湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10849号上诉人（原审原告）：曹晖，男，1967年4月19日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：董盛峰，湖南言顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳俊，湖南言顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市市政工程有限责任公司。住所地湖南省长沙市雨花区曙光中路**。法定代表人：曾卓。委托诉讼代理人：朱丹，湖南天恒健律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊盛君，湖南天恒健律师事务所律师。上诉人曹晖因与被上诉人长沙市市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。曹晖上诉请求：一、请求撤销长沙市雨花区人民法院作出的（2020）湘0111民初2655号民事判决。二、改判市政公司还需支付曹晖违法解除劳动合同赔偿金合计74400元。三、本案一审、二审诉讼费用由市政公司承担。事实和理由：一、一审事实不清，适用法律错误。市政公司违法解除与曹晖的劳动关系，应依法支付曹晖赔偿金。1、市政公司违法调岗调薪。一审法院以曹晖与市政公司履行劳动合同的客观情况发生了重大变化，且市政公司按照长沙市最低工资标准1700元/月向曹晖支付了待岗津贴严重事实不符。事实上，2015年4月曹晖所在的租赁分公司被撤销，市政公司安排曹晖待岗，此时的客观情况确实已发生重大变化。但到了2019年11月，市政公司再以2015年4月份公司被撤销，劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化为由解除劳动合同，严重违背了法律的规定。根据法律规定，客观情况发生了重大变化依据的是用人单位的现状。市政公司以2015年的情况发生改变为由向曹晖发出调岗通知，不符合法律的规定。且，市政公司将曹晖的岗位从长沙调岗至湖北黄冈，将曹晖的岗位调整成现场施工员，工资降低到1380元/月也不符合法律调岗程序。曹晖在长沙居住了几十年，已在长沙形成了稳定的居住、家庭环境，现将其调离至湖北黄冈，势必对其家庭、生活造成重大的影响。且市政公司降薪到1380元/月也不具有合理性。根据湖北省2019年统计局发布建筑业在岗职工工资标准为57477元/年，也即4789.75元/月，市政公司现以1380元/月发放远远低于行业标准，市政公司以客观情况发生重大变化为由对曹晖进行调岗调薪，不合法也不合理。因此2019年12月4日，市政公司向曹晖发出《通知函》以曹晖不接受调岗调薪为由单方解除劳动关系，且未与曹晖协商一致，单方向曹晖账户按照1700元/月的标准发放经济补偿，并不能免除其违法行为。2、曹晖从事特殊工种已连续累计为15年，可以提前退休，市政公司在此期限内解除合同系违法解除。曹晖在市政公司单位从事沥青工累计满10个月（1991.7-1992.5）、从事压路机手累计满6年7个月（1992.6-1997、1999年）、道工1年（2001年），但对于1998年、2000年、2002年-2003年期间从事压路机手的档案因市政公司保管不善（或者拒绝提交）无法向法庭提交证据，按照长沙市劳动局1993年给曹晖发放的特种作业人员操作证、2002年国家安全生产监督管理局给曹晖发的特种作业操作员证件，上述均表明曹晖一直在从事特种作业，且对于1998年、2000年、2002年-2003年期间从事压路机手的档案因市政公司保管不善的责任应由市政公司方承担不利后果，该档案丢失与曹晖无关。同时根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第二款之规定，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的，可以退休。曹晖自1995年起至2019年期间一直由市政公司购买社保，一审法院以曹晖累计年限不足15年为由，认定曹晖不属于提前退休人员，与事实严重不符。根据《中华人民共和国劳动合同法》第42条第5款规定，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得解除。曹晖已满53周岁，距离法定退休年龄只有2年，因此市政公司的解除行为违法。3、曹晖的工资应当按照实际工作期间的3330元进行计算。在一审中，法院认定曹晖的经济补偿的标准应当按照月工资1700元的标准进行计算。曹晖认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”曹晖的工资应当按照曹晖实际工作期间的工资标准进行计算。待岗期间款项发放，一审法院也认定为待岗津贴，不应当作为曹晖的实际应得工资。曹晖在市政公司处工作三十余年，即使从2004年改制计算，也近15年。在此之中，由于非曹晖的原因导致待岗4年，而在解除劳动关系之时按照待岗期间的待遇进行计算曹晖的补偿金不仅与法律规定相冲突，也抹杀了曹晖多年来的实际贡献。对于市政公司的违法行为，应向曹晖支付赔偿金74400元（3330元/月×15年×2倍-已支付经济补偿金25500元）。综上一审事实不清，适用法律错误，请求贵院在查清本案事实的基础上，依法支持曹晖的全部诉讼请求。市政公司辩称，一、市政公司下属租赁公司被撤销是客观存在的事实，撤销之后曹晖等劳动者没有回来上班也属实，由此可以看出确实是因为客观情形发生重大变化导致劳动合同无法继续履行。二、市政公司不是直接将劳动者辞退，而是想方设法提供了劳动职位，只不过由于劳动者考虑的待遇和地点问题而不接受，市政公司才依法解除劳动合同。三、解除劳动合同后，市政公司已经全额支付了经济补偿金和代通知金，劳动者接受以后也没有表示异议。四、关于曹晖和吴**的特殊工种提前退休问题，一审法院已经进行了查明，并且当时进行了说明，查明的结果仍然是对他们的请求不予支持。可见，他们关于提前退休的问题是没有法律和事实依据的。五、对方所称的要按照待岗前工资来计算经济补偿没有事实和法律依据。从事实层面来讲，他们没有提供待岗前十二个月的完整工资流水，无法证明他们待岗前的工资是3300元每月。从法律层面讲，要按正常工作状态下工资计算经济补偿金的规定是按照原劳动部《违法解除和终止劳动合同经济补偿办法》第十一条之规定，这一规定在2017年已经被人社部以（2017）人社发第87号文件所废止，不能再以一个废止的部门规章来约束今天的法律行为。曹晖向一审法院起诉请求：1、判令市政公司向曹晖出具解除劳动关系证明；2、判令市政公司支付曹晖违法解除劳动合同赔偿金差额91110元、代通知金差额2187元；3、本案的诉讼费由市政公司承担。在审理过程中，曹晖将其诉讼请求变更为：1、判令市政公司向曹晖出具解除劳动关系证明；2、判令市政公司支付曹晖违法解除劳动合同赔偿金差额87510元、代通知金差额2067元；3、判令市政公司支付曹晖因档案缺失造成的退休金损失92280元；4判令市政公司支付曹晖一次性工伤补偿45204元；5、本案的诉讼费由市政公司承担。一审法院认定事实，1991年7月，曹晖入职长沙市市政工程公司租赁分公司。2004年12月，长沙市市政工程公司改制为长沙市市政工程有限责任公司即市政公司，曹晖获得了此前工龄的相应补偿，并继续在市政公司处工作。2015年4月，曹晖所在的租赁分公司被撤销，曹晖开始待岗。曹晖陈述双方约定待岗期间的津贴为2400元/月，扣除社保和住房公积金等费用后，实际收到的待岗津贴为800元至900元左右；市政公司对此不予认可。2019年10月16日，市政公司向曹晖发出《协商调岗通知书》，通知载明：市政公司为曹晖提供湖北省恩施州施工项目部现场施工员的岗位，调岗后的薪资福利待遇不低于当地最低工资标准1380元/月；如曹晖同意则应于2019年10月23日前作出书面回复，并按要求到岗办理相关手续；如不同意或未书面回复则视为拒绝本次调岗，公司将依法解除双方之间的劳动关系，按照法律规定进行经济补偿。2019年10月23日，曹晖回复市政公司称其已找到一份收入稳定的工作，且此前在市政公司处工作骨折受伤（体内留有钢钉）不适合施工员的岗位，不接受市政公司的岗位安排。双方沟通未果，市政公司于2019年10月28日向曹晖发出《解除劳动合同通知》，决定解除与曹晖之间的劳动关系，曹晖的最后工作日为2019年10月23日，并将支付相应的经济补偿和代通知金。2019年12月4日，市政公司向曹晖发送《通知函》，载明双方之间的劳动关系已于2019年10月23日解除，市政公司自2019年11月起停止曹晖的工资待遇和社保关系，曹晖应于2019年12月13日前到市政公司处领取《解除劳动关系证明》。2019年12月20日，市政公司按长沙市最低工资1700元/月的标准向曹晖支付了2004年12月至2019年10月的经济补偿25500元，同日另支付了代通知金1700元。曹晖认为市政公司违法解除劳动合同，于2020年1月向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求市政公司支付工资差额、赔偿金、代通知金、一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金等。2020年3月17日，该仲裁委作出长劳人仲案字（2020）第052号《裁决书》，裁决对曹晖的仲裁请求不予支持。曹晖不服，遂于2020年4月8日诉至一审法院，要求判如所请。另查明：1、市政公司向一审法院提交了一份曹晖的人事档案（局部），并明确曹晖的历年岗位情况为：1991年任道工、1992年任沥青工和压路机手、1993年至2000年任压路机手、2001年任道工，道工与沥青工为特殊工种、压路机手为非特殊工种。曹晖则主张其1991年7月至1992年5月任沥青工、1992年6月至1997年任压路机手、1998年档案资料缺失、1999年任压路机手、2000年无记录、2001年任道工、2002年至2003年无记录，并认为压路机手属于特殊工种，已从事特殊工种累计8年5个月。双方还提交了建设部门关于城市建设各行业提前退休的工种表及相关的政策性规定。2、曹晖提交了长沙市中医院出具的《诊断证明书》、《照片报告》，主张其于1992年11月19日至1999年12月14日因工受伤住院，造成右髋骨粉碎性骨折。曹晖还提交了一份1993年1月填报的《因工负伤事故报告表》，认为其构成工伤，市政公司应支付一次性工伤补偿。3、市政公司提交了一份落款时间为2019年12月5日的《解除劳动关系证明》，曹晖主张因其拒绝签字，市政公司一直未将该份证明交给曹晖。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。长沙市市政工程公司于2004年12月改制为市政公司，市政公司向曹晖支付了工龄补偿，曹晖继续在市政公司下属的租赁分公司工作。根据前述规定，曹晖在市政公司改制前后的工作年限应分开计算。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五项规定，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。曹晖主张其从事特殊工种，可以提前退休，市政公司不得解除劳动合同。根据国务院的相关规定，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的，可以提前退休。结合曹晖在长沙市市政工程公司改制前的工作年限及人事档案资料载明的情况，其在公司改制前从事特殊工种的年限并不符合前述规定，故其关于符合提前退休条件的主张，缺乏依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该案中，曹晖所在的租赁分公司于2015年4月被撤销后，曹晖、市政公司履行劳动合同的客观情况发生了重大变化，后双方约定曹晖待岗。待岗期间，市政公司按长沙市最低工资标准（1700元/月）向曹晖支付了待岗津贴。2019年10月，市政公司向曹晖发出协商调岗通知、为曹晖提供新的工作岗位，曹晖回复不接受调岗安排。双方协商未果后，市政公司解除了与曹晖之间的劳动关系，并按一个月待岗津贴的标准支付了代通知金。综上，市政公司解除与曹晖的劳动合同符合法律规定，曹晖主张市政公司系违法解除劳动合同，一审法院不予支持。同时，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，超过一个月未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。在曹晖待岗期间，市政公司已按长沙市最低工资标准支付了各月的津贴。因此，曹晖要求市政公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额87510元、代通知金差额2067元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。因双方也已解除劳动关系，曹晖要求市政公司出具解除劳动关系证明系其正当权利，一审法院予以支持。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明。曹晖在市政公司改制前因工受伤，但一直未办理相应的手续，亦未提交劳动行政部门关于工伤认定和伤残等级的证据材料，故对其要求市政公司支付一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。在劳动仲裁程序中，曹晖未提出市政公司赔偿因档案缺失造成的退休金损失92280元。一审法院认为，该项新增的诉讼请求与该案争议具有可分性，故曹晖可另行申请仲裁。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条第三项、第四十二条第五项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、市政公司应于本判决生效之日起10日内向曹晖交付《解除劳动关系证明》；二、驳回曹晖的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，市政公司是否应当支付曹晖违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”及第四十六条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”本案中，曹晖所在的租赁分公司于2015年4月被撤销，曹晖原工作岗位已不复存在，曹晖、市政公司履行劳动合同的客观情况发生了重大变化。后曹晖一直处于待岗状态，此期间市政公司按长沙市最低工资标准向曹晖支付了待岗津贴。此后，曹晖所在的租赁分公司一直未恢复生产、经营，曹晖客观上不能在原工作岗位继续工作，双方的劳动合同仍处于无法继续履行的状态，应协商一致后进行调整。2019年10月，市政公司向曹晖发出协商调岗通知、为曹晖提供新的工作岗位，曹晖回复不接受调岗安排。市政公司与曹晖未能就变更劳动合同内容达成一致意见，符合上述法定的用人单位可以解除劳动合同，向劳动者支付经济补偿金的情形。关于经济补偿金支付的工资标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”自2015年4月至双方劳动关系解除之日止，市政公司一直按长沙市最低工资标准1700元/月的标准向曹晖支付了待岗期间的津贴，市政公司已按上述标准向曹晖支付了代通知金及经济补偿金，现市政公司已按上述标准向曹晖支付了经济补偿金，并无不当。曹晖要求市政公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。另，曹晖上诉称其所在岗位为特殊工种，根据其工作年限及年龄，可提前办理退休手续，在此期间市政公司不能解除与曹晖的劳动关系。经核实，曹晖在改制后的市政公司工作期间，主要从事沥青工、压路机手等工作。曹晖提交了特殊作业人员操作证，以证明其从事的系特殊工种。本院认为，特殊工种主要是指原国家劳动部将从事井下、高空、高温、特重体力和有毒有害的工种定为特殊工种，并明确特殊工种的范围由各行业主管部门和劳动部门确定。特殊工种并不必然等同于特种作业。虽然曹晖所从事的工作属于特种作业范围，但现并无证据证实其所在行业主管部门或劳动部门将曹晖所从事的工种认定为特殊工种，曹晖主张其所从事的系特殊工种，缺乏事实依据。与此同时，结合曹晖的工作年限及人事档案资料载明的情况，其在市政公司改制前从事特殊工种的年限并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五项及国务院的相关规定，故曹晖以此为由主张市政公司违法解除劳动关系，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，曹晖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曹晖承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王 勇审判员  陈 瑶审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二〇年十一月十六日书记员  熊文涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。