贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民再132号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：叶小勇，男，1978年3月21日生，汉族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。委托诉讼代理人：涂松松，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：陈梦洁，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州省安顺公路管理局。住所地：贵州省安顺市若飞东路**。法定代表人：高诗龙。委托诉讼代理人：戴天荣，贵州赤丞律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：田婉琛，贵州赤丞律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。再审申请人叶小勇与被申请人贵州省安顺公路管理局(以下简称安顺公路局)劳动争议纠纷一案，因不服本院（2019）黔04民终702号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年7月13日作出（2020）黔民申763号民事裁定：指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年10月27日公开开庭审理了本案，再审申请人叶小勇的委托代理人陈梦洁、被申请人安顺公路局委托代理人田婉琛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。叶小勇申请再审称，（一）原审认定基本事实错误。1.安路党发[2018]28号文件下发不会导致原劳动合同无法履行，安顺公路局要求订立新的劳动合同没有必要，可以按照原合同即《镇宁公路段非在编人员聘用合同》对叶小勇的岗位、工作内容、工资待遇进行调整，且新劳动合同为空白合同，叶小勇认为在空白合同上签字无保障，二审认定事实错误；2.二审认定叶小勇每日工作时间为18小时无证据支撑，二审安顺公路局认可叶小勇每班周期24小时，叶小勇无需举证，二审应予认可；（二）二审对实发工资和应发工资认定错误，叶小勇有新证据予以证实。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。叶小勇提供离职前12个月的社保明细证明离职前每月应发工资为5051.73元；（三）适用法律错误。叶小勇在2012年10月9日签订无固定期限劳动合同后，双方的劳动合同无法定解除事由不得解除。《关于若干条文的说明》第二十六条第四款的规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大改变的”应理解为订立劳动合同时所依据的法律、行政法规已经修改或者废止，上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等，或者由于不可抗力的发生，使得原合同的履行成为不可能或者失去意义。在双方所签合同中已明确赋予安顺公路局调整职责范围或岗位，就算需要取消叶小勇原职责范围内的执法内容，依然可以签订补充合同或者下发相应文件达到目的，完全没有必要签订新的劳动合同。事实上，安顺公路局是以重新签订合同的名义降低叶小勇的工资待遇。在此情形下安顺公路局与叶小勇解除劳动合同属于违法解除，应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。综上，叶小勇依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。被申请人安顺公路局辩称：首先，一、二审判决认定事实清楚，原劳动合同已经无法继续履行；其次，二审认定再审申请人每天工作24小时是保护劳动工作者，再审申请人的劳动强度并不大，只是进行辅助工作，并且每个站点都有员工宿舍，因此，再审申请人每天工作24小时的情况不属实；再次，超绩效是每个公路段的违规发放，并不在工资范畴内，因此不能结算在工资内。同时，根据相关政策文件要求，只有在编人员才能获取超绩效，而再审申请人均不是在编人员，所以公路管理局更改合同符合法律规定。综上，安顺公路局是按照法律规定变更的劳动合同，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审原告叶小勇向一审法院起诉请求：1.判决被告支付拖欠原告2018年8月、9月的工资共计人民币7775.5元。2.判决被告支付原告违法解除劳动关系的经济赔偿金人民币166320元。3.判决被告支付原告2015年1月1日至2018年9月30日期间的加班工资共计人民币111053.79元。一审经审理查明：原告叶小勇于2002年5月进入被告安顺公路局工作，属非在编聘用人员。2012年10月9日，原告与被告下属镇宁公路管理段签订无固定期限劳动合同，合同约定原告月工资报酬为：岗位工资550＋基础性绩效1000＋工龄工资230，并约定，原告工资调整、绩效奖励等按照单位有关规定执行。2018年7月31日，中共安顺公路管理局委员会下发了《中共安顺公路管理局委员会关于印发安顺公路管理局非在编人员管理办法（试行）》（安路党发【2018】28号），文件规定：聘用人员工资由：基本工资、工龄工资、绩效工资三部分组成。具体工资标准为：1800＋80＋1620＝3500元（不含单位缴纳的五险一金），其中绩效工资每月考核发放。本办法自2018年8月1日起开始执行，试行一年，同时，由安顺公路管理局下发的《安顺市公路管理局关于印发非在编人员聘用管理办法及实施方案的通知》（安路发（2012）85号）同时废止。经核定，原告的工资调整为每月3375.5元。2018年8月28日镇宁公路管理段作出《关于变更非在编人员的通知》：1.同意变更劳动合同的，请于2018年8月30日前签订新的聘用合同。2.自愿解除合同的，请于2018年8月30日前完成解聘手续，签订解聘合同，报局人事科备案，由用人单位依法支付经济补偿金。3.不同意变更劳动合同且不愿签订解聘合同的，本通知下发30日后依法解除劳动合同，由用人单位依法支付经济补偿金。原告不同意变更劳动合同且不愿签订解聘合同，故贵州省于2018年9月28日向原告下发《关于办理离职手续的通知》，通知原告于2018年9月30日前到贵州省办理离职手续。2018年10月15日原告向镇宁自治县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，镇宁自治县仲裁委作出裁决：1、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金36489.75元。2、被申请人支付申请人2015年1月至2018年9月的加班工资共计18912.14元。3、驳回申请人其他仲裁请求。一审法院认为：一、关于原告要求被告支付拖欠原告2018年8月、9月的工资共计7775.5元的诉讼请求。根据原告提交的证据中国建设银行个人账户工资/收入明细显示，原告收到被告发放的本月超绩效2200元都是在次月月初或是本月月末，结合被告提交的证据镇宁公路管理段党支部扩大会议记录，证实了每月超绩效的发放需经党支部会议决定是否发放，不属于固定发放，不是原告每月工资的组成部分。故原告认为被告拖欠了原告2018年8、9月的工资中应包含超绩效每月2200元，不予支持。原告庭审中提出被告发放工资是下个月发放上个月的工资，但其未提交证据证实，同时中国建设银行个人账户工资/收入明细显示被告已于2018年8月9日、2018年9月10日将原告每月的工资3375.5元存入原告的银行账户中，并未拖欠原告的工资。原告要求被告支付拖欠原告2018年8月、9月的工资共计7775.5元于法无据，不予支持。二、关于原告要求被告支付原告违法解除劳动关系的经济赔偿金166320元的诉讼请求。根据中共安顺公路管理局委员会下发的《中共安顺公路管理局委员会关于印发安顺公路管理局非在编人员管理办法（试行）》（安路党发【2018】28号）规定聘用人员具体工资标准为基本工资1800+工龄工资80+绩效工资1620，自2018年8月1日起开始执行。同时，废止了由安顺公路局下发的《安顺市公路管理局关于印发非在编人员聘用管理办法及实施方案的通知》（安路发（2012）85号），由于文件的变更，原告与被告在2012年10月9日签订的《安顺公路管理局非在编人员聘用合同》，约定原告月工资报酬为“岗位工资550+基础性绩效1000+工龄工资230”已无履行依据，致使该合同已无法履行。因原告不同意对原工资待遇进行调整，被告在与原告就工资调整事宜进行协商未果后，被告依照法律规定提前三十天书面通知原告，解除与原告的劳动关系，被告的解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，故原告要求被告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，不予支持。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”，同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，原告于2002年5月进入被告处上班，于2018年9月双方解除劳动关系，即原告在被告处工作16年零四个月，故被告应当支付原告16.5个月的经济补偿金。原告解除劳动关系前12个月的月平均工资待遇为2211.5元，即被告应当支付原告解除劳动关系的经济补偿金2211.5×16.5=36489.75元。三、关于被告支付原告2015年1月1日至2018年9月30日期间的加班工资共计111053.79元的诉讼请求。国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。庭审中，原告、被告均认可2015年-2018年超限检测站考勤表，根据该表显示原告在休息日工作108天。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”，原告解除劳动关系前12个月的月平均工资待遇为2211.5元，即被告应当支付原告2015年1月1日至2018年9月30日的加班工资：2211.5÷21.75×108×2=21962.48元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、被告贵州省安顺公路管理局支付原告叶小勇解除劳动关系的经济补偿金人民币36489.75元。2、被告贵州省安顺公路管理局支付原告叶小勇2015年1月至2018年9月的加班工资共计人民币21962.48元。3、驳回原告叶小勇的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告贵州省安顺公路管理局承担。上诉人叶小勇上诉请求:1.撤销原判第一项、第二项。2.改判被上诉人安顺公路局支付违法解除劳动关系的经济赔偿金166320元，2015年1月1日至2018年9月30日期间的加班工资111053.79元。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审认定被上诉人不构成违法解除劳动合同认定事实不清,适用法律错误。被上诉人单方制定并下发《中共安顺公路管理局委员会关于印发安顺公路管理局非在编人员管理办法（试行）的通知》，取消了上诉人每月的超绩效工资。并向上诉人送达《关于变更非在编人员劳动合同书的通知》及空白劳动合同书，要求上诉人于2018年8月30日前签订新的劳动合同，否则自愿或单方依法解除劳动合同。被上诉人调整工资并不影响原劳动合同的继续履行，以被上诉人一审所举证据也不能证实“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大改变”，故被上诉人解除劳动合同属违法解除，应支付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金。2.一审认定上诉人月平均工资为2211.5元并作为计算经济赔偿金及加班工资的依据,认定事实及适用法律均存在错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条规定，计算经济补偿的月工资应包含劳动者的计时工资或计件工资及奖金、津贴、补贴等货币性收入。3.一审按照上诉人工资的200%计算加班工资，超越上诉人请求的工资标准150%，违反不诉不理原则。二审除认定与一审认定相同事实外，补充认定：叶小勇与安顺公路局于2012年10月9日签订《安顺公路管理局非在编人员聘用合同》，该合同第二条聘用岗位及职责要求第（一）项约定“甲方（镇宁公路管理段）聘用乙方（叶小勇）在路政管理部门从事超限运输检测岗位的工作”。第（二）项约定“由甲方确定乙方的岗位职责要求，具体内容如下：……依照法律、法规和规章，制止查处各类违法超限运输行为，督促超限运输车辆卸载，并做好登记及时上报；维护和管理好治理超限运输的有关设备、设施。协助专职路政员实施正常路政管理工作，查处超限运输车辆，制止和纠正各种损害路产的违法行为；对违反公路路政管理法律法规的单位和个人调查、询问、取证，协助查阅有关档案、文件、资料、原始凭证等……”。第（四）项约定“在聘期内，甲方可以根据工作变化引起的岗位变化对乙方岗位进行合理调整，如岗位调整使乙方原工作岗位不存在，而乙方又拒不同意甲方调整意见的，按本合同第七条第（六）款的规定执行”。该合同第七条第（六）款约定“本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经甲乙双方协商不能就变更合同达成协议的，双方均可以单方面解除本合同”。2018年2月1日，《贵州省行政执法监督办法》施行。该办法第二章第十三条第二款规定“行政执法机关、法律法规授权的组织及受委托执法的组织中的工勤人员、聘用的劳动合同制人员、劳务派遣人员、借用人员等不具备行政执法资格的人员不得从事行政执法工作”。安顺公路局根据该规定及相关上级部门文件，重新制定了《中共安顺公路管理局委员会关于印发安顺公路管理局非在编人员管理办法（试行）的通知》(安路党发[2018]28号文件)，对临聘人员岗位职责规定及工资构成进行了调整，并要求各用人单位重新与临聘人员签订劳动合同。之后安顺公路局根据该管理办法重新拟订了劳动合同，该合同不再对岗位职责作明确约定，取消了临聘人员从事行政执法工作的内容，并重新确定了工资构成。同时查明：叶小勇在与安顺公路局解除劳动合同之前12个月月平均基本工资为2211.5元,月平均绩效奖金为2020.83元,合计月平均工资为4232.33元。叶小勇在安顺公路局工作期间，实行的工作制度为上1天，休2天，每天工作18小时。二审认为：上诉人叶小勇因被上诉人安顺公路局单方解除与其所签订的劳动合同而诉至法院要求对方承担法律责任。一审宣判后，叶小勇不服提出上诉。针对叶小勇“一审认定被上诉人不构成违法解除劳动合同认定事实不清,适用法律错误”的上诉理由。经查，根据叶小勇与安顺公路局所签订的聘用合同约定，叶小勇所从事超限运输检测岗位的岗位职责包含行政执法工作，而临聘人员从事行政执法工作被贵州省人民政府的地方政府规章《贵州省行政执法监督办法》所禁止。根据审查，该规章对相应问题规定明确、具体，且不与法律、法规、法理相违背，可参照处理本案。安顺公路局根据该规章及相关上级部门文件对原临聘人员岗位职责作出调整，并规范津补贴发放后重新确定工资构成，拟订新劳动合同要求原临聘人员重新签订合同。而叶小勇在收到安顺公路局要求重新签订劳动合同的通知后，并未在规定期限内与对方协商一致重新签订合同。安顺公路局据此通知叶小勇解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定，也符合双方所签聘用合同第七条第（六）款约定，属于依法解除劳动合同。一审对安顺公路局单方解除合同行为的性质认定正确，上诉人该条上诉理由不能成立。针对上诉人叶小勇“一审认定上诉人月平均工资为2211.5元并作为计算经济赔偿金及加班工资的依据,认定事实及适用法律均存在错误,本案据以计算经济补偿及加班工资的工资基数应包含上诉人的基本工资及绩效奖金,加班工资应按工资标准150%计算”的上诉理由。对于计算基数的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，一审未将上诉人的绩效奖金一并计入工资进行计算错误，上诉人该部分上诉理由部分成立。以上诉人2017年10月至2018年9月共12个月的月平均基本工资2211.5元及月平均绩效奖金2020.83元相加，其在合同解除前12个月的月平均工资为4232.33元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，安顺公路局应支付上诉人经济补偿金4232.33元×16.5月=69833.45元。对于加班工资的问题，安顺公路局是交通运输部门的二级局,负责公路建设市场监管工作,拟订公路建设、维护、路政、运营相关政策、制度和技术标准并监督实施。根据安顺公路局的生产特点，安顺公路局是参照企业的相关规定对上诉人等临聘人员实行上1天、休2天的综合计算工时工作制。对于具体工作时间虽然双方都承认每班周期为24小时，但对晚班时段各执一词，结合安顺公路局镇宁公路管理段丁旗站考勤表中仅有上午下午的考勤记录，上诉人在2015年1月连续工作7天及2017年4月连续工作3天共两次的考勤记录，可以得出上诉人所称每天工作24小时的可能性低于安顺公路局所称夜班可以轮流休息，每天实际工作时间不足24小时的可能性。按夜班安排2人，轮流休息的最低人员配置，酌定上诉人每日工作时间为18小时。而根据2015年1月至2018年9月安顺公路局镇宁公路管理段丁旗站考勤表所记载考勤规律来看，上诉人工作时间一年内在每月间并不均衡，故安顺公路局与上诉人所实行的综合计算工时工作制应以年为周期，综合换算下来，叶小勇2015年1月至2018年9月共计延长工作时间加班共计500小时。至于加班工资的计算基数问题，参照劳动部办公厅《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第四十四条的规定，据以计算加班工资的“工资”指的是劳动者本人的基本工资。故叶小勇2015年1月至2018年9月的加班工资为500小时×[2211.5元÷(21.75天×8小时)]×150%=9532.5元。一审以普通工时制作为依据认定休息日存在加班并按200%计算加班工资错误,依法予以纠正。综上，上诉人上诉理由部分有理，对有理部分依法予以支持。一审判决认定事实部分错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第四十条第一款第（三）项、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：1、维持贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院(2018)黔0423民初1748号民事判决第三项；2、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院(2018)黔0423民初1748号民事判决第一、二项；3、被上诉人贵州省安顺公路管理局于本判决生效之日起十五日内支付上诉人叶小勇解除劳动关系的经济补偿金人民币69833.45元；4、被上诉人贵州省安顺公路管理局于本判决生效之日起十五日内支付上诉人叶小勇2015年1月至2018年9月的加班工资共计人民币9532.5元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人贵州省安顺公路管理局负担。二审案件受理费10元，由上诉人叶小勇负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中再审申请人提交的叶小勇个人医疗保险缴费明细、公积金职工流水账、个人养老保险缴费明细，证明目的为叶小勇应发工资基数为5015.06元。通过对该组证据核实，能达到叶小勇应发工资基数为5015.06元证明目的。经再审确认原判决查明事实。另查明，被申请人安顺公路局已履行二审判决确认的79365.95元。再审申请人叶小勇在与被申请人安顺公路局解除劳动合同之前12个月月平均应发工资为5015.06元。再审认为，本案的争议焦点为安顺公路局是否应支付违法解除劳动关系经济赔偿金；原判经济补偿金计算基数是否准确；原判每班工作时间认定是否准确；叶小勇加班工资应为多少。关于安顺公路局是否应支付违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，安顺公路局支付经济赔偿金的前提是违法解除劳动关系。具体到本案中，2018年2月1日，《贵州省行政执法监督办法》施行。该办法第二章第十三条第二款规定“行政执法机关、法律法规授权的组织及受委托执法的组织中的工勤人员、聘用的劳动合同制人员、劳务派遣人员、借用人员等不具备行政执法资格的人员不得从事行政执法工作”。原临聘人员从事岗位职责中的行政执法工作被禁止，根据双方2012年签订的劳动合同第（四）项“在聘期内，甲方可以根据工作变化引起的岗位变化对乙方岗位进行合理调整，如岗位调整使乙方原工作岗位不存在，而乙方又拒不同意甲方调整意见的，按本合同第七条第（六）款的规定执行”及该合同第七条第（六）款“本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经甲乙双方协商不能就变更合同达成协议的，双方均可以单方面解除本合同”的约定，虽安顺公路局根据叶小勇的工作职责的变化对相应的工资待遇等方面的调整可在原合同的基础上进行变更，但其方根据《贵州省行政执法监督办法》及相关上级部门文件对原临聘人员岗位职责作出调整，并规范津补贴发放后重新确定工资构成，拟订新劳动合同要求原临聘人员重新签订合同，使岗位、待遇等合同关键事项更加明晰化，且也给予合同相对方考虑时间及选择权，在双方未能协商一致的情况下，依法解除劳动合同并不违反上述合同的约定，同时也符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定，安顺公路局并未违法解除劳动合同，故二审认定安顺公路局无需向叶小勇支付违法解除劳动关系的经济赔偿金并无不当。关于原判经济补偿金计算基数是否准确的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，经济补偿的月工资标准按应发工资计算，经济补偿的月工资标准应按应发工资计算，二审按叶小勇实发工资进行计算不当，再审予以纠正。2017年10月至2018年9月共12个月叶小勇的月平均应发工资为5015.06元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，安顺公路局应支付叶小勇经济补偿金5015.06元×16.5月=82748.49元。关于原判每班工作时间认定是否准确的问题。安顺公路局是交通运输部门的二级局,负责公路建设市场监管工作,拟订公路建设、维护、路政、运营相关政策、制度和技术标准并监督实施。二审根据安顺公路局的生产特点，认定安顺公路局是参照企业的相关规定对再审申请人等临聘人员实行上1天、休2天的综合计算工时工作制并无不当。对于具体工作时间双方均认可每班工作时间为24小时，二审在无其他相关证据证实每班工作时间不足24小时的情况下，径行通过截取叶小勇2015年1月连续工作7天及2017年4月连续工作3天共两次的考勤记录，推断每天工作不足24小时的可能性较大，从而酌定每班工作时间为18小时不当，再审予以纠正，故在安顺公路局未提供相关证据证实叶小勇每班工作时间不足24小时的情况下，再审确认每班工作时间为24小时。关于叶小勇加班工资应为多少的问题。加班工资的计算基数问题，二审参照劳动部办公厅《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第四十四条的规定，据以认定计算加班工资的“工资”指的是劳动者本人解除劳动合同之前12个月平均基本工资2211.5元并无不当，再审予以确认。根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条“企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同”的规定，也就是综合计算周期内总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项不低于工资的百分之一百五十的规定支付工资报酬，其中法定休假日工作按第(三)项不低于工资的百分之三百的规定支付工资报酬。而除去每年公休日104日及法定休假日11日，每年法定标准工作时间为2000小时（250天×8小时），因叶小勇诉请的加班费按工资标准150%计算，再审不再将叶小勇法定休假日加班工资另行计算。经审查叶小勇在2015年1月至2018年9月的考勤表，其在2015年共出勤124天，超出法定标准工作时间976小时（124天×24小时－2000小时）；2016年共出勤44天，未超出法定标准工作时间；2017年共出勤124天，超出法定标准工作时间976小时（124天×24小时－2000小时）；2018年1月至9月共出勤83天，超出法定标准工作时间492小时（83天×24小时－2000小时÷12个月×9个月），即叶小勇在2015年1月至2018年9月超出法定标准工作时间2444小时，故安顺公路局应支付叶小勇加班工资为46594.02元（2211.5元÷21.75天÷8小时×2444小时×1.5）。针对叶小勇要求安顺公路局支付拖欠的2018年8月、9月的工资共计7775.5元的诉讼请求。原审根据叶小勇提交的中国建设银行个人账户工资/收入明细及安顺公路局提交的镇宁公路管理段党支部扩大会议记录，驳回叶小勇该项诉讼请求并无不当，再审予以确认。综上，原生效判决按实发工资计算经济补偿金错误，每班工作时间认定错误，导致加班工资计算错误，再审予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第四十条第一款第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2019）黔04民终702号民事判决及贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院(2018)黔0423民初1748号民事判决。二、被申请人贵州省安顺公路管理局于本判决生效之日起十五日内支付再审申请人叶小勇解除劳动关系的经济补偿金人民币82748.49元，2015年1月至2018年9月的加班工资人民币46594.02元，共计人民币129342.51元（含已支付的79365.95元）。三、驳回叶小勇的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由贵州省安顺公路管理局负担。本判决为终审判决。审判长  芶薇薇审判员  吴永顺审判员  刘 运二〇二〇年十一月三日书记员  程凯军