湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终1805号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司襄阳中心支公司，住所地：襄阳市樊城区星火路**公交调度大楼**。法定代表人：金祖涛，该公司负责人。委托诉讼代理人：张立，湖北太圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈松林，男，1957年8月9日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人：陈志雄，男，1979年8月26日出生，汉族，住大冶市。系陈松林之子。被上诉人（原审被告）：襄阳捷顺达物流有限公司，住所地：襄阳市襄阳区伙牌工业园四季青农贸城****。法定代表人：刑鹏，该公司经理。原审被告：王才刚，男，1973年10月10日出生，汉族，住湖北省鄂州市华容区。原审被告：武汉市泽城汽车运输有限公司，住所地：武汉市东西湖区人民政府东山街道办事处东岳村**。法定代表人：周文忠，该公司经理。上诉人中华联合财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称联合财险襄阳支公司）与被上诉人陈松林、襄阳捷顺达物流有限公司（以下简称捷顺达公司）、原审被告王才刚、武汉市泽城汽车运输有限公司（以下简称泽城公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服大冶市人民法院（2019）鄂0281民初5026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联合财险襄阳支公司上诉请求：1、撤销原审判决依法改判；2、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、原审判决适用法律错误，本案主次责任比例应按7:3进行分责；2、原审判决遗漏了保险公司垫付的第二次鉴定费；3、原审判决认定的部分损失没有事实和法律依据。误工费陈松林提交的证据相互矛盾，不能证明其误工损失。医疗费未扣除15%非医保。陈松林向一审法院起诉请求：要求联合财险襄阳支公司赔偿原告医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金、误工费、鉴定费、交通费等合计75400.95元，不足部分由捷顺达公司、王才刚、泽城公司予以赔偿。一审法院认定事实：2019年3月8日17时20分，王才刚受雇于捷顺达公司驾驶鄂Ｆ×××**重型半挂牵引车后挂鄂Ａ×××**重型自卸半挂车由湖北省鄂州市往湖北省咸宁市方向行驶，当车行驶至大××连接线湖北省××桥××村路段变道时，与同方向右侧车道内陈松林驾驶鄂Ｂ×××**普通二轮摩托车碰撞，造成陈松林受伤、鄂Ｂ×××**普通二轮摩托车受损。陈松林受伤后，即被送往黄石市四医院住院治疗，共住院39天，花去门诊、医疗费共计42537.01元。出院诊断：足部多处开放性损伤；足部脱套伤；趾肌腱断裂；拇趾、手部指伸肌腱损伤；头皮挫伤；多处挫伤等。王才刚垫付陈松林医疗费20000元。2019年3月19日，大冶市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定王才刚承担此次事故主要责任，陈松林承担事故次要责任。2019年7月25日，大冶弘法法医司法鉴定所作出鄂大冶弘法鉴[2019]408号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人陈松林右足多处开放性损伤，有足部套脱伤，右足拇指骨折，行右足清创人工皮更换、清创植皮术后，遗留右足拇指功能障碍，评定为十级伤残，伤后误工120天，伤后一人护理90天，伤后营养期限为60天，后期门诊复查、对症治疗费用约1000元人民币。陈松林花去鉴定费2600元。另查明，肇事车辆鄂Ａ×××**重型自卸半挂车属泽城公司所有，肇事车辆鄂Ｆ×××**重型半挂牵引车属捷顺达公司所有，在联合财险襄阳支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任险，第三者商业责任险赔偿限额为1000000元，保险期限均自2018年11月24日00:00时起至2019年11月23日24:00时止。诉讼中，因联合财险襄阳支公司对陈松林的司法鉴定意见有异议，一审法院遂委托黄石求实联合司法鉴定中心进行重新鉴定，2019年12月11日，黄石求实联合司法鉴定中心作出鄂黄石求实联合鉴[2019]1575号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人陈松林因交通事故致伤不构成伤残，建议伤后误工150日、护理90日、营养90日，后期康复治疗费约需3000元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自的过错比例分担责任。本案中，王才刚所驾驶的肇事车辆在发生交通事故时的状态为主车牵引挂车，主挂车在行驶过程中发生交通事故是主车牵引动力以及主车、挂车共同的惯性共同作用的结果，二者应视为一个整体，虽无法查明挂车的投保情况，但并不影响和免除主车的保险人即联合财险襄阳支公司在主车保险范围内承担赔偿责任。大冶市公安局交通警察大队认定王才刚负此次交通事故的主要责任、陈松林负次要责任，并无不妥，予以认定。结合陈松林、王才刚在本次交通事故中的过错程度，酌定王才刚承担80%的赔偿责任，陈松林承担20%的赔偿责任。因王才刚系捷顺达公司雇佣的驾驶员，其从事雇佣活动中发生交通事故致陈松林受伤，依法应由捷顺达公司承担赔偿责任。肇事车辆FJW089重型半挂牵引车在联合财险襄阳支公司投保了机动车交通事故责任强制险和商业第三者责任险，联合财险襄阳支公司应在责任强制险范围内承担赔偿责任，超出责任强制险部分，在商业第三者责任险范围内按照70%比例承担赔偿责任。关于陈松林主张医疗费42537.01元、住院伙食补助费3120元、后期治疗费3000元、护理费9591.04元、交通费500元，符合法律规定，予以支持。关于联合财险襄阳支公司辩称扣件15%非医保用药的意见，因该部分费用与事故发生相关联且系陈松林治疗必须发生的费用，故对该意见，不予采信。关于陈松林主张营养费的请求，符合法律规定，予以支持，但其主张的营养费过高，营养费酌定为2700元（30元/天×90天）。关于陈松林误工费22500元的请求，因陈松林仅提交一份工资情况说明，未提交劳动合同和近一年工资流水明细，考虑到事发时陈松林已六十二周岁，对其误工损失，酌定每月3000元，其误工损失共计15000元。因陈松林并未构成伤残，对其主张的精神损害抚慰金的主张不予支持。综上，陈松林的经济损失为：1、医疗费42537.01元；2、后续治疗费3000元；3、误工费15000元；4、交通费500元；5、住院伙食补助费3120元；6、护理费9591元；7、营养费2700元；上述合计76448.01元；联合财险襄阳支公司在交强险范围内赔偿陈松林医疗费10000元，护理费9591元，误工费15000元，交通费500元，合计35091元，超出交强险部分41357.01元，由捷顺达公司按80%承担为33085.60元，联合财险襄阳支公司在第三者商业险范围内承担为33085.60元，上述合计为68176.60元。陈松林支出的鉴定费2600元由捷顺达公司按80%承担为2080元。王才刚垫付的医疗费20000元陈松林应予以返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、联合财险襄阳支公司于本判决生效之日起十五日内支付陈松林赔偿款68176.60元；二、捷顺达公司于本判决生效之日起十五日内支付陈松林赔偿款2080元；三、陈松林于本判决生效之日起十五日内返还王才刚医疗费20000元；四、驳回陈松林的其他诉讼请求。二审查明案件事实与原审判决相同，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，联合财险襄阳支公司上诉提出的事故责任比例、鉴定费承担、误工费、医疗费未扣除15%非医保问题，因机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。王才刚负此次交通事故的主要责任、陈松林负次要责任，原审判决结合陈松林、王才刚在本次交通事故中的过错程度，酌定王才刚承担80%的赔偿责任，陈松林承担20%的赔偿责任符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。联合财险襄阳支公司在原审庭审中未提交任何证据。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费用属于必要费用，应由保险公司承担。误工费陈松林提交了大冶市建国建筑劳务有限公司误工证明，证明陈松林在其公司模板工岗位，月平均工资4500元。原审判决在陈松林未提交劳动合同和近一年工资流水明细，考虑到事发时陈松林已六十二周岁，对其误工损失，酌定每月3000元，其误工损失共计15000元，联合财险襄阳支公司对陈松林的误工费主张虽持异议，但未提供证据予以反驳，原审判决对误工费的认定并无不当。商业三者险保险公司援引保险合同中关于非医保用药免赔的约定主张免赔的，对非医保用药免赔条款尽到了提示及明确说明义务、非医保用药的具体项目和数额应承担举证责任，但联合财险襄阳支公司并未对此进行举证，应承担举证不能的法律后果。联合财险襄阳支公司所提上诉理由不能成立，对此本院不予采信。综上所述，联合财险襄阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1685元，由中华联合财产保险股份有限公司襄阳中心支公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 詹 军审判员 童 威审判员 曹晓燕二〇二〇年十一月十九日书记员 江 源