江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏13刑终247号原公诉机关沭阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）梁华刚，男，1981年4月5日出生于江苏省沭阳县，汉族，无业，户籍地沭阳县，现住沭阳县。曾因犯非法经营罪，于2008年7月2日被陕西省西安市长安区人民法院判处有期徒刑三年；又因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，于2013年6月6日被沭阳县人民法院判处有期徒刑六年六个月，2017年12月15日刑满释放。现因犯寻衅滋事罪，于2018年10月1日被刑事拘留，同年11月26日被取保候审；又因犯赌博罪，于2019年4月30日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。辩护人胡兰翠，江苏勤辉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王建，男，1987年11月2日出生于江苏省沭阳县，汉族，无业，住沭阳县。曾因吸毒，分别于2016年10月22日、2019年6月26日被沭阳县公安局行政拘留十八日、二十日。现因犯寻衅滋事罪，于2018年8月2日被刑事拘留，同年9月1日被取保候审,于2020年6月29日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院起诉指控原审被告人梁华刚犯开设赌场罪、寻衅滋事罪及上诉人王建犯寻衅滋事罪一案，于2020年6月29日作出（2019）苏1322刑初1380号刑事判决。宣判后，原审被告人梁华刚、王建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和宿迁市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、开设赌场事实2016年5月至2018年1月间，冯某乙（另案处理）纠集姜某甲（另案处理）、冯某丙（另案处理）等人，在沭阳县新河镇与颜集镇交界的大沂河船上，沭阳县颜集镇堰下村姜某甲家中等地聚众赌博，约高某、胡某甲、王某丁等三十余人，以“斗牛”的方式聚众赌博，以抽头、“放高炮”方式非法获利200余万元。2017年12月至2018年1月间，被告人梁华刚在冯某乙赌场上负责维持秩序，并按照一万元一天抽取四百元的“放高炮”方式向林某、方某甲、王某丁等人提供20余万元资金用于维持赌局。二、寻衅滋事事实2018年8月1日15时许，被告人梁华刚伙同耿某伟（另案处理）与被告人王建等人到沭阳县庙头镇庙头村五组姜某乙家，被告人梁华刚及耿某伟用暴力手段向林某索要“高炮”债务，致林某右小腿被匕首戳伤。经鉴定，林某右小腿的损伤构成轻伤二级。被告人王建明知被告人梁华刚暴力索要赌债，仍为其提供刀具。原审法院认定上述事实的证据，有被告人梁华刚、王建供述，同案关系人冯某乙、谢某、姜某丙、耿某伟等人供述，被害人林某陈述，证人刘某、姜某甲、王某丙等人证言，聊天记录，现场勘查笔录、现场图、现场照片、指认照片，视频资料，林某住院病历、公安机关出具的“发破案经过及到案经过”、“有/无前科劣迹证明”、“人口基本信息”等。原审法院认为，被告人梁华刚开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；其随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人王建随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人梁华刚伙同他人共同实施开设赌场犯罪，系共同犯罪。共同犯罪中，被告人梁华刚起次要辅助作用，认定为从犯，依法予以从轻处罚。被告人梁华刚、王建伙同他人共同实施寻衅滋事犯罪，系共同犯罪。被告人王建在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人梁华刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人梁华刚一人犯数罪，依法予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以被告人梁华刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元。以被告人王建犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。上诉人梁华刚上诉称：1.其在赌场上放高利贷属实，但没有负责维持秩序，就是有人吵架时帮助劝架，也没有因此获利；2.二审期间其通过家人对被害人林某作出赔偿并取得谅解，请求对其从轻处罚。其辩护人提出：1.梁华刚在寻衅滋事罪中具有自首情节，因其是主动投案的，而且二审期间梁华刚取得被害人谅解，故对梁华刚寻衅滋事罪量刑过重，请二审法院予以改判。2.梁华刚构成开设赌场罪的证据不足。理由：涉案赌场于2016年5月至2018年1月期间存在，而梁华刚因犯罪于2017年12月15日才刑满释放，其没有组织涉案赌场，也没有从中抽头渔利，仅是从中放高利贷；证人高某、司某与梁华刚不认识，其证实梁华刚有维持赌场秩序行为不真实，证人刘某、姜某甲、陈某、孙某、冯某丙、方某甲、王某丁、方某乙、胡某甲、韦某、贾某、马某、姜某丁、李某、胡某丙与赌博时间与梁华刚刑满释放时间没有交集，不能证实梁华刚有维持赎款秩序行为。3.原审法院判处梁华刚开设赌场罪罚金过高。上诉人王建上诉称：原审法院量刑过重。宿迁市人民检察院认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑符合法律规定，审判程序合法，建议书面审理；鉴于梁华刚二审期间对被害人林某作出赔偿并取得谅解，可以对其所犯寻衅滋事罪酌定从轻处罚，对其所犯开设赌场罪予以驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，上述事实有经原审人民法院庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人梁华刚提供谅解书一份，证实其向被害人林某作出赔偿并取得被害人谅解，而上诉人王建未提供新的影响定罪量刑的证据，并经审查没有发现影响案件事实认定的新情况，本院对原审人民法院审理查明的事实及证据予以确认。关于梁华刚及其辩护人提出梁华刚没有在涉案赌场维持秩序的意见。经查：1.虽然刘某、司某不能证实梁华刚行为，但同案关系人姜某丙、姜某丁、高某等人，作为开设赌场犯罪的参与人，均证实“小刚带两个人看场子”并在赌场上放高炮；2.证人王某丙、方某丙、王某丁、蒋某、方某甲、胡某丁、江某、韦某、徐某等人作为赌场上参赌人员，均证实“小刚在局上带两人专门看场子、放高炮”；3.同案关系人及参赌人员的辨认笔录，辨认出其所说的“小刚”系梁华刚；4.梁华刚在一审庭审时供述“有人吵架了，帮劝架，没有获利”，但其无法解释原因，其行为系为维持赌场的平稳进行而实施；5.梁华刚的辩护人提出刘某、姜某甲、陈某、孙某、冯某丙、方某甲、王某丁、高某、方某乙、胡某甲、韦某、贾某、马某、姜某丁、李某、胡某乙等不能证实梁华刚有在赌场维持秩序行为，但孙某、方某甲、冯某丙证实梁华刚在赌场上放高利贷，韦某、姜某丁、江某、高某、姜某甲、王某丁参与赌博时间与梁华刚存在交集，证实梁华刚有放高利贷和维持赌场秩序行为，马某只知道有人看场子，但不能以此否认梁华刚不存在维持赌场秩序行为；6.梁华刚的辩护人提出申请王雷出庭作证，但公安机关对王雷已作谈话，该证人证言稳定，并未出现反复，对定罪量刑没有重大影响，没有必要通知其出庭作证。综上，上述证据相互印证，可以证实梁华刚在赌场上有维持秩序行为。本院认为，上诉人梁华刚开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；上诉人梁华刚、王建随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人梁华刚一人犯数罪，依法予以数罪并罚。上诉人梁华刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。上诉人梁华刚伙同他人共同实施开设赌场犯罪，系共同犯罪；上诉人梁华刚在开设赌场共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人梁华刚、王建伙同他人共同实施寻衅滋事犯罪，系共同犯罪，上诉人梁华刚在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人王建在寻衅滋事共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。关于上诉人梁华刚的辩护人提出梁华刚在寻衅滋事中具有自首情节的辩护意见。经查：上诉人梁华刚虽有主动投案情节，但其到案后并没有如实供述其向林某索要高利贷并纠集耿某伟等人以及让王建拿刀等影响案件定罪量刑的事实，不符合自首构成要件，故梁华刚不具有自首情节。对该辩护意见不予采纳。关于上诉人梁华刚的辩护人提出原判罚金过高的辩护意见。经查：原审法院判处梁华刚罚金是依其在共同犯罪中地位、作用及犯罪金额、其他同案关系人判处罚金情况综合作出认定，并无不当。对该辩护意见不予采纳。关于上诉人王建提出原审法院量刑过重的上诉理由。经查：《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的。本案中，原审法院考虑上诉人王建在寻衅滋事罪中行为、作用、认罪悔罪态度等因素判处上诉人王建有期徒刑七个月，量刑适当。因此，对上诉人王建的该上诉理由不予采纳。综上，原审法院认定上诉人梁华刚犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，上诉人王建犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。鉴于二审期间梁华刚对寻衅滋事罪中被害人作出赔偿并取得谅解，本院对梁华刚寻衅滋事罪量刑予以调整，对梁华刚的辩护人提出对其从轻处罚的意见予以采纳。宿迁市人民检察院的阅卷意见正确，予以采纳。据此，依照第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十五条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沭阳县人民法院（2019）苏1322刑初1380号刑事判决对上诉人梁华刚犯开设赌场罪的定罪量刑部分及犯寻衅滋事罪的定罪部分，上诉人王建犯寻衅滋事罪的定罪量刑部分；二、上诉人梁华刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十一个月数罪并罚，决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年四月三十日起至二○二二年十月三日止；所处罚金应在判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  戴建军审判员  高 峰审判员  白 金二〇二〇年十一月十九日书记员  陈 曦