重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝01刑终517号抗诉机关（原公诉机关）重庆市璧山区人民检察院。原审被告人廖建华，男，1984年12月25日出生于重庆市彭水县，苗族，文盲，无业，住重庆市彭水苗族土家族自治县。因犯盗窃罪于2014年7月14日被判处有期徒刑一年三个月；因犯盗窃罪于2015年11月19日被判处拘役四个月；因犯盗窃罪于2017年3月8日被判处有期徒刑一年八个月；因犯盗窃罪于2019年5月5日被判处有期徒刑七个月，2019年9月21日刑满释放。因涉嫌盗窃罪于2019年12月20日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月16日被监视居住，2020年7月24日被逮捕。现羁押于重庆市璧山区看守所。原审被告人周伟，男，1990年12月27日出生于重庆市彭水县，汉族，小学文化，农民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。因犯敲诈勒索罪于2010年7月7日被判处有期徒刑二年，2011年9月30日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2019年12月20日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月16日被取保候审。原审被告人元海军，男，1990年11月26日出生于重庆市彭水县，汉族，初中文化，农民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年12月20日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月16日被取保候审。重庆市璧山区人民法院审理重庆市璧山区人民检察院起诉指控被告人廖建华、周伟、元海军犯盗窃罪一案，于2020年7月28日作出（2020）渝0120刑初285号刑事判决。宣判后，原公诉机关重庆市璧山区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月18日公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第一分院指派检察官崔志鑫出庭履行职务；检察官助理钟玲，原审被告人廖建华、周伟、元海军到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人廖建华邀约被告人周伟、元海军盗窃，且为方便实施盗窃，被告人廖建华购买了渝Ｃ×××**长安面包车并准备了作案工具。三人经商议，由廖建华负责撬锁盗窃，周伟负责开车，元海军负责望风，自2019年12月17日至20日共实施了三次盗窃行为。具体事实如下：1.2019年12月17日晚上，被告人周伟开车，搭载廖建华、元海军来到重庆市长寿区，廖建华通过夹断锁的方式进入门市，被告人元海军在外望风，共同盗走被害人袁某现金266元和一条黄鹤楼香烟。经重庆市璧山区发展与改革委员会鉴定，被盗黄鹤楼香烟价值190元。2.2019年12月19日晚上，被告人周伟开车搭载被告人廖建华、元海军来到重庆市沙坪坝区城，被告人廖建华通过夹断锁的方式进入门市盗窃，被告人元海军在外望风，因触响门市内警铃未盗得财物。3.2019年12月20日凌晨4时许，被告人周伟开车搭载被告人廖建华、元海军来到重庆市璧山区，被告人廖建华通过夹断锁的方式进入门市内，被告人元海军在外望风，共同盗走被害人陈某现金437元、三包硬中华烟和九包软云烟。经重庆市璧山区发展与改革委员会鉴定，被盗香烟价值342元。2019年12月20日，被害人陈某向重庆市璧山区公安局大路派出所报警称家里被盗。民警于当日立案，并经过侦查发现被告人廖建华、周伟、元海军有重大作案嫌疑，同日在渝Ｃ×××**长安面包车上将三被告人抓获，同时查获并扣押了作案工具渝Ｃ×××**长安面包、口罩二个，手套三只、起子一把、大夹钳一把、小夹钳一把、头套一个以及盗得的现金和香烟等物品。公安民警已将被害人袁某被盗的现金266元，被害人陈某被盗的现金437元、三包硬中华烟和九包软云烟发还被害人。被告人廖建华、周伟、元海军到案后均如实供述了自己的犯罪事实。在审理过程中，被告人周伟缴纳190元用于退赔被害人袁某经济损失。上述事实，有抓获经过、户籍信息、扣押清单、发还清单、刑事判决书、释放证明书、情况说明等书证；被害人袁某、孔某、陈某的陈述；被告人廖建华、周伟、元海军的供述和辩解；价格认定结论书；辨认现场笔录、扣押笔录等证据证实证据予以证实。原判认为，被告人廖建华、周伟、元海军以非法占有为目的，共同多次盗窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪。被告人廖建华系犯意提起者、召集者，并主要实施盗窃行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人周伟、元海军系受人邀约，在共同犯罪中负责开车和望风，起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。被告人廖建华曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。三被告人认罪认罚，被告人廖建华如实供述司法机关还未掌握的盗窃罪行，可以自首论，依法可从轻或减轻处罚；被告人周伟、元海军到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。综上量刑情节，决定对被告人廖建华从重处罚，对被告人周伟、元海军从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第二款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人廖建华盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元。二、被告人周伟犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金二千元。三、被告人元海军犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金一千元。四、被告人廖建华、周伟、元海军于判决生效后立即退赔被害人袁某经济损失190元。五、已被公安机关扣押的作案工具渝Ｃ×××**长安面包车、口罩二个，手套三只、起子一把、大夹钳一把、小夹钳一把、头套一个等予以没收。原公诉机关重庆市璧山区人民检察院抗诉书认为，原判认定廖建华具有自首情节错误，适用法律不当。理由是被告人廖建华虽主动供述了公安机关尚未掌握的犯罪事实，但在审判阶段有逃跑行为，缺乏主动到案的连续性，不具备主动接受司法机关处理的自愿性；且廖建华自首后不到案浪费司法资源，与自首制度的价值冲突。重庆市人民检察院第一分院支持抗诉意见书以及出庭履行职务的检察人员认为：原审判决未认定入户盗窃、认定廖建华自首属于事实认定错误、适用法律错误，璧山区人民检察院的抗诉正确，应予支持。建议二审法院依法纠正。原审被告人廖建华提出其不成立自首，但原判量刑适当以及不清楚是否系入户盗窃的意见。原审被告人周伟、元海军均提出未进入室内盗窃，不清楚是否是入户盗窃的意见。经二审审理查明的基本事实与证据和一审一致，本院予以确认。另查明，原审被告人廖建华被监视居住期间，司法机关多次传讯均未到案，公安机关于2020年6月17日对廖建华上网追逃，同年7月23日廖建华被抓获，次日被逮捕。认定上述事实，除与一审一致的证据外，还有经检察机关在二审中举示、控辩双方均无异议的重庆市璧山区人民检察院关于对廖建华采取强制措施的函、在逃人员登记表等证据予以证实，足以认定。本院认为，原审被告人廖建华、周伟、元海军以非法占有为目的，多次窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，廖建华提起犯意并直接进入室内实施窃取财物行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；周伟、元海军系受邀约参与，分别负责开车、望风，起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。廖建华曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。三原审被告人到案后均如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可从轻处罚。廖建华如实供述司法机关尚未掌握的盗窃事实，但在审判阶段潜逃，后被抓获归案，不符合刑法第六十七条规定的“犯罪后自动投案”的情形，原判认定其具有自首情节错误，依法应予纠正，抗诉机关重庆市璧山区人民检察院提出的抗诉意见成立，予以采纳。关于重庆市人民检察院第一分院支持抗诉意见书以及出庭履行职务的检察人员认为原判未认定入户盗窃系事实认定和法律适用错误的意见，经查，公诉机关未指控该事实，且现有证据不足以证实第三笔盗窃的门市属于刑法上的“户”，故对该意见不予采纳。综上，原审法院审判程序合法，认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。因二审出现新证据，原判认定被告人廖建华系自首有误，依法应予纠正。出庭履行职务的检察人员提出的相关意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 欧明艳审 判 员 谢 懿审 判 员 汪礼滔二〇二〇年十一月三十日法官助理 曾维丽书 记 员 张 琴