广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5093号上诉人（原审被告）：惠州市金汇投资发展有限公司，住所地：惠州市惠阳区*******（金海港商务楼7楼A座），统一社会信用代码：914**********078XY。法定代表人：田某1。委托诉讼代理人：彭斌生，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东宏原消防工程有限公司东莞分公司，住所地：东莞市万江区牌楼基社区****，统一社会信用代码：914************424。法定代表人：欧某1。委托诉讼代理人：张丽丽，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏淑敏，广东广和（东莞）律师事务所律师。上诉人惠州市金汇投资发展有限公司与被上诉人山东宏原消防工程有限公司东莞分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初923号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人惠州市金汇投资发展有限公司上诉请求：1.依法撤销（2019）粤1391民初923号判决第一项，改判上诉人除向被上诉人退还案涉工程剩余质量保证金202818.57元外，无须向被上诉人支付案涉工程款；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，将上诉人代被上诉人支付的收尾工程款，认定为案涉工程竣工验收后维修产生的维修费，与事实严重不符。2016年4月25日，被上诉人因自身原因，不愿意对消防预埋工程进行施工，单方面不履行合同义务，为此，上诉人不得不将该部分工程一一消防预埋工程交由四川川北数码港建设股份有限公司施工，之后，被上诉人退出案涉项目工地，上诉人多次同其联系沟通，均不予以答复。上诉人为保证“金汇·上元花园项目”能通过验收，不得不自行聘请其他人员对案涉争议的消防收尾工程进行施工。根据双方签订的《建设工程施工合同》第二部分“合同条款”第2点第5项“工程范围包括总承包单位预留、预埋工作的后续及修补由消防工程承包人（被上诉人）负责。”之规定，该部分工程应由被上诉人完成，而被上诉人单方面不履行合同，已构成根本违约，该部分工程款自应该从工程总价款中予以扣减。①庭审时，被上诉人对消防收尾工程没有施工这一事实，予以承认；②消防收尾工程，跟工程竣工验收的时间没有必然联系，即竣工验收合格，并不代表该项工程全部施工完毕。现实中，收尾工程正是针对竣工验收发现的问题才发生的。③被上诉人认可的发生于2017年2月28日购买水带枪扣的85000元，属于收尾工程，这一事实充分说明了竣工验收时间不能作为判断竣工验收之后发生的工程，就是工程维修，两者之间没有必然联系。据此，该部分消防收尾工程款除了法院认定的85000元之外，余下197308.79元，一审法院认定该部分款项为质量保修期间内发生的维修费，认定事实同事实不符，因上诉人未提供“证明已通知原告在保修期内对出现的工程质量问题进行维修”的证据，而不予以认定，没有事实和法律依据。该部分款项实为收尾工程款，依据建设工程结算原则和双方合同的约定，该部分工程应“据实结算”，从总价款中予以扣减。二、一审法院对架空层及地面通风系统中风扇未施工项目没有作出认定，直接不予以从总价款中扣减，与事实不符。该部分工程被上诉人没有施工，而按照双方签订的合同工程清单，该部分工程造价为14485.00元，应该予以扣减。对此，一审法院没有作出认定，而是直接不予以扣减，与双方签订的合同不符，应该予以纠正。如被上诉人认为已经进行了施工，应该由被上诉人提供证据予以证明，否则，被上诉人应承担举证不能的责任，而不是由上诉人来承担举证不能的责任。三、关于建筑垃圾清理费、水电费、搬运费，这三项费用不属于收尾工程款，且均包含在合同总价中，应该由被上诉人承担，一审法院对此不予以扣减，与双方约定不符。双方签订的建设施工合同第二部“合同条款”第13条明确规定，“本合同为固定单价合同，工程清单中所填入的综合单价，均已包括了为实施和完成分项工程所需之人工费、材料费……建筑垃圾及生活垃圾外运费用、施工生活用水电接驳费及水电费等。”据此可知，该三项费用计21477.79元，应该从合同总价中予以扣减。综述，上诉人已经支付4303482.96元，加上一审法院认定的从总价款中扣减的预埋工程款484854.68元、购买水带枪扣的85000元，原告应支付的罚款12050元，再加上还应从总价款中扣减收尾工程款197308.79元，架空层及地面通风系统中风扇款14485.00元，上诉人已超额支付62181.43元，质保期到期后，上诉人同意退还被上诉人的质量保证金，但须扣减上述超额支付的62181.43元，因此，上诉人只需退还202818.57元。据此，为维护上诉人合法权益，特向法院提起上诉，请求法院依法查清事实，判如所请。上诉人在庭审中变更并补充称：我们的上诉请求变更为依法撤销2019粤13**民初923号判决第一项，改判上诉人除向被上诉人退还案涉工程剩余质量保证金151340.78元，无需向被上诉人支付案涉工程款。第二点，增加上诉请求的是请求二审法院将相应的利息计算标准调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。事实和理由部分，上诉人进行简要的阐述：一审判决中，一审法院未对上诉人主张的案涉消防工程尾款197308.79元，架空层及地面通风系统、风扇未施工项目14485元，以及建筑垃圾清理费、水电费、搬运费21477.79元，及上诉人为被上诉人垫付的工人工资3万元予以认定和扣除与双方的约定和事实不符。第一点，因被上诉人违约，案涉工程之消防预埋工程部分并非由被上诉人完成，上诉人另行委托建筑公司进行施工。依据上诉人一审提供的证据三显示该笔消防预埋收费工程费用为282308.79元，费用详细上诉人已在一审证据六结算审算汇总表中列明，其中被上诉人认可了该费用清单中上诉人代为购买的消防水带、水枪8.5万元，但其余费用不予认可，剩余费用为197308.79元。据此，一审法院也未支持该笔197308.79元。在此，上诉人需提醒法庭注意的是：其一，一审庭审的时候，被上诉人在案件事实查明部分，已明确承认，消防收尾工程没有进行相应的施工。其二，该笔费用中除了被上诉人自认的8.5万元之外，其余费用例如劳务、消防收尾费用8万元等其他购买消防材料的费用，均和被上诉人自认的8.5万元发生在同一时间段内，既然有购买相应的消防器材，必然存在相应的劳务安装施工成本，这是具备前后承接的逻辑关系的。一审法院仅认可购买器材的费用，不认可安装的劳务费用，显然为尊重客观事实。其三，根据双方签订的建设工程合同第三部分，根据双方合同约定第九项第九条的约定，属承包人的工作，承包人未在指定的时间内完成，发包人可以另请施工队完成，费用在承包人中标费用中扣除。因此，无论案涉工程是否竣工验收完毕，均不影响上诉人向被上诉人追讨其未完成工程的工程施工款。另行再补充一点的是，我方在一审补充证据当中提交了两份补充证据，证明上诉人为被上诉人垫付了工人工资3万元，其也应当在本次的结算款中予以相应扣除。被上诉人山东宏原消防工程有限公司东莞分公司答辩称：第一，上诉人当庭变更诉讼请求，违反了法律有关变更诉求应在合理期限内完成的规定，所以我方认为贵庭不应接受上诉人的有关变更诉求的请求。第二，针对上诉人有关案件事实方面的上诉意见，我方发表一下答辩意见：（一）上诉人所提及的消防工程范围中，预留预埋工作应由消防工程承包人负责，有关该部分费用，一审判决其实已经支持了上诉人的观点。该预留预埋产生的费用已实际在工程款中进行了扣减，详见一审判决书第13页的第5行至第14行，一审法院就这个问题进行了详细的阐述。（二）案涉工程已在2016年12月1日通过了工程竣工验收，结论为“合格”。按照双方签订的建设工程施工合同第21条的约定，质量保修从竣工验收合格之日起计算。基于上诉人在一审提交的所谓收尾工程的所有的证据，均发生在竣工验收之后，而且事实上根本不存在上诉人所谓的消防收尾工程。倘若在竣工验收之后，消防设施存在质量问题，那么一句双方签订的施工合同第22条之规定，发包人首先应该通知承包人在规定的时间内修正某项质量缺陷，如果承包人不履行修复义务，则发包人有权利聘请第三方进行修正，由此产生的费用由承包方从质量保证金中予以扣减。（三）因为消防竣工验收一定是要把所有的消防设施安装完毕之后，并且清理完现场之后，消防局的人才会上门来验收单。另外，我想请法官看一下对方提交的197308.79元费用的那些具体的证据，其实他们这个证据其实跟我们这个案件首先真实性、合法性、关联性我们都实际上不确认的。首先请主审法官看到上诉人提交一审提交的证据三，涉案项目后期收尾费用。这个人工费他写的是消防工程收尾，首先他们聘请的朱贤胜，他是没有消防工程施工资质的，他是一个自然人，而且他们的《协议书》里面也没有相应的证明他的施工范围和工程量的相应的清单，所以，他们8万元钱的产生的原因，不能证明是被上诉人施工合同中所涵盖的施工范围。第二部分的话是一个订购合同，这部分的订购合同是85000元，数量是680个，其实我们在一审庭审开庭的笔录当时我是有拍照的，我们双方都确认了他水枪带子的数量一共是621个，但是因为数量争议不大，我们就没有上诉，这部分费用我们是在一审是认可的，这个是允许他扣减的。再请主审法官看到2017年2月30日的这张费用的报销单，它里面涉及到了是反带五圈冲洗地下室用、办公室的换打印机的墨盒80元钱、修复电缆、园林主电缆机通这些，其实跟我们案涉的工程都没有关系的，其他的费用他们提供了金汇公司叶就是上诉人支付给一个叫林克东的自然人的这些汇款，林克东其实是金汇公司本身的工程部的工作人员，所以我们认为这些证据的形成都是跟利害关系人之间形成的一些证据，关键他这些所有的费用和他的采购都是在竣工验收之后几个月甚至是1年之后产生那个的，我们认为即便存在，那也就是维修费如果存在消防设施存在问题的话，对方应该是首先通知我们被上诉人来维修，让我们确实核实有质量问题，然后我们拒不维修的话，那么对方就可以聘请第三方去整改。所以我觉得他们没有履行这样的通知义务，相应的法律后果应该由对方自行承担。另外请主审法官看到2017年3月21日的这张单，他是两台电机维修拆装费用，电机其实当时确实是我们购买的，但是像我们供应商购买的时候是签订有保修的条款的，如果真的存在问题，他完全可以通知我们，我们再同意我们的供应商上门维修，而不应该主动地自行维修。至于上诉人在上诉状中提到的第二点，有关工程及地面通风系统中风扇尚未施工项目费用，经向当事人核实这一部分，我们这边确实没有施工，因为当时的设计方案他已经优化了，这个不需要而且这个没有施工也是得到上诉人的许可的，所以14485元我们认为要是要按照工程的一个下浮比例，7.74%。其实他们这个合同的总价是在总价的基础上有个优惠的幅度，是7.74%，所以我们认为应该统一扣减14485×92.26%的金额。上诉人谈到的清理费、水电费、搬运费，这个我们是不同意扣减的，理由是：只有在案涉的施工现场清理完毕之后，我们才有可能通知消防局上门验收，所以清理搬运的工作我们其实在验收之前就已经完成了。至于水电费，我们是向总承包方交了2%的配合费，水电费当时的临时施工的水电费的申报单位其实是总承包单位，不可能是业主方，也就是发包方，所以水电费即便要给也是给总承包单位的，上诉人应该是非常清晰这一点的。原审原告山东宏原消防工程有限公司东莞分公司向一审法院起诉请求:一、判决被告与原告进行工程款结算，确认被告尚欠原告工程款1005517.04元；二、判决被告一次性向原告支付工程款1005517.04元及逾期付款违约金93932.05元（以1005517.04元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年3月20日起计算至上述款项付清之日止，暂计至起诉之日为93932.05元；两项合计：1099449.09元。）【详见违约金计算明细表】三、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月30日，原告宏原消防东莞分公司（承包人）与被告金汇公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定的主要内容如下：第一部分协议书：一、工程概况：工程名称为xx上元消防工程，工程地点为惠州市大亚湾区****派出所东侧，工程内容为包括但不限于xx上元花园消防水、电、防排烟、气体灭火工程所有钻孔、套管预埋安装、管线敷设、设备采购安装、系统调试保修、与土建和装修单位的配合等，含人防部份消防工程的所有工作内容。工程规模为xx上元花园项目位于惠州市大亚湾经济技术开发区xxx路，总用地面积31154㎡，项目拟建筑4栋，地下室**，建筑布局为负**、一层建筑红线范围全覆盖，上不塔楼分栋的方式。总建筑面积122753.96㎡，其中负一层地下室建筑面积17710.63㎡，一层商铺及架空车库建筑面积17167.61㎡，塔楼住宅建筑面积87875.73㎡。二、工程承包范围，承包范围为包括但不限于消火栓系统、自动喷淋系统、消防报警系统、通风及防排烟系统、应急广播系统、灭火器、气体灭火系统等。具体工作内容详见各专业系统设计施工图内容。三、合同工期：因消防工程属于整个建筑工程的重要的配套工程，消防工程的施工必须随土建工程的进度同期进行，施工过程当中不得出现因消防施工影响建筑工程总体施工进度的情况，否则，发包人有权根据消防工程的实际延误情况，对承包人进行处罚。消防工程的专项验收必须在建设单位计划的项目验收日期30天完成，项目综合验收日期以发包人书面通知为准。四、质量标准，工程质量标准为合格，（1）必须通过建设单位、建设主管部门的验收，必须通过消防主管部门验收，取得消防验收合格证。（2）按设计图纸技术要求及消防施工验收规范，达到国家有关部门工程的质量标准。五、合同价款，合同总价为5300000元。本工程采用固定单价合同，投标报价含总价及综合单价时，综合单价为合同单价。合同单价在施工合同约定的风险范围之内不可调整。工程量按实结算，结算依据为经发包人确认的竣工图、签证单、补充合同，施工图及设计变更文件作为复核竣工图的依据之一。第二部分合同条款：一、承保方式及特殊说明，第2条第5款约定，本工程消防部分的预留、预埋属于承包人施工范围，因承保人进场前，部分消防工程的预留预埋已经委托总包单位进行施工。在承包人进场后，由发包人、监理公司、承包人及总承包单位对总包施工完的消防工程预留、预埋工作部分及工作量进行认定，该部分造价由发包人直接支付给总包单位，总承包单位预留、预埋工作的后续及修补由消防工程承包人负责。二、工程总分包的规定，第10条第3款、第5款约定，承包人须服从总包单位对工程进度、质量、安全、文明施工的管理，否则发包人有权进行处罚；涉及消防工程的相关预留预埋均由承包人全面负责，部分由总包预留孔位的承包人也有责任负责跟进，如发现总包预留位置不正确的或者其他不满足消防施工的，承包人务必及时告知发包人及监理。因承包人未能及时发现及提出整改要求而导致后期修改难度加大、费用增加的，承包人应承担相应的责任。三、合同价款支付，第17条约定，（1）预付款：本工程无预付款；（2）其中进度款：按月进度付款，承包人在每月25日将本月完成的工程量进度报表报给发包人，发包人在15天内审核完成，审核完成后在10天内按实际工程进度的70%支付给承包人。工程验收合格后1个月内，付款至实际完成造价的85%（不超过合同价款的85%）；（3）结算款：工程竣工验收合格，所有竣工资料交建设单位归档后的30日历天内，承包人向发包人申报工程结算，在资料齐全无误、双方无争议的情况下，发包人60个工作日完成结算审核。发包人有权选择第三方对审定的结算进行二审，也可以选择采用第三方一审、建设单位二审的方式。结算审定完成后，20天内发包人支付至结算价款的95%；（5）保修金：结算总价的5%作为质量保修金。质量保修期满2年后，发包人将质量保修金无息退还给承包人；（6）承包人只向承包人账户支付工程款，发包人付款前，承包人需先向发包人提供工程发票，所有税费均由承包人承担、支付。四、质量保修，第21、22条约定，质量保修从竣工验收合格之日起计算，在质量保修期内，发包人发现质量缺陷的，应及时通知承包人维修，承包人应及时派人维修，发生紧急抢修事故的，承包人应在接到通知后立即到达事故现场抢修；如果承包人未能在规定时间内修正某项质量缺陷，则发包人可自行或指派第三方修正缺陷，因此产生的费用由承包人承担，修正属于承包人质量缺陷以外的费用，由责任方承担。第三部分补充条款，关于合同价款计算的特别说明，第5条约定，本工程投标报价采用工程量清单报价形式，除合同另有规定外，工程量清单中所填入的综合单价，均已包括了为实施和完成分项工程所需之人工费、材料费、施工机械使用费、运输及二次搬运费、样品费、成品及半成品保护费、缺陷修复费、保险费、管理费、利润、税金、政策性文件规定的费用、施工措施费（如环境保护费、临时设施、夜间施工增加费、赶工措施费、超高增加费、等等），以及合同明示或者暗示的所有一切风险、责任和义务，且不因工程量、工程总价的变化而做任何调整;设计优化费用、消防验收及培训费用也包含在投标单价中，不得另补。第9条约定，属承包人的工作，承包人未在指定的时间内完成，发包人可以另请施工队完成，费用在承包人中标费用中扣除。合同附件1《工程质量保修书》，关于质量保修期，第2条约定，质量保修期从合同工程实际竣工之日算起，单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房建和外墙的防渗漏工程为5年，电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年，供热、供冷系统工程为2个采暖期、供冷期，装饰装修工程为2年，其他工程为2年。关于质量保证金，第5条约定，结算总价的5%作为质量保证金，保修期满1年后，发包人将质量保修金无息退还承包人。原、被告双方还就合同的其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告依约组织施工，至2017年1月24日前，被告已经支付给原告工程款4294482.96元，庭审中，双方对该金额无争议。2016年4月25日，被告向原告发出《工程联系单》，载明由于原告不愿意进行消防预留预埋工程的施工，为此原告“将此分项工程交给总包单位全部完成。目前我方同总包单位的结算价为484854.68元（其中结算工程量已经甲方、总包、消防三方面进行书面确认），而贵我双方签订的消防施工合同中关于消防预埋预留内容的造价为300000元。鉴于贵公司不愿施工消防预留预埋工程才导致甲方委托总包单位完成施工，因此额外增加的费用需由贵司承担。此部分费用（484854.68-300000=184854.68元）我司将在贵司最近一期工程款支付时予以扣除并在双方最终结算金额中予以扣除”。原告作为承包人派工作人员“朱正茂”在《xx上元消防预埋预留工程量》的表格上签名。2016年6月7日，被告向原告支付工程款9000元，庭审中原告确认并同意予以扣减。发生于2017年2月28日购买水带枪扣的《订购合同》，金额为85000元，原告认可但认为应当下浮7.74%后按71280元予以扣减。在原告施工期间，案外人深圳市启光建设监理有限公司向原告开具《罚款通知单》，具体罚款金额情况如下：2014年11月28日，因原告的管理人员长时间未在现场配合工作等，罚款2000元；2014年12月19日，因原告未在规定的期间内上交资料，罚款2000元；2015年3月27日，因原告的相关负责人未到场开会，罚款500元；2015年7月30日，原告每周一次例会迟到，罚款200元；2015年9月22日，原告因现场安全施工问题，罚款600元；2016年3月8日，原告消防工程质量整改未到位，罚款5000元；2016年10月19日，因原告部分施工人员未戴安全帽，罚款1750元；上述罚款合计12050元。另查，涉案工程于2016年12月1日经惠州市公安消防大队大亚湾经济技术开发区大队评定该工程消防验收合格，并取得《建设工程消防验收意见书》。验收合格之后，原告以被告尚欠工程款1005517.04元为由，向一审法院起诉并提出前述诉讼请求。本案在审理过程中，原告提出财产保全申请，一审法院依法作出了（2019）粤1391民初923号民事裁定书，冻结被告惠州市金汇投资发展有限公司名下中国工商银行股份有限公司惠州大亚湾西区支行（账号为：200*************056）、中国银行股份有限公司惠州惠阳支行（账号为：69********）账户内的存款，冻结金额以1099449.09元为限。冻结期限为一年。以上事实，根据原、被告庭审陈述，原告提交的《建设工程施工合同》、《建设工程消防验收意见书》、《xx上元消防过程项目结算对账单》，被告提交的《建设工程施工合同》、涉案项目减少工程款费用清单、工程款保证金条款、罚款通知书等证据，经庭审质证核实，足以认定。一审法院认为,原告宏原消防东莞分公司与被告金汇公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同，当事人应当按照约定行使合同权利并诚实履行自己的合同义务。原、被告签订的上述合同是固定单价合同，且双方在合同中明确约定“合同单价在施工合同约定的风险范围之内不可调整”。原告在合同签订后组织施工并完成施工，涉案工程于2016年12月1日经验收合格并交付使用，则被告应当按照合同约定向原告支付合同价款5300000元。本案中，被告已向原告支付的工程款数额认定如下:一、庭审过程中，原告对被告已经支付的工程款4303482.96元予以认可（包括双方认可的4294482.96元、原告认可的2016年6月7日被告支付的工程款9000元）。二、被告辩称，其支付给案外人四川川北数码港建设股份有限公司消防预留预埋工程款484854.68元，应当予以扣减。一审法院认为，原、被告合同约定“总承包单位预留、预埋工作的后续及修补由消防工程承包人负责”，故原告应当就存留的消防工程的预留预埋工程进行施工，但原告实际未施工。被告委托该案外人完成该分项工程的施工并支付了工程款484854.68元，且被告、该案外人及原告的工作人员“朱正茂”等在《xx上元消防预埋预留工程量》的表格上签名。故该款应当在被告未支付给原告的工程款中予以扣减。原告认为应当按照双方合同约定的该分项工程款300000元下浮7.74%后再扣除，一审法院认为，基于原告未施工，被告委托他人施工后产生的工程款高于合同约定的工程款，除非原告能举证证实该高出的工程款属于增加工程量或更改施工设计或被告单方责任等因素致使工程款溢价，否则，原告应当按被告就该分项工程实际支付的工程款在双方合同总价中予以扣减。故被告的该项辩解，理由充分，一审法院予以采纳。三、被告辩称，发生于2017年2月28日购买水带枪扣的款项85000元应当予以扣减。庭审中，原告认可但认为应当下浮7.74%后按71280元再扣减。一审法院认为，购买消防用水带枪扣是原告作为承包人的合同义务，原告未履行义务，被告代为购买且实际支出85000元应当在被告未支付给原告的工程款中予以扣减。原告的上述意见，一审法院不予采纳。四、被告辩称发生于施工期间的罚款12550元应当予以扣减。一审法院认为，原、被告在合同中明确约定“承包人须服从总包单位对工程进度、质量、安全、文明施工的管理，否则发包人有权进行处罚”。原告在施工过程中，基于自身原因被监理公司罚款且未向监理公司及被告提出异议，故该款应在被告未支付给原告的工程款中予以扣减。根据被告向法庭提交的《罚款通知单》核算，原告应支付的罚款金额合计为12050元，该款在双方合同总价中予以扣减。五、被告辩称，因原告未清理消防材料至指定地点，致使被告另行委托他人清理，并支付人工费5000元。庭审中，被告虽向法庭提交了相应《工程联系单》，但未附付款凭证等证明被告已经实际支付了该笔款项。故被告的该辩解依据不足，一审法院不予采纳。六、被告辩称，原告未完成消防工程的收尾工程，致使被告委托他人完成并支付了相关工程的人工费80000元。一审法院认为，原、被告在合同明确约定“属承包人的工作，承包人未在指定的时间内完成，发包人可以另请施工队完成，费用在承包人中标费用中扣除”，至2016年12月1日，原告承包的涉案消防工程已完成竣工验收。如原告未完成相关的收尾工程，被告应通过工程联系单等方式通知原告继续完成，如原告未在规定的期限内完成，被告方可另请施工队完成。本案中，被告未能举证证明已通知原告在一定期间内完成“消防收尾工程”，其辩称支付的80000元“消防收尾工程”人工费应予以扣减，依据不足，一审法院不予采纳。七、被告辩称，发生于2017年2月至2018年1月的维修费、整理消防工程资料等费用应予扣减。一审法院认为，原、被告在合同中明确约定“在质量保修期内，发包人发现质量缺陷的，应及时通知承包人维修，承包人应及时派人维修…….；如果承包人未能在规定时间内修正某项质量缺陷，则发包人可自行或指派第三方修正缺陷，因此产生的费用由承包人承担”。本案中，被告未能举证证明已通知原告在保修期内对出现的工程质量问题进行维修，故被告的该项辩解，依据不足，一审法院不予采纳。八、被告辩称，合同总价的5%为质量保证金，尚在保证期内不应支付。如前所述，原告承包的消防工程已经于2016年12月1日验收合格，双方合同约定的保修期为2年，即至2018年12月1日止。同时，原、被告合同约定“保修期满1年后，发包人将质量保修金无息退还承包人”，据此，被告应当于2019年11月31日前退还原告质量保修金265000元（5300000元*5%）。故被告的该项辩解，依据不足，一审法院予以采纳。综上，被告尚欠原告的工程款合计414612.36元（5300000元-4303482.96元-484854.68元-85000元-12050元），被告应支付给原告。关于被告应否就尚欠的工程款向原告支付利息的问题。因系争工程已经于2016年12月1日竣工验收应并交付被告，则原、被告应当按照合同约定结算工程价款。因双方合同约定，“工程竣工验收合格，所有竣工资料交建设单位归档后的30日历天内，承包人向发包人申报工程结算，在资料齐全无误、双方无争议的情况下，发包人60个工作日完成结算审核”。故原告请求被告自2019年3月28日起向其支付拖欠工程款的利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持，但质量保修金265000元应自2019年12月1日起开始计息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告惠州市金汇投资发展有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向原告山东宏原消防工程有限公司东莞分公司支付414612.36元，并按中国人民银行同期贷款利率6%的标准向原告计付该款的利息至还清款项日止（其中149612.36元自2017年3月20日起计息，265000元自2019年12月1日开始计息）。二、驳回原告山东宏原消防工程有限公司东莞分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14695元，保全费5000元，由原告山东宏原消防工程有限公司东莞分公司负担12268元，被告惠州市金汇投资发展有限公司负担7427元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、惠州市金汇投资发展有限公司（下称金汇公司）是否欠付山东宏原消防工程限公司东莞分公司（下称宏原公司）的工程款以及数额应当如何确定的问题；二、工程款的利息计算问题。具体判析如下：一、关于金汇公司是否欠付宏原公司的工程款以及数额应当如何确定的问题。双方当事人签订的签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应严格按照合同约定全面履行各自义务。按照合同约定，本工程采用固定单价合同，合同总价为5300000元，上诉人已经付4303482.96元，剩余部分原审法院扣减预埋工程款484854.68元，购买水带枪85000元，罚款12050元，宏原公司对于扣减项目未提出上诉，本院予以维持。上诉人金汇公司二审主张的收尾工程款197308.79元，加空层及地面通风系统中风扇款14485元，建筑垃圾费、水电费、搬运费21477.79元以及工人工资30000元是否应当支持，分述如下：（一）收尾工程款197308.79元。案涉工程于2016年12月1日通过竣工合格验收，而上诉人提交的收尾工程证据均发生在竣工验收之后，无法证明上述费用为本案的消防工程收尾费用；其次，即便案涉工程确有质量问题并产生修复和收尾费用。按照合同约定质量保修期内，发包人发现质量缺陷的，应及时通知承包人维修，如果承包人未能在规定时间内维修，发包人可自行或指派第三方修正缺陷，因此产生的费用由承包人承担。本案中，上诉人未在质量保修期内提出质量问题及要求维修，却自行委托案人进行修复，由此产生的责任，应自行承担。因此，上诉人诉主张的收尾工程款197308.79元，不予支持。（二）加空层及地面通风系统中风扇款14485元的问题。宏原公司二审期间明确表示可以按照合同约定工程款下浮7.74%予以抵扣工程款。对此，该项费用并没有实际发生，并不属于工程造价范围，下浮7.74%计算，缺乏依据。因此，风扇款14485元应当直接抵扣工程款。（三）建筑垃圾费、水电费、搬运费21477.79元以及工人工资30000元的问题。根据中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人二审提出的上述费用，但未提交证据证明已经实际产生，应承担举证责任。因此，上诉人二审主张的建筑垃圾费、水电费、搬运费21477.79元以及工人工资30000元，缺乏事实依据，不予支持。二、关于工程款的利息计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原宏公司请求从2019年3月28日起开始计算工程款利息应当予以支持。根据全国法院民商事审判工作会议纪要（法[2019]254号），自2019年8月20日起，贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，因此，上诉人欠付工程款利息应以400127.36元（414612.36元-14485元）为基数，从2019年3月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初923号民事判决第二项；二、变更广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初923号民事判决第一项为：惠州市金汇投资发展有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向山东宏原消防工程有限公司东莞分公司支付400127.36元及利息（利息以400127.36元为基数，从2019年3月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回山东宏原消防工程有限公司东莞分公司的其他诉讼请求。二审受理费用4342.27元，由上诉人山东宏原消防工程有限公司东莞分公司负担130.26元，由惠州市金汇投资发展有限公司负担4212.01。当事人预交受理费，除其应负担的部分，剩余可向法院申请退还，当事人应向法院缴交的诉讼费应于本判决发生法律效力之日起七日内缴交，逾期未缴一并强制执行。本判决为终审判决。审判长  冯积赋审判员  蓝惠兰审判员  黄宇乐二〇二〇年十一月十九日书记员  曾晓英