河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9801号 上诉人（原审原告）：刘文莎。 委托诉讼代理人：罗兴海，河北周元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵某。 被上诉人（原审被告）：刘尚臣。 被上诉人（原审被告）：闫艮巧。 被上诉人（原审被告）：刘某。 被上诉人（原审被告）：刘宇鑫。 法定代理人：赵某，系刘某、刘宇鑫之母。 五被上诉人委托诉讼代理人：张庆春，天津佳盟律师事务所律师。 上诉人刘文莎因与被上诉人赵某、刘尚臣、闫艮巧、刘某、刘宇鑫执行异议之诉一案，不服河北省井陉县人民法院（2020）冀0121民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘文莎上诉请求：1、撤销井陉县人民法院（2020)冀0121民初359号民事判决；2、撤销井陉县人民法院（2019)冀0121执异27号执行裁定书，依法改判不得追加刘文莎为被执行人，刘文莎不承担清偿责任；3、由被上诉人承担一切诉讼费用。事实和理由：一、井陉县法院（2019）冀0121执异27号《执行裁定书》(下称“27号裁定书”）适用法律错误，一审判决没有认定。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释［2016］21号）（下称“执行变更追加规定”）第十八条的规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的k围内承担责任的，人民法院应予支持”。刘文莎已经不是河北高远汽车贸易有限公司（下称“高远公司”）的股东，27号裁定书适用第18条错误。2、根据《执行变更追加规定》，可以追加原股东为被执行人的，只有一种情况，即第十九条规定的“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。不能适用第18条追加原股东为被执行人。3、退一步讲，根据现行法律法规，“将出资款转入公司账户验资后又转出”己经不属于“抽逃出资”的行为。《公司法司法解释（三）》在2014年2月17日经最高人民法院审判委员会第1504次会议讨论并进行修改，修改后的司法解释删除了原第12条第（1)项的规定，即“将出资款转入公司账户验资后又转出”认定为抽逃出资的规定。根据新的规定，认定抽逃出资只限于四种情况，即（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二)通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；(四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。二、井陉县法院（2019)冀0121执异27号《执行裁定书》(下称“27号裁定书”）认定事实错误，一审判决没有纠正反而维持。无论追加股东或原股东为被执行人，其前提是“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”。上诉人一审提交的证据显示，法院已经查封了高远公司的两部汽车，其价值远远超过申请执行人225085.52元的债权。高远公司现正常运营，没有审计报告或其他有效文件显示高远公司不能清偿现有债务。上诉人有证据证明，上诉人在股权转让前已经履行了出资义务。一审中上诉人作为原告提交的高远公司原始记账凭证显示，上诉人至少在2010年4月24日、2010年7月27日两次向高远公司入资250万元。不能认定原告“抽逃出资”或“没有履行出资义务”。3、根据人民法院的己有判例，申请执行人应承担股东出资不实（包括抽逃出资）的举证责任。《辽宁民生国际展览广告有限公司异议一案执行裁定书》（沈阳市中级人民法院（2016)辽01执异948号）、《申请执行人刘某某、高某某申请追加张某某、田某某被执行人一案执行裁定书》（大连市中级人民法院（2016)辽02执异211号）均以申请追加人未能证明股东出资不实而驳回了申请人的追加申请。现有证据显示：被上诉人（申请执行人）没有任何证据显示高远公司“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”，更没有证据显示原告“未依法履行出资义务即转让股权”。因此，27号执行裁定书追加上诉人为被执行人适用法律和认定事实均错误，应依法撤销。综上，上诉人认为：执行程序以执行文书责任主体和法律关系明确单一为原则，不允许“以执代审”。变更和追加当事人应当严格按照执行方面法律、司法解释的规定进行，没有明确规定可以变更和追加被执行人的，不得变更和追加。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中明确规定可以追加原股东为被执行人的只有第十九条。该条适用的前提是“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”，和原股东“未依法履行出资义务即转让股权”。本案显然没有第十九条适用的前提。井陉县法院（2019)冀0121执异27号《执行裁定书》追加上诉人刘文莎为被执行人没有法律依据和是事实根据，应依法撤销。一审判决对错误的裁定不予纠正反而维持，应予改判。 赵某答辩称，刘文莎的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 闫某答辩称，刘文莎的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 刘某答辩称，刘文莎的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 刘尚臣答辩称，刘文莎的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 刘宇鑫答辩称，刘文莎的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 刘文莎向一审法院起诉请求：1.请求撤销井陉县人民法院（2019）冀0121执异27号执行裁定书；2、依法判决不得追加刘文莎为被执行人，刘文莎不承担清偿责任。 一审法院认定事实：就原告赵某、刘宇鑫、刘某、刘尚臣、闫艮巧与被告焦国伟、河北高远汽车贸易有限公司、民安财产保险有限公司石家庄营业部（后更名为亚太财产保险有限公司石家庄营业部）、冯卫强、浙商财产保险股份有限公司北京分公司、张玉红、郑继成、平定德运昌物流有限公司、中国人民财产保险股份有限公司平定支公司、孙陈、连云港市金鑫汽车贸易有限公司、中国人民财产保险股份有限公司赣榆支公司为机动车交通事故责任纠纷一案，本院曾于2014年8月13日作出了（2014）井民一初字第00130号民事判决书，河北高远汽车贸易有限公司、中国人民财产保险股份有限公司赣榆支公司不服提起上诉，河北省石家庄市中级人民法院于2015年11月12日作出了（2015）石民一终字第00953号民事裁定书，发回重审。本院于2016年6月6日作出（2016）冀0121民初273号民事判决书，判决焦国伟赔偿给赵某、刘宇鑫、刘某、刘尚臣、闫艮巧225085.52元、负担诉讼费7682元，并判决河北高远汽车贸易有限公司对此承担连带赔偿责任。河北高远汽车贸易有限公司、中国人民财产保险股份有限公司赣榆支公司、亚太财产保险有限公司石家庄营业部不服提起上诉，河北省石家庄市中级人民法院于2016年11月18日作出了“驳回上诉，维持原判”的（2016）冀01民终7465号民事判决书，本案进入执行程序。本院在执行该案中，于2019年11月4日以“曹利涛、刘文莎系河北高远汽车贸易有限公司的股东，曹利涛、刘文莎在该公司设立时分别出资245万元和255万元，股权分别占49％、51％。作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任，人民法院应予支持。该公司成立后，曹利涛、刘文莎将出资款转出，构成抽逃注册资金，曹利涛、刘文莎应在抽逃注册资金范围内对河北高远汽车贸易有限公司债务不能清偿的部分依法按其所占注册资金比例各自承担责任”为由作出“一、追加被申请人曹利涛、刘文莎为本案的被执行人；二、被申请人曹利涛、刘文莎于本裁定生效之日起5日内在抽逃注册资金范围内向申请执行人闫艮巧、刘某、刘尚臣、刘宇鑫、赵某清偿债务225085.52元（按双方注册资金中所占股权比例予以承担）”的（2019）冀0121执异27号执行裁定书，2019年11月6日向刘文莎发送了送达（2019）冀0121执异27号执行裁定书的特快专递（收件人地址：石家庄市裕华区），被拒收后于2019年11月8日被退回。刘文莎于2020年3月4月到本院签收了执行裁定书，并于2020年3月16日提起了案外人执行异议之诉。本院还于2019年12月26日作出了“查封被执行人曹利涛位于石家庄市裕华区不动产（该房产证号为：53××92）；刘文莎（共有权人尹召召）位于石家庄市裕华区不动产（该房产证号为：59××41）”的（2017）冀0121执408号执行裁定书，于2019年12月31日作出了“冻结被执行人曹利涛银行存款300000元”的（2017）冀0121执408号执行裁定书。原告称其在担任河北高远汽车贸易有限公司的股东期间已经履行了出资义务，并在2014年5月22日将股权合法转让。执行裁定追加其为被执行人没有事实和法律依据。对此提供了下列证据：1.河北高远汽车贸易有限公司的工商登记信息，该工商登记信息显示：2014年5月22日投资人（股权）由曹利涛、刘文莎变更为刘艳辉、刘文娜，法定代表人由曹利涛变更为刘艳辉；2018年5月18日投资人（股权）由刘艳辉（出资245万元）、刘文娜（出资255万元）变更为杨小灵（出资245万元）、刘黑小（出资255万元），法定代表人由刘艳辉变更为杨小灵；河北高远汽车贸易有限公司现在的股东是杨小灵、刘黑小。证明2014年5月22日刘文莎已将股权合法转让。2.河北高远汽车贸易有限公司2010年4月的会计记账凭证中“收60号”，时间是2010年4月24日，该记账凭证显示：（1）摘要内容为刘总资金实收资本、借方总帐科目内容为现金、金额为1000000元；（2）借方总帐科目内容为银行存款、借方明细科目为大同一般户、金额为4000000元；（3）贷方总帐科目内容为其他应付款、贷方明细科目内容为刘总、金额5000000元。证明刘文莎在2010年4月24日向河北高远汽车贸易有限公司出资300000元。3.刘文莎和曹利涛于2010年4月20日签订的“立协议人：刘文莎、曹利涛，双方注册成立河北高远汽车贸易有限公司，现因公司运营需要资金，双方达成协议如下：一、由刘文莎筹集500万元用于公司经营；二、500万元中，30万元为刘文莎向公司的出资，不得撤回，公司也不负责偿还；250万元为曹利涛向公司的出资，不得撤回，公司不负责偿还。由曹利涛在2015年4月30日前偿还刘文莎；200元为公司借款，由在公司2015年4月30日前偿还。三、公司以后再需要资金，由曹利涛筹集。偿还方式双方另行约定”的股东协议，证明刘文莎在2010年4月24日向河北高远汽车贸易有限公司出资300000元。4.2010年4月24日“第0015762号”收款收据、河北高远汽车贸易有限公司电子账目表电脑截屏，收款收据显示：入帐日期为2010年4月24日、借刘总资金（现金）5000000元（转公司大同一般户400万元、现金100万元）。电子账目表显示2010年4月24日公司借刘总资金（现金）5000000元。证明刘文莎的出资已进河北高远汽车贸易有限公司的账户。5.河北高远汽车贸易有限公司2010年7月份的记账凭证（包括记账凭证“付161号”）、网银交易查询明细、中国工商银行网上银行电子回单。记账凭证显示：时间为2010年7月27日，（1）摘要内容为明通借款还款80万、借方总帐科目内容为银行存款、借方明细科目内容为一般户、金额为3000000元；（2）摘要内容为现金转一般户、借方总帐科目内容为出资、贷方总帐科目内容为现金、金额为3000000元。网银交易查询明细显示刘文莎在2010年7月27日将2200000元打入河北高远汽车贸易有限公司。中国工商银行网上银行电子回单显示河北明通商贸有限公司于2010年7月26日付给河北高远汽车贸易有限公司货款800000元。证明刘文莎在2010年7月27日将2200000元资金打入河北高远汽车贸易有限公司账户作为自己的出资。对此被告提出如下质证意见：1.对河北高远汽车贸易有限公司的工商登记信息没有异议，可以证实现在的股东为杨小灵和刘黑小。2.河北高远汽车贸易有限公司2010年4月份的会计记账凭证“收60号”，时间是2010年4月24日，记账凭证只是河北高远汽车贸易有限公司内部会计记录的凭证，但是从目前法院到银行所调取的账目明细里并没有显示该笔资金，所以这份凭证不具有真实性，如果原告要证实，需要提供银行记账明细予以证实。3.刘文莎和曹利涛于2010年4月20日签订的股东协议，是两个股东内部之间的协定，与本案无关。4.河北高远汽车贸易有限公司的电子账目表电脑截屏、2010年4月24日的“第0015762号”收款收据与法院所调取的验资报告和历史明细不符，因此该份证据不具有真实性。5.河北高远汽车贸易有限公司2010年7月份的记账凭证（包括记账凭证“付161号”）、网银交易查询明细涉及的资金和本案无关，初始资金在2010年1月份已经完成，这笔资金的来源与本案无关。并认为法院应驳回原告的诉讼请求，为此提供了如下证据：1.法院特快专递邮寄单（单号为1094653947692，送达地址为石家庄市裕华区），证明刘文莎于2019年11月8日拒收（2019）冀0121执异27号执行裁定书。2.单位客户历史明细，该明细表载明：（1）2010年1月7日-13日投资款共发生10笔，金额共计5000000元；（2）2010年1月13日从河北高远汽车贸易有限公司的帐户转给石家庄康利雅商贸有限公司3980000元；（3）2010年1月14日从河北高远汽车贸易有限公司的帐户转给石家庄康利雅商贸有限公司19700元；（4）2010年3月3日从河北高远汽车贸易有限公司的帐户转给石家庄康金色博宝工贸有限公司500000元；（5）2010年3月4日从河北高远汽车贸易有限公司的帐户转给河北明通商贸有限公司497500元，帐户余额为94.02元；（6）2010年3月9日石家庄康金色博宝工贸有限公司转给河北高远汽车贸易有限公司1000000元，同日河北高远汽车贸易有限公司转给河北明通商贸有限公司1000000元，帐户余额为74.02元；（7）2010年3月12日河北明通商贸有限公司转给河北高远汽车贸易有限公司1500000元，同日河北高远汽车贸易有限公司转给石家庄康金色博宝工贸有限公司1500000元，帐户余额为47.52元；（8）截止2010年10月13日河北高远汽车贸易有限公司的帐户余额为1110.94元。证明刘文莎注册资金的抽逃行为。3.井陉县人民法院对刘黑小、杨小灵的执行笔录，刘黑小、杨小灵称“法人变更属实，我们没有出资，我儿子刘艳辉派车拉我们到河北高远汽车贸易有限公司签的字，我儿子刘艳辉的电话180××××5951，我只是名义上的法人和股东，公司实际老板是谁弄不清，我们也没有拿河北高远汽车贸易有限公司的工资”，证明现在的股东、法人不在目前的河北河北高远汽车贸易有限公司担任任何职务，也不拿工资，当时的转让手续，是刘艳辉（之前的转让股东及法人）一手操作的。上述三份证据来源于法院执行卷。对此，原告称，1.对法院特快专递邮寄单原告不知情，原告是接到法院的电话以后在2020年3月份到执行庭亲自拿的执行裁定书，在送达回证上有签字，原告提起诉讼的时间没有超过15天。2.单位客户历史明细不是河北高远汽车贸易有限公司的全部账目明细，只是其中的一部分，因此不能证明刘文莎有抽逃出资的行为，根据公司法司法解释三第12条的规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出”，即使股东在将出资款转入公司账户验资后又转出的行为，也不属于抽逃出资的行为。原告提供的证据恰恰证实刘文莎已经履行了出资义务。3.因原告是将出资转让给了刘艳辉和刘文娜，和刘黑小、杨小灵没有关系，即使刘黑小、杨小灵的受让有瑕疵也和原告无关，更不能以此认定原告抽逃出资。被告称河北高远汽车贸易有限公司是2010年1月4日成立的，股东会议决议注明“2、公司注册资金为人民币500万元，实收资本100万元。具体出资额、出资方式及所占比例如下：曹利涛，出资方式货币，认缴出资额245万元，实际出资额49万元，占注册资金9.8%；杜文莎，出资方式货币，认缴出资额255万元，实际出资额51万元，占注册资金10.2%。3、出资时间：2010年1月，剩余款项两年内缴清”，河北高远汽车贸易有限公司章程也记明了上述股东出资方式及出资金额，股东会议决定是注资100万元，认缴400万元，当时的工商登记不认可认缴制度，所以工商登记根据两个股东的验资报告（确定各股东以货币出资100万元）给注册了100万元的公司。股东刘文莎与曹利涛于2010年1月12日又召开股东会议“会议决议情况如下：1、全体股东一致同意将实收资本由100万元增资变更为500万元。2、由于股东出资为分期缴纳，全体股东一致同意进行第二次缴纳出资，缴齐各股东所认缴的出资，其中曹利涛第一次缴纳出资额49万元，本次缴纳出资额196万元，本次缴纳出资额已缴齐所认缴的出资;刘文莎第一次缴纳出资额51万元，本次缴纳出资额204万元，本次缴纳出资额己缴齐所认缴的出资;变更后的实收资金为500万元，曹利涛出资245万元，占实收资金49%;刘文莎出资255万元，占实收资金的51%”，刘文莎分四次共转给河北高远汽车贸易有限公司204万元，曹利涛分四次共转给河北高远汽车贸易有限公司196万元，并进行了验资。期间2010年1月7日曹利涛入资49万元，刘文莎入资51万元，这是第一次的入资，该笔资金于2010年1月11日转出给石家庄康利雅商贸有限公司。第二次是在2010年1月13日刘文莎又入资204万，曹利涛入资196万元，这是达到400万的验资。2010年1月13日转出给石家庄康利雅商贸有限公司。关于资金情况该公司这个账户里未见明显的大额资金。转让情况是：2014年1月份发生的该起交通事故，造成4死一伤的严重后果，受害人于2014年3月份起诉。河北高远汽车贸易有限公司于2014年5月19日作出的股东会议决议，曹利涛将其持有的公司49%的股权以245万元的价格转让给了刘艳辉，刘文莎将其持有的公司51%的股权以255万元的价格转让给了刘文娜，户籍资料显示刘文莎和刘文娜是亲姐妹、刘艳辉和刘文娜是夫妻，但工商档案中没有查询到资金转让的证据。该案在进入执行程序后，法院执行员于2018年4月份到了河北高远汽车贸易有限公司履行职务时，河北高远汽车贸易有限公司得知该案对其不利，2018年5月17日河北高远汽车贸易有限公司进行了二次股权转让，刘艳辉将其持有的公司49%的股权以245万元的价格转让给了杨小灵，刘文娜将其持有的公司51%的股权以255万元的价格转让给了刘黑小，杨小灵和刘黑小是夫妻，刘艳辉是他们的儿子，但在工商档案中没有查询到资金转让的证据。上述事实均是工商档案资料，加盖工商局公章的工商登记复印材料在执行局。上述证据证实原告已抽逃资金。对此，原告认为被告的这些证据和本案没有关联性，因为这些证据都不能证明刘文莎没有履行出资义务，不能证明刘文莎的转让行为违反法律规定，公司的以后运作和刘文莎没有关系，因此不能以此认定刘文莎抽逃资金，更不能以此追加刘文莎为被执行人。原告还称，井陉县法院在执行该起交通事故案件中，已经查封了河北高远汽车贸易有限公司的冀Ａ×××××、冀ＡＶ33**两辆半挂牵引车和全部的账户资金，足以清偿被告225085.52元的债权，因此，在公司资金足以清偿债务的情况下追加原股东为被执行人没有法律依据。对此被告称，受害人递交了5份追加被执行人申请，但法院只在一件案件中进行了追加，其他4件案件是否追加不知道，5件案件的赔偿款总额达到了100万元。河北高远汽车贸易有限公司的账户确实已经冻结了，但是没有资金。从法院了解到，现在确实查封了两辆车，但这两辆车不是河北高远汽车贸易有限公司的，而是挂靠在河北高远汽车贸易有限公司名下，查封车的目的是为了该车的司机找河北高远汽车贸易有限公司的人主动偿还债务，但是河北高远汽车贸易有限公司至法院下达执行通知之后至今对该案不闻不问，没有主动到法院商讨解决的方案。另查明，2014年1月15日23时25分许，焦国伟驾驶冀Ａ×××××、冀Ａ×××××解放重型半挂牵引车，沿京昆高速公路行驶至石家庄方向323ＫＭ＋412Ｍ处时，因超载、超速和不按规定车道行驶，在左侧第一行车道与冯卫强驾驶的京Ａ×××××东风重型仓栅式货车追尾相撞，导致京Ａ×××××重型仓栅式货车车头翘起挤压着前方柴俊利驾驶戴树祥的津Ｋ×××××东风小型普通客车在第一行车道与张玉红驾驶的晋Ｃ×××××、晋Ｃ×××××解放重型半挂牵引车追尾相撞、车厢尾部与孙陈驾驶的苏Ｇ×××××、苏Ｇ×××××陕汽重型半挂牵引车刮擦，造成五车不同程度损坏，津Ｋ×××××客车驾驶人柴俊利和乘车人刘海强、宋彦清、高伟军死亡，乘车人王欣受伤的交通事故。河北省公安厅高速公路交通警察总队石家庄支队鹿泉大队作出了冀公高交认字［2013］第1398022201400001号道路交通事故认定书，认定焦国伟负此事故的主要责任，冯卫强、张玉红、孙陈共同负此事故的次要责任，柴俊利、刘海强、宋彦清、高伟军、王欣无责任。就原告张淑梅、高宗琪、王志敏、高晨然与被告焦国伟、河北高远汽车贸易有限公司、民安财产保险有限公司石家庄营业部、冯卫强、浙商财产保险股份有限公司北京分公司、张玉红、郑继成、平定德运昌物流有限公司、中国人民财产保险股份有限公司平定支公司、孙陈、连云港市金鑫汽车贸易有限公司、中国人民财产保险股份有限公司赣榆支公司为机动车交通事故责任纠纷一案，本院作出的（2016）冀0121民初149号民事判决书，判决被告焦国伟赔偿给原告张淑梅、高宗琪、王志敏、高晨然186455.57元，负担诉讼费6400元，被告河北高远汽车贸易有限公司对此承担连带赔偿责任。就原告冯卫强与被告焦国伟、河北高远汽车贸易有限公司、民安财产保险有限公司石家庄营业部、郑继成、中国人民财产保险股份有限公司平定支公司、连云港市金鑫汽车贸易有限公司、中国人民财产保险股份有限公司赣榆支公司为机动车交通事故责任纠纷一案，本院作出的（2016）冀0121民初150号民事判决书，判决被告焦国伟赔偿给原告冯卫强43605元，负担诉讼费1090元，被告河北高远汽车贸易有限公司承担连带赔偿责任。就原告黄美荣、宋艺涵、宋福来、李付颖与被告焦国伟、河北高远汽车贸易有限公司、民安财产保险有限公司石家庄营业部、冯卫强、浙商财产保险股份有限公司北京分公司、张玉红、郑继成、平定德运昌物流有限公司、中国人民财产保险股份有限公司平定支公司、孙陈、连云港市金鑫汽车贸易有限公司、中国人民财产保险股份有限公司赣榆支公司为机动车交通事故责任纠纷一案，本院作出的（2016）冀0121民初151号民事判决书，判决被告焦国伟赔偿给原告黄美荣、宋艺涵、宋福来、李付颖174607.76元，负担诉讼费7948元，被告河北高远汽车贸易有限公司对此承担连带赔偿责任。就原告高秀芝、柴洪武、柴源与被告焦国伟、河北高远汽车贸易有限公司、民安财产保险有限公司石家庄营业部、冯卫强、北京众祥顺通科技有限公司、浙商财产保险股份有限公司北京分公司、张玉红、郑继成、平定德运昌物流有限公司、中国人民财产保险股份有限公司平定支公司、孙陈、连云港市金鑫汽车贸易有限公司、中国人民财产保险股份有限公司赣榆支公司为机动车交通事故责任纠纷一案，本院作出的（2016）冀0121民初152号民事判决书，判决被告焦国伟赔偿给原告高秀芝、柴洪武、柴源151001.3元，负担诉讼费6140元，被告河北高远汽车贸易有限公司对此承担连带赔偿责任。上述四案均已进入执行程序。原告认为，执行程序以执行文书责任主体和法律关系的明确单一为原则，不允许以执代审，因此变更和追加被执行人必须严格按照法律法规和司法解释进行，没有明确规定可以变更和追加被执行人的不得追加和变更，最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中追加原股东为被执行人的只有第19条即“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”，而该条的前提是公司资产不足以清偿债务，股东未依法履行出资义务即转让股权，因此法院以第18条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任，人民法院应予支持”规定裁定追加原股东，适用法律错误；再者原告已经履行了出资义务，追加原告为被执行人没有事实根据。对此被告认为，根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第32条规定“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉”，原告的起诉已经超过了法律规定的起诉时限，原告的抽逃出资行为由法院调取的单位客户历史明细为证，不容任何人进行辩解，该抽逃出资行为成立，法院作出的追加裁定是符合法律规定的，建议法庭驳回原告的诉讼请求。 一审法院认为，2014年1月15日23时25分的交通事故，造成一人受伤、四人死亡、五车不同程度损坏的严重后果。法院已判决焦国伟赔偿给受害人225085.52元＋7682元＋186455.57元＋6400元＋43605元＋1090元＋174607.76元＋7948元＋151001.3元＋6140元＝810015.15元，河北高远汽车贸易有限公司对此承担连带赔偿责任。本院虽于2019年11月6日向刘文莎发送了送达（2019）冀0121执异27号执行裁定书的特快专递被拒收后于2019年11月8日被退回，但所发送的地址石家庄市裕华区不能确认是刘文莎的居住地，应视为未送达到。刘文莎于2020年3月4月到本院签收了执行裁定书，并于2020年3月16日提起了案外人执行异议之诉，并未超过法律规定的起诉期限，被告关于原告已超过法律规定的起诉期间的辩解，理据不足，不予支持。曹利涛、刘文莎系河北高远汽车贸易有限公司的原始股东，曹利涛、刘文莎在该公司设立时分别出资245万元和255万元，股权分别占49％，51％。根据当事人提供的证据、本院调取的工商档案信息，足以证明河北高远汽车贸易有限公司在验资后，曹利涛、刘文莎将出资款转出，构成抽逃注册资金。当事人提供的证据不能证实曹利涛、刘文莎将股权转让给刘艳辉、刘文娜时的实际资金流转的事实，也不能证实刘艳辉、刘文娜将股权转让给杨小灵、刘黑小时的实际资金流转的事实，而河北高远汽车贸易有限公司的实际财产与曹利涛、刘文莎的注册资本相差甚远，且不足以清偿生效法律文书确定的债务，曹利涛、刘文莎应在抽逃注册资金范围内对河北高远汽车贸易有限公司不能清偿生效法律文书确定的债务部分依法按其所占注册资金比例各自承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：驳回原告刘文莎的诉讼请求。案件受理费100元，由原告刘文莎负担。 二审查明事实与原审基本一致。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：“（一）、制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”、第二十条：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”之规定，曹利涛、刘文莎作为河北高远汽车贸易有限公司的原始股东，在公司成立时分别出资245万元和255万元，股权分别占49%，51%，在认缴出资验资后又将资金转出，依现有证据，曹利涛、刘文莎不能举证证明其抽回出资的行为已经过了法定程序，可以认定其构成抽逃出资成立。被查封的冀Ａ×××××、冀ＡＶ33**两部半挂牵引车虽登记在河北高远汽车贸易有限公司名下，但因挂靠关系，两部车辆的实际所有权人存在争议；被冻结的河北高远汽车贸易有限公司银行账户未有资金余额。经原审法院查控，河北高远汽车贸易有限公司现有可供执行的财产不足以清偿其所欠付的到期债务。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，本案应追加刘文莎作为被执行人。综上所述，刘文莎的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.0元，由上诉人刘文莎负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  杨根山 审判员  刘云峰 二〇二〇年十一月十一日 书记员  苏立媛