青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终662号 上诉人（原审原告）：朱秀清，男，1968年5月8日生，汉族，住山东省日照市。 被上诉人（原审被告）：苏忠峰，男，1973年7月29日生，汉族，住山东省莒县。 被上诉人（原审被告）：姜振国，男，1974年11月19日生，汉族，住山东省日照市莒县。 被上诉人（原审被告）：陈勇，男，1968年10月3日生，汉族，住青海省西宁市。 被上诉人（原审被告）：内蒙古自治区第四地质矿产勘查开发院，住所:内蒙古自治区集宁市恩和路**，统一信用代码:12150000462208201P。 法定代表人：王宝林，该院院长。 被上诉人（原审被告）：青海省天和盛投资管理有限公司，，住所:青海省西宁市城**胜利路**申宝大厦**统一社会信用代码:9163010056492847XK。 法定代表人：武勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：王小兰，青海汇元律师事务所律师。 上诉人朱秀清因与被上诉人苏忠峰、姜振国、陈勇、青海天和盛投资管理有限公司、内蒙古自治区第四地质矿产勘查开发院建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初2235号民事判决，向本院提起上诉。本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱秀清上诉请求：1.撤销格尔木市人民法院(2019)青2801民初2235号民事判决书;改判支持上诉人一审全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费、律师费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审裁判认定事实错误。（一）2013年9月1日和9月18日被告陈勇以个人名义将该工程分别转包给被告苏忠峰和姜振国并签订二份《地质钻探工程施工合同》、《三方协议书》认定事实错误。事实上,被上诉人姜振国所持有2013年9月18日签定的《施工合同》是被上诉人苏忠峰与姜振国为了与天和盛公司结算工程款、与被上诉人陈勇做出的虚假合同。陈勇的原审上诉状也证明其与苏忠峰、姜振国只有一份合同,一审法院对证据审查不严,认定事实错误。上诉人所诉的是涉及苏忠峰签定于9月1日的合同工程量。因2014年被上诉人苏忠峰另外签订了《水文钻孔施工合同》，将工程量转包给案外人魏斌、魏斌经被上诉人苏忠峰收了被上诉人天和盛公司支付的260000元工程款后、未履行合同,致使被上诉人天和盛公司损失惨重,又因2014年水文钻孔合同和2013年9月1日《地质钻探施工合同》乙方都是苏忠峰,被上诉人天和盛公司查实苏忠峰和姜振国合伙施工的钻孔资料造假，武勇及股东以苏忠峰违约为由拒付工程款、并要追究赔偿责任。被上诉人姜振国意识到问题严重性持提前与被上诉人陈勇签署的时间为2013年9月18日的《地质钻探工程施工合同》，跟被上诉人天和盛公司讨要2013年合同工程款,被上诉人天和盛公司法人武勇提出想要2013年工程款,先把已收的260000元水文钻孔费用退回并承担巨额罚款、追究造假法律责任作为支付2013年工程款的前提条件。据姜振国说经过5个多小时谈判、最后互相妥协达成《三方协议》,协议各方将原欠苏忠峰的1600000元变更到姜振国名下;从《三方协议》内容来看,2015年2月5日,被告青海天和盛公司(甲方)、陈勇(乙方)、姜振国、苏忠峰(第三方)签订一份《三方协议书》,明显显示姜振国和苏忠峰为共同第三方,不可能存在两份合同被上诉人天和盛公司之所以承认姜振国的合同,是因为基于姜振国的虚假合同已达成的《三方协议》已经生效,仅在开庭时得知原告所诉还有苏忠峰签署的另外一份合同,在历次庭审中主张只确认姜振国签字的合同,苏忠峰签字的合同与其无关。被上诉人陈勇在与被上诉人姜振国达成虚假合同后、应当及时收回或者作废原与苏忠峰签定的《施工合同》,由于陈勇的疏忽、造成本案出现两份合同。被上诉人苏忠峰和姜振国分别持各自合同在原一审答辩中主张权益。(二)一审判决书中“经查,自2013年至今被告陈勇收到被告青海天和盛公司支付的工程款共计222.2万元整”，只是数字的巧合,此222.2万元非全额支付2013年工程款。事实上,被上诉人陈勇在原审上诉状中已就2013、2014二合同段每年工程量、单价、总付款情况及尾款处理方式做了如实陈述,“青海天和盛投资管理有限公司已付款222.2万元中,2013年共付50万元,上诉人(陈勇)转给苏忠峰40万元,剩余工程款(1722100元)未支付”。222.2万元中的其他款项是支付被上诉人陈勇2014年《地质钻探工程施工合同》工程款项,与苏忠峰、姜振国所签的2013年合同无关。(三)一审法院罔顾事实,裁判错误。事实上,被上诉人内蒙四院是被上诉人陈勇的挂靠单位,内蒙四院说陈勇签订《地质钻探工程施工合同》所盖公章是伪造的证据不足,内蒙四院在2018年8月接到起诉状至今长达22个月均未报案,也未起诉陈勇,说明内蒙四院对陈勇的挂靠行为是认可的;内蒙四院出具的公安局证明,并不能代表内蒙四院只有其能提供证明的公章。《地质钻探工程施工合同》的承包人,同样,也是实际施工人朱秀清的发包人。实际施工人可以直接对转包人、违法分包人起诉,也可对发包人起诉追加转包人、违法分包人为第三人或共同被上诉人。以上依据足以证明被告内蒙地勘四院对欠付实际施工人工程款承担连带付款责任。(四)一审判决书中:“至此,被告青海天和盛公司未支付的工程款为150000元,但该欠款的债权人系被告姜振国,而非被告陈勇或者被告苏忠峰。原告也自认其施工的钻探施工工程系从被告苏忠峰手中分包而来,故原告要求被告青海天和盛公司在欠付工程款范围内项其承担付款责任的理由不成立,本院不予支持。当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。原告称被告苏忠峰、姜振国系合伙关系,据此要求二人承担连带付款责任,但未提交相关证据予以证明,且被告苏忠峰、姜振国对二人系合伙关系也不予认可。此部分认定错误。事实上,上诉人与被上诉人苏忠峰和姜振国是合伙人关系。(五)一审判决中“关于原告施工工程的单价问题,因原告在诉状中自认单价650元/米,被告苏忠峰也认可与原告以650元/米结算,本院予以采信。原告按照终孔通知书统计的工程量9孔1855.39米X750元/米计算工程款1391542.50元,因单价750元/米计算不符合双方约定,本院不予支持。”裁判错误。事实上,一审法院判决书中单纯的判定原告自认的单价是650元/米,属断章取义,直接忽视了原告的诉讼、举证、事实。原告自2018年开始起诉、至原审上诉,都是以单价750元/米计算的。二、一审判决适用法律错误。(一)被上诉人苏忠峰、姜振国、陈勇捏造虚假《地质钻探工程施工合同》,严重损害了上诉人的利益;严重干扰了司法裁判,涉嫌虚假诉讼。(二)本案中的被上诉人苏忠峰、姜振国、陈勇、内蒙四院应共同支付欠付上诉人的工程款1391542.5元。上诉人实际施工9个钻孔,合计工作量为1855.39米,工程单价为750元/米,工程款总额为1391542.5元。被上诉人天和盛公司也多次经内蒙四院、陈勇向被上诉人苏忠峰支付工程款60余万元,苏忠峰又将工程款项转入姜振国账户。但被苏忠峰和姜振国拿到工程款后、隐瞒拨款事实、至今没有给上诉人支付过一分钱的工程款。(三)逾期付款利息:自合同约定付清工程款日期2014年1月1日起至付清之日止以1391542.5元本金为基数按同期银行贷款利率6%支付法定孳息。五被上诉人应支付上诉人为追讨欠款实际发生的差旅费、误工工资等实际损失约210000元。2013年11月完工后,上诉人就向被上诉人苏忠峰提供施工往来单据凭证,多次联系五被上诉人要求给其结算、付款,五被上诉人以资金紧张正在筹款为由拖延。（四）从2014年起上诉人就因该巨额欠款而与合作多年的单位停止业务往来,专职追款,上诉人为追款产生住宿费用累计120余天,因索要工程欠款,上诉人产生的住宿、交通、差旅费用、误工工资210000余元。被上诉人苏忠峰在原审答辩状中答辩说其为追讨工程款产生各类损失30000元,也可以印证上诉人追讨欠款产生损失的真实性。被上诉人陈勇挂靠内蒙四院资质承揽工程、签定《钻探工程施工承包合同》,相关证据均已提交一审法院。(五)五名被上诉人共同承担以1391542.5元为基数、自2014年1月1日起至付请之日止,按月利率2%承担违约赔偿责任。(六)被上诉人五青海省天和盛投资管理有限公司应在欠付工程款范围内内对上述工程款及欠付工程款利息承担连带支付责任;1.被上诉人天和盛公司承认有1500000元的工程款未付:经上诉人催讨,2015年2月5日被上诉人苏忠峰、姜振国、内蒙四院、陈勇与天和盛公司签订《三方协议书》,协议明确结算余款1600000尚未支付,被上诉人于2015年2月15日前支付被上诉人一、二钻探施工款300000元,2015年9月30日前全额一次性付清1300000元,上述款项由被上诉人五转入被上诉人二账户中。此后只支付过100000元,2017年1月19日被上诉人五再次书面承诺于2017年9月30日前结清上述施工款。2.庭审中天和盛公司承认至起诉时有1500000元的工程款未付。天和盛公司法人武勇与上诉人通话录音也亲口说此款必须有上诉人在场方能支付。3.被上诉人天和盛公司一审庭审中辩解说未付1500000元工程款是应支付姜振国的工程款,但实际上,该款为苏忠峰和姜振国合伙产生的工程欠款,绝大多数是上诉人的工程款。(七)被上诉人天和盛公司应返还上诉人垫付费用41252元并支付逾期给付利息至实际付清之日止;上诉人提交的证据可以证明被上诉人五向上诉人借0#柴油4840升(单价7.44元/升),柴油桶13个(130元/个),运费9000元。借条上有被上诉人五的监理人员和上诉人项目人员共同签名。(八)由于五名被上诉人拖欠工程款,应承担上诉人为追讨欠款所支付的律师费、诉讼费用。 青海天和盛投资管理有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，我方不应该承担责任，上诉人的上诉请求不能成立，望二审法院驳回上诉，维持原判。 苏忠峰、姜振国、陈勇、内蒙古自治区第四地质矿产勘查开发院未提交书面答辩意见。 朱秀清向一审法院起诉请求：1.判令被告一、被告二、被告三、被告四共同支付原告的工程款1391542.50元；2.判令被告一、被告二、被告三、被告四共同承担以1,391,542.5元为基数自2014年1月1日起至付清之日止按年利率6%支付逾期付款利息；3.判令被告一、被告二、被告三、被告四共同支付原告为追讨欠款实际发生的差旅费、误工工资等实际损失约210000元；4.判令五被告返还原告垫付的柴油、油桶、运费等费用44800元，并以44800元为基数，按6%年利率支付逾期利息自2014年1月1日起至实际付清之日止；5.判令各被告共同承担以1391542.5元为基数，自2014年1月1日起至付清之日止，按月利率2%支付违约赔偿金；6.被告五在欠付工程价款范围内对上述欠付工程款、利息及违约赔偿金承担连带支付责任；7.判令本案诉讼费用、律师费用由五被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月18日被告青海天和盛公司（甲方）与被告内蒙地勘四院（乙方）签订一份《地质钻探工程施工合同》，合同约定：甲方委托乙方承担青海省格尔木市乌腊德铁铜矿普查项目钻探工程；施工工作量1500米-3000米；钻孔单价0－500米850元；500－800米950元；合同签订后乙方入场5日内，甲方向乙方预付工程款10万元，完成500米后按终孔支付一次进度款（支付进度的80%），所有工程完工验收合格后于12月底以前付清工程余款；乙方在接到甲方书面通知后15日内必须进场开工。甲乙双方均在合同落款处加盖公章，被告陈勇在乙方处签名。同年9月1日和9月18日被告陈勇以个人名义将该工程分别转包给被告苏忠峰和姜振国并签订二份《地质钻探工程施工合同》，合同约定：钻孔单价分别为780元/米和980元/米；完成500米后按终孔支付一次进度款（支付进度80%），所有工程完工验收合格后于12月底以前付清工程款余款。被告苏忠峰承包该工程后又以口头方式转包给原告朱秀清，双方约定每米650元。被告苏忠峰工作日记记载原告朱秀清共完成钻探井8孔，分别为2K201号327.22米、2K101号141.4米、2K402号200.08米、2K601号141.7米、2K602号254.54米、2K801号233.24米、2K802号250.93米、2K203号155.56米，除以上8孔以外，终孔通知书中记载2K401号150.72米，原告朱秀清是实际施工人，共完成9孔钻探井1855.39米。2014年6月6日被告青海天和盛公司（甲方）与被告内蒙地勘四院（乙方）再次签订《钻探工程施工承包合同书》，甲乙双方均在合同落款处加盖公章，被告陈勇在乙方处签名。 2017年12月20日内蒙古自治区乌兰察布市公安局给被告内蒙地勘四院出具证明一份，该证明载明：2017年12月19日委托乌兰察布市公安局对其单位所持有的公章进行查询。经查，2013年8月26日登记入网刻制一枚公章，印章编码为1509000003322。2015年8月11日登记入网刻制一枚公章，印章编码为1509000006088。 2015年2月5日被告青海天和盛公司（甲方）、陈勇（乙方）、姜振国、苏忠峰（第三方）签订一份《三方协议书》，该协议书记载：2013年地质钻探经与施工方内蒙古自治区第四地质矿产勘查开发院（委托人陈勇）结算，余工程款160万元尚未支付，经公司与施工方陈勇、姜振国、苏忠峰协商达成共识。青海天和盛公司在2015年2月15日前支付给施工方钻探施工款30万元，剩余130万元钻探施工款于2015年9月30日前全额一次性付清。附加：经双方协商，苏忠峰与青海天和盛公司签订的水文钻孔合同所有条款从协议签订之日起终止。甲、乙双方一致同意无任何债权、债务关系，青海天和盛公司不予追究苏忠峰任何法律责任。所欠160万元工程款，按协议内容转入姜振国账号。被告姜振国在首次诉讼庭审中陈述，《三方协议书》签订后，被告青海天和盛公司向其支付工程款10万元。 2015年11月28日青海天和盛公司（甲方）与陈勇（乙方）签订《地质钻探工程结算协议》一份，该协议确认经双方协商达成以下结算方案：一、2013年地质钻探结算单价由合同约定的每米850元人民币变更为每米按750元人民币进行结算。二、施工中机械设备挖掘机燃油由乙方负责。 经查，自2013年起至今陈勇收到青海天和盛公司支付的工程款共计222.2万元。 另查，朱秀清、苏忠峰、姜振国、陈勇均未取得钻探资质。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。青海天和盛公司作为发包方将地质钻探施工工程发包给内蒙地勘四院，双方签订了《地质钻探工程施工合同》，合同上加盖有内蒙地勘四院的公章及陈勇的签名。但合同签订后，内蒙地勘四院并未参与该工程的施工，也没有收取工程款。在合同履行过程中，与青海天和盛公司结算并收取工程款222.2万元的人是陈勇。朱秀清未提供相关证据证实被告内蒙地勘四院是上述合同的履行主体，庭审中内蒙地勘四院对陈勇以其名义签订合同并收取工程款的行为亦不予追认，故一审法院确认陈勇是上述合同的实际承包人。因此，朱秀清要求内蒙地勘四院承担连带付款责任的理由不成立，一审法院不予支持。2013年9月1日和9月18日陈勇以个人名义将该工程转包给苏忠峰和姜振国，并分别签订了二份《地质钻探工程施工合同》，因为陈勇既未取得钻探资质，也未得到被告内蒙地勘四院的委托授权，故其无权以个人名义转包工程，加之转承包人苏忠峰和姜振国也未取得钻探资质，其承揽建设钻探工程违反了法律强制性规定，故转包合同无效。由于苏忠峰和姜振国与陈勇签订的转包合同无效，导致苏忠峰以口头转包的方式将钻探工程转包给同样没有钻探资质的朱秀清的转包合同也同样无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。本案涉及的钻探工程已于2013年11月9日施工完毕，均没有提供朱秀清带领的施工队伍承建钻探质量不合格的证据，应视为工程质量合格。关于合同相对性原则的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。青海天和盛公司作为工程发包人与承包人内蒙地勘四院签订了《地质钻探工程施工合同》，合同履行过程中，青海天和盛公司、陈勇与姜振国和苏忠峰签订了《三方协议书》，该协议书中确认：青海天和盛公司尚欠陈勇工程款160万元，该欠款全部转入姜振国的银行账户，青海天和盛公司与陈勇一致同意双方无任何债权、债务关系。后青海天和盛公司按照《三方协议书》的约定，向姜振国支付工程款10万元。至此，青海天和盛公司未支付的工程款为150万元，但该欠款的债权人系姜振国，而非陈勇或者苏忠峰。朱秀清也自认其施工的钻探施工工程系从苏忠峰手中分包而来，故朱秀清要求青海天和盛公司在欠付工程款范围内向其承担付款责任的理由不成立，一审法院不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。朱秀清称苏忠峰、姜振国系合伙关系，据此要求二人连带承担付款责任，但其未提交相关证据予以证明，且苏忠峰、姜振国对二人系合伙关系也不予认可。庭审查明，苏忠峰、姜振国是分别与陈勇签订的《地质钻探工程施工合同》，二人分别寻找的实际施工人进行施工，分别接收陈勇支付的分包工程款。故对朱秀清要求苏忠峰与姜振国连带承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于朱秀清施工工程的单价问题，因朱秀清在诉状中自认单价650元/米，苏忠峰也认可与朱秀清以单价650元/米结算，一审法院予以采信。朱秀清按照终孔通知书统计的工程量9孔1855.39米×750元/米计算工程款1,391,542.50元，因按单价750元/米计算不符合双方约定，一审法院不予支持。苏忠峰仅在答辩状中认可朱秀清施工工程量为8孔1713.99米，但其未提交相关证据予以证明。因此，一审法院认定朱秀清主张的工程款应为650元/米×1855.39米=1206003.50元。 关于朱秀清主张的逾期付款利息、交通费和误工费的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。由于朱秀清与苏忠峰系再次转包口头合同无效，一审法院仅支持工程款，对朱秀清要求支付利息、交通费和误工费的诉讼请求不予支持。关于朱秀清要求青海天和盛公司返还垫付费用41252元并支付逾期给付利息的问题，由于该诉讼请求与本案不属于同一法律关系，不宜一并处理，朱秀清可另行主张。一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂判决：一、陈勇、苏忠峰于判决生效之日起十日内连带支付朱秀清工程款1206003.50元；二、驳回朱秀清的其他诉讼请求。一审案件受理费费23008元，由陈勇、苏忠峰连带负担，于一审判决生效之日起七日内向一审法院交纳。 本院二审期间，当事人均未提交证据。 一审查明的事实与二审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人青海省天和盛投资管理有限公司将工程发包给被上诉人内蒙古自治区第四地质矿产勘查开发院，内蒙古自治区第四地质矿产勘查开发院将工程交给陈勇对外发包，陈勇将工程转包给和苏忠峰和姜振国，后苏忠峰以口头形式将工程转包给无钻探资质的上诉人朱秀清。被上诉人内蒙古自治区第四地质矿产勘查开发院并未参与施工亦未收取工程款，结合被上诉人青海省天和盛投资管理有限公司、陈勇、姜振国、苏忠峰签订的《三方协议书》，一审确定陈勇与苏忠峰向上诉人朱秀清承担付款责任，并按上诉人朱秀清实际施工量计算工程总价并无不当。上诉人朱秀清要求支付逾期付款利息、交通费、误工费的问题，因本案中上诉人朱秀清与苏忠峰之间的口头转包合同系无效合同，且本案系建设工程施工合同纠纷，其主张的逾期付款利息、交通费、误工费无法律依据，一审法院据此驳回并无不当；上诉人朱秀清要求被上诉人青海省天和盛投资管理有限公司返还垫付费用并支付逾期利息的问题，亦与本案建设工程施工合同系两个不同法律关系，一审法院据此未做审理，并未损害上诉人朱秀清的诉权，上诉人朱秀清可另行主张，本院予以确认。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人朱秀清的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23008元，由上诉人朱秀清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 党雪仁 审 判 员 陈治冈 审 判 员 谢建华 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 马 兰 书 记 员 李德霞