四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终969号 上诉人（原审被告）：谢孟良，男，1954年2月14日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：周揩云，四川森焱律师事务所律师，执业证号：15104199410750509。 被上诉人（原审原告）：颜昌满,男,1971年9月25日出生,汉族,住四川省隆昌县。 委托诉讼代理人：卢连贵，四川川高律师事务所律师，执业证号：15101201010385512。 上诉人谢孟良因与被上诉人颜昌满民间借贷纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人谢孟良及其委托代理人周揩云，被上诉人颜昌满的委托诉讼代理人卢连贵，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人谢孟良上诉请求：1.撤销四川省攀枝市东区人民法院（2020）川0402民初1168号民事判决，发回重审或依法改判驳回颜昌满的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由颜昌满承担。事实和理由：1.一审法院送达程序严重违法。谢孟良家住攀枝花市东区××镇××村××组××号，2020年4月中旬，谢孟良的房屋被拆迁。一审法院不通过东区政府拆迁部门向谢孟良送达本案民事起诉状、开庭传票、举证通知书，在谢孟良不知情的情况下，缺席判决。2.一审判决认定事实不清。本案《债务抵偿协议》是谢孟良与颜昌满拟在谢孟良的土地上修建房屋而拟定的，因政府未批准用地手续，该协议未履行而作废。一审判决将《债务抵偿协议》与《借条》混为一谈。3.一审判决适用法律错误。一审将借贷纠纷和合伙建房纠纷合并审理，于法无据。谢孟良还款95000元是偿还借款本金，一审将其认定为偿还借款利息，是错误的；谢孟良尚欠借款本金37000元未还。《借条》中未约定利息和借款期限，一审判决年息22.4%的借款利息，是错误的；谢孟良应当从2016年7月5日起，以借款本金37000元为基础按中国人民银行贷款利率年息4.35%计算利息。4.颜昌满租住谢孟良的房屋，其尚欠谢孟良房屋租金几十万元，借款抵消租金后，颜昌满还欠谢孟良租金几十万元，故谢孟良不应再偿还借款。 被上诉人颜昌满辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，请求二审法院依法驳回谢孟良的上诉请求。 一审原告颜昌满向一审法院起诉请求：1.请求判令谢孟良归还颜昌满借款132000元,并支付利息193288元,(暂计算至2020年4月30日,其余利息仍然按同期银行利率的四倍计算至本金归还之日止);2.诉讼费用由谢孟良承担。 一审法院审理查明：2010年7月30日,谢孟良因做生意需要资金周转,向颜昌满借款132000元。双方在证人李某、祝某见证下,颜昌满将现金132000元交付给谢孟良,谢孟良给颜昌满出具了《借条》，载明“今借到颜昌满处人民币现金壹拾叁万贰仟元整。借款人谢孟良，2010年7月30日”。同时,颜昌满与谢孟良签订《债务抵偿协议》,谢孟良承诺若无法归还借款,则将其位于小沙坝村的安置房折价抵偿给颜昌满,否则按银行同期贷款利率的四倍支付利息至本金归还之日止。此后,谢孟良未偿还借款。后因双方约定的用小沙坝村的安置房折价抵偿无法实现，颜昌满即要求谢孟良归还借款,谢孟良于2016年2月6日偿还颜昌满11000元、2016年2月24日偿还颜昌满34000元、2016年7月4日偿还颜昌满50000元，合计95000元，余款至今未付。2020年5月7日,颜昌满向法院起诉。 一审法院认为，谢孟良向颜昌满借款，颜昌满交付现金132000元，双方民间借贷关系成立，且合法有效。因双方未约定借款期限，颜昌满在2016年初开始向谢孟良索要借款，谢孟良就应当及时归还。此后，谢孟良支付颜昌满利息95000元，故对颜昌满借款本金132000元及剩余利息，谢孟良理应及时归还。双方约定利率按照银行同期贷款率的四倍即22.4%，不违背法律规定；根据双方约定，自2010年8月1日至2020年4月30日共计117个月，利息共计288288元，减去谢孟良已经支付的95000元，尚余利息193288元，谢孟良应当支付；颜昌满主张谢孟良自2020年5月1日起，继续支付利息至还清之日止，不违背法律规定。故对颜昌满的诉讼请求，予以支持。谢孟良经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向一审法院提交书面的答辩意见，应视为放弃其抗辩及举证、质证的权利，对其不利后果，由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，二百零五条、二百零六条、二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：谢孟良于本判决书生效后十五日内偿还颜昌满借款本金132000元、利息193288元，合计325288元；并以借款本金132000元为基数，自2020年5月1日起，按照年利率22.4%计算支付利息，至付清为止。一审案件受理费6179元、公告费300元，合计6479元，由谢孟良负担。 二审中，双方当事人对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。 二审中，颜昌满未提交证据，谢孟良提交如下证据： 1.四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初258号民事判决（原件），拟证明：（2020）川0402民初258号案件能够送达，本案同样能够送达的情况下却采用了公告送达，本案送达程序错误。 2.《借条》复印件，拟证明：2010年7月30日，颜昌满出借132000元给谢孟良，借款没有约定利息。 3.《债务抵偿协议》复印件，拟证明：颜昌满、谢孟良合伙修建住房，建房后，如谢孟良不将房屋交给颜昌满并办理过户手续，谢孟良将退还借款并支付利息，故不存在抵偿债务的问题。由于房屋未建成，该《债务抵偿协议》无效作废。 4.农业银行业务凭证三份复印件，拟证明：谢孟良在2016年前偿还借款95000元。 颜昌满质证认为：四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初258号民事判决书不能证明一审送达程序违法。《借条》《债务抵偿协议》、农业银行业务凭证复印件是真实、合法的。 本院对上述证据的分析认定：四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初258号民事判决系文书原件，本院予以确认。颜昌满对谢孟良提交《借条》《债务抵偿协议》、农业银行业务凭证复印件的真实性予以认可，本院予以认定。 根据上述证据和当事人的陈述，本院查明如下事实：2020年9月22日，四川省攀枝花市东区人民法院对熊占林诉谢孟良、王翠、佘银贤债权人代位权纠纷一案，作出（2020）川0402民初258号民事判决，谢孟良的委托诉讼代理人周揩云出庭参加诉讼。2010年7月30日，谢孟良给颜昌满出具了《借条》，载明“今借到颜昌满处人民币现金壹拾叁万贰仟元整。借款人谢孟良，2010年7月30日”；谢孟良（甲方）与颜昌满（乙方）签订《债务抵偿协议》，约定“甲方因经营需要，于2010年7月30日在乙方处借到人民币壹拾叁万贰仟元整。因借款数额巨大，且因经商的不确定性，未保证将来能及时归还借款，保证乙方的债权能及时清偿，故签订此债务抵偿协议，将甲方位于东区小沙坝二社，即将修建的面积约120㎡的住房一套用作担保，双方在平等自愿、协商一致的基础上达成此协议，主要条款如下：一、乙方借给甲方的现金人民币壹拾叁万贰仟元整，五年内还清。若不能归还，则将甲方拥有所有权的、位于**小沙坝二村即将修建的、2012年年底左右交付的、面积为120㎡的住房一套抵偿给乙方，在甲方无法还钱时，则直接将此房折价过户给乙方。二、若甲方能在五年内归还借款，则从借款之日起按银行同期贷款利率的四倍支付资金利息至归还之日止。三、若甲方不能及时归还借款，而将房屋折价归乙方所有的话，则双方认可该房屋的价格为壹拾叁万贰仟元整（无论价格到时是涨还是跌）。办理房屋过户的一切费用，均由乙方缴纳，但甲方应全面支持乙方办理房屋过户手续，不得设置障碍。四、本协议一式四份，甲乙双方、见证人各执一份，签字生效，具有同等法律效力。未尽事宜由双方协商解决，无法协商交由东区人民法院依法裁决。”谢孟良于2016年2月6日、2月24日、7月4日通过中国农业银行分三次转款95000元偿还颜昌满借款。《借条》中的借款“壹拾叁万贰仟元”即《债务抵偿协议》中的“壹拾叁万贰仟元”。 谢孟良自述其原住攀枝花市东区××镇××村××号，2020年4月27日政府强制拆迁后即未在此居住，4月28日电话掉了，此后没有电话用。 本院认为，谢孟良在其居住房屋被拆迁后，离开原居住地，且无电话联系，本案一审在采用直接送达等方式不能向其送达法律文书的情况下，采用公告送达相关法律文书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”的规定。谢孟良提交2020年9月22日四川省攀枝花市东区人民法院作出（2020）川0402民初258号民事判决，证明法院在该案中能够直接送法律文书；但却不能证明在该案之前审理的本案中，法院采取非公告的方式能够送达法律文书。因此，上诉人谢孟良认为一审送达程序违法的主张，不能成立。 谢孟良、颜昌满于2010年7月30日签订《借条》和《债务抵偿协议》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。虽然《借条》中仅载明谢孟良向颜昌满借款132000元，但是《债务抵偿协议》就该借款的偿还方式、时间、利息等进行了约定，《债务抵偿协议》是对《借条》内容的补充，《债务抵偿协议》、《借条》具有法律上的内在联系，一审在本案中将《借条》、《债务抵偿协议》内容合并审理，符合客观事实，是正确的。上诉人谢孟良认为一审将《债务抵偿协议》与《借条》混为一谈、事实不清的理由不能成立。 依照《债务抵偿协议》的约定，谢孟良可以以房屋抵偿借款，亦可以在约定的期限内偿还借款并支付约定的利息。在客观上不能实现以房屋抵偿借款的情况下，颜昌满请求谢孟良偿还借款并支付利息，符合《债务抵偿协议》的约定，应予支持。 一审在对本案作出判决时（2020年8月26日），《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（修正）已于2020年8月20日实施，本案一审处理应当适用该规定。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（修正）第三十二条第二款“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”的规定，本案借款发生在2019年8月20日之前，其利率上限可参照颜昌满起诉时（2020年5月7日）一年期贷款市场报价利率四倍确定，即年利率17%（一年期贷款市场报价利率4.25%×4）。由于《债务抵偿协议》约定的借款利率为银行同期贷款利率的四倍，即年利率19.44%（同期贷款年利率4.86%×4），超过了颜昌满起诉时一年期贷款市场报价利率四倍（年利率17%）的上限。因此，本案借款期限内的利息应当以年利率17%予以确定。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（修正）第二十九条第二款第二项“（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，谢孟良应当按照《债务抵偿协议》约定借款期限内利息支付逾期借款资金占用利息，但该约定借款期限内利息不得超过法定保护上限，即年利率17%。因此，本案逾期借款资金占用利息以年率17%予以确定。借款期限（2010年7月31日至2015年7月30日）届满时的借款利息为112200元（132000元×17%/年×5年）。谢孟良于借款期限届满后偿还95000元，由于双方没有约定偿还的是本金或者利息，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，该95000元先用于偿还利息，故谢孟良尚欠颜昌满借款本金132000元、借款期限内的借款利息17200元（112200元-95000元）。颜昌满请求谢孟良支付借款期满至2020年4月30日的逾期利息，即为：106590元=132000元×17%/年÷12月/年×57月（2015年7月31日至2020年4月30日）；颜昌满请求谢孟良支付2020年5月1日起的利息支借款本金付清时止，符合法律规定，应予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，但在计算借款利息上适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一是一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条规定，判决如下： 一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初1168号民事判决； 二、谢孟良于本判决书生效后十五日内偿还颜昌满借款本金132000元、借款期限内利息17200元、逾期借款资金占用利息106590元（截止2020年4月30日），合计255790元,并承担借款逾期资金占用利息（从2020年5月1日起，至借款本金清偿完毕时止，以年利率17%计算）； 三、驳回颜昌满的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6179元、公告费300元，合计6479元，颜昌满承担1000元，谢孟良承担5479元。二审案件受理费6179元，颜昌满承担2000元，谢孟良承担4179元。 本判决为终审判决。 审判长 鲜 林 审判员 冯明钢 审判员 刘 立 二〇二〇年十一月三十日 书记员 许 那