关于陕西宏华房地产开发公司与中铁一局集团建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案的审理报告 陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕民终142号上诉人（原审原告）：赵普巡，男，1975年2月6日出生，汉族，住陕西省咸阳市。委托诉讼代理人：张中晖，陕西菲尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉婷，陕西菲尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西天惠建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：习朋波，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄雪莉，陕西万兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西裕丰源房地产开发有限责任公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区。法定代表人：畅为兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：王莉，陕西秦瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩禺，陕西秦瀚律师事务所律师。上诉人赵普巡因与被上诉人陕西天惠建设工程有限公司（以下简称天惠公司）、陕西裕丰源房地产开发有限责任公司（以下简称裕丰源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵普巡及其委托诉讼代理人张中晖、吉婷，被上诉人天惠公司委托诉讼代理人黄雪莉，被上诉人裕丰源公司委托诉讼代理人王莉、韩禺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵普巡上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求（上诉标的50064013.8元）；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审程序违法，认定事实错误，判决错误。一、原审判决超出诉讼请求范围。本案发回重审后，上诉人将原诉讼请求第二项进行变更，原诉讼请求第一、三、四项未变更。但原审法院未针对变更后的第二项诉请作出支持或驳回的判决，而不应直接变更进行审理和判决。二、原审判决遗漏判项。上诉人第一项诉讼请求为“确认原告与被告2013年12月20日签订《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》合同无效”，原审判决论理部分中虽有上述合同无效的表述，但判决主文未就该合同有效与否作出判决，遗漏判项。三、原审对证据认定错误。1.对天惠公司与裕丰源公司签订的施工合同真实性认定错误。上诉人与天惠公司均提交了天惠公司与裕丰源公司签订的《建设工程施工合同》，此系在建设局备案的合同，原审对该证据真实性未予认定。裕丰源公司提交的其与天惠公司签订的《工程施工协议书》，天惠公司当庭确认不是当时签订的，而是裕丰源公司为应对诉讼制作的，裕丰源公司也认可该协议系补签的事实。从上述证据可见，涉案工程的建设方裕丰源公司与总包方天惠公司之间存在两份合同，一份是备案合同，一份是一方当事人天惠公司并不认可其效力的施工协议，原审法院不确认备案合同的真实性，却对补签的《工程施工协议书》真实性予以确认，着实让人费解。2.对2#、3#楼结算报告真实性不予认定错误。原审不认定2#、3#楼结算报告真实性的理由是“裕丰源公司不认可”，但根据案件事实可见，上诉人与裕丰源公司之间并无合同关系，上诉人系从天惠公司分包涉案工程，也即工程的结算主体是上诉人与天惠公司，裕丰源公司不应参与双方的结算。天惠公司对结算报告的真实性并不持异议，原审法院否定结算报告真实性的理由难以让人信服。四、原审以鉴定意见作为涉案工程价款认定依据错误。1.鉴定结论系依据无效合同的约定作出，显然不能作为涉案工程价款的结算依据，而据此形成的鉴定意见更不能成为本案的定案依据。2.鉴定计价标准与双方当事人的约定不一致。上诉人与天惠公司在2017年8月10日就工程款的计价依据达成了协议，上诉人于2017年9月21日向原审提交，应依据该协议约定的计价标准确定涉诉工程款数额。陕秦成分字(2017)004号鉴定意见书所采用的计价标准与协议书的约定不符，与当事人的真实意思相悖。即使在《建设工程施工委托》有效的情况下，作为合同当事双方的上诉人与天惠公司仍可就相同事项达成新的合意，相同当事人之间、相同事项上的不同约定，应以签订在后的协议变更签订在前的协议为基本原则。原审对这份协议未进行审查，也无其不予采信的理由。3.原审法院非法干预司法鉴定活动，材料价取费错误。原审向鉴定单位出具《鉴定要求说明》，要求司法鉴定人按其意图进行鉴定，在《建设工程施工委托》无效的情况下，《鉴定要求说明》要求鉴定单位“严格按照《建设工程施工委托》约定的工程范围、计价依据等进行鉴定，不得改变计价依据”。《建设工程施工委托》中对材料价的约定为“组价时材料价暂按《咸阳市材料信息价》2013第六期计入，实际价格以最终建设单位认质单签字为准”，而所有材料认质认价单并无上诉人的签字确认，并不能作为材料费计取依据，原审要求鉴定单位参照“该工程项目中其他楼号同类型材料认质认价单确定”，但其他项目认质认价单均是裕丰源公司单方提供，真实性尚不能确认，不能成为取费依据。况且，上诉人的开工时间远早于其他两个项目部的开工时间，同类型材料不同时期的价格差异是客观存在的，参照其他项目部的材料价对涉案工程材料价进行计取显属错误。司法鉴定活动应当遵循客观、公正、科学的原则，依法独立进行，任何组织和个人不得非法干预，一审的非法干预，直接导致鉴定结论缺乏事实依据违反法律规定，违背双方当事人的真实意思。4.上诉人未要求参照无效施工委托的约定进行结算，故原审对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的适用错误。上诉人提交的2#、3#楼结算报告、工程审核结果及双方于2018年3月26日签订的结算协议书，足以证明上诉人与天惠公司进行结算的过程及双方最终达成的结算结果。原审庭审中，上诉人与天惠公司均对结算结果予以认可。原审刻意回避上述证据，在判决书中称“由于双方未进行工程结算，对于工程款数额的认定，双方均不能提供符合法律规定的结算依据，本院以鉴定意见作为涉诉工程价款的依据”，这一表述与在卷证据相悖、与客观事实相悖。五、原审对2018年3月26日的协议未予采信，理由为“在发包方裕丰源公司未参与的情形下，其对涉案工程造价的约定将损害裕丰源公司的利益，属无效约定”，该认定既无事实依据，也无法律依据。1.2018年3月26日的协议书系上诉人与天惠公司双方协商一致自愿达成，并签字盖章依法生效，原审确认了该协议书的真实性。2.本案工程是上诉人从天惠公司分包，《建设工程施工委托》是上诉人与天惠公司签订，裕丰源公司并不是合同当事人，根据合同相对性原则，该施工合同关系仅在上诉人与天惠公司之间发生的法律关系，涉案工程的价款结算主体仅是上诉人与天惠公司，结算协议的签订并不需要裕丰源公司的参与。3.根据合同相对性原则，合同只对缔约双方当事人具有法律约束力，对合同关系外的第三人不产生法律约束力，该协议并未为裕丰源公司设定合同上的义务，协议当事人也不能基于协议约定而向裕丰源公司提出合同上的请求，与裕丰源公司没有任何关系。本案的审理认定仅涉及到上诉人赵普巡与天惠公司的结算问题，而不对天惠公司与裕丰源公司的结算事宜作出认定，故不影响裕丰源公司的权利并且不损害裕丰源公司的利益。4.上诉人与天惠公司达成的协议书不符合《中华人民共和国合同法》规定的无效情形，原审认定协议书无效缺乏法律依据。六、原判未认定售楼部地基工程费、停工损失。原审对裕丰源公司提前收房的事实进行了确认，在工程未完工的情况下上诉人被迫离场，剩余工程材料被遗留在施工现场，由此必然导致工程材料的损失，且原审被上诉人对此知情也未否认。同样被上诉人也承认售楼部地基工程系由上诉人垫资建设，在对上述事实不存在争议的前提下，上诉人和被上诉人仅是对具体数额持不同意见。上诉人曾提出鉴定要求，但原审认为上述问题在双方可协调的范围内，故采取协调解决的方式来确定合理数额，原审未查明上述事实，也未组织双方协商处理，损害上诉人的利益。七、原审判决中有“裕丰源公司应在欠付天惠公司工程款32110925.16元范围内向原告承担连带清偿责任”的内容，上述内容显然是对裕丰源公司与天惠公司之间的债权债务数额的确认，而本案审理的是上诉人与天惠公司之间的工程款结算事宜，并不对天惠公司与裕丰源公司之间的工程款结算与给付进行处理，故原审不应对裕丰源公司欠付天惠公司工程款数额作出认定。且根据庭审查明事实，裕丰源公司发包给天惠公司包括涉诉工程在内的整个成国右岸项目共计有17栋楼，备案合同及直接发包通知书记载的合同总价为8.2亿元，裕丰源公司确认其已向天惠公司支付2.6亿元，其中向赵普巡承建的2、3#楼支付7780万余元，可见裕丰源公司欠付的天惠公司工程款数额高达数亿元，原审判决表述的32110925.16元与事实严重不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，上诉人该项诉请为“判令被告裕丰源公司在欠付天惠公司工程价款范围内对天惠公司应付原告的款项及利息承担连带清偿责任”，故依据法律规定及上诉人的诉请，裕丰源公司作为工程发包方应在欠付工程款范围内承担责任。原审判决第二项“陕西裕丰源房地产开发有限公司对陕西天惠建设工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任”的表述不准确。天惠公司答辩称，一、上诉人对原审程序问题，请求二审法院查明事实后做出公正判决。二、上诉人称一审对证据认定错误的事实部分陈述，答辩人予以认可。本案在原一审开庭审理过程中，上诉人向答辩人提交了渭城区限价商品房成国右岸项目2、3#楼工程审核结果，经过答辩人与上诉人协商，双方于2018年3月26日达成一致协议，答辩人向上诉人支付工程各项总额82174938.96元。因此上诉人请求82174938.96元答辩人同意支付。针对这部分事实，双方是在庭审时达成的协议，在达成协议时，答辩人也是经过审核才达成的协议，并未违反法律规定。三、一审查明事实：依据天惠公司与裕丰源公司签订的备案合同价格计算，双方签订的合同总价款为8.2亿，裕丰源公司支付了2.6亿，合同总欠付工程款564270751.29元。上诉人承建的2、3号楼工程总价款为237171576元，庭审查明付款金额为7780万元，现2、3号楼欠付金额为159371576元。裕丰源公司欠付金额远大于天惠公司欠付上诉人的工程款。本案诉讼中，裕丰源公司并未向答辩人支付工程款，导致答辩人无法向上诉人支付工程款项。因此，天惠公司同意裕丰源公司将工程款直接支付给上诉人。裕丰源公司答辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审判决并未超出诉讼请求范围。本案发回重审后，上诉人虽然对其诉讼请求第二项进行了变更，但其核心诉讼实质是一样的，是基于上诉人与天惠公司、答辩人之间的建设工程施工合同纠纷而产生。上诉人的本质诉求就是主张其实际施工的2#、3#楼的工程款。一审法院就上诉人所主张的2#、3#楼项目的工程款进行审理和裁判，并无错误，没有超出诉讼请求。上诉人施工的2#、3#楼项目的施工量并无变化，因此原审法院就上诉人施工的2#、3#楼项目的工程款数额作出的判决与原一审判决一致，更说明了原一审法院对于2#、3#楼项目的工程造价认定正确，两次一审判决中体现的工程款数额正是上诉人真实所应获得的工程款数额。二、原审法院不存在漏判。一审判决已经在判决论理部分对于2013年12月20日签订的《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》做出该合同无效的认定，无须再专门针对该合同的效力问题在判决主文中进行判决。三、一审判决证据认定正确。1.一审判决对于天惠公司与答辩人签订的施工合同真实性认定正确。案涉工程价款的问题主要就是计价标准的问题，天惠公司与答辩人之间签有一份工程施工协议，正是有了该施工协议，才使得天惠公司与上诉人签订了《施工委托协议》。备案合同的签订时间是在上诉人按《施工委托协议》约定的工程量基本完工--2#、3#楼主体已封顶情况下为了完善后续手续而签订，备案合同的施工范围与《工程施工协议》施工范围不同，既非天惠公司与答辩人之间的真实意思表示，也非实际履行的合同。2016年8月29日渭城区政府组织的协调会上，上诉人当场认可了其最初是按照04清单、04定额签订的《施工委托协议》，也承诺按照04清单、04定额进行结算和提交结算报告。天惠公司在2017年2月23日一审法院第一次开庭时就提交了这一证据。因此，结合本案的实际履行情况以及商创库的证人证言，可以确认的事实是：成国右岸项目一直是按照04清单、04定额的计价规则实际履行的。上诉人通过在庭审过程中达成一份虚假的、没有事实基础的“结算报告”，要求推翻现有的计价规则的主张没有事实根据，更无法律依据，同样也不符合合同约定，应当依法予以驳回。2.原审对于上诉人与天惠公司在诉讼程序进行中达成的所谓2#、3#楼结算报告的真实性不予认可是正确的。上诉人与天惠公司形成的所谓“结算报告”，其无论从证据形式还是内容上均不符合民事诉讼法以及证据规则对于证据客观性、真实性、关联性的要求。首先，上诉人与天惠公司形成的所谓“结算报告”是在一审庭审中达成，并非是在本案诉讼前就形成的客观证据，其客观性以及真实性不符合法律规定，不能作为证据使用；其次，根据答辩人对天惠公司工商变更登记信息的查询，在本案一审庭审期间，天惠公司的控股股东变更为一名叫史小朝的人，而史小朝系本案上诉人的嫂舅，二人属于亲戚关系，上诉人则是通过其亲属直接控制了天惠公司。自史小朝入住天惠公司后，天惠公司在一审庭审中的答辩及陈述就发生了180度的转折，除过否认已经在开庭中做出的陈述、答辩以及提交的证据外，其他陈述和答辩均是完全按照上诉人的说法，更是在庭审期间与上诉人形成了所谓的“结算报告”，妄图抹盖工程实际结算的计价方式和标准，妄想以一个虚假的结算标准来干扰法庭的视线。正是在上诉人操控下与天惠公司在庭审过程中达成了所谓的“结算报告”，不仅从举证期限上违反了法律规定，且无论从证据形式还是证据形成的客观、真实性上，都不符合法律规定，更不应当作为庭审证据使用，当然也明显不具备证明效力，原审法院不予采纳，完全符合法律规定和客观事实。四、一审判决以鉴定意见作为涉案工程价款认定的依据正确无误。l.根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。本案中，虽然上诉人与天惠公司签订的《建设工程施工委托》无效，但是其计价方式的合同条款并不必然无效，也并不影响人民法院将无效合同约定的计价方式条款作为结算的参照依据。2.涉案鉴定意见依据的计价标准与涉案工程实际履行的计价标准是完全一致的，上诉人与天惠公司在本案审理过程达成的所谓“结算协议”才是完全背离事实、虚假的计价标准。天惠公司以及答辩人在原一审庭审中，提交了大量的证明材料，证明整个成国右岸项目均是按照《施工委托协议》的计价方式和标准进行结算的，案涉工程是成国右岸项目的一部分，当然不可能超脱出整个项目采用独立的计价方式和标准，这既不符合合同约定，也不符合常理。由此，更印证了上诉人与天惠公司在一审庭审中签订的所谓协议结算属于虚假协议。3.一审法院并不存在非法干预司法鉴定活动的情况。一审法院对涉诉工程造价以及下欠工程款数额的认定是依据司法鉴定意见而做出的，鉴定程序符合法律规定，适用检材也是经过各方当事人举证质证过并且经人民法院评议后认定的，不存在任何问题，以上程序及文字材料在原一审卷宗中均有详细记载和附卷的证明材料，上诉人提出的所谓“一审法院非法干预司法鉴定活动”一说纯属虚构。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条意在当建设工程合同（包含转包或分包合同）无效时，给予承包人一种救济的方式，从而允许人民法院按照无效合同中的计价方式进行结算，以保护承包人的利益，而不是上诉人理解的那样给予了承包人选择权。合同无效，且实际施工人已经施工的情况下，工程价款只有一种结算方式，那就是参照无效合同中关于计价方式的约定。至于上诉人与天惠公司在案件审理过程中达成的所谓“结算依据”，完全没有任何事实和证据支撑，上诉人未能提交任何证据证明涉案工程中存在哪怕任意一处是使用的其与天惠公司在庭审中形成的计价标准来履行的，因此，一审法院以鉴定意见作为工程价款的依据完全适当。五、一审判决认定上诉人与天惠公司在本案审理过程中达成的所谓“对涉案工程造价的约定”将损害答辩人利益的认定是正确的。关于上诉人提出的其与天惠公司分别于2017年8月10日与2018年3月26日签订的两份协议书系双方真实意思表示，应当据以确定涉诉工程造价及下欠工程款的主张，答辩人不能苟同。如果本案仅涉及上诉人与天惠公司且上诉人仅起诉了天惠公司，答辩人并未作为被告涉诉，那么上诉人与天惠公司无论在庭审中达成何种协议或是变更计价方式及标准，均是可以理解的，这属于在庭审中双方当事人的协商与调解，人民法院可以据以出具调解书，符合当事人的意思自治原则。但是本案是上诉人以实际施工人身份将天惠公司及答辩人共同起诉至人民法院，并且要求答辩人在欠付天惠公司工程款的范围内承担连带清偿责任，因此上诉人与天惠公司在庭审中变更其双方结算的计价方式，恶意提高结算的计价标准，明显是为了恶意损害作为发包人的答辩人的合法权益，这种行为当然应当为法律所禁止，同时，法律也禁止两方当事人串通以合同损害第三人的利益。合同法第54条明确了这种情况下签订的合同属于无效合同。天惠公司突破其与答辩人签订的《工程施工协议》及与上诉人签订《工程施工委托》中约定的结算计价方式和标准（同时也是整个成国右岸项目实际执行结算的计价方式和标准），愿意按照其与上诉人之间的所谓结算协议，宁愿承担着亏损向上诉人支付高的工程款，这是一种极不正常的商业行径。显然是上诉人和天惠公司恶意串通，提高结算价款，旨在损害答辩人的合法权益。六、一审判决对于售楼部地基工程、停工损失及垫资利息的认定不存在任何错误。首先，对售楼部地基工程上诉人无任何证据证明是其所干，天惠公司在原一审中也否认是上诉人所干。天惠公司与上诉人所签的《施工委托协议》的工程范围也不包含售楼部地基工程，一审判决不予认定是正确的。其次，关于上诉人提出的停工损失以及垫资利息问题，根据答辩人以及天惠公司在一审庭审中向法庭提交的证据，能够证明就停工损失问题各方已经协商一致、达成协议，并且结算和支付完毕。至于垫资利息问题，根据法律规定，施工合同中有约定的从约定，未约定垫资利息的人民法院不予支持。因此，一审法院对于售楼部地基工程、停工损失及垫资利息的认定符合法律规定，不存在任何错误。七、一审判决关于“裕丰源公司应在欠付天惠公司工程款32110925.16元范围内向原告承担连带责任”的判决内容没有错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，人民法院仅能判决发包人只在欠付工程款范围内承担责任。本案中，一审判决答辩人在欠付天惠公司工程款范围向上诉人承担责任，即应当明确答辩人欠付天惠公司工程款的范围。因此，一审法院对于答辩人与天惠公司之间工程款欠付情况进行审理和查明是符合法律规定的。赵普巡向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告2013年12月20日签订《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》合同无效；2.判令被告天惠公司按照2018年3月26日签订之结算协议的约定，向原告支付82174938.96元（剩余工程款66984217.69元、逾期付款利息11836111.27元、人工材料损失费3174610元、售楼部地基工程款18万元），并以66984217.69为基数，按照年利率11.16%承担自2018年3月16日至工程款支付完结之日止的利息）；3.裕丰源公司在欠付天惠公司工程价款范围内对天惠公司应付原告的款项及利息承担连带清偿责任。4.诉讼费由被告天惠公司承担。一审法院经审理查明，2013年12月20日，原告与被告天惠公司签订了《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》，约定天惠公司将建设方为裕丰源公司成国右岸项目部2#、3#楼委托给赵普巡施工。2#、3#楼工程建筑面积约10.7万平方米（最终以双方共同计算认可的面积为准）。工程范围为：施工图纸所涉及的建筑、安装工程内容。甩项工程由建设单位另行分包。室内天棚及混凝土内墙面采用清水模板，不计抹灰。住宅厨房、卫生间的XX道XX房间50CM加阀门，所有洁具均不安装。住宅灯具全部为普通灯座，白炽灯泡。室内外的划分：给排水及采暖工程，以建筑外墙皮2米为界，以内为室内工程，以外为室外工程。电气：以进入地下变配电室内低压配电柜出线端子为界（不含总配电柜），以外为室外工程，以内为室内工程。工程工期以开工日起计算共计700个日历天。工程质量等级为合格。合同价款的确定为承包总价以实际结算为准。合同价款计算的依据及承包方式：按施工图纸计算工程量（含变更设计和签证）,执行《陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2004）、《陕西省建筑工程量消耗定额》（2004）及相关配套文件。工程定额规定计材料差价的材料按照差价处理。另外，对于部分地材（砂、石、砖、白灰）、商砼也按差价处理。安装工程的主材及部分辅材由建设单位认质认价。以上所有材料差价部分仅计取税金。组价时材料价暂按《咸阳市材料信息价》2013年第六期进入。实际价格以最终建设单位认质单签字为准。人工费按照陕建发【2011】277号文执行，不执行更新调价文件的调整办法：土建、安装工程60元／工日、装修工程70元／工日，与定额价之差按差价规定处理，差价部分仅计取税金。建设单位现场零星借用工按100元／天计算。安全文明施工措施费50万元包死。建筑面积按相应建筑面积计算办法规定计算。钢筋价格的确定，受委托方每购进一批钢材，质量价格必须经建设单位和委托方共同签字认可。造价优惠：按税前总造价优惠5%。人工费、材料差价、安装工程主材料费及建设单位供应材料不优惠。总造价中劳保统筹、贷款利息不计取。四项保险按定额计算（结算时受委托方凭票计取，但不能超过定额规定计取系数）。税金由建设单位代扣代缴。此项目所发生的企业所得税由委托方承担。不要求受托方提供建设单位或委托方未认可材料税金的材料发票。合同约定工程无预付款。合同4-2约定了工程进度款：主体封顶后付已完成工程量工程款的75%；内外粉刷完工付粉刷工程量的75%;安装完工付安装工程的75%；综合验收通过并备案后支付总工程量的15%。其余工程款待决算完毕并经有关审计部门审核完成后半年内付至97%，剩余3%作为质量保修金。保修金的返还按每单项保质期满扣除所发生费用后无息逐步退还。4-4承包方式，包工包料，主要材料设备认质认价（建设单位供应材料的除外）。4-6安全文明工地：必须达到市级及以上文明工地标准时，受委托方方可计取约定好的50万元文明工地施工措施费。4-8结算方式：工程结束即行结算。签证变更计算仍执行上述4-2计算依据中相关条款。预算中暂定材料、设备价部分，结算时按建设单位签字认可的认质认价单调整执行。结算优惠仍执行此报价优惠幅度。该合同还对材料设备供应、工程质量及其验收、竣工验收、保修、争议解决方式及其他事项作了约定。天惠公司从发包方裕丰源公司承包该涉案工程，又将包括主体建设在内的2#、3#楼整体转包给原告，转包工程时未进行招投标，且原告也无建筑企业资质。2014年3月15日原告进场组织对2#楼施工，3#楼于2014年5月4日开工。2015年7月10日，建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位对2#楼、3#楼主体进行验收，结论为合格，主体验收通过。2016年5月17日3#楼主体、2#、3#裙楼基础与主体验收，2016年7月27日竣工验收，建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、质检站对现场验收后存在的个别质量问题，指出需要做整改，整改完成后回复。原告施工2#楼主体工程经过验收，工程完工，验收合格，3#楼一、二单元未完工。裕丰源公司要求天惠公司2016年7月底交房，天惠公司未能按期交付房屋，裕丰源公司遂于2016年8月15日强行对施工现场进行清场。双方发生纠纷后，2016年8月29日渭城区住建局、周陵街道办与原告、裕丰源公司、天惠公司召开协调会，就各方争议问题协调未果。后原告向天惠公司提交工程结算书，天惠公司认为原告结算书不符合合同约定为由，拒绝接收，原告遂于2016年11月15日向该院提起诉讼。本案在原一审审理过程中，原告申请对其施工的渭城区限价商品房成国右岸2#、3#楼工程造价进行鉴定。该院依法委托陕西三秦工程造价咨询有限公司咸阳分公司进行鉴定，陕西三秦工程造价咨询有限公司咸阳分公司作出陕秦咸分字（2017）004号鉴定意见书，鉴定意见为109910925.16元。经查，裕丰源公司付给天惠公司涉案工程款77800000元。2018年3月26日，原告赵普巡与被告天惠公司签署协议书。该协议书确认赵普巡承建的成国右岸2#、3#楼工程总价为144784217.69元（其中包含甲方补偿款80万元），扣除电费56万，农民工工资90万，甲方已付77800000元，剩余应付工程款为66984217.69元。天惠公司同意以欠付工程款为基数，按照年利率11.16%承担逾期利息，自2016年8月15日至工程款支付完结之日，暂计算至2018年3月15日，利息为11836111.27元。天惠公司赔偿赵普巡人工费2224610元，材料损失费950000元。天惠公司支付赵普巡售楼部地基工程款18万。以上各项合计82174938.96元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告与天惠公司所签《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》合同效力问题；2.被告天惠公司应向原告支付工程款数额及利息问题；3.裕丰源公司是否应当在天惠公司欠付原告工程款范围内承担连带清偿责任问题。关于焦点1，原告与天惠公司签订《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》效力问题。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。被告裕丰源公司将渭城区限价商品房成国右岸项目发包给天惠公司，天惠公司又将该工程项目中的2#、3#楼转包给原告施工，原告并无修建涉案工程相应的建筑劳务资质，该行为属非法转包，违反了建筑法规定，原告与天惠公司的工程转包合同因违反法律的禁止性规定而无效。关于焦点2，2018年3月26日原告与天惠公司虽达成结算协议，该协议签订时本案正在诉讼中，原告已经向法院申请鉴定并得到允许，在发包方裕丰源公司未参与的情形下，其对涉案工程造价的约定将损害裕丰源公司利益，属无效约定，故对该协议不予以采信。在涉案分包合同无效的情形下，如工程质量竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告作为实际施工人履行了成国右岸2#楼及3#楼的部分主体工程，且相关部门已验收合格，对已完工程未结算的工程款，原告有权向天惠公司主张支付剩余工程款。由于双方未进行工程结算，对于工程款数额的认定，双方均不能提供符合法律规定的结算依据，该院以鉴定意见作为涉案工程价款的依据。经鉴定，原告已完工程造价为109910925.16元，原告和天惠公司认可裕丰源公司已支付工程款数额为77800000元（含税价），故下欠工程款数额32110925.16元应由天惠公司向原告支付，原告的此项诉讼请求符合法律规定，应予支持。关于支付工程欠款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，无论合同是否有效，经验收合格，实际施工人基于工程款请求权有权主张利息损失。当事人未对工程款利息计付标准进行约定的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于利息的起算时间，因2016年7月底，天惠公司未能按约定向裕丰源公司交付房屋，裕丰源公司于2016年8月15日强行对施工现场进行清场，原告遂离开施工场地，原告与天惠公司合同约定工程结束即行结算，故天惠公司应从原告工程结束之日即2016年8月15日起支付工程欠款利息。关于焦点3，裕丰源公司是否应当在天惠公司欠付原告工程款范围内承担连带清偿责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条规定赋予了实际施工人在没有合同约定的情况下，可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中原告作为实际施工人，被告裕丰源公司应在欠付天惠公司欠工程款32110925.16元范围内向原告承担连带清偿责任。综上所述，经该院审判委员会讨论，对原告赵普巡的诉讼请求部分予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、天惠公司于判决生效后十日内向赵普巡支付工程款32110925.16元及逾期付款利息（以32110925.16元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年8月15日起至工程款付清之日止。）二、裕丰源公司对天惠公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回赵普巡的其他诉讼请求。本案案件受理费494800元，保全费5000元，鉴定费531685元，共计1031485元，其中412595元由天惠公司和裕丰源公司共同负担，618890元由赵普巡负担。二审中，赵普巡提交一份原一审中的鉴定要求说明。证明目的：《司法鉴定程序通则》第十八条规定：委托人不得要求或暗示司法鉴定机构、司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见。《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第三条规定：司法鉴定应遵循合法、独立、公开的原则。《陕西省司法鉴定管理条例》第十条规定：司法鉴定机构和司法鉴定人依法开展司法鉴定活动，不受其他单位和个人的干涉。第二十六条规定：司法鉴定的委托人应当向司法鉴定人提供真实、合法、完整的鉴定资料，不得强迫或者暗示鉴定机构、司法鉴定人作出某种特定的鉴定意见。正是由于原审法院非法干预司法鉴定，直接导致鉴定结论缺乏事实依据、违反法律规定，违背双方当事人的真实意思。天惠公司质证对其真实性无异议，鉴定材料应当经过双方质证，法院没有权利干预司法鉴定。裕丰源公司质证对真实性无异议，证明目的不认可，该份鉴定说明并未向上诉人所说是干预了鉴定机构，鉴定机构是依据法院委托作出的鉴定。根据查明事实需要进行委托，该份鉴定说明落款时间2017年6月1日，上诉人与天惠公司之间施工委托协议，裕丰源公司与天惠公司之间建设施工协议均约定了结算依据和计价标准是一致的，双方在2017年5月18日对检材均进行了质证。一审法院对检材的提交和委托鉴定说明没有违反法律规定。本院对赵普巡提交的鉴定要求说明的真实性、合法性和关联性予以认定，该证据不能证明一审法院违法干预鉴定机构的鉴定，故对其证明目的不予认定。二审中，赵普巡提交《申请书》请求：1.按照双方于2017年8月10日签订《协议书》中约定的计价标准对案涉工程造价进行补充鉴定；2.对陕秦咸分字（2017）004号鉴定意见书中的漏项部分进行补充鉴定。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。另查明，2017年8月10日，天惠公司（甲方）与赵普巡（乙方）签订《协议书》载明：一、双方一致同意委托有资质的工程造价鉴定单位对乙方实际施工的渭城区商品房成国右岸2、3#楼工程价款进行鉴定，计价依据执行《陕西省建筑工程消耗量定额》（2004）及其补充定额、《陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2009）、《陕西省建筑装饰工程价目表》（2009），人工费按陕西省住房和城乡建设厅文件执行。二、原双方签订之施工委托中约定的组价时材料价，由于认质认价单中无乙方签字，故双方协商一致按《陕西省工程造价管理信息材料信息价》2013年第六期为材料计价依据，不再考虑其它因素。三、上述计价依据与甲方和裕丰源公司的结算计价方式一致，甲方按上述鉴定结果与裕丰源公司进行结算，乙方须按照该鉴定结果向甲方支付管理费，甲方不向乙方收取其他费用。四、本协议由双方签字盖章生效，一式二份各执一份。本院认为，本案争议的焦点是：1.赵普巡与天惠公司签订的《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》的效力问题；2.原审法院委托司法鉴定所作出的鉴定意见能否作为定案依据以及赵普巡与天惠公司于2017年8月10日、2018年3月26日所达成的两份协议书的效力以及能否作为赵普巡与天惠公司结算工程造价依据问题；3.裕丰源公司与天惠公司是否结算案涉工程造价、是否欠付天惠公司工程款以及裕丰源公司是否应在欠付天惠公司工程款的范围内承担连带责任问题；4.一审程序是否违法问题。关于赵普巡与天惠公司签订的《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》的效力问题。天惠公司作为案涉工程的总包方，将本案工程项目的2#、3#楼工程分包给无建筑工程施工资质的赵普巡施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原判认定赵普巡与天惠公司签订的《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》无效并无不当。关于原审法院委托司法鉴定所作出的鉴定意见能否作为定案依据以及赵普巡与天惠公司于2017年8月10日、2018年3月26日所达成的两份协议书的效力以及能否作为赵普巡与天惠公司结算工程造价依据问题。裕丰源公司作为涉案工程项目的建设单位和发包方，将工程发包给天惠公司总承包，裕丰源公司与天惠公司存在建设工程施工合同关系。天惠公司作为总承包方与赵普巡签订《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》，将涉案工程分包给实际施工人赵普巡施工，天惠公司与赵普巡之间形成建设施工分包合同关系。本案《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》虽无效，但在原一审诉讼中，赵普巡与天惠公司之间于2017年8月10日、2018年3月26日签订的两份《协议书》，系赵普巡与天惠公司之间签订的对双方之间工程计价方式和工程价款的结算协议，其具有独立性，亦系双方真实意思表示，不违反国家法律及行政法规的强制性规定，应为有效。裕丰源公司抗辩主张上述协议书系双方恶意串通签订未提交充分证据佐证，一审认定上述协议书损害裕丰源公司利益应属无效亦无法律依据。赵普巡与天惠公司于2018年3月26日签订《协议书》所确认的工程结算数额、欠付数额以及逾期付款的利息应当作为本案赵普巡与天惠公司之间工程价款的定案依据。原一审中，赵普巡申请对本案工程造价进行司法鉴定，原审委托司法鉴定机构进行鉴定所出具的鉴定意见，赵普巡与天惠公司均提出异议不予认可，且双方已签订协议书确认了本案工程价款，故一审已该鉴定意见作为赵普巡与天惠公司之间工程价款的定案依据不当，本院予以纠正。同理，二审赵普巡申请按照双方于2017年8月10日签订《协议书》中约定的计价标准对案涉工程造价以及对陕秦咸分字（2017）004号鉴定意见书中的漏项部分进行补充鉴定，本院不予准许。关于裕丰源公司与天惠公司是否结算案涉工程造价、是否欠付天惠公司工程款以及裕丰源公司是否应在欠付天惠公司工程款的范围内承担连带责任问题。根据合同相对性原则，本案三方当事人属两个不同的合同关系，天惠公司与赵普巡所签订的施工合同及协议书对合同相对方具有约束力。裕丰源公司与天惠公司之间的工程结算，应根据其双方签订的施工合同确定。就本案成国右岸项目2#、3#楼工程，裕丰源公司与天惠公司之间未进行结算，但本案三方当事人均认可2#、3#楼工程已付工程款为7780万元，且裕丰源公司认可原一审司法鉴定意见，并自认欠付2#、3#楼工程款数额为32110925.16元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，裕丰源公司作为本案工程的发包人应在欠付本案工程款范围内承担连带清偿责任。关于一审程序是否违法问题。上诉人赵普巡一审请求确认原告与被告2013年12月20日签订《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》合同无效，一审判决论理部分虽认定《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》无效，但在判决主文中未确认其效力不当。赵普巡一审请求判令天惠公司按照2018年3月26日签订之结算协议的约定向原告支付工程款和逾期付款利息，一审径行依据司法鉴定意见进行判处确属超出原告诉讼请求范围。赵普巡主张一审审理程序违法的上诉理由成立。综上，上诉人赵普巡的上诉理由部分成立。一审判决认定事实部分错误，程序违法，但适用法律正确，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、撤销咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初11号民事判决；二、确认原告赵普巡与被告陕西天惠建设工程有限公司于2013年12月20日签订的《渭城区限价商品房成国右岸项目2#、3#楼建设工程施工委托》无效；三、本判决生效之日起十日内，被告陕西天惠建设工程有限公司向原告赵普巡支付剩余工程款66984217.69元及利息（以66984217.69元为基数，自2016年8月15日至实际给付之日止，按照年利率11.16%计算）；四、本判决生效之日起十日内，被告陕西天惠建设工程有限公司向原告赵普巡赔偿人工费2224610元、材料损失费95万元，合计3174610元；五、本判决生效之日起十日内，被告陕西天惠建设工程有限公司向原告赵普巡支付售楼部地基工程款18万元；六、被告陕西裕丰源房地产开发有限责任公司在欠付陕西天惠建设工程有限公司32110925.16元及利息（以本判决第三项确定的利息期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）范围内承担连带清偿责任；七、驳回原告赵普巡其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费494800元，保全费5000元，鉴定费531685元，共计1031485元，由赵普巡负担318890元，陕西天惠建设工程有限公司负担512595元，陕西裕丰源房地产开发有限公司负担200000元。二审案件受理费292120元，由陕西天惠建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长  朱玉红审  判  员  刘育伟审  判  员  赵艳华   二〇二〇年十一月十六日  书 记 员    张茹雪1