天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4164号上诉人（原审被告、反诉原告）：天津晓耀广告传播股份有限公司，住所地天津市宝坻区林亭口镇工业园区二纬路**。法定代表人：王新阁，总经理。委托诉讼代理人：李冰如，天津恒周律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玲，天津恒周律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海太德文化传播有限公司，住所地上海市崇明区建设公路******。法定代表人：朱旭东，董事长。委托诉讼代理人：杨晓清，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王丹丹，女，该公司员工。上诉人天津晓耀广告传播股份有限公司（以下简称晓耀公司）因与被上诉人上海太德文化传播有限公司（以下简称太德公司）因合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晓耀公司委托诉讼代理人李冰如、李玲，被上诉人太德公司的委托诉讼代理人杨晓清、王丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人晓耀公司的上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回重审，或依法改判支持晓耀公司的反诉诉讼请求并驳回太德公司本诉全部诉讼请求；2.判令太德公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：第一，一审判决事实认定不清。一审法院没有结合户外广告发布的特性，没有考虑因为疫情的突发性、严重性及不可预测性给晓耀公司招揽客户带来的巨大困难这一事实。另外，在一审庭审中，对于双方当事人拟签订的各个版本的《之补充变更协议》中，太德公司均同意自2020年2月15日起至2022年6月30日止，原合同承包费由人民币970万元调整为人民币237.5万元，这将近2.4折的折扣，充分证明了太德公司对晓耀公司因疫情遭受了巨大损失的认可。第二，涉案合同系双方当事人多次协商后解除的，并非晓耀公司单方解除。第三，一审判决适用法律错误。新冠疫情发生后，大悦城购物中心的客流量，周围车辆的通行量以及拟投放广告的客户数量和广告投放量都发生了断崖式的下跌，户外广告位失去了原来的价值。根据《中华人民共和国合同法》第五条及最高人民法院审理涉新冠肺炎疫情民事案件的指导意见等相关法律规定，晓耀公司有权请求法院对承包合同中的费用条款予以变更。被上诉人太德公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：第一，晓耀公司率先提出解除合同，太德公司同意解除合同。第二，合同解除后，晓耀公司刊登的广告一直7月底才完全下刊；晓耀公司的证据不足以证明有客户退刊行为。晓耀公司并无损失。第三，双方当事人之间的合同并未约定人流量大小对承包费的影响。太德公司并非国有企业，本案不适用最高人民法院的相关政策。第四，双方合同的性质是承包性质，晓耀公司是否盈利或者盈利多少均与太德公司无关。太德公司向一审法院起诉请求：1.判令晓耀公司向太德公司支付自2020年2月15日至2020年4月23日的承包费720329.64元；2.判令晓耀公司向太德公司支付自2020年2月15日至实际支付之日止的滞纳金（以720329.64元为基数，按照日万分之六计算）；3.本案诉讼费由晓耀公司承担。晓耀公司向一审法院反诉请求：1．请求判令太德公司向晓耀公司返还自2020年1月24日至2020年2月14日的广告承包费228415.3元，并免除2月15日至4月23日期间对应的广告承包费用；2．反诉费用由太德公司负担。一审法院查明：2017年8月11日，双方当事人签订《广告资源承包合同》。合同约定：甲方太德公司，乙方晓耀公司。甲方已获天津和平大悦城购物中心业主许可拥有购物中心墙外立面广告灯位十块的广告资源，甲方认可上述广告资源均被乙方依据合同而使用。使用形式：幕墙灯箱广告位，数量10块。乙方或乙方所代理的广告发布客户负责设计、制作、运输、安装相关广告位灯箱画面。合同期内甲方负责广告位日常维护管理工作。乙方具有本合同项下广告资源的承包权和经营权，乙方可以在本合同项下以广告商名义进行广告位的招商活动。承包期限自2017年8月15日至2022年6月30日止，其中2017年8月15日至2017年9月14日期间为免租期。每年的承包费用为：2017年8月15日至2018年8月14日290万元，2018年8月15日至2019年8月14日350万元，2019年8月15日至2020年8月14日380万元；2020年8月15日至2021年8月14日420万元；2021年8月15日至2022年8月14日360万元。费用支付方式为：本合同签订并生效后10日内支付290万元，其余年度费用在当年8月15日和次年2月15日各支付50%的承包费。合同签订后，太德公司向晓耀公司如约交付广告位10块，晓耀公司向太德公司交纳承包费至2020年2月14日。2020年2月15日晓耀公司未按照合同约定交纳承包费190万元。2020年2月24日，晓耀公司向太德公司发送《申请函》主要载明，疫情影响之下公司的签约客户纷纷暂停发布，意向客户的投放计划多数搁置，对户外广告行业错失上半年的营销期，公司已陷入困境，希望太德公司结合实际情况为晓耀公司减免部分广告发布费。后太德公司与晓耀公司的员工就合同的变更进行协商，最终双方未能协商一致。2020年4月13日太德公司向晓耀公司发送《关于解除天津大悦城购物中心事宜的沟通函回复》主要载明，太德公司同意晓耀公司提出以2020年3月24日作为晓耀公司通知太德公司解约之日，按照合同约定提前30日书面通知，因此合同将于2020年4月24日正式解除。就解约事宜，双方并无争议，但就解除合同相关应付及赔付额双方未能达成最终一致意见，依照合同晓耀公司应于2020年2月15日向太德公司支付代理费，但至今仍未支付。同年4月24日晓耀公司向太德公司发送《沟通函》主要载明：晓耀公司收到太德公司在2020年4月24日出具《关于沟通函的回复》，晓耀公司不认可太德公司在函中陈述的事实及提出的方案。事实上，双方当事人在3月24日就大悦城幕墙媒体展开磋商与谈判，虽然双方未能就解约涉及的赔偿事宜达成一致，但双方一致同意解约，并就解约赔偿事宜再行协商，现晓耀公司主张由于疫情太德公司应当免除自2020年1月25日至疫情结束的媒体承包费用。后太德公司向晓耀公司发送《关于沟通函的回复》主要载明：晓耀公司在2020年3月24日正式向太德公司提出解约申请，2020年4月24日合同正式解除，晓耀公司应付自2020年2月15日至2020年4月23日期间的代理费及滞纳金。2020年1月24日零时起，天津市启动《天津市应对新型冠状病毒感染的肺炎应急预案》一级响应；4月30日零时起天津市新冠肺炎疫情防控突发公共卫生事件响应级别由一级调整为二级。一审法院认为，双方当事人签订《广告资源承包合同》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。通过庭审查明，双方自签订合同至2020年2月14日止，双方如约履行了各自权利义务，双方确认2020年4月24日解除合同，不违反法律，一审法院予以确认。晓耀公司以受疫情影响，客户纷纷暂停发布广告，意向客户的投放广告计划搁置及资金链断裂的原因要求太德公司返还自2020年1月24日至2020年2月14日的广告承包费228415.3元，并免除自2月15日至4月23日期间对应的广告承包费用一节，晓耀公司未向法院提供其承包的广告牌因受疫情影响客户要求停止发布广告或与其解除合同，以及在疫情期间晓耀公司与客户签订的发布广告合同期限已届满，而无法继续招揽新的客户进行广告发布，致使所承包的广告牌位处于空白闲置状态的相关证据，故晓耀公司反诉请求返还已给付承包费及免除应给付自2020年2月15日至同年4月23日期间的承包费予以驳回，晓耀公司应给付太德公司自2020年2月15日至同年4月23日承包费720329.64元。太德公司诉请的违约金，综合考虑晓耀公司以往履行合同的情况及疫情不可抗力因素给晓耀公司资金运转带来的影响，因此太德公司诉请的违约金难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十七条、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、本判决生效后十日内，天津晓耀广告传播股份有限公司给付上海太德文化传播有限公司的广告位承包费720329.64元；二、上海太德文化传播有限公司的其他诉讼请求和天津晓耀广告传播股份有限公司的反诉请求均予驳回。本案诉讼受理费5651元，被告反诉费2363元，合计8041元，由上海太德文化传播有限公司负担150元，天津晓耀广告传播股份有限公司负担7864元。（于本判决生效之日起十日内直接给付上海太德文化传播有限公司）经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院另查明，和平大悦城公众号文章显示，和平大悦城自2020年2月7日起暂停营业；自3月11日起恢复营业，营业时间为11点至19点；自4月3日起，营业时间变更为10点至22点。太德公司自认其公司工作人员自3月份开始恢复工作。在诉争期间内，涉案10块广告牌有3块免费为和平大悦城制作的广告，有2块是晓耀公司的招商广告。有4块是某手机品牌广告，还有一块某白酒企业广告。晓耀公司自述涉案5块商业广告最早2019年2月已经到期，最迟2019年年底到期；因为和平大悦城不允许空版，且广告上下刊需要一定费用，故均未撤下。太德公司认可和平大悦城不允许空版，但不认可商业广告均已经到期。本院认为，太德公司提供的和平大悦城广告资源审批表显示，广告刊登时，太德公司需要填报刊登时间等相关信息，报和平大悦城方审批。太德公司否认晓耀公司主张的到期时间，但未提供相应的广告审批表等相反证据，本院对晓耀公司陈述的广告到期时间予以确认。2020年3月30日某白酒企业的广告公司通知晓耀公司进行户外广告的第二轮磋商；晓耀公司按照通知的要求交纳了保证金。晓耀公司通过互联网方式公开的2020年上半年报告显示，晓耀公司2020年上半年营业收入同比减少30.35%，营业利润为亏损。晓耀公司主张涉案争议期间为新冠疫情最严重的阶段，营业收入减少更多；同时，涉案广告牌因合同解除导致与两大客户未能签订合同，损失更大。经法庭询问，太德公司以属于商业秘密为由，未向法庭披露其从和平大悦城方获得涉案10块广告牌使用权的价格。在双方当事人协商过程中，太德公司和晓耀公司工作人员通过电子邮件方式发送的各版本补充变更协议中，均约定2020年2月15日至2022年6月30日止的总费用由970万元变更为237.5万元。太德公司主张该员工未经公司授权，不能代表太德公司。以上事实有双方当事人在二审期间提供的半年报告、广告资源审批表、通知书、银行电子回单、补充变更协议（稿）等证据及庭审笔录为证。本院认为，根据双方当事人意见，本案的争议焦点为：一是新冠肺炎疫情和相应的政府应急管理措施，对涉案合同的履行是否存在影响；二是如果存在影响，太德公司是否应当减免承包费以及减免的数额。关于争议焦点一，本院认为，涉案争议的合同履行期间2020年1月24日至2020年4月23日是全国新冠肺炎疫情最严重的阶段，也是天津市突发公共卫生事件一级响应阶段。受新冠肺炎疫情和疫情防控措施的影响，普通居民生活和一般经济活动受到重大影响，涉案广告牌所在的和平大悦城的经营时间和所处地点的人流亦受到了影响，该影响超出了双方当事人签订合同时能够预测的程度。其次，因企业经营活动受到影响，部分企业停工，晓耀公司招商工作受到影响。最后，根据在案证据，涉案10块广告牌在争议期间确实没有履行中的商业广告。综上，新冠肺炎疫情和相应的政府应急管理措施对涉案合同履行的影响虽然不构成不可抗力，但确实对晓耀公司营业造成了明显影响。关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》“承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。”在本案中，涉案合同的标的为户外广告牌的经营权，与承租房屋用于经营相似，可以参考适用上述规定。经本院组织调解，双方当事人未能形成一致意见；本案应当结合案件的实际情况，根据公平原则对承包费进行变更。关于变更后承包费的数额问题，首先，2020年2月14日之前的承包费已经履行完毕，本院不再变更。其次，根据在案证据，涉案10块广告牌在新冠肺炎疫情开始之前均已经到期，部分广告牌一直未能成功招商，因此导致涉案广告牌未能成功招商的因素主要是商业因素。综合考虑上述情况，以及涉案商业行为所处行业、涉案广告牌招商受到的具体影响等案件具体情况，本院变更晓耀公司按照80%的比例支付2020年2月15日至2020年4月23日的承包费，即576263.71元。综上，上诉人晓耀公司的上诉请求，部分有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销天津市和平区人民法院（2020）津0101民初1221号民事判决；二、本判决生效后十日内，上诉人天津晓耀广告传播股份有限公司给付被上诉人上海太德文化传播有限公司的广告位承包费576263.71元；三、驳回被上诉人上海太德文化传播有限公司其他诉讼请求；四、驳回上诉人天津晓耀广告传播股份有限公司其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费和反诉案件受理费的负担，按照一审判决执行；二审案件受理费13287.45元，由上诉人天津晓耀广告传播股份有限公司负担11287.45元，由被上诉人上海太德文化传播有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  杨燕丽审判员  韩晓艳二〇二〇年十一月十日书记员  田 惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；