广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终170号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）章文进，男，1987年2月18日出生，汉族，大学本科文化，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2018年4月2日被羁押并被刑事拘留，2018年5月4日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。辩护人林叔权，国信信扬律师事务所律师。辩护人袁利丹，广东融聚律师事务所律师。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人章文进犯诈骗罪一案，于2020年2月26日作出（2019）粤0402刑初40号刑事判决。原审被告人章文进不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员何永福出庭履行职务，上诉人章文进及其辩护人林叔权、袁利丹到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2017年8、9月份开始，被告人章文进谎称合作做手机生意，由被害人方某出资，被告人章文进负责购进手机后放至珠海市的八间手机店铺代卖，并保证每卖出一台手机被害人方某能从中赚取一定的利润。在前期，被告人章文进通过拆东墙补西墙的方式保证了被害人方某赚取了一定利润，并通过虚构手机订货单的方式骗取了被害人方某的信任，实际上被告人章文进将被害人方某的出资款用于偿还其本人欠下的高额借款。后被告人章文进因资金链断裂无法偿还被害人方某的本金及利润。至案发时，扣除被告人章文进已返还给被害人方某的利润，被害人方某实际损失人民币299600元。2017年7月份开始，被告人章文进以高于市场批发价200元的价格从被害人李某的手机店购进手机，然后将手机以低于市场批发价约200元的价格卖给被害人林某。被告人章文进利用多次成功交易博取被害人林某的信任后，要求林某预先付款后发货，至2018年1月15日前后，被告人章文进共骗得林某货款共人民币587100元。同时，被告人章文进也利用多次交易成功博取被害人李某的信任后，要求李某与其合作做手机生意，至2018年1月份前后，被告人章文进共骗走李某人民币433735元。被告人章文进将从被害人李某、林某处骗取的款项，一部分用于支付被害人方某的本金和利润，一部分用于偿还其本人欠下的高额债务。后被告人章文进手机关机，致使涉案被害人无法联系。2018年4月2日，被告人章文进被抓获归案。原判决认定上述事实的证据有被害人方某、李某2、李某、林某的陈述，银行流水、微信聊天记录等相关书证，证人王某、杨某、蔡某、邓某、林某2、马某、肖某、梁某的证言，被告人章文进的供述与辩解等。根据以上事实和证据，原审法院认为被告人章文进以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人章文进犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人章文进退赔被害人方某人民币299600元、李某人民币433735元、林某人民币587100元。针对以上判决，上诉人章文进上诉称，1.其与方某、李某2是借贷关系而非合作关系，订货单等信息是对方为掩盖高利借贷的事实要求其编辑发送的，其与方某的款项往来中有一笔152880元的金额是方某虚构的；2.其与李某之间是买卖关系，且不存在高买低卖的事实，其是以市场价格向李某购进手机，2017年11月3日至2018年1月11日其一直有还款给李某，其与李某的对话所称439295元的欠款早已结清；2018年1月11日又出货109340元是李某虚构的；3.其与林某之间是买卖关系，且不存在高买低卖的事实，出货给林某的价格也是当天市场价格，且是由林某确定的，其只欠林某18万元左右的货款未付清。辩护人发表辩护意见称，一、一审认定章文进诈骗方某的事实不清，证据不足。方某与章文进之间是高利借贷关系，章文进不存在诈骗方某的主观故意。1.方某投资经营珠海某投资管理有限公司，专业从事小额贷款业务，其称自己没有经营投资公司不属实；2.方某提交的章文进签署合作协议的照片可以清晰看到章文进签署的并非是方某提交的合作协议；3.方某与章文进的银行流水更符合高利贷的特征，合作协议及订货微信截图是方某为了掩盖高利牟利的非法目的有意让章文进为之；4.微信聊天记录显示每次转账前方某都与章文进约定好了固定利润、回款时间，完全不考虑市场行情、促销力度等变化，不符合正常投资做生意的逻辑，更符合高利借贷的特征；5.李某2称与章文进是投资关系的证言不属实，李某2从方某处借得款项后给章文进，如果是投资给章文进做生意，李某2不应该收到章文进的回款后全额转给方某而自己不获益；李某2与方某是一个整体，二人与章文进的款项应整体计算；6.方某2017年12月18日转给章文进的152880元，章文进已于2017年12月28日回款164880元给李某2；7.即便章文进采取隐瞒真相的方式取得了方某的资金，但其一直按照约定积极、持续履行还款义务，即使最终存在一定数额的资金损失，也不能认定章文进主观上有非法占有资金的目的。二、章文进从李某、肖某处拿手机转卖给林某，是正常生意往来，没有诈骗林某的故意，没有证据证明章文进存在高买低卖的行为，章文进只欠林某最后一次交易的18万元货款，林某主张章文进欠其587100元缺乏事实依据。三、章文进与李某是买卖合同关系，并无诈骗李某的故意及行为，李某出货给章文进的数量、章文进支付货款的金额、李某投资给章文进的金额等均未查清，无证据证实章文进以高于市场价的价格从李某处拿货，章文进向李某转账共计五百余万元，足以支付货款，李某并无损失，李某在2018年1月9日通过微信主张章文进欠其货款439295元并无相应证据佐证，1月11日李某在微信中称向章文进出货109340元亦无证据证实。综上，本案认定章文进犯诈骗罪的事实不清、证据不足，请求依照疑罪从无的原则作出公正判决。出庭检察员发表出庭意见称，一、一审判决认定事实正确。1.上诉人章文进在侦查阶段的供述具有证据能力，根据其供述和证人梁某的证言、方某与章文进签订的个人合作协议，能够证实方某与章文进就合作做手机生意一事达成一致协议，章文进在大多数情况下也将方某的投资款及利润转回给方某，方某与章文进之间并非属于民间借贷关系。2.一审判决认定章文进诈骗方某数额正确。根据章文进的建设银行账户资金流水单，章文进与方某于2017年9月28日至2018年1月12日共发生66笔资金往来，方某共支付3062600元给章文进，章文进共支付2680564元给方某，扣除2017年12月2日错转的一笔54964元，并加上2017年12月19日转给方某的137400元。章文进还欠方某的数额为299600元。3.一审判决认定章文进诈骗李某数额正确。李某提供的与章文进的微信聊天记录证实，2018年1月9日李某在微信上与章文进对账，确定章文进应还李某439295元，2018年1月11日李某与章文进对手机款进行明确，章文进应支付手机款109340元。李某与章文进在微信中多次核对货款数额，且有转款记录及手机货单加以印证，章文进也没有提出明确的反对意见，符合交易习惯，具有较强的证明力，应认定李某与章文进在2018年1月9日、2018年1月11日的对账数额为章文进欠李某货款的数额。4.一审判决认定章文进诈骗林某数额正确。林某提供的与章文进的微信聊天记录显示2017年12月22日章文进与林某对双方交易的货款进行对款，确认章文进欠林某货款共计343140元，2018年1月15日林某确定章文进欠林某588200元。林某提供的明细表显示2018年1月14日章文进欠林某的货款为587100元，其中2017年12月22日章文进欠林某的货款为343140元，2018年1月11日林某转账219000元给章文进，2018年1月12日林某转账160000给章文进。林某的建设银行账户资金流水单显示2017年12月22日至2018年1月12日林某共转3539000元给章文进，章文进转83815元给林某，与林某提供的明细表中统计的转账金额一致。2018年1月12日林某与章文进的微信聊天记录确认2018年1月11日双方的交易手机台数为20台，金额为148950元，与林某提供的明细表中统计的机器台数及金额一致。上述证据可以相互印证，证实林某提供的明细表具有较强的证明力，可以证实章文进诈骗林某的数额为587100元。二、一审判决适用法律正确，现有证据足以认定章文进构成诈骗罪。证人蔡某、邓某的证言可以证实他们不是章文进的下属，且他们发给章文进的微信聊天记录是应章文进要求而发的，不是真实购买手机的内容；证人马某的证言及其提供的借款合同书证实章文进多次向马某借款；章文进发给方某及李某2等人的微信记录等可以证实章文进在收到方某等人的转账后转给马某用于偿还其个人欠款；证人王某、杨某的证言证实其主管的手机店与章文进没有手机业务往来；方某、李某2等人的陈述证实章文进将代售手机的八家手机店的地址发给方某和李某2，章文进亦供述没有将方某、林某等人转款用于购买手机而是用于偿还个人的欠款；林某、李某的证言证实章文进告诉林某在金融公司做分期，能以低于市场价格从上游公司拿到手机；上述证据相互印证，可以证实章文进虚构合作买卖手机的事实，在收到方某、李某、林某的转款后以拆东墙补西墙的方式偿还章文进个人的借款。上诉人章文进在明知亏本买卖手机的情况下通过拖欠货款或手机的方式将款项用于归还个人债务或支付利润，或没有实际从事买卖手机的行为而将收到的款项用于归还个人债务或支付利润，且被害人方某、李某、林某等人催章文进偿还货款时，章文进将手机关机并离开珠海去长沙等地，其行为已构成诈骗罪。三、上诉人章文进诈骗数额特别巨大，一审判决量刑适当。综上，建议维持原判。本院经审理查明的事实，除被害人方某的被骗数额经审查为人民币146720元外，其余与原判决一致。上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实：1.被害人方某的陈述及辨认笔录，内容为：2017年9月初，我以前手机店的销售员章文进想和我合作做生意，他说自己是VIVO手机公司的业务员，公司出了一款新型号的手机VIVOX20，叫我出钱给他，由他负责到上游公司订货再由他将这些批发回来的手机放在珠海八间手机店（南溪的连某通讯两间、南溪某通讯、南溪恒某通讯、翠微标某营业厅、翠微某龙、翠微某业各一间）代卖销售，每10天为一个周期结账给我，每卖出一部手机给我利润200元。2017年9月28日，章文进到我公司国某大厦和我签订了做手机生意的合作协议。协议签订后，章文进通过微信通知我他什么时候定手机，金额多少，我收到信息后就按他订单金额通过手机银行转到他卡号为621*************814的建设银行账户内，第一次章文进叫我交订货钱是2017年10月9日，金额是127400元，这笔订货款章文进于10日后按照合同本金加利润转回给我。从第一笔生意到2018年1月6日止，我和章文进进行了大大小小约36次交易，章文进都能按时返还本金和利润，通过这36次交易，我从中净得利润约20万元，但从2018年1月6日开始，章文进又叫我转了6次订货钱，第一次是2018年1月6日，金额127400元，第二次是1月8日，金额是152880元，第三次是1月9日，金额是127400元，第四次是1月10日，金额是50960元，第五次是1月11日，金额是50960元，第六次是1月12日，金额是50960元，共计560560元，这六次章文进没有再返还本金和利润给我。扣除开始的利润，我一共损失360800元。章文进与我做生意时说马某是VIVO手机公司的上游大批发商同时也是东某手机店的“马总”，所以我每一笔订货款转进他的账户后很快就转进了马某的账户，章文进把每一次转钱给马某的转账记录以截图方式发给我。章文进为了让我更相信他，还把两名真正在珠海VIVO手机总店业务员蔡某和邓某说成是帮他跑业务的手下，还把他们发给他的订货微信截图发给我。到了1月15日，我打电话给章文进一直处于关机状态联系不上。我的微信号是：f**************，名字是：方某。并通过照片辨认出被告人章文进。在原审阶段陈述：我和章文进签订个人合作协议时我朋友梁某也在场。李某2的协议也是我帮他一起和章文进签的，因李某2有事提前回老家了，所以我帮他签了李某2的名字。我和李某2个人协议上的第一页章文进签名都是我代写的，当时章文进说让我一并写上去他按手印就可以了，所以手印是章文进自己按的，第二页是章文进自己签名并按手印的。因为李某2先和章文进合作手机生意，所以李某2的落款时间在前，我的落款时间是签合作协议的当天。我签完协议的第一天开始转钱给他合作第一笔手机生意。协议都是一式两份，我和李某2各保留一份，章文进保留一份。我和李某2之间的转账是因为我刷信用卡和微利贷借钱给李某2，李某2拿给章文进做手机生意，章文进回款后，李某2马上把钱转回给我还信用卡和微利贷。正因为这样，章文进就和我说他帮李某2做手机生意赚了很多钱让我投资，所以我才投钱给章文进做手机生意。我和李某2之间的转账属于我们两人之间的个人借贷，和章文进无关。2017年9月28日前，除了在2016年章文进向我借过2万元外，我们双方没有经济往来，2017年9月28日后，我和章文进所有的资金往来都是合作手机款项。在2017年12月2日，章文进应该转给李某254960元，但是章文进误转给我，我就马上转回给李某2了，我还通过微信告诉章文进，他也确认了的，除此之外，我没有通过李某2的账户接收过章文进款项，李某2也没有通过我的账户接收章文进款项。2.被害人李某2的陈述及辨认笔录，内容为：2017年8月许，我以前的同事章文进找我说要和我合作做手机生意。章文进介绍自己说是VIVO手机公司的业务员，其公司有一款新型号的手机VIVOX20，珠海的手机店正推销这款手机，公司给出很多优惠政策，他说为了做VIVOX20手机的业务量，叫我出钱给他，由他负责到上游公司订货，再由他将这些批发回来的手机放到珠海的八间手机店代卖销售，每10天为一个周期结账给我，每卖出一部手机给我利润200元，剩下的利润归他本人处理。2017年8月30日，章文进在我朋友方某的公司国某大厦和我签了做手机生意的合作协议，协议签订后章文进通过微信通知我他在什么时候订了手机，金额是多少，我收到信息后按他订单的金额通过手机银行转到他卡号为621*************814的建设银行账户内。章文进第一次叫我交订货款是2017年10月17日，金额是127400元，第一笔订货款章文进在10日后转了利润给我，但没还给我本金。从2017年10月17日至2018年1月5日，我陆陆续续转了19笔订货款给章文进，章文进都有转利润给我，但没有还我本金。2018年1月15日至2018年1月21日，我与章文进共进行了5次订货，但这五次章文进都没有给我利润。章文进说订货款一部分转给了马某，另外一部分我不清楚他给谁了。刚开始章文进说马某是做手机业务的，因为“东某手机店”是在珠海一家比较大的手机店，所以我没有多想，事后我查到马某是珠海某盛投资有限公司的工作人员，根本没有做手机方面的业务，也不是东某手机店的所谓“马总”，他公司根本不是VIVO手机公司的上游大批发商。期间，章文进跟我说过蔡某和邓某是帮他将手机销售到珠海的八间手机店的，并时不时发订货的截图给我，每次我跟章文进提出要去八间手机店时，章文进就叫我不要去，说会影响到他的一些销售秘密。2018年1月10日，我想找章文进要回一些资金，他以各种理由回拒我，并说过年期间很好赚钱，叫我多拿本钱向他订货。直到1月15日，我打章文进的电话时，电话是关机的。最后我找章文进所说的帮他销售手机的手下蔡某和邓某了解，才知道章文进根本没有去购买手机给他们销售，章文进发给我的截图都是虚假的。章文进提到的八间手机代卖点是南溪的连某通讯两间、南溪某通讯、南溪恒某通讯、翠微标某营业厅、翠微某龙、翠微某业、东某电信各一间。章文进没有返还给我的5次订货本金及利润的分别是：第一次2017年10月17日127400元，第二次是2017年10月20日127400元，第三次是2017年10月25日30576元，第四次是2017年12月20日132486元，第五次是2017年12月21日145236元，一共是563108元，章文进只返还了我202500元，还有360608元损失。我的微信号是l**********，名字是：李某2。章文进没有通过支付宝给我转过款，我和章文进之间都是银行账号转账的。并通过照片辨认出被告人章文进。在原审阶段陈述：个人合作协议上的签名“李某2”是方某代签的，第一页“章文进”签名也是方某代写，但是章文进捺印的，第二页“章文进”是他自己签名捺印的。我和章文进的协议与章文进和方某的协议是同一天签的，只是把我的协议时间落款到2017年8月30日，因为我在2017年8月26日回老家了，9月上旬才回来，所以才让方某代签。在签协议之前，我就和章文进合作手机生意，数额不大，就没有签协议，后来双方交易越来越多，我们就在2017年8月底签了合作协议，由于合作资金越来越大，我没钱的时候就向方某借钱来周转，我就马上投给章文进，然后章文进回款了我就马上还给方某。我转给章文进的都是做手机生意的，他转回给我的是还本金和利润，我们之间不存在其他经济往来。方某转给我的钱都是我和方某之间的借贷关系，没有章文进让我转交的。3.被害人林某的陈述及辨认笔录，内容为：我在某电脑城经营一个卖手机的铺位。2017年10月底，我经我弟弟介绍认识了章文进，该男子可以提供每台低于市场价约100至200元的苹果手机给我们，于是我和他进行交易。我与他开始交易的方式是一手交货，一手交钱，这样交易了十余次，每次交易金额约5、6万元，他提供的大部分都是苹果手机，是正品货。自2017年11月6日开始，我当天通过支付宝转给他24600元，通过微信转给他62000元，但他只给我8台苹果手机，回给我44600元，还应该有13000元没有给我，他称有个分期公司要两星期后才能回款，这样就一直被他欠着这笔钱，以后每次交易都会欠一些，一直到今年1月11日，他累计欠我393005元，到了1月12日，他称要给我30台苹果X或者苹果8手机，叫我先给他178800元，分期公司才会给他手机，到了1月13日，他又叫我转给他15000元，他说分期公司会拿40台手机给我，并且可能把之前累计欠的钱返回一部分，1月14日，他又打电话给我，说转一点钱给他做路费，他去帮我拿手机，于是我通过微信转了300元给他，但是我没有收到他说的40台苹果手机，到了1月15日，我打电话给章文进追问苹果手机的事情，但他手机关机了，然后我去他家也没有人。章文进以与分期公司合作供应苹果手机为由，骗取我的钱财，前后总金额为587100元，我找了他好几天找不到，手机关机，至今无法找到他。我事后了解到，他是向一名叫“阿某”的男子拿的，之前章文进不让我知道“阿某”的情况，也不允许我和“阿某”联系，据我向“阿某”了解，如果一台苹果手机市场价是5000元，他就以约5200的价格向“阿某”拿货，然后又以约4800元的价格提供给我，他从中是亏本的，但是骗取了我们两边的信任。章文进曾带我去香洲南坑市场的一个手机店（事后了解是“阿某”开的），他告诉我说那间手机店是他跟“阿某”合伙开的，但事后我向“阿某”了解是他一个人开的。并通过照片辨认出被告人章文进。在原审阶段陈述：我向公安机关提交的清单，机器金额是指当天章文进给我的手机价格，机器数量就是他给了我多少台手机，欠款金额是指章文进没有给我的手机数量的总额。开始几笔数字没有记录，但是从后面开始我都有发微信给他，章文进也认可的。我和章文进第一笔交易是2017年10月29日前的几天，当时是一手交货一手交钱，双方的账目是平的。章文进转钱给我是他欠我的手机没给我，就回了一些钱给我。我和章文进之间除了买卖手机外，没有其他经济往来。我们最后一笔转账是2018年1月14日。4.被害人李某于2018年3月14日在公安机关的陈述及辨认笔录，内容为：章文进自2017年5月向我拿货，至今一共欠我的货款约89万元，后来我发觉有点问题，上门去找他，遇到了被他骗的林某，经我们两人核对，原来我们两人都被他骗了，他在我这边说林某是金融分期公司的人，而他在林某面前说我是金融分期公司的人，我俩同时上门找他才知道这个情况。只有他一个人在我的店里大数量的拿货，每一台手机我有100至300元的利润，开始我不知道章文进将从我这拿的手机销往何处，直到遇到林某才知道2017年11月之后，章文进从我这拿苹果手机，然后低价卖给林某，在我俩之间，一台手机他大概要亏三四百元，后来我们仔细考虑，他骗取我们的信用，欠我货款，又将手机卖给林某，还叫他预付货款，他骗取的这些钱用来还他自己在金融公司的贷款。并辨认出被告人章文进。于2018年5月2日在公安机关的陈述，内容为：2016年前我是在永某手机店做维修的，章文进在永某手机店里做手机销售，而且我们是老乡关系经常一起玩，我们还有方某、李某2都是认识比较好的朋友关系。2017年1月初，我自己开手机维修店兼销售手机生意。2017年5月，章文进找我合作手机生意，他说当时出新型号的VIVOX20，自称在珠海前山的VIVO手机专卖店做店长，负责推销这款手机，公司给很多优惠政策，他为了做VIVOX20的业务量，叫我出钱给他，由他负责到上游公司订货再由他将这些手机放到珠海的八间手机店代卖销售，每10天为一个周期结账，每卖出一部手机给我利润100元。2017年7月初开始陆陆续续往章文进微信转了589450元。2017年9月份，我分4笔往章文进的卡号为621*************814建设银行账户转了302000元。9月份之前，章文进对我说是做VIVOX20手机，9月份开始做苹果手机，说他在吉大金融公司做分期的，每次章文进说放在8间手机店销售的手机快卖完了，叫我转钱给他订货（指苹果手机，苹果8、苹果8plus、苹果X），章文进所说的金融公司根本不存在，其实是在我这拿了苹果手机整批卖给林某，打个比方，章文进在我这整批拿的手机与我结账是7000元一台，他每台低于我给他的价格几百元卖给林某套现，章文进根本不是拿我的手机在他所说的下面八家手机店销售，是为了取得我的信任并不停以订手机的名义诈骗我的钱所编造的虚假事实，章文进还将两名真正在珠海VIVO手机总店公司的业务员杨某说成是帮他跑业务的手下，说杨某帮他将手机销售到前山的八间手机店，我曾提出去八间店看看，章文进就叫我不要去看，会影响他销售的一些合作秘密，章文进将八间店名发给我，有南溪的连某通讯、南溪某通讯、南溪恒某通讯、翠微标某营业厅、翠微某龙、翠微某业等。2018年1月10日，我找章文进要将我所投资的钱抽回来一部分资金回笼，当时章文进说春节临近，出货（手机）量好大，生意很好做，让我再去借多点钱他赚多点再一起返还给我，直到14日我追问他，他都以各种借口叫我追加资金，说钱马上到位，到了15日我再打电话给章文进，他的手机关机就找不到他了。最后找到章文进所说的帮他销售手机的手下了解，才知道章文进根本没有购买手机给他们销售，章文进发给我的订货购买手机的微信截图都是虚假的。还有我的好朋友方某和李某2，我们之前大家都经常一起吃饭玩的，章文进叫我投钱的时候交代我千万不能给方某和李某2知道，到了2018年1月15日章文进跑路时，我和方某、李某2都在打听章文进的去向才发觉我们三人被章文进以同样的方式诈骗了。章文进从2017年6月开始每个月都有返回一些资金给我（返回章文进自称所谓的做手机销售的利润），我前后收到章文进转回给我的303500元（付款方式有微信、支付宝、银行转账），至2018年1月份，章文进就没有返还资金给我。除了章文进转回的303500元，实际被骗金额为587950元。章文进是2017年10月份左右从我这拿苹果手机到外面卖，期间他给我货款一直很乱，都有拖款（我后期得知，章文进从我这拿苹果手机低价卖给林某）。2017年11月3日之后，章文进转给我苹果手机货款3162974元，有时候苹果手机货不够时，我也有转账给章文进拿苹果手机，我拿货和转给章文进的钱是3342780元，减去章文进未付的货款还欠我179806元，加上之前欠我的73万元，等于章文进欠我909806元货款。在原审阶段陈述：章文进跟我说他把手机放在八家店里卖，让我投资，开始是几万几万的投，中间也有从我店里拿VIVO手机去卖，一开始他给我每台手机三十到一百的利润，不同手机品牌、型号，利润不同。我转钱投资给他去拿VIVO手机，他前期从我店里拿过VIVO手机，后期说苹果手机赚得多回款快，就开始拿苹果手机，他从我店里拿的手机数量都记录在我的U盘里，里面有当时拍照的提货单，还有微信聊天记录里有对账。纸质单据保留了一部分，一部分丢失了。章文进没有归还的款项包括投资给他去拿VIVO手机的钱和从我店里拿苹果手机去卖没有给钱的部分，总共还有587950元。除此之外，我和他之间没有其他经济往来。5.证人王某的证言，内容为：我在川某通讯负责手机的货源跟财务。我不认识章文进。我公司的VIVO手机都是通过正规渠道向VIVO代理商进货的，没有任何客户拿VIVOX20到我们店铺进行寄卖。6.证人杨某的证言，内容为：我是珠海市******汇某电讯的店长。2017年，章文进在华业大厦VIVO店做店长，我认识他是同行的关系，但我们没有业务往来。7.证人蔡某的证言，内容为：我在VIVO专卖店任店长，章文进是公司导购员。2017年10月份开始，他陆陆续续打过几次电话给我，让我在微信里按照他说的指定内容，给他发消息，消息的内容是关于手机下货的订单，因为大家是同事，于是我就把一些订货信息以微信方式发给他，这个过程一直到今年的1月份。其中一条微信消息是“下50台x**，款已结清”，X20是VIVO的手机型号。我和章文进是普通同事关系，他不是我的上级，我也不会专为他跑业务。我的微信号qq37XXXXXXX，名字蔡某。8.证人邓某的证言，内容为：章文进是我以前公司的领导。2016年底我和章文进合作以低价拿手机。2017年12月18日，章文进打电话给我叫我在微信上发一句“下30台VIVOX**”给他；同年12月21日打电话给我叫我微信发“下20台VIVOX**”给他；同年12月30日打电话给我叫我微信发“下20台VIVOX**”给他；2018年1月3日打电话给我叫我微信发“下20台VIVOX**”给他；2018年1月12日打电话给我叫我微信发“下20台VIVOX**”给他。我不知道他叫我发微信给他的意图，我的微信号是d418XXXXX，名字是东某。9.证人林某2的证言及辨认笔录，内容为：我于2016年3月份左右在珠海市VIVO手机代理分公司上班的时候，认识了章文进，到了2017年4月份，我离开那个公司，在我哥哥林某在湾仔沙某电脑城手机档口帮忙做生意，他找到我，问我是不是需要进货（手机），第一次我向他进了5台苹果手机，没有出现问题，后来我又找他进货，他就要求先付款，然后才能拿手机，他称是金融分期公司要求的，而且每次我们付给他钱之后，他没有给足相当金额的手机给我们，比如说给他5万元，可以进10台手机的话，他就只给5台手机。这样子我们与他交易了约3个月之后，被他累计欠了58万元，这些钱都是由我哥哥林某与他进行交易的。现在我们都找不到他了，电话也停机了。并通过照片辨认出被告人章文进。10.证人马某的证言，内容为：2016年底，我的同事介绍章文进给我认识，当时章文进跟我贷款2万元进货，于是我们就签订了合同。2017年1月份，章文进跟我说需要几万元拿货，于是我就和他签订合同并给他钱。2017年5月份，章文进跟我借12万元做生意。从2016年年底到2018年1月12日期间，章文进分别向我借贷了30来次，每次章文进都按照承诺的日期返还，很多都是只还了利息，本金没有还，直到2018年1月12日，章文进向我借了12万元，当时没有签订合同，随后就再也找不到他了。我是通过现金或银行转账给章文进的，章文进还给我的是转到农行622*************972、622*************219，还有建行621*************808。11.证人肖某的证言，内容为：2017年左右，章文进基本每天从我店里拿一两台苹果手机（基本都是今天拿手机，明天给我钱），后来章文进说认识了大客户，办理分期卖手机，之后在我店里拿苹果手机多了，有时一拿就是五、十、十五台苹果手机，但每次我都是要求其把上次货款付清才会给货，章文进每次给货款都是银行转账给我或者给我弟弟肖某2，我记得最后一次章文进在我店里拿了20台苹果手机和一台VI**手机（价值总额196448元），后来章文进给了我十万元货款，还欠我96448元货款至今没付。12.证人梁某的证言，内容为：2017年9月28日20时许，我到方总公司喝茶，方总和章文进聊手机批发的事情，听到方总与章文进说由方总出资金章文进进货去运作，由章文进将手机铺货到市场上，利润每台1**元到300元左右，一个星期左右结一次账，方总和章文进谈完后，方总就将合作协议打印出来给章文进签，当时章文进签了四份协议，其中2份协议是方总与章文进签订的合作协议，另外2份是章文进与李某2签订的，当时李某2不在现场，我看章文进现场签名并在协议上按捺指印。我当时有看到章文进阅读协议里面的内容。13.抓获经过，证实2018年4月2日，章文进在湖南长沙被抓获归案。14.借款合同书、借据、收据，证实章文进陆续从马某处借款的情况。15.扣押决定书、扣押清单、扣押照片，证实公安机关从章文进处扣押手机一部、银行卡两张。16.被害人林某提供的银行交易流水，证实林某与章文进之间的转账情况。17.被害人林某与章文进的微信聊天记录，证实林某向章文进购买手机并支付款项，后向章文进催要欠款的情况。其中，2017年12月22日22:27，章文进与林某确认章文进尚欠货款343140元；2018年1月11日，林某向章文进购买20台手机；2018年1月12日，林某转账18800给章文进；2018年1月15日，林某与章文进确认，章文进还欠其60台手机未交付，并告知其欠货款588200元；2018年1月22日，林某要求章文进先还款194200元，剩余款项394000元等其安排好再还款，章文进则回复“我要给你十几万？你觉得我还有能力给你40万？”。18.被害人李某提供的银行流水、微信转账记录，证实李某与章文进之间的转账情况。19.被害人方某与章文进的微信聊天记录，证实方某向章文进转账用于合作手机及追要款项的情况。（1）2018年1月5日，章文进将蔡某发送的信息“下50台X**，款已结清”转发给方某，并发送信息“1.5号下X2050台，合计金额127400.15号回137400”，后方某转款127400元给章文进，章文进收到款项后转账给马某，并将转账截图发给方某。随后，章文进多次以同样的方式收取方某款项后又转给马某。（2）2018年1月12日，章文进将邓某发送的信息“今天下货20台X**，收到回复”截图及发送信息“1.12下X2020台，合计金额50960。22号回54960”给方某。（3）章文进将南溪某益、南溪龙讯、翠微标胜、翠微某业、翠微某龙、南溪恒润、东坑电讯的位置发送给方某。（4）2017年12月2日，章文进转54964元至方某账户，方某回复“这个是李某2的，我已转给他了”，章文进回复“收到”。（5）2020年1月8日，章文进发送信息“1.8号下X2060台，合计金额152880，18号回164880”，并发送蔡某的微信截图“下60台X**，款已结清”，方某回复“1.8号下X2060台，合计金额152880已转”，并发送方某向李某2转账152880元的截图。20.被害人李某2与章文进的微信聊天记录，证实李某2向章文进转账合作手机及追要款项的情况。章文进将南溪某益、南溪某讯、翠微某胜、翠微某业、翠微某龙、南溪某润、东某电讯的位置发送给李某2。21.被害人李某与章文进的微信聊天记录，证实章文进从李某处购买苹果手机以及合作VIVO手机的情况，李某通过微信将章文进进货情况及双方的欠款发给章文进进行确认。其中，2018年1月9日，李某与章文进确认，章文进欠货款439295元。2018年1月11日，章文进从李某处出货109340元。22.出货清单，证实章文进与李某的手机出货情况。23.微信转账记录，证实章文进微信转账情况。24.电子证物检查工作记录，证实公安机关依法对章文进的手机进行检查及章文进与涉案被害人的微信聊天记录提取的相关情况。25.个人合作协议，证实李某2、方某分别与章文进签订协议，约定合作手机批发，李某2、方某负责出资，章文进负责手机的拿货、销售和资金回笼，每销售手机时保证李某2、方某获得50-400元不等的利差，具体利差金额以每次拿货所赚取的实际价差为准，微信聊天记录作为凭证及标准。自李某2、方某转账拿货之日起10日内为一个结算回款周期。落款日期分别为2017年8月30日、2017年9月28日。26.签约照片，证实章文进与方某签订书面协议的情况，照片中显示的协议内容即涉案的个人合作协议内容。27.人员基本信息，证实章文进的身份信息情况。28.肖某、肖某2的银行流水，证实章文进与其二人名下账户之间的转账情况。29.情况说明，证实本案需要说明的相关情况。30.被告人章文进在公安侦查阶段的供述，内容为：我和方某、李某2签订做手机生意的合作协议，让他们给我钱，由我进VIVO20手机，然后拿到专卖店寄卖后分成，当他们给我钱后，我并没有拿钱进VIVO20的手机，而是拿了他们的钱还我欠别人的债，马某是其中一个债主，开始我都会还钱给方某和李某2，每次转钱我都会将本金和利润一起转给他们直到后几次我没钱转为止。我与林某没有签订协议，开始我向他提供苹果手机，他给我货款，后来我对他说我没有钱进货叫他先给钱我进货，他给我钱后我还了我的债，因为我还欠债，别人没有货给我，我就没有货给林某。我有向方某和李某2提过进的货会在八间手机店内寄卖，但具体哪八间我记不清了。我将转钱给马某的信息转发给方某和李某2是想让方某和李某2相信他们的手机货款，我用来购买手机了。因为方某和李某2他们需要查看进货信息，所以我就叫同事蔡某和邓某发一些进货手机的信息给我，我收到信息后就作为进货信息转发给了方某和李某2，实际我是没有进货的，蔡某和邓某不知道我所需要的进货手机信息有什么用途。方某基本都是通过银行转账方式转账，李某2除通过银行转账外，还会通过微信转账的方式转账。从2017年10月份我先后收到方某和李某2的款项后，没有拿VIVO手机到珠海的南溪连某通讯、翠微标某营业厅等八家手机店代卖手机，并无实际经营赚钱。我收到这些钱大部分转进珠海某盛投资有限公司的马某账户用于归还欠款，期间我还把收到李某2的钱转到方某账户，以拆东墙补西墙的方式继续骗下去，最后因资金链断裂而事发。2017年10月份至2018年2月期间，我以市场正常批发价从在珠海市香洲区南坑开手机店的李某处进货苹果和VIVO、华为、OPPO手机，然后以低于市场批发价约200元的价格卖给湾仔沙开手机店的林某，经多次成功交易后，我以此方式博取林某信任后，我就向林某提出需要预先付款再发货，交易数次后，我在收到货款后没有发苹果手机给林某，只是最后一笔货款18万元没发货给林某，我之所以以市场正常批发价从李某进货然后以低于市场批发价200元的价格卖给林某，是为了以拆东墙补西墙的方式补我的资金链问题。从2018年1月6日至2018年1月12日，我有5、6笔货款约30万元没有给方某，有5笔货款约30万元没有给李某2，我拿了最后一笔货款18万元后没有发货给林某，我有约20万元货款没有给李某。我因欠珠海某盛投资有限公司的马某的高利贷，被他利滚利，催要还款，没钱了才以拆东墙补西墙的方式还钱。关于上诉人章文进及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，综合分析如下：关于上诉人章文进及其辩护人所提章文进与方某是借贷关系而非合作关系，章文进不存在诈骗方某的主观故意的上诉理由和辩护意见，经查，被害人方某、李某2的陈述、证人梁某的证言以及上诉人章文进侦查阶段的供述均证实，上诉人章文进以合作手机生意为由骗取二人的投资款，并有双方签署的个人合作协议、签署协议的照片、章文进与方某的微信聊天记录，章文进微信发送给李某2的手机店铺位置信息、店铺照片以及证人蔡某、邓某、王某、杨某的证言等证据佐证。上诉人章文进辩称是方某刻意安排其伪造合作手机生意假象，与在案事实和证据矛盾，其辩解不能成立。辩护人提出方某与章文进的款项往来更符合高利借贷特征的辩护意见，缺乏事实依据，亦不能成立。上诉人章文进的供述和银行流水等证实，上诉人章文进骗取方某、李某2的投资款后，用于偿还向马某等人的高利借贷或者在被害人之间还旧骗新，即便如上诉人章文进所辩解的其没有虚构合作手机生意的事由，其在不具备还款能力的情况下向被害人方某、李某2持续获取资金，亦具有非法占有的主观故意。原判决认定上诉人章文进诈骗被害人方某正确，对其及辩护人所提该部分上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人章文进诈骗方某的金额，经查，根据相关银行流水以及上诉人章文进的供述和被害人方某、李某2的陈述，方某共向章文进支付3062600元，章文进共向方某支付2763000元，章文进未还款金额为299600元。上诉人章文进及其辩护人提出，2017年12月18日方某转给章文进的152880元，章文进已于12月28日转给李某2164880元作为还款，经查，李某2的建设银行流水显示，2017年12月18日章文进转给李某2164880元，李某2又将该款转给方某，同日，方某向章文进转账152880元；12月28日，章文进向李某2转账164880元，李某2转给方某，当日，方某转回李某2152880元，李某2将之转给章文进。本院认为，该笔投资款不能排除章文进已通过李某2账户偿还的可能。第一，方某与章文进的银行流水显示，方某的每笔投资款在收到章文进的回款后会再次作为投资款转账为章文进，但12月18日的这笔152880元的投资款是新出现的，且此前直至2020年1月6日的到期投资款章文进都进行了还款，唯独12月18日的该笔1528880元没有回款，现也无证据显示该笔投资到期后方某向章文进进行了催收，结合李某2建设银行账户流水显示的李某2收到章文进回款后全额转给方某，再由方某将下一笔投资款转给李某2，由李某2转给章文进的转账规律，不能排除2017年12月18日方某将应由李某2向章文进转账的152880元操作为自己转账的可能；第二，虽然上诉人方某、李某2均否认李某2代方某转出和接收投资款，但方某提交的订货信息和转账记录显示，2020年1月8日章文进向方某发信息称下单手机20台，金额152880元，方某回复金额已转，并发送了转账凭证，显示其当日向李某2转账152880元，李某2与章文进的银行流水显示，李某2收到该152880元后转给了章文进。同时通过李某2、方某、章文进的银行流水对该152880元的投资以10天为周期向前追溯，与前述2017年12月28日章文进回款给李某2的164880元是同一笔资金，因此，不能排除该笔152880元的投资款是方某错转、章文进已回款给李某2的可能，应从方某的被骗金额中扣除。对上诉人章文进及其辩护人该点辩解和辩护意见予以采纳。关于上诉人章文进及其辩护人所提章文进与李某、林某之间是正常生意往来，不存在高买低卖，章文进没有诈骗李某、林某的主观故意和客观行为的上诉理由和辩护意见，经查，被害人李某、林某的陈述证实，章文进向李某高价购进手机之后以低价销售给林某，获取二人信任后再通过拖欠货款或手机的方式非法占有二人资金，对该事实，上诉人章文进在侦查阶段亦供认不讳，章文进与李某、林某的微信聊天记录关于订货的信息、订货单等直接证实，章文进向李某订购手机的价格高于其向林某出货的价格，以2018年1月11日的订货情况为例，当日林某向章文进订购IPHONEX64G手机的价格为7430元，同日李某销售给章文进的同型号手机价格为7560元，上诉人章文进辩称与二人之间均是正常市场价格，与在案证据不符，且明显违背常理。原判决认定上诉人章文进诈骗被害人李某、林某正确，对其及辩护人所提该部分上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人章文进诈骗李某的金额，经查，微信聊天记录、银行流水、微信转账记录等证实，2018年1月9日，李某在微信上与章文进对账，章文进确认尚欠李某439295元，此后至案发前，章文进从李某处又出货109340元，章文进向李某转账115000元、李某向章文进转账100元，综上，案发前章文进尚欠李某433735元未归还。原判决认定章文进诈骗李某的金额无误，对上诉人章文进及其辩护人此部分相关上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人章文进诈骗林某的金额，经查，被害人林某陈述章文进共计骗取其货款587100元，并提交了其整理的对账表，对账表中的转账金额、订货数量与金额等部分内容与银行流水、现有的微信聊天记录等证据能够印证，其中，2017年12月22日，章文进与林某在微信上对账，章文进确认尚欠林某373140元，2018年1月15日、1月22日，林某向章文进催收588200元，章文进并未对金额提出质疑，只就还款能力进行了反驳。因此，被害人林某提交的对账表内容真实客观，应采信其关于被骗金额的陈述。原判决认定章文进诈骗林某的金额无误，对上诉人章文进及其辩护人此部分相关上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人章文进以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判决认定基本事实正确，适用法律正确，审判程序的合法，唯认定部分诈骗被害人方某的数额错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初40号刑事判决的第一项中对上诉人章文进的定罪部分；二、撤销珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初40号刑事判决的第一项中对上诉人章文进的量刑部分以及第二项；三、被告人章文进犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月2日起至2028年10月1日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。四、责令被告人章文进退赔被害人方某人民币146720元、李某人民币433735元、林某人民币587100元。本判决为终审判决。审 判 长  侯静晶审 判 员  李 莉审 判 员  董春杉二〇二〇年十一月三十日法官助理  刘 聪龙城书记员李晓红附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。