山东省日照市东港区人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁1102民特47号申请人：陈常龙，男，成年，汉族，居民，住日照市。委托诉讼代理人：庄媛，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳倚，山东海洋律师事务所实习律师。被申请人：徐红霞，女，成年，汉族，居民，住日照市。被申请人：李晓勇，男，成年，汉族，居民，住址同上。委托诉讼代理人：徐红霞，系李晓勇妻子，住址同上。申请人陈常龙与被申请人徐红霞、被申请人李晓勇申请实现担保物权一案，本院于2020年11月16日立案后，依法适用特别程序进行了审查。现已审查终结。申请人陈常龙称，请求依法裁定准许拍卖、变卖被申请人徐红霞所有的位于XXX房产，申请人陈常龙对所得款项在借款本金280万元、利息以及债权人实现债权的费用范围内优先受偿。事实与理由：2019年7月22日，被申请人徐红霞、李晓勇向申请人借款260万元，双方签订《借款合同》，合同约定，借款本金260万元，借款期限自2019年7月22日至2019年8月21日，借款月利率3%，同时，合同约定，因履行合同产生的公证费等费用及律师费等实现债权的费用均由被告承担。合同签订后，申请人按约出借款项。2019年10月25日，申请人与被申请人针对上述借款合同签订《协议书》，约定除上述260万元借款外，被申请人再向申请人借款20万元，月利率2.8%，借款期限自2019年10月25日至2020年10月24日，且被申请人自愿以其所有的XXX房产（不动产权证书：鲁20**日照市不动产权第XXX号）作为借款本金280万元及其他所有费用的担保，担保范围为本金280万元及利息、诉讼费、拍卖费、律师费等所有费用。申请人亦按约出借款项。2019年10月25日，申请人在不动产中心办理抵押登记，取得鲁（2019）日照市不动产证明第XXX号权利证书。上述款项出借后，被申请人仅偿还2019年7月22日至2019年8月21日的借款利息78000元，其余本息均未偿还。申请人认为，申请人与被申请人签订的《借款合同》《协议书》均系各方当事人真实意思表示，其内容不违背法律、行政法规禁止性规定，合法有效。申请人已按约向被申请人出借款项，但被申请人未按约还本付息。《协议书》签订后，合同约定的抵押物已经办理抵押登记，申请人对抵押财产依法享有抵押权。现申请人未受清偿，实现抵押权条件成就，因此，特向法院申请拍卖、变卖抵押财产优先清偿。被申请人徐红霞、李晓勇称，对申请人申请实现担保物权没有异议，对申请人提供的借款合同原件及复印件、协议书原件及复印件、不动产登记证明原件及复印件、日照市不动产登记中心查询结果证明原件及复印件、申请人日照银行电子银行转账记录复印件、申请人日照银行来账记录复印件、委托代理合同、转账记录、发票均无异议。本院查明，2019年7月22日，申请人陈常龙（出借人）与被申请人徐红霞（借款人）签订《借款合同》一份，约定，徐红霞向陈常龙借款260万元，用途为公司购建筑材料款，借款期限为2019年7月22日至2019年8月21日，借款利息为月利率3%。付款方式载明，付至借款人指定如下账户：开户名李小建打52万，唐海吉打208万。《分期还款表》本息偿还方式为：1.2019年7月22日至2019年8月21日，还款金额78000元（已收）；2.2019年8月21日，还款金额2600000元。因本合同履行而产生的公证、登记、第三方协助等费用以及为实现债权而产生的诉讼费、律师代理费、差旅费等均由借款人承担。借款人晚于《分期还款表》约定的还款日期还款的，应向出借人支付罚息和违约金。计算方法为：罚息每日按当期应还未还款金额的0.05%计收罚息，每期单独计算，直至当期欠款还清之日止；违约金为当期应还未还款金额的10%，每期单独计算。徐红霞、李晓勇在合同借款人处签字捺印，陈常龙在出借人处签字捺印。当日，申请人陈常龙向被申请人指定的案外人李小建账户转账52万元，向案外人唐海吉账户转账208万元。同日，案外人李小建向申请人陈常龙账户转账7.8万元。2019年10月25日，申请人陈常龙（甲方）与被申请人徐红霞、李晓勇（乙方）再次签订《协议书》一份，约定，双方针对2019年7月22日签订的借款合同做如下补充协议：乙方在借款260万元的基础上，再行向甲方借款20万元，上述借款转至李小建账户。双方约定借款20万元月息为2份8厘，借款期限暂定为2019年10月25日至2020年10月24日，年利息暂定（260万*36%）+（20万*33.6%）=1003200元，本息共计：3803200元。乙方自愿以其所有的XXX号]作为借款本金280万元等其他所有费用的担保物，双方现行办理抵押登记后，甲方于不动产他项权利证明领取后的当日将后期借款20万元转账至约定账户。担保范围包括但不限于借款本金280万元及其利息、逾期迟延利息、诉讼费、评估费、拍卖费、保全费、担保费、甲方委托律师支付的律师代理费等所有相关费用。担保抵押期限五年。陈常龙在甲方处签字捺印，李晓勇、徐红霞分别在乙方处签字捺印。当日，双方就徐红霞位于日照市山东路南、文登路东金海学府006幢01单元1702室的房产办理了抵押登记，不动产登记证明号为：鲁（2019）日照市不动产证明第XXX号。当日，申请人陈常龙向被申请人指定的案外人李小建账户转账20万元。另查明，申请人委托山东海洋律师事务所代理本案诉讼，支出律师费110000元。本院经审查认为，申请人陈常龙与被申请人徐红霞、李晓勇签订的《借款合同》《协议书》均系双方当事人真实意思表示，对于双方之间形成的借款合同关系，本院予以确认。双方在《协议书》中约定，被申请人自愿以其所有的位于日照市山东路南、文登路东金海学府006幢01单元1702室的房产为上述《借款合同》《协议书》中的借款提供抵押担保，并办理了不动产抵押登记，抵押权已经有效设立。现上述两笔借款的履行期均届满，被申请人未按约清偿全部借款本息，被申请人同时作为抵押担保人，应当按约承担抵押担保责任。申请人作为抵押权人，申请实现担保物权的条件成就，且诉争抵押物之上不存在其他在先权利人，即抵押权不存在瑕疵的情况下，申请人申请拍卖、变卖抵押财产优先清偿诉争债务，符合法律规定，本院应予准许。关于申请人得优先受偿的范围，双方在《协议书》中约定，抵押担保范围包括但不限于借款本金280万元及利息、逾期迟延利息、诉讼费、评估费、拍卖费、保全费、担保费、申请人委托律师支付的律师代理费等所有相关费用。关于借款本金，双方于2019年7月22日在《借款合同》中约定，被申请人向申请人借款260万元，当日申请人亦向被申请人指定账户转账260万元，然同日，被申请人再次通过案外人账户归还申请人7.8万元，双方《借款合同》分期还款计划中的78000元后亦备注“已收”。按照双方借款合同约定的利率及庭审中双方各自主张，该7.8万元系用于归还利息，然根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”该7.8万元虽非直接在支付出借款项时扣除，但当日即偿还至申请人账户中，故2019年7月22日被申请人的实际借款本金应认定为252.2万元（260万元-7.8万元）。2019年10月25日，双方再次签订《协议书》，被申请人向申请人借款20万元，该20万元本金申请人已实际支付至被申请人指定的银行账户，故被申请人的借款本金应认定为272.2万元（252.2万元+20万元）。关于借款利息，双方在2019年7月22日的《借款合同》中约定，借款利率为月利率3%，2019年10月25日的《协议书》中约定，借款利率为月利率2.8%，上述合同及协议书中的利息约定均显著过高，申请人庭审中明确表示上述两笔借款利率均按照年利率15.4%主张，该行为系申请人对其诉讼权利的自由处分，且关于上述利息的主张不违反法律规定，本院予以准许。上述两笔借款发生后，被申请人均未支付利息，故利息应当以252.2万元本金为基数，自2019年7月22日起按照年利率15.4%计算；以20万元本金为基数，自2019年10月25日起按照年利率15.4%计算。申请人另提供证据证实因本案支出律师费11万元，上述律师费支出亦在双方约定的优先受偿范围内，申请人未提供证据证实还存在其他得优先受偿的债权发生，故申请人拍卖、变卖上述抵押房产优先受偿的范围及于借款本金272.2万元、两笔借款利息及律师费11万元。依照《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条第一款，第一百九十五条、第一百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百七十二条第一项规定，裁定如下：准许拍卖、变卖被申请人徐红霞、李晓勇位于日照市XXX房产[不动产登记证明号：鲁（2019）日照市不动产证明第XXX号]，申请人陈常龙对抵押物拍卖、变卖价款在债权范围内享有享有受偿权[准予受偿的债权范围包括：借款本金272.2万元及利息（利息以252.2万元本金为基数，自2019年7月22日起至实际给付之日止，按照年利率15.4%计算；以20万元本金为基数，自2019年10月25日起至实际给付之日止，按照年利率15.4%计算）、律师费11万元]。申请费100元，由被申请人徐红霞、李晓勇负担。申请人不服本裁定，应当在收到本裁定书之日起十五日内，向本院提出异议。审判员  李治升二〇二〇年十一月二十五日书记员  王一婷