安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1690号 上诉人（原审原告）：王明海，男，1946年7月7日生，汉族，农民，住安徽省淮南市大通区。 委托诉讼代理人：夏圣兵，安徽昌淮律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淮南九龙岗二公司，住所地安徽省淮南市大通区九龙岗西矿,统一社会信用代码91340400150230872R。 法定代表人：王志平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱广宪，安徽衡威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许瑞磊，安徽衡威律师事务所律师。 上诉人王明海因与上诉人淮南九龙岗二公司财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省淮南市大通区人民法院（2019）皖0402民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王明海上诉请求：1.撤销原判，在查明事实的基础上，依法改判支持王明海的原审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由淮南九龙岗二公司承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，判决有误。王明海提供的证据足以证明淮南九龙岗二公司存在侵权行为。安徽理工大学高科技中心评定的结论意见也是王明海的经营场所系淮南九龙岗二公司急倾斜厚煤层开采导致加大范围的地表变形，导致王明海的经营场所整体下沉，造成王明海损失惨重，王明海的经营场所及大棚、房屋和材料至今还在积水里浸泡，全部报废。同时，安徽大正司法鉴定所的鉴定结论也是该区域内建筑物的倒塌与地基发生沉陷有直接关系。既然王明海有财产损失，淮南九龙岗二公司就应当赔偿王明海的经济损失。一审认为王明海提交的情况说明不能认定王明海系案涉房屋的产权人，明显于法无据；2、一审认定证据不足，判决不公。虽然王明海的损失无法鉴定，但损失客观存在，根据合理原则，王明海要求先行赔偿部分损失20万元有法律依据。鉴定费8000元，属于王明海主张权利支付的合理损失，应当由淮南九龙岗二公司承担。王明海为了鉴定支出的差旅费2000元，一审不予支持不当；3、一审程序严重违法。王明海要求将经营场所的水排掉，以便进行评估，一审不予准许，导致评估不能，该责任完全在于淮南九龙岗二公司和一审法院。根据法律规定，司法鉴定仅仅是证据的一种形式，而非必要形式，一审不支持王明海的财产损失错误。一审利用不当鉴定形式，将本案无限期拖延，程序严重违法；4、一审适用法律严重不当。王明海的经济损失虽然由于淮南九龙岗二公司的原因不能评估，但根据预期的赔偿数额至少200多万元，也是完全可以先行判决赔偿20万元。一审明知淮南九龙岗二公司存在侵权的情形下，却没有判决淮南九龙岗二公司承担赔偿责任，明显适用法律不当。 淮南九龙岗二公司针对王明海的上诉辩称，一审认定王明海要求我方承担财产损失的判决正确。 淮南九龙岗二公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判淮南九龙岗二公司不承担8000元鉴定费；2.一、二审诉讼费用全部由王明海承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。王明海一审提供的安徽理工大学高科技中心的报告，明确说明仅供政府部门决策参考、不具备相关司法鉴定的效力。安徽大正司法鉴定所却基本将该报告的结论意见全部照抄，其得出的结论也不能证明王明海受损的原因就是与淮南九龙岗二公司的开采活动有关，其2019年10月28日向一审法院出具的《复函》进一步明确了上述观点，一审认定王明海房屋受损的主要原因系淮南九龙岗二公司开采因素所致错误。淮南九龙岗二公司九号井已于2012年底关闭，现并非是生产矿井，淮南九龙岗二公司九号井的开采活动与王明海所述的财产损害之间是否存在因果关系的举证证明责任应由王明海承担，一审认为淮南九龙岗二公司不能提供证据证明王明海的财产损害是由其他原因造成的情况下就应当承担赔偿责任的观点错误。 王明海针对淮南九龙岗二公司的上诉辩称，一审关于淮南九龙岗二公司的侵权行为是予以认定的，现有证据可以证明因为淮南九龙岗二公司的侵权造成王明海财产损失，两者具有因果关系。一审判决淮南九龙岗二公司承担鉴定费用有事实依据，王明海因为鉴定机构出具的鉴定意见与复函意见相反导致案件不明确，王明海进行了投诉所以产生了车旅费。 王明海向一审法院起诉请求：1.依法判令淮南九龙岗二公司立即赔偿王明海鱼塘填土土方12800立方、3米高房屋700平方米、钢材2吨、仓库1600平方米、木材50立方、长300厘米宽40厘米的木板100片、杨柳树60棵、果木树3000棵、轻钢轨铁道长18米的26根、宽24厘米长170厘米的预制板260片、长360厘米宽5厘米高10厘米的预制行条300根、长600厘米宽80厘米的铁皮50片、炉具3个等财产损失及经营损失等损失共计20万元(具体数量及经济损失以评估价为准)；2、由淮南九龙岗二公司承担本案的诉讼费。开庭审理前，王明海增加一项诉讼请求，要求淮南九龙岗二公司支付鉴定费8000元及差旅费2000元。 一审法院认定事实如下：王明海是九龙岗镇夏菜村村民，长期在九龙岗镇红旗社区南门口市场从事个体经营。自1996年6月起经市场监管部门核准从事竹木交易和土产零售业务，其经营的房屋系自建房，位于九龙，未办理房地产权证书。2011年12月因王明海房屋存在安全隐患，九龙岗镇政府与王明海达成临时安置补助协议，双方在协议中确认王明海位于红旗社区的房屋面积为259平方米，协议签订后，王明海从该经营场所搬离。后王明海认为其房屋漏水、被淹，是受东辰公司小煤窑开采影响，多次向信访部门及九龙岗镇政府信访，要求赔偿。2017年8月4日，九龙岗镇政府向王明海出具不予受理告知书，以王明海反映的事项为涉法涉诉事项，应通过司法途径解决为由，对该信访事项不予受理。本案审理过程中，王明海申请对其财产损失与淮南九龙岗二公司开采煤井并导致的塌陷是否具有因果关系及因果关系参与度进行鉴定，大正鉴定所接受一审法院委托于2019年8月26日作出（2019）建鉴字第034号鉴定意见，认定涉案区域内建筑物的倒塌与地基发生沉陷有着直接关系，王明海为此支付鉴定费用8000元。一审法院将该鉴定意见送达双方当事人后，淮南九龙岗二公司提出书面异议，认为安徽理工大学高科技中心的分析报告明确说明该技术报告仅供政府部门决策参考，不具备相关司法鉴定的效力，鉴定意见照抄该技术报告得出的鉴定意见依据不足，且鉴定意见的内容与委托鉴定的内容也不一致。大正鉴定所于2019年10月28日复函一审法院，答复：1、鉴定意见引用安徽理工大学高科技中心的分析报告是为该所鉴定提供相关技术资料，最终的鉴定意见是由该所出具，因此该分析报告本身具备相关司法鉴定效力与否不影响本次鉴定。2、委托事项与鉴定意见有所差别的主要原因是该所在现场勘验时要求当事人提供涉案房屋与煤井相关周边平面布置图，但当事人未能提供，因此鉴定意见只能说明该区域内建筑物倒塌的原因，不能直接得出与淮南九龙岗二公司开采煤井并导致倒塌是否具有因果关系及因果关系参与度。该复函送达双方当事人后，王明海到芜湖市司法局对大正司法鉴定所进行投诉，要求该所撤回鉴定意见复函。芜湖市司法局经调查对大正司法鉴定所超期做出鉴定意见给予了行政处罚，并于2020年3月16日向王明海作出投诉处理答复书，该答复意见认为复函是鉴定机构对委托方提出询问时给予的解释和说明，不属于重新鉴定。王明海对芜湖市司法局的投诉处理答复意见不服向安徽省司法厅申请行政复议，安徽省司法厅于2020年7月16日作出皖司复决［2020］30号行政复议决定书，维持了芜湖市司法局的投诉处理答复书。诉讼中，王明海申请对鱼塘、房屋、材料、树木损失及经营损失进行评估，安徽大众房地产资产评估造价有限公司接受一审法院委托后，于2020年6月8日向一审法院出具《退案函》，以资料不全且双方当事人对实地查勘获取的资料达不成一致为由，予以退回评估事宜。王明海再次提出评估申请，一审法院依法委托安徽城致房地产资产评估咨询有限公司、安徽长平房地产土地资产价格评估有限公司对上述房屋及其他财产进行评估，该两家评估机构于2020年7月30日分别向一审法院出具《退案函》，以无法查勘标的物、未能取得相关资料证明评估标的的数量规格以及提供的资料不全和勘查现场获取的实地资料达不成一致无法评估为由，未予受理该评估事项。 另查明：因大通区九龙岗镇菜市场片区房屋受损，根据淮南市人民政府第82号专题会议纪要要求，淮南市国土资源局于2011年8月委托安徽理工大学高科技中心对该片区地表一定区域和地下煤层开采情况进行调查和勘测，该中心于2011年8月23日形成了结论意见，认为九龙岗镇菜市场片区房屋现阶段的变形损害主要由西侧的矿井开采因素所致，受其他地质灾害影响不够显著，上一年度秋季及当年春季的气候干旱，导致岩土体严重失水，而夏季的降雨加剧了该区的岩土体及房屋变形。淮南市国土资源局、安监局、煤监分局和大通区政府组织人员于2011年8月份对大通区九龙岗镇菜市场片区房屋受损情况进行了调查，并于2011年10月12日向淮南市人民政府提交了“关于大通区九龙岗镇菜市场片区房屋受损调查与勘测结果的报告”，该报告认为，大通区九龙岗镇菜市场片区房屋现阶段的变形损害主要由西侧的淮南九龙岗二公司九号井开采因素所致，受其他地质灾害影响不够显著。上一年度秋季及当年春季的气候干旱，导致岩土体严重失水，而夏季的降雨加剧了该区的岩土体及房屋变形。由于井下开采引起的岩层及地表移动是动态过程，即使采矿活动停止，岩层与地表移动仍将持续几个月甚至更长时间，地表变形尚未稳定。 淮南九龙岗二公司九号井于2012年5月由市政府决定关闭。 一审法院认为，本案的争议焦点如下:（一）淮南九龙岗二公司在本案中是否应当承担赔偿责任，如需承担，承担的责任比例和金额是多少；（二）王明海主张的各项损失应如何认定。 对于第一个争议焦点，根据侵权责任法第七十三条规定，从事地下挖掘活动造成他人损害的，不能证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，经营者应当承担侵权责任。根据安徽大正鉴定所（2019）建鉴字第034号鉴定意见，涉案区域内建筑物的倒塌与地基发生沉陷有着直接关系，结合安徽理工大学高科技中心的结论意见及淮南市国土资源局、安监局、煤监分局和大通区政府2011年10月12日向淮南市人民政府提交的“关于大通区九龙岗镇菜市场片区房屋受损调查与勘测结果的报告”，可以认定王明海从事个体经营的大通区九龙岗镇菜市场片区房屋受损主要原因由西侧的淮南九龙岗二公司九号井开采因素所致，受其他地质灾害影响不够显著，且该区域内淮南九龙岗二公司九号井是唯一的一处生产矿井，在淮南九龙岗二公司没有举证证明涉案房屋的损坏是由于其他原因造成的情况下，作为原淮南九龙岗二公司九号井的开办人，应由淮南九龙岗二公司对王明海因此所致的房屋损失承担赔偿责任。同时根据大正鉴定所的鉴定意见，涉案区域内的建筑物一般均为简易砖砌结构和竹木结构，其房屋自身结构整体性差，抵御外力作用的性能相对弱些，故淮南九龙岗二公司应承担的责任比例和金额应综合其房屋建成年份、整体结构性能及专业评估机构的评估意见等因素方能确定。 对于第二个争议焦点，王明海主张的各项损失应如何认定。王明海主张的鱼塘填土土方、房屋、仓库、钢材、木材、预制板、铁皮、炉具等其他财物损失，因仅提交了其单方列举的财物清单及自行书写的情况说明，该情况说明上虽然有红旗社区居委会和九龙岗镇政府加盖的公章，但九龙岗镇政府已向一审法院出具说明，证明镇政府加盖公章的行为与社区加盖公章的意思表示一致，仅证明王明海的房屋位于红旗社区菜市场渔市西。经一审法院核实，在该情况说明上签名的杨仁宽并非九龙岗镇时任镇长，其他签名的证人亦未出庭作证，无法证明其自书的情况说明中所证明的事实。庭审中，王明海自认其位于红旗社区涉案区域内的房屋为自建房，为砖砌结构和竹木结构，但无房产证，无法证明房屋的建成年份，经大正鉴定所现场勘测，其涉案区域内的建筑物一般均为简易砖砌结构和竹木结构，多已倒塌无法查勘。根据王明海的申请，一审法院先后分别委托三家评估机构对涉案房屋及其他财物等损失及经营损失进行评估，该三家评估机构均以无法查勘标的物、未能取得相关资料证明评估标的的数量规格以及提供的资料不全和勘查现场获取的实地资料达不成一致无法评估为由，未予受理该评估事项。王明海没有提供其他证据以证明存在其主张的财物损失，且专业机构评估也无法评估认定，故本案不能确定王明海损失的具体情况及数额，其主张的财物损失无法确定，淮南九龙岗二公司应承担的责任比例和金额也因此无法确定。综上，王明海诉请的财产损失及经营损失等损失共计20万元，不予支持。王明海可待相关损失确定后另行主张。王明海主张的司法鉴定费8000元，有相关票据予以支持，依法可以认定。但其主张的因鉴定产生的差旅费2000元，系因投诉鉴定机构产生的费用，且未提交相关差旅费票据予以证明，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：1、淮南九龙岗二公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王明海鉴定费8000元；2、驳回王明海的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，王明海负担2100元，淮南九龙岗二公司负担50元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：王明海的经营场所是否受到淮南九龙岗二公司采煤行为的影响，如影响，王明海诉请的各项损失是否应当予以支持。针对上述焦点问题，本院评判如下： 当事人对其主张应当提供证据证明，未能提供的，应当承担举证不能的不利后果。本案中，安徽大正鉴定所（2019）建鉴字第034号鉴定意见为案涉区域内建筑物的倒塌与地基发生沉陷有着直接关系，结合安徽理工大学高科技中心的结论意见及淮南市国土资源局、安监局、煤监分局和大通区人民政府2011年10月12日向淮南市人民政府提交的《关于大通区九龙岗镇菜市场片区房屋受损调查与勘测结果的报告》，足以认定王明海的经营场所受到了淮南九龙岗二公司采煤行为的影响，且根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定，在王明海已经完成其举证责任的情况下，淮南九龙岗二公司上诉称淮南九龙岗二公司九号井的开采活动与王明海的财产损害之间是否存在因果关系的举证责任应由王明海承担的理由不能成立，本院依法不予支持。淮南九龙岗二公司并未提交证据证明安徽大正鉴定所（2019）建鉴字第034号的鉴定意见存在法律规定不能作为证据采信的情形，故鉴定费用8000元应由其承担。车旅费2000元系王明海不服鉴定意见复函对鉴定机关投诉产生的费用，与淮南九龙岗二公司无关，其诉请该费用由淮南九龙岗二公司承担无依据，本院依法不予支持。一审法院两次委托司法机构对王明海的损失进行评估，评估机关均以无法评估为由退评，王明海亦未提交证据证明其受到淮南九龙岗二公司采煤影响的具体财产损失项目及数额，故王明海诉请的损失数额依据不足，本院依法不予支持，王明海可待相关损失确定后另行主张。一审根据王明海的申请启动了鉴定、评估程序，根据法律规定，鉴定、评估期限不计入法定审理期限，王明海以鉴定无果为由主张一审拖延审限、程序违法无依据，本院依法不予支持。 综上所述，王明海、淮南九龙岗二公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4380元，由王明海负担4330元，淮南九龙岗二公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  倘余山 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。