广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤07刑终307号原公诉机关广东省恩平市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某，女，1992年7月13日出生于广东省台山市，公民身份号码440************863，汉族，文化程度高中，户籍地广东省恩平市*****************。因本案于2018年11月3日被羁押，次日被恩平市公安局取保候审，2020年1月20日被恩平市人民检察院取保候审，同年4月7日被恩平市人民法院取保候审。辩护人姚惜琼，广东结信律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。辩护人徐雄，广东金浓律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。广东省恩平市人民法院审理广东省恩平市人民检察院指控原审被告人黄某犯赌博罪、传播淫秽物品牟利罪一案，于2020年5月15日作出（2020）粤0785刑初127号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员林振宗、检察官助理佘炯辉出庭履行职务，上诉人黄某及其辩护人徐雄到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、赌博罪。2018年1月份开始，被告人黄某跟随其丈夫岑某（已判决）在其经营的恩平市*************沁园茶坊内，通过现场投注或微信投注方式非法接受他人六合彩赌博投注，并将收受的投注上报给后庄“会计荣哥”，从而收取特码投注额10%及平特码（即投注生肖、颜色球、大小、单双）投注额3%的提成作为报酬。2018年11月3日，公安机关在沁园茶坊内查获被告人黄某，现场缴获六合彩投注资料一批、苹果6手机一台、现金人民币（下同）3815元等物品。经核查，被告人黄某自2018年4月22日至10月16日接受他人投注75期（即第42期至118期），其中特码投注金额共440836元，平特码投注金额共60200元，总额合计501036元，按照上述计算方式，被告人黄某共获利45889.6元。二、传播淫秽物品牟利罪。2018年9月至2018年11月期间，被告人黄某以牟利为目的，通过微信建立微信群“深夜大片”，并在群内发布淫秽视频短片以吸引群成员付费并向付费群友传播视频。案发后，公安机关从其微信聊天记录中提取出268个视频。经鉴定，其中267个视频为淫秽视频。被告人黄某通过向他人传播淫秽视频获利共130.4元。原判认定上述事实有查获物证、书证，鉴定意见，勘验、检查笔录，辨认笔录，电子物证检查工作记录、证人黄某森、陈某庭、伍某强等人的证言，被告人黄某的供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人黄某无视国家法律，以营利为目的，非法接受他人六合彩赌博，又以牟利为目的，传播淫秽视频，其行为已分别构成赌博罪、传播淫秽物品牟利罪。被告人黄某归案后能如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚；又因其承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。扣押的六合彩投注单81张、明细表2本、二联收据3本、六合彩生肖卡l张、接受投注总表2张、宣传图片1张，属于本案的证据，予以没收、存档；扣押的粉色Iphone6手机一台、金色Iphone6plus手机一台，是作案工具，予以没收、上缴国库。综合被告人的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第三百六十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定判决：一、被告人黄某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。二、追缴被告人黄某赌博的非法所得人民币45889.6元、传播淫秽物品的非法所得人民币130.4元，上缴国库（恩平市公安局扣押被告人黄某人民币3815元予以折抵非法所得，上缴国库，剩余42205元继续追缴）。三、扣押的六合彩投注单81张、明细表2本、二联收据3本、六合彩生肖卡l张、接受投注总表2张、宣传图片1张，予以没收、存档；扣押的粉色Iphone6手机一台、金色Iphone6plus手机一台，予以没收、上缴国库（由扣押机关办理相关手续）。原审被告人黄某上诉提出：1.其传播淫秽物品获利只有130.4元，数额较少，社会危害性不大；2.其家中尚有两名幼儿需要照顾，且小儿子因为患病需要做手术，离不开母亲的照料；3.其系初犯，到案后如实供述自己罪行，认罪认罚，对自己犯罪行为追悔莫及。综上，请求二审法院充分考虑其本人实际情况，给予人性化的判决。其辩护人提出：1.黄某用于传播淫秽视频的微信群仅有40多人，当中未涉及未成年人，且其仅获利130.4元，尚未达到情节严重或者情节特别严重的标准；2.黄某犯罪完全是迫于生活压力，为缓解经济压力才接受他人投注以补贴家用；3.黄某系初犯，到案后如实供述自己罪行，认罪悔罪，且在近2年的取保候审期内没有任何违法违规行为，足见对其适用缓刑不致危害社会；4.黄某家公罹患鼻咽癌，且有两名幼儿需要抚养照顾，其中小儿子因患有身体缺陷，如黄某判处实刑，将给其孩子及家庭带来重大影响。综上，原判量刑过重，请求二审法院对黄某从轻处罚并适用缓刑。江门市人民检察院出庭检察员提出，原审法院对上诉人黄某定罪准确，量刑恰当，黄某所提上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人黄某犯赌博罪及传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，上诉人黄某在二审期间向本院退清赌博及传播淫秽物品非法所得人民币42205元。经恩平市司法局社会调查，上诉人黄某个人品行方面较好，性格较为开朗，平日与社会人员交往较少，基本在家照顾孩子及做家务，与家人、邻居关系融洽。所在社区提出黄某因法律意识薄弱才误入歧途，现已知错，对所在辖区影响不严重，希望司法机关给其改过自新机会，愿意协助司法行政机关对黄某进行监管和教育，做好社区矫正相关工作。在本院审理期间，检察机关没有新的证据向本院提交。上诉人黄某向本院提交的超声医学影像报告、疾病证明书、出院记录、病历材料等材料证实，黄某次子岑某2患有室间隔缺损、左心增大、肺动脉高压等疾病；黄某家公岑某3患有鼻咽癌等疾病。对上诉人黄某及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查：1.关于黄某传播淫秽物品牟利是否属于情节严重的问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，利用移动通讯终端传播淫秽视频达到100个，即属情节严重，黄某利用移动通讯终端传播淫秽视频267个，原判据此认定其传播淫秽物品牟利情节严重，符合法律规定。辩护人所提黄某不属于情节严重的辩护意见，理据不足，不予采纳；2.上诉人及其辩护人所提黄某系初犯、偶犯，到案后如实供述自己罪行，认罪悔罪以及家中有幼儿、病儿需要抚养等上诉、辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。本院认为，上诉人黄某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪；黄某以牟利为目的，利用移动通讯终端传播淫秽视频，情节严重，其行为又构成传播淫秽物品牟利罪，对黄某所犯赌博罪、传播淫秽物品牟利罪均应依法惩处，并数罪并罚。对黄某赌博及传播淫秽物品所得赃款，应予追缴，对公安机关扣押在案的作案工具手机应予没收，上缴国库。上诉人黄某系初犯、偶犯，归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚；鉴于其家中尚有两名幼子需要抚养照顾，且次子身患疾病，考量本案社会危害性及判处黄某实刑对其孩子成长教育的影响，结合黄某在取保候审期间内无其他违法违规行为、悔罪态度明显、退缴所有违法所得等表现，对其宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑在法定刑幅度内，审判程序合法，唯因本案存在特殊情况需对上诉人量刑进行调整。检察员所提驳回上诉、维持原判的出庭意见，本院不予支持。上诉人黄某及其辩护人所提上诉、辩护意见中符合事实及法律规定部分，予以采纳，其余意见不予采纳。综上，根据本案的犯罪事实、犯罪的性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第三百六十三条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省恩平市人民法院（2020）粤0785刑初127号刑事判决第一项中对被告人黄某的定罪部分及该判决第二项、第三项。（上诉人黄某非法所得45889.6元已追缴完毕。）二、撤销广东省恩平市人民法院（2020）粤0785刑初127号刑事判决第一项中对被告人黄某的量刑部分。三、上诉人黄某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币8000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金自判决发生法律效力之日起十日内缴纳完毕。）本判决为终审判决。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年十一月二日法官助理 杨魏浦书 记 员 余晓琳附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。