宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终1125号 上诉人（原审被告）：宁夏石油化工建设有限公司西夏分公司。住所地：宁夏银川市西夏区。 负责人：朱银宁，该分公司经理。 委托诉讼代理人：王军，宁夏兴业律师事务所律师。代理权限特别授权。 被上诉人（原审原告）：固原经济开发区和顺工贸有限公司。住所地：宁夏固原经济开发区。 法定代表人：马如贵，该公司执行董事。 原审被告：宁夏石油化工建设有限公司。住所地：宁夏银川市西夏区。 法定代表人：李月勤，该公司董事长。 原审被告：练祖和，男，汉族，1967年2月28日出生，居民，福建省建瓯市人，高中文化，户籍所在地福建省建瓯市玉山镇岭口村建设路**。住宁夏固原市原州区。 上诉人宁夏石油化工建设有限公司西夏分公司（以下简称宁夏石化建设公司西夏分公司）因与被上诉人固原经济开发区和顺工贸有限公司（以下简称固原和顺工贸公司）、原审被告宁夏石油化工建设有限公司（以下简称宁夏石化建设公司）、练祖和买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初5584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁夏石化建设公司西夏分公司的委托诉讼代理人王军，被上诉人固原和顺工贸公司的法定代表人马如贵到庭参加诉讼，原审被告宁夏石化建设公司、练祖和经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 宁夏石化建设公司西夏分公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回固原和顺工贸公司对宁夏石化建设公司西夏分公司的一诉请或发回重审；2.一、二案件受理费由固原和顺工贸公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，采信的证据有误。1.固原和顺工贸公司以《钢材购销合同》和练祖和签字出具的欠条为依据提起诉讼的，合同中明确的钢材数量为287吨，宁夏石化建设公司西夏分公司提交的证据已证明，截止2018年3月27日，固原和顺工贸公司供应钢材为288.224吨，宁夏石化建设公司西夏分公司进行结算并支付价款1110572.71元，货款已付清，不存在违约情形，合同项下的交易已履行完毕。2.结算之后，固原和顺工贸公司并未告知宁夏石化建设公司西夏分公司在继续供货，也再未提供付款时应提交的销货增值税专用发票，因此，练祖和出具欠条一事，宁夏石化建设公司西夏分公司并不知晓，不能代表宁夏石化建设公司西夏分公司的真实意思表示，该欠条对宁夏石化建设公司西夏分公司是无效的；3.从合同约定的供货数量和欠条上载明的供货数量有较大的差距。宁夏石化建设公司西夏分公司已明确对供货数量欠付价款提出异议，要求固原和顺工贸公司提供具体准确的销货清单进行核对，销货清单上有收货人的签字及数量、单价等具体信息，由此即可判断钢材是否用于涉案的工程项目上，是否应该由宁夏石化建设公司西夏分公司来支付货款，但是固原和顺工贸公司却不能提供，应承担举证不能的法律后果。4.一审中，固原和顺工贸公司与练祖和就欠条的表述不一致。固原和顺工贸公司坚持是供货355.873吨，欠款金额为1899690元，而练祖和却坚持该数额中货款仅为136万元，其余是违约金。一审判决却对这份证据予以认定并采信，导致作出错误判决。二、一审判决适用法律不当。一审判决在未查明事实的情况下，认定固原和顺工贸公司所主张的1899690元钢材款中，包含了53万多元的违约金，判决由练祖和支付1899690元货款的同时，判令宁夏石化建设公司西夏分公司承担连带支付责任，没有事实和法律依据，适用法律不当。首先，通过庭审各方提交的证据可以证实，对于合同约定的供货数量及价款，宁夏石化建设公司西夏分公司已全额支付完毕，不存在任何违约的情形。仅凭出具的欠条，不能认定欠款事实的存在。其次，没有任何证据能够证明固原和顺工贸公司就该部分货款向宁夏石化建设公司西夏分公司出具过手续，提供过发票，提出过主张。再次，一审判决由宁夏石化建设公司西夏分公司承担支付货款的连带责任，还要承担违约金部分的连带责任，这于法无据，于理不合。 固原和顺工贸公司辩称，固原和顺工贸公司在供货之前和宁夏石化建设公司西夏分公司签订钢材购销合同，将钢材送到合同约定的彭阳利民广场，一直是宁夏石化建设公司西夏分公司给固原和顺工贸公司结账，后面欠了一部分钢材款到现在没有付，应该由宁夏石化建设公司西夏分公司承担责任。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 宁夏石油化工建设有限公司、练祖和未到庭，亦未提交书面述称意见。 固原和顺工贸公司一审诉讼请求1.判令宁夏石油化工建设有限公司、宁夏石化建设公司西夏分公司、练祖和向固原和顺工贸公司支付拖欠的钢材款1899690元；2.判令宁夏石油化工建设有限公司、宁夏石化建设公司西夏分公司、练祖和按照每日欠款总额的1‰标准向固原和顺工贸公司支付2019年5月20日至实际清偿之日止期间的违约金；3.案件受理费由宁夏石油化工建设有限公司、宁夏石化建设公司西夏分公司、练祖和负担。 一审法院认定事实：2017年7月1日，固原和顺工贸公司与宁夏石化建设公司西夏分公司签订《钢材购销合同》，宁夏石化建设公司西夏分公司盖章确认，练祖和作为彭阳县利民广场项目负责人在合同上签字，合同约定由固原和顺工贸公司为宁夏石化建设公司西夏分公司承建，后承包给练祖和负责施工的彭阳县利民广场工地供售钢材，并约定若钢材款为欠款，在货到之日起按钢材赊欠价每天每吨另加三元计算。若有一方违约，向另一方每天支付总金额5‰的违约金，同时约定了双方的其他权利义务。后固原和顺工贸公司按照约定供应了钢材。2018年12月4日，练祖和与固原和顺工贸公司的法定代表人马如贵进行结算并出具了欠条，载明：供售钢材合计355.873吨，欠款金额合计1899690元（其中钢材款为136万元，剩余款项为逾期支付钢材款的违约金），付款日期为2019年5月20日，逾期不还，每日承担总额的1‰的违约金，并按同期银行利息的2倍支付欠款期间的全部利息，欠款单位处加盖了“宁夏石化建设公司西夏分公司利民广场项目部”公章，练祖和在今欠人处签字确认。约定期限届满后，宁夏石化建设公司西夏分公司、练祖和未支付欠款。同时查明，合同履行过程中，固原和顺工贸公司向宁夏石化建设公司西夏分公司出具销售钢材的增值税专用发票，宁夏石化建设公司西夏分公司通过银行转账向固原和顺工贸公司支付货款。涉案的彭阳县利民广场项目由宁夏石化建设公司西夏分公司承建，后宁夏石化建设公司西夏分公司将工程整体承包给练祖和，练祖和以宁夏石化建设公司西夏分公司彭阳县利民广场项目负责人身份进行施工并与相关单位进行沟通协调。一审法院认为，固原和顺工贸公司与宁夏石化建设公司西夏分公司、练祖和之间签订的《钢材购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。固原和顺工贸公司依据合同约定向彭阳县利民广场工地供售了钢材，练祖和作为实际施工人应当履行付款义务，其怠于履行义务，违背诚实信用原则，已构成违约，同时练祖和与固原和顺工贸公司进行结算并出具了欠条，欠条中包含的违约金，按照双方的对违约金的约定、欠付金额及欠付至今的时间计算，符合法律规定予以确认，故对固原和顺工贸公司要求练祖和支付钢材款1899690元的诉请，予以支持；对固原和顺工贸公司要求按合同约定的每日按照欠款总额的1‰支付自2019年5月20日至实际清偿之日止的违约金的诉请，一审认为双方在2018年12月14日进行钢材款结算时，在欠款数额中已包含了53万多元的违约金，该违约金能够弥补宁夏石油化工建设有限公司、宁夏石化建设公司西夏分公司、练祖和逾期付款至今给固原和顺工贸公司造成的损失，故对固原和顺工贸公司的该项诉请，不予支持。对宁夏石油化工建设有限公司、宁夏石化建设公司西夏分公司是否应当承担支付涉案钢材款的责任。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理杈、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”、《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，首先，固原和顺工贸公司与宁夏石化建设公司西夏分公司之间签订的《钢材购销合同》，合法有效并实际履行，练祖和作为涉案工地的项目部负责人在合同上签字，固原和顺工贸公司有理由相信练祖和有权代表宁夏石化建设公司西夏分公司接收钢材、进行结算并加盖“宁夏石化建设公司西夏分公司利民广场项目部”公章。宁夏石化建设公司西夏分公司对练祖和以其名义进行施工及与相关单位进行协调应当知情，未提出异议且在合同约定的钢材数额供应达标的情况下未通知固原和顺工贸公司停止供应，其虽辩称固原和顺工贸公司提供的钢材并未全部用于案涉工程，但未能提交证据证明，且其与练祖和之间关于项目部公章的用章规定不能对抗固原和顺工贸公司，故宁夏石化建设公司西夏分公司的抗辩理由不能成立，固原和顺工贸公司与练祖和之间的结算行为对其具有效力；其次，宁夏石化建设公司西夏分公司将工程承包给没有任何资质的练祖和进行具体施工，并将“宁夏石化建设公司西夏分公司利民广场项目部”公章交由练祖和使用，该行为属于资质挂靠的违法行为。综上，宁夏石化建设公司西夏分公司应当对上述费用承担连带支付责任。依据《中华人民共和国民法总则》第七十条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己名义进行民事活动产生的民事责任可以先由该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，宁夏石化建设公司西夏分公司是宁夏石化建设公司的分支机构，在涉案合同履行过程中，宁夏石化建设公司西夏分公司向固原和顺工贸公司支付过款项并与涉案工程的发包方对工程款支付进行了协商，其具有相应的财产，故宁夏石化建设公司对上述款项承担补充支付责任。综上所述，固原和顺工贸公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、练祖和于本判决生效之日起十日内向固原经济开发区和顺工贸有限公司支付钢材款1899690元；二、宁夏石油化工建设有限公司西夏分公司对上述款项承担连带支付责任；三、宁夏石油化工建设有限公司对上述款项承担补充支付责任；四、驳回固原经济开发区和顺工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21897元，减半交纳10949元，由被告练祖和负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。固原和顺工贸公司与宁夏石化建设公司西夏分公司签订了《钢材购销合同》，练祖和以彭阳县利民广场项目负责人的身份在涉案合同上签名，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。固原和顺工贸公司依约履行供货义务，截至2018年3月27日，宁夏石化建设公司西夏分公司分期向固原和顺工贸公司支付了1110572.71元钢材款。2018年12月14日，经练祖和与固原和顺工贸公司结算，练祖和向固原和顺工贸公司出具了欠钢材款1899690元的欠条，练祖和以固原彭阳利民广场项目负责人的身份在欠条上签名，并加盖宁夏石化建设公司西夏分公司彭阳县利民广场项目部印章。本案中，宁夏石化建设公司将其承包的彭阳县利民广场项目工程交由宁夏石化建设公司西夏分公司施工，宁夏石化建设公司西夏分公司又与练祖和签订《建设工程项目承包合同》。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定。本案中，固原和顺工贸公司与宁夏石化建设公司西夏分公司之间签订了《钢材购销合同》，练祖和作为涉案工地的项目部负责人在合同上签字，宁夏石化建设公司西夏分公司也向固原和顺工贸公司支付了部分钢材款，固原和顺工贸公司有理由相信练祖和代表宁夏石化建设公司西夏分公司接收钢材、进行结算。故一审判决练祖和向固原和顺工贸公司支付钢材款1899690元，宁夏石化建设公司西夏分公司承担连带支付责任并无不当。《中华人民共和国民法总则》第七十条规定“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己名义进行民事活动产生的民事责任可以先由该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。宁夏石化建设公司西夏分公司是宁夏石化建设公司的分支机构，在涉案合同履行过程中，宁夏石化建设公司西夏分公司向固原和顺工贸公司支付过钢材款，故一审判决由宁夏石化建设公司对涉案款项承担补充支付责任亦无不当。 综上所述，宁夏石化建设公司西夏分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21897元，由宁夏石油化工建设有限公司西夏分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨忠清 审判员  柴鹏鹏 审判员  刘秀萍 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  伍晶晶