湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1873号上诉人（原审被告）：郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司，住所地湖南省郴州市苏仙区苏仙岭街道曹家坪路**。法定代表人：刘俊庚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：廖强新，湖南星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷彬，湖南星河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄小常，男，1971年11月23日出生，汉族，住郴州市北湖区。委托诉讼代理人：童永春，湖南福城律师事务所律师。原审第三人：余辉，男，汉族，1980年1月6日出生，住郴州市北湖区。上诉人郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司（以下简称郴阳公司）因与被上诉人黄小常及原审第三人余辉保证合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郴阳公司上诉请求，撤销原审判决并改判驳回黄小常的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由黄小常承担。事实和理由：1.根据郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初6679号民事调解书、《借款合同》、《债权债务确认书》等相关证据，能够证实余辉向黄小常借过款。但对于借款数额，各项证据之间所确认的借款本金各不相同，但可以确定的是借款金额没有900万元。首先，根据郴阳公司提供的余辉银行流水中记载的黄小常转存余辉银行账号的流水为650万元，但余辉向黄小常转账的银行流水中没有体现。黄小常该笔巨额资金来源的合法性未有人提出过异议，一审法院也未进行审查。其次，2017年10月11日余辉与黄小常签订的《续借借款协议》确认借款本金为780万元，利息为120万元。黄小常与余辉于2019年6月30日作出的债权债务确认书所确认的借款本金金额为780万元，2017年之前的利息为120万元，自2017年1月1日至2019年6月30日止，余辉所欠利息数额为370万元。最后，2019年6月30日作出的债权债务确认书确定因调账原因，增加了利息100万元，自2017年1月1日至2019年6月30日止，余辉欠利息数额为470万元。因此，实际的借款本金为780万元，利息为590万元。2.一审判决认定郴阳公司应承担责任属事实认定错误。余辉利用担任郴阳公司法定代表人的便利条件，让郴阳公司在2017年10月11日为其欠付黄小常的个人债务900万元借款的担保和2018年3月1日借款合同上加盖公章。这两次盖章是在郴阳公司完全不知情的情况下盖的章，且余辉在一审中对此也予以了认可，郴阳公司不存在过错。3.黄小常主张郴阳公司承担担保责任的依据系2018年3月1日三方签订的借款合同，该合同上加盖了郴阳公司的公章。在该合同中约定了借款期限截至2019年6月30日。2019年6月30日，黄小常又与余辉签订了债权债务确认书。该债权确认书系黄小常起诉余辉并与其达成调解协议的基础。尽管该债权债务确认书系对本金900万元的本息一并担保，但对其中涉及到黄小常与郴阳公司100万元借款的事项以及利息的部分变动，均没有郴阳公司的继续认可。按照相关规定，如果主债务发生了变动，而担保人又没有明确表示继续担保的，对于变动后的债务不承担担保责任。4.本案的借款发生在2013年，是余辉的个人借款与郴阳公司无关。黄小常在一审庭审时也承认借款系借给余辉个人，并未用于郴阳公司正常生产经营。本案一审之前，黄小常与余辉曾就该笔债务起诉并进行了调解，并由一审法院出具了调解书。但黄小常在该案起诉时却未向郴阳公司主张担保责任，一审法院也未通知郴阳公司参加诉讼。因此，黄小常与余辉串通的事实清楚，郴阳公司是被骗取、在不知情的情况下盖的章。《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”据此，郴阳公司不应对本案承担任何责任。5.黄小常向法院起诉郴阳公司主张保证责任的请求已过保证期限。2018年3月1日签订的借款合同中约定的担保期限是没有约定的，根据相关法律规定，保证期限是借款合同到期后的六个月，黄小常起诉是在2020年，已超过了保证期限。黄小常辩称：1.余辉与黄小常之间的借款事实合法有效，已在郴州市北湖区人民法院作出的（2019）湘1002民初6679号民事调解书中予以确认。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项的规定，生效的人民法院裁判文书所确认的事实，可以作为定案依据。据此，一审法院依据已生效的人民法院裁判文书认定本案的借款事实是依法有据的。2.依据《最高人民法院关于若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同有效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”黄小常由于过分相信余亚军、余辉和郴阳公司的股东，未能在郴阳公司出具担保文件时要求其出具股东会会议纪要。因为黄小常与郴阳公司及其股东邓海涛、法人代表刘俊庚之间也存在经济往来，郴阳公司对于余辉向黄小常借款投资到深圳市中宏达投资有限公司是知情的，且郴阳公司领导多次到深圳市中宏达投资有限公司商洽投资事宜，郴阳公司现任法人代表刘俊庚曾是该公司股东，故黄小常有理由相信郴阳公司在《担保书》、《借款合同》中的盖章行为是公司行为，余辉的投资行为也是公司行为。3.本案中，郴阳公司存在过错。其一，《担保书》、《借款合同》上均加盖郴阳公司公章，郴阳公司称公章系余辉伪造申请鉴定，后又撤回鉴定；其二，一审庭审中，余辉与郴阳公司陈述，郴阳公司公章由办公室主任保管，余辉没有对外签订合同的签署权和审批权。在这样的情况下，郴阳公司诉称《担保书》、《借款合同》加盖的公章是由余辉私自完成的，即与其陈述的事实相悖，也暴露出郴阳公司内部管理混乱。比如，在2017年10月27日黄小常向郴阳公司借款100万元，资金是从郴阳公司股东欧洪科账户支付给黄小常的，借条也是黄小常收到借款后一个月才向郴阳公司出具的。因此，一审法院认定黄小常和郴阳公司存在过错是公平公正的。4.本案《担保书》、《借款合同》的保证方式均为连带责任保证，依据《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条的规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。故，黄小常将郴阳公司列为本案被告符合法律规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证仍然对变更后的合同承担保证责任。”本案郴阳公司从2017年1月1日开始即为案涉借款承担保证责任，如按合同约定2017年1月1日至2020年5月30日期间共41个月按约定2分计算的利息应为738万元，而2019年6月30日黄小常与第三人余辉签订的《债权债务确认书》，减轻了余辉的债务，因此郴阳公司应对变更后的合同承担保证责任。5.郴阳公司和余辉均认可余辉作为郴阳公司法定代表人、执行董事对外签订合同既无签署权、审批权，也没有保管公章。郴阳公司一直强调黄小常与余辉串通骗取郴阳公司提供担保，却未提供证据予以佐证，其主张缺乏法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。黄小常向一审法院起诉请求：1.郴阳公司对余辉欠付黄小常的借款本金及利息承担连带保证责任（借款本金900万元，截至2020年5月30日的借款利息591万元，2020年5月31日以后的利息按月利率1.22%计算至本金全部付清之日止）；2.本案诉讼费和财产保全费由郴阳公司承担。一审法院认定事实：一、郴阳公司系有限责任公司。余辉系该公司股东，持股比例21.25%，并于2015年3月至2018年9月担任该公司法定代表人。郴阳公司2016年11月15日、2017年11月7日的公司章程均规定公司不设董事会，设执行董事一名，执行董事为公司的法定代表人。公司章程未对公司对外担保事项做出规定。二、2017年1月1日，余辉与黄小常签订《续借借款协议》，约定：1.余辉自2013年4月8日起分别向黄小常借款150万元、2013年11月12日借款500万元，2016年借款130万元，合计本金780万元，至2016年12月31日，已欠利息120万元。2.鉴于余辉不能及时偿还借款，黄小常同意该借款延长1年（从2017年1日1日起计算），具体方式为余辉自2017年1月1日起对上述900万元欠款转作新的借款，并约定按月支付利息18万元。三、2017年10月11日，郴阳公司出具《担保书》，注明“郴阳公司对本公司法人代表余辉于2017年1月份与黄小常签订的续借款协议中的借款900万元本金及利息承担担保责任，并以本公司资产予以担保。余辉、郴阳公司分别在担保人处签名、盖章。”四、2018年3月1日，余辉（借款方，合同甲方）与黄小常（出借方，合同乙方）、郴阳公司（保证人，合同丙方）共同签订《借款合同》，主要约定：因余辉不能按时归还黄小常2017年的玖佰万元借款，经甲方商请，丙方担保。黄小常同意余辉2017年年底到期未还的玖佰万元借款再续借壹年半。并重新签订本合同。1.借款金额玖佰万元整；2.借款用于深圳房地产项目投资；3.借款期限自2018年1月1日至2019年6月30日；4.借款月利率2分，每月5号前支付18万利息给乙方；5.甲方不按期归还借款本息时，由丙方承担连带责任保证。黄小常、余辉、郴阳公司分别在合同甲方、乙方、丙方处签字或盖章。五、2019年6月30日，黄小常（出借方，合同甲方）与余辉（借款方，合同乙方）签订《债权债务确认书》，主要约定：乙方因资金周转需要，陆续向甲方借款，双方根据事实和银行流水账目于2019年6月30日再次进行确认，具体情况如下：900万元借款本金的形成、支付流水及利息计算、支付情况为：1.2013年4月8日余辉向黄小常借款150万元，黄小常通过中国银行账号转账100万元、中国工商银行账号转账50万元，余辉出具150万元原始借条。2.2013年11月12日余辉出具500万元借条向黄小常借款500万元：黄小常通过其索爱婚纱摄影店店长周辰思工行账号于2013年11月12日向余辉转账180万元、通过其朋友李贵清光大银行账号向余辉转账220万元、通过其持股郴州市瑞祺汽车销售服务有限公司账号于2013年11月22日向余辉转账100万元。3.2015年9月，余辉从黄小常处借现金30万元，余辉未出具借条，而是以协议方式予以确认。4.2016年5月10日，余辉与黄小常达成口头借款协议，余辉向黄小常借款100万元，黄小常从其中国银行账号向余辉转账100万元，余辉未专门出具借条，而是通过《续借款协议》予以确认。综上，余辉从黄小常处借得现金780万元。5.2016年12月底，两人就余辉自借款以来至2016年12月31日止的已付利息及未付利息进行清算，确认余辉欠黄小常未付利息130万元，予以减让10万元后认定其120万元转作新的借款，以上五项余辉总借款900万元，其中800万元按月利息两分计算，每月付利息16万元，另100万元不计利息。6.自2017年1月1日后，余辉只给付了10万元利息，后双方于2018年3月26日签订《利息冲减协议》约定黄小常于2017年10月27日向郴阳公司借款的100万元由余辉负责偿还，黄小常与郴阳公司再无债权债务关系，冲减余辉应付未付利息100万元，余辉仍欠2017年的利息82万元。7.自2017年1月1日至2019年6月30日止，余辉欠利息如下（2017年82万元，2018年192万元，2019年6月30日止96万元），合计370万元。综上，余辉欠黄小常借款本金900万元，利息370万元，合计1270万元。自2019年7月1日起，余辉每月利息不再按2分计算，按每月计付利息11万元，但余辉应按协议及时还款及付利息，逾期不还，甲方为维护权益向乙方追偿的一切费用包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等相关费用由乙方承担。六、2019年7月6日，余辉与黄小常签订《债权债务补充协议书》，约定双方于2018年3月26日签订《利息冲减协议》，约定由黄小常于2017年10月27日向郴阳公司借款的100万元由余辉偿还，黄小常与郴阳公司之间再无债权债务关系，冲减余辉应付未付利息100万元，但至今余辉未能将此债权债务关系转移，这100万元仍挂在账上，所以余辉仍欠黄小常2017年利息182万元。综上，依据双方2019年6月30日签的债权债务确认书，余辉实际欠黄小常本金900万元，利息470万元（计算至2019年6月30日止）。七、因余辉未按时偿还借款，黄小常向一审法院起诉余辉，一审法院于2019年11月22日作出（2019）湘1002民初6679号民事调解书，调解协议如下：“黄小常与余辉2019年11月22日确认，余辉尚欠黄小常借款本金9000000元、利息5910000元（其中借款利息4700000元按月利率1.78%计算至2019年6月60日止，之后利息按月利率1.22%计算实际清偿之日止），共计借款本息14910000元（其中借款利息计算至2020年5月30日止）。余辉自愿于2019年12月2日前偿还借款利息500000元；于2019年12月20日前偿还借款利息800000元；于2020年1月20日前偿还借款利息1000000元。剩余借款本息12610000元及案件受理费减半收取52000元，余辉自愿于2020年5月30日前付给黄小常。”因余辉未按调解协议约定的时间履行付款义务，黄小常起诉郴阳公司要求其对上述借款本息承担连带担保责任。八、本案在审理过程中，郴阳公司申请对2018年3月1日签订的《借款合同》中加盖的郴阳公司的公章真伪性进行鉴定，后又撤回鉴定申请。一审法院认为，本案系保证合同纠纷。本案争议焦点主要是郴阳公司担保的效力问题及郴阳公司是否应承担责任。一、余辉与黄小常之间的借款事实已在一审法院作出的生效裁判文书（2019）湘1002民初6679号民事调解书中确认,余辉与黄小常之间的借贷关系依法成立。余辉、郴阳公司辩称借贷不真实，不予采信。二、余辉担任郴阳公司法定代表人期间在《担保书》、《借款合同》上加盖郴阳公司公章，郴阳公司为其个人债务提供担保，郴阳公司认为《借款合同》上加盖的公章系余辉伪造的，并申请鉴定，但之后又撤回鉴定申请，应承担不利后果，故认定《担保书》、《借款合同》上加盖的郴阳公司的公章均真实有效。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”本案中,余辉作为郴阳公司法定代表人及公司股东,未提供股东会决议证明其在《担保书》、《借款合同》保证人处加盖郴阳公司的公章已经获得郴阳公司股东（大）会的授权,黄小常也未提交证据证明其在订立借款合同时对郴阳公司股东（大）会决议进行了形式审查,故黄小常主张担保有效不能成立。据此,郴阳公司与黄小常签订的借款担保无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中,黄小常作为债权人,怠于审查股东会的决议,其对担保合同无效主观上存在一定的过错。余辉先后两次在担保书、借款合同上加盖郴阳公司的公章，郴阳公司疏于对公章的管理,对保证合同无效亦存在过错。综上,结合本案中债权人黄小常、担保人郴阳公司之间的过错程度,确定郴阳公司对余辉的债务不能清偿部分承担50%的赔偿责任。根据中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国公司法》第十六条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第三十二条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、被告郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司对郴州市北湖区人民法院作出的（2019）湘1002民初6679号民事调解书中确定‘余辉欠黄小常借款本金9000000元、借款利息5910000元（利息计算至2020年5月30日止，之后的利息按月利率1.22%的标准计算至本金付清之日止），并由余辉向黄小常支付案件受理费52000元’的债务不能清偿的部分向黄小常承担50%的赔偿责任；二、驳回原告黄小常其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111260元，诉讼保全费5000元，合计116260元，由原告黄小常、被告郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司各负担58130元。”二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为，黄小常提交的黄小常与邓海涛、刘俊庚的个人账号交易查询以及深圳市市场监督管理局档案查询清单与本案无直接关联，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系保证合同纠纷。二审争议焦点为：1.案涉借款数额的确认；2.郴阳公司是否应承担责任。焦点一。黄小常与余辉自2013年起双方发生多笔借款交易，2017年1月1日双方签订协议确认截至2016年12月31日，余辉共欠黄小常借款900万元，从2017年1月1日起按每月18万元计息。2017年10月11日郴阳公司出具《担保书》注明郴阳公司对前述余辉于2017年1月与黄小常签订的续借款协议中的借款900万元本金及利息承担担保责任。2018年3月1日黄小常、余辉、郴阳公司三方借款担保合同对900万元借款本金及利息再次予以确认。一审法院于2019年11月22日作出的已生效（2019）湘1002民初6679号民事调解书，对余辉尚欠黄小常借款本金9000000元、利息5910000元，共计借款本息14910000元的事实进行了司法确认。在该生效调解书未被撤销及无相反证据推翻的情况下，一审法院认定案涉借款本金数额为900万元，处理正确，本院予以确认。焦点二。余辉担任郴阳公司法定代表人期间，在2017年10月11日《担保书》、2018年3月1日《借款合同》上加盖郴阳公司的公章，为其个人债务提供担保，因未经公司股东会或者股东大会决议，一审认定担保无效，处理正确。因一审法院未认定郴阳公司承担保证责任，故本院对郴阳公司提出的已过保证期间及不承担担保责任的上诉理由不再审查。案涉担保无效，但郴阳公司未尽到妥善保管公章的责任，对保证合同无效存在过错。一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，确定郴阳公司对余辉的债务不能清偿部分承担50%的赔偿责任，处理得当，本院予以维持。郴阳公司主张黄小常与余辉串通骗取郴阳公司担保，但未提供证据予以证明，不予支持。综上，郴阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111260元，由上诉人郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  张九香审判员  廖 军二〇二〇年十一月三十日法官助理李言琦书记员聂莎莉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。