河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8817号 上诉人（原审原告）：褚叶**，男，1984年10月12日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：樊明英，石家庄市桥西汉兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：石家庄励富仕联行物业管理有限公司，住所地河北省石家庄市桥**南小街**盈伴商住大厦**。统一社会信用代码：91130100752406142P。 法定代表人：李少岩，该公司经理。 委托诉讼代理人：李耀东，河北崇业律师事务所律师。 上诉人褚叶**因与被上诉人石家庄励富仕联行物业管理有限公司（以下简称物业公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初2279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人褚叶**的委托诉讼代理人樊明英，被上诉人物业公司的诉讼代理人李耀东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 褚叶**上诉请求：一、撤销原审判决，改判由被上诉人承 —1— 担给上诉人造成的损失或发还重审；二、一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查明本案事实且事实认定错误，程序违法。2019年11月13日上诉人居住的单元3楼住户因餐厅漏水向物业公司反映，该物业公司的工作人员到上诉人（4楼）家查看，当时上诉人就发现该工作人员满身酒气，说话声音特别大，还一口认定就是上诉人家的原因，要上诉人承担赔偿，上诉人要求该工作人员出去，该工作人员借酒耍横，并推搡原告，还用自身携带的手电直接打上诉人，导致原告左足第1跖骨末节骨折、多发软组织挫伤、面部皮肤伤住院6天，110鉴于该工作人员酒后殴打上诉人，要求给予行政拘留，该工作人员再三恳求，最后在派出所的调解下由该工作人员给付上诉人3000元，派出所不再行政拘留该工作人员，上诉人与工作人员达成的赔偿协议不能抵消被上诉人的责任。另外，一审法院认定双方系互殴是认定事实错误，明显与事实不符，本案明显是被上诉人指派不合格的酒后上岗工作人员才造成上诉人受伤，属于被上诉人用人不当，管理失职，对其后果应当承担责任。一审法院在审理中并没有对被上诉人提供的调解协议进行当庭质证，就认定事实，属于程序错误。二、一审法院适用法律不当，本案应由被上诉人承担由于自己管理不善给上诉人造成的损失。本案上诉人受伤完全是由于被上诉人公司指派酒后且不能胜任工作的人员深夜到上诉人家，被上诉人物业公司应当明知事发当天是晚上十点多，还指派一 —2— 名酒后人员去维修，该工作人员是代表被上诉人执行工作任务，本案的侵权人是物业公司，根据《侵权法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。三、由于被上诉人的行为给上诉人造成了不良影响，被上诉人作为全体业主的服务单位，应当时刻保证工作人员遵守公司规章制度，为业主提供良好的服务。本案被上诉人深夜指派酒后工作人员执行任务，严重不符合服务行业的规章制度，经物业追查三楼漏水的原因并非上诉人家里导致，所以被上诉人应该对自己的行为给上诉人赔礼道歉。综上，上诉人认为自己受伤完全是由于被上诉人不负责任造成的，被上诉人负有不可推卸的责任。一审法院认定事实不清，适用法律不当，违反程序，请求二审法院依法重新审查本案，依法改判或发回重审。 物业公司答辩称，本案是由上诉人与闫玉敏互殴导致受伤，侵权人是闫玉敏，上诉人应向闫玉敏主张权利，上诉人起诉我公司没有法律依据，同时闫玉敏的互殴行为超出了职务行为范畴，不属于履行职务行为。另外闫玉敏与上诉人针对互殴已经达成调解协议并且已经履行完毕，上诉人再次要求我公司承担责任没有依据，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 褚叶**向一审法院起诉请求：1、被告支付原告医疗费、误 —3— 工费、护理费、精神损失费等共计40993.2元；2、被告给原告赔礼道歉；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告褚叶**系石家庄市裕华区的业主，被告石家庄励富仕联行物业管理有限公司系该小区物业管理单位，闫玉敏系该物业公司的员工。2019年11月13日20时许，在石家庄市裕华区，因物业维修工闫玉敏检修401室地板是否有漏水点影响到楼下，与401室住户褚叶**发生口角并互相殴打，褚叶**左脚大拇指骨折，闫玉敏腰部受伤。褚叶**受伤后在石家庄市第三医院住院治疗6天，经诊断为：左足第1跖骨粉碎性骨折、多发软组织挫伤、面部皮肤擦伤、糖尿病，2019年11月20日出院。2019年12月11日，经石家庄市公安局裕华分局东苑派出所民警进行调解，双方当事人达成如下协议：一、闫玉敏自愿赔偿褚叶**医疗费、营养费等总费用三千元整（已支付）。二、双方互不追究彼此任何法律责任（包括行政责任、刑事责任、民事责任）。三、双方自行处理各自伤情，不再因此事发生纠纷。本协议自双方签字之时起生效。对已履行协议的，公安机关对违反治安管理行为人不予处罚；对不履行协议的，公安机关依法对违反治安管理行为人给予治安管理处罚，被侵害人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。协议双方当事人分别是闫玉敏、褚叶**，主持人何喆，见证人张某。现原告主张医疗费8080.88元、误工费20000 —4— 元、住院伙食补助600元、护理费4900元、营养费2700元、交通费600元、精神损失费5000元，并要求被告赔礼道歉。 一审法院认为，原告要求被告承担侵权责任的依据不能成立，理由如下：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条的规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案侵权人是闫玉敏，闫玉敏应当承担侵权责任。闫玉敏作为被告的员工，工作职责是物业维修，其与褚叶**相互殴斗的行为显然不是执行工作任务的履职行为，褚叶**要求物业公司承担侵权责任不符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定的情形，一审法院不予支持。自褚叶**与闫玉敏经公安机关调解达成治安调解协议时起，其赔偿权利已被治安调解协议这一民事合同所确定，原侵权请求权就转化为约定请求权，褚叶**能否得到赔偿取决于闫玉敏是否按照调解协议履行了给付义务。从公安机关的治安调解协议载明的事实来看，闫玉敏已经履行了给付义务。据此，应当认定闫玉敏向褚叶**承担了民事赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第三十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决:驳回褚叶**的诉讼请求。案件受理费412元，由褚叶**负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人对一审被上诉人提交的石家庄市公安局裕华分局治安调解协议书发表质证意见：对真实性不敢确定，但是从调解协议来看，闫玉敏的 —5— 工作单位系被上诉人，而且是在维修过程当中发生的口角，当时闫玉敏60岁，因为涉嫌行政拘留才就个人能够承担的经济范围，上诉人作出了3000元的让步，但是上诉人光医药费就花费了将近9000元，所以闫玉敏不是被上诉人指派维修的话那么上诉人无权追究被上诉人，但是一审和调解书都能证实是被上诉人指派维修的，发生这样的事物业公司属于管理失职，应当承担相应的侵权责任。当事人说有这个调解，但是作为代理人没有见过协议。 本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，上诉人褚叶**系石家庄市裕华区的业主，被上诉人石家庄励富仕联行物业管理有限公司系该小区物业管理单位，闫玉敏系该物业公司的员工。闫玉敏在检修401室地板是否有漏水点影响到楼下时，与上诉人褚叶**发生口角并互相殴打，褚叶**左脚大拇指骨折，闫玉敏腰部受伤。经石家庄市公安局裕华分局东苑派出所民警进行调解，双方当事人达成调解协议，且已履行。闫玉敏作为被上诉人的员工，其工作职责是物业维修，其在履职过程中与上诉人褚叶**发生殴斗是错误的，被上诉人作为用人单位失于对其职工的严格管理对事故的发生亦存在过错，但作为直接侵权责任人，闫玉敏已经于上诉人褚叶**就双方斗殴行为所产生的赔偿事宜达成了协议并履行完毕，故上诉人再要求被上诉人 —6— 承担赔偿责任的诉求不能成立，原审判决不予支持是正确的，故褚叶**的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，褚叶**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费824元，由上诉人褚叶**承担。 本判决为终审判决。 审判长  李德利 审判员  薛金来 审判员  李 莉 二〇二〇年十一月十七日 书记员  谈梦雅