四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终1071号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广元博邦房地产营销代理有限公司。住所地，广元市利州区万缘**路天悦府******。 法定代表人：方亮，经理。 委托诉讼代理人：赵平，四川天称律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川建联实业开发有限公司。住所。住所地，广元市利州区大石镇前进村建联&bull湾20栋2-1号。 法定代表人：赵建平，董事长。 委托诉讼代理人：黄莉，四川同方正（广元）律师事务所律师。 上诉人广元博邦房地产营销代理有限公司（以下简称博邦公司）、四川建联实业开发有限公司（以下简称建联公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2019）川0802民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博邦公司上诉请求：维持原判第一、第三项，并撤销原判第二项，改判由建联公司另再向其支付佣金1287897.05元（即一审中认定为建联公司抵偿外债的房屋所涉少计佣金）。事实和理由，一审关于博邦公司销售的建联公司用于抵偿外债的房屋中，有部分房屋建联公司已按套向博邦公司支付佣金，视为双方对该部分房屋佣金计算标准的变更的认定，违反合同约定的佣金计算标准，博邦公司出具按套收取佣金的报表是因该部分房屋无现金进账，双方无法根据合同约定计付佣金，而博邦公司需向员工支付费用，故先向建联公司报表要求暂支部分佣金，一审在博邦公司没有明确放弃权利的情况下如此认定，属事实认定错误。建联公司主张双方变更了计价方式，其应对此承担举证责任。 建联公司上诉请求：维持原判第二项，撤销原判第一、第三项，并依法改判。事实和理由，一审对应纳入计算佣金的已售房屋认定有误，主要体现在：1、因双方权利义务已被合同约定，博邦公司销售范围明确，则双方于2015年12月所签营销代理合同之外的房屋销售不应计算佣金；2、建联公司用于抵偿债务的房屋、职工及职工亲友购房不应按原计算方式计提佣金，这部分房屋双方在合同履行过程中已将佣金标准已变更为按电梯300元/套、洋房500元/套、联排别墅800元/套、双拼别墅1000元/套的标准，一审认定已支付辛苦费的部分不再计提佣金，但未计提辛苦费的抵债房屋却仍按合同计提佣金，属认定标准不一；3、建联公司与贵商银行所签团购协议在建联公司与博邦公司签订营销协议前，故贵商银行团购房屋也不应计算佣金。 博邦公司向一审起诉请求：判令建联公司退还保证金、向其支付欠付销售代理佣金5583721.28元，并按合同约定支付违约金。 建联公司向一审提出反诉请求：1、判令博邦公司退还超付佣金228067元；2、按合同约定承担违约金151万元（含保证金20万元及佣金提留。注：佣金提留以法院核实金额为准）；3、要求博邦公司承担损失（一审中建联公司放弃了该项反诉请求）。 一审法院经审理查明：2015年12月15日，建联公司（甲方）与博邦公司（乙方）订立《建联•香颂湾项目房地产营销代理合同》，委托乙方为“建联•香颂湾”项目的营销策划和全权销售代理。并主要约定：一、合同期限及续签。本合同委托期限为8个月，自2015年12月16日至2016年8月16日。若本合同期限内完成此阶段任务或甲方认可乙方工作表现，乙方则为优先选择第一续签对象。二、合同工作范围。合同工作范围为“建联•香颂湾”项目当前取得预售许可证住宅商品房屋（包括十三号和在建的高层：预售许可证在办理中）及相关市场调研、策划、销售及其签约、按揭、汇款与备案等。三、甲方的责任和义务。1、甲方负责本项目销售的合法性，同时向乙方提供有关项目销售法律批文副本资料。2、甲方负责为乙方提供现场售楼处及必要的设施设备，以保证乙方工作的正常开展。3、甲方负责决策最低销售限价和阶段性的调价方案。4、甲方负责审批乙方提出的销售推广方案。5、甲方负责制定提供《商品房屋买卖合同》范本及补充协议，并委派工作人员负责办理财务结算、开票、报表及盖章等工作。6、按本合同约定向乙方支付销售代理的佣金。四、乙方的责任和义务。1、乙方须在签订本合同三个工作日内，向甲方缴纳履约保证金20万元到甲方指定的专用账户。2、乙方负责对本项目的营销推广的总体策划，工程节点和财务的相关建议，编制推广计划，制定销售计划，包括市场调研、销售价格的调查定位及物业公司的管理、培训、监控及服务等工作事宜。3、乙方负责市场信息分析、销售跟踪、巡视及督导。不得以甲方的名义从事本合同规定的代售房地产以外的任何其他活动。4、乙方负责监督制作与销售相关的售楼书、推广宣传单、展览板。乙方不得虚拟宣传资料，以欺诈手段进行本项目的房屋销售。5、乙方负责全程广告设计并承担其设计费用。6、乙方代表甲方提示客户认真阅读《认购书》、《商品房屋买卖合同》及补充协议，并按甲方要求收齐为客户办理水、电、气及加密等入户事宜及办理权证的所需资料。7、乙方完成《商品房买卖合同》和其补充协议及其备案。若乙方与购房人签订的购房合同及补充协议有调整或增加，需与甲方审核确认后再与客户签订。8、乙方有义务给购房户主办理个人购房银行按揭贷款、公积金贷款，指导、协助购房户主在购房按揭贷款、公积金贷款的办理程序及需要的相关资料。9、乙方跟进售后工作，负责追收购房人未交的购房款等。10、乙方不得对客户作超出甲方为乙方提供的《商品房买卖合同》和补充协议范本以外的承诺，否则由此产生的一切后果均由乙方负责。五、销售任务指标及广告、推广费用投入的约定：1、销售任务指标详见附件，当前只报2016年8月16日前的销售任务，剩余销售任务在合同续签后由乙方向甲方呈报。2、广告、推广费用投入：依据销售需要有的放矢投入，但总费用不超过剩余房源总产值（约3.6亿）的0.8%。六、销售价格及佣金：1、项目销售价格：甲方根据幢层、楼层、朝向等制定本项目的价格表，乙方必须以甲方房权人确定的价格进行销售，甲方房权人随时有权调整房屋销售价格，乙方必须按甲方房权人的调价通知进行销售。2、若因政策及市场不可测因素，则参考价格和销售任务以双方商定为准。3、乙方的代理佣金：乙方完成合同约定销售业绩，甲方按销售到账额的2.5%向乙方支付销售代理金。佣金支结方式：在乙方完成销售业绩达到人民币壹亿元前，甲方按月销售到账额2.5%的佣金中的70%向乙方支付佣金，在乙方完成销售业绩达到人民币壹亿元之后，甲方除对己销售业绩到账补充90%比例支付佣金以外，并就此对乙方的销售业绩按月销售到账额的2.5%的佣金中的90%向乙方支付佣金，其余的佣金作为保证金在乙方收回全部销售款及完成合同中约定的其他工作事项后乙方或甲乙双方合同终止后甲方全部向乙方付清佣金余额提成。2015年12月-2016年8月销售计划表（目标1.5亿）：12月-1月销售金额0.065亿，2月销售金额0.13亿元，3月销售金额0.169亿元，4月销售金额0.163亿，5月销售金额0.293亿，6月销售金额0.215亿，7月销售金额0.208亿，8月销售金额0.26亿。4、甲方自购或因特殊关系带来的客户或介绍客户成交后，业绩均算乙方。甲方销售预留各类房源的6%及独栋别墅由甲方销售，乙方不计佣金。5、如遇认购者签署认购书后违约，认购者所付定金归甲方所有。6、对于仅代理签订认购书尚未签订房屋销售合同的，乙方不计提佣金。7、买受人因对认购书或房屋买卖合同构成违约而支付甲方的违约金、赔偿金，不计提销售代理佣金。8、如甲方未按本合同约定支付佣金，连续拖欠两个月以上，甲方向乙方按拖欠佣金金额的二倍支付违约金。七、其他事项：1.如乙方按照本合同约定能提前完成本次销售任务，甲方以15万作为奖金提前一次性支付给乙方。乙方如未能完成约定的销售任务，乙方支付的保证金及提留作为违约金给甲方。 2015年12月24日，博邦公司按照合同约定向建联公司交纳保证金20万元。 合同签订后，博邦公司即开始销售房屋，共销售房屋457套，销售金额329812817元。所销售的457套房屋，双方及买受人均在《建联?香颂湾项目签约信息单》（以下简称：《签约信息单》）或《〔建联•香颂湾〕商品房定购书》（以下简称：《商品房定购书》）上签名确认。其中：售出的房屋或车库中42-3-4-2、31-2-4-2、29-2-2-2、21-1-1-2、17-1-1-2、43-2-1-1、21-1-1-4、南区地下室-21-1-车2、-21-1-车4、-43号2-1-车1、17-车库2，共计9877885元，用于抵偿建联公司对外所欠借款。其中涉已付辛苦费房屋总价款8332868元。 售出的房屋或车库中11-1-1-8（北区-11-车-8）、24-1-1-1（南区-24-1-车1）、43-3-5-2、27-2-2-1、43-3-4-2、14-1-1-2（北区-14-车-2）、25-2-6/7-1、44-1-11-3、10-1-1-4（北区-10-车-4）、43-3-3-2、43-2-6/7-1、31-2-3-2、24-1-1-5（南区-24-1-车5）、33-2-5-2、23-1-1-3、43-1-2-2、31-1-4-2、27-2-6/7-1、13-1-1-1（北区-13-车-1）、13-1-1-2（北区-13-车-2）、14-1-1-1（北区-14-车-1）、31-1-6/7-1、22-1-1-4（南区-22-1-车4）、28-1-3-1、34-1-2-2、29-1-1-2（南区-29号1-1-车2）、23-1-1-4（南区-23-1-车4）、南区-23-1-车3、10-1-1-7（北区-10-车-7）、28-1-1-2（南区-28号1-1-车2）、7-1-1-5（北区-7-车-5）、47-1-2-1，共计34459759元，用于抵偿建联公司所欠锐昌公司工程欠款。其中涉已付辛苦费房屋总价款17719759元。 售出的房屋或车库中27-2-3-1、22-1-1-2（南区-22-1-车2）、22-1-1-5（南区-22-1-车5）、29-2-2-1、29-2-4-1、25-2-3-1、27-1-4-2、11-1-1-5（北区-11-车-5）、11-1-1-4（北区-11-车-4）、27-2-3-2、22-1-1-3、南区-22-1-车3、29-1-2-1、29-1-2-2、43-1-4-2、43-1-5-2、29-1-4-2、7-1-1-7（北区-7-车-7）、12-1-1-2（北区-12-车-2）、43-2-6/7-2，共计18493421元，用于抵偿建联公司所欠泰丰公司工程。其中涉已付辛苦费房屋总价款10963549元。 售出的房屋或车库中34-1-4-1（北区-3-车-4）、3-1-1-4、9-1-1-6（北区-9-车-6）、25-2-4-1、43-1-2-1、27-2-4-2、43-2-5-2、43-1-1-2（南区-43号1-1-车2）、29-2-5-2、25-2-5-1、33-2-2-2、42-2-6/7-1、30-1-4-1、32-1-2-2、29-2-3-2、27-2-6/7-2、33-2-4-2、43-1-4-1、27-1-2-2，共计13376000元，用于抵偿建联公司所欠河边道路BT项目工程欠款。其中涉已付辛苦费房屋总价款9196000元。 售出的房屋或车库中29-2-5-1、31-1-3-2、29-2-6/7-2、21-1-1-3（南区-21-1-车3）、25-2-6/7-2、29-2-3-1、9-1-1-8（北区-9-车-8）、34-1-3-2、25-2-3-2、42-3-2-2、29-2-1-2（南区-29号2-1-车2）、9-1-1-5（北区-9-车-5）、41-2-6/7-1、47-1-18-4、47-1-21-1、47-1-21-4、29-1-4-1，共计14612661元，用于抵偿建联公司所欠零星工程欠款。其中涉已付辛苦费房屋总价款5303706元。 售出的房屋或车库中34-1-6/7-2、27-1-6/7-1、32-1-3-2、34-1-4-2、34-1-5-1、33-1-6/7-1、29-2-4-2、33-1-5-1、31-1-4-1、43-1-3-1、33-1-6/7-2、32-1-2-1、31-2-6/7-2、32-1-4-1、30-1-6/7-1、25-2-4-2、43-1-5-1、32-1-6/7-1、33-1-2-1、32-1-3-1、32-1-4-2、32-1-5-1、5-1-1-8（北区-5-车-8）、52-1-1-1（52-车库1）、42-1-6/7-1、42-1-5-1、39-1-6/7-1，共计18148315元，系建联公司与广元市贵商村镇银行股份有限公司达成的《商品房团购协议书》所涉团购房屋。 售出的房屋或车库中30-1-1-1（南区-30号1-1-车1）、32-1-1-1（南区-32号1-1-车1）、28-1-4-1、43-1-6/7-1、26-1-6/7-2、14-1-1-4（北区-14-车-4）、14-1-1-3（北区-14-车-3）、41-1-6/7-2、8-1-1-1（北区-8-车-1）、16-1-1-2（16-车库2）、33-2-1-2（南区-33号2-1-车2）、21-1-1-1（南区-21-1-车1）、7-1-1-8（北区-7-车-8）、16-1-1-1（16-车库1）、42-1-5-2、25-2-2-1、45-1-2-2、30-1-3-2，共计23365365元，系建联公司职工或职工亲友购买。 售出的房屋或车库中43-3-4-1、43-3-3-1、43-3-2-1、43-3-5-1（买受人：唐娇娇）、28-1-1-1（南区-28号1-1-车1），共计3695272元，系建联公司抵偿债务后债权人委托博邦公司工作人员销售。 博邦公司主张的其完成销售工作的房屋中的5栋1-1-8、7栋1-1-7、44栋1-13-1、28栋1-4-2、43栋2-6/7-2、9栋-6六套房屋，共计7384840元，在博邦公司离场后，被告与买受人自愿协商解除商品房买卖合同，予以退房。 博邦公司主张的其完成销售工作的房屋中的8-1-1-4号房屋系广元市朝天区兴业融资担保有限公司作为担保的房屋，总房价1581202元，博邦公司确认该套房屋不计提佣金。 博邦公司主张的其完成销售工作的房屋中的47-1-21-3（朱波桦）、40-3-5-1（赵琴）、40-2-5-1（李剑）、40-3-2-2（宋能聪）、24-1-1-6（陈定林）均为博邦公司与买受人签订的认购书，而商品房买卖合同均系博邦公司离场后，建联公司与买受人签订，五套房屋总价款3962889元。双方双方同意按博邦公司离场前买受人实际交付的定金（其中：朱波桦16万元、赵琴68万元、李剑20万元、宋能聪10万元、陈定林30万元，共计144万元计）计提佣金。 在合同履行过程中，建联公司陆续向博邦公司支付佣金共计3355510.50元（含建联公司已支付的部分抵债房屋辛苦费37200元和博邦公司法定代表人方亮购房抵款474265元）。至2016年8月16日合同到期后，双方未续签书面合同，但一直由博邦公司继续为被告代理销售“建联•香颂湾”项目的商品房。 2019年3月19日，建联公司委托四川律法律师事务所向博邦公司发出律师函，以博邦公司未完成销售任务为由，要求博邦公司在2019年3月26日前将“建联•香颂湾”售房部销售人员全部撤离并向建联公司移交全部设备、设施、资料及办公软件。同月29日，博邦公司通过微信回复同意解除合同，并要求建联公司支付下欠佣金及违约金。同月底，博邦公司撤离“建联•香颂湾”售房部。事后，博邦公司催收欠款未果。 本案在审理过程中，博邦公司提交了由其代建联公司分别与陈定林、彭飞签订的《【建联•香颂湾】商品房定购书》，增加诉讼请求，要求建联公司按该两套房屋销售总价支付佣金173721.28元。后博邦公司因彭飞购买的房屋未在房管处备案而自愿放弃主张该套房屋的佣金。 另查明：“建联•香颂湾”项目3-20幢楼共265套房屋（含地下车库、地下车位、营业用房）于2014年9月23日办理了《商品房预售许可证》【（2014）房预售证第036号】，21-26幢楼共58套房屋于2014年11月28日办理了《商品房预售许可证》【（2014）房预售证第044号】,27-34幢、51-63幢楼共1817套房屋（含地下车库、地下车位、储藏室）于2015年5月8日办理了《商品房预售许可证》【（2015）房预售证第016号】,43幢楼共36套房屋于2016年4月8日办理了《商品房预售许可证》【（2016）房预售证第01号】，42、44、45幢楼共192套房屋于2017年2月23日办理了《商品房预售许可证》【（2017）房预售证第006号】,39-41、46、47幢楼共320套房屋于2018年4月25日办理了《商品房预售许可证》【（2018）房预售证第01号】。 一审法院认为：博邦公司与建联公司签订的《建联•香颂湾项目房地产营销代理合同》系双方真实意思的表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，应为合法有效。在合同期满后，双方之间虽未续签营销代理合同，但博邦公司一直为其代理销售房屋，建联公司也接受博邦公司的代理销售行为，双方之间建立了商品房委托代理销售合同关系。 一、关于博邦公司成功销售商品房的数量、销售金额、佣金数额及支付问题 从博邦公司提供的《签约信息单》或《商品房定购书》证据来看，该信息单或定购书上有原、被告工作人员及买受人签名或盖章，结合广元市房地产管理处对“建联•香颂湾”销售备案登记房屋查询信息表的证据，所涉房屋在广元市房地产管理处均进行了销售备案登记，以此能够认定博邦公司销售的该批房屋已销售成功。对博邦公司主张其销售的在《签约信息单列表》中罗列的459套房屋中，除赵志林、谭捷两套房屋没有《签约信息单》或《商品房定购书》，不能认定为博邦公司销售外，其余457套房屋均有原、被告签字或盖章确认的《签约信息单》或《商品房定购书》。虽然其中部分房屋属于被告抵偿债务或被告组织团购、公司职工或职工亲友购买。但按照《建联•香颂湾项目房地产营销代理合同》约定，被告方自购或因特殊关系带来的客户或介绍客户成交后，均算博邦公司业绩。按此约定，该批房屋应当确认为是博邦公司销售的房屋。该457套房屋销售总额为329812817元。但其中：8-1-1-4号房屋系广元市朝天区兴业融资担保有限公司作为担保的房屋，总房价1581202元，博邦公司确认该套房屋不计提佣金；朱波桦、赵琴、李剑、宋能聪、陈定林五套房屋总价款3962889元，原、被告双方同意按博邦公司离场前买受人实际交付的定金144万元计提佣金；43-3-4-1、43-3-3-1、43-3-2-1、43-3-5-1、28-1-1-1（南区-28号1-1-车1）这五套房屋，共计3695272元，系建联公司抵偿债务后债权人委托博邦公司工作人员销售，而非被告委托销售，故被告不应支付佣金。此外，在博邦公司销售的用于抵偿建联公司对外债务的房屋中，部分房屋被告已按套向博邦公司支付辛苦费，博邦公司也予接受，应视为双方对该部分房屋支付代理销售服务费标准的变更。已支付辛苦费的房屋就不应再重复支付佣金。其所涉房屋销售价款51515882元不应再计算佣金。上述销售金额应从457套房屋销售总额中予以扣减。扣减后，应给博邦公司计提销售佣金的销售总额为270497572元（329812817元－1581202元－3962889元－3695272元＋144万元－51515882元）。按合同约定的2.5%的销售代理金计提标准，被告应支付博邦公司销售代理佣金6762439.30元（270497572元×2.5%），扣减被告已支付博邦公司的佣金3318310.50元(不含已付辛苦费37200元)后，本院确认被告在本案中应支付博邦公司销售佣金3444128.80元。虽然双方在合同中约定佣金支结方式为按博邦公司销售房屋的到账金额的2.5%计提的佣金，按一定的比例陆续支付，在收回全部销售款及完成合同中约定的其他工作事项后，被告付清佣金余额提成。但合同同时约定，双方合同终止后，被告向博邦公司付清全部佣金余额提成。现原、被告双方终止了合同，付款条件已经成就，被告应当按照约定及时全额支付博邦公司销售佣金。同时，双方之间的合同现已解除，且博邦公司未出现合同中约定不能退还保证金的情形，故博邦公司交纳的保证金被告应当全额退还。被告拖欠不付的行为属违约行为，应当承担继续支付下欠销售佣金及退还保证金的违约责任。所以，对博邦公司要求被告给付下欠销售代理佣金及退还保证金的诉讼请求，理由正当，合法有据，本院予以支持。但对其主张的超额部分的销售佣金，因缺乏事实根据，本院不予支持。 对博邦公司诉称双方续签了《建联•香颂湾项目房地产营销代理合同》的主张，因博邦公司仅提供了该合同复印件，无法与原件核对，加之被告对该证据不予认可，对续签书面合同的事实予以否认，故对博邦公司的这一主张，因缺乏证据支撑，本院不予支持。 对被告辩称的佣金应按到账金额提成，且被告抵账销售及被告自己亲戚朋友购买的房屋，都不应当支付佣金的辩解意见，因不符合合同约定，本院不予支持。对被告辩称的没有违约，不欠博邦公司款项的辩解意见，因与客观事实不符，本院不予支持。对被告辩称的博邦公司销售的房屋中买受人解除商品房买卖合同，办理了退房手续的不应计算佣金的辩解意见，本院认为，案涉六套已退房屋，买受人虽与被告解除了购房合同，但该批房屋经博邦公司销售已完成了商品房买卖合同的签订，并进行了备案登记，应当认定博邦公司已完成了销售行为。事后，被告自愿与买受人解除合同，系对其民事权利的自愿处分，但不能以此否定博邦公司所完成委托代理销售房屋的业绩。应当将案涉房屋销售款给博邦公司计提销售佣金。故对被告的这一辩解意见，因不符合合同约定，本院不予支持。对被告辩称的抵债房屋中已向博邦公司支付辛苦费的房屋不应当支付佣金，及原、被告未续签书面合同的辩解意见，符合客观事实，本院予以支持。 对被告辩称的博邦公司存在没有完成销售任务的违约行为的辩解意见，本院认为，虽然双方在合同中约定了2015年12月-2016年8月共8个月的销售计划，但在合同期满后，双方未续签书面合同，而由博邦公司继续为被告代理销售房屋至2019年3月。而被告未向法庭提供在续履行合同期间，双方约定了销售任务。且被告对需销售房屋的《商品房预售许可证》并未一次性办理，而是在博邦公司的售房过程中陆陆续续进行办理，对房屋的销售产生了直接的影响。因此，不能认定博邦公司有未完成销售任务的违约行为。 二、关于反诉博邦公司的诉请是否应当支持。对建联公司反诉称博邦公司未完成销售任务、未履行办理住房贷款义务违约，而要求博邦公司退还超付佣金228067元，并承担违约金151万元的反诉请求。本院认为，建联公司应付博邦公司销售佣金6762439.30元，现仅付330余万元，并未超付。同时，虽然双方在合同中约定了2016年8月前8个月的销售计划，但在合同期满后，双方未续签书面合同，也未约定销售任务。而由博邦公司继续为其代理销售房屋至2019年3月。从双方在合同中约定“若本合同期限内完成此阶段任务或甲方认可乙方工作表现，乙方则为优先选择第一续签对象”的内容，并结合合同期满后，双方继续合作两年多时间的表现来看，建联公司对博邦公司在合同期内的销售工作是认可的。且建联公司对需销售房屋的《商品房预售许可证》也未一次性办理，而是在博邦公司的售房过程中陆续进行办理，对房屋的销售有直接的影响。加之建联公司未向法庭提供博邦公司存在未履行办理住房贷款义务或其他违约行为的相关证据，因此，不能认定博邦公司违约。对建联公司要求博邦公司退还超付佣金并承担违约金的反诉请求，因缺乏事实和法律根据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、建联公司在本判决书发生法律效力后的十日内给付博邦公司销售佣金人民币3444128.80元，退还保证金20万元，合计3644128.80元；二、驳回博邦公司的其他诉讼请求；三、驳回建联公司的反诉请求。 二审中，建联公司提交统计表载明属一审中其主张抵扣工程款的房屋中，尚有涉及金额37658872元的联排11套、洋房26套、电梯高层5套房屋，博邦公司未计提劳务费；截止2020年10月26日尚欠付362万元销售款未到账。博邦公司不认可建联公司提交的抵款房屋金额，对尚未到账的金额所涉佣金另向其主张。 另查明：1、双方所签合同第六条第4项约定为“甲方自购或因特殊关系带来的客户或介绍客户成交后，业绩均算乙方。甲方销售预留各类房源的6%及独栋别墅由甲方销售，乙方不算佣金。2、博邦公司在向建联公司报送的提取佣金（即双方一审中称劳务费）的申请表中备注：工程抵款中联排13套、双拼1套、洋房37套、电梯1套，共计52套。结算标准为双拼1000元/套、联排800元/套、洋房500元/套、电梯300元/套。 一审中，博邦公司提交的来自房管部门的统计资料（原告证据卷一）显示，截止2016年9月底，博邦公司销售金额约为7120万元左右。 其余事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为：本案争议焦点在于博邦公司佣金计提基数和计算标准的确定。 建联公司认为不应对2015年12月所签营销代理合同范围外的房屋销售承担支付佣金的义务，但该营销代理合同期满后，双方并未签订新的合同，建联公司也未要求终止前述合同的履行，而是继续将后期的房屋交由博邦公司销售，且对博邦公司的销售成果予以接受。一审认定双方实际是按原合同继续履行，符合《中华人民共和国合同法》第三十六条规定的本意，建联公司也应该按原合同约定的佣金计付方式向博邦公司承担相应义务。建联公司辩称签署商品房买卖合同及相应补充协议是博邦公司的合同义务，故不应对后期销售房屋承担支付佣金的义务，但该条约定的本意是约定博邦公司在履行营销合同过程中，对于营销成功的房屋应当履行的合同义务，该合同条款无法得出建联公司所主张的博邦公司免费代其销售原合同之外房屋的解释，其该抗辩意见没有合同约定及相应事实依据，本院不予采纳。 对于民事权利的放弃，除法律有明确规定默示视为权利放弃的情形外，均应当以明示为准。现建联公司主张凡其对外抵偿债务、其职工及亲属所购买房屋以及贵商银行所团购房均非博邦公司销售行为，不应支付佣金，该主张涉及博邦公司核心合同权利，但建联公司与博邦公司对拥金的计付标准、计算方式有明确的合同约定，合同中也明确约定“甲方自购或因特殊关系带来的客户或介绍客户成交后，业绩均算乙方”。而建联公司并未提交证据证实博邦公司对该项合同约定的权利进行了明确放弃或变更，其主张缺乏相应事实依据，本院不予支持，其依然应按合同约定方式向博邦公司计付佣金。 但应当看到，凡由建联公司对外抵债、团购，以及建联公司职工及亲属购房，需博邦公司承担的营销投入明显低于普通消费者在该楼盘买受房屋时所需的营销精力，故对相应地营销佣金适当调低具有相应事实基础，也符合情理。从博邦公司向建联公司提交的该部分房屋佣金计算申请表看，博邦公司对结算标准进行了明确表述，应视为博邦公司对该部分房屋销售的佣金计算标准进行了明确变更，一审据此计算所对应房屋博邦公司应得佣金，具有相应事实依据，本院予以维持。 其中建联公司以房抵债的房屋，虽所涉合同签订及后续手续系由博邦公司完成，但建联公司以自己房屋抵偿自己的债务，其性质明显与合同中约定的“带来的客户”本质并不一致，故对该部分房屋的劳务费均按博邦公司提交的申请表中的标准计算较为合理。除一审认定的以房抵债房屋中已计提佣金的外，尚有未计提劳务费的联排11套、洋房26套、电梯高层5套，按博邦公司提交的申请表所载明的结算标准，建联公司应向博邦公司支付劳务费23300元，涉及的金额37658827元则应从计提佣金总额中扣除。其余部分团购房屋及职工购房部分，博邦公司并未明确也按申请表中的标准计付佣金，一审仍按原合同约定计算博邦公司的应得租金，符合双方的合同约定。 博邦公司与建联公司所签营销代理合同中，佣金的计付标准为按到账金额的2.5%计提佣金。二审中建联公司提交博邦公司销售的453套房屋中，截止2020年10月26日尚欠付362万元销售款未到账，博邦公司也无相反证据予以反驳，故该部分金额应从博邦公司计提佣金的销售款中扣除。 双方在合同第五销售任务指标及广告、推广费用投入的约定：1、销售任务指标详见附件，当前只报2016年8月16日前的销售任务，剩余销售任务在合同续签后由乙方向甲方呈报……而该条款部分明确约定“2015年12月-2016年8月销售计划表（目标1.5亿）”，结合该部分内容前后文理解，应得认定双方在合同约定的销售周期内，博邦公司的销售任务为1.5亿元。但根据一审中其提交的证据，在该周期内其销售额远未达到该目标。故其应按合同约定承担违约责任，其交付的20万元保证金应作为其承担违约责任的金额处理。而双方在签订的合同期限到期后，并未解除合同而是继续履行，虽博邦公司有理由仍按合同约定的计价方式获得销售佣金，根据合同约定及其整个销售状况，佣金计算标准应当以合同约定的2.5%计算，但应扣减未达到销售任务情况下整个佣金的10%。 综上事实，博邦公司应按合同约定计提佣金的金额为229218745元（总销售额329812817元扣除一审认定的不应计提佣金部分，再扣减-抵债房屋中尚未提劳务费部分37658827元及362万元未到账金额），应得佣金5730468元，另扣除773046元（20万元+5730468×10%），与建联公司的已付佣金品迭后，建联公司还应支付佣金1661411.50元（5730468元-3318310.50元+劳务费23300元，不含已付的37200元劳务费-773046元）。尚未到账的362万元到账后的佣金计提，由双方另行处理。 综上，博邦公司的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。建联公司的上诉理由部分成立，其上诉请求合理部分，本院予以支持。一审基本事实认定清楚，法律适用并无不当，裁判结果本院根据查明事实予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持广元市利州区人民法院（2019）川0802民初1790号民事判决第三项，即：驳回四川建联实业开发有限公司的反诉请求； 二、变更广元市利州区人民法院（2019）川0802民初1790号民事判决为：四川建联实业开发有限公司在本判决书生效之日起十日内给付广元博邦房地产营销代理有限公司销售佣金人民币1661411.50元； 三、驳回广元博邦房地产营销代理有限公司的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费50886元，保全费5000元，由广元博邦房地产营销代理有限公司负担39120元，四川建联实业开发有限公司负担16766元；反诉案件受理费10221元由四川建联实业开发有限公司负担。二审中广元博邦房地产营销代理有限公司缴纳案件受理费16391元，由其自行负担；四川建联实业开发有限公司缴纳的二审案件受理费35953元，由广元博邦房地产营销代理有限公司10800元，四川建联实业开发有限公司负担25153元。 本判决为终审判决。 审判长  杨卫东 审判员  王振茂 审判员  熊剑洪 二〇二〇年十一月三十日 书记员  黄可歆