河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5507号上诉人（原审被告）：蔺小卫，男，1976年12月1日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：包健，男，1974年9月21日出生，汉族，住原阳县。被上诉人（原审原告）：樊自恩，男，1965年8月1日出生，汉族，住河南省濮阳市清丰县。委托诉讼代理人：郎正阳，河南宇华大众律师事务所律师。原审第三人：原阳县安瑞实业有限公司，住所地：原阳县新汽车站路东（城关镇牛井村）。统一社会信用代码：91410725594883129X。法定代表人：堵革委，经理。委托诉讼代理人：鲁传凯，河南顺飞律师事务所律师。原审第三人：蔺自荣，女，1958年6月6日出生，汉族，住原阳县。原审第三人：蔺自钦，男，1973年7月1日出生，汉族，住原阳县。蔺自荣、蔺自钦委托诉讼代理人：包健，男，1974年9月21日出生，汉族，住原阳县。上诉人蔺小卫因与被上诉人樊自恩、原审第三人原阳县安瑞实业有限公司、蔺自钦、蔺自荣合伙协议纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初3535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔺小卫上诉请求：1、依法撤销一审法院（2019）豫0725民初3535号民事判决书发回重审或改判。2、本案一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：2017年元月初，原阳县瑞安实业有限公司需要在城关牛井村建设展厅用于小轿车销售。因蔺自荣、蔺自钦、蔺小卫系该村人，且蔺自钦前期曾经与该公司合作建设过，蔺自荣是本村威信较高的人。蔺小卫是蔺自荣、蔺自钦可靠的人。在此情况下洽谈成功，按照约定于2017年2月9日各自投资蔺自荣8000元、蔺小卫2000元、蔺自钦5000元缴纳了工程保证金。因三人无建设钢构房经验就联系了樊自恩。自此，四人合伙建设成立。具体分工是樊自恩负责现场施工，蔺小卫负责回款和支出（即会计），蔺自荣、蔺自钦负责投资。在前期蔺自荣8000元、蔺小卫2000元、蔺自钦5000元三人投资缴纳保证金后，经蔺自荣、蔺小卫、蔺自钦各自或者共同向自己的亲朋好友贷款最终使本案工程完工。樊自恩没有向自己的亲朋好友融资。一审法院却认定是蔺小卫、樊自恩合伙，仅凭新乡巨中元会计师事务所有限公司鉴定意见书就武断认定合伙支出和收入，对本案的事实没有查清楚。鉴定意见书所依据的材料，大部分是樊自恩自己书写的，对蔺小卫提供的支出收入明细没有逐笔落实，对涉案工程蔺小卫的银行流水也没有逐笔认定。对樊自恩拿走的承兑款剩余95400元也没有查清去向。按照新乡巨中元会计师事务所有限公司鉴定的意见书载明，盈利为450743.4元。对该鉴定意见书鉴定结果我们不予认可，即使按照涉案合伙事务的利润为450743.40元，那么经被上诉人核算应减去414800元支出（详见对鉴定意见书的质证意见）。按照此计算四人合伙，那么樊自恩、蔺小卫、蔺自钦、蔺自荣对合伙利润的分配按合伙人数平均分配没有争议，故本案中樊自恩应分得利润为全部利润450743.40元减去414800元的25％，即8985.85元。樊自恩辩称，一、案涉工程的施工合伙人只有樊自恩和蔺小卫二人，蔺自荣、蔺自钦不是合伙人。理由是《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案一审中，从樊自恩提交的案涉工程施工过程中的所有开支收据等单据以及对外借款的证明，都显示只有樊自恩、蔺小卫二人。证明樊自恩作为共同筹资人，履行了出资义务。本案一审第一次开庭过程中，蔺小卫主张蔺自荣和蔺自钦也是本案合伙人，且主张蔺自荣和蔺自钦均出资几千元用于支付保证金，但是，最后一次开庭过程中，蔺小卫又自称其个人出资15000元用于支付保证金。前后自相矛盾。在蔺小卫支付保证金时，即便蔺自荣、蔺自钦二人曾出过钱，那么也属于其二人与蔺小卫之间的借贷关系，不能仅依此就认定：蔺自荣和蔺自钦也对合伙进行了出资，蔺自荣和蔺自钦也是合伙人。其次，本案一审经多次开庭审理，樊自恩和蔺小卫均认可投资多达几十万元，那么按照蔺自荣和蔺自钦的说法，其二人仅在支付保证金时，各自出资几千元，相较于总投资几十万的金额来说看，认定二人也属合伙人，也是不符合常理和逻辑推断的。再者，蔺自荣、蔺自钦在庭审过程中也自认在案涉工程施工过程中，从未到过工地，没有提供劳动。因此，不应认定蔺自荣、蔺自钦也是合伙人。而对于蔺自荣向安瑞公司支走290000元，也是樊自恩委托蔺小卫向安瑞公司领取工程款的情况下，蔺小卫私自向安瑞公司出具蔺自荣的银行账号，领取的工程款。不能仅因安瑞公司向蔺自荣账户支付工程款，就认定蔺自荣系合伙人。综上，本案的合伙人只有樊自恩和蔺小卫二人。二、新乡巨中元会计师事务所有限公司司法鉴定意见书的鉴定结论450743.40元，应当予以认定。本案在一审庭审过程中，樊自恩申请法院委托鉴定机构对合伙期间的收入、支出及利润进行司法鉴定，结合新乡巨中元会计师事务所有限责任公司出具的《司法鉴定意见书》，案涉合伙事务的利润为450743.40元。樊自恩在起诉时，自行计算的利润虽与该鉴定结论有出入，樊自恩经核对以后，对该鉴定意见书的鉴定结果予以认可。需要特别说明的是，新乡巨中元会计师事务所有限公司进行司法鉴定所依据不光是票据等证据，还有一审第一次开庭的庭审笔录。相关票据等证据，全部都是合伙期间的花费票据，均是樊自恩和蔺小卫在一审第一次开庭审理过程中质证过的，蔺小卫对樊自恩出具的账本，票据进行了质证，并未提出异议。故司法鉴定结论结合双方质证意见，将没有票据的部分支出计入账目，是正确的。更何况，投资减去支出，才是盈利。如果蔺小卫对没有票据的支出计入账本有异议，那么法庭扣掉即可，这样支出额变少，盈利额变大的诉讼风险必然应由蔺小卫自行承担。樊自恩向一审法院起诉请求：1、请求判令蔺小卫向樊自恩支付合伙期间利润298655元（本案在审理过程中，樊自恩变更请求为225371.7元），并赔偿迟延支付期间的损失（以225371.7元为基数，自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日的利息损失）；2、本案诉讼费由蔺小卫承担。一审法院认定事实：原阳县国际汽车物流园位于原阳县汽车站南边，所使用的土地是原阳县城关镇牛井村的土地，属于第三人原阳安瑞公司的经营项目。2017年2月22日，经协商，樊自恩借用河南星海建设有限公司的资质承接了原阳县国际汽车物流园的9#、10#展厅钢结构工程项目，签订了《工程承包协议书》，两个展厅工程价款均为136万元，合计272万元，为包死价。蔺小卫与原阳安瑞公司的管理人员较为熟悉，樊自恩为了便于在工程施工过程中更好地沟通和协调施工事宜，与蔺小卫合伙承建涉案工程项目，双方约定平分工程利润。在工程施工过程中，蔺小卫与发包方原阳安瑞公司进行沟通、联络，管理建设资金收支，樊自恩负责具体的施工建设，并聘请刘文兴对工程施工开支进行记账。工程完工后，通过原阳安瑞公司验收，经结算总工程款为2720000元，因存在质量、进度、安全、材料等问题，扣除损失31000元，第三人应付工程款2689000元。第三人原阳安瑞公司向蔺自荣账户汇款290000元，付给蔺小卫工程款2399000元，共计26890000元。樊自恩根据其账本记录和票据金额核算，全部工程款为272万元，减去工程建设成本后，全部利润为597310元，要求蔺小卫支付利润的一半即298655元。但蔺小卫以樊自恩已多领工程款为由拒绝支付，双方产生纠纷。本案在审理过程中，一审法院依据樊自恩的申请，依法委托新乡巨中元会计师事务所有限责任公司对樊自恩申请鉴定的事项进行鉴定。在鉴定过程中，鉴定机构对蔺小卫提出的异议回复（与鉴定人出庭证言一致）如下：一、蔺小卫所提异议的第一项、第二项、第三项属于工程项目进行中的融资借贷行为，不属于项目的收入及支出；二、蔺小卫记录本显示2017年6月15日付加砌块11900.00元，2017年5月18日转彩瓦厂100000．00元，由于鉴定材料中无相应的支出单据，且是否包含于已确定的2，238，256.60元支出中尚不清楚，请蔺小卫进一步向法院提交支出的证据，以便后续予以解决。2020年7月15日，鉴定机构向一审法院出具了新巨会鉴字（2019）第4号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1、原阳县国际汽车物流园的9#、10#展厅工程项目收入为2，689，000.00元；2、根据现有可确认鉴定材料，原阳县国际汽车物流园的9#、10#展厅工程项目支出为2，238，256.60元；3、根据现有可确认鉴定材料，原阳县国际汽车物流园的9#、10#展厅工程项目盈利450，743.40元。樊自恩支付鉴定费25000元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。樊自恩主张其与蔺小卫二人合伙，樊自恩提交的案涉工程施工过程中的所有开支收据等单据以及对外借款的证明，都显示只有樊自恩、蔺小卫二人。蔺小卫及第三人蔺自荣、蔺自钦均主张蔺自荣和蔺自钦也是合伙人，但是未能提交直接证据证明蔺自荣、蔺自钦系合伙人，故就目前证据仅能认定樊自恩与蔺小卫二人合伙。关于盈余分配问题，鉴定机构鉴定意见是：工程项目收入为2，689，000.00元，支出为2，238，256.60元，盈利450，743.40元，蔺小卫应向樊自恩支付合伙盈利225371.7元。樊自恩要求蔺小卫支付利息没有依据，不予支持。除鉴定机构认定蔺小卫提出的属于融资借贷的款项外，蔺小卫记录本显示2017年6月15日付加砌块11900元，2017年5月18日转彩瓦厂100000元，没有提交相应的支出单据（如发票、收据等），不能证明是否包含于已确定的2238256.60元支出中，所以，对于蔺小卫的主张不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、蔺小卫于判决生效后十五日内支付樊自恩人民币225371.7元；二、驳回樊自恩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5780元，樊自恩负担1418元，蔺小卫负担4362元。鉴定费25000元，樊自恩与蔺小卫各负担一半。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供以下一组证据：证据一，2020年9月22日加盖新乡县德昌建材有限公司财务专用章的收据一份；证据二，2020年9月24日樊国全出具的收据一份；证据三，2020年9月21日樊国全出具的收到条一张，该三份证据共同证明107500元和11900元的支出应当计入合伙支出。被上诉人根据上诉人提交的证据发表质证意见称，对证据的真实性、关联性和证明目的均有异议。收据上未载明货物的品名、类别，不能证明与涉案工程有关。樊国全的收据属于个人出具的收据，真实性有异议。原审提交的是转给张迎辉的款项，打的收据是公司的收据，且收据上不显示公司与张迎辉之间的关系，不具有真实性。上诉人提交的证据不能证明相关支出和案涉工程有关，也不能证明相关票据未涵盖在鉴定报告所依据的票据金额内。根据双方质证意见，本院认为，被上诉人对上诉人提交的证据不予认可，上诉人提交的证据不能证明与涉案工程有关，不能证明其证明目的，本院依法不予采信。本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。蔺小卫主张其与蔺自荣、蔺自钦、樊自恩共同构成合伙关系，但樊自恩对此不予认可，仅认可其与蔺小卫构成合伙关系，对此蔺小卫亦未提供四方当事人书面合伙协议，结合本案证据不能证明蔺自荣、蔺自钦与蔺小卫、樊自恩构成合伙关系，蔺小卫应承担举证不能的不利后果。蔺小卫二审中提交三份证据证明107500元和11900元的支出应当计入合伙支出，樊自恩对该证据真实性不予认可，蔺小卫提交的证据亦不能证明与涉案工程有关，不能证明其证明目的，本院依法不予采信。综上所述，蔺小卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4681元，由蔺小卫负担。本判决为终审判决。审判长  郭岚岚审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二〇年十一月二十四日书记员  郑 琦