江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4285号上诉人（原审被告）：温丽英，女，1977年10月13日出生，汉族，住江西省会昌县。委托诉讼代理人：文运球，江西柯睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：会昌县庄埠乡初级中学，住所地：江西省会昌县庄埠乡庄埠村南杆岽。法定代表人：王南京，该校校长。委托诉讼代理人：文东华，系会昌县人民政府教育督导室督学。上诉人温丽英因与被上诉人会昌县庄埠乡初级中学（以下简称“庄埠初中”）劳动合同纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2020）赣0733民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人温丽英的委托诉讼代理人文运球、被上诉人会昌县庄埠乡初级中学的委托诉讼代理人文东华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温丽英上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人会昌县庄埠乡初级中学支付上诉人经济补偿14000元和赔偿金28000元；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人成立劳动关系。1.上诉人从2012年9月至2019年2月均在庄埠初中食堂为学校老师做饭，对此事实一审法院已经审理查明。上诉人是劳动者，被上诉人是用人单位，上诉人与被上诉人成立劳动关系。2.上诉人与盛鑫公司不成立劳动关系，一审判决以公司接管认定上诉人与公司成立劳动关系是错误的。首先，公司向上诉人发放工资不能认定双方成立劳动关系。从上诉人提交的银行流水显示，工资发放备注为“代发”，可见工资虽是公司发放，但事实是公司代替他人发放工资，不是公司为其员工发放工资。学校食堂工作人员的工资来源于政府拨款，公司接管之后仍然由政府拨款。公司发放工资只是发放人发生变化，实质并未改变。其次，公司接管被上诉人食堂不能认定双方成立劳动关系。接管是指接受学校的委托进行管理，委托的法律后果是归属于委托人，即公司是代学校发放工资。再者，根据招投标文件显示，公司仅是学校食堂的配餐企业，与学校成立的是合同关系，不存在用工关系。而且，县教育局文件显示，学校与公司是用工委托关系。最后，农村义务教育学生营养餐计划的对象是学生，而不是老师，公司接管的应是为学生做饭的工作人员，而不包括为老师做饭的上诉人。二、被上诉人构成违法解除劳动合同。公司接管不是法定解除理由，上诉人也不在接管范围内。上诉人的工作内容未发生变化，而且上诉人的银行流水也未显示发放工资的主体发生变化，上诉人不知道用人单位发生变化，也无法得知用人单位发生变化，用人单位的变更未取得上诉人的同意，是违法的。庄埠初中辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请二审维持原判。2018年4月，因全县学校食堂改革的需要，庄埠初中食堂也在被接管的范围内。经庄埠初中多次与盛鑫公司协调，盛鑫公司同意聘用温丽英为庄埠初中食堂员工。2018年9月新学期开学后，温丽英继续在庄埠初中食堂工作，接受盛鑫公司管理，温雨英的工资从此前的1600元/月增加到1800元/月，温丽英对此应当是明知的，此时，用工的主体已由庄埠初中变更为盛鑫公司，庄埠初中与温丽英的劳动关系应视为双方达成一致意见协商解除了劳动关系。会昌县庄埠乡初级中学向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决确认原告不是违法解除劳动合同；2.请求人民法院判决原告无须向被告支付违法劳动合同赔偿金26000元。一审法院认定事实：2013年10月起，被告温丽英受雇于庄埠初中，从事厨师工作，主要工作为庄埠初中教师提供一日三餐。2018年4月4日，会昌县教育局发布会教抄字[2018]1号抄告单，原告庄埠初中的食堂由会昌县盛鑫商贸有限公司（以下简称盛鑫公司）接管，2018年9月起，原告庄埠初中的食堂正式由盛鑫公司接管，食堂从业人员的工资亦由盛鑫公司支付。被告温丽英在盛鑫公司接管原告庄埠初中的食堂后，继续从事厨师工作，主要工作亦不变。被告温丽英在2018年2月及之前的工资为每月1560元，2018年3月至2018年8月的工资为每月1600元，其工资由原告庄埠初中的上级主管单位会昌县教育局发放。2018年9月起，因原告庄埠初中的食堂已由盛鑫公司接管，被告温丽英的工资由盛鑫公司发放，其每月工资为1800元。因被告温丽英只负责庄埠初中教师的一日三餐，但不包括为教师购买食材，故自2018年9月起，原告庄埠初中补助被告温丽英每月300元的油钱，由被告温丽英代为购买食材。2019年2月20日，盛鑫公司告知被告温丽英不用再到庄埠初中食堂上班，被告温丽英遂在仲裁时效内向会昌县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年3月25日，会昌县劳动争议仲裁委员会作出会劳人仲字[2019]第27号仲裁裁决书，裁定原告庄埠初中向被告温丽英支付违法解除劳动合同的赔偿金26000元（2000元/月×6.5个月×2）。原告庄埠初中不服该裁定，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告庄埠初中与被告温丽英劳动合同的解除；二、原告应支付被告多少经济补偿金。关于劳动合同的解除。原告庄埠初中自2013年10月与被告温丽英建立劳动关系以来，被告一直负责原告学校教师的一日三餐，自2013年10月起被告温丽英已是原告庄埠初中的雇员。2018年4月，因全县学校食堂改革的需要，原告的食堂也在被接管的范围内，2018年9月新季开学后，被告温丽英的工作虽未变更，但其工资已不是由原告庄埠初中发放而是由盛鑫公司发放，且被告温丽英的工资从此前的1600元/月增加到1800元/月，被告对此应当是明知的，此时，用工的主体已由原告庄埠初中变更为盛鑫公司，原告庄埠初中与被告温丽英间的劳动关系应视为双方已达成一致意见协商解除了劳动关系。综上，原告庄埠初中与被告温丽英于2013年10月建立了劳动关系，于2018年9月解除了劳动关系。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，被告温丽英在原告庄埠初中处工作了四年十个月，原告庄埠初中应当向被告温丽英支付五个月工资标准的经济补偿金；被告温丽英2018年3月-8月的月工资为1600元，2017年9月-2018年2月的月工资为1560元，其解除劳动合同前十二个月的平均工资为1580元；综上，原告庄埠初中应支付给被告温丽英的经济补偿金为7900元（1580元/月×5个月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、原告会昌县庄埠乡初级中学支付给被告温丽英经济补偿金7900元；二、上述应付款项限本判决生效后十日内付清，款项付至会昌县人民法院标的款账户（户名：会昌县人民法院，开户行：会昌农商银行营业部，账号：14×××02）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告会昌县庄埠乡初级中学负担。本院二审期间，上诉人温丽英提交中标公告打印件1份，拟证明会昌县盛鑫商贸有限公司只是庄埠初中食堂的配菜、配餐企业，不是用人单位。被上诉人庄埠初中对证据真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，盛鑫公司既是配菜、配餐企业，也负责食堂管理，是用人单位。本院认为，该证据能够反映盛鑫公司中标配菜、配餐业务，但不能推翻庄埠初中食堂人员由该公司管理并发放工资的事实。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，温丽英主张庄埠初中违法解除劳动关系，应当举证证明以下事实：1.在解除劳动关系前双方存在劳动关系；2.解除劳动关系没有法律依据。根据查明的事实，2019年9月起，因案外人盛鑫公司已接管了庄埠初中食堂，并从庄埠初中获得营养餐费用，原由食堂聘请的温丽英继续在食堂务工，工资由盛鑫公司发放而非由庄埠初中发放，因此，温丽英系通过为盛鑫公司承包的营养餐业务提供劳动从盛鑫公司获得劳动报酬，并非直接为庄埠初中提供劳动并从庄埠初中获得劳动报酬，其与庄埠初中已不存在劳动关系。温丽英主张庄埠初中违法解除劳动关系，也未提交证据证明其不再上班系庄埠初中决定并通知。因此，温丽英主张庄埠初中违法解除劳动关系，没有事实依据，不能成立。其以此为由要求支付违法解除劳动关系的赔偿金，没有事实依据，依法不予支持。温丽英以银行转账记录注明“代发”为由，主张系庄埠初中委托盛鑫公司代发，但该“网银批量代发”是指银行的业务流程类别而非指盛鑫公司代为发放工资。同时，盛鑫公司发放温丽英工资的资金并非由庄埠初中向盛鑫公司支付，而是盛鑫公司通过营养餐配餐及承包学校食堂产生的经营收益。因此，温丽英主张是盛鑫公司代庄埠初中发放工资，不能成立，其主张仍与庄埠初中存在劳动关系，理由不能成立。盛鑫公司接管庄埠初中食堂并发生用工主体变更时，庄埠初中未向温丽英支付经济补偿，现温丽英要求庄埠初中支付解除劳动合同经济补偿，依法应予支持，一审判决对此处理并无不当。综上，温丽英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人温丽英负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋玉玲审 判 员  沈象筠审 判 员  林 姗二〇二〇年十一月十九日代理书记员  徐兰芳代理书记员  张警之