天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3425号上诉人（原审被告)：浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市马山海南路**。法定代表人：高建兴，总经理。委托诉讼代理人：黄伟，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：翟建伟，男，1971年2月2日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：翟中玉，天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静，天津四方君汇律师事务所实习律师。原审被告：祝忠平，男，1967年8月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。原审第三人：天津市津宝福建筑劳务有限公司，，住所地天津市东丽区华明示范镇景湖苑**楼**经营地，经营地天津市西青区中北镇云景世家御锦园6-4iv>法定代表人：刘明宝，总经理。委托诉讼代理人：朱家祥，男，该公司员工。上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）因与被上诉人翟建伟、原审被告祝忠平、原审第三人天津市津宝福建筑劳务有限公司（以下简称津宝福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中成公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人针对上诉人在一审的全部诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实无依据,适用法律不当。本案翟建伟的诉讼主体不适格，翟建伟与上诉人没有直接的关联性，上诉人只与津宝福公司具有合同关系，翟建伟关于工程款的诉讼请求，应由津宝福公司向上诉人公司追索。上诉人并不知情翟建伟是挂靠在津宝福公司的实际施工人。本案冯XX、付XX、刘XX、刘XX、龙XX五人的点工费应在工程款中扣除，翟建伟留下的实际管理人陆建安也同意扣除。上诉人支付给翟建伟材料商的37750元，应当从工程款中扣除，该材料款是经陆建安的同意才向该材料商付款的。翟建伟辩称，要求驳回上诉，维持原判。津宝福公司述称，同意一审判决。祝忠平未提交意见。翟建伟向一审法院起诉请求：1.判令被告中成公司支付原告工程款301326元，被告祝忠平承担连带清偿责任。2.判令被告中成公司支付逾期付款利息（以301326元为基数，自2019年2月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，7245.63元；以301326元为基数，自2019年8月20日计算至实际清偿之日止，按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算），被告祝忠平承担连带清偿责任。3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月25日，中成公司作为工程承包人与津宝福公司作为劳务分包人签署了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定了劳务分包工作对象及提供劳务内容，工程名称：年产300万台波轮洗衣机项目，工程地点：泰达（津南）微电子工业区，分包范围：按图施工、包工不包料，提供分包劳务内容：土建、二次结构、装修、水暖电等，工程中在资质范围允许范围内的劳务作业。合同第24条劳务报酬最终支付约定：1.全部工作完成，经承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。合同落款工程承包人处加盖中成公司印章并有被告祝忠平的签字，乙方处加盖津宝福公司印章。2017年1月，中成公司（甲方）与津宝福公司（乙方）签订《劳务结算合同—洗衣机厂房土建》施工合同，合同约定：工程名称为天津海尔洗衣机厂房土建施工工程，工程地点在天津市津南区八里××镇工业园××路；总建筑面积66276.40平方米；合同第二条第2项约定了施工范围：洗衣机车间、钢筋、木工（包含高支模架搭拆）、泥工等工作，并做了具体约定。合同中还约定了其他内容。合同落款甲方处加盖中成公司印章并有被告祝忠平的签字，乙方处加盖津宝福公司印章并由原告翟建伟的签字。上述合同签订后，津宝福公司并未实际施工涉案工程，翟建伟作为涉案部分工程的实际施工人进行了实际施工。2017年9月12日，中成公司（甲方）与原告（乙方）签订补充协议，协议第三条约定：甲方在施工过程中，由于乙方原操作工人严重不足，甲方帮助施工部分用工费用按实际施工面积扣除；协议第五条约定：原发生一位操作工人工伤费用，除乙方已经支付部分费用外，由甲方垫付部分费用不再向乙方扣除。若后续再发生医疗费用，则由乙方负责承担全部费用。协议还约定了其他内容。2018年1月6日，原告翟建伟与被告祝忠平签署了结算单，确认翟建伟施工部分的工程造价为14232108元。另查明，涉案工程的总包方系中成公司，翟建伟借用津宝福公司的资质进行了涉案部分工程的实际施工，翟建伟是实际施工人。双方就以下事实存在争议：1.中成公司实际给付翟建伟工程款数额是多少，尚欠翟建伟工程款的数额是多少；2.翟建伟主张的材料款86500元是否应予支持；3.祝忠平对翟建伟主张的工程款及利息是否应承担连带清偿责任。1.对第一个争议焦点：翟建伟主张实际给付工程款14017282元，中成公司主张实际给付工程款14398162元。对于中成公司主张的超额支付的380880元，具体为：①2017年7月31日，中成公司支付给翟建伟的材料商的37750元，认为这笔款项是中成公司代翟建伟给付的，应从翟建伟的工程款中扣除。中成公司提交了自行制作的记账凭证（电子版），法院经审查认为，该凭证上没有翟建伟的签字确认，中成公司亦未提交证据佐证与本案的关联性，对于该份证据，法院不予认定，故该笔款项不应从翟建伟主张的工程款中扣除；②2017年8月21日支付给李X的工伤补偿款151130元，中成公司认为应从翟建伟的工程款中扣除。法院经审查认为，中成公司支付给李X的工伤补偿款，在中成公司与翟建伟于2017年9月12日签订的补充协议第五条中对于如何担负已经做出了约定，中成公司不能提供有效证据推翻上述协议的约定，故该笔款项不应从翟建伟主张的工程款中扣除。对于原告翟建伟提交的微信聊天记录，系与案外人的微信聊天内容，未能进一步考证其真实性，故法院不予认定；③中成公司向冯XX、付XX、刘XX、刘XX、龙XX支付192000元。在中成公司给翟建伟的付款明细中也有记载，分别为：2017年8月10日至2017年8月18日，共计给付冯XX木工、搭脚手架点工费45400元（现金支付）；2017年8月23日至2017年9月10日，共计给付XX木工点工费33600元（现金支付）；2017年8月23日给付刘XX搭脚手架点工费2100元（现金支付）；2018年2月12日给付刘XX搭脚手架点工费100000元（转账支付）；2017年9月18日至2017年11月10日，共计给付龙XX拆装脚手架点工费10900元（现金支付）。中成公司提交了工程量确认单、付款凭证（复印件），同时认为该费用在补充协议第三条中也有约定，法院经审查认为：补充协议第三条虽作出了“甲方在施工过程中，由于乙方原操作工人严重不足，甲方帮助施工部分用工费用按实际施工面积扣除”的约定，但中成公司并未提交有效证据证实中成公司安排工人对于双方确认的工程量进行施工所产生的工程造价。中成公司提交的付款凭证均系复印件，不符合证据的法定形式，其亦未提交证据佐证这些付款凭证与本案的关联性，且大部分人工费的给付均以现金形式，另，上述劳务费用发生在双方结算之前，在结算单中也并未体现。综上，对中成公司提交的上述证据，法院不予认定。对于原告翟建伟提交的劳务费明细单，均系双方单方制作，对于双方有分歧的内容，法院不予认定，故该笔款项不应从翟建伟主张的工程款中扣除。综上，可以认定中成公司尚欠翟建伟工程款数额为14232108元-14017282元=214826元。2.对于第2个争议焦点：翟建伟主张其为涉案工程替中成公司垫付了部分材料，该材料价值86500元，要求被告中成公司给付。原告提交了材料费用表、通话及谈话录音等证据。法院经审查认为，上述证据对于原告的待证事实缺乏证明力，原告主张的垫付材料名称及数量亦未经中成公司确认，原告主张的垫付材料价值86500元也系原告单方确认（材料费明细表系原告单方制作），对于上述证据，法院不予认定。3.对于第3个争议焦点：被告中成公司认可被告祝忠平系其公司员工，认可祝忠平对外签署的涉案工程施工合同及结算单是代表中成公司签订，认可祝忠平对翟建伟的付款也是代表中成公司支付的。被告中成公司与祝忠平均认可祝忠平的行为系职务行为。原告主张祝忠平承担连带清偿责任，无事实及法律依据。一审法院认为，本案系“借用他人资质进行建设工程施工”的典型案例。挂靠人系原告翟建伟、被挂靠人系津宝福公司、工程承包人系中成公司。本案涉及的施工合同，因违反法律行政法规的强制性规定，应认定无效。2018年1月6日，翟建伟与祝忠平签署了《结算单》，确认翟建伟施工部分的工程造价为14232108元，该份结算文件已就应付工程款的总额达成了合意，系双方真实意思表示，因结算协议的效力具有独立性，不受施工合同无效的影响，故应认定该份《结算单》有效。本案中，津宝福公司在整个施工合同中未实际履行施工义务，其与中成公司只存在形式上的建设工程施工合同关系。涉案部分施工内容的实际履行主体是翟建伟与中成公司，翟建伟与中成公司之间形成了事实上的施工合同关系，故翟建伟有权以合同相对人名义向中成公司主张工程款。原告主张被告中成公司欠付工程款214826元，有证据证实，应予支持，中成公司抗辩不欠付翟建伟的工程款，其提交的证据对其待证事实缺乏证明力，法院不予采纳；原告主张中成公司支付材料款86500元，法院不予支持，对中成公司的该项抗辩意见，予以采信。关于逾期付款利息一节。中成公司尚欠原告翟建伟工程款的行为，已构成违约，应向原告支付逾期付款利息，原告主张的计算方式，在法院对欠付工程款数额进行确认后，计算基数有所改变，其他内容符合事实及法律规定，应予支持，即（以214826元为基数，自2019年2月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；以214826元为基数，自2019年8月20日计算至实际清偿之日止，按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。对于原告其他利息的主张，法院不予支持。原告主张被告祝忠平对工程款及利息承担连带清偿责任，无事实及法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：“一、被告浙江中成建工集团有限公司于本判决生效后三日内给付原告翟建伟工程款214826元及逾期付款利息（以214826元为基数，自2019年2月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；以214826元为基数，自2019年8月20日计算至实际清偿之日止，按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。二、驳回原告翟建伟的其他诉讼请求。如果被告浙江中成建工集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6006元，减半收取3003元，由原告翟建伟负担863元，由被告浙江中成建工集团有限公司负担2140元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的借条与本案没有关联性，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案翟建伟借用津宝福公司资质进行建设工程施工，工程承包人系中成公司。一审认为本案涉及的施工合同无效是正确的。上诉人中成公司知晓翟建伟与津宝福公司的挂靠关系，翟建伟作为实际施工人有权利向中成公司主张涉案工程款，上诉人主张翟建伟的诉讼主体不适格，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于上诉人主张的案外人陆建安代表翟建伟确认的点工费192000元和中成公司支付给翟建伟材料商37750元的材料款应在涉案工程款中予以扣除的问题，上诉人没有提供充分的证据证明陆建安系受翟建伟委托进行确认，以及翟建伟确认支付材料商的材料款系中成公司代付，且在2018年1月6日祝忠平代表中成公司与翟建伟签订的《结算单》中，对以上款项并无体现，故上诉人的请求并不成立。一审认定的中成公司欠付翟建伟的工程款及逾期利息并无不妥，二审予以维持。综上所述，中成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4522元，由上诉人浙江中成建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 王 新审判员 王志红二〇二〇年十一月二十六日法官助理王兴哲书记员康文娟