贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6989号上诉人（原审原告）：陈**柱，男，汉族，1992年8月2日生，本科文化，住云南省鲁甸县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：魏国江，云南滇红律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张兴礼，男，汉族，1976年8月13日生，小学文化，住云南省曲靖市会泽县。被上诉人（原审被告）：威宁县厚原建筑工程有限公司，住所地：贵州省威宁彝族回族苗族自治县五里岗街道工业五路，统一社会信用代码：9152052608068937XX。法定代表人：周晋廷，系该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权代理）：刘献之，贵州浩锐律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：马江云，贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆友朋，男，汉族，1987年9月21日生，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：袁旭，贵州省威宁彝族回族苗族自治县玉龙镇法律服务所法律工作者。上诉人陈**柱因与被上诉人张兴礼、威宁县厚原建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称为：厚原公司）、陆友朋劳务合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈**柱上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判张兴礼承担停工期间的租金，上诉费由张兴礼负担。事实和理由：1、根据张兴礼与陈**柱签订的《劳务承包合同》，陈**柱只负责案涉工程的劳务部分，修路所需的材料不是陈**柱的义务范围，张兴礼应当确保施工所需的沙石料和水泥等基本施工材料充足，具备施工条件。2、陈**柱的租金损失与砂石料供应不足之间存在因果关系，一审判决举证责任分配错误。一审判决查明是原材料的原因导致停工；张兴礼已经在停工确认表中签字认可商砼车5辆、装载机1辆、搅拌站机械停工时间为29.5天；陈**柱提交的合同、诉状、调解书等证据证明停工损失远低于陈**柱主张的15,000元；张兴礼在一审中未提供证据反驳陈**柱的主张，即便陈**柱租用的车辆可用作他用，举证责任也在于张兴礼；对于合同无效的过错仅限于合同无效部分的过错，不等于合同履行过程中不及时供应施工材料有过错，张兴礼未及时提供施工材料是典型的事实违约，无需约定。张兴礼应该对停工期间所有租赁费用承担赔偿责任。被上诉人张兴礼辩称，案涉工程是发包人提供材料，不是我提供材料，因为厚原公司无法提供材料导致停工，停工损失我无法负责。被上诉人厚原公司辩称，陈**柱虽然主张了租金损失，但其在一审起诉状中并未主张租金损失，只是主张了劳务费，其上诉主张的租金损失只能另案主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人陆友朋辩称，陆友朋已经向张兴礼支付了85%的工程款，不承担本案连带责任，一审认定事实清楚，证据充分，应予维持。陈**柱向一审法院起诉请求：一、判决由张兴礼给付原告劳务费269,988.5元、资金占用费16,199.31元（自2019年1月10日按照年利率6%计算至2019年11月10日）、保全费2,871元、保险费890元、违约金10,000元，以上合计299,939.87元；二、判决由张兴礼按照年利率6%承担资金占用费自2019年11月11日起至履行完毕之日止；三、判决由厚原公司、陆友朋承担连带赔偿责任。四、张兴礼、厚原公司、陆友朋承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：威宁县交通运输局将案涉的“威宁县玉龙镇组组通公路工程”发包给厚原公司。2018年6月25日，厚原公司（甲方）与陆友朋（乙方）、玉龙镇人民政府（丙方）签订《威宁自治县2018年农村“组组通”公路建设工程三方协议书》，陆友朋以施工班组的名义承包了案涉工程。后陆友朋将案涉工程的劳务口头转包给张兴礼。2018年7月22日，张兴礼与陈**柱签订《劳务承包合同》，张兴礼将案涉工程的大寨村混凝土浇筑劳务转包给陈**柱，合同第一条约定：承包单价为17元/平方米；承包方式为：清包工；工作内容为混凝土浇筑。相关的附属工程在补充协议中予以明确。第五条约定：完成60%工程量按照合同价40%拨付，验收合格后支付工程价款的90%。总价据实结算。合同签订后，原告按约施工，张兴礼与陈**柱经结算签字确认：“大寨村三组总面积3,348.8元，单价17元，总金额56,929.6元；大寨村四组总面积6,366.3元，单价17元，总金额108,227.1元大寨村五组总面积13,092.2元，单价19元，总金额248,751.8元；合计413,908.5元。”同时双方签订《大寨村组组通公路确认表》，内容为：“1、大寨五组挡土墙2,200元；2、大寨借工95个工＊120元每天=11,400元；3、大寨村代付水泥款1,500元；4、搅拌站抽水泵电费500元；5、大寨村借用装载机1,600元；合计17,000元。”后张兴礼向陈**柱支付了296,540元。案涉工程已经投入使用。一审法院认为，本案系组组通公路建设工程转包以及劳务分包等引起的纠纷，本质上属于建设工程施工合同纠纷，适用建工合同法以及相关司法解释的调整。威宁县交通运输局将工程发包给厚原公司后，厚原公司将其转包给陆友朋，并与陆友朋及案外人玉龙镇政府签订《威宁自治县2018年农村“组组通”公路建设工程三方协议书》，后陆友朋将该工程再次口头转包给张兴礼，张兴礼将案涉劳务部分转包给陈**柱，并签订了《劳务承包协议》。《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定。该《威宁自治县2018年农村“组组通”公路建设工程三方协议书》、《劳务承包协议》，以及陆友朋与张兴礼口头协议，因违反上述法律和司法解释的规定而无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告要求张兴礼支付欠付工程款的主张，于法有据，一审法院予以支持。对于原、被告争议原告的各项损失数额问题。首先：（1）约定部分的工程款：原告主张大寨村3、4、5组的硬化面积分别为3348.8平方米、6366.3平方米、13092.2平方米，3、4组按照17元/平方米计算，5组按照19元/平方米计算合计413,908.5元，已经支付296,540元，尚欠117,368.5元。原告为证明该主张，提供了证据《工程计量表》。张兴礼认可硬化的面积，但认为合同约定单价为17元/平方米，故应按照该单价17元/平方米计算。一审法院认为，双方虽在《劳务承包合同》中约定单价为17元，但在结算时，采用了19元的单价，并通过工程计量表的方式签字确认，该差异部分应推定为对原约定的变更。故一审法院确认欠付工程款为117,368.5元。（2）附属工程款部分：原告提供张兴礼签字的附属工程量表，证明附属工程款为19,950元，张兴文对该证据无异议，一审法院予以确认。（3）其他款项：挡墙2,000元、借工费用11,400元、代付水泥费用1,500元、搅拌站水电费500元、借用装载机费用1,600元，以上合计17,000元，该部分费用有张兴礼的签名按印的《大寨村组组同公路确认表》予以佐证，一审法院予以确认。（4）停工损失：原告主张因张兴礼未提供原材料，停工29.5天，产生房屋租金1,300元、做饭工人工资2,500元、搅拌机操作员工资4,500元、商砼车租金77,370元、装载机租金12,000元、搅拌机租金18,000元。并为此提供了《大寨村组组同公路停工确认表》、《租赁合同》2份、《民事调解书》、《停工记录表》等证据。张兴礼不认可该部分损失。一审法院认为，《停工确认表》有张兴礼签名按印，系其真实意思表示，该表体现了张兴礼认可房租1,300元/月、做饭工人工资2,500元/月、操作员工资4,500元/月，因原材料的原因停工29.5天等事实。故对该部分金额，一审法院予以确认。关于商砼车租金、装载机租金、搅拌机租金等损失，因张兴礼未确认，原告虽提供了出租人的证言，但证人未出庭接受询问，证言不足以采信，且装载机等在停工期间并非不能作他用，该部分亦属于原告扩大损失，该部分租金损失，一审法院不予确认。其次，对于原告主张的其他损失应否支持问题。一审法院认为，案涉合同虽然无效，原告对合同无效也存在过错，但原告的损失系张兴礼未及时提供原材料所致，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院事实认定部分确认的损失应该由张兴礼承担。关于原告主张的违约金问题，因双方合同无效，不存在违约的情况，该主张于法无据，一审法院不予支持。第三，关于原告主张的资金占用费问题，一审法院认为，资金占用费的性质属于法定孶息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，陈**柱的证据显示工程实际交付，双方也进行了结算，但证据上均未体现工程交付时间和结算时间，参照上述规定，资金占用费应该以欠付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自原告起诉之日起算至履行完毕之日止，较为妥当。对于厚原公司、陆友朋是否应对案涉债务承担责任。厚原公司和陆友朋，均认为不是原告合同相对方，且已经向相应的相对方支付了约定价款，未欠付工程款，故不应承担责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条关于在欠付工程款范围内承担责任的规定，专指无过错的发包人。而本案厚原公司、陆友朋并非无过错的发包人，而系违法分包人、转包人，二人的行为违反上述建筑法、司法解释的规定。举轻以明重，违法分包人、转包人应该对实际施工人的工程款承担连带责任，有利于规范建设市场违法乱象，符合法理，故无论厚原公司和陆友朋是否支付了相应款项，依法理应对案涉工程款承担连带责任。对于原告主张的因保全产生的损失3,761元，该保全系被告未及时支付工程款所致，应由被告承担。据此，一审依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告张兴礼支付原告陈**柱工程款137,318.5元；并以137,318.5元为基数，按照银行拆借中心公布的银行间贷款市场报价率自2020年1月3日起计算利息至履行完毕之日止；二、由被告张兴礼给付原告陈**柱挡墙2,000元、借工费用11,400元、代付水泥费用1,500元、搅拌站水电费500元、借用装载机费用1,600元，以上合计17,000元；三、由被告张兴礼给付原告陈**柱停工损失共计8,300元、保全费3,761元；以上三项定于判决生效后十日内履行完毕；四、被告威宁县厚原建筑工程有限公司、陆友朋对第一项债务承担连带给付责任；五、驳回原告陈**柱的其他诉讼请求。案件受理费2,871元由原告陈**柱负担1,350元，被告张兴礼、威宁县厚原建筑工程有限公司负担1,521元。二审中，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明：张兴礼认可租用一辆商砼车每月需租金15,000元，租用一辆装载机每月需租金12,000元，不认可搅拌机租金，只认可搅拌机的工人工资。其余事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：陈**柱主张的商砼车、装载机、搅拌机的租金损失应否支持。本案中，厚原公司与陆友朋签订的《威宁自治县2018年农村“组组通”公路建设工程三方协议书》、陆友朋与张兴礼达成的口头协议以及张兴礼与陈**柱签订的《劳务承包协议》均因违反法律的强制规定而无效，一审法院对此已经充分论述，本院予以确认，不再赘述。本案中，根据张兴礼和陈**柱共同签字确认的《大寨村组组通公路停工确认表》，张兴礼认可现场因原材料造成陈**柱5辆商砼车、1辆装载机及搅拌站机械停工29.5天，陈**柱要求张兴礼赔偿停工损失，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”的规定。但因《大寨村组组通公路停工确认表》中既没有列明5辆商砼车、1辆装载机及搅拌站机械停工损失的具体金额，也没有列明前述损失的计算标准，而张兴礼不认可陈**柱主张的赔偿标准，且张兴礼既非陈**柱提交的相关车辆或机械租赁合同的当事人，也非陈**柱提交的调解书中的当事人，陈**柱提交的相关租赁合同、协议及民事调解书中载明的金额直接作为认定张兴礼赔偿停工损失的依据。但因张兴礼认可租用一辆商砼车每月需租金15,000元，租用一辆装载机每月需租金12,000元，故停工造成陈**柱的五辆商砼车租金损失为73,750元（29.5天×15,000元/月/辆÷30天/月×5辆），一辆装载机的租金损失为11,800元（29.5天×12,000元/月/辆÷30天/月×1辆）。张兴礼以搅拌机系陈**柱自有，且张兴礼已经认可支付陈**柱的搅拌机操作员工资为由，既不认可陈**柱主张的搅拌机租金损失，也不认可陈**柱主张的搅拌机租金损失计算标准，因陈**柱未举证证明其主张的搅拌机租金损失符合市场标准，本院仅凭本案现有证据亦无法确定陈**柱的该部分损失的具体金额，故本院对于该部分损失不予支持，陈**柱应承担举证不力的后果。结合一审法院认定的停工损失金额，张兴礼应赔偿陈**柱停工损失93,850元（8,300元＋73,750元＋11,800元）。虽然陈**柱向一审法院提交的民事起诉状的诉讼请求部分主张的只有“劳务费”，但根据其诉请的“劳务费”金额及诉讼理由部分对“劳务费”金额的构成明细来看，陈**柱主张的“劳务费”包含了停工损失在内，陈**柱上诉主张的商砼车、装载机、搅拌机损失在其一审诉讼请求范围内，厚原公司称陈**柱的上诉请求超出一审诉讼请求范围不能成立，本院不予采纳。综上所述，陈**柱的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初73号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、变更贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初73号民事判决第三项为：被上诉人张兴礼给付上诉人陈**柱停工损失93,850元；三、驳回上诉人陈**柱的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,871元，由上诉人陈**柱负担200元，被上诉人张兴礼负担1,800元，被上诉人陆友朋、威宁县厚原建筑工程有限公司共同负担871元；二审案件受理费2,686元，由上诉人陈**柱负担600元，被上诉人张兴礼负担2,086元。本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二〇年十一月九日书记员  蔡 旭