安徽省马鞍山市中级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2020）皖05行赔终7号 上诉人（一审原告）朱兴宏，男，1970年4月5日出生，汉族，住安徽省和县。 委托代理人孙劲草，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 委托代理人李龙，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）和县历阳镇人民政府，住所地安徽省和县历阳镇陋室西街**，统一社会信用代码1134052300327789XM。 法定代表人邵红雨，该镇镇长。 委托代理人陈贤斌，江苏同大律师事务所律师。 上诉人朱兴宏与上诉人和县历阳镇人民政府（以下简称历阳镇政府）堤防加固违法行政赔偿一案，双方当事人不服安徽省和县人民法院（2020）皖0523行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。 朱兴宏向一审法院起诉称，2013年12月13日，其与和县历阳镇城西社区李家圩村民组签订《土地承包合同》，承包位于德胜河驷马支河东边面积250亩集体土地的鱼塘和芦柴塘，承包期限为16年。经和县人民政府实际测量和登记，2014年12月23日和县人民政府颁发了皖和县政府（淡）养证（2014）第00011号水域滩涂养殖证，实地测量的承包面积为16.666公顷并标明了位置（经度和纬度）。朱兴宏承包面积中有一口100多亩的虾蟹混养塘，位于该支河堤坝东侧。2019年2月初，在未接到通知，也未协商征收补偿的情况下，施工单位对朱兴宏的虾塘进行施工填平和占用（被填和占用面积约35亩）。事后经多方打听，系历阳镇政府为了九联圩堤防加固工程所需。之后，朱兴宏多次找历阳镇政府要求赔偿，历阳镇政府均拒绝赔偿。历阳镇政府指示施工单位填平和占用的位置属于冬季龙虾和螃蟹过冬繁殖巢穴，历阳镇政府直接填平和占用，造成该100亩塘口的来年损失，即便补种蟹苗也来不及了。历阳镇政府因九联圩堤防加固施工需要征用集体土地的，应当按照土地管理法的相关规定由县级以上人民政府作出征收补偿决定并进行公告，之后才由县级以上人民政府组织实施。历阳镇政府作为实际实施单位，应当按照国家法律规定，先就征收事宜在当地进行公示，并做好征收补偿的安置工作，向被征收的利益主体进行事先书面通知并签订征收补偿安置协议并及时发放补偿费，方可进行施工。历阳镇政府没有取得征收审批，没有按照法律程序补偿后施工的行为违法，侵害朱兴宏的合法权益。请求依法判决历阳镇政府赔偿因违法填平和占用行为造成的损失共计人民币1547150元及为此支出的评估费40000元。 一审查明，为提高全县水利工程的防洪排涝能力，和县人民政府于2017年3月3日作出和政秘（2017）13号《和县人民政府关于同意2016年香泉镇、乌江镇、历阳镇、石杨镇水毁修复（除险加固）工程实施方案的批复》，同意历阳镇水毁修复工程治理范围共有7处，其中朱兴宏所承包的水面养殖区域在十里九连圩段堤防加固工程范围内。 2017年8月，历阳镇政府作为发包方将辖区内堤防加固工程发包给中建力天集团有限公司承建，计划开工日期为2017年8月20日，竣工日期为2017年11月18日。由于历阳镇政府及朱兴宏未能达成一致的补偿意见，十里九连圩段加固工程一直未能启动。后由于工程在即，历阳镇政府于2019年2月初启动对十里九连圩段堤防加固工程，因连续雨天，工程持续了几天后暂停，2019年3月13日工程重新施工，至同年6月5日结束。 2019年4月4日，历阳镇政府给朱兴宏户下发《通知》，通知朱兴宏所养殖的区域属于十里九连圩堤防加固工程范围内，所涉及工程实施区域内已参照和县人民政府下发的《和县2016年历阳镇水毁修复（除险加固）工程实施方案征地及移民安置费用核算审核表》征收完毕，要求朱兴宏配合施工单位将此段堤防除险加固到位，不得寻找任何理由阻挠。如有阻挠，将依照国家有关法律法规处置。 另查明，朱兴宏提供的水域滩涂养殖证编号为皖和县府（淡）养证（2014）第00011号记载，水域滩涂养殖权人朱兴宏养殖地点位于和县历阳镇××村，水域、滩涂所有制性质为集体所有，水域、滩涂类型为淡水水域、滩涂，核准水域、滩涂面积16.666公顷，养殖权期限2014年12月23日至2023年12月31日。 2020年1月6日，朱兴宏向一审法院提出书面申请，要求对被毁损的虾蟹塘的面积进行测量，对100亩虾蟹塘2019年的损失进行评估，并对占用面积的未来承包期限内虾蟹塘的损失进行评估。一审法院组织双方当事人对案涉水面进行司法鉴定，经双方当事人同意，共同选定安徽同正行保险公估有限公司进行司法鉴定。在评估鉴定过程中，2020年7月2日，朱兴宏对申请评估事项进行了变更，要求对被毁损的虾蟹塘的面积和被毁面积进行测量，并对100亩虾蟹塘2019年的产值（含投入）进行评估。2020年8月24日，评估机构出具了评估报告，结论：对朱兴宏承包虾蟹塘的面积进行测量97亩（含堤坝填土占用虾蟹塘面积约为33亩）；对测量97亩虾蟹塘2019年的产值（含投入：￥768240元）评估价值为人民币1547150元。朱兴宏支付鉴定费40000元。上述评估报告庭审前送达双方当事人。 为查明朱兴宏主张的损失，一审法院依法通知安徽同正行保险公估有限公司指派作出上述估价报告的两位估价师出庭接受询问。朱兴宏对评估报告没有异议；历阳镇政府对评估报告提出以下意见：对评估报告中测量的总面积97亩无异议，对含堤坝填土占用虾蟹塘面积33亩有异议，对报告依据的收款收据的真实性有异议，称即使所涉蟹苗、虾、螺丝等购买是真实的，但也不能证明案涉塘口是养殖长江蟹和太湖虾的，因为无论从朱兴宏提供的照片还是历阳镇政府提供的照片，能明显看出案涉塘口并没有繁殖成蟹爬走的站板，因此该案涉塘口并不是养殖蟹和虾的，该鉴定结论缺乏鉴定依据；鉴定费发票的真实性无异议，但是因鉴定结论缺乏鉴定所依据基本事实，该鉴定结论不能作为本案的定案依据，其鉴定费由朱兴宏自行承担。 一审庭审中，朱兴宏称其承包的养殖水面均为虾蟹塘，在2019年2月初工程施工前其已对上年度的虾蟹进行了捕捞，2019年春节前施工单位开始施工，由于连续雨天，施工单位施工几天停止。3月初，其在施工单位迟迟未施工的情况下投放了虾苗和蟹苗，不久，历阳镇政府就开始施工，工期至6月结束。朱兴宏认为历阳镇政府的强制填平和占用行为违法，导致其承包的97亩水面的虾苗和蟹苗全部死亡，对其合法权益造成损害，遂于2020年1月6日提起行政赔偿诉讼，请求判决历阳镇政府赔偿因违法填平和占用行为给朱兴宏造成的损失共计人民币1547150元及为此支出的评估费40000元。 庭审中，经询问，朱兴宏述称螃蟹捕捞的季节为每年中秋以后，一年一次；青虾捕捞为每年二次，每年4、5月至当年7月为第一次捕捞，9月至当年年底为第二次捕捞。 一审法院认为，本案的争议焦点为朱兴宏的行政赔偿请求是否有事实根据和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权造成合法财产损害的，受害人有权取得赔偿。一审法院作出的（2020）皖0523行初5号行政判决确认历阳镇政府对朱兴宏承包的案涉水面组织实施的强制行为违法，朱兴宏有要求历阳镇政府承担行政赔偿责任的权利。历阳镇政府对由此给朱兴宏造成的财产损失应承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，赔偿请求人及赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。朱兴宏提出的赔偿请求为要求历阳镇政府赔偿其承包的97亩虾蟹塘2019年的全年产值1547150元（含投入￥768240元），因年产值既包括预期收益，还包含朱兴宏尚未投入的物化劳动，故朱兴宏要求赔偿2019年的全年产值无事实依据，朱兴宏的诉请不能全部得到支持，但其合法拥有的财产因被历阳镇政府强制行为而造成的损失依法应予赔偿。历阳镇政府抗辩称案涉水面不是虾蟹塘，因未能提供有效证据，故对其抗辩主张不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（八）项的规定，在不能返还财产或者恢复原状的情况下，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，且赔偿范围为直接损失。根据查明的事实以及朱兴宏庭审陈述，朱兴宏知道其所承包的水面地段要进行水毁修复加固工程，也知道涉案承包的水面要进行部分填平和占用，在历阳镇政府组织施工方施工期间本应该暂缓养殖，仍坚持投放虾蟹苗进行养殖，朱兴宏对其损失的扩大应承担一定的责任（50%责任）。因双方就赔偿数额没有达成一致意见，历阳镇政府也没有提交不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据，根据评估报告、结合本案的实际情况，综合认定朱兴宏的直接损失为768240元的50%计384120元。朱兴宏支付的鉴定费40000元，双方各承担20000元。 一审法院经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十二条、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决历阳镇政府于判决生效之日起30日内赔偿朱兴宏承包的水面损失人民币384120；驳回朱兴宏的其他赔偿请求。鉴定费40000元，朱兴宏、历阳镇政府各负担20000元。 朱兴宏上诉称，1.一审法院认定朱兴宏应对损失的扩大承担50%的责任，明显违背事实及常理。朱兴宏在历阳镇政府施工前已按照要求对2018年度的虾蟹进行捕捞。历阳镇政府因连续雨天，直到2019年3、4月份才开始施工，在此期间未以任何方式通知朱兴宏具体施工时间，为不影响虾蟹的正常繁殖期限，投放了虾蟹苗。一审法院据此认定朱兴宏要对投放的虾蟹苗损失承担50%的责任不合理。2.历阳镇政府未尽通知义务，也未对剩余虾蟹塘采取保护性措施，导致春季夏季水质变差，是造成朱兴宏损失扩大的原因，对2019年朱兴宏97苗虾蟹塘弃之不用的损失应予认定、3.一审法院认为鉴定报告中的产值，包括预期利益及尚未投入的物化劳动，该部分不能得到支持，不合法也不合情理。历阳镇政府虽只破坏了33苗虾蟹塘，但因未采取保护措施致97苗虾蟹塘2019年绝收，且该鉴定报告是一审法院指定的专业评估机构进行的评估，应当作为定案依据。综上，请求撤销一审判决，改判支持朱兴宏一审全部诉讼请求。 历阳镇政府上诉称，1.其对水毁河堤进行除险加固的方式进行修复是合法的。和县人民政府于2017年即作出相关文件，同意对案涉河堤进行修复。历阳镇政府就修复工程涉及的补偿与朱兴宏多次沟通未能达成一致，工期自2017年延至2019年，为尽量不造成朱兴宏的养殖损失，施工单位在朱兴宏对虾蟹塘进行捕捞后才进行施工，且实际填占水面仅几天时间。2.安徽同正行保险公估有限公司的评估报告不能作为定案依据。该公司没有测绘资质，在没有任何计算依据的情况下得出堤坝填土占用虾蟹苗塘面积33亩，认定依据不足。该报告根据朱兴宏本人陈述和历阳镇政府在评估中不予认可的材料，认定案涉鱼塘按精养“长江一号”蟹和“太湖一号”虾对待，确乏真实性公正性。从双方当事人提交的照片均可看出，案涉鱼塘并没有养蟹的相应设施。3.一审判决认定赔偿384120元缺乏事实和法律依据。评估报告所称投入768240元不能作为计算损失的依据。历阳镇政府在实施河堤除险加固过程中，应按照实际占用的水面面积23.6142亩，以每亩1000元的标准给予补偿，考虑到朱兴宏是精养养殖，同意按和县征地青苗费标准按每亩2000元标准进行补偿。综上，请求依法撤销一审判决，改判驳回朱兴宏诉讼请求。 朱兴宏答辩称，1.历阳镇政府没有履行法定的征地手续，也没有进行补偿，强占被上诉人承包的虾蟹塘，是违法行为。和县人民政府同意修复河堤的文件，不能作为历阳镇政府填占鱼塘的合法征收文件。2.历阳镇政府主张朱兴宏在97亩水面未养殖螃蟹，没有事实根据。3.历阳镇政府在修复工程中，没有对不需要填占的水面进行保护后再行施工，导致剩余塘口污染，影响虾蟹生长，历阳镇政府认为对水质不产生影响，是违法生活常理的。综上，请求二审依法支持朱兴宏一审诉讼请求。 历阳镇政府答辩称，1.根据和县人民政府的文件，案涉水毁修复工程应当在2017年11月动工，因朱兴宏的阻挠，直至2019年2月才正式施工，施工前已通知朱兴宏，朱兴宏也将其承包塘中的养殖水产品进行了捕捞，并非强制施工。2.案涉塘口未养殖虾蟹，根据历阳镇政府提供的照片，可以看出塘口未放置养蟹的站板，评估报告所依据的评估对象和事实都是错误的。3.水毁修复工程是维护防洪安全和公共利益的合法行为，根据和县人民政府的文件批复，应按每亩1000元的标准对朱兴宏进行补偿，且仅对占用的23亩水面进行补偿。预期利益和估算的损失，不应作为朱兴宏的赔偿依据。综上，请求依法驳回朱兴宏的赔偿请求。 朱兴宏向一审法院提交了以下证据材料复印件： 1.身份证复印件，证明原告主体资格； 2.转让协议、土地承包合同、养殖证，证明朱兴宏2013年10月起就承包了李家圩村民组250亩的虾蟹塘、鱼塘进行养殖，承包期限为16年； 3.照片3张，证明历阳镇政府损坏朱兴宏承包虾塘的情况； 4.历阳镇政府2019年4月4日给朱兴宏户作出通知1份（当庭提交），证明历阳镇政府向朱兴宏下发通知要求朱兴宏配合； 5.鉴定报告以及收款收据10张、收条1张，证明1张、照片6张，电费发票6张、评估费4万元发票1张，证明朱兴宏从事虾蟹养殖，为养殖虾蟹所购买的部分原材料以及支出的电费，并为此支出鉴定费40000元； 6.证人王某出庭作证，证明朱兴宏从事养殖虾蟹，从证人处购买虾蟹饲料进行养殖的事实。 历阳镇政府为证明其行政行为合法性，向一审法院提交了以下证据材料复印件和法律法规依据： 1.和县人民政府和政秘（2017）13号批复及移民安置费用审核表，证明案涉的河堤加固行为是合法的，且所涉的损失补偿应按照审核表的核定标准进行补偿； 2.征地补偿安置协议书1份，证明涉及加固工程需占用集体土地的都办理了相应的征用手续，并进行了补偿和安置； 3.施工合同协议书1份，证明历阳镇政府根据和县人民政府的批复，2017年8月就组织有资质的施工单位承包加固工程，但因朱兴宏的拖延，直到2019年3月才实际开工； 4.照片2份、视频光盘1份，证明案涉鱼塘周边没有防止河蟹爬出的站板，证明该鱼塘不是养殖河蟹的； 5.施工日记1份，证明九连圩加固工程的实际施工时间为2019年3月13日至2019年5月14日，属于渔业养殖淡季，对养殖没有损害； 6.朱兴宏户测绘图一份，证明案涉加固工程实际占压朱兴宏鱼塘水面面积为23.6143亩（其中堤防占2.8284亩、二道平台占20.7858亩）。 法律依据：《安徽省实施实施办法》第三条、第七条，《中华人民共和国防洪法》第四条，《中华人民共和国水法》第四条，证明开发利用和保护水资源应当服从防洪总体安排和防洪除险大局。 以上证据随案移送本院。 本院认为，本案的争议焦点为朱兴宏的赔偿请求是否有事实和法律依据。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权造成合法财产损害的，受害人有权取得赔偿。上述条款可知，行政赔偿的提起，需存在行政行为违法以及合法财产产生损失的事实。朱兴宏请求确认历阳镇政府对案涉水面进行填占施工的行为违法，本院已另行作出（2020）皖05行终133号行政判决，认定历阳镇政府填占行为违法。因此，朱兴宏可以就其受损的合法财产向行政机关主张赔偿。 依据国家赔偿法的规定，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。具体到本案，历阳镇政府对河堤施工这一事实行为已认定违法，朱兴宏应当就产生损害的事实及受损财产范围提交初步证据，历阳镇政府主张朱兴宏在案涉水面未投放蟹亩、未发生损害事实，亦应当提交相应证据。一审认定朱兴宏损失范围及数额的主要依据是评估报告，首先，关于填占水面的实际面积，评估报告测绘填占水面33亩，历阳镇政府向一审法院提交的测绘机构测绘图认定填占面积23.6143亩，对实际填占水面面积，一审法院应予查明认定。其次，关于损失的认定，评估报告按照97亩水面以精养塘标准投入虾蟹苗的前提，对朱兴宏97亩承包水面的全年产值以市场法方式进行的评估。关于朱兴宏实际投入虾蟹亩数量及97亩水面的水产品是否因填占全部受损，在案证据不充分，因此，朱兴宏的损失范围并不明确。一审法院以朱兴宏承包的97亩水面的全部投入认定为朱兴宏所受损失，系认定事实不清。双方当事人应当就朱兴宏因填占水面产生损失的事实进一步举证，以确定是否存在行政赔偿及赔偿内容。 综上，一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省和县人民法院（2020）皖0523行赔初1号行政赔偿判决； 二、本案发回安徽省和县人民法院重审。 审判长 花 卉 审判员 齐 萍 审判员 焦明君 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 夏 丽 附：法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。