宁夏回族自治区银川市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）宁01行终106号 上诉人（原审原告）徐利荣，女，1977年8月24日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托代理人曾学兵，宁夏矜群律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审被告）贺兰县金贵镇人民政府，住所地宁夏回族自治区贺兰县金贵镇。 法定代表人黄**兰，镇长。 行政机关出庭负责人张占林，该镇副镇长。 委托代理人赵军辉，宁夏宁人律师事务所律师（特别授权）。 委托代理人李晓蓉，宁夏宁人律师事务所律师（特别授权）。 上诉人徐利荣因与被上诉人贺兰县金贵镇人民政府（以下简称金贵镇政府）行政强制及行政赔偿一案，不服银川铁路运输法院（2019）宁8601行初553号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，2010年10月20日，贺兰县金贵镇雄英村村民委员会与原告徐利荣前夫尤建新的母亲李阿香签订建房协议，同意贺兰县金贵镇雄英村十五社农户李阿香搬迁，新建住房。同日，贺兰县金贵镇土地所和雄英村委会的工作人员为李阿香建房进行定位放线，放线记录记载宅基地四至为北至尤建义，南至农田，西至砖路，东至农田，建设砖混房屋3间（长12米，宽8米），宅基地编号为**。2011年，原告家庭在院落内紧挨住宅建设封闭式库房（墙体为砖混结构，柱体为钢筋混凝土，屋顶为彩钢板，地面用20厘米左右的混凝土硬化），库房占地面积308平方米。2018年9月13日，原告与前夫尤建新协议离婚，双方经协议确定，59号宅基地归原告所有。2019年4月29日，贺兰县人民政府印发贺政办发[2019]38号和贺政办发[2019]39号文件，对全县范围内的违法违规用地和2018年以来自然资源部确定的违法用地图斑开展专项整治，整治范围包括近年来全县土地利用秩序排查整治工作以来长期存在而未立案查处过的和已立案查处但未查处到位的各类土地违法违规问题。责任分工中各乡镇场为：落实违法违规用地专项整治行动主体责任，严格按照专项行动工作要求组织实施整治工作，对辖区内违法违规用地依法进行拆除、复垦，并做好拆除后的渣土清运和善后维稳工作。2019年5月20日，贺兰县自然资源局出具《关于违法违规用地图斑专项整治的证明》，将318个违法违规图斑下发给被告金贵镇政府,其中的631号图斑对应原告建设的库房。2019年5月28日，被告向原告下发《责令拆除违法建筑物通知书》，认定原告占用耕地建设库房，改变耕地用途，责令原告在七日之内自行拆除库房。逾期不拆除的，将依法强制拆除，所造成的一切后果由你自行承担。原告接到通知书后，携带建房协议、书面材料、建房测量定位放线记录向被告申辩，被告副镇长口头回复该库房属于违法建筑，必须拆除。此后，原告自行拆除了库房顶部和库房卷帘门，并将库房内物品搬离。2019年7月9日，被告组织人员和机械，将原告库房东、南、北三面1.5米以上墙体及西面墙体一半以上予以强制拆除，清除地面硬化。原告不服，向法院提起本案行政诉讼。请求依法判令：1、确认被告2019年7月9日对原告位于贺兰县金贵镇雄英村十五社59号家庭住宅院内308平方米库房实施强制拆除行为违法；2、被告赔偿因违法拆除库房给原告造成的损失110000元（按库房每平米造价300元计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。 本案一审庭审前，原告向法院提出申请，请求对本案涉及的38号、39号和96号规范性文件进行合法性审查。 一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，乡、镇人民政府对于违反乡村建设规划的建筑物可以进行拆除。本案中，原告徐利荣在2011年建设库房时，未取得建设用地批准和开工审批手续，贺兰县自然资源局以下发图斑的形式确定该库房属于违法建筑，被告金贵镇政府根据贺兰县自然资源局的认定结果和贺兰县人民政府关于违法违规用地专项整治行动的工作部署，有权依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定对该违法建筑予以拆除。贺兰县自然资源局虽未向原告直接下发违法建筑认定图斑，但被告在向原告送达的《责令拆除违法建筑物通知书》中对库房属于违法建筑的情形进行了明确，并要求原告在限期内自行拆除。原告收到通知书后向被告提出了申辩，在未获采纳的情形下，原告将库房的顶部和卷帘门自行拆除，故法院对原告提出的库房属于合法建筑的意见不予支持。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八的规定，强制拆除程序以限期拆除决定为前提，包含强制拆除决定和强制拆除实施行为等阶段。本案中，原告未将库房自行拆除完毕的情形下，被告在实施强制拆除行为前，没有按照上述法律规定的程序作出有效的限期拆除决定，在强制拆除过程中没有作出强制执行决定并送达，现拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销的情形，故原告提出确认被告2019年7月9日拆除库房行为违法的请求，法院予以支持。原告在本案中要求法院对案涉的38号、39号和96号文件进行规范性文件审查，因原告的库房位于乡村规划范围内，被告实施强制拆除库房这一行为的法律依据是《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，属于法定授权，故原告提出的审查请求不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条的规定，法院不予审查。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，原告在被告实施强制拆除前，已经自行将库房内物品搬离，拆除库房顶部和卷帘门，被告只是拆除了库房东、南、北三面1.5米以上及西面一半以上的墙体，清除地面硬化，该违法建筑本身并不属于原告合法权益的范围，故原告提出的赔偿请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告贺兰县金贵镇人民政府2019年7月9日拆除原告徐利荣库房的行为违法；二、驳回原告徐利荣的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告贺兰县金贵镇人民政府负担。 宣判后，徐利荣不服,向本院提起上诉称，一、被拆除建筑物按照《中华人民共和国行政强制法》第十六条的规定，可以不拆除。被上诉人强制拆除上诉人修建的库房，是滥用行政权利。一审法院对此没有判决被上诉人对上诉人进行赔偿，是错误判决，应予以撤销。二、一审判决存在诸多基本事实不清的现象。一是一审法院没有对案涉土地是农用地还是集体建设用地作出明确认定，属基本事实没有查清。二是一审判决认定案涉建筑物是上诉人自行拆除的一部分，属事实认定不清。三、一审判决对案涉建筑物认定违法建筑存在诸多错误。一是一审法院采用没有认定职权的被上诉人《责令拆除违法建筑物通知书》中的认定来确定案涉建筑物是违法建筑，属事实不清。二是一审法院以违法建筑认定图斑来代替违法建筑认定书，属歪曲事实。四、根据《中华人民共和国物权法》第一百五十二条的规定，上诉人修建的库房依法受法律保护，被上诉人不得拆除案涉建筑物。综上，请求二审法院：1、撤销银川铁路运输法院（2019）宁8601行初553号行政判决，将本案发回重审；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。本院二审期间，上诉人徐利荣变更诉讼请求为：1、撤销银川铁路运输法院（2019）宁8601行初553号行政判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人金贵镇政府辩称，一、上诉人被拆建筑物系违法建设。1.未经规划部门核发乡村建设规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，属于未批先建的违法建设。2.上诉人自行搬离房内物品、拆除库房顶部等房屋设施，证明违法建设属实。3.被上诉人向上诉人下发了《责令拆除违法建筑通知书》，要求其予以改正，自行拆除违法建设。4.由于上诉人未完全改正违法行为拆除所有违法建设，被上诉人有权依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五的条规定，将上诉人的违法建设依法予以拆除。二、一审判决确认被上诉人拆除上诉人房屋行为违法，并不改变其违法建设的性质，不等于其主张的权益合法。1.一审判决认定被上诉人没有按照《中华人民共和国行政强制法》履行相应程序，没有作出有效限期拆除决定，在强制拆除过程中没有作出强制执行决定并送达，该拆除行为违反法定程序。2.上诉人即使合法获得土地使用权，但进行建设前必须按照规划要求获得审批取得乡村建设规划许可证、建设用地批准和开工审批手续后，才能进行建设。3.未获得合法审批手续前永远都是违法建设，不可能因为建设时间长而变为合法。三、上诉人的房屋是违法建设，不在国家赔偿范围之内。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第七条规定，行政机关进行国家赔偿的前提必须是行政行为侵犯公民、法人和其他组织合法权益并造成损害。第五条规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任:（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律准确。请求二审法院：驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了以下证据：贺兰县自然资源局《关于违法违规用地图斑专项整治的证明》及附件《金贵镇违法违规用地图斑》（复印件）。证明目的：1.一审判决认定上诉人被拆除库房对应的631号图斑在贺兰县自然资源局下发的《金贵镇违法违规用地图斑》中无法找到；2.贺兰县自然资源局没有将上诉人被拆除的库房认定为违法建设；3.被上诉人认定上诉人被拆除的库房违法并拆除没有依据。 被上诉人对上诉人提交的该组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但对其证明目的不予认可。认为该组证据不是二审中的新证据，在一审时就已经提交过。贺兰县自然资源局提供的图斑中有一些斑块是不明地号的，上诉人称被拆除的库房在图斑中没有显示不能成立。该组证据恰恰可以证明被拆除的库房均系违章建设。贺兰县自然资源局以下发图斑的形式确定该库房属于违法建设。被上诉人根据贺兰县自然资源局的认定结果，有权依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定对该违法建设予以拆除。 经二审举证、质证，本院认为，上诉人提交的证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”的情形，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为被上诉人金贵镇政府拆除上诉人徐利荣库房的行为程序和内容是否合法，是否应由被上诉人承担赔偿责任以及上诉人提出的对规范性文件进行附带审查。 关于被上诉人拆除上诉人库房的行为程序和内容是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一、三款规定:“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。……。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。……。”根据上述规定，建设单位或者个人在乡、村庄规划区内进行建设，应当取得城市、县人民政府城乡规划主管部门颁发的乡村建设规划许可证。本案中，被上诉人向上诉人作出《责令拆除违法建筑物通知书》，认定上诉人的库房属违法建设实施拆除行为。上诉人的库房是否属于违法建设应由城市、县人民政府城乡规划主管部门予以认定，属于行政机关的法定职权。被上诉人陈述《责令拆除违法建筑物通知书》中认定上诉人库房属违法建筑依据的是贺兰县自然资源局向被上诉人下发的违法违规用地图斑，该认定属事实不清、证据不足,本院予以纠正。但被上诉人的涉案强制拆除行为，违反了《中华人民共和国行政强制法》规定的法定程序。因涉案库房已被拆除完毕，故一审判决确认被上诉人拆除上诉人库房的行为违法，并无不当。 关于被上诉人是否应当承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。……。”本案中，被上诉人拆除上诉人库房的行为违法。被上诉人的违法拆除行为给上诉人合法权益造成损害的，被上诉人还应承担赔偿责任。一审判决对上诉人提出的赔偿请求不予支持不当，故本院依法予以改判。为切实化解行政争议、节约当事人诉讼成本、减少司法及行政资源耗费。对于上诉人提出的赔偿请求，应由被上诉人在裁量本案具体情况后先行作出处理。 关于上诉人提出的对规范性文件进行附带审查的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二条第二款规定：“行政诉讼法第十三条第二项规定的‘具有普遍约束力的决定、命令’,是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的规范性文件。”规范性文件区别于一般行政行为的本质特征是针对不特定对象的反复适用性。本案中，上诉人请求附带审查的贺政办发[2019]38号《贺兰县人民政府办公室关于印发贺兰县违法违规用地专项整治行动实施方案的通知》、贺政办发[2019]39号《贺兰县人民政府办公室关于印发贺兰县2019年卫片执法工作实施方案的通知》、金政发[2019]96号《关于印发的通知》三份文件，适用对象特定，且不能反复适用，不属于规范性文件的审查范围。对上诉人提出的对规范性文件进行附带审查的诉讼请求，本院不予支持。 综上，一审判决部分事实认定不清，证据不足。故上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第八十六条、第八十七条、第八十九条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、维持银川铁路运输法院（2019）宁8601行初553号行政判决第一项，即：“确认被告贺兰县金贵镇人民政府2019年7月9日拆除原告徐利荣库房的行为违法”； 二、撤销银川铁路运输法院（2019）宁8601行初553号行政判决第二项，即：“驳回原告徐利荣的其他诉讼请求”； 三、被上诉人贺兰县金贵镇人民政府于本判决生效之日起六十日内针对上诉人徐利荣的赔偿请求作出处理； 四、驳回上诉人徐利荣的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人贺兰县金贵镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 瑾 审判员 刘煜姗 审判员 马建菲 二〇二〇年十一月十八日 书记员 段思琦 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十七条人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； ……