湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11649号上诉人（原审被告）：湖南善孝堂养老服务有限公司，住所地湖南省长沙市开福区东风路街道德雅路**省电影发行放映中心办公楼****。法定代表人：康立志，总经理。委托代理人：柳毅，系公司员工。被上诉人（原审被告）：长沙市开福区潇湘中医门诊部，住所地，住所地湖南省长沙市开福区德雅路**iv>法定代表人：章涛。委托代理人：郭竞元，系公司员工。被上诉人（原审原告）：李德权，男，1980年4月22日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托代理人：李丽明，湖南子曰道德律师事务所律师。委托代理人：秦蓉芳，湖南子曰道德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南福彤医疗科技有限公司，住所地湖南，住所地湖南省长沙高新开发区汇智中路**金导园（**）工业用房******房>法定代表人：唐红军。上诉人湖南善孝堂养老服务有限公司（以下简称善孝堂公司）因与被上诉人李德权、湖南福彤医疗科技有限公司（以下简称福彤公司）、长沙市开福区潇湘中医门诊部（以下简称潇湘中医门诊部）劳动争议一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初4333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。善孝堂公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020）湘0105民初4333号民事判决书第一项、第二项判决内容，请求发回重审或者依法改判。事实和理由：善孝堂公司与潇湘中医门诊部、福彤公司之间不存在混同用工情形。善孝堂公司无需向李德权支付经济补偿金、休假工资，亦无需与潇湘中医门诊部、福彤公司共同向李德权承担任何责任。混同用工是指实际控制人为同一人或者具有亲属关系的两个或者多个经济组织，业务内容相同或者存在交叉，经营场所无法确分，人员、财务等高度混同，且往往不与员工签订书面劳动合同，故意混淆用工，使得劳动者无法确定其用人单位。首先，本案中，善孝堂公司与潇湘中医门诊部、福彤公司属于各自彼此独立的法律主体，各自拥有独立的财产、具有独立的人格、能够独立的对外作出意思表示，各自之间不存在实际控制人为同一人或者具有亲属关系的关联情形；其次，善孝堂公司与潇湘中医门诊部、福彤公司业务内容不同、经营场所可以作出区分、各自之间的人员和财务具有高度独立性，三者之间各自日常人事管理、日常财务管理各自独立运行，且一般的社会公众能够对三者各自之间的显著区别进行明显识别；最后，结合善孝堂公司与潇湘中医门诊部、福彤公司不存在关联企业情形之显著前提下，劳动者在任职期间只能为一家用人单位提供劳动而不能同时为三家用人单位提供劳动，暨劳动者在同一时间无法分身乏术，所以在同一时间，劳动者只能从属于一个用人单位，因此具体到本案中来，李德权在职期间只能为一家用人单位提供劳动，再结合相关法律以及司法解释规定，劳动关系的主体认定一般应以劳动合同订立的主体为准，李德权与潇湘中医门诊部存在书面劳动合同，在本案的书面劳动合同到期后，亦可以根据劳动者的日常管理、工作地点、社会保险缴纳等方面确定劳动关系主体为本案的潇湘中医门诊部。因此，善孝堂公司与潇湘中医门诊部、福彤公司之间不存在混同用工情形。综上所述，请求依法支持善孝堂公司的上诉请求。李德权辩称，我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，理由如下：一、潇湘中医门诊部、善孝堂公司和福彤公司存在混同用工的情形，应共同履行用人单位的相应责任，李德权自2012年入职后一直是在潇湘中医门诊部工作，在职期间的社保也是由潇湘中医门诊部的名义缴纳的，而且在2016年至2020年1月份，三个单位均向李德权发放过工资，虽然他们之间有签过内部的托管协议或者是补充协议，但这并不能对抗劳动者李德权，因为其工作的内容是听从于三个单位的安排的，对李德全形成一种双重的管理。二、虽然善孝堂公司主张他们是独立的法人，但这对于他们聘用李德权工作存在混同用工情况并无冲突和关联性，事实上无论三单位是如何约定他们之间的权利和义务，其不能以所谓的这种合作的模式或者协议、挂靠来否认三单位对李德权混同用工的事实，否则将造成混同用工单位相互推诿，逃避法律责任，使劳动者维权困难，不利于保护劳动者的合法权益，所以请求法院驳回善孝堂公司的上诉请求。潇湘中医门诊部辩称，一、潇湘中医门诊部和福彤公司之间是在2015年的时候与福彤公司签订医疗托管经营协议，合同上写明人事、财务、公章都由托管单位来实际控制。潇湘中医门诊部原来和李德权签过一份劳动合同，合同期限至2015年12月份。福彤公司自2015年10月份之后接管了潇湘中医门诊部的人事和财务，在原有合同到期之后留用了多名老员工，但未签合同，只是以潇湘中医门诊部的名义继续买社保，我方认为这些员工的实际工作岗位应该是托管单位福彤公司，只是挂靠在潇湘中医门诊部买社保。二、善孝堂公司由福彤公司和现在的善孝堂公司法人代表康立志于2016年共同设立的，包括到现在为止福彤公司的原法人代表李飞还是善孝堂公司的股东。2017年，李飞、福彤公司、善孝堂公司还成立了福彤善孝堂研究院等多家共同公司，他们两家是混股的关系。2016年至2019年，善孝堂公司和福彤公司多次改变了潇湘中医门诊部的营业场地，变成了善孝堂公司的康养病房。2016年善孝堂公司、福彤公司与潇湘中医门诊部签订的托管协议之补充协议，也有表明装修场地的改变，且在补充协议上写明，由善孝堂公司承担托管经营协议签订以后一切费用和所有责任的连带担保，我方认为这所有责任是包括员工纠纷的。至此，福彤公司、善孝堂公司已经有很紧密的营业混同和用工场地的混同。在2019年年底，潇湘中医门诊部、善孝堂公司、福彤公司签订了托管经营协议的补充协议及财产转让协议，上面对相关问题有明确约定，托管之后的人员纠纷和人员关系由善孝堂公司独自承担。所以对于本案，我方观点是托管单位以潇湘中医门诊部的名义留用了员工，本来就属于托管经营合同约定的应属于善孝堂公司的权益，应承担相应的义务。与此同时，李德权也是在潇湘中医门诊部毫不知情的情况下要离职的，福彤公司更应当承担这个责任。我方有一个转账记录证实，2015年是由福彤公司和李飞转给潇湘中医门诊部托管费和场地租金，后来逐步由善孝堂公司和康立志承担了相应费用，托管协议第一条第七款有明确的约定。福彤公司未发表意见。李德权向一审法院起诉请求：1、判决善孝堂公司、潇湘中医门诊部、福彤公司支付李德权未签订书面劳动合同的双倍工资差额61336元；2、判决善孝堂公司、潇湘中医门诊部、福彤公司支付李德权违法解除劳动关系赔偿金78064元；3、判决善孝堂公司、潇湘中医门诊部、福彤公司支付李德权未休年薪假工资26918元；4、判决善孝堂公司、潇湘中医门诊部、福彤公司支付李德权失业保险金9180元；5、由善孝堂公司、潇湘中医门诊部、福彤公司对上述请求承担连带责任。一审法院认定事实：2012年12月2日李德权（乙方）与潇湘中医门诊部（甲方）签订劳动合同，该合同约定：乙方的劳动合同于2013年3月1日生效，2015年12月31日终止，其中试用期至2013年6月1日；乙方根据甲方工作需要，担任内勤主管一职；乙方的工作地点在长沙市开福区德雅路127号，长沙市开福区潇湘中医门诊部；甲方每月30日前以货币形式支付乙方工资，月工资为2000元。甲乙双方对工资的其他约定根据效益和带薪年假的情况另行发放。合同期满后，双方未续签劳动合同。2015年9月，湖南省国医堂中医药科技交流服务中心（甲方）与福彤公司（乙方）签订托管经营协议，该协议约定：“为推动中医医疗健康产业的发展，充分利用甲方所属长沙市开福区潇湘中医门诊部的现有资源，结合乙方运营管理团队，甲方同意对‘国医堂潇湘门诊部’外包由乙方实行托管，提升‘国医堂潇湘门诊部’的综合实力”；一、门诊部托管后坚持三不变原则，资产归属不变、独立法人不变、门诊整体功能不变。按照谁投资谁所有的原则，托管期间除原有资产外，乙方新投资形成的资产归乙方所有或使用；二、乙方在托管期内享有对‘国医堂潇湘门诊部’现有场地和医疗设备、设施及相关的所有资源的使用权和经营收益权、经甲方审核同意且在授权范围内的处分权。乙方全面拥有“国医堂潇湘门诊部”的经营权，包括人事、财务、医疗业务管理权限及收益权；三、托管期限为5年，自2015年10日1日至2020年10月1日止。湖南省国医堂中医药科技交流服务中心（甲方）、福彤公司（乙方）与善孝堂公司（丙方）签订补充协议，约定乙方将对托管经营的门诊部进行规划改造调整，丙方对甲、乙双方签订的托管经营协议承担担保责任。该协议甲方于2016年9月19日签名盖章，乙、丙方于2016年9月27日签名盖章。庭审中，潇湘中医门诊部称湖南省国医堂中医药科技交流服务中心系其上级单位，有权代表潇湘中医门诊部对外签订托管协议。补充协议签订后，福彤公司与善孝堂公司系合作经营门诊部业务，潇湘中医门诊部由善孝堂公司实际经营，善孝堂公司对此予以认可。2020年1月3日，善孝堂公司工作人员通过微信通知李德权2020年1月起无需继续上班，李德权接到通知后未再去门诊部处上班，潇湘中医门诊部也未再发放李德权工资。2020年4月9日，潇湘中医门诊部通过微信发送《上班通知》，称根据疫情影响的程度，决定逐步复工，并要求李德权于2020年4月13日返岗。2019年12月5日至2020年2月28日，潇湘中医门诊部经营场所装修。另查明，李德权自2012年入职来，工作地点未发生变化，一直在潇湘中医门诊部工作。李德权在职期间，社保一直由潇湘中医门诊部缴纳，2016年至2020年善孝堂公司、潇湘中医门诊部、福彤公司均向李德权发放过工资。因李德权与善孝堂公司、潇湘中医门诊部、福彤公司之间劳动关系发生纠纷，李德权向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月15日长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会作出开劳人仲字（2020）第184号仲裁裁决书，裁决潇湘中医门诊部支付李德权2018年、2019年未休年休假工资5127元，代扣社会保险费1244元。李德权不服仲裁裁决，遂起诉至法院。庭审中，双方对仲裁认定离职前月平均工资5567元均无异议。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。一、关于责任承担的问题。李德权的劳动合同期限于2015年12月31日到期，但合同到期后李德权仍然在门诊部上班，社会保险也一直由潇湘中医门诊部缴纳至李德权离职。李德权在职期间，虽然潇湘中医门诊部与善孝堂公司、福彤公司之间签订了托管经营协议及补充协议，但李德权工作地点、工作内容等一直未发生变动，管理人员及工资发放的主体等高度混同。一审法院认为，潇湘中医门诊部、善孝堂公司与福彤公司之间存在混同用工的情形。故，对于李德权的损失应当由潇湘中医门诊部、善孝堂公司与福彤公司共同承担。二、关于双倍工资差额的问题。李德权与潇湘中医门诊部签订的劳动合同期限自2013年3月1日至2015年12月31日。合同期满后，双方未续签劳动合同，李德权仍在潇湘中医门诊部处工作直至解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，李德权未在法律规定期限内提出仲裁申请，故一审法院对于李德权要求支付双倍工资差额的主张不予支持。三、关于经济赔偿金的问题。善孝堂公司工作人员于2020年1月3日通知李德权不要来上班，李德权未再去门诊部上班。此后李德权一直与潇湘中医门诊部进行沟通，潇湘中医门诊部未明确表示将与李德权解除合同，且门诊部存在经营场所装修的客观事实。基于上述情形，一审法院认定双方系协商一致解除劳动合同，根据《劳动合同法》第三十六、第四十六之规定，善孝堂公司、潇湘中医门诊部、福彤公司应向李德权支付经济补偿金。结合李德权的月平工资及在门诊部处的工作年限，善孝堂公司、潇湘中医门诊部、福彤公司应向李德权支付经济补偿金38969元（5567元×7）。四、关于未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，李德权自2014年3月1日可以享受带薪年休假。依据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位应当保留近两年发放年休假工资的材料备查。现李德权主张善孝堂公司、潇湘中医门诊部、福彤公司支付其未休年休假工资，善孝堂公司、潇湘中医门诊部、福彤公司未能举证证明李德权已休年休假，应承担对其不利的法律后果。故善孝堂公司、潇湘中医门诊部、福彤公司应当支付李德权2018年、2019年未休年休假工资5127元（5576元÷21.75天×5天×2年×200％）。对于2018年之前的年休假工资，一审法院不予支持。五、关于失业保险金的问题。按照法律规定，参加失业保险的劳动者领取失业保险金，必须同时符合以下条件：第一，按照规定参加失业保险，所在单位和本人已经按照规定履行缴费义务满1年；第二，非因本人意愿中断就业；第三，劳动者已经办理失业登记，并有求职要求。其中办理失业登记是失业人员领取失业保险金的必要程序，目的是为了掌握失业人员的基本情况确认其资格。李德权未提交其中断就业后向相关部门办理了失业登记相关证据。故对李德权的该项诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条、第一百四十八条之规定，判决：一、潇湘中医门诊部、善孝堂公司、福彤公司在本判决书生效之日起十日内支付李德权支付经济补偿金38969元；二、潇湘中医门诊部、善孝堂公司、福彤公司在本判决书生效之日起十日内支付李德权2018年、2019年未休年休假工资5127元；三、驳回李德权的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由潇湘中医门诊部、善孝堂公司、福彤公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：潇湘中医门诊部与善孝堂公司就门诊经营存在关联关系。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，善孝堂公司是否应当向李德权支付经济补偿金及未休年休假工资。劳动关系的特征在于劳动者向用人单位提供劳动、接受用人单位管理，用人单位与劳动者提供劳动条件并支付工资，双方之间据此形成的一种法律关系。结合本案双方陈述及举证可以认定，李德权与潇湘中医门诊部签订的劳动合同约定，合同于2013年3月1日生效，2015年12月31日终止，李德权担任内勤主管一职，工作地点在潇湘中医门诊部内。合同到期后，李德权仍在潇湘中医门诊部继续工作，工作地点和岗位不变。在李德权与潇湘中医门诊部劳动关系存续期间，善孝堂公司、福彤公司接管了潇湘中医门诊部的经营管理工作，其中包含了潇湘中医门诊部员工的人事管理。在李德权工作期间内，善孝堂公司、福彤公司及潇湘中医门诊部均向李德权发放了工资。此外，系善孝堂公司于2020年1月3日告知李德权无需继续上班，自此双方劳动关系实际解除。因此，善孝堂公司、福彤公司及潇湘中医门诊部之间基于经营协议的约定，承担了李德权不同时间段的劳动报酬及日常管理工作，存在混同用工的情形。基于上述事实，一审法院认定善孝堂公司、福彤公司及潇湘中医门诊部就李德权的损失共同承担责任，并无不当，本院予以维持。善孝堂公司以不存在混同用工为由，主张不承担责任，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，善孝堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南善孝堂养老服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二〇年十一月二十日书记员  熊文涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。