山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12174号上诉人（原审被告）：刘树庄，男，1981年7月8日出生，汉族，住河北省衡水市景县。委托诉讼代理人：李文凤，河北利华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许国庆，男，1970年9月12日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：济阳区彩霞工程机械租赁服务中心，住所地济南市。经营者：王彩霞。被上诉人（原审被告）：衡水衡泽货物运输有限公司，住所地河北省武邑县。法定代表人：石忠肖，执行董事。委托诉讼代理人：库振南，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司，住所地河北省衡水市。负责人：高宏，经理。委托诉讼代理人：孔祥峰，山东致悦律师事务所律师。上诉人刘树庄因与被上诉人许国庆、济阳区彩霞工程机械租赁服务中心（以下简称彩霞工程服务中心）、衡水衡泽货物运输有限公司（以下简称衡泽公司）、中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司（以下简称人民保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理，本案现已审理终结。刘树庄上诉请求：撤销（2020）鲁0125民初1739号民事判决书第三项，并依法改判。事实和理由：一、关于彩霞工程服务中心的停运损失，一审法院计算天数错误，彩霞工程服务中心提供的证据不能证明停运天数及停运损失的数额。一审法院委托山东万通资产评估有限公司所做停运损失评估报告，仅就该车辆的日平均停运损失作出评估，并没有对该车辆的实际需要维修的天数或重置天数作出评估，彩霞工程服务中心也未提供实际维修或重置的相关证据，一审法院已在本院认为部分认定停运损失以车辆的实际维修时间或重置时间计算停运损失，却按从事故发生至鉴定作出的时间天数计算其停运损失是错误的。且自2020年1月底因新冠肺炎的影响，全国各地禁止人员聚集、禁止施工及物流运输，所以彩霞工程服务中心的停运损失，也不应支持至鉴定作出时。二、即使应支持彩霞工程服务中心的停运损失，也应由人民保险公司承担。根据法律规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例承担责任。法律同时规定，投保商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。刘树庄驾驶的车辆在人民保险公司投保有交强险和商业三者险（限额100万不计免赔），本案机动车交通事故发生在保险期限内，根据法律规定，彩霞工程服务中心在事故中全部合理合法损失，应全部由人民保险公司承担。三、拆检费、油缸检测费、鉴定费应由人民保险公司承担。拆检费、油缸检测费、鉴定费属于查明事故损失所支出的必要的合理的费用，根据《保险法》六十四条的规定应由保险公司承担。许国庆、彩霞工程服务中心共同辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。人民保险公司辩称，同意关于停运损失的上诉意见，不同意承担停运损失的商业三者险赔偿责任。一审法院通知各方当事人选择鉴定机构时属于疫情期间，由于疫情，各方当事人并未到庭参与。彩霞中心车辆停运期间，应当扣除疫情期间；二、保险公司承担的是替代赔偿责任，并非所有的损失都由保险公司承担，否则将会产生不必要的道德风险。衡泽公司提交答辩意见称，一审没有判决衡泽公司承担赔偿责任，刘树庄也未主张，衡泽公司在本次事故中不承担任何责任。停运损失是受损设备因维修，造成不能运营而产生的经济损失。一审判决停运损失天数过长，二审法院应根据受损设备实际维修工时计算停运天数，以20日为宜。停运损失是可以计算的实际损失，客观存在，并非间接损失，应由人民保险公司承担赔偿责任。许国庆、彩霞工程服务中心向一审法院起诉请求：1.判令刘树庄、衡泽公司、人民保险公司赔偿许国庆医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计10,178.02元；2.判令刘树庄、衡泽公司、人民保险公司赔偿许国庆、彩霞工程服务中心挖掘机、拖拉机的损失、挖掘机的营运损失、拆检费、油缸检测费共计275,781元（变更后）；3.本案的诉讼费、鉴定费由刘树庄、衡泽公司、人民保险公司承担。一审法院认定事实：2019年10月25日5时30分许，刘树庄驾驶车牌号为冀T363**、冀TJ1**重型半挂牵引车（车辆所有人为衡泽公司），沿省道249由东向西行驶至249省道106公里700米时，与顺向的许国庆驾驶无牌照小型拖拉机碰撞，致许国庆受伤，两车损坏，挖掘机损坏。经济南市公安局交通警察支队济阳区大队作出的道路交通事故认定书认定刘树庄负全部责任，许国庆无责任。事故发生后，许国庆被送往济南市济阳区人民医院住院治疗，被诊断为软组织损伤，住院治疗5天。经山东万通资产价格评估有限公司出具的评估报告书：标的挖掘机、拖拉机在评估基准日时的损失价值为：人民币85,669元（人民币捌万伍仟陆佰陆拾玖元整）；标的挖掘机在评估基准日时的日营运损失价值为：人民币968元（人民币玖佰陆拾捌元整）。另查明，冀冀T363**冀冀TJ1**型半挂牵引车挂靠于衡泽公司，实际车主为刘树庄。在人民保险公司投保交强险和保险金额为100万元的商业三者险。当事人对许国庆、彩霞工程服务中心的各项损失有争议的证据及事实，一审法院认定如下：1.医疗费。许国庆主张5158.02元。许国庆提供医疗费发票、用药明细、住院病案等予以证明。一审法院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，许国庆提交的住院病历、费用票据及用药明细能够证实其因本次事故受伤后就医治疗的真实情况，住院收费票据、费用明细均加盖有相应医疗单位印章，能够证实相应花费与本案的关联性，一审法院予以认定。故一审法院对许国庆的医疗费认定为5158.02元。2.误工费。许国庆主张2985元。许国庆提供诊断书、休养证明、营业执照、结婚证等予以证明，人民保险公司提出许国庆未提交从事相关行业的证据。对于许国庆误工费的计算标准不予认可。一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。从许国庆提交的营业执照分析，该营业执照上注明的的经营者为王彩霞，并不是许国庆，因此，许国庆要求以租赁和商务服务业从业人员标准计算误工费的主张不能成立。其误工费的计算标准可以按照2019年度山东省城镇居民可支配收入42329元计算为宜。误工时间以按照接受治疗的医疗机构出具的证明确定。据此，许国庆的误工费应当为1739.55元[115.97×15天]。3.护理费。许国庆主张995元。许国庆提供陪护证明，住院期间一人陪护，护理人员王彩霞的身份证、营业执照、结婚证，证明护理人员的职业情况，按租赁和商务服务业从业人员平均工资计算，保险公司提出异议，认为护理费标准依据护理人员的户籍性质计算。一审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，护理人员因护理许国庆产生的误工损失，按照普通级别护工标准每人每天100元计算，符合实际需要。故对许国庆的护理费认定为500元[100元／天×5天×1人]。4.住院伙食补助费。许国庆主张500元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。许国庆主张住院伙食补助费按100元/天标准计算，符合上述规定，其院天数为5天，据此，故对其住院伙食补助费500元予以认定。5.营养费。许国庆主张240元。人民保险公司提出异议，住院病历中未有加强营养的记载，对许国庆主张的营养费不认可。一审法院认为，营养费的主张一般根据受害人伤残情况参照医疗机构意见或者司法鉴定机构作出的鉴定意见确定是否有必要支付营养费和支付营养费期限确定。如医嘱记载：加强营养、流食、特食等。结合本次事故，许国庆住院5天后出院，其在出院记录中亦未有加强营养费的医嘱，因此，许国庆主张营养费于法无据，不予支持。6.交通费。许国庆主张300元。一审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，结合许国庆的实际治疗情况，其出入院必然会产生相应的交通费用，故一审法院对其交通费酌情认定为150元。7.挖掘机、拖拉机的损失。彩霞工程服务中心主张85669元。彩霞工程服务中心提交一审法院委托山东万通资产评估有限公司出具的评估报告书一份。人民保险公司、衡泽公司认为该评估机构进行评估时，并未通知各方当事人参与，且一审法院通知选择鉴定机构的时间是2020年2月25日，该时间尚处于疫情期间，属于不可抗力，未参与评估机构的选取。对评估报告认定的挖掘机损失有异议，首先其认定的油缸总程数额明显过高，不符合市场行情，且扣除了三百元残值过低。对于拖拉机的损失，因本案彩霞工程服务中心委托评估的时间为2020年3月份，距离事发时已接近五个月的时间。对于拖拉机的损失有明显放大的嫌疑。一审法院认为，车辆损失费，可以按照实际支出的车辆维修费用予以认定，当事人应当提交维修发票及维修清单等证据，应当结合车辆撞击部位等具体情况予以认定。车辆尚未修理的，可以通过有关司法鉴定予以证实。本案中，为确定车辆损失，一审法院依法委托了山东万通资产评估有限公司对涉案车辆的损失费进行了司法鉴定，在无证据证明该鉴定报告存在违反法定程序的情况下，应当认定，该鉴定报告合法有效。因此，对于山东万通资产评估有限公司的车辆损失鉴定数额，予以认可。即挖掘机、拖拉机的损失数额为85669元。8.挖掘机的停运损失。彩霞工程服务中心主张178112元。提交一审法院委托山东万通资产评估有限公司出具的评估报告书一份。自2019年10月25日事故发生之日至2020年4月26日评估报告作出之日，共计184天（968×184），人民保险公司认为停运损失认定的数额968元/天与实际情况不符；衡泽公司认为关于停运损失，根据相关法律规定，应当是正常修理期间的停运损失，彩霞工程服务中心主张的期限明显过长。同时，根据最高院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失，保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复，衡泽公司作为出卖方不承担民事责任。提供证据一分期付款购车合同书，证明刘树庄与衡泽公司是分期付款购车的买卖合同关系。衡泽公司并不参与实际经营。对相关产生的民事责任，根据最高院的解释，应当由实际所有人刘树庄个人承担。证据二车辆挂靠协议书，证明涉案车辆实际所有人因为从衡泽公司购买涉案车辆，衡泽公司为保留所有权允许其挂靠在衡泽公司，衡泽公司也未参与实际运营，运营利益全部归刘树庄所有。根据相关法律，这种分期付款保留所有权的挂靠与最高院关于审理道路交通事故适用法律若干问题的司法解释第三条的规定，性质不同，衡泽公司不承担民事赔偿责任。一审法院认为，停运损失以车辆实际维修时间或重置的时间计算停运时间，在具体计算停运损失的数额时，一般是通过司法鉴定来确定。本案中，为确定停运损失，一审法院依法委托了山东万通资产评估有限公司对涉案车辆的停运损失进行了司法鉴定，在无证据证明该鉴定报告存在违反法定程序的情况下，应当认定该鉴定报告合法有效。因此，对于山东万通资产评估有限公司的停运损失鉴定数额，一审法院予以认可。即挖掘机的停运损失数额为968元/天。停运天数彩霞工程服务中心主张自发生事故之日（2019年10月25日）起至评估报告作出之日止（2020年4月26日）。彩霞工程服务中心主张的上述计算天数亦属合理，但是应当扣除车辆在此期间的维护保养的天数，对于维护保养的天数一审法院酌情认定为20天。据此，彩霞工程服务中心主张的停运损失应当为158752元。9.拆检费、油缸检测费。彩霞工程服务中心主张拆检费8000元、油缸检测费4000元，提供发票两张，衡泽公司、人民保险公司均无异议。一审法院认为，拆检费、油缸检测费的支出是为了查明车辆的具体的损害情况，此费用的支出属于合理支出。据此，一审法院认定其拆检费8000元、油缸检测费4000元。10.鉴定费。彩霞工程服务中心主张鉴定费6000元。提供评估机构发票一张。一审法院认为，鉴定费的支出是为了确定车辆的具体损失数额，此费用的支出属于合理支出。据此，一审法院认定其鉴定费为6000元。一审法院认为，刘树庄驾车造成许国庆受伤，其负事故全部责任，因此人民保险公司应在交强险赔偿限额内优先赔偿，超过交强险的部分，应由商业三者险内赔偿。对于鉴定费、拆检费、油缸检测费、挖掘机的停运损失不在保险公司赔偿的范围，对此应由刘树庄予以承担赔偿责任。衡泽公司作为车辆的挂靠单位，在车辆的运营中并没有得到车辆的运营利益，因此，衡泽公司对于本次事故不应当承担责任。刘树庄经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃质证、答辩等权利，应当承担相应法律后果。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四规定，判决：一、人民保险公司于判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额范围内赔偿许国庆医疗费5158.02元、护理费500元、误工费1739.55元、交通费150元、住院伙食补助费500元，以上共计8047.57元；二、人民保险公司于判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额范围内赔偿彩霞工程服务中心车辆损失费2000元；三、人民保险公司于判决生效之日起十日内在商业三者险赔偿限额范围内赔偿彩霞工程服务中心车辆损失费83,669元；四、刘树庄赔偿彩霞工程服务中心停运损失158,752元、拆检费8000元、油缸检测费4000元、鉴定费6000元，以上共计176,752元；五、驳回许国庆、彩霞工程服务中心的其他诉讼请求。案件受理费2795元，由许国庆负担100元，彩霞工程服务中心负担695元，刘树庄负担2000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彩霞工程服务中心提交2020年3月份和4月份电话记录各一份，彩霞工程服务中心的客户多为散户，疫情期间客户给当事人打电话，因当事人的车辆没有修好，无法经营，证明当事人在疫情期间是有损失的。刘树庄质证意见：首先该录音没有原始载体，对真实性不予认可，虽然疫情期间有客户打电话，但工程量无法核实，疫情期间全国上下都是禁止人员聚集的，所以对合法性也不予认可。人民保险公司质证意见：机械出租具有季节性，并非每天都有营运，且疫情期间国家明确规定禁止建筑行业从事相关工作，该主张不能成立。本院认证意见，彩霞工程服务中心提交的通话录音无法确认通话人员身份，且无其他证据佐证，无法证明其证明观点，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.本案挖掘机停运损失数额应如何认定；2.本案商业三者险赔偿责任应如何承担。一、关于停运损失的数额认定问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。本案中，彩霞工程服务中心所有的经营性挖掘机因事故受损，由此产生的合理停运损失应予支持。本案中，2019年10月25日事故发生，2019年10月28日济南市公安交警支队济阳大队作出道路交通事故认定书，对交通事故事实及责任作出了认定。自本案事故发生之日起，停运损失即应起算，但在交警部门事故责任认定书作出后，涉案挖掘机客观上已经可以进行维修以恢复运营，另考虑2020年初因疫情防控导致全面停工停产的客观实际。一审法院计算停运损失至本案鉴定意见作出之日达164天，超出了必要、合理的限度。根据本案挖掘机受损和维修的客观实际需要，本院酌定停运期间以事故发生后30日为宜，按照一审鉴定意见认定挖掘机停运损失标准968元/天计算，本院认定彩霞工程服务中心涉案挖掘机的停运损失为29040元（968元/日×30日）。二、关于本案商业三者险保险责任的承担问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。本案中，人民保险公司提交的投保单中，仅加盖投保人衡泽公司公章，无经办人签字。另外，人民保险公司没有提供证据证明其已经将保险条款交付投保人衡泽公司，不足以证明其已经就保险免责条款向投保人尽到提示说明义务。依照上述法律规定，保险条款中的免责条款不生效。据此，人民保险公司应当对停运损失承担商业三者险赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。本案中，因对涉案挖掘机进行拆解、鉴定等产生的拆解费、油缸检测费、鉴定费均属查明损失数额的必要、合理费用。根据前述分析，人民保险公司未尽到提示说明义务，故不能依据保险免责条款免除其保险赔偿责任。故对上述损失，人民保险公司亦应在商业三者险保险责任限额内承担赔偿责任。综上所述，刘树庄的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初1739号民事判决第一、二、三项及诉讼费用的负担；二、撤销济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初1739号民事判决第四项，即“三、被告刘树庄赔偿原告济阳区彩霞工程机械服务中心停运损失158752元、拆检费8000元、油缸检测费4000元、鉴定费6000元，以上共计176752元”；三、撤销济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初1739号民事判决及第五项，即“四、驳回原告许国庆、济阳区彩霞工程机械服务中心的其他诉讼请求。”；四、中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险赔偿限额范围内赔偿济阳区彩霞工程机械租赁服务中心停运损失29040元、拆检费8000元、油缸检测费4000元、鉴定费6000元，以上共计47040元；五、驳回许国庆、济阳区彩霞工程机械租赁服务中心的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5590元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡水市分公司负担。本判决为终审判决。审判员  孙磊二〇二〇年十一月三十日书记员  李敏