江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民再133号上诉人（原审原告）：王国珞，男，1963年4月3日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）：连云港市赣榆区宋庄镇殷宅村村民委员会，住所地连云港市赣榆区宋庄镇殷宅村。法定代表人：王光明，系该村村民委员会主任。委托诉讼代理人：张龙江，北京市盈科律师（连云港）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张成树，北京市盈科律师（连云港）律师事务所律师（实习）。原审第三人：王经阁，男，1972年11月26日生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。原审第三人：孙运玲，男，1967年5月13日生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。原审第三人：程化连，男，1965年2月11日生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。上诉人王国珞因与被上诉人连云港市赣榆区宋庄镇殷宅村村民委员会（以下简称“殷宅村委会”）劳务合同纠纷一案，连云港市赣榆区人民法院于2015年4月18日作出（2015）赣商初字第00233号民事判决。判决生效后，连云港市赣榆区人民检察院对该判决提出再审检察建议，连云港市赣榆区人民法院于2019年11月25日作出（2019）苏0707民监7号民事裁定，裁定再审本案，并通知本案有独立请求权第三人王经阁、程化连、孙运玲到庭参加诉讼，于2019年12月26日作出（2019）苏0707民再274号民事判决。王国珞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人王国珞，被上诉人殷宅村委会的法定代表人王光明及其委托诉讼代理人张龙江、张成树，原审第三人孙运玲到庭参加诉讼，原审第三人王经阁、程化连经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王国珞上诉称：请求维持连云港市赣榆区人民法院（2015）赣商初字第00233号民事判决，对连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民再274号民事判决作出的“本案所涉工程款属于王国珞与王经阁、程化连、孙运玲共同享有”的错误认定予以更正。主要事实与理由：1、两张工程变更单系合同外工程，该变更单中的工程量不在施工合同范围内。2、一并报送进行审计原因系为加快结算速度，符合建筑工程结算常识。3、以合同内工程属于合伙推定合同外工程也是合伙不能成立，变更工程是先施工，合同内工程属于合伙，该合伙关系的约定事项不包括变更工程。4、审计的核减额与合同外工程有关联，也有区别。没有审计的工程量均是合同外工程，原审法院将审计后的差额均认定为合同外的工程与事实不符。综上，变更工程系上诉人一人施工，施工完毕后上诉人与第三人合伙从事合同内工程的施工，再审民事判决认定变更工程是上诉人与第三人合伙施工无事实依据，不能成立。被上诉人殷宅村委会辨称，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人支付工程款是依据双方签订的合同及相关的审批报告作为依据，上诉人有滥用诉权之嫌且已严重扰乱了被上诉人正常的工作秩序，请求依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人孙运玲辩称，涉案工程是原审第三人与上诉人四个人合伙工程，上诉人上诉理由不能成立。原审第三人王经阁、程化连未作答辩。王国珞原审中诉称：请求依法判令殷宅村委会支付劳务费等合计145536元及利息。原审判决认定事实：2011年5月，王国珞以其项目部的名义承揽了殷宅村委会“美丽乡村”工程，并签订施工合同。王国珞与其合伙人王经阁、孙运玲、程化连按照合同规定，完成了该合同项目的施工并进行了结算。该工程竣工验收并经审计后工程量为152万元，殷宅村委会于2013年春节拨付工程款70万元，尚欠82万元。合伙人之间就殷宅村委会所欠工程款的分配签订《协议书》。协议书中约定了所欠款项的支付顺序、投资款的返还、各合伙人所占份额及款项支付方式。在“美丽乡村”工程施工期间的2012年5月27日，殷宅村委会为王国珞出具殷宅村街巷整治《工程变更通知单》。项目内容为，村道路东西两侧，“南北巷水泥路路基挖填、平整、压实施工，需技术人员测放线。街道拆除散水后的建筑垃圾需外运。该两项工程均需机械加人工来完成。因该两项工程量无法预计，且由村完成有很大困难。经村委会研究决定交由施工队代为施工，村安排专人参与现场施工、管理及现场工程量签证”。该通知单由时任该村支部书记孙某1、村支部副书记于某、村计划生育专干孙某2三人亲笔签名，并加盖村委会印章。王国珞自2012年5月31日起即组织施工。殷宅村委会方派出人员孙某1、于某、孙某2、王光明、李庆和、苗某等，按照通知单的约定，同时或分别在数份施工工程量签证单上签名确认。该签证单后交由殷宅村委会上级部门存档备案，殷宅村委会并为此向王国珞出具证明。该项变更通知单所载劳务项目完工后，后续工程由其他工程队施工。王国珞计算该变更通知单所载劳务项目工程量为145536元。该变更项目未经审计。但在审计公司提交的汇总表中说明，经核实确认工程量为122471元。庭审中双方对此工程量均予认可。原审法院认为，王国珞以其项目部名义与其合伙人共同承揽殷宅村委会工程项目。王国珞与殷宅村委会签订合同并施工，所承揽的合同项目工程施工完毕经竣工验收结算，并经审计确定了工程量和工程款。殷宅村委会支付了部分工程款，王国珞和合伙人就余欠工程款签订协议书，对该工程款的分配方式、支付顺序、各合伙人所占份额等进行了约定。该协议系合伙期间，合伙人对合同项目工程款的成本、投资及盈利分配协议。在所承揽的合同项目工程施工期间，殷宅村委会又将本村其他处路基测平、放线以及垃圾外运等合同外劳务项目交由王国珞施工，并向王国珞出具《工程变更通知单》，约定了工程事项、工程量计算办法等。该通知单由殷宅村委会方有关人员签名并加盖村委会印章。王国珞按通知单确定事项组织施工，殷宅村委会依通知单约定派员就工程项目工程量进行了签证。通知单所涉劳务项目施工完毕后，殷宅村委会曾将王国珞和合伙人共同承揽合同项目工程与通知单所涉劳务项目一同委托审计部门对工程量及工程款进行审计，但审计部门只对王国珞和合伙人共同承揽合同工程进行了审计，对合同工程以外通知单所涉劳务项目的费用等核实后，未对该部分出具审计结果。双方庭审中对审计部门核实的费用即工程款的金额均予认可。王国珞和合伙人签订的协议书，系在王国珞就通知单所涉劳务项目完工后签订，但该协议书并未涉及王国珞和合伙人就合同工程项目施工期间通知单所涉劳务项目的工程量及工程款。因此，王国珞和合伙人承揽被告工程与通知单所涉劳务项目并非同一工程项目。王国珞与殷宅村委会间就通知单所涉劳务项目的劳务合同关系依法成立，故对王国珞要求殷宅村委会支付通知单所涉劳务项目工程款的诉求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，遂判决：连云港市赣榆区宋庄镇殷宅村村民委员会于本判决发生法律效力后十日内支付原告王国珞劳务费122471元及利息。再审一审法院经再审查明的事实与原审查明的事实一致。另查明：2011年5月，王国珞以江苏三兴建工集团有限公司青口分公司（以下简称三兴青口分公司）的名义承揽了殷宅村委会街港整治建筑工程，并签订施工合同，工程主要内容为204国道两侧辅道砌花坛小墙、水泥路两侧镶砌水泥路沿石、东西巷两侧砖砌花坛、浇筑水泥路等。在“美丽乡村”工程施工期间的2012年5月27日，殷宅村委会向王国珞工程项目部出具两张殷宅村街巷整治《工程变更通知单》（九），主要内容为“南北巷水泥路路基挖填、平整、压实施工，需技术人员测放线。街道拆除散水后的建筑垃圾需外运。……”。上述工程完工后，由施工方一起报送豫信公司进行审计，送审价为1819824.50元，审定价为1520136元，核减额299688.50元。2013年5月4日，王国珞与其合伙人王经阁、孙运玲、程化连协议对上述审定完毕的152万元工程款协议分配，其中明确约定四人分配比例各为25%，工程款拨付四人需同时到场。后此款全部通过殷宅村委会领取完毕并无异议。对核减额下来的299688.50元，殷宅村委会多次宋庄镇人民政府重新核实，虽然中间核算过工程款为74915元，但最终确定额为122471元，除王国珞外，王经阁、孙运玲、程化连均在《殷宅村审计公司未审计机械费汇总表》上签字确认，因王国珞没有签字，依照152万元工程款分配方案，2014年9月2日，殷宅村委会让王经阁、孙运玲、程化连三人将剩余工程款122471元按照四人各25%的比例以借支形式领取，三人领取的数额为91853.25元。2015年1月20日，王国珞至原审法院起诉殷宅村委会，要求给付合同外工程劳务费145536元，庭审中，王国珞认可殷宅村委会提交的核实工程额122471元，原审法院最终判决该款由殷宅村委会支付给王国珞。2015年8月13日申请执行后，殷宅村委会已经给付工程款125305元（工程款122471元、诉讼费2834元）。2016年1月13日，殷宅村委会起诉王国珞、王经阁、程化连、孙运玲四人不当得利纠纷一案，案号为（2016）苏0707民初665号，原审法院于2016年7月7日作出判决，判决王经阁、程化连、孙运玲给付殷宅村委会不当得利款91853.25元。再审一审法院认为，根据双方签订的《建筑工程施工合同书》，工程项目名称为“街巷整治建筑工程”，施工内容:204国道两侧辅道砖花坛、水泥路两侧砌路沿石、东西巷两砌花坛、南北小巷浇筑水泥路等；《工程变更通知单》（九）中的工程名称“殷宅村街巷整治”，内容“南北巷水泥路路基挖填、平整、压实施工，需技术人员测放线……”，两项工程名称和性质相类同，且变更工程部分也纳入了工程序列编号。其次，从字义上理解，“变更”也只能基于原“合同”变更。再次，该工程变更通知单为殷宅村委会向王国珞工程项目部发出，并非向王国珞个人发出通知。同时，殷宅村委会主任王光明、副书记于某均认可工程属于增量工程，是一个整体工程。另外，王国珞承认工程审计是一起报送审计，其也没有证据可以证明变更工程是分开的工程。因此，对于王国珞认为变更工程属于合同外工程的意见不予采纳。原审认定变更工程部分属于合同外工程，属于事实认定错误。根据（2016）苏0707民初665号案件王国珞所提交的工程结算审定单，豫信公司在该审定单上明确记载：建设单位为宋庄镇殷宅村委会、施工单位为江苏三兴建工集团有限公司、工程为殷宅整治工程，序号为“1”，单位工程名称只有一个：即殷宅整治工程。该审定单载明工程合同价935899.80元（与《建筑工程施工合同书》约定工程造价总额相同），送审价1819824.50元，审定价1520136元，核减额299688.50元，能够确定送审价是在合同价基础之上的送审价。同时，王国珞没有证据证明另行向审计公司报送了变更工程部分的合同价，是按照一个工程报送的审计，并且299688.50元是从1819824.50元中核减下来的，故对于王国珞方述称的299688.50元中有一部分非为核减工程款的意见不予采纳。其次，在殷宅村委会要求下，对核减下来的299688.50元宋庄镇政府经安排多次核算后，最终核算额为122471元，除王国珞外，王经阁、程化连、孙运玲及殷宅村支部副书记均在《殷宅村审计公司未审计机械费汇总表》上签字确认。最后，在原审庭审中，王国珞认可了该122471元的工程核算额，故该122471元合法有效，应当作为施工方最终结算的依据。根据对上述问题的分析，可以确定，殷宅村街巷整治工程与变更工程是一个整体工程。其次，殷宅村委会证明王经阁、程化连、孙运玲都参与了施工，认为该部分的工程款应属于四人共有。故能够确认变更工程部分的工程款属于王国珞与王经阁、程化连、孙运玲共同享有。综上，再审一审法院认为，殷宅村委会街巷整治工程变更部分的工程款122471元属于四合伙人共有，考虑到四合伙人已经对152万元部分的工程款达成了平均分配协议，但没有对122471元部分达成份额分割协议，法院不宜对此分割，且（2015）赣商初字第233号民事判决书已判决该项工程款支付给合伙人之一王国珞，判决生效后，王国珞已经申请执行到位并领取了工程款125305元，其他合伙人可就已执行到位部分工程款分配问题与王国珞另行协商，如协商不成，可以合伙协议纠纷至人民法院起诉。王经阁、程化连、孙运玲未到庭参加诉讼，不影响本院正常审理。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决：维持原审法院（2015）赣商初字第00233号民事判决。本院二审期间，各当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与再审一审法院审理查明的事实相同，判决列举的证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为涉案两张工程变更单（九）所涉工程是合同内工程还是合同外工程，工程款122471元是否应属于四人共同享有。经查，根据双方签订的《建筑工程施工合同书》及被上诉人殷宅村委会出具的《工程变更通知单》，两项工程名称和性质相类同，且变更工程部分也纳入了工程序列编号。该工程变更通知单为殷宅村委会向王国珞工程项目部发出，并非向王国珞个人发出通知。同时，参与工程的殷宅村委会主任等相关人员均认可工程属于增量工程，是一个整体工程，并非合同外工程。殷宅村委会也证明王经阁、程化连、孙运玲都参与了施工，认为该部分的工程款应属于四人共有。王国珞也承认工程审计是一起报送审计，其也没有证据可以证明变更工程是分开的工程，也没有提交证据证明合伙前其已施工。再审一审判决认定工程变更单所涉工程属于合同内工程，变更工程部分的工程款属于王国珞与王经阁、程化连、孙运玲共同享有并无不当，故王国珞的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。综上，上诉人王国珞的上诉理由无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。再审一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第二百零七条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3210元，由上诉人王国珞承担(王国珞已预交)。本判决为终审判决。审 判 长  苏 宇审 判 员  罗来成审 判 员  朱立刚二〇二〇年十一月十日法官助理  刘李彦书 记 员  陈梦迪法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。