湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终1995号 上诉人（原审原告）：益阳正邦双羊饲料有限公司，住所地益阳市资阳区长春镇流源桥村。 法定代表人：陈梓林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡端方，江西赣翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙祖通，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：夏定权，男，1963年7月29日出生，汉族，住益阳市。 上诉人益阳正邦双羊饲料有限公司（以下简称正邦饲料公司）因与被上诉人夏定权劳动争议纠纷一案，不服益阳市资阳区人民法院（2020）湘0902民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭通过阅卷、询问当事人及其诉讼代理人等形式进行了审理。上诉人正邦饲料公司之委托诉讼代理人胡端方到庭接受询问。本案现已审理终结。 正邦饲料公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判为：正邦饲料公司无需向夏定权支付经济补偿金26798元、失业保险待遇损失18768元（仅需支付一次性生活补助金2208元）加班工资5099元（仅需支付差额部分1099元）、未休年假工资3286元。事实与理由：1、夏定权入职正邦饲料公司前在湖南广联饲料有限价公司工作的证据不足，故不能将夏定权在别处的工作时间计入正邦饲料公司，且夏定权与正邦饲料公司解除劳动关系系双方达成的一致协议，一审法院支持其经济补偿金不当；2、夏定权系农民合同制工人，根据《失业保险条例》及湖南省人民政府相关规定，仅能享受一次性生活补助金2208元（1380元/月×80%×2月）；3、正邦饲料公司已按500元/月向夏定权支付加班工资8个月4000元，该款应予剔除；4、夏定权在仲裁时的请求为经济补偿金25350元，失业保险损失15456元，但一审支持其经济补偿金26798元、失业保险损失18768元，明显超出了夏定权的仲裁请求。 夏定权未作答辩。 正邦饲料公司向一审法院起诉请求：1、判令其无须支付夏定权解除劳动合同的经济补偿金26798元。2、判令其无须支付夏定权失业保险待遇损失18768元。3、判令其无须支付夏定权加班工资5099元（2019年5月至12月），2018年、2019年10天年休假工资3286元。4、本案诉讼费用由夏定权承担。 一审法院认定事实：夏定权于2013年12月2日入职湖南广联饲料有限公司，于2018年9月10日入职益阳正邦双羊饲料有限公司，双方之间签订了书面的劳动合同。2018年、2019年夏定权未休年休假，夏定权离职前12个月平均工资为3573元。2020年5月12日，夏定权向益阳市资阳区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年6月17日作出益资劳人仲字［2020］9号裁决书。裁决：“一、裁决双方劳动关系于2020年6月10日终止。二、裁决正邦饲料公司一次性支付夏定权经济补偿金26798元、失业保险待遇损失18768元、加班工资5099元、2018年、2019年10天年休假工资3286元，共计53951元（上述费用金额限被申请人于裁决生效之日起10日内付清）；三、驳回夏定权的其他仲裁请求。”正邦饲料公司不服该仲裁裁决，故诉至法院。 另查明，湖南广联饲料有限公司系江西正邦科技股份有限公司的子公司，益阳正邦双羊饲料有限公司的唯一投资人系江西正邦生物科技有限公司，江西正邦生物科技有限公司系江西正邦科技股份有限公司的子公司，江西正邦科技股份有限公司、湖南广联饲料有限公司、益阳正邦双羊饲料有限公司为关联公司。 一审法院认为，本案争议焦点一：正邦饲料公司、夏定权之间是否签订书面劳动合同，正邦饲料公司是否应支付夏定权双倍工资。夏定权在庭审中主张自2018年9月10日入职正邦饲料公司，期间一直未签订书面劳动合同。正邦饲料公司主张双方已经签订了书面劳动合同，并提交了一份书面《劳动合同书》予以证明。经查，双方于2018年9月10日签订的劳动合同书属实，据此可认定双方之间签订了书面劳动合同，正邦饲料公司不应支付夏定权双倍工资。 本案争议焦点二：夏定权到正邦饲料公司处工作是否属于工作调动，工作年限应否连续计算。正邦饲料公司主张其与夏定权入职前的单位（湖南广联饲料有限公司）系两个独立的法人，夏定权到正邦饲料公司处工作不属于工作调动或者企业分流合并，工作年限不应该连续计算，但未提供证据予以证明。夏定权主张正邦饲料公司与湖南广联饲料有限公司系关联公司，其入职正邦饲料公司是因为工作调动，其工作年限应合并计算，并提供了湖南广联饲料有限公司与益阳正邦双羊饲料有限公司企业信息予以证明。经查夏定权提供的该份证据属实，故认定夏定权到正邦饲料公司处工作属于在关联公司之间的工作调动，夏定权的工作年限应从2013年12月入职湖南广联饲料公司起合并计算为7年6个月。 本案争议焦点三：正邦饲料公司是否为夏定权足额缴纳失业保险，是否应向夏定权支付失业保险待遇损失。正邦饲料公司主张夏定权的户籍身份是农民，夏定权的劳动者身份应属于农民合同制工人，应适用《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十五条的规定，领取一次性生活补助金。夏定权主张正邦饲料公司未为其足额缴纳失业保险，且失业保险待遇发放不区分是否为农民合同制工人，并提供了夏定权社保缴纳情况查询截图予以证明。经查，正邦饲料公司未为夏定权足额缴纳失业保险，由于正邦饲料公司未为夏定权办理失业保险账号合并，导致夏定权失业后在益阳无法领取长沙缴纳失业保险的待遇，该损失应由正邦饲料公司承担，遂认定正邦饲料公司应向夏定权支付保险待遇损失。 本案争议焦点四：正邦饲料公司是否拖欠夏定权劳动报酬，是否应向夏定权支付加班工资、年休假工资。关于加班工资，正邦饲料公司主张其每月向夏定权固定支付加班工资500元，已足额支付。夏定权主张其于2019年9月至2020年3月18日在正邦饲料公司处兼任门卫，工作时间为17:00-23：00，没有午休时间，正邦饲料公司所称其已支付的加班工资为夏定权每月单休的加班工资，兼任门卫的加班工资未支付。经查，依据正邦饲料公司提供的2019年5月至2020年5月的工资发放记录，夏定权在2019年5月至12月期间，每月出勤天数为26或27天，共加班44.36天，正邦饲料公司每月以固定500元的形式发放加班工资明显与实际加班情况不符，低于夏定权应得的加班工资数额，系未及时足额支付劳动报酬，遂认定正邦饲料公司应向夏定权支付加班工资。关于年休假工资，正邦饲料公司主张起已足额支付了夏定权年休假工资，夏定权2018年的年休假工资最晚主张时间应在2019年12月，现已过一年的诉讼时效，但未提供夏定权未休年休假工资的发放记录。夏定权主张正邦饲料公司未支付年休假工资，且主张根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，年休假工资属于工资范畴，夏定权2018年、2019年年休假工资不受一年仲裁时效限制。经查，根据《工资支付暂行规定》第六条，用人单位必须书面记录支付劳动者工作的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。但正邦饲料公司不能提供夏定权未休年休假工资的发放记录，正邦饲料公司应该承担举证不能的不利后果。据此认定正邦饲料公司未支付夏定权年休假工资，遂认定正邦饲料公司应当支付夏定权年休假工资。 本案争议焦点五：正邦饲料公司是否应当支付夏定权经济补偿金。正邦饲料公司主张无须支付夏定权经济补偿金，因为解除劳动关系系夏定权主动提前一个月提出，并提供了夏定权的工作照片予以证明。夏定权主张因正邦饲料公司擅自调岗调薪、未为夏定权足额缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬，夏定权有权依法申请解除劳动关系并要求正邦饲料公司支付经济补偿金，并提供了夏定权2019年至2020年的工资流水、社保缴纳情况查询图予以证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，夏定权的该项主张于法有据，遂认定正邦饲料公司应当支付夏定权经济补偿金。 本案争议焦点六：仲裁裁决结果是否超过仲裁请求。综合双方提交的证据，以及当庭陈述，一审法院认定，益阳市资阳区劳动人事争议仲裁委员会益资劳人仲字（2020）9号仲裁裁决书的裁决结果未超过本案夏定权的仲裁请求。 综上，根据相关规定：1、正邦饲料公司应按夏定权的月平均工资3573元为标准支付夏定权经济补偿金26798元（3573元/月×7.5个月）。2、正邦饲料公司应支付夏定权失业保险待遇损失18768元（1380×85%×16）。3、2019年5月至12月夏定权在正邦饲料公司处工作期间，每月出勤天数为26或27天，共加班44.36天，正邦饲料公司应支付夏定权加班工资5099元［2500÷21.75×44.36×（200%-100%）］。4、正邦饲料公司应支付夏定权2018年、2019年未休年休假10天的工资3286元[3573÷21.75×10×（300%-100%）]。以上共计53951元。因此，益资劳人仲字［2020］9号裁决书裁决结果合法正确。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、正邦饲料公司与夏定权之间的劳动关系于2020年6月10日依法解除；二、由正邦饲料公司支付夏定权经济补偿金26798元，失业保险待遇损失18768元，加班工资5099元，2018年、2019年10天年休假工资3286元。以上合计人民币53951元（限判决生效之日起10日内一次性付清）；三、驳回正邦饲料公司的全部诉讼请求。案件受理费5元，由正邦饲料公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案当事人在二审中的争执焦点为：正邦饲料公司应否向夏定权支付经济补偿金、失业保险待遇损失、加班工资、未休年假工资及其数额的确定问题。现评析如下： 一、关于经济补偿金认定问题。1、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，但用人单位应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满1年按劳动者1个月工资标准支付。6个月以上不满1年的，按1年计算。不满6个月的，按每个月工资标准支付。本案中，根据查明的事实，正邦饲料公司未为夏定权缴纳工伤、失业保险费，故夏定权有权提出解除劳动合同并要求正邦饲料公司支付经济补偿金。2、夏定权于2013年12月入职湖南广联饲料有限公司（以下简称广联饲料公司），于2018年9月入职正邦饲料公司，而广联饲料公司之母公司、正邦饲料公司之母公司之母公司均为江西正邦科技股份有限公司。因此，广联饲料公司、正邦饲料公司尽管系独立法人，但具有关联性。夏定权在一审中陈述“入职正邦饲料公司系受广联饲料公司安排”具有一定的合理性。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，在计算夏定权经济补偿金年限时，可将其在广联饲料公司的工作年限合并计算，一审法院计算方法正确。但因夏定权在申请仲裁时，该请求标的额为25350元，故一审计算为26798元属于超请求判决，二审认定正邦饲料公司应向夏定权支付经济补偿金25350元。 二、关于失业保险待遇损失问题。正邦饲料公司未为夏定权缴纳失业保险费，故依法应向夏定权赔偿失业待遇损失。又，夏定权系农民合同制用工。根据《失业保险条例》第二十一条（单位招用的农民合同制工人连续工作满１年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定）、《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十五条（已足额缴纳失业保险费的用人单位招用的农民合同制工作连续工作满1年以上，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，可以向失业保险经办机构申请一次性生活补助金。一次性生活补助金的数额按照农民合同制工人的工作时间长短计算，连续工作每满1年，按当地一个月失业保险金的标准支付，但最多不超过6个月的失业保险金的总和）规定，正邦饲料公司应向夏定权支付一次性生活补助金8280元（1380元/月×6个月）。一审法院按照城镇职工认定夏定权失业保险损失属于适用法律错误，二审予以纠正。 三、关于加班工资认定问题。根据查明的事实，夏定权于2019年5月-12月期间，共加班44.36天，正邦饲料公司以每月500元固定加班工资向夏定权发放。据此，夏定权应得加班工资5099元，但应剔除正邦饲料公司已发放的500元/月，故正邦饲料公司尚应向夏定权支付加班工资1099元。至于夏定权在一审中提出的“除从事车间投料工作外，还在下班时间兼任门卫工作，正邦饲料公司应支付相应待遇”的理由，因从事门卫工作仅有其本人陈述，无其他证据予以印证，故对夏定权的该理由不予采信。 四、关于未休年休假工资认定问题。正邦饲料公司上诉提出“夏定权2018年未休年休假工资已超过仲裁时效一年，故不应支持的问题。本院对此认为，未休年休假工资属于劳动报酬，夏定权提出该请求的时间为2020年5月，而双方劳动关系终止时间为2020年6月10日，故未超过一年期间。正邦饲料公司的该项上诉理由不能成立，二审不予采信。 综上，正邦饲料公司的上诉请求部分成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持益阳市资阳区人民法院（2020）湘0902民初1244号民事判决第一项； 二、撤销益阳市资阳区人民法院（2020）湘0902民初1244号民事判决第三项； 三、变更益阳市资阳区人民法院（2020）湘0902民初1244号民事判决第二项为：“由益阳正邦双羊饲料有限公司支付夏定权经济补偿金25350元、一次性生活补助金8280元、加班工资1099元、未休年休假工资3286元，共计38015元； 四、驳回益阳正邦双羊饲料有限公司的其他诉讼请求。 以上给付内容限本判决生效后十日内付清。 如未按本判决所指定的期间内履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由益阳正邦双羊饲料有限公司负担12元，由夏定权负担3元。 本判决为终审判决。 审判长  徐光辉 审判员  陈运泉 审判员  昌 丹 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  高洁颖