广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终13904号 上诉人（原审被告（原告））：黄家勇，男，1974年11月26日出生，汉族，住广东省深圳市，公民身份号码4502221974××××××××。 委托诉讼代理人：魏薇，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告（被告））：上海盛高物业服务有限公司，住所地上海市浦东新区沪南路**，统一社会信用代码91310115132179938F。 法定代表人：陈军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶霖，广西民族律师事务所律师。 上诉人黄家勇与被上诉人上海盛高物业服务有限公司（以下简称盛高公司）劳动争议纠纷一案，不服南宁市良庆区人民法院（2010）桂0108民初3104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄家勇上诉请求：一、维持南宁市良庆区人民法院（2019）桂0108民初3104号民事判决第一、第二项；二、撤销南宁市良庆区人民法院（2019）桂0108民初3104号民事判决第 三项：三、请求依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金人民币339664.3元（6290.08元×3倍×9个月×2倍）；四、改判被上诉人向上诉人支付支付2018年11月26日至2018年12月11日工资13590.2元；五、改判被上诉人向上诉人支付支付2010年至2018年带薪年休假工资203853.5元；六、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人对上诉人的单方调岗行为不合法、不合理。一审法院仅仅以格式合同中关于调岗的规定以及被上诉人表面上所称的“职级、待遇不变”认定调岗合法合理，并未综合审查客观事实，上诉人认为一审法院有失公允。2、上诉人黄家勇不存在旷工事实。3、上诉人已多次以口头以及行为方式表明其拒绝调岗的态度上诉人拒绝在被上诉人调动通知或确认文件上签字确认，即是对被上诉人的调岗行为提出异议。一审法院认定上诉人未能证明对被上诉人的调岗提出过异议，是错误的。被上诉人以上诉人旷工为由解除劳动关系，属于违法解除劳动关系的行为，应当承担赔偿责任，并支付到岗期间应发未发的工资待遇。二、一审法院适用法律错误一审法院认定上诉人2010—2016年期间未休带薪年休假工资的请求已超诉讼时效错误。综上，上诉人认为，一审法院在审查案件过程中，认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实并改判。 被上诉人盛高公司辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 盛高公司一审诉讼请求：1.判决盛高公司不支付黄家勇2018年度年终奖115977元；2.判决盛高公司不支付黄家勇2017年度及2018年度共19天的未休带薪年休假工资26294.25元。 黄家勇一审诉讼请求：1.判令盛高公司向黄家勇支付违法解除劳动合同赔偿金339664.3元；2.判令盛高公司向黄家勇支付2018年11月26日至2018年12月11日工资13590.2元；3.判令盛高公司向黄家勇支付2010年-2018年带薪年休假工资203853.5元。 一审法院查明事实，2010年4月16日，上海****有限公司（甲方）与黄家勇（乙方）签订《劳动合同》，合同约定主要内容如下：合同期限为2010年4月16日至2011年4月15日（2010年4月16日至2010年6月15日为试用期）；乙方在甲方公司任职盛高置地控股有限公司物业二部前期管理组总监工作；根据订立本合同时乙方所在岗位，乙方试用期内的税前工资为18640元/月，试用期后的税前工资为23300元/月，董事局视工作业绩发放年终奖金；工资于每月10日前发放。 2011年3月9日，上海****有限公司（甲方）与黄家勇（乙方）签订《劳动合同》，合同约定本合同变更期限为三年，即2010年4月16日至2013年4月15日止；双方认为应该补充的其他条款：如合同期满未接到甲方合同终止的通知， 合同期限自动顺延，期限为一年，以此类推，如有书面的续签，以书面续签的期限为准。 2014年3月1日，盛高公司苏州分公司（甲方）与黄家勇（乙方）签订一份《劳动合同书》，合同约定期限为2014年3月1日起至2017年2月28日止；乙方在甲方公司任前期项目部总监工作；每月基本工资不低于26000元（该基本工资作为结算假期、加班费用基数），另外支付加班工资、浮动奖金。甲方于次月5日前发放乙方上月薪金。 2017年3月1日，盛高公司苏州分公司（甲方）与黄家勇（乙方）签订一份《劳动合同书》，该合同主要内容为，盛高公司与黄家勇签订自2017年3月1日起无固定期限合同，合同约定乙方在甲方公司任前期项目部总监、南宁分公司负责人职务；每月基本工资不低于30100元（该基本工资作为结算假期、加班费用基数），另外支付加班工资、浮动奖金。甲方于次月5日前发放乙方上月薪金。 黄家勇为上海盛高物业服务有限公司南宁分公司负责人，其不需要进行考勤。盛高公司通过银行转账方式发放黄家勇工资，工资发放至2018年11月，该月领取发放的工资数额为24358元。盛高公司已于2018年2月2日向黄家勇支付2018年1月工资，后于2018年2月12日再次向黄家勇账户中转入120000元，该笔款项交易名称标注为“工资”。 盛高公司曾向黄家勇询问是否同意调岗，黄家勇认为调岗后 其从分公司负责人变为总部的某部门总监，属于降级；盛高公司也未告知其调岗后薪资有无变化，故表示拒绝。盛高公司于2018年11月16日直接派人到上海盛高物业服务有限公司南宁分公司向黄家勇送达《关于陈优、黄家勇两位同志的任免通知》并于当日要求黄家勇与新任分公司经理进行印章证照交接，该通知内容为“任命陈优为上海盛高物业服务有限公司华南片区总经理，兼任上海盛高物业服务有限公司南宁分公司总经理职务……任命黄家勇为上海盛高物业服务有限公司总部能力管理中心工程总监，任职地点为上海盛高物业服务有限公司总部（上海市长宁区协和路111号），同时免去其上海盛高物业服务有限公司南宁分公司总经理职务。任免前后职级、待遇不变。以上任免，即日生效”。黄家勇收到该通知后未前往新岗位工作。 盛高公司于2018年11月20日作出《催促到岗通知函》并送达黄家勇，该通知函内容载明：黄家勇调动日期为2018年11月19日，调动后的岗位为能力中心工程部总监，调动后薪资为工资及福利待遇不变，工作报道地址为上海市长宁区协和路111号；基于黄家勇未按时到岗，特通知黄家勇尽快前往公司报道任职，如未能在规定时间到岗，则依据员工手册第四章考勤管理第一条考勤制度第四点旷工条款对黄家勇按“公司依法调整员工的工作岗位后，员工未在规定的时间内到新岗位报到工作的，旷工期间一切劳动报酬和福利均不予发放，当月旷工1天以上3天以下的，给予严重警告；当月累计旷工达3天或 年度累计5天的，应视为严重违反公司规章制度，公司将与之解除劳动合同，不作任何经济补偿”处理。 盛高公司于2018年12月6日作出《警告函》并通过邮寄送达至盛高公司为黄家勇租赁的住处以及盛高南宁分公司办公地址，该函以黄家勇未提交工作计划、工作总结及未能参加专项培训，属于无故缺席公司重大活动或重要会议为由，给予黄家勇严重警告，并要求黄家勇收到该警告函之日起一个自然日内向人力资源部提供专项解释说明，逾期未做合理解释说明且无法提供相应工作痕迹、考勤事项，则将2018年11月26日至12月2日定义为黄家勇缺勤，扣除相应工资事假工资；将2018年12月4日至6日未参加培训也未请假定义为黄家勇旷工。黄家勇于2018年12月8日收到该《警告函》。 黄家勇一直未到新岗位报到，盛高公司于2018年12月11日作出《解除劳动关系通知书》并邮寄送达至盛高公司为黄家勇租赁的住处，该通知书主要内容为，因黄家勇2018年11月16日起进行岗位变动，在盛高公司发送通知及寄送《警告函》后，黄家勇对岗位职责变动确认、工作总结及工作计划提交、12月4日至6日专项培训参与等工作安排均无反馈无解释，依据员工手册第四章考勤管理第一条考勤制度第四点旷工条款，盛高公司将于即日起与黄家勇解除劳动关系。黄家勇于2018年12月19日收到《解除劳动通知书》。 另查明，2001年9月至2018年12月期间，黄家勇在深圳市 参加社会保险，先后由深圳市******有限公司、深圳市保******有限公司、深圳市合****有限公司、深圳市广*****有限公司缴纳社会保险费，此期间不存在断缴的情形。2010年10月至2014年2月期间，黄家勇在上海市参加社会保险，由上海*****有限公司缴纳社会保险费至2014年2月。2014年3月至2018年11月期间，黄家勇在苏州市参加社会保险，由上海盛高物业服务有限公司苏州分公司缴纳社会保险费。 再查明，2019年2月19日，黄家勇作为申请人，盛高公司作为被申请人向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、违法解除劳动合同赔偿金339664.3元；2、2018年11月26日至2018年12月11日期间的工资13590.2元；3、2018年度年终奖120000元；4、2010年至2018年未休带薪年休假工资203853.5元。该仲裁委员会作出南劳人仲案字[2019]第1850号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人盛高公司向申请人黄家勇支付2018年度年终奖115977元；二、被申请人盛高公司向申请人黄家勇支付2017年度及2018年度共19天的未休带薪年休假工资26294.25元；三、对申请人黄家勇的其余仲裁请求，不予支持。 一审法院认为，关于劳动关系的解除问题。1、关于调岗的合理性。其一，黄家勇与盛高苏州分公司签订的劳动合同中已明确约定可以根据公司需要及黄家勇的身体状况、工作能力和表现调整黄家勇的职务和工作岗位，即基于双方约定，盛高公司可行使 调动黄家勇岗位的权利。其二，盛高公司作出的《关于陈优、黄家勇两位同志的任免通知》、《催促到岗通知函》中均载明黄家勇任免前后职级、待遇不变，则黄家勇的岗位调动未具有惩罚性和侮辱性，亦未体现黄家勇的薪酬存在显著降低之情形。其三，考察黄家勇2010年至2017年期间签订的三份劳动合同，工作地点并不固定在南宁市，而黄家勇在南宁市的住处亦由盛高公司租赁提供，可见黄家勇工作地点调动至上海并不会对其工作生活造成不便。综上所述，盛高公司将黄家勇的工作地点及岗位调整至上海市盛高公司总部的能力中心工程部总监，系行使用人单位管理及用工的权利，未存在不合理之情形，故盛高公司调动黄家勇工作地点及岗位的行为具有合理性。2、关于旷工。岗位调动后，黄家勇应到盛高公司总部的新岗位报到并提供劳动。黄家勇对盛高公司调动其工作地点及岗持有异议，可向盛高公司提出从而进入协商程序；但目前未有证据证明其已就此向盛高公司提出异议，黄家勇亦未能提供充分有效证据证明其2018年11月16日之后仍为盛高公司提供劳动，应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定承担举证不能不利后果，故采信盛高公司关于黄家勇自2018年11月26日起缺勤，2018年12月4日至6日为旷工的主张。3、关于违法解除劳动关系赔偿金。黄家勇与盛高苏州分公司签订的无固定期限劳动合同第四条已对规章制度进行约定，其在该条款中声明知悉各项有关规章制度，并表示愿意遵守执行。黄家勇自2018年11月26日起缺勤及旷工，已构成严重 违反公司规章制度，盛高公司在催促黄家勇到岗、发出《警告函》后，根据规章制度解除与黄家勇的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，盛高公司不属于违法解除劳动关系。黄家勇于2018年12月19日收到盛高公司的《解除劳动关系通知书》，则双方劳动关系应于当日解除。故对于黄家勇主张盛高公司支付违法解除劳动合同赔偿金339664.3元的诉讼请求，应不予支持。 关于2018年11月26日至2018年12月11日期间的工资。如前述，黄家勇自2018年11月26日起缺勤，目前未有证据证明黄家勇在此后向盛高公司提供劳动，黄家勇应承担举证不能的不利后果，故黄家勇主张盛高公司支付2018年11月26日至2018年12月11日期间的工资13590.2元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应不予支持。 关于未休带薪年休假工资。黄家勇2001年9月至2010年9月期间均有单位为其参加社会保险，其2010年10月至2018年11月期间在盛高公司的关联企业工作。根据《职工带薪年休假条例》第三条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条之规定，黄家勇于2010年至2018年期间每年享受10天带薪年休假。黄家勇于2019年2月19日申请劳动仲裁，根据《职工带薪年休假条例》第五条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，其关于2010年至2016年期间未休带薪年休假工资的请求已超过法定时效，应不予支持。盛高公司未安排黄家勇 2017年及2018年休带薪年休假，应支付相应的未休带薪年休假工资。黄家勇与盛高苏州分公司签订的无固定期限劳动合同约定黄家勇的月工资标准为30100元，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，结合黄家勇2018年在职时间进行折算，盛高公司应向黄家勇支付2017年度及2018年度共19天的未休带薪年休假工资26294.25元。 关于年终奖。黄家勇与上海康桥半岛（集团）有限公司签订的劳动合同约定董事局视工作业绩发放年终奖金。黄家勇与盛高苏州分公司签订的劳动合同约定黄家勇与上海康桥半岛（集团）有限公司的劳动关系转移至盛高苏州分公司，工作年限所承载之权利由盛高苏州分公司履行。而实际用工中，履行用人单位权利义务的均为盛高公司，且盛高苏州分公司为盛高公司的分支机构，故前述劳动合同的约定对盛高公司具有约束力。盛高公司已于2018年2月支付黄家勇2018年1月工资后，另发放120000元，综合本案情况以及该款项的发放时间，可认定该款项为2017年年终奖。综上，年终奖金符合劳动合同的约定，盛高公司亦曾向黄家勇发放过年终奖金，其应对黄家勇2018年度不享受年终奖或已发放该年度年终奖负举证责任，但盛高公司未能对此提供证据，应承担举证不能的不利后果，应采信黄家勇关于年终奖的主张。双方劳动关系于2018年12月19日解除，根据黄家勇2018年在职时间及2017年度的年终奖标准进行折算，盛高公司应向黄家勇支付2018年的年终奖115977元。 一审法院判决：一、上海盛高物业服务有限公司向黄家勇支付2018年度年终奖115977元； 二、上海盛高物业服务有限公司向黄家勇支付2017年、2018年未休带薪年休假工资26294.25元； 三、驳回黄家勇的其他诉讼请求； 四、驳回上海盛高物业服务有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费10元，由上海盛高物业服务有限公司负担5元，黄家勇负担5元。 二审中，当事人双方均未提交新证据，且对一审判决查明的事实无异议，本院在此予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，自2018年11月26日，黄家勇缺勤、旷工，违反了盛高公司的规章制度，被盛高公司解除劳动合同，黄家勇在诉讼中未提供证据证明其被盛高公司解除劳动合同有违法解除劳动合同的情形，也无证据证明2018年11月26日之后，其曾继续向盛高公司提供劳动，故应承担举证不利之后，黄家勇要求盛高公司支付违法解除劳动合同赔偿金及2018年11月26日至2018年12月11日工资的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。 另，关于2010年至2016年期间的带薪年休假问题，《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资（含带薪年休假工资）时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。也就意味着用人单位应对两年内的工资发放情况负举证责任，但是之前的工资发放情况则需要劳动者自行举证。本案中，对于2010年至2016年期间的带薪年休假情况，黄家勇无法提交相应的证据证实盛高公司有未发放带薪年休假工资的情形，故对于黄家勇的该项请求，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人黄家勇已预交），由上诉人黄家勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃若鹏 审 判 员 姚 娟 审 判 员 覃 斯 二〇二〇年十一月五日 法官助理 卢立峰 书 记 员 曾倩雯