天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终5085号上诉人(原审被告）：天津明仁食品销售有限公司，住所地天津市武清区京滨工业园京滨睿城**楼**。法定代表人：张永春，该公司总经理。委托诉讼代理人：王光言，天津秋水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨宁，女，1984年7月15日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。委托诉讼代理人：李华伟，北京京师（天津）律师事务所律师。上诉人天津明仁食品销售有限公司因与被上诉人杨宁劳动争议一案，不服天津市武清区人民法院（2020）津0114民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津明仁食品销售有限公司的委托诉讼代理人王光言,被上诉人杨宁的委托诉讼代理人李华伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津明仁食品销售有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求,或将本案发回重审。事实和理由：被上诉人存在长期旷工、谎报、瞒报考勤的行为，已经严重影响了上诉人的正常工作，上诉人解除劳动合同合法，不应当支付经济赔偿金。另外，防暑降温费已经足额发放。杨宁辩称，驳回上诉，维持原判。杨宁向一审法院起诉请求:1.请求确认原告与被告于2016年5月至2019年12月存在劳动关系；2.请求被告支付原告因违法解除劳动合同的经济赔偿金47208.25元（5901.03元/月×4个月×2倍）；3.请求被告支付原告在职期间的节假日加班工资23344.74元及休息日加班工资89228.77元；4.请求被告支付原告2019年度防暑降温费672元；5.请求被告支付原告2018-2019年度冬季取暖补贴和集中供热采暖补助费520元；以上金额总计160973.76元；6.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对有争议事实认定如下：1.原、被告双方签订的劳动合同为无固定期限，自2016年8月4日开始，原告工作岗位为策划，具体工作内容为市场部企划。原告称双方劳动关系始于2016年5月，其提交天津市社会保险缴费证明（个人）予以证明，该缴费证明中载明“当前参保单位名称”为被告公司，并未载明被告为原告缴费的起始时间。2.被告于2019年12月5日给原告出具解除劳动合同通知书，解除双方劳动合同，被告解除劳动合同所依据的事实是鉴于原告担任被告市场部检核专员期间，违反公司《劳动纪律管理制度》，于2019年11月市场检核工作中，检核照片严重造假，对工作造成极度恶劣的影响，根据公司《劳动纪律管理制度》第二章第十条第3款员工必须按规定按时签到如实报出勤，弄虚作假按旷工处理，情节恶劣的给予纪律处分及开除。并在解除通知书中载明“本通知自收到后即视为解除劳动合同……”，该解除通知书中并未载明解除劳动合同的法律依据。原告认可解除劳动合同的时间，但不认可解除劳动合同的依据事实及原因，并对其上传照片情况进行了合理解释。原告不认可知悉被告的劳动纪律管理制度，只是进行过考试，并在试卷上签字。被告公司只提交了答卷人为杨宁、答卷日期为2016年8月4日的《企业劳动纪律管理制度》考试卷2页，并未提交《企业劳动纪律管理制度》已经民主程序制定的相关证据。3.根据被告提交的工资表显示2019年6月至8月共发放防暑降温费600元，2018年11月至2019年2月、2019年11月共发放冬季采暖补贴1675元。4.原告在仲裁庭审时陈述每月休息4天，工作期间存在休息日及法定节假日加班情形，并提交了2019年6月至11月份钉钉打卡记录，但该钉钉打卡记录显示原告存在每天打卡的情形，与其陈述的每月休息4天情况不符，对原告提交的钉钉打卡记录的证明力一审法院不予认定。原告未提交其他证据证明存在休息日及法定节假日加班的事实。另被告提交的2017年12月至2019年11月的工资表显示有加班费的发放情况，上述期间除2018年2月及2019年11月加班费显示为“0”外，其他每月发放固定加班费500元。被告解释为因原告所在岗位为推广，确实存在偶尔星期六上午加班的情况，所以公司和劳动者约定每月支付500元加班费，不加班的月份也不扣这个费用，2018年2月没有加班费，是因为春节前15天开始放假，补偿了平时偶尔发生的加班。5.关于原告提交的原告借记卡账户历史明细单，被告不持异议，对其证明力，一审法院予以认定。依据该明细，原告离职前12个月（2018年1月15日至2019年12月25日）实发“工资”总额为43660.36元（含奖金1000元）；另该明细中，有每月以“报销”名目发放的款项，每月数额均不等，原告称明细中的报销一项属于饭补及其他补助等的福利性工资，所以应计算在工资中。被告称报销是原告实际出行的报销费用，并非工资。另根据原告提交的天津市社会保险缴费证明，原告离职前12个月每月个人缴纳社保费用计353.22元。另查明，因双方劳动争议，原告至天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年1月20日，该仲裁委员会作出了津武劳人仲裁字（2020）第85号仲裁裁决书，裁决：一、确认原告与被告于2016年8月4日至2019年12月5日期间存在劳动关系；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。被告认可仲裁裁决结果。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告与被告存在劳动关系期间的认定问题；二、被告解除与原告的劳动合同是否违法问题，即原告是否存在严重违反被告公司规章制度的行为；三、被告是否应给付原告休息日及法定节假日加班工资、2019年度防暑降温费、2018-2019年度冬季取暖补贴和集中供热采暖补助费的问题。关于争议焦点一，一审法院认为，依据被告提交的劳动合同，明确载明了劳动合同自2016年8月4日开始，原告提交的天津市社会保险缴费证明（个人）不能证明被告为其缴纳社保的开始时间，原告亦无其他证据证明双方劳动关系的开始时间，且双方均认可双方于2019年12月5日解除劳动关系，故一审法院认定双方于2016年8月4日至2019年12月5日存在劳动关系。关于争议焦点二，一审法院认为，规章制度虽然是用人单位规范运作和行使用工管理权的重要方式，法律也赋予了用人单位制定内部规章制度权利，但执行规章制度所涉及的内容，必须要符合公平合理的前提，不能主观臆断，亦不能侵害劳动者的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”，即用人单位基于劳动者违反规章制度而行使单方解除劳动合同的权利时，必须是以“严重”为要件。本案中，被告解除劳动合同所依据的事实是于2019年11月市场检核工作中，检核照片严重造假，对工作造成极度恶劣的影响，并根据公司《劳动纪律管理制度》第二章第十条第3款“员工必须按规定按时签到如实报出勤，弄虚作假按旷工处理，情节恶劣的给予纪律处分及开除”的规定解除了双方劳动合同，其所依据的事实均存在主观臆断，即使原告存在用别人照片报出勤的情况，而被告《劳动纪律管理制度》的相关规定，并非是公司单方解除劳动合同的法定条件，亦不能证明原告违反公司规章制度达到“严重”的程度，且被告并未举证证明《劳动纪律管理制度》的制定是经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与职工代表平等协商确定的，故其不能成为被告单方行使解除权的依据。综上所述，被告单方与原告解除劳动合同，缺少法律依据，应当认定为违法解除，被告应向原告支付赔偿金，即应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，即用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金；关于原告的工作年限，以一审法院确认的双方存在劳动关系的期间为准，已超3年，不足3年半，计算补偿金的月份应为3.5个月。关于原告离职前12个月平均工资的认定，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资及奖金、津贴和补贴等货币性收入。经济补偿金从性质上看是用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间应得工资为计算基数，在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内，结合一审法院认定的事实，原告离职前12个月工资总额中应扣减已发的11个月固定加班工资5500元。原告所主张的借记卡账户历史明细单中所列明的“报销”款项应属其应发工资的主张，证据不足，一审法院不予支持。另根据《天津法院劳动争议案件审理指南》第33条规定，月平均工资指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入。而劳动者应缴纳的税、费劳动者承担部分属其应得工资。结合原告提交的借记卡账户历史明细单，原告离职前12个月的实发工资总额为43660.36元，扣减已发固定加班工资5500元为38160.36元，月平均工资为3180.03元，结合其提交的天津市社会保险缴费证明（个人），每月社保个人缴费部分总额为353.22元，原告社保个人缴费部分属其应得工资，应计入离职前12个月平均工资中。综上所述，一审法院确认原告离职前12个月平均工资为3533.25元。赔偿金计算为3533.25元×3.5个月×2倍＝24732.75元。关于争议焦点三：一审法院认为，关于休息日及法定节假日加班工资，原告提交的证据不能证明加班事实的存在，被告提交的证据又证明为原告按每月固定金额发放了加班工资，且原告每月应得工资在扣减固定加班工资后并未低于天津市最低工资标准，故原告该项诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。关于2019年度防暑降温费，根据相关规定，2019年度防暑降温费发放标准为672元，依据一审法院认定的事实，被告已发放600元，另有72元未足额发放，应予发放。关于2018-2019年度冬季取暖补贴和集中供热采暖补助费，应发放标准为520元，依据一审法院认定的事实，被告已超额发放，故对原告该项诉讼请求不予支持。判决：一、确认杨宁与天津明仁食品销售有限公司于2016年8月4日至2019年12月5日存在劳动关系。二、天津明仁食品销售有限公司向杨宁支付解除劳动合同赔偿金24732.75元；三、天津明仁食品销售有限公司向杨宁支付2019年度防暑降温费72元；以上二至三项合计，由天津明仁食品销售有限公司支付杨宁248**.75元。上述应履行款于本判决生效后7日内付清（划至一审法院指定账户，户名杨宁，账号×××21，开户行中国平安银行宇正园社区支行）;四、驳回杨宁其他诉讼请求。案件受理费5元，由天津明仁食品销售有限公司负担。二审中当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论等民主议定程序。本案中，上诉人未提交证据证明其据以解除劳动合同的依据——《劳动纪律管理制度》，经过了民主协商程序，应当承担举证不能的后果。故一审法院认定其违法解除劳动合同，支付劳动者经济赔偿金并无不当。关于防暑降温费问题，一审判决并无不当。综上所述，天津明仁食品销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天津明仁食品销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕洪宁审判员  魏道博审判员  李志锋二〇二〇年十一月三十日书记员  刘文爽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……