青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1446号上诉人（原审被告，反诉原告）：四川九阳龙腾建设工程有限公司，统一社会信用代码91510000058210297C，住所地四川省成都市金牛区五块石蓉北商贸大道一段********。法定代表人：廖茂武，总经理。委托诉讼代理人：赵强。委托诉讼代理人：梁洪娟，北京策略（西宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：青海威龙钢结构工程有限公司，统一社会信用代码916329007574290365，住所地西宁经济技术开发区开元路**恒欣大厦**。法定代表人：李跃先，董事长。委托诉讼代理人：边海涛，青海润君律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晶，青海润君律师事务所律师。上诉人四川九阳龙腾建设工程有限公司（以下简称四川九阳公司）因与被上诉人青海威龙钢结构工程有限公司（以下简称青海威龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院作出的（2020）青0102民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭，于2020年10月26日公开开庭进行了审理，四川九阳公司的委托诉讼代理人梁洪娟、青海威龙公司的委托诉讼代理人刘晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川九阳公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.改判驳回青海威龙公司的一审全部诉讼请求；3.改判青海威龙公司继续履行合同，并按约定向四川九阳公司支付违约金701464.73元，并承担自反诉之日起至履行完成合同义务之日止的违约责任；4.全部诉讼费由青海威龙公司承担。事实与理由：第一，一审判决认定事实错误。1.一审法院未查明青海威龙公司尚未履行完毕合同义务的事实。青海威龙公司未提供有效证据证明其已完成施工，而四川九阳公司已提交了证据证明青海威龙公司并未完成合同义务，青海威龙公司应当承担举证不能的后果。一审判决认定案涉工程已完工，属事实认定错误，将案涉工程是否完工的举证责任分配给四川九阳公司，属举证责任分配错误。2.一审法院未查明最终工程款以实际工程量进行结算的事实。依据《建设工程施工合同》第三条的约定，最终工程量按图纸和现场所施工的实际工程量结算，案涉工程尚未进行最终结算。一审判决认为“青海威龙公司在未能与四川九阳公司形成结算凭证的情况下，依据合同约定的总价款计算欠付的工程款，其主张合理”，与双方约定不符。另外，工程款中还应扣除质保金223026.38元。3.一审判决认定的进度款支付节点错误。一审判决认定青海威龙公司进场时间为2018年10月底，但对安装时间并未查明。依据《建设工程施工合同》第五条，双方对进度款支付的时间没有明确约定为进场当天或安装当天，鉴于该合同是青海威龙公司提供的格式合同，故进度款的支付时间应理解为在进场后安装过程中任意时间支付进度款均符合约定。另，在合同履行过程中双方对进度款的支付金额进行了协商，所以进度款的支付时间应以青海威龙公司提供付款账号的时间为准。一审判决认定上述事实错误，据此判决四川九阳公司支付工程款906988.84元，缺乏事实基础和法律依据。第二，一审判决驳回四川九阳公司的反诉请求，属事实认定错误。《建设工程施工合同》约定竣工日期为2018年9月5日，青海威龙公司每延误一天，按工程总造价的0.1%承担责任；《工程补充协议》约定在2019年4月25日前完工。如前所述，案涉工程尚未完工，青海威龙公司严重违约，应按约定承担违约责任。关于进度款，四川九阳公司有充足的证据证明是按约定金额付款，并且催促青海威龙公司提供账号。一审中，青海威龙公司只是对金额进行抗辩，对付款期限只字未提，付款期限也不是争议焦点，一审法院主动对合同约定的付款期限进行主观、错误的解释，并以此作为驳回四川九阳公司反诉请求的唯一理由，明显偏袒青海威龙公司。青海威龙公司辩称，案涉工程已经交付使用，不存在未完成施工的情形。根据《建设工程施工合同》及所附工程量清单，工程总量为212271.82kg，总价款为2080263.84元。以上工程完工后，双方协商增加附属设施，并以《大寺沟桥报价单（附属设施）》确定增加的工程款为150725元。由此，青海威龙公司所主张的工程款系根据增加后的实际工程量所确定。四川九阳公司支付工程款不符合合同约定，一审判决对此认定正确。因四川九阳公司未依约付款，故其要求青海威龙公司支付延期交工违约金不符合合同约定。另，工程总价款的5%质保金是四川九阳公司在支付完毕95%工程款后才有权扣留的，且案涉工程已过质保期，不应再行扣留。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。青海威龙公司向一审法院起诉请求：1.判令四川九阳公司立即支付工程款906988.84元；2.判令四川九阳公司支付违约金747138.38元；3.本案诉讼费由四川九阳公司负担。四川九阳公司向一审法院反诉请求：1.判令青海威龙公司继续履行2018年6月16日签订的《建设工程施工合同》和2019年4月10日签订的《补充协议》；2.判令青海威龙公司支付违约金701464.73元，并承担自提起反诉之日起至履行完成合同义务之日的违约金；3.青海威龙公司承担全部诉讼费。一审法院认定事实：2018年6月16日，青海威龙公司与四川九阳公司签订《建设工程施工合同》，约定：1.四川九阳公司将西宁市北山美丽园道路工程大寺沟桥钢箱桥制作安装工程交由青海威龙公司施工完成，工程内容包括主桥加工安装、钢索塔加工安装、临时支架加工安装、油漆涂刷，工程量为212271.82kg，加工安装单价为9800元/吨，总价款为2080263.84元，最终工程量按图纸和现场所施工的实际工程量结算；2.合同签订预付工程总价的30%即624000元作为材料款，钢结构进场安装付工程总价的40%即832000元作为进度款，钢结构安装完毕付工程总价的25%即520000元作为余款，质保金以甲方扣留保证金为准，无质量问题一年内付清。合同签订后，四川九阳公司于2018年6月19日向青海威龙公司支付材料款624000元。2018年10月10日，青海威龙公司加工完成的钢结构进场安装。2018年11月9日，四川九阳公司支付进度款600000元。2019年4月10日，双方签订《工程补充协议》，约定四川九阳公司将大寺沟桥附属工程交由青海威龙公司施工完成，包括镀锌钢丝绳、吊杆、索夹索鞍、风揽锚锭、伸缩缝、橡胶支座及斜铁等内容，附属工程总价为150725元，施工工期为2019年4月25日前完成，付款方式为预付100000元，施工完毕付清余款。协议签订后，四川九阳公司于2019年4月18日支付预付款100000元。现青海威龙公司以工程全部完工且已投入使用为由，要求四川九阳公司支付剩余工程款906988.84元，并承担延期付款违约金747138.38元；四川九阳公司认为青海威龙公司未完成施工，双方未经结算，无法确认总工程款，并反诉要求青海威龙公司继续履行合同及补充协议，并承担延期交工违约金701464.73元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.青海威龙公司要求四川九阳公司支付工程款906988.84元是否有事实依据？2.双方各自的违约金主张是否符合合同约定，是否有事实依据？关于青海威龙公司主张的工程款。四川九阳公司认为，《建设工程施工合同》约定“最终工程量按图纸和现场所施工的实际工程量结算”，青海威龙公司未完成施工，双方未经结算，无法确定工程总价款。一审法院认为，四川九阳公司未有证据证实其向青海威龙公司就未完成工程提出过异议，亦无证据证实青海威龙公司实际未完成的工程量，故青海威龙公司已完成案涉工程的事实，可以确认。青海威龙公司在未能与四川九阳公司形成结算凭证的情况下，依据双方签订的《建设工程施工合同》约定的总价款2080263.84元，以及《工程补充协议》约定的附属工程总价款150725元计算欠付的工程款，其主张合理。青海威龙公司要求四川九阳公司支付剩余工程款906988.84元的主张成立，应予支持。对四川九阳公司要求青海威龙公司继续履行《建设工程施工合同》及《工程补充协议》的主张，基于前述原因，不予支持。关于青海威龙公司要求四川九阳公司承担逾期付款违约金及四川九阳公司要求青海威龙公司承担延期交工违约金的问题。《建设工程施工合同》第五条约定“钢结构进场安装付工程总价的40%即832000元作为进度款”，第八条第二项约定“甲方按期付款，乙方每延误一天每天按工程总造价的0.1%给予乙方罚款”。根据庭审查明的事实，青海威龙公司的钢结构进场安装时间为2018年10月10日，四川九阳公司支付进度款的时间为2018年11月9日，且四川九阳公司未按合同约定的数额足额支付，故四川九阳公司要求青海威龙公司承担延期交工违约金的主张，与双方约定不符，依法不予支持。青海威龙公司认为，其方已于2019年3月31日交工，四川九阳公司应自2019年4月1日开始承担逾期付款违约金。根据庭审查明的事实，双方未对案涉工程进行结算，青海威龙公司不能证明实际交工日期，亦不能证明其向四川九阳公司主张权利的时间，其违约金的起算日期无法确定，故对此项主张，无法支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、四川九阳公司于判决生效后六十日内向青海威龙公司给付工程款906988.84元；二、驳回青海威龙公司的其他诉讼请求；三、驳回四川九阳公司的反诉请求。案件受理费19687元，保全费5000元，由青海威龙公司承担8550元，由四川九阳公司承担16137元，随上述工程款一并支付。反诉费5407元，由四川九阳公司承担。本案二审期间，对一审判决认定的事实，四川九阳公司提出如下异议：1.一审判决认定青海威龙公司于2018年10月10日进场安装错误，主张该公司系于2018年10月20日进场并开始组织施工，进行拼装准备工作，于11月开始正式安装。2.一审判决漏查四川九阳公司于2018年11月6日要求青海威龙公司项目经理王国民提供付款账号，并于收到账号后支付经与王国民协商确定的进度款600000元。青海威龙公司对一审判决认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。二审中，四川九阳公司提交了以下新证据：1.华睿诚项目管理有限公司西宁分公司营业执照、造价工程师资格证书及《工程窝工损失报告》（与一审相比，补充提交了鉴定机构资质相关材料），用以证明《工程窝工损失报告》合法有效，青海威龙公司延误工期给四川九阳公司造成损失631637.9元；2.青海威龙公司厂房照片四张，用以证明2018年10月25日，案涉工程主要材料仍在青海威龙公司厂房内，从而证明一审认定进场时间为2018年10月10日错误；3.《关于西宁市北山美丽园道路配套桥梁工程（一标段）大沟桥施工过程的说明》（与一审相比，补充加盖了监理工程师王友斌名章），用以证明工期延误的原因在于青海威龙公司；4.拍摄于2019年5月3日的现场照片三张，用以证明案涉工程直至照片拍摄日仍在施工；5.监理指令，用以证明案涉工程至2020年8月25日仍未完工；6.王国民与赵强的微信聊天截屏（显示时间为8月18日），用以证明四川九阳公司向青海威龙公司邮寄送达监理指令；7.证人尹×的证言，用以证明王国民是青海威龙公司项目负责人；8.证人郭×的证言，用以证明案涉工程尚未核量；9.2018年10月19日照片两张，用以证明青海威龙公司于该日将钢结构运抵施工现场；10.民事判决书两份，用以证明青海威龙公司在其他案件中均明确约定了付款时间，而本案付款时间并不明确；11.《关于及时上报钢箱梁结构变更工程量的通知》，用以证明案涉工程工程量确有变化，工程款应据实结算。对上述新证据，青海威龙公司发表质证意见称：《工程窝工损失报告》系四川九阳公司单独委托作出，不予认可；厂房照片不属于新证据的范畴，且青海威龙公司作为钢结构加工公司，厂房内放置钢结构部件属正常现象，与四川九阳公司无关；2019年5月3日的现场照片亦不属于新证据的范畴，但认可工程至2019年4、5月时仍在施工；监理指令为复印件，且下达对象为四川九阳公司，对其真实性、合法性及关联性均不认可；对证人尹×的证言予以认可；认为郭×的证言与本案无关；2018年10月19日的照片仅显示运输事实，不能证明四川九阳公司的待证事实；对另案生效判决书的关联性不予认可；《关于及时上报钢箱梁结构变更工程量的通知》系于二审庭审以后提交，不排除是四川九阳公司凭借与发包方的特殊关系为拖延诉讼而制造，西宁市交通建设开发有限公司与青海威龙公司之间无合同关系，也从未告知青海威龙公司工程存在质量问题，该公司向四川九阳公司的通知行为不影响对四川九阳公司欠付工程款事实的认定，青海威龙公司系按图施工且工程符合要求，四川九阳公司单方主张工程设计存在变更却无其他证据印证，对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。四川九阳公司表示证人尹×的证言不能证明工程于2019年3月31日交付，对郭×的证言予以认可。本院认为，1.《工程窝工损失报告》系四川九阳公司单方委托作出，青海威龙公司并不认可，故虽然青海威龙公司并未推翻其真实合法性，但其待证事实需结合全案证据予以综合认定；2.鉴于四川九阳公司认可案涉工程施工过程中存在部分材料进场拼装的同时尚有部分材料仍在厂房加工的情况，故对该证据的证明目的不予认定；3.《关于西宁市北山美丽园道路配套桥梁工程（一标段）大沟桥施工过程的说明》系由案涉工程监理公司出具，即使其中所载青海威龙公司消极怠工等情况属实，也无法据此认定工期延误的责任完全在于青海威龙公司，对其证明目的不予认定；4.经核对，三张现场照片分别拍摄于2019年4月27日、4月28日、5月3日，青海威龙公司对拍摄时间及拍摄时工程仍在施工的事实予以认可，对此本院依法予以确认；5.根据监理指令的内容，监理单位要求施工单位对桥头两端伸缩缝拆装螺栓按设计要求进行防锈处理，按照普通人的一般理解，应属于工程后续维护的范畴，不能据此认定桥梁加工安装工程至2020年8月25日仍未完工；6.该证据仅显示四川九阳公司告知青海威龙公司监理指令相关事宜，结合监理指令的内容，对该两份证据综合拟证的事实不予确认；7.四川九阳公司申请尹×出庭作证，目的在于证明王国民的项目负责人身份，青海威龙公司对此表示认可，本院予以确认；8.郭×的证言仅陈述了其受赵强的安排联络核对工程清单上的内容是否完成，并不能证明案涉工程量的实际变更情况，对四川九阳公司的证明目的不予确认；9.照片并不显示拍摄地点，不能证明四川九阳公司的待证事实；10.另案生效判决书虽真实合法，但不能据此推断认定本案所涉合同中的付款节点是否明确，四川九阳公司的证明目的不能成立；11.《关于及时上报钢箱梁结构变更工程量的通知》形成于二审审理中，载明“该桥钢箱梁结构已发生设计变更事宜”，与四川九阳公司在二审中关于“本案工程不存在业主变更工程内容的情况”之陈述相矛盾，且无变更设计图纸、工程变更签证等证据佐证，作为孤证，真实性存疑，不予采信。另，青海威龙公司二审提交了现场照片三张，以证明案涉工程已投入使用。四川九阳公司对照片不予认可，主张工程尚未交付。本院认为，四川九阳公司未能提供反驳证据推翻该组证据的真实性，对该证据依法予以采纳。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1.青海威龙公司是否完成工程施工？2.四川九阳公司应否支付工程款？3.青海威龙公司应否支付延期交工违约金。关于案涉工程是否完工的问题。二审中，四川九阳公司明确表示其主张的未完工程内容为伸缩缝防腐工程，青海威龙公司人员王国民于2020年8月20日已组织人员完成了防腐处理，四川九阳公司尚未现场验收；四川九阳公司提交的监理指令也显示监理巡查过程中发现的问题为伸缩缝未进行防锈处理。据此，可以认定青海威龙公司已经完成了其施工内容，防锈处理验收事宜属于工程质量的范畴，不影响对工程完工事实的认定，故四川九阳公司要求青海威龙公司继续履行合同的诉讼请求缺乏事实依据，一审判决未予支持，并无不当。关于四川九阳公司应否支付工程款的问题。此节中，四川九阳公司主张青海威龙公司要求支付工程款缺乏事实依据，理由有二：其一，青海威龙公司尚未完成施工；其二，工程量尚未实际核算。如前所述，青海威龙公司已经完成其施工内容，四川九阳公司该项理由不能成立。关于工程总价款应否据实结算的问题，诚如《建设工程施工合同》所约定，加工安装单价为9800元/吨，工程量为212271.82kg，总价款为2080263.84元，最终工程量按图纸和现场所施工的实际工程量结算。该合同在明确了工程单价、工程量，从而计算出工程总价的同时，考虑到工程量变更的可能性，补充了据实结算的约定。现青海威龙公司对合同确定的工程量及总价款不持异议，四川九阳公司却认为应当据实结算，则工程量确实存在变更的举证责任应由该观点的持方四川九阳公司来承担。根据四川九阳公司的陈述，工程量变更主要有业主要求变更工程内容及施工材料发生变化两种情况，案涉工程业主并未要求变更工程内容，本案中仅存在施工材料发生变化的情形，其公司也是以青海威龙公司使用的材料不符合四川九阳公司的要求，从而导致实际工程量与合同约定不一致为由而要求核算工程量。本院认为，四川九阳公司并未提交充足有效的证据证明青海威龙公司施工所用材料不符合合同约定，应当依法承担举证不力的法律后果，对其该项主张不予认定。在四川九阳公司不能举证证实案涉工程量确实存在变更的情况下，一审判决按照《建设工程施工合同》约定的总价款认定四川九阳公司的应付工程款，并无不妥。最后，四川九阳公司还主张应从工程款中扣除10%的质保金223026.38元。综合审查《工程中间交工证书》、尹×证言、工程已投入使用的照片及青海威龙公司的陈述，《工程中间交工证书》为复印件，其真实性无法确定，尹×的证言不足以独立对复印件的真实性予以补强，况且《工程中间交工证书》亦不符于青海威龙公司关于2019年4、5月仍在施工的陈述；工程投入使用的照片显示的最早拍摄时间为2020年4月28日，即青海威龙公司未能提交充足有效的证据证明案涉工程确切的交付时间、工程质保期的起算时间及工程确实已经过质保期，四川九阳公司关于扣除质保金的意见成立。关于质保金的扣留比例，虽然《建设工程施工合同》载明以甲方扣留保证金为准，但四川九阳公司提交的《工程价款期中支付证书》不足以证明案涉工程质保金的整体扣留比例为10%，加之该比例明显与合同约定的付款进度及比例不符，故本案质保金的扣留比例更宜按合同约定的进度及比例确定为5%，即（2080263.84+150725）×5%=111549.44元。一审判决未扣留质保金欠妥，予以纠正。综上，四川九阳公司应付工程款为906988.84元-111549.44元=795439.4元。关于青海威龙公司应否支付延期交工违约金的问题。根据《建设工程施工合同》第八条“违约、索赔和争议”第二款约定，在四川九阳公司按期付款的前提下，工期每延误一天，青海威龙公司每天按工程总造价的0.1%承担违约金。现双方对青海威龙公司确未在《建设工程施工合同》约定的期限2018年9月5日前交工均不持异议，那么双方争议的问题实际上为四川九阳公司是否按期付款，即青海威龙公司承担违约责任的前提条件是否成就。根据《建设工程施工合同》约定，付款进度为合同签订预付工程总价的30%即624000元，钢结构进场安装支付工程总价的40%即832000元，钢结构安装完毕支付工程总价的25%即520000元，质保金以甲方扣留保证金为准，无质量问题一年内付清。根据已查明的事实，四川九阳公司于2018年6月19日支付624000元，于2018年11月9日支付600000元，于2019年4月18日支付100000元。对照四川九阳公司认可的时间节点即合同签订日2018年6月16日、钢结构进场日2018年10月20日，四川九阳公司支付第二笔进度款显然不符合合同约定的期限及金额。对此，四川九阳公司主张付款金额系经双方协商后确定，付款时间应以安装而非进场为准，即其在安装开始后的任意时间付款均符合约定，并据此进一步主张第二笔进度款的付款时间应以青海威龙公司提供账号的时间为准加以认定。本院认为，《建设工程施工合同》约定的工程内容包括钢箱桥的场外加工和场内安装，即主桥、钢索塔等在场外加工完毕后运进场地进行安装，进场后、安装前除相关准备工作以外并无其他独立工序，故合同第五条进度款的付款节点“进场安装”应作整体解释，以进场时间为准加以认定。再者，鉴于《建设工程施工合同》第五条既约定了付款的时间节点，又明确了各节点应付的金额，故对合同作整体解释，第八条第二款约定的四川九阳公司的按期付款义务应理解为按期足额付款，否则未支付的部分就属于未按期付款。显然，四川九阳公司支付的第二笔进度款600000元不符合合同约定的832000元。对付款金额的确定，四川九阳公司仅提供了赵强与王国民的微信记录，记录显示赵强向王国民发送信息称：“就按上次我俩说好的，这一次我先给你转六十多万，赶紧把下批再报出来，我俩就算账吧，剩余的就可以基本上能转掉”。从以上内容看，除了双方认可已经支付的600000元，赵强还作出了算账、支付剩余款项的意思表示，但所涉剩余款项具体指第二笔进度款中600000元以外的剩余款项还是总工程款的剩余部分未加表明。故四川九阳公司提供的证据不足以证明其支付的第二笔进度款金额600000元系经青海威龙公司同意，其未足额付款亦属于未按期付款的违约情形。综上，四川九阳公司未按合同约定的期限支付工程进度款，青海威龙公司承担延期交工违约责任的前提条件并不满足，四川九阳公司要求青海威龙公司支付违约金，缺乏事实依据，一审判决对该项诉求未予支持，并无不妥。综上，一审判决对质保金未予扣除欠妥，应予纠正。四川九阳公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初289号民事判决第二项、第三项，即驳回青海威龙钢结构工程有限公司的其他诉讼请求、驳回四川九阳龙腾建设工程有限公司的反诉请求；二、变更西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初289号民事判决第一项为四川九阳龙腾建设工程有限公司于判决生效后六十日内支付青海威龙钢结构工程有限公司工程款795439.4元。一审案件受理费19687元，保全费5000元，共计24687元，由青海威龙钢结构工程有限公司承担12816元，由四川九阳龙腾建设工程有限公司承担11871元；反诉费5407元，由四川九阳龙腾建设工程有限公司承担；二审案件受理费25094元，由青海威龙钢结构工程有限公司承担10220元，由四川九阳龙腾建设工程有限公司承担14874元。本判决为终审判决。审判长 尹菲菲审判员 左志萍审判员 张 薇二〇二〇年十一月三十日法官助理 王维兵书记员 李英华附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。