江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4659号上诉人(原审原告)：无锡金鑫商品混凝土有限公司，统一社会信用代码91320214734400265D，住所地江苏省无锡市新区硕放工业园。法定代表人：杭玉夫，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛源明，江苏沁园春律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：龙海建设集团有限公司，统一社会信用代码91320481703623773X，住所地江苏省溧阳市天目湖镇缘溪东路**。法定代表人：周喻，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡国强，该公司员工。委托诉讼代理人：虞咏霖，上海市金茂律师事务所律师。上诉人无锡金鑫商品混凝土有限公司（以下简称金鑫公司）因与被上诉人龙海建设集团有限公司（以下简称龙海公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其公司一审诉讼请求。事实与理由：1、王增力、马丽华、蔡仕备、张衡等人的行为应当构成职务行为。龙海公司确认收到其公司开具的1400万元发票，其中400万由王增力签收，其余绝大部分由张衡签收。虽然案涉合同明确对账经办为任齐有，但在履行过程中任齐有并未签署任何结算单。为签署案涉六份价格调整确认的函，王增力前后多次向其公司索要好处费累计达13万余元，使得其公司足以相信王增力可以代表龙海公司。2、本案唯一的争议焦点在于案涉六份价格调整确认的函是否真实有效。其公司主张按照该六份价格调整确认的函载明的金额结算，则龙海公司未按约定支付款项构成违约，其公司可以根据法律关于分期付款的规定要求龙海公司支付全额货款，一审法院强调龙海公司和建设单位未最终结算导致付款条件不成就非本案争议焦点。3、其公司已经就案涉核心问题尽到举证义务。其公司一审中提供的砼方量结算表上由龙海公司的王增力、马丽华、蔡仕备等人签字确认，虽然部分结算表上价格确认部分用笔划掉，但有部分没有划掉，证明龙海公司对于未划掉部分是认可的。其公司还提供了其公司统计员刘咏华与张衡之间的聊天记录，双方对于供货数量及结算金额1831万元几乎一致。结合发票、付款情况等，其公司提供的证据已经形成证据链，而按照龙海公司的主张已经超付80万元左右，显然不符合常理。4、本案中王增力和张衡系关键人物，其公司向一审法院申请调查，但一审法院未予准许，违反法律规定。一审文书也存在多处笔误，缺乏严肃性。被上诉人龙海公司答辩称：1、案涉合同中明确约定了混凝土销售价格，所依据的是无锡市工程造价管理协会发布的指导价格，是一个根据市场波动调整的信息发布价格。因此双方对市场价格的波动性有预知，合同并未赋予金鑫公司单方擅自提价的权利。金鑫公司证明调价的依据为与无锡市的其他混凝土供货单位共同制定了一个调价通知，这种方式不仅是违反反垄断法而且也违悖合同约定。2、关于砼方量结算表，首先，该表格是由金鑫公司涉设计并提供，表格下的备注文字与事实并不相符，其公司工地现场的工作人员在收货时已经注意到，并将该部分文字划去表示反对意见，同时用文字明确注明“方量核对确认”以及“供货方量核对确认”字样,以此来证明收货仅仅是针对数量而已,并不涉及双方的货款结算。上述结算表上的货款金额与实际开票金额也不吻合。3、关于付款问题，根据金鑫公司送货的实际方量以及合同约定的单价核算，其公司已经实际向金鑫公司多支付了825252.37元，其公司未主张返还是因案涉工程业主方尚未与其公司结算，根据案涉合同约定，其公司也无法与金鑫公司进行最终结算。4、关于金鑫公司主张王增力等人能代表其公司是有悖事实与法律的。一审中金鑫公司明确答复法庭，在与王增力签订价格调整确认的函后未告知其公司，亦未与其公司联系过，而作为合同主要条款的价格进行重大变更双方应当形成合意。金鑫公司也始终未提供证据证明王增力的身份。金鑫公司在一审庭审和二审上诉中均提到给予王增力好处费，因此即使王增力与其公司存在关系，则金鑫公司通过行贿的方式获得的价格调整确认的函也是无效的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回金鑫公司的上诉，维持原判。金鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令龙海公司立即支付货款4265240.9元，并支付逾期付款违约金（以4265240.9元为基数，自2018年11月1日起至实际给付之日止，按每日万分之五计算）；2、本案诉讼费由龙海公司承担。一审法院经审理查明，2016年9月26日，金鑫公司与龙海公司签订预拌混凝土销售合同，合同约定金鑫公司向龙海公司承接的工程项目供应混凝土，混凝土供应总量约为45000立方米，混凝土单价按照信息指导价下浮41%计算，特殊混凝土在单价基础上分别加价8到15元计算，混凝土单价均为工地交货价格。付款方式为每月25日对账，工程项目进行到第四个月后开始支付第一个月砼款的50%，每月类推，供货完后结算付至总砼款的50%，余款在工程竣工验收且龙海公司与业主结算结束后两个月内付清。龙海公司如未按照上述付款期限支付，则应按照未付款项日万分之二承担逾期付款利息，同时金鑫公司有权要求龙海公司立即支付剩余货款。龙海公司指定每月对账和询证函对账经办人为任齐有，如人员变动，龙海公司以书面形式通知金鑫公司。合同签订后，金鑫公司在2016年8月1日至2018年10月31日期间累计向龙海公司供应混凝土52065.26立方米，并开具了款项总额为1450万元的发票，龙海公司向金鑫公司支付了相应发票款项，具体付款情况为2017年3月15日支付50万元，2017年5月2日支付150万元，2017年6月30日支付100万元，2017年8月6日支付70万元、2017年9月29日支付80万元，2017年12月1日支付100万元，2018年4月25日支付100万元，2018年6月25日支付100万元，2018年8月2日支付50万元，2018年10月31日支付100万元，2019年1月25日支付100万元。2019年8月5日支付50万元，2020年1月22日支付400万元。金鑫公司另在2017年4月1日至2017年12月20日期间向龙海公司发送六份关于价格调整确认的函，均言明因原材料价格飞涨，根据市场行情和产销形势，金鑫公司决定对龙海公司承建项目所需混凝土调价，具体调价方式为：1.从2017年4月1日开始各标号混凝土按信息价下浮26%计算；2.从2017年5月25日开始各标号混凝土按信息价下浮16%计算；3.从2017年9月15日开始各标号混凝土按信息价下浮11.5%计算；4.C30混凝土从2017年11月1日开始在基准上上调至420元，其他标号混凝土以此类推；5.C30混凝土从2017年11月17日开始在基准上上调至470元，其他标号混凝土以此类推；6.C30混凝土从2017年12月1日开始在基准上上调至490元，其他标号混凝土以此类推。上述价格调整确认函客户栏均有王增力的签名。上述事实有预拌混凝土销售合同、龙海公司工程商品砼方量结算表、关于价格调整确认的函、发票及当事人陈述在卷证实。一审庭审中，金鑫公司陈述，龙海公司承建的项目于2018年年底竣工，双方已虽在合同中明确约定混凝土价格按照无锡市工程造价管理协会发布的造价信息下浮41%计算，但因工程期间水泥黄沙等混凝土原材料价格上涨，无锡市混凝土协会自2017年3月开始多次发布混凝土调价通知书，金鑫公司据此与龙海公司承建的项目负责人王增力达成相关价格调整协议。金鑫公司在供货过程中根据调整后的混凝土价格按期与龙海公司制作共计25份砼方量结算表，相应的砼方量结算表均有龙海公司的项目人员马丽华、蔡仕备等人的签字。金鑫公司的销售统计人员刘咏华与龙海公司的会计张衡亦对双方的混凝土往来款项进行了初步确认。金鑫公司已向龙海公司开具1450万元款项发票，其中部分发票由王增力、张衡签收。龙海公司虽已支付了全部发票款项，但并非是按照合同约定的付款进度付款，存在多次少支付的情形，金鑫公司已就此提出口头异议。上述证据能够综合证明龙海公司与金鑫公司已就混凝土调价达成一致意见，现龙海公司承建的项目已竣工一年多，金鑫公司有权根据合同约定向龙海公司主张剩余混凝土款项4265240.9元和逾期付款违约金。因每日万分之二的违约金计算标准约定过低，故要求违约金计算标准调整为每日万分之五。对此，金鑫公司提供无锡市工程造价管理协会发布的造价信息、告用户书、聊天记录等证据予以证明。龙华公司对造价信息予以认可，对告用户书、聊天记录均不予认可。龙海公司陈述，承建项目虽在2018年底竣工，但业主并未与龙海公司完成结算，龙海公司支付给金鑫公司的款项为预付款，尚未与金鑫公司进行最终结算。龙海公司已在合同中明确指定任齐有为对账人，混凝土方量结算表上龙海公司的人员签字仅能代表龙海公司对混凝土数量的确认，而非对结算价格的确认。方量结算表由金鑫公司制作，金鑫公司虽在方量结算表上注明“商品砼方量价格，双方确认正确，发票已开具，可以作为结算货款依据”的字样，但龙海公司在核对混凝土数量时已在多份方量结算表上划掉上述字样，并额外注明“供货方量核对确认”。双方在签订合同时已充分预见了混凝土的价格波动情况，故在合同中明确约定混凝土单价按照信息指导价下浮41%计算，无锡市工程造价管理协会已根据市场波动每月发布相应的混凝土指导单价，金鑫公司对此亦予以了确认。告用户书上并无无锡市混凝土协会的公章，相关提价内容均系无锡市内数十家混凝企业达成的价格同盟，该行为已涉嫌垄断。无锡市混凝土协会既非行业公认的混凝土信息价格发布主体，也非双方约定的计价标准信息单位，故金鑫公司不能仅凭告用户书单方提高混凝土价格。价格调整确认的函系由金鑫公司制作，但王增力并非龙海公司员工，龙海公司也不曾授权王增力代表龙海公司同意金鑫公司的擅自调价，金鑫公司单方与王增力达成的价格调整协议也从未告知过龙海公司，龙海公司对其价格调整内容亦不曾予以认可。根据合同约定和信息指导价计算，金鑫公司向龙海公司供应的混凝土总价为13674747.63元，但龙海公司已支付金鑫公司混凝土预付款1450万元。合同虽约定了对账时间，但金鑫公司并未实际按照合同履行，另根据龙海公司的付款时间，明显看出龙海公司在合同履行过程中存在10笔多付，2笔少付，1笔按合同支付的情况，其中超付金额为766万元，少付金额为69万元，金鑫公司均未就此提出异议。综上，请求驳回金鑫公司的全部诉讼请求。金鑫公司另就对账情况向一审法院陈述金鑫公司曾与龙海公司指定的对账人任齐有联系，但任齐有表明金鑫公司找王增力、马丽华、蔡仕备对账即可。龙海公司对此表明任齐有至今仍在龙海公司任职。双方均未就此提供证据。一审诉讼中，因金鑫公司申请，一审向龙海公司承建的项目业主无锡市丰泰电商产业园管理有限公司（以下简称丰泰公司）调查。丰泰公司陈述，龙海公司系项目总承包方，项目于2018年9、10月份竣工，项目款项已支付95%，但未进行决算和审计，故与龙海公司的结算仍未完成。据丰泰公司了解，龙海公司承建项目的负责人为王兴学、余志强，无法确认项目建设过程中是否有王增力此人，更无从知晓王增力是否为龙海公司的人员。金鑫公司、龙海公司对丰泰公司的陈述均无异议。原审法院经审查后认为，当事人协商一致可以变更合同，预拌混凝土销售合同已明确约定按照无锡市工程造价管理协会公布的信息指导价下浮41%作为混凝土价格结算依据，金鑫公司虽主张王增力系龙海公司承建项目的负责人，代表龙海公司同意了金鑫公司的混凝土调价行为，但金鑫公司所提供的调价函并不能证明王增力系龙海公司的人员或有权代表龙海公司，金鑫公司也未举证证明与王增力达成调价协议后曾另行通知龙海公司，现龙海公司对王增力的身份不予认可，项目业主丰泰公司亦无法确认王增力身份，故不能据此认定龙海公司已与金鑫公司就混凝土调价达成一致。合同已约定龙海公司指定任齐有作为对账人，金鑫公司虽表明任齐有已指定由王增力等人负责对账，但并未就此提供证据证明，且龙海公司已通过划去砼方量结算表上“方量价格、双方确认正确”的方式表明其在对账过程中不同意金鑫公司以调价函上的价格作为混凝土结算依据，故对龙海公司陈述的砼方量结算表仅为双方对混凝土数量确认的意见予以采信。金鑫公司虽主张龙海公司未按照合同约定多次拖延支付混凝土进度款，但并未举证证明，故对金鑫公司的相关陈述不予采信。丰泰公司已陈述龙海公司承建的项目尚未完成结算，能够与龙海公司陈述的合同约定的付款条件暂未成就的意见相互印证，且金鑫公司对丰泰公司的陈述已予以认可，故对龙海公司陈述的已支付款项系混凝土预付款，尚未与金鑫公司进行最后结算的抗辩的意见予以认可。综上，金鑫公司未能举证证明已与龙海公司就混凝土价格调整达成一致意见，也未能举证证明已与龙海公司就混凝土总价完成结算，且龙海公司拖延支付混凝土进度款，故对金鑫公司主张龙海公司立即支付剩余混凝土货款的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：驳回金鑫公司的全部诉讼请求。案件受理费41562元减半收取20781元、保全费5000元，合计25781元（此款已由金鑫公司预交），由金鑫公司负担。二审经审理，对于原审法院查明的事实，本院依法予以确认。此外，本院确认，案涉《预拌混凝土销售合同》第十一条，明确约定“本合同自双方代表签，加盖法人章或合同专用印章生效，如有未尽事宜，须经甲、乙双方共同协商，另行签订补充协议”。上述合同文本落款甲方由龙海公司加盖合同专用章和法定代表人印章，乙方由金鑫公司加盖公章并由法定代表人签名。二审庭审中，金鑫公司明确其公司主张向龙海公司要求支付全额货款是因为根据其公司提供的六份价格调整确认的函载明价格计算，龙海公司未支付货款部分已经达到总额的五分之一，其公司根据分期付款的相关法律规定，要求金鑫公司全额支付货款。二审庭审后，金鑫公司向本院提交书面申请，称其公司已经向无锡市公安局新吴分局举报王增力涉嫌诈骗或商业受贿的嫌疑，公安机关已经受理，但尚未立案。请求本院给予2个月的举证、调查时间。对此，本院认为王增力是否涉嫌诈骗或商业受贿不影响金鑫公司与龙海公司之间案涉合同的效力及履行，亦不影响本案双方民事纠纷的处理，对金鑫公司的该项申请不予准许。本院认为，本案的争议焦点为案涉六份价格调整确认的函是否对龙海公司产生约束力，双方之间就案涉合同的结算条件是否已经成就。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，金鑫公司与龙海公司对于混凝土交付的方量并无争议，而对于单价存在争议。龙海公司主张按照双方之间的合同约定确定单价，而金鑫公司则主张按照价格调整确认的函确定价格。为证明自己的主张，金鑫公司提供了六份价格调整确认的函和砼方量结算表，但上述证据尚不足以证明双方之间就调整价格达成了一致意见，价格调整确认的函对龙海公司不具有约束力。首先，从六份价格调整确认的函的证明力而言，双方之间的《预拌混凝土销售合同》明确约定合同由双方代表签字、加盖法人章或合同专用印章生效，合同未尽事项，由双方共同协商后另行签订补充协议。作为合同核心条款的价格进行调整，双方并未形成补充协议，而是金鑫公司单方向龙海公司发送价格调整确认的函，显然不符合合同约定，也不符合常理。上述合同明确约定龙海公司指定每月对账和询证函对账经办人为任齐有，如人员变动，龙海公司以书面形式通知金鑫公司，王增力并未在上述合同中出现。金鑫公司并没有证据证明王增力能够代表金鑫公司，更没有证据证明王增力能代表金鑫公司确认合同核心条款价格的调整。金鑫公司认为王增力的行为构成职务行为缺乏事实和法律依据。即使王增力与龙海公司存在一定关联，但金鑫公司并未证明王增力得到了龙海公司的授权，金鑫公司未尽到审查义务，且自认向王增力给付了被索要的钱款，金鑫公司亦非善意第三人。其次，从合同履行的预期而言，金鑫公司作为混凝土供应方，对于混凝土存在价格波动应当有一定的预期和判断，双方在约定价格时明确了在信息价的基础上下浮一定比例，而信息价本身就是跟随市场价格波动而波动的。因此双方在合同订立之时应当是充分考量了混凝土的价格以及行情波动，金鑫公司在合同履行过程中，单方提价超出了合同相对方龙海公司的预期，有违诚实信用原则。其三，关于砼方量结算表，虽然龙海公司工地现场的工作人员对该结算表进行签收，但该签收行为仅代表对方量的确认。砼方量结算表顾名思义是对方量的结算，由施工现场的工作人员签收货物确认数量系施工合同的履行惯例，绝大多数签收人员在签名时均注明供货方量核对确认无误。虽然上述结算表上在表格下方打印注明“以上商品砼方量价格，双方确认正确，发票已开具，可以作为结算货款依据”，但该表述系金鑫公司单方制作，金鑫公司在明知龙海公司指定的对账经办人为任齐有的前提下，却在普通员工签收的结算表上添加上述表述不符合合同约定，更何况大多数结算表上金鑫公司的工作人员在签字时已将上述表述划去。因此，金鑫公司主张案涉合同履行中混凝土价格进行了调整没有事实和法律依据，本院依法不予采信，其公司主张龙海公司未支付款项达到总额的五分之一亦不成立。此外，案涉合同因龙海公司尚未与业主方结算完毕，合同约定的混凝土价款结算条件亦不成就。综上，金鑫公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，对其上诉请求不予支持。原审判决查明事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41562元，由上诉人无锡金鑫商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 缪 凌审判员 钱 菲审判员 胡 伟二〇二〇年十一月十八日书记员 蒋欣悦