湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终2337号 上诉人（原审被告）：郴州鑫汇工程技术咨询服务有限公司，住所地湖南省嘉禾县珠泉镇体育路与振兴路交叉处。 法定代表人：曹慧，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李晶晶，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：张娟芳，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡宇航，男，1992年4月9日出生，汉族，住湖南省益阳市。 委托诉讼代理人：胡桐珍，嘉禾县东塔法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：湖南省建锋工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区芙蓉中路三段**城市快线大厦第******。 法定代表人：吕建锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：范乐庆，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：广东中海航建设集团嘉禾丰源建筑工程有限公司，住所地湖南，住所地湖南省嘉禾县珠泉镇新城区景观大道嘉滨湖旁> 法定代表人：刘炜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梅宏均，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：嘉禾县行廊镇人民政府，住所地湖南，住所地湖南省嘉禾县行廊镇> 法定代表人：李静波，该镇镇长。 委托诉讼代理人：刘文兵，湖南省嘉明律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：嘉禾县嘉懿佰投资管理有限公司，住所地湖南，住所地湖南省嘉禾县珠泉镇新城区景观大道嘉滨湖旁> 法定代表人：刘炜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：范乐庆，男，该公司员工。 上诉人郴州鑫汇工程技术咨询有限公司（以下简称鑫汇公司）因与被上诉人蔡宇航、湖南省建锋工程有限公司（以下简称建锋公司）、广东中海航建设集团嘉禾丰源建筑工程有限公司（以下简称中海航公司）、嘉禾县行廊镇人民政府（以下简称行廊政府）、嘉禾县嘉懿佰投资管理有限公司（以下简称嘉懿佰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2020）湘1024民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鑫汇公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判为由建锋公司、中海航公司、行廊政府、嘉懿佰公司赔偿蔡宇航经济损失407,053.34元；本案一、二审诉讼费由蔡宇航、建锋公司、中海航公司、行廊政府、嘉懿佰公司负担。事实和理由：1.蔡宇航与鑫汇公司不存在合同关系，也不存在劳务合同关系，蔡宇航的经济损失不应由鑫汇公司承担。2.根据《施工技术咨询服务合同》的约定，鑫汇公司派出的技术人员到中海航公司组建的项目部后，由中海航公司负责统一管理、用工、发放工资及购置保险，而因为中海航公司没有为蔡宇航购买保险，导致蔡宇航的损失无法获得赔偿，因此，蔡宇航的损失应由中海航公司承担。3.案涉工程在未依法招标前，实际施工人就已经通过中海航公司介入施工，并与鑫汇公司签订《施工技术咨询服务合同》。后来行廊政府不得不进行招标，再由同一个实际施工人以建锋公司和嘉懿佰公司名义联合中标，并签订正式的施工合同，但建锋公司和嘉懿佰公司没有与鑫汇公司重新签订《施工技术咨询服务合同》，而是继续沿用中海航公司与鑫汇公司签订的《施工技术咨询服务合同》，故建锋公司和嘉懿佰公司概括承继了该合同权利和义务。因此，建锋公司和嘉懿佰公司要与中海航公司承担共同的赔偿责任。4.蔡宇航受伤发生在行廊政府没有依法招标前的施工过程中，且其因旧墙倒塌受伤，该旧墙的业主是行廊政府，行廊政府是共同侵权人，应承担共同侵权的赔偿责任。 蔡宇航辩称，蔡宇航在施工过程中受伤，要求鑫汇公司、建锋公司、中海航公司、行廊政府、嘉懿佰公司承担责任都是合理的，但因为蔡宇航想尽快拿到钱，所以没有上诉。 建锋公司辩称，蔡宇航受雇于鑫汇公司，鑫汇公司主张蔡宇航的损失由建锋公司、中海航公司、行廊政府、嘉懿佰公司承担缺乏事实和法律依据。 中海航公司、嘉懿佰公司的辩论意见与建锋公司的一致。 行廊政府辩称，行廊政府在一审判决后提出了上诉，但出于对蔡宇航的同情，撤回了上诉。行廊政府不是本案适格被告，蔡宇航实际与鑫汇公司存在劳动合同关系或劳务合同关系。二审不应增加行廊政府的责任。 蔡宇航向一审法院起诉请求：1.判令鑫汇公司、建锋公司、中海航公司、行廊政府、嘉懿佰公司连带赔偿蔡宇航医疗费、误工费、伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神损失费、鉴定费、交通费等共计414,349.35元（鑫汇公司已付的10万元医疗费除外）；2.本案案件受理费由鑫汇公司、建锋公司、中海航公司、嘉懿佰公司承担。 一审法院认定事实：嘉禾县行廊镇综合开发项目工程是嘉禾县行廊镇人民政府为业主，由中海航公司承建的综合性开发工程。2015年8月，中海航公司与鑫汇签订《施工技术咨询服务合同》，该合同对工程项目名称、服务内容、报酬及支付方式、合同双方主要义务等均作了明确约定。该合同签订后，鑫汇公司依约从2015年8月起组派技术团队到行廊政府工地施工。蔡宇航受雇于鑫汇公司于2015年12月28日下午4时到行廊政府工地测量时，跳入坑内作业，被倒塌围墙压伤，先后送到嘉禾县人民医院治疗、郴州市第一人民医院住院治疗4天、湘雅医院住院治疗17天、益阳市中心医院住院治疗49天、湘雅医院住院治疗13天，即从2017年1月13日至2017年1月26日，出院后不适随诊。经湘雅医院诊断为：骨盆骨折，开放性阴囊损伤；肾损伤。共花医疗费191,266.35元，其中鑫汇公司垫付141,389.11元，蔡宇航实际支付49,877.24元。益阳市中心医院出院医嘱为：继续卧床休息1个月，……。2016年7月11日，蔡宇航的伤情经湘南学院司法鉴定中心鉴定为七级伤残，为此，花鉴定费1623元。另查明，2016年4月29日，以行廊政府为发包方和以嘉懿佰公司与建锋公司作为联合体的承包方签订了《湖南省建设工程施工合同》，作为被告的建锋公司以及嘉懿佰公司是合同签订之后才进场施工，蔡宇航是进场施工前受的伤。 一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，蔡宇航受雇于鑫汇公司，为鑫汇公司提供劳务。蔡宇航在提供劳务过程中遭受人身损害，要求雇主鑫汇公司赔偿，予以支持，根据鑫汇公司的过错程度，确定鑫汇公司承担60%的责任。行廊政府作为工程业主，有监督和管理职责，行廊政府由于监督管理不到位，应承担10%的赔偿责任。中海航公司是工程承包方，对鑫汇公司派出的工作人员也具有一定的监督和管理职责，中海航公司未尽到监管职责，对蔡宇航的损害应承担10%的赔偿责任。蔡宇航在提供劳务过程中，作为专业技术人员，疏忽大意，未尽到工作安全义务，造成损害，酌定其承担20%的责任。建锋公司、嘉懿佰公司系蔡宇航遭受损害后经过招投标获取承包权，与蔡宇航的损害无因果关系，故对蔡宇航要求建锋公司、嘉懿佰公司承担赔偿责任的请求，不予支持。蔡宇航最后一次住院在中南大学湘雅医疗治疗，从2017年1月13日至2017年1月26日，蔡宇航起诉时间为2020年1月16日未超过三年的诉讼时效。蔡宇航的损失为：1.医疗费191,266.35元（其中鑫汇公司已垫付141,389.11元。蔡宇航实付49,877.24元）。鑫汇公司已垫付的医药费，应从鑫汇公司的赔偿款中扣出。2.误工费13,183.33元[（4天+17天+49天+13天+卧床休息30天）×（3500元/月÷30天）]，蔡宇航主张16,216元，超过部分不予支持。3.住院伙食补助费：8300元（83天×100元/天），蔡宇航主张4200元（42天×100元/天），确认4200元。4.营养费：1260元（42天×30元/天）。5.护理费：8300元（83天×100元/天），蔡宇航主张4200元，确认4200元。6.伤残补助金：定残日的上一年度城镇居民人均可支配收入计算，2017—2018年度城镇居民人均可支配收入为33,948元，即33,948元/年×20年×40%=271,584元，蔡宇航主张293,584元，超过部分不予支持。7.精神抚慰金：蔡宇航伤残为七级，精神抚慰金为20,000元。8.鉴定费1623元。9.交通费：蔡宇航主张2000元，但未提供票据，酌定1500元。以上1—9项合计508,816.68元。此款由鑫汇公司承担60%即305,290元，扣出已垫付141,389.11元，应给付163,900.9元，由行廊政府承担10%，即50,881.67元。由中海航承担10%，即50,881.67元，其余损失由蔡宇航自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：“一、由被告郴州鑫汇工程技术咨询服务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告蔡宇航经济损失305,290元，扣除已垫付的141,389.11元，还应给付原告蔡宇航163,900.9元。二、由被告广东中海航建设集团嘉禾丰源建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告蔡宇航经济损失50,881.7元。三、由被告嘉禾县行廊镇人民政府于本判决生效后十五日内赔偿原告蔡宇航经济损失50,881.7元。四、驳回原告蔡宇航的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7516元，由被告郴州鑫汇工程技术咨询服务有限公司负担4510元，由被告嘉禾县行廊镇人民政府负担752元，由被告广东中海航建设集团嘉禾丰源建筑工程有限公司负担752元，由原告蔡宇航负担1502元。” 二审中，当事人均没有提交新的证据。 二审审理中，行廊政府未缴纳上诉费，并明确表示撤回上诉，对此本院另行裁定视为撤回上诉处理。二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。一审判决后，蔡宇航、建锋公司、中海航公司、行廊政府、嘉懿佰公司均未上诉，视为对一审判决的认可。鑫汇公司上诉主张本案责任不应由鑫汇公司承担，应全部由建锋公司、中海航公司、行廊政府、嘉懿佰公司承担，对该主张鑫汇公司应承担举证责任。鑫汇公司主张蔡宇航与中海航公司存在用工关系，但对此并未提交证据证明。《施工技术咨询服务合同》约定：“甲方（嘉禾县行廊示范镇综合开发项目部）为乙方（鑫汇公司）所有现场技术人员购买工程意外保险”，该约定并不能当然证明中海航公司与蔡宇航存在用工关系，反而可以认定蔡宇航系乙方鑫汇公司的现场技术人员。而对于一审认定蔡宇航受雇于鑫汇公司，蔡宇航亦未异议上诉。鑫汇公司主张蔡宇航是受中海航公司“管理、用工、发工资及购置保险”，不应承担责任的上诉理由与事实不符，本院不予采信。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。鑫汇公司主张中海航公司、建锋公司、行廊政府、嘉懿佰公司对蔡宇航的经济损失承担共同赔偿责任，该主张并无法律规定和当事人约定，本院不予采信。一审根据各方当事人之间法律关系与过错大小，裁量各方当事人的责任比例并无不当， 综上所述，鑫汇公司的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7516元，由上诉人鑫汇公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴    陈    峰 审 判 员 李    气    春 审 判 员 孟    晋    忠 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 袁    浩    飞 书 记 员 张丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。