台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙1002民初4419号原告（反诉被告）：浙江大经建设集团股份有限公司，住所地临海市东方大道**。法定代表人：冯金荣，该公司副董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王以德，浙江时空律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旭珍，浙江时空律师事务所律师。被告（反诉原告）：台州博泰房地产有限公司，住所地台州市市府大道**电信大楼****西侧。法定代表人：徐建德，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘树，上海文勋律师事务所律师。原告浙江大经建设集团股份有限公司（以下简称大经公司）与被告台州博泰房地产有限公司（以下简称博泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用简易程序进行审理。诉讼过程中，因当事人申请，本院于2019年9月30日作出（2019）浙1002民初4419号裁定书，依法采取财产保全措施。被告博泰公司向本院提起反诉，本院依法予以受理。因被告博泰公司申请，本院于2020年6月5日委托司法鉴定，后因被告博泰公司未在规定时间内缴纳鉴定费，鉴定机构于2020年11月16日将委托的司法鉴定资料退回给本院。本院于2019年11月7日、2020年5月29日、2020年10月9日对本案先后三次公开开庭进行了审理。大经公司的委托诉讼代理人李旭珍，博泰公司的委托诉讼代理人刘树三次均到庭参加诉讼。大经公司的委托诉讼代理人王以德参加第一次、第二次庭审。本案经原、被告庭外和解不成，现已审理终结。大经公司向本院提出诉讼请求：博泰公司向大经公司支付拖欠的90%工程款34316575元，并赔偿该款自应付之日起至实际履行完毕之日止按同期银行贷款利率计算的工程款逾期付款利息损失；二、博泰公司立即返还大经公司履约保证金3750000元；三、大经公司对涉案建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。事实和理由：2017年10月15日，大经公司与博泰公司就刚泰国际中心公建区桩基工程项目签订了《刚泰国际中心公建区桩基工程施工合同》（以下简称《施工合同》）（合同编号：台-国-建-010），约定，项目工程款为172800000元；工期168天，暂定时间为2017年10月15日至2018年3月31日，开工日期以业主或监理发出的开工令载明的开工日期次日起算。因博泰公司的项目施工图纸在2018年3月2日第二次图纸会审后才确定下来，大经公司无法按合同约定的时间开工。施工图纸确定后，大经公司仍未收到开工令。为维护双方共同的利益，不拖延完工时间，大经公司及时进行开工，并每月向监理单位和博泰公司递交《工程款支付申请表》、《工程款支付证书》等已完成工程量证明和结算依据。2018年8月22日，大经公司按照合同约定完成全部桩基工程施工内容，并向博泰公司递交了《完工报告》，监理单位和博泰公司均已签字、盖章予以确认。按照合同10.3条的约定，监理和总包方在收到桩基竣工验收报告后7天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，但博泰公司至今仍未组织相关竣工验收工作。完工后，大经公司经核定该项目的总工程造价为122773972元。根据合同6.5条“桩基经验收合格后六个月内支付至结算总价的90%，如非分包方原因在桩基完工后一年内未完成检验，则不影响该项付款条件”的约定，博泰公司应支付90%的工程款为110496575元，扣除己支付工程款为76180000元，博泰公司实际尚欠工程款为34316575元。2019年8月12日，大经公司向监理单位提交了《工程款支付申请表》，监理单位审核后在《工程款支付证书》上签字盖章确认，但博泰公司并未支付拖欠的工程款。依据合同11.1.2条的约定，博泰公司还应向大经公司赔偿逾期付款的利息损失。大经公司已完成合同约定的工程施工内容，博泰公司应退回履约保证金3750000元。大经公司向博泰公司发送了律师函和催款函，催讨以上博泰公司拖欠的款项，但博泰公司均未按约支付。综上，博泰公司既未桉约组织竣工验收，也未按约支付工程款，其行为已构成严重违约。大经公司为维护自身的合法权益，特向本院提起诉讼，望判如所请。博泰公司答辩称：博泰公司不同意大经公司的诉讼请求。大经公司诉请支付工程款34316575元没有合同与法律依据。博泰公司对大经公司主张的总的工程款122773972元不予认可，应通过司法鉴定机构审计确定。大经公司在施工过程中水泥存在偷工减料行为，应扣减漏工减料的水泥款项4514720元。大经公司在施工过程中存在严重延误工期且多笔费用未结清的行为，对应的多笔未结清的费用款项、严重延误工期及水泥漏工减料的违约金应当在本案中扣除。博泰公司按照合同约定支付工程进度款，不存在逾期付款的行为，不应承当担违约责任。相反，大经公司存在严重延误工期及水泥漏工减料等违约行为，保证金应当按照约定先扣除违约处罚部分。大经公司主张涉案工程折价、拍卖、变卖的价款优先受偿，但博泰公司认为，涉案工程虽然已经完工但未经竣工验收，并且已经超过六个月的除斥期间，不应支持优先受偿权。博泰公司向本院提出反诉的诉讼请求：一、大经公司支付博泰公司水电费223496元、罚款1400元、运费29600元、运费补贴210650元；二、大经公司支付博泰公司挖土装车费和土方外运费785024元；三、大经公司支付给博泰公司漏工减料违约金13544160元；四、大经公司支付博泰公司工期延误违约金2160000元。事实与理由：2017年10月15日，博泰公司与大经公司就刚泰国际中心二期桩基（公建）工程建设项目签订了《施工合同》。根据《施工合同》约定，刚泰国际中心在施工过程中产生的水电费883496元应由大经公司承担，博泰公司在支付进度款过程中已经扣回660000元，尚余223496元未支付，该款项应由大经公司支付。施工过程中，施工的工作人员经多次警告仍未佩戴安全帽，各方一致决定处罚合计1400元。大经公司施工过程中产生回拨土方由运输公司运至泥浆坑，产生费用29600元，该费用由博泰公司垫付，大经公司应支付给博泰公司。各方签订的《博泰房产工程协调会议纪要（2018）1号》（以下简称1号会议纪要）约定，公建区桩基施工单位在2018年6月25日之前完成所有桩基工程，博泰公司补贴50元每车用于渣土外运，而实际公建区桩基工程完工时间为2018年8月22日，超过约定完工时间，该费用应由大经公司承担，合计210650元。根据第三方测量的场地黄海标高，桩基单位进场施工时场地黄海标高3523，桩基施工完成后退场时场地黄海标高3882，因此产生的挖土装车费和土方外运费总计785024元应当由大经公司支付给博泰公司。根据图纸和合同要求，注浆水泥用量为17003吨，大经公司实际到场的水泥为11355吨，减少5647吨，实际减水泥的费用为4514720元。依照《施工合同》11.2.12条之规定，分包方出现漏工减料现象的，除无条件恢复成施工图设计要求外，每发现一次对分包方处以三倍该桩费用的处罚，因此大经公司应当支付给博泰公司违约金13544160元。公建区桩基工程实际开工日期为2017年11月20日，完工日期为2018年8月22日，根据《施工合同》3.1条、11.2.1条之约定，大经公司违约，应当向博泰公司支付工程延误违约金2160000元。博泰公司为维护自身的合法权益，特根据民事诉讼法等相关法律之规定向本院依法提起反诉，恳请本院依法支持博泰公司的反诉请求。大经公司针对博泰公司的答辩反驳并针对博泰公司的反诉答辩称：大经公司主张的为要求博泰公司支付进度款，并不是要求博泰公司支付整个结算尾款，不存在工程量的鉴定问题。博泰公司有没按约支付工程款。《施工合同》第六条付款方式部分明确约定了每期支付进度款的标准，博泰公司根本没有按照《施工合同》约定支付工程进度款，博泰公司仅支付了工程款71680000元，无论是按照《施工合同》约定的172800000元，还是大经公司现在主张的122773972元，博泰公司所支付的71680000元根本达不到《施工合同》第六条约定的进度款的付款金额，博泰公司明显违约。最高法院建设工程施工合同司法解释二明确规定，行使工程价款优先受偿权的期限自双方约定的应付工程款期限之日起算，博泰公司抗辩工程已经完工但至今没有竣工验收，故建设工程价款优先权不可能超过了六个月。大经公司对博泰公司反诉诉请的水电费223496元及处罚款1400元予以认可。大经公司对博泰公司其余的所有反诉请求均不予认可。对于土方内运费29600元，大经公司认为其在施工过程中产生的土方均直接外运，不存在内运的情况，博泰公司提供的证据无法证明土方内运系大经公司行为的费用，博泰公司提供的入库单及内运记录清单均没有大经公司的签字确认，与大经公司无关。关于运费补贴210650元，大经公司与博泰公司并没有签订《1号会议纪要》。大经公司只签了会议签到表，签单也仅仅表示收到了该文件的事实，但并不表示大经公司同意会议纪要的内容。会议纪要中明确表明系博泰公司同意补贴每车50元用于渣土外运，责任是谁，权利义务是谁都是清楚的，同意补贴每车50元是博泰公司的事情。至于会议纪要中要求工程在2018年6月15日完工，大经公司更是不可能同意的，第二次图纸会审是在2018年3月2日，《施工合同》约定的总工期为168天，不可能在2018年6月15日完工，这样工期变成了要在三个月内完工。该笔费用不应由大经公司承担，大经公司并没有工期延误。对于博泰公司反诉诉称的挖土装车费和土方外运费785024元，大经公司认为，不存在因为大经公司的原因导致的标高差问题，大经公司进场时的场地黄海标高测量没有大经公司的签字确认，对进场时的场地黄海标高不予认可，也无法证明存在场地的标高差，并且挖土的装车单价和土方外运单价均系博泰公司与第三方的约定，其真实新无法确认，并且该笔费用是否实际产生也无法确定。博泰公司主张的漏工减料违约金13544160元的诉请更是不能成立。博泰公司仅提供水泥票的清单，并无水泥票的原始单据，无法证明大经公司施工过程中注浆水泥的实际用量。大经公司的注浆均严格按照《施工合同》及图纸进行施工，注浆记录表、钻孔灌注桩的高压注浆施工记录、工程材料报审表、水泥质量检验报告等都可以证明大经公司不存在漏工减料。大经公司不存在违约行为，不应当承担违约责任。对于博泰公司主张的工期延误违约金2160000元的诉请，大经公司认为，并没有任何证据证明涉案工程的开工日期为2017年11月20日，博泰公司认为在2017年11月20日开工没有任何的事实及法律依据。大经公司与博泰公司签订的《施工合同》3.1条、3.2条均明确约定，业主在签发开工令前，现场应具备水通、电通及施工现有场地并提供施工图纸，施工图纸没有拿来并经各方认定，怎么开工。出现下列情形时，各方可以协商顺延工期，工期合理顺延的条件为第3.2条规定的因业主的原因对设计进行重大变更，现有的证据足以证明，业主已经对工程设计进行了重大变更，按照原来的图纸总的工程量要达到172800000元，现在经过图纸设计变更后的工程量为122773972元，与原来的《施工合同》明显不同，图纸会审的时间是在2018年3月2日，这些都是因为博泰公司自身原因多次反复修改施工图纸造成的，最后确定的图纸是在2018年3月2日，开工时间应该在2018年3月2日之后开始计算，按照工期168天，显然不存在工期延误。并且施工过程中存在台风、中考、高考等有几次停工，按照《施工合同》第3.2.5条约定因不可抗力导致无法施工的应当顺延，按照2018年3月2日开始计算工期，大经公司并不存在任何的工期延误。本案最大的问题在于到今天为止，博泰公司尚未组织工程竣工验收，竣工验收是博泰公司的责任与义务，故博泰公司存在严重违约。本院经审理，认定案件事实如下：2017年10月15日，大经公司与博泰公司就刚泰国际中心项目二期（公建部分）桩基施工工程签订《施工合同》，约定，博泰公司将刚泰国际中心项目二期（公建部分）桩基施工工程发包给大经公司施工；工程名称为刚泰国际中心公建区桩基工程；工程简介为，本项目位于台州经济开发区中央商务区东南角，东邻中心大道，南邻东海大道，本项目总建筑面积约553949平方米，本工程范围为本次招标为二期（公建部分），二期总建筑面积约426149平方米（不含避难层19378平方米），其中地上面积334559平方米，地，地下面积91590平方米，地上由****超高层总高约299米二幢36层超高层（总高约160米）、二幢27层高层（总高约100米）和三层的商业裙房以及三层地下室（挖深约15.2米、至底板垫层底）组成；工程内容为施工图范围内的钴孔灌注桩施工（包括场地平整、施工道路塘渣回填、桩帽制作等一切工作内容）；承包方式为包工包料包安全；工程承包范围为，场地平整及场内道路塘渣回填、地面、地面硬化处理灌注桩施工的全部工作内容，桩帽制作（成桩前确定的试桩桩帽制作）及静压等检测配合工作，所有与政府部门或单位在发出验收合格证等文件前需完成的工作内容；本合同工期总日历天数为168天（日历天，工期中已包含节假日、雨季、多城同创、道路交通管制等各种外界干扰因素），暂定时间为自2017年10月15日起至2018年3月31日止（开工日期以业主或监理发出的开工令标明的开工日期次曰起算），业主在签发开工令之前，现场应具备水通、电通（2400KVA）及现有施工场地，并提供施工图纸，若分包方进场发现存在不符合施工条件的，必须书面通知发包方确认，无书面通知和发包方确认的，视为符合上述施工条件，除双方另有书面约定外，工期不作调整；出现下列情况时，合同各方可协商顺延工期，具体顺延的天数由各方另行协商，以业主签证确定为依据；工期合理顺延的条件为，因业主原因对设计进行重大调整，因业主要求的工程量有较大变更使分包方无法按原计划完成，因业主原因须更改已完且符合要求的工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸，非业主或分包方原因停水停电导致分包方不得不停工（停工需经业主书面确认）并且自第一次停工开始计算7个日历天内累计超过8小时以上，不可抗力因素（如台风、暴雨、洪涝、地震、地震及其它人力不可抗拒的自然灾害且达到致使无法施工程度分包方无法施工的；本合同工程暂定总价172800000元；本桩基工程采用综合单价闭口包干，除另有约定外，综合单价不因任何原因而调整；本桩基工程综合单价包括但不限于试成孔、场地处理、清障、设备进退场费和安拆费、设备停滞、定位、放线、桩机就位、挖埋护筒、开凿桩孔、定位校正、钻孔、清孔、空钻、钢筋笼制作、吊装、就位、挖砌泥浆沟槽（或设置泥浆池）、泥浆内外处置及消纳、混凝土浇筑、导管安拆、砼充盈系数、桩帽制作（成桩前确定的试桩桩帽制作）、桩孔填料、场地清理、垃圾清运、桩基测试配合、割桩（超过设计加灌长度1米以上的进行割桩并达到外运要求）、临时设施、水电费、外部协调、环境保护、安全文明施工、技术、措施、保险、政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等、管理费、利润、税金、政府有关部门要求支付的其他费用、所有有关政府部门或单位在发出验收合格证等文件前所要求之有关工程的相关费用、施工现场办公室、生活区及仓库的费用、试桩完成后的桩基闲置与进退场费用及根据现场实际情况为完成本合同工作所需的一切费用；业主提供变配电及施工用电接口，场地内的施工用电设施及施工用电费用由分包方自行承担，费用已包含在综合单价内；业主提供生活水源为D50口径，由分包方自行踏勘现场情况结合分包方自身实际解决施工用水，费用已包含在综合单价内；工程量按业主及监理确认的实际工程量结算，本工程报价中钢材、砼、水泥用量以施工图计算量为准，如有业主确认的设计变更，则变更引起的工程量变化以竣工图纸变更的量为工程量结算依据；本工程由业主及业主方委托的工程造价审计单位进行工程竣工结算审价；本工程无预付款，工程款由业主直接向分包方进行拨付，但业主在向分包方拨付工程进度款前，分包方须凭经业主、监理单位负责人签发的工程进度款支付申请确认单支付，经业主、监理单位对分包方工程质量及进度进行评价合格并出具书面意见予业主后业主方可支付；分包方每月25日前申报已完成工程量，并经监理、业主审核确认，业主于次月10日前支付70%的审核确认的工程款项；本合同桩基工程全部完成后，分包方提交完工报告和支付申请后支付至合格的工程量的80％；桩基经检验合格后六个月内支付至结算总价的90%，如非分包方原因在桩基完工后一年内未完成检验，则不影响该项付款条件；桩基经检验合格后一年内支付至结算总价（或完成总产值）的95％，如非分包方原因在桩基完工后一年半内未完成检验，则不影响该项付款条件；余款5%在刚泰国际中心工程主体全部结顶后或不超过桩基验收合格后两年内付清，如非分包方原因在桩基完工后两年半内未完成检验，则不影响该项付款条件；分包方必须按照本合同约定的竣工日期或经业主同意顺延的工期竣工，否则按本合同第11.2.1项约定，承担工期违约责任；业主未能按本合同第六条约定拨付工程进度款，分包方可向业主发出书面催款通知，业主收到分包方通知后仍不能按要求付款，可与分包方协商签订延期付款协议，经分包方同意后可延期支付且不追究业主延期付款责任，如果分包方不同意延期支付，业主未按合同约定按时足额支付当期应付款，业主未按约支付应付工程款超过15日的，自应付之日起，除向承包人支付应付工程款外，另向承包人支付延迟部分工程款的利息（按同期银行贷款利息）；分包方未能按照本合同约定的竣工日期或业主同意顺延的工期竣工或分包方存在本合同5.2.2、7.2.3约定情形的，则分包方按每延误一天向业主支付违约金20000元，并承担由此给总包方、业主而造成的一切损失；履约保证金为8640000元，采用现金货币的形式支付，在中标通知书发放之日起七个工作日内提供，其中工程工期保证金，质量保证金、项目管理人员到位率、文明安全施工各占1/3；分包方机械设备按双方书面确认的数量全部进场完毕后的7个工作日内，退还履约保证金50%计4320000元；若材料及施工质量、工期、项目管理人员到位率等均符合甲方要求且无其他造成博泰公司经济损失行为的，履约保证金在本桩基工程整体竣工验收合格后的2个月内，无息退还剩余部分（扣除违约处罚部分）等。2017年12月4日、2018年3月2日，博泰公司、大经公司以及相关单位进行图纸会审，各形成一份图纸会审纪要。2017年12月7日，大经公司向博泰公司转账工程履约保证金7500000元。2017年12月14日，博泰公司向大经公司转账退还工程履约保证金3750000元。钻孔灌注桩桩基施工图设计说明的出具日期为2018年2月1日。2018年4月20日，博泰公司刚泰国际中心项目工程部向大经公司刚泰共计中心项目部出具联系单。该工作联系单载明，大经公司于2017年11月30日进入公建区桩基工程施工，前期能够在蓝图未全部到位的情况下，为了工程进度，顾全大局，进场施工，表示感谢，但按春节后的进度很难按照合同规定的工期完成任务等。完工报告载明，报告日期为2018年8月22日，完工日期为2018年8月22日。大经公司分别于2018年11月28日、2019年5月15日委托律师向博泰公司发送律师函、催款函，表示，大经公司已经按期于2018年8月22日完成全部桩基工程施工内容，大经公司出具完工报告后，博泰公司应组织竣工验收并支付剩余工程进度款赔偿利息损失并返还3750000元履约保证金等。大经公司均已收到该律师函及催款函。2019年4月24日，案涉工程监理机构浙江五洲工程项目管理有限公司刚泰国际中心项目监理部（以下简称五洲公司监理部）在编号为9号的工程款支付证书上签章。该工程款支付证书载明：至博泰公司：根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款共计22039177元，请按合同规定及时付款。2019年8月22日，五洲公司监理部在编号为10号的工程款支付证书上签章。该工程款支付证书载明：至博泰公司：根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关条款，同意支付工程款共计12277397元，请按合同规定及时付款。前期按合同未付22039178元，总计应付款34316575元。附件部分注明：桩基经检验合格后六个月内支付至结算总价的90%，如非分包方原因在桩基完工后一年内未完成检验，则不影响该项付款条件。上述事实有大经公司提供的刚泰国际中心二期桩基（公建）工程施工合同、工程款支付证书、完工报告、图纸会审纪要、会议签到表、中国建设银行客户专用回单、收据、收款账户确认函、收款收据、询证函、律师函、催款函、顺丰速运电子存根、运单追踪、钻孔灌注桩桩基施工图设计说明、公建区桩基11-12月份进度款（第一次），博泰公司提供的中标通知书、刚泰国际中心二期桩基（公建）工程施工合同、投标文件、刚泰国际中心电费结算表、刚泰国际中心水费结算表、临时用电、用水移交单、移交记录、水电抄表记录、刚泰国际中心水表、电表交接记录、2号箱变记录、2号箱变抄表记录、电表抄表记录、电表记录、抄表记录、安全生产事故、隐患、违章罚款单、2018年4月20日的工作联系单、公建区桩基11-12月份进度款（第一次），以及大经公司、博泰公司的庭审陈述等证据予以证实。本院认为：大经公司、博泰公司签订的《施工合同》系大经公司、博泰公司真实意思表示的合致，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗，应为合法、有效，对双方均具有拘束力，双方均应依约履行。《施工合同》约定，本工程由业主及业主方委托的工程造价审计单位进行工程竣工结算审价；工程款由业主直接向分包方进行拨付，但业主在向分包方拨付工程进度款前，分包方须凭经业主、监理单位负责人签发的工程进度款支付申请确认单支付，经业主、监理单位对分包方工程质量及进度进行评价合格并出具书面意见予业主后业主方可支付；分包方每月25日前申报已完成工程量，并经监理、业主审核确认，业主于次月10日前支付70%的审核确认的工程款项；本合同桩基工程全部完成后，分包方提交完工报告和支付申请后支付至合格的工程量的80％；桩基经检验合格后六个月内支付至结算总价的90%，如非分包方原因在桩基完工后一年内未完成检验，则不影响该项付款条件。根据上述约定的内容，博泰公司对案涉工程造价负有委托第三方审计单位进行工程竣工结算审价的义务。五洲公司作为发包方博泰公司聘请的监理单位，受博泰公司的委托依职权对承包人大经公司按进度报送的工程量进行了审核并予以确认，博泰公司虽提出异议并在本案的诉讼过程中申请对案涉工程的造价进行鉴定，但又在本院对外委托鉴定后拒不缴纳鉴定费，故应承担举证不能的不利后果，本院按照五洲公司监理部签章的工程款支付证书记载的内容，结合案涉桩基工程至今尚未完成检验，确定大经公司主张的要求博泰公司支付34316575元工程款的该部分诉讼请求合理并予以支持。关于大经公司主张的工程款逾期付款利息损失，本院认为应从应付工程价款之日开始计算，其中，22039178元工程款的逾期付款利息损失，本院根据《施工合同》约定的“本合同桩基工程全部完成后，分包方提交完工报告和支付申请后支付至合格的工程量的80％”的内容以及《建设工程价款结算暂行办法》关于工程进度款支付的相关规定，并结合五洲公司监理部于2019年4月24日出具编号为9号的工程款支付证书同意本期支付工程款共计22039177元，确定该22039177元工程进度款的逾期付款利息损失自2019年5月9日起计付；12277397元工程款的逾期付款利息损失，《施工合同》约定“桩基经检验合格后六个月内支付至结算总价的90%，如非分包方原因在桩基完工后一年内未完成检验，则不影响该项付款条件”，虽然案涉工程至今未经过检验，致使该桩基经检验合格后六个月内付款的具体付款期限不明，但该部分约定中另包含有“如非分包方原因在桩基完工后一年内未完成检验，则不影响该项付款条件”的内容，故大经公司应在桩基完工后一年内付款，结合五洲公司监理部于2019年8月22日出具编号为10号的工程款支付证书，同意本期支付工程款共计12277397元，其出具的时间2019年8月22日距离完工时间2018年8月22日已经一年，本院同时参考《建设工程价款结算暂行办法》关于工程进度款支付的相关规定给予适当的准备期，酌情确定该12277397元工程款的逾期付款利息损失自2019年9月6日起计付。履约保证金在本桩基工程整体竣工验收合格后的2个月内，无息退还剩余部分（扣除违约处罚部分），大经公司出具完工报告至今博泰公司仍未组织竣工验收，履约保证金的返还的条件至今尚未成就系大经公司的单方违约行为所致，并且桩基工程完工至今已经两年有余，履约保证金的余款3750000元应予以返还，大经公司要求返还履约保证金余款的该部分诉讼请求合理，本院予以支持。大经公司主张案涉工程的优先受偿权，博泰公司抗辩优先权已经超过六个月的有效期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。工程施工过程的通常程序为，工程施工，工程施工完毕后，经过竣工验收、结算后，发包人依约支付工程款。优先权的行使时间应确定为债权未获满足之时，根据《施工合同》约定的“余款5%在刚泰国际中心工程主体全部结顶后或不超过桩基验收合格后两年内付清，如非分包方原因在桩基完工后两年半内未完成检验，则不影响该项付款条件；”的内容、完工报告载明案涉工程完工日期为2018年8月22日以及案涉桩基至今未完成检验等情况，应当认为案涉建设工程价款优先受偿权的起算之日尚未届至。大经公司主张优先受偿权合理，本院予以支持。考虑大经公司本案的诉请范围，在本案中，案涉优先权的范围应仅限于大经公司主张的工程款34316575元。博泰公司反诉要求大经公司支付的水电费223496元以及处罚款1400元的该部分诉讼请求，大经公司予以认可，故博泰公司的该部分反诉的诉讼请求合理，本院予以支持。博泰公司反诉要求大经公司承担的运费29600元、运费补贴210650元、挖土装车费和土方外运费785024元，但其提供的证据不足以证明其主张，并且即便该部分费用确实存在，因博泰公司也没有提供证据证实该部分费用是因为大经公司的行为导致，故对博泰公司的上述该部分反诉的诉讼请求本院不予支持。博泰公司抗辩要求扣减漏工减料的水泥款项4514720元并反诉要求大经公司支付漏工减料的违约金13544160元。漏工减料的问题实质上是工程质量的问题，考虑施工的工艺等，显然不能单纯以水泥的用量来判断大经公司是否存在漏工减料，而且大经公司主张的工程款亦应水泥用量的降低而减少，另外案涉工程的质量至今没有经过检验，故博泰公司提供的证据尚不足以证明大经公司存在漏工减料，另外即便大经公司存在漏工减料的情况，鉴于案涉《施工合同》并没有就漏工减料约定有违约金，并且工程价款也是根据材料如水泥的实际用量等来确定，故博泰公司要求扣减漏工减料的水泥款项4514720元的抗辩以及要求支付漏工减料的违约金13544160元的该部分反诉诉讼请求均没有合同及法律依据，均不能成立，本院不予采纳、支持。博泰公司反诉要求大经公司支付工期延误违约金2160000元。大经公司虽然在反诉诉请的事实理由部分陈述公建区桩基工程实际开工日期为2017年11月20日，但在法庭调查的举质证过程中根据大经公司提供的公建区桩基11-12月份进度款（第一次）认为公建区桩基工程实际开工日期应为2017年11月10日。对于案涉工程的开工时间，鉴于本案中并无证据反映存在开工通知或者开工报告，故本院结合合同约定暂定的时间，并根据大经公司提供的公建区桩基11-12月份进度款（第一次）载明工程款计量开始时间为2017年11月10日等确定案涉桩基工程的实际开工时间2017年11月10日为开工日。博泰公司刚泰国际中心项目工程部于2018年4月20日向大经公司刚泰共计中心项目部出具联系单载明大经公司系在蓝图未全部到位的情况下进入公建区桩基工程施工，以及钻孔灌注桩桩基施工图设计说明的出具日期为2018年2月1日，说明工程施工设计图前期不全、存在变更或者该时间段施工设计图尚未敲定等可能，显然对大经公司的工期造成影响。博泰公司在本院涉及多起严重拖欠工程款的案件，并且本案中博泰公司亦存在逾期支付工程进度款的情况，逾期支付工程进度款也会对工期延误造成影响。另外，2017年12月4日、2018年3月2日博泰公司、大经公司与相关单位进行图纸会审各形成一份图纸会审纪要，以及存在的中考、高考、台风等等客观原因均会对工期延误造成影响。故本院根据上述情况等酌情确定工期顺延45天。经计算扣减本院酌情顺延的工期的45天后，工期延误73天（即286天-168天-45天），按《施工合同》的约定，大经公司应向博泰公司支付工期延误违约金1460000元（即72天×20000元每天）。综上，大经公司本诉诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。博泰公司反诉诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）台州博泰房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）浙江大经建设集团股份有限公司工程款34316575元，并赔偿原告（反诉被告）浙江大经建设集团股份有限公司逾期支付工程款的利息损失（其中，22039177元工程款的逾期付款利息损失，自2019年5月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；12277397元工程款的逾期付款利息损失自2019年9月6日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告（反诉原告）台州博泰房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告（反诉被告）浙江大经建设集团股份有限公司履约保证金3750000元；三、原告（反诉被告）浙江大经建设集团股份有限公司对其承建的位于台州经济开发区中央商务区东南角、东邻中心大道、南邻东海大道的刚泰国××区桩基工程的折价或者拍卖所得的款项在工程款34316575元的范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、原告（反诉被告）浙江大经建设集团股份有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付被告（反诉原告）台州博泰房地产有限公司水电费223496元、处罚款1400元、工期延误违约金1460000元；五、驳回原告（反诉被告）浙江大经建设集团股份有限公司其余的本诉诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）台州博泰房地产有限公司其余的反诉诉讼请求。上述第二项、第四项款项相抵后，被告（反诉原告）台州博泰房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）浙江大经建设集团股份有限公司工程款34316575元并赔偿原告（反诉被告）浙江大经建设集团股份有限公司逾期支付工程款的利息损失（其中，22039177元工程款的逾期付款利息损失，自2019年5月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；12277397元工程款的逾期付款利息自2019年9月6日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），同时返还履约保证金2065104元。原告（反诉被告）浙江大经建设集团股份有限公司对其承建的位于台州经济开发区中央商务区东南角、东邻中心大道、南邻东海大道的刚泰国××区桩基工程折价或者拍卖所得的款项在工程款34316575元的范围内享有建设工程价款优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费237618元，减半收取118809元，由原告（反诉被告）浙江大经建设集团股份有限公司负担2577元，被告（反诉原告）台州博泰房地产有限公司负担116232元。诉讼保全费5000元，由原告（反诉被告）浙江大经建设集团股份有限公司负担108元，被告（反诉原告）台州博泰房地产有限公司负担4892元。反诉案件受理费123526元，减半收取61763元，由原告（反诉被告）浙江大经建设集团股份有限公司负担6138元，被告（反诉原告）台州博泰房地产有限公司负担55625元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员 黄苍林二〇二〇年十一月二十五日代书记员 陈莉莉