贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2260号上诉人（原审被告）：六盘水市红果腾达仓储物流有限公司，住所地：贵州省盘州市两河工业园区，统一社会信用代码：91520223069944878N。法定代表人：刘均，系该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：湖南天顶建筑工程有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区天顶街道尖山村商业综合楼**，统一社会信用代码：91430000184169184U。法定代表人：李小元，系该公司董事长。上诉人六盘水市红果腾达仓储物流有限公司（以下简称“腾达公司”）因与被上诉人湖南天顶建筑工程有限公司（以下简称“天顶公司”）建设工程施工合同纠纷一案,贵州省盘州市人民法院曾于2019年5月29日作出（2019）黔0222民初1760号民事判决，天顶公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月24日作出（2019）黔02民终1504号民事裁定，将本案发回重审。贵州省盘州市人民法院重新审理后，于2020年7月20日作出(2019)黔0222民初8181号民事判决，天顶公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾达公司上诉请求：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初8181号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对《鉴定意见》的结论有异议，但认可该意见书中载明被上诉人未进行施工的事项，被上诉人对3#仓库的精装修工程、弱电工程及综合楼的弱电项目中的有线电视系统、宽带系统均未施工。双方签订的《建筑工程施工总承包合同》约定：在竣工验收之前，关于3#仓库，上诉人应付5000000元工程款；关于综合楼，上诉人应付6000000元工程款，案涉工程竣工验收之后再支付剩余工程款项。上诉人实际向被上诉人支付17261146.55元，已超额支付了工程款，且被上诉人的项目负责人、委托人刘伟军2018年6月15日代被上诉人出具《承诺书》承诺在2018年6月15日上诉人支付2000000元进度款后，其保证在竣工验收前不找建设方索要工程款，然而到目前为止被上诉人并未完成双方合同约定的内容，案涉项目尚未进行验收，故被上诉人诉请的工程款未达到付款条件。另外，上诉人已按合同约定支付了相应款项，不存在违约行为，案涉合同以及补充协议不具备解除的条件。本案中涉及的《鉴定意见书》中采用的多份材料未经庭审质证，直接作为鉴定的依据，违反法律规定，故不应采信该鉴定意见。被上诉人天顶公司未提交书面答辩意见。天顶公司向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告工程款20189256.23元，并支付自2018年12月2日起至工程款付清之日止的银行同期贷款利息；二、判决被告承担3#楼所欠工程款自2018年2月28日起至2018年12月2日止的逾期付款利息267000元；三、判决被告支付综合楼工程进度款逾期付款违约金734809.96元；四、判决被告赔偿原告因未收到进度款而借贷3400000元用于工程建设的利息损失1010000元；五、判决原告对所建工程折价或者拍卖价款优先受偿；六、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月21日，腾达公司（甲方）与天顶公司（乙方）签订《建设工程施工总承包合同》约定，腾达公司将位于盘县两河新区及设计图纸包括的工程项目承包给天顶公司进行施工，承包范围为施工图设计范围内的建筑、结构、装饰、安装工程，包括外墙幕墙工程、雨蓬及钢结构工程、电梯工程、通风及空调工程、弱电工程、消防工程及精装修工程。合同价款暂定约9300000元。开工日期为2017年9月30日，交工日期为2018年7月31日。合同分为三个部分，第一部分为协议书，第二部分为通用条款，通用条款采用中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局1999年颁布的《建设工程施工合同》（ＧＦ-1999-0201）第二部分通用条款，第三部分为专用条款。专用条款第13.1条约定，结算方式采用可调价格，价款调整方法套用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版）、《贵州省市政工程计价定额》（2004版）计价取费，总造价上浮1%；人工费调整执行黔建建通（2014）463号文件；机械使用费调整执行黔建建通（2011）564号文件。如果在施工期间内有新的文件和新的定额，则按新文件和新的定额说明计算规定进行计算。专用条款第15条约定了工程款（进度款）支付，本栋人工挖孔桩基础完成后甲方付款1000000元；主体封顶甲方付款5000000元，本栋主体验收完成再付2000000元（验收时间的确定在施工方提交验收报告后15日内甲方必须组织验收，如甲方未按时验收，按验收合格认可）；竣工验收合格后三个月内付工程价款的97%，余下3%质保金一年后付清。专用条款第18.1条约定，承包人提供竣工图的约定：竣工备案后三十日内提供完整竣工图壹套；18.2条约定中间交工工程的范围和竣工时间：双方约定，并在通用条款26.4条中约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；通用条款第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。通用条款33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。并且还约定执行合同通用条款，如因发包人造成承包人不能及时收到工程进度款，由发包人赔偿承包人工程总造价2%的违约金，按天计算。2017年12月11日，天顶公司向腾达公司发出联系函，称红果腾达仓储物流项目3号楼（3＃仓库）工程已经完成一个多月，在2017年11月13日已向腾达公司递交了验收报告申请，请求腾达公司进行验收，并要求腾达公司按合同约定支付工程款。腾达公司于同日签收了联系函。2018年1月29日，天顶公司向腾达公司发出三号楼付款申请报告，称3＃楼（3＃仓库）主体与增加工程量共计2600多万元，已完工三个多月，结算报告也递交腾达公司一个多月，因腾达公司原因不能办理竣工验收，腾达公司也迟迟未与天顶公司进行结算；3＃楼（3＃仓库）腾达公司已付工程进度款8500000元，尚欠1700多万元未付，为了不影响综合楼的施工进度，天顶公司被迫外借7000000元的高利贷来支付3＃楼及综合楼的材料款，因3＃楼水电、防水、内外墙涂料、门窗和民工工资共计12000000元没有支付，请求支付3＃楼80%的工程款计12000000元。腾达公司签收了该报告。同日，天顶公司向腾达公司递交了综合楼付款申请报告，请求腾达公司向该公司支付综合楼的工程进度款3000000元。腾达公司签收了该报告。2018年5月3日，天顶公司向腾达公司发出联系函，要求腾达公司于2018年6月13日前对3＃仓库的结算审核完毕。监理单位深圳市九州建设监理有限公司在联系函中签署了“验收前请施工单位将验收资料准备齐全，报监理审核”的意见，业主方腾达公司签收了该联系函。2018年7月13日，天顶公司向腾达公司递交工作联系函，请求在2018年7月25日左右进行3号楼综合楼的竣工验收，但是综合楼的消防已严重影响进度，请求腾达公司督促消防班组尽快完工，以免影响月底竣工验收。同日，天顶公司向腾达公司递交付款申请称，综合楼2018年2月9日主体封顶，进度款3000000元至今未付，请求安排付款；综合楼施工快完成，请求安排支付完工进度款2000000元；由于腾达公司在综合楼封顶未付工程进度款，之后在腾达公司担保下天顶公司向张兵借款3400000元高利贷4分利息，全部用于综合楼建设，请求腾达公司在2018年7月20日从工程进度款5000000元中代为向张兵偿还借款3400000元，剩余1600000元在2018年7月30日支付天顶公司；同时还请求支付三通一平土方回填所产生的挖机费410000元，消防池工程进度款1000000元。腾达公司于2018年7月16日签收了工作联系函和付款申请。2018年7月14日，天顶公司请求腾达公司支付3＃仓库剩余工程款。2018年10月10日，天顶公司向腾达公司报告，因综合楼施工至外墙漆时，正好盘州市6月至10月为雨季，晴天不到30%，申请综合楼工期顺延两月，腾达公司同意顺延。2018年10月16日，天顶公司向腾达公司申请支付综合楼尚欠的工程进度款5000000元。2018年9月19日，天顶公司与腾达公司签订补充协议，第三条约定了工程结算的前提条件和结算方式，所有工程质量必须符合《建筑工程施工质量标准》的标准；工程全部完工，天顶公司应积极收集、整理所有竣工验收资料，认真全面完善相关手续，全力配合本项目的竣工验收工作，并积极组织退场。第四条约定，（1）3号仓库的建筑、结构、装饰、安装工程、雨棚及钢结构工程、通风机空调工程、弱电工程以及签证单（2017年8月1日以前的签证），按下列原则结算：材料价格按贵州省造价信息中公布的六盘水市材料价格执行。如果信息价中没有的材料价，双方按市场价格确定计算，（市场价均不含税价）并对应套用贵州省（2004版）的《计价定额》计价取费，总价上浮1%，人工费及机械费调整、安全文明施工费及特殊安全措施费按原合同约定执行。（2）综合楼、消防水池的建筑、结构、装饰、安装工程、雨棚及钢结构工程、通风机空调工程、弱电工程以及签证单（2017年8月1日以前的签证）约定了结算原则。第五条约定，2016年4月1日双方签订的1号、2号仓库、综合楼协议书作废。2018年11月3日，天顶公司将结算资料三册、3＃仓库及综合楼的结算书、竣工图移交给腾达公司。腾达公司至今无审核结果。2018年11月28日，天顶公司向腾达公司递交竣工验收申请报告，要求对3号仓库和综合楼工程组织验收。另查明，原告天顶公司项目负责人刘伟军于2018年6月15日向腾达公司出具承诺书，承诺严格按照双方施工合同内容执行，保证在腾达公司2018年6月15日支付2000000元进度款后，综合楼保证在竣工验收前不要工程款。2020年6月18日，广东普信项目管理有限公司作出广东普信造价鉴字第002号司法鉴定意见书，鉴定：1、六盘水市红果腾达仓储物流有限公司医药物流项目综合楼及消防水池资料完善部分可确定工程造价鉴定金额为10446326.3元；2、六盘水市红果腾达仓储物流有限公司医药物流项目3＃仓库资料完善部分可确定工程造价鉴定金额为14210818.98元；资料不完善证据不充分存在争议工程造价鉴定金额为7601193.38元。在原告天顶公司施工过程中，被告腾达公司向原告天顶公司支付工程款如下：2017年1月19日支付1300000元、2017年5月17日支付地砖下车费1800元、、地砖运输费28800元2017年5月25日支付地砖运费36400元、、地砖下车费2275元2017年6月20日付3000000元、2017年7月31日付900000元、2017年8月4日付1000000元、2017年10月30日付400000元、2017年11月28日付2600000元、2018年1月31日付100000元、2018年2月11日付4500000元、2018年6月19日付2000000元、2018年11月16日付500000元、2018年11月26日付586000元、2017年5月31日付300000元、2019年3月26日代缴电费1223.32元、2019年3月31日代原告缴纳电费1696.71元、1692.42元、2019年4月代缴电费1259.10元，合计17261146.55元。2019年5月13日，中道明华建设工程项目咨询有限责任公司出具一份证明，证明天顶公司在项目施工过程中，结算所有资料原件，都已由建设单位腾达公司移交给中道明华建设工程项目咨询有限责任公司，由于造价咨询服务工作未完成，所以未将项目所有资料原件移交给建设单位。2019年6月10日，天顶公司向腾达公司发送《联系函》，征求腾达公司：“1、3＃楼的精装修工程是否需要恢复施工？2、3＃楼的空调是否需要马上安装？3、综合楼的电话、电视、网线是否需要在精装前安装？”2019年6月14日，腾达公司复函天顶公司：“贵公司承包我公司仓储物流项目3＃楼仓库及综合楼的施工工程，在施工期间，我公司项目负责人胡大仲并未现场指令取消任何一项工程项目。因贵公司长期停工，导致我公司项目负责人和工程师以及项目工作人员长期不在盘州本地，待我司项目负责人及相关人员回来后再和贵公司商谈相关的工程事宜。”2019年6月14日，天顶公司向腾达公司发送《工程施工联系函》：“关于3号楼精装修施工和综合楼弱电施工内容，我方在2019年6月10日致函与你方。你方在6月14日回函中没有明确是否继续施工。现我公司委派项目负责人刘伟军，于2019年6月20日再次来贵公司协商3号楼精装施工和综合楼弱电施工是否继续施工。请贵公司给予书面明确。上述施工内容贵司在6月20日前如果没有书面明确，视同贵司正式取消3号楼精装修和综合楼弱电施工。”2019年6月20日，腾达公司复函天顶公司：“我公司于2019年6月14日收悉贵公司送达的工程施工联系函，在这之前贵公司在六盘水市中级人民法院提出上诉，为了避免双方继续发生纠纷，待案件结束后再行解决工程复工问题。”2019年6月24日，天顶公司致函腾达公司：“贵司2019年6月20日回函收悉，但我司认为双方关于工程款支付事宜的诉讼不影响工程施工，更不会在工程继续施工中引发纠纷。因此，我司再次致函征求贵司意见，3＃仓库是否需要继续完成任务精装修？综合楼的电话、电视、网线是否需要继续安装？如果贵司需要我司继续完成上述任务，请于接函后三日内正面回复，并将电话、电视、网线施工图纸交付给我司。若无贵司回复，我司将理解为不需我司完成上述工程。”一审法院认为，本案存在的争议焦点：1、双方于2017年4月21日签订的《建设工程施工总承包合同》及于2018年9月19日签订的《补充协议》是否应当解除；2、《鉴定意见书》能否作为定案的依据；3、原告主张的工程款是否达到付款条件，被告是否存在违约行为，被告是否应当向原告支付工程款及其他损失；4、原告对工程价款是否享有优先受偿权。关于双方于2017年4月21日签订的《建设工程施工总承包合同》及于2018年9月19日签订的《补充协议》是否应当解除的问题。在施工过程中，原告向被告提供了竣工验收报告申请及结算材料，并多次发函给被告询问未完成的工程是否需继续施工，但被告对原告完成的工程是否达到竣工验收条件，是否需进行结算均未提出意见，也未对未完成的工程是否继续进行施工作出意思表示，且被告已将合同约定的由原告施工的电梯安装、消防工程等工程内容转包给他人进行施工，被告未按约定进行验收、结算，未按照约定支付工程价款，未能按照合同约定履行协助义务完成合同约定的工程施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）、（三）项规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（三）不履行合同约定的协助义务的。原告在向被告送达验收报告及结算报告后，多次向被告请求付款，被告均未按照约定支付工程价款，也未履行协助完成合同所约定的工程，故双方所签订的《建设工程施工总承包合同》及2018年9月19日签订的《补充协议》应予解除。关于《鉴定意见书》能否作为定案的依据的问题。被告提出作出《鉴定意见书》的证据材料未进行质证，《鉴定意见书》不能作为认定工程价款的依据。但《鉴定意见书》中载明：我司对施工图、变更签证与竣工图纸进行逐一对比，并以经双方质证和签字齐全的过程资料作为计算依据进行工程量复核，虽然竣工图未质证，但是实际上施工图＋变更还是等于竣工图；原、被告双方及我司执证人员某受鉴项目进行现场勘验，形成了相关记录，并经双方当事人签字确认。因此，作出的《鉴定意见书》所依据的鉴定材料已经双方质证，并经双方到实地进行勘验，且在作出《鉴定意见书》之前鉴定部门作出《征求意见稿》，双方仅对《征求意见稿》存在部分争议，鉴定部门对存在的意见进行答复，再向双方当事人送达《鉴定意见书》后，双方也未申请重新鉴定，故该《鉴定意见书》符合证据的三性规定，可以作为本案的定案依据。关于原告主张的工程款是否达到付款条件，被告是否存在违约行为，是否应当向原告支付工程款及其他损失的问题。原被告双方签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。原被告双方在《建设工程施工总承包合同》通用条款32.3条约定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，通用条款33.2条约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到结算价款后14天内将竣工工程交付发包人”。原告于2018年11月3日前向被告提交的均是验收报告申请、结算资料，但未提交验收报告及结算报告。2018年11月3日，原告正式将验收报告及结算报告提交给被告，但被告未组织验收，也未进行结算，故经过28天后，视为竣工报告已被认可，原告所施工工程已完工，质量已合格。根据双方的约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，被告应当于2018年12月1日起按同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2018年中国人民银行贷款基准利率一至三年期为4.75%，故原告所主张的工程价款利息从2018年12月1日起以未支付的工程款按年利率4.75%计算。根据双方约定的合同专用条款19.1条：执行合同通用条款，如因发包人造成承包人不能及时收到工程进度款，由发包人赔偿承包人工程总造价2%的违约金，按天计算。该条款既约定了由发包人赔偿承包人工程总造价2%的违约金，又约定按天计算，但以工程总造价2%按天计算违约金显然不符合合同约定的本意，故应按工程总造价的2%计算违约金，即为原告完成的工程造价32258338.66元×2%＝645166.77元。双方所签订的建设工程施合同应予解除，原告对未施工完成的工程不再进行施工。被告对原告施工的工程未提出质量异议，故原告所施工的工程应视为质量合格，被告应当对原告施工完成的工程量支付工程价款，原告所完成的工程量工程造价已经广东普信项目管理有限公司鉴定为32258338.66元，被告已支付工程款17261146.55元，尚有32258338.66元-17261146.55元＝14997192.11元未支付。原告所主张的向张兵借款用于工程建设所造成的利息损失，属另一法律关系，不宜在本案中进行处理。关于原告对所建工程折价或拍卖是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条的规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。因被告未支付原告全部工程款，故原告可对未支付的工程款部分就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但根据该解释二十一条第二款的规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故原告向被告主张的利息损失不在优先受偿的范围内。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原被告双方签订的《建设工程施工总承包合同》及2018年9月19日签订的《补充协议》；二、由被告六盘水市红果腾达仓储物流有限公司于判决生效后二十日内支付原告湖南天顶建筑工程有限公司工程款14997192.11元，鉴定费450000元，违约金645166.77元，合计16092358.88元，并以未支付的工程款按中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算从2019年3月1日起至工程款全部付清之日上的利息；三、原告湖南天顶建筑工程有限公司在工程欠款14997192.11元范围内就其承建的六盘水市红果腾达仓储物流有限公司医药物流项目工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回原告湖南天顶建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费152806元，由原告湖南天顶建筑工程有限公司负担34452元，被告六盘水市红果腾达仓储物流有限公司负担118354元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：一、案涉《鉴定意见书》是否应予采信；二、案涉《建设工程施工总承包合同》及《补充协议》是否应予解除；三、案涉工程款的支付条件是否已经成就。本院认为，关于争议焦点一，上诉人主张案涉《鉴定意见书》的材料未经质证，故鉴定意见书不应采信。经查，《征求意见稿》送达双方后，上诉人向鉴定机构提出该异议，鉴定机构已经向上诉人进行答复，并在出具的《鉴定意见书》中载明对施工图、变更签证与竣工图纸进行逐一对比，并经双方质证和签字齐全的过程资料作为计算依据进行工程量复核，虽然竣工图未经质证，但是实际上施工图+变更还是等于竣工图。本案鉴定过程中，鉴定机构也组织双方进行现场勘验，核实工程量，且在《鉴定意见书》出具后上诉人也未向法院申请重新鉴定，故上诉人主张不予采信《鉴定意见书》的理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，一审判决对该争议焦点的论述内容详实、说理充分，二审不再赘述，一审判决解除并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，上诉人主张被上诉人未施工完毕，未经验收，达不到合同约定的付款条件。经查，案涉合同已经解除，故上诉人应对被上诉人已经施工的工程量支付工程款。且被上诉人提交的证据显示其多次申请上诉人进行验收并要求结算，上诉人未进行验收、结算，也未予以答复，现其以未经验收等为由不支付工程款，本院不予采信。综上所述，上诉人腾达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费152805元，由上诉人六盘水市红果腾达仓储物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  唐丽红审判员  徐 芳二〇二〇年十一月二十日法官助理李健书记员罗云云