广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6902号上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市****地产开发有限公司，住所地广东省中山市五桂山中学教师楼首层**商铺，统一社会信用代码914***********934Q。法定代表人：周睿，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋金芙，广州金鹏（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈嘉杰，广州金鹏（中山）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈柘杰，男，1955年10月31日出生，汉族，住广东省深圳市南山区南苑新村**05-C202。委托诉讼代理人：刘澈，广东深君联律师事务所律师。上诉人中山市****地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）因与上诉人陈柘杰商品房预售合同纠纷一案，双方均不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。碧桂园公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回陈柘杰的一审反诉请求，支持碧桂园公司的一审诉讼请求；2.一审鉴定费、一、二审诉讼费，均由陈柘杰负担。事实和理由：一、原审程序违法。1.一审判决越权超范围审理，违法超请求判决。陈柘杰提出的反诉请求未具体到修复方案及图纸，故一审判决第一项超出了合同约定的范围，超出了当事人的请求范围，该判项判决以图纸为依据进行修复缺乏依据，且不具确定性及可执行性。一审判决判项二确定的违约金计算基数、起算时间点没有依据，判项三违反契约自由原则，不应通过判决改变合同约定的主合同义务。2.一审法院对涉案房屋进行房屋质量鉴定、修复方案及修复报价评估，没有法律依据，属于违法鉴定。陈柘杰未付清房款，其只能依据双方签订的商品房买卖合同主张违约赔偿（债权），不能对房屋质量进行索赔（物权）。3.一审严重超审限。4.一审法院将其超审限的期间算作碧桂园公司违约金计算期间，缺乏事实和法律依据。5.一审法院对涉案房屋备案登记证的效力及陈柘杰逾期支付房款导致延期交付是否适用先履行抗辩未予审理与认定，反而在未排除竣工验收备案证的情况下将鉴定报告作为定案依据，认定涉案房屋存在严重影响正常生活的情形，属于裁判突袭。6.一审判决未审理碧桂园公司享有先履行抗辩权的意见，未审理陈柘杰向碧桂园公司支付逾期购房款1106869元的请求，未认定房屋备案登记证的效力。属于漏审漏判，严重程序违法。7.一审主审法官在审理中偏袒陈柘杰，明显司法不公。二、一审判决适用法律错误。1.陈柘杰违约在先，其不具有行使抗辩权的法定前提条件。2.陈柘杰也未提供证据证明碧桂园公司具有经营恶化、转移财产、丧失信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，违反谁主张谁举证的原则。3.陈柘杰未如约支付房款，碧桂园公司依合同第六条及补充协议第五条第四项的约定可以相应延期交付涉案房屋。所以，本案应适用《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，认定碧桂园公司享有先履行抗辩权。一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款的规定审理本案，适用法律错误。陈柘杰并无证据证明涉案房屋存在质量问题且严重影响其对涉案房屋的正常居住使用，且该规定适用的前提条件是证明房屋主体结构质量不合格或者严重影响正常生活，并同时要求解除合同，但陈柘杰在本案中并未主张解除合同，故本案不能适用上述规定。最后，陈柘杰要求继续履行合同应先收楼再主张碧桂园公司履行保修责任。所以，碧桂园公司在陈柘杰未付清购房款的情况下，有权延期履行交付房屋的合同义务，碧桂园公司具有先履行抗辩权，不存在违约行为。一审法院认定本案应适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款的规定不当。三、一审判决认定事实错误。1.陈柘杰的反诉请求缺乏事实和法律依据，不应支持。碧桂园公司已如约对涉案房屋履行验收，且已验收合格，陈柘杰的相关反诉主张不具有可重复性，其该部分主张不能成立。2.一审法院采信鉴定报告作为定案依据错误。本案应采信中山市住房和城乡建设局颁发的竣工验收备案登记证作为定案依据。涉案房屋已取得竣工验收备案证，并获住建部门确认。一审期间，陈柘杰曾致函法院要求鉴定报告出具主体结构质量是否合格的结论，证明陈柘杰自认鉴定报告无法证明涉案房屋存在主体机构质量问题。一审法院在陈柘杰未推翻竣工验收备案登记证的情况下，应当认定备案登记证的效力并以此作为定案依据。因鉴定报告证明效力低，不能证明房屋主体结构质量不合格，无法实现证明的目的。本案中，双方对于涉案房屋主体结构质量合格并无争议。陈柘杰于2019年2月6日提交的质询函要求鉴定机构重新出具含有房屋主体结构质量不合格的鉴定报告。由此可见，陈柘杰已自认鉴定报告并不能证明涉案房屋主体结构不合格。此外，鉴定人亦认可其出具的鉴定报告不包含房屋主体结构质量是否合格的内容。3.碧桂园公司已如约履行主合同义务，即已于2012年10月31日取得备案登记证，涉案房屋具备交付的法定条件。一审法院认定涉案房屋不具备交付条件，认定事实错误。陈柘杰以轻微瑕疵为由，反复要求修复，并拒绝付清购房款，其行为已构成违约。一审法院认定陈柘杰行使不安抗辩权故不存在违约的判决，属于法律适用错误。4.涉案房屋主体结构质量合格，一审法院认定严重影响正常生活没有事实和法律依据。涉案小区其他同样质量、类型、区域的房屋当年就如期交付并使用至今，证明涉案房屋不影响正常生活。逾期交房的责任在于陈柘杰未付清房款，一审法院认定陈柘杰已履行大部分房款支付义务，故碧桂园公司逾期交房违约，缺乏事实和法律依据。四、一审判决违反“违约者不受益”的原则，在调整尺度的价值取向把握上，应遵循侧重于保护守约方的原则。陈柘杰辩称：一、一审判决第一项应明确所产生的验收费用由碧桂园公司承担。二、一审审结时间长，是因为先后出局了三份鉴定报告，双方对该三份鉴定报告反复质询、异议及质证，同时还委托指定了修复施工方案、委托出具修复工程造价评估意见书。所以，一审并不存在超审限的情形，本案不应发回重审。三、一审并未超范围审理，也未超出当事人诉讼请求裁判。陈柘杰第一项反诉请求包含整改、验收合格、交付使用三项核心内容，一审判决第一项是对陈柘杰该项反诉请求的细化，便于落实和执行。因为陈柘杰提起反诉时尚未进行鉴定、评估，故该判项与陈柘杰反诉请求第一项的内容是一致的。一审判决第二项确定违约金以陈柘杰已付购房款为基数是基于合同的明确约定，至于起止时间和违约金的计算方法，陈柘杰也提起了上诉。一审判决第三项判令碧桂园公司在陈柘杰支付剩余购房款的同时，向陈柘杰交付涉案房产正确，因陈柘杰反诉请求第一项即包含了房产交付的意思表示。一审判决第四项驳回碧桂园公司违约金的诉求正确，因为碧桂园公司不享有先履行抗辩权。四、陈柘杰依法有权就涉案房屋主体结构质量问题申请鉴定，并申请制定修复方案、评估修复工程造价。一审法院依法有权依照陈柘杰的申请委托鉴定、制定修复施工方案、评估修复工程造价。五、涉案房屋主体结构质量不合格，严重影响正常居住使用，根本不具备验收条件，更不具备交付条件。碧桂园公司提供的竣工验收备案表中“验收合格、实体质量合格”的内容与事实不符，属于弄虚作假。相关部门对不合格的建设工程按照合格工程验收，违反了法律法规的强制性规定，属于无效民事行为，不具有法律效力，不能作为涉案房屋验收合格的依据。一审法院未采信该竣工验收备案表中“验收合格、实体质量合格”的内容并无不当。1.第三次《鉴定报告》判定钢筋规格和混凝土强度二项主控项目不合格，且存在七项一般项目不合格。故涉案房屋主体结构质量不合格，根本不具备验收条件，需要整改合格后再行验收。2.碧桂园公司提供的竣工验收备案表中载明的“验收合格、实体质量合格”的意思表示不真实、弄虚作假，属于对不合格的建设工程按照合格工程验收，违反了法律法规的强制性规定，属于无效民事行为，不具备法律效力，不能作为涉案房屋验收合格、实体质量合格的依据。3.碧桂园公司经二次检测发现涉案房屋三、四层楼板厚度和混凝土强度不合格，擅自打掉重新浇筑，是房屋主体结构质量不合格和严重影响正常居住使用的铁证，也反映了涉案竣工验收备案表中“验收合格、实体验收合格”的内容并不真实。六、一审判决关于不安抗辩的论述，认定事实清楚，适用法律正确，说理透彻，论理充分。碧桂园公司上诉主张陈柘杰不享有不安抗辩权缺乏事实和法律依据，不足采信。七、碧桂园公司不享有先履行抗辩权，一审判决未认定其享有先履行抗辩权，认定事实清楚、适用法律正确。1.陈柘杰履行了主要给付义务，碧桂园公司的利益基本得到满足，合格目的基本得以实现，其不再享有先履行抗辩权。2.陈柘杰暂时拒付尾款是依法行使不安抗辩权，不是违约行为，且已告知碧桂园公司，支持了陈柘杰行使不安抗辩权，就否定了碧桂园公司的先履行抗辩权，两者只能二选一。3.如果确认碧桂园公司有权行使先履行抗辩权，有违公平原则和诚实信用原则。八、一审判决认定陈柘杰不存在违约的情形，无需支付违约金正确。陈柘杰上诉请求：撤销一审判决第二项，改判碧桂园公司支付陈柘杰逾期交房违约金（违约金的计算方式为：以9249363元为基数，从2012年12月31日起计至涉案房产实际交付之日止，按每日万分之三计算）。事实和理由：一、一审判决支持了陈柘杰主张的逾期交房违约金，但违约金的计算方式未按陈柘杰一审反诉主张的计算方式计算，且起算时间晚了近两年。涉案《商品房买卖合同》第八条约定，碧桂园公司应在2012年12月30日前将经验收合格并符合约定的商品房交付陈柘杰使用。第九条约定，碧桂园公司逾期交付超过90日，陈柘杰要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，碧桂园公司按日向陈柘杰支付已交付房款万分之三的违约金。陈柘杰已支付的购房款为9249363元。二、《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，各方均应全面履行。合同约定的违约金计算方式对双方具有约束力，没有过高。碧桂园公司主张陈柘杰支付的逾期付款违约金也是按照每日万分之三的标准计算，双方对等公平。虽然碧桂园公司的主张未获得支持，但原因在于陈柘杰依法行使不安抗辩权，并不是违约金计算方式的原因。三、碧桂园公司在一审诉讼中并未申请减少支付的违约金，法院不宜直接依职权变更违约金的计算方式，否则侵害陈柘杰的合法权益。四、涉案合同是碧桂园公司制定的格式合同，违约金计算方式的适用应作出不利于碧桂园公司的解释。四、碧桂园公司在一审诉讼中为拖延诉讼时长，在鉴定时拒不配合提交图纸，致使第一次鉴定报告是在没有图纸比照的情况下所作出，并导致出现后续鉴定，耽误了不少时间，碧桂园公司错上加错。五、陈柘杰因为诉累，产生不少损失，除遭受巨额在此搁置损失外，还产生大量误工费、劳神劳力，房产未交付，碧桂园生活服务集团股份有限公司中山分公司另案［(2020)粤2071民初25678号］主张陈柘杰支付物业服务费318732.4元（从2013年2月至2020年6月）及违约金847619.74元（按日2‰计算，截止2020年7月21日）。碧桂园公司辩称：一、一审判决碧桂园公司承担违约责任缺乏事实及法律依据，本案不存在计算逾期交房违约金的前提。二、双方当事人均认为一审法院违反契约自由原则。三、一审法院认定碧桂园公司违约缺乏要件事实。碧桂园公司向一审法院提出诉讼请求：1.陈柘杰向碧桂园公司支付逾期购房款1106869元；2.陈柘杰向碧桂园公司支付违约金（违约金的计算方式为：从付款期限第二天起按每日万分之三的标准计算至实际支付之日止）。陈柘杰向一审法院提出反诉请求：1.碧桂园公司向陈柘杰对涉案房地产主体结构质量问题及其附属不合格部分按设计图纸和国家规范要求进行整改，直至验收合格并能正常居住使用为止；2.确认碧桂园公司在2013年8月10日对涉案房地产3-4层楼板7～9×A～D打掉重新浇筑的事实；3.碧桂园公司向陈柘杰支付逾期交房违约金1687083.81元（暂计至2014年8月31日，后续逾期违约金继续计算，直至实际交付为止，按每日万分之三的标准计算）。一审法院认定事实：2011年8月19日，碧桂园公司取得中建房（预）字第2011275号广东省中山市商品房预售许可证，准予碧桂园公司预售坐落于中山市**************秀丽湖山庄房地产。2011年10月18日，碧桂园公司（出卖人）与陈柘杰（买受人）签订中山市商品房买卖合同，约定：买受人购买坐落于中山市**************秀丽湖山庄凤熙三街32号房地产，该商品房属预售商品房，单价为每平方米12137.25元，总金额为10356232元。买受人按分期付款方式付款：1.2011年10月18日前付款4142493元；2.2012年4月10日前付款3106870元；3.2012年10月10日前付款3106869元。买受人逾期付款的违约责任：逾期时间，分别处理（不作累加）：1.逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行。2.逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金。交付期限为2012年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人使用（第八条）。出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，1.逾期不超过90日后，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行。2.逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起10天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三（该比率应不小于第1项的比率）的违约金。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单，所购商品房为住宅的，出卖人还需提供住宅质量保证书和住宅使用说明书，出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。保修责任：买受人购买的商品房为商品住宅的，住宅质量保证书作为本合同的附件，出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照住宅质量保证书承诺的内容承担相应的保修责任。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。该合同还约定了其他事项，由碧桂园公司盖章，陈柘杰签名捺印确认。该合同书内附有住宅质量保证书，载明涉案房地产的保修项目、保修年限、保修责任，其中地基和主体结构为合理年限；屋面防水为5年；墙面、厨房的卫生间地面、管道渗漏为5年；墙面、顶棚抹灰层脱落为2年；地；地面饰面空鼓裂为2年等等。保修期是以收楼通知书上注明的收楼日作起始时间，凡业主接收所购买的商品房时，均应与物业公司签定交付验收手续，各业主对住宅内的设备、设施的正常运行要签字认可。在保修期内出现保修项目相对应的问题时，发展商将无偿进行修复并满足有关规范及标准。碧桂园公司与陈柘杰还签订补充协议书，约定：该商品房在交付使用时如存在属工程保修范围的质量问题的，买受人有权要求保修，出卖人按约定承担保修责任，买受人不得籍词拒绝收楼。买受人以该商品房存在属工程保修范围的质量问题为由拒绝收楼或拒绝办理交付手续而引起的逾期交楼的法律后果由买受人自行承担。保修期限内，在正常使用情况下，发生本补充协议附录一住宅质量保证书中所列项目的质量问题，由出卖人负责保险；因买受人使用不当或擅自改动房屋结构、设备位置和不当装修等造成的质量问题及其他损失，由买受人承担责任，因自然灾害及社会因素等不可抗力造成的质量问题，出卖人不承担责任。该商品房在合同约定的交付日期前出现下列情形之一的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可以据实予以延期交付，而不承担违约责任：1.政府部门迟延有关文件批准或其他政府行为；2.买受人有任何违约行为。若出卖人除按商品房买卖合同第八条和本条第四款约定的可据实予以延期的原因外仍逾期90天不能将该商品房交付给买受人的，且买受人选择解除合同的，买受人应在达到解除合同的条件之日起十五天内书面通知出卖人，否则视为买受人选择继续履行合同。该协议还约定了其他事项，由碧桂园公司盖章，陈柘杰签名捺印确认。前述合同及协议签订后，2011年10月18日，陈柘杰向碧桂园公司支付预售定金300000元、购房款3842493元；2012年4月10日，陈柘杰向碧桂园公司支付购房款3106870元；2012年10月11日，陈柘杰向碧桂园公司支付购房款2000000元。以上共计9249363元，碧桂园公司均有开具发票予以确认。剩余购房款1106869元，陈柘杰未支付。一审庭审中，陈柘杰对未付购房款的金额予以确认。碧桂园公司遂提起本案诉讼，主张前述实体权利。陈柘杰认为，涉案房地产存在严重质量问题，影响正常居住使用，双方并未对涉案房地产进行交付，陈柘杰未向碧桂园公司支付剩余购房款是行使不安抗辩权。陈柘杰并有多次联系碧桂园公司进行整改，但涉案房地产仍未符合交付标准且未证明质量合格。陈柘杰遂在本案中提起反诉，主张前述反诉实体权利。一审法院另查明：一审诉讼中，碧桂园公司向一审法院提交房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案登记表以及建筑工程竣工验收报告，载明秀丽湖山庄住宅小区工程开工日期为2010年9月30日，竣工验收日期为2012年9月7日。碧桂园公司还提供一份广东省建设工程质量安全监督检测总站于2013年12月9日作出的混凝土钻芯法抗压强度检测报告，对四层板7～9×A～D以及三层板7～9×A～D抗压强度进行检测，试样规格（mm）、受压面积（m㎡）、破坏荷载（kN）、抗压强度值（MPa）、设计板厚(mm)、实测板厚（mm）分别为：Φ81.0×81、5150、145.6、28.3、150、154以及Φ81.0×80、5150、173.8、33.7、150、163。浇筑日期显示为2013年8月10日。一审法院又查明：一审诉讼过程中，一审法院依据陈柘杰的申请，依法开展下列鉴定、评估程序：一审法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称仲恒公司）对涉案房地产的质量进行鉴定。2018年12月26日，仲恒公司出具仲恒鉴字[2018]SW3939号房屋工程质量检测鉴定报告：综合现场检查、检测结果，依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）之规定对该房屋工程实体质量评定如下：l.对该房屋柱截面尺寸检测，共抽检2个柱子，其中一根截面尺寸不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）表8.3.2的要求，合格率为50%，判为不合格；2.对该房屋梁截面尺寸检测，共抽检2根梁，其中截面尺寸均符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）表8.3.2的要求，可判为合格；3.对该房屋现浇板厚度检测，共抽检l0块现浇板，其中抽检的现浇板厚度有8块板不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）表8.3.2的要求，合格率为20%，判为不合格；4.对该房屋混凝土柱箍筋间距检测，共检测15根柱，其中抽检的混凝土柱箍筋间距有10根不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）表5.5.3的要求，合格率为33.3%，判为不合格；5.对该房屋混凝土梁箍筋间距检测，共抽检8根梁，其中抽检的混凝土梁箍筋间距有5根不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）表5.5.3的要求；合格率为37.5%，判为不合格；6.抽检的负一层柱7×2/D，设计纵筋为2C20/2C20，检测实际配筋为2C16/2C16，不符合设计图纸要求及不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）表5.5.1的要求；判为不合格；7.对该房屋混凝土梁保护层的厚度检测，共抽检8根梁，其中抽检的混凝土梁保护层厚度有6根不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）表E.0.4的要求；合格率为25%，判为不合格；对该房屋混凝土板保护层厚度检测，共抽检8处，其中抽检的混凝土板保护层厚度有2块不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）表E.0.4的要求；合格率为75%，判为不合格；8.对该房屋柱的混凝土强度检测，共抽检9个柱子，其中6个不满足规范要求及设计要求；合格率为33.3%，判为不合格；对该房屋梁的混凝土强度检测，共抽检的7根梁（抽芯5根、回弹2根）的混凝土强度，其中3根不满足规范要求及设计要求；合格率为57.1%，判为不合格；对该房屋板的混凝土强度检测，共抽检9块板的混凝土强度，其中6块不满足规范要求及设计要求；合格率为33.3%，判为不合格；9.该房屋天面板有多处开裂现象和修补痕迹，且有露筋现象；梁底部有箍筋外露现象，有跑模、移位现象；不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）表8.1.1条之相关规定；判为不合格；10.墙体有开裂现象，判为不合格；11.根据现场对楼板钢筋抽芯取样结果，一层板7～9×B～2/B轴钢筋型号为C6；二层板lO～ll×D-1/D轴钢筋型号为C6；二层板9～11×B～l/C轴钢筋型号为C8；三层板7～9×B～D轴钢筋型号为C10；均为螺纹钢。前述房屋工程质量检测鉴定报告出具之前，一审法院组织碧桂园公司、陈柘杰进行质证。一审法院并依陈柘杰申请，传召鉴定人员周佩佩、曾鹏、岑志新出庭接受质询。周佩佩、曾鹏、岑志新有到庭接受质询。之后，一审法院依法委托中山市顺正房屋鉴定加固有限公司（以下简称顺正公司）对涉案房地产的修复方案进行评估。2019年12月12日，顺正公司作出（2019）粤2071评209号房屋修复施工方案：房屋质量问题及处理方法：1.负一层西面墙体（卫生间东面墙体）上部天面板有一条南北走向裂缝，裂缝长约0.5m，且有渗水痕迹，裂缝灌改性环氧树脂补强；2.负一层8～9×1/F～G天面板有修补痕迹，且有露筋现象，需进行钢筋除锈处理，面积约2㎡；3.负一层10～11×l/D～D天面板有露筋现象，需进行钢筋除锈处理1处；4.负一层9～10×1/D～D天面东侧有露筋现象，需进行钢筋除锈处理I处；5.负一层9～10×1/D梁底部有箍筋外露现象，需进行钢筋除锈处理1处；6.负一层9～11×A～B天面板东侧有露筋现象，需进行钢筋除锈处理l处；7.首层车库天面板东南角抹灰层有鼓起现象，北面板底露筋锈蚀，需进行钢筋除锈处理，面积约5㎡；8.首层车库7～9×B～l/C东北处有一条东南至西北走向裂缝，缝长约0.5m，裂缝需灌注改性环氧树脂补强；西南侧有两条东南至西北走向裂缝，缝长约1.9m，裂缝需灌注改性环氧树脂补强，板表面重新刮白面积约37.7㎡；9.首层卫生间东面、南面墙体下部有一条贯穿转角裂缝，缝长2.4m，西墙腻子灰开裂0.4m，刮灰面积0.5㎡：卫生间南角上方板底腻子灰爆裂1处，1条钢筋锈蚀；南墙重新刮灰面积约4.2㎡，东墙重新刮灰面积约5.22㎡；10.首层7～8×G～F天面板北侧有一条东西走向裂缝，缝长约1.4m，裂缝灌改性环氧树脂补强，重新刮灰面积约6㎡；11.二层10-11×G轴梁下部有跑模、位移现象，位移最多处有50mm，现将梁加宽50mm，采用水泥基灌浆料，长约1.5m；12.二层6～7×C～D天花板多处钢筋锈蚀，钢筋除锈面积约5㎡，板表面重新刮灰面积约33.64㎡；13.二层7～8×C～D天花多处钢筋锈蚀，钢筋除锈面积约2㎡，板表面重新刮灰面积约2㎡；14.三层7～8×D～F露筋多处，钢筋除锈面积约1㎡，刮灰6㎡；15.对检测不合格的柱、梁、板进行加固修复。以下为现场发现的未抽检到且还在继续发生的质量问题：1.地下室7～8×C～F轴位置天花多处水泥脱落、钢筋严重生锈；处理方法：凿除表面疏松混凝土，钢筋除锈，然后批高强环氧砂浆恢复保护层。2.一层6～7×B～F轴位置天花露筋，掉水泥块1处；处理方法：凿除表面疏松混凝土，钢筋除锈，然后批高强环氧砂浆恢复保护层。3.一层天花7～8×G～F轴天花水泥胶落、钢筋生锈；处理方法：凿除表面疏松混凝土，钢筋除锈，然后批高强环氧砂浆恢复保护层。4.二层7～8×D～F轴天花露筋，掉水泥；处理方法：凿除表面疏松混凝土，钢筋除锈，然后批高强环氧砂浆恢复保护层。5.二层6～7×D～F轴天花多处露筋，掉水泥块；处理方法：凿除表面疏松混凝土，钢筋除锈，然后批高强环氧砂浆恢复保护层。6.二层7～9×D～G轴天花多处露筋，掉水泥块；处理方法：凿除表面疏松混凝土，钢筋除锈，然后批高强环氧砂浆恢复保护层。7.三层9～11×A～B轴，抹灰爆裂，掉水泥块；处理方法：凿除爆裂处混凝土，钢筋除锈，然后批高强环氧砂浆恢复保护层。8.三层8～9×D～F轴多少爆筋，掉水泥；处理方法：凿除爆裂处混凝土，钢筋除锈，然后批高强环氧砂浆恢复保护层。9.三层地面7～9×B～D轴，新旧板间有明显上下串通裂缝，裂缝长约15m;处理方法：裂缝灌注改性环氧树脂补强。10.四层地面7～9×B～D轴，新旧板间有明显上下串通裂缝，裂缝长约15m;处理方法：裂缝灌注改性环氧树脂补强。（注：上文“钢筋除锈处理1处”中“1处”的处理面积少于0.1㎡）。修复方法：1．混凝土结构裂缝修复方法：楼板裂缝先凿除板底装饰层，采用改性环氧树脂浆进行压力灌浆，然后重新恢复装饰层。2．砖墙批荡／腻子裂缝修复方法：砖墙裂缝先凿除装饰层（砂浆层及腻子灰层），裂缝两侧各100mm宽范围内挂钢丝网，重新批砂浆保护批荡层，墙面刮白恢复装饰层。3．露筋修复方法：钢筋除锈，用高强聚合物砂浆抹平结构面，恢复装饰层。4．抹灰层起鼓：铲除起鼓抹灰层，清理干净灰尘等杂物，洒水湿润拉毛，恢复抹灰层。再恢复装饰层。5．腻子灰开裂／爆裂：铲除开裂／爆裂的腻子灰，清理干净灰尘等杂物，恢复腻子灰。6．混凝土跑模：弹线确定跑模起始位置，用电锤凿毛跑模处混凝土表面，按图植筋，安装钢筋，安装模板，湿润界面后浇筑水泥基灌浆料，24小时后拆模并浇水养护不少于7天。主要修复施工工艺：（一）钢筋除锈施工工艺：l.用小锤凿开混凝土，完全露出锈蚀钢筋；2.用钢丝刷将钢筋打磨除锈，直到钢筋露出金属光泽，用脱脂棉沾丙酮拭擦干净铁锈；3.钢筋除锈后喷涂阻锈剂；4.然后将界面处杂尘清理干净，并充分湿润混凝土界面后，批高强聚合物砂浆恢复保护层。（二）混凝土结构裂缝修复方法：1楼板裂缝处理方法：(1)裂缝灌改性环氧树脂浆处理（壁可法）施工工艺：裂缝表面处理→安装注射器底盘→封闭裂缝→安装注射器→注胶→24小时后拆除注射器底盘；(2)裂缝灌浆处理施工过程：1）凿除裂缝周围的装饰层；2)查明裂缝：仔细全面检查需修补的部位，确定需修补裂缝的宽度和长度；3)固定注射器底盘：裂缝表面清理，确定底盘位置，沿裂缝长度方向安装固定注射器底盘，底盘之间距离一般为200mm～250mm，特别注意要使底盘中心与裂缝中心吻合，用粘结剂固定；4)封闭裂缝：对裂缝附近50mm范围内的混凝土表面用钢丝刷清除水泥浮浆、松散物、油污等，露出清洁、坚实的混凝土表面，然后用封口胶将裂缝封闭；5)安装注射器：配制灌缝胶，并吸入注胶器；将已吸入胶液的注射器安装在底盘上；6)注浆：注胶时旋转一下后把手，放张弹簧开始自动注胶，注射器内的浆液就可注入裂缝(注胶压强达0.2MPa～0.4MPa)，如注射器内的胶液用完，需添加胶液时，可在空的注射器上添加，继续进行灌胶；7)完成：当注射器内的胶液不再注入裂缝，待稳定一段时间（约10分钟）可取下注射器；防止注浆孔浆液外流，待浆液固化24小时后可拆除固定底盘，并用砂轮机将残余料磨平；8)注射器内可用丙酮或酒精清洗干净，重复使用；9)恢复裂缝周围的批荡层且对该裂缝处的整块板重新刮腻子灰（若该房屋抹灰较新恢复裂缝周围凿除宽度即可）。（三）墙体裂缝修复方法：1．表面处理：剔除裂缝两侧各100宽抹灰层，然后用钢丝刷、毛刷等工具，清除裂缝表面的灰土、浮渣及松软层等污物，用压缩空气清除缝隙中的颗粒和灰尘；2．裂缝处满挂200mm宽10mm×10mm钢丝网；3．恢复裂缝周围的批荡层且对该裂缝处的整幅墙重新刮腻子灰（若该房屋抹灰较新则恢复裂缝周围凿除宽度即可）。该施工方案在后还附有施工方案图。之后，一审法院还依法委托中山市成诺工程咨询有限公司（以下简称成诺公司）对修复工程的工程造价进行评估。2020年6月20日，成诺公司作出中成鉴字（2020）第G06003号工程造价评估报告：经评估，位于中山市**************秀丽山庄凤熙三街32号房屋修复，现场抽检质量问题修复评估造价为367694.07元；现场未抽检到且继续发生的质量问题评估造价为9679.83元。前述鉴定、评估、鉴定人员出庭费的支付情况为：房屋质量鉴定费25587元、鉴定人员出庭费18000元、修复方案评估费15000元、修复工程的工程造价评估费8000元。以上费用均由陈柘杰垫付，陈柘杰有提供发票予以佐证。一审庭审中，经询问，陈柘杰认为，其不向碧桂园公司主张修复费用，而认为应该由碧桂园公司根据顺正公司出具的修复方案进行修复，修复完毕后委托有资质的鉴定机构对涉案房地产质量是否合格进行检测。碧桂园公司同意结合顺正公司的修复方案，由碧桂园公司自行修复，施工完毕后，通过一定的方式委托有资质的鉴定机构对施工方案中所列的质量问题是否已经修复完毕进行鉴定，可以是双方共同指定一个鉴定机构，也可以通过法院执行程序指定一个鉴定机构。一审法院再查明：根据陈柘杰提供的与碧桂园公司工作人员的微信聊天记录、邮件往来以及会议纪要等材料可以反映出，2012年8月、10月，陈柘杰有到涉案房地产进行查看，从2013年5月至2014年6月期间，陈柘杰与碧桂园公司有就涉案房地产存在的包括混凝土强度、板厚、钢筋、裂缝等在内的问题进行过多次沟通、整改。一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。碧桂园公司与陈柘杰签订的中山市商品房买卖合同及补充协议是双方当事人真实意思表示，内容及形式均没有违反法律法规的强制性规定，合同及补充协议等合法有效，双方均应按照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，全面履行各自的义务。关于合同的履行问题。本案中，因碧桂园公司以及陈柘杰分别以欠付购房款以及房屋存在质量问题向对方主张违约责任，但双方均未依据中山市商品房买卖合同、补充协议的约定以及《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定主张解除合同，故双方签订的中山市商品房买卖合同及补充协议继续履行。关于不安抗辩权问题。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中的适用条件是：第一，必须存在于依法订立并生效的商品房预售合同。第二，不安抗辩权必须在有效的双务合同中才能行使。第三，不安抗辩权存在于履行义务有先后之分的预售合同中。审判实践中，遇到的商品房预售合同都是异时履行，即预售方依法先享受权利，后履行义务；预购方先履行义务，后享受权利。不安抗辩权只存在于异时履行的预售合同中，同时履行的情况不能行使不安抗辩权，不安抗辩权的行使权主要掌握在作为先履行义务方的预购方手中。预购方的债务已到期的，应当履行，如履行期限未届至，预购方可以决定是否暂时停止履行的准备，但不能停止履行。第四，预购方有确切证据证明预售方在合同成立后丧失或可能丧失履行交房等义务。(1)预售方丧失或可能丧失履行交房义务的能力。(2)预售方不具备履行义务能力的事实发生在合同成立后的履行期限内。(3)预购方对预售方履行不能的事实，负有举证责任，不能凭自身主观猜测。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”，该条文可以表明其中一方面的适用情形是，如果买受人能够提供证据证明房屋存在质量问题，已经达到“严重影响居住”的程度，开发商需要对有质量问题的房屋承担维修、更换、重做等违约责任，给买受人造成损失的，还需对买受人赔偿损失。本案中，在付款义务以及交付房屋上确实有先后履行次序，即先由陈柘杰支付购房款完毕，之后再由碧桂园公司向陈柘杰交付房屋，一审法院对该点予以确认。陈柘杰已分别在2011年10月18日、2012年4月10日、2012年10月11日合共向碧桂园公司支付购房款9249363元，其已履行支付绝大部分购房款的先合同义务。据本案证据材料显示，陈柘杰曾于2012年8月、10月对涉案房地产进行查看，对于交易商品房这种大宗商品而言，陈柘杰的行为符合一般消费者的心理与行为模式。之后，陈柘杰能够提供详细的微信聊天记录、电子邮件往来以及会议记录等形成证据链证明其至少从2013年5月开始即以适当的方式向碧桂园公司反映涉案房地产存在的质量问题，所形成的书面材料详实且有一定依据，碧桂园公司亦有对此进行回复或进行一定整改，从该些书面材料能够反映出碧桂园公司、陈柘杰有多次前往涉案房地产处进行查看，涉案房地产存在的质量问题集中体现在混凝土强度、板厚、钢筋、裂缝等，存在问题较为突出。据广东省建设工程质量安全监督检测总站2013年12月9日出具的混凝土钻芯法抗压强度检测报告还可以显示出涉案房地产三、四层板7～9×B～D的浇筑时间为2013年8月10日，即表明2013年8月10日，碧桂园公司还在对三、四层板7～9×B～D进行浇筑。在本案诉讼过程中，一审法院依法委托仲恒公司进行房屋质量鉴定，存在的问题依然集中体现在现浇板厚度、梁柱、钢筋、混凝土厚度、裂缝等，与本案诉讼形成之前，涉案房地产存在的问题有较大部分重合，可表明涉案房地产在较长一段时间内存在较为严重的质量问题。一审法院确定，涉案房地产存在足以严重影响正常居住使用的质量问题。而基于前述，陈柘杰在支付绝大部分购房款的前提下，经过多次查看，有一定依据判断涉案房地产存在较大质量问题，碧桂园公司有可能丧失履行交付“经验收合格”的商品房的义务，故未交纳剩余购房款，符合行使不安抗辩权的条件。关于购房款支付问题。基于前述，陈柘杰未支付剩余购房款是行使不安抗辩权，而不安抗辩权行使的其中一项法律后果是，中止履行己方义务。陈柘杰不存在违约情形，无需支付违约金。本案中，陈柘杰确认尚欠购房款1106869元未向碧桂园公司支付，一审法院对该点亦予以确认，待因涉案房地产存在质量问题而中止履行己方付款义务的因素消失以后，陈柘杰应立即向碧桂园公司支付剩余购房款1106869元。关于涉案房地产的返修问题。本案中，一审法院先后委托仲恒公司对涉案房地产作质量鉴定、委托顺正公司制定修复方案、委托成诺公司对修复造价作评估，前述机构亦已作出相应的鉴定、评估报告。一审法院认为，仲恒公司、顺正公司、成诺公司均是具备相关鉴定、评估资质的专业机构，其所出具的结论不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定不能采信需要重新鉴定的情形，故一审法院对仲恒公司、顺正公司、成诺公司分别作出的鉴定、评估结论均予以采信。本案中，经询问，陈柘杰不对返修费用主张权利，而认为应该由碧桂园公司依据返修方案进行返修，碧桂园公司对此亦表示同意，基于前述，涉案房屋确实存在较为严重质量问题，足以影响正常居住使用，故碧桂园公司应对涉案房地产进行修复，修复方案详见顺正公司出具的施工方案中载明的“房屋质量问题及处理方法”、“修复方法”、“主要修复施工工艺”、“施工方案图”。另外，在修复方案中还涉及有“现场发现的未抽检到且还在继续发生的质量问题”，一审法院认为，为全面解决涉案房地产存在的质量问题，该些质量问题亦应由碧桂园公司一并解决。还有，因碧桂园公司与陈柘杰未对涉案房地产进行实际交付，且从陈柘杰的反诉请求中能够反映出应该对涉案房地产进行交付，鉴于前述，未有一方当事人主张涉案中山市商品房买卖合同需要解除，因此，为全面解决本案纠纷，一审法院认为，应先由碧桂园公司依据顺正公司制定的修复方案对涉案房地产进行修复，修复完毕后，由碧桂园公司、陈柘杰共同委托有资质的公司对涉案房地产是否“经验收合格”（中山市商品房买卖合同中约定）进行确认，尔后由碧桂园公司向陈柘杰交付涉案房地产，陈柘杰同时向碧桂园公司支付剩余购房款1106869元。关于碧桂园公司的违约责任问题。本案中，陈柘杰向碧桂园公司反映涉案房地产存在质量问题由来已久，从其最开初在2012年8月、10月查看发现到2013年5月至2014年6月期间多轮沟通未彻底解决，从而酿成本案纠纷。从本案的证据反映到一审法院委托鉴定、评估的全过程能够形成证据链证实涉案房地产存在质量问题，不具备交付的条件，碧桂园公司存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”、第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”之规定，碧桂园公司除应修复涉案房地产以外，还应向陈柘杰赔偿损失。关于违约金计算方式的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，一审法院结合本案实际案情、碧桂园公司的违约情形、陈柘杰的经济损失情况、诉讼过程中可能产生的风险、公平原则等，行使自由裁量权，酌定碧桂园公司向陈柘杰支付违约金的计算方式为：以已付购房款9249363元为基数，从2014年8月11日（陈柘杰提起本案反诉之日）起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至修复并验收确认之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于陈柘杰提出的要求确认碧桂园公司在2013年8月10日对涉案房地产3-4层楼板7～9×A～D打掉重新浇筑的事实的诉讼请求，一审法院认为，确有碧桂园公司提供的证据广东省建设工程质量安全监督检测总站2013年12月9日出具的混凝土钻芯法抗压强度检测报告显示涉案房地产三、四层板7～9×B～D的浇筑时间为2013年8月10日，至于如何浇筑、浇筑的工艺如何、有何实质影响等问题未能明确，且该类诉求不应由法院在判决判项中予以明确，故对于陈柘杰该项反诉请求，一审法院不予处理。综上所述，碧桂园公司诉求合法部分，一审法院予以支持；陈柘杰诉求合法部分，一审法院亦予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、碧桂园公司于一审判决发生法律效力之日起一百二十日内对陈柘杰购买的坐落于广东省中山市**************秀丽湖山庄凤熙三街32号房地产进行修复（修复范围及方案详见后附内容；施工方案图详见中山市顺正房屋鉴定加固有限公司出具的施工方案后附图纸）；修复完毕后，由陈柘杰与碧桂园公司在五日内共同委托有资质的机构对前述房地产是否合格进行验收确认；二、碧桂园公司于一审判决发生法律效力之日起一百二十日内向陈柘杰支付违约金（违约金的计算方式为：以9249363元为基数，从2014年8月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至前述第一项行为实施完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、陈柘杰在前述第一项行为实施完毕之日起三日内向碧桂园公司支付剩余购房款1106869元；碧桂园公司并同时向陈柘杰交付前述房地产；四、驳回碧桂园公司的其他诉讼请求；五、驳回陈柘杰的其他反诉请求。本诉案件受理费16564元（碧桂园公司已预交），由碧桂园公司负担2537元，由陈柘杰负担14027元（陈柘杰负担部分于一审判决发生法律效力之日起一百二十日内迳付碧桂园公司）。反诉案件受理费9992元（陈柘杰已预交），由碧桂园公司负担（碧桂园公司于一审判决发生法律效力之日起一百二十日内迳付陈柘杰）。房屋质量鉴定费、修复方案评估费、修复费用评估费、鉴定人员出庭费合共66587元（25587元+15000元+8000元+18000元）（陈柘杰已预交），由碧桂园公司负担（碧桂园公司于一审判决发生法律效力之日起一百二十日内迳付陈柘杰）。二审期间，碧桂园公司向本院提交了新证据：证明及收楼情况统计表，拟证明涉案小区100户别墅，除涉案别墅未收楼，另一幢别墅未售出外，其他98户均已收楼，同时证明同一施工单位的同一施工工艺建造的别墅都是合格的，不存在房屋主体结构质量不合格或者房屋质量问题严重影响正常居住使用的情形。陈柘杰向本院提交了新证据：1.另案民事起诉状，拟证明另案碧桂园生活服务集团股份有限公司中山分公司起诉陈柘杰，主张2013年2月至2020年6月的物业服务费318732.4元及违约金847619.74元；2.另案应诉通知书，拟证明上述案件已由一审法院受理并通知陈柘杰应诉；3.另案开庭传票，拟证明该另案已于2020年10月13日在一审法院开庭审理，但尚未作出一审判决；4.照片8张（2016年1张，2017年2张，2019年5张，拟证明涉案房屋鉴定取样前后部分质量现状。经庭审质证，陈柘杰对碧桂园公司提交的上述证据的真实性均不确认，并主张上述证据不能证明涉案房屋质量合格，且涉案小区大部分房屋空置未入住。碧桂园公司对陈柘杰提交的上述证据的真实性均确认，但对合法性及关联性均不确认，并认为另案与本案属于两个不同的法律关系，二者无关联性。本院另查明：二审庭审时，双方均确认涉案房屋尚未交楼，也未办证至陈柘杰的名下。除上述事实外，本院对一审法院认定的其他基本事实予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。碧桂园公司与陈柘杰签订的涉案《中山市商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应恪守履行。本案中，碧桂园公司与陈柘杰均要求继续履行涉案合同，并相互主张对方存在违约行为。故根据双方的上诉主张以及所依据的事实和理由，本案的二审争议焦点为：陈柘杰主张的不安抗辩权是否成立。对此，本院作如下分析：《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”根据该规定，不安抗辩权的行使应当具备下列条件：1.双方因同一双务合同互负债务，且两债务间具有对价关系。2.主张不安抗辩权的一方应当先履行债务，且其债务已届清偿期。3.先履行一方有确切证据证明后履行一方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。本案中，根据碧桂园公司与陈柘杰签订的涉案《中山市商品房买卖合同》的约定，陈柘杰履行支付购房款的义务在先，碧桂园履行交付涉案房屋的义务在后，现陈柘杰未按合同约定履行付款义务，并主张其在本案中有权行使不安抗辩权，根据上述法律的规定，陈柘杰负有举证证明碧桂园公司存在上述法定情形的责任。但在本案中，陈柘杰并未举证证明碧桂园公司经营状况严重恶化或存在转移财产、抽逃资金，以逃避债务的行为，或者丧失商业信誉的情形。同时，虽然上述法律规定中还包括了“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的兜底条款，但该兜底条款适用的情形应与前面所列的情况具有同等性质，即其他情形应达到“丧失或者可能丧失履行债务能力”的程度，方可构成先履行一方行使不安抗辩权的正当理由。而本案属于商品房预售合同纠纷，碧桂园公司所负主要合同义务为向陈柘杰交付涉案房屋并将涉案房屋办证登记至陈柘杰的名下，以保证陈柘杰在支付房屋对价后取得涉案房屋的完整物权。而根据审理查明的事实可知，涉案商品房已建成，亦已取得勘察、设计、施工、监理、建设单位及住建部门确认的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，初步证明涉案房屋已具备竣工验收的条件。虽然陈柘杰主张涉案房屋存在质量问题，但陈柘杰未举证证明该质量问题属于房屋主体结构的质量问题且碧桂园公司不能通过修复等方式使涉案房屋达到交付的条件。因此，陈柘杰以涉案房屋存在质量问题为由，主张其有权行使不安抗辩权，理据不足，本院不予支持。此外，陈柘杰在本案中亦未举证证明涉案房屋欠缺《建设用地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《商品房预售许可证》中若干许可证，难以保障碧桂园公司完成涉案房屋的不动产权物权转移登记，即陈柘杰未能证明其在支付购房款后存在无法取得涉案房屋产权之虞。综上，陈柘杰未能举证证明碧桂园公司可能丧失履行能力，存在难为对待给付之虞，其主张的不安抗辩权不能成立。一审法院认定陈柘杰主张的不安抗辩权成立，认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。因陈柘杰主张的不安抗辩权不能成立，其未按合同约定按时足额支付购房款的行为已构成违约，其应承担相应的违约责任。因双方均确认陈柘杰未支付的购房款为1106869元，涉案合同亦约定陈柘杰支付最后一笔购房款的时间为2012年10月10日,故碧桂园公司关于陈柘杰应自2012年10月11日起向其支付剩余购房款的诉讼主张，理据充分，本院予以支持。至于违约金的计算标准问题，虽然双方合同约定陈柘杰逾期付款应按每日万分之三的标准支付逾期付款违约金，但陈柘杰主张其无须向碧桂园公司支付逾期付款违约金，其该抗辩包含了要求下调违约金计算标准的意思表示。本院认为，陈柘杰逾期支付购房款给碧桂园公司造成的主要损失系碧桂园公司未能及时收取款项所遭受的损失，该损失一般反映为利息损失，本院根据涉案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定陈柘杰应支付的违约金应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。同时，因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故本院将陈柘杰在2019年8月20日之后应支付的违约金确定为按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。关于陈柘杰反诉主张碧桂园公司对涉案房屋承担修复责任的问题。陈柘杰的该反诉主张实质上系要求碧桂园公司对涉案房屋承担保修责任，其条件应系碧桂园公司已将涉案房屋交付陈柘杰使用。但根据审理查明的事实可知，涉案房屋既未办证登记至陈柘杰的名下，也未交付陈柘杰使用，其产权人仍为碧桂园公司，故陈柘杰主张碧桂园公司对涉案的房屋质量问题进行修复的前提条件尚不具备，本院对陈柘杰的该反诉主张不予支持。关于陈柘杰主张的逾期交房违约金的问题。如上所述，陈柘杰主张的不安抗辩权不能成立，其未足额支付购房款的行为已构成违约。根据双方合同约定，碧桂园公司作为后履行一方，有权在陈柘杰未支付完全部购房款的情况下，顺延交付期限。故本院对陈柘杰的该部分反诉主张亦予以驳回。综上所述，上诉人碧桂园公司的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人陈柘杰的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实及适用法律有误，致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1881号民事判决；二、上诉人陈柘杰在本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人中山市****地产开发有限公司支付剩余购房款1106869元及逾期付款违约金（违约金计算方法：以未付购房款1106869元为计算基数，自2012年10月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人陈柘杰的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16564元（中山市****地产开发有限公司已预交），由陈柘杰负担；反诉案件受理费9992元（陈柘杰已预交），由陈柘杰负担。房屋质量鉴定费、修复方案评估费、修复费用评估费、鉴定人员出庭费合计66587元（陈柘杰已预交），由陈柘杰负担。二审案件受理费30591元（中山市****地产开发有限公司已预交16564元、陈柘杰已预交14027元），由陈柘杰负担。经核算，陈柘杰应向中山市****地产开发有限公司支付一、二审案件受理费共计33128元（该款陈柘杰在本判决发生法律效力之日起七日内迳付中山市****地产开发有限公司）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  马燕清审判员  吴合波二〇二〇年十一月二十五日书记员  韦健淳