陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕08民再52号 再审申请人（一审互为原被告、二审上诉人）：张大文。 被申请人（一审互为原被告、二审上诉人）：陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司。 法定代表人:李世杰。 再审申请人张大文因与被申请人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司（以下简称赵家梁煤矿）劳动争议纠纷一案，不服本院（2019）陕08民终1160号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2020年3月17日作出（2020）陕民申381号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人委托诉讼代理人张向军、寇雪艳、被申请人赵家梁煤矿委托诉讼代理人张志强、折小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张大文申请再审称：赵家梁煤矿违法解除劳动合同，违反了用人单位不得在其职业病检查期间解除或终止劳动合同的规定，应向其支付赔偿金。一、二审法院认定申请人因停产离开，却未支持申请人诉请工资部分的主张违反法律规定。申请人在职期间的工资数额明确具体，二审法院按照当地在岗职工社会平均工资计算，缺乏法律依据。赵家梁煤矿未为其缴纳养老、医疗、失业等社会保险，对于其未能享受失业保险金等损失，应由赵家梁煤矿承担赔偿责任，原判决遗漏了其该项请求，应予纠正。二审法院未支持其关于加班费和职业病诊断费用的诉讼请求，不符合法律规定。赵家梁煤矿在第二次仲裁和一审中提交的《用工协议》不应被采信，二审法院予以采信违反认证规则。原判决将神木市劳动仲裁机构及文书，错误表述为榆林市劳动仲裁机构及文书，应予纠正。故其依据《中华人民共和国民事诉讼费》第二百条第二项、第五项、第六项、第十一项的规定，请求人民法院再审本案。 赵家梁煤矿辩称，再审申请人无故旷工，严重违反赵家梁煤矿管理规章制度，经矿委会研究决定，根据《劳动合同法》第39条规定，解除与再审申请人的劳动关系，无需向再审申请人支付经济赔偿金、经济补偿金、未签订无固定期限两倍工资、无故旷工后患病进行检查花费的医疗费、交通费、诊断费。被申请人未拖欠再审申请人工资，再审申请人不存在休息日和法定节假日加班情况，无需支付加班费。工伤保险已缴纳，支付失业金缺乏法律依据。补缴各项社会保险的请求不属于人民法院民事案件的受案范围。请求维持二审判决。 张大文向一审法院起诉请求：1.请求依法确认被告与原告之间的劳动关系，并支付从2017年8月1日起至被确认依法解除劳动关系之日止的工资，暂计至2018年10月31日为180000元（12000元/月×15个月）；2、依法判令被告为原告支付经济补偿金144000元（12000元/月×12个月）；3.依法确认被告于2017年8月解除与原告之间的劳动关系的行为违法，并支付赔偿金312000元（12000元/月×13个月×2倍）；4、依法判决被告支付原告从2006年1月1日起至2017年7月31日的休息日、法定节假日工资未支付部分805517.24元（12000元/月÷21.75天×1208天×100%+12000/月÷21.75天×126天×200%）；5、请求确认被告应当与原告签订无固定期限合同而未签订的行为违法，并向原告支付从2010年1月1日起至被确认依法解除劳动关系之日止，暂计至2018年10月31日为1272000元；6、依法判决被告退还原告住宿、更衣柜押金400元；7、依法判决被告向原告支付职业病诊断费802元；8、依法判决被告为原告补缴2006年1月1日起至被确认依法解除劳动关系之日的各项社会保险，并向原告赔偿损失36288元；9、案件受理费10元由原告负担。 赵家梁煤矿向一审法院起诉请求：1.判令赵家梁煤矿向张大文支付押金400元；2.判令由张大文承担诉讼费用10元。 一审法院认定事实：2006年1月份，原告张大文进入被告赵家梁煤矿从事井下车工工作，双方每年均签订劳动合同，其中最后一次签订劳动合同的时间为2017年3月26日，劳动期限为2017年3月26日至2017年12月31日，均未参加社会保险。2017年8月份，张大文因赵家梁煤矿停产离开赵家梁煤矿。2017年10月31日，神木市劳动人事争议仲裁委员会作出神劳仲案（2017）122号裁决书，确认张大文与赵家梁煤矿存在劳动关系。之后，其向榆林市疾病预防控制中心提出职业病诊断，2018年5月7日，张大文收到该中心出具的《职业病诊断书》，诊断结论为无尘肺。2018年10月11日，神木市劳动人事争议仲裁委员会作出榆劳人仲案字（2018）104号裁决书，裁决赵家梁煤矿向张大文一次性支付解除劳动合同补偿金64077元，诊断费50元，押金400元。2018年11月6日，赵家梁煤矿向张大文邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，张大文于2018年11月7日收到该通知书。 另查明，榆林地区2017年度统筹地区月平均工资为5339.75元。 一审法院认为：根据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发（1995）179号)的规定，企业对有矿工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序，因此企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，本人不在的，交其同住成年亲属签收，直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期，只有在送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知，自发出公告之日起，经过三十日视为送达。本案中，赵家梁煤矿在未向张大文送达回单位报到或办理有关手续的情况下，即以“多次联系张大文返岗未果”为由解除劳动合同关系，违反法定程序，应属于违法解除劳动合同关系，故张大文诉请赵家梁煤矿支付解除劳动关系补偿金的诉讼请求，本院予以支持，张大文未能提供充分证据证明其离岗前12月平均工资，参照榆林地区2017年度统筹地区月平均工资5339.75元计算12个月为64077元。张大文要求赵家梁煤矿退还更衣柜押金400元，赵家梁煤矿不持异议，本院对其诉请予以支持。张大文要求赵家梁煤矿支付工作期间的加班工资、经济赔偿金、休息日和法定节假日工资、职业病诊断费，确认存在劳动关系，但其未提交证据证明其主张，故本院不予支持。张大文要求赵家梁煤矿支付其2017年8月1日至2018年7月31日期间的工资，因其并未实际参与工作，故本院不予支持。张大文要求赵家梁煤矿支付未签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资，但张大文历年均和赵家梁煤矿签订劳动合同，视为其同意签订固定期限的劳动合同，故其诉请未签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资，不予支持。对于张大文主张由赵家梁煤矿补交各项社会保险，根据《国务院社会保险征缴暂行条例》的规定，缴纳社会保险费用不属于人民法院民事案件的受案范畴，故对张大文该项诉请，应驳回起诉。张大文申请调取其银行卡工资流水的付款方名称，但该证据并不属于法院调取范围，对其申请，不予准许。赵家梁煤矿诉称和辩称，其未违法解除劳动关系，不承担解除劳动合同经济补偿金，对其诉请不予支持，对其辩称亦不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十六条、四十七条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由被告（原告）陕西恒源煤电集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（被告）张大文解除劳动合同经济补偿金64077元、押金400元。二、驳回原告（被告）张大文的其他诉讼请求。三、驳回被告（原告）陕西恒源煤电集团赵家梁煤矿有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（被告）张大文负担10元，被告（原告）陕西恒源煤电集团赵家梁煤矿有限责任公司负担10元。 张大文不服一审判决，上诉请求：1、撤销神木市人民法院（2018）陕0881民初8523号民事判决第二项，改判支持上诉人的一审全部诉请；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对双方劳动关系的起止时间、离岗前12月平均工资、职业病诊断费等均认定不清。首先，上诉人于2006年1月进入被上诉人处工作，2017年4月1日双方续签《用工协议》，合同期限至2017年12月31日止。2017年6月、7月，被上诉人安排上诉人在地面从事杂工工作，2017年8月，被上诉人既未书面解除劳动关系，也没有口头开除，而是以不安排劳动不发放劳动报酬的方式企图解除与上诉人的劳动关系。期间上诉人自行前往神华神东总医院自费检查。被上诉人自称其于2018年2月28日作出解除用工协议的《通知》，但未进行离职前健康检查不应生效，产生违法解除劳动关系效果的时间节点应为2018年9月29日即上诉人收到该《通知》时起。基于上述事实，请求二审法院依法确认双方从2006年1月至2018年9月29日存在劳动关系，并判令被上诉人向上诉人支付26个月本人工资的违法解除劳动关系赔偿金。其次，上诉人提供了工资银行流水，一审却以未能提供充分证据证明离岗前12月平均工资为由，参照本地月平均工资标准，背离事实，请求二审法院根据一审所认定的发放工资银行流水予以改判。此外，一审认定了上诉人职业病诊断费50元却未予判决，应改判被上诉人承担该费用。2、被上诉人违法解除劳动关系前后，上诉人“未实际参与工作”，有劳动无合同时段，用人单位掌握证据的举证责任，未缴纳社保，如何处理等四处争议，原审法院适用法律错误。首先，原审法院对上诉人“未实际参与工作”如何处理适用法律错误。上诉人2017年8月1日至2018年2月28日未提供劳动，是因被上诉人停产、停工所致，根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，应支付劳动者工资；2018年2月28日至2018年9月29日，上诉人因被上诉人违法解除劳动合同不能正常提供劳动，被上诉人应支付此期间待岗工资。其次，2017年12月31日至2018年8月1日，双方存在劳动关系，被上诉人应支付未签订书面劳动合同7个月本人工资的赔偿金。第三，一审认定由上诉人承担加班事实的举证责任，违反法律规定举证责任倒置原则，应责令由被上诉人承担上诉人在岗期间加班的举证责任。第四，对上诉人诉求用人单位未缴社保导致的损失，一审适用《国务院社会保险征缴暂行条例》错误，应根据最高法的司法解释改判支持上诉人请求。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，依法改判支持上诉人的诉求。 赵家梁煤矿辩称：1、上诉人严重违反答辩人处规章制度，答辩人根据《劳动合同法》第39条解除劳动合同，不存在违法解除的事实，无需支付经济赔偿金。2、答辩人依据《劳动合同法》第39条解除劳动合同，并不符合该法第46条规定的支付解除劳动关系经济补偿金的情形，且经济赔偿金与经济补偿金不能兼得，故答辩人无需支付经济补偿金；上诉人称其2006年1月1日到答辩人处工作，劳动合同每年一签，则其从2008年1月1日起应当签订无固定期限劳动合同，现主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资已超过1年仲裁时效，且其同意签订固定期限劳动合同，故答辩人不应向其支付无固定期限劳动合同双倍工资。3、上诉人无故旷工后患病花费的医疗费、交通费、诊断费与答辩人无关，不予支付。4、上诉人所从事的车工工资计件计算，其从2017年5月离矿后未工作，双方劳动关系已解除，答辩人并未欠付工资，故上诉人要求支付至2018年10月31日工资无事实依据。5、上诉人并不存在休息日、法定节假日加班情形，答辩人无需支付加班费，上诉人认为其存在加班事实，应承担举证责任。6、答辩人为上诉人缴纳了工伤保险，且上诉人中断就业的原因是其自身造成，不符合领取失业保险金的前提条件，故其要求支付失业金缺乏法律依据。7、上诉人请求答辩人补缴各项社会保险的请求不属人民法院民事案件的受案范围，应予以驳回。 赵家梁煤矿不服一审判决，上诉请求：1、判令上诉人仅向被上诉人支付押金400元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人于2006年进入上诉人处工作，2017年8月份离开再未返岗。上诉人在劳动合同期限内未履行请假手续，擅自离岗未归，严重违反劳动合同约定以及用人单位的规章制度，上诉人做出《关于解除白喜合、郝玉平等20名同志用工协议的通知》并向工会及被上诉人告知。综上，上诉人依据《劳动合同法》第39条解除与被上诉人之间的劳动关系，不属于《劳动合同法》第46条规定的支付解除劳动关系经济补偿金的情形，请求二审法院保护上诉人的合法权益。 张大文辩称，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。上诉人的上诉请求没有事实依据，请求二审法院重新审理案件事实部分或者将本案发回重审。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审法院对一审法院查明的事实予以确认。 二审判决认为，张大文从2006年1月到赵家梁煤矿从事井下车工工作，每年签订劳动合同，双方建立了劳动合同关系，最后一次签订的劳动合同于2017年12月31日期满，在履行该劳动合同过程中，张大文于2017年8月离矿后未归，合同期届满后双方未续订劳动合同，双方劳动关系于劳动合同期满终止，赵家梁煤矿依法应向张大文支付经济补偿金。张大文上诉主张赵家梁煤矿违法解除劳动关系不能成立，其要求支付经济赔偿金没有法律依据，不予支持。上诉人赵家梁煤矿主张其于2018年2月28日作出并于2018年11月6日邮寄送达的《解除用工协议通知》，属合法解除劳动合同，不予承担经济补偿金的理由不能成立。因此一审判决由赵家梁煤矿向张大文支付经济补偿金正确，但认定赵家梁煤矿违法解除劳动合同不当，予以纠正。对于争议的经济补偿金的月工资标准，张大文所提供的银行流水单中工资款项非按月连续发放，每次数额不等且差距较大，赵家梁煤矿称发放金额中包括车工车辆使用、维修等费用，故银行流水单不能有效证明张大文的月平均工资，故一审判决参照上年度统筹地区月平均工资认定经济补偿金的月工资标准并无不当。张大文主张2017年8月1日之后的工资，因其未实际提供劳动，不予支持；因张大文不能提供证据证明其加班的事实，其请求的加班工资无事实依据，亦不予支持；诊断费用系张大文自行就医花费，且未被诊断为职业病，赵家梁煤矿抗辩不予承担予以采纳；张大文要求为其缴纳社会保险，不属于人民法院受理民事诉讼范畴；此外，张大文与赵家梁煤矿建立劳动关系后，每年续订固定期限劳动合同，视为其不主张订立无固定期限劳动合同，故其诉请未签订无固定期限劳动合同双倍工资的理由不能成立。据此，张大文与赵家梁煤矿所提出的上诉理由均无事实及法律依据，依法不予支持。 综上所述，张大文、赵家梁煤矿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，仅适用《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条，以及判决论述称赵家梁煤矿违法解除劳动合同不当，予以指出，但裁判结果正确，应维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张大文负担10元，陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司负担10元。 再审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 另查明，榆林市神木市2017年度全日制最低工资标准为1680元。 本院再审认为，本案再审申请人张大文因赵家梁煤矿停产于2017年8月离开单位一直未归，合同期届满后双方亦未续订劳动合同，双方劳动关系于劳动合同期满即2017年12月31日终止。根据《陕西省企业工资支付条例》第二十五条规定，用人单位停工停业，未超过一个工资支付周期的，应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位停工停业，超过一个工资支付周期的，对没有解除劳动合同，也没有安排工作的劳动者，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之七十五支付劳动者生活费。张大文2017年8月离开后至劳动合同期满，赵家梁煤矿与之没有解除劳动合同，应参照榆林地区2017年度统筹地区月平均工资5339.75元计算1个月工资为5339.75元，参照2017年度榆林市神木市全日制最低工资1680元计算4个月生活费为5040元（1680×0.75×4个月=5040）。对于再审申请人提出的其他理由，一、二审判决认定的并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条、第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）陕08民终1160号民事判决； 二、维持神木市人民法院（2018）陕0881民初8523号民事判决第一项、第三项； 三、撤销神木市人民法院（2018）陕0881民初8523号民事判决第二项； 四、本判决生效后十日内，由陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司支付张大文煤矿停产后至劳动合同解除前工资10379.75元（5339.75元+5040元）； 五、驳回张大文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审诉讼费共计40元，陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司承担30元，张大文承担10元。 本判决为终审判决。 审判长  马榆平 审判员  胡晓慧 审判员  郭应寅 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  高 丹