江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏13刑终246号原公诉机关宿迁市宿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）莫德闯，男，1978年10月12日出生于江苏省泗洪县，汉族，工人，住泗洪县（户籍地泗洪县）。曾因赌博，于2013年9月30日被泗洪县公安局罚款四百元。现因犯寻衅滋事罪，于2018年4月8日被宿迁市公安局宿城分局指定居所监视居住，同年5月21日被刑事拘留，同年6月20日被取保候审，2019年4月9日被宿迁市宿城区人民检察院取保候审，同年10月23日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。辩护人赵春华，江苏大楚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）顾小磊，男，1985年6月14日出生于江苏省泗洪县，汉族，个体，住泗洪县（户籍地泗洪县）。因犯寻衅滋事罪，于2018年4月8日被宿迁市公安局宿城分局指定居所监视居住，同年5月17日被取保候审，2019年4月9日被宿迁市宿城区人民检察院取保候审，同年10月23日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。辩护人田径、宋扬，江苏苏沪律师事务所律师。宿迁市宿城区人民法院审理宿迁市宿城区人民检察院起诉指控原审被告人莫德闯、顾小磊犯聚众斗殴罪一案，于2020年7月2日作出（2019）苏1302刑初774号刑事判决。宣判后，原审被告人莫德闯、顾小磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和宿迁市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年期间，宿迁市东兴房地产开发有限公司将泗洪县百星农贸市场管理权承包给被害人朱某甲，合同期限为5年。2017年6月18日，宿迁市东兴房地产开发有限公司又将百星农贸市场管理权承包给祖某伟（已判决），祖某伟为尽快接管农贸市场遂在市场内张贴退场通知书，但因被害人朱某甲与该公司合同中约定的期限未到，故迟迟未退场。2017年6月21日18时许，祖某伟再次安排被告人莫德闯及杨某甲（另案处理）、赵某等人前往百星农贸市场张贴退场告示，遭到被害人朱某甲等人的阻止。后被告人顾小磊与祖某伟、王某甲、朱某乙、付鑫、鞠某、王某乙（均已判决）等人到达市场，并与被害人朱某甲、朱某丙等人发生冲突，进而互相殴打。其中，祖某伟让朱某乙等人殴打被害人朱某甲一方，王某甲持铁锨殴打被害人朱某丙；朱某乙持匕首戳刺被害人朱某丙手臂、殴打被害人朱某甲以及用辣椒水喷射被害人朱某甲一方；付鑫持板凳殴打被害人朱某丙；鞠某殴打被害人朱某丙、朱某甲；王某乙对被害人朱某丙拳打脚踢；被告人莫德闯持辣椒水喷射被害人朱某甲一方，并参与殴打被害人朱某丙；被告人顾小磊持铁锨头殴打被害人朱某丙。被害人朱某甲、朱某丙身体被殴打致多处受伤。经鉴定，被害人朱某丙的损伤程度构成轻伤一级；被害人朱某甲的损伤程度构成轻微伤。被告人莫德闯、顾小磊分别于2018年4月7日、4月8日被公安机关抓获归案。原审法院认定上述事实的证据，有被告人莫德闯、顾小磊供述，同案关系人祖某伟、王某甲、朱某乙、付鑫、鞠某、王某乙、杨某乙等人供述，被害人朱某甲、朱某丙、武某、朱某丁的陈述，证人赵某、陆某、朱某戊、许某、丁某、朱某己、陈某等人证言，公安机关出具或调取的到案经过、辨认笔录及辨认照片、现场勘验笔录、现场图及照片、泗洪县公安局物证鉴定室鉴定书、伤情照片、住院病案、委托管理服务合同、监控视频及截图、情况说明，被告人莫德闯、顾小磊及相关人员的户籍信息等。原审法院认为，被告人莫德闯、顾小磊持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人莫德闯、顾小磊和他人共同实施故意犯罪，是共同犯罪。被告人莫德闯、顾小磊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人顾小磊到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人莫德闯当庭自愿认罪，对其酌情从轻处罚。被告人莫德闯有行政处罚前科，对其酌情从重处罚。综合全案情节，原审法院决定对被告人莫德闯、顾小磊减轻处罚。原公诉机关对被告人顾小磊的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，以被告人莫德闯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年一个月；被告人顾小磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。上诉人莫德闯上诉称：1.其不具有斗殴故意，也不应认定具有持械情节，因其持有的辣椒水不属于刑法意义上的“械”，而且携带辣椒水的目的是防止被他人殴打，另杨某甲持有的伞柄也是发生冲突后现场寻找的；2.原审法院未认定赔偿谅解明显不当；3.其有立功情节；4.在泗洪县公安局青阳派出所被刑讯逼供以及在取保候审期间被公安机关威胁。上诉人莫德闯的辩护人提出：1.莫德闯不具有斗殴故意。莫德闯系受公司安排到市场张贴告示，其携带辣椒水是因前一天贴告示时朱某甲一方已找人，案发当天其预见可能发生打架，为防止被殴打而携带，且在冲突开始其拉住对方人员，没有进行殴打，说明其对斗殴持消极态度。2.莫德闯不属于聚众斗殴罪主体。莫德闯没有参与本次斗殴的组织、策划、纠集，在斗殴中也没有发挥主要作用或直接致伤他人，故其不属于首要分子或积极分子。3.本案应将莫德闯、杨某乙、赵某行为与祖某伟等人行为区分开来，因祖某伟等人到达前杨某乙与朱某甲一方仅为一般斗殴，祖某伟等人到达后目的就是为了斗殴，故应将二者区分，不能一概评价为聚众斗殴。上诉人顾小磊及其辩护人提出：1.2018年7、8月份，顾小磊在监视居住期间在泗洪县水岸城邦北门附近发生一起抢劫案，史密斯电器老板正在追一犯罪分子，上诉人帮助抓捕该名抢劫罪犯，构成立功。2.原审法院量刑过重。顾小磊系初犯、从犯，也不属于涉黑成员。综上建议对其从轻处罚。宿迁市人民检察院认为，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议书面审理，维持原判。二审经审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，上述事实有经原审人民法院庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人莫德闯、顾小磊未提供新的影响定罪量刑的证据，并经审查没有发现影响案件事实认定的新情况，本院对原审人民法院审理查明的事实及证据予以确认。关于上诉人莫德闯提出遭到刑讯逼供及威胁的上诉理由。经查，公安机关出具情况说明证实莫德闯被青阳派出所民警依法传唤至办案区接受询问期间以及在被宿城分局取保候审期间，民警在询问以及讯问过程中未使用任何暴力以及威胁等手段对其进行刑讯逼供，而莫德闯虽提出受到公安机关刑讯逼供以及威胁，但并无其他事实或证据能够印证其遭到公安机关刑讯逼供或者威胁的辩解，故对上诉人莫德闯的上诉理由不予支持。关于上诉人莫德闯及其辩护人提出莫德闯不构成聚众斗殴罪的意见。经查，案发当天，莫德闯因主观预料可能发生斗殴而准备辣椒水，后在张贴告示过程中与朱某乙、付鑫、王某甲、王某乙等人共同对朱某甲、朱某丙等人实施殴打、喷辣椒水。其虽不是该起聚众斗殴中起组织、指挥作用的首要分子，但认定其属主动参与斗殴并实施殴打行为的积极参加者并无不妥。因此，莫德闯主观上有斗殴故意，客观上实施了斗殴行为，符合聚众斗殴罪的犯罪构成。对上诉人莫德闯及其辩护人的意见不予采纳。关于上诉人莫德闯及其辩护人提出莫德闯不应认定为持械聚众斗殴的意见。经查，莫德闯预见可能发生斗殴而准备斗殴工具，并在斗殴过程中明知本方人员杨某甲使用伞柄殴打被害人朱某丙一方人员的情形下，仍主动与顾小磊及朱某乙、付鑫、王某甲等人殴打朱某丙，上述事实有同案关系人的供述、被害人陈述、证人证言以及监控视频等证据证实。综上，上诉人莫德闯为斗殴而准备工具，并在斗殴过程中明知本方人员持械殴打他人，仍积极参与斗殴，符合法律对持械聚众斗殴的规定，故应当认定上诉人莫德闯构成持械聚众斗殴。对上诉人莫德闯及其辩护人的意见不予采纳。关于上诉人莫德闯、顾小磊提出其具有立功情节的上诉理由。经查，立功是指归案后犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等。本案中，根据公安机关出具的情况说明，莫德闯检举他人非法持有毒品的数量约0.1克，未达到非法持有毒品罪的立案标准，不构成非法持有毒品罪，故莫德闯不构成立功；顾小磊提出其协助抓捕犯罪嫌疑人，但没有相应报警记录，且目前也查询不到与顾小磊所述相一致的犯罪事实，其也不能提供犯罪嫌疑人及被害人的详细信息，故尚不能认定顾小磊具有立功情节。对上诉人莫德闯、顾小磊的上诉理由不予采纳。关于上诉人莫德闯提出其已取得被害人谅解，可对其从轻处罚的意见。经查，该起犯罪事实中祖某伟、付鑫、朱某乙、王某甲、王某乙等人因犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪被判处相应刑罚。该组织成员之所以在实施聚众斗殴犯罪行为后进行调解、赔偿，其目的是为了使组织成员逃避法律追究或者减轻法律处罚，与偶发案件带有悔罪、积极消除影响，使对方损失降至最低的赔偿、谅解有明显区别，故对上述赔偿、谅解情节不予从轻处罚。对上诉人莫德闯的上诉理由不予支持。关于上诉人莫德闯的辩护人提出莫德闯、杨某甲的行为应与祖某伟等人行为区分开来的辩护意见。经查，莫德闯、杨某甲与朱某甲一方发生冲突、厮打过程中，祖某伟等人到场后相继加入斗殴，莫德闯明知己方有他人加入斗殴，仍继续积极参与其中，故对其行为应与其他同案犯统一评价，同时原审法院也考虑到其不属于黑社会性质组织成员，另案予以裁判。对上诉人莫德闯的辩护人的辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人莫德闯、顾小磊持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人莫德闯、顾小磊和他人共同实施故意犯罪，是共同犯罪。上诉人莫德闯、顾小磊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人顾小磊到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。上诉人莫德闯当庭自愿认罪，对其酌情从轻处罚。上诉人莫德闯有行政处罚劣迹，对其酌情从重处罚。综合全案情节，决定对上诉人莫德闯、顾小磊减轻处罚。综上，原审法院认定上诉人莫德闯、顾小磊犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。宿迁市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  戴建军审判员  高 峰审判员  白 金二〇二〇年十一月十七日书记员  陈 曦