广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终930号 上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街**旱西关街**商住楼**。统一社会信用代码911400007159997781。 法定代表人：郭长林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄正斌，广西益佳律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：张家明，男，1959年5月9日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市江**。 委托诉讼代理人：周沛俭，南宁市法律服务所法律服务工作者。 原审第三人：广西名汇佳建筑劳务有限公司，住所地，住所地广西壮族自治区南宁市江**五一东路********房会信用代码91450100MA5L2P928H。 法定代表人：韦明光，公司经理。 上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人张家明、原审第三人广西名汇佳建筑劳务有限公司（以下简称名汇佳劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2019）桂1423民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国基公司的委托诉讼代理人黄正斌，被上诉人张家明及其委托诉讼代理人周沛俭到庭参加诉讼。原审第三人名汇佳劳务公司经本院公告传票传唤未到庭参加诉讼。本案因公告送达已依法扣除审限，现已审理终结。 国基公司上诉请求：撤销龙州县人民法院（2019）桂1423民初407号民事判决第一项,改判驳回张家明的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院判决遗漏了部分事实。一审民事判决书第6页第2行记载:“......原告对被告提交的证据2、4三性认可......”。而国基公司的证据2为三份材料采购合同,证据4为与采购合同关联的《银行流水》(即付款凭证)，这两组证据足以证明国基公司已为张家明代付涉案工程材料款中的854964元被遗漏。同时，张家明已经认可收到广西江润建材有限公司水泥款516880元，但一审法院认定事实遗漏了该笔费用。2.一审法院适用法律错误。由于一审判决遗漏了国基公司已为张家明代付工程款854964元以及516880元的事实,导致判决国基公司支付张家明工程款441629.6元及退还质保金100157元所适用的法律错误。综上,一审判决遗漏部分事实、适用法律部分错误,恳请二审法院支持国基公司的请求。 张家明辩称，1.其对国基公司一审提交的证据2、4的真实性、合法性、关联性并没有全部认可。证据2是3份采购合同，第一份是国基公司与广西江润建材有限公司采购水泥的合同，第二份是国基公司与广西华建顺成建材有限公司采购粗砂石的合同，第三份是国基公司与广西创大装饰工程有限公司采购碎石的合同。第一份、第三份合同有张家明作为丙方的签名，第二份合同没有张家明的签名。张家明质证只认可第一份、第三份合同，没有认可第二份合同。对于证据4，张家明只认可收到第一份合同约定的516880元，没有认可收到第二份、第三份合同约定的款项。2.国基公司与供应商签订合同，而不是实际与供应商购买粗砂石和碎石。国基公司虽然转款给了供应商，但不能证明第二份、第三份合同的材料款已经转付给了张家明作为工程款，也不能证明广西华建顺成建材有限公司、广西创大装饰工程有限公司已经履行供应粗砂石和碎石给张家明。张家明没有收到该两个公司供应的粗砂石和碎石，也没有收到该两个公司转付的款项。涉案工程所用的石粉、石渣等材料均是张家明就地购买。综上，一审判决没有遗漏查明事实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 名汇佳劳务公司既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，视为其放弃答辩权利。 张家明向一审法院起诉请求：一、判令国基公司支付尚欠张家明工程款1035130元，支付欠款利息（利息计算：从2017年11月20日起，按中国人民银行同期同类贷款年利率6.4%计算至欠款偿清为止）；二、返还张家明垫支的工程质量保证金100157元。 一审法院认定事实：2017年6月16日国基公司与龙州县财政局签订《龙州县统筹整合使用财政涉农资金屯级（屯内）道路硬化工程（10标）施工承包合同》，约定由国基公司承建道路硬化工程（10标），工程实行固定单价包干，工程造价1760497元，超出部分按实际工程量进行结算。合同签订后，国基公司又把上述道路硬化工程（10标）交由张家明包工包料进行施工，国基公司只收工程管理费、税收及开发票费用。工程完工后，经国基公司与龙州县财政局进行计算，工程实际总价为2003130元。龙州县财政局已经将工程款2003130元给国基公司。期间，国基公司支付张家明工程款968000元（其中包含工程管理费19360元、税收15840元、开票税费20300.40元），国基公司通过名汇佳劳务公司实际控制人韦启峰账户支付张家明4笔款共238000元、覃翠峰6笔共300000元，合计538000元。 另查明，覃翠峰与张家明是道路硬化工程（10标）的合伙人，道路硬化工程（10标）施工管理由覃翠峰负责，覃翠峰明确表示放弃该案共同原告的诉讼地位。2018年11月22日，张家明将自有资金100157元通过国基公司账户作为工程质保金转入龙州县财政局账户。工程结算后，龙州县财政局已经将质保金100157元退还国基公司。国基公司尚未把该质保金100157元退还张家明。 一审法院认为，国基公司承包建设道路硬化工程（10标）工程后，就把该工程交由张家明包工包料进行施工，张家明该道路硬化工程（10标）唯一施工人。国基公司应扣除工程管理费、税收及开发票费用后把剩余全部工程款付给张家明。该工程总造价2003130元，扣除工程管理费19360元、税收15840元、开票税费20300.4元合计55500.4元，剩余工程款1947629.6元归张家明所有。但是，国基公司只支付张家明工程款为968000元＋238000元＋300000元（张家明的合伙人覃翠峰收）合计1506000元。国基公司尚欠张家明工程款为1947629.6元-1506000元=441629.6元以及国基公司未退还张家明质保金100157元，两项合计541786.6元。覃翠峰明确表示放弃原告诉讼地位，一审法院予以认可；国基公司通过名汇佳劳务公司实际控制人韦启峰转款给张家明，因名汇佳劳务公司与张家明无利害关系，不应承担支付工程款的义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第四十四条、第二百六十九条的规定，判决：一、由国基建设集团有限公司支付张家明工程款441629.6元及退还质保金100157元，合计541786.6元；二、驳回张家明其他诉讼请求。一审案件受理费15862元，由国基建设集团有限公司负担。上述给付金钱的义务，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕。 本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。国基公司主张一审法院遗漏查明三笔款项，第一笔是国基公司支付给广西江润建材有限公司的516880元，第二笔是国基公司支付给广西华建顺成建材有限公司的425600元，第三笔是国基公司支付给广西创大装饰工程有限公司的402364.8元，三笔款项共计1344844.80元，应该由张家明来承担。国基公司就其主张当庭提交了以下证据：1.国基公司防城港分公司龙州10标项目材料发票明细表一张、2.发票14张，证明国基公司已经支付给广西江润建材有限公司、广西华建顺成建材有限公司、广西创大装饰工程有限公司材料款共计1344844.8元。本院组织当事人进行质证。张家明质证意见：对涉及广西江润建材有限公司、广西创大装饰工程有限公司发票的真实性没有异议，对涉及广西华建顺成建材有限公司发票的真实性有异议，因为张家明没有签订合同，无法确认真实性。就三笔款项，张家明主张国基公司支付给广西江润建材有限公司的516880元，包含在张家明已经收到的工程款968000元中；国基公司支付给广西华建顺成建材有限公司的425600元，供货合同没有张家明的签字，张家明不知道该合同的存在，也没有收到款项和粗沙石，不认可该笔款项；国基公司支付给广西创大装饰工程有限公司的402364.8元，是工程竣工后张家明要求国基公司支付工程款，国基公司把款项转给广西创大装饰工程有限公司，再转给张家明，实际上广西创大装饰工程有限公司没有供货碎石给张家明，也没有将该笔款项转给张家明。本院认证意见：对于国基公司提交的证据具有真实性，予以确认，因张家明对于国基公司支付给广西华建顺成建材有限公司、广西创大装饰工程有限公司的款项不予认可，故该两笔款项应否计入张家明已收到的工程款数额，本院将在裁判理由部分予以阐述。 另查明，涉案工程项目施工期间，广西华建顺成建材有限公司经营住所为广西北海市，广西创大装饰工程有限公司经营住所为广西南宁市。 本院认为，关于张家明收到国基公司支付工程款数额如何确定的问题。张家明提供的国基公司审批表以及张家明银行账户交易明细等证明，2017年10月17日国基公司审批确定应付工程进度款为968000元，国基公司在扣除工程管理费19360元、税收15840元、开票税费20300.4元以及支付水泥款516880元后，张家明于2017年11月2日收到国基公司转账支付395553.6元。至于968000元-19360元-15840元-20300.4元-516880元=395619.6元与张家明收到转账395553.6元相差66元的问题，经查，2017年10月17日国基公司审批表记载工程进度款的计算情况，列明应付本次工程款：968000元-19360元-15840元-20300.4元=912433.6元，而该算式所列的912433.6元是计算有误，应为912499.6元，两数相差正好66元。国基公司员工黄肖玲在审批表中负责人签字栏签名，其最后按912433.6元-516880元（水泥款）=395553.6元转账支付给张家明。故张家明主张其收到的968000元已包含水泥款516880元符合事实，本院予以采纳。除了张家明认可收到此968000元外，国基公司通过名汇佳劳务公司实际控制人韦启峰账户支付张家明4笔款共238000元、覃翠峰6笔共300000元，合计538000元。据此，张家明共收到涉案工程款1506000元（968000元+538000元），一审法院认定正确。至于国基公司支付给广西华建顺成建材有限公司的425600元，由于采购合同没有张家明的签字，张家明不认可收到款项和粗沙石，而国基公司未能进一步提供证据证明广西华建顺成建材有限公司已经提供粗沙石给张家明用于涉案工程的事实，故本院对于国基公司关于该笔款项应计入张家明已经收到工程款范围的举证证明目的及主张不予采纳；至于国基公司支付给广西创大装饰工程有限公司的402364.8元，国基公司提供的采购合同、转账凭证和发票证明国基公司向广西创大装饰工程有限公司采购碎石签订了采购合同以及支付了货款，张家明对其在合同上作为丙方的签名予以认可，但张家明主张广西创大装饰工程有限公司签订采购合同后没有实际提供碎石，也没有将该笔款项转给张家明，其对此提供《方解大石场提货单》证明其施工涉案工程所需的石渣、石料等均由龙州县方解石场提供，而国基公司未能进一步提供证据证明广西创大装饰工程有限公司已经供货给张家明的事实，因此，虽然国基公司已经向广西创大装饰工程有限公司转账支付了货款，履行了其采购合同约定的付款义务，但不能证明广西创大装饰工程有限公司已经履行了合同约定的供货义务，故此笔款项不应计入张家明已经收到的工程款范围内。至于国基公司主张的与广西华建顺成建材有限公司、广西创大装饰工程有限公司有关的两笔款项，系国基公司与该两个公司之间的买卖合同关系，如国基公司认为其权益受到侵害，可以另行主张。关于国基公司尚欠工程款数额如何确定的问题。经查明，本案龙州10标工程总造价2003130元，扣除工程管理费19360元、税收15840元、开票税费20300.4元合计55500.4元，国基公司应向张家明支付的工程款为1947629.6元，减去张家明已经收到的工程款1506000元后，国基公司本案尚欠张家明工程款为441629.6元。一审法院计算数额正确，本院予以确认。 关于国基公司应否退还张家明质保金100157元的问题。张家明将自有资金100157元通过国基公司账户作为工程质保金转入龙州县财政局账户。工程结算后，龙州县财政局已经将质保金100157元退还国基公司。国基公司尚未把该质保金100157元退还张家明。因此，张家明主张国基公司退还该质保金100157元具有事实根据和法律依据，应予支持。 综上所述，国基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15862元，由国基建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 农碧霞 书 记 员 马丽斯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。