广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5948号上诉人（一审被告、反诉原告）：王隆国，男，1979年3月30日出生，汉族，住广东省东莞市*******1***，公民身份号码为432************611。委托诉讼代理人：王隆和，男，1973年10月3日出生，汉族，住湖南省隆回县***************，公民身份号码：430************957，系王隆国大哥。委托诉讼代理人：李小兴，广乐说文律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：东莞市御湖湾酒店有限公司，住所地为广东省东莞市**********边，统一社会信用代码为914***********993R。法定代表人：何金贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：文波，广东宏尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：温婉停，广东宏尚律师事务所辅助人员。上诉人王隆国因与被上诉人东莞市御湖湾酒店有限公司（以下简称御湖湾酒店）企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初16290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。御湖湾酒店向一审法院提起诉讼，请求判令：1.王隆国支付御湖湾酒店2018年7月至2018年12月承包费、水电费等费用合计306532元及违约金（以306532为基数从2018年12月6日起按每日万分之五计算至付清之日）；2.王隆国立即支付御湖湾酒店2019年1月至2019年5月承包费、水电费等费用合计257414元及违约金（以257414为基数从2019年5月6日起按每日万分之五计算至付清之日）；3.王隆国立即支付御湖湾酒店2019年6月及7月承包费、水电费等费用175174元及违约金（分别以86553元为基数从2019年6月6日起算，以88621元为基数从2019年7月6日起算，按每日万分之五的标准计算至付清之日）；4.一审案件的诉讼费用由王隆国承担。诉讼中，御湖湾酒店增加以下诉讼请求：1.王隆国支付御湖湾酒店2019年8月至11月承包费、水电费等费用353458元；2.御湖湾酒店支付王隆国2019年8月至11月承包费、水电费等费用的违约金（分别以88301元为基数从2019年8月6日起算，以87640元为基数从2019年9月6日起算，以90459元为基数从2019年10月6日起算，以87058元为基数从2019年11月6日起算，按每日万分之五计算至付清之日）。王隆国向一审法院提出反诉请求：1.御湖湾酒店向王隆国支付因KTV停业整顿给王隆国造成的2018年6月1日至2018年11月30日损失411464元及违约金（以411464元为基数从2018年12月5日起按每日万分之五计至款项付清之日止）；2.御湖湾酒店向王隆国支付因KTV停业整顿给王隆国造成的2019年9月16日至2019年10月10日损失77547元及违约金（以77547元为基数从2019年11月1日起按每日万分之五计至款项付清之日止）；3.一审案件的反诉费用由御湖湾酒店承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限王隆国于判决生效之日起十日内向东莞市御湖湾酒店有限公司支付2018年7月至2019年11月的各项费用1083578元及违约金（违约金分别以297532为基数从2018年12月6日算，以257414为基数从2019年5月6日起算，以86553元为基数从2019年6月6日起算，以88621元为基数从2019年7月6日起算，以88301元为基数从2019年8月6日起算，以87640元为基数从2019年9月6日起算，以90459元为基数从2019年10月6日起算，以87058元为基数从2019年11月6日起算，按每日万分之五计算至付清之日）；二、驳回东莞市御湖湾酒店有限公司的其他诉讼请求；三、驳回王隆国的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉收取受理费15184元、保全费4472元，反诉收取受理费4662元，均由王隆国负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初16290号民事判决。上诉人王隆国向本院提起上诉，请求：1.依法将案件发回一审法院重审或撤销一审判决第一项部分判项及第三项全部判项；2.改判王隆国只需向御湖湾酒店支付2018年7月至2019年11月各项费用471883元，无需支付违约金；3.改判御湖湾酒店赔偿王隆国营业损失350000元（包括2018年6月1日至2018年11月30日期间的营业损失及2019年9月16日至2019年10月10日期间的营业损失）；4.本案一、二审受理费、保全费由御湖湾酒店承担。事实与理由：一、王隆国并不是实际承包人，并未实际参与到承包经营活动过程中，实际承包人是王隆和，王隆国只是代表王隆和与御湖湾酒店签订了《承包合同书》，一审在查明事实的基础上应该依法将王隆和列为被告，而不是王隆国，依法应该发回重审。（一）王隆国与御湖湾酒店在2015年3月份签订的《承包合同书》是对御湖湾酒店与王隆和及王友桂在2014年9月20日签订的《承包合同书》延续，承包的主体并未发生改变，保证金也是直接沿用之前合同的保证金，之所以王隆国代表王隆和签字，是因为王隆国具有东莞户口，对外便于应对政府部门的检查。（二）整个承包过程中，王隆国除了与御湖湾酒店签订《承包合同书》外，双方再无任何交织，不管是对账单还是费用明细表的签名都不是王隆国，王隆国也没有经手过任何一笔往来费用，也没有与御湖湾酒店的任何工作人员联系过，这些都表明王隆国没有实际参与过承包经营，只是代理签字人，相关的权利义务不能由王隆国来承担。二、御湖湾酒店主张的承包费、水电费等费用并非完全正确，一审法院未进行全面核实及逐项审查真实性，判决结果错误，依法应该予改判。（一）御湖湾酒店认定王隆国就是实际的承包人，但其并未提交任何有王隆国签字确认的凭证。因此，王隆国在提出异议并提供证据予以佐证其主张时，一审法院应该对双方的往来数额进行全面审查核实，以确定王隆国在承包期间实际需要支付御湖湾酒店多少承包费，同时对其他费用的合理性及真实性应该进行审查核实。（二）根据王隆国提供的数据显示，王隆和从2018年7月8日开始到2019年8月19日期间通过微信转账、现金支付、费用抵消、银行转账等方式向御湖湾酒店共支付了644000元，尤其是2019年1月24目，王隆和个人账户转款150000元到御湖湾酒店代表叶炯祥的个人账户，但御湖湾酒店提供的“沐足每月应收款明细表（1月）2019年”手写记录却只写了50000元，这就明显与事实不符，说明双方账目非常混乱，御湖湾酒店提供的王隆和签字欠款（2018年7月至2019年5月）也是不真实的，王隆和向王隆国描述也是并不清楚具体数目是怎么来的，御湖湾酒店让他签字也说了具体数目如有异议的话后续可以提供双方的财务进行对数核实。（三）承包费标准有误，根据御湖湾酒店提供的证据“收客房，沐足费用如下”双方签字确认的租金（承包费）显示金额为60667元，这是双方补充的合同附件条款，在双方没有共同签字约定新的租金（承包费）金额前，双方应该按照该约定履行，并且双方在实际履行过程中也是按照该约定执行的，御湖湾酒店2019年1月份之后擅自变更租金（承包费）的行为是其单方行为，并未得到王隆国或者实际经营者王隆和的确认，虽然有沐足的员工签字，但是员工的行为只是确认收到当月明细表，没有权利确认上面的金额。因为沐足只是御湖湾酒店公司的一个部门，沐足的员工实际上是御湖湾酒店的员工，其劳动关系是与御湖湾酒店之间建立的，所以这些员工的签名只是一种签收行为，不能直接代表王隆国。（四）御湖湾酒店收取的水电费及其他费用存在弄虚作假及不合理的情形，依法应该予以扣除。（1）御湖湾酒店主张的电表损耗费，王隆国认为存在虚开的行为，该费用是否真实存在，御湖湾酒店应该提供相关的凭证予以佐证，未能提供证据佐证的情况下，依法应该不予支持该部分分摊给王隆国的费用。（2）2018年6月份，因为御湖湾酒店经营的KTV涉黄查封停业整顿，御湖湾酒店就没有再提供过保安，所有的安保工作都是王隆国自行处理，因此御湖湾酒店主张王隆国2018年7月至2019年11月期间每月5000元保安费及300元的伙食费均没有实际发生，御湖湾酒店要求王隆国支付该部分费用没有事实依据，属于不当得利，依法应该在总费中予以扣减。（3）其他不合理的费用还包括高压车通下水道费（无双方约定）、垃圾桶费（因为已经按月收取了卫生费）、电梯年审费及年审整改费（因为已经按月收取了电梯维护费）。（五）一审判决要求王隆国承担违约金是错误的，另外违约金的计算标准未进行区分。王隆国之所以未按时足额交纳费用是因为以下几方面原因：（1）御湖湾酒店经营的KTV因为涉黄停业整顿，直接造成了王隆国的经营收益锐减，按双方约定，御湖湾酒店应该赔偿王隆国的损失，双方在未谈妥赔偿的情况下，王隆国有权延期支付相关的费用。（2）御湖湾酒店提供的经营场地出现严重的质量问题（包括天花漏水，地板起泡脱离，墙面渗水等），造成王隆国的经营受到严重的影响，其中有9间沐足房间因为渗水而直接无法使用，其他的质量问题间接影响了客源，造成经营性收益减少，御湖湾酒店既不进行维修，也未减免王隆国的承包费，这也是王隆国暂缓交纳费用的原因。（3）双方只约定了承包费的违约金计算标准，并未约定除承包费以外的其他费用的是否需要承担违约金，所以一审法院直接将全部的费用都按承包费的违约金标准进行计算是错误的。三、御湖湾酒店其他场所的经营行为（包括KTV停业整顿，客房漏水）给王隆国的经营收益造成了严重的影响，按照双方的约定，御湖湾酒店应该承担赔偿责任，具体理由如下：（1）沐足及KTV对外经营都是以御湖湾酒店的名义进行，御湖湾酒店经营的KTV因为涉黄被停业整顿，必然造成酒店的整体形象受损，沐足作为酒店的一部分，且二者又存在客户重叠的情形下，势必让外人也会误认为沐足也不安全，实际上KTV停业期间，王隆国经营的沐足营业收入有大幅度随下滑，每月营业额减少在8-10万元，纯利润损失则有5-6万，该部分损失按照约定应该由御湖湾酒店承担。（2）由于御湖湾酒店经营的KTV停业，原本对外的直接通道被封死，增加了沐足的通行障碍，间接影响到了客人的体验感下降，给王隆国的经营造成了不良的影响。（3）由于KTV停业，直接导致沐足的客流量减少，两者消费的人群具有交叉性跟一体性，这也是为什么双方在合同的第六条1.4项特别注明KTV的经营原因导致王隆国的损失。（4）御湖湾酒店经营的酒店客房部分出现漏水，导致王隆国经营的场所出现天花漏水、墙面泡烂，地板脱落，其中有9间沐足房因为漏水而被迫停止使用（沐足总共只有33间），因为渗水的问题，正常使用的场所也不同程度的受到了影响，严重降低了客人的体验感，这里即产生了因为停止使用的直接损失，也产生了客源减少的间接损失，其中停止使用的9间沐足房，御湖湾酒店既要赔偿王隆国的损失，还应该扣除相应的承包费用。补充意见：1.酒店存在乱收费现象是导致延迟交租的原因之一。2.酒店KTV涉黄停业应赔偿王隆国的损失，双方未达成和解协议是导致拖迟交房租的原因之一。3.酒店的消防通道不达标长期封堵，存在安全隐患，导致客人流失，员工上班担惊受怕，产生了争议，三楼沐足经营场地内御湖湾酒店设置KTV的厨房并有明火，存在严重的安全隐患，消防大队的检查人员多次提出口头警告，王隆和都在现场，王隆国多次与酒店方沟通协商过未果，是导致推迟交租的原因之一。沐足场地受主体结构的严重影响，用危房改造过的房屋租给王隆国存在质量问题，有城市综合管理局下发的整改通知书书，需要御湖湾酒店提供房屋城市规划许可证、建设许可证，导致沐足经营的实际面积减少一半，理应房租也要减半，同时对装修导致的损害应该赔偿。从王隆国名义代签合同之日起，沐足一直都是亏损状态，连续亏损几年上百万，王隆国从来没参与过实际经营管理，也从未收过一分钱的营业额，本来就不应该查封王隆国的财产，王隆国的财产是代签合同之前所有。综上所述，在程序上，王隆国并不是适格的主体，真正的承包人并非王隆国，判决王隆国承担责任是没有事实与法律依据的，依法应该发回重审。另外，御湖湾酒店的主张与王隆国支付给御湖湾酒店的费用不符，在王隆国有充足的证据足以证明御湖湾酒店的主张有误的情况下，二审法院依法应该根据实际支付的费用重新核算双方未结清的费用，且对费用的形成进行全面核实（包括真实性及合理性的审查），王隆国的损失（营业额对比）是真实可见的，御湖湾酒店依法应该承担相应的赔偿责任。被上诉人御湖湾酒店口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。王隆国所述上诉焦点在一审判决中已经明确论述，恳请二审法院依法驳回上诉。本院查明：（一）二审期间，王隆国提交了：1.经营场所的照片（一审提交过部分照片的打印件），以证明御湖湾酒店提供的经营场所存在质量问题，给王隆国正常经营造成重大影响，对该瑕疵在计算出租费用时应当予以扣除；2．营业额对照表及日常营业记录，以证明因御湖湾酒店经营的KTV涉黄，被当地执法部门整顿，该不良行为造成整个酒店经营出现重大不利，间接导致沐足生意明显下滑，该部分损失应当由御湖湾酒店承担；3．沐足每月应收表明细及收据，以证明御湖湾酒店提供的明细表与收据不符，不能以御湖湾酒店提交的明细表计算双方费用的依据，双方费用存在重大争议，应当进行全面审查，但一审没有进行审查。御湖湾酒店质证认为：1．照片，真实性无法确认，关联性不确认，不能反映王隆国所述的证明内容；2．营业额对照表及日常营业记录，真实性关联性不确认，该证据是王隆国单方制作的；3．沐足每月应收表明细及收据，有御湖湾酒店盖章的收款收据原件真实性确认，但关联性不确认，双方于2019年5月31日签订确认对账明细尚欠承包费、水电费等费用合计613946元，而该证据均是在2019年5月31日前的，所以该证据最终结算单据应以2019年5月31日确认的对账明细为准。且上述证据均属于延期举证，不属于二审期间形成的新证据。（二）二审法庭调查中，王隆国主张案涉合同名为承包，实为租赁，主要收费项目是租金，王隆国租赁御湖湾酒店的场地进行沐足经营，沐足的装修及人员管理均由王隆国自行管理，因为沐足行业的特殊性，挂在御湖湾酒店名下，而场地是没有产权证，属于违建，故合同无效。王隆国确认目前合同还在履行中，处于亏损状态。御湖湾酒店认为案涉沐足一直是以御湖湾酒店的名义对外经营，双方签订的是承包合同。沐足一直由王隆国经营，但从诉讼开始王隆国就没有交付任何费用，包括水电费都是御湖湾酒店垫付。二审法庭调查后，御湖湾酒店提交书面回复，确认KTV停业时间为：2018年6月2日至2018年9月1日，停业三个月；2019年9月23日至2019年10月8日，停业15天。（三）一审庭前会议中，王隆国陈述王隆和是其请的管理人员。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕王隆国提起的上诉及御湖湾酒店的答辩，本院分析如下：一、案涉合同的性质及效力。案涉《承包合同书》由御湖湾酒店与王隆国于2015年3月签订，御湖湾酒店提供现有经营场所、经营证明、办公设备给王隆国使用，王隆国实际上也是以御湖湾酒店的名义对外经营，因此案涉合同不管是形式还是实质内容均符合企业承包经营合同的性质，故一审法院将本案确定为企业承包经营合同纠纷案件并无不当。王隆国认为本案为租赁合同的主张与事实不符，本院对此不予采纳。至于王隆国提出的其并非实际承包人的上诉理由与合同记载的内容以及其一审时的陈述均不相符，且其以实际上由王隆和经营管理案涉沐足也不能否定其作为合同相对方的事实，加上王隆国与王隆和的亲属关系，本院对王隆国以其没有实际参与承包经营为由否定其作为合同相对方的主张，依法不予采纳。同理，对王隆国以此主张应将王隆和追加为被告的说法，本院也不予采纳。二、王隆国拖欠的费用金额。首先，御湖湾酒店一审时提交的王隆和作为欠款人签名确认的单据中明确记载王隆和确认欠款的具体金额，即2018年7月至2019年5月31日期间共计欠款613946元。诉讼中，王隆国确认王隆和签名的真实性，其提出王隆和不清楚具体数字的组成以及之后有异议可以进行核对核实的说法缺乏证据支持，也与王隆和的书面确认意思不一致，故对于王隆国的该项主张，本院不予支持。其次，除了上述单据外，御湖湾酒店还提交了每月应收款明细表、电表及水表的记录，这些内容与王隆和以“王浩”名义签名确认的“沐足费用如下”明细相互印证，足以证明御湖湾酒店提供的每月收款明细表的费用组成来源。再次，关于2019年6月至11月的费用，一审法院对此进行了详细分析，本院认可一审法院的意见，对此不再重复。虽然2019年10月及11月的费用未有员工签名，但由于上述费用发生在诉讼之后，且收费项目与之前的标准一致。再结合王隆国在诉讼至今一直在经营案涉沐足，但却没有再支付任何费用考虑，本院对一审法院支持御湖湾酒店主张的上述两个月的费用金额予以维持。最后，王隆国上诉主张其只需支付2018年7月至2019年11月各项费用金额471883元的依据仅为其单方统计的数据，其证明效力显然低于王隆和及相关员工已签名确认的数额，故对于王隆国的该项主张，本院不予采纳。至于逾期付款的违约金问题，一审法院的处理恰当。案涉合同约定的逾期付款违约金是包括承包费及上月的其他相关费用，而案涉王隆国拖欠的费用均属于承包费及其他相关费用范畴，按照合同约定应支付逾期付款违约金。至于王隆国以经营场所存在质量问题的相关证据仅为照片，而该照片反映的场所内有部分地方存在渗水油漆掉落等，但这些照片不足以证明该些情况出现的原因以及是否已经影响正常经营。退一步讲，即使上述问题确实存在，但王隆国也不能因此不支付相关费用，对王隆国以此为由主张不承担违约责任，本院不予采纳。综上，一审法院确定王隆国应向御湖湾酒店支付2018年7月至2019年11月的各项费用1082578元及相关违约金并无不当，本院予以维持。三、关于王隆国反诉的营业损失。本案中，双方均确认2楼KTV确实有过两次停业，但双方同时也确认KTV停业期间沐足是正常经营的，因此KTV停业即使会对沐足客流等因素有影响，但不会导致沐足的直接损失，案涉承包合同也未约定沐足要以KTV正常经营作为条件。且根据王隆国提交的主张经营损失的依据是其统计的营业额及日常营业记录，即使该些记录能够反映王隆国营业额的变化，但不能证明是KTV停业造成的。至于王隆国主张的经营场所渗水等问题，如上分析，也不能支持王隆国的主张。一审法院不支持王隆国反诉的营业损失并无不当，本院对此亦予以维持。综上所述，上诉人王隆国的上诉请求于法无据，本院予以驳回。一审判决适用法律正确，事实认定清楚，处理结果得当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21949元，由上诉人王隆国负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  冯婉娥审判员  徐华毅二〇二〇年十一月三十日书记员  刘淑贞