汉中市南郑区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕0703民初1274号 原告：何玉华，女，生于1953年11月5日，汉族，无业，住汉中市南郑区。 委托诉讼代理人：孙建超（原告何玉华之子），男，无业，住汉中市南郑区。 委托诉讼代理人：张海明，汉中市南郑区148法律服务所法律工作者。 被告：汉中市南郑区汉山街道办事处环境卫生管理站。住所地：汉中市南郑区汉山街道办事处南环路。 法定代表人：罗湧，站长。 委托诉讼代理人：张晖，陕西达聪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄维荟，陕西达聪律师事务所实习律师。 原告何玉华与被告汉中市南郑区汉山街道办事处环境卫生管理站（以下简称南郑区汉山环卫站）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何玉华委托诉讼代理人孙建超、张海明、被告南郑区汉山环卫站委托诉讼代理人张晖、黄维荟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何玉华向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失1076109元。2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告何玉华变更部分诉讼请求，医疗费增加至387492.68元,诉讼标的总金额变更为1090049.02元。事实和理由：原告系被告聘用的临时环卫工人。2019年1月1日，原被告签订了《环卫临时工用工合同》。2019年6月29日8时50分许，原告在被告指定的南郑大道南环路杨家坝村路段清扫路面卫生时，被叶太发驾驶的三轮电动车撞伤，原告即被送往汉中3201医院住院治疗，经诊断为：双侧额叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右枕骨骨折、头皮血肿、腰1椎体压缩性骨折、右侧第7肋骨不全骨折、右侧肩胛骨骨折、右侧额颞部硬膜下积液。后原告于2019年12月4日转入汉中市中心医院住院治疗至2020年1月22日。出院回家后因病情未愈，又于2020年3月12日入住汉中3201医院，病情好转后又转入汉中市中医医院住院至今。原告住院治疗期间，共计花费医疗费387492.68元，其中被告给原告支付医疗费139000元。2019年8月19日，汉中市公安局南郑区分局交通警察大队作出《道路交通事故责任认定书》，认定何玉华无事故责任。2020年2月26日，经陕西汉航法医司法鉴定所鉴定：1、何玉华急性闭合性颅脑损伤（双侧额叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右枕骨骨折、头皮血肿和右侧额颞部硬膜下积液）多次手术治疗后遗留多种功能障碍及四肢瘫（肌力4级），其伤残等级评定为五级伤残；2、何玉华右侧多发肋骨骨折（右侧第2、3、4、5、6、7肋骨骨折）其伤残等级评定为十级伤残；3、何玉华腰1椎体压缩性骨折(压缩性程度>1/3),其伤残等级评定为十级伤残;4、何玉华急性闭合性颅脑损伤（双侧额叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右枕骨骨折、头皮血肿和右侧额颞部硬膜下积液）多次手术治疗后遗留多种功能障碍及四肢瘫（肌力4级）其护理依赖程度评定为部分护理依赖。事发后,经原、被告协商未达成赔偿协议，原告于2020年3月30日向汉中市南郑区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，经汉中市南郑区劳动人事仲裁委员会审查认为不符合仲裁范围，作出南劳仲不字【2020】第1号《不予受理决定书》。综上所述，原告系被告聘用的临时环卫工人，交通事故发生在原告上班工作期间，原告是给被告提供劳务的一方并受其管理，依据《侵权责任法》第三十五条之规定，应当由被告承担侵权赔偿责任。 被告南郑区汉山环卫站辩称：1、原告与环卫站之间是劳动关系，应属于劳动法调整的范畴；原告在工作过程中、在工作场地受到伤害，应当认定为工伤，环卫站也愿意以工伤进行赔付；2、本案原告以侵权责任即提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，依据《侵权责任法》第三十五条规定，双方应当根据过错承担责任，被告对原告损害后果无任何过错，不应承担过错责任。 原告围绕诉讼请求提交了以下证据：1、原告何玉华身份证、常住人口登记卡复印件、南郑区汉山环卫站单位法人证书复印件，证明原、被告系本案适格主体；2、南郑区汉山环卫站与原告签订的《环卫临时工用工合同》一份、南郑区汉山环卫站向原告发放工资的流水清单一份，证明被告雇佣原告为其临时工，并按月支付原告工资的事实；3、汉中市南郑区汉山街道办事处高庄村村民委员会证明，证明原告所居住地已经转为城镇居民；4、汉中市公安局南郑区分局交通警察大队《道路交通事故责任认定书》一份，证明原告是在工作期间发生交通事故，且原告无事故责任；5、2019年6月29日至2019年12月4日原告在汉中3201医院住院病历、住院费用清单各7份，住院医疗费发票7张，金额合计285664.9元；6、2019年12月4日至2020年1月22日原告在汉中市中医医院住院病历、住院费用清单各2份、住院医疗费发票2张，金额合计24103.29元；7、2020年3月12日到2020年3月18日原告在汉中3201医院住院病历、住院费用清单、住院医疗费发票（金额2586.4元）各一份；8、2020年3月18日到2020年7月21日原告在汉中市中医医院住院病历、住院费用清单各5份、住院医疗费发票5张，金额合计35224.88元；9、2020年7月21日到2020年8月17日原告在汉中3201医院住院病历、住院费用清单、住院医疗费发票（金额为39378.33元）各一份；10、汉中3201医院门诊发票64张，合计金额36149元；11、汉中市中心医院门诊发票3张，合计金额1908元；12、陕西美致惠健康大药房发票5张，合计金额9658元；13、陕西汉航法医司法鉴定所《法医学司法鉴定意见书》一份、鉴定费发票一张（金额1560元）证明原告伤残等级及鉴定费金额；14、原告受伤后购买生活用品的票据50张，合计金额5209元；15、原告购买轮椅票据一张金额860元；16、汉中达瑞康家政有限公司出具的证明一份、收款收据3张，合计金额59080元、护理人员王小艳、王焕英身份证复印件以及证明各一份，证明原告住院期间护理费支出情况；17、汉中市南郑区汉山街道办事处高庄村村委会证明一份、原告母亲周自兰身份证以及常住人口登记卡复印件各一份，证实原告的被抚养人周自兰生育子女情况；18、路晓安的驾驶证、行驶证复印件各一份、路晓安出具的交通费证明一份，金额1000元，证明原告治疗期间交通费支出；19、汉中市南郑区劳动人事仲裁委员会南劳仲不字【2020】第1号《不予受理决定书》，证明仲裁委以原告未提供工伤认定决定书和劳动能力伤残等级鉴定结论书为由，决定不予受理。 被告南郑区汉山环卫站围绕其主张提交了以下证据：1、南郑区汉山环卫站事业单位法人证书复印件、法定代表人身份证明各一份，证明被告身份适格；2、南郑区汉山环卫站与原告签订的《环卫临时工用工合同》复印件一份，证实原、被告签订的合同合法有效，双方构成劳动关系；3、2018年7月18日被告购买的中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险保险单（附费用限额），证明被告购买了雇主责任险；4、原告出具的借条1张、收条4张，证明被告向原告支付医疗费及救助费共计135000元，保险公司支付26000元伤残金，被告合计向原告支付161000元的事实；5、原告城乡居民基本医疗保险缴费记录，证明原告交纳农村合疗，系农村居民的事实。 本院依原告何玉华申请调取的证据：1、汉中市南郑区民政局、汉中市南郑区财政局《关于拨付2019年12月临时救助资金的通知》以及花名册，证明何玉华领取民政救助资金30000元的事实；2、本院依职权对叶太发进行询问的笔录、叶太发为原告垫付医疗费票据33张、护理费收据15张，证明叶太发在事故发生后向原告支付住院医疗费56650元、门诊抢救费1370元、救护车费用362.4元、支付护工工资46320元的事实。 以上证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对原、被告双方有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于原、被告之间的法律关系是劳动关系还是劳务关系的问题。2019年1月1日，原告与被告签订了《环卫临时工用工合同》，约定被告聘用原告作为临时工从事清扫保洁工作，用工期限为一年，即自2019年1月1日起至2019年12月31日止；用工报酬为月基本工资1300元、绩效奖励工资50元。合同还约定了工作纪律、事故责任的承担等事项。2019年6月29日8时50分许，原告在南郑大道南环路杨家坝村段清扫路面卫生时，被叶太发（男，生于1959年2月19日，农民，住汉中市南郑区黄官镇宝鼎村）驾驶的三轮电动车撞伤，原告即被送往医院住院治疗。该事故经汉中市公安局南郑区分局交通警察大队作出《道路交通事故责任认定书》认定：叶太发负事故全部责任，何玉华无事故责任。2018年7月18日，被告在中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司购买有雇主责任保险一份，约定被保险工种：环卫工人，保险项目：人身伤亡责任保险限额5040000元，每人伤亡责任限额60000元；医疗费用责任保险限额2520000元，每人医疗费用责任限额30000元。保险期限自2018年7月19日0时起至2019年7月19日24时止。原告因伤住院治疗期间，中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司作为保险人按照雇主责任险支付医疗费30000元，伤残赔偿金26000元。2020年3月24日，原告向汉中市南郑区劳动人事仲裁委员会提出《工伤赔偿仲裁申请书》，请求裁决由被告上级主管部门汉中市南郑区汉山街道办事处承担工伤赔偿责任，2020年3月30日，汉中市南郑区劳动人事争议仲裁委员会以原告未提供工伤认定决定书和劳动能力伤残等级鉴定结论书为由作出南劳仲不字[2020]第1号《不予受理决定书》，决定不予受理。原告遂以提供劳务者受害责任纠纷向本院提起诉讼，请求被告承担侵权责任。本案在审理过程中，被告提出参照工伤保险待遇为原告承担赔偿金，原告同意，后被告反悔。本院认为，原告何玉华与被告签订用工合同已年满66岁，超过了女职工退休年龄。被告未向原告缴纳社会保险，原告亦未提出异议。双方订立劳务合同的意思表示真实，原告按照劳务关系，选择向接受劳务的一方主张侵权赔偿，于法有据。 二、关于原告何玉华的损失范围以及赔偿标准的问题。1、原告因交通事故受伤，先后于汉中3201医院、汉中市中医医院住院治疗364天，共计花费医疗费436405.2元，其中叶太发向原告垫付医疗费58382.4元（含住院医疗费56650元、门诊抢救费1370元、救护车费用362.4元）；2、对原告主张的住院期间护理费59080元，其提交有护工收条以及家政公司证明，证实其实际支出的护理费标准为140元/天，其中有部分天数为2人护理，质证时被告提出异议认为该标准过高。经查，原告受伤住院治疗期间雇请护工护理，其诉请标准符合当地护工同级别护理的劳务报酬以及原告伤情，但原告未提交医疗机构或者鉴定机构出具的应当由2人护理的意见，因此护理人员应按照1人确定。原告住院期间的护理费计算为50960元（140元/天×364天）。参照陕西省高级人民法院关于印发《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的相关规定，其后期护理费为部分依赖护理，参照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度平均工资标准按50%的比例计算10年，10年后发生的费用可另行主张，后期护理费计算为187610元（37522元×50%×10年）；3、原告提交的南郑区汉山环卫站向原告发放工资的交易流水清单，被告质证时对证据的三性无异议，但认为原告提出的误工费标准60元/天超过了原告的实际收入，调解中原、被告双方对原告受伤前的平均工资达成一致意见为1530元/月，该标准符合本案实际，本院予以确认。故原告的误工费按照其受伤前实际收入计算至定残的前一天为12240元（1530/月÷30天×240天）；4、对原告其他赔偿项目及标准，根据相关法律规定以及本案实际本院将酌情认定。综上，原告的损失范围及金额为：医疗费436405.2元、误工费12240元（1530/月÷30天×240天）、护理费（含后期依赖护理）238570元（140元/天×364天+37522元×50%×10年）、住院伙食补助费10920元（30元/天×364天）、营养费7280元（20元/天×364天）、伤残赔偿金313330.64元（36098×14年×62%）、被扶养人生活费36446.7元（23514×5年×62%÷2）、精神抚慰金16000元，交通费1000元、鉴定费1560元、残疾辅助器具费用860元，以上合计1074612.54元。扣减叶太发垫付的医疗费58382.4元、护理费46320元，被告应支付原告各项损失共计969910.14元。 另查明，事故发生后被告共计垫付原告各项损失131000元，含保险公司雇主责任险已赔偿的医疗费30000元、伤残赔偿金26000元。2020年1月10日，原告何玉华领取汉中市南郑区民政局、汉中市南郑区财政局拨付的2019年12月临时救助资金30000元。 本院认为，本案的争议焦点在于：1、原、被告之间构成劳动关系还是劳务关系；2.原告何玉华用工期间被第三人造成人身损害，被告是否应承担赔偿责任。依据《国务院关于工人退休退职的暂行办法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，原告何玉华在与被告签订临时用工合同时已超过工人法定退休年龄，故不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的适格主体。原告与被告签订临时用工合同，并为被告提供劳务，受被告的支配与管理，双方形成了劳务关系，原告作为提供劳务者在从事被告安排的劳务活动中受伤，其要求被告依法承担赔偿责任的请求，于法有据，应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人侵权行为造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因此，原告何玉华可以基于叶太发的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向被告主张权利，原告何玉华作为劳务关系中的雇员享有损害赔偿请求选择权。叶太发作为直接侵权行为人是最终的责任承担者，因此被告在承担损害赔偿后可以向叶太发追偿。 综上所述，原告请求被告承担侵权赔偿责任，有事实根据和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第五条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条的规定，判决如下： 一、由被告汉中市南郑区汉山街道办事处环境卫生管理站赔偿原告何玉华各项损失969910.14元，扣减其已经支付的131000元，再支付给原告838910.14元，限判决生效后10日内付清。 二、驳回原告何玉华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4500元，由被告汉中市南郑区汉山街道办事处环境卫生管理站负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 长  邓亚波 人民陪审员  宋文富 人民陪审员  陈斐佳 二〇二〇年十一月十日 法官 助理  叶 青 书 记 员  徐小娟