四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终2627号 上诉人（原审被告）：阿坝州西部青年旅行社有限责任公司涪城服务网点，住所地：四川省绵阳市涪城区小北街**富临外滩花园商业******，统一社会信用代码：91510703MA676JOAOX。 负责人：王嘉兴，公司经理。 委托诉讼代理人：何虎，四川闰则律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阿坝州西部青年旅行社有限责任公司，住所地：四川省松潘县川主寺镇教育宾馆内，统一社会信用代码：915132007566037849。 法定代表人：张强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何虎，四川闰则律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄德贵，男，生于1949年1月2日，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：王斐，四川科大律师事务所律师。 上诉人阿坝州西部青年旅行社有限责任公司涪城服务网点（以下简称阿坝西部青年旅行社涪城网点）、阿坝州西部青年旅行社有限责任公司（以下简称阿坝西部青年旅行社）因与被上诉人黄德贵侵权责任纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院(2020)川0703民初3604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人阿坝西部青年旅行社涪城网点、阿坝西部青年旅行社的委托诉讼代理人何虎、被上诉人黄德贵及委托诉讼代理人王斐到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 阿坝西部青年旅行社涪城网点及阿坝西部青年旅行社的上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回黄德贵全部诉求；2.依法判令由黄德贵承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、阿坝西部青年旅行社涪城网点和阿坝西部青年旅行社没有侵权行为，不应当承担侵权责任。1.本案属侵权责任纠纷，黄德贵应当举证证明受伤后果与上诉人之间侵权有因果关系，黄德贵称9月3日受伤，但9月7日才到医院治疗，诊断为胸椎骨折，对此损害并未及时发现，不符常理，黄德贵可能并非因乘坐车辆受伤，即便乘坐车辆受伤，侵权人也应当是提供运输服务的公司；2.本案中，旅行社并无加害行为和主观过错，黄德贵提交的证据不能证明其损害与旅行社的行为存在因果关系，旅行社已按合同约定选择有相应资质的合格供应商，不满足侵权行为构成要件，不应承担侵权责任；3.旅行社已在合同和行程单中已书面向游客告知安全风险和注意事项，在旅游过程中，也已再次口头说明；4.承担运输工作的运输公司作为承运人，未将旅客安全送往目的地，在车辆行驶中受到损害，应当承担相应侵权责任。二、被上诉人自身也应当承担相应责任。黄德贵作为成年人，在车辆行驶中，发生颠簸前，因自身疏忽未注意自身安全而受伤，其损失应由其自行承担，旅行社的安全保证义务是有范围的，已尽到合理必要的安全保障义务，故不应承担全部责任。 被上诉人黄德贵答辩称，1.三名游客的证人证言可以证实侵权行为，同时一审上诉人自认有一次很大颠簸，能够形成证据锁链，根据相关司法解释，提供运输服务的的旅游辅助人员和旅游经营者均应承担责任；2.黄德贵在履行过程中乘坐并无过错，上诉人称签订合同时未如实告知身体状况，不能作为免责依据；3.根据合同约定，上诉人应在履行过程中保护游客人身财产安全，在人身财产受到损害时有权依法获得赔偿，根据合同中5.1条规定本案件签订旅游合同，可视为上诉人接纳黄德贵报名参团，其本身糖尿病与本案损害没有因果关系；4.黄德贵为10级伤残，有权依法请求精神抚慰金，合同并未约定，游客遭受人身损害时不能请求精神抚慰金。 黄德贵向一审法院起诉请求：1、请求判令阿坝西部青年旅行社涪城网点，阿坝西部青年旅行社共同向黄德贵支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等费用共计125517.14元。2、本案诉讼费由阿坝西部青年旅行社涪城网点、阿坝西部青年旅行社承担。 一审法院认定事实：2019年9月2日，黄德贵在阿坝西部青年旅行社涪城网点授权倪邦凤与阿坝西部青年旅行社签订《团队境内旅游合同》，约定，黄德贵参加“精品泸沽湖双汽四日游”，出发时间2019年9月3日，结束时间2019年9月6日，共4天，饭店住宿3夜，成人188元／人，旅行社已为游客购买此次行程的人身意外伤害保险。2019年9月3日黄德贵乘坐阿坝西部青年旅行社涪城网点、阿坝西部青年旅行社提供的旅游大巴（自编3号车）前往泸沽湖。2019年9月4日，旅游大巴在从西昌前往泸沽湖的途中，因路面有大坑，驾驶员处置不当，使旅游大巴发生颠簸导致黄德贵及部分同乘游客不同程度受伤，因事发当时黄德贵只略感腰背部疼痛，未报告不能参加后续行程。故行程结束后的9月7日黄德贵因腰背部持续疼痛到绵阳市××人民医院门诊就诊，并将就医情况及时告知阿坝西部青年旅行社涪城网点、阿坝西部青年旅行社工作人员。黄德贵门诊行腰椎ＭＲＩ后以“胸椎骨折”收入疼痛脊柱外科，初步诊断：1.胸12椎骨折；2.2型糖尿病。医生建议手术治疗，经患者及家属商议后要求保守治疗，遂予以抗骨质疏松，促骨愈合，消肿止痛等对症治疗。2019年11月20日出院，出院后建议：1.休息一月，加强营养，留陪一人，以卧床休息为主；2.继续以口服药物治疗；3.每月复查胸椎ＣＴ至骨折完全愈合；4.继续适当以腰背肌功能训练；5.我科门诊随访，如有不适立即就医。2019年12月18日，黄德贵因背部疼痛再次到绵阳市××人民医院就诊，行ＣＴ检查提示“胸12椎体压缩性骨折”后入院。初步诊断：1.胸12椎压缩性骨折伴骨不愈合；2.重度骨质疏松；3.2型糖尿病。手术行经皮椎体球囊扩张成形术；骨空隙骨水泥填充术。2019年12月30日出院，出院后建议：1.出院后全休三月，期间留陪护一人；2.避免腰部负重；3.加强营养，逐步加强四肢肌肉功能训练，预防深静脉血栓形成；4.卧床休息3月，起床活动时坚持佩戴胸腰支具保护，出院后定期来院复查一次腰椎正侧位片；5.术后三月复查Ｘ片视情况决定是否去除支具保护；6.本院门诊随访，如有不适立即就医。黄德贵第一次住院费用25082.87元，第二次住院费用26769.29元，二次门诊费3080.88元（统筹72元），胸腰矫形器1200元。2020年3月30日，黄德贵委托四川民生法医学司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该所于2020年4月2日作出川民司〔2020〕临鉴字第225号《司法鉴定意见书》，分析认定：黄德贵Ｔ**椎体压缩性骨折按人体损伤致残程度分级标准评定为十级伤残。鉴定费1000元。庭审中，黄德贵提供了住院及门诊和矫形器费用发票原件，其提供的证人周某、朱某、宋某签名捺指印的《证人证言》，经庭审质证实际为他人书写证人签名捺指印。庭审中，黄德贵就其主张的护理费向法庭作虚假陈述，庭审结束后，黄德贵诚恳书面致歉。庭审中，阿坝西部青年旅行社涪城网点、阿坝西部青年旅行社对黄德贵陈述的旅游大巴在前往泸沽湖的过程中，因道路大坑驾驶员处置不当发生严重颠簸这一事实予以认可，虽口头辩称黄德贵的受伤与汽车颠簸无关，但未提供任何证据证明其主张。另查明，阿坝西部青年旅行社涪城网点于2017年12月25日在绵阳市涪城区食品药品和工商质监管理局登记成立，类型：有限责任公司分公司（自然人独资），经营范围：国内旅游、入境旅游、出境旅游招徕、咨询服务。一审法院认为,黄德贵书面委托倪邦凤与阿坝西部青年旅行社涪城网点签订《团队境内旅游合同》并参加了旅游，表明双方之间形成合法有效的旅游服务合同关系。阿坝西部青年旅行社涪城网点、阿坝西部青年旅行社作为依法成立的旅行社所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。阿坝西部青年旅行社涪城网点、阿坝西部青年旅行社委托的旅游大巴车驾驶员系旅游辅助人员，其提供的交通运输服务系阿坝西部青年旅行社涪城网点、阿坝西部青年旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应当认定为是代表阿坝西部青年旅行社涪城网点、阿坝西部青年旅行社的行为，旅游大巴车驾驶员在提供的交通运输服务过程中的侵权行为可直接认定为阿坝西部青年旅行社涪城网点、阿坝西部青年旅行社的侵权行为。黄德贵在旅游过程中因旅游大巴车驾驶员的不当驾驶行为导致身体受到伤害，因此遭受的损失，构成违约责任和侵权责任的竞合，黄德贵有权选择合同之诉或侵权之诉要求阿坝西部青年旅行社涪城网点、阿坝西部青年旅行社承担相应民事赔偿责任。现黄德贵在诉状中认定在阿坝西部青年旅行社涪城网点、阿坝西部青年旅行社的服务过程中受伤，构成对黄德贵的侵权，进而提起本案诉讼。故本案的案由应属侵权责任之诉，一审法院依照侵权责任相关法律法规确定的责任承担。阿坝西部青年旅行社涪城网点、阿坝西部青年旅行社虽辩称黄德贵的受伤与其提供的服务没有因果关系,不应承担责任,但未提供任何证据证明其主张，理应承担举证不能的法律后果，故阿坝西部青年旅行社涪城网点、阿坝西部青年旅行社的抗辩主张，一审法院不予支持。对黄德贵因伤受到的损失,阿坝西部青年旅行社涪城网点、阿坝西部青年旅行社理应承担赔偿责任,黄德贵诉请阿坝西部青年旅行社涪城网点、阿坝西部青年旅行社支付赔偿款的主张,有事实和法律依据,一审法院予以支持。黄德贵的伤情经鉴定机构鉴定为十级伤残。对此证据一审原、被告均无异议，一审法院结合本案实际和查明的事实确认该鉴定结论符合证据的真实性、关联性、合法性特征，予以采信,可以作为阿坝西部青年旅行社涪城网点、阿坝西部青年旅行社对黄德贵承担赔偿责任的依据。关于黄德贵的赔偿范围和标准问题，根据现有证据和一审法院庭审查明的事实，应当认定黄德贵户籍地及经常居住地均在城市，应当按城市居民标准得到赔偿,按2019年四川省城镇居民人均可支配收入36154元计算残疾赔偿金，残疾赔偿金为36154元（36154元×10年×10％）；关于黄德贵主张的精神损害抚慰金的问题，阿坝西部青年旅行社涪城网点、阿坝西部青年旅行社认可黄德贵按伤残等级计算2000元,一审法院予以确认；黄德贵主张的护理费，未提供雇请或家属护理的人数、费用标准的相关证据，且黄德贵就其主张的护理费的金额作了虚假陈述，一审法院结合黄德贵的伤情及医治过程中所需护理人数、护理级别等因素，按黄德贵实际住院天数86天,每天120元计算为10320元符合实际；住院伙食补助营养费按住院86天每天50元计算较为合理，共计4300元；黄德贵主张的交通费，因黄德贵未提供证据，一审法院酌定交通费500元；鉴定费1000元，黄德贵已垫付且有票据为证，一审法院予以确认；黄德贵二次住院产生的住院费共计51852.16元、二次门诊费3080.88元（含统筹72元）、胸腰矫形器1200元，有医疗机构开具的结算票据为证，一审法院予以确认；黄德贵主张的各项损失一审法院确认如下：残疾赔偿金36154元,护理费10320元,住院伙食补助营养费4300元,交通费500元,精神抚慰金为2000元,医疗费（51852.16元＋3080.88元＋1200元）－72元＝56061.04元，以上合计109335.04元。阿坝西部青年旅行社涪城网点作为阿坝西部青年旅行社登记成立的分公司，不具有法人资格，且在本案中并非《团队境内旅游合同》的相对方，其民事责任应由阿坝西部青年旅行社承担。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百六十一条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国公司法》十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、阿坝州西部青年旅行社有限责任公司在本判决生效之日起十日内向黄德贵支付赔偿款人民币109335.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回黄德贵的其他诉讼请求。 本案诉讼费减半收取1405元，由阿坝州西部青年旅行社有限责任公司负担1245元，黄德贵负担160元。 二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案上诉的争议焦点是：1.关于本案程序问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定,“”“因当事人一方的违约行为,侵犯对方人身、财产权益的,受损害方有权选择本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案为合同之诉和侵权之诉的竞合，当事人可以选择任一案由起诉，黄德贵在一审时以旅游合同起诉，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。一审庭审以旅游合同的案由举证、质证并进行法庭辩论，并未围绕侵权责任纠纷的焦点进行审理，故本院对一审判决上载明的侵权责任纠纷的案由予以纠正，确认案由为旅游合同纠纷。黄德贵在阿坝西部青年旅行社涪城网点授权倪邦凤与阿坝西部青年旅行社签订《团队境内旅游合同》,双方的旅游合同关系成立，阿坝西部青年旅行社涪城网点作为合同相对方，阿坝西部青年旅行社作为具有法人资格的责任承担主体参加诉讼，诉讼主体并无不当，也不存在漏列诉讼主体的问题。 二、上诉人是否应对黄德贵在履行过程中造成的损害后果承担赔偿责任及赔偿责任的比例；双方的旅游合同关系成立，阿坝西部青年旅行社涪城网点负有提供符合保障人身及财产安全要求的产品与服务。黄德贵在旅游过程中因旅游大巴车驾驶员的不当驾驶行为导致身体受到伤害，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定,“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务,造成旅游者人身损害、财产损失,旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的,人民法院应予支持。”阿坝西部青年旅行社涪城网点委托的旅游大巴车所提供交通运输等服务系旅行社履行旅游服务合同义务的延续,应认定为是代表旅行社的行为,由此产生损害,旅行社应当承担责任。黄德贵按照旅行社的要求就是否有身体残疾、精神疾病、高血压、心脏病等健康受损病症、病史作了如实陈述，履行了如实告知的义务。阿坝西部青年旅行社涪城网点也未举证证明有法定或约定的免责事由，应当对黄德贵的损害承担赔偿责任。上诉人称自身没有侵权行为和主观过错不应承担赔偿责任，本院认为违约责任系严格责任,本案中,阿坝西部青年旅行社涪城网点负有保证冯月娥在旅游过程中的人身、财产安全的法定合同义务。是否有侵权行为和主观过错是侵权纠纷的构成要求，不是合同纠纷认定责任的依据。 综上所述，阿坝州西部青年旅行社有限责任公司涪城服务网点、阿坝州西部青年旅行社有限责任公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2810元，由阿坝州西部青年旅行社有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 陈兴旺 审判员 罗 琴 二〇二〇年十一月十一日 书记员 陈进文