山东省桓台县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁0321行初179号 原告桓台县大成建设有限公司。住所地：山东省桓台县马桥镇政府驻地。统一社会信用代码：913703215754774833。 法定代表人张玉鹏，经理。 委托代理人毕德刚，山东法德利律师事务所律师。 委托代理人杨玉峰，山东法德利律师事务所律师。 被告桓台县人力资源和社会保障局。住所地：山东省桓台县中心大街**。统一社会信用代码：11370321004221070M。 负责人樊霞，局长。 委托代理人巩云，男，桓台县人力资源和社会保障局工作人员。 第三人董贺林，男，1986年10月19日出生，汉族，住山东省桓台县。 原告桓台县大成建设有限公司（以下简称大成公司）不服被告桓台县人力资源和社会保障局（以下简称桓台县人社局）桓人社工决字[2020]006号认定工伤决定，向本院提起行政诉讼，本院于2020年10月12日立案。本院依法组成合议庭，于2020年11月4日公开开庭审理了本案，原告大成公司委托代理人毕德刚，被告桓台县人社局党组成员宋雪及委托代理人巩云，第三人董贺林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告桓台县人社局于2020年3月5日作出桓人社工决字[2020]006号认定工伤决定，认定2019年9月24日11时20分，何某在下班途中路经高淄路马桥南外环路口发生非本人主要责任交通事故，造成其死亡。经桓台县人民医院诊断为：腹部开放性损伤；死亡。被告桓台县人社局认为，何某受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工亡。 原告大成公司诉称，一、被告认定工伤决定事实认定不清。原告与何某之间是劳务关系，而非劳动关系。根据《工伤认定办法》第六条，申请工伤认定的前提是用人单位与劳动者之间是劳动关系。而根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间是劳务关系。何某已到法定退休年龄，且与原告之间签署的《劳务用工协议书》明确约定双方是劳务关系，而非劳动关系，故不满足工伤认定的前提条件。二、被告认定工伤决定适用法律错误。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》、《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》中规定的正常退休年龄为男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”何某已超过法定退休年龄，与用人单位之间建立的应当是劳务关系，而不是劳动关系，不能适用《工伤保险条例》。依据最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》之意见，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因死亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定。何某是在下班途中发生事故，而非在工作时间、因工作原因，故不应适用《工伤保险条例》第十四条第(六)项之规定，不属于工伤认定范围。三、被告认定工伤决定程序违法。被告认定何某死亡是否属于工伤的前提是要认定何某与原告之间是否存在劳动关系，只有认定何某与原告之间存在劳动关系的情况下，才能认定何某受到的事故伤害属于工伤。因此，被告在没有认定何某是否与原告之间存在劳动关系的情况下，认定何某死亡属于工亡，明显是程序违法。四、何某生前与原告签订的《劳务用工协议书》，未违反法律禁止性规定，是合法有效的，应作为裁判的有效证据使用。该协议书明确确定了双方系劳务雇佣关系，何某承诺：其因上下班途中产生的伤亡等，均由其自担全部责任、费用、损失，与原告无关。综上所述，被告作出的认定工伤决定书，认定事实不清，适用法律错误，程序违法。故提起行政诉讼，请求：1、撤销被告于2020年3月5日作出的桓人社工决字[2020]006号认定工伤决定书；2、被告承担本案诉讼费用。 原告大成公司向本院提交了以下证据：认定工伤决定书1份。 被告桓台县人社局辩称，一、2019年12月23日，董贺林以其母亲何某在2019年9月24日11时20分，在下班途中路经高淄路马桥南外环路口发生非本人主要责任交通事故，造成其死亡为由向被告提出工伤认定申请。经审查，符合工伤认定申请条件，被告于2020年1月6日依法受理了关于何某的工伤认定申请。二、2020年1月6日被告依法对原告书面送达了《工伤认定限期举证通知书》，原告未在举证期内向被告提供证据，根据《工伤认定办法》第十七条“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任”之规定，原告认为何某所受伤害不属于工伤，应承担举证责任，原告并未在举证期内向被告举证，所以应承担举证不能的责任。被告在对相关材料进行审核后，查明2019年9月24日11时20分，何某在下班途中路经高淄路马桥南外环路口发生非本人主要责任交通事故，造成其死亡，符合《工伤保险条例》第三章第十四条第六项规定，应当认定为工伤。三、原告起诉中称“被告仲裁裁决事实认定不清。原告与何某之间是劳务关系，而非劳动关系。”《工伤保险条例》第十八条规定，“提出工伤认定申请应当提交下列材料：与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料”。《最高人民法院办公厅关于印发的通知》(法办[2014]17号)规定，“工伤认定相关法定要件的理解问题(1)‘职工’应当包括用人单位聘用的超过法定退休年龄的人员。”根据大成公司盖章的劳务用工协议书、工资表、考勤表、证明等材料，何某与大成公司之间存在事实劳动关系，是该单位职工。四、原告起诉中称“被告仲裁裁决适用法律错误”，“被告仲裁裁决程序违法”。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》([2010]行他字第10号)就是由于2009年12月，山东省高级人民法院因东营市中级人民法院办理的一起超过法定退休年龄的进城务工农民在上下班途中发生交通事故死亡后，因《工伤保险条例》适用问题，向最高人民法院提出的请示，此案件与本案相似，所以，被告适用法律正确，程序合法。五、原告起诉中称“何某生前与原告签订的《劳务用工协议书》，未违反法律禁止性规定，是合法有效的，应作为裁判的有效证据使用”。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》([2010]行他字第10号)明确超过法定退休年龄人员适用《工伤保险条例》，所以原告与何某之间签订的《劳务用工协议》中“上下班途中产生的伤、亡等均由其自担全部责任、费用、损失，与甲方无关”违反法律法规规定，不应作为有效证据使用。综合上述，被告作出的《认定工伤决定书》(桓人社工决字[2020]006号)，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告桓台县人社局向本院提交了以下证据：1、工伤认定申请表1份；2、劳务用工协议书2份、工资表2份、考勤表2份、证明1份；3、居民死亡医学证明（推断）书1份；4、何某身份证复印件1份、村委会居住地证明1份；5、董贺林身份证复印件1份、户口簿复印件2份；6、营业执照复印件1份；7、道路交通事故认定书1份；8、工伤认定申请受理决定书1份；9、工伤认定限期举证通知书及送达回证各1份；10、认定工伤决定书及送达回证各1份；11、行政判决书1份。被告桓台县人社局向本院提交了以下依据：1、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》；2、《工伤认定办法》第十七条；3、《工伤保险条例》第十四条；4、《最高人民法院办公厅关于印发的通知》。 第三人董贺林述称，原告所提出的问题基本都在被告所解释的范围之内，同意被告意见。 第三人董贺林向本院提交了以下证据：1、照片1张；2、受理通知书1份、通知1份。 经庭审质证，原、被告及第三人质证意见如下： 被告桓台县人社局提交1至10号证据，用以证明认定工伤决定事实清楚。原告大成公司认为，2号证据不能证明何某系原告单位职工，根据2018年3月1日和2019年1月1日原告与何某签订的两份劳务用工协议书可以看出，在2018年何某到原告单位去从事绿化工作时，已经62周岁，远远超过了国家规定的50周岁的法定退休年龄，因为绿化工作时间不确定，所以原告招用的职工基本都是六七十岁的老人，根据自己的时间，根据工作的需要去进行用工，在用工协议中已经明确注明，乙方年事已高，双方无法再建立劳动关系，系乙方自愿申请到甲方从事劳务工作，然后双方也协商一致，自愿签订劳务用工协议，劳务关系确定在协议书中已经写得非常明确，是何某自愿申请，并且认可双方是劳务关系。同时协议第五条明确约定，基于劳务关系，在上下班途中产生的伤亡事故，由何某自担，该两份劳动协议书不但不能够证明双方存在劳动关系，而恰恰证明了双方系劳务用工关系，并且该两份协议并没有违反法律禁止性规定。被告推翻该劳务用工协议书的合法性，是认为该协议书违反了最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》，第一,该答复的内容关于超过法定退休年龄认定工伤的要求，必须具备的是工作人员在工作时间和工作场所发生的工伤事故才能够予以认定，并没有确定上下班途中可以适用工伤保险条例。第二，关于协议书是否合法有效，并不因为该司法解释的规定而能予以推翻；对于8号、9号、10号证据，当时原告没有再进行举证，是因为何某发生交通事故以后，原告基于何某对交通事故的赔偿，已经给她出具了相关的所有证据，包括劳务用工协议书，交给董贺林，并且第三人在申请工伤认定的时候，已经将上述证据全部提交给被告，所以原告没有其他新证据，没有劳务用工协议书。原告手中需要提的证据就是劳务用工协议书，但是第三人在申请的时候已经提交了，所以原告没有再去提交；对其他证据没有异议。被告认为，根据《中华人民共和国劳动法》规定，超过法定退休年龄，至今只有一个禁止性规定，禁止使用童工规定，对超过法定退休年龄继续从事劳动人员并未作出禁止性规定，所以，这部分人特别是超过60周岁继续在城市务工人员比较多，与单位也形成事实劳动关系，应当依法保护这些人的合法权益，工伤保险条例也没有对超过退休年龄的人排除在外。根据工资表和考勤表，何某是正常在单位上班，单位给她发工资，还有正好给她扣了钱，所以根据协议书还有工资表，认定何某与大成建设存在事实劳动关系。劳社部发[2005]12号关于确认劳动关系有关事项的通知，第一个用人单位符合法律法规的主体资格，第二个用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。原告与何某之间签了用工协议书，然后给她发了工资扣了钱，还从事了与原告工作相关的绿化工作，存在事实劳动关系。因为何某已经超出法定退休年龄，就不从仲裁上确认劳动关系。被告按程序给原告下达限期举证通知书之后，十天之内原告也没举证，应当承担举证不能的责任，被告就以第三人提供的证据为准。第三人对被告证据无异议。 第三人董贺林提交1号证据，用以证明何某与大成公司存在事实劳动关系。原告认为，该证据是照片打印件，不能作为有效证据使用。该照片中的数字内容，当庭无法确定，但是何某发生交通事故时，原告尚欠其四个月的劳务报酬属实，并且上述款项已经由第三人全部代领，在起诉时，第三人也予以认可。该证据并不能够证明原告与何某之间存在劳动关系，原告给何某支付这个工资是基于双方签订的劳务用工协议。被告对该证据无异议。 被告桓台县人社局提交1号、8号、9号、10号证据，用以证明认定工伤决定程序合法。原告认为被告的程序违法，工伤认定的前提必须能够证明双方存在劳动关系，工伤认定部门正常的处理程序，只要没有签订劳动合同，先中止工伤认定，让当事人到仲裁部门进行劳动关系确认，本案中第三人提供的何某与原告的关系就是劳务用工关系，而非劳动关系。工伤认定部门未经劳动关系确认程序，直接否定劳务用工协议，没有这个权利，缺乏劳动关系确认程序，是被告程序违法所在。被告认为，根据工伤保险条例规定，工伤案件受理要件包括劳动关系或事实劳动关系，根据第三人提供的材料，还有最高人民法院[2009]行他字第12号规定，工伤程序中认定劳动关系，是被告的法定职权，事实清楚的话可以不用经过仲裁部门确认劳动关系，因为劳动关系事实已经很清楚了，所以就没通过仲裁部门。第三人对以上证据无异议。 本院对上述证据认证如下：被告提交的11号证据、第三人提交的2号证据与本案不具有关联性，不作为认定案件事实的证据。被告、第三人提交的其他证据以及原告提交的证据真实、合法且与本案具有关联性，可以作为认定案件事实的证据。 经审理查明，加盖有“桓台县马桥镇陈二村村民委员会”章印的居住地证明载明，“兹证明何某身份证号（370321195612251527）为陈二村村民，长期在陈二村居住。特此证明”。何某常住人口登记卡显示，登记日期为“2017年09月07日”，职业为“粮农”。 签订日期为“2018年3月1日”的劳务用工协议书载明，甲方为大成公司，乙方为何某，“乙方年事已高，甲、乙双方无法再建立劳动关系，现乙方自愿申请到甲方从事劳务工作，经甲、乙双方共同协商一致，签订本劳务用工协议，以资共同遵照执行。一、乙方自愿受雇于甲方，接受甲方的工作安排。二、本协议期限为1年，自2018年3月日起至2019年1月1日止。三、工作任务：绿化1、甲方安排乙方在本单位从事岗位，履行该岗位职责范围内的工作。2、乙方的岗位、职责及工作质量要求，按照甲方的要求执行。……五、因乙方年龄较大，其自愿要求务工，乙方及其亲属承诺：乙方因自身疾病或私自外出及上下班途中产生的伤、亡等均由其自担全部责任、费用、损失，与甲方无关。如乙方在工作中受伤，优先由保险公司按甲方投保的意外伤害险进行理赔赔偿，不足部分，再由甲方按雇佣关系予以补充赔偿。六、甲方根据自己的生产经营需要，有权随时解除对乙方的雇佣，且不需要支付任何补偿。”“见证人（乙方亲属）”处有“董其山”签名，该协议书加盖有“桓台县大成建设有限公司”章印。 签订日期为“2019年1月1日”的劳务用工协议书载明，甲方为大成公司，乙方为何某，“乙方年事已高，甲、乙双方无法再建立劳动关系，现乙方自愿申请到甲方从事劳务工作，经甲、乙双方共同协商一致，签订本劳务用工协议，以资共同遵照执行。一、乙方自愿受雇于甲方，接受甲方的工作安排。二、本协议期限为1年自2019年1月1日起至2019年12月31日止。三、工作任务：1、甲方安排乙方在本单位从事绿化岗位，履行该岗位职责范围内的工作。2、乙方的岗位、职责及工作质量要求，按照甲方的要求执行。四、劳动报酬：……乙方每天50元，按考勤表确定的实际天数由甲方按月发放。五、因乙方年龄较大，其自愿要求务工，乙方及其亲属承诺：乙方因自身疾病或私自外出及上下班途中产生的伤、亡等均由其自担全部责任、费用、损失，与甲方无关。如乙方在工作中受伤，优先由保险公司按甲方投保的意外伤害险进行理赔赔偿，不足部分，再由甲方按雇佣关系予以补充赔偿。六、甲方根据自己的生产经营需要，有权随时解除对乙方的雇佣，且不需要支付任何补偿。”该协议书加盖有“桓台县大成建设有限公司”章印。 大成公司营业执照显示，其经营范围为“园林绿化；道路及道路配套设施建设及维护；农村桥梁涵洞、水电管道施工；农村河道清淤；热力管道网络建设及维护；物业管理。” 加盖有“桓台县大成建设有限公司”章印的《桓台县大成建设有限公司绿化2019年8月份工资表》、《桓台县大成建设有限公司绿化2019年9月份工资表》均有何某的姓名。加盖有“桓台县大成建设有限公司”章印的2019年8月份、2019年9月份考勤表均有何某的姓名。落款时间为“2019年10月30日”，加盖有“桓台县大成建设有限公司”章印的证明载明，“我公司绿化养护人员因年龄偏大，银行手续操作困难。故我公司对绿化人员薪金以现金形式发放。绿化员工何某2019年4月份、5月份、7月份、8月份、9月份工资均有其子董贺林现金代领取，其余工资由何某本人已领取。” 居民死亡医学证明（推断）书显示，死者姓名为“何某”，死亡日期为“2019年9月24日”，死亡地点为“桓台县马桥镇南外环金诚石化路口”，死亡原因为“腹部开放性损伤”。 2019年10月28日，淄博市公安局交通警察支队桓台大队作出第370321120190000312号道路交通事故认定书，认定2019年9月24日11时20份左右，李某某驾驶鲁Ｅ×××××/鲁Ｅ×××××号重型半挂货车顺高淄路由北往南行驶至马桥南外环路口由北往西右转弯时，与驾驶电动二轮车由北往南直行的何某发生交通事故，致何某当场死亡，双方车辆受损，造成死亡道路交通事故。淄博市公安局交通警察支队桓台大队根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《道路交通事故处理程序规定》第六十条之规定，认定李某某负此事故全部责任。 何某之子董贺林于2019年12月23日向桓台县人社局提交工伤认定申请材料。桓台县人社局于2020年1月6日决定受理，于当日对大成公司作出工伤认定限期举证通知书并随后送达大成公司。2020年3月5日，桓台县人社局作出桓人社工决字[2020]006号认定工伤决定书，该决定书载明，“职工姓名”为“何某”，“用人单位”为“桓台县大成建设有限公司”，“职业/工种/工作岗位”为“园林绿化”，该决定书认定，2019年9月24日11时20分，何某在下班途中路经高淄路马桥南外环路口发生非本人主要责任交通事故，造成其死亡。经桓台县人民医院诊断为：腹部开放性损伤；死亡。被告桓台县人社局认为，何某受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工亡。 本院认为，《中华人民共和国劳动法》第九条第二款规定：“县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。”《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。”根据以上规定，被告桓台县人社局作为桓台县劳动行政部门、社会保险行政部门，有权处理桓台县区域内的工伤认定工作。其在工伤认定程序中，认为可以对劳动关系争议进行确认的，具有认定是否存在劳动关系的职权。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”虽然原告与何某签订劳务用工协议书，但根据协议书内容，以及工资表、考勤表、大成公司证明等证据，桓台县人社局认定何某系大成公司职工，双方存在事实劳动关系，认定事实清楚，证据确凿。桓台县人社局在此基础上，根据道路交通事故认定书、居民死亡医学证明（推断）书等证据，认定2019年9月24日11时20分，何某在下班途中路经高淄路马桥南外环路口发生非本人主要责任交通事故，造成其死亡，认定事实清楚，证据充分。 何某于2019年9月24日死亡，其儿子董贺林于2019年12月23日向桓台县人社局提交工伤认定申请材料。桓台县人社局于2020年1月6日决定受理，于当日对大成公司作出工伤认定限期举证通知书并随后送达大成公司。桓台县人社局在认定原告与何某存在事实劳动关系的基础上，于2020年3月5日作出桓人社工决字[2020]006号认定工伤决定。被告桓台县人社局履行了受理、调查、决定等程序，办案程序合法。 《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》([2010]行他字第10号)规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。根据上述答复及法律规定,何某受到的伤害能够适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。桓台县人社局在认定何某系大成公司职工，双方存在事实劳动关系，其在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害后死亡的基础上，依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的规定，对于何某受到的事故伤害，认定为工亡，适用法律正确。 综上，桓台县人社局作出桓人社工决字[2020]006号认定工伤决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告桓台县大成建设有限公司撤销被告桓台县人力资源和社会保障局作出的桓人社工决字[2020]006号认定工伤决定的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告桓台县大成建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  周 涛 审 判 员  甘丽静 人民陪审员  沈秀华 二〇二〇年十一月十六日 法官助理刘强 书记员荆海婷