河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4152号上诉人（原审原告）：张文福，男，1962年3月15日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：张建强，河南恒升律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周小强，男，1982年8月24日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：刘士国，新乡市辉县市靖信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南翔宇建设有限公司，住所地河南省获嘉县东环路北段。法定代表人：岳树萍，任公司总经理。委托诉讼代理人：刘士国，新乡市辉县市靖信法律服务所法律工作者。上诉人张文福、周小强因与被上诉人河南翔宇建设有限公司（以下简称翔宇公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初7064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张文福及其委托诉讼代理人张建强，上诉人周小强委托诉讼代理人刘士国，被上诉人翔宇公司委托诉讼代理人刘士国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张文福上诉请求：依法撤销一审判决，改判周小强、翔宇公司支付张文福工程款共计200000元（不服金额为106667元）；本案一、二审诉讼费由周小强、翔宇公司承担。事实及理由：一、上诉人除施工图纸外，还存在其他工程量。2016年9月，翔宇公司、周小强将其承包的焦作煤××（××）能源有限公司西翼风井矿井水处理站工程事宜承包给张文福。张文福除施工图纸外，还存在其他工程量，工程价款为12600元，一审判决未计算在内。二、诉讼中基于张文福申请，请求法院依法委托司法鉴定机构对位于焦作煤××（××）能源有限公司西翼风井矿井水处理站工程申请人已施工工程量的工程价款进行鉴定。在鉴定过程中，翔宇公司、周小强拒不提供鉴定材料。依据《民事诉讼法》证据举证规定，翔宇公司、周小强应承担不利的后果。一审认定张文福完成工程量的三分之二，推定比例较少，张文福已完成工程量的百分之八十到百分之九十，一审判决推定已完工比例不当。综上，一审遗漏张文福施工图纸以外的工程量裁决不当。请求二审法院依法裁判，维护张文福合法权益。周小强答辩称：张文福的上诉理由不能成立，其自认完成的工程量是2/3，又认可总工程量是125万元，其上诉理由不能成立。翔宇公司答辩称：要求驳回张文福要求公司承担责任的诉讼请求，翔宇公司没有参与实际经营。周小强上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回张文福要求周小强支付工程款的诉求；本案一审、二审诉讼费由张文福承担，事实与理由：一、一审认定事实错误。1、周小强与张文福之间系承揽合同关系，周小强将承揽工程的土建工程的人工部分承揽给张文福，但张文福并未将定做人交付的工作完成并交付。2、一审法院认为鉴定机构要求提供的纸质图纸、合同等证据资料，应为周小强、翔宇公司控制的证据资料错误。首先，周小强与张文福均认可双方没有签订书面合同，一审法院认为周小强、翔宇公司控制证据资料违背客观事实；关于纸质图纸，通过庭审张文福完全知道该证据材料应存在周小强承揽工程的公司，依据证据规则，张文福系原审原告，其具有举证责任，应依法提起申请，由人民法院调取，一审法院不以本案客观事实，确定证据控制人为张文福，显失公平;张文福作为原审原告有责任有义务提供自己工程量，在承揽工作中完全有能力收取证据，举证责任均在张文福。一审法院认定张文福完成工程量三分之二及工程总价款1250000元，缺乏事实依据。二、一审适用法律错误。因一审认定事实错误，适用法律自然错误。综上，望二审法院查清事实，依法支持周小强上诉请求。庭审补充：1、周小强与张文福之间是承揽合同关系，相关图纸、纸质材料，应当在焦作煤××（××）能源有限公司存放，该证据应当由张文福向人民法院申请调取，是能够进行工程量的计算。2、一审中周小强在法庭上自认工程量完成了2/3，其实不到2/3。3、张文福2018年2月6日之前收到了周小强74万元，于2018年的2月12日收到了2万元，2018年的6月22日收到了2万元，2018年9月4日又收到2万元，总共收到周小强的款项80万元，不是一审认定的74万元。双方是承揽合同关系，张文福没有按照承揽合同约定将工程交付给定作人，要求周小强及翔宇公司承担责任没有法律依据。张文福答辩称：请求法院驳回周小强的上诉请求。周小强认为本案双方当事人之间系承揽合同关系错误，本案明显是建筑合同纠纷的案件，张文福在本案当中是实际施工人，周小强的上诉理由不能成立，但周小强上诉认为张文福完成工程量2/3，这个事实准确。其他请求法院依法驳回周小强的上诉理由。翔宇公司答辩称：同意周小强上诉意见。张文福向一审法院起诉请求：一、判令周小强、翔宇公司立即支付张文福工程款300000元（具体价款待工程鉴定后再定）；二、本案的诉讼费用由周小强、翔宇公司承担。一审法院认定事实：2016年9月，张文福及周小强、翔宇公司均认可，周小强将借用翔宇公司的资质承揽工程的土建工程的人工部分分包给了张文福，口头约定工程总价款为1250000元。张文福完成了案涉工程量的三分之二，完成工程量的价款为833333.33元，周小强已支付张文福工程款740000元，下欠张文福工程款93333.33元未付。一审法院认为，张文福及周小强、翔宇公司均认可，周小强将借用翔宇公司的资质承揽的工程的土建工程的人工部分分包给了张文福，因此应认定张文福与周小强之间存在承揽合同关系，张文福与翔宇公司之间并不存在承揽合同关系。张文福并未依约完成工程量，周小强尚欠张文福工程款93333.33元未付，故对张文福要求周小强、翔宇公司支付工程款300000的诉讼请求，一审法院不予全部支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，判决：一、周小强应于判决生效后十日内支付张文福工程款93333.33元；二、驳回张文福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由张文福负担3667元，周小强负担2133元。本院二审期间，张文福提交新证据：两份工程结算书（2009年3月），一份是张文福完成的，1043755元。一份是其他人完成的，剩余部分206011元。这两份证据在一审证据录音里边有体现出来。证明张文福完成的工程量是1043755元。周小强质证意见：对两份证据三性均不认可，该证据产生于一审庭审之前，经法院释明张文福一审中未提交，不属于二审新证据。该两份结算书没有基本事实依据，报告上面没有作出报告人的资质、印章及双方当事人的签字。此外，两份证据与张文福一审庭审自认完成了工程量的2/3相互矛盾。录音中并没有明确显示有该两份报告的情况。翔宇公司同周小强质证意见。周小强提交新证据：证明条三份，证明周小强除了2018年2月6日支付给张文福74万元以外，曾经于2018年的2月12日支付给张文福2万元，2018年的6月22日支付2万元，2018年9月4日又支付2万元，以上共计支付给张文福80万元。张文福质证意见：对周小强提交的三份证明条的真实性无异议，但认为这6万元是图纸以外新增的工程量，图纸以外的新增工程量总额为7.26万元，周小强支付了6万元还剩1.26万元未支付。翔宇公司对周小强提供的证据三性无异议。本院认证，张文福提交的两份工程决算书上无施工单位、建设单位及工程造价部门的签字或盖章，不符合工程决算书的有效要件，周小强及翔宇公司对其不予认可，故本院对该证据不予采信。周小强提交的三份证明条，张文福对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，张文福主张证明条显示的6万元系图纸外新增工程量，但并未提交其他证据印证，故对周小强提交证据的证明目的予以确认。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院另行查明的事实有：张文福2018年2月6日之前收到了周小强74万元，于2018年的2月12日收到了2万元，2018年的6月22日收到了2万元，2018年9月4日又收到2万元，总共收到周小强的款项80万元。本院认为，上诉人张文福与周小强均认可双方之间存在承揽合同关系并口头约定工程总价款为125万元。双方仅是对翔宇公司是否与张文福之间存在承揽合同关系、张文福实际完成的工程量数额以及周小强已经支付的工程款数额存在争议，故二审的争议焦点主要是：一、翔宇公司与张文福之间是否存在承揽合同关系，是否应当承担支付工程款的责任；二、张文福实际完成了多少工程量，周小强欠款数额是多少，应当由谁支付。一、张文福与周小强或翔宇公司之间并未签订书面的承揽合同，无法从合同上确定张文福与谁成立承揽合同关系，只能从合同的履行情况来确认。本案中，张文福与周小强均认可双方曾达成过口头协议，对工程量125万元作出了约定。同时，在合同履行过程中，均是由周小强对张文福直接结算、支付工程款，故原审法院认定张文福与周小强之间存在承揽合同关系并无不当，张文福主张翔宇公司承担还款责任并无依据，本院不予支持。二、双方均对口头约定工程量为125万元的事实无异议，在原审调查过程中（2020年6月22日调查笔录第四页第一行），张文福认可自己所完成的工程量为总工程量的2/3。虽然周小强对此并不认可，但也未举出相反证据加以证明。另通过张文福的申请，原审法院曾委托达信建设发展有限公司对已施工的工程量进行造价鉴定，但因资料缺失无法进行司法鉴定。鉴定机构所列出的资料清单中多数应当由周小强或翔宇公司提供，但周小强并未在指定期间提供鉴定所需文件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原审法院根据张文福的自认确认其完成总工程量的2/3符合法律规定，本院予以支持。但双方对周小强支付给张文福的工程款数额为74万元还是80万元存在争议。张文福认可收到的工程款数额为74万元，主张其收到的另外6万元系图纸外完成的额外工程量，但并未提供相应的证据加以证明，本院对于周小强主张的付款总数额为80万元的事实予以确认，原审判决周小强应支付的承包款项93333.33元应当扣除周小强已支付的6万元，周小强应付张文福的工程款数额为33333.33元。综上所述，上诉人张文福的上诉理由不能成立，上诉人周小强的上诉理由部分成立，但由于其二审时提交的证据为一审审理前已经形成，由此造成的诉累产生的上诉费应由周小强本人负担。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，因二审出现的新证据，导致判决结果发生改变，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初7064号民事判决；二、周小强应于判决生效后十日内支付张文福工程款33333.33元；三、驳回张文福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。维持一审案件受理费的负担；张文福预交的二审案件受理费2433元，由张文福负担。周小强预交的二审案件受理费2133元，由周小强负担。本判决为终审判决。审判长  朱**民审判员  李 立审判员  张金帅二〇二〇年十一月四日法官助理谢子杨书记员仝桐