安徽省亳州市谯城区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1602民初4933号原告：亳州市井中民营企业融资担保有限公司。住所地：安徽省亳州市利辛路**。统一社会信用代码：91341600752995047L。法定代表人：杨玉芹，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕明标，北京市万博律师事务所执业律师。被告：张义，男，1987年10月11日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。被告：张杏（曾用名：张幻），女，1987年8月25日出生，回族，住安徽省亳州市谯城区。被告：中淮制药有限公司。。住所地：安徽省亳州经济开发区亳菊路北侧药王路东侧。统一社会信用代码：9134160056069985XB。法定代表人：李玉真，该公司执行董事兼总经理。三被告的共同委托诉讼代理人：潘嵩，四川北展律师事务所执业律师。三被告的共同委托诉讼代理人：李洁，四川北展律师事务所执业律师。原告亳州市井中民营企业融资担保有限公司（以下简称：亳州井中融资担保公司）诉被告张义、张杏、中淮制药有限公司（以下简称：中淮制药公司）追偿权纠纷一案，本院于2020年5月7日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告亳州井中融资担保公司的法定代表人杨玉芹及其委托诉讼代理人吕明标，被告张义、张杏、中淮制药公司的共同委托诉讼代理人潘嵩、李洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亳州井中融资担保公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告张义偿还原告亳州井中融资担保公司代偿的借款本金2000000元及利息120341.11元，本息合计：2120341.11元；2、依法判令被告张义向原告支付利息131434.64元（利息计算从2019年2月3日暂计至2019年11月3日，以原告代偿的2120341.11元为基数按年利率8.265%支付利息，要求至付清之日止）；3、依法判令被告张义向原告支付违约金300000元；4、依法判令被告张杏、中淮制药公司对上述诉求1、诉求2、诉求3承担连带担保责任；5、本案的诉讼费用、保全费用由被告张义、张杏、中淮制药公司承担。事实和理由：原告是依法设立从事贷款担保等业务的企业融资担保公司。2018年1月22日，被告张义与原告签订“委托保证合同”约定由原告为被告张义在亳州药都农村商业银行股份有限公司（以下简称：药都银行）的“亳药商行个人借字第7369161120180022号”借款提供担保，同时还约定如果被告张义逾期不偿还借款应向原告支付合同总标的额15%的违约金。2018年2月2日，被告张义与药都银行签订“亳州药都农村商业银行个人额度借款及担保合同”（亳药商行个人借字第7369161120180022号）约定被告张义从亳州药都农村商业银行借款200万元。同日，原告又与药都银行签订“亳州药都农村商业银行最高额保证合同”，约定由原告对被告张义的借款承担保证责任。2018年1月22日，被告张幻、中淮制药公司分别与原告签订“信用反担保合同”，约定被告中淮制药公司为被告张义的借款行为向原告提供信用反担保，担保的范围为原告代偿的全部本金、利息、罚息、违约金等，担保期限为承担代偿责任后起两年。因被告张义没有按期偿还借款利息造成违约，2018年3月27日，原告代偿利息19598.55元；2018年9月26日原告代偿利息41204.44元利息；2018年12月29日原告代偿利息38755.99元；2019年2月3日原告代偿本金200万元及利息20782.13元，合计代偿本息2120341.11元。根据原、被告所签订的“委托保证合同”及“信用反担保合同”的约定，被告中淮制约有限公司应向原告支付代偿的本金、利息、逾期利息等，但二被告对原告的主张均置之不理。故，原告诉至本院。被告张义、张杏、中淮制药公司辩称：一、本案中原告亳州井中融资担保公司未履行保证义务，其也未代张义归还借款本金2000000元和利息等。在本案中，张义向药都银行借款（合同号为7369161120180022号）是由亳州井中融资担保公司法定代表人杨玉芹安排的，因此，该款项由药都银行根据《借款合同》，直接转入了亳州井中融资担保公司工作人员王杨的账户。事实上，张义与王杨之间根本就不认识。因此，根据亳州井中融资担保公司与张义的《委托保证合同》第四条约定：“甲方在按照本合同第二条的约定履行保证义务，代乙方清偿债务后，有权要求乙方归还甲方代偿的全部款项及自付款之日起的利息”。保证，依照《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。显然，在这个三方关系中，以药都银行为债权人，以张义为债务人，以亳州井中融资担保公司为保证人，这个时候亳州井中融资担保公司履行的义务是代偿义务。然而，本案中亳州井中融资担保公司实际上并非保证人，因为其占有和使用了由药都银行的贷款，其是该借款法律关系中实际的资金使用人，张义仅仅是名义借款人。因此，其向药都银行归还贷款的行为，本身就不存在张义占有和使用贷款后，其代张义归还贷款的基本事实。因此，当然不能以《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，由原告向张义主张债权请求权。二、若从本案的财务角度进行结算，事实上是原告尚欠被告款项4709100元。在本案中，我们稍后将向法庭提交明确的财务依据，说明杨玉芹、张淘沙、亳州井中融资担保公司共计向张义转款840万元，向张杏转款680万元，相应的，如果从2018年2月5日起至2019年9月13日止，张杏、张义共计向杨玉芹等人转款19909100元。据此，张义、张杏超付4709100元。《中华人民共和国合同法》第一百条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依据法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。因此，退一步讲，即便先不谈法律关系问题，就本案的基本财务角度，张义和张杏当然也有抵销权。该抵销权也完全足以抵销原告的起诉。据此，本案不存在张义的偿付义务，当然也应该予以驳回。当本案张义不承担法律责任的前提下，张杏和中淮制药公司也不存在承担民事责任的问题。另外，根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，本案中亳州井中融资担保公司与中淮制药公司签订的《信用反担保合同》，因为未召开股东会，因此，该担保法律行为无效。亳州井中融资担保公司未能履行基本合同审查义务，自然，中淮制药公司也不应承担连带保证责任。综上所述，原告对被告的债权请求权基础不成立，没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告亳州井中融资担保公司所提交的第二组证据、2018年2月2日，亳州药都银行个人借款合同、2018年2月2日亳州药都银行最高额保证合同、2018年1月22日委托保证合同，该组证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力，本院予以认定；原告亳州井中融资担保公司所提交的第三组证据、2018年1月22日信用反担保合同（张杏又名张幻）、2018年1月22日信用反担保合同（中淮制药公司），该组证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力，本院予以认定，但中淮制药公司所签订的信用反担保合同的效力需依据担保法及相关司法解释关于公司担保的相关规定并结合本案原告所提供的证据综合予以认定；原告亳州井中融资担保公司所提交的第四组证据、2018年3月27日扣划利息通知书及19598.55元利息扣划凭证、2018年9月26日扣划利息通知书及41204.44元利息扣划凭证、2018年12月29日扣划利息通知书及38755.99元利息扣划凭证、2019年2月3日扣划本金200万元及利息20782.13元凭证、2019年2月5日扣划本金及利息通知书，该组证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力，本院予以认定；原告亳州井中融资担保公司所提交的第五组证据、证人证言，因证人与原告有利害关系且未到庭接受询问，对该组证据的效力，本院不予认定；原告亳州井中融资担保公司所提交的第六组证据、放款通知书、股东会决议，该组证据与本案不具有关联性，对其证据效力，本院不予认定。被告张义、张杏、中淮制药公司所提交的第一组证据、2018年2月5日药都银行的《提款申请书》、《受托支付转出凭证》、《放款通知书》，该组证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力，本院予以认定，但该组证据无法达到被告张义、张杏、中淮制药公司的证明目的；被告张义、张杏、中淮制药公司所提交的第二组证据、2012年至2019年杨玉芹、亳州井中融资担保公司共计向张义、张杏的转款明细表、2012年9月13日至2018年2月5日张杏、张义向亳州井中融资担保公司、亳州井中融资担保公司法定代表人杨玉芹、股东张淘沙、员工赵龙军、员工王杨转款明细及付款凭证，该组证据与本案不具有关联性，对其证据效力，本院不予认定。根据上述认定的证据材料及庭审中当事人陈述，经审理查明的事实为：亳州井中融资担保公司是一家依法设立为民营企业发展提供担保的公司。2018年1月22日，被告张义与原告签订了《委托保证合同》（编号：2018年委保字第001号）约定张义因向药都银行申请200万元借款，委托原告作为其保证人为其提供担保，担保范围包括所有主合同项下的全部借款本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金及实现债权的费用和所有其他应付的费用。《委托保证合同》第四条对原告的追偿权进行了约定：“甲方在按照本合同第二条的约定履行保证义务，代乙方清偿债务后，有权要求乙方归还甲方代偿的全部款项及自付款之日起的利息（利率按主合同下借款逾期时中国人民银行规定的逾期贷款利率），有权要求乙方支付甲方为实现债权和反担保抵押权的一切费用（包括但不现于诉讼费或仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师代理费、公证费等）”；合同第六条甲方的权利义务第三项中约定“甲方因履行保证责任而代偿的，有权按照第四条向乙方行使追偿权”；合同第八条违约责任第二项约定：“乙方违反主合同约定逾期不偿还借款的，自主债务逾期之日起，甲方有权向乙方收取第七条第一项担保费标准上浮50%的担保费，同时，乙方应向甲方支付相当于主合同标的额的15%的违约金”。原告与被告张杏（张幻）、中淮制药公司分别签订《信用反担保合同》，张杏、中淮制药公司自愿为原告的担保贷款债权提供信用反担保。合同第四条保证期间约定“自甲方承担代偿责任后次日起两年”；第五条保证的方式约定“乙方承担连带保证责任”。2018年2月2日，被告张义与药都银行签订了《亳州药都农村商业银行个人借款合同》（合同编号：亳药商行个人借字第7369161120180022号）约定借款金额200万元，贷款用途为进货，借款期限为12个月，借款额度有效期间自2018年2月2日到2019年2月2日。合同第五条：“在额度有效期间和借款额度内，甲方可以一次性申请全部借款，也可以根据需要逐笔申请借款，双方办理相应的手续。各笔借款的金额、利率、期限以借款借据为准，用途以提款申请书的内容为准。实际借款期限、提款日、借款金额以本合同项下的借款借据所记载的期限、日期和金额为准，用途以提款申请书的内容为准”。2018年2月5日，被告张义出具提款申请书，明确无条件授权和委托药都银行将本人本次申请提取的贷款金额中的（大写）贰百万元划入本人账户后，支付给符合借款合同约定用途的下列支付对象账户：账户名称：王杨。被告提供的受托支付转出凭证及放款通知书载明：药都银行于2018年2月5日将贷款200万元（客户名称：张义）按照张义的授权支付给王杨，贷款利率8.2215%，到期日期2019年2月2日。因被告张义未能按期偿还银行贷款及利息，亳州药都银行分别于2018年3月7日、2018年9月26日、2018年12月29日、2019年2月3日从原告亳州井中融资担保公司银行账户扣划19598.55元、41204.44元、38755.99元、2020782.13元。原告亳州井中融资担保公司代被告张义偿还上述贷款及利息后，被告张义、张杏、中淮制药公司未向原告支付代偿款。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否享有追偿权；二、被告张义、张杏是否具有抵销权；三、被告中淮制药公司出具的《信用反担保合同》的效力问题。关于争议焦点一、原告是否享有追偿权。本院认为，保证人追偿权又称“保证人求偿权”，是指保证人在履行保证债务后，请求主债务人偿还的权利。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后有权向债务人追偿”。本案中，首先，被告张义与原告亳州井中融资担保公司之间的《委托保证合同》、张义与药都银行之间的《亳州药都农村商业银行个人借款合同》以及原告与药都银行之间的《亳州药都农村商业银行最高额保证合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。其次，药都银行按照被告张义的授权，将被告张义的贷款款项200万元支付给了案外人王杨，履行了放款义务。再次，原告依据药都银行的划扣通知，履行了代偿义务，依法对被告张义享有追偿权。被告张义、张杏、中淮制药公司并无证据证明张义系名义借款人，原告为该借款法律关系中的实际使用人，且药都银行将涉案贷款转入王杨账户系依据被告张义的授权。另外，被告张义与药都银行之间存在真实的借贷法律关系，至于被告张义将涉案贷款用于何种目的与本案关系，故对被告张义、张杏、中淮制药公司“张义向原告借款是由原告法定代表人杨玉芹安排的，涉案款项直接转入了原告公司工作人员王杨的账户，且被告张义与王杨根本不认识，原告系该借款法律关系中的实际资金使用人”之辩解，本院不予采信。关于争议焦点二：被告张义、张杏是否具有抵销权。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。但被告张义、张杏所提供的证据无法证明原告对其负有债务且该债务已经到期。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故，应由被告张义、张杏承担举证不利的后果。关于争议焦点三：被告中淮制药公司出具的《信用反担保合同》的效力问题。本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。本案中，原告与被告中淮制药公司签订《信用反担保合同》时，对被告中淮制药公司的担保行为是否符合其公司章程的规定，负有必要的形式审查义务，原告未尽到该义务，不构成善意无过失，故，原告与被告中淮制药公司之间签订的《信用反担保合同》无效。担保行为无效的，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以依照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，原告与被告中淮制药公司之间签订的《信用反担保合同》无效，但原告作为从事贷款担保等业务的专业公司，其在接受中淮制药公司的委托担保时，理应负有对其提供反担保的中淮制药公司的股东情况作出详细的调查、了解，并对中淮制药公司的担保行为进行形式审查，故原告对被告中淮制药公司的无效担保行为存在过错，被告中淮制药公司未按照公司章程的规定签订《信用反担保合同》，对本案无效的担保行为亦存在一定的过错。被告中淮制药公司承担的保证责任，不应超过被告张义不能清偿部分的二分之一。故，被告张义、张杏、中淮制药公司“因为未召开股东会，担保法律关系无效”的辩解，本院予以采纳。综上所述，因被告未按时偿还其药都银行的贷款，故，对原告主张的“判令被告张义偿还原告代偿的借款本金2000000元及利息120341.11元”的诉讼请求，本院予以支持。因《委托保证合同》第八条第二款明确约定：“乙方违反主合同约定逾期不偿还借款的，自主债务逾期之日起，甲方有权向乙方收取第七条第一项担保费标准上浮50%的担保费。同时，乙方应向甲方支付相当于主合同标的额的15%的违约金”。故，对原告“判令被告张义向原告支付违约金300000”元的诉讼请求，本院予以支持。因被告提供的放款通知书中载明贷款利率为8.2215%，因《委托保证合同》第十条约定：“借款人不按合同约定的期限内还贷款本金及利息，保证人有权对逾期贷款从逾期之日起在借款合同约定的贷款执行利率水平上加收0.8%/日罚息，直至清偿本息为止”，故对原告“判令被告张义向原告支付利息”的诉讼请求，本院予以支持，利息以2120341.11元为基数，按照年利率8.265%自2019年2月4日起支付至借款本息还清之日止。被告张杏（张幻）与原告签订的《委托保证合同》系双方当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，被告张杏应当按照合同的约定承担保证责任。被告张杏承担保证责任后，有权在承担保证责任的范围内向被告张义追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十三条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告张义于本判决生效之日起十日内偿还原告亳州市井中民营企业融资担保有限公司代为偿还的本金2000000元、利息120341.11元，本息合计2120341.11元。二、被告张义于本判决生效之日起十日内给付原告亳州市井中民营企业融资担保有限公司利息（利息以2120341.11元为基数，按照年利率8.265%自2019年2月4日起支付利息至本息还清之日止）。三、被告张义于本判决生效之日起十日内给付原告亳州市井中民营企业融资担保有限公司违约金300000元。四、被告张杏对被告张义上述第一项、第二项、第三项判决内容承担连带还款责任。被告张杏承担保证责任后，有权在承担保证责任的范围内向被告张义追偿。被告中淮制药有限公司对被告张义上述第一项、第二项、第三项判决中被告张义不能清偿部分的二分之一向原告亳州市井中民营企业融资担保有限公司承担赔偿责任。五、驳回原告亳州市井中民营企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费27214元，由被告张义、张杏、中淮制药有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。审 判 长  吴加付人民陪审员  李彩霞人民陪审员  张会芬二〇二〇年十一月六日书 记 员  王贝贝