广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2567号上诉人（原审原告）：刘桂斌，男。委托诉讼代理人：沈继光，北京市京师（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐于蓝，北京市京师（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：珠海联邦制药股份有限公司。法定代表人：蔡海山,董事长。委托诉讼代理人：严冬，系珠海联邦制药股份有限公司员工。委托诉讼代理人：赵玲，系珠海联邦制药股份有限公司员工。原审第三人：李健，男。上诉人刘桂斌因与被上诉人珠海联邦制药股份有限公司（以下简称联邦公司）、原审第三人李健劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院作出的（2019）粤0404民初3155号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。刘桂斌上诉请求：1.请求法院依法撤销珠海市金湾区人民法院作出的（2019）粤0404民初3155号民事判决书并改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.请求法院判决由被上诉人承担本案两审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决基于第三人未提供任何证据证明其招聘刘桂斌是经过联邦公司授权或追认或是构成表见代理情形，对第三人在（2018）湘0702民初字第2453号的答辩内容作出不能作为确认刘桂斌与联邦公司存在劳动关系证据的认定，从而驳回了刘桂斌的全部诉讼请求，属于认定事实错误，适用法律错误。第三人就职于联邦公司湖南办事处，系联邦公司常德地区销售团队组长，在联邦公司不能举证证明第三人系以其个人名义进行招聘刘桂斌的情况下，第三人招聘刘桂斌的行为应当视为代表联邦公司进行的职务行为，由此产生的法律责任自然应由联邦公司承担。一审判决认定事实错误，适用法律错误，二审法院应当予以纠正。二、一审判决基于不能排除第三人以其个人名义招聘刘桂斌合作销售药品的可能性，从而判决驳回了刘桂斌的全部诉讼请求，属于认定事实错误，适用法律错误，二审法院应当予以纠正。1.刘桂斌在一审阶段提交了证据一（电子邮件截屏打印），在邮件截屏所附的药品销量统计表中已经明确显示了第三人是刘桂斌的上级，刘桂斌是销售合作代表，更有刘桂斌销售业绩的具体体现，足以证明刘桂斌与联邦公司之间存在劳动合同关系。2．刘桂斌在一审阶段提交了证据二（微信内容截屏打印件），根据该份证据显示，在2016年8月31日至2017年2月14日期间，刘桂斌一直存在于联邦公司常德地区的销售微信群中，该群的性质属于工作群，系用于接收由联邦公司发出的工作通知及了解联邦公司其他工作人员讨论工作进程的情况。由此可知，联邦公司一定知道并认可了刘桂斌系其工作人员的身份，否则不会允许刘桂斌在工作群中长达半年多的时间。3．刘桂斌主要负责药品推广工作，该工作的工作性质决定了刘桂斌的工作状态。药品销售推广工作是在办公室以外的地方开展工作，并且工作任务的下达及具体工作的开展都是上、下级之间通过邮件和微信方式进行，因此才会出现“刘桂斌与第三人单线联系”、“刘桂斌除第三人外不认识其他任何联邦公司的员工”等情形，并不能由此证明系第三人以其个人名义招聘刘桂斌进行合作销售药品，从而否认了刘桂斌与联邦公司之间存在劳动关系。综上所述，第三人招聘刘桂斌的行为是代表联邦公司进行的职务行为，不存在第三人以其个人名义招聘刘桂斌合作销售药品的可能，一审判决驳回刘桂斌的全部诉讼请求没有事实及法律依据，二审法院应当依法予以纠正。三、一审判决基于刘桂斌提供的证据不足以证明刘桂斌与联邦公司之间存在劳动关系，从而驳回了刘桂斌的全部诉讼请求，属于认定事实错误，适用法律错误，二审法院应当依法予以纠正。联邦公司招聘及用工程序的不规范，严重损害了刘桂斌的合法权益，同时导致刘桂斌不能掌握与联邦公司存在劳动关系的书面证据。而根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供”及第三十九条规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”，联邦公司湖南办事处的工作人员名单及社保购买记录等相关证据均是由联邦公司掌握管理，应当由联邦公司承担举证责任。但是，仲裁庭及一审法院均未要求用人单位在指定期限内提供上述相关证据，而联邦公司能提供但未提供相关证据，应当承担由此导致的不利后果，即应当认定为刘桂斌与联邦公司双方存在劳动关系。而一审判决以证据不足以证明刘桂斌与联邦公司之间存在劳动关系而驳回了刘桂斌的全部请求，属于认定事实错误，适用法律错误综上所述，第三人招聘刘桂斌的行为应当视为代表联邦公司进行的职务行为，刘桂斌与联邦公司之间存在劳动关系，联邦公司应当向刘桂斌支付2016年8月中旬至2017年2月中旬工资人民币15000元、未订立书面劳动合同的二倍工资人民币15000元、违法解除劳动合同的赔偿金人民币5000元、报销费用人民币30766元及基本费补贴人民币1000元。一审判决在联邦公司未承担举证义务的情况下，驳回了刘桂斌的全部诉讼请求，属于认定事实错误，适用法律错误，因其未能保护刘桂斌作为劳动者的合法权益，刘桂斌特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，向二审法院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决并改为判决支持刘桂斌的全部诉讼请求。联邦公司辩称，一、针对刘桂斌提出的上诉理由，联邦公司认为一审判决认定事实和适用法律正确。第一，刘桂斌与联邦公司不存在劳动关系，不应对与刘桂斌存在劳动关系的这一事项承担举证责任。联邦公司没有与刘桂斌签订任何形式的劳动合同，也没有向刘桂斌发送过任何入职相关的文件、资料或通知，也从未向刘桂斌许诺或支付过任何的报酬、费用、福利或待遇，更没有关于刘桂斌的档案、工资支付凭证、社保缴费记录、考勤记录、工作汇报记录或参会记录。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”联邦公司从未与刘桂斌建立过劳动关系，自然没有刘桂斌的证据资料，且该证据资料也不属于联邦公司掌管的，联邦公司不能对没有存在的事情举证，证明刘桂斌与联邦公司存在劳动关系的举证责任应由刘桂斌承担。第二，刘桂斌与李健发生过用工关系，但该用工行为并未经过联邦公司的授权或追认，是李健的个人行为，且刘桂斌提供的证据无法证明李健招聘的行为是代表联邦公司。李健在湖南省常德市武陵区人民法院（2018）湘0702民初字第2453号案的答辩内容仅为李健的单方陈述，是李健摆脱诉累的方式，李健就该案提供的证据——借记卡账户历史明细清单和参保基础信息，只能证明李健曾经是联邦公司湖南办事处的员工，但不能证明李健的职务范围内包含招聘，也不能证明李健招聘刘桂斌的行为经过联邦公司的授权或追认。刘桂斌提供的电子邮件截屏打印件和微信内容截屏打印件，收发邮件和微信用户的身份主体无法核实，且这些证据只能证明刘桂斌一直与李健通过邮件和微信方式单线联系，并没有接受联邦公司的管理。相反，这些证据与刘桂斌的陈述可以表明刘桂斌自2016年8月起就一直认为他是在为联邦公司工作，却没有在法定的仲裁时效内依法对联邦公司申请劳动仲裁。二、刘桂斌向联邦公司提起劳动仲裁已超过法定的仲裁时效，应承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效为1年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，根据刘桂斌的陈述可以表明刘桂斌自2016年8月起就一直认为他与联邦公司存在劳动关系，但刘桂斌从来没有向联邦公司要求与他签订劳动合同或者为他购买社保或者向他支付工资等福利，也没有向除李健外的联邦公司的员工主张过。刘桂斌认为他在2017年2月14日被联邦公司辞退，按照法律规定，应当最迟于2017年2月14日起一年内向联邦公司提出劳动仲裁申请，但刘桂斌直到2019年5月13日才对联邦公司申请劳动仲裁，已远远超过了法定的仲裁时效。三、刘桂斌请求联邦公司支付工资、未订立书面劳动合同二倍工资、违法解除劳动合同赔偿金、报销费用以及补贴均只有与李健的口头约定，并没有提供有效书面证据予以证明，应承担不利的的法律后果。综上所述，刘桂斌的理由不成立，一审判决认定事实与适用法律方面正确，刘桂斌向二审法院提起上诉没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。李健未发表意见。刘桂斌向一审法院起诉请求：一、请求判令联邦公司向刘桂斌支付2016年8月中旬至2017年2月中旬工资15,000元及未订立书面劳动合同的二倍工资15,000元；二、请求判令联邦公司向刘桂斌支付违法解除劳动合同赔偿金5000元；三、请求判令联邦公司向刘桂斌支付报销费用30,766元和基本费补贴1000元；四、请求判令由联邦公司承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：刘桂斌陈述称，2016年8月，其通过亲戚介绍被联邦公司常德地区销售团队组长李健招收为常德地区的销售合作代表，李健有明确告知其是代表联邦公司进行的招聘；对工资待遇，只有李健的口头承诺、没有书面证据，月基本工资2500元，销售额达到10,000元有1000元的补贴，达到30,000元有3000元的补贴，报销费用包括差旅费、做客情费用，提成根据品种不同提点不同；2017年2月中旬，李健在未提前通知原告的情况下，单方面辞退原告；期间，联邦公司未与其签订劳动合同，也未支付工资；期间，其要求签订劳动合同，李健回复其说公司招聘有门槛要求，需要连续几个月达到销售额才能签订劳动合同。联邦公司陈述称，李健未向其披露过聘用刘桂斌的事宜。刘桂斌提交其与李健的往来电子邮件证明上述期间其接受李健的安排进行医药销售；还提交其与李健、常德团队微信群的微信聊天记录，证明其会在工作群里收到工作通知及与其他同事讨论工作进程的情况。刘桂斌提交其中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单，主张由“张*琪”支付的为其工作期间李健支付的报销费用，李健未向其支付过工资；刘桂斌、联邦公司均表示不清楚张*琪的身份。2018年6月11日，刘桂斌以李健为被申请人向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院珠劳人仲案字[2018]567号不予受理通知书载明，因被申请人主体不适格，故不予受理刘桂斌的仲裁请求。2018年7月13日，湖南省常德市武陵区人民法院受理刘桂斌诉李健劳务合同纠纷，案号为（2018）湘0702民初字第2453号；2018年8月21日，该院裁定准许刘桂斌撤回起诉。李健在该案中提交答辩状辩称，其与刘桂斌是联邦公司内部上级与下属的关系，不是劳务关系，其对刘桂斌进行管理的行为属于职务行为，不是个人行为，其不是该案的适格被告，无义务支付刘桂斌基于与联邦公司之间关系所产生的费用及赔偿。2019年5月13日，刘桂斌因工资、二倍工资、赔偿金、报销费、基本费补贴事宜以联邦公司为被申请人向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2019年5月20日受理后，于2019年8月26日做出珠劳人仲案字[2019]1511号仲裁裁决书，裁决驳回刘桂斌的所有仲裁请求。2019年8月29日，该仲裁裁决书送达刘桂斌。另查明，2008年12月至2017年1月期间，李健为联邦公司的员工，从事药品推广工作，主要活动地区为湖南长沙、常德。一审法院认为，本案的争议焦点是刘桂斌与联邦公司是否存在劳动关系。按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘桂斌主张其与联邦公司存在劳动关系，应当提供证据证明。具体分析如下：第一，就李健在湖南省常德市武陵区人民法院（2018）湘0702民初字第2453号案的答辩内容而言，该答辩仅为李健的单方陈述，且直接关系到李健和联邦公司谁来承担责任的问题，在李健未提供任何证据证明其招聘刘桂斌是经过联邦公司授权或追认或是构成表见代理情形的前提下，不能直接作为认定刘桂斌与联邦公司存在劳动关系的证据。第二，就刘桂斌而言，对入职，刘桂斌陈述称，其是通过亲戚介绍被李健招收为常德地区的销售合作代表的；对工作过程，刘桂斌所提供的用以证明其接受联邦公司工作安排的电子邮件均为李健向其直接发送的；对待遇约定，刘桂斌陈述称，只有李健的口头承诺，并无任何书面文件；对待遇发放，刘桂斌提交其与李健的微信聊天记录及案外人“张*琪”的支付记录证明李健曾向其支付报销费用，“张*琪”为何人，刘桂斌及联邦公司均表示不清楚；另外，刘桂斌在庭审中陈述称，其一直与李健单线联系，除李健外不认识其他任何联邦公司的员工。综合以上各环节，不能排除李健以其个人名义招聘刘桂斌合作销售药品的可能性。综上，刘桂斌主张其与联邦公司存在劳动关系，但提供的证据不足以证明，应当承担举证不能的不利后果；其要求联邦公司支付未订立书面劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金、支付报销费用和基本补贴，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,一审法院作出如下判决：驳回刘桂斌的全部诉讼请求。本案受理费10元，由刘桂斌负担。二审期间，刘桂斌提交了李健与刘爱玉的对话录音两份，证明：两张光盘均是刘桂斌的姑姑刘爱玉与第三人李健的电话录音，在双方聊天中第三人李健已经明确否认其对刘桂斌是个人招聘行为，同时第三人李健也多次明确承认其是联邦公司的部门负责人，其招聘刘桂斌的行为是代表联邦公司而进行的职务行为，也代表联邦公司对刘桂斌进行了工作安排，但是因为第三人李健现在仍在联邦公司处工作，所以无法出庭证明上述事实，因第三人李健作为联邦公司的员工代表了联邦公司对刘桂斌进行招聘及安排工作，由此可以证明刘桂斌与联邦公司之间存在劳动关系。二审法院应当撤销一审判决，并改判支持刘桂斌的一审全部诉讼请求。联邦公司质证称，该证据是庭前提供的，录音的具体内容，联邦公司无法查明，另外双方的主体也无法查明，所以联邦公司对该组证据的效力和证明力持疑，另外根据提供的书面电话记录，其中第三人李健说还仍在联邦公司处工作，实际上李健已于2017年1月与联邦公司解除劳动关系，即便该组证据是真实的，那也是第三人李健摆脱诉累的方式。李健未发表质证意见。本院经审查认为，刘桂斌二审提交的证据不能反映其证明目的，本院不予采纳。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案的争议焦点是刘桂斌与联邦公司是否存在劳动关系。刘桂斌主张与联邦公司存在劳动关系，应当提供相关证据证明其主张。本案中，刘桂斌既未提供双方签订的劳动合同，也未提供社保缴费记录、工作证、工资发放银行流水等其他能够证明存在劳动关系的相关书面证据。其提交的银行流水也不足以证明报销费用由联邦公司支付。因此，虽然刘桂斌有通过微信、电子邮件与李健联系医药销售事宜，且李健主张对刘桂斌的管理属于职务行为，但综合现有证据不能排除李健以自己名义与刘桂斌合作销售医药的可能性，亦不足以证明刘桂斌和联邦公司之间直接存在人身依附关系和管理与被管理的关系。刘桂斌主张与联邦公司存在劳动关系，并要求联邦公司支付拖欠工资等项目，但并未提供充分证据证明，应当承担举证不能的不利后果，对其上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人刘桂斌的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘桂斌负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年十一月五日书记员  李碧涵