辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12244号上诉人（原审被告）：郝春明，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：李佳楠，辽宁盛赞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李锋，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：周明国，辽宁申源律师事务所律师。原审第三人：张浩，住大连市沙河口区。上诉人郝春明因与被上诉人李锋，原审第三人张浩民间借贷纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初7676号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。郝春明上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉求；2.本案的案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：原审判决违反法定程序，且事实认定错误，适用法律错误，应予以改判。一、一审庭审中经过主审法官释明，要求被上诉人明确诉求的是不是借款，李峰坚持主张诉求款项是投资款，不是借款。一审法院不驳回李峰诉讼请求，却坚持认定李峰诉讼的是借款，一审判决超出原告的诉求范围，违反法定程序。二，上诉人在一审庭审中对被上诉人提供的通话录音证据，仅仅认可真实性，但是对通话内容证明的问题不认可，且该通话录音根本没有提及各方出资情况，然而一审法院却认定是上诉人自认了被上诉人和第三人投资金额。一审判决事实认定错误。三、一审判决依据双方签订的投资协议书为断案依据，然而该投资书根本没有履行。本案金矿项目是三人合伙项目，本案实际上是李峰、郝春明、张浩实际履行口头的合作协议，共同开采金矿开发项目，三人各占投资比例为60%、20%、20%。郝春明实际投资10余万元，李峰、张浩实际投资额不明，张浩是矿场的负责人，负责矿场的人员、采购、运营等一切事务。三人是事实合伙关系。当时矿场的公众人员作证了，李峰是大老板，张浩负责财务，全面掌管矿产项目的运营。2015年8月底，矿场开采出金子40克，是由李峰、张浩、郝春明共同到回收市场销售了一万多元，该款项李峰决定由张浩保管。以上事实均证实了是三个人共同合伙经营矿场项目，不是借款的法律性质。四、李峰所谓的投资了34万元没有任何证据证明，且李锋在案涉项目实际参与经营管理，其实际投资款并没有通过郝春明进行花销管理，且金矿没有产出而没有任何收益，实际投资的三人应按投资比例各自承担损失。被上诉人李锋辩称，一、上诉人称一审法院超出原告诉求范围，违反法定程序，依法不能成立。本案中，双方于2015年7月7日签订的投资协议书明确约定，双方联合开发合作时间为三年。上诉人负责金矿的日常管理、生产安全。李峰并不参与金矿的日常管理和经营；同时约定，若后期因其他任何事由导致李峰的资金投入无法收回，则原告的损失由被告承担，即投资协议明确约定被上诉人不参与经营，不承担经营风险，仅享受利润分红，该条款的约定违反了合伙人之间风险共担、利益共享的原则，因此双方并非合伙关系，合同名为合作开发，但在法庭审理中均被法院直接认定真实法律关系为借贷关系案件的判例比比皆是，仅在2017年最高法就公布了16件典型案例。因此上诉人事实理由第一项不能成立。二、一审庭审时，原告出示了与被告的通话录音，并提交了整理完整的书面材料。被告对原告出资34万元，其中有代替第三人出资近10万元的事实并不否认,是认可的，并称手头没有钱，将来有钱时还款。三、上诉人称李峰、张浩、郝春明实际履行口头合作协议，共同开采金矿项目，没有事实和法律依据。张浩出资近10万元是以李峰的名义投资，张浩并未与郝春明签订任何书面的协议书，其在金矿工作负责的款项支付事宜均是按照上诉人的指示办理。在一审庭审时第三人已经出庭说明情况，一审法院已经查明了相关事实。李峰投资了34万元，偶尔去金矿查看情况也是情理之中的事。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的诉求。原审第三人张浩未提交答辩意见。李锋向一审法院起诉请求：1、被告返还原告投资款人民币34万元整，并给付原告利息3万元（利息从2018年7月8日开始计算，至实际给付日止）；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年7月7日，原告与被告签订《投资协议书》1份，双方就大石桥前林村金矿联合开发事宜约定：1、该金矿开发、生产资金全部由原告投入，预算开发资金30万元，实际投入按实际支出计算。若后期因其它任何事由导致原告的资金投入无法收回，则原告的损失由被告承担；2、双方的联合开发合作时间为三年，在合作期间，被告负责金矿的日常管理、生产安全、双方不得擅自退出合作，若单方面退出，给金矿开发造成的一切损失由擅自退出的一方全部承担；3、双方合作期间，金矿开发产生的所有净利润，优先返还甲方投资，余下净利润双方各分得50%。同日，原告与第三人签订《投资协议书》1份，双方就大石桥金矿联合开发事宜约定，双方合作期间金矿开发产生的所有利润，双方各分得利润的50%。被告与第三人之间未就金矿开发事宜签订协议。原、被告间的投资协议书签订后，原告自行出资24万元，第三人出资9万余元，均以原告名义投入金矿开发，第三人张浩长期在金矿负责款项支出事宜，上述共计33万余元均经第三人张浩支出用于金矿经营，第三人对此予以认可。该金矿自2015年7月开始经营，约经营三个月即停止经营，未进行过利润分配。原告向法庭提交其2020年5月6日与被告通话的录音，被告对该录音的真实性无异议。被告在该通话中对第三人投资9万多元予以认可，对原告投入24万元亦表示认账，并主张其自行投入约9万元。被告方两位证人均为被告多年朋友，且通过被告到金矿工作，工作后认识原告及第三人。两位证人均证明原告、被告、第三人均为金矿老板，第三人张浩长期在金矿负责款项支出，原告非经常性到金矿查看情况。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。合伙人之间应共负盈亏、共担风险。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。本案原告与被告之间签订的《投资协议书》约定：案涉金矿开发、生产资金全部由原告投入，预算开发资金约30万元，实际投入按实际支出计算。若后期因其它任何事由导致原告的资金投入无法收回，则原告的损失由被告承担。本案原、被告双方约定原告不承担经营风险，仅享受利润分红，此乃保底性条款，该条款约定有违合伙人之间风险共担，利益共享的原则，因此，原、被告间并非合伙关系。综观原、被告间签订的《投资协议书》，原告的保底性投入，更符合民间借贷的本质特征，因此，对原、被告间实为借贷关系予以认定。关于本案借款期限问题，原、被告间签订的《投资协议书》约定：双方的联合开发合作时间为三年，在合作期间，被告负责金矿的日常管理、生产安全、双方不得擅自退出合作，若单方面退出，给金矿开发造成的一切损失由擅自退出的一方全部承担。故，本案的借款期限应认定为至2018年7月6日止。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。现借款期限已至，被告向原告返还借款。关于第三人张浩的投资数额问题，原告及第三人并无证据证明第三人张浩投入的具体数额，被告在与原告的通话录音中认可第三人投入额为9万余元，故对该数额暂认定为9万元，如第三人张浩有证据证明其投入额多于9万元，其可另行起诉主张权利。关于第三人张浩的投资途径问题，第三人与原告签订有《投资协议书》，与被告间无协议，原告及第三人均认可张浩系通过原告进行投入，原告与第三人的投入总额与原、被告约定的投资额30万元大致相符，且第三人张浩系通过原告认识被告，而被告在与原告的通话录音中，对返还张浩投入款9万余元未表示反对。故，对第三人张浩之款项投入途径，应认定为其通过原告进行投资。关于被告应偿还原告款项总额问题，被告在与原告的通话录音中，对原告投入24万元、第三人张浩投入9万余元予以认可，故，应认定原告共投入33万元（包括张浩投入9万元），该投资款实为借款，被告应当返还。关于原告请求被告向其支付欠款利息的主张，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条之规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案原、被告间签订的《投资协议书》约定，双方合作期间，金矿开发产生的所有净利润，优先返还甲方投资，余下净利润双方各有分得50%。该约定应视为双方对利息约定不明，该借款到期日为2018年7月6日，因此，原告请求被告自2018年7月8日起向其支付逾期利息的主张，合法有据，应予支持，被告应向原告支付借款33万元的利息，利息自2018年7月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，判决如下：一、被告郝春明于本判决发生法律效力之日起10日内偿还原告李锋借款33万元（含张浩9万元）；二、被告郝春明于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告李锋借款33万元的逾期利息，利息自2018年7月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6850元，减半收取3425元，由被告郝春明承担。二审中，上诉人申请金矿矿长证人张某出庭作证，拟证明张浩是负责矿上一切财物包括人员工资采购运营，而李锋一周来两次对矿上进行监管，后来矿场于2016年5月停工。被上诉人质证意见为对三性均有异议。证人在一审时已经出庭，且其所述很多都是主观猜测，与事实不符。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：对于上诉人关于一审判决超出原告的诉求范围，违反法定程序的主张，经审查一审笔录并没有法官向李峰释明本案为借款而李峰坚持不主张借款的记载。虽然李峰起诉时根据《投资协议书》主张的是返还投资款34万元，但经一审法院审理认定该协议名为投资实为民间借贷性质，进而判令上诉人返还借款33万元，并不属于超过诉请范围，原告主张的款项名称与法院认定不同，并不必然导致要驳回原告诉讼请求，故对上诉人该项主张，本院不予支持。对于上诉人关于李峰所谓的投资了34万元没有任何证据证明的主张，经审查，一审法院对款项数额的认定，并非仅依通话记录作出的认定，而是综合投资协议、通话录音、各方当事人陈述及当事人之间的关系，综合作出的认定，符合证据规则，上诉人并未提交足以推翻一审认定事实的证据，应承担举证不能的不利后果。对于上诉人关于李峰、郝春明、张浩实际履行的是口头合作协议的主张，上诉人提交的证据并不足以证明该主张成立，依法应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元，由上诉人郝春明负担。本判决为终审判决。审判长  王时钰审判员  朱晓英审判员  乔雪梅二〇二〇年十一月五日法官助理汪明书记员姚宇彤本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；