辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11257号上诉人（原审被告）：赵雪竹，女，1990年5月16日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：康旭，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏前玮，北京市炜衡（沈阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：薛飞，男，1994年7月16日出生，汉族，住沈阳市浑南新区。委托诉讼代理人：马立华，辽宁辽盛律师事务所律师。上诉人赵雪竹因与被上诉人薛飞民间借贷纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初8377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵雪竹上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一审法院未对上诉人提供的证据进行质证。一审法院驳回上诉人的调查令申请，不符合法律规定。双方签订的借款合同并未实际履行，不存在民间借贷法律关系。双方之间的往来账款系被上诉人为上诉人“刷单”形成，并非借款。双方之间的转账及通过上诉人母亲宋晶的过账行为均没有利息，涉案的转账往来不应存在利息。签订借款合同的初衷系上诉人拟用借款合同中的钱款进行投资，但因最终未能投资，使得涉案借款合同并未实际履行。该合同所涉本金巨大，用现金形式交付违背交易惯例，被上诉人未提供证据证明已经交付该款项。借款合同系独立的合同，并非对此前双方之间转账金额及利息的确认。通过计算利息，可得出上诉人“还款53万元”后的利息要比不还款时的利息还要高，可见借款合同并非对此前双方之间转账金额及利息的确认，应属于独立的合同。被上诉人没有向上诉人出借大额款项能力。一审法院认定双方之间转账数额错误，上诉人向被上诉人转账汇款金额应为703,508.84元，双方转账差额为62333.16元。上诉人欲卖出自有的凯迪拉克轿车一辆，上诉人不在沈阳，不方便卖车，遂在4月份将该车过户至薛飞名下，由薛飞代卖。2018年7月13日该车以167500元卖出，在7月16日至7月18日被上诉人通过微信向上诉人转账23500元，通过支付宝向上诉人转账44000元，共计67500元，正好是卖车总款的零头部分，能够证明被上诉人代卖汽车的事实，故代卖车款167500元应当从“刷单”款项中扣除。2018年1月份至2019年3月份，上诉人将其朋友房屋出租给薛飞居住，约定月租金2500元，薛飞以微信转账的方式支付租金至2018年10月份，之后便再未交付租金，于2019年3月搬出房屋。薛飞于2018年4月至2018年10月份通过微信转账方式支付的租金30000元应当从其转款总额中扣除，且其尚欠的2018年11月份至2019年3月份的租金亦应当扣除。薛飞辩称，双方当事人之间的借款真实合法有效，2019年3月12日签订的借款合同是双方对陆续形成的借款本金和利息的确认，上诉人称双方往来款系刷单形成与事实不符，也无证据证明。上诉人提出房屋租赁及车辆代卖与事实不符，且与本案不属于同一法律关系，上诉人要求扣除房屋租金及车辆款没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。薛飞向一审法院起诉请求：判令赵雪竹返还拖欠的借款本息740200元及至作出判决日的逾期还款违约金18500元（暂时计算至2019年5月15日）；诉讼费用由赵雪竹承担。薛飞增加诉讼请求为利息和违约金计算到实际支付之日止。一审法院认定事实：2019年3月12日赵雪竹与薛飞签订借款合同一份，主要载明：借款金额为122万元，借款利息采用固定利息形式，年利息为36%，折合月利息为3%，不随国家利率变化，利息从借款起算日期开始计算，根据借款期限已结款总额为基数计算。借款期限为2个月，自2019年3月12日起至2019年5月12日止。借款方赵雪竹已于2019年3月12日一次性收到出借方以现金形式交付的合同资金。借款方还款时间为2019年5月12日，本金和利息一并还清。违约责任：迟延还款违约金：如果借款方到期未付或者未全额支付，自借款到期日（包括该日）到上述金额涉及支付日将按照借款本金余额每日千分之五加收逾期付款违约金，直至所有应付款项还清为止。由赵雪竹的签名及按的手印。在此之前，从2018年3月至2019年2月薛飞向赵雪竹转款978,000元，赵雪竹向薛飞转款553,000元。其后，赵雪竹未向薛飞偿还借款及利息，故薛飞诉讼至一审法院。另查明，委托代理人宋晶与赵雪竹系母女关系。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，现薛飞提供借款合同及转账记录，可以证明赵雪竹向薛飞借款本金为978,000元，剩余部分为利息即242,000元(1,220,000元-978,000元)，现赵雪竹向薛飞偿还553,000元，扣除利息后为311,000元，应从本金中扣除，剩余本金为667,000元，故薛飞主张赵雪竹偿还借款的请求，一审法院对其合理部分予以支持。对于薛飞主张赵雪竹支付利息的请求，因在借款协议中约定的月利息3%，未履行部分应按照法律规定月利率2%计算，故薛飞的该项请求，一审法院对其合理部分予以支持。对于赵雪竹提出双方之间不存在借款关系，系赵雪竹为薛飞刷单所产生，因双方事后签订有借款合同，应视为对双方转账金额的核对数额，故赵雪竹的该项抗辩意见，依据不足，一审法院不予支持。对于赵雪竹提出双方之间存在房屋租赁及汽车买卖转款的抗辩意见，因赵雪竹提供的转账及微信聊天记录均未载明转款性质，并且与本案不属于同一法律关系，赵雪竹可以另行解决，故赵雪竹的该项抗辩，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、赵雪竹于判决生效后十日内偿还薛飞借款本金667,000元及利息（本金667,000元，按照年利率24%,从2019年3月13日开始计算至还清全部借款为止）；二、驳回薛飞本案的其他诉讼请求。案件受理费11,387元，由薛飞负担1,378元，由赵雪竹负担1,009元。二审中，上诉人提供1.二手车交易网站截图，证明薛飞为赵雪竹代卖车辆，售卖款167500元应当从被上诉人向上诉人转账的金额中扣除；2.赵雪竹与薛飞微信聊天记录，证明上诉人与被上诉人曾合作买卖理财产品，因资金短缺曾向被上诉人的哥哥张亮借取高利贷，被上诉人不具有经济实力出借122万元借款；3.律师调查令申请书，证明一审上诉人曾向一审法院申请调取薛飞本人银行卡交易记录，证明其向我方转款的来源，在借贷案件中借款的资金来源应是主要审查事项，我方申请调查令。被上诉人质证意见为：对证据1，关联性有异议，截图显示的手机号码不完整，不能证明是上诉人的手机号，且不能证明具体车牌号码，不能证明是哪一辆车，该证据与本案无关；对证据2，该证据为复印件，对真实性、关联性有异议，与本案无关，且122万元的借款是陆续形成的；对证据3，不属于证据，且内容与本案无关。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，二审中，赵雪竹主张其从2018年5月16日至2019年3月12日通过微信和银行卡向薛飞共计转账703,508.84元，薛飞对该转款数额予以认可；薛飞主张其从2018年4月到2019年3月通过银行卡、微信、支付宝向赵雪竹转账共计987,296元，赵雪竹对该转款数额予以认可。本院认为，自然人之间合法的借贷关系受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人从2018年4月到2019年3月之间存在较长时间的银行账户、微信账户之间的多笔资金往来，双方当事人于2019年3月12日签订借款合同，借款合同签订时间在双方当事人账户相互长期、多笔转账时间之后。借款合同载明借款122万元，薛飞认可该122万元为本息合计。赵雪竹主张该借款合同未履行，但其对签订如此大额未履行的借款合同未采取任何相关行为，未收回该借款合同或签订协议等，其作为完全行为能力人未能对此作出合理解释，一审法院结合双方当事人之间经济往来的时间及案涉借款合同的签订时间及结合当事人的陈述等，认定双方当事人签订的案涉借款合同系双方对前期经济往来的核对，认定双方当事人之间存在借贷关系，符合优势证据原则，并无不当。赵雪竹主张双方当事人之间的经济往来系刷单行为，但赵雪竹对该主张并未能提供充分证据证明。赵雪竹主张应从薛飞的转款数额中扣除房租款及代卖车辆款，双方当事人之间的转款记录中未能标明具体款项的用途，无法进行离清，且房租款与代卖车辆款与本案并非同一法律关系，薛飞对赵雪竹的该主张亦不予认可，故一审法院对赵雪竹的该项抗辩未予支持，并认为赵雪竹可以另行主张，并无不当。综上，对于本案的借款数额，借款合同虽载明借款金额为122万元，但薛飞自认该122万元为本息合计，在双方当事人均未能提供充分证据说明122万元中本金及利息的具体数额情况下，一审法院结合借款合同及转账记录，认定借款合同中的122万元本息合计数额中，薛飞向赵雪竹的转账金额为本案的借款本金数额，122万元与该转账数额的差额部分为利息数额，符合本案的证据及综合案情情况，该认定及计算方法，并无不妥。二审中，双方当事人经对账核对一致认可薛飞向赵雪竹的转账金额为987,296元，故本案借款本金应为987,296元，利息应为232,704元（122万元－987,296元）；二审中双方当事人一致认可赵雪竹向薛飞的转账金额为703,508.84元，该转款应为赵雪竹对薛飞的还款。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”可见，借款合同中未明确约定还款顺序时，应按先还息后还本的清偿顺序予以认定。故本案中，赵雪竹向薛飞的转款703,508.84元，应当先抵扣利息232,704元，剩余金额470,804.84元（703,508.84元-232,704元）抵扣本金，故案涉借款剩余本金应为516,491.16元（987,296元-470,804.84元）。上诉人提出的其他主张无事实及法律依据，不予支持。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,故对当事人没有提出请求的部分，不再审理。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初8377号民事判决第二项；二、变更沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初8377号民事判决第一项，即“被告赵雪竹于本判决生效后十日内偿还原告薛飞借款本金667,000元及利息（本金667,000元，按照年利率24%,从2019年3月13日开始计算至还清全部借款为止）”为：赵雪竹于本判决生效后十日内偿还薛飞借款本金516,491.16元及利息（以本金516,491.16元为计算基数，按照年利率24%,从2019年3月13日开始计算至还清全部借款为止）；三、驳回当事人其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费共计22774元，由赵雪竹负担17928元，由薛飞负担4846元。本判决为终审判决。审判长  刘小丹审判员  陈兴田审判员  任 江二〇二〇年十一月二十五日法官助理韩雪书记员薛萍本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。