山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5821号上诉人（原审被告）：温州建设集团矿山工程有限公司。住所地浙江省飞霞南路建集大厦**。法定代表人：卢成艺，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘刚平，山东莱兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王超，男，1970年8月4日出生，汉族，居民，住莱州市。委托诉讼代理人：刘刚平，山东莱兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：米志国，男，1980年4月20日出生，汉族，居民，户籍地黑龙江省伊春市翠峦区，现住莱州市。委托诉讼代理人：车明展，莱州福兴法律服务所法律工作者。上诉人温州建设集团矿山工程有限公司（以下简称温州矿山公司）、王超因与被上诉人米志国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2020）鲁0683民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。温州矿山公司、王超共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人误工费计算标准错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被上诉人仅工作7天即受伤，其伤前从事工作及工资收入均未举证证实与受伤工作系同一职业即采矿业，因此一审法院根据山东省统计2020年数据国有经济单位分行业在岗职工平均工资矿山业标准80806元/年计算被上诉人误工费，缺乏法律依据和事实依据，应根据被上诉人身份标准即城镇居民标准计算误工费。二、上诉人在庭后调解阶段出示被上诉人及其未婚妻从上诉人处借支37000元生活费款项，应从赔偿总额中扣除。被上诉人米志国辩称，一审审理过程中，上诉人认可被上诉人在上诉人处从事的是矿山井下支护工作，一审法院依据山东省统计2020年数据国有经济单位在岗职工平均工资矿山业标准计算误工费，于法有据。被上诉人及未婚妻从未收到上诉人给付的生活费。一审庭审中，上诉人从未提及给付过被上诉人生活费，也未提供任何证据予以证实。一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。原审原告米志国向一审法院起诉请求：依法判令二被告赔偿原告因人身损害给原告造成的经济损失274693.75元，诉讼费由二被告承担。经庭审质证，对于当事人双方没有争议的证据及事实，法院予以确认。对于有争议的证据及事实，一审法院认定如下：原、被告双方争议的焦点为：1、原告是否在从事涉案项目部所施工的工程中因劳务活动受伤；2、原告因伤造成的经济损失。原告其主张提供了以下证据：一、周福利、李红军的书面证词各一份，周福利证明：米志国于2017年4月4日受伤，是在王超的项目部受到的伤害，该项目在莱州市，该项目部隶属于温州建设集团矿山工程有限公司；李红军证明：米志国于2017年4月初来王超项目部工作并出工伤，从事井下支护工作，当时隶属于张保有工程队工作面（-375中段）李红军负责全面管理。当时，张保有把支护工作转包给李红军（轻工），所有小包工头跟王超项目部口头约定从事轻包工（简称人工费），所有工人保险、工伤均由王超项目部负责（1000元以下由小包工头负担，以上由项目部负责），因工伤已经长达两年之久，期间由张保有、李红军按月支付生活费3500元，后期3000元。二、原告委托诉讼代理人车明展与被告王超的录音两份，录音反映：王超称其是温州矿山公司涉案项目部的项目经理，他是挂靠温州矿山公司承揽的涉案工程，其负责处理原告受伤赔偿一事。后来，王超认为原告方主张的残疾赔偿金数额过高，双方没有协商成。原告称上述证据一、二能够证实原告是在被告温州矿山公司下设的项目部进行劳务活动中受伤。张保有、李红军系二被告的工作人员，在原告受伤期间均是由张保有、李红军照顾，包括出车、支付医疗费等。经质证，被告称因相关证人未出庭作证，对证据一的真实性无法确认；认可证据二录音的真实性。被告王超是以被告温州矿山公司三山岛项目部名义与发包方山东省黄金集团下属金矿承揽的工程，项目部没有工商登记，是被告温州矿山公司签订的合同，但原告是李红军、张保有雇佣的，二人分包涉案项目部的工程。原告对被告以上陈述的承揽工程一事无异议，对李红军、张保有是否分包项目部的工程不清楚。三、中国人民解放军第八十九医院（以下简称八十九医院）及山东省文登整骨医院（以下简称文登医院）住院病历各一份、文登医院诊断证明书、烟台信恒祥司法鉴定所出具的鉴定意见书（个人委托）及单据（2080元，其中伤残1300元，误工护理780元）各一份，用以证明：原告受到伤害后的住院情况，因为在89医院治不了让原告截肢，为了保住腿原告转院去了文登医院。经鉴定，原告的左小腿损伤构成10级伤残，建议误工时间至外固定物取出之次日，住院期间前30日2人护理，其余住院期间1人护理。误工时间根据鉴定意见一共计算725天，因为左小腿打了10根钢针，鉴定意见为误工时间至外固定物取出次日，受伤时为2017年4月4日，取外固定物时间是2019年3月28日，误工时间合计为725天。诊断证明书载明原告曾经于2018年12月21日到文登医院取，当时经诊断还达不到条件，医院未给取让过几个月再回来。原告于2019年3月28日到文登医院取外固定物，医院同意取出，医院当天就取下。经质证，被告意见如下：对两份住院病历的真实性无异议，但认为缺乏转院证明；对诊断证明书的真实性无异议；对鉴定意见书及鉴定费单据的真实性无异议，但对原告的鉴定事项申请重新鉴定。经被告申请，法院依法委托烟台富运司法鉴定中心对原告伤残、误工、护理情况进行鉴定，鉴定意见为：1、米志国左踝关节功能障碍达不到伤残评定标准；2、米志国伤后建议误工时间至外固定架取出之次日；3、米志国伤后住院期间需护理（需2人护理1个月，余时间1人护理）。上述鉴定意见书经质证，原、被告均无异议。四、关于误工费标准。原告主张原告在被告处下矿，一天200元工资。被告对原告主张的数额不认可，认为原告受伤时仅工作7天，工资无法确定，受伤前平均工资无法确定，应按其伤前从事职业的收入来计算，同时原告也无采矿业从业资质证，无法证实其伤前从事采矿业工作。审理中，鉴于案件事实发生变化，原告撤回要求被告给付残疾赔偿金的诉讼请求，同时变更请求的误工费数额为160505元，计算方式是根据山东省统计2020年数据国有经济单位分行业在岗职工平均工资矿山业标准80806元/365天*725天。被告对此认为，对计算依据不认可，同意按城镇居民标准计算误工费。五、关于护理费。原告提供原告的护理人员赵景云、安兴鹏的身份证（住址分别为黑龙江省伊春市翠峦区尖山河经营所**和**），用以证明：原告的护理人员均系城镇居民，赵景云系原告的未婚妻，安兴鹏是赵景云的儿子，根据鉴定意见，住院期间前30日是两人护理，护理费为42329元/年（山东省城镇居民人均可支配收入）÷12个月×2人=7054.8元，住院剩余时间为152天，护理费为42329元/年÷365天×152天=17627.4元。经质证，被告对护理人员的身份证无异议。六、关于交通费，原告提供交通费单据一宗，合计金额1766元。经质证，被告有异议，称对打印的正式客运发票予以认可，对其他手撕的车票不予认可。七、关于住院伙食补助费。原告主张原告住院合计182天，一天按50元计算，共计为9100元。被告对此称，请法院依法确认。对上述证据，法院认为，被告对原告提供的证据二原告委托诉讼代理人车明展与被告王超的录音及证据三住院病历的真实性无异议，上述证据对原告主张的受伤事实有证明力，再结合原告提供的证据一及被告的质证意见，能够证明原告是受被告王超挂靠被告温州矿山公司资质承揽山东黄金集团所辖三山岛金矿井下工程的分包人雇佣，从事支护工作过程中受伤的事实。被告对原告提供的文登医院诊断证明书无异议，法院予以确认，对本案事实有证明力。对原告主张的经济损失的认定及赔偿责任的承担将在下面裁判论述部分予以论证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被告王超挂靠被告温州矿山公司资质承揽山东黄金集团所辖三山岛金矿井下工程，王超将部分井下工程分包给案外人，原告米志国于2017年3月底或4月初受上述井下工程接受分包业务的案外人雇佣从事井下支护工作。2017年4月4日晚，原告在从事井下作业时被掉下的石头砸伤胸部、左下肢等部位。原告伤后先后在中国人民解放军第八十九医院、山东省文登整骨医院住院治疗，共计182天。原告伤情经诊断为左小腿胫骨开放性骨折，胸部软组织损伤等。原告左下肢行外固定术，经诊断于2019年3月28日到文登医院取出外固定物。原告因上述治疗所发生的医疗费全部由被告王超支付，现原告诉至法院，要求二被告给付其他经济损失。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷法律关系，原告在从事雇佣活动中受伤，应由原告的雇主即涉案工程接受分包业务的案外人承担赔偿责任，但是本次事故属于安全生产事故，因接受被告分包业务的原告的雇主没有施工资质，原告直接要求具有资质的发包人被告王超及其挂靠单位被告温州矿山公司共同承担赔偿责任，于法有据，法院予以支持。关于原告主张的经济损失。1.误工费，被告对原告主张的工资标准不予认可，原告变更诉讼请求，要求被告按2020年数据国有经济单位分行业在岗职工平均工资矿山业标准80806元计算误工费，于法有据，法院予以采纳。根据鉴定意见书关于误工期间的认定，原告对误工费的计算正确，法院予以认定；2.护理费，原告根据鉴定意见书及护理人的情况计算的护理费正确，法院予以认定；3.交通费，原告对其交通费提供了交通费单据予以证实，被告虽有异议，但异议理由不妥当，法院不予采纳，对原告主张的交通费予以认定；4.住院伙食补助费，原告主张按每天50元标准计算，法院据情按每天30元认定，住院182天，该费用合计5460元；5.鉴定费，因原告提供鉴定意见书中的伤残等级法院未予认定，但误工、护理情况是予以认定的，故法院酌情认定780元；6.被扶养人生活费，因原告受伤部位不构成伤残，故原告主张该费用，证据不足，法院不予认定。综上，原告的经济损失认定如下：误工费160505元、护理费24682.2元、交通费1766元、住院伙食补助费5460元、鉴定费780元，共计193193.2元。综上所述，原告要求二被告赔偿因伤造成的经济损失，理由正当，于法有据，法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第一款（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第五十四条规定，一审法院于2020年8月12日判决：一、被告温州建设集团矿山工程有限公司、王超赔偿原告米志国因伤造成的经济损失193193.2元，限判决生效后十日内付清，二被告负连带赔偿责任。二、驳回原告米志国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6014元，减半收取计3007元，由原告负担925.5元（已交纳），二被告负担2081.5元，限判决生效后七日内交纳法院。本院审理中，上诉人温州矿山公司、王超提供米志国签名的借款条三张、欠条一张、米志国的未婚妻赵景云签名的收款条一张，证明米志国受伤后从张宝有处和项目部负责人王超处借支生活费37000元，由经手人被上诉人或其未婚妻以及证明人签字领取，该37000元应从赔偿总额中扣除，其中借款事由也有注明。经质证，被上诉人米志国称，对上述材料的真实性有异议，这些条不是米志国或未婚妻赵景云写的。该组证据不属于新证据，在一审中上诉人从未提供该组证据。米志国受伤后张宝有只给了3000元营养费，米志国也没有给张宝有出具收条，不应从赔偿总额中扣除。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1.被上诉人米志国的误工费标准；2.上诉人温州矿山公司、王超主张应从赔偿总额中扣除被上诉人米志国及其未婚妻赵景云支取的生活费37000元，应否予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”被上诉人米志国从事矿山井下支护工作时受伤的事实清楚，但其未提供相应证据证明其受伤前三年的平均收入情况，一审法院参照2020年数据国有经济单位分行业在岗职工平均工资矿山业标准计算误工费，并无不当。上诉人温州矿山公司、王超主张应按照城镇居民标准计算误工费，理由不成立，本院不予支持。关于二审中上诉人温州矿山公司、王超提供的被上诉人米志国或其未婚妻赵景云签名的借款条、欠条、收条，上诉人温州矿山公司、王超要求从赔偿总额中扣除该37000元，因被上诉人米志国不予认可，且涉及案外人赵景云，本案不予扣除，上诉人温州矿山公司、王超可另行主张权利。综上，上诉人温州矿山公司、王超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6014元，由上诉人温州建设集团矿山工程有限公司、王超负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年十一月二十六日书记员  赵广娜