山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终9234号上诉人（原审被告）：尚宪迎，男，1971年7月14日出生，汉族，户籍所在地济南市，现住济南市钢城区汶源街道桃花源小区**。委托诉讼代理人：刘湘，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕凤芹，女，1972年2月12日出生，汉族，住济南市。上诉人尚宪迎因与被上诉人吕凤芹追偿权纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2019）鲁0117民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。尚宪迎上诉请求：1.撤销（2019）鲁0117民初1611号民事判决，依法改判驳回吕凤芹的一审诉讼请求或者将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由吕凤芹承担。事实和理由：一、一审法院将本案案由最终确定为“物业服务纠纷”，错误。（一）从吕凤芹一审诉讼请求和事实和理由来看，本案应该属于追偿权纠纷，而本案一审在最初立案时也是将案由确定为“追偿权纠纷”。从本案一审庭审笔录内容来看，本案一审开庭时案由仍为追偿权纠纷，一审法院归纳的争议焦点仍然是围绕着追偿权归纳的，审理也是按照追偿权审理的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，如果一审法官庭审后认为本案法律关系性质与吕凤芹主张不一致，应当再次开庭并将是否属于物业服务纠纷作为焦点问题进行审理，吕凤芹变更诉讼请求的，一审法院应根据案件的具体情况重新指定举证期限。然而本案一审法院开庭后至判决作出，未再次开庭，就其认为的属于物业纠纷问题进行审理，也未告知尚宪迎该情况，剥夺了尚宪迎对该问题进行陈述、举证、辩论的权利，明显违法。尚宪迎认为，一审法官之所以在开完庭之后将案由进行了变更，是因为发现如果按照追偿权纠纷进行审判，按照吕凤芹一审提供的证据，无法认定吕凤芹垫付过相关的款项及金额，无法支持吕凤芹一审诉讼请求，才将本案的案由违法更换为物业服务纠纷。本案的案由即法律关系性质对本案裁判理由及结果具有重要影响，一审法院的做法错误。（二）根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定，物业服务纠纷仅发生在建设单位或业主与物业服务企业之间。吕凤芹是一个自然人，没有物业服务资质，没有与尚宪迎等小区居民签订过《物业服务协议》，且尚宪迎有证据证明街道、村委会、小区居民都是反对吕凤芹提供物业服务或者收取费用的，因此，认定本案为“物业服务纠纷”没有依据。（三）吕凤芹提交的两份判决书及一份调解书，案由均为追偿权纠纷，本案却将案由确定为物业服务纠纷，前后矛盾，依据明显不足。从一案中出庭证人王强的证言可知，吕凤芹最初打着为小区居民供暖服务的幌子，骗取部分居民信任，但后来居民发现吕凤芹目的不纯，是为了自己牟利，大部分居民不同意向吕凤芹交钱，更别提同意吕凤芹提供物业服务了。一审法院的认定明显与事实不符，可能会助长某些强迫交易的行为。综上，一审法院将本案案由最终确定为“物业服务纠纷”与事实不符，没有依据，是错误的。二、鉴于本案系追偿权纠纷，按照审理追偿权纠纷案件的审判规则，应审查、确定吕凤芹为何要垫付及应垫付金额、实际上是否垫付、垫付的证据、垫付行为是否合法、追偿请求是否成立，最后决定是否支持其诉讼请求。然而，一审法院在审理过程中存在多处严重错误。（一）一审法院认定吕凤芹提供的2016年1月16日《协议书》是吕凤芹与凤凰峪社区居民（包括尚宪迎）签订的协议，该认定明显错误。1.《协议书》内容显示，《协议书》是经凤凰峪小区居民大会通过。根据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第九条、第十条、第十五条规定，要审查该《协议书》是否真实、有效，必须要审查凤凰峪小区是否针对《协议书》内容召开过居民大会，这包括居民大会是谁召集主持的、是如何履行通知尚宪迎在内的居民的程序的、到场人数是如何统计确认的、表决和统计程序如何、大会决议文件在哪等。对此，吕凤芹未提供任何证据，一审法院也未进行任何调查核实。在此情况下，一审法院认定《协议书》真实有效、对尚宪迎具有约束力，显然是错误的。2.从《协议书》后的签字情况来看，签字页共三页，然而，有的人名竟然会重复出现（如2号楼301尚庆迎、1号楼503王道东、4号楼501杨圣金等）且处于不同的签字页。如果真如协议内容显示《协议书》是开完居民大会签署的，参加会议的人每人只会签一次名字，不可能在不同的页重复签字。只有一种可能性，这三页所谓的签名，是用不同时期、不同用途的签名页拼接伪造而成的。3.（2019）鲁0117民初277号民事判决书中的部分内容可以证实《协议书》是假的，不真实的。此外，尚宪迎提交的部分居民的声明文件、视频资料等也可以证实他们均未在《协议书》中签字，《协议书》中显示的他们的名字是被伪造的。因此，一审法院认定涉案小区大部分居民签名摁印、协议成立是错误的。4.尚宪迎未在2016年1月16日《协议书》中签字，事前也不知道该《协议书》的存在，该协议不能对尚宪迎产生约束力。一审法院认定“乙方签字人员中有1号楼308室尚宪迎的签名摁印”，与事实完全不符，是错误的。（二）一审法院认定吕凤芹已经履行与凤凰峪社区居民签订协议的义务错误，认定吕凤芹替尚宪迎垫付了相关的费用，证据不足。尚宪迎有证据证明吕凤芹并未完全履行《协议书》中约定的吕凤芹应尽的义务，一审认定错误。通过《协议书》第一条内容来看，吕凤芹以垫付58户暖气费为条件，从而换取向该58户业主收取后续暖气费的权利。通过《协议书》第二条内容来看，吕凤芹垫付分支管道工程款后，由312户业主承担不足的部分费用。因此，无论是基于追偿权案件的审判规则，还是依据《协议书》约定，均需审查吕凤芹垫付暖气费或者支付工程款等的证据，核实其真实性及金额。一审中，吕凤芹虽提交了预算书、结算书、收入支出汇总表等证据，但预算书来源不明且非法定机构出具，结算书无任何计算依据，收入支出汇总表系吕凤芹单方制作且无尚宪迎等业主确认，缺少客观、准确性，不能作为有效证据使用。1.关于主管道与分支管道。一审中，吕凤芹声称其垫付了暖气管道开口费，并提交了其名下账户缴纳820492.5元开口费的汇款申请，然而，事实并非如此：首先，这些款项，是凤凰峪小区居民事前交到该账户中的，不是吕凤芹自己的钱。其次，吕凤芹名下的该账户，在当时是用作代为存放居民缴纳的款项，还有人监管该账户的使用情况，账户中的款项在当时并不属于吕凤芹所有。再次，从吕凤芹一审提交的《关于凤凰峪小区供暖设施有偿使用费缴纳情况说明》、2015年11月3日《证明》内容来看，是凤凰峪村委会缴纳的开口费，尚宪迎不认可吕凤芹为代缴人。一审中，吕凤芹提交了《关于主管道收支情况》、《关于分支管道收费分部情况》、《关于主、分支管道节省情况》、《关于安装主、分支管道款项收支说明》、《尚宪迎和尚宪迎管道收取费说明》、《办文签》，这些材料均是吕凤芹自制的，不能算作证据。除此之外，还存在其他问题：第一、这些材料中提到的计算依据47万元、34万元，按照吕凤芹的说法，均来自于其一审提交的建筑工程预（结）算书。然而，这些建筑工程预（结）算书，均是复印件，真实性无法确定。预（结）算书中体现的是49万多和41万多，与吕凤芹所称47万和34万不同，《办文签》中体现的也是约47万，也不是确定的数，吕凤芹计算的依据不足。此外，预算书仅仅是预算，不是决算，不是最终的结果，不能用预算书内容作为工程结算的依据。还有，预算或者预结算是针对有资质的企业，这里涉及到取费标准的问题，吕凤芹是自然人，即使其组织人干了活，有些项目也无权收取，不能当然的参照预结算书。第二、吕凤芹称80302元（自干主管道）是其自己施工产生的费用。然而，这部分费用，工程量无法确定，证据严重瑕疵，无法证实真实性及金额。第三、吕凤芹称262799元来源于2016年1月16日《协议书》，然而该协议不真实，尚宪迎未签署，对尚宪迎不具有法律效力。由此可见，在吕凤芹的计算公式中，有很多数字都是不确定或者不一定真实的，因此，吕凤芹所主张的暖气管道费，垫付依据不足，垫付金额不明，不应支持。2.关于暖气费。吕凤芹一审提交的莱芜钢铁集团金鼎实业有限公司（以下简称金鼎公司）2016年4月26日《暖气费催缴通知》显示，2015-2016采暖季暖气费总额为284645.40元，截止2016年4月26日拖欠144645.40元。如果该通知内容属实，鉴于2016年4月26日之后吕凤芹就没再交过该部分暖气费，可以得出至今仍未缴纳该144645.40元的结论，吕凤芹何来已经垫付之说，吕凤芹在一审笔录中认可金鼎公司免去14万元的暖气费，而暖气费总额28万元，也就是说金鼎公司只收取了一半的暖气费。然而，吕凤芹却要求尚宪迎全额承担暖气费，这显然是不对的。吕凤芹称金鼎公司免除的暖气费是针对的没有入住或者出去租房子的，事实上，尚宪迎涉案的房子没有实际居住，无须缴纳暖气费，何来垫付一说。吕凤芹是小区居民，不是物业公司，暖气也不是其提供的，其无权向尚宪迎收取暖气费。且2016年1月16日《协议书》是不真实的，尚宪迎没有签字，对尚宪迎不具有法律效力，吕凤芹不能依此向尚宪迎收取暖气费。3.关于维修费。该项主张，没有任何证据证实，不应支持。（三）一审法院认定尚宪迎实际使用了管道取暖，是错误的。尚宪迎自2014年底就离开凤凰峪小区搬到济南市钢城区汶源街道办事处桃花源B区1号楼401室居住直到今天。这期间，尚宪迎在凤凰峪小区的房屋一直没有人居住，暖气管道被切断，一直未供暖。因此，本案中，一审法院认定尚宪迎实际使用了管道取暖，是错误的。尚宪迎提交的证据（尤其是吕凤芹在2017年12月27日自行书写的材料），一审法院没有采信，判决书中更没有任何体现，显然是偏袒吕凤芹。一审法院强行认定“形成证据链条”，认定吕凤芹履行了垫付义务，判决尚宪迎支付管道费、暖气费等共计6105元，证据不足，是错误的。（四）吕凤芹还提到了所谓的公示，尚宪迎认为：首先，吕凤芹所说的公示是否存在，尚宪迎至今无法确定。其次，即使真的公示过，公示的内容也是吕凤芹自己说的，没有确切的证据证实，没有经过正规的审计部门审计，内容不具有真实性，在此情况下，不能因为公示了就认定其具有真实性。再次，对于公示的内容，没有经过居民大会讨论和表决，不能推定对尚宪迎适用，居委会也无权代尚宪迎认可（居委会的证明仅仅显示其是公示的见证人，并没有对公示内容发表意见）。在此情形下，不能根据吕凤芹所称的公示内容支持其主张。（五）关于《凤凰峪小区关于对接莱钢暖气所在业主意愿情况表》。尚宪迎并不知情，表中没有尚宪迎本人签名，尚宪迎也从未授权过任何人代签。一审法院认定“尚宪迎签字栏内由尚续军代签”，没有任何证据证实，是一审法官杜撰的，是错误的。正如证人姜云波所说，该意愿情况表是为了向原来卖给居民房子的人追索150元每户的暖气管道配套设施费及调查了解是否同意从莱钢接暖气所签，并不是要委托或者同意吕凤芹安装暖气管道，这一点，从《凤凰峪小区关于对接莱钢暖气所在业主意愿情况表》标题即可印证。三、吕凤芹一审提交的判决或调解书不能当然的作为本案判决的依据，尤其是不能作为认定吕凤芹已经垫付款项的依据，具体理由如下：尚宪迎不是这些裁判文书的当事人，这些文书不能当然的对尚宪迎产生约束力。这些案件的被告，在2016年1月的《协议书》中都有自己本人的签名，与尚宪迎不同。这些案件的被告都没有委托法律工作者代理诉讼，在答辩、质证等环节不可能充分行使自己的权利、发表自己的意见。通过本案的举证及质证情况来看，这些案件认定吕凤芹垫付款项成立（形成证据链），明显是错误的。这些案件的被告，或同意调解，或放弃上诉，这是他们放弃自己的权利或者自认，并不能代表尚宪迎的主张不能成立。四、一审法院认定本案起诉未超过诉讼时效，是错误的。一审中，吕凤芹仅提交了来源不明、无原件核对且不能证实在合理时间内曾张贴在小区宣传栏的收费通知和村委会通知，不能证实通知的内容为尚宪迎或其他业主所知悉。一审法院片面的认定尚宪迎收到或者应当知悉了收费通知和村委会通知，并依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条，认定本案吕凤芹一审起诉未超过诉讼时效，是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，判决结果错误。吕凤芹辩称，尚宪迎本来是要和吕凤芹争物业管理权，当时小区居民经过居民大会委托吕凤芹临时管理物业，2014年之前的老物业公司说接莱钢的集体供暖，结果住进去之后一直是小锅炉供的，这样维持了好几年之后，因为买房子的时候按照每平方米150元交纳的暖气配套设施费，但没有接莱钢的暖气，却又收了钱，所以2014年自发成立了业主委员会，去找老的物业公司，要求接莱钢的暖气。物业公司经理说交的钱镇上都已经分到村民手里了，因为这个房子是村里的小产权房，也是村里的建筑公司开发的，同时也干物业。镇上的人说分的是盖楼的钱，没分莱钢供暖的配套设施费。后来吕凤芹就去莱芜市政府查账，结果说人死了账没了，钱也不知道去哪了。房地产公司说必须镇上和大队开会，才能成立业主委员会，很麻烦，最后成立了临时业主委员会，临时业主委员会没有在房地产公司登记，就是小区居民在大会上选举的，吕凤芹是主任。临时业主委员会大概有三十余人，当时还有尚宪迎，就开始联系供暖的事。去莱钢联系，莱钢说必须得有正式的单位或者有物业公司，或者业主委员会正式审批过了也行，因为没有业主委员会，就集体找了一个金杰物业公司，金杰物业公司也实际来小区服务了，也有权利和莱钢直接对接供暖的事情了。金杰物业公司真给对接上了，金杰物业公司在收取电费、物业费的时候，尚宪迎等几人常年不交钱，金杰物业公司就不干了。吕凤芹就开始收取暖气费，尚宪迎就拉着一些人不交钱，在2014年9月22日时还找人打了吕凤芹，因为收不上钱，吕凤芹就把钱先垫付上了。小区开会要吕凤芹临时管理物业，交上暖气费、电费。关于暖气费的问题镇上也与小区里和吕凤芹进行了协调，吕凤芹才垫付的暖气费和施工费，现在大家都用着暖气。一审判决是正确的。吕凤芹向一审法院起诉请求：1.判决尚宪迎偿还吕凤芹垫付的暖气费、管道费和维修费6105元；2.诉讼费用由尚宪迎承担。一审法院认定事实：2015年6月，吕凤芹与钢城区里辛街道办事处凤凰峪小区业主签有“凤凰峪小区关于对接莱钢暖气所在业主意愿情况表”一份，大部分居民在意愿表中签字认可，尚宪迎签字栏内由尚续军代签。2016年1月16日吕凤芹与钢城区里辛街道办事处凤凰峪小区业主签订协议书一份，协议载明：“甲方：吕凤芹乙方：莱芜市钢城区里辛街道办事处凤凰峪小区业主代表因凤凰峪小区部分居民拖欠暖气费使小区暖气管道安装费用不到位，现经凤凰峪小区居民大会通过，甲乙双方平等协商就暖气管道安装及收费问题达成一致协议如下：一、凤凰峪小区业主58户共拖欠暖气费262799元由甲方吕凤芹垫付，甲方垫付该费用后，甲乙双方均同意后续的58户暖气费由甲方收取。二、凤凰峪小区的暖气分支管道工程共需要34万元，甲方垫付后不足的部分费用由乙方全体业主312户承担，乙方（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#）楼每户交纳400元，乙方（9#、10#）楼每户交纳1000元，甲乙双方均同意由乙方每户支付给甲方。三、本协议签订甲方收取乙方缴纳的全部费用后，甲方保证工程顺利完工，暖气管道对接到该小区接口处。四、本协议签订后，甲乙双方均同意该小区的暖气费由甲方按楼房建筑面积每平方米22元的标准收取，甲方全部收取后与凤凰峪村委一起交至金鼎公司。2016年1月16日”，吕凤芹在甲方处签字摁印，乙方签字人员中有1号楼308室尚宪迎的签名摁印。但庭审中，尚宪迎辩称该签名捺印非本人所为，该协议系拼接伪造。吕凤芹提交莱芜钢铁集团有限公司办文签、建筑工程预算书、工程预（结）算书、汇款单据、收入支出汇总表等证据，拟证实吕凤芹垫资铺设凤凰峪小区暖气主管道及分支管道情况，其中莱芜钢铁集团有限公司办文签显示莱芜钢铁集团有限公司负责从莱钢炼钢园换热站进水主管道接入凤凰峪小区并设置配套控制设施约47万元，并按每平米25元应收取供暖设施有偿使用费820492.5元，汇款单据显示吕凤芹已向莱芜钢铁集团有限公司转账支付820492.5元，吕凤芹向山东博兰特信息材料有限公司支付暖气工程款共计280000元；收入支出汇总表载明吕凤芹收取2015年度凤凰峪小区253户主管道接暖费共计1097912元，支出1180942.5元，分支管道需支出340000元，按房号统计暖气管道交欠情况载明1号楼308室尚宪迎欠管道费、取暖费、维修费共计6105元。一审法院认为，本案案由应确定为物业服务纠纷。吕凤芹提供意愿表、协议书、莱芜钢铁集团有限公司办文签、工程预算书、汇款单据、莱芜钢铁集团有限公司收据两份、银行账户明细等，形成证据链条，证实吕凤芹垫资铺设凤凰峪小区暖气部分主管道和分支管道工程，并代部分住户交纳2016年暖气费至金鼎公司，其已经履行与凤凰峪社区户居民签订协议的义务，尚宪迎虽辩称未在协议书上签字，但已经实际使用了管道，应视为接受了协议内容，该协议成立。吕凤芹据此向尚宪迎主张管道费、取暖费、维修费6105元，与法有据，一审法院予以支持。吕凤芹申请对利息在本案中不再主张权利，另行解决。一审法院认为，吕凤芹的申请，是对自己权利的处分，符合法律规定，一审法院予以准许。关于尚宪迎辩称本案已超过诉讼时效的意见，经查，吕凤芹提交2017年11月13日收费通知及2018年2月10日凤凰峪村民委员会通知一份，均张贴于小区公示栏，证实其已对欠交暖气管道等费用的住户进行催收，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；”以及《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”，综上，吕凤芹在小区宣传栏张贴通知等催要欠款的行为，对本案产生诉讼时效中断的法律效力，尚宪迎辩称本案已超诉讼时效一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决：尚宪迎于判决生效之日起10日内支付吕凤芹暖气管道费、取暖费、维修费6105元。案件受理费50元，减半收取计25元，由尚宪迎负担。二审中，尚宪迎提交以下证据：证据一、凤凰峪村委会2016年11月12日、2016年11月15《公告》各1份。欲证明小区居民并不认可吕凤芹的物业身份及收费资格。吕凤芹收费行为是违法的。证据二、关于2016年1月16日协议签名情况联署表四页、照片一组（U盘）。欲证明吕凤芹一审提交的2016年1月16日协议中绝大部分居民签名都是不真实的，协议书不具有真实性，不具有法律效力。证据三、暖气管道被切断的录像资料（U盘），并称该录像资料形成于本院法庭调查前一周。欲证明尚宪迎房屋的暖气管道2015年就被掐断，2015-2016采暖季没有享受供暖服务，无需缴纳采暖费。证据四、黄庄一村村委会《证明》、尚宪迎缴纳电费的记录2张。欲证明尚宪迎自2014年12月份开始就没有在凤凰峪小区居住，一直没有享受供暖服务，无需缴纳采暖费。吕凤芹质证称，对证据一的真实性有异议，村民委员会的印章是真的，但目的是不让吕凤芹干。这是后来村里和尚宪迎合伙制作的，因为村里说只要不让吕凤芹干了，就让尚宪迎干，所以就做了这个。对证据二的真实性有异议，不能证明尚宪迎的证明目的。吕凤芹提交的协议中的签字，要么是本人签的要么是家里人签的。对证据三的真实性无异议，吕凤芹收取的是2015年的暖气费，吕凤芹没有给其截过管道。而且2016年尚宪迎也交过暖气费，村里有留底。本院认为，尚宪迎提交的证据一中并未有吕凤芹的字样，无法体现与本案的关联性，本院不予采信，证据二的性质应为证人证言，证人为出庭作证，无法核实其真实性，本院不予采信。证据三形成于2020年，不能证实其暖气管道2015年被截断，故不能达到尚宪迎的证明目的，本院不予采信。证据四仅能证明尚宪迎另一房屋的居住使用情况，不能证明其涉案小区的房屋没有人居住，故该证据不能证明尚宪迎的证明目的，本院不予采信。经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案证据及当事人陈述，吕凤芹负责涉案小区暖气管道改造事宜，组织实施了部分主管道和分支管道工程施工，并垫付了部分暖气费，事实清楚。尚宪迎对吕凤芹提交的协议书真实性不认可，主张协议书系伪造，但提交的证据不足以证实其主张，且吕凤芹一审中提交的涉案小区其他关联案件的判决书，可以证实相关业主已在协议书中签名，吕凤芹提交的银行明细显示250多户小区业主在2016年协议书签订前已经交纳暖气费亦可印证小区大多数业主对吕凤芹负责暖气管道改造施工事宜予以认可。尚宪迎虽未在协议书中签名，但涉案小区暖气管道设施是公共设施，现暖气管道施工完毕，尚宪迎作为小区业主已受益，理应与小区其他业主一样按照协议书约定向吕凤芹支付暖气管道改造及供暖费用。尚宪迎所提吕凤芹主张的自主施工主管道工程量无法确定、预（结）算书、办文签等不能作为结算依据以及垫付费用证据不足等问题。本院认为，吕凤芹提交的证据相互印证，尚宪迎虽不予认可，但未提交相反证据予以反驳，尚宪迎自认2015年没有办理过不供暖的手续，尚宪迎提交的证据亦不能证实2015年其房屋暖气管道被截断，没有使用暖气管道取暖。故一审综合本案证据，判决尚宪迎向吕凤芹支付管道费、暖气费等费用共计6105元并无不当。关于诉讼时效问题，一审法院已充分阐述意见，本院不再赘述。综上所述，尚宪迎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人尚宪迎负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二〇年十一月五日书记员  马 晴