河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4041号上诉人（原审被告）：董钧，男，1978年12月3日出生，汉族，住河南省商城县。上诉人（原审被告）：武志明，男，1970年10月08日出生，汉族，住河南省商城县。二上诉人共同委托诉讼代理人：岳克友，河南宇楼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢宏伟，男，1978年11月17日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：卢德宏，系卢宏伟父亲。原审第三人：梅辉才，男，1956年10月21日出生，汉族，住河南省商城县。上诉人董钧、武志明因与被上诉人卢宏伟、原审第三人梅辉才劳务合同纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初56号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人董钧、武志明的委托诉讼代理人岳克友、被上诉人卢宏伟及其委托诉讼代理人卢德宏到庭参加诉讼。原审第三人梅辉才经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。董钧、武志明上诉请求：撤销商城县人民法院（2019）豫1524民初56号民事判决书第一、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：2011年7月，武汉丰达置业有限公司将其开发建设的商城县“锦绣家园”小区部分建设工程发包给江苏博金集团公司（下称博金公司），博金公司将“锦绣家园”小区部分水电安装及消防工程分包给上诉人，上诉人将“锦绣家园”A区1、2、4**楼及的**商铺的水电安装劳务分包给被上诉人。双方没有签订劳务合同，口头约定被上诉人提供纯劳务，完成施工图纸中的水电劳务，按照建筑面积每平方米20.5元计算劳务费。在提供劳务过程中，被上诉人及其雇请的人员累计向上诉人领取劳务费1748700元。因被上诉人未能完成水电安装劳务，双方未能最终结算。2018年4月，被上诉人事前写好的结算单，让工地看场人员梅辉才签字。诉讼中，法院委托河南轩博工程管理有限公司对争议“人工费”进行造价鉴定，鉴定机构按照《河南省建筑工程工程量清单综合单价》（2008）定额计算总“人工费”2567797.27元。一审法院据此认定被上诉人应的劳务费总额为2567797.27元，判决上诉人还应支付被上诉人劳务费及鉴定费920797.27元。原审判决证据采信、认定事实和适用法律均是错误的。一、鉴定程序违法，鉴定意见不可采信。首先，鉴定机构虽然是法院委托的，但鉴定资料未经双方质证，双方存在明显争议的工程量相关资料未经合议庭审查认定，法院负责委托的技术部门就直接作为鉴定资料交由鉴定机构作为认定工程量的依据，法院技术部门代替审判组织行使审判权。鉴定所依据的材料不合法，鉴定意见当然不具有合法性。其次，鉴定机构在进行现场勘查时仅通知被上诉人到场，未通知上诉人一方到场，未完成水电安装的工程未得到指认导致鉴定机构按照完成全部安装进行鉴定，未扣除未施工的工程量。二、原审判决将“劳务费”等同于“人工费”，无视“人工费”的构成，对“劳务费”的认定明显错误。即使鉴定意见是合法可采信的，鉴定意见中的“人工费”也不等同于被上诉人应得的“劳务费”。建筑工程中的“人工费”包括定额直接人工费和间接费、企业利润、税金等费用。定额直接费包括定额人工费和人工费调差以及措施费等费用。劳务费仅包括定额直接费和人工费调差，不包括定额直接费中的措施费和间接费、企业利润、税金。原审判决混淆了“人工费”和“劳务费”的本质区别。首先，被上诉人提供的纯劳务，应得的是提供劳务的人员工资，也就是“人工费”直接费中的定额直接费和人工调差。被上诉人提供劳务不支出间接费、企业利润和税金，当然不能向上诉人主张该部分费用。其次，水电安装中的辅材、工具等均是上诉人提供的，被上诉人除人员工资外不支出任何费用，当然不能主张直接费中的措施费。第三，间接费用中的住房公积金、意外伤害保险均是施工企业博金公司承担或支付的，被上诉人没有支出该项费用，不是被上诉人的劳务成本，不应享有该费用。第四，鉴定意见中的税金应扣除。第五，鉴定意见中的“利润”是指施工企业完成工程的合理收益。原审判决把企业的合理利润判决归提供纯劳务的个人享有，剥夺了施工企业完成施工的收益，让被上诉人非法占有企业收益，不仅没有法律依据，也有违公平正义。第六，在博金公司与武汉丰达公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定，博金公司的工程取费按照08定额下浮12%。直接费、间接费、税金是必须的成本，下浮的空间只能在企业利润这一收益部分。鉴定机构在鉴定时未考虑施工企业与发包单位的约定，全额计费，等于施工企业不仅没有了利润，还要亏损承担被上诉人的不法获利。原审中，上诉人对上述问题提出抗辩，主张不应支持被上诉人不法获利，原审法院以“河南轩博工程管理有限公司解释了是部分企业或自然人的，故应当遵照执行”为由，对上诉人的主张予以否定。原审判决将本应由法院认定事实和法律适用的审判权交由鉴定机构行使，用中介机构的意见代替事实认定和法律适用，违背基本的司法原则。三、原审对上诉人已经支付给被上诉人劳务费的数额认定错误。上诉人已经向被上诉人支付劳务费总计达1748700元，原审认定1647000元，遗漏101700元，系事实认定错误。四、原审判决适用法律错误。本案是劳务合同纠纷，原审判决根据《合同法》269条的规定判决，将劳务费等同于建设工程价款，适用法律错误。五、原审审判程序不合法。被上诉人在起诉时将梅辉才列为第三人，原审法院未通知第三人梅辉才到庭参加诉讼，以第三人经传票传唤无证但理由拒不到庭为由缺席审理程序违法。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，程序违法，请二审法院依据纠正。卢宏伟答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。梅辉才未到庭陈述意见。卢宏伟向一审法院起诉请求：l.判令被告全额给付所欠劳务工资共计1207810.20元及利息（按银行贷款利率从2015年04月28日工程竣工验收后一年2016年05月至今计息）；2.判令被告因拖延工期造成的经济损失100000元；3.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：商城县“锦绣家园”建设工程项目系武汉丰达公司开发建设，其一期的水电安装及消防工程发包给江苏博金集团公司承包。2011年07月，江苏博金集团公司又将自己承包的部分工程发包给被告董钧、武志明、案外人王孝强（中期退出），后三人又将承包的“锦绣家园”小区的l#、2#、4#、6#四栋楼及C区商铺的水电安装及消防等工程转包给原告卢宏伟；开工当时双方没有签订书面协议，口头商定，按水电图纸设计施工，施工费用按建筑面积结算。工程完工后，双方一直未进行结算，2018年04月18日，原告找到第三人梅辉才（被告武志明的姐夫，工地看场人带购买材料）要求对工程量进行结算，第三人梅辉才经过确认，进行了签名，并对未施工的部分进行了说明。为此，原告向法院起诉。在庭审中二被告认为第三人没有权力签字，即使这个工程量被告认可，但是这个工程量不是工程款，如果是工程款二被告没有异议，至于怎么变成工程款，得有关部门审计。后经原告申请，该院委托河南轩博工程管理有限公司，对商城县“锦绣家园”建设工程项目l#、2#、4#、6#四栋楼安装工程（人工费）进行鉴定。河南轩博工程管理有限公司采用《河南省建筑工程工程量清单综合单价》（2008），材料单价采用施工期间的商城县造价信息，鉴定意见为：商城县“锦绣家园”建设工程项目l#、2#、4#、6#楼安装工程（人工费）造价为2567797.27元；开支鉴定费70000元。二被告实际已支付给原告卢宏伟1647000元，余款920797.27元，二被告未付清。后经庭下调解，原告同意让二被告给付800000元，二被告坚持给付395775.80元，调解未能达成协议。一审法院认为，原、被告虽然没有签订书面协议，但是，口头约定也是合同的一种方式，双方在实际施工中，也履行了口头约定的协议，二被告也给付原告大部分工程款，双方约定进行履行协议。原、被告争议的焦点是工程如何结算，故该院委托的河南轩博工程管理有限公司采用《河南省建筑工程工程量清单综合单价》（2008），材料单价采用施工期间的商城县造价信息是结算的重要依据，虽然二被告对该标准提出了异议，但该标准，河南轩博工程管理有限公司解释了是不区分企业级或自然人的，故应当遵照执行；工程量系每平方43元/工日，而不是每平方43元，故二被告主张每平方26元没有依据。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定，判决：一、被告董钧、武志明欠原告卢宏伟安装工程款920797.27元，于本判决生效后三十日内付清；二、第三人梅辉才不承担还款责任；三、鉴定费70000元，由被告董钧、武志明负担。案件受理费16570元，由被告董钧、武志明负担。二审中，上诉人董钧向法庭提交了吴泽义证明、卢宏伟借支条、彭海洋领款条等证据，拟证明其实际支付劳务费174.87万元。被上诉人卢宏伟质证称，有其签字的其认可。本院综合认定意见是，一审中上诉人已自认实际付款164.7万元，二审中提供的上述证据不足以推翻其自认，本院均不予采信。二审查明的主要事实除董钧、武志明应付余款外，其他与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点主要是，一、关于原审程序是否存在严重违法问题。本案中的鉴定机构系经当事人申请后由原审法院委托，所需鉴定资料均系双方当事人提供，上诉人并未提供充分的证据证明哪些案涉资料未经质证，且经本院通知鉴定人员到庭，其亦证明现场勘查时，双方当事人及法院技术室工作人员均到场，即使原审法院在审理及组织鉴定过程中有瑕疵，亦不足以据此认定原审程序严重违法，故对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。二、关于原审认定上诉人已支付劳务费数额是否适当问题。因上诉人在原审中已自认实际付款164.7万元，其虽在二审中提供了相关条据，但不足以推翻其自认，该上诉理由本院亦不予支持。三、关于鉴定意见中的人工费各项总和应否等同于劳务费问题。上诉人称鉴定意见中的人工费不等同于被上诉人应得的劳务费，建设工程中的人工费包括定额直接人工费和间接费、企业利润、税金等，除直接费外，其他均应扣除。本院审理中通知鉴定人到庭接受双方质询，对上诉人提出的问题逐项予以解答，通过核查该鉴定意见并结合鉴定人员出庭意见，本院认为，除人工费中的税金合计84746.52（23569.73+14507.23+26118.06+13909.24+6642.26）元因被上诉人未缴纳应扣除及间接费中的住房公积金合计50270.18（14134.76+8719.27+15672.63+8376.74+3366.78）元系企业缴纳应扣除外，其他各项均应由上诉人作为劳务费予以支付。综上所述，上诉人董钧、武志明的上诉请求部分成立。原审判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初56号民事判决第二、三项；二、变更河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初56号民事判决第一项为：董钧、武志明于本判决生效后三十日内支付卢宏伟劳务费785780.57（2567797.27-1647000元-84746.52-50270.18）元。三、驳回卢宏伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16570元，由董钧、武志明负担10780元，卢宏伟负担5790元；二审案件受理费16570元，由董钧、武志明负担10780元，卢宏伟负担5790元；鉴定费70000元，由董钧、武志明负担45500元，卢宏伟负担24500元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年十一月二十七日法官助理马征程书记员任有为