河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4557号 上诉人（原审原告）：丁合军，男，1969年7月3日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。 委托诉讼代理人：朱超，河北言复律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王冲，河北言复律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：保定市海山房地产开发有限公司，住所地河北省保定市莲池区东关街道办事处东风东路****商铺**。 法定代表人：李玉林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高原，河北日方昇律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：宋占峰，男，汉族，1970年4月11日出生，住河北省保定市清苑区。 上诉人（原审第三人）：刘继宁，男，汉族，1970年8月26日出生，住河北省保定市清苑区。 委托诉讼代理人：李晓炜，河北方圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘金铎，河北方圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：保定建业集团有限公司，住，住所地河北省保定市东风路**/div> 法定代表人：张兰柱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程浩，河北匡和律师事务所律师。 上诉人丁合军、保定市海山房地产开发有限公司（以下 简称海山公司）、宋占峰、刘继宁因与被上诉人保定建业集团有限公司（以下简称建业集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2018）冀0606民初3455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 丁合军上诉请求：撤销保定市莲池区人民法院(2018)冀0606民初3455号民事判决，并依法改判如上诉人一审所请。事实和理由：一审判决认定事实有误，程序违法，处理不当，应依法撤销，并改判如上诉人所请。一、一审判决以“原告单方制作的工程结算书依据不明，结算程序与常规不符”为由否定该工程结算书的效力系认定事实错误，该工程结算书系上诉人根据实际施工情况及合同约定进行的结算，内容客观真实，并得到被上诉人保定建业集团有限公司加盖工程处印章确认，属于建业集团自认的事实和证据。关于建业集团的“结算程序与常规不符”抗辩理由，其并未提供任何证据或法律依据予以证实，一审判决否定该工程结算书的效力毫无事实和法律依据。故该工程结算书属于合法有效证据。应依法认定其效力，并据此判决建业集团依该结算书向上诉人履行付款义务。二、一审法院未保障上诉人的诉权，程序明显违法。上诉人于2020年5月6日向一审法院递交了对涉案工程进行工程造价鉴定的申请书，一审法院应保障上诉人的诉权，依法委托鉴定。即使一审法院不准许该鉴定申请，亦应就此作出明确答复。但一审法院却在未作出是否准许该鉴定的前提下，径行作出一审判决，程序违法。三、一审判决以“二被告在工程交付使用多年后尚未进行结算”为由驳回上诉人一审诉讼请求显属处理不当。1、上诉人与建业集 团之间存在直接的建筑工程施工合同法律关系，建业集团负有对上诉人支付工程款的合同义务，作为发包人的保定市海山房地产开发有限公司是否完成对建业集团的结算，并不是建业集团对上诉人履行支付工程款义务的前提条件，即，无论海山公司是否与建业集团完成了结算、是否欠付工程款、欠付多少，均不影响建业集团向上诉人支付工程款的义务。一审判决以此为由驳回上诉人的诉讼请求缺乏法律依据。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款之规定，只有在实际施工人以发包人为被告主张权利时，オ会就“发包人(海山公司)欠付承包人(建业集团)工程价款范围”进行审理。而本案系上诉人作为实际施工人对承包人建业集团提起的诉讼，发包人海山公司系作为被追加的被告参加诉讼，上诉人并未直接向海山公司主张权利。故一审法院完全可以仅就上诉人与建业集团之间的法律关系进行审理，无需对发包人与承包人之间的结算情况进行必要性审理。3、即使人民法院对上诉人提交的工程结算书不予认可，因上诉人已提出工程造价鉴定申请，就建业集团委托上诉人实际施工的涉案工程工程造价完全可以查明，而建业集团向上诉人支付工程款的情况双方均无异议。故建业集团与海山公司之间是否完成结算并不影响上诉人诉讼请求获得支持的结果。一审判决明显处理不当。综上，应撤销一审判决，并改判如上诉人所请。 海山公司上诉请求：上诉人认为一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律确有错误，且程序违法。为此，恳请二审人民法院查明事实后，依法改判，判令驳回被上诉人丁合军对上诉人及一审第三人对保定建业集团有限公司的起诉。事实理由如下：一审判决认定事实不清，认证有悖证据规则。 （一）安康家园1、2＃住宅楼工程实际施工人为宋占峰、刘继宁。上诉人已经向一审法院提供了宋占峰在安康家园1、2＃住宅楼工程施工前为磋商工程价格向海山公司报送的工程造价预算书;提供了施工过程中海山公司为确定施工责任人所签订的《情况说明》，该说明中1、2＃楼实际施工人宋占峰、刘继宁，3＃楼实际施工人张彦凯均在施工负责人处签字;提供了海山公司与宋占峰、刘继宁签署的《决算协议书》、《决算表》证明二人已经完成了工程决算;工程总造价18133920元（含水电费243465元），海山公司已向宋占峰、刘继宁实际拨付工程款17016527元（建业公司开票款16516527元）以上证据，可以充分证明海山公司一直以宋占峰、刘继宁为实际施工人，并且一直与他们实际履行合同。（二）一审判决事实认定部分已经明确确定“工程由保定市海山房地产开发有限公司指定实际施工人，挂靠被告保定建业集团有限公司进行施工、结算”，但又在本院认为部分将被上诉人丁合军认定为实际施工人，自相矛盾。（三）一审判决认证有悖证据规则。1、《情况说明》证据真实性无异议，不予采信没有道理。上诉人提交的《情况说明》中有被上诉人丁合军一方提供的证人王某1（王某2）的亲笔签字，该证人曾由丁合军申请出庭作证，丁合军一方还申请对该签名是否由王某1本人书写进行笔迹鉴定，后又拒绝缴费放弃鉴定，说明对该证据真实性应推定对方无异议。其次该《情况说明》上还有案外人张彦凯的亲笔签字，也可以证明该证据的真实性。在证据真实性无异议的情况下，一审判决否认证据效力，有悖认证规则。2、一审庭审中，海山公司法定代表人多次明确表示工程由海山公司指定被上诉人宋占峰、刘继宁承包，并由二人实际组织施工、决算。建业公司在追加被告申请书上也明 确注明“安康家园1、2＃住宅楼由保定市海山房地产开发有限公司安排实际施工人刘继宁、宋占峰进行的施工”。上述证据可以充分代表海山公司和建业公司对待谁是实际施工人或者说合同相对方的态度，证据效力明显高于个别工作人员在不了解施工合同具体情况下所签署的个别施工文件。一审判决以低效力证据否定高效力证据，有悖认证规则。3、一审判决认定2015年2月12日的《施工单位工程款拨付申请表》是复印件，被上诉人在一审庭审中并未提供原件，其他当事人当庭对该证据真实性均提出异议，一审判决依据没有原件的复印件认定案件事实，有悖证据规则。4、一审判决依据的2013年11月22日的付款申请表、付款支票存根均是复印件，上诉人已当庭提出异议。此证据不应作为定案依据。5、宋某证言未经庭审质证且与与丁合军系夫妻关系，与案件处理结果存在明显利害关系，其证言根本不具客观性、真实性，不应作为定案依据。6、工程各班组长出庭作证，证明案涉工程由宋占峰、刘继宁实际管理并支付工资的重要证据，一审判决并未考虑。各施工班组均出具了证言并有班组长出庭作证，证实施工过程中各个分包小组（水电、木工、砼工班组等全部施工班组）均是与宋占峰、刘继宁订立的施工合同，且受宋占峰、刘继宁管理，并由二人支付工资。以上证据直接证明案涉施工全部由宋占峰、刘继宁实际组织施工并支付工人工资。一审判决对以上重要证据只字未提。二、一审判决适用法律确有错误。（一）、混淆合伙关系和建设工程施工合同关系。安康家园1、2＃住宅楼工程的施工合同关系完全是海山公司与宋占峰、刘继宁磋商订立的，并且一直在与宋占峰、刘继宁实际履行合同。宋占峰、刘继宁实际组织了全部工程施工，完成了全部施工活动。丁合军未参与合 同订立和履行，其是否向宋占峰出资，与海山公司无关，与建设施工合同没有直接法律关系。宋占峰、刘继宁已经当庭讲明，宋占峰、丁合军为郎舅关系，均为宋全明老人家庭施工队伍合伙人，合伙期间宋某负责财务记账、保管工程资料，因此，丁合军能提供部分案涉工程施工资料和财务资料，并不能作为其是否为建设工程施工合同当事人的证据。况且丁合军不能提供其向宋占峰发放工资的任何证据，不能否认宋占峰与丁合军存在家庭合伙关系。（二）、未按照法律关系审查确定合同关系，随意突破合同相对性。合伙关系与建设工程施工合同关系并非同种法律关系，二者主体不同、权利义务也各不相同。发包方、承包方两家法人单位对宋占峰、刘继宁实际施工人身份的确认，各施工班组关于工程由宋占峰、刘继宁组织施工并发放工资的证言足以证明实际施工人是宋占峰、刘继宁。一审判决随意突破法律关系，明显有误。（三）、海山公司与宋占峰已完成的工程决算应认定为有效。一审判决认定工程存在转包，那么本案诉争工程的施工合同应属无效。根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第七条“当事人就同一建设工程施工合同订立的数份施工合同均被认定为无效的，在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款。当事人已经基于其中一份合同达成结算单的如不存在欺诈、胁迫等撤销事由，应认定该结算单应有效”的规定，应当认定海山公司与宋占峰、刘继宁签订的结算协议和结算单合法、有效。一审判决要求海山公司按照备案合同与建业公司进行决算，于法无据。三、一审判决存在程序瑕疵。（一）、未明确宋占峰、刘继宁第三人的具体地位。宋占峰、刘继宁一审要求作为有独立请求权第三人参加诉讼，海山公司要求 追加宋占峰、刘继宁为无独立请求权第三人参加诉讼。一审法院未向各方明确宋占峰、刘继宁的诉讼地位。（二）、对海山公司要求对丁合军一方提供的证人王某1（王某2）继续进行笔迹鉴定的要求未予准许。丁合军一方证人王某1已经出庭作证，并且以《情况说明》上签字并非其签署为名提出笔迹鉴定。人民法院已经确定鉴定机构后又拒绝交费，单方放弃鉴定，其实质是明知该《情况说明》为王某1签字但为了动摇《情况说明》真实性又放弃鉴定，这充分说明丁合军诉讼行为的不诚信。对此，海山公司向一审法院提出继续鉴定笔迹，但未获准许。综上，上诉人认为海山公司与宋占峰、刘继宁存在建设工程施工合同关系，且施工合同，决算均已履行完毕。丁合军与宋占峰、刘继宁为合伙关系，该法律关系与海山公司无关，与建业集团公司无关与建设施工合同关系无关。一审法院将合伙关系变更为建设工程施工合同关系，侵犯了海山公司的合法权益。为此，恳请二审人民法院查明事实后依法改判，判决驳回丁合军对海山公司的起诉。 宋占峰、刘继宁上诉请求：1、撤销保定市莲池区人民法院(2018)0606民初3455号民事判决书第二项，依法改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:上诉人认为，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决第二项错误。理由如下：一、案涉工程实际施工人系上诉人宋占峰、刘继宁。1、上诉人参与了案涉工程的施工合同的谈判、签订和履行。(1)案涉工程承包方建业公司在《追加被告申请书》中明确的表述，该工程由“保定市海山房地产开发有限公司安排实际施工人刘继宁、宋占峰进行施工”，庭审中建业公司也明确表示，在施工过程中与其协调沟通人员是宋占峰、刘继宁。(2)案涉工 程发包方海山公司庭审中明确与其洽谈、协商的人员是宋占峰、刘继宁，且明确表示该工程是其指定的宋占峰、刘继宁施工，与丁合军无关。（3）被告海山公司提交的证据1证明，案涉工程预算书由上诉人向海山公司提交。（4）上诉人与海山公司核实确认了工程量、工程款给付情况并达成结算协议，签订结算《协议书》。（5）案涉工程的安全质量责任由上诉人承担。合同履行中，为明确建筑质量责任，海山公司要求施工方以《情况说明》方式，明确安康家园1＃2＃楼质量责任由实际施工人宋全明、宋占峰、刘继宁承担，3＃楼质量责任由实际施工人张彦凯承担，并要求工程相关人员签字确认。被告海山公司的证据2《情况说明》明确证明了这一点。2、施工过程中材料购买、工人工资支付等行为由上诉人实施。（1）庭审证明表明施工过程中所有分项分包合同，包括钢筋制作绑扎、水卫暖安装工程、二次结构、脚手架拆除、砼浇筑工程等均由刘继宁签署并负责履行。上诉人提交了协议书和分项工程负责人的证明予以了证实。（2）钢筋制作绑扎负责人焦某、二次结构负责人李某出庭作证，证明合同由他们与刘继宁签订，工程的承包人是上诉人。（3）被上诉人提交的证据23工人支取工资的相关资料和证人焦某、李某的证言证明，工人工资和班组工资由上诉人刘继宁核实确认、签字后由财务人员支付。（4）被上诉人提交的证据18塔机起重机购销合同中，需方盖章是兴凯公司，签字是刘继宁，恰恰证明上诉人在施工过程中有采买工程设备的行为。3、上诉人是案涉工程施工的投资人，也是工程款收款人。被告海山公司提交的证据5《付款申请表》，表明工程款绝大部分也是由宋占峰、刘继宁支取，只有一小部分工程款由宋占峰、刘继宁委托他人支取。对于工程施工而言，施工方最重要的 权利就是支取工程款，几乎所有工程款支取手续都由上诉人办理，证明工程款的收取人是上诉人、权利人也是上诉人。总之，庭审证据充分证明，上诉人在案涉工程中承担了实际施工人职责。根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》“29.实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质(挂靠)签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:(1)在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:(2)参与建设工程承包合同的签订与履行过程:(3)存在投资或收款行为。”案涉工程的实际施工人是上诉人宋占峰、刘继宁。二、一审法院认为案涉工程实际施工人为被上诉人丁合军，属于认定事实错误，适用法律错误。1、施工资料中2016年9月1日的安康家园1＃2＃住宅楼甲供材料清单中有丁合军签字，并不能由此认定丁合军是实际施工人。(1)庭审中海山公司明确表示不认可该清单，只认可2016年9月2日盖有海山公司印章的清单，而2016年9月2日清单中并没有丁合军的签字。(2)相关工程资料和合同中有大量的宋占峰、刘继宁的签字认定实际施工人不能单纯以某项工程资料中有谁的签字而确定。2、1＃2＃住宅楼裙房另行分包协议书有“丁合军施工队”的表示，真实意思表示并不是案涉工程施工的实际施工人是丁合军。刘继宁在给一审法院提交的情况说明中明确表示，因为工程施工队伍实际是宋全明家族企业，丁合军与宋占峰系姐夫、小舅子关系，共同经营该施工队，家里已经商量好这个工程归宋占峰、刘继宁自负盈亏，当时关系还没有破裂，所以在这个协议中以谁的名义不在意，协议中有“丁合军施工队”的表示并不是说实际施工人是丁合军。3、2015年2月12日付款申请表中 有注明实际施工人签字栏中有丁合军签名，不能证明实际施工人是丁合军。标注“实际施工人”恰恰证明原告为恶意提起诉讼而提前做的准备，该证据依法不应认定。（1）案涉工程几十张付款申请表，其他申请表中没有标注“实际施工人”（2）“实际施工人”是仅仅见于最高院有关建设施工合同纠纷司法解释中的特殊法律用语，正常的付款申请表中不会、也没有道理出现这个特殊的法律用语。在其他由上诉人和他人签字的付款申请表中不存在这样的标注，单单这一张丁合军签字的里面做了这样标注恰恰证明不能证明被上诉人的证明目的。4、工程资料保管、工程款支付由被上诉人妻子宋某负责，不能证明案涉工程实际施工人是丁合军。宋某作为宋全明家族施工队的资料保管人员和财务人员，存有工程资料、工程款进入其账户，不能据此推论其丈夫是实际施工人。如按这个逻辑，所有施工队的财务和资料保管人员可据此主张自己是实际施工人。这是一个非常滑稽的逻辑。总之，根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条有关实际施工人认定标准，丁合军既没有参与，也不存在实际施工行为，一审法院仅凭大量的工程资料中仅有的几张材料中有丁合军的签字，而视绝大部分工程资料和协议由上诉人签署:仅凭作为施工队资料保管人员和财务人员被上诉人妻子宋某留有工程资料和工程款支付负责，而认定实际施工人是丁合军，属于认定事实错误、适用法律错误。三、案涉工程工程施工队伍实际是宋全明家族企业指派上诉人负责，上诉人是实际施工人。被上诉人辩称的宋占峰、刘继宁是其雇佣人员不符合事实、也不符合逻辑。1、案涉工程工程施工队伍实际是宋全明家族企业，丁合军与宋占峰系姐夫、小子关系，共同经营该施工队，家里已经 商量好这个工程归宋占峰、刘继宁自负盈亏。这也是施工资料在宋某处及工程款来往主要是通过宋某账户的原因，也是个别工程资料中有丁合军签字的原因。2、被上诉人提交的证据12、丁合军的庭审表述和证人宋某的证言充分证明案涉工程施工队伍是宋全明家族施工队。（1）之所以宋占峰和丁合军发生冲突，原因就在于宋全明家族施工队分家对财产分配发生了争议，由此发生冲突并报警。（2）庭审中丁合军和宋某均认可曾分给宋占峰房产，证明宋占峰与丁合军共同经营家族施工队，宋占峰不是丁合军的雇用人员。3、被告海山公司和上诉人提交的证据《情况说明》充分证明了这一点。其中有宋全明的亲笔签名，也有工长王某2、杨顺学、技术员高艳坤的签字，而且还有三号楼施工相关人员及监理人员刘福昌的签字。如果上诉人不是实际施工人，作为父亲的宋全明绝对不会将安全质量责任归咎给自己的儿子。4、被上诉人提交的工程资料的证据中，包括工长王某2等人都有考勤记录，而没有宋占峰、刘继宁的考勤。如果宋占峰、刘继宁是其雇用人员，不合逻辑。5、没有任何证据证明丁合军给付了宋占峰工资。如宋占峰是丁合军的雇用人员，不给工资还要承担责任，不符合基本的生活常识和逻辑。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，判决第二项错误。请求二审法院依法改判或发回重审。 建业集团辩称，一、一审判决不予确认丁合军单方制作的工程结算书的效力所依据的事实清楚、证据充分。1、丁合军在诉状中称其多次与答辩人协商，达成一致，由丁合军对安康家园1＃、2＃住宅楼工程施工，但丁合军在庭审中又否认与答辩人协商过合同，更否认与答辩人签订过合同。庭审中保定市海山房地产开发有限公司对丁合军进行发问，询 问“安康家园工程到底是从海山公司还是从建业公司承包的，具体和你协商工程的人员是谁;”丁合军陈述“工程是给李玉林谈的”。上述事实足以证明丁合军在诉状中进行虚假陈述，因为安康家园1＃、2＃、3＃住宅楼工程都是保定市海山房地产开发有限公司指定的施工人员进行施工，根本不存在实际施工人与答辩人协商并签订合同的事实，且保定市海山房地产开发有限公司指定安康家园1＃、2＃的施工人为宋占峰、刘继宁。2、丁合军提供的所谓“工程结算书”是无法律效力的无效结算。丁合军在民事上诉状中事实与理由部分主张“工程结算书”系丁合军依据实际施工情况及合同约定进行的结算，是丁合军虚构的事实，与庭审中陈述的事实相互矛盾。通过丁合军庭审中陈述其与保定市海山房地产开发有限公司李玉林治谈的合同，丁合军根本没有找答辩人协商过合同，双方并不存在结算的基础与依据，更不存在结算的事实。3、丁合军在民事起诉状及民事上诉状中主张与答辩人洽谈合同、进行结算，而在庭审中又陈述与保定市海山房地产开发有限公司法定代表人李玉林谈的合同。可以看出，丁合军为了达到侵吞工程款的目的，无所不用其极，其还想以其单方制作“工程结算书”来主张工程价款，该结算书是丁合军为了实现其不法目的按照自己的想法制作，不是答辩人的意思表示，加盖的印章并不是答辩人的结算专用章及公章，也没有答辩人的造价员签章，而且丁合军制作的结算书中建设单位处为空白，丁合军在一申开庭时也承认必须由建设单位盖章。丁合军的主张前后矛盾，根本难圆其说。答辩人不可能更不会在其单方制作的“工程结算书”中加盖分公司的印章，出现这种情况唯一可能是丁合军在给其他资料盖章时偷偷在这份“工程结算书”上也盖上了然后在空白处签 署了日期，但答辩人与丁合军双方没有签订合同，怎么可能进行结算呢?丁合军的目的是为了提起诉讼制造证据，丁合军背离诉讼诚信底线，扰乱了正常的诉讼秩序，妨害了案件的公正审理，请法院依法对其非诚信诉讼违法行为进行严肃处理，全力维护司法权威和公信。二、丁合军无权申请司法鉴定。丁合军申请工程造价鉴定无事实依据与法律依据，丁合军主张以保定市海山房地产开发有限公司与答辩人签订的《建设工程施工合同》进行鉴定毫无依据，《建设工程施工合同》是工料承包，承包价格包含材料价格。而安康家园1＃、2＃、3＃楼工程都是由保定市海山房地产开发有限公司指定的施工人进行施工，而且工程中使用的大部分材料都是由保定市海山房地产开发有限公司给实际施工人供应，安康家园3＃楼工程也是由保定市海山房地产开发有限公司与3＃楼的实际施工人张彦凯进行结算，相应的安康家园1＃、2＃楼工程的施工人宋占峰、刘继宁也应与保定市海山房地产开发有限公司进行结算，保定市海山房地产开发有限公司否认丁合军系安康家园1＃、2＃楼工程的实际施工人，丁合军申请工程鉴定法院不应予以准许，且丁合军于2020年5月6日递交工程造价鉴定申请己超过法定的期限。三、丁合军的诉讼请求无事实依据，应当予以驳回。丁合军与答辩人不存在建设工程施工合同法律关系是无法驳辩的事实，答辩人已进行充分阐述，在此不多做赘述。保定市海山房地产开发有限公司也与丁合军没有签订施工合同，保定市海山房地产开发有限公司不承认丁合军的实际施工人身份，由于丁合军与答辩人、保定市海山房地产开发有限公司都没有签订书面的建设工程的施工合同，丁合军的诉请显然应予驳回，其申请签定的事实与理由依法不能成立。 针对海山公司的上诉，建业集团称同意海山公司的上诉请求，但对上诉状第二页建业公司开票款应该是16716527元，款项已按海山公司的要求付给了海山指定人员。 针对宋占峰、刘继宁的上诉，建业集团称他们的上诉与我方无关，应该由海山公司进行相应的结算。 丁合军辩称，一、一审判决认定答辩人丁合军为案涉工程实际施工人证据充分，且与事实相符，三被答人的上诉主张和事由不能成立。(一)答辩人已在一审提交充分证据证实其案涉工程实际施工人身份。1、一审判决“本院认为”部分已就答辩人一审提交的证据十ー(即2016年9月1日甲方分包项目和甲供材料清单)、证据三(即安康家园1、2＃楼裙房部分另行分包协议)、证据四(即2015年2月12日《施工单位工程拨付款申请表》)、证据五(即2013年11月18日和22日两份付款申请表及付款支票存根)的证据内容和效力进行了详尽说明及论证，该四份证据均可直接证实答辩人系案涉工程实际施工人，故不再赘述。但被答辩人海山公司上诉称“前述证据四、证据五未出示原件，此证据不应作为定案依据”明显系对相关司法解释的的曲解。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条、第87条、第88条、第90条之规定，无法与原件核对的证据复印件只是不能单独作为定案依据，而本案中的证据四和证据五并非单一证据，并与答辩人提交的其他证据相互关联和佐证，一审合议庭从其与其他证据的关联性上综合审查判断并做出认定并无违反程序及法律规定之处。另，证据五的原件在海山公司处存放，该事实已在一审第一次庭审中经合议庭及双方当事人当庭进行了核对，且后几次庭审中答辩人每次均要求再次核对和固定该证据原件，而海山公司均未能在此出示该 证据。故一审判决确认证据四、证据五的证据效力并无不当。2、答辩人的其他证据均可与前述证据三、四、五、十一相关关联和佐证，并形成完整的证据链条，充分证实答辩人为案涉工程的唯一实际施工人。如证据一即加盖有一审被告建业公司工程处印章的“工程结算书”，可直接证实案涉工程承包人建业公司书面确认了答辩人的实际施工人身份；证据七即“安康家园1＃、2＃楼工程相关收据和入库单”、证据十三即“宋占峰经手并由丁合军批报的票据”、证据十八即“丁合军为安康家园1＃、2＃住宅楼工程施工投资购买塔机起重机的相关资料和证明”、证据十九和二十即“施工前后丁合军为安康家园1＃、2＃住宅楼工程进行前期垫资的部分票据等凭证”、证据二十一即“建业公司向丁合军出具的管理费、税费收据”、证据十五即“刘继宁工资条收据”、证据十六即“考勤表及记工单”、证据二十三即“李晨红、焦某等小包工班长从丁合军处支取工程款及工人工资的收据、委托书，及工资发放表、记录表、汇总表等”、证据二十四即“李晨红、李某2014年、2015年支取工程款收条及吴艳勋、王某1（王某2）证明”等，该部分证据充分证实案涉工程的各项材料采购、工人工资等开支均为答辩人出资，且凭证均由答辩人持有；证据八即“宋某个人银行账户明细清单”、证据九即“建业公司工程利润（管理费）收据”、证据二十二即“建业公司向丁合军拨付工程款和丁合军向保定建业支付管理费、税费的银行交易记录、宋某系丁合军妻子的身份证明材料”等，该部分证据充分证实案涉工程工程款的支取和与建业公司之间管理费税费的交纳均由答辩人及妻子宋某完成，被答辩人宋占峰、刘继宁仅为经办人身份;证据十四即“认质认量单”、证据十七即“部分施工技术资料”及 其他证据证实，安康家园1＃、2＃住宅楼工程的施工技术资料原件均在答辩人处保存，其确为实际施工人身份。（二）被答辩人一审提交的证据不能证明其实际施工人身份，且其对事实的陈述明显缺乏真实性。1、被答辩人提交的《情况说明》证据不具有合法性、真实性和关联性。首先，该情况说明落款署名的出具单位为建业公司，但建业公司一审当庭陈述并不知情，且与其无关，故该证据不具合法性;其次，答辩人认为该情况说明系被答辩人事后刻意伪造，并非形成于2010年，并据此提出鉴定申请，但因技术问题无法对字迹形成时间进行鉴定，故放弃继续鉴定的请求，但并不能改变其内容的虚假性，且其内容明显与答辨人方证据及被答辨人主张相悖，故不具真实性:第三，根据案涉工程所有资料显示，该工程与宋全明自始至终未发生任何关联，该情况说明将其标注为施工负责人而非实际施工人，并不能证实宋全明系实际施工人身份，亦无任何证据证明宋全明参与了涉案工程施工行为。另外，宋全明虽已去世，但被答人宋占峰、刘继宁并无权代其主张所谓的实际施工人民事权利。而被答辩人宋占峰、刘继宁均在该情况说明中明确为材料员身份，并非实际施工人。故该情况说明缺乏与本案的关联性。2、三被答辩人提供的所谓的工程造价预算书（建设工程预算书）工程决算表、协议书等证据，显属其事后刻意伪造。被答人宋占峰与答辩人之间宿有矛盾，且本案之前被答辩人海山公司与答辩人已发生过诉讼纠纷，三被答辩人均系与答辩人有利害冲突的相对方，且其串通伪造前述材料，恶意降低工程结算价款总价对其双方明显有利，故前述证据不具有合法性和真实性。3、关于李某、焦某等班组长与刘继宁签署的协议及证人出庭作证的问题，答辩人已在一审中提交了证据二十三、 十四、二十五等证据，结合前述证人当庭陈述可证实，所有班组长及下属工人均从答辩人处领取工资，各班组长及相关工人并向答辨人出具了委托书、收条等。而刘继宁仅为答辩人雇佣的管理人员，各班组长只知道刘继宁、宋占峰为该工程的管理人员，并未直接证实刘继宁、宋占峰即为工程实际施工人，且不知道该工程是否还有“大老板”。据此，前述证据不足以证实被答人宋占峰、刘继宁具有实际施工人身份。4、被答辩人宋占峰、刘继宁当庭陈述与本案基本证据和事实明显相悖。答辩人已提交充分证据证明答人丁合军实际出资并管理了案涉工程的施工，且相关书证中均记载有丁合军的名字及实际施工人身份，但被答辩人宋占峰、刘继宁仍主张案涉工程与丁合军无关，其陈述明显不具真实性。一审法院未对《情况说明》中王某1（王某2）签字进行继续鉴定并未违反程序。一审中答辩人同时提出多项鉴定申请，即对情况说明中签字形成时间进行鉴定和对字迹真伪进行鉴定。但主要的鉴定目的即字迹形成时间鉴定因技术问题无法进行，仅对字迹真伪进行鉴定不能实现答人的鉴定目的，故答人放弃继续鉴定申请。而被答人海山公司虽在一审庭审中提出要求继续对字迹真伪进行鉴定，但在合议庭确认性询问后，并未最终明确要求继续进行鉴定，更未提交鉴定申请和交纳鉴定费用。故一审该处理并无不当。综上，一审确认答辩人丁合军为案涉工程实际施工人证据充分，事实清楚。请二审法院维持该认定，并对本案改判如答辩人所请。 海山公司辩称，一、丁合军不是建筑施工合同的当事人，不是实际施工人，其无权以自己的名义向对方主张工程款。二、建业集团与宋占峰是挂靠施工关系，是由海山公司指定的。施工过程中建业集团向工地派驻了项目经理、安全、技 术、质量负责人，对工程进行了服务和管理，故我方认为应驳回丁合军的起诉。 针对宋占峰、刘继宁的上诉，海山公司称同意宋占峰、刘继宁的上诉意见。 宋占峰、刘继宁辩称，针对丁合军的上诉，同我方上诉意见。 针对海山公司的上诉，宋占峰、刘继宁称我们同意海山公司的上诉。 丁合军向一审法院提出诉讼请求：1、请求被告保定建业集团有限公司给付原告工程款壹仟伍佰贰拾玖万陆仟玖佰陆拾元(15296960元）及利息；2、诉讼费由被告负担。 原审第三人宋占峰、刘继宁诉请依法判令保定市海山房地产开发有限公司给付剩余工程款1317393元。诉讼费用由保定市海山房地产开发有限公司承担。 一审法院查明，2010年9月8日积29580平方河北长天药业有限公司安康家园1#、2#、3#住宅楼工程施工招标，经评标委员会评定，被告保定建业集团有限公司中标。工程中标价42587013.17元，建筑面米，工期730天，计划开工日期2010年9月15日。后根据规划调整，建筑规模变更为50850平方米。该工程实际是由保定市海山房地产开发有限公司与河北长天药业有限公司依据双方的《长天药业一生活区的拆迁改造协议》开发的保定市棚户区改造工程。工程由保定市海山房地产开发有限公司指定实际施工人，挂靠被告保定建业集团有限公司进行施工、结算。2013年该工程竣工并验收。被告保定建业集团有限公司与保定市海山房地产开发有限公司尚未对该工程结算。 一审法院认为，2010年9月8日被告保定建业集团有限 公司中标河北长天药业有限公司安康家园1＃、2＃**住宅楼工程后将其承包的工程由保定市海山房地产开发有限公司指定实际施工人，挂靠其公司进行施工，属于转包。实际施工人是指存在实际施工行为包括在施工过程中购买材料、支付工人工资等行为；存在投资或收款行为的人。本案中被告保定市海山房地产开发有限公司及第三人宋占峰、刘继宁以落款为保定建业集团的“情况说明”来证实第三人宋占峰、刘继宁为安康家园1＃、2＃住宅楼的实际施工人，保定建业集团否认该“情况说明”出自该公司。被告保定市海山房地产开发有限公司解释该情况说明是应被告保定建业集团有限公司请求为该公司所做出的，据此说法该说明应在被告保定建业集团有限公司留存，但该证据却在被告保定市海山房地产开发有限公司掌握，与常理不符，且原告对此又不认可。除第三人外，被告保定市海山房地产开发有限公司又未提供该“情况说明”上记载的相关人员出庭作证，故此，该“情况说明”的效力本院不予确认。第三人宋占峰、刘继宁所述由其二人挂靠保定建业集团有限公司签订了《建设施工合同》但未能提交，又不能出示在涉案工程施工过程中购买材料、支付工人工资的证据，也没有为该工程投资的证据，其从被告保定市海山房地产开发有限公司收款通过被告保定建业集团的账户流转后不能自主支配，称投资由其家族投入，未提供证据，且掌握该工程投入、支出、收取工程款的其姐姐宋某作为证人当庭对第三人所述予以否认。本院由此认定第三人宋占峰、刘继宁不具备涉案工程的实际施工人的条件。第三人宋占峰、刘继宁称涉案工程与原告丁合军无关，但在原、被告及第三人当庭出示本案证据中涉及安康家园1＃、2＃住宅楼工程施工、收款等具体事项中不止一份书证上有丁合 军本人的签字，由此可见第三人宋占峰、刘继宁称涉案工程与原告丁合军无关与实际情况是相矛盾的。第三人不是涉案工程实际施工人，其诉请被告保定市海山房地产开发有限公司给付剩余工程款1317393元，本院不予支持。本案中原告丁合军未能出示其与被告保定建业集团有限公司的对涉案工程的书面挂靠施工合同，亦未能出示其与被告保定市海山房地产开发有限公司对涉案工程的书面承包合同，但其提交了（1）、本案所涉工程组织施工的资料，其中在2016年9月1日的安康家园1#、2#住宅楼甲方分包项目和甲供材料清单中，也就是确定实际施工人的施工范围、施工结算的依据上，在栋号负责人、施工单位项下由丁合军签字确认，甲方经手人也签字确认。（2）、在安康家园1#、2#住宅楼裙房部分另行分包协议中，被告保定市海山房地产开发有限公司与丁合军施工队明确“安康家园1#、2#住宅楼裙房部分中除以上几项由甲方另行分包施工完成外，其余水、电、暖、钢筋、临电、机械等全部由保定建业集团第四建筑公司丁合军施工队完成”，被告保定市海山房地产开发有限公司、丁合军施工队、另行分包施工的施工队人员均签字确认，代表丁合军施工队的第三人之一刘继宁在丁合军施工队签字位置签名确认。（3）、2015年2月12日由被告保定建业集团第四建筑公司加盖公章、项目经理签字、被告保定市海山房地产开发有限公司法人代表李玉林亲笔签名、注明实际施工人签字栏目中有原告丁合军签名的安康家园1#、2#住宅楼《施工单位工程拨付款申请表》，该申请表是发包方、承包方、实际施工人拨付工程款的凭证之一，对三方来讲都是重要的财务记账凭证，三方均有签名，由此可以认定二被告是明知原告丁合军是安康家园1#、2#住宅楼实际施工人的。被告保定市海 山房地产开发有限公司当庭所述第三人宋占峰、刘继宁是安康家园1＃、2＃住宅楼工程的实际施工人与此相矛盾，证据显示与被告保定市海山房地产开发有限公司当庭所述相左，在几十次工程拨付款中第三人宋占峰、刘继宁仅是以实际施工人的经手人出现的，支取工程款后即交由原告妻子宋某管理。（4）、被告保定市海山房地产开发有限公司财务凭证中2013年11月22日的付款申请表以及付款支票存根上用途栏目中均清晰地记载了“1＃、2＃丁合军工程款”的字样，付款申请表上留有被告保定市海山房地产开发有限公司法人代表李玉林亲笔签名，其当庭所述第三人宋占峰、刘继宁是安康家园1＃、2＃住宅楼工程的实际施工人与此相矛盾。原告提交的以上证据足以证实丁合军工程队是安康家园1＃、2＃住宅楼实际施工人，通过以上证据可以证实被告保定建业集团有限公司、被告保定市海山房地产开发有限公司及第三人刘继宁在诉讼前均应是明知丁合军工程队是安康家园1＃、2＃住宅楼实际施工人的。本案所涉安康家园1＃、2＃住宅楼工程不是法律、行政法规规定的必须进行招投标的建设工程，但经过了合法有效的招投标程序，二被告应当以中标合同作为工程价款的结算依据。二被告在工程交付使用多年后尚未进行结算，被告保定市海山房地产开发有限公司是否欠付被告保定建业集团有限公司工程款、欠付多少不明，原告单方制作的工程结算书依据不明，且虽加盖被告保定建业集团有限公司的第四建筑工程公司工程处公章，但被告保定建业集团有限公司对该公章真实性未提异议，但以结算程序与常规不符予以否认工程结算书效力，原告单方制作的工程结算书效力本院不予确认。原告据此请求被告保定建业集团有限公司给付原告工程款15296960元及利息本院不予支持。综上所述，依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、驳回原告丁合军对被告保定建业集团有限公司的诉讼请求。二、驳回第三人宋占峰、刘继宁对被告保定市海山房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费113,581元，由原告丁合军负担。第三人宋占峰、刘继宁诉讼请求案件受理费16656元，减半交纳8328元由第三人宋占峰、刘继宁共同负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，2017年1月18日，甲方海山公司与乙方宋占峰签订协议书，乙方承建甲方开发的安康家园1＃、2＃楼工程，双方开工前商定承包单价为530元／平米，……经双方友好协商，对决算单价进行了调整，并达成如下协议：……3、最终决算以乙方施工的1＃、2＃楼总建筑面积32382平米进行决算包干单价每平方米560元’；2017年3月23日，双方签订工程决算表，该决算表显示，工程项目名称：安康家园1＃、2＃楼，建设单位认定价560元／平米，双方确认价格：560元／平米Ｘ32382平米-水电费243465元＝17890455元。建设单位签字为李玉林，施工负责人签字为刘继宁；海山公司统计的向施工方拨付的全部工程款共计17016527元，共计51张票据，其中绝大部分收款经手人为刘继宁、宋占峰，只有4张票据经手人为丁合军，其中228800元、870000元是向宋占峰抵顶的房款。而相对应的付款申请表中的绝大部分经手人亦为刘继宁、宋占峰；2010年12月6日，甲方刘继宁与乙方崔龙伟、焦某签订协议书，双方就安康家园1＃、2＃楼钢筋制作绑扎工程进行了约定；2010年12月15日、2011年10月31日，刘继宁分别与王福利、李某签订了安康家园1＃、2＃楼脚手架搭设拆除工程协议与二次结构砌砖、模板砼浇筑工程协议 等。2012年1月16日，钢筋班组全体员工签字，授权委托焦某为工人工资代支人；安康家园1＃、2＃楼拨款明细显示，2011年6月15日至2013年2月5日，焦某的钢筋班组共收到工人工资1151500元，工资收据上均有焦某的签字；另查，丁合军提交的证据中，有一份塔吊购销合同，该合同的需方签字人为刘继宁。庭审中，海山公司称根据其与宋占峰的结算，工程总造价18133920元，施工水电费是243465元，海山公司已经拨付工程款17016527元，等于未结工程款为873928元（扣除水电费）。但是宋占峰占有海山公司安康家园3号楼301室住房一套，建筑面积150平方米，储藏间3-01，建筑面积19.65,平米。 本院认为，公民与法人应遵守诚实信用原则。本案的焦点为谁是真正的涉案工程实际施工人。本案中，保定建业集团有限公司中标河北长天药业有限公司安康家园1＃、2＃、**住宅楼工程后将其承包的工程由保定市海山房地产开发有限公司指定实际施工人，靠其公司进行施工。而建设方海山公司指定的实际施工人即是宋占峰、刘继宁。从宋占峰与海山公司签订的有关调整决算单价及确定总建筑面积的协议，宋占峰、刘继宁向海山公司及建业集团申请拨付工程款，二人签字收到工程款的收据，及建设方海山公司与施工方刘继宁签字的工程结算表，以及刘继宁与焦某签订钢筋捆扎班组分包协议，焦某并对此事实出庭作证，及其向所在班组工人发放工资等大量证据来看，上述证据确实、充分，能够相互印证，本院对此予以确认；海山公司提供的情况说明，明确安康家园1＃、2＃楼施工队是宋占峰、宋全明、刘继宁，该说明上有1＃、2＃楼施工队工长王某2（王某1）的签字，而王某2为丁合军的证人，一审中丁合军虽然申请法院对王老 三签字笔迹的真伪进行鉴定，但因未交鉴定费而放弃鉴定，应承担该证据对其不利的后果，且建业集团对施工队是宋占峰、宋全明、刘继宁亦予以认可，本院对情况说明的真实性予以确认；丁合军提交的购买塔吊的证据，欲证明其因涉案工程而购买设备，但该证据需方的签字人为刘继宁，其证明目的本院不予认可；丁合军提交的工程结算书，建设单位处为空白，施工单位处虽盖有建业集团第四建筑工程公司工程处的印章，但建业集团对此并不认可，称加盖的印章并不是答辩人的结算专用章及公章，也没有答辩人的造价员签章，答辩人不可能更不会在其单方制作的“工程结算书”中加盖分公司的印章，出现这种情况唯一可能是丁合军在给其他资料盖章时偷偷在这份“工程结算书”上也盖上了然后在空白处签署了日期，但答辩人与丁合军双方没有签订合同，怎么可能进行结算。本院对该工程结算书的真实性不予认定；关于涉案工程有关资料上有丁合军的签字问题，因宋占峰、刘继宁、丁合军、宋某等为亲属关系，均为宋全明施工队成员，因此，个别资料有其签字亦属合乎情理，不能因此认定丁合军为涉案工程实际施工人；丁合军称宋占峰为其聘用人员，但海山公司以房产抵顶部分工程款给宋占峰不符合常理，本院对其所称不予采信；关于上诉人宋占峰、刘继宁诉请依法判令海山公司给付剩余工程款1317393元问题。宋占峰对海山公司的欠款数额及其占用住房的事实予以承认，且刘继宁称该房产抵顶了海山公司所欠工程款，因此，其要求海山公司给付剩余工程款1317393元的诉讼请求已无事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人海山公司、宋占峰、刘继宁提交的证据理据充分，能够形成完整的证据链，本院对宋占峰、刘继 宁为涉案工程实际施工人的身份予以确认。丁合军提供的证据不足以证明其为本案所涉工程的实际施工人，一审判决认定丁合军为涉案工程实际施工人错误，应予纠正。但驳回其诉讼请求并无不当，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费113581元，由丁合军负担，一审案件受理费16656元，减半交纳8328元，由宋占峰、刘继宁负担。二审案件受理费113581元，由丁合军负担，二审上诉费113581元由宋占峰、刘继宁负担，保定市海山房地产开发有限公司上诉费113581元由丁合军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张亚男 审 判 员 赵春林 审 判 员 刘 斌 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 堵红果 书 记 员 裴晶晶