山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2192号上诉人：卫英，女，1970年3月10日出生，住址：四川省剑阁县。委托代理人：揭建甫，男，1969年7月7日出生，住址：四川省剑阁县。委托代理人：武泽宇，山西正名律师事务所律师。被上诉人：江苏江中集团有限公司，住所地：江苏省如皋市吴窑镇鲁班路**。法定代表人：沈良兵，系公司董事长。委托代理人：李珍，男，汉族，1976年1月25日生，住山西省太原市万柏林区,系江苏江中集团有限公司员工。上诉人卫英因与被上诉人江苏江中集团有限公司劳动争议一案，不服晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卫英上诉请求：1、撤销晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初794号民事判决书；2、确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人承担用工主体责任；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定的事实与结论之间逻辑关系混乱。原审法院认为:“上诉人是经过老乡介绍到本案涉案工地工作，系胡正国雇佣人员，工资是从胡正国处领取，但因上诉人未能提供证据证明被上诉人将本案所涉工程分包给胡正国，所以上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。”被上诉人作为建筑行业的大型集团公司，胡正国如果没有被上诉人的允许怎么会私自带工人进入工地施工？事实是2019年4月8日,胡正国带队进入江苏江中集团有限公司承建的悦唐·慧和郡小区修建地下车库的工地，双方边施工边协商承包合同。上诉人于2019年4月17日由老乡介绍进入胡正国工队在该工地干活，2019年4月26日7点30分上诉人在32轴线交轴线处砌挡土墙时，墙体发生倒塌事故致伤，被蒋某及其他工友送至榆次区人民医院救治。2019年5月30日江苏江中集团又把悦唐·慧和郡小区修车库的工程承包给山西世通建筑劳务有限公司（以下简称世通公司）,不让上诉人的工友在工地上干活，胡正国工队被迫于6月初停工,2019年6月13日上诉人所在的胡正国工队工友去要工人的工资，江苏江中集团悦唐·慧和郡小区工地负责人及世通公司陈宝来工队对上诉人的工友们进行了殴打,强行把上诉人的工友们赶出了工地，上诉人工友向榆次区乌金山镇派出所报警，派出所进行了调查记录。上诉人提交了证人证言、派出所的报警记录相互佐证上诉人在悦唐·慧和郡小区干活时一直隶属于胡正国工队，在带班领导蒋某、张某的带领下干活,胡正国工队在跟被上诉人要工程款时与世通公司工队发生冲突,世通公司是被上诉人将胡正国工队赶出工地后才进场施工的。二、原审认定劳动关系的法律适用存在错误。上诉人与被上诉人、胡正国之间都未签订劳动合同，用人单位不与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍,但上诉人确实在被上诉人承建的悦唐·慧和郡小区干活，上诉人在被上诉人的工地上依照被上诉人的要求从事地下车库砌挡土墙的工作,被上诉人在劳动仲裁以及一审是都认可了这一事实，双方实际履行了劳动法规定的权利义务，已经形成了事实上的劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005）12号）》二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;（四）考勤记录;（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。四、建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”以及2013年4月25日，人力资源社会保障部发布的《关于执行〈工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）作了进一步的规定，即具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”而且2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项也规定:“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”之规定,被上诉人江苏江中集团将工程发包给不具备用工主体资格的胡正国施工，而上诉人卫英是胡正国工队的工人,在被上诉人承建的悦唐·慧和郡小区修建地下车库的工地工作时受伤，所以上诉人与被上诉人虽然未签订书面的劳动合同，但已存在事实上的劳动关系。上诉人提交了企业信用信息公示报告、榆次区人民医院入院记录、胡正国证人证言、张某证人证言、蒋某证人证言、工地照片、报警记录相互佐证。三、原审判决损害了上诉人的合法权益，加重了原告的举证责任。根据我国法律、法规、规章的规定，劳动争议的举证责任在用人单位，如果职工对于自己的主张提供了工友证明，用人单位没有相反的证据予以证明双方不具有劳动关系，其劳动关系成立。被上诉人提供的与世通公司的承包合同以及世通公司的承诺书,只能证明原告与世通公司之间的承包关系,不能证明被告与世通公司之间存在劳动关系，也不能证明被上诉人没有将悦唐·慧和郡小区的地下车库工程承包给胡正国。原审中上诉人在被上诉人工地干活的事实得到了双方认可，仅仅因为上诉人没有拿出被上诉人与胡正国的承包合同就认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，加重了上诉人作为弱势群体的举证责任。在我国现阶段，农民工已普遍得到社会认可、受人尊重，因为他们深处社会底层，生存条件差，干的活又脏又重又累，却为中国创造出了巨大的财富,然而,一些无社会责任感的公司却利用法律的漏洞，逃避应该承担的责任。另一方面，农民工因为自己没有经济实力和时间进行消耗,用工单位往往不会与农民工签订书面劳动合同,农民工出了事故很难证明自己与公司的劳动关系，在遭受创伤后放弃维权。针对以上情况，国家为了保障劳动者的合法权益不受侵害,近年来出台并颁布了很多法规、规章，对举证责任及劳动关系的认定等作了规范和明确。为了切实保护劳动者的合法权益不受侵害，恳请贵院依法明确被上诉人的举证责任。综上所述，望贵院以事实为依据、以法律为准绳，公正裁判,撤销原审判决书，确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人承担用工主体责任。维护法律的尊严和劳动者的合法权益不受侵犯。被上诉人江苏江中集团有限公司答辩：一、被上诉人与上诉人不存在劳动关系。被上诉人未招用过上诉人，也未向其支付过报酬。上诉人与被上诉人无身份上的从属和依附关系，不受被上诉人各项劳动规章制度的制约，也不享有被上诉人的劳动保护、福利和社会保险等待遇，被上诉人与上诉人不存在劳动合同关系。二、被上诉人未违法分包，不承担用工主体责任。2019年4月9日，被上诉人与具有劳务作业法定资质的山西世通建筑劳务有限公司就悦唐慧和郡小区地下车库工程签订《劳务分包合同》，该项目由世通公司劳务清包，是双方真实意思表示，该合同为合法有效的合同。2019年4月26日，上诉人在悦唐慧和郡小区24号楼北侧地下车库工地作业中受伤，世通公司负责人陈宝来于2019年4月26日给上诉人预交10000元的住院费用，2019年4月27日又预交5000元，并安排胡正国负责办理上诉人的住院治疗事宜，因该工地在世通公司承包范围内，上诉人在工作中受到的损害应由招聘其的具备劳务用工资格的用人单位世通公司承担，被上诉人就悦唐慧和郡小区地下车库工程未违法分包，不应承担用工主体责任。江中集团向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告之间不存在劳动关系，原告不承担用工主体责任；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月9日，原告与案外人世通公司签订1份《劳务分包合同》，约定原告将承包项目悦唐·慧和郡小区地下车库工程分包给世通公司，工程内容为劳务清包，承包范围为悦唐·慧和郡小区地下车库结构施工图中的全部施工内容。2019年4月17日，被告经老乡陈勇介绍到本案所涉工地干活，同年4月26日7点30分许，被告在施工过程中因墙体倒塌受伤，被送至榆次区人民医院住院治疗。2019年，被告向榆次区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认被告与原告存在劳动关系。2020年1月3日，榆次区劳动争议仲裁委员会作出榆劳仲裁字[2019]460号裁决书，裁决原、被告双方劳动用工关系成立，原告承担用工主体责任。后原告不服，向本院提起诉讼。审理中，原告称其将悦唐·慧和郡小区地下车库工程分包给世通公司，由该公司组织人员施工，原告按合同约定进行结算，被告并非原告雇佣人员，原告亦未将该工程分包给胡正国，并提供原告与世通公司签订的《劳务分包合同》及双方工程付款的相关材料、被告医疗费票据、借款微信截图予以证明。被告称，劳务分包合同只能证明原告与世通公司之间的承包关系，不能证明被告与世通公司之间存在劳动用工关系；承诺书的时间是2019年5月28日，但被告受伤的时间为2019年4月26日，在受伤之后承诺与被告的受伤也没有关系；胡正国的借款单上面只写了借款人姓名胡正国，没有写明谁借给胡正国的借款单，被告方不予认可，如果按原告所说是胡正国向陈宝来借款，这也是胡正国与陈宝来个人之间的借款关系，与本案无关联；医疗费票据也不能证明是世通公司给被告交的医药费，转账记录只是转给了胡正国，也不能说明是给卫英转的医药费。同时被告提供原告工商信息、榆次区乌金山派出所出警记录、被告入院记录、胡正国和张某的证人证言、蒋某当庭证言、照片。被告对企业信息无异议，对原告提供的其他证据有异议，坚称原告与胡正国没有签订任何协议，亦未将本案所涉工程承包给胡正国。因双方各执己见，调解不成为本案事实。上述事实，有榆劳仲裁字[2019]460号裁决书、劳动分包合同、劳务公司承诺书、医疗费票据、借款单、转账凭证、当事人身份信息、榆次区乌金山派出所出警记录、入院记录、证人证言、现场照片及庭审笔录等证明材料在案为凭，经当庭质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，根据劳动法相关规定，构成劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，原告将悦唐·慧和郡小区地下车库工程项目分包给世通公司，而世通公司是具备用工主体资格，因此原告并不存在违法分包。同时结合原、被告提供的证据，可以认定被告是经老乡介绍到本案所涉工地工作，其系胡正国雇佣人员，工资亦是从胡正国处领取，被告不是原告招用，原、被告之间未签订过劳动合同，且被告亦未能提供证据证明原告将本案所涉工程分包给胡正国，故原、被告之间不存在劳动关系。一审法院判决：江苏江中集团有限公司与被告卫英不存在劳动关系。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人江苏江中集团有限公司与上诉人卫英是否存在劳动关系以及是否应当承担用工主体责任？评判如下：首先，劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同,未订立书面劳动合同的，应当综合考虑具体情况分析认定双方是否存在事实劳动关系。本案中卫英并非江苏江中集团有限公司招用，不受该公司管理指挥，不符合成立劳动关系的要件，故双方不存在劳动关系。关于江苏江中集团有限公司应否承担用工主体责任一节？虽被上诉人江苏江中集团有限公司提供了与案外人山西世通建筑劳务有限公司签订的《劳务分包合同》、《承诺书》,但以上证据均系上诉人单方提供，且未提供履行该《劳务分包合同》的相关证据，故无法核实《劳务分包合同》签订的真实时间，另被上诉人提供了转账记录两笔，该两笔转账均发生在上诉人卫英受伤之前，故不能证明陈宝来曾向卫英支付过医疗费。依据乌金山派出所《接处警登记表》记载,可认定胡正国工队在该项目实施劳务的事实，榆次区人民医院《入院记录》能够证实卫英系在该项目干活时受伤，上诉人卫英系胡正国工队的工人，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定，被上诉人江苏江中集团有限公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人胡正国，对胡正国招用的劳动者卫英，依法应当承担用工主体责任。一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省榆次区人民法院（2020）晋0702民初794号民事判决；二、江苏江中集团有限公司与卫英不存在劳动关系，江苏江中集团有限公司承担用工主体责任。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由江苏江中集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年十一月十七日书记员 商思慧