广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1404号上诉人（1845号的原审原告，亦为1512号的原审被告）：中域电讯连锁集团有限公司。住所地：广东省东莞市南城区************。法定代表人：李建威，该公司董事长。委托诉讼代理人：文炎昌，广东莞诚律师事务所律师。被上诉人（1512号的原审原告，亦为1845号的原审被告）：高增辉，男，汉族，1995年8月10日出生，住所地：广东省梅州市梅县********。委托诉讼代理人：李敏顺，梅州市梅江区法律援助处律师事务所律师。上诉人中域电讯连锁集团有限公司（以下简称“中域公司”）因与被上诉人高增辉劳动争议一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2020）粤1402民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中域公司的委托诉讼代理人文炎昌，被上诉人高增辉及其委托诉讼代理人李敏顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中域公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉求。事实与理由：一、一审法院认定支付被上诉人违法解除劳动合同经济补偿金42152.43元的事实和依据是错误的。1、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，或者劳动者不能胜任工作，或者劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况下，用人单位可以进行调岗。本案中，上诉人因门店长期亏损且疫情原因，不得已关闭被上诉人所在门店，并与被上诉人进行了多次的沟通，且按照程序履行了告知义务。上诉人并未变更高增辉的工作岗位和工作内容，调整方案也未超出申请人正常的工作范围，高增辉调往的岗位仍属原来岗位，其享受的是原级别的待遇，并未损害高增辉的正当利益，调岗行为完全符合法律的规定。2、双方签订的《劳动合同》的第二条约定乙方的工作地点由甲方安排；第九条第(四)项第2款约定乙方严重违反甲方规章制度的，可以解除劳动合同；《签定劳动合同必知规章制度》第九条第5款也约定，员工未经公司批准而擅自离开工作岗位连续三个工作日以上的行为，视为自动离职。一审法院无视调岗的合法性及必要性，错误支持了被上诉人的经济补偿金42152.43元，显然是错误的。二、一审法院适用的法律是错误的。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位支付补偿金必须符合法律强制性的规定。而广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：(1)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；(2)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；(3)不具有侮辱性和惩罚性；(4)无其他违反法律法规的情形。”被上诉人的岗位调整是上诉人作为实体连锁企业自主行使用工权的体现，本身并没有违反国家的强制性规定。本案中，上诉人按照双方劳动合同约定进行的岗位调整符合双方的真实意思表示，被上诉人没有到新岗位从事工作，违反了用人单位的规章制度而导致双方劳动关系的终止，其本身存在严重的过错。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六的规定，剥夺了上诉人的企业用工自主权，显然也是错误的。被上诉人高增辉辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求法院予以维持，驳回上诉人的请求。高增辉向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违法用工及非法解除劳动合同的经济赔偿金84304.87元；2.判令被告支付2018年、2019年应休未休带薪年休假工资差额5963.21元（标的合计90268.08元）。中域公司向一审法院起诉请求：1.原告无须支付被告解除劳动关系的经济补偿金42152.13元；2.原告无须支付被告2018年、2019年带薪年休假工资5963.21元；3.被告承担本案的受理费。一审法院经审理认定事实如下：高增辉于2013年9月30日入职中域公司设立的梅州市梅江区*************域电讯部门，从事销售工作岗位。双方订立了劳动合同，其中合同期限自2013年9月30日起，未约定终止日期，实行不定时工作制。2019年10月因经营亏损，该门店被关闭,高增辉离岗至2020年3月10日。离岗前十二个月2018年10月至2019年9月高增辉的月平均工资为6484.99元。2019年11月4日起，高增辉与中域公司就变更工作岗位先后进行了多次沟通协商，中域公司提供了梅州市范围内的梅州三十七号门店和梅州兴宁一号门店以供高增辉选择，并称如果高增辉想去其他的城市工作也可以沟通安排，薪资待遇保持不变，还有额外的每月500元的补贴。随后中域公司分别于2019年12月5日、2019年12月10日、2019年12月17日、2019年12月27日向高增辉先后四次发出《岗位异动单》，并要求高增辉分别于2019年12月9日、2019年12月12日、2019年12月20日、2019年12月30日前到指定门店报到。高增辉均以要求解决食宿问题、一日三餐问题、通勤交通问题和社保问题为由予以拒绝。2019年12月31日，中域公司向高增辉发出《催告函》，通知高增辉务必于2020年1月2日之前到岗正常上班，否则视为自动离职。同日，高增辉也向中域公司发出《催告函》，要求中域公司在梅州市区安排工作或提供劳动条件，提供2000元的食住补助或者安排在丰顺的食住通勤问题，同时要求足额支付前几个月的劳动报酬和依法缴纳社保，不得非法解雇职工。中域公司回复：“社保可以申请补缴；异动后薪资按原岗位薪资保持不变，额外给予500元／月住房补贴，再给予500元／月交通补贴；因公司一直没有给员工包餐的规定，就餐问题需自己解决。”此后，中域公司又先后分别于2020年1月6日、2020年1月16日、2020年1月21日、2020年3月2日、2020年3月4日、2020年3月6日发送《催告函》，要求高增辉按期到新岗位报到上班，但是均遭到高增辉拒绝。2020年3月10日中域公司向高增辉发送《劳动关系终止函》，以高增辉累计连续71天未到新门店从事相关工作，已构成旷工，严重违反公司制度为由解除与高增辉的劳动关系。高增辉于2020年3月18日向梅州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经审理，梅州市劳动争议仲裁委员会作出梅市劳人仲案非终字[2020]26号仲裁裁决书，高增辉、中域公司对该裁决均表示不服，向法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。一审法院认为，高增辉与中域公司签订了《劳动合同》，根据双方签订的《劳动合同》约定，高增辉工作地点应服从中域公司安排，高增辉同意中域公司根据生产经营需要和高增辉的能力表现，合理调整高增辉的工作岗位（包括部门、工种或职务），该合同未约定终止日期，在双方未重新订立劳动合同或者未有法定终止情形之前继续有效。中域公司在高增辉工作的梅州彬芳大道门店因亏损关闭后，与高增辉进行充分协商，提供其它多个门店和岗位供高增辉选择，并且明确保持原薪资待遇不变，另外每月给予食宿和交通补贴，经中域公司反复多次发出岗位异动通知和催告，高增辉仍然拒绝到岗的情况下，中域公司与高增辉解除劳动合同并无不妥，高增辉主张中域公司非法解雇，未缴交社保，没有事实依据，一审法院不予采纳。中域公司主张高增辉累计连续71天未到新门店从事相关工作，已构成旷工，2019年10月至2020年3月10日，双方还就工作岗位调整进行多次协商，不存在旷工的行为，一审法院不予采纳。中域公司门店因经营亏损被迫关闭，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当支付经济补偿的情形。2020年3月10日，中域公司向高增辉发送《劳动关系终止函》，高增辉于2020年3月18日向梅州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，双方行为上均认可解除劳动合同，因此，双方劳动合同于2020年3月18日解除。因2019年10月至2020年3月，高增辉处于离岗状态，其工资不属于正常发放，高增辉主张以离岗前十二个月即2018年10月至2019年9月的平均工资6484.99元／月作为解除前12个月的平均工资，并提交了银行工资流水，一审法院予以认可。高增辉于2013年9月30日入职，于2020年3月18日解除劳动合同，经核算，中域公司应支付高增辉解除劳动合同经济补偿42152.43元（6484.99元／月×6.5个月）。劳动者只要符合年休假条件的，用人单位就应依法安排劳动者进行年休假，是否适用不定时工作制并不排除劳动者享受带薪年休假的权利。中域公司未提交已安排高增辉年休假的证据，高增辉请求中域公司支付2018年、2019年应休未休带薪年休假工资的主张，于法有据，一审法院依法予以支持。经核算，高增辉应得的带薪年休假工资为5963.21（6484.99元／月÷21.75天×200%×10天）。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，判决：一、被告中域电讯连锁集团有限公司应当在判决书生效之日起五日内一次性向原告高增辉支付解除劳动合同经济补偿42152.43元；二、被告中域电讯连锁集团有限公司应当在判决书生效之日起五日内一次性向原告高增辉支付2018年、2019年带薪年休假工资为5963.21元；三、驳回原告高增辉的其他诉讼请求；四、驳回被告中域电讯连锁集团有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。1512号一审案件受理费10元，依法减半收取为5元(1512号原告高增辉已预交此款)，由1512号被告中域电讯连锁集团有限公司负担。1845号一审案件受理费10元，依法减半收取为5元(1845号原告中域电讯连锁集团有限公司已预交此款)，由1845号原告中域电讯连锁集团有限公司负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。本案二审处理意见如下：被上诉人于2013年9月30日入职上诉人设立在梅州市梅江区************的中域电讯部门，从事销售工作岗位。双方订立了劳动合同，其中合同期限自2013年9月30日起，未约定终止日期，实行不定时工作制。2019年10月因经营亏损，该门店被关闭,双方就变更工作岗位经多次协商未果，2020年3月10日上诉人向被上诉人发出《劳动关系终止函》，高增辉自2020年3月10日离岗。经查，从被上诉人的参保人险种缴费明细表中可以看出，被上诉人于2013年9月30日入职以来，上诉人未按时足额为上诉人缴纳相关社会保险费。且上诉人门店因经营亏损被迫关闭，均符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当支付经济补偿的情形。不论工作形式如何，劳动者只要符合年休假条件，用人单位就应依法安排员工进行年休假，被上诉人要求上诉人支付相应应休未休带薪年休假工资，依据充分。一审法院判决上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿42152.43元及2018年、2019年带薪年休假工资为5963.21元，并无不当。一审判决应予维持。综上所述，中域电讯连锁集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由上诉人中域电讯连锁集团有限公司预交），由上诉人中域电讯连锁集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二〇年十一月二十三日法官助理 黄基烽书 记 员 曾 梅