云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云01民终8827号上诉人（原审被告）：云南安宁建工集团有限公司。住所地：安宁市连然镇金方路**。法定代表人：马志明。委托诉讼代理人：刘俊宗，云南安宁建工集团有限公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张勇祥，男，1973年5月12日生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：景建瓴，云南云誉律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南安宁建工集团同辰建筑有限公司。。住所地：安宁市金城矿业集团职工花园住宅****商铺法定代表人：赵王书。上诉人云南安宁建工集团有限公司(以下简称：“建工公司”)因与被上诉人张勇祥、上诉人云南安宁建工集团同辰建筑有限公司（以下简称：“同辰公司”）承揽合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2020）云0181民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建工公司的委托诉讼代理人刘俊宗、被上诉人张勇祥的委托诉讼代理人景建瓴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。二、上诉人不承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、上诉人不是本案适格的被告。根据合同法的相关规定，合同具有相对性，本案中《安宁连然街道一碗水安置小区防水工程承包协议》是同辰公司员工与被上诉人张勇祥签订的，与上诉人没有任何关系，不应作为被告参与诉讼。二、由上诉人独自承担责任，一审认定法律事实不准确。本案中《安宁连然街道一碗水安置小区防水工程承包协议》作为本案重要定案证据，由被上诉人在一审中提交，上诉人由于项目部“云南安宁建工集团有限公司一碗水安置小区工程项目部”章被盗用，于2018年备案登记作废。同期启用“云南安宁建工集团有限公司一碗水安置小区工程资料专用章”，结果此枚2018年启用的印章，竟然出现在2014年9月13日同辰公司与被上诉人签订的《防水工程承包协议》中，让人匪夷所思，此观点在一审中上诉人曾多次提出，但一审法庭并未引起重视。上诉人认为被上诉人伪造证据，以达到使上诉人承担责任的目的，所以《安宁连然街道一碗水安置小区防水工程承包协议》不能作为本案定案依据，应该驳回或改判。综上，请求依法改判。被上诉人张勇祥答辩称，上诉人与张勇祥签署涉案的承包协议，并且确认了工程价款结算，并且实际支付了部分款项，因此上诉人是本案的适格被告，依法应当承担拖欠工程款的支付责任，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。被上诉人同辰公司未发表答辩意见。原审原告张勇祥向一审法院起诉请求：1.被告立即向原告支付拖欠款项1015700.6元；2.被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：安宁市连然街道文化路社区居民委员会（一碗水居民小组）于2013年11月5日对一碗水居民小组安置小区工程进行公开招标。建工公司中标，2013年11月8日招标单位及招标代理机构向建工公司发出《中标通知书》（备案登记编号2013.000071）。发包人与中标单位（即被告建工公司）签订《合同协议书》。《合同协议书》3.5.1分包的一般约定：“承包不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体工程、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确”。被告建工公司承包工程后，于2014年5月20日与被告同辰公司签订书面《施工合作协议》，约定1.甲方（建工公司）委派冯光明等人参与施工管理，对施工组织、施工工艺、施工技术进行全过程跟踪。2.因甲方目前资金困难，乙方（同辰公司）具有较充足的资金实力，对整个工程施工过程中涉及的所有经济运作事宜全部由乙方负责，包括：材料费、民工工资、机械费、水电费、工作人员薪酬的一切费用，由此引起的纠纷和经济责任也由乙方承担，与甲方无任何关系。…4.在施工过程中若发生施工质量、安全事故，全部法律和经济责任由乙方承担，与甲方无任何关系。…6.工程收益分配：鉴于该工程中的经济运作事宜由乙方全权负责，按照多投多得的原则，甲乙双方确定：甲方按工程审定结算总价的0.75%，乙方按工程审定结算总价的99.25%进行分配，具体分配方式和时间为：甲乙双方协商确定等内容。2014年9月13日，同辰公司的工作人员蒋联贵、蔡占山与张勇祥签订《安宁连然街道一碗水安置小区工程防水工程承包协议》，约定由张勇祥对案涉工程的地下室防水、屋面、卫生间、厨房、阳台露台等范围进行防水施工。具体做法及单价：SBS卷材防水、39元/㎡；400g丙纶防水卷材、29元/㎡。付款方式：工程不支付预付款，按工程实际完工进度每月支付进度款的60%，工程完工后，经验收合格扣总价的5%保修金后一次性付清，质保金保修期满后一次性付清，保修期为五年。《安宁连然街道一碗水安置小区工程防水工程承包协议》落款处的签章为“云南安宁建工集团有限公司一碗水安置小区工程项目部”。张勇祥实际施工的防水工程验收后，于2016年6月4日形成“一碗水工地工程结算单”，结算工程价款为1935700.60元，蔡占山签字并附意见“以上数量请公司审核”，并加盖了“云南安宁建工集团有限公司一碗水安置小区工程资料专用章”，庭审中，同辰公司对结算工程总价款1935700.60元，已支付920000元，现仍欠付1015700.60元均予以认可。另查明，建工公司具有建筑工程施工总承包二级、建筑装修装饰工程专业承包贰级两项建筑业企业资质证书。同辰公司在案件审理时仍未取得建筑施工的相关资质。案涉一碗水安置小区工程于2017年10月27日竣工验收。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定：“从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”；本案中，两被告之间的《施工合作协议》名为合作，实为被告建工公司将工程转包给不具有建设施工资质的被告同辰公司，属于无效合同。本案涉及的防水工程虽属于附属工程，但依据《中华人民共和国招标投标法》第三十条：“投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明”的规定，被告建工公司未履行该义务；且从建工公司与同辰公司签订的书面《施工合作协议》关于利润分配的约定看，双方确为整体转包关系，属于《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的事项，被告建工公司作为中标的承包建筑工程的单位，应承担付款责任。被告建工公司辩称，发包方是同辰公司，其不是适格诉讼主体的答辩意见，一审法院不予采信。原、被告双方争议的关于支付工程款的主体的问题。一审法院认为，庭审中，各方对涉案工程系原告张勇祥施工完成无异议；原告举证的结算书能够证实工程款金额已经现场管理人员蔡占山确定。与张勇祥签订《安宁连然街道一碗水安置小区工程防水工程承包协议》的蒋联贵、蔡占山即便为同辰公司的工作人员，但协议加盖印章为“云南安宁建工集团有限公司一碗水安置小区工程项目部”，原告张勇祥提交的“印章移交情况”可以证实，被告建工公司原用“云南安宁建工集团有限公司一碗水安置小区工程项目部”印章，该印章收回后又启用“云南安宁建工集团有限公司一碗水安置小区工程资料专用章”，张勇祥没有与“同辰公司”为合同主体进行合同签订的意思表示及行为，故蒋联贵、蔡占山在《安宁连然街道一碗水安置小区工程防水工程承包协议》中签章的行为，构成表见代理，其所作法律行为效果及于建工公司。现案涉一碗水安置小区工程已经竣工验收，故原告张勇祥主张被告建工公司支付拖欠工程款有事实及法律依据，一审法院予以支持；现因原告张勇祥与被告建工公司约定的质保期限尚未届满，故质保金部分96785.03元（1935700.60元＊5%）请求支付无事实依据，一审法院仅支持其余工程款，质保金待质保期届满后可进行主张。关于被告建工公司提出合同相对人为同辰公司，应由同辰公司承担相应法律责任的主张，无事实依据，一审法院不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《中华人民共和国招标投标法》第三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条第一款之规定，判决：一、由被告云南安宁建工集团有限公司于判决生效后15日内支付原告张勇祥欠付工程款918915.57元；二、驳回原告张勇祥的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”本案中，张勇祥承接的是建设工程项目中的地下室、屋面、卫生间、厨房、阳台露台等范围的防水工程，工程内容属于建设工程合同内容，但其并不具备建设工程劳务作业的法定资质，故其与上诉人签订的《安宁连然街道一碗水安置小区工程防水工程承包协议》因违反法律的效力性禁止性规定而应为无效。虽然该合同无效，但张勇祥确实组织进行了施工，所完工工程办理竣工结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，张勇祥有权主张上诉人支付欠付工程款。对于上诉人提出其不应承担合同义务的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，虽上诉人主张关于其并非本案合同相对方，并非涉案工程的实际权利、义务人，不应对本案工程款项承款义务，但上在《安宁连然街道一碗水安置小区工程防水工程承包协议》加盖有“云南安宁建工集团有限公司一碗水安置小区工程项目部”的印章，从张勇祥提交的“印章移交情况”可以证实，上诉人建工公司原确实有“云南安宁建工集团有限公司一碗水安置小区工程项目部”印章，该印章收回后又启用“云南安宁建工集团有限公司一碗水安置小区工程资料专用章”，在张勇祥提交的结算单、说明中均加盖有上诉人的“云南安宁建工集团有限公司一碗水安置小区工程资料专用章”，上诉人对资料专用章形式上的真实性也不持异议，另外在张勇祥领款的签字单中也加盖有上诉人的公章，上诉人虽对证据不予认可，但未能提交足以反驳的相反证据。综上，本院确认上诉人作为合同相对方理应依据合同约定支付相应的工程款。上诉人该项上诉理由于法无据，本院依法不予采纳。对于一审认定的欠付工程款918915.57元，系依据张勇祥提交的结算单的金额扣除已付款以及质保金计算得出，一审计算并无明显不当，本院予以维持。综上所述，云南安宁建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13942元，由云南安宁建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 希审判员 钱晓燕审判员 李 娜二〇二〇年十一月二十四日法官助理李莹书记员杨亚娇