山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3193号上诉人（原审原告）：威海市银鹏混凝土有限公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区承德路**。法定代表人：闫野，执行董事。委托诉讼代理人：宋英华，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：王源源，山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海文笔峰建筑工程有限公司，，住所地山东省威海市戚家夼路法定代表人：戚本华，董事长。委托诉讼代理人：王立业，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张威强，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。上诉人威海市银鹏混凝土有限公司（以下简称银鹏公司）因与被上诉人威海文笔峰建筑工程有限公司（以下简称文笔峰公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判文笔峰公司向银鹏公司支付混凝土款641845元及利息（自起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算至实际履行之日止）；2.上诉费由文笔峰公司承担。事实和理由：一、李某均、孙某同本案处理结果有法律上的利害关系，故李某均应作为第三人参加诉讼，而不应作为证人，一审法院适用程序严重错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。李某均自称混凝土是孙某从银鹏公司调的，其将混凝土销售给文笔峰公司，孙某与银鹏公司有合同，李某均欠银鹏公司60多万元。孙某自称文笔峰公司要开发楼盘需要混凝土，孙某将银鹏公司介绍给李某均，银鹏公司与李某均有合同。两人的陈述本身自相矛盾，孙某并未能提供其所称的与银鹏公司签订的合同。何况，既然银鹏公司与孙某签订合同，就应该是孙某向银鹏公司付款，为何又是李某均向银鹏公司付款；若银鹏公司与文笔峰公司之间不存在买卖商砼的法律关系，那么银鹏公司是与李某均存在买卖商砼的法律关系，还是与孙某存在买卖商砼的法律关系。无论法院最终如何认定，按照李某均、孙某所述，显然二人均同本案处理结果有法律上的利害关系，均应按照上述法律规定申请或由一审法院通知参加诉讼，而不应作为本案证人出庭作证。一审法院准予其作为证人出庭并采纳其证言，系适用程序严重错误。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决采纳刘某书面证言系适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款规定“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问”。第三款规定“无正当理由未出庭的，证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。一审法院未要求证人刘某出庭作证，刘某无正当理由未出庭，刘某书面证言不得作为认定案件事实的根据，一审判决采纳刘某书面证言系适用法律严重错误。2.银鹏公司已提供发货单及对账单证实双方存在商砼买卖合同关系，文笔峰公司提供的证人证言及混凝土款给付证据并不足以反驳银鹏公司提供的书证，在此情况下，一审法院要求银鹏公司继续举证而未要求文笔峰公司提供足以反驳的证据，系举证责任分配错误。银鹏公司提供的发货单可以确认银鹏公司向文笔峰公司开发建设的颐鑫项目运送商砼，文笔峰公司的刘志基、戚瑛俭等员工在银鹏公司提供的发货单收货人处签名，文笔峰公司承认确实收到银鹏公司提供的混凝土。银鹏公司向文笔峰公司供货后，双方经四次对账，形成了四份对账单，确认了混凝土的型号、数量、单价、总价、浇筑方式，银鹏公司和文笔峰公司在四份对账单上盖章确认，系双方之间对债权债务的确认。对账单与发货单均系书证，发货单与对账单结合，能够充分确定银鹏公司和文笔峰公司存在商砼买卖合意。文笔峰公司抗辩银鹏公司与文笔峰公司不存在买卖合意，银鹏公司与李某均之间存在商砼买卖关系，但文笔峰公司仅提供了与本案审理结果存在利害关系的证人李某均、孙某的证言、未出庭证人刘某书面证言，在银鹏公司与文笔峰公司已明确存在债权债务关系的情况下，仅依据戚家夼72号楼708室抵顶混凝土款42万元及李某均具体经办的沙款抵顶混凝土款269900元，即主张银鹏公司与李某均存在商砼买卖关系，其反驳证据不足以推翻银鹏公司提供的书证，应承担继续举证责任。对比双方提供的证据，显然银鹏公司提供的证据优于文笔峰公司提供的证据。银鹏公司提供的证据证实银鹏公司与文笔峰公司存在商砼买卖合意具有高度盖然性，在此情况下，一审法院仍要求银鹏公司提供货款给付的相关证据予以佐证，明显不当加重银鹏公司举证责任，而未要求文笔峰公司提供足以反驳的证据，系举证责任分配错误。三、一审法院认定事实严重错误。1.四张对账单对数量和金额均作出确认，并非一审判决认定的仅对数量作出确认。银鹏公司与文笔峰公司根据发货单，经对账后确定了银鹏公司向文笔峰公司供应混凝土的型号、数量、单价、总价、浇筑方式，最终形成四份对账单，文笔峰公司盖章确认，一审判决违背四张对账单客观记载的内容，作出错误事实认定。2.一审法院在与本案审理结果存在利害关系的证人李某均和孙某未提供充分证据证实其主张的情况下，即全盘采纳该两证人相互矛盾、难以自圆其说的证言，系认定事实严重错误。3.银鹏公司自认文笔峰公司已付款789900元，至于789900元如何给付，仅涉及债务如何履行问题。一审法院本末倒置，在双方明确对账确认双方之间存在债权债务关系的情况下，以推定的789900元款项给付形式认定银鹏公司与李某均存在商砼买卖合同关系，系认定事实严重错误。4.本案现有证据并不能证明戚家夼72号楼708室系李某均抵顶给银鹏公司，充其量仅能认定李某均经办了72号楼708室抵顶事宜。银鹏公司将戚家夼72号楼708室抵顶给了刘某，刘某交款记录显示其于2017年9月28日向文笔峰集团交付戚家夼72号楼708室过户费1.2万元，因此应视为文笔峰公司向银鹏公司抵顶了72号楼708室。一审判决对此事实未予认定错误。5.本案尚无证据证明李某均直接向银鹏公司付款，即便李某均直接付款，也不能据此认定银鹏公司与李某均存在商砼买卖合同关系，因为李某均的行为可以视为代理行为或债的加入，都不足以否认银鹏公司提供的发货单和对账单。戚家夼72号楼708室由李某均经办抵顶给银鹏公司，李某均经办抵顶了沙款，并因时间太长无法查找到另外10万元如何给付，文笔峰公司亦无证据证明由李某均支付给银鹏公司。即便是李某均直接付款，也不能据此认定银鹏公司与李某均存在商砼买卖合同关系。6.本案并无证据证明文笔峰公司与李某均之间存在商砼买卖合同关系，何况无论文笔峰公司与李某均之间是否存在商砼买卖合同关系，均不能据此认定银鹏公司与李某均存在商砼买卖关系，一审判决对此事实认定错误。李某均与本案审理结果存在利害关系，李某均在2020年4月9日庭审中称其与文笔峰公司之间没有合同，但文笔峰公司在庭审后提供了文笔峰公司与李某均于2013年4月2日签订的供应商砼合同，李某均与文笔峰公司存在恶意串通、伪造证据的可能。何况，合同具有相对性，文笔峰公司提供的其与李某均签订的供应商砼合同仅能约束其双方，并不能约束银鹏公司。因此，无论文笔峰公司与李某均之间是否存在商砼买卖合同关系，均不能据此认定银鹏公司与李某均存在商砼买卖关系。7.一审判决未采纳银鹏公司提供的发货单和对账单，却采纳与本案审理结果存在利害关系的证人李某均、孙某证言及未出庭证人刘某书面证言，认定银鹏公司与李某均存在商砼买卖关系，系认定事实严重错误。文笔峰公司辩称，银鹏公司与文笔峰公司之间不存在买卖合同关系，文笔峰公司仅与案外人李某均之间存在合同关系，且已结清价款，故银鹏公司的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。银鹏公司向一审法院起诉请求：文笔峰公司向银鹏公司支付混凝土货款641845元及利息（利息以641845元为本金，自2019年12月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：银鹏公司自2013年4月至2014年3月期间，陆续向文笔峰公司开发建设的颐鑫苑项目运送商砼，文笔峰公司处刘志基、戚瑛俭等员工在银鹏公司提供的发货单收货人处签名，该收货单仅载明所运送商砼方量、运送车号、发车时间、驾驶员、发货员、浇筑方式、坍落度等内容，并无单价。后文笔峰公司在银鹏公司提供的供应商砼明细表四份加盖印章，该明细表中载明了数量、单价、总额等内容，合计1431745元。文笔峰公司认可确实收到了供应商砼明细表中所列商砼，但认为该明细表并不能证实双方间存在买卖合同关系，且银鹏公司自述的给其盖章的人员刘志基系工地负责收货人员，并不是财务人员，对款项确认需要财务对账确认，故该明细表只是对数量的确认。文笔峰公司为证实其主张，提供证人李某均、孙某到庭作证。李某均到庭作证称，孙某让李某均帮忙销售混凝土，李某均就联系到文笔峰公司，将孙某从银鹏公司调来的混凝土每立方加价10元卖给文笔峰公司，文笔峰公司以房屋顶账方式支付货款，抵顶了多套房屋，其中戚家夼72号楼710室文笔峰抵顶给证人后，证人作价42、43万元再抵顶给银鹏公司，后来银鹏公司欠刘某水泥款，又顶给刘某，证人直某到文笔峰集团办理的相关手续。证人并称文笔峰公司从未直接给银鹏公司转账或者顶账，都是文笔峰公司直接与证人之间办理抵顶手续，证人曾通过其个人农行或者邮储银行卡给银鹏公司对公账户转过款，认可其尚欠付银鹏公司商砼货款60多万元，银鹏公司闫经理向证人催要过，证人准备以寨子第三加油站附近一套门市房顶账，闫经理也去现场看过房子，但因该房没有房证，银鹏公司拒绝接受。2019年又准备顶一套房子给银鹏公司，因该房屋尚有贷款，手续未办妥，银鹏公司拒绝接受导致诉讼发生。证人孙某到庭作证称，文笔峰公司开发楼盘需要用混凝土，李某均想挣差价，就问孙某认不认识供应混凝土的，孙某就将银鹏公司介绍给李某均，因为孙某与银鹏公司熟，银鹏公司提出要与孙某签合同，合同签了以后，因为孙某在羊亭有工程要干，就没有具体参与混凝土供应的后续事宜。合同是与银鹏公司闫经理签订的，时间太长找不到了，当时商量付款方式是一半付款一半顶房。后来银鹏公司闫经理催要货款的时候先找了孙某，然后才找李某均。银鹏公司对证人证言有异议，认为无书证予以佐证，即使证人所述属实，该两证人也只是介绍人，买卖合同关系成立于银鹏公司与文笔峰公司之间。文笔峰公司另提供了其与李某均（李朝彭）合同、顶账明细、刘某出具的书面证言及刘某顶账戚家夼72号楼708室的相关资料予以佐证，并申请一审法院调取李朝彭邮储银行和农业银行卡转账对手信息。文笔峰公司提供的合同显示：文笔峰公司与李朝彭于2013年4月2日签订了供应商砼的合同，约定以房屋抵顶实际供应商砼。抵顶房屋明细显示文笔峰公司先后抵顶三套房屋给李朝彭，其中戚家夼72号楼708室李朝彭于2017年6月30日与案外人于红丹、张霞签订协议，约定因于红丹欠李朝彭房款30万元，张霞将戚家夼72号楼708室作价42万元抵顶给李朝彭，李朝彭付清差价12万元后因该房屋产生的任何纠纷与于红丹、张霞无关。刘某的书面证言显示，其曾给银鹏公司供应水泥，2017年9月，银鹏公司用从李朝彭处抵顶的戚家夼72号楼708室抵顶给刘某。刘某的交款记录显示其于2017年9月28日向文笔峰集团交付戚家夼72号楼708室过户费1.2万元，文笔峰集团给其出具的收款收据备注栏写明“张霞”。银鹏公司对文笔峰公司与李朝彭的合同及刘某的书面证言有异议，但认可戚家夼72号楼708室确实作价42万元抵顶给银鹏公司后，因其欠付刘某沙款269900元，银鹏公司将该房屋抵顶给刘某，且该套房屋抵顶确由李朝彭具体经办，但认为李朝彭具体经办该房屋抵顶并不意味着该部分款项系李朝彭支付。一审法院调取的李朝彭邮储银行卡2016年10月17日支付的10万元显示收款方为案外人大业混凝土公司；农行卡未查到收款人。银鹏公司对李朝彭该银行卡交易记录无异议，认为农行卡的10万元与本案无关。银鹏公司拒绝在一审法院指定期限内提供证据证实其主张的文笔峰公司以转账和顶账方式给付789900元的事实，但后又在庭审中提供了两份收款收据予以佐证，拟证实2014年12月25日和2018年8月10日给文笔峰公司出具过两份收款收据，金额分别为269900元和10万元，加上戚家夼72号楼708室抵顶42万元，文笔峰公司共支付了789900元，至于该收据上10万元如何给付，银鹏公司确实无法举证。文笔峰公司对银鹏公司提供的该两份收款收据真实性有异议，认为2018年8月10日10万元收款收据系银鹏公司单方记录的文笔峰购买商砼款，且该收据附在2013年账本上，该账本中其余账页都有钉孔，唯独该收据是没有钉孔且单独附在2013年账本中，说明银鹏公司提供的账本并非原始账本，而银鹏公司在诉状中自述以转账形式支付部分货款，故在其会计账簿中应有原始凭证；而2014年12月25日收据中的269900元是顶刘某,沙子款的数额，足以说明是银鹏公司与李朝彭之间发生的买卖商砼，而非与文笔峰公司之间。本案诉讼过程中，银鹏公司未提供其他证据证实双方间存在买卖商砼的合意。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同，依法成立的买卖合同受法律保护。文笔峰公司在银鹏公司提供的商砼供应明细表上加盖印章，仅能证实文笔峰公司确认其收取了银鹏公司提供的商砼的事实，双方是否存在买卖商砼的合意，还应结合货款给付等相关交易细节予以佐证。银鹏公司主张双方间存在买卖合同关系，应就买卖合同关系成立承担举证责任，举证证实双方间存在买卖商砼的合意。银鹏公司拒不在一审法院指定期限内提供证据证实文笔峰公司以何种方式给付其货款789900元，后在庭审中又认可文笔峰公司给付的货款中包含作价42万元抵顶给刘某的戚家夼72号楼708室，另有269900元系李某均以沙子款抵顶，剩余10万元如何给付确实无法查找出处，并提供自行记载的记账凭证予以佐证，但其提供的记账凭证虽载明付款单位为“文笔峰”，但该记账凭证附在2013年度财务账簿上，该账簿中其他账页大部分有钉孔，而该记账凭证并无钉孔，且文笔峰公司对其真实性不予认可，银鹏公司亦未提供银行流水、发票开具等其他有效证据佐证该记账凭证的真实性，亦与会计账簿中应附有相应转账明细等原始凭证的会计要求不相符，而文笔峰公司提供到庭的证人李某均（原名李朝彭）、孙某明确表示银鹏公司供应到文笔峰公司工地的商砼均系李某均向银鹏公司购买后以每立方加价10元的价格转卖给文笔峰公司，抵顶给银鹏公司的戚家夼72号楼708室也是李某均抵顶给银鹏公司的顶账房，银鹏公司此前催要货款均是直接向证人李某均催要，结合证人刘某出具的书面证言、顶房手续及银鹏公司自认的已给付货款789900元中包含作价42万元抵顶给刘某的戚家夼72号楼708室、李某均具体经办的沙子款269900元，可以认定银鹏公司系与证人李某均之间存在商砼买卖关系，相应货款亦是由李某均以房屋和建材抵顶、银行转账等方式支付，其与文笔峰公司之间并不存在买卖商砼的合意，故其要求文笔峰公司给付剩余货款的诉讼请求，缺乏合同依据，不予支持。银鹏公司可另行向相关利害关系人主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回威海市银鹏混凝土有限公司要求威海文笔峰建筑工程有限公司给付混凝土货款641845元及利息的诉讼请求。案件受理费5109元，财产保全费3870元，均由银鹏公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明，一审时银鹏公司提交四份对账单，主张系银鹏公司统计员到文笔峰公司处找到项目经理刘志基，双方对账最终确定了方量、单价和总价，该四份对账单可证实其最终供应混凝土价值1431745元。文笔峰公司一审时称刘志基在工地收货，并不是财务，其只能确认收货数量，并不能确认双方欠付的款项，对款项的确认需要财务的对账确认。二审时文笔峰公司认可上述4张单据系由其公司财务人员加盖的公章，但仅对数量进行确认。关于文笔峰公司与李某均之间是否签订合同，一审时李某均作证称“我一个朋友叫孙某，他介绍让我帮忙销售混凝土，我就联系了被告（文笔峰公司）把混凝土销售给他，没有合同，给我以房抵顶结的货款”。文笔峰公司对其证言的真实性没有异议，但于第二次庭审时提交其与李朝彭（李某均）签订的《合同协议》。关于抵顶房屋情况，李某均作证称“因为我供应的混凝土不都是银鹏（公司）的，所以文笔峰（公司）顶给我的房子比较多，我将其中的戚家夼72号楼710室作价42、43万左右顶给银鹏（公司）”“戚家夼72号楼710室银鹏（公司）欠刘某的水泥款，银鹏（公司）把房给了刘某，手续是我领着刘某在戚家夼居委会办的，到文笔峰集团办的”。文笔峰公司对其证言的真实性没有异议，称“通过原告（银鹏公司）提交的明细单据中其中一份列明的顶账是42万……与证人李某均的证言是一致的”，并于第二次庭审时提交刘某出具的书面证明予以佐证，该证明载明“2017年9月银鹏公司从李朝彭处抵顶混凝土款的楼房（位于威海戚家夼****）又抵顶给了我”。但文笔峰公司在二审时称“（戚家夼）72号708室的开发商是文笔峰房地产开发有限公司，并不是文笔峰公司。于丹红、张霞二人从文笔峰房地产开发公司购买涉案房屋后，将其出售给李某均，李某均又将该房屋抵顶给银鹏公司充当部分货款，银鹏公司又将该房屋抵顶给刘某充当水泥款”。二审庭后，文笔峰公司再次递交书面情况说明，明确“关于戚家夼72号楼708室的债务抵顶问题。该房屋系李某均（即李朝彭）与案外人之间因债务问题发生抵顶后，李某均获得该房屋，之后李某均又用该房屋抵顶给本案上诉人银鹏公司。该房屋不涉及本案被上诉人文笔峰建筑工程有限公司与李某均之间的债权债务”。另查明，一审时文笔峰公司提交《李朝蓬（彭）砼顶房》，载明“B区2号楼901室房价850000（元）902室房价790000（元）停车位1个90000（元）共计1730000（元）”，明细中并未包含戚家夼72号楼处房屋。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本院二审争议焦点为：一、文笔峰公司与银鹏公司之间是否存在买卖合同关系，文笔峰公司应否承担支付货款及利息的责任；二、一审程序是否违法。关于争议焦点一，文笔峰公司与银鹏公司之间是否存在买卖合同关系，文笔峰公司应否承担支付货款及利息的责任问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定“对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外”。银鹏公司向文笔峰公司开发建设的颐鑫苑项目运送商砼，由文笔峰公司刘志基、戚瑛俭等员工在发货单收货人处签名，对运送商砼的方量、运送车号、发车时间、驾驶员、发货员、浇筑方式、坍落度等内容予以确认。此后，文笔峰公司在银鹏公司提交的四份明细及统计表中加盖公章，也认可收到上述单据载明的货物。上述单据中明确载有混凝土的型号、数量、单价及总价，二审中文笔峰公司亦认可系收货后由其财务加盖公章，应认定系文笔峰公司对案涉混凝土的数量及金额确认后形成，银鹏公司以此主张其与文笔峰公司之间成立买卖合同关系，本院依法予以支持。文笔峰公司不予认可，认为其并非买卖合同当事人，对此应承担举证责任，但文笔峰公司提交的证据不足以推翻案涉四张对账单，具体如下：首先，从合同成立过程看，第一，李某均作证称其与文笔峰公司间未签订书面合同，文笔峰公司对此并无异议，但在之后庭审中文笔峰公司又提交其与李某均签订的合同，陈述前后矛盾，亦与李某均证言相矛盾。第二，李某均作证称，“孙某让其帮忙销售混凝土，李某均就联系到文笔峰公司，将孙某从银鹏公司调来的混凝土每立方加价10元卖给文笔峰公司”。而孙某作证称，“文笔峰公司开发楼盘需要用混凝土，李某均想挣差价，就问孙某认不认识供应混凝土的，孙某就将银鹏公司介绍给李某均”。二证人对买卖合同形成过程的陈述亦存在矛盾。第三，李某均一审陈述其供应给文笔峰公司的混凝土不止来自于银鹏公司，故文笔峰公司提交的其与李某均签订的合同，不足以证实与案涉银鹏公司供应的混凝土相关，该证据不足以证实文笔峰公司的主张。其次，从文笔峰公司主张的合同履行情况看，文笔峰公司主张其向李某均购买混凝土并已付清款项，但对抵顶房屋是否包含位于戚家夼72号楼的一处房屋前后陈述矛盾，亦与李某均证人证言矛盾。一审时，文笔峰公司申请证人李某均作证称，文笔峰公司以房抵顶方式付清货款，其中一套戚家夼72号楼710室作价42、43万元抵顶给李某均，因银鹏公司欠付刘某水泥款，李某均与刘某一同到文笔峰集团办理了过户手续。文笔峰公司对此并无异议，又提交了刘某书面证明，以及李某均、于红丹及张霞签订的三方协议予以佐证，即一审时文笔峰公司认可李某均作证称的戚家夼72号楼710室即为书面证明及三方协议载明的“戚家夼72号楼708室”，对一审法院认定文笔峰公司以包含戚家夼72号楼708室在内的三套房产抵顶欠付李某均的混凝土款并无异议。但二审期间，文笔峰公司又主张，关于戚家夼72号楼708室系于红丹、张霞二人从文笔峰房地产公司购买后出售给李某均，该房屋不涉及文笔峰公司与李某均之前的债权债务。文笔峰公司对于合同履行中货款如何支付这一重要内容前后陈述矛盾。再次，文笔峰公司主张系李某均与银鹏公司间成立买卖合同，但其提交的刘某书面证明仅表明银鹏公司通过李某均抵顶水泥款，不足以证实银鹏公司系与李某均成立买卖合同关系，且刘某并未出庭作证，该书面证明不应采信。文笔峰公司申请李某均与孙某出庭作证，但李某均与孙某证言、李某均证言与文笔峰公司陈述均存在矛盾，文笔峰公司亦未提供其他证据予以佐证，该二证人证言不能作为认定案件的依据。另外，李某均称其另从其他混凝土公司购买混凝土出售给文笔峰公司，文笔峰公司对此并无异议，因此，文笔峰公司提交的《李朝蓬（彭）砼顶房》不足以证实系用于抵顶银鹏公司供应的混凝土，故该证据亦无法证实文笔峰公司的主张。同时，李某均称其与银鹏公司存在买卖合同关系，并直接向银鹏公司转账付款，但其并未提供证据证实，一审法院依申请所调取的两份付款明细亦无法证明与银鹏公司有关。综上，文笔峰公司提交的证据无法推翻银鹏公司提交的对账单，应承担举证不能的法律后果，案涉买卖合同主体应认定为银鹏公司与文笔峰公司，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。银鹏公司共计供应价值1431745元的混凝土，文笔峰公司仅支付789900元，余款641845元文笔峰公司应予支付。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案双方并未约定付款时间及逾期付款违约金，故银鹏公司主张文笔峰公司自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，符合上述法律规定，本院依法予以支持。关于争议焦点二，一审程序是否违法问题。一审时双方当事人并未申请李某均作为第三人参与诉讼，且李某均已作为证人出庭，并接受双方当事人询问，双方已对买卖合同相对人问题行使充分的辩论权。另，根据二审查明事实，李某均并非案涉买卖合同相对人，银鹏公司主张本案遗漏当事人，一审程序违法的相关上诉理由不当，本院依法不予支持。综上所述，银鹏公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初2951号民事判决；二、威海文笔峰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付威海市银鹏混凝土有限公司尚欠货款641845元及利息（以641845元为基数，自2019年12月11日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果威海文笔峰建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5109元，财产保全费3870元，二审案件受理费10218元，由威海文笔峰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年十一月十九日法官助理刘颖霞书记员邹乔