山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终2257号 上诉人（原审被告）：王磊，男，1998年4月2日出生，汉族，学生，住山东省青州市。 委托诉讼代理人：夏新树，山东亿宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王连杰（系上诉人王磊之父），男，1973年10月19日出生，汉族，农民，住山东省青州市。 被上诉人（原审原告）：彭悦，女，1997年9月25日出生，汉族，居民，住山东省郓城县。 委托诉讼代理人：张爱英，郓城导航法律服务所法律工作者。 上诉人王磊因与被上诉人彭悦民间借贷纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2020）鲁1725民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王磊上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审审理程序不合法，认定事实不清，证据不足，判决不当。1.漏列案外人张某为本案共同被告。张某与本案判决结果具有利害关系，为本案必要共同诉讼参与人，一审判决没有追加张某为被告，导致案情无法查清。2.一审判决超出被上诉人的请求范围。一审被上诉人请求上诉人以实际借款人的主体身份承担主合同债务责任，一审判决上诉人承担担保责任无法律依据。被上诉人未变更请求理由，一审超出被上诉人请求上诉人承担主借贷合同责任的范围及理由，作出上诉人承担担保责任的判决，程序不合法。3.一审判决违反“先刑事后民事”的程序规定。一审过程中，上诉人提交青州市公安机关受理案件通知书，证实案涉纠纷涉嫌刑事犯罪。根据程序规定，刑事案件审理完毕前，民事案件应当中止诉讼。二、一审判决认定事实不清。1.一审判决认为涉案基础法律关系为借贷关系的事实不清，定性不当。涉案基础法律关系不是借贷，实际为案外人张某等参与倒卖外币的资金。被上诉人转账的涉案资金是按照案外人张天宇指定，为张天宇代转的倒卖外币的出资，不是民间借贷。2.一审判决没有依法对主合同合法性进行审查，径行判决从合同内容，事实不清。3.一审判决认为上诉人担保，被上诉人出借款项的事实不清，显然与基础事实矛盾。 彭悦辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人和张某之间存在借贷关系，上诉人为涉案借款进行担保，事实清楚。当时是上诉人向被上诉人借钱，但是上诉人要求将钱支付到张某名下，被上诉人通过银行转账的方式支付给张某50万元，张某出具了涉案借条，上诉人作为担保人签字，上诉人应对涉案借款承担保证责任。被上诉人不知道张某、王磊借款是用于非法买卖外币，涉案借款合同为有效合同，张某、上诉人王磊应偿还涉案借款及利息。 彭悦向一审法院起诉请求：1.要求被告偿还借款50万元及利息。2.本案诉讼费、保全费用由被告承担。事实和理由：原告经担保人王磊介绍认识借款人张某，2019年11月27日借款人张某因急需用钱为由向原告借款50万元，由被告给原告出具一份借条，约定借款月利率2%，被告王磊在借条上以担保人的身份对借款进行担保，如借款人到期不能偿还借款，由被告王磊负责偿还借款本息，借款后借款人张某下落不明，原告多次向被告催要借款，被告以种种理由拒不偿还借款本息。 一审法院认定事实：2019年11月26日原告彭悦通过自己的账号6217××××5020汇到案外人张某账号6230××××3577上款15万元，2019年11月27日原告彭悦又通过自己的以上账号汇到案外人张某以上账号上款35万元。原告称以上汇款50万元是在被告王磊担保下出借给案外人张某的借款款项，但实际上是被告王磊以张某的名义向原告借款。对此原告提交借条一份，主要内容为：借款条今借到彭悦人民币（大写）伍拾万元整（小写500000）月息2分借期10天定于2019年12月07日前还清本息如到期还不清由担保人王磊负责偿还本息担保人担保期限到借款本息还清之日止借款人与担保人互负连带清偿责任借款人姓名：张某（捺印）担保人姓名：王磊（捺印）如发生纠纷由郓城县人民法院管辖。审理中，被告王磊对借条的真实性予以认可，但称原、被告不认识，原告也没有向被告王磊催要过借款，借条字面意思看是借款，但实际上是在逃避法律责任，王磊、张某及另一案件当事人张天宇同在俄罗斯留学，经朋友介绍认识，王磊受张某换外汇取得高额利润的诱惑，三人从事换外汇交易，被告王磊曾把自己的钱汇给了张某、张天宇，被告王磊不了解张某与张天宇之间的关系。 审理中被告提交2019年9月22日、9月24日张天宇与张某的两张转账记录，证明本案款项用途为换外汇交易，款项用于非法活动。提交两张聊天记录，证明张天宇与王磊在交谈汇率高低的事项，证明二人一直在从事非法活动。提交青州市公安局受案回执一份，证明整个事件的过程及非法活动被告王磊已经向青州公安局报案自首，青州公安局受理此案。经质证，原告提出异议，称转账记录未显示有案外人张天宇的名字，且与本案无关联，聊天记录、公安局的受案回执均与本案无关，以上证据不能证明被告的举证目的。 对于借贷形成的过程，一审法院庭后要求原告彭悦出庭，原告彭悦陈述，自己父亲从事生意，家庭条件较好，因与案外人张天宇是同学且关系较好，2017年至2018年张天宇曾多次向其借款60万元，经多次催要张天宇偿还了本息71万元，最后偿还的当天，张天宇让王磊、张某与原告商量，让原告借给二人款，原先王磊与张某是通过张天宇介绍与原告认识的，考虑到张天宇偿还的钱当时也没有其他用途，王磊、张某也答应支付利息，且借款时间不长，原告才答应借给他们，原告将款50万元汇给张某。 一审法院认为，被告王磊对原告提交的50万元借条的真实性无异议，根据原告提交的两份转账给案外人张某的清单，能够认定2019年11月27日在被告王磊的担保下，原告出借给案外人张某款50万元，借款款项原告已全部交付给案外人张某。原告虽称实际借款人是被告王磊，但无证据证明其主张。被告虽称以上款项的用途是案外人张天宇、张某及被告王磊从事非法换外币活动，但其提交的证据张天宇与张某的转账记录，张天宇与王磊的聊天记录，不能证明原告出借借款时明知以上三人从事换外币活动，被告只提交了青州市公安局黄楼派出所出具的受案回执，但未提交任何生效法律文书认定本案款项用于非法活动及原告出借款项时明知款项用于非法活动的证据，因此在现有证据下，应认定原告已履行全额交付借款款项的义务，原告与案外人张某之间的借贷关系合法有效，双方约定借款月利率2%符合法律规定。被告王磊具有完全民事行为能力，在借款人张某借款借条上以担保人的身份签字，应认定为被告王磊的真实意思表示，根据借条上显示的内容，被告王磊对借款应承担连带责任保证，保证的范围为借款本金及利息，保证期限应为借款到期之日起两年，在原告提起诉讼时未超过被告对借款的保证期间。因此对原告要求被告王磊对借款50万元及利息承担偿还责任的请求应予以支持。因被告王磊承担的是连带保证责任，被告王磊承担保证责任后，在已承担的保证范围内，有权向借款人张某追偿。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下：案外人张某向原告彭悦的借款50万元及利息（利息以借款50万元为基数，自2019年11月27日起至实际给付之日止，按月利率2%计算。），由被告王磊于判决生效后十日内偿还给原告彭悦。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元、保全费3020元、诉讼保全保险费1000元，由被告王磊负担。 二审中，上诉人提交其与张天宇之间的微信聊天截图，拟证明其没有和被上诉人、张某、张天宇一起商量借钱的事，经质证，被上诉人认为该证据与本案无关。本院经审查认为，该证据不显示与本案的关联性，不能证明上诉人的主张，对该证据的证明力本院不予确认。被上诉人未提交新证据。 本院依上诉人的申请调取了青州市公安局不予立案通知书，青州市公安局黄楼派出所对上诉人王磊的询问笔录、受案登记表，被上诉人彭悦在浦发银行账户6217××××5020的银行流水。经质证，上诉人对公安机关材料的真实性无异议，认为虽然青州市公安机关没有立案，但是公安机关的相关材料能够证实本案涉及的款项不是借贷关系，而是用于非法买卖俄罗斯货币卢布的款项，另外，河南省洛阳市新安县公安机关已经对张某诈骗罪一案立案，也能够证实彭悦转给张某的款项是用于非法买卖卢布，本案的基础法律关系不是借贷关系，按照民间借贷司法解释的规定，本案不是借贷关系，应当驳回原告诉讼请求；对彭悦的银行流水真实性无异议，该转账记录能够反映出彭悦将本案涉及的资金转账给了张某，能够证实张某、彭悦、张天宇共同非法经营外汇的事实，该证据反映出彭悦和张天宇资金往来频繁，进一步印证该三人不是正常的借贷关系，是一种非法经营关系。被上诉人对该证据的真实性无异议，认为公安机关的材料与彭悦无任何关联性，彭悦通过同学介绍认识上诉人，并将款项借给了上诉人，与上诉人是合法的借贷关系；银行流水与本案借款无关联性。本院经审查认为，以上证据显示公安机关对王磊控告的被诈骗案，认为没有犯罪事实，没有立案，不显示和本案的关联性，银行流水也不显示上诉人主张的彭悦、张某、张天宇骗取王磊担保的事实，故对上诉人主张的以上证据的证明力本院不予确认。 上诉人称河南省新安县公安局已对张某涉嫌诈骗立案侦查，本院到河南省调取有关材料，该案尚在侦查阶段，本院在新安县公安局配合下对张某进行了调查，并作了调查笔录，张某陈述：我和王磊、张天宇同在俄罗斯上学，在微信群里认识的张天宇，后通过王磊见了张天宇，通过王磊认识的彭悦；我和王磊合伙换外汇，大约2019年11月底、12月初，王磊介绍我和彭悦见面，王磊给彭悦说借钱是投资外汇或化妆品，王磊让我给彭悦说借钱是投资，我跟彭悦说钱打过来之后，两三个星期给彭悦50%的利润，一共借了彭悦50万元，王磊担保，他要从彭悦的利润里分一部分钱；张天宇没有参与借钱的事。张某还陈述了其他事实。经质证，上诉人对本院调查程序的真实性、关联性无异议，认为张某的陈述能够反映出王磊和彭悦投资外汇或者是化妆品，另外证言还表明所谓的借钱是投资，并且分给彭悦50%的利润，显然利润不等同于利息，而是投资赚取的不固定的利润。因此，该证言能够证实彭悦和张某之间存在合伙关系，而不是借贷，本案的基础关系是合伙投资而不是借贷，因本案诉讼的基础关系不能成立，所以王磊的担保关系也不能成立。被上诉人对张某的证言没有异议，认为张某以做生意为由向彭悦借款系事实，王磊自愿为张某担保纯属想从中得利，但向彭悦借款时双方并没约定给彭悦50%的利息，借条中约定的利息是月息2分，王磊介绍张某向彭悦借款是事实，二人属于合法的民间借贷关系，王磊作为担保人，在张某无能力偿还的情况下，应当承担担保责任。本院经审查认为，张某陈述其向彭悦借钱说的是投资，在无其他证据佐证的情况下，其证言不能证明彭悦知道涉案借款系用于非法买卖外汇活动以及彭悦参与买卖外汇的事实。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人和张某之间是否存在合法有效的民间借贷关系，上诉人是否应当对涉案款项承担保证责任；二、一审审理程序是否合法。首先，被上诉人将涉案50万元转入张某账户，张某向被上诉人出具了借条，借条中约定了借款金额、利息、借款期限等内容，从形式上看，被上诉人和张某之间符合民间借贷法律关系的特征。上诉人主张涉案款项系用于上诉人和张某、张天宇非法买卖外币活动，但根据其提交的证据和本院调取的青州市公安机关的相关材料、银行交易流水等证据，不能认定涉案款项系用于非法活动或被上诉人在出借涉案款项时明知上诉人和张某借款系用于非法活动以及被上诉人参与该非法活动的事实，故上诉人主张被上诉人向张某转账，张某出具借条的行为不能形成合法有效的借贷关系，不能成立。上诉人称被上诉人向张某转账50万元系与张某、上诉人三人合伙买卖外汇，证据不足，本院不予支持。故本院认定上诉人和张某之间存在借贷关系，涉案借款合同合法、有效。上诉人王磊在涉案借条的担保人处签字，没有约定保证方式，为连带责任保证，对涉案借款应承担连带保证责任。其次，根据法律规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任，故一审法院可以不列债务人张某参加诉讼，上诉人主张一审遗漏诉讼主体，无法律依据，本院不予支持。如前所述，无论上诉人作为本案借款人还是连带责任保证人，被上诉人均有权要求其对涉案借款本息承担偿还责任，故一审判决并未超出被上诉人的诉讼请求，审理程序并无不当。上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。再次，对上诉人王磊控告的被诈骗案，公安机关认为没有犯罪事实，没有立案，张某的证言亦不能证明本案借款和张某涉嫌诈骗罪一案有关联性，故上诉人主张本案应根据“先刑后民”的审判原则中止审理，无事实根据，本院不予支持。 综上所述，上诉人王磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人王磊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 赵永芝 书 记 员 邓 璐