山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9769号上诉人(原审被告)：张志东，男，1974年11月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：曲洪忠，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁西歧，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张文勇，男，1978年6月12日出生，汉族，住济南市。被上诉人(原审原告)：李凤洲，男，1978年4月9日出生，汉族，住济南市。被上诉人(原审原告)：王西强，男，1975年8月5日出生，汉族，住济南市。上述被上诉人共同委托诉讼代理人：张金枝、张燕斌，山东尚曜律师事务所律师。原审第三人：李学明，男，1973年1月6日出生，汉族，住济南市。上诉人张志东因与被上诉人张文勇、李凤州、王西强、原审第三人李学明合伙协议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张志东上诉请求：1.撤销一审判决，驳回张文勇、李凤州、王西强诉讼请求；2.本案诉讼费由张文勇、李凤州、王西强承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。(一)一审法院认定张志东于2018年7月10日退伙，于2019年2月03日结算的工程款系2018年7月10日之后的工程量产生，系事实认定错误。判决书第九页已认定自签订协议至今各方均未就张志东退伙事宜进行结算，各方在庭审中亦表示均未拿回投资款项及收益，且工程款与工程量、工程时间无法一一对应；同时张文勇、李凤州、王西强亦未提供证据证明涉案50万元系2018年7月10日之后的工程量产生的工程款。一审判决认定该事实系基于其主观推断，认定事实前后矛盾。(二)一审判决认定张志东无权单独处分，而张文勇、李凤州、王西强有权在同等条件下单独处分，系事实认定错误且有失公平。各方签订的协议中约定不得单独结款，该约定并未限定为张志东不得单独结款，而是全体合伙人均不得单独结款。张志东作为个人合伙组织成员，有权执行其入伙期间的合伙事务，虽然协议中约定2018年7月10日之后的工程量与其无关，但涉案款项系张志东入伙期间产生的对第三方的应收账款，该项合伙事务仍未执行完毕，故张志东有权进行处分。一审法院认为各方当事人可就该项合伙事务进行另诉处理，增加当事人诉累，不能妥善解决本案合伙纠纷。合伙人退出，应当就合伙的债权债务、财务状况、财产状况等进行清算，最终根据各方协商结果享受收益，分担风险。一审法院在案件事实尚未查明的前提下即作出单笔款项的判决，明显错误。(三)一审判决认定协议为退伙协议错误。该协议中并无退伙字样，同时也未针对张志东的投资金额、收益状况、应承担的债权债务等进行约定。该协议的核心内容为对全体合伙人的工程量进行分配和安排，以及约定了合伙期间的收益分配方式，其主要内容更加接近于合伙协议，而非退伙协议。(四)一审法院在判决书中多处对张志东陈述内容存在理解偏差或以偏概全的情形。判决书第八页表述“张志东认为张文勇单独与发包方结算工程款3982600元，并将款项挪作他用，另从案外人包韫凯处借款330万元。”但张志东在庭审中从未表达过“张文勇向包韫凯借款”的主张；另在判决书第九页表述“张志东认为.....其结款的50万元系2018年07月10日以前的工程量产生的工程款......”，但张志东一直主张该款项无法对应到具体时间，其对应的是全部工程量，无法进行区分，从未主张其结算款的50万元系2018年7月10日以前的工程量产生的工程款。故上述事实表述系一审法院理解偏差或以偏概全。二、一审法院适用法律错误。(一)对于张志东50万元结算款系2018年7月10日之前还是之后的工程款，一审判决认定举证责任在于张志东一方，系滥用举证责任倒置规则。本案庭审中张文勇、李凤州、王西强主张该款项系2018年07月10日之后的工程量产生的工程款，其应当提供证据予以证明，否则其应当承担举证不能的不利后果。(二)援引已经失去法律效力的司法解释。《最高人民法院关于修改的决定》第三项已将原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条进行了删除。一审法院援引已失效的证据规定，错误的分配举证责任，导致裁判结果错误。(三)错误适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定。本案并未成立合伙企业，本案应当适用《中华人民共和国民法通则》及司法解释中有关个人合伙的规定，一审法院在判决书中引用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，系法律适用错误。综上，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审支持张志东的上诉请求。张文勇、李凤洲、王西强辩称，一、一审判决认定事实正确。1.张志东一审已自认该涉案协议为退伙协议。张志东在上诉状中否定退伙协议的说辞无任何意义。该协议已经明示张志东退伙，不存在其所谓的不具备退伙意志和退伙行为。一审法院认定争议焦点为张志东是否有权单独处分涉案50万元工程款，并认定其无权单独处分正确；（一）根据《中华人民共和国民法通则》第三十二、三十四条规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。张志东于2018年7月10日退伙，于2019年2月3日结算工程款已无任何权限，其应将涉案50万元即合伙经营积累的财产返还给李学明，由各方进行结算。（二）张志东在上诉状中称涉案款项系其入伙期间产生的对第三方的应收账款，即涉案款项发生在其退伙之前，那么该涉案款项更属于合伙财产。张志东应该对该涉案款项属于入伙期间承担举证责任，故不存在错误适用举证责任倒置的规则。（三）张志东拒不返还合伙财产才是增加当事人讼累，阻碍解决合伙纠纷的行为。其一，一审法院并未认定张文勇、李凤洲、王西强有权进行单独处分，张文勇的结算行为系得到其他合伙人认可的，相反，张志东在退伙之后的结算行为未得到其他合伙人认可。张志东拒不返还合伙财产，其他合伙人无法对合伙的债权债务、财务状况、财产状况进行清算，也无法对张志东进行退伙结算。其二，张文勇、李凤洲、王西强诉讼请求只要求张志东返还合伙财产，并未对合伙清算提出诉求，一审法院亦无权限对退伙结算进行处理，如进行退伙结算可另案处理无任何问题。(四)张志东上诉状表述前后矛盾，无法自圆其说。张志东在上诉状中明确表述，涉案款项系张志东入伙期间（即2018年7月10日之前）产生的对第三方的工程款项，而后又述称其从未主张涉案款项系2018年7月10日以前的工程款项，表述前后矛盾。二、一审法院适用法律正确。（一）一审判决并未出现错误适用举证责任倒置的情形。（二）本案争议焦点在于张志东是否有权单独处分涉案财产，不论其何时退伙，也不论该涉案款项具体发生在退伙前还是退伙后，其所结算的涉案款项均属于合伙财产且张志东未提交证据证明涉案财产为其个人财产，故张志东均应予以返还。综上所述，一审判决认定事实正确清楚、适用法律正确，请求依法驳回张志东的上诉请求。李学明述称，各方应该进行对账清算。张文勇代理人陈述张文勇与发包方结算款是经其他合伙人同意，李学明不知道。李学明认可张志东的上诉意见。张文勇、李凤州、王西强向一审法院起诉请求：1.判令张志东返还工程结算款50万元及利息(以50万元为基数，自被告收款之日2019年2月3日起至实际返还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2.本案诉讼费、保全费、保全保险费、公告费由张志东承担。一审法院认定事实：张文勇、李凤州、王西强与张志东、李学明达成口头合伙协议，约定各自投资50万元，均打到李学明的账户中，用于共同投资土石方工程，但实际并未按照该约定执行。张志东称其向李学明账户中打入了10万元，李学明对此予以确认，其他人未实际向李学明账户打入款项。张文勇、李凤州、王西强均称实际是以每人向合伙组织投入或承担的合伙债务来最终确定各方的入伙份额并在此基础上分配利润，但张志东对此不予认可。2018年3月11日，张文勇（乙方）与案外人包韫凯（甲方）签订《工程施工分包合同》一份，主要内容为：张文勇承包济南市历下区刘志远村济南市历下区兴港路以南景悦府住宅楼土方挖运项目，综合单价37元/立方米，本综合单价包含为完成本工程施工内容而发生的全部费用，工期30日历天。工程竣工验收合格，结算经业主及审计单位审核通过后，按最终结算总价及业主与甲方合同付款节点和比例支付乙方工程款。张文勇和包韫凯均在该合同上签字捺印。2018年3月，张文勇（承包人/乙方）与案外人济南奥迅建筑工程有限公司（发包人/甲方）签订《土石方工程施工合同》一份，主要内容为：张文勇承包济南市经十路以北，凤凰路以东，凤山路以西刘智远城中村改造项目B4、B5地块土石方工程，固定综合包干单价40元/立方米（包括但不限于施工费、管理费、利润、规费等一切费用），开工日期：2018年3月10日前必须完成足够的机械进场及渣土外运的相关手续的办理，3月12日展开土方挖运施工，……乙方所承接的所有工程量（包括楼槽开挖）在2018年5月10日前必须完成。本工程的所有工期均指日历天数，包括所有法定假期、休息日及恶劣天气在内，工期不顺延。本工程无预付款。乙方完成承包范围内所有工程量的50%后，完成工程量经甲方核完毕后15日内支付已完实际工程量价款的70%。乙方向甲方交付全部工程竣工资料并经甲方办理完结算后30日内，付至结算费用的97%；剩余3%的余款在保修期满1年后30日内扣除保修费用一次性无息付清。张文勇和济南奥迅建筑工程有限公司均在该合同上签字捺印或加盖了公章。2018年3月，张志东（承包人/乙方）与案外人济南奥迅建筑工程有限公司（发包人/甲方）签订《土石方工程施工合同》一份，主要内容为：张志东承包济南市经十路以北，凤凰路以东，凤山路以西刘智远城中村改造项目B4、B5地块土石方工程，固定综合包干单价40元/立方米（包括但不限于施工费、管理费、利润、规费等一切费用），开工日期：2018年3月10日前必须完成足够的机械进场及渣土外运的相关手续的办理，3月12日展开土方挖运施工，……乙方所承接的所有工程量（包括楼槽开挖）在2018年5月10日前必须完成。本工程的所有工期均指日历天数，包括所有法定假期、休息日及恶劣天气在内，工期不顺延。本工程无预付款。乙方完成承包范围内所有工程量的50%后，完成工程量经甲方核完毕后15日内支付已完实际工程量价款的70%。乙方向甲方交付全部工程竣工资料并经甲方办理完结算后30日内，付至结算费用的97%；剩余3%的余款在保修期满1年后30日内扣除保修费用一次性无息付清。张志东和济南奥迅建筑工程有限公司均在该合同上签字捺印或加盖了公章。2018年7月18日，张文勇、李凤州、王西强与张志东、李学明共同签订协议一份，内容为：“本着共同协商、公平的原则，今有张文勇、张志东、王希强、李学明、李凤州达成如下协议：①路劲工地张文勇所签的工程归五人共同拥有（截止到2018年7月10号）；②智远村银丰工地B4地块张文勇、张志东所签的工程承包归五人共同拥有，所有款项（包括工程款、机械费）归五人共有（截止2018年7月10号，以后的量与张志东无关）；③工程所得的利润按照投资比例进行分配；④不得反悔，不得私自向甲方结款；⑤五人共同签字，签字后此协议生效。”各方均在该协议上签字并捺印。庭审中，张文勇、李凤州、王西强称涉案的银丰工地B4地块的工程已于2018年11月份完工。2019年2月2日，张文勇从济南奥迅建筑工程有限公司结算工程款50万元。2019年2月3日，张志东从上述涉案的智远村银丰工地B4地发包方结算了工程款50万元，发包方以到期日为2019年9月25日的银行承兑汇票的形式支付了该笔款项，张志东称实际收到485000元。张文勇、李凤州、王西强称三人及李学明为涉案工程施工支付了各项费用共计8521073.6元，另拖欠涉案工程的下游单位各项费用共计约30万元未予付清，张志东已于2018年7月10日退伙，按照涉案协议的约定，张志东无权私自从济南奥迅建筑工程有限公司结算工程款50万元，遂诉至一审法院，要求张志东退还该50万元款项及支付相应利息。张志东对此不予认可，且称张文勇亦违反涉案协议，单独与发包方结算工程款共计3982600元，并将款项挪作他用，另从案外人包韫凯处借款330万元，张文勇、李凤州、王西强对此亦不予认可。另查明，张文勇、李凤州、王西强为处理本案，支出保全保险费1040元。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，张文勇、李凤州、王西强、张志东及李学明虽未签订书面合伙协议，但达成的口头合伙协议系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，一审法院对其效力予以确认，从投资、经营、分红等方面考量，张文勇、李凤州、王西强、张志东及李学明存在事实上的合伙关系。根据现有有效证据及各方的当庭陈述，五人虽然达成了口头合伙协议，最初约定各投入50万元，但实际并未履行这一约定，各方对入伙出资形式及利润分成等事项均有异议，未达成一致意见，亦未有明确约定，一审法院对上述事实予以确认。本案中，在合伙期间，各方于2018年7月18日达成协议，约定“截止到2018年7月10日”的工程归五人共有，“截止2018年7月10日以后的量与张志东无关”，根据上述法律规定和涉案协议的约定，一审法院确认该协议的性质为退伙协议，张志东自愿退伙，其退伙时间为2018年7月10日。但至今，各方均未就张志东退伙进行结算。本案争议的焦点问题系张志东是否有权单独处分涉案50万元工程款。本案中，各方于2018年7月18日签订的退伙协议中明确约定涉案的智远村银丰工地B4地“截止2018年7月10日以后的量与张志东无关”、“不得私自向甲方结款”等内容，2019年2月3日，张志东从上述工地的发包方处结算了工程款50万元。张文勇、李凤洲、王西强认为张志东2019年2月3日结算的工程款已超过上述涉案退伙协议约定的“2018年7月10日”的时间节点，且张志东无权私自向发包方结款；张志东认为张文勇于2019年2月2日亦向发包方结算工程款50万元，其结算的50万元系2018年7月10日以前的工程量产生的工程款，且各方未进行退伙结算，故张文勇、李凤洲、王西强无权要求其返还该50万元。一审法院认为，各方均未提交有效证据确定该50万元款项系2018年7月10日之前的工程量产生的工程款还是2018年7月10日之后的工程量产生的工程款，但均认为举证责任在对方。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”根据上述法律规定，结合张志东结算工程款的实际时间为2019年2月3日，该时间超过退伙协议约定的物理时间，张文勇、李凤洲、王西强据此认为该50万元系2018年7月10日以后的工程量产生的工程款不违反一般社会生活经验及建设工程的一般流程；根据上述法律规定，张志东作为涉案智远村银丰工地B4地土石方工程的承包方之一，实际参与了该工程的施工，在其退伙后领取该50万元工程款，故举证责任应由张志东承担，其应证明该50万元款项系2018年7月10日之前的工程量产生的工程款，在张志东未进一步举证的情况下，其认为该50万元工程款应归其所有的抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。涉案退伙协议虽然有“不得私自向甲方结款”的内容，但联系该协议上下文的内容，可以得出“不得私自向甲方结款”系约束协议涉及的路劲工地、智远村银丰工地B4地两处工程的工程款的结论，张志东于2018年7月10日退伙后，即不再享有合伙人身份，故无权代表全体合伙人与发包方进行单独结算；张文勇虽然亦于2019年2月2日向发包方结算了50万元工程款，但鉴于张文勇2018年7月10日至今并未退伙，在继续进行工程施工的过程中，结算工程款、支付工程费用均是正当行使合伙人的权利、履行合伙人的义务，属于合伙的内部事务，张志东无权干涉，且张文勇的结算行为亦得到了其他合伙人李凤州、王西强、李学明的认可；退一步讲，即使张文勇结算的50万元是2018年7月10日以前的工程量产生的工程款，在双方未进一步举证的情况下，一审法院亦不作处理，任何一方当事人均可另行主张权利。综上，张文勇、李凤州、王西强要求张志东返还工程款50万元的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。”根据这一法律规定，各方均可就张志东退伙及时进行结算，若认为其合法权益受到侵害，可另行通过合法途径主张权利。虽然因张志东获取50万元款项，张文勇、李凤州、王西强及李学明受有利息损失是事实，且张文勇、李凤洲、王西强为处理本案支出保全保险费1040元，但鉴于各方对合伙的相关事项约定不明，各方对此均有责任，故对张文勇、李凤洲、王西强要求张志东支付利息及赔偿保全保险费的诉讼请求，一审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条、第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张志东于判决生效之日起十日内向张文勇、李凤州、王西强、第三人李学明退还工程款50万元；二、驳回张文勇、李凤州、王西强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元、保全费3120元，由张志东负担。经审理本院认定，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，各合伙人均认可李学明负责合伙组织的财务账目。本院认为，本案合伙协议纠纷。本案二审双方争议的焦点是：1.关于各方达成协议的性质问题；2.张志东是否应返还50万元结算款。关于焦点1，本院认为，在合伙期间，各方于2018年7月18日达成协议，根据协议的约定，合伙组织所签订的工程归五人共同拥有（截止到2018年7月10号），所有款项（包括工程款、机械费）归五人共有，2018年7月10号以后的工程量与张志东无关。结合一审时张志东对该协议系退伙协议的自认，一审法院认定该协议的性质为退伙协议，张志东自2018年7月10日退出合伙，并无不当。张志东二审否认该协议系退伙协议，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。针对焦点2，本院认为，张志东退伙后，即不再享有合伙人身份，根据退伙协议的约定，其亦无权代表合伙人与发包方进行单独结算。一审法院据此判令张志东向其它合伙人退还50万元结算款并无不当。另外，从协议内容看，虽然协议约定工程所得的利润按照各方投资比例进行分配，但各合伙人并未就共有财产的分割作出约定，各方可据此协商解决，如协商不成可另案处理。综上，张志东的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，虽引用部分法条有误，但判决结果并无不当，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人张志东负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年十一月十日书记员  张希静