广东省翁源县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0229刑初186号公诉机关翁源县人民检察院。被告人池华华，男，汉族，1998年3月13日出生于广东省翁源县，中专文化，无业人员，户籍地翁源县************，住所地翁源县*********。2019年11月21日因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于翁源县看守所。辩护人陈建华，广东都汇律师事务所律师。翁源县人民检察院以翁检公诉刑诉[2020]Z181号起诉书指控被告人池华华犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2020年8月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。翁源县人民检察院检察员甘幸灵，被告人池华华及其辩护人陈建华等到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年4月起，被告人池华华为牟取非法利益，通过网络以多种形式发布贩卖淫秽视频的广告，利用741021250等多个腾讯QQ账号，通过添加陌生人为QQ好友，以15元30个、20元45个、35元70个、38.88元80个等价格，多次向陌生网友贩卖淫秽视频，并使用池华华本人的手机微信号（昵称：ylimhs、微信号：chi741021250)、腾讯QQ钱包（昵称：Hhh,账号：7********)、支付宝（身份认证为池华华，支付宝账号：130********)以及利用朋友林某身份注册的手机微信号（昵称:美）、林某私人手机微信号的收款二维码（微信号：LJ1078585690)等多种方式收取款项。截止案发，池华华向多名陌生网友传播、贩卖了100个以上淫秽视频。其中，池华华于2019年6月、2019年8月分别向王某飞（QQ号591135160,昵称：•)、谢永立（QQ号：1784858321，昵称：几分伤心几分痴）等人贩卖了共计205个淫秽色情视频。2019年11月21日，翁源县公安局侦查人员扣押到池华华随身使用的一部白色iphoneXR苹果手机、一部金色魅族手机，在手机上检查提取到池华华向多人传播贩卖淫秽视频的大量聊天、转账记录，并在池华华用于存放所贩卖淫秽色情视频的腾讯QQ(账号：7********)微云上查获了54个视频文件。经鉴定，54个视频文件均属于淫秽物品。经韶关市金律会计师事务所审核统计，从2019年4月至案发，被告人池华华通过贩卖淫秽视频已从中获利人民币8万元以上。就指控的上述犯罪事实，公诉人当庭讯问了被告人，宣读了书证，证人证言，被告人的供述与辩解，检查、辨认笔录，审计报告，认定书等证据证实。公诉机关认为，被告人池华华无视国家法律，利用腾讯QQ、微信等贩卖淫秽物品牟利，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。被告人池华华对公诉机关指控的犯罪事实有意见，表示视频鉴定出来只有54个，为何现在指控200多个。我只是用林某身份证注册了微信号，没有用她的私人微信收款码收过卖视频的钱。对指控的罪名无意见。其辩护人辩称：1.被告人尚未进入强制措施阶段就主动交待了犯罪事实，属自首。举报材料仅明确有IP地址，但公安机关一直未将本案手机的IP地址与举报材料的IP地址对应，公安机关并未完全掌握被告人的犯罪事实。被告人在第一次询问时就已经交待了犯罪工具、犯罪方式及不确定的犯罪所得，这些都是举报材料不具有的材料，属到案后主动交待公安机关尚未掌握的犯罪事实。2.本案的交易环节不完整，缺乏被告人贩卖淫秽物品的交易环节，不明确所贩卖物品全部都是淫秽物品，也无法得出被告人自己指认的收款为犯罪所得。公诉人并不能列举被告人所有传输文件，也不能确认属淫秽物品。是否属淫秽物品需专业人员鉴定，需达到《关于认定淫秽出版物及色情出版物的暂行规定》标准。公安机关查获54个淫秽视频，经鉴定是淫秽物品，公诉人现指控200个淫秽物品证据不足。在不明确被告人的传输文件是否为淫秽物品的情况下，被告人凭记忆指认了部分犯罪所得，但仅凭被告人指认的转账记录认定被告人的其他收款属犯罪所得并不准确。被告人的收入来源较多，其从事网络推广，还和家人共同经营批发店铺，该部分收入属合法收入。将被告人的手机支付收入等同于犯罪所得，缺乏证据支持。本案在交易环节不完整的情况下，不能构成整个犯罪过程的完整性，证据之间不能相互印证，不能排除其他合理怀疑，应根据存疑有利于被告人的规则，作出对被告人有利的判决。3.林某未参与本案，其收款是被告人合法收入来源，是合法收入，不应计为违法所得。4.被告人无犯罪记录，主动交待犯罪过程和犯罪所得，请酌情轻判。其家属同意退出违法所得，请酌情减轻对被告人判罚。经审理查明，2019年4月起，被告人池华华为牟取非法利益，通过网络以多种形式发布贩卖淫秽视频的广告，利用741021250等腾讯QQ账号，通过添加陌生人为QQ好友，以15元30个、20元45个、35元70个、38.88元80个的价格，多次向陌生网友贩卖淫秽视频，并使用池华华本人的手机微信号（昵称：ylimhs、微信号：chi741021250)、腾讯QQ钱包（昵称：Hhh,账号：7********)、支付宝（身份认证为池华华，支付宝账号：130********)等多种方式收取款项。截止案发，池华华向多名陌生网友贩卖了100个以上淫秽视频。其中，2019年6月及8月向王某飞（QQ号591135160,昵称：•)、谢永立（QQ号：1784858321，昵称：几分伤心几分痴）贩卖了共计108个淫秽色情视频。2019年11月21日，翁源县公安局侦查人员扣押到池华华随身使用的一部白色iphoneXR苹果手机、一部金色魅族手机，在手机上检查提取到池华华向多人传播贩卖淫秽视频的大量聊天、转账记录，并在池华华用于存放所贩卖淫秽色情视频的腾讯QQ(账号：7********)微云上查获了54个视频文件。经鉴定，54个视频文件均属于淫秽物品。经韶关市金律会计师事务所审核统计，从2019年4月至案发，被告人池华华通过贩卖淫秽视频从中获利人民币41246元。2020年11月2日池华华父亲按池华华认可的非法获利金额向本院缴纳了退赃款人民币41246元。另查明，翁源县公安局扣押了池华华的苹果iPhoneXR手机（IMEI:356********4446）、魅族m3note手机（IMEI:862********9189）各一部，未随案移送本院。以上事实，有下列证据证实：一、书证1、受案登记表、立案决定书，证明本案的立案、受理情况。2、到案经过，证明被告人被抓获归案，无自首情节。3、户籍证明，证明被告人的年龄、身份等情况。4、违法犯罪记录查询情况说明，证明未查询到被告人违法犯罪记录。5、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、电子数据现场提取笔录、电子数据提取固定清单、检验报告、光盘，证明办案民警已扣押池华华手机二部，并在手机中提取了电子数据。淫秽物品认定书、鉴定意见通知书，证明涉案的全部视频都是淫秽物品。办案民警已将该认定书内容告知池华华。池华华支付宝、微信、QQ钱包转入情况统计表、证明池华华支付宝共转入12601.44元，微信共转入53729.7元，QQ钱包共转入21787.2元。接受证据材料清单、手机QQ截图，由谢永立提交，证明其购买淫秽物品的过程。情况说明，证明因新冠肺炎防控限制，无法对林某、购买淫秽视频的客人等进行调查取证。接受证据材料清单、QQ截图，由王某飞提供，证明王某飞向收款人棠梨（741021250）转账了38.8元和20元。接受证据清单、微信支付交易明细证明、池后天微信收款记录统计，证明微信号“好好睡觉”共转给池后天16659.72元。关于池华华的涉案交易金额审核统计报告分析，证明侦查机关对池华华涉案交易金额审核统计报告分析。关于无法找到林小姐和调取腾讯110举报信息的情况说明、关于无法确定购买淫秽视频的客人情况说明，证明：（1）无法找到微信昵称“另一个林小姐”及无法调取腾讯110的涉案QQ相应的被举报信息。（2）因疫情原因，只找到两名在粤的买家制作笔录材料。（3）办案人员多次联系买家希望对方能配合制作询问笔录，但是买家拒绝接受询问。池华华手机电子证据分析报告、手机电子证据信息截图20张，证明池华华手机使用微信账号的情况。二、证人证言1、证人谢某立的证言，证明2019年8月，我在全民小视频评论栏看到“看片加QQ”。我加了对方QQ号（1972252541），对方发来色情视频价格表。我买了38.88元80部的色情片，都是淫秽视频。2、证人王某飞的证言，证明我于2019年6月4日、同月24日向QQ号741021250购买了38.8元80部及20元45部的淫秽视频。里面的内容都是淫秽的。3、证人林某的证言，证明我和池华华是男女朋友。2019年8月至10月，按池华华要求，我用自己使用的微信号帮他收生意的钱，后再将钱转到他父亲微信“亚池批发”。共帮他收取了16000多元。同年10月，池华华用我身份证注册一个微信号。4、证人池某天的证言，证明我不知道池华华女朋友通过微信二维码转账给我。池华华也没有跟我说过。三、被告人的供述和辩解被告人池华华供称，2019年4月中旬，我买到80部色情视频上传到QQ云盘。我在全民小视频做淫秽视频广告QQ号并发到全民小视频（昵称“香蕉污妹妹”），也在别人视频评论栏传播色情广告QQ。后每天都有人向我购买色情视频，少则五六人，多则四五十人。我卖15元30部、20元45部、35元70部、38.8元80部。至今平均每天卖色情视频25人次，平均每人获利20元，共获利约105000元。我用过不低于30个QQ号用于贩卖淫秽视频。我用过林某身份证注册的微信号用于收钱。我使用了4个微信（这4个微信没有做微信推广）收贩卖色情视频的钱、家里生意的钱及其他方面的收入，未使用微信贩卖淫秽物品。2019年10月初，我使用林某微信二维码账户收款约半个月。2019年10月20多号还用林某身份号码注册了一个微信号“美/美美吧”用于收钱，一直收到11月10号左右。我手机转账的钱是卖淫秽视频的钱、我家超市卖货款及微信推广的钱。我在QQ转账记录截图中按手印的是我贩卖淫秽视频的牟利款，我未按手印的15元、20元、35元、38.88元是微信推广收入。我划了线和捺了印是我贩卖淫秽物品的收入，金额约8万多元。林某的微信号“好好睡觉”收取的款项是微信推广的收款。四、检查、勘验、辨认等笔录1、检查笔录及照片，证明办案民警检查池华华使用的白色苹果手机一部、魅族金色手机一部，发现有微信、支付宝、QQ钱包的收款信息及手机内存储的黄色信息图片、收款二维码等。2、指认笔录及照片，证明池华华指认出其购买的淫秽视频都存放在QQ微云里面，买家也是通过加其QQ好友，其再通过QQ将淫秽视频发给买家获利。3、协助查询财产通知书、交易流水、协助冻结财产通知书，已冻结池华华银行账号为621799********31029的11886.71元。4、辨认笔录及照片，证明谢永立辨认出其与贩卖淫秽物品的QQ聊天记录及转账记录。5、检查笔录及照片、林某微信号LJ1078585690（昵称“九三”）转出记录统计，证明办案民警检查林某使用的微信，发现其微信有三个备注名为“池华华”的微信好友，林某指出都是池华华使用的微信。还发现林某的微信有大量的转账记录，林某指出大部分是其帮池华华收款的记录，收到的钱全部都转给了“亚池批发”微信号。经统计，林某一共转给“亚池批发”、池华华16385.4元。五、鉴定意见韶金律统字【2020】第001号审核统计报告、鉴定意见通知书，证明：（1）池华华2019年4月3日至2019年12月26日，通过手机支付工具收取款项共计68729.44元，按指模并划线的款项共41246元，按指模未划线款项共6862.22元，划线未按指模款项共761.52元。（2）微信昵称“阿池批发”收“好好睡觉”款项共16659.72元。（3）林某向“阿池批发”和“池华华”微信账号转出16385.40元。审计报告结果已告知被告人池华华。六、视听资料1、讯问被告人同步录音录像光盘，证明公安民警审讯被告人池华华的情况。2、手机检查光盘，证明检查池华华手机的情况。上述证据均由公安机关依法取得，并由公诉机关提供，经当庭举证、质证，查证属实，予以确认。就被告人及其辩护人辩护意见，综合评判如下：1、被告人的供述、证人王某飞的证言、王某飞的手机QQ截图、池华华QQ钱包入账等证据，足以证实2019年6月4日、6月24日王某飞分别转账38.8元、20元给池华华，购买对应的80个、45个视频。侦查机关查实并鉴定被告人共54个淫秽视频，池华华称其下载保存用于贩卖的视频含该54个淫秽视频在内共80个，即池华华卖给王某飞的38.8元的80个视频中包括该54个淫秽视频。正常情况同一购买者不会购买相同的视频，而其余视频无证据证实是淫秽视频，故本院认定池华华贩卖了54个淫秽视频给王某飞。被告人的供述、证人谢某立的证言、谢永立的手机QQ截图、池华华QQ钱包入账等证据，足以证实2019年8月31日谢永立转账38.8元给池华华，购买对应的80个视频。如上所述，本院认定池华华贩卖了54个淫秽视频给谢永立。2、被告人按15元30个、20元45个、35元70个、38.88元80个进行贩卖视频，因侦查机关查实并鉴定被告人共54个淫秽视频，除该54个淫秽视频外，其余视频是否属淫秽视频无证据证实，故被告人贩卖淫秽视频违法所得就低按其认可的指模并划线的交易金额人民币41246元认定，依法予以追缴。3、侦查机关根据掌握的被告人的犯罪线索，到被告人家将其抓获，被告人无投案的自动性，不属自首。其余辩护意见，经查属实，本院予以采纳。本院认为，被告人池华华以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为己构成贩卖淫秽物品牟利罪，且情节严重，依法应予惩处。公诉机关的指控成立。被告人池华华归案后如实供述，自愿认罪认罚，依法从宽处罚。被告人的亲属代被告人退赃，依法酌情从轻处罚。作案工具手机二部予以没收。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及造成的危害后果等，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第一条第一款第（一）项，第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人池华华犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币20000元，追缴违法所得人民币41246元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月21日起至2023年5月20日止。罚金限在本判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。违法所得已缴纳。）二、扣押在案的苹果iPhoneXR手机（IMEI:356********4446）、魅族m3note手机（IMEI:862********9189）各一部由翁源县公安局予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘东杰人民陪审员  林 燕人民陪审员  何志霞二〇二〇年十一月九日书 记 员  何舒华附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。