山东省青岛市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁02执复153号 复议申请人（被执行人）：青岛鑫海联置业有限公司 申请执行人：中国工商银行股份有限公司平度支行 被执行人：尚晓阳 复议申请人青岛鑫海联置业有限公司不服山东省平度市人民法院（以下简称“平度法院”）（2020）鲁0283执异42号执行裁定书，向本院申请复议，本院依法立案受理，并组成合议庭审查，现已审查终结。 平度法院在执行中国工商银行股份有限公司平度支行（以下简称“工商银行平度支行”）与尚晓阳、青岛鑫海联置业有限公司金融借款合同纠纷一案中，青岛鑫海联置业有限公司以应先执行抵押的房产为由，向平度法院提出执行异议，请求：1.纠正执行措施，先对工商银行平度支行优先受偿的尚晓阳所有的平度市南京路619号紫云盛家小区1-2-203户（下称“案涉房产”）抵押房产予以强制执行；2.解除、撤销对青岛鑫海联置业有限公司名下青岛农商银行平度市城关支行账户90×××42银行存款50万元的查封、扣划。事实与理由：尚晓阳因购房需要向工商银行平度支行申请贷款58万元，尚晓阳以其购买的案涉房产提供抵押担保，青岛鑫海联置业有限公司为尚晓阳提供阶段性连带责任保证，三方签订合同时并未对抵押担保和青岛鑫海联置业有限公司保证担保并存时的执行顺序进行约定。个人借款及担保合同第30.3约定：“主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，无论相关物的担保是借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，及贷款人有权选择就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保同时履行担保责任，保证人放弃对贷款人选择清偿顺序的抗辩权；借款合同约定了工商银行平度支行对尚晓阳的房产享有优先受偿权，涉案（2019）鲁0283民初1751号民事调解书也确定了优先受偿权，执行过程中不予执行尚晓阳的房产不正确。根据《担保法》第28条、《物权法》第176条，在尚晓阳的房产抵押担保和申请人保证担保并存时，未处理抵押物的情况下，不应查封青岛鑫海联置业有限公司的银行存款。 平度法院经审查查明，工商银行平度支行与尚晓阳、青岛鑫海联置业有限公司金融借款合同纠纷一案，平度法院于2019年3月26日作出（2019）鲁0283民初1751号民事调解书，内容为：一、尚晓阳于2019年4月9日前偿还中国工商银行股份有限公司平度支行借款本金468887.24元以及至实际还款日的利息和罚息（利息以468887.24元为基数，自2017年5月29日至实际还款之日,按照年利率4.1699%计算）；二、如果尚晓阳没有按时还款，中国工商银行股份有限公司平度支行有权对被告尚晓阳所有的抵押房屋【平度市南京路619号紫云盛家1-2-203户，抵押权证号：鲁（2016）平度市不动产权证明第0020096号】拍卖、变卖的款项享有优先受偿权；三、青岛鑫海联置业有限公司对上述债务承担连带担保责任。由于尚晓阳没有履行调解书确定的义务。工商银行平度支行于2019年5月22日向平度法院申请强制执行，执行案号为（2019）鲁0283执3574号。 2020年4月13日，平度法院作出执行裁定书，裁定扣划青岛鑫海联置业有限公司银行存款500000元。 平度法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供的担保的，债权人应先就该物的担保实现债权，……”本案中，工商银行平度支行与尚晓阳、青岛鑫海联置业有限公司签订的《个人借款及担保合同》第30.3已经约定：“主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，无论相关物的担保是借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保同时履行担保责任，保证人放弃对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。”有约定从约定，工商银行平度支行可以按照约定先要求保证人承担保证责任。 《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应承担的份额”。（2019）鲁0283民初1751号民事调解书载明青岛鑫海联置业有限公司对尚晓阳的债务承担连带担保责任，青岛鑫海联置业有限公司负有清偿全部债务的义务，其承担清偿责任后，可以向主债务人追偿。综上，平度法院认为该院对青岛鑫海联置业有限公司采取执行措施并无不当,青岛鑫海联置业有限公司的异议请求不能成立。2020年5月14日，平度法院作出（2020）鲁0283执异42号执行裁定书，裁定驳回青岛鑫海联置业有限公司的异议请求。 青岛鑫海联置业有限公司不服平度法院（2020）鲁0283执异42号执行裁定书，向本院提起复议，请求:1.请求依法撤销平度法院（2020）鲁0283执异42号执行裁定书；2.指定平度法院对本案予以重新处理或者直接作出裁定确定执行行为违法，撤销对其55万元存款的扣划、查封行为。事实和理由：1.案件起因及诉讼调解情况:尚晓阳向青岛鑫海联置业有限公司购房，同时向工商银行平度支行贷款，青岛鑫海联置业有限公司为尚晓阳提供办理房产证之前的连带担保责任。因尚晓阳未按照约定归还贷款，工商银行平度支行向平度法院起诉，平度法院以（2019）鲁0283民初1751号民事调解书调解结案，调解书约定的先后顺序为尚晓阳偿还债务，工商银行平度支行享有抵押物优先权，青岛鑫海联置业有限公司承担连带责任。2.本案调解书是工商银行平度支行隐瞒尚晓阳办证事实，青岛鑫海联置业有限公司存在重大误解，法院未查明案件事实情况下形成的，是错误的，青岛鑫海联置业有限公司承担的是阶段性连带担保责任，自尚晓阳办理房产证及正式抵押登记之日起不再承担连带担保责任，现已查明尚晓阳已经办理房产证，青岛鑫海联置业有限公司不再承担担保责任。3.案件执行情况：（1）执行程序错误，违反了民事诉讼法244条第一款及《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》第三条、第十二条的规定，具体体现是未向尚晓阳下达履行法律文书的通知，未征询工商银行平度支行对抵押物、担保人执行的先后顺序的意见。在未处理抵押物的情况下直接执行青岛鑫海联置业有限公司财产。2020年4月24日青岛鑫海联置业有限公司提出执行异议申请后，执行异议审查法官联系工商银行平度支行，工商银行平度支行表示不放弃抵押物优先权，要求先执行青岛鑫海联置业有限公司，当时青岛鑫海联置业有限公司仍不知道尚晓阳已经办理房产证。（2）执行法官查封青岛鑫海联置业有限公司5万元至今未送达裁定书。（3）平度法院至今未向青岛鑫海联置业有限公司送达本案终结执行的裁定，既然案件已经终结,应当解除对青岛鑫海联置业有限公司存款的执行措施。 工商银行平度支行辩称，1.办理房产证是由开发商青岛鑫海联置业有限公司与尚晓阳共同办理，办理过程中青岛鑫海联置业有限公司应当提供资料，青岛鑫海联置业有限公司应当知晓办证的情况，工商银行平度支行并不知晓进程，不存在隐瞒的情况。2.我方未申请撤销执行。3.法院调解系在双方自愿情况下进行，根据调解书约定，青岛鑫海联置业有限公司偿还银行贷款后能将案涉房产收回，本案纠纷可以得到有效解决，但因另案首轮查封案涉房产，青岛鑫海联置业有限公司没有办法出售房屋，所以对调解书产生异议。4.扣划存款的措施系法院采取的执行行为，法院无论是拍卖案涉房产还是扣划存款都是合法的，根据调解书内容，青岛鑫海联置业有限公司应当承担责任。 尚晓阳未发表答辩意见。 为证明其主张，青岛鑫海联置业有限公司向本院提交以下证据：1.平度法院2020年4月20日作出的（2019）鲁0283执3574号终结执行的执行裁定书，以证明工商银行平度支行向平度法院申请撤回执行，法院终结对本案的执行。2.（2019）鲁0283民初1751号庭审笔录、不动产登记证明复印件，以证明工商银行平度支行在诉讼开庭过程中提交的合同与不动产登记证明均系复印件，不动产登记证明字体小，合同中约定的是他项权证，青岛鑫海联置业有限公司的工作人员因不了解不动产登记证明形成误解。3.2018年12月18日作出的（2018）鲁0283民初4070-1号民事裁定书、2018年8月31日作出的（2018）鲁0212民初3656号民事裁定书，以证明该查封在本案查封之前，工商银行平度支行答辩意见所述不实。4.不动产权证书一份，以证明2016年案涉房产已办理房产证。5.案涉房产办理房产证领取资料记录表格，以证明尚晓阳父亲是2013年9月5日领取资料，距离办理房产证已有3年时间，青岛鑫海联置业有限公司不知道具体时间。 工商银行平度支行质证称，1.对证据1的真实性不予认可，工商银行平度支行未撤销执行申请。2.当时法院及青岛鑫海联置业有限公司都未要求提供原件，青岛鑫海联置业有限公司也未对复印件提出异议，不存在误解的情况。3.未见过证据3，不予质证。4.对证据4无异议。5.证据5的真实性无法确认。 尚晓阳未发表质证意见。 工商银行平度支行未向本院提交证据。尚晓阳向本院提交案涉房产不动产权证书原件一份，以证明案涉房产2016年11月29日已办理房产证。青岛鑫海联置业有限公司与工商银行平度支行对该份证据均无异议。 经审查，本院对执行法院查明的事实予以确认。另查明，2020年4月17日，平度法院作出（2019）鲁0283执3574号执行裁定书，裁定冻结青岛鑫海联置业有限公司银行账户内存款人民币50000.00元。2020年4月20日，平度法院作出（2019）鲁0283执3574号执行裁定书，裁定终结本案的执行。 本院认为，一、执行行为应当严格以生效的法律文书为依据，本案的执行依据为（2019）鲁0283民初1751号民事调解书，青岛鑫海联置业有限公司为该生效法律文书确定的义务人，因未履行生效法律文书确定的义务成为本案被执行人。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款的规定：人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。因青岛鑫海联置业有限公司未履行生效法律文书确定的义务，且工商银行平度支行与尚晓阳、青岛鑫海联置业有限公司签订的《个人购房借款/担保合同》约定了债权实现的顺序，平度法院对青岛鑫海联置业有限公司名下存款采取扣划、冻结措施，符合法律规定。工商银行平度支行对案涉房产享有优先受偿权，系就案涉房产处置价款而言，并非指定本案对尚晓阳、青岛鑫海联置业有限公司的执行顺序。青岛鑫海联置业有限公司主张其在诉讼过程中因不知晓案涉房产已办证的事实而达成调解协议系重大误解，实质是对生效法律文书的异议，不属于执行异议、复议审查的范围，应当通过其他合法途径主张。二、本案中，平度法院采取的扣划、冻结存款的执行行为均发生在终结执行之前，且工商银行平度支行在复议听证中明确表示不放弃申请执行，故在本案未执行完毕的情况下，工商银行平度支行有权再次申请执行，青岛鑫海联置业有限公司主张本案已终结执行、应解除对其采取的执行措施，于法无据。综上，青岛鑫海联置业有限公司的复议请求，本院依法不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回复议申请人青岛鑫海联置业有限公司的复议请求，维持山东省平度市人民法院（2020）鲁0283执异42号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  于瑞军 审判员  焦兴凯 审判员  龙 骞 二〇二〇年十一月九日 法官助理 李兰兰 书记员陈春阳 书记员张澳