河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3763号上诉人（原审被告）：河北中海瑞元电力工程有限公司，住所地河间市时村乡姚涧河村东。法定代表人：李花苓，系公司总经理。委托诉讼代理人：程建丽，河北辰光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘雷，男，1995年4月18日生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：彭博，河南小东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中电建宁夏工程有限公司，住所地：银川市兴庆区凤凰南街南苑康晨**办公楼。法定代表人：刘万武，系公司执行董事。委托诉讼代理人：董长红，北京大成（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨桂芳，北京大成（银川）律师事务所律师。上诉人河北中海瑞元电力工程有限公司因与被上诉人潘雷、中电建宁夏工程有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2020）豫1725民再81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉人河北中海瑞元电力工程有限公司委托诉讼代理人程建丽，被上诉人潘雷的委托诉讼代理人李建伟，被上诉人中电建宁夏工程有限公司的委托诉讼代理人董长红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北中海瑞元电力工程有限公司上诉请求：撤销河南省确山县人民法院（2020）豫1725民再81号民事判决，改判被上诉人中电建宁夏工程有限公司承担给付被上诉人潘雷工程款的义务。事实和理由：被上诉人中电建宁夏工程有限公司与上诉人所签合同，因违反建筑法关于禁止违法转包的强制性规定，应认定为无效。被上诉人潘雷主张的款项不是租赁费，而是工程款，被上诉人中电建宁夏工程有限公司作为承包单位应承担给付义务。于胜利已实际支付潘雷20万元，应从所欠工程款中扣除。为查明案件事实，应追加于胜利为被告参加诉讼。潘雷辩称，答辩人主张的欠款实质是工程款，不属于设备租赁费，一审法院认定错误。于胜利向答辩人出具的三张欠条共计欠款476800元事实清楚，其中521000元欠条上面已经注明已付200000元。中电建宁夏工程有限公司违法转包，应当对工程欠款承担连带支付责任。中电建宁夏工程有限公司辩称，答辩人与河北中海瑞元电力工程有限公司签订的施工合同是双方真实意思表示，内容合法有效，不具有合同无效的法定情形。潘雷主张的为机械设备租赁费，其与上诉人之间也实际形成了建筑设备租赁合同关系，一审法院对此认定正确。本案中，潘雷不是实际施工人，答辩人不是发包人，根据合同的相对性原则，以及连带责任由法律规定和当事人约定的规定，答辩人不应承担连带支付责任。潘雷向一审法院起诉请求：判令被告中电建宁夏工程有限公司和河北中海瑞元电力工程有限公司连带清偿欠原告机械设备租赁费476800元。一审法院认定事实：2016年12月，华润新能源（确山）有限公司与被告宁夏电力建设工程公司（现更名为中电建宁夏工程有限公司）签订施工合同，将华润新能源（确山）风电项目工程发包给被告宁夏电力建设工程公司承建。2017年2月19日宁夏电力建设工程公司又与河北中海瑞元电力工程有限公司签订华润新能源确山竹沟风电项目工程施工合同，将该工程转包给了河北中海瑞元电力工程有限公司。被告宁夏电力建设工程公司成立宁夏电建华润新能源确山竹沟风电工程项目部，该公司宁电建人资发[2017]11号文任命项目经理为张宏华，但其在施工地对外公示的项目施工组织机构显示项目经理为吴国林、项目副经理兼总工为张宏华、陈建平和牛志军是项目副经理、于胜利是综合管理部负责人。河北中海瑞元电力工程有限公司向宁夏电力建设工程公司提供的项目部管理人员任命书中于胜利是项目经理、陈建平是项目副经理、牛志军是质检员。其中于胜利、陈建平、牛志军三人分别在两个公司任职，并且宁夏电力建设工程公司承认于胜利等人和其无劳动关系。河北中海瑞元电力工程有限公司没有在确山竹沟成立项目部。于胜利在组织施工过程中租赁原告潘雷的吊车为风电工程安装施工。河北中海瑞元电力工程有限公司支付了部分租赁费。2018年7月21日，原告潘雷和项目负责人于胜利进行了结算，于胜利分别出具了欠吊车款321000元、69800元、86000元欠条三份，合计欠原告租赁费476800元。一审法院认为，2017年2月19日宁夏电力建设工程公司与河北中海瑞元电力工程有限公司签订华润新能源确山竹沟风电项目工程施工合同，将宁夏电力建设工程公司2016年12月和华润新能源（确山）有限公司签订的施工合同内容转包给了河北中海瑞元电力工程有限公司。此时的施工人应当是河北中海瑞元电力工程有限公司，于胜利作为河北中海瑞元电力工程有限公司的项目经理，因该项目施工需要，租赁原告设备，履行的是职务行为，因此形成的租赁合同之债应当由河北中海瑞元电力工程有限公司负担。河北中海瑞元电力工程有限公司已经支付了原告部分租金，本案是剩余租金，仍应由河北中海瑞元电力工程有限公司继续支付。本案的争议焦点是：二被告之间是什么法律关系，中电建宁夏工程有限公司应否承担连带责任？本院认为二被告之间首先是转包关系，其次不排除挂靠关系，但中电建宁夏工程有限公司不应承担本案租赁费。对此本院分析如下：一、二被告签订了施工合同，该合同虽然中电建宁夏工程有限公司辩称是分包，但经本院审查中电建宁夏工程有限公司将其承包的绝大部分施工任务又转包给了河北中海瑞元电力工程有限公司，符合转包的特征，应认定为转包。借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义承揽工程的行为。原住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：----（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；本案于胜利、陈建平、牛志军三人分别是两个公司派驻的项目负责人，中电建宁夏工程有限公司承认于胜利等人和其没有劳动关系。因此不排除二被告或于胜利和二被告之间存在挂靠关系。二、本案是租赁合同引起的债权债务纠纷，合同具有相对性，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了“实际施工人以发包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”。本案原告并非实际施工人，不能突破合同的相对性主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告河北中海瑞元电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告潘雷租赁费476800元；二、驳回原告潘雷的其他诉讼请求。案件受理费8452元，由被告河北中海瑞元电力工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。河北中海瑞元电力工程有限公司提交银行流水一份，证明于胜利2018年5月4日向潘雷支付工程款20万元，该款应予扣除。潘雷质证称，归该笔转款没有异议，但起诉时已经扣除。中电建宁夏工程有限公司质证称，应否予以扣除请法庭核实。本院审查认为，因潘雷起诉时已经将上述款项予以扣除，上述证据不能证明上诉人举证目的，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据庭审查明的事实，被上诉人潘雷未参与本案工程的施工，并非实际施工人，且其诉讼请求明确表示是机械设备租赁费，本案争议款项应为机械设备租赁费。上诉人河北中海瑞元电力工程有限公司称案涉款项是工程款无事实根据。基于合同的相对性原则，中电建宁夏工程有限公司无向潘雷支付设备租赁费的法律义务。经审理查明，潘雷在本案起诉时已将于胜利向其支付的20万元已经扣除，现河北中海瑞元电力工程有限公司要求从本案诉争款项中再予扣除无事实根据。潘雷在答辩中称本案争议款项为工程款，要求中电建宁夏工程有限公司承担连带支付责任，其答辩与其一审陈述相矛盾，且其未上诉，本院不予审理。综上所述，河北中海瑞元电力工程有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8452元，由上诉人河北中海瑞元电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  孙 强二〇二〇年十一月十八日书记员  刘丹丹