山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12374号上诉人(原审被告)：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市。法定代表人：邢海涛，总经理。委托诉讼代理人：肖杏湄，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：吴春宇，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：伊若玉，女，1946年4月7日出生，汉族，济南兴凯建筑工程有限公司退休职工，住济南市。委托诉讼代理人：于振，山东齐法律师事务所律师。上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称天津宇昊公司）因与被上诉人伊若玉买卖合同一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初4090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。天津宇昊公司上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院(2020)鲁0103民初4090号民事判决，发回重审或依法改判驳回伊若玉的诉讼请求；2.本案诉讼费用由伊若玉负担。事实和理由：（一）一审法院事实认定不清。伊若玉提交的入库单不具有真实性，不能作为认定供货金额的依据。伊若玉举证了22张入库单，试图证明其供货数量及货款金额。首先，入库单大多为企业内部使用的单据，不会发生于企业外部。目的是为了记载仓库内物品何时入库、品名、数量等，方便库存管理，故伊若玉作为供货商持有入库单不符合常理。第二，第一次庭审中提交的入库单颜色为紫色(涉及2016年1月5日两张入库单、2016年1月9日一张入库单)，最后一次庭审中提交的入库单却是蓝色(涉及2016年1月5日入库单一张、2016年1月9日入库单一张、2016年1月10日入库单一张)，试问如果该业务真实发生，为何在同一月份、同一天会用不同颜色的入库单呢？而且入库单的编号也存在问题，同一天的入库单，编号却相差很多。第三，伊若玉第一次庭审时提交的2016年1月9日编号为0004248号入库单左上角显示“收到张相涛”，2016年5月26日编号为0004252号入库单左上角显示“收到济钢…”，2016年6月22日编号为0004253号入库单左上角显示“收到山东闽源钢材……”，2016年6月23日编号为0004254号入库单左上角显示“收到山东闽源钢材……”，2016年6月28日编号为0004255号入库单左上角显示“收到山东闽源钢材…”，2016年9月26日编号为0004260号入库单左上角显示“收到闽源钢材……”，2016年10月24日编号为0004370号入库单左上角显示“收到闽源钢材……”，2016年11月28日编号为0004372号入库单左上角显示“收到李…”，不难看出这些入库单中显示的所谓的送货人并非伊若玉。最后，伊若玉提交的入库单中有六张显示的时间为2016年1月。天津宇昊公司于2016年4月9日签订涉案工程《建设工程施工合同》，合同约定涉案工程开工日期为2016年4月12日。因此2016年1月时，涉案工程尚未存在，天津宇昊公司不可能在未承揽工程的情况下贸然预定钢材。而且1月份属于行业惯例的冬季休工期，临近春节，此时多为雨雪天气，钢材保存不当极易生锈，故本案伊若玉所称于1月份提前储备钢材是极不合常理的。天津宇昊公司2016年4月份的付款实为钢材预付款，一审法院认定天津宇昊公司于2016年4月的付款事实能够证明伊若玉在签订涉案合同前已经开始供货系错误的。综上所述，伊若玉提供的入库单不具有真实性，并非真实发生。一审法院径直认定伊若玉提交的入库单均真实有效，实属事实认定不清。（二）李青海、王立平及王洪宇并非天津宇昊公司或山东分公司的员工，无权代表天津宇昊公司。向李青海、王立平及王洪宇三人发放工资的山东分公司华夏银行账户为涉案项目的专用账户，由案外人吴树杰实际控制和使用。且上述三人仅有部分工资经由山东分公司银行账户代放。而代发工资的行为并不代表必然会建立劳动关系。王立平、李青海及王洪宇三人实为吴树杰雇佣的人员，与吴树杰存在雇佣或劳务关系。此外，王立平、李青海和王洪宇并未与天津宇昊公司或山东分公司建立劳动关系，天津宇昊公司或山东分公司也未向三人出具过授权委托书，三人无权代理或无权代表天津宇昊公司对外进行民事行为，故上述人员的签字仅能代表自己，无权代表天津宇昊公司，其签字的入库单不能视为天津宇昊公司已经收到货物。（三）伊若玉并非本案适格主体，应驳回其诉讼请求。伊若玉提交的《材料购销合同》中供货方为济南兴凯建筑工程有限公司（以下简称兴凯公司）。根据企业信息公示报告显示，兴凯公司成立于2013年4月11日，股东为伊若玉、谢圣波，伊若玉认缴出资54万元，占股90%，谢圣波认缴出资6万元，占股10%。兴凯公司现已完成注销登记。在公司注销登记后对尚未处理的债权，公司股东根据民法权利承继原则，全体股东成为权利主体，即公司注销后应由其全体股东作为当事人进行诉讼。伊若玉请求天津宇昊公司支付的货款及逾期付款违约金，先不论真实与否，其性质系伊若玉作为股东之一的兴凯公司注销后所谓的遗留债权，应当由全体股东进行主张，伊若玉作为股东之一单独提起诉讼主体不适格，应裁定驳回起诉或驳回诉讼请求。（四）证人出庭作证的程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款规定“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书”。而本案中，伊若玉在法庭辩论终结后才提出申请证人出庭作证的申请，违背了民事诉讼证据规定的要求。故一审法院准许证人出庭实属程序违法，对于证人证言应当作为非法证据予以排除。（五）本案一审程序遗漏当事人。天津宇昊公司为涉案工程的总承包单位，但已将涉案工程分包给案外人吴树杰实际进行施工。吴树杰作为实际施工人，对于涉案工程所需钢材数量，实际供货数量以及已付款情况等涉案项目的实际情况十分了解。且据吴树杰所述，其曾以现金方式向伊若玉支付了部分钢材款。故天津宇昊公司认为，为查清本案案件事实，应当追加吴树杰为本案被告或第三人共同参与诉讼，并多次向一审法院提出申请，但一审法院未进行追加，系程序违法，遗漏当事人。（六）一审法院认定的利息过高。天津宇昊公司提交了济南市槐荫区人民法院做出的（2016）鲁0104民初5590号民事判决书，以证明早在2014年兴凯公司就与吴树杰在其他项目上进行合作。兴凯公司明知吴树杰为实际施工人的身份，故即便本案买卖合同关系成立，买卖合同的实际相对人也应为吴树杰而非天津宇昊公司。天津宇昊公司无需承担给付责任，更不必向伊若玉支付利息。（七）伊若玉虚抬诉讼金额，且涉嫌制作虚假证据进行诉讼。伊若玉在诉状中陈述从未收取过钢材货款，在第一次庭审时经主审法官向其确认后，仍明确表示从未收取过任何款项。但天津宇昊公司调取了山东分公司在华夏银行设立的银行账户的流水，流水显示山东分公司自2016年4月13日至2016年12月29日共计向兴凯公司支付了2394009.12元。伊若玉虚抬诉讼金额，浪费司法资源，违背了诚实信用原则。此外，涉案工程的施工合同约定的开工日期为2014年4月12日。流水显示的第一笔付款时间为2016年4月13日，2016年12月27日7734.5元的汇款摘要备注为钢筋尾款。天津宇昊公司于2016年4月支付的款项实为钢材预付款，并于2016年12月27日向兴凯公司支付了钢材尾款，即2016年12月27日之前的钢材款项已全部结清。伊若玉使用虚假证据进行诉讼，其提交的2016年1月的6张入库单不具有真实性，明显与案外人恶意串通、制作虚假证据来损害天津宇昊公司的合法权益。另外，本案一审原告的代理律师系在另案中吴树杰的代理律师，不难看出伊若玉与吴树杰关系的紧密程度。而在一审中天津宇昊公司也向法院提交了吴树杰与伊若玉持股的公司存在其他合作关系的相关证据，能够反映出吴树杰早在多年前就与伊若玉相识，而这些所谓的证人均受雇于吴树杰，那么不难看出本案的诉讼是吴树杰与伊若玉涉嫌恶意串通、通过虚假诉讼方式来侵害天津宇昊公司的合法权益。本案中虽然存在山东分公司账户向伊若玉持股公司支付款项的事实，但是人民法院不能机械的看待，也不应当以所谓的内部管理问题来抹去本应由伊若玉继续举证的义务。鉴于本案中案外人吴树杰与伊若玉关系的紧密程度，一审法院并未查清在涉案工程不存在的前提下，为何案外人吴树杰雇佣的工人会在入库单中签字？而2016年1月的货物是否实际送到涉案工程？伊若玉为何会持有本不属于其能得到的银行流水、记账凭证、虚假的聘用合同及虚假的入职登记表等证据呢？上述种种疑点原审法院并未进行审查，机械的以所谓的内部管理为由略过。人民法院审理案件应当秉承公平与正义，应将涉嫌不法犯罪线索移送公安机关进行处理。才能保障当事人的合法权益，维护社会有序发展。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法。现依法提起上诉，请求二审法院支持天津宇昊公司的全部上诉请求。伊若玉辩称，天津宇昊公司山东分公司与兴凯公司存在有效的买卖合同关系，兴凯公司按合同约定履行了提供钢材的义务。天津宇昊公司承建了翰林华府项目，且早已交付使用。伊若玉作为原兴凯公司股东及清算责任人，有权利提起诉讼并主张权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。天琦公司向一审法院起诉请求：1.天津宇昊公司向伊若玉支付货款本金3314324.06元及逾期付款违约金(以3314324.06元为基数，自2017年4月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%，以及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算)；2.案件受理费、财产保全费、诉讼财产保全责任保险费由天津宇昊公司承担。一审法院认定事实：兴凯公司成立于2013年4月11日，股东为伊若玉、谢圣波，各占90%、10%股权。兴凯公司于2017年7月17日经股东会决议注销。该公司清算报告第五条载明，公司账簿以外如出现债权债务，由公司股东按出资比例承担责任。该公司于同年办理了注销企业的工商行政备案。天津宇昊公司山东分公司成立于2011年11月22日，于2017年6月1日注销，注销原因：被撤销。该公司的公章于2013年3月15日在济南市公安局进行了公章备案登记，法定名称章：“印章规格：40圆形公章；中刊图案：五角星；并刊类型：无并刊”，该枚公章印鉴留存载明编号为3701120039101。该枚公章因丢失于2014年9月24日在山东商报予以公告挂失。该公司于2014年9月25日再次在济南市公安局进了公章备案登记，法定名称章：“印章规格：42圆形公章；中刊图案：五角星；并刊类型：无并刊”，该枚公章印鉴留存载明编号为3701120058129。天津宇昊公司提交建设工程施工合同（复印件）一份，载明发包人山东磊鑫房地产开发有限公司于2016年4月将位于济阳县回河境内翰林华府项目发包给承包人天津宇昊公司，工程期限为2016年4月12日至2018年12月12日，承包人项目经理何小龙，资金来源单位自筹，建筑面积46254.52平方米。2016年5月5日，天津宇昊公司山东分公司（甲方、采购方）与兴凯公司（乙方、供应方）签订材料购销合同，约定购产品盘圆2560元∕吨、三级螺纹钢2300元∕吨、盘螺2460元∕吨，暂定合同价款4996000元，供货数量以入库单为准。注：每吨单价按当日市场价格上浮15%，货到一个月内付款，如逾期未付款，每吨单价按每天2%上涨或终止合同。交货地点为翰林华府项目部。合同落款处甲方加盖有天津宇昊公司山东分公司行政公章，公章编号为3701120058129。伊若玉提交入库单一宗，主张自2016年1月至2017年3月期间向天津宇昊公司提供线材、盘螺等钢材共计2050吨，其中线材176.713吨。入库单经手人或仓库负责人处由李青海签名，部分入库单负责人处由王立平签名。伊若玉申请证人李青海、王立平出庭证实两人身份及入库单签名事实。李青海，其经亲戚介绍到济阳翰林华府工作，其于2016年4月入职，于2016年5月与翰林华府项目部签订了合同，于2017年4月离职，每月由天津宇昊公司山东分公司将工资转到其卡里；其负责上述工地的收料，来什么记什么，当时是吴总给其发工资，吴总是翰林华府的领导；入库单上仓库负责人处李青海的签名系本人书写，入库单载明的货是材料员王洪宇采购回来的，入库单上王立平是经理，王洪宇、王立平是翰林华府项目部的人；2016年1月份的入库单是货物在其入职前就到了工地了。王立平，其原来在济阳翰林华府项目负责施工现场，天津宇昊公司山东分公司是翰林华府的项目承包人，与天津宇昊公司是隶属关系，聘用合同书、入库单的名字均是本人所签；材料员把钢筋进场后，仓库负责人报验，核实无误后其就在入库单上签字；其于2016年4月11日入职，于2018年5月离职，其到工地时，工地材料已经入场了，其到工地核实后在2016年1月份入库单上签字；其签收的入库单上的材料都用在了项目上，供货商将货拉到工地上，其只是点货；关于入库单上的品名是代号，线材和盘圆等级、价格不一样，盘条就是盘圆，价格要贵，带肋钢筋也叫螺纹或带肋条或线材，这些价格是一样的；其工资由天津宇昊公司山东分公司打到其银行卡上。伊若玉提交聘用合同书两份、华夏银行电子回单一宗、工资表一宗。载明王立平、李青海分别于2016年4月11日、5月3日与天津宇昊公司山东分公司签订聘用合同书。上述公司以银行转账方式向王立平、李青海名下账户发放工资。天津宇昊公司提交银行转账明细一宗，欲证明于2016年4月13日至2016年12月27日期间向兴凯公司支付款项2394009.12元。其中2016年12月27日的汇款摘要备注为钢筋尾款。另向案外人周花、杨军支付钢材款1506000元。伊若玉自认收取货款2394009.12元，但主张支付如下款项：1、1063888元支付了合同项下2016年1月5日、9日、10日三份入库单的钢材款，三份入库单载明上述期间供应钢材360.64吨，其中螺纹钢190.51吨、线材52.48吨、盘螺10号的58.76吨和8号的58.89吨，以上均按单价2950元∕吨计算（当日市场上浮15%）；2、购买彩钢支付货款805290元及安装费30816元，提交安徽增值税发票八张（复印件）。上述款项余额为494009.12元，总计尚欠伊若玉2820314.94元货款未付。伊若玉提交华夏银行电子回单共八张（电子版），证明2016年5月至7月，天津宇昊公司山东分公司向兴凯公司借款共计26.5万元，至今未偿还。天津宇昊公司提交济南市槐荫区人民法院作出的（2016）鲁0104民初5590号民事判决书，欲证实兴凯公司与吴树杰（实际施工人）有其他项目合作。买卖合同相对人应为吴树杰。一审法院认为，天津宇昊公司虽主张伊若玉无主体资格，但依据兴凯公司企业信息及清算报告，伊若玉系上述公司股东之一，占公司90%股权，伊若玉对其占有股权部分可按份主张其权利。天津宇昊公司虽辩称与伊若玉之间不存在买卖合同关系，但依据伊若玉提交的材料购销合同、入库单，结合天津宇昊公司付款事实，可证实双方存在买卖合同法律关系。天津宇昊公司虽辩称涉案合同加盖公章与备案公章不一致且要求申请鉴定，但依据公安局公章备案可证实天津宇昊公司山东分公司公章曾因丢失更换了新公章，新公章所载编号与涉案合同公章编号一致，结合证人李青海、王立平陈述、聘用合同、工资发放及入库单所供货物与合同约定一致，一审法院对涉案合同真实性予以采信，天津宇昊公司提出对涉案合同加盖公章进行鉴定的申请系增加诉累，一审法院不予准许。天津宇昊公司虽辩称证人李青海、王立平非天津宇昊公司山东分公司工作人员，但天津宇昊公司山东分公司与上述人员签订聘用合同且有支付工资事实，故一审法院对上述人员身份系天津宇昊公司山东分公司工作人员予以确认。天津宇昊公司虽辩称涉案工程实际施工人为吴树杰，伊若玉亦予以认可，但伊若玉认为系向天津宇昊公司供货，结合涉案合同和入库单货物签收人身份及天津宇昊公司付款行为，均可证实伊若玉系向天津宇昊公司供货。关于吴树杰实际施工人身份系天津宇昊公司与其内部管理问题，不影响伊若玉向天津宇昊公司主张给付货款权利。伊若玉主张自2016年1月份开始供货，天津宇昊公司虽不予以认可，但依据证人李青海、王立平陈述及天津宇昊公司自双方签订合同前即2016年4月份即有付款事实，可证实伊若玉在双方签订涉案合同前已经开始供货。故一审法院对伊若玉自2016年1月开始供货予以确认。伊若玉自认已经收取货款2394009.12元，一审法院认定伊若玉供货价值如下：1、伊若玉主张已经结算的2016年1月5日、9日、10日三份入库单载明上述期间供应钢材360.64吨，包括螺纹钢190.51吨、线材52.48吨、盘螺8-10号117.65吨，伊若玉主张以上均按单价2950元∕吨计算，但未提交证据证实供货当日市场价格上浮15%是否为2950元∕吨，应依据合同约定线材（三级螺纹钢）和螺纹钢为2300元∕吨、盘螺2460元∕吨计算，即上述三份入库单供货价值应为848296元（242.99×2300＋117.65×2460）；2、伊若玉主张未结算的2016年1月5日至2017年3月6日19份入库单，其中盘圆176.713吨，三级螺纹钢635.591吨，盘螺569.138吨，伊若玉主张入库单中线材176.713吨，线材即为盘圆，但证人王立平陈述，线材即为螺纹钢或带肋钢筋，因现场由王立平对供货负责核实故应以王立平陈述为准，即线材应为螺纹钢。上述入库单中线材、三级螺纹钢价值（176.713＋635.591）吨×2300元∕吨﹦1868299.2元，盘螺价值569.138吨×2460元∕吨﹦1400079.48元，该入库单共计3268378.68元。伊若玉另主张购买彩钢板805290元及彩钢板安装费30816元，但未提交有效证据证实自己主张，伊若玉可在证据充分时对此另行主张。伊若玉陈述的借款26.5万元与本案非同一法律关系，一审法院不予审查。综上所述，兴凯公司自2016年1月至2017年3月为天津宇昊公司供货价值共计4116674.68元，扣除兴凯公司已经收取天津宇昊公司货款2394009.12元，剩余1722665.56元货款的90%即1550399元天津宇昊公司应给付伊若玉，伊若玉超出部分的诉讼请求，不予支持。天津宇昊公司未按约履行付款义务，应向伊若玉承担违约责任，伊若玉要求自2017年4月5日起按逾期贷款利率计算违约金，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告天津宇昊建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内给付原告伊若玉货款1550399元；二、被告天津宇昊建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告伊若玉违约金（以1550399元为基数，自2017年4月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；三、驳回原告伊若玉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33315元，减半收取16657.5元，由天津宇昊公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。伊若玉提交兴凯公司另一股东谢圣波的授权委托书1份，拟证明谢圣波自愿放弃其在原兴凯公司全部遗留债权份额，兴凯公司遗留的债权债务由伊若玉负责处理，伊若玉有权提起本案诉讼。天津宇昊公司对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为无法核实该授权委托书的真实性，伊若玉在一审中亦未出示，对其证明目的不予认可。鉴于伊若玉提交的上述授权委托书无其他证据予以印证，且天津宇昊公司不予认可，本院不予采信。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，天津宇昊公司山东分公司与兴凯公司签订的材料购销合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。关于伊若玉的主体资格问题，依据兴凯公司企业信息及清算报告，伊若玉系兴凯公司股东，且占公司90%股权，兴凯公司清算报告亦载明，公司账簿以外如出现债权债务，由公司股东按出资比例承担责任，一审法院据此认定伊若玉对其占有股权部分可按份主张权利并无不当，天津宇昊公司主张伊若玉主体不适格的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审程序是否违法的问题，依据伊若玉提交的材料购销合同、入库单，结合天津宇昊公司付款，以及天津宇昊公司系涉案工程翰林华府项目承包人的事实，一审法院认定兴凯公司与天津宇昊公司之间存在买卖合同关系并无不当，据此一审法院未追加吴树杰作为当事人参加诉讼亦无不当，一审期间证人李青海、王立平出庭作证亦符合法定程序，故天津宇昊公司主张一审程序遗漏当事人及证人出庭作证程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于证人李青海、王立平的身份问题，伊若玉一审期间提供的天津宇昊公司山东分公司的聘用合同书、华夏银行电子回单等证据，足以证实上述两人的员工身份，天津宇昊公司上诉主张上述二人非其公司或山东分公司员工的理由不能成立，本院不予支持。关于天津宇昊公司欠付货款的数额问题，证人李青海、王立平的证言证实兴凯公司自2016年1月即已开始供货，且天津宇昊公司自合同签订前的2016年4月即有付款事实，一审法院据此认定兴凯公司自2016年1月开始供货并无不当；依据伊若玉一方提供的入库单、合同约定的价格，扣除天津宇昊公司已付货款，一审法院认定剩余货款总额为1722665.56元并无不当，本院予以确认。关于违约金的计算，一审法院判决天津宇昊公司自2017年4月5日起按照逾期贷款利率计算违约金并无不当，本院予以确认。综上所述，天津宇昊公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33315元，由上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二〇年十一月十八日法官助理 秦长葳书 记 员 赵文宇