山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11771号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东长辰建筑安装有限公司，住所地济南市。法定代表人：葛殿龙，董事长。委托诉讼代理人：李猛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：于飞，山东七品律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南万祥房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙建国，总经理。委托诉讼代理人：孙彩霞，女，该公司员工。委托诉讼代理人：邢桂梅，山东天齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙建国，男，1967年11月11日出生，汉族，住青岛市。委托诉讼代理人：邢桂梅，山东天齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛易宽投资有限公司，住所地青岛市。法定代表人：张德胜，经理。委托诉讼代理人：邢桂梅，山东天齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁志方，山东优克律师事务所律师。原审第三人：卢林，男，1963年9月26日出生，汉族，青岛市崂山区崂山路98号558户。委托诉讼代理人：王万福，山东舜翔律师事务所律师。上诉人山东长辰建筑安装有限公司(以下简称长辰建安公司)因与被上诉人济南万祥房地产开发有限公司(以下简称万祥房地产公司)、孙建国、青岛易宽投资有限公司(以下简称易宽投资公司)及原审第三人卢林建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长辰建安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为在判决认定数额7882853.88元基础上增加220569.31元；2.撤销一审判决第二项，改判为在判决认定停工损失费633000元基础上增加1151720元；3.撤销一审判决第四项，判令孙建国、易宽投资公司对增加前和增加后的全部款项承担连带清偿责任；4.确认长辰建安公司对涉案工程变卖的款项享有优先受偿权；5.本案一、二审诉讼费、保全费全部由万祥房地产公司、孙建国、易宽投资公司承担。事实与理由：一、涉案工程争议部分工程价款的认定：1、争议签证基底置换（1#楼），鉴定机构出具了两种方案，方案一按照碎石施工，款项为521649.41元；方案二按照风化石施工，款项为301080.1元，二者相差220569.31元。万祥房地产公司提交了《图纸会审记录》和《材料报价表》来证实应按照风化石来计算价款。但图纸会审记录（2014年10月15日）中虽然出现碎石地基改为风化石地基字眼，但涉及的范围确是1#、2#、3#楼，本案有争议的只涉及1#楼，不排除1#楼施工时已用碎石铺垫，且是否按会审要求实际履行应结合其他证据来认定。结合其他证据来看，2014年10月18日万祥房地产公司向长辰建安公司下发了《材料报价表》，指定了风化石采购单位。2014年10月20日万祥花园1#楼《工程签证单》中“万祥花园于2014年10月12日基础素土回填完毕后，因甲方（万祥公司）马总没有联系到风化石，导致2014年10月13日到2014年10月18日期间基础无法回填~~~”。2014年10月25日万祥花园1#楼《工程签证单》中“万祥花园1#楼基础碎石回填压实后~~~~”显示回填已用碎石，且有监理及万祥房地产公司的盖章和经办人确认。从时间点及内容可推定，因万祥房地产公司没有联系到风化石，遂在实际施工中用的是碎石来回填，而非用风化石，对该事实一审法院认定欠缺妥当，应予纠正。2、停工损失认定。长辰建安公司对涉案工程施工至主体结束，1#、2#、3#号楼共11层，有签证的停工损失记载分别为：1#、2#、3#号楼施工至四层，因万祥房地产公司原因造成现场窝工11天；施工至九层，因万祥房地产公司原因造成现场窝工39天，而导致的机械租赁费、人工费、材料费等损失共计633000元。涉案工程停工分正常施工期间内和彻底停工两时间段，一审法院只认定其一，认定不全面。在（2018）鲁0113民初3525号民事判决书中，法院依职权将该损失酌情认定为1151720元。因此本次按照115170元主张停工损失费用。二、易宽投资公司、孙建国应对万祥房地产公司欠付的工程款承担连带清偿责任。1、《补充协议书》首部书写内容“为了保证万祥花园小区1#、2#、3#楼工程的施工顺利进行~~~”；正文第一、二、三项列明了按进度支付工程款、工程尾款和保修金，保修金一词可进一步证实对诉争的工程款，万祥房地产公司自愿全部一次性解决。2、万祥房地产公司抵押的60个车位是物保（抵押权），易宽投资公司、孙建国提供的是人保（保证），物保和人保二者相互独立又可相互共存，易宽公司、孙建国人保的范围就是对诉争的工程款进行担保，一审法院否认二者的担保责任系适用法律错误。3、按照法律规定，债务人是万祥房地产公司，易宽投资公司、孙建国是保证人，至于易宽公司、孙建国担保的范围进一步阐述。依《物权法》第一百七十六条、《担保法》第二十八条规定，因停工原因，车库并没有建成，万祥房地产公司实际就无法向长辰建安公司完成60个车位的抵押登记手续，物保不存在，因此易宽投资公司、孙建国应对诉争的工程款承担全部的连带清偿责任。三、长辰建安公司对变卖的工程款享有优先受偿权。1、2002年最高院答复上海市高院《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该条不符合客观实际，因此最高院作出了《最高院关于审理建设施工合同司法解释二》22条（2019年2月1日起生效）对《批复》四进行了修正。22条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”此处的工程价款，应当具体明确，方式双方可达成结算合意或司法鉴定确认。本案系由司法鉴定确认工程款，因此优先受偿权起始时间应从司法文书生效之日起算，才能更大程度保护总包人的利益，毕竟总包人代表的是众多农民工利益。2、进一步讲，本案中所涉案的工程并未竣工，因此上述《批复》中自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算六个月事实并不存在，对于未竣工的工程，六个月的起算时间应从建设工程施工合同解除之日起计算时效。本案因双方并未诉请解除合同，因此也不存在过了六个月时效一说。3、需强调的是作为工程款的支付方，建设工程合同的相对人济南万祥公司始终认可长辰建安公司的优先受偿权，在一审庭审中，万祥房地产公司进一步做了确认。一审法院以卢林提出反对意见，进而驳回长辰建安公司的诉讼请求，不仅违反了处分原则，也违反了法定程序。本案案由是建设施工合同纠纷，卢林并非涉案工程的合同主体亦不是实际施工人，在该案中其不具备参与诉讼的主体资格。一审法院允许卢林参与诉讼是错误的。4、长辰建安公司虽然是在发回重审时增加诉讼请求，但符合法定程序，且发回重审并非长辰建安公司过错。依据《最高院关于适用民事诉讼程序审判监督程序若干问题解释》第33条第2款“经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。”以及《民事诉讼法》第140条（原126条）“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”本案以诉争的工程款未依法鉴定被发回，依据法理发回重审即重新开始，长辰建安公司的诉求、依据的事实与理由都要重新开始，长辰建安公司新增确权请求和其他给付请求一样，并没有浪费司法资源，因此不应区别对待。6、涉案房产虽然拍卖完毕，但依然尚存8570647元，且该款项存在与否，均不影响长辰建安公司对优先受偿权这一权利的行使，一审法院认为房产拍卖、变卖了优先受偿权这一权利就不能主张了，是错误的。万祥房地产公司、孙建国、易宽投资公司辩称，一审认定事实基本清楚，适用法律正确。一、一审时万祥房地产公司提交了济南农商行的交易流水，证实2014年9月5日万祥房地产公司向长辰建安公司转款15万元，长辰建安公司当庭并无相反证据。却在判决出具前提交了一张2014年9月15日的汇款查询单，付款人为赵世芳，收款人李猛，金额121500元；一张显示经手人李猛、事由万祥工程监理费、金额15万元的同日借条。该两份证据与本案无任何关联性，两张证据之间数额完全不同，付款人收款人与法院认定的事实不符，既然是监理费，也无监理公司的发票和印章，且两张证据未经开庭质证，即被一审采信，认定长辰建安公司代万祥房地产公司代付监理费15万元，与常理相悖。万祥公司支付监理费，直接付给监理公司即可，不需要转给长辰公司，再由其代付。因此该转款15万元为万祥房地产公司支付给长辰建安公司的工程款，应当在应付款中扣减。二、一审法院认定的基底置换风化石301080.1元认定正确,应予维持。长辰建安公司的陈述不排除1#施工时已用碎石铺垫，只是一种猜测，其无证据排除风化石的使用；二是长辰建安公司引用的签证单‘万祥1#楼基础碎石回填压实后……’，是对该签证单的断章取义。原文是这样表述的，“万祥1、2、3#楼基础碎石回填后，电梯井和蓄水池需二次开挖，所产生的工程量应进入工程结算中。”该单强调的重点是工程开挖量应计入工程款结算，而不是1、2、3#楼基础用风化石还是碎石回填。三、一审认定的停工损失633000元，基本合理。它是14#和18#签证单停、窝工损失的之和。其中2015年8月17日的18#签证单，长辰建安公司明确，我公司研究决定自今日起拆除外架防护和设备。说明长辰建安公司自8月17日起即彻底停工。因此一审法院认定并无错误。上诉人要求增加的1151720元损失无事实和法律依据，该数字是（2018）鲁0113民初3525号民事判决书中法官个人的自由裁量，万祥房地产公司不服，为此上诉至中院并发回重审的。四、易宽投资公司和孙建国不承担连带责任。因停工原因60个车库并未完成，万祥房地产公司实际无法完成60个车库的抵押，与其在一审庭审时的陈述相互矛盾，与一审法院根据双方提供的证据认定的双方无争议的事实完全相反其中万祥花园4#楼及地下车库已经完工。并且该60个车库早已由长辰建安公司占有使用。综上，请二审法院依法审查，驳回长辰建安公司的其他请求。卢林述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，长辰建安公司上诉请求没有事实法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。虽然合同法规定了建设物优先受偿权，但该期限仅为6个月，且属于处置期间，不受诉讼时效中止的规定，本案2018年10月份一审立案，其主张建设物优先受偿权的2019年7月份，无论是根据最高人民法院关于审理建设施工合同司法解释一及相关答复的规定，还是按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释二的规定，长辰建安公司的优先受偿权时间均已超过6个月，不应得到法律支持，其他意见同一审答辩、质证、代理意见。长辰建安公司向一审法院起诉请求：1.判令万祥房地产公司支付长辰建安公司工程款12666678.63元及逾期付款利息；2.判令万祥房地产公司赔偿长辰建安公司损失2303440元；3.判令孙建国、易宽投资公司对上述给付款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由万祥房地产公司、孙建国、易宽投资公司承担。重审后增加诉讼请求，确认长辰建安公司对位于万德镇驻地万祥花园1#、2#、3#工程就拍卖、变卖所得款项，具有优先受偿权。祥房地产公司向一审法院反诉请求：1.由长辰建安公司承担延期竣工交付工程的损失（延期一天按合同价款的万分之一计算）；2.要求长辰建安公司交付施工过程中产生的资料。一审法院认定事实：万祥房地产公司开发的位于长清区万德街道的万祥花园分两个标段，第一标段分为4#楼和地下车库，第二标段是万祥花园1#、2#、3#楼。万祥房地产公司与长辰建安公司共签订三份建设工程施工合同及对应的备案中标合同，双方认可中标合同没有实际履行，实际按施工合同履行。合同1.万祥花园4#楼的建设工程施工合同，万祥房地产公司为（甲方），长辰建安公司为（乙方），工程名称为万祥花园项目4#楼，工程内容为本工程施工图纸所含土建、装饰、安装工程(甲方甩项工程除外)，承包范围：本工程施工图纸所含土建、装饰、安装工程(甲方甩项工程除外)，建筑面积约6513㎡。合同价款：7800000元(工程竣工后据实结算，仅作为拨款依据)；工程结算方式：本工程执行(2003)定额标准，按2010价目表取费，安全施工费按2%计取，配合费按2%计取。合同2.地下车库的建设工程施工合同，签订时间是2013年8月1日，万祥房地产公司将万祥花园地下车库工程承包给长辰建安公司施工，承包范围：本工程施工图纸所含土建、装饰、安装工程(甲方甩项工程人防工程安装部分、消防安装工程、通风工程)，建筑面积约5847㎡；开工日期2013年8月1日，竣工日期2014年5月31日(暂定)；合同价款：1000万元(工程竣工后据实结算，仅作为拨款依据)；其他合同条款同4#楼的合同约定。合同3.第二标段万祥花园1#、2#、3#楼建设工程施工合同，签订时间是2014年3月6日，承包范围为本工程施工图纸所含土建、装饰、安装工程(甲方甩项工程除外)，注：框架结构。建筑面积约16559.96㎡，开工日期2014年4月1日，竣工日期2015年5月15日。合同价款：2480万元(工程竣工后据实结算，仅作为拨款依据；暂定价(毛坯房)组成比例为：基础、主体工程占60%，装饰工程占22%，安装占18%)。合同签订后，长辰建安公司对承包的工程按合同约定进行了施工，其中万祥花园4#楼及地下车库主体已经完工，1#、2#、3#楼主体没有完工。2015年3月25日，双方签订补充协议书约定：一、在工程无重大变更调整情况下，乙方（长辰建安公司）保证在2015年6月30日前完成1#、2#、3#楼主体施工，完成到主体验收的条件，甲方（万祥房地产公司）按照双方签订的施工合同条款规定支付工程款。工程施工至8月中旬，甲方增加支付100万元，乙方增加会所工程的施工。乙方保证在2015年10月31日之前完成合同约定的施工内容，2015年11月5日前给甲方腾出室外工程的施工场地。乙方在2015年12月31日之前通过1#、2#、3#楼和会所工程的竣工验收，甲方保证在2015年12月31日前完成室外配套工程。协议第三条约定:乙方担心工程尾款和保修金到期无法拨付，甲方抵押给乙方万祥花园小区地下车位(101号至160号)60个作为工程尾款和保修金的担保，待甲方分批付给工程款（包括5%的保修金）后，乙方按甲方付给乙方抵押款的比例把地下室退还给甲方。万祥房地产公司、长辰建安公司的法定代表人盖章并加盖单位公章，易宽投资公司在担保方处加盖孙建国个人印章和单位公章。2016年3月18日建设单位、施工单位、监理公司、嘉源造价单位、摄影单位形成《会议纪要》：该会议纪要载明：一、对冯建华经理施工的二期1#、2#、3#楼截止2016年3月18日的工程形象进度进行影像记录，并进行文字记录如下：(1)、1#、2#、3#楼主体封顶，2＃楼一层填充墙砌完，2＃楼二层填充墙砌了西户一户：2＃楼、3＃楼厨卫间止水台基本浇筑完成，另外现场还施工了部分拉结筋、构造柱，因为此部分的分部分项工程未完成，在本次上报的结算书中未包含。（2）、1＃楼储藏室外墙防水镶贴完了，除防水材料进场验收单（三方签字）外，防水材料质量检测报告监理资料监理手中没有。（3）、1#、2#、3#楼基础验收资料监理手中齐全。到主体封顶即目前形象进度对应的施工资料除砼、钢筋试验报告在检测单位存放外其他资料监理手中齐全。砼、钢筋试验报告因资金问题没从检测单位取出来。砼、钢筋合格证、砼配比资料监理手中齐全。二、对冯建华经理施工的地下车库截止2016年3月18日的工程形象进度进行影像记录，并进行文字记录如下：(1)、车库主体没验收，施工单位表示是接到甲方杨工的通知停工的，有无书面通知不详。(2)、车库主体对应的施工资料监理手中齐全，但砼、钢筋试验报告仍在检测单位存放，砼、钢筋试验报告因资金问题没从检测单位取出来。三、对冯建华经理施工的4＃楼截止2016年3月18日的工程形象进度进行影像记录，并进行文字记录如下：（1）4＃楼质监站验收的资料现在质检站存放。（2）4＃楼消防箱壳子及消火栓是冯建华项目部施工的，但消防箱里面配的水龙带、水枪、接头、干粉灭火器应消防检查消防大队要求建设单位自己配上的。四、结算资料提报表：（1）开工报告：监理公司提报。（2）工程形象进度确认单：本会议纪要一式四份，与会方签字后作为该资料，另附今天摄像赵师傅拍摄的影像资料光盘一份。（3）合同（复印件）：施工单位提报。（4）图纸：纸质图纸及电子版图纸各一份由建设单位提报。（5）签证单：施工单位手中无，建设单位进行查找，若有，建设单位提报。（6）图纸会审：建设单位提报。（7）施工组织设计：施工单位提报。（8）甲方供材及水电费：建设单位提报。9）材料询价单：建设单位提报。（10）结算书（盖施工单位公章）：施工单位提报。（11）施工单位工程量计算书：施工单位提报。（12）甲方付款明细表：建设单位提报。（13）法人授权委托书（盖施工单位公章）施工单位提报。以上资料由各相关方在2016年3月21日上午12点前交与建设单位工程部进行汇总。与会人员签字。对有争议事实的认定，一、工程造价结算事实的认定。关于第一标段4#楼和地下车库的结算。2014年9月9日，长辰建安公司提交的竣工结算资料证实，4#楼工程造价申报额为15780459.03元。地下车库工程造价申报额9863338.03元。万祥房地产公司委托青岛正和信工程造价咨询有限公司对上述工程造价进行审核，2016年6月22日出具的两份审核报告证实，万祥花园4#楼的审核结果为：施工单位原报值15780459.03元，调减4522253.83元，咨询单位审定值11258205.2元，扣减审减部分审计费186661.54元，实际结算造价值为11071543.66元。地下车库的审核结果为，施工单位原报值10004470.36元，调减2764764.92元，咨询单位审定值7239705.44元，扣减审减部分审计费113227.07元，实际结算造价价值为7126478.37元。万祥房地产公司认可该两份报告结算数额，长辰建安公司对该报告不予认可，并要求另行通过诉讼解决。关于第二标段1#、2#、3#楼工程款的结算，万祥房地产公司委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司进行审核，2016年6月6日出具的《工程结算审核报告》审定结果为：提报造价18666678.63元，审定造价：9618947.90元(已扣除施工单位应缴审计费)，净审减值8661330.89元。长辰建安公司委托山东正诺项目管理有限公司进行结算，2018年12月6日出具的结算值：19709507.55元。结算结果说明，1.工程总造价14927891.88元，签证费用2478175.67元，损失索赔2303440元。万祥房地产公司、长辰建安公司对对方的结算报告互不认可。本案重审立案后，万祥房地产公司申请对涉案工程申请司法鉴定，一审法院委托山东忠诚信工程咨询有限公司进行鉴定，2019年11月26日出具的鲁中诚信基鉴字（2019）第005号造价鉴定报告，鉴定意见为：长辰建安公司施工的万祥花园1#、2#、3#楼已完主体结构工程造价为人民币14217737.75元（此工程造价已扣除建设单位供材1233479.37元）。另涉案各方有争议工程项目：1.有争议签证14#/18#（停工损失费）633000元，2.1.有争议签证基底置换方案一（碎石）521649.41，2.2有争议签证基底置换方案二（风化石）301080.1元。双方对鉴定报告均提出异议，鉴定部门给予答复（一）、（二）、（三），并于2019年12月11日作出补充报告，调整后的工程造价为13787584.3元，2020年5月17日出具鉴定异议的答复（四），调整工程造价为13714373.78元。对社会保障费问题，报告中扣除社会保费356323.09元，万祥房地产公司已交纳了社会保障费，法院可裁定由万祥房地产公司协助办理退费手续，鉴定报告中未扣除的社保费暂不予调整。对万祥房地产公司提出其它异议的答复详见答复（一、二、三），不予调整。一审法院认为，1.社保费扣除问题，万祥房地产公司提供2014年11月4日的社保费发票一张，证明万祥房地产公司已向养老金管理办公室交纳社保费794453.42元。根据山东省住房和城乡建设厅关于《停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》规定，2019年1月1日前已经代收但尚未拨付或尚未完成拨付的，由项目所在地住房城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业。鉴定报告中认定了社会保费为356323.09元，因此，对长辰建安公司主张的社保费扣除的问题，万祥房地产公司可协助长辰建安公司办理社保费356323.09元退费手续，多退部分可抵顶工程款。2.对有争议的签证14#/18#（停工损失费）633000元问题，万祥房地产公司虽然不认可，但监理公司及万祥房地产公司均已签字盖章，且确有停工的事实，因此，长辰建安公司要求计算停工损失，一审法院予以认定。3.对签证中争议基底置换问题，长辰建安公司主张按碎石计算，万祥房地产公司主张按风化石计算。一审法院认为，万祥房地产公司提供的图纸会审记录和材料报价表中，记载，“地基应甲方要求碎石地基改为风化石地基”，材料报价表中也记载风化石，33元/立方米。因此，对万祥房地产公司要求基底置换按风化石计算的主张，一审法院予以认定，风化石价格为301080.1元。二、对双方争议的已支付工程款的事实认定，1.万祥房地产公司现主张已付工程款22127649元(双方认可的19155500元，另加1.2013年11月28日替长辰建安公司交税102600元；2.2014年9月5日网银转账15万元；3.2014年10月9日交工资保证金659613元；4.2014年11月4日社会保障金794453.42元；5.2014年12月1日收款2万元（交电费）；6.2015年8月7日收工程款1万元。长辰建安公司认可收到工程款19155500元，网银转账15万元是通过长辰建安公司转给济南金殿工程监理有限公司，并提供监理公司李猛的借据一张。一审法院认为，已生效的（2016）鲁0113民初3614号民事判决书中认定，长辰建安公司提供《万祥房地产项目开发票及打款明细表》2页，显示：2012-2014年度付款10135500元，2015-2016年1月付款9020000元，共计付款19155500元(含二标段工程款600万元)。对万祥房地产公司主张的已付款中的甲方供材因鉴定结论中已经扣除了甲方供材，一审法院不再予以扣除。对万祥房地产公司主张的已付款中的工资保证金和社会保障费，万祥房地产公司可协助长辰建安公司支取，支取后可抵顶工程款。对万祥房地产公司主张的已付款中的15万元，长辰建安公司提供监理公司收据和转账记录，证明长辰建安公司于2014年9月15日将该款转给金殿监理公司，长辰建安公司代万祥房地产公司支付了监理费，万祥房地产公司主张扣除该15万元的请求，一审法院不予支持。对万祥房地产公司主张的已付款中的税款和冯建华的两张收条，双方认可的已付款中不含有该三笔款项，长辰建安公司也没有提供相反证据，该三笔款项共计132600元，因此，一审法院认定万祥房地产公司向长辰建安公司已支付的工程款为6132600元（600万元+132600元）。2.对（2016）鲁0113民初3614号民事判决书支付工程款的认定，该判决书只是万祥房地产公司预付长辰建安公司工程款400万元，并没有分清是支付哪一标段的工程款。但在该判决事实部分是依据万祥房地产公司认定的一标段工程的应付款情况，扣除已付款，尚欠4429202.47元。判决万祥房地产公司先行向长辰建安公司支付工程款400万元。因此，一审法院认定该工程款为支付一标段工程4#楼和地下车库工程的工程款，应从一标段的应付工程款中扣除。一审法院认为，长辰建安公司与万祥房地产公司签订建设工程施工合同，将万祥花园第一标段4#楼、地下车库、第二标段1#、2#、3#楼工程承包给长辰建安公司施工，当事人意思表示真实，且不违反法律规定，为有效合同。长辰建安公司按合同约定施工了建设工程，万祥房地产公司理应按合同约定支付工程款。1.对双方争议的万祥花园第二标段工程款的结算，长辰建安公司主张与第一标段分别结算，万祥房地产公司要求合并结算。因双方对第一标段工程款有争议，且没有鉴定，两个标段可以独立核算，因此，长辰建安公司要求仅结算第二标段1#、2#、3#楼工程款的请求一审法院予以支持。经鉴定部门鉴定，二标段万祥花园1#、2#、3#楼已完主体结构工程造价调整为13714373.78元，加基底置换（风化石）301080.1元，扣除已支付的工程款6132600元（600万元+132600元），下欠工程款7882853.88元。长辰建安公司要求万祥房地产公司支付工程款一审法院应予支持。2.关于长辰建安公司要求万祥房地产公司承担利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案建设工程没有交付，也没有进行结算。长辰建安公司主张从重审起诉之日起按中国人民银行授权全国银行同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息，一审法院予以支持。3.关于长辰建安公司主张要求赔偿停工损失2303440元的诉讼请求。万祥房地产公司也反诉长辰建安公司承担延期竣工交付工程的损失（延期一天按合同价款的万分之一计算）。一审法院认为，从双方提供的2015年3月25日补充协议和2016年3月18日的会议纪要，双方均没有严格按合同履行义务，在双方均同意的情况下，对长辰建安公司施工的工程影像和文字记录。鉴定意见中争议的14#/18#签证单，计算停工损失费633000元，监理人和万祥房地产公司已经加盖了公章，现实中也确有停工事实的存在，对该停工损失一审法院予以认可，因此，对长辰建安公司主张的该部分诉讼请求，一审法院予以支持。对长辰建安公司主张的其他停工损失和万祥房地产公司反诉请求的延期竣工损失，因双方提供的证据不足，一审法院不予支持。4.对长辰建安公司主张的社保费问题，根据鲁建建管字〔2018〕17号通知规定：“2019年1月1日前已经代收但尝未拨付或尝未完成拨付的，由项目所在地住房城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业”。本案万祥房地产公司已交纳社保费794453.42元。鉴定报告中认定的社会保费为356323.09元，因此，万祥房地产公司应协助长辰建安公司办理社保费356323.09元拨付手续，如有多支付部分可抵顶工程款。5.关于长辰建安公司要求孙建国、易宽投资公司承担担保责任的请求。长辰建安公司提供的2015年3月25日《补充协议书》中，易宽投资公司、孙建国分别在该协议书担保方栏加盖公章及个人印章，孙建国为易宽投资公司的法定代表人，孙建国盖章行为应认定为职务行为。该《补充协议书》约定为保证工程尾款和保修金到期拨付，“甲方”抵押给“乙方”万祥花园小区地下车位60个作为工程尾款和保修金的担保，并没有约定担保人易宽投资公司的担保范围和担保责任，因此，长辰建安公司要求孙建国、易宽投资公司承担担保责任，没有事实及法律依据，一审法院不予以支持。6.关于长辰建安公司要求对万祥花园1#、2#、3#工程享有优先受偿权的诉讼请求。第三人卢林认为长辰建安公司未在6个月法定期间内主张先受偿权，已经丧失优先受偿权，且涉案工程已经变卖成交更换了所有人。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条规定，承包人行使建筑工程优先受偿的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日计算。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设合同约定的竣工之日。本案建设工程施工合同约定的竣工日期为2015年5月15日，中标合同约定的竣工日为2015年12月29日。2016年3月18日的会议纪要双方协商对已施工的工程量进行了记录，停工至今。另查明，第三人卢林起诉万祥房地产公司民间借贷纠纷判决生效后，济南市中级人民法院于2015年9月查封了万祥花园1#、2#、3#的房产及土地，并进行了评估拍卖，2019年4月12日被济南海德置业有限公司以24572500元最高价竞得，2019年4月15日济南中级人民法院裁定，涉案房产及土地归买受人济南海德置业有限公司所有，过付了1000万元，扣除房产交易税6001852.26元，尚有8570647.74元未分配。涉及已经交了购房款的购房人和长辰建安公司等41户申报债权情况约624万余元。济南市中级人民法院于2020年3月20日作出（2018）鲁01执663号执行财产分配方案，优先支付评估费、执行费后，39户购房债权优先于建筑工程债权，建筑工程债权优先于普通债权。长辰建安公司是在2019年6月26日二审法院撤销原一审判决，发回重审后，才增加的优先受偿权的诉讼请求，此时，涉案房产已经评估、拍卖，因此，长辰建安公司的优先受偿权已经超过六个月的期限，长辰建安公司请求对施工的建筑工程享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。7.关于万祥房地产公司反诉要求长辰建安公司交付施工资料的请求。万祥房地产公司要求交付开工资料、质量验收资料、试验资料、材料产品构配件等合格证资料、施工过程资料、必要时应增补资料、竣工资料、建筑工程质量监督存档资料。长辰建安公司认为工程没有完工，只有一部分资料，且没有法律规定或合同约定将资料交予建设单位，该房产已经评估拍卖，万祥房地产公司对该房产已经没有所有权，不同意将施工资料交给万祥房地产公司。一审法院认为，根据2016年3月18日《会议纪要》规定，有将施工资料交建设单位的资料，但是施工资料繁多复杂，没有具体标准，判决后难以执行，因此，现涉案房产已经拍卖，变更了财产所有人，万祥房产地公司已不是适格主体，对万祥房地产公司要求长辰建安公司给付施工资料的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限济南万祥房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付山东长辰建筑安装有限公司工程款7882853.88元及利息（以本金7882853.88元为基数，自2020年1月8日至付清之日止，按全国银行同业拆借中心公布贷款报价利率计算利息）。二、限济南万祥房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东长辰建筑安装有限公司停工损失费633000元。三、济南万祥房地产开发有限公司于判决生效后三十日内协助山东长辰建筑安装有限公司办理社会保障费356323.09元的拨付手续。四、驳回山东长辰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。五、驳回济南万祥房地产开发有限公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111621元，反诉费减半收取55811元，保全费5000元，由山东长辰建筑安装有限公司负担36000元，由济南万祥房地产开发有限公司负担136432元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：万祥房地产公司、孙建国、易宽投资公司提交图纸会审意见答复文件一份，拟证明碎石调整为风化石需做相关试验，试验作出后长辰建安公司的施工队长潘付忠借走勘查、检验报告原件各一份一直未归还，该报告内容为调整为风化石，满足施工要求。万祥房地产公司对该证据的证明目的有异议，1-3号楼设计的地基就是碎石地基，结合当地材料市场供应情况，从碎石到风化石地基的调整需作进一步的调研，在2014年10月20日工程签证单及2014年10月25日工程签证单均记载了碎石回填的事实。对收条有异议，不能证明由长辰建安公司收取，该证据与本案的碎石回填没有关联性。卢林质证称对上述证据不发表质证意见，由法院依法认定。本院经审查认为，上述图纸会审意见答复具有真实性，能够证实1—3号楼设计地基由碎石地基调整为风化石地基需作静载试验的事实；长辰建安公司陈述收条中注明的资料收取人潘付忠系挂靠其公司的项目经理找的施工人员，与2014年10月20日工程签证单中施工单位处经办人注明潘付忠，并加盖长辰建安公司万祥花园项目部技术资料章相印证，能够证实潘付忠出具收条的行为系代表长辰建安公司履行的职务行为。对一审判决认定的事实，二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、涉案工程的工程造价应如何认定；二、易宽投资公司对工程欠款是否应承担连带付款责任；三、长辰建安公司对涉案工程的拍卖、变卖价款在工程欠款范围内是否享有优先受偿权。关于焦点一，双方对工程造价争议的项目有两项：一是地基工程造价应按碎石方案计算还是应按风化石方案计算；二是长辰建安公司主张的停工损失应如何认定。关于第一个争议项，万祥房地产公司提交的图纸会审记录中记载地基由碎石地基改为风化石地基，材料报价表中记载了风化厂的单价，2014年10月20日工程签证单中亦有因未联系到风化石导致一段时间内基础无法回填的记录，结合万祥房地产公司二审中提交的图纸会审意见答复及潘付忠出具的收条证实地基填充材料变更时为满足承载力要求需作静载试验，潘付忠作为施工单位代表领取了砂石垫层检测报告，但长辰建安公司未提交该检测报告，可据此推定该检测报告的结论对其不利，一审法院认定地基回填按风化石方案计算工程造价并无不当。对于2014年10月25日工程签证单中记载的碎石基础回填系对青石、风化石等建材的统称，并非特指图纸会审记录中的以青石子材质的碎石回填，且该签证单强调的重点是工程开挖量应计入工程款结算，而非1—3号楼基础用风化石还是碎石回填。关于第二个问题，一审判决认定的停工损失633000元，由工程签证单予以证实。长辰建安公司主张工程签证单记载的停工损失仅截止至2015年8月17日，对于2015年8月17日至2016年3月18日的停工损失亦应支持，对此，本院认为，长辰建安公司未提交证据证实具体的损失项目与损失数额；另，2015年8月17日工程签证单中施工单位意见记录为“我公司研究决定自今日起拆除外架防护及设备”，据此应认定长辰建安公司在明知工程全部停工的情况下，已考虑采取必要措施避免扩大的损失，其再行要求该段时间内的停工损失不应支持。长辰建安公司主张按照（2018）鲁0113民初3525号民事判决认定的停工损失为标准计算停工损失，因该判决并非生效判决，且判决作出后因当事人上诉，二审裁定发回重审，即产生本案诉讼，故长辰建安公司的该项主张无事实及法律依据。关于焦点二，万祥房地产公司、长辰建安公司与易宽投资公司虽签订《补充协议书》，担保人处加盖了易宽投资公司公章及孙建国的个人印章，孙建国系易宽投资公司的法定代表人，其在该协议书中加盖公司公章及个人印章的行为应认定为代表易宽投资公司职务行为，长辰建安公司要求孙建国个人承担保证责任的理由不能成立。关于易宽投资公司是否应承担保证责任的问题，该协议书约定了长辰建安公司在每个时间点应完成的施工进度，万祥房地产公司在相应的时间点应履行的付款义务，协议并未约定易宽投资公司应承担的具体保证范围及保证责任，且长辰建安公司亦未按协议约定完成相应的施工任务，故其要求易宽投资公司承担相应的保证责任无事实及法律依据。关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，长辰建安公司主张对涉案工程享有优先受偿权，应自万祥房地产公司应当给付建设工程价款之日起六个月内行使。因涉案工程承包合同未完全履行完毕，中途停工后，双方未对工程价款结算数额达成一致意见，亦未约定工程款的结算时间，故涉案工程优先受偿权的行使时间应自长辰建安公司主张工程款之日起算，其于2018年10月8日向一审法院提起诉讼，故优先受偿权的行使时间应自此时起算，但其提起该案诉讼时并未主张涉案工程的优先受偿权，而是在本院裁定撤销该案判决发回重审后，一审法院于2020年1月8日重新立案审理时，长辰建安公司才增加诉讼请求要求行使优先受偿权，此时距其主张工程款之日已超出六个月的时间，一审法院对其该项主张不予支持并无不当。综上所述，长辰建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111621元，由上诉人山东长辰建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 高希亮审判员 尹 腾二〇二〇年十一月二十五日书记员 田 琳