山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12243号上诉人（原审被告）：高广运，男，汉族，1974年5月30日出生，济南市'style='cousor:pointer'>住济南市。委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王伟，女，汉族，1978年3月8日出生，住济南市。委托诉讼代理人：白乐平，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏云，北京大成（济南）律师事务所律师。原审被告：牛丽学，女，汉族，1971年7月30日出生，住济南市'style='cousor:pointer'>住济南市。上诉人高广运因与被上诉人王伟、原审被告牛丽学民间借贷纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初2936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高广运上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，审核双方争议以物抵债合同和高广运偿还1866万元及损失是否有效，依法改判或将本案发回重审；2.以房抵账的80套房产返还，如不能返还，则王伟应当赔偿高广运经济损失或者重新清算；3.一、二审全部费用由王伟全部承担。事实和理由：一、一审判决事实严重不清，毫无依据，判决错误。1.一审判决罔顾事实，作出错误认定，最终导致判决错误。企业工商登记查询：济南赛尔特商贸有限公司于2015年11月10日成立，系一人公司，股东曹红芝是法定代表人，担任董事兼经理，从未变更过法定代表人。公司经营范围：钢坯、圆钢、方坯、钢板、钢管、合金钢、生铁、钢材、不锈钢、锻件的销售；预包装食品、散装食品的批发兼零售；货物进出口；房屋租赁。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。济南赛尔特商贸有限公司于2020年4月27日已经注销。曹红芝说明王伟系借用济南赛尔特商贸有限公司名义与烟台中泰置业有限公司办理80套房产的手续。一审判决第6页，“本院认定如下：王伟系济南赛尔特商贸有限公司法定代表人”，这与事实严重不符，属于一审判决毫无依据，作出的错误认定。济南赛尔特商贸有限公司注册资金仅50万元，公司经营范围中没有房屋买卖等内容，本案中涉及的价值两三千万的房产交易明显属于超范围经营，也明显超出其经济实力。王伟故意隐瞒了在本案起诉（2020年4月28日）的前一日，济南赛尔特商贸有限公司已经注销这一事实。高广运提请二审法院注意济南赛尔特商贸有限公司的经营行为是否合法，王伟与该公司的关系，这些都直接涉及到本案80套房产抵顶及账目等关键问题。建立在错误认定的一审判决是严重错误的。2.房产买卖需办理不动产网签备案及预告登记等手续，缴纳税费和手续费。违反法律、法规的强制性规定；恶意串通损害国家利益、集体利益或他人利益的合同无效。济南赛尔特商贸有限公司与烟台中泰置业有限公司关于富丽紫金山庄80套房产签订的协议及承诺书等效力问题及是否侵犯了包括高广运在内的其他人的合法权益，一审法院对房产交易过程作出的认定是错误的，从而导致判决错误。3.王伟收取烟台中泰置业有限公司3100万元的款项是高广运借烟台中泰置业有限公司3100万元偿还给王伟的，与本案具有紧密的关联性。有高广运借烟台中泰置业有限公司3100万元的借款承诺书和烟台中泰置业有限公司发给高广运的律师函，与烟台中泰置业有限公司于2018年5月18日至2018年11月14日分五次向王伟转账3100万元的转账记录相互印证。这一事实已经2020年6月15日烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初1286号民事判决书,一审法院判决书内是（2020）鲁0612民初1686号和2020鲁06**执1487号执行通知书予以确认。从优势证据和证据效力上，高广运的上述证据足以推翻王伟对此3100万元证据。一审法院视烟台市牟平区人民法院的生效判决于不顾，作出的判决推翻了其他法院判决，严重侵犯了高广运的合法权利。一审判决扰乱了司法审判的秩序，破坏了法院判决的公信力，严重有失公平，给高广运造成极大的不可逆转的损失。二、一审法院适用法律严重错误，对“用房屋抵顶借款”采用了双重标准，一审判决严重侵犯合法约定的权利，运用司法权利随意处置王伟诉求中不涉及的内容，严重侵犯了高广运的合法权利，给高广运留下了“法律标准不一，随意判决，司法混论”的印象。本案涉及三个用房屋抵顶的事情：烟台80套房屋抵顶2400万元；长清崮云湖度假村的一套别墅抵顶234万元；章丘唐人中心三套房产抵顶208.3万元。同样是抵顶，一审法院作出了截然不同处置方式，撤销了章丘唐人中心三套房产抵顶208.3万元的约定，确认了烟台80套房屋抵顶2400万元，长清崮云湖度假村的一套别墅抵顶234万元。这造成了法律标准不一，对“用房屋抵顶借款”采用了双重标准，认定抵顶房产有效与《物权法》和《担保法》的相关规定相违背，显示公平，严重侵犯了高广运的合法权利。三、一审法院确认的以房抵债及房产交易行为恰恰是不符合法律规定，是自始无效的。请求二审法院查清事实，依法作出认定，对涉案房产进行清算。一审法院确认烟台80套房屋抵顶2400万元，长清崮云湖度假村的一套别墅抵顶234万元，这与以房抵债及房产交易行为的法律规定是不符合的。2017年4月16日韩增强代表王伟（济南赛尔特商贸有限公司）与高广运签订《合同书》，而该份《合同书》所涉及的“以房抵债”内容因违反法律、法规的强制性规定并且严重损害国家利益而无效。首先，根据合同内容和双方本意，是用烟台80套房产的权益和章丘唐人中心三套房产的权益作的抵押（未办手续），双方不存在房屋买卖关系。其次，高广运未获得烟台市牟平区富丽紫金山庄80套房产和章丘唐人中心三套房产的所有权（既未办理产权手续也未办理交付，更未向不动产登记管理部门办理产权预售登记手续），80套房产当时烟台中泰置业有限公司还未办理到高广运名下，章丘唐人中心的三套房产还未交房，更未办理登记。因高广运不具有抵顶权利而无效；第三，根据物权法第一百八十六条的规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。根据相关规定，当事人在债务清偿期届满前达成代物清偿协议，约定债务人不履行到期债务时抵债物（包括动产和不动产）归债权人所有的代物清偿协议，该协议实际上具有担保债权实现的目的，财产直接归债权人所有与禁止流抵条款的约定内容是一致的。法律设定禁止流抵的目的主要是基于平衡双方当事人利益考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益，维护民法的平等、公平原则。第四，根据物权法第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。涉案房产未办理不动产登记手续，不产生物权变动效力，也就不存在以物抵债的事实。在此情形下，如果债权人以债务人违反代物清偿协议的约定为由，要求债务人继续履行协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应不予支持。由于代物清偿协议无效，原债务未实际获得清偿，债权人可依原债务主张权利。综上，一审判决罔顾事实，凭空作出错误认定，判决毫无依据；适用法律不当且标准不一；与其他法院生效判决内容相冲突，扰乱了司法审判的秩序，破坏了法院判决的公信力；以房抵债协议是自始无效的，一审判决其有效严重侵犯了高广运的合法权利，严重有失公平，给高广运造成极大的不可逆转的损失。补充上诉意见：一审法院遗漏第三人烟台中泰置业有限公司，3100万元性质的认定是房屋回购款还是高广运的借款，双方争议这笔款均指向烟台中泰置业有限公司，只有烟台中泰置业有限公司到庭才能查明案件事实，但是一审法院却将该关键第三人烟台中泰置业有限公司遗漏，存在严重的程序违法，导致做出错误事实认定。王伟辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院已经到烟台中泰置业有限公司进行了详细的核实，高广运所提及的内容系其与烟台中泰置业有限公司之间的内部纠纷，与王伟无任何法律的关联性。高广运与烟台中泰置业有限公司之间的纠纷与本案无任何关联性，高广运与烟台中泰置业有限公司抵顶王伟房产后，烟台中泰置业有限公司回购了相应房产，并支付了王伟相应款项，实际上烟台中泰置业有限公司回购相应的款项后溢价700万元，因双方之间为亲戚关系，一审庭审中我方也视为偿还的款项，高广运与烟台中泰置业有限公司之间就3100万元因抵顶房产或者内部结算行为是否认定为高广运与烟台中泰置业有限公司之间的借款行为与烟台中泰置业有限公司支付我方回购房产款项3100万元没有任何关联性，高广运故意拖延时间是为了逃避款项的偿还，故意将其与烟台中泰置业有限公司之间的内部纠纷与诉讼相关联性，显然不成立，请二审法院明断。牛丽学未作陈述。王伟向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告偿还原告借款2657.7万元，并赔偿损失（自起诉之日开始至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；2、诉讼费用、保全费用、诉讼保险费用由被告承担。在本案一审审理过程中，王伟变更诉讼请求为：要求高广运、牛丽学偿还借款1866万元并赔偿损失（自起诉之日开始至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）。一审法院认定事实：原告王伟与被告高广运、牛丽学系亲戚关系，两被告因投资粮油公司、房地产、证券等事务，于2014年至2015年期间，分多次共向王伟借款6100万元，并由高广运、牛丽学共同书具欠条。高广运分别于2016年7月1日、2016年7月4日、2016年8月17日、2016年11月17日、2016年11月21日、2017年6月30日共偿还王伟借款900万元。关于王伟与高广运双方于2017年4月16日签订的合同书，高广运用房屋转让给王伟抵顶借款的约定，一审法院认定如下：2017年4月16日王伟（济南赛尔特商贸有限公司）与高广运签订合同书一份，王伟系济南赛尔特商贸有限公司的法定代表人，合同约定高广运用烟台中泰置业有限公司开发的位于烟台市牟平区富丽紫金山庄80套房产（每套房产价格30万元，80套房产总价款2400万元）抵顶欠王伟的借款2400万元。2017年1月3日，济南赛尔特商贸有限公司为烟台中泰置业有限公司出具承诺书一份，其承诺该公司购买的烟台中泰置业有限公司80套房产暂不办理房产的网签备案及预告登记手续，烟台中泰置业有限公司于2017年1月4日为济南赛尔特商贸有限公司开具了80套房产的收款收据，综上该80套房产的房屋买卖合同成立，所购80套房产已按总价2400万元交易完成。济南赛尔特商贸有限公司与烟台中泰置业有限公司后于2018年5月18日签订协议书一份，双方协议解除前述80套房产的购房合同，由烟台中泰置业有限公司对上述房产进行回购，由该公司支付给济南赛尔特商贸有限公司3100万元，烟台中泰置业有限公司于2018年5月18日至2018年11月14日分五次共向王伟转账3100万元。王伟将80套房产购房合同及收款收据原件均退还给烟台中泰置业有限公司。在本案庭审过程中，对于在80套房产的交易过程中得到的700万元收益，王伟基于其与高广运之间的亲戚关系，变更诉讼请求为要求高广运、牛丽学偿还借款1866万元及损失。关于高广运用章丘唐人中心的三套房产抵顶借款208.3万元，因案外人提起异议之诉，现三套房产已被查封，案件正在审理过程中，对于该三套房产，王伟与高广运之间未办理房产过户手续，抵顶借款的行为亦未完成，因此高广运对王伟借款208.3万元的债务未能消灭。关于高广运用长清崮云湖度假村的别墅一套抵顶借款234万元，双方均认可，一审法院予以认定。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。本案被告高广运、牛丽学借原告王伟1866万元未偿还，债权债务关系明确，案件事实清楚，证据充分，原告王伟起诉要求被告高广运、牛丽学偿还借款及要求被告高广运、牛丽学赔偿自起诉之日即2020年4月28日起至实际支付之日止的损失，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均符合法律规定，一审法院予以支持。原告王伟在本案审理过程中变更诉讼请求要求被告偿还借款1866万元，系其对自身权利义务的正当行使，一审法院予以支持。被告牛丽学经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，由此产生的法律后果，自行承担。综上所述，原告王伟的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。判决：被告高广运、牛丽学于本判决书生效之日起10日内偿还原告王伟借款1866万元及损失（以1866万元为基数，自2020年4月28日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133760元，申请费5000元，由被告高广运、牛丽学负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高广运在二审中提交以下证据：证据一、济南赛尔特商贸有限公司的工商登记打印件一份，欲证明济南赛尔特商贸有限公司的法定代表人为曹红芝，并不是王伟，该公司已在2020年4月27日注销（本案王伟起诉的前一日注销）一审法院认定该公司的法定代表人为王伟，存在明显的事实认定错误，一审法院错误认定王伟为该公司的法定代表人就为错误认定该3100万元为回购80套房产的回购款作为铺垫。证据二、烟台市牟平区人民法院对高广运、牛丽学限制高消费令复印件二份，烟台市牟平区人民法院对高广运、牛丽学下发报告财产令复印件一份、（2020）鲁0612民初1286号民事判决复印件一份，（2020）鲁0612执1487号执行通知书复印件一份，欲证明烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初1286号民事判决已经生效并进入执行程序，而且烟台市牟平区人民法院已经对高广运、牛丽学采取强制执行措施；烟台市牟平区人民法院在（2020）鲁0612民初1286号民事判决第二页认定事实如下“本人高广运、牛丽学向烟台中泰置业有限公司借款3100万元，该借款烟台中泰置业有限公司已经按照高广运、牛丽学的要求，在2018年10月25日前汇至王伟的农行章丘市支行普集办事处银行账户内，具体的付款时间2018年5月18日汇款200万元；2018年9月13日汇款500万元；2018年9月27日汇款500万元；2018年10月25日汇款500万元；2018年10月25日汇款1400万元”。上述事实与烟台中泰置业有限公司向王伟实际汇款的时间和金额完全吻合，该生效判决已认定该3100万元为高广运向烟台中泰置业有限公司的借款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项的规定应当直接予以采纳；一审法院无视该生效判决，错误认定该3100万元为烟台中泰置业有限公司所回购80套房产的回购款。王伟对以上证据质证称，对证据一工商登记的内容没有异议，王伟借用济南赛尔特商贸有限公司名义进行房产的抵顶处置，一审法院已经核查，王伟是否是法定代表人并不影响该事实的认定。对证据二的证据不属于新证据，一审法院已经质证过，本案事实为高广运与烟台中泰置业有限公司共同开发房地产，因高广运借用王伟借款，用烟台中泰置业有限公司的80套房产进行抵顶借款，为了方便处置房产，王伟借用济南赛尔特商贸有限公司名义进行抵顶，后高广运与烟台中泰置业有限公司进行协商，烟台中泰置业有限公司回购80套房产，一审庭审中我们已经提交相应的抵顶协议、回购协议予以证实，其中高广运与烟台中泰置业有限公司以80套房产抵顶王伟借款时，作价2400万元，烟台中泰置业有限公司回购王伟房产时作价3100万元，王伟也与烟台中泰置业有限公司签订了3100万元的回购协议及付款的相关约定，高广运与烟台中泰置业有限公司之间内部的纠纷以及高广运与烟台中泰置业有限公司3100万元的借款事实王伟均不知情，也与王伟无任何关联性，高广运与烟台中泰置业有限公司之间80套房产的抵顶以及所谓3100万元借款的事实王伟均不清晰其内部结算行为。牛丽学未作质证。本院另查明，济南赛尔特商贸有限公司法定代表人为曹红芝，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。以上事实由高广运在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，王伟提交了高广运、牛丽学共同出具的借条、银行转账凭证，以及高广运对收到借款6100万元的认可，能够证明王伟与高广运、牛丽学存在6100万元的借贷关系。本案二审争议焦点为：高广运、牛丽学对王伟主张的借款已偿还的数额如何确定的问题。高广运主张涉案借款已超额偿还，偿还的部分为：第一笔，高广运于2016年7月1日至2017年6月30日共偿还王伟借款900万元；第二笔，高广运于2017年4月26日与王伟签订以房抵顶借款合同，合同约定高广运用烟台中泰置业有限公司开发的位于烟台市牟平区富丽紫金山庄80套房产抵顶欠王伟的借款2400万元；第三笔，2018年5月28日至2018年10月25日高广运借烟台中泰置业有限公司3100万元偿还王伟；第四笔，高广运用长清崮云湖度假村的别墅一套抵顶借款234万元，以上共计偿还6634万元。王伟仅对上述第一笔、第四笔还款予以认可，并主张第二笔、第三笔系高广运用烟台中泰置业有限公司开发的位于烟台市牟平区富丽紫金山庄80套房产作价2400万元在抵顶借款中又作价3100万元进行了回购，其中回购溢价款700万元，因双方为亲戚关系，王伟认可3100万元的回购款系高广运偿还的借款。因双方当事人对上述偿还的第一笔900万元、第四笔以房抵顶借款234万元均无异议，本院对此予以确认。关于高广运主张的偿还2400万元、3100万元的问题，双方当事人各执己见，根据双方当事人的陈述及提交的证据，本院分析如下：第一，王伟与高广运签订“用烟台中泰置业有限公司开发的位于烟台市牟平区富丽紫金山庄80套房产作价2400万元抵顶高广运欠王伟借款的2400万元”的合同后，烟台中泰置业有限公司按王伟的要求于2017年1月4日将该80套房产向济南赛尔特商贸有限公司开具了共计2400万元的收款收据，济南赛尔特商贸有限公司与烟台中泰置业有限公司后于2018年5月18日签订协议书，解除前述80套房产的购房合同，由烟台中泰置业有限公司对上述房产以3100万元进行回购，烟台中泰置业有限公司于2018年5月18日至2018年11月14日分五次共向王伟转账3100万元。对于王伟来说，通过上述以房抵顶借款、回购的形式仅收回了3100万元借款。对于高广运来说仅是以房抵顶借款2400万元。第二，高广运在烟台中泰置业有限公司回购80套房产并向王伟转账支付3100万元时并未向王伟告知系其借用烟台中泰置业有限公司偿还王伟的借款，只是在一年之后向烟台中泰置业有限公司出具借款承诺书，承诺向烟台中泰置业有限公司借款3100万元。对于高广运来说是在事后才对该3100万元的性质确认为借款系其与烟台中泰置业有限公司之间债权债务关系。对于王伟来说收到该3100万元时并不知悉高广运与烟台中泰置业有限公司存在的借款关系，更不知道高广运借烟台中泰置业有限公司的3100万元用于偿还高广运的涉案借款。第三，高广运用烟台中泰置业有限公司开发的抵顶借款2400万元的80套房产的归属、高广运借用烟台中泰置业有限公司的3100万元均系高广运与烟台中泰置业有限公司之间债权债务关系。相对于王伟来说对高广运与烟台中泰置业有限公司之间的上述债权债务关系并不知情，仅是收到了高广运偿还的3100万元，对以房抵顶借款的2400万元并未实际享有。综上，本案无论是以房抵顶借款协议、回购协议，还是高广运向烟台中泰置业有限公司借款3100万元问题，实质上系高广运向王伟仅偿还了3100万元，一审法院将该3100万元作为本案偿还的借款予以扣减，认定高广运尚欠王伟借款1866万元（6100万元－900万元－3100万元－234万元），并无不当。本案所涉借款仅系王伟与高广运、牛丽学之间的纠纷，烟台中泰置业有限公司并非系本案的利害关系人，关于高广运与烟台中泰置业有限公司之间的债权债务关系可另行处理，故一审法院未追加烟台中泰置业有限公司作为本案当事人，亦无不当。综上所述，高广运的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费133760元，由上诉人高广运负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年十一月二十六日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟