山西省高平市人民法院行政判决书（2020）晋0581行初46号原告：林州市永盛建筑有限公司，住所地林州市合涧昌平大道中段。法定代表人：索永朝，任总经理。委托诉讼代理人：孙泽江，山西泽州律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫育平，山西泽州律师事务所律师。被告：陵川县城市管理综合行政执法队，住所地陵川县开云街与育才路交汇处。法定代表人：李学军，任队长。出庭负责人：牛魁元，陵川县城市管理综合行政执法队办公室主任。委托诉讼代理人：郭晨灿，女，陵川县城市管理综合行政执法队法制科科员。委托诉讼代理人：程银玲，山西尽诚律师事务所律师。原告林州市永盛建筑有限公司诉被告陵川县城市管理综合行政执法队城建行政处罚一案，原告于2020年9月1日向本院提起诉讼。立案后，本院于2020年9月3日向被告邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书等应诉手续。本院依法组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭审理了本案。原告林州市永盛建筑有限公司委托诉讼代理人孙泽江、闫育平、被告陵川县城市管理综合行政执法队出庭负责人牛魁元、委托诉讼代理人郭晨灿、程银玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告于2020年7月17日作出陵城管罚字[2020]10号《行政处罚决定书》，载明“当事人：林州市永盛建筑有限公司……经本机关依法调查，现查明你（单位）于2020年7月2日在陵川县沙上头村，进行不按照工程设计图纸施工的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第七十四条、《建设工程质量管理条例》第二十八条。以上事实有以下证据证明：1、住建局提供的《行政处罚事项移交书》；2、当事人的情况说明材料和证件；3、其他资料。你（单位）的上述行为已经违反了《中华人民共和国建筑法》第七十四条、《建筑工程质量管理条例》第二十八条的规定，依据《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定，应给予相应的行政处罚。本机关于2020年7月8日以直接送达方式送达行政处罚告知书。你（单位）自收到行政处罚告知书后，提交了申辩书，但未在相应时间内提交相关证明资料，我单位在参考律师意见后，未采纳你公司申辩意见。依据《建设工程质量管理条例》第六十四条规定，本机关现决定给予如下行政处罚：罚款3035945.3元（叁佰零叁万伍任玖佰肆拾伍元叁角）。罚款的履行期限与方式：请你于接到本处罚决定书之日起15日内，携带本处罚决定书到陵川县农业银行缴纳罚款。到期不缴纳罚款的，本机关将依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第(一)项的规定，每日按罚款数额的3%加处罚款……”。原告向本院提出诉讼请求：请求撤销被告作出的陵城管罚字[2020]10号《行政处罚决定书》。事实与理由：2016年4月15日和2017年8月15日，原告与陵川县崇文镇沙上头居民委员会分别签订了两份建设工程施工合同。根据合同约定，原告承包了沙上头村移民搬迁建设项目两期工程，其中一期工程包括1-9号楼及室外工程、绿化工程、附属工程等，二期工程包括10-23号楼及室外工程、绿化工程、附属工程等。该项目施工时，原设计图纸要求1、2、4、5-18号楼六层和七层统一使用，六层顶板预留用户自理钢梯的入口。后经建设单位与上级部门研究认为统一使用效果不好，要求原告按六层和七层分离使用进行施工。由于建设单位要求提前完工，项目工期紧张，建设单位要求原告先行施工，由其负责变更设计图纸。2020年7月8日，被告向原告送达了陵城管告字[2020]10号《行政处罚告知书》，告知原告涉嫌违反《建设工程质量管理条例》第六十四条规定，拟对原告作出罚款3035945.3元的行政处罚。原告收到告知书后，于2020年7月9日提出申辩意见。2020年7月17日，被告作出陵城管罚字[2020]10号《行政处罚决定书》，依据《建设工程质量管理条例》第六十四条对原告作出罚款3035945.3元的决定。一、被告作出该行政处罚决定程序违法。1、根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在作出之日起7日内送达当事人，但被告在2020年7月17日作出行政处罚决定书，原告实际领取的时间为2020年7月27日，是应被告要求将领取时间填为7月23日，实际原告收到处罚决定书的时间已超过法律规定的送达期限。2、根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关在作出较大数额罚款决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。但被告对原告作出罚款300多万元的巨额处罚却未告知原告有要求举行听证的权利，严重侵害了原告的听证权。3、根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定，行政机关在询问或者检查时应当制作笔录。第三十八条第一款规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查。本案被告未能提供调查笔录，事实上是被告在作出《行政处罚决定书》后让原告在调查笔录上补签字。4、根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款的规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。第三款规定，在行政机关作出决定前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。被告作出的行政处罚属于上述第三十八条第二款规定的情形，但被告未提供证据证明其作出处罚决定前进行过集体讨论，亦未提供证据证明审核人员符合上述法律规定的情形。二、被告作出的行政处罚决定认定原告违反《建设工程质量管理条例》第六十四条规定，处罚依据事实不清、证据不足。《建设工程质量管理条例》第六十四条是指施工单位在施工中擅自不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为。本案中，原告作为施工单位是应建设单位的要求施工，后由于建设单位原因未能取得变更图纸。且案涉工程已在2017年12月10日竣工验收，经监理单位、设计单位及勘察单位等部门验收，一致认为符合设计和施工规范要求，验收合格。因此，各部门对原告的施工活动及验收时的工程现状是认可和同意的，且在竣工验收整个过程中，各部门均未提及原告在案涉工程的施工过程中存在任何违法行为，规划设计单位事实上已认可了该工程的现状及其合法性。因此，原告不存在擅自不按照工程设计图纸施工的行为。综上，被告作出的案涉行政处罚决定程序违法、事实不清，请求人民法院予以撤销。原告提交以下证据：1、陵城管罚字[2020]10号《行政处罚决定书》；2、陵城管告字[2020]10号《行政处罚告知书》；3、2020年7月7日《关于沙上头移民搬迁工程项目六层与跃层改变为分离使用的情况说明》以及2020年7月9日《申辩书》、《关于沙上头村移民搬迁工程项目合同的说明》；4、2#楼主体验收会议纪要；5、竣工验收证明书18页；6、调查笔录7页；7、证人郝勇淇证言。经庭审质证，被告认可1号证据，认可2、5、6号证据的真实性，但案涉工程直至竣工验收，图纸仍未变更，原告未按设计图纸施工属实；3号证据属于原告自行陈述，不应当作为证据使用；4号证据系内部文件，不清楚其真实性，但其中也记载了要求图纸变更；5号证据中记载的竣工验收合格表示原告不需要承担质量不合格的赔偿责任，与不按照图纸施工承担行政管理责任是两个概念；以上证据均不能证明原告按照图纸进行了施工。6号证据，系被告2020年7月7日做的调查笔录，原告工作人员郝勇淇借口自己作不了主、需要让公司法定代表人决定，将该笔录带走。7号证人郝勇淇系原告单位职工，证言不客观，不认可。经审核，1号即是本案被诉的行政行为，在本院认为部分论述；2、5、6号证据被告认可真实性，本院依法予以采信；3号证据中的2020年7月9日《关于沙上头村移民搬迁工程项目合同的说明》与被告提供的17号证据一致，认证意见同被告17号证据，《申辩书》及2020年7月7日的《关于沙上头移民搬迁工程项目六层与跃层改变为分离使用的情况说明》系原告自行陈述；4号证据被告不清楚其真实性，原告提供的4号证据上亦未加盖来源单位公章、未载明复印属实等相关证明，故对4号证据，本院不予采信；7号证人郝勇淇的当庭陈述在到被告处的时间、次数、给被告提供的文件资料、以及从被告处带走的文件资料等方面，前后不一、自相矛盾，故对郝勇淇的证言本院依法不予采信。被告辩称，原告诉请于法无据，请求法庭在查清事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：一、被告作出的陵城管罚字[2020]10号《行政处罚决定书》程序合法。在该行政处罚决定作出前，为保障原告的合法权利，被告多次督促其行使权利。被告当面送达给原告《行政处罚告知书》，原告代理人将该文书拿走，不存在程序违法的事实。《行政处罚决定书》作出后，依法将该文书送达给了原告。二、原告不按照工程设计图纸施工的行为事实清楚，证据充分。根据工程设计图纸、现场检查记录等相关资料，能证实原告承建的沙上头村移民搬迁建设项目存在将工程设计图纸中六层加跃层的设计施工变成六层加阁楼的事实。原告该行为违反了《建设工程质量管理条例》第六十四条之规定，应当依法处罚。被告提供以下证据：1、行政处罚事项移交书1份；2、陵城管立字[2020]10号立案审批表1份；3、现场检查（勘验）笔录1份；4、现场照片4张；5、陵城管查字[2020]10号《行政执法调查通知书》1份；6、行政案件权利义务告知书1份；7、陵城管告字[2020]10号《行政处罚告知书》1份；8、陵城管听告字[2020]10号《行政处罚听证告知书》1份；9、陵城管罚字[2020]10号《行政处罚决定书》；10、送达回执1份；11、《关于沙上头扶贫移民小区建设项目跃层改变为阁楼的情况说明》；12、监理通知单1份；13、监理通知回复单1份；14、竣工验收证明书18页；15、山西省建设工程施工合同（沙上头村移民搬迁建设项目）1份；16、建设工程施工合同（陵川县崇文镇沙上头村扶贫移民小区二期建设项目）1份；17、原告2020年7月9日《关于沙上头村移民搬迁工程项目合同的说明》1份；18、工程设计图纸1份。经庭审质证，原告对1-5号、11-18号证据真实性无异议；6-8号证据不真实，6号证据落款时间是2020年7月7日，实际上原告签字时间是2020年7月27日，被告送达原告的行政处罚告知书上没有加盖公章，加盖公章的7号证据未送达原告，8号证据被告从未送达过原告，且即使如被告所述原告拒签的话，被告也应当邀请基层组织代表到场，由送达人、见证人签字，将文书留置并拍照，而不是仅标明原告拒签；9、10号证据真实性有异议，实际上是原告于2020年7月27日到被告处领取案涉行政处罚决定书，根据被告要求将时间签至2020年7月23日，被告送达程序违法；11号证据说明原告系按照建设单位要求进行施工，建设单位未变更图纸，后果应当由建设单位承担；12-14号证据记载的内容可以证明原告施工是经过建设单位、监理单位认可的，且在施工后经建设、勘察等单位验收合格。经审核，原告认可1-5号、11-18号证据的真实性，对以上证据，本院依法予以采信；6-8证据，原告认可收到与7号证据内容一致、未加盖公章的行政处罚告知书，说明原告对告知书上的内容知晓，故对7号证据，本院依法予以采信；原告不认可6号、10号证据的真实性，但该两证据上有原告工作人员郝勇淇的签字并注明日期，故原告针对6号、10号证据的质证意见本院不予采纳，依法采信6、10号证据；8号证据仅有被告工作人员签字，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的送达程序，且原告不认可收到8号证据，被告亦未提供其他证据佐证其确实对8号证据向原告进行了送达，故对8号证据依法不予采信；9号即本案被诉行政行为，在本院认为部分论述。经审理查明，2020年7月2日，陵川县住房和城乡建设管理局向被告出具《行政处罚事项移交书》，将“脱贫攻坚第二巡视组对沙上头安置点检查时发现存在‘不按图纸施工、违规建设阁楼’的问题”移交给被告。2020年7月3日，被告对陵川县崇文镇沙上头村移民搬迁项目不按图纸施工、违规建设阁楼立案。2020年7月6日，被告作出陵城管查字[2020]10号《行政执法调查通知书》并送达原告，同日，被告对崇文镇沙上头村移民搬迁建设项目进行现场检查（勘验）并拍照。2020年7月7日，被告对原告进行调查询问、制作调查笔录，并告知原告行政案件权利义务。2020年7月8日，被告作出陵城管告字[2020]10号《行政处罚告知书》并送达原告。2020年7月9日，原告向被告递交《关于沙上头村移民搬迁工程项目合同的说明》。2020年7月17日，被告作出陵城管罚字[2020]10号《行政处罚决定书》。2020年7月23日，被告将《行政处罚决定书》送达原告。本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。山西省人民政府晋政发〔1996〕92号《关于贯彻实施的通知》第六条规定，“听证范围中的‘较大数额的罚款’一项，我省暂定为对非经营活动中的违法行为处以1000元以上的罚款；对经营活动中的违法行为，没有违法所得的处以10000元以上的罚款，有违法所得的处以30000元以上的罚款”。本案中，被告对原告处以3035945.3元罚款，属于较大数额罚款范围，而被告《行政处罚告知书》中并没有告知原告有要求举行听证的权利，违反上述规定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核”。《山西省行政执法条例》第二十七条规定，“行政执法机关作出重大执法决定前，应当进行法制审核，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定”。被告未提供证据证明其作出行政处罚决定前进行了法制审核，被告行为违反上述规定。综上，被告作出陵城管罚字[2020]10号《行政处罚决定书》违反法定程序，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条、第四十二条、《山西省行政执法条例》第二十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：撤销被告陵川县城市管理综合行政执法队作出的陵城管罚字[2020]10号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告陵川县城市管理综合行政执法队负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。审 判 长 秦露露人民陪审员 张俊梅人民陪审员 孙秀庭 二○二○年十一月九日法官 助理 范兰兰书 记 员 赵 静书记员赵静