湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1345号上诉人（原审被告）：张某1，男，2009年5月4日生，汉族，住湖南省双峰县。法定代理人：张某2（系张某1之父）。法定代理人：贺某3（系张某1之母）。上诉人（原审被告）：贺某1，女，2007年12月13日生，汉族，住湖南省双峰县。法定代理人：张某2（系贺某1之父）。法定代理人：贺某3（系贺某1之母）。上诉人（原审被告）：张某2，男，1985年10月22日生，汉族，住湖南省双峰县。上诉人（原审被告）：贺某3，女，1985年12月5日生，汉族，住湖南省双峰县。上诉人（原审被告）：双峰县惠丰物业管理服务有限公司，住所地湖南省双峰县永丰镇汇丰购物步行街****。法定代表人：谢少海，该公司经理。被上诉人（原审原告）：邓淋淋，女，1983年3月24日生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：宁省，湖南富厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺某2，男，2008年1月24日生，汉族，住湖南省双峰县。法定代理人：贺某4（系贺某2之父）。法定代理人：范某（系贺某2之母）。委托诉讼代理人：阳嗣荣，湖南定胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺某4，男，1975年6月5日生，汉族，住湖南省双峰县。被上诉人（原审被告）：范某，女，1976年12月27日生，汉族，住湖南省双峰县。上诉人张某1、张某2、贺某3、贺某1、双峰县惠丰物业管理服务有限公司（以下简称“物业公司”）因与被上诉人邓淋淋、贺某2、贺某4、范某健康权纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1、张某2、贺某3、贺某1上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回邓淋淋要求贺某1承担赔偿责任的诉讼请求；改判由张某1及其法定代理人赔偿邓淋淋60826.41元、由贺某2及其法定代理人赔偿邓淋淋60826.41元，并互相承担连带赔偿责任；由物业公司赔偿邓淋淋121652.83元。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、公安机关调查张某1、贺某1、贺某2等人的材料中，没有任何人证明贺某1向下抛掷了石块。同时，一审判决也认定“没有证据能够直接证明贺某1是否向下丢掷石块”，一审判决认定事实和判决理由前后矛盾。2、一审庭审调查过程中已查明物业公司未关闭通往楼顶的门、未在楼梯口等处张贴警示标志或提示语、出入小区和及通往顶楼设置的门岗没人值班、未清除顶楼遗留建筑垃圾等杂物、顶楼未设置防护设施等未尽管理义务的事实，但一审判决未认定物业公司未尽到管理义务的事实是错误的。3、本案中，贺某1在汇丰步行街七栋顶楼玩耍时，虽然她没有对同伴的危险行为进行劝阻，但没有任何法律规定她这个限制民事行为能力人没有劝阻危险行为就当然构成承担民事侵权责任的理由。因此，一审判决划分责任明显不当，本案只能由具体实施抛掷石块的侵权行为人张某1、贺某2与未尽管理义务的物业公司承担赔偿责任。4、《侵权责任法》第10条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”。一审判决已查明本案实施抛掷石块的侵权行为人是张某1和贺某2，但不能确定具体是谁抛掷的石块砸中邓淋淋的，明显属于该法条“不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”规定的情形。一审判决在阐述判决理由中虽然表述“故张某1、贺某1、贺某2对原告的损伤应承担连带责任”，但在实体判决中却分别量责，并没有判决张某1、贺某2互相承担连带责任，明显不当。5、一审庭审查明的物业公司5个未尽管理义务的事实中，如果物业公司有一个情形尽到了管理义务，那么张某1和贺某2都不可能实施抛掷石块的行为。一审判决“抛掷石块行为”承担80％的赔偿责任，而“未尽到管理义务”却只承担20％的赔偿责任。上诉人认为最少应当判决物业公司承担50％的赔偿责任。一审判决裁定张某1、贺某1、贺某2三人平均承担80％的赔偿责任明显不当。既然一审判决已查明“没有证据证明贺某1丢掷了石块”，本案造成损害后果的原因是“张某1和贺某2实施了抛掷石块”的侵权行为和“物业公司未尽到管理义务”，那么承担本案赔偿责任的主体只能是张某1、贺某2与物业公司，贺某1不需要承担任何赔偿责任。同时，不能确定到底是谁抛掷的石块砸中邓淋淋的，那么只能由张某1、贺某2在应承担的赔偿份额内平均承担赔偿责任。针对张某1、贺某1、张某2、贺某3的上诉，邓淋淋辩称，张某1、贺某1、贺某2高空抛掷石头的行为符合民事侵权的构成构件，上诉人对邓淋淋的损失没有提出异议，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，划分责任得当，请二审法院驳回上诉，维持原判。针对张某1、贺某1、张某2、贺某3的上诉，贺某2、贺某4、范某辩称，赞同张某1、贺某1上诉要求物业公司承担50%的责任的意见。一审判决由张某1、贺某1、贺某2三人均摊责任公平合理合法，上诉人要求变更没有事实和法律依据。针对张某1、贺某1、张某2、贺某3的上诉，物业公司辩称，其答辩意见与其上诉意见一致。物业公司上诉请求：改判物业公司对邓淋淋高空抛物损害后果不承担赔偿责任。事实与理由：本案应为侵权责任纠纷中的物件损害纠纷，一审法院以健康权纠纷为案由，导致一审判决责任划分错误、适用法律错误。本案造成邓淋淋受伤的行为人均指向张某1、贺某1、贺某2，一审法院在判决中也认可上述事实，物业公司可以排除在行为人之列。依据《侵权责任法》第十条、第十四条，上诉人是无需承担赔偿责任。本案发生在其住房所在屋顶处，既不是《侵权责任法》第三十七条规定的宾馆、商场、车站、娱乐场所，更不是公共场所，物业公司是整个汇丰步行衔的物业管理服务企业，不符合本法条规定的情形，原审法院以此法条判定物业公司承担责任，属于认定事实不清，适用法律错误。即使按照该法条第二款处理本案，将张某1、贺某1、贺某2视为第三人，将上诉人列为管理人或者组织者，也只需承担补充责任。原审法院判决中以未设立警示标志、未对楼顶建筑垃圾进行及时清理为由认定被上诉人未尽到管理义务，与损害后果的发生有间接的因果关系，故需要承担一定的赔偿责任，属于认定事实不清。本案是高空抛物致人损害，上诉人不是侵权行为人，仅是该小区的物业管理人。案发现场的楼房是封闭的，必须是本栋业主持有门禁卡才能进入。张某1、贺某1跟随其父母居住在此，贺某2是张某1等人带领进入，张某2、贺某3应承担监护责任。11层楼顶安装了消防防火门，根据消防规定是禁止封闭的，一审判决认为即使不能封闭，也应设立警示标志无任何法律依据。顶楼上有建筑垃圾，也不是造成本案的原因。该建筑垃圾已经被防水沥青粘住，不刻意破坏、不用力搬弄根本无法取出，且该处与11楼平顶又存在几米高的距离，常人无法进入。因此本案认定物业公司未尽到管理责任，无证据证明。针对物业公司的上诉，张某1、贺某1、张某2、贺某3辩称，物业公司应承担50%的责任。针对物业公司的上诉，邓淋淋辩称，同意张某1、贺某1、张某2、贺某3的答辩意见。针对物业公司的上诉，贺某2、贺某4、范某辩称，物业公司是公共场所的管理人，物业公司未尽到安全保障义务，应当承担50%的责任。邓淋淋向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医药费、护理费、误工费、交通费等经济损失合计255924.54元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、2019年8月29日上午，原告邓淋淋带儿子贺某5去位于永丰镇××街××楼××学校参加美术培训，约上午11时许，原告邓淋淋在该美术学校门口附近回复他人微信时，被高空坠石击中头部受伤，而在同一时间段内，被告张某1、贺某1、张某2三人在汇丰步行街七栋顶楼玩耍，并向下抛掷了石块；原告受伤后，当即被送至双峰县中医院抢救治疗，因伤势严重，即日被转至中南大学湘雅医院住院治疗16天，入院诊断为：1、重型颅脑外伤，颅骨骨折；出院诊断为：1、重型颅脑外伤；出院医嘱：1、优质蛋白饮食，注意补充营养，注意休息；2、出院后可至当地专科医院或专科脑外科室行术后护脑、营养神经、营养支持等对症支持治疗；视病情辅以高压氧、肢体锻炼等术后康复辅助治疗；3、加强营养及肢体功能锻炼，与当地医院继续行营养神经、抗肺部感染等对症支持治疗；4、必要时复查血常规，头部ＣＴ等检查，密观病情改变，1月后复诊，必要时复查，不适随诊。受一审法院委托，2019年12月11日，娄底市星罡司法鉴定所作出了娄星罡司鉴所﹝2019﹞临鉴字第366号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人邓淋淋所受损伤已构成拾级伤残；2、受伤日至鉴定日以前的医疗费用凭治疗医院的医疗发票由调处部门审核认定，继续治疗费用建议在伍仟元左右使用；3、误工期伍个月，护理壹人贰个月，营养期叁个月。二、对原告邓淋淋损失的认定：1、原告主张用去医疗费104817.25元；一审法院认为，原告提交的正式医疗费票据金额为98217.25元，故认定原告受伤所开支的医疗费为98217.25元，原告主张的后续治疗费和鉴定费不属于医疗费，应另行计算；2、原告主张住院伙食补助费1900元；一审法院认为，根据中南大学湘雅医院的入、出院记录显示，原告的住院时间为2019年8月31日至2019年9月16日，即住院治疗17天，按相关规定，原告的住院伙食补助费认定为：100元×17天＝1700元；3、原告主张营养费2700元；一审法院认为，根据鉴定意见、原告的伤情和相关规定，认定原告的营养费为：30元×90天＝2700元；5、原告主张护理费为10064.71元（61227÷365×60）；一审法院认为，原告的伤情确需护理，根据鉴定意见和相关规定，原告的护理费符合规定，予以认定；6、原告主张交通费4750元；一审法院认为，原告受伤后，先后在双峰、长沙等地进行了治疗、鉴定等，根据本案的实际情况，认定原告的交通费为3000元；7、原告主张误工费25161.78元，一审法院认为，原告提交了其在双峰县城购买房屋居住以及与其丈夫在县城共同经营惠达卫浴专卖生意的证据予以佐证，其误工费应当按照批发零售业标准计算，根据鉴定意见及本案的实际情况，认定原告的误工费为：61035÷365×150＝25082.89元；8、原告主张残疾赔偿金79684元，一审法院认为，原告的伤构成了十级伤残，认定原告的残疾赔偿金为；36698×20×10％＝73396元；9、原告主张被抚养人生活费18846.8元，一审法院认为，原告婚后生育了两个小孩，其中长子贺某5出生于2006年3月23日，事故发生时未满14周岁，次子贺某6出生于2010年4月6日，事故发生时未满10周岁，故认定原告的被抚养人生活费为：25064×5÷2×10％＋25064×9÷2×10％＝17544.8元；10、原告主张后续治疗费5000元，一审法院认为，该费用必然发生，故予以认定；11、原告主张鉴定费1600元；原告受伤后，进行了鉴定，且支付了鉴定费1600元，故予以认定；12、原告主张精神抚慰金8000元，一审法院认为，原告的伤情构成了十级伤残，故认定精神抚慰金为5000元；综上，共认定原告的损失为243305.65元。本案争议的焦点是：原告的损失应当由谁负责。一审法院认为，根据一审法院从公安机关调取的询问笔录、影像资料等证据来看，可以确定邓淋淋被张某1、贺某1、贺某2三人在汇丰步行街七栋顶楼玩耍时，向下扔的石块击中头部而受伤，从公安机关对各涉案人员的询问笔录来看，被告张某1、贺某2二人均有向下扔石块的行为；从当时摄像头拍摄到的模糊影像中，可以大致分辨有三个人影在顶楼上跑来跑去，但没有证据能够直接证明被告贺某1是否有向下丢掷石块。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”本案中，张某1、贺某1、贺某2三人均已年满十岁，具有一定的辨识能力，对高空抛掷石块的危险性应当能够预见，对同伴的危险行为应当进行劝阻；三人在顶楼玩耍时，实施了向下抛掷石块的危险行为，造成原告受伤的损害结果，因无法确定实施侵害行为的具体侵权人，故被告张某1、贺某1、贺某2对原告的损伤应承担连带责任；三人均系限制民事行为能力人，其赔偿责任应由其监护人承担。被告物业公司作为小区内公共区域的管理者，对小区内的公共区域负有管理和安全保障的义务，对通往顶楼的门应当妥善管理，即使因为系消防通道不能封闭，也应设立警示标志，防止无关人员擅入；对顶楼上遗留的建筑垃圾等杂物，也应当及时进行清理，因此，物业公司未尽到管理义务，与损害结果的发生有间接的因果关系，故被告物业公司应当对原告的损失承担一定的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十四条、第三十二条、第三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告邓淋淋的损失243305.65元，由被告张某1、贺某1、张某2、贺某3赔偿129754.9元，由被告贺某2、贺某4、范某负责赔偿64889.62；由被告双峰县惠丰物业管理服务有限公司赔偿48661.13元；二、驳回原告邓淋淋的其余诉讼请求。上述赔偿款项限赔偿义务人在判决生效后十日内自觉履行，将赔偿款汇入双峰县人民法院在华融湘江银行股份有限公司双峰县支行开户的标的款账户上（账号为：7603********）。并注明本案案号。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由被告张某1、贺某1、张某2、贺某3负担346元，由被告贺某2、贺某4、范某负担174元，由被告双峰县惠丰物业管理服务有限公司负担130元。本院二审期间，上诉人张某1、贺某1、张某2、贺某3提交照片一张，拟证明顶层楼梯安装不规范，离楼面的高度不够。本案其他当事人均质证称对该照片没有异议。经查，对该照片结合本案其证据综合考虑。本案其他当事人均没有提交新的证据。经查，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题：1、贺某1是否应承担责任。上诉人张某1、贺某1、张某2、贺某3提出贺某1只是在汇丰步行街七栋顶楼玩耍，没有向下抛掷了石块，一审判决贺某1承担责任错误。经查，虽然本案没有证据直接证明贺某1向楼下抛掷石块，但也没有证据证明贺某1没有向楼下抛掷石块，没有证据证明贺某1有其他免责的理由。张某1、贺某1、贺某2在顶楼玩耍时，向下抛掷石块造成邓淋淋受伤，这是共同危险行为。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条的规定判决贺某1承担责任并无不当。上诉人张某1、贺某1、张某2、贺某3提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。2、物业公司是否应当承担责任以及承担的比例。上诉人张某1、贺某1、张某2、贺某3提出物业公司应承担50%的责任。上诉人物业公司提出无需承担责任，一审判决其承担责任是认定事实错误，适用法律错误。经查，根据本案事实，一审认定物业公司未尽到管理义务并无不当，步行街属于公共场所，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定并无不当。因为本案的发生是高空人为抛掷石块，物业公司不是直接侵权人，所以一审法院根据本案实际情况判决物业公司承担20％的赔偿责任并无不当。上诉人张某1、贺某1、张某2、贺某3、物业公司提出该上诉意见均不能成立，本院不予采纳。3、张某1、贺某1、贺某2承担责任的方式、比例问题。上诉人张某1、贺某1、张某2、贺某3提出一审判决张某1、贺某1、贺某2三人平均承担80％的赔偿责任明显不当，只能由张某1、贺某2在应承担的赔偿份额内平均承担赔偿责任；一审没有判决张某1、贺某2互相承担连带责任，明显不当。经查，各侵权人依法应当对伤者承担连带赔偿责任，在各侵权人之间应当划分按份责任。本案一审没有判决侵权人对伤者承担连带赔偿责任确属不当，但是因为邓淋淋没有就此提出上诉，二审可不予处理。一审判决共同侵权人张某1、贺某1、贺某2平均承担80％的赔偿责任并无明显不当。上诉人张某1、贺某1、张某2、贺某3提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人张某1、张某2、贺某3、贺某1、双峰县惠丰物业管理服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费789元，由上诉人双峰县惠丰物业管理服务有限公司负担300元，由上诉人张某1、张某2、贺某3、贺某1负担489元。本判决为终审判决。审 判 长  胡春贤审 判 员  王芝芝审 判 员  李 琛二〇二〇年十一月十八日代理书记员  郭桃花附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。