山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4618号 上诉人（原审被告）：山东宝龙建筑安装有限公司，住所地：东平县稻香街西首。 法定代表人：李文涛，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姚孝楠，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢晓，山东公允律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：徐玉东，男，1967年11月10日出生，汉族，住东平县。 委托诉讼代理人：陈存礼，东平县东平第四法律服务所法律工作者。 原审被告：孟建军，男，1979年2月6日出生，汉族，住东平县。 原审被告：山东金地房地产有限公司，住所地东平县汇河街。 法定代表人：陈向军，经理。 委托诉讼代理人：焦德国，公司职工。 委托诉讼代理人：孙太勇，山东鲁正律师事务所律师。 上诉人山东宝龙建筑安装有限公司（以下简称宝龙公司）因与被上诉人徐玉东、原审被告孟建军、山东金地房地产有限公司（以下简称金地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初1473号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝龙公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回徐玉东对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。2011年3月26日，上诉人与金地公司签订《建设工程施工合同》之后由项目部经理陈庆山负责具体施工。项目部将杭州花园二期23#、25#楼抹灰工程转包给被上诉人徐玉东，2015年2月4日，我公司财务科负责人戴淑会根据被上诉人提供的工程量，将抹灰工程款83800元汇入被上诉人账户，在一审庭审中，被上诉人认可了这一事实，并当庭提供了收到宝龙公司工程款83800元的证据。自此上诉人与被上诉人就杭州花园23#、25#楼抹灰劳务工程工程款全部结清，这么多年来被上诉人也从未向上诉人主张过任何工程款。2020年4月，因一审被告孟建军欠被上诉人工程款一案将上诉人告上法庭。1.上诉人已将抹灰工程款于2015年2月4日支付给了上诉人。2.被上诉人在一审案件中将上诉人列为被告，早已超出了法定的诉讼时效。综上，上诉人认可被上诉人进行了抹灰施工，并将工程款83800元支付给被上诉人。被上诉人在一审中，将上诉人列为被告，其主张的时间，早已超出了法定时效，因此请求贵院查清事实，撤销一审法院第二条做出的判决，驳回被上诉人对我公司的诉讼。 徐玉东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人向徐玉东汇款83800元，之后才出具的欠条，并不存在是支付的现欠的工程款。 孟建军述称，本案和宝龙公司无关，项目经理是陈庆山，我是陈庆山那里包的劳务，然后转包给徐玉东。认可上诉人的上诉请求。 金地公司述称，一审判决金地房地产有限公司不承担责任，对上诉人的意见不发表意见。 徐玉东向一审法院起诉请求：1.请求判令孟建军、宝龙公司、金地公司支付工程（抹灰）款75400元；2.孟建军、宝龙公司、金地公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年3月26日被告金地公司将其公司开发的杭州花园百合苑二期23#、25#、27#、28#、31#楼的建设工程承包给被告宝龙公司施工，双方签订《建设工程施工合同》一份。被告孟建军从被告宝龙公司项目部处承包了部分建设工程，被告孟建军又将其承包的涉案23#、25#楼的内墙抹灰劳务工程转包给原告徐玉东进行施工，双方未签订书面劳务转包合同。后原告徐玉东作为实际施工人对其承揽的23#、25#楼的内墙抹灰劳务工程进行了施工。2015年2月4日被告孟建军与原告徐玉东经结算，被告孟建军实际尚欠原告徐玉东劳务费尾款75400元，并向原告徐玉东出具75400元的欠据一份。后经原告催要，被告未付，形成诉讼。同时查明，原告徐玉东和被告孟建军均无从事建设工程施工的资质。到庭当事人均认可涉案工程已于2014年秋天竣工验收并实际交付业主入住多年。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，原告徐玉东和被告孟建军均不具有相应的从事建设工程施工人资质，因此原告徐玉东和被告孟建军之间是按劳务转包合同违反了我国建设工程施工的禁止性、效力性法律规定，为无效合同；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，到庭当事人均认可涉案工程已经竣工验收并已实际交付业主居住使用多年，被告宝龙公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证和答辩的权利，一审法院应认定涉案工程已竣工验收合格；同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。本案原告徐玉东和被告孟建军之间的劳务转包合同为无效合同，原告虽未提供涉案工程已经验收合格的证据，但到庭当事人均认可涉案工程已经竣工验收并已交付业主使用居住多年，视为被告对原告的施工工程质量予以认可并验收合格，且被告孟建军亦向原告出具了欠据，原告徐玉东要求被告孟建军支付所欠其工程价款的诉讼请求，一审法院予以支持；被告宝龙公司将其承包的工程转包给不具有建设工程施工资质的个人进行施工，应对实际施工人原告主张的涉案劳务费用承担连带清偿责任；庭审中，被告金地公司不认可其公司尚欠被告宝龙公司涉案工程到期工程款，原告亦未提供被告金地公司尚欠被告宝龙公司涉案到期未履行的债务及数额的证据及被告宝龙公司怠于行使到期债权的事实的证据，故原告要求被告金地公司承担偿还涉案劳务费用的责任的证据不足，无事实根据，一审法院不予支持；综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院》第一条、第二条、第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告孟建军于判决生效后五日内偿还原告徐玉东抹灰款（即劳务费）75，400元（户名：东平县人民法院,账号：62×××61，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）；二、被告山东宝龙建筑安装有限公司对上述款项负连带清偿责任；三、驳回原告徐玉东对被告山东金地房地产有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1685元，由被告孟建军负担，被告山东宝龙建筑安装有限公司负连带缴纳责任。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是宝龙公司是否应对涉案欠款承担连带清偿责任。徐玉东主张孟建军系宝龙公司项目经理，未提交证据证明，且宝龙公司亦否认孟建军为其项目经理，对徐玉东该主张本院不予支持。孟建军从宝龙公司项目部处承包了部分建设工程，孟建军又将其承包的部分工程分包给徐玉东进行施工，且由孟建军出具欠条。根据合同相对性原则，应由孟建军承担责任，一审判决认定宝龙公司对涉案款项承担连带责任于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人山东宝龙建筑安装有限公司上诉请求成立，一审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初1473号民事判决第一项，即：孟建军于判决生效后五日内偿还徐玉东抹灰款（即劳务费）75，400元（户名：东平县人民法院,账号：62×××61，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）； 二、撤销山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初1473号民事判决第二项，即：被告山东宝龙建筑安装有限公司对上述款项负连带清偿责任；第三项，即：驳回原告徐玉东对被告山东金地房地产有限公司的诉讼请求； 三、驳回徐玉东其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1685元，由孟建军负担。二审案件受理费1685元，由徐玉东负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月三十日 书记员 左文静