广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂1227刑初28号 公诉机关广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民检察院。 被告人何兴建，男，1988年12月8日出生于云南省文山壮族苗族自治州，壮族，初中文化，农民，住云南省文山壮族苗族自治州丘北县。曾因涉嫌盗窃罪，于2019年5月1日被田东县公安局刑事拘留，2019年9月11日被田东县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并于同日释放。又因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月29日被巴马瑶族自治县公安局刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于巴马瑶族自治县看守所。 辩护人黄党生，广西龙翔律师事务所律师。 广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民检察院于2020年3月2日以巴检刑诉[2020]11号起诉书，指控被告人何兴建犯诈骗罪，向本院提起公诉，本院于2020年3月2日立案。在审理过程中，因受新冠肺炎疫情影响、被告人申请司法鉴定等原因，本院分别于2020年3月17日、2020年4月23日作出中止审理的裁定，于2020年9月15日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民检察院指派检察员刘世令出庭支持公诉，被告人何兴建及其辩护人黄党生到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民检察院指控：2017年1月2日，被告人何兴建与陆京柏（已判刑）事先商量后，在巴马瑶族自治县汽车站采用“掉包”的方式，骗得韦某银行卡，取走卡内850 -2- 0元，并拿走韦某一部价值2602元的手机。对指控的上述犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人何兴建的行为已触犯刑律，提请本院以诈骗罪追究其刑事责任。建议对被告人何兴建判处有期徒刑一年六个月，并处罚金；撤销缓刑，与前罪刑罚实行数罪并罚。 被告人何兴建对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，提出其不是本案的被告人。 辩护人黄党生认为公诉机关指控被告人何兴建犯诈骗罪事实不清、证据不足。辩护人的辩护意见：鉴定机构对监控视频的人像鉴定不予受理，印证指认监控视频的人像就是被告人的三份证人证言可信度差，不能作为定案依据。 经依法审理查明，陆京柏（已判决生效）和被告人何兴建经事先商量,于2017年1月2日结伙窜至巴马瑶族自治县汽车总站物色作案目标,同日8时许陆京柏在候车室成功与被害人韦某搭讪并取得韦某信任,而何兴建则故意坐到两人后面并留下钱包后离开,陆京柏则借口捡到何兴建钱包一起分赃后带韦某离开车站,而何兴建按事先商量跟随其后。当陆京柏带韦某走到巴马瑶族自治县巴马县政务中心对面人行道上时,何兴建便追上二人,以怀疑陆京柏、韦某捡到其钱包为由,要求查看两人的银行卡是否有同伙转帐,陆京柏故意拿出其银行卡给何兴建联系、核对,以此打消韦某的顾虑,后何兴建假装与银行客服联系让韦某拿出两张银行卡并说出密码,后陆京柏趁韦某不注意之机将韦某的两张银行卡和1部ＶＩＶＯ牌手机偷偷藏起来并设法支开韦某。两被告人得手后乘坐三轮车窜到巴马县网点自动取款机将韦某两张银行卡里8500元取走分赃。经巴马瑶族自治县价格认证中心鉴定,涉案手机价值2602元。 另查明，被告人何兴建于2013年5月9日伙同陆华德、高天锋、“小保”等人在百色市田东县田东县汽车站采用“丢包”的方式诈骗黄**马，用黄**马的银行卡购买价值71256元的黄金项链，于2019年9月11日被田东县人民法院判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金10000元; 上述事实，有下列证据证实： （一）书证 -3- 1、韦某提供的中国邮政储蓄银行手续费收据、一本通／绿卡通交易明细（客户）、广西农村信用社卡折对帐单。证实：户名“韦某”、卡号62×××73的银行卡于2017年1月2日先后三次通过ＡＴＭ跨取现金3000元、3000元、2000元，共计8000元，该银行卡被韦某于2017年1月2日申请挂失；户名“韦某”、卡号62×××14的银行卡于2017年1月2日通过ＡＴＭ跨取现金500元，该银行卡被韦某于2017年1月2日申请挂失。 2、韦某提供的手机发票。证实：被害人韦某被诈骗的ＶＩＶＯＸ7ＰＩＵＳ手机是2016年9月3日以2798元购买的。 3、丘北县公安局天星派出所提供的《前科劣迹查询证明》。证实：陆京柏于2012年在文山市开化镇七花广场实施“丢包”方式诈骗7600元，被文山公安局卧龙派出所抓获。 4、巴马县公安局提供的广西刑侦信息专业应用系统。证实：2011年4月至2013年1月，“陆京柏”多次在广西南宁、贵港、桂林、崇左、百色右江区、玉林、河池市东兰县和金城江区登记住宿，2017年1月15日铁路定票“百色—普者黑”。 5、巴马县公安局提供的在逃人员登记表。证实：巴马瑶族自治县公安局于2018年6月8日入部登记将陆京柏列入在逃人员。 6、丘北县公安局天星派出所提供的户口证明。证实：陆京柏是1992年7月7日出生，作案时24岁；何兴建出生于1988年12月8日，作案时29岁。· 7、运河派出所提供的《抓获经过》。证实：2019年4月10日13时许，列为网逃的犯罪嫌疑人陆京柏在余杭区飞腾网吧被公安民警抓获归案。 8、巴马县公安局提供的在逃人员登记表。证实：何兴建因于2013年5月9日与陆华德、高天锋、何兴润、何兴江、高天勇在百色市田东县田东县汽车站“丢包”诈骗黄**马91264元被田东县公安局列为网逃人员。 -4- 9、巴马县公安局犯罪情报信息。证实：巴马县公安局网安部门经过视频研判和大量信息比对，确定诈骗被害人韦某的矮个子男子是犯罪嫌疑人陆京柏，后韦某也辨认出诈骗她的矮个子男子是陆京柏。之后，经过长期对陆京柏社会关系、轨迹等信息深度研判、视频反复对比，确定同伙为何兴建，但因韦某接触不深、时间太久，不能对何兴建进行辨认。 10、田东县人民法院刑事判决书。证实：何兴建于2013年5月9日伙同陆华德、高天锋、“小保”等人在百色市田东县田东县汽车站“丢包”诈骗黄**马71256元，于2019年9月11日被田东县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金10000元;陆华德被判处有期徒刑6年，并处罚金20000元。 11、巴马县人民法院刑事判决书。证实：同案人陆京柏因本案于2019年9月20日被巴马县人民法院以诈骗罪判处有期徒刑11个月，并处罚金5000元。 12、丘北县公安局刑事侦查大队出具的《关于协助广西巴马警方询问证人王某1、何某1、侬光友、何应香的情况说明》及巴马县公安局出具的《关于询问侬光友、王某1、何某1等证人的情况说明》。证实：巴马警方在询问证人王某1、何某1、侬光友、何应香时不存在逼供、诱供等行为。 （二）证人证言 1、证人陆某1的证言及辨认笔录。证实：陆京柏是其二哥陆华友的小孩，读初中都跟其一起住，但近几年来没有来往，也没有他的联系方式，只知道他们家全部出去打工。 辨认笔录证实：陆某1通过辨认三张视频截图，辨认出视频截图中较矮的男子是犯罪嫌疑人陆京柏。 2、证人陆某2的证言及辨认笔录。证实：其是陆华友亲家。陆华友的二儿子陆京柏于2015年外出，2017年回来过年之后又外出至今未归。 辨认笔录证实：陆某2通过辨认三张视频截图，辨认出视频截图中的矮个子是犯罪嫌疑人陆京柏。 3、证人陆某3（陆京柏的大嫂）、陆某4（陆京柏亲妹）的证言及辨认笔录，与陆某2基本一致。 -5- 4、证人黄某1、谭某1、谭某2、罗某1的证言及辨认笔录。证实：犯罪嫌疑人陆京柏和被害人韦某路过巴马镇文体路福来客宾馆门口、巴马县汽车总站斜对面“广西金思特巴马经营部”、寿乡大道县财政局旁“富桥养生会所”、巴马县政务中心对面的小巷路口的监控均是黄某1、谭某1、谭某2、罗某1等人提供，内容客观真实。 5、证人罗某2的证言。证实：2017年1月1日，其表妹韦某来到巴马看望其，第二天早上去汽车站搭车回宜州后打电话跟其说当天8时许在巴马县政务中心对面人行道上被两个不认识的男子以假装掉包的方式骗走一张邮政储蓄卡、一张农村信用社银行卡和一部ＶＩＶＯ牌手机，后来邮政卡被领走8000元、信用社卡被领走500元。 6、证人高某（被告人何兴建的妻子）的证言及其提供的一张光碟。证实：其认识陆京柏、张某，其怀疑是一条抖音里的张某和陆京柏到巴马县实施诈骗，而不是其丈夫何兴建。故提供一张刻录抖音光碟给巴马警方作办案参考。 7、证人张某的证言和辨认笔录及照片。证实：其是云南省文山壮族苗族自治州丘北县天星乡法白村民委瑶人箐村小组人，人们称呼他为“法白”。2016年11月至2017年5月，其和妻子、泰伟在文山州河东路经营一家米粉店。其不知道广西巴马县，也没有到过。其不知道陆京柏、何兴建、高某、“小广”是谁。2019年5月或6月，其得跟丘北县天星乡扭倮村民委以勒村小组的“二哥”喝过酒，但从没有联系，也没有他电话。其平时爱玩抖音，抖音名叫“云喝（红心）精神小子”，抖音号为1728758070。经辨认，其不认识公安民警提供的视频截图中的两名男子。 8、证人何某2的证言和辨认笔录及照片。证实：其与张某于2015年春节结婚，2016年10月怀孕后至小孩出生，张某从未外出，没去过广西，其夫妻和黄某2一起在文山州经营一家米粉店，村里人称呼张某为“法白”或“小炮”。经辨认，其不认识公安民警提供的视频截图中的两名男子。 8、证人黄某2的证言和辨认笔录及照片。证实：2016年8、9月份起，其和张某、何某2在文山州经营一家米粉店至2017年7月，何某2生小孩后就关店了。粉店经营期间，张某都在店里做工，从未听说他去过广西。经辨认，其不认识公安民警提供的视频截图中的两名男子。 -6- 9、证人邓某（法白村民委瑶人箐村小组组长）、王某2（法白村民委瑶人箐村小组副组长）的证言和辨认笔录及照片。证实：张某是其村小组村民，2016年底至2017年初在文山州经营米线店。经辨认，其两人不认识公安民警提供的视频截图中的两名男子。 10、同案人陆京柏的六次笔录供述和辩解。第一至第五次笔录称：我没有实施诈骗，也从没去过巴马。陆京柏辨认视频截图，称截图相片中不是其本人。 第六次笔录称：2017年天气冷的某一天10时或11时许，我和“小龙”（男，云南省文山州人，2016或2017年认识，只有他的手机号码但记不得）在巴马县汽车站旁边诈骗一个20岁左右、身高160公分、穿羽绒服的女子得8000元和一部灰色VIVO牌手机，手机我拿到云南省丘北县城路边的贴膜店地摊卖得1200元或1300元，我们骗得女子1张或几张银行卡后我拿到一家银行自助机操作几次领取现金，每次2000元或3000元，取完钱后我丢到路边垃圾桶里，事后我们平分赃款，每人得4500元或4600元。我们是当天7或8点从百色汽车站坐大巴车来巴马，10或11时许到达巴马汽车站，半个小时后我们直接在车站候车室内物色诈骗对象，实施诈骗完后于当日14时或15时许在巴马县郊区路边等百色的大巴车离开巴马。公安机关提供的作案视频截图，其中一男子是我本人，另外一名男子是“小龙”，只知道他是文山地区人，没有他联系方式。 我小名叫“小广”或“二哥”、“老二”。2019年5月或6月份，在丘北县城喝酒时认识一个叫“法白”的朋友，他是法白村民委的人，但少联系，没有他电话。 11、证人何应香（何兴建的父亲）的证言及辨认笔录。证实：何兴建常年在外打工，已经三年没有见到何兴建了。经辨认视频截图，其认不出截图中的人哪个是何兴建。 12、证人何某1（何兴建的堂哥）的证言及辨认笔录。证实：其是何兴建的堂哥，在扭倮村小学当老师，何兴建常年不在家。经辨认监控录像视频，其认出08:02:24出现的两名男子中，身穿黑色上衣、蓝色牛仔裤、背着双肩包的男子是何兴建，另一男子其不认识。 -7- 13、证人侬光友（扭倮村党支书）的证言及辨认笔录。证实：其是何兴建的邻居，何兴建常年在外打工，2018年底见到何兴建，应该是回家过年。经辨认监控录像视频，其认出08:02:24出现的两名男子中，身穿黑色上衣、蓝色牛仔裤、背着双肩包的男子是何兴建，另一男子其不认识。 14、证人王某1（扭棵村副支书）的证言及辨认笔录、辨认照片。证实：其家与何兴建的家相隔五、六十米左右，何兴建常年在外打工，2019年春节回家过年。经辨认监控录像视频，其确认视频中身穿黑色衣服、牛仔裤、背双肩包的男子是何兴建，另一男子其不认识。 （三）被害人陈述 被害人韦某陈述及辨认笔录。证实：2017年1月2日8时20分，其在巴马汽车站候车室等车时，一个稍矮的男子跟其搭讪，另一个稍高的男子在后面的座位刚坐下一下就起来走了，这时那个稍矮的男子对其说“刚才坐你后面那个男子他钱包忘记在凳子上了，我们找个地方分他钱包里面的钱？”。其看见钱包真的有钱，便答应跟他一起走出车站，沿巴马寿乡大道方向走，走到巴马政务中心对面的时候我们停下，刚要拿出钱包分钱的时候，那个稍高的男子便追到说他有个钱包放在我后面的凳子上不见了，包里有现金、银行卡，卡里有16万，卡的密码是写在银行卡上的，这钱是他拿来做生意的，要是我们拿到的话希望我们还回去给他。稍矮的男子就说“我们没有拿，你要是不信可以搜我们的包看”，并说我们可以关闭手机，让稍高男子打电话询问银行是否有款打进我们的银行卡，然后矮个子主动先把他的银行卡递给高个子男子，并告诉他银行卡密码，高个子男子拿出手机打电话查询，查完矮个子的银行卡后，矮个子男子叫其拿银行卡给高个子男子查询，其就拿出两张递给高个子，高个子问其密码多少，其见前面矮个子的都告诉他密码了，其也没有多想就告诉他密码，高个子查完其银行卡后，矮个子又拿回放进其旅行包，这时其就想拿出手机来开机，矮个子就抢其手机过去说“现在等先，不忙开机，等查这个事情清楚先，我先帮你拿”，然后又当其的面把手机放进其旅行包，这时其见发车时间准备到了，就说要回车站坐车，矮个子就还给其旅行包，并让其去车站等他，然后矮个子对高个子男子说“那我陪你去找找看”，然后他们就走过斑马线去，其就转身往车站走，准备走到车站的时候打开旅行包想要手机，才发现手机和银行卡都不见了，其就转身找那两个男子 -8- ，已经找不见他们，我意识被骗后便到派出所报案，报案后其去银行查看发现一张卡被领走8000元，另一张卡被领走500元。 辨认笔录，证实：韦某辨认出2017年1月2日8时0分至8时4分路过巴马县文体路福来客宾馆监控视频、7时57分至8时32分路过巴马财政局旁富桥养生会所监控视频、8时33分至8时49分在巴马县政务中心对面的监控视频、8时49分至8时54分在礼堂坡农业银行自动取款机的监控视频中的矮个子男子是犯罪嫌疑人陆京柏。 辨认照片，证实：韦某于2019年5月21日辨认何兴建因他案羁押在田东看守所的正面照片时，确认照片里的人就是诈骗其的高个子男人。 （四）被告人何兴建的供述及辩解。 被告人何兴建的供述。证实：其曾于2011年至2012年到过广西百色、田东、柳州，但没有到过广西巴马县，2016年至2017年期间在家务农，其不认识“小广”、陆华德、高天锋、高天厚，只认识同村人何兴江、何兴润。 何兴建辨认视频截图，称视频及截图相片中不是其本人。 （五）鉴定意见 1、巴马县公安局鉴定聘请书、巴价认（2017）10号巴马瑶族自治县价格认证中心价格认定结论书、鉴定意见通知书等材料，证实：韦某被骗走的手机价值人民币2602元，该意见已经告知被害人韦某。 2、广西天宏司法鉴定所的《案件不予受理说明书》、广西公众司法鉴定中心的《联系函》，均认定监控视频的人像比较模糊、不稳定，作出不受理的说明。 （六）勘验、检查、辨认笔录 巴公（刑）勘（2019）4512270805002019060001号“2017.01.02”广西巴马瑶族自治县巴马县政务中心对面韦某被诈骗案现场勘验笔录及照片，证实：本 -9- 案犯罪嫌疑人陆京柏伙同何兴建共同诈骗被害人韦某的核心地为广西巴马瑶族自治县巴马县政务中心对面、广西巴马瑶族自治县巴马镇新建路中国农业银行自助银行服务点，经现场勘验未见异常。 （七）视听资料 光碟6张，证实：巴马瑶族自治县政务中心对面视频，出现一女两男，出现时间8时36分至8时43分；礼堂坡农行自动取款机处视频，两男子从一三轮车下车，一人往礼堂坡菜市方向走，一人走进自动取款机室，此人戴连衣帽及口罩，取款视频该男子也是戴连衣帽及口罩，只露眼睛，出现时间8时51分至8时54分。 上述证据经庭审质证属实，本院予以确认。 针对辩护人提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下： 关于辩护人提出的辩护意见。本院根据被告人的申请，所委托的两个鉴定机构均认定监控视频的人像比较模糊、不稳定，作出不受理的说明，只能证明鉴定的条件不具备，而不能证明视频里的人不是被告人何兴建。能确认监控视频里的人是被告人何兴建的三个证人，其中一个是村党支书侬光友，住被告人何兴建隔壁；一个是副支书王某1，是被告人何兴建邻居；一个是学校老师何某1，是被告人何兴建堂哥。他们是被告人何兴建的同村人，熟知被告人的习性、仪表，结合本案的其他证据，这三个证人的证言是客观、真实的。故辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，被告人何兴建以非法占有为目的，通过虚构事实的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，公诉机关指控被告人何兴建犯诈骗罪成立。综合全案证据，形成完整的证据链，锁定与陆京柏共同作案的人就是被告人何兴建，故被告人的辩解理由不成立，不予支持。被告人何兴建在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有本罪没有判决，应当撤销缓刑，对本罪作出判决，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第七十七条，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区田东县人民法院（2019）桂1022刑初223号刑事判决书判决主文中的缓刑部分。 -10- 二、被告人何兴建犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；与前罪有期徒刑三年，并处罚金一万元并罚，总和刑期有期徒刑四年六个月。决定执行有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月29日起至2023年11月15日止。罚金已缴纳一万元，余五千元限于判决生效后30日内缴清，逾期未缴纳，则强制缴纳。） 三、责令被告人何兴建赔偿被害人韦某人民币一万一千一百零二元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  甘克岁 审 判 员  陈 斌 人民陪审员  黄中华 二〇二〇年十一月二十三日 法官 助理  韦志宝 书 记 员  潘 莉