云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终2135号上诉人（原审原告）：杨正美，女，1978年8月21日生，汉族，现住云南省普洱市景谷傣族彝族自治县。委托诉讼代理人：孔梓州，云南聚哲律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：张耀月，云南聚哲律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：普洱至胜房地产开发有限公司。住所地云南省普洱市思茅区茶苑路**。法定代表人：李建斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张建平，云南张建平律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人杨正美因与被上诉人普洱至胜房地产开发有限公司（以下简称至胜公司）商品房预约合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨正美上诉请求：1.请依法撤销（2020）云0802民初1430号民事判决并依法改判如下：判令至胜公司履行《阳光·墅院房源选购协议书》（住宅）约定的义务，按照协议约定与杨正美签订《商品房购销合同》；判令至胜公司履行《阳光·墅院房源选购协议书》（车库）约定的义务，按照协议约定与杨正美签订相应的购销合同；2.请求法院判令由至胜公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定双方协商未能达成一致故而未签订《阳光·墅院房源选购协议书》补正房号后的协议，以及认定该协议不能继续履行，认定事实不清。（一）“23”幢系原“30幢”的替代房源，相应地下车位为原“2幢4号”的替代车位，《阳光·墅院房源选购协议书》存在继续履行的条件。双方签订的《阳光·墅院房源选购协议书》成立并生效，协议包含了房号、建筑面积、房屋单价、总价款、支付方式等。杨正美在购买房屋时，至胜公司也提供了相应的规划图、户型图。后因至胜公司过错，导致其无法再向杨正美提供原房号的房屋，但是在小区另一位置建盖了高度相似的同户型房屋，除朝向稍有不同外，其余条件与原房号为30幢的房屋完全一致，即至胜公司建盖了相应的房源23幢来替换原30幢的房屋。同时，至胜公司的员工也通过信息的形式明确告知杨正美该“阳光墅院”楼盘“原房号：30-2-702，现房号：23-2-702”，并提醒杨正美前往公司“换协议”，杨正美也同意房号的变更，双方并非是重新签订新条款的《阳光·墅院房源选购协议书》，这也不意味着原选购协议的失效，其实质仅仅是针对原合同错误的内容进行更正。杨正美认可房号变更，即使双方没有对原协议的表述“30幢”或“2幢4号”进行补正，也应该视为双方一致默认应适用正确的房号延续原协议内容，因为至胜公司认可“23幢”作为原“30幢”的替代房源。“23幢”作为至胜公司建盖的替代房源实际存在，相应替代车位也实际存在，且取得相应的预售许可证，本案存在继续履行的可能。在至胜公司过错行为在先且存在替代房源的情况下，不应轻易认定本案无法继续履行。（二）双方没有对《阳光·墅院房源选购协议书》进行补正系至胜公司的原因导致，非基于杨正美的过错。一审法院认定在替代房源“23幢”及地下车库建盖后，杨正美与至胜公司协商未能达成一致属于事实认定错误。本案自始至终根本不存在双方协商的情形，双方就房号变更早已达成合意，之所以没有签订对原协议书进行补正后的《阳光·墅院认购意向书》，是因为至胜公司提出签订补正房号的协议需要变更原协议约定的按揭付款的付款方式，要求杨正美一次性付房款至50%后才与杨正美签订补正房号后的协议。至胜公司违背诚实信用原则，杨正美不同意付款方式的变更，所以才没有签订补正房号后的协议。杨正美认为，双方就房号变更这一事实都是认可的，杨正美没有对替代房源这一补救方案提出异议，即使因为至胜公司试图更改合同条款的行为导致双方没有签订补正后的新协议，杨正美也对变更房号后的替代房屋享有相应权利。（三）一审法院认定本案重要证据不具有关联性而不予采用，导致了对本案重要事实认定不清。至胜公司自行提交的第三姐证据反证了杨正美在庭审时一直强调的双方系由于至胜公司要求变更付款方式而未签订补正房号后的协议。二、本案存在继续履行的条件，一审法院错误适用《中华人民共和国合同法》第一百一十条认为本案不适于强制履行而驳回杨正美的一审诉讼请求。双方根据《阳光·墅院认购意向书》约定的权利义务，利用现已存在的替代房源这一补救措施，补正房号后签订商品房购销合同符合交易习惯亦符合诚实信用的民法基本原则。三、本案案由不应认定为商品房预约合同纠纷。根据庭审时双方当事人自认的事实，杨正美选购房屋时，楼盘已经在建设中，且在起诉前，至胜公司已取得商品房预售许可证，所以双方的协议虽然名为房源选购协议书，但实质上已经是商品房预售合同，协议中包含了房号、建筑面积、房屋单价、总价款、支付方式、违约责任等实质要件，且协议签订当日，至胜公司收取了杨正美近房屋总价款20%的购房款、近车库总价款50%的车库款，双方之间已经不再是预约关系，而是本约关系，双方的合同权利义务已经基本确定，不再属于预约关系。至胜公司未提交答辩意见。杨正美向一审法院起诉请求：1.由至胜公司履行《阳光·墅院房源选购协议书》（住宅）约定的义务，按照协议约定的房屋价款与杨正美签订《商品房购销合同》（因杨正美签订协议时选购的房屋未实际存在，杨正美愿意接受房号的变更）；2.由至胜公司履行《阳光·墅院房源选购协议书》（车库）约定的义务，按照协议约定的车库价款与杨正美签订相应的购销合同；3.由至胜公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：至胜公司系阳光墅院一期、二期项目的开发商，杨正美至至胜公司的售楼部选购住宅及车库，至胜公司向杨正美提供未经审批的设计方案供其选择。双方于2015年12月19日分别签订住宅及车库的《阳光·墅院房源选购协议书》，至胜公司为甲方，杨正美为乙方。选购住宅的《阳光·墅院房源选购协议书》中第一条约定：“乙方自愿申请选购阳光·墅院30幢2单元702号住宅，参考建筑面积：109.35㎡，认购单价（建筑面积计价）：3330元/㎡；选购总房款：364136元；乙方在签订本协议书时需交纳定金：60000元；大写：陆万元正（此定金一律不予退还）。乙方选择以下第3种付款方式进行付款：……3.乙方未选择1或2种付款方式，直接选择按揭付款的，总价无优惠，总价：364136元。”第三条约定：“该购房定金在双方签署正式《商品房购销合同》后，即转为乙方在《商品房购销合同》项下应付房价款的组成部分。”第四条约定：“甲方在取得《商品房预售许可》后，乙方在甲方通知七日内携带证件及相关资料至甲方营销中心与甲方办理正式购房手续并缴纳购房款。乙方如不按约定前来办理购房手续的，则视为违约并自动放弃认购，甲方有权将该房屋另行出售。”选购车库的《阳光·墅院房源选购协议书》中第一条约定：“乙方自愿申请选购阳光·墅院2幢4号车库，参考建筑面积：21.6㎡，认购单价（建筑面积计价）：5180元/㎡；选购总房款：111888元；乙方在签订本协议书时需交纳定金：50000元；大写：伍万元正（此定金一律不予退还）。乙方选择以下第3种付款方式进行付款：……3.乙方未选择1或2种付款方式，直接选择按揭付款的，总价无优惠，总价：111888元。”第三条约定：“该购房定金在双方签署正式《商品房购销合同》后，即转为乙方在《商品房购销合同》项下应付房价款的组成部分。”第四条约定：“甲方在取得《商品房预售许可》后，乙方在甲方通知七日内携带证件及相关资料至甲方营销中心与甲方办理正式购房手续并缴纳购房款。乙方如不按约定前来办理购房手续的，则视为违约并自动放弃认购，甲方有权将该房屋另行出售。”杨正美于当日按照两份协议书中的约定向至胜公司支付住宅定金60000元，车库定金50000元，合计110000元。至胜公司自认“阳光·墅院”项目的设计方案于2018年11月经审批、修改后确定。双方共同确认杨正美原选购的“阳光·墅院”30幢2单元702号住宅及2幢4号车库未实际建盖。至胜公司告知杨正美可变更选购实际建盖的第23幢房及地下车库，双方协商未能达成一致。至胜公司于2019年12月18日取得阳光墅院一期、二期项目的《商品房预售许可证明》。双方至今未签订《商品房购销合同》。一审法院认为，关于本案案由如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，至胜公司系阳光墅院一期、二期项目的开发商，双方于2015年12月19日签订两份《阳光·墅院房源选购协议书》，约定由杨正美向至胜公司购买“阳光·墅院”的住宅及车位，至胜公司于签约时尚未取得该项目的《商品房预售许可证明》，且协议书中仅对房号、车库号、面积、价款、签署《商品房购销合同》的期限、定金条款等内容作出约定，无《商品房销售管理办法》中规定的主要内容，故两份《阳光·墅院房源选购协议书》均属于商品房预约合同，杨正美据此提起诉讼，本案的案由依法应确定为商品房预约合同纠纷。关于杨正美要求至胜公司按照两份《阳光·墅院房源选购协议书》约定的住宅价款及车位价款与杨正美签订购销合同的主张能否得到支持的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，双方于2015年12月19日在平等、自愿的基础上签订两份《阳光·墅院房源选购协议书》，内容未违反法律规定，自成立时生效。《阳光·墅院房源选购协议书》系双方为将来订立《商品房购销合同》而达成的合意，经查证，杨正美选购的“阳光·墅院”30幢2单元702号住宅及2幢4号车库未实际建盖，继续履行存在事实上的障碍，且两份协议书均系预约合同，而签订购销合同需签约双方对付款、交付、办理产权登记等合同主要内容进行协商确定，不适于强制履行，故对杨正美的此项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，一审判决驳回杨正美的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由杨正美负担。二审中，当事人均未提交新证据。经本院二审审理，查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，《商品房销售管理办法》第十六条对商品房买卖合同的主要内容明确作出了十三项列举式的规定，而本案的《阳光·墅院房源选购协议书》就房屋的基本情况、房屋价款、购房定金、签署《商品房购销合同》的期限等条款进行了约定，未约定商品房交付使用的条件、日期及其他事项，不具备上述规定的商品房买卖合同主要内容。故《阳光·墅院房源选购协议书》系双方对以后订立商品房买卖合同相关事宜进行的预先约定，而不是对商品房买卖结果的直接确认，该《阳光·墅院房源选购协议书》应认定为商品房预约合同，一审认定本案为商品房预约合同纠纷正确，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，首先，双方在两份《阳光·墅院房源选购协议书》中约定的30幢2单元702号住宅及2幢4号车库并未实际建盖，《阳光·墅院房源选购协议书》存在客观不能履行的情况；其次，是否用实际建盖的23幢房屋替代未实际建盖的30幢房屋系至胜公司与购房人之间意思自治的范围，且《商品房购销合同》的具体内容需要双方当事人进行协商后方可确定，故杨正美要求至胜公司按照《阳光·墅院房源选购协议书》与其签订《商品房购销合同》的诉请并不适用于强制履行，其关于涉案商品房存在替代性房源，《阳光·墅院房源选购协议书》存在继续履行的条件的主张不能成立，本院不予支持。一审判决驳回杨正美诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，杨正美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人杨正美负担。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二〇年十一月十六日法官助理付梦瑶书记员杨芳