江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0106民初7831号 原告：高俊，女，1972年1月9日出生，汉族，无业，住南京市。 委托诉讼代理人：王艳平，江苏环业律师事务所律师。 被告：江苏德高国际旅游有限公司，住所地南京市。 法定代表人：张江南。 被告：南京莫愁优品商业管理有限公司，住所地南京市。 法定代表人：张江南。 两被告共同委托诉讼代理人:祝军，江苏宁联律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：万才，江苏宁联律师事务所实习律师。 原告高俊与被告江苏德高国际旅游有限公司（以下简称德高旅游公司）、南京莫愁优品商业管理有限公司（以下简称莫愁管理公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年8月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高俊及其委托诉讼代理人王艳平，以及被告德高旅游公司、莫愁管理公司共同委托诉讼代理人祝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高俊向本院提出诉讼请求：1.二被告连带支付原告2019年8月至11月、2020年1月至2月无故少发的工资差额7514.23元（6666.7元×6月-32485.37元）；2.确认二被告须依保密及竞业限制协议在原告离职后6个月内，每月连带支付原告经济补偿2200元；3.二被告支付违法解除劳动合同赔偿金139998.6元（2019年3月至2020年2月平均工资6666.7元×10.5×2）。事实与理由：原告于2010年3月到被告德高旅游公司从事管理工作，约定工资为年薪8万元加提成，每月银行转账发放固定工资部分6666.7元，提成多以现金发放。2019年8月至11月，以及2020年1月至2月，被告均未足额发放固定部分工资。2019年12月2日被告德高旅游公司将原告派遣至被告莫愁管理公司工作。2020年6月8日被告莫愁管理公司突然通知将原告辞退，理由为不再设其岗位，严重违反法律规定，原告已申请仲裁。为保护原告的合法权益，现诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 被告德高旅游公司辩称：一、本案非必要共同诉讼，应当分开审理。被告德高旅游公司与被告莫愁管理公司属于两个独立的法人，非法律上的连带责任关系，不应作为共同被告，更无义务承担连带责任。虽然原告在2019年12月底前是被告德高旅游公司的员工，但原告已于2020年1月与被告莫愁管理公司重新签订了劳动合同，其与被告德高旅游公司之间已经不存在劳动合同关系。两被告的股东之一均为南京市国有资产经营有限责任公司，法定代表人为同一人，但两被告仍属于独立的公司法人，原告主张两被告承担连带责任，没有事实和法律依据。二、原告故意将两被告作为共同被告，刻意规避两个案件分开审理需要分别申请劳动仲裁，违反劳动仲裁前置程序规定。解除劳动关系的责任主体是被告莫愁管理公司，而非被告德高旅游公司。如果原告认为被告德高旅游公司存在少发工资的行为，应该先行单独申请劳动仲裁。而本案起因是解除劳动关系，与被告德高旅游公司无关，不应在本案中合并审理。三、原告在被告德高旅游公司工作期间，因为工作岗位的调整，工资也作了相应调整，根据签订的劳动合同的约定，被告德高旅游公司并未违法，不存在少发原告工资的行为，也没有要求原告履行竞业限制的义务，原告主张支付少发的工资和竞业限制的经济补偿，没有事实和法律依据。在合同履行过程中，原告为了达到提前5年退休的目的，主动向被告德高旅游公司提出从财务管理岗位调整为普通员工岗位的申请，被告德高旅游公司应原告的要求，重新签订了普通员工岗位的劳动合同，对普通员工岗位，被告德高旅游公司并无竞业禁止的要求，而且原告到被告莫愁管理公司所从事的工作与其在被告德高旅游公司的原销售工作性质相同，离开被告德高旅游公司后也未履行竞业限制的义务。原告工资标准和岗位级别应当降低调整，考虑到原告是老员工，被告德高旅游公司出于人道主义考虑，仍然发放了超出其普通员工的绩效工资。但是原告从财务岗位调整到人事部门普通员工岗位后，消极怠工，不能完成人事部门工作内容，在2019年8月至11月期间，原告无法完成其岗位职责的任务，未达到绩效考核的要求，因此，原告的工资只能是按照基本工资和相关补贴予以发放。被告德高旅游公司并未违反法律规定，原告主张少发工资和经济补偿并无事实依据和法律依据。综上，原告要求被告德高旅游公司承担责任，没有事实和法律依据，请求人民法院在查明事实的基础上依法驳回原告的诉讼请求。 被告莫愁管理公司辩称：一、同意被告德高旅游公司的答辩意见。被告莫愁管理公司应原告的主动申请，通过与被告德高旅游公司协商，将原告借调一个月（2019年12月）至被告莫愁管理公司处任职“代总监”，被告莫愁管理公司当时在任总经理为高弘，系原告的亲姐姐，高弘将原告的劳动关系从被告德高旅游公司变更到被告莫愁管理公司处。高，都是遵循先辞职后入职的规定，进入被告莫愁管理公司处担任营销总监，原告没有理由和特权直接商调到被告莫愁管理公司处。从本案情况来看，被告莫愁管理公司主观上不存在过错，被告莫愁管理公司与原告之间解除劳动关系，是基于被告莫愁管理公司至今未复工，只能领取生活费，原告不想继续留在被告莫愁管理公司处，其为了申领失业金，要求被告莫愁管理公司到社保部门将其解除劳动关系的理由备注为“单位协商解除”。如果原告认为被告莫愁管理公司有少发工资的行为，应该先行单独申请劳动仲裁。不应在本案中合并审理。二、原告在被告莫愁管理公司处负责外联部营销工作期间，没有取得任何工作进展和成果，根据双方签订的劳动合同的约定，原告属于工勤岗位文员工种，不能继续享受代总监岗位薪酬，被告莫愁管理公司并未违法，不存在少发原告工资的行为，也没有要求原告履行竞业限制的义务，原告主张支付少发工资、竞业禁止经济补偿和赔偿金，没有事实依据和法律依据。1、被告莫愁管理公司未少发原告工资。在履行合同过程中，原告为了达到提前5年退休的目的，主动向被告莫愁管理公司提出签订合同的岗位为普通文员岗位，并经劳动部门办理备案登记。被告莫愁管理公司考虑到原告姐姐高弘是总经理，仍然给予了超出其普通员工的绩效工资。但是，原告不但没有取得任何工作进展和成果，还将自己本职工作推给其他员工履行。原告的工资由基本工资3000元加上绩效工资3000元（完成绩效考核才能根据考核结果发放相应的金额）组成。至于原告主张拖欠的8万年薪没有事实依据，被告莫愁管理公司是考虑8000元作为年终奖考核，没有完成年度工作和绩效考核，没有资格领取年终奖。因今年疫情影响，被告莫愁管理公司自2020年1月24日起暂停经营，并且参照省政府通知关于停工、停产期间的工资标准支付员工工资。被告莫愁管理公司并未违反法律规定，原告主张少发工资并无事实和法律依据。2、被告莫愁管理公司对原告无竞业禁止的要求，也未签署任何竞业禁止协议，原告无权要求被告莫愁管理公司支付竞业禁止经济补偿金。3、被告莫愁管理公司未正式书面送达辞退通知书给原告，也没有辞退原告的真实意思表示，只是用词不当，被告莫愁管理公司不应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告莫愁管理公司应原告要求办理离职手续后，原告想申领失业金，是原告要求被告莫愁管理公司与其协商解除劳动关系。经被告莫愁管理公司人事部主管多次电话沟通并发微信，要求其到公司签署协商解除的补偿协议，原告在2020年6月12日当天到公司办理离职手续时，将辞退通知书骗到手后掉头就走，拒绝签署补偿协议，并且后来一直不回复，不接电话。被告莫愁管理公司的本意实为协商解除，仅是用词不当，原告的行为完全是恶意主张赔偿金，通过非法手段取得辞退通知书，该证据的来源不合法，不应当被采纳。甚至原告在主张赔偿金时，不依法计算前十二个月平均工资，而是刻意绕过双方在解除劳动关系前2020年3月至2020年6月8日期间的工资收入作为计算基数的依据，恶意提高赔偿标准，其非法目的显而易见，不应得到法律保护。综上，原告要求被告莫愁管理公司承担责任，没有事实和法律依据，请求在查明事实的基础上依法驳回原告的诉讼请求。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：两被告系关联公司，股东之一均为南京市国有资产经营有限责任公司，法定代表人均为张江南，被告德高旅游公司系南京德高国际旅游有限公司变更企业名称而来。 2010年原告到被告德高旅游公司工作，双方签订了书面劳动合同，原告因故未能提供书面劳动合同。被告德高旅游公司提供了与原告签订的第一份《南京市劳动合同书》，双方约定的劳动合同期限自2010年5月18日至2012年5月17日。原告对签名真实性不予认可，但同意据此确定其工龄即到被告德高公司工作时间。 2011年10月27日原告（乙方）与被告德高旅游公司（甲方）签订了第二份《南京市劳动合同书》，封页显示原告工作起始时间为2010年3月，约定合同期限自2011年9月30日至2014年9月29日；甲方安排乙方在总监岗位从事管理工作，工作地点在南京市;乙方岗位实行标准工时制，每天工作8小时，每周双休；每月10日为甲方工资发放日，乙方工资实行基本工资与绩效工资相结合的分配办法，基本工资为每月1600元，绩效工资按乙方的业绩和甲方依法制订的相关规定考核确定；乙方依法负有保守甲方商业秘密和知识产权的义务。竞业限制期限为6个月，竞业限制期间，甲方按月向乙方支付经济补偿2200元等等；双方在“七、其他约定条款”中还约定了如下内容：“4.其他约定：（1）单方提前解约者，需向对方支付违约金1600元；（2）乙方未满合同期单方解约的，甲方不支付竞业补偿金，乙方依旧要履行竞业协议，甲方未满合同期单方解约的，甲方应向乙方支付竞业补偿金，乙方必须履行竞业协议；（3）绩效奖金标准见附件”。 2014年9月27日原告（乙方）与被告德高旅游公司（甲方）签订了第三份《南京市劳动合同书》，约定劳动合同期限自2014年9月30日至2016年9月29日等等，合同中的工作内容、工作地点、竞业协议期限、竞业补偿金等处均为空白，在“七、其他约定条款”中还约定了如下内容：（1）甲、乙双方应依据国务院《住房公积金管理条例》等有关规定缴存住房公积金，其中乙方应缴存的住房公积金由甲方代扣代缴。（2）绩效奖金标准见公司相关的绩效评比规定。 上述合同到期后，原告与被告德高旅游公司又续签了劳动合同。2018年9月29日原告提交一份《申请》，称因合同到期需要续签合同，申请由原来的管理层改为普通员工。当日，被告德高旅游公司工作人员签署意见表示同意。 2018年9月29日原告（乙方）与被告德高旅游公司（甲方）签订了第四份《南京市劳动合同书》，约定劳动合同期限自2018年10月1日至2020年12月31日，甲方安排乙方在华东业务五组岗位从事业务工作，工作地点在南京市；乙方岗位为标准工时工作制度，为常白班，每天工作时间为8小时，每周休息两日；每月10日为工资发放日，乙方的工资标准采取基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，乙方每月基本工资为2020元，绩效工资考核发放办法按乙方的业绩和甲方依法制订的相关规定考核确定等等。双方在“七、其他约定条款”中的“3.保密和竞业限制”“4.其他约定”中的内容均为空白。 2019年5月28日被告德高旅游公司出具一份《人事调岗公示》，称经研究决定将原告从财务部调岗至人事行政部，自2019年6月1日起生效，6至7月为岗位试用期，试用期结束后根据岗位胜任情况8月薪资做相应调整等等。 2019年12月2日被告德高旅游公司出具一份《派遣函》，将原告派遣到被告莫愁管理公司借调工作一个月。一个月后原告正式与被告莫愁管理公司签订了新的劳动合同，但原来的劳动合同未予书面协议终止。 2020年1月1日原告（乙方）与被告莫愁管理公司（甲方）签订了第五份《南京市劳动合同书》，约定劳动合同期限自2020年1月1日起至2020年12月31日止，甲方安排乙方在工勤岗位从事工作；每天工作7小时，每周休息2日；每月20日为甲方工资发放日；乙方的工资标准采用月薪制，每月为（空白）元，具体办法按照甲方依法制订的相关规定执行。加班加点工资的计发基数标准（空白）等等。 2020年1月24日被告莫愁管理公司出具一份公告，称因新冠疫情影响，经研究决定其经营的金陵印象老字号博览馆自1月24日（除夕）起闭馆，恢复时间另行通知等等。 2020年2月起南京市人民政府陆续发布有关新冠肺炎抗疫通知。2020年3月至6月期间，被告莫愁管理公司因为未复工而给原告发放了每月1616元生活费。被告莫愁管理公司称其2019年开业经营至今处于持续亏损状态。 南京松竹物业管理有限公司于2020年7月出具一份《关于金陵老字号2020年初以来未开馆情况说明》，称受新冠病毒影响，从2020年1月起闭馆，至今未对外经营，除物业人员正常提供服务外，禁止外来人员进入。 2020年6月在被告莫愁管理公司中任供给管理人员的原告的姐姐高弘离职。 2020年6月8日被告莫愁管理公司向原告发出一份《辞退通知书》，称经公司研究，由于疫情时期本单位进行岗位调整，今后不再设其岗位，故自2020年6月8日起决定对原告予以辞退，请于2020年6月12日前办理相关手续。被告莫愁管理公司对此未依法通知工会组织。 两被告称原告是在协商解除劳动合同过程中，骗取被告莫愁管理公司的信任后未经正常途径取得该《辞退通知书》，不再设其岗位只是用词不当，当时是原告为了申领失业金，被告莫愁管理公司应原告要求才出具，对此持有异议。原告对此予以否认。 2020年6月9日、6月16日被告莫愁管理公司工作人员通过微信与原告联系，询问原告何时办理离职手续；6月17日告知公司会办理社保解除手续，询问何时谈一下补偿协议的事；6月19日告知已经办理完成社保解除手续，再次询问何时谈补偿事宜，并称由于未谈补偿协议，所以本月只结清1日至10日的工资，至于补偿金原告何时来谈何时结清等等。 被告莫愁管理公司还提供了一份《补偿协议》，载明原告2020年6月10日离职，被告莫愁管理公司同意一次性向原告补偿2221.51元等等。原告未签订该协议，对补偿金数额持有异议。 关于原告社保费用缴纳情况。被告德高旅游公司自2010年5月至2019年12月为原告缴纳社保费用。2020年1月至6月被告莫愁管理公司按照6000元缴费基数为原告缴纳社保费用。2020年7月起原告个人自行缴纳社保费用。原告提供的收入纳税明细查询结果显示：2019年3月至7月被告德高旅游公司按照原告月收入6666.70元为原告交纳税金，申报税额为27.82元。 关于原告工资发放情况。（1）2019年1月至7月被告德高旅游公司按照每月6666.70元的标准向原告发放工资。（2）2019年8月至11月被告德高旅游公司按照每月5500元（包括基本工资2020元、岗位补贴500元、伙食补贴400元等）向原告发放工资。（3）2020年1月，被告莫愁管理公司按照每月6000元发放原告工资。2020年2月起被告莫愁管理公司按照南京市最低工资标准的80%即1616元（2020元×80%）向原告发放生活费。 原告提供的银行账户交易明细显示：2019年1月10日、2月11日、3月12日发放的工资均为5889.38元；4月10日5884.53元；5月10日、6月10日、7月11日5889.38元；8月9日5838.46元；9月10日4898.01元；10月10日4698元；11月11日4003.68元；12月11日3877.68元；2020年1月10日5838.36元；2月19日4960元；3月20日1616元。 2020年6月24日原告以两被告为被申请人，向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称鼓楼仲裁委）申请劳动仲裁，其请求事项与本案诉讼请求相同。2020年7月2日鼓楼仲裁委向原告出具仲裁申请时间确认书。原告之后在法定时间内诉至本院，要求判如所请。 经本院主持调解，原告同意两被告一次性给付12万元补偿金，双方纠纷一次性解决；两被告仅同意给付原告2、3万元；因当事人意见分歧较大，致本案未能调解解决。 以上事实，有当事人陈述；原告提供的仲裁申请书、仲裁申请时间确认书、《南京市劳动合同书》、《派遣函》、《辞退通知书》、社保缴费清单、银行账户交易明细等；两被告提供的《南京市劳动合同书》、微信聊天记录截图、《人事调岗公示》、情况说明、《补偿协议》等；以及本案开庭笔录等证据予以证明。 本院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。本案原告与两被告之间分别签订的数份《南京市劳动合同书》，意思表示真实，符合法律规定，为有效合同。 关于劳动合同关系的认定问题。（1）根据本案查明的事实，原告与两被告的劳动合同关系应当分段确定。原告与被告德高旅游公司自2010年5月起存在劳动合同关系，2019年12月被告德高旅游公司曾派遣原告至被告莫愁优品公司工作；虽然原告与被告德高旅游公司签订的最后一份《南京市劳动合同书》中约定的合同期限截止日期为2020年12月31日，但由于2020年1月1日原告与被告莫愁优品公司订立了《南京市劳动合同书》并约定劳动合同期限为2020年1月至12月31日，故应当认定原告同意2019年12月与被告德高旅游公司解除劳动合同关系、2020年1月起与被告莫愁管理公司建立劳动关系。2020年1月1日至2020年6月10日期间原告与被告莫愁优品公司履行了劳动合同相关义务，2020年6月10日被告莫愁优品公司单方解除了与原告的劳动合同。两被告均未给付原告经济补偿金。由于两被告系关联公司，被告德高旅游公司曾派遣原告到被告莫愁管理公司工作，在被告德高旅游公司未与原告签订书面解除劳动合同协议且仍在劳动合同履行期间的情况下，被告莫愁优品公司又与原告订立了书面劳动合同，两被告之间存在法律上的利害关系，故原告提起本案诉讼并向两被告提出相应诉讼请求，符合法律规定。两被告认为不应在本案中一并处理的抗辩理由，不符合法律规定，本院不予采信。 关于原告主张的工资差额问题。（1）根据原告提供的银行账户交易明细显示，2019年9月10日4898.01元、10月10日4698元、11月11日4003.68元、12月11日3877.68元，均为被告德高旅游公司发放原告上个月的实发工资。2018年9月29日原告提交一份《申请》，称因合同到期需要续签合同，申请由原来的管理层改为普通员工，被告德高旅游公司对此亦予认可，后原告在华东业务五组岗位从事业务工作。根据原告与被告德高旅游公司签订的第四份《南京市劳动合同书》的内容，原告每月基本工资为2020元，绩效工资考核发放办法按被告德高旅游公司依法制订的相关规定考核确定等等。2019年6月被告德高旅游公司已经将原告调岗至人事部门普通岗位工作，结合原、被告一致认可的合同履行事实，被告德高旅游公司实际发放原告的工资，并未违反劳动合同约定，原告要求被告德高旅游公司补发工资的诉讼请求，不符合法律规定，未提供充分的证据证明，故本院不予支持。（2）原告与被告莫愁管理公司签订劳动合同时，未明确约定固定工资数额，被告莫愁管理公司2020年2月发放的原告2020年1月工资4960元，不违反双方合同约定，2020年2月起被告莫愁管理公司因疫情防控等事由确未实际营业，原告亦未提供正常劳动，故被告莫愁管理公司按照南京市有关标准向原告发放每月1616元疫情期间生活费用，符合相关规定。原告要求被告莫愁管理公司补发工资的诉讼请求，不符合法律规定，本院亦不予支持。 关于原告主张的保密及竞业限制补偿金。（1）根据本案查明的事实，原告与被告德高旅游公司签订的第一份劳动合同中对此有约定内容，但在劳动合同期限届满之后，双方再次签订劳动合同特别是签订最后一份《南京市劳动合同书》时，双方对此未再做明确约定，因此原告要求被告德高旅游公司支付保密及竞业限制补偿金的诉讼请求，不符合合同约定及相关法律规定，本院不予支持。（2）原告与被告莫愁管理公司之间签订的劳动合同中，对保密及竞业限制补偿金未明确约定，故原告要求两被告连带给付保密及竞业限制补偿金的诉讼请求，本院亦不予支持。 关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金。（1）根据前述分析认定，原告与被告德高旅游公司在履行最后一期劳动合同过程中，以自己行为表明已经协商解除劳动合同，原告与被告莫愁管理公司随后签订劳动合同的事实也可以印证该事实，故被告德高旅游公司不属于违法解除劳动合同，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。但是，由于双方未就经济补偿金问题协商，也未签订解除劳动合同协议书，原告未明示放弃解除劳动合同的经济补偿金，故被告德高旅游公司应当依法支付原告相应的经济补偿金。结合劳动合同解除之前一年原告的月工资标准【6209元=（6666.7×7+5500×4+5838.36元）÷12】以及原告实际工作年限，被告德高旅游公司应给付原告解除劳动合同经济补偿金62090元（6209元×10）。（2）根据本案查明的事实以及原告提供的被告莫愁管理公司2020年6月8日出具的《辞退通知书》的内容，被告莫愁管理公司未与原告协商一致即单方解除劳动合同，其行为违反法律规定，系违法解除劳动合同，原告现不要求继续履行双方的劳动合同，故被告莫愁管理公司应当向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金，结合劳动合同解除之前原告的月工资标准6000元以及原告实际工作年限，被告莫愁管理公司应给付原告违法解除劳动合同经济赔偿金6000元（6000元×0.5×2）。被告莫愁管理公司认为《辞退通知书》系原告通过非法手段获取、内容并非其真实意思表示，其应对此承担举证证明责任。由于原告对此予以否认，被告莫愁管理公司未提供充分的证据证明，故对该项抗辩理由，本院不予采纳。（3）根据前述分析认定，两被告系独立法人，原告分别与两被告签订劳动合同，原告要求两被告对相关款项承担连带给付责任，不符合法律规定，本院不予支持。 综上，为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告江苏德高国际旅游有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告高俊经济补偿金62090元； 二、被告南京莫愁优品商业管理有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告高俊违法解除劳动合同经济赔偿金6000元； 三、驳回原告高俊其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  杨向涛 二〇二〇年十一月十七日 书记员  李 群