浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5017号 上诉人（原审原告）：杭州海玺文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道西兴路**星澜大厦****-2。 法定代表人：周扬。 委托诉讼代理人：朱仲勉、任芸，浙江纳古律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐晨妍，女，1992年10月7日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 委托诉讼代理人：张祎辰、王跇俊，上海正策律师事务所律师。 上诉人杭州海玺文化传媒有限公司（以下简称海玺公司）、徐晨妍因合同纠纷一案，均不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海玺公司上诉请求：1.撤销一审判决，判决徐晨妍承担违约金2000万元；2.本案一审、二审诉讼费由徐晨妍承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，海玺公司已积极履行合同义务，不存在违约情形。1、海玺公司已积极履行合作项目日常运营及项目团队管理工作。双方合作之初，海玺公司为接管徐晨妍的店铺，即向其支付货款238200元，收购了其全部存货，收购后发现，其存货因款项、质量等诸多问题，多数无法销售；承担徐晨妍自行运营店铺期间所欠的各类货款共计397000元，上述两项费用，不属于双方合作中约定应由海玺公司承担的费用，应当由徐晨妍承担。双方合作时，徐晨妍在抖音app的账户已经开设一年有余，粉丝数量仅100余万人，其淘宝店铺的销售量也仅几十万元。为宣传推广双方合作的淘宝店铺和抖音账户(以上账户均为徐晨妍所有)，海玺公司立即雇佣大量的专业人员，投入大量的宣传推广费用，为此支付各类费用总计达400万元（与合作的淘宝店铺和抖音账户直接相关的费用，间接费用暂未计算在内）。双方合作后至2019年8月份，海玺公司负责运营合作项目期间，徐晨妍在抖音app的粉丝数量已经增长至1100余万人；淘宝店铺的营业额也增长至高峰期即12月份的1200多万元，截至2019年6月份，淘宝店铺的总营业额累计至3600多万元。2、海玺公司已积极履行供应链服务的责任。双方建立合作后，海玺公司按照《电商合作协议》第四条第五项之约定同案外第三人杭州天玺电子商务有限责任公司（以下简称天玺公司）建立合作关系，由天玺公司负责徐晨妍店铺的客户、仓储、物流、财务等工作；海玺公司负责店铺视觉、运营工作。自双方合作后至2018年6月的一年期间中，共实现近3600万元的销售额，徐晨妍累计获得海玺公司支付的各类佣金450多万元。3、海玺公司已按约向徐晨妍支付佣金。(1)依据《合作协议》第五条第一款之约定“乙方佣金结算基数为：合作项目营业额的支付宝回款金额扣除退货、刷单等后剩余部分，即实际营业额”。因徐晨妍店铺的支付宝账户为其自身所有，海玺公司按照实际每月从徐晨妍支付宝回款至海玺公司财务人员处的金额扣除部分垫付的金额、后续退款等金额后，结算徐晨妍的佣金，符合双方《电商合作协议》的约定，且未损害徐晨妍的任何利益。而徐晨妍在双方合作期间，从未对该结算方式提出任何异议，也充分说明其认可该结算方式和结算金额。（2）在合作期间，徐晨妍从未向海玺公司指定任何邮箱，海玺公司无法按照约定发送营业额和佣金的结算数据，但为履行相关的义务，海玺公司的法定代表人仍然会以微信和电话等方式告知其佣金的计算方式。另，因海玺公司引入天玺公司负责双方合作的财务等事宜，合作期间，海玺公司一直要求天玺公司（实际负责人陈一可）定期通知徐晨妍佣金结算等事宜。但是，后期天玺公司与徐晨妍私下达成合作协议，天玺公司为阻止海玺公司对徐晨妍的追偿，一直拒绝向海玺公司提供当时告知徐晨妍结算数据的相关证据，致使海玺公司无法在本案中有效充分举证。但是，通过法定代表人周扬与徐晨妍关于结算事宜的讨论，可知双方一直就结算数据保持正常的沟通，根本不存在徐晨妍所述的“从未告知，问也不回复”的情况。（3）徐晨妍是支付宝账户的实际拥有者，支付宝账户、手机等均以其身份证号码设立，密码也是其自行设立，徐晨妍可以随时登陆支付账户取得相应的数据。且海玺公司支付佣金给徐晨妍，按照《电商合作协议》的约定第一年内按照实际营业额的13%计算，徐晨妍可自行换算营业额，若对支付的佣金有异议，可以在收到佣金后，直接向海玺公司提出异议。但在双方合作期间直至其试图解除合作协议前，徐晨妍并无任何异议，说明其已经以默示的方式认可该佣金结算方式。二、一审判决适用法律错误，徐晨妍单方解除合同构成根本违约，海玺公司有权向其按约主张违约金。1、本案应当适用协议第十条第1款。《电商合作协议》第三条“独家合作”条款明确约定，海玺公司为徐晨妍独家及唯一合作方，徐晨妍不得自行开展与协议相同、相似的商业经营活动，也不得与其他任何主体建立与协议相同、相似的合作关系。未经海玺公司同意，徐晨妍所有自媒体账号均不得发布任何与海玺公司相同、相似的商品、店铺及第三方信息，或对任何与海玺公司业务构成竞争或潜在竞争的商品、店铺及第三方宣传。徐晨妍所有线上实际控制或施加重大影响的自媒体账号（包括但不限于微博，抖音等）所有权益（包括但不限于收益权、所有权等）归海玺公司及徐晨妍均分。海玺公司已举证证明徐晨妍多次在其持有的抖音账号上发布第三方广告宣传，并在其他多个在线平台上注册相同、相似账号进行与《电商合作协议》约定无关的广告宣传以私下谋取利益，海玺公司根据《电商合作协议》第十条第1款的约定“若乙方（徐晨妍）违反本协议第三条独家合作条款，则应向甲方（海玺公司）支付违约金，违约金数额以合作店铺合作期间单月最高实际营业额（扣除退货、刷单部分）的5倍为标准，或500万元，取最高值”，已举证证明单月最高营业额为1200万元，5倍则为6000万元，因此一审中向徐晨妍主张违约金3200万元符合合同约定。2、一审法院对违约条款存在理解错误。《电商合作协议》中违约条款约定的500万元其实为最低标准，即使一审法院认为应当适用协议第十条第3款的约定，在已经认定徐晨妍存在根本违约的情况下，违约金最低也应为500万，而不是将500万当作最高额。且海玺公司在一审中已提交了足够证据证明合作店铺在协议期间的销售额、净利润、日常运营支出及支付给徐晨妍的佣金，因此海玺公司一审主张的3200万元违约金符合协议约定。3、徐晨妍的佣金结算方式早已明确，且其是支付宝账户的实际持有者，按月收到佣金时从未提出异议，在两案诉讼中也从未提出对佣金金额有异议的诉讼请求，不存在一审判决所认定的“海玺公司、天玺公司和徐晨妍对营业额金额，各方均持有异议”情形，其判决的认定前后矛盾。4、一审判决将违约金的折衷处理行为没有法律依据，海玺公司已积极履行合同义务，不存在任何违约行为，更不存在需要海玺公司承担违约金的情形，在徐晨妍根本违约的情况下，却判决海玺公司承担40%的违约金，是在没有查清事实的情形下，对违约行为的错误认定以及对法律的错误适用。即使按照一审法院认定海玺公司应承担40%的违约责任，则徐晨妍也应承担1920万元的违约金。三、徐晨妍单方解除合同，原因在于即使违约其也只需支付违约金500万元，比起继续履行合同，其所得违法利益更多，违反契约精神。请二审法院依法裁定撤销原判，支持海玺公司上诉请求。 徐晨妍上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、三项，改判驳回海玺公司除合同解除外的全部一审诉讼请求；2.判令海玺公司承担一审、二审全部诉讼费用，包括一审、二审的案件受理费、诉讼保全申请费。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判。一、一审判决认定海玺公司未完全履行合同义务，尚不构成根本性违约，系认定事实不清。本案事实，足以认定海玺公司未能履行合同义务导致双方合作目的不能实现，因此徐晨妍依据《合同法》第九十四条之规定解除合同有事实与法律依据。根据《电商合作协议》，双方合作内容包括“合作品牌”、“合作范围”、“合作渠道”三大板块。一审判决认定，根据《电商合作协议》约定，海玺公司的义务包括“合作项目日常运营及项目团队的管理”“供应链服务”“佣金算法”等内容，但是海玺公司完全未能履行合同主要义务：（1）《电商合作协议》签订后，海玺公司从未在双方合作内容“合作品牌”、“合作范围”、“合作渠道”上有过任何作为，其应当履行的4项义务也基本没有履行。一审中，海玺公司自始至终未能提供任何证据证明其已履行了这几项主要的合同义务。其提交的证据全部围绕淘宝店铺“晨妍的小讨喜”进行，但运营“晨妍的小讨喜”只是《电商合作协议》项下海玺公司应当承担的不到33%的义务，也就是海玺公司完全未承担《电商合作协议》项下67%的主要义务。（2）对《电商合作协议》项下33%的义务，海玺公司虽然部分履行，但仍构成严重违约：双方签约后，海玺公司唯一做的是立即将徐晨妍交给海玺公司的用于徐晨妍名下淘宝店铺“晨妍的小讨喜”运营的晨妍的银行卡、U盾、支付宝密码及支付宝绑定手机卡等非公开信息及信息载体立即交给天玺公司。《电商合作协议》约定的是：海玺公司“可视市场变化及自身需求等，引入第三方合作伙伴”，因此海玺公司引入第三方合作伙伴的前提是根据市场变化及自身需求等，但本案并无事实证明这样的前提已发生，因此海玺公司将淘宝店铺“晨妍的小讨喜”交天玺公司运营是违约行为。无论淘宝店铺由谁实际经营，海玺公司都应当履行“在每个月15日之前向晨妍提供上一月份的实际营业额及佣金算法及按月度支付佣金的义务”。但在整个合作期间，海玺公司从未向晨妍提供过任何月份的实际营业额及佣金算法。并且，由于海玺公司与天玺公司之间约定的是按利润进行分配，因此在天玺公司的计算口径里，需要先扣除天玺公司的租金、人力、财务成本，再扣除支付给海玺公司实际控制人周扬及晨妍的金额。但《电商合作协议》明确海玺公司与晨妍之间“按实际营业额的13%计算佣金”。因此即使天玺公司真的向海玺公司提供数据，海玺公司也做不到通过天玺公司提供的数据确定徐晨妍的每月实际营业额及佣金。海玺公司根本就不知道徐晨妍的每月实际营业额及佣金，当然无法按约向徐晨妍提交数据并完成结算。综上，海玺公司未能按照《电商合作协议》履行主要合同义务导致双方合作目的不能实现，徐晨妍有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定解除合同。二、因海玺公司根本违约导致合同解除，应当由其承担解除合同的法律责任；徐晨妍没有任何违约行为，不应当承担任何解约与违约责任，不应当承担海玺公司因此产生的律师费与代理费、诉讼保全费等。 海玺公司向一审法院起诉请求：一、解除海玺公司与徐晨妍于2018年6月15日签署的《电商合作协议》；二、判令徐晨妍返还海玺公司抖音信息流费用（广告费）9万元；三、判令徐晨妍赔付违约金32698518.55元；四、判令徐晨妍承担因本案而支付的律师费5万元。 一审法院认定事实如下： 2018年7月12日，海玺公司与徐晨妍签订一份《电商合作协议》。该合同约定：一、双方围绕“合作品牌”“合作范围”“合作渠道”合作经营和打造零售渠道、批发渠道及内容分发渠道，用于开展商品零售批发和商业服务业务。二、海玺公司的主要义务：1.合作项目日常运营及项目团队的管理，包括但不限于负责舆情监控、合作项目的推广营销、自媒体推广及营销、粉丝增加；2.供应链服务：成品采购、材料采购，材料质检、生产、尾部、质检，包装、成品仓储、发货及物流管理等；3.在每个月15日之前通过邮件形式向徐晨妍提供上一月份的实际营业额及佣金算法。三、徐晨妍的主要义务：1.严格按照海玺公司指定的上新计划，按时完成拍摄、抖音预热、微博预热等合作内容；2.徐晨妍须在征得海玺公司同意的前提下发布自媒体的内容，包括但不限于原创内容、转发内容；3.未经海玺公司书面许可，徐晨妍不得擅自使用与合作项目相关的资产（包括但不限于商标、品牌、商号、社交媒体等进行其他有偿、无偿的商业合作）。四、海玺公司可视市场变化及自身需求，引入第三方合作伙伴共同开展本次合作。徐晨妍佣金结算基数为：合作项目营业额的支付宝回款金额扣除退货、刷单等后剩余部分，即实际营业额。第一年、第二年，徐晨妍按实际营业额的13%收取佣金。五、协议履行期间，若任意一方违反本协议项下条款导致协议无法继续履行或给对方造成重大损失的，违约方应当向另一方支付违约金，违约金数额以实际造成损失金额的5倍或500万元取最高值为准。 合同签订后，徐晨妍将自己淘宝店铺“晨妍的小讨喜”交给海玺公司运营。在合作过程中，徐晨妍通过抖音（抖音账号为×××42）将粉丝引流淘宝店铺。该抖音账号，阅读点击量200万。2018年11月12日，海玺公司与天玺公司签署《投资协议》约定，海玺公司与天玺公司共同参与上述《电商合作协议》的合作经营，海玺公司负责店铺视觉、运营工作；天玺公司负责客服、仓库、物流、财务等工作。2019年1月至2月（农历春节期间），徐晨妍在西湖边拍摄的“汉服小姐姐”视频，迅速走红，粉丝因此增加至1000多万。2019年8月8日，徐晨妍向海玺公司寄送《要求全面履行约定义务的告知函》一份，要求海玺公司向徐晨妍提供其已履行约定义务的书面履约凭证、佣金计算与支付凭证及相关记录。2019年8月14日，海玺公司作出回复：决定解除与天玺公司之间的《投资协议》；若天玺公司拒绝交还合作项目的银行卡、Ｕ盾、支付宝密码及支付宝绑定手机卡，由徐晨妍配合挂失补办，重新设置支付密码。2019年8月21日，徐晨妍向海玺公司发出《解除〈电商合作协议〉的通知函》。 另查，海玺公司为本案诉讼支付律师代理费5万元。 一审法院认为：一、关于合同解除问题。《电商合作协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，对此确认合法有效。海玺公司提出解除合同，徐晨妍在（2019）浙0108民初5632号案件中要求解除合同，故确认合同予以解除。二、关于违约责任问题。根据《电商合作协议》约定，海玺公司的义务包括“合作项目日常运营及项目团队的管理”“供应链服务”“佣金算法”等内容，在实际履行中，“佣金算法”不清晰、对徐晨妍抖音服务不周全，海玺公司已构成违约。当然，这些未完全履行合同义务，尚不构成根本性违约。基于此，徐晨妍提出解除合同，属于单方行为，构成根本性违约。《电商合作协议》约定，“协议履行期间，若任意一方违反本协议项下条款导致协议无法继续履行或给对方造成重大损失的，违约方应当向另一方支付违约金，违约金数额以实际造成损失金额的5倍或500万元取最高值为准。”本案中，海玺公司、天玺公司和徐晨妍对营业额金额，各方均有异议。一审法院遂以500万元为基数调整违约金数额。在（2019）浙0108民初5632号案件中，徐晨妍提出违约金，与本案折衷处理，将其一并调整为300万元。在此需要指出的是，在两个案件调解中，双方因在150万元至500万元之间差距调解未果。三、有关合同解除的清算问题。海玺公司要求徐晨妍支付抖音信息流费用（广告费）9万元，鉴于本身属于合作之成本，故不能要求徐晨妍分摊该费用。最后，有关律师费问题。海玺公司主张律师费5万元，符合合同事先约定，且在合理范围之内，对此予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除海玺公司与徐晨妍之间签署的《电商合作协议》；二、徐晨妍于判决生效之日起十日内支付给海玺公司违约金300万元；三、徐晨妍于判决生效之日起十日内支付给海玺公司律师代理费5万元；三、驳回海玺公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费205543元，由海玺公司负担170743元，由徐晨妍负担34800元；诉讼保全申请费5000元，由徐晨妍负担。 二审中，海玺公司提交的证据有：徐晨妍抖音截图，欲证明：徐晨妍单方解除合同时的粉丝量与现在的粉丝量差距不大，现在的高收入是建立在双方合作期间时产生的，若双方仍在合作，抖音上的收入海玺公司与徐晨妍应当五五分，可见违约金的合理性。徐晨妍对该份证据质证认为，真实性无法确认，关联性不予认可。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。 徐晨妍未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，海玺公司与徐晨妍签订的《电商合作协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据在案证据，海玺公司在合同签订后未能完全履行合同义务，存在“佣金算法”不清晰、对徐晨妍抖音服务不周全等违约行为，但尚不构成根本性违约。徐晨妍单方提出解除《电商合作协议》，导致协议无法继续履行，系根本性违约。虽徐晨妍认可其独立承接第三方广告，但基于海玺公司自身也存在违约行为，且海玺公司提交的证据尚不足以证明合作店铺的实际营业额，海玺公司主张徐晨妍承担违约金2000万元，缺乏事实和法律依据。一审判决以《电商合作协议》约定的500万元作为违约金基数，并根据海玺公司与徐晨妍的违约情节，酌情确定徐晨妍向海玺公司支付违约金300万元，并无不当。海玺公司、徐晨妍的上诉理由和请求，本院均不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费154600元（双方当事人各已预缴205543元），由杭州海玺文化传媒有限公司负担123800元，徐晨妍负担30800元。双方于本判决生效后十日内到本院办理诉讼费结算。 本判决为终审判决。 审判长  袁正茂 审判员  舒 宁 审判员  崔 丽 二〇二〇年十一月十三日 书记员  张榕婷