山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12252号上诉人（原审被告、反诉原告）：张翔启，男，1990年7月20日出生，汉族，住山西省阳泉市。上诉人（原审被告、反诉原告）：赵俊亭，男，1990年8月2日出生，汉族，住山西省阳泉市。委托诉讼代理人：褚洪文，山东鼎然律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏东伟建筑工程有限公司，住江苏省阜宁县。法定代表人：陈伟伟，总经理。委托诉讼代理人：张连芳，女，该公司员工。上诉人张翔启、赵俊亭因与被上诉人江苏东伟建筑工程有限公司（以下简称东伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初5325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张翔启、赵俊亭上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第三项，依法改判；2.诉讼费用由东伟公司承担。事实与理由：一、一审判决认定的法律关系矛盾，一方面认定张翔启、赵俊亭与东伟公司系代理关系，另一方面认定为转包关系。二、一审认定双方系转包关系没有事实依据。双方没有转包的意思表示，东伟公司没有提交任何书面证据证实双方系转包关系。1.东伟公司将涉案工程转包给拍鹏飞、鲁恒等四人，并签订了转包合同，而不是转包给张翔启、赵俊亭，该四人完成了工程施工任务；2.拍鹏飞、鲁恒等四人的转包费用是由东伟公司结算和支付的，张翔启、赵俊亭仅是出于代理人身份代付，不能以此认定张翔启、赵俊亭与拍鹏飞等四人形成转包关系；3.一审法院以张翔启、赵俊亭持有的材料单据为由，推定双方系转包关系不成立。张翔启、赵俊亭持有单据是因为双方未结算，虽然东伟公司与发包方已结算，但还有保修金没有收回，因此张翔启、赵俊亭与东伟公司一直未结算；4.双方之间不存在代理费用问题，张翔启、赵俊亭完全是基于帮忙为东伟公司管理工程，张翔启、赵俊亭从未要求东伟公司支付代理费。东伟公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、东伟公司与张翔启、赵俊亭存在转包关系。1.案涉工程中标后，东伟公司转包给张翔启、赵俊亭施工，虽然双方未签订书面转包合同，但根据东伟公司一审中提交的证据，其一，从资金流向看，东伟公司收到发包方的工程后及时转给了张翔启、赵俊亭；其二，案涉工程使用的材料款，先由张翔启、赵俊亭将款项支付给东伟公司账户，东伟公司再支付给材料商；其三，工程具体施工来看，案涉工程竣工后，张翔启、赵俊亭在《政府采购施工合同》中签字，施工时，均由张翔启、赵俊亭组织施工人员进行施工，施工队的劳务费也由张翔启、赵俊亭支付，一审中提交的施工队班组的承诺书、施工合同可以证明，合同等由张翔启、赵俊亭签字，款项由其支付；其四，材料采购来看，案涉工程材料采购由张翔启、赵俊亭采购，款项由其支付。2.虽然双方未签订书面转包合同，但不能否定双方达成口头协议的事实存在。3.因案涉工程的中标单位为东伟公司，对外只能以东海公司名义开展施工活动，故对外与张翔启、赵俊亭建立代理关系，对内实为转包关系，并不矛盾。二、张翔启、赵俊亭主张为东伟公司帮忙不符合常理。三、张翔启、赵俊亭是涉案工程的转包人，已收取案涉工程款。东伟公司代其向济南众一鑫公司支付了混凝土款，张翔启、赵俊亭理应向东伟公司偿还。东伟公司向一审法院起诉请求：1、判令张翔启、赵俊亭返还货款243849.42元及利息；2、张翔启、赵俊亭承担本案诉讼费用。张翔启、赵俊亭向一审法院反诉请求：1、东伟公司支付垫付资金119069.93元及利息；2、诉讼费由东伟公司承担。一审法院认定事实：2017年1月9日，东伟公司中标济南市原济阳县回河镇0.93万亩农业综合开发高标准农田建设扶贫项目（项目编号：SDYD2016-770）第六标段，中标价为1231654.41元。之后原济阳县回河镇人民政府与东伟公司签订了《政府采购施工合同》，对工程内容、工期、质量、价款等作了约定。两单位在该合同上加盖单位和法定代表人印章，张翔启在授权委托人处签字。2017年2月22日—4月20日，张翔启代表东伟公司先后与案外人拍鹏飞、鲁恒、周建路、潘福国签订施工合同及安全协议（其中拍鹏飞签署一份—施工合同及安全协议，其余3人分别签署施工合同和安全协议各一份）。其中，与拍鹏飞的施工合同及安全协议约定，济阳县回河镇0.93万亩扶贫项目东街村六号田间道砼路，现场施工由拍鹏飞现场指挥进行施工，并负责村民村里所有事宜，东伟公司承担所有材料、机械、人工费用。与鲁恒的施工合同中约定，施工范围和内容为八座桥拆旧及建新（规划桥2、3、11、13、14、17、18、19）、三条路（田间道3、生产路4、5）、三条沟清淤（排水沟3、7、8）、四个路涵拆旧及建新（规划过路涵3、4、5、6）等依据图纸施工，工程暂定价393600元。与周建路的施工合同约定，施工范围和内容为新建17、18、19号桥（清工）依据图纸施工，本工程定价59000元，包含所有施工费用。与潘福国的施工合同中约定，施工范围和内容为新建3号拱桥（清工）依据图纸施工，本工程定价为50000元，包含所有施工费用。后上述四案外人依合同协议履行了相关义务。2017年6月20日，案外人周建路向张翔启、赵俊亭出具收到条及承诺一份，认可收到东伟公司20000元，保证全部用于清算农民工工资，保证不出现民工讨薪事件，如出现由分包方自行解决与劳务发包方无关。同日，案外人潘福国亦书写了相同内容的收条和承诺，并于2018年3月21日承诺与东伟公司不再有任何债务纠纷，配合今后桥梁维修。2017年7月4日，案外人鲁恒与东伟公司达成协议一份，载明：涉案工程六标段与施工队暂定合同金额224516.21元，现已支付112258.1元（全部用于支付农民工工资），未支付112258.1元。2018年3月21日，鲁恒出具承诺书一份，承诺与东伟公司不再有任何债务纠纷。2018年2月9日，张翔启、赵俊亭代表东伟公司与回河街道办事处张子江共同签署《关于回河镇0.93万亩工程结算承诺》一份，载明：工程目前全部完工并通过县级验收，现就总体结算达成一致意见—鲁恒方总工程金额126658.1元未支付、潘福国方总工程金额22000.0元未支付、周建路方总工程金额29000.0元未支付，以上工程款我方收到回河街道办事处300000元工程款后5个工作日内支付。全部支付完毕后，回河街道办事处将剩余206315元结算工程款支付我方。全部支付完毕，不得提出其他理由拒绝或拖延剩余工程款，10个工作日内支付完成。如有任何一方违约，可向济阳县人民法院诉讼解决。2017年4月26日，涉案工程项目通过工程竣工验收。后经山东富程建设项目管理有限公司审核，核定工程造价为1109974.23元。2018年6月，案外人济南众一鑫新型建材有限公司向一审法院起诉要求东伟公司支付涉案工程的混凝土款，经一审法院及本院判决，东伟公司向一审法院执行部门支付货款187057.5元以及案件受理费、保全费、执行费等共计243849.42元。上述案件中涉案的《济南市商品混凝土购销合同》系张翔启代表东伟公司与案外人济南众一鑫新型建材有限公司签订，工程名称与本案工程一致。本案款项支付情况。1、原回河镇人民政府对东伟公司的支付工程款情况：（1）2017年6月1日，东伟公司收到济阳县财政局农业综合开发项目网上银行转款492661.76元。（2）2018年3月12日和22日，东伟公司收到济阳县财政局农业综合开发项目网上银行转款300000元和206315.05元。以上共计998976.81元。2、东伟公司对工程款的支付情况：（1）2017年6月5日，东伟公司通过其江苏阜宁农村商业银行网上银行向案外人曹娟账户转账450000元，备注为山东工程款。2017年6月6日，案外人曹娟通过其山东农村商业银行账户向赵俊亭转账440000元。（2）2017年7月7日，东伟公司通过其江苏阜宁农村商业银行账户（尾号：277419）向案外人济南东乐建筑安装工程有限公司齐鲁银行济南双龙支行账户（尾号：000261）转款40540元，备注为济阳回河人工费。同年7月10日，案外人济南东乐建筑安装工程有限公司通过其齐鲁银行济南双龙支行账户（尾号：000261）向张翔启转款40540元。（3）2018年3月26日，东伟公司通过其江苏阜宁农村商业银行账户（尾号：277419）向案外人蓬莱市登州宋杰建材批发部烟台银行蓬莱支行账户（尾号：003747）转账200000元。同日，赵俊亭账户显示收到案外人登州宋杰建材批发部199990元。该项税费认定为10元。（4）2018年3月15日，东伟公司通过江苏阜宁农村商业银行网上银行转账至案外人马林涛账号（尾号：606491）250000元，备注为蓬莱市登州宋杰建材批发部货款。同日，赵俊亭账户显示收到案外人马林涛250000元。（5）2018年4月27日，东伟公司通过江苏阜宁农村商业银行网上银行向赵俊亭转款13000元，备注为回河项目曹娟。以上张翔启、赵俊亭共计收到943530元。3、与本案结算无关三方走账的款项：（1）2018年3月30日，赵俊亭的银行流水显示曾向东伟公司转账140000元。2018年4月2日，东伟公司通过其江苏阜宁农村商业银行账户（尾号：277419）向案外人蓬莱市登州宋杰建材批发部烟台银行蓬莱支行账户（尾号：003747）转账140000元，备注为建材款。2018年4月3日赵俊亭账户显示收到蓬莱市登州宋杰建材批发部139890.0元。（2）赵俊亭账户显示2018年3月27日，其向东伟公司转款200000元，同年3月28日，东伟公司通过江苏阜宁农村商业银行网上银行转账至案外人蓬莱市登州宋杰建材批发部账户（尾号：003747）200000元，备注为材料款。赵俊亭账户显示同年3月29日，其收到案外人蓬莱市登州宋杰建材批发部200000元。4、其他转款：2017年1月3日，赵俊亭账户显示向案外人曹娟转款20000元，主张为垫付投标保证金；2017年1月16日，赵俊亭向案外人曹娟转款16500元，主张为垫付标书制作费；2017年6月7日，赵俊亭向案外人曹娟转款17600元，主张为垫付水泥发票款。上述款项因张翔启、赵俊亭未提供相关证据，东伟公司不予认可。2017年5月12日、11月3日，东伟公司曾分别为涉案工程提供发票各一份，票面金额分别为492661.76元和617312.47元，共计1109974.23元（其中税额共计61175.11元+48822.34元=109997.45元），名称均为济阳县回河镇人民政府。2017年3月2日，东伟公司与案外人济南东乐建筑安装公司签订《劳务施工合同》一份，工程名称与地点与本案涉案工程一致，劳务承包金额350000元，该合同并未实际履行。2017年3月5日，案外人蓬莱市登州宋杰建材批发部（经办人：马林涛）与东伟公司签订购销合同一份，宋杰批发部为东伟公司提供水泥、块石、碎石等建材，合同价值540110元，该合同未实际履行。2017年11月29日，宋杰建材批发部为东伟公司提供价税合计540000元的税票一张，其中税额为15728.15元，由赵俊亭于当日转账给马林涛15728元（转账20000元，马林涛当日转回4272元）。一审法院认为，本案争议焦点为：东伟公司与张翔启、赵俊亭是何种法律关系。双方成立张翔启、赵俊亭主张的代理关系有以下证据和事实：1、张翔启以授权委托人的身份与原济阳县回河镇人民政府签订了《政府采购合同》。2、张翔启以东伟公司的名义与案外人拍鹏飞、鲁恒、周建路、潘福国签订了涉案工程的相关合同协议。3、张翔启、赵俊亭以东伟公司的名义与回河街道办事处张子江就涉案工程进行过结算。4、在济南众一鑫新型建材有限公司诉东伟公司买卖合同纠纷案件中，张翔启以东伟公司的名义签订了相关合同，经本院及济南市中级人民法院判决，东伟公司最终承担了涉案混凝土款的还款责任。上述四项事实和证据足以证明在涉案工程中，东伟公司与张翔启之间系代理关系。赵俊亭提供账户对涉案工程款进行了收取，在无其他证据证实两人何种法律关系的情况下，可依法推定两人系同一法律关系主体，即可认定东伟公司与张翔启、赵俊亭之间系代理关系。双方成立东伟公司主张的转包关系有以下证据和事实：1、张翔启以东伟公司的名义与案外人拍鹏飞、鲁恒、周建路、潘福国签订的涉案工程的相关合同协议，仅是对部分工程进行了分包。其中，拍鹏飞只负责对涉案部分工程等施工进行现场指挥，鲁恒承包范围最大，也只是部分路桥涵渠的拆建，标的为393600元。周建路、潘福国负责部分新建桥的清工，合同总标的109000元。张翔启、赵俊亭庭审中认可没有对其他人进行分包。据此，可以推定涉案的其他工程或材料费由张翔启、赵俊亭施工或购销完成。2、从涉案工程款付款过程分析：（1）2017年6月1日，东伟公司自收到发包方工程款492661.76元扣除部分税费后，于同年6月5日转给案外人曹娟，案外人曹娟于同年6月6日将其中440000元转账赵俊亭。（2）2018年3月12日，东伟公司收到发包方工程款300000元，扣除相关税费后，于同年3月15日转给案外人马林涛250000元，马林涛又当日转给赵俊亭250000元。（3）2018年3月22日，东伟公司收到发包方工程款206315.05元，扣除相关税费，于同年同月26日向蓬莱市登州宋杰建材批发部转款200000元，该批发部于当日将199990元转给了赵俊亭。上述三笔转款均系发生在发包方给付工程款后，东伟公司即扣除部分税费通过案外人向赵俊亭转款。这一发包方付款、承包方收款后转给转包方或实际施工人的付款流程，依据商业习惯和经验法则，更符合双方系转包关系。3、张翔启、赵俊亭提供的收款收据一宗。该宗材料中，既有沙石料等原材料款，也有除涉案四分包人以外的工资款和机械施工费用。在涉案工程已经通过验收、审计、结算的情况下，张翔启、赵俊亭长期持有上述票据与代理关系的客观情况不符。张翔启、赵俊亭所主张的代理关系如果成立，两人应当及时通过报账报销的方式获得垫付的工程款，而非长期持有票据，东伟公司在未收到任何票据的情况下即对两人进行付款显然与该代理关系相悖。4、张翔启、赵俊亭没有提供证据证明其从东伟公司处获得代理费用或其他报酬，免费代理并为工程垫付款项不符合日常生活习惯。5、赵俊亭为宋杰批发部为东伟公司开具的发票代交了税金15728元，如两人与东伟公司系代理关系，赵俊亭没有理由代替东伟公司交纳应由东伟公司负担的税金。6、为查明本案事实，在一审第三次庭审前曾向张翔启、赵俊亭发出当事人必须到庭通知书，但两人无正当理由拒不到庭，应当依法做不利于两人主张的法律关系事实的推定。在两种法律关系并存的情况下，本案中代理关系均发生在张翔启、赵俊亭与发包方、分包方、购销合同方的关系之中，在上述关系中认定两人为东伟公司代理人并无不当。但是在认定东伟公司与张翔启、赵俊亭的关系时以认定双方为转包关系为宜，即张翔启、赵俊亭与东伟公司以外的单位和个人发生合同关系和交易时，应当认定两人为东伟公司的代理人，而在处理两人与东伟公司的对内关系时应当认定双方为转包关系。本案系因张翔启、赵俊亭与东伟公司发生的纠纷，因此应当认定双方为转包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，东伟公司将涉案工程转包给张翔启、赵俊亭，涉案工程的最终价款应依法以审计价款1109974.23元为准。截至最后一次庭审日，东伟公司实际收到发包方涉案工程款项998976.81元，东伟公司已向张翔启、赵俊亭支付工程款943530元，东伟公司为发包方开具发票支付税金109997.45元。双方系转包关系，且东伟公司的实际支出（943530元+109997.45元=1053527.45元）已经超过了其实际收到的涉案工程款项（998976.81元）。因此济南众一鑫新型建材有限公司混凝土款187057.5元依法应由转包方张翔启、赵俊亭负担，张翔启、赵俊亭应当依法予以返还。因济南众一鑫新型建材有限公司起诉引起的案件受理费、执行费等费用56791.92元（243849.42元-187057.5元），有张翔启、赵俊亭不主动履行义务的原因，亦有东伟公司不主动履行法律确定义务的原因，故一审法院酌定对上述费用由双方分担，即张翔启、赵俊亭应支付东伟公司该项费用款28395.96元（56791.92元×50%）。综上，张翔启、赵俊亭应返还和支付东伟公司垫付款及其他费用215453.46元（187057.5元+28395.96元）。东伟公司关于利息的诉讼请求，因双方并无约定，不予支持。张翔启、赵俊亭反诉主张的各项费用皆因双方的代理关系而起，该关系一审法院已不予支持，且其提供的费用支出证据不完整、不符合法定证据规则，故对反诉请求不予支持。涉案工程发包方未支付的款项以及双方的其他债权债务关系，双方可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张翔启、赵俊亭自判决生效之日起十日内给付江苏东伟建筑工程有限公司垫付款及其他费用215453.46元；二、驳回江苏东伟建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回张翔启、赵俊亭的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4958元，保全费1820元，共计6778元，由江苏东伟建筑工程有限公司负担900元，由张翔启、赵俊亭负担5878元；反诉案件受理费2681元，由张翔启、赵俊亭负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、东伟公司与张翔启、赵俊亭是否存在转包关系；二、张翔启、赵俊亭是否应向东伟公司支付货款及其他费用215453.46元。关于焦点一，东伟公司中标涉案工程后，张翔启、赵俊亭以东伟公司的名义与拍鹏飞、鲁恒等四人签订分包合同，但该四人分包工程的范围并非东伟公司中标的全部工程，张翔启、赵俊亭认可没有对其他人进行分包，而东伟公司收到发包方支付的工程后，扣除相应的税费，均全部支付给张翔启、赵俊亭，说明剩余工程由张翔启、赵俊亭包工包料完成施工；张翔启、赵俊亭购买的原材料的收款收据由其长期持有，证实原材料由其采购，若如其一审中所主张的代理关系或上诉状中主张的为东海公司帮忙，两人应通过报账报销方式及时处理，其长期持有的事实与其所述不符；对于宋杰建材批发部为东海公司开具的540000元税票，由赵俊亭支付税金15728.15元；东海公司与宋杰建材批发部分的建材款走账，亦均由赵俊亭先行将款项支付给东海公司，再由东海公司支付给宋杰建材批发部分后，宋杰建材批发部转回赵俊亭账户；张翔启、赵俊亭一审中主张系接受东海公司委托参与涉案工程的建设，双方之间系代理关系，但上诉状中主张系为东海公司帮忙，为其管理涉案工程，二审法庭调查过程中另行陈述与东海公司系合作关系，双方平均分配利润，前后三种陈述均不相同。其未提交证据证实基于代理关系东海公司向其支付过代理费用，主张的为东海公司帮忙管理工程不符合常理，二审中陈述系合作关系亦未提交任何证据予以证实。综合以上分析，一审法院认定东海公司与张翔启、赵俊亭之间存在内部转包关系并无不当。对于张翔启、赵俊亭以东海公司授权委托人身份与发包方签订《政府采购合同》，以东海公司名义与拍鹏飞等四人签订分包合同，以东海公司名义与发包方进行结算及对外采购建材等事实，系东海公司与张翔启、赵俊亭作为中标的承包单位整体对外表现的身份形式，并不影响双方之间内部转包关系的认定。关于焦点二，鉴于东海公司与张翔启、赵俊亭系转包关系，因案涉工程施工采购建材支出的货款应由张翔启、赵俊亭承担，另东海公司向张翔启、赵俊亭支付的工程款及承担的税金共计1053527.45元，超出了发包方支付的工程款998976.81元，其要求张翔启、赵俊亭支付其垫付的混凝土款187057.5元应予支持。对于济南众一鑫新型建材有限公司起诉引起的案件受理费、执行费等费用56791.92元，一审法院考量张翔启、赵俊亭不主动履行义务导致上述费用发生的因素，判决由其承担50%适当，本院予以维持。对于涉案工程款的结算，若张翔启、赵俊亭有证据证实东海公司仍欠付其工程款，可另行主张权利。综上所述，张翔启、赵俊亭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4958元，由上诉人张翔启、赵俊亭负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 高希亮审判员 尹 腾二〇二〇年十一月二十四日书记员 田 琳