广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2102号上诉人（原审原告）：熊仔动漫有限公司，住所地:福建省泉州市晋江市青阳洪山文化创意产业园内国际工业设计园**楼****。法定代表人：吴金山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈恳，福建懿茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鸿达，福建懿茂律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：普宁市流沙锐诚胜食品经营部，住所地:广东省普宁市流沙东街道北山村牛帽山片楼房局1街。经营者：陈楷锐。委托诉讼代理人：林焕鹏，广东本力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市齐味园食品有限公司，住所地：广东省汕头市龙盛工业区盛业4街****。法定代表人：姚奕欢。委托诉讼代理人：林焕鹏，广东本力律师事务所律师。上诉人熊仔动漫有限公司（以下简称熊仔公司）因与被上诉人普宁市流沙锐诚胜食品经营部（以下简称锐诚胜经营部）、汕头市齐味园食品有限公司（以下简称齐味园公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省揭阳市中级人民法院（2019）粤52民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。熊仔公司的委托诉讼代理人陈恳，王鸿达，锐诚胜经营部、齐味园公司的共同委托诉讼代理人林焕鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。熊仔公司上诉，请求判令：1.撤销（2019）粤52民初182号民事判决。2.锐诚胜经营部赔偿上诉人熊仔公司人民币5万元（含制止侵权行为所支付的合理费用），齐味园公司赔偿上诉人熊仔公司人民币30万元（含制止侵权行为所支付的合理费用）。3.锐诚胜经营部、齐味园公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院对于涉案商标与被诉侵权标识不构成相同或相似的认定错误。被诉侵权标识“熊仔饼”位于正面中心位置，且为中文文字，相较于其他标识更易被相关公众或消费者注意到。被上诉人齐味园公司所主张的被诉侵权产品使用的商标标识中，“HAOYITOU”字母组合并未注册商标，而“好意头”文字商标虽已注册，但产品正面并未显著标识。被诉侵权产品的卡通图案，虽然所占版面较大，但并非注册商标，无法作为判断商品来源的商标性标识。产品正面的“熊仔饼”三个字系整体使用，其中的“饼”是对商品类别或名称的标识，“熊仔”才是指向商品来源的商标性标识。这种在产品正面突出或醒目位置使用标识的行为属于“突出使用”，能够使相关公众或消费者对商品来源产生联想。按照整体比对及隔离比对的原则，第4145372号注册商标“”为中文文字商标，而被诉侵权标识文字首部包含“熊仔”二字，虽然字体不同，但该文字商标的字体不是艺术变体，字体并非其显著特征，简单的字体变化不会影响到相关公众或消费者对文字与商品之间联系的判断。而被诉侵权标识的“熊仔”二字与文字商标读音、字样完全相同，以中国境内相关公众的阅读与呼叫习惯，“熊仔”的文字字样及读音是向消费者传递商品来源信息的主要识别点，故而两者构成近似，使用在同一类饼干商品上会使相关公众产生混淆误认。涉案第4145372号“”商标由案外人晋江市恒立食品有限公司于2006年11月28日注册，核定使用商品包括第30类上的饼干、糖果等。2017年2月13日，该商标经核准转让给熊仔公司。经过晋江市恒立食品有限公司及熊仔公司的长期、持续的使用和宣传，本来仅具有描述性含义的“熊仔”二字已经具有了区分商品来源的显著性，在食品业内以及消费者中也积累了一定的知名度和良好的声誉。熊仔公司在一审中提交了相关的证据，但一审法院以“并未有证据证明涉案商标具有较高的知名度”为由，作出“不足以证明被诉侵权标识与涉案商标构成相同或近似”的认定，进而驳回熊仔公司的一审诉讼请求，理由不能成立。二、被诉侵权标识“熊仔饼”中的“熊仔”构成商标侵权，应当进行赔偿。被诉侵权标识“熊仔饼”中的“熊仔”与涉案第4145372号“”商标构成近似，且使用在“饼干”这一同类商品上，“熊仔”二字在商品显著位置的突出使用容易使消费者对商品来源产生联想，或误以为被上诉人与上诉人之间具有一定的关联关系，从而造成混淆，应当认定为商标侵权行为。齐味园公司、锐诚胜经营部的赔偿数额应参照涉案商标的商标许可费用的合理倍数确定。综上，请求二审法院撤销一审判决并依法改判，以维护熊仔公司的合法权益。锐诚胜经营部答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确。被诉侵权产品来源于齐味园公司，且锐诚胜经营部并不知道该产品侵犯熊仔公司商标权。在公证书上显示了三种被诉侵权产品的交易成功数量，分别是15罐、3罐、21罐，可见锐诚胜经营部所销售的数量是极少的，总的销售额不超过几百块钱。熊仔公司要求锐诚胜经营部赔偿80000元钱，是没有任何依据的。齐味园公司答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，齐味园公司并不构成侵犯熊仔公司的商标专用权，请求二审法院维持原判，驳回熊仔公司上诉请求。理由如下：1.齐味园公司并没有侵害熊仔公司商标权的故意，并且齐味园公司也于2020年5月21日注册成功“齐味熊仔”的商标。熊仔公司的“熊仔”商标没有知名度，齐味园公司作为正规的食品生产企业，根本没有必要搭便车使用熊仔公司的商标，使用熊仔公司的商标也不会给齐味园公司带来什么收益。在齐味园公司的产品上，“熊仔”二字必须和“饼”相连才有意义，单独拆开用“熊仔”二字，根本没有任何意义。“熊仔”一词在通俗大众的角度理解是一种小熊的昵称，和“饼”连用，“熊仔饼”就是描述像小熊一样可爱的小饼干。消费者购买产品，看到“熊仔饼”字样，首先的印象就是小熊形象的小饼干，而不是产品来源的标识。本案如果“熊仔饼”改名为“鸡仔饼”“兔仔饼”对齐味园公司的产品销售根本没有影响。齐味园公司也成功注册了“齐味熊仔”的商标，其中“熊仔”的读音与文字和熊仔公司的商标一样，但是齐味园公司也通过国家知识产权局的审查而取得商标，可见“熊仔”两字并不是熊仔公司的专属。2.齐味园公司在生产的产品外包装上标注“熊仔饼”字样并不是将“熊仔”作为商标使用，而是作为饼干的通用品名使用，齐味园公司在产品外包装上使用的是自己的商标“好意头”，注册号为7501222号，注册人：姚奕欢，注册有效期自2010年10月28日至2020年10月27日。熊仔饼作为动物造型的小饼干，在全国多家食品企业生产的饼干上都有使用，属于饼干的通用名称，“熊仔”仅对饼干形状描述。在熊仔公司提交的公证书上的销售网页产品信息上可以看出产品品名标明是：熊仔饼（注心饼干），且熊仔公司在其自行生产的产品上标注“食品名称：熊仔饼”的事实也从另一个侧面证明熊仔公司认可“熊仔饼”为商品名称。3.熊仔公司的商标在市场上不具有较高知名度，并且齐味园公司在产品外包装上使用“熊仔”字样无论从外形和组合方式上都和熊仔公司的商标有较大差距，不会造成消费者混淆。从熊仔公司提供的自行生产的产品图片来看，其外包装下除了有“熊仔”商标外，还有熊仔饼字样，商标文字颜色为黑色，字体为正楷，大小形状一致，而齐味园公司的产品外包装上“熊仔饼”字样文字颜色为白色，字体为儿童体，字体大小变化不一，生动活泼，并且有底框，配有“LittleBearBiscuit”英文字样，并且有“快乐零食都爱不释手……”的广告词，右上角是齐味园公司的商标“好意头”拼音和汉字组合。将二者进行隔离对比，可以看出，熊仔公司自行生产的饼干上标注了商标“熊仔”同时又标注了“熊仔饼”字样，齐味园公司的外包装上标注了“好意头”商标，又标注了“熊仔饼”，二者的标注方式、图形结构及各要素的组合等不构成近似，不易造成相关公众混淆。故不构成商标侵权。4.在实践中已经有法院判决类似情形不构成商标侵权。5.即使二审法院认定齐味园公司侵权，但齐味园公司的生产数量小，现在也没有生产涉案产品，对熊仔公司的影响小。鉴于熊仔公司商标的市场知名度和齐味园公司的生产情况，熊仔公司主张的赔偿数量远远高于其实际损失，故请求二审法院依法判决。综上所述，请求维持一审判决，驳回熊仔公司的上诉请求。熊仔公司向一审法院起诉，请求判令：1.锐诚胜经营部、齐味园公司立即停止侵害熊仔公司“熊仔”商标权的行为；2.锐诚胜经营部赔偿熊仔公司人民币5万元（含制止侵权行为所支付的合理费用）；3.齐味园公司赔偿熊仔公司人民币30万元（含制止侵权行为所支付的合理费用）；4.锐诚胜经营部、齐味园公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：熊仔公司成立于2014年6月6日，是有限责任公司，经营范围包括动漫及衍生品设计服务、预包装食品等。国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）颁发的第934436号“熊仔XIONGZAI”商标注册证，商标注册人为黄河食品城春都副食品经营部，核定使用商品第30类，包含饼干、糕点等，有效期经续展至2027年1月20日；商标局颁发的第4145372号“熊仔”商标注册证，商标注册人为恒立公司，核定使用商品第30类，包含饼干、糖果等，有效期经续展至2026年11月27日，2017年2月13日，熊仔公司经受让取得前述两注册商标专用权。2017年3月1日，熊仔公司与恒立公司签订《商标使用许可合同》，将第934436号“熊仔+XIONGZAI”注册商标许可给恒立公司使用在第30类饼干、糕点等商品上，许可使用的期限自2017年3月1日至2020年7月10日，许可使用费及支付方式为无偿许可；2016年11月28日，熊仔公司与恒立公司签订《商标使用许可合同》，将第41453726号注册商标许可恒立公司使用，许可使用的范围在饼干、糖果等商品上，许可使用的期限自2016年11月28日至2026年11月27日，商标许可费用为100万元整。熊仔公司提交其许可生产的产品图片打印件中属饼干的有3款，其中一款为四方柱体透明包装，外包装盖子上标有“熊仔饼”和一个卡通熊猫头像；第二款为六边体纸盒包装，外包装上用较大、明显字体标注“熊仔饼”，并有多个卡通熊猫图案；第三款为塑料袋包装，外包装上标有“熊仔+XIONGZAI”商标及“注心饼俏搭档”字样，并有一个较大的卡通熊猫图案。2019年5月8日，熊仔公司的委托代理人郑彩云向福建省泉州市海峡公证处（以下简称海峡公证处）申请办理证据保全公证。同日，郑彩云在海峡公证处公证员刘某助理柯晓仪的监督下，使用该公证处提供的计算机登陆淘宝网、搜索“潮食屋”、查看“潮食屋”经营许可认证、浏览相关商品信息等过程进行拷屏。海峡公证处据此作出（2019）闽泉海证内字第4941号公证书，证明前述网页拷屏为郑彩云在刘某其助理柯晓仪的监督下现场操作计算机打印所得，与所涉网页当日当时的实际情况相符，并将网页拷屏进行打印附于公证书后。根据前述公证书所附打印件显示，淘宝网店铺“潮食屋”的经营者为锐诚胜经营部，符合“熊仔”关键字的产品有三件，该三件产品链接中的实物图片显示为同一款产品，该三个链接的“已售”总额为43件，价格在11.9元至35.9元之间。涉案商品为一罐饼干，外包装为圆柱型塑料瓶，圆柱体正中贴有一张蓝色标签，上面正中标注“熊仔饼ＬｉｔｔｌｅＢｅａｒＢｉｓｃｕｉｔ休闲零食”，该文字右边及下方为一只较大的猪与一只较小的熊的侧面，均有着装，猪与熊手中正在传递一片饼干，该饼干上印有卡通动物，在熊的后面还有一片印有卡通熊的饼干图片，其下标“牛奶味”，前述文字及图案的右上角印有“ＨＡＯＹＩＴＯＵ好意头”标识。标签的左侧标注有品名“牛奶味注心饼干”及其配料、保质期、生产日期、二维码等信息，右侧为营养成分表及监制商：好意头食品（香港）有限公司，生产商：汕头市齐味园食品有限公司及地址、电话、传真等信息。该包装瓶内为四边型饼干，饼干上印有形态不同的卡通熊。另查明，锐诚胜经营部成立于2017年12月26日，是一家个体工商户，经营范围为：销售预包装食品等。齐味园公司成立于2013年9月12日，是一家自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为生产饼干。一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。本案的争议焦点在于：锐诚胜经营部、齐味园公司是否侵害了熊仔公司的商标专用权及是否应承担侵权民事责任的问题。关于锐诚胜经营部、齐味园公司是否侵害了熊仔公司的商标专用权及相应侵权民事责任的承担问题。熊仔公司经受让取得第934436号、第4145372号注册商标专用权且在有效期内，依法受法律保护，前述商标核定使用在第30类商品，均包含饼干，与被控侵权商品属于同一种商品。熊仔公司提交的许可合同、销售清单、销售发票等可证实近三年有实际使用涉案第934436号、第4145372号注册商标，故被告关于熊仔公司连续三年未使用涉案商标的理由不成立，一审法院不予采纳。被诉侵权产品为罐装饼干，外包装上标有“熊仔饼”标识，判断该产品是否侵犯熊仔公司第934436号、第4145372号注册商标专用权，应将该产品上的标识与熊仔公司的注册商标进行比较，从文字的字形、读音、含义、或图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构等进行对比，还应考虑熊仔公司注册商标的显著性及知名度，判断是否易使相关公众对该商品的来源产生误认或者认定其来源与熊仔公司注册商标的商品有特定联系等。以相关公众的一般注意力为标准，将熊仔公司两涉案注册商标与被诉侵权的产品及图片进行隔离比较，被诉侵权产品上仅在正面一处标注“熊仔饼”，虽然与熊仔公司上述两注册商标中的“熊仔”二字读音、字样相同，但被诉侵权产品及图片上“熊仔饼”三字较圆润且卡通化，与熊仔公司注册商标中“熊仔”二字字体不同，也未突出使用“熊仔”二字，同时在显眼部位配有小熊及大猪递饼干的拟人图案；包装罐上标注有“HAOYITOU好意头”注册商标与生产厂家信息，能与熊仔公司的注册商标相区别。且从熊仔公司注册商标使用的情况看，熊仔公司提交其许可使用涉案商标的产品图片上，产品标注涉案“熊仔”或“熊仔XIONGZAI”注册商标，主要配图为卡通熊猫图案，可见熊仔公司的注册商标与被诉侵权产品对熊的定义完全不同，其中标有“熊仔饼”的产品图片上，“熊仔饼”三字并排且较被诉侵权产品上“熊仔饼”三字方正、版式不同，其它外包装形状、色彩等也与被诉侵权产品不相同。被诉侵权产品各要素组合后的整体与熊仔公司两涉案注册商标区别较大，且熊仔公司两涉案注册商标“熊仔”及“熊仔XIONGZAI”文字并非臆造词，显著性较低，熊仔公司提交的荣誉证书均指向企业的荣誉，并未有证据证明涉案第934436号、第4145372号注册商标具有较高的知名度。故一般公众不会对被诉侵权产品的来源与熊仔公司主张权利的商标产生误认或误认有特定联系，熊仔公司提交的证据不足以证明被诉侵权产品与熊仔公司第934436号、第4145372号注册商标构成相同或近似，熊仔公司主张锐诚胜经营部、齐味园公司侵害第934436号、第4145372号注册商标专用权理由不成立，一审法院不予支持。其请求锐诚胜经营部、齐味园公司承担停止侵权、赔偿损失的请求理由不成立，一审法院予以驳回。综上，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，判决：驳回熊仔公司的诉讼请求。一审本案受理费6550元，由熊仔公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，熊仔动漫公司向本院提交了24份证据。第一组证据为证据1-9，拟证明涉案“熊仔”商标、《熊仔》动漫以及商标使用人及其法定代表人历年所获荣誉。证据1.泉州市工商行政管理局2009年授予的“泉州市知名商标”牌匾。证据2.国家新闻出版广电总局发展研究中心、2015中国动漫品牌授权产业高峰论坛组委会共同颁发的“2015中国动漫授权业十大新锐品牌”奖杯及荣誉证书。证据3.中国副食流通协会、晋江市人民政府、晋江经济报社2015年共同颁发的“中国休闲食品行业杰出贡献奖”牌匾。证据4.中国副食流通协会、休闲食品专业委员会、晋江经济报社共同颁发的“中食榜”2017中国休闲食品行业突出贡献奖荣誉证书。证据5.闽台（泉州）食品交易组委会、台湾食品发展协会、糖烟酒周刊、海峡都市报社、晋江市食品行业协会共同颁发的第三届（2016）中国休闲食品行业十佳明星产品”牌匾。证据6.闽台（泉州）食品交易组委会、台湾食品发展协会、糖烟酒周刊、海峡都市报社、晋江市食品行业协会共同颁发的第三届（2016）中国休闲食品行业“文化创意大奖”牌匾。证据7.中国西安国际原创动漫大赛组委会、丝绸之路国际艺术节西安数字互动娱乐文化周执行委员会共同颁发的“新光奖”中国西安第八届国际原创动漫大赛入围奖荣誉证书。证据8.厦门国际动漫节组委会办公室颁发的2016年（第九届）厦门国际动漫节动漫游戏与技术展示会最佳参展企业证书。证据9.泉州市动漫产业协会颁发的“泉州市动漫产业协会副会长单位”牌匾。第二组证据为证据10-16，拟证明“熊仔”商标使用人多年参加国内外大型展会，扩大知名度和影响力，形成了“熊仔”休闲食品与动漫元素捆绑营销的模式。证据10.人民网2014年9月18日登载的《恒立食品和熊仔动漫亮相中国国际儿童健康消费品博览会》报道。证据11.中国新闻网登载的《“动漫”元素抢滩闽台食品交易会》（2014年07月18日）。证据12.《升格“国字号”第一届海峡两岸食品交易会在晋江开幕》（2017年7月28日），来源于微信公众号“福建省食品工业协会”。证据13.《熊仔动漫携熊仔亮相深圳授权展开启IP授权新机遇》（2016年8月23日），来源于微信公众号“福建省动漫游戏行业协会”。证据14.《明星熊仔再次亮相2018香港国际授权展》（2018年1月8日），来源于微信公众号“熊仔动漫”，拟证明熊仔动漫有限公司参加“第16届香港国际授权展”。证据15.《【企业动态】熊爸与熊仔的拉斯维加斯之旅！》（2019年6月10日），来源于微信公众号“晋江国际工业设计园”。证据16.《熊仔动漫亮相厦门国际动漫节共享行业盛宴》（2016年8月17日），来源于微信公众号“大休闲食代”。第三组证据为证据17-24，拟证明“熊仔”休闲食品借力《熊仔》动漫营销，《熊仔》动漫的传播反哺“熊仔”休闲食品市场。证据17.《动画2在厦上映发布食品行业掀起个性营销》（2014年07月16日），来源于新浪厦门。证据18.《恒立食品：借助动漫授权快速发展》（2016年6月21日），来源于闽南网。证据19.《中食榜金牌服务商③丨熊仔动漫：黄金档收视率全国第一》（2016年9月20日），来源于微信公众号“大休闲食代”，拟证明2016年9月，《熊仔》第三部《熊仔之菲熊不可》开播后收视率跃居全国第一。证据20.《第四部优漫卡通上线一周，收视率全国前十》（2017年3月2日），来源于微信公众号“熊仔动漫”。证据21.《【企业动态】《熊仔之寻绿战纪》再掀收视热潮！》（2019年5月22日），来源于微信公众号“晋江国际工业设计园”。证据22.《【企业动态】熊仔亮相中国文创产业大会泉州峰会》（2019年5月31日），来源于微信公众号“晋江国际工业设计园”，拟证明熊仔动漫有限公司应邀参加“中国文创产业发展大会泉州峰会”,吴金山当选“泉州市动漫产业协会”荣誉会长。证据23.《【企业动态】熊仔IP2019年食品订货会圆满成功！》（2019年7月23日），来源于微信公众号“晋江国际工业设计园”。证据24.《【企业动态】2020年熊仔产品订货会成功举办！》（2020年7月20日），来源于微信公众号“晋江国际工业设计园”。锐诚胜经营部、齐味园公司对前述证据的真实性称由法院审核认定，关联性均不予确认，认为涉案商标所获得的荣誉集中在福建省当地，在广东省没有知名度，且熊仔形象所获荣誉注意集中在动漫方面，在食品行业不知名。此外，被诉侵权产品上的熊的形象与熊仔公司的熊仔动漫形象丝毫没有相同之处。锐诚胜经营部、齐味园公司在生产、销售被诉侵权产品的时候，根本不知道涉案商标的存在。本院对前述证据的真实性予以确认，关联性结合下文予以论述。锐诚胜经营部、齐味园公司在二审提交第40774515号商标注册证，拟证明齐味园公司已注册“齐味熊仔”商标，“熊仔”二字作为商标显著性较低，不具有区别性。熊仔公司对此发表质证意见称对该证据的真实性予以确认，但是认为没有关联性。首先，申请注册商标是“齐味熊仔”四个字作为一个整体，这四个字并没有使用在本案的被诉侵权标识上，与本案并无关联。其次，在另案中，江顺食品也注册过快乐熊仔的商标，仍然在另案中被判侵权，可见新注册的商标不是认定本案被诉侵权标识是否构成侵权的依据。本院对该证据的真实性予以确认，关联性结合下文予以论述。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.锐诚胜经营部、齐味园公司的被诉侵权行为是否构成侵害熊仔公司涉案商标权；2.若构成侵权，齐味园公司、锐诚胜经营部应当承担何种侵权责任。一、关于锐诚胜经营部、齐味园公司的被诉侵权行为是否构成侵害熊仔公司涉案商标权的问题《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，被诉侵权商品系形状为小熊且印有小熊图案的饼干，包装罐上使用的被诉“熊仔”标识含义均指向其内商品形状及图案，“熊仔”描述了被诉商品特征。但相关标识具有描述商品特征的作用并不能当然排斥该标识作为商标的可能性，而被诉“熊仔”标识的含义与被诉商品的形状及图案相对应、被诉商品还使用了“好意头”商标等事实，亦非否定被诉标识作为商标性使用的充分依据。判断被诉“熊仔”标识是否属于商标性使用，关键在于相关标识的使用是否为了指示相关商品来源，起到使相关公众区分不同商品提供者的作用。本案中，被诉侵权商品并非在商品介绍中使用“熊仔”标识，而是在商品标签正中位置突出使用，已超出描述商品特征的合理使用范畴；且其与“饼”字相结合，具有产品名称属性。故被诉“熊仔”标识能够指示被诉侵权商品来源，相关使用属于商标性使用。齐味园公司、锐诚胜经营部抗辩称被诉侵权标识不构成我国商标法意义上的商标性使用，未提交相关证据证明，依据不充分，本院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与褚军的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色、或者其各要素组合后的整体结果相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与褚军注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，首先，被诉“熊仔”标识与第934436号“”注册商标的中文显著部分相比，二者均使用完全相同的“熊仔”字样，区别仅在于被诉标识采用卡通字体，第934436号注册商标采用行楷字体，差异细微，二者构成相近似。同理，被诉“熊仔”标识与第4145372号“”注册商标文字相同，仅字体存在细微差异，二者亦构成相近似。其次，从现有证据来看，第一，“熊仔”品牌食品曾参加食品交易会或展会，并获评“十佳明星产品”。第二，“熊仔”品牌食品还以《熊仔》动漫为依托，将二者通过博览会、新片发布等形式进行捆绑宣传。这种宣传形式不仅能够直接提升“熊仔”食品品牌知名度，还有利于在《熊仔》系列动漫获得业内认可和消费者广泛接受度的基础上，进一步扩大“熊仔”品牌食品的影响力。而事实上，《熊仔》系列动漫确实在相关媒体宣传报道，并获得业内相关荣誉，这有助于“熊仔”食品品牌知名度的提升。因此，在持续、广泛的宣传之下，熊仔动漫公司的“熊仔”食品品牌已经具有一定的知名度和美誉度，相关公众看到与涉案第934436号、第4145372号注册商标相近似的被诉“熊仔”标识，会误以为被诉侵权产品来自于熊仔动漫公司，或与其涉案注册商标之间存在特定联系，导致混淆误认。被诉“熊仔”标识侵害了熊仔动漫公司享有的第934436号、第4145372号注册商标权。一审法院认定有误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。根据前述条文第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，属侵犯注册商标专用权。本案中，齐味园公司、锐诚胜经营部均认可被诉侵权产品系由齐味园公司制造，齐味园公司销售给锐诚胜经营部，锐诚胜经营部也对被诉侵权产品进行了销售的事实。结合被诉侵权产品上标注了齐味园公司商标以及锐诚胜经营部在其淘宝店铺销售被诉侵权产品的事实，本院对齐味园公司、锐诚胜经营部自认的上述事实予以确认，认定其行为构成侵害商标权。锐诚胜经营部提出合法来源抗辩，由于本案商标具有一定的影响力，锐诚胜经营部作为食品销售行业的主体，应当知道其行为构成侵权，其提出的合法来源抗辩不成立，本院不予支持。齐味园公司、锐诚胜经营部提交其新注册的“齐味熊仔”商标注册证，不能证明被诉侵权行为不构成侵权，本院不予采纳。二、关于齐味园公司、锐诚胜经营部公司应当承担何种侵权责任的问题如前所述，齐味园公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，锐诚胜经营部实施了销售被诉侵权产品的行为，均应承担停止侵权、赔偿损失的民事侵权责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，熊仔公司因被侵权所遭受的实际损失及齐味园公司、锐诚胜经营部因侵权所获得的利益均无法确定，亦无商标许可使用费可参考。本院综合考量涉案注册商标的宣传和使用情况、被诉侵权产品的价格、齐味园公司制造、销售被诉侵权产品及锐诚胜经营部销售被诉侵权产品的事实、齐味园公司和锐诚胜经营部的经营规模，以及熊仔公司为本案维权所需要支出的合理维权费用等因素，酌定齐味园公司赔偿熊仔动漫公司经济损失及合理维权费用50000元，锐诚胜经营部赔偿熊仔动漫公司经济损失及合理维权费用5000元。综上所述，熊仔公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省揭阳市中级人民法院（2019）粤52民初182号民事判决；二、汕头市齐味园食品有限公司、普宁市流沙锐诚胜食品经营部立即停止侵害熊仔动漫有限公司第934436号“熊仔XIONGZAI”、第4145372号“熊仔”注册商标专用权；三、汕头市齐味园食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿熊仔动漫有限公司经济损失及合理维权费用50000元；四、普宁市流沙锐诚胜食品经营部于本判决生效之日起十日内赔偿熊仔动漫有限公司经济损失及合理维权费用5000元；五、驳回熊仔动漫有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，由熊仔动漫有限公司负担1750元，汕头市齐味园食品有限公司负担3000元，普宁市流沙锐诚胜食品经营部负担1800元。二审案件受理费6550元，由熊仔动漫有限公司负担1750元，汕头市齐味园食品有限公司负担3000元，普宁市流沙锐诚胜食品经营部负担1800元。熊仔动漫有限公司已向本院预付二审案件受理费6550元，由汕头市齐味园食品有限公司、普宁市流沙锐诚胜食品经营部于本判决生效之日起十日内分别向其迳付3000元、1800元，本院不另行收退。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年十一月十二日法官助理宋薇薇书记员  谢宜桐