广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6173号上诉人（原审被告）：覃永高，男，1979年6月18日出生，汉族，住广西北流市。委托诉讼代理人：何敏，广东鸿浩（惠阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：查绍春，男，1972年12月2日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：贺昌，广东九韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕珠，广东九韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁木生，男，1982年5月1日出生，汉族，住广西北流市。委托诉讼代理人：郑立伟，广东江畔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁发全，男，1978年6月22日出生，汉族，住广西北流市。上诉人覃永高因与上诉人查绍春、被上诉人梁木生、梁发全因健康权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初13746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。覃永高上诉请求：1.撤销原审第一项、第二项判决；2.依法改判覃永高无需承担赔偿责任，由梁发全承担赔偿责任；3.一审、二审诉讼费由查绍春、梁木生、梁发全承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，应依法改判。一、覃永高与梁木生之间不属雇佣关系，无需承担赔偿责任，应由梁发全承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”，所谓雇佣关系，是指受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。第一、覃永高是将施工工程发包给梁发全，明确是梁发全为覃永高提供劳务，包括梁木生在内的其他人员均由梁发全自行召集，为梁发全提供劳务，梁木生在提供劳务时均是由梁发全授权和指示的；第二、梁木生称其是受雇于覃永高，那么作为考勤登记表原则上是覃永高保管的，梁木生要取得该考勤登记表原件原则上不具备可能性，梁发全、梁木生一审时提交了考勤登记表原件核对，由此也证实该考勤登记表为梁发全制作并保管，又鉴于被梁木生与梁发全之间是兄弟关系，梁发全与梁木生之间成立雇佣关系具有高度概能性。第三、根据梁木生提交的考勤登记表显示，2018年10月-2019年1月的考勤记录上均未有梁发全本人的考勤记录，由此也说明此考勤表由梁发全制作，结合覃永高每月向梁发全支付的工程款，梁发全为实际用工者的事实明确，所有考勤人员实际是与梁发全成立雇佣关系，梁发全辩称其为覃永高雇请的工程施工人员明显与事实不符。第四、梁木生自2018年10月开始提供劳务，但事发前至事发后均从未向覃永高主张过劳务工资，也未提供任何证据证明其由覃永高支付劳务报酬。如其与覃永高之间成立雇佣关系，则明显不符合常理，反言之也说明其与覃永高之间无雇佣关系的事实。第五、根据覃永高与梁发全的工程款发放记录显示，2018年8月向梁发全支付工程款50000元、9月向梁发全支付工程款50000元、10月向梁发全支付工程款40000元、11月向梁发全支付工程款80000元、12月向梁发全支付工程款50000元、2019年1月向梁发全支付工程款141000元。一审梁发全辩称其是覃永高聘请的工程施工人员，但是根据工程款发放记录显示，其辩称明显不符合正常的薪资标准。综上，本案中覃永高对于梁发全、梁木生既无管理、授权、指示的行为，也无支付劳务报酬的行为，双方雇佣关系不成立。梁木生与梁发全之间为近亲属关系，且由梁发全发放报酬，梁发全为实际雇主，因此其二人成立雇佣关系，依法应当由梁发全承担雇主赔偿责任，覃永高无需承担赔偿责任。二、一审法院判决的各项赔偿数据无事实、法律依据。1.梁木生的残疾赔偿金应按农村居民赔偿标准计算。首先，梁木生户籍地址所属观南村委会，为农村户口。根据国家统计局的城乡分类代码可知，121代码代表为镇中心区，包括镇所辖的居民委员会地域及与镇的公共设施、居住设施等部分连接的村级地域两部分。而本案，梁木生户籍地址所属为观南村委会，应属于村级地域部分，属农村居民。其次，参照《惠州中院关于审理机动车交通事故责任纠纷案件的裁判指引》（惠中法【2018】20号）第三十五条规定，梁木生并未提供相应证据证明其可以参照城镇居民赔偿标准，一审法院未对其是否符合城镇居民赔偿标准充分核实，即按城镇居民计算残疾赔偿金于法无据，有失公允。2.对被扶养人生活费应按农村居民赔偿标准计算。因梁木生为农村户口且未有证据证明其可以参照城镇标准，因此被扶养人生活费应按农村居民消费性支出标准计算。3.梁木生计算残疾赔偿金、被抚养人生活费、营养费的伤残等级应为40%。梁木生单方做出的鉴定为构成一处七级、一处十级伤残。经一审法院重新鉴定被上诉人梁木生构成七级伤残，但一审法院在计算残疾赔偿金、被抚养人生活费、营养费时却按41%计算，一审法院裁判明显错误，损害了覃永高的合法权益。4.医疗费裁判依据不足。其一，根据梁木生提交的第5组证据24-26页的收款收据显示，有部分收款收款未有收款单位签章，有部分收款单位只有一个姓氏，因此对于此部分费用证据的真实性无法确认，依法应不予支持。其二，根据惠州中医院的疾病诊断书显示，被上诉人梁木生诊断为颅内损伤后遗症、外伤性脑梗死、继发性癫痫、药物性肝损害、过敏性皮炎、慢性乙型病毒性肝炎、低蛋白血症。而惠州市第三人民医院的疾病证明书诊断为：1、右侧额顶叶脑挫伤；2、右顶部开放性凹陷性骨折；3、外伤性脑梗死；4、右顶部头皮裂伤；5、继发性癫痫；6、肠梗阻；7、药物性肝损害；治疗意见：带药出院：易善复2粒。经查易善复功效主治为辅助改善中毒性肝损伤(如药物、毒物、化学物质和酒精引起的肝损伤等)以及脂肪肝和肝炎患者的食欲不振、右上腹压迫感。惠州中医院的出院带药中的谷胱甘肽片（还原型谷胱甘肽片）经查为治疗肝病的药物。由此可知，该两份诊断中的药物性肝损害、过敏性皮炎、肠梗阻、慢性乙型病毒性肝炎、低蛋白血症、药物性肝损害与本案梁木生伤情没有关联性，而其在一审审理过程中也拒绝提交相应的医疗费清单，仅提交了医疗费发票，因此覃永高认为医疗费中有部分与本案无关联性具有高度概能性，应不予支持。5.误工期按269天计算无事实、法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，本案中，梁木生的医疗终结日为2019年5月11日，定残日为2019年7月22日，因此被答辩人计算至定残日前一天的误工时间应为197天。参照《惠州中院关于审理机动车交通事故责任纠纷案件的裁判指引》第四十三条规定，“鉴定机构作出的护理期、误工期、营养期鉴定结论与医嘱不一致的，一般不予采信”。因此，一审法院误工期的计算于法无据。6.精神损害抚慰金过高。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”。本案，事发时被上诉人梁木生没有戴安全帽等安全措施，对损害的后果存在过错。一审法院经审理也认定其本身存在过错，因此应减轻精神损害赔偿责任。7.护理费天数与事实不符。本案，被上诉人梁木生经一审法院重新鉴定后，其护理期为120天，一审法院在裁判误工期的时候参照了鉴定机构作出的误工期，而对于护理期又选择不参照，而选择了按住院天数127天计算，一审法院对于裁判标准选择了就高不就低，而非统一的裁判标准。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，为维护覃永高的合法权益，请求二审法院依法改判。关于覃永高的上诉请求，梁发全答辩意见如下：一、梁木生是覃永高雇佣的工人，梁木生在从事雇佣工作时所遭受的人身伤害应当由覃永高承担赔偿责任。第一，梁木生并非梁发全雇佣的工人，而是覃永高雇佣的工人。梁木生之所以到案涉建筑工地工作，是因为覃永高要赶工期，让案外人梁海生去帮他多招些工人，梁海生回老家将梁木生带到案涉建筑工地工作。在梁木生到工地工作以后，覃永高知道梁木生在案涉建筑工地工作的事实，但覃永高未提出反对意见。另外，覃永高在承包案涉建筑工程以后，雇佣梁发全为其工作，梁发全也是覃永高雇佣工人，双方是雇佣关系并非发包关系。所以，梁木生实际上为覃永高雇佣的工人。第二，覃永高认为梁发全负责考勤登记就认为所有工人都是梁发全雇佣的说法与事实不相符，不能成立。梁发全只是根据覃永高的工作安排做一些考勤登记工作，而且负责管理事务的人也不只梁发全一人。并且《考勤登记表》当中的永森是覃永森，覃永森是覃永高的哥哥。覃林是覃永森的儿子，是覃永高的亲侄子。《考勤登记表》中“政”是覃政，覃政也是覃永森的儿子，也是覃永高的亲侄子。覃永高的亲人都在《考勤登记表》中，他们不可能是梁发全雇佣来的工人，所以，上述事实可以确认梁发全只是协助覃永高做一些考勤登记工作，《考勤登记表》并不是梁发全雇佣的工人，而是覃永高雇佣的工人。二、覃永高作为建筑工程的承包人对于建筑工地负有安全管理的义务，梁木生在案涉工地被掉落的建筑材料砸到头部受伤，覃永高负责赔偿责任。覃永高作为建筑工程的承包方，对案涉建筑工地负责管理的义务。本案事故发生的经过是覃永高的侄子覃林安排梁木生去搬水泥，梁木生在去搬水泥的过程中，楼上的胶板掉下来砸到梁木生的头部，导致梁木生受伤。覃永高在施工的过程中，没有为大家进行安全施工培训，也没有为大家配备安全帽，在建的楼房也没有用安全网围起来。覃永高对建筑工地现场负有安全管理的责任，因覃永高未尽到建筑工地的安全管理责任，导致梁木生受伤。根据《侵权责任法》第八十五条的规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。所以，故梁木生在案涉建筑工地遭受伤害，覃永高应当承担赔偿责任。综上所述，覃永高作为梁木生的雇主，对梁木生从事雇佣活动中遭受人身损害，覃永高应当承担赔偿责任。并且，从覃永高对建筑工地的管理责任方面，覃永高对梁木生在工作遭受人身伤害也负有赔偿责任。而梁发全并非梁木生的雇主，对案涉建筑工地也没有管理责任和管理义务，梁发全对梁木生的人身伤害不承担赔偿责任。所以，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立。梁发全恳请二审法院驳回覃永高的上诉请求，维持原判。查绍春上诉请求：1.请求法院依法撤销（2019）粤1302民初13746号民事判决，依法改判；2.请求法院判令梁木生、覃永高、梁发全三人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，导致错误划分查绍春与梁木生、覃永高、梁发全各方的责任与过错。根据《合同法》第二百五十一条及第二百六十九条第一款的规定，本案中，从查绍春与覃永高签订的《“查绍春”住宅楼施工承包合同》的内容看，查绍春是将位于马安镇的楼房施工建设工程以包工、包安全而不包料的方式发包给覃永高进行承包施工，双方之间形成了建设工程承包合同关系（即承揽关系）。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，查绍春将工程发包给不具备建筑工程施工资质和资格的覃永高施工，符合当地自建房的惯例，其本身不存在过错。退一步讲，即使查绍春在选任承包人的过程中存在过失，也仅应对本次事故产生的赔偿承担10%及以下的责任。原审法院判决查绍春与覃永高连带承担80%的责任，显失公平，请二审法院依法予以改判。此外，梁木生本身智力低于常人，且事故发生时未戴安全帽，具有疏忽大意的过错，其本身对本次事故的发生存在过错，应自行承担30%-40%的责任。梁发全实际安排梁木生进行施工时，没有采取安全防范措施、未尽管理义务，应承担本次事故30%-40%的责任。原审法院错误认定覃永高与梁发全之间不存在承揽关系，判决梁发全不承担本案赔偿责任没有事实和法律依据。二、原审法院仅依据梁木生提供的医疗收费票据认定其中的1826.77元医疗费，缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，梁木生提供2019年1月4日惠州市惠城区马安镇卫生院的门诊医疗收费票据172.27元、2019年5月27日惠州市第三人民医院的门诊医疗收费票据505.3元、2019年7月15日惠州市第三人民医院的门诊医疗收费票据566.8元、2019年7月17日惠州市第三人民医院的门诊医疗收费票据582.4元主张医疗费，但未提供相关的门诊病历或诊断证明佐证，一审法院认定上述费用为梁木生因本次事故产生的医疗费不当，请二审法院依法予以驳回。三、原审法院在梁木生未提供充分的证据证明其已在城镇居住或工作一年以上的情况下，以城镇标准计算相关赔偿项目缺乏法律依据。本案中，梁木生提供的户口本和城乡分类代码无法证明梁木生为城镇地区居民，原审法院在梁木生未提供其受伤前一年在城镇居住一年以上且有固定收入的相关证明的情况下，依据一份国家统计局网站的城乡划分代码来认定相关赔偿金应按照城镇居民标准计算，缺乏事实依据和法律依据。查绍春认为，梁木生对其主张未举证证明的，应承担不利的法律后果，故本案涉及的残疾赔偿金应按照2018年全省农村居民人均可支配收入17168元/年计算，被扶养人生活费应按照2018年全省农村居民人均生活消费支出15411元/年计算。四、原审法院认定购买生活、护理用品费用、残疾辅助器具费共2278.5元为梁木生因本次事故产生的人身损害赔偿费用，明显不当。本案中，梁木生提供收款收据、收据证明其购买了生活、护理用品及残疾辅助器，但上述证据的客户栏均为空白，收款单位也没有签字盖章，无法证明该费用是梁木生基于本次事故产生的费用，也无法证明梁木生实际产生该费用。原审法院在查绍春提出抗辩意见的情况下未全面审查该证据，简单认定该费用为梁木生因本次事故产生的赔偿费用没有事实和法律依据，请二审法院予以驳回。五、原审法院对查绍春在重新鉴定时交纳的4000元鉴定费用未予处理，明显不当。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条，诉讼费用由败诉方，胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉的，人民法院可以根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。而《诉讼费用交纳办法》第二章规定的是“诉讼费用交纳范围”，关于鉴定费的交纳规定在该章的第十二条，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，显然鉴定费属于诉讼费用的范畴，当然也应根据第二十九条的规定确定最终由谁来负担。但原审法院在本案一审判决中未对查绍春交纳的鉴定予以处理，明显不当。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致作出不公正的判决。恳请二审法院依法撤销原审法院的判决，依法改判。关于查绍春的上诉请求，梁发全的答辩意见如下：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回查绍春的上诉请求，维持原判。查绍春对于梁木生的损失应当承担连带赔偿责任。第一，查绍春作为业主，将案涉建筑工程发包给没有相应资质的梁木生的雇主覃永高，查绍春对梁木生在从事雇佣活动中所遭受的人身损害应负连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。所以，查绍春对梁木生的人身损害应当承担连带赔偿责任。第二，查绍春作为案涉房屋的所有人，对该房屋负责安全管理的义务。案涉房屋掉落胶板砸中梁木生的头部，导致梁木生受伤，查绍春应负赔偿责任。根据《侵权责任法》第八十五条的规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”又根据《侵权责任法》第十一条的规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”。所以，查绍春作为案涉房屋的所有人应当与作为案涉房屋管理人的覃永高对梁木生的人身损害承担连带赔偿责任。关于覃永高、查绍春的上诉请求，梁木生的答辩意见如下：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回覃永高、查绍春的上诉请求，维持原判。一、覃永高与梁木生、梁发全系雇佣关系，覃永高系雇主，梁木生、梁发全系雇员，应由覃永高承担赔偿责任。首先，覃永高承包了查绍春的楼房建筑工程，覃永高负责雇请工人和施工队施工，所以只要是在覃永高承建的楼房建筑工地从事建筑工作的工人都应当视为覃永高雇佣的工人，梁木生及梁发全均系其中的工人。其次，覃永高为了加快工程的施工进度，让梁海生去帮其找工人，而梁木生正是梁海生找来的工人，梁海生找梁木生到工地工作正是为了满足覃永高施工的需要，故梁木生属于覃永高所雇佣的工人。覃永高认为梁木生不是他自己直接聘请的工人的理由不能成立，因为在建筑行业中，由工人去找其相识的人到工地工作，是建筑行业普遍的招工方式，并且如果所有的工人都是由建筑工地的负责人自己去招工是无法完成的，也不符合现实的需要。再次，梁木生虽然是梁发全的弟弟的，但是梁木生并非是梁发全带到工地，而是梁海生带到工地的。梁发全与覃永高之间不存在工程的承包关系，梁发全只是帮助覃永高做一些现场管理和代发工资，他们之间不构成承包关系。而且覃永高也没有证据证明其与梁发全之间存在承包关系。最后，覃永高认为考勤登记表是梁发全制作的就认为所有工人都是梁发全雇佣的说法与事实不相符，《考勤登记表》中永森是指覃永森，覃永森是覃永高的哥哥。覃林是覃永森的儿子，是覃永高的侄子。《考勤登记表》中“政”是覃政是覃永森的儿子，是覃永高的侄子。从覃永高的亲人都在《考勤登记表》中，就可以确认梁发全只是帮覃永高做工地现场管理，《考勤登记表》的人不是梁发全雇佣的工人，因为覃永高的亲人不可能也是梁发全雇佣来的。综上，覃永高与梁木生、梁发全系雇佣关系，覃永高系雇主，梁木生、梁发全系雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，梁木生的损失应当由覃永高承担。二、一审法院对各方的责任与过错认定正确，覃永高应当承担80%赔偿责任，查绍春应当对覃永高的赔偿责任承担连带赔偿责任。覃永高作为建筑工程的承包方、作为雇主，但无任何资质，且其在安排梁木生施工时没有采取安全防范措施，管理不到位，对本案事故发生存在重大过错，应当承担主要责任，一审法院酌定其承担80%的赔偿责任合理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据上述法司法解释的规定，梁木生是在受雇于覃永高在查绍春的建筑工地工作，而覃永高并没有相关建筑的资质，因此覃永高、查绍春应当对梁木生的损失承担连带赔偿责任。三、一审法院对各项损失的认定准确。1.梁木生的残疾赔偿金、被扶养人生活费应按城镇居民标准计算。参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》附件1《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中关于残疾赔偿金的规定：户籍性质根据户籍登记信息认定。户籍登记为居民的，按照国家统计局公布的户籍地城乡分类代码确定。城乡分类代码首位数是“1”的，为城镇；首位数是“2”的，为农村。梁木生户籍地城乡分类代码系“121”，首位数是“1”，故梁木生的残疾赔偿金、被扶养人生活费应当按照城镇居民标准计算。2.梁木生的残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费的伤残等级系数应当为41%。本案一审诉讼过程中一审法院委托广东铭正法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书【粤铭正司鉴（2019）临鉴字第173号】鉴定意见为梁木生构成一处七级、一处十级伤残，故梁木生的伤残等级系数应当为41%。3.一审法院对医疗费的认定正确。（1）覃永高主张梁木生出院诊断有：药物性肝损害、过敏性皮炎、肠梗阻、慢性乙型病毒性肝炎等以及仅凭网上查询的药物的主治用途从而认为部分医疗费与本案无关无依据。诊断证明上罗列有的诊断并不代表医院针对该情况进行了治疗，并且疾病的治疗系一个涉及全身的系统的专业的问题，梁木生因本案事故受伤后在治疗的过程中也会发生并发症，医生在治疗梁木生伤情过程中使用的药物必然有其道理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条“赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。覃永高、查绍春对梁木生的医疗费有异议，又未提供相应的证据，仅凭其猜测，二审法院应当驳回其上诉请求，维持原判。第二，查绍春主张梁木生提供的2019年1月4日惠州市惠城区马安镇卫生院的门诊收费票据172.27元、2019年5月27日惠州市第三人民医院的门诊医疗收费票据505.3元、2019年7月15日惠州市第三人民医院的门诊医疗收费票据582.4元因为未提供相关的门诊病历或诊断证明佐证从而认为不属于本次事故产生无依据。首先，梁木生已经提供了住院病历、门诊病历等证明梁木生出院后需继续门诊治疗及复查；其次，根据生活经验，门诊医生并不是每次都写病历，更不可能开诊断证明。4.一审法院认定购买生活、护理用品费用、残疾辅助器具费共2278.5元为梁木生本次事故产生的人身损害赔偿费用正确。梁木生头部受到严重创伤，行开颅手术，很长一段时间不能下床，大小便均在床上解决，购买纸尿裤、护理垫、湿巾等生活、护理用品系因本案事故造成的必须发生的费用。住院后期下床后续用轮椅来进行辅助移动，也系病情所必须。购买上诉用品均在医院周边小店，梁木生提供的收款收据的书写符合生活习惯，应予以支持。5.误工期按269天计算正确。参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》附件1《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中关于误工天数的规定“医嘱与司法鉴定意见不一致的，一般以鉴定意见为准”。一审法院委托广东铭正法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书【粤铭正司鉴（2019）临鉴字第173号】鉴定意见为误工269日，应当采纳。6.护理天数127天与事实相符。参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》附件1《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中关于护理天数的规定，护理天数按医嘱确定，梁木生住院127天，住院期间需陪护，护理天数按127天计算正确。7.一审法院认定的精神损害抚慰金数额合理。梁木生因本案事故造成头部严重受伤并遗留偏瘫、继发性癫痫等，伤残等级经鉴定为一处七级、一处十级，对梁木生及其家属的精神造成极大损害。参照《惠州中院关于审理机动车交通事故责任纠纷案件的裁判指引》第三十九条“10级伤残的为一万元，以此逐级递增一万元，1级伤残的为10万元。受害人多处伤残的，可在最高等级伤残的赔偿标准上略有浮动”，一审法院酌定精神损害抚慰金41000元合理。8.查绍春在重新鉴定时交纳的鉴定费应当由其自行承担。我国民事诉讼法规定了举证的一般原则是“谁主张，谁主证”，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。查绍春提出重新鉴定，而重新鉴定的伤残等级与原鉴定一致，查绍春应当承担举证不能的后果，在重新鉴定时交纳的鉴定费应当由查绍春自行承担。基于以上的事实与理由，梁木生认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。故覃永高、查绍春的上诉理由不能成立，梁木生恳请二审法院在审理后，驳回覃永高、查绍春的诉讼请求，依法维持原判。梁木生向原审法院起诉请求：1.覃永高、查绍春赔偿原告577065.97元；2.本案受理费由覃永高、查绍春承担。查绍春、覃永高向原审法院申请追加被告梁发全。原审法院认定事实：2019年1月4日，梁木生在惠州市惠城区马安镇上寮查绍春的自建房工地工作时被工地高处坠落的胶板砸到头部受伤。事故发生后，梁木生被送至惠州市第三人民医院住院治疗，入院诊断：1、右侧额顶叶脑挫伤；2、右顶部开放性凹陷性骨折；3、外伤性脑梗死；4、右顶部头皮裂伤；5、继发性癫痫（癫痫持续状态）；6、肠梗阻；7、药物性肝损害。住院期间行“顶骨粉碎性凹陷性骨折整复术+硬膜下探查+硬脑膜修补术+头皮清创缝合术”，至2019年5月11日共87天。出院医嘱：1、避风寒，调情志，优质蛋白饮食；2、定期复查乙肝病毒DNA定量、乙肝5项、肝功能、腹部B超、颅脑CT等检查；3、出院后继续行康复治疗。梁木生向本院提交惠州市第三人民医院、惠州市中医医院、惠州市惠城区马安镇卫生院的医疗收费票据，显示2019年2月13日、2019年5月23日、2019年5月27日、2019年7月10日、2019年7月17日，梁木生在惠州市第三人民医院门诊治疗花去医疗费114876.20元；2019年5月11日，梁木生在惠州市中医医院治疗花去医疗费31807.30元；2019年1月4日，梁木生在惠州市惠城区马安镇卫生院治疗花费172.27元；在惠州市第三人民医院住院40天，在惠州市中医医院住院87天，共住院127天；共花费医疗费146855.77元。事发后，覃永高向梁木生支付了137600元费用。梁木生向原审法院提交了购买纸尿裤、护理垫、湿纸巾、轮椅等生活、护理用品的收款收据，拟证明梁木生因事故购买生活、护理用品共花费2278.50元。根据查绍春向原审法院申请重新鉴定申请书，原审法院通过摇珠选定广东铭正法医临床司法鉴定所对梁木生的伤情进行重新鉴定，广东铭正法医临床司法鉴定所于2019年9月30日作出司法鉴定意见书，评定1、梁木生颅内损伤后遗症（右侧额顶叶脑挫伤、右顶部开放性凹陷性骨折、外伤性脑梗死、继发性癫痫）与此次意外事故有直接因果关系；2、梁木生右侧额顶叶脑挫伤、外伤性脑梗死致使左侧肢体偏瘫，构成VII（七）级伤残；3、梁木生的三期为误工269日、营养150日、护理120日。此次鉴定花费4000元。梁木生向原审法院提交了考勤登记表、梁木生的户口本、城乡分类代码查询截屏，拟证明梁木生为城镇地区居民并受雇于覃永高从事建筑工作。梁木生向原审法院提交了一份由北流市公安局新丰派出所出具的证明、被抚养人证明、陈以清身份证复印件，拟证明梁木生有母亲陈以清需要扶养。覃永高向本院提交了微信转账记录，拟证明覃永高向梁发全支付分包工程款，梁发全与梁木生之间是雇佣关系。原审法院依照根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《侵权责任法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、覃永高应在本判决生效之日起七日内向梁木生支付赔偿款373473.6元；二、查绍春对覃永高的上述赔偿款373473.6元承担连带赔偿责任，查绍春向梁木生赔偿后，有权在赔偿数额范围内向覃永高进行追偿；三、驳回梁木生的其他诉讼请求。本案受理费3385元（梁木生申请缓交），由梁木生自行负担1018元，由覃永高、查绍春共同负担2367元。本院二审期间，覃永高提交以下证据：证据一、马安工地结算单、收条。证据的来源及所需证明的事实：1.2020年9月21日，覃永高与梁发全就查绍春工地进行结算，明确双方结算是按面积计价的工程款，并非劳务工资；2.梁发全是该工地分包人的事实，并在事发工地获取了386372.85元工程款的事实，一审认定事实错误；3.梁发全与梁木生直接属雇佣关系，梁发全应承担梁木生向其提供劳务受害的赔偿责任。证据二、药品查询信息。证据的来源及所需证明的事实：易善复、谷胱甘肽片主要治疗肝病的事实。查绍春提交了质证意见，称对马安工地结算单、收条的三性没有异议，证明内容没有异议。梁木生与梁发全是亲兄弟，梁木生的工资由梁发全发放，梁木生本人为限制民事行为能力人，其有精神障碍，不能正常表达本人想法。理由如下：2020年9月19日，查绍春代理人接到惠城区马安镇综合维稳中心谭主任电话，其组织了覃永高，梁发全，梁木生、查绍春等人在维稳中心调解。查绍春代理人出席，在会议室，各方达成了由覃永高将拖欠梁发全的所有工程款结清，梁木生将查绍春家门口搭建的临时棚拆除并搬走，梁木生的赔偿款根据法院的判决再实时赔偿的协议。此协议由马安镇维稳中心负责的谭主任调解达成，并有办公室的监控视频可以证实。在达成上述协议后，9月22日，双方签订了结算单，并支付了全部工程款。查绍春未对药品查询信息发表质证意见。梁发全提交了质证意见，称对覃永高提交的《药品查询信息》的真实性、合法性、关联性均有异议。第一、此《药品查询信息》来源不明，并非有资质的机构所作出的鉴定结论，也不是权威机构作出的关于药品的说明，该证据的真实性、合法性均无法确认。第二、梁木生作为受伤人员，住院期间的诊疗方案以及用药均由医生根据其专业判断及梁木生的伤情来作出，其本人并不能决定医生使用的何种药物以及用药的数量。第三、虽然此证据中描述药品“易善复”、“谷胱甘肽片”的功能主治未显示其用于治疗外伤，但这也并不能否定这两种药物不能用于治疗外伤。例如马应龙痔疮膏功能主治是痔疮，但其也可以用于治疗青春痘和消除黑眼圈；双料喉凤散除了治疗咽喉疾病也可以用于治疗牙痛，甚至可以用于皮外伤的抗炎处理。第四、对于严重外伤的病人，医生在对症治疗的同时通常需要使用改善机体功能的药物以便病人更好的康复，证据中的“谷胱甘肽片”的功效中明确写了其在人体代谢当中有很重要的作用，能修复细胞，具有抗氧化功能。梁发全未对马安工地结算单、收条发表质证意见。梁木生提交了质证意见，称对覃永高提交的《马安工地结算清单》《收条》《药品查询信息》的合法性、真实性和关联性均有异议。关于《马安工地结算清单》《收条》：第一，据向梁发全了解的情况，梁发全称《马安工地结算清单》、《收条》是在覃永高胁迫下签订的，覃永高故意拖欠工人工资，并表示要梁发全签名以后，才能给发放工资，从而让其他工人胁迫梁发全在上述《马安工地结算清单》、《收条》上签名。第二，《马安工地结算清单》、《收条》并不能当然证明梁木生是梁发全所雇佣的工人，两者没有必然的联系。第三，一审法院判决被上诉人覃永高承担赔偿责任主要理由是因为覃永高作为案涉建筑工地的承包人，对建筑工地负有安全管理的义务，因其没有尽到安全管理的义务导致梁木生受伤，从而判决其承担赔偿责任。第四，退一万步讲，就算假设梁发全与覃永高存在分包的关系。因为梁发全没有承包建筑工程的资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”覃永高将建筑工程非法分包给梁发全，覃永高也应承担赔偿责任。关于《药品查询信息》：第一、此《药品查询信息》来源不明，并非有资质的机构所作出的鉴定结论，也不是专家意见，故该证据的真实性、合法性均无法确认。第二、梁木生作为受伤人员，住院期间的诊疗方案以及用药均由医生根据其专业判断及梁木生的伤情作出，梁木生并不能决定医生使用的何种药物以及用药的数量。第三、虽然此证据中描述药品“易善复”“谷胱甘肽片”的功能主治未显示其用于治疗外伤，但这也并不能当然这两种药物不能用于治疗外伤。医生经常会根据药品的药理和功能辅助治疗非该药品主治范围的其他伤病。例如马应龙痔疮膏功能主治是痔疮，但其也可以用于治疗青春痘和消除黑眼圈；双料喉风散主治咽喉疾病，但也可以用于治疗口腔溃疡和皮外伤的抗炎处理，白云山复方板蓝根可以抑制新冠病毒等等。药品的使用和治疗范围应当由专业医生根据病人的实际情况进行判定，上诉人覃永高仅凭一张药品的介绍截图就否认医生的治疗用药的合理性明显依据不足。第四、对于严重外伤的病人，医生在对症治疗的同时通常需要使用改善机体功能的药物以便病人更好的康复，证据中的“谷胱甘肽片”的功效中明确写了其在人体代谢当中有很重要的作用，能修复细胞，具有抗氧化功能，对治疗梁木生的伤情有一定的作用，故不能认为外伤就不能使用“谷胱甘肽片”。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，广东铭正法医临床司法鉴定所于2019年9月30日作出司法鉴定意见书，评定梁木生右顶部凹陷性骨折，经开颅术后，构成X（十）级伤残。本院认为，本案系健康权纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点为：1.梁发全与梁木生是否存在雇佣关系；2.查绍春、梁木生对涉案事故应承担的责任份额；3.梁木生的损失情况；4.鉴定费的负担。查绍春将其楼房工程分包给覃永高承建，有双方签订的《住宅楼施工承包合同》予以为证。覃永高为证明其将承包的工程分包给梁发全的主张，向原审法院提交了2018年9月至12月期间覃永高给“快乐梁发全”的微信转账记录，查绍春、梁木生、梁发全对该证据的真实性无异议。根据该微信转账记录，覃永高2018年9月14日转账7000元、9月20日转账15000元、10月16日转账20000元、11月3日转账18000元、11月4日转账20000元、11月22日转账10000元、11月24日转账10100元、12月18日转账10000元、12月26日转账10000元、12月28日转账10000元、12月29日转账10000元，上述转账情况在“查老板工地”手写资料中均有所记录。关于转账记录，梁发全称转账的钱是工钱。原审庭审中，覃永高问梁发全“被告三（梁发全）主张是给被告一（覃永高）打工，做了多久？多少钱一个月”，梁发全回答“五个月，按200-300每日计算工资”。从已知的转账记录来看，覃永高支付给梁发全的资金数额显然远高于梁发全所称的工资数额，梁发全对此无法做出合理解释，梁发全亦没有提交其向他人平分工程款的证据。梁木生称其是向覃永高领取工资，但没有证据予以证实。综上，梁木生主张其受雇于覃永高，但提交的证据不足以证明其主张的事实，本院不予采纳。查绍春将其楼房工程分包给覃永高承建，覃永高又将工程发包给梁发全，梁木生在工地受伤，覃永高主张梁发全与梁木生构成雇佣关系，具有高度可能性，本院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。梁发全没有提交证据证明其具有相应的施工资质，且其在安排梁木生施工时没有采取安全防范措施，管理不到位，导致梁木生受伤，梁发全应承担主要责任，梁木生在施工中不注意安全防范，也是造成损害发生的原因之一。本院酌定梁发全承担60%的赔偿责任，梁木生对损害后果承担40%的责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。查绍春将楼房工程发包给覃永高承建，覃永高将工程再次发包给梁发全，覃永高、梁发全均不具有相应的施工资质，查绍春、覃永高应当对梁木生的责任承担连带赔偿责任。关于梁木生的残疾赔偿金、被扶养人生活费是否应按城镇居民标准计算的问题。梁木生户籍地城乡分类代码系“121”，首位数是“1”，故梁木生的残疾赔偿金、被扶养人生活费按照城镇居民标准计算，并无不当。关于梁木生的伤残等级和精神损害抚慰金的问题。经原审法院委托机构鉴定，梁木生右侧额顶叶脑挫伤、外伤性脑梗死致使左侧肢体偏瘫，构成VII（七）级伤残，右顶部凹陷性骨折，经开颅术后构成X（十）级伤残，原审法院以41%作为残疾赔偿金的计算比例，处理结果正确，原审法院认定精神损害抚慰金为41000元，并无不当，本院予以维持。关于误工期、护理天数的问题。误工天数，参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》规定，医嘱与司法鉴定意见不一致的，一般以鉴定意见为准，住院护理天数根据住院证明或医嘱计算。原审法院根据鉴定结论误工269天计算误工期、根据住院天数127天计算护理天数，处理正确。梁木生购买生活、护理用品费用、残疾辅助器具费共计2278.5元，结合梁木生的病情，原审法院对此予以支持，并无不当。关于医疗费146855.77元，有医疗收费票据予以佐证，应予确认。梁木生入院诊断包括“肠梗阻”“药物性肝损害”，出院医嘱载明有“定期复查乙肝病毒DNA定量、乙肝5项、肝功能、腹部B超、颅脑CT等检查”。“肠梗阻”“药物性肝损害”与本次事故伤害没有因果关系，覃永高主张该部分费用从医疗费中剔除，应予支持。因梁木生未提交医疗清单，本院酌情扣除20%的医疗费，则本次事故伤害的医疗费为117484.62元（146855.77×80%）。综上，梁木生因涉案事故遭受的人身损害为609470.85元。梁发全承担60%的赔偿责任，梁木生对损害后果承担40%的责任，故梁发全应当向梁木生赔付365682.51元，查绍春、覃永高对梁发全的上述赔偿款承担连带赔偿责任。关于第二次鉴定费用的负担问题。梁木生委托的广东中法司法鉴定所出具的鉴定意见书与原审法院委托的广东铭正法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书中，关于伤残等级的鉴定结论一致；广东中法司法鉴定所出具关于误工期的鉴定结论为210日，但原审法院采用的是广东铭正法医临床司法鉴定所出具的误工期为269日的鉴定结论。若采信梁木生委托的司法鉴定结构所出具的鉴定结论，则误工天数较少，查绍春最终要连带承担的责任较少，显然有利于查绍春。查绍春上诉主张应当由梁木生承担委托广东铭正法医临床司法鉴定所进行鉴定的费用，理由不成立，本院不予支持。综上所述，覃永高、查绍春的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初13746号民事判决；二、梁发全应在本判决生效之日起七日内向梁木生支付赔偿款365682.51元；三、查绍春、覃永高对梁发全的上述赔偿款365682.51元承担连带赔偿责任，查绍春、覃永高向梁木生赔偿后，有权在赔偿数额范围内向梁发全进行追偿；四、驳回梁木生的其他诉讼请求；五、驳回查绍春、覃永高的其他上诉请求。一、二审案件受理费共计10155元，由梁木生负担2022元，由梁发全、查绍春、覃永高负担8133元。查绍春申请重新鉴定费4000元，由查绍春负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邹 戈审 判 员  张佳誉二〇二〇年十一月六日法官助理  黄弘扬书 记 员  钟润美