安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终872号 上诉人（一审被告）：亳州市青梅煮酒酒业有限公司，住所地安徽省亳州市。 法定代表人：李建华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王丽，北京京师（亳州）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：安徽宣酒集团股份有限公司，住所地安徽省宣城市。 法定代表人：李健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王永芳，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄敏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 原审被告：田家庵区史院国华商店，住所地安徽省淮南市田家庵区。 经营者：尹国华，基本信息不详。 上诉人亳州市青梅煮酒酒业有限公司（以下简称青梅煮酒公司）因与被上诉人安徽宣酒集团股份有限公司（以下简称宣酒公司）、原审被告田家庵区史院国华商店（以下简称国华商店）不正当竞争纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2019）皖04民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭进行了审理，上诉人青梅煮酒公司委托诉讼代理人王丽，被上诉人宣酒公司委托诉讼代理人王永芳、黄敏，国华商店经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院现已审理终结。 青梅煮酒公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回宣酒公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审案件受理费由宣酒公司承担。事实和理由:一、涉案“原浆特供”白酒的包装瓶、包装盒、包装箱均具有显著的外观设计专利。即“原浆特供”白酒具有自己特有的外包装、装潢等，其外包装、字样、色彩、瓶体样式、文字排版、价格等，与宣酒公司的“宣酒”、“宣酒特供”均无相似之处。原审判决认定青梅煮酒公司存在不正当竞争行为系事实认定错误，证据不足，适用法律错误。(一)国家知识产权局分别于2017年5月3日、2017年9月8日向范艳丽颁发涉案“原浆特供”白酒的包装盒、包装箱、包装瓶的外观设计专利证书，2017年10月1日，青梅煮酒公司与范艳丽签订《外观设计独家特许使用合同》，经范艳丽授权后在其授权范围内使用涉案白酒的外观设计专利，即涉案“原浆特供”白酒的外包装、装潢是在通过国家知识产权局审核后，认定与其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，与其他设计具有显著差异，并授予外观设计专利权,才依法合理使用，不存在不正当竞争行为。（二）涉案“原浆特供”白酒有自身独特的商品名称、外包装、装潢等，使用的外包装、字样、色彩、瓶体样式、文字排版、价格等与“宣酒”“宣酒特供”有显而易见的区别，并不能使消费者导致混淆，更无不正当竞争的行为，故一审判决内容没有事实依据。（三）原审判决中并未依据法律规定的隔离对比方式认定涉案商标是否相同或近似，认定不正当竞争行为没有事实和法律依据。首先，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，比对应以公众认识且应采取隔离比对。宣酒公司未采用隔离对比的方式，且未以相关公众的标准认定，而以专业角度对比，明显违反上述法律规定。其次，宣酒公司仅对涉案侵权商品与其生产的商品做简单对比，两个产品的商标无论是从图形、字体、颜色、内容均有明显区别。（四）一审判决认定青梅煮酒公司存在不正当竞争行为，证据不足。1.一审判决在本院查明部分认定“原浆特供”白酒的外包装、装潢与“宣酒”、“宣酒特供”仅存在细微区别,明显证据不足。2.一审判决查明部分认可了青梅煮酒公司拥有的以下外观设计专利证书。结合国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告(载明:全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷),可以认定涉案“原浆特供”白酒的外观设计并无任何侵犯他人外包装、装潢的情形，即一审判决查明事实与判决内容自相矛盾。3.针对淮工商处字【2018】111号行政处罚决定书，二审后已向安徽省高级人民法院申请再审并已受理。据此淮工商处字【2018】1111号行政处罚决定书，尚未生效，也即该份判决不能作为一审判决的依据。（五）原审判决适用法律错误。本案中青梅煮酒公司是在拥有涉案“原浆特供”白酒的外观设计专利证书后，合理合法使用其外包装、装潢等，不存在“擅自”使用，更不存在与“宣酒”、“宣酒特贡”相同或近似的标识。故一审判决依据《反不正当竞争法》第六条第一款认定存在不正当竞争行为法律错误。二、一审法院判决其赔偿宣酒公司20万元的经济损失数额较高，且没有事实和法律依据。青梅煮酒公司不存在不正当竞争的行为，故无因侵权所获得的利益。退一步讲，即使本案存在侵权行为，本案青梅煮酒公司未提供任何证据证明其因被侵权所受到的实际损失、更无证据证明侵权人因侵权所获得的利益。根据“谁主张谁举证”的原则，依法应由宣酒公司承担举证不能的后果。 宣酒公司辩称，一、青梅煮酒公司在其生产销售的白酒上使用与宣酒公司“宣酒”和“宣酒特贡”有一定影响的商品特有包装装潢相近似的包装装潢，误导公众行为构成不正当竞争。“宣酒特贡”产品的包装装潢属于一定影响商品特有的包装装潢。青梅煮酒公司在生产销售的白酒上所使用的包装装潢与宣酒公司“宣酒”和“宣酒特贡”的包装装潢是相近似的，且销售区域与宣酒公司相同，使消费者对商品的来源产生混淆和误认，该行为构成不正当竞争。至于对使用与知名商品近似的名称包装装潢的近似认定，可以根据主要部分和整体印象相近似、一般购买者施以普通注意力、会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生混淆和误认的可能，应认定为近似。在一审中，宣酒公司也提供了相应的行政处罚证明青梅煮酒公司的产品在市场上实际销售时已经与宣酒公司的产品发生了混淆和误认。二、青梅煮酒公司未经宣酒公司的许可，擅自使用与宣酒公司有一定影响商品包装装潢相近似的包装装潢，在市场上造成混淆和误认的侵权行为，持续的时间长、范围广，主观恶意明显，给宣酒公司造成了重大的经济损失。本案当中青梅煮酒公司自2017年至今持续生产销售侵权产品，并且在安徽省的淮南、宿州、淮北、滁州、六安等诸多地区都发现了大量的侵权产品，销售各地市场监督管理局也针对侵权产品作出了大量的查封扣押和处罚，并且青梅煮酒公司利用外观设计专利不经过实质性审查的特点，将侵权的包装装潢申请了专利，以逃避法律的处罚，侵权的恶意也是十分明显的。一审法院仅判决二十万的赔偿，其实是远低于宣酒公司的损失以及青梅煮酒公司的侵权获利的。 宣酒公司向一审法院起诉请求：1.青梅煮酒公司、国华商店立即停止使用与宣酒公司有一定影响的宣酒、宣酒特贡商品包装、装潢相同或近似标识的不正当竞争行为，并销毁与宣酒、宣酒特贡商品特有包装、装潢相同或近似的包装、装潢物及侵权产品；2.青梅煮酒公司、国华商店在安徽日报、新安晚报等媒体刊登声明，消除对宣酒公司的不良影响；3.青梅煮酒公司、国华商店赔偿宣酒公司经济损失人民币100万元。 一审法院认定事实：宣酒公司前身为宣城县酒厂，1989年变更为宣州市酒厂，1998年6月改制为宣州市酒业有限公司，2005年3月改制为宣城市酒业有限公司，2007年7月变更为宣酒公司，经营范围为白酒生产和销售等，注册资本101461800元。该公司在第33类白酒商品上拥有“宣”“宣酒”“宣酒特贡”商标。宣酒公司就宣酒系列产品拥有各项外观设计专利证书：第1233406号证书【名称：酒瓶（宣酒特贡十年），专利号：ＺＬ20093023××××.2，专利申请日：2009年8月7日，授权公告日：2010年5月26日】；第1226284号证书【名称：酒盒（宣酒特贡十年），专利号：ＺＬ20093023××××.5，专利申请日：2009年8月7日，授权公告日：2010年5月26日】；第3354354号证书【名称：酒瓶（五年），专利号：ＺＬ20153007××××.5，专利申请日：2015年3月25日，授权公告日：2015年8月26日】；第1495712号证书【名称：酒盒（宣酒特贡五年窖藏），专利号：ＺＬ20103050××××.9，专利申请日：2010年9月9日，授权公告日：2011年3月23日】；第3529533号证书【名称：包装箱，专利号：ＺＬ20153027××××.1，专利申请日：2015年7月29日，授权公告日：2015年12月23日】。 经多年的生产销售和持续的宣传推广，宣酒公司生产的“宣酒”和“宣酒特贡”产品在一定区域的相关群体中建立了广泛的知名度，并获得了一系列的荣誉，先后被评为宣州市十大品牌产品、宣城市知名产品、安徽省畅销白酒品牌，销售排名位于安徽白酒行业前列。“宣酒”系列商标及宣酒商品在市场上具有较高的知名度与美誉度。 青梅煮酒公司系从事白酒、配制酒生产与销售的企业，注册资本200万元。其拥有以下外观设计专利证书：第4287175号【名称：包装瓶，专利号：ＺＬ201730101××××.7，专利申请日：2017年3月30日，授权公告日：2017年9月8日】；第4134125号【名称：包装盒，专利号：ＺＬ20163057××××.7，专利申请日：2016年11月25日，授权公告日：2017年5月03日】。 国华商店是位于淮南市田家庵区史院乡街道的个体工商户，经营范围包括烟、日用百货、预包装食品、散装食品、特殊食品零售等。 2018年9月27日，淮南市工商行政管理局接宣酒公司举报，位于淮南市田家庵区史院乡街道的国华商店经营销售的“原浆特供”18系列白酒与其公司生产的“宣酒”、“宣酒特贡”包装装饰基本一致，涉嫌实施不正当竞争。2018年11月22日，淮南市工商行政管理局作出淮工商处字【2018】111号行政处罚决定书，认定国华商店经营者尹国华销售的“原浆特供”白酒酒瓶造型与宣酒公司生产的“宣酒特贡”白酒酒瓶包装相似，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，对尹国华给予3000元罚款并没收上述侵权产品的行政处罚。涉案“原浆特供”白酒上标注的生产单位为青梅煮酒公司，青梅煮酒公司在庭审中认可被诉侵权商品系其公司生产。 另查明：青梅煮酒公司对淮工商处字【2018】111号行政处罚决定书不服，向淮南市田家庵区人民法院提起行政诉讼，要求撤销该行政处罚决定书。该院作出（2019）皖0403行初71号行政裁定，驳回青梅煮酒公司的起诉。青梅煮酒公司不服，向安徽省淮南市中级人民法院提起上诉，该院作出（2020）皖行终8号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。 一审法院院认为，本案的争议焦点为青梅煮酒公司、国华商店是否存在不正当竞争行为，如存在，应承担何种责任。 关于青梅煮酒公司、国华商店是否存在不正当竞争行为的问题。宣酒公司系经营白酒生产和销售的企业，该公司拥有“宣”“宣酒”“宣酒特贡”等注册商标，其公司旗下的“宣酒”“宣酒特贡”等白酒品牌享有较高的市场知名度及客户美誉度，为相关公众所知悉。同时，宣酒公司拥有“宣酒”“宣酒特贡”等商品的包装、装潢外观设计专利。“宣酒”“宣酒特贡”等商品使用的酒瓶整体造型呈梅瓶形状，为小口、短颈、丰肩、瘦底、圆足的瓶式，瓶体中下部颜色为红色，瓶肩、瓶盖为黑色，黑色和红色之间呈逐渐过渡的形态；瓶体正面上部印有“宣酒”或“宣酒特贡”字样，中部印有“小窖酿造”或“五年窖藏”的字样，下端标有年份或者“小窖”字样及图形，底部标注生产企业名称。外包装盒大部分为深红色，上端为浅黄，盒体正面中央标注“宣酒”或“宣酒特贡”字样，下端竖行排列“小窖酿造”的字样，盒体侧面标有窗型方框，内有商品介绍。宣酒公司使用的酒瓶、外包装盒的装潢风格能够显著区别于其他同类商品，且经过宣酒公司多年宣传、使用，消费者能够通过该包装、装潢判断商品的来源。本案中，经比对，被控侵权商品“原浆特供”的包装、装潢与“宣酒”“宣酒特贡”的包装、装潢在外表形状、设计风格、颜色搭配及图形的排列方式等方面整体相似，仅存在细微区别，在宣酒公司的商品具有较高知名度的情况下，青梅煮酒公司使用的包装、装潢容易导致相关公众对被诉侵权商品来源产生混淆和误认。国华商店销售“原浆特供”白酒的行为构成不正当竞争，并经淮南市工商行政管理局作出的淮工商处字【2018】111号行政处罚决定书认定。上述行政处罚决定书虽未认定相关侵权商品系青梅煮酒公司生产，但青梅煮酒公司在庭审中认可被诉侵权商品系其公司生产，青梅煮酒公司与宣酒公司均为安徽省酒类企业，应当知悉宣酒公司“宣酒”“宣酒特贡”的知名度并予以合理避让，但其仍在同类商品上使用与之近似的包装、装潢，存在攀附宣酒公司商誉的主观故意，其行为违背了诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争。 关于青梅煮酒公司、国华商店应承担何种侵权责任的问题。青梅煮酒公司、国华商店生产、销售侵权商品的行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的问题，因宣酒公司不能举出青梅煮酒公司、国华商店的侵权行为给自己造成实际损失的具体证据，考虑到国华商店的不正当竞争行为仅在销售阶段，而青梅煮酒公司系被诉侵权商品的生产者，且青梅煮酒公司与宣酒公司同系酒类生产企业，相较于国华商店，其不正当竞争行为会对宣酒公司造成更严重的损害，故综合考量涉案商品的知名度、侵权行为的性质、侵权数量的多少、主观过错程度等因素，酌情确定青梅煮酒公司赔偿宣酒公司经济损失20万元，国华商店赔偿宣酒公司经济损失5000元。 关于宣酒公司主张青梅煮酒公司、国华商店在媒体上刊登声明、消除影响的诉请，因宣酒公司并未举证证明其商誉因青梅煮酒公司、国华商店的侵权行为造成何种影响，故对宣酒公司的该项主张不予支持。 关于宣酒公司主张销毁侵权包装物及侵权商品的诉请，因其未能举证证明青梅煮酒公司、国华商店库存侵权包装物及侵权商品的情况，故对宣酒公司的该项诉请亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、青梅煮酒公司、国华商店立即停止使用与宣酒公司的“宣酒”“宣酒特贡”包装、装潢相同或者近似的标识；二、青梅煮酒公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿宣酒公司经济损失20万元；三、国华商店于判决生效之日起十日内一次性赔偿宣酒公司经济损失5000元；四、驳回宣酒公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由宣酒公司负担10000元，由青梅煮酒公司负担3500元，由国华商店负担300元。 二审中，青梅煮酒公司提交证据一组，1.在国家知识产权局网站上查询到宣酒公司一审提交的外观设计专利200930234510.5酒盒（宣酒特供十年），于2015年9月23日专利权终止。2.在国家知识产权局网站上查询到宣酒公司一审提交的外观设计专利ＺＬ20103050××××.9酒盒（宣酒特贡五年窖藏），于2020年8月28号专利权终止。证明宣酒公司在一审中提供的是两份行政处罚决定书所涉及到了比对性产品，其外包装酒瓶酒盒的外观设计专利已经在2015年终止，在这种情况下提供比对的这个产品是无效的。 宣酒公司质证认为：对该组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议。一、外观设计专利有效期是十年，上述专利权到期终止属于正常程序，宣酒公司也在重新申请。二、本案案由是不正当竞争，不是外观设计专利侵权。三、上述证据可以证明其产品早在十年前宣酒公司已经经过大量使用，具有一定的市场影响力，而青梅煮酒公司在2017年申请的外观设计专利具有相似性，可以证明是一个明显的、恶意的不正当竞争侵权行为。 本院经审查认为，上述一组证据，宣酒公司对其真实性、合法性、关联性予以认定，本院予以确认，可以证明宣酒公司一审中提供的两件外观设计专利分别于2015年9月23日、2020年8月28日到期后终止。对其能否达到青梅煮酒公司的证明目的，本院将结合一、二审审理查明事实和其他证据综合认定。 本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点主要为：1.亳州青梅煮酒是否存在对宣酒公司的不正当竞争行为;2.若侵权成立，亳州青梅煮酒应如何承担本案民事责任。 关于争议焦点一。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定的商品，是指在境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。综合考虑“宣酒”“宣酒特贡”白酒商品的销售时间、销售区域、销售额等因素，可以认定宣酒公司的“宣酒”“宣酒特贡”商品有较高的市场知名度及客户美誉度，为相关公众所知悉。同时，宣酒公司亦拥有“宣酒”“宣酒特贡”商品的包装、装潢外观设计专利，其商品包装、装潢使用的酒瓶整体通过瓶体造型、颜色搭配、瓶体上的字体布局和印刷字样，及外包装盒的整体色调搭配、盒体上标注字样、图案、商品介绍等组合在一起，具有独特性、显著性，加之经宣传和持续使用，具有区别商品来源的作用，可以认定其商品包装、装潢为特有。而宣酒公司公司外观设计专利是否终止及青梅煮酒公司使用的是否是其经合法授权的外观专利均不影响对宣酒公司一定影响的商品包装、装潢的认定。 本案中，国华商店销售“原浆特供”白酒经淮南市工商行政管理局作出的淮工商处字【2018】111号行政处罚决定书认定，一审中，青梅煮酒公司在庭审中认可被诉侵权商品系其公司生产。比较被控侵权商品“原浆特供”与“宣酒”“宣酒特贡”的包装、装潢，二者在外表形状、设计风格、颜色搭配及图形的排列方式等方面整体相似，仅存在细微区别，构成近似，容易导致相关公众对被诉侵权商品来源产生混淆和误认。而且，青梅煮酒公司与宣酒公司同属安徽省，同属一个行业，都是酒类生产企业，青梅煮酒公司不可能不知道宣酒公司的“宣酒”“宣酒特贡”商品，其在同类商品上使用与之近似的包装、装潢不具有善意，该行为构成不正当竞争。故青梅煮酒公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于争议焦点二。因宣酒公司未举证证明青梅煮酒公司侵权行为给自己造成实际损失的具体证据，考虑到青梅煮酒公司系被诉侵权商品的生产者，一审法院综合考量涉案商品的知名度、侵权行为的性质、侵权数量的多少、主观过错程度等因素，酌情确定青梅煮酒公司赔偿宣酒公司经济损失20万元，符合本案实际情况。 综上，青梅煮酒公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4375元，由亳州市青梅煮酒酒业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 浩 审判员 郑 霞 审判员 马士鹏 二〇二〇年十一月六日 法官助理吴先雄 书记员俞成