广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7193号上诉人（原审被告）：惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店，统一社会信用代码：92441302MA4Y9H5C07，地址：惠州市惠城区水口人民北二路**。经营者：陈创能。委托诉讼代理人：罗华，男，1984年9月21日出生。被上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，统一社会信用代码：913205006082790890，，地址：江苏省昆山市法定代表人：张永杰。委托诉讼代理人：刘鑫，广东华然律师事务所律师。上诉人惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店因与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初2843号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店上诉请求：要求撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求，判决被上诉人承担全部诉讼费用。理由：1、被诉商品并未侵犯被上诉人的商标权；2、被诉商品系上诉人合法向厂家采购，上诉人无侵权的主观恶意；3、跨省公证及聘请律师加重了维权费用，上诉人是小个体户，判决赔偿数额过高。被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司答辩请求：要求维持原判。被上诉人（原审原告）樱花卫厨（中国）股份有限公司一审诉讼请求：一、判令被告立即停止销售侵犯原告注册商标专有权商品的行为，销毁库存侵权产品；二、判令被告赔偿原告的经济损失人民币5万元（包括原告为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）；三、判令被告承担本案的诉讼费用。一审认定事实：（2018）苏昆正信证经内字第180号公证书记载：1998年9月21日，台湾樱花股份有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册第1209675号“”商标，核定使用商品为第11类的排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器等，该注册商标有效期至2008年9月20日。2006年5月7日第1209675号商标转让给樱花（开曼）股份有限公司（SAKURA（CAYMAN）CP.，LTD；2008年5月15日该商标续展注册有效期至2018年9月20日。2008年9月7日第1209675号商标转让给樱花卫厨（中国）有限公司，该商标续展注册有效期至2028年9月20日。（2018）苏昆正信证经内字第177号公证书记载：樱花卫厨（中国）股份有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第7874253号“櫻花”商标，核准使用商品为第11类家用干衣机（电烘干）、煤气灶、厨房用抽油烟机等，注册有效期为2014年5月14日至2024年5月13日。2019年9月7日，申请人厦门道然知识产权服务有限公司的委托代理人崔晓光向福建省厦门市海沧区公证处申请办理保全证据公证，此前该公司获得原告樱花卫厨（中国）股份有限公司的委托授权，代为办理原告的知识产权维权事务。2019年9月10日，厦门市海沧区公证处的公证员及该处工作人员谢志勇随同申请人的委托代理人崔晓光，来到惠州市惠城区水口容屋流动商户临时疏导区对面的“佳惠购物商场”商铺，对该商铺及周边环境进行拍照、定位，及向商家购买煤气灶一套进行物品封存。以上拍摄、购买、封存的行为过程，记录在由中华人民共和国福建省厦门市海沧区公证处出具的（2019）厦海证民字第4148号公证书。2020年2月17日，原告向本院提起诉讼。在庭审过程中，当庭打开公证封存的被诉侵权产品盒子，外包装贴着厦门市海沧区公证处封条，里面是一个蓝色的煤气灶，炉灶的正面左方有“”的商标。被控侵权产品的标识为“”与原告拥有商标专用权的涉案商标“”相比，两者均为组合商标，被控侵权标识为“太阳花”图形与“樱之雪花”文字构成，涉案原告商标由“樱花”图形与“櫻花SAKURA”文字构成。经比对，被控侵权产品上的标识花图排列和文字构成与原告注册的商标近似。原告提供了公证费的发票，支付55元的购物记录。另查明，佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司于2019年1月25日申请注册“”商标，注册号：36171771，该商标注册申请于2019年7月19日被驳回。一审认为及判决：一审法院认为，本案是侵害商标权纠纷。原告樱花卫厨（中国）股份有限公司拥有第1209675号“”商标和第7874253号“櫻花”商标专用权，且该商标处于有效期内，依法应受到法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，本案被控侵权产品上有“”商标，属于突出性使用，具有指示商品或服务来源的功能，该使用方式应当认定为商标性使用。本案被诉侵权商品是燃气灶，与原告樱花卫厨（中国）股份有限公司拥有第1209675号和第7874253号商标专有权的核定使用的产品属于相同的产品。原告拥有商标权的第1209675号商标由“”构成，其中字母组合“SAKURA”是日文对“樱花”的罗马音注释。以相关公众的一般注意力为基准，通常情况下原告商标中的“櫻”“花”文字与花的图形是消费者关注的内容，起到主要的来源识别作用。原告拥有商标权的第7874253号商标则由汉字“櫻花”组成，本案被诉侵权商标由“”构成，突出使用了“樱”“花”二字与花的图形，其中差异在于原告使用的是繁体的“櫻”字，被告使用的是简体的“樱”字，原告与被告使用的花型与色彩不同，但是以相关公众的一般注意力观察，在组合视觉效果上易使普通消费者认为原告与被告之间存在某种特定的联系。同时，根据本案查明事实，原告的上述商标通过多年使用，具有较高的显著性和知名度，结合上述比对结论，被控侵权商标“”与原告享有商标专用权的第1209675号“”商标存在细微差距，足以造成消费者对相关产品的来源产生混淆。故被控侵权产品是属于侵犯原告第1209675号、第7874253号注册商标专用权的产品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”，原告向被告购买被诉侵权产品经过了公证，确为被告所销售的产品，本院依法认定被告销售被诉侵权产品的事实。因此，被告销售侵犯原告樱花卫厨（中国）股份有限公司第1209675号和第7874253号注册商标专用权商品的行为，属于侵犯原告樱花卫厨（中国）股份有限公司注册商标专用权的行为。被告辩称其销售的是佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司生产的燃气灶，是从博罗县罗阳镇炳华铁锅销售店进货的，属于合法取得。虽然被告提供了博罗县罗阳镇炳华铁锅销售店出具的《证明》，但是该证据不能证明其与佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司存在交易关系，对被告的辩称不予采信。被告惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店销售商品上的商标“”，与原告享有商标专用权的商标“”构成近似，侵犯了原告樱花卫厨（中国）股份有限公司商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。原告樱花卫厨（中国）股份有限公司诉被告惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店立即停止销售侵犯原告享有第1209675号、第7874253号注册商标专用权的产品，理据充分，本院予以支持。关于赔偿损失的数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，原告并未提供证据证明其因被告侵权行为造成的实际损失，被告亦未提供证据证实其自身的获利情况。因此，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、被告侵权行为的性质、经营规模、主观过错、原告樱花卫厨（中国）股份有限公司为制止侵权产生的合理开支等因素，酌定被告惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店赔偿原告樱花卫厨（中国）股份有限公司经济损失为人民币6000元（已包含维权合理费用）。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店立即停止侵犯原告樱花卫厨（中国）股份有限公司第1209675号、第7874253号注册商标专用权的行为；二、被告应在本判决生效之日起十日内向原告赔偿经济损失人民币6000元（已包含合理费用）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元（原告已预交525元），由原告负担525元，由被告负担525元。被告应于本判决书生效之日起七日内向本院缴纳应负担的费用，逾期未缴交，本院依法强制执行。本院查明，除了被诉侵权商标的文字表述外,本案其余事实与一审法院查明的情况一致。被诉侵权商标的文字从左至右为“撄之雪花®”，一审法院贴图“”正确，但将“撄”错写成“樱”。本院认为,本案是侵害商标权纠纷，二审的争议焦点如下：一、被诉侵权标识与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司主张保护的注册商标是否构成近似。被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司主张保护的第1209675号、第7874253号注册商标中的“櫻花”文字具有较强的显著性和识别力，是商标的主要部分。而被诉侵权标识为“”其文字从左至右为“撄之雪花®”，“撄”字经过书写变化，与“櫻”字高度相似，中间加插的“之雪”两字在整体上占比较小，没有切断相关公众在看到上述标识时对“櫻花”的联想，足以使相关公众将使用“”标识的煤气灶与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司的“櫻花”牌煤气灶相混淆，至少认为两者有特定联系，故被诉侵权标识与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司主张保护的第1209675号、第7874253号注册商标构成近似。二、上诉人惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店能否主张合法来源抗辩。《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。一审法院认定上诉人惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店虽然提供了博罗县罗阳镇炳华铁锅销售店出具的《证明》但是该证据不能证明其与佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司存在交易关系后，上诉人惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店在二审又补充了相关证据，以证明被诉侵权商品是自己合法取得并说明提供者，但适用《中华人民共和国商标法》第六十四条规定主张合法来源抗辩的还需“不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品”即主观善意，当销售者在进货时未尽到合理的注意义务的即可推断其应当知道存在侵权。本案主张保护的注册商标知名度非常高，上诉人惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店虽然是小个体户认知能力稍弱，但按常识仍应知道在煤气灶商品上“櫻花”的名气，且向其供货的也是小商家、购买价格才30元左右远低于市场价格，上诉人惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店应意识到存在侵权，应向供货的上家查证厂家的相关情况，此时一查即可辨别真伪，厂家佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司的注册商标是“撄之雪花”，四个字一样大小，而被诉侵权标识为“”由图案和文字组成，其文字从左至右为“撄之雪花®”，®表明是注册商标，“之雪”比“撄花”小很多，与“撄之雪花”不同。因此，上诉人惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店不能主张合法来源抗辩。三、一审法院判决赔偿经济损失的数额是否妥当。目前，法律并未禁止通过跨省公证及聘请律师来维权，本案中，被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司并未提供证据证明其因上诉人惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店侵权行为造成的实际损失，上诉人惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店亦未提供证据证实其自身的获利情况。因此，一审法院综合考虑主张保护的注册商标的知名度、上诉人惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店侵权行为的性质、经营规模、主观过错、被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司为制止侵权产生的合理开支等因素，酌定上诉人惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店赔偿被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司经济损失为人民币6000元（已包含维权合理费用）并无不妥，可对比的是，近期深圳法院判决的类似案件的赔偿数额均为1万多。综上所述，一审判决在认定被诉侵权标识的事实方面存在瑕疵、误将“撄”错写成“樱”，但其他方面的事实认定清楚，且适用法律和裁判结果均正确，故对上诉人惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由惠州市惠城区佳惠购物商场龙湖店负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年十一月二十三日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛