山东省龙口市人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁0681行初67号原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地柳州市东环大道**，统一社会信用代码91450200198614605J。法定代表人黄鼎龙，董事长。委托代理人赵选选，公司职工。被告龙口市人力资源和社会保障局，住，住所地龙口市东莱街道东莱街**一社会信用代码113706810042752639。法定代表人吕孝丁，局长。委托代理人范崇春，该局工作人员。委托代理人周润之，山东渤海平正律师事务所律师。第三人陈保祥，男，1953年6月25日出生，汉族，住龙口市。原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司不服被告龙口市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定，向本院提起行政诉讼。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的委托代理人赵选选，被告龙口市人力资源和社会保障局负责人赵仁昌及委托代理人范崇春、周润之，第三人陈保祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年1月14日，被告龙口市人社局对第三人陈保祥作出了龙人社工伤案字［2020］27号《工伤认定决定书》，认定第三人陈保祥于2013年6月10日在在原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司龙口市万豪·伊顿工地工作过程中发生事故致伤，符合《工伤保险条例》第十四条第一项、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条等规定，认定陈保祥所受伤害系因工负伤。原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司诉称，第三人陈保祥受伤过程以及与各方关系已经在（2017）鲁0681民初4929号、（2018）鲁06民终2505号判决书中查明，龙口万豪·伊顿工程由我公司与山东万豪置业有限公司签订建设工程施工合同，该工程由威海金奕劳务有限公司、四川巴中宝红劳务有限公司、潍坊秦兴建筑工程有限公司三家劳务分包单位施工。2013年3月3日至2013年6月10日期间，陈保祥未与我公司或分公司签订劳动合同，不符合劳动关系最基本的法律特征。陈保祥于2015年5月22日，以我公司为被申请人申诉至龙口市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认其与我公司之间存在劳动关系，龙口市劳动人事争议仲委员会作出龙劳人仲案字（2015）第115号决定书，以陈保祥2013年6月25日已达到退休法定年龄为由，驳回了陈保祥的确认请求。陈保祥诉潍坊秦兴建筑工程有限公司身体权纠纷（2013）龙新民初字第410号案中亦查明，2013年6月10日上午，陈保祥未经同意私自进入万豪·伊顿小区7号楼底下副二层进行防水施工。陈保祥明知工地周围已设置警示带、安全网、护栏等警示措施，还进入到工地施工，且没有进行必要的安全防护措施。综合以上事实，陈保祥与我公司或分公司之间既没有签订书面合同，也没有形成事实劳动关系的法律特征。存在劳动关系必须有法定的主体、客体以及权力义务，还要求双方建立劳动关系的合意，用人单位要为劳动者缴纳社会保险费、发放工资等，劳动者提供劳动并遵守单位内部的规章制度。陈保祥与我公司之间并不存在劳动关系，没有认定工伤的前提条件，应当不予认定工伤，请求撤销龙口市人资源和社会保障局作出的龙人社工伤案字[2020]27号工伤认定决定书。被告龙口市人力资源和社会保障局辩称，第三人陈保祥于2014年5月21日以“第三人于2013年6月10日在张小军承包的广西建工集团第五建筑工程有限公司龙口市万豪·伊顿工地工作中受伤”为由，提出工伤认定申请，因劳动关系不明确，第三人依法向法院提起诉讼。经诉讼判决，第三人提供了（2015）龙民初字第343号民事判决书、（2017）鲁06民终2830号民事裁定书、（2017）鲁0681民初4929号民事判决书、（2018）鲁06民终2505号民事判决书、（2019）鲁民申565号民事裁定书、烟检民（行）监［2019］37060000123号不支持监督申请决定书。判决2013年3月3日至2013年6月10日期间，陈保祥与原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司不存在劳动关系，并在审理中查明原告承建了万豪·伊顿小区工程，并由其烟台分公司将部分工程违法转包给张小军个人，张小军招用了陈保祥。根据上述判决，我局受理后，于2019年11月27日向原告发出限期举证通知书。原告书面答辩，一是认可其承建了龙口万豪·伊顿工程，并将该工程承包给张小军，张小军招用了陈保祥，陈保祥与其单位不存在劳动关系；二是认为陈保祥在明知工地周围设有警示带、安全网、护栏等警示措施的情况下，还进入工地施工，没有必要的安全措施，因此不应认定为工伤，并提供了（2013）龙新民初字第410号民事判决书、（2017）鲁0681民初4929号民事判决书、（2018）鲁06民终2505号民事判决书证明其主张。根据双方提交的证据材料，我局确认原告承建了龙口万豪·伊顿工程，并将该工程承包给张小军个人，张小军招用了陈保祥在该工程工作。2013年6月10日，陈保祥在工地做防水时，被上方坠物打伤背部。根据《工伤保险条例》第十四条第一项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”和《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”之规定，陈保祥所受伤害应当认定工伤并由原告承担工伤保险责任。即使第三人存在施工时没有必要的安全措施等安全问题，也不属于《工伤保险条例》第十六条不应认定工伤的排除条款。因此，我局对第三人陈保祥2013年6月10日受到的事故伤害，作出予以认定为工伤的决定，事实清楚，证据确实充分，适用法规正确，请驳回原告诉讼请求。第三人陈保祥述称，龙人社工伤案字［2020］27号《工伤认定决定书》合法、正确，应当维持。原告承建了万豪·伊顿小区工程，并由其烟台市分公司将部分工程违法转包给了张小军个人，张小军招用了第三人，第三人与张小军存在劳动关系，与原告不存在劳动关系。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》［人社部发（2013）34号］第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”在第三人与张小军存在劳动关系期间，第三人于2013年6月10日被建筑工地领导指派到设有警示带、安全网、护栏措施的7楼副二层进行防水施工时，因空中掉物而受到事故伤害。被告为证明其行政行为合法性，向本院提交了以下证据、依据：1、工伤认定申请表及授权委托书，证明第三人依法提起工伤认定申请。2、陈保祥身份证明复印件及户口本复印件，证明陈保祥身份。3、陈保祥病历及司法鉴定复印件，证明陈保祥致伤情况。4、盖有广西建工集团第五建筑工程有限责任公司龙口万豪·伊顿住宅小区（一期）工程项目经理部印章的证明及证人郑某的证人证言，证明陈保祥于2013年6月10日在广西建工集团第五建筑工程有限责任公司龙口万豪·伊顿住宅工地做地下防水时被上方坠物打伤背部。5、（2015）龙民初字第343号民事判决书、（2017）鲁06民终2830号民事裁定书、（2017）鲁0681民初4929号民事判决书、（2018）鲁06民终2505号民事判决书、（2019）鲁民申565号民事裁定书、烟检民（行）监[2019]37060000123号不支持监督申请决定书，判决2013年3月3日至2013年6月10日期间，陈保祥与广西建工集团第五建筑工程有限责任公司不存在劳动关系，并在审理中查明广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承建了万豪·伊顿小区工程，并由其烟台分公司将部分工程违法转包给张小军个人，张小军招用了陈保祥。6、原告企业营业执照副本及其分公司设立登记情况，证明原告资质。7、《工伤认定调查限期举证通知书》及送达回执，证明被告依法向原告发出限期举证通知，通知原告限期举证。8、举证期内原告书面答辩意见，一是认可原告承建了龙口万豪·伊顿工程，并将该工程承包给张小军个人，张小军招用了陈保祥。陈保祥与其单位不存在劳动关系；二是认为陈保祥在明知工地周围设有警示带、安全网、护栏等警示措施的情况下，还进入工地施工，没有必要的安全措施，因此不应认定为工伤，并提供了（2013）龙新民初字第410号民事判决书、（2017）鲁0681民初4929号民事判决书、（2018）鲁06民终2505号民事判决书证明其主张。9、被告制作的工伤调查笔录，证明被告进行调查取证，并证明陈保祥在广西建工集团第五建筑工程有限责任公司龙口万豪·伊顿住宅工地做防水时被上方坠物打伤背部。10、《工伤认定申请受理决定书》、《工伤认定决定书》及送达回执，证明被告依法作出上述决定并依法履行了送达程序。经庭审质证，原告对证据1工伤认定申请表真实性无异议，但认为第三人的申请时间是2014年5月21日，被告作出工伤认定受理时间是2019年11日27日，中间相隔时间长，已经过了受理时间；对证据2、3、4、5、6、7、8、10真实性无异议，对证明目的无异议；对证据9真实性无异议，但对其证明明目的认为需要结合司法鉴定意见书、民事判决书等证据材料，判定第三人受伤事实。第三人对被告提交的证据无异议。被告对原告的质证意见作了补充解释，主张第三人与原告之间因劳动关系确认进行了一系列的诉讼确认，根据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第五条“社会保险行政部门，受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当告知当事人向社会保险行政部门劳动争议仲裁委员会申请仲裁，在此期间作出工伤认定的时限中止。”在确定劳动关系期间，第三人申请工伤认定的时限依法中止，不存在超期的情况。原告为证明其诉讼主张，向本院提供了下列证据：1、原告的国家企业信息公示平台中查询结果，证明原告主体单位适格。2、龙人社工伤案字［2020］27号《龙口市人社局工伤认定决定书》，证明本案行政诉讼管辖法院为龙口市人民法院，本案行政诉讼要求撤销的内容为认定第三人所受伤害系因公受伤。3、（2013）龙新民初字第410号判决书，证明工地周围已设置警示带，安全网等警示措施，第三人没有进行必要的安全措施；第三人已经从潍坊秦兴建筑工程有限公司获得了人身侵权损害赔偿金。4、（2017）鲁0681民初4929号判决书、（2018）鲁06民终2505号判决书，证明涉案项目万豪·伊顿工程劳务分包给威海金奕劳务有限公司、四川巴中宝红劳务有限公司及潍坊秦兴建筑工程有限公司，第三人与原告并未签订劳动合同。经庭审质证，被告和第三人对上述证据的真实性无异议，但对原告的证明目的不认可，认为证据3是否获得第三方赔偿与工伤认定没有法律关系，虽然第三人和原告之间没有劳动关系，但原告提供的法律文书中认定的事实能够证明原告将涉案工程违法转包给张小军，第三人系张小军招用的人员，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，原告应当承担承担工伤保险责任。经审理查明：2012年12月10日，原告与开发商山东万豪置业有限公司签订建设工程施工合同及补充协议书，承建位于龙口市××中南侧××·××小区××期工程，包括东区北部8栋楼（C01-C08号）和地下停车库及配套公建。2012年12月26日，原告与张小军签订了龙口万豪·伊顿工程项目经营责任承包合同，将上述工程违法转包给张小军。第三人陈保祥系张小军招用人员。2013年6月10日，陈保祥在工地做防水时被掉下来的铁扣砸伤。2014年5月21日，第三人向烟台市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请并提供了相关证据材料。第三人为确认其与原告之间的劳动关系，先后通过（2015）龙民初字第343号、（2017）鲁06民终2830号劳动争议纠纷、（2017）鲁0681民初4929号、（2018）鲁06民终2505号、（2019）鲁民申565号劳动争议纠纷案件，以及（2013）龙新民初字第410号身体权纠纷案件的诉讼审理，最终认定第三人与原告之间不存在劳动关系，同时查明了原告将涉案工程违法转包给张小军个人，张小军招用了第三人，第三人在建设工地做防水时被上方坠物打伤背部等事实。2019年11月27日，被告作出龙人社工伤受字［2019］第1020号《工伤认定受理通知书》并送达给第三人，同日向原告送达了《工伤认定调查限期举证通知书》，原告于2019年12月11日的提交了《对陈保祥申请认定工伤的意见》及（2013）龙新民初字第410号民事判决书、（2017）鲁0681民初4929号民事判决书和（2018）鲁06民终2505号民事判决书。被告于2020年1月14日作出龙人社工伤案字［2020］27号《工伤认定决定书》，认定第三人所受伤害为工伤，并于2020年1月16日送达给第三人，同日将该认定决定书通过邮寄送达给原告，原告于2020年1月19日签收。原告不服该认定决定，诉至本院。本院认为，原告将涉案工程违法转包给张小军个人，张小军招用了第三人，第三人在建设工地做防水时被上方坠物打伤背部，上述事实有原、被告当庭陈述及相关生效法律文书予以认定，本院予以确认。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”，被告根据本案事实，作出龙人社工伤案字［2020］27号《工伤认定决定书》，认定第三人所受伤害系工伤，原告是承担工伤保险责任单位，认定事实清楚，适用法律正确。第三人在工作中是否具有过错，不属于法律规定的工伤认定的排除范围。原告以第三人与其之间不存在劳动关系及第三人自身负有过错为由，要求撤销工伤认定决定书，本院不予支持。对于原告提出的第三人申请工伤认定与被告立案受理相距时间过长的程序问题，人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第五条规定“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”本案中，第三人伤后于2014年5月21申请工伤认定，因第三人与原告之间对劳动关系存在争议且无法确认，故被告依照该规定，告知第三人依法对此进行确认，待第三人通过诉讼对其与原告之间是否存在劳动关系及本案事实经过作出认定后，恢复第三人的工伤认定程序，符合法律规定，程序合法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于烟台市中级人民法院。审 判 长  田光宇人民陪审员  陈少华人民陪审员  吕廷国二〇二〇年十一月二十八日书 记 员  张恒瑞