山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10212号上诉人（原审被告）：付方，男，1982年7月27日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：王永杰，山东正固律师事务所律师。委托诉讼代理人：王棋，山东正固律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南金龙劳务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：石巧莲，总经理。委托诉讼代理人：李志想，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：吴伟，山东法直律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王运东，男，1980年7月9日出生，汉族，住山东省单县。原审被告：济南市历下实验小学，住所地山东省济南市。法定代表人：郑晓云，校长。原审被告：李军，男，1981年7月7日出生，汉族，住山东省济南市。原审被告：李文斌，男，1977年12月12日出生，汉族，住山东省单县。上诉人付方因与被上诉人济南金龙劳务有限公司（以下简称金龙劳务公司）、王运东、原审被告济南市历下实验小学（以下简称实验小学）、李军、李文斌建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初4692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。付方上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由金龙劳务公司、王运东承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，具体如下：一、王运东系本案涉案工程的承包人，一审法院认定王运东在《建设安装工程承包合同》上签字的行为系代表济南鲁广加固工程有限公司（以下简称鲁广公司）的职务行为、《建设安装工程承包合同》产生的法律后果由鲁广公司承担系认定事实错误。1.王运东系本案涉案工程的承包人，王运东在《建设安装工程承包合同》上签字的行为系将其承包的工程进行转包的个人行为，并非系代表鲁广公司的职务行为。首先，在本案中，鲁广公司承包实验小学教学楼采暖、电气改造等项目后，与张宏民签订合同，将涉案工程分包给张宏民，后张宏民又将其承包的工程转包给本案王运东。王运东系本案涉案工程的承包人。其次，王运东与金龙劳务公司法定代表人李志想签订《建设安装工程承包合同》系将其转包的工程再次转包并非是代表鲁广公司。《建设安装工程承包合同》系王运东与金龙劳务公司之间的合同，该合同产生的法律后果应当由王运东个人承担。2.涉案工程款应当由被上诉人王运东承担，鲁广公司不应承担任何责任。首先，《建设安装工程承包合同》系王运东与金龙劳务公司签订，依据合同的相对性，该合同产生的法律后果应当由王运东承担。其次，涉案工程均为包工包料，并非单纯的劳务合同。且鲁广公司在工程结算后，已经按照其与张宏民签订的合同将款项支付予张宏民，鲁广公司并不存在任何拖欠工程款的情形。综上，王运东系本案涉案工程的承包人，应当由王运东承担《建设安装工程承包合同》产生的法律后果，鲁广公司与金龙劳务公司不存在任何债权债务，一审法院认定王运东在《建设安装工程承包合同》上签字的行为系代表鲁广公司的职务行为、《建设安装工程承包合同》产生的法律后果由鲁广公司承担系认定事实错误。二、鲁广公司系依法注销，并不存在违法注销的情形，付方不应当对公司债务承担赔偿责任。一审法院以鲁广公司未告知法院、通知金龙劳务公司为由认定鲁广公司系违法注销从而判令付方承担赔偿责任系认定事实错误，适用法律错误。首先，依据公司法第一百八十五条之规定，公司在注销过程中应当通知的系注销公司的债权人。而在本案中，鲁广公司与金龙劳务公司之间并不存在任何债权债务，鲁广公司在注销过程中没有任何义务通知金龙劳务公司，一审法院要求鲁广公司在注销过程中告知法院、通知金龙劳务公司没有任何事实及法律依据。其次，在注销过程中，鲁广公司按照公司法第一百八十五条之规定进行了公告，鲁广公司已经履行了法律规定的义务。综上，鲁广公司并不存在违法注销的情形，一审法院以鲁广公司未告知法院、通知金龙劳务公司为由认定鲁广公司系违法注销从而判令付方承担赔偿责任系认定事实错误，适用法律错误。三、一审法院遗漏责任主体、缺席判决程序违法。1.张宏民作为涉案工程的承包人及转包人，应当作为一审被告参加诉讼并承担责任，一审法院遗漏责任主体程序违法。在本案中，鲁广公司承包项目后，将涉案工程转包给了张宏民，后张宏民将涉案工程转包给王运东。王运东承包涉案工程后，将工程再次转包给金龙劳务公司。张宏民作为被告参加诉讼将对案件的事实认定及责任承担起到关键作用，一审法院遗漏责任主体程序违法。2.一审法院在未向付方送达传票的情况下开庭审理并缺席判决，程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决的前提是当事人经传票传唤。而在本案中，一审法院并未向付方送达开庭传票。一审法院在未向付方送达开庭传票的情况下开庭审理并缺席判决属程序违法。综上所述，一审法院认定王运东在《建设安装工程承包合同》上签字的行为系代表鲁广公司的职务行为，《建设安装工程承包合同》产生的法律后果由鲁广公司承担、以鲁广公司注销过程中未告知法院、通知金龙劳务公司为由认定鲁广公司系违法注销从而判令付方承担赔偿责任系事实不清，证据不足，适用法律错误；一审法院遗漏责任主体、在未向付方送达开庭传票的情况下进行缺席判决，程序违法。据此，付方恳请二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。补充上诉意见：在一审中金龙劳务公司陈述，金龙劳务公司已领取30万元工程款，是从鲁广公司领取30万元，这与事实不符，鲁广公司与张宏民之间进行独立结算，并将涉案工程的全部工程款已经支付给张宏民，所以不可能由鲁广公司直接给金龙劳务公司，其领取的工程款有可能从张宏民或王运东处领取。金龙劳务公司辩称,一、王运东系鲁广公司的项目经理、现场负责人，其签字行为系履行公司职务行为。王运东作为鲁广公司聘用的工地现场负责人，其与金龙劳务公司签订的建筑安装施工合同的行为系履行职务行为，签订合同的法律后果由鲁广公司承担。退一步讲王运东的签字行为即使不是履行职务行为，也构成表见代理行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。王运东在建设工程项目结算审核报告中作为授权人签字，并加盖有施工单位鲁广公司的印章。因此，王运东以鲁广公司的名义与金龙劳务公司签订的合同不论是履行职务行为还是构成表见代理，其法律后果均由鲁广公司承担。至于付方关于涉案工程是鲁广加固工程有限公司转包给案外人张宏民，张宏民又将涉案工程转包给王运东的陈述，金龙劳务公司对此并不知情。二、鲁广公司注销程序违反公司法司法解释二第十一条规定，故鲁广公司的股东承担支付金龙劳务公司工程款的清偿责任。公司清算，股东未履行通知和公告义务，给债权人造成损失的需承担赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，有限责任公司的清算组由股东组成，付方、李军、李文斌作为鲁广公司股东，承担组成清算组、依法清算的义务。公司法司法解释二第十一条规定：公司清算时，清算组应将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中鲁广公司清算组明知作为被告处于诉讼之中，鲁广公司未将清算注销情况告知一审法院，也未通知金龙劳务公司申报债权即注销公司，现鲁广公司已注销，原告向清算组成员要求损害赔偿于法有据。三、一审法院未遗漏责任主体，审理程序合法，如答辩意见第一条所述，金龙劳务公司与王运东签订施工合同，王运东为鲁广公司项目经理，金龙劳务公司与鲁广公司之间存在建设工程施工合同法律关系，实验小学的加固工程总造价为925万元，金龙劳务公司只是承接了实验小学的采暖、给排水、电气、后期安装工程部分施工，工程款只占到整个加固工程的十分之一，鲁广公司除涉及本案的工程外，其他的工程是否转包给张宏民或其他人，与金龙劳务公司无关，更无需追加其他案外人参加诉讼。王运东未作答辩。实验小学、李军、李文斌未作陈述。金龙劳务公司向一审法院起诉请求：1、原鲁广公司因已注销，未按照法定程序进行清算，故要求股东付方、李军、李文斌承担工程欠款587583.18元；2、付方、李军、李文斌支付逾期付款利息（以人民币587583.18元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2013年9月1日起计算至给付之日止）；3、实验小学在欠付工程款的范围内承担清偿责任；4、王运东系职务行为，其法律后果应由鲁广公司及清算主体承担；5、诉讼费用由付方、李军、李文斌共同承担。一审法院认定事实：涉案工程为实验小学校内教学楼的加固工程，该工程的建设单位为实验小学；该工程的承包方为鲁广公司。该工程的项目经理为王运东，王运东系鲁广公司实验小学项目部的项目经理及工地负责人。2011年7月20日，金龙劳务公司原法定代表人李志想（乙方）与王运东（甲方）签订了建设安装工程承包合同，合同约定：工程名称历下实验小学教学楼；地点在实验小学校内；安装工程名称：教学楼的采暖、电气改造。工程造价，承包的工程总造价按工程结算审计为准；承包方式，为包工包料。工程价款的支付与结算：工程完工结算据施工图计算加系数包干方式结算，工程竣工验收合格后30天内结算完毕。双方在合同履行签订补充条款：（一）本工程按发包方验收签证为准，如发包方有个别项目不承担费用，则由甲方承担施工中发生的一切材料人工及费用。（二）如工期甲方造成误工，发包方罚款，则由甲方承担一切费用。另查明，2011年12月22日实验小学委托山东科信工程造价咨询事务所有限公司对实验小学教学楼加固工程进行结算审计，在《工程造价咨询总表》中载明：发包人实验小学，承包人鲁广公司，开工日期2011年6月11日，竣工日期2011年8月10日，审计结果审定工程造价为9251095.45元。该加固工程共有六部分组成：1.建筑工程为5737060.24元；2.重新套项部分2770884.84元；3.采暖部分工程273966.34元；4.给排水部分96086.98元；5.后期安装部分42322.70元；6.电气部分424219.76，合计工程造价为9344540.86元，让利1%后合计9251095.45元。该工程造价由施工方经办人王运东及实验小学经办人乔峰签字认可并加盖了双方的印章。济南市历下区审计局作为审计主管部门也在该表上盖章。庭审中，金龙劳务公司陈述其包工包料施工的工程为采暖工程、给排水工程、后期安装工程、电气工程，系《工程造价咨询总表》中实验小学加固工程3-6项审计数额的合计，工程造价为836595.78元；另欠后期人工费50987.4元，系由王运东在施工日志上签字认可，总计887583.18元。金龙劳务公司自认其已收到工程款300000元，鲁广公司尚欠587583.18元。另查明，鲁广公司于2008年3月5日经工商管理部门核准成立，注册资金100万元，股东为付方、李军、李文斌；2015年2月2日鲁广公司股东会决议：因为公司经营不善，全体股东研究决定解散本公司，成立清算组；清算组成员由股东付方、李军、李文斌组成。2015年5月20日向工商管理部门出具《鲁广公司清算报告》，2015年6月11日经工商管理部门核准注销登记，该公司清算组未对所欠金龙劳务公司等债务进行清算，也未告知一、二审法院。一审法院认为，实验小学、付方、李文斌、王运东无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其民事诉讼权利。《工程造价咨询总表》系由审计部门审计、建设单位（发包方）实验小学、施工单位（承包方）鲁广公司签字、盖章认可的济南市历下区实验小学加固工程的最终结算依据，在该表上鲁广公司的经办人或授权人一栏的签字为王运东，因而一审法院认定王运东系鲁广公司的授权人，其在该项目的行为系代表鲁广公司的职务行为。金龙劳务公司与鲁广公司项目负责人王运东签订的实验小学教学楼加固工程的《建筑安装施工合同》，虽未加盖鲁广公司公章，因王运东代表鲁广公司，系职务行为，该合同产生的法律后果应有鲁广公司承担。合同约定安装工程的名称为教学楼的采暖、电气改造工程，且按施工图纸计算范围施工，工程造价按工程结算计算为准。该加固工程经审计3-6项工程造价为836595.78元，加上王运东签字认可欠后期人工费50987.4元，总计887583.18元。金龙劳务公司自认其已收到工程款300000元，鲁广公司尚欠587583.18元及利息，因各被告未提交答辩及证据，对金龙劳务公司的主张一审法院予以采信。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业的股东、发起人或者出资人为当事人”。本案中，鲁广公司由其股东付方、李军、李文斌组成清算组进行清算之前，本案已经处于诉讼之中，鲁广公司未将其清算注销情况告知法院，也未通知金龙劳务公司申报债权即注销该公司，因而鲁广公司的清算不符合法律规定，其所欠金龙劳务公司工程款，应有股东付方、李军、李文斌承担赔偿责任。故金龙劳务公司请求付方、李军、李文斌支付鲁广公司所欠工程款的请求，于法有据，一审法院予以支持。关于金龙劳务公司主张付方、李军、李文斌支付逾期付款利息的请求，因付方、李军、李文斌未及时支付工程款，确占用金龙劳务公司资金，给金龙劳务公司造成了经济损失，故金龙劳务公司要求付方、李军、李文斌支付逾期付款利息的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。实验小学与鲁广公司存在建设工程施工合同关系，金龙劳务公司与实验小学不存在建设工程施工合同关系，对其要求实验小学在欠付工程款的范围内承担清偿责任的请求，于法无据，一审法院不予支持。对李军提出2010年4月份已经离开了鲁广限公司，股权也全部交给鲁广公司不应承担责任的主张，因其提交的股权转让协议不符合法律规定，工商管理部门档案中也未有变更登记记录，对其主张，一审法院不予采信。综上，判决：一、被告付方、被告李军、被告李文斌于判决书生效之日起十日内向原告济南金龙劳务有限公司支付工程款587583.18元；二、被告付方、被告李军、被告李文斌于判决书生效之日起十日内向原告济南金龙劳务有限公司支付逾期付款利息（以人民币587583.18元为基数，自2013年9月1日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告济南金龙劳务有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9680元，由被告付方、被告李军、被告李文斌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。付方在二审中提交以下证据：证据1、济南市济阳区行政审批服务局出具公司注销登记手续一份，欲证明鲁广公司已经按照公司的要求注销企业，并发布公告。该注销已经经过公告通知各债权人，而本案的金龙劳务公司不属于鲁广公司的已知债权人，所以无需向其下书面通知。证据2、济南市历下区政府采购合同复印件一份，欲证明涉案工程是鲁广公司与实验小学、济南市汇泉小学签订施工合同，合同的鲁广公司代表人张宏民。这份证据与我们提供下一份证据可以证明张宏民代表我公司现场管理，张宏民实际施工。证据3、张宏民与王运东签订建筑加固工程施工合同复印件一份，欲证明张宏民将涉案工程的清工转包给王运东，需要说明的是我们事后才知情，施工时，鲁广公司并不知道，而是将工程款支付张宏民。因为该证据是张宏民与王运东之间的，所以没有原件。据我们了解，张宏民与王运东双方也根据其两人签订的合同进行结算，并将工程款支付给王运东，且二人之间有结算凭证。证据4、中国银行转账凭证，可以证明以这种形式转账给张宏民，该笔工程款4061140元。证据5、张宏民出具的收条一份，欲证明截止到2013年1月31日，鲁广公司累计支付各种费用14666907.32元结清涉案工程款。证据6、张宏民签字确认的支付明细1份，欲证明张宏民收到工程款的情况，与张宏民结清工程款。证据7、张宏民、张中合与鲁广公司签订的挂靠协议书一份，欲证明张宏民、张中合与鲁广公司是挂靠关系，鲁广公司收取3.5%管理费。该协议一式两份，鲁广公司仅在张宏民手里一份加盖公章。金龙劳务公司对以上证据质证称，对证据1的真实性没有异议，对证明目的有异议，鲁广公司注销时正与金龙劳务公司处于诉讼中，未通知法院也未告知金龙劳务公司，其注销程序不合法，清算组应对鲁广公司欠付金龙劳务公司的工程款承担连带赔偿责任。历下区人民法院于2013年12月18日立案审理，鲁广公司股东李文斌、李军、付方于2015年5月20日组成清算组对鲁广公司进行清算，并于2015年6月11日办理该公司注销登记。证据2为复印件，且金龙劳务公司不是该合同的当事人，对该合同真实性存疑，即使该份合同为真实的，在合同的签章处委托代表人为张宏民，张宏民的签字行为系履行公司的职务行为，并不能证明张宏民为实际施工。对证据3张宏民与王运东签订的建筑加固工程施工合同复印件的真实性不予认可，该份合同与金龙劳务公司无关。对证据4中国银行转账凭证的真实性没有异议，鲁广公司将部分款项转给张宏民，金龙劳务公司对此不知情，也与金龙劳务公司无关。对证据5张宏民出具的收条的真实性不予认可，与金龙劳务公司无关。对证据6张宏民出具的支付明细的真实性不予认可，与金龙劳务公司无关。对证据7的真实性不予认可，该协议书未加盖鲁广公司的印章，且签名也为打印，只是在上面按了手印，且张宏民是否挂靠鲁广公司与金龙劳务公司无关。王运东、实验小学、李军、李文斌均未作质证。以上事实由付方在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、付方对涉案工程欠款应否承担责任的问题；二、一审程序是否合法。关于焦点一，付方对涉案工程欠款应否承担责任的问题。首先，鲁广公司从实验小学承包教学楼加固工程后，王运东与金龙劳务公司于2011年7月20日签订建筑安装工程承包合同，将实验小学教学楼的采暖、电气改造工程以包工包料的形式分包给金龙劳务公司进行施工，工程完工后，实验小学委托山东科信工程造价咨询事务所有限公司对实验小学教学楼加固工程进行结算审计，并于2011年12月22日出具建设工程项目结算审核报告，在《工程造价咨询核定总表》中的施工单位处有经办人王运东的签名并加盖鲁广公司的公章，且济南市历下区审计局作为审计主管部门也在该表上盖章确认，故该《工程造价咨询核定总表》能够反映涉案工程在施工过程中的真实性，即王运东代表鲁广公司进行结算，一审法院采信该《工程造价咨询核定总表》并认定王运东在涉案工程中对外分包、进行结算等均系代表鲁广公司的职务行为，符合实际情况。付方虽主张鲁广公司承包涉案工程后又转包给张宏民，张宏民又将涉案工程转包给王运东，王运东又将涉案工程转包给金龙劳务公司进行施工，应由王运东向金龙劳务公司支付工程欠款，但根据付方提交的证据看无法证明其主张，其在二审中提交的张宏民、张中合与鲁广公司签订的挂靠协议书中既没有张宏民、张中合的签名、鲁广公司的盖章，也没有签订日期，无法证明鲁广公司承包涉案工程又转包给张宏民的事实，根据《工程造价咨询核定总表》王运东在鲁广公司经办人处签字的行为，恰恰能够说明王运东系代表鲁广公司进行结算的职务行为。故一审法院认定鲁广公司向金龙劳务公司支付工程欠款，并无不当。《中华人民共和国公司法》第一百八十五条规定，“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十一条规定，“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，金龙劳务公司于2013年12月18日向一审法院提起诉讼，要求鲁广公司支付工程欠款，鲁广公司在本案诉讼之中由其股东李文斌、李军、付方组成清算组进行清算并注销，并未将其清算注销情况告知法院，也未通知金龙劳务公司申报债权即注销该公司，导致金龙劳务公司就涉案的工程欠款未及时申报债权，因此作为鲁广公司清算组成员的李文斌、李军、付方对涉案工程欠款应承担赔偿责任，一审法院判令李文斌、李军、付方向金龙劳务公司支付工程欠款及利息，并无不当。关于焦点二，一审程序是否合法的问题。因付方提交的证据无法证明鲁广公司承包涉案工程后又转包给张宏民，故一审法院未追加张宏民到庭参加诉讼并非遗漏诉讼当事人。一审法院在向李文斌、王运东直接送达、邮寄送达开庭传票无法送达后，便以公告的方式一并向李文斌、王运东、李军、付方送达开庭传票，并向付方电话确认了开庭时间，一审法院未再向付方直接或邮寄送达开庭传票虽存在瑕疵，但通过电话通知告知付方开庭时间并未剥夺其诉讼权利，且亦未影响本案的实体处理结果，考虑到本案的审理周期过长，为减少当事人的诉累，本案不宜发回重审。综上所述，付方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9680元，由上诉人付方负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年十一月九日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟