江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2414号上诉人（原审被告）：德淮半导体有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区长江东路**。法定代表人：夏绍曾，该公司董事长。委托诉讼代理人：时洪生，北京盈科（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭继，北京盈科（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳卓领科技股份有限公司，住，住所地深圳市南山区深南大道与前海路交汇处振业国际商务中心**/div>法定代表人：罗新东，该公司总经理。委托诉讼代理人：谷琛，北京大成（深圳）律师事务所律师委托诉讼代理人：董树林，江苏泰耀律师事务所律师。上诉人德淮半导体有限公司（以下除判决主文外简称德淮公司）因与被上诉人深圳卓领科技股份有限公司（以下除判决主文外简称卓领公司）买卖合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初6587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭于2020年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人德淮公司委托诉讼代理人郭继，被上诉人卓领公司委托诉讼代理人谷琛、董树林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德淮公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审对于举证责任分配不符合举证规则，违反法定程序。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，被上诉人应当举证承担上诉人销售员工赵文霖有代理权的举证责任，或证明其相信赵文霖能够代表上诉人作出意思表示出于善意，但是被上诉人未能提供证据予以证明。2.一审判决认定上诉人员工赵文霖行为及承诺属于其职权范围内，属于事实认定错误。一审中被上诉人提供的《代理商授权协定》签订前与赵文霖之间部分往来邮件真实性无法确认，即使该部分邮件客观真实，只能证明在《代理商授权协定》签订前由赵文霖代表上诉人与被上诉人相关人员进行磋商。上诉人签订《代理商授权协定》签约人员为常建光，证明赵文霖无权签订该协议的补充协议，或者作出与协定相反的意思表示。即使赵文霖名片中载明的职务情况属实，被上诉人亦无法证明赵文霖具有代理权的表象，其行为不构成表见代理。3.一审判决认定本案不属于买卖合同关系，系认定事实错误。首先，双方履行《代理商授权协定》过程中，由被上诉人提交订单并支付相应货款，上诉人向被上诉人交付货物并开具发票，双方客观履约行为与买卖合同关系中出卖人交付货物、买受人支付价款实质要件相符。其次，《代理商授权协定》第三条有关订单提交和接受的约定内容，能够证明上诉人需根据被上诉人提交的订单向其销售协定所涉产品，与买卖合同内涵相符。最后，上诉人作为生产商，以拓展涉案产品市场推广和销售为目的，据此在《代理商授权协定》作出有关上诉人应给予被上诉人销售支持、与被上诉人协商解决库存产品问题等约定亦符合常理，该约定不足以推翻双方之间的买卖合同关系。4.一审判决认定上诉人与被上诉人之间买卖合同系虚假意思表示实施的民事法律行为而无效，属于法律关系认定错误。上诉人查阅公司邮箱没有发现赵文霖于2017年12月15日发送给被上诉人AR1335“吃货事宜”邮件，对该证据真实性不予认可，即使赵文霖确实发送过该邮件，其属于无权代理，该约定系无效协议。退一步讲，即使赵文霖发送该邮件属于有权代理，也被双方于2017年12月21日重新签订的协议所取代。2017年12月21日上诉人与被上诉人签订的《代理商授权协定》没有约定2017年12月15日邮件所载明的内容，即没有承诺给被上诉人“0.1美元的利润保证”，也没有承诺负责由第三方以现金方式购买被上诉人所有的库存。另外，被上诉人于2017年12月18日至2017年12月25日期间，共向上诉人支付了43377148.44元购买了数量3605748PCS，上诉人向被上诉人支付货款并开具发票，与买卖合同特征高度吻合。2018年1月24日-3月7日被上诉人向深圳市英唐创泰科技有限公司（以下简称英唐创泰公司）等独立的售卖活动，赵文霖替被上诉人联系华海公司，双方签订销售合同并以9.617元价格成交364520元件产品，均未能改变上诉人与被上诉人之间的交易关系属于买合同关系的本质。5.一审法院认定上诉人没有履行承诺给被上诉人一定利润的义务，属于事实认定错误。实际上，上诉人未负有该项义务。2017年12月15日邮件载明“根据项目情况。均价利润在0.1美元以上，但市场变化是不可预测的”，该内容并非是对被上诉人利润的承诺，而是根据当时市场行情作出的基本预测，提醒被上诉人存在市场风险，不敢保证一定有此利润。且该承诺是附条件的，即被上诉人再次购买上诉人其他物料情况下，上诉人才在其他物料上给予补偿。本案中，被上诉人没有继续购进上诉人其他产品，该承诺附加条件没有成就，故上诉人无需履行承诺给被上诉人一定利润的义务。6.一审法院支持被上诉人解除涉案合同、返还被上诉人的库存产品及上诉人返还相应价款，支持上诉人赔偿被上诉人低价产品损失及预期利润损失的诉请属于适用法律错误。卓领公司辩称：1.一审法院对举证责任的分配恰当，没有违反法定程序。一审中被上诉人提交了证据证明赵文霖系德淮公司员工的身份，德淮公司在一审中主张无权代理，但是德淮公司没有提交任何证据证明对赵文霖的权限范围有过任何指令，也没有证据证明被上诉人并非善意相对方，因此一审判决德淮公司应当承担举证不能的责任并无不当。2.一审法院认为德淮公司赵文霖的行为及承诺在职权范围内，符合案件事实，判决认定赵文霖就其职权范围内的事项以德淮公司名义实施的法律行为产生效力并无不当。3.本案不属于买卖合同关系，从双方书面约定看被上诉人与上诉人并非买卖合同关系。从双方的交易实际操作流程看双方也不是买卖合同关系。同时从被上诉人与上诉人的交易习惯看，双方的交易也不符合买卖合同的特征。4.被上诉人各项主张具有事实依据，符合法律规定。上诉人确实存在违约行为，并且其违约行为已构成根本性违约，被上诉人享有合同解除权。上诉人违约行为给被上诉人造成了损失，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后应当采取恢复原状，有损失的赔偿相应损失。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。卓领公司一审诉讼请求：1.解除卓领公司与德淮公司之间的备货AR1335的委托合同，卓领公司向德淮公司返还库存产品，德淮公司向卓领公司返还库存产品对应的价款，金额为10799403.18元；2.德淮公司赔偿卓领公司按照其指定低价销售的产品损失，金额为5008348元；3.德淮公司赔偿卓领公司利润损失合计1965721.27元（包括卓领公司按照德淮公司的指令低价销售部分产品对应的利润损失207556.9美元以及卓领公司现有库存产品对应的利润损失89770.6美元，利润按0.1美元/颗的标准计算，美元兑换人民币汇率按6.6113计算）；4.德淮公司承担上述款项延迟支付期间卓领公司的资金损失（即利息）1353316.02元（利息自2018年6月1日计算至卓领公司实际收回相应款项之日，按月利率1.2%计算，暂计算至2018年12月10日）；5.德淮公司承担卓领公司因本案支出的律师费300000元；6.本案全部诉讼费用及财产保全费由德淮公司负担。一审法院认定事实：2017年8月7日，经淮安市工商行政管理局核准，淮安德科码半导体有限公司名称变更为德淮半导体有限公司。2017年7月20日，德淮公司（甲方/供货商）与卓领公司（乙方/代理商）签订《代理商授权协定》，德淮公司签约人为常建光。《代理商授权协定》约定：“一、代理商任命:1.德淮公司特此任命卓领公司为德淮公司产品在本协议指定销售范围的授权代理商；2.双方同意，卓领公司将在本协议授权有效期内，于本协议规定的产品范围及销售范围内，销售德淮公司的产品给卓领公司的客户；3.本协议有效期2017年7月20日至2018年7月20日。五、甲方的责任。……8.德淮公司通知卓领公司的备货货品及数量，应以德淮公司分配予卓领公司的客户的实际订货数量为准；如果客户未能准时及按量从卓领公司购买之前备货的货品，德淮公司有义务敦促此类客户按照计划及时提货，如客户当月未能达成提货计划，德淮公司不应要求卓领公司进行重复备货，卓领公司按照德淮公司要求所备库存，如果出现三个月未能销售予客户的情况，双方协商解决此库存。六、铺货与付款方式。1.铺货，卓领公司需按德淮公司要求备2个月的滚动备货。”一审另查明：2017年12月15日，德淮公司工作人员赵文霖向卓领公司工作人员发送电子邮寄一封。邮件主题“答复：[HIDM]AR1335吃货事宜（补充）”，邮件内容“余总：关于昨天你提出的三个问题。（1）价格是否有再调整的空间[HIDM]非常抱歉，财务没有同意。这批货是用政府的资金购买的安森美的库存。如果按照1.5美金的价格，将低于成本。在政府那边不好交代。（2）利润保证有利润出货：[HIDM]没有问题；平均每颗利润0.1美金以上。[HIDM]根据项目的情况。均价利润做到0.1美金以上。但市场变化也是不可预测。万一发生低于0.1美金发生。在后续其他物料上给予补偿。补偿时不损害代理的正常点数。（3）出货.分批出货：财务上的要求，需要3.6KK一次性出货付款条件：首单2KK，用银行承兑没有问题；[HIDM]OK，请今天安排订单。剩下的1.6KK，给个30天账期，银行承兑3-4个月（中信银行）；[HIDM]财务评估中，周一答复；库存时间：[HIDM]到明年5月底，如果还有大量库存，[HIDM]负责由第三方以现金方式购买卓领所有的库存。”邮件落款“赵文霖德淮半导体CIS销售VP133××××****”。2017年12月18日，卓领公司向德淮公司提交第一份订单，订单载明单价（含税）人民币12.03元，数量2000000PCS，总价人民币24060000元。2017年12月22日至2017年12月25日，卓领公司分三笔向德淮公司支付前述货款24060000元。2017年12月27日，卓领公司向德淮公司提交第二份订单，订单载明单价（含税）人民币12.03元，数量1605748PCS，总价19317148.44元。2018年1月26日至2018年2月1日，卓领公司分四笔向德淮公司支付前述货款19317148.44元。2018年1月24日、1月25日、2月27日、3月7日，英唐创泰公司向卓领公司提交订单四份，分别订购AR1335产品55732PCS、312552PCS、42583PCS、111729PCS，单价为人民币12.72元，前述四份订单提交后，卓领公司分三批向英唐创泰公司交付了共计522596件的AR1335产品；此外，卓领公司还向深圳市森邦半导体有限公司出售AR1335产品11346件，单价为人民币12.03元；以单价人民币13.75元向深圳市成像通科技有限公司出售AR1335产品36515件,以单价人民币13.63元向深圳市成像通科技有限公司出售AR1335产品13734件;以单价人民币13.5873元向深圳市比亚迪电子部品件有限公司出售AR1335产品44579件，以单价人民币12.39元向深圳市比亚迪电子部品件有限公司出售3703件，以上共销售出产品为632473件。2018年5月22日，赵文霖向卓领公司工作人员发送电子邮寄一封。邮件主题“AR1335”，邮件内容“余总：附件是做好的订单。已经发给对方确认。估价要明天上午。另外，我也联系了英唐创泰，如果他们由用人民币请先提500万的货。等款到了后，再把货物采购回来。明天一早英唐创泰会确认人民币的金额。交易中的损失部分，后续的1337和1630中利用的差价补回来。双摄还会继续，也会从中补回差价。”邮件附件包括“AR1335_PO.pdf”、“AR1335_PO.xls”，两附件内容均为华海公司与卓领公司有关芯片买卖的《购销合同》文本，约定华海公司向卓领公司购买AR1335产品2440089PCS，单价人民币9.617元，含税总价23466335.91元，卓领公司保证货物是德淮公司原装正品货物，卓领公司负责将货物运输至双方确定的地点。合同签订后，卓领公司于2018年5月24日向华海公司送货518511PCS，2018年5月30日向华海公司送货1557058PCS。《购销合同》约定的剩余364520PCS货物，华海公司未接收，华海公司未接收的货物数量为364520件，货物单价为9.617元，货物总价为3505588.84元。至此，卓领公司共销售货物为2708042件，华海公司未提货364520件，共计3072562件，剩余533186件货物未销售,至今仍存于卓领公司仓库。已销售的货物中，向英唐创泰公司等销售的部分货物单价高于双方约定，向华海公司销售的2440089件低于德淮公司向卓领公司承诺的单价及利润。2018年7月3日，卓领公司工作人员向德淮公司赵文霖发送电子邮件一封。邮件主题“AR1335库存及补差事宜”，邮件内容“赵总：您好！一、我司按德淮半导体的要求，针对贵司1300万像素摄像头芯片AR1335以每颗12.03元人民币（国内交货含税价），2017年12月25日开始分两次付款并提货3605748PCS，按照当时双方的约定，我司备货的此批AR1335，如果在5月31日之前还有大量库存，德淮半导体承诺将通过第三方公司现金方式支付我司，将剩余的所有AR1335库存提走。德淮半导体承诺承担由于市场变化可能产生的AR1335价格下跌所导致的亏损，及我司5个月的资金占用费用（贵司承诺补偿我司平均每颗AR1335不少于0.1美金的费用）。二、5月23日，德淮半导体按照约定引进第三方公司：华海公司，经德淮半导体指定并同意，我司与华海公司签订订货合同，执行单价为：9.617元（人民币含税），总数量为2440089PCS。华海公司承诺5月23日、5月29日、5月31日、6月25日分四次付款提完此批货物。三、华海公司5月底之前，按照合同提走2075569PCSAR1335，并向我司支付货款2000万元人民币，其中出货导致我司亏损金额为：5008348元人民币，贵司承诺对于此笔亏损，在今后双方的业务合作中予以补偿。但是到6月底之前，合同所规定的剩余364520PCSAR1335，华海公司并未按照双方的供货合同执行。四、截止7月2日为止，我司目前AR1335的库存数量为：900627PCS（成本：12.03元人民币），合计人民币：10834542.81元。五、之前经贵司同意以9.617元出货的AR1335亏损总金额：5008348元，及目前库存数量的总金额：10834542.81元，合计：15842809.81元，自6月1日之后，我司将按照月息1.2%计算资金成本占用利息，每月为190114.69元人民币，直至双方清算完毕。”2018年11月27日，卓领公司与北京大成（深圳）律师事务所签订《委托代理协议》，约定北京大成（深圳）律师事务所接受卓领公司委托，指派谷琛律师作为卓领公司与德淮公司合同纠纷案件的诉讼代理人，卓领公司应支付律师费200000元。2018年12月5日，卓领公司向北京大成（深圳）律师事务所支付律师费200000元。2019年8月7日，卓领公司再次支付律师费100000元，两次合计共支付律师费用300000元。一审再查明：卓领公司为证明其与德淮公司之间的交易沟通习惯且赵文霖曾表示德淮公司CIS销售（AR1335产品系CIS产品中的一类）由其直接负责，提供了卓领公司工作人员与赵文霖之间的多次邮件往来及赵文霖、卢牮的员工名片。德淮公司质证称，对卓领公司提供的与赵文霖之间的多次邮件往来的真实性不予认可，赵文霖与卢牮确实是德淮公司员工，但是赵文霖只是普通的销售人员，无权以德淮公司的名义在超出双方《代理商授权协定》之外作出任何补充协议或承诺，卓领公司在邮件中提及的交易对象的问题，是卓领公司在履行《代理商授权协定》中的有关约定，而并非出于双方是委托合同的关系。一审法院认为，首先，关于德淮公司销售员工赵文霖的行为及承诺能否对德淮公司发生法律效力的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。本案中，赵文霖虽然系德淮公司普通员工，不是德淮公司的法定代表人、高级管理人员或负责人，但赵文霖作为公司的销售代表，其作出的“AR1335吃货事宜”属于其职责范畴，应当对德淮公司发生法律效力。至于其在作出的“AR1335吃货事宜”邮件中表示的给予卓领公司利润保证、第三方以现金方式购买卓领公司所有的库存等内容，既与其销售内容密切相关，也在公司邮件发送的同时将邮件抄送了公司常建光、卢牮等公司领导，德淮公司应当知晓上述邮件的内容。此外，在一审庭审中，德淮公司既未举证证明对赵文霖的职权范围有限制，也未举证证明卓领公司知道赵文霖无权作出上述承诺。因此,德淮公司销售员工赵文霖行为及承诺应当对德淮公司发生法律效力。其次，关于德淮公司与卓领公司之间的法律关系及能否解除的问题。卓领公司与德淮公司之间的《代理商授权协定》系双方当事人自愿签订，协议内容未违反法律、法规的规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。但本案的关键问题是在双方签订的《代理商授权协定》下，卓领公司按照德淮公司要求先行“购买”德淮公司产品，德淮公司承诺给卓领公司一定的利润，并承诺引进第三方购买涉案产品的行为该如何定性。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案从形式上，卓领公司从德淮公司处“购买”涉案产品，按照约定分期支付货款。但从双方的约定来看，卓领公司与德淮公司并无转移标的物所有权的意思，且德淮公司承诺保证卓领公司一定的利润，并引进第三方购买涉案产品，也与买卖合同的内涵不符。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。本案中，卓领公司“购买”德淮公司产品的行为并非其双方的真实意思表示，系双方以虚假的意思表示实施的法律行为，根据上述法律规定，应当认定无效。但双方约定由卓领公司“吃货”，德淮公司承诺给卓领公司一定利润，并承诺引进第三方购买涉案产品的行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应当按照该约定履行，现因德淮公司未能按照约定履行自己的义务，卓领公司请求解除双方该约定，应当予以支持。再次，关于合同解除后的各项损失的承担问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，卓领公司请求向德淮公司返还库存产品，德淮公司向卓领公司返还库存产品对应的价款，予以支持。但对于其中包含的华海公司未接收的货物，因华海公司同卓领公司的购销合同已经由德淮公司员工赵文霖发送至卓领公司，且华海公司也已经履行合同部分义务，至于其未履行的部分，卓领公司可以直接向华海公司主张，但其一直未主张，因此，对于本部分产品应当视为卓领公司造成的扩大损失，不应由德淮公司承担。因此，卓领公司应将除去华海公司未提货的其他货物返还给德淮公司533186件（897706件-364520件533186件），德淮公司返还卓领公司货款6414227.58元（计算方式为：533186件×12.03元6414227.58元或者10799403.18元-4385175.6元6414227.58元）。卓领公司主张的各项损失的计算问题。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，虽双方并无约定违约条款，但卓领公司按照双方约定让德淮公司赔偿其按照德淮公司指定低价销售的产品损失的请求，予以支持。德淮公司赔偿卓领公司按照其指定低价销售的产品损失，金额为5887934.76元（计算方式为：2440089件×（12.03-9.617）元5887934.76元或者5008348元+879586.76元5887934.76元）。卓领公司请求德淮公司赔偿利润损失合计1965721.27元的问题，一审法院认为，根据双方邮件的内容，德淮公司向卓领公司保证货物总体上“平均每颗利润0.1美金以上”，但同时强调：“但市场变化也是不可预测。万一发生低于0.1美金发生。在后续其他物料上给予补偿。”从文字表述总体上看，德淮公司有保证该批货物利润至少0.1美元意思表示。同时，在涉案同批货物销售过程中，卓领公司向英唐创泰公司、深圳市成像通科技有限公司等案外人销售涉案产品时已包含不同程度的利润，利润超过0.1美元的货物的利润共计107294.47元，该部分利润应当在卓领公司主张的利润损失中予以扣除。因此，德淮公司赔偿卓领公司利润损失合计1858426.8元（计算方法为：2973275件×6.6113元×0.1=1965721.27元；1965721.27元-107294.47元=1858426.8元）。对于卓领公司请求德淮公司承担上述款项支付期间资金损失既利息的问题，一审法院认为，因德淮公司未能按照双方约定履行义务，造成卓领公司资金损失的，德淮公司应当承担相应责任。但双方对资金损失如何赔偿并无约定，德淮公司请求按照月利率1.2%计算无事实和法律依据，综合考虑到本案的合同履行情况以及双方对履行本合同的过错程度，一审法院将资金损失的计算方法认定为：以14160589.14元为计算标准，从2018年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至德淮公司实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至卓领公司实际给付之日。至于卓领公司请求德淮公司承担因本案支出的律师费300000元，双方对律师费用的承担并无约定，因此，卓领公司该请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百七十条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、解除深圳卓领科技股份有限公司与德淮半导体有限公司于2017年12月15日达成的协议；二、深圳卓领科技股份有限公司于判决生效之日起十日内向德淮半导体有限公司返还库存产品533186件，德淮半导体有限公司于判决生效之日起十日内向深圳卓领科技股份有限公司返还库存产品对应价款6414227.58元；三、德淮半导体有限公司于判决生效之日起十日内赔偿深圳卓领科技股份有限公司按照其指定低价销售的产品损失5887934.76元；四、德淮半导体有限公司于判决生效之日起十日内赔偿深圳卓领科技股份有限公司利润损失合计1858426.8元；五、德淮半导体有限公司于判决生效之日起十日内向深圳卓领科技股份有限公司支付相应的资金损失（以14160589.14元为计算标准，自2018年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至德淮半导体有限公司实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；六、驳回深圳卓领科技股份有限公司其他诉讼请求。如果德淮半导体有限公司未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费137761元，保全费5000元，合计142761元，由深圳卓领科技股份有限公司负担22761元，由德淮半导体有限公司负担120000元。二审中，德淮公司提供：证据1，上诉人与被上诉人于2017年12月21日签订的《代理商授权协定》。证明：1.上诉人与被上诉人于2017年12月21日重新签订了《代理商授权协定》，该协定中并没有承诺给予被上诉人0.1美元每颗的利润，也没有承诺负责由第三方现金方式购买被上诉人所有的库存，可见赵文霖于2017年12月15日发送的邮件行为并不能代表上诉人意思，否则在该份时间稍后的协议中应对邮件承诺内容进行约定。退一步说，即使赵文霖2017年12月15日发送邮件的行为属于有权代理，对于上诉人有约束力，也被该份协议所取代。2.该协议的第4页第一款，对被上诉人的库存做了保价的约定：“当上诉人调降价格时，经双方协商上诉人给予被上诉人一定补偿”，通过该约定可见，当上诉人不调降价格时，就不给补偿，并没有约定当被上诉人以低价出售时，应该给予补偿。第六项第二款约定，款到发货，可见双方之间是买卖合同关系。证据2.质量保证协议书，证明涉案产品保质期为两年。证据3，2017年12月27日送货单、2017年12月29日送货单及2017年12月29日送货单及提货委托书各一份，证明上诉人分别于2017年12月27日及2017年12月29日两次交付被上诉人涉案产品。结合2017年12月21日《代理商授权协定》有效期2018年1月1日至2018年12月31日，案涉产品在新协议生效前交货，针对该两单的库存协议明确约定，仅在上诉人调降价格时，经双方协商一致后，才给予一定补偿，没有作出均价利润为0.1美元每颗的承诺。证据4，上诉人与被上诉人于2018年1月23日至2018年11月14日期间发生AR337产品14次交易的凭证，证明上诉人与被上诉人于2017年12月21日签订新的协议后，被上诉人与上诉人至少发生了14次AR337产品交易。后期被上诉人的再次“吃货”，上诉人并没有给予补偿。卓领公司发表质证意见为：对证据1真实性认可，关联性及证明目的不予认可。该份代理商协定并非单纯由本案的上诉人与被上诉人签订，这份协定是一份四方协定，包括两个境内公司与两个境外公司，同时该份代理商协定第一条第三款明确约定协议的有效期是2018年1月1日到2018年12月31日，因此该份协议系本案诉争的订单发生之后签署，有效期也与本案诉争的订单不重叠、不覆盖。上诉人也提及，该份协议的签署由卢牮代表德淮公司签订该份协议，恰恰印证了本案中关键的人物卢牮确实系上诉人公司有权进行销售行为。对于证据2真实性认可，关联性及证明目的不予认可。对于证据3，因无原件核对，真实性不予认可，关联性认可。该证据显示送货产品数为3605748，与被上诉人提交的“吃货”订单订购的AR1335产品数量相符。该证据显示的提货时间，属于双方签订的2017年7月20日《代理商授权协定》的范围，与2017年12月21日《代理商授权协定》无关。对于证据4，因无原件核对，真实性不予认可，该证据系针对AR1337产品，对于关联性不予认可。上诉人的证明目的陈述前后矛盾，一方面主张“对于后期被上诉人再次吃货，上诉人并没有给予其补偿”，另一方面又主张“上述14次交易的价格对于2017年的两次订单已给予一定的补偿”。同时，不能仅凭上诉人与被上诉人可能发生过其他与本案无关产品的交易，即认定本案交易已经完成补偿，且上诉人也未能举证证明其主张已经完成补偿的事实。本院的认证意见为：对于证据1、2真实性予以确认。对于证据3，交货时间在2017年12月21日《代理商授权协定》有效期之前，无法证明系交付2017年12月21日《代理商授权协定》项下的货物，与本案不具有关联性，不予采信。对于证据4，系针对AR1337产品，与本案无关联性，不予采信。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明：2017年3月27日发送邮件显示被上诉人作为上诉人的CIS代理规划，AR1335代理商利润为3%。2017年5月3日赵文霖发送给被上诉人的邮件，抄送上诉人常建光、林杰、董晓等人，载明“贵司代理一事也还是由我处理”。2017年5月5日邮件由赵文霖发送给被上诉人，并抄送上诉人常建光、林杰、董晓，内容为“代理协议已经发给贵司，也请同时进行。在代理未签署之前，可以先用贸易方式，贵司下单给我司”。二审中，上诉人对于被上诉人提供的电子邮件，表示均已收到，但赵文霖不是通过上诉人公共邮箱或工作邮箱发送的。二审中，赵文霖到庭陈述，其在上诉人负责第一销售部工作，从2016年1月1日开始工作至今，合同签订前期是其和被上诉人磋商，《代理商授权协定》只是框架协议，其负责代理商销售和跟进。对于被上诉人提供的电子邮件，认可是其发送。德淮公司的邮件都会抄送给其他人。如果是赵文霖的部下发邮件，需要发送给赵文霖。如果赵文霖发的邮件是超出其权限的，需要抄送给其领导。对于2017年12月15日邮件，没有向德淮公司报备，是其私人发送的邮件，该承诺不在其权限范围内。德淮公司给予代理商的利润3%系标准，其向卓领公司承诺的0.1美元每颗达到大约百分之六点几的利润，是为了冲年底时其个人业绩。对于2018年5月22日的邮件也是其私自发送的，公司不认可。邮件中提到交易中损失部分从后续1337和1630中利用差价补回来，后续没有补。被上诉人已经售出的货物，包括客户和价格均是按照上诉人指示售出。二审的争议焦点为：1.赵文霖所作的承诺能否代表德淮公司，对德淮公司是否具有约束力；2.卓领公司是否有权解除关于备货AR1335的合同，如认定可以解除合同，对于损失如何分担。本院认为：关于争议焦点1，关于赵文霖是否有权代表德淮公司，现有证据显示在双方《代理商授权协定》签订前由赵文霖与被上诉人进行磋商，2017年5月3日赵文霖发送给卓领公司的邮件，抄送德淮公司常建光、林杰、董晓等人，载明“贵司代理一事也还是由我处理”，明确其负责被上诉人代理事宜。在合同履行过程中，卓领公司亦是通过与赵文霖联系下订单、安排货物出售等事项，故可以认定赵文霖具有负责卓领公司代理事项的相关权限。2017年12月15日、2018年5月22日赵文霖发送给卓领公司邮件，给予卓领公司利润保证、第三方以现金方式购买卓领公司所有的库存、对于交易损失部分后续1337和1630利用差价补回来等内容作出承诺，该邮件虽然未抄送给赵文霖上级领导，赵文霖亦陈述系其私自发送的邮件，超出其职权范围。但本院对此认为，德淮公司并未向卓领公司明确告知赵文霖的具体职权范围，其公司内部对于赵文霖职权的限定对卓领公司不具有约束力。赵文霖对于利润及货物库存如何解决作出承诺显然与其作为销售人员的职权范围密切相关，卓领公司有理由相信赵文霖有权对此作出承诺，即使赵文霖承诺事项超出其职权范围，其行为仍可构成表见代理，该承诺对德淮公司亦发生法律效力。关于争议焦点2，关于德淮公司与卓领公司合同的性质。双方《代理商授权协定》约定，德淮公司通知卓领公司的备货货品及数量，应以德淮公司分配予卓领公司的客户的实际订货数量为准；如果客户未能准时及按量从卓领公司购买之前备货的货品，德淮公司有义务敦促此类客户按照计划及时提货。合同履行过程中，卓领公司将货物销售给英唐创泰公司、深圳市成像通科技有限公司等第三方均是为上诉人指示的客户及价格进行交易。故双方签订的合同虽然约定转移标的物、交付货物，而实质是为了冲年底业绩所为，德淮公司对于标的物销售具有指示、管控权，卓领公司向德淮公司定期汇报销售的成果，双方合同约定库存问题协商解决，德淮公司并作出解决库存及利润保证的承诺，销售后果实际仍由德淮公司承受，因此双方合同实质上并非买卖合同，符合委托合同的特征。且无论合同的性质如何，均不影响德淮公司承诺给卓领公司一定利润及解决库存等行为的效力。现德淮公司未履行约定义务，卓领公司基于德淮公司的违约行为有权解除关于备货AR1335的合同。关于合同解除后的损失承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，不影响双方对于违约条款的约定及违约责任的承担。故卓领公司对于库存的货物负有返还义务，一审扣除华海公司未提货部分判决由卓领公司返还并不损害德淮公司权益，本院予以确认，对于返还的货物应由德淮公司返还相应的价款。对于卓领公司按照德淮公司指示低价销售部分的损失，德淮公司承诺通过其他货物差价补回，但实际并未补偿，故对于该部分损失应由德淮公司承担。鉴于德淮公司承诺平均每颗利润0.1美元以上，万一发生低于0.1美元，在后续物料中补偿，故可以认定德淮公司至少有0.1美元每颗的利润承诺，实际德淮公司后续亦未进行补偿，一审按照该承诺的标准将卓领公司已销售货物利润超过0.1美元的部分在计算卓领公司的利润损失时予以扣除，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人德淮公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费137761元，由德淮半导体有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 马作彪审判员 朱 佩二〇二〇年十一月十九日书记员 屠婷婷