浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2512号 上诉人（原审原告）：顾云龙，男，1986年2月4日出生，汉族，住台州市黄岩区。 上诉人（原审原告）：顾云凤，女，1997年2月26日出生，汉族，住台州市黄岩区。 两上诉人共同的委托诉讼代理人：陈伟卿，浙江中程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州市中心医院（台州学院附属医院），住所地台州市椒江区东海大道**。 法定代表人：徐颖鹤，该医院院长。 委托诉讼代理人：项晶，浙江鼎格律师事务所律师。 上诉人顾云龙、顾云凤因与被上诉人台州市中心医院（台州学院附属医院）（以下简称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初4243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人顾云龙、顾云凤上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决并改判。事实与理由：本案死者李桂玲服用被上诉人开具的药物到第2天即发生病危，然后经过8个月抢救无效死亡。因为不是服药后短时间内死亡，药物不可能长期残留在死者体内。因此，尸体是否解剖不影响医疗事故鉴定。一审判决以尸体火化致使李桂玲死亡原因无法查明为由，全部驳回上诉人的一审诉讼请求，失之简单。一、被上诉人违反诊疗规范，存在诊疗过错。被上诉人未询问病史，未书写病历，未保留处方等病历资料，未说明医疗风险，未准确指导用药。被上诉人在庭审中辩称已询问病史，那么就应当知道李桂玲患有高血压，就应当在开药之前进行与高血压病相关事项的检查。“戴芬”属于非甾体抗炎药，能够引发或加重高血压病症，应当慎开、慎用。被上诉人辩称其纸质病历卡与电子病历卡混用、要求患者自己看《药品说明书》用药等都是违反了《医疗事故处理条例》、《病历书写基本规范》、《处方管理办法》等法律规定，应推定其存在诊疗过错。二、药物服用病发8个月后也不可能在死者体内残留，药物病理学分析鉴定不依赖于尸体解剖。如果鉴定机构不愿就此专门性事项进行鉴定，一审法院也应当按照《药品说明书》判定。三、死者李桂玲服药后第2天即病危就医，有抢救病历为证，而且就诊、服药、发病、抢救之间紧密连续，能够证明损害后果(致病)发生及因果关系存在。可以通过专门性事项鉴定或法律推定得出，并不依赖于尸体解剖。在鉴定机构不愿意就整个案件进行鉴定的情形下，一审法院应当要求鉴定机构就上述专门性事项分别作出单独鉴定，然后再进行法律推定。现将全部举证责任推到上诉人一方，有失公平。至于上诉人一方没有保存尸体原因有以下几点：1、上诉人已经保存尸体2个月余，最后在政府催促之下无奈火化。2、事发后上诉人与被上诉人之间多次交涉，被上诉人一再拖延，既未依照《医疗事故处理条例》进行内部调查核实，又未及时向当地卫生部门报告而启动行政调查处理程序，浪费了时间2个月余。3、被上诉人作为医疗机构，具有专业知识，但也无根据病历指出抢救不当等因素中断了后续死亡的因果关系，来撇清自己的责任。4、尸体保存费用过高，根据以往判例(大多定为诱发因素，赔偿比例很小)，很可能赔偿金额不能弥补损失。 被上诉人中心医院辩称，一、关于上诉人所提到的被上诉人违反诊疗规范、存在诊疗过错与事实不相符。被上诉人诊疗行为合规合法。患者就诊时，被上诉人的医务人员循例都会向患者询问病史。现上诉人认为没有询问是对被上诉人医务人员不公平的。事故发生在2017年，当时是电子病历与纸质病历混用。本案医院电脑中没有记载患者电子病历，应该在其纸质病历中对病情记载。纸质病历保存在患者手中。在9月27日患者也到被上诉人处就诊过，这两次门诊就医肯定经过两名或以上的医生问诊，但都没有电子病历，不可能出现两位医生不写病历的。在中心医院电脑中没有李桂玲的电子病历，恰恰可以证明李桂玲是携纸质病历来就诊的，相关病情记载在纸质病历上。上诉人提供的处方说明单可以证明被上诉人是有处方的。二、关于鉴定的问题。因为上诉人在一审过程中提了两次鉴定申请。第一次提出之后，最终选定浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定机构认为上诉人提供的材料，无法准确对死亡原因进行鉴定，对鉴定材料予以退回。一审法院考虑上诉人的实际情况，进行了第二次鉴定。被上诉人照顾到上诉人的情绪，也同意第二次鉴定，但最终还是没有办法鉴定。对于鉴定事项来讲，一审法院已经做到了程序上的公平公正。一审审理过程中，上诉人已经对死亡原因作了一份声明，所以死亡原因的鉴定是没有必要的。三、关于举证责任问题。根据最高院关于医疗损害责任纠纷的司法解释，已经明确了医疗机构诊疗行为与损害结果存在因果关系的举证责任在于患者方。一审法院两次鉴定都是符合法律规定的。另外，上诉人在上诉状中提到根据侵权责任法第60条第1款的规定，举证责任应由被上诉人承担。被上诉人承担举证责任的前提是侵权责任法第60条第1款的规定，被上诉人没以此来抗辩，故无须进行举证。尸体都是由上诉人保管的，上诉人完全可以向相关部门提出进行尸体解剖，由于上诉人没有提出，导致死亡原因无法确定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，程序合法合规，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审原告顾云龙、顾云凤向一审法院提出诉讼请求：1.判令中心医院立即赔偿给顾云龙、顾云凤医疗费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、救护车费、交通费等各项经济损失共计1047346.20元；2.判令中心医院一次性支付给顾云龙、顾云凤精神损害抚慰金50000元。诉讼过程中，顾云龙、顾云凤变更诉讼请求为：1.判令中心医院立即赔偿给顾云龙、顾云凤医疗费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、救护车费、交通费等各项经济损失共计1310644.70元；2.判令中心医院一次性支付给顾云龙、顾云凤精神损害抚慰金50000元。 一审法院认定事实：顾志国、李桂玲系顾云龙、顾云凤父母。李桂玲的父母李计生、陈雪香已经亡故。2017年10月4日，李桂玲到中心医院门诊治疗，中心医院给李桂玲开出双氯芬酸钠双释放肠溶胶囊（戴芬）1盒、硫酸氨基葡萄糖胶囊2盒、藤黄健骨胶囊2盒的药方用于治疗疾病，李桂玲从中心医院购得上述药物并领取用药说明单。2017年10月5日，李桂玲因突发神志不清到台州市××人民医院住院治疗。李桂玲住院至2018年6月4日，于2018年6月4日被宣布死亡，台州市××人民医院诊断的死亡原因为尿路感染致脓毒症休克难以纠正导致死亡。李桂玲于2018年8月12日被火化。李桂玲参加了被征地养老补保。 一审法院认为，医疗损害侵权责任的构成需要具备四个要件：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医疗机构或医务人员的过错。根据浙江大学司法鉴定中心及台州医学会分别出具的回函可知，因无尸检资料导致李桂玲确切的死亡原因未知，无法判断医方的医疗行为与患者死亡之间是否存在因果关系。李桂玲死亡后，顾云龙、顾云凤未申请尸检或对其死亡原因进一步查证，而将其尸体火化，致使李桂玲的死亡原因无法查明，应承担举证不能的不利后果。即使顾云龙、顾云凤主张的中心医院具有诊疗过错行为的观点成立，因李桂玲确切的死亡原因未知，顾云龙、顾云凤亦无法证明中心医院的诊疗过错行为与李桂玲的损害后果具有因果关系，故对顾云龙、顾云凤的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告顾云龙、顾云凤的诉讼请求。案件受理费3489元（已减半计算，原告顾云龙、顾云凤已预交），由原告顾云龙、顾云凤负担。 二审期间，没有新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案医疗损害赔偿纠纷，一审法院已就医疗过错及因果关系问题对外委托进行鉴定。浙江大学司法鉴定中心、台州市医学会医学鉴定工作办公室均回函认为无法完成鉴定。医疗损害鉴定结论是判断存在医疗过错的重要依据，现本案因无尸检资料，无法完成医疗过错鉴定，故根据现有证据亦无法判断中心医院的诊疗行为存在过错。依据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人应当承担相应的法律后果。上诉人认为李桂玲服药后第2天即出现病危，系因服用“戴芬”药物所致。而事实上，本案李桂玲的病危是否因服用“戴芬”引起的事实并不能确定，上诉人的判断只有其单方陈述，没有其他证据佐证，故对其主张不予支持。综上，上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6978元，由上诉人顾云龙、顾云凤承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈 茜 二〇二〇年十一月三十日 代书记员 赵灵仙