广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终892号上诉人（原审被告）：始兴县宏骏房地产开发有限公司。住所地：广东省始兴县*************（办公场所）。法定代表人：陈德平，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信（始兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晴波，广东周和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李大为，男，1958年12月14日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区***********。委托诉讼代理人：彭宇，广东琉璃律师事务所律师。原审第三人：朱爱菊，女，1965年9月22日出生，汉族，住广东省韶关市武江区************。原审第三人：梁杰荣，男，1960年12月6日出生，汉族，住广东省韶关市武江区************。委托诉讼代理人：朱爱菊（系梁杰荣的妻子），住广东省韶关市武江区************。原审第三人：华冠达工程有限公司。住所地：广东省珠海市*********。法定代表人：林某1。委托诉讼代理人：蔡胜，广东中晟律师事务所律师。上诉人始兴县宏骏房地产开发有限公司（以下简称宏骏公司）因与被上诉人李大为、原审第三人朱爱菊、梁杰荣、华冠达工程有限公司（以下简称华冠达公司）债权人代位权纠纷一案，不服始兴县人民法院（2019）粤0222民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏骏公司的委托诉讼代理人黄晓芳、被上诉人李大为及其委托诉讼代理人彭宇、原审第三人朱爱菊（亦是原审第三人梁杰荣的委托诉讼代理人）、华冠达公司的委托诉讼代理人蔡胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏骏公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回李大为的诉讼请求；3.一审案件受理费、保全费、二审案件受理费全部由李大为负担。事实与理由：一、62360000元是工程预算价，不是结算价。工程量有增有减（工程合同有工程量、工程单价、项目清单，如发生变化，工程额也随之变化，所以必须进行结算），必须待工程验收合格结算后，才能确定本工程的最终工程总额。宏骏公司与朱爱菊签订的《补充协议》第六条第5点约定：“施工过程中因发包人（含监理单位与设计单位）提出的修改图纸或工程变更而引起工程造价变动的，则工程量按实调整”，证实62360000元是工程预算价，不是结算价。一审法院在工程未竣工验收、未进行结算就确定工程价款为62360000元，其依据是什么？在本案中，有些工程（比如防水工程、清理建筑垃圾等）由其他人完成，上述这些工程价款应从62360000元中扣减，宏骏公司在一审答辨中明确提出对比设计图纸，实际工程量有增有减的情况下，一审法院还认定工程价款为62360000元，其依据是什么？二、由于62360000元不是结算价，一审法院依据62360000元作出的一系列计算（加减乘除）都是错误的。三、一审法院将分户验收误认为竣工验收、综合验收，在未结算的情况下，对3#、4#、5#按97%计算、对1#、2#按80%计算是认定事实错误。中华人民共和国住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第六条规定：“工程竣工验收应当按以下程序进行:……（二）建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位组成验收组，制定验收方案。”《广东省住房和城乡建设厅关于住宅工程质量分户验收的管理办法》第五条规定：“分户验收由建设单位组织，设计单位、施工单位、监理单位参加，建设、设计、施工、监理等单位的项目负责人和相关专业技术人员具体实施。”第七条规定：“分户验收应当按照下列程序进行：（一）施工单位向建设单位提出分户验收申请；（二）建设单位核查分项、分部工程质量验收合格情况，制定《住宅工程质量分户验收方案》，进行分户验收现场准备；（三）实施分户验收人员现场验收，填写《住宅工程质量分户验收表》并签字；（四）分户验收合格的，由建设、设计、施工、监理等单位分别在《住宅工程质量分户验收表》上签章确认。分户验收不合格的，由建设单位责令施工单位整改，整改完成后重新组织分户验收；（五）单位工程的各户住宅全部验收合格后，由建设、设计、施工、监理等单位填写《住宅工程质量分户验收总表》并签章确认。”依照以上规定，建筑工程验收分如下四个阶段：1.检验批验收阶段：包括隐蔽，也是分项工程验收，由专业监理工程师签认。2.分户工程验收阶段：该分户内所有分项工程的质量保证资料、质量控制资料及实物观感的验收，由总监主持，参建各方组成的验收小组代表各方签认。3.竣工验收阶段：单位工程所含各个分部工程的质量保证资料、质量控制资料及实物观感的验收以及实体安全功能抽查的验收。由总监主持参建各方组成的验收小组代表各方书面签认。4.综合验收阶段：规划、环保、消防、档案、建设主管、参建各方代表，完整的验收。“雅和苑”小区是一个整体，总共有5栋楼房，虽然3#、4#、5#已经验收合格，但1#、2#还未进行竣工验收。根据宏骏公司于2017年11月13日提交的《证据目录（补充）》证据一“雅和苑分户验收记录”证明：2017年11月1日，广东建发工程管理有限公司（雅和苑建设工程的监理单位）组织进行分户验收，经验收，1栋、2栋还有大量未完成的工作和大量需整改的地方，远未达到竣工验收的标准，依照《广东省住房和城乡建设厅关于住宅工程质量分户验收的管理办法》第七条：“……（三）实施分户验收人员现场验收，填写《住宅工程质量分户验收表》并签字”之规定，李大为或朱爱菊未提供《住宅工程质量分户验收表》，一审法院认定“朱爱菊施工的雅和苑1#、2#已经竣工，且已经进行了分户验收，验收为合格”是认定事实错误。“建设工程竣工验收合格”是“雅和苑”商住楼5栋楼房整体经竣工验收合格，不单是3#、4#、5#已经验收合格，由于1#、2#尚未进行竣工验收，现在还无法结算，不能确定是否拖欠承建商的工程款？一审法院将分户验收当竣工验收、对1#、2#按80%计算是错误的。四、一审法院在未结算、未付清工人工资的情况下，将工程款全部判给朱爱菊个人还债违反法律规定。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’，或其他不具备用工主体资格的组织和个人……”第十一条规定：“企业因被拖欠工程款导致拖欠农民工工资的，企业追回的被拖欠工程款，应优先用于支付拖欠的农民工工资”。依上述规定，国家和地方政府从民生和维稳角度出发，规定建设领域农民工工资应从工程款中优先支付，并且农民工工资不可以直接发放给朱爱菊，更不能判给朱爱菊偿还其个人债务，依建筑分包人朱爱菊于2018年2月6日提交给始兴县人力资源和社会保障局的《工人工资欠款一览表》显示，承建商和朱爱菊仍拖欠工人工资6960852元，在工程未竣工验收、未结算的情况下，在未确定剩余多少工程款的情况下，一审法院将工程款全部判给朱爱菊还债明显违法，以后工人工资6960852元从哪里支付？五、承建商华冠达公司虽然认为李大为诉讼的债权是明确的，但还是留下了尾巴，认为按照法律规定工人工资受偿顺序应当优于其他债务，应当保证工人工资能够优先受偿，在能够得到保障的情况下李大为的诉求应当得到支持。即华冠达公司对李大为诉求的支持是附条件的，在所附条件未成就时，其诉求不应得到支持。一审法院对工人工资问题未作处理，对华冠达公司所附条件未审查，就认定应另案处理是错误的。六、据宏骏公司统计，截止至2018年6月12日，宏骏公司已预付工程款、代缴有关税费等合计数额已达57380288.72元给朱爱菊，朱爱菊认可的有51734642.1元(49339213+2395429.12)，两者相差5645646.62元。在朱爱菊不予认可的5645646.62元之中，有些工程本来应该由朱爱菊施工，在朱爱菊拒绝施工的情况下，宏骏公司只能另请人施工，由宏骏公司支付工程款，如果朱爱菊不认可，该工程款应从总工程款62360000元中扣减，同理，有些建材由宏骏公司代朱爱菊支付了材料款，应从总工程款62360000元中扣减，总而言之，工程量多少，工程款多少，应经结算后才能确定，一审法院在未结算的情况下，认定总工程款62360000元，对朱爱菊不认可的一律不予认定，是认定事实错误。在施工过程中有些工程要增加，有些工程需减少，具体工程款是多少需竣工验收后凭实际工程量结算。据宏骏公司统计，2017年10月11日至2018年2月，宏骏公司预付工程款或视为预付给分包人朱爱菊598066元。对朱爱菊不认可的费用：1.关于代朱爱菊缴纳税费877440元。由朱爱菊收取工程进度款，理应由朱爱菊提供发票给宏骏公司，由朱爱菊负担税费。2.关于代朱爱菊交纳给华冠达公司的管理费836350元。朱爱菊挂靠华冠达公司，挂靠费（管理费）理应由朱爱菊承担。3.2017年4月21日支付的7410元，宏骏公司已提供的《收款收据》，加盖“华诚石材经营部”，单据上有朱爱菊签名，一审法院未认定是错误的。4.宏骏公司与朱爱菊签订的《补充协议》第七条第3点约定“最后一期进度款中招标人扣留其中10万元（或在履约保证金中扣除）作为施工现场清理、竣工档案及工程结算保证金”，即施工现场清理费由朱爱菊承担，所以2017年10月10日代朱爱菊支付的工人电梯清理费4600元不容朱爱菊不认，一审法院未认定是错误的。其他费用也是这种情况，朱爱菊不认可的一审法院统统不认可，明显偏颇。七、退一万步讲，假设一审法院认定工程造价62360000元是准确的，宏骏公司支付（或视同支付）给朱爱菊和判给李大为的款项将超过62360000元，将造成一些款项厘清后和工人工资无从开支。1.朱爱菊认可的有51734642.1元；2.宏骏公司与朱爱菊有争议的5645646.62元；3.2017年10月11日至2018年2月28日，宏骏公司预付工程款或视为预付给朱爱菊598066元；4.(2019)粤0222民初104号民事判决确定的款项（货款5062744.88元+利息3081796.4元+2017年4月1日起的利息+诉讼费用70000元）；5.(2019)粤0222民初105号民事判决确定的款项（2000000元++2016年8月1日起的利息+诉讼费用30360元）；6.朱爱菊拖欠工人工资6960852元。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，宏骏公司对朱爱菊支付工人工资承担连带责任；7.一审法院认定的剩余进度款7199640元；8.一审法院认定的质保金1870800元；以上8项共84254548元(51734642.1+5645646.62+598066+5062744.88+3081796.4+70000+2000000+30360+6960852+7199640+1870800+两份判决书确定的利息），远远大于一审法院认定的工程价款62360000元，将造成一些款项和工人工资无从开支。八、一审法院认定朱爱菊向宏骏公司交纳劳务工资保证金500000元是错误的。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十五条规定：“企业应按有关规定缴纳工资保障金，存入当地政府指定的专户，用于垫付拖欠的农民工工资。”《韶关市建设领域施工企业工人工资支付保证金管理办法》第三条规定：“本办法所称的建设领域施工企业工人工资支付保证金，是指施工企业在工程项目施工建设前，按规定比例预先向人力资源和社会保障行政部门指定的银行专用存款账户存储，用于依法保障施工企业应急支付工人工资的专项资金。”交纳劳务工资保证金是施工企业在工程项目施工建设前，按规定比例预先向人力资源和社会保障行政部门指定的银行专用存款账户存储，一审法院认定朱爱菊于2014年4月17日向宏骏公司交纳劳务工资保证金500000元是错误的。工人工资支付保证金500000元已由宏骏公司代朱爱菊缴交，此笔费用应在工程款中扣除，朱爱菊应向人社局申请退回，不应该由宏骏公司退回此款给朱爱菊。一审法院认定将双方未约定收取的剩余400000元劳务工资保证金退还给朱爱菊是错误的。九、质保金是保证工程质量的押金，不确定在保修期内建筑质量有无问题，如果有质量问题，质保金1870800元不能退给朱爱菊，那么在本案当中质保金1870800元不能用来抵扣其他工程款。十、李大为的代位权诉讼不成立。1.李大为对朱爱菊的债权是虚假债权。李大为只提交了《借款协议》和《收条》，未提交转账记录或取款记录予以佐证（一般100000元以上法院都会要求提供转账记录或取款记录）。宏骏公司从2014年9月12日开始预付工程进度款，至2017年4月24已预付工程进度款49178833元，朱爱菊于2014年2月27日借款2000000元，至起诉时间（2017年4月24日）三年多的时间里，朱爱菊没还一分钱，李大为也没有催过一次，双方都知道将有一个代位权诉讼，该2000000元借款就是为代位权诉讼而生的。2.李大为对朱爱菊的债权是不确定的。李大为对朱爱菊的债权=本金2000000元+利息（从2016年8月1日起至判决确定的履行期止），由于判决确定的履行期是不确定的，履行期之前天天产生利息，所以李大为对朱爱菊的债权是不确定的。3.朱爱菊对宏骏公司的债权未经生效判决或仲裁确认，也未得到宏骏公司的认可。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法改判。宏骏公司在二审期间补充上诉意见称，一、根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》的规定，债权人代位权行使必须债权合法，而且债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，一审法院没有审查债权人对债务人债权的合法性。同时宏骏公司于二审期间提交了华冠达公司起诉宏骏公司的相关材料，那么本案就不存在债务人怠于行使债权的情形。二、一审法院混淆了代位权与债务转让的法律关系，代位权只是次债务人在原有债务范围内承担责任，但是一审法院直接将宏骏公司代替朱爱菊承担朱爱菊所有债务，这是对法律关系的混淆。李大为辩称，一、同意一审法院对结算价的认定，根据朱爱菊及华冠达公司提交的验收资料，一审法院的认定符合法律规定。二、朱爱菊及华冠达公司提交了验收资料，只是宏骏公司不肯盖章。三、关于工人工资，李大为已与华冠达公司签订相关协议，工人工资优先权是另外的法律关系，工人未主张，如果工人主张一审法院执行可以优先偿还工人工资。四、一审法院对于款项计算清楚无误，若有误在另案中可以查清后再认定。五、关于工资保证金的问题，朱爱菊提交了转账记录以及宏骏公司开具的收据，一审法院认定事实清楚。六、关于代位权的问题，一审法院的认定符合相关法律规定以及广东省高级人民法院的相关意见。七、关于利息计算问题，一审法院认定合法有效，符合广东省高级人民法院的意见。朱爱菊、梁杰荣述称，涉案工程已竣工验收，有竣工验收报告，只是宏骏公司不肯盖章签字，华冠达公司以及监理、设计院、质检站都签字或盖章了。工人工资于2019年2月就已经退回给工人了，同意一审法院的计算方式，希望法院尽快解决本案。华冠达公司述称，一、华冠达公司关于工人工资优先受偿的问题，已与李大为、朱爱菊达成协议，若法院支持李大为的主张，执行到款项后李大为愿意将工人工资支付到劳动局账号上，这一协议保障了工人工资优先受偿。二、关于本案债权是否成就的问题，宏骏公司的主张是自相矛盾的。具体来说，宏骏公司在本案审理中主张本案工程款未结算因此认为债权不成立，但是在华冠达公司起诉宏骏公司关于工程款结算案件中，宏骏公司却提出中止审理的要求，理由是本案正在审理中，如果本案以结算为前提，那么宏骏公司就应当主张先结算，所以宏骏公司在两案中所采用的办法自相矛盾，不是解决问题的善意主张。三、本案工程款结算已成就，案涉工程已全部交付使用，依法应视为案涉工程已验收合格，宏骏公司主张工程未验收的理由不成立。另外，华冠达公司已经在2018年年初向宏骏公司提交了结算的全部资料，但是宏骏公司一直置之不理，华冠达公司于2018年4月再次通过邮政快递将结算资料邮寄给宏骏公司，宏骏公司一直未提出异议，依照双方建设工程施工合同中关于结算的相关约定，应在收到结算资料的28天内，由造价工程师提出意见，无意见的视为接受结算结果。发包方在接到造价工程师审核的报告后28天无异议，视为接受结算结果。因此，按照华冠达公司的结算结果，宏骏公司还应当支付30000000多元（除了已支付的工程款外）工程款。李大为向一审法院起诉请求：1.判决宏骏公司向李大为支付借款2000000元及利息（按月2%标准，自2014年3月起至付清之日止。起诉时暂计为320000元），合计2320000元；2.判决宏骏公司负担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2014年2月27日，李大为与朱爱菊、梁杰荣签订一份《借款协议》，朱爱菊、梁杰荣以资金紧张为由向李大为借款2000000元，借款期限为2014年2月27日至2015年2月26日，借款利息为月息2%，在每月27日前支付清利息，双方签订该协议后李大为向朱爱菊、梁杰荣支付了2000000元，朱爱菊向李大为出具了一张收条，后朱爱菊、梁杰荣每月支付李大为借款利息至2016年8月1日，对之后的利息和借款本金一直未支付。2014年2月28日，宏骏公司与朱爱菊签订一份《补充协议》，双方约定由朱爱菊承建宏骏公司的“雅和苑”商品房建设工程，双方约定工程规模及特征为建筑总面积为52000平方米，其中：地下**，地上****楼为框剪**，3#、4#楼为框剪16层，5#楼为框剪15层。合同价款为6236万元。付款方式为施工过程中按现场进度支付工程进度款，其支付方式如下（各分批工程进度款支付期为15个工作日）：1.主体工程完成至4层支付合同总价款的20%；2.主体工程完成至9层支付合同总价款的10%；3.主体工程完成至16层支付合同总价款的20%；4.主体封顶支付合同总价款的20%；5.拆除外脚手架支付合同总价款的10%；6.工程竣工验收合格结算后，由承、发包方双方签字盖章确认之日起30个工作日内支付至审定总造价的97%。承包人按照中标文件上条款规定在签订合同前5天缴纳履约保证金310万元，发包方按照工程进度逐步将履约保证金退还给承包方，退还方式如下：主体至16层7个工作日内退还100万元，主体整体封顶7个工作日内退还100万元，排栅拆除后7个工作日内退还110万元。后朱爱菊于2014年5月1日进场施工，并向宏骏公司缴纳了310万元履约保证金，于2014年4月17日向宏骏公司交纳劳务工资保证金50万元，于2014年4月25日退回劳务工资保证金10万元。2016年11月11日，建设单位宏骏公司，监理单位广东建发管理有限公司，总承包施工单位华冠达工程有限公司（朱爱菊挂靠的公司），勘察单位韶关地质工程勘察院，设计单位广东省轻纺建筑设计院有限公司，共同对雅和苑3#、4#、5#及裙楼商铺进行了五方竣工验收，验收综合评定为“工程质量达到合格，已签证竣工验收报告”，该工程规模为21095.72平方米/2636.18万元，现该住宅和商铺已交付宏骏公司使用，并已大部分出售并已交付购买者使用。2017年11月1日，建设单位宏骏公司，施工单位华冠达工程有限公司（朱爱菊挂靠的公司），监理单位广东建发管理有限公司，对雅和苑1#、2#进行了分户验收，验收为合格。2015年6月3日，宏骏公司与朱爱菊签订一份《补充协议一》，双方约定：1.于2015年6月1日前发包人应支付承包人工程进度款及部分履约保证金合计为1230万元；2.发包人于2015年6月10日前支付承包人430万元，剩余800万元从2015年6月1日起按月息2分息计息，即每月发包人应支付16万元利息给承包人；3.如发包人于2015年6月10日前没按第二条规定支付430万元或支付不够给承包人的，剩余部分每月按2分息计息给承包方（1230万元-已支付部分）；4.每月月底前发包方应支付当月利息给承包方；在计息期不够15天按半个月计息，超出15天的按每月计息。2015年9月20日，宏骏公司与朱爱菊签订一份《补充协议二》，双方约定：一、截止2015年8月31日，发包方宏骏公司应支付承包人朱爱菊的工程进度款合计为人民币710万元。二、截止2015年9月21日，发包方宏骏公司对承包人新发生应支付承包人朱爱菊的工程进度款及部分应返还承包人的履约保证金的利息合计为人民币1352.2万元。三、发包人保证2015年11月30日前付清承包人朱爱菊的工程进度款及应返还承包人的履约保证金人民币2062.2万元。四、如发包人不能保证按时付清所欠承包人的工程款、履约保证金及衍生的利息，按以下方案条款处理：第一、从2015年9月21日起，发包方所欠款项（工程款、保证金、利息）的总额每月按2分息计算给承包方，并向承包方按每日千分之五支付违约金。第二、承包方可以停工待款，由此造成的承包方的所有损失及该项目在社会上、经济上的所有不良影响的责任全部由发包方宏骏公司承担。2016年1月1日，宏骏公司与朱爱菊签订一份《补充协议三》，双方约定：一、截止2015年12月31日，发包方宏骏公司应支付承包人朱爱菊的工程进度款及应返还承包人的履约保证金合计为人民币1409.2万元。二、截止2016年1月6日，发包方宏骏公司对承包人新发生应支付承包人朱爱菊的工程进度款及部分应返还承包人的履约保证金合计为人民币723.6万元。三、发包人保证＿年＿月＿日前付清承包人朱爱菊的工程进度款及应返还承包人的履约保证金人民币2132.8万元。四、如发包人不能保证按时付清所欠承包人的工程款、履约保证金及衍生的利息，按以下方案条款处理：第一、从2016年＿月＿日起，发包方所欠款项（工程款、保证金、利息）的总额每月按2分息计算给承包方，并向承包方按每日千分之五支付违约罚金。第二、承包方可以停工待款，由此造成的承包方的所有损失及该项目在社会上、经济上的所有不良影响的责任全部由发包方宏骏公司承担。宏骏公司称在2014年至2017年4月30日，该公司已预付工程款、预退工程质量保证金共49378833元给朱爱菊，代朱爱菊纳税877440元，代朱爱菊缴纳给华冠达工程有限公司有关费用836350元，为朱爱菊担保借款1000000元；朱爱菊称宏骏公司已支付了49339213元，有39620元（2017年4月12日32209.6元，2017年4月21日7410元）没有收到，代纳税和代缴纳给华冠达公司的有关费用没有实际发生转账，1000000元担保借款宏骏公司没有实际还款。宏骏公司称在2017年7月5日至2017年10月10日，该公司已代朱爱菊支付了3329557.72元；朱爱菊认可宏骏公司已支付了2395429.12元。朱爱菊于2017年1月13日向宏骏公司申请支付3、4、5栋楼工程竣工验收合格后剩余17%的工程款5300600元，朱爱菊认可已收到3849541.5元（2017年1月20日至2017年5月8日）。后朱爱菊再要求宏骏公司支付工程进度款未果，李大为遂诉至该院提出上述诉请。朱爱菊与梁杰荣系夫妻关系，朱爱菊与李大为的民间借贷发生在朱爱菊、梁杰荣婚姻关系存续期间，朱爱菊与宏骏公司的建设工程施工合同亦发生在朱爱菊、梁杰荣婚姻关系存续期间。本案在发回重审期间，李大为向一审法院申请财产保全续封申请，该院于2019年1月31日以（2019）粤0222民初105号民事裁定书，裁定：继续冻结被申请人始兴县宏骏房地产开发有限公司在广东始兴农村商业银行股份有限公司（原始兴县**信用合作联社），账号800***********825及800***********185内存款2320000元。冻结期限一年。冻结金额超过2320000元被申请人可以申请该院解除超过部份的冻结。及以（2019）粤0222民初0222民初104-1、105-1号民事裁定书，裁定：一、冻结被申请人始兴县宏骏房地产开发有限公司在广东始兴农村商业银行股份有限公司（原始兴县**信用合作联社），账号800********730672内存款12318879.07元，冻结期限一年。二、冻结被申请人始兴县宏骏房地产开发有限公司在广东省韶关市中级人民法院应退回的（2018）粤02民终1287号案二审案件受理费81792元，及（2018）粤02民终1288号案二审案件受理费25360元。冻结期限均为一年。本案重审期间，华冠达公司于2019年4月17日向一审法院提交申请书，要求参加本案诉讼。经该院准许其作为本案第三人参加了本案诉讼。同时华冠达公司2018年6月27日起诉宏骏公司的建设工程施工合同纠纷一案[（2018）粤0222民初730号]，已于2018年9月21日中止审理。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷，立案时定为民间借贷纠纷一案，该院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。”次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，朱爱菊、梁杰荣夫妻欠李大为借款2000000元及利息，有双方签订的《借款协议》和朱爱菊所写的收条为证，且朱爱菊、梁杰荣对该借款予以确认，该借款于2015年2月26日到期，朱爱菊、梁杰荣偿还该借款的利息至2016年7月31日后未再继续偿还借款利息，也未偿还借款本金，李大为对朱爱菊、梁杰荣享有合法、确定的债权，因此，本案争议的焦点是朱爱菊、梁杰荣是否对宏骏公司享有到期的、非专属朱爱菊、梁杰荣自身的债权；朱爱菊、梁杰荣是否怠于行使其到期债权并对李大为造成了损害；宏骏公司对李大为的抗辩是否成立等问题。朱爱菊与宏骏公司签订一份《补充协议》，由朱爱菊承建宏骏公司开发建设的“雅和苑”建筑工程，双方约定的工程价款为62360000元，之后朱爱菊对该建筑工程进行了施工，虽然朱爱菊没有施工资质，但其施工的雅和苑3#、4#、5#及裙楼商铺已经五方竣工验收，验收综合评定为工程质量达到合格，并已交付宏骏公司使用，该工程规模为21095.72平方米/26361800元，双方也未对该工程进行结算，但按双方约定的付款方式第一条规定的“各分批工程进度款支付期为15个工作日”，宏骏公司应当与朱爱菊及时结算，并将该工程97%的工程价款支付给朱爱菊，按该工程规模宏骏公司应当支付25570946元（26361800元×97%）给朱爱菊；朱爱菊施工的雅和苑1#、2#已经竣工，且已进行了分户验收，验收为合格，该工程规模为35998200元（62360000元-26361800元），宏骏公司应当支付朱爱菊工程进度款为28798560元（35998200元×80%），宏骏公司应当支付给朱爱菊的工程进度款为54369506元（25570946元+28798560元），并按双方约定第十条第2点约定收取的3100000元退还给朱爱菊，及将双方未约定收取的剩余400000元劳务工资保证金退还给朱爱菊，故宏骏公司应支付朱爱菊的总价款为57869506元（54369506元+3100000元+400000元）。宏骏公司称已预付朱爱菊和代朱爱菊缴税费共54414770.72元，宏骏公司称在2017年4月12日支付的32209.6元，2017年4月21日支付7410元，代朱爱菊纳税的877440元，代朱爱菊缴纳给华冠达工程有限公司的836350元，朱爱菊不予认可，且宏骏公司未提供支付凭证予以证实，故在本案中该院对该费用不予确认宏骏公司已支付了该费用，如宏骏公司有证据予以证实，宏骏公司可在支付剩余进度款7199640元（35998200元×20%）和质保金1870800元（62360000元×3%）时予以主张；宏骏公司称已代朱爱菊支付张俊的货款1044307元，但宏骏公司提交的结算书已明确朱爱菊已支付850000元（朱爱菊确认在宏骏公司之前的进度款中已代支付），剩余194307元由宏骏公司扣除支付，在宏骏公司未提供具体的支付凭证的情况下，该院无法确定该款有无重复计算，故在本案中该院确认宏骏公司之后实际支付的为194307元，如宏骏公司有证据予以证实未重复计算，宏骏公司可在支付剩余进度款7199640元（35998200元×20%）和质保金1870800元（62360000元×3%）时予以主张；宏骏公司称应扣除为朱爱菊担保的借款1000000元，由于宏骏公司当时未偿还该担保借款，且在2017年8月25日宏骏公司又为朱爱菊支付了1000000元的担保借款，宏骏公司未提供证明该担保借款是否系两笔借款或前笔借款也已偿还的情况下，该院在本案中确认宏骏公司已支付的担保借款为1000000元，另1000000元系重复计算；宏骏公司称已代朱爱菊支付工人电梯清理费4600元，因双方在协议中未约定该费用的承担，故在本案中该院不予确认该支付费用，如宏骏公司有证据予以证实该费用应当由朱爱菊承担，宏骏公司可在支付剩余进度款7199640元（35998200元×20%）和质保金1870800元（62360000元×3%）时予以主张。所以，在本案中该院确认宏骏公司已支付给朱爱菊的工程款为50806761.12元（54414770.72元-32209.6元-7410元-877440元-836350元-850000元-1000000元-4600元），宏骏公司应支付给朱爱菊的工程进度款为7062744.88元（57869506元-50806761.12元），朱爱菊对宏骏公司的上述债权为金钱债权，不属于《最高人民关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十二条规定的专属于朱爱菊自身的债权。因此，朱爱菊对宏骏公司享有到期的，非专属于朱爱菊自身的债权的事实足以认定。关于朱爱菊是否怠于行使其到期债权并对李大为造成损害的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十三条的规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人到期债权未能实现。本案中，朱爱菊在与宏骏公司签订《补充协议》并承建宏骏公司的“雅和苑”后，未以诉讼方式或者仲裁方式向宏骏公司主张工程进度款，朱爱菊应支付李大为借款2000000元及利息。因此，朱爱菊怠于行使对宏骏公司的到期债权，损害了李大为的利益的事实足以认定。综上所述，本案代位权诉讼所涉及的债权债务关系清楚、债权确定，因朱爱菊怠于行使其对宏骏公司的到期债权并对李大为造成了损害，李大为依法行使代位权，要求宏骏公司偿还2000000元及利息（利息以借款本金2000000元按月利率2%从2016年8月1日起至付清之日止），理由充分，该院予以支持。华冠达公司在本案中为不具有独立诉讼请求权的第三人，其诉求已另案起诉，应另案处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条、第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2019年9月30日作出（2019）粤0222民初105号民事判决：一、始兴县宏骏房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向李大为支付借款2000000元本金及利息（利息以借款本金2000000元按月利率2%从2016年8月1日起至判决确定履行之日止）；二、上述给付义务履行完毕，朱爱菊对始兴县宏骏房地产开发有限公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25360元，保全费5000元，合计30360元，由始兴县宏骏房地产开发有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。宏骏公司向本院提交了以下证据：1.庭审笔录，拟证明：（1）该庭审笔录发生在2019年12月3日、4日丁海兴等26人诉华冠达公司、宏骏公司执行异议之诉庭审中。（2）华冠达公司的委托诉讼代理人在庭审中陈述“朱爱菊并不能代表华冠达公司进行任何的债权放弃或者债权承认，必须统一进行竣工验收结算”、“所有关于工程款的债权债务关系均发生于宏骏公司与华冠达公司之间。”（3）证明朱爱菊对宏骏公司没有债权，那么李大为的代位权诉讼就不成立。（4）华冠达公司在（2019）粤0222民初104号案庭审中陈述“所有结算工作均是以华冠达公司的名义向被告提交的，所以不存在实际施工人与宏骏公司进行结算的问题……被告向朱爱菊支付的工程款，将其作为华冠达公司收到的工程款予以认可。”（5）对同一事项，华冠达公司根据不同的需要作出不同的陈述，违反民事诉讼中“禁止反言”的原则。2.华冠达公司起诉宏骏公司的案件受理通知书及起诉状，拟证明华冠达公司与宏骏公司之间的债权债务仍在诉讼中，债权债务金额存在争议，即无生效裁判文书认定的金额。另外证明华冠达公司已经行使了债权，不符合提起债权人代位权诉讼的条件。针对宏骏公司提交的证据，李大为质证称，对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该庭审笔录无法证明宏骏公司拟证明的事项，却能证明宏骏公司已将涉案工程的房屋销售给消费者使用。对证据2的真实性、合法性、关联性予以认可，但不认同其主张的证明目的，根据宏骏公司与朱爱菊签订的协议及各项确认书，宏骏公司已注明付款时间，宏骏公司在到期未付款的情况下，朱爱菊未起诉，李大为起诉符合债务人怠于行使权利的条件。朱爱菊、梁杰荣质证称，同意李大为的质证意见。华冠达公司质证称，对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该材料是关于华冠达公司申请查封宏骏公司的资产，案外人对华冠达公司的申请提出异议的诉讼，与本案无关。对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议，但是宏骏公司在华冠达公司起诉宏骏公司工程款结算的纠纷中，提出中止审理的申请，理由是应先审理债权人代位权纠纷的案件，而在本案中又提出应先审理工程结算的案件。根据禁止反言的原则，宏骏公司不能以此作为本案抗辩的理由。华冠达公司向本院提交了一份华冠达公司与李大为、朱爱菊签订的《关于李大为代位诉讼案件的协议》，拟证明对于工人工资优先受偿的问题，华冠达公司与李大为、朱爱菊已协议加以解决。针对华冠达公司提交的证据，宏骏公司质证称，对于该证据的真实性无异议，合法性与关联性有异议，工人工资应优先受偿，且签订的数额与实际不符，与本案无关。朱爱菊于2018年2月6日提交给始兴县人力资源与社会保障局的工人工资欠款一览表显示朱爱菊拖欠6960852元工资，而华冠达公司提交的协议是3000000元的工资，数额存在差距。关联性有异议，不影响本案债权人代位权纠纷的审理。李大为质证称，确认该协议。朱爱菊、梁杰荣质证称，确认该协议，工人工资欠款一览表显示拖欠6000000元的工人工资是之前的事，在2018-2019年期间，朱爱菊已陆续支付工人工资，现在还剩3000000元左右的工人工资。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于宏骏公司与华冠达公司提交的证据，由于各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对于一审法院查明的事实中当事人没有争议的部分，本院予以确认。本院认为,本案系债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕宏骏公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：李大为在本案中是否符合提起债权人代位权诉讼的条件，李大为要求宏骏公司向其返还2000000元及利息的主张应否支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，李大为提起本案债权人代位权诉讼，应同时符合以下四个条件：（一）李大为对朱爱菊、梁杰荣享有合法的债权；（二）朱爱菊怠于行使其到期债权，对李大为造成损害；（三）朱爱菊的债权已到期；（四）朱爱菊的债权不是专属于其自身的债权。上述的债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定并且已经到期。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。对于李大为提起本案诉讼是否符合上述条件，本院分析如下：本案中，虽然朱爱菊、梁杰荣对于李大为主张的2000000元借款本金及利息予以认可，但对于朱爱菊对宏骏公司是否享有到期债权，宏骏公司并不认可。宏骏公司主张由于工程尚未结算，朱爱菊对其并不享有到期债权。对此，本院认为，朱爱菊与宏骏公司签订的《补充协议》约定：“付款方式为施工过程中按现场进度支付工程进度款，其支付方式如下（各分批工程进度款支付期为15个工作日）：……6.工程竣工验收合格结算后，由承、发包方双方签字盖章确认之日起30个工作日内支付至审定总造价的97%。”从该约定可知，支付工程款97%的条件是双方在工程竣工验收合格后，双方结算确定工程实际总造价后，按照审定总造价的97%支付。由于双方对于工程的实际造价仍存在争议，因此，一审法院以合同约定价计算应付工程款不符合双方约定，亦缺乏法律依据。本案中，债务人朱爱菊与次债务人宏骏公司之间的债权实际属工程款，在本案的审理过程中，双方并未能就宏骏公司应付的工程款数额达成一致意见，该工程款亦未经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。因此，该案目前尚不符合债务人与次债务人之间的债权的数额确定并已到期的情形。因此，李大为在本案中以债权人的身份代位主张债务人朱爱菊的债权，不符合上述规定的条件，对于李大为要求宏骏公司向其返还2000000元及利息的主张，本院不予支持。一审法院处理有误，本院予以纠正。综上所述，始兴县宏骏房地产开发有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销始兴县人民法院（2019）粤0222民初105号民事判决；二、驳回李大为的全部诉讼请求。一审案件受理费25360元，保全费5000元，合计30360元，由李大为负担。二审案件受理费25360元，由李大为负担。始兴县宏骏房地产开发有限公司已预交的25360元，本院予以退回。李大为应向本院交纳25360元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  李 罡审 判 员  梁晓芳二〇二〇年十一月四日法官助理  张 莹书 记 员  李 盈