江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2675号上诉人（原审原告、反诉被告）:华光现代农业发展有限公司，住所地盱眙县穆店乡全民创业园内综合办公楼。法定代表人：赵何琍琍，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙国忠，江苏法之衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏通南九鼎建设有限公司，住所地盱眙县经济开发区新海大道东侧、宝山东路南侧北苑新城A地块******。法定代表人：李仁松，该公司董事长。委托诉讼代理人：李云志，盱眙县盱城法律服务所法律工作者。上诉人华光现代农业发展有限公司（以下除判决主文外简称华光现代公司）因与被上诉人江苏通南九鼎建设有限公司（以下除判决主文外简称江苏通南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2019）苏0830民初4055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华光现代公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持华光现代公司的一审全部诉讼请求，驳回江苏通南公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由江苏通南公司负担。事实和理由：1.双方签订的施工合同关于质量标准有明确的约定，江苏通南公司路面保养不及时，塑料薄膜未及时覆盖，导致路面开裂严重，有近746米路面质量不符合合同约定；多处路段道路边缘模板加固不牢导致涨模、边缘不齐整，影响路面整体美观；部分路段未按规范施工，路面凹凸不平，涉案道路施工的质量问题显而易见。2.江苏通南公司未全面履行合同义务，华光现代公司不应支付工程款，一审判决江苏通南公司支付涉案道路施工款错误。即使公证书不能反映内在质量问题，但完全可以反映出道路厚度不足20公分，压实宽度超过路宽不足500mm等问题。3.一审认定江苏通南公司仅提供劳务不符合事实，本案双方系建设工程施工合同关系，承包方式为包工不包料，关于道路施工质量双方约定了技术标准与参数，这些技术要求并非提供一般劳务可以完成。双方往来函件也可以证明江苏通南公司认可涉案道路存在质量问题。4.一审认定涉案道路已实际使用与事实不符，已有人在路面上行走，不是最高法司法解释中所谓的“已使用”，故一审以道路投入使用为由判决华光现代公司支付工程款理由不充分。江苏通南公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华光现代公司一审起诉请求：1.判决解除双方签订的道路施工合同【合同编号2019华农合字第017号】；2.江苏通南公司赔偿华光现代公司各项损失共计暂定570756元（具体损失待鉴定）；3.江苏通南公司承担本案诉讼费。江苏通南公司一审反诉请求：1.请求判令华光现代公司给付劳务费104130元及利息（自2018年9月20日计算至款项付清，按照年利率6%计算）；2.本案诉讼及相关费用由华光现代公司承担。一审法院认定事实：江苏通南公司系具备房屋建筑工程、市政工程施工、建筑装修装饰工程施工、钢结构工程施工、建筑智能化工程施工、提供境内建筑劳务服务、木工作业分包、砌筑作业分包、抹灰作业分包等工程施工资质的建筑企业。2019年2月19日，华光现代公司（甲方、发包方）与江苏通南公司（乙方、承包方）签订《道路施工合同》，华光现代公司将其公司银杏大道剩余工程及银杏大道到职能大棚道路工程发包给江苏通南公司。约定工程内容：现浇5.5米宽、20公分厚、约3000米长砼道路及现浇，包括路床整理（含垫层找平、压实二次等）、路面砼浇筑等内容；工程地点：盱眙县德芳有机农场内；承包范围：按甲方指定的范围进行路床整理、压实，采用石粉砂找平（平均5公分厚），20公分厚路面混凝土浇筑（自拌）、伸缩缝切割、保养等，甲方提供水泥、黄沙、石子、石粉砂、钢筋、水、电等；质量标准：必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求。（a）新旧混凝土交接处设置1米长左右拉结钢筋；（b）路基表面浮土清理干净，用20T压路机碾压密实，压实系数大于0.95，压实宽度超过路宽每边至少500mm,(c)路基清理过程中发现局部浮土较深应全部清理后换碎石土分层压实处理；承包方式：包工不包料，乙方负责的范围包括人工、机具、模板、辅材（圆钉、薄膜、汽油及柴油等）、工期、质量、安全、包乙方人工劳保用品、劳保福利、工程保险以及所有乙方负责承担和支付的费用；合同价款：本合同采用固定单价包干形式，含税合同固定单价为18元/平方米，结算总价按实际施工工程量乘以合同固定单价；工程款支付方式及结算：本工程采取分段结算的方式（银杏大道剩余段+银杏大道到职能大棚段），完成一个项目段，甲方经验收合格，乙方提供增值税普通发票十日内一次性付清；该合同还对双方的责任及其他事项作了约定。合同签订后，江苏通南公司按照合同的约定完成了工程内容。2019年5月21日，华光现代公司向江苏通南公司发出《建设单位工程通知单》，内容为：我公司现场管理人员对道路施工质量进行验收时，发现如下问题：1.多处路段混凝土浇水保养不及时，塑料薄膜未及时覆盖，导致混凝土路面出现开裂现象；2.多处路段道路边缘模板加固不牢固导致涨模，路边缘不齐整，影响道路整体美观；3.碾米厂路头至草莓大棚之间的路段，路基没有按照规范要求施工。针对以上质量问题，要求施工单位拿出整改措施与方案，然后报我公司工程部进行审核，符合要求后开始进行整改。2019年6月5日，华光现代公司委托江苏法之衡律师事务所向江苏通南公司发函，主要内容为：鉴于一、贵公司与华光现代公司签订的《道路施工合同》第四条第2项约定，质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准要求，贵公司应当保证施工质量；二、在合同履行过程中，贵公司施工中路段保养不及时，塑料薄膜未及时覆盖，导致路面出现开裂现象严重，有近146米路面质量不符合约定要求，多处路段道路边缘模板加固不牢固导致涨模、边缘不齐整，影响路面整体美观，碾米厂路头至草莓大棚之间的路段路基没有按照规范要求施工。/根据以上鉴于事项，本所认为贵司严重违反了合同约定，给华光现代公司造成重大经济损失。现本所代表华光现代公司郑重声明并通知如下：解除与贵公司签订的《道路施工合同》（合同编号2019华农合字第017号）。2019年6月10日，江苏通南公司向华光现代公司发出《工作联系单》，主要内容为：我公司负责贵公司银杏路、四号门道路施工（清包工），现银杏路、四号门道路施工已完成，对贵公司提出的质量问题现银杏路、银杏路至四号门已整改到位，四号门至碾米厂路面出现断裂问题我公司已经提出整改方案且上报贵公司并与贵公司项目经理李经理现场查看，其中有部分断裂部位是因为材料不及时形成新老砼接头。其它部位现贵我两方就断裂问题处理意见无法达成一致且问题需要处理，请贵公司找第三方专业人员出处理方案以方便贵我公司尽快完成整改。且我方多次与贵司人员积极联系尽早处理，因贵司事务较多多次没有得到回复结果。现在以（已）进入农忙，工人急需农田成本投入，现恳请贵公司先行支付我公司以（已）完成道路工作80%劳务款用于农民工工资发放，否则发生农民工上访产生的后果由贵公司承担。2019年7月23日，华光现代公司申请盱眙公证处对案涉工程现场进行公证，嗣后在没有告知江苏通南公司的情况下经行将案涉的部分道路拆除。另，华光现代公司认可除毁损路段外，江苏通南公司施工的其他路段其已实际使用。一审案件审理过程中，华光现代公司认为江苏通南公司施工的路面存在质量问题要求江苏通南公司赔偿其各项损失合计570756元，江苏通南公司对此不予认可，后华光现代公司申请对案涉工程是否存在质量问题进行司法鉴定，后因华光现代公司未按照规定缴纳鉴定费用作退案处理。另，华光现代公司认可在拆除前、拆除时、拆除后双方均未对工程质量是否存在问题及其成因进行协商并达成一致意见。江苏通南公司主张案涉工程总造价为104130元（养猪场至北门道路长170米、宽5.5米，计935平方米；北门至施工材料场地128米、宽5.5米，计704平方米；另一段144米、宽2.75米，计396平方米；银杏大道至碾米场岔路750米、宽50米，计3750平方米；上述几项合计5785平方米，按照双方合同第五条18元/平方米的固定价格，合计104130元），华光现代公司对此无异议。一审案件审理过程中，江苏通南公司于2020年6月30日开具金额为104300元的增值税专用发票，华光现代公司于2020年7月7日收到前述增值税专用发票。一审法院认为：关于合同效力。华光现代公司与江苏通南公司就华光现代公司银杏大道剩余工程及银杏大道到职能大棚道路工程签订《道路施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，因而合同有效。关于本诉部分。《道路施工合同》签订后江苏通南公司已经完成了合同约定的事项，并将工程交由华光现代公司使用，相关合同义务已经履行完毕，华光现代公司虽主张江苏通南公司所施工工程存在质量问题，但未提供证据加以证明，基于此华光现代公司要求解除《道路施工合同》诉请无法律依据，一审法院不予支持。华光现代公司主张因案涉工程存在质量问题故要求江苏通南公司赔偿损失570756元，江苏通南公司对此不予认可。对此一审法院认为，首先，华光现代公司现已将部分道路工程拆除，虽在拆除前申请盱眙公证处进行了公证，但公证时未通知江苏通南公司到场对是否存在质量问题进行确认，公证书的内容对是否存在质量问题且质量问题的成因不能起到证明作用，其次，江苏通南公司在案涉工程中仅提供劳务，即便存在质量问题，也不当然系江苏通南公司责任；再次，拆除前、拆除时、拆除后双方均未对工程质量是否存在问题及其成因进行协商并达成一致意见，现华光现代公司仍未提供充足证据证明案涉工程存在质量问题以及如存在质量问题，质量问题的成因是否系江苏通南公司造成；另外，华光现代公司在本案中对是否存在质量问题及成因进行司法鉴定，但因其未按照要求缴纳鉴定费用导致退案，据此，华光现代公司在本案中所举证据不能证明其主张，故对华光现代公司的诉请不予支持。关于反诉部分。1.工程款。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。江苏通南公司完成了相应的施工内容，经双方确认江苏通南公司所施工工程总造价为104130元，现工程已交付华光现代公司，且有部分工程已由华光现代公司投入使用，江苏通南公司要求华光现代公司支付，一审法院予以支持。2.利息。江苏通南公司要求华光现代公司支付逾期付款利息（自2018年9月20日计算至款项付清，按照年利率6%标准计算）。对此一审法院认为，1.标准。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。华光现代公司与江苏通南公司签订的《道路施工合同》未对逾期支付工程款的利息标准作出约定，考虑到逾期支付工程款确会造成江苏通南公司的利息损失，故相应的利息标准按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2.起止时间。华光现代公司与江苏通南公司签订的《道路施工合同》约定：乙方提供增值税普通发票十日内一次性付清。现华光现代公司于2020年7月7日收到江苏通南公司开具的增值税专用发票，故利息应当自2020年7月18日起付。江苏通南公司主张利息支付至款项付清之日止，该主张符合相关法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回华光现代公司的诉讼请求；二、华光现代公司于判决生效之日起十日内向江苏通南公司支付工程款104130元及利息（以104130元为基数，自2020年7月18日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回江苏通南公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费9508元，由华光现代公司负担；反诉案件受理费2382元，减半收取1191元，由华光现代公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理确认一审查明的事实。本案二审争议焦点：（一）一审法院未予支持华光现代公司的质量索赔主张是否正确？（二）华光现代公司应否支付工程款104130元？本院认为，关于争议焦点（一），双方往来函件及公证书的内容反映出确有部分路面存在开裂问题，但双方对于路面开裂成因没有达成一致意见。由于涉案道路施工中的水泥、砂浆、石子等主材料以及水电设施均由华光现代公司提供，且部分施工路段系山坡地，路面开裂究竟是由于施工技术和保养问题还是主材或者地质问题，需要参照专业机构的鉴定意见作出评判。华光现代公司在未通知江苏通南公司到场，也未对质量问题的成因委托第三方机构鉴定的情形下，拆除了部分路段，对该部分被拆除路段的开裂原因，华光现代公司应承担举证不能的责任。对于华光公司未拆除的路段，一审法院依华光现代公司的申请启动鉴定程序，但由于华光现代公司未预交鉴定费被鉴定机构作退案处理，对此华光现代公司亦应承担举证不能的责任，华光现代公司主张江苏通南公司赔偿质量损失570756元，但提供证据不足，一审法院在本案中未予支持并无不当。如华光现代公司另有证据证明该事实，可另行主张。关于争议焦点（二），华光现代公司对江苏通南公司已实际施工完成的路段总价款104130元并无异议，且华光现代公司代理人一审庭审中陈述：“我们将其中一段路重新整改了。对严重的部分未使用，其它路段我们就用了，因为我们农场需要生产运作。”本院认为，江苏通南公司完成了相应的施工内容，经双方确认江苏通南公司所施工工程总造价为104130元，现工程已交付华光现代公司投入使用，华光现代公司亦未提供证据证明路面开裂等问题的原因在于江苏通南公司，故一审判决华光现代公司支付工程款104130元及相应利息正确。综上，华光现代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10699元，由上诉人华光现代农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 于晓萍审 判 员 马玉宝二〇二〇年十一月二十六日法官助理 钟 岩书 记 员 余宛蓉