山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12877号上诉人（原审被告经营者）：周蕊，女，1988年3月24日出生，汉族，原市中区香虾堂龙虾馆经营者，住山东省济南市。被上诉人（原审原告）：谢京坡，男，1976年11月5日出生，汉族，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：李洋，山东佑启律师事务所律师。上诉人周蕊（原市中区香虾堂龙虾馆经营者）因与被上诉人谢京坡劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初9215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。周蕊上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回谢京坡的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由谢京坡承担。事实与理由：一、市中区香虾堂龙虾馆与谢京坡之间并不存在劳动关系。1.双方从未就月工资为8000元达成一致意见。2020年4月3日谢京坡通过微信添加周蕊为好友，进行询问工作的事宜以及工资能否为每月8000元，周蕊未对该工资数额进行回复，也未曾明确答复过谢京坡每月工资可以为8000元。2.2020年4月4日谢京坡想要在市中区香虾堂龙虾馆干活，周蕊明确告知谢京坡饮食行业工作人员必须具有健康证，如果没有健康证不能录用，不能签订劳务合同。试用期满之后，周蕊多次催促询问，谢京坡一直以健康证在办理中为由进行搪塞。因此市中区香虾堂龙虾馆与谢京坡并未形成实际的劳动关系，双方并不存在解雇或解约的问题。二、谢京坡在一审提交的证据材料不属实。市中区香虾堂龙虾馆的房屋租赁到期时间为2020年5月，谢京坡提交的市中区香虾堂龙虾馆后厨照片是虚假的，与事实不符，该证据不应被采纳。三、谢京坡主张的住房费用与本案无关。在谢京坡面试时双方就员工宿舍并未达成一致意见。市中区香虾堂龙虾馆与谢京坡之间并未形成实际的劳动关系，谢京坡并非是市中区香虾堂龙虾馆的员工，因此住房费用与市中区香虾堂龙虾馆无关。谢京坡辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢京坡向一审法院起诉请求：1.判令市中区香虾堂龙虾馆向谢京坡支付2020年4月4日起至2020年5月12日止未支付的工资共计13977.01元；2.判令市中区香虾堂龙虾馆向谢京坡支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额2942.53元；3.判令市中区香虾堂龙虾馆向谢京坡支付2020年5月1日至2020年5月5日未支付的加班费共计4045.98元；4.判令市中区香虾堂龙虾馆向谢京坡支付违法解除劳动合同的赔偿金8000元；5.判令市中区香虾堂龙虾馆向谢京坡支付三个月房租1500元。一审法院认定事实：谢京坡于2020年4月4日到市中区香虾堂龙虾馆工作，从事厨师工作，双方未签订劳动合同，市中区香虾堂龙虾馆未为谢京坡发放工资，亦未缴纳社会保险。谢京坡于2020年7月1日向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2020年7月7日作出济市中人劳仲不[2020]第603号仲裁决定书，决定对谢京坡的仲裁申请不予受理。谢京坡不服该决定，在法定期限内诉至一审法院。上述事实，有仲裁决定书及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，谢京坡于2020年4月4日至5月12日在市中区香虾堂龙虾馆工作，谢京坡要求市中区香虾堂龙虾馆支付2020年4月4日至2020年5月12日工资13977.01元。市中区香虾堂龙虾馆对工资数额提出异议,但未提供证据予以证实。市中区香虾堂龙虾馆应当支付谢京坡2020年4月4日至2020年5月12日工资13977.01元(8000元÷21.75天×38天)。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述规定，市中区香虾堂龙虾馆未与谢京坡签订书面劳动合同，市中区香虾堂龙虾馆依法应支付谢京坡2020年5月5日至2020年5月12日未签订劳动合同的二倍工资差额2206.9元(8000元÷21.75天×6天)。谢京坡请求超出部分，一审法院不予支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，谢京坡向市中区香虾堂龙虾馆主张加班工资4045.98元，但未提供证据证明市中区香虾堂龙虾馆同意或安排其加班，因此，对谢京坡的该项诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，谢京坡未提供证据证明市中区香虾堂龙虾馆违反法律规定解除或者终止劳动合同。故，谢京坡要求支付违法解除劳动合同赔偿金8000元的诉讼请求,无事实依据，一审法院不予支持。谢京坡要求市中区香虾堂龙虾馆支付三个月房租1500元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十二条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告市中区香虾堂龙虾馆于判决生效之日起10日内支付原告谢京坡自2020年4月4日起至2020年5月12日止工资13977.01元(8000元÷21.75天×38天)；二、被告市中区香虾堂龙虾馆于判决生效之日起10日内支付原告谢京坡2020年5月5日至2020年5月12日未签订劳动合同的二倍工资差额2206.9元(8000元÷21.75天×6天)；三、驳回原告谢京坡其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告市中区香虾堂龙虾馆负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢京坡提交证据一：健康证（发证时间为2019年9月4日，有效期为一年），证明谢京坡在市中区香虾堂龙虾馆工作时健康证在有效期内，且周蕊从未提到过需要健康证，也没有试用期。证据二：微信截图，证明双方明确约定谢京坡的工资为每月8000元。周蕊质证称，对于证据一的健康证是饮食行业都需要提供的，谢京坡应该主动提供健康证。对证据二，市中区香虾堂龙虾馆之前的厨师工资是8000元，并不代表要给谢京坡每月8000元的工资，周蕊没有与其明确约定过。对一审判决认定的事实，本院予以确认。另查明，根据国家企业信用信息公示系统中企业信用信息公示报告显示市中区香虾堂龙虾馆于2020年6月9日注销，本院依法确认市中区香虾堂龙虾馆经营者周蕊作为本案上诉人继续参加诉讼。本院认为，本案的争议焦点为：一、原市中区香虾堂龙虾馆与谢京坡是否存在劳动关系；二、周蕊是否应当支付谢京坡工资及未签劳动合同二倍差额。关于焦点一。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原市中区香虾堂龙虾馆和谢京坡符合法律、法规规定的主体资格；谢京坡接受原市中区香虾堂龙虾馆的管理，从事原市中区香虾堂龙虾馆安排的有报酬的劳动；谢京坡提供的劳动是原市中区香虾堂龙虾馆业务的组成部分。因此，谢京坡与原市中区香虾堂龙虾馆存在劳动关系。关于双方劳动关系的存续期间，谢京坡主张其于2020年4月4日至5月12日在原市中区香虾堂龙虾馆工作，并提交与周蕊微信聊天记录予以证明；周蕊主张谢京坡仅工作至2020年4月27日，但并未提交有效证据证明，一审法院认定谢京坡于2020年4月4日至5月12日在原市中区香虾堂龙虾馆工作本院予以采信。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，谢京坡于2020年4月4日至5月12日在原市中区香虾堂龙虾馆工作，原市中区香虾堂龙虾馆未为谢京坡发放工资，双方亦未签订书面劳动合同，因此一审法院认定原市中区香虾堂龙虾馆向谢京坡支付工资及二倍工资差额正确。关于工资数额问题，周蕊庭审中主张谢京坡月工资标准应为4000元而非8000元，但未提供证据予以证实，对于一审法院认定的工资及二倍工资差额本院予以维持。综上所述，周蕊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因本案涉及的权利义务主体已由市中区香虾堂龙虾馆变更为周蕊,故本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初9215号民事判决；二、上诉人周蕊于本判决生效之日起10日内支付被上诉人谢京坡自2020年4月4日起至2020年5月12日止工资13977.01元(8000元÷21.75天×38天)；三、上诉人周蕊于本判决生效之日起10日内支付被上诉人谢京坡2020年5月5日至2020年5月12日未签订劳动合同的二倍工资差额2206.9元(8000元÷21.75天×6天)；四、驳回被上诉人谢京坡其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元；二审案件受理费10元，均由上诉人周蕊负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二〇年十一月三十日书记员  张 强