江西省吉安市吉州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0802刑初174号 公诉机关吉安市吉州区人民检察院。 被告人陈剑，男，1989年10月5日生于江西省吉安市吉州区，汉族，高中文化，无业，户籍地吉安市吉州区，现租住吉安市吉州区。2019年10月11日因本案被吉安市公安局吉州分局取保候审，2020年8月18日继续被取保候审。现取保候审在家。 指定辩护人刘丹、高兴，江西丰凯律师事务所律师。 被告人芦云杰，男，1989年11月13日生于江西省吉安市吉州区，汉族，初中文化，无业，户籍地和经常居住地吉州区。2020年7月28日因本案被吉安市公安局吉州分局取保候审，2020年8月18日继续被取保候审。现取保候审在家。 指定辩护人何福伟，江西共创律师事务所律师。 被告人曾志刚，男，1972年10月18日生于江西省吉安市吉州区，汉族，大学文化，无业，现住吉州区。2019年10月21日因本案被吉安市公安局吉州分局取保候审，2020年8月18日继续被取保候审。现取保候审在家。 指定辩护人朱海辉，江西白鹭律师事务所律师。 吉安市吉州区人民检察院以吉州检刑诉〔2020〕162号起诉书指控被告人陈剑、芦云杰、曾志刚犯非法经营罪，于2020年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。吉州区人民检察院指派检察官郭豪出庭支持公诉，被告人陈剑及其指定辩护人刘丹、高兴，被告人芦云杰及其指定辩护人何福伟，被告人曾志刚及其指定辩护人朱海辉到庭参加诉讼。本案审理期间，退回补充侦查一次。现已审理终结。 吉安市吉州区人民检察院指控，2015年11月，杭州吉威投资管理有限公司（以下简称杭州吉威公司）在未取得中国证券监督管理委员会批准的情况下，搭建期货交易平台，对外开展期货交易业务，并由营销人员招揽二级代理商，由二级代理商招揽客户进行交易。在客户交易过程中，杭州吉威公司以收取客户交易手续费赚取利润，并支付二级代理商佣金。 2017年5月至2018年5月间，被告人陈剑成为杭州吉威公司二级代理商，伙同被告人芦云杰通过微信、QQ群等方式为吉威公司招揽客户进行期货交易，并按照交易量获取佣金，佣金金额总计60.3812万元，被告人芦云杰分得佣金23万元。 2015年9月至2017年9月间，被告人曾志刚成为杭州吉威公司二级代理商，招揽揭兆辉、李小明、刘某等人作为客户进行期货交易并按照交易量获取佣金，期间三人的交易量数额特别巨大，远超30万元以上，佣金金额总计8.7799万元，被告人曾志刚分得佣金3.2477万元。 案发后，被告人陈剑、曾志刚、芦云杰主动到公安机关投案，其中被告人陈剑缴纳非法所得8万元，被告人曾志刚缴纳非法所得2万元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证，证人刘某、揭兆辉、徐某、王某1、王某2的证言，被告人陈剑、芦云杰、曾志刚的供述与辩解，鉴定意见等证据。 公诉机关认为，被告人陈剑、芦云杰、曾志刚未取得中国证券监督管理委员会批准，经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条第（三）之规定，应当以非法经营罪追究三被告人刑事责任。三被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；在杭州吉威投资管理有限公司非法经营中起次要作用，系从犯，且认罪认罚。建议判处被告人陈剑有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币三十八万元；被告人芦云杰有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十三万元；被告人曾志刚有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万三千元。 被告人陈剑对指控的主要犯罪事实及罪名没有异议，并表示认罪认罚，但公诉机关认定的佣金60.3812万元实际上没有那么多，只有520700元或520800元，其余部分应该为自己个人交易所产生的出金（即吉威公司返还的交易保证金）。 其指定辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人陈剑犯非法经营罪的事实及罪名没有异议，但被告人陈剑具有从犯、自首、积极退赃、认罪认罚、系初犯偶犯等法定或酌定的从轻、减轻处罚情节，请求对被告人陈剑减轻处罚并适用缓刑。 被告人芦云杰对指控事实、罪名没有异议，并表示认罪认罚，请求法庭对罚金刑予以从轻处罚。 其指定辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人芦云杰犯非法经营罪的事实及罪名没有异议，但被告人陈剑具有从犯、自首、认罪认罚、交纳罚金等法定或酌定的从轻、减轻处罚情节，建议对被告人芦云杰判处一年六个月以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人曾志刚辩称，其参与吉威公司平台交易主要是为了降低交易成本，如法庭认定其有罪，其愿意接受处罚。 其指定辩护人提出的辩护意见是：1、被告人曾志刚虽然与杭州吉威公司签订了二级代理商协议，但只介绍了其三个好友从事期货交易，未针对不特定对象进行交易，不是经营行为。曾志刚虽获取佣金，但全部给了三个好友，没有以营利为目的。虽然曾志刚从杭州吉威公司获得的佣金有8万余元，但大部分款项给了其他人，曾志刚的违法所得仅有3.2477万元，达不到刑事案件的立案追诉标准。另外，曾志刚的三个好友揭兆辉、李小明、刘某从事期货交易的数额也不应认定为非法经营数额。综上，被告人曾志刚的行为不构成非法经营罪；2、如法庭认定被告人曾志刚构成非法经营罪，被告人曾志刚有自首、初犯、积极退赃、认罪认罚等从轻、减轻处罚情节，请求对被告人曾志刚从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2015年11月，杭州吉威投资管理有限公司在未取得中国证券监督管理委员会批准的情况下，搭建期货交易平台，对外开展期货交易业务，并由营销人员招揽二级代理商，由二级代理商招揽客户进行交易。在客户交易过程中，杭州吉威公司以收取客户交易手续费赚取利润，并支付二级代理商佣金。 2017年5月至2018年5月间，被告人陈剑成为杭州吉威公司二级代理商，伙同被告人芦云杰通过微信、QQ群等方式为吉威公司招揽客户进行期货交易，并按照交易量获取佣金，杭州吉威公司支付陈剑佣金总计60.3812万元，其中被告人芦云杰分得佣金23万元。 2015年9月至2017年9月间，被告人曾志刚成为杭州吉威公司二级代理商，招揽揭兆辉、李小明、刘某等人作为客户进行期货交易并按照交易量获取佣金，揭兆辉、李小明、刘某三人累计提供的交易保证金（入金）达578650元，杭州吉威公司向曾志刚返还佣金总计8.7799万元，被告人曾志刚分得佣金3.2477万元，其余部分分别返还给揭兆辉、李小明、刘某三人。 案发后，被告人陈剑、曾志刚、芦云杰主动到公安机关投案并如实供述了主要犯罪事实，其中被告人陈剑缴纳非法所得8万元，被告人曾志刚缴纳非法所得2万元。 另查明，本案审理期间，被告人陈剑预缴罚金人民币4万元，被告人芦云杰预缴罚金人民币8万元，被告人曾志刚预缴罚金人民币1.5万元。 上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 一、书证 1、中国证监会浙江监管局《关于杭州吉威投资管理有限公司证券期货业务经营资格有关情况的复函》，证实杭州吉威公司不具备经营期货业务的资质。 2、杭州市公安局江干分局立案决定书，证实杭州市公安局江干分局对杭州吉威公司涉嫌非法经营案立案侦查。 3、江西省行政事业单位资金往来结算票据，证实被告人陈剑在公安机关退缴违法所得8万元，被告人曾志刚退缴违法所得2万元。 4、微信支付交易明细证明、支付宝账户电子客户回单，证实被告人陈剑向被告人芦云杰支付代理佣金的明细情况； 5、被告人陈剑建设银行账户的交易流水、被告人曾志刚工商银行、建设银行账户的交易明细，证实被告人陈剑、曾志刚收取杭州吉威公司佣金明细的情况，被告人曾志刚收取揭兆辉、李小明、刘某期货交易保证金及返还部分佣金明细的情况； 6、被告人曾志刚提供的其银行账户中有关期货交易出入金、返佣的明细情况，证实揭兆辉、李小明、刘某三人累计提供的交易保证金（入金）达578650元。其收取吉威公司87799元佣金后，返还给李小明37114.7元，返还给揭兆辉16598元，返还给刘某1609.3元，其本人实得佣金32477元。 7、归案情况说明，证明被告人陈剑、芦云杰、曾志刚系主动到案； 8、被告人身份信息表，证明被告人陈剑、芦云杰、曾志刚具有刑事责任能力。 9、无违法犯罪记录证明，证明被告人陈剑、芦云杰、曾志刚无前科。 二、证人证言 1、证人刘某的证言，证实其认识曾志刚但不熟，2015年12月，曾志刚通过ＱＱ和其说可以做外盘期货交易，公司会给他佣金，他可以和其分成，他四其六，其一直在做黄金期货交易，就同意了。交易时其先打钱给曾志刚，曾志刚负责提供账号密码给其。其在家里下载交易软件就可以交易，而这个交易是自动放大100倍杠杆的，买卖一手黄金期货原本是要约112万元人民币，借助杠杆只需要约11000元人民币就可以。其入金了1万元，大概做了半个月亏了几千元钱就出来了。佣金每手20到30元美金，佣金也是先到曾志刚账上，他再转给其工商银行的卡上。通过查看其当时的银行流水，其收取了1800元佣金。 2、证人揭兆辉的证言，证实其认识曾志刚。2015年下半年，曾志刚和其说有家期货公司可以对接香港期货公司进行外盘期货交易，该公司可以配资（约1:10），每一手恒指交易在交易软件里默认是收150元手续费，但公司会返回约80到90元的手续费给他，他会全部返回给其，实际每手交易其要支付的手续费仅为60元左右。交易时其先打钱给曾志刚，他负责向上家申请账号密码再发给其。其在家下载交易软件就可以交易。买卖一手恒指期货要约10万元人民币，借助配资只需要入金1万元人民币就可以买卖一手。2015年10月到2016年2月做了4个月，亏了七八万元钱其就出来了。手续费是60元左右，是其支出的钱，曾志刚从中分得多少佣金其不清楚。曾志刚通过其建行的银行卡向其返还了11000元左右手续费。 三、同案犯的供述 1、同案犯王某1的供述，证实杭州吉威公司成立于2013年1月30日，公司王某2是股东，其中其占股20%，王某2占股80%，公司刚成立的时候法人是王某2，后变为其，其也是实际负责人。公司是从2015年9月份开始正式做外盘期货业务的，公司主要是通过代理商去发展有境外期货投资需求的客户。客户先是在吉威公司的官网申请一个账号，再去下载信管家软件并把之前注册的账户绑定后，这样就可以买卖操作了。客户投入的资金至少是5000元人民币，这样才能买一手；在香港的期货公司买一手最少要5000美金。公司是以收取手续费进行营利的，公司大概有几百个代理商。代理商主要是开发客户和引导客户注册投资，然后从中赚取交易手续费佣金。 2、同案犯王某2的供述，证实其于2013年1月创办杭州吉威公司，法定代表人是王某1。其从2016年2.3月份开始不大参与吉威公司的日常经营管理，主要由王某1负责。2015年10月左右吉威公司在没有经批准的情况下开始做外盘期货业务。吉威公司是通过手续费营利的，公司向客户收取的交易手续费基本上是每手10至20美元左右。差价的70%左右吉威公司是要返还给二级代理商，吉威公司累计有二级代理商七八十家。 3、同案犯徐某的供述，证实杭州吉威公司于2013年1月成立并开始经营，公司的法定代表人和实际管理人是王某1，王某2是股东。吉威公司主要业务是为客户提供国内外期货交易服务，吉威公司的客户来源主要是通过业务员在网上、ＱＱ群中发布广告招揽客户，给业务员一定的佣金提成，还有通过二级代理商招揽客户，公司会给二级代理商一定的佣金提成。 四、被告人供述和辩解 1、被告人陈剑的供述，证实2017年5月份，杭州吉威公司营销部人员肖新林打电话向其推介，要其做吉威公司的代理，具体就是他们给其一个子账户，其负责拉人到子账户下开户进行期货交易，其按照下线的交易量获取佣金。成为代理后，其在网上的一些ＱＱ群里购买一些有炒股炒期货经历的人的手机号码，发短信加他们的微信，再向他们推广介绍吉威公司，具体发展了6到8个人，真名不清楚。客户每交易一手其提成10到20元。佣金是王某2和王某1每周通过银行转账打给其。2017年11月，其通过肖新林知道芦云杰也申请做吉安这边的代理，于是其和芦云杰协商，将其账号密码告诉芦云杰，他们俩共用其的推荐码，合伙在吉安拓展业务。2017年11月至2018年5月期间的佣金，由吉威公司转给其，其再把一半的佣金通过支付宝或微信转给芦云杰，偶尔会少打给他一些，其总共打了23万余元佣金给芦云杰。吉威公司支付给其的佣金总计为520700元或520800元，其余的应为自己从事交易的出金。 2、被告人芦云杰的供述，证实2017年下半年，吉威公司的营销人员打电话给其介绍吉威公司是做期货交易的，公司正招代理，吉安有一个叫陈剑的代理商，其就联系了陈剑，发现他们从小就认识，其就帮陈剑做事。陈剑发给其一个吉威公司的开户链接，其就发到一些QQ群里，感兴趣的就会加其为好友或者在群里咨询，如是有人要开户就可以点击其发的链接，填陈剑的推荐码，其不记得发展了多少客户，至少有五个。佣金为每手交易手续费20元，每个月陈剑会给其至少5000元，通过微信、支付宝或现金的方式支付，具体数额以转账记录为准。 3、被告人曾志刚的供述，证实2015年上半年其想做原油、恒指外盘期货，其一个朋友就给其吉威公司员工徐某的电话，2015年9月11日其到了杭州找到了徐某，他介绍说他们公司很正规，资金安全有保障，可以考虑做吉威公司代理，拉客户来他们的平台交易，每一手交易他们公司只收最低的手续费（9美元），其觉得有利润就和他们签下代理协议，他们给其子账户，其负责拉人到吉威公司开户进行期货交易，并按照交易量获取佣金。成为代理后，其就找到以前做期货的同事揭兆辉、李小明、刘某，和他们说有渠道可以进行外盘原油、恒指期货的交易，平台会按交易量返佣，获得了返佣其再分别与揭兆辉、李小明、刘某分。李小明的分成比例为0.68，其0.32，揭兆辉更高，刘某不记得了。根据流水统计，李小明返佣37114.7元，揭兆辉16598元，刘某1609.3元。三人具体的期货交易金额记不清楚，因为商品期货的价格、美元汇率都是不固定的，按照恒指90元一手的提成、原油期货20元一手的提成粗略估算，揭兆辉的交易金额累计大概在1800万元左右，李小明的交易金额累计大概5个多亿，刘某的算不清楚，估计一两百万。期货交易本身就是杠杆交易、Ｔ＋0交易，然后吉威公司又是在杠杆之上放大了倍数，所以交易金额显得特别大。 五、鉴定意见 杭州天智会计师事务所出具的《关于杭州吉威投资有限公司涉嫌非法经营案的成交金额、居间人返佣额、手续费收入及员工工资、提成金额的专项审核报告》，证实吉威公司各平台20**年11月2日至2018年5月4日成交金额折合人民币合计为3088023893059.25元，收取的手续费收入折合人民币287253339.49元，763个居间人，返佣总额191308891.48元。其中本案向曾志刚返佣总计87799元，向陈剑返佣总计603812元。 上述证据来源合法，内容客观真实，可以相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认。 关于被告人曾志刚是否构成非法经营罪的问题。被告人曾志刚的辩护人提出，曾志刚没有针对不特定对象进行交易，不是经营行为；曾志刚虽获取佣金，但大部分款项给了其他人，曾志刚的违法所得仅有3.2477万元，达不到刑事案件的立案追诉标准；揭兆辉、李小明、刘某从事期货交易的数额不应认定为非法经营数额。经查，首先，被告人曾志刚作为二级代理商，从杭州吉威公司获得的佣金总额为87799元，根据同案犯王某1的供述，客户进行一手交易至少要5000元人民币，而按照曾志刚与吉威公司约定的提成比例，恒指90元一手提成，原油期货20元一手提成，按有利于被告人的原则反向推算，揭兆辉、李小明、刘某三人在此期间从事期货交易的数额至少为4900余万元；其次，根据曾志刚的供述，揭兆辉的交易金额大概在1800万元左右，李小明的交易金额累计在5个多亿，刘某估计一两百万元；第三，考虑到期货交易具有杠杆、Ｔ＋0等放大交易量的特征，即便按照交易保证金（入金）的数额计算，根据被告曾志刚的银行账户交易明细，揭兆辉、李小明、刘某三人累计提供的交易保证金（入金）达578650元。综上，虽然曾志刚的违法所得仅有3.2477万元，但其非法经营的数额远超30万元以上，达到了刑事案件的立案追诉标准。辩护人还提出曾志刚没有针对不特定对象进行交易，不是经营行为。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条及相关司法解释的规定，非法经营罪并未规定必须是针对不特定对象从事非法经营行为才构成本罪，只要未经国家有关主管部门许可非法经营证券、期货的，情节严重的，均可构成本罪。本案中，被告人曾志刚虽然与揭兆辉、李小明、刘某相识，但其利用吉威公司二级代理商的身份，介绍三人在其开设的账户名下从事期货交易，并从三人交易所产生的手续费中提成，从中牟利，应认定为非法经营行为。辩护人上述辩护意见，于法无据，不予采纳。 关于被告人陈剑违法所得数额问题。经查，经公安机关委托杭州天智会计师事务所进行审计，被告人陈剑从杭州吉威公司返还佣金金额为603812元，被告人陈剑辩称其违法所得只有520700元或520800元，与查证的事实不符，不予采信。 本院认为，被告人陈剑、芦云杰、曾志刚未取得中国证券监督管理委员会批准，经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。三被告人在杭州吉威公司非法经营案中均起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚；三被告人案发后能主动投案并如实供述自己的罪行，属自首，且均表示认罪认罚，依法又可从轻处罚。被告人陈剑、曾志刚案发后部分退赃，可酌情从轻处罚。鉴于三被告人的犯罪情节、社会危害性及悔罪表现，对三被告人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人陈剑犯非法经营罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币三十八万元（已预缴四万元）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后三十日内一次性缴纳。） 被告人芦云杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十三万元（已预缴八万元）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后三十日内一次性缴纳。） 被告人曾志刚犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万三千元（已预缴一万五千元）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后三十日内一次性缴纳。） 二、被告人陈剑已退缴的违法所得人民币80000元，被告人曾志刚已退缴的违法所得人民币20000元，由公安机关予以没收，上缴国库；继续追缴被告人陈剑违法所得人民币293812元，追缴被告人芦云杰违法所得人民币230000元，追缴被告人曾志刚违法所得人民币12477元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杜宏雁 人民陪审员  赵月如 人民陪审员  胡 燕 二〇二〇年十一月三十日 法官助理刘珮良 书记员罗娇 书记员罗丽娟 相关法律法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。                            第二百零一条 对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。             人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。