广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终4204号 上诉人（原审被告）：陶理方，男，1978年11月11日出生，壮族，住所地广西壮族自治区鹿寨县。 委托诉讼代理人：黄晓俊，广西银正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆秋，女，1981年10月20日出生，瑶族，住所地广西壮族自治区柳州市城中区。 委托诉讼代理人：董明，广西和清律师事务所律师。 原审被告：陶冬明，男，1984年11月15日出生，壮族，住所地广西壮族自治区西鹿寨县，现在广西壮族自治区宜州监狱服刑。 上诉人陶理方因与被上诉人陆秋、原审被告陶冬明民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人陶理方及委托诉讼代理人黄晓俊，被上诉人陆秋及委托诉讼代理人董明到庭参加诉讼，原审被告陶冬明因客观原因未到庭参加诉讼，本院缺席审理，本案现已审理终结。 上诉人陶理方上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不应承担本案的担保责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、陶冬明并非借陆秋己故丈夫刘某的15万元，刘某与陶冬明这15万元是赌债，并不是真实的借款，而是赌债累计而成后刘某叫陶冬明写下借条 ，上诉人为担保,若是正常的借款，刘某不但光有借条，而且应该有实质上的转账凭证，刘某没有转款凭证，陶冬明没有收到刘某所借的现金及转账，所以这笔赌债不是合法的借款。二、在一审中，上诉人提供2020年7月28日的录音，该录音合法有效，被上诉人也予以认可，该录音没有经过删减增加，录音笔录是按录音每个字都记录下来，通过录音对话很清楚说明这是赌债，而一审法院不予认定很明显是认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一，人民法院应该认定借款合同无效：（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。本案的借款15万元，刘某是六合彩上家与下家陶冬明形成的赌债，并不是真实合法的借贷关系，应不受法律保护。 综上所述，陆秋所继承刘某的15万债权，不是合法的债权，而是不受法律保护的非法六合彩债权债务，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决有失公平，上诉人不应对违法债务承担担保连带责任。 被上诉人陆秋辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 原审被告陶冬明未提交书面意见。 陆秋向一审法院起诉请求：1.判决陶冬明偿还给陆秋借款本金147500元及利息2753.33元，之后的利息以147500元为本金，按每月2%利率计算至全部欠款清偿完毕时止；2.判决陶冬明承担陆秋的律师费3000元整；3.判决陶理方就上述一、二项所列款项承担连带清偿责任；4.判决陶冬明、陶理方承担本案全部费用。 一审认定事实：2018年8月14日，陶冬明出具《借条》一份，载明：兹有陶冬明，身份证号4522231984××××××××，性别男，联系电话180××××1980，家庭地址鹿寨县，因资金困难，现向刘某借款玖万元整（￥90000元），定于2020年8月14日前还清，逾期不还，本人自愿承担本金之20%违约金。借款人：陶冬明。同日，陶冬明作为借款人，陶理方作为担保 人出具《借条》一份，载明：兹有陶冬明，身份证号4522231984××××××××，性别男，联系电话180××××1980，家庭地址鹿寨县，因资金困难，现向刘某借款壹拾伍万元整（￥150000元），定于2020年8月14日前还清，逾期不还，本人自愿承担本金之20%违约金。借款人：陶冬明。担保人：陶理方。 关于上述两份《借条》的关系，陆秋表示刘某只和她说了只认15万元的《借条》，至于为什么不认9万元的《借条》陆秋表示其不清楚经过。2018年12月21日，刘某因病死亡。 2019年1月1日，陆秋作为甲方，陶冬明作为乙方与陶理方作为丙方签订《分期还款协议书》，载明：“2018年8月14日，乙方陶冬明因资金困难，向刘某借款人民币壹拾伍万元整，双方约定于2020年8月14日前还清欠款。2018年12月21日，刘某因病离世，该笔债权经其全部合法继承人认可，全部转由甲方即刘某的遗孀陆秋继承享有。现为了保证甲方的债权人利益，且鉴于乙方不能一次性偿还欠款，甲乙丙三方经过友好协商，达成如下分期还款协议:一、甲乙双方在此确认：截止本协议签订之日，乙方尚欠甲方人民币壹拾伍万元整;二、甲方同意按以下方式偿还借款:1.2019年1月1日至2019年12月31日，乙方于每个月的15号之前将人民币2500元整汇至甲方指定账户（姓名：陆秋，微信账号：×××）,该年共计还款30000元整；2.2020年1月1日至2020年12月31日，乙方于每个月的15号之前将人民币3500元整汇至甲方指定账户（姓名：陆秋，微信账号：×××）,该年共计还款42000元整；3.2021年6月30日之前，乙方一次性将剩余借款人民币78000元整汇至甲方指定账户（姓名：陆 秋，微信账号：×××），所有款项清偿完毕；三、若乙方未能按时足额支付任一笔款项，视为乙方违约，则该分期还款协议不再履行，甲方有权要求乙方将所有剩余借款一次性清偿，同时以剩余借款为本金，按每月2%加付利息。甲方为实现此笔债权所支出的一切费用由乙方全部承担（包括但不限于诉讼费、保全费、甲方的律师费、实现债权的差旅费、误工费等）;四、丙方为乙方前述借款提供担保责任，担保方式为连带保证责任，担保范围包括借款本金以及本协议第三条约定的相关费用，如乙方未能按期偿还，甲方可直接向丙方追索”。 经查，刘某于2005年9月6日与陆秋登记结婚。婚后于2007年3月20日生育一子刘某2。刘某的父亲为刘某3，母亲为张某。为核实本案债权的继承情况，该院庭后于2020年9月11日向刘某3、张某、陆秋及刘某2进行询问并制作笔录，刘某3、张某、刘某2在笔录中均明确表示放弃对本案刘某债权的继承。 另查明，2020年7月28日，陶理方和陆秋进行电话通话，电话通话过程中，陶理方称“当时我表弟又想赌又挨封盘，所以讲就挨喊签了，第一轮挨九万的时候就喊我签字，我讲我签字那以后你没还，那我没挨赔这个钱嘛，他讲没要你......”，陆秋答复称“对啊那时候我也讲清楚......我跟你讲过，小方你要想清楚波，这种东西没是讲你讲你帮写个担保就一点法律效力没担了波”。陶理方又称“当初阿肥是没赌那个重庆时时彩输克（了）差不多10万，那时就是我表弟给他的钱，但是他还不起那四万的利息，之前的利息也还没起，所以讲那时他觉得他愧疚阿肥，所以讲他就认到这个15万你懂没”，陆秋答复“这个事情因为从始到终你们都没跟我讲，到老肥没在的时候那时，是嫩子（怎么）个经过我也没懂得，但是这个钱，这个钱到后来 我问你，你表弟也认下来你也承诺下来了，现在所以我找没到人情况下我只能走这一步”。 现陆秋以陶冬明只履行了《分期还款协议书》约定的第一期2500元的还款义务，之后陶冬明、陶理方未再按约还款为由诉至该院，酿成本案。为此，陆秋支出律师代理费3000元。 一审法院审理认为：本案的争议焦点在于本案债务是否合法。陶冬明、陶理方于庭审过程中均主张本案《借条》系因陶冬明所欠赌债而出具的，陆秋则表示其不清楚当时的情况。该院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，陶冬明、陶理方对其上述主张应承担举证责任。然，陶冬明未提交任何证据且其表示对本案债务予以确认，陶理方则提交了录音。但从录音内容来看，均系陶理方单方陈述“赌债”内容，未经陆秋本人确认，且陆秋亦在通话过程中表示“这个事情因为从始到终你们都没跟我讲”，综上，在刘某已死亡的情况下，仅凭陶冬明、陶理方的陈述无法确认本案债务系由欠赌债而出具的《借条》，故陶冬明、陶理方应承担举证不能的不利后果，该院对陶冬明、陶理方的上述主张不予采纳。鉴于上述分析，在陶冬明、陶理方对本案《借条》及《分期还款协议书》的真实性均予确认的情况下，该院确认本案《借条》及《分期还款协议书》未违反相关法律规定，内容合法，当事人应按约定履行各自的义务。 根据本案《分期还款协议书》，陆秋和陶冬明、陶理方确认陶冬明“因资金困难，向刘某借款人民币壹拾伍万元”，该15万元与陆秋提交的15万元《借条》相 吻合，且陆秋亦未对其提交的9万元《借条》提出诉请，故该院确认陶冬明与刘某之间15万元的借贷关系成立。现刘某已于2018年12月21日因病死亡，其法定第一顺位继承人刘某3（刘某父亲）、张某（刘某母亲）、刘某2（刘某儿子）均向该院明确表示放弃对本案债权的继承，故本案债权应由刘某的配偶即本案陆秋继承。 关于借款本息，陆秋与陶冬明、陶理方于《分期还款协议书》中就15万元约定了分期还款，并约定“若乙方（陶冬明）未能按时足额支付任一笔款项，视为乙方违约，则该分期还款协议不再履行，甲方有权要求乙方将所有剩余借款一次性清偿”，现陆秋主张陶冬明只偿还了2500元后未再还款，陶冬明、陶理方未对此提出异议，故现陆秋诉请陶冬明偿还尚欠借款本金147500元（150000-2500），有事实和法律的依据，该院予以支持。利息方面，《分期还款协议书》约定若陶冬明未能按时足额支付任一笔款项，陆秋有权以剩余借款为本金，按每月2%加付利息。该约定系双方的真实意思表示，合法有效，且该利率约定未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定的年利率24%，该院予以确认。至于利息的起算时间，本案《分期还款协议书》对分期还款明确约定“2019年1月1日至2019年12月31日，乙方于每个月的15号之前将人民币2500元整汇至甲方指定账户”，现陆秋主张陶冬明只支付了第一期2500元，之后未再支付，即陶冬明从2019年2月15日起未按时履行还款义务，本案利息应从2019年2月15日起计算。具体计算如下，以147500元本金为基数，按月利率2%从2019年2月15日起暂计至原告诉请的2019年3月1日，为1475元。之后的利息应以147500元中未偿还的本金为基数，按月利率2% 计算至实际清偿之日止。对陆秋诉请的利息超出部分，该院不予支持。 另，《分期还款协议书》中明确约定“甲方为实现此笔债权所支出的一切费用由乙方全部承担（包括但不限于诉讼费、保全费、甲方的律师费、实现债权的差旅费、误工费等)”，故陶冬明还应向陆秋支付其为实现本案债权而支出的律师代理费3000元。关于陶理方的责任问题。根据《分期还款协议书》的约定，“丙方（陶理方）为乙方（陶冬明）前述借款提供担保责任，担保方式为连带保证责任，担保范围包括借款本金以及本协议第三条约定的相关费用”，且陆秋起诉时仍在陶理方的法定保证期间内，故陶理方应对陶冬明的上述债务承担连带清偿责任，陶理方在其保证范围内承担责任后有权依法向陶冬明追偿。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国继承法》第十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：陶冬明于本判决生效之日起十日内向陆秋连带偿还借款本金147500元并支付利息1475元（该利息暂计至2019年3月1日，之后的利息以147500元中未偿还的本金为基数，按月利率2%计算至实际清偿之日止）；二、陶理方于本判决生效之日起十日内向陆秋支付律师代理费3000元；三、陶理方对陶冬明的上述债务承担连带清偿责任，陶理方在其保证范围内承担责任后有权依法向陶冬明追偿；四、驳回陆秋的其他诉请请求。案件受理3366元（陆秋已预交)，由陶冬明、陶理方共同负担3338元，由陆秋自行负担28元。 在二审期间，上诉人陶理方与被上诉人陆秋对一审法院查明的事实无异议，据 此，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 在二审中，上诉人陶理方提交原审被告陶冬明出具的《关于15万元赌债欠款的情况说明》复印件1份，拟证明本案所涉债权系非法债务。 被上诉人陆秋的质证意见：不认可证据的真实性、合法性、关联性。首先，上诉人陶理方没有证据证明是陶冬明本人亲自书写，无相关邮寄凭证，即使有也无法证明是陶冬明本人亲自书写；其次，上诉人陶理方说本案系赌债没有证据证明,且内容与本案借款没有任何关联性。 本院对上诉人陶理方提交证据综合认定如下：原审被告陶冬明系本案当事人，即使该《情况说明》是原审被告陶冬明所写也是对本案债务的抗辩，并非为证据。对其抗辩是否有理，本院将结合全案予以考虑。 本院认为，刘某作为本案债权人，生前与原审被告陶冬明存在借贷关系，其死亡之后，被上诉人陆秋作为刘某的法定继承人之一，经各继承人同意而取得本案债 权。因此，被上诉人陆秋依据原审被告陶冬明作为借款人及上诉人陶理方作为担保 人向刘某出具的《借条》、以及被上诉人陆秋与原审被告陶冬明、上诉人陶理方签订的《分期还款协议书》向法院起诉，要求原审被告陶冬明、上诉人陶理方向其偿还借款及利息，一审法院根据本案事实及证据，判决原审被告陶冬明向被上诉人陆秋偿还借款本金147500元及利息，上诉人陶理方对原审被告陶冬明的本案债务承担连带清偿责任，该判决并无不当，本院予以确认。该判决作出后，对于上诉人陶理方认为本案借款15万元实际上是赌债，不是合法的借贷关系，上诉人陶理方不应承担连带清偿责任的意见。本院认为，原审被告陶冬明在刘某死亡之后，其认可本案债权由被上诉人陆秋继承，并对本案借款尚未归还向被上诉人陆秋作出还款承诺，并与被上诉人陆秋签订《分期还款协议书》，上诉人陶理方作为担保人在《分期还款协议书》上签字，应是其真实意思表示；通过该《分期还款协议书》，证实原审被告陶冬明及上诉人陶理方亦认可尚欠被上诉人陆秋借款15万元的事实。现上诉人陶理方称本案借款15万元是赌债，仅提供其与被上诉人陆秋的电话通话录音，从录音内容来看，均系上诉人陶理方单方陈述“赌债”内容，未经被上诉人陆秋本人确认，该录音内容拟证明本案借款是赌债的证据不充分，且上诉人陶理方并未提供赌债的形成过程及相关证据予以佐证，而原审被告陶冬明在一审庭审时亦表示出狱 后由其向被上诉人陆秋偿还本案债务的意愿，足以证实本案借贷关系的真实存在。因此，上诉人陶理方称本案借款是赌债与事实不符，故对于上诉人陶理方认为本案借款15万元实际上是赌债，不是合法的借贷关系，上诉人陶理方不应承担连担清偿责任的上诉意见，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事清楚，适用法律正确，上诉人陶理方的上诉请求不能成立，应予以驳回，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3340元（上诉人陶理方已交纳），由上诉人陶理方负担。 本判决为终审判决 审判长  唐小军 审判员  丘洪兵 审判员  余 深 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  侯韵竹