甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘05刑终157号原公诉机关甘肃省武山县人民检察院。上诉人（原审被告人）马鹏东，男，汉族，1990年12月15日出生，小学文化，农民，甘肃省甘谷县人，住甘肃省甘谷县。2009年5月26日因犯盗窃罪被甘谷县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元,2010年4月3日刑满释放。2012年9月25日因犯故意伤害罪被甘谷县人民法院判处有期徒刑七年，2017年9月2日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年3月9日被武山县公安局刑事拘留,2018年4月13日经武山县人民检察院批准被逮捕。现羁押于武山县看守所。指定辩护人张米花，天水宏达律师事务所律师。甘肃省武山县人民法院审理甘肃省武山县人民检察院指控原审被告人马鹏东犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月18日作出（2019）甘0524刑初41号刑事判决，原审被告人马鹏东不服提出上诉。本院于2019年12月5日作出（2019）甘05刑终164号刑事裁定，以部分事实不清、证据不足为由撤销原判，发回重审。甘肃省武山县人民法院另行组成合议庭公开开庭审理后，于2020年8月18日作出（2020）甘0524刑初43号刑事判决。宣判后，原审被告人马鹏东不服该判决，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，天水市人民检察院指派检察员赵成顺出庭履行职务，上诉人马鹏东及其指定辩护人张米花到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年2月14日20时许，吸毒人员王某某电话联系马鹏东购买毒品海洛因，两人谈好交易毒品的价格和数量后，两人在316国道武山县洛门镇大柳树村路段见面，王某某交给马鹏东300元现金人民币，马鹏东贩卖给王某某一小包塑料自封包装的灰白色块状毒品海洛因。2018年2月15日16时许，马鹏东电话联系吸毒人员王某某向其贩卖毒品海洛因，两人谈好交易毒品的价格和数量后，两人在316国道武山县洛门镇大柳树村路段见面，王某某交给马鹏东500元现金人民币，马鹏东贩卖给王某某一小包塑料自封袋包装的灰白色块状毒品海洛因。2018年2月25日，吸毒人员龙某电话联系马鹏东购买毒品海洛因，后两人在武山县中医院大门口斜对面东侧的路边见面，两人谈好交易毒品的价格和数量后，龙某交给马鹏东500元现金人民币，马鹏东贩卖给龙某两小包塑料自封袋包装的灰白色块状毒品海洛因。2018年3月1日14时许，吸毒人员龙某电话联系马鹏东要购买毒品海洛因，后两人在武山县洛门镇南河桥东侧朝南边的河堤路上见面，见面后，龙某直接交给马鹏东500元现金人民币，马鹏东贩卖给龙某两小包塑料自封袋包装的灰白色块状毒品海洛因。2018年3月4日12时许，吸毒人员龙某电话联系马鹏东要购买毒品海洛因，后两人在武山县中医院门口附近见面，见面后，龙某直接交给马鹏东500元现金人民币，马鹏东贩卖给龙某两小包塑料自封袋包装的灰白色块状毒品海洛因。2018年3月7日11时许，吸毒人员龙某电话联系马鹏东要购买毒品海洛因，后两人谈好交易毒品的价格和数量后，两人在武山县洛门镇老火车站附近见面，龙某交给马鹏东500元现金人民币，马鹏东贩卖给龙某两小包塑料自封袋包装的灰白色块状毒品海洛因。2018年3月3日15时许，吸毒人员史某电话联系马鹏东要购买毒品海洛因，后两人在武山县洛门镇中医院南侧马路西段的一巷道口见面，两人谈好交易毒品的价格和数量后，史某交给马鹏东300元现金人民币，马鹏东贩卖给史某一小包塑料自封袋包装的灰白色块状毒品海洛因。2018年3月4日中午，吸毒人员史某电话联系马鹏东要购买毒品海洛因，后两人在武山县洛门镇中医院南侧马路西段的一巷道口见面，史某交给马鹏东300元现金人民币，马鹏东贩卖给史某一小包塑料自封袋包装的灰白色块状毒品海洛因。2018年3月5日中午，吸毒人员史某电话联系马鹏东要购买毒品海洛因，后两人在武山县洛门镇中医院南侧马路西段的一巷道口见面，史某交给马鹏东300元现金人民币，马鹏东贩卖给史某一小包塑料自封袋包装的白色块状毒品海洛因。2018年3月7日12时许，吸毒人员史某电话联系马鹏东要购买毒品海洛因，后两人在武山县洛门镇中医院南侧马路西段路边见面，史某交给马鹏东300元现金人民币，马鹏东贩卖给史某一小包塑料自封袋包装的灰白色块状毒品海洛因。2018年3月8日19时许，吸毒人员史某电话联系马鹏东要购买毒品海洛因，后两人在武山县洛门镇南河桥东侧桥头见面，因史某没有现金，史某与马鹏东商量用史某的一块佛玉坠顶马鹏东价值300元现金的毒品海洛因，马鹏东同意后，史某交给马鹏东一个浅绿色的佛玉坠，马鹏东贩卖给史某一小包塑料自封袋包装的灰白色块状毒品海洛因。2018年3月9日10时，吸毒人员史某电话联系马鹏东要购买毒品海洛因，12时许，二人在武山县洛门镇中医院南侧马路西段的一巷道口见面交易，史某交给马鹏东300元现金人民币，马鹏东贩卖给史某一小包塑料自封袋包装的灰白色块状毒品海洛因经称重，该小包毒品净重0.14克。综上，被告人马鹏东共贩卖毒品海洛因12次，贩卖16小包。上诉事实，有原公诉机关提交的证人王某某、龙某、史某的证言，鉴定文书，称量笔录，指认现场笔录，辨认笔录，通话清单，刑事判决书及释放证明，物证，户籍证明等证据在卷证实。原审法院认为，被告人马鹏东无视国家法律，明知是毒品而多次向他人实施贩卖行为，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪。鉴于被告人马鹏东当庭对部分事实认罪，可以酌情从轻处罚。关于被告人马鹏东系刑罚执行完毕五年之内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十五条之规定，判决：一、被告人马鹏东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币三千元；二、武山县公安局查获的现金三百元，佛玉坠一个，依法没收；三、武山县公安局查获的毒品1.61克，依法没收，予以销毁。原审被告人马鹏东上诉提出:其没有向王某某贩卖毒品，只向史某贩卖过三次，佛玉坠不是顶毒品的，也不是史某的，其只向龙某贩卖过三次毒品，原审判决认定的部分事实错误，证据不足，请求二审法院从轻判处。其指定辩护人辩称：原审判决认定上诉人马鹏东贩卖毒品海洛因12次16小包的事实不清，证据不足。上诉人并未向王某某贩卖过毒品，无法排除王某某为了立功而做了不真实的证言。上诉人只向史某和龙某贩卖毒品6次9小包，原审法院仅以史某、龙某的证言及通话记录，认定上诉人向二人贩卖毒品的次数证据不足。原审判决量刑畸重。二审出庭检察员的意见为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确、量刑适当，上诉人的各上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原审判决认定原审被告人马鹏东犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。认定犯罪事实的证据，已经原审庭审举证、质证、认证，并经二审开庭审理查证、核实，证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，上诉人马鹏东二审中未提出新的证据。故本院对原审认定马鹏东贩卖毒品的犯罪事实和相关证据依法予以确认。本院认为，上诉人马鹏东明知是毒品而多次向他人贩卖，其行为确已构成贩卖毒品罪。关于上诉人马鹏东及其指定辩护人所提原审判决认定事实错误、证据不足的意见，经查，原审判决认定马鹏东向三名吸毒人员贩卖毒品十二次的事实，有吸毒人员的证言及马鹏东的通话记录予以证实，其通话记录显示的时间、主被叫和次数情况与吸毒人员的证言基本一致，二者能够相互印证，且上诉人马鹏东的多次辩解前后不一，不符合常理，与在案证据相悖。关于指定辩护人所提原审判决量刑畸重的意见，经查，上诉人马鹏东给多人多次贩卖毒品海洛因，属情节严重的情形，综合本案犯罪情节、危害后果、认罪态度，以及马鹏东系累犯等因素，原审法院判决马鹏东有期徒刑五年九个月量刑适当。故上诉人马鹏东的上诉理由及其指定辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  汪 文审 判 员  赵 岷审 判 员  张富强二〇二〇年十一月三十日法官助理  程芳玲书 记 员  张 瑜