湖南省常德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘07刑终293号 原公诉机关湖南省石门县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李金武，男，1970年2月15日出生，湖南省石门县人，汉族，小学文化，务农，住石门县。因非法占用林地行为，于2012年11月26日被石门县林业局行政处罚。因本案，2019年4月4日被石门县公安局刑事拘留，同年5月11日被执行逮捕。现羁押于津市市看守所。 辩护人邢波，湖南联合创业律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）龚元平，男，1976年2月10日出生，湖南省石门县人，汉族，初中文化，经商，住石门县。因赌博行为，2010年4月28日被石门县公安局行政处罚。因本案，2019年8月8日被石门县公安局取保候审，同年8月9日经石门县人民检察院决定继续取保候审，2020年3月5日经石门县人民法院决定继续取保候审，同年9月2日经该院决定逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于石门县看守所。 辩护人龚德友，湖南南琴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王红，男，1982年4月10日出生，湖南省石门县人，汉族，初中文化，经商，住石门县。因寻衅滋事、赌博行为分别于2011年5月24日、2013年3月4日被石门县公安局行政处罚。因本案，2019年8月8日被石门县公安局取保候审，同月9日经石门县人民检察院决定继续取保候审，2020年3月5日经石门县人民法院决定继续取保候审，同年9月2日经该院决定逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于石门县看守所。 辩护人邓智军，湖南楚江律师事务所律师。 湖南省石门县人民法院审理石门县人民检察院指控原审被告人李金武犯非法采矿罪、非法占用农用地罪，原审被告人龚元平、王红犯非法采矿罪一案，于2020年9月2日作出（2020）湘0726刑初50号刑事判决。宣判后，原审被告人李金武、龚元平、王红不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：自2008年起，被告人李金武在未取得合法资质、未办理采矿许可证的情况下，非法占用湖南省石门县二都街道办双龙社区4组夏妈湾西侧的林地开办取土场，采挖砂砾石对外销售，非法牟利，经湖南省地质矿产勘验开发局四O三队认定，该取土场采挖的砂砾石是一种砂、砾与粘土的混合物，属建筑用砂石矿。2013年7月23日石门县政府召开协调会议，建议暂定二都乡双龙村李金武取土场（下文出现青龙取土场、双龙社区取土场均指该土场）作为临时取土场之一，但需控制取土数量、限定取土用途（仅限用于修路等公益性建设）、规定取土流程，并严禁向市场销售；同月28日根据石门县政府的办公会议精神，李金武与双龙村签订《双龙村取土场经营协议》，双方约定由李金武承包经营取土场，每个工程取土必须获得《二都乡人民政府临时取土审批单》，且需在村委会的监督下方可施工。但李金武不顾监管，违背协议约定，非法取土开采，与其他工程项目承建人进行购销交易。此期间该取土场多次被国土资源及林业部门查处或行政处罚。2015年8月17日，双龙村村委终止与李金武签订的临时取土承包协议；同年9月18日石门县自然资源局对李金武取土场进行关闭取缔。2015年3月起，李金武接受被告人龚元平、王红及共同作案人王猛（另案处理）入股该取土场非法取土。2016年9月，王猛强行收回龚元平、王红二人股份。 经鉴定，被告人李金武取土场占用林地总面积为3.4212公顷（51.318亩），林地类型为薪炭林地。自2012年接受行政处罚后新占的未办理使用林地面积为1.2479公顷（18.718亩），其中新开采区5号小班面积1.012公顷（15.018亩），表土不存在，挖掘取土形成天坑，林地严重毁坏，改变林业种植条件，属难恢复类型。 经湖南源涛联合会计师事务所鉴定：2008年至2019年4月期间，被告人李金武取土场采挖矿石共计892070.5立方，登记的收入金额为人民币（下同）630.98万元，支出金额为267.10万元，收支相抵后所获利润金额为363.88万元。其中，自2013年7月23日石门县政府办公会议确定李金武土场为临时取土场至2015年9月18日被关闭取缔期间，该土场采挖矿石共计110999立方，登记收入金额136.45万元，支出金额24.31万元，收支相抵后所获利润金额为112.14万元，扣除以上期间的开采收支等，被告人李金武取土场非法采挖矿石781071.5立方，非法登记的收入金额为494.53万元，非法支出金额为242.79万元，非法获得利润为251.74万元。 被告人龚元平、王红于2015年3月入股李金武取土场参与非法取土，该取土场在2015年3月9日至2016年9月采挖矿石共计69980立方，登记的收入金额为151.56万元，支出金额为59.79万元，收支相抵后所获利润金额为91.77万元（其中支付龚元平分红款10.35万，王红分红款12万）。其中，2015年3月9日至2015年9月18日采挖矿石为29070立方，登记收入金额36.57万元，支出金额13.70万元（其中支付龚元平分红款3万元，王红分红款7万元），扣除以上期间的开采收支等，被告人龚元平、王红参与期间该取土场非法采挖矿石40910立方，非法销售收入114.99万元。其中龚元平非法分红7.35万元，王红非法分红5万元。 案发后公安机关从被告人李金武的妻子杨某1处扣押涉案财物人民币16万元。在法院审理阶段，被告人李金武的家属主动为李金武退缴违法所得人民币1万元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明： 1．证人李某1（系李金武兄弟）的证言，证明牌楼村污水厂项目完工后李金武与村里签了承包土场协议，后来李韶南副县长在会议纪要上准许在李金武的土场挖土方，但是应在县里重点工程需要土方时由政府开条子后从土场里定量挖土方。2015年王猛、王红、龚元平先后找李金武合作经营土场。土场占地是原村9组居民的，土场挖土前李某1等人给每户村民补了200元钱，每年还会送2条鱼和一条精白沙烟。李金武的土场一共给李某1给过3万元左右的好处费。 2．证人李某2（系李金武兄弟）的证言，证明污水处理厂修建完毕后，石门县城区大改造，对土方的需求量较大，李金武向多个重点项目出售土方，但因没有开采资质，林业局和国土局多次对土场进行调查，并下达停工通知书，有人需要土的时候，李金武就要他们自己去打通关系，再对其出售。2015年后，王红、龚元平、王猛先后入股土场，王猛请付建平在土场负责管理，后因林业局和国土局多次要求土场停工，土场就没有再办了。李金武开土场期间给李某2分了2.8万元。 3．证人杨某1（系李金武妻子）的证言，证明李金武从2009年开办取土场，2015年或者2016年，王猛、王红、龚元平入股。自己按照李金武的安排记录了部分取土场的账目，并给王猛等人多次分红，都是通过转账方式转到龚元平、王红、王猛等人的银行账户上，账本上有记录。 4．证人肖某1的证言，证明李金武土场位于双龙村4组，属于集体自留山，村民不同意李金武开挖土场，且该土场没有办证，属于非法开采。 5．证人肖某2、李某3、付某1、付某2、杨某2、刘某1、李某4、李某5、刘某2、李某6、李某7、刘某3、刘某4、李某7证言，证明李金武土场开挖的山地是双龙村3、4组集体所有，使用权是分到了3、4组的农户。2006年李金武土场开采时找村民签字同意其开挖山石，过年时还给每家农户送了烟、鱼、米等物。 6．证人刘某5（石门县林业局林地股股长）的证言，证明2012年11月以后李金武在夏妈湾的取土场办理了两份林地占用手续，2012年批5亩，用林地手续申请方是Ｘ021线曹河段建设工程指挥部，2015年批2亩，申请方是石门县经济开发区管理委员会，用于兰香路回填。 7．证人酉明全（二都乡双龙社区主任）、付某3（双龙社区原支部书记）、刘某6（双龙社区会计）的证言，证明李金武在双龙社区4组夏妈湾挖山取土，该地属于一般用途林地，林权属于集体，山上有一些灌木和茅草等植被。2006年李金武与村里签订管理取土场的协议，村里将取土场的经营管理交给李金武。2007年因取土量较大且没有合法手续，林业局、森林公安介入将取土场叫停，此后村里没有介入取土场的事情，但李金武一直在土场挖土贩卖。2013年因建设项目多，用土需求大，二都乡政府要求双龙社区管理李金武土场，项目部去政府开条子拿到村里，由村里发放土方，李金武负责现场挖土，但是李金武在政府开条子之外，还另外找销路卖土，两个月后村里无法管理就不再管此事。2014年国土部门将李金武土场叫停，并用水泥墩把土场路堵住，李金武将水泥墩旁边的地铲平，继续用小货车运土出去卖。2015年左右王红、龚元平等人加入李金武土场，李金武把封闭的水泥墩全部铲掉继续卖土。 8．证人苏某（原石门县国土局执法大队矿产股工作人员）、涂某（石门县国土局执法监察大队卫片股副股长）的证言，证明2013年5月左右国土局接到群众举报称：李金武土场非法取土，因李金武土场没有办理采矿许可证，苏某与涂某到现场给李金武下达停工通知书，但李金武以其有县里的会议纪要为由不签字，导致执法工作受阻，随后国土局将李金武毁林取土的线索移交公安处理，由森林公安对李金武进行处罚。2015年6月，国土部门联合二都开发区政府、公安局对李金武土场强制关闭，用铁门、水泥柱堵住大门阻止取土行为。十几天后接到举报，苏某与王**、占元兵赶到土场发现铁门被撬，门前的水泥墩被铲，国土部门再次对李金武下达整改通知书。此后仍然有人多次举报李金武土场非法取土。 9．证人陈某1（石门县二都乡林业站站长）的证言，证明李金武的取土场除了办理少量临时取土证，一直没有办过正规手续。 10．证人付某4的证言，证明自2014年至2017年上半年付某4在李金武土场开铲车装土，该土场主要从山上挖土方卖给县城的湘北职专、思源学校、夹山大道、兴业燃气公司的工程、石门大道等大工程，还有一些零散的小单。林业、国土局等执法部门经常在土场检查并责令停工，但没过多久土场又会继续开工，其中一次国土局到土场执法，用水泥做了两个墩子堵住出口，但李金武一直用小货车运土，过了几个月李金武让付某4把水泥墩掀掉，大货车又能开始通行。 11．证人陈某2的证言，证明2010年李金武租陈某2的挖机到其土场装土，一共运了上千车土，差不多12000个土方。 12．证人周某1的证言、砂石买卖协议，证明2008年12月30日周某1与李金武签订砂石买卖协议，约定李金武为石门污水处理厂土方填充工程以10元一车的价格提供山砾石，2008年至2018年，周某1一共从李金武土场运了12000车左右的土方，共支付约12万元。 13．证人吴某1的证言，证明2008年至2012年期间，吴某1先后为九峰饲料厂、花德利服装有限公司、智能家具等工地外的路基填土方，从李金武处共计购买了约12000个土方，一共给李金武支付3万元左右货款。 14．证人陈某3的证言，证明2008年陈某3因承包节节高食品厂厂区道路等工程从李金武土场购买山砾石，至少运了12000立方米，共给李金武支付了6万多元。 15．证人马某1的证言、合同，证明2009年9月22日马某1与李金武签订合同，马某1因承包九品福小区的围墙修建和土方回填工程，在李金武的土场处购买山砾石，一共购买200车山砾石，付了3万多元。 16．证人陈某4的证言，证明2009年陈某4承包的食品小区原谷酒厂和都得利食品厂项目需要山砾石回填，从李金武处至少购买了5000方左右，大约花了5000元。 17．证人陈某5的证言、食品小区基础填方联合协议、石门县食品小区陈市果业改造工程合同，综合证明2009年陈某5承包食品小区陈氏果业项目，2009年9月11日陈某5与李金武签订合同，以2万元左右的价格购买了约200车的山砾石。 18．证人喻某、汪某的证言、银行交易明细，证明2012年至2014年喻某、汪某因石长铁路复线项目分别在李金武处购买山砾石，喻某通过银行转账给李金武2、30万元费用。汪某为石长铁路复线项目在李金武处购买山砾石，一共买了19767方山砾石，通过现金及转账支付了约13万元货款。2014年1月27日、3月28日喻某尾号为5559的银行账户分别给李金武尾号为7564的银行账户转账114000元、100000元。2015年8月26日汪某尾号为3061的银行账户给李金武尾号为7564的银行转账转账13100元。 19．证人易某（原牌楼村支部书记）的证言、二都乡牌楼村垃圾转运站填堰土方工程承包合同,证明2010年4月26日二都乡牌楼村村民委员会与李金武签订合同购买山砾石用于填平堰塘，找李金武购买了1000方的土方，共支付2万多元现金。 20．证人黄某、龚某的证言，证明2011年黄某、龚某因杨氏果业公司基础建设分别找李金武购买山砾石。 21．证人刘某7的证言，证明刘某7分别于2011年、2016年代表高桥社区在李金武处购买山砾石用于高桥社区道路建设及移民项目道路改造，一共花了1000元。 22．证人邓某、杨某3的证言、领条、山卵石材料供应协议书、银行交易明细，证明2014年邓某、杨某3因林夹公路项目在李金武土场购买了几万个土方。 23．证人向某的证言，证明2014年8月14日向某以长沙市政公司的名义向石门县二都乡政府申请8至10万方的山砾石，当时从李金武取土场购买了10多车的山砾石，至少花了4000元，现金支付给龚元平。 24．证人杨某4的证言，证明2014年杨某4向二都乡政府申请在双龙村青龙湾取山砾石作为临澧县××路××路基回填的材料，杨某4在青龙湾取土场购买了约2000个土方。 25．证人梁某的证言、银行转账记录、（2013）第001号二都乡人民政府临时取土审批单，证明2013年梁某因承包石门县宝峰经济开发区的兰香路、新月路工程找宝峰经济开发区领导汇报，政府在联席会议纪要上要求取土应依法办理相关手续，梁某与李金武约定一边办手续一边取土，期间梁某还以项目部名义向政府提交用土申请报告，办理临时占用手续等。至2015年工程完工，梁某共从李金武土场购买了约10万方土，梁某现金、转账的方式给李金武支付40余万元。 26．证人杜某、陈某6的证言、部分账本，证明约2015年，杜某因西北公司石门县燃气综合站项目的填方工程在李金武的土场购买了山砾石。 27．证人付某5的证言、材料结算清单，证明2014年付某5为大汉新城澧水路的项目填方工程找李金武购买了7641.5个土方，陆续支付了49300元货款，期间国土部门给李金武土场多次下达停工通知，还在进土场的地方设置了水泥墩。 28．证人马某2的证言，证明马某2分别于2014年、2015年承包工业园标准化厂房道路回填工程、九峰路路基回填工程，共八、九千方土。 29．证人唐某1的证言、银行转账记录，证明2008年至2017年，唐某1因夹山大道、石门大道及附属工程、跃进路共从李金武的土场购买了6万方土石，唐某1分别于2015年6月19日、2017年8月15日给李金武银行转账两笔共计150000元，余双桃分别于2017年7月26日、2018年2月13日给李金武银行转账两笔共计94600元。 30．证人唐某2的证言，证明2015年唐某2为石门思源学校建设项目的土方回填工程找青龙湾土场的李金武购买了约2万方山砾石。 31．证人贾某的证言，证明2016年贾某帮二都乡曹家棚居委会的耀顺项目在李金武处购买山砾石共3200个土方，通过现金结算共支付货款3万元左右。 32．证人刘某7（高桥村支部书记）、马某3的证言，证明刘某7分别于2011年、2016年代表高桥社区在李金武处买了约20车山砾石用于社区道路回填和移民项目道路改造，价格一共约1000元。 33．证人陈某7、酉明全的证言、石门县澧南建筑工程有限公司出具的土石方结算账本，证明2017年石门县澧南建筑工程有限公司为承建双龙社区的增减挂钩项目在双龙社区购买土方。 34．证人马某4的证言、收条、银行转账记录，证明2017年12月宝峰片区3条配套道路项目找双龙社区李金武购买了约7370土方，共支付货款103000元，其中2018年4月29日支付1万元现金，2018年9月22日转账43000元，2019年1月31日转账50000元。 35．证人王某、郭某、杨某1的证言、银行转账记录、青龙湾运输山砾石统计表、单据，证明2016年至2018年华融渣土公司因多个工程向李金武购买土方，2016年至2018年共计购买1万余车土方，双方的银行转账支付货款情况。王某还证明，在湘北职中工程施工期间，因公司结账不及时，李金武准备停运土方，王某便找到公司法人贺良欣汇报情况，贺良欣就联系王猛帮忙解决，后来李金武同意继续供土。 36．证人谭某、池某的证言，证明湘北职专工程其中一部分土方来自二都青龙社区的土场。 37．证人吴某2、杨某5、龚某的证言，证明2016年吴某2组织杨某5、龚某等车辆为华融渣土公司从青龙湾土场运土至湘北职专新校区。 38．证人周某2的证言，证明2017年周某2承包的大汉新城配套道路项目东路需要土方回填时，华融渣土公司为该项目从青龙湾土场运了15车左右的山砾石，一共300方左右，一共支付6000元。 39．证人杨某6、闫某的证言，证明2010年至2016年东兴渣土公司因站前路、永兴路、黄金路填方工程找李金武取土场购买了几百车山砾石，至少支付货款10万元。 40．责令停止国土资源违法行为通知书、送达回证、石门县国土资源局出具的情况汇报，证明2012年至2018年李金武、龚元平、付建平因擅自在二都乡双龙村非法取土、违法开采，石门县国土资源局多次向三人发出责令停止国土资源违法行为的通知，但多次制止三人仍未停止。 41．石门县林业局关于夏妈湾取土场调查情况的回复、石门县森林公安局林业行政案件结案报告、行政处罚决定书、处罚告知通知书、送达回证、暂缓执行申请书、湖南省非税收入一般缴款书，证明2012年5月20日，石门县国土资源局认为李金武未经批准擅自占用林地，涉嫌非法占用农用地罪，将案件线索及有关证据材料移送石门县森林公安局。经该局调查，李金武于2009年8月10日办理0.2667公顷（4亩）临时占用林地批准文件，占用期间为2年。在开采过程中，李金武超出批准范围开采林地6.9亩。该行为属于行政违法行为，不构成犯罪，遂将该案移送石门县林业局建议给予行政处罚。2012年11月26日，石门县林业局认为，李金武虽办理了临时占用林地批准手续，但未按照规定超范围使用林地进行取土，非法占用林地并擅自改变林地用途，决定对其给予责令2013年12月底之前恢复原状，并处非法改变林地用途每平方米15元共计6.9万元的处罚。当日，李金武收到处罚决定书并缴纳罚款1万元，后因经济困难，申请了暂缓执行剩余罚款。 42．关于二都乡、楚江镇违法取土相关问题处理建议、签到册，证明2013年7月23日建议暂定二都乡双龙村李金武取土场作为两个临时取土场之一，并将取土量控制在100万立方米之内，只能用于修路等公益性建设，规定取土流程、及严禁向市场销售。取土流程：用土单位提出申请、经当地乡镇政府审核，取土场所在村委会组织实施，严禁向市场销售。当地村委会可收取0.2元/立方的土地复垦保证金恢复植被。7月26日李韶南签署“同意按协调会议意见办理”。 43．石门县二都乡双龙村村委会关于协查函的回复、关于二都街道双龙社区李金武取土场相关事项的回复、关于租用荒山采挖山石的协议、关于租用农户自留荒山的约定、双龙村取土场经营协议、临时取土承包协议书、关于合同终止的商谈纪要，证明李金武向石门县二都乡双龙村村委会租用当地夏妈湾山林地开办取土场，采挖砂砾石，对外经营。2009年2月，因无证经营采挖，破坏林木和植被，该取土场被石门县林业局、国土局联合执法责令停业，双方签订的协议终止。2013年7月28日，根据石门县政府于同年的办公会议精神，李金武与双龙村签订《双龙村取土场经营协议》，约定由李金武承包经营取土场，每个工程取土必须获得《二都乡人民政府临时取土审批单》，并且在村委会的监督下方可施工。2015年8月，村委会发现李金武没有按照协议约定取土、缴费，终止了临时取土承包协议，2015年9月石门县自然资源局对李金武取土场下发责令停止国土资源违法行为通知书，并于2015年9月10日向石门县人民政府书面报告了关于规范临时取土的相关问题，因县政府无明确答复，石门县自然资源局于2015年9月18日对李金武取土场进行了关闭取缔。 44．申请报告、批复、申请开设临时取土场的报告、关于办理采矿相关许可的报告、石门县林业局临时占用林地批准文件及审批手续、关于二都乡双龙村取土场的情况呈述，证明李金武曾多次向有关部门申请办理占地取土、办理采矿许可证等手续，除被批准少量临时占地外，其他手续一直未获得正式批准。 45．关于群众举报二都街道办居民非法取土问题的督办函，证明2016年12月6日石门县安全生产委员会办公室向石门县国土局、二都街道办反映，李金武的取土场有重大安全隐患，且无任何证件，有非法开采嫌疑。 46．现场勘验笔录、现场图、照片，证明2019年4月13日石门县公安局在湖南省石门县××乡××社区××丰源沙场进行现场勘验，沙厂已开采区域立体呈四周高中间低，平面呈口袋型，西宽东窄，东侧为沙厂出入口，沙厂中间为沙厂设备，北侧边缘有一水坑，沙厂内可见裸露鹅卵石及沙土，经卫星地图测绘可见南北宽约155米，东西长约285米，周长894米，平面面积为30908平方米。 47．湖南省地质矿产勘验开发局四O三队关于李金武等非法开采建筑用砂石矿资源量鉴定报告、地质勘查资质证书、测绘资质证书，证明李金武等在双龙社区4组非法开采的砂砾石是一种砂、砾与粘土的混合物，属建筑用砂石矿。 48．情况说明，证明2019年10月11日经石门县自然资源局查询，李金武、杨某1未获得该局审批采矿证准许。 49．土场参股协议，证明2015年3月9日李金武与龚元平、王猛等人签订土场参股协议的情况。 50．搜查笔录、扣押物品文件清单，证明2019年4月3日石门县公安局依法对李金武住宅进行搜查，并扣押了记账单3份、记事本1个、挖机日常管理表9页、土场参股协议1份、商谈纪要1份等。 51．湖南源涛联合会计师事务所出具的湘源涛会鉴字（2019）017号、（2020）003号会计鉴定意见书，证明李金武取土场2008年至2019年4月经营期间，共计取土89.20万立方，所登记的收入金额合计630.98万元、支出金额合计267.10万元、收支相抵后的所获利润金额为363.88万元。其中龚元平、王红入股期间即2015年3月8日至2016年9月23日，李金武取土场取土数量为6.99万立方，所登记的收入金额合计151.56万元、支出金额合计59.79万元（其中支付龚元平分红款10.35万元、支付王红分红款12万元）、收支相抵后的所获利润金额为91.77万元。 2013年7月23日至2015年9月18日的取土数量合计为110999立方，登记收入金额136.45万元，支出金额24.31万元，利润为112.14万元，其中2015年3月9日至2015年9月18日，李金武取土场土数量合计29070立方，所记载的收入金额合计36.57万元，支出金额合计13.70万元（其中支付龚元平分红款3万元、支付王红分红款7万元）。 52．现场勘验笔录、现场照片，证明双龙社区夏妈湾山林取土现场根据地面高低可分为二层取土区域，开采深度约3至30米，开采总面积为51.318亩。 53．森林、林木、林地状况登记表、土地勘测定界技术报告书，证明二都乡双龙村为双龙村青龙湾片夏妈湾林地所有权、使用权权利人。青龙取土场实测面积为2997平方米（合4.4953亩），其中集体林地0.2997公顷，集体所有权证号为石集有（2004）字第121号。 54．双龙社区取土场鉴定意见书、石公（二）鉴聘字【2019】0153号鉴定意见书、情况说明，证明2019年4月18日石门县林业调查规划设计队出具鉴定意见：①双龙社区取土场占用林地总面积为3.4212公顷（51.318亩），林地类型为薪炭林地，权属为二都街道办双龙社区集体所有。②2012年夏妈湾取土场被石门县林业局行政处罚时核定范围的面积2.04公顷（30.6亩）。③2012年接受处罚之后新占的林地面积为1.3812公顷（20.718亩），其中2015年办理临时用地面积为0.1333公顷（2.0亩），未办理使用林地面积1.2479公顷（18.718亩），林地类型为薪炭林地。2019年12月20日经林业工程师鉴定：二都街道办双龙取土场，从2012年接受处罚之后新占用林地1.2479公顷（18.718亩），其中新开采区5号小班面积1.012公顷（15.018亩），表土不存在，挖掘取土形成天坑，林地严重毁坏，改变林业种植条件，属难恢复类型。堆土区6号小班面积0.2467公顷（3.7亩），表土已推开，未挖掘，废土堆放未改造林业种植条件，林地毁坏不严重，易恢复植被，属可恢复类型。 55．共同作案人付建平的供述，2016年5月付建平受王猛安排在青龙取土场记账，土场经营期间，国土等执法部门多次下发停工通知。付建平参与期间土场给贺良欣的渣土公司、湘北职专工程、二桥下的沿江风光带等公司、项目出售土方。付建平总共从李金武处得到4万余元工资。 56．共同作案人王猛的供述，2015年3月，王猛与龚元平、王红三人入股了李金武的土场，约定王猛三人共出资18万元合占一股，其中现金出资12万元，6万元在经营中扣除，李金武三兄弟占土场一股，双方平分利润。李金武的土场没有任何手续，但听说有一个分管城建的副县长签字同意取土100万方。2016年6月左右，王猛认为龚元平、王红不听其安排，便让龚元平等人退出合伙，王猛独占龚元平等人的股份，继续和李金武签订合伙协议，但协议时间是签的2015年，王猛还安排了付建平在土场记账，一直到2017年底，李金武给了王猛20几万元的分红。 57．被告人龚元平的供述，2015年3月，龚元平与王红各出资6万元参股李金武的土场，还有6万元从盈利中扣除，当时李金武还给龚元平看了县政府李韶南副县长的一个批文，准许李金武土场挖土100万方，但入股土场期间，土场经常被国土部门责令停工，龚元平签收过几次责令违法停止行为通知书。2016年3月左右，因龚元平、王红没听王猛安排，被强占了两人的股份。龚元平、王红每人从李金武处得到约12万元的分红。 58．被告人王红的供述，2015年龚元平与王红出资12万元入股李金武的土场，土场没有相关许可证，但李金武有一个县长签字的文件，平时是龚元平、李金武应付林业、国土部门的检查。2016年下半年王猛将王红、龚元平的股份强占。2015年王红拿到一笔不到5万元的分红，2016年退股的时候又分了一笔，具体数目不多，记不清了。 59．被告人李金武的供述及辩解，李金武经营土场期间给很多企业、单位及工程卖过土和山砾石，其土场除了2009年办理了临时采土手续，李金武再没办过林业手续，期间国土部门多次给李金武下发了责令停止国土资源违法行为通知书，因李金武有李韶南副县长签字的会议纪要，并且有些项目负责人去找政府打报告申请在李金武取土场取土，李金武为了牟利还是继续挖土出售。2015年2月龚元平、王红与李金武签订协议合伙采挖土方，由龚元平、王红出资18万元，其中6万元没有实际出资，在盈利的股份里扣除，总占百分之五十的股份，李金武独占百分之五十的股份。2016年下半年，王猛强行要求龚元平和王红退出合伙，由王猛和李金武签合伙协议继续采挖土方，王猛派了付建平来土场负责记账，一直合伙到2018年底。 本案的综合证据有： 1.扣押决定书、湖南省行政事业单位往来结算收据，证明案发后公安机关从杨某1处扣押涉案人民币16万元。被告人李金武的家属为李金武退缴违法所得1万元。 2.线索来源及抓获经过、立案决定书，证明本案立案及各被告人归案情况。李金武于2019年4月3日经村委会电话通知后主动到村委会，被在此等候的民警抓获，龚元平、王红于同年8月8日主动向公安机关投案。 3.石门县公安局出具情况说明证明龚元平向民警举报王松非法持有枪支，经调查核实，民警未在王松处发现枪支。 4.户籍资料，证明各被告人及证人的基本身份情况。 原审法院根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第二十七条之规定，作出判决：一、被告人李金武犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人龚元平犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人王红犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；四、追缴被告人李金武的违法所得人民币251.74万元（含已扣押在案的17万元），被告人龚元平违法所得人民币7.35万元，被告人王红违法所得人民币5万元，予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人李金武上诉及其辩护人辩护提出：原判认定李金武的犯罪行为构成非法采矿罪不当，且不应属于情节特别严重，其行为应构成非法占用农用地罪；原判量刑过重，请求适用缓刑。 原审被告人龚元平上诉及其辩护人辩护提出：龚元平协助抓捕覃国清，有立功表现，请求减轻处罚，适用缓刑。 原审被告人王红上诉及其辩护人辩护提出：原审认定王红入股期间开采的矿产数量没有依据，属认定事实错误；原判量刑过重，请求适用缓刑。 经审理查明，原审判决认定的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）李金武违反土地管理法和矿产资源法的规定，在未取得林权许可证与采矿许可证的情况下，非法占用林地，改变被占林地用途，在所占林地上擅自采矿，销售牟利，造成林地大量毁坏、矿产资源严重破坏，其行为已构成非法采矿罪，且属情节特别严重。上诉人（原审被告人）龚元平、王红违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，伙同上诉人李金武擅自采矿，其行为均已构成非法采矿罪，且均属情节特别严重。本案系共同犯罪，上诉人李金武在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人龚元平、王红起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人李金武、龚元平、王红犯罪后自动投案，并如实供述自己的基本犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人李金武家属积极退缴部分违法所得，酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实及三上诉人的犯罪情节和悔罪表现，决定对上诉人李金武从轻处罚，对上诉人龚元平、王红减轻处罚。 上诉人李金武上诉、其辩护人辩护提出：原判认定李金武的行为构成非法采矿罪不当，且不应属于情节特别严重，其行为应构成非法占用农用地罪。经查，有会计鉴定意见书、砂石矿资源量鉴定报告、林业鉴定意见书、多名证人证言、原审被告人李金武等人的供述等证据，证明上诉人李金武违反相关法律规定，非法占用林地十亩以上，致大量林地被严重毁坏，难以恢复利用，并造成矿产资源损失严重。且经鉴定，上诉人李金武取土场自2008年至案发，共采挖矿石892070.5立方，获得利润363.88万元，扣除掉自2013年7月23日获得政府取土许可至2015年9月18日被关闭取缔期间的采矿数量，该取土场采挖矿石数量仍达781071.5立方，获得利润251.74万元，符合非法采矿罪中情节特别严重的认定标准。上诉人李金武的行为，同时构成非法占用农用地罪与非法采矿罪，应择一重罪即非法采矿罪判处。故上诉人上诉及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。 上诉人龚元平上诉、其辩护人辩护提出：龚元平协助抓捕覃国清，有立功表现，请求减轻处罚。经查，公安机关向本院出具情况说明，证明上诉人龚元平虽曾带领公安机关前往覃国清位于石门县夹山镇的老家，但此次未抓捕到覃国清，覃国清系公安机关采用技侦手段抓获。龚元平的行为不符合立功的认定条件。故上诉人上诉及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。 上诉人王红上诉及其辩护人辩护提出：原审认定王红入股期间开采的矿产数量没有依据，属认定事实错误。经查，有会计鉴定意见书、砂石矿资源量鉴定报告、林业鉴定意见书、证人证言、原审被告人李金武、王红等人的供述等证据，证明王红加入期间，李金武取土场采挖矿石共计69980立方，原审法院扣除取土场获得政府取土许可期间的采矿数量，认定取土场采挖矿石达40910立方，非法销售收入114.99万元，王红获得非法分红5万元有充足的证据支撑。故上诉人上诉及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。 上诉人李金武、龚元平、王红上诉及其辩护人辩护还提出：原判量刑过重，请求适用缓刑。经查，李金武、龚元平、王红的行为依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院综合考虑李金武系主犯、龚元平、王红系从犯，三人均有自首情节，以非法采矿罪分别判处李金武有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；龚元平有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；王红有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元属量刑适当。三上诉人违反法律规定，擅自采矿造成矿产资源严重破坏，情节特别严重，考虑本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害性，三上诉人的行为均不宜适用缓刑。故上诉人上诉及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。 综上所述，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  詹仕萍 审判员  袁顺章 审判员  彭 炜 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理龚诗琴 书记员陈一苹 附法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。