天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3685号上诉人（原审原告）：秦为为，男，1988年9月1日生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：秦加顺（系秦为为父亲），男，1967年10月2日生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：罗殿民，天津民合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市天赐福建材销售中心（个体工商户），住所地天津市西青区杨柳青道九街木材市场。经营者：张秀梅，女，1964年6月24日生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：张磊，天津金诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家贤，男，1989年2月13日生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：张冰，天津金诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑瑞环，男，1990年2月11日生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：王嘉兴，天津金诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴德平，男，1989年3月5日生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。上诉人秦为为与被上诉人天津市天赐福建材销售中心（以下简称天赐福中心）、张家贤、郑瑞环、戴德平合同纠纷一案，天津市北辰区人民法院于2018年9月11日作出（2017）津0113民初5929号民事判决书后，秦为为不服提出上诉，天津市第一中级人民法院于2019年4月17日裁定撤销原判，发回重审。天津市北辰区人民法院重新审理后，作出（2019）津0113民初3949号民事判决，秦为为不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。秦为为上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持秦为为的一审全部诉讼请求，后变更上诉请求，要求天赐福中心给付秦为为3641253.36元，并以其为基数支付自2017年2月16日起至2019年8月19日的利息（按照月息2%计算），自2019年8月20日起至实际给付之日按照一年期贷款市场报价利率的4倍计算的利息，张家贤承担连带保证的连带给付责任，郑瑞环、戴德平承担违约的连带给付责任，戴德平给付秦为为借款852731.34元，并以其为基数支付自2017年2月16日起至2019年8月19日的利息（按照月息2%计算），自2019年8月20日起至实际给付之日按照一年期贷款市场报价利率的4倍计算的利息，一、二审诉讼费用均由天赐福中心、张家贤、郑瑞环、戴德平负担。事实和理由：1.原审法院对于《投资合作协议书》载明的“戴德平借支秦为为贰佰万元及利息从戴德平回款中优先扣除”未予认定，属于事实认定错误；2.贰佰万元认定后，经计算秦为为应从执行回款中分得3641253.36元，分得后戴德平还尚欠秦为为2104691.42元，由于原上诉状中总金额为4493981.7元，故按照差额部分852731.34元向戴德平主张权利，其他款项秦为为将另案解决；3.原审法院对天赐福中心故意全力配合法院恶意将不属于戴德平的款项，故意让莆田市秀屿区法院扣划3550038.28元的行为失察；4.原审法院的判决破坏了当事人之间的意思自治，特别是对于律师费标准的认定，足以认定各被上诉人弄虚作假；5.原审法院表述秦为为同意按照月息2%进行计算给付张家贤、郑瑞环借款利息是错误的。综上，秦为为认为由于天赐福中心与戴德平恶意串通，故意配合法院将3550038.28元强制扣划，导致秦为为债权无法实现，对秦为为应当分得的3641253.36元负有连带给付责任，张家贤按照合同规定应当承担连带保证责任，郑瑞环负有违约的连带给付责任，故要求依法支持秦为为的全部上诉请求。天赐福中心辩称：秦为为变更的上诉请求与一审诉讼请求并不一致，对于一审中没有提及的内容应当依法驳回。认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张家贤辩称，同意天赐福中心的答辩意见。郑瑞环辩称，同意天赐福中心的答辩意见。戴德平未出庭应诉亦未提供书面答辩意见。秦为为向一审法院起诉请求：1.判令天赐福中心按《投资合作协议书》约定方式向秦为为返还投资款4493984.7元，并支付未按约定给付投资的违约金（以4493984.7元为基数，按年息24%自2017年2月16日起至实际给付之日止，暂计至2020年1月7日（1055天）为3190729.14元）；2.判令张家贤、郑瑞环、戴德平对天赐福中心前述给付事项承担连带给付责任。一审法院认定事实：2013年4月10日，秦为为与张家贤、郑瑞环、戴德平签订《合作协议》，约定经四人友好协商同意，共同出资经营天津及唐山项目工地供货业务，制定以下协议：1.合作经营自2013年4月开始，经营地点天津及唐山，所借用营业执照为天赐福中心，仅限于工地供货使用，共同经营。2．总投资上限为人民币二千万元，每人占股25%。如投资超出上限时，由公司出面对外借款，当回款时优先偿还外借款及利息。3.以上投资金额盈利及风险按每人出资股比共同承担。合作时间暂定两年…。7.在经营期间，任何人中途不得撤资，如任何股东提出撤资应承担公司所有费用。资金由戴德平股东指派人员专管，未经全体股东同意任何股东不得挪用公司资金，如任何股东未按本合同上述约定管理及使用资金，挪用公司资金按日千分之二收取利息直到还清全额为止。……协议由四人签字按手印。2014年7月11日，秦为为和天赐福中心、张家贤、郑瑞环、戴德平共同签订《投资合作协议书》，约定甲方为戴德平，乙方为张家贤，丙方为郑瑞环，丁方为秦为为，戊方为天赐福中心。约定五方就已合作投资钢材、木材贸易项目事宜，达成如下协议：一、1．甲方、乙方、丙方、丁方分别投入资金，甲方4959332.74元，乙方5123201.9元，丙方4993871.18元，丁方5220000元，共计投入20296405.82元整，以戊方名义对外从事钢材、木材贸易。2．甲、乙、丙、丁方各占投资总额的25%，四方均按照25%的投资比例享有权利和承担义务。3．戊方并未实际出资，故戊方并不享有甲乙丙丁以戊方名义对外从事经营活动过程中所享有的权利和承担的义务。第二条对外投资及债权债务情况：1．甲、乙、丙、丁方以戊方名义对外供货及债权情况；1.1戊方2013年4月2日与天津赛得起建筑工程有限公司（以下简称赛得起公司）签订的《工业品销售合同》所供钢材款项共计6780140.271元（其中包括违约金3580451.611元），至今未付。1.2戊方于2013年4月17日与东北金城建设股份有限公司北京建筑工程分公司（实际购买人为广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，以下简称广西五建）签订的《工业品销售台同》所供钢材款项共计9894936.75元（其中包括违约金2684118元），至今未付。1.3戊方于2013年5月9日与邯郸建工集团唐山建筑工程分公司（以下简称邯郸建工）签订的《工业品销售合同》所供钢材款项共计9949959.315元（其中包括违约金2591874元），至今未付。1.4戊方于2013年5月4日与安徽阜阳天力建筑劳务有限公司签订（以下简称安徽阜阳）的《购销合同》所供木材款项共计6580116元（其中包括违约金3790789.2元），至今未付。2．甲、乙、丙、丁方以戊方名义经营期间对外债务情况：钢材进货欠27000003元，除上述欠款外，甲、乙、丙、丁方以戊方名义经营期间全部购买钢材、木材及其他任何对外应付款项已全部结清，无对外债务。第三条对外债权的追讨及盈亏分担：1．甲、乙、丙、丁四方一致同意，以戊方名义对债权展开追讨，戊方在此表示同意并配合甲、乙、丙、丁四方进行追讨（包括但不限于以戊方名义进行诉讼、提供戊方的证照手续、签署各项法律文件、代为接收各项赔偿款、按比例平均分配各项赔偿款等）。如戊方不配合办理相关手续性文件，导致甲乙丙丁四股东无法追讨货款的，戊方自愿按照欠款的金额（本金＋违约金）向甲乙丙丁方承担违约赔偿责任。2．甲、乙、丙、丁四方一致同意，以戊方名义对债权进行追讨过程中，前期所需的各项追讨费用，甲、乙、丙、丁四方签字确认后平均分摊。3．甲、乙、丙、丁四方一致同意，以戊方名义对债权进行追讨过程中，债权得以实现（或部分实现）后，无论债权多少，到达戊方账号当日第一次分配方案：以戴德平投资款4959332.74元为基础，乙、丙、丁方多投入款项优先返还，剩余款项按各股东25%分配，但戴德平、秦为为优先还各股东欠款（戴德平欠郑瑞环1028612元、戴德平欠张家贤1028612元、戴德平欠秦为为828612元，秦为为欠郑瑞环200000元，秦为为欠张家贤200000元，在各股东分配各自25%资金时按上述欠款金额返还，资金不足部分按总欠款比例返还），任何一方不得擅自多分、挪用，否则，违约方需向利益被侵占方承担被侵占利益3倍的违约金。如戊方扣留、挪用应收款项不进行分配，甲、乙、丙、丁四方中的任何一方均有权按照应分配的份额向戊方主张返还的权利。4.为统一规范管理应收账款的收款凭证，所有供货工程的送货单、送货合同、对账单等，必须加盖戊方公章，原件并由戊方来统一保管，甲、乙、丙、丁各执一份复印件，戊方加盖公章，同时具有法律效益。如果戊方保管不善导致收款凭证丢失，造成收款追诉不能，戊方自愿按照丢失的账款的金额（本金+违约金）向其他股东按份承担赔偿责任。5．戴德平、秦为为借三股东的借款在本协议回款时优先扣除（按回款金额平均扣除给三股东）。6．戴德平借支秦为为贰百万元以及利息从戴德平回款中优先扣除，秦为为借支张家贤贰百万元及利息从秦为为回款中优先扣除。各方主体在第四条约定了事务执行和第五条管辖条款等其他内容。该《投资合作协议书》由戴德平、张家贤、郑瑞环、秦为为分别在甲、乙、丙、丁处签字和捺印，天赐福中心在戊方处盖章，戊方负责人处为“张家贤代张秀梅”，张家贤同时在担保人处签字捺印。同日，戴德平、张家贤、郑瑞环、秦为为签字，天赐福中心盖章的《天津市天赐福建材销售中心应收货款本金及对外欠款情况》写明，一、应收款项：1.赛得起公司应收货款本金：3199688.66元；2.广西五建应收货款本金：7210818.75元；3.邯郸建工应收货款本金：7358085.315元；4.安徽阜阳应收货款本金：2789326.8元；5.聚强公司应收货款本金及违约金1900000元（除已支付款项后最终欠款）二、对外欠款：钢材进货欠款货款及垫资费2700000元整。其中：赛得起公司、广西五建、邯郸建工、安徽阜阳垫资费和违约金按供货合同另计，以上款项为四股东共同投资不存在别的投资项目及欠款。同日的《天津市天赐福建材销售中心应收货款本金，违约金及对外欠款情况一览表》以表格的形式确认了前述应收款项及对外欠款的情况，备注处写明此款款项计算日期截止到2014年7月9日。同日的《天赐福中心股东投资明细》写明了四人投资情况和戴德平、秦为为拆借货款情况。秦为为拆借款项明细写明，2014年1月28日秦为为拆借聚强货款80万元，戴德平拆借聚强货款和六建货款共计4114448.31元。2014年7月12日天赐福中心收到聚强公司支付钢材款190万元，写明钢材款本金及利息违约金全部付清。天赐福中心、张家贤、郑瑞环提交的三份民事判决书，涉及邯郸建工的判决情况为：（1）河北省青县人民法院（以下简称青县法院）对张秀梅以天赐福中心业主身份作为原告与邯郸建工作为被告的买卖合同纠纷一案于2015年2月15日作出（2014）青民初字第1279号民事判决书，判决邯郸建工给付钢材款7851147.48元及逾期付款违约金（违约金以7358085.76元为基数，自2013年12月7日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍给付至本判决确定的履行期限届满之日止），于本判决生效之日起三日内履行完毕。（2）河北省沧州市中级人民法院（以下简称沧州中院）对前述判决的上诉，于2015年7月13日作出（2015）沧民终字第1424号民事判决书，将前述判决内容，变更为邯郸建工给付钢材款7851147.48元及逾期付款违约金（违约金以7358085.76元为基数，自2013年12月7日起按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍给付至本判决确定的履行期限届满之日止），并认定一审案件受理费78780元、保全费5000元，由邯郸建工承担，二审案件受理费78780元，由上诉人邯郸建工负担。（3）沧州中院于2016年9月8日作出（2016）冀09民终3564号驳回上诉，维持原判的民事判决书，该判决书维持的是青县人民法院作出的（2014）青民初字第1280号一审民事判决书，一审民事判决书对张秀梅以天赐福中心业主身份作为原告与广西五建作为被告的买卖合同纠纷案件，判决广西五建给付张秀梅钢材款7210818.47元及垫资费618953.84元并给付利息（利息以7210818.47元为基数，自2013年11月11日起至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算），案件受理费66610元，保全费5000元由广西五建承担，二审案件受理费66610元，由上诉人广西五建负担。天津市西青区人民法院于2016年3月30日作出（2015）青民二初字第0440号民事裁定书，对天赐福中心作为原告与安徽阜阳作为被告的买卖合同纠纷一案，准许天赐福中心撤回起诉，并承担案件受理费17712元。青县法院于2015年11月10日作出（2015）青民初字第1094号民事裁定书，对天赐福中心作为原告与赛得起公司作为被告的买卖合同纠纷一案，裁定驳回天赐福中心的起诉。天赐福中心、张家贤、郑瑞环提交的法院诉讼费专用收据显示，（2014）青民初字第1279号案件受理费78780元、保全费5000元，（2014）青民初字第1280号案件受理费66610元、保全费5000元，（2015）青民初字第1094号案件受理费33200元，（2015）青民二初字第0440号案件受理费17712元。天赐福中心和天津卫津律师事务所（以下简称卫津所）加盖印章的《民事委托合同》第六条写明天赐福中心因与赛得起公司、广西五建、邯郸建工、安徽阜阳合同纠纷案，特委托卫津所为其提供壹审、贰审及执行阶段代理工作。经双方协议签订下列条款，共同遵守履行。其中，六、根据本案的复杂程度，并对照国家有关规定，双方确定律师费及给付方式为：按回款的18%收取，待所有费用支付完毕后双方进行结算及对账无异议后再开具相关票据。诉讼、保全、执行等相关费用及差旅费用，由委托人承担。前述裁判文书中，天赐福中心或张秀梅作为原告的委托诉讼代理人均为天津卫津律师事务所的律师刘力熔。天赐福中心、张家贤、郑瑞环陈述，未追回的款项未支付律师费，已追回的款项按回款金额支付了相应比例的律师费，有打款和现金，但没有相应的付款凭证体现付款时间。秦为为提交的秦加顺微信聊天截图，显示秦加顺与叫张家贤大王叫我来巡山的人聊天，发送了4张图片，最后发送的1张图片首部为一个3行的表格，秦加顺询问，“家贤这四张是二笔执行款回来的分配方案吗”，对方回答“您发的前面三个我看不懂啊，最后这张是分配方案”，秦加顺回复“那你把前面那笔执行款怎么分配的发一份过来。”对方发送了1张手写的图片，并发送“这个是第一笔回款的分配方案”，秦加顺询问“家贤第一笔回款总金额和回款时间是多少”，对方回复“总金额在这个上面了，回款日期应该是15年8月份”，秦加顺询问“第二笔郑瑞环发的分配方案是对的是吧”，对方询问“他发的哪个”，秦加顺将所发4张照片中的最后一张再次发送给对方，对方回复，这个是最后一笔的，第二笔是15年10月份回的，总共回了1780000元，除去律师费后直接除3，就是每人分54万。秦加顺所发的4张照片中前3张是投资合作回款分配法，均是以回款金额9035000元作为分配总数，支付回款总金额10%律师费，分别按照无息、月息1%、月息3%的方式分配，最后一张带表格的照片，表格下面写明2016年12月回款7901382元，律师费1185000元，2017年2月回款1780000元，律师费267000元。秦加顺在微信聊天中发送“是你们不把我们当回事，找律师都不和我们商议……”在秦为为提交秦加顺的电话录音中，秦加顺分别说了如下内容，“那个你把那个就是执行的两笔款子”、“后来东北新城哪笔款子那800多万都执行回来了吗”“律师的费用你们怎么约定的”、“你后来给我一份2006年回款79001382加一个回款178万对吧”。在录音中，对方针对律师费用的约定回复“一开始不是说10个点嘛，邯郸建工说10个点就10个点，后面广西五建的提到15个点，律师不是说打不了了嘛，人家一直在上诉一直在闹嘛，他就是跟我们商量要不要给这个法院多来点，说判的可能就快一点。我们说那也没办法只能这么着了，下次我们提5个点，后面跑下来就给他15点”。秦为为陈述因其未接到通知，所以未参与《投资合作协议书》项下债权的追讨，张家贤、郑瑞环陈述因联系不到秦为为，由其二人进行债权的追讨，其二人对《投资合作协议书》项下的四笔债权均通过诉讼的方式进行了追讨，四笔债权中邯郸建工、广西五建，通过强制执行程序追款款项，回款时间和金额分别为：邯郸建工于2015年8月15日回款7255000元、于2015年10月回款1780000元，共计9035000元，广西五建于2016年12月回款7901382元，于2017年2月回款1780000元，共计9681382元。秦为为对前述回款的债权名称、时间、金额认可，但对另外两笔债权追讨的情况不清楚。本案所有当事人在原一审庭审中均认可四笔债权收回款金额18715000元，秦为为与天赐福中心、张家贤、郑瑞环均认可四笔债权回款共计18711386元。张家贤陈述经其计算应分得849万余元，但在追讨欠款过程中发生了很多无法提供发票的款项由其和郑瑞环以分得款项垫付，张家贤实际取得670余万元，郑瑞环陈述经其计算应分得536万余元，但在追讨欠款过程中发生了很多无法提供发票的款项由其和郑瑞环以分得款项垫付，实际分得欠款360余万元，戴德平陈述其本人未分得款项，主张预支350多万元即被（2017）闽0305执2365号执行裁定于2017年11月13日从天津市天赐福建材销售中心扣划走的3550038.28元。张家贤与秦为为签订的《借款协议》写明，张家贤借款给秦为为2008500元，借款期限一个月，自2013年6月15日至2013年7月14日止，若超出期限还款，则应付日息千分之二的经济补偿金（以超限的未还款额为基数算补偿金），签订日期2013年6月27日，秦为为陈述同意自2014年3月16日按照月息2%的标准计算利息，张家贤认可自2014年3月16日起算利息，计算标准服从法院判决。二人间的另一份《借款协议》写明，张家贤借给秦为为20万元，借款期限3天，即2014年1月28日至2014年2月1日止，若超出期限还款，则应付日息千分之一的经济补偿金（以超限的未还款额为基数算补偿金），该份《借款协议》同时写明，以上借款在2014年7月11日《投资合作协议书》回款时优先返还借款。张家贤认可秦为为所持的《借款协议》上，张家贤书写利息已付至2014年3月15日。张家贤与戴德平之间的《借款协议》写明，张家贤借款给戴德平1028612元，借款期限3天，即2013年12月20日至2013年12月23日止，若超出期限还款，则应付给日息千分之一的经济补偿金（以超限的未还款额为基数算补偿金），以上借款在2014年7月11日《投资合作协议书》回款时优先返还借款。郑瑞环与秦为为《借款协议》写明，郑瑞环借给秦为为200000元，借款期限3天，即2014年1月28日至2014年2月1日止，若超出期限还款，则应付日息千分之一的经济补偿金（以超限的未还款额为基数算补偿金），同时写明，以上借款在2014年7月11日《投资合作协议书》回款时优先返还借款。郑瑞环与戴德平之间的《借款协议》写明，郑瑞环借款给戴德平1028612元，借款期限3天，即2013年12月20日至2013年12月23日止，若超出期限还款，则应付给日息千分之一的经济补偿金（以超限的未还款额为基数算补偿金），以上借款在2014年7月11日《投资合作协议书》回款时优先返还借款。戴德平出具日期为2013年5月1日的《借款合同》：“今借秦为为人民币2000000元正，大写贰佰万元正，以月息百分之三计算至还清止。”戴德平在借款人处签字。秦为为在原一审2018年7月25日的庭审中陈述借款实际发生，在2013年至2015年期间多次现金及转账，有的从其本人账户和其父账户转账，庭后提交证据。在2018年9月4日的原审庭审提交了秦为为天津银行和农行、闵玉兰天津银行、秦加顺天津银行、齐禹农行的银行流水，并主张原借给戴德平的款项是有流水的，银行提现证明秦为为取现与戴德平消费7432084元境外提现消费。秦为为陈述由于双方往来较多，分不清哪几笔是200万元借款，是分多笔给付，转账给戴德平是430万元。对于借款期间，秦为为在该次庭审中陈述200万元借款系长期往来，借款期间具体说不清楚。戴德平在原审中陈述该借条系本人书写，但借款未实际发生，当时秦为为找其帮忙为了让秦为为爸爸看，其银行流水是双方往来账，不能证明是借款，对提现、消费不认可，不知道秦为为是与谁一起花的，与其无关。本案中，秦为为陈述该2000000元是通过其母闵玉兰的账户，分别于2013年5月29日转账2次共计1000000元，2013年6月3日转账2次共计800000元，2013年5月30日取现200000元，由秦为为交给戴德平，出借的2000000元用于购买钢材，是钢材的投资款，由天赐福中心出面购买，不清楚钢材具体从哪里购买，天赐福中心、张家贤、郑瑞环陈述不认可秦为为陈述出借给戴德平款项用于购买钢材。一审法院认为，《投资合作协议书》的签订主要是解决张家贤、郑瑞环、秦为为、戴德平四人出资，借天赐福中心对外买卖钢材，追讨对外债权、进行回款分配，该协议不仅涉及四人共同出资、共同追讨债权、负担费用，还涉及四人间发生的借贷款项偿还的资金来源和偿还方式，以及并未实际出资、参与经营、获取收益的天赐福中心所负有配合追讨债权等相关义务。一审法院认为，本案当事人基于《投资合作协议书》发生的纠纷应为合同纠纷，并非仅是合伙人之间处理合伙事务的纠纷。本案争议焦点为：1.回款中可用于分配的金额；2.秦为为主张出借给戴德平200万元的借款能否得到支持；3.按照《投资合作协议书》四人可分得的款项金额；4.天赐福中心、张家贤、郑瑞环、戴德平对秦为为是否负有给付义务。对此，分析如下：关于争议焦点1，需要从回款金额确定、追讨债权花费的诉讼费、律师费、是否需扣除对外债务中的80万元及利息，四个方面分析确定：首先，本案中，秦为为与天赐福中心、张家贤、郑瑞环对于追回债权分别为邯郸建工和广西五建项下，邯郸建工于2015年8月回款7255000元、于2015年10月回款1780000元；广西五建于2016年12月回款7901382元，于2017年2月回款1780000元无异议。戴德平在原一审程序中认可回款总金额18715000元，由于原审中未区分回款所对应的债权名称、时间、金额，而秦为为提交的微信中的图片和通话录音中，所提及的回款金额，以及微信中的照片回款金额可以印证上述回款情况，故对上述分段回款的时间及金额予以确认，经计算上述回款总额应为18716382元，而不是到庭当事人认可的总数18711386元。其次，天赐福中心、张家贤、郑瑞环提交的案件受理费和保全费包含（2015）青民初字第1094号案件受理费33200元，但由于该案的结果为裁定驳回起诉，按照法律规定，案件受理费应退还原告，故应当认定追讨债权实际花费的诉讼费为（2014）青民初字第1279号案件受理费78780元、保全费5000元，（2014）青民初字第1280号案件受理费66610元、保全费5000元，（2015）青民二初字第0440号案件受理费17712元，共计173102元，上述诉讼费用最晚交纳时间为2015年4月29日前。二审判决判令二审案件受理费由上诉人邯郸建工和广西五建承担，故由上诉人预交的二审案件受理费，不应计算在追讨涉案债权的诉讼费中。再次，秦为为提交的微信聊天记录和通话录音中，与张家贤、郑瑞环沟通债权分配情况的秦加顺，明确陈述有律师费的情况，并主动询问过对方律师费的金额，对方也对秦加顺的询问告知了两笔回款，邯郸建工为10个点，广西五建为15个点，且在秦加顺所发送的前3张图片中，均写明了律师费为回款总额9035000元的10%即903500元，秦加顺所发的带表格的图片所写的广西五建的分两次回款2016年12月回款的律师费1185000元，2017年2月回款的律师费267000元，也分别回款是7900000元和1780000元的15%。秦为为提交的两份判决的委托诉讼代理人均为卫津律所的律师，结合秦为为提交的《民事委托合同》所写明的纠纷相对方与《投资合作协议书》确认的债权一致，约定的律师费为18%，故应当认定图片中所载追讨债权所花费的律师费2355500元（903500元+1185000元+267000元），为实际发生的费用。最后，关于对外债务是否应扣减的问题。《投资合作协议书》写明在四人合作经营期间，购买钢材产生债务270万元，对于聚强公司给付190万元用于归还债务，到庭各方均没有异议，而原一审中戴德平并未对此陈述意见，秦为为提交的收据证明了天赐福中心收取聚强公司190万元款项的情况，而追讨的债权中也未提及该笔债权，故认定190万元用于偿还对外债务，故对外债务剩余80万元。对于剩余的80万元，秦为为主张为四人均担后变更秦为为欠其余3人各20万元的款项，天赐福中心、张家贤、郑瑞环不认可，一审法院认为，《天赐福中心股东投资明细》中戴德平拆借聚强货款和六建货款共计4114448.31元，将该货款平均分配给四人，每人可得4114448元÷4＝1028612元，将2014年1月28日秦为为拆借聚强货款80万元，将该货款平均分配给四人，每人可得80万元÷4＝20万元，可以得出，戴德平欠张家贤1028612元，欠郑瑞环1028612元，欠秦为为828612元（1028612元-20万元），秦为为欠张家贤20万元，秦为为欠郑瑞环20万元的欠款情况，前述拆借款项均发生在2014年7月11日签订《投资合作协议书》之前，《投资合作协议书》第3条所写个人间借款的金额与前述金额一致，在涉及前述金额的《借款协议》中写明上述借款以《投资合作协议书》的回款优先返还，而且天赐福中心于2014年7月12日出具的190万元收据上写明钢材款本金及利息违约金全部付清，故秦为为主张该80万元以秦为为欠其余三个各20万元方式处理的主张，予以支持，在计算回款分配时，不再扣减80万元。综合前述四点分析，以及《投资合作协议书》第三条中2和3关于追讨费用的相关约定，可用于分配的债权金额为16187780元（18716382元-173102元-2355500元）。关于争议焦点2，秦为为对主张出借给戴德平的200万元借款，在原一审程序中，提交了戴德平出具日期为2013年5月1日的借条，秦为为、秦加顺、闵玉兰、齐禹的银行流水，秦为为陈述借款系2013年至2015年期间陆续产生，又陈述200万元借款系长期往来，借款期间具体说不清楚；对款项支付陈述具体由谁支付的哪笔款项记不清。但在本案中，秦为为明确指出通过闵玉兰账户的银行账户转账4次共计1800000元，取现1次20万元，时间为2013年的5月底和6月初，主张出借的款项为用于购买钢材。一审法院认为，自然人之间的借款合同为实践合同，由《投资合作协议书》中由秦加顺手写的秦为为出借给戴德平200万元借款，应有实际支付借款的证据证明借款的实际发生。虽然戴德平认可其书写的《借款合同》，但秦为为在原审和重审中，对于实际出借资金的来源、资金实际出借的时间，作出完全不同的陈述，在《投资合作协议书》和投资明细中时，对于投资情况、拆借款项情况均有记载，但并没有秦为为主张出借给戴德平用于购买钢材的200万元，秦为为主张出借给戴德平的200万元，由天赐福中心用于购买钢材的借款用途未能得到印证。一审法院认为，《借款合同》和闵玉兰转账给戴德平的款项，不能与《投资合作协议书》所写以投资回款优先偿还的秦为为出借给戴德平的200万元形成对应关系，不能证明《投资合作协议书》所写秦为为出借给戴德平的200万元真实发生，故对秦为为要求以投资回款偿还该200万元，不予支持。关于争议焦点3，虽然律师费的支付时间不能明确，一审法院考虑律师费的支付以回款为准，秦为为和天赐福中心、张家贤、郑瑞环均是以四次回款的时间和金额，分别作为计算的基数和时间节点，秦为为和天赐福中心、张家贤、郑瑞环对回款的年月和金额达成一致，且该计算方式符合《投资合作协议书》第三条中的3和6约定的分配原则，故在计算回款分配时采用直接扣减律师费，采用前述分段计算的方式计算回款分配。关于个人间欠款的利息计算问题，一审法院认为，虽然个人间的《借款协议》约定了利息，但《投资合作协议书》第三条的3中，戴德平、秦为为优先还各股东欠款，戴德平欠郑瑞环1028612元、戴德平欠张家贤1028612元、戴德平欠秦为为828612元，秦为为欠郑瑞环200000元，秦为为欠张家贤200000元，在各股东分配各自25%资金时按上述欠款金额优先返还，资金不足部分按总欠款比例返还的分配方案中，并未写明利息以回款进行返还，但秦为为在计算回款分配时，对欠付张家贤、郑瑞环二人的款项自愿计算利息，应当予以准许，对戴德平欠付其余三人的款项，不再计算利息。按照上述分配计算方式，计算四次回款分配如下：第一，2015年8月回款7255000元，扣减10%的律师费即725500元，以及2015年4月前已支付的诉讼费173102元，以戴德平投资款4959332.74元为基础，其余三人多投入款项优先返还，按照《投资合作协议书》所写明的投资情况，张家贤多投163869.16元、郑瑞环多投34538.44元、秦为为多投260667.26元，剩余款项按各股东25%分配，可以得出四人平均分配的款项为1474330.78元〔（7255000元-725500元-173102元-163869.16元-34538.44元-260667.26）÷4〕第二，戴德平与秦为为归还各股东欠款的分配。经计算，戴德平对其余三人欠款共计2885836元（1028612元+1028612元+828612元）。截止第一次回款时，秦为为欠张家贤200万元借款的利息为680000元〔2000000元×2%/月×17个月（2014年3月-2015年8月）〕，秦为为欠张家贤和郑瑞环各20万元的借款利息均为72000元〔200000元×2%/月×18个月（2014年2月-2015年8月）〕，秦为为欠张家贤2952000元，欠郑瑞环272000元，共计3224000元。由于戴德平、秦为为二人可分配款上不足以偿还欠款，故按欠款比例分配，戴德平欠张家贤、郑瑞环各1028612元，戴德平欠秦为为828612元，张家贤、郑瑞环二人从戴德平回款项中，各自可分得525502.60元（1028612元/2885836元×1474330.78元），秦为为从戴德平回款中可分得423325.57元（828612元/2885836元×1474330.78元）。张家贤从秦为为回款中可分得1976232.46元〔2952000元/3224000元×（1474330.78元+260668元+423325.57元）〕，郑瑞环从秦为为回款中可分得182091.88元〔272000元/3224000元×（1474330.78元+260668元+423325.57元）〕。第三，分配后四人从第一次回款中各自可分得款项。张家贤可得4139935元（1474330.78元+163869.16元+525502.60元+1976232.46元）；郑瑞环可得2216463.70元（1474330.78元+34538.44元+525502.60元+182091.88元）；戴德平与秦为为可得款项均为0元。第四，在进行欠款归还后，戴德平欠张家贤、郑瑞环二人均为503109.40元（1028612元-525502.60元），欠秦为为405286.43元（828612元-423325.57元）；秦为为欠张家贤975767.54元（2952000元-1976232.46元），欠郑瑞环89908.12元（272000元-182091.88元）。第五，2015年10月回款1780000元，扣减10%的律师费178000元，四人平均可分得款项400500元〔（1780000元-178000元）÷4〕。秦为为欠张家贤款项的利息为39030.70元〔975767.54元×2%/月×2个月（2015年9月-2015年10月），秦为为欠郑瑞环款项的利息为3596.32元〔89908.12元×2%/月×2个月（2015年9月-2015年10月），秦为为欠张家贤共计1014798.24元（975767.54元+39030.70元），秦为为欠郑瑞环共计93504.44元（89908.12元+3596.32元）。由于戴德平与秦为为可分得款项，不足以偿还全部欠款，故按比例分配后，张家贤和郑瑞环各自从戴德平处可分得142752.08元〔503109.40元÷（503109.40元+503109.40元+405286.44元）×400500元〕，秦为为从戴德平处可分得114995.83元〔405286.44元÷（503109.40元+503109.40元+405286.44元）×400500元〕；张家贤从秦为为处可分得472004.86元〔1014798.24元÷（1014798.24元+93504.44元）×（400500元+114995.83元）〕，郑瑞环从秦为为处可分得43490.97元〔93504.47元÷（1014798.51元+93504.47元）×（400500元+114995.83元）〕。第二次回款分配后，张家贤可分得1015256.94元（400500元+142752.08元+472004.86元），郑瑞环可分得586743.05元（400500元+142752.08元+43490.97元），戴德平和秦为为可分得0元。第六，在进行欠款归还后，戴德平欠张家贤、郑瑞环二人均为360357.32元（503109.40元-142752.08元），欠秦为为290290.61元（405286.44元-114995.83元）；秦为为欠张家贤542793.38元（1014798.24元-472004.86元），欠郑瑞环50013.47元（93504.44元-43490.97元）。第七，2016年12月回款7901382元，扣减律师费1185000元，四人平均可分得1679095.50元〔（7901382元-1185000元）÷4〕。由于戴德平欠款共计1011005.25元（360357.32元+360357.32元+290290.61元），小于其可分得金额，故戴德平在归前述欠款后可分得668090.25元（1679095.50元-1011005.25元）；秦为为欠张家贤542793.38元的利息为151982.15元〔542793.38元×2%/月×14个月（2015年11月-2016年12月），秦为为欠郑瑞环50013.47元的利息为14003.77元〔50013.47元×2%/月×14个月（2015年11月-2016年12月），秦为为欠张家贤共计694775.53元（542793.38元+151982.15元），欠郑瑞环共计64017.24元（50013.47元+14003.77元），秦为为欠款共计758792.77元，秦为为在归还张家贤、郑瑞环欠款后可分得1210593.35元（1679095.5元+290290.62元-758792.77元），至此，戴德平与秦为为的个人欠款已还清。张家贤可分得2734228.35元（1679095.5元+360357.32元+694775.53元），郑瑞环可分得2103470.06元（1679095.5元+360357.32元+64017.24元）第八，2017年2月回款1780000元，扣除律师费267000元，四人平均可分得378250元〔（1780000元-267000元）÷4〕，因四人间欠款已还清，故无需再进行其他分配计算。第九，将四次回款后，四人各自可分得的款项相加，各自可得款项如下：张家贤8267670.29元（4139935元+1015256.94元+2734228.35元+378250元）；郑瑞环5284926.81元（2216463.70元+586743.05元+2103470.06元+378250元）、秦为为1588843.35元（1210593.35元+378250元）、戴德平1046340.25元（668090.25元+378250元）。关于争议焦点4，一审法院认为，在未有证据证明戴德平除《投资合作协议书》所确认的可分得回款外，还有其他债权的情况下，发生在四笔回款结束后，秦为为提起诉讼后2个月左右，被莆田市秀屿区人民法院于2017年11月13日扣划的3550038.28元，应属于债权回款的一部分。由于扣划的3550038.28元是通过人民法院的执行行为完成，不能认定是天赐福中心存在挪用、私分秦为为应得款项的行为。按照争议焦点3中的计算，负责追讨债权的张家贤与郑瑞环共计可分得13552597.10元（8267670.29元+5284926.81元），二人可分得总款项与莆田市秀屿区人民法院作为戴德平名下的债权扣划的3550038.28元之和为17102635.38元，已超过可分配总债权金额16187780元，且秦为为可得款项与戴德平可得款项之和2635183.6元（1588843.35元+1046340.25元），小于被法院作为戴德平名下的债权扣划的3550038.28元，故不能说明负责追讨债权的张家贤与郑瑞环二人存在多分、挪用等侵占秦为为应得款项的行为，故对秦为为应分得的1588843.35元，戴德平负有返还的义务，张家贤、郑瑞环和天赐福中心对秦为为没有付款义务。《投资合作协议书》约定任何一方不得擅自多分、挪用，否则，违约方需向利益被侵占方承担被侵占利益3倍的违约金，但秦为为自愿请求按照主张月息2%的标准违约金，系对自身权利的处分，但考虑《投资合作协议书》约定的并非按照某一利率标准计算至实际付清之日起的损失，考虑上述损失系逾期返还的利息损失，故将利息损失的计算标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率和银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。由于秦为为未参与债权的追讨，在其提起诉讼后2个月左右，莆田市秀屿区人民法院于2017年11月13日在天赐福中心账上扣划3550038.28元，故违约金应自2017年11月13日起计算至实际付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第九十三条、第一百零八条、之规定，判决：一、戴德平应于判决生效之日起五日内给付秦为为1588843.35元，并支付逾期给付违约金（以1588843.35元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准，计算自2017年11月13日起至2019年8月19日止，自2019年8月20日起，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际付清之日止）；二、驳回秦为为的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73854元、保全费5000元，合计78854元，由秦为为负担52854元，由戴德平负担21000元，公告费（凭票）由戴德平负担。二审期间秦为为提供如下证据：1.（2017）闽0305执2365号之一执行裁定书，欲证实戴德平与天赐福中心有恶意串通的行为；2.天赐福中心与律师事务所签订的委托合同，欲证实律师费的标准为7%。天赐福中心、张家贤、郑瑞环认可证据1的真实性，但不认可其证明目的，不认可证据2的真实性。本院经认证认为，秦为为提供的证据1，本院对其真实性予以认定，对于证据2无法证明其真实性，且不能达到证明目的，本院不予采纳。秦为为在二审庭审后提交调取证据申请，要求调取天赐福中心账户，本院经审查认为秦为为的该项主张与本案争议焦点不具有关联性，本院不予准许。经审理查明，2017年11月23日，福建省莆田市秀屿区人民法院向天赐福中心下达（2017）闽0305执2365号履行到期债务通知书，内容为：在本院执行张斌与戴德平民间借贷纠纷一案中，被执行人戴德平对你单位享有到期债权，自收到本通知后的十五日内将戴德平对你单位到期债权款项中的4533400元汇入本院账户，不得向戴德平清偿。如有异议，应当自收到本通知后的十五日内向本院提出。该通知书还记载了其他事项。2017年11月10日莆田市秀屿区人民法院下达协助扣划存款通知书，自天赐福中心账户扣划全部存款3550038.28元。另查，秦为为于2017年9月12日向一审法院提起本案诉讼。再查，案涉《投资合作协议书》约定，担保人对戊方（天赐福中心）在本投资合作协议书中的义务承担连带担保责任。张家贤在该协议书中的担保人处签字按捺。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证实，否则应当承担举证不能的法律后果。各方在签订《投资合作协议书》后应当按照约定履行各自的义务，在追讨回债权后应当按照约定进行分配。一审法院结合各方当事人提交的证据及陈述，综合认定的回款总额、律师费金额和诉讼费金额，并进而得出的可分配金额并无不当，一审法院依据秦为为自行计算的方式认定其欠款利息为月利率2%并无不妥，故秦为为关于律师费计算标准及借款利息的上诉主张依据不足，本院不予采信。关于秦为为主张的戴德平向其借款200万元的上诉主张，其虽提供了书面证据，但戴德平在原一审期间明确予以否认，而秦为为对于款项的来源、出借时间等前后表述不一致，秦为为之父作为案涉《投资合作协议书》的打印人，在各方当事人将各自的借款情况均列明的情况下，未将其在本案中主张的200万元进行列明，而是在各方签字时进行手写，一审法院结合在案证据及各方当事人的陈述，对秦为为主张的案涉借款200万元未予认定并无不当，秦为为的该项上诉理由不能成立。据此，一审法院依据各方当事人签订的协议，计算的各次分配金额并无不当，本院予以确认。关于天赐福中心的责任承担，依据案涉协议，天赐福中心以自身的名义对外追讨债权，在回款后再按照约定进行分配。在本案成讼后，天赐福中心依据福建省莆田市秀屿区人民法院的履行到期债务通知书，在未提出异议的情形下，由该院扣划了戴德平所谓的到期债权3550038.28元。现经核算，戴德平应当分得的款项为1046340.25元，少于被扣划的款项，且被扣划款项与戴德平应当分得的款项差额高于秦为为应当分得的款项。天赐福中心虽主张该扣划系人民法院的执行行为，但天赐福中心并非被执行人，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条的规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”因此天赐福中心在不能确定戴德平的到期债权金额且本案已成讼的前提下，对协助执行未提出异议导致被扣划3550038.28元，实际上损害了秦为为的合法权益，因此天赐福中心对于秦为为的应得款项负有返还义务，戴德平作为受益人，应当承担共同返还责任。关于违约金，一审法院的计算标准并无不当，但计算的起始时间，应当自秦为为提起本案诉讼即2017年9月12日开始为宜。在现有证据不能证明张家贤、郑瑞环有多分、挪用或侵占秦为为应得款项的情形下，秦为为主张张家贤、郑瑞环承担违约责任依据不足，本院不予支持。但张家贤作为担保人，应当按照协议的约定对天赐福中心的给付义务承担连带保证责任，在承担保证责任后，有权向天赐福中心追偿。综上所述，秦为为的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条之规定，判决如下：一、撤销天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初3949号民事判决书；二、天津市天赐福建材销售中心、戴德平于本判决生效之日起五日内共同给付秦为为1588843.35元，并支付逾期给付违约金（以1588843.35元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准，计算自2017年9月12日起至2019年8月19日止，自2019年8月20日起，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际付清之日止）；三、张家贤对上述第二项给付事项承担连带保证责任，在承担保证责任后，有权向天津市天赐福建材销售中心追偿。四、驳回秦为为的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73854元、保全费5000元，合计78854元，由秦为为负担52854元，由天津市天赐福建材销售中心、戴德平、张家贤共同负担21000元，公告费（凭票）由戴德平负担。二审案件受理费19099.59元，由秦为为负担9549.5元，由天津市天赐福建材销售中心、戴德平、张家贤共同负担9550.09元，公告费300元由戴德平负担。本判决为终审判决。审判长 常 静审判员 郭 矗审判员 岳文君二〇二〇年十一月二十四日书记员 唐 啸