山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12878号上诉人（原审原告）：朱文超，女，1972年5月8日出生，汉族，住河南省濮阳市。委托诉讼代理人：毕翠玉，山东崔鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘爱凤，女，1972年5月19日出生，汉族，个体工商户，住济南市。委托诉讼代理人：鉴纪文，山东鲁盈律师事务所律师。原审第三人：刘景利，男，1968年10月15日出生，汉族，自由职业，住河南省清丰县。上诉人朱文超因与被上诉人刘爱凤、原审第三人刘景利不当得利纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2020)鲁0116民初2235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人朱文超的委托诉讼代理人毕翠玉、被上诉人刘爱凤的委托诉讼代理人鉴纪文、原审第三人刘景利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱文超上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判刘爱凤返还朱文超不当得利76073.28元；3.一、二审诉讼费、保全费由刘爱凤承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院认定刘爱凤与刘景利一起共同生活系认定事实错误。刘景利长期在济南工作，平时工作繁忙，刘爱凤在莱芜居住、开店。通常刘景利只有工作闲暇时才到刘爱凤处，从两人的工作地点和工作性质来看，两人平时不可能在一起共同生活。事实上，刘景利每月只有几天到刘爱凤处，在此期间，所有消费也都是由刘景利本人支出。一审法院认定刘景利与刘爱凤“一起共同生活”，系认定事实错误。二、“赠与”是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的一种行为。刘景利通过转账和发红包的方式无偿给予刘爱凤款项，刘爱凤接受，赠与行为就已经完成。刘景利与刘爱凤之间无任何债权、债务，虽然刘爱凤述称款项用于共同生活但没有提供证据证明，刘景利对此也予以否认。刘景利通过转账、送红包到刘爱凤微信账户刘爱凤接受的行为，本身就证明系赠与，至于该款项刘爱凤怎么支出不能改变赠与的性质。一审法院还要求朱文超举证证明刘景利给予刘爱凤的钱财系赠与系加重朱文超的举证责任，免除刘爱凤的举证责任。三、朱文超在一审庭审过程中陈述刘爱凤三天两头向刘景利要钱，也提供了部分证据证实刘爱凤多次向刘景利要钱的事实，但未陈述均是刘爱凤索要。一审法院认定“原告称刘景利给刘爱凤的转款均为刘爱凤的索要”系认定事实错误。退一步讲，即使是刘景利主动给予刘爱凤的，该款项也是朱文超与刘景利的夫妻共同财产，刘爱凤应当返还。一审时朱文超提供了刘景利与刘爱凤通话录音六份，其中有六份通话录音是刘爱凤主动以各种理由向刘景利索要钱财，二次通话录音是刘景利主动赠与刘爱凤的。即使是有证据证明刘爱风索要的款项，一审法院也没有支持朱文超的诉讼请求。综上，一审法院认定事实错误，导致作出错误判决。刘爱凤辩称，朱文超的上诉请求无事实及法律依据。首先，双方互不认识，无经济往来；刘爱凤自2017年年底至今连续在先在位置从事足疗服务、美容美体服务，刘景利在刘爱凤经营的足疗店中长期消费，刘景利与刘爱凤自2017年底长期以男女朋友关系或夫妻名义共同生活、共同消费，双方共同生活期间，刘景利支付的款项主要用途为日常生活费用、住宿费，没有大额转款，刘爱凤为刘景利购买了车上用品、衣服等大量个人生活用品。因此，刘景利与刘爱凤共同生活期间的日常生活开支，均是两人的实际消费，不构成不当得利，即使刘爱凤收到了刘景利的零星款项，也无返还义务。其次，朱文超及刘景利均不能明确说明每笔款项的背景、来源及用途，对于朱文超主张的300多笔微信转款和微信红包，朱文超及刘景利均无证据证实是刘爱凤向刘景利索要。另外，一审认定的三笔款项与其他款项无异，均用于刘景利与刘爱凤同居生活开支，并非向刘景利索要，并非刘景利向刘爱凤无偿赠与，同样不属于不当得利，刘爱凤无义务向朱文超返还。请求二审法院依法改判。刘景利述称，其与刘爱凤2018年认识，没有在其足疗店消费过，在刘爱凤的家确实住过，但是都是有时间的。其在莱芜之外的地方工作，从其与刘爱凤的通话记录当中可以体现并不是在这个地方长住，没有共同生活。对于一审判决不认可，朱文超的诉讼请求是7万多元，都应该返还。这些款项不是用于共同生活，而是刘爱凤自己消费了，双方的关系在2020年4月份已经结束，所以刘爱凤要把收到的款项返还回来。朱文超向一审法院起诉请求：1.判令刘爱凤立即返还朱文超现金76073.28元；2.诉讼费用由刘爱凤承担。一审法院认定事实：朱文超与第三人刘景利于1998年2月25日登记结婚，2020年4月23日因结婚证遗失，补发结婚证。刘爱凤系莱芜高新区足来足往足疗店的经营者，主要从事足疗服务、美容美体服务。2018年初至2020年初，刘爱凤与刘景利存在不正当男女关系，交往期间，刘景利与刘爱凤共同生活，多次给刘爱凤发送红包及转账。朱文超提交微信交付记录3本，及部分录音材料，用于证实在刘爱凤与刘景利不正当男女关系期间，刘景利赠与刘爱凤及刘爱凤向其索要款项共计96073.28元。后朱文超变更诉讼请求，请求数额变更为76073.28元。刘爱凤辩称其微信名曾为咖啡不加糖，但是没有具体的账号和姓名，不能证明咖啡不加糖就是刘爱凤,且转款的对象都是其他人，与刘爱凤无关。朱文超提交的录音材料不完整，没有时间和地点，只能证实刘爱凤与第三人长期以夫妻名义共同生活，不能证明索要的事实。一审法院认定，结合朱文超提交的微信交付记录、录音及证人证言、刘景利的陈述，在2018年初至2020年初，刘景利与刘爱凤存在不正当男女关系期间共同生活，其中刘景利为刘爱凤多次转款。根据朱文超提交的微信交易记录，其中刘景利于2019年2月14日为刘爱凤微信转账1314元，2019年5月20日刘景利为刘爱凤转账520元；2020年2月14日刘景利为刘爱凤转账1314元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、朱文超的主体是否适格；2、朱文超请求刘爱凤返还76073.28元有无事实及法律依据。对于争议焦点一朱文超的主体是否适格的问题。本案在庭前质证过程中，朱文超提交的结婚证为2020年4月23日补发的本案第三人刘景利持有的结婚证，刘爱凤对证据的提供者是否是朱文超本人，及在补发结婚证之前是否经过法院离婚诉讼均提出异议。为查清案件事实，一审法院依职权追加刘景利作为第三人参加诉讼。本庭告知朱文超代理人要求朱文超本人到庭参加诉讼。第一次开庭审理过程中，朱文超本人未到庭，刘爱凤以其起诉状上的签名与授权委托书上的签名笔迹不一致，认为诉状的签名是第三人或者他人代签的，本案诉讼并非朱文超本人真实意思表示。朱文超代理人解释朱文超本人不想面对自己丈夫的情人，且其住所地离法庭比较远，全权委托诉讼代理人来诉讼。庭审后，一审法院于2020年8月17日向朱文超代理人确认授权委托书签名与起诉状上的签名是否为朱文超本人签名时，朱文超代理人提交日期均为2020年4月20日的授权委托书两份，一份是朱文超全权委托刘景利代为委托律师，代为在诉讼文书上的签名，代为调查取证，代为提出、变更、放弃诉讼请求，代为调解、和解、代收法律文书。一份是由刘景利给朱文超带回去，让朱文超给代理律师授权的授权委托书。在与代理人了解情况时，代理人说一直没见过朱文超，从立案开始一直联系刘景利，诉状上的朱文超签名为刘景利所代签。为查清本案是否为朱文超本人意思表示，一审法院给代理人送达朱文超本人到庭参加庭审的传票。2020年8月20日，朱文超到庭，表示不记得刘爱凤的名字，不知道诉状上的具体数额，不知道代理人的名字，陈述曾与律师在之前联系过，具体的联系方式记不清。只知道要把自己的夫妻共同财产要回来。2020年8月24日10时，朱文超到庭参加诉讼，朱文超陈述自己与刘景利一直为夫妻关系，没有在法院里起诉离婚，但是双方夫妻感情一般。朱文超在刘景利及代理人的授权委托书上签过字，要求全权代理案件。其代理人所提交的所有证据均来自于刘景利。朱文超代理人提交的证据虽然为刘景利持有的补发的结婚证，但是结婚证上载明的时间为1998年2月25日，婚姻关系是持续的。刘爱凤辩称不排除朱文超与刘景利诉讼离婚的可能，但未提供证据予以证实，朱文超述称其婚姻关系一直持续，刘爱凤的主张没有证据证实，一审认定朱文超作为刘景利的合法配偶，其诉讼主体适格。对于争议焦点二，朱文超请求刘爱凤返还自2018年5月至2020年4月红包及转账76073.28元的问题。在庭审中，刘景利陈述其支付给刘爱凤的款项一部分来自于自己的工资，一部分是从家里取的。刘景利的工资收入为月工资12000元，奖金不确定。工资、奖金都属于夫妻共同财产，在夫妻关系存续期间，双方所取得的工资、奖金由夫妻双方共同所有。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第二款规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。刘景利在庭审法庭调查阶段，刘爱凤代理人向刘景利询问，有无向刘爱凤说过曾经离过婚，刘景利陈述，具体日期记不清，好像在2019年11月说过于2018年7月13日离过婚。刘景利在庭审中提交其于2019年至2020年间在莱芜买菜、买饭、买面等的消费记录，综合刘景利及刘爱凤的开庭陈述，双方在一起共同生活，并共同度过2019年及2020年春节。刘爱凤述称刘景利向其转款，是因为双方共同生活支出，虽然朱文超称刘景利给刘爱凤的转款均为刘爱凤的索要，提供了部分录音予以证实，但是录音并不完整，其提供的证据不足以证实所有的款项均是由刘爱凤向刘景利索要，亦不能证实该款项属于赠与，对于朱文超的观点不予采信。《中华人民共和国民法总则》第八条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，不得违背公序良俗。”在刘景利为朱文超提供的微信交易记录中，2019年2月14日刘景利向刘爱凤转款1314元，2019年5月20日刘景利向刘爱凤转款520元，2020年2月14日刘景利为刘爱凤转款1314元，共计3148元。这些具有特定表达爱意的钱款转账，应当认定为刘景利对刘爱凤的赠与，违背了民法总则的公序良俗原则，侵害了朱文超的合法权利，刘爱凤应该予以返还。综上所述，刘爱凤应该返还朱文超3148元。依照《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：刘爱凤于判决生效之日起十日内向朱文超返还3148元。案件受理费减半收取930元，保全费920元，共计1850元，由朱文超负担1825元，由刘爱凤承担25元。二审中，朱文超提交如下证据：一、2019年3月1日至3月30日刘景利与刘爱凤的通话录音，证明2019年3月份刘景利共去刘爱凤处4次，全都是晚上去早上走，没有共同生活，没有共同消费。同时证明刘爱凤在2019年3月份以买衣服为由向刘景利索要两次款项，还有一次是刘景利给刘爱凤转账1000元交电费。二、2019年5月28日、5月29日、2018年11月23日刘爱凤与刘景利的通话录音，证实刘景利转账给刘爱凤的款项多数都是刘爱凤索要，没有用于刘爱凤与刘景利的共同生活。刘爱凤质证称，录音证据内容不完整，没有时间地点，没有体现通话双方的姓名，没有前因后果，不能证实刘爱凤向刘景利索要款项的主张。对于以上证据，本院认为，不足以证实刘景利与刘爱凤未共同生活及刘爱凤索要款项的主张，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，朱文超要求刘爱凤返还涉案款项，其认为刘爱凤属于不当得利，而根据当事人陈述的本案事实和具体理由，朱文超实际系以刘景利对刘爱凤的赠与行为无效提出本案诉求。刘景利在2018年至2020年期间，确实通过微信向刘爱凤转款若干，但根据刘景利提交的消费记录，综合双方陈述，可以认定双方曾在一起共同生活，在此基础上，无论是刘景利主动给与，还是刘爱凤主动要求给与，均有别于一般意义上的财产赠与，刘景利所给付的款项，哪些为刘爱凤个人所用难以界定。因此，朱文超要求刘爱凤返还收到的所有款项，本院无法支持。一审认定刘景利在特定日期向刘爱凤的转款3148元，刘爱凤应予返还，刘爱凤就此未提出上诉请求，本院予以维持。综上所述，朱文超的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1860元，由上诉人朱文超负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二〇年十一月二十七日书记员  邢春艳