山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10802号上诉人（原审被告）：山东四方安装工程有限公司，住所地山东省泰安市。法定代表人：张修森，董事长。委托诉讼代理人：卫伟，山东信望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南清源机动车检测有限公司，住所地济南市。法定代表人：魏化民，总经理。委托诉讼代理人：闫文朋，山东国杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：高其苏，山东国杰律师事务所律师。上诉人山东四方安装工程有限公司（以下简称四方公司）因与被上诉人济南清源机动车检测有限公司（以下简称清源公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四方公司上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初1060号民事判决，判令四方公司重新完成涉案工程；2.清源公司归还四方公司为涉案工程交付的保证金1万元；3.撤销律师代理费26000元、鉴定费5万元由四方公司承担的判决；4.一、二审诉讼费由清源公司承担。事实和理由：一、因承揽涉案工程，四方公司支付了履约保证金1万元，这是客观存在的事实，一审应一并处理此事。二、一审判决解除当事人签订的承揽合同，无法律依据。本案四方公司的违约尚不具备双方约定的解除合同的条件。一审法庭主持交换证据时，双方均表示不再申请鉴定。根据清源公司提供的合同，如果出现质量问题，四方公司在施工中所使用的设备、材料及工程质量不符合要求，承包人应无偿修理、返工。如出现质量问题，按照合同约定四方公司自愿承担修复、返工之责任。一审法院违反合同约定，判令解除双方的合同是无合同依据的。三、根据合同约定，四方公司在涉案工程中所有辅材是清源公司购进，所有主材四方公司是不负责购进的。合同约定所有材料进入工地现场，清源公司要进行检验，不合格的建材不准进入现场，不准使用。清源公司认可四方公司购进的主材Q235B的钢材仅能在部分工程量使用，但是四方公司购进的主材全部是Q235B。既然四方公司代清源公司购进主材，清源公司是知情的、检验了的。施工过程中清源公司对使用Q235B的钢材并没有提出任何异议，事后使用的主材不符合质量要求，清源公司存在严重过错，应判令清源公司承担相应的责任。四、一审在诉前调解过程中，法院征询双方当事人的意见，双方均认可纠纷的存在，不再申请鉴定。清源公司也没有提出地基基础工程的鉴定。庭审后清源公司又提出地基基础工程质量不合格，一审允许鉴定，属程序违法。另外，地基基础工程，自始至终，都是按照清源公司的要求进行的施工，地基基础工程，在隐蔽前，清源公司是进行监督认可的。五、一审不应判令四方公司承担巨额律师代理费。清源公司的律师与清源公司签订协议书时，四方公司与清源公司尚在密切协商工程的处理问题，尚未形成诉讼的条件，律师的收费与本案无关。律师的收费不具备双方约定的由四方公司承担的条件。清源公司并没有允许四方公司承担维修，并没有核定损失。清源公司解除合同，不是四方公司承担该费用的条件。清源公司通知四方公司解除合同尚未生效，清源公司就支付了律师代理费，该费用按照约定对四方公司无约束力。律师收费与清源公司建立的合同关系，如果约束四方公司，必须收费合理，必须符合约定的条件，清源公司支付高额律师费达标的额的9%。六、一审不应判令四方公司承担鉴定费5万元。地基基础工程造成质量隐患，清源公司存在严重的过错。即便存在质量问题，也是由于清源公司的现场监督造成的结果。另外，涉案地基基础工程仅是6个地桩，地桩在整个工程中仅几万元的工程造价。法院委托鉴定，鉴定机构收取了5万元巨额费用，其收费畸高。清源公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，是公正合理的判决结论，应当予以维持。一、四方公司提供的收据不是真实有效的证据，不能证明投标保证金的相关事实存在。关于投标保证金，一审中四方公司仅提供了一份收据的复印件，该收据的出具方也不是清源公司，无法与原件核对的复印件不是真实有效的证据，从收据内容上也无法判断该收据与本案存在关联。而且，四方公司在一审审理过程中没有提出过与之相关的反诉请求。四方公司无法证明涉案纠纷中存在投标保证金的问题，一审法院对此问题的处理是得当的。二、清源公司解除2018年9月26日《建筑安装工程承包合同》的依据是《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，由于四方公司偷工减料及不按照图纸施工，导致了合同目的无法实现。一审中按照清源公司的申请，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司对本案中《建筑安装工程承包合同》指定建设的“济南清源机动车检测有限公司车间0-6检测线膜结构雨棚”地下基础部分进行了施工质量鉴定，鉴定结论明确指出：四方公司在施工过程中未按设计要求施工，工程质量不符合设计要求，不符合建筑行业相关质量验收标准及规范，是质量不合格的工程。而且，庭审中已经查明，该工程地上已建造部分，也存在因未按图纸施工而导致质量不合格的问题。由于已经施工的部分存在严重质量问题，导致工程因不符合图纸设计及存在施工安全隐患等原因无法继续进行，继续施工不仅不可能完成符合图纸设计的雨棚，更有可能会造成严重安全事故，只能使损失继续扩大，这已经不是通过修理、返工可以解决的程度，而是从根本上就不可能完成合同所要求的工程，合同的目的因四方公司违约而无法实现。根据《合同法》第九十四条第四项的规定，清源公司有权解除合同。四方公司明知已经无法完成合格的工程却仍提出履行合同的理由，目的是拖延时间和推卸责任，完全不顾事实上不存在可行性及损失必然由此扩大的问题，其主张不应当得到支持。三、造成工程无法继续进行、合同目的无法实现的原因是四方公司在施工中偷工减料、弄虚作假，故意不按照图纸施工，由此产生的后果，理应全部由四方公司承担。四方公司购入Q235B号钢材代替图纸指定的Q345B号钢材用于工程主体结构。按照工程图纸要求，主体结构应当使用的是Q345B号钢材，在少数非主承力结构上使用Q235B号钢材，后者标号低于前者。在实际施工中，四方公司为了避免清源公司发现其在钢材选用上偷工减料的行为，利用Q235B号钢材存在于图纸指定材料范围内这一点，一面将大量Q235B号钢材运入施工工地，代替Q345B号钢材用于工程主体结构，一面向清源公司隐瞒钢材的实际使用情况，将图纸指定用于少部分结构的低标号钢材使用在全部工程中，由此达到了偷工减料的目的，结果导致工程主体结构强度不足，无法继续施工。四、四方公司施工的地下基础部分存在质量问题，不符合图纸设计要求，是不合格的工程。审理过程中四方公司先是主动承认了工程存在质量问题，通过提出与清源公司协商解决的要求来拖延时间，又在审理中突然将地下基础部分的问题单独提出来，主张地下基础部分是质量合格的，并提交了地基基础工程结算表，要求认定86363.10元的地下基础部分造价。针对四方公司的主张和举证，清源公司不认可地下基础部分是合格工程，为支持自己的主张，申请对地下基础部分的质量进行鉴定。正是清源公司申请的司法鉴定，澄清了事实，为一审法院查清真相提供了有力的证据。五、清源公司支付律师费是因向四方公司主张违约责任而产生的，而且是合同约定应当由违约方承担的损失的一部分。四方公司自工程无法继续进行下去之后，就一直以协商为名拖延时间，逃避责任，使问题自2018年遗留至今都未得到解决。为本案二审，清源公司再次聘请律师而产生了新的支出，按照合同约定，清源公司将会再行向四方公司主张。至于律师代理费的数额，是综合考虑了应当解除的合同总价款、涉及建设工程纠纷的专业性、工程质量问题需要通过司法鉴定加以证明等因素，不存在过高。六、5万元司法鉴定费是司法鉴定机构按照规定收取的，与清源公司、一审法院无关。而且，司法鉴定机构在接受鉴定前，就将鉴定费5万元的价格通知交由人民法院转给双方当事人，在双方均未对此提出异议的情况下才进行了鉴定，该通知明确收录在司法鉴定意见书中。在一审审理过程中，清源公司先是提出证据主张地下基础工程造价86363.10元，当鉴定结论作出后，又以“实际造价不过三万元”为由主张鉴定费用过高。这是四方公司偷工减料的自证。四方公司未对司法鉴定费价格提出异议并且参加了鉴定，当鉴定结论对己方不利时才提出鉴定费过高的问题，其理由不能成立。清源公司向一审法院起诉请求：1.解除清源公司与四方公司签订的《建筑安装工程承包合同》；2.四方公司将施工地点恢复原状；3.四方公司向清源公司返还已支付的工程款176499.6元及2018年10月10日至2019年11月26日的利息11953.6元（年息6%），利息计算至实际返还之日；4.四方公司赔偿清源公司2018年10月16日至2019年11月26日的工程延期损失14331.8元，计算至合同解除之日；5.四方公司赔偿清源公司因索赔而付出的律师费26000元；6.诉讼费、鉴定费、保全费等由四方公司承担。一审法院认定事实：2018年9月26日，清源公司（发包方）与四方公司（承包方）签订《建筑安装工程承包合同》，约定承包人向发包人提供“清源公司车间0-6检测线模结构雨棚”施工，施工地点为“济南市”，合同总价款352999.2元。合同约定工程质量技术标准为“合格，并通过相关部门验收”，总工期为15天，具体开工日期以发包人书面通知为准；材料进场时承包人应对所有设备和材料规格准确性等进行检验，材料进入现场后，安装前，承包人应提报监理工程师检验并根据行业相关要求进行抽样检验，合格后方可安装；若达不到质量标准，承包人按合同总价2%承担违约责任并无偿返工至合格标准，发包人从应付给承包人的款项中扣除违约金。本工程为固定总价合同。付款方式为合同签订后付合同额的50%，全部完工并验收合格后付合同造价的95%，余5%作为质保金。如承包人不能如约开工、完工，在承包人同意核定损失额的情况下，工期顺延，核定损失额为每延误一天，按合同额的万分之一/日计算，但核定损失额的支付不得超过合同总价的5%，如达到最高限额仍未完工，则发包人有权解除合同，承包人除支付上述损失外，还应当赔偿发包人的损失，包括诉讼费、保全费、律师费等。四方公司自认其进行了涉案工程基础部分的施工，包括地上部分和地下部分；地上部分，根据施工图纸要求，涉案工程应使用钢材型号为Q345B，四方公司自认在实际施工中全部使用的钢材型号为Q235B。2018年10月10日，清源公司向四方公司支付50%工程款176499.6元。2019年4月4日，四方公司工作人员杜国敏出具工程进度情况说明一份，载明因四方公司未按照施工要求施工，造成工程至今未完工，正积极与清源公司协商。同日，杜国敏出具使用材料的说明一份，载明四方公司在施工过程中未按照图纸工艺要求使用Q345B钢材，所使用的钢材型号为Q235B。同日，杜国敏出具图纸修改申请一份，载明因四方公司未按照图纸工艺要求施工，造成主体工程存在安全隐患，四方公司向清源公司提出修改图纸的申请。另查明，清源公司为此次诉讼支付律师代理费26000元。案件审理过程中，清源公司向一审法院提出司法鉴定申请，申请对地下部分工程的质量是否符合合同要求及国家标准、是否存在安全隐患进行鉴定。山东鲁勘工程检测鉴定有限公司于2020年6月23日作出《鉴定报告》，鉴定意见为“济南清源机动车检测有限公司车间0-6检测线模结构雨棚基础施工质量不满足设计、《建筑地基基础工程施工质量验收标准》GB50202-2018及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求。”清源公司为此次司法鉴定支付律师代理费5万元。清源公司提交解除合同通知书、快递单各一份，其中解除合同通知书载明因四方公司施工未按照合同约定和图纸要求并使用了不符合约定的钢材，造成不能在合理期限内完工，且工程质量存在问题和安全隐患，故双方签订的建筑安装工程承包合同已不能继续履行，清源公司决定解除双方签订的而上述合同，并要求四方公司于2019年12月2日前将施工工地恢复原状，并返还清源公司已付工程款及利息。四方公司认可其于2019年11月28日收到该通知书，但认为解除通知书不具备法律效力，因为，1、不符合合同约定的解除条件，只有四方公司再次拖延工期后，才符合约定的解除条件。2、清源公司要求四方公司在2019年12月2日以前将工地恢复原状，四方公司11月29日才接到解除通知，几天的时间根本不可能完成清源公司的恢复原状要求。特别是土建基础部分，清源公司的通知要求无法实现。3、从清源公司诉状11月看出，清源公司起诉时尚不具备四方公司违约起诉的条件。双方的后合同义务尚未完成。认可通知中，工程存在部分质量问题的表述，其他工程质量是合格的。四方公司提交地基基础工程结算表一份，拟证明基础工程造价为86363.10元，系合格工程，根据成物不可损原则，在本案中应予以协商处理；提交微信留言一页，拟证实双方进一步协商完善手续，密切协商，出具两份证明是用来存档，而非用来解除合同；提交录音一份，拟证实双方协商，完善图纸，确定工程是否合格，或者双方协商继续施工事宜；提交投标保证金收据复印件一份，因承揽工程，四方公司缴纳1万元投标保证金。清源公司对地基基础工程结算表认为，此为四方公司单方面对工程造价的计算，未得到清源公司的承认，清源公司对其真实性不认可；对双方的微信截图认为，仅有照片没有原始载体，对其真实性不认可；对录音记录的真实性无异议，该证据是双方协商工程出现问题后的后续处理，因双方分歧较大没有达成任何的实质性结论，同时也证明了工程存在严重质量问题，修复已不可进行；对保证金收据认为，该收据为复印件也非清源公司出具，也不能证明与本案有关，该证据与本案无关。一审法院认为，清源公司与四方公司签订的《建筑安装工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法成立并有效。双方当事人均应当按照合同约定履行各自义务。双方合同签订后，清源公司如约向四方公司支付50%工程款，但根据庭审中双方陈述及四方公司工作人员向清源公司出具的情况说明可知，四方公司至今未完成施工。且依据双方庭审陈述、杜国敏向清源公司出具的情况说明、司法鉴定结论等可知四方公司在施工过程中未按照图纸及国家标准要求施工，亦未按照合同约定使用约定型号的钢材，在2019年4月4日，四方公司工作人员杜国敏还向清源公司发出修改图纸申请；四方公司自2018年10月开工起，原本约定的15天工期至今已长达近两年的时间还未完工，已经造成了合同的无法履行，在四方公司迟迟不能履行合同的情况下，清源公司为维护自身权益，理应有权解除合同。四方公司主张的仍然可以维修或更换材料继续施工等，通过杜国敏向清源公司出具的说明和申请可知，自2019年4月4日起四方公司即有协商的意思表示，至今双方仍未达成一致意见，故一审法院对四方公司的上述抗辩不予采信。关于双方合同解除时间的问题，一审法院认为，在四方公司施工开始后长达一年多的时间里仍未完成施工，清源公司于2019年11月26日向四方公司发出解除通知，四方公司认可其于2019年11月29日收到该通知书，故清源公司的解除合同的意思表示已于2019年11月29日到达四方公司，双方合同于2019年11月29日解除。因四方公司的施工全部不符合质量要求，故清源公司要求解除合同并返还已付工程款176499.6元的诉求一审法院予以支持。因四方公司施工部分均未按照合同约定使用约定型号的钢材，亦自认存在安全隐患和质量问题，故清源公司要求四方公司拆除全部地上、地下施工，恢复原状的诉求一审法院予以支持。案件审理过程中，经一审法院释明，清源公司放弃要求四方公司支付利息损失的诉求，要求四方公司支付工程延期损失，根据双方合同约定，如承包人不能如约开工、完工，在承包人同意核定损失额的情况下，工期顺延，核定损失额为每延误一天，按合同额的万分之一/日计算，但核定损失额的支付不得超过合同总价的5%，如达到最高限额仍未完工，则发包人有权解除合同，承包人除支付上述损失外，还应当赔偿发包人的损失，包括诉讼费、保全费、律师费等。故清源公司要求四方公司支付延期损失，应当是在“承包人同意核定损失额的情况下”，通过四方公司答辩意见和庭审陈述，其均不同意核定损失，故清源公司要求四方公司支付该损失的条件不成就，一审法院对清源公司要求四方公司支付延期损失的诉求不予支持，对清源公司要求四方公司依据合同约定支付律师费26000元的诉求予以支持。关于司法鉴定费5万元的问题，该费用系清源公司为证明四方公司部分工程不合格所支出的必要费用，且该费用有司法鉴定机构出具的正规发票予以证明，一审法院对该费用系合理必要支出予以确认，因该费用系因四方公司施工不合格造成的支出，故该费用应由四方公司承担。对于四方公司提交的地基基础工程结算表，因该表格系四方公司单方制作，一审法院对此不予认定；四方公司提交的微信聊天记录未提交原始载体，无法核对该证据的真实性；四方公司提交的投标保证金收据为复印件，无法核实其真实性，亦无法证实其与本案的关联性；四方公司提交的通话录音中仅是有双方协商的过程，双方未达成一致意见。综上，判决：一、解除清源公司与四方公司于2018年9月26日签订的《建筑安装工程承包合同》；二、四方公司于判决生效之日起三十日内拆除由四方公司已经施工的位于济南市进行的“清源公司车间0-6检测线模结构雨棚”的全部工程（含地上、地下部分）；三、四方公司于判决生效之日起十日内向清源公司返还已付工程款176499.6元；四、四方公司于判决生效之日起十日内向清源公司支付律师费损失26000元；五、四方公司于判决生效之日起十日内向清源公司支付司法鉴定费50000元；六、驳回清源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4730元，由清源公司负担400元，由四方公司负担4330元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。四方公司提交证据：1万元投标保证金的收据原件，拟证明清源公司应退回1万元。清源公司质证称，该证据出具方不是四方公司，无法证明该收据与本案存在关联，对证据不认可，内容中也没有证明事项。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：四方公司提交的收款收据上加盖“济南市三肥服务中心财务专用章”，从收款收据内容上无法看出与本案的关联，且清源公司对此不予认可，故本院对该份证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、涉案合同的解除问题；二、投标保证金、律师费、鉴定费等费用的负担问题。关于焦点一，四方公司至今未能完成涉案工程，自认未按指定钢材进行施工，鉴定报告亦载明涉案工程不符合设计、验收标准、验收规范，且四方公司已经收到清源公司发出的解除合同通知，综上一审法院认定涉案合同已被解除并无不当，本院予以维持。关于焦点二，关于投标保证金，四方公司提交的收据无法证实与本案的关联，清源公司对此也不予认可，故四方公司主张清源公司应退回1万元，本院不予支持。关于律师费，涉案合同约定合同解除后，承包人应当赔偿发包人的损失，包括诉讼费、保全费、律师费等，故一审法院判决四方公司支付律师费损失26000元并无不当，本院予以维持。关于鉴定费，系正规司法鉴定机构依据标准收取，且鉴定结果显示涉案工程四方公司的施工质量不符合要求，故四方公司主张鉴定费过高，无事实依据，本院不予采信。综上所述，上诉人山东四方安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4732元，由上诉人山东四方安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇二〇年十一月九日法官助理 谭行方书 记 员 刘 琳