陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕08民再50号 再审申请人（一审互为原被告、二审上诉人）：郝玉平。 被申请人（一审互为原被告、二审上诉人）：陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司。 法定代表人:李世杰。 再审申请人郝玉平因与被申请人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司（以下简称赵家梁煤矿）劳动争议纠纷一案，不服本院（2019）陕08民终1617号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2020年3月17日作出（2020）陕民申5号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人委托诉讼代理人张向军、寇雪艳、被申请人赵家梁煤矿委托诉讼代理人张志强、折小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郝玉平申请再审称：赵家梁煤矿违法解除劳动合同，违反了用人单位不得在其职业病检查期间解除或终止劳动合同的规定，应向其支付赔偿金。一、二审法院认定申请人因停产离开，却未支持申请人诉请工资部分的主张违反法律规定。申请人在职期间的工资数额明确具体，二审法院按照当地在岗职工社会平均工资计算，缺乏法律依据。赵家梁煤矿未为其缴纳养老、医疗、失业等社会保险，对于其未能享受失业保险金等损失，应由赵家梁煤矿承担赔偿责任，原判决遗漏了其该项请求，应予纠正。二审法院未支持其关于加班费和职业病诊断费用的诉讼请求，不符合法律规定。赵家梁煤矿在第二次仲裁和一审中提交的《用工协议》不应被采信，二审法院予以采信违反认证规则。原判决将神木市劳动仲裁机构及文书，错误表述为榆林市劳动仲裁机构及文书，应予纠正。故其依据《中华人民共和国民事诉讼费》第二百条第二项、第五项、第六项、第十一项的规定，请求人民法院再审本案。 赵家梁煤矿辩称，再审申请人无故旷工，严重违反赵家梁煤矿管理规章制度，经矿委会研究决定，根据《劳动合同法》第39条规定，解除与再审申请人的劳动关系，无需向再审申请人支付经济赔偿金、经济补偿金、未签订无固定期限两倍工资、无故旷工后患病进行检查花费的医疗费、交通费、诊断费。被申请人未拖欠再审申请人工资，再审申请人不存在休息日和法定节假日加班情况，无需支付加班费。工伤保险已缴纳，支付失业金缺乏法律依据。补缴各项社会保险的请求不属于人民法院民事案件的受案范围。请求维持二审判决。 郝玉平向一审法院起诉请求：1.请求依法确认被告与原告至今存在劳动关系，并支付从2017年8月1日起至被确认依法解除劳动关系之日止的工资，暂计至2018年10月31日为180000元（12000元/月×15个月）；2、判令被告支付原告经济补偿金144000元（12000元/月×12个月）；3.依法确认被告于2017年8月解除与原告之间的劳动关系的行为违法，并支付赔偿金384000元（12000元/月×16个月×2倍）；4、依法判决被告支付原告从2003年1月1日起至2017年7月31日的休息日、法定节假日工资未支付部分1011310.34元（12000元/月÷21.75天×1521天×100%+12000/月÷21.75天×156天×200%）；5、确认被告应当与原告签订无固定期限合同而未签订的行为违法，并向原告支付从2010年1月1日起至被确认依法解除劳动关系之日止，暂计至2018年10月31日为1272000元；6、依法判决被告退还原告住宿、更衣柜押金400元；7、依法判决被告向原告支付职业病诊断费、交通费、医疗费等共计1020元；8、依法判决被告为原告补缴2003年1月1日起至被确认依法解除劳动关系之日止的各项社会保险，并向原告赔偿损失36288元；9、本案诉讼费由被告负担。 赵家梁煤矿向一审法院起诉请求：1.判令被告仅向原告支付押金400元；2.判令由原告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2003年1月份，原告郝玉平进入被告赵家梁煤矿从事井下车工工作，双方每年均签订劳动合同，其中最后一次签订劳动合同的时间为2017年4月1日，劳动期限为2017年4月1日至2017年12月31日，未参加社会保险。2017年8月份，原告因被告停产离开被告处。2017年8月，原告在体检时发现患有疑似尘肺病。后原告将被告诉至神木市劳动人事争议仲裁委员会，请求确认原告与被告之间从2003年起存在劳动关系。2017年10月31日，神木市劳动人事争议仲裁委作出神劳仲案（2017）122号裁决书，确认原告与被告之间存在劳动关系。其后原告向榆林市疾病预防控制中心提出职业病诊断，诊断结论为无尘肺。后原告向榆林市职业病鉴定委员会提出鉴定申请，结论仍为无尘肺。在职业病诊断期间至今，原告未在被告处工作。后原告再次将被告诉至神木市人事争议仲裁委员会，原告各项仲裁请求除第1、5项计算至2018年8月31日故金额有差异，剩余请求同诉讼请求。2018年10月11日，仲裁委员会作出神劳仲案（2018）104号裁决书，裁决：1、被告为原告缴纳劳动关系存续期间的各项社会保险，单位部分由被告承担，个人部分由原告承担；2、被告自裁决书生效之日起15日内向原告一次性支付解除劳动合同经济补偿金64077元，诊断费50元、押金400元；3、驳回其他仲裁请求。2018年11月7日，被告向原告邮寄送达了解除劳动合同通知书，原告于2018年11月8日收到该通知书。 另查明，榆林地区2017年度统筹地区月平均工资为5339.75元。陕西恒源煤电集团赵家梁煤矿有限责任公司于2017年8月21日变更为陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司。 一审法院认为：根据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发（1995）179号)的规定，企业对有矿工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序，因此企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，本人不在的，交其同住成年亲属签收，直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期，只有在送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知，自发出公告之日起，经过三十日视为送达。本案中，被告在未向原告送达回单位报到或办理有关手续的情况下，即以“多次联系郝玉平返岗未果”为由解除劳动合同关系，违反法定程序，应属于违法解除劳动合同关系，故原告诉请被告支付解除劳动关系补偿金的诉讼请求，本院予以支持，因原告未能提供充分证据证明其离岗前12月平均工资，本院参照榆林地区2017年度统筹地区月平均工资5339.75元计算12个月为64077元。原告要求被告退还更衣柜押金400元，被告不持异议，本院对其诉请予以支持。原告要求被告支付工作期间的加班工资、经济赔偿金、休息日和法定节假日工资、职业病诊断费，确认存在劳动关系，但其未提交充分证据证明其主张，故本院不予支持。原告要求被告支付其2017年8月1日至2018年7月31日期间的工资，因其并未实际参与工作，故本院不予支持。原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资，但原告历年均和被告签订劳动合同，视为其同意签订固定期限的劳动合同，故其诉请未签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资，不予支持。对于原告主张由被告补交各项社会保险，根据《国务院社会保险征缴暂行条例》的规定，缴纳社会保险费用不属于人民法院民事案件的受案范畴，故对郝玉平该项诉请，应驳回起诉。原告申请调取其银行卡工资流水的付款方名称，但该证据并不属于法院调取范围，对其申请，不予准许。被告诉称和辩称，其未违法解除劳动关系，不承担解除劳动合同经济补偿金，对其诉请不予支持，对其辩称亦不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十六条、四十七条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由被告（原告）陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（被告）郝玉平解除劳动合同经济补偿金64077元（5339.75元∕月×12个月）、押金400元。二、驳回原告（被告）郝玉平的其他诉讼请求。三、驳回被告（原告）陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（被告）郝玉平负担10元，被告（原告）陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司负担10元。 郝玉平不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的诉请;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。 赵家梁煤矿不服一审判决，上诉请求：1、判令上诉人仅向被上诉人支付押金400元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 二审法院对一审法院查明的事实予以确认。 二审判决认为，郝玉平从2003年1月到陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司从事井下车工工作，每年签订劳动合同，双方建立了劳动合同关系，最后一次签订的劳动合同于2017年12月31日期满，在履行该劳动合同过程中，郝玉平2017年8月离矿后未归，合同期届满后双方未续订劳动合同，双方劳动关系于劳动合同期满终止，陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司依法应向郝玉平支付经济补偿金。郝玉平上诉主张陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司违法解除劳动关系不能成立，其要求支付经济赔偿金没有法律依据，不予支持。上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司主张其于2018年2月28日作出并于2018年11月6日邮寄送达的《解除用工协议通知》，属合法解除劳动合同，不予承担经济补偿的理由不能成立。故一审判决陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司支付经济补偿金正确，但认定陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司违法解除劳动合同不当，予以纠正。对于争议的经济补偿的月工资标准，郝玉平所提供的银行流水单中工资款项非按月连续发放，每次数额不等且差距较大，陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司称发放金额中包括车工车辆使用维修等费用，故银行流水单不能有效证明郝玉平的月平均工资，一审参照上年度统筹地区月平均工资认定经济补偿的月工资标准，并无不当。郝玉平主张2017年8月1日之后的工资，因其未实际提供劳动，不予支持；因郝玉平不能提供证据证明其加班的事实，其请求的加班工资无事实依据，亦不予支持；诊断费用系郝玉平自行花费，且未诊断为职业病，陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司抗辩不予承担，予以采纳；郝玉平要求为其缴纳社会保险，不属于人民法院受理民事诉讼范畴；此外，郝玉平与陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司建立劳动关系后，每年续订固定期限劳动合同，视为其不主张订立无固定期限劳动合同，故其诉请未签订无固定期限劳动合同双倍工资的理由不能成立。据此，郝玉平与陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司所提出的上诉理由均无事实及法律依据，依法不予支持。 综上所述，郝玉平、陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，仅适用《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条，以及判决论述称陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司违法解除劳动合同不当，予以纠正，但裁判结果正确，应维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决：驳回上诉，维持原判。预交的二审案件受理费20元，由上诉人郝玉平、上诉人陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司各负担10元。 再审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 另查明，榆林市神木市2017年度全日制最低工资标准为1680元。 本院再审认为，本案再审申请人郝玉平因赵家梁煤矿停产于2017年8月离开单位一直未归，合同期届满后双方亦未续订劳动合同，双方劳动关系于劳动合同期满即2017年12月31日终止。根据《陕西省企业工资支付条例》第二十五条规定，用人单位停工停业，未超过一个工资支付周期的，应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位停工停业，超过一个工资支付周期的，对没有解除劳动合同，也没有安排工作的劳动者，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之七十五支付劳动者生活费。郝玉平2017年8月离开后至劳动合同期满，赵家梁煤矿与之没有解除劳动合同，应参照榆林地区2017年度统筹地区月平均工资5339.75元计算1个月工资为5339.75元，参照2017年度榆林市神木市全日制最低工资1680元计算4个月生活费为5040元（1680×0.75×4个月=5040）。对于再审申请人提出的其他理由，一、二审判决认定的并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条、第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销（2019）陕08民终1617号民事判决； 二、维持神木市人民法院（2018）陕0881民初8522号民事判决第一项、第三项； 三、撤销神木市人民法院（2018）陕0881民初8522号民事判决第二项； 四、本判决生效后十日内，由陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司支付郝玉平煤矿停产后至劳动合同解除前工资10379.75元（5339.75元+5040元）； 五、驳回郝玉平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审诉讼费共计40元，陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司承担30元，郝玉平承担10元。 本判决为终审判决。 审判长  李永旺 审判员  胡晓慧 审判员  郭应寅 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  高 丹