甘肃省高级人民法院民事裁定书（2020）甘民终664号上诉人（原审原告、申请执行人）：兰州天圣建材销售有限公司，住所地甘肃省兰州市法定代表人：冉国延，该公司经理。委托诉讼代理人：付鹏，兰州黄河律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：李海生，男，1966年4月2日出生，汉族，住甘肃省临洮县。委托诉讼代理人：马红平，甘肃王力律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：兰州中凯物流有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县。法定代表人：焦世泉，该公司经理。原审第三人（被执行人）：杜志海，男，1969年7月17日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。上诉人兰州天圣建材销售有限公司（以下简称天圣公司）因与被上诉人李海生、原审第三人兰州中凯物流有限公司（以下简称中凯物流公司）、杜志海申请执行人执行异议之诉一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初467号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。天圣公司上诉请求：撤销一审法院（2020）甘01民初466号民事裁定，改判支持天圣公司一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审裁定事实认定不清，适用法律错误。天圣公司基于生效调解书申请执行，案外人李海生提出异议后，一审法院作出（2020）甘01执异147号裁定，天圣公司不服，按照该裁定书指明的救济途径进行诉讼。2.李海生以建设工程价款优先受偿权为由提起的执行异议，属于执行标的异议，并非执行行为异议。提起执行行为异议的主体为当事人和利害关系人，而提起执行标的异议的只能是案外人，李海生不是利害关系人，而是案外人。3.李海生提出确认其对执行标的物享有优先受偿权和中止对执行标的物执行的请求，完全是基于执行标的提起的执行异议，李海生对执行法院的执行行为并未提出异议，一审法院应当以执行标的异议进行审查，不能以执行行为异议驳回起诉。4.一审法院（2020）甘01执异147号裁定中止对案涉房产的执行，属于对李海生执行标的异议的回应。综上，李海生对执行行为并未提出异议，其提出的异议属于对执行标的异议。李海生辩称，1.一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定的很清楚，李海生以其享有建设工程价款的优先受偿权主张排除天圣建材公司对案涉房屋执行的异议，属于执行行为异议，一审法院作出裁定后，天圣公司不服，应当依法向上一级人民法院申请复议而非提起执行异议之诉。2.一审法院（2020）甘01刑终50号刑事裁定书已经认定中凯物流公司以李海生修建的房屋进行抵押是违规和违法的，不应该受到法律保护。3.建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，未在判决书、调解书中载明并不妨碍权利人申请行使优先受偿权，在执行分配中应该优先受到清偿。4.李海生不存在未在法定期限内主张优先受偿权的问题。李海生主张优先权的时间应当从李海生申请财产保全之日算起，李海生在2016年11月16日就向一审法院申请了诉前财产保全，申请诉前财产保全和提起诉讼一样行使了优先权，从2016年5月28日算起并没有超过六个月的期限。5.根据一审法院（2020）甘01刑终50号刑事裁定书，天圣公司的抵押权是违规办理的，这种恶意串通的调解书应当撤销。6.李海生对案涉工程款享有优先受偿权，事实清楚，无可辩驳。中凯物流公司和杜志海未出庭答辩。天圣公司向一审法院起诉请求：1.撤销（2020）甘01执异147号执行裁定；2.准予执行中凯物流公司名下位于皋兰县九合镇九合村（房产证号：房权证皋字第**）房屋；3.确认李海生对执行标的不享有优先受偿权；4.诉讼费用由李海生承担。一审法院认定事实：李海生于2016年11月16日向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院作出（2016）甘01财保69号民事裁定。依据该裁定，一审法院于2016年11月28日向皋兰县房管局发出（2016）甘01执保446号协助执行通知：依法查封中凯物流公司名下所有房权证皋字第1016-1号至1016-7号的房产。后李海生就其与中凯物流公司的建设工程施工合同纠纷提起诉讼，一审法院于2019年1月11日作出（2018）甘01民初168号民事判决，中凯物流公司不服，提起上诉。本院于2019年6月12日作出（2019）甘民终333号民事判决：1.维持一审法院（2018）甘01民初168号民事判决第三、四、五、六项及案件受理费、保全费、鉴定费负担部分；2.变更一审法院（2018）甘01民初168号民事判决第一项为中凯物流公司向李海生给付工程款5874936.97元；3.变更一审法院（2018）甘01民初168号民事判决第二项为中凯物流公司向李海生给付工程款5874936.97元的利息至该工程款付清为止。皋兰县农村信用合作联社安宁信用社与中凯物流公司借款合同纠纷一案，一审法院于2017年5月23日作出（2017）甘01民初240号民事调解书，确认：1.杜志海于2017年6月25日前偿还皋兰县农村信用合作联社偿还借款本金600万元，借款利息407369.02元（计算至2016年12月21日止，2016年12月22之后，按合同约定利率上浮后，按年利率12.87%计算至实际清偿日）；2.如杜志海未按照协议第一项履行还款义务，皋兰县农村信用合作联社安宁信用社有权对中凯物流公司名下房产折价或以变卖、拍卖该财产的价款优先受偿。该调解书生效后，因杜志海与中凯物流公司未履行义务，皋兰县农村信用合作联社安宁信用社向一审法院申请强制执行。2017年7月17日，一审法院作出（2017）甘01执异535号协助执行通知书，查封了案涉房屋。后申请执行人经过两次变更后成为天圣公司。2020年3月10日一审法院作出（2019）甘01执恢10号执行裁定，裁定天生公司对中凯物流公司名下位于甘肃省兰州市皋兰县九合镇房产折价或以变卖、拍卖该财产的价款优先受偿。在执行过程中，李海生提起执行异议申请，认为其对建设工程款享有优先受偿权。一审法院于2020年4月29日作出（2020）甘0l执异147号执行裁定书，中止对中凯物流公司名下位于皋兰县九合镇九合村的房产的执行。天圣公司不服该裁定，提起申请执行人执行异议之诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款第二项规定，当事人、利害关系人认为执行过程中执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的法院提出书面异议。法院经审查异议成立的，裁定撤销或改正，异议不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。本案中，李海生以其享有建设工程价款的优先受偿权主张排除天圣公司对案涉房屋的执行，系认为法院的执行行为违反了法定程序，侵害了其合法权益而提出的异议，属于执行行为异议。一审法院（2020）甘01执异147号执行裁定书支持了李海生的异议请求，天圣公司如果对该执行裁定书不服，应当依法向上一级人民法院申请复议而非提起执行异议之诉。本案中，当事人之间不存在对执行标的民事权益归属产生争议的情形，天圣公司提起执行异议之诉不符合法律规定。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款第二项规定，裁定：驳回天圣公司的起诉。案件受理费100元，退回天圣公司。本案二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审裁定查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款规定：“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查”。根据上述法律规定，申请执行人异议之诉是申请执行人对执行异议裁定不服的一种救济程序，是否符合申请执行异议之诉，主要根据案外人所提异议的请求、理由及执行异议裁定而定。本案中天圣公司基于生效调解书向法院申请执行中凯物流公司名下的案涉房产，案外人李海生提出异议，认为其对案涉房产享有建设工程价款优先受偿权，并请求中止执行。其异议请求有两项：1.确认其对案涉房产享有建设工程价款优先受偿权；2.要求中止对该房产的执行。李海生提出的异议有要求确认对案涉房产享有建设工程价款优先受偿权的内容，该项请求是基于实体权利对执行标的提出排除执行的异议。对于李海生是否享有建设工程价款优先受偿权，也应当通过审理程序确定。一审法院（2020）甘01执异147号执行异议裁定对于涉及优先受偿权部分的权利救济赋权执行异议之诉正确。一审裁定认为对优先受偿权应当通过执行复议救济，驳回起诉属适用法律错误。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院(2020)甘01民初466号民事裁定；二、本案指令甘肃省兰州市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 史 莉审判员 李元博审判员 赵学平二〇二〇年十一月二十七日书记员 何 莉