北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11554号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司，营业场所北京市西城区金融大街23号15层，统一社会信用代码91110102746719230N。负责人：王兵，总经理。委托诉讼代理人：戴景阳，北京振荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：方维，北京振荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志江，男，1969年9月2日出生，汉族，户籍所在地山西省运城市盐湖区，住北京市平谷区，公民身份号码×××。被上诉人（原审被告）：邵帅，男，1986年5月7日出生，汉族，户籍所在地北京市顺义区，公民身份号码×××。被上诉人（原审被告）：邵胜田，男，1957年7月22日出生，汉族，户籍所在地北京市顺义区，公民身份号码×××。上诉人中国平安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称平安北京分公司）因与被上诉人张志江、邵帅、邵胜田机动车交通事故责任纠纷一案不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初8006号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，由审判员李淼进行独任审理。上诉人平安北京分公司之委托诉讼代理人方维，被上诉人张志江、邵帅、邵胜田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安北京分公司的上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项并依法改判，不服金额为53200元；2.上诉费由张志江、邵帅、邵胜田承担。事实与理由：张志江不是×××大客车所有人，其无权主张营运损失。另根据保险合同第26条第（一）项约定，营运损失也不属于保险赔付范围。张志江在交通事故中未受伤，无权主张误工费，特此上诉。张志江答辩称，同意一审判决，不同意平安北京分公司的上诉请求及理由。邵帅答辩称，同意一审判决，不同意平安北京分公司上诉请求和理由。邵胜田答辩称，同意一审判决，不同意平安北京分公司的上诉请求和理由。张志江向一审法院起诉：1、平安北京分公司在保险范围内赔偿张志江营运损失、误工费和交通费，不足部分由邵帅、邵胜田赔偿；2、诉讼费由平安北京分公司、邵帅、邵胜田负担。一审法院经审理认定：2020年1月15日13时39分，在北京市顺义区顺密路贾山村路段，邵帅驾驶车牌号为×××的小型普通客车由北向南行驶，张志江驾驶车辆号为×××的大型普通客车由南向北行驶，陈伟驾驶车牌号为×××的重型半挂牵引车（挂车号为×××）由南向北行驶，发生交通事故，造成车辆接触部位损坏，邵帅、陈伟受伤，小型普通客车掉入沟内多处损坏。此事故经北京市公安局顺义分局交通支队认定，邵帅负事故全部责任，张志江无责任，陈伟无责任。事故发生后，张志江驾驶的车辆被送至北京兴业众悦汽车服务有限公司维修至2020年4月7日。张志江主张营运损失及误工费，提交维修证明、收入证明、税收完税证明、维修明细、车辆营运收入证明、北京北汽出租汽车集团有限责任公司旅游客运分公司证明予以证实。上述事实，有事故认定书、维修证明、收入证明、税收完税证明、维修明细、车辆营运收入证明、北京北汽出租汽车集团有限责任公司旅游客运分公司证明等在案为证，可以作为认定案件事实之依据。一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由承保交强险的保险公司在该交强险相应责任限额内先行赔付；赔付不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任；双方均有过错的，按照各自的过错比例承担赔偿责任。机动车投保三者险的，超过交强险责任限额应由机动车一方赔偿的部分，先由承保三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由机动车一方承担赔偿责任。张志江的损失首先由平安北京分公司在交强险范围内予以赔偿，超出交强险范围外的损失由邵帅赔偿，邵帅所应当承担的赔偿责任由平安北京分公司在商业三者险范围内根据保险合同予以赔偿。商业三者险赔偿仍有不足的，由邵帅承担赔偿责任。平安北京分公司主张商业三者险免赔，未就相关免赔事项尽到了提示和明确说明义务提交证据，一审法院对其主张难以采信。张志江请求的营运损失和误工费过高，一审法院根据张志江提交的证据予以重新计算。张志江主张的交通费依据不足，一审法院不予支持。经一审法院审核确认张志江因此事故造成合理损失项目及数额如下：营运损失40600元，误工费12600元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、平安北京分公司赔偿张志江营运损失和误工费合计53200元，于一审判决生效之日起七日内执行；二、驳回张志江的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审中，平安北京分公司向法庭提交如下证据：证据1为保险条款第26条，证明营业损失、误工费用是间接损失，不属于保险理赔范围。证据2为短信链接，证明平安北京分公司已将保险条款的证明以短信的形式发送给投保人。张志江、邵帅、邵胜田当庭发表质证意见。张志江表示认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的；邵帅、邵胜田表示亦认可证据的真实性，但对保险条款并不知情，称没人和其说过。本院认为，鉴于张志江、邵帅、邵胜田对上述证据的真实性均表示认可，本院亦对其真实性不持异议。对于是否免除平安北京分公司应承担的责任，将在本院认为部分予以论述。本院认为，本案二审的争议焦点是张志江因大客车修理期间无法营运，产生的营运损失及误工费是否属于保险公司的赔偿范围。对此分析如下：首先，交通事故责任人因交通事故造成他人人身和财产损失的，应当承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，应当由保险公司在交强险和商业三者险限额范围内予以赔偿，不足部分由责任人承担。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条，财产损失的范围包括“依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失”。本案中，张志江驾驶的车辆已在平安北京分公司投有第三者强制责任保险和商业第三者责任保险，且张志江提交了其与北京北汽出租汽车集团有限责任公司旅游客运分公司签署的《承包营运合同书》、维修证明及收入证明等材料，证明其驾驶的车辆系从事经营性活动的车辆，在车辆修理期间势必会导致承包金及司机误工费损失的发生，本院对该主张予以采信。其次，平安北京分公司主张营运损失、误工费不属于理赔范围，且其已发送短信链接尽到提示义务。对此本院认为，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，邵帅、邵胜田表示并未有人和其说过保险条款的内容，平安北京分公司虽上诉提出已经就免责条款以短信链接的形式发送，但根据上述规定，平安北京分公司对该条款约定亦负有说明义务，但二审过程中，平安北京分公司未提供其他证据证明其对该条款进行了说明解释。故一审法院依据现有证据认定运营损失及误工费，并判令由平安北京分公司在保险范围内予以赔付并无不当，本院予以确认。一审法院核算的营运损失及误工费的金额并无不当，本院予以维持。综上，平安北京分公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1130元，由中国平安财产保险股份有限公司北京分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 淼二〇二〇年十一月十一日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽