江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2447号上诉人（原审原告）：江苏瑞鼎建设有限公司，住所地涟水县义兴镇工业集中区。法定代表人：马建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐黎明，男，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：尚国先，江苏六仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李锦洋，男，1966年4月20日出生，汉族，住涟水县。被上诉人（原审被告）：于士朋，男，1968年6月14日出生，汉族，住涟水县。被上诉人（原审被告）：姚伟善，男，1968年9月24日出生，汉族，住涟水县。上诉人江苏瑞鼎建设有限公司（以下除判决主文外简称瑞鼎公司）因与被上诉人李锦洋、于士朋、姚伟善建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院(2018)苏0826民初7005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1．违约责任赔偿的实际损失包括已经发生的损失和实际发生的损失。本案中，房屋出现质量问题客观存在，业主亦明确要求上诉人按照鉴定方案组织维修，上诉人的损失必然发生，相应的鉴定方案及维修费均已作出鉴定，理应判决被上诉人承担，一审法院以维修事实未实际发生，判决驳回上诉人的诉讼请求，法律适用不当；2．鉴定报告没有就施工方案明确，导致上诉人与被上诉人对使用吊篮还是脚手架发生争议，一审法院应要求鉴定部门作出补充意见予以确认，现上诉人已经进场维修，采用的施工方案即是吊篮的施工方案，故认可鉴定费用中的吊篮造价。李锦洋答辩称，工程施工期间，上诉人公司安排了项目经理现场负责管理与技术指导，我们也支付了相应的工资，房屋质量即使存在问题亦是上诉人技术指导所致，上诉人负有一定责任。其次，质保期内出现的质量问题，应首先由施工人进行维修，只有在施工人拒绝维修或维修不符合质量要求的情况下，才应由上诉人或甲方进行维修，一审中上诉人没有通知被上诉人维修，鉴定报告出来后上诉人以被上诉人没有资质，不同意被上诉人进场维修，故费用不应从质保金中扣除；第三、上诉人虽然进场维修，但没有按照维修方案进行，存在偷工减料，故维修费用应待实际发生后进行结算认定。一审判决正确，请求维持。于士朋、姚伟善未到庭答辩，亦未提供书面答辩意见。瑞鼎公司一审诉讼请求：判决原审被告支付外墙维修费用635058.77元、鉴定费67000元。一审法院经审理认定事实如下：2015年6月29日，瑞鼎公司与涟水县苏杭科技有限公司（以下简称苏杭公司）签订新厂一期工程（1号厂房、1－2号宿舍、餐厅、一期道路）施工合同，合同约定屋面防水工程保修期为5年。2015年8月14日，瑞鼎公司（甲方）与李锦洋（乙方）签订工程承包合同书，主要条款有：1、承包范围苏杭公司1、2号宿舍楼及食堂的土建工程（按图纸全部内容），不含水电、消防、税金。2、包工包料，承包单价1100元/㎡，承包总价约950万元（按实际验收面积结算），与本工程有关所发生的一切费用均由乙方负担。3、质量标准为合格。4、工程履约保证金140万元，保证金在无质量、工期、安全、拖欠等问题，所有资料整理齐交付后分10个月按比例退还。5、乙方认真审阅工程清单内容，接受甲方与发包方的付款条件和其他合同条款，并接受甲方的投标书，以及甲方给发包方的承诺书内容，并经详细测算后自愿按投标的中标价承包该工程合同中的内容。6、乙方坚决服从甲方及监理的管理，履行本合同签订的各项条款。7、工程保修：本工程质量约定保修期如下：1、屋面、卫生间防水五年；2、电气管线、上下水安装工程两年。合同签订后，李锦洋、于士朋、姚伟善合作组织人员进行了施工，2017年1月24日，工程经竣工验收合格，同年2月20日交付使用。一审审理中，瑞鼎公司主张1、2号宿舍楼及食堂外墙存在质量缺陷，并申请质量缺陷、修复费用鉴定，淮安天地工程检测有限公司于2019年10月15日作出天地鉴字第2019（110）号工程质量司法鉴定报告，鉴定结果为：苏杭公司1、2号宿舍楼及食堂外墙存在的质量缺陷是施工引起的。具体维修方案如下：1、对于墙面龟裂：应先将表面清理干净，再涂刷与原墙面一致的弹性防水涂料。2、对于宽度较大的裂缝：应先沿裂缝切割并剔凿出15mm*15mm凹槽，且对于松动空鼓的砂浆层，应全部清除干净，再在浇水湿润后，用聚合物水泥防水砂浆修补平整，然后再涂刷颜色与原墙面一致的弹性防水涂料。3、对于有30mm厚复合发泡水泥保温板墙面：①、墙面不空鼓：出现裂缝按上列1、2方法处理（保温板保留）；②、墙面空鼓：应将其局部空鼓的保温板拆除，再将结构墙体清洁干净，补强处理后，再粘贴保温板，且按《复合发泡水泥保温板系统应用技术规程》苏JG/T041-2011规定，满铺粘结砂浆粘贴，并辅以机械固定（锚栓固定位置及打孔安装，按规范施工）。最后按设计图纸要求，分层施工到位。4、维修时，应编制维修施工组织设计和专项安全方案，安全方案中的安全防护措施不光考虑施工人员，还应根据人流考虑搭设厂区行人的安全通道。瑞鼎公司预交鉴定费43000元。瑞鼎公司对质量鉴定报告及修复方案未表异议，李锦洋、于士朋提出鉴定结论得出的唯一依据是未按图施工，并未切实反映出质量缺陷是由施工引起的，不能作为认定质量缺陷的依据。姚伟善提出施工时图纸有变更，不能完全按照标准鉴定。一审法院根据上述质量及修复方案鉴定报告，委托江苏江淮工程建设管理有限公司对修复费用进行鉴定，江苏江淮工程建设管理有限公司于2020年5月29日作出江淮鉴2020（0102）号工程造价鉴定意见书，鉴定结果如下：1、外墙面龟裂修复费用，根据天地鉴字第2019（110）号工程质量司法鉴定报告中对于墙面龟裂的修复方案计算修复费用为94205.35元。在鉴定过程中，瑞鼎公司要求将原有外墙涂料面层连同水泥砂浆抹面层一并铲除后再重新按照设计要求进行施工，按瑞鼎公司的要求修复费用计算为294358.92元。2、宽度较大裂缝修复费用，根据天地鉴字第2019（110）号工程质量司法鉴定报告中对于宽度较大裂缝的修复方案计算修复费用为2728.99元。3、有30mm厚复合发泡水泥保温板的外墙面修复费用，根据天地鉴字第2019（110）号工程质量司法鉴定报告中对于有30mm厚复合发泡水泥保温板的外墙面修复方案计算修复费用为262279.55元。4、外墙面修复措施费用，李锦洋主张采用吊篮进行外墙面修复施工作业，按此措施，计算费用合计38733.14元；瑞鼎公司主张采用搭设双排钢管脚手架进行外墙面修复施工作业，按此措施，计算费用合计75690.31元。瑞鼎公司预交鉴定费24000元。李锦洋、于士朋对按天地鉴字第2019（110）号工程质量司法鉴定报告确定的修复方案鉴定的修复费用不表异议，对外墙面修复措施费，认可自己主张的方案费用，理由是吊篮式施工相对搭设脚手架方式施工节约资源。瑞鼎公司认为搭设脚手架施工相对吊篮式施工安全。一审另查明，截止法庭辩论结束前，案涉工程的外墙维修尚未进行。一审法院认为，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，案涉工程发包人苏杭公司并未提起工程质量诉讼，承包人瑞鼎公司尚未进行外墙修复，故无权直接主张修复费用，可待实际承担修复义务后，向实际施工人追偿。具体施工时采用吊篮方式施工还是采用搭设双排钢管脚手架方式施工涉及到苏杭公司的选择，本案不作确认。本案鉴定确认的修复费用、鉴定费用，瑞鼎公司可在实际修复后，按实际选择施工方式再行主张。一审法院依照《最高人民法院》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：驳回瑞鼎公司的诉讼请求。案件受理费10151元，由瑞鼎公司自行负担。本院审理中，上诉人补充提供由发包人涟水县苏杭科技有限公司出具的证明一份及现场照片两张，证明：1、涟水县苏杭科技有限公司要求其维修，维修工作正在进行中；2、照片证明其使用鉴定报告上的吊篮方案进行维修的事实。李锦洋质证对证据真实性没有异议，认可上诉人进场维修及选择鉴定报告中的吊篮方案维修事实，但主张上诉人在一审期间没有出示此证据，证明一审判决没有错误，上诉人应另案处理。被上诉人李锦洋补充提供：1、与瑞典公司徐总的微信聊天记录，证明鉴定报告出来后其要求进场维修，上诉人没有同意；2、提供现场照片两份，证明上诉人现在采用的维修措施是鉴定报告中的吊篮方案，维修费用应按照吊篮造价进行计价。上诉人对上述证据真实性无异议，该证据也证明上诉人已经进场维修的事实。本院经审查对双方当事人提供的证据真实性予以确认，并认定上诉人进场施工并采用吊篮方案维修的事实。本院审理中依职权调查了苏杭公司负责基建的负责人萧磊，其证明：瑞鼎公司前期确已进场维修，但因质量不符合苏杭公司标准，已经被叫停，同意后期的维修以法院确认的维修方案进行对照检查。李锦洋等个人不具有施工资质，苏杭公司不同意其进场维修。瑞鼎公司质证对证人证明无异议。李锦洋质证对萧磊的身份提出异议，认为证人没有提供证明项目负责人身份的证据佐证，且证词没有经苏杭公司盖章确认。本院经审理确认一审法院查明的事实。另查明，涉案工程上诉人已经进场维修，施工期间因质量标准问题被苏杭公司要求停止维修，现维修尚未完成。本案二审争议焦点：一、涉案工程维修费用是否应待实际发生时处理；二、如本案依法应当处理，维修责任及费用应如何认定。本院认为，涉案1号、2号楼和食堂工程在保修期内存在质量问题，双方当事人均无异议，本院予以确认。工程在质保期内出现质量问题，承包人和实际施工人构成违约，应承担维修责任。发包方苏杭公司已主张上诉人履行维修责任，因此而产生的维修费用必然发生，且该维修费用已经专业部门鉴定确认，应为实际发生的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相对于违约所造成的损失”，故鉴定部门作出的修复费用的鉴定，应作为本案认定事实的依据采信。根据建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第四条的规定：“房屋建筑工程在保修范围和保修期内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”第十三条规定：“保修费用由质量缺陷的责任方承担。”上诉人瑞鼎公司承接涉案工程后，将工程转包给不具备施工资质的被上诉人个人施工，双方签订的《工程承包合同书》应属无效，但无效合同的承包人、实际施工人对工程质量仍负有保修责任。涉案工程在保修期内出现质量瑕疵后，发包方苏杭公司已经向上诉人主张维修责任，诉讼中，被上诉人李锦洋表示其是实际施工人，应由其进场维修，但因上诉人违法转包工程，苏杭公司二审中明确拒绝被上诉人李锦洋进场维修，该请求合理，故瑕疵工程应由上诉人承担维修责任，费用由被上诉人承担。被上诉人李锦洋主张工程系在上诉人现场指挥下完成，出现质量问题理应由上诉人承担主要责任，但其未提供质量瑕疵系上诉人指挥导致的证据，且被上诉人作为工程的实际施工人，理应提交符合质量标准的工程给发包方。一审审理中，对瑕疵工程的维修方案依法委托淮安天地工程检测有限公司进行鉴定，并作出天地鉴字第2019（110）号工程质量司法鉴定报告，双方当事人对修复方案均无异议，本院予以确认。就该修复方案产生的维修费用，一审法院委托江苏江淮工程建设管理有限公司进行鉴定，其中对外墙面修复施工方案，鉴定部门提出了脚手架搭设和吊篮二种方案，被上诉人李锦洋认可吊篮修复的施工方案，实际维修过程中，上诉人亦是采取吊篮施工方案，故该部分维修费用应采用鉴定报告中的吊篮修复费用予以认定。综上，涉案工程瑕疵由上诉人承担修复责任，被上诉人承担修复费用。根据修复费用的鉴定报告和当事人同意的吊篮施工方案，涉案工程的修复费用为397947.03元（94205.35元＋2728.99元＋262279.55元＋38733.14元），该费用由被上诉人负担。本案鉴于二审出现的新证据，一审判决驳回上诉人诉讼请求不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销涟水县人民法院(2018)苏0826民初7005号民事判决；二、李锦洋、于士朋、姚伟善于本判决生效后十日内给付江苏瑞鼎建设有限公司修复费397947.03元；三、驳回江苏瑞鼎建设有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10151元，二审案件受理费10151元，合计20302元（均为江苏瑞鼎建设有限公司预交），由李锦洋、于士朋、姚伟善负担13532元，江苏瑞鼎建设有限公司负担6770元。鉴定费67000元，由李锦洋、于士朋、姚伟善负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 梁新星审 判 员 马玉宝二〇二〇年十一月十九日法官助理 钟 岩书 记 员 余宛蓉