新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新42民初6号 原告：扬州市江都第六建设工程有限公司。住所地扬州市江都区邵伯镇北街**。 法定代表人：李兴岐，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱俊林，男，系该公司副经理。 委托诉讼代理人：李鹤鸣，男，系该公司法务部主任。 被告：新疆浩鹏房地产开发有限公司，，住所地新疆乌鲁木齐市奇台路**兴乐世贸大厦**** 法定代表人：丁勇，系该公司总经理。 被告：新疆浩鹏房地产开发有限公司额敏分公司。住所地新疆塔。住所地新疆塔城地区额敏县益民路十三地段**小区 负责人：马钊，系该公司经理。 两被告共同委托诉讼代理人：陈玲，新疆元正盛业律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：王丹蕊，新疆元正盛业律师事务所实习律师。 原告扬州市江都第六建设工程有限公司（以下简称：扬州六建）与被告新疆浩鹏房地产开发有限公司（以下简称：浩鹏公司）、新疆浩鹏房地产开发有限公司额敏分公司（以下简称：浩鹏额敏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月7日作出（2016）新42民初33号民事判决，被告浩鹏公司、浩鹏额敏分公司均不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提起上诉，该院于2018年10月12日作出（2017）新40民终2188号民事裁定，发回重审。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。于2020年11月13日公开开庭进行了审理。原告扬州六建的委托诉讼代理人朱俊林、李鹤鸣，被告浩鹏公司、浩鹏额敏分公司的共同委托诉讼代理人陈玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 扬州六建向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付工程款16,580,938.28元，利息3,233,282.8元，合计19,814,221.08元；2．判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2013年4月18日，原、被告协商签订一份建设工程施工合同，约定由原告为被告开发的额敏县中环公寓工程项目施工，合同签订后原告依约进入工地施工，进场后由于被告资金不到位，陆续施工到2016年，工程主体全部完工，在此期间原告多次要求被告依据合同约定支付工程款，并要求对已完工程进行结算，但被告拒不支付所欠工程款，也不和原告对已完工程进行结算，2016年7月4日原告委托新疆华域工程造价咨询有限公司对已完工程进行了造价结算，并向被告送达了工程结算书。2016年8月18日被告强行将原告施工队从工地上赶走，原告多次要求被告给付工程款而被告却以各种理由拒不给原告支付，为维护原告合法权益，依法提起诉讼。 被告浩鹏公司、浩鹏额敏分公司辩称，浩鹏公司与扬州六建于2012年8月6日签订《建设工程施工协议书》，浩鹏公司将其额敏中环公寓工程项目以包工包料方式承包给扬州六建施工。合同约定竣工时间为2013年11月30日，扬州六建进场施工期间，严重拖延工期，并中途擅自退场，扬州六建退场时只施工了涉案工程的主体部分，未按合同约定施工完全部工程。后期工程由被告委托第三方完成。浩鹏公司已支付扬州六建工程款18,447,524.69元，已超出扬州六建实际施工应付的工程款数额。故不欠付扬州六建工程款，其诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。根据双方当事人的陈述以及本院确认的证据，认定以下事实：2012年8月6日，原告扬州六建与被告浩鹏公司签订《建设工程施工协议》，约定被告浩鹏公司委托原告以包工包料的方式承建：以额敏中环公寓项目按审定的施工图，设计变更，图纸会审确定的全部施工工作内容，承包费暂定单价每平方米1,600元，约2,560万元；工程结构形式框架高层建筑，工程建筑面积暂估16000平方米，最终以实际测绘面积为准；本项目工程预计：2012年8月8日开工至2013年11月30日之前施工到±0，工程竣工时间2013年11月30日（含甲方分包项目）；工程结算办法：乙方按2010年费用定额二类工程上限计取费用，人工费调整执行塔城地区文件等合同内容。合同签订后，2012年10月8日双方签署经济签证证实原告依约进场施工。 2013年4月18日，原告扬州六建与被告浩鹏额敏分公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包施工额敏县中环公寓工程，工程内容为施工图设计全部内容，开工日期2013年4月19日，竣工日期2014年4月15日，合同价款28,080,000元，同时约定为可调价格合同，合同价款调整因素包括设计变更、工程量有增减变化，国家政策性价格调整，主要材料按塔城地区发布的价格信息执行。被告浩鹏额敏分公司在发包人处盖章，原告扬州六建在承包人处盖章。该建设工程施工合同于2013年5月3日在塔城地区建设局备案。2015年5月15日，原告向被告出具“重申收（付）款账户信息的函”，载明：“贵公司开发的额敏县中环公寓工程，依据2013年4月18日的《建设工程施工合同》，由我公司承包建设。贵公司应及时、足额向我公司支付工程款（进度款）。为依法、以约、全面履行合同，确保专款专用，避免发生不必要的纠纷，请贵公司按照《建设工程施工合同》协议书部分载明的账户信息直接将工程款（进度款）付至我公司收款账户。自贵公司收到本函之日起，如贵公司未经我公司书面授权（应加盖印章），向其他任何自然人、法人或者其他组织，或其他账户支付工程款（进度款）的付款行为，我公司均不认可，因此产生一切风险和责任由贵公司承担。”。同日，被告浩鹏公司回复，载明：“自2015年5月15日前支付发生的甲方代购材料款及支付工程款由该施工单位负责承担；2015年5月15日后，我建设单位不再支付给该项目部工程款，如有发生，由我方承担，被告盖章确认。”。2015年11月10日，扬州六建出具停工申请，载明：“我公司于2013年4月正式开工建设的额敏县中环公寓工程，因天气原因，已无法施工。现我公司决定停止施工，停工期间会做好人员及施工现场的安全及防护工作。计划来年开工时间为2016年4月20日。”。因双方产生纠纷，原告未再继续施工。原告施工范围：主体工程，电气、给排水、采暖、消防预埋工程。后被告将工程发包第三人继续施工完毕，现已交付使用至今。双方未结算工程价款。2016年7月，原告单方进行造价鉴定结论为28,128,622.3元。并于2016年7月8日经公证向被告浩鹏公司送达工程结算书。原告诉至法院，要求被告浩鹏公司及浩鹏额敏分公司共同承担给付扣减已付款13,774,067元的剩余工程款16,580,938.28元及利息3,233,282.8元，合计19,814,221.08元。另查明，被告浩鹏公司及浩鹏额敏分公司陆续向原告支付14,402,616.50元工程款，2015年1月向朱现平付款100,000元，向骆世俊付款620,000元，2015年12月付谈亮执行案款560,000元。因双方未结算工程价款，被告不予认可原告提供的工程造价。本案审理期间，扬州六建申请对已完工工程的造价进行鉴定，经浩鹏公司、浩鹏额敏分公司同意，本院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对额敏县中环公寓工程项目原告已施工工程价款进行鉴定，该公司于2020年11月6日出具新华远景价鉴【2020】第037号鉴定意见书，经送达双方当事人，原告对争议（未完成部分）十一项中，涉及第一、第二、第三、第七、第十一项未履行施工义务提出异议，对造价无异议。经本院审查，原告提供的2015年7月1日、2015年10月14日的工作联系单证实其对第一项进行了施工，被告提供的2015年10月14日屋面防水施工合同，约定2015年11月5日前完成该项施工，与原告提供的工作联系单确定已完成时间明显不符，故本院确认原告提供的证据效力。原告对第二项、第三项、第七项及第十一项未能举证证实其完成施工义务。原告对第九项火灾报警系统、消火栓系统、喷淋系统、通风空调系统属专业施工虽没有异议，但其主张消防预埋件的工程已施工完毕。按照施工规范该工序应在主体完工验收前需施工完毕，结合被告提供的与第三方签订合同时间为2015年5月20日，系在主体工程质量2014年10月31日验收记录后，不符合施工规范，故原告主张消防预埋件的施工价款，本院予以确认。被告浩鹏公司、浩鹏额敏分公司未提出异议。该鉴定意见书，结论为：按照《建设工程施工协议》为结算依据，总造价为24,053,225.42元，其中，无争议造价为16,383,615.76元，有争议造价为7,669,609.66元；按照《建设工程施工合同》为结算依据，总造价为24,538,148.39元，其中，无争议造价为16,742,667.22元，有争议造价为7,795,481.17元。鉴定费用198,319元。 上述事实，由原、被告陈述，原告提供的证据《建设工程施工协议》、《建设工程施工合同》、收据40张、“重申收（付）款账户信息的函”、2014年9月30日、2014年10月31日的主体工程质量验收记录、2015年7月1日、2015年10月14日的工作联系单、2016年7月8日公证书、鉴定费发票。被告提供向朱现平、骆世俊的付款凭证、与第三方签订的塑钢窗、配电箱、消防、门加工、外墙保温、电梯、地暖共七份合、地暖共七份合同书及司法扣划证据、（2017）新40民终2188号案件庭审及调查笔录，本院予以确认并在卷佐证。被告提交的20笔已付款：1.2012年年底200,000元；2.2015年1月朱现平100,000元；3.2015年1月骆世俊620,000元；4.2015年5月金飞龙塑胶制品销售处材料款80,498元；5.2015年5月乌市昊锦工贸公司材料款59,649元；6.2015年6月司机运费1,200元；7.2015年6月司机材料运费3,800元；8.2015年7月陈胜利工程款149,999.99元；9.2015年8月孙丽云代购材料款402,233.50元；10.2015年8月熊孝坤人工费140,000元；11.2015年8月王永年人工费105,000元；12.2015年8月劳保统筹300,000元；13.2015年9月建友混凝土有限公司款100,000元；14.2015年9月陈应龙工程款150,000元；15.2015年9月孙丽云铁艺材料67,527元；16.2015年11月付谈亮100,000元；17.2015年12月谈亮借款5,000元；18.2015年9月朗月电器开关材料款100,000元；19.2015年12月代付谈亮劳务费执行款560,000元；20.2014年8月倪敬荣以车抵工程款800,000元，合计4,044,908.19元。原告均不予认可。本院认为，按照原告2015年5月15日出具的“重申收（付）款账户信息的函”，上述款项中，对2015年1月向朱现平付款100,000元；2015年1月向骆世俊付款620,000元，两笔付款时间均在2015年5月15日前，结合原告对被告曾向朱现平及骆世俊付款已认可的事实，本院予以确认。对2012年年底的200,000元及2014年8月倪敬荣以车抵工程款800,000元，被告不能提供实际履行的有效证据，本院不予确认。对2015年8月劳保统筹300,000元，被告未能提供发票，导致原告不能向相关部门主张返还该款，本院不予确认。对2015年12月代付谈亮劳务费执行款560,000元，原告二审期间，同意实际履行后抵工程款，本院予以确认。按照2015年11月10日额敏县住房和城乡建设局出具“关于拖欠农民工工资的函”后，对被告2015年11月30日经王娟账户付谈亮100,000元，2015年12月谈亮借款5,000元，原告不予认可谈亮身份，与本案无关联性，本院不予确认。对配电箱材料付款100,000元，因工程造价列为争议项，未计入原告施工范围，该付款行为与原告无关，本院不予确认。对2015年5月15日后支付的其他款项，不符合被告在“重申收（付）款账户信息的函”中的承诺，故本院均不予确认。 本案争议焦点，1．案涉工程（已完工部分）造价如何确定？已付款数额是多少？2．被告新疆浩鹏房地产额敏分公司在本案中应否承担付款责任？ 本院认为，关于焦点1。总造价如何确认，涉及合同结算依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。涉案工程系17＋1层商住楼，属招标工程。2012年8月6日原告与被告浩鹏公司签订《建设工程施工协议》时未履行招标程序，后通过补办招投标程序，浩鹏额敏分公司中标，2013年4月18日，原告与浩鹏额敏分公司签订《建设工程施工合同》。涉案工程没有经过招投标，事后双方当事人补办的招投标手续，并未向社会公开进行招标，属于明招暗定行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应当认定涉案合同无效。本案涉案合同虽然无效，但《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款和效力。”，第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、施工质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”。本案，双方签订的《建设工程施工合同》与《建设工程施工协议》在工程价款、工程期限、结算办法、经济签证、人工材料调差、取费标准、配合费、工程范围、进度款支付、违约责任等实质性内容不一致。原告请求按照中标合同即《建设工程施工合同》确定权利义务的，符合上述规定，本院予以支持。被告主张以《建设工程施工协议》确定权利义务的抗辩，于法无据，本院不予支持。故本案应以《建设工程施工合同》为结算依据，新疆新华远景工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，原告施工工程造价，包括无争议的工程总造价16,742,667.22元、争议部分第一项的工程造价537,449.79元及第九项中消防预埋工程造价114,152.43元，合计17,394,269.4元。已付款数额，经双方核对，无异议的已付款14,402,616.5元，本院予以确认。2015年5月15日，原告向被告出具“重申收（付）款账户信息的函”，结合被告的承诺，系当事人双方对付款方式达成新的合意，被告应按照该承诺履行付款义务。被告在未经原告同意的情况下，向第三人的支付行为，原告不予认可，被告应承担不利后果。对20笔已付款4,044,908.19元中，被告向朱现平付款100,000元及骆世俊付款620,000元的时间均在2015年5月15日前，向谈亮代付款560,000元，系原告自认代付款，合计1,280,000元，应认定已付款。2015年11月10日额敏县住房和城乡建设局出具“关于拖欠农民工工资的函”后，被告2015年11月付谈亮100,000元系王娟支付，2015年12月系谈亮个人借款5,000元，原告对谈亮在涉案工程中的身份不予确认，且支付主体及用途与农民工工资无关，故本院不予确认已付款。被告2015年9月支付配电箱材料款100,000元，因工程造价列为争议项，未计入原告施工范围，该付款行为与原告无关，本院不予确认已付款。被告在2015年5月15日至2015年11月10日期间支付的其他款项，原告不予认可，亦不符合被告的付款承诺及相关部门的要求，该付款行为不构成对原告的有效支付，应自行承担不利后果，故本院均不予确认已付款。上述已付款合计为15,682,616.5元。工程造价17,394,269.4元，减去已付款15,682,616.5元，被告尚欠原告工程价款1,711,652.9元。关于利息。被告拖欠工程款事实清楚，原告主张利息属天然孳息，于法有据，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，原告要求被告按照中国人民银行同期贷款月利率4.875‰支付工程款利息的主张成立。关于利息期间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程没有交付，为提交竣工结算文件之日；原告2016年7月向被告送达其单方作出的鉴定意见，故该时间应视为应付款时间。原告主张从2013年5月签订建设工程施工合同后计息至2016年9月起诉计息无事实和法律依据，利息应当从2016年7月起算至2016年9月起诉，利息为25,033元（1,711,652.9元×4.875‰月利率×3个月）。 关于焦点2。浩鹏额敏分公司系浩鹏公司领取营业资质不具有法人资格的分支机构，且系涉案《建设工程施工合同》的发包方，亦履行了合同的付款义务。故原告要求浩鹏公司与浩鹏额敏分公司共同承担给付责任的主张，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，原告扬州市江都第六建设工程有限公司的部分诉讼请求成立，应予支持。依照第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告新疆浩鹏房地产开发有限公司、新疆浩鹏房地产开发有限公司额敏分公司于本判决生效后三十日内向原告扬州市江都第六建设工程有限公司给付工程款1,711,652.9元； 二、被告新疆浩鹏房地产开发有限公司、新疆浩鹏房地产开发有限公司额敏分公司于本判决生效后三十日内向原告扬州市江都第六建设工程有限公司给付拖欠工程款的利息25,033元； 三、驳回原告扬州市江都第六建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费140,685元，邮寄费150元，鉴定费198,319元，合计339,154元，由原告扬州市江都第六建设工程有限公司负担309,308元，由被告新疆浩鹏房地产开发有限公司、新疆浩鹏房地产开发有限公司额敏分公司负担29,846元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审 判 长  印新红 审 判 员  潘 宏 人民陪审员  郑生有 二〇二〇年十一月二十三日 书 记 员  孙 逊