湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终434号 上诉人（原审第三人）：湖南南县农村商业银行股份有限公司，住所地益阳市南县南洲镇南华南路。 法定代表人：李刚鸣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张令羽，湖南金剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚泰山，男，1953年11月12日出生，汉族，户籍住址益阳市南县。 被上诉人（原审原告）：姚丽娜，女，1980年10月19日出生，汉族，户籍住址益阳市南县。 以上二被上诉人之共同委托诉讼代理人：黄良春，湖南金剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南县城镇建设综合开发公司，住所地益阳市南县南洲镇东正街。 法定代表人：李友刚。 委托诉讼代理人：李春辉，系南县住房保障服务中心工作人员。 被上诉人（原审被告）：陈孟宏，男，1963年11月7日出生，汉族，住益阳市南县。 委托诉讼代理人：赵武波，南县南洲法律服务所法律服务工作者。 上诉人湖南南县农村商业银行股份有限公司（以下简称南县农商银行）因与被上诉人姚泰山、姚丽娜、南县城镇建设综合开发公司（以下简称南县城建公司）、陈孟宏商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省南县人民法院（2019）湘0921民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 南县农商银行上诉请求：撤销一审判决，改判姚泰山、姚丽娜的债权不得对抗南县农商银行的抵押权，且在陈孟宏对南县农商银行的主债务未清偿完毕前，案涉商品房预售合同不得继续履行，姚泰山、姚丽娜的诉讼请求应予驳回。事实和理由：一、一审判决否定了抵押权的法理基础。抵押权人对抵押物具有物上代位性和追及性，即抵押物无论辗转何人，受让人都受抵押权人的优先受偿权的限制。受让人可行使涤除权，代为清偿抵押权人的主债权消灭抵押权，否则，抵押权将一直存续。一审判决认定姚泰山、姚丽娜购买商品房的债权优先于南县农商银行的抵押权，甚至消灭了南县农商银行的抵押权，否定了抵押权的追及性；二、一审判决适用法律错误，不符合《中华人民共和国立法法》中法律位阶的相关规定。与抵押担保相关的法律如《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》及相关司法解释均规定，抵押期间抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代位清偿债务消灭抵押权的除外，即除涤除权消灭抵押权外，其他形式转让合同均无法继续履行。2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》仅适用于建设工程施工合同中的优先受偿权，并不适用房地产买卖合同案件。一审判决将该批复扩大化适用，会导致与担保法、物权法等法律严重冲突，亦不符合立法法中适用法律位阶的规定；三、一审判决与社会实践不符，会导致金融秩序崩塌。社会实践中，房地产开发企业大部分进行抵押融资贷款，根据一审判决逻辑，如开发商将房屋出售给第三人，金融机构的抵押权则不得对抗房屋买受人甚至消灭，会导致金融贷款的不良率激增，引发金融危机和金融秩序崩塌。综上，一审判决虽未要求南县农商银行承担责任，但在抵押权涂销前判决继续履行案涉商品房预售合同，即等于消灭或限制了南县农商银行对陈孟宏的抵押权，其实质已减损南县农商银行的权益，请求依法改判。 姚泰山、姚丽娜辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，南县农商银行的上诉请求与理由均不能成立。一、从2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》可知：建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；已交付了全部或部分购房款的消费者享有的物权大于建筑工程优先受偿权和抵押权。一审判决认定姚泰山、姚丽娜享有案涉房屋物权有法律依据，抵押权的优先受偿不能对抗已支付购房款的消费者的期待物权；二、案涉房屋买卖的时间应以2011年3月24日为准。2011年3月24日，姚泰山、姚丽娜支付购房款369600元购买案涉小区X号门面房，并签订购房合同，后双方达成一致将该门面房换成案涉X1房与X2房（已另案处理），故案涉X1房的买卖合同应认定为2011年3月24日，在该房屋设置抵押的时间即2012年5月24日之前；三、案涉X1房至今未经过验收交房，不符合产权登记要件，故该房屋登记在陈孟宏名下系违法违规，且已有生效行政判决将有关登记在陈孟宏名下的房产的行为予以撤销。南县农商银行明知在建房屋未验收合格交付，而通过违法手段办理相关权属证件，该抵押行为无效，不能受到法律保护。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。南县农商银行的上诉理由无依据，且抵押程序违法，抵押行为无效。 南县城建公司辩称：一、陈孟宏在案涉房产被抵押后与姚泰山、姚丽娜签订房屋买卖合同，价款是由姚泰山的欠款转化而来的，不符合商品房买卖合同构成的要件；二、抵押权办理过程程序合法，且是否合法为行政行为，与民事诉讼无关；三、抵押权优先于受偿权。请求二审依法判决。 陈孟宏辩称：陈孟宏与姚泰山、姚丽娜签订二套房屋的买卖合同，二人仅支付65万元，另案X2的的价款为382230元，剩下267770元不足以购买案涉X1房屋。请求二审依法判决。 姚泰山、姚丽娜向一审法院起诉请求：1、判令南县城建公司、陈孟宏履行合同，并办理房地产权属证书；2、判令南县城建公司、陈孟宏承担违约责任，赔偿损失。诉讼过程中，姚泰山、姚丽娜放弃第2项诉讼请求。 一审法院认定事实：2009年1月8日，陈孟宏等十五人通过拍卖取得南国用（2009出让）第26号国有土地使用权，并办理国有土地使用权登记。该宗土地坐落南县南洲镇南洲中路，用途为商服、住宅，使用权类型为出让，用地面积为3229.30平方米，终止日期为商服用地至2049年1月8日止；住宅用地至2079年1月8日止。2009年12月11日，南县城建公司（房地产开发资质等级为四级）向陈孟宏出具授权委托书，委托事项为宏兴小区建设、销售事宜，委托权限为全权委托。该宗土地于2009年12月22日办理宏兴小区建设用地规划许可证，证号为（2009）317号，用地单位为陈孟宏等十五人。2010年3月22日，南县建设局颁发建设工程规划许可证，建设单位为南县城建公司，建设项目名称为宏兴小区1、2号楼，建筑面积12097.1平方米。2010年3月26日，南县城建公司、陈孟宏签订《项目内部承包协议》，协议约定：宏兴、宏祥小区占地面积6654.10平方米，规划建筑面积35000平方米，经内部议标由陈孟宏夺标；项目所发生的全部费用及全部销售收入归陈孟宏负担和所有；安全和质量事故或与客户纠纷所造成的经济损失等均由陈孟宏负责；同时还约定了陈孟宏向南县城建公司交纳每平方米8元的挂靠费用，结算面积以产权证面积总和为准，签订协议时付款20000元，余款在办理该项目房屋所有权证前全部结清等内容。2010年4月1日，南县建设局颁发建筑工程施工许可证，建设单位为南县城建公司，该证载明合同开工日期为2010年4月1日，合同竣工日期为2010年12月28日。2010年4月15日，南县房地产管理局向南县城建公司就宏兴小区项目颁发了商品房预售许可证。 2011年3月24日，姚泰山与南县城建公司签订《商业门面买卖合同》，约定姚泰山以369600元购买宏兴小区第X号门面，姚泰山实际支付门面购买款350000元，后双方解除《商业门面买卖合同》。2011年9月29日，姚泰山向陈孟宏出借300000元，加上之前350000元的门面购买款，由陈孟宏向姚泰山出具了650000元的借条一份。 2012年10月7日，姚泰山、姚丽娜（系父女关系）与南县城建公司签订《商品房买卖合同》，陈孟宏作为南县城建公司的委托代理人在合同上盖私章并加盖了“南县城镇建设综合开发公司宏兴小区项目部”的公章，姚泰山、姚丽娜亦在合同上签名。合同约定：“所购房基本情况：买卖标的物为宏兴小区第A幢B层X1房，属框架结构电梯房，建筑面积共146.28平方米。计价方式：每平方米单价为2593元，总金额为379274元。代收契税7585元、维修基金10240元、防盗门费用1200元，代收款项合计19025元，由出卖人包干。付款方式及期限：签订合同时付全部房款的100%，即379274元。交接：出卖人应在2012年12月30日前交付商品房，该商品房受政府主管部门验收合格；商品房达到交付的条件后，双方以交付门钥匙为交接。产权登记：买受人应在商品房交付使用后三个月内递交办理产权登记所需的资料给出卖人，出卖人应在收到买受人办理产权登记的全部资料后一年内取得房地产权属证书交付给买受人。”姚泰山、姚丽娜另还购买了宏兴小区X2房（已另案处理），房款为382230元，加上本案房款379274元，合计761504元。陈孟宏所欠姚泰山650000元，双方结算自借款之日至房屋买卖合同签订之日的利息为100000元，本息合计750000元。陈孟宏认可在购房款中给予姚泰山、姚丽娜优惠，与姚泰山、姚丽娜确定以借款本息列抵姚泰山、姚丽娜所购买的两套商品房价款，互不相欠。 另查明，南国用（2009出让）第26号国有土地使用权证登记的使用权人陈孟宏等十五人于2011年10月26日向南县房产局出具承诺书，承诺该宗土地办理宏兴小区1、2号楼产权证，经十五人确定，全部办理陈孟宏产权证，再分户至购房者。本案案涉商品房已于2011年12月28日办理房屋产权初始登记，所有人为陈孟宏，房产证编号为：南房权证南洲镇字第1xxxx8号。陈孟宏向南县农村信用合作联社荷花嘴信用社（南县农村信用合作联社现变更为湖南南县农村商业银行股份有限公司）借款5000000元，于2012年5月24日将含案涉商品房在内的共计25套商品房办理抵押登记，他项权证号为南房他证南洲镇字第1xxx**。 再查明，陈孟宏经手销售的宏兴小区部分商品房的《商品房买卖合同》已在南县房地产管理局办理了预售合同备案登记，已备案的合同中出卖人处所盖公章均为“南县城镇建设综合开发公司宏兴小区项目部”。因陈孟宏背负巨额债务，资金链断裂，且涉嫌刑事犯罪，陈孟宏于2012年11月4日被南县公安局刑事拘留，同年11月18日被执行逮捕，2013年12月20日湖南省南县人民法院作出（2013）南法刑初字第236号刑事判决书，陈孟宏犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑一年十个月。宏兴小区因部分扫尾工程未完工，在南县人民政府协调下，现南县城建公司已垫付资金启动了宏兴小区扫尾工程建设。宏兴小区所建商品房至今未经相关部门竣工验收。 一审法院认为：本案系商品房预售合同纠纷，姚泰山、姚丽娜起诉要求南县城建公司和陈孟宏继续履行合同，交付房屋并办理好房地产权属证书。本案涉及到的主要法律关系和争议焦点是：一、南县城建公司与陈孟宏之间的法律关系；二、本案商品房预售合同的法律效力；三、本案房屋已设立抵押权，本案合同的履行及责任承担的问题。分述如下：一、关于南县城建公司、陈孟宏之间法律关系问题。陈孟宏与南县城建公司之间签订了《项目内部承包协议》，从双方签订合同的真实意思表示来看，陈孟宏取得宏兴小区土地使用权后，拟进行商品房开发，因本人没有房地产开发资质，由南县城建公司出借资质，挂靠南县城建公司进行房地产开发，双方各取所需。从实际履行情况来看，南县城建公司没有投入建设资金，也没有参与管理与建设，房屋销售及销售收入均由陈孟宏自行处理，南县城建公司、陈孟宏完全按《项目内部承包协议》的内容履行。因此，陈孟宏与南县城建公司之间存在挂靠开发关系，陈孟宏系挂靠人，南县城建公司系被挂靠企业。二、关于本案商品房预售合同效力问题。陈孟宏挂靠南县城建公司进行“南县宏兴小区项目”房地产开发后，南县房地产管理局向南县城建公司颁发了商品房预售许可证，且南县城建公司向陈孟宏出具了授权委托书，陈孟宏对外以南县城建公司的名义与姚泰山、姚丽娜签订商品房买卖合同，法律上属有权代理行为。签订买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定商品房买卖合同合法有效。三、本案房屋已设立抵押权，本案合同的履行及责任承担的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释（2002）16号]中的批复内容，一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案中，姚泰山、姚丽娜已履行了全部购房款给付义务，南县农商银行就本案商品房因抵押享有的优先受偿权，根据上述批复，并不能对抗商品房买受人姚泰山、姚丽娜。合法有效的合同受法律保护。合同双方应切实履行合同约定义务。本案中，陈孟宏认可姚泰山、姚丽娜主张的借款本息750000元列抵姚泰山、姚丽娜购买宏兴小区X1、X2房的购房款合计761504元，并认可已给姚泰山、姚丽娜优惠。该以物抵债约定系双方当事人真实意思表示，未损害他人利益，亦未显失公平，加之借款中部分款项是之前的宏兴小区X号门面购买款，并非单纯的借款，故对姚泰山、姚丽娜主张已全额履行了购房款给付义务的意见予以采信。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”根据陈孟宏与南县城建公司签订的《项目内部承包协议》及南县宏兴小区项目实际开发建设情况来看，可确定陈孟宏是南县宏兴小区项目的物业实际所有权人，其仅仅只是借用南县城建公司的名义进行房地产开发和商品房销售，是当然的合同义务担责主体。但南县城建公司取得了南县房地产管理局颁布的商品房预售许可证，并向陈孟宏出具授权委托书委托陈孟宏用自己的名义对外销售商品房，且商品房买卖合同的出卖人也是南县城建公司，姚泰山、姚丽娜作为购房户有理由相信南县城建公司是商品房所有权人和出卖人。因此，应由陈孟宏按合同约定承担履行合同的责任，南县城建公司承担连带责任。另外，合同约定姚泰山、姚丽娜应当向南县城建公司、陈孟宏支付代收契税7585元、维修基金10240元、防盗门费用1200元，代收款项合计19025元。因当事人双方以物抵债约定未涉及代收的契税等款项，故按合同约定姚泰山、姚丽娜应当向南县城建公司、陈孟宏支付。对姚泰山、姚丽娜自愿放弃要求南县城建公司、陈孟宏因迟延交房、迟延办证而应承担违约责任的诉讼请求，系当事人对自身实体权利的处分，不违反法律规定，不损害他人利益，予以认可。综上所述，一审法院对姚泰山、姚丽娜要求南县城建公司、陈孟宏履行合同，交付房屋并办理房地产权属证书的诉讼请求予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定，判决:一、限陈孟宏在南县宏兴小区X1商品房所在楼盘竣工验收合格之日起90日内将X1商品房交付姚泰山、姚丽娜，且在房屋交付后180日内将该商品房的不动产权属登记办理至姚泰山、姚丽娜名下并交付权属证书；二、由南县城建公司对上述第一项判决内容承担连带责任。一审案件受理费6990元，由陈孟宏、南县城建公司负担。 二审中，姚泰山、姚丽娜提交（2014）南法行初字第19号判决书一份，拟证明案涉X1房屋登记至陈孟宏名下系违法。南县农商银行质证认为该证据与本案无关，行政判决书撤销的系与本案无关的另外房屋。被撤销登记的房屋与案涉房屋情况不同，本案办理房屋登记证件均有法律效力。陈孟宏的质证意见与南县农商银行质证意见一致。南县城建公司质证认为因所涉房屋不同，该证据与本案无关。本院经审查认为，姚泰山、姚丽娜提交的证据能证明该案所涉房屋登记至陈孟宏名下违法并被撤销登记的情况，但并不能以此证明案涉X1房登记至陈孟宏名下亦存在违法行为，故不能达到其证明目的，本院对该证据不予采信。 本院经审查查明，一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：姚泰山、姚丽娜主张房屋交付及产权登记至其名下应否支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，姚泰山、姚丽娜付清了购房款，已签订合法有效的书面买卖合同。姚泰山、姚丽娜虽共同所有与本案相关的X2房，但双方为父女关系且姚丽娜因结婚已另外组成家庭，如判决本案X1房归二人所有，二人各自家庭仍只有一套改善性住房。姚泰山、姚丽娜作为商品房消费者，符合前述规定规定的情形。参照前述批复及规定，一审判决认定姚泰山、姚丽娜已履行全部购房款给付义务，南县农商银行就本案商品房因抵押享有的优先受偿权不能对抗商品房买受人姚泰山、姚丽娜，并判决陈孟宏履行案涉房屋的交房及办证义务并无不当，本院予以维持。 综上所述，南县农商银行的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6990元，由湖南南县农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 柯 审判员 陈运泉 审判员 蒋远军 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 卢硕娟