贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5827号上诉人（原审被告）：遵义市新区开发投资有限责任公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区镇。统一社会信用代码：915203006884303231。法定代表人：王大江，公司总经理。被上诉人（原审原告）：遵义嘉和物业服务有限公司（曾用名遵义县嘉和物业管理有限公司），住所地贵州省遵义市新蒲新区新民村**还房小区**附楼。统一社会信用代码：915203216839858485。法定代表人：李高伟，总经理。一审被告：遵义市红花岗区礼仪街道办事处，，住所地贵州省遵义市新蒲新区平庄村东联**线平庄花园统一社会信用代码：11520302MB0L488203。负责人：王清宇，办事处主任。委托诉讼代理人：黎成祥，贵州佳信律师事务所律师。上诉人遵义市新区开发投资有限责任公司（以下简称新区公司）与被上诉人遵义嘉和物业服务有限公司（以下简称嘉和物业公司），一审被告遵义市红花岗区礼仪街道办事处（以下简称礼仪办）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。遵义市新区开发投资有限责任公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判以及本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决适用法律错误，错误认定举证责任由上诉人承担。作为物业公司，遵义嘉和物业服务有限公司应当举证证明哪些面积属于上诉人补助的部分，而不是由上诉人举证；2、因举证责任分配错误，导致认定事实不清，没有证据证明实际交接和使用的车库具体数量，应当计算的面积。被上诉人未向本院提交书面答辩意见。一审被告未向本院提交书面陈述意见。嘉和物业公司向一审法院起诉请求：1.被告立即支付物业费2,369,938.0元，车库服务费111,238.00元，违约金100,000.00元，共2,581,176.00元；2.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：嘉和物业公司成立于2009年3月26日，于2009年开始从事物业服务活动，并于2019年1月4日经遵义市住房和城乡建设局备案。2014年3月，甲方新区公司与乙方嘉和物业公司就遵义市新火车站1号还房小区的物业签订了《物业管理服务委托合同》。该合同载明：“第一条物业管理内容：1.物业基本情况：（1）物业类型：商住；（2）坐落位置：遵义市新东联线与迎宾大道交叉处；（3）基本概况：占地面积约143148.42㎡，房屋建筑面积共24幢，楼栋编号为：1#-23#，曲线商业，总建筑面积约43万㎡，其中：商业用房建筑面积为11.59万㎡；住宅面积为31.3万㎡，共2634套；；地下车库约4991956㎡，共1052个停车位。公共设施：绿化面积约1.5万㎡，容积率为2.68，其他公共建筑249.10㎡。2.委托管理事项：……。第二条委托物业管理形式：……。第三条：物业服务费用及维修资金管理：一、物业服务费用：1.本物业管理小区的物业服务费用定为：营业房每月每平方米1.80元。住宅每月每平方米1.10元，本价格三年内不得变动，如因市场价格因素需调整标准的，双方应当协商，测算后并报价格主管部门批准执行。2.本小区是新民村片区征收房屋后用于安置被征收人的还房小区，在房屋征收过程中，甲方已向被征收人承诺30年内电梯楼的物业管理费按多层住宅收取；以房屋被征收人资格统一接房时间为起点，业主物业管理费住宅按每月每平方米0.50元收取。商业用房部份按合同规定单价正常收取。3.乙方在接管本物业中发生的前期管理费用，由甲方一次性补助13万元给乙方作为筹备工作使用。4.乙方进场后，甲方在一个月内发布回迁公告，为了补助乙方的物业管理费用，甲方除去已出售（非征收方式）的住宅面积和已安置（或已出售、出租）商业用房面积（不含底下车库和公共建筑）外，剩余面积甲方统一按建筑面积每月每平方米0.60元的标准补助给乙方。具体面积甲乙双方三个月核对一次，本条款三十年内不变，但补助标准随物业管理费标准的调整可经甲乙双方另行协商补助标准。5.物业费用的结算时间以双方书面交接房屋的时间为准，按月结算支付，接管首日不满15日的按半月结算，超过15日的按月结算。以后按月结算清楚。业主同乙方物业费计费方式按物业服务协议执行。6.小区已安置、出租、出售的营业房、写字楼、办公用房，乙方按照每月每平方米1.80元的标准向被安置人、买受人或承租人收取物业管理费。住宅改商用参照本条款收取物业管理费。7.小区业主在入住前由乙方自行与业主签订装饰装修管理服务协议，明确安全责任，按建设部110号文件执行。8.广告产生的收益由乙方收取，补充物业经费的不足。说明：以上费用包括小区产生的电梯、公共照明费用。二、住宅共用部位共用设施设备维修资金：……。第四条：其他有偿服务：1.……。2.甲方在小区拥有的地下车库，出租产生的收益归甲方所有，乙方收取车辆停放服务费，每月每个车位40.00元，露天车位租赁费由乙方与业主自行协商。车库的维修费用由甲方承担，日常管理与维护费用由乙方承担。……。第五条代收代缴收费服务：……。第六条服务管理期限：委托管理期限自本合同签订生效之日起30年，自2014年3月1日起到2044年2月28日止。第七条双方权利、义务：1.甲方权利义务：……。2.乙方权利义务：……。第八条物业管理目标：……。第九条履约保证金：……。第十条奖罚措施：1.……。2.如果甲方不完成应负的合同责任，由此而影响乙方的承包管理目标和经济指标，或给乙方造成直接经济损失，甲方应当给予经济补偿或承担相应责任。……。第十一条合同更改、补充与终止：……。第十二条：声明及保证：甲方：……。乙方：1.乙方为一家依法设立并合法存续的企业，有权签署并由能力履行本合同。2.乙方签署和履行本合同所需的一切手续均已办妥并合法有效。……。第十三条保密……。第十四条不可抗力……。第十九条合同效力。本合同签订地点：1号还房小区新火车站开发建设指挥部办公室，自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖公章之日起生效。有效期为本合同签订之日起”。截止于2016年11月15日，嘉和物业公司（接收方）在新区公司（组织移交方、建设单位）主持下，接受了中建四局第三建筑工程有限公司（移交方）移交的1#-23#房屋以及房屋下的车库，然后实施了物业服务活动。经遵义市大洋测绘有限公司测量，1#-23#房屋总面积为355889.64平方米，其中营业房为75861.46平方米，住宅面积为280028.18平方米。2019年6月30日，《物业管理服务委托合同》终止，嘉和物业公司将物业服务岗位及相关实物交给礼仪办事处新民村村民委员会。2020年3月24日，嘉和物业公司以诉称理由将新区公司、礼仪办诉至原审法院。另查明：2018年11月至2019年6月，礼仪办代嘉和物业公司支付公共部分的电费147,517.10元。诉讼中，嘉和物业公司称其未主张22号楼的营业用房（幼儿园）物业费（其已另案向义务人主张），该部分涉及的面积为2278.06平方米。一审法院认为，嘉和物业公司与新区公司签订的案涉《物业管理服务委托合同》是双方当事人真实意思表示,且双方当事人已经实际履行。虽然嘉和物业公司未经作为建设单位的新区公司以招投标的方式选聘,不符合《物业管理条例》第二十四条“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业”之规定,但该规定不属于法律规定的效力性强制性规定,故原审法院依法认定本案案涉《物业管理服务委托合同》合法有效。由于《物业管理服务委托合同》合法有效，故嘉和物业公司是本案的适格原告，新区公司是本案的适格被告。虽然新区公司举示了2019年3与30日新蒲新区管理委员会召开的“遵义市新蒲新区管理委员会关于新蒲新区安置还房建设清理专题调度会会议纪要”，属于内部文件规定，对外不具有法律效力，且该会议纪要也并未明确系由礼仪办来负担物业费的支付，故新区公司仍然本案物业费的支付主体。由上所述，礼仪办并非本案的适格主体，故对嘉和物业公司要求礼仪办承担支付责任的诉求不予支持。由于嘉和物业公司与新区公司签订《物业管理服务委托合同》之后便开始对涉案的遵义市新火车站1号还房小区实施了物业管理，并自2016年11月15日起便对1#至23#楼的用房及车库实施了管理，即对于《物业管理服务委托合同》中所涉的面积进行了全面管理，嘉和物业公司有权按照《物业管理服务委托合同》之约定主张物业管理费用。虽然作为建设单位的新区公司对原告所举的遵义市新火车站1号还房小区和商业测绘面积数据不予认可，但经统计上述涉及的面积355889.64平方米并未超出《物业管理服务委托合同》的面积数字，且新区公司作为建设单位应对相关数据最为清楚，其应对于本案所涉的上述数据承担举证证明责任，但其并未举证，其应承担举证不能的法律后果，故原审法院对嘉和物业公司的上述证据予以采信。至于2018年11月1日至2019年6月30日期间的已安置、出售、出租房屋面积部分亦应属于新区公司所管理的范围，其对此应保管有证据，其亦应应对上述房屋面积承担举证证明责任。由于新区公司未举证证明其在发布回迁公告后，有多少住宅或商业用房已被安置，故应视为全部未被安置，故应按营业房每月1.8元每平方米、住宅房每月1.10元每平方米计算物业费用，故2018年11月至2019年6月期间的物业费为3,523,848.94元[扣除幼儿园2278.06平方米的营业房物业费1,059,600.96元（73583.4平方米×1.8元/平方米/月×8个月）+住宅房物业费2,464.247.98元（280028.18平方米×1.1元/平方米/月×8个月）]，但嘉和物业公司仅主张2,369,938.00元，原审法院予以确认。至于嘉和物业公司主张的2018年11月至2019年6月期间的车库管理费，由《物业管理服务委托合同》显示车位共计1032个，经计算，该车库服务费为330,240.00元（40.00元/个×1032个×8个月）。鉴于嘉和物业公司自认应扣除车库电费及公共部分的电费，且礼仪办同意本案直接扣除其代新区公司垫付的电费，故新区公司还应支付嘉和物业公司2,456,660.90元（房屋物业费2,369,938.00元＋车库服务费330,240.00元-原告自认电费96,000.00元-礼仪办垫付电费147,517.10元）。虽然本案嘉和物业公司主张违约金10万元，但其并未阐明该违约金之计算方式及由来，且《物业管理服务委托合同》并未约定违约金条款，只约定了所谓物业费用的结算条款约定，故该项请求并无事实依据，原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、遵义市新区开发投资有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告遵义嘉和物业服务有限公司2018年11月至2019年6月期间的物业费、车库服务费等合计2,456,660.90元；二、驳回遵义嘉和物业服务有限公司的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取13,725.00元，由遵义市新区开发投资有限责任公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，新区公司和嘉和物业公司签订的《物业管理服务委托合同》是各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。嘉和物业公司根据上述合同向新区公司主张物业管理费，其已经尽到了基本的举证责任，上诉人认为部分房屋或者车库已经安置、出售，因此不应当支付物业费的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条之规定，上诉人对此应当负举证责任，一审判决对双方举证责任的分配正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，遵义市新区开发投资有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27450元，由遵义市新区开发投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 娄 强审判员 贺灿灿审判员 施正高二〇二〇年十一月三日法官助理侯振伟书记员郑宏愿