山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9473号上诉人（原审被告）：赵海东，男，1984年9月20日，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：曹娜，山东金盛阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东融冠律师事务所，住所地济南市。负责人：周丽华，主任。委托诉讼代理人：刘苗苗，山东融冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：封雪，系山东融冠律师事务所员工。上诉人赵海东因与被上诉人山东融冠律师事务所诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理本案现已审理终结。赵海东上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1628号民事判决，改判驳回山东融冠律师事务所的一审诉讼请求；2.二审诉讼费用由山东融冠律师事务所承担。事实和理由：一审认定事实不清。山东融冠律师事务所没有尽到合理的代理义务，没有按照合同尽力为赵海东争取权益，导致赵海东受到了巨大经济损失。1、山东融冠律师事务所与赵海东签订合同后，在没有征求赵海东的意见的情况下多次（五次、四人）更换律师，而律师对案情基本不了解，到法院领取赔偿金，律师都不知道数额。2、本案赵海东委托山东融冠律师事务所代理的本身是一个交通事故案件，由于山东融冠律师事务所代理混乱的原因导致发生了多起诉讼，并且在代理期间丢失了关键的证据，没有向法庭提交赵海东在城镇居住一年之上的证据，导致法院没有采信赵海东长期居住在城镇，而按农村居民的平均收入计算的残疾赔偿金，造成了赵海东179,792.93元的经济损失。3、对误工损失，双方均是同一车型，对方车损每天是1106.94元，而赵海东每天的误工损失是560元，山东融冠律师事务所在代理中（包括庭审）也没有向法庭指出，导致了法庭少判了赵海东的营运损失。4、关于抚养费，赵海东在涉案案件中本身是一人抚养被抚养人，而山东融冠律师事务所代理时没有将证据提交法庭，导致法院按照两人抚养，使赵海东在抚养费上造成了17,134.2元的损失。5、山东融冠律师事务所没有对对方所提交的有问题的证据提出异议。鉴定报告证据事故发生时间书写错误，导致停运时间计算错误，进而导致法院判决错误。对于错误结果的产生，临沂银城价格评估有限公司及法院都应承担相应的责任，山东融冠律师事务所发现这个问题之后没有及时提出，没有在有效期内通过上诉、申请再审等方式纠正错误，没有尽到应尽的代理义务，其诉讼请求不应被支持。山东融冠律师事务所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。山东融冠律师事务所向一审法院起诉请求：1.依法判令赵海东支付山东融冠律师事务所律师代理费35,413元及违约金（自被告到赔偿款之日起至实际支付之日止，按照每日千分之五计算）；2.诉讼费及其他实际支出费用由赵海东承担。一审法院认定事实：2016年12月27日，山东融冠律师事务所（乙方）与赵海东（甲方）签订《委托代理合同》一份，合同编号为（2016）融民字第584号，约定甲方因机动车交通事故纠纷，委托乙方代为办理。合同第三条约定，在甲方实际收到赔偿款当日按照甲方实际获得赔偿款的百分之捌向乙方支付律师费。同时约定，如甲方是分批获得赔偿款，则分批按照本合同约定的比例支付律师代理费，如甲方在获得任何一批赔偿款的当天，没有向乙方支付相应的律师代理费及返还代垫费用的，则须向乙方偿付全额律师代理费，并每日按照拖欠律师代理费及乙方代垫费用总额的千分之五向乙方支付违约金。该合同的有效期限至案结且甲方支付乙方全部律师代理费之日止，即包括但不限于调查取证、和解、仲裁、一审、二审、执行阶段。合同第四条约定鉴定费、诉讼费不计提律师代理费。合同签订后，山东融冠律师事务所即履行代理义务，作为赵海东的代理人参加诉讼，并代理赵海东对机动车交通事故责任纠纷一案向山东省蒙阴县人民法院提起诉讼及代理赵海东作为山东融冠律师事务所参加山东省临沂市中级人民法院的诉讼，2017年8月18日，山东省蒙阴县人民法院作出民事判决书，内容为：“一、被告安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司于本判决生效后十日内，在交强险和商业险限额范围内赔偿赵海东的各项经济损失499,237.32元；二、被告永安财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效后十日内，在交强险限额范围内赔偿赵海东的各项经济损失11,100元；三、驳回赵海东的其他诉讼请求。”2018年10月8日，山东省临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13民终5537号民事判决书，内容为：“一、维持山东省蒙阴县人民法院（2017）鲁1328民初2635号民事判决书第二项、第三项；二、变更山东省蒙阴县人民法院（2017）鲁1328民初2635号民事判决书第一项为：赵海东安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司于接到本判决十日内在交强险和商业险限额范围内赔偿赵海东的各项经济损失459,887.52元；三、山东融冠律师事务所孙长政于接到本判决十日内赔偿赵海东38,320.84元，山东融冠律师事务所山东浩阳物资有限公司承担连带清偿责任。”。另查明，赵海东于2019年1月11日收到赔偿款468,070.86元（其中包括鉴定费7800元和诉讼费17,607元）。一审法院认为，山东融冠律师事务所与赵海东签订的《委托代理合同》，系双方的真实意思表示，内容亦不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。山东融冠律师事务所按合同约定履行了自己的义务，赵海东亦应按照合同约定支付律师代理费。根据双方签订的《委托代理合同》，在赵海东实际收到赔偿款当日按照其实际获得赔偿款的8%向山东融冠律师事务所支付律师代理费。赵海东已收到赔偿款468,070.86元，根据合同约定，鉴定费和诉讼费不计提律师代理费，因此山东融冠事务所主张律师代理费35,413元[（468,070.86元-7800元-17,607元）*8%]，合法有据，一审法院予以支持。根据《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据《委托代理合同》约定，若赵海东未支付山东融冠律师事务所律师代理费，则应按照拖欠律师代理费总额的日千分之五支付违约金，一审法院认为，双方对于违约金的约定明显偏高，不符合法律规定，一审法院酌定赵海东应支付山东融冠律师事务所违约金的计算标准为，以35,413元为基数，自2019年1月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于超出部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告赵海东于判决生效之日起十日内支付原告山东融冠律师事务所律师代理费35,413元；二、被告赵海东于判决生效之日起十日内支付原告山东融冠律师事务所违约金（以35,413元为基数，自2019年1月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告山东融冠律师事务所超出部分的诉讼请求。如果当事人未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费679元，由赵海东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵海东提交其女友杜洪影与山东融冠律师事务所李洋、封雪（微信名风雪融冠）微信聊天记录截图一宗，证明：山东融冠律师事务所在为赵海东代理案件时丢失赵海东所提供的租房合同原件、房产证复印件等证据，违反了双方签订的委托代理合同第一条、律师执业行为规范第40条、62条相关规定事实。山东融冠律师事务所经质证，对上述证据真实性无异议，租赁合同原件、房产证复印件因在开庭前代理律师发现租赁合同中没有经办人签字、落款时间等问题，无法证实真实性无法作为证据提交，代理律师已将该法律后果告知赵海东，赵海东开庭时每次也都参与。开庭时律师已经将该材料退还赵海东，没有作为证据提交。本院认为，赵海东提交的上述证据不足以证明待证事实，本院不予采信。本院认为，民事诉讼中委托诉讼代理人经过特别授权，可以代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。律师作为委托诉讼代理人，从专业角度根据案情需要对证据进行取舍及运用，有一定自主决定权。因此，赵海东主张因律师未提交相关证据，未完成委托事项，损害了其合法权益证据不足，本院不予支持。赵海东主张其另案所使用的租赁合同原件、房产证复印件山东融冠律师事务所未退还，山东融冠律师事务所主张租赁合同原件办案律师当庭已经退还，赵海东也未提供证据证明其主张。因此，赵海东主张山东融冠律师事务所未尽到代理义务，证据不足，其上诉理由不能成立。《诉讼费用交纳办法》第四十五条规定：“当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予免交诉讼费用：（一）残疾人无固定生活来源的”。二审中，赵海东提交了《免交诉讼费申请》、《残疾人证（三级）》及相关证明材料，赵海东的申请符合上述规定，本院准许赵海东免交本案二审诉讼费。综上所述，赵海东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费679元，由赵海东负担（准予免交）。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 宋海东审 判 员 刘永刚二〇二〇年十一月十日法官助理 王 哲书 记 员 张 艺