陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)陕08民终4134号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地陕西省榆林市高新技术产业园区桃李路南建业大道西莱德大厦，统一社会信用代码：916108***。法定代表人：侯永利，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李锐，陕西尊尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张彩云，女，1980年3月6日出生，汉族，现住定边县。委托诉讼代理人：白学智，陕西省定边县贺圈法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王财，男，1987年2月5日出生，汉族，现住定边县。委托诉讼代理人：王恒，男，1980年5月19日出生，汉族，现住定边县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司因与被上诉人张彩云、王财机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院(2020)陕0825民初1868号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉请求：1、依法撤销陕西省定边县人民法院(2020)陕0825民初1868号民事判决书，改判上诉人少赔付被上诉人误工费、伤残赔偿金等损失共计90196元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决采信的鉴定意见书存在重大瑕疵，该鉴定意见不能作为本案的定案依据。1、一审采信的鉴定意见鉴定程序违法。一审判决采信的鉴定意见书鉴定检材未经质证。根据《证据若干规定》第三十四条的规定：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料不得作为鉴定的根据。本案在鉴定前，法院未组织当事人对鉴定材料进行质证，故属于程序违法，该鉴定意见书不能作为定案依据。同时，鉴定机构在对被上诉人进行鉴定时，未通知上诉人到场参与鉴定，严重剥夺了上诉人的知情权和选择权。2、一审采信的鉴定意见书鉴定结论与客观实际不符。本案法院采信的鉴定意见书将被上诉人评定为十级伤残的依据为《人体损伤致残程度分级》评定标准之规定：盆骨两处以上骨折或者粉碎性骨折，畸形愈合。但根据本案被上诉人的病历记载，其仅盆骨一处骨折，治愈恢复后并无畸形愈合的情形。因此一审采信的鉴定意见书的鉴定结论明显与客观实际不符。一审法院不准许上诉人重新鉴定的申请严重程序违法。二、一审判决令上诉人支付被上诉人误工费系适用法律错误。根据《人损解释》第二十条规定：误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案被上诉人在受伤后，单位仍为其发放工资，且每个月工资为1800元。因此其因本次事故并未产生误工损失，保险赔偿仅起弥补损失作用，本案被上诉人未产生务工损失，故一审判决判令上诉人向被上诉人支付误工费完全无法律依据，且适用法律错误。综上，一审判决程序违法、适用法律有误，判决结果严重损害了上诉人的合法权益，现为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院依法判决。张彩云辩称，本案鉴定时，最高院证据若干规定尚未颁布，故案涉鉴定意见书鉴定程序合法，关于本案误工费，事故后张彩云仅领取了三个月工资，鉴定的误工期为三百天，故还剩余七个月。且工伤赔偿与侵权责任系两个法律关系，领取工资不影响误工费赔偿。王财辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。张彩云向一审法院起诉请求：一、请求依法判决由二被告按照交通事故责任划分及保险赔偿范围内向原告赔偿医疗费47344元、交通费400元、护理费25200元、营养费4500元、误工费62400元、残疾赔偿金72196元、精神损害抚慰金5000、被抚养人生活费22338元、后续治疗费18000元、鉴定费2257元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月31日8时许，被告王财驾驶宁A97***号小型轿车由西向东行驶至定边县东正街“百盛”商场门口处将原告碰撞，造成原告受伤，经诊断为：右股骨干中段骨折；骨盆骨折、左侧耻骨上下支骨折，右侧耻骨上支骨折、颧骨左侧骨折、左侧骨翼骨折；腰3及腰4椎体左侧横突骨折；左侧第6-8肋骨骨折；右额颞叶脑挫伤；右颞顶部硬膜下血肿，住院治疗47天。2019年9月11日经定边县公安局交通警察大队出具定公交认字（2019）第268号事故责任认定书，被告王财负此次事故的全部责任，原告不承担此次事故的责任，被告王财驾驶宁A97***号小型轿车在中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司购买了交强险。审理过程中，经陕西榆林科正司法鉴定中心鉴定，原告伤残程度属十级、后续治疗费用约18000元、误工期300天、护理期120天、营养期90天。事故发生后被告王财垫付7000元，被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司垫付10000元。另查明，原告张彩云系定边县环卫所职工，其受伤后按照1800元/月标准在定边县环境卫生所领取工资5个月。其医疗费共计花费47341.55元，于2019年12月24日在工伤保险领取医疗费45679.91元，伙食费1175元，共计领取46854.91元。自费金额1496.64元及体检费用165元其自行承担。一审法院认为：公民享有生命健康权，其合法权益受法律保护。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任”。本案中的交通事故发生在机动车与行人之间，事故经定边县公安局交警大队认定，被告王财承担事故全部责任，原告不承担责任，本院予以确认。关于医疗费原告支出47341.55元，已领取工伤保险医疗费45679.91元，下余1661.64元应由被告赔偿，其余已获赔偿部分本院不予支持。原告诉请交通费400元无相应证据佐证，本院不予支持。关于误工费，被告辩称并举证原告在定边县环境卫生所工作，受伤后按月领取五个月的工资，每月1800元，因工伤待遇中的停工留薪待遇与侵权中的误工赔偿系两个法律关系，误工费计算标准以其实际收入为准，故被告辩称理由不予支持，经鉴定原告误工期为300天，即1800元/月×10个月＝18000元。关于护理费经鉴定护理期120天，住院期间100元/天×47天＝4700元，出院后50元/天×73天＝3650元。关于营养费经鉴定营养期90天，20元/天×90天＝1800元。关于住院伙食补助费原告住院治疗47天，50元/天×47天＝2350元，其在工伤保险已领取1175元伙食费应予以扣减，故下剩1175元，本院予以支持。关于伤残赔偿金，经鉴定原告为10级伤残，36098×10%×20年＝72196元。后续治疗费为18000元，本院予以支持。关于被抚养人生活费，因其母亲在其受伤时未满60周岁，对其被抚养人生活费不予支持，对其父亲的被抚养人生活费因其是农村户口，故本院对其父亲的被抚养人生活费予以支持，即10935×18÷4×10%＝4920.75元。关于精神损害抚慰金，原告伤残等级属十级伤残，确已对原告精神上造成损害，故对原告诉请精神损害抚慰金5000元，予以支持。关于鉴定费原告诉请2257元本院予以支持。上述共计133360.39元，被告王财在被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司投保交强险，被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司应在其限额内予以赔偿。据此，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条,《中华人民共和国道路安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：1、由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司于本判决生效十日内在交强险范围内赔偿原告医疗费、伙食费、营养费、后续治疗费10000元。2、由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司于本判决生效后十日内在交强险范围内赔偿原告伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计110000元（兑付时扣除已垫付10000元）。3、由被告王财于本判决生效后十日内赔偿原告13360.39元（兑付时扣除已垫付7000元）。4、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费270元，由被告王财承担。二审中，双方当事人均未针对案件事实提交新证据。一审法院依据相关证据认定事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是应否进行重新鉴定、上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司应否承担误工费的赔偿责任。上诉人中国平安财产保险股份有限公司靖边支公司上诉称，案涉的鉴定材料未经质证，且鉴定意见鉴定的损失不合理，不能真实反映车辆实际损失，请求重新对事故车辆损失进行鉴定。陕榆科司鉴【2020】临鉴字第142号司法鉴定意见书系经榆林市中级人民法院司法技术室委托，由榆林科正司法鉴定中心作出，鉴定程序合法，作出司法鉴定意见书的鉴定机构及鉴定人员均具有相应鉴定资质，故本案不属于可以申请重新鉴定的情形，上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司的主张不成立。上诉人中国平安财产保险股份有限公司靖边支公司上诉称，本次事故并未产生误工损失，其不应承担误工费的赔偿责任。误工费是指受害人如未遭受人身损害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。被上诉人王财在一审期间提交的环卫所工人工资发放表显示，2019年8月31日事故发生后，被上诉人张彩云所在单位定边县环卫所向其发放了2019年10月、11月、12月及2020年1月、2月共计五个月工资，保险理赔应当遵循填平原则，上述五个月被上诉人张彩云并未因此次事故导致收入减少，产生误工损失，故上述五个月应当在一审法院认定的300天误工期内扣除，误工期应为150天，即1800元/月×5个月＝9000元。上诉人中国平安财产保险股份有限公司靖边支公司的该项上诉请求部分成立。经核算，扣除9000元误工费后，赔偿款项共计124360.96元。应由上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在其限额内予以赔偿。不足的部分4360.96元，由被上诉人王财予以赔偿，因本案被上诉人王财已经垫付7000元，超过所需赔偿的数额，但被上诉人王财并未请求返还超过部分垫付款，故对该部分款项本院不予处理。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司靖边支公司的上诉请求部分成立。原审判决认定事实基本清楚，关于被上诉人张彩云误工费的判决有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省定边县人民法院(2020)陕0825民初1868号民事判决第一项、第二项；二、撤销陕西省定边县人民法院(2020)陕0825民初1868号民事判决第三项、第四项；二、驳回被上诉人张彩云一审的其他诉讼请求。一审案件受理费270元、二审案件受理费2050元，共计2320元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担2000元。由被上诉人张彩云负担320元本判决为终审判决。审判长  任红艳审判员  魏 霞审判员  郭 瑶二〇二〇年十一月三十日书记员  张 宇