山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12874号上诉人（原审被告）：山东聚盛天然气有限公司，住济南市。法定代表人：林镇春，经理。委托诉讼代理人：金宝，济南钢城城区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张建军，男，1972年4月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙国明，山东金聖诺律师事务所律师。原审第三人：山东昊坤能源有限公司，住济南市。法定代表人：董信茂，执行董事。上诉人山东聚盛天然气有限公司（以下简称聚盛公司）因与被上诉人张建军、原审第三人山东昊坤能源有限公司（以下简称昊坤公司）劳动争议一案，不服济南市钢城区人民法院(2020)鲁0117民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。聚盛公司上诉请求：1.依法审理撤销一审判决，改判驳回张建军的全部诉讼请求；2.诉讼费用由张建军承担。事实与理由：聚盛公司与张建军之间不存在劳动关系，一审法院推定双方存在劳动关系系事实认定错误。一、聚盛公司虽是昊坤公司的出资公司，但两公司均系单独核算，独立经营，自负盈亏，独立行使权利，各公司都有自己的管理规章制度，聚盛公司与昊坤公司之间管理、业务处理方面没有委托与被委托的权利。张建军只是基于代持股且受昊坤公司委派进入聚盛公司，张建军进入聚盛公司并不受聚盛公司劳动用工各项制度的管理和约束，因此双方之间并不存在劳动关系。从张建军的提交的证据来看不能证明双方之间存在劳动关系。张建军提交的《招商银行户口历史交易明细表》、《社会保险个人权益记录单》、银行流水等都载明了相关责任单位均为昊坤公司，加之2020年3月5日《解除劳动合同协议书》加盖的公章也系昊坤公司公章，更加印证了聚盛公司与张建军之间从未建立过劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，张建军没有证据符合该条三项规定。二、聚盛公司从未委托昊坤公司办理过与任何人的解除合同手续，庭审中三方都没有证据证实聚盛公司与昊坤公司存在委托与被委托的关系。在没有授权的情况下，昊坤公司在解除合同书上盖章，具体如何执行聚盛公司不知情，更能说明张建军没有在聚盛公司上过班，双方不存在劳动关系。一审在没有证据印证的情况下认定为聚盛公司委托的昊坤公司属于认定错误。三、基于上述事实的错误认定，一审法院作出错误的判决，支持了张建军的部分请求，因此一审判决明显错误。张建军辩称，聚盛公司的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。昊坤公司述称，同意聚盛公司意见。张建军向一审法院起诉请求：1.责令聚盛公司支付拖欠工资36000元；2.责令聚盛公司支付解除合同的赔偿金96000元。一审法院认定事实：2016年7月13日，聚盛公司成立，发起人为韩景天、李凤云、李瑞华、芦宗县、武收英。2016年11月2日，聚盛公司召开股东会形成决议，同意委派张建军为公司执行董事兼公司经理，并担任公司法定代表人，公司股东变更为昊坤公司、李凤云。2019年2月25日，李凤云、芦宗县、武收英与陈煜亮签订《股份委托处理协议》载明，芦宗县、武收英作为隐名股东不再持有聚盛公司股份，全权委托李凤云处置转让；同日，李凤云、张建军与陈煜亮签订《股权处理协议》，载明李凤云持有的聚盛公司30%股份全权委托张建军处置转让给陈煜亮，收到转让款后，聚盛公司总经理张建军（李凤云股份实际持有人）承诺，按照合法程序辞去聚盛公司执行董事、法定代表人和总经理，不再参与聚盛公司相关所有经营活动及分配经营收益，股份购买人陈煜亮承诺张建军12个月工资及保险（月工资12000元）保持不变，由聚盛公司一般员工身份发放，如聚盛公司不发放，由陈煜亮个人承担。聚盛公司提交的《收到条》及《交接表》，载明李凤云全额收到陈煜亮股权转让款，张建军主动辞去聚盛公司总经理职务，并与聚盛公司所有财务、资产交接清楚。2019年3月1日，聚盛公司执行董事兼经理及法定代表人均由张建军变更为林镇春。2020年3月5日，昊坤公司给张建军下达《解除劳动合同协议书》，载明聚盛公司是昊坤公司控股子公司，张建军在2016年10月份到2019年2月份是聚盛公司隐形股东并担任总经理职务，由聚盛公司委托昊坤公司代发工资和缴纳保险；2019年2月份张建军辞去聚盛公司总经理职务，并把所代持30%股权全部作价转让；聚盛公司委托昊坤公司代缴张建军社会保险截止日期到2020年2月份，是张建军转让股权条件之一，股权受让方已全权履行完成股权转让协议，张建军作为昊坤公司控股子公司股东，与昊坤公司不存在雇佣关系，并载明昊坤公司同意与张建军解除劳动合同，昊坤公司同意为张建军开具解除劳动合同证明，解除劳动合同之日前的劳动报酬双方已全部结清，张建军不得再向昊坤公司要求支付其他任何费用、补偿或赔偿，从解除劳动合同之日起，张建军与昊坤公司控股子公司聚盛公司再无任何纠纷。上述协议书加盖昊坤公司公章，张建军未签字认可。张建军提供《招商银行户口历史交易明细表》，载明自2016年11月30日至2020年3月3日，其工资由昊坤公司按月代发，金额在10000元左右。张建军还提供《社会保险个人权益记录单》，载明2016年12月至2020年2月，张建军社会保险费缴纳单位系昊坤公司，该公司在2020年3月4日为张建军办理了社保减员，减员原因备注为“在职人员辞职”。张建军调取昊坤公司工商银行流水，载明自2016年11月30日至2020年3月3日，张建军的工资、社保、公积金等均由聚盛公司按月转入昊坤公司，金额在10000元至14000元之间，金额不等。2020年5月22日，张建军向济南市钢城区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁要求支付拖欠工资和赔偿金，仲裁委员会认为两项仲裁请求均是以双方存在劳动关系为前提，张建军未提供有效证据证实双方存在劳动关系，故于2020年7月22日出具仲裁裁决书，驳回张建军的全部仲裁请求。另查明，昊坤公司2016年8月24日成立，2020年6月5日法定代表人由林镇春变更为董信茂，聚盛公司系昊坤公司控股子公司。一审法院认为，本案争议焦点有两个：第一，聚盛公司、张建军双方是否存在劳动关系。根据劳动部劳社部发（2005）12号文中关于确立劳动关系有关事项的通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，张建军为证明其与聚盛公司存在劳动关系，提供聚盛公司、昊坤公司工商登记材料、张建军招商银行交易明细、昊坤公司工商银行交易流水、社会保险个人权益记抄录单以及昊坤公司2020年3月5日出具的《解除劳动合同协议书》等证据，聚盛公司认可昊坤公司是其控股子公司，但辩称张建军是基于代持股参与聚盛公司管理，与聚盛公司不存在劳动关系，并提供聚盛公司章程及修正案、股东会决议、股份代持协议书、收到条、交接表、股份处置协议、股份委托处置协议等，经审查，张建军提供证据相关印证，已形成证据链条，证实自2016年11月2日起，张建军在聚盛公司工作，聚盛公司每月将张建军工资、社保、公积金等转入昊坤公司，由昊坤公司代为发放、缴纳，一审法院认定张建军与聚盛公司自2016年11月起存在劳动关系。第二，关于补发拖欠工资及支付赔偿金问题。关于拖欠工资问题。张建军招商银行交易明细、昊坤公司工商银行流水表明张建军工资自2016年11月份开始发放，未拖欠，张建军自称聚盛公司2016年7月成立时就参与大量管理工作，但并未提供证据证实，应承担举证不能法律后果，故张建军要求支付拖欠工资一审法院不予支持。关于支付赔偿金问题。根据《劳动合同法》规定，劳动关系解除包括协商解除，劳动者单方解除以及用人单位单方解除三种情形，其中用人单位解除劳动关系包括第三十九条、第四十条以及第四十一条规定情形。本案中，聚盛公司未与张建军协商一致解除劳动关系，也未举证证明存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条情形，就擅自委托昊坤公司在2020年3月4日给张建军在社保部门办理减员，之后又于2020年3月5日给张建军出具《解除劳动合同协议书》，系违法解除劳动关系，张建军在2020年5月22日向济南市钢城区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁要求支付拖欠工资和赔偿金，视为其同意解除双方劳动关系。根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条规定，应按照工作每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年，按一年计算，不满六个月支付半个月工资的经济补偿标准二倍支付赔偿金，且自用工之日起按照应得工资计算月工资；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，聚盛公司提供《股权处置协议》载明张建军月工资12000元，张建军提供其银行明细、昊坤公司银行流水证实劳动合同解除前其十二个月平均应发工资13000余元，故张建军主张按每月12000元计算月工资一审法院予以支持，从2016年11月2日起算至2020年5月22日止，张建军工作三年六个多月，聚盛公司应支付四个月两倍月工资即96000元赔偿金。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、山东聚盛天然气有限公司于判决生效之日起5日内支付张建军经济赔偿金96000元；二、驳回张建军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东聚盛天然气有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，张建军为证明其与聚盛公司存在劳动关系，提供聚盛公司、昊坤公司工商登记材料、张建军招商银行交易明细、昊坤公司工商银行交易流水、社会保险个人权益记抄录单以及昊坤公司2020年3月5日出具的《解除劳动合同协议书》等证据，能够证实自2016年11月2日起，张建军在聚盛公司工作并担任经理职务。虽然聚盛公司每月将张建军工资、社保、公积金等转入昊坤公司，由昊坤公司代为发放、缴纳，但张建军所提供的劳动成果承受者为聚盛公司，因此，一审法院认定张建军与聚盛公司自2016年11月起存在劳动关系正确。聚盛公司未与张建军协商一致解除劳动关系，也未举证证明存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条情形，就擅自委托昊坤公司在2020年3月4日给张建军在社保部门办理减员，之后又于2020年3月5日给张建军出具《解除劳动合同协议书》，系违法解除劳动关系，张建军在2020年5月22日向济南市钢城区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁要求支付赔偿金，应予支持。对于赔偿金数额一审判决正确。综上所述，聚盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东聚盛天然气有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二〇年十一月三十日书记员  张 强