广西壮族自治区贵港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂08行终138号 上诉人（一审原告）黄德贵，男，汉族，1973年3月21日出生，住桂平市。 上诉人（一审原告）谢燕华，女，汉族，1973年7月10日出生，住桂平市。 共同委托代理人黄宏勇，广西正大五星律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂平市金田镇人民政府。 法定代表人薛松清，镇长。 委托代理人陈裕森，桂平市金田镇人民政府干部。 委托代理人冼金海，广西桂力律师事务所律师。 上诉人黄德贵、谢燕华因与被上诉人桂平市金田镇人民政府（以下简称金田镇政府）行政强制及行政赔偿一案，不服桂平市人民法院（2019）桂0881行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，于2020年9月27日对当事人进行了开庭询问。本案现已审理终结。 一审法院查明，根据中共广西壮族自治区委员会办公厅桂办发[2018]39号关于印发《广西乡村风貌提升三年行动方案》、中共贵港市委员会办公室贵办发[2019]1号关于印发《贵港市乡村风貌提升三年行动方案》、中共桂平市委员会办公室桂办发[2019]8号关于印发《桂平市乡村风貌提升三年行动方案(2019-2021年)》、桂平市人民政府办公室浔政发通[2019]44号关于印发《桂平市2019年开展城乡风貌提升专项整治“雷霆行动”工作方案》等文件要求，金田镇政府制定了“三清三拆”专项行动方案，对金田镇范围内的“三清三拆”对象发放了《责令限期拆除清理通知书》，并于2019年4月19日组织力量对金田镇公路沿线及圩镇范围“双违”建筑进行拆除，原告用于经营的桂平市金田镇燕华杂货店的房屋于当日被拆除。拆除房屋前，金田镇政府组织人员将房屋内的物品搬离。房屋被拆除后，卷闸门等房屋残值原告已自行收集处理。被拆除的房屋离桂平至金田二级公路约6米。因房屋被拆除未得到赔偿，原告于2019年6月19日提起行政诉讼，请求判决确认金田镇政府强制拆除原告房屋的行政行为违法并赔偿损失。 另查明，原告在一审中申请评估，经一审法院委托专业评估机构进行评估，广西中硕资产评估有限责任公司作出的中硕估字【2020】第160号价格评估书的评估意见为：1.房屋在原址重建费用29400元；2.房屋折旧后的评估值16170元；3.从2019年4月19日至评估之日原告经营的桂平市金田镇燕华杂货店停业损失14.7个月共计66743.00元。 一审法院认为，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，金田镇政府具有对乡镇范围内未依法取得规划许可的建筑物、构筑物等进行管理的行政职权。原告被拆除的房屋未办理任何审批手续，金田镇政府有权要求原告限期改正及予以拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定,具有强制执行权的行政机关可依照有关规定强制执行,在实施强制行为之前,行政机关应当履行事先催告、作出强制执行决定等义务,同时充分听取当事人的意见、保障其陈述权和申辩权等合法权益。本案中,金田镇政府在实施强制拆除前,未向原告进行事先催告,未作出相应的书面强制执行决定,未告知原告依法享有的陈述权、申辩权等合法权利,其行为违反了行政强制法的规定。因此，金田镇政府强制拆除原告房屋的行政行为违法。原告在一审中自认被拆除房屋离桂平至金田二级公路约6米，已不符合现行相关法律对房屋建设规划要求，因此，原告请求恢复房屋原状或办理准建手续已经成为不可能的事实，对原告的该项诉讼请求，依法应予驳回。根据〈中华人民共和国国家赔偿法〉第三十六条的规定，国家赔偿只赔偿直接损失，而原告请求判决赔偿的停业损失是可能获得的利益，属于间接损失，不属于国家行政赔偿范围。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当就行政行为是否造成损失及损失数额承担举证责任，如果原告对其主张的损失不能履行初步证明责任，应承担举证不能的不利后果。原告被拆除的房屋用于经营杂货，其中经营的杂货等物品在被拆除时已经被搬离该房屋，现原告主张赔偿价值400元鞋子4双、价值100元书籍一箱、价值200元电子秤一把，除了其陈述外，未能提供证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。原告请求赔偿两个卷闸门价值1800元，因房屋被拆除后，原告已自行收集处理，依法不应予赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认被告桂平市金田镇人民政府2019年4月19日对原告的房屋拆除行为违法；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告桂平市金田镇人民政府负担；评估费用5000元，由原告承担。 上诉人黄德贵、谢燕华上诉称，金田镇政府违法拆除其房屋造成的经济损失应当承担赔偿责任。一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致错误判决。故请求撤销（2019）桂0881行初41号第二项，改判金田镇政府赔偿上诉人的房屋财产损失16170元、4双鞋子价值400元、书籍100元、电子秤200元及停业损失66743元，共计83613元。 被上诉人金田镇政府辩称，拆除上诉人房屋的行政行为合法，符合法定程序，上诉人提出行政赔偿没有事实和法律依据，一审判决查明事实清楚，请求驳回上诉。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，桂平市城区至桂平市金田镇二级公路是348县。上诉人黄德贵、谢燕华被拆除的房屋属于泥砖瓦房。《责令限期拆除清理通知书》落款日期为2019年4月10日。 本院认为，关于拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该规定适用的前提是行政机关已对违法建筑作出认定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条规定，行政机关作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，行政机关可作出强制执行决定，但应当事先催告当事人履行义务，且当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。金田镇政府在实施强拆行为前，没有行政机关作出认定上诉人的房屋属于违法建筑的决定，上诉人对《责令限期拆除清理通知书》申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限尚未届满，金田镇政府没有履行事先催告程序，也没有充分保障上诉人陈述权、申辩权，更没有作出强制执行决定，在这样的情况下实施了强拆上诉人房屋的行为，违反了强拆违法建筑的一系列程序性规定。因此，金田镇政府强拆上诉人房屋的行政行为违法。 关于是否应赔偿上诉人损失的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。上诉人的房屋属于泥砖瓦房，根据一般生活常识，泥砖瓦房大多兴建于上世纪七八十年代。结合在案证据，上诉人自述该房屋建于1979年，符合生活经验和逻辑推理，金田镇政府也未能提出相反证据或充分理由予以反驳，故本院认定上诉人的房屋建于1979年。现行有效的界定上诉人房屋属于违法建筑的法律在当时尚未颁布，上诉人的房屋属于因历史原因形成的没有合法手续的建筑物，不宜一概以违法建筑为由责令限期拆除。上诉人的房屋虽然没有证据证明有相关许可手续，但在未被有权行政机关认定为违法建筑的情况下，故应综合考虑房屋来源、建设的时间、使用情况、居住利益、当时的立法状况等实际情况赔偿房屋价值。因此，金田镇政府应赔偿因其违法强拆行为给上诉人造成的直接损失。 关于赔偿损失数额的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿；因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。上诉人的房屋因金田镇政府违法强拆行为已灭失，金田镇政府在实施强拆前后没有制作屋内物品清单或拍照、摄像以保留屋内物品证据，上诉人对因违法强拆行为所受损失不再承担举证责任，应由金田镇政府承担该损失情况的举证责任。上诉人提出赔偿的房屋财产损失16170元、4双鞋子价值400元、书籍100元、电子秤200元，金田镇政府没有提出足以反驳的相反证据和理由，且房屋财产损失有价格评估予以证实，4双鞋子、书籍、电子秤的价值也没有超出合理范围，故本院予以支持；上诉人请求的停业损失，因停产停业损失属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定的被告违法强拆对财产权造成的其他损失的范围，房屋被强拆前用途为个体经营使用，且每个月的毛利收入有评估报告予以证实，该毛利收入属于上诉人的直接经济损失，本院遵循“尊重历史，实事求是”的原则，以支持6个月停业损失为限，即金田镇政府赔偿上诉人停业损失27242元（66753元÷14.7个月×6个月=27242元）；上述赔偿数额合计44112元。评估费用5500元系评估房屋损失的必要费用，应由金田镇政府负担。 综上所述，上诉人黄德贵、谢燕华要求确认金田镇政府强制拆除行为违法的意见成立，本院予以支持；对上诉人黄德贵、谢燕华提出的赔偿请求合理部分，亦予以支持。对上诉人黄德贵、谢燕华提出的超出6个月的停业损失等赔偿请求，因没有法律依据，不予支持。一审判决适用法律错误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十六条第八项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条、第八十九条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持一审行政判决第一项，即确认桂平市金田镇人民政府于2019年4月19日对黄德贵、谢燕华的房屋拆除行为违法； 二、撤销一审行政判决第二项； 三、桂平市金田镇人民政府赔偿黄德贵、谢燕华因强制拆除房屋造成的损失44112元及利息（以本判决生效时中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率，从2019年4月19日起计算，不计算复利）。 上述赔偿款，桂平市金田镇人民政府应于本判决生效之日起三十日内履行完毕。逾期支付的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的利息。桂平市金田镇人民政府逾期未履行上述款项支付义务的，黄德贵、谢燕华可自本判决确定的履行期限届满之日起二年内向桂平市人民法院申请执行。 一审案件受理费50元、二审案件受理费50元、评估费用5500元，均由桂平市金田镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆守全 审 判 员 廖赞军 审 判 员 王健玲 二〇二〇年十一月二日 法官助理 李锦华 书 记 员 李 勤 附：相关法律、司法解释条文 1.中华人民共和国行政诉讼法 第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外： （一）被告应当依职权主动履行法定职责的； （二）原告因正当理由不能提供证据的。 在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释 第四十七条根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。 对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。 当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。 3.中华人民共和国行政强制法 第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 4.中华人民共和国国家赔偿法 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。