山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11759号上诉人（原审被告）：济南明泉顺通运输有限公司，住所地平阴县。法定代表人：林海，总经理。委托诉讼代理人：李冰冰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：付维生，男，1967年3月13日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：吴兴华，山东崇宪律师事务所律师。上诉人济南明泉顺通运输有限公司（以下简称明泉公司）因与被上诉人付维生建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2020）鲁0124民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。明泉公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由付维生承担。事实与理由：一、一审法院遗漏诉讼主体。付维生一审提交的涉案所有的证据，均无法证明与明泉公司有关。付维生提交录音等证据，均是与其所谓“于总”的交流，无法证明通话双方，所有录音均没有提到明泉公司，也无法证实欠款与明泉公司有关。付维生提交的证人证言，多数矛盾，且有些证言明显系事前商量好，证人也均表述接触的是“于总”，并没有提到明泉公司，而明泉公司交接等材料也显示从来没有此笔业务。一审法院在付维生追加于文波为被告后，又裁定准许撤回，遗漏了案件诉讼主体于文波，在无法查明案件事实情况下，直接将明泉公司认定称为承担责任的主体，明显程序违法。二、一审法院认定事实错误，判令明泉公司承担付款责任无事实与法律依据。1、付维生无证据证明其与明泉公司存在建设工程施工合同关系，一审法院认定事实不清，证据不足。一审中，付维生提交的所有证据，纸质材料无明泉公司盖章，录音证据内容既不明确也无法证明与明泉公司有关联，明泉公司也从没有材料显示有该笔业务，一审法院认定明泉公司与付维生存在建设工程施工合同关系，无任何事实及法律依据。付维生的经营地址与工商登记显示相符，是2018年3月23日迁到涉案场所的，与付维生陈述的施工时间不一致。付维生提交的通话录音没有涉及到任何与工程有关的事宜，也与明泉公司无任何关联性。付维生提供的现场照片，既不是施工时间的拍摄时间，也无法证明原始载体及拍摄地点，一审法院以“高度吻合”认定双方存在合同关系明显不当。2、一审法院认定施工范围无有效证据支持，亦无任何法律依据。付维生的结算为其单方制作，且内容明显为后来添加，多次涂改，拍摄的照片也是起诉后拍摄的，无法证明其实际施工，证人证言多处矛盾，证人路某某施工时间与付维生不同，其精确的描述施工的具体内容，明显与事实不符。没有任何结算材料，仅凭有利害关系的证人证言及无法确认拍摄情况的现场照片，直接认定施工范围，无事实及法律依据。付维生辩称，一、一审法院不存在遗漏诉讼主体，一审程序符合法律规定。在一审第一次庭审当中，明泉公司恶意否认与公司实际控制人于文波存在任何关联。因与明泉公司没有书面的施工合同，付维生在施工及催要工程款过程中均是和于文波打交道，无奈之下，在第一次开庭后付维生申请追加于文波个人作为被告参与诉讼。但在通过审查法院依法调取的卷宗证据，结合付维生提交的通话录音以及机主信息为于文波后，付维生认定在案涉施工期间于文波系明泉公司的实际控制人，于文波与付维生之间的业务往来属于职务行为，在此基础上付维生又于第二次开庭前向一审法院申请撤回追加于文波为被告的申请。一审法院无论是允许付维生申请追加于文波为被告还是裁定准许付维生撤回追加于文波为被告，均是根据案情依法作出的裁定。因此，一审法院不存在遗漏被告的事实，程序合法。二、一审判决认定事实正确，判令明泉公司承担付款义务准确无误。1、付维生与明泉公司虽然无书面的施工合同，但其他证据足以证明付维生为明泉公司建设施工的事实。首先，依据一审法院调取的（2020）鲁01民终1140号民事判决书显示，该案一审中明泉公司认可于文波自2014年至2018年2月是公司运输业务的实际控制人。该生效判决足以证实在付维生为明泉公司施工期间于文波是明泉公司的实际控制人。其次，一审法院自平阴县不动产登记中心调取的鲁（2017）平阴不动产权第0001815号登记信息显示，明泉公司于2017年7月1日办理了付维生施工地点部分的土地使用权登记。该日期与付维生陈述的施工日期大致相符，早于明泉公司将住所变更至该地点的日期。所以，明泉公司以公司变更住所时间否定付维生施工时间是不成立的。最后，付维生一审中的陈述以及路某某等证人的证言与上述证据相吻合，均能证实付维生施工的时间为2017年4月之后，施工地点就在明泉公司场地内。2、一审法院认定的施工范围是合法有效的。一审法院并非只根据付维生的自述及其单方制作的结算单认定的施工范围，而是综合考虑与付维生、于文波的通话录音、证人证言、现场勘验记录、特别是（2019）鲁0124执665号卷宗资料等多方面证据后作出的认定。一审判决对付维生单方主张而无其他证据佐证的施工项目一一进行了剔除。所以，一审判决书对付维生施工范围的认定是客观公正、合法有效的。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回明泉公司的上诉，维持原判。付维生向一审法院起诉请求：1.判令明泉公司支付付维生工程款361562.34元，并从起诉之日起至付清之日止按年利率6%计算利息。一审法院认定事实：付维生主张2017年4月份通过时任大官村村主任路某某介绍认识明泉公司的实际控制人于文波，与于文波口头协商以包工包料的形式承建了明泉公司位于安城镇长安路以西、山青路以北公司院内的部分土建工程，包括院内新建院墙砌砖抹灰（西、北），院内所有水管，老院墙里外抹灰（东、南），新建六间车库、传达室和东大门垛、板房地面、地沟底墙、花池路沿石、改南大门（扒及新建）、两个大门外排水沟及管道等。完工后，付维生多次向于文波催要工程款，于文波承诺给付至今分文未给，现起诉要求明泉公司给付工程款（申请对工程造价进行评估鉴定）。付维生提交了以下证据：1.明泉公司的企业信息及变更情况；2.自己制作的证明及工程结算书；3.其与于文波的通话录音、机主为于文波尾号为4555的联通业务收据；4.证人路某某、付某某、路某某的证言；5.案涉场地照片一宗；并申请法院调取（2019）鲁0124民初1073号卷宗、明泉公司名下建设用地使用权登记信息。明泉公司质证称，对于证据1，公司的经营地址与工商登记显示相符，是2018年3月23日迁到涉案场所的，与原告陈述的施工时间不符，2019年12月24日，公司股东变更为现在的股东，公司无任何交接材料显示有付维生所诉的此笔业务，也不清楚于文波其人；对证据2真实性不予认可，明泉公司对此毫不知情；证据3中通话内容与明泉公司无关，也无法辨认通话人的身份，联通公司收据没有显示具体的身份情况；对证据4，证人路某某与付维生系同村，从庭审看关系不错，证人付某某、路某某与付维生系雇佣关系，故三证人均与付维生存在利害关系，庭审时付维生多次提示证人，故证言不能作为定案依据，从证言内容看，系付维生与所谓于总的个人业务，与明泉公司无关；对证据5的真实性不予认可，无法证明与明泉公司的关系，照片显示的是完整的建筑物与付维生主张的实际施工时间相差三年多，无法显示其对照片中内容的实际施工；付维生申请法院调取的证据材料与本案无关。一审法院认为，当事人争议的焦点问题为付维生与明泉公司是否存在建设工程施工合同关系。结合当事人陈述及提交的证据，一审法院依法调取了（2019）鲁0124执665号卷宗。经审查，一审法院认为能够认定双方存在建设工程施工合同关系，理由如下：1.明泉公司取得的位于平阴县的6667平方米的建设用地使用权【原不动产权证书号：鲁（2017）平阴县不动产权第0001815号】通过我院（2019）鲁0124执665号执行案件司法拍卖，该案卷宗中拍卖物交付现场照片（涉案土地及地上车库、传达室、大门、院墙、板房、花池等建筑物）及付维生提交的工程现场照片高度吻合，足以确定付维生主张的施工地点即为明泉公司工商登记记载的住所地平阴县，拍卖价款包括该宗土地平整、硬化及一切建成与在建的建筑物，一审法院限期明泉公司说明其住所地上建筑物或构筑物的施工人员及工程款支付情况，其以现任法定代表人系拍卖土地之后成为公司股东，股权转让中未涉及该笔债务，对转让之前的公司账目不掌握为由未明确说明；2.（2020）鲁01民终1140号生效裁判文书认定于文波原系明泉公司的工作人员，于文波曾在（2019）鲁0124民初2666号案件中确认过其联系方式为4555的手机号码，付维生与该号码的通话内容能够体现其多次向于文波催要款项，于文波承诺支付，但始终未付；3.明泉公司对付维生自行制作的工程结算书，证人路某某、付某某、路某某的证言均不认可，但三位证人的证言指向一致并无矛盾，工程结算书虽为付维生自行制作不能作为认定工程价款的依据，但结算书记录详实与证人证言相互印证，能够证实付维生在涉案地块进行了施工；4.现明泉公司已收受了包括涉案工程在内的拍卖价款，明泉公司系付维生施工工程物化成果的享有者，可以证实付维生施工的工程发包人为明泉公司，土地及工程拍卖价款汇入了明泉公司账户而非于文波个人账户，明泉公司辩称付维生的主张系其与于文波的个人业务，与事实不符，一审法院不予采信。合同主体应为付维生和明泉公司。关于施工范围，结合付维生陈述及其拍摄的现场照片、证人证言、执行卷宗中拍卖物现场交付照片，一审法院认定付维生施工的工程包括：院内新建六间车库、传达室（包括塑钢门窗）、板房地面、地沟、花池、绿化带、东南两个大门（包括东大门门垛自动门门洞，不包括外墙方格抹灰）、两个大门外排水沟水泥管道、西北两面新墙砌垒和东南两面旧墙里外抹灰。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年4月份，付维生通过时任大官村村主任路某某介绍认识明泉公司的工作人员于文波，与于文波口头协商以包工包料的形式承建了明泉公司位于安城镇长安路以西、山青路以北公司院内的部分土建工程，具体施工范围为一审法院上文分析认定。施工完成后，付维生多次向于文波催要工程款，于文波承诺给付，至今未付，付维生于2020年1月13日起诉来院。另查明，明泉公司于2011年7月20日成立，2017年7月1日，明泉公司办理位于平阴县的6667平方米的建设用地使用权证书【不动产权证书号为：鲁（2017）平阴县不动产权第0001815号】。2018年3月23日，明泉公司在工商部门变更其住所地至该址。因明泉公司未能清偿到期债务，其上述土地及地上附属物在一审法院（2019）鲁0124执665号执行案件中被依法拍卖，在本案中，一审法院未查询到涉案土地项下地上建筑物、构筑物房屋所有权登记信息。2019年9月25日，孙圆圆经司法拍卖取得该宗土地的国有建设用地使用权，成交价为4095018.66元。2019年9月26日，现场交付拍卖物，扣除明泉公司应承担的债务数额外，一审法院将下余1343450.15元转至明泉公司账户内。2019年12月13日，土地登记信息变更至孙圆圆名下。诉讼中，经付维生申请，一审法院依法委托山东金信达工程造价咨询有限公司对一审法院确定的付维生施工工程造价进行司法鉴定，该公司作出鲁金信鉴字（2020）09号工程造价鉴定意见书，认定付维生施工内容的工程鉴定造价金额为361562.34元，双方未在一审法院指定期限内提出书面异议，明泉公司虽在庭审中对鉴定意见书有异议，认为价款不应包括税金，一审法院认为，鉴定机构在鉴定意见书中已载明“因原告属于个人承包劳务，测算价格仅包含人工材料机械等直接费用及简易计税”，明泉公司未在一审法院限定期限内提出异议，亦未提交证据推翻上述主张，对其抗辩意见一审法院不予采信。付维生支出评估费9800元。再查明，本案付维生所诉工程没有工程规划许可证、竣工验收的材料，但已交付使用。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。付维生作为承包人依据其与明泉公司工作人员于文波的口头约定为明泉公司进行了工程建设，明泉公司作为发包人理应支付工程价款。因涉案土建工程没有取得工程规划许可证，付维生作为自然人亦不具备建设工程的专业承包资质，故双方之间的建设工程合同为无效合同。鉴于涉案工程已经交付使用，付维生可以依据评估鉴定的工程造价向明泉公司主张工程价款。对付维生要求明泉公司支付工程款361562.34元的主张，一审法院予以支持。关于欠付工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，付维生要求按6%计算利息无法律依据，其可要求明泉公司按照起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日计算至付清之日。付维生因鉴定支出的9800元，系合理必要的费用，应由明泉公司和付维生按鉴定意见数额和付维生主张的数额比例分担，由明泉公司负担8274元。公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权,公司以其全部财产对公司的债务承担责任。明泉公司股东之间的股权转让协议中关于公司债务承担的内容,仅约束合同中的转让人和受让人,对外不能发生法律效力,明泉公司仍应以全部资产对公司债务承担民事责任。对明泉公司主张股权转让时未受让涉案债务不应承担还款责任的抗辩事由，一审法院不予支持。明泉公司现任股东若认为其权利受到侵害，可另案向义务人主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、济南明泉顺通运输有限公司于判决生效后十日内支付付维生工程款361562.34元及利息（以361592.34元为基数，自2020年1月13日起付清之日止，按2019年12月20日公布的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、济南明泉顺通运输有限公司于判决生效后十日内支付付维生鉴定费8274元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6724元，减半收取计3362元，诉讼保全费3020元，共计6382元，由付维生负担610元，由济南明泉顺通运输有限公司负担5772元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：明泉公司与付维生是否存在建设工程施工合同关系，明泉公司是否应向付维生支付工程欠款。付维生提交的证人证言、与于文波的通话录音、调取的（2020）鲁01民终1140号卷宗材料、（2019）鲁0124民初2666号卷宗材料、（2019）鲁0124执665号卷宗材料、照片等证据相互印证，形成了完整的证据链条，能够证实付维生实际施工了明泉公司位于安城镇长安路以西、山青路以北公司院内的部分土建工程；涉案工程所在土地的使用权于2017年7月1日即办理至明泉公司名下，付维生施工完成后，明泉公司将工商登记住所地变更至此，明泉公司为付维生施工工程成果的享有者；（2020）鲁01民终1140号案件一审庭审中明泉公司认可于文波于2014年至2018年系其实际控制人，该案二审生效判决亦认定于文波原系明泉公司工作人员，于文波在与付维生向其催款的通话录音中认可付维生施工及欠付工程款的事实；据此，本院认定于文波要求付维生施工涉案工程的行为为履职行为，付维生主张与明泉公司存在建设工程施工合同关系应予认定。关于施工范围及工程价款，付维生提交的证人证言、照片能够证实其施工的具体范围，明泉公司不认可其施工范围，但未提交任何证据证实存在其他施工单位及具体的施工范围，鉴于双方未签订书面的施工合同，双方亦未就结算方式达成一致意见，一审法院根据付维生提交的证据在组织现场勘验的基础上委托鉴定机构对涉案工程价款进行鉴定并无不当，对鉴定机构出具的鉴定意见应予采信。关于明泉公司股权转让后是否应对公司原债务承担责任的问题，明泉公司的股权转让系原股东与现股东之间的内部股权转让事宜，对外不发生法律效力，明泉公司仍应以其全部公司资产对公司原债务承担民事责任。对于现股东认为股权转让过程中，原股东未如实告知公司债务情况致其权利受到损害的，可另行向原股东主张权利。综上所述，明泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6724元，由上诉人济南明泉顺通运输有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  尹 腾二〇二〇年十一月十六日法官助理  宋文燕书 记 员  田 琳