湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1397号上诉人（原审被告）：湖南湘鄂玻璃有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区娄星北路农贸市场**门面。法定代表人：全波。委托诉讼代理人：何俊兵，湖南良图律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南高尔园林绿化工程有限公司，住所，住所地湖南省长沙市雨花区长塘路**彩云之翼家园******div>法定代表人：程建章。委托诉讼代理人：陈佳，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：彭文良，湖南顺时律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张新芬，男，汉族，1975年4月13日出生，户籍所在地湖南省涟源市。被上诉人（原审第三人）：肖伟革，男，汉族，1977年7月9日出生，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：陈誉仁，湖南宇能律师事务所律师。上诉人湖南湘鄂玻璃有限公司（以下简称“湘鄂玻璃公司”）、湖南高尔园林绿化工程有限公司（以下简称“高尔园林公司”）因与被上诉人张新芬、肖伟革提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘鄂玻璃公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判湘鄂玻璃公司不承担本案的赔偿责任；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人及第三人承担。事实与理由：一、一审判决湘鄂玻璃公司承担40%的责任，与客观事实不符，证据不足，判决错误。首先，张新芬受伤，是由于其自身未尽到安全注意所致，张新芬作为一个从事多年玻璃安装的成年人，在明知没有安全绳索及其他防护措施的前提下，仍然冒险高空作业，是其受伤的主要原因；其次，张新芬与湘鄂玻璃公司不存在任何法律上的关系，双方根本不认识，张新芬到施工现场从事玻璃安装是接受肖伟革的邀请，为肖伟革提供劳务，肖伟革才是张新芬损失的直接责任人。玻璃安装是肖伟革从高尔园林公司承包而来，其承包安装费用走湘鄂玻璃公司的账户，因此才有了湘鄂玻璃公司与高尔园林公司于2019年7月24日签订的《补充协议》，约定由高尔园林公司额外支付该玻璃承包安装费的增值税2000元;再次，玻璃尺寸的丈量均是肖伟革完成后交湘鄂玻璃公司，湘鄂玻璃公司再按尺寸对玻璃进行制作并运送至施工地点，交与肖伟革组织人员进行安装，其安装人员的选任、工资的支付均是肖伟革来确定，湘鄂玻璃公司不知晓。综上，湘鄂玻璃公司对损害的发生没有任何过错，与张新芬也不存在任何的法律关系，依法不应承担赔偿责任。二、一审判决适用法律错误，应改判。提供劳务者受害责任纠纷是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动受到伤害，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。因此，本案应适用《侵权责任法》第35条之规定。而一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的归责原则来处理本案系明显适用法律错误。三、一审判决认定张新芬损失存在部分计算不实，应予以核减。护理费标准错误，护理费应当只按120元/天计算。高尔园林公司辩称，对湘鄂玻璃公司的上诉没有意见，同意其上诉意见。张新芬辩称，护理费请法院判决，责任划分请求二审法院依法判决。肖伟革辩称，湘鄂玻璃公司所述与客观事实不符，一审已经兼顾了各方的利益，应当维持。高尔园林公司上诉请求：撤销一审判决，改判高尔园林公司对张新芬不承担赔偿责任或作出合法公正的改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，1、合同所指工程范围仅是在已经建好的采光井和廊架雨棚上盖上玻璃，并非采光井和廊架雨棚的建设；合同上相关的安全条款约定是相对于机械吊装而非人工安装。2、工程单价140元每平方米，包括了玻璃本身的进货成本、深加工成本、运输成本、装卸成本和安装成本，其中机械安装成本为32元每平方，人工安装在32元的基础上再增加5元一平方；3、一审认定“甲方还需向乙方支付人工工资及增值税发票费2000元”与本案实际不符，人工安装费从32元提高到了37元每平方，不存在再付人工工资的问题，也不可能再付；4、一审认定“被告高尔园林公司向原告支付了52000元”错误，不是支付而是垫付。二、一审适用法律错误：1、一审认定案涉合同为工程承包合同错误；2、湘鄂玻璃公司营业执照上核准的经营范围不能成为其推卸责任或分散责任的理由，安装玻璃不需要资质，高尔园林公司不存在选任过失；3、一审认定“被告高尔公司承诺指派专人负责安全，施工现场应有安全标志和安全设施，但被告高尔园林公司未提供证据证明其已尽安全监管的义务”没有事实根据和法律依据；4、本案是提供劳务者受害责任纠纷，湘鄂玻璃公司才是张新芬所提供劳务的直接或间接接受者，一审判决高尔园林公司承担40%的责任错误；5、一审判决认定张新芬残疾赔偿金159368元的同时又认定精神抚慰金8000元明显错误。湘鄂玻璃公司辩称，一审关于湘鄂玻璃公司与高尔园林公司的承包合同关系及事实认定和法律适用是完全正确，请求二审维持一审法院认定的法律关系和责任承担。张新芬辩称，请法院依法判决。肖伟革辩称，对高尔园林公司上诉请求和事实理由不作论述，一审对事实认定和法律适用都是正确的，高尔园林公司的主张和湘鄂玻璃公司的答辩也充分体现了他们之间的关系，一审法院对本案认定正确。张新芬向一审法院起诉请求：一、判令两被告赔偿原告误工费、陪护费、残疾赔偿金、继续治疗费、精神抚慰金等各项损失364426.83元；二、本案全部诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2019年7月24日，被告高尔园林公司（甲方）作为发包人与被告湘鄂玻璃公司（乙方）作为承包人签订了一份《工程承包合同》一份，约定：工程名称为宁邦中心·文华里；工程范围为采光井及廊架雨棚；工程单价为140元／平方；甲方指导乙方组织实施，检查乙方施工安全设施；乙方应指派专人负责安全，施工现场应有安全标示和安全设施。同时，双方签订了《补充协议》一份，约定：如甲方不能让吊机进入地下车库入口处廊架工地内，人工上下玻璃，甲方还需向乙方再加5元每平方的人工费用；甲方还需向乙方支付人工工资及增值税发票费2000元。同年8月6日，原告张新芬经第三人肖伟革介绍到上述工地进行玻璃安装。上午十时许，原告从雨棚上坠落受伤，被送往娄底市中心医院住院治疗92天，花费医疗费47643.69元。11月6日，原告之伤情经娄底市星光司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人张新芬之损伤参照ＧＢ／Ｔ16180-2014《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》标准构成捌级伤残。2、被鉴定人张新芬之损伤参照《人体损伤致残程度分级》标准构成玖级、拾级伤残。3、参照中华人民共和国公共安全行业标准ＧＡ／Ｔ1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.5ｂ之规定，被鉴定人伤后误工期为陆个月，护理壹人叁个月，营养期叁个月。4、受伤日至鉴定日与本次外伤有关医疗费凭正式医药发票由处理部门予以审查认定。5、自鉴定日以后继续治疗费用壹万伍仟元（包括内固定取出费用及康复费用）。原告垫付鉴定费1600元。2020年4月17日，被告湘鄂玻璃公司要求对原告之损伤申请重新鉴定。同年4月29日，娄底市湘中司法鉴定中心对原告的损伤鉴定为：1、被鉴定人张新芬致残程度评定为玖级。2、建议误工期从伤后起共计陆个月。3、建议2020年5月8日始继续治疗与检查费用限壹万元使用（包括取内固定手术费用）。被告湘鄂玻璃公司支付鉴定费2000元。事故发生后，被告湘鄂玻璃公司向原告支付了32000元；被告高尔园林公司向原告支付了52000元。另查明，被告湘鄂玻璃公司的经营范围为玻璃深加工、门窗加工及销售；五金、交电、建材、家具的销售。原告张新芬自2015年10月至今一直租房居住在湖南省娄底市娄星区××街××路××幢××室。原告育有女儿张琳（2008年10月23日出生）、儿子张毅军（2010年4月2日出生），现均就读于娄底市××。原告母亲夏聪瑞于1949年10月21日出生，父亲谭三光于1944年4月10日出生，两人均居住在湖南省娄底市娄星区××小区。原告张新芬共有兄弟姐妹6人。一审法院认为，原告张新芬因本次事故遭受的损失为：1、医药费：47643.69元。2、误工费：28515.5元（57031元/年÷12月×6月）。3、护理费：16704元（66816元/年÷12月×3月）。4、交通费：1000元。5、伙食补助费：9200元（100元/天×92天）。6、营养费：2700元（900元/月×3月）。7、鉴定费1600元。8、残疾赔偿金：159368元（39842元/年×20年×20%）。9、被扶养人生活费：张琳18846.8元（26924元/年×7年×20%）÷2；张毅军24231.6元（26924元/年×9年×20%）÷2；夏聪瑞8974.67元（26924元/年×10年×20%）÷6；谭三光4487.33元（26924元/年×5年×20%）÷6；10、后续治疗费10000元。11、精神抚慰金8000元。以上合计341271.59元。被告湘鄂玻璃公司是否承担责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告张新芬受雇于被告湘鄂玻璃公司，其在安装玻璃过程中遭受人身损害，被告湘鄂玻璃公司理应承担赔偿责任。故依法认定被告湘鄂玻璃公司承担40%的责任，在扣除被告湘鄂玻璃公司已经垫付的32000元，被告湘鄂玻璃公司应向原告支付104509元。被告高尔园林公司是否承担责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告湘鄂玻璃公司仅有销售资质，并无安装资质，故被告高尔园林公司存在选任过失。被告湘鄂玻璃公司与被告高尔园林公司签订了《工程承包合同》。合同中明确约定了发包承包的具体要素，被告高尔园林公司承诺指派专人负责安全，施工现场应有安全标示和安全设施。但被告高尔园林公司未提供证据证明其已尽安全监管的义务。故一审法院依法认定被告高尔园林公司承担40%的责任，在扣除被告高尔园林公司已经垫付的52000元，被告高尔园林公司应向原告支付84509元。原告张新芬作为实际施工人，在高空作业中应尽基本的安全注意义务，检查具体施工环境。原告安全意识不强，明知高空作业存在危险，不佩戴安全工具，自身存在重大过错，故原告张新芬应对本案中事故发生承担20%责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第七十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、被告湖南湘鄂玻璃有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张新芬经济损失104509元；二、被告湖南高尔园林绿化工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张新芬经济损失84509元；三、驳回原告张新芬的其他诉讼请求。案件受理费3206元，由被告湖南湘鄂玻璃有限公司负担1500元，由被告湖南高尔园林绿化工程有限公司负担1000元，由原告张新芬负担706元。本院二审期间，上诉人湘鄂玻璃公司提交了以下证据：1、微信聊天记录截屏图片15张，拟证明肖伟革用其名为（顺其自然）的微信号长期与湘鄂玻璃公司法定代表人全波谈安装玻璃事宜及张新芬受伤后的处理意见；2、图片12张，拟证明肖伟革用其名为（顺其自然）的微信号与全波就宁邦中心玻璃安装尺寸进行确认，且尺寸的丈量和规格均是其确定好后发给湘鄂玻璃公司的；3、录音光盘一张（系微信语音聊天记录），拟证明肖伟革是该玻璃安装工程的实际承包人，安装人员的雇佣及玻璃的尺寸、规格等都是由肖伟革确定；张新芬来施工现场安装时根本不认识全波。高尔园林公司对湘鄂玻璃公司所举的证据的真实性、合法性、关联性都没有异议。张新芬质证称其与全波以前是不认识，是肖伟革叫其过去做事的，聊天录音是酒后的聊天，是不可靠的，其他的请法院依法审查。肖伟革提出湘鄂玻璃公司提交的证据均不属于新的证据，且真实性无法考证，达不到其证明目的。经审查认为，对上诉人湘鄂玻璃公司提交的证据结合其他证据予以综合考虑。本案其他当事人未提交证据。经查，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题是：（一）责任如何划分。上诉人湘鄂玻璃公司提出其不是张新芬的雇主，肖伟革才是，湘鄂玻璃公司不应承担责任。上诉人高尔园林公司提出其与湘鄂玻璃公司间系承揽关系，高尔园林公司不存在选任过失，不应承担责任。经审查认为，根据高尔园林公司与湘鄂玻璃公司签订的《工程承包合同》、补充协议及双方的陈述，湘鄂玻璃公司承揽了高尔园林公司在宁邦中心项目的采光井及廊架雨棚处的玻璃制作、加工、运输等，同时负责玻璃的安装。湘鄂玻璃公司现提出玻璃安装的承包实际另有其人，那么湘鄂玻璃公司应提供充足的证据予以证明。虽然湘鄂玻璃公司在二审中提交其法定代表人全波与肖伟革的微信语音录音，但是湘鄂玻璃公司未提供其与肖伟革之间或者肖伟革与高尔园林公司间关于玻璃安装的书面协议，肖伟革又不认可双方间存在口头协议，不认可其承包了玻璃的安装，从证据的证明力来讲，湘鄂玻璃公司提供的录音资料真实性、完整性难以确定，又无其他证据予以佐证，不足以推翻其与高尔园林公司签订的书面合同。故湘鄂玻璃公司提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，一审认定湘鄂玻璃公司系张新芬的雇主并无不当。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张新芬作业时未佩戴安全工具，一审判决其承担20%的损失并无不当。湘鄂玻璃公司作为雇主，一审判决其承担40%的责任过低，本院依法予以调整为60%。湘鄂玻璃公司仅有销售资质，并无安装资质，一审认定高尔园林公司存在选任过失并无不当，不过一审判决高尔园林公司承担40%的责任偏高，本院依法调整为20%。上诉人高尔园林公司的上述上诉意见部分成立，本院予以部分支持。上诉人湘鄂玻璃公司的上述上诉意见不能成立，本院不予支持。（二）张新芬的护理费、精神抚慰金问题。上诉人湘鄂玻璃公司提出张新芬护理费标准认定错误，应按120元/天计算。上诉人高尔园林公司提出一审认定了残疾赔偿金又认定精神抚慰金错误。经审查认为，关于护理费，一审参照居民服务行业的标准计算护理费符合法律规定，湘鄂玻璃公司要求按120元/天计算没有依据，本院不予支持。张新芬因伤构残，一审酌定精神抚慰金8000元并无不当。上诉人湘鄂玻璃公司、高尔园林公司的上述上诉意见均不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人湖南湘鄂玻璃有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人湖南高尔园林绿化工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初1139号民事判决；二、被上诉人张新芬的合理经济损失341271.59元，由上诉人湖南湘鄂玻璃有限公司赔偿原告张新芬经济损失204762.95元（湖南湘鄂玻璃有限公司已支付的32000元应予以扣除），由上诉人湖南高尔园林绿化工程有限公司赔偿68254.32元（湖南高尔园林绿化工程有限公司已支付的52000元应予以扣除）；上述款项限赔偿义务人于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回被上诉人张新芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3206元，二审案件受理费1467元，合计4673元，由上诉人湖南湘鄂玻璃有限公司负担2622元，由上诉人湖南高尔园林绿化工程有限公司负担1345元，由被上诉人张新芬负担706元。本判决为终审判决。审 判 长  胡春贤审 判 员  王芝芝审 判 员  李 琛二〇二〇年十一月二十日法官助理唐满兰代理书记员  郭桃花附相关法律条文：对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。