江苏省丰县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0321民初9576号原告：马平，男，1978年8月20日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：尹月宾,徐州市贾汪区先锋法律服务所法律工作者。被告：纪苏玲，女，1974年12月6日出生，汉族，住江苏省徐州市邳州市。委托诉讼代理人：高立永，江苏大运河律师事务所律师。被告：福建来宝建设集团有限公司，住所地福建省福清市音西街道融商大厦**2608。法定代表人：王毅，该公司董事长。原告马平与被告纪苏玲、福建来宝建设集团有限公司（以下简称来宝建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月25日立案受理。本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马平及其委托诉讼代理人尹月宾，被告纪苏玲及其委托诉讼代理人高立永到庭参加诉讼，被告来宝建设公司经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马平向本院提出诉讼请求：1.判令被告纪苏玲给付工程款384791.77元，被告来宝建设公司承担连带责任；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2015年11月10日，被告纪苏玲与被告来宝建设公司签订《施工协议》一份，该协议约定被告纪苏玲承包被告来宝建设公司位于丰县融耀新城一期的外墙保温工程。2015年12月1日，原告与被告纪苏玲签订《外墙装饰工程施工承包协议书》一份，该协议书约定原告承包融耀新城一期A1、A2、A3、A4、A5号楼的外墙装饰工程，采用包工包料方式，价格为27元/㎡，按实际施工面积结算。在施工过程中，被告纪苏玲曾要求在原协议约定的工程外增加部分工程量。2017年8月，工程施工完毕，经被告纪苏玲、被告来宝建设公司工程部及技术部工作人员验收并实际测量施工面积，确认原告的工程款为3228791.77元。后被告纪苏玲仅支付原告工程款2844000元，下余款项384791.77元至今未付。经原告多次催要，被告纪苏玲拒不支付原告上述工程款。为维护合法权益，现诉至法院。被告纪苏玲辩称，第一、涉案工程的建筑材料是由被告纪苏玲提供，原告是劳力施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告不属于“实际施工人”的范畴，属于施工班组，其和被告纪苏玲之间是劳务合同关系而非建设施工合同关系。第二、原告马平存在违约行为，根据双方签订的外墙装饰工程施工承包协议，承包方要做到文明施工，工完料清，人走场清，在原告施工完毕后，其未做到上述约定，导致被告支出了维修金和清理费；原告未按照保温施工程序贴保温板，致使被告纪苏玲实际施工的工程量被核减3500平方米左右，给被告造成损失15.5万元。第三、自2016年2月26日至2019年6月7日，答辩人已支付原告工程款450万元，其中288万元系支付给原告的劳务款，而答辩人应支付给原告本案的款项为2840423元，答辩人不仅已支付完毕本案工程款，还多支付原告部分工程款。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告来宝建设公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对案件事实认定如下：2015年11月10日，被告来宝建设公司（甲方）与徐州市翔通节能保温工程有限公司（乙方）签订《施工协议》一份，该协议约定：“……1、工程内容：丰县融耀新城一期工程外墙。2、施工内容：根据甲方要求，设计图纸需要做70mm厚发泡水泥板、外墙保温施工包工包料：贴保温板、打塑料锚固件、铺玻纤网布并抹发泡水泥板专用外墙抹面砂浆两道。包括材料检测、现场检测、专项验收等所有工序。托架由甲方提供，乙方负责安装。3、综合单价：70mm公分厚按72元/㎡。4、工程造价：暂定工程量170000㎡，暂定总价人民币壹仟贰佰贰拾肆万元（￥12240000）。最终工程总价根据现场实际施工数量据实结算，楼号之间按伸缩缝分段。5、付款方式：付款方式按单位工程进度进行付款。第一次付款，发泡水泥板每栋楼粘贴完付至每栋楼暂定总价的30%；第二次付款：发泡水泥板抹面砂浆每栋楼施工完毕付至每栋楼暂定总价的60%；第三次付款，发泡水泥板全部工序施工完毕后经当地有关部门验收合格后付至每栋楼暂定总价的80%；第四次，单位工程竣工验收合格后十五天付至总工程款的95%。余款在单位工程验收合格半年内付清，一年内修补时必须随叫随到，如接到甲方通知未及时修补，由甲方自行修补，修补费在余款中扣除。6、工期：共计70天，若遇特殊情况不能施工除外，如果因乙方原因未按甲方规定工期完成，甲方有权更换施工单位……”上述协议的下方分别盖有来宝建设公司及徐州市翔通节能保温工程有限公司的公章，被告纪苏玲在乙方处签字。另查明，2020年3月2日，徐州市翔通节能保温工程有限公司出具《情况说明》一份，该说明载明：“2015年11月10日，福建来宝建设工程有限公司与徐州市翔通节能保温工程有限公司签订施工协议。福建省来宝建设工程有限公司将位于徐州市丰县融耀新城一期外墙保温工程发包给徐州市翔通节能保温工程有限公司，该工程的实际施工人是纪苏玲（身份证号码：），纪苏玲在施工过程中自负盈亏，徐州市翔通节能保温工程有限公司不享有任何利益，如有诉讼，由纪苏玲个人承担，特此说明。”后查明，2015年12月1日，纪苏玲（甲方）与马平（乙方）签订《外墙装饰工程施工承包协议书》一份，该协议书约定：“……甲方根据工程需要把融耀新城一期A1、A2、A3、A4、A5楼外墙装饰工程的劳务施工承包给乙方，经双方协商一致，订立本协议。一、工程名称：融耀新城一期。暂订施工面积：八万平米。三、承包内容：1、外墙基层面剂一道；2、20厚外墙1；3水泥砂浆找平层；3、3厚专用胶粘剂；4、水泥发泡板700m保温板粘贴面上。5、聚合物砂浆；6、耐碱网格布1层；7、6厚1:2.5抹面砂浆抹灰层压光，内掺聚丙烯抗裂纤维，水刷带出小麻面；按照甲方以上施工要求贰拾柒元正每平方米。三、甲方责任……3、合理利用施工材料和工具，做到文明施工，“工完料净”、“人走场清”，并对本班职工进行班前交流，岗前教育。杜绝“三违”，配合甲方做好安全生产管理和文明施工工作。……五、付款方式1、工程全部结束付完工程量70%。2、工程竣工验收合格付工程量95%。3、余款于验收合格后三个月内付清。该协议的下方有原告马平和被告纪苏玲签字予以确认。又查明，签订上述协议后，原告马平进场并进行施工，施工完毕后，2017年12月23日，被告来宝建设公司与被告纪苏玲对涉案工程进行了结算，并签订《融耀新城一期工程保温工班组所有工程量结算汇总》一份，该汇总表载明了涉案工程的A1-A5号楼、B1-B3及其他部分的外墙保温施工审核总面积为142770.86㎡、A3/A5保温板铲除1项（价款20000元）。其中原告马平施工面积为111475.36㎡、施工项目为A3/A5保温板铲除1项，原告马平应得施工价款10000元。还查明，因对涉案工程外墙保温的实际施工面积产生争议，2017年1月17日，在原告马平、被告纪苏玲和来宝建设公司共同在场情况下，融耀新城一期工程保温工作班组提出涉案工程外墙保温争议汇总表一份，该表载明的争议总面积为9196.79㎡，单价为72元/㎡,合同总价为662168.88元，并备注：“此价款是施工方提出的各种线条上边、下边、左右及拐角、现场周长和图纸不符汇总等汇总，所有工程由施工方提出。”原告马平予以认可，被告纪苏玲签字亦予以确认，被告来宝建设公司不予认可。2017年12月23日，被告来宝建设公司出具《融耀新城一期保温争议部分（所有线条上下面）汇总表》一份，该汇总表确认了A区和B区所有线条和上下面的未经审计的面积，包括A区各楼线条上下面统计总工程量为3400㎡，B区各楼线条上下面统计总工程量为1104㎡，并载明：“所有的工程量按照高低线条上面和下面线条外包面积计算、此部分在合同之外单价由合同双方单独确定。”关于此汇总单上确认的施工面积，被告纪苏玲未与原告马平进行结算。再查明，被告纪苏玲已于2019年支付原告马平4500000元，其中邳州工程款为1620000元，本案工程款为2880000元。现涉案工程已通过验收，并投入使用。本案的争议焦点为：1、本案工程量应如何计算问题；2、本案工程款如何计算的问题；3、原告要求被告来宝建设公司承担支付工程款能否支持的问题。本院认为，被告纪苏玲挂靠徐州市翔通节能保温工程有限公司的施工资质,以徐州市翔通节能保温工程有限公司的名义与被告来宝建设公司签订施工合同，后被告纪苏玲将该工程分包给原告马平，与原告马平签订了施工协议书，由马平对涉案工程的外墙保温工程进行施工，因马平无相应的施工资质，应认定被告纪苏玲与原告马平签订的《外墙装饰工程施工承包协议书》无效。第一、关于本案工程量如何计算问题。原告马平承包涉案工程，并对涉案工程的A1、A2、A3、A4、A5号楼及B2号楼的外墙保温工程进行施工，在原告马平施工完毕后，被告来宝建设公司与被告纪苏玲进行结算并签订《融耀新城一期工程保温工班组所有工程量结算汇总》一份，该汇总单确认了原告马平实际施工面积共计111475.36㎡及A3/A5保温板铲除工程1项。对于上述汇总表中第11项“B2#1-3层补做（工程量现场技术人员测量）”和第13项“保温各楼拐角增加面积”，原告马平主张该部分工程系其实际施工，被告纪苏玲对此不予认可，因原告马平未提供相应的证据证明其主张，对原告马平的该主张，本院不予认可。针对涉案工程施工面积的争议部分，被告来宝建设公司出具了《融耀新城一期保温争议部分（所有线条上下面）汇总表》一份，该汇总表确认A区的外墙保温工程的施工面积增加3400㎡、B区的外墙保温工程的施工面积增加1104㎡，根据《融耀新城一期工程保温工班组所有工程量结算汇总》中确认的原告马平实际施工的B2号楼的施工面积占整个B区实际施工面积的比例，此《融耀新城一期保温争议部分（所有线条上下面）汇总表》中增加的B区保温面积，原告马平的施工面积应为373.42㎡[14918.08/（14543.56+14918.08+14642.71）×1104㎡]。综上，原告马平的实际施工面积为115248.78㎡（111475.36+3400+373.42）。原告马平主张的其余施工面积，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告纪苏玲抗辩对争议面积被告来宝建设公司未与其进行结算，其无法支付该部分工程款给原告马平，本院不予采纳。第二、关于本案工程款如何计算的问题。现涉案工程经验收并投入使用，被告纪苏玲应参照原合同的约定支付原告马平工程款3121717.06元（115248.78×27+10000）。原告马平主张被告纪苏玲已支付的2万元系其他工程的工程款，而非本案的工程款，被告纪苏玲对此不予认可。因原告马平未提供证据证明其主张，本院不予支持，本院认定被告纪苏玲已支付其工程款2880000元。故，扣除被告纪苏玲已支付的工程款2880000元，被告纪苏玲应再支付原告马平工程款241717.06元。另外，被告纪苏玲辩称原告马平未做到文明施工，工完料清，人走场清，导致其支出了涉案工程现场的维修金和清理费，应由原告马平承担该部分费用，原告马平对此不予认可。因被告纪苏玲未提供充分的证据证明该部分损失，对其该项抗辩本院不予采纳。第三、关于原告要求被告来宝建设公司承担支付工程款的连带责任能否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告来宝建设公司作为发包人将工程转包给被告纪苏玲，被告纪苏玲又将该工程分包给原告马平。原告马平作为涉案工程的实际施工人有权要求发包人，即被告来宝建设公司在欠付工程价款的范围内承担责任，且被告来宝建设公司应承担支付工程款的举证责任，现被告来宝建设公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。故，对于原告要求被告来宝建设公司承担连带付款责任的主张，于法有据，本院予以支持。被告来宝建设公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告纪苏玲应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付原告马平工程款241717.06元；二、被告福建来宝建设集团有限公司对上述工程款的支付承担连带责任；三、驳回原告马平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3536元，诉讼保全费2470元，合计6006元(原告已预交)，由原告马平负担2500元，被告纪苏玲、福建来宝建设集团有限公司负担3506元。我的如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 员 卜庆峰二〇二〇年十一月二十六日法官助理 王 夏书 记 员 孙爽爽