广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终3691号上诉人（原审被告）：广州千清丝化妆品有限公司，住所地广州市白云区************。法定代表人：郑军，总经理。上诉人（原审被告）：广州卡缇娜化工科技有限公司，住所地广州市白云区************。法定代表人：郑彬，总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：向燕霞，广东艾特朗律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广州阿道夫个人护理用品有限公司，住所地广州市白云区*************。法定代表人：李志珍，副董事长兼经理。委托诉讼代理人：谢有林，广东哲诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄冬柳，广东哲诚律师事务所律师。原审被告：周红华，女，1979年6月14日出生，汉族，身份证住址安徽省蚌埠市***********。上诉人广州千清丝化妆品有限公司（以下简称千清丝公司）、上诉人广州卡缇娜化工科技有限公司（以下简称卡缇娜公司）因与被上诉人广州阿道夫个人护理用品有限公司（以下简称阿道夫公司）、原审被告周红华侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初9087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭,于2020年10月19日组织庭询进行了审理。千清丝公司、卡缇娜公司的共同委托诉讼代理人向燕霞，阿道夫公司的委托诉讼代理人谢有林、黄冬柳到庭参加询问。原审被告周红华经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。千清丝公司上诉请求判令：撤销一审判决第二项，改判驳回阿道夫公司对千清丝公司的起诉。事实与理由：一、本案构成重复诉讼，一审法院对本案阿道夫公司诉千清丝公司不构成重复起诉的认定，不符合客观事实，属适用法律错误。1.本案阿道夫公司对千清丝公司起诉的诉讼请求、诉讼标的与已生效的（2019）粤0111民初9909号案件（以下简称“9909号案件”）相同；2.一审法院将民诉法解释第248条中规定的“判决发生法律效力后”解释为“一审庭审辩论终结后”，并依此认定阿道夫公司对千清丝公司的起诉不构成重复起诉，系适用法律错误。二、阿道夫公司主张的赔偿已包含在9909号案件的赔偿数额中，该案判决赔偿金额不应作为本案判决赔偿的参考依据。三、本案一审法院判决赔偿数额过高，属于对千清丝公司的重复处罚。卡缇娜公司上诉请求判令：撤销一审判决第三项，改判驳回阿道夫公司关于卡缇娜公司承担赔偿责任的诉讼请求。事实与理由：一、卡缇娜公司是被诉侵权产品的合法经销商，对涉案商品是否侵权不知情，不应承担赔偿责任，一审法院判决卡缇娜公司承担责任系事实认定错误。二、阿道夫公司主张的赔偿已包含在9909号案件的赔偿数额中，该案判决赔偿金额不应作为本案判决赔偿的参考依据。三、本案一审法院判决赔偿数额过高，属于对卡缇娜公司的重复处罚。阿道夫公司答辩称：一、本案不构成重复诉讼，一审判决认定事实正确，应予以维持。本案与9909号案件当事人、诉讼标的和诉讼请求均不相同。二、千清丝公司和卡缇娜公司是关联企业，二者共同实施侵权行为，因此卡缇娜公司的合法来源抗辩不能成立。三、本案一审判决是针对9909号案件一审庭审辩论终结之后发生新的侵权事实依法酌定判赔款，并已对千清丝公司在9909号案件的赔偿款予以扣减，不属于重复处罚。四、千清丝公司和卡缇娜公司存在重复侵权及傍名牌行为，其恶意侵权行为至今仍在持续进行。在本案诉讼过程中，千清丝公司提交了23件商标申请，均与阿道夫公司注册商标、企业字号高度近似；在9909号案件生效后，千清丝公司仍以更换出品商或总经销的方式持续生产、销售侵权产品，获利大，一审判决赔偿金额远不足以填平阿道夫公司之损失。阿道夫公司在一审中提出如下诉讼请求：1、判令卡缇娜公司、千清丝公司在判决之日起三日内，立即停止生产、销售侵犯阿道夫公司第8366530号“”、第19025625号“”注册商标专用权的侵权产品，并判令卡缇娜公司和千清丝公司销毁现有库存和回收已销售的侵权产品；2、判令周红华在判决之日起三日内，在“清洁制剂，洗发液，化妆品，香精油，染发剂，烫发剂，牙膏，美容面膜，护发素，洗面奶”商品上，立即停止使用或授权他人使用“”商标,并解除已经签订的“”商标使用许可合同文件；3、判令卡缇娜公司、千清丝公司和周红华赔偿阿道夫公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用（包括但不限于律师费、公证费、差旅费）共计人民币壹佰万（￥1000000）元，周红华、千清丝公司与卡缇娜公司承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费用由卡缇娜公司、千清丝公司和周红华承担。一审法院查明事实：一、关于阿道夫公司主张的涉案商标的注册及其使用情况。第19025625号“”注册商标的注册人为陈殿松，该商标核定使用商品类别为第3类：化妆品；洁肤乳液；洗发液；乌发乳；香波；柔发剂；染发剂；烫发剂；护发素；摩丝（截止），注册有效期限自2017年3月7日至2027年3月6日止。第8366530号“”注册商标的注册人为陈殿松，该商标核定使用商品类别为第3类：化妆品；洗发液；去斑霜；洗涤剂；洗洁精；上光剂；干花瓣与香料的混合物（香料）；动物用化妆品；香精油；牙膏（截止），注册有效期限自2011年6月21日至2021年6月20日止。2016年12月1日，陈殿松与阿道夫公司签订《商标许可使用合同》，约定许可的商标包括第8366530号、第8457568号注册商标，许可使用的商品种类为第三类，被许可人根据合同规定使用许可商标，且该使用系排他性的使用，但许可人仍然可以使用该商标。许可期限自2016年12月1日起至2021年6月20日止。2018年7月2日，陈殿松与阿道夫公司再次签订《商标使用许可合同》，约定许可的商标包括第19025625号注册商标在内的四个商标，许可形式为排他使用许可，许可期限自2018年7月2日起至2023年7月2日止。许可方追认自2013年7月2日至2018年7月1日，许可方已经将上述商标以排他许可方式许可给阿道夫公司使用，许可使用的商品以及双方的权利义务与本合同一致。2018年7月2日，陈殿松签订《授权委托书》，授权阿道夫公司全权代理名下知识产权包括已经注册的涉案第19025625号、第8366530号商标及第8457568号商标的维权案件，并有权以阿道夫公司名义在全中国境内针对任何人或法律实体就涉及商标以及不正当竞争的事宜全权办理一切事务，包括但不限于：代为调查收集并提供有关证据，代为向行政机关请求追究任何侵权人的行政、刑事责任；代为准备和签署起诉状、答辩状等有关文件，提起诉讼，代为出庭应诉一审，承认、变更、放弃诉讼请求，申请撤诉，进行和解，代为上诉、办理执行，签署和授权文件，并有权将上述部分或全部授权事项转委托给中国公民、律师、公司、其他机构办理等内容。另查，第14019036号“”注册商标的注册人为陈殿松，该商标核定使用商品类别为第3类：化妆品；洗发剂；美容面膜；洗衣剂；洗洁精；上光剂；干花瓣与香料的混合物（香料）；动物用化妆品；香精油；牙膏（截止），注册有效期限自2015年4月14日至2025年4月13日止。第13027536号“”注册商标的注册人为陈殿松，该商标核定使用商品类别为第3类：化妆品；洗发液；美容面膜；洗洁精；上光剂；干花瓣与香料的混合物（香料）；动物用化妆品；香精油；牙膏；洗衣剂（截止），注册有效期限自2015年1月7日至2025年1月6日止。经过庭审质证，阿道夫公司主张上述两个商标的注册情况可以证明涉案第8366530号“”、第19025625号“”注册商标是自行设计且逐渐演变的，对应多个商标。为证明涉案商标的产品销售地域广、数量较大，为相关公众所熟知，且具有较高的市场知名度和品牌影响力，阿道夫公司提交了下列证据：1.阿道夫公司2016-2018年度财务数据、2015-2018年度销售发票；2.阿道夫官方网站截图，显示的阿道夫公司的产品包括：轻柔丝滑洗护套装，滋润修护洗护套装、轻柔丝滑洗沐套装等产品展示销售，展示的产品正面中间明显使用有“”标识；3.广告宣传资料，影视宣传、广告发票：包括广告合同、电商推广情况、合同、发票及视频等；4.2015-2019年荣誉奖牌，包括2016中国美妆年度十佳品牌等；5.2016年-2018年维权记录，包括广州市工商行政机关行政处罚决定书、湖北省、云南省、重庆市、安徽省的行政处罚决定书、商标无效宣告请求裁定书、商标不予注册的决定、（2018）粤0111民初9909号民事判决书等。经过质证，卡缇娜公司、千清丝公司和周红华认为上述证据与本案无关，被诉侵权商标与涉案商标不构成近似商标，不构成对阿道夫公司商标权的侵害。二、关于阿道夫公司主张的卡缇娜公司、千清丝公司和周红华侵权情况。2018年12月7日，申请人阿道夫公司的委托代理人侯宇航向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证，在公证人员的现场监督下，申请人的委托代理人操作公证处提供的计算机及网络设备，进行了登录淘宝网进入“卡缇娜科技”店铺购买相关产品进行相关网页保全证据行为。2018年12月10日，在广州市越秀区********，在现场监督下，申请人的委托代理人侯宇航从自称百世快递的工作人员处接收通过前述网上购物操作所购得的商品两件【运单号：714********000、运单号：714********932】。收货行为结束后，侯宇航将所收商品带回公证处，在公证处对所收商品当时的状况进行拍照，再对该商品粘贴封条进行了封存。2018年12月13日，广东省广州市南方公证处作出（2018）粤广南方第072166号公证书，证明与公证书所附的截屏图片打印件共63页均为申请人的委托人在监督下现场操作过程中实时截屏图片后打印所得，与网页实际情况相符，与公证书所附的照片为拍摄所得，与实际情况相符。通过前述操作购买所得的商品经封存后交侯宇航保存。对前述网页操作拍摄所得视频刻录入光盘后留存于公证处。公证书附件显示：登录进入淘宝网购物平台，搜索“卡缇娜科技”进入相应页面，点击证照显示公司名称为“广州卡缇娜化工科技有限公司”，点击相应产品进入产品页面显示：“添姿色轻柔丝滑洗发水液正品修护洗发露烫染修护洗发膏露3支装”，点击购买，单价为69.90，数量为2，实付款139.8元。经当庭查验，公证封存物的封存状态完好。经当庭开拆，封存实物包括：1、添姿色精油沐浴原液两瓶，瓶身正面背面均显示“”商标，“”商标下方显示“添姿色®”字样，背面印有“MFG：2018/11/19，EXP:2021/11/19”。2、添姿色轻柔丝滑洗发水两瓶，瓶身正面背面均显示“”商标，“”商标下方显示“添姿色®”字样，背面印有“MFG：2018/9/13，EXP:2021/9/12”。3、添姿色植萃精华护发素两瓶，瓶身正面背面均显示“”商标，“”商标下方显示“添姿色®”字样，背面印有“MFG：2018/11/6，EXP:2021/11/5”。4、添姿色轻柔丝滑洗发乳液15ml十包，包装正面背面均显示“”商标，“”商标下方显示“添姿色®”字样。以上被控侵权产品背面均印有“总经销：广州卡缇娜化工科技有限公司、地址：广州市白云区****、生产商：广州千清丝化妆品有限公司、生产地址:广州市白云区************、化妆品生产许可证编号：粤妆20160791”等内容。庭审中，阿道夫公司确认在本案中主张的被控侵权产品为上述添姿色精油沐浴原液、添姿色轻柔丝滑洗发水及添姿色植萃精华护发素。上述被控侵权产品瓶身及两侧使用的图形商标“”，下方出现“添姿色”三个字，但该文字相较于图形比例较小，不足图形的十分之一，相关公众一眼望去直接只能看到突出的图形商标。而袋装的旅行套装同样将图形商标突出使用，占据了包装二分之一的视觉效果。综上，被控侵权产品正面背面以及产品的两侧使用的图形均与阿道夫公司第8366530号“”及第19025625号“”商标，构成近似商标，属于商标侵权行为。卡缇娜公司、千清丝公司和周红华确认上述公证书所载网店由卡缇娜公司经营，被控侵权产品由千清丝公司生产、销售。卡缇娜公司、千清丝公司和周红华认为被控侵权产品上使用的图形商标以及“添姿色”文字无论从读音、汉字部分的呼叫读音还是图形上的整体区别可以区分，且经过商评委评审与阿道夫公司的上述注册商标整体可以区分不构成近似商标，且千清丝公司取得了外观设计专利，因此不构成对阿道夫公司权利的侵害。卡缇娜公司主张其自2019年3月已停止销售被控侵权产品。诉讼中，阿道夫公司主张周红华明知千清丝公司将“”使用在侵权产品上，仍然将该商标授权千清丝公司使用，应共同承担生产和销售的侵权责任。为此，阿道夫公司提交了《授权许可合同》予以证实，该合同签订于2018年1月23日，载明周红华授权千清丝公司使用第27209312号“”商标，使用期限自2018年1月23日至2027年11月1日止等内容。诉讼中，阿道夫公司主张卡缇娜公司、千清丝公司和周红华具有持续性恶意侵权的故意，并提交以下证据予以证实：1、关于第20532844号“添姿色·阿道夫”商标无效宣告请求裁定书，载明2019年1月28日商标评审委员会作出上述商标无效宣告的裁定；2、授权申请外观专利证明、第201630604059.1号外观专利证书、第37673号外观专利无效宣告审查决定书，载明上述专利的专利权人为郑军，并由郑军授权周红华及千清丝公司使用，2018年11月2日，上述专利被国家知识产权局宣布全部无效；3、穗工商介绍字NO.0006919、0007621介绍信、行政执法照片、（2018）粤广南粤第7089、7090号-保管证书，拟证实2018年经过工商行政机关多次查处，千清丝公司仍然大规模生产涉案产品；4、作品版权登记证书，载明周红华为TIANZISE图形美术作品的作者，于2017年12月11日经广东省版权局进行作品登记；5、持股的广州玫丽盼生物科技有限公司登记信息、第27209312号“”商标详细情形、流程信息、转让公告，拟证实千清丝公司明知第27209312号“”为未合法注册商标，仍长期生产、销售及使用；6、“添姿色阿道夫.商标”、“添姿色阿道夫化妆品.商标”证书，注册人均为周红华，拟证实千清丝公司恶意申请注册商标、域名；7、致全国代理商及消费者一封信，拟证实千清丝公司2018年“双十一”前夕，公然发布恶意信函（声明其图像商标不侵权）。经庭审质证，卡缇娜公司、千清丝公司和周红华认为：上述证据是有关第20532844号“添姿色阿道夫”商标的，其虽然被提无效宣告，但目前在法律上仍然处于有效注册商标状态，仍然是受法律保护的注册商标。本案审查的“TIANZISE图形”，与千清丝公司“添姿色阿道夫”注册商标无关。其次，卡缇娜公司、千清丝公司和周红华依法注册的外观专利、著作权登记，完全属于依法登记和申请注册；再者，上述证据大部分为阿道夫公司不断通过工商投诉，提无效宣告方式扰乱卡缇娜公司、千清丝公司和周红华的合法正常经营，工商部门并未作出工商处罚。诉讼中，卡缇娜公司、千清丝公司和周红华为证明其主张，提交以下证据：1、第27209312号“TIANZISE图形”商标受理通知书、商标转让证明，载明周红华于2017年11月1日向商标局申请注册第27209312号“”商标，2019年2月6日转让给千清丝公司，该商标现在驳回复审中；2、《关于第27209312号“TIANZISE及图”商标驳回复审决定书》，载明2019年1月11日商评委认为申请商标与引证商标在整体外观、构成要素上存在异议，整体尚可区分，未构成近似商标，故决定申请商标在复审商品上的注册申请予以初步审定；3、第27209312号“TIANZISE及图”商标初审公告通知书、载明2019年3月6日第27209312号“”初步审定公告；4、粤作登字-2017-F00034732号《作品登记证书》，内容显示为：“登记号粤作登字-2017-F-00034732，作品/制品名称：TIANZISE图形，作品类别：F美术，作者、著作权人：周红华，登记日期：2017年12月11日”；5、第2016306040591号、第20183*****742号《外观设计专利证书》，拟证实包含“TIANZISE及图”商标的被控侵权产品已经取得专利权；6、“高新技术企业证书”、“广东省守合同重信用企业”荣誉证书，拟证实千清丝公司多年来一直坚持科技创新、诚信经营；7、千清丝公司向英吉沙县无偿捐赠被诉侵权商品慈善事业及荣誉证书，拟证实千清丝公司积极响应国家扶贫工作；8、广州互联网法院民事判决书（名誉权纠纷）、广州知识产权法院民事裁定书（外观专利起诉后因无权又撤诉）、广州市白云区人民法院受理通知书（不正当竞争）、广州互联网法院受理案件通知书（名誉权纠纷），拟证实阿道夫公司一直以来在千清丝公司已经拥有商标权和专利权，合法使用前提下，仍然不断通过诬告诬陷、损毁商誉，以及无理向法院起诉等不正当竞争方式给千清丝公司正常、合法的生产经营造成极大的困扰和损害，千清丝公司疲于应对并及时做出维权和反抗；9、（2018）粤0111民初9909号案件的民事起诉状及传票，拟证实本案系重复诉讼；10、（2019）粤73民终3187号民事判决书及网上银行电子回单，拟证实千清丝公司已经履行生效判决，停止生产和销售侵权产品，并向阿道夫公司支付了经济损失和合理费用共30万元。经质证，阿道夫公司认为：对证据1三性予以认可，但周红华早在2018年1月23日就将该商标授权卡缇娜公司、千清丝公司进行大量商业使用，商标转让明显是为了逃避共同恶意侵权的法律责任；对证据2-3真实性、合法性认可，关联性不予认可，第27209312号“”至本案一审开庭前仍未合法注册，不具有合法使用的权利基础；对证据4真实性、合法性认可，关联性不予认可，该作品登记证书的时间远远晚于阿道夫公司第8366530号商标的申请日；对证据5第2016306040591号专利证书真实性、合法性认可，关联性不予认可、第20183*****742号专利证书因没有原件三性不予认可；对证据6、7真实性、合法性认可，关联性不予认可；对证据8判决书真实性、合法性认可，关联性不予认可；裁定书三性不予认可；受理通知书三性不予认可；对证据9、10真实性、合法性认可，关联性不予认可，本案不属于重复诉讼，也无证据证实卡缇娜公司、千清丝公司和周红华停止生产、销售侵权产品。三、关于阿道夫公司主张的经济损失和合理费用。庭审中，阿道夫公司主张卡缇娜公司、千清丝公司和周红华连带赔偿经济损失及合理费用共计1000000元。阿道夫公司关于经济损失计算依据如下：依据阿道夫公司2018年度审计报告可以推断出阿道夫公司洗发水、沐浴露、护发素等产品的营业利润率为36.865%。1、按照卡缇娜公司、千清丝公司和周红华的线上销售数据：卡缇娜公司违法获利金额271022.4元[套装销售单价减去进货单价乘以评论数，即（69.9-50.43）×13920]、千清丝公司、周红华违法获利金额为3322810.1元[套装进货单价乘以评论数加库存量，再乘以营业利润，即50.43×（13920+164812）×36.865%]；按照卡缇娜公司、千清丝公司和周红华自认的线下销售数据即卡缇娜公司、千清丝公司和周红华提供的发票和发货单统计的数据，即销售金额乘以营业利润率1046689.26×36.865%=385862.04元。以上线上、线下统计总额卡缇娜公司的违法获利为2710222.4元、千清丝公司及周红华的违法获利为3708672.49。2、另一种计算标准为根据千清丝公司及周红华自认的销售额、年产值获利金额：千清丝公司、周红华2016年至2018年违法获利为25805502.76元、官网年产值获利金额为147460015.79元，其销售发票覆盖16个省，另在行政起诉状更是自认覆盖50个省市。为证明千清丝公司、周红华在商标无效答辩行政确认、司法诉讼阶段自认持续大量生产、销售及宣传推广涉案侵权产品，阿道夫公司提交了仓储图片、销售分布图、各省市销售合同及销售发票、托运单、销售出货清单、淘宝平台销售订单截图、包装制品印刷/订货合同及发票、展位合同及发票等予以证实。经质证，卡缇娜公司、千清丝公司和周红华认为：首先，上述证据来源于关于第20532844号“添姿色阿道夫”注册商标无效宣告的答辩证据，该商标使用与本案“TIANZISE及图”是否侵权无关；其次，至今“添姿色阿道夫”商标依然为有效注册状态，受到合法保护。阿道夫公司主张合理费用共计46641.8元，并提供了法律业务委托代理合同、律师费发票（金额共计23000元）、购买产品订单截图（139.8元）、公证费发票（金额共计16220元）、公证打印费（金额共计1686元）、保全费通知单、网上银行电子回单（金额5000元）、打印装订费发票（金额共计596元）予以佐证。四、其他查明的事实。1、一审法院审理的(2018)粤0111民初9909号，阿道夫公司与千清丝公司、广州玫丽盼生物科技有限公司（以下简称玫丽盼公司）、广州市白云区美丽有我化妆品销售部（以下简称美丽有我销售部）侵害商标权纠纷一案，于2018年8月2日立案审理，并于2018年9月19日开庭审理。2019年3月21日，该案作出民事判决书，经审理查明认定事实如下：经当庭开拆，封存实物包括：（2018）沈恒证民字第1188号公证书是添姿色·阿道夫精油沐浴原液一瓶，正面背面均显示“”商标，“”商标下方显示添姿色·阿道夫字样，背面印有：总经销：广州玫丽盼生物科技有限公司、生产商：广州千清丝化妆品有限公司。（2018）冀石太证经字第1581号公证书：封存物品是两瓶添资色·阿道夫的产品，分别为精油沐浴原液和祛屑止痒留香洗发露，两瓶添资色·阿道夫的产品正面背面均显示“”商标，“”商标下方显示添姿色·阿道夫字样，背面印有：总经销：广州玫丽盼生物科技有限公司、生产商：广州千清丝化妆品有限公司。（2018）粤广南方第028082号公证书是两瓶添资色·阿道夫的产品及四袋简易包装洗发水，分别为轻柔丝滑洗发乳液和精油沐浴原液。轻柔丝滑洗发乳液正面背面均显示“”商标，“”商标下方显示添姿色·阿道夫字样，背面印有：总经销：广州玫丽盼生物科技有限公司、生产商：广州千清丝化妆品有限公司。精油沐浴原液正面背面均显示“”商标，“”商标下方显示添姿色·阿道夫字样，背面印有：广州玫丽盼生物科技有限公司监制、委托广州千清丝化妆品有限公司生产。四袋简易包装洗发水正面背面均显示“”商标，“”商标下方显示添姿色·阿道夫字样，背面印有：广州玫丽盼生物科技有限公司。经当庭开拆（2018）淮安证民内字第8431号公证封存实物显示：两瓶洗发水一瓶沐浴露，封存实物包装瓶的正面、背面均使用有“”及“添姿色·阿道夫”商标标识；背面标注总经销商玫丽盼公司，生产商为千清丝公司。（2018）盐阜证民内字第1187号封存实物显示：封存实物包装瓶的正面、背面均使用有“”及“添姿色·阿道夫”商标标识，侧面还使用有凸起的“”标识，其中“植萃精华护发乳液”（净含量：800ML）的背面标注总经销商为玫丽盼公司，生产商为千清丝公司，其他封存实物的背面标注总经销均为“广州卡缇娜化工科技有限公司”。一审法院认定如下：经过公证取证的被控侵权产品上使用了被诉侵权标识，该产品包装显示由千清丝公司生产、玫丽盼公司总经销，且千清丝公司对该事实无异议，予以确认。该判决主文如下：一、千清丝公司、玫丽盼公司在判决之日起立即停止生产和销售侵犯阿道夫公司第8366530号“”、第19025625号“”注册商标专用权的侵权产品，并销毁库存的侵权产品；二、千清丝公司、玫丽盼公司共同赔偿阿道夫公司经济损失及阿道夫公司因为制止侵权行为支付的合理费用（包括但不仅限于律师费、公证费、差旅费）300000元；三、驳回阿道夫公司的其他诉讼请求。上述判决作出后，千清丝公司不服一审判决并提出上诉。2019年9月7日，广州知识产权法院作出（2019）粤民终3187号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2、第27209312号“”商标申请日期为2017年11月1日，2019年2月6日由申请人周红华转让给千清丝公司，初审公告日期为2019年3月6日，现在异议中，尚未获得核准注册。3、诉讼中，阿道夫公司向一审法院提出诉讼财产保全的申请，要求查封、冻结被告千清丝公司、周红华名下价值1000000元的财产。中国平安财产保险股份有限公司广东分公司出具保单保函，承诺如阿道夫公司申请有错误，愿承担赔偿责任。一审法院于2019年6月26日作出（2019）粤0111民初9087号民事裁定书，裁定：查封、冻结被告广州千清丝化妆品有限公司、周红华名下价值1000000元的财产。千清丝公司在本案一审审理中提交申请，申请一审法院在商标局未对第27209312号“TIANZISE及图”商标作出是否核准注册决定之前裁定中止本案审理。一审法院认为：阿道夫公司经授权享有第8366530号“”、第19025625号“”注册商标的商标专用权，上述注册商标核定使用商品和服务均为第3类的洗发液、洗涤剂等，阿道夫公司有权为维护其合法的商标权益提起本案诉讼。根据双方当事人的诉辩情况以及全案证据，结合查明的案件事实，将本案的争议焦点归纳如下：一、关于被控侵权产品是否侵害涉案第8366530号“”、第19025625号“”注册商标的专用权问题；二、卡缇娜公司、千清丝公司和周红华的侵权行为及侵权责任认定；三、本案是否属于重复诉讼问题；四、阿道夫公司相关经济损失和合理费用数额的认定。一、关于被控侵权产品是否侵害涉案第第8366530号“”、第19025625号“”注册商标的专用权问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。是否属于商标性使用，应当结合被诉标识是否发挥识别商品来源的功能进行判定。本案中，被控侵权产品上使用的“”标识突出使用在被控侵权产品正面及背面的显著位置，该标识可以直接起到区分商品来源的功能和作用，可以认定该使用行为属于商标性使用行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似，按照下列原则进行：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行整体比对，又要进行商标主要部分的比对；判断商标是否近似还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。根据上述规定，商标的近似的认定，除了比对基本的文字字形、读音、含义或者突起的构图及颜色等要素外，还应根据请求保护涉案商标的显著性和知名度。本案中，阿道夫公司持续于2015年至2018年期间对其经营的“阿道夫”品牌产品进行推广及宣传，产品销售至全国范围内，包括使用第19025625号注册商标的商品有广泛宣传，第19025625号注册商标具有一定市场知名度。第8366530号商标以及第19025625号注册商标本身有强的显著性。本案公证封存的被控侵权产品均属于第8366530号“”和第19025625号“”注册商标的核定使用范围产品。本案被控侵权产品的正面中间部位及背面均使用有“”标识，该标识为一穿着风衣男人剪影与贴牌的图组合，剪影为黑色、戴有一顶宽檐帽、两脚合拢、裤脚被风吹向右边，裤管右侧与地面形成一个缺口，地面向右形成柳叶状的影，贴牌在剪影腰部位置呈30度顺时针倾斜，贴牌的长度约为剪影高度的三分之二，贴牌内有“TIANZISE”字母。比对第8366530号“”、第19025625号“”注册商标标识，就人形图案来看，虽然该两个注册商标标识的人形图案头部未显示有帽子，与被诉侵权标识在头部存在些微差别，但总体人物轮廓及黑色风衣男子剪影与贴牌构图的方式基本相同，总体视觉冲击效果非常近似；而人形图案构成涉案商标的显著性，故头部些微的差别及中间贴牌中英文文字的不同不足以产生实质性差异，两者构成近似。上述被控侵权产品上使用的“”标识足以让相关消费公众构成混淆与误认，属于侵害涉案第8366530号“”、第19025625号“”注册商标专用权的产品。二、关于卡缇娜公司、千清丝公司和周红华的行为是否侵害了第8366530号“”、第19025625号“”注册商标专用权的问题。经过公证取证的被控侵权产品上使用了被诉侵权标识，该产品包装显示由千清丝公司生产、卡缇娜公司总经销，且卡缇娜公司、千清丝公司和周红华对被控侵权产品由千清丝公司生产、销售，卡缇娜公司销售的事实无异议，对此予以确认。千清丝公司虽经转让取得第27209312号“”商标，但该商标现仍未获得核准注册，无法拥有完整的注册商标专用权。千清丝公司要求中止本案审理，缺乏依据，不予采纳。被控侵权产品上使用的“”在正面和背面突出使用，中间斜着的空心方格显示的字母为“TIANZISE”，结合涉案注册商标的知名度，以相关公众的一般注意力，容易对该商品的来源产生误认和混淆。举证期限内，千清丝公司、卡缇娜公司未提交证据证实其使用的被诉侵权标识具有合法来源或有权利人的合法授权许可，故认定千清丝公司生产、销售，卡缇娜公司销售的被控侵权产品，侵害了阿道夫公司享有的第8366530号“”、第19025625号“”注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。但因9909号案件已对千清丝公司停止生产和销售侵犯阿道夫公司第8366530号“”、第19025625号“”注册商标专用权的侵权产品，并销毁库存的侵权产品作出判决，并经二审维持，故对于阿道夫公司主张千清丝公司停止侵权的诉讼请求不再予以重复处理。而卡缇娜公司作为销售商，必然存在库存产品，现阿道夫公司要求卡缇娜公司停止侵权并销毁库存产品、回收已销售的侵权产品，并主张千清丝公司、卡缇娜公司连带赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求，于法有据，予以支持。阿道夫公司主张周红华为第27209312号“”商标的申请人，与千清丝公司构成共同侵权。但上述商标已由周红华转让给千清丝公司，除本案被控侵权产品外，阿道夫公司并未举证证实周红华有再授权他人使用“”商标的情况。且阿道夫公司未能举证证实周红华与千清丝公司共同生产、销售被控侵权产品，阿道夫公司关于周红华构成共同侵权的诉讼请求理据不足，不予支持，予以驳回。三、关于本案是否属于重复诉讼的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条对重复起诉的构成要件进行了规定。本案是否构成重复起诉，应当根据该规定并结合当事人诉讼请求及事实依据的具体情况进行综合判断。本案以及9909号案均包含了阿道夫公司对千清丝公司侵犯第8366530号、第19025625号注册商标专用权的行为提起的商标侵权之诉，所诉被控侵权产品均为添姿色品牌的洗护类产品，诉讼请求均包括停止侵权及赔偿经济损失，但9909号案并未对卡缇娜公司提起诉讼。首先，判断本案相对于9909号案是否构成重复起诉，应当考察9909号案审理的事项是否包含了本案审理的事项。如果9909号案审理的事项没有完全包括本案审理的事项，则本案不构成重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”。该条规定中“裁判发生法律效力后，发生新的事实”，并不是仅仅指该案一审生效判决或者二审生效判决之后发生的事实，应当是指该案一审庭审辩论终结之后发生的事实。若当事人针对一审庭审辩论终结之后发生的事实再次提起诉讼的，一般而言，法院应当依法受理。理由是：发生既判力的判决只确认特定时刻双方当事人之间实体法律关系的状态，而不是确认所有未来双方当事人之间实体法律关系的状态。“特定时刻”应当是指双方当事人在诉讼进行中能够提起新的事实主张的截止时刻，也即是一审程序中法院对案件事实问题进行开庭审理当中，双方当事人辩论终结的时刻。9909号案基于一审庭审辩论终结时所确定的双方当事人之间实体法律关系的状态进行判决，广州知识产权法院作出的二审判决基于一审判决确认的事实进行审理，并维持一审判决，显然，该案一二审判决均是基于该案一审庭审辩论终结时这一时间点所确定的事实进行审理。阿道夫公司在本案中指控的侵权事实的发生期间为9909号案一审庭审辩论终结之后至本案起诉之时，9909号案一二审审理的事项为9909号案一审庭审辩论终结所确定的侵权事实，对于9909号案一审庭审辩论终结后至本案起诉前的侵权事实并未包含在内。其次，就9909号案所确定的赔偿经济损失的数额而言，虽然9909号案中的该数额的确定系法院通过酌定的方式予以确定，但其酌定所依据的事实基础也只能是判决作出前法院业已查明的案件事实。综上，阿道夫公司主张的9909号案起诉日至该案一审庭审辩论日止所产生的损害事实及相关请求在9909号案中已处理，本案不再审理。但阿道夫公司对于千清丝公司在9909号案一审庭审辩论终结之后的侵权事实及其产生的损害具有可诉性。因此，本案阿道夫公司对千清丝公司的起诉不构成重复起诉。四、阿道夫公司相关经济损失和合理费用数额的认定。关于合理费用。阿道夫公司对合理费用提交了公证费、律师费发票予以证实，结合本案实际公证取证以及律师出庭诉讼的事实，结合千清丝公司、卡缇娜公司侵权行为的具体表现、性质和情节，对该部分合理费用予以酌情支持。关于经济损失。阿道夫公司主张千清丝公司、卡缇娜公司持续重复且严重恶意的生产、销售涉案侵权产品，生产的数量特别巨大，在提起诉讼后仍然生产大量的侵权产品，应对千清丝公司、卡缇娜公司适用惩罚性赔偿，在原判定侵权所有的基础上适用三倍赔偿的主张。在举证期限内，阿道夫公司未提供足够证据证明千清丝公司、卡缇娜公司在提起本案诉讼后仍有恶意生产销售的行为，故关于阿道夫公司主张的经济损失，综合考量以下因素酌情确定赔偿数额：1、基于9909号案件已经对千清丝公司的相关侵权行为酌定赔偿数额300000元，本案系对千清丝公司在9909号案一审庭审辩论终结之后发生新的侵权事实及其产生的损害进行审理；2、阿道夫公司基于公证购买时卡缇娜公司淘宝网店载明的销售单价、销售评论数、有关卡缇娜公司从千清丝公司处进货的发票等证据，计算得出卡缇娜公司的获利金额为271022.4元、千清丝公司的获利金额为3322810.45元具有一定的参考意义，而千清丝公司、卡缇娜公司并未提交与侵权行为相关的账簿、资料，在判定赔偿数额时可以参考权利人阿道夫公司的主张和提供的证据。但上述数据部分包含了9909号案件中对千清丝公司已作出的赔偿数额，应当予以扣减；3、各方当事人在举证期限内提交的证据均不足以证实阿道夫公司的实际损失或千清丝公司、卡缇娜公司因侵权而实际获利情况，故综合考虑涉案商标的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及侵权形式、侵权期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定千清丝公司的赔偿数额为200000元（含合理费用）、卡缇娜公司的赔偿数额为100000元（含合理费用）。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、卡缇娜公司在判决之日起立即停止销售侵犯阿道夫公司第8366530号“”、第19025625号“”注册商标专用权的侵权产品，并销毁库存的侵权产品和回收已销售的侵权产品；二、千清丝公司赔偿阿道夫公司经济损失200000元（含合理费用）；三、卡缇娜公司赔偿阿道夫公司经济损失100000元（含合理费用）；四、驳回阿道夫公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，财产保全费5000元。由阿道夫公司负担受理费7200元、财产保全费2460元，千清丝公司负担受理费4300元、财产保全费1520元，卡缇娜公司负担受理费2300元、财产保全费1020元。当事人在二审中没有提交新的证据。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案是否构成对9909号案件的重复起诉；2.卡缇娜公司提出的合法来源抗辩是否成立；3.一审法院判决千清丝公司赔偿阿道夫公司经济损失200000元、卡缇娜公司赔偿阿道夫公司经济损失100000元是否有事实和法律依据。一、关于本案是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”上述三个判断构成重复起诉的条件需同时具备，缺一即不构成重复起诉。1.本案的当事人为阿道夫公司、千清丝公司、卡缇娜公司、周红华，9909号案件的当事人为阿道夫公司、千清丝公司、广州玫丽盼生物科技有限公司、广州市白云区美丽有我化妆品销售部。两案的当事人不完全相同。2.本案阿道夫公司诉请千清丝公司、卡缇娜公司、周红华停止商标侵权及赔偿损失，诉请保护的商标系第8366530号、第19025625号注册商标，被控侵权产品系添姿色精油沐浴原液、添姿色轻柔丝滑洗发水及添姿色植萃精华护发素；9909号案件阿道夫公司诉请千清丝公司、广州玫丽盼生物科技有限公司、广州市白云区美丽有我化妆品销售部停止商标侵权及赔偿损失，诉请保护的商标系第8457568号、第8366530号、第19025625号注册商标，被控侵权产品系添姿色.阿道夫精油沐浴原液、添姿色.阿道夫去屑止痒留香洗发露。两案的诉讼标的与诉讼请求不完全相同。综上，本案不构成对9909号案件的重复起诉。此外，二审庭询中，千清丝公司和卡缇娜公司主张本案与（2019）沪0115民初77150号、（2019）苏02民初441号两案件构成重复诉讼，因该上诉理由已超出一审审理范围，本院不予审查。二、卡缇娜公司提出的合法来源抗辩是否成立。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”阿道夫公司涉案商标的产品销售地域广、数量较大，具有较高的市场知名度，卡缇娜公司作为同业经营者，上诉主张其对涉案被诉侵权商品是否侵权不知情，显然不能成立。且卡缇娜公司并未提交证据证实其主张，故卡缇娜公司合法来源抗辩理由不能成立。三、一审法院判决千清丝公司赔偿阿道夫公司经济损失200000元、卡缇娜公司赔偿阿道夫公司经济损失100000元是否有事实和法律依据。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”因各方当事人均未提供充分的证据证明阿道夫公司的实际损失数额，或千清丝公司、卡缇娜公司因侵权行为而获利的数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及侵权形式、侵权期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600元，由广州千清丝化妆品有限公司负担4300元，广州卡缇娜化工科技有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审 判 长 韦晓云审 判 员 丁 丽审 判 员 刘小鹏二〇二〇年十一月十七日法官助理 冯海青法官助理 苏泽君书 记 员 古洁紫