广东省深圳市南山区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤0305执异129号 申请人(申请执行人)：朱思健，男，汉族，1965年3月17日出生， 申请人(申请执行人)：金亚云，女，汉族，1965年4月15日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区西乡福中福B-4-1-502，身份证号码4416211965********。 两申请人共同委托诉讼代理人：姚治中，广东都源律师事务所律师 两申请人共同委托诉讼代理人：戴博，广东都源律师事务所律师 被执行人：深圳市聚海恒投资顾问有限公司，住所地深圳市南山海德三道海岸城大厦**1315，统一社会信用代码91440300584077801R。 法定代表人：何璐。 被申请人：何璐，女，汉族，1982年4月22日出生， 委托诉讼代理人：雎剑安，男，汉族，系被申请人家公。 被申请人：陈露，女，汉族，1983年1月2日出生， 申请人朱思健、金亚云与何璐、深圳市聚海恒投资顾问有限公司（以下称聚海恒公司）服务合同纠纷一案，（2016）粤03民终15157号民事判决生效后，申请人朱思健、金亚云向本院申请强制执行，执行案号为（2017）粤0305执878号。执行过程中，申请人向本院申请追加陈露、何璐作为案件被执行人，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月15日进行了公开听证。申请人委托代理人戴博、被申请人何璐委托代理人雎剑案、被申请人陈璐委托代理人张朗明到庭参加听证。本案现已审查终结。 两申请人提出如下申请请求：请求追加陈露、何璐为（2017）粤0305执878号被执行人，在抽逃出资的40万及从抽逃之日起至清偿之日止的资金占用时间利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率1.5倍数计算）范围内承担责任。 事实与理由：被执行人聚海恒公司经查证无财产可供执行，申请人向深圳中级人民法院提起了破产清算。经过审计，确认被执行人公司注册资本100万元，已收到股东出资60万元，出资款40万元抽逃，注册资本未全部实缴到位，根据《最高人民法院关于变更、追加当事人若干问题的规定》第18条，作出如上请求。 被申请人陈露答辩称,申请人朱思健和金亚云的前述申请，确乏事实基础，理由不成立，请予驳回。现将事实与理由陈述如下：一、陈露早已不是深圳市聚海恒投资顾问有限公司实际股东，申请追加陈露为被执行人是错误的。2013年3月9日，聚海恒公司召开股东会，由公司的三位投资人即何璐、陈露、OrestiAstras出席会议；出席会议股东代表100%股份；做出了《关于同意陈露转让其股份的决议》;同意陈露转让其所持公司30%股权（注：登记在陈露名下的股权为50%，除30%为陈露本人实际所持有外，另20%股权实为陈露代OrestiAstras持有），其中，l7%转让给何璐，13%转让给OrestiAstras;转让后，何璐实际持有公司57%股权，OrestiAstras实际持有公司43%;暂不办理股权转让过户手续（注：主要考虑是OrestiAstras是外籍人士，其出资手续当时无法办理），自决议做出之日起，陈露仅为名义股东，不享有任何权益和义务；陈露不再担任公司的任何职务，公司的经营管理与陈露无关；待时机成熟时再办理相应股权变更手续。该份股东会决议经全体股东签字并经公司盖章，决议事项经所持表决权的全体通过，属合法有效决议。因此，自2013年3月9日起，陈露已完全退出聚海恒公司的投资和管理，不再是聚海恒公司的实际股东，不享有股东权益，不承担股东义务。申请人现申请追加陈露为被执行人是错误的。二、作为聚海恒公司的前股东，陈露认缴的出资已全部实缴到位，己履行了相应的股东出资义务通过深圳市市场监督管理局的官方网站信息查询可知，聚海恒公司的注册资本为人民币100万元，2012年8月6日的变更信息显示：变更前实收资本为50万元，变更后实收资本为人民币100万元。也就是说，截止到2012年8月6日，陈露作为聚海恒公司的股东，无论是按名义上50%股权比例，还是按30%实际持股比例，陈露的出资己全部到位，己完全履行股东的出资义务。三、陈露不存在抽逃出资的行为，聚海恒公司的转款系偿还陈露的代垫费用或款项（即借款)，陈露对聚海恒公司享有的债权是真实发生和存在的，公司直到现在还欠陈露代垫款；没有全部结清2011年9月份，何璐、陈露、OrestiAstras便在筹备设立聚海恒公司。聚海恒公司于2011年10月底成立，由陈露负责管理财务。当时的注册资本为人民币50万元。在开设的前大半年时间里，公司经营运作急需大量资金，公司的注册资本不够用，为解决资金使用问题，三方一致同意：先由陈露个人代垫相关费用支出，然后，等公司资金能维；维持正常运作的情况下，定期将陈露为公司代垫的款项偿还给陈露。聚海恒公司的会计凭证及明细分类账—一其他应付款／陈露显示，在2011年9月28日至2011年1月30日期间，陈露为公司代垫款合计人民币158138.09元。2011年11月30日，因装修施工保证金8000元直接退还到陈露个人账户，因此，当日冲减了陈露的前述代垫款8000元，公司剩余需偿还陈露代垫款为150138.09元。此后，陈露继续为公司垫付相关费用和款项。至2012年3月28日，陈露为公司代垫款合计达人民币487032.18元。同日，公司提取备用金还陈露10万元。冲减后，公司还欠陈露代垫款387032.18兀。至2012年6月11日，陈露为公司代垫款累计余额达人民币430671.92元。同日，公司提取备用金还陈露20万元。冲减后，公司还欠陈露代垫款230671.92元。由于公司的资金不够用，2012年7月17日，聚海恒公司第一届第二次股东会决议同意公司注册资本由50万元增至100万元。2012年7月25日，何璐按登记的股权比例将25万元出资于转入公司账户。2012年7月30日，陈露按登记的股权比例将25万元出资转入公司账户。其实，陈露的真实持股比为30%,另20%是代持股权，相应的投资款由实际股东OrestiAstras转给陈露后，通过陈露再投资到聚海恒公司。至2012年7月30日，陈露为公司代垫款累计余额达人民币335403.81元。2012年8月l0日，公司提取备用金还陈露30万元借款（即前述代垫款），其中，20万元汇入陈露配偶--张俐钢账户，10万元直接汇入陈露本人账户冲减后，公司还欠陈露代垫款35403.81元。此后，陈露又为公司代垫了90438.92元，即截止到2012年8月10日，公司合计欠陈露个人代垫款人民币125842.73元。这里，需要特别说明四点：1、陈露为公司的上述代垫款行为是在2011年9月28日至2012年8月10日期间长期持续经常性发生的，累计金额达人民币733925.53元，绝大多数均属公司经营过程中的日常开支。公司也是分批分期还款给陈露的，累计己还款人民币608082.80元（注：包含专审报告所提及的2012年8月10日偿还的30万元）。从这一点可以看出，陈露因代公司垫付款项而形成的对聚海恒公司的债权，是真实发生的。2、从债权形成的时间上看，在公司设立前的筹备阶段，陈露便开始为公司的开支垫资；公司设立后，当时公司的注册资本为50万元，仍不能满足公司的资金使用需求，加上陈露分管财务，所以，陈露长期持续为公司垫付开支。陈露对聚海恒公司的债权形成在前。公司虽陆续向陈露偿还了代垫款，直到增资前，陈露为公司代垫款余款已达人民币335403.81元之巨。因此，公司决定增资50万元。公司增资款到位后，向陈露偿还此前的代垫费用开支，属公司正常经营运作。这与临时编制虚假数据、制造债务而恶意抽离公司资金的情形存有本质区别！3、张俐钢是陈露的前夫，公司还款时，双方还是夫妻关系，夫妻财产共有，公司将应偿还给陈露的代垫款转给张俐钢等同于转给了陈露。4、公司于2012年8月27日和9月7日两次向张俐钢个人账户共计转入民币10万元（即每次5万元），是公司利用张俐钢个人账户取现，并非抽逃，公司记账为银行存款减少，现金增加，公司资产并未减少，也正好映证了这一事实。因此，聚海恒公司向陈露和其前夫所转的30万元款项是偿还陈露此前为公司代垫费用开支，另10万元通过张像钢提现后又回到公司，并不存在陈露抽逃出资的行为，更何况公司还有余款尚未结清给陈露。四、深圳市义达会计师事务所有限责任公司（以下简称“义达事务所”）并非法定认定“抽逃出资”机构，其深义专审字[2019]第230号《审计报告》忽视了对陈露为公司代垫款而形成的债权进行核实，其关于“40万元抽离出聚海恒公司”的说法，存在片面性和主观臆断，是错误的1．义达事务所在接受聚海恒公司管理人委托、对聚海恒公司进行专项审计过程中，忽视了对2011年9月28日至2012年8月期间，陈露为聚海恒公司代垫费用开支而形成的聚海恒公司“其他应付款／陈露”的核查和审计。义达事务所在明知聚海恒公司向陈露和其前夫的转款记账为“还借款”的情况下，理应对该借款是否真实存在做出相应核实，其实，聚海恒公司的2011年9月28日至2012年8月期间的记账，凭证保存很完整，这项工作是可以完成的。义达事务所没有做这方面的审计，义达事务所的审计工作存在重大遗漏和失误。2．聚海恒公司的注册资本在设立时为50万元，当时己实缴到位；后于2012年7月进行了增资，增加注册资本并实缴到位50万元。而义达事务所在其审计报告中仅载明聚海恒公司注册资本为100万元，实收资本100万元，并未体现增资的过程。并且，使用“第一次出资”、“第一期出资”等表述，这是不准确的。3．义达事务所仅凭陈露6229890000389144银行账户2012年6、7、8三个月的流水信息和何璐6229860000899418银行账户2012年6、7、8三个月的流水信息，便断定：何璐和陈露均系通过张俐钢账户借入出资款，在通过个人账户完成出资之后，将第二次出资款50万元中的40万元抽离出聚海恒公司，这是片面的，存在主观臆断，极其不负责任！张俐钢将20万元转给何璐的时间在2012年6月12日，聚海恒公司决定增资的时间是：2012年7月17日，前后相差1个多月时间，义达事务所认定20万元便是何璐向张俐钢的借款，并以此借款用于向公司缴付出资款，这是没有任何事实依据的。张俐钢与陈露；当时还是夫妻，他俩之间的转款属于夫妻之间对夫妻共有财产的安排，义达事务所认定是陈露向张俐钢的借款，即妻子向丈夫借款，也没有任何事实依据，这种说法本身就很荒唐—张俐钢与何璐、陈露之间的转款行为，何璐、陈露向聚恒公司交付出资的行为，以及聚海恒公司偿还陈露代垫费用开支是完全不同的法律关系，义达事务所将这些事件不加区分地混为一谈，胡乱联系，主观臆断，其结论肯定是错误和荒谬的。4．对于2012年8月27日和2012年9月7日从公司分两笔各转5万元至张俐钢个人账户，是因聚海恒公司无法取现，通过张俐钢个人账户为公司取现而已。需要提醒注意的是，该l0万元己入公司现金账，为公司实际使用，聚海恒公司的资产并没有减少。公司对此两笔款项的记账，“借现金增加，贷银行存款减少”是正确的，义达事务所反而认为这是“财务处理错误”，这是义达事务所的重大失误。作为审计机构，只能说事实，在没有对前述事实搞清楚的情况下，审计人员得出何璐和陈露“抽离出资40万元”的结论，是犯了‘先入为主”、“有罪推定”、“先扣帽子、再收罗证据”的错误，该结论是极其错误的；义达事务所并非法定认定抽逃出资的机构，更无权做出前述定论。在破产清算程序中，陈露在收到该《专审报告》后，并不认可该审计报告，并向管理人以及行政主管机构提出了异议和投诉，要求重新审计。陈露认为此份审计报告不可采纳、更不可采信。至于申请人所提交的管理人韵清算报告，其中关于何璐、陈露所谓抽逃出资40万元的说法，是直接引用前述审计报告的，前述审计结论是错误的，相应地，管理人清算报告也就失去了基础，也不可采信。综上所述，陈露早已退出聚海恒公司，并非公司的实际股东；在退出前己履行了股东出资义务；公司向陈露的转款（含转给张俐钢的20万元）属偿还陈露为公司垫付的费用支出款项，公司向张俐钢两次转款各5万元，系聚海恒公司用张俐钢个人账户为公司取现，公司资产并未因此减少，陈露并不存在抽逃出资的行为。申请人的追加申请，没有事实基础，其理由不成立，请予驳回，以维护陈露的合法权益。 被申请人何璐答辩称，申请人的追加事由无事实和法律依据。一、聚海恒公司股东的出资款及增资款到位。聚海恒公司于2011年10月25日成立，注册资本为人民币50万元，股东何璐、陈露分别认缴出资25万元、持股50%。2011年10月24日，中国工商银行深圳海岸城支行出具《资信证明书》，载明股东何璐、陈露已于2011年10月10日将上述出资款足额缴存至聚海恒公司账户。2011年10月25日的《深圳市政务信息资源共享电子监督系统比对结果信息单》亦显示股东何璐、陈露已于2011年10月10日向聚海恒公司足额履行了出资义由此确认，聚海恒公司股东的出资已经全部到位。2012年7月17日，聚海恒公司第一届第二次股东会决议同意公司注册资本及实收资本由50万元增至100万元，增加部分由原股东何璐、陈露分别追加出资25万元，增资后的股东出资及持股情况为：何璐、陈露分别出资50万元，持股50%。2012年8月1日，中国工商银行深圳海岸城支行出具《资信证明书》，载明股东何璐、陈露已分别将增资款足额缴存至聚海恒公司账户。2012年8月6日《深圳市政务信息资源共享电子监督系统比对结果信息单》亦显示股东何璐、陈露已于2012年7月25日向聚海恒公司足额履行了增资款的出资义务。由此确认，聚海恒公司股东的增资款已经全部到位。二、聚海恒公司股东不存在抽逃出资的行为公司在经营过程中必然产生各项支出，截止2012年8月30日陈露前期为聚海恒公司垫付各项费用、款项共计垫款733925.53元，2012年7月30日前已归还陈露为聚海恒公司垫付08082.80元；该款项系由股东陈露及其配偶张俐钢垫付。在公司增资后，为了向股东陈露返还上述垫付费用，聚海恒公司于2012年8月10日分别从公户向股东陈露账户及其配偶张俐钢账户转账支付10万元、20万元。上述两笔转账在聚海恒公司的财务账面记载为”冲减其他应付款/陈露（为聚海恒公司垫付的各项费用）”、“冲减银行存款”。因此，上述转账均系聚海恒公司向股东陈露返还垫付费用，股东陈露不存在抽逃出资的行为。另，因张俐钢为公司提取的现金已计入聚海恒公司现金账户，聚海恒公司于2012年8月27日、9月7日分别从公司账户转出两笔5万元至张俐钢账戶。”该两笔转账在聚海恒公司的财务账面记载为“借：现金增加，贷：银行存款减少”（详见聚海恒公司会计凭证2012年月记账5号凭证和2012年9月记账1号凭证，）。综上，上述从聚海恒公司账户合计转出的40万元是为了返还股东陈露的垫付费用及张俐钢为公司提取的现金，相关款项已如实记入聚海恒公司账面，股东不存在抽逃出资的行为。三、聚海恒公司股东实际投入资金已超出注册资本如前所述，聚海恒公司的注册资本和实收资本为人民币100万元，股东何璐、陈露分别出资50万元，且出资款均已全部到位。截止2012年8月30日陈露前期为聚海恒公司垫付各项费用、款项共计垫款733925.53元，2012年7月30日前已归还陈露为聚海恒公司垫付308082.80元。2013年5月21日，因聚海恒公司资金周转困难，股东何璐分两次向聚海恒公司转账支付5万元、25万元，共计人民币30万元（详见聚海恒公司会计凭证2013年5月记账2号凭证，）。因此，股东何璐、陈露实际向聚海恒公司投入的货币资金已达203.4万元，远远超出了聚海恒公司登记的注册资本，聚海恒公司股东不存在抽逃出资的行为。我们要求重新委托有资质的审计机构就聚海恒公司股东第二次出资款50万中的40万元抽离出聚海恒公司的情况进行审计，审计费有我们承担，惟准允为盼。 经审查查明，被执行人聚海恒公司于2011年10月25日经核准成立。深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单显示，被执行人聚海恒公司认缴注册资本100万元，2012年8月6变更信息显示被执行人聚海恒公司变更前实收资本50万元，变更后实收资本100万元。政府信息公开（企业档案）查询结果答复函及深圳市政务信息资源电子监督系统对比结果信息单、资信证明书显示，被申请人何璐、陈露于2020年11月10日实缴出资款各25万元、于2012年7月25日、2012年7月30日分别实缴出资款25万元。 两申请人提交的《关于聚海恒公司宣告破产暨裁定终结破产程序的清算报告》聚海恒破管函字【2019】第14号记载，债务人注册资本验资情况：聚海恒公司工商登记为2位自然人股东，分别为(1)何璐，出资额50万元，出资比例为50%；(2)陈露，出资额50万元，出资比例为50%。根据2011年10月25日的《深圳市政务信息资源共享电子监督系统比对结果信息单》显示陈露于2011年10月10日向聚海恒公司出资25万元，何璐于2011年10月10日向聚海恒公司出资25万元。根据中国工商银行深圳海岸城支行于2011年11月24日出具的《资信证明书》，何璐、陈露各将25万元缴存至聚海恒公司在中国工商银行深圳海岸城支行开设的账户（账号：40000304392********）内。根据2012年8月6日的《深圳市政务信息资源共享电子监督系统比对结果信息单》显示何璐于2012年7月25日向聚海恒公司出资25万元，陈露于2012年7月30日向聚海恒公司出资25万元。根据中国工商银行深圳海岸城支行于2012年8月1日出具的《资信证明书》，何璐、陈露各将25万元缴存至聚海恒公司在中国工商银行深圳海岸城支行开设的账户（账号：40000304392********）内。《深圳市聚海恒投资顾问有限公司清产核资专项审计报告》在审计报告中指出“通过查阅股东何璐、陈露个人银行账户交易流水，发现在第二次出资之前，均系通过张俐钢账户借入出资款，在通过个人账户完成出资之后，又通过聚海恒公司对公账户转款或者通过私人账户转款方式，将第二次出资款50万中的40万元抽离出聚海恒公司。”报告并附相应银行流水。综上，根据《深圳市政务信息资源共享电子监督系统比对结果信息单》、《资信证明书》等文件，并经审计，聚海恒公司已收到股东出资款60万元，出资款40万元抽逃出聚海恒公司，注册资本未全部实缴到位。审计情况，因管理人接管到聚海恒公司较完整的财务账册，经深圳中院摇珠确定深圳市义达会计师事务所有限责任公司为聚海恒公司的审计机构，审计费用由债权人朱思健垫付。2019年8月5日，深圳市义达会计师事务所有限责任公司出具深义专审字[2019]第230号《清算核资专项审计报告》。依据《清算核资专项审计报告》：股东何璐、陈露存在抽逃注册资本40万元，以及何璐通过个人账户收取客户款项后核定应为公司资产的款项为1297290.8元。《清算核资专项审计报告》确定聚海恒公司资产总额为1330207.09元，负债总额为7514533.42元，净资产为-6184326.33元。以上，《清算核资专项审计报告》列出的聚海恒公司资产1330207.09元为账面价值，聚海恒公司实际并已无任何资产。债权人己书面同意管理人停止向何璐、陈露追收聚海恒公司资产及其他内容。 另查，在本案执行过程中，2017年6月9日，本院以暂未发现被执行人有可供执行财产为由，作出（2017）粤0305执878号执行裁定，裁定终结执行案件的本次执行程序。2019年11月9日，深圳市中级人民法院作出（2018）粤03破24号之一民事裁定书，宣告聚海恒公司破产，终结聚海恒破产程序。聚海恒公司目前商事主体登记状态为注销。 再查，陈露与张俐钢于2012年1月9日登记结婚，于2016年12月29日登记离婚。 本院认为，执行追加应有法定事由，具体事由以《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》规定的情形为准。 关于追加何璐、陈露为被执行人的问题。本院认为，两申请人及两被申请人对于何璐、张露先后两次已经实缴出资100万的事实并无争议，争议的焦点在于何璐、陈露第二次出资后是否存在抽逃出资40万的行为。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东为被执行人，在抽逃出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。关于本案，一、两申请人提交的《关于聚海恒公司宣告破产暨裁定终结破产程序的清算报告》聚海恒破管函字【2019】第14号中记载，《深圳市聚海恒投资顾问有限公司清产核资专项审计报告》中指出“通过查阅股东何璐、陈露个人银行账户交易流水，发现在第二次出资之前，均系通过张俐钢账户借入出资款，在通过个人账户完成出资之后，又通过聚海恒公司对公账户转款或者通过私人账户转款方式，将第二次出资款50万中的40万元抽离出聚海恒公司。”报告并附相应银行流水。依据《清算核资专项审计报告》：股东何璐、陈露存在抽逃注册资本40万元，以及何璐通过个人账户收取客户款项后核定应为公司资产的款项为1297290.8元等内容，但两申请人并未向本院提交该《深圳市聚海恒投资顾问有限公司清产核资专项审计报告》及其对应证据；二、两被申请人对于聚海恒公司先后向陈露、张俐钢转款10万、20万、5万、5万的行为进行了解释并附有相应的记账凭证；三、鉴于听证程序以形式审查为主，实质审查为辅。本院认为，两申请人的现有证据不足以证明被申请何璐、陈露抽逃出资以及确认各自抽逃出资份额。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第第一款、第一百五十四条第一款第（十一）项，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第二十八条之规定，裁定如下： 驳回申请人朱思健、金亚云追加何璐、陈露为（2017）粤0305执878号被执行人的申请。 申请人或被申请人对本裁定不服的，可以自本裁定送达之日起十五日内，并按对方当事人的人数提交副本，向本院提起执行异议之诉。 审判长  韩悦秋 审判员  张 琼 审判员  谭素青 二〇二〇年十一月十九日 书记员  周思媛 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》 第十七条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东为被执行人，在抽逃出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。 第二十八条申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。 除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。 执行法院应当自收到书面申请之日起六十日内作出裁定。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。