山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12841号上诉人（原审原告）：玄冠芹，女，1958年3月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张文华（系上诉人儿媳），女，1983年2月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王朝辉，济南市中爱民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王清文，男，1969年5月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李正，山东百脉律师事务所律师。上诉人玄冠芹因与被上诉人王清文生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。玄冠芹上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由王清文承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。1、严重超过法律规定的审理期限。本案一审适用普通程序审理，在2017年1月19日，玄冠芹一审立案后，一审法院就用了将近一年半的时间才下发了驳回原告起诉的（2017）鲁0181民初614号民事裁定书。玄冠芹上诉后，二审法院于2018年7月26日立案，并于2018年8月9日下发了撤销该裁定书并指令一审法院申理的终审裁定【（2018）鲁01民终5583号】。在该终审裁定下发之后，一审法院在玄冠芹多次催促之下，才电话通知玄冠芹在2019年7月5日开庭，并且直到2019年8月23日才给玄冠芹下发了本案判决书。玄冠芹认为本案在没有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定情形的情况下，无缘无故审理如此之久，严重侵害了当事人的诉讼权利，增加了当事人的诉讼成本，严重超过民事诉讼审限。2、本案合议庭程序违法。本案由二审法院指令一审法院审理之后，玄冠芹在庭审之前没有收到合议庭组成人员告知书，并且在开庭时人民陪审员王恩俊、李延进也未到庭参加庭审，书记员在并未宣读合议庭组成人员，也未询问双方当事人对合议庭组成人员是否有异议的情况下开庭审理，严重违反民事诉讼法等相关法律关于合议庭审案的程序。二、一审法院认定事实错误。对一审法院认定的双方无争议部分，玄冠芹没有异议，玄冠芹确系在打架现场倒地受伤。但对争议部分，玄冠芹认为一审法院有四点认定错误：第一、证人王顺清并非玄冠芹近亲属，只是其五服以内的旁系，在玄冠芹与王清文村大部分都姓王，属于一个支份，都在五服左右，王顺清应认定为街坊，其证言真实可信；第二、一审开庭时，王清文虽然主张其提供的录音资料是证人高永林及其母亲的，但证人高永林及其母亲并未出庭，无法确定该录音内容是否是高永林及其母亲，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律规定，在此情况下，一审法院贸然认可该证据的合法性显属不当。而证人高永林在公安机关已经对案件事实作出了陈述，对其询问笔录内容应认定为合法有效；第三、王清文一审时提供的证人王清雷、张庆军均系王清文近亲属，与王清文有利害关系，其证言没有证明效力。另外，证人王清雷在公安机关做了三次笔录，三次均不一样，其证言不可信。而事发后公安机关调查时，证人张庆军并没有向公安机关提供证言，只是在庭审时才出庭作证，事发时显然未在场，属于伪证；第四、虽然王清文本人与证人之间就王清文踹了一脚还是踹了几脚陈述不一样，但不能否认王清文脚踹玄冠芹的事实，至于有人陈述系夺刀被踹到，有人陈述系阻拦被踹到，只是证人在看到玄冠芹出现在持刀的王清文身前时，对玄冠芹行为的主观臆测。三、关于适用法律问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定的是过错赔偿原则，第二款规定的是推定过错赔偿原则，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定的是赔偿项目。一审法院根据这两条法律判决驳回玄冠芹起诉，不知所谓。另，一审法院已经认定的事实是双方因琐事发生互殴，玄冠芹在打架现场倒地受伤这一情况，根据《中华人民共和国侵权责任法》第6条第2款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第64条之规定，应推定王清文作为侵害人承担赔偿责任。王清文辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法查明事实驳回上诉维持原判。一、一审程序合法。一审中，玄冠芹、王清文均依法参与诉讼，法院告知了相关诉讼权利义务，一审无违反司法程序的行为，双方也均在一审庭审笔录上签字确认了程序合法性。二、认定事实清楚。玄冠芹受伤一事，经章丘区公安局刑事立案，玄冠芹伤情构成轻伤。众所周知，刑事案件适用严格证据责任，如能证实王清文与玄冠芹有身体接触，王清文将被依法追究刑事责任，但经章丘区公安局、章丘区检察院多方查证，均不能证实二人之间有身体接触，一审法院依法适用公安机查明的“证据不足”的事实，做出一审判决，真正体现了恪守职责，依法审判的办案作风。三、在生命健康权纠纷中适用推定责任，是指在能证明双方有身体接触同时排除被害人自伤或伪诈伤的前提下方可适用。而本案争议的焦点是双方是否存在身体接触，在无任何证据证实有身体接触的情况下，不能推定有身体接触，因此，一审适用法律正确。玄冠芹向一审法院起诉请求：1、判令王清文赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金等共计193913.92元；2、诉讼费用由王清文承担。本案审理中变更为162707.25元，其中医疗费32597.4元、住院伙食补助费1600元(100元/天×16天)、护理费22861.85元(108.35元/天×16天×2+108.35元/天×164天+108.35元/天×15天)、营养费9750元(50元/天×180天+50元/天×15天)、残疾赔偿金79098元(39549元/年×20年×10%)、二次手术费12000元、交通费500元、鉴定费4300元。一审法院认定事实：玄冠芹、王清文均系济南市章丘区龙山街道办事处高家庄村村民，双方系叔嫂关系、邻居。2016年2月8日16时许，在玄冠芹家大门外，王清文与玄冠芹之子王国强，因琐事发生互殴，玄冠芹在打架现场倒地受伤。18时许，玄冠芹被送往章丘市中医医院门诊治疗，后转为住院治疗，诊断为右股骨粗隆骨折，行右股骨粗隆间骨折闭合复位内固定术、对症治疗后，于2016年2月24日出院，共住院16天，支付医疗费32687.4元。2016年3月7日，玄冠芹委托济南章丘司法鉴定所进行司法鉴定，该所根据玄冠芹要求，参照劳动能力、职工工伤与职业病致残等级标准进行了鉴定，认为玄冠芹之伤为9级伤残，误工期270天，护理期180天、住院期间2人护理、其余时间1人护理，营养期90天；二次手术费用10000元、误工期30天、护理期为1人护理15天。玄冠芹受伤后其家人报警，章丘市公安局依法立案处理。2016年4月13日，王清文涉嫌故意伤害被刑事拘留，因人民检察院不批准逮捕、需继续侦查，章丘市公安局决定自2016年4月26日起对王清文取保候审。后公安机关补充侦查始终未结束，也未作出撤案处理，玄冠芹为赔偿事宜提出如上诉求。本案审理中，玄冠芹因提交的司法鉴定意见书使用标准错误，申请重新鉴定；王清文对玄冠芹治疗费用合理性申请司法鉴定，一审法院委托烟台富运司法鉴定中心分别进行了鉴定。该中心分别作出烟富司鉴(2017)临鉴字第514号、515号司法鉴定意见书，认为玄冠芹之伤构成10级伤残，护理期为180天，营养期为180天，二次手术费12000元，二次手术期间护理期15天、营养期15天；玄冠芹2016年2月8日至24日住院期间用药吡哌酸片11元、玻璃酸钠注射液966元与骨折是否有关无法作出评定，其他用药及费用符合外伤治疗原则。玄冠芹支付鉴定费3000元，王清文支付鉴定费1000元。双方争议焦点及一审法院认定：双方争议焦点是玄冠芹之伤是否与王清文有关。玄冠芹主张制止王清文持刀砍玄冠芹儿子时，王清文用脚踹玄冠芹右大腿好几脚并踹倒，将右大腿踹骨折，玄冠芹提供公安机关询问(讯问)笔录摘抄予以证实。王清文不认可摘抄的真实性，否认持刀砍人及打伤玄冠芹的事实，主张与玄冠芹无身体接触，并提供取保候审决定书、录音、证人张庆军的证言予以证实。经审核，玄冠芹提供的询问笔录摘抄内容不全，且与取保候审、录音、证人证言间内容相互矛盾，为此一审法院调取了公安机关全部侦查案卷中对玄冠芹、王国强、张文华、王顺清、高永林、王清文、王清雷、宋丽芹、王清海、王士芹、宋义博的询问(讯问)笔录，综合上述证据，可认定玄冠芹在打架现场受伤的事实，但对玄冠芹如何受伤无法认定。玄冠芹自己主张王清文持刀砍王国强时，自己去夺刀被王清文踹了好几脚被踹倒并骨折，而玄冠芹儿妻张文华、儿子王国强、近亲属王顺清、街坊高永林均陈述王清文踹了玄冠芹一脚，就将玄冠芹踹倒并骨折，且有人陈述系夺刀、有人陈述系阻拦时被踹倒，不能相互印证；王清文否认持刀砍王国强，与玄冠芹有身体接触，用脚踹玄冠芹的事实，王清文二哥王清雷在公安机关询问时证实王清文未持刀砍王国强、未与玄冠芹有身体接触、用脚踹玄冠芹，王清文妹夫张庆军到庭证实王清文未持刀砍王国强、未与玄冠芹有身体接触、用脚踹玄冠芹；综合分析上述证据，玄冠芹及关系密切的近亲属主张王清文持刀砍人时踹伤了玄冠芹，王清文及其关系密切的近亲属主张王清文未持刀砍王国强、未与玄冠芹有身体接触、未用脚踹玄冠芹，而唯一与双方无利害关系的证人高永林及其母亲又在王清文核实情况时否认在打架现场的事实，致使玄冠芹受伤原因不明，公安机关出具的取保候审决定书又可证实王清文侵害玄冠芹的证据不足，而公安机关补充侦查也无新证据可证实王清文侵害玄冠芹的事实，因此玄冠芹主张被王清文侵害受伤的事实，证据不足，一审法院依法不予认定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。玄冠芹提供的证据不能证实被王清文侵害受伤的事实，应当承担举证不能的法律后果，其诉求王清文赔偿损失，证据不足，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条之规定，判决：驳回玄冠芹的诉讼请求。案件受理费3554元，由玄冠芹负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。玄冠芹上诉主张其受伤系由王清文所致，但综合双方当事人庭审陈述以及王顺清、高永林、王士芹等人在公安机关的询问（讯问）笔录，各方对玄冠芹在王清文与王国强打架现场受伤无异议，但玄冠芹受伤是否与王清文存在关联性，各方陈述均不一致，玄冠芹提供证据亦不足以证明其受伤与王清文存在因果关系，应承担举证不能的不利后果。另，玄冠芹上诉主张一审法院审理程序违法，经查，本案一审审理期间不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形，不符合发回原审法院重审的条件，对玄冠芹的上述主张，本院不予采纳。综上所述，玄冠芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3554元，由上诉人玄冠芹负担。本判决为终审判决。审 判 长 武绍山审 判 员 王立强审 判 员 孙 磊二〇二〇年十一月三十日法官助理 李修阳书 记 员 徐 敏