四川省巴中市恩阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1903民初1793号 原告：李定祥，男，生于1971年7月2日，汉族，初中文化，个体工商户，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：易剑虹，四川蜀西律师事务所律师。 被告：四川昊宸建设工程有限公司，住所地四川省仪陇县新政镇嘉陵路二段38附**。统一社会信用代码：91511324MA629128XM。 法定代表人：张益博，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王耀，四川纪明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董屏。 被告：巴中鑫隆房地产开发有限公司，住所地巴中市恩阳区登科街道办事处登科寺路**。统一社会信用代码：915119033270759289。 法定代表人：王福华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张纯均，该公司员工。 第三人：四川金兴防水工程有限公司，，住所地成都市青羊区清江东路**商务空间**统一社会信用代码:91510000746915565B。 法定代表人：郭大凯,该公司董事长。 原告李定祥与被告四川昊宸建设工程有限公司（以下简称昊宸公司）、巴中鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆公司）、第三人四川金兴防水工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2020年11月2日起诉来院。本院受理后，依法由审判员王显强独任审理，于2020年11月24日公开开庭进行了审理。原告李定祥及其委托诉讼代理人易剑虹，被告昊宸公司法定代表人张益博的委托诉讼代理人董屏、王耀，被告鑫隆公司法定代表人王福华的委托诉讼代理人张纯均到庭参加诉讼。第三人四川金兴防水工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告李定祥向本院提出如下诉讼请求：1.依法判令被告昊宸公司向原告支付工程款514000元，并支付违约金38700元。2.判令被告鑫隆公司在欠付的工程款范围内对被告昊宸公司应当支付给原告的工程款及违约金承担连带责任。3.本案诉讼费由二被告承担。事实及理由，被告昊宸公司与被告鑫隆公司曾签订了承包修建《巴中市恩阳区张家碥保障性住房建设项目合同》，被告昊宸公司为总承包方。2015年9月9日原告李定祥借用第三人四川金兴防水工程有限公司的资质与总承包方的被告昊宸公司签订了修建《巴中市恩阳区张家碥保障性住房建设项目防水工程的分合同》，《合同》约定：包工包料，工程内容为：地下室4：地下室4厚SBS沥青聚酯胎防水卷材方33元；厨、卫、阳台、消防水池1.2厚js-11复合防水涂料、单价每平方米22元；屋面4厚SBS改性沥青聚酯胎防水卷材，单价每平方米33元的固定价；并注明以上价格不含税金，工程量以实际面积为准，双方在《合同》第十三条约定：甲方即本案被告昊宸公司未按合同要求支付条款付款须向乙方赔偿合同总金额5%的违约金。《合同》还对其它事项进行约定。合同生效后原告依约进场施工，并顺利完工，所修建的工程已交付验收合同，且所修建的工程项目也已交付用户使用多年，2019年9月21日，原告与被告昊宸公司的代表郑大鹏就所施工的工程量及价款进行了结算，经结算被告昊宸公司应支付原告工程款774000元，除被告已支付原告工程款26万元外，下差514000元工程款至今未付。原告多次催收无果，为维护自身合法权益，特向人民法院提起诉讼。 被告昊宸公司辩称，1、被告昊宸公司不是案涉项目的实际施工人，实际施工人是鑫隆公司，也是案涉项目的发包人。2、昊宸公司并未委托任何人与原告进行项目结算，郑大鹏不是昊宸公司代表也不是负责人。3、就原告的诉讼主体资格及诉讼请求，被告昊宸公司在举证时进行说明。综上，请求法院驳回原告的诉请。 被告鑫隆公司辩称，鑫隆公司不知情，也不牵扯鑫隆公司。 第三人四川金兴防水工程有限公司未提供书面或口头答辩，亦未提供证据。 经审理查明，2015年5月19日，以发包人鑫隆公司为甲方，承包人昊宸公司为乙方，双方签订《建设工程施工合同》，载明：昊宸公司承建被告鑫隆公司开发建设的“天娇华都”14、15号楼。 2015年9月9日，以昊宸公司为甲方，四川金兴防水工程有限公司为乙方，双方签订《防水工程承包合同》，载明：工程名称：巴中市恩阳区张家碥保障性住房建设项目。承包方式：包工包料。工程内容：地下室、：地下室阳台、消防水池、屋面。质量要求：材料要求：出厂合格、出厂检验报告齐全，现场按国家现行标准抽检合格。施工要求：屋面防水达到GB50345-2012验收规范要求，地下防水，地下防水达到GB50208-2011验收规范要求年。保修期内因乙方材料质量、施工质量出现问题由乙方免费维修，若非施工质量因素（如在防水层上安装、打洞、接管等）出现渗漏，乙方不承担维修责任，但可协助甲方处理，费用由甲方承担。支付条款：地下室底：地下室底板防水工程款，待主体修**分）时，10日甲方向乙方支付已完工程量款项的80%。剩余5%的质保金在竣工验收合格之日起，期满5年后7日内一次性支付。任何一方因违反合同给另一方造成损失，应给予赔偿；甲方未按合同要求“支付条款”付款，须向乙方赔偿合同总金额5%的违约金等内容。该合同上甲方栏加盖昊宸公司巴中市恩阳区天娇华都项目工程部印章，郑大鹏作为甲方代表签字，乙方栏加盖四川金兴防水工程有限公司业务专用章，李定祥作为乙方代表签字。 原告李定祥在经销第三人四川金兴防水工程有限公司生产的防水材料，借用第三人四川金兴防水工程有限公司的资质与被告昊宸公司签订合同后，2015年底原告组织人员进场施工，2016年全面完成施工任务。 2019年7月17日，被告鑫隆公司给被告昊宸公司出具“担保承诺函”一份，载明：昊宸公司：鉴于我公司因开发建设巴中市恩阳区“天娇华都”项目所需而与贵公司签订了《建设工程施工承包合同》，且由我公司指定实际施工人对该项目进行承包施工。故，特向你公司承诺如下：一、我公司同意在本项目涉案《建设工程施工承包合同》的履行及合同权利义务的清算中均全部豁免贵公司在该《建设工程施工承包合同》中“承包人”项下的全部合同义务，且在任何情势下均不得依该《建设工程施工承包合同》向贵公司提出任何权利主张。二、贵公司与本项目各实际施工人所签《工程项目内部承包经营合同书》中“甲方”项下的全部合同义务自该《工程项目内部承包经营合同书》签订时起由我公司自愿承担而与贵公司无涉。三、本项目各实际施工人的工程款债务的清偿义务及各实际施工人因承建本项目所生债务的清偿义务均由我公司予以实质性承担。我公司并为贵公司到期向债权人清偿该等债务自愿向贵公司承担保证担保义务。担保范围为债务额本金及逾期付款利息、债务迟延履行金、债权人主张债权所发生的诉讼费用、律师服务费、鉴定费用、评估拍卖费用等。四、本承诺书所承诺事项不受涉案《建设工程施工承包合同》、《工程项目内部承包经营合同书》的效力羁束，为本项目中我公司与该公司间清算债权债务的优先依据。 2019年9月21日，郑大鹏、任奎星与原告李定祥进行结算，郑大鹏签署“合计774000元，减去借支，下差款出据欠条为准”。 2019年9月21日，郑大鹏给原告李定祥出据“欠条”一张，载明：今欠到李定祥做恩阳天娇华都防水人工费及材料计774000元，扣去已支250000元，下余524000元。 2019年12月郑大鹏向原告转款1万元，下差514000元，原告多次催收无果，起诉来院。 上述事实，有原、被告陈述，营业执照，身份证复印件，防水工程承包施工合同，结算单，银行交易明细清单，欠条，担保承诺函等证据在卷佐证，本案事实清楚，证据充分，足以认定。 本院认为，涉案工程建设，昊宸公司与鑫隆公司签订建设工程施工合同后，本应由承包人自行组织人员进行施工，但实际施工中，承包人的现场负责人实际上是发包人所指定的人员，虽承包人对此予以了认可，但其本身就违反建筑法的强制性管理规定。原告李定祥借用第三人四川金兴防水工程有限公司的名义，与昊宸公司的项目部《签订防水工程承包合同》，同样违反法律规定，所签订的合同应认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。项目部是公司的派出机构，没有民事主体资格，归属于总公司管理，产生的法律责任应由被告昊宸公司承担。因案涉工程的总承包方为被告昊宸公司，无论郑大鹏是发包人指派的现场负责人还是施工方指定的现场负责人，被告昊宸公司与郑大鹏签订内部合同，并指派郑大鹏为现场负责人，表明被告昊宸公司对郑大鹏借用资质的确认，郑大鹏履行职务产生的法律后果，应由被告昊宸公司承担。故原告李定祥起诉要求被告昊宸公司立即支付下欠工程款的诉讼主张，本院予以支持。但原告主张的金额有误，未扣减总工程价款5%的质保金，对下欠工程价款本院予以调整为475300元。待质保期满后，原告可另行主张。合同无效，自始无效，约定的违约责任无效。原告请求给付违约金38700元的主张，本院不予支持。就原告李定祥请求被告鑫隆公司在欠付的工程款范围内承担连带责任的主张，建工司法解释规定的是“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，现无证据证明被告昊宸公司与被告鑫隆公司已经就工程价款竣工结算完毕，被告鑫隆公司下欠被告昊宸公司工程价款，原告的该项请求，本院不予支持。因本案基础法律关系系建设工程分包合同纠纷，与被告昊宸公司主张的担保或承诺系不同的法律关系，被告鑫隆公司出具的担保承诺函，其他人员不知情，该承诺函对原告不发生约束力及追溯力，被告昊宸公司可另行主张。为维护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下： 一、限被告四川昊宸建设工程有限公司于本判决生效后二十日内给付原告李定祥下欠工程款475300元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告李定祥的其他诉讼请求。 本案受理费9327元，简易程序结案减半收取4663.5元，由被告四川昊宸建设工程有限公司负担3796元，原告李定祥负担867.5元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审判员  王显强 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  宋 馨