吉林省长春林区中级法院 刑 事 裁 定 书 （2020）吉76刑终3号 原公诉机关吉林省红石林区人民检察院。 上诉人（原审被告人）顾德强，男，1958年12月31日出生于吉林省临江市，汉族，高中文化，临江市强宏中药材有限公司经理，住吉林省临江市。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于吉林省敦化森林公安局看守所。 辩护人李广君，吉林宇中人律师事务所律师。 原审被告人陈发强，男，1968年3月17日出生于辽宁省大连市，汉族，大学文化，中共党员，原葵花药业集团（吉林）临江有限公司总经理，户籍地辽宁省大连市金州区，住吉林省临江市。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于吉林省敦化森林公安局看守所。 原审被告人刘波，男，1972年5月13日出生于黑龙江省黑河市，汉族，高中文化，无职业，户籍地黑龙江省黑河市，住黑河市。因涉嫌犯走私珍贵动物制品罪，于2019年7月17日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于吉林省敦化森林公安局看守所。 吉林省红石林区基层法院审理吉林省红石林区人民检察院指控原审被告人陈发强、顾德强、刘波犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2020年9月10日作出（2020）吉7603刑初22号刑事判决。宣判后，顾德强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人顾德强并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2018年，被告人陈发强时任葵花药业集团（吉林）临江有限公司（以下简称临江葵花药业公司）总经理，因其所在单位生产原料严重短缺，与被告人刘波取得联系购买赛加羚羊角，并因临江葵花药业公司不能直接从个人手中购买赛加羚羊角，便安排被告人顾德强注册了临江市强宏中药材有限公司（以下简称“强宏”公司）用于收购赛加羚羊角，并告诉顾德强赛加羚羊是国家重点保护野生动物，买卖赛加羚羊角需要办理手续和审批。2019年2月，陈发强在公司班子会上提出要购买一批赛加羚羊角，班子成员一致同意如果有合法手续且价格合适可以购买。2019年3月，刘波带陈发强、顾德强到俄罗斯布市看了赛加羚羊角。2019年5月，在刘波的介绍和伴同下，被告人陈发强与自称有海关罚没手续的赵军就买卖赛加羚羊角事宜达成协议，商定交易价格为每公斤1万元，且只能现金交易。商定当晚，赵军、刘波与陈发强、顾德强、刘某在一起吃的饭。之后在陈发强安排下，由临江葵花药业公司与“强宏”公司签订了赛加羚羊角的采购合同，临江葵花药业公司财务向“强宏”公司账户转入预付款1100余万元，顾德强安排其妻子多次到银行提取现金后，陈发强安排单位司机刘某驾驶自家牌号为×××白色丰田酷路泽越野车，伙同顾德强于2019年6月先后两次到黑龙江省绥化市附近农村的一个空房子和黑龙江省高速公路哈尔滨市松花江服务区，在没有见到任何手续和办理审批的情况下，从赵军手中非法收购赛加羚羊角5，041根，共计1，005.769公斤，支付货款700余万元。交易过程中，顾德强负责携带现金、称重以及付款。两次非法收购的赛加羚羊角运回临江市，后先存放于顾德强家的地下车库内，然后经陈发强安排，由刘某驾驶临江葵花药业公司金杯牌黄色翻斗车分两次运回临江葵花药业公司，由公司主管采购的副总经理张亚明组织王云峰等人将55箱赛加羚羊角进行检斤验收，并搬运至中药材仓库三楼半机房内存放。案发后，非法收购的赛加羚羊角被吉林省森林公安局临江森林公安分局依法扣押。经云南濒科委司法鉴定中心鉴定：疑似赛加羚羊角5，062根中，5，041件来源于哺乳纲偶蹄目牛科高鼻羚属高鼻羚羊（又名赛加羚羊），其余21件来自哺乳纲偶蹄目牛科。高鼻羚羊为国家一级保护动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录二。案涉羚羊角经济价值为403，120，000元（即：肆亿零叁佰壹拾贰万元整）。案发后，被告人陈发强、顾德强自动投案，如实交代了自己的主要犯罪事实。 认定上述事实的主要证据有：犯罪嫌疑人归案情况、出入境信息、账户信息及交易明细、“强宏”公司营业执照复印件等书证，云南濒科委司法鉴定中心出具的鉴定意见，证人刘某、杨某、李某、张某证言，被告人陈发强、顾德强、刘波供述。 原审法院认为，被告人陈发强作为临江葵花药业公司的直接负责的主管人员，与被告人顾德强、刘波违反野生动物保护法规定，非法收购珍贵、濒危野生动物制品赛加羚羊角，情节特别严重，其行为均已构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。原审法院建议公诉机关对犯罪单位补充起诉，公诉机关仍以自然人犯罪起诉，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十三条规定，对陈发强按照单位犯罪中的直接负责的主管人员追究刑事责任。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人陈发强起主要作用，系主犯；被告人顾德强、刘波起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人陈发强、顾德强自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人刘波归案后，如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人陈发强、刘波自愿认罪认罚，可以从宽处理，公诉机关对被告人陈发强、刘波的量刑建议适当，予以采纳。综上，根据本案的具体情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第三百四十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款和第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十三条、第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人陈发强犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人顾德强犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元。三、被告人刘波犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元。四、上述罚金自判决生效后三日内一次性缴纳。五、查封、扣押、冻结的涉案财物均未随案移送，由查封、扣押、冻结机关负责处理。 上诉人顾德强上诉提出：1.顾德强同意成立“强宏”公司是合法经营，用诚实劳动获得收益，并不是判决书中所说“公司成立后的主要经营活动即为收购赛加羚羊角，而为进行违法犯罪活动而建立的公司或者公司设立后以实施犯罪为主要活动的”；2.公司出现违法行为是陈发强一手造成的，是陈发强策划、安排、联系和指挥实施的，顾德强不明真相，认为是在从事合法的经营活动；3.在购买赛加羚羊角过程中，陈发强再三向顾德强表示有合法手续；4.陈发强指使顾德强出具“伪证”；5.顾德强无违法犯罪的故意，更没有得到违法收益；6.在整个事件过程中顾德强始终处于不懂法、不懂行规、不知内情、不辨是非的糊涂状态，而且也始终被情所困，盲目的相信朋友，珍惜友谊，轻信陈发强的谎言和欺骗。 上诉人顾德强的辩护人提出：一、一审法院认定顾德强和陈发强是共同犯罪错误。（一）顾德强与陈发强没有共同犯罪预备的故意。（二）顾德强和陈发强没有实施共同犯罪行为。二、一审法院没有认定“强宏”公司单位犯罪错误。（一）“强宏”公司的实际控制人是陈发强。（二）“强宏”公司成立不是为了犯罪做预备或成立后只实施犯罪活动。“强宏”公司成立的目的是陈发强与顾德强利用陈发强在葵花药业公司职务的便利，经营本地中草药挣钱，且“强宏”公司成立后与葵花药业有过五味子、人参等三笔交易和借预付款的经营行为。三、本案存在非法证据排除情形。（一）顾德强于2019年7月16日的两次供述，因存在侦查人员的言语威胁、侮辱性语言、诱供、向顾德强宣读的笔录内容与实际陈述内容不一致等情形应予排除。（二）顾德强于2019年7月17日1时44分至6时48分的供述，不真实、不客观，且侦查机关关于该次笔录的同步录音录像数据丢失的说法不能排除合理怀疑，应予排除。四、关于鉴定问题。该鉴定赛加羚羊角采取的方法不具有科学性、合理性，且鉴定的赛加羚羊角经济价值过高。五、量刑过重。1.顾德强具有投案自首情节。2.本案犯意的提起、组织、实施都是由陈发强主导，最大受益人也是陈发强，顾德强是在被欺骗和诱导下实施有关行为，顾德强是从属作用的从犯。3.“强宏”公司应当认定为单位犯罪，顾德强应当承担单位负责人的刑事责任。4.顾德强所实施的行为没有造成严重后果，社会危害性小。5.根据最近全国该罪名的案件的量刑相比量刑过重，违反了最高院关于量刑均衡的原则。6.根据罪责相适应的刑法原则，对顾德强判处缓刑较为适当。 经二审审理查明的本案事实与原审判决认定的事实一致，认定该事实的相关证据已在原审庭审中举证、质证，合议庭经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 结合案件事实、证据及相关法律规定，对顾德强的上诉理由及辩护人的辩护意见评析如下： （一）对于上诉人顾德强提出“其参与购买、付款、取货、保管赛加羚羊角的过程都是处于陈发强的指使和摆布，其问过陈发强是否有合法手续，陈发强回答有合法手续，其认为是在从事合法的经营活动”“出具‘伪证’也是陈发强指使并授意的”的上诉理由。经查，《全国人民代表大会常务委员会关于第三百四十一条、第三百一十二条的解释》规定，知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。首先，顾德强在侦查阶段供述“其知道赛加羚羊角是国家重点保护动物”与陈发强在侦查阶段供述“注册公司时，陈发强对顾德强说过赛加羚羊角是国家一级保护的野生动物，买卖赛加羚羊角需要办理审批手续，否则后果非常严重”相互吻合，证实顾德强明知赛加羚羊角属于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品；其次，本案赛加羚羊角先后两次的交易地点均是偏僻场所，交易时间极短，仅第一次交易顾德强验了几箱货，第二次交易并未验货，顾德强两次交易付给卖方巨额现金，而卖方对于现金并未当场清点亦未同时向顾德强提供买卖赛加羚羊角的合法手续，其作为具有正常辨认能力的成年人，在林业局工作二十余年，退休后又是经营中药材公司的法定代表人，对于这种明显违背合法物品惯常交易的方式无法做出合理解释，此情节可以间接印证顾德强主观上明知非法收购的事实。再次，顾德强在2019年7月9日以被害人身份向公安机关报案前就与陈发强订立攻守同盟，归案后未如实供述，在侦查阶段的十二次供述及一审庭审供述中，供述内容多有矛盾。从这一系列矛盾多变的供述看，顾德强在接受讯问时在不断进行思想斗争，这反而印证其具有避重就轻、逃避罪责的故意。因此，结合顾德强的客观行为及全案事实、证据，可以认定顾德强系明知赛加羚羊角系国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品而非法收购，具有非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品罪的故意。故对此上诉理由不予支持。 （二）对于上诉人顾德强提出“没有谋取违法所得的故意，没有得到违法收益”及“在整个事件过程中，其始终处于不懂法、不懂行规、不知内情、不辨是非的糊涂状态，盲目相信朋友珍惜友谊，轻信陈发强的谎言和欺骗”的上诉理由。经查，该上诉理由与本案无关，不予评判。 （三）对于上诉人顾德强提出“其成立‘强宏’公司是合法经营，用诚实劳动获得收益，收购羚羊角之前与临江葵花药业已有三笔生意，而且还与农村合作社签过种植中草药农地承包合同，与葵花药业有借款往来”及辩护人提出“一审法院没有认定‘强宏’公司单位犯罪错误”的上诉理由，经查，原审法院已按照单位犯罪对公司负责人陈发强定罪量刑，且认定陈发强与顾德强在共同犯罪中，陈系主犯，顾系从犯，故对其单位犯罪不再重复认定。故对此上诉理由和辩护意见不予支持。 （四）对于辩护人提出“一审法院认定顾德强和陈发强是共同犯罪错误”的辩护意见。经查，共同犯罪需具备主观上的共同犯罪故意和客观上的共同犯罪行为两个必要条件。首先，根据本案现有证据，临江葵花药业公司非法收购赛加羚羊角是单位犯罪，原审法院已建议公诉机关对犯罪单位补充起诉，公诉机关仍以自然人犯罪起诉，但根据法律规定，不影响认定陈发强为单位直接负责的主管人员；其次，顾德强知道陈发强为临江葵花药业公司的生产经营需要通过不正当渠道购买赛加羚羊角，并在陈发强的指使下成立“强宏”公司，通过“强宏”公司提取交易所需巨额现金，交易过程中，其未见到任何手续的情况下，依然验货、付款。顾德强的行为一方面形成事前对临江葵花药业公司非法收购赛加羚羊角的认可，另一方面顾德强的行为对临江葵花药业公司非法收购赛加羚羊角起到了积极帮助作用。临江葵花药业公司系适格单位主体，应当认定单位犯罪，并对主要责任人陈发强以主犯定罪量刑并无不当；自然人顾德强为临江葵花药业公司非法收购赛加羚羊角提供了重要帮助，起到了次要作用，故与临江葵花药业公司构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的共同犯罪，但系从犯，对其应当以单位直接负责的主管人员陈发强的处罚标准为基点，从轻或者减轻处罚适当。 （五）辩护人提出“顾德强2019年7月16日的两次供述及2019年7月17日1时44分至6时48分的供述应作为非法证据予以排除”的辩护意见。经查，《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’”，对于以非法方法收集的证据应当予以排除。顾德强在2019年7月16日的两份供述，从讯问同步录音录像来看，侦查人员向顾德强释法明理，审讯全程未使用戒具，顾德强坐姿端正、言行举止自然，审讯完成后侦查人员向顾德强宣读笔录内容，并按顾德强要求修改笔录，并提供饮食及饮用水，且无人强令顾德强在该两份笔录签字。7月17日1时44分至6时48分供述无同步录音录像的原因，侦查机关已出具相关说明材料。此外，顾德强于2020年4月13日的笔录中明确表示公安机关对其审讯时无刑讯逼供。因此，上述三份供述，不属于法定非法证据排除情形，不予排除。故对此辩护意见不予支持。 （六）辩护人提出“本案鉴定意见采取的鉴定方法不具有科学性、合理性，鉴定的赛加羚羊角经济价值过高”的辩护意见。经查，云南濒科委司法鉴定中心及本案鉴定人员具有法定鉴定资质，鉴定过程、分析说明、鉴定意见均合法合规、依据充分，未有违法违规之处。对此辩护意见不予支持。 （七）对于辩护人提出“量刑过重，根据罪责相适应的刑法原则，对顾德强判处缓刑较为适当”的辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十一条规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”，即该罪有三个法定量刑幅度，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的，属于‘情节特别严重’：（一）价值在20万元以上的”。顾德强非法收购珍贵、濒危野生动物制品价值403,120，000元，属于情节特别严重，法定刑期应为十年以上有期徒刑。顾德强与临江葵花药业公司成立共同犯罪。该公司为主犯，其为从犯，并具有自首的量刑情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”，据此，对其应在法定量刑幅度的下一个量刑幅度量刑，即在五年以上十年以下有期徒刑内量刑。原审判决充分考虑了上诉人的犯罪情节和作用，量刑并无不当。故对此辩护意见不予支持。 本院认为，上诉人顾德强伙同临江葵花药业公司非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已构成非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品罪。顾德强系从犯，且又系自首，对其应当以单位直接负责的主管人员陈发强的处罚标准为基点，减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对于顾德强提出的“原审采信证据有误，事实不清，量刑不当，请求改判，减轻上诉人的量刑”的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  姜玉先 审判员  蒲 素 审判员  刘思阳 二〇二〇年十一月十九日 书记员  李 航