云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云06刑终402号原公诉机关云南省威信县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹波，曾用名曹安波，男，1983年11月27日出生于云南省威信县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地威信县，现住威信县。曾因犯故意伤害罪于2012年5月18日被云南省威信县人民法院判处有期徒刑四年，2014年1月20日被假释，假释考验期至2015年2月20日止。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年11月12日被威信县公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于威信县看守所。辩护人王波，云南言广律师事务所律师。辩护人王学杰，云南天外天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王季升，男，1992年9月12日出生于云南省威信县，汉族，初中文化，无业，住威信县。曾因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪，于2012年7月18日被云南省威信县人民法院分别判处有期徒刑二年二个月、罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，缓刑三年，罚金人民币五千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年9月18日被威信县公安局执行逮捕。现羁押于威信县看守所。上诉人（原审被告人）曹开友，绰号曹小友儿，男，1990年9月22日出生于云南省威信县，汉族，初中文化，无业，住威信县。曾因犯故意伤害罪于2012年2月10日被云南省威信县人民法院判处有期徒刑十个月，犯聚众斗殴罪于2017年12月25日被云南省威信县人民法院判处有期徒刑四年十个月，在服刑期间于2019年3月5日被押回审理。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于同年3月6日被逮捕。现羁押于威信县看守所。上诉人（原审被告人）肖建磊，男，1992年2月17日出生于云南省威信县，汉族，初中文化，无业，住威信县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年10月29日在昆明长水机场飞机上被云南省公安厅民用机场公安局昆明长水机场航站区派出所抓获，同年10月31日被逮捕。现羁押于威信县看守所。上诉人（原审被告人）桂世俊，曾用名桂世万，男，1995年3月6日出生于云南省威信县，汉族，初中文化，无业，住威信县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月18日被威信县公安局刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于威信县看守所。辩护人马晓春、郭忠贵，云南典传（威信）律师事务所律师。原审被告人杨兴，曾用名杨小军，男，1983年2月23日出生于云南省威信县，汉族，中专文化，无业，住威信县。曾因犯故意伤害罪于2017年3月6日被云南省威信县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月28日被威信县公安局取保候审，同年10月1日被威信县公安局刑事拘留，2019年10月18日被逮捕。2020年9月30日被威信县人民法院取保候审。云南省威信县人民法院审理云南省威信县人民检察院指控原审被告人曹波犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人曹开友、王季升犯聚众斗殴罪，原审被告人桂世俊、肖建磊、杨兴犯开设赌场罪一案，于2020年4月23日作出（2020）云0629刑初170号刑事判决。宣判后，原审被告人曹波、王季升、曹开友、肖建磊、桂世俊不服，提出上诉；2020年4月30日，威信县人民检察院以威检一部诉刑抗（2020）5号刑事抗诉书向本院提起抗诉，同年9月19日昭通市人民检察院以昭检一部撤抗（2020）3号撤回抗诉决定书向本院撤回了抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，听取辩护人意见，提审原审被告人曹波、王季升、曹开友、肖建磊、桂世俊，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2009年10月至2010年10月期间，被告人曹波纠集王季升、王书波等人，为逞强争斗，报复他人，在威信县多次实施故意伤害他人身体等行为，为非作恶，逐步形成以曹波为纠集者，王季升、王书波等人为积极参加者的“恶势力”犯罪团伙。2015年11月以后，被告人曹波在被判处的刑罚执行完毕后仍不悔改，先后伙同被告人杨兴、肖建磊、桂世俊开设赌场谋取非法经济利益，并引发了因赌场利益分配矛盾和赌博人员为躲避非法债务刺伤追债人的两起故意伤害案，纠集被告人王季升、曹开友在公共场所与他人持械聚众斗殴，扰乱社会秩序，造成较为恶劣的社会影响。具体事实如下：一、聚众斗殴罪：2017年1月14日凌晨1时许，被告人曹波与王维民（另案）在威信县缪斯酒吧因之前曹波砍伤王维民的事情发生口角纠纷，王维民遂提刀在酒吧门口要砍曹波，曹波当场打电话叫被告人曹开友提刀前来帮忙，双方被季某等人劝开。当日凌晨3时50分许，王维民邀约范某、郭勇等人，曹波邀约曹开友、王季升等人，在威信县相互寻找对方，后双方在桂花山庄附近解木厂公路上相遇，并持砍刀等工具斗殴，致使王季升、曹开友、范某等人受伤，曹波、郭勇车辆受损。经诊断，曹开友的伤为左侧肩峰骨折、左肘关节裂伤，范某的伤为刀砍伤，右桡骨远端开放性骨折、右大多角骨骨折、右手腕长伸肌腱部分断裂、桡侧腕短伸肌腱断裂、示、中、环、小指伸肌总腱断裂、小指伸肌断裂、尺侧腕伸肌腱断裂、右面部裂伤、左耳廓断裂伤、背部擦伤。经威信县公安司法鉴定中心鉴定，范某的人体损伤为轻伤一级，曹开友的人体损伤为轻伤二级；王季升未作伤情鉴定。案发后，王季升赔偿范某损失人民币800元，曹波、曹开友等人一次性赔偿范某损失25000元，范某对曹波、曹开友予以谅解。二、开设赌场罪：1、2015年11月的一天下午两三点，被告人桂世俊、肖建磊等人邀约牟某等人，在威信县扎西镇御庭酒店九楼茶室以用扑克牌打“三公”的方式进行赌博，100元起下注，3000元封顶，肖建磊负责在赌资中“抽水钱”（抽头提成），每局抽头100元至200元。赌局结束后共抽得“水钱”3万余元，由肖建磊、桂世俊等人予以分配。2、2015年11月的一天晚上八九点，被告人曹波、肖建磊、桂世俊邀约牟某、杨某1、聂某、杨某2等人，在威信县扎西镇御庭酒店九楼茶室以用扑克牌打“三公”的方式进行赌博，100元起下注，3000元封顶，肖建磊负责抽头提成，每局抽头100元至200元。王某1等人在赌场里向赌博人员“放水”（放高利贷）。肖建磊共计抽得“水钱”2万多元，由肖建磊、曹波、桂世俊等人予以分配。3、2015年底的一天晚上，被告人桂世俊、肖建磊邀约姜某等人在威信县扎西镇凤凰酒店十楼的一间客房，以用麻将牌“推筒子”的方式进行赌博，本次赌博赌资数额3万多元。王某1等人在赌场中向赌博人员“放水”（放高利贷），其间姜某向王某1借高利贷2万元用于赌博。4、2015年11月下旬的一天，被告人曹波、肖建磊、桂世俊在曹波位于威信县扎西镇桂花山庄旁的家中开设赌场，邀约聂某、杨某2、牟某、姜某等人以用扑克牌打“三公”方式进行赌博，100元起下注，2000元封顶，肖建磊等人抽头提成，共计抽头2万多元，由曹波、肖建磊、桂世俊等人予以分配。王某1在赌场中向赌博人员“放水”（放高利贷），其间姜某向王某1借高利贷2万元用于赌博。因姜某一直未偿还王某1的高利贷借款，2015年12月4日，王某1便和刘某、王鲁到威信县罗布镇顺河村将姜某带至威信县城王某1家中逼债，次日中午王某1、刘某在将姜某带离王某1住所过程中，姜某逃跑，并持刀将王某1、刘某捅伤，造成王某1轻伤二级，刘某重伤二级。5、2016年2月1日，被告人杨兴叫张某帮忙联系赌博游戏机在威信县。张某电话联系曹波，曹波同意提供赌博游戏机，双方协商曹波占60%的股份，杨兴占40%的股份。同年2月9日，杨兴等人将曹波提供的一台鱼儿机、一台草花机从威信县扎西镇运至罗布镇顺河村古某1的门市里，张某将赌博游戏机调试好后赌博游戏室便开始营业。鱼儿机和草花机每台均可同时坐八个人操作，杨兴负责上分收钱和下分兑现金，张某负责赌博游戏机的调试，其间王某3入股游戏室的经营，在游戏室“看场子”（防止有人闹事）。开业第一天赌博游戏室输了3000多元，第二天盈利1万余元，赌博游戏室开设一周左右，每天有十余人参与赌博。后因在利润分配上曹波和杨兴产生分歧，2月17日，曹波邀约王季升、王某2等人到顺河搬走赌博游戏机过程中与杨兴发生争执，双方发生打架，杨兴持刀将王某2砍伤，公安机关将电子游戏机予以扣押，并将赌博游戏室查封。三、恶势力违法犯罪事实1、2009年10月的一天凌晨2时许，曹波邀约李鑫、夏庭华、王书波等人持刀到街上找杨林报仇，在威信县路段看见邵某等人，曹波等人将邵某误认为是和杨林在一起的人，持刀对邵某进行追砍，致邵某轻伤。2、2010年8月的一天，杨波在威信县城烧烤城外被廖某等人殴打。同月14日下午，杨波和曹波聚集了李鑫、罗光平、夏庭斌、王季升、王书波等人，准备与对方在田坝游泳池打架，因对方人未到没有打成。当晚，曹波通过钱国辉得知牟超在扎西镇老环城路上，便召集上述人员到环城西路，并与杨波等人分工，分别乘车从狮子沟方向和交警队方向往环城北路拦截对方的车。曹波、李鑫等人乘坐的两辆车从狮子沟方向开到盐巴仓库路段时，看见牟超等人乘坐的车，曹波等人便用车堵住牟超的车，牟超、王维民等三人下车逃跑，李鑫、罗光平、夏庭斌等人持刀追砍，王维民逃跑过程中摔倒在从交警队方向前来堵截的杨波等人乘坐的出租车前，被杨波等人下车持刀砍伤。经鉴定，王维民的损伤为重伤。3、2010年9月的一天，曹波指使王书波开车搭载黄朝奎、罗光富、夏庭华、王季升、王耀阳（另案）等人在街上寻找廖某欲对其故意伤害，黄朝奎、罗光富、王书波等人在街上未找到廖某，但发现了廖某停放在南方家私楼下的红色雪福莱轿车，便将该车的车窗、车顶、前后档风玻璃、车灯等砸坏，被毁坏的财物价值及修理费用共计9000元。4、2010年10月25日晚上，曹波伙同黄朝奎、罗光富、夏庭华、王季升、王耀阳等人，在麒麟小区台球室持刀将廖某砍伤。经鉴定，廖某的损伤程度为重伤。5、曹波、张某因与杨兴合伙在威信县罗布镇顺河村古某1房屋开设经营电子游戏室发生纠纷。2016年2月17日15时左右，曹波等人到威信县罗布镇顺河村找杨兴算账、搬走游戏机。在此过程中，曹波与杨兴发生争执并殴打杨兴，与曹波同行的王某2、王季业、王季升、刘武松、吴某等人参与殴打杨兴，被围观群众劝开后，杨兴随即在顺河村桥上李兴凤的门市内拿了一把菜刀将王某2砍伤。公安民警赶到现场将曹波、杨兴带到罗布派出所处理。在警车上，曹波与杨兴发生扭打，杨兴将曹波左耳咬伤。经威信县公安司法鉴定中心鉴定，王某2的人体损伤为轻伤二级，曹波和杨兴的人体损伤均为轻微伤。2019年11月4日，威信县公安局对曹波所有的一辆白色雷克萨斯车（车牌号云Ａ×××**）予以扣押。原判认为，2009年至2010年10月期间,被告人曹波在威信县城先后纠集王季升、李鑫、王书波、罗光富、黄朝奎等人实施多起违法犯罪，持刀砍伤邵某、王维民、廖某，致邵某轻伤，王维民、廖某重伤，为非作恶，逐步形成以曹波为纠集者，王季升、王书波等人为积极参加者的恶势力犯罪团伙。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条，第七十条，第六十九条第一款，第六十七条第一、三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款之规定，判决：一、被告人曹波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。数罪并罚，总和刑期十一年，罚金人民币八万元，剥夺政治权利二年。决定执行有期徒刑十年，罚金人民币八万元，剥夺政治权利二年。二、被告人王季升犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。三、被告人曹开友犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，加原犯聚众斗殴罪所判有期徒刑四年十个月，总和刑期八年十个月，决定执行有期徒刑八年。四、被告人肖建磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。五、被告人桂世俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。六、被告人杨兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。七、依法追缴被告人曹波犯罪所得人民币二万元。八、依法追缴被告人肖建磊犯罪所得人民币二万元。九、依法追缴被告人桂世俊犯罪所得人民币二万元。十、依法追缴被告人杨兴犯罪所得人民币一万元。宣判后，原审被告人曹波上诉称：原判认定曹波为恶势力犯罪的纠集者，主犯，属于事实认定错误，且是以被法院判处过刑罚事实来认定，曹波之前的犯罪行为已经受到国家法律的制裁，不应当重复评判。在聚众斗殴犯罪中，系对方挑衅和报复引起，事出有因，曹波系被动防卫，王维民存在重大过错，王季升并非受曹波邀约，发生在曹波家楼下，并非在公共场所持械斗殴；曹波仅仅在御庭酒店和自己家中打过两次牌，违法所得仅1万元，不符合开设赌场罪对规模、数额的要求，也没有持续性、稳定性特征，没有证据证明抽渔利数额累计达到3万元以上，不应当认定为开设赌场罪，应为聚众赌博，且情节轻微；曹波与杨兴在以游戏机赌博一案，公诉机关已作了不予起诉，原判对游戏机经营天数、参与人员、规模，是否营利均没有查清的情况下，仅以几名证人证言，判决曹波承担开设赌场的刑罚，不符合法律规定；曹波主动到案，如实供述了聚众斗殴的全部犯罪事实，应当认定为自首；曹波当庭自愿认罪、悔罪，原判量刑畸重，请求二审撤销原判，对曹波减轻处罚。其辩护人提出相同辩护意见。原审被告人王季升上诉称：其曾经参与的5起犯罪事实，已经被判处刑罚，不应当重复评价，不应当认定为与曹波构成恶势力团伙；在聚众斗殴中，不是组织者，属于一般参加者，应当认定为从犯，王维民有重大过错，赔偿了范某损失，取得谅解，有坦白情节，认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，即便认定为恶势力团伙成员，也应当考虑本案情况，请求从轻判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。原审被告人曹开友上诉称：在聚众斗殴犯罪中，自己也是受害者，赔偿了对方医药费，取得了谅解，如实供述犯罪事实，认罪认罚，原判量刑过重，请求二审公正判处。原审被告人桂世俊上诉称：受肖建磊邀约，仅参与2次赌博，自己也输了钱，虽然参与了少量的营利分配，但并非开设赌场，只构成赌博罪，案发后主动到案，有自首情节，原判量刑过重，请求判处二年以下有期徒刑。其辩护人提出相同辩护意见。原审被告人肖建磊上诉称：其只是参赌人之一，本案中赌资中的提成均由全部参赌人员共同商定，平均分配；赌博地点属于娱乐消费场所，不符合开设赌场的构成要件，只构成赌博罪，签署了认罪认罚具结书，请求撤销原判，对其减轻判处。二审审理查明事实与一审审理查明事实一致，且有经原审法院庭审质证、认证的受案登记表，立案决定书，抓获经过、到案经过及补充说明，户籍证明，被害人陈述，证人季某、江某、梅某、李某1、陈某、郭某、胡某1、曹某、牟某、杨某1、聂某、杨某2、姜某、王某1、刘某、吴某、肖某、操美琴、崔某、李某2、罗某、张某、王某3、古某1、古某2、胡某2、胡某3、杨某3、冯某等人证言，现场勘验笔录及照片，现场指认笔录及照片,扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，监控视频光盘及截图,辨认笔录及照片，营业执照，通话清单,车辆修理回执单,调解协议、谅解书、收条，情况说明，临床法医学检验鉴定书，威信县人民医院ＤＲ检查报告单、威信骨泰医院及西南医科大学附属医院住院病历，扣押决定书及笔录、扣押清单，电子游戏机照片，机动车信息查询结果单、协助查询财产通知书，刑事附带民事判决书、刑事判决书、假释人员通知书、前科证明材料，同案人王维民、郭勇供述，被告人曹波、王季升、曹开友、肖建磊、桂世俊，杨兴供述与辩解等证据证实。上列证据，经一审庭审质证，证据来源合法，证明内容客观真实，且与本案相关联，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）曹波自2009年以来，纠集上诉人（原审被告人）王季升等人，在威信县城实施了聚众斗殴、开设赌场、故意伤害等违法犯罪，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成了以曹波为纠集者，王季升等人为积极参加者的恶势力犯罪团伙。上诉人（原审被告人）曹波、王季升、曹开友等人在公共场所持械聚众斗殴的行为构成聚众斗殴罪；上诉人（原审被告人）曹波、肖建磊、桂世俊及原审被告人杨兴开设赌场的行为构成开设赌场罪，应当依法判处。在聚众斗殴共同犯罪中，事件因曹波而起，曹波是组织者，系主犯，曹开友、王季升受邀约参与，系从犯；在开设赌场共同犯罪中，曹波、桂世俊、肖建磊、杨兴在各自参与犯罪中，不宜区分主从。曹波一人犯数罪，应实行数罪并罚。曹波系累犯，应当从重处罚，王季升有犯罪前科。关于曹波及其辩护人、王季升所提“曹波、王季升不属于恶势力团伙，之前的犯罪已被判处刑罚，不应当再重复评价”的理由。经查，自2009年10月以来，曹波、王季升纠集或伙同他人先后在威信县城，持刀砍伤一人致轻伤，砍伤二人致重伤，虽然已经人民法院判决处理，但曹波、王季升在假释及缓刑考验期满后，不思悔改，继续纠集或伙同他人实施了聚众斗殴、开设赌场犯罪，主观恶性深，社会危害大，曹波、王季升的行为可以作为认定恶势力的事实依据，原判针对曹波、王季升犯聚众斗殴罪、开设赌场罪作出判决，不存在重复评价，故二人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于曹波、肖建磊、桂世俊及辩护人所提“本案各被告人不符合开设赌场罪中对规模、数额的要求，也没有持续性、稳定性，各被告人只是参赌人，平均分配提成，赌博地点为娱乐消费场所，抽头渔利数额未达到3万元以上，不符合开设赌场的构成要件，不应认定为开设赌场罪，应为赌博罪”的理由。经查，从本案查明事实看，曹波、肖建磊、桂世俊以营利为目的，在酒店房间内、茶室及家中开设赌博场所，抽头渔利数额累计达到3万元以上，且在组织他人赌博过程中，有专人负责抽头渔利、专人负责放水，也有人负责放哨，至于赌场是否常设、固定以及是否是隐密还是公开，均不影响开设赌场罪的成立，故各被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于曹波在威信县，该起事实就占股比例，开设时间及盈利情况及造成后果均有充分证据证实，曹波上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判根据双方在聚众斗殴犯罪中均有过错，赔偿了被害人经济损失，取得被害人谅解以及各被告人在本案中的地位作用、犯罪前科、认罪悔罪表现等情况，所作判决并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张海燕审判员  黄开奇审判员  朱小二二〇二〇年十一月十八日书记员  常国敏