山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11331号 上诉人（原审原告）：青岛瑞平国际经济技术合作有限公司，住所地平度市东阁街道办事处红旗路。 法定代表人：刘方超，执行董事。 委托诉讼代理人：杜慧谦，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱陆瑶，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏洪香，女，1989年11月2日生，汉族，住山东省沂水县。 上诉人青岛瑞平国际经济技术合作有限公司（以下简称“瑞平公司”）因与被上诉人夏洪香委托合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人瑞平公司的委托诉讼代理人杜慧谦、被上诉人夏洪香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人瑞平公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审法院遗漏了上诉人提交的三份证据。上诉人在庭审中提交的证据八：上诉人委托律师给被上诉人发送的律师函。证据九：上诉人工作人员、代理律师及被上诉人电话录音及文字整理。证据十：上诉人代理律师及被上诉人电话录音及文字整理。上述证据用于证明2019年10月28日，被上诉人违约中途退出，上诉人委托律师向被上诉人发送的律师函，告知被上诉人及时纠正违约行为及违约的法律后果，但是被上诉人仍未能及时纠正违约行为，明知违约后果，仍不予履行，应当承担违约责任。2019年11月4日，上诉人工作人员张广林、马东东、代理律师前往被上诉人居住地址告知被上诉人，并且与被上诉人的电话录音，证明被上诉人收到了证据八律师函，并且被上诉人仍然明确表示因个人原因不履行，明显属于恶意违约，视法律为儿戏，应当承担违约责任。2020年2月27日，上诉人委托代理律师与被上诉人的电话录音，上诉人反复告知被上诉人违约情况并且告知被上诉人可以继续履行合同，但是被上诉人明知违约但是始终未能履行，明显属于恶意违约，视法律为儿戏，应当承担违约责任。被上诉人明知自己构成违约也清楚违约行为导致的后果但恶意不履行义务。一审庭审中上诉人明确提交了该三份证据，并且经过了质证，但一审判决中未有体现，予以漏掉没有进行认定。2.一审判决遗漏了上诉人庭后提交的损失证据。根据一审庭审情况，上诉人根据庭审要求，在庭后五日内已将损失证据邮寄提交法院，但一审法院在判决中未予认定。上诉人认为一审法院遗漏上诉人提交的证据侵犯了上诉人的举证权利。本案应当充分结合上诉人提交的全部证据作出认定。二、被上诉人应当承担违约责任。一审判决已经认定了双方签订的《面试协议》、《赴日技能实习服务合同》和《赴日技能实习生派遣合同书》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应当依照合同的约定履行义务。被上诉人没有合法理由不履行上述协议，那么就应当根据《面试协议》第5条约定，参加面试成功者，在面试成功后五个工作日缴纳服务费25万元，培训费5000元，根据不同项目按甲方规定时间缴费。《面试协议》其他条款以及其他合同也约定了擅自中途退出的，被上诉人应当赔偿5万元的违约责任。1.被上诉人在一审中也没有主张违约金过高，也没有要求一审法院予以调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》(下称《合同法解释(二)》)第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”该条司法解释明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。法院调整违约金需以当事人的请求为前提条件。因此，对于合同约定的违约金，未经被上诉人明确请求，法院不应主动依职权进行审查和作出是否调整的决定。2.上诉人已经在庭后五日内提交了损失证明材料，但是一审法院仍然以未提交为由判定被上诉人不承担违约责任。在被上诉人未提及违约金过高的情况下，一审法院要求上诉人提交损失证据，上诉人根据法院要求，在庭后五日内邮寄损失证据，证明上诉人约定违约金以及损失的合理性，即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本。但是一审判决却未能予以质证，在判决中未能进行任何体现。3.即便上诉人不能证明所受损失的具体金额，也不影响被上诉人承担违约责任。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据案涉合同及协议的有关约定，被上诉人的行为构成违约，且在一审中被上诉人未提供有力的证据证明其无法履行合同义务，因此被上诉人应当承担违约责任，而且，根据《面试协议》约定，其应当在面试成功后缴纳培训费并且参加培训，其没有培训，就意味着不能继续履约，明显是被上诉人违约。一审判决以上诉人未提交证据证明损失数额，判定被上诉人不承担违约责任，认定错误。上诉人认为，双方在《面试协议》、《保证书》、《面试成功确认书》、《赴日技能实习生派遣合同书》、《赴日技能心实习服务合同》中多次书面确认违约的责任以及赔偿的损失，该违约赔偿金系双方公平协商的结果，被上诉人作为市场主体的完全民事行为能力人，在签订合同时应当清楚知道违约将承担的法律后果，并对违约应承担的支付违约金责任存在合理预期，双方的上述法律文件中明确约定了违约的赔偿金额，明确了违约方应当支付的赔偿金额。因此其在此前提下仍然与原告签订包含该违约条款的合同，在违约时则应当严格依照合同约定承担违约责任，一审判决在被上诉人未提出损失过高的抗辩前提下，以上诉人无实际损失为由不同意支付违约金，与合同约定相悖。既没有体现出违约金的惩罚性，也没有体现出违约金的补偿性，更没有体现出合同主体契约自由的原则。4.违约金除了具有补偿性，还有惩罚功能，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约。上诉人反复、分别在《面试协议》、《保证书》、《面试成功确认书》、《赴日技能实习生派遣合同书》、《赴日技能实习服务合同》、《律师函》告知被上诉人违约的赔偿责任，并且在被上诉人退出后，上诉人及律师前往被上诉人住所地和其本人的沟通中，多次告知其违约的责任以及赔偿的损失，但是被上诉人仍然恶意违约。上诉人认为，在上诉人有证据证明被上诉人违约并且一审判决已经认定被上诉人违约的情况下，即便上诉人未能证明实际损失，根据违约金的补偿性及惩罚性原则，违约金仍应支持。5.上诉人认为，法院就本案被上诉人违约认定的过程，除了考量因违约造成的实际损失外，还需要考量合同履行程度、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数以及法官根据具体案件认为应当考量的其他因素，来综合认定被上诉人违约给上诉人造成的损失，而不是生硬的判决不承担任何违约责任。综上所述，上诉人认为一审判决事实不清、证据不足。 被上诉人夏洪香辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 瑞平公司向一审法院起诉请求：一、判令夏洪香支付瑞平公司违约金50000元。二、本案诉讼费用由夏洪香承担。 一审法院认定事实：2019年9月20日，夏洪香了解到瑞平公司有赴日用工的业务，瑞平公司将赴日工作招生简介告知夏洪香，夏洪香在《电子部品组招生通知书》上签字确认，明确赴日务工基本情况。《电子部品组招生通知书》中载明：赴日时间2020年3月。2019年10月13日，瑞平公司（甲方）与夏洪香（乙方）签订面试协议书一份，协议约定：1、乙方在面试前自觉交纳甲方3000元人民币，如果面试成功，所缴纳的款项直接转作服务费用，并保证在雇主面试成功后，听从公司的安排，参加学习培训。乙方在面试前不得中途退出，否则所交3000元面试报名费不退。如果面试成功，未经甲方书面同意，乙方退出办理出国手续的，则乙方违约，甲方所收款项不予退还。同时乙方还需赔偿甲方人民币5万元整作为赔偿。……5、参加面试成功者，在面试成功后五个工作日缴纳服务费2.5万元，培训费5000元，根据不同项目按甲方规定时间交费。在留资格下签以后，一周之内交齐剩余服务费。不能按规定时间交齐余款人员，出现延期递交签证、延期出国或因时间问题被日方取消赴日资格的所有责任，由出国人员本人承担。中途退出者所交费用一概不退，并赔偿甲方五万元人民币的损失。同时，夏洪香出具保证书：本人保证在面试成功后五个工作日内缴纳相关费用。不能按规定时间交齐余款人员，出现延期递交签证、延期出国或因时间问题被日方取消赴日资格的所有责任，由出国人员本人负担。中途退出者所交费用一概不退，并根据《面试协议书》赔偿甲方五万元人民币的损失。面试成功后，瑞平公司、夏洪香双方于2019年10月14日签订了赴日技能实习生派遣合同书，于2019年10月23日签订赴日技能实习服务合同。合同签订后，夏洪香交纳3000元服务费和培训费，但未办理赴日手续。 一审法院认为，瑞平公司与夏洪香签订的面试协议、赴日技能实习服务合同和赴日技能实习生派遣合同，是双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律的禁止性规定，合法有效，双方均应当依照合同的约定履行义务。合同约定的赴日时间是2020年3月，庭审中瑞平公司、夏洪香均要求继续履行合同，且瑞平公司不能提交证据证明其损失数额，因此夏洪香不应当承担违约责任。瑞平公司要求夏洪香承担违约责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回青岛瑞平国际经济技术合作有限公司对夏洪香的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由青岛瑞平国际经济技术合作有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”上诉人与被上诉人之间签订了《赴日技能实习生派遣合同书》、《赴日技能实习服务合同》，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按合同履行义务。一审庭审以及二审庭审中，瑞平公司、夏洪香均要求继续履行合同。对于能否继续履行《赴日技能实习生派遣合同数》及《赴日技能实习服务合同》，上诉人要求庭后落实，庭后并未将落实后的情况回复本院，应承担不利的后果，应视为上诉人同意继续履行上述两份合同。虽合同约定赴日时间为2020年3月，但由于新冠疫情，2020年出境受到影响。故，一审法院认定夏洪香不承担违约责任并无不当。另，上诉人主张的证据八、证据九、证据十以及庭后提交的损失证据，仍不足以证实其诉讼主张，一审法院未予评定存在瑕疵，但不影响本案基本事实的认定。故一审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人青岛瑞平国际经济技术合作有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人青岛瑞平国际经济技术合作有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 费晓宇 书记员隋欣孜