广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1286号上诉人（原审原告）：戴文忠。委托诉讼代理人：陈美娟，广东洛亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟晓峰。委托诉讼代理人：黄少英，广东粤东律师事务所律师。上诉人戴文忠因与被上诉人钟晓峰财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院(2020)粤1481民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人戴文忠的委托诉讼代理人陈美娟，被上诉人钟晓峰及其委托诉讼代理人黄少英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴文忠上诉请求：1.撤销广东省兴宁市人民法院(2020)粤1481民初463号民事判决；2.依法改判被上诉人向上诉人偿还货款658013元及利息(以658013元为本金，自2020年3月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至清偿之日止)；3.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、从上诉人一审提交的录音、证人证言、邮件对账往来以及挪用货款证明的证据均可证实，被上诉人挪用上诉人货款总计917541元(即658013元+259528元)，且被上诉人在一审庭审中对上诉人提交的两份由被上诉人签字确认的挪用货款证明真实性均予以认可。二、因被上诉人无力偿还，上诉人无奈之下只能与被上诉人的父亲多次协商解决办法。双方口头协商确认，被上诉人的父亲于2018年5月3日代为转账归还货款200000元后，上诉人于当日将被上诉人签署的挪用货款259528元证明原件交给被上诉人的父亲。自此，被上诉人挪用的259528元一事了结，该字据也灭失。三、针对被上诉人挪用的货款658013元，上诉人与被上诉人的父亲另行达成书面和解方案，即双方于2018年5月4日共同签署的一份附条件结算协议，约定满足如下三个条件则此事了结：一是2018年6月5日前转账200000元；二是钟晓峰本人与戴文忠到杭州交接工作；三是协助收取东北佬褚有生、江西小卢、张洪亮、王登起、吕毕坤的货款。四、从证据形成的先后时间及根据通常交易习惯分析，2018年5月4日签的结算协议约定被上诉人须于2018年6月5日前转账200000元，而被上诉人父亲代为转账的200000元汇款日期为2018年5月3日，此汇款日期发生在双方协商结算协议之前。很明显，2018年5月3日转账的200000元，并非归还结算协议中约定的200000元。正是由于双方在2018年5月3日解决了259528元挪用货款一事，故双方于次日约定就挪用的658013元货款达成协商方案，即前述提到的三个条件。由此可知，上诉人与被上诉人父亲根本没有必要在2018年5月4日重复约定已经转账的200000元款项，该日约定的被上诉人须于2018年6月5日前转账200000元，更符合常理，上诉人给予了被上诉人足够的时间去偿还这200000元。实际上，上诉人在协商当时基于过往情感已作出了足够的让步，但遗憾的是，该方案被上诉人无一完成，导致上诉人不得已提起诉讼，而在一审庭审中，被上诉人提交其过往向上诉人转账的货款中东拼西凑出12笔款项谎称已归还涉案挪用的货款，其不诚信行为让上诉人感到无比心寒。五、被上诉人对本案涉及的两笔挪用货款均未否认，而本案中仅存在一笔双方确认的归还款项即200000元，但在本案存在另外一笔被上诉人认可的挪用款项的前提下，除了上诉人的确认，被上诉人父亲通过2018年5月3日转账200000元，被上诉人并无其他转账凭证证明其曾向上诉人归还过259528元的挪用货款。对此，上诉人已尽举证责任。一审法院并未详细查明被上诉人归还的200000元与涉案货款是否存在时间上的关联，错误的将该笔款项认定为偿还658013元货款中。综上，一审法院认定事实不清，判决结果对上诉人极为不公，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的上诉请求。钟晓峰辩称，2018年5月4日结算协议中的“5月4日”是属于笔误，真实情况应为5月3日。且双方在结算协议中已约定在被上诉人清偿200000元以后双方的全部个人债务已了结。综上，上诉人的上诉理由不成立，应当驳回上诉人的上诉请求。请求二审法院依法查明事实，依法作出公正判决。戴文忠向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告返还挪用的货款人民币658013元及利息（以658013元为本金，自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算至付清为止）；2.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告戴文忠系从事包装箱木条销售业务的商人，因要开拓杭州市场，原告戴文忠与被告钟晓峰于2014年4月份口头约定由被告常驻杭州，负责原告在杭州业务的收发货及代收货款，被告收到货款后将货款通过银行支付给原告，被告工资待遇为每月3000元，提成为一车100元，包住宿，双方未就此订立劳动合同。2017年3月6日，原、被告双方对2014年-2016年期间的账目往来进行结算，由被告钟晓峰在对账单上写下字据“我钟晓峰于2014年到2016年为戴文忠在杭州工作期间，对账后本人经手收到的货款于2017年1月31日前还差658013元未上交（陆拾伍万捌仟零壹拾叁元）”并签名。后被告继续为原告工作至2018年2月份，根据银行交易明细显示，2017年3月15日-2018年2月14日期间，被告钟晓峰向原告戴文忠转账100多笔，金额400余万元。2018年2月13日，钟晓峰写下一份字据“本人钟晓峰于2017年2月24号为戴文忠在杭州做销售木条工作期间挪用了259528元（贰拾伍万玖仟伍佰贰拾捌圆）”并签名，双方在一审庭审中确认该字据已灭失，字据所载债权债务已经清偿完毕。2018年5月3日，钟晓峰的父亲钟运强向戴文忠指定的陈玉佩的银行账户转账支付200000元并附言“代钟晓峰还戴文忠杭州货款”。2018年5月4日，钟运强与戴文忠写下一份结算协议载明“经钟晓峰与戴文忠协商，未上交款658013元款，满足以下条件此事了结。1、18年6月5号前转账200000元。2、钟晓峰本人与戴文忠到杭州交接工作。3、协助收取东北佬褚有生、江西小卢、王登起、吕毕坤的货款，货款收回与否与钟晓峰无直接责任”，该字据有戴文忠、钟运强亲笔签名。被告提交钟运强驾车里程录入记录，称该协议书写日期“2018.5.4”误写，应为2018年5月3日，原告则予否认。后原告向被告催收对账未上交款未果，遂诉至一审法院要求被告返还挪用的货款658013元及利息。审理中，原告要求利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算。一审法院认为，戴文忠从事包装木条销售业务，钟晓峰与戴文忠口头约定，由钟晓峰在杭州负责木条收发货及代收货款工作。钟晓峰在2017年3月6日结算时将其收到的货款对账结算后转化为欠款出具字据给戴文忠收执。本案中钟晓峰具有完全民事行为能力,字据是其自愿书写,系其真实意思表示,且戴文忠对此予以认可，故原、被告之间的债权债务关系成立。钟晓峰收到货款未上交给原告的行为已侵犯了戴文忠的财产权益,根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条“民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。关于被告债务658013元是否已清偿的问题。被告提交转账凭证13张拟证明其已归还658000元给原告。经查，其中12张凭证未注明转账用途，且在此期间，被告仍在原告处工作，有生意上款项往来，原、被告有高达100多笔转账往来，结合被告工资收入情况，被告主张该12张转账凭证金额458000元用于还款依据不足，不予支持。另外1张2018年5月3日被告父亲向原告指定账户转账200000元并附言“代钟晓峰还戴文忠杭州货款”，该转账凭证应予认定为系向原告的还上述款项的行为。被告称戴文忠与钟运强所写的结算日期应为2018年5月3日，依据不足，不予采信。原告主张该200000元转账系偿还被告另一债务259528元，原告对该主张不能提供证据证实，且被告在庭审中主张系偿还658013元债务的行为，故对原告的该主张不予支持。原告请求被告偿还未上交的货款658013元，应减除被告父亲钟运强在前替被告偿还的200000元，剩余458013元被告应予偿还并支付自原告起诉之日即2020年3月4日起至清偿完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条判决：一、被告钟晓峰应于判决生效之日起十日内偿还戴文忠货款458013元并支付欠款利息(自2020年3月4日起至还清本金之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息)；二、驳回原告戴文忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10380.13元，由被告钟晓峰承担7225元，由原告戴文忠承担3155.13元。二审中，上诉人戴文忠未提交新证据。被上诉人钟晓峰向法庭提交一组证据，分别是：证据一是被上诉人父亲钟运强的手机及微信截图打印件，该手机截屏中显示2018年5月3日13时28分证人李伟东的微信发送至钟运强手机上的两张落款时间为2018年5月4日的结算清单图片，其中一张结算清单图片只是戴文忠单方的签字而没有钟运强的签字，另一张是结算清单图片是戴文忠和钟运强都签字的，拟证明当时结算清单是在5月3日已签订了，该结算清单中落款日期为5月4日明显属于笔误；证据二是广州市迎通汽车服务有限公司出具的《租车协议》、《业务调度中心》、《行程单》，拟证明在2018年5月4日钟运强整天的出勤时间，从而可以判断钟运强是不可能在该日同时与上诉人在银行的营业厅签订上述结算协议书；证据三是证人陈伟东的手机微信，当庭出示打开证人陈伟东手机微信，显示微信头像图片显示是“139*****593李生”背后是一辆中巴车，微信名显示为“李伟139*****593”。经上诉人的诉讼代理人现场用手机拨打139*****593，显示证人所提交的手机号码为139*****593。经核对，案外人钟运强手机中在2018年5月3日的微信聊天界面中显示对方微信名为“李伟139*****593”与证人当庭提交是手机微信名“李伟139*****593”的内容一致。被上诉人钟晓峰还向法庭申请证人李伟东出庭。陈伟东出庭作证时陈述：其手机的微信头像图片显示是“139*****593李生”，2018年5月3日其开车载钟运强一起去到广州黄埔科学城华夏酒店隔壁的工商银行营业厅里找人谈协议，当时钟运强与那个人说什么其不清楚，他们写好了协议后钟运强让其帮他们拟好的协议内容拍了照，其于当天就将照片通过手机里微信发送到钟运强的微信上。经质证，上诉人对被上诉人对被上诉人钟晓峰提交证据一、证据三真实性予以确认，但认为钟运强的手机微信因为没有发送方的手机微信信息原件予以核对，且通过证人微信头像以及其昵称显示均与证人李伟东的真名不一致，无法核实其是否当时使用该微信号，且根据二审提供新证据的证据规则，如被上诉人所述，该证据是在一审时客观存在的，其完全可以在一审的举证期限内提供，但被上诉人在一审的举证期限内无所作为，应当视为放弃了自己的举证权利，不属于一审庭审结束后新发现的证据，也不属于因客观原因无法调取而应申请法院调取的证据。对证据二中的《租车协议》形式上的真实性予以确认，但该租车协议并未显示租车的具体年份，只能看到打印日期是2020年11月2日，出发时间仅显示5月4日，很明显是补打或为了诉讼目的而准备的证据，对《业务调度中心》、《行程单》三性不予确认，认为这份单据形式上属于证人证言，且该系统截图并非上诉人管理，无法核实该系统内容是否存在篡改。即便被上诉人的父亲钟运强当日的确工作在身，但并不排除其在非工作时间处理私事。被上诉人钟晓峰对证人证言的陈述无异议，认为证人所反映的事实是2018年5月3日其在场时拍下了被上诉人父亲与上诉人方所签协议的文本，说明该文本的形成时间不可能是2018年5月4日。结合其他证据，能够证明该结算协议形成时间落款为2018年5月4日中的4日应为3日的笔误。本院经审查认为，经核对，被上诉人钟晓峰提交证据一钟运强手机中在2018年5月3日的微信聊天界面中显示的结算清单图片与其手机微信截图打印件中的结算清单内容一致，且与证据三陈伟东的手机微信及陈伟东的证人证言能相互印证，2018年5月3日13时28分李伟东通过其手机微信发传两张落款时间为2018年5月4日结算清单图片至钟运强手机微信的事实，证据二广州市迎通汽车服务有限公司中《租车协议》、《业务调度中心》、《行程单》亦能相互印证2018年5月4日钟运强整天出勤的事实，上述证据所反映的内容与本案争议事实具有关联性，依法予以采信。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：2018年5月3日13时29分4秒，钟晓峰的父亲钟运强向戴文忠指定的陈玉佩的银行账户转账支付20万元并附言“代钟晓峰还戴文忠杭州货款”。本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案争议焦点是：1.涉案结算协议的签订时间是2018年5月3日还是2018年5月4日；2.被上诉人父亲钟运强在2018年5月3日向上诉人支付的200000元是否偿还涉案结算协议中的债务。关于涉案结算协议的签订时间问题。被上诉人抗辩主张涉案结算协议中落款日期2018年5月4日系笔误，应为2018年5月3日。上诉人予以否认，认为涉案结算协议的签订时间就是落款时间2018年5月4日。经查，涉案结算协议虽落款为2018年5月4日，但根据被上诉人钟晓峰提交钟运强的手机微信截图和陈伟东的手机微信及陈伟东的证人证言证实，李伟东于2018年5月3日13时28分通过其手机微信发传两张落款时间为2018年5月4日结算清单图片至钟运强手机微信的事实。而被上诉人其父亲钟运强亦于2018年5月3日13时29分4秒通过工商银行转账200000元给上诉人用于偿还戴文忠杭州货款。也就是说在涉案结算协议形成后钟运强才向上诉人转账支付200000元。因此，涉案结算协议的签订时间应为2018年5月3日。被上诉人的该抗辩意见理据充分，依法予以采纳。一审判决认定涉案结算协议的签订时间是2018年5月4日不当，依法予以纠正。关于2018年5月3日向上诉人转账支付的200000元是否偿还涉案结算协议中的债务。上诉人上诉主张双方口头协商确认由被上诉人父亲代为归还200000元货款后其将被上诉人签署的挪用259528元字据原件交给被上诉人父亲且该259528元债务就此了结，故涉案2018年5月3日的200000元转账系偿还被上诉人拖欠的另一债务259528元。被上诉人抗辩称该转账200000元系偿还涉案的658013元债务。首先，上诉人主张被上诉人父亲钟运强代付的200000元转账系偿还被上诉人拖欠另一债务259528元后该债务就此了结，但未能举证证明。其次，2018年5月3日，被上诉人父亲钟运强向上诉人指定的陈玉佩的银行账户转账支付200000元并附言“代钟晓峰还戴文忠杭州货款”，该200000元的转账时间和附言与涉案结算协议约定的内容相对应，且付款时间与协议形成时间亦基本一致。再次，被上诉人在庭审中主张该转账支付的200000元系偿还涉案658013元的债务行为。因此，一审判决认定2018年5月3日转账的200000元系偿还涉案658013元债务并无不当，应予维持。本院对上诉人的该项上诉请求依法不予支持。鉴于中国人民银行自2019年8月20日起废除了中国人民银行同期同类贷款利率，且上诉人一审中亦变更请求利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算。因此，涉案欠款逾期利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算。一审判决涉案欠款逾期利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算错误，依法应予纠正。综上，上诉人戴文忠的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，但逾期利息计算处理不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省兴宁市人民法院(2020)粤1481民初463号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；二、变更广东省兴宁市人民法院(2020)粤1481民初463号民事判决第一判项为：被上诉人钟晓峰应于本判决生效之日起十日内偿还上诉人戴文忠货款458013元并支付欠款逾期利息(自2020年3月4日起至还清之日止以实欠金额为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10380.13元，由上诉人戴文忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 黄伟玲审 判 员 罗锡芳二〇二〇年十一月三十日法官助理 苏建东书 记 员 江 逸