山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再244号 再审申请人（一审被告）：许庆良，男，1964年12月23日出生，汉族，住山东省鄄城县。 委托诉讼代理人：李进宇，山东丰弘律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：董双臣，男，1974年11月4日出生，汉族，住河南省濮阳市清丰县。 被申请人（一审被告）：青岛榜禹水利工程有限公司，住所地青岛市市**珠海支路。 法定代表人：王**榜，该公司总经理。 再审申请人许庆良因与被申请人董双臣、被申请人青岛榜禹水利工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初10250号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年8月26日作出（2020）鲁02民申344号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人许庆良及委托诉讼代理人李进宇，被申请人董双臣到庭参加了诉讼，被申请人青岛榜禹水利工程有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 许庆良申请再审请求：1.撤销一审判决，依法改判许庆良不承担赔偿责任；2.诉讼费用由被申请人负担。事实和理由：1.王作寿、许庆良、董双臣签订的《建筑外墙涂料工程施工承包协议》可以证明：许庆良早已撤出涉案工程，由董双臣直接与王作寿结算；该原件在董双臣手中，其应当提供。2.董双臣在一审起诉时故意提供不正确的许庆良的住址和联系方式，致使许庆良被剥夺了诉讼权利。 董双臣辩称，1.许庆良说的三方协议实际上是一个承包合同，准确的说是在2015年10月到11月签订的，当时许庆良说他回家有点事，让我在上面签名，许庆良不在的时候我可以和公司的王老板要款，许庆良也签了字，最后把合同给了王老板，不是转包合同，我没有隐瞒，他们也有这个合同。2.许庆良称董双臣向法院提供的许庆良的住址是虚假的，这是不存在的事实。董双臣的起诉状上还有这个地址，是许庆良身份证上的地址，是签承包合同的时候让许庆良留下的，2015年到2016年许庆良使用的电话号码是132××××3577。 董双臣向一审法院起诉请求：1.判令许庆良和青岛榜禹水利工程有限公司连带支付所欠工程款144577元；2.许庆良和青岛榜禹水利工程有限公司连带支付自起诉之日起至工程款全部付清之日，以144577元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的逾期付款利息；3.本案诉讼费全部由许庆良和青岛榜禹水利工程有限公司承担。 董双臣围绕诉讼请求依法提交了如下证据：： 1.建筑外墙涂料工程施工承包协议1份，证明2015年5月4日，董双臣与被告许庆良签订《建筑外墙涂料工程施工承包协议》，协议约定由董双臣承包青岛星河湾一号楼公寓工程外墙涂料工作，该协议对施工单价、付款方式等有明确约定。 2.青岛星河湾一号楼公寓外墙涂料工程量结算1份，证明董双臣已经按照要求完成了被告发包的各项工作，双方于2016年1月2日对董双臣施工完成的项目的工程量进行核算，经核算，董双臣施工完成的项目工程款总额为267527.00元，欠付金额为184577.00元（之后被告许庆良以现金形式付款40000.00元，实际尚欠付144577.00元）。 3.董双臣雇佣参与上述工程施工的部分农民工：白高磊、孔晓宾、白怀印、宋林林、白建广、董利军等6人身份证复印件及出具的证明各6份，证明董双臣已经按照要求完成了被告发包的各项工作，以及被告拖欠董双臣工程款未支付的事实。 一审法院认定事实：2015年5月4日，董双臣（乙方）与许庆良（甲方）签订《建筑外墙涂料工程施工承包协议》，工程地点为青岛星河湾一号公寓工程，工程内容为外墙涂料，承包方式清工（每平方米15元，腰线每米6元），工程量按实际面积结算，工程自2015年5月4日开工;乙方进工地5天后由甲方支付生活费，涂料完工后付款90%，工程验收后付剩余5%，留5%保修金;按工程的进度量付部分款项。许庆良在甲方处签字，董双臣在乙方处签字。 2016年1月2日，《青岛星河湾一号楼公寓外墙涂料工程量总结》，载明：“（1）涂料：实际总面积11763方，每平方米15元，总计：11763方×15元=176445元整；（2）隔离线条：6000米，每米6元，6000米×6元=36000元整；（3）滴水线条：1800米×6元=10800元整；（4）楼顶上做保温（由兰工安排）：长60米×高0.8米×24=1152元整（5）收三局窗户口每层三个每个工260元16层×3个=48个×260元=12480元整（由兰工现场安排）；（6）维修星河湾酒店的日工日期：2015年5月26日找的我第一次：4个工（小张安排、老许找我）日期：2015年8月12日找的我第二次：10.5个工（由兰工安排）；日期：2015年8月24日找的我第三次：800元（由三局湖北经理安排），14.5×260元＋800=4570；（7）主体造型16个（7层8个窗户、21层8个窗户）用工8天每天260元，8×260元=2080元（由兰工安排）；（8）接保温维修的转交24000元（由兰工证明）；总计176445元+36000元+10800+1152+12480+4570+2080+24000=267527元；支取生活费82950元，总计：267527元-82950元=184577元。工人：董双臣、白高磊、孔晓宾、王兵兵、赵亚虎、刘分锋、白怀印、宋林林、白建广、白贵军、董利军、敬涛，证明人许庆良”。许庆良处有捺印。 另查明，许庆良以现金形式支付了工程款40000元，余款144577元至今未付。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，董双臣与许庆良签订了《建筑外墙涂料工程施工承包协议》，因董双臣并无相关施工资质，故该协议应属无效。董双臣主张为许庆良进行了青岛星河湾一号楼公寓外墙涂料的施工，对此董双臣提交了工程量结算单，该结算单的结算单价与承包协议一致，能够相互印证，故对董双臣的主张法院予以采信。根据2016年1月2日双方对涉案工程进行的结算，结算金额为184577元（总工程款267527元－前期支取的生活费82950元），后许庆良仅支付40000元，故还应支付董双臣工程款144577元，许庆良逾期支付董双臣工程款，还应支付相应的利息，因双方未对许庆良逾期支付工程款应承担的利息未进行约定，故法院认为应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜，董双臣主张利息自起诉之日起计算至实际付款之日止，法院予以支持。董双臣主张许庆良自被告青岛榜禹水利工程有限公司承揽工程后分包给董双臣，因此要求青岛榜禹水利工程有限公司承担连带付款责任，但其未提交证据证明，故对该主张法院不予支持。许庆良、青岛榜禹水利工程有限公司均未到庭应诉，应视为对其诉讼权利的放弃。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、许庆良于本判决生效后十日内支付董双臣工程款144577元，并承担自2018年12月26日起至实际付款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回董双臣要求青岛榜禹水利工程有限公司对上述款项承担连带责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3192元，公告费600元，均由许庆良负担。 本院再审期间，再审申请人许庆良提交如下证据：1.微信聊天记录、情况说明及欠款确认书、王作寿与许庆良、董双臣三方签订的协议书（复印件），证明：王作寿与许庆良、董双臣签订的《工程承包协议》（三方协议）原件在董双臣处。2.许庆良与董双臣于2020年4月27日的通话录音两份，证明：双方以委托书的形式将涉案工程转给了董双臣，董双臣承认许庆良没有拿到工程款，董双臣将包括三方协议在内的所有证据交给了自己的代理人。3.许庆良与王作寿的通话录音，证明涉案合同法律关系发生在王作寿和董双臣之间。4.委托书一份，证明涉案工程款由董双臣结算、领取，结合其他证据涉案工程已经转包给了董双臣。 董双臣质证称，证据1，微信聊天记录及情况说明及欠款确认书真实性无异议，但是没有三方协议的原件，该三方协议的图片是董双臣发给许庆良的，这个三方协议是许庆良在2015年11月-2016年1月期间许庆良通过微信照片转给董双臣后保留下来的。当时董双臣签字的时候王作寿和许庆良没有在上面签字，许庆良称，如董双臣不在上面签字，无法向王作寿要生活费。证据2，不完整。委托书证明了许庆良将涉案工程转包给董双臣，三方协议是王作寿与许庆良的承包协议，董双臣在上面签字是因为生活费的问题。证据3，证明不了许庆良的证明事项，王作寿与发包方之间因工程款没结清，另外进行了诉讼。证据4，当时工程干完之后，向中建三局和王作寿要钱，王作寿说这个工程是包给许庆良的，必须让许庆良出一份委托书，才能要钱，许庆良就给我写了这份委托书，但是也没有给工钱。 本院再审查明，董双臣通过微信发给许庆良情况说明及欠款确认书，主要内容：本人许庆良现就本人欠付董双臣劳务费一事的相关过程做一下说明及确认：1.许庆良于2015年5月份，从青岛榜禹水利工程有限公司王作寿中承包了青岛星河湾一号楼公寓工程外墙涂料工程及其他零星工程；2.许庆良将上述工程及零星工程又承包给了董双臣带领的施工队；3.2016年1月2日一起对了账，并且我给董双臣出具了标题为《青岛星河湾一号楼公寓工程外墙涂料》的工程量确认单。经过许庆良的核对，截止到2016年1月2日许庆良尚欠184577元，之后许庆良以现金形式给董双臣支付过40000元，实际上目前尚欠董双臣144577元等内容。但是许庆良并未在该情况说明及欠款确认书上签字。 三方协议（建筑外墙涂料工程施工承包协议）中甲方有王作寿签字，乙方处有许庆良和董双臣签字。但是并没有签订时间和工期，体现不出许庆良退出涉案工程。 2016年1月9日，委托人许庆良与被委托人董双臣签订委托书，该委托书记载：以后我所承揽的青岛星河湾一号楼公寓工程外墙涂料的工程款，交由董双臣结算领取，同时总包欧克斯的，负责人王作寿可直接向董双臣支付工人工资，工人工资由我的委托人董双臣带领。持此委托。 还查明，许庆良称，其住址是山东省鄄城县富春乡许庄行政村许庄村229号，平时在外面工作，老婆住在家里，曾经用过132××××3577的号码，但是早已经不使用了。董双臣起诉状上所写许庆良的地址为山东省鄄城县城关镇富春乡许庄村，电话为132××××3577。一审法院查询许庆良的户籍地为山东省鄄城县富春乡许庄行政村许庄村**。一审法院按照许庆良的户籍户籍地和电话号码邮寄送达，件人不在指定点无法联系收件人，被退回。一审法院进而公告送达。 其他事实与原审查明的一致。 本院再审认为，本案争议的焦点是：1.许庆良是否应当向董双臣支付工程款；2.一审送达程序是否合法。 关于焦点1，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 在本案中，首先，董双臣与许庆良签订了《建筑外墙涂料工程施工承包协议》，许庆良将涉案工程分包给了董双臣；其次，许庆良主张其退出涉案工程，但是其提交的三方协议及与董双臣之间的录音均不能证明其与董双臣已经解除承包协议，并已经退出涉案工程的事实。反而结合许庆良与董双臣委托书记载的内容，是许庆良委托董双臣领取涉案工程款项，证明董双臣与许庆良之间存在分包的事实；再次，许庆良提交的与王作寿的录音，属于证人证言，王作寿未出庭，本院对该录音不予采信。 关于焦点2，本院认为，一审法院查询许庆良的户籍户籍地为山东省鄄城县富春乡许庄行政村许庄村**和许庆良认可的住址电话号码一致，法院按照许庆良的户籍地址户籍地址和电话号码进行邮寄送达后被退回，公告送达符合法律规定，送达程序合法。 综上所述，许庆良的再审请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 维持青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初10250号民事判决。 一审案件受理费3192元，公告费600元，由再审申请人许庆良负担，因系董双臣预交，由再审申请人许庆良在本判决生效后直接支付给董双臣。再审案件受理费3192元，由再审申请人许庆良负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 志 审判员 袁金红 审判员 张 锐 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 张鲁滨 书记员 司文雯