广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终4512号上诉人（原审原告）：陈伯易，男。委托诉讼代理人：凌正琦，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓伟鸿，广东华商律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：罗学玲，女。委托诉讼代理人：欧权泉，广东法聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张魁，广东法聪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈日轩，男。委托诉讼代理人：欧权泉，广东法聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张魁，广东法聪律师事务所律师。上诉人陈伯易因与被上诉人罗学玲、陈日轩民间借贷纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初18280号民事判决，上诉于本院。本院于2020年2月10日立案，组成合议庭审理。现已审理终结。陈伯易上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判两被上诉人向上诉人归还款项40万元；3、一、二审的诉讼费、保全费和担保费全部由两被上诉人承担。主要事实和理由如下：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定上诉人与被上诉人借贷的意思表示范围为35万元，是事实认定错误。上诉人提供了银行转账记录，显示上诉人向被上诉人一次性转账40万元，出借款项的金额为人民币40万元，并非35万元。上诉人向被上诉人催促还款的电话录音中，催促被上诉人尽快归还35万元的原因是，在此之前，上诉人与被上诉人曾协商一致，若被上诉人尽快一次性归还35万元，则免除40万元中的5万元债务。但是被上诉人经多次催款后，依然不还款，最后干脆否认借款，因此双方关于免除部分债务的约定无效，最终才导致上诉人提起本案诉讼程序。在本案开庭前，被上诉人致电上诉人协商归还借款及调解事宜时，也从未提出过借款金额为35万元。被上诉人是希望借助亲情，可以协商归还借款的事宜。事后由于被上诉人只是想无期限的推迟还款时间，并未明确还款方案和还款步骤，双方无法达成一致的调解意见。若被上诉人认为40万元中的5万元不是借款而是存在其他法律关系，应当由被上诉人提供证据予以证明。但是，事实上，被上诉人在庭审和答辩状中从来没有提出过这40万元中的5万元不是借款，而是存在其他法律关系，也从未提供任何证据，一审判决却单独将一笔转账中的40万元拆分为35万元和5万元，并区别对待，没有任何事实和法律依据。综上所述，上诉人认为，本案已查明双方存在借贷的意思表示，对于借款金额，上诉人提供了转账的银行流水记录证明出借金额为40万元。上诉人催被上诉人还款的电话录音是上诉人由于出借款项时没有签署借据，而事后补充证据的无奈之举，双方借贷的金额应当由转账的银行流水予以确认。被上诉人在一审庭审及答辩意见中和两次的电话录音中，均从未表示过借款金额只有35万元，一审法庭却完全背离上诉人的举证和被上诉人的答辩意见，认定40万元中的5万元不是借款，作出没有事实依据的错误认定。请求二审法庭依法查清事实，并予以纠正。（二）一审判决书关于2019年10月28日的录音陈述，篡改了录音内容，一审法庭事实认定错误。一审判决书（审理查明部分）第7页第三自然段第一句话记载：“2019年10月28日，开庭前，原告致电被告陈日轩并电话录音。”该电话不是上诉人打给被上诉人陈日轩，而是被上诉人陈日轩在一审开庭前打给上诉人，请求协商归还借款及和解事宜。一审判决书（审理查明部分）第7页第三自然段第二句话记载2019年10月28日电话录音的情况：“录音显示，被告希望能和原告谈一谈，表示愿意还给原告钱，拿走的钱当是借的，会还给原告两兄弟，希望能协商下怎么个还法。”一审判决书对该电话录音记载和陈述错误，该段录音根本没有判决书记载的通话内容。事实上，在2019年10月28日的录音中（录音2分50秒显示），被上诉人明确向上诉人表明：“是因为小叔我困难，拿走你的钱，挪用一下而已。”（录音4分28秒）被上诉人对上诉人说：“我有表达这个意思，要还钱给你。”被上诉人与上诉人的电话录音，足以证明涉案款项的性质就是被上诉人对上诉人的借款。上诉人提供了录音光盘和录音文字稿作为证据，但是一审法庭罔顾客观事实，完全没有审查该份证据，并且在判决书中使用这份证据时篡改了录音内容，严重违反了法庭应当依据客观事实和证据作出裁判的法律规定。（三）上诉人从未承诺在债务追回后会给予陈日轩一笔钱，更没有表示过涉案的40万元是对陈日轩的赠与或者支付报酬；上诉人母亲也从未对外表示过追回债后会给予相关帮忙的亲友一些钱。在一审判决第6页第13行（一审经审理查明部分）记载：“原告有过表态在债务追回后，会给予被告陈日轩一笔钱；原告母亲亦说过追回债后会给予相关帮忙亲友一些钱。”一审判决第8页第9行（本院认为部分）记载：“原告有过表态在债务追回后，会给予被告陈日轩一笔钱；原告母亲亦说过追回债后会给予相关帮忙亲友一些钱。”这是事实认定错误。一审判决认定的事实仅仅是被上诉人的口头答辩，并没有证据予以证明。上诉人对此不认可。在上诉人提供的与被上诉人陈日轩的两份电话录音（一份为上诉人向被上诉人追讨债务的电话录音；一份为开庭前被上诉人致电上诉人协商归还借款及和解事宜），被上诉人陈日轩在两份电话录音中均确认涉案的40万元为借款，且承诺日后会归还。在两份电话录音中，被上诉人陈日轩从未提及涉案的40万元为报酬或赠与。（四）上诉人父亲从未委托被上诉人陈日轩全权代理原告家庭处理债权债务。在一审判决第6页第13行（本院经审理查明部分）记载：“被告陈日轩是全权帮助处理原告家庭处理债权债务”，一审判决记载的该内容，没有证据予以支持，这是事实查明错误和事实认定错误。上诉人父亲自2014年患病以来，是上诉人陪同父亲处理家庭债权债务事宜。上诉人父亲去世前，拜托家中众多亲友共同帮助上诉人处理家中债权债务，并没有对被上诉人陈日轩进行过特别授权。一审判决直接引用被上诉人的答辩意见作为庭审查明的事实，没有事实和法律依据。（五）一审判决错误认定事实，并且将本案与另案（2019）粵0307民初18281号案件混同处理。本案当中涉案的金额为40万元人民币，一审判决采纳了第一份录音的内容，因该份录音内提到一个35万元的数字，一审判决就认定这40万元中只有35万元为民间借贷。但是在判决书第8页第二自然段，判决书又很突兀地提出“剩余的20万元”如何处理。上诉人诉求的金额仅为40万元，一审在认定了35万元之后，不知道何来剩余的20万元？一审法庭不顾法律事实，审判思路是混乱的。两份通话录音都是被上诉人的真实意思表示，一审判决却仅采纳了第一份录音作为定案的依据，却完全没有采纳第二份录音（还篡改了录音的内容），区别对待，实在令人难以理解。二、一审判决适用法律错误。（一）根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。上诉人提供了银行流水和电话录音证明双方存在的是民间借贷关系，银行流水显示出借款项为人民币40万元。被上诉人否认存在借贷关系，但没有提供证据予以证明。同时，被上诉人并没有主张其中的5万元为赠与，也没有提供任何证据。一审判决直接否认40万元中的5万元为借款，没有事实和法律依据，是适用法律错误。（二）被上诉人申请出庭作证的三名证人都是被上诉人的利益关系人，三名证人的证言之间相互存在矛盾，并不互相印证。三名证人的证言也只有其单方陈述，陈述时存在多种猜测性的表述，并没有任何证据予以证明。一审法院未加辨别和求证，在被上诉人未提交任何书面证据的情况下，直接采信证人的证言作为定案的依据，是适用法律错误。证人陈某1和钟某在庭审时，对于法官及上诉人代理人询问：“如何确认涉案款项就是上诉人给被上诉人的报酬或者赠与”时，两名证人均回复称：“是自己的个人猜测。”上诉人代理人询问证人陈某2：“上诉人是否有给过其他帮忙处理债务的亲友支付过报酬”，证人陈某2表示：“据我所知，没有。”上诉人对三名证人证言的真实性、合法性和关某均不认可。三、其他错误。一审判决书中多处出现证人陈某3，但是实际上出庭的证人没有名字叫“陈某3”的人。四、（一）上诉人认为一审法院仅依据两名与被上诉人有利害关系的证人对本案涉案资金的性质作出猜测的推论而作出判决，严重违反了法律的规定，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第72条、第87条及第90条规定，证人陈述的证言不应被采信。证人陈某1是陈日轩的大哥，钟立生与陈日轩是生意上的好朋友。该两名证人的证言能够相互印证的只有一点，就是陈日轩帮忙处理过陈伯易父亲生前的债权债务事宜，但并不能证明陈日轩主张的两案中的资金是陈伯易给他的报酬。一审法官及一审地利人均询问过证人，这些涉案款项是否为报酬，两名证人的回答均是自己的猜测，一审法院仅以自己的猜测来认定被告的主张，违反了法律的规定，属于事实认定错误和适用法律错误。（二）被上诉人陈日轩本人的陈述可以直接证明两案涉及的款项性质是借款，并且及承诺归还。在2019年10月28日本案开庭前，被上诉人陈日轩致电上诉人，承认涉案款项均为借款，并承诺归还，开庭前被上诉人清楚两案涉及的金额共计55万元，其在电话中仅要求上诉人给予宽限还款的时间，但从未提出当中的全部或者部分金额是给予他的报酬，而对于该电话录音，被上诉人在一审当庭质证时确认该录音的真实性，但是一审法官以庭审时间不够，且录音没有全文转化为文字版本为由，就没有当庭播放，上诉人认为该电话录音是被上诉人对本案真实内容的自认，是确认本案争议焦点的关键事实，为了查明本案事实，恳请二审法院能够予以当庭播放。综上所述，本案上诉人提供的银行流水和电话录音等证据证明了上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，银行流水显示借款金额为40万元。本案事实清楚，证据确实充分，但一审判决却认为上诉人主张的40万元中只有35万元属于借款，其余的5万元不是借款而不予支持，没有事实和法律依据。上诉人请求二审法院依法查清事实，依法改判支持上诉人的全部上诉请求。陈伯易向一审法院起诉请求：一、被告陈日轩、罗学玲向原告归还借款共计40万元；二、由本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告陈伯易与被告陈日轩系叔侄关系。2016年，原告父亲生前嘱托被告陈日轩等亲友（含证人陈某3）帮忙处理债权债务问题。原告父亲去世后，被告陈日轩及其他亲友帮助原告家庭追讨债权处理债务。证人陈某3期间部分协助过处理相关债权债务，被告陈日轩是全权帮助处理原告家庭处理债权债务，并为此付出了相应的时间、精力等。原告有过表态在债务追回后，会给予被告陈日轩一笔钱；原告母亲亦说过追回债后会给予相关帮忙亲友一些钱。2017年1月20日，经追讨，原告父亲的债务人叶某向原告还款700万元；在上述700万元追回后，原告给予证人陈某3（原告大伯）2万元作为感谢，证人陈某3没有要。2017年1月24日，原告向被告陈日轩转账40万元（该款通过原告账户转入被告陈日轩配偶罗学玲账户）。2018年2月14日，原告父亲债务人叶某向原告还款30万元。2018年7月11日、12日，原告父亲债务人叶某分两笔每笔200万向原告还款共计400万元。2018年7月14日，原告向被告陈日轩转账2万元、2018年7月15日，原告向被告陈日轩转账8万元、5万元，合计15万元。2019年1月29日，原告致电被告陈日轩并电话录音，内容如下，原告：“你拿我的那些钱，你方便还我了吗？”，被告陈日轩：“我现在哪里有钱还给你啊。”原告：“那时候拿了35万嘛”，被告说“哦，现在一下子哪里拿的出来啊，都投资出去了，钱都还没拿回来”。原告：“这笔钱已经两年了哦”，被告：“是啊”。2019年10月28日，一审开庭前，原告致电被告陈日轩并电话录音。录音显示，被告希望能和原告谈一谈，表示愿意还给原告钱，拿走的钱当是借的，会还给原告两兄弟，希望能协商下怎么个还法。证人陈某2确认，其与原告陈伯易系同父异母的兄弟。2019年9月11日，证人陈某2与原告因家庭矛盾发生争吵。被告陈日轩参与双方家庭矛盾的调解。2019年11月5日，证人陈某2、被告陈日轩、原告、原告母亲、妹妹一起就其父亲的遗产分配进行协商，未达成一致。一审法院认为，本案的争议焦点：原告向被告转账的性质。原告主张被告陈日轩向其借款，但未提交相应债权凭证证明，考察双方意思表示是判断款项是否借款的关键，出借人在转账后的意思表示是重要的参考。在原告分别于2017年、2018年向被告转款共计55万元后，原告于2019年1月29日通话内容中称被告陈日轩拿了他35万元，并向被告主张予以返还，被告陈日轩认可。故，双方的借贷意思表示范围为35万元（原告主张该35万元系2017年转账的40万中的35万元），应无异议。剩余20万元（本案所涉2017年转账40万元中的5万元、另案所涉2018年转账的15万元）款项性质有几点事实需要考虑：1、原被告双方叔侄关系；2、被告陈日轩是帮助原告家庭处理债权债务的主要人员，为此付出了相应的时间、精力等，证人陈某3、钟某的证言相互印证；3、原告有过表态在债务追回后，会给予被告陈日轩一笔钱；原告母亲亦说过追回债后会给予相关帮忙亲友一些钱；4、原告向被告转账时间节点，一个是成功追讨到700万元之后几天、一个是追讨到400万之后的几天；5、在追讨成功700万元债务后，原告曾给予证人陈某32万元（陈某3没有要）；6、原告于2019年1月29日与被告通话提出“你拿我的那些钱，你方便还我了吗？”及“那时候拿了35万嘛”，却未就剩余转款20万元向被告主张借款。本案所涉2017年转账40万元中的5万元，原告主张系借款，证据不足，法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零六条之规定，判决：一、被告陈日轩、罗学玲于判决生效之日起十日内向原告陈伯易偿还35万元；二、驳回原告陈伯易的其他诉讼请求。如被告未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3650元、保全费2520元（原告已预交），由原告承担771元，被告承担5399元，被告应在本判决生效之日起十日内径付原告。本院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案为民间借贷纠纷，二审主要争议焦点是转账的40万元是否全部为借款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院审查并结合相关的事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据上述规定，陈伯易主张借款的事实，负有证明责任，证明的标准是该借款的事实存在具有高度可能性。陈伯易的证据不足以证明借款的事实存在具有高度可能性的，则应当承担举证不能的不利后果。借款关系的基本要素是借款合意和款项支付，故主张借款事实的存在，应当证明出借人与借款人达成了借款的合意，基于该借款合意，出借人向借款人交付了款项。本案陈伯易转账40万元，证明了已交付了款项；但仍负有证明该款项是基于双方达成的借款合意而交付。仅仅款项支付的本身不足以推定为借款。社会生活和经济活动中，存在大量的转账往来，其基础关系也多种多样，比如支付同学聚会的费用、支付代为购物的费用、受托为他人付款、还款、赠与等等。大多数付款行为的本身即了结一项交易，不存在将来返还支付的款项，因此付款人无须保存付款原因的证据。如果付款只是交易的一个中间环节，而非最后的环节，比如买卖合同约定在发货前先行付款，又比如借款合同出借款项到期后需要归还，付款人应当保存付款原因的证据，如买卖合同、借款合同、借据等。在付款前，付款人控制需要支付的款项，可以要求收款人提供足够的付款原因的证据，比如要求收款人签订借款合同或者出具借据。相反，收款人被动接受款项，对于收款原因的证据收集和保存，既缺乏动机也缺乏手段。此外，款项进入收款人的账户后，收款人占有作为动产的该款项，可以认定款项为收款人所有，收款人无需再行证明其占有的动产为其合法所有，他人对收款人占有的动产主张权利的，应当负有举证责任。相反，如果对于社会生活和经济活动中的大量转账往来，均要求收款人保存每笔收款基础原因的证据，否则付款人有权以借款为由要求返还款项，既不符合民事诉讼证据法律的规定，事实上也不可以做得到。故本案陈伯易虽然证明了支付40万元，但仍应证明是基于双方的借款合意支付，但其未能提交借款合同、借款借据，也无其他证据足以证明一审未支持的5万元属基于借款合意支付，故其上诉依据不足。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人陈伯易负担，上诉人已预付。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年十一月三日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。