浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6703号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州意法置业有限公司，住所地杭州市余杭区乔司街道杭海路******-5118。 法定代表人：孙毅，公司执行董事兼总经理。 委托代理人：谢鹏，浙江君策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江烁基建设管理有限公司，住所地杭，住所地杭州市江干区水湘路**金骏大厦**v> 法定代表人：沈杰，公司总经理。 上诉人杭州意法置业有限公司（以下简称意法公司）因与被上诉人浙江烁基建设管理有限公司（以下简称烁基公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初20117号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月18日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员睢晓鹏适用普通程序独任审理，于2020年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人意法公司的委托代理人谢鹏、被上诉人烁基公司的法定代表人沈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2017年1月20日，烁基公司（监理人）和意法公司（委托人）签订《建设工程委托监理合同》。双方约定：一.工程概况1.工程名称：余政储出[2015]21号地块。2.工程地点：浙江省杭州市余杭区国际商贸城4#地块。3.工程规模：地块内规划1-4号：地块内规划**楼2万平方，地下室二层和地下一层，，地下室**和地下**，地上：**楼F12/**，**楼**sh;—剪力墙结构。五.签约酬金双方约定监理酬金总价包干即监理酬金总价计人民币200万元。六.服务期限1.勘察阶段服务期限自2015年12月20日始，至2016年1月31日止。2.施工阶段【含施工准备阶段】、竣工验收阶段监理人服务期限自2017年2月5日始，至2019年8月4日止，计30个月整【注：监理人员进场时间以为委托人通知时间为准，超过该服务期限时间，委托人需要监理人继续延长服务，监理酬金按五万元/月计取】。3.保修阶段服务期限自2019年8月4日始，至2021年8月3日止。双方还就其他事项进行了约定。 2018年8月，案涉工程竣工验收合格。 2019年10月25日，烁基公司（甲方）和意法公司（乙方）签订《协议书》。双方约定：经双方协商，达成如下协议：一、乙方返还甲方履约保证金20万元，支付监理费20万元，于2019年11月15日前付清；二、乙方还有最后一笔合同上约定是竣工验收满两年后的10万元监理费，因协商一致，甲方不再向乙方主张；三、如乙方未按上述第一项期限支付款项，则第二项中10万元监理费，甲方有权重新要求乙方支付。该协议由双方法定代表人签字，甲方处加盖了烁基公司公章，乙方处未加盖意法公司公章。 签订协议后，意法公司未返还烁基公司上述履约保证金，亦未支付上述监理费，故烁基公司诉至法院，请求：1.意法公司立即退还履约保证金人民币20万；2.意法公司支付监理费人民币20万元。意法公司称，该协议书虽由其法定代表人签名，但未加盖其公章，协议尚未生效，另以监理服务期限缩短、监理不力等为由提出抗辩，且提起反诉，请求：1.烁基公司立即返还监理费60万元；2.烁基公司立即支付违约金20万元；3.烁基公司立即赔偿损失40万元。 原审法院认为：债务应当清偿。经协商，意法公司应返还烁基公司履约保证金20万元，支付监理费20万元，于2019年11月15日前付清，意法公司至今未履行该协议，故对烁基公司上述返还履约保证金及支付监理费的主张，原审法院予以支持。协议书已由双方法定代表人签字，双方并未约定协议书加盖公章后生效，故对意法公司未盖公章不生效等抗辩意见，原审法院不予采纳。经协商，双方已无其他纠纷，故对意法公司的反诉诉请，原审法院亦均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、意法公司退还烁基公司履约保证金20万元，于判决生效后十日内付清；二、意法公司支付烁基公司监理费20万元，于判决生效后十日内付清；三、驳回意法公司的反诉诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费7300元，减半收取3650元，由意法公司负担。 宣判后，意法公司不服，向本院提起上诉称：一、因案涉监理服务期缩短12个月，期间相应的60万元监理服务费应予以扣减、返还，对意法公司此项诉请与相关举证事项原审判决未进行实质审查。监理合同约定施工阶段、竣工验收阶段服务期自2017年2月5日至2019年8月4日止，延长服务期的监理酬金按五万每月计算。而案涉项目实际于2018年8月间通过竣工验收，缩短的12个月监理服务期参照延长期的酬金约定应予扣减60万元。二、烁基公司存在专业监理人员长期缺岗、旁站监理履职不力、违规签证联系单等违约行为，应承担相应的违约金支付、损失赔偿责任，对意法公司此项诉请与相关举证事项原审判决未进行实质审查。1.根据监理合同、监理规划之约定，烁基公司应就土建、安装工程分别派驻相应专业与职务的监理工程师及监理员，并由专业监理工程师负责本专业监理工程的实施、审查、验收及监理日记等工作。而从意法公司一审提交的监理日记、验收记录等施工过程资料来看，烁基公司包括土建工程在内的一应工程工作均由安装监理人员实施，且多数工作实际由普通监理员实施，相关土建监理人员、监理工程师长期缺岗。2.根据监理规划、监理实施细则、旁站检测细则等要求，烁基公司对工程关键工序和重点部位如地下室混凝土施工、地下室等负有施工过程旁站及旁、地下室等负有施工过程旁站及旁站记录之义务资料来看，烁基公司未履行相关义务，最终在4#专业市场及集中地下室工程底板防水、保护层施工过程中施工单位变更施工工艺和材料的质量事故上未能正常履职。3.根据监理合同、监理规划之规定，烁基公司负有施工合同与签证联系单管理之义务，其中对涉及工程变更、费用索赔的，烁基公司负有收集相关资料、依据合同与法规等文件进行审查评估之义务。而通过意法公司提交的涉及总包工程标段二项目的部分施工联系单来看，烁基公司未对施工单位所提交的工程联系单进行任何实质评估或审查，既未收集相关资料，也未要求施工单位提交证明资料或履行相关程序要求。甚至存在违背施工客观事实，滥用联系单签字权之情形。三、和解协议未明确免除烁基公司相关违约责任，且意法公司主张的主要违约事项系和解协议签署后新发现的，和解协议不具有豁免烁基公司案涉违约责任之效力。原审判决以和解协议约定无其他争议为由驳回了意法公司的诉讼请求，事实上和解协议尚未生效，双方口头约定签字并盖章后生效，而最终仅烁基公司方签字盖章。同时，如烁基公司法庭调查期间所述，和解协议系双方在烁基公司起诉支付监理费期间协商的过程性资料，在本诉案件背景下双方无争议事项实际是对剩余监理费用的确认无争议，而不包括对烁基公司的违约责任。且包括监理期限缩短、相关违约行为均在和解协议签署后新发现，和解协议不具有豁免相关责任之效力。四、原审判决在对意法公司的反诉请求与举证事项的审查、证据釆纳的阐明、定期宣判的事先通知、判决书的释法说理等方面严重违反法定程序，依法应发回重审。1.如上述两点所述，原审判决对意法公司的诉讼请求与举证事项未进行审理，在判决文书也未对双方证据包括争议证据是否釆纳予以阐明，特别在意法公司对和解协议的合法性、证明对象等提出明确异议的情况下，违背了《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十七条第一款“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”之规定。2.原审判决为定期宣判案件，根据民诉法相关规定及最高人民法院《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》第14条“……定期宣判、委托宣判的，应当在裁判文书签发或者收到委托函后及时进行，宣判前应当通知当事人和其他诉讼参与人”之规定，原审判决宣判前应通知相关当事人，而原审判决宣判前并未通知意法公司或代理人，意法公司之代理人系在通过邮寄方式收到原审判决书后才得知案件已宣判。3.原审判决未对驳回意法公司的反诉请求进行有效的释法说理，违背了最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》相关规定。综上，请求撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回烁基公司在原审中全部本诉诉讼请求，并支持意法公司在原审中的全部反诉请求，两审诉讼费用由烁基公司承担。 烁基公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。1、对于意法公司提出的因案涉监理服务期缩短12个月，监理费用应予以扣减、返还这项诉求，根本上违背了中华人民共和国建设部及中华人民共和国国家发展和改革委员会于2007年3月30日印发的《建设工程监理与相关服务收费管理规定》。根据《建设工程监理与相关服务收费管理规定》，施工监理服务收费是以建设项目工程概算投资额分档定额计费方式收费，其第六条明确规定：建设工程监理与相关服务收费，应当体现优质优价的原则。在保证工程质量的前提下，由于监理人提供的监理与相关服务节省投资，缩短工期，取得显著经济效益的，发包人可根据合同约定奖励监理人。原审判决合法、合理。2、2019年10月25曰，在杭州市余杭区××室，双方法定代表人经协商并签订的《协议书》真实及有效。综上所述，一审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院另查明：签订于2019年10月25日的《协议书》第四条约定：双方今后无其他争执。 本院认为：案涉工程于2017年1月20日签订，案涉工程于2018年8月竣工验收合格，双方又于2019年10月25日签订《协议书》，该协议书载明双方今后无其他争执。就该协议书的效力问题，本院认为，孙毅作为意法公司的法定代表人，当然有权以意法公司的名义对外签订协议，意法公司亦未提交证据证实双方之间存在该协议必须盖章方发生法律效力的约定，故而该协议应认定成立并生效，可以作为认定双方权利义务的依据。该协议签订时，案涉工程已经竣工验收一年有余，对于工程竣工验收的事实，意法公司在签订上述协议书时系明知，烁基公司提供的监理服务期亦以确定；意法公司另提出烁基公司存在违约之情形，如上所述，案涉工程竣工至双方签订协议书已经过一年有余，烁基公司是否存在违约行为并非意法公司客观无法知晓的情形，事实上，意法公司提出烁基公司存在违约事实的依据是监理日记、验收记录、联系单，上述材料意法公司应该持有，且即使烁基公司未提交给意法公司，意法公司亦可要求烁基公司提供，并在其未提供之前拒付监理费用。而双方签订协议书，主要约定的内容是支付监理费，意法公司主张的上述监理服务期减少以及烁基公司存在违约等情形，均足以对抗烁基公司监理服务费的请求，故即使意法公司主张的上述事实成立，其在知道或应当知道上述情形存在的情况下，仍与烁基公司约定，仍约定愿意按照合同支付监理费，并明确今后双方无其他争执，现其以存在监理服务期缩短以及烁基公司违约等情形要求返还监理费、支付违约金并赔偿损失，原审法院不予支持具有事实和法律依据，本院亦难以支持。另经审查，本院认为原审法院在审理本案过程中，不存在程序违法的情形。 综上，意法公司的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19200元，由上诉人杭州意法置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年十一月十六日 书记员  姚丽萍