贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0521民初2866号 原告：毕节金海湖新区教科文卫局，住所地：贵州省毕节市金海湖新区小坝大道兴国锦绣康城，统一社会信用代码：11522400061021737W。 法定代表人：吴丰柏，局长。 委托诉讼代理人：曹德立，贵州朗意律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂萍，贵州朗意律师事务所律师。 被告：六盘水市建设发展建筑工程有限责任公司恒业分公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区川心小区，统一社会信用代码：915202006629966605。 负责人：黎恒达。 委托诉讼代理人：黎尉，男，1985年4月23日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。 被告：贵州恒业建设工程有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区同心路碧水星苑******，统一社会信用代码：915202502063062057T。 法定代表人：陈伟萍。 委托诉讼代理人：黎尉，男，1985年4月23日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。 第三人：贵州恒业集团房地产开发有限公司，住，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民东路**一社会信用代码：915202005733120440。 法定代表人：夏俊超，公司执行董事。 委托诉讼代理人：黎尉，男，1985年4月23日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。 原告毕节金海湖新区教科文卫局（以下简称文卫局）与被告六盘水市建设发展建筑工程有限责任公司恒业分公司（以下简称恒业分公司）、贵州恒业建设工程有限公司（以下简称恒业建设）、第三人贵州恒业集团房地产开发有限公司（以下简称恒业房开）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月29日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的诉讼代理人聂萍与二被告和第三人的委托诉讼代理人黎尉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告文卫局向本院提出诉讼请求：判决确认涉案工程款为2131070.98元。 事实和理由：原双山新区需建设37个点、63个项目的教师周转房和学生宿舍的主体工程、三通一平工程、附属工程，遂于2013年4月26日，原双山新区管委会与恒业房开订立《代建合同》，由恒业房开出资建设。以代建合同为基础，2013年8月23日原双山新区教育局与恒业分公司签订《工程承包合同》，将工程项目的施工发包给恒业分公司承建，合同价约8000万元。工程约于2015年底竣工交付使用。由于此前工程发包未进行招标，2015年9月15日市政府会议要求完善招投标手续。原告于2016年4月25日进行招标，因恒业分公司不具备法人资格不能参加投标，为完善招标投标法定手续，具备相应资质的恒业建设投标，中标后于2017年1月24日与原告订立《建设工程施工合同》。该合同订立前，恒业建设、恒业分公司共同书面承诺：“2017原毕节双山新区共37个点、63个项目的教师周转房和学生宿舍的主体工程、附属及三通一平工程，由恒业建设与建设单位依照招投标文件订立建设工程施工合同、办理结算，两方均无异议。”办理结算过程中，恒业建设和恒业分公司都不能提供完整的工程资料（称工程资料因债务纠纷被债权人抢夺了），导致至今无法完成结算、审计，涉案工程的造价不能形成结算结论。与此同时，因涉案工程而发生的支付（如施工过程中进度款支付、对农民工上访讨薪支付、人民法院强制执行施工人债务的支付等），可能超过工程总价款，但如七星关区法院、六盘水法院等还继续发来协助执行的通知，以涉案工程价款执行施工人债务，又因没有结算结论而无法回复执行法院。原告认为，1、新区教育局与恒业分公司于2013年8月23日订立的《工程承包合同》因未招标而无效，而后进行的招标，以及恒业分公司承诺由恒业建设办理结算，已经对前无效合同的相关问题作出处理；2、恒业建设经招标程序中标，据此订立《建设工程施工合同》，该合同系依法招标后订立，合法有效，是涉案工程权利义务的依据；3、恒业分公司仍有提供工程资料、协助恒业建设进行结算的义务；4、无法完成结算、审计，涉案工程的造价不能形成结算结论情况下，通过诉讼程序，申请委托鉴定机构作出工程量及工程造价鉴定结论，据此判决确认工程造价，是合法、有效途径。综上，原告为履行支付工程价款义务，且避免引起下游法律关系的纠纷，避免继续发生如法院强制执行等支付造成超支，现诉请人民法院依法审理、判决。 二被告和第三人对原告起诉的事实及诉讼请求无异议。 经审理查明：原告单位名称原为双山新区教育局。2013年4月26日，原双山新区管委会与第三人恒业房开订立《代建合同》，由第三人恒业房开出资代建毕节市双山新区教师周转房及学生宿舍工程约47560平方米，合同价约6700万元。代建项目造价按实际完成工程量据实结算。以代建合同为基础，2013年8月23日原双山新区教育局与被告恒业分公司签订《工程承包合同》，将本案工程项目的施工发包给恒业分公司承建，合同价约8000万元。由于本案建设工程的发包未进行招标，原告为完善招投标手续于2016年4月25日进行招标，因被告恒业分公司不具备法人资格不能参加投标，遂由具备相应资质的被告恒业建设投标，中标后于2017年1月24日与原告订立《建设工程施工合同》。该合同订立前，被告恒业建设、恒业分公司共同书面承诺：“2017原毕节双山新区共37个点、63个项目的教师周转房和学生宿舍的主体工程、附属及三通一平工程，由恒业建设与建设单位依照招投标文件订立建设工程施工合同、办理结算，两方均无异议。”办理结算过程中，因被告恒业建设和恒业分公司都不能提供完整的工程资料（称工程资料因债务纠纷被债权人抢夺了），导致涉案工程造价无法完成结算、审计，引发本案纠纷。另查明，本案建设工程具体为:毕节双山新区响水乡中心校学生宿舍工程（土建及装修、水电安装、三通一平施工道路、超深基础）、毕节双山新区响水乡前进小学学生宿舍工程（土建及装修、水电安装、化粪池、施工用水）、毕节双山新区响水乡吊兰小学学生宿舍工程（土建及装修、水电安装、三通一平施工道路、超深基础、附属工程）、毕节双山新区响水乡凉水小学学生宿舍工程（土建及装修、水电安装、三通一平施工道路、超深基础）、毕节双山新区响水乡粮丰小学学生宿舍工程（土建及装修、水电安装、超深基础、三通一平施工道路、附属工程、化粪池）、双山新区响水乡飞雄小学学生宿舍工程（土建及装修、水电安装、超深基础、施工用水电、化粪池）、毕节双山新区响水乡岔河小学学生宿舍工程（土建及装修、水电安装、三通一平施工道路、超深基础、附属工程）、毕节双山新区响水乡沙湾小学学生宿舍工程（土建及装修、水电安装、超深基础、施工用水电、二次搬运及附属工程、化粪池）。上述八项工程由被告恒业分公司在2014年11月建设竣工。原告提起诉讼后，申请对涉案工程造价进行鉴定。2019年11月13日，本院委托贵州联审诚专工程造价咨询有限公司进行鉴定。2020年11月2日，该鉴定机构出具鉴定意见报告书，评定涉案工程造价为10989551.13元。因鉴定原告支付鉴定费168147.00元（按同一鉴定程序中评定的6案工程款比例划分）。 以上事实有原告提交的《代建合同》、《工程承包合同》、《建设工程施工合同》、《承诺书》、《中标通知书》、《会议纪要》、鉴定意见《报告书》等证据及当事人陈述在案佐证。 本院认为，本案系建设单位与施工单位因不能正常结算所产生的纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》的有关规定予以处理。原告起诉后，经本院委托的鉴定机构进行鉴定后，当事人均对鉴定意见报告书评定的工程造价无异议，故本院确认以鉴定意见报告书评定的工程造价作为涉案工程造价。对于因鉴定产生的鉴定费，因原告与被告恒业分公司签订的合同违反法律强制性规定而无效，且导致后续结算不能正常进行，故原告与被告恒业分公司对引发鉴定程序均存在过错。由此，鉴定费应当由原告与被告恒业分公司按过错分担。被告恒业建设未按照与原告签订合同前的承诺书的约定与原告办理结算，对引发鉴定程序也具有过错，对被告恒业分公司承担的鉴定费应当承担共同支付责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条的规定，判决如下： 原告毕节金海湖新区教科文卫局在2013年8月23日发包给被告六盘水市建设发展建筑工程有限责任公司恒业分公司建设的毕节双山新区响水乡中心校学生宿舍工程（土建及装修、水电安装、三通一平施工道路、超深基础）、毕节双山新区响水乡前进小学学生宿舍工程（土建及装修、水电安装、化粪池、施工用水）、毕节双山新区响水乡吊兰小学学生宿舍工程（土建及装修、水电安装、三通一平施工道路、超深基础、附属工程）、毕节双山新区响水乡凉水小学学生宿舍工程（土建及装修、水电安装、三通一平施工道路、超深基础）、毕节双山新区响水乡粮丰小学学生宿舍工程（土建及装修、水电安装、超深基础、三通一平施工道路、附属工程、化粪池）、双山新区响水乡飞雄小学学生宿舍工程（土建及装修、水电安装、超深基础、施工用水电、化粪池）、毕节双山新区响水乡岔河小学学生宿舍工程（土建及装修、水电安装、三通一平施工道路、超深基础、附属工程）、毕节双山新区响水乡沙湾小学学生宿舍工程（土建及装修、水电安装、超深基础、施工用水电、二次搬运及附属工程、化粪池）等八项工程的工程总造价为10989551.13元。 案件受理费100.00元，鉴定费168147.00元，两项共计168247.00元，由原告毕节金海湖新区教科文卫局负担84123.50元，被告六盘水市建设发展建筑工程有限责任公司恒业分公司和被告贵州恒业建设工程有限公司共同负担84123.50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 员  刘 宇 二〇二〇年十一月十八日 法官助理  詹运毕 书 记 员  秦 琪