河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3869号上诉人(原审被告、反诉第三人）:冯晓启，男，1969年6月12日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：任传政，河南众硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：石峰，男，1973年12月5日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人:段纪磊，河南师大方正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:余朝东，男，1954年7月3日出生，汉族，住河南省平舆县。被上诉人（原审被告、反诉原告）:李庆功，男，1972年3月29日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。被上诉人（原审被告、反诉原告）:贾新杰，男，1969年3月17日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。被上诉人（原审被告、反诉原告）:陈存祥，男，1963年10月14日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。原审第三人:封丘县住房和城乡建设局。住所地:封丘县世纪大道**。法定代表人:冯峰，局长。原审第三人:濮阳市昌达建筑工程有限公司。住。住所地:濮阳市安凯路**电子商务产业园/div>法定代表人:张建忠，经理。委托诉讼代理人：卓保林，该公司员工。委托诉讼代理人:于楠，河南濮水律师事务所律师。原审第三人:封丘县李庄镇人民政府。住。住所地:封丘县李庄镇/div>法定代表人:封洪亮，镇长。委托诉讼代理人:吴继凯，该镇工作人员。委托诉讼代理人:封宗华，河南中同合律师事务所律师。上诉人冯晓启与被上诉人石峰、余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥、原审第三人封丘县住房和城乡建设局（以下简称封丘县住建局）、濮阳市昌达建筑工程有限公司（以下简称昌达公司）、封丘县李庄镇人民政府（以下简称李庄镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0726民初3375号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。冯晓启及委托诉讼代理人任传政、石峰及委托诉讼代理人段继磊，昌达公司委托诉讼代理人卓保林、于楠，李庄镇政府委托诉讼代理人吴继凯、封宗华到庭参加诉讼，余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥及封丘县住建局经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯晓启上诉请求：1、撤销原审法院（2020）豫0726民初3375号民事判决，驳回石峰对冯晓启的诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由石峰余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥承担。事实与理由：1、本案是还款协议纠纷，原审按照建设工程合同定性明显错误；2、石峰与余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥系恶意串通，故意损害李庄镇政府利益，应为无效；3、原审认定事实错误，冯晓启庭审质证时对涉案欠条的真实性提出异议，根据举证规则，石峰应提供充分证据证明己方主张，原审错误分配举证责任，要求冯晓启承担欠条是否真实的举证责任失当，另原审以不符合交易习惯为由推翻银行凭证等没有根据；4、原审适用证据错误，协议约定鄂尔多斯商会为付款义务人，与冯晓启无关，另原审漏列鄂尔多斯商会程序违法；5、石峰以冯晓启等拖欠工程款起诉至法院，却未提供充分证据证明欠付工程款数额，原审也未对工程价款、应扣除款等进行查明；6、石峰在已经足额得到工程款的情况下，仍依据所谓还款协议起诉，存在虚假诉讼的嫌疑。石峰辩称：原审判决依据施工协议、欠条、还款协议、审计报告、昌达公司付款明细等已经确认了工程总价款，结合欠条证实冯晓启等未支付的欠款数额，冯晓启未提供反证证明已经足额支付。综上，冯晓启的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。昌达公司及李庄镇政府述称：对冯晓启的上诉不发表意见。余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥及封丘住建局经依法传唤未到庭参加诉讼，也未向法庭提交书面答辩意见。石峰原审诉讼请求：1、判令冯晓启、余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥等五人共同偿还石峰工程款本金4321884元及利息3156513.2元(以工程款本金4321884元为基数，按月息二分计算，自2016年1月25日起计算至2019年5月24日止，计算40个月)；2、判令冯晓启、余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥等五人支付石峰剩余工程欠款利息(以工程款本金4321884元为基数按月息二分计算，自2019年5月25日起计算至实际付清之日止);3、本案诉讼费、保全费由冯晓启、余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥承担。余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥反诉请求：1、判决石峰支付余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥785000元；2、反诉费由石峰承担。原审查明：2013年8月26日，河南省封丘房地产管理所为发包方与昌达公司为承包方签订《建设工程施工合同》，该合同显示“一、工程概况1.工程名称：封丘2013年公共租赁住房建设项目。2.工程地点：封丘李庄社区。3.工程立项批准文号：封发改【2013】18号、28号、29号、27号。4.资金来源：政府投资。5.工程内容：36000㎡。6.工程承包范围：土建、水电安装施工图纸所有内容。二、合同工期计划开工日期：2013年8月26日。计划竣工日期：2014年3月23日。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：人民币（大写）贰仟玖佰柒拾万元整（￥2970000.00）”。2013年9月11日，余朝东、贾新杰、陈存祥、李庆功与冯晓启签订《合伙协议》，约定合伙经营项目和范围为封丘李庄乡社区工程及其附属工程，合伙期限自2013年8月1日起至合伙经营项目全部交工验收止，冯晓启为合伙负责人，协议对出资方式、盈余分配与债务承担、入股、退股、出资的转让等事项进行了约定。冯晓启、余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥合伙的事实由（2019）豫0726民初674号民事判决所确认，该判决书同时查明,鄂尔多斯市河南商会（曾用名鄂尔多斯河南商会）于2012年9月20日在鄂尔多斯市民政局注册登记成立，其业务范围为：服务、交流、培训、合作，陈解放系该商会的法定代表人，担任会长职务。2018年7月17日，鄂尔多斯市河南商会出具证明一份，载明：陈存祥、贾新杰、李庆功担任该商会的常务副会长，余朝东担任常务副会长兼秘书长，2013年5月28日鄂尔多斯市河南商会与封丘县人民政府签订《李庄乡社区建设合作框架协议》，2013年10月8日，鄂尔多斯市河南商会与李庄乡人民政府签订的《委托协议书》，该两份协议项下的所有工程实际施工人为我商会余朝东、陈存祥、贾新杰、李庆功行使和承担。2013年9月20日，昌达公司与冯晓启签订《经营承包协议书》，约定冯晓启对昌达公司承包经营，承包形式为上交利润和各种应交费用，按照昌达公司授权的经营范围及权限从事生产经营活动，承包期限自2013年9月20日至2014年12月30日，昌达公司为冯晓启提供昌达公司所有证件及手续，冯晓启在昌达公司的领导下，负责组织施工力量，组织工程施工管理，履行工程施工合同。2013年10月28日，冯晓启、余朝东、陈存祥、贾新杰以昌达公司（甲方）的名义与石峰（乙方）签订协议，约定甲方将封丘李庄乡公共租赁住房建设项目承包给乙方（含砖混五层一栋、砖混六层五栋），总建筑面积36000平方米。承包价格为每平方米760元，总承包价2736万元，基础完工按要求验收合格并提供验收资料后付总工程款20％，主体四层完工按要求再付总工程款20％，主体完工按要求验收再付总工程款20％，全部竣工验收合格后拨付合同总工程款的36％，剩余的4％作为工程质量保证金满一年拨付。各个拨款时间段为验收合格并提供验收资料15日内(含15日)，超出拨款时间后每延期一天支付乙方应付价款2％的利息，乙方承担公司管理费10万元，其余管理费由甲方负责。2014年7月30日，冯晓启、余朝东、李庆功、贾新杰向石峰出具欠条三份，分别显示“欠条今欠石峰河南省封丘李庄社区公租房工程款及利息共计493236.00肆拾玖万叁仟贰佰叁拾陆圆整(元)，截止还款期限为2014年8月10日，到期未还由鄂尔多斯河南商会（封丘李庄社区项目部）按月息2.4分计息负责全额付款。欠款人：冯晓启担保人：（鄂尔多斯河南商会封丘李庄社区项目部）2014年7月30日冯晓启余朝东李庆功贾新杰”、“欠条今欠石峰河南省封丘李庄社区公租房工程款及利息共计贰拾陆万玖仟肆佰拾圆整(元)，截止还款期限为2014年8月10日，到期未还由鄂尔多斯河南商会（封丘李庄社区项目部）按月息2.4分计息负责全额付款。小写269407.00欠款人：余朝东李庆功贾新杰冯晓启担保人：（鄂尔多斯河南商会封丘李庄社区项目部）2014年7月30日”、“欠条今欠石峰河南省封丘李庄社区公租房工程款及利息共计贰佰壹拾捌万玖仟贰佰肆拾圆整元，截止还款期限为2014年10月4日，到期未还由鄂尔多斯河南商会（封丘李庄社区项目部）按月息2.4分计息负责全额付款。小写2189241.00欠款人：冯晓启担保人：（鄂尔多斯河南商会封丘李庄社区项目部）2014年7月30日李庆功余朝东贾新杰”。2014年12月20日，贾新杰、余朝东、李庆功向石峰出具欠条一份，显示“今欠石峰承建的封丘李庄社区公租房工程款共计壹佰万元整（1000000.00），应于2015年元月5日以前全部拨付给石峰。逾期未拨付工程欠款，则按同档期银行贷款利率四倍计付利息，计息时间应从2014年12月20日起，本欠款逾期未支付给石峰，石峰有权拒绝交付使用封丘李庄社区公租房已建楼房，由此造成的一切责任、经济损失均由欠款人全部承担，与石峰无关。欠款人：贾新杰余朝东李庆功2014年12月20日”。2015年12月18日，封丘审计局出具2015年第68号审计报告，显示“2013年8月13日，在封丘公共资源交易中心进行公开招标，招标施工标共计两个标段，本次报审五标段李庄社区公共租赁住房，建筑面积36000㎡（五层砖混结构一栋，六层砖混结构五栋），施工单位为濮阳市昌达建筑工程有限公司，工程计划于2013年8月26日开工，2014年3月23日竣工。两个标段工程均于2015年1月31日竣工验收合格。审计结果：封丘2013年公共租赁住房Ⅱ招标建设项目五标段李庄社区廉租房送审42463270.42元，审定29593393.97元，审减12869876.45元”。2016年1月24日，余朝东、陈存祥、李庆功、贾新杰以鄂尔多斯河南商会的名义与石峰签订《还款协议》，约定李庄镇政府欠鄂尔多斯河南商会公租房民工工资及工程款本金4321884元、利息1699006元，由李庄镇政府直接支付给石峰，该协议显示：“鄂尔多斯河南商会同意经封丘县李庄镇政府将原欠李庄社区公租房民工工资及工程款，共计本金（￥4321884.00元）利息（￥1699006.00元）合计：（￥6020890.00）（陆佰零贰万零捌佰玖拾元正），从鄂尔多斯河南商会承建的李庄社区楼房建设工程款中扣除，由封丘县李庄镇政府直接将扣除款项如数支付给李庄社区公租施工方石峰.鄂尔多斯河南商会同意以上协议内容.”该协议在落款处有余朝东、陈存祥、李庆功、石峰、贾新杰签名。同日，李庆功、贾新杰出具收条，显示“收条今收到鄂尔多斯河南商会欠拨封丘李庄社区公租房施工方石峰的民工工资及工程款欠条原件，金额共计陆佰零贰万零捌佰玖拾元整（￥6020890.00元）收到人：李庆功贾新杰2016年1月25日”。2016年2月1日，昌达公司向石峰分别支付工程款2770500元、3000000元，共计5770500元。2016年2月6日、2017年7月3日，李庆功分别向石峰支付工程款100000元和600000元，2017年12月15日，冯晓启向石峰支付工程款1300000元，双方对以上共计2000000元均予认可。现石峰要求冯晓启、余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥支付工程款4321884元及利息。在诉讼中余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥提起反诉，称石峰与冯晓启、余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥签订的施工协议中约定了70元/平方米的管理费，向石峰支付的5770500元工程款中有525000元的管理费，且涉案工程的基础及回填土方由于朝东等施工，该部分价款分别为120000元、40000元，石峰施工中产生100000元罚款，以上共计785000元，要求石峰返还。原审认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”冯晓启、余朝东、陈存祥、贾新杰在不具有资质的情况下将涉案工程非法转包给不具有相应资质的石峰个人，冯晓启、余朝东、陈存祥、贾新杰以昌达公司的名义与石峰签订的《施工协议》为无效合同。该《解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因涉案工程现已经验收合格，于朝东等又与石峰签订《还款协议》，虽然该《还款协议》约定的内容显示于朝东等偿还石峰石峰工程款的方式，但该协议对双方的债权债务关系记载明确,且余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥对该《还款协议》的真实性及欠付石峰工程款本金4321884元的事实无异议，对于朝东等欠付石峰工程款本金4321884元、利息1699006元予以认定，虽然冯晓启对欠付石峰涉案工程款的数额有异议且称其未在《还款协议》上签字，《还款协议》与其无关，但冯晓启、余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥系合伙关系，冯晓启未能提交推翻该欠付工程款数额的证据，对冯晓启的抗辩，不予支持。因冯晓启、余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥系合伙关系，合伙人应当对合伙债务承担连带责任，故冯晓启、余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥应当就欠付工程款4321884元、利息1699006元承担连带责任。关于于朝东等已付工程款数额问题，昌达公司向石峰支付的两笔工程款共计5770500元，于朝东等辩称系在《还款协议》出具后向石峰支付的，应当从欠付工程款本金4321884元、利息1699006元中予以扣除，对此原审认为，首先，《还款协议》中于朝东等欠付石峰工程款本金及利息共计6020890元（4321884元＋1699006元），昌达公司称将该款给付石峰时已经于朝东等同意,如该5770500元系偿还的《还款协议》的工程款，于朝东等后又另向石峰支付2000000元工程款，总数明显超过6020890元，不符合交易习惯；其次，石峰称5770500元因已经协商好由昌达公司向石峰进行支付，故未将该笔工程款列入《还款协议》，经查明，昌达公司向封丘住建局申请拨付工程款后，昌达公司扣除相关费用直接将5770500元支付给了石峰，故工程款从申请到支付给石峰石峰必然经历一段时间，石峰对于该笔工程款支付的时间在《还款协议》出具后的解释，符合常理；最后，根据案情及庭审情况，《还款协议》实质约定的内容主要为于朝东等向石峰偿还工程款的支付方式，当时尚欠石峰工程款的总数额不必然为4321884元、利息1699006元，且《还款协议》系在四张欠条数额的基础上出具的，庭审中，余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥明确认可还欠石峰钱，只是称欠多少还得算算，另,在原审问李庄镇政府工作人员的笔录中显示，“2018年4月2日，李庄镇政府调解联动别墅的工程款时，商会同意替冯晓启还石峰264万元，并提供了当时开会的记录，但当时没有调解成功”。可见于朝东等欠付石峰的工程款并未履行完毕。庭审过程中，为进一步查明案件事实，原审要求石峰对已收到的工程款列表说明，以查明已付工程款数额，于朝东等对石峰提交的明细表虽不认可，但均未提交除明细表列明的以外还有给付款项。结合以上案件事实，石峰称收到的5770500元与《还款协议》无关具有高度盖然性。综上所述，石峰诉称该5770500元工程款与《还款协议》无关，不应当在《还款协议》的工程款中予以扣除的主张予以支持。另，李庆功分别向石峰支付工程款100000元、600000元，冯晓启向石峰支付工程款1300000元，对于已向石峰支付的上述工程款共计2000000元，双方均无异议，对该事实予以认定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据该规定，于朝东等已偿还的2000000元应先抵作利息，超出部分视为偿还的工程款本金。由于《还款协议》中并未约定工程款利息及偿还期限，且显示欠付石峰工程款本金4321884元、利息1699006元，故于朝东等支付的超出利息的部分300994元（2000000元-1699006元），应当从本金4321884元中扣除，下余于朝东等欠付工程款为4020890元（4321884元-300994元）。关于应当支付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因该计息标准现已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率,故涉案工程款的利息应当以4020890元为基数，从起诉之日（2019年5月20日）起按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款还清之日止。关于余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥的反诉是否成立问题。反诉是一种独立的诉，是反诉人提出新的诉讼法律关系，该法律关系必须与本诉源于同一事实和同一法律关系，其目的是为抵销或者吞并石峰的诉讼请求。本案中余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥要求石峰返还相关款项，其提出了新的独立诉求，本诉与反诉具有牵连性，且基于同一事实，故余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥的反诉符合法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥反诉石峰返还管理费525000元、基础及回填土方工程款160000元、100000元罚款，共计785000元，但其提交的证据并不能证明反诉人的主张，石峰称不认可，故余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥的反诉请求无事实及证据依据，不予支持。另，石峰要求于朝东等支付保全费5000元的请求于法有据，予以支持。综上所述，石峰的诉讼请求部分成立，原审予以部分支持，余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥的反诉请求不能成立，不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原审判决如下：一、冯晓启、余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥于判决生效之日起十日内支付石峰工程款4020890元及利息（利息以4020890元为基数，从2019年5月20日起按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款还清之日止）；二、财产保全费5000元，由冯晓启、余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥于判决生效之日起十日内给付石峰；三、驳回余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费64149元，由冯晓启、余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥负担38967元，由石峰负担25182元；反诉案件受理费5825元，由余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥负担。二审中当事人没有提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：关于余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥提出上诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。对递交上诉状，但未在指定的期限内缴纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定，原告经传票传唤，无正方理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。第一百七十四条规定，第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。本案中，余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥提出上诉但未在限定期限内缴纳上诉费用，且经本院依法传唤无正方理由拒不到庭参加诉讼，依照上述法律规定，其上诉应按自动撤回上诉处理，不再另行制作裁定。关于冯晓启主张的本案案由问题。冯晓启等以昌达公司名义与石峰签订涉案工程施工合同，约定了双方权利义务，现涉案工程现已经验收合格，石峰诉请冯晓启等支付相应的工程价款，应属建设工程施工合同纠纷，冯晓启主张本案案由应为还款协议纠纷没有根据，本院不予采纳。关于冯晓启主张石峰与于朝东等恶意串通的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。冯晓启主张石峰与于朝东等恶意串通，未提供充分证据，至于款项的支付主体问题，系各方对价款支付方式的处理，冯晓启以此主张合同无效没有根据。关于石峰主张的工程价款问题。于朝东等对涉案还款协议的真实性未提出异议，且冯晓启作为付款义务一方，也未提供充分证据证明己方已经足额支付相应的工程价款，应承担不利的法律后果，另原审结合工程拨款情况、实际付款情况、于朝东等人陈述、李庄镇政府人员陈述等情况，认定昌达公司支付的款项不再涉案还款协议之内无明显错误。关于冯晓启主张的原审漏列当事人的问题。如上所述，涉案合同系冯晓启等以昌达公司名义与石峰签订，冯晓启等与石峰之间存在建设工程施工合同关系，涉案还款协议虽约定李庄镇政府扣除鄂尔多斯商会款项支付石峰，但该协议未明确约定于朝东等不再承担付款责任，冯晓启据此主张原审程序违法、冯晓启非付款义务人等没有充分根据，至于冯晓启主张的虚假诉讼问题，无充分依据，本院不予采纳。综上，冯晓启的上诉主张不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结合适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38967元，由冯晓启负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年十一月十一日书记员  刘 冬