江苏省盐城市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏09行终388号 上诉人（原审原告）华茂贵，性别××年××月××日生，××族，居民。 上诉人（原审原告）沈俊青，性别××年××月××日生，××族，居民。 被上诉人（原审被告）射阳县行政审批局，住所地射阳县合德镇人民西路**。 法定代表人陈锋，该局局长。 出庭负责人陈苏洪，该局党委委员。 委托代理人陈鸿钧，该局建设审批科科长。 委托代理人陈永奎，江苏崇本律师事务所律师。 原审第三人射阳威尔玛房地产有限责任公司，，住所地射阳县兴阳广场**** 法定代表人陈建学，该公司总经理。 委托代理人王建发，该公司职工。 委托代理人陈雪良，该公司职工。 上诉人华茂贵、沈俊青诉被上诉人射阳县行政审批局、原审第三人射阳威尔玛房地产有限责任公司（以下简称威尔玛公司）行政许可一案，不服建湖县人民法院（2020）苏0925行初8号行政判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年6月25日，第三人威尔玛公司向射阳县住建局提出建筑工程施工许可证的申请，请求对自己所有的兴阳广场E、F区（超市部分三楼）装修改造，第三人威尔玛公司在申请时提交了房屋的土地证、房产证、项目现场施工条件报告表、建设工程施工合同、建设工程监理合同、施工图设计文件审查合格书、建设工程质量监督通知书、建设工程施工安全措施查验告知书、建设资金已经落实承诺书、建设工程消防设计审核意见书等证明文件，射阳县住建局经审查认为，第三人威尔玛公司提供的文件材料齐全，符合领取施工许可证的条件，于同日向第三人威尔玛公司颁发了建筑工程施工许可证，编号为320924201906250201号。 原告华茂贵、沈俊青系兴阳广场E区402号门市的业主，其房产位于第三人威尔玛公司装修房屋的楼上一层。第三人威尔玛公司申请施工许可证前，原告沈俊青曾向射阳县相关部门反映过第三人威尔玛公司装修问题，后射阳县城建监察大队经调查未发现第三人威尔玛公司改变建筑物结构和侵占公共面积问题，但第三人公司施工无任何手续，射阳县城建监察大队遂责令第三人威尔玛公司停工并办理相关手续。第三人威尔玛公司在办理完施工许可证后，原告华茂贵、沈俊青认为该施工许可证颁发存在问题，遂向原审法院提起诉讼。 另查明，根据2019年8月31日中共射阳县委机构编制委员会《关于划转有关单位部分行政许可权力事项及行政编制的通知》中的规定，原射阳县住建局的建筑工程施工许可证发放的职权划转由射阳县行政审批局行使。 还查明，射阳县城市规划办公室在2018年8月6日曾出具过内部装修不在我办工程规划许可审批范围的说明，其在2019年3月27日又出具了现状房屋内部安装电梯不属于规划审批范围的说明。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告，本案中射阳县住建局颁发建筑工程施工许可证的职权已变更由射阳县行政审批局行使，故被告射阳县行政审批局是本案适格的被告。 《建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。根据该条规定，射阳县住建局作为县级人民政府建设行政主管部门具有颁发施工许可证的职权。《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；该办法第四条第一款规定，建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：(一)依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续；(二)在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证；(三)施工场地已经基本具备施工条件，……；(四)已经确定施工企业；……；(五)有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格；(六)有保证工程质量和安全的具体措施……并按照规定办理了工程质量、安全监督手续；(七)建设资金已经落实，建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书；(八)法律、行政法规规定的其他条件。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。 本案中第三人威尔玛公司在向射阳县住建局申请办理施工许可证时，提交了除建设工程规划许可证以外的全部材料，考虑到第三人公司不是新建建筑工程，而是在自己拥有产权的房屋里进行的装修，且射阳县城市规划办公室在此前作出的内部装修和安装内部电梯不在规划许可审批范围的说明，应当说第三人威尔玛公司已提交了必须提交的全部材料，射阳县住建局根据《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定，向第三人威尔玛公司颁发编号320924201906250201号的建筑工程施工许可证符合相关规定。 对于原告诉称的第三人威尔玛公司未批先建的问题，射阳县住建局的相关部门已责令其停工并办理相关手续，第三人公司未批先建不能成为其不能获得施工许可证的理由；对于原告诉称的颁发许可证未进行听证的问题，根据《行政许可法》第四十六条的规定，法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。本案中第三人威尔玛公司申请的装修施工许可证并不是法律法规及规章规定应当听证的事项，且也不涉及公共利益，因此，射阳县住建局颁发案涉施工许可证时未进行听证并不违反法律规定。原告华茂贵等要求撤销原射阳县住建局向第三人颁发的320924201906250201号施工许可证，缺乏事实根据和法律依据，原审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告华茂贵、沈俊青的诉讼请求。案件受理费50元，由原告华茂贵、沈俊青负担。 上诉人华茂贵、沈俊青上诉称，1.一审法院对行政许可行为违法事实应查明而未查明，对违法事实未作认定，存在明显错误。本案原审第三人是装修改造，需要先办理《建设工程规划许可证》。原审第三人实施的不是装饰装修，而是大体量房屋装修改造，导致出现严重安全隐患。2.一审法院认为未进行听证并不违反法律规定存在事实认定错误，被上诉人颁发三楼的施工许可证未听证，但颁发一、二楼的施工许可证举行听证，存在自相矛盾。3.被上诉人向原审第三人补发案涉施工许可证违法，被上诉人违规发证使得“未批先建”行为合法化。被上诉人违规拒绝公开施工许可证及其图纸资料等内容，明显存在问题。一审法院审理程序违法。请求二审法院撤销一审判决，改判撤销案涉《建筑工程施工许可证》，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人射阳县行政审批局辩称，1.行政许可行为不存在任何违法事实，一审判决也不存在未查明违法事实的问题。射阳县住建局颁发的《建筑工程施工许可证》有关工程名称的填写是根据建设单位提交的证明文件内容填写，完全符合《建筑工程施工许可管理办法》。上诉人未提供证据证明存在严重安全隐患问题，即使存在安全隐患，那也是施工的问题，不是施工许可的问题。2.一审判决认定案涉行政许可行为符合法律规定是正确的。被上诉人在一审时关于听证已经作了详细答辩，不再重复。上诉人提出缺乏规划许可证的观点无事实和法律依据。案涉施工许可证与上诉人诉称的“未批先建”没有关联性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人威尔玛公司未提交书面陈述意见，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 当事人在一审期间提出的证据、依据，原审法院已随卷移送本院。本院对事实、证据的认定与原审法院一致。 本院另查明，2019年11月4日，原审第三人威尔玛公司向射阳县住建局提出建筑工程施工许可证的申请，请求对自己所有的兴阳广场E、F区（超市部分第一层、第二层）装修改造，原审第三人威尔玛公司在申请时提交了房屋的土地证、房产证、项目现场施工条件报告表、建设工程施工合同、建设工程监理合同、施工图设计文件审查合格书、建设工程质量监督通知书、建设工程施工安全措施查验告知书、建设资金已经落实承诺书、按图纸施工承诺书等证明文件，射阳县住建局考虑到原告等业主曾向住建部门反映过原审第三人公司违法装修等问题，遂于2019年11月7日发出征求行政许可听证的公告，原告华茂贵、沈俊青向射阳县住建局提出听证申请，射阳县住建局在2019年11月22日进行了听证。 以上事实有建湖县人民法院（2020）苏0925行初9号行政判决书、盐城市中级人民法院（2020）苏09行终374号行政判决书证实。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。本案中，原射阳县住建局作为县级人民政府建设行政主管部门具有颁发施工许可证的职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案中，射阳县住建局颁发建筑工程施工许可证的职权已变更由射阳县行政审批局行使，故射阳县行政审批局是本案适格被告和被上诉人。 关于被上诉人颁发案涉施工许可证的实体方面。《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；该办法第四条第一款规定，建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：(一)依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续；(二)在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证；(三)施工场地已经基本具备施工条件，……；(四)已经确定施工企业；……；(五)有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格；(六)有保证工程质量和安全的具体措施……并按照规定办理了工程质量、安全监督手续；(七)建设资金已经落实，建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书；(八)法律、行政法规规定的其他条件。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。本案中，原审第三人威尔玛公司向被上诉人提交了相关申报材料，被上诉人经审核认为符合上述规定并无不当。 关于被上诉人颁发案涉施工许可证的程序方面。《中华人民共和国立法法》第八十八条规定：“法律的效力高于行政法规、、地方性法规规章。”本案中，《中华人民共和国行政许可法》是全国人大常委会制定发布的法律，《建筑工程施工许可管理办法》是住建部制定发布的部门规章，故《中华人民共和国行政许可法》的效力高于《建筑工程施工许可管理办法》。并且，《中华人民共和国行政许可法》主要规范行政许可的设定和实施程序，在《建筑工程施工许可管理办法》没有对审批程序作出明确规定的情况下，应当按照《中华人民共和国行政许可法》规定的程序进行审批，即本案既要适用《建筑工程施工许可管理办法》，又要适用《中华人民共和国行政许可法》。《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”第四十七条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”本案中，上诉人房产位于原审第三人威尔玛公司装修房屋的楼上一层，原审第三人威尔玛公司申请施工许可证前，上诉人曾向射阳县相关部门反映过原审第三人威尔玛公司装修问题，后射阳县城建监察大队经调查发现原审第三人公司施工无任何手续，遂责令原审第三人威尔玛公司停工并办理相关手续。上诉人房产与原审第三人威尔玛公司装修房屋属于上下相邻关系，并且上诉人在被上诉人颁发案涉许可证之前已经反映原审第三人威尔玛公司的装修问题，被上诉人应当依据上述规定告知上诉人享有陈述、申辩或听证的权利，被上诉人未履行该程序属于程序违法。本案还需要指出的是，被上诉人为原审第三人威尔玛公司相同建筑的第一层、第二层颁发施工许可证时，依法组织了听证，保障了利害关系人的陈述申辩权，但本案却没有组织听证，被上诉人处理同类案件行政程序也存在自相矛盾之处。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的。”本案中，原审第三人威尔玛公司已经组织施工，本案不具有可撤销的内容，故应当判决确认违法。 综上，原审判决适用法律错误，依法应予纠正。上诉人华茂贵、沈俊青的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销建湖县人民法院（2020）苏0925行初8号行政判决书； 二、确认被上诉人射阳县行政审批局向射阳威尔玛房地产有限责任公司颁发的320924201906250201号《建筑工程施工许可证》违法。 一、二审诉讼费共计100元，由被上诉人射阳县行政审批局承担。 审判长 刘 红 审判员 吕 红 审判员 李星星 二〇二〇年十一月十一日 书记员 陈 磊