广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7965号上诉人（原审被告）：闭丰艺，男，壮族，1977年11月2日出生，居民身份证住址为广西贵港市。委托诉讼代理人:韩浩，广东谷泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱栋铭，男，汉族，1979年10月28日出生，居民身份证住址为广州市白云区。委托诉讼代理人:张念超，广东林德律师事务所律师。上诉人闭丰艺因与被上诉人邱栋铭民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初33537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱栋铭向一审法院提出诉讼，请求：1.判令闭丰艺偿还欠款600000元及利息和违约金552000元（利息和违约金以600000元为本金，按照月息2%的标准，从2015年10月23日算至付清之日止，暂算至2019年8月22日为600000×2%×46=552000元），合计1152000元；2.诉讼费由闭丰艺承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，以及上述援引法律条文之规定，判决：一、闭丰艺于判决发生法律效力之日起三日内向邱栋铭归还借款本金600000元及支付逾期利息（600000元为本金，按照按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率的四倍，从2017年1月1日起计算至2019年8月19日，此后，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）的四倍支付至实际清偿之日止）；二、驳回邱栋铭的其他诉讼请求。本案一审案件受理费7584元，由闭丰艺负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初33537号民事判决。闭丰艺不服原审判决，向本院上诉，请求：1.改判驳回邱栋铭的诉讼请求；2.上诉费用由邱栋铭承担。事实和理由：一、一审判决事实错误。第一，本案案由应当是借款合同纠纷，一审确定的案由为民间借贷，违背邱栋铭自己的主张，且没有证据证明邱栋铭履行过出借600000元的事实，故邱栋铭、闭丰艺之间的借款协议不生效。邱栋铭起诉时提交的借款协议、对话录音，均不能证明邱栋铭借款600000元给闭丰艺。虽然邱栋铭、闭丰艺、闭世之间签订了借款协议，明确约定2015年10月22日邱栋铭给闭丰艺600000元，但邱栋铭始终没有举证证明给闭丰艺600000元这一事实。邱栋铭提供二段录音证据，产生于2018年12月8日邱栋铭的手机录音，此段录音其实是邱栋铭自编自导的一段单方口述，且自述前后矛盾。录音证据在民事诉讼证据中，只是一个辅助证据，不能作为主要证据单独使用。一审庭审笔录第8页，邱栋铭也“自认”录音证据中提及的垫付的300000元与600000元借款无关，给闭世的妻子陈燕转款250000元与600000元借款无关。2020年5月6日的庭审笔录第7页中邱栋铭已经“自认”没有借款600000元给闭丰艺，并将本案案由变更为债权转移，本案不是民间借贷，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，邱栋铭、闭丰艺、闭世之间的借款协议不生效。邱栋铭在一审中因为举证责任主张的证据在庭审中又自我否定证据，一审判决没有进行审理说明，仅引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条做出判决。第二，邱栋铭的三名证人也无法证明邱栋铭借款600000元给闭丰艺的事实。2020年5月6日的庭审中，邱栋铭要求将案由从民间借贷变更为债权转移，聘请了三名证人出庭作证。三名证人只能间接证明闭世与闭丰艺有经济往来关系，并不能直接证明闭世与闭丰艺之间是什么经济关系，证人证词只是传来旁证。一审判决明知没有直接证据证明邱栋铭出借款项给闭丰艺，只能认定采信三证人的证言。第三，邱栋铭在一审的第二次庭审补充提交的证据陈燕打印的闭世与闭丰艺之间银行流水记录以及闭丰艺提交的银行转款流水所反映出来的问题如下：1.陈燕提交的闭世与闭丰艺的流水凭证492000元与闭丰艺提交的流水凭证完全吻合，陈燕提交的2015年3月19日的转款凭证中，闭世备注“投资款”，明确闭世与闭丰艺之间是投资关系，不是借款关系。2.由于上述流水凭证是陈燕提供的，陈燕明知闭世与闭丰艺之间是投资关系，那么陈燕的证词说闭丰艺向闭世借款是虚假事实，至于其他两名证人更是不知内情的旁观证人，更证明不了案件事实。3.闭丰艺提交的银行转账流水凭证，反映闭丰艺转款闭世及其妻子陈燕517000元，说明双方已经结清了投资关系，闭丰艺与闭世不存在债权债务关系，三名证人证词不知内情，证明不了案件事实。第四，一审判决不认为邱栋铭与闭丰艺之间的借款协议是以邱栋铭、闭世、闭丰艺之间的债权债务关系作基础的，也不认为闭世给闭丰艺的转款492000元是投资款，不在一审法院审理范围，与邱栋铭出借600000元无关，那么邱栋铭有举证责任证明出借600000元之事实。一审判决认定的2012年至2015年的资金往来都包含在492000元之中，一审判决又割裂了492000元投资款之事实，对同一事实作出了两个自相矛盾的认定。第五，邱栋铭没有举证证明其出借活动符合《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的情形的证据，一审越俎代庖偏袒行为。第六，一审判决以《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条作为审理本案的基础依据，规避《中华人民共和国合同法》第二百一十条适用前提，导致邱栋铭无需对借款形成提供一个基本的举证责任就是邱栋铭借款600000元给闭丰艺的司法前提。第七，邱栋铭、闭世、闭丰艺三方签订借款协议，闭世是担保人，本案必须追加闭世为本案被告，一是承担连带责任，二是法庭查清案件事实。第八，邱栋铭没有举证证明对闭世享有债权，举证证明闭世对闭丰艺是投资关系，证明闭世与闭丰艺没有债权债务关系，三者不可能产生债权转移。二、一审程序不合法。第一，邱栋铭第二次庭审时当庭补充提交证据，一审法官没有任何庭审意见，也没有给予闭丰艺举证答辩期。在5月15日的庭审中，闭丰艺当庭提交答辩证据，代理律师却受到一审法官的当庭斥责。第二，一审第一次庭审时，邱栋铭已经明确本案不是民间借贷纠纷，邱栋铭变更案由为债权转移，按照民事诉讼法不告不理的原则，一审应当判决驳回邱栋铭的起诉，一审法院违背邱栋铭的主张，按照民间借贷纠纷进行判决。第三，2020年5月15日的庭审，法官带有明显偏袒邱栋铭的诱导提示性发问，详见庭审记录第8、9页。三、一审判决适用法律不当。第一，一审法院规避《中华人民共和国合同法》第七十八条适用，规避邱栋铭没有按照借款协议第一条出借600000元之事实，以债权转移替代出借600000元，间接规避了《中华人民共和国合同法》第二百一十条在本案的正确适用。第二，一审适用《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条作出判决，是没有适用该条款的事实基础和前提。第三，一审法院判决不是适用《中华人民共和国合同法》第七十八条、第二百一十条等条款分析处理本案的法律事实，而适用《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以下位法规避上位法的适用，司法逻辑是违法的。邱栋铭的答辩意见：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回闭丰艺的上诉请求，维持原判。二审期间，闭丰艺、邱栋铭均没有向本院提交新的证据。本院经阅卷和调查，对原审查明事实，本院予以确认。本院认为：本案为民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。闭丰艺、邱栋铭与闭世于2015年10月22日签署了协议。闭世已去世。邱栋铭主张该协议为闭世将闭丰艺拖欠其的600000元的债权转让给邱栋铭，故而签订该协议；闭丰艺为了应对闭世的哀求而签订，但该借款协议并没有得到履行。首先，闭世在逝世前与闭丰艺确实存在大量的经济往来；闭丰艺主张其向闭世及其妻子陈燕转账共计517000元，已超过闭世向其转账的492000元，以证明双方已结清投资款与投资回报、不存在其他债权债务；本院认为双方之间的转账金额并不能直接证明双方之间的经济往来已经结清。其次，邱栋铭提供的其与闭丰艺的电话录音、陈燕与闭丰艺的短信往来及闭世的三个亲属作为证人的证言，可以证实邱栋铭在签署上述协议后曾向闭丰艺追讨欠款。最后，上述协议明确记载着借款本金、借款期限、利息计算、还款期限及违约责任等，闭丰艺称为了应对闭世的哀求而签订显然有违常理。综上，原审法院采信邱栋铭的主张，并根据应当协议的内容判决闭丰艺还款是有事实依据的。另，闭丰艺、邱栋铭与闭世签订的协议虽从其他债权债务关系转移而来，但从协议的内容来看，三方当事人通过签订协议而成立了民间借贷关系及担保关系，故原审法院认定本案案由为民间借贷纠纷是正确的，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等处理本案。邱栋铭没有起诉闭世的继承人的担保责任，是其对自身民事权利的处分，并不影响邱栋铭与闭丰艺之间民事纠纷的处理。综上，闭丰艺的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9800元，由闭丰艺承担。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇二〇年十一月二十日书记员  梁艳君