广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤07刑终298号抗诉机关（原公诉机关）广东省台山市人民检察院。原审被告人伍振铧，男，1999年6月20日出生于广东省台山市，公民身份号码440************216，汉族，文化程度高中，公司职员，住广东省台山市************。因本案于2019年10月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于台山市看守所。辩护人钟家达，系广东伯方（江门）律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人伍振铧犯诈骗罪一案，于2020年7月20日作出（2020）粤0781刑初182号刑事判决。宣判后，原公诉机关广东省台山市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员黎杏瑜、检察官助理曾敏妍出庭履行职务，原审被告人伍振铧及其辩护人钟家达到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗罪被告人伍振铧是台山市某汽车销售有限公司（以下简称某公司）的销售顾问。2019年8月13日至8月19日期间，被告人伍振铧以帮被害人管某1提前偿还汽车贷款为由，骗取被害人管某1共130000元，全部用于其网络赌博和生活花销。事后因被害人管某1发现伍振铧未帮其偿还贷款，被告人伍振铧遂退回2个月汽车贷款共计7373.12元给管某1。案发后，被告人伍振铧的家属已代其退赔被害人管某124962.4元，被告人伍振铧已取得被害人管某1的谅解。二、职务侵占罪2019年9月11日至10月14日期间，被告人伍振铧利用其在某公司担任销售顾问职务上的便利，先后收取客户陆某1、覃某1、郑某1、张某1、肖某1、谢某1、蔡某1、高某1、曹某1等人的购车定金、首付款、尾款等购车款项合共642900元并占为己有，全部用于其网络赌博和生活花销。2019年10月15日，被告人伍振铧去到台山市公安局南门派出所自动投案，并如实供述了自己的犯罪行为。案发后，被告人伍振铧的家属已代其退回了50000元给某公司，将收取蔡某1的5000元退回某公司，并退还给曹某158800元，蔡某1、曹某1已出具《谅解书》。此外，某公司已与陆某1、覃某1、郑某1、张某1、肖某1、谢某1、高某1达成调解协议并交付车辆。原判认定上述事实有物证，扣押笔录、清单，相关书证，现场勘查笔录及照片，辨认笔录，被害人赵某1等人的证言，被害人管某1等人的陈述，被告人伍振铧的供述等证据证实。原审法院认为，被告人伍振铧以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大；其还利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已分别构成诈骗罪、职务侵占罪，应数罪并罚。被告人伍振铧犯罪后有自首情节且自愿认罪认罚，已退赔部分经济损失，并取得部分被害人的谅解，可以从轻处罚。公诉机关指控被告人伍振铧诈骗被害人管某1的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；指控的其他犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致，本院按照审理认定的罪名作出判决。根据被告人伍振铧的犯罪事实、罪名及情节，公诉机关所提量刑建议欠妥，本院不予采纳。辩护人提出对被告人适用缓刑的辩护意见，理据不足，不予采纳；其他辩护意见，予以采纳。被告人伍振铧非法占有、处置被害人的财产，应当责令退赔。扣押被告人伍振铧的作案工具，予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人伍振铧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元。二、责令被告人伍振铧退赔被害人管某1人民币97664.48元、退赔被害单位台山市某汽车销售有限公司人民币529100元。三、扣押被告人伍振铧的作案工具灰色苹果牌手机、金色华为牌手机各一台，由扣押机关台山市公安局予以没收；扣押的其他财物，由扣押机关台山市公安局依法处理。广东省台山市人民检察院抗诉提出：1.伍振铧在非法取得财物过程中没有利用职务上的便利。根据某公司规定，销售人员不能收取客户任何款项，其公司财务部门窗口亦贴有相应告示，伍振铧的工作职责是接待客户，向客户介绍车辆、报价、洽谈、签订合同等，并不具有收取购车款的权力，伍振铧隐瞒其无权收取购车款的事实，骗取被害人财物，系利用其销售顾问的身份标签骗取信任，并非利用职务上的便利，其行为符合诈骗罪的构成要件。2.伍振铧非法占有的款项属于被害人财物，而非公司财物。伍振铧收取被害人款项后，没有交付或告知公司，而是直接占为己有，其让被害人交付的款项不能作为公司财物，而是直接变为其个人财产，其侵犯的是被害人的财产权，而非公司的财产权，故其行为应当定性为诈骗罪。综上，原判认定伍振铧犯诈骗罪及职务侵占罪，适用法律错误，导致量刑畸轻。请二审法院依法改判。江门市人民检察院检察员出庭意见认为：1.伍振铧并没有收款的职务便利，也没有管理、经手、保管单位财物的权力和职责；2.伍振铧以虚构事实、隐瞒真相的方式向被害人收取款项，侵害的是被害人的资金，而非某公司的资金，其行为能否认定为表见代理存疑，即使构成表见代理，亦不阻却其诈骗的定性；3.本案不适用无权代理的追认和默示的规定。综上，伍振铧利用其作为汽车销售顾问的身份便利骗取了被害人的信任，虚构了收取定金、首付款、尾款等事实，并自购收据单，偷盖销售部公章，隐瞒其没有收款职权的真相，非法占有被害人财物，应以诈骗罪定罪处罚，原判认定伍振铧骗取管某1外9名被害人购车定金、首付款等款项的行为构成职务侵占罪属于定罪错误，应予纠正。原审被告人伍振铧提出，某公司历来有销售顾问代收客户定金的传统，这是公司默许的不成文的规定，也是业界的普遍做法，某公司所张贴关于收款的提示是事后贴上去的。原审被告人伍振铧的辩护人提出：1.伍振铧利用职务上的便利非法占有他人财物，应定性为职务侵占罪；2.从维护交易市场稳定、保护民事行为的角度出发，认定职务侵占罪对各被害人受偿更为有利；3.伍振铧在案发后并无逃避法律责任的故意，其主动投案并如实供述自己罪行，属自首；4.伍振铧认罪认罚，可从轻处罚；5.伍振铧案发后积极赔偿，取得部分被害人谅解。综上，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。经审理查明，台山市某汽车销售有限公司（下称某公司）主要从事汽车销售、维护、修理等业务。原审被告人伍振铧于2018年5月入职某公司任销售顾问，负责接待客户、销售导购、洽谈价格、签订合同等工作。2019年8月13日至10月14日，伍振铧利用工作便利，以帮助提前归还汽车贷款、收取购车订金、收取购车首期款、尾款等为由，先后骗取被害人管某1人民币（下同）13万元、陆某15.6万元、覃某15.6万元、冯某118.66万元、张某17.3万元、肖某17.9万元、谢某19.85万元、蔡某10.5万元、高某13万元、曹某15.88万元。以上款项共计77.29万元，除7373.12元在事情败露后退还管某1外，余款均被伍振铧用于网络赌博和生活消费。案发后，原审被告人伍振铧的家属代其退赔被害人管某124962.4元、曹某15.88万元、蔡某15000元，管某1、曹某1、蔡某1均对伍振铧行为予以谅解。此外，某公司分别与陆某1、覃某1、郑某1、张某1、肖某1、谢某1、高某1达成调解协议并交付车辆，伍振铧家属代其支付某公司5万元。另查明，原审被告人伍振铧于2019年10月15日前往台山市公安局南门派出所投案，并如实供述自己犯罪行为。上述事实，有经一审、二审庭审示证、质证的下列证据证实：（一）物证、书证1.公安机关出具的受案登记表、立案决定书证实公安机关依法对伍振铧诈骗案立案侦查。2.公安机关出具的到案经过证实伍振铧于2019年10月15日到台山市公安局南门派出所投案。3.公安机关出具的户籍资料，证实伍振铧犯罪时已达完全刑事责任年龄。4.某公司提供的劳动合同、汽车贷款合同、抵押合同、提前还款流程表等资料，证实：（1）伍振铧自2018年5月任职某公司销售顾问。（2）被害人管某1向东风汽车财务有限公司贷款15万元购车，贷款期限48个月，月还款额3686.56元。5.某公司商品车销售专用协议、预收单、整车销售定价表、收据、身份资料等材料，证实2019年9月11日至10月6日期间，覃某1、陆某1、张某1、肖某1、蔡某1、谢某1、高某1等人先后与某公司签订了商品车销售专用协议，该协议包括订车客户信息、订购车辆信息、付款方式（一次性或按揭）、实收总额、约定事项（定金数额等）等内容，协议未约定收款账户。协议落款甲方（订购人）为上述购车人签名，乙方（经销商）为伍振铧签名并盖有“台山市某汽车销售有限公司业务专用章”。某公司先后收取了覃某14500元、陆某14500元、张某12000元、肖某15000元、蔡某15000元、谢某17000元、高某110000元。6.某公司商品车销售专用协议、收据、微信截图、银行卡复印件、手机查询转账交易明细截图、银行对账单、账户明细表及银行账户交易明细等资料，证实伍振铧及相关被害人、证人的微信信息、账户交易记录及签订购车协议、开具收据等情况。其中：（1）管某1于2019年8月16日至19日期间先后通过微信转账给伍振铧共计70000元，于同年10月10日收到伍振铧通过微信还款给其3686.56元；提供交款金额分别为60000元、70000元的收据复印件。（2）陆某2于2019年9月11日至17日先后通过微信转账给伍振铧共56000元；陆某2的广东台山农村商业银行账户于2019年9月11日财付通转账4500元。（3）覃某1于2019年9月11日至17日先后通过微信转账给伍振铧共56000元；覃某1的广发银行账户于2019年9月11日转账4500元到台山市某汽车销售有限公司账户。（4）冯某1于2019年9月18日在某公司为郑某1购车时签订了商品车销售专用协议，冯某1于2019年9月18日至10月11日先后通过微信转账给伍振铧共76600元；提供其为郑某1交购车款金额分别为110000元、40000元、6600元的收据复印件。（5）张某1于2019年10月1日至3日先后通过微信转账给伍振铧共33000元，于2019年10月1日通过微信支付给2000元某公司，2019年10月12日取款40000元；提供其交购车款、首付款金额分别30000元、40000元的收据复印件。（6）肖某1于2019年10月1日至10月11日期间通过微信转账给伍振铧共39000元；其中国邮政储蓄银行账户于2019年10月11日汇款给伍振铧中国建设银行账户40000元。提供其支付购车款34000元收据复印件。（7）谢某1的中国农业银行账户于2019年10月8日转支40000元给伍振铧的中国农业银行账户，于2019年10月3日至14日先后通过微信转账给伍振铧共8500元。提供其交购车款金额30000元收据复印件。（8）蔡某1于2019年10月4日通过微信支付5000元给伍振铧，支付5000元给某公司。（9）高某1于2019年10月6日至7日先后通过微信转账给伍振铧30000元。提供其交购车款10000元收据复印件。（10）曹某1的广东台山农村商业银行账户于2019年10月14日转账58800元给伍振铧广东台山农村商业银行账户。上述部分收据复印件清晰显示盖有“台山市某汽车销售有限公司业务专用章”。7.人民调解协议书、收款证明、谅解书、收据、转账记录截图等资料，证实案发后伍振铧的家属与被害人管某1达成调解协议，并已代伍振铧退赔被害人管某124962.4元，伍振铧已取得被害人管某1的谅解。伍振铧的家属已代其退回了50000元给某公司，将收取蔡某1的5000元退回某公司，曹某1、蔡某1均出具了《谅解书》。另外，某公司已与陆某1、覃某1、郑某1、张某1、肖某1、谢某1、高某1达成调解协议，约定了按照购车合同约定支付剩余购车款项、交付车辆等事宜。8.物证及扣押笔录、扣押决定书及清单，证实伍振铧到台山市公安局南门派出所投案时向民警提供了八份商品车销售专用协议等资料（客户名称为陆某1、覃某1、张某1、肖某1、谢某1、蔡某1、高某1、朱某1)、三部手机（红色苹果牌手机，无手机卡；灰色苹果牌手机；金色华为牌手机)、七张银行卡，民警已将上述财物予以扣押。9.某公司出具的情况说明、补充说明及相关图片证实，该公司自2018年开始在店内财务窗口及洽谈桌上张贴“温馨提示”，载明公司员工不得私自收取任何款项，客户必须到收银台付款。10.某公司出具的通知证实，该公司禁止业务员个人代客户收款，伍振铧在该通知上签名确认知悉通知内容。（二）现场勘验、检查笔录公安机关出具的现场勘查笔录、照片，证实：1.本案购车现场广东省台山市某汽车销售有限公司的情况。2.伍振铧带曹某1前往转账的台山农村信用社网点的照片，伍振铧、曹某1对该处照片进行了指认。（三）电子数据公安机关向深圳市腾讯计算机系统公司调取的微信信息，证实伍振铧及相关被害人、证人的微信个人信息及交易明细情况。（四）证人证言1.证人赵某1的证言（某公司工作人员）：2019年1月14日，我经核对材料发现伍振铧存在多次骗取客户购车首期款的情况，其后伍振铧承认该事实，后并列出他骗取客户款明细，经初步核计，他共计骗取10名客户购车款或购车首付款795086元。2019年9月11日覃某1和陆某2两人各转了4500元到某公司账户上面做购买车辆的定金。伍振铧的工作职责包括客户接待、介绍汽车品牌、制定购车方案、对有购车意向的客户进行跟踪回访等。伍振铧是在公司不知情的情况下，违反公司规定骗取客户将购车款或购车首期款通过微信转账、支付宝转账、银行卡转账等方式转账至他私人账号上，这些购车款或购车首期款没有交给公司财务部门。公司规定客户的所有款项是由财务部门收取，并加盖财务专用章将收取款项的收据给客户，销售人员和售后服务人员不能收取客户任何款项，并且我们公司财务部门窗口贴有客户任何款项缴纳到财务部门，不得将任何款项交由其他人员的提示。案发后，某公司在台山市司法局的协调下与被骗人员签订了一份协议书。某公司已经将被诈骗客户购买的车辆交付给他们。某公司帮覃某1垫付了人民币56000元，帮高某1垫付了人民币30000元，帮张某1垫付了人民币73000元，帮郑某1垫付了人民币186600元，帮谢某1垫付了人民币98500元，帮陆某1垫付了人民币56000元，帮肖某1垫付了人民币79000元，一共垫付了人民币579100元人民币。2019年12月27日伍振铧的姐姐转款5万元到某公司账户。这5万元算是伍振铧家属偿还给某公司垫付的579100元。2.证人赵某2、陈某1、张某2、林某1、骆某1、苏某1（某公司员工）的证言证实：其等人系某公司销售顾问、财会人员，该公司规定销售人员不能收取客户任何费用，客户需要支付款项时应由销售人员引导到财务部交付，公司财务部窗口和车展厅都贴有相应告示，公司也下发过相应的通知给销售人员，销售人员如私自收取款项会被公司开除。公司没有默许销售人员收客户款。赵某2、林某1、骆某1、苏某1对公司张贴的温馨提示进行了指认。（五）被害人陈述1.被害人管某1的陈述：我在2019年1月底在某4S店买了一辆艾力绅小汽车，伍振铧帮我办理了车贷15万元。2019年8月13日，我让伍振铧帮我提前还款手续，伍振铧答应后，我在8月份先后通过交付现金和微信转账形式支付给伍振铧13万元用于提前还款。同月23日，我发现金融公司还在扣划我的汽车贷款，经向金融公司查询获知我没有办理过提前还款手续，我向伍振铧了解为什么金融公司还在扣除我的贷款，他说流程还没走完，并把2019年8、9月份的贷款返还了给我，两次总共7373.12元，我被他骗了122626.88元。伍振铧给了两张收据，分别是60000元、70000元。被害人管某1辨认出伍振铧。2.被害人陆某1、陆某2的陈述：2019年9月11日，其二人与覃某1到某4S店购买思域小轿车，伍振铧招待其等人，其等人于伍振铧协商好价格后双方签订合同，伍振铧要求其等人刷卡缴纳一部分订金再通过微信支付一部分订金，其等人通过在4S店里前台pos机刷卡的方式支付了4500元的订金，随后加了伍振铧微信，通过微信支付了5500元订金。2019年9月12日13时许，伍振铧让其等人支付55500元（包括之前交付的1万元）首付款，陆某2先后通过微信支付给伍振铧55500元。后伍振铧又让交付5000元作为贷款订金，陆某2又通过微信支付了5000元。后来多次跟伍振铧沟通，他就以各种理由推托我。其二人共被伍振铧诈骗了56000元。陆某1、陆某2辨认出伍振铧。3.被害人覃某1的陈述：我于2019年9月11日和陆某2、陆某1到某公司买车。伍振铧招待我们。我跟伍振铧签订了一份购车协议，伍振铧让我到某公司前台通过P0S机刷银行卡支付了4500元的订金，后通过微信支付给他5500元。2019年9月12日，伍振铧让我连同前面订金共交5.5万元的首付款给他。我在2019年9月12日至15日通过微信转账支付给伍振铧4.5万元。2019年9月17日伍振铧又在微信跟我说要多交5500元才能把购车贷款落实下来，于是我又通过微信将5500元转账支付给了他。后来我多次通过微信催促伍振铧办理购车贷款的事情，他都以各种理由在推脱我。伍振铧诈骗了我56000元。覃某1辨认出伍振铧。4.被害人冯某1的陈述：2019年9月18日我去某公司购买汽车，伍振铧负责接待我看车，我选购了一部本田CRV，伍振铧让我支付10000元定金，我当时就用微信转账了10000元给他。2019年9月19日，伍振铧说需要交30000元才能把车定下来，让我补交20000元，我于9月19日至20日微信转账20000元给伍振铧，我叫伍振铧给我开一个收据，伍振铧直接把某公司商品车销售专用协议上面的定金10000元改成30000元。2019年9月27日伍振铧说可以提车了，需要补齐汽车尾款，我就于当天拿了110000元现金去到了某公司找伍振铧，伍振铧带我去农村信用社将110000元存到了他的银行卡上，并给我开了一张11万元的收据。之后伍振铧打电话给我说要交齐尾款才能上牌，我用微信转了40000元给他，2019年10月11日，我把剩下的6600元用微信转账给了他，这笔钱是购车款的尾款，伍振铧也给我开了一张6600元的购车款收据，自从我把最后的尾款全部付清后我就联系不到伍振铧了。我的汽车总价是186900元，当时优惠了300元，我就把186600元全给了伍振铧，所以我被伍振铧诈骗了186600元。我购买的这部车是想买给我老婆郑某1的，但购车方面全程都是我和伍振铧对接，并且购车款项也都是我一人出资，只是签合同的时候我签了我老婆的名字。冯某1辨认出伍振铧。5.被害人张某1的陈述：我于2019年10月1日在某公司买车，伍振华负责接待我，我选好一部车后，伍振铧带我去公司前台微信付款2000元，另外将3000元用微信转账给伍振铧，伍振铧给我开了一张某公司商品车销售专用协议。2019年10月3日伍振铧打电话要求交首付款30000元，我用微信分别转账2万元、1万元给他，伍振铧给我的一张收据。2019年10月12日，伍振铧通知我交首付款75000元，我还差40000元要交齐。我去银行取了40000元交给伍振铧，他给我一张收据。2019年10月14日我电话和微信联系伍振铧都没人回复。伍振铧一共诈骗了我73000元钱。张某1辨认出伍振铧。6.被害人肖某1的陈述：2019年10月1日我去某汽车4S店买车，伍振铧负责接待。我选购了一辆本田思域车后，伍振铧带着我到了4S店的前台交付定金5000元，后又叫我把另外5000元定金用微信转给他。2019年10月11日，伍振铧叫我交40000元首付款，我同意了。伍振铧带我去了附近的一个邮政银行将我卡上的40000元转到了伍振铧的银行卡上。当天下午，伍振铧说汽车首付款需要79000元，我用微信分三次转了34000元给他。伍振铧给了我一张收据和一张商品车销售专用协议，收据写明了收款34000元整，收据日期2019年10月11日。伍振铧诈骗了我共计79000元。证人肖某1辨认出伍振铧。7.被害人谢某1的陈述：2019年10月3日我去台山市某公司买车，当时伍振铧接待我，我就和某公司签了一份商品车销售专用协议。伍振铧让我刷卡支付了7000元到某公司的账户上面，并让我将剩下的3000元定金转到他的微信。2019年10月4日，伍振铧叫我再交两万元给他，我于2019年10月5日拿了2万元现金去到某公司大厅交给伍振铧，我就叫伍振铧开个收据给我，他直接在那份商品车销售专用协议上面的定金条款一栏上面写上30000元定金。到了10月8日伍振铧用微信和我说要叫我把剩下的首付交齐，我通过银行转了40000元到伍振铧的银行卡。2019年10月9日，伍振铧用微信叫我把剩下的首付款交齐，我就拿了30000元现金去到某公司大厅交给伍振铧，伍振铧收了钱之后就开了一张收据给我。2019年10月14日，伍振铧让我通过微信转账5500元给他买保险。之后几天伍振铧就一直没有联系我，我联系他也没有回复我。我一共被伍振铧诈骗了98500元钱。谢某1辨认出伍振铧。8.被害人蔡某1的陈述：我于2019年10月4日在某汽车4S店进行选购车辆，伍振铧接待我，我选购了一辆本田英诗派汽车后伍振铧带我去到4S店的前台用pos机刷了5000元，然后伍振铧叫我把另外的5000元定金用微信转给他。伍振铧给了我一张商品车销售专用协议。我总共给了10000元人民币，但是4S店这边承认我给了5000元，我被伍振铧诈骗了5000元。蔡某1辨认出伍振铧。9.被害人高某1的陈述:我于2019年10月6日到台山市某汽车4S店购车，伍振铧接待我，我选购了一辆本田小汽车后伍振铧带我去到4S店的前台进行刷卡支付10000元，后又通过微信转账了20000元给伍振铧作为定金。2019年10月7日，伍振铧催我交20000元，我于当天微信转账了10000元给他。我总共购车支付了40000元。某汽车4S店承认我交了10000元的购车订金，我被伍振铧诈骗了30000元。伍振铧给了我一张商品车销售专用协议和一张收据。高某1辨认出伍振铧。10.被害人曹某1的陈述：2019年10月14日我去某4S店选购了一辆CRV汽车，伍振铧让我先给订车费58800元，并带我到银行转账58800元到他的账户。当天18时，伍振铧在微信说贷款已经批下来了，要我再给60000元就可以拿到车，我觉得我车都没有拿到就让我把首付给他可疑，就向某4S店的查询，4S店回复没有我的订车记录，我觉得我被骗了，所以到南门派出所反映情况。伍振铧的家属已代他退还了58800元给我。曹某1辨认出伍振铧。（六）原审被告人的供述及辩解原审被告人伍振铧的供述与辩解：我是某公司的汽车销售人员，主要工作职责是接待客户、帮客户介绍车辆，向客户报价、谈判，签订合同等。我在一个叫做好彩客的APP上赌博输了钱，为了翻本，我就骗取客户交付的买车款项继续赌博，没想越陷越深。我共骗了10人的钱，共计772900元。具体情况如下：（1）2018年底管某1在某公司买了一辆艾力绅车，还剩133686元贷款没还清。2019年9月份，管某1咨询我怎么提前还款，我让他转两三万元过来我帮他操作试试，管某1于是通过微信转来两万元。之后我骗管某1说提前还款只能一次性还。管某1于是分多次以微信转账或现金的方式给了113686元给我，我收了钱之后就帮他还了十月份的月供贷款3600多元。其他的钱被我用来赌博输光了。后供称是诈骗了管某1130000元，还了他两个月的月供共7373.12元。（2）2019年9月11日覃某1来某公司买车，我负责接待他，覃某1和公司签订了一份商品车销售专用协议，覃某1交了4500元定金到公司。第二天我打电话给覃某1说要交汽车首付款60000元给我，覃某1同月中旬用微信分几次转了60000元给我。我收了钱后没有上交公司，而是用来网络赌博全部输光了。（3）2019年9月11日陆某1和他父亲来某公司买车，与公司签订了一份商品车销售专用协议，交了4500元定金到公司。第二天我打电话给陆某1父亲，叫他交60000元首付款给我帮办手续，陆某1父亲就用微信和银行卡转了60000元给我。我收到钱后没有交给公司。（4）2019年9月份，冯某1来某公司买车，用“郑某2”名字与公司签订了购车协议，我叫冯某1交10000元定金给我，然后我拿这笔钱去赌博输掉了。第二天，我打电话叫冯某1再交两三万定金，冯某1就用微信分多次转40000元给我。接着我又要求冯某1结清尾款，他之后一共拿了136600元给我。后来我拿这些钱去赌输了。（5）2019年10月1日，肖某1与某公司签订合同购买思域轿车。他交了5000元定金给公司，还将5000元通过微信转账给我作为定金，我没有将该钱上交公司。十天左右，我打电话叫肖某1交首付84000元，因为他交过5000元定金给我，所以还需要交79000元给我，由我去帮他交首付。当天我带肖某1去银行存了40000元到我的账户上，当晚肖某1又转了34000元到我的微信，我收钱后没有上交公司。我共计骗了肖某179000元。（6）2019年10月1日，张某1和公司合同购买一辆本田XRV，并交了2000元定金给公司。我又叫他转了3000元定金到我的微信上，这3000元我没有给公司。2019年10月5日，我打电话叫张某1交首付75000元，因为他交过定金了，还需要交70000元，张某1在店里转账了30000元到我的微信上，大约三四天后，他又带了40000元现金在公司外面交给我，这些钱我都没有交给公司，我共计骗了张某173000元。（7）2019年10月3日，谢某1与公司签订协议购买一辆思域小车，谢某1交了7000元定金给公司，还有3000元定金通过微信转账给我，我没有将该钱上交公司。过了一两天，我打电话叫谢某1给首付款。谢某1分多次将98500元以现金、微信转账、银行转账的方式转到了我手上，我没有上交给公司，而是用来网络赌博输光了。（8）2019年10月4日，蔡某1和公司签订了协议购买一辆本田INSPIRE小车，我和蔡某1说要交10000元定金，蔡某1交了5000元定金给公司，还有5000元定金通过微信转账给我，该定金我没有给公司，拿去赌博了。（9）2019年10月6日，高某1和公司签订协议购买一辆本田INSPIRE商品车。我让高某1交了10000元定金给公司，又叫他转了30000元定金到我的微信上，该30000元我没有给公司，拿去赌博了。（10）2019年10月14日或15日，曹某1和公司签订协议购买本田CRV汽车，我叫他先交58800元的定金到我的银行卡上，曹某1就转了58800元到我农村信用社账户上。我收到钱之后没有把钱上交给公司，而是用来网络赌博输光了。我没有权力收客户购车定金、首付款、尾款、月供款等钱，上述款项都是公司才有权收取的，都是要交给公司财务走公账才可以的，我只是利用客户对我的信任骗取了他们钱财。公司也没有安排被害人将定金交给我，定金本来不用交那么多的，因为我没钱了，所以骗他们多交定金，然后多出的部分转账到我手上。伍振铧在一审庭审中辩称客户定金一般交到公司财务，但有时因为外地客户来不了公司或者客户担心购车贷款办不下来要交手续费，就将定金交给销售顾问保管，待贷款通过后，再由销售顾问将钱转给公司财务。公司虽然没有规定销售顾问可以收取客户款，但销售人员为了业绩，往往会先收客户款再转给财务，公司也知道这个情况，但销售人员要跟公司报备。上述证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院依法予以确认。对抗诉机关、出庭检察员、原审被告人及其辩护人所提意见，结合本案的事实及证据及有关法律规定，本院综合评判如下：（一）关于本案的定性问题原判认定原审被告人伍振铧诈骗管某113万元的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予确认。原审被告人伍振铧骗取购车人陆某1、覃某1、冯某1、张某1、肖某1、谢某1、蔡某1、高某1、曹某1等人购车定金、首期款、尾款的行为，应定性为职务侵占罪还是诈骗罪，系本案争议的主要焦点。根据我国刑法的有关规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。而诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。二者区别的界限在于，职务侵占罪只能是利用职务上的便利实施，行为方式包括窃取、骗取、侵吞等，侵犯的对象只能是公司、企业或者其他单位的财物；而诈骗罪的实施与职务无关，行为方式只能是骗取，侵犯的可以是任何公私财物。具体到本案中，根据一审采信及二审补充并经庭审质证的证据可以确认以下基本法律事实：1.原审被告人伍振铧并无收款的职责和权限。伍振铧在侦查阶段的供述与二审期间检察机关补充的某公司员工赵某1、赵某2、陈某1、张某2、林某1、骆某1、苏某1等人的证言，均证实某公司没有赋予销售顾问收款的职责和权限，收取款项的工作由公司专职财务人员进行，当客户需要支付购车定金、首期款、尾款时只能由销售人员引导客户到财务部进行，某公司财务部窗口和车展厅均贴有相应告示，公司也以任前培训及下发通知的形式传达该项工作规定，伍振铧亦在相关通知上签名确认知悉该通知内容，据此可见，伍振铧并无收款的权限。2.购车人是要向某公司付款，而非向原审被告人付款。购车人陆某1、覃某1、冯某1、张某1、肖某1、谢某1、蔡某1、高某1、曹某1等人与某公司签订商品车销售专用协议，相应购车款的收受主体应为某公司，伍振铧通过伪造票据等方式违规收取购车人支付的款项，给购车人造成购车款已支付给公司的假象，原审被告人行为具有明显虚构事实，隐瞒真相性质。3.原审被告人收款是利用工作上的便利而非职务便利。某公司没有赋予销售顾问收款职责和权限，伍振铧职责不包含收取客户款内容，购车人支付给其的款项不属于其主管、管理、经手、经办的本单位财物，其利用购车人基于其系某公司员工身份产生的信任私自收取购车款项，不属于利用职务上的便利，仅仅是利用了工作上的便利。4.原审被告人非法占有的是购车人的财物而非某公司的财物。购车人陆某1、覃某1、冯某1、张某1、肖某1、谢某1、蔡某1、高某1、曹某1等人均将购车款转入伍振铧控制的银行账户或微信账户，该款项并没有进入某公司账户，不属于公司财物，系伍振铧直接从购车人处骗取，非法占有了购车人的财物。综上，伍振铧作为某公司的销售顾问，不具有收取汽车销售款的工作职责，不存在经手、经办汽车销售款的工作便利，其收取客户款项的行为已超出了其正常职务范围,且其收取的款项未进入某公司账户，侵害购车客户的财产权，对其借用工作便利条件以虚构事实、隐瞒真相方式骗取他人财物的行为应定性为诈骗罪。（二）关于本案诈骗数额的认定问题。在案证据证实，原审被告人伍振铧骗取管某113万元后，因事情败露，将其中7373.12元退还管某1，对该退还部分的数额，因其系伍振铧以虚构事实、隐瞒真相方式骗取到手的钱款，依法应当计入伍振铧诈骗数额，伍振铧诈骗既遂后的退赃行为，并不影响其诈骗既遂形态及犯罪数额的认定。经统计，伍振铧骗取被害人管某113万元、陆某15.6万元、覃某15.6万元、冯某118.66万元、张某17.3万元、肖某17.9万元、谢某19.85万元、蔡某10.5万元、高某13万元、曹某15.88万元，共计77.29万元。抗诉机关及江门市人民检察院认定伍振铧诈骗数额为765526.88元有误，本院不予支持。（三）关于某公司是否默许销售顾问收取客户资金的问题原审被告人伍振铧在侦查阶段供认其并无收取客户购车款项的职权，但在一审、二审庭审中辩称销售顾问有时会代公司收取款项，且该做法得到公司默许，据此认为公司默认其收款职权。根据某公司员工赵某2、陈某1、张某2、林某1、骆某1、苏某1等人的证言，某公司规定销售人员不得收取客户任何费用，公司并无默许销售顾问收取客户款的行为；某公司向员工下发的通知亦证实，该公司禁止业务员个人代收客户款项，伍振铧亦在通知上签名确认知悉该内容，伍振铧上述辩解意见与事实不符，本院不予采纳。本院认为，原审被告人伍振铧以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审被告人犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其认罪认罚，在家属协助下退赔部分违法所得，并取得部分被害人的谅解，依法可以从轻处罚。综上，本院决定对伍振铧减轻处罚。原审被告人伍振铧非法占用、处置被害人财产，应当责令退赔；扣押在案的作案工具，应予没收。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯认定伍振铧骗取陆某1、覃某1、冯某1、张某1、肖某1、谢某1、蔡某1、高某1、曹某1购车款的行为构成职务侵占罪不当，依法应予纠正。抗诉机关及江门市人民检察院所提抗诉、出庭意见成立，予以支持；原审被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见中符合事实及法律规定部分，予以采纳，其余意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省台山市人民法院（2020）粤0781刑初182号刑事判决第三项。二、撤销广东省台山市人民法院（2020）粤0781刑初182号刑事判决第一项、第二项。三、原审被告人伍振铧犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币80000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月15日起至2026年4月14日止；罚金自判决发生法律效力之日起十日内缴纳完毕。）四、责令原审被告人伍振铧退赔被害人管某1人民币97664.48元、陆某1人民币56000元、覃某1人民币56000元、冯某1人民币186600元、张某1人民币73000元、肖某1人民币79000元、谢某1人民币98500元、高某1人民币30000元。本判决为终审判决。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年十一月九日法官助理 杨魏浦书 记 员 余晓琳附相关的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百六十六条单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。