四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5871号 上诉人（一审原告）：周维成，男，1973年7月30日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 上诉人（一审被告）：华侨凤凰集团股份有限公司，住所地：四川省成都市高新技术产业开发区高朋大道**。 法定代表人：成甦。 委托诉讼代理人：王蕾，女。 委托诉讼代理人：黄梦薇，女。 一审被告：成都格兰西亚置业有限公司，住所地：四川省成都高新技术产业开发区芳草东街**。 法定代表人：成甦。 上诉人周维成、上诉人华侨凤凰集团股份有限公司（以下简称华侨公司）因与一审被告成都格兰西亚置业有限公司（以下简称成都格兰西亚公司）劳动合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初11856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周维成上诉请求：依法改判华侨公司向周维成支付违法解除劳动合同的赔偿金34000元（17000元×2个月）；华侨公司向周维成支付2019年2-4月工资差额851.52元。事实和理由：依据工资条载明的应发20000兰特*固定汇率0.85，华侨公司人力资源部经理黄梦薇的微信记录也能证明华侨公司承诺周维成税前公司17000元/月，周维成2018年10月至2019年4月的税前工资应为17000元每月，一审判决认定税前工资错误。 针对周维成的上诉理由和请求，华侨公司答辩称，周维成与华侨公司之间不存在劳动关系，不应向周维成支付赔偿金，也不应向周维成支付工资差额。 上诉人华侨公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周维成的全部诉讼请求或者将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由周维成负担。事实和理由：华侨公司基于和GalenciaProperty（Pty）Ltd（以下简称南非格兰西亚公司）的业务合作关系，免费向其推荐人员，并未进行经营性活动，一审判决适用《对外劳务合作管理条例》认定周维成与华侨公司之间具有事实劳动关系，适用法律错误，证据不足；周维成与南非格兰西亚公司之间形成劳动关系，劳动合同履行的地点也是南非，周维成与南非格兰西亚公司之间的纠纷应当适用南非的法律在南非司法机关进行裁判；周维成属于专门钻空子与企业打官司的碰瓷党，不属于应当受保护的劳动者群体。 针对华侨公司的上诉理由和请求，周维成答辩称，周维成通过华侨公司的招聘信息投递简历，在华侨公司集团总部招聘、面试，约定试用期工资17000元/月，华侨公司出具周维成系其员工的推荐信，周维成才被安排到南非格兰西亚公司工作，南非格兰西亚公司和成都格兰西亚公司都是华侨公司的公司，成甦之子成城是南非格兰西亚公司和华侨公司董事，周维成在南非工作期间，由成都格兰西亚公司购买社会保险。华侨公司、南非格兰西亚公司、成都格兰西亚公司为了免除责任互相包庇。 一审被告成都格兰西亚公司未发表述称意见。 周维成向一审法院起诉请求：1.判决华侨公司向周维成支付违法解除合同赔偿34000元（17000元/月×2个月）；2.判决华侨公司向周维成支付违法解除劳动合同代通知金17000元；3.判决华侨公司向周维成支付年假折算10625元（17000元/月×7.5个月÷12个月）；4.判决华侨公司向周维成支付2019年2月、3月、4月工资差额851.52元；5.判决华侨公司向周维成支付解除劳动合同后的保密费204000元（8500元/月×24个月）；6.华侨公司、成都格兰西亚公司共同承担该笔费用及补缴周维成判决期间的社会养老保险。 一审法院认定事实：2018年5月30日，华侨公司发布招聘公告，招聘岗位为木工工长，月薪为10000-15000元，岗位描述备注此岗位工作地点为南非。周维成于2018年6月21日在华侨公司参加了面试并通过。2018年6月26日，为周维成办理出国签证等事宜，华侨公司向相关行政机关出具了介绍信，载明“兹有我公司员工（候选人）：周维成……，由于办理签证需要‘无犯罪记录证明’的资料，故请贵派出所出具为谢”。 2018年9月13日，在华侨公司安排下，周维成乘飞机赴南非开始工作，在南非项目担任工长一职。 2018年9月14日，周维成与在南非登记注册的境外公司南非格兰西亚公司签订了《劳动合同》，该合同约定在工作期间周维成接受南非格兰西亚公司的管理，并明确周维成委托成都格兰西亚公司根据中国法律规定为周维成缴纳各项社会保险费用，周维成知悉并认可并不因此与成都格兰西亚公司具有劳动合同关系。该份《劳动合同》除南非格兰西亚公司用了中英文表述外，其余文字均为中文。 2019年4月30日，南非项目公司认为周维成工作期间一直懈怠且拒不改正，故对周维成予以辞退。2019年5月1日，周维成乘飞机回国后未继续为华侨公司工作。 周维成在南非工作期间，除2019年4月外的其它工资系由名为“汪晓利”的个人受南非项目公司委托支付至周维成国内的银行卡账户，周维成在2018年10月至2019年4月期间的平均实发工资为15003.57元人民币/月。因周维成在2018年9月中旬入职，实际工作不足20天，故该月工资未纳入平均月工资计算。成都格兰西亚公司受南非项目公司委托向周维成支付了2019年4月工资，同时成都格兰西亚公司受委托代为在国内为周维成缴纳了其在南非工作期间的社会保险。 周维成于2019年5月23日向成都市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称成都仲裁委）提起仲裁，2019年8月28日，成都仲裁委作出成劳人仲案[2019]1432号仲裁裁决书，驳回了周维成的仲裁申请。周维成不服，在法定期限内提起诉讼。 一审另查明，南非格兰西亚公司属于私人公司，其董事为成甦、成城。成甦系华侨公司、成都格兰西亚公司的法定代表人，成城系华侨公司股东。华侨公司系成都格兰西亚公司的大股东，持股比例99%。据华侨公司、成都格兰西亚公司陈述，成城系成甦之子，成甦与成城个人投资了南非格兰西亚公司。 一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份信息、《劳动合同》、银行流水明细、短信记录、招聘截图、委托书、南非格兰西亚的主体信息、境外形成的证据的公证、认证以及翻译材料等证据，以及各方当事人的一致陈述。 一审法院认为，劳动者的合法权益依法得到保护。本案系我国劳动者出国务工而引发的纠纷。出国务工因为其工作地点在国外，国外的语言、文化、法律制度等各方面均与我国存在巨大差异，因此对于此类劳动者，法律给予了更严格的保护。《对外劳务合作管理条例》第二条规定：“本条例所称对外劳务合作，是指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构（以下统称国外雇主）工作的经营性活动。国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。”第五条规定：“从事对外劳务合作，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格。”第二十三条规定：“除本条第二款规定的情形外，对外劳务合作企业应当与劳务人员订立书面服务合同；未与劳务人员订立书面服务合同的，不得组织劳务人员赴国外工作。服务合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项，以及服务项目、服务费及其收取方式、违约责任。对外劳务合作企业组织与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作的，与劳务人员订立的劳动合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项；未与劳务人员订立劳动合同的，不得组织劳务人员赴国外工作。”除此之外，《对外劳务合作管理条例》还规定了大量保障赴国外务工劳动者权益的条款，比如强制培训、备用金、强制保险等制度。通过上述规定可知，第一，境外企业是严禁在我国境内直接招收劳务人员赴国外工作，必须与我国具有对外劳务合作经营资格的企业签订符合要求的书面合作合同，通过合作方可使用我国的劳动者。第二，对外劳务合作企业与出国务工劳动者必须签订书面的服务合同或者书面的劳动合同，否则不得组织劳务人员赴国外工作。第三，对外劳务合作企业在组织劳动者出国前必须对劳动者进行职业技能、安全防范知识、外语以及用工项目所在国家或者地区相关法律、宗教信仰、风俗习惯等知识的培训，否则不得组织劳务人员赴国外工作。本案中，华侨公司未提供证据证明其取得了对外劳务合作经营资格，未与周维成签订书面的服务合同或者劳动合同，未对周维成进行相应培训，尤其是南非相关法律方面的培训，而擅自为国外公司在我国招募劳动者赴南非工作并安排周维成与国外公司直接签订劳动合同。华侨公司这种行为既严重损害了周维成的合法权益，又严重违反了相应的行政法规，一审法院将向相关行政主管部门发送司法建议，对其违法违规行为予以进一步处理。 本案的争议焦点为周维成是否与华侨公司、成都格兰西亚公司形成劳动关系？针对争议焦点，一审法院评议如下。 一、劳动关系建立的主体资格。华侨公司、成都格兰西亚公司均系具有合法用工资格的公司，周维成为适龄劳动者，双方均具备与对方建立合法劳动关系的主体资格。二、招聘情况。华侨公司发布了招聘信息，并载明了工作地点位于南非。而周维成亦是在华侨公司的办公地点完成了相应面试程序。三、组织出国务工情况。周维成相应的出国手续系由华侨公司组织办理，尤其华侨公司为周维成办理签证出具了周维成系其员工的相应介绍信。四、华侨公司、成都格兰西亚公司与南非格兰西亚公司之间的关联关系。本案中，从劳动关系形成的几个表面要素来看，相当混乱。招聘周维成并办理出国务工签证的系华侨公司，与周维成签订书面劳动合同的系南非格兰西亚公司，向周维成发放工资的是一个自然人，为周维成缴纳社会保险的系成都格兰西亚公司。简单来说，与周维成发生具有劳动关系关键要素的有四个不同主体，这种混乱实际给一审法院确认周维成是否与华侨公司、成都格兰西亚公司建立劳动关系带来困难。但通过分析这几个主体之间的关联关系，就可以更清晰的作出判断。华侨公司、成都格兰西亚公司与南非格兰西亚公司尽管系不同的法律实体，但穿透后可知均系成甦家族实际控制，故周维成实际仍为成甦家族实际控制的公司提供劳动、取得报酬。五、华侨公司尽管没有取得相应资质，但在本案中的实质作用相当于对外劳务合作企业。根据规定，对外劳务合作企业必须与出国务工劳动者形成服务合同关系或者劳动关系。本案中，华侨公司既未与周维成签订书面的服务合同又未签订书面的劳动合同。针对本案之情形，从劳动者保护角度，认定双方建立劳动关系能够对劳动者进行更全面的权利保障。从规范组织出国用工行为角度，认定双方建立劳动关系也可避免公司通过此种方式逃避用工主体责任。综上，一审法院认为周维成与华侨公司建立事实劳动关系。而成都格兰西亚公司仅受托为周维成缴纳社会保险和发放最后一个月工资，其未参与周维成的招聘、出国等事宜，也不对周维成进行安排、管理，故其与周维成不具有劳动关系。尽管华侨公司、成都格兰西亚公司存在一定关联关系，但周维成并未提供充分证据证明华侨公司、成都格兰西亚公司已经构成人格混同，其要求华侨公司、成都格兰西亚公司承担连带责任没有事实依据，故不予支持。 违法解除合同赔偿金。华侨公司未提供证据证明周维成在南非工作期间存在可以依法解除劳动关系的理由，故一审法院认为系违法解除劳动关系，华侨公司应向周维成支付赔偿金。因周维成为华侨公司工作时间超过6个月不满一年，根据一审法院查明的工资标准计算为15003.57元/月×1个月×2=30007.14元。 违法解除劳动合同代通知金。本案系用人单位违法解除劳动合同之情形，故不适用支付代通知金之情形，一审法院不予支持。 未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”。本案周维成工作未满12个月，故不享受带薪年休假，一审法院不予支持。 2019年2月、3月、4月工资差额851.52元。周维成未举示充分证据证明其工资标准为税前17000元/月，故对该请求不予支持。 解除劳动合同后的保密费204000元即竟业限制经济补偿金。因周维成所依据的《保密协议》系与境外企业在境外签订，属于在我国境外形成的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”本案中，周维成提供的《保密协议》未经相应的认证、公证程序，真实性无法确定，故一审法院对于周维成依据该协议的主张，不予支持。 补缴社会保险。用人单位应当为劳动者依法缴纳社会保险费，但征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，因社会保险费征收和缴纳所产生的权利义务关系属于行政法调整范围，不属于民事案件受理范围，故一审法院不予处理。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《对外劳务合作管理条例》第二条、第二十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条之规定，判决华侨公司于判决生效之日起十日内向周维成支付赔偿金30007.14元；驳回周维成的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由华侨公司负担。 各方当事人在二审限令的举证期内，均未向本院提交证据。 二审审理查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：华侨公司应否支付周维成违法解除劳动合同的经济赔偿金34000元、2019年2-4月工资差额851.52元？针对前述争议焦点，本院评述如下： 一、关于违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题 华侨公司于2018年5月30日发布招聘广告，后对周维成进行了面试，并出具了关于周维成系其员工的用于办理签证的介绍信，将周维成安排到南非工作。一审判决认定周维成与华侨公司之间形成了劳动关系，有事实依据。华侨公司关于与周维成之间没有劳动关系，故不应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的上诉理由不能成立。 周维成在一审诉讼中提交的工资条系复印件，也非从华侨公司处取得，不能作为认定华侨公司应向周维成支付月工资金额的依据；周维成提交的微信聊天记录等证据的真实性亦难以确认。一审法院按照周维成提供劳动期间的完整月份工资计算其月平均工资，事实依据充分。因周维成不能提供证据证明其月工资水平为17000元/月的事实主张，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当承担举证不能的法律后果。故对周维成关于一审判决计算违法解除劳动合同的经济赔偿金的工资标准错误的上诉意见，本院不予采纳。 二、关于2019年2-4月工资差额的问题 基于上述第一项的理由，因周维成不能提供证据证明其月工资水平为17000元/月的事实主张，其关于华侨公司欠付工资应当补足工资差额的上诉意见，没有事实依据，本院亦不予采纳。 综上，周维成、华侨公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零八条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费20元，由周维成负担10元、华侨凤凰集团股份有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  付冬琦 审判员  徐苑效 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  王 丹 庭审书记员张婷