广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终10996号上诉人（原审被告）：深圳市维创尼克科技有限公司，住所地广东省深圳市坪山区坪山街道六联社区坪辉路**办公楼301。法定代表人：黄颖，总经理兼董事长。委托诉讼代理人：刘仲坚，广东卓高律师事务所律师。委托诉讼代理人：严木生，广东卓高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊友长，男，1982年5月14日出生，汉族，身份证住址江西省九江市修水县。委托诉讼代理人：李昌彬，广东威豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市弘兴制冷设备有限公司，，住所地广东省深圳市龙华新区民治街道向南社区****法定代表人：邱萌萌，总经理。委托诉讼代理人：蔡泽帆，男，1997年5月7日出生，汉族，身份证住址广东省汕头市潮阳区，系公司员工。被上诉人（原审被告）：深圳市和轩电子商务有限公司，住所地，住所地广东省深圳市坪山新区坪山街道金田路同富裕工业区第****iv>法定代表人：汤漳鑫。被上诉人（原审被告）：深圳和轩科技有限公司，住所地，住所地广东省深圳市坪山区石井街道金田路同富裕第一工业区第**iv>法定代表人：汤上海。上诉人深圳市维创尼克科技有限公司（以下简称维创尼克公司）因与被上诉人樊友长、深圳市弘兴制冷设备有限公司（以下简称弘兴制冷公司）、深圳市和轩电子商务有限公司（以下简称和轩商务公司）、深圳和轩科技有限公司（以下简称和轩科技公司）健康权纠纷一案，不服广东省深圳市坪山区人民法院（2019）粤0310民初2432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。维创尼克公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判上诉人无须向被上诉人樊友长承担赔偿71610.36元及一审案件受理费1413元；3.判令由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院审理程序严重违法。本案在没有追加上诉人为原审被告之前已多次开庭审理，并由简易程序变更为普通程序，且没有追加必要共同被告樊勇军。潘友长也在多次庭审中变更诉讼请求并得到法院的许可，严重违反诉讼举证规则。一审法院也未依法向上诉人提供案件全部证据材料，程序违法。二、定作人仅在定作、指示或选任三个方面有过失才承担相应责任，但本案潘友长没有证据证明上诉人在定作、指示或选任任何一方面的过失，上诉人没有监督、管理和掌控的义务，不存在过错，无须承担责任。潘友长答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院有权依职权视案件的情况追加被告，保障上诉人参加庭审、举证、质证等诉讼权利。潘友长作为受害者，自2018年9月28日至今一直在为此纠纷奔波，请求法院及时作出判决。弘兴制冷公司答辩称，樊友长不受雇于弘兴制冷公司，事故发生时也不是受弘兴制冷公司指派，涉案项目是樊友长承揽的空调安装业务，弘兴制冷公司是通过微信、平台短信的方式通过樊友长安装空调的地址，按台数结算费用，并不对樊友长进行实际管理，也不用考勤，双方形成承揽合同关系。和轩商务公司、和轩科技公司答辩称，意见与一审一致。潘友长向一审法院起诉请求：1.弘兴制冷公司、和轩商务公司、和轩科技公司、维创尼克公司支付樊友长医疗费24618.22元、后续治疗费暂定5000元、住院伙食补助费1700元、护理费18630元、交通费1000元、营养费6000元、残疾赔偿金115088元、被抚养人生活费15411元；2.弘兴制冷公司、和轩商务公司、和轩科技公司、维创尼克公司支付樊友长误工费47842元；3.弘兴制冷公司、和轩商务公司、和轩科技公司、维创尼克公司支付樊友长精神损害赔偿金10000元；4.弘兴制冷公司、和轩商务公司、和轩科技公司、维创尼克公司支付樊友长鉴定费4692元。以上合计为249981.22元；5.弘兴制冷公司、和轩商务公司、和轩科技公司、维创尼克公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，2018年9月28日晚上9时许，樊友长在深圳市坪山区安装空调时，未采取安全防护措施，踩在一楼铁皮房楼顶进行外机安装。后铁皮房房顶烂掉，樊友长摔至一楼受伤。2018年9月28日21时23分，樊友长被120急救车送往深圳市坪山区人民医院接受治疗。2018年9月29日，樊友长转至深圳市龙岗区骨科医院继续治疗，2018年10月16日出院，共计住院17天。出院诊断为坠落伤，左跟骨粉碎性骨折，出院医嘱：1.休息3个月，加强营养；2.加强休息，保持伤口清洁干燥，门诊隔日伤口换药，术后2周拆线；3.术后3个月内禁止左足负重，术后定期复查，根据骨折愈合情况，决定拆除钢针时间；4.不适随诊。2019年4月2日，广东龙城司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.樊友长伤残等级为一个X级伤残；2.取出内固定费用预计5000元；3.樊友长受伤后误工期240日、护理期90日、营养期120日。樊友长支付鉴定费用4692元。樊友长因此次事故造成的损失如下：1.医疗费24618.21元。凭票支持；2.后续治疗费5000元。依据司法鉴定意见书确定；3.住院伙食补助费1700元。100元／天×17天；4.护理费13350元。150元／天×17天＋120元／天×90天。樊友长主张其受伤期间由妻子吴小青护理，并提交吴小青20**年9月至2018年8月期间的银行流水，以证明其收入情况。樊友长未提交护理人员相应的劳动合同、社保证明、在护理期间收入减少的证明。故一审法院参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》中确定的护理费的标准计算；5.交通费500元。酌情支持；6.营养费500元。根据医嘱及樊友长伤残等级情况酌定支持；7.残疾赔偿金115088元。57544元／年×20年×10%;8.被抚养人生活费15411元，樊友长母亲丁XX，抚养年限为20年，有樊友长兄妹二人共同抚养。樊友长儿子樊XX，抚养年限为6年，由樊友长夫妻二人共同抚养。被抚养人生活费为40535元／年×（20年＋年）＋2×10%＝52695.5元；樊友长计算的标准低于法定标准，一审法院予以确认；9.误工费47842元。一审法院根据樊友长实际的工作情况，参照建筑安装业平均工资72795元／年计算樊友长住院期间17天及误工期240天的误工损失为51256元。樊友长计算的标准低于法定标准，一审法院予以确认；10.精神损害赔偿金10000元。根据樊友长的伤残等级情况，一审法院予以确定。11.鉴定费4692元。凭票支持。樊友长以上损失共计238701.21元。2019年5月6日，樊友长向深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与弘兴制冷公司在2018年8月1日至2019年6月10日期间存在事实劳动关系。深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会作出深华劳人仲（民治）案［2019］550号仲裁裁决书，认为樊友长提交的劳动关系证据的证明力不足，没有提供其他有效证据证明劳动关系存在，裁决驳回樊友长的仲裁请求。深圳市坪山区为维创尼克公司从和轩科技公司处承租的经营场所。维创尼克公司称，其有几部旧空调需要安装，通过网上查询得知弘兴制冷公司的联系方式，由客服人员安排工程师后，由工程师直接上门进行安装，安装的台数及费用，由客户与工程师自行协商。后由樊友长及另外一名工友樊勇军到维创尼克公司处安装空调，维创尼克公司未能提交充分的证据证实。樊友长主张其接到弘兴制冷公司老板宋金东电话，指派其前往维创尼克公司处安装旧空调，指派时并未谈及工钱。在樊友长的证人证言中称，宋金东说“这几台旧空调可以赚到一千多块钱，如果你不去我就派别人去，如果你去的话，我这里还有几米铜管，你来拿过去用掉，如果赚到钱，你就给点铜管成本钱给我，请我吃个宵夜”。樊友长提交其与宋金东于2019年9月27日的通话记录，无法显示通话内容。弘兴制冷公司曾通过微信的方式安排樊友长等人安装新空调，安装费用由弘兴制冷公司结算樊友长，樊友长不直接收取客户费用。2018年10月16日，维创尼克公司支付樊友长空调安装费用2835元。樊友长及樊勇军不具备相关的安装资质。樊友长在安装空调的过程中，踩在铁皮棚顶上进行安装，未釆取安全防护措施，后因铁皮棚烂掉坠地受伤。一审法院认为，本案的第一个争议焦点在于，樊友长与弘兴制冷公司、和轩商务公司、和轩科技公司、维创尼克公司之间存在何种法律关系。一、樊友长与弘兴制冷公司之间。经生效的仲裁裁决书确定，樊友长与弘兴制冷公司之间并不存在劳动关系。双方是否存在雇佣关系。根据樊友长与弘兴制冷公司在庭审过程中的陈述，弘兴制冷公司主要负责京东商城中奥克斯公司的安装，其通过微信的方式向樊友长进行派单，安装费用由弘兴制冷公司与樊友长进行结算，樊友长不直接收取客户的费用。樊友长主张此次空调安装，系弘兴制冷公司宋金东通过电话的形式进行指派，安装费用由樊友长自行与维创尼克公司进行结算，樊友长也未支付弘兴制冷公司任何费用，与双方之间之前的指派、结算方式均不一致。故樊友长主张，其与弘兴制冷公司之间存在雇佣关系，一审法院依法不予采信。二、樊友长与维创尼克公司之间。维创尼克公司主张其通过网络搜索与弘兴制冷公司联系，但双方并未签订合同，樊友长上门安装时，维创尼克公司也未核实樊友长是否为弘兴制冷公司的员工身份，款项也并非支付给弘兴制冷公司，故其主张与弘兴制冷公司之间成立承榄合同关系，一审法院依法不予采信。维创尼克公司提供旧空调，由樊友长进行安装，按照安装空调的数量计算安装费用，安装费用直接支付给樊友长。双方之间成立承榄合同关系。故一审法院认定，樊友长与维创尼克公司之间成立承榄合同关系。三、樊友长与和轩商务公司及和轩科技公司之间。樊友长与和轩商务公司及和轩科技公司之间并不存在直接的法律关系。本案的第二个争议焦点在于，樊友长受伤导致的损失责任应当由谁承担。根据前面认定的事实，樊友长与维创尼克公司之间形成承榄合同关系。事故发生在21时许，樊友长未取得高空作业的资质，在夜晚视线不佳的情况下，未采取安全防护措施进行空调安装，是导致事故发生的主要原因。维创尼克公司未对樊友长的资质进行审核，存在选任上的过错，未现场监督工人正确采取安全措施，在夜晚时仍允许樊友长继续安装，最后导致事故的发生，亦存在过错。一审法院根据双方的过错及公平原则，认定樊友长承担此次事故70%的责任，维创尼克公司承担此次事故30%的责任。即维创尼克公司应当支付樊友长71610.36元（238701.21元×30%)。樊友长与弘兴制冷公司之间不存在劳动合同关系、雇佣关系，故樊友长要求弘兴制冷公司承担责任，一审法院依法不予支持。樊友长与和轩商务公司与和轩科技公司之间并不存在直接的关系，故无需对本案承担任何责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、维创尼克公司于本判决生效之日起十日内支付樊友长71610.36元；二、驳回樊友长的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4934元（樊友长已申请缓交），由樊友长负担3521元，维创尼克公司负担1413元，双方应于判决送达之日起七日内缴纳。本院查明，被上诉人樊友长在二审庭审中陈述，其安装空调是受弘兴制冷公司的法定代表人邱萌萌和宋金东夫妻指派。另查，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案被上诉人樊友长为上诉人维创尼克公司安装空调，系维创尼克公司在网上查询并联系到弘兴制冷公司后，由弘兴制冷公司安排工作人员上门安装。樊友长陈述其受弘兴制冷公司法定代表人邱萌萌的丈夫宋金东指派前往上诉人维创尼克公司安装空调，与上诉人维创尼克公司主张的事实相互印证，本院予以采信。弘兴制冷公司将其从维创尼克公司承接的工作交给樊友长个人完成，维创尼克公司并不知情，故与维创尼克公司形成承揽合同关系的为弘兴制冷公司，而非樊友长，一审以维创尼克公司直接向樊友长支付安装费用就认定樊友长与维创尼克公司形成承揽合同关系，依据不足，樊友长要求维创尼克公司承担其人身损害的赔偿责任，本院不予支持。弘兴制冷公司承接了维创尼克公司安装空调的工作后，又将工作交给樊友长个人完成，弘兴制冷公司没有对樊友长是否具备高空作业资质进行审核，存在选任上的过失，也没有现场监督樊友长正确采取安全措施，对本次事故应承担30%的次要责任。一审认定樊友长本案损失共计238701.21元，各方并无争议，本院予以确认，故弘兴制冷公司应当赔偿樊友长71610.36元（238701.21元×30%）。综上，上诉人维创尼克公司的上诉有理，本院予以支持。一审判决事实认定有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市坪山区人民法院（2019）粤0310民初2432号民事判决；二、被上诉人弘兴制冷公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人樊友长71610.36元；三、驳回被上诉人樊友长的其他诉讼请求。如被上诉人弘兴制冷公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审受理费4934元，由被上诉人樊友长负担3521元，被上诉人弘兴制冷公司负担1413元；二审案件受理费1590元，由被上诉人弘兴制冷公司负担，并由被上诉人弘兴制冷公司迳付上诉人维创尼克公司。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年十一月十六日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。