文书内容江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2827号上诉人（原审被告）：邱怀党，男，1971年7月1日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人:马江,江苏瀛之志律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈占婷,江苏瀛之志律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：叶善能，男，1969年7月20日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人:徐贵永,男,1971年5月15日生,住江苏省沭阳县。上诉人邱怀党因与被上诉人叶善能建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人邱怀党上诉请求：一、撤销（2019)苏0706民初10762民事判决，依法改判或发回重审。二、判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院存在事实认定错误，被上诉人自2018年3月起即不再承包涉案水电工程，剩余工程均由上诉人找工人干至2018年7月验收。证据如下：1.一审法院2020年6月30日的《质证笔录》，证人钱某2陈述其于2018年5月初到7月初在工地干弹线、装防火圈，工资系由上诉人邱怀党支付。2.同份质证笔录中，证人杨某,4陈述2018年天热时,（说明时值夏日）到孔某府25#楼干杂工，接线头，工资都由上诉人邱怀党支付。3.同份质证笔录中，证人顾某陈述2018年收稻时，因被上诉人工作不合格是上诉人找他到涉案工程做排堵工程，顾某还带来魏国与顾春，每人干了29天，工资是260元,所有工钱也是由邱怀党支付。4.同份质证笔录中，谷某，徐某2均陈述系由上诉人找到工地做穿线工作。5.2018年5月3日，案外人李某给上诉人出具的《支条》一张，记载上诉人支付其孔某府25#楼水电班工资14000元。6.2018年4月30日，上诉人通过微信转账支付徐贵勇劳务费5500元。以上证据可以证实，在依据合同约定，上诉人将孔某府25#楼水电工工程以包某工形式转包给被上诉人的情况下，被上诉人自2018年3月离场，都是上诉人重新找人干活，因此一审法院从永超公司调取的工资明细，自2018年3月后的工资付款与被上诉人无关。二、被上诉人起诉上诉人要求按照双方于2016年3月14日签订的合同付款，自认25#楼整个水电工程仍由其承包至工程验收，在此情形下，上诉人所支出的所有工人工资均应由被上诉人承担。根据一审法院查明的付款情况，2016年被上诉人收到劳务费128000元，2017年收到涉案工程款190000元，一审法院从永超公司调取的2018年支付涉案工程工人工资结算表及付款凭证明细记载共计455300元，以上费用共计773300元，相比上诉人与被上诉人之间约定的包某工价格696000元，加上邱怀党付给李某14000元、徐贵勇5500元，刘某通过起诉被支持的55280元中也有10520元应由被上诉人承担，还包括其他直接转账付给工人的劳务费等等，现己帮被上诉人垫付超出合同价的劳务费十几万元，因此，上诉人不欠被上诉人任何钱，被上诉人还欠上诉人邱怀党垫付劳务费。被上诉人叶善能答辩称：1.自2016年3月14日本人和上诉人邱怀党签订孔某府25#水电安装工程，本人和合伙人钟某、徐贵永一直在工地干到预埋结束，直到验收合格后才撤场。2.证人钱某2在一审陈述上诉人叫他在工地干杂活，与本人水电安装无关。3.证人扬州在工地承包本人工程穿线工作，劳务费40000元，在一审取证中，本人和上诉人已经达成一致，有庭审记录为证。4、证人顾某涉嫌作伪证，涉案工程7月份就结束了，顾某说收稻子还在工地干活，收稻子的时间是每年10月20日左右，只能说明他涉嫌伪证。5、证人谷某、徐某2陈述上诉人找到其到工地穿线，但穿线是包给杨某,4干的，与本人无关。6、关于本工程劳务费在一审中基本已经明确，有部分误判给上诉人，希望在本次审判中，判令归被上诉人所有。叶善能向一审法院起诉请求：1.判令邱怀党支付叶善能劳务费147042元；2.判令邱怀党承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年3月14日，叶善能（乙方）与邱怀党（甲方）签订《合同》一份，约定：施工地点孔某府25#楼；施工性质包某工24元/平方；付款方式1.每月每工10号付生活费6000元、2.工程至19楼时付工程造价60%、余款工程验收后一次性付清；双方还对其他事项进行了约定。一审庭审中双方均认可上述工程范围为水电安装工程。上述合同签订后，叶善能即组织工人进场施工。上述孔某府25#楼水电安装工程（以下简称涉案工程）于2018年7月份左右施工完毕，邱怀党认可涉案工程进行验收。一审庭审中，叶善能、邱怀党确认在叶善能进场施工前邱怀党已完成涉案工程中三层半的工程，双方确认该部分工程款为30000元，双方同意在本案中扣除该工程款。邱怀党要求扣除其垫付的2018年3月至8月工人吃饭钱30700元，叶善能仅认可2018年3月至6月工人吃饭钱，该部分款项为20200元。2016年，叶善能收到涉案工程劳务费128000元；2017年，叶善能收到涉案工程劳务费190000元；2018年，叶善能自认收到劳务费230958元。邱怀党对2016年、2017年支付给叶善能的劳务费无异议，对于2018年的劳务费，邱怀党认为叶善能收到劳务费为45万元。一审法院从江苏永超建设有限公司处调取的2018年该公司支付涉案工程人工工资的工资结算表及付款凭证明细（以下简称明细表）如下：                          时间              金额（元）              备注                  1              2018年3月              26680              工人签字                  2              2018年4月              73320（46945+26375）              工人签字                  3              2018年5月              86000（57600+28735）              工人签字                  4              2018年5月17日              20000              邱怀党签字                  5              2018年6月14日              20000              邱怀党签字                  6              2018年6月21日              26900              工人签字                  7              2018年6月25日              6780              邱怀党签字                  8              2018年7月5日              68300              邱怀党签字                  9              2018年7月27日              25560              工人签字                  10              2018年8月1日              11200（5300+5900）              工人领款                  11              2018年8月1日              52660              邱怀党签字领款                  12              2018年8月1日              37900              工人领款      一审法院还查明，2019年5月22日，发包方江苏永超建设有限公司孔某府25#楼周某凯项目部与承包方邱怀党、孙某签订工程结算证明单，该结算单载明，由邱怀党与孙某共同承包施工孔某府25号楼水电安装工程。一审法院认为，邱怀党将其承包的涉案工程转包给叶善能，违反法律规定，故其和叶善能之间签订的合同无效。但是因邱怀党认可涉案工程已验收，故叶善能可以按照合同约定的结算条款向邱怀党主张涉案工程的工程款。故对于叶善能要求邱怀党给付工程款的诉求一审法院予以支持。关于叶善能已收到的工程款的数额，根据明细表显示，1、2、3、6、9、10、12笔款项均有工人签字，一审法院认定为叶善能已收到涉案工程的工程款，共计287560元；对于第11笔款项，叶善能认可其中40000元邱怀党已支付给叶善能，故剩余12660元不能认定为叶善能已收到的工程款；剩余4、5、7、8笔款项因付款凭证上有邱怀党签字，且邱怀党未提供证据证明上述款项已支付给工人，故该部分款项不能认定为叶善能已收到的工程款。综上，2016年至2018年叶善能共计收到涉案工程工程款为645560元（128000元+190000元+287560元+40000元）。根据合同约定，涉案工程的工程款为696000元（29000×24），扣除已付工程款、邱怀党先行施工的工程款30000元以及邱怀党代为垫付的工人吃饭钱20200元，邱怀党尚欠叶善能工程款为240元（696000元-645560元-30000元-20200元）。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：一、邱怀党于判决发生效力后十日内支付叶善能工程款240元；二、驳回叶善能其他诉讼请求。一审案件受理费3241元，由叶善能负担3236元，由邱怀党负担5元。二审期间，邱怀党向本院提交：证据一，2020年6月30日一审法院质证笔录第一页，钱某2陈述其于2018年5月初到7月在工地干弹线、装防火圈，工资由上诉人邱怀党支付。质证笔录第二页，证人杨某,4陈述2018年天热时到孔某府25号楼干杂工，接线头，工资由上诉人支付；质证笔录第三页，证人顾某陈述2018年收稻时，因被上诉人工作不合格是上诉人找他到涉案工程做排堵工程，顾某还带来魏国与顾春，每人干29天，工资260，工钱由上诉人支付；质证笔录第三页谷某、徐某2均陈述由上诉人找到工地做穿线工作；证明：被上诉人与上诉人签订孔某府25号楼水电工程后，自2018年3月即不再继续承包及负责涉案工程水电工程，剩余工程均由上诉人找工人干至2018年7月工程验收；证据二，2018年5月3日，案外人李某给上诉人出具的支条一张，记载上诉人支付涉案工程水电班工资14000元。证据三，2018年4月30日，上诉人通过微信转账支付徐贵永工程款工资5500元，徐贵永微信账号信息一页。证据四，2020年4月2日庭审笔录2-3页。徐贵永自认其与叶善能、钟某共同承包涉案水电工程，系合伙人关系；证据五，2020苏07民终1538号判决书，上诉人因涉案水电工程需支付案外人刘某劳务工资40480元，证明：除永超公司付款外，上诉人垫付工人工资共计59980元，该部分应计算入本工程已付工程款，因此上诉人支付工资远超合同约定的696000元，多支付费用均应由被上诉人承担。被上诉人叶善能质证称：对证据一中钱某2是在工地干杂活，与涉案工程无关，2018年6月撤场的，顾某说收水稻的时间还在我工地干活，每年的收稻时间是在10月20日左右，我认为是作伪证，对于谷某、徐某2做穿线，这个活我已经承包给杨某,4了；对证据二李某签的支条不认可，手写条不认可；对证据三我的微信认可，认可收到5500元，是包含在20200元生活费中；对证据四无异议；对证据五与我无关，与涉案水电无关，是开孔的钱。被上诉人叶善能向本院提供：出庭证人刘某的证言，证言内容为：我17、18年在他们工地干活，17年我跟叶善能打孔的，18年我跟水电承包人邱怀党打孔，应该是在18年4月到5月3日之间，后来被打孔机打到受伤，邱怀党给我垫付4800元医疗费，后来还了，打孔期间和水电零碎，我工资是和邱怀党结的，17年叶善能承包了邱怀党的水电安装预埋，我后来帮他们重新打孔，17年打的空调孔，工资未结清大概几千元，55280元主要要的18年打孔的钱，与空调孔无关，现在拿到了，工地上叶善能工人大概不到20个人，邱怀党的工人有多少我不清楚，做饭一般是徐贵永做饭，买菜是邱怀党。证明：证明2018年4、5月份刘某还在工地干活，18年产生的开孔费用应该由上诉人承担，证人陈述都是真实的。上诉人邱怀党质证称：证人证言并不能达到被上诉人的证明目的，恰恰证明18年6月份起工程都由邱怀党继续施工，也与被上诉人所称工程于2018年5月竣工不符。结合双方当事人的质辩意见，本院对上诉人邱怀党所举证据的质证意见如下：对于证据1、证据4，因该两份证据是一审期间形成的庭审笔录，故不属于新证据。对于证据2的形式真实性予以认可，但因李某未到庭参加诉讼，故无法判断能否达到其证明目的。对于证据3，因被上诉人认可收到该笔钱，故对其真实性予以采信。对于证据5，因是法院生效判决书，故对其真实性、合法性予以确认。本院对于被上诉人叶善能提供的证人证言的形式真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：邱怀党是否尚欠叶善能工程款。本院认为，关于该争议焦点，实质问题是邱怀党的抗辩能否吞并叶善能的诉求。一审判决仅认定邱怀党尚欠叶善能工程款240元。对此，叶善能未提起上诉。本案二审中，邱怀党的各项上诉理由数额远超240元，本院认为，邱怀党的各项诉求仅需一项超过240元的诉求成立即可，至于其他各项已无进一步审查的必要。本案中，邱怀党举证其通过微信转账给徐贵永5500元，叶善能对此予以认可，但认为是生活费的一部分。对此，本院经审查后认为，对于生活费的问题，一审期间，邱怀党要求扣除其垫付的2018年3月至8月工人吃饭钱30700元，叶善能仅认可2018年3月至6月工人吃饭钱，该部分款项为20200元。据此，可以认定，至少该20200元是邱怀党垫付，且已在一审判决中予以扣除。对于该5500元是否与20200元重复的问题，邱怀党主张其负责工地买菜，费用都有其垫付，不需要另行向叶善能打款5500元。叶善能虽然对此不予认可，但其举证的出庭证人刘某亦证实买菜是由邱怀党负责。由此，本院认为，涉案工地的买菜钱均是由邱怀党实际支出。且叶善能也无证据证明其购买了部分菜品，故本院认为，该5500元并不在20200元之内，该5500元应另外计入已付工程款中，邱怀党的该项诉求能够成立，本院对此予以支持。综上，上诉人邱怀党的上诉请求及理由能够成立。邱怀党已不欠叶善能工程款。因二审出现新证据致使一审判决事实认定错误，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10762号民事判决第一项、第二项；二、驳回叶善能的诉讼请求。一审案件受理费3241元（叶善能已预交），由叶善能负担；二审案件受理费3241元（邱怀党已预交），由叶善能负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年十一月九日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。