山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11861号上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市。法定代表人：杨晓东，经理。委托诉讼代理人：朱红忠，山东柏瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈灵君，山东柏瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔚方会，男，1986年2月24日出生，汉族，现住山东省泰安市。被上诉人（原审原告）：蔚方丽，女，1988年10月11日出生，汉族，现住山东省泰安市。被上诉人（原审原告）：刘月花，女，1962年6月1日出生，汉族，现住山东省泰安市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：张恒，山东拓创律师事务所律师。上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）因与被上诉人蔚方会、蔚方丽、刘月花劳动争议一案,不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初5065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。南通二建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回蔚方会、蔚方丽、刘月花在一审中的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由蔚方会、蔚方丽、刘月花承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，蔚衍训与南通二建公司之间不存在劳动关系，请二审法院查明事实。一、双方并没有签订任何劳动合同，南通二建公司根本没有给蔚衍训发过工资，生活补贴并非是工资，不能以此认定双方存在书面的劳动关系，一审法院认定事实错误。蔚衍训工作的工程项目是济南智慧城项目，南通二建公司已经将该项目转让给江苏中润建设集团东群建筑有限公司(以下简称东群公司)实际施工，蔚衍训并没有直接为南通二建公司工作，双方之间没有书面的劳动合同。南通二建公司于2019年2月3日向蔚衍训支付25640元的转账，备注是“东群工资”，足以证明其知晓南通二建公司是代替第三方东群公司给蔚衍训发的工资，发包人应实际施工人要求为农民发放工资，最后在工程款中予以结算扣减的情况在建筑工程行业中非常普遍。故不能仅凭该笔转账就认为是南通二建公司给蔚衍训支付“工资”，更不能仅凭该转账就认定双方存在劳动关系。2019年4月山东省高级人民法院、山东省人力资源社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系”。故一审法院认定蔚衍训为南通二建公司工作，南通二建公司向蔚衍训支付工资，双方存在劳动关系事实是错误的。即便蔚衍训可能存在劳动关系或者劳务关系，其工作的对象也是东群公司，并非南通二建公司。请二审法院查明事实，依法维护南通二建公司的合法权益。二、退一步讲，抛开备注“东群工资”不谈，蔚衍训与南通二建公司之间就工资的发放、人身依附性等情况，都不满足事实劳动关系从属性的构成要件，最多也只能是劳务关系。南通二建公司将济南智慧城项目转给东群公司后，并未对济南智慧城项目进行直接管理，项目是由东群公司负责实际施工并完成，南通二建公司仅负责验收及结算，并不直接管理现场工作人员。南通二建公司并未直接管理蔚衍训的工作，不安排其工作时间与工作任务，不具备劳动关系的组织上的从属性。同时依据蔚衍训的出勤明细表可以得知，其在2019年2-4月份中，除3月外，2月、4月都有明显连续10天以上的缺勤，随意性较大，明显不符合劳动关系的工作制度，也能得出并非具有组织上的从属性结论。南通二建公司给蔚衍训支付的25640元的转账记录，且蔚方会、蔚方丽、刘月花称是南通二建公司一次性支付蔚衍训6个月的工资，明显不符合我国《工资支付条例》中“第七条，工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资”规定的发放模式，也不符合建筑行业的用工工资发放模式。仅凭该笔转账及生活补贴，也完全不能得出蔚衍训与南通二建公司之间存在经济上的从属性结论。至于人格上的从属性，蔚衍训也未向提供任何类似工作牌、就餐卡等用以证明其是南通二建公司员工的证据，人格上也不具有从属性。故，蔚衍训与南通二建公司之间在没有劳动合同的情况下，双方不具有从属性，也不可能存在事实劳动关系。即便蔚衍训与南通二建公司或者东群公司之间存在一定关系，只可能是劳务关系。蔚方会、蔚方丽、刘月花辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，南通二建公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回其上诉请求，维持原审判决。蔚方会、蔚方丽、刘月花向一审法院起诉请求：1.请求确认蔚衍训（男，汉族，1963年11月13日出生一审法院认定事实：1.死者蔚衍训，男，汉族，1963年11月13日出生，二人育有一子一女，儿子蔚方会、女儿蔚方丽，蔚衍训父母均已先于其去世。2018年6月蔚衍训经人介绍到南通二建公司位于中新锦绣天地小区工地从事水电安装工作，双方没有签订过劳动合同。2019年2月3日，南通二建公司向蔚衍训支付25640元，并标注为东群工资，蔚方会、蔚方丽、刘月花称该费用为支付的蔚衍训2018年6月-2018年12月共计6个月的工资，2019年4月10日南通二建公司向蔚衍训支付500元，蔚方会、蔚方丽、刘月花称该费用为蔚衍训的生活补贴。2019年4月20日6时许，案外人史长颂驾驶鲁AR26**重型结构货车沿世纪大道中新锦绣天地小区东西道路由西向东行驶至事故地点侧翻时，适遇蔚衍训驾驶二轮自行车（摩拜共享单车）沿南侧非机动车道由东向西行驶至此发生道路交通事故，造成蔚衍训当场死亡以及两车、路边护栏、绿化带内树木损坏。该事故经济南市公安局交通警察支队历城区大队作出第370112120190000277号道路交通事故认定书，认定案外人史长颂承担事故的全部责任，蔚衍训无事故责任。蔚衍训去世后，关于其交通事故的赔偿款均已理赔完毕。2.蔚衍训的工友马树更于交通事故发生后接受了交警的询问，询问时间为2019年4月20日15时05分至2019年4月20日16时13分，济南市公安局交警支队历城大队事故处理中队对马树更的询问笔录载明：问：“你与蔚延训认识多长时间了”答：“认识一年多了，从去年5月份就认识，我们都在一个建筑公司干水电安装”；问：“你们的工作时间是怎么安排的？”答：“我们一般五点半左右起床，六点钟左右到集体食堂吃饭，六点半上班”……。3.2020年4月21日，蔚方会以南通二建公司为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：请求确认蔚衍训(男，汉族，1963年11月13日出生济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审查，作出济历城劳人仲案字[2020]第264号仲裁决定书，以蔚延训申请不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条规定的受理条件，决定不予受理。一审法院认为，根据蔚方会、蔚方丽、刘月花提交的南通二建公司向蔚衍训支付工资及生活费的银行交易明细，并结合蔚衍训的工友马树更在交通事故发生后在交警部门所作询问笔录的陈述内容，认定2018年6月至2019年4月20日期间，蔚衍训与南通二建公司之间存在事实劳动关系。南通二建公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和答辩的权利。蔚方会、蔚方丽、刘月花要求确认蔚衍训与南通二建公司于2019年4月20日交通事故发生时存在劳动关系的请求，证据充分，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：蔚衍训与江苏南通二建集团有限公司于2019年4月20日交通事故发生时存在劳动关系。案件受理费10元，由江苏南通二建集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。南通二建公司提交如下证据：证据一、太平洋保险团体意外保单。欲证明蔚衍训在2019年工作期间由南通群兴建筑安装劳务有限公司为其投保意外险，也证明了蔚衍训与南通二建公司之间不存在劳动关系。证据二、招商银行付款回单、东群公司付款申请明细表、东群公司营业执照。欲证明南通二建公司只是代发工资，并且蔚衍训领取工资的备注是东群工资，足以证明蔚衍训与南通二建公司之间不存在劳动关系，如果存在关系也是与东群公司或群兴劳务公司存在劳务合同关系，不是劳动合同关系。蔚方会、蔚方丽、刘月花对上述证据质证称，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。该份证据仅为投保人向蔚衍训进行人身保险投保的保单，无法证实其主张的与蔚衍训不存在劳动关系的事实。对证据二的招商银行付款回单及营业执照的真实性无异议，对于付款申请明细表的真实性有异议。通过付款回单可以看出该项目工程所有人员的工资均是由南通二建公司的账户发放，这也证实了蔚衍训与南通二建公司存在事实劳动关系。即使付款申请明细表真实，也只能认为东群公司与南通二建公司为关联公司，也可以侧面证实蔚衍训与南通二建公司存在事实劳动关系。对于以上证据，本院认为，太平洋保险团体意外保单无法证明南通二建公司的主张，本院不予采信。蔚方会、蔚方丽、刘月花对招商银行付款回单、东群公司营业执照无异议，本院予以采信。蔚方会、蔚方丽、刘月花对东群公司付款申请明细表不予认可，且该明细表亦无法证明南通二建公司的主张，本院不予采信。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，蔚方会、蔚方丽、刘月花主张蔚衍训与南通二建公司存在劳动关系，为证明其主张，蔚方会、蔚方丽、刘月花提交了南通二建公司向蔚衍训支付工资及生活费的银行交易明细以及蔚衍训的工友在交警部门所作的询问笔录。南通二建公司二审主张东群公司系实际施工人，蔚方会、蔚方丽、刘月花不予认可，且南通二建公司亦未提交证据予以证实，故本院对于南通二建公司的主张不予支持。一审法院认定双方2018年6月至2019年4月20日期间存在事实劳动关系并无不当。综上所述，南通二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏南通二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二〇年十一月二十七日书记员  邢春艳