吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2020）吉05民终1074号上诉人（原审原告）：丁宝军，男，1971年11月28日生，汉族，住吉林省通化市二道江区。委托诉讼代理人：曲殿辉，通化市二道江区法律援助中心律师。上诉人（原审被告）：李小秋，女，1972年7月14日生，汉族，住吉林省通化市二道江区。委托诉讼代理人：孙延翔，吉林易金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁成坤建筑工程有限公司。住所地：辽宁省鞍山市立山区曙光街**。法定代表人：左春雨，总经理。委托诉讼代理人：孙延翔，吉林易金律师事务所律师。原审被告：鞍钢建设集团有限公司。住所。住所地：辽宁省鞍山市铁**安乐街**div>法定代表人：褚乃立，董事长。原审被告：鞍钢股份有限公司鲅鱼圈钢铁分公司。住所地。住所地：辽宁省营口经济技术开发区海星办事处大董屯村iv>负责人：张红军，经理。委托诉讼代理人：高良智，系该公司员工。委托诉讼代理人：马吉宁，系该公司员工。上诉人丁宝军因与上诉人李小秋及被上诉人辽宁成坤建筑工程有限公司（以下简称成坤公司）及原审被告鞍钢建设集团有限公司（以下简称鞍钢建设公司）、鞍钢股份有限公司鲅鱼圈钢铁分公司（以下简称鞍钢鲅鱼圈分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服通化市二道江区人民法院（2020）吉0503民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁宝军上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人增加给付治疗费14096.50元。事实与理由：一审法院采用吉林大众司法鉴定所（2020）临鉴字第138号鉴定意见书第（二）项意见，判决不支持丁宝军住院期间医院采用红光治疗所需的14096.50元费用错误。1.鉴定人以“经查阅相关辅助治疗表述介绍，红光是皮肤科一种治疗手段，叫高能红光，可以治疗痤疮、疖肿…认为该项红光治疗与被鉴定人意外受伤诊断伤情无关联性”为由，作出了红光治疗为不合理治疗费用的意见。可见，鉴定人一是依据相关资料表述介绍，二是根据相关资料表述红光是治疗痤疮、疖肿等皮肤病症做出此鉴定。而丁宝军鉴定时提供的《住院病历》证明丁宝军住院治疗时医院切开丁宝军皮肤系进行损伤骨折处复位钢板内固定术，丁宝军两处手术创口累计长达40余公分，手术产生的创口与本次受伤有直接因果关系。据国内医学专家、学者的论述，红光照射具有促进伤口愈合与抗感染作用，红光治疗仪的使用说明书亦表明红光治疗仪不仅用于治疗痤疮、疖肿等，还用于临床消炎、消肿、促进伤口和溃疡愈合的作用。现在国内大部分医院临床用于患者术后伤口愈合与抗感染均普遍采用红光治疗，鞍山市双山医院对丁宝军采用红光治疗正是为治疗手术创口而为，故鉴定人主张的红光治疗与丁宝军意外受伤诊断伤情无关联性是错误的。其主张的“红光仅是用于治疗痤疮、疖肿等病症”是片面而不真实的，做出的该项鉴定结论属于无事实根据及医学理论和医学实践依据，按照《人民法院司法鉴定工作暂行条例》第十四条第（二）、（三）项规定，人民法院应当支持丁宝军重新鉴定的请求，一审法院没有支持丁宝军重新鉴定的请求错误。2.由于丁宝军请求重新鉴定未获得一审法院同意，丁宝军申请一审法院通知鉴定人出庭作证。在庭审过程中，鉴定人对丁宝军代理人提出的红光照射具有促进伤口愈合与抗感染作用的相关专家论文、使用说明书及吉林省内各大医院均对外伤采用红光治疗等质证意见没有做出任何合理解释，鉴定人更没有提供其作出“红光仅是用于治疗痤疮、疖肿等病症”的任何依据，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，人民法院不应采纳该鉴定结论作为判决的根据。综上，一审法院不支持丁宝军重新鉴定申请错误，判决采纳该鉴定结论错误，最终导致判决不支持丁宝军红光治疗的医疗费错误，请求二审法院依法裁决。针对丁宝军的上诉请求，李小秋辩称：一审中李小秋对丁宝军住院费用有异议，申请鉴定，鉴定认为红光治疗费用不合理，一审法院依据鉴定结论没有保护丁宝军的红光治疗费用，事实清楚，适用法律正确。成坤公司答辩意见与李小秋相同。鞍钢建设公司向本院邮寄书面意见称：1.鞍钢建设公司与丁宝军之间不存在劳动关系和劳务雇佣关系。2.鞍钢建设公司与丁宝军不在一个法律关系内，鞍钢建设公司不是本案适格的被告主体。综上，鞍钢建设公司不应承担赔偿责任。鞍钢鲅鱼圈分公司述称：1.丁宝军在上诉中仅对红光治疗仪相关事宜进行阐述，即仅对此进行上诉，没有对原审判决第三项提出上诉及理由，也没有事实论述。2.丁宝军仅提出一审法院不支持丁宝军重新鉴定申请错误、判决采纳鉴定结论错误、导致判决不支持丁宝军红光治疗的医疗费错误。综上，请求二审法院对丁宝军已默认的对鞍钢鲅鱼圈分公司的一审判决予以维持。李小秋上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.丁宝军承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决李小秋承担全部赔偿责任，认定事实不清，适用法律有误。一审判决认定丁宝军系受外物砸伤，没有事实依据。一审中，李小秋申请证人出庭作证，证人已经证实丁宝军受伤时并非在其工作场地，而且受伤原因不明，其受伤并非李小秋造成的。丁宝军作为成年人，意识正常，应当对工地风险因素有一定的认知。因丁宝军的受伤并非李小秋造成的，依据《民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《侵权责任法》第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”的规定，丁宝军对其本人受伤应当承担相应的责任。2.误工费计算有误。丁宝军系李小秋雇用的临时工，系农村户口，并且不在城镇居住，其误工费标准应当参照农民工标准计算。误工费总额应当满月的按月计算，不足月的按日计算。一审法院按126天计算误工费，计算方式有误。3.一审判决赔偿营养费有误。丁宝军的出院诊断中建议出院后加强营养，住院期间医嘱中没有加强营养的诊断，一审法院判决李小秋赔偿丁宝军住院期间营养费以及营养费按每日100元计算，没有相关依据。4.护理费应当扣除李小秋给付的4000元。丁宝军住院期间李小秋给付护理费4000元，一审判决中没有扣除，计算有误。5.李小秋承担鉴定人出庭费2300元没有依据。一审中，丁宝军申请鉴定人出庭作证，并支付了鉴定人出庭费用。一审判决没有支持丁宝军对鉴定结论的质疑，因此判决李小秋承担鉴定人出庭费没有依据。针对李小秋的上诉请求，丁宝军辩称：一审判决除不支持红光治疗的费用外，其他判项都是正确的。1.本案是劳动者受害责任纠纷，丁宝军在一审提供了证据并且双方都认可，丁宝军是在工作时受的损伤，不是故意行为，丁宝军受的损害应当由雇主承担全部责任。2.丁宝军所受损害是在劳动过程中产生，误工费是在住院后产生的，该部分费用应当依照工作性质和实际遭受的损失承担。3.关于营养费，在诊断书中写明要加强营养，在住院期间也有增加营养的医嘱。4.护理费扣除了4000元，一审已经减掉了，丁宝军提起诉讼时候也已经减掉了。5.关于鉴定人出庭费用，因为是李小秋主张的不应当支持各项费用，李小秋主张的鉴定，举证责任在李小秋，所以鉴定费用由李小秋承担是正确的。成坤公司述称，与李小秋意见一致。鞍钢建设公司针对李小秋的上诉未提交意见。鞍钢鲅鱼圈分公司述称：1.李小秋在一审庭审中已经自认本案发生的赔偿事宜与鞍钢鲅鱼圈分公司没有关系。2.李小秋在上诉状中没有对原审判决第三项提出上诉，在事实及理由中也没有论述。请二审法院对李小秋已自认的原审判决第三项予以维持。丁宝军向一审法院起诉请求：判令被告立即连带赔偿丁宝军医疗费14601.60元、误工费56277元、住院期间伙食补助费12600元、护理费20403.18元、营养费8600元、交通费219.5元、精神损害抚慰金20000元，合计132701.28元（残疾赔偿金待伤残评定后确认、二次治疗费待实际发生后确认）。一审法院认定事实：鞍钢鲅鱼圈分公司为鞍钢股份有限公司的分公司，具有独立的营业执照。2019年5月24日，鞍钢鲅鱼圈分公司（发包人）与鞍钢建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》将鞍钢鲅鱼圈分公司转炉一次除尘改造项目发包给鞍钢建设公司。2019年6月，通过招标，鞍钢建设公司（承包方）与成坤公司（分包方）签订《建设工程劳务分包合同》，将鲅鱼圈260t转炉一次除尘环缝改机械及管道工程分包给成坤公司。成坤公司具有建筑业企业资质证书、安全生产许可证。李小秋借用成坤公司资质实际施工该工程。2019年6月5日，丁宝军受李小秋雇佣到该工地从事起重工作。2019年6月20日晚10时许，丁宝军于工作时间、工作场地受外物砸伤，经诊断丁宝军头部、胸部、腿部等全身14处骨折，住院治疗126天，尚需二次治疗。被告支付了医疗费81000元及营养费4000元及丁宝军工作期间工资，对其他费用未予支付。一审法院认为，双方对赔偿数额以及鞍钢建设公司、鞍钢鲅鱼圈分公司是否应当承担连带赔偿责任有争议，该院分别评判如下：一、丁宝军于工作时间、工作场地意外受伤，其不可能预见到损害结果的发生，因此，不应减轻被告的侵权责任。二、李小秋主张丁宝军治疗期间存在“挂床”情形，请求对丁宝军住院合理期间、住院期间费用（治疗骨伤）是否合理进行鉴定。2020年6月11日，吉林大众司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为：（一）被鉴定人丁宝军于2019年6月21日至2019年10月25日入住鞍山市双山骨科医院治疗期限应视为在合理的住院期限内。（二）丁宝军此次受伤住院期间（治疗骨伤费用）经审查，医疗费合理；高压氧舱治疗费合理；红外线治疗费合理。红光治疗（金额人民币14096.5元）为不合理治疗费用（鉴定费用2400元）。丁宝军对鉴定结论有异议，提交重新鉴定申请书，该院认为，丁宝军的申请不符合启动重新鉴定的法定条件。丁宝军遂申请鉴定人员出庭作证，该院通知鉴定人员到庭接受质询，鉴定人员孙启富、姜金良当庭作证（鉴定人员出庭费2300元）。鉴定人员证明“红光治疗是近期新型治疗方法，见于皮肤科，适应症第一位是难治愈的皮肤病。而丁宝军是骨折，治疗以内固物和外科常规治疗为主。红光治疗对于该患者来说是一种理疗性质的特殊治疗，对医疗费的审核参考劳动部等相关部门之规定，保护临床必需的费用事宜，不予支付效果不稳定、特需的诊疗项目。”该院认为，丁宝军没有证据证明鉴定程序违反法律规定，且鉴定人员对鉴定结论进行了合理、合法的解释，应当采信鉴定意见，丁宝军治疗费中红光治疗费14096.5元不应予保护。三、对于误工费。丁宝军受雇于李小秋从事起重工作，按小时计付工资，无固定收入，可以参照当地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，依据吉林省高级人民法院关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准，建筑业标准按187.59元/日计算。四、鞍钢鲅鱼圈分公司将工程发包给鞍钢建设公司，双方签订了书面合同，而鞍钢建设公司通过招标将工程分包给具有资质和安全生产许可证的成坤公司，鞍钢建设公司、鞍钢鲅鱼圈分公司已尽到必要的注意义务，因此不应承担赔偿责任。而成坤公司违法出借资质，违反法律强制性规定，应当对丁宝军的损失承担连带赔偿责任。综上，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。丁宝军受雇于李小秋于工作时间、工作场地受到损害，李小秋作为雇主应当承担赔偿责任。成坤公司违法出借资质，应当承担连带赔偿责任。丁宝军的损失范围为医疗费14601.60元（扣除被告已付部分）、误工费23636.34元（住院期间126天×187.59元/天）、住院伙食补助费12600元（126天×100元/天）、护理费20403.18元（126天×161.93元/天）、营养费8600元（126天×100元/天-被告已付部分4000元）、交通费219.5元，扣除不合理的红光治疗费14096.5元，合计65964.12元。精神损害抚慰金20000元，因丁宝军尚在二次治疗中，尚未进行伤残等级鉴定，该项请求该院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、被告李小秋于该判决生效之日起十日内赔偿原告丁宝军各项损失合计65964.12元；二、被告辽宁成坤建筑工程有限公司对上述第一项给付内容承担连带赔偿责任；三、被告鞍钢建设集团有限公司、鞍钢股份有限公司鞍钢鲅鱼圈分公司不承担赔偿责任。案件受理费1477元、鉴定费2400元、鉴定人员出庭费2300元由被告李小秋、辽宁成坤建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据（丁宝军提交鞍山市双山医院主治医生李光哲出具的说明一份，因丁宝军在一审中已经提交，故不属于二审新证据）。对当事人无异议的案件事实，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的事实，认定如下：李小秋及成坤公司对一审法院认定的丁宝军于工作场地受外物砸伤有异议，认为受伤地点不是在施工场地，受伤原因可能是中暑等与丁宝军自身疾病有关所致。本院认为，李小秋及成坤公司并未否认丁宝军在工地受伤，只是依据李小秋一审提供的郭秀军出庭证言认为丁宝军的受伤地点位于其作业场所的30米处。对于受伤地点及受伤过程，一审法院向丁宝军进行了询问，丁宝军称其在工地从事起重工作，作业地点位于五楼。当天夜班交接后，丁宝军先到六楼，检查完后到四楼平台找东西。四楼和五楼平台上的两个设备之间有一条缝，需要用倒链接上，丁宝军找倒链的篦子。当时五楼平台有人干活，感觉是个铁质的东西将其砸倒，醒来后已经是第二天在鞍山医院了……根据郭秀军的全部证人证言内容及丁宝军的上述陈述，结合丁宝军的工作性质及住院病历记载的丁宝军头、胸、腿部等全身14处骨折损害情况，一审法院认定丁宝军在工作时间、工作场地受外物砸伤，认定正确。本院审理查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷案件。丁宝军提起上诉时虽在上诉状中将鞍钢建设公司、鞍钢鲅鱼圈分公司列为被上诉人，但在具体的事实和理由中并未对一审法院判决的鞍钢建设公司、鞍钢鲅鱼圈分公司权利义务问题提出请求及主张。且在二审答辩中，丁宝军明确主张“一审判决除不支持红光治疗的费用外，其他判项都是正确的”。根据民事诉讼法及解释的相关规定，鞍钢建设公司及鞍钢鲅鱼圈分公司在二审中的诉讼地位应为原审被告。当事人在二审中的争议焦点为：一、丁宝军是否在工作中因劳务而受到损害？针对此争议，本院在上述事实认定中已经进行认定，此处不再赘述。二、一审法院认定的赔偿责任、责任比例及丁宝军的合理损失是否得当？（一）关于赔偿责任及责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”丁宝军确为意识正常的成年人，但其所受损害为突然发生的事故所致，非丁宝军的正常注意义务所能防范。而李小秋及成坤公司对其主张的丁宝军自身存在过错并未提供任何证据证明，对于李小秋及成坤公司主张的丁宝军可能因中暑或自身疾病导致损害，相对于丁宝军全身14处骨折的损害后果而言，该推断明显不符常理亦无相关证据证明。李小秋作为案涉工程的实际承包人，对于事故的发生其在安全管理上存在过错，在无证据证明丁宝军自身存在过错的情况下，一审法院判决李小秋对丁宝军的合理损失承担全部赔偿责任并无不当。（二）二审中争议的丁宝军合理损失问题。1.关于红光治疗费用。丁宝军提交的网上下载的红光治疗仪说明及红光作用中体现：红光治疗仪治疗范围包括皮肤科、外科、妇科、内科、耳鼻喉科、烧伤科。红光照射具有促进伤口愈合与抗感染作用，可用于临床消炎、消肿、促进伤口和溃疡愈合。故吉林大众司法鉴定所在其鉴定意见书“分析说明”部分的评析（红光是皮肤科一种治疗手段，叫高能红光，可以治疗痤疮、疖肿、带状疱疹、多形性红斑、冻疮，故该项红光治疗与被鉴定人意外受伤诊断伤情无关联性）确有不当。但在丁宝军提出异议，申请鉴定人出庭后，鉴定人出庭从治疗手段的采用及费用应否保护的方面对其鉴定结论进行了补充质证及解释说明，即红光治疗对于该患者来说是一种理疗性质的特殊治疗，参考劳动部等相关部门之规定，对医疗费的审核，保护临床必需的费用，不支持效果不稳定、特需的诊疗项目。在鉴定人员出庭对当事人的异议进行补充质证、解释说明的情况下，一审法院不准许丁宝军重新鉴定的请求并无不当；另，在针对手术创口的治疗中，丁宝军除红光治疗外还采取了红外线治疗，而该红外线治疗与红光治疗的外伤治疗作用同为手术后的伤口炎症、外感病症、促进创伤愈合等。经本案鉴定，红外线治疗费合理，对此发生的必要费用已经予以保护。再，丁宝军亦未提供证据证明鉴定程序严重违法、鉴定意见不能作为证据使用等情形。综上，一审法院依据本案鉴定意见，对丁宝军的14096.50元红光治疗费用未予保护，并无不当。2.关于误工费。（1）丁宝军一审提供的××道民委员会证明，证实丁宝军家庭承包地在2005年被全部征收，丁宝军生活经济来源一直靠在城市内打工维持。本案，丁宝军亦是在非农领域中提供劳务受伤。综上，一审法院以建筑业作为丁宝军的误工费计算标准正确。（2）误工费是指因遭受损害而影响的工作收入，故在计算误工费时如果按日计算应当扣除法定休息日。吉林省高级人民法院在发布各年度的人身损害赔偿标准时，在确定日平均工资的基础上，对于足月的平均工资已经将相关休息日扣除形成了月平均工资标准，故本案的误工费应当足月按月计算，不足月部分按日计算，即4080.08元/月×4个月+187.59元/日×6日=17445.86元。3.关于营养费。在出院诊断有加强营养医嘱的情况下，依客观常理，病人的住院期间必然有加强营养的需要。一审法院判决保护丁宝军住院期间的营养费以及营养费按每日100元计算，并无不当。4.关于护理费，李小秋在丁宝军住院期间给付丁宝军营养费4000元，一审法院在计算丁宝军的营养费时已经扣除。李小秋上诉主张在护理费中扣除该4000元，没有依据。综上，丁宝军的合理损失为医疗费505.10元（扣除李小秋已付部分及红光治疗费）、误工费17445.86元、住院伙食补助费12600元、护理费20403.18元、营养费8600元、交通费219.50元，合计59773.64元；关于鉴定人出庭费。一审中，丁宝军因不服鉴定结论而申请鉴定人出庭并预交鉴定人出庭费2300元，一审法院没有支持丁宝军对鉴定结论的质疑，故该鉴定人出庭费应由丁宝军承担，一审法院判令李小秋承担错误；另，鉴定费2400元依法应当按照鉴定结论支持比例分担，因当事人对此没有提出上诉，故二审不做调整。综上，丁宝军的上诉请求不成立，本院不予支持。李小秋的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、维持通化市二道江区人民法院（2020）吉0503民初152号民事判决第三项；二、撤销通化市二道江区人民法院（2020）吉0503民初152号民事判决第一项、第二项；三、李小秋于本判决生效之日起十日内赔偿丁宝军各项损失合计59773.64元。辽宁成坤建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。一审案件受理费1477元，二审案件受理费1135元，合计2612元。丁宝军负担1504元，李小秋负担1108元；一审鉴定费2400元，由李小秋负担；一审鉴定人出庭费2300元，由丁宝军负担；辽宁成坤建筑工程有限公司对李小秋负担的诉讼费及鉴定费负连带给付责任。本判决为终审判决。审判长 王大勇审判员 盖晓晨审判员 张晓云 二〇二〇年十一月六日书记员 袁子轶