广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤04行终237号上诉人（原审原告）：珠海市同裕房地产开发有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区*********商铺A。法定代表人：梁明锡，总经理。委托诉讼代理人：张嘉铭，广东法宗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市香洲区城市管理和综合执法局，住所地：广东省珠海市香洲区******。法定代表人：陈辉，局长。委托诉讼代理人：徐志莹，工作人员。委托诉讼代理人：吴昀,广东常成律师事务所律师。上诉人珠海市同裕房地产开发有限公司（以下简称同裕房地产公司）因与被上诉人珠海市香洲区城市管理和综合执法局（以下简称香洲区城管执法局）规划行政命令一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院(2020)粤0404行初161号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实2009年12月3日，珠海市香洲南溪股份合作公司（以下简称南溪公司）与同裕房地产公司签订《土地使用协议书》，同裕房地产公司使用南溪公司位于“云顶澜山”S1地块与S2地块之间的规划路至村边排污渠之间的土地，用于建造不高于4层的物业管理人员宿舍、办公楼等，使用期限从2009年12月15日起至2079年12月14日止。2018年12月18日，香洲区城管执法局向同裕房地产公司发出《协助调查通知书》，要求同裕房地产公司于2018年12月19日9时携带相关资料到前山凤山街2号协助调查同裕房地产公司位于珠海市香洲区********的云顶澜山物业管理办公楼是否具有报建手续。香洲区城管执法局拍摄有办公楼现场照片。2019年1月3日，香洲区城管执法局制作《现场检查（勘验）笔录》。该笔录载明，云顶澜山物业管理大楼是一栋L型六层的混凝土建筑物，现场测量面积1040平方米，为同裕房地产公司的办公和员工宿舍使用，总建筑面积6240平方米（1040平方米×6）。2019年5月10日，珠海市自然资源局作出《珠海市自然资源局关于咨询云顶澜山S1-S2地块间规划路至南溪排洪渠空地上建筑物用地情况及规划报建情况的复函》，函复香洲区城管执法局，该建筑物没有报建情况。2019年5月14日，同裕房地产公司委托梁树聪到香洲区城管执法局处处理有关云顶澜山小区物业管理用房的相关情况。同日，香洲区城管执法局对梁树聪进行询问。他称，云顶澜山物业管理办公楼是同裕房地产公司租用南溪公司的土地于2011年建成的，没有建设主管部门的报建手续。同日，香洲区城管执法局向同裕房地产公司送达《责令改正违法行为通知书》，责令同裕房地产公司于2019年5月21日18时前恢复原状。2019年5月22日，香洲区城管执法局再次到云顶澜山物业管理办公楼处检查，发现同裕房地产公司还在继续使用，未恢复原状。香洲区城管执法局拍摄有现场照片。2019年6月20日，珠海市自然资源局作出《珠海市自然资源局关于云顶澜山S1-S2地块间规划路至南溪排洪渠空地上建筑物是否可以补办规划许可手续的复函》，函复香洲区城管执法局，该建筑物不能补办规划手续。2019年7月13日，香洲区城管执法局作出《行政处理告知书》，告知同裕房地产公司拟对其作出行政处理决定的事实、理由、依据以及同裕房地产公司的陈述、申辩权利。同裕房地产公司于7月16日签收告知书，并于7月19日提出陈述、申辩意见。2019年7月29日,香洲区城管执法局向同裕房地产公司送达珠香城综行罚字〔2019〕2019080172号《责令拆除决定书》（以下简称被诉《责令拆除决定书》）,认定同裕房地产公司未经规划行政主管部门批准，建设一栋六层L型混凝土结构建筑物，基底面积1040平方米，建筑面积6240平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且属于严重影响城市规划、无法采取改正措施消除影响的行为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令同裕房地产公司收到决定书之日起二十日内自行拆除该建（构）筑物。2020年4月26日，香洲区城管执法局作出《补正通知书》，通知同裕房地产公司被诉《责令拆除决定书》的落款日期为2019年7月29日。该补正通知于4月27日邮寄同裕房地产公司。一审庭审中，一审法院向同裕房地产公司释明，被诉行政行为不属于无效情形，同裕房地产公司不同意变更诉讼请求。同裕房地产公司一审的诉讼请求为：1.确认香洲区城管执法局作出的被诉《责令拆除决定书》无效；2.由香洲区城管执法局承担一审案件的诉讼费用。一审法院判案理由及结果一、被诉《责令拆除决定书》认定事实清楚、证据确凿。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”从上述规定可以看出，在城乡规划区内进行建筑物、构筑物建设，必须经城市规划行政主管部门批准，取得建设工程规划许可证方可建设，否则就是违法建设。一审案件中，根据香洲区城管执法局提交的《现场笔录》《询问笔录》《珠海市自然资源局关于咨询云顶澜山S1-S2地块间规划路至南溪排洪渠空地上建筑物用地情况及规划报建情况的复函》《珠海市自然资源局关于云顶澜山S1-S2地块间规划路至南溪排洪渠空地上建筑物是否可以补办规划许可手续的复函》《土地使用协议书》等证据材料，足以证实同裕房地产公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在珠海市香洲区**************L型建筑面积为6240平方米的混凝土结构建筑物，该建设行为违法，并属于无法采取改正措施消除对城市规划影响的行为。香洲区城管执法局作出被诉《责令拆除决定书》认定事实清楚、证据确凿。同裕房地产公司认为香洲区城管执法局遗漏南溪公司作为被处罚对象的抗辩没有事实根据，一审法院不予支持。二、被诉《责令拆除决定书》适用法律正确。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据已查明的事实，涉案的违法建（构）筑物在规划确定的道路范围内，属于上述法律规定的无法采取改正措施消除对规划实施的影响之情形，香洲区城管执法局据此作出被诉《责令拆除决定书》，限期同裕房地产公司二十日内拆除案涉违法建（构）筑物适用法律正确。三、被诉《责令拆除决定书》程序合法。香洲区城管执法局在执法过程中，经过初步调查确定同裕房地产公司涉嫌违法建设的违法事实成立后，依法向同裕房地产公司送达了《行政处理告知书》，保障了同裕房地产公司的知情权，陈述、申辩权。香洲区城管执法局作出被诉《责令拆除决定书》后，依法送达给同裕房地产公司，并告知同裕房地产公司享有的救济权利，符合法定程序。关于香洲区城管执法局作出被诉《责令拆除决定书》前是否应当听证的问题。现行法律、法规对城市管理行政执法部门责令违法主体限期拆除违章建筑是否需要听证没有明确规定。同裕房地产公司认为香洲区城管执法局作出被诉《责令拆除决定书》前应当听证的抗辩不成立，一审法院不予支持。四、被诉《责令拆除决定书》不属于无效之情形。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”本案中，香洲区城管执法局具有对辖区内违反城乡规划的建设行为进行查处的法定职权,同裕房地产公司对香洲区城管执法局作出被诉《责令拆除决定书》的法定职权亦不持异议，且被诉《责令拆除决定书》不存在没有依据等重大且明显违法情形。一审法院对其法律效力依法予以确认。需要指出的是，一审法院在庭审过程中已向同裕房地产公司释明被诉《责令拆除决定书》不属于无效情形，但同裕房地产公司坚持其确认被诉《责令拆除决定书》无效之诉讼请求不变，故应依法驳回同裕房地产公司诉讼请求。据此，香洲区城管执法局作出的被诉《责令拆除决定书》职权依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。同裕房地产公司诉请确认无效，理据不足，应不予支持。一审法院依法判决驳回同裕房地产公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由同裕房地产公司负担。当事人二审诉辩主张上诉人同裕房地产公司的二审诉求：1.依法撤销一审行政判决；2.依法改判确认被上诉人作出的被诉《责令拆除决定书》无效或违法；3.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。具体理由如下：一、一审法院认定事实不清。其一，一审法院关于被上诉人对梁树聪的询问的相关细节认定不清。2019年5月14日，被上诉人对梁树聪进行询问，梁树聪做询问笔录时并没有得到上诉人的授权。被上诉人于2019年6月4日自行制作了其用于提交证据的《委托书》，并到上诉人处要求上诉人盖章，称“没有实际影响只是补一下手续”，故梁树聪在询问笔录中就涉案土地、与南溪公司的关系、涉案建筑物是否有报建手续等问题的回答不是上诉人的真实意思表示。其二，上诉人在2019年7月19日向被上诉人提交《关于保留物业用房的意见申诉》，明确提出要求听证，但一审法院对该事实未予以查清。其三，一审法院对涉案建筑物是否报建、是否可以补规划等未予以查清。涉案建筑物位于南溪村委会用地范围内，且办理了《建设用地批准书》，与《珠海市自然资源局关于云顶澜山S1-S2地块间规划路至南溪排洪渠空地上建筑物是否可以补办规划许可手续的复函》中认定涉案建筑位于规划道路上，不符合控规要求，不能补办规划手续相矛盾。二、一审法院适用法律错误。首先，被诉《责令拆除决定书》认定事实不清、证据不足。涉案土地使用权归南溪公司所有，上诉人与南溪公司均对涉案建筑享有权益，被上诉人应依法询问南溪公司相关情况，被诉《责令拆除决定书》遗漏了行政处罚的当事人南溪公司。其次，被诉《责令拆除决定书》适用《城乡规划法》第六十四条的规定进行处罚错误。涉案建筑物属于在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的建筑物，故即便被上诉人认为涉案建筑物未依法报建，也应当适用《城乡规划法》第六十五条的规定进行处罚。一审法院认为被上诉人适用法律正确错误，应依法予以纠正。最后，被上诉人作出被诉《责令拆除决定书》时，未告知上诉人有要求举行听证的权利、未以公告的方式告知可能受影响的权益人有要求举行听证的权利以及在上诉人要求听证的情况下未组织听证属于程序严重违法。一审法院认定被诉《责令拆除决定书》程序合法错误，应当依法予以纠正。因此，上诉人认为，被诉《责令拆除决定书》遗漏行政处罚主体、事实认定不清、程序严重违法、适用法律错误，严重损害上诉人与南溪公司的权益，依据《行政诉讼法》第七十五条的规定应当被认定无效或违法，恳请二审法院查清事实，依法改判。被上诉人香洲区城管执法局答辩称：首先，上诉人应当对自身出具给梁树聪的《委托书》的真实性负责，无故认为《委托书》不是出于自身的真实意思表示，没有事实和法律依据。梁树聪作为上诉人的代理人应当就其陈述的真实性和关联性负责，上诉人不能因为香洲区城管执法局依法作出对其不利处理决定而否认授权的真实性。其次，上诉人是涉案违法建筑的建设单位，是本案适格的处罚对象。该涉案违法建筑物实际由上诉人建设使用，南溪公司未参与建设。上诉人认为被上诉人应当将南溪公司作为责令拆除决定书的主体，没有事实和法律依据。最后，责令拆除不属于应举行听证的行政处罚决定范围。责令拆除决定不属于行政处罚法中的行政处罚的种类。责令拆除违法建筑的决定属于要求相对人消除违法状态，也就是“恢复原状”，并未对行政相对人合法权益造成减损，未对违法行为人科以额外的责任和义务，也不属于应当听证范围。总之，被诉《责令拆除决定书》事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。二审查明的事实二审期间，上诉人同裕房地产公司未提交新证据。被上诉人香洲区城管执法局提交了三份证据材料：1.《关于对珠海市经济特区范围内的土地实行统一控制管理的复函》（[1990]国土函字第92号）；2.《转发国家土地管理局关于对珠海市经济特区范围内的土地实行统一控制管理的复函的通知》（粤国土[建用]字[1990]138号文）；3.《关于明确高新区农村宅基地和农村集体留用地土地性质的复函》（珠国土函[2014]890号）。上诉人认为，被上诉人提交的证据不属于二审期间的新证据，不同意质证。经审核，本院认为，被上诉人提交三份证据材料超过指定的举证期限，且无正当理由，本院不予接纳，不作为确定本案事实的依据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审判案理由及结果被上诉人香洲区城管执法局作出的被诉《责令拆除决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。本案中，被上诉人具有对辖区内违反城乡规划的建设行为进行查处的法定职权，上诉人同裕房地产公司对被上诉人作出被诉《责令拆除决定书》的法定职权也未提出异议。根据双方提交的在案证据显示，上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自违法建设了涉案建筑物，上诉人实施了违反城乡规划法律法规的违法建设行为的事实清楚。经城市规划行政主管部门核实，涉案违法建筑物属于无法采取改正措施消除对城市规划影响，应当限期拆除的情形。因此，被上诉人关于上诉人建设涉案建筑物的具体建设时间、是否违反规划许可制度以及对规划实施的影响程度等认定事实清楚，证据充分。一审判决关于被诉《责令拆除决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确的评断正确，本院予以认同。上诉人提出，被诉《责令拆除决定书》系行政处罚，被上诉人未告知其听证的权利，属于程序违法。本院认为，行政处罚与责令限期拆除是两种不同的行政行为。行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为依照法定程序给予的法律制裁，是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制和剥夺，属于惩戒范围，是对行政相对人科处新的义务，以告诫违法行为人不得再违法，否则将受罚；而责令限期拆除则是指行政主体在实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令，其本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行既有的法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。一审判决认为被诉《责令拆除决定书》不属于行政处罚，并无不当。上诉人主张本案应当按照行政处罚的程序要求进行听证的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。此外，上诉人认为，被上诉人遗漏了南溪公司作为被处罚对象，应属于认定事实不清的情形。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定，在城乡规划区内进行建筑物、构筑物建设，必须经城乡规划行政主管部门批准，取得建设工程规划许可证方可建设，否则就是违法建设。行政机关在发现违法建设行为后所作出的责令改正、限期拆除等行政行为的相对人应当是违法行为的实施主体。本案中，证据显示仅有上诉人实施了违法建设行为，南溪公司并没有实施违法建设行为。因此，上诉人关于“根据《土地使用协议书》的约定，南溪公司是涉案建筑物的权利人之一，属于应当共同处罚的行政相对人”的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币50元，由上诉人珠海市同裕房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 宋义明审判员 黄莎莎二〇二〇年十一月十六日书记员 许倩榕