云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2847号上诉人（原审被告）：杨瑞岗，男，汉族，1977年8月7日生，大专文化，个体户，沾益县人，住沾益县。委托诉讼代理人：刘鑫玉，云南法予和律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南金泽建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市北京路广场金色年华****。统一社会信用代码：91530000574698794X。法定代表人：曾明江，董事长。委托诉讼代理人：王华强，云南高资律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：宋俊昆，女，汉族，1983年11月13日生，高中文化，农民，陆良县人，住陆良县。上诉人杨瑞岗因与被上诉人云南金泽建设工程有限公司、宋俊昆合同纠纷一案，不服师宗县人民法院（2020）云0323民初689号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2020年11月23日询问了双方。本案现已审理终结。上诉人杨瑞岗上诉请求：1、依法撤销师宗县人民法院（2020）云0323民初689号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人宋俊昆对上诉人的全部诉讼请求，并改判由云南金泽建设工程有限公司支付给宋俊昆质保金工程款15万元；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实严重错误，案涉15万元质保金现阶段在被上诉人云南金泽建设工程有限公司账户，不在上诉人处，上诉人在现阶段无支付被上诉人宋俊昆15万元质保金的义务。本案案涉工程款的支付流程为：云南金泽建设工程有限公司支付给上诉人，再由上诉人支付给宋俊昆。在云南金泽建设工程有限公司未将15万元质保金转到上诉人账户时，上诉人无向被上诉人宋俊昆支付的义务。2、一审法院适用法律严重错误，并曲解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相应规定，依法应予改判。宋俊昆、杨瑞岗不具有相应施工资质而确认合同无效，云南金泽建设工程有限公司有重大过错，属于违法转包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被上诉人宋俊昆有权就拖欠的工程款以转包人、违法分包人、发包人为被告提起诉讼。该条规定突破了合同相对性的审理思路，而一审曲解该规定，并采纳云南金泽建设工程有限公司所主张的宋俊昆无权向其主张的意见，完全违反法律规定。云南金泽建设工程有限公司作为前手转包人，依法应承担连带责任。本案上诉人仅在两被上诉人之间起到“桥梁”作用，鉴于上诉人和云南金泽建设工程有限公司均认可宋俊昆为实际施工人，被上诉人云南金泽建设工程有限公司也无权、无故一直占有不属于自己的工程款。被上诉人云南金泽建设工程有限公司口头答辩称，师宗县人民法院（2020）云0323民初689号民事判决认定事实清楚、适用法律正确。被上诉人宋俊昆未作答辩。宋俊昆一审诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款15万元（因被告云南金泽建设工程有限公司申请追加杨瑞岗作为被告参加诉讼，庭审中原告变更为由被告云南金泽建设工程有限公司、杨瑞岗连带支付）；2、本案一切诉讼费由被告承担。一审庭审中，宋俊昆增加诉讼请求为：被告承担占用资金利息，按月利率6‰从国土资源局划款之日计算至款项还清之日。一审法院认定的法律事实：2015年，师宗县国土资源局公开招标云南省2014年第一批中低产田地改造项目曲靖市师宗县葵山镇査拉等5个村土地整治项目。被告杨瑞岗借用被告云南金泽建设工程有限公司的资质，并以被告云南金泽建设工程有限公司的名义参与竞标。2015年5月5日，被告云南金泽建设工程有限公司中标曲靖市师宗县葵山镇査拉等5个村土地整治项目二标段工程，中标价为3029967.94元。2015年10月20日，被告云南金泽建设工程有限公司与师宗县国土资源局签订《曲靖市师宗县葵山镇査拉等5个村土地整治项目施工合同》。原告宋俊昆曾于2015年4月9日向被告杨瑞岗转账支付了300000元、2015年5月7日转账支付了124200元，并与被告杨瑞岗口头约定，被告杨瑞岗以被告云南金泽建设工程有限公司的名义中标后工程由原告施工。后原告组织工人进行施工，工程款陆续由师宗县国土资源局支付给被告云南金泽建设工程有限公司，被告云南金泽建设工程有限公司支付给被告杨瑞岗，被告杨瑞岗再支付给原告，二被告未参与工程的管理与施工。该工程于2016年6月30日竣工，并于2017年10月20日通过竣工验收合格，2018年10月20日一年质保期满。2019年4月9日，师宗县国土资源局向被告云南金泽建设工程有限公司账户汇入150000元，该资金用途为“付该标段二标段质保金”。现原告以二被告未向其支付该150000元为由，诉至本院请求判如所诉。以上事实有原告宋俊昆及被告杨瑞岗的身份证复印件各一份,《中标通知书》《跨区域涉税事项报告表》《曲靖市师宗县葵山镇查拉等5个村土地整治目施工合同》、中国建设银行单位客户专用回单、被告云南金泽建设工程有限公司营业执照副本、支付结算综合业务系统批量回单复印件各一份，账户交易明细单、国内支付业务收款回单复印件各二份，师宗县土地开发管理中心出具的《证明》原件一份，师宗县农村信用合作联社转账单图片二份，《中国建设银行单位客户专用回单》图片四份，师宗县葵山镇黎家坝村民委员会出具的《证明》扫描件一份等证据在卷予以佐证。原审法院认为，本案所涉工程涉及三个合同关系，即被告云南金泽建设工程有限公司与师宗县国土资源局之间的合同关系，被告云南金泽建设工程有限公司与被告杨瑞岗之间因借用资质产生的合同关系，原告宋俊昆与被告杨瑞岗之间口头约定形成的合同关系。经庭审调查，被告杨瑞岗与原告宋俊昆在招投标之前就约定了杨瑞岗办理好招投标事宜后由原告进行实际施工，被告杨瑞岗参与招投标的钱也是由原告提前支付的，被告杨瑞岗借用被告云南金泽建设工程有限公司的资质中标本案所涉工程，无论是被告杨瑞岗还是原告宋俊昆均不具备相应的资质，故本案以被告云南金泽建设工程有限公司的名义与师宗县国土资源局签订的《曲靖市师宗县葵山镇查拉等5个村土地整治项目施工合同》系无效合同。合同虽无效，但双方已履行完毕，师宗县国土资源局已向被告云南金泽建设工程有限公司支付了全部工程款。现原告与二被告系因师宗县国土资源局支付的150000元质保金发生争议，根据庭审调查，本案原告确系本案所涉工程的实际施工人，其与被告云南金泽建设工程有限公司并未进行过磋商，在施工过程中也未直接对接过，所有工程款均是由被告云南金泽建设工程有限公司支付给被告杨瑞岗，被告杨瑞岗再支付给原告，由此可认定原告与被告云南金泽建设工程有限公司之间并无合同关系。虽然150000元的质保金已支付到被告云南金泽建设工程有限公司账户中，但原告可根据其与被告杨瑞岗的约定向被告杨瑞岗直接主张，庭审中，被告杨瑞岗也认为质保金不应扣除税收等费用，故对原告要求被告杨瑞岗支付质保金150000元的诉讼请求予以支持。被告云南金泽建设工程有限公司与原告之间并非实际施工人与发包人的关系，原告不能随意突破合同相对性，向被告云南金泽建设工程有限公司主张该笔款项，且本案也不存在约定或法律规定的承担连带责任的情形，故对原告要求被告云南金泽建设工程有限公司承担连带支付责任的诉讼请求不予支持，但被告杨瑞岗可根据其与被告云南金泽建设工程有限公司之间的约定主张该笔款项。关于原告要求被告承担资金占用利息（按月利率6‰从国土资源局划款之日计算至款项还清之日）的诉讼请求，虽师宗县国土资源局于2019年4月9日就将150000元质保金支付给了被告云南金泽建设工程有限公司，但原告与被告杨瑞岗并未对该笔款项的支付时间做出约定，故本院以原告起诉之日（2019年7月12日）开始计算至款项付清之日止，对其主张的利率符合法律规定的部分予以支持。一审法院判决：一、由被告杨瑞岗于本判决生效后15日内支付原告下欠工程款150000元，并支付自2019年7月12日起至该款项付清之日止的资金占用费（自2019年7月12日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至款项付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告宋俊昆对被告云南金泽建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3300，由被告杨瑞岗承担。二审中，双方当事人均无新证据提交。双方当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案双方仅对案涉工程的15万元质保金应由谁支付以及工程所得税应否从15万元中扣除发生纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案云南金泽建设工程有限公司出借资质证书给杨瑞岗，杨瑞岗又将工程转包给宋俊昆实际施工，已违反法律的禁止性、强制性规定，云南金泽建设工程有限公司与师宗县国土资源局签订的《曲靖市师宗县葵山镇查拉等5个村土地整治项目施工合同》无效，但因案涉工程已完工并验收合格，宋俊昆作为实际施工人依据上述法律规定，请求支付15万元质保金（属于工程款性质）的主张，应予支持，杨瑞岗应继续向宋俊昆履行支付15万元质保金的义务。住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十一条第(一)项规定,没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的,属于挂靠。杨瑞岗借用云南金泽建设工程有限公司资质，并以云南金泽建设工程有限公司名义进行竞标，双方形成挂靠关系。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条明确规定:以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。2019年4月9日，师宗县国土资源局已向云南金泽建设工程有限公司账户汇入15万元工程质保金。云南金泽建设工程有限公司明知杨瑞岗没有资质而违反法律规定借用资质给杨瑞岗并以云南金泽建设工程有限公司的名义投标工程,杨瑞岗又将该工程转包给宋俊昆实际施工，因此,按照权利义务一致的原则，云南金泽建设工程有限公司应对15万元质保金的给付承担连带责任。云南金泽建设工程有限公司应缴纳的企业所得税应按税收政策缴纳，其抗辩公司缴纳的所得税应从15万元质保金中扣减的理由不成立，所得税的缴纳也不属于本案审理范围，本院不作处理。因当事人双方未对15万元质保金的支付时间做出约定，原审法院以宋俊昆起诉之日（2019年7月12日）开始计算资金占用费至款项付清之日止的判决得当。综上所述，原审法院认定事实清楚，但判决错误，应予纠正。上诉人杨瑞岗上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销师宗县人民法院（2020）云0323民初689号民事判决；二、由杨瑞岗于本判决生效之日起15日内支付宋俊昆工程质保金15万元。并支付自2019年7月12日起至该款项付清之日止的资金占用费（自2019年7月12日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至款项付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、云南金泽建设工程有限公司对上述第二项确定的债务承担连带给付责任。一审案件受理费3300元，由杨瑞岗、云南金泽建设工程有限公司承担；二审案件受理费3300元，由杨瑞岗、云南金泽建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 张云江审判员 刁云霞二〇二〇年十一月三十日书记员 张秋月