广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5874号上诉人（原审原告）：佛山市顺德区富泉沙石有限公司，住所地广东省佛山市顺德区**************，注册号440********3009。法定代表人：霍灿辉，该公司经理。委托诉讼代理人：龚聂，广东国晖（佛山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市石岐区峰创土石方工程部，住所地广东省中山市石岐区******（首层之四），统一社会信用代码92442000MA53GPLQ0T。经营者：伍伟盛，男，1973年10月1日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区**********。委托诉讼代理人：殷梅艳，广东融朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁彤，广东融朗律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区富泉沙石有限公司（以下简称富泉公司）与上诉人中山市石岐区峰创土石方工程部（以下简称峰创工程部）建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。富泉公司上诉请求：改判伍伟盛连带返还富泉公司保证金30万元，并由峰创工程部、伍伟盛赔偿富泉公司损失5万元。事实和理由：一、一审裁定驳回富泉公司对伍伟盛的起诉错误，伍伟盛系峰创工程部的经营者，且涉案30万元保证金由伍伟盛个人收取，其应以个人财产承担峰创工程部的债务，故其应为本案适格被告，且应连带返还30万元保证金。二、富泉公司在此次合作中所遭受的损失由富泉公司、伍伟盛造成，一审认定富泉公司自行承担该损失错误。双方签订回填项目合作协议书后，富泉公司不仅向峰创工程部支付了保证金，同时为了更好地完成协议内容，已雇佣第三方准备进行洗沙工作，且支付了雇佣保证金5万元。现因峰创工程部未取得中山市明创公司的授权，导致富泉公司迟迟无法进场施工，支付的5万元雇佣保证金无法退回，富泉公司在此次合作中遭受了较大损失。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，鉴于峰创工程部在签订合同时隐瞒未取得授权的事实，导致富泉公司善意地与之签订协议，并造成向第三方支付5万元雇佣保证金无法退回的局面，因此富泉公司的损失应由峰创工程部、伍伟盛承担。峰创工程部辩称，富泉公司没有证据证明其主张的5万元损失真实存在，也没有证据证明该损失与本案有关，或是由峰创工程部直接造成，因此一审驳回其5万元诉求并无不当。峰创工程部上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回富泉公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审适用法律错误，本案应为承揽合同纠纷，涉案协议应为有效合同。根据涉案协议书内容可见，富泉公司应在其向峰创工程部承揽的200万立方米地块范围内，按照吹填高度不超过5米的作业要求，自带设备完成泥土运输、沙石土分离和土方堆填的工作；峰创工程部向富泉公司收取管理费，并按照利润比例向富泉公司支付报酬，工作内容符合合同法关于承揽合同的规定，且填土作业不是对建筑的建设或构筑，亦不属于建筑附属设施的配套安装活动，不属于建筑法第二条规定的“建筑活动”，涉案协议性质应属承揽合同。二、涉案协议书尚在履行期限内且有履行的可能，富泉公司现单方要求解除合同，按照协议书第六条应自行承担相应的费用并赔偿峰创工程部的损失，30万元保证不应向富泉公司返还。涉案协议约定富泉公司应自带设备进行作业，而双方一审庭审中亦明确设备船只应由富泉公司提供给峰创工程部，再由峰创工程部向明创公司申报并办理船只的水上水下活动许可证。峰创工程部多次要求富泉公司向其申报作业船只，其未能提供符合作业用途的设备船只，始终未能向峰创工程部申报。只要富泉公司提供符合作业用途的船只并上报取得许可证即可进场施工，涉案协议书不存在无法履行的阻碍。因富泉公司未按协议书约定履行设备提供义务导致无法进场施工，责任在富泉公司。现其单方要求解除合同，按照涉案协议书第六条第二款约定，其应自行承担相应的费用并应赔偿峰创工程部的损失。峰创工程部与案外人中山市金沙土石方工程有限公司（以下简称金沙石公司）签订协议书取得涉案填土项目的施工作业权限，其已按照协议书约定向金沙石公司支付了30万元保证金，而峰创工程部依照涉案协议书约定向富泉公司收取30万元保证金后未就涉案协议书履行有其他任何获利。富泉公司现单方解除涉案协议书并要求峰创工程部向其返还30万元，导致峰创工程部损失巨大，且其返还请求没有事实与法律依据，依法应不予支持。富泉公司辩称：一、一审判决要求峰创工程部返还30万元，事实清楚，适用法律正确，应予维持。因为峰创工程部的原因导致富泉公司一直无法进场，且经富泉公司与峰创工程部商，峰创工程部仍拒绝返还富泉公司支付的保证金。二、峰创工程部在未取得明创公司的授权下私自将涉案工程委托给富泉公司，且在收取保证金后也未向明创公司支付相应的保证金，鉴于其种种违约行为，一审判决认定其应返还保证金30万元正确。三、根据民法通则第二十九条规定，个体工商户对外债务，个人经营的，以个人财产承担。峰创工程部的经营者为伍伟盛。虽然双方在签订合同时指定的账户并非伍伟盛个人账户，但该保证金30万元实际由伍伟盛个人掌控，故伍伟盛应对该30万元保证金承担连带责任。四、富泉公司在双方签订涉案协议书后已雇佣工人准备进场并支付定金5万元，因峰创工程部的原因富泉公司至今未能进场且支付给工人的5万元定金至今无法退回，峰创工程部应赔偿因此造成的损失。富泉公司向一审法院起诉请求：1.解除富泉公司与峰创工程部签订的回填项目合作协议书（合同标的金额为30万元）;2.峰创工程部返还富泉公司已支付的保证金30万元；3.峰创工程部赔偿富泉公司损失5万元。一审法院认定事实：富泉公司为2015年7月30日成立的有限责任公司（自然人独资），法定代表人为霍灿辉，注册资本为10万元，公司经营范围为销售沙石、承接沙石土方工程（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。峰创工程部为伍伟盛经营的个体工商户，经营范围包括承接土石方工程（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。土石方工程专业承包企业资质分为一级、二级和三级。一级资质标准包括：1.企业近5年承担过2项以上100万立方米或者5项以上50万立方米土石方工程施工，工程质量合格；2.企业注册资本金1500万元以上，企业净资产1800万元以上；等等。二级资质标准也需要企业注册资本金800万元以上，企业净资产1000万元以上。一级企业可承担各类土石方工程的施工，二级企业可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且60万立方米及以下的土石方工程的施工，三级企业可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且15万立方米及以下的土石方工程的施工。2019年9月19日,峰创工程部（甲方）与富泉公司（乙方）签订回填项目合作协议书，载明：甲方与中山市围垦公司签订的填土管理协议中约定，为配合翠亨新区建设，中山市围垦公司同意暂时将位于西三围翠亨快线旁边200万立方的地块提供给乙方作土方吹填、堆填用途。本协议的目的是为了明确甲、乙双方的职责和权利。施工工期为自合同签订日至2020年9月19日。作业方式为泵船接管吹填，吹填高度限制不能超过5米。收方方式为将回收的工地、河道淤泥乙方负责沙石泥分离，扣除施工中产生的费用后，所得利润甲乙双方各占50%。乙方应付30万元作为围堤保证金，乙方在正常施工30天内，在乙方所得利润中扣起20万元作为安全协议保证金，工期完毕后，甲方三天内退回给乙方。甲方负责整个工程施工的生产技术、质量、安全、进度的监督管理，施工过程中的质量检查和验收，对不符合规范要求的操作，有权要求乙方停工整顿。乙方在施工期间，甲方负责所有关系的梳理及海事、环保、国土等相关部门的协调和处理，如果因该项目的工续不全或国家部门和群众因素造成停工或者该项目不能延续施工，造成的一切损失由甲方负责。乙方负责甲方将淤泥中的砂石分离，洗砂设备由乙方负责，甲方按市场砂价折返30元/立方给乙方当作乙方洗砂的人工及设备的费用。乙方负责卸泥码头的建设和沙装船设备，建设和设备费用乙方自付。如因政府原因造成的停工，甲方需提前24小时通知乙方，船只安排由乙方自行处理，如停工时间达到三天的甲方必须出面协调处理，如因手续问题而导致乙方需要撤场的视甲方自行取消合同处理。如甲方自行取消合同，甲方需按乙方码头建设的总实际投入费用补偿给乙方，补偿需在一个月内到位。如乙方自行取消合同，则一切建设费用由乙方负责，并赔偿甲方损失。当日，峰创工程部也出具了委托书，委托富泉公司为中山市翠亨新区西三围土方吹填工程的机械施工方，施工前具体细节按照施工协议并且交付施工保证金，经其工程部同意批准方可开工。2019年9月26日，富泉公司分6笔每笔均5万元向峰创工程部支付保证金合计30万元。2019年11月17日，富泉公司委托律师事务所向峰创工程部发出律师函，告知峰创工程部因其原因导致涉案项目一直无法进场开工，因此富泉公司要求撤场并返还已付的30万元保证金。峰创工程部收到该律师函后未向富泉公司返还款项，富泉公司遂于2020年4月20日诉至一审法院，主张前述实体权利。富泉公司提供其法定代表人霍灿辉与案外人杨同灿签订的洗砂项目劳务合同拟证明其为了洗砂项目已签订合同并支付了保证金5万元，且该保证金因合同不能履行被没收。该合同约定签订合同之日，霍灿辉需支付5万元给杨同灿，设备安装调试好后再支付8万元保证金，合计13万元保证金，如一方违约则另一方有权终止合同，违约方除支付合同相关条款规定的违约金外还需赔偿由此造成的损失。合同显示黄金彪为杨同灿一方的代表。霍灿辉一方于2019年9月26日向黄金彪支付了5万元。峰创工程部对于上述合同及转账记录均不予确认，主张未能反映与本案的关联性。2019年8月13日，明创公司出具委托书，载明其现委托金沙石公司、峰创工程部为中山市翠亨新区西三围土方吹填工程机械施工方，施工前具体细节按照施工协议并且交付施工保证金，经其公司批准同意方可开工。峰创工程部提供明创公司与金沙石公司分别于2019年8月9日、2020年3月1日的合作协议复印件拟证明明创公司将翠亨新区西三围吹填工程交由金沙石公司施工。富泉公司对其真实性不予确认。峰创工程部还提供了其与金沙石公司2019年12月25日签订的回填项目合作协议书拟证明二者共同合作施工翠亨新区西三围吹填工程，且提供了陈建玲于2019年8月20日向吴凌毅转账30万元“西三围吹填押金”的银行交易明细。富泉公司对该协议、转账记录的真实性、合法性、关联性均不确认，主张金沙石公司最开始是有明创公司授权，且双方有签订过协议，但因吹填堆填工程已经基本完成，双方合同已经解除，且金沙石公司收到了30万元，也并没有支付给明创公司。一审庭审过程中，峰创工程部与富泉公司均明确本案系承揽合同关系，案涉工程施工不需要相应资质，只要海事局出具水上水下活动许可证即可。经查，中山海事准字（2018）第024号水上水下活动许可证反映，明创公司拥有在中山翠亨新区马鞍岛西三围南堤距西三围西堤与南堤焦点顺岸50米至200米，垂直堤岸40米水域范围内进行中山翠亨新区马鞍岛西三围地块土方堆填工程施工作业的许可，并经多次延期，该工程可施工延续至2020年2月29日。峰创工程部主张涉案土地属于中山市围垦有限公司管理，并且全权授权给明创公司施工，因为区域较大，明创公司把部分给了金沙石公司做，而峰创公司与金沙石公司是合作关系，合作施工该吹填工程。因此，最后峰创公司再与富泉公司签订涉案协议，将该承揽得来的工程全部交由富泉公司去施工。富泉公司主张明创公司没有明确授权富泉公司去施工，且至今因手续问题无法进场施工故要求解除合同返还保证金。峰创公司主张确实没有明创公司书面授权富泉公司施工的文件，但明创公司是知情的，属于行业惯例。峰创工程部主张是由于富泉公司未能提供振筛船导致无法办理水上水下活动许可证，导致未能进场。富泉公司对此不予确认，主张提供振筛船并非其合同义务，而是因为明创公司没有收到相应保证金故阻拦进场。一审法院认为，本案富泉公司从峰创工程部承揽的是200万立方米的土方回填（吹填、堆填）项目，即属于建设工程施工项目，本案属于建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”而承包人未取得建筑施工企业资质等级的，以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程工程施工合同应认定无效。此在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中有明确规定。本案的200万立方米土方回填项目首先是由明创公司承接，其同时也具备水上水下活动许可证，拥有涉案土方堆填工程施工作业许可。但其出具委托书载明委托金沙石公司、峰创工程部为中山市翠亨新区西三围土方吹填工程机械施工方，其中峰创工程部明显不具备施工相关资质（本案200万立方米回填工程需一级土石方工程专业承包企业资质），属于违法分包。而峰创工程部又将回填工程转包给不具备资质的富泉公司（富泉公司亦不具备一级企业资质），亦属违法。且据双方庭审陈述，进场施工需水上水下活动许可证，二者均未有此行政许可，二者所承接的业务均超出了其经营范围。故一审法院认定峰创工程部与富泉公司2019年9月19日签订的回填项目合作协议书属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案回填项目合作协议书无效，峰创工程部据该合同取得的30万元保证金，应当返还给富泉公司。至于富泉公司主张的5万元损失问题。首先，霍灿辉与杨同灿签订的洗砂项目劳务合同真实性无法认定，霍灿辉向黄金彪支付的5万元是何性质尚难以界定；其次，即使该5万元属于保证金，富泉公司并未提供该5万元确已被没收的相关证据；再者，即使富泉公司主张属实即产生了该5万元保证金损失，但其明知自身不具备相应资质的情况下与峰创工程部签订回填项目合作协议书，应该预计合同无法履行的法律后果，该损失产生亦应由其自行负担。故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、峰创工程部于一审判决发生法律效力之日起七日内向富泉公司返还保证金30万元；二、驳回富泉公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，减半收取计5150元（富泉公司已预交），由富泉公司负担2773元，峰创工程部负担2377元并于一审判决生效之日起七日内迳付富泉公司。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院另查明：一、住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（2015年3月1日起施行）第三十三条第一款载明：“对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号，以下简称原标准）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。”二、峰创工程部提交的其与金沙石公司签订的“回填项目合作协议书”与富泉公司提交的涉案协议书除甲乙双方、施工日期、银行账户不同以外，其余内容完全相同。三、一审法院于2020年7月17日作出（2020）粤2071民初10853号民事裁定，驳回富泉公司对伍伟盛的起诉。富泉公司不服该裁定，向本院提起上诉，本院另行作出（2020）粤20民终5874号民事裁定，驳回富泉公司的上诉，维持原裁定。本院认为，峰创工程部与富泉公司签订的涉案回填项目合作协议书约定的工程项目为土方吹填、堆填工程施工，工程数量达200万立方米，对作业设备、作业方式均有专业要求，属于土石方工程专业承包范围，故本案系建设工程合同纠纷，一审界定案由并无不当。根据前述住房和城乡建设部的资质标准实施意见第三十三条可知，土石方专业工程在承发包过程中已不再作资质要求，峰创工程部是否具有施工相关资质并不必然影响合同效力。但结合本案相关证据来看，峰创工程部从金沙石公司处承包涉案工程后，又全额转包给富泉公司以收取管理费及利润，而金沙石公司自明创公司处承包涉案工程后又转包给峰创工程部，操作方式亦与峰创工程部前述做法完全相同，可见本案存在多重转包情形，仍违反法律禁止性规定，一审据此认定涉案协议书无效并无不当，应予维持。根据法律规定,合同无效,因该合同取得的财产,应当予以返还。本案中,富泉公司向峰创工程部支付30万元保证金后并未实际进行施工，峰创工程部亦无证据证明其因合同无效导致损失，一审法院对富泉公司的返还保证金诉求予以支持，并无不当，本院予以维持。但富泉公司主张的5万元损失缺乏充分证据予以佐证，一审对此论述充分，处理结果亦无不妥，本院亦予维持。另，富泉公司诉请伍伟盛承担责任的问题，本院已另行裁定处理，不再赘述。综上，富泉公司、峰创工程部的上诉请求均不成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12350元（佛山市顺德区富泉沙石有限公司已预交6550元，中山市石岐区峰创土石方工程部已预交5800元），由佛山市顺德区富泉沙石有限公司负担6550元，由中山市石岐区峰创土石方工程部负担5800元。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  马燕清审判员  吴合波二〇二〇年十一月十三日书记员  韦健淳