山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12719号上诉人（原审被告）：周奇，男，汉族，1989年9月26日出生，住济南市。委托诉讼代理人：吕洪利，山东泉运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐洪宝，男，汉族，1987年2月22日出生，住济南市。委托诉讼代理人：李静，济南长清恒信法律服务所法律工作者。上诉人周奇因与被上诉人徐洪宝民间借贷纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人周奇及其委托诉讼代理人吕洪利、被上诉人徐洪宝的委托诉讼代理人李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周奇上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回徐洪宝诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由徐洪宝承担。事实和理由：一、一审法院未依法调取微信号为15864******，微信名称为徐洪宝的微信号使用人是否为徐洪宝，微信号名称为乐百事的微信号是否为徐洪宝的妻子张迪使用属程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。本案中周奇在一审中提交了其向徐洪宝及其对象张迪（微信号为乐百事）微信还款29046元的微信截图，在徐洪宝不予认可收到上述款项的情况下，周奇申请一审法院依法调取微信号为15864******，微信名称为徐洪宝的微信号使用人是否为徐洪宝，微信号名称为乐百事的微信号是否为徐洪宝的妻子张迪使用。而一审法院拒不调取的行为违反民事诉讼法规定，属程序违法。二、一审法院认定事实不清，2017年5月10日的3万元周奇并没有收到，其他借款周奇已经通过微信转账、抵工资、介绍工程提成等方式偿还完毕，是徐洪宝尚欠周奇费用，而非周奇欠徐洪宝借款。1.在一审庭审中周奇已经提交向徐洪宝及其对象还款29046元的微信截图，该组微信截图可以证明周奇已经偿还29046元。2.借条载明日期为2017年5月10日的3万元周奇没有收到，为此周奇曾多次找徐洪宝要求退回该借条，徐洪宝称该3万元借条已经销毁。3.周奇从2017年2月至2017年11月在徐洪宝处工作，当时双方约定工资为5000元加提成每月共计10000元。周奇在徐洪宝处工作10个月共计100000元工资，该工资已经抵扣周奇向徐洪宝的借款。在周奇提交的其与徐洪宝的通话录音可以证明。4.周奇在2016年为徐洪宝介绍了位于济南市天桥区水屯北路以南顺河高架以东海尔云世界工程，合同额为220万元，周奇大约应拿13万元，至今徐洪宝未支付周奇。为此，周奇提交了QQ截图及整体造型深化图、济南海尔云世界B4-1地块栏杆清单预算明细表予以证实。三、一审判决适用法律错误。在一审庭审中周奇为证明以微信转账形式向徐洪宝偿还29046元的事实，已经提交其向徐洪宝及其对象张迪转款29046元的微信截图。如徐洪宝认为不是还款，应提交证据加以证明，而非一审判决认定的由周奇加以证明。对该组证据的责任分配一审法院适用法律错误。综上，周奇认为一审判决违反程序，认定事实不清，适用法律错误应予以撤销并驳回徐洪宝的诉讼请求或发回重审。徐洪宝辩称,周奇的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。一、一审法院审理程序合法并无不妥之处。二、本案系民间借贷纠纷，一审中徐洪宝主张借款及履行出借义务的证据确实、充分理应得到支持。庭审中周奇对出具借条6张的事实予以认可。仅主张2017年5月10日的借款未收到明显在作虚假陈述，因此后周奇对徐洪宝又有两次借款,如果前次的借款未交付,周奇完全可以在后续的借款中予以扣除或注明上一次借条作废,周奇并未采取任何方式。明显是为了达到少还借款的目的在做虚假陈述。三、周奇主张的所谓工资及提成与本案民间借贷并非同一法律关系，周奇应另行主张权利。在一审判决第三项判决了申请保全的保险保函费800元，但是一审判决漏写了徐洪宝的保全费1320元，请二审法院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。徐洪宝向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款142000元及利息（其中2016年11月14日借据5万元利息自2016年11月25日开始计算按年利率6%计算至实际付清款项之日止，剩余92000元利息自2020年3月27日开始计算至实际付清之日止，计算标准同上）；2、本案诉讼费、保全费、保函费（800元）由被告承担。一审法院认定事实：徐洪宝提供借条6张：1、“借条今借现金伍万元整（50000元），用期十天，如有不还用长城车（鲁AUM7**）偿还。周奇16.11.14号”。2、“借条今借现金贰仟元整（2000元）。周奇17.4.6号”。3、“借条今借现金伍仟元整（5000元）。周奇17.5.9号”。4、“借条今借现金叁万元整（30000元）。周奇17.5.10号”。5、“借条今借现金伍万元整（50000元）。周奇17.6.5号”。6、“借条今借现金伍仟元整（5000元）。周奇17.9.6号”。周奇对出具6张借条的事实不持异议，但主张17年5月10日的借款未收到，其曾向徐洪宝索要借条，徐洪宝称已将借条撕毁。但周奇未能提供证据证实。周奇提交微信截图9张，证明被告曾向原告及原告妻子张迪转款29046元（2016年11月19日10000元、2017年1月26日2000元、2月15日500元、3月26日2000元、5月9日2000元、5月25日546元、6月9日2000元、9月14日10000元）；提交录音及微信账单一组，证明被告2017年2月份至2017年11月份一直在原告的山东鑫淼源装饰工程有限公司工作，期间原告及原告妻子张迪曾多次转给被告钱用于购买材料；提交QQ截图及整体造型深化图、济南海尔云世界B4-1地块栏杆清单预算明细表，证明2017年经被告介绍原告获得海尔云世界工程的栏杆和铝合金百页工程的施工，合同额为220多万元。被告应提成13多万元，现在被告已不欠原告借款，相反原告现欠付被告款项。徐洪宝对周奇提供的上述证据不予认可。徐洪宝申请诉前财产保全，投保诉讼财产保全责任保险，于2020年3月28日交纳保险费800元。一审法院认为，周奇对出具6张借条的事实不持异议，但主张17年5月10日的借款未收到，但此后周奇对徐洪宝又有两次借款，如果前次的借款未交付，周奇完全可以在后续的借款中予以扣除或注明上一次借条作废，被告主张未收到该笔借款证据不足，一审法院不予采信，一审法院对6张借条载明的借款金额142000元予以认定。周奇主张为徐洪宝介绍工程及在徐洪宝处打工，应给予其提成及工资，与本案民间借贷不是同一法律关系，周奇可另案主张权利。周奇主张通过微信向徐洪宝及其妻张迪多次转账，周奇自己也认可徐洪宝及其妻张迪多次向其微信转账用于购买材料的事实，并不排除被告将购买材料剩余款项转回的可能，单凭该转账凭证并不能认定该转账系归还借款的事实，双方可就购买材料相互转账情况另行清算。因此，周奇的抗辩理由不能成立。对于第一笔借款，约定了还款期限，未约定借款期间及逾期利息，根据民间借贷案件司法解释的规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。对于第二笔至第六笔借款，未约定借款期间及利息，可自徐洪宝起诉之日起按银行同业拆借利率计付利息。徐洪宝申请诉前财产保全交纳的保险费800元属实现债权的费用，其向借款人主张该费用有事实依据，应予支持。综上所述，判决：一、由被告周奇于本判决生效之日起十日内偿还原告徐洪宝借款50000元，并自2016年11月24日起至付清借款之日止，按年利率6%支付利息；二、由被告周奇于本判决生效之日起十日内偿还原告徐洪宝借款92000元，并自2020年5月19日起至付清借款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、由被告周奇于本判决生效之日起十日内支付原告徐洪宝诉前财产保全保险费800元；四、驳回原告徐洪宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3160元减半收取1580元，由被告周奇负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：涉案借款的数额及还款情况如何确定。合法的借贷关系受法律保护，借贷关系的成立需要符合形式要件和实质要件，形式要件是要有借贷的合意，实质要件是要有交付的事实。本案中，徐洪宝提交了周奇出具的借条六张，共计借款142000元，能够证明双方存在借贷的合意；关于款项的交付，徐洪宝提交了银行转账凭证共计112000元，周奇对该事实予以认可，关于2017年5月10日借现金30000元的借条，徐洪宝称为现金交付，周奇称没有收到，本院认为，如果徐洪宝没有交付该笔借款，在后续出借款项的过程中，周奇却没有要求扣除、取回借条或注明上一次借条作废，与常理不符，结合徐洪宝开有装饰公司，且经营有不锈钢材业务，具有交付现金的能力，一审法院认定该笔借款已经交付，并无不当，故涉案借款的数额应为142000元。关于涉案借款的偿还数额问题，周奇主张用为徐洪宝介绍工程及打工的款项抵扣借款，但徐洪宝既不认可亦不同意，因周奇主张的款项与本案借款并非同一法律关系，周奇可另行主张。关于周奇主张的通过微信向徐洪宝及其妻子张迪多次转账的款项29046元用于偿还借款的事实，徐洪宝并不认可，且周奇与徐洪宝在微信中存在多笔经济往来，周奇亦认可徐洪宝及其妻张迪多次向其微信转账用于购买材料的事实，并不排除周奇将购买材料剩余款项转回的可能，单凭该转账凭证并不能认定该转账系归还借款的事实，双方可就购买材料相互转账情况另行清算。除此之外周奇并未提交其他证据证明偿还过涉案款项，故一审法院对于徐洪宝主张的涉案借款142000元及相应利息，予以支持，并无不当。关于周奇主张的一审法院未同意其调取微信号15864******，微信名称为徐洪宝的微信号使用人是否为徐洪宝，微信号名称为乐百事的微信号是否为徐洪宝的妻子张迪使用的申请，因徐洪宝已认可收到周奇主张上述微信转账的款项，故调取上述微信号已无必要，一审法院对其申请不予准许，并不违反法定程序。综上所述，周奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3160元，由上诉人周奇负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二〇年十一月二十七日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟