浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7039号 上诉人（原审原告）：余茶香，女，1974年4月22日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。 委托诉讼代理人：叶青、王赛雁，浙江杭天信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄**，男，1982年12月12日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：邰储仕，浙江清溪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石丽，女，1986年3月1日出生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：黄**，系石丽丈夫。 上诉人余茶香因与被上诉人黄**、石丽房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：余茶香出示的《二手房居间买卖合同》载明如下内容：卖方（甲方）为黄**、石丽，买方（乙方）为余茶香，居间方（丙方）为浙江中原物业顾问有限公司；合同第一条约定转让标的位于杭州市余杭区××街道××幢××单元××室，建筑面积87.94平方米；合同第二条约定转让价为178万元（不含税费）；合同第三条约定乙方于2018年5月26日向丙方支付意向金5万元，待甲方签署本合同后，乙方同意将上述意向金自动转为定金，甲乙双方签署《杭州市房屋转让合同》后，该定金自动转为首付款；合同第四条约定，甲乙双方须于2018年6月5日签署《杭州市房屋转让合同》，并办理递件过户手续，但最晚不得迟于2018年6月12日（含当日）；合同第五条约定，乙方需于2018年6月15日之前（含当日）将首付款54万元支付至约定的银行第三方监管账户中，乙方须于2018年6月19日之前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，银行贷款124万元发放至约定的银行第三方监管账户；合同第六条约定，待乙方按揭贷款审批通过后2个工作日内，由丙方出具首付款支付凭证给甲方，余款待不动产权证书、契证交付过户至乙方名下，银行放贷且交房完毕后2个工作日内，由丙方出具支付凭证给甲方；合同第九条约定，所有税费由卖方承担，卖方净到手178万元；合同第十条约定，甲方应当于银行按揭放款至监管账户后2个工作日内将物业交付予乙方，迁出该物业内所有户口，并结清物业交房前的水费、电费、网络费、物管费、煤气费、电话费等一切费用；合同第十三条约定，本合同生效后，如因甲乙双方原因导致本合同终止的，甲乙双方需向丙方支付约定之中介服务费的100%，如因甲乙双方其中一方原因导致本合同终止的，则违约一方须向丙方支付甲乙双方与丙方约定之中介服务费的100%；合同第十四条约定，如乙方未按照合同约定履行义务，甲方可解除合同并选择要求乙方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或没收乙方已支付的定金；合同第十五条约定，如甲方未按照合同约定履行义务，乙方可解除合同并选择要求甲方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或双倍返还乙方已支付的定金。该合同甲方落款处签有黄**、石丽的名字，但未签署落款日期，乙方处签有余茶香名字并加盖手印，落款日期为2018年5月26日。 2018年5月26日，余茶香向居间方转账支付50000元，现该款项已退还余茶香。 2018年5月28日，黄**、石丽与汪梦飞、熊春花签订《杭州市房屋转让合同》，约定黄**、石丽将案涉房屋转让给汪梦飞、熊春花，合同价款为190万元，房屋抵押权人为中国邮政储蓄银行股份有限公司杭州市余杭区支行，抵押登记日期为2016年12月29日。 同日，黄**、石丽与汪梦飞、熊春花另签订《补充协议》一份，约定案涉房屋实际成交价180万元，差价10万元，黄**、石丽在领取该房屋首付款当天自行支付给汪梦飞、熊春花。 2018年7月10日，黄**向中国邮政储蓄银行申请提前偿还全部贷款本息。 2018年7月19日，案涉房屋登记至汪梦飞、熊春花名下。 庭审中，余茶香对于合同签订的过程陈述如下：余茶香都是与郑大康联系买房事宜，未曾与黄**、石丽直接联系，2018年5月26日签约当天，黄**、石丽亦未在场，合同签完后第三天，郑大康告知余茶香房东不肯卖房，并将意向金5万元退还给余茶香。黄**、石丽对于合同签订的过程陈述如下：黄**、石丽于2018年4月曾前往浙江中原物业顾问有限公司理想湾门店要求挂牌出售案涉房屋，接待的中介人员系钟波涛，门店员工在居间合同上填写第一、二、九条内容后，黄**、石丽在甲方落款处签字确认，但中介人员在其后告知黄**、石丽并未找到买家。后其他中介公司联系黄**、石丽，并促成其与汪梦飞、熊春花的交易。黄**、石丽从未与郑大康联系过，138××××5892的号码亦非黄**、石丽手机号。 余茶香诉至原审法院，请求判令：1.解除余茶香与黄**、石丽于2018年5月26日签订的《二手房居间买卖合同》；2.黄**、石丽向余茶香支付违约金356000元；3.全部诉讼费用由黄**、石丽承担。 原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。预约合同的标的物是在将来特定时间订立本约合同的行为，但黄**、石丽在《二手房居间买卖合同》上签字时，合同上仅填写了合同的标的物、转让价格及税费承担方式，本约签订时间、付款方式、房屋交付时间、过户时间等条款内容均由郑大康于2018年5月26日填写，但当时黄**、石丽并未在场，也无证据证明郑大康曾与黄**、石丽就该部分条款内容进行过协商，故现有证据难以认定余茶香与黄**、石丽之间的预约合同关系已经成立。余茶香的诉讼请求依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2020年6月4日判决：驳回余茶香的诉讼请求。案件受理费减半收取3320元，由余茶香负担。 宣判后，余茶香不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，处理不当，请求依法改判。一、《房屋居间合同》依法成立，一审法院认定案涉《房屋居间合同》不成立，属于认定事实错误且适用法律错误。（1）黄**、石丽在案涉合同上签字是“要约”，且该要约从未被撤销，余茶香在案涉合同上签字是“承诺”，承诺到达中介时，案涉合同即成立。黄**、石丽在一审庭审中陈述：“2018年4月曾前往浙江中原物业顾问有限公司理想湾门店要求挂牌出售案涉房屋，接待的中介人员系钟波涛，门店员工在居间合同上填写第一、二、九条内容后，二被告在甲方落款处签字确认”。基于黄**、石丽的自认内容可以确定，黄**、石丽在案涉《房屋居间合同》的签字是真实的。2018年4月，黄**、石丽在案涉合同第一、二、九条款完备的情况下签字，即表明愿意以178万元的价格出售案涉房屋。这是黄**、石丽对买方作出的要约。该意思表示完全真实合法有效，对合同相对人具有合同上的信赖利益。2018年5月26日（即余茶香签约和付款）之前，黄**、石丽从未向中介撤回该要约，因此，黄**、石丽的要约一直有效。基于这种信赖利益，中介积极寻找买方，最终成功找到余茶香作为买方签约，中介有理由相信在买方签字后，该份居间合同能够依法成立并且约束买卖双方，因此在签约当天还收取了余茶香的5万元意向金。2018年5月26日，在中介的引导下，余茶香在案涉合同上签字即为对黄**、石丽的要约作出承诺。余茶香认为买方的承诺到达中介时即生效，案涉合同即成立。根据二手房的交易惯例，为了避免跳单，在促成交易之前，中介一般不会披露买卖双方的联系方式，买卖双方不能直接联系，这就决定了作为买方的余茶香没有能力将承诺直接通知到黄**、石丽，承诺只能到达中介。此外，黄**、石丽将房屋钥匙交给中介保管，并且在中介处留存已经署名的《房屋居间合同》，余茶香有充分的理由相信中介是代表黄**、石丽寻找买方，只要自己签约，合同即生效。余茶香对于中介和黄**、石丽具有合同上的信赖利益，向中介作出承诺即具有向黄**、石丽作出承诺相同的法律效果。因此案涉合同在承诺到达中介时即成立。（2）退一步来讲，结合本案其他事实和日常生活经验法则完全可以反向论证中介必然将余茶香的承诺通知过黄**、石丽。退一步来讲，即使法院认为承诺必须到达黄**、石丽时才生效，那么根据生活经验法则，仍然可以推论出余茶香的承诺必然通知过黄**、石丽。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；”本案中，中介已于2018年5月26日成功找到余茶香作为买方并且收取了意向金5万元。根据交易惯例，中介收取意向金之后应该向卖方披露买方的情况，通知卖方领取意向金，并进一步促成房屋买卖合同的订立。众所周知，房屋中介是通过促成交易进而收取报酬的。试问哪一个中介收了买方的意向金之后不通知卖方的，这完全不符合生活常理。余茶香相信任何一家正规的中介公司肯定都会在第一时间通知卖方的。此外，2018年6月7日，中介公司又将该5万元意向金退还给黄**、石丽，试问如果不是卖方明确拒绝领取款项，中介怎么会擅作主张退意向金呢？由此我们可以推定出本案的一个事实：2018年5月26日至6月7日期间，中介必然将余茶香的承诺通知到黄**、石丽。无论承诺何时到达，承诺到达要约人时即生效，承诺生效时合同成立。综上，余茶香和黄**、石丽之间《房屋居间合同》成立。（3）合同部分条款不生效不影响合同依法成立，合同履行条款是否完备也不影响合同的依法成立。即使黄**、石丽抗辩称对第一、二、九以外的条款并不知情，但是这不影响余茶香和黄**、石丽之间就合同第一、二、九范围内达成了合意。随着签约的完成，余茶香获得一个以总价178万元购得案涉房屋的交易机会，即使是法院也不得随意否定合同效力及合同所附的信赖利益。本约签订时间、付款方式、房屋交付时间等等条款并非案涉居间合同成立生效的必要条件，这些条件的设立仅仅是为了便于预约合同的履行，一审法院以中介未与黄**、石丽就该部分条款内容进行协商为由，否定余茶香和黄**、石丽之间预约合同的依法成立，属于适用法律错误。即使上述条款未征得黄**、石丽的同意也仅仅是该部分条款无效，不能否定案涉合同已经依法成立。根据《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，合同成立并生效后，即使存在约定不明的内容，双方仍然可以通过协商方式加以补充完善。案涉居间合同属于预约合同，其目的在于约束买卖双方进一步磋商订立本约，因此预约合同中约定不明的事项，双方完全可以在本约中加以明确。一审法院错误地将部分无效当作整体无效处理，错误地将履行条款作为合同是否成立的判断标准，因此才导致本案处理结果上的不公。二、一审法院错误地分配举证责任，对余茶香提出了过于严苛的举证要求，而忽略了黄**、石丽对造成“一房二卖”存在重大过错，最终导致本案处理不当，有失公允。案涉合同的订立过程中，余茶香并没有任何过错，但是客观上还是发生了“一房二卖”的现象，并且黄**、石丽最终选择与案外人进行交易，导致余茶香的购房权益无从保障。余茶香认为解决本案争议的关键在于认定：黄**、石丽对“一房二卖”是否存在过错？本案中，黄**、石丽在案涉居间合同上签字，并将合同留存在中介处，这是一种表明自己愿意接受合同约束的意思表示。中介对于黄**、石丽的签字具有信赖利益，因而积极帮助黄**、石丽寻找买方。在这种情形下，黄**、石丽罔顾自己已经在案涉合同上签字的事实，在未向原中介撤销要约的情况下就擅自通过第三方中介另寻交易机会。因此黄**、石丽对一房二卖负有不可推卸的责任。本案中，黄**、石丽仅仅是抗辩中介从来没有通知过，诚然，中介有义务通知黄**、石丽买方的信息，黄**、石丽也有善意提醒之义务，在另立协议前向原中介发出撤销要约的通知。换而言之，中介应当举证已经履行通知义务，黄**、石丽也应当举证已尽到善意提醒之义务。只有这样分配举证责任才能查清各方的过错责任。前文已经反复强调中介必然于2018年5月26日-6月7日期间通知过黄**、石丽已经找到买家。故余茶香已经初步证明黄**、石丽的抗辩明显不成立，此时应由黄**、石丽进一步举证证明其不存在过错，而黄**、石丽并未提供证据证明其已经善意提醒过中介无须继续寻找买家，应承担举证不能的后果。民事诉讼中，对于争议双方提供的证据遵循优势证据规则，对于事实的认定只要达到高度盖然性即可。本案中，“一房二卖”到底是什么引发的？到底是中介收了意向金迟迟不通知黄**、石丽，还是黄**、石丽与其他人有更好的交易机会而拒绝与余茶香进行交易。结合本案的其他证据，毫无疑问后者更具有高度盖然性。事实上，黄**、石丽的确于2018年5月28日以更高的价格将案涉房屋卖给了案外人。值得强调的是，黄**、石丽与案外人签订的是一份合同条款详尽的《杭州市房屋转让合同》，跳过预约直接订立本约，余茶香相信黄**、石丽与案外人在签约之前肯定进行了充分的磋商，试想一下，如果黄**、石丽能够在余茶香签约前，即5月26日之前通知中介无需寻找买方，那么就可以从根本上避免一房二卖。综上，黄**、石丽对一房二卖负有不可推卸的责任，应当在过错范围内承担相应的责任。三、从保障交易安全来说，也不应当纵容黄**、石丽这种背信弃义的行为。二手房交易中，房东跟中介所掌握的信息并不对称，房东可以自行选择多个中介进行洽谈，磋商阶段的房东是否选择与该中介交易具有不确定性。但是本案的特殊性在于黄**、石丽已经在案涉合同上签字了，黄**、石丽的签字使得合同从磋商阶段直接进入缔约阶段。此时黄**、石丽不能随意签订多份合同，而履行出价高的合同，这样会损害合同相对方的信赖利益。故提起上诉，请求：1.改判黄**、石丽向余茶香支付违约金5万元；2.一、二审（按5万元缴纳上诉费）的相应诉讼费用由黄**、石丽承担。 针对余茶香的上诉，黄**答辩称：一、预约合同显然不成立，一审法院认定事实及适用法律正确。余茶香在一审庭审及上诉状中陈述，其认可在见到《房屋居间合同》时，仅填写了一、二、九条款，那么其余的条款系余茶香所谓对接的业务员郑大康所填写的，但是黄**、石丽当时均未在场。郑大康作为证人，在一审出庭时也无法说出是如何与黄**、石丽联系协商条款的，甚至郑大康都无法在庭审中认出坐在台下的黄**，其所提供的号码也并非系属于黄**、石丽名下，足以见得郑大康并没有联系过黄**更谈不上见过黄**了。首先要约的内容必须是具体、明确的，在本合同中仅填写了合同标的物、转让价格及税费的承担方式，但是对于合同履行中其他重要的一些条款，比如本约的签订时间、付款方式、房屋交付时间、过户时间等条款，均是郑大康所填写的，并不能代表黄**、石丽的真实意思表达，所以签字并非是要约，合同的重要内容都没有双方合意，那么合同如何来成立呢？其次，在本案中，余茶香根本无法举证通知到达了黄**、石丽，其主张仅通知了中介，但中介并没有告知黄**、石丽，通过黄**在一审中提交的与钟波涛的2020年3月9日的电话录音也可以知道，黄**一直联系的业务员为钟波涛，且钟波涛这样陈述“中梁的房子，我你家就去过好几趟了嘛，后来没帮你卖成”，从中可以看出黄**当时的确是密切关注中介是否帮其找到买家，后因中介公司无法为其找到合适的买家，所以黄**、石丽才另行寻找买家，并不存在余茶香所说的黄**、石丽存在“一房二卖”的情况。余茶香通过日常生活经验法则引用最高院证据规则来规避自己的举证责任纯属诡辩。最后，退一步讲，即使合同条款一、二、九条款即可作为要约，那么在余茶香与郑大康私自在黄**、石丽未在场的情况下，将合同上将空白条款全填写了内容，这种情形也是对合同的内容进行实质性变更。根据《合同法》第20条第四款，对本约签订时间、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更，那么要约即为失效。故一审法院认定事实正确，适用法律正确。二、黄**、石丽不存在过错，不存在一房二卖的情况。首先，余茶香在本案中是存在过错的，在一审庭审中，通过余茶香与黄**的当庭对质，余茶香从未进入黄**、石丽的房屋进行实地查看，余茶香也陈述过，可能是中介业务员带其进入了类似户型的房屋进行查看。其次，余茶香也没有见到过任何产权证明，其贸然将意向金交至中介手中，本身未尽审慎义务。通俗点讲，余茶香在未见过实物的情况下及核查房屋所有权情况的前提下，将意向金交付给中介公司，现余茶香认为自身存在损失，应当由中介公司来负责承担，系因中介公司经营管理混乱，提供的居间服务不规范导致的。余茶香与黄**、石丽的纠纷，事发至今近两年时间，为何余茶香才向法院起诉要求解除买卖合同并且要求黄**、石丽支付违约金，在近两年的时间内，如果是真实发生的事情，在余茶香得知情况后，黄**、石丽也在一审中提供了该房屋在案发时间段有人居住的证据，为何余茶香不找到黄**、石丽进行沟通解决，黄**、石丽一直都不知道余茶香主张的情况存在，直至收到本案的传票。黄**、石丽在没有得到“中介公司”已经找到买家的消息，且与黄**对接的业务员也没有告知其已找到买家的情况下，黄**、石丽另寻中介公司出售该套房屋的做法也并不是余茶香主张的“一房二卖”。后与案外人汪梦飞、熊春花签订了合同，并且最终于2018年7月19日完成了过户登记手续，余茶香及郑大康提出卖出了“高价”，但实则黄**、石丽与案外人汪梦飞、熊春花另行签订了补充协议，约定了实际价款为180万元，差额10万元，黄**、石丽也依约定通过银行转账的方式将上述十万元返还给汪梦飞，黄**、石丽并非将房屋高价出售给他人，而是因为“中介公司”没有帮助找到买家，黄**、石丽只能另寻办法。综上，黄**、石丽出售自身的房屋系合理合法，不存在任何恶意。鉴于违约以及定金罚则的情况存在，违约“成本”过高，因两万元而产生道德风险，通过余茶香主张的日常经验法则也可以推定是不可能存在的。综上所述，希望二审法院查明事实，依法维持一审判决。 针对余茶香的上诉，石丽答辩称：与黄**的答辩意见一致。 二审期间，余茶香向本院提交证据材料如下：个人业务账务回单1份（打印件），用以证明中介公司于2018年6月7日将5万元意向金退还给余茶香。 余茶香提供的证据经黄**质证：真实性、合法性及关联性均不认可，没有提交原件，即使是真的，也是余茶香与中介公司之间的款项往来，与黄**、石丽没有关系。该证据经石丽质证：与黄**的质证意见一致。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及各方当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，黄**、石丽均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，根据余茶香的上诉请求及理由，本案的首要争议焦点为余茶香与黄**、石丽之间的预约合同关系是否成立。对此，双方当事人是否就合同主要条款达成一致是判断合同是否成立的必要因素之一。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据在案有效证据及当事人相关陈述可以查证，首先，余茶香与黄**、石丽在签订合同前并未就合同主要条款进行协商并已达成一致。其次，在余茶香签订合同时，黄**、石丽亦未在现场。同时，黄**、石丽陈述其签字时仅填写了合同中转让标的、转让价款及税费承担条款。综合前述事实，原审法院认为余茶香与黄**、石丽并未就合同主要条款进行协商并达成一致进而难以认定双方之间的预约合同关系成立，符合优势证据原则，应属合理。在此基础上，原审法院驳回余茶香要求黄**、石丽支付违约金的请求，亦无不当。综上，余茶香的上诉请求，依据不充分，难以得到支持。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由余茶香负担。 本判决为终审判决。 审判员  秦海龙 二〇二〇年十一月十八日 书记员  董 悦