广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7869号上诉人（原审原告）：中鑫建设集团有限公司。住所地:浙江省绍兴市上虞区经济开发区*********。统一社会信用代码为913***********003X。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：杨雪娇，广东泰旭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李仁发，男，汉族，1963年5月10日出生，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：林家声，广东林德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾小彬，男，汉族，1971年11月7日出生，住四川省渠县。委托诉讼代理人：黄嫱翾，广东红棉律师事务所律师。上诉人中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）、上诉人李仁发因与被上诉人贾小彬劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初4019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中鑫公司向一审法院起诉请求：1.由贾小彬承担李仁发的工资6460元及工伤待遇补助金55495.88元；2.中鑫公司对前述诉讼请求中的工伤待遇补偿金向李仁发承担按份连带赔偿责任；3.本案诉讼费由贾小彬、李仁发负担。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限贾小彬于判决发生法律效力之日起五日内向李仁发支付2018年5月4日至2018年7月3日工资为13336元；二、限贾小彬于判决发生法律效力之日起五日内向李仁发支付停工留薪期工资78460.13元；三、限贾小彬于判决发生法律效力之日起五日内向李仁发支付一次性伤残就业补助金100290元；四、限贾小彬于判决发生法律效力之日起五日内向李仁发支付护理费3426元；五、限贾小彬于判决发生法律效力之日起五日内向李仁发支付医疗费235.88元；六、中鑫公司对贾小彬上述支付款项承担连带责任；七、驳回中鑫公司其他的诉讼请求。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初4019号民事判决。中鑫公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第六项；2.依法改判贾小彬支付李仁发工资6460元、工伤待遇补助金55495.88元，由中鑫公司对一审判决第二项至第五项判决内容承担连带责任。事实和理由：（一）李仁发实际工资标准应为3230元/月，一审判决认定李仁发每月工资标准为6668元/月及以7486元/月，同时作为认定中鑫公司应当承担李仁发的一次性伤残就业补助金标准与事实不符。李仁发的工资标准为200元/每日，且李仁发为兼职，并非长期、固定从事建筑工地工作。李仁发到工地后至受伤前，2018年5月实际工作天数为11.7天，2018年6月实际工作天数为18.6天，两个月的平均工资为3030元/月[(200×11.7+200×18.6)/2]。中鑫公司为建筑行业施工单位，根据住建部、人社部相关要求以项目造价为基数为承建的工程项目参加不记名工伤保险，并非根据工人的实际工资参加工伤保险。一审判决根据社保部门认定的一次性医疗补助金标准6668元/月作为李仁发的工资标准，以7486元/月作为认定李仁发一次性伤残就业补助金标准与事实不符。（二）一审判决认定李仁发停工留薪期过长，应酌情认定为7个月。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。而李仁发并未由劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期，即在李仁发受伤至拆除内固定期间，李仁发并非一直处于无法工作的情形。因此，李仁发的停工留薪期从受伤之日至最后一次出院之日持续计算，长达近14个月并不合理。李仁发先后住院78天、120天、21天，医嘱建议休息时间为3个月、2周、1个月。但李仁发其中住院120天属于康复治疗。根据《广东省工伤保险条例》第二十一条规定，李仁发需要工伤康复的，应向地级以上市劳动能力鉴定委员会提出工伤康复申请，经劳动能力鉴定委员会确认后在签订服务协议的康复机构进行康复。李仁发该120天的康复并未经过申请。另，虽然李仁发于2019年6月才进行内固定拆除手术，但内固定未拆除并不影响李仁发生活与工作，现实生活中很多年龄较大的患者并不拆除内固定。因此，李仁发的停工留薪期应根据李仁发因康复治疗以外的住院时间、医嘱建议全休时间合理认定为7个月。（三）李仁发的未发工资应由贾小彬承担支付责任，中鑫公司依法只应对李仁发的工伤待遇责任承担连带责任。综上所述，一审判决认定李仁发的工资标准错误，认定的停工留薪期有误，且错误确定由中鑫公司承担李仁发工资的连带责任。李仁发亦不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决的第三项，依法改判由贾小彬向李仁发支付一次性伤残就业补助金102290元。2.本案诉讼费由贾小彬、中鑫公司负担。事实和理由：一审判决对于贾小彬、中鑫公司支付的金额核算错误。中鑫公司合计向李仁发支付了10000元（4300+5700），并非12000元（4300+7700）。根据李仁发签名的“费用支付明细”，其中载明“借支4700元含住院2000元生活费”，此处2000元已包含在4700元里面。因此李仁发实际只领取了4700元，并非6700元；加上另一笔费用，李仁发实际领取5700元。故一次性伤残就业补助金应当扣减的金额是10000元，贾小彬、中鑫公司应当支付李仁发一次性伤残就业补助金金额为102290元。中鑫公司与李仁发未就对方的上诉提出书面答辩意见。贾小彬未提出书面答辩意见。本院经审理查明：1.二审法庭调查时，中鑫公司明确其上诉请求：（1）工伤待遇补助金是指一次性伤残就业补助金；（2）中鑫公司对一审判决第二项至第五项判决内容承担连带责任，是指同意对贾小彬应当赔偿李仁发的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费、医疗费承担连带责任，但对于一审判决确定的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金的数额有异议。2.二审诉讼期间，李仁发确认进行过康复治疗，其主张一审期间已提交出院日期为2018年9月20日的住院病历，出院小结中的医嘱建议李仁发至工伤定点康复医院进一步康复治疗，由此可证明李仁发确实需要康复治疗；而且，相关医疗费是直接由工伤保险基金结算的，故其认为康复医疗的期限得到了东莞市劳动能力鉴定委员会同意。而中鑫公司认为，虽然李仁发进行康复治疗的医疗费由工伤保险基金支付，但不能据此推定康复治疗是经过东莞市劳动能力鉴定委员会同意的。李仁发在二审法庭调查时出示了一份由东莞市劳动能力鉴定委员会出具、落款日期为2018年12月11日的初次鉴定（确认）结论书，结论为李仁发符合康复介入标准，康复期限30天（自康复入院之日起计算）。中鑫公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但中鑫公司此前没有收到过该份证据，且李仁发逾期提供证据；如果法院采纳该证据，中鑫公司同意以该证据确定的康复期限30天为停工留薪期，但出院时医嘱建议休息的2周不应纳入停工留薪期。贾小彬同意中鑫公司的质证意见，并认为上述结论书载明的康复期限30天，而李仁发进行康复治疗住院天数为120天，远远超过市劳动能力鉴定委员会确认的康复期限标准。二审法庭调查后，李仁发提供了东莞市劳动能力鉴定委员会出具、落款日期分别为2019年1月29日、2019年3月29日的初次鉴定（确认）结论书，结论为李仁发符合康复介入标准，康复期限分别为60天、30天，均自上一次住院康复期满之日起算。中鑫公司在限期内未发表质证意见。贾小彬对该两份结论书的真实性予以确认，但认为东莞市塘厦医院出具的出院小结医嘱是建议李仁发全休三个月，李仁发的康复期120天超出了医院医嘱全休期限，不符常理。3.关于李仁发的未发工资，中鑫公司认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，其作为发包人仅对劳动者所受损害承担责任，不包含工资。李仁发认为上述规定中的损害包含工资，应发而未发放的工资系财产损害。贾小彬认为，一审判决确定由贾小彬与中鑫公司就李仁发的工资承担连带责任适用法律正确。4.对于李仁发的上诉，相关证据的表述是“4700元含住院2000元生活费”。李仁发表示，其一审的陈述有误，故要求更正。中鑫公司确认该款项由贾小彬支付，不清楚支付的具体情况。贾小彬庭后向本院书面回复称，该4700元是以现金形式向李仁发支付，其中生活费2000元，住院费2700元。此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对中鑫公司、李仁发上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、一审判决确定的李仁发工伤待遇标准是否恰当；二、一审判决确定的李仁发停工留薪期是否恰当；三、中鑫公司是否需对李仁发的未发工资与贾小彬共同承担连带支付责任；四、贾小彬、中鑫公司已支付李仁发款项是多少，或者说应扣减金额是10000元还是12000元。首先，工伤待遇标准涉及法律适用问题。2019年5月21日通过、公布的《广东省人民代表大会常务委员会关于修改〈广东省工伤保险条例〉的决定》，明确该决定自2019年7月1日起施行，“在本决定施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本决定的规定执行；本决定施行前已完成工伤认定的，本决定施行后发生的工伤保险待遇按照本决定的规定执行。”虽然李仁发的工伤认定是2018年完成的，但在该决定施行后发生的工伤保险待遇按照该决定的规定执行。因此，该决定施行后发生的工伤保险待遇，应适用修正后于2019年7月1日起施行的《广东省工伤保险条例》相关规定。案涉工程项目在东莞市**********办理了社会保险登记，虽然工伤保险是按社会平均工资3854元预缴，但是，该中心作出的案涉职工因工伤亡补偿待遇支付决定是以6668元/月的标准作为李仁发工伤前12个月平均工资计算一次性伤残补助金，以7486元/月的标准作为离职前12个月平均工资计算一次性工伤医疗补助金。一审判决结合李仁发的岗位、年龄、工作经验、工资发放及2018年东莞市劳动力市*工资指导价位建筑业高位数9710元/月等情况，确定以6668元/月作为李仁发工伤前12个月平均工资、以7486元/月作为李仁发离职前12个月平均工资，并无不当。在此基础上，根据李仁发被评定的伤残等级，一审判决以7486元/月的标准计算一次性伤残就业补助金为112290元，符合《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款第二项规定，应予维持。其次，中鑫公司上诉认为李仁发康复治疗期120天没有相应的事实依据，对此，李仁发在二审期间提供了由东莞市劳动能力鉴定委员会出具的3份初次鉴定（确认）结论书。结合李仁发一审期间提供的住院病历中出院小结的医嘱及该3份结论书，足以证明李仁发有康复治疗的需要，且东莞市劳动能力鉴定委员会认定李仁发符合康复介入标准，并确认了李仁发的康复治疗期为120天。该康复医疗期是由法定机构作出的确认，符合作出结论时有效的《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第十九条第三款的规定，本院予以采纳。李仁发在康复治疗出院时，医嘱全休两周。中鑫公司主张该期间不应计入停工留薪期，因该主张没有相应的法律依据，本院对该主张不予采纳。因此，一审判决确定的李仁发停工留薪期并无不当，本院予以维持。再次，中鑫公司主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，其无需对李仁发未发放的工资与贾小彬承担连带责任。本院认为，该条文并未明确劳动者所受损害仅限于因工伤残或者死亡造成的损失，而且依照《广东省工资支付条例》第二条、第三十二条的规定，在不具备该条例第二条规定的用人单位资格的贾小彬拖欠李仁发工资的情况下，作为发包方的中鑫公司应当先支付工资。因此，中鑫公司主张无需就李仁发的工资与贾小彬承担连带责任，本院不予支持。最后，关于由贾小彬支付李仁发的其中一笔款是4700元还是6700元的问题，虽然李仁发一审陈述是6700元，但是，从相关证据本身的表述来看，应该是包括2000元生活费在内为4700元。对此，贾小彬二审期间对李仁发的上诉主张予以确认，构成自认。中鑫公司确认该笔款项是由贾小彬向中鑫公司支付，且中鑫公司亦无证据证明贾小彬实付金额为6700元。从贾小彬对李仁发提供的初次鉴定（确认）结论书的质证意见可以看出，贾小彬与李仁发有各自的利益。因此，对于贾小彬作出的不利于己的陈述，本院予以采信。李仁发无需另行举证。因而，李仁发已获得的10000元，可与其应得的一次性伤残就业补助金抵销，即贾小彬、中鑫公司应当支付李仁发一次性伤残就业补助金为102290元。综上所述，上诉人中鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人李仁发的上诉请求成立，应予支持。一审判决结果是正确的，但鉴于二审期间李仁发的上诉主张得到被上诉人确认，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，以及上述援引法律、司法解释、地方性法规的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初4019号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初4019号民事判决第六项、第七项；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初4019号民事判决第三项为：限贾小彬于本判决发生法律效力之日起五日内向李仁发支付一次性伤残就业补助金102290元；四、中鑫建设集团有限公司对贾小彬上述支付款项承担连带责任；五、驳回中鑫建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由中鑫建设集团有限公司与李仁发各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  王 聪审判员  邹 越二〇二〇年十一月十九日书记员  肖静茹附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第十九条省、地级以上市人民政府设立劳动能力鉴定委员会，由社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、社会保险经办机构以及用人单位代表组成。劳动能力鉴定委员会办公室设在社会保险行政部门。劳动能力鉴定委员会负责劳动能力障碍程度和生活自理障碍程度鉴定，以及工伤医疗终结期和停工留薪期确认、工伤复发确认、辅助器具配置确认、工伤康复确认等工作。《广东省工伤保险条例》（2019年修正）第三十二条第二款七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。《广东省工资支付条例》第二条本条例适用于本省行政区域内的企业、民办非企业单位、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本条例执行。第三十二条不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，更依法向承包人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。