宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终1067号 上诉人（原审被告）：马陆军，男，1985年2月18日出生，回族，高中文化，农民，住宁夏泾源县。 委托诉讼代理人：禹叔平，北京大成（银川）律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：于振兴，男，1975年12月30日出生，回族，初中文化，居民，住宁夏泾源县。 委托诉讼代理人：寇存学，宁夏方和圆律师事务所律师，代理权限：特别授权。 上诉人马陆军因与被上诉人于振兴委托合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院(2020)宁0424民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人马陆军及其委托诉讼代理人禹叔平，被上诉人于振兴及其委托诉讼代理人寇存学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马陆军上诉请求：l.撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院(2020)宁0424民初481号民事判决，改判驳回于振兴诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决不公。一、双方不存在委托投资的合同关系。一审认定于振兴委托马陆军投资并收取I9万元错误。2018年2月，马陆军西安有生意需要资金，要求于振兴归还借款19万元，于振兴分两次向马陆军支付19万元。马陆军以微信方式向于振兴转发关于自己在西安工程建设项目生意的信息，要求于振兴还款。马陆军从未要求于振兴向张鹏账户转账，也从未介绍于振兴向西安金鹏医疗健康管理有限公司投资。马陆军对于振兴一审提交微信聊天记录的三性及证明目的不予认可。第一，该证据没有原始手机页面予以核对，来源不明；第二，其中两页标明“八路”的仅显示转账19万元，以及关于西安工程建设项目的信息，另外一页有张鹏字样的群聊截图来源不明，也无法说明张鹏与马陆军及西安金鹏医疗健康管理有限公司的关系。显然，以上证据不能说明于振兴与马陆军之间委托投资关系。一审据此认定于振兴委托马陆军向西安金鹏医疗健康管理有限公司投资属事实错误。二、于振兴陈述前后矛盾。2019年于振兴与马陆军因合伙协议纠纷诉至法院。泾源县人民法院与固原市中级人民法院分别作出(2019)宁0424民初383号民事判决、(2019)宁04民终845号民事判决,在上述案件中于振兴称案涉19万元系其在西安工程建设的投资，本案却称是西安金鹏医疗健康管理有限公司的投资。于振兴陈述前后矛盾，不能说明于振兴委托马陆军向西安金鹏医疗健康管理有限公司投资的事实。三、马陆军提供的证据证明双方存在诸多经济往来，仅凭转账记录不足以证明委托投资的事实。马陆军与于振兴从2015年起即合伙做生意，之间存在诸多资金往来。于振兴向马陆军转账19万元系归还欠款。于振兴仅凭转账记录不足以证明委托投资的事实。四、一审判决按年利率6％承担利息属法律适用不当。案涉19万元并不是借款，双方并未约定利息。一审依据民间借贷案件适用法律规定判决按年利率6％承担利息属法律适用不当。五、一审判决程序违法。于振兴以不当得利为由立案，一审以委托合同纠纷判决，一审变更案由未释明属程序违法。补充：双方自合伙承包工程、合伙建房、合伙开办工厂、合伙成立投资公司从事借贷业务，二人在从事借贷业务时是由于振兴将资金转入马陆军账户，由马陆军向外放贷或由于振兴直接将资金支付给借款人，借款人向马陆军出具借条。马陆军收回借款本息以后，以现金形式向于振兴分配。二人之间存在诸多经济往来，一审对案涉19万元性质认定错误。综上，请二审查明事实，判如所请。 于振兴辩称，一审认定事实清楚，程序合法，应驳回上诉，维持原判。 于振兴向一审法院起诉请求：1.由马陆军退还入股资金19万元；2.由马陆军自2018年2月1日起至2020年2月29日止按银行借款月利率1%承担占用期间利息25个月计47500元共计本息237500元；3.本案诉讼费由马陆军负担。 一审法院查明，于振兴、马陆军系朋友关系，2018年1月，马陆军介绍于振兴投资入股西安金鹏医疗健康管理有限公司，并与于振兴共同去西安考察。2018年2月1日，马陆军向于振兴微信发送群聊截图，要求于振兴将入股资金转入张鹏账户，因于振兴与张鹏不相识，便委托马陆军投资，将19万元投资款转入马陆军账户。西安金鹏医疗健康管理有限公司于2018年3月成立，于振兴经企查查查询得知，该公司股东名册中无其股东资格，马陆军为该公司监事。现于振兴起诉要求退还该19万元投资款。另查明，在（2019）宁04民终845号于振兴诉马陆军合伙协议纠纷一案中，于振兴主张马陆军向其转账的19万元系偿还涉案投资款并非分配的拆迁款，固原市中级人民法院因马陆军提供的转账凭证备注该款项为房款而未采纳于振兴的意见，并告知其另诉。于振兴因不服该民事判决于2020年5月向宁夏回族自治区高级人民法院申诉，宁夏回族自治区高级人民法院于2020年7月决定对于振兴的申诉申请不予受理。一审法院认为，于振兴委托马陆军办理投资入股并支付19万元意在与马陆军及他人共同设立西安金鹏医疗健康管理有限公司，并成为该公司股东，于振兴为委托人，马陆军为受托人，双方之间形成委托合同关系。马陆军接受于振兴委托后应按照委托将投资款及时打入公司账户，并将办理情况及时告知于振兴，马陆军未能完成委托事项后应将于振兴支付的投资款予以退还，故对于振兴主张由马陆军退还其投资款19万元的请求予以支持。于振兴要求由马陆军承担2018年2月1日起至2020年2月29日止按银行借款月利率1%计算25个月的利息47500元，因于振兴未向法庭提交证据证明其要求马陆军退还19万元的事实，考虑到于振兴的损失，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，确定由马陆军自于振兴起诉之日即2020年4月15日起按照年利率6%向于振兴承担利息至本判决确定履行之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第三百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定，判决：一、由马陆军于本判决生效后十五日内向于振兴一次性退还投资款19万元，并按年利率6%承担自2020年4月15日至本判决确定履行之日止的利息；二、驳回于振兴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4862元，由于振兴负担876元，马陆军负担3986元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。结合于振兴提供的证据及其陈述，于振兴主张其与马陆军之间形成委托合同的事实具有高度盖然性的可能，能够成立，应予确认。故对马陆军否认其与于振兴之间存在委托合同的上诉意见不予支持。关于马陆军上诉称案涉款项系于振兴清偿其借款的意见，于振兴对此不予认可，马陆军亦未提供证据证明前述待证事实的客观存在。故根据举证责任分配原则，马陆军应负不利的法律后果，其上述意见亦不能成立，不予支持。一审判决由马陆军承担案涉款项的支付责任并无不当，予以确认。马陆军关于按年利率6％承担利息不当的上诉意见，一审结合于振兴的实际损失判决由马陆军承担该利息合理得当，对该意见不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。根据该法律规定，马陆军上诉关于一审变更当事人主张的法律关系未向当事人释明程序不当的意见，理由亦不能成立，不予支持。 综上所述，马陆军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4100元，由上诉人马陆军负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘万德 审判员  吴俊良 审判员  李凤玲 二〇二〇年十一月十七日 书记员  魏小红