河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民再138号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：娄杰，男，1980年11月3日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：王硕，河南新动力律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：马红宾，男，1976年2月22日出生，汉族，住河南省延津县，现住河南省。委托诉讼代理人：赵国旗，新乡市红旗区明正法律服务所法律工作者。被申请人（原审被告）：杜利军，男，1977年3月15日出生，汉族，住河南省浚县。马红宾因与娄杰、杜利军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2018）豫0726民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2019）豫07民终162号民事判决。娄杰不服，向本院申请再审。本院审查后作出（2020）豫07民申113号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人娄杰的委托诉讼代理人王硕，被申请人马红宾及其委托诉讼代理人赵国旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马红宾向一审法院提出诉讼请求：1、判令娄杰、杜利军支付劳务工程款180180元及利息（自起诉之日起按中国人民银行大额贷款利率计付至欠款清偿之日止）；2、本案诉讼费用由娄杰、杜利军负担。一审法院查明：2014年3月5日,延津县教育体育局与祥记公司签订建设工程施工合同1份，约定延津县教育体育局将延津县城关镇等七所幼儿园建设项目承包给祥记公司，之后杜利军（祥记公司人员）与娄杰就延津县丰庄镇幼儿园（下称丰庄幼儿园）工程劳务分包事项签订协议书1份，将丰庄幼儿园建设工程转包于娄杰负责施工。2014年10月4日娄杰与马红宾签订劳务承包合同1份，合同约定，2014年10月4日甲乙（甲方即娄杰，乙方即马红宾，下同）双方达成共识采用包工方式进行施工，工程地点：延津县丰庄镇丰庄社区幼儿园；工程内容：按施工图纸及建筑规范进行施工；承包造价：按建筑面积每平方米165元，工作内容：架子、模板的安装与拆除，钢筋的制作与绑扎、砼的浇筑，文明施工，机械挖土对人工配合，搭设围挡，烧筑，临时房基础，现场卫生，合同还约定了其他事项。后马红宾组织人员进行施工，施工面积共计3892平方米。2014年12月20日娄杰支付马红宾1万元，2014年12月29日娄杰支付马红宾1万元，某日（具体时间不详）娄杰支付马红宾1万元，2015年2月3日娄杰支付马红宾5000元，2015年2月10日马红宾出具借条，该借条载明借杜利军款项1万元，2015年2月11日杜利军转账支付马红宾21.6万元，2015年7月16日杜利军转账支付马红宾2万元，2015年7月27日杜利军转账支付马红宾2.7万元，2015年8月27日杜利军转账支付马红宾2万元。另马红宾于2015年2月8日出具收据1份，收据显示：“收据出据日期：2015年2月8日今收到工资款叁拾伍万圆整￥3拾5万￥3500000.00元?（注：此处对号为勾选，非机打）现金收款单位：马红宾”，该收据书写于娄杰所有的收据本上，由娄杰持有。马红宾以娄杰等欠付工程款为由来院起诉。审理中，马红宾称其以包工不包料的方式承包的娄杰的工程的主体部分，只负责建设主体至封顶为止，不负责二次结构，与娄杰的合同签订后，其即组织工人进场施工，于2014年农历12月10日左右完工，施工面积为3892平方米，娄杰共支付其3.5万元，杜利军于2014年农历12月23日支付35万元（其中转账21.6万元，现金13.4万元），后杜利军又支付其7.7万元，杜利军支付的35万元，其给杜利军出具了手续，当时其与杜利军、娄杰都在一个办公室内，杜利军让其先打的条，后付的钱，但不知为何条在娄杰手中；娄杰所述4万元工程未施工不属实，其知道此事，是音乐厅加装栏杆的部分，这些不属于主体部分，不在其施工范围，是二次结构的范围。娄杰称马红宾所述的合同签订及马红宾负责主体施工是属实的，马红宾施工面积3892平方米属实，但音乐教室剪力墙、模板支设、钢筋绑扎应由马红宾施工，但马红宾未施工，由其另行安排娄国林施工，该部分工程价值4万元；其已支付马红宾工程款38.5万元，由于其未与马红宾进行结算，在此期间，马红宾直接向杜利军主张工程款，导致现已实际支付给马红宾的工程款超过了合同总价款；35万元的收据由马红宾本人签字，并且收据显示支付方式为现金支付，该收据是马红宾向其出具的，其及出纳是否签字不影响马红宾出具35万元收据的客观真实性。马红宾对此称关于施工范围，合同约定的非常清楚，其已履行完毕，且涉案工程已进入实际使用状态；关于35万元收据，听杜利军说过，因到年底，需向甲方催要工程款，但数额有限，分钱人多，先打条就可以先占着钱，新乡市中级人民法院的判决查明在本次施工当中，娄杰实际得到的款项只有67180元，娄杰是无力支付35万元现金的，娄杰应当说明款项来源。另查明，娄杰关于涉案工程应得工程款已由中科华夏公司（即原祥记公司）支付完毕。一审法院认为：根据庭审中各方发表的诉辩意见，归纳本案争议焦点：1.马红宾与娄杰、杜利军的关系问题，2.马红宾应得工程款数额问题，3.娄杰是否欠付马红宾工程款。关于第一个争议焦点，依据原审查明的事实及（2017）豫07民终1920号民事判决书认定的相关事实，可知，涉案工程由延津县教育教育体育局发包给祥记公司（即现中科华夏公司），又经祥记公司工作人员转包于娄杰，而后娄杰将其中的主体部分分包于马红宾，由马红宾组织人员施工，可见娄杰与马红宾之间系非法转包关系，因娄杰及马红宾均不具备相应资质，故其相互之间所涉承包合同均为无效合同，但因涉案工程已实际投入使用，故相关义务主体仍应支付马红宾已经完成施工部分的工程价款，因涉案工程主体部分系娄杰转包于马红宾，马红宾所完成施工的部分包含于娄杰完工部分内，故娄杰应为负有给付工程价款的一方当事人，杜利军在本案中无独立主体地位，不享有相应的权利，亦不需履行相应义务，马红宾要求杜利军承担责任，缺乏依据，不予支持。关于第二个争议焦点，审理中，马红宾主张完成施工面积为3892平方米，娄杰对此亦无异议，予以确认，双方应据此结算工程价款，即为642180元，娄杰称马红宾有4万元工程未完成施工，要求扣除4万元工程款，因马红宾与娄杰对马红宾完成的施工面积并无异议，且马红宾亦是依此计算工程价款，故娄杰的此项抗辩意见，不能成立，不予采信。关于第三个争议焦点，可以确认的无争议的事实是娄杰已分四次支付马红宾3.5万元工程款，杜利军已支付马红宾29.3万元（该款项已从娄杰应得的工程款中予以扣除），以上共计32.8万元，予以确认，双方争议较大的是娄杰所称的35万元，马红宾称该35万元是杜利军支付的，其中转账21.6万元，现金13.4万元，并称其是向杜利军出具的手续，结合娄杰提交的马红宾35万元的收据可知，该收据形成时间为2015年2月8日，支付方式为现金，并且该票本属娄杰所有，并为娄杰持有，因娄杰与杜利军并非利益正相关的同一方当事人，杜利军直接支付给娄杰下一手工程款，对杜利军方而言，应视同支付给娄杰，若该35万元确系杜利军支付马红宾，马红宾为此才出具的收据，那么该收据由杜利军持有才更合常理，而不应书写在娄杰的票本上由娄杰持有，并且在娄杰与祥记公司一案中，人民法院已经生效的民事判决并未认定杜利军支付马红宾35万元，如果杜利军确实支付了马红宾35万元，在娄杰案中杜利军即应要求抵销；另该35万元收据出具时间是2015年2月8日，（2017）豫07民终1920号民事判决书认定2015年2月10日马红宾出具借条，该借条载明借杜利军款项1万元，2015年2月11日杜利军转账支付马红宾21.6万元，2015年7月16日杜利军转账支付马红宾2万元，2015年7月27日杜利军转账支付马红宾2.7万元，2015年8月27日杜利军转账支付马红宾2万元，据此可知，自2015年2月10日至2015年8月27日在几个月的时间内杜利军共支付马红宾29.3万元，并非马红宾说的35万元，另与马红宾自认的杜利军转账21.6万元的当天支付其现金13.4万元也不相符，换言之，该35万元收据的出具时间是2015年2月8日，杜利军在前后长达六个多月的时间里一共支付马红宾29.3万元，且均非发生在2015年2月8日，马红宾称是先出具了收据，但在未收到钱的情况下，先出具了如此大额的收据，显然与理有悖，综上，应当确认娄杰另外支付马红宾35万元，即马红宾在娄杰及杜利军处共领取工程款678000元，已超过其应得的工程款，即娄杰并不欠付马红宾工程款，故马红宾要求娄杰支付欠付的工程款及利息，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，原审判决：驳回马红宾的诉讼请求。案件受理费3904元，由马红宾承担。马红宾不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审法院（2018）豫0726民初2801号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案的一审诉讼费用及上诉费用由娄杰承担。二审诉讼中马红宾提交的证据有：1、杜利军借记卡账户历史明细清单（2014年5月6日-2017年10月9日），证明杜利军给马红宾款项来源以及争议款项系由杜利军支付。2、范士刚、李修彦证明。证明娄某与娄杰有亲戚关系。娄杰提交的证据有：娄某证明及出庭证言，证明娄杰向马红宾支付款项的来源情况。娄杰对马红宾提供的证据1的真实性由异议，系复印件，证据所有方是杜利军，该证据由马红宾持有，说明二者恶意串通，另证据内容也不能证明其证明目的。对证据2的真实性有异议，未出庭接受质询，两份证明内容也高度一致，不能作为证据使用。对于娄杰提供的证据，马红宾认为证人与娄杰存在利害关系，也未说明其款项来源、出款记录以及提供相应银行流水等。杜利军认为娄杰提供证据的不属实，对马红宾提供的证据无异议。本院二审认证意见：娄杰提供的证人证言无其他证据相佐证，不予采纳。马红宾提供的证据1娄杰未提供相应的反证予以推翻，对真实性予以采纳。证据2证人未出庭接受质询，不予采纳。本院二审经审理查明：2015年2月11日，杜利军转账支付马红宾216000元。另查明：2015年2月11日、12日，杜利军工商银行新乡卫滨支行62×××86账户分别支取现金80000元、40000元。二审经审理查明的其他事实与原审相同。本院二审认为：关于2015年2月8日马红宾出具收据所涉款项是否实际支付以及由谁支付的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利收到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的标准另有规定的，从其规定。本案中，首先，娄杰主张于2015年2月8日支付马红宾工程款350000元，则其作为履行义务一方，应对己方主张的该项事实承担举证责任。娄杰对己方该项主张，虽提供马红宾2015年2月8日出具的收据，但该收据系孤证，对于杜利军等反驳其主张所提供的转账记录、银行流水等证据，娄杰应进一步补强证据，娄杰未提供其支付该笔款项的其他证据，其提供的款项来源情况亦无其他证据相佐证；其次，马红宾与娄杰存在合同关系，马红宾与杜利军并无直接的合同关系，杜利军向马红宾支付款项应系代娄杰所支付，杜利军在2015年2月11日转账支付马红宾216000元，杜利军、马红宾均认可同时现金支付130000元，且对所涉现金来源也提供相应证据。该款项的支付时间与双方争议的借条形成时间也较为接近，娄杰所提供的证据不能排除马红宾收条所涉款项系由杜利军实际支付的可能；再次，娄杰主张于2015年2月8日支付马红宾350000元，如其该项主张属实，结合2015年2月8日前娄杰所付款项及杜利军、马红宾主张的情况，彼时涉案工程支付马红宾的款项已经达到735000元，已远远超出涉案全部工程价款，与常理不符，且娄杰也不可能同意杜利军在2015年7月份、2015年8月份再行向马红宾支付款项；最后，现有证据不能证明杜利军、马红宾存在恶意串通的情况。如上所述，不能确信娄杰所举证据与待证事实存在高度可能性，娄杰应承担相应的不利的法律后果。关于娄杰应付工程价款的问题。涉案工程施工面积3892平方米，每平方米165元，涉案工程总价款为3892平方米×165元/平方米=642180元。另2014年12月20日娄杰支付马红宾10000元，2014年12月29日娄杰支付马红宾10000元，某日（具体时间不详）娄杰支付马红宾10000元，2015年2月3日娄杰支付马红宾5000元，2015年2月10日马红宾借条载明借杜利军款项10000元，2015年2月11日杜利军转账支付马红宾216000元，2015年7月16日杜利军转账支付马红宾20000元，2015年7月27日杜利军转账支付马红宾27000元，2015年8月27日杜利军转账支付马红宾20000元。结合本案庭审中马红宾认可杜利军已支付其现金130000元、抵款4000元的情况，杜利军、娄杰已付工程款项为462000元。娄杰欠付工程款项为642180元-462000元=180180元，故对马红宾该项主张予以采纳。关于马红宾主张的工程价款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程已经投入使用，马红宾要求自其起诉时即2018年8月23日计算利息符合上述规定，另双方对欠付工程款利息标准未有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，对马红宾相关诉请予以支持。一审判决认定事实、适用法律错误，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、撤销河南省延津县人民法院（2018）豫0726民初2801号民事判决；二、娄杰于本判决生效后十日内支付马红宾工程款180180元及利息（以180180元为基数，自2018年8月23日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回马红宾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各3904元，均由娄杰负担。娄杰再审中请求撤销二审判决，维持一审判决，本案诉讼费用由马红宾、杜利军负担。事实和理由：一、二审认定事实错误。1.娄杰在一审中提交的35万元收据明确显示支付方式为现金支付，马红宾认可该收据的真实性，该收据所记载的内容能够反映出娄杰支付马红宾35万元现金的事实客观存在。2.在二审要求娄杰补充款项来源的证据情况下，娄杰申请证人到庭陈述其向娄杰借款40万元，并于2015年春节前以现金偿还娄杰的事实，娄杰已对款项来源作出了合理解释。二审认为娄杰提交的收据系孤证，认定证据和事实错误。二、二审判决对马红宾提供的非原件的证据在娄杰提出异议的情况下仍予以采信，并认可马红宾自认收款13万元现金、抵款4000元的陈述错误。1.马红宾在二审第一次庭审中未提交新的证据证明其上诉主张，第二次庭审出示了非原件的银行流水，娄杰当庭表示无法核实真实性提出异议，但二审对该证据予以采信是错误的。2.即便该银行流水系原件，其记载的内容也不能证明杜利军支取的现金用于支付给马红宾。银行流水证据户名是杜利军，其与马红宾均为本案诉讼主体，在诉讼中及涉案工程中应为对立方。杜利军的银行流水被对立方娄杰作为证据使用，明显存在恶意串通。3.二审认定杜利军在2015年2月11日和2015年2月12日分别支取现金8万元、4万元，但马红宾自认收到的现金为13万元，其自认数额与银行流水显示数额不一致，存在矛盾。二审认定杜利军与马红宾之间抵款4000元也无相关证据印证。马红宾称收据系向杜利军出具后由杜利军支付款项，二审对此后的支付过程予以认定是在将拼凑的数额印证马红宾自述。三、二审适用法律错误。二审判决对《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的适用存在曲解。该条本意为法院在结合证据和事实后，确信待证事实存在的，应当认定该事实的存在，但二审将其扩大解释为如果不能确信证据和待证事实存在高度可能性的，就不认定该事实的存在，以此否定娄杰所主张的事实是对前述法条的错误解读。马红宾辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、马红宾对娄杰提交的35万元收据的真实性无异议，但并未认可该笔款项系娄杰支付，且娄杰自述的支付方式为现金，不具有合理性。1.在马红宾安排工人施工后约一个月时间，娄杰分四次支付35000元后就不见踪影。经协调，马红宾以及所组织干活工人的工资由杜利军发放，所支付的工资计算在娄杰与马红宾签订的合同之中。自娄杰支付35000元后，其不再支付，是由杜利军直接支付给马红宾的。因此娄杰称2015年2月8日支付35万元不具有合理性。2.娄杰虽持有35万元收据，但没有其他证据印证大额款项来源，其补充的证据和证人陈述存在漏洞。其称超额支付也不合常理。娄杰提交的证据不能形成完整的证据链条。二、二审中的银行流水系杜利军提交，该证据原件在新乡市中级人民法院（2017）豫07民终1920号卷宗中存放，与本案系同一主审法官，法官比对后才予以认证。三、杜利军支付35万元是由银行转账和现金支付组成。2015年2月15日转账给娄杰21.6万元，当天和次日共取得现金12万元后加上其已有的1万元支付给了马红宾，支付的现金有取款记录且数额接近。这一事实与娄杰不见踪影后，杜利军照面发工资的事实相吻合。再审中，各方均未提交新的证据。再审对二审查明的事实予以确认。本院再审认为，本案再审争议的焦点在于娄杰所持有的35万元收据是否能够证明其确实向马红宾支付了相应的款项。马红宾对该份收据的真实性无异议，但主张该收据上所载款项实际对应的是由2015年2月11日杜利军向其转账的216000元（因与杜利军存在其他事由转账时抵扣4000元）及13万元现金组成，并提供了杜利军的转账记录、取款记录予以反驳。在本案诉讼之前，娄杰已就案涉工程款向河南祥记建设工程有限公司、杜利军提起了诉讼即本院审理终结的（2017）豫07民终1920号建设工程施工合同纠纷一案，该案中认定了杜利军向马红宾支付部分工程款项的事实。结合两案证据，如娄杰确另支付了马红宾现金35万元，彼时娄杰、杜利军就案涉工程支付马红宾的款项已达735000元，已超出马红宾应得的涉案工程价款，与常理不符。在此种情况下，本院二审要求娄杰对大额现金交付的款项来源进一步举证，并无不当。娄杰虽在二审中申请了证人娄某到庭说明情况，但娄某对其所陈述的事实并未提供相应证据予以佐证。二审综合整个涉案工程的付款情况、当事人的陈述及证据比较，认为马红宾主张的事实具有高度可能性，娄杰对其主张的事实未进一步充分举证应承担相应不利后果，对其主张的现金支付35万元的事实不予认定，并无不当。综上所述，娄杰的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2019）豫07民终162号民事判决。本判决为终审判决。审判长 闫 瑜审判员 杨 府审判员 吕 亮二〇二〇年十一月六日书记员 史冰洋