福建省福州市鼓楼区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020)闽0102刑初386号 公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 被告人黄生林，男，1984年4月15日出生，汉族，大专文化，务工，户籍地福建省福州市台江区。因涉嫌非法经营罪，于2020年6月11日被刑事拘留，于同年7月16日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人吴杰，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 辩护人张成友，福建端末律师事务所律师。 福州市鼓楼区人民检察院以鼓检二部刑诉［2020]128号起诉书指控被告人黄生林犯非法经营罪，于2020年10月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员陈国强出庭支持公诉，被告人黄生林及其辩护人吴杰、张成友到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年2月，被告人黄生林为了帮“福建省芸杉资产管理有限公司”（以下简称芸杉公司）推广股票期权项目，介绍联系了“福建国鼎鑫文化传媒有限公司”（以下简称国鼎鑫公司）的龚国秋与芸杉公司的法定代表人赵君任（均另案处理）认识，让国鼎鑫公司为芸杉公司寻找发展股票期权业务的代理商，并以芸杉公司负责人的身份指导国鼎鑫公司开展具体的业务，联系处理客户的投诉及参与芸杉公司与国鼎鑫公司之间非法获取利润的分配结算。 2018年5月份，国鼎鑫公司的陈美金发展了由叶崎、张文健等人（均另案处理）设立的位于福州市鼓楼区××楼××室“福建睿盛信息技术有限公司”（以下简称睿盛公司）作为芸杉公司的代理商推广股票咨询项目，进行非法证券经营活动。经事先约定芸杉公司分得50%的客户交易手续费，国鼎鑫公司分得10%的客户交易手续费，代理商睿盛公司分得40%的客户交易手续费。2018年5月份以来，睿盛公司的叶崎、张文健招募了缪倩、陈令葳、吴本圣等人推广芸杉公司的股票期权项目。2018年5月份至2019年4月份，睿盛公司诱导王某、刘某、李某、翁某、梁某等人在“智慧芸杉”平台上的“资管合约”ＡＰＰ入金投资股票期权，入金金额达人民币1419.69949万元，睿盛公司非法获利300多万元，国鼎鑫公司非法获利60多万元，被告人黄生林从中非法获利5.1万元。 公诉机关认为，被告人黄生林的行为已构成非法经营罪，因其是主犯，有坦白情节，故建议对被告人黄生林判处有期徒刑二年六个月，并处罚金。公诉机关提交了福州市公安局鼓楼分局出具的户籍材料、违法犯罪记录及到案经过，被害人梁某、王某、刘某、翁某、李某提供的银行转账记录以及部分投资顾问合作协议，福建省市场监督管理局提供的福建睿盛信息技术有限公司、福建国鼎鑫文化传媒有限公司、福州欣莜商贸有限公司、福州卡欧贸易有限公司、福州市长乐区墨梅实业有限公司、福建省芸杉资产管理有限公司的基本信息，中国证券监督管理委员会福建监管局出具的函；被害人梁某、王某、刘某、翁某、李某的陈述；被告人黄生林、同案犯龚国秋、叶崎、张文健、陈美金、缪倩、陈令葳、陈伟杰、张文敏、葛金顺、吴本圣、李如洁、朱丹荔、戴春兰、方立、谢任新、高健的供述和辩解；同案犯龚国秋对被告人黄生林以及同案犯赵君任的辨认，同案犯叶崎、张文健、缪倩、陈令葳、陈伟杰、张文敏、葛金顺、吴本圣、李如洁、朱丹荔、戴春兰之间互相进行辨认以及对作案地点的辨认，陈美金对被告人黄生林、同案犯赵君任、龚国秋、方立、叶崎、谢任新、高健的辨认以及对作案地点的辨认；存储于Ｕ盘的福建睿盛信息科技有限公司业务员业绩和提成数据，被告人黄生林、被害人梁某的微信聊天记录等证据予以证实。 被告人黄生林对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结。辩护人辩称，1、被告人黄生林的主观恶性和犯罪作用相对于其他未到案的芸杉公司投资，以及本案策划者组织者较小，不是本案的关键角色，没有犯罪活动的指挥权；2、被告人黄生林系初犯，认罪悔罪态度积极，愿意退赃和缴纳罚金，请求从轻处罚。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 本院认为，被告人黄生林未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，非法经营数额为人民币1419.69949万元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人黄生林在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄生林如实供述自己的犯罪事实，并愿意接受处罚，可以从轻处罚。辩护人关于被告人黄生林的主观恶性和犯罪作用相小、地位不高、没有犯罪活动的指挥权的辩护意见，经查，现有证据能证实被告人黄生林在共同犯罪中起关健作用，故该节辩护意见不予采纳。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人黄生林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月11日起至2022年12月10日止。罚金应在本判决生效之日起三个月内缴纳。） 二、追缴被告人黄生林违法所得人民币五万一千元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  毛岚岚 人民陪审员  陈琳娟 人民陪审员  陈雪琴 二〇二〇年十一月二十日 法官 助理  杨上群 书 记 员  周 钰 附主要法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期 （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 3、《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 ····· 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 4、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 5、《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 6、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 7、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条 对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的 （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。