广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8179号上诉人（一审原告、反诉被告）：深圳市鸿利发塑胶模具有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区燕罗街道塘下涌社区第二工业大道**新科源厂房**201，统一社会信用代码：914403005598642054。法定代表人：林弟，该公司总经理。委托代理人：刘煜祥，广东国晖律师事务所律师。委托代理人：文振声，广东国晖律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：东莞市先领电源有限公司，住，住所地：广东省东莞市虎门镇大宁社区大板地工业区民安路**一社会信用代码：91441900MA51XH6G2J。法定代表人：许乃志,该公司总经理。委托代理人：许伟东，广东华商律师事务所律师。委托代理人：柳燕华，广东华商律师事务所实习律师。上诉人深圳市鸿利发塑胶模具有限公司（以下简称鸿利发公司）因与被上诉人东莞市先领电源有限公司（以下简称先领公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鸿利发公司起诉请求：1.判令先领公司向鸿利发公司支付2019年4月至10月期间的货款619641.7元并支付逾期付款利息64989.22元。2.判令先领公司在收到鸿利发公司出具的发票后九十日，向鸿利发公司支付货款130138.48元。3.判令先领公司将受让债务所产生的货款57960元支付给鸿利发公司。先领公司反诉请求：判令鸿利发公司向先领公司支付逾期交货违约金659193.22元（自2018年11月21日订单开始计算至2019年9月3日，按双方合同约定违约金计算方法统计）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百六十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2020年6月28日判决：一、限东莞市先领电源有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向深圳市鸿利发塑胶模具有限公司支付货款646529.4元。二、限东莞市先领电源有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向深圳市鸿利发塑胶模具有限公司支付利息（以61499.82元为基数，自2019年8月29日起计算；以214171元为基数，自2019年9月28日起计算；以189750.47元为基数，自2019年11月30日起计算；以113603.08元为基数，自2019年11月30日起计算；以41641.3元为基数，自2019年12月28日起计算；以9422.28元为基数，自2020年1月9日起计算，以上均按照全国银行同行业间拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的150%，计至清偿之日止）。三、限深圳市鸿利发塑胶模具有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市先领电源有限公司支付逾期交货违约金13061.67元。四、驳回深圳市鸿利发塑胶模具有限公司的其他诉讼请求。五、驳回东莞市先领电源有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审适用简易程序收取案件受理费6263.65元、保全费3815.97元，合计10079.62元，由深圳市鸿利发塑胶模具有限公司负担2612.62元，东莞市先领电源有公司负担7467元；反诉受理费5195.97元，由深圳市鸿利发塑胶模具有限公司负担91元，东莞市先领电源有公司负担5104.97元。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初1942号民事判决书。鸿利发公司不服一审判决，上诉请求：1.请求依法改判先领公司向鸿利发公司支付货款人民币801773.78元以及逾期付款违约金（违约金按以下方式计算，以61499.82元为基数，自2019年8月29日起计算；以208632.09元为基数，自2019年9月28日起计算；以184843.13元为基数，自2019年11月30日起计算；以113603.08元为基数，自2019年11月30日起计算；以41641.3元为基数，自2019年12月28日起计算；以9422.28元为基数，自2020年1月9日起计算，以上均按照全国银行同行业间拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的150%，计至清偿之日止）。2.请求依法改判鸿利发公司无需支付先领公司逾期交货违约金人民币13061.67元。事实与理由：一、一审法院作出的一审判决第一项中遗漏了先领公司当庭确认未付的2019年7月货款113603.08元、8月货款41641.3元，属于事实认定不清，计算错误。而一审法院将2019年7月货款113603.08元、8月货款41641.3元作为基数计算逾期付款利息，却没有将上述货款列明为先领公司的应付货款，属于明显的遗漏部分货款未予以处理，所以先领公司应支付鸿利发公司货款应为801773.78元。二、鸿利发公司认为双方已经形成非按订购单注明交货日期交货的交易习惯，鸿利发公司不存在违约行为，所以无需支付逾期交货违约金13061.67元。鸿利发公司认为一审法院没有认定双方已经形成非按订购单注明交货日期交货的交易习惯是错误的。根据双方所提交的证据显示，本案所涉及的买卖在大概一年期间内交易次数多达76次，其中74次鸿利发公司均没有按照订购单注明交货日期交货。但先领公司在整个交易期间从未提出任何异议，也并未提交证明鸿利发公司逾期交货的证据。先领公司答辩称：一、一审法院认定先领公司应当向鸿利发公司支付货款及利息的事实是错误的，且利息部分的计算基数存在错误。本案鸿利发公司负有先履行的合同义务，其履行义务不符合约定，先领公司依法有权行使后履行抗辩权，拒绝支付鸿利发公司相应的未付货款及利息。双方签订的《订购单》明确约定了交货期限，同时约定了付款方式为发票到后月结90天。该违约金约定是双方真实意思表示，是合法有效的，对鸿利发公司具有法律约束力。而双方签字盖章的《对账单》足以证实，鸿利发公司的行为构成实质性违约，必须依法向先领公司支付约定的逾期交货违约金。鸿利发公司违约在先，先领公司有权行使后履行抗辩权，可以拒绝支付鸿利发公司相应的未付货款及利息。且双方已经确认2019年5月以及6月的货款金额分别为208632.09元、184843.13元，但是一审法院判决第二项计算利息时仍将214171元以及189750.47元作为计算基数，完全不符合事实与法律依据。二、一审法院认定双方逾期交货违约金按每日4％的标准计算属于过高，调整为每日千分之一不符合事实且显失公平。鸿利发公司称双方已经形成非按《订购单》注明交货日期的交易习惯不符合事实，没有任何法律依据和证据，应当依法不予采信。鸿利发公司逾期交货率达97.37％，存在严重的逾期交货问题，给先领公司造成了巨大损失。依法应当按照《订购单》的约定向先领公司支付逾期交货违约金，虽然先领公司的损失难以举证，但按每日千分之一计算是明显不足以弥补先领公司实际损失的。如果按《订购单》约定的逾期当批货款总额日4％计算，本案违约金应当是149万多元人民币，先领公司考虑到此约定违约金明显高于双方交易货款总额，故已自愿主动调整按鸿利发公司实际违约逾期交付货物的货款总额，根据约定的每日4％计算支付违约金，共计人民币526232.98元，该违约金的计算数额与先领公司的实际损失相符。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。另查明，先领公司在二审法庭调查中确认，一审计算货款遗漏了2019年7月的货款113603.08元和8月货款41641.3元，并确认鸿利发公司上诉请求中关于利息计算正确。本院认为，本案系买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。鸿利发公司、先领公司对货款及利息均确认一审计算遗漏了2019年7月的货款113603.08元和8月货款41641.3元，本院予以确认。对于利息的计算，先领公司也同意鸿利发公司上诉请求关于利息的计算，本院予以确认。因此，本院对鸿利发公司上诉请求第一项予以支持。至于鸿利发公司逾期交货违约金，一审认定鸿利发公司违约有事实依据，并根据本案实际予以调整违约金。先领公司答辩认为一审认定违约金过低，但其未就此提起上诉，视为对一审判决服从，本院不予审查。综上所述，鸿利发公司的上诉请求成立，应予以支持；一审判决认定事实清楚，但在计算货款总数以及利息时存有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初1942号民事判决第三项、第五项以及关于一审本诉受理费、反诉受理费以及保全费分担的认定。二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初1942号民事判决第四项。三、变更广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初1942号民事判决第一项为：限东莞市先领电源有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向深圳市鸿利发塑胶模具有限公司支付货款801773.78元。四、变更广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初1942号民事判决第二项为：限东莞市先领电源有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向深圳市鸿利发塑胶模具有限公司支付利息（以61499.82元为基数，自2019年8月29日起计算；以208632.09元为基数，自2019年9月28日起计算；以184843.13元为基数，自2019年11月30日起计算；以113603.08元为基数，自2019年11月30日起计算；以41641.3元为基数，自2019年12月28日起计算；以9422.28元为基数，自2020年1月9日起计算，以上均按照全国银行同行业间拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的150%，计至清偿之日止）。五、驳回深圳市鸿利发塑胶模具有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3666.12元（深圳市鸿利发塑胶模具有限公司已预缴），由东莞市先领电源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  陈文静审判员  徐华毅二〇二〇年十一月二十六日书记员  钟燕珊李健恒