四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0703民初5646号 原告：鹤城建设集团股份公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区兴油**，统一社会信用代码9121110366121142XF。 法定代表人：孙令辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张洪波，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙毓晨，该公司员工。 被告：四川凌众建设工程有限公司，住所地四川省成都市高新区天府新区益州国际广场**1-6。 法定代表人：肖永红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈秋红，四川海峡律师事务所律师。 原告鹤城建设集团股份公司与被告四川凌众建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张洪波、孙毓晨到庭参加诉讼，被告四川凌众建设工程有限公司经本院合法传唤，逾期未到庭。本案现已审理终结。 鹤城建设集团股份公司向本院提出诉讼请求：1、被告根本未履行合同，请求法院判令解除原被告签订的施工合同；2返还原告给付被告的工程预付款579762元，并承担根本违约责任，违约金按银行贷款利息的0.07计算，从2017年3月6日计算至给付之日；3、被告承担为索要该笔债务，所发生的直接费用5643元；4、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：在2016年3月22日，原告与西南油气田分公司输气管理处成都输气作业区、四川省绵阳市涪城区石塘镇人民政府，三方签订了秋绵线天然气集输管网拆迁改造工程，我方负责天然气工程的改造工程，绵阳政府负责拆迁、征地，材料由甲方物资采购处提供。此工程待政府前期工作结束后，另行通知开工日期。在2017年3月6日前，被告公司与我公司有业务往来，找到我公司，请求我公司将此工程分包给被告公司，我方派出管理人员，我方同意。在原有业主与我方签订合同基础上与被告公司签订了分包协议，在工程开工后，派驻管理人员2017年3月6日，我方拨付被告工程款579762元。在2019年年末，业主给我方打来电话，让我方进入现场施工，我方及时通知被告，被告以材料上涨，需要重新谈判等各种理由，拒不进入现场施工，经过我方与被告多次进行沟通，被告明确拒绝履行合同。我方无奈于2019年初，派自己公司的队伍进行施工，并于2019年11月份全部施工完毕，现已竣工。在2019年10月起，我方就要求被告返还工程预付款，被告以多种理由拒绝还款，行为严重侵害了原告的合法权益，原告起诉来院。 四川凌众建设工程有限公司辩称：因案涉工程系案外人李志强挂靠被答辩人进行投标后取得，并进场施工，由此发生了20余万元的前期费用，而答辩人在取得被答辩人支付的的工程预付款后已经将该前期费用支付给了李志强。该前期费用依据被答辩人最终实际施工并获得利润的事实，依法应由被答辩人负担，答辩人愿意就被答辩人支付答辩人57万元中的剩余款项37万元支付给被答辩人。简述事实如下：因涉案项目的业主需要对案涉项目进行发包施工，案外人李志强想去承包工程，因答辩人法定代表人与被答辩人公司高管和案外人李志强均熟悉，因此被答辩人要求答辩人做李志强的担保人，所以在2017年3月6日之前借用被答辩人的资质参与招投标后，以被答辩人名义获得该项目，并非是诉状所述答辩人要求分包案涉工程。项目业主将工程预付款60万元支付给了被答辩人。因答辩人是李志强的担保人，所以被答辩人将项目业主扣除3万元管理费后支付了57万元给答辩人，委托答辩人将该工程预付款支付给李志强，扣除2万元开票费用后支付给李志强55万元。李志强在收到55万元预付款后即按业主要求于2017年进场施工，但业主方建设手续原因，红线未定及查环保等，李志强多次安排人员进场短暂施工，但在三年之内一直都未能正常施工。时隔三年后，正如诉状所述，因材料价格上涨，李志强要求业主方调差价，双方未能谈好。后由被答辩人与项目业主沟通谈好条件后由被答辩人接受该项目并完成施工。被答辩人接手之前，拍了负责人肖龙与李志强接洽、协商，双方口头协议由辽宁鹤城接手该项目，李志强完全退出，被答辩人（肖龙与李志强口头协商，有短信）认了20万元前期费用。因李志强以被答辩人名义参与投标并实际产生了前期费用，且李志强已入场，因业主的原因未能正常施工，后被答辩人实际完成了案涉工程。根据一般的工程施工情况，对工程的投标、前期施工等确实会实实在在发生费用，而被答辩人最终实际施工案涉项目并没有投入前期费用，且一般情况下工程施工是会产生利润的，被答辩人也没有主张工程施工的亏损依据。所以，案涉项目李志强前期投入最重没有得到工程，却支付了前期费用；被答辩人没有前期投入却实际施工获得了利润，从公平的角度出发，被答辩人应负担李志强的损失。因被答辩人把工程预付款支付给答辩人后，答辩人即扣除2万元的开票费后把其余的55万元都支付给了李志强，现李志强并未退款给答辩人，而被答辩人起诉的又是答辩人，所以该损失被答辩人的意图是要被答辩人来全部承担，对被答辩人不公平，李志强的20万元前期费用应由被答辩人负担，且被答辩人与李志强的协商也是由被答辩人负担20万元的前期费用。 本院经审理认定事实如下：2016年3月22日，鹤城建设集团股份公司与西南油气田分公司输气管理处成都输气作业区、四川省绵阳市涪城区石塘镇人民政府签订《D323.9秋绵线安全隐患整改三方协议》，承接绵阳市石塘镇楼房村D323.9秋绵线安全隐患整改工程，负责实施的秋绵线安全隐患整改工程的内容，具体有天然气管道及设施迁改项目的勘察、设计、施工、检查调试、停气连头、保修、移交等保证项目安全的全部内容。后鹤城建设集团股份公司作为甲方（工程承包人）与四川凌众建设工程有限公司（乙方，工程分包人）签订《工程分包合同》，将案涉工程分包给四川凌众建设工程有限公司，分包范围：天然气管道及设施迁改项目的勘察、设计、施工、检查调试、停气连头、保修、移交等。工程分包价款及计价方式为：按实际结算下浮3%。工程分包价款支付方法及支付时间：乙方向甲方提供合格有效的票据，按照主合同的支付方式，在7个工作日内进行支付。工程分包价款的调整方式及计算方法：乙方针对业主进行签证、结算，各项税金由乙方承担。2017年3月6日，鹤城建设集团股份公司以银行转账的方式支付四川凌众建设工程有限公司工程款579762元。后乙方对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。案涉工程工期迁延，至2019年鹤城建设集团股份公司通知被告施工，被告法定代表人让原告工作人员联系被告项目经理李志强，因材料上涨要求重新谈判，双方未能达成一致意见，被告拒绝进场施工，原告自行完成案涉工程。就秋绵线工程的图纸和费用清单原告工作人员曾联系被告项目经理李志强要求提供，被告方在2019年5月1日拟定了《秋绵线工程退场退款说明》，认可收到原告579762元，转给李志强550000元，扣减工程项目前期经费20万元（投标费、资料费、差旅、工地现场前期投入等）和开票税费2万元整后，退款359762元（构成：李志强退款30万元＋被告代转费用29762元）给原告，原告不认可。就退款事宜双方不能达成一致，原告遂起诉来院。 本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，原告作为案涉工程承包人，将其承包的全部建设工程以分包的名义转包给被告，违背效力性的法律规定，双方签订的《工程分包合同》无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十八条之规定，合同自始没有法律约束力，被告自原告处取得的工程款，应予返还。被告抗辩要求扣减的费用并非发生在原告与被告之间，原告不予认可，被告亦没有证据支持，本院不予采信。原告请求的违约金及费用损失，因其自身对合同无效存在过错，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十八条、第二百七十二条之规定，判决如下： 一、被告四川凌众建设工程有限公司在本判决生效之日起退还原告鹤城建设集团股份公司预付工程款579762元； 二、驳回原告鹤城建设集团股份公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4827.00元，由被告四川凌众建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员  李红英 二〇二〇年十一月十六日 书记员  黄园智