山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3645号 上诉人（原审被告）：周巍，男，1969年5月29日出生，汉族，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：贾建成，山东齐鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵兴军，男，1973年6月12日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：黄舒羽，山东尽善律师事务所律师。 原审第三人：李丙亮，男，1969年10月7日出生，汉族，住山东省济南市市中区。 原审第三人：济南泉勇食品有限公司,住所地：济南市历城区祝舜路中段济南环联东方商贸城****。 法定代表人：赵兴军，任执行董事兼总经理。 上诉人周巍因与被上诉人赵兴军、原审第三人李丙亮、济南泉勇食品有限公司买卖合同纠纷一案，不服岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初2734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周巍上诉请求：1、依法撤销岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初2734号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定部分事实错误，货单价值不等于总收到水款，也不等于欠款数额，且应当将直接交付给司机金水的款项予以扣除；2、一审关于上诉人为济南泉勇食品有限公司实际控制人，该公司的大部分收入也归原告占有，李丙亮仅为原告雇佣的职员的认定是错误的；3、一审未对欠条予以支持，就应该直接驳回被上诉人的诉讼请求；4、一审判决适用法律错误，上诉人与被上诉人之间是居间还是代理关系并没有定论，且逾期付款损失利率计算不符合法律规定。 赵兴军辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 李丙亮述称，我是职务行为，水点不是我在经营。 济南泉勇食品有限公司述称，公司的财务章、公章、营业执照都在上诉人处。 赵兴军向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付所欠原告桶装水货款人民币41万元；2.判令被告按月息2%支付自欠款之日至判决生效之日的违约金；3.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告系朋友关系，自2013年起，原告在济南市高而办事处设立“济南泉勇食品有限公司”，销售自己另一家公司“泰安市百泉汇饮品有限公司”生产的商标为“映月泉”、“泰脉映月泉”等品牌的桶装水、矿泉水。2016年被告周巍及同学宋亮等人提出帮原告赵兴军将销售点搬到市区，扩大销售范围的想法，经与原告夫妻二人商议，先由宋亮出面，以年租金7200元的标准在济南市历城区环联东方商贸城租下门头房一间，并于2016年7月27日由济南市历城区仲宫镇高而办事处历泰路1号211室变更至济南市历城区祝舜路中段济南环联东方商贸城E区30号，并通过各自社会关系联络客户，帮助赵兴军销售桶装水、矿泉水。为经营便利，原告将“济南泉勇食品有限公司”的营业执照、税务登记等交由被告周巍管理，原告以固定价格将桶装水、矿泉水送货到济南祝甸环联东方商贸城门头，被告周巍按照销售数量支付原告公司货款。被告周巍雇佣李丙亮做仓库保管，负责收发软饮料包装水，李丙亮负责卖水的现金收入，其他收入在扣除人员工资、税费、销售费用后，均由周巍掌管。在原告赵兴军与被告周巍双方合作期间，双方关系密切且经济往来频繁，而且在2018年7月26日还发生了周巍起诉赵兴军、郝元燕民间借贷纠纷一案，济南市历城区人民法院于2018年10月22日做出判决（2018鲁01**民初6375号），在该判决书（P7第14行）认定原被告双方互负债权债务。直到2019年1月份双方不再合作。以上事实有原告、被告、和第三人李丙亮的陈述、调查笔录、李丙亮提交的收到水详单、周巍转给李丙亮发工资的微信截屏5张（2018年4月一份，2018年5月一份，2018年6月二份，2018年7月一份）与李丙亮所知水点经营期间，泉勇食品有限公司向供货单位开具发票并且以支票形式回款的详单一份以及（2018）鲁0112民初6375号两次庭审笔录（P6、P8）等予以证实。另查明，在庭审结束后，原告向一审法院提出变更诉讼请求：要求被告周巍还款，不要求李丙亮还款，放弃对李丙亮的诉讼请求，撤回对李丙亮的起诉。一审法院经审查准许原告撤回对李丙亮的起诉。双方当事人有争议的事实为：一、本案欠款是否真实存在以及实际欠款数额。原告赵兴军基于（2018）鲁0112民初6375号判决书中确认事实部分（P6页）以及庭审笔录（2018年9月13日开庭笔录第6页），“周巍向法庭表示，对在2017年1月30日出具的‘今欠到赵兴军货款16万元’与2018年2月10日出具的‘今欠到赵兴军货款25万元’两份欠条的真实性无异议，并认为该两张欠条所载欠款与其起诉赵兴军民间借贷一案无关，让赵兴军就该欠款另案主张”，诉请法院判决被告赵兴军偿还41万货款，并主张违约金。被告则辩称没有给原告出具过真实的欠条，原告也不可能拿出“欠条”的原件。二、19页送货单据中货款的具体数额是多少。在2018鲁01**民初6375号案件中原告出示送货单18份，另外，还有价值228045元货款的单据还未找齐。在本案中原告又增加一页送货单，共计19页送货单，送货单是从2016年2月3日到2019年1月28日期间的送货记录，水和桶合计317150元。被告辩称其与李丙亮、宋亮均是同学、朋友关系，为帮原告经营桶装水生意共同租赁房屋，变更注册地址，桶装水收货单和货款不应被告一人承担，即周巍签字收到的水他认可，宋亮和李丙亮等人签字其不认可，另外19页送货单中，李丙亮认可的部分收货水款，按照其计算只有240000余元（水是221084元，桶是19500元），与原告在6375号案件中主张的18页送货单金额31750元不相符，而且原告在第一次庭审中陈述各种水的价格，结合第三人认可的实际收获量，根本不足410000元，对具体的每种水的价格和水桶的总价格原告应当提交详细计算明细。三、济南泉勇食品有限公司的实际控制人是谁以及该公司销售水的收入归谁占有。原告称其虽为济南泉勇食品有限公司的法定代表人和控股股东，但并不直接参与对该公司的经营，原告仅仅是将水送到祝甸市场，即济南泉勇食品有限公司，后续的销售都是被告周巍参与经营，销售的收入也是由周巍所有，公司的实际控制人是周巍。原告只是应周巍的要求提供了办理公司的相应手续，相应的经营管理和收益赵兴军一概不知。被告则辩称原告认可其所有的货物均是送到济南祝甸东方商贸城，而此处唯一对外销售桶（瓶）装水的就是原告的泉勇食品有限公司，原告认为被告周巍是该公司的实际控制人，应该提供充分的证据证实此种关系。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一是本案欠款是否真实存在以及实际欠款数额；二是济南泉勇食品有限公司的实际控制人是谁以及该公司销售水的收入归谁占有；三是19页送货单据中货款的具体数额是多少。对于第一个争议焦点，一审法院认为，原告赵兴军举证提出的由被告周巍在2018年3月31日18时19分书写的两份欠条通过微信截图的方式发给原告，即“2017年1月30日、2018年2月10日的两份欠条”,该两份欠条均为手机截屏的打印件，虽然在2018鲁01**民初6375号一案中原、被告双方都对该判决书中第六页第五行有一个笔误“被告赵兴军未向原告交付原件”，应该是“原告周巍未向被告赵兴军交付原件”无异议，但是在该判决书最后的判决部分中并没有对以上两份欠条给予明确认定。综合本案原、被告所提交的各项证据，故一审法院认为原告赵兴军主张的2017年1月30日被告周巍欠原告货款160000元，2018年2月10日被告周巍欠原告货款250000元，共计410000元的欠款证据不足，一审法院对此不予支持。对于第二个争议焦点，一审法院认为，虽然原告赵兴军是济南泉勇食品有限公司的法定代表人，但其仅是提供了注册该公司的手续以及向该公司送水，并不实际参与该公司的对外销售桶（瓶）装水的业务，也不对该公司进行实际的管理，在结合第三人李丙亮的陈述“济南泉勇食品有限公司营业执照是周巍放到东方商贸城E区30号，即经营水的地方”以及“李丙亮所知水点经营期间济南泉勇食品有限公司向供货单位开具发票并且以支票形式回款的详单（2页），这2页中都是周巍让其去送的，支票周巍从收水单位拿走了大部分，当时我收到的支票，也都交给周巍了”。该经营水点的现金账本及现金余额均有李丙亮交给了周魏，故一审法院认定被告周巍是济南泉勇食品有限公司的实际控制人，该公司的大部分收入也归周巍占有，李丙亮仅是周魏雇佣的职员。对于第三个争议焦点，一审法院认为，原告主张的2016年2月3日到2019年1月28日期间送货记录的19页送货单，水和桶合计317150元的事实证据不足，原告就其该项主张并没有向一审法院提交具体的每种水的价格和水桶的总价格，也没有提交详细的水款计算明细。另外，第三人李丙亮在庭审中向一审法院陈述，在原告主张的19页送货单中有李丙亮名字的以及郑修明签名的都认可，但具体多少钱其不清楚，应该是其答辩状中说的水是221084元，桶是19500元。经查明，在这19页送货单中有李丙亮以及郑修明签字的货单价值：山泉水20963桶（10960桶*5元/桶=54800元；10003桶*6元/桶=60018元）；小桶（988桶*5元/桶=4940元）；纯净水12286桶（6571桶*3.5元/桶=22998.5元,5715桶*5元/桶=28575元）；大包（2857包*12.5元/包=35712.5元）；箱装754箱（520箱*18元/箱=9360元，234箱*20元/箱=4680元）；总收到水款应为221084元。水桶650个（650个*30元/个=19500元），共计240584元。被告辩称既然给司机支付过水款，那么李丙亮记录的进货数量中相一致的部分应该予以扣除，经查明，被告周巍先通过微信将购买桶装水的货款转给李丙亮，在由李丙亮转给老司机金水去购买原告赵兴军的桶装（瓶）水，该笔货款属于被告周巍与原告赵兴军多次买卖桶装（瓶）水以现金交易的一部分，与以上欠款数额无关。以上事实清楚，证据充分，故一审法院对被告辩称的在李丙亮记录的进货数量中相一致的部分应该予以扣除的主张不予支持。综上，一审法院对原告主张的19页送货单的总价款认定为240584元。对原告另外主张的228045元货款的单据还未找齐以及被告周巍让原告向平阴县政府送的成箱的水（大瓶550ml,小瓶350ml）、向济南中豪大酒店等单位送的成包的（大瓶550ml），因原告未能向一审法院递交充分证据证实，故一审法院对该主张不予支持，可待原告证据充分后另行处理。综上所述，原告赵兴军与被告周巍双方存在买卖桶（瓶）装水的关系，且原告已经履行了其主要义务，故原告赵兴军与被告周巍买卖桶（瓶）装水的合同成立。自2016年2月3日到2019年1月28日期间，被告一直拖欠原告货款，在这期间原告称被告周巍在2018年3月31日18时19分书写的两份欠条通过微信截图的方式发给原告，即“2017年1月30日、2018年2月10日的两份欠条，共计水货款410000元”，但该欠条系复印件，且原告无法拿出其它有力的证据，故一审法院对该两份的欠条的真实性不予认可。上述期间，原被告之间确实存在买卖桶装水合同关系，并有第三人李丙亮陈述以及所提供的水详单等证据证实，被告周巍拖欠原告自2016年2月3日到2019年1月28日期间的水货款共计240584元，事实清楚，证据确凿，故一审法院对此予以确认。因被告周巍拖欠原告货款属违约行为，被告应对原告遭受的损失承担赔偿责任，但双方之间未约定付款的具体期限，故对原告请求被告按月息2%支付自欠款之日至判令生效之日的违约金不予支持，一审法院酌情认定从立案之日起按月息1%支付至判令生效之日的欠款利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百三十条、第一百五十九条的规定，判决如下：一、限被告周巍自判决生效之日起七日内支付原告赵兴军货款240584元（从2019年04月30日立案之日起至被告实际付清之日止，以240584元为基数按月息1%计算）；二、驳回原告赵兴军其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7450元，减半收取3725元，原告负担1540元，被告负担2185元。 二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人之间虽未签订书面买卖合同，但结合双方当事人陈述、合同的实际履行情况、双方交易目的、交易习惯以及第三人陈述等证据，足以认定上诉人与被上诉人之间存在案涉桶装水买卖合同关系，上诉人主张双方之间不存在买卖合同关系，明显与事实不符，本院依法不予支持。本案中，被上诉人以19张送水单主张上诉人欠水款等费用共计317150元，上诉人主张应当将交付给司机金水的款项予以扣除，且济南市历城区人民法院作出的（2018）鲁0112民初6375号民事判决书认定上诉人自2016年5月至2017年7月共计向被上诉人汇款628260元，但只判决被上诉人归还借款本金388000元，剩余240260元应该为案涉桶装水的回款。本院认为，根据谁主张谁举证原则，上诉人主张应当将交付给司机金水的款项予以扣除，但未能举证证实上述款项抵扣的系涉案货款，应承担举证不能的不利后果，此外，在另案（2018）鲁0112民初6375号案件中，上诉人自认6288260元的款项为借款，现又主张该款项中部分金额为桶装水回款，违反诚实信用原则，故对上诉人的该项主张，本院依法不予支持。一审法院经多次调查后，根据被上诉人提供的送货单，结合第三人李丙亮陈述以及所提供的水详单等证据，认定上诉人拖欠被上诉人自2016年2月3日到2019年1月28日期间的水货款共计240584元正确，本院依法予以确认。关于第三人李丙亮身份问题，上诉人主张李丙亮并非上诉人雇佣的职员，但结合李丙亮工资发放情况、经营水点的经营管理、销售收入归属等情况，一审认定李丙亮系上诉人雇佣职员正确，上诉人虽有异议，但未能提交相反证据予以证实，本院依法不予支持。关于逾期付款损失，人民法院有权以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，但参照并非必须适用，一审法院综合涉案合同的实际履行情况、双方当事人的过错程度等因素，根据诚实信用原则，结合案件的实际情况，酌定为逾期付款利率为月息1%，并未违反法律禁止性规定，本院依法予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7450元，由上诉人周巍负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  梁丽梅 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  李丹丹