江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终3036号上诉人（原审原告）：嘉世利运搬装置制造（扬州）有限公司，住所地在江苏省扬州市广陵区大众港路**。法定代表人：利川满，该公司执行董事。委托诉讼代理人：顾杰，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王威，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任庆，男，1983年8月20日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。上诉人嘉世利运搬装置制造（扬州）有限公司（以下简称嘉世利公司）因与被上诉人任庆劳动争议一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院(2020)苏1002民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。嘉世利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持嘉世利公司的诉讼请求，诉讼费由任庆承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认为“综合考虑日本公司作为原告100%控股的股东以及被告每年均有出差日本的工作及日本公司为任庆已定好出差机票的客观情况，且截至任庆2019年8月19日出差之前，嘉世利公司均未明确表示拒绝任庆出差，因此，任庆按照日本公司预订机票的行程出差日本，不宜认定为旷离岗位”系认定事实错误。嘉世利公司是日本公司的全资子公司，但两家公司具有独立的法人资格，不存在人员混用，在行政上不存在隶属关系，任庆每年都有出差日本并不必然就能推断今年一定会出差日本，而且是在不需要领导委派和审批的前提下私自前往。事实上，从任庆与苏波的聊天记录可以看出在2019年8月9日，任庆向苏波请示前往日本的事，苏波回复“等等，和日本还没有落实好”，由此可见，日本公司是单独和任庆联系的，苏波的回复恰好说明在嘉世利公司和日本公司还没有落实好的情况下，任庆私自前往日本是脱离岗位、无故旷工，违反了《就业规则》相关规定。2、一审判决认为“《就业规则》第33条……是关于对劳动者随身物品的检查与管理，并不涉及解除劳动合同关系的条件，且嘉世利公司未提供相关证据材料证明任庆存在将电脑用于私人行为的情况。”也属于认定事实错误。33条应与76条结合起来看，任庆日常工作使用的电脑中存有大量公司资料，其在电脑界面和电脑硬盘上各设置了两个密码，由于任庆无故旷工，导致电脑不能使用，公司丧失部分订单，且为了开展工作，嘉世利公司不得不另行购置一台电脑，任庆的这一过错给嘉世利公司造成了严重的经济损失，根据《就业规则》76条第（13）款规定，由于故意或重大过失，给公司造成严重经济损失的，公司有权解除劳动合同。二、一审判决结果严重错误。2016年5月17日，嘉世利公司就工会任职事宜向扬州广陵经济开发区工会委员会提交请示，2016年6月6日，开发区工委会批复同意成立第一届工会委员会的组成及任职情况，2016年7月3日，职工代表审议通过了《就业规则》，2017年4月17日，包含任庆在内的员工在知晓《就业规则》内容后签字确认，《就业规则》中第76条第（2）条明确规定，“连续无故缺勤累计3天以上或者在职期间累计缺勤达6天的，单位可解除劳动合同”。任庆在2019年8月13日收到嘉世利公司到岗通知后，未能按照要求及时到岗，且以谎称理由欺骗嘉世利公司，至2019年8月23日，其既未到岗也未履行请假手续，一直处于旷工状态，其行为严重违反规章制度，嘉世利公司将解除理由通知工会，并在工会同意后发出解除通知，事实依据充分且合法有据，无需支付赔偿金。任庆辩称，1、一审判决认定事实正确，任庆收到出差通知后向苏波进行了请示汇报，并希望使用公司笔记本电脑，苏波给的答复是“等我问问”，之后任庆从总部工作人员那得知，总部领导已与苏波沟通，苏波同意任庆出差；且，之前历次出差日本，公司都没有任何委派文件和审批手续；苏波作为公司总经理，如果拒绝总部的要求，不同意任庆出差，应当明确通知总部并通知任庆。2、嘉世利公司声称因为“任庆电脑设置密码，导致电脑不能使用，公司丧失部分订单”系编造事实，电脑有密码与公司订单无直接关系，且任庆因为公司任务不饱和被放假22天，该期间无订单损失，也不需要上班，但是任庆出差到日本3天时间公司就立刻丧失了部分订单且当天通知工会解除劳动合同，明显是捏造理由刻意安排；且，任庆是设计岗位，公司所有订单都是日本总部下发，按照图纸设计生产，不参与订单的相关工作。3、一审判决结果合法有据。公司工会是2016年6月6日批复成立的，而《就业规则》自2015年8月1日施行，说明《就业规则》未经民主程序制定、未进行公示，员工签字不能代表员工就知晓其内容，也不代表就是嘉世利公司提供的版本，且该规则未盖公章，公司可以随时更改内容。4、任庆被公司放无期限假期，期间任庆主动去公司上班又被拒绝，在此期间，任庆有权自由安排活动，在接到公司要求上班的第一时间内，任庆积极和苏波沟通说明情况，在微信中请假并询问工作内容，得到的是苏波的冷漠无视，任庆上班后又与苏波沟通出差事宜，嘉世利公司无视这些事实，以任庆无故旷工为由解除劳动合同，其行为违反法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。嘉世利公司向一审法院起诉请求：判令嘉世利公司不予向任庆支付赔偿金66824.45元。一审法院认定事实：2016年4月1日，任庆入职嘉世利公司处从事设计工作。双方签订的末期劳动合同，期限自2018年3月19日至2020年3月18日。株式会社太阳化学工业所为嘉世利公司处持股比例100%的股东，苏波为嘉世利公司处总经理。任庆在嘉世利公司处工作期间，每年均有出差日本至株式会社太阳化学工业所的工作。嘉世利公司提供了一份关于嘉世利运搬装置制造（扬州）有限公司第一次工会会员（代表）大会选举结果的请示，表明2016年5月17日，嘉世利公司向广陵经济开发区工会请示：该公司于2016年5月17日召开第一次工会会员代表大会，选举苏波等五人为工会第一届委员会委员，故征求广陵经济开发区工会的意见。2016年6月6日，江苏扬州广陵经济开发区工会委员会向嘉世利公司作出批复同意成立嘉世利公司第一届工会委员会，并注明本届工会委员会届期三年。嘉世利公司提供了一份就业规则审核表以及就业规则附件，表明2016年7月3日，嘉世利公司第一届工会委员会委员审核通过就业规则。就业规则第33条（随身物品的检查）规定：（2）、员工不得将电脑用于业务以外，不得浏览与业务无关的网站、不得进行网上聊天、网上购物等私人行为，未经许可不得安装软件等。（3）、公司认为必要时，可以检查公司的物品（包括办公桌和文件柜中的物品等），可以采取监听、并开封等手段，对公司电脑上保存的全部信息（包括员工的电子邮件）、通讯方式进行调阅。第76条规定：职工符合下述情况之一时，予以解除合同处分：（1）在职期间3次以上受到前条各项的惩戒处分的；（2）连续无故缺勤3天，近一年内无故缺勤累计3天以上或者在职期间累计缺勤达6天的……第78条规定：本规则自2015年8月1日起施行。嘉世利公司提供了广陵经济开发区基层工会换届情况预报备案表以及广陵经济开发区基层工会组织建设情况登记表，用以表明就业规则已经过全体职工20%的职工代表同意通过。2017年4月17日，任庆在《就业规则签字页》签字。因嘉世利公司设计任务不饱和，自2019年7月15日，任庆根据嘉世利公司的通知上班，此后，2019年7月15日至21日任庆休息，2019年7月22日至29日任庆上班，2019年7月30日任庆被通知继续休息，未明确具体返岗时间。任庆提供了微信聊天记录，载明2019年6月30日，嘉世利公司处总经理苏波在嘉世利运搬装置制造群内通知：明天休息，听通知上班。当日，任庆被苏波移出“嘉世利运搬装置制造”的群聊。2019年8月9日，任庆微信询问嘉世利公司处苏波：“苏总，那边订好票了，19号。明天我能去借笔记本吗？”苏波回复：“等我问问”。当日下午，任庆再次询问苏波：“苏总，明天可以取电脑吗？”苏波回复：“等等和日本没有落实好呢”。2019年8月13日，嘉世利公司处邱思齐通过微信与任庆联系：“苏总让我通知你下，这周四（8月15号）来上班”，任庆回复：“嗯，我估计回不去，以为最近没事，我回老家了。”邱思齐：“那你16号周五来上班，苏总说公司有事情”。任庆回复：“周五赶不回去，周六下午或者晚上到家，周日可以去公司，如果可以的话，周一去东京”。2019年8月14日，邱思齐通过微信通知：“任工，苏总让我转达你，之前让你在家调休的时候你要求来上班，现在公司有事了你却不来了”，任庆回复：“不是不来，不能这么说，是我回家了，请假”，邱思齐：“任工，苏总让我通知你，本周五（16号），如果你不能来上班，那么后果自负。”任庆未回复。2019年8月14日，任庆通过微信联系嘉世利公司处苏波：“苏总，怪我没提前跟你请假，上周我急着要笔记本电脑，就是怕出差前不能回到公司，现在在老家，周五赶回去实在困难，尽量周六赶回去，周日也可以加班，你看行吗？”“有什么工作也可以现在告诉我，我在这也可能能处理。”苏波未回复。2019年8月17日，任庆上午至嘉世利公司，并在考勤机上打卡，中午任庆微信询问苏波：“苏总，笔记本电脑今天可以取吗？”苏波未回复。当天，任庆也曾电话联系苏波。2019年8月19日，任庆离开中国至日本。2019年8月22日，嘉世利公司向工会发出通知函，大致内容为：公司员工任庆，未按照公司2019年8月13日通知的要求及时到岗报到，自2018年8月16日（嘉世利公司陈述此处为笔误，应当为2019年8月16日）起一直处于无故旷工状态，其行为违反公司就业规则第76条（1）（2）项的规定，该员工还存在违反就业规则第33条（2）（3）项规定的情形，鉴于上述，公司拟与其解除劳动关系。以上内容，特此通知。该解除决定得到了工会的同意。次日，嘉世利公司向任庆发出通知函，大致内容为：“公司于2019年8月13日通知你来上班，至今，你未能到岗，也未履行请假义务。根据公司就业规则规章制度，你违反了公司就业规则第十一章第76条第（1）和（2）小条；第三章第33条第（2）（3）小条。对照以上公司规定，你已旷离。从2019年8月23日起，你所有行为，属个人行为，与公司无关……”。2019年8月24日任庆的家人签收了该通知函。任庆提供的护照以及签证复印件，表明自2016年开始，任庆平均每年两次至日本公司工作，任庆陈述每次去日本均是由日本公司提前安排好行程并订好机票。此次任庆按照该日本公司预先订好的机票于2019年8月19日去日本，2019年10月18日回国。2019年10月21日任庆至嘉世利公司处，但双方未办理手续。2019年11月7日嘉世利公司向任庆邮寄了《关于解除劳动关系限期办理工作交接手续的函》，大致内容为：“根据公司规章制度《就业规则》第十一章76条（解除合同），职工符合下述情况之一时，予以解除合同处分：（2）连续无故缺勤3天，近一年内无故缺勤累计3天以上或者在职期间累计缺勤达6天；（3）一个月内迟到或早退的次数累计达5次的；（5）未经公司许可，在其他公司就业或进行本公司以外的业务的。你自2019年8月13日在未向公司办理请假手续的情况下，连续旷工至今未上班。2019年8月23日公司函告你已与你解除劳动合同，且要求你三日内到公司处理相关事宜，你未予响应。因你的擅自离职未办理工作移交手续，且导致公司之前由你经手的工作停滞，经济严重受损。现公司郑重发函，请你于接函后5日内至公司办理离职交接手续，否则公司将通过司法途径追究你擅自离职未办理交接手续的责任。”任庆于次日签收。后任庆就工资、赔偿金争议一案向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2020年1月8日作出扬广劳人仲案字[2019]第190-2号仲裁裁决书，裁决嘉世利公司向任庆支付赔偿金66824.45元。一审庭审中，任庆陈述在仲裁中主张的2019年8月份工资嘉世利公司已经支付，在本案中不再主张。另双方确认任庆解除劳动合同前十二个月的平均工资为9546.35元。一审法院认为，嘉世利公司以任庆严重违纪为由与其解除劳动合同，依据不足，任庆可以向嘉世利公司主张违法解除劳动合同的赔偿金66824.45元。理由如下：本案中，根据嘉世利公司2019年8月22日告知工会的《通知函》以及2019年8月23日的解除劳动合同的《通知函》可知，嘉世利公司依据《就业规则》第76条第（1）（2）小条，第三章第33条第（2）（3）小条的规定解除与任庆的劳动合同关系。而《就业规则》第33条（随身物品的检查）规定：（2）员工不得将电脑用于业务以外，不得浏览与业务无关的网站、不得进行网上聊天、网上购物等私人行为，未经许可不得安装软件等。（3）公司认为必要时，可以检查公司的物品（包括办公桌和文件柜中的物品等），可以采取监听、并开封等手段，对公司电脑上保存的全部信息（包括员工的电子邮件）、通讯方式进行调阅。该条款是关于对劳动者随身物品的检查与管理，并不涉及解除劳动合同关系的条件，且嘉世利公司未提供相关证据材料证明任庆存在将电脑用于私人行为的情况。第76条规定：职工符合下述情况之一时，予以解除合同处分：（1）在职期间3次以上受到前条各项的惩戒处分的；（2）连续无故缺勤3天，近一年内无故缺勤累计3天以上或者在职期间累计缺勤达6天的……首先，嘉世利公司并未举证任庆在职期间曾受到第75条所列的警告、停职等处分且达三次以上，故第76条第（1）小条无法作为嘉世利公司解除与任庆的劳动合同关系的依据。关于任庆是否违反第76条第（2）小条，根据2019年8月23日解除劳动合同通知函，嘉世利公司称“2019年8月13日通知你来上班，至今，你未能到岗，也未履行请假义务”。事实上，根据双方提供的微信聊天记录，嘉世利公司邱思齐于2019年8月13日通知任庆8月15日（周四）上班，此前，任庆处于调休状态，自行安排外出并无不妥。因任庆人在外地，嘉世利公司处邱思齐将上班时间修改至2019年8月16日（周五）。在任庆表达8月16日仍无法到岗的情况下，其通过微信联系嘉世利公司处总经理苏波，陈述“尽量周六赶回去，周日也可以加班”“有什么工作也可以现在告诉我，我在这边也可能能处理”，但未得到嘉世利公司的回应或拒绝。后任庆8月16日未能返岗，但于次日8月17日回到嘉世利公司报到并打卡，并通过微信和电话询问苏波借用笔记本电脑。故《通知函》中对于事实部分的表述与客观事实不符。此外，2019年8月9日，任庆得知日本公司已为其预定好了机票8月19日出差日本，当日，任庆就与嘉世利公司处苏波微信联系，询问出差事宜并提出借用电脑，苏波未明确表示拒绝，综合考虑日本公司作为嘉世利公司100%控股的股东以及任庆每年均有出差日本的工作及日本公司为任庆已定好出差机票的客观情况，且截至任庆2019年8月19日出差之前，嘉世利公司均未明确表示拒绝任庆出差，因此，任庆按照日本公司预订机票的行程出差日本，不宜认定为旷离岗位。综上，任庆的行为不符合《就业规则》中第76条第（2）条“连续无故缺勤累计3天以上或者在职期间累计缺勤达6天”的规定，嘉世利公司以此为由解除劳动合同的事实依据显然不充分。依据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，任庆于2016年4月1日入职嘉世利公司处，2019年8月23日嘉世利公司与其解除劳动合同，任庆的平均工资为9546.35元，故任庆可向嘉世利公司主张违法解除劳动合同的赔偿金66824.45元（9546.35*3.5*2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：嘉世利公司于判决生效后十五日内向任庆支付违法解除劳动合同赔偿金66824.45元。案件受理费10元，由嘉世利公司负担（已缴纳）。二审期间，被上诉人任庆提供了其于2019年8月7日和“跃”的微信聊天记录，拟证明总部工作人员“跃”告诉任庆“总部领导已跟苏波沟通同意任庆去日本出差”。本院组织双方当事人进行了举证、质证，因任庆无正当理由逾期提交证据，且未能证明“跃”的身份，本院对该证据不予采信。一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本案二审争议焦点为：嘉世利公司是否应当向任庆支付违法解除劳动合同赔偿金？本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除与劳动者劳动关系的，其应当对劳动者存在严重违反规章制度的事实及其有权据此解除与劳动者之间的劳动关系承担举证责任。本案中，嘉世利公司主张任庆违反《就业规则》第11章第76条第（1）、（2）小条、第3章第33条第（2）、（3）小条的规定，依据《劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定与任庆解除劳动合同，该行为违反法律规定。理由如下：第一，《就业规则》第78条记载“本规则自2015年8月1日起施行”，而嘉世利公司在上诉状中陈述“2016年6月6日成立第一届工会委员会……2016年7月3日，职工代表审议通过了《就业规则》”，时间上相互矛盾，且嘉世利公司仅提供了2016年7月3日该公司五名工会委员审核同意的签字表，不足以证明《就业规则》系经民主程序制定。第二，《就业规则》第33条系针对随身物品的检查，不涉及“解除合同”，且嘉世利公司提供的证据不足以证明任庆违反了《就业规则》第3章第33条第（2）、（3）小条之规定，嘉世利公司无权据此解除与任庆的劳动合同。第三，《就业规则》第11章第76条“解除合同”第（1）小条规定的是“在职期间3次以上受到前条各项的惩戒处分的”情形，而嘉世利公司未提供证据证明任庆在职期间曾受到第75条所列的各项惩戒处分且达三次以上，故第76条第（1）小条无法作为嘉世利公司解除与任庆的劳动合同关系的依据。第四，《就业规则》第11章第76条“解除合同”第（2）小条规定的是“连续无故缺勤3天，近一年内无故缺勤累计3天以上或者在职期间累计缺勤达6天的”情形。本案中，嘉世利公司认可2019年8月13日前长达近一个月的时间任庆均处于被放假状态、期间仅7月22日到29日上班，任庆在公司较长时间放假的状态下，自行安排外出并无不妥，且，任庆在2019年8月13日接到上班通知后，积极与苏波联系并表示“尽量周六赶回去，周日也可以加班”、“有什么工作也可以现在告诉我，我在这边也可能能处理”，其于8月17日回到嘉世利公司报到后亦主动和苏波沟通，苏波未予回应，任庆在主观上并无旷工故意。至于任庆于2019年8月19日前往日本是否构成旷工的问题，任庆于2019年8月9日即通过微信与苏波沟通出差事宜并告知“那边订好票了，19号”，苏波作为嘉世利公司总经理没有表示不同意，结合日本公司对嘉世利公司的100%控股关系及任庆历年均有出差日本且均没有书面委派和审批等事实来看，任庆前往日本出差的行为不属于无故旷工的情形。故第76条第（2）小条亦不能作为嘉世利公司解除与任庆的劳动合同关系的依据。第五，嘉世利公司还主张任庆无故旷工导致电脑不能使用，公司丧失部分订单，造成了严重的经济损失。如前所述，任庆的行为不属于无故旷工，且嘉世利公司对经济损失没有提供证据佐证，对该上诉理由，本院依法不予采信。综上所述，嘉世利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人嘉世利公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  莫俊秀审判员  韩 冰审判员  孙建瑢二〇二〇年十一月三十日书记员  孙皎皎