辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终2456号上诉人（原审原告）：朝阳县东大屯乡天缘木业加工厂，住所地辽宁省朝阳县东大屯乡士毅村。经营者：施丽丽。委托诉讼代理人：丁亮，男，1987年10月21日出生，汉族，朝阳县东大屯乡天缘木业加工厂法律顾问，住辽宁省朝阳市双塔区。被上诉人（原审被告）：张艳玲，女，1980年3月17日出生，汉族，农民，住辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：季桂新，辽宁红枫律师事务所律师。上诉人朝阳县东大屯乡天缘木业加工厂（以下简称天缘木业）因与被上诉人张艳玲劳动争议纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2019）辽1321民初1613号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天缘木业的委托诉讼代理人丁亮，被上诉人张艳玲及其委托诉讼代理人季桂新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朝阳县东大屯乡天缘木业加工厂上诉请求：1、要求依法撤销（2019)辽1321民初1613号民事裁定书，并依法改判；2、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一审法院采用北票市中心医院法医司法鉴定所作出的北医司鉴定所【2020】临鉴字第026号《司法鉴定意见书》的鉴定意见错误。首先本案为劳动争议纠纷，法院受理前有法定的前置程序，在2019年3月19日朝阳市劳动鉴定委员会作出朝劳鉴字【2019】065号《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》后，劳动仲裁并未向上诉人进行送达，进而剥夺了上诉人可在收到鉴定结论之日起15日内向省劳动鉴定委员会提出在此鉴定审的利，此为严重的程序违法，法院在受理此类案件中恰恰只是审理程序部分，对于该程序明显违法的劳动仲裁案件，应依据法律规定撤销原仲裁裁决，而一审法院仍然进行实体审理明显错误。其次，工伤鉴定与普通司法鉴定存在着明显的区别，只有政府行政职能部门才能做出工伤鉴定的结论，否则在交代权利之时不会指定到省劳动鉴定委员会提出此鉴定请，本案中上诉人的再次鉴定权利被剥夺后，一审法院如想在实体方面重新进行鉴定，也应该是直接委托代省劳动鉴定委员会去鉴定，而北票市中心医院法医司法鉴定所不具备鉴定工伤的资质，其只是可以进行普通司法鉴定的机构，故一审法院以此作为定案标准错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，审理劳动仲裁案件程序违法，故恳请二审法院依法予以纠正。天缘木业向原审法院诉讼请求：1.依法撤销朝县劳人仲字[2019]第36号仲裁裁决书；2.被告承担诉讼费用。事实和理由：2019年6月11日，朝阳县劳动人事争议仲裁委员会向原告送达朝县劳人仲字[2019]第36号仲裁裁决书，原告认为该仲裁裁决书认定事实错误，且未向原告送达朝阳市劳动鉴定委员会作出的鉴定结论书，程序严重违法。原审法院认定：2016年7月，被告张艳玲到原告朝阳县东大屯乡天缘木业加工厂工作，工种为木工。原、被告未签订劳动合同，工资系计件工资。2016年8月2日上午，被告在加工木料时，右手不慎被电锯锯伤，被送往朝阳市双塔医院治疗，住院治疗15天，于2016年8月17日出院。入院确定诊断为：右手背部电锯伤，示中环小指伸肌腱断裂，示指近节基底骨折伴缺损，中指近节指骨骨折，血管神经囊断裂，小指离断伤。被告住院期间由被告家属护理，原告支付了被告住院期间的医疗费。经被告申请，2017年9月19日，朝阳县劳动人事争议仲裁委员会作出朝县劳人仲字[2017]第68号《仲裁裁决书》，裁决本案被告张艳玲与原告天缘木业存在劳动关系。原告不服，向本院提起诉讼，本院于2017年11月20日作出（2017）辽1321民初1719号民事判决书，判决：原告朝阳县东大屯乡天缘木业加工厂与被告张艳玲之间存在劳动关系。原告不服上诉，朝阳市中级人民法院于2018年5月7日作出（2018）辽13民终652号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年7月23日，朝阳市人力资源和社会保障局作出编号2018-043《工伤认定决定书》，认定本案被告张艳玲在此次事故中受到的事故伤害属工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年3月19日，朝阳市劳动鉴定委员会作出朝劳鉴字[2019]065号《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》。鉴定结论记载：“被鉴定人：张艳玲，身份证号：2113211980********，用人单位：朝阳县东大屯乡天缘木业加工厂，伤残情况：右手背部电锯伤，示中环小指伸肌腱断裂，示指近节基底骨折伴缺损，中指近节指骨骨折，血管神经囊断裂，小指离断伤。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》国家标准，经劳动能力鉴定专家组鉴定，你目前的伤残情况，符合伤残等级为：捌级。如对鉴定结论不服，可在收到鉴定结论之日起15日内向省劳动鉴定委员会提出再次鉴定申请。注：此鉴定结论书一式四份，市劳动鉴定委员会、社会保险经办机构、用人单位、工伤职工各一份。签收人：李连波2019年4月19日。”没有原告方的签字。2019年4月23日，被告张艳玲向朝阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年5月22日9时10分至10时10分，朝县劳人仲字[2019]第36号工伤待遇案件在朝阳县人社局劳动人事争议仲裁院仲裁庭开庭审理，本案原告天缘木业公司在庭审中提出未收到朝劳鉴字[2019]065号《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》。2019年5月29日，朝阳县劳动人事争议仲裁委员会作出朝县劳人仲字[2019]第36号《仲裁裁决书》，裁决本案原告天缘木业给付被告张艳玲伙食补助费455元，交通费200元，住院护理费2,582元，停工留薪工资46,898.04元，一次性伤残补助金42,989.87元，一次性工伤医疗补助金39,436.87元，一次性伤残就业补助金62,530.72元，以上合计202,917元。双方解除劳动合同，终止工伤关系。经计算，该《仲裁裁决书》中“以上合计202,917元”计算错误，应为“195,092.5元”。原告天缘木业不服朝县劳人仲字[2019]第36号《仲裁裁决书》，于2019年6月20日向本院提起诉讼，并以未收到朝阳市劳动鉴定委员会作出朝劳鉴字[2019]065号《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》为由，向本院申请对被告工伤等级进行鉴定。2020年5月10日，北票市中心医院法医司法鉴定所作出北医司鉴定所【2020】临鉴字第026号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人张艳玲右手伤残等级构成八级。原告支付鉴定费用合计1,008元。另查，北票市中心医院法医司法鉴定所具有《司法鉴定许可证》，业务范围：法医临床（除视觉功能、听觉功能、性功能、活体年龄鉴定）；有效期限：2016年1月1日至2020年12月31日。原审法院认为，被告在原告处工作，双方虽未签订劳动合同，但形成劳动关系。被告在为原告工作时受伤，对此事实双方无异议，本院予以确认。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”原告未依据《工伤保险条例》为被告缴纳工伤保险费，应按照工伤保险待遇和标准支付被告相关费用。被告在原告处工作不满一个月，没有工伤保险缴费支出，无法计算平均缴费工资。原告未提供被告工资表，且其在庭审中提供的证据不能证明被告的工资标准，原告认为被告的工资标准应为60元/天的意见，本院不予采信。依据《朝阳市实施补充规定》的规定，本人工资无法确定的，按用人单位前12个月平均月缴费工资计算；用人单位平均工资无法确定的，按全市职工平均工资计算。被告的工资应按其受伤时上年度朝阳市职工月平均工资3,908.17元计算。原告认为朝阳县劳动人事争议仲裁委员会未向其送达朝劳鉴字[2019]065号《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》，其作出的朝县劳人仲字[2019]第36号仲裁裁决程序违法，且对北医司鉴定所【2020】临鉴字第026号《司法鉴定意见书》真实性及鉴定意见均有异议，认为鉴定意见没有依据，鉴定结果与委托事项不符，该机构没有进行工伤鉴定的资质，其作出的鉴定意见书不能作为证据使用，本院认为朝劳鉴字[2019]065号《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》的作出主体为朝阳市劳动鉴定委员会，且经过原告申请，北票市中心医院法医司法鉴定所编号为北医司鉴定所【2020】临鉴字第026号《司法鉴定意见书》中的鉴定结论，被告伤残等级为八级。朝阳县劳动人事争议仲裁委员会按照被告伤残等级为捌级作出仲裁裁决并无不妥。根据北票市中心医院法医司法鉴定所《司法鉴定许可证》的业务范围、北医司鉴定所【2020】临鉴字第026号《司法鉴定意见书》依据的GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》及原告申请出庭的鉴定人的证言，本院对北医司鉴定所【2020】临鉴字第026号《司法鉴定意见书》予以采信。停工留薪期一般不超过12个月。被告于2016年8月2日受伤，朝阳市劳动鉴定委员会2019年3月19日作出朝劳鉴字[2019]065号《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》，原告应给付被告停工留薪待遇46,898.04元（3,908.17元/月×12个月=46,898.04元）。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条第二款规定：“七级至十级伤残的工伤职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算，其中七级为12个月，八级为10个月，九级为8个月，十级为6个月；一次性伤残就业补助金的支付标准按照工伤职工本人月工资计算，不得低于所在市月最低工资标准，其中七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。”本案中，原告应按照伤残等级为捌级的标准给付付被告一次性伤残补助金42,989.87元（3,908.17元/月×11个月=42,989.87元）；一次性工伤医疗补助金42,985元（按照朝阳市2017年度职工月平均工资4,298.5元/月×10个月=42,985元）；一次性伤残就业补助金62,530.72元（3,908.17元/月×16个月=62,530.72元）。被告因工受伤，原告应派人进行护理。被告住院期间，原告未派人护理，应按照规定给付护理费。被告在住院期间由家属进行护理，一级护理两天，二级护理十三天，按朝阳市上年度（2015年）职工月平均工资3,585.17元标准，原告给付被告护理费2,013元（3,585.17元/月÷30天×13+2×3,585.17元/月÷30天×2天=2,013元）。《关于贯彻实施新》有关问题的通知规定：“职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算。”被告住院治疗15天，朝阳市月最低工资标准为1,300元，故原告应支付被告伙食补助费455元（1,300元×70%÷30天×15天=455元）。被告称其花费交通费2,000元，但未提供充分证据证明，本院酌定原告给付被告300元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告朝阳县东大屯乡天缘木业加工厂在本判决书生效后十五日内给付被告张艳玲停工留薪工资46,898.04元、一次性伤残补助金42,989.87元、一次性工伤医疗补助金42,985元、一次性伤残就业补助金62,530.72元、伙食补助费455元、住院护理费2,013元、交通费300元，合计198,171.63元；二、原告朝阳县东大屯乡天缘木业加工厂与被告张艳玲解除劳动关系，终止工伤关系；三、驳回原告朝阳县东大屯乡天缘木业加工厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。二审期间，当事人没有提供新证据，一审法院认定事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，上诉人主张劳动争议仲裁委员会未向其送达劳动争议仲裁裁决书，朝阳县劳动人事争议仲裁委员会提供了上诉人工作人员签收的仲裁裁决书送达回证，对上诉人该主张，本院不予认可。上诉人主张其并未申请北票市中心医院法医司法鉴定所鉴定以及该鉴定所不具备鉴定工伤的资质。根据本院出具的【2020】辽13委鉴字第00060号《法医鉴定委托书》可以认定，该鉴定机构是由法院指定的，不违反法律规定，上诉人亦未提供任何证据证明本院委托的鉴定部门在鉴定过程中存在重新鉴定的情形。故一审法院依据北医司鉴定所【2020】临鉴字第026号《司法鉴定意见书》的鉴定结果作出判决并无不当。综上，上诉人关于的上诉请求证据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  孙树立审判员  李耀举审判员  华政通二〇二〇年十一月三十日书记员  郭立明（法官助理代）