江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣11刑终350号原公诉机关江西省万年县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱凯雄，男，1975年12月28日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地广东省汕头市潮**；因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年4月28日被江西省万年县公安局刑事拘留，同年5月23日被江西省万年县公安局取保候审；2020年5月29日江西省万年县人民检察院决定对其取保候审；同年7月2日被江西省万年县人民法院取保候审，同年8月5日江西省万年县人民法院决定对其逮捕，同日被江西省万年县公安局执行逮捕，现羁押于江西省万年县看守所。辩护人王胜标、叶阳，江西帝经律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈春潮，男，1985年1月25日出生于广东省普宁市，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地广东省普宁市；因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年5月15日被江西省万年县公安局刑事拘留，同年6月13日被江西省万年县公安局取保候审；2020年5月29日江西省万年县人民检察院决定对其取保候审；同年7月2日被江西省万年县人民法院取保候审，同年8月5日江西省万年县人民法院决定对其逮捕，同日被江西省万年县公安局执行逮捕，现羁押于江西省万年县看守所。辩护人陈龙，江西帝经律师事务所律师。江西省万年县人民法院审理江西省万年县人民检察院指控原审被告人朱凯雄犯假冒注册商标罪、原审被告人陈春潮犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年8月13日作出（2020）赣1129刑初124号刑事判决。原审被告人朱凯雄、陈春潮均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）朱凯雄、陈春潮，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1.2018年3月份开始，被告人朱凯雄从网上收购旧“魅族”手机及手机零件配件（带有“MEIZU”注册商标的手机外壳等），从被告人陈春潮处购买带有“MEIZU”注册商标的手机包装盒（内含带有“MEIZU”注册商标的手机充电器、充电线、说明书及插卡针等），在未取得珠海市魅族科技有限公司授权或许可下，对旧“魅族”手机进行翻新包装，并将翻新包装后的手机在“拼多多”平台上假冒“MEIZU”商标进行销售。销售额达30余万元，个人非法获利15万余元。2019年4月28日，万年县公安局在广东省深圳市福田区朱凯雄住处扣押了朱凯雄已经翻新好用于销售的魅蓝Ｎｏｔｅ5手机3部、魅蓝5手机6部等手机，经珠海市魅族科技有限公司鉴定，价值共计人民币9891元。2019年5月20日，被告人朱凯雄对珠海市魅族科技有限公司进行了赔偿，取得了对方的谅解。2.2017年开始，被告人陈春潮明知从钟某（另案处理）等人处购进的手机充电器、手机包装盒假冒了珠海市魅族科技有限公司的注册商标，仍进行配套予以销售。经查，被告人陈春潮销售带有“ＭＥＩＺＵ”注册商标的手机包装盒（内含带有“ＭＥＩＺＵ”注册商标的手机充电器、充电线、说明书及插卡针等）给朱凯雄共计人民币63378元，销售带有“ＭＥＩＺＵ”注册商标的手机包装盒（内含带有“ＭＥＩＺＵ”注册商标的手机充电器、充电线、说明书及插卡针等）给郑某1金额达4万元以上。2019年6月10日，被告人陈春潮对珠海市魅族科技有限公司进行了赔偿，取得了对方的谅解。另查明：1.被告人朱凯雄、陈春潮归案后，如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，公诉机关对被告人朱凯雄量刑建议为有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金；对被告人陈春潮量刑建议为有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金。2.被告人朱凯雄、陈春潮户籍所在的司法局均出具社会评估调查函，被告人朱凯雄、陈春潮符合社区矫正监管条件。原审法院认为，被告人朱凯雄未经注册商标所有人许可，在同一种商标上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；被告人陈春潮销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。在对被告人量刑过程中，充分考虑以下量刑情节：1.二被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；2.二被告人认罪认罚并签署认罪认罚具结书，依法可从宽处理；3.二被告人均积极缴纳全部的违法所得，依法可从轻处罚；4.二被告人均对被害单位珠海市魅族科技有限公司进行了赔偿并取得的谅解，依法可从轻处罚。公诉机关对二被告人的刑期的量刑建议适当，依法予以采纳，但因二被告人的犯罪行为涉及的受害人人数众多，社会影响面广，不宜适用缓刑，故对公诉机关的缓刑建议不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人朱凯雄犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳二万元）。二、被告人陈春潮犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳二万元）。三、没收被告人朱凯雄、陈春潮违法所得，上缴国库。上诉人朱凯雄、陈春潮对原审判决认定的事实、罪名、确认和采信的证据均无异议，提出一审判决不采纳公诉机关的量刑建议，理由不合法，且违反了两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条的规定；其具有坦白、认罪认罚、退赔被害单位损失、获得被害人单位谅解、退缴违法所得并愿意缴纳罚金等法定、酌定从轻情节，且有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社会没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件，一审判决对其量刑畸重，请求二审法院对其从轻改判并宣告缓刑。两上诉人辩护人的辩护意见是：⑴根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条之规定，两上诉人的行为不属于该条规定的四种一般不适用缓刑的情形，原审判决以“涉及受害人人数众多，社会影响面广”而对两上诉人不适用缓刑，缺乏法律依据；⑵两上诉人认罪认罚，人民检察院提出对两上诉人适用缓刑的量刑建议，人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据，而一审人民法院未采纳量刑建议未说明裁判的法律依据；⑶两上诉人犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪危险、宣告缓刑对所居住社会没有重大不良影响，符合缓刑适用条件，且两上诉人没有《解释（二）》规定的不能适用缓刑的情形；⑷近年来，周边县市均有相同的案例，比如弋阳县人民法院的（2016）赣1126刑初117号、余干县人民法院（2020）赣1127刑初61号、鄱阳县人民法院（2019）赣1128刑初18号刑事判决书，其涉案销售数额均远远大于两上诉人，均被宣告了缓刑。综上，万年县人民检察院对两上诉人提出了适用缓刑的量刑建议，同时两上诉人又没有《解释（二）》所规定的不能适用缓刑的情形，且一审法院未采纳检察院提出的缓刑量刑建议又未说明裁判的法律依据，请求二审法院采纳检察院的量刑建议，依法对两上诉人改判适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人朱凯雄自2018年3月份开始，未经珠海市魅族科技有限公司授权或许可，对收购来的旧“魅族”手机进行翻新，使用带有“ＭＥＩＺＵ”注册商标的手机包装盒，并将翻新包装后的手机在“拼多多”平台上予以销售，销售额达30余万元，非法获利15万余元的事实以及上诉人陈春潮明知从钟某等人处购进的手机充电器、手机包装盒假冒了珠海市魅族科技有限公司的注册商标，仍予以配套销售，其中，被告人陈春潮销售带有“ＭＥＩＺＵ”注册商标的手机包装盒给朱凯雄共计人民币6.3378万元，销售带有“ＭＥＩＺＵ”注册商标的手机包装盒给郑某1金额达4万元以上的事实，有以下证据予以证实：一、书证1.受案登记表、立案决定书，证实朱凯雄、陈春潮等人涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪一案因万年县裴梅镇人叶某报案至万年县公安局，万年县公安局于2019年4月19日立案侦查。2.人口基本信息查询、户籍证明，证实上诉人朱凯雄、陈春潮已达到完全刑事责任年龄。3.到案经过，证实上诉人朱凯雄于2019年4月28日被万年县公安局民警传唤至深圳市福田区园派出所；上诉人陈春潮于2019年5月15日被万年县公安局民警传唤至深圳市龙华区民治派出所。4.前科劣迹证明，证实上诉人朱凯雄、陈春潮在所居住辖区没有被发现有违法犯罪前科。5.未授权证明、商标注册证，证实：珠海市魅族科技有限公司及其授权部门从未授权和许可“新时代微科技网店”或朱凯雄、陈春潮等人使用本公司所有的任何产品的注册商标；OPPO广东移动通信有限公司及其授权部门从未授权和许可陈春潮等人使用本公司所有的任何注册商标；华为技术有限公司未授权朱凯雄、陈春潮等人生产、制造、销售含有华为注册商标的手机充电器；维沃移动通信有限公司从未授权和许可朱凯雄、陈春潮等人使用“vivo”注册商标。6.珠海市魅族科技有限公司出具的价格证明，证实：魅族魅蓝5手机16Ｇ内存全网通正品销售价为699元1部；万年县公安局于2019年4月27日从朱凯雄、赵某2、赵某3等人处扣押的魅族魅蓝3手机及充电器成套上市价格为599元或799元，魅族魅蓝5手机及充电器成套上市价格为699元或899元，魅族魅蓝Ｓ6手机及充电器成套上市价格为999元或1199元，魅蓝Ｎｏｔｅ2手机及充电器成套上市价格为799元或999元，魅蓝Ｎｏｔｅ3手机及充电器成套上市价格为599元或799元，魅蓝Ｎｏｔｅ5手机及充电器成套上市价格为899元、999元或1499元，魅蓝Ｎｏｔｅ6手机及充电器成套上市价格为899元、1099元或1299元。7.转账记录，证实：朱凯雄于2018年4月至2019年4月从“啊新”（陈春潮）处购买魅族包装盒，货款通过手机共转账6.3378万元至“娜（吕某）”（陈春潮妻子）处；被告人陈春潮于2018年4月至2019年4月，通过其妻子吕某支付宝共收取“凯雄”转账6.3378万元；陈春潮于2018年5月至11月向郑某1转账16.7662万元；陈春潮于2017年11月至2019年4月向钟某购买带有魅族、华为、ｏｐｐｏ、乐视商标的充电器，通过手机向赵某1、老虎共付款17.7336万元。二、证人证言1.叶某、蒋某的证言及购货订单详情、商品图片和链接截图，证实叶某委托蒋某于2019年3月20日以398元的价格在拼多多平台上的“新时代微科技”网店购买一台魅族魅蓝5手机，网店客服称该台魅蓝5为拆封新机供货商库存的机子，但叶某使用时，发现并不好用，便怀疑该台魅蓝5手机为假货。2.郑某1的证言，证实其于2017年在陈春潮处花了三四万人民币购买了带有Ｍｅｉｚｕ商标的手机充电器三四百个、带有华为商标的手机充电器五六十个及若干个带有魅族商标的包装盒，交易金额差不多5万元。其通过支付宝转账给陈春潮共计16.7万余元中，有6万元是借给陈春潮的，有6万元是向陈春潮购买新手机的钱。3.吕某的证言，证实其丈夫陈春潮于2018年至2019年通过其手机转账6.3378万元。4.郑某2的证言，证实其丈夫朱凯雄与朱凯雄聘请的两个赵姓员工将魅蓝手机翻新后，通过朱凯雄在拼多多平台上的“新时代科技”网店予以出售。5.朱某1的证言，证实朱凯雄利用其身份证注册了拼多多，并将翻新后的手机通过拼多多平台上售出。6.陈某、朱某2的证言，证实朱凯雄通过拼多多平台销售魅蓝手机以及配件。7.朱某3、郑某3、林某的证言，证实朱凯雄与他聘请的两个赵姓员工将翻新后的“魅蓝”手机通过拼多多平台售出。8.郑某4的证言，证实赵某2是朱凯雄聘请来做事的员工。9.赵某1的证言，证实其丈夫钟某使用其支付宝收取货款。10.钟某的证言，证实其于2017年11月开始，在没有得到魅族、乐视、华为、ｏｐｐｏ的授权下，将标有魅族、华为、ＯＰＰＯ、乐视品牌商标的手机充电器分别以8元、10.5元至11元的单价销售给陈春潮，共计非法获利3.12万元。11.赵某2、赵某3的证言，证实朱凯雄以每个月3200元的工资聘请赵某2、赵某3翻新魅族手机，后朱凯雄以230元-500元不等的价格在拼多多平台上销售翻新的魅族手机。三、被告人供述与辩解1.朱凯雄的供述，证实其于2018年上半年以朱某1的名义在拼多多平台上注册“新时代微科技”网店，后在陈春潮处购买带有魅族标志的手机外包装盒并以每月3000元的工资聘请赵某3、赵某2帮其翻新魅族手机，在没有得到魅族公司的授权和许可下，通过拼多多平台上的“新时代微科技”网店销售翻新魅族手机，实际销售额达30万元以上，非法获利共计15万余元。其支付宝2018年4月3日至2019年4月1日先后5次向陈春潮妻子吕某支付宝转账的共计6.3378万元都是其向陈春潮购买带有魅族标志的手机外包装盒的钱。2.陈春潮的供述，证实其向钟某购买了魅族、ＯＰＰＯ、ＶＩＶＯ、华为、乐视品牌的充电器，于2017年开始，在没有获得魅族、ＯＰＰＯ、ＶＩＶＯ、华为以及乐视品牌公司的授权和许可的情况下，向朱凯雄、郑某1销售带有魅族商标的手机盒及充电器等配件，非法获利共计4万至5万元。货款是其叫朱凯雄通过支付宝转账至其妻子吕某。其与郑某1之间的转账，其中有6万元是借款，6万元是购买新手机的货款。四、珠海市魅族科技有限公司出具的鉴定证明，证实：涉案魅族魅蓝5、16Ｇ内存全网通手机为假冒本公司注册商标的产品；万年县公安局于2019年4月27日从朱凯雄、赵某2、赵某3等人处扣押的魅族魅蓝3手机及其充电器、说明书20个，魅族魅蓝5手机及其充电器、说明书40个，魅族魅蓝Ｓ6手机及其充电器、说明书9个，魅族魅蓝Ｎｏｔｅ2手机及其充电器、说明书19个，魅族魅蓝Ｎｏｔｅ3手机及其充电器、说明书8个，魅族魅蓝Ｎｏｔｅ5手机及其充电器、说明书27个，魅族魅蓝Ｎｏｔｅ6手机及其充电器、说明书9个，均为假冒本公司注册商标的产品。五、辨认笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单1.辨认笔录①朱凯雄经过辨认，指认出陈春潮为贩卖魅蓝手机包装盒给其的店主；指认出吕某为陈春潮的老婆。②陈春潮经过辨认，指认出钟某为微信号×××的号主，指认出郑某1为微信号×××的小弟。③钟某经过辨认，指认出陈春潮为购买其手机充电器头微信号为阿新Ｔｈｅｎｅ**（Ｔｈｅｎｅｗｏ）的客户。2.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实：①万年县公安局依法对朱凯雄在深圳市福田区旧墟村的住宅进行了搜查，查获并扣押未翻新的“MEIZU”魅蓝Note5手机110部，未翻新的“MEIZU”魅蓝5手机62部，未翻新的“MEIZU”魅蓝Note3手机77部，未翻新的“MEIZU”魅蓝S6手机25部，待邮寄已翻新包装的魅蓝Note5手机3部，待邮寄已翻新包装的魅蓝5手机6部，“MEIZU”旧魅蓝5手机11部，内有手机充电器、说明书的“MEIZU”魅蓝Note2包装盒19个，“MEIZU”魅蓝3包装盒20个，“MEIZU”魅蓝5包装盒40个，“MEIZU”魅蓝S6包装盒9个，“MEIZU”魅蓝Note5包装盒27个，“MEIZU”魅蓝Note3包装盒8个，“MEIZU”魅蓝Note6包装盒9个，手机框架272个，手机电池308个，“MEIZU”手机后盖194个，主板31个，手机屏幕52个，朱凯雄身份证1个，存折2个，手机2个，已填申通快递底单100张，已填中通快递底单28张，未使用中通快递单若干张（一沓），旧魅族手机52部，银行卡7张，黑色主机1台，“MEIZU”手机后盖194个。②万年县公安局分别依法对陈春潮的深圳市华强北远望数码城A2373号、深圳市龙华区民治街道民康路樟坑三区79栋801室进行搜查，查获并扣押白色苹果X手机1部，红色苹果X手机1部，粉红色苹果6plus手机1部，银行卡4张，内含说明书魅蓝S6包装盒2个、魅蓝5包装盒1个、魅蓝note5包装盒8个、魅蓝3包装盒1个、魅蓝note3包装盒11个，小米充电线31根，小米充电头10个，面值100元人民币500张。万年县公安局于2019年6月14日将粉红色苹果6plus手机1部，于2020年5月28日将红色苹果X手机1部、白色苹果X手机1部发还给陈春潮。③万年县公安局依法对钟某位于深圳市罗湖区华强北远望数码城一楼店铺进行搜查，查获并扣押粉红色送货单347张，银行卡7张，钟某身份证1张，黄色封面送货单3本，深圳兰波仕电子科技有限公司公章1枚，蓝色华为手机1部，黑色苹果Ｘ手机1部，白色魅族手机充电器头17个，白色ｖｉｖｏ手机充电器头42个，ｖｉｖｏ充电器数据线20根，白色ｏｐｐｏ手机充电器头107个；于2019年6月20日从钟某处扣押非法销售额7.7336万元。万年县公安局于2019年6月20日将深圳兰波仕电子科技有限公司公章、钟某身份证发还给钟某。六、电子证物检查工作、勘验记录、照片，证实：①公安机关依法对扣押到的朱凯雄、陈春潮、钟某、郑某1等人的手机进行了电子取证分析；②朱凯雄对翻新手机所使用的工作台及工具予以了指认；③经调取新时代微科技网店的销售数据，该网店自2018年3月至2019年4月在拼多多网购平台上销售魅族手机数量总计2142台，销售额总计100.9403万元。另查明：1.2019年5月20日，上诉人朱凯雄对珠海市魅族科技有限公司赔偿了38万元，取得了对方的谅解。2019年6月10日，上诉人陈春潮对珠海市魅族科技有限公司赔偿了26万元，取得了对方的谅解。该事实有谅解书、和解协议予以证实。2.万年县公安局于2019年5月21日扣押上诉人朱凯雄人民币15万元，并于同日上缴国库；于2019年5月15日扣押上诉人陈春潮人民币5万元。该事实有扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、缴款单予以证实。上述所列证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人朱凯雄未经注册商标所有人许可，在同一种商标上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；上诉人陈春潮销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。两上诉人归案后，如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。两上诉人积极赔偿被害单位经济损失，获得被害单位谅解，在侦查机关均已退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。在二审审理期间，两上诉人认罪认罚，有悔罪表现，上诉人朱凯雄自愿缴纳剩余罚金人民币十三万元，上诉人陈春潮自愿缴纳剩余罚金人民币三万元。关于上诉人朱凯雄、陈春潮及其辩护人提出对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，两上诉人在审查起诉阶段，认罪认罚并签署认罪认罚具结书，原公诉机关根据两上诉人具有的坦白、赔偿被害人单位损失、获得被害人单位谅解、退缴全部违法所得、认罪认罚等情节，对上诉人朱凯雄提出了有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金；对上诉陈春潮提出了有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金的量刑建议，原审法院亦委托两上诉人户籍所在地的司法局对两上诉人进行了社会调查评估，两上诉人均符合社区矫正条件，所在社区同意接收监管两上诉人，因此，原公诉机关提出的量刑建议并无明显不当，依法应当予以采纳，原审法院不采纳原公诉机关量刑建议的理由不充分，且不采纳量刑建议亦未依法告知原公诉机关予以调整，故两上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条、二百零一条之规定，判决如下：一、撤销江西省万年县人民法院（2020）赣1129刑初124号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）朱凯雄犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）三、上诉人（原审被告人）陈春潮犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）四、侦查机关扣押的上诉人朱凯雄的违法所得人民币15万元、上诉人陈春潮的违法所得人民币5万元，共计人民币20万元予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  赵凌云审判员  肖 萍审判员  周 艳二〇二〇年十一月十九日书记员  焦成莹