吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1262号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区嵩山路**。法定代表人：张宝生，职务董事长。委托诉讼代理人：柳志国，黑龙江磊源律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川铁人建筑工程有限责任公司，，住所地南充市嘉陵区滨江南路********5-8法定代表人：江丽，职务董事长。委托诉讼代理人：魏涛，北京冠衡（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林荔枝，四川创融律师事务所律师。原审被告：大唐长春第三电热厂，住所，住所地吉林省长春汽车经济技术开发区长沈路**div>法定代表人：水振军，该厂厂长。委托诉讼代理人：刘德志，该公司工程部主任。上诉人中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司（以下简称黑龙江火电）因与被上诉人四川铁人建筑工程有限责任公司（以下简称四川铁人）及原审被告大唐长春第三热电厂（以下简称大唐三热）建设工程合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2019）吉0192民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黑龙江火电上诉请求：1.撤销（2019）吉0192民初1158号民事判决书第一项、第二项内容，依法改判四川铁人支付调差费382288.35元，热网价格调整费用608367.8元、主材价格上浮费用181865.77元，节点奖励补偿费500000元，后续施工费262766元农名工工资违约金646063.82元，未完成工程违约金2959641元，共计5540992.74元。2.本案诉讼费用四川铁人负担。事实和理由：1.四川铁人未完成全部工程，其无权要求按照补充协议约定调价方式支付工程款，按照原合同约定计价方式及付款进度，黑龙江火电已经多付100余万元工程款，不拖欠工程款。四川铁人违约，应按照合同约定返还多支付的调差费382288.35元，热网价格调整费用608367.8元、主材价格上浮费用181865.77元，节点奖励补偿费500000元，后续施工费262766元，农名工工资违约金646063.82元，共计2581351.74元。根据双方签署合同及补充协议约定，在未完成全部工程施工内容情况下，补充协议约定调价方式及节点奖励均无效，无论何种原因造成未能完成全部施工内容，按照补充协议约定，四川铁人均无权要求按照补充协议约定调价方式要求支付工程款。根据法律规定，四川铁人应对对履行合同义务承担举证责任，一审中，黑龙江火电提供多份证据证明系四川铁人违约拒绝施工，而且在补充协议中明确说明不得拖延施工、拒绝施工一审未认定四川铁人违约属于认定事实错误，请求二审法院依法予以纠正。2.四川铁人在施工过程中，拖欠农民工工资，根据四川铁人统计数额，其拖欠农民工工资为300余万元，根据双方签署合同约定，四川铁人应支付拖欠农民工工资违约金646063.82元。3.因四川铁人违约，并未对涉案工程尾项进行施工，主要包括护坡、道路、围墙工程进行施工，按照双方合同约定，其未施工部分按照未施工内容工程价款双倍赔偿被上诉人，未施工部分工程款2771719.61元，（其中：护坡工程1337591.61元、道路和地坪工程款914583.53元、围墙工程为519543.87元），双倍赔偿数额应为5543438.03元。4.根据合同，本工程质保期为两年，双方虽然进行结算，但是并未过质保期，未付工程款为质保金，根据法律规定及合同约定，质保金应在质保期满后支付，原审判决将剩余工程款支付给四川铁人明显违背法律规定及合同约定。四川铁人辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉请求。大唐长春第三热电厂述称，没有意见。四川铁人建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1．判令被告黑龙江火电给付原告工程款4585655.32元（黑龙江火电违法收取的17924549.21元＊10％＋截止2018年8月份欠付的工程款1229091.6元＋材料价格调差564108.799元＋2018年9月份后施工费用1000000元）及利息（利息以4585655.32元为基数，自起诉之日即2019年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2．判令被告黑龙江火电赔偿因其扣押机械材料产生的租赁费用107122元；3．判令被告黑龙江火电赔偿原告窝工损失549870元；4．判令被告大唐三热在未给付工程款范围内即4585655.32元承担连带赔偿责任；5．判令原告对涉案工程享有优先受偿权；6．诉讼费由二被告承担。黑龙江火电向一审法院反诉请求：1.判令四川铁人返还黑龙江火电材料调差费用382288.35元，热管网的价格调整费用608367.8元、主材价格上浮10％的金额181865.77元、截点奖励补偿500000元、因黑龙江火电垫付农民工工资违约金646063.82元、后续施工费用262766元、未完成工程部分的违约金2959641元，以上合计5540992.74元。2．诉讼费用由四川铁人承担。一审法院认定事实：2017年3月1日黑龙江火电（甲方）和四川铁人（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》约定，鉴于大唐三热和甲方签订大唐长春第三热电厂背压机（2＊B80MW）工程B标段（3号机组主体工程施工），甲方取得了包括本合同项下在内的大唐长春第三热电厂背压机（2＊B80MW）集控楼、引风机室、GIS室等建筑项目的施工承包权，现甲方将3号机组主厂房建筑及公用系统建筑部分分包给乙方，分包工程范围：集中控制楼（含集控室精装修）、引风机室、GIS室详见工程量清单、厂区道路、厂区消防管路、厂区管道支架、厂区沟道隧道、生活给排水、厂区阀门井、厂区采暖管道、锅炉排污降温池。分包竣工结算价格=给定的工程量清单综合单价＊施工图实际完成工程量，本合同价款为暂定人民币12391796.68元，计价方式采取的是单价固定，工程竣工时根据设计图纸、变更签证、现场签证等计算的实际工程量，按照本合同约定的单价进行审核结算。设计变更采取以下处理方式：每单份设计变更所引起的分部分项工程的每项建安工程费增减总和在5万元以上的予以调整，调整建安工程费超出5万元之外的部分引起建安工程费增加或减少6万元，则最终合同价款因此一项可调增或调减1万元，计价原则按以下顺序：1．投标人在投标报价中有相同或相近项目的，按其报价中的单价计算；投标人在投标报价中没有相同或相近项目的，按《电力建设工程概算定额》《火力发电工程建设预算编制与计算规定》，合同中的单价价格编制预算总价，经审核后，土建工程按总包合同约定下浮10％作为变更的价格，分包工程竣工结算设计变更价格=变更价格＊（1-下浮系数10％）；建筑工程费增减总和在5万元以内的单份设计变更，承包人不得以任何理由拒绝执行，如果出现拒绝执行，发包人有权委托其他单位执行，其价款按审定的施工图预算值3倍的金额从投标人应得款项中扣除。本合同由于物价波动引起的价格调整仅限于以下材料：钢筋、型钢和钢板、水泥。当施工期当季度平均信息指导价格较基准日信息指导价格变动超过±10％时，超过部分调整80％。本分包工程开工时间为2017年4月1日，竣工时间为2018年3月1日，合同工期总日历天数为275天。乙方应当每月25日前向甲方提交符合甲方要求的已完工工程量报告。乙方提交的已完工程量报告应当包含报告日前乙方所有已经完工未结算的工程量，在确认工程量结果后7日内，甲方根据本合同附件所列单价计算乙方已完工工程价款，并按照该价款的80％确认当期应付乙方的工程进度款。该进度款在甲方就分包工程向甲方支付相应进度款后28日内向乙方支付。进度款支付至合同总价的80％时，停止支付。工程移交后，预留10％审计资金，甲方应支付合同总价的85％，竣工结算完支付结算总价的90％，相关材料及手续全部完成后支付95％，最终付款方式要以甲方和业主签订的施工合同付款方式为主。甲乙方实行农民工工资发放保证金制度。施工过程中分包方发生拖欠农民工工资，将使用农民工工资发放保证金进行支付所拖欠的农民工工资，并将于当月进度款中补足所支付的保证金数额，同时按所发生额的20％作为分包方违约金，在工程结算时扣除。合同签订后，四川铁人按照合同约定的分包范围进行施工，2017年下半年由于建设工程材料价格大幅上涨，2017年11月1日吉林省住房和城乡建设厅下发《关于调整建设工程材料价格指导性意见的通知》称，发承包方应按照工程造价管理的相关规定，就材料价差调整等问题及时签订补充合同或协议。承包人采购材料和工程设备，合同中对材料和工程设备价格未明确风险范围和超出风险范围未明确调整办法的，其主要材料和工程设备价差在5％以内（含5％）的，由施工单位承担；超过5％以上部分的价差，由建设单位承担。2017年11月21日四川铁人和黑龙江火电签订《补充合同一》约定，1．原合同中2.4、2.5、2.6按《电力建设工程概算定额》更该为按《电力建设工程预算定额》；2．调整合同条款2.7中钢筋调差方式，以造价咨询提供的基准日价格材料价格明细表进行调整，具体公式为调整价格=季度钢筋平均价-基准日价格；3．增加图纸量±20％于清单量的调整，调价方式暂定为遵循总包合同调整原则，符合分包合同通用条款；4．当项目资金充足的情况下，为保证现场正常施工，可将原合同6.7条款进度付款比例80％根据现场实际情况调整为85％…。后双方于2018年3月25日签订《补充合同二》约定，由于在《分包合同》（B标段）集控楼、引风机室、GIS室等建筑部分的履行过程中材料价格上涨等原因，合同的承包方（四川铁人）已无力承担合同中剩余钢材的采购能力，为顺利如期的完成总包合同的施工任务，由四川铁人提出要求，经公司相关部分研究，对原合同达成如下变更，协议如下：1．因施工量增加，原合同工期“竣工日期为2018年3月1日”更改为“竣工日期为2018年10月30日”；2．原合同在2017年履行过程中所发生的钢材（不含消耗性和措施性材料）由承包方四川铁人与长春三热项目清点核对，经双方确认，此部分费用仍由四川铁人承担；3．原合同在2018年履行过程中所需钢材（不含消费性和措施性材料），由合同发包方黑龙江火电采购，结算原则：仍按照原合同及原合同补充协议1的结算原则执行；发包方采购的材料款按照下面公式计算，并在结算中扣除，扣除材料款金额=材料采购量＊施工当月材料信息价；此协议签订之日起，承包方应在10日内向发包方提供2018年所需钢材的材料计划；此协议签订之日起，承包方不得在施工过程中以任何理由出现窝工、停工、消极怠工的行为，而因此产生的费用，仍由承包方承担；原合同及相关补充协议其他条款不变；如承包方（乙方）未能按照合同完成施工任务，提前终止合同，原合同的相关补充协议自然废除…。2018年2月20日双方签订《补充合同》约定，双方一致同意将原合同约定的合同工期从2017年4月1日至2018年3月1日更改至2018年12月31日；未尽事宜按照原合同执行。后双方于2018年4月20日签订《补充合同三》约定，1．调整合同条款2.7中钢材调差方式，以造价咨询提供的基准日价格材料价格明细表进行调整，具体公式为调整价格=季度钢材平均价-基准日价格；2．对原合同“2．合同价款分包竣工结算价格=给定的工程量清单综合单价＊施工图实际完成工程量”条款调整为：调整“原合同约定的工程量清单综合单价”内包含的主材钢材上浮10％，即主材钢材上调金额=主材钢材量＊基准日价格＊10％。3．埋件材料价差调整。调差方式，以造价咨询提供的基准日价格材料价格明细表进行调整，具体公式为：埋件材料价差调整价格=季度钢材平均价-基准日价格；4．因考虑到在合同履行过程中混凝土价格上涨幅度较大，为顺利如期的完成施工任务，经合同双方协商达成一致意见：混凝土价差暂定50万元，以节点奖励形式进行补偿；如果乙方如期完成相应的节点工期，经工程部门出具进度、质量合格验收单，作为结算及兑现对节点奖励的依据；如果乙方未能按期完成相应的节点工期，对应节点奖励甲方不予兑现并每推迟一天，罚款2000元，最终节点完成日期以工程部分出具进度、质量合格验收单确定的完成时间为准；如承包方最终总工期不能如期完成，过程中兑现的节点奖励在竣工结算中一并扣除；5．热网建筑工程原合同为设计为地上综合管架，现更改为地埋，设计变化较大，经协商此部分合同价格进行变更原合同清单价格为2390739元，现变更为风险包干总价2990000元，此价格包含在老厂区域施工地况和地下设施状况不明，且涉及老厂机组运行和启动…因为乙方要服从甲方施工期间要求乙方增加人员、机械等资源的要求。施工期间必须满足业主对安全文明施工的要求（此项调整基于合同双方2018年3月24日签订的会议纪要）。6．此次为最后一次双方协商调整施工合同，今后乙方不得以任何方式和理由为借口拖延工期，如节点工期拖延3天以上，视为乙方自动解除合同，已完工项目按照主合同结算原则结算。签订的所有补充协议自动失效。同时加倍赔偿给甲方造成的一切损失（此项约定基于合同双方2018年3月24日签订的会议纪要）；如承包方未能按照合同完成施工任务，提前终止合同，原合同的相关补充协议自然废除。另查明，四川铁人提供部分工程联系单称，由于黑龙江火电存在图纸晚到、设备晚到、区域不具备施工条件、厂区停电、工程量增加等原因导致其工期延误，但二被告称该份联系单系四川铁人单方制作，对此不予认可。黑龙江火电向四川铁人提供工作联系单让其对厂区道路进行施工、检查照明系统故障、处理尾工尾项，接受单位意见处为空白或拒收，其提供工程联系单称，由于四川铁人拒不履行施工合同，甚至不接收其下发的关于厂区道路施工事宜的工程联系单，也不施工，其申请更换分包单位，监理机构及大唐三热在此工作联系单上签字同意。四川铁人称其从未收到上述工作联系单。庭审中，双方均认可黑龙江火电于2018年9月另寻其他公司对四川铁人未完工工程进行施工，黑龙江火电称四川铁人拒绝施工，其无奈只能另寻其他公司，四川铁人称其从未拒绝施工，是黑龙江火电在未与其商量的情况下将其承包范围内的工程划分给其他单位施工。2018年12月12日黑龙江火电代四川铁人支付农民工工资150万元。再查明，截至2018年8月份双方结算总金额为17924549.21元，该笔款项包含前述合同约定的材料调差款、节点奖励款及黑龙江火电公司代四川铁人支付的农民工工资1500000元，经双方确认，四川铁人共收到工程款16726589.61元。案涉工程大唐三热和黑龙江火电于2019年7月9日进行了工程结算，审定价格为115269604.18元，截至本次判决下发之日黑龙江火电共收到大唐三热支付的工程款101187436.85元，大唐三热尚欠黑龙江火电14082167.33元工程款（包含5763480.2元质保金）。一审法院认为，四川铁人和黑龙江火电签订的《建设工程分包施工合同》及其补充协议是双方真实意思表示，合同成立并生效。关于四川铁人主张该合同因具有未经发包人同意而非法转包、该转包系主体工程的转包、黑龙江火电迫使其低于成本价进行投标等情形应属无效的观点，经查，上述合同及补充协议的签订、工程款的支付系双方协商而定，并不存在迫使其低于成本价中标的情形；四川铁人未提供总包合同禁止分包的相关证据，且黑龙江火电将案涉工程分包给四川铁人后去大唐三热监理处报备时，大唐三热对分包行为知情并未提出异议，且按工程进度向黑龙江火电支付工程款，故该案亦不存在违法分包的情形；四川铁人承包的工程非主体工程，故对四川铁人主张合同无效的观点原审法院不予支持。由于双方均认可截至2018年8月份结算总金额为17924549.21元，四川铁人共收到工程款16726589.61元，黑龙江火电尚欠其工程款1197959.6元。关于四川铁人主张黑龙江火电应向其支付2018年9月至2018年12月的工程款，因四川铁人并未提交此期间其进行施工的相关证据，原审法院不予支持；关于四川铁人主张黑龙江火电应返还其违法收取的1792454.921元，因案涉工程的工程单价及工程量系双方协商而定，此笔费用非黑龙江火电非法所得，原审法院对此不予支持；关于四川铁人主张的价格调差564108.799元，因合同中并未约定，此主张于法无据，原审法院不予支持。关于四川铁人主张的因黑龙江火电扣押机械材料产生的租赁费用107122元及窝工损失549870元，因证据不足，原审法院不予支持。关于四川铁人主张对案涉工程享有优先受偿权，因其非与发包人订立建设工程施工合同的承包人，亦未在应给付建设工程价款之日起六个月内行使，故原审法院对此主张不予支持；关于黑龙江火电主张的四川铁人应返还的材料调差费用382288.35元，热管网的价格调整费用608367.8元、主材价格上浮10％的金额181865.77元、截点奖励补偿500000元，因补充协议约定“如承包方未能按照合同完成施工任务，原合同的相关补充协议自然废除”，本案中2018年9月黑龙江火电另寻其他公司对四川铁人承建范围内工程进行施工，在黑龙江火电未能举证证明是由于四川铁人的原因导致合同未能如期完工的情况下，原审法院对其主张不予支持。关于黑龙江火电主张的后续施工费用262766元、未完成工程部分的违约金2959641元，因其未提供相关证据及系四川铁人的行为导致违约，原审法院对此不予支持；关于黑龙江火电主张垫付农民工工资产生的违约金646063.82元，因合同约定“施工过程中分包方发生拖欠农民工工资，将使用农民工工资发放保证金进行支付所拖欠的农民工工资，并将于当月进度款中补足所支付的保证金数额，同时按所发生额的20％作为分包方违约金，在工程结算时扣除。”，由于黑龙江火电代四川铁人垫付1500000元农民工工资，故四川铁人应向黑龙江火电支付300000元违约金。综上黑龙江火电应向四川铁人支付工程款897959.6元及利息，因四川铁人主张利息自起诉之日起算至实际给付之日，符合法律规定，原审法院予以支持。大唐三热作为案涉工程的发包方，应当在欠付工程款的范围内承担责任。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司于判决生效后立即给付原告四川铁人建筑工程有限责任公司工程款897959.6元及利息（利息以897959.6元为基数，自2019年8月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告大唐长春第三热电厂在欠付工程款的范围内对原告四川铁人建筑工程有限责任公司就判决第一项的工程款及利息承担赔偿责任。三、驳回原告四川铁人建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。四、驳回被告中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费48500元，由被告中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司和被告大唐长春第三热电厂负担15582元，由原告四川铁人建筑工程有限责任公司负担32918元；保全费5000元由被告中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司和被告大唐长春第三热电厂负担；反诉费25290元，由原告四川铁人建筑工程有限责任公司负担5800元，由被告中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司负担19490元。本案经本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，1.关于调差费、热网价格调整费、主材价格上浮费、节点奖励补偿费。黑龙江火电提交的工作联系单预证明黑龙江火电让四川铁人对厂区道路进行施工、检查照明系统故障、处理尾工尾项，但工作联系单接受单位意见处为空白或拒收，无法证明四川铁人对该部分内容的认可。其提供的监理工作联系单亦没有四川铁人公司签字。四川铁人提供回函称，由于黑龙江火电存在图纸晚到、设备晚到、区域不具备施工条件、厂区停电、工程量增加等原因导致其工期延误，但黑龙江火电称该函件系四川铁人单方制作，对此不予认可。故黑龙江火电另寻其他公司对四川铁人未完工工程进行施工的原因，反诉原告黑龙江火电应承担举证不能的不利后果。鉴于黑龙江火电已将调差费、热网价格调整费、主材价格上浮费和节点奖励补偿费支付四川铁人，该部分内容是双方根据实际施工量进行的据实结算，四川铁人也投入到了施工过程中，在黑龙江火电没有充分证据证明四川铁人单方违约导致案涉工程另寻其他单位施工的情况下，该部分款项不应予以返还。2.关于农民工工资违约金。《中国能源建设集团黑龙江火电第一工程有限公司代四川铁人建筑工程有限责任公司发放农民工工资完成情况说明》确认，黑龙江火电代四川铁人公司付农民工工资共计150万元，该部分违约金根据双方签订的《建设工程分包施工合同》第11.4条的约定原审判决已经予以保护。黑龙江火电主张四川铁人公司实际拖欠农民工工资为300余万元，应当按照实际拖欠数额承担违约金。鉴于黑龙江火电对四川铁人实际欠付农民工工资300余万元并不具体明确，且黑龙江火电无证据证明其使用了保证金支付了拖欠的其余的农民工工资，故原审判决以黑龙江火电实际支付的农民工工资150万元计算农民工工资违约金并无不当。3.关于后续施工费、未完工程违约金。黑龙江火电原审反诉及上诉请求未完工程违约金为2959641元，上诉状中主张的未施工部分工程款2771719.61元，双倍赔偿数额5543438.03元超出反诉请求部分，本院不予审查。黑龙江火电于2018年11月23日向四川铁人发《关于合同履行过程中拒绝施工及尽快解决拖欠农民工工资问题的函》后，四川铁人对函中提到的拒绝施工及拖欠农民工工资问题进行了回复，从现有证据看，无法证明未完成工程是因为四川铁人单方违约造成，故黑龙江火电主张的未完工程违约金本院不予支持。4.关于质保金问题。黑龙江火电自认案涉工程质保期自2018年11月14日起算，质保期为两年，鉴于本案二审审理期间质保期已经过，故虽然原审判决存在瑕疵，对该部分本院不予纠正。综上所述，中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42,344元，由中国能源建设集团黑龙江省火电第一工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 冯红红二〇二〇年十一月二十六日书记员 张维峰