云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终893号上诉人（原审原告）：陈进堂，男，1980年9月20日生，汉族，户籍所在地：云南省龙陵县，现住云南省龙陵县。委托诉讼代理人：莫再若，云南若在律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：卢申云，云南若在律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：杨贵壹，男，1977年6月25日生，汉族，户籍所在地：云南省昆明市五华区，现住隆阳区。委托诉讼代理人：左文明，云南吉昌律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：谢涛明，云南吉昌律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。上诉人陈进堂因与被上诉人杨贵壹合伙协议纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初3215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈进堂上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）案涉的保山市公安边防支队机动一、二中队室外附属工程的施工项目系双方的合伙承包项目。1、双方共同出资。上诉人共投资835570元，减去被上诉人转给上诉人的555000元后，上诉人仍在该工程中投资280570元。被上诉人只支付了3万元用于项目启动，但在此期间挖机、推土机的租赁费及燃油费用、工人工资，购买砂石料、水泥等材料，所有支出均由上诉人投资。再结合双方均认可一审法院也予以采信的《结账清单证明》中双方作为甲方共同支付施工班组何光锡、徐庆平的劳务费欠款54000元，可以看出双方系合作关系。2、双方共同管理。在整个合伙期间，被上诉人负责合伙工程项目，相关的外围对接事宜，上诉人担任施工现场负责人，进行人工材料的组织及技术实施等，双方是相互分工共同经营的关系。上诉人每月领取1万元的补偿，并不影响双方的合作关系的认定。（二）一审法院错误采信被上诉人证据。涉案工程所使用的混凝土均为采购水泥后于施工现场搅拌使用，施工方式均为采购原材料、租赁机械设备后组织人员进行施工的，不存在劳务分包的问题。因此被上诉人提交的《建设工程劳务分包合同》不具有真实性、合法性及关联性。（三）、一审判决忽略了合伙承包项目的具体情况。二、一审法院适用法律错误，双方达成口头协议约定各占50%比例，投资、分配利润、共同经营管理案涉工程，符合合伙的特征，依法应认定涉案工程项目系双方的合伙承包项目。三、一审法院仓促判决，导致法官未能参考上诉的意见。杨贵壹辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。陈进堂向一审法院起诉请求：1、依法确认以被告名义与云南建投第二建设有限公司承包的保山市公安边防支队机动一、二中队室外附属工程的施工项目（以下简称“合伙项目”）系原被告合伙承包项目；2、判令被告支付原告垫付合伙工程材料及人工工资等318320元，支付原告合伙利润约500000元（以法院审理查明的为准）；3、由被告承担本案诉讼费。庭审中，原告当庭将第一项诉讼请求的金额变更为321370元，当庭放弃第二项诉讼请求中关于支付合伙利润约500000元的起诉。一审法院认定事实：2017年5月20日，云南建投第二建设有限公司与云南昊力源建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定云南建投第二建设有限公司将保山市公安边防支队机动一二中队迁建项目附属工程相关劳务作业（工程范围：道路工程、电力工程、排水工程中相关劳务施工）分包给云南昊力源建筑劳务有限公司，被告杨贵壹在合同“分包人：云南昊力源建筑劳务有限公司”“法定代表人或授权代表”处签名捺印。上述分包工程实际由被告杨贵壹负责。2017年4月13日至7月左右，被告杨贵壹让原告陈进堂在工地管理上述工程，并约定每月给付原告陈进堂劳务报酬10000元，在此期间工地上的开支由原告陈进堂负责，被告杨贵壹前后共计支付原告陈进堂555000元，双方曾为开支项目明细等产生纷争。2018年3月份左右，原、被告与涉案工程劳务班组承包人员何光锡、徐庆平达成《结账清单证明》，内容载明：“何光锡班组施工的保山市公安边防支队机动一二中队室外附属工程施工的所有费用为：324600.00元（大写：叁拾贰万肆仟陆佰元整），该费用前期已支付了（何光锡已收到工程款）270600.00元（大写：贰拾柒万零陆佰元整）。余额54000.00元（大写：伍万肆仟元整）由陈进堂向何光锡支付24000.00元，杨贵壹向何光锡支付30000.00元（此款在2018年5月7日前付清）。双方一致同意该工程的所有款项已结算清楚”。一审法院认为，本案的争议焦点主要为对于案涉的保山市公安边防支队机动一二中队迁建项目附属工程原、被告是否存在合伙的法律关系？根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”的规定，结合最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”依据以上规定，个人合伙法律关系的认定应当符合两个以上自然人、签订合伙协议以及体现共同出资、共同经营、共享收益、共担风险特征的三个实质性要件。本案中，原告陈进堂主张与被告杨贵壹系合伙关系，但其提交的证据无法证实双方有此方面的约定，本案原、被告之间既没有书面合伙协议，也无工商部门核准的个人合伙登记，更无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，当事人之间亦不具有合伙性质的事实行为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对于原告主张双方系合伙关系，一审法院不予采信，原告提出的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陈进堂的诉讼请求。二审中，上诉人向本院申请证人李某出庭作证，证实：上诉人与被上诉人存在合伙关系。证人陈某出庭作证，证实：陈进堂做工程时向证人借过钱。被上诉人质证意见为：李某的证言不能证明上诉人与被上诉人是合伙关系。陈某的证言三性及证明目的均不认可。上诉人向本院提交：1、陈进堂与杨贵壹交涉录音。证实：双方合伙承包涉案工程，被上诉人认可双方合伙，认可上诉人投入资金到工程中，因被上诉人认为账目不清进而否认双方的合伙关系。2、施工现场照片。证实：涉案工程所使用的混凝土均为采购水泥后于施工现场搅拌使用，施工方式为采购原材料、租赁机械设备后组织人员进行施工的，不存在劳务分包，一审法院错误采信被上诉人的证据。被上诉人质证意见为：证据1、录音资料真实性认可，合法性、关联性和证明目的不予认可。证据2、工程是室外附属工程，可以进行分包，对证明目的不予认可。本院认为，上诉人申请作证的两位证人证言及所提交的两组证据，均不能证实上诉人与被上诉人就案涉工程存在合伙关系，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，关于涉案工程是否属于上诉人与被上诉人的合伙项目，上诉人请求被上诉人支付垫付资金是否应得到支持的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案上诉人未能提交充分证据证实其与被上诉人就案涉的工程存在合伙关系，也不能提交其垫付资金的证据，上诉人应承担举证不能的不利后果。故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11984元，由上诉人陈进堂负担。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  施 红审判员  张乾勋二〇二〇年十一月二十四日书记员  段 嵘