四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终767号 原公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒲希，女，1989年6月13日出生，汉族，大专文化，户籍所在地成都市天府新区。2019年6月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年7月3日被执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 指定辩护人王彬，四川应天缘律师事务所律师。 成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告人蒲希犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于二〇二〇年八月三十一日作出（2020）川0112刑初146号刑事判决。原审被告人蒲希不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年6月，被告人蒲希认识了在本区经营店铺的被害人陈某1。2017年12月，被告人蒲希以公司经营出问题为由向被害人借款6万元。2018年1月，被告人蒲希因无能力偿还被害人借款，遂提出向被害人儿子周某介绍外籍女友，并安排一名外籍女子与被害人母子见面。后被告人蒲希注册微信号冒充该外籍女子与被害人母子联系，并以外籍女子家中有事为由向被害人母子索要钱财。经审计，截止2019年6月，蒲希共收到陈某1微信转款金额631577.04元，蒲希微信向陈某1归还110816.7元，差额520760.34元；蒲希银行账户收到陈某1ＡＴＭ机存入203400元；蒲希收到周某微信转款金额168402.75元，蒲希微信向周某归还45412元，差额122990.75元。共计给被害人造成损失847151.09元。 2018年3月底，被告人蒲希经人介绍认识了被害人廖某、陈某2，蒲希在无白酒外销渠道的情况下与廖某、陈某2商量外销白酒事宜，期间蒲希邀约尼泊尔人ＤＡＨＡＬＳＵＲＡＬ陪同与廖某商谈，使廖某相信为购买白酒的外国客户。2018年5月19日，被告人蒲希以其注册的成都希启航国际贸易有限公司与廖某签订《五粮液歪嘴白酒购销合同》，此后蒲希以招待客户、买税票等名义让廖某、陈某2向其支付款项，为持续骗取财物其伪造一份与外籍商人签订的白酒销售合同。截止2018年9月20日，被害人通过现金、转账等方式共向蒲希支付了53万余元（其中廖某出资10万元中部分为现金交付）。2018年10月1日，被告人蒲希出具了欠廖某60万元的欠条以及收到现金及转账共60万元的收条。经审计，截止案发时，蒲希收到廖某微信、支付宝转款金额39078.8元，蒲希微信向廖某归还94010元，差额-54931.2元。蒲希收到陈某2银行转账金额436800元。共计给被害人造成损失442790元。 2019年6月20日，公安机关将被告人蒲希挡获归案。蒲希所骗款项用于偿还他人债务及个人开支。 原判认定上述事实并经庭审举证、质证的证据有：受案登记表、立案决定书，人口信息查询，在逃人员登记表，到案经过，现场检测报告书，银行账户明细，蒲希提交的海关备案截图，营业执照，廖某提交的转账记录、聊天记录、购销合同、白酒的购销协议及欠条，张某提交的手机截图内容，庹某提交的相关资料，陈某1提交的银行卡交易明细、微信转账记录截图、转账小票，辨认笔录、现场勘验笔录、现场图、现场照片，司法会计鉴定意见书，证人张某、ＤＡＨＡＬＸＵＲＡＪ、尹某、庹某的证言，被害人廖某、陈某1的陈述，被告人蒲希的供述和辩解等。 原判认为，被告人蒲希以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额达50万元以上，其行为已构成诈骗罪，属数额特别巨大，应依法予以惩处。蒲希到案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。蒲希系初犯，酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蒲希犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人蒲希退赔被害人损失（陈某1、周某损失人民币847151.09元，廖某、陈某2损失人民币442790元）。 宣判后，原审被告人蒲希不服，提出上诉，主要理由如下：1.对陈某1、周某造成的损失为455760.34元，其余均为借款；2.廖某、陈某2向其转账中的大部分金额用于了购销合同，廖某没有向其支付过现金，其给廖某、陈某2造成的损失为371868.8元。蒲希的辩护人提出对诈骗金额的认定有异议，其中陈某1向蒲希的借款不应计入诈骗数额，廖某、陈某2的损失应当按照司法会计鉴定意见的结论认定为381868.8元，现金部分没有证据证实，不应计入。 经二审审理查明，2017年6月，被告人蒲希认识了在本区经营店铺的被害人陈某1。2017年12月，被告人蒲希以公司经营出问题为由向陈某1借款6万元。2018年1月，被告人蒲希因无能力偿还被害人借款，遂提出向被害人儿子周某介绍外籍女友，并安排一名外籍女子与被害人母子见面。后被告人蒲希注册微信号冒充该外籍女子与被害人母子联系，并以外籍女子家中有事为由向被害人母子索要钱财。经审计，截止2019年6月，蒲希共收到陈某1微信转款金额631577.04元，蒲希微信向陈某1归还110816.7元，差额520760.34元；蒲希银行账户收到陈某1ＡＴＭ机存入203400元；蒲希收到周某微信转款金额168402.75元，蒲希微信向周某归还45412元，差额122990.75元。共计给陈某1、周某造成损失847151.09元。 2018年3月底，被告人蒲希经人介绍认识了被害人廖某，蒲希在无白酒外销渠道的情况下与廖某商量外销白酒事宜，期间蒲希邀约尼泊尔人ＤＡＨＡＬＳＵＲＡＬ陪同与廖某商谈，使廖某相信为购买白酒的外国客户。2018年5月19日，被告人蒲希以其注册的成都希启航国际贸易有限公司与廖某签订《五粮液歪嘴白酒购销合同》，此后蒲希以招待客户、买税票等名义让廖某、陈某2向其支付款项，为持续骗取财物还伪造一份与外籍商人签订的白酒销售合同。2018年5月至10月期间，廖某、陈某2陆续向蒲希转款。2018年10月1日，被告人蒲希出具了欠廖某60万元的欠条以及收到现金及转账共60万元的收条。经审计，截止案发时，蒲希收到廖某微信、支付宝转款金额39078.8元，蒲希微信向廖某归还94010元，差额-54931.2元。蒲希收到陈某2银行转账金额436800元。共计给廖某、陈某2造成损失381868.8元。 2019年6月20日，公安机关将被告人蒲希挡获归案。蒲希所骗款项用于偿还他人债务及个人开支。 二审认定上述事实的证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人蒲希以非法占有为目的，虚构事实，骗取陈某1、周某847151.09元，骗取廖某、陈某2381868.8元，其行为已构成诈骗罪。蒲希到案后能够如实供述其主要犯罪事实，可以从轻处罚。 关于上诉人蒲希及其辩护人提出其与陈某1存在借款关系，应将借款金额从诈骗数额中扣除的上诉理由及辩护意见。经查，蒲希明知其没有偿还能力，虚构公司经营出现问题的事实，向陈某1提出借款，其后为了拖延还款，提出给周某介绍外籍女友，后冒充该外籍女子继续骗取陈某1、周某钱款。蒲希在没有偿还能力的情况下，虚构事实，骗取被害人以达到其非法占有财物的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，蒲希与被害人之间的经济往来不属于正常的民事借款，案发前其实际骗取的款项均应当计入诈骗的数额。因此，蒲希及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人蒲希及其辩护人提出应当按照司法会计鉴定意见认定廖某、陈某2被诈骗金额的上诉理由及辩护意见，以及蒲希提出其收取的钱款大部分用于了购销合同的上诉理由。经查，第一，蒲希的供述、被害人廖某的陈述能够与银行流水、转账记录等客观证据相互印证，证实廖某、陈某2通过微信、支付宝转账以及银行转账方式向蒲希转款，但蒲希与廖某关于是否支付现金的说法不一致，且没有其他证据相印证，原判认定廖某向蒲希现金交付部分款项的事实没有充分证据证实，本院依法予以纠正。第二，蒲希在公安机关所做的多次供述均一致供称其收到廖某的钱款后用于归还个人其他欠款，蒲希并未实际履行该购销合同，且有证人证言、被害人陈述与银行流水等客观证据相印证，足以认定。蒲希辩称钱款用于了购销合同的意见，没有客观证据证实，且与审理查明的事实不符，本院不予采纳。 上诉人蒲希诈骗数额特别巨大，根据其犯罪手段、情节和造成的实际损失等综合考虑，原判刑期不再进行调整，但追缴及退赔数额应当以实际违法所得予以确定。 综上，原判适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但认定犯罪数额有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112刑初146号刑事判决的第一项，即“被告人蒲希犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元”； 二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112刑初146号刑事判决的第二项，即“责令被告人蒲希退赔被害人损失（陈某1、周某损失人民币847151.09元，廖某、陈某2损失人民币442790元）”； 三、对上诉人（原审被告人）蒲希的违法所得予以追缴，并发还被害人，不足部分责令退赔（陈某1、周某损失人民币847151.09元，廖某、陈某2损失人民币381868.8元）。 本判决为终审判决。 审判长 李 黎 审判员 李永辉 审判员 王晓燕 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 魏孟文