湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终2323号 上诉人（原审原告）：谭运健 上诉人（原审被告）：廖宏伟 被上诉人（原审被告）：常宁市宏辉建筑有限公司 被上诉人（原审第三人）：常宁市鑫源房地产开发有限公司 上诉人谭运健与上诉人廖宏伟及被上诉人常宁市宏辉建筑有限公司（以下简称宏辉公司）、常宁市鑫源房地产开发有限公司（以下简称鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭运健上诉请求：1.撤销一审判决，改判廖宏伟、宏辉公司共同支付工程款1883467.94元，并以1464929.64元为基数自2019年5月16日起至清偿之日止按银行同期贷款利率支付利息；2.鑫源公司在尚欠工程款范围内对上述债务承担支付义务。事实和理由：廖宏伟称自己是案涉项目总负责人，但又不是宏辉公司的员工，谭运健认为宏辉公司与廖宏伟之间存在违法分包，并对违法分包存在共同过错，应就拖欠工程款承担连带清偿责任。一审未认定谭运健为案涉工程实际施工人，属事实不清。一审认定案涉结算单据中谭运健未完成部分的扣款为扫尾工作错误，宏辉公司与廖宏伟支付案涉款项时未通知谭运健，导致出现重复支付情况，谭运健对此不认可且不承担责任。 廖宏伟辩称，谭运健上诉请求支付188万元的工程款无事实和法律依据，该188万元包含一审判决的164多万元工程款，而164万元中又包含因谭运健离场前未做完的由廖宏伟另行安排人员施工的209085元的工程款，一审核减该209085元没有判错。谭运健上诉请求的案涉利息计算没有法律规定和合同约定。 廖宏伟上诉请求：撤销一审判决，并发回重审。事实和理由：一审遗漏了应当判决的事项，廖宏伟和宏辉公司申请了司法鉴定，鉴定费由申请方垫付，一审对该鉴定费由谁承担未作出判决。一审适用简易程序审理本案，程序严重违法。谭运健应当开具劳务费发票，所领取款项的劳务费发票的税款应当由其承担，该税费应当予以核减。案涉屋面工程是廖宏伟另找人完成的，所支出的价款理应从案涉工程款中扣除，即鉴定结论所列的屋面工程总造价内所含人工费669840元应从工程款4676330元中减除。案涉建筑材料折旧款应按实际出售的45000元计算或者返还该材料，一审向阳光价格事务所以询价方式认定材料折旧款，程序不合法，且与事实不符。一审认定支付给肖**平、谢清华的工资是多付的没有依据。案涉张建湘的钢管租赁款33万元，有廖宏伟提供的转账记录及租金计算清单，应由谭运健承担。一审认定支付给颜乐刚的14万元是错付要求廖宏伟去追偿的依据不充分，势必酿成新的诉讼。一审核减已支付给伍晓春、李佐华机械进出场费共计53000元也缺乏依据，现核减了变成由廖宏伟承担没有法律依据。一审从2019年5月16日计算案涉利息缺乏依据，应当从2019年9月5日起计息。且案涉保证金50万元、工地计时餐费及借款96000元不应计息。 谭运健辩称，案涉结算单是双方核实并签字认可的，一审采信并作为定案依据是合情合法的。谭运健购买的材料已经被廖宏伟卖掉了，廖宏伟无权处分该材料，应该根据实际价值而非其售出价格计算损失，一审根据阳光事务所提供的参考价格酌情认定合情合法。廖宏伟与罗小东有一个协议，约定了租金费用以及人工费用由廖宏伟承担。廖宏伟提供的相关费用存在明显问题，一审未作核减是合理的。 宏辉公司辩称，同意廖宏伟上诉请求发回重审的意见。对于谭运健的上诉请求不认可，理由：根据司法解释规定，谭运健是劳务分包行为，不属于工程实际施工人，劳务分包不属于建设分包，谭运健起诉宏辉公司没错，但宏辉公司也是跟鑫源公司一样在欠付工程款内承担责任，宏辉公司没有直接支付工程款的义务。宏辉公司只是把劳务工程分包给廖宏伟，工程还没进行最终结算，宏辉公司根据廖宏伟所作工程付款，且已超付。 鑫源公司辩称，同意廖宏伟上诉请求发回重审的意见。对于谭运健的上诉请求不认可，理由：工程款已经付完，只剩下千分之三的质保金，质保金是约定验收合格才能支付的，目前尚未验收。 谭运健向一审法院起诉请求：1.判令宏辉公司、廖宏伟向谭运健支付工程款2450330元，并自2019年5月16日起按银行同期贷款利率向谭运健支付逾期付款利息；2.判令宏辉公司、廖宏伟向谭运健退还保证金50万元，并自2019年6月25日起按银行同期贷款利率向谭运健支付逾期退还保证金的利息；3.判令宏辉公司、廖宏伟向谭运健支付工地计时工餐费及借款96000元，并自2019年6月25日起按银行同期贷款利率向谭运健支付逾期付款利息；4.判令宏辉公司、廖宏伟向谭运健赔偿因购板材、机械设备以及其他材料的损失701944元；5.鑫源公司对以上债务承担连带责任。 一审法院认定事实：鑫源公司承建常宁市政府民生工程“常宁市龙王山金矿国有工矿棚户区改造项目”。2018年5月9日，鑫源公司与宏辉公司签订了《建设工程施工合同》，建筑施工总面积为33083.14平方，合同价款2900万元，由宏辉公司承包棚改项目，其认可的工程项目部负责人廖宏伟（非宏辉公司员工）在承包方委托代理人栏签字。次日，廖宏伟与谭运健签订了《土建工程清包合同》，将棚改项目的土建工程包工给谭运健，合同约定：采用包劳务用工包机械设备的大包干方式，承包价格295元/平方，工期180天；乙方承包土建部分的泥木钢架4个班组所需的全部劳务用工、种类大小机械机具设备、相配套的电线电缆配电箱、工程所需的周转材料、辅助材料、施工工具用具、劳保用品、脚手架钢管、扣件以及满足安全防护所需要的各类防护用品等；乙方（谭运健）应严格按图施工，不包含基础工程，从车库开始至屋面构架的全部模板工程、钢筋工程、内外脚手架搭拆工程、混凝土浇捣工程、砌体工程、内外粉刷、外墙面贴砖、屋面工程、明沟、散水、化粪池以及所有与土建相关的预埋、预留、预制等均在承包范围之内；工程进度款按比例划分，其中主体工程65%，装饰粉刷扫尾工程30%，竣工验收3%，质保金2%，乙方在垫资完成至少三栋房屋的主体三层后才能申请拨付相应的主体工程款，其后每完成主体二层可申请拨付相应的工程款；乙方在签订本合同时交纳的保证金50万元，在完成全部垫资的工程量之后，甲方(廖宏伟)退还；大包干价格，签订后不再调整等内容。谭运健即向廖宏伟交纳50万元保证金。合同签订后，谭运健组织泥木钢架4个班组进场施工，与罗小东、陈亮、肖**平、谢清华分别签订了班组承包合同，分别约定陈亮负责5、6栋（主体56元/平方包工）、肖**平负责2、4栋（包工单价106元/平方，进度款按50%发放）、谢清华负责1、3栋（主体56元/平方包工）泥工班组，魏喜军负责钢筋班组，罗小东、颜乐刚包工包料1-4栋38元/平方和5-6栋42元/平方负责架子班组（进度款按65%发放），罗小东、颜乐刚从常宁市常盛建筑器材租赁部（负责人张建湘）租赁钢管进行施工，谭运健与合伙人唐斌租赁了李佐华、伍晓春公司的施工升降机，从周放生、周衡等人处购买价值338572元的模板、价值220450元的木方、价值67867元的搅拌机、斗车、电缆等建筑材料，共计626889元。施工中，由于廖宏伟资金短缺，导致项目材料供应缓慢，影响工程进度，廖宏伟于2019年3月5日出具协议，愿意补偿钢管材料租金12万元，在5栋、6栋上三层后一次性补偿到位，罗小东、颜乐刚在协议上签名。至2019年5月16日，经双方协商，谭运健退出承包，施工人员退场，当时该项目6栋房屋主体均未完工封顶。同年5月29日，廖宏伟安排施工员结算谭运健已完成该项目1栋楼面5359.25平方、2栋楼面4286.88平方、3栋4栋楼面各4483.08平方、5栋楼面1726.16平方、6栋楼面4055.64平方和各楼栋的砖体，工程量为24394.09平方，部分扫尾工程未完成，廖宏伟在结算单上签名，并注明总工程款为4676330元（24394平方X295元/平方X65%），支数及应发工资金额未扣。廖宏伟将结算单交付给谭运健，谭运健对结算单未提出异议。6月3日，廖宏伟出具承诺书：承诺于2019年6月25日前退还谭运健所交保证金50万元，并付清工地计时工餐费及借款96000元，合计596000元。7月11日，双方补签《清包合同解除协议》：双方在2019年5月16日达成意向，同意解除土建清包合同，待双方结清工程款项，各自负责解决债权债务问题后，本协议生效。但乙方（谭运健）在2019年5月16日起，不再对之后项目质量等负责，不再承担提升机租赁费用等，乙方相关施工人员在2019年5月16日退场。自2018年8月7日至2019年4月9日止，谭运健已支付李佐华提升机租金29000元，支付肖**平工资款298000元、谢清华工资款373000元、罗小东工程款623000元。罗小东认可谭运健按双方签订的承包合同的约定已付清其工程款。截至2019年10月25日，廖宏伟及其聘请的财务人员张宗元以现金或转账方式支付谭运健工程款227万元（谭运健认可，并退还廖宏伟24000元），付魏喜军的钢筋班工资款187500元（谭运健无异议），付陈亮泥工班工资款63.5万元（谭运健无异议）、肖**平泥工班工资款21万元、谢清华的泥工班工资款20.5万元,共计105万元，付颜乐刚、熊龙云的架子班工资款14万元，付木工班民工工资款300112元（谭运健无异议），付张建湘租赁部2019年2月1日至5月31日的钢管租金33万元，付李佐华、伍晓春的提升机租金及其他机械设备款共计122810元，付汤春桂的扫尾工程工资款209085元，以上款项共计4609507元。宏辉公司及鑫源公司已支付90%的工程款给廖宏伟。至今，廖宏伟已变卖谭运健购买的板材、机械设备等建筑材料。另查明，依廖宏伟、宏辉公司的申请，经该院委托，湖南兴泰工程造价咨询有限公司于2020年4月22日作出司法鉴定意见：涉案棚改工程的屋面属于主体工程，屋面工程总造价为2709564.45元，其中人工费669840.27元。申请方花鉴定费2万元。为查明案件基本事实，该院依法向常宁市阳光价格事务所核实了谭运健所购买模板的折旧价值比例为50%-70%，木方折旧价值比例为70%-80%，搅拌机等建筑材料折旧价值比例为90%。 一审法院认为：一、涉案工程款及损失问题。1.谭运健已完成工程的工程款。涉案棚改工程建筑总面积为33083.14平方，谭运健承包该工程劳务用工采取固定价格295元/平方，工程进度款主体工程按65%划分。谭运健未完成合同约定的工程量，双方已解除了《土建工程清包合同》，依照住房和城乡建设部批准的国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）规定，谭运健已完成工程的工程价款应按所完成工程的工程量占全部工程量的比例乘以合同约定的固定价计算，但廖宏伟结算谭运健完成工程量为24394.09平方，确认谭运健完成工程的工程款为4676330元，谭运健并无异议，应视为双方对谭运健已完成工程的工程款进行了结算，且该结算少于按照清单计价比例法计算的工程款，故该院确认谭运健已完成工程的工程款为4676330元。对廖宏伟主张核减谭运健未完成的屋面工程造价款，该院不予支持；2.谭运健的保证金50万元，工地计时工餐费及借款96000元，廖宏伟无异议，该院予以确认；3.建筑材料折旧款。《土建工程清包合同》采用包劳务用工包机械设备的大包干方式承包，因此，谭运健所购买的模板、木方和机械设备等建筑材料应属谭运健所有。模板和木方属周转材料，可反复使用，机械设备等材料仅使用一年，存在折旧价值，因上述板材和机械设备不存在，无法进行价值评估，根据谭运健的陈述和该院向常宁市阳光价格事务所的调查，确定谭运健所购买模板的折旧价值为203143.2元(338572元x60%)，木方折旧价值为154315元(220450元x70%)，建筑材料折旧价值为61080.3元(67867元x90%),折旧价值共计418538.3元。上述三项款项共计5690868.3元（工程款4676330元+保证金50万元+工地计时工餐费及借款96000元+材料折旧价值418538.3元）。因谭运健所完成的主体工程中有部分扫尾工程未完成，廖宏伟另行组织人员完成，支付了扫尾工程款209085元，依合同相对性原则和合同法第六十五条对第三人代为履行违约责任承担的规定，廖宏伟主张核减谭运健未完成的扫尾工程款，该院予以支持。依据谭运健与各班组签订的承包合同约定和各班组完成的工程量进行计算，谭运健应付肖**平的工资款为464807.88元=（2栋4286.88平方+4栋4483.08平方）X53元/平方、谢清华的工资款为551170.48元=（1栋5359.25平方+3栋4483.08平方）X56元/平方、罗小东的承包款为617566.7元=(1-4栋18612.29平方X38元/平方+5-6栋5781.8平方X42元/平方)X65%。谭运健已付肖**平298000元、谢清华373000元、罗小东623000元，廖宏伟另行支付肖**平工资款21万元、谢清华工资款20.5万元、颜乐刚架子班工资款14万元、张建湘租赁部钢管租金33万元，而罗小东（合伙人颜乐刚）认可谭运健已付清合同所约定的工程款，故廖宏伟支付架子班工资款和钢管租金共计47万元（14万元+33万元）不应核减谭运健的工程款。该院确认廖宏伟多付肖**平工资款43192.12元（298000元+21万元-464807.88元）、多付谢清华工资款26829.52元（373000元+20.5万-551170.48元）、错付钢管租金47万元，共计540021.64元,对此，应由廖宏伟向相对方主张不当得利之权利。综上所述,廖宏伟应付谭运健工程款、保证金、材料折旧款及其他款项共计5690868.3元，已付谭运健涉案工程款4609507元，核减谭运健退还廖宏伟的24000元，谭运健已付李佐华的29000元租金，廖宏伟多付和错付款项540021.64元，廖宏伟实付谭运健工程款项为4016485.36元（4609507元-24000元-29000元-540021.64元），仍欠付谭运健款项1674382.94元（5690868.3元-4016485.36元）。二、利息损失。本案谭运健涉案材料折旧款为418538.3元，廖宏伟欠付谭运健款项为1674382.94元，其中欠付工程款为1255844.64元（1674382.94元-418538.3元），谭运健与廖宏伟协商解除清包合同，于2019年5月16日退出，已完成工程实际交付。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，谭运健主张欠付工程款的利息损失应自2019年5月16日起，以欠付工程款1255844.64元为基数，按银行同期贷款利率计算至清偿之日止。三、民事责任。涉案棚改工程的发包方是鑫源公司，宏辉公司是承包方，廖宏伟是挂靠宏辉公司的违法分包方，依照法律规定，谭运健与廖宏伟签订的《土建工程清包合同》属劳务作业分包，不属于建设工程分包，因此，谭运健不属于建设工程实际施工人，无权直接向发包人主张劳务报酬，故对谭运健主张宏辉公司承担民事责任，鑫源公司承担连带责任的请求，该院不予支持。依合同法相对性原则，廖宏伟对欠付谭运健的工程款及利息承担赔偿责任。综上所述，对谭运健未予支持的部分诉讼请求所产生的诉讼费，由谭运健负担。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条（一）项，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零九条之规定，判决：一、廖宏伟在本判决生效后十日内支付谭运健的工程款1674382.94元；二、廖宏伟在本判决生效后十日内支付自2019年5月16日起至清偿之日止，以1255844.64元为基数，按银行同期贷款利率计算的利息给谭运健；三、驳回谭运健的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36786元，减半收取18393元，由谭运健负担10173元，廖宏伟负担8220元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的当事人无异议的事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点：1.一审审理程序是否合法适当；2.案涉鉴定费应如何负担；3.廖宏伟在本案中的应付工程款应如何认定及处理；4.案涉款项应如何认定计息时间，其中保证金与餐费及借款应否计息；5.宏辉公司与鑫源公司在本案中的责任应如何认定。分述如下：关于一审审理程序。民事诉讼法解释第二百五十七条规定：下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。本案中，一审适用简易程序审理本案，并没有违反上述规定。廖宏伟在一审时亦未对适用简易程序审理提出异议，其在二审中以一审适用简易程序审理违法而上诉请求发回重审，缺乏事实和法律依据。关于鉴定费用。诉讼费用交纳办法第十二条第一款规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案中，案涉鉴定由廖宏伟申请，鉴定费由其交纳并负担，符合上述规定。关于劳务费税款。当事人对该款项的负担未作约定，且该项主张并不是一审的诉请或者争议焦点范围，一审据此未作处理，并无不当。关于屋面工程人工费。当事人在结算时对该费用应否从工程款中扣除未作约定。一审以案涉结算款项少于按照清单计价比例法计算的工程款而未采纳廖宏伟将屋面工程人工费从结算款中扣除的主张，并无不妥。关于建筑材料折旧。建筑材料折旧价值比例的认定涉及专业问题，一审向价格事务所询价后认定材料折旧款，程序并不违法。一审审查案涉建筑材料时该材料已被相应处分，一审判决按折旧比例支付材料款，亦无不当。关于结算款扣减。廖宏伟支付案涉款项时未征得谭运健同意，事后亦未被追认，一审据此未支持廖宏伟在结算款中扣除其已付款项的主张，亦无不妥。关于利息。当事人对此未作约定，一审判决自谭运健退出案涉工程之日起计算款项利息，并无不当。案涉保证金、工地计时餐费及借款与工程款项紧密相关，廖宏伟上诉主张该款项不应计息，缺乏法律依据。关于宏辉公司与鑫源公司的责任。谭运健提起本案诉请的主要依据是案涉结算事项，由于结算协议一般不受合同效力的影响，一审根据合同相对性，判决由结算当事人即廖宏伟承担本案付款责任，未支持非结算当事人的宏辉公司与鑫源公司承担付款责任的诉请，均无不当。综上，谭运健与廖宏伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43041元，由上诉人谭运健负担22516元，上诉人廖宏伟负担20525元。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 宏 审 判 员  刘丽娅 审 判 员  张 健 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理  彭 斌 法官助理  王 婷 书 记 员  陈 浅