云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1334号上诉人（原审被告）：张军华，男，1979年10月7日生，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县，现住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：李梅，云南南博律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：王志明，男，1989年9月23日生，苗族，农民，云南省麻栗坡县人，住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县。委托诉讼代理人：常燕萍，云南畅鸣律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：云南舒克建筑劳务工程有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区联盟街道办事处环城北路与万华路交汇处天宇花园****。统一社会信用代码：91530103MA6K719F71。法定代表人：舒顺云，公司董事长。原审被告：云南昂然建筑工程有限公司。住所地。住所地：云南省昆明市五华区龙泉路上马村云岭天骄****iv>统一社会信用代码：91530112343703330U。法定代表人：舒顺祥，公司总经理。二原审被告共同委托诉讼代理人：舒兴宽，男，昂然建筑公司和舒克劳务公司顾问，代理权限为特别授权。原审被告：朱兴寿，男，1970年5月20日生，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县，现住曲靖市。上诉人张军华因与被上诉人王志明、原审被告云南舒克建筑劳务工程有限公司（以下简称舒克劳务公司）、云南昂然建筑工程有限公司（以下简称昂然建筑公司）、朱兴寿劳务合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2020）云2329民初497号民事判决，提出上诉，本院于2020年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张军华的上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判张军华无需对王志明承担任何劳务费支付责任；2.驳回王志明的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系属事实认定错误。张军华不是本案工程项目的承包者，张军华本是在项目中搭内架的，应朱兴寿的要求，帮其叫人来搭外架，就喊了王志明，当时已经向王志明说明工程项目的老板是朱兴寿；其次，张军华支付的16773元在一审庭审中已经查明，系帮助朱兴寿垫付的生活费，而且并非一次性支付，是三千、两千合计的总和，后来该生活费已经从昂然建筑公司给张军华的汇款中扣除，王志明也认可该事实。关于欠条的问题，本案纠纷工程至今未进行竣工验收，没有最终结算，欠条上的金额也不属实；张军华不是结算主体，工程的结算、包括进度核算都是由昂然建筑公司与朱兴寿进行核算并签订方有效，张军华认定多少金额在本工程支付中毫无意义，未经公司核算，公司不会给予任何款项付款；张军华受雇于朱兴寿，朱兴寿授权其代管理工程事宜，就算该金额属实，最终也经过双方核算，支付义务也应由老板朱兴寿承担。2.本案争议的工程系朱兴寿向昂然建筑公司承包，工程的实际承包人是朱兴寿，其承包工程并进行施工，现所拖欠的劳务费用理应由其承担。3.一审举证责任分配错误。王志明起诉张军华支付劳务费，就应举证证明双方存在劳务合同关系，而不应由上诉人承担该举证责任。4.王志明起诉的劳务费不是其个人的劳务费，还包含王志光、吴兴荣、罗文玲、熊开美的劳务费用，应当认定其无诉权。5.张军华仅是一名农民工，按照老板朱兴寿的指示在工地劳动，从2019年3月到2020年1月，一共只收到公司支付的劳务费49038元，扣除垫付王志明的生活费16773元及其他根据老板的指示购买的工具、用具、差旅支出，至今劳动报酬还未得到支付，恳请改判。二审审理中，张军华口头提出要求舒克劳务公司、昂然建筑公司列为被上诉人，并要求二公司承担连带责任。被上诉人王志明答辩称，王志明与张军华存在真实劳务关系，张军华叫王志明来搭建架子，劳务单价是和张军华协商后确定，劳务是王志明和妻子哥嫂一起提供的，劳务费拿到之后也是要分给共同做工的几人。一审认定事实清楚，责任划分明确，请求维持原判。原审被告舒克劳务公司、昂然建筑公司述称，2019年11月5日涉案工程并未完工，不能进行工程款结算。王志明等人外架搭建多少平方米，应得多少工程款，应由张军华和王志明举证证明，两公司不知情。张军华出具给王志明的欠条属于个人行为，与两公司无关。对张军华口头提出要求二公司承担连带责任的请求，舒克劳务公司、昂然建筑公司认为张军华在上诉状中没有提出要二公司承担连带责任的上诉请求，其请求不能成立，请求驳回。原审被告朱兴寿述称，朱兴寿已按合同价全部转给了张军华，每个月发放工资是王志明妻子算的，造出工资表经张军华确认后发放，具体差欠多少劳务费只有张军华清楚，请求法院公正处理。一审法院认定的事实是，2019年3月10日，昂然建筑公司将其承建的牡丹雅苑建设项目中的外架建设工程分包给朱兴寿施工，双方签订了《建设工程分包合同》，合同对劳务分包工作对象及提供劳务内容、承包单价、付款方式、双方责任等作了约定。2019年3月30日，张军华叫王志明搭建架子，双方口头约定每平方米7元。架子搭建完工后，2020年1月16日，张军华向王志明出具欠条一份，欠条载明：张军华欠王志明在武定牡丹雅苑架子搭建费93440元。2020年5月29日，王志明申请对张军华所有的车牌号为云A×××**号大众牌小型越野车一辆进行诉前保全。2020年5月29日，武定县人民法院作出（2020）云2329财保15号民事裁定书，查封张军华所有的车牌号为云A×××**号大众牌小型越野车一辆。王志明支付案件申请费820元，诉讼财产保全责任保险费1000元。另查明，朱兴寿无架子搭建相应的施工资质。合同签订后，为解决代开发票问题，找了舒克劳务公司由其代支付工程款。庭审中，朱兴寿辩称，因其不会搭建架子，合同签订后又将全部工程按照合同原价承包给张军华施工。张军华辩称，因朱兴寿不会搭建架子，朱兴寿又叫张军华找人帮他做，其只是代朱兴寿管理工程。王志明确认收到舒克劳务公司支付的劳务费81683.49元，张军华支付的劳务费16773元。张军华对王志明是其叫来的，其支付劳务费16773元的事实无异议。一审法院认为，张军华叫王志明搭建架子，并向王志明出具欠条，支付劳务费16773元的行为表明，张军华与王志明之间存在劳务关系，张军华作为完全民事行为能力人，应知晓其出具欠条应承担的相应法律责任，故对王志明要求张军华支付劳务费88615.01元及保全费1820元的诉讼请求予以支持。庭审中，张军华辩解，因朱兴寿不会搭建架子，朱兴寿叫其找人帮他做，其只是代朱兴寿管理工程，并非是朱兴寿将工程承包给张军华，其与王志明不存在劳务合同关系，不应承担责任，因张军华未提交任何合法有效的证据加以证明，故不予支持。外架搭建工程属脚手架工程，脚手架分包属于专业分包，根据《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，劳务分包企业也属于建设施工企业。其次，劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和第二十九条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质。在最新资质标准中，脚手架工程需要办理模板、脚手架工程专业承包资质。本案中，昂然建筑公司作为牡丹雅苑建设项目承包方，将外架工程分包给没有专业分包资质及用工主体资格的朱兴寿，违反法律强制性规定，属于违法分包。庭审中，昂然建筑公司认为工程款已支付完毕，但未提交双方认可的工程款结算依据，故不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，昂然建筑公司应在欠付工程款范围内对实际施工人即王志明承担责任。舒克劳务公司在本案中既不是昂然建筑公司与朱兴寿签订的《建设工程劳务分包合同》的相对方，也不是张军华与王志明劳务合同关系的相对方，王志明要求两公司承担连带责任的主张，与法律规定不符，不予支持。朱兴寿作为外架搭建建设工程分包方，即实际施工人王志明提供劳务内容的承包人，对其庭审中辩解的将全部工程按照合同原价承包给张军华施工，因未提交任何合法有效的证据加以证明，不予支持，故对王志明要求朱兴寿承担连带责任的主张予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张军华于本判决生效之日起十五日内支付王志明劳务费88615.01元，保全费1820元，合计90435.01元；二、朱兴寿对上述款项对王志明承担连带责任，云南昂然建筑工程有限公司对上述款项在欠付工程款范围内对王志明承担责任；三、驳回王志明对云南舒克建筑劳务工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2182元，依法减半收取1091元，由王志明承担56元，由张军华承担1035元。针对一审判决认定的事实，张军华提出其与王志明没有就多少钱一平方米做过约定，张军华也没有支付王志明劳务费16773元，是垫付生活费16773元。王志明、舒克劳务公司、昂然建筑公司对原审判决认定的事实均无异议。二审中，舒克劳务公司提交网上银行电子回单一份，欲证实一审后舒克劳务公司通过银行转账支付了王志明628.82元。王志明表示其不清楚是否收到该款项。本院审查认为，该网银电子回单可证实舒克劳务公司向王志明转账628.82元的事实，本院予以确认。对当事人提出争议的事实，本院审查认为，一审认定张军华与王志明口头约定搭建架子每平方米7元的事实，本案中除王志明陈述外，无其他证据印证，对双方口头约定的单价每平方米7元应不予确认。张军华提出其垫付的16773元系生活费的主张，无证据证实，其主张不能成立。对当事人无争议的一审认定的其他事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：张军华与王志明之间是否存在劳务合同关系。本院认为，在案证据已证实张军华叫王志明搭建外架，王志明也提供了外架搭建的劳务，张军华向王志明出具了欠条，双方之间劳务合同关系成立，张军华应对欠付的劳务报酬88615.01元承担支付责任。一审后，舒克劳务公司通过银行转账支付王志明劳务费628.82元，该费用可在执行中予以扣减，二审对该笔费用628.82元不作扣减。张军华主张其是受雇于朱兴寿，应朱兴寿要求叫人搭建外架，但王志明系张军华叫来提供劳务，期间张军华支付了部分劳务费用，并向王志明出具欠条，上述行为表明双方之间存在劳务关系，本案并无证据证实张军华受雇于朱兴寿，故其上诉主张不能成立。对张军华在二审庭审中口头要求舒克劳务公司、昂然建筑公司作为被上诉人对欠付的劳务报酬承担连带责任的问题，本院认为，当事人上诉应在上诉期限内提出，并提交上诉状。张军华并未在上诉期限内对舒克劳务公司、昂然建筑公司提出上诉，其在二审庭审中提出舒克劳务公司、昂然建筑公司承担连带责任的请求超出了上诉期限，该请求超出上诉请求范围，且是口头提出，本院不予审查。综上所述，上诉人张军华的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2182元，由上诉人张军华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 沈黎芸审 判 员 段雨函审 判 员 王中强二〇二〇年十一月十六日法官助理 张 金书 记 员 杨 蕊