福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2958号 上诉人（原审原告）：傅朝和，男，1967年3月6日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：罗燕红，福建九鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张伟妹，福建九鼎律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建漳龙建投集团有限公司（以下简称“漳龙建投公司”），住所地福建省漳州市芗城区南昌路**华联高厦办公楼第**，统一社会信用代码：91350600735692976G。 法定代表人：胡镇发，董事长。 委托诉讼代理人：林志山，福建协兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴雅玲，福建协兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张艺东，男，1973年12月21日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 被上诉人（原审被告）：福建万诚塑业有限公司（以下简称“万诚公司”），住所地福建省龙海市程溪镇下庄村，统一社会信用代码：91350681569270216W。 法定代表人：陈松天，董事长。 委托诉讼代理人：苏祖鹏，福建析律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭政文，福建析律律师事务所律师。 上诉人傅朝和因与被上诉人漳龙建投公司、张艺东、万诚公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人傅朝和的委托诉讼代理人罗燕红、张伟妹，被上诉人漳龙建投公司的委托诉讼代理人吴雅玲，被上诉人万诚公司的委托诉讼代理人苏祖鹏到庭参加诉讼。被上诉人张艺东经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 傅朝和上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项，支持傅朝和一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由漳龙建投公司、张艺东、万诚公司负担。事实和理由：1、本案中张艺东系漳龙建投公司的内部员工，漳龙建投公司与张艺东之间应为内部承包合同关系，并非非法转包关系。根据漳龙建投公司和张艺东之间的项目管理目标责任书约定的内容，足以证明张艺东是在漳龙建投公司有效管理和监督下进行工程项目建设施工，是内部承包合同关系，已生效的（2018）闽0681民初681号及（2018）闽06民终1811号民事判决书可以证实。生效判决认定万诚公司尚欠漳龙建投公司工程款35771073.95元，一审认定与生效判决矛盾，属认定事实错误。2、本案中张艺东的行为完全符合表见代理的特征，其代表漳龙建投公司履行职务行为，法律后果应由漳龙建投公司承担。张艺东在内部承包工程后，向傅朝和出示并提供了项目管理目标责任书复印件，将铝合金门窗、塑钢窗及零星工程交由傅朝和施工，在工程验收合格后向傅朝和出具结算书确认尚欠工程款593900元，张艺东是漳龙建投公司员工，傅朝和完全相信张艺东所实施的行为就是漳龙建投公司的行为。（2018）闽0681民初681号及（2018）闽06民终1811号案件与本案事实基本相同，所提交的证据相同，一审法院作出与生效判决截然不同的判决，违反了最高人民法院关于统一适用法律加强类案检索的指导意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，本案中万诚公司欠承包人漳龙建投公司35771073.95元，傅朝和作为实际施工人，有权要求万诚公司在欠付工程款的范围内承担偿还责任。 漳龙建投公司辩称，1、漳龙建投公司与傅朝和没有合同关系，傅朝和请求漳龙建投公司支付工程款缺乏依据。漳龙建投公司将涉案工程承包给张艺东，张艺东才是实际施工人，根据《项目管理目标责任书》规定，张艺东不得将工程转包给其他班组，张艺东擅自转包，与漳龙建投公司无关。傅朝和提供的协议书和工程结算汇总表上只有张艺东签名，并未加盖公章，协议书并无原件，漳龙建投公司并不清楚分包或转包情况，根据合同相对性，应由张艺东承担责任。2、本案张艺东的行为不构成表见代理，也不是代表漳龙建投公司履行职务行为，傅朝和的上诉不能成立。《项目管理目标责任书》明确约定张艺东不能转包，涉案工程由张艺东自行采购材料、租借和购买机械设备及支付作业队伍的工资（特别不得拖欠农民工资），若出现经济纠纷，张艺东必须承担全部的经济纠纷的法律责任。傅朝和清楚该内容，明知张艺东和漳龙建投公司之间为承包关系，也明知工程不得再转包，其转包工程属于恶意。本案不存在表见代理的情况。3、漳龙建投公司支付到张艺东指定银行账户的款项达到30451496.58元，已超额支付工程款，傅朝和要求漳龙建投公司承担支付责任于法无据。请求驳回上诉，维持原判。 万诚公司辩称，1、万诚公司与漳龙建投公司之间的工程款已经全部结清并且超额支付，不存在欠付的工程款。虽然（2015）漳民初第453号判决书认定万诚公司应该支付给漳龙建投公司的工程款为35771073.95元，但该金额是2015年12月17日作出裁判时的法律事实。在判决后万诚公司已经足额支付了全部的工程款，所以傅朝和以2015年的判决主张万诚公司仍然欠漳龙建投公司工程款没有依据；2、退一步讲，即使万诚公司与漳龙建投公司之间仍然存在工程款未结清，则该工程款已经超过法定的执行时效。（2015）漳民初字第453号民事案件在2015年12月17日作出裁判，至今已经有四年了，即使仍然有未支付工程款也超过执行时效。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张艺东未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。 傅朝和向一审法院起诉请求：1、判令漳龙建投公司、张艺东共同支付工程款593900元及逾期利息（利息从2017年4月19日起至款项全部还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算），并负连带偿还责任；2、判令万诚公司在欠付工程款的范围内对上述工程款债务承担连带偿还责任；3、本案的诉讼费由漳龙建投公司、张艺东、万诚公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月间，漳州市一建工程有限公司（以下简称“一建公司”）承建万诚公司办公楼、1#宿舍楼、综合楼及3#、4#、5#、6#、7#、8#车间建设工程，双方之间于2013年8月28日签订一份《建设工程施工合同》。2013年9月3日，一建公司（甲方）将其向万诚公司承包的工程转包给张艺东（乙方）进行施工，双方签订《项目管理目标责任书》，约定：建设单位万诚公司；工程名称万诚公司办公楼、1#宿舍楼、综合楼及3#、4#、5#、6#、7#、8#车间建设工程；承包范围万诚公司办公楼填充墙、装修、水电，1#宿舍楼填充墙、装修、水电，综合楼楼梯栏杆、大门、灯具、化粪池，4#、5#车间水电、消防、地面漆、大门，6#、7#车间水电，3#、8#车间水电、消防、车间地面、外墙贴砖、排水沟、消防管道；经济承包依据乙方承包的施工范围，甲方按本工程结算审核价总价款的78.5%（含业主应扣除的合同优惠率11%和乙方应缴税金）给乙方承包经营，自负盈亏；乙方不得将所承包的工程转包给其他施工班组，否则乙方须承担违约责任等内容。张艺东在施工过程中于2014年1月间将其承接的上述工程中的铝合金门窗、塑钢窗和室内零星工程分包给傅朝和施工，双方于2014年1月5日签订《协议书》，《协议书》载明：工程名称：福建万诚塑业有限公司（办公楼、1#宿舍楼、3#、5#、6#、7#、8#车间）；工程项目：铝合金门窗、塑钢窗及室内零星工程；单价：铝合金门窗每平方造价220元，3#、8#车间塑钢窗每平方210元，5#、6#、7#、8#车间零星项目：隔墙每平方造价130元，彩板每平方造价95元，夹心板每平方造价120元；拨款方式：按实际完成工程量月进度的80%，竣工完成后一个月付清。张艺东在甲方处签名捺印，傅朝和在乙方处签名捺印。《协议书》签订后，傅朝和依约完成相应的工程。2017年4月19日，张艺东与傅朝和对工程量及工程总价款进行结算，张艺东确认傅朝和施工的工程总造价为2913947元，扣除已付工程款，尚欠工程款为593900元。张艺东在《工程结算总汇表》上签名确认。 另查明，2015年9月8日，一建公司更名为漳龙建投公司，权利义务由漳龙建投公司承受。万诚公司办公楼、1#宿舍楼、综合楼及3#、4#、5#、6#、7#、8#车间建设工程于2014年5月25日和2014年7月4日，经一建公司、万诚公司和设计单位共同进行验收，质量评定为合格。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。张艺东与漳龙建投公司签订《项目管理目标责任书》，约定漳龙建投公司将承包的涉案工程以内部承包方式发包给张艺东施工，且张艺东系没有资质的实际施工人，从《项目管理目标责任书》载明的内容可以认定张艺东与漳龙建投公司之间属于非法转包，该转包合同无效。张艺东承包涉案工程后将铝合金门窗分项工程分包给傅朝和，且傅朝和没有施工资质，张艺东与傅朝和之间属于违法分包，该分包行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。涉案铝合金门窗等分项工程由傅朝和实际施工完成，并经与张艺东结算，张艺东确认尚欠工程款593900元。现傅朝和要求张艺东支付剩余工程款593900元的诉讼请求，合法有据，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，傅朝和主张从2017年4月19日开始计算逾期利息，不违反法律规定，予以支持，但利息从2017年4月19日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于漳龙建投公司应否对傅朝和的工程款承担清偿责任的问题。一审法院认为，傅朝和提供的《协议书》和《工程结算总汇表》上只有张艺东个人签名，并未加盖漳龙建投公司的公章，张艺东与傅朝和为涉案工程分包《协议书》相对方。张艺东虽为漳龙建投公司的内部员工，但其擅自将涉案工程的分项工程再进行分包，应自行承担责任，除非傅朝和能够举证证明张艺东转包时构成表见代理，但综观本案，傅朝和未能举证证明张艺东的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，也未能证明其善意且无过失地相信张艺东具有代理权，对其主张漳龙建投公司对张艺东确认的工程款承担偿还责任及连带责任，无法律依据，不予支持。 关于万诚公司应否在欠付工程款范围内承担偿还责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，可以判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人与转包人之间是否存在欠付工程款，及欠付工程款的数额尚不能查清，原告傅朝和亦未举证证明，对其该部分主张，不予支持。 综上所述，傅朝和主张张艺东支付尚欠的工程款593900元及从2017年4月19日起计算逾期利息的诉讼请求，具备事实和法律依据，予以支持；主张漳龙建投公司共同承担清偿责任并负连带责任及主张万诚公司在欠付工程款范围内承担偿还责任，依据不足，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、张艺东应于判决生效之日起十日内支付傅朝和工程款593900元及逾期利息（利息以593900元为基数，从2017年4月19日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回傅朝和对漳龙建投公司的诉讼请求；三、驳回傅朝和对万诚公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10808元，由张艺东负担。 傅朝和对一审查明的事实均无异议；漳龙建投公司和万诚公司表示对张艺东和傅朝和签订协议书以及对账的事实不清楚，对其他事实无异议。对双方无异议的事实本院予以确认，对有异议的事实本院将结合对争议焦点的分析予以认定。 二审中双方均未提交新证据。 当事人二审争议的焦点问题是：一、张艺东的行为是否构成表见代理或职务代理，漳龙建投公司是否应承担支付工程款的责任；二、万诚公司是否应在欠付工程款的范围内承担责任。对此，本院予以查明并分析认定如下： 一、关于张艺东的行为是否构成表见代理或职务代理，漳龙建投公司是否应承担支付工程款的责任问题 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。根据以上法律规定，职务代理的构成需符合相对人善意的要件并且行为人以法人或非法人组织的名义而为，表见代理须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，并且相对人善意无过失。综合本案的证据，不足以认定张艺东的行为构成表见代理或职务代理，理由如下： 首先，傅朝和提供的其与张艺东签订的协议书复印件证实，张艺东以自己的名义与傅朝和签订协议，双方均签字盖指印，并无漳龙建投公司的盖章确认，也没有项目部的印章。傅朝和提供的其与张艺东的工程结算总汇表上，也只有张艺东签字盖指印，并无公章确认。在履行合同的过程中，傅朝和的工程款均系张艺东支付，漳龙建投公司并未支付，未以支付工程款的形式追认其与张艺东之间的协议。因此，本案不存在对外代理的表象。傅朝和没有理由相信张艺东对漳龙建投公司具有代理权。 其次，傅朝和不属于善意相对人。根据傅朝和在上诉状中所述，张艺东在内部承包涉案工程后，向其出示并提供了《项目管理目标责任书》复印件，因此，傅朝和应该知道漳龙建投公司不允许张艺东再将工程转包，并且《项目管理目标责任书》明确约定张艺东对该工程产生的所有的经济纠纷承担责任。傅朝和明知张艺东无权代理、权利受限，却与其成立法律行为，属于明知故犯，应自负其责，产生的法律后果与漳龙建投公司无关。 再次，虽然张艺东系漳龙建投公司的员工，但张艺东的行为不属于职务行为，不构成职务代理。本案中，张艺东并未以漳龙建投公司的名义实施民事法律行为，而是以自己的名义实施，况且在与傅朝和签订协议书时，向傅朝和出示了《项目管理目标责任书》，漳龙建投公司对张艺东职权范围的限制傅朝和是明知的，因此，张艺东的行为不构成职务代理。 最后，本案与（2018）闽0681民初681号及（2018）闽06民终1811号案件并无冲突之处。职务代理和表见代理是否成立，主要考察张艺东对外的表现，是否足以让善意相对人相信其有代理权或属于职务行为，是张艺东与相对人的关系，与张艺东和漳龙建投公司之间的法律关系并无必然的关联性。不论张艺东是内部承包、转包还是挂靠，对于相对人来说，考察的是相对人是否有理由相信张艺东有职务行为的表象或者代理行为的表象以及相对人是否善意。尽管张艺东承包工程后再次将工程的各分项交由不同的施工班组进行施工，但张艺东对不同的班组所表现出来的表象并不一定相同，由此形成不同的法律关系，适用不同的裁判规则。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》中所称的类案，系指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判已经生效的案件。本案事实与傅朝和主张的（2018）闽0681民初681号及（2018）闽06民终1811号案不同之处在于，在该案中张艺东并未与黄建明签订书面合同，在该案一审的庭审笔录和二审的调查笔录中，黄建明陈述，其只知道张艺东是漳龙建投公司的员工，负责该项目，其他的事项并不清楚，因此，在该案中没有证据证明张艺东与黄建明订立口头合同时是否告知黄建明其权利受限，也未明确以谁的名义分包，故该案二审认定张艺东的行为构成职务代理，应由法人承担相应的后果。本应由漳龙建投公司承担直接还款责任，一审判决承担连带责任已经较轻，因此，二审没有进行改判，但是并不说明该案中一审判决漳龙建投公司承担连带责任正确，也不代表其他班组均可参照。本案中，在张艺东与傅朝和签订合同前已经向傅朝和出示了《项目管理目标责任书》，该情形与黄建明不知道张艺东权利受限不同，傅朝和已经明知张艺东的权利受限而仍然与其发生法律关系，不属于善意，其与张艺东之间的合同以及结算也不能约束漳龙建投公司，产生的法律后果也不能由漳龙建投公司承担。 综上，本案中张艺东以自己的名义将工程违法分包，并且傅朝和对漳龙建投公司对张艺东的职权范围的限制是明知的，因此，张艺东在本案中的行为不构成职务代理，也不构成表见代理，产生的后果应由行为人张艺东负担。傅朝和主张漳龙建投公司承担责任没有事实依据，与法不符。 二、关于万诚公司是否应在欠付工程款的范围内承担责任问题 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的前提是实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权，本案中傅朝和对漳龙建投公司并未享有债权，因此，其要求万诚公司在欠付工程款的范围内承担责任于法无据。况且，漳龙建投公司并未怠于行使权利，本院（2015）漳民初字第453号民事判决书已经就漳龙建投公司和万诚公司之间的建设工程施工合同纠纷作出判决，判令万诚公司向漳龙建投公司支付工程款，如果傅朝和对漳龙建投公司享有债权，在执行程序中解决即可，不需再判令万诚公司在欠付工程款的范围内对其承担责任。傅朝和主张万诚公司承担责任与法不符。 综上，本院认为，傅朝和的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，可以维持。张艺东经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10808元由傅朝和负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟庆彩 审 判 员 杨小红 审 判 员 戴 旭 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 朱俊平 书 记 员 薛怡婷 申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。