山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁**民终11171号上诉人（原审被告）：山东省金志房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：高咏，董事长。委托诉讼代理人：张继，山东高信律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：董家环，男，汉族，1952年1月10日出生，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：牟晓辉，山东泺信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘传新，男，汉族，1972年12月1日出生，住济南市。委托诉讼代理人：周志斌，山东鲁法律师事务所律师。委托诉讼代理人：金兆杰，山东鲁法律师事务所实习律师。原审第三人：中国银行股份有限公司济南天桥支行，住所地济南市。负责人：刘军，行长。委托诉讼代理人：伊黎，男，中国银行股份有限公司济南天桥支行风控主管。上诉人山东省金志房地产开发有限公司（以下简称金志公司）、董家环因与被上诉人刘传新、原审第三人中国银行股份有限公司济南天桥支行（以下简称中国银行天桥支行）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁**04民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金志公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费由刘传新承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院以合同签订的时间顺序来认定涉案房屋所有权的归属是事实认定错误。虽然金志公司与刘传新之间签订的《订购住宅房协议书》从时间上是早于金志公司与董家环签订的《商品房买卖合同》，但是这两份合同均没有备案网签，涉案房屋也未给刘传新或董家环办理产权登记，而涉案房屋于2**8年5月30日交付给董家环，并由董家环合法占有、使用、收益，且董家环也已支付了全部的购房款。根据法律规定，该房屋应属董家环所有。一审法院在金志公司及董家环出具完整的金志公司向董家环交付房屋的材料证据，包括房屋交付时的房屋验收，交付房屋钥匙等完全能够证明房屋已合法的交付给董家环，同时还有董家环交纳的物业费、水电费收据、房屋出租合同等董家环对房屋合法占有、使用、收益的证据情况下，仅依据刘传新以暴力强制的手段将董家环的租户李明超从涉案房屋中驱赶，并录制其占有涉案房屋的视频，当庭进行虚假陈述，来认定无法确定涉案房屋实际为哪一方占有使用，对双方占有使用涉案房屋的主张均不予认可，该认定严重违背了客观事实，为两份合同以签订的时间早晚来认定涉案房屋的归属进行了铺垫。2、一审法院将金志公司的工作人员在刑事案件中获取的涉案款62万元认定为刘传新已缴纳的购房款是事实认定错误。2009年3月至8月期间金志公司的工作人员采用和他人包括刘传新签订虚假的购房合同，办理虚假的个人购房按揭贷款等手段诈骗中国银行、建设银行包括本案第三人中国银行天桥支行在内的按揭贷款1673万元，至今尚有1600万元的案款未退还。这其中就包括本案涉案的某室的银行按揭贷款62万元。该按揭贷款与刘传新在本案主张的3号某室房屋购房款是两个性质有着本质区别的款项，该按揭贷款应当按照司法程序退还刑事案件受害人或由司法机关追缴，而不能转换成刘传新在另外一套房屋3号某的购房款。该认定是事实认定错误。如果一审判决生效，该认定是否能够将金志公司尚未退还的刑事案件案款1600万元的大部分款项也以该判决认定的形式转换成购房款，不用再向刑事案件的受害人予以退还或被司法机关追缴。至于刘传新在刑事案件案发后，在诸多与刘传新一样签订虚假合同，办理虚假的个人购房按揭贷款的其他案外人均向银行停缴按揭贷款利息的情况下，其仍然向银行支付该按揭贷款利息，该支付的利息应当由银行向其返还，与金志公司无关，而不应认定为交纳的与按揭贷款房屋无关联的3号某室房屋购房款。3、一审法院认定金志公司已收到刘传新因购房而产生的款项78万元之多是事实认定错误。首先，依据本上诉状第2点所述的理由，第三人中国银行天桥支行在支付给金志公司的62万元不是刘传新因购房行为而产生的款项，是金志公司的工作人员因虚假的个人购房按揭贷款而获取的款项。其次，刘传新因其购房行为仅支付金志公司13万元的首付款。补充上诉意见：1、刑事案件中犯罪行为形成的案款能否认定为与刑事案件无关的民事争议中的购房款，目前没有法律规定，金志公司认为这是关于法律原则性的问题，而不属于民事案件中法官自由裁量权的范畴。一审法院认定金志公司的工作人员在刑事案件中犯罪行为形成的案款认定为本案刘传新的购房款明显是错误的，且没有法律依据，该认定侵害了金志公司的合法权益，使刘传新没有交纳的剩余购房款不用再交纳，同时金志公司仍然要依据生效的刑事判决履行义务，即通过司法途径被追缴刑事案件中的该案款。因此，金志公司希望二审法院严格审查，避免出现原则性的错误。2、一审法院以“从房屋的占有使用来看，虽然董家环主张涉案7**室于2**8年5月30日已由金志公司交付其使用并缴纳物业费，但刘传新亦向本院提交了占有使用7**房屋的录像等证据……”一审法院对刘传新提交占有使用7**房屋录像的论述是片面的，没有客观叙述该录像的来源及合法性。该录像是2020年4月21日下午，本案一审开庭的前一天，刘传新将7**室的原租住人李明超强制驱离，再用手机刻意录制了其从进电梯到进住户门的视频，提交给一审法院，一审法院有意忽视了租住人李明超当时被驱离时的报警实际情况，有意忽视刘传新非法占有涉案7**房屋并刻意录制视频的实际情况，一审法院上述的叙述为其后的错误认定作了铺垫，一审法院的认定明显违背公平、公正的审判原则，严重侵害了董家环的合法权益。刘传新辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。董家环辨称，董家环已经缴清涉案房屋的全部房款，涉案房屋也在2**8年5月30日交付董家环实际居住、占有，故涉案房屋应归董家环所有。中国银行天桥支行述称，涉案房屋是3号某号房屋，该房屋不是在中国银行天桥支行做的贷款，中国银行天桥支行做的贷款是某室，该案争议房屋与中国银行天桥支行无关。在中国银行天桥支行办理贷款按揭的其他案外人员有停缴贷款的情况，中国银行天桥支行已经向天桥区人民法院起诉，并已申请执行。刑事案件案发后，有停缴贷款的情况是不存在的。董家环上诉请求：1.依法撤销一审判决，直接改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由刘传新承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清，证据不足，其理由如下：1、涉案房屋应归董家环所有。董家环在一审中提交3号楼房屋材料款缴纳明细表一份、燃气费、暖气费、空调支架款缴纳表一份、3号楼房屋材料款缴纳清单移交表两份、交房验收单一份、2**8年5月30日收款收据两份(包括物业费、门禁、垃圾清运费、装修押金)、大爱物业出具的证明一份、槐苑欣城业主服务手册，上述证据完全证明金志公司已将涉案房屋交付给董家环，董家环对涉案房屋已从2**8年5月30日实际居住、占有。2、对于刘传新提交录像的问题，认定事实不清。在一审庭审过程中刘传新提交录像无法证明涉案房屋实际占有，居住。实际占有、居住，不仅仅是字面的占有，而是实际交付、占有、居住，就是因为一些错误的认定、错误的理解，导致让一部分当事人在开庭前，强行开锁、强占房屋录制视频来认定所谓实际占有房屋的乱象。3、对于刘传新涉案房屋尾款已付清的事实，认定事实不清，证据不足。在一审中金志公司明确刘传新贷款是槐苑欣城某室，首付款为157384元，涉案房屋不是在中国银行天桥支行贷款的。并且某室与涉案房屋从首付款、面积、单价、贷款数额、总价款都不一致，如若刘传新所说签订空白合同成立，但是在办理银行贷款的过程中，中国银行天桥支行肯定会告知刘传新房屋的信息，刘传新再说不知详情、是虚假合同，显然是不符合常理的，毕竟对于每个家庭来说购房都是一件大事。如果刘传新仅有购涉案房屋的意思表示，为什么同时向金志公司交两次首付款，显然银行贷款与涉案房屋没有关系，一审法院以此贷款来认定已支付剩余房款显然是错误的。二、一审法院适用法律错误。我国物权法采用的物权变动原则是合意加公示原则，即除了就债权达成合意之外，还必须履行交付或登记等法定形式。本案中，对两份均有效的房屋买卖合同，董家环和刘传新作为买受人均有权要求金志公司实际履行合同。但应当结合以下因素综合考虑：第一、出卖人是否实际将房屋交付给买受人，如果出卖人已经将房屋实际交付给买受人，且买受人已实际使用了该房屋，表明出卖人履行合同的真实意愿，这种履行也是合法的履行，对已完成的交易予以保护，应当考虑支持该买受人的实际履行请求；第二、买受人是否已全额支付房款，如果买受人已支付了全部房屋款项，表明该买受人已全部履行了自己的义务，对已完成的交易予以保护，亦应当考虑该买受人的实际履行请求；第三、买受人是否适宜履行合同，如果买受人履行合同的成本较低或其适宜履行，应当考虑该买受人的实际履行请求。结合本案的事实，虽然董家环与金志公司签订合同的时间在刘传新之后，但董家环签订房屋购买合同后全部付清了房屋款项，表明其已履行了合同义务，且金志公司也将该房屋交付给董家环居住使用，视为其已完成交付；确定董家环为买受人更适宜房屋买卖合同的履行，一审法院仅仅以刘传新与金志公司合同成立在前，就先欲向刘传新交房显然适用法律错误，法院应当考虑董家环的实际履行请求。刘传新辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。金志公司辩称，一审法院认定事实不清，涉案房屋已实际交付给董家环，已由董家环占有使用，一审认定金志公司应将该房屋交付予刘传新认定事实错误，该房屋已实际无法再次向刘传新交付，请二审法院查明事实，予以改判。中国银行天桥支行述称，与对金志公司陈述的意见相同。刘传新向一审法院起诉请求：1.请求判决被告继续履行双方签订的《订购住宅房协议书》，立即向原告交付“槐苑欣城”小区3号某室房屋；2.判令被告承担本案诉讼费。董家环向一审法院起诉请求：请求驳回原告的诉讼请求，并判令涉案房产归董家环所有。一审法院认定事实：2009年6月30日，原、被告签订《订购住房协议书》，约定乙方即原告向甲方即被告订购“槐苑欣城”小区（即槐荫街36号）住宅某某层7**室，建筑面积138.39㎡，每平方米按4500元订购，合计房款622755元。乙方同意向甲方预交人民币130000元整作为购房预付款，银行按揭主体完工前办理完按揭手续。甲乙双方同意交房时间为2**0年12月底前。合同签订后，当日，原告向被告交纳预付房款130000元，被告向原告出具收据一张。金志公司向刘传新出具加盖公章无落款日期的材料载明，刘传新实际购买房屋3号某室，建筑面积138.39㎡，每平方米4500元，合计622755元，首付130000元，余款492755元办理27年的银行按揭，月供2533.26元（存款银行：建行、账户名：赵楠、存款账号：234009998**********），请于8月10日前存息，并于每月10日前存息。出卖人金志公司与买受人刘传新签订编号为2009-5-1-1105的《商品房买卖合同》，约定刘传新购买某号房屋，建筑面积143.96㎡，单价每平方米5400元，总金额777384元，付款方式为合同签署之日买受人首付款157384元，余款620000元在银行办理27年银行按揭。该合同无签订日期，金志公司盖章，法定代表人宋绍斗盖章，刘传新签名捺印。刘传新认可该合同上的本人签名，但称签字时系空白合同。2009年7月2日，刘传新作为借款人，中国银行天桥支行作为贷款人，金志公司作为保证人，三方签订编号为2009年济中银天房借字78号的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定贷款金额620000元，期限336个月，自2009年7月21日至2037年7月21日，贷款用途为借款人支付其购买坐落于济南市房屋购房款，所购房屋为借款人利用贷款购买的第一套房产，购房合同号为2**9-5-1-1105，所购房屋总价款为777384元。2009年7月21日中国银行个人贷款凭证，借款人为刘传新。刘传新认可该合同上的本人签名，但称签字时系空白合同。刘传新自2009年7月21日起至今每月偿还中国银行贷款，存入银行指定账户，账号为2442********。根据刘传新提供的贷款已还款明细清单记载，截止2020年4月23日，首次放贷日期为2009年7月21日，本金金额458985.41元，已还本金合计161**4.59元，已还应收利息合计为215811.11元。已还期数129，拖欠本金、拖欠本金的罚息、复利均为0。该证据载明2020年4月23日刘传新仍在偿还贷款。刘传新主张自己所还贷款应视为偿还涉案7**室房屋的贷款。金志公司认可收到中国银行天桥支行打入的房款，称该房款系涉案某室的按揭贷款，目前该款项应按司法程序予以处理，不能直接转化为涉案7**室房屋的购房款。因刘传新拒绝支付7**室房屋剩余房款，故金志公司将7**室房屋折抵工程款出售给董家环。刘传新偿还贷款用于购买的某室房屋系2006年4月21日济南市第五人民医院团购房屋，购房人为赵丽君，该房屋于2**6年下半年交付，赵丽君实际入住。2**4年4月1日，江苏汉皇安装集团有限公司（以下简称汉皇集团）与金志公司签订建设工程施工合同，承包范围：完成从2**4年3.30日已完成的槐苑欣城2、3、5号楼主体工程（2号楼还有一半及剩余其他发包工程外）以及弱电、水火灾自动报警系统的预留预埋。合同第十条还约定，如金志公司不能按期支付工程款，按成本将建成房屋抵押给汉皇集团用于支付工程款。第二次开庭完毕后，董家环向一审法院提交了汉皇集团于2020年6月19日加盖公章出具的证明一份，载明：“我公司与金志公司于2**4年4月1日签订建设工程施工合同，由我公司负责施工建设槐苑欣城小区2#、3#、5#楼。现工程已完工。我公司已与金志公司协商，将以房屋抵顶工程款的形式支付剩余的工程款。具体以房抵顶工程款的事宜由本工程项目负责人董家环（以董家环个人名义接收抵顶的房屋，董家环在与金志公司以房抵顶工程款的过程中做出的所有约定，我公司均认可，愿意承担法律责任，特此证明。”。2**7年4月26日，金志公司与董家环签订以房抵工程款合同，约定董家环应金志公司及槐苑欣城权益人监督委员会要求继续垫资建设槐苑欣城3#、5#楼项目施工顺利完成，金志公司将槐苑欣城四套房屋共计587.16㎡，总价款5871600元抵押给董家环，其中抵押3号某室房产，面积146.79平方米，抵押单价1万元每平方米，总价款抵1467900元。合同加盖金志公司签章，董家环签名捺印。2**8年5月27日，金志公司作为出卖人，董家环作为买受人，双方签订编号为2**8-5-1**0的《商品房买卖合同》，金志公司将济南市3号某室房屋（建筑面积146.79㎡）以单价每平方米1万元的价格（合计总价146.79万元）出卖给董家环以抵顶工程款，并于2**8年5月30日办理了交接手续。董家环称在以房抵顶工程款时对涉案7**室房屋已卖给刘传新的情况不知情。目前涉案房屋未通过主管部门的竣工验收，未进行初始登记。诉讼过程中，刘传新提交录像材料拟证明己方已实际占有该房屋。中国银行天桥支行对该录像无异议；金志公司、董家环对该录像真实性有异议，金志公司称涉案房屋已于2**8年5月30日交付董家环使用，从未向刘传新交付过房屋。董家环提交济南市房屋出租代理合同一份，称涉案7**室房屋自2**9年8月20日起至2022年8月20日止已委托案外人李明超代理出租，刘传新于2020年4月21日下午、23日下午撬开7**室房屋并更换房锁，后物业报警，并提交2020年4月27日营市街派出所出具的关于证明李明超报警的函，内容为，根据申请兹证明李明超（男，原金志公司总经理韩雪因犯逃税罪、犯骗取贷款罪于2**2年12月31日被一审法院以（2**2）槐刑初字第181号刑事判决书判决，被告人韩雪犯逃税罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三十万元，犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑三年，处罚金五十万元，该判决书认定：2009年3月至8月期间，韩雪在任职山东省金志房地产开发有限公司总经理期间指使他人采取签订虚假购房合同和开具虚假购房预付款收据等手段，取得中国银行、中国建设银行购房按揭贷款1673万元。诉讼过程中，在一审法院释明下董家环仍坚持自己的诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点系涉案7**室房屋被金志公司一房二卖后所有权的归属问题。从合同效力及登记公示情况来看，刘传新为购买涉案7**室房屋与金志公司签订的《订购住宅房协议书》系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，涉案7**室房屋未进行初始登记，刘传新亦未进行预告登记，房屋所有权仍为金志公司所有，后金志公司与董家环签订以房抵顶工程款合同，董家环称当时对7**室房屋已出售给刘传新的情况不知情，刘传新亦无证据证明董家环与金志公司存在恶意串通，因此，金志公司与董家环签订的合同合法有效。从房屋的占有使用来看，虽然董家环主张涉案7**室房屋于2**8年5月30日已由金志公司交付其使用并缴纳物业费，但刘传新亦向一审法院提交了占有使用7**室房屋的录像等证据材料，目前仅凭双方提交的证据无法认定涉案房屋实际为哪一方占有使用，故对双方的该项主张一审法院均不予认可。从合同履行情况来看，董家环与金志公司签订以房抵顶工程款合同，应视为全款缴纳涉案7**室房屋的购房款。现刘传新与金志公司均认可签订合同时刘传新已缴纳7**室房屋首付款130000元，但对剩余房款492755元是否付清产生异议。刘传新虽认可其与金志公司签订编号2009-5-1-1105的《商品房买卖合同》及其与银行签订的住房贷款合同中本人的签字，但其明确称仅有购买7**室房屋的意思表示，并无购买1105室房屋的意思表示，并称签字时两份合同均系空白合同，且1105室房屋实际已由案外人缴清房款并入住，加之金志公司原总经理韩雪因骗取贷款罪、逃税罪被一审法院判刑，因此，不排除刘传新所签订的1105室房屋的购买及贷款合同系虚假合同。即便如此，但中国银行天桥支行已将620000元住房贷款支付给金志公司，也就是说金志公司已收到因刘传新购房的而产生的款项780000元之多，刘传新亦仍在按时偿还房贷，且住房贷款合同与实际情况不符并非刘传新之过错，如认定刘传新未向金志公司支付剩余房款，则对刘传新显失公平。既然金志公司已收到中国银行天桥支行支付的刘传新的住房贷款，且该数额远超出刘传新应付未付的492755元房屋尾款，一审法院认为，应视为刘传新通过中国银行天桥支行住房贷款已付清涉案7**室房屋尾款为宜。从合同签订的时间顺序来看，刘传新与金志公司签订涉案7**室房屋的购买合同发生于2009年6月30日，董家环与金志公司签订以房抵顶工程款合同最早发生于2**7年4月26日，即使汉皇集团于2020年6月19日所作出的声明真实有效，即由董家环个人接收金志公司与汉皇集团签订的建设工程施工合同中以房抵顶工程款的房屋，该建设工程施工合同发生于2**4年4月1日，亦晚于刘传新与金志公司签订合同的时间。董家环与金志公司之间的合同，因金志公司的过错，在合同成立之前已存在刘传新的权利，且涉案房屋建成伊始金志公司也先欲向刘传新交房，故根据公平、诚实信用的民事行为基本原则，一审法院认为，涉案7**室房屋所有权应由刘传新所有为宜。刘传新的诉讼请求合理合法，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告刘传新与被告山东省金志房地产开发有限公司于2009年6月30日签订的《订购住宅房协议书》有效，被告山东省金志房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告刘传新交付“槐苑欣城”小区3号某室房屋；二、驳回第三人董家环的诉讼请求。案件受理费10028元，第三人案件受理费5**4元，由山东省金志房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董家环在二审中提交以下证据：证据一、汉皇集团出具的委托期限为2**4年4月1日至2**4年10月1日委托书1份（无出具时间），欲证明金志公司的涉案工程是由董家环具体负责处理。证据二、汉皇集团于2020年6月19日出具的证明1份（该证据在一审中已提交），欲证明金志公司的涉案工程是由董家环具体负责处理，包括以董家环的名义来以房抵工程款的事宜。刘传新对上述两份证据质证称，对该两份证据的真实性、关联性均有异议，该委托书并没有授权董家环进行工程结算事宜，并且授权的时间为2**4年，而董家环与金志公司签订的以房抵顶工程款合同最早发生在2**7年4月26日，董家环没有金志公司的授权，该合同不产生效力。对于证据二，从证明的落款时间可以看出是为了本次诉讼而专门出具的，并且没有汉皇集团盖章人员的联系方式及签字，不符合证据的形式要件，而且仅凭该证据无法证实以房抵债的前提即涉案工程是否存在欠款的事实。金志公司对上述两份证据质证称，对两份证据的真实性无异议，董家环是汉皇集团在金志公司涉案工程的项目负责人，董家环受汉皇集团委托全权处理工程款的结算事宜，在涉案楼盘烂尾后复建的过程中金志公司以房折抵工程款的方式支付工程款的承诺，汉皇集团答应在复建过程中予以垫资建设，后烂尾工程得以复建，金志公司履行了对汉皇集团的承诺，董家环以其个人的名义接受了以房抵债的4套房屋，该以房抵债的行为合法有效，如果没有汉皇集团的垫资行为参与复建，涉案楼盘至今仍是烂尾，不可能复建成功，也不会产生本案的争议，因此董家环的合法权益应当受到保护。中国银行天桥支行对上述两份证据质证称，该两份证据与中国银行天桥支行无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为金志公司应当将涉案7**室房屋向谁交付的问题。关于金志公司分别与刘传新、董家环签订的涉案两份合同的效力问题。金志公司与刘传新于2009年6月30日签订《订购住宅房协议书》，该协议书明确约定金志公司将涉案7**室出卖给刘传新，且加盖有金志公司房屋销售合同专用章及其时任总经理韩雪的名章，刘传新亦签字并摁手印，该协议书应系双方当事人的真实意思，并不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。金志公司与董家环于2**8年5月27日签订《商品房买卖合同》，金志公司将涉案7**室以抵顶工程款的方式出卖给董家环，金志公司在将涉案房屋出卖给刘传新后又与董家环签订《商品房买卖合同》，存在一定的恶意，但作为买受人的董家环对涉案房屋已出售给刘传新的事实并不知晓，因此金志公司与董家环签订涉案《商品房买卖合同》并不存在恶意串通，故金志公司与董家环签订涉案《商品房买卖合同》亦系合法有效。关于合同的履行情况。董家环与金志公司签订以房抵顶工程款合同，应视为全款缴纳涉案7**室房屋的购房款。金志公司与刘传新对双方签订合同时刘传新已缴纳7**室房屋首付款130000元均无异议，但对剩余房款492755元是否付清产生异议。刘传新虽认可其与金志公司签订编号2009-5-1-1105的《商品房买卖合同》及其与银行签订的住房贷款合同中本人的签字，但其明确称仅有购买7**室房屋的意思表示，并无购买1105室房屋的意思表示，且金志公司向刘传新出具的材料中明确载明刘传新实际购买3号某室，首付130000元，余款492755元办理27年的银行按揭，月供2533.26元，刘传新自2009年7月21日起至今每月偿还中国银行天桥支行贷款。根据上述事实能够确认金志公司与刘传新实际履行的是涉案7**室。1105室房屋实际已由案外人交清房款并入住，加之金志公司原总经理韩雪因骗取贷款罪、逃税罪被判刑，因此，不排除刘传新所签订的1105室房屋的购买及贷款合同系虚假合同。即便如此，中国银行天桥支行已将620000元住房贷款支付给金志公司，金志公司已收到因刘传新购房而产生的款项780000元之多，刘传新现仍在按时偿还房贷，且住房贷款合同与实际情况不符并非刘传新的过错，如认定刘传新未向金志公司支付剩余房款，则对刘传新显失公平。金志公司已收到中国银行天桥支行支付的刘传新的住房贷款620000元，且该数额超出刘传新应付未付的7**室房屋尾款492755元，鉴于上述事实，一审法院认定刘传新通过中国银行天桥支行住房贷款已付清涉案7**室房屋尾款，较为合理。关于房屋的占有使用情况。董家环主张涉案7**室房屋于2**8年5月30日已由金志公司交付其使用并缴纳物业费；刘传新主张目前由其占有使用，并提交了占有使用7**室房屋的监控视频等证据材料，目前仅凭双方提交的证据无法认定涉案房屋实际为哪一方占有使用，一审法院对双方的该项主张均不予采信，并无不当。在此情况下，刘传新与金志公司签订涉案7**室房屋的购买合同发生于2009年6月30日，董家环与金志公司签订以房抵顶工程款合同最早发生于2**7年4月26日，汉皇集团与金志公司签订的建设工程施工合同发生于2**4年4月1日，均晚于刘传新与金志公司签订合同的时间。一审法院认为涉案房屋建成伊始，金志公司应先向刘传新交房，符合公平、诚实信用的民事行为基本原则，本院对此予以维持。综上所述，金志公司、董家环的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15042元，由上诉人山东省金志房地产开发有限公司负担10028元，上诉人董家环负担5**4元。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年十一月二十四日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟