江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣07刑终549号原公诉机关江西省赣州经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁振军（绰号“赣县佬”、“军百”、“丁总”、“老丁”、微信网名“心术”和21克拉灵魂），男，1989年11月23日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，初中文化，务工，住赣州市赣县区。曾因犯盗窃罪，于2016年1月8日被原江西省赣县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币七千元。因涉嫌犯运输毒品罪，2019年10月11日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。辩护人邱萍、叶金水，江西明理律师事务所律师。原审被告人陈赟（绰号“猴子”），男，1989年7月8日出生于广东省揭阳县，汉族，中专文化，无业，住江西省赣州市章贡区。曾因犯盗窃罪，于2010年9月2日被赣州市章贡区人民法院判处罚金人民币三千元。曾因犯贩卖毒品罪，于2019年10月28日被赣州市章贡区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，因疾病于2020年1月15日被赣州市章贡区人民法院决定暂予监外执行。因涉嫌犯运输毒品罪，2019年10月11日被赣州市公安局开发区分局刑事拘留，因疾病赣州市看守所不予以收押，2019年10月12日被赣州市公安局开发区分局采取监视居住强制措施，2020年1月13日被赣州经济技术开发区人民检察院取保候审，同年6月17日被赣州经济技术开发区人民法院取保候审。江西省赣州经济技术开发区人民法院审理赣州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人丁振军涉嫌犯贩卖毒品罪、运输毒品罪、原审被告人陈赟涉嫌犯运输毒品罪一案，于2020年7月24日作出（2020）赣0791刑初149号刑事判决、2020年8月17日作出（2020）赣0791刑初149号刑事裁定书。原审被告人丁振军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月19日公开开庭审理了本案，赣州市人民检察院检察员黄少华出庭履行职务，原审被告人丁振军（视频）及辩护人邱萍、叶金水到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：（一）贩卖毒品1.2018年12月至2019年10月期间，康某利用微信（微信号“ＫＢｌｏｖｅＹＮ”）联系被告人丁振军（微信号“ｄｉｎｇｚｈｅｎｊｕｎ1818518”），在赣州市章贡区子的路边和赣州市东河医院门口路边等地，以100元至900元不等价格从丁振军手中购买冰毒三十六次，按正常价300元是0.5克，600元是1克，共购买了20克至30克之间。2.2019年5月19日至2019年9月5日期间，曾某利用自己使用的“Ｃａｅｓａｒｚｅｎｇ9601”微信号联系被告人丁振军（微信号“ｄｉｎｇｚｈｅｎｊｕｎ1818518”），通过微信转账的方式分别在赣州市章贡区，从丁振军手中以400元至1000元不等的价格购买冰毒十四次，每次都是买1克左右，约14克。3.段某为帮助曾某购买冰毒，采用微信（微信号“ｋｕｎ-0812”）扫码或支付方式，从丁振军处购买冰毒二次。第一次是在2019年8月19日晚上，其表弟曾某叫其帮忙购买冰毒，并通过发送微信定位，段某根据定位到了赣州市章贡区小南门，在丁振军手中通过扫码支付600元购买冰毒；第二次是2019年9月24日中午，段某和曾某在赣州市章贡区财智广场的办公室里面，曾某叫段某帮忙到财智广场楼下去，说丁振军到了，后段某通过微信转账600元给丁振军（微信号“ｄｉｎｇｚｈｅｎｊｕｎ1818518”）购买冰毒。4.谢某1（另案判决）通过一名娱乐城外号叫“缺门牙”的女子介绍认识被告人丁振军，并加了对方微信及手机号，在2018年11月21日至2019年10月4日期间，以300元的价格从丁振军手中购买冰毒三次。第一次大概是在2018年12月初，谢某1打电话联系被告人丁振军，在赣州市章贡区娱乐城盛世豪门旁边，通过微信转账的方式，从丁振军手中购买300元冰毒；第二次是2019年9月份左右，谢某1通过微信（微信号“ｘｓｇ19890201”）联系丁振军（外号“军百”；微信号“ｄｉｎｇｚｈｅｎｊｕｎ1818518”），在赣州市章贡区儿童公园，从丁振军手中购买300元冰毒；第三次是2019年10月初的一天，谢某1通过微信联系丁振军在赣州市章贡区儿童公园，从丁振军手中购买300元冰毒。5.谢某2（另案判决）利用微信（微信号“ｓｓｃｖ123”）与被告人丁振军（微信号“ｄｉｎｇｚｈｅｎｊｕｎ1818518”）联系，从2019年8、9月间以550元、600元不等价格从丁振军手中购买冰毒二次。第一次谢某2于2019年8月6日下午4时许，通过微信联系丁振军,在赣州市章贡区中侧门小南门附近从丁振军手上购买了一个冰毒并用微信支付了600元；第二次是在2019年9月22日上午10时许谢某2通过微信联系丁振军，在赣州市章贡区中侧门小南门附近从丁振军手上购买了一个冰毒并微信支付了550元。（二）运输毒品2019年10月10日晚上，徐某（另案处理）想购买冰毒，联系被告人陈赟到徐某家（赣州市章贡区海会路）集合，经两人商量要去瑞金市购买冰毒，然后由陈赟联系被告人丁振军给其700元作路费，其中徐某用微信转400元、陈赟转300元给丁振军，由丁振军开车前往瑞金购买毒品。到了瑞金后，陈赟微信转账给徐某1500元，由徐某联系杨燕，由丁振军、徐某去瑞金市向阳南路的向阳宾馆对面房子四楼购买了冰毒（当时说有15克，实际称重11.97克），陈赟在车上等，后带着冰毒由丁振军驾驶赣Ｂ×××**号小轿车从瑞金运输到赣州。11日凌晨4时许，赣州市公安局开发区分局民警在赣州市章贡区贡江大桥桥底旁将被告人丁振军、陈赟、徐某抓获，现场搜出两包疑似冰毒的白色晶体物品，经称重一包11.72克，另一包0.25克，共11.97克。经赣州市公安司法鉴定中心鉴定，送检的2包疑似白色晶体物品均检出甲基苯丙胺成分。被告人陈赟在公诉机关签署了《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚。另查明，被告人陈赟因犯贩卖毒品罪，2019年10月28日被赣州市章贡区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，因疾病于2020年1月15日被赣州市章贡区人民法院决定暂予监外执行。原审判决认定上述事实，有冰毒2包、运输毒品吉利牌小汽车1台，受理案件登记表、抓获经过、被告人前科劣迹及户籍信息、刑事判决书、暂予监外执行决定书、赣州市人民医院南昌大学附属医院出院记录、上犹县公安局刑事侦查大队出具的情况说明、调取证据通知书及调取清单、搜查笔录、称重笔录、提取笔录、毒品称重照片、赣州市计量检定测试所检定证书、扣押决定书及扣押清单、微信转账记录，徐某、陈赟提供的病历、谢某2手机微信截图、微信交易截图、冰毒报告单、赣州市公安局开发区分局调取证据材料情况、赣州市公安局开发区分局行政处罚决定书、冰毒检测报告单，证人康某、曾某、段某、谢某1、谢某2、徐某，被告人丁振军、陈赟在侦查阶段的供述，赣州市公安司法鉴定中心毒品检验报告，现场勘查笔录及刑事摄影照片、辨认笔录等证据证明。原审法院认为，被告人丁振军多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪；被告人丁振军、陈赟运输甲基苯丙胺，且数量较大，其行为构成运输毒品罪。丁振军在刑满释放五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。陈赟归案后能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。陈赟自愿认罪认罚，可依法从宽处理；公诉机关提出，建议判处被告人陈赟有期徒刑七年，并处罚金二万元；建议因贩卖毒品罪判处被告人丁振军有期徒刑十三年并处罚金五万元，因运输毒品罪判处被告人丁振军有期徒刑八年并处罚金二万元的量刑建议，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：一、被告人丁振军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元，决定执行十八年，并处罚金人民币七万元；二、被告人陈赟犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；2019年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，决定执行七年六个月，并处罚金人民币二万二千元；三、随案移送的吉利牌小车一辆，予以没收，上缴国库；四、随案移送的冰毒，予以没收。丁振军上诉提出：1.他持有并交易毒品的行为不是贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任；2.原审判决认定毒品交易次数及数量与客观事实不符；3.他主观上没有运输毒品的故意，其行为不构成运输毒品罪；4.毒品检测报告违反法律规定，不能成为定案的依据。请求二审依法改判。辩护人提出的辩护意见与丁振军的上诉意见内容一致。二审期间辩护人提交：1.赣州巨展展览服务有限公司出具的工作证明，证明丁振军在案发前有正当职业；2.赣州市赣县区田村镇兰芬村委会出具的证明，证明丁振军家庭困难；3.丁振军近亲属与康某的微信聊天记录复印件，证明康某的证言不属实。江西省赣州市人民检察院提出，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但以贩卖毒品罪和运输毒品罪对丁振军数罪并罚属于定性错误，导致本案量刑不当，建议以贩卖、运输毒品罪判处丁振军有期徒刑十五年，并处没收个人财产。二审期间赣州市人民检察院提交：1.证人杨某的证言、辨认笔录，证明丁振军在运输毒品犯罪中明知其运输的是毒品；2.赣州市公安局开发区分局禁毒大队出具的《情况说明》，证明涉案毒品被扣押后封存在专用保险柜中，在保存期间无变质、破坏和调换的问题；3.赣州市公安局开发区分局三江派出所出具的《关于丁振军运输毒品案中毒品鉴定资质的情况说明》、鉴定人资格证书复印件，证明鉴定人石某、黄某人随案移送鉴定人资格证书系换证后新发证书，其之前的证书发证日期为2014年12月29日，有效期至2019年12月28日。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。辩护人二审提交的赣州巨展展览服务有限公司出具的工作证明、赣州市赣县区田村镇兰芬村委会出具的证明与本案没有关联性，提交的丁振军近亲属与康某的微信聊天记录复印件取证程序不合法，均不予以采信。赣州市人民检察院二审提交的证据来源合法，经庭审质证属实，与本案有关联，本院予以采信。关于丁振军的定罪问题。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（2008大连）》第一条第一款的规定，刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理。本案中丁振军先后实施不同宗的贩卖、运输毒品犯罪，依照上述规定，应当以贩卖、运输毒品罪一罪处罚，原审判决数罪并罚错误，应予以纠正。关于丁振军及辩护人提出的上诉、辩护意见，分析处理如下：1.丁振军持有毒品并贩卖给他人，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。丁振军及其辩护人就此提出的上诉、辩护意见与法律规定不符，不予采纳。2.现有证据证明丁振军在运输毒品犯罪中明知其运输的是毒品,丁振军及其辩护人就此提出的上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。3.原审判决认定丁振军贩毒数量的证据有证人证言、微信交易截图以及丁振军的供述等证据证实，丁振军及其辩护人就此提出的上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。4.本案赣州市公安司法鉴定中心以及相关鉴定人员均具有鉴定资质，涉案毒品成分鉴定意见是依据法定程序、采用科学鉴定方法作出，并将鉴定意见及时通知了丁振军及其他相关人员，鉴定程序合法，没有证据足以推翻鉴定意见的真实性。因此，丁振军及其辩护人对鉴定意见提出的上诉、辩护意见缺乏证据支持，不予采纳。本院认为，上诉人丁振军贩卖、运输毒品，其行为构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人陈赟明知是毒品而运输，其行为构成运输毒品罪。原审判决认定事实正确，量刑适当，审判程序合法，对陈赟适用法律正确，但对丁振军适用法律错误。鉴于丁振军是累犯、多次贩卖毒品，陈赟在判决后犯新罪、归案后如实供述其罪行、自愿认罪认罚等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条、第四十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791刑初149号刑事判决的第一项决定执行的附加刑部分、第二项、第三项、第四项，即“被告人丁振军并处罚金人民币七万元；被告人陈赟犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元，2019年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，决定执行七年六个月，并处罚金人民币二万二千元；随案移送的吉利牌小车一辆，予以没收，上缴国库；随案移送的冰毒，予以没收”；二、撤销江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791刑初149号刑事判决的第一项定罪部分及处主刑、附加刑部分，即“被告人丁振军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元，决定执行十八年”；三、上诉人（原审被告人）丁振军犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月11日起至2034年10月10日止，罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  曾小育审 判 员  刘雁翔审 判 员  刘廷轩二〇二〇年十一月七日代理书记员  朱 琳