江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2145号上诉人（原审被告）：江西文峰建筑工程有限公司，住所地江西省吉水县城枫树岗小区，统一社会信用代码91360822MA35F7G349。法定代表人：周文忠，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗艳萍，江西荟萃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘明扬，男，1947年2月6日出生，汉族，户籍地江西省吉安市吉州区，现住江西省吉安市吉州区。被上诉人（原审被告）：毛利利，男，1983年8月29日出生，汉族，住江西省吉水县。被上诉人（原审被告）：毛冬仁，男，汉族，成年，住江西省吉水县。原审被告：张勇军，男，1973年11月7日出生，汉族，住江西省吉水县。上诉人江西文峰建筑工程有限公司（以下简称文峰建筑公司）因与被上诉人刘明扬、毛利利、毛冬仁、原审被告张勇军买卖合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初5243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人文峰建筑公司的委托诉讼代理人罗艳萍、被上诉人刘明扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文峰建筑公司上诉请求：改判文峰建筑公司不承担支付水泥款责任。事实和理由：1、一审认定张勇军与文峰建筑公司之间系挂靠关系错误。2017年4月27日，文峰建筑公司虽与吉安市鸿盛地源投资有限公司（以下简称鸿盛公司）签订了一份青原区鸿盛花园《施工承包合同》，但该合同纯属开发商为备案使用，文峰建筑公司从未参与该项目的经营及施工，真正的项目承建方为张勇军。2018年12月29日，鸿盛公司与张勇军另行签订了一份《吉安市鸿盛地源投资有限公司开发建筑青原区鸿盛花园1#-4#楼及地下室补充协议书》，约定由张勇军负责该项目施工，文峰建筑公司仅作为在场单位在该协议上加盖公章。由此可知，鸿盛公司与张勇军之间就该项目的建设施工另行作了约定，且在项目施工过程中也是以该补充协议为准，与文峰建筑公司之前签订的《施工承包合同》无任何联系。文峰建筑公司与张勇军之间也从未签订过挂靠协议，文峰建筑公司也从未收取张勇军的任何挂靠费用，张勇军是以其自己的名义与鸿盛公司签订施工合同，没有借用文峰建筑公司的资质，因此不能认定二者之间有挂靠关系。2、一审认定毛利利以文峰建筑公司的名义签订合同的行为构成表见代理错误。文峰建筑公司不知晓毛利利是谁，与其也没有任何联系。一审仅凭刘明扬提供的《水泥买卖合同》上有文峰建筑公司字样，不查明毛利利为何要在卖方处签文峰建筑公司的名称，而且还是错误的名称及未加盖公章的合同就作出表见代理的认定，过于草率。3、一审适用法律错误。本案系买卖合同纠纷，仅在合同当事人刘明扬与毛利利之间产生债权债务关系，与文峰建筑公司无关。即便认定文峰建筑公司与张勇军系挂靠关系，张勇军以文峰建筑公司名义对外签订合同，权利义务也是由张勇军本人承担。被上诉人刘明扬辩称，张勇军与文峰建筑公司之间系挂靠关系。文峰建筑公司是青原区鸿盛花园1#、2#楼及地下室项目的承包人，文峰建筑公司再将其转包给没有资质的张勇军施工。刘明扬已按照文峰建筑公司承建工地负责人的要求，把85吨水泥送到了青原区鸿盛花园1#、2#楼及地下室项目工地。由于文峰建筑公司是案涉工程对外公示的承建单位，与张勇军及发包人就责任承包的内部约定，不足以对抗刘明扬主张文峰建筑公司支付水泥款的诉请。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人毛利利、毛冬仁没有答辩。原审被告张勇军没有陈述意见。刘明扬向一审法院起诉请求：1、被告付清欠原告水泥款31125元；2、从2017年10月25日开始至付清水泥款之日止按每日万分之五利息付给原告，利息暂定11500元；3、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年8月29日，被告毛利利以被告文峰建筑公司的名义（买方）与原告刘明扬（卖方）签订一份《水泥买卖合同》，约定卖方为买方承建的吉安市青原区鸿盛花园1#楼、2#楼工程提供水泥，价格为345元/吨，包送到工地。另该合同第五条“结算方式及付款方式”部分约定：“结算方式为叁佰吨一结并结清，待工程完工后，剩余水泥款必须在60天内付清，如中途买方不用卖方提供的水泥，买方未付的剩余水泥款，须10天内付清。一个月之内买方不用卖方的水泥，视同工程完工，逾期未付的水泥款，买方承担每日万分之五的利息补偿给卖方。买方不按期付款，产生的水泥不能及时到位，影响施工买方自行负责。”合同尾部卖方签章处原告刘明扬签名并捺指印，并注明其公民身份号码及联系电话；买方处手写“文峰建筑有限公司”，未加盖公章，被告毛利利在下方委托代理人处签名并捺指印，并注明其公民身份号码及联系电话。根据原告提交的对账确认函及案外人吉安市宏光实业有限公司销售科出具的书面证明显示，原告已通过案外人吉安市宏光实业有限公司将85吨水泥运送至案涉工程所在地，被告毛冬仁于2017年10月18日在原告出具的对账确认函上的买方代理人处签名确认，并注明：“水泥收据以收”，该对账确认函载明原告运送水泥至案涉工程所在地的时间、水泥名称、数量、单价及金额、备注以及水泥款共计31125元。上述水泥款原告至今未获清偿。另查明，2017年7月31日，被告文峰建筑公司向被告张勇军等人出具一份《吉安市鸿盛地源投资有限公司开发建设的青原区鸿盛花园1#-4#商住楼建设工程项目责任制》，载明：“……因青原区鸿盛花园1#-4#商住楼及地下室房屋建筑工程项目包工包料承包负责人是甲方建设单位指定安排项目承包负责人，项目由承包人带资建设。工程项目在承包承建施工过程中产生出现债权债务责任、经济责任……等其他产生一切责任后果全部由甲方建设单位及工程项目包工包料承包负责人负责承担及承诺……”被告张勇军等人在上述书面材料尾部签名确认。2018年12月29日，被告张勇军及案外人与鸿盛公司签订一份《吉安市鸿盛地源投资有限公司开发建筑青原区鸿盛花园1#-4#及地下室补充协议书》，约定被告张勇军等二人为鸿盛花园1#-4#楼工程项目包工包料的承包负责人，另协议对上述工程项目的安全生产责任、完工期限、承包价款、责任承担等进行了约定。鸿盛公司作为建设单位在该协议上加盖公章；被告文峰建筑公司作为在场单位在该协议上加盖公章；被告张勇军等人作为工程项目包工包料承包负责人在该协议上签名及捺指印。同日，被告张勇军与被告文峰建筑公司分别签订《建筑工程项目经济质量安全责任合同书》《安全生产责任合同书》《吉安市鸿盛地源投资有限公司开发建设青原区鸿盛花园1#、2#楼及地下室建设工程项目印章管理及项目质量、工期、安全生产、经济责任承诺书》，约定被告文峰建筑公司将其承建的青原区鸿盛花园1#、2#楼及地下室建设工程项目交由被告张勇军承包负责，承包方式为包工包料。一审法院认为，被告毛利利以被告文峰建筑公司的名义就水泥的供应与原告签订的《水泥买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于案涉水泥款清偿责任主体的认定问题。经审理查明，案涉青原区鸿盛花园1#楼、2#楼的建设工程系被告文峰建筑公司承包后再交由被告张勇军实际承包及施工。被告毛利利以被告文峰建筑公司的名义与原告签订了《水泥买卖合同》，虽根据本案现有的证据无法证明被告毛利利在签订上述合同时得到了被告文峰建筑公司的授权，但原告已履行了供货义务，即将水泥运送至案涉工程所在地，原告有理由相信上述合同的相对方系案涉工程的承建单位即被告文峰建筑公司，被告毛利利与其签订合同系有权代理。因此，被告毛利利以被告文峰建筑公司的名义签订上述合同的行为构成表见代理，被告文峰建筑公司应对案涉水泥款承担清偿责任。对此，被告文峰建筑公司辩称被告张勇军与发包人承诺了自行承担案涉工程的相关责任，与文峰建筑公司无关；其不是案涉买卖合同的相对人，不应承担货款的支付责任；原告无证据证明原告主张的水泥用于案涉工程等。一审法院认为，被告文峰建筑公司作为案涉工程对外公示的承建单位，在无相反证据的情况下，其与被告张勇军及发包人就责任承担的内部约定不足以对抗原告主张支付水泥价款的诉请。对于原告供应的水泥是否用于案涉工程的问题，结合案涉水泥买卖合同、对账确认函以及案外人吉安市宏光实业有限公司销售科出具的书面证明等证据，在被告仅提出异议但未提供相反证据予以反驳的情况下，可以认定原告已履行了交付水泥的义务。因此，被告文峰建筑公司的上述抗辩意见缺乏充分的事实及法律依据，不予采纳。原告虽主张被告毛利利与被告文峰建筑公司系挂靠关系，但未提供相应的证据加以证明，依法应自行承担举证不能的法律后果。此外，如前文所述，被告毛利利代理被告文峰建筑公司签订案涉水泥买卖合同的行为构成表见代理，相应的法律后果由被代理人被告文峰建筑公司承受，被告毛利利在本案中不承担水泥价款的支付责任，至于被告毛利利是否应当承担责任，相关主体可在履行支付水泥款的义务后另行主张，故对原告的该项诉请不予支持。至于原告诉请被告毛冬仁承担水泥价款的清偿责任，一方面，根据原告提交的对账确认函显示，被告毛冬仁系以买方代理人的名义在该确认函上签名；另一方面，原告自认被告毛冬仁系受被告张勇军等人的雇请在案涉工地负责收货等事宜。基于此，原告要求被告毛冬仁承担案涉水泥价款的清偿责任缺乏事实及法律依据，依法不予支持。关于被告张勇军是否应当对原告诉请的水泥价款承担清偿责任的问题。本案中，被告文峰建筑公司与被告张勇军通过签订合同书、责任承诺书等方式约定案涉工程实际由被告张勇军承包施工，实质上系被告文峰建筑公司自愿允许不具备建设工程施工承包资质的被告张勇军借用其资质，并以其公司的名义承包案涉建设工程的施工，故二者系挂靠关系。被告张勇军作为案涉工程的实际承包人，明知自身不具备施工资质却承包案涉工程且在其承包的工程中使用原告供应的水泥，其作为实际施工人即挂靠人应对原告主张的水泥价款承担连带清偿责任。被告张勇军以合同的相对性原则为由主张其不承担案涉水泥款支付责任的抗辩意见缺乏充分的事实及法律依据，不予采纳。关于原告诉请的逾期付款利息，因案涉水泥买卖合同已明确约定：“结算方式为叁佰吨一结并结清，待工程完工后，剩余水泥款必须在60天内付清，如中途买方不用卖方提供的水泥，买方未付的剩余水泥款，须10天内付清。一个月之内买方不用卖方的水泥，视同工程完工，逾期未付的水泥款，买方承担每日万分之五的利息补偿给卖方。”故基于该约定，结合案涉对账确认函上载明原告最后一次向案涉工程供应水泥的日期为2017年9月24日以及原告主张的水泥款31125元至今未获清偿等事实，原告有权请求水泥价款的清偿责任主体以尚欠的水泥款31125元为基数，按照日万分之五的标准自2017年11月23日起支付逾期付款利息至该款项实际清偿之日止。原告主张逾期付款利息自2017年10月25日起计算与合同约定不符，依法不予支持。综上所述，原告诉请被告文峰建筑公司支付水泥款31125元及逾期付款利息有事实及法律依据，予以支持，但其主张的逾期付款利息起算日应予调整。被告张勇军应对上述债务承担连带清偿责任。原告诉请被告毛利利、毛冬仁承担案涉水泥款的清偿责任缺乏充分的事实及法律依据，不予支持。被告毛利利、毛冬仁经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应自行承担放弃答辩、举证、质证权利所产生的法律后果。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条、第一百零八条第一款、第二百零三条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决：一、被告江西文峰建筑工程有限公司支付原告刘明扬水泥款31125元及逾期付款利息（逾期付款利息以31125元为基数，按照日万分之五的标准自2017年11月23日起计算至该款项实际清偿之日止），限本判决生效之日起7日内履行完毕；二、被告张勇军对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘明扬的其他诉讼请求。案件受理费866元，财产保全申请费446元，合计1312元，由被告文峰建筑公司、张勇军共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《吉安市鸿盛地源投资有限公司开发建设的青原区鸿盛花园1#-4#商住楼建设工程项目责任制》《吉安市鸿盛地源投资有限公司开发建筑青原区鸿盛花园1#-4#及地下室补充协议书》《建筑工程项目经济质量安全责任合同书》《安全生产责任合同书》《吉安市鸿盛地源投资有限公司开发建设青原区鸿盛花园1#、2#楼及地下室建设工程项目印章管理及项目质量、工期、安全生产、经济责任承诺书》，文峰建筑公司是青原区鸿盛花园相关工程项目的承包承建人；就相关工程项目，张勇军是文峰建筑公司指定安排的承包负责人。因此，一审认定张勇军与文峰建筑公司之间系挂靠关系并无不当。本案毛利利以文峰建筑公司名义与刘明扬签订了《水泥买卖合同》，刘明扬通过吉安市宏光实业有限公司运送了85吨水泥至青原区鸿盛花园工地，毛冬仁在对账确认函上签名确认，一审判决张勇军承担连带清偿责任后张勇军并未提起上诉，二审中也未对一审判决提出异议，因此一审法院认定毛利利以文峰建筑公司的名义签订上述合同的行为构成表见代理并无不当，依法依约文峰建筑公司应对案涉水泥款及其逾期付款利息承担清偿责任。综上所述，文峰建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费866元，由上诉人江西文峰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年十一月二十五日书记员  李婷婷