西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终1221号 上诉人（原审被告）西安市城市管理和综合执法局，住所地西安市未央区。 负责人张水利，局长。 委托代理人姚江，该单位工作人员。 委托代理人孟士统，陕西洪振律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）许廷智，男，汉族，1943年11月7日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住址西安市莲湖区。 委托代理人李广顺，陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者。 原审被告西安市人民政府，住所地西安市未央区。 法定代表人李明远，市长。 上诉人西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管执法局）与被上诉人许廷智、原审被告西安市人民政府（以下简称市政府）城建行政强制及行政复议一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初90号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院查明，原告许廷智是西安市雁塔区XX街XX村XX号住户，并修建有房屋一处。2019年4月30日，被告市城管执法局下属单位高新分局接到西安市规划局高新分局移交的《关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》，函称“我局接其他部门转办，位于科技八路以北，陈林村村民许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户建设九处房屋，分别为：一、三层砖混结构房屋（业主为许廷智），其中两层以上为超建部分，建筑面积约372.1㎡……存在以下违法事实，超建部分未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设。现将该情况函告贵局，请依法查处。处理建议如下，超建部分属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除”。2019年5月7日，被告市城管执法局对原告房屋进行了现场勘验。2019年5月7日，被告市XX城执限拆告字高新01（2019）第8649号《责令限期拆除告知书》，内容：当事人许廷智……根据西安市规划局高新分局《关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》，你于2019年4月30日在位于XX路XX村修建的砖混结构房屋，其中两层以上为超建部分未取得建设工程规划许可证，面积约372.1㎡，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定属于违法建设。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，本机关拟决定责令限期拆除上述违法建设……于当日向原告留置送达。2019年5月10，被告对原告作出了西城执限拆决字高新01（2019）第8649号《责令限期拆除决定书》内容：当事人许廷智……本机关决定责令你于2019年5月12日之前自行拆除上述违法建设，逾期不拆除的，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条、《西安市XX乡规划条例》第七十一条之规定，违法建设所在地人民政府有权责令有关部门对你（单位）位于XX路XX村的房屋两层以上超建部分建设采取强制拆除等措施，拆除过程中发生的相关费用，由你承担，并可以处建设工程造价5%以上10%以下的罚款……并于当日向原告留置送达。2019年5月13日被告对原告作出西城执强催字高新01（2019）第8649号《催告书》内容：许廷智……于2019年5月10日对你作出《西安市城市管理综合行政执法局责令限期拆除决定书》（西城执限拆决字高新01（2019）第8649号）要求你单位于收到上述行政决定书之日起二日内（2019年5月12日）前自行拆除上述违法建设，而你逾期未该义务。现催告如下：决定行政强制执行……并于日向原告留置送达。2019年5月16日，被告向原告作出西城管强拆告字高新01（2019）第8649号《行政强制拆除公告》，内容：许廷智……限你2019年5月18日之前自行拆除位于XX村XX层砖混建构房屋，其中两层以上的超建部分，如你在规定期限内为自行拆除的，本机关将依法强制拆除……于当日向原告留置送达。2019年8月18日，被告两原告作出了西城管强拆决字高新01（2019）第8649号《行政强制拆除决定书》内容：当事人许廷智……因你科技八路以北XX村XX层砖混结构房屋，其中两层以上为超建部分，超建部分未取得建设工程规划许可证，本机关于2019年5月12日向你《责令限期拆除决定书》（编号：西城执限拆决字高新01（2019）第8649号）限你在2019年5月12日前自行拆除违法建设，因你在期限内未履行上述义务，本机关于2019年5月13日向你单位送达催告书，于2019年5月16日向你送达了行政强制拆除公告，但你未自行拆除违法建设。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十条和《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条、《西安市XX乡规划条例》第七十一条之规定，本机关决定，强制拆除你位于XX路XX村的违法建设，拆除费用由你承担……于当日向原告留置送达。原告许廷智不服，于2019年8月22日向被告西安市政府申请行政复议，要求撤销市城局作出的强拆决字高新01（2019）第8649号《行政强制拆除决定书》。被告西安市政府受理后，于8月29日向西安市城市管理和综合执法局送达了市政复答字【2019】498号《行政复议答复通知书》。2019年10月21日作出市政复延字（2019）498号《延期审理通知书》，行政复议决定延期30日作出。于2019年10月24日依法作出市政复决字【2019】498号《行政复议决定书》，维持市城管执法局作出的西城管强拆字高新01【2019】第8649号《行政强制拆除决定书》。并于2019年10月25日向送达各方当事人，原告不服，诉至一审法院。另查明，2000年时，陈林村委会在在为原告许廷智办案涉房屋集体土地使用证时，将原告名字写错为许春芹。截止开庭前，原告也未自行拆除涉案房屋两层以上建筑。涉案房屋所在地的土地已经被依法征收，且该村处于改造期间。上诉人许廷智的一审诉讼请求为：1、依法撤销市政府作出的市政复决字（2019）498号行政复议决定书；2、依法撤销被告市城管作出（西城管强拆字）高新01【2019】第8649号《行政强制拆除决定书》；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，本案的争议焦点是被告市城管执法局作出的西城管强拆字高新01【2019】第8649号《行政强制拆除决定书》及被告市政府作出的市政复决字【2019】498号《行政复议决定书》的合法性。原告许廷智系陈林村村民，其在该村集体土地上建有房屋，相关政府部门在土地征收及城中村改造过程中，因拆除原告的上述房屋而发生本案的行政强制争议。西安市规划局高新分局以原告所有的部分房屋未取得建设工程规划许可证进行建设，认定原告的部分房屋属于违法建筑，并于2019年4月30日向被告市城管执法局下属单位高新分局移交《关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》，被告市城管执法局遂向原告下发责令限期拆除告知书、催告通知书、强制拆除公告等法律文书，被告于2019年8月18日作出西城管强拆字高新01【2019】第8649号《行政强制拆除决定书》。原告认为被告作出涉案的《行政强制拆除决定书》的根本原因不是违法建设，而是由于其未与征收单位达成安置补偿协议，被告因而依据非法理由、强制推行征收实施工作所致。由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，不是农村居民能够克服和解决的，其不存在过错，且本案原告不存在临时突击加建的行为。被告以涉案房屋为违法建筑并作出涉案的行政行为，其执法目的是为了加快推进陈林村城改工作的进程而非为了整治违法建设行为，与被告的职权不符。即被告作出的西城管强拆字高新01【2019】第8649号《行政强制拆除决定书》法律文书的合法性，一审法院不予认可，依法予以撤销。被告市政府在未查清事实的基础上作出维持被告市城管执法局作出的西城管强拆字高新01【2019】第8649号《行政强制拆除决定书》，属于事实不清、证据不足的情形，依法亦应予以撤销。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（五）项的规定，判决：一、依法撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2019年8月18日作出的西城管强拆字高新01【2019】第8649号《行政强制拆除决定书》；二、依法撤销被告西安市人民政府于2019年10月24日依法作出市政复决字【2019】498号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局、西安市人民政府共同负担。 上诉人市城管执法局上诉称：一、上诉人做出的涉案(高新01[2019]第8649号)《行政强制拆除决定书》主体适格,认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。1.上诉人有权作出《行政强制拆除决定书》。1、依据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《国务院办公厅转发中央编办关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作意见的通知》以及《西安市城市管理和综合行政执法条例》相关规定,上诉人有权行使行政处罚权,查处未经批准的违建工作。2、《西安市城市管理综合行政执法条例》第十条规定，上诉人对辖区内的违法建设有行政执法的职责和职权,《西安市人民政府专项问题会议》和《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》规定,上诉人有对违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等职责和职权。2.上诉人作出的《决定书》认定事实清楚,程序合法,适用法律正确。上诉人收到《关于陈林村许廷智、许韩林枫、张金玲等九户违法建设认定的函》后,按照《行政处罚法》、《行政强制法》规定程序进行了现场勘验,确认了被上诉人所建设楼房的2层为违法建筑物、建设面积约为372.1平方米;作出并送达了《责令限期拆除告知书》、《责令限期拆除决定书》、《催告书》、《行政强制拆除公告》、《行政强制拆除决定书》等系列文书。同时,依据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条第一款规定,在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县XX乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。结合住房和XX乡建设部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定,涉案房屋属于无法采取改正措施消除影响的情形,应当依法予以拆除。3.一审判决书12页认为“由于农村发展程度及行政管理的实际情况等,农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况…”不能作为被上诉人加建楼房的合法性理由。首先,依据早在1993年11月1日起就施行《XX庄XX镇规划建设管理条例》第六条之规定:县级以上地方人民政府建设行政主管部门主管本行政区域的村庄、集镇规划建设管理工作。乡级人民政府负责本行政区域的村庄、集镇规划建设管理工作。依据第十四条之规定：村庄、XX镇XX镇建设规划,须经乡级人民代表大会审查同意,由乡级人民政府报县级人民政府批准。村庄建设规划,须经村民会议讨论同意,由乡级人民政府报县级人民政府批准。依据第十八条之规定:农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的,应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请,经村民会议讨论通过后,按照下列审批程序办理:(一)需要使用耕地的,经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后,方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地,经县级人民政府批准后,由县级人民政府土地管理部门划拨土地；(二)使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的,XX乡XX村庄、集镇规划和土地利用规划批准。城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的,应当经其所在单位或者居民委员会同意后,依照前款第(-)项规定的审批程序办理。显然,被上诉人建设当时,并未按照早已生效的《XX庄XX镇规划建设管理条例》的有关规定办理相关手续。其次,相关手续办理属与行政许可行为,需要被上诉人向有权部门申请,被上诉人在建设之前未按相关规定办理审批手续,建成之后很长一段时间也没有去补办手续,导致违法状态持续至今,属被上诉人违法在先,上诉人对违法建设作出《决定书》,不存在不正当的行政目的,而是积极行使职权的表现,相反,若置规划部门的违法建设认定函于不顾,才是不作为,甚至是渎职。二、一审从推定出的“上诉人作出涉案文书的根本原因不是违法建设,而是由于其未与征收单位达成安置补偿协议,上诉人因而依据非法理由、强制推行征收实施工作所致”作出撤销《行政强制拆除决定书》的判决,没有事实和法律依据。我国《行政诉讼法》第六十九条规定:行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的,人民法院判决驳回原告的诉讼请求。人民法院审查行政行为的合法性应当从两个方面进行。一要看行政行为是否符合程序要件,包括行政机关是否具备法定的职责权限、作出的行政行为是否遵循了法定的步骤和程序等；二要看行政行为是否符合实体要件,包括作出行政行为所依据的事实是否清楚、证据是否充分、内容是否合法适当等。本案中，“土地征收及城中村改造”与“整治违法建设”属两个不同的行为主体所为,分属不同法律关系。一审也没有任何证据证明和法律规定可以依法推定上诉人“整治违法建设”就是“为了加快推进陈林村城改工作的进程”。上诉人不是政府,不能代表政府承担无主或者主体不明的征地拆迁的法律责任。因此,一审判决明显存在认定事实错误。三、对涉案违法建设依法强制拆除是城市可持续发展所需,符合大多数群众合法权益,是正当行政目的的体现。违法建设由来已久,是城建发展建设的毒瘤,且屡禁不止。依据2016年《西安市人民政府关于化解房地产库存促进房地产市场健康发展的若干意见》,经国土规划、建设等部门认可、四邻无争议的房地产项目，可按照项目建审时的规范标准完善规划等手续。但直至本案发生，涉案建设的违法状态仍旧持续中。违法建设使得少数人存在不当得利,侵害了大多数群众合法权益,给城市带来了严重环境、安全问题,破坏了法制建设,损害了政府公信力,因此必须下大力气加以整治。因此,上诉人作出的《决定书》具有社会合理性。综上请求：1.依法撤销西安铁路运输法院作出的(2020)陕7102行初90号行政判决；2.判决驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。 被上诉人许廷智二审答辩称，被上诉人所作行政行为与其职权不符。 原审被告市政府二审未陈述意见。 二审中各方当事人均未提交新的证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为，2008年1月1日《XX乡规划法》颁布之前，对于集体土地上违建房屋的认定并没有明确的规定。但是由于城市规划区内违章建筑却规定的很明确。因此，集体土地上建造的无证房，其建造时间在违章建筑的认定中起着关键的作用。究其原因，2008年之前的《城市规划法》只是对城市规划区XX房提供了处罚依据。根据“法不溯及既往”原则，2008年之前集体土地上建造的建筑物并不能适用《XX乡规划法》。本案中，被上诉人许廷智于2000年即取得西安市雁塔区人民政府颁发的《集体土地建设用地使用权证》，且陕西省人民政府于2015年12月31日印发的审批土地件陕政土批〔2015〕第707号《关于西安高新区2015年度第七批统一征收集体建设用地的批复》中，将雁塔区XX街道办事处XX村、XX村XX组40.4929公顷集体建设土地依法征为国有。故，上诉人市城管执法局认为被上诉人许廷智违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，并根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定对被上诉人许廷智作出西城管执限拆决字高新01〔2019〕8649号《责令限期拆除决定书》，并进而在向被上诉人许廷智作出西城执强催字高新01〔2019〕第8649号《催告书》、西城管强拆告字高新01〔2019〕第8649号《行政强制拆除公告》后，向被上诉人许廷智作出西城管强拆字高新01〔2019〕第8649号《行政强制拆除决定书》，不符合相关法律及司法解释的规定，依法应予以撤销。 原审被告市政府在未查清事实的基础上作出维持被告市城管执法局作出的西城管强拆字高新01〔2019〕第8649号《行政强制拆除决定书》的市政复决字〔2019〕498号《行政复议决定书》，属于事实不清、证据不足的情形，依法亦应予以撤销。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人西安市城市管理和综合执法局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  张 博 审 判 员  侯 斌 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  段茗琪 书 记 员  赵成园 1