山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12918号 上诉人(原审原告)：青岛德文新能源有限责任公司，住青岛市崂山区海尔路。 法定代表人：罗政，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李文艳，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：夏理，男，1964年7月2日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：刘富平，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛德文新能源有限责任公司（以下简称德文公司）因与被上诉人夏理劳动争议纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初7370号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人德文公司的委托诉讼代理人李文艳，被上诉人夏理及其委托诉讼代理人刘富平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德文公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持德文公司的一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由夏理负担。事实和理由：一、一审对于夏理月均工资数额认定错误，从而导致以月均工资数额为基数的判项均存在错误。夏理的月均工资应为4000元，而非一审认定的金额6000元。从证据角度，德文公司提交了①夏理认可的2015年11月份工资表、②2017年1月份至2019年11月份的工资表、③欠条说明，以上均可以表明，夏理的月均工资是4000元/月。而反观夏理提交的证据，夏理在劳动监察局提交的证据38本人手写：“2016年10月、12月将我月工资由4200元变成4000元”，该自认部分与一审根据欠条计算的每月工资6000元明显相矛盾。德文公司工作人员在劳动监察局中所说工资6000元是指包含使用夏理车辆而产生的车辆补贴1800元/月，并非全部是指工资，详见德文公司提交的欠条说明。实际情况是，2015年度、2016年度德文公司整体经营困难，这也是公司向员工出具工资欠条的背景，在此背景下，在夏理工作内容没有明显变化的情况下，夏理的月均工资不可能从4000元/月直接升至6000元/月，与常理不符。综上所述，无论是从证据优势原则还是从客观事实角度，均不应将夏理的月均工资认定为6000元/月。一审对此认定错误，相应的工资差额、经济赔偿金、带薪年休假差额等均计算错误。二、2017年1月1日至2018年10月31日的工资已支付完毕，不应再次支付。2017年1月3日46800元欠条是否已经支付以及如何支付与本问题的结论密切相关。对于欠条中的金额，实际已由德文公司法定代表人罗政于2017年5月以现金取款方式支付，对此德文公司提交了罗政的取款明细，并且欠条也因此实际收回，此即夏理无法提供欠条原件的原因。对于此后2017年1月1日至2018年10月31日的工资，根据双方均认可的后续工资支付情况，该部分工资已经支付完毕，不应再次支付。三、德文公司不存在违法解除劳动合同的情况，不应支付经济赔偿金。德文公司申请证人罗某、证人翟某出庭作证，可以全面反映夏理擅自离职的情况，德文公司从未向夏理做出解除劳动合同的意思表示，并且多次告知其回公司上班，但夏理均未予理会，后直接提起劳动监察投诉以至劳动仲裁。夏理主张支付经济赔偿金没有任何事实依据，且德文公司也尽到了基本的举证义务，一审判决德文公司支付经济赔偿金没有法律依据且显失公平。综上所述，一审认定事实不清，判决结果显失公平，请求依法改判。 夏理辩称，夏理于2015年7月15日入职德文公司，双方在仲裁期间均确认夏理的工资正常发放至2016年5月31日，夏理最后出勤至2018年10月31日，因此，夏理主张2017年1月1日至2018年10月31日期间的工资并无不当。德文公司在仲裁期间认可夏理自2016年2月起每月工资为6000元，之后也没有降低薪酬标准的证据，且该数额与德文公司出具的欠条数额也能互相印证，故德文公司应按照月工资6000元标准向夏理支付2017年1月1日至2018年10月期间的欠发工资128800元。德文公司作为用人单位在对双方劳动合同解除的原因不能举证的情况下，应推定系用人单位单方解除劳动合同，一审判令德文公司支付夏理解除劳动合同赔偿金42000元并无不当。德文公司无证据证明已安排夏理享受年休假及支付防暑降温费，故德文公司应支付夏理未休年休假工资及防暑降温费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 德文公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令德文公司不予支付夏理2017年1月1日至2018年10月31日期间的工资128800元；2.判令德文公司不予支付夏理违法解除劳动合同经济赔偿金42000元；3.判令德文公司不予支付夏理2017年1月1日至2018年10月31日期间未休年休假工资差额6620.69元；4.判令德文公司不予支付夏理2018年6月至2018年9月期间的防暑降温费560元；5.判令案件受理费由夏理承担。 一审法院认定事实：夏理向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.德文公司支付2017年1月1日至2018年10月31日期间的工资132000元；2.德文公司支付2017年6月1日至2018年4月30日未签订劳动合同双倍工资差额共计66000元;3.德文公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金42000元；4.德文公司支付2017年1月1日至2018年10月31日期间未休年休假工资差额6620.69元；5.判令德文公司不予支付夏理2018年6月至2018年9月期间的防暑降温费560元；6.判令案件受理费由德文公司承担。2019年8月5日，该案经该仲裁委以青崂劳人仲案字[2019]第467号裁决书，裁决：一、德文公司自裁决生效之日起十日内向夏理补发2017年1月1日至2018年10月31日期间的工资128800元；二、德文公司自裁决生效之日起十日内向夏理支付违法解除劳动合同赔偿金42000元；三、德文公司自裁决生效之日起十日内向夏理出具解除劳动合同证明，并为夏理办理档案和社会保险关系转移手续；四、德文公司自裁决生效之日起十日内向夏理支付2018年1月1日至2018年10月31日期间未休假年假工资差额6620.69元；五、德文公司自裁决生效之日起十日内向夏理支付2018年6月至2018年9月期间的防暑降温费560元；六、驳回夏理的其他仲裁请求。德文公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。 另查明，夏理于2015年7月15日入职德文公司。2016年5月1日，德文公司（甲方）与夏理（乙方）签订自2016年5月1日至2017年5月1日的固定期限劳动合同，夏理在德文公司担任办公室主任职务，约定工资为1800元/月。该合同到期后，德文公司、夏理未续签劳动合同，但夏理一直在德文公司工作至2018年10月31日。德文公司、夏理均认可截至2016年5月31日德文公司向夏理正常发工资。之后未按月足额发放，2017年10月30日德文公司向夏理补发工资10000元、2018年2月13日德文公司向夏理补发工资40000元，但均未标注发放工资的月份和期间。另，2018年5月3日，德文公司向夏理转帐40000元，备注：备用金。 还查明，2019年1月30日，夏理向崂山区劳动监察局投诉过德文公司，投诉要求为：“补缴未缴社保，结清拖欠工资，追究违法解除劳动合同违约金”三项请求。崂山区劳动监察局立案进行了调查，案号：青崂人社监字（2019）第20号。夏理的青岛市职工社会保险参保证明显示：夏理自2000年12月开始缴纳社保，2016年5月开始由德文公司为夏理缴纳社保至2016年12月，2017年1月至2018年10月期间夏理的社保系由德文公司为夏理补缴。一审庭审中，德文公司称夏理来德文公司时称其系从央企买断工龄，属于内退人员，提出不需德文公司为其缴纳社保。后夏理向崂山区劳动监察局投诉德文公司，要求德文公司为其补缴至2018年10月，由此德文公司按照夏理要求进行了补缴，2018年10月不应作为认定双方劳动关系存续期间，德文公司未通知夏理解除合同，双方劳动关系并未解除。 仲裁中，夏理曾向仲裁庭提交德文公司出具的欠条复印件，该欠条载有：“青岛德文新能源有限责任公司因资金紧张，至2017年1月3日，拖欠员工夏理（身份证号码，入职时间2016年5月1日，工作岗位办公室主任）薪资合计（含保险）￥46800元（大写肆万陆千捌佰零零元），本公司承诺于2017年4月30日一次性补发完上述拖欠员工薪资。”。该欠条德文公司质证称该欠条中记载的数额系8个月的工资（每月4000元，且含社保），以及8个月的车辆补助（每月1800元），该车辆补助系德文公司使用夏理私家车的补贴。一审庭审中，德文公司称上述工资已经以现金形式发放，发放后将上述欠条收回，故夏理只能提供影印件，并提交2017年5月3日德文公司法定代表人罗政的8万元取款记录，称该证据在劳动监察部门就已经提交。夏理质证否认收到现金。 仲裁中，夏理明确其仲裁请求，即按照每月6000元主张自2017年1月1日至2018年10月31日共计22个月的工资。德文公司在仲裁中称，德文公司有项目的时候需要使用夏理的车辆，当时夏理的工资为基本工资3200元+各项奖金补贴=6000元/月，按照6000月/月支付至2016年12月，后来项目流产，公司发生困难，2017年1月1日开始按照3200元发放。仲裁中，德文公司提交2015年12月28日的工资表，显示夏理基本工资以及实发数额均为4000元，其上有夏理的领取签字。夏理质证称，该工资只能证明2015年12月工资数额，其后德文公司给夏理涨了工资。 又查明，夏理与德文公司法定代表人罗政曾在2018年10月31日晚一起吃饭时发生过口角。次日即2018年11月1日，夏理去德文公司收拾物品准备离开公司时，夏理与德文公司法定代表人再次起争执，夏理报警，青岛市公安局崂山分局中韩边防派出所接警，接报案回执号为（中边）接回字[2019]第1060号。经德文公司申请，证人罗某和翟某出庭作证，二人系德文公司员工，欲证明系夏理自行离开公司，德文公司并未开除过夏理。其中证人罗某称夏理与罗政争执后几天曾给夏理发微信问他为何不来上班，夏理未回复，但时间久远，微信记录无法调出。夏理质证称，证人罗某与罗政系老乡关系，罗某另有公司，不能以德文公司员工身份作证。且德文公司在喝酒吵架时曾口头通知夏理明天别来上班了；并质证称证人翟某说法片面。庭审及仲裁中，德文公司否认系德文公司解除劳动合同，系因夏理未与德文公司交接，德文公司多次要求夏理交接，夏理均不配合，才未为夏理办理档案和社保转移手续。 仲裁中，德文公司称公司每年从农历23开始放假至正月17开始上班，五一放假十天，国庆放假十天，这期间除法定放假外，多余时间为员工年休假，年休假不足的员工自行调休，不自行调休视为自动放弃年休假。因夏理工作期间办公室有电风扇无需支付防暑降温费。 一审法院认为，本案的争议焦点有三：第一、2017年1月3日欠条中的46800元是如何清偿的，是由2017年10月30日和2018年2月13日德文公司向夏理转款10000元、40000元清偿，还是依据2017年5月3日的德文公司法定代表人罗政的8万元取款记录认定现金清偿。第二、夏理离职前月工资数额。第三、夏理自行离职还是德文公司主动辞退，举证责任如何分配。 关于焦点一、夏理出具的46800元欠条复印件，德文公司辩称该款已由德文公司现金清偿，即2017年5月3日由德文公司法定代表人罗政取现金8万元，从中以现金形式支付给了夏理，并当场回收了欠条原件，故夏理无法出具原件。而夏理否认收到该笔款项的现金。一审法院认为，德文公司负有证明该欠条项下的款项已经以现金形式支付给夏理的举证责任，德文公司虽举证取款记录，但夏理否认收到，德文公司作为单位有义务举证员工工资发放情况,在无其它证据佐证的情况下，按照“谁主张，谁举证”原则，德文公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院对德文公司所称该欠条下的款项是德文公司以现金形式偿还夏理的辩称，不予采信。2017年10月30日和2018年2月13日德文公司向夏理转账支付工资10000元、40000元，该转款应认定为德文公司已经补发欠条项下46800元拖欠工资,故该欠条夏理提供复印件符合常理。 关于焦点二、根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。本案中，德文公司在夏理离职前的相当一段时间内，未按时、足额发放工资，从德文公司提交的10000元、40000元转款记录中，因未标注具体的工资月份、时段，无法确定德文公司向夏理每月实际发放工资数额。德文公司提交的2015年12月的工资表仅能证明夏理在2015年12月的工资数额，无法证明夏理主张的2017年1月至2018年10月31日期间的工资数额。而德文公司在仲裁庭审笔录中曾认可自2016年2月以来夏理的工资为6000元。另，根据夏理提交的欠条来看，该欠条虽为复印件，但双方对欠条的真实性并无异议，该欠条亦未明确载明拖欠工资的时段，但德文公司、夏理在仲裁庭审笔录中均认可：截至2016年5月31日德文公司向夏理正常发工资。故该欠条记载的拖欠工资的时间段应为2016年6月至2016年12月，共计7个月的工资。若按照7个月工资计算，每月工资数额亦高于6000元。在德文公司未提供有效证据证明夏理在2017年1月之后工资降低的情况下，一审法院对德文公司的诉称难以采信，一审法院对夏理所称的每月工资6000元，予以采信。 关于焦点三、关于夏理离职原因双方各执一词。德文公司称系因夏理与德文公司法定代表人罗政发生口角后的次日，负气主动离职。而夏理称系罗政在2018年10月31日晚上吃饭争执时口头告知夏理第二天不用来上班了。经德文公司申请两证人出庭作证系夏理主动离职。德文公司和证人罗某均称曾向夏理询问为何不来上班，但称无法提供微信聊天记录。仲裁笔录中，德文公司称其多次要求夏理办理交接而夏理不配合，亦未提交证据证明德文公司曾联系过夏理要求其办理相应手续。庭审中,德文公司称不应以补缴社保时间即2018年10月31日作为合同解除时间，但之后确未向德文公司发放工资，双方也无实际劳动关系，又未提交任何证据证明双方劳动关系何时解除，故一审法院对德文公司所称双方劳动关系在2018年10月31日未解除，不予采信。综上，夏理和德文公司法定代表人发生争执是引发夏理离职的直接原因，但离职系夏理主动离职还是德文公司辞退，德文公司作为公司管理者应负相应的举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对德文公司的诉称不予采信。 下面对德文公司主张的事项分析如下： 一、关于2017年1月1日至2018年10月31日期间的工资132000元。双方认可截至2016年5月31日德文公司向夏理正常发工资。2017年1月3日之前的工资为欠条记载的数额46800元，鉴于德文公司已经向夏理转款50000元清偿了该部分拖欠工资，余款3200元，即应清偿2017年1月至2018年10月期间22个月的工资132000元（6000元/月*22月），清偿后尚拖欠128800元。故一审法院支持夏理2017年1月1日至2018年10月31日期间的工资128800元。 二、关于违法解除劳动合同赔偿金42000元。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本案中，德文公司、夏理订立的书面劳动合同届满后，双方没有续签新的劳动合同，应视为自2018年5月1日双方已经订立无固定期限劳动合同。夏理自2015年7月15日入职到德文公司工作，供职时间3年余3个多月，夏理离职前工资标准为6000元/月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，德文公司应向夏理支付违法解除合同金额为42000元（6000元/月*3.5月*2倍）。 三、双方已于2018年10月31日解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，德文公司应当为夏理出具解除劳动合同的证明并办理档案及社保转移手续。 四、关于2018年1月1日止2018年10月31日期间未休年假工资差额。德文公司所称春节、五一、十一放假天数，未向一审法院提交证据加以证明，无法证明夏理已休完年假。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定，夏理累计工作已满20年，夏理2018年应休假天数为15天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”截至2018年10月31日劳动关系解除之日，夏理2018年在德文公司工作期间可享受的休假天数为12天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，由于德文公司未证明已经安排夏理休假，夏理在职期间的工资已经主张，故德文公司应补发夏理2018年1月1日至2018年10月31日期间未休假工资差额6620.69元（6000元/21.75天*200%*12天）。 五、关于防暑降温费。依据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200员；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用”、第四条“本通知自2015年8月1日起执行，有效期至2018年12月31日”，根据上述规定，夏理应当按照非高温作业人员享有2018年度的防暑降温费，共计560元（140元/月*4月）。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、驳回青岛德文新能源有限责任公司的诉讼请求；二、青岛德文新能源有限责任公司于判决生效后十日内向夏理补发2017年1月1日至2018年10月31日期间的工资128800元；三、青岛德文新能源有限责任公司于判决生效后十日内向夏理支付违法解除劳动合同赔偿金42000元；四、青岛德文新能源有限责任公司自判决生效后十日内向夏理出具解除劳动合同证明，并为夏理办理档案和社会保险关系转移手续；五、青岛德文新能源有限责任公司自判决生效后起十日内向夏理支付2018年1月1日至2018年10月31日期间未休年假工资差额6620.69元；六、青岛德文新能源有限责任公司自判决生效后十日内向夏理支付2018年6月至2018年9月期间的防暑降温费560元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛德文新能源有限责任公司承担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、夏理的月平均工资数额应如何认定；2、德文公司是否拖欠夏理工资；3、夏理主张的违法解除劳动合同赔偿金应否支持。 关于第一个焦点问题。本院认为，德文公司在仲裁庭审中认可自2016年2月开始夏理的月工资为6000元，包含车补、话补，德文公司现主张夏理月平均工资为4000元，但德文公司未举证证明其使用过夏理的车辆，其提交的工资表、欠条等证据及夏理向劳动监察部门提交的材料中关于2016年10月、12月将其月工资由4200元变成4000元的陈述均不足以证明、说明夏理2017年1月之后的月平均工资为4000元而非6000元，一审认定夏理月平均工资为6000元，并无不当，本院予以确认。 关于第二个焦点问题。本院认为，双方对德文公司欠付夏理的劳动报酬产生争议，德文公司作为用人单位应当就其已付清夏理2017年1月1日至2018年10月31日期间工资的主张承担举证责任。德文公司提交的其法定代表人取款的记录无法证明该款项系用于支付夏理工资；双方对德文公司于2018年5月3日向夏理转账40000元款项的性质存在分歧，现有证据不足以证明该40000元系支付夏理的工资，故本院对该40000元在本案中不予处理。综合以上分析，德文公司提交的证据不足以证明已付清夏理工作期间的工资，一审根据德文公司已支付夏理工资的实际情况认定德文公司应支付夏理欠付工资128800元，并无不当，本院予以确认。 关于第三个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，夏理主张系被德文公司单方解除劳动合同，德文公司不予认可，称系夏理擅自离职，德文公司作为用人单位应当对双方劳动关系解除的原因承担举证责任。德文公司提交的罗某、翟某的证人证言显示系夏理自行离职，德文公司曾安排工作人员通知夏理回单位上班但夏理未再回单位工作，不存在德文公司法定代表人口头通知夏理次日不要来上班的事实，亦无证据显示德文公司已作出出具解除劳动合同通知或决定、办理劳动合同解除手续等单方解除劳动合同的意思表示，在德文公司已举证证明并非违法解除劳动合同的情况下，夏理主张系德文公司单方解除劳动合同并以此为由要求德文公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，证据不足，本院不予支持。因夏理自2018年10月31日之后不再为德文公司提供劳动，双方亦无继续履行劳动合同的意思表示，一审认定双方在2018年10月31日解除劳动关系，双方对此未提出异议，本院予以确认。一审认定系德文公司违法解除劳动合同，认定事实不当，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人德文公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定部分事实不当，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初7370号民事判决第二、四、五、六项； 二、撤销青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初7370号民事判决第一、三项； 三、驳回上诉人青岛德文新能源有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人青岛德文新能源有限责任公司负担15元，被上诉人夏理负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英