江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终847号上诉人（一审被告）：黄小义，男，1986年9月10日生，汉族，住江西省新余市分宜县。委托诉讼代理人：钟小平，江西钤阳律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：新余市国信担保有限公司。住所地：江西省新余市渝水区仙来中大道****。统一社会信用代码：913605004916024005。法定代表人：胡兰波，该公司董事长。委托诉讼代理人：许钶承，男，1987年2月12日生，汉族，住江西省新余市渝水区。一审被告：新余市天顺工程机械有限公司。住。住所地：江西省新余市高新技术开发区九鼎汽车大市场一社会信用代码：91360500772374547M。法定代表人：黄小义，该公司经理。一审被告：江西仰仙湖农业科技有限公司。住。住所地：江西省新余市仙女湖区农业科技园一社会信用代码：91360503MA35H9TB9P。法定代表人：黄辉，该公司经理。一审被告：新余市新向农现代农业有限公司。住。住所地：江西省新余市仙女湖区观巢镇洋潭村委一社会信用代码：91360503309293550H。法定代表人：谢恩平，该公司经理。一审被告：黄辉，男，1975年1月19日生，汉族，住江西省新余市渝水区。一审被告：胡芳，女，1976年7月10日生，汉族，住江西省新余市渝水区。一审被告：张群艳，女，1986年11月6日生，汉族，住江西省新余市分宜县。一审被告：谢恩平，男，1979年5月3日生，汉族，住江西省新余市分宜县。一审被告：李燕，女，1981年6月15日生，汉族，住江西省新余市分宜县。上诉人黄小义因与被上诉人新余市国信担保有限公司（以下简称国信担保公司）、一审被告新余市天顺工程机械有限公司（以下简称天顺公司）、一审被告江西仰仙湖农业科技有限公司（以下简称仰仙湖公司）、一审被告新余市新向农现代农业有限公司（以下简称新向农公司）、一审被告黄辉、一审被告胡芳、一审被告张群艳、一审被告谢恩平、一审被告李燕追偿权纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院(2019)赣0502民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。黄小义上诉请求：一、撤销一审判决，改判少支付违约金52500元；二、本案诉讼费用由国信担保公司承担。事实与理由：案涉《委托担保协议》签订时，天顺公司支付了350000元履约保证金，一审法院对此予以认可，并将该350000元履约保证金从国信担保公司代偿款金额中予以扣减，但在计算违约金时却未将该350000元履约保证金从计算基数中予以扣除，仍以3545787.62元为基数计算了违约金，导致多算违约金52500元，请求二审法院依法予以改判。国信担保公司答辩称：认可黄小义的上诉意见，同意将多算的违约金52500元予以扣减。天顺公司、仰仙湖公司、新向农公司、黄辉、胡芳、张群艳、谢恩平、李燕未答辩。国信担保公司向一审法院起诉请求：一、判决天顺公司立即向国信担保公司清偿代偿款3545787.62元，违约金531868.14元，共计4077655.76元；二、判令国信担保公司对黄辉抵押给国信担保公司的房屋享有优先受偿权；三、判令国信担保公司对黄辉、黄小义质押给国信担保公司的天顺公司的股权享有优先受偿权，对黄辉、谢恩平质押给国信担保公司的新向农公司的股权享有优先受偿权；四、判令仰仙湖公司、新向农公司、黄辉、胡芳、黄小义、张群艳、谢恩平、李燕对天顺公司的上述债务承担连带保证清偿责任。五、本案诉讼费、保全费及保全担保费由天顺公司、仰仙湖公司、新向农公司、黄辉、胡芳、黄小义、张群艳、谢恩平、李燕共同承担。一审法院查明：2018年8月20日，国信担保公司与天顺公司签订了《委托担保协议》，该协议约定：国信担保公司为天顺公司向新余农村商业银行股份有限公司（下称新余农商银行）贷款3500000元提供担保；若天顺公司违约导致国信担保公司代偿的，则按担保代偿款的15%承担违约金。为此，天顺公司向国信担保公司支付履约保证金350000元。为确保天顺公司按约履行还款义务，黄辉与国信担保公司签订了《抵押合同》，同意用其所有的位于的不动产［产权证号：余房权证城东字第××、Ｓ0××90、Ｓ0××91号］向国信担保公司提供担保，并办理了抵押登记；黄辉、黄小义与国信担保公司签订了《股权质押合同》同意用其所有的天顺公司的股权向国信担保公司提供担保，并办理了股权出质登记；黄辉、谢恩平与国信担保公司签订了《股权质押合同》，同意用其所有的新向农公司的股权向国信担保公司提供保证担保，并办理了股权出质登记。同时，仰仙湖公司、新向农公司、黄辉、胡芳、黄小义、张群艳、谢恩平、李燕与国信担保公司签订了《保证合同》，约定仰仙湖公司、新向农公司、黄辉、胡芳、黄小义、张群艳、谢恩平、李燕为天顺公司履行还款义务向国信担保公司提供保证担保，保证方式为连带责任保证，并约定国信担保公司既可以就天顺公司提供的或他人为天顺公司提供的物的担保实现债权，也可以主张仰仙湖公司、新向农公司、黄辉、胡芳、黄小义、张群艳、谢恩平、李燕为天顺公司先行承担连带清偿责任；同日，国信担保公司按约为天顺公司的借款与新余农商银行签订《保证合同》，新余农商银行与天顺公司签订了借款金额为3500000元的《流动资金借款合同》，并向天顺公司发放了3500000元贷款。天顺公司取得借款后，却未按约履行还款义务，导致国信担保公司为其借款承担担保责任，代偿了3545787.62元。一审法院认为：本案属追偿权纠纷。双方之间签订的合同是双方真实的意思表示，不违反法律规定，合法有效。天顺公司在取得银行贷款后，未按照约定归还贷款，导致国信担保公司承担担保责任，国信担保公司代天顺公司偿还所欠贷款本息3545787.62元，国信担保公司承担保证责任后，有权向天顺公司追偿，因天顺公司已向国信担保公司支付履约保证金350000元，现天顺公司主张扣减，天顺公司还需支付国信担保公司代偿款中应扣减350000元，因此，天顺公司还需支付国信担保公司代偿款3195787.62元。关于天顺公司、黄辉、黄小义、张群艳提出国信担保公司代偿款项中应该扣除350000元的意见，一审法院予以采纳。关于国信担保公司要求天顺公司清偿违约金531868.14元的诉讼请求，根据双方签订的合同，若国信担保公司承担了担保责任，则天顺公司应按代偿款的15%承担违约责任，而国信担保公司代偿的金额为3545787.62元，一审法院计算违约金为531868.14元，故对国信担保公司的该诉讼请求，一审法院予以支持。关于天顺公司、黄辉、黄小义、张群艳提出350000元不应该计算违约金的意见，一审法院认为，双方约定违约金为国信担保公司代为支付款项的15%，而国信担保公司代为偿还的金额为3545787.62元，天顺公司违约未支付的金额3545787.62元均应计算违约金，天顺公司、黄辉、黄小义、张群艳提出的保证金350000元扣减计算违约金的代偿本金不符合双方的约定，故对该辩论意见，一审法院不予采纳。关于国信担保公司要求对黄辉抵押给国信担保公司的房屋享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院认为，黄辉已以其所有的位于的不动产［产权证号：余房权证城东字第××、Ｓ0××90、Ｓ0××91号］向国信担保公司提供担保，并办理了抵押登记，故对国信担保公司该诉讼请求，一审法院予以支持。关于国信担保公司要求对黄辉、黄小义质押给国信担保公司的天顺公司的股权享有优先受偿权，对黄辉、谢恩平质押给国信担保公司的新向农公司的股权享有优先受偿权诉讼请求，一审法院认为，黄辉、黄小义已以其所有的天顺公司100%的股权向国信担保公司提供担保，并办理了股权出质登记。黄辉、谢恩平已以其所有的新向农公司100%的股权向国信担保公司提供担保，并办理了股权出质登记。故对国信担保公司的该诉讼请求，一审法院予以支持。关于国信担保公司要求仰仙湖公司、新向农公司、黄辉、胡芳、黄小义、张群艳、谢恩平、李燕对天顺公司的上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院认为，仰仙湖公司、新向农公司、黄辉、胡芳、黄小义、张群艳、谢恩平、李燕与国信担保公司签订的《保证合同》中的约定了仰仙湖公司、新向农公司、黄辉、胡芳、黄小义、张群艳、谢恩平、李燕承担连带责任保证，故对国信担保公司的该诉讼请求，一审法院予以支持。天顺公司、黄辉、黄小义、张群艳提出黄辉、黄小义、张群艳应在物的担保受偿后再承担保证责任的意见，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任”，且仰仙湖公司、新向农公司、黄辉、胡芳、黄小义、张群艳、谢恩平、李燕与国信担保公司签订的《保证合同》约定，国信担保公司既可以就天顺公司提供的或他人为天顺公司提供的物的担保实现债权，也可以主张仰仙湖公司、新向农公司、黄辉、胡芳、黄小义、张群艳、谢恩平、李燕为天顺公司先行承担连带清偿责任。国信担保公司有选择行使担保物权还是行使保证债权的权利，物保和人保均有首先清偿全部债务的责任，故对该辩论意见，一审法院不予采纳。关于国信担保公司要求天顺公司、仰仙湖公司、新向农公司、黄辉、胡芳、黄小义、张群艳、谢恩平、李燕承担保全担保费的诉讼请求，一审法院认为，国信担保公司并未提供证据证明其花费了保全担保费，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。关于黄辉提出应先刑后民的意见，一审法院认为，本案属于经济纠纷，与黄辉涉嫌经济犯罪的事实不属于同一法律事实，本案应继续审理。故对该辩论意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第二百一十九条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、天顺公司应于判决生效之日起十日内支付国信担保公司代偿款3195787.62元，违约金531868.14元，合计3727655.76元。二、国信担保公司对黄辉提供担保的位于新余市的房屋［产权证号：余房权证城东字第××、Ｓ0××90、Ｓ0××91号］折价或者以拍卖、变卖所得价款在上述第一项债务范围内享有优先受偿权。三、国信担保公司对黄辉、黄小义在天顺公司的股权折价或者以拍卖、变卖所得价款在上述第一项债务范围内享有优先受偿权；国信担保公司对黄辉、谢恩平在新向农公司的股权折价或者以拍卖、变卖所得价款在上述第一项债务范围内享有优先受偿权。四、仰仙湖公司、新向农公司、黄辉、胡芳、黄小义、张群艳、谢恩平、李燕对上述第一项债务承担连带清偿责任。五、驳回国信担保公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39422元，保全费5000元，合计44422元，由国信担保公司负担3813元，天顺公司负担40609元，仰仙湖公司、新向农公司、黄辉、胡芳、黄小义连带负担。本案二审过程中，双方当事人均未向本院提交证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案属追偿权纠纷。黄小义上诉主张一审法院在计算违约金时未将天顺公司已付的350000元履约保证金从计算基数中予以扣除，仍以3545787.62元为基数计算了违约金，导致多算违约金52500元，依法应予改判，经本院询问，国信担保公司对黄小义该上诉意见予以认可，并同意将多算的违约金52500元予以扣减，故对黄小义要求将多算的违约金52500元予以扣减的上诉请求，本院予以支持。对一审判决本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院(2019)赣0502民初1813号民事判决；二、新余市天顺工程机械有限公司应于本判决生效之日起十日内向新余市国信担保有限公司支付代偿款3195787.62元，违约金479368.14元，合计3675155.76元。三、新余市国信担保有限公司对黄辉提供担保的位于江西省新余市的房屋［产权证号：余房权证城东字第××、Ｓ0××90、Ｓ0××91号］折价或者拍卖、变卖所得价款在上述第二项债务范围内享有优先受偿权。四、新余市国信担保有限公司对黄辉、黄小义在新余市天顺工程机械有限公司的股权折价或者拍卖、变卖所得价款在上述第二项债务范围内享有优先受偿权；新余市国信担保有限公司对黄辉、谢恩平在新余市新向农现代农业有限公司的股权折价或者拍卖、变卖所得价款在上述第二项债务范围内享有优先受偿权。五、江西仰仙湖农业科技有限公司、新余市新向农现代农业有限公司、黄辉、胡芳、黄小义、张群艳、谢恩平、李燕对上述第二项债务承担连带清偿责任。六、驳回新余市国信担保有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39422元，保全费5000元，二审案件受理费1112.5元，合计45534.5元，由新余市国信担保有限公司负担4494.5元，由新余市天顺工程机械有限公司、江西仰仙湖农业科技有限公司、新余市新向农现代农业有限公司、黄辉、胡芳、黄小义连带负担41040元。本判决为终审判决。审判长  杜景柏审判员  王 欢审判员  傅惠君二〇二〇年十一月六日书记员  敖蒙娜