山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7549号上诉人（原审被告）：山东浩岳建设工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐成胜，董事长。委托诉讼代理人：王国胜，山东丰浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东祥旗置业发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈希英，董事长。委托诉讼代理人：王民，山东谏诤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东凌云建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙裕勇，总经理。上诉人山东浩岳建设工程有限公司（以下简称浩岳公司）与被上诉人山东祥旗置业发展有限公司（以下简称祥旗公司）、山东凌云建筑工程有限公司（以下简称凌云公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初4801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浩岳公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判浩岳公司不承担法律责任或发回重审；2.诉讼费用由祥旗公司、凌云公司承担。事实和理由：一、一审判决适用合同相对性原则，认定浩岳公司承担责任是错误的，既不符合事实，更不符合法律规定。1、根据济南市中级人民法院（2011）济民五重初字第3号民事判决和山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第352号民事判决，依据祥旗公司直接支付凌云公司工程款5633673.1元、甲供材14197174.16元等事实，均认定了凌云公司履行了浩岳公司与祥旗公司的合同义务，凌云公司与祥旗公司形成权利义务关系，也就是说，凌云公司属于本案建设工程施工合同关系的法律主体，已经突破了合同相对性原则，一审判决无视上述事实，依然以合同相对性原则判决浩岳公司承担责任是错误的。2、浩岳公司与祥旗公司、凌云公司之间的建设工程合同关系，属于无效合同，根据建设工程司法解释第二十六条等有关规定，无效合同的处理已经突破了合同相对性原则，一审判决再以合同相对性原则判决浩岳公司承担责任，不符合法律规定。二、一审判决适用法律明显错误。一审判决适用合同法第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，上述规定均是基于合同有效的法律规定，本案涉及的合同都是无效合同，而根据上述法律规定判决浩岳公司承担责任，明显属于适用法律错误。三、浩岳公司对祥旗公司的诉讼请求，不应承担任何法律责任，而应由凌云公司承担。1、浩岳公司虽然与祥旗公司签订《建设工程施工合同》，但未履行合同义务，仅在合同履行前期进行了材料进度款转交，后期未参与任何与施工有关行为；浩岳公司将《建设工程施工合同》项下权利、义务转由凌云公司承担，祥旗公司以其接受凌云公司报送《工程进度款拨付审批表》并向凌云公司支付进度款的行为认可该转让，因此，（2013）鲁民一终字第352号民事判决认定凌云公司与祥旗公司形成权利义务关系，凌云公司与祥旗公司之间为建设工程合同关系，而浩岳公司已不是文博家园2号楼建设工程合同关系的主体，也就不可能对祥旗公司基于建设工程合同关系超付款的诉讼请求承担法律责任，祥旗公司要求浩岳公司承担责任，没有事实依据。2、从工程款的收取和支付上看，祥旗公司起诉书中陈述的32289226.76元工程款，已支付给了凌云公司或用于工程施工，即使形成超付工程款，也是由于祥旗公司与凌云公司之间形成的超付款关系，也应由祥旗公司自行承担责任或者由凌云公司承担责任，浩岳公司不应承担任何责任。3、浩岳公司与祥旗公司、凌云公司之间的建设工程合同关系，属于无效合同。根据合同法的规定，无效合同的财产处理应根据过错程度各自承担相应的责任。本案中，祥旗公司至今未取得涉案工程的土地、规划、建设施工等许可手续，是导致合同无效的最根本原因，而祥旗公司直接支付凌云公司工程款5633673.1元，甲供材14197174.16元，且施工过程中凌云公司向祥旗公司报送《工程进度款拨付审批表》，祥旗公司也多次向凌云公司支付进度款是造成超付工程款的最主要原因。上述事实足以证明，合同无效是由于祥旗公司的过错造成的，即使产生超付款或返还财产，也应由祥旗公司承担责任。四、祥旗公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。1、在（2011）济民五重初字第3号案件审理过程中，由祥旗公司申请，济南市中级人民法院委托山东永成工程造价咨询有限公司，于2010年9月14日出具了鲁永成基司鉴字（2010）第017号文博家园2#楼工程造价鉴定报告、合同价款的补充说明，司法鉴定结论为合同约定的已完工部分工程价格为31233026.67元，也就是说在2010年9月14日文博家园2#楼工程造价鉴定报告、合同价款的补充说明出具时，祥旗公司作为司法鉴定的申请人，就知道了存在超付款的事实，但祥旗公司迟至2016年起诉，显然超过了诉讼时效。2、（2011）济民五重初字第3号民事判决最终的裁判结果，也已经认定了文博家园2#楼工程造价为31233026.67元的事实，从2013年6月6日该判决作出时，祥旗公司已经明知超额支付工程款的事实，但祥旗公司从未向浩岳公司、凌云公司主张过超付工程款。因此，祥旗公司迟至2016年起诉，显然超过了诉讼时效。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判浩岳公司不承担法律责任或发回重审。祥旗公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。浩岳公司的上诉请求因缺乏事实和法律依据，应予驳回。二、虽然浩岳公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，但是，其对于祥旗公司向其支付12458379.5元工程款的事实是认可的，山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第352号民事判决对该付款事实及金额也予以确认。该生效判决同时查明并确认祥旗公司就涉案工程共支付32289226.76元工程款及鉴定工程价款为31233026.67元的事实。因此，祥旗公司的诉讼请求事实及法律依据充分，应当驳回浩岳公司的上诉请求，维持原判。三、祥旗公司自山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第352号民事判决生效时才明确了各方当事人收、付工程价款的具体数额及工程造价。祥旗公司明确知道超付工程款详细数额的时间是在上述终审判决生效并确定了工程款数额时才知道的。根据民法通则、民法总则关于诉讼时效期间从当事人知道权利被侵害时起计算的规定，自上述法院判决生效之日至祥旗公司起诉之日，并未超过法定诉讼时效期间。浩岳公司的上诉理由不能成立，应当驳回其上诉请求。凌云公司辩称，山东省高级人民法院作出的（2013）鲁民一终字第352号民事判决载明，按照招投标法的有关规定，该工程发包应当经过招投标程序，但祥旗公司与浩岳公司签订建设工程施工合同并未经过招投标程序，施工合同也未到有关部门备案，因此该建设工程施工合同为无效合同。合同签订后，凌云公司对工程实际进行了施工，浩岳公司未进行施工，施工过程中，凌云公司通过浩岳公司向祥旗公司申请工程进度款，祥旗公司对其申请工程进度款审批表进行审核，签字并通过浩岳公司转款给凌云公司，应认定浩岳公司将涉案工程又转包给凌云公司，浩岳公司的该工程转包行为亦无效。涉案工程系祥旗公司发包给浩岳公司施工，由祥旗公司与浩岳公司签订《建设工程施工合同》，根据合同相对性原则，应由浩岳公司向祥旗公司返还超付的工程款，凌云公司虽然对涉案工程进行实际施工，但并非合同相对方，祥旗公司主张凌云公司返还超付工程款，于法无据。浩岳公司收到祥旗公司支付的工程款后，并没有全部支付给凌云公司。济南市中级人民法院（2011）济民五重初字第3号民事判决第11页认定凌云公司完工部分工程造价为35118005.61元，祥旗公司和浩岳公司向凌云公司付款及甲供材款共计34849226.76元。后凌云公司上诉至山东省高级人民法院，主张360万元材料款重复计算是错误的，（2013）鲁民一终字第352号民事判决支持了凌云公司的这一上诉理由，认定该款系由祥旗公司直接支付给了材料供应商，（2011）济民五重初字第3号民事判决认定的祥旗公司和浩岳公司向凌云公司付款及材料款34849226.76元应减去360万元，实际支付凌云公司31249226.76元。在祥旗公司和浩岳公司针对（2011）济民五重初字第3号民事判决没上诉的情形下，已认定的工程造价35118005.61元减去实付凌云公司的31249226.76元，尚欠3868778.85元。综上，山东省高级人民法院应撤销（2011）济民五重初字第3号民事判决并将该案发回重审。祥旗公司向一审法院起诉请求：1.判令浩岳公司、凌云公司返还超额支付的工程款1056200.09元及利息129912元（自2014年7月23日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率6.15%计算）；2.诉讼费由浩岳公司、凌云公司承担。一审法院认定事实：山东省高级人民法院作出的（2013）鲁民一终字第352号民事判决载明，按照招投标法的有关规定，该工程发包应当经过招投标程序，但祥旗公司与浩岳公司签订建设工程施工合同并未经过招投标程序，施工合同也未到有关部门备案，因此该建设工程施工合同为无效合同；合同签订后，凌云公司对工程实际进行了施工，浩岳公司未进行施工，而是由凌云公司进行建设施工，施工过程中，凌云公司通过浩岳公司向祥旗公司申请工程进度款，祥旗公司对其申请工程进度款审批表进行审核、签字并通过浩岳公司转款给凌云公司，应认定浩岳公司将涉案工程又转包给凌云公司，浩岳公司的该工程转包行为亦无效。通过浩岳公司与祥旗公司对账，祥旗公司向浩岳公司支付涉案工程款总额为16058379.5元，其中含钢材款300万元，竹胶板60万元；祥旗公司、浩岳公司向凌云公司支付涉案工程款合计31249226.76元，其中，祥旗公司直接向凌云公司付款5633673.1元，甲供材14197174.16元，浩岳公司实际向凌云公司转付款项11418379.5元，上述已付款数额超出了通过司法鉴定确定的工程价款（合同价格为31233026.67元）数值。综上，祥旗公司向浩岳公司支付涉案工程款16058379.5元-300万元-60万元=12458379.5元，向凌云公司支付涉案工程款5633673.1元，甲供材14197174.16元，以上共计32289226.76元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据已生效的法律文书，祥旗公司向浩岳公司、凌云公司共支付工程款32289226.76元，司法鉴定确定的工程价款为31233026.67元，故祥旗公司超付工程款32289226.76元-31233026.67元=1056200.09元。涉案工程系祥旗公司发包给浩岳公司施工，由祥旗公司与浩岳公司签订《建设工程施工合同》，根据合同相对性原则，应由浩岳公司向祥旗公司返还超付的工程款，凌云公司虽然对涉案工程进行实际施工，但并非合同相对方，祥旗公司主张凌云公司返还超付工程款，于法无据，一审法院不予支持。关于利息的计算方式，一审法院依法支持以1056200.09元为基数，自（2013）鲁民一终字第352号民事判决书生效之日的次日即2014年8月9日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。浩岳公司抗辩称本案已超过诉讼时效，一审法院认为，山东省高级人民法院作出的（2013）鲁民一终字第352号民事判决书于2014年8月8日生效，祥旗公司于2016年7月22日起诉主张权利并不超过诉讼时效，对浩岳公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告山东浩岳建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东祥旗置业发展有限公司返还工程款1056200.09元；二、被告山东浩岳建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东祥旗置业发展有限公司支付利息（以工程款1056200.09元为基数，自2014年8月9日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告山东祥旗置业发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回原告山东祥旗置业发展有限公司对被告山东凌云建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15480元，由山东浩岳建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。浩岳公司在二审中提交以下证据：证据一、（2010）历民初字第501号判决书原件一份以及齐鲁银行电子回单打印件一份，欲证明因涉案工程浩岳公司替凌云公司向济南历下宏祥钢模板租赁站支付租赁费39466.23元，应当视为对凌云公司支付的工程款予以扣除。证据二、青岛市中级人民法院（2007）青民1终字第1113号诉讼材料打印件一份，欲证明该案与本案类似，均是发包人向总承包单位和实际施工人追偿超付款，但超付款责任由实际施工人承担，转包人或被挂靠单位不承担。祥旗公司质证称，对于证据一，由于我方不是该诉讼案件的当事人，对判决内容不清楚，对于浩岳公司的证明目的有异议，该证明目的并没有在其上诉状中明确提出，二审法院应当不予审查；对于证据二，真实性有异议，该案例与本案没有任何关联性。凌云公司质证称，对于证据一，真实性无异议，但该判决不是生效文书，其他的意见与祥旗公司的质证意见相同。对于证据二，与祥旗公司的质证意见相同。凌云公司在二审中提交以下证据：证据一、浩岳公司提交的证据一的二审判决书（2015）济商终字第763号一份，欲证明凌云公司与浩岳公司为转包合同关系。证据二、文博家园2号楼造价鉴定报告梳理说明原件及复印件一份（原件已退回），欲证明（2011）济民五重初字第3号判决开具的鉴定补充说明，工程量只调减未调增，追加调增部分共计尚欠凌云公司工程款8498483.33元，对于该款项我方已另行起诉。浩岳公司质证称，对于证据一，真实性无异议，对证明目的有异议。虽然浩岳公司与凌云公司之间存在转包行为，但根据（2011）济民五重初字第3号判决书第九页以及（2013）鲁民一终字第352号判决书第十九页认定的合同关系是祥旗公司与凌云公司之间形成的建筑工程施工合同关系。对于证据二，真实性、关联性、合法性均有异议，工程造价的确定以（2011）济民五重初字第3号判决和（2013）鲁民一终字第352号判决中确定的工程造价为准，其单方出具的说明没有法律依据。祥旗公司质证称，对于证据一，凌云公司与浩岳公司提交的证据一是同一案件两级法院对凌云公司与浩岳公司之间债权债务关系的审理，与本案无关。对于证据二，若对（2013）鲁民一终字第352号判决中认定的工程价款提出异议，应当通过再审程序处理。以上事实由浩岳公司、凌云公司在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，祥旗公司与浩岳公司签订《建设工程施工合同》后，浩岳公司将承包的文博家园2#楼工程转包给凌云公司实际施工。山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第352号民事判决认定签订涉案建设工程施工合同前未经过招投标程序，施工合同也未到有关政府部门备案，涉案建设工程施工合同为无效合同，浩岳公司将该工程又转包给凌云公司，该转包行为亦无效。对于凌云公司已完工部分，通过司法鉴定和生效判决的认定，工程价款（合同价格）为31233026.67元。关于已付款数额，祥旗公司、浩岳公司、凌云公司经过对账，并经（2013）鲁民一终字第352号生效判决予以确认。祥旗公司向浩岳公司支付涉案工程款12458379.5元，祥旗公司向凌云公司支付涉案工程款19830847.26元。经计算，祥旗公司向浩岳公司、凌云公司共支付涉案工程款32289226.76元（12458379.5元+19830847.26元），结合上述通过司法鉴定确定的工程价款，祥旗公司超付工程款1056200.09元（32289226.76元-31233026.67元），一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。二审争议焦点为，一、浩岳公司是否应当承担返还超付工程款的责任；二、返还工程款的数额如何认定；三、祥旗公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于焦点问题一，浩岳公司主张虽然凌云公司与祥旗公司未签订施工合同，但凌云公司代替浩岳公司履行了浩岳公司与祥旗公司的合同义务，与祥旗公司已形成权利义务关系，经审查，从合同主体的角度看，凌云公司虽然对涉案工程进行了实际施工，但其并非合同相对方，浩岳公司主张应由凌云公司向祥旗公司返还超付的工程款缺乏法律依据，一审法院依据合同相对性原则认定浩岳公司返还超付工程款并无不当。从工程款的支付情况看，（2013）鲁民一终字第352号民事判决认定凌云公司共收到祥旗公司、浩岳公司支付的涉案工程款31249226.76元，通过司法鉴定确定的工程价款为31233026.67元，凌云公司实际多收到工程款16200.09元，由此可见，祥旗公司超付的工程款大部分还在浩岳公司处，一审法院认定浩岳公司返还超付工程款亦无不当。对于凌云公司多收到的16200.09元，浩岳公司可以另行主张权利。关于焦点问题二，浩岳公司在二审中主张有三笔款项应在本案返还的工程款中予以扣除。具体包括：第一笔是济南历下宏祥模板租赁站与浩岳公司、凌云公司租赁合同纠纷一案（2010）历民初字第501号民事判决和（2015）济商终字第763号民事判决中认定的租赁费39446.23元（22351.42元+520元诉讼费+16574.81元的违约金）；第二笔是（2013）鲁民一终字第352号民事判决书第22页第（四）项确定的80万元款项，该80万元认定为浩岳公司与凌云公司另案处理的借款，在计算浩岳公司向凌云公司支付的工程款时予以扣除，但凌云公司对该80万元借款已申请再审，该80万元款项性质尚无定论；第三笔是（2011）济民五重初字第3号民事判决认定的浩岳公司向凌云公司支付工程款268778.85元以及自2018年11月11日起至该判决生效之日止的利息。关于第一笔款项，（2015）济商终字第763号民事判决认定浩岳公司向济南历下宏祥模板租赁站支付租金、违约金及其所负担的案件受理费共计39446.23元。浩岳公司认可该费用已计入涉案工程总造价中，列入建设工程措施费，且祥旗公司已实际支付，浩岳公司不再主张扣除。关于第二笔款项，济南市天桥区人民法院认定该80万元为浩岳公司与凌云公司之间的借款，判令凌云公司向浩岳公司返还，凌云公司不服，向济南市天桥区人民法院申请再审，该案已裁定再审，目前处于再审审理过程中。（2013）鲁民一终字第352号民事判决在计算浩岳公司已付工程款时已减去该款项，在此情况下，祥旗公司仍然超付工程款。对于该款项，浩岳公司与凌云公司已另案处理，故浩岳公司主张扣除的理由不能成立。关于第三笔款项，（2013）鲁民一终字第352号民事判决认定“祥旗公司、浩岳公司已向凌云公司支付涉案工程款合计31249226.76元，上述已付款数额超过了通过司法鉴定确定的工程价款31233026.67元，因此，凌云公司要求祥旗公司、浩岳公司支付工程欠款的上诉请求均不能成立，应予驳回。鉴于浩岳公司未对一审判决提起上诉，应视为对其自身权利的放弃”，虽然二审判决维持了（2011）济民五重初字第3号民事判决，但该生效判决实质上改变了（2011）济民五重初字第3号民事判决的判决主文，即浩岳公司不需要向凌云公司支付涉案款项，且凌云公司未就（2011）济民五重初字第3号民事判决确认的款项申请强制执行，即凌云公司实际上未获得该款项，故浩岳公司主张扣除的理由不能成立。关于焦点问题三，山东省高级人民法院作出的（2013）鲁民一终字第352号民事判决书于2014年8月8日生效，祥旗公司于2016年7月22日起诉主张权利并不超过诉讼时效，一审法院对浩岳公司的该抗辩意见不予支持并无不当。综上所述，浩岳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15480元，由上诉人山东浩岳建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年十一月九日书记员  赵冬梅