山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4661号上诉人（原审被告）：刘利子，男，汉族，住山西省晋中市。委托诉讼代理人：张艺，山西晋通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西商融融资担保股份有限公司，住所地山西省太原市尖草坪区兴华街**。法定代表人：赵丽娟，总经理。委诉讼托代理人：赵嘉禄，山西济德律师事务所律师。原审被告：晋中市恒大宇物贸有限公司，住，住所地山西省晋中市榆次区工业园区**路/div>法定代表人：王永有，执行董事兼总经理。原审被告：晋中明乐农业生态庄园（有限公司），住，住所地山西省晋中市榆次区修文镇西白村/div>法定代表人：刘四娥，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张利民，山西晋通律师事务所律师。原审被告：山西辽原马术俱乐部有限公司，住，住所地山西省晋中市榆次区修文镇西白村/div>法定代表人：王永有，执行董事兼总经理。原审被告：李够柱，男，汉族，住山西省晋中市。上诉人刘利子与被上诉人山西商融融资担保股份有限公司（以下简称商融公司）、原审被告晋中市恒大宇物贸有限公司（以下简称恒大宇公司）、晋中明乐农业生态庄园（有限公司）、山西辽原马术俱乐部有限公司（以下简称辽原马术公司）、李够柱因追偿权纠纷一案，太原市尖草坪区人民法院作出（2017）晋0108民初923号民事判决书。刘利子不服，提起上诉，本院作出（2018）晋01民终3104号民事裁定书撤销原判，发回重审，现刘利子不服太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初1660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘利子上诉请求：一、撤销山西省太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初1660号判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人作为涉案贷款的实际偿还义务人，对山西恒宇国联钢管有限公司（下称恒宇国联公司）丧失追偿权，在追偿权（主债权）消失的前提下，作为附属于主债权的保证责任也随之消灭，即上诉人无需承担担保责任，一审法院认定事实有误，理由如下:一、一审法院对《合作协议》约定的条款内容解读片面，认定“《合作协议》不是将与刘利子相关的债务转移给商融公司”错误，在股权转让合意下，被上诉人应以债务承担为受让股权的对价。第一、被上诉人与恒宇国联公司签订的《合作协议》中约定“合作监管”“将上述股权转回给股东”系平等民事主体意思自治的表现，与股权转让的约定与履行并不矛盾，不能因此否认股权转让的真实意思表示。首先，恒宇国联公司在协议签订当时作为一个正常生产经营的企业来看，拥有大量的应收账款，其后续的经营收益能力是很明显的。其次，协议双方、特别是被上诉人必定是在综合分析公司收益能力和前景的前提下，才做出“留存300元的差价作为加工成本，剩余利润用于偿还...贷款”的约定，即被上诉人通过分析认为：恒宇国联公司的经营收益在扣除一定成本后，足以偿还贷款，并且被上诉人还可以通过公司经营获取一定收益。所以，被上诉人才同意承担协议中所列的各项债务，以此为对价取得恒宇国联公司从资产到经营的全面控制权。再次，从“法无明文禁止即可为”的原则上来看，协议双方约定在某一条件成就后“返还转让的股权”不违反法律法规的强制性规定，仍属平等民事主体可以意思自治的范畴，是双方对权利义务进行综合评估分析后所做出的股权转让的真实意思表示。最后，被上诉人作为专业从事融资担保业务的公司，其自身的风险把控意识与能力应当高于一般民事主体，在协议签订之时对约定承担债务、增加自身义务的条款必然应当考虑到后续的风险，而其也通过对恒宇国联公司的综合评估判断风险出现后其有能力承担，才有了本案涉及的一系列协议，因此不能以出现风险为由否认协议签订之时双方的真实意思表示。故，不能仅凭“合作监管”“将上述股权转回给股东”否认恒宇国联公司将股权转让给被上诉人、被上诉人承担上诉人关联债务的真实意思表示。第二、一审法院虽认可股权转让事实，却无视股权受让方应支付相应对价。首先，2016年1月26日的《合作协议》、2016年3月18日的《协议书》、2016年3月28日的《补充协议》以及2016年4月11日的《补充协议》应作为一个有机联系、相辅相成的整体来看待，不能将上述协议割裂、摘取其中某一条款片面解读。其次，这些协议中，不断重复强调协议双方的权利义务分配：恒宇国联公司将其67%股权转让给被上诉人，由被上诉人接管恒宇国联公司的一切资产、控制恒宇国联公司的经营；相应的，被上诉人接受恒宇国联公司股权的对价为“代为偿还刘利子关联贷款（包括恒宇国联公司在开发区联社的3000万元贷款）”，即被上诉人以承担一定债务（债务承担）为对价从而全面控制公司股权、资产和经营权。最后，协议签订后，恒宇国联公司如约将公司股权及相应资产的控制权转交给被上诉人，并在工商行政管理局办理了股权转让变更登记，实际将股权和公司资产移交给了被上诉人、由被上诉人经营管理公司的一切事务，即恒宇国联公司从事实与法律上都已完成了协议约定的股权转让义务；被上诉人在实际控制公司、获得约定的股权后，在协议合法有效的前提下本就应当如约履行自身的义务，对恒宇国联公司的3000万元贷款承担还款义务，即被上诉人的身份从3000万元贷款的担保人变为贷款还款义务人。因此，《合作协议》与后续协议中对上诉人与被上诉人权利义务的约定合理、合法，通过权利义务分配的形式，明确恒宇国联公司将股权转让给被上诉人，被上诉人以债务承担的方式作为受让股权的对价，即由被上诉人承担案件所涉的恒宇国联公司在开发区联社3000万元贷款的返还义务。二、一审法院认定“《合作协议》签订主体为恒宇国联公司与商融公司...与本案追偿权不是同一法律关系”有误。首先，民商事行为应本着法无明文禁止即可为的原则，在不违反法律法规、社会公序良俗的基础上，应当充分尊重当事人的意思自治。不仅恒宇国联公司持股股东在2016年1月25日的《恒宇国联公司股东会决议》中认可“公司实际控制人刘利子”，被上诉人于多份协议中（2016.3.18《协议书》、2016.3.28《补充协议》、2016.4.11《补充协议》）也对刘利子是恒宇国联公司“公司实际控制人”这一事实有明确的表述和认可，被上诉人作为一个长期经营融资担保业务的公司，应有充分的风险预见意识，应该是在对合同相对人--即刘利子有了充分的了解、在知悉并认可其作为公司实际控制人、有权对公司权利义务进行处分、有权代为签订协议的前提下才与他签订了涉及恒宇国联公司权利义务的一系列协议，故各协议是在双方真实意思表示的情况下签订的，合法有效。其次，协议条款与恒宇国联公司有利害关系，条款内容均为恒宇国联公司设定权利，也不存在损害恒宇国联公司利益的情况，而且恒宇国联公司也有书面说明称知晓并认可这一事实，因此，条款内容应对恒宇国联公司具有约束力，其应享有相应权利。最后，被上诉人对上诉人是否有追偿权，明晰这一问题所依据的证据已经不再是被上诉人与恒宇国联公司在贷款初期签订的委托担保合同，因为被上诉人的法律地位已经由最初的贷款担保人转变为了贷款债务的实际承接者，而引起这一转变的原因正是被上诉人与恒宇国联公司、上诉人刘利子签订的一系列协议。协议的签订时间、内容条款已形成了完整的证据链证明被上诉人自愿承担恒宇国联公司向开发区联社所贷款项，被上诉人偿还开发区联社部分贷款的行为并非是承担担保责任，而是履行其承接自恒宇国联公司的贷款偿还义务。因此，被上诉人对恒宇国联公司无追偿权，主债权消灭，作为附属于主债权的保证责任也随之消灭，即上诉人刘利子也无需承担担保责任了。综上所述，上诉人刘利子所提交的证据能够直接地、充分地证明恒宇国联公司无需向被上诉人承担还款责任，同时证明上诉人刘利子无需承担反担保责任。一审判决在采信证据和认定事实方面存在错误，且判决中本院认为“其次”部分中第一点:未对“（由于）《合作协议》约定了贷款使用监管事项...本协议履行完毕后商融公司或其委托人员将上述股权转回...因此该《合作协议》不是将与刘利子相关的债务转移给商融公司”之间因果关系的逻辑性进行阐述；第二、三点的表述与案件结论（被上诉人仍享有追偿权）看不出任何关联性.请上级法院纠正错误，重新核实案情，全面审查证据，撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人商融公司辩称，1、合作协议及补充协议的性质为刘利子及刘利子的关联公司无能力偿还主债务人贷款，刘利子通过股权转让方式为商融公司提供股权质押，以使得商融公司实际取得恒宇国联公司经营性收益权，进而实现以经营性收益或股权收益抵顶债务的“以物抵债协议”，归根结底抵债物为恒宇国联公司的经营性收益款项或股权收益款项，而不是股权亦或是收益权。2、以恒宇国联公司生产经营收益亦或股权收益的67%作为偿还刘利子及刘利子关联公司贷款的实际性收益并没有产生，更不存在实际交付的问题，也就是说，不存在“以物抵债”消灭旧债的情形。综上，该“以物抵债协议”实为商融公司向各被告行使追偿权的担保，且该“以物抵债协议”成立于商融公司向各被告可行使追偿权之前，属于未届债务履行期的以物抵债，违反了物权法关于留置性条款的强制性规定，三份协议整合而成的“以物抵债协议”属于无效协议，商融公司依法有权向刘利子和各被告行使追偿权。原审被告晋中明乐农业生态庄园（有限公司）述称，签订的协议形成事实上的债务转移关系，即商融公司承接了恒宇国联公司在银行的贷款，故商融公司偿还银行贷款的行为应视为履行其自身义务的行为，而非担保责任，对原审被告均丧失了追偿权，一审认定事实错误，应当改判，驳回商融公司的诉讼请求。原审被告恒大宇公司、辽原马术公司、李够柱未到庭答辩，也未提交书面答辩状。商融公司在一审的诉讼请求：1.五被告承担反担保责任，向原告支付代偿款9984289.78元，特别违约金499214.5元，自2016年6月30日起至还清之日止的逾期违约金（按日万分之七计，截止到2017年4月30日为1808580.85元）；2.被告共同承担本案的诉讼费。一审查明，2015年8月19日《山西恒宇国联钢管有限公司股东会决议》记载：2015年8月19日，恒宇国联公司股东会在本公司召开，应到2名股东，实到2名，符合公司章程及法律规定，经股东会表决，形成如下决议：第一、同意本公司在晋中经济开发区农村信用合作联社办理银行流动资金贷款业务人民币叁仟万元；二、授权公司经营层或财务人员与晋中经济开发区农村信用合作联社在不超过第一项所确定的授信限额下签订授信类业务合同，本公司愿按合同约定承担责任；三、由商融公司提供保证担保；四、股东李够柱、王永有签订特别担保合同承担保证责任；股东李够柱、王永有签名捺印，加盖恒宇国联公司公章。2015年8月19日，恒宇国联公司作为借款人，晋中经济开发区农村信用合作联社作为贷款人，签订了合同编号为×××《流动资金贷款合同》：贷款金额叁仟万元整，贷款用途为购钢管、卷板等，贷款期限从2015年8月19日起2016年8月18日止，贷款利率在中国人民银行六个月至一年（含一年）基准利率基础上上浮26.19%，年利率为6.12%，贷款按月结息，结息日固定为每月的第20日，付款日为结息日的次日；逾期贷款和挪用贷款的罚息依逾期或挪用的金额和实际天数计算，逾期贷款罚息利率为在本合同载明的贷款利率水平上加收50%，挪用贷款的罚息利率为在本合同载明的贷款利率水平上加收100%；贷款担保方式为保证，担保合同另行签订，担保合同为本合同不可分割的组成部分；贷款人认为发生了与本合同相对应的担保合同中约定的足以影响担保人的担保能力的有关事项或发生不利于贷款人债权的变化时，借款人应按贷款人的要求及时提供贷款人认可的其他担保；借款人应按本合同约定的到期日和下列计划按时还款，借款借据记载的到期日与本合同约定不一致时，以借款借据的记载为准：2016年7月8日还款壹佰万元整，2016年7月28日还款壹佰万元整，2016年8月18日还款贰仟捌佰万元整。2015年8月19日，商融公司作为甲方（保证人），恒宇国联公司作为乙方（委托保证人）签订的编号为借2015-050的《委托保证合同（一）》记载：甲方根据乙方的申请及所附文件资料，同意为乙方向晋中经济开发区农村信用合作联社（以下称贷款人）以保证的方式提供借款担保，甲方所担保的主债权为乙方与贷款人所签订的《借款合同》（编号：×××）中贷款人对乙方享有的债权，具体事项如下：借款本金：人民币叁仟万元整（￥30000000元）、利息6.12%、借款期限2015年8月19日至2016年8月18日、借款用途为购钢管、卷板等，甲方愿就上述借款本息、贷款人的损失和费用，为乙方向贷款人提供保证，超出甲方的保证范围的任何款项，甲方不承担保证责任，甲方的保证责任随乙方履行主合同还款义务，甲方代为偿还或贷款人因乙方违约收回贷款等情况相应减轻或解除，甲方在其保证范围内承担连带责任，甲方履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方代偿的全部款项以及甲方的其他损失和费用（包括但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用）等；担保费率为1%，担保费为叁拾万元整，上述担保费先按一年期限计收，待上述银行《借款合同》签订后，依据实际的借款期限核收，超收的部分担保费退还乙方；乙方未履行或未完全履行本合同第五条第三款所约定的义务的，乙方应按上述甲方已代偿金额的5%，向甲方支付特别违约金；乙方未履行或未完全履行本合同第五条第一款和第二款所约定的义务的，乙方应当每日按期应履行义务（应付款）的万分之七向甲方支付逾期付款违约金；对于本合同项下的乙方所有义务和责任由乙方或第三人以连带责任保证/质押/抵押等方式向甲方提供反担保，反担保合同由甲方与反担保方另行签订，反担保合同与本合同不一致的，以反担保合同为准。2015年8月19日，商融公司作为保证人与晋中经济开发区农村信用合作联社作为债权人签订了合同编号为×××《最高额保证合同》：为了确保恒宇国联公司与债权人于2015年8月19日至2016年8月18日之间已经签订或将要签订的多个贷款合同或银行承兑汇票项下债务人的义务得到切实履行，保障债权人债权的实现，保证人愿意向债权人提供最高额保证担保。本合同所担保的主债权为自2015年8月19日至2016年8月18日，因债权人向债务人连续发放最高余额为人民币叁仟万元整的贷款或开立银行承兑汇票的敞口部分而形成的一系列债权，上述期间仅指贷款的发生时间，不包括到期时间；本合同采用连带责任保证方式；当债务人未按贷款合同约定履行债务时，无论债权人对贷款合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式）债权人均有权直接要求保证人在其担保范围内承担担保责任；本合同项下的担保范围包括：贷款合同项下的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于催收费用、诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费及其它费用等；贷款合同债务人与债权人协议变更贷款合同内容，除展期或增加贷款金额外，无须经保证人同意，保证人仍在原担保范围内承担连带保证责任；本合同的担保期间为贷款合同项下最后一笔未清偿债务的履行期满之日起二年；债务履行期限届满，债权人的债权全部或部分未受清偿的，债权人有权要求保证人按照本合同承担保证责任。2015年8月19日恒大宇物贸公司股东会决议记载：鉴于商融公司为恒宇国联公司向晋中经济开发区农村信用合作联社借款人民币叁仟万元整提供连带责任保证担保，经全体股东充分研究，作出如下决定：同意本公司为该笔借款向商融公司提供连带责任保证反担保，具体权利义务以双方签订的《保证反担保合同》为准，股东刘利子、吴自英、李冀峰签名捺印，恒大宇物贸公司加盖公章。2015年8月19日，商融公司作为甲方，恒大宇物贸公司作为乙方，签订了003号《保证反担保合同（一）》：根据甲方和恒宇国联公司签订的《委托保证合同》（编号借2015-050）的约定，甲方已于2015年8月19日作为保证人与晋中经济开发区农村信用合作联社签订《保证合同》（编号×××）为借款人借款叁仟万元整提供了担保。乙方保证借款人严格履行《委托保证合同》和《借款合同》（×××）约定的义务，并自愿为此承担法律责任；被保证的主债权为根据主合同甲方对借款人享有的全部债权；保证范围：甲方履行了保证义务所代借款人偿还的全部款项和自付款之日的利息及其他损失、费用等，主合同中约定的借款人应向甲方支付的担保费、违约金、赔偿金、损失、费用以及利息等，甲方实现追偿权的费用，包括但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用等，乙方认识到，借款人没有按期履行债务时，即使甲方尚未承担保证责任向贷款人代偿，借款人的行为亦造成了对甲方权益的损害，对此，乙方承诺向甲方支付预期损害赔偿金，预期损害赔偿金包括借款人没有履行的债务及相关的利息、费用及甲方其他损失；保证期间为借款人对甲方负清偿或给付义务之日起两年；保证方式为连带责任保证；借款人没有按期履行清偿或给付义务的，乙方应以其拥有的全部财产（包括但不限于存单、有价证券、车辆、机器设备、房地产及其他动产和权利等）承担连带责任。2015年8月19日明乐庄园股东会决议记载：鉴于商融公司为恒宇国联公司向晋中经济开发区农村信用合作联社借款人民币叁仟万元整提供连带责任保证担保，经全体股东充分研究，作出如下决定：同意本公司为该笔借款向商融公司提供连带责任保证反担保，具体权利义务以双方签订的《保证反担保合同》为准，股东刘鹏浩、刘鹏燕签名捺印，明乐庄园加盖公章。2015年8月19日，商融公司作为甲方，明乐庄园作为乙方，签订了004号《保证反担保合同（一）》：根据甲方和恒宇国联公司签订的《委托保证合同》（编号借2015-050）的约定，甲方已于2015年8月19日作为保证人与晋中经济开发区农村信用合作联社签订《保证合同》（编号×××）为借款人借款叁仟万元整提供了担保。乙方保证借款人严格履行《委托保证合同》和《借款合同》（×××）约定的义务，并自愿为此承担法律责任；被保证的主债权为根据主合同甲方对借款人享有的全部债权；保证范围：甲方履行了保证义务所代借款人偿还的全部款项和自付款之日的利息及其他损失、费用等，主合同中约定的借款人应向甲方支付的担保费、违约金、赔偿金、损失、费用以及利息等，甲方实现追偿权的费用，包括但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用等，乙方认识到，借款人没有按期履行债务时，即使甲方尚未承担保证责任向贷款人代偿，借款人的行为亦造成了对甲方权益的损害，对此，乙方承诺向甲方支付预期损害赔偿金，预期损害赔偿金包括借款人没有履行的债务及相关的利息、费用及甲方其他损失；保证期间为借款人对甲方负清偿或给付义务之日起两年；保证方式为连带责任保证；借款人没有按期履行清偿或给付义务的，乙方应以其拥有的全部财产（包括但不限于存单、有价证券、车辆、机器设备、房地产及其他动产和权利等）承担连带责任。2015年8月19日辽原马术公司股东会决议记载：鉴于商融公司为恒宇国联公司向晋中经济开发区农村信用合作联社借款人民币叁仟万元整提供连带责任保证担保，经全体股东充分研究，作出如下决定：同意本公司为该笔借款向商融公司提供连带责任保证反担保，具体权利义务以双方签订的《保证反担保合同》为准，股东郑建功、刘鹏屿签名捺印，辽原马术公司加盖公章。2015年8月19日，商融公司作为甲方，辽原马术公司作为乙方，签订了005号《保证反担保合同（一）》：根据甲方和恒宇国联公司签订的《委托保证合同》（编号借2015-050）的约定，甲方已于2015年8月19日作为保证人与晋中经济开发区农村信用合作联社签订《保证合同》（编号×××）为借款人借款叁仟万元整提供了担保。乙方保证借款人严格履行《委托保证合同》和《借款合同》（×××）约定的义务，并自愿为此承担法律责任；被保证的主债权为根据主合同甲方对借款人享有的全部债权；保证范围：甲方履行了保证义务所代借款人偿还的全部款项和自付款之日的利息及其他损失、费用等，主合同中约定的借款人应向甲方支付的担保费、违约金、赔偿金、损失、费用以及利息等，甲方实现追偿权的费用，包括但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用等，乙方认识到，借款人没有按期履行债务时，即使甲方尚未承担保证责任向贷款人代偿，借款人的行为亦造成了对甲方权益的损害，对此，乙方承诺向甲方支付预期损害赔偿金，预期损害赔偿金包括借款人没有履行的债务及相关的利息、费用及甲方其他损失；保证期间为借款人对甲方负清偿或给付义务之日起两年；保证方式为连带责任保证；借款人没有按期履行清偿或给付义务的，乙方应以其拥有的全部财产（包括但不限于存单、有价证券、车辆、机器设备、房地产及其他动产和权利等）承担连带责任。2015年8月19日，商融公司作为甲方，刘利子作为乙方，签订了《保证反担保合同（二）》：根据甲方和恒宇国联公司签订的《委托保证合同》（编号借2015-050）的约定，甲方已于2015年8月19日作为保证人与晋中经济开发区农村信用合作联社签订《保证合同》（编号×××）为借款人借款叁仟万元整提供了担保。乙方保证借款人严格履行《委托保证合同》和《借款合同》（×××）约定的义务，并自愿为此承担法律责任；被保证的主债权为根据主合同甲方对借款人享有的全部债权；保证范围：甲方履行了保证义务所代借款人偿还的全部款项和自付款之日的利息及其他损失、费用等，主合同中约定的借款人应向甲方支付的担保费、违约金、赔偿金、损失、费用以及利息等，甲方实现追偿权的费用，包括但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用等，乙方认识到，借款人没有按期履行债务时，即使甲方尚未承担保证责任向贷款人代偿，借款人的行为亦造成了对甲方权益的损害，对此，乙方承诺向甲方支付预期损害赔偿金，预期损害赔偿金包括借款人没有履行的债务及相关的利息、费用及甲方其他损失；保证期间为借款人对甲方负有清偿或给付义务之日起两年；保证方式为连带责任保证；借款人没有按期履行清偿或给付义务的，乙方应以其拥有的全部财产承担无限连带保证责任。2015年8月19日，商融公司作为甲方，李够柱作为乙方，签订了《保证反担保合同（二）》：根据甲方和恒宇国联公司签订的《委托保证合同》（编号借2015-050）的约定，甲方已于2015年8月19日作为保证人与晋中经济开发区农村信用合作联社签订《保证合同》（编号043621031508191B00061A01）为借款人借款叁仟万元整提供了担保。乙方保证借款人严格履行《委托保证合同》和《借款合同》（043621031508191B0006）约定的义务，并自愿为此承担法律责任；被保证的主债权为根据主合同甲方对借款人享有的全部债权；保证范围：甲方履行了保证义务所代借款人偿还的全部款项和自付款之日的利息及其他损失、费用等，主合同中约定的借款人应向甲方支付的担保费、违约金、赔偿金、损失、费用以及利息等，甲方实现追偿权的费用，包括但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用等，乙方认识到，借款人没有按期履行债务时，即使甲方尚未承担保证责任向贷款人代偿，借款人的行为亦造成了对甲方权益的损害，对此，乙方承诺向甲方支付预期损害赔偿金，预期损害赔偿金包括借款人没有履行的债务及相关的利息、费用及甲方其他损失；保证期间为借款人对甲方负清偿或给付义务之日起两年；保证方式为连带责任保证；借款人没有按期履行清偿或给付义务的，乙方应以其拥有的全部财产承担无限连带保证责任。2015年8月20日，山西省农村信用社借款借据记载：借款人：恒宇国联公司，合同编号：×××，借款金额：人民币叁仟万元整，借款日期2015-08-20，到期日期2016-8-18，结息方式：按月结息，利率5.1‰，逾期加罚比例50%，挪用加罚比例100%。2016年1月25日，恒宇国联公司《股东会决议》记载：1、经全体股东充分讨论，一致同意本公司与商融公司签订编号：2016（商合）001《合作协议》；2、公司实际控股人刘利子同意将67%股权转让给商融公司；3、李够柱同意将拥有恒宇国联公司65%的股份转让给商融公司，王永有同意将拥有恒宇国联公司2%的股份转让给商融公司；4、合作产生的利润，用于偿还刘利子相关贷、借款；参会人员：刘利子签名捺印、李够柱签名捺印、王永有签名捺印；恒宇国联公司加盖公章。2016年1月26日，恒宇国联公司作为甲方，商融公司作为乙方签订的2016（商合）001《合作协议》记载：鉴于1、甲方生产加工钢管需要流动资金，乙方同意作为保证人、协调人为甲方向晋商银行的贷款担保责任；2、由于乙方关联方在晋商银行有贷款且有不良趋势，此笔贷款产生利润优先偿还贷款。双方本着平等自愿、互惠互利、诚实信用的原则，现就甲方取得银行贷款的使用、乙方对该笔贷款使用监管等事项达成如下框架协议，以资共同信守：一、乙方作为保证人为甲方向晋商银行贷款提供一般保证责任，帮助甲方取得晋商银行贷款人民币1.8亿元，甲方同意向乙方支付担保费按0.6%计；二、双方同意，甲方销售每吨钢管留存300元的差价作为加工成本，剩余利润用于偿还乙方的贷款人民币1.19亿元，具体包含以下贷款：1、晋中市恒大宇物贸有限公司向晋商银行借款1900万元；2、晋中明乐农业生态庄园（有限公司）向晋商银行借款3000万元；3、晋中黄彩苑农业食品科技有限公司向晋商银行借款3000万元；4、山西钢洲商贸有限公司向晋商银行借款1000万元；5、山西万昌达商贸有限公司向晋商银行借款3000万元；三、双方合作监管期间从本协议签订之日起至乙方为甲方及关联方担保的贷款1.19亿元还清之日止；四、本贷款利息及担保费由甲方支付；五、甲方全体股东同意将股份67%转给乙方或乙方指定委托人持有，并行使控股股东权利，全面管理公司的经营活动；六、在本协议履行完毕后，乙方或乙方委托的人员将上述股权转回给甲方股东；七、乙方对甲方从上述银行的贷款资金进行全程管理，欢迎银行进行全程监管；八、本协议生效后，对甲方采用子公司管理模式，总经理由乙方聘任，总经理需对上述银行贷款签无限连带责任（解聘之日起解除），对甲方具体管理办法另行制定；九、本协议未尽事宜，双方可另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力；十、协议履行过程中如发生争议，双方应协商解决，协商不成可向双方所在地法院起诉；十一、本协议一式叁份，甲乙双方及银行各持一份，本协议及相关补充协议由双方法定代表人签字和盖章后生效。2016年3月18日，商融公司作为甲方、刘利子作为乙方签订的《协议书》记载：关于甲方持股乙方实际控制恒宇国联公司67%股份，经甲乙双方协商，达成相关协议如下：一、甲方持股收益用于乙方关联贷款共计3.7亿元，包括辽原马术俱乐部、重生贸易公司、黄彩苑公司、恒宇国联公司等；二、甲方持股67%剩余部分股份（33%），其收益权质押给辽原小贷公司，收益用以解决恒大宇公司、明乐庄园在辽原小贷公司借款；三、对恒宇国联公司目前1.1亿元贷款，以甲方制定审计事务所审计结果为准，经甲乙双方确认后，继续在恒宇国联公司经营中流转部分，从300元/吨加工费之外支付，另一部分从300元/吨加工费之内支付；四、乙方对恒宇国联公司各项经营管理活动有建议权，不具有决定权。2016年3月28日，刘利子作为甲方、商融公司作为乙方签订的《补充协议》记载：鉴于甲乙双方对关于恒宇国联公司的控股事宜，经甲乙双方协商，达成相关协议如下：一、甲方将实际控制的恒宇国联公司67%的股权（合计3350万元）无偿转让给乙方（以工商局变更为准），乙方实际控制对恒宇国联公司的经营管理权；二、甲方将自己拥有的一批钢管（合计120吨左右）送至乙方指定场地（太原市钢汇通物资有限公司），以此来作为甲方名下贷款利息的最后一次支付；三、乙方实际控制恒宇国联公司67%的股权合计3350万（以工商局变更为准）后，对关于甲方以及甲方名下关联公司（包括恒大宇、山西重生、明乐庄园、辽原马术、晋中黄彩苑、恒宇国联公司等）所有贷款及利息由乙方负责；四、原协议与本补充协商有争议时，以本补充协议为准；五、本协议一式两份，每方各执一份，自各方签字盖章之日起生效。甲方刘利子签名。乙方周春生签名。2016年4月9日商融公司《承诺书》记载：2016年3月26日我公司与恒宇国联公司签订《合作协议》，该协议约定：恒宇国联公司将其67%的股权转让给我公司，我公司同意作为保证人为恒宇国联公司向晋商银行贷款提供保证责任，帮助恒宇国联公司取得晋商银行贷款人民币1.8亿元，用于恒宇国联公司的生产经营，生产的每吨钢管留存300元作为加工成本，剩余利润用于偿还我公司担保的恒大宇公司、明乐庄园、黄彩苑公司、钢洲商贸、万昌达商贸向晋商银行的贷款总计1.19亿元，我公司承诺在恒宇国联公司完全履行了《合作协议》中约定的义务，将其67%的股权转让给我公司，并办理了股权变更登记手续，同时将资产、财务等全面移交给我公司后，我公司作为恒宇国联公司的控股股东，将履行该协议约定的义务，负责为该公司取得银行融资贷款人民币1.8亿元，刘利子个人不得干涉恒宇国联公司的任何生产经营。2016年4月11日，刘利子（恒宇国联公司）作为甲方、商融公司作为乙方签订的《补充协议》记载：鉴于甲乙双方于2016年3月18日签订的协议书及恒宇国联公司67%的股份已转让给乙方，同时乙方实际控制和经营该公司的事实，经双方协商，达成相关补充协议如下：一、刘利子将实际控制公司恒宇国联公司的经营权以及自己在该公司67%股份转让给乙方，乙方持股后由乙方负责对刘利子关联贷款共计3.7亿元以及贷款进行偿还处理，关联贷款公司包括山西辽原马术俱乐部、山西重生贸易有限公司、恒大宇公司、晋中黄彩苑农业食品科技有限公司等；二、刘利子将恒宇国联公司剩余股份（33%），其收益权质押给辽原小贷公司，收益用于解决恒大宇公司、明乐庄园在辽原小贷公司借款，乙方对该公司的生产经营等全部事项具有绝对控制权，乙方尽其所能保障该公司的存续发展，该公司的生产经营权甲方无权干涉；三、关于恒宇国联公司贷款1.1亿元，以及刘利子关联公司的贷款，由于刘利子对恒宇国联公司不具有任何经营管理以及收益，将由乙方以及乙方所控制的恒宇国联公司进行偿还，乙方对以上相关贷款以及贷款相关费用进行处理及偿还；四、本补充协议一式两份，甲、乙双方各执一份，自签字或盖章生效。甲方刘利子签名、恒宇国联公司加盖合同专用章。乙方陈增连签名、商融公司加盖公章。2016年4月13日《2016年4月12日会议纪要》记载：时间：2016年4月12日中午12点40分，地，地点宇国联公司二楼会议室，主持人：刘利子（董事长），参会人员：恒宇国联公司：魏晋伍（总经理）、李德红（副总经理）、范庆峰（副总经理）、王峰（副总经理）、范志国（总经理助理）、苗国林（总经理助理）、李兰柱（总经理助理）、商融公司：陈增连（董事长）、周春生（总经理）、杨兴旺（监事会主席）、邹艳芳（副总经理）、刘静茹（财务经理）；记录人：李德红；会议纪要如下：一、恒宇国联公司成立一年多以来，由于流动资金紧张，产能不能正常发挥，经营之路异常艰难，鉴于此，决定与商融公司合作，商融将持有恒宇国联公司67%股份，恒宇国联公司以商融控股子公司身份从2016年4月13日正式经营，借助商融资金、管理平台，相信未来会有很好的发展前景；二、陈增连董事长强调：1、商融对恒宇国联公司绝对控股，恒宇国联公司以独立法人资格经营；2、恒宇国联公司原有体制不变，助理以上管理人员不变；3、管理团队以魏晋伍总经理为中心开展经营活动；4、恒宇国联公司产品出库、入库必须由商融监督；恒宇国联公司加盖公章；商融公司加盖公章。2016年4月13日《恒宇国联公司2016年第一次股东会决议》记载：地：地点司办公室，参加人员：李够柱、王永有、商融公司法定代表人陈增连，列席人员：魏晋伍、赵永恩、梁应虎，参会情况：于会议召开15日前通知到全体股东，应到3人，实到3人，主持人：李够柱（董事长），会议内容：经充分讨论，认真研究，形成以下决议：1、一致同意公司章程修正案；2、在其他股东放弃优先购买权情况下，一致同意股东李够柱将其持有的恒宇国联公司65%股权（折合人民币3250万元），转让于商融公司；一致同意股东王永有将其持有的恒宇国联公司2%股权（折合人民币100万元），转让于商融公司，商融公司同意接受；转让后，股东出资情况为：商融公司出资额3350万、出资比例67%、出资方式货币、出资时间2017.4.12前，李够柱出资额1650万、出资比例33%、出资方式货币、出资时间2017.4.12前；3、同意委托任艾林办理公司登记变更相关手续；股东签字：陈增连签名、商融公司加盖公章、李够柱签名捺印、王永有签名捺印；恒宇国联公司加盖公章。2016年6月8日商融公司董事会文件《关于暂缓推进与恒宇国联公司合作担保贷款1.8亿元事项的通知》（商董字【2016】3号）记载：公司总经理：收悉监事会提交的《关于恒宇国联公司合作贷款重大问题提示》，结合山西榆晋会计师事务所出具的《尽职调查报告》，初步认为监事会提示的重大问题属实；特此通知有关与恒宇国联公司合作担保贷款的一切事项暂缓推进，停止签署一切与该事项有关的文件、协议，待董事会进一步研究后再做决定；本通知自下发之日起生效；商融公司加盖董事会章。2016年6月30日，晋中经济开发区农村信用合作联社将商融公司保证金因代偿恒宇国联公司利息划款184289.78元。2016年8月12日，晋中经济开发区农村信用合作联社将商融公司保证金因代偿恒宇国联公司本金划款9800000元。2017年11月13日商融公司《公告》记载：致恒宇国联公司全体职工：恒宇国联公司近期因山西国联管业集团有限公司的债权人岳鼎根据法院判决强制执行与恒宇国联公司经营层发生冲突，多次协商未果，而使生产暂时停顿；作为恒宇国联公司持股67%的控股股东，商融公司正采取积极措施，召开股东会重组管理层，同时与相关方面进行磋商，消除矛盾因素，确保尽快顺利恢复生产秩序，在此我们向全体职工保证新的管理机构成立后，一定妥善解决职工的就业安置，保障职工相关权益，请广大职工稍安勿躁，保持良好秩序，等候恢复生产、回岗工作的通知。另查明，2015年3月2日恒宇国联公司法定代表人由范志国变更为李够柱，股东由刘利子、杨静伟变更为李够柱、杨静伟；2015年8月5日恒宇国联公司股东由李够柱、杨静伟又变更为王永有、李够柱，董事由刘利子、杨静伟、李够柱变更为李够柱、魏晋伍、赵永恩，监事由吴自英、刘鹏浩、王永有变更为吴自英、王永有、梁应虎；2016年4月26日恒宇国联公司股东由王永有、李够柱变更为李够柱、山西商融融资担保股份有限公司。一审判决认为，本案的争议焦点实为原告商融公司是否因恒宇国联公司与商融公司签订的《合作协议》以及刘利子与商融公司签订的《补充协议》丧失基于《委托保证合同》《保证反担保合同》为恒宇国联公司代偿金额9984289.78元的追偿权。首先，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告恒宇国联公司在《流动资金贷款合同》3000万元贷款到期后未向贷款人晋中经济开发区农村信用合作联社偿还借款，致使原告商融公司作为保证人对贷款予以代偿9984289.78元，故原告商融公司代偿后有权向反担保人恒大宇公司、明乐庄园、辽原马术公司、刘利子、李够柱追偿。其次，1、2016年1月26日恒宇国联公司与商融公司签订的《合作协议》以及刘利子与商融公司于2016年3月18日签订的《协议书》、3月28日签订的《补充协议》、4月11日签订的《补充协议》以及4月9日商融公司的《承诺书》，虽然均有将恒宇国联公司67%的股份转让给商融公司的表述，且在恒宇国联公司的工商登记中也变更登记为商融公司占有67%的股份，但根据《合作协议》的内容来看，2016年1月26日恒宇国联公司和商融公司签订的《合作协议》是恒宇国联公司取得银行贷款的使用、商融公司对该笔贷款使用监管等事项达成的框架协议，约定恒宇国联公司全体股东同意将股份67%转给商融公司或其指定委托人持有，并行使控股股东权利，全面管理公司的经营活动，在本协议履行完毕后商融公司或其委托人员将上述股权转回给恒宇国联公司的股东，因此该《合作协议》不是将与刘利子相关的债务转移给商融公司；2、该《合作协议》的签订主体为恒宇国联公司与商融公司，根据合同相对性原则，该协议应是对恒宇国联公司与商融公司之间的权利义务的设定，与本案追偿权不是同一法律关系，且刘利子并未提交相关证据证明其是恒宇国联公司的实际控制人，故该协议及相关协议不能证明原告丧失了追偿权；3、原告商融公司代偿的只是恒宇国联公司在晋中经济开发区农村信用合作联社3000万元贷款中的部分本金、利息；4、商融公司与恒大宇公司、明乐庄园、辽原马术公司、刘利子、李够柱签订的《保证反担保合同》是当事人之间的真实意思表示，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。综上，商融公司享有对其代偿的9984289.78元的追偿权。关于本案，一、对于原告商融公司要求被告恒大宇公司、明乐庄园、辽原马术公司、刘利子、李够柱基于《保证反担保合同》偿还原告为恒宇国联公司代偿金额9984289.78元的诉讼请求，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，本案中五被告与原告商融公司约定的保证期间均为二年，2016年6月30日、2016年8月12日商融公司对借款合同项下的贷款进行代偿，应于2018年6月30日、2018年8月12日前要求保证人承担保证责任，其在2017年5月27日向法院起诉时未超过代偿款的保证期间，故保证人被告恒大宇公司、明乐庄园、辽原马术公司、刘利子、李够柱应当依约承担保证责任，故对该项诉讼请求予以支持；二、对于原告商融公司要求被告恒大宇公司、明乐庄园、辽原马术公司、刘利子、李够柱偿还代偿款的特别违约金、逾期付款违约金的诉讼请求，因商融公司与债权人晋中经济开发区农村信用合作联社签订的《最高额保证合同》约定的保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用，原告商融公司实际代偿的部分为本金、利息，故对原告商融公司要求被告恒大宇公司、明乐庄园、辽原马术公司、刘利子、李够柱支付特别违约金、逾期违约金的诉讼请求不予支持。三、被告刘利子若认为原告商融公司未履行涉及恒宇国联公司有关协议的义务，可另案主张其权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告晋中市恒大宇物贸有限公司、被告晋中明乐农业生态庄园（有限公司）、被告山西辽原马术俱乐部有限公司、被告刘利子、被告李够柱于本判决生效之日起十日内连带偿还原告山西商融融资担保股份有限公司代偿款9984289.78元；二、驳回原告山西商融融资担保股份有限公司的其它诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，恒宇国联公司和商融公司之间的法律关系性质为债权担保关系，而非股权转让法律关系。恒宇国联公司和商融公司签订的《合作协议》是恒宇国联公司与商融公司对贷款使用监管等事项达成的框架协议，约定恒宇国联公司全体股东同意将股份转给商融公司或其指定委托人持有，并行使控股股东权利，全面管理公司的经营活动，在本协议履行完毕后商融公司或其委托人员将上述股权转回给恒宇国联公司的股东。恒宇国联公司将股权办至商融公司名下系作为债权的担保。商融公司虽在工商登记记载为公司股东，仅为名义股东而非实际股东，是通过转让标的物股权来担保债权实现的方式，属于非典型担保中的让与担保。《合作协议》不是将与恒宇国联公司、黄彩苑公司及刘利子等的相关的债务转移给商融公司，只是保证债务履行的“合作监管”方式。刘利子与商融公司签订的《协议书》约定商融公司持股收益用于恒宇国联公司、黄彩苑公司等关联贷款。商融公司作为涉案贷款的实际偿还义务人，对恒宇国联公司并未丧失追偿权，商融公司与刘利子等人签订的《保证反担保合同》合法有效，附属于主债权的反担保人刘利子应承担反担保责任。上诉人刘利子主张商融公司对恒宇国联公司丧失追偿权的理由不能成立，该上诉请求不予支持。原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费95553元，由上诉人刘利子负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二Ｏ二Ｏ年十一月十八日书记员 赵梓余