湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终9376号上诉人（原审被告）：汪勇军，男，1972年11月6日出生，土家族，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：胡俊，湖南天楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈祥燕，湖南天楚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨云，男，1977年11月4日出生，汉族，户籍所在地湖南省石门县，现住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：曹锴，湖南天润人合律师事务所律师。上诉人汪勇军因与被上诉人杨云居间合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2020）湘0111民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本案于2020年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪勇军上诉请求：1、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1359号民事判决，改判驳回杨云的全部诉讼请求；2、由杨云承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1、案涉工程属于必须招标的项目，由业主单位湖南联通公司通过公开招投标的方式确定施工单位，杨云未举证证明其提供了居间服务，事实上未提供，也无法提供任何居间服务，无法促成合同的成立。2、居间合同并非汪勇军的真实意思表示，是杨云利用昌衡检测公司负责案涉项目检测的地位优势及亲戚班组阻碍施工，要挟汪勇军及湖南德成公司，逼迫汪勇军签订的。杨云要求汪勇军签订居间合同，实际是非法索取好处费。湖南昌衡工程质量检测有限公司是案涉项目的检测机构，杨云是公司董事长，实际控制人。杨云利用地位优势，首先违法要求参与施工项目，后因资金断裂，又强行要求退伙，并逼迫汪勇军签订居间合同，牟取不正当利益。4、即使人民法院此次诉讼不审查杨云主张的款项是否违法，根据合同约定，所谓的居间费及酬金也未到支付时间，亦应驳回杨云的全部诉讼请求。若杨云后续重新诉讼，人民法院可审查其行为的违法性。杨云答辩称：1、汪勇军的上诉已过上诉期限，一审判决送达汪勇军的时间为2020年4月19日，但汪勇军缴纳上诉费时间在2020年6月1日，已经超过上诉期限。2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回汪勇军的上诉，维持原判。杨云向一审法院起诉请求：1、汪勇军向杨云支付居间费用及酬金320万元；2、汪勇军支付逾期付款的违约金（以320万元为基数按照每月1.5%的违约金率从2019年6月30日计算至支付完毕之日止，暂计算至2020年1月30日为336000元）；3、案件诉讼费用由汪勇军承担。一审法院查明的事实：杨云（乙方、居间人）与汪勇军（甲方、委托方）签订《建筑工程施工居间合同》，约定：1、乙方接受甲方委托，负责就中国联通湖南长沙市云计算中心一期建设工程项目（以下称联通项目），以甲方指定的湖南德成建设工程有限公司名义中标，向甲方提供关于联通项目的重要信息，并最终促成甲方与建设单位签订联通项目的专业承包施工合同；居间成功是指甲方与建设单位签订书面的工程施工合同，否则均视为委托事项未完成；2、乙方要向甲方提供有关联通项目的信息，内容包括中标通知书、合同条件、工程量清单总价、工程量子目单价、建设单位供应材料品种及单价、弃渣运距等；3、如果居间成功，则由甲方全面履行和建设单位所签订的专业施工合同。甲方因履行施工合同而产生的权利和义务，与乙方无关；4、本项目居间费用为200万元，另加付酬金120万元，合计320万元；支付时间：当甲方与建设方办完结算，且建设方已付甲方97%的工程款后，甲方一次性付清所有的居间费用（时间节点为2019年6月30日前，若时间拖后，甲方未付款项将从上述时间节点开始按月息1.5分计算向乙方支付利息）。之后，汪勇军承接了诉争项目，现已完工，汪勇军未向杨云支付居间费用及酬金，杨云催要未果，诉至法院，请求依法裁决。该案在审理过程中，汪勇军述称，该案诉争项目标的为9000万元，如果杨云按照承诺履行了相关义务，汪勇军愿意支付居间费用，但杨云出具承诺后未按照承诺履行，导致项目出现亏损，其应得的利润少于约定的数额。汪勇军在该案审理过程中为证明杨云在履行承诺书的情况下，汪勇军才会按照居间服务合同的约定回报杨云应得的利润，提供了《承诺书》。杨云质证认为，对关联性和证明目的有异议，该案是居间合同纠纷，只需考虑杨云是否按照居间合同约定向汪勇军提供了订立合同的机会，居间合同没有将该项承诺作为居间关系成立的前提条件以及应履行义务的范围。该《承诺书》系杨云出具，载明：在湖南德成建设工程有限公司承建施工的中国联通湖南长沙市计算中心一期建设工程项目中，杨云做出如下承诺：鉴于水泥砼泥付工两大劳务班组长（杨红、向才贵）为本人亲属，本人郑重承诺：在整个施工过程中，两班组长不得以任何理由、藉口导致工人在工地锁门堵门、阻工、停工、打架斗殴等情况的发生，确保其按合同约定质量、时间节点完成相关工作。由本人承担相关协调工作。有关工程质量检测及工程质量监理相关事宜由本人负责协调。上述班组及检测等对项目造成损失由本人承担。汪勇军为证明杨云应按照居间服务合同约定的回报为其在项目中应取得的利润，并非居间服务合同约定的金额，提供了两份《申请函》。杨云质证认为，对关联性和证明目的不予认可，杨云向德成公司催款，是因为汪勇军项目的钱只能从该公司获得，汪勇军拿到钱，杨云的居间费才有保障，因此符合常理。充分证明了杨云与汪勇军法律关系变化的真实性，该证据载明的公司领导人签字内容证明双方之间的居间合同没有损害第三人的利息，完全合法有效。上述两份《申请函》系杨云向案外人德成建设集团有限公司领导出具，载明：杨云与汪勇军因诉争项目合作，杨云中途退出该项目，由汪勇军自负盈亏，且汪勇军向其出具了《借条》和《建筑工程施工居间合同》。目前该项目运作不是太顺利，杨云暂时不考虑申请利润。杨云申请德成建设集团有限公司办理完结算若产生利润，则依据实际按比例结算利润，在德成建设集团有限公司收到回拨款的同时支付给杨云应得的居间费和利润，但希望德成建设集团有限公司考虑杨云背负多年来的债务及财务成本的实际情况，在该项目工程款付至95%时，能为杨云追回投入的本金160万元。德成建设集团有限公司答应杨云该请求后，杨云承诺由湖南昌衡检测公司负责检测的试验报告和过程中需要开具的委托书落实到位，杨云也会努力配合公司，落实好所有资料和结算办理，不影响项目的竣工验收。上述《申请函》中有收件单位的相关人员的签字备注：签订《建筑工程施工居间合同》公司不清楚情况，是否结算利润，个人建议首先是项目有利润，利润怎么分配应股东取得一致签字后公司协助执行，具体请公司领导审核、确认。该居间合同的真实性不详，是否产生多少利润未知，建议待工程结算后再议。一审法院认为，杨云与汪勇军签订的《建筑工程施工居间合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人均应严格依约履行各自的权利义务。汪勇军辩称不是其真实性意思表示，未提供证据证明，该院对其辩解意见不予采纳。根据合同的约定，本项目居间费用为200万元，另加付酬金120万元，合计320万元。该款在汪勇军与建设方办完结算，建设方已付汪勇军97%的工程款后，汪勇军一次性付清所有的居间费用，时间节点为2019年6月30日前，若时间拖后，汪勇军未付款项将从上述时间节点开始按月息1.5分计算向杨云支付利息。汪勇军未按照上述约定支付诉争款项，故杨云请求汪勇军支付居间费用及酬金320万元并支付违约金（以320万元为基数自2019年7月1日起至实际清偿之日止按月利率1.5%计算），符合双方约定和法律规定，该院予以支持，对其超过部分的诉讼请求，该院不予支持。汪勇军辩称因杨云未按照《承诺书》的约定履行相关义务，导致项目出现亏损，该亏损应在该案诉争款项中予以扣减，且杨云应得利润低于合同约定，为此提供了《承诺书》、《申请函》等予以佐证，汪勇军在该案中未提起反诉，且不是汪勇军拒绝支付该案诉争款项的抗辩理由，故该案不宜一并处理，汪勇军可另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百二十四条之规定，判决：一、汪勇军于判决生效后7日内支付杨云居间费用和酬金3200000元和逾期付款违约金（以3200000元为基数自2019年7月1日起至实际清偿之日止按月利率1.5%计算）；二、驳回杨云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35088元，因适用简易程序减半收取17544元，由汪勇军负担。汪勇军在本院二审期间提交了公证书、汪勇军与杨云的银行流水、录音文件、涉案项目工程施工招标文件，拟证明联通项目实行公开招标，无需居间，亦无法居间，双方签订案涉居间合同并非汪勇军真实意思表示，杨云并未提供任何居间服务。杨云发表质证意见称，汪勇军提交的上述证据不属二审新证据，不能达到其证明目的。本院经审查认为，汪勇军提交的上述证据真实、合法，与本案有关联，本院依法予以采信。本院二审查明：汪勇军系湖南玖和建设有限公司的法定代表人，杨云系湖南昌衡工程质量检测有限公司法定代表人，两人于2016年开始合作投资运作以案外人德成建设集团有限公司名义承建联通项目，对此，双方均有投入。2016年7月湖南昌衡工程质量检测有限公司中标了联通项目的工程检测，2016年9月德成建设集团有限公司中标联通项目。2016年9月20日湖南玖和建设有限公司出具收据，载明：共收到截至2016年9月20日杨云交来款项25万元+50万元+40万元=115万元，共计人民币壹佰壹拾伍万元整。用于联通项目业务开支及湖南玖和建设有限公司合作经营款。该款已由杨云转账至汪勇军账上。2016年10月10日湖南玖和建设有限公司出具收据，载明：今收到杨云9月29日转账贰万元及10月8日现金备用金壹万元，该两笔款项由梁菊芳经手。另有壹拾伍万元转账至汪勇军账上。合计壹拾捌万元整。上述收据均加盖了湖南玖和建设有限公司公章。杨云退出合作，2017年12月1日，汪勇军向杨云出具《借条》一张，载明：今借到杨云1**万元，用于中国联通湖南长沙市云计算中心一期建设工程使用。归还日期：以该项目办完结算付款达95%后一次性归还，最迟不得超过2018年12月31日，逾期未归还从逾期之日始按月利率1.5%计算，且愿意承担所产生的一切法律责任。2017年12月10日，杨云与汪勇军签订《建筑工程施工居间合同》。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，汪勇军系湖南玖和建设有限公司的法定代表人，杨云系湖南昌衡工程质量检测有限公司法定代表人，两人于2016年开始合作运作以案外人德成建设集团有限公司名义承建联通项目，双方均有投入，2016年7月湖南昌衡工程质量检测有限公司中标了联通项目的工程检测，2016年9月德成建设集团有限公司中标联通项目，杨云要求退出与汪勇军的合作，双方签订案涉居间合同。汪勇军主张杨云退出项目合作后，为确保杨云应分得的项目利润而签订，杨云在本院二审期间亦称其与汪勇军签订的居间合同，更多层面上是一种结算合同。故案涉居间合同的签订，其实质是杨云退出与汪勇军合作承建联通项目，汪勇军作为补偿，与其签订所谓的案涉居间合同，故案涉居间合同名为居间合同，实为退伙协议，其中退伙结算条款约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害国家利益和他人的合法权益，合法有效，双方应按照约定履行自己的义务。汪勇军辩称其受胁迫而签订，缺乏证据证明，且未在法定期限内申请撤销，故其抗辩理由缺乏事实依据，本院不予采信。作为退伙结算条款，汪勇军承诺补偿杨云所谓居间费200万元和酬金120万元，并明确约定支付时间为：当汪勇军与建设方办完结算，且建设方已付汪勇军97%的工程款后，汪勇军一次性付清所有的居间费用（时间节点为2019年6月30日前，若时间拖后，汪勇军未付款项将从上述时间节点开始按月息1.5分计算向乙方支付利息）。根据已查明的事实，联通项目尚未完成结算，建设方亦未支付汪勇军97%的工程款，所谓居间费用的支付条件尚未成就，故杨云请求汪勇军支付所谓居间费200万元及酬金120万元的诉讼请求，本院依法不予支持。杨云可在上述条件成就时再行起诉。故汪勇军主张所谓居间费及酬金的支付条件未成就的上诉理由，有事实依据，本院不予支持。综上所述，汪勇军上诉的部分理由成立，一审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初1359号民事判决；二、驳回杨云的全部诉讼请求。一审案件受理费35088元，因适用简易程序减半收取17544元，由杨云负担；二审受理费35088元，由杨云负担。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  孟庚秋审  判  员  邓 安二〇二〇年十一月二日法官助理刘小兵书记员（兼）  刘小兵附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。