四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终16502号 上诉人（原审被告）：四川锦城建筑机械有限责任公司。住所地：成都市金牛区金牛乡淳风村**。 法定代表人：梁杰，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李雯，四川长啸律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：艾勇，男，1967年5月20日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人：胡红勤，北京首信（成都）律师事务所律师。 上诉人四川锦城建筑机械有限责任公司（以下简称锦城公司）因与被上诉人艾勇劳动争议一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初5923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨晗独任审理。本案现已审理终结。 锦城公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判锦城公司与艾勇之间的劳动关系于2018年6月1日解除；2.撤销一审判决第二项，依法改判艾勇停工留薪期工资差额、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费共计65828.55元。事实和理由：1.一审法院计算艾勇的停工留薪期工资为21754.32元错误，实际上艾勇受伤是2018年3月8日，故艾勇停工留薪期工资应为20504.07元；2.住院期间护理费已经支付给了艾勇，一审进行了重复计算。 艾勇辩称，1.出院医嘱及复查均建议艾勇休息到7月份；2.评定工伤前，锦城公司就应当按原待遇向艾勇发放薪酬，锦城公司发放的30000余元不应当抵扣；3.锦城公司来医院看望艾勇给了3000多元，但未说明是护理费。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。 艾勇向一审法院起诉请求：1.确认艾勇与锦城公司之间的劳动关系于2019年12月10日起解除；2.判令锦城公司支付解除劳动合同经济补偿金101868元；3.判令锦城公司支付一次性伤残补助金差额50391元；4.判令锦城公司支付一次性伤残就业补助金97646.94元；5.判令锦城公司支付住院护理费及住院伙食费共计5270元；6.判令锦城公司支付停工留薪期间工资差额50351元。 一审法院认定事实：2007年2月26日，艾勇入职锦城公司从事油漆工作，双方签订了劳动合同，锦城公司为艾勇购买了社会保险。2018年3月8日，艾勇在油漆车间工作时不慎被钢板砸伤双下肢，当天被送至成都军区八一骨科医院治疗，诊断为：1.右胫腓骨中段开放性骨折；2.右股骨髁上髁间粉碎性骨折；3.左胫骨中段骨折；4.右腓骨小头撕脱性骨折；5.左外踝粉碎性骨折；6.右小腿脱套伤；7.右小腿血管神经肌腱损伤；8.左小腿软组织挫伤；9.右膝部侧副韧带损伤。艾勇住院23天后于2018年3月31日出院，出院医嘱：1.外固定石膏术后固定1月；2.术后3月禁患肢勿负重，第3月来院复查视骨折愈合决定患肢负重情况；3.出院后1、2、3、6、9、12月来院复查，术后1年视骨折愈合情况决定是否取出内固定；4.在医师指导下积极行关节功能锻炼，保持创面清洁干燥；5.忌烟酒及辛辣食物3月，加强营养，注意保暖；6.不适随诊，全休2月。2018年5月11日，经成都市人力资源和社会保障局认定，艾勇所受伤性质为工伤。2018年6月30日，艾勇至成都军区八一骨科医院门诊复诊，医院处理意见为：加强膝关节功能康复，防止摔伤至再骨折，继续扶拐下地，可中药外敷促进骨折愈合，建议休息4周，门诊随诊。2019年5月9日，经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定，艾勇伤情为伤残八级。2019年10月10日，艾勇因需取出内外固定装置又至成都军区八一骨科医院治疗，住院8天后于2019年10月18日出院，出院医嘱为：1.每3-5天换药一次，术后12-14天拆线，术后2月暂勿过度负重；2.在医师指导下积极行关节功能锻炼，保持创面清洁干燥；3.忌烟酒及辛辣食物3月，加强营养，注意保暖；4.不适随诊，全休2月。艾勇受伤前12个月每月从锦城公司领取平均工资为7251.44元。艾勇受伤后，锦城公司按照基本工资标准向艾勇支付工资如下：2018年3月为5856.88元，4月和5月为3405.29元，6月为3607.61元，7月为3683.27元，8月至2019年2月期间每月为3388.94元，2019年3月为3193.64元，4月为3323.84元，2019年5月至2020年1月支付合计20075元。 艾勇以锦城公司为被申请人向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.确认艾勇与锦城公司之间的劳动关系解除；2.裁决锦城公司支付解除劳动合同经济补偿金112093.02元；3.裁决锦城公司支付一次性伤残就业补助金155205.72元；4.裁决锦城公司支付住院护理费3720元；5.裁决锦城公司支付停工留薪期间工资差额59789.56元。2020年3月27日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出成金劳人仲委裁字【2020】第15号仲裁裁决书，裁决如下：1.艾勇与锦城公司劳动关系于2018年6月1日解除；2.锦城公司在本裁决书生效之日起十日内向艾勇支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费差额共计人民币49028元；3.驳回艾勇其他仲裁请求。艾勇不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼。 一审法院认定上述事实，所采信的证据有：身份证、工商登记信息、社保缴费信息、出院证明书、工伤认定书、劳动能力鉴定结论书、银行流水明细、工资发放表、仲裁裁决书等。 一审法院认为，艾勇至锦城公司工作，双方建立了劳动合同关系，劳动合同期间艾勇因工受伤后未再到锦城公司处工作。艾勇提出解除劳动合同，锦城公司明确表示同意，现双方对劳动合同解除的时间存在争议。艾勇认为其于2019年12月10日向仲裁委申请仲裁时提出解除劳动合同，双方劳动合同才解除，而锦城公司认为应当是艾勇第一次出院停工留薪期满后解除。一审法院认为，在艾勇提起仲裁前双方均没有向对方提出过解除劳动合同，且锦城公司一直在向艾勇支付工资，故双方均没有解除劳动合同的意思表示，劳动合同关系仍然存续。艾勇于2019年12月10日申请仲裁明确提出解除双方劳动关系，锦城公司对此表示同意，双方就此达成合意，劳动合同于2019年12月10日解除。艾勇在其申请仲裁提出解除双方劳动关系时并未主张系因锦城公司未及时足额发放工资和未向其提供安全保护，也未提交相应证据予以证明，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者要求用人单位支付经济补偿金的法定情形。因此，艾勇要求锦城公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。艾勇2018年3月31日出院，医嘱休息2个月，艾勇要求按照12个月计算停工留薪期不符合《工伤保险条例》的规定，停工留薪期只应计算至2018年5月31日，锦城公司应当按照艾勇受伤前工资标准支付艾勇2018年3月至2018年5月31日停工留薪期工资，合计21754.32元（7251.44元/月×3个月），锦城公司实际支付艾勇从2018年3月至2018年5月31日期间的工资为12667.46元，尚应支付艾勇停工留薪期工资差额为9086.86元。锦城公司支付艾勇2018年6月至2019年5月评残时的工资为基本工资，属于锦城公司应当支付的费用，锦城公司要求直接抵扣其应承担费用的抗辩主张，一审法院不予支持。艾勇评残后锦城公司支付给艾勇的20075元，艾勇应当返还锦城公司。因艾勇在停工留薪期的住院治疗期间，锦城公司未为其提供护理人员，故锦城公司应支付艾勇住院期间的护理费2760元（120元/天×23天）。艾勇要求锦城公司支付一次性伤残就业补助金97646.94元（5424.83元/月×18个月），锦城公司对此没有异议，一审法院予以确认。艾勇要求锦城公司支付一次性伤残补助金差额和住院伙食费的诉讼请求，未经仲裁前置程序，本案不予处理。综上，锦城公司应当支付艾勇金额合计89418.8元（9086.86元+2760元+97646.94元－20075元）。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、锦城公司与艾勇之间劳动关系于2019年12月10日解除；二、锦城公司应于判决生效之日起十五日内向艾勇支付停工留薪期工资差额、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费，共计89418.8元；三、驳回艾勇的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由锦城公司负担。 二审中，双方均未提供新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，针对本案争议的焦点，1.关于锦城公司与艾勇之间劳动关系于何时解除，即一审法院计算艾勇的停工留薪期工资是否存在错误的问题。艾勇受伤到其2019年12月10日向仲裁委申请仲裁前，双方均未有解除劳动合同的意思表示，且锦城公司一直在向艾勇支付工资，双方的劳动关系应于2019年12月10日解除，故一审法院据此计算艾勇的停工留薪期工资数额正确。锦城公司认为其与艾勇之间劳动关系应当从艾勇第一次出院停工留薪期满后即2018年6月1日解除的上诉理由不能成立。2.关于锦城公司是否已经支付了艾勇的护理费的问题。锦城公司认为该费用在艾勇住院期间已经支付，艾勇在审理中陈述其住院时锦城公司的确给过3000元钱，但当时说的是慰问金。本院认为，锦城公司并未举出该3000元系支付艾勇护理费的证据，且艾勇作为锦城公司的员工，因工受伤后，锦城公司给予一定的慰问金也是人之常情，且3000元亦在合理的范围之内。故锦城公司认为艾勇住院期间其公司已经支付艾勇护理费的上诉理由不能成立，该3000元应当认定为给艾勇的慰问金。 综上，锦城公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川锦城建筑机械有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  杨 晗 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理  唐小燕 书 记 员  李淇佑