河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14076号上诉人(原审被告)：无锡市恒舜路桥工程有限公司。法定代表人：蒋永军，董事长。委托诉讼代理人：仇志伟，宜兴市徐舍法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘xx。委托诉讼代理人：高小兵，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海路港建设工程有限公司。法定代表人：程向辉，董事长。被上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地郑州市城东路**。法定代表人：方胜利，董事长。被上诉人（原审被告）：河南金水金科建设发展有限公司法定代表人：崔辉。上诉人无锡市恒舜路桥工程有限公司（以下简称恒舜公司）因与被上诉人刘xx等建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初3466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。无锡市恒舜路桥工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项,并依法改判。二、判令被上诉人刘xx负担本案一、二审诉讼费。事实和理由:一、一审法院认定事实错误。1、上诉人提供的2017年1月8日登记台账,载明截至2016年12月31日,被上诉人刘xx已支领工程款538330元。被上诉人刘xx在该登记台账上签名并捺印,首先应该认定被上诉人刘xx对该登记台账结算内容的确认。2、《工程项目工程计量报表》,是上诉人在工程施工过程中,对人、已发生工程量等项目的统计,其中《中期支付证书》预付款栏明确表示,预付款是在(如有)时才进行登记。而被上诉人刘xx提供的《中期支付证书》预付款栏登记有预付款538330元,恰恰证明登记台账载明的支领工程款事实已实际发生。而一审法院对“《工程项目工程计量报表》第01期及第02期的中期支付证书显示有预付款(如有)字样”作出相反理解,并以此为由对被上诉人刘xx支领工程款538330元的事实不予认定,显然错误。3、一审中,被上诉人刘xx主张登记台账的形成是为了《工程项目工程计量报表》记账使用,登记台账支领款并没有实际发生。上诉人认为,登记台账不仅载明被上诉人刘xx支领工程款538330元,同时也载明上诉人垫付材料款330095.57元,倘若被上诉人刘xx的观点成立,则登记台账载明的上诉人垫付材料款也没有实际发生。但被上诉人一方面认可登记台账载明的垫付材料款,另一方面却否认登记台账载明的支领款,其观点实属相互矛盾,一审法院作出同样的认定也互为矛盾。二、一审法院适用法律错误。1、上诉人为举证证明2016年12月31日之前被上诉人刘xx支领工程款538330元的事实,已向法院提供了被上诉人刘xx签名捺印的登记台账,对此,上诉人的举证义务已履行完毕。而被上诉人刘xx对此提出异议,应根据《证据规则》的规定,提供相反证据予以推翻,否则应承担对己不利的法律后果。但一审法院却对上诉人作出举证不能的认定,其判决有背《证据规则>的规定。2、一审中,上诉人曾今通过微信与一审办案人员联系,将就登记台账载明的支领款事实补充提供证据,但一审办案人员对上诉人作出“有需要再说”的回复后,直至作出案件判决,并没有通知上诉人进一步举证。况且一审法院自始至终也没有责令上诉人补充提供证据,或者对上诉人释明,最终以“上诉人对此支款未提供证据予以证明”为由作出对上诉人不利的判决,损害了上诉人的合法权益。刘xx辩称，恒舜公司并未向其支付过538330元工程款，恒舜公司提交的登记台账日期均为2016年12月31日同一天，不符合付款常理，恒舜公司提交的银行转账凭证数额与该台账记载的日期均不相符。并无此前转账凭证。该台账仅为记账方便而预先做的记录，与事实不符，恒舜公司已支付的数额应以实际到账为准。故原审法院认定事实准确。上海路港建设工程有限公司等均未答辩。刘xx向一审法院起诉请求：1、被告无锡恒舜公司向原告支付欠付工程款本金1548842.42元及逾期付款利息59621.95元（逾期利息以欠付本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年2月20日暂计算至2020年1月8日，至被告实际清偿完毕之日的利息仍在请求范围内），以上暂共计1608464.37元；2、其余被告对上述欠付原告工程款承担连带清偿责任；3、本案受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、2016年2月13日，上海路港公司（××）与无锡恒舜公司（专业分包人）就郑州金水科教园区道路路基及管网工程的分包工程签订《合同协议书》一份，主要就分包工程的承包范围、合同价款、工期、工程质量等进行了约定。2、2016年5月8日，刘xx（乙方）与无锡恒舜公司（甲方）就郑州市金水科教园区经五街道路工程签订《专业工程施工协议》一份，主要约定：工程承包范围及内容为路基工程、雨水工程、污水工程。承包方式为包工、包料（钢筋砼管材由甲方提供）、包质量、包进度、包安全等。工程质量标准：经业主及监理方验收合格。合同实际价款以最终业主及监理方签认的实际工程量结算总价为准。付款方式：合同生效后，工程施工期间，乙方按月上报工程量，乙方上报的工程量必须在每个月20日前报至甲方处予以审核确认，工程款在业主下达甲方后，甲方按对乙方确认的工程量计价单支付给乙方70％计价款，乙方所有工程完工且通过甲方、监理、业主验收合格后3个月内支付已完工程总价款的25％，剩下5％质保金2年后付清。工程质量保修期2年，分项工序验收，必须经甲方、监理、业主验收后方可进行下道工序施工。乙方向甲方提供履约保证金60万元，工程完工验收合格后两个月内甲方无息退还乙方保证金等。该协议甲方处加盖有无锡恒舜公司印章及其法定代表人蒋永军签名，乙方处有刘xx签名捺指印。3、2016年6月30日，中建七局（××）与上海路港公司（劳务分包人）签订《路基及管网工程施工劳务分包合同》一份，主要就分包工程即金水区科教园区项目路基及管网工程的承包范围、分包价款、工期、工程质量等进行了约定。后双方又签订《郑州金水科教园区道路基础设施工程路基及管网工程施工劳务分包合同补充协议》一份，就原合同中未尽事宜进行了变更及补充。2018年2月4日，双方又签订《路基管网工程施工劳务分包合同（营改增后）》及《郑州金水科教园区道路基础设施工程路基及管网工程施工劳务分包（营改增后）补充协议》各一份。合同所涉分包工程即为金水区科教园区项目路基管网工程，工程承包范围与上述合同承包范围基本相同等。4、被告无锡恒舜公司营业执照显示其经营范围为：按三级资质从事公路工程施工总承包，地，地基与基础工程专业承包路路基工程专业承包，建筑劳务分包等。被告上海路港公司营业执照显示其经营范围为：地：地基与基础工程石方工程，公路交通工程等。被告中建七局营业执照显示其经营范围为：地：地基与基础工程专业承包路路面工程专业承包，公路路基工程专业承包等。5、依原告所举郑州金水科教园区道路基础设施工程项目《工程计量报表（第01期）、（第02期）》显示：原告所承包施工项目第一期中间计量验收时间为2017年1月8日，刘xx作业队支付申请表载明应扣回的预支款为538330元，材料款为330096元。第二期中间计量验收时间为2017年4月30日。2017年8月9日作业队支付申请表载明李祥珍作业队应结算款项为2772804元，质保金5％为138640元，发包人代付款项为315826元，材料款为324936元。6、诉讼中，被告无锡恒舜公司对原告承包涉案工程及原告工程量价款合计为2772804元的事实予以认可，但提出其登记台账显示在2016年12月31日前，其已支付原告工程款538330元及垫付材料费用330095.57元。一审法院认为，原告刘xx与被告无锡恒舜公司签订了《专业工程施工协议》，原告刘xx作为实际施工人对涉案工程进行施工，双方就原告施工部分已经进行计量验收及结算，现原告刘xx请求被告无锡恒舜公司支付工程款并无不当。鉴于被告中建七局、被告上海路港公司和被告恒舜公司的经营范围均包含有公路施工、土石方工程、建筑防水工程等内容，本案庭审中中建七局也表示其同意上海路港公司将劳务分包给无锡恒舜公司的事实，故原告主张被告中建七局、被告上海路港公司违法分包需承担连带责任，证据不足，原审法院不予支持。因原告并未提交证据证明被告金水金科公司系发包人，故其主张被告金水金科公司承担责任，证据不足，原审法院亦不予支持。关于工程验收问题，被告无锡恒舜公司、上海路港公司、中建七局均辩称涉案工程尚未竣工验收，原审法院经审理查明涉案工程验收程序为：前期工程通过监理验收合格出具相关资料后，方才通知后期工程施工方进行下一道工序施工。原告刘xx与案外人李祥珍先后承接了被告无锡恒舜公司所分包的郑州市金水科教园区经五街道路工程的部分工程，其中李祥珍施工部分双方已于2019年4月12日进行了结算，无锡恒舜公司并承诺最后一期付款时间为2020年元月底，现被告无锡恒舜公司却辩称原告刘xx无证据证明涉案工程已通过验收，其理由不能成立，况其公司法定代表人蒋永军于2019年2月4日曾向原告出具《承诺书》，承诺向原告支付该工程款，故原告诉请无锡恒舜公司支付其尚欠工程款，理由成立，原审法院予以支持。关于原告诉请工程款，被告无锡恒舜公司对工程总价款2772804元无异议，但辩称其已向原告刘xx支付相应款项，现尚欠原告工程款仅为498777.43元。依其提交的计量单及代付单显示其支付经五街项目代付款仅为398961.95元，而非437201元。关于无锡恒舜公司所举“经五街施工队支款及材料费用登记台账”中显示其向原告支款538330元，原告对此不予认可，因恒舜公司对此支款并未提供相应证据予以证明，加之双方《工程项目工程计量报表》第01期及第02期的中期支付证书中均显示有“预付款（如有）”等字样，而原告提交其银行交易明细仅显示被告无锡恒舜公司向其支付235000元，故对该支款原审法院认定为235000元。关于原告所称被告无锡恒舜公司提交的支款单、银行转账及微信转账等款项中包含有双方另一项目贵州六盘水公路工程款485307.625元，证据不足，原审法院不予采信。依双方施工协议约定，原告所举支付申请表所载涉案工程5％的质保金为138640元，待业主验收合格2年后付清，因合同所涉整体工程尚未通过业主验收确认，原告主张该部分工程款尚未达到付款条件。对于剩余95％的工程款，扣除被告无锡恒舜公司已支付款项1932457.52元（235000＋330095.57＋398961.95＋968400），被告无锡恒舜公司应支付原告刘xx工程款701706.48元（2772804－1932457.52－138640）。关于原告诉请利息部分，因双方对此没有约定，现原告诉请被告自逾期还款之日（即2019年2月20日）起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至被告实际清偿之日止，其主张计算标准不妥，对此原审法院认为应自2019年2月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至被告实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告无锡市恒舜路桥工程有限公司于判决生效后十日内支付原告刘xx工程款701706.48元及利息（以701706.48元为基数，自2019年2月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告刘xx的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19276元，由原告刘xx负担8459元，被告无锡市恒舜路桥工程有限公司负担10817元。保全费5000元，由被告无锡市恒舜路桥工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，关于《登记台账》中工程款问题。恒舜公司上诉称刘xx签字认可的登记台账中记载的538330元，恒舜公司已实际全部支付，除一审确认的235000元外，剩余款项应该予以支持，并在二审期间提交部分款项银行转账凭证及支款单予以证明。对恒舜公司提交的支付路晓博油款10000元、杨磊转账20000元，因刘xx不予认可，恒舜公司与路晓博、杨磊之间的争议另行处理，该笔款项本院不予认定。对于恒舜公司提交的有刘xx签字的片石款32130元、碎石款4200元、油款50000元、20000元的支款单4份，刘xx均不予认可，因恒舜公司并未提交相应的转款凭证，对该证据本院无法确定恒舜公司已向刘xx支付相应款项。对于恒舜公司提交的10000元生活费的支款单，因刘xx已当庭表示认可，故本院依法予以确认。故恒舜公司应支付刘xx的工程款中应扣除该笔生活费10000元，对其余款项因恒舜公司提交的证据不足以证明其已实际支付，本院无法认定。综上所述，无锡市恒舜路桥工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、变更河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初3466号民事判决第一项为“无锡市恒舜路桥工程有限公司于判决生效后十日内支付原告刘xx工程款691706.48元及利息（以691706.48元为基数，自2019年2月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）”；二、维持河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初3466号民事判决第二项；三、驳回无锡市恒舜路桥工程有限公司的其他上诉请求。案件受理费19276元，由刘xx负担8459元，无锡市恒舜路桥工程有限公司负担10817元。保全费5000元，由无锡市恒舜路桥工程有限公司负担。二审案件受理费19276元，由刘xx负担9276元，无锡市恒舜路桥工程有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  刘泽军审判员  贾建新审判员  邵晓斐二〇二〇年十一月六日书记员  展草原