沈阳市浑南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0112民初12761号 原告：王永德，男，1961年10月28日出生，汉族，户籍地山西省临猗县。 委托诉讼代理人：康旭、刘威，均系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。 被告：沈阳开元房地产开发有限公司，住所地沈阳市大**草仓路**。 法定代表人：姜锡林，系经理。 委托诉讼代理人：乔金福，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张弢，系辽宁弘立律师事务所律师。 原告王永德与被告沈阳开元房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月22日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人康旭、刘威，被告的委托诉讼代理人乔金福、张弢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出以下诉讼请求：1、被告立即给付原告工程款381,657.71元；2、被告立即支付违约金（以381,657.71元为基数，从2012年9月1日至实际给付之日止）；3、被告承担诉讼费用及鉴定费用。 事实与理由：2012年5月，原告承包了被告在棋盘山开发的一品洋房项目的防水工程，口头约定施工内容为2、3号楼的屋面、卫生间、地下、地下室井、内廊等处防水施工，工期三个月，包工包料，工程结束后支付工程款。高分子两层每平方米36.5元，合计3,729.53元。SBS每平方米52元，合计2,269.93平方米，共计工程款为254,164.21元。原告按双方约定完成了施工内容，全面履行了相关义务，并经被告验收合格，给原告出具了结算清单，但工程款项至今未给付，属于严重违约行为，应承担违约责任，故诉至法院。 被告辩称，不欠原告款项，涉案项目是承包给棋盘山一建筑公司，与建筑公司结算。 一、原告诉讼请求已经超过诉讼时效，被告有权拒绝履行。即使原告诉称的内容属实，原告在起诉状中自认了2012年承包工程，工期三个月，至今已经超过八年，远超法律保护的主张权利时限，并且不存在诉讼时效中断的事由。 二、原告称双方口头达成协议，与事实不符。被告与原告没有达成口头协议，双方不存在合同关系，原告无权要求被告支付合同款。被告于2012年3月14日与瓦房店建筑有限公司就一品洋房1#B、2#A工程施工总承包项目签署了《工程施工协议》，施工内容包括门窗、地下、地下室防水保温、涂料等，工期为2012年3月20日至2012年6月19日，被告没有另行委托原告对该项目进行施工。被告认为原告声称与被告达成口头协议的事实，有违基本逻辑。被告不可能就同一项目委托两个单位进行施工，原告的主张不符合事实。因此，原告无权基于合同关系，要求被告支付工程款。 三、原告没有证据证明工程是其施工，原告应当承担举证不能的不利后果。原告主张被告向其支付工程款，应提供证据证明工程是其施工，其与被告有合同关系，项目验收合格，付款条件已经达成，否则应承担举证不能的不利后果。 四、原告不符合实际施工人的认定标准，无权直接向发包人主张工程款。原告自认是包工包料的方式进行施工，显然不属于劳务分包的范围。根据法律规定，原告无权以实际施工人的名义直接向被告追偿，原告的诉讼请求没有法律依据。 五、原告没有有效的合同作为权利基础，原告要求被告支付违约金没有事实和法律依据。原、被告没有合同关系，也没有约定违约金或者违约金的计算方式，原告要求被告支付违约金没有事实和法律依据。综上，原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，被告也从未与原告建立合同关系，原告的主张缺乏相应证据支持，应承担不利后果，请求法院驳回原告全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，依据当事人提交的证据和当事人陈述，结合庭审情况，认定本案事实如下： 2012年3月14日，被告沈阳开元房地产开发有限公司（甲方）与邢传富（乙方）签订工程施工协议一份，主要载明；“工程名称：一品洋房1#B（2号楼），2#A（3号楼）；工程地点：沈阳棋盘山开发区满堂街道上木村；工程内容：工程施工总承包（工程中的门窗、地下、地下室防水保温、涂料及室内外装修除外）”。 原告王永德向本院提供两份书面材料，其中一张主要载明：“一品洋房2、3号楼屋面防水的屋面总面积为2,128.73㎡，其中2号楼屋面面积为962.06㎡，3号楼屋面面积为1,166.67㎡。落款为工程部“刘全亮”，时间为2012年7月18日”。另一张主要载明：“2﹟地下室防水面积（高分子）一遍共计1,760.68㎡，3﹟地下室防水面积（高分子、扩建地下室立面墙没算）一遍共计1,502.32㎡。落款为“张冲”，时间为2012年7月19日”。 2019年5月1日，原告与法定代表人姜锡林打电话追要欠款时称，“你少给我点，行不”，姜锡林答，“一共多少钱”，原告答，“一共250,000元，你给200,000元，行不行”，姜锡林答，“这给大哥说的；行，我合计合计”。 现原告诉至法院。 另查明，经原告申请，本院委托沈阳维华工程管理有限公司对本案涉诉标的进行鉴定，该公司于2020年7月2日做出鉴定意见书，结论为高分子卷材防水的综合单位为62.59元/㎡,SBS卷材防水综合单位为65.3元/㎡。原告支出鉴定费5,000元。 再查明，本院依法对案外人邢传富进行了询问，邢传富则称其承包的工程不包括防水工程，防水项目是原告与被告法定代表人姜锡林商谈的；“张冲”、“刘全亮”是被告雇佣的。 本案的争议焦点之一，系被告沈阳开元房地产开发有限公司开发的位于沈阳棋盘山开发区防水工程是否由原告王永德施工。原告为了证明其诉讼请求，向本院提举了“刘全亮”、“张冲”出具的证明材料及原告与被告法定代表人姜锡林的电话录音；被告则认为其不欠原告款项，涉案项目承包给了案外人邢传富，而应与邢传富结算。 本院认为，本院依法对案外人邢传富进行了询问，邢传富则称其承包的工程不包括防水工程，防水项目是原告与被告法定代表人姜锡林商谈的。同时在被告与邢传富签订的协议中，亦明确约定了邢传富承包的工程不包括防水工程。再结合原告与被告法定代表人姜锡林的电话录音，姜锡林亦对原告与其追要欠款时未予否认，只是问原告“一共多少钱”，同时被告亦未能向本院提举出是由其他人对涉案工程进行施工的证据。因此，本院认定本案涉案工程系由原告施工。 本案的争议焦点之二，系原告施工的工程款是多少。 本院认为，对于工程款的价格问题，由于在原告提举的证据中均未提及价格，因此在庭审中，原告称高分子卷材为36.5元/㎡,SBS卷材为52元/㎡；被告则认为高分子卷材32元/㎡,SBS卷材为10元/㎡；而鉴定部门做出的鉴定意见书结论为高分子卷材防水综合单位为62.59元/㎡,SBS卷材防水综合单位为65.3元/㎡，可见，原、被告对防水工程的价格存在争议，而与鉴定结论亦有很大的差距。而鉴定报告亦承认在实际施工过程中该2项的综合单价在正负15%范围内浮动均属正常情况，本鉴定意见书仅供委托方为司法目的使用。因此，在原、被告对价格问题无法达成一致的情况下，结合鉴定结论亦无法确定原告的施工价格。但在原告给被告法定代表人姜锡林打电话时自认被告欠其工程款250,000元，姜锡林当时既没承认亦没否认，只是问原告“一共多少钱”，现被告亦未向本院提举证据证明其欠原告工程款的数额，故以被告尚欠原告工程款250,000元为宜。鉴定费5,000元，由原、被告各承担一半。 本案的争议焦点之三，系本案是否超过诉讼时效。 本院认为，虽然原告为被告施工发生在2012年，但至今原、被告亦对欠付工程款数额未能达成一致，且原告于2019年还在向被告法定代表人姜锡林追要欠款，因此本案诉讼时效尚未超过。 本案的争议焦点之四，系被告应否向原告支付违约金。 本院认为，由于原、被告对欠付工程款的具体数额一直存在争议，因此被告的行为未构成违约，被告不应向原告支付违约金。 依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条之规定，判决如下： 一、被告沈阳开元房地产开发有限公司于本判决生效后10日内，给付原告王永德工程款250,000元； 二、被告沈阳开元房地产开发有限公司于本判决生效后10日内，给付原告王永德鉴定费2,500元； 三、驳回原告王永德的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7,024元，由被告沈阳开元房地产开发有限公司承担5,087.5元，由原告王永德承担1,936.5元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  张 埜 审 判 员  丁 威 人民陪审员  林赫海 二〇二〇年十一月十一日 法官助理邢利利 书记员林艳艳