陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终981号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：李秀英，女，汉族，住陕西省安康市白河县。 委托诉讼代理人：周涛，上海市XX城（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：谢志明，男，汉族，住陕西省安康市白河县。 委托诉讼代理人：韩妮君，陕西宁康律师事务所律师。 原审被告：张显芳，男，汉族，住陕西省安康市白河县。 上诉人李秀英、张显芳因与被上诉人谢志明建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院(2020)陕0929民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张显芳经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法按张显芳自动撤回上诉处理，故将张显芳的诉讼地位列为原审被告。本案现已审理终结。 李秀英的上诉请求：1.撤销陕西省白河县人民法院(2020)陕0929民初866号民事判决，依法改判驳回谢志明的诉讼请求，支持李秀英的一审反诉请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由谢志明承担。事实与理由：1.原审认定事实不清，适用法律错误。谢志明在未取得建筑施工资质的情况下挂靠有资质的施工企业与张显芳签订《建房施工承包合同》，且不按设计要求施工，工程竣工后未与发包人就工程质量进行实质性验收，在房屋出现渗水、裂缝等问题后，上诉人多次要求其维修处理而其未予处理。涉案房屋系贫困山区移民安置房，购房户均为政府移民搬迁的扶贫迁移对象，购房价也为成本价。房屋渗漏、裂缝问题出现后各住户纷纷到政府部门上访，造成严重的社会问题。涉案房屋墙面、屋面渗漏问题非常明显，原审已查明房屋存在墙面、屋面渗漏，结合上诉人提交的照片、建房选址意见书等证据，加上现场查勘，能够确认是由谢志明施工质量问题所致，原审对上诉人提交的建房选址意见书未予采信，属于事实认定错误。原审应当依照《建筑法》第80条、《建设工程质量管理条例》第40条之规定，依法判令谢志明对房屋质量问题履行修理、返工或重建义务。2.原审对于上诉人提出的房屋质量鉴定申请不予准许错误，请求二审法院委托专业的鉴定机构对房屋质量问题进行鉴定，以便查明案件事实，公正处理本案。2020年7月23日首次庭审中，上诉人提出房屋质量鉴定申请，因谢志明口头表示愿意履行维修义务，为节省开支以及司法资源，上诉人暂未提交书面鉴定申请，二次开庭时上诉人再次申请鉴定并提交书面鉴定申请，原审认为已经超过申请时限为由而不予准许。因案涉房屋质量问题已造成无法正常居住使用，带来一定的安全隐患，为避免群体性上访，一审不予准许，显属草率。上诉人申请二审法院依法委托专业鉴定机构对房屋质量问题进行鉴定。3.本案系建设工程施工合同纠纷，双方分歧意见较大，案情复杂，不符合适用简易程序的情形，依法应当适用普通程序审理，原审程序不当。 谢志明辩称，其在原审提交的证据充分证实上诉人欠付223400元工程款，上诉人对欠款事实和金额均予以确认，原审判决上诉人支付223400元工程款，并无不妥。上诉人虽以房屋质量问题提出反诉，但并未举证证明房屋质量不合格及与被上诉人之间的关联关系，且双方已对工程款进行了结算，直至被上诉人追索工程款时，上诉人才提出房屋质量问题。上诉人在原审法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请，视为主动放弃申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。本案事实清楚，权利义务关系明确，原审适用简易程序审理，程序合法。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张显芳未作陈述。 谢志明向一审法院起诉请求：1.判令李秀英立即支付建房工程款223400元，并自2018年12月23日起至本案判决生效之日止按照信用社贷款利率标准支付利息；2.本案诉讼费由李秀英承担。一审诉讼中，李秀英于2020年6月16日向一审法院申请追加张显芳为共同被告参加诉讼，一审法院审查后予以准许，书面通知张显芳作为共同被告参加诉讼。2020年7月13日，李秀英向一审法院提起反诉请求：1.判令谢志明立即对案涉房屋漏水和裂缝问题履行修理、返工或重建义务，并赔偿因房屋漏水造成的装修及家具毁损的损失；2.本案诉讼费由谢志明承担。 一审法院认定事实：2016年5月16日，张显芳与谢志明签订《建房工程承包合同》，约定将现有住房进行拆旧建新期间所涉的旧房拆除、后岩清理、新房建造均由谢志明负责施工，同时合同约定工期为240天，质保金为总造价的5%，期限为两年。工程完工后，2018年12月23日双方就房屋的总造价进行了结算，工程总价款为946200元，扣除已支付的款项，还应支付工程款223400元，当日李秀英向谢志明出具欠条一张，载明：今欠到谢志明房屋工程款223400元（贰拾贰万叁仟肆佰元整）注：一年内付清本金，超出时间按银行利息，李秀英在欠条上签字并捺印。 一审法院另查明：2018年2月9日，本案所涉房屋通过了竣工验收合格并登记备案。涉案房屋建设期间，张显芳与李秀英系夫妻关系。2020年3月12日，李秀英与张显芳协议离婚，并就婚姻关系存续期间的共同债务做出了约定，约定欠谢志明的223400元由张显芳负责偿还。 一审法院还查明：现涉案房屋存在四楼（总层数为七层）及以下外墙部分墙体存在渗水情况。涉案房屋在建设过程中聘请有监理公司。李秀英在首次开庭时申请对房屋质量进行鉴定，但在限定期限内未提交申请，视为放弃鉴定。涉案房屋的开发方挂靠在白河县勤得利房地产开发有限公司名下。 一审法院认为：关于本诉部分，谢志明未取得建筑施工企业资质与张显芳签订的《建房工程承包合同》属无效合同，现涉案房屋经竣工验收合格，谢志明作为实际施工人有权参照合同约定请求支付工程价款，涉案房屋的总价款经双方结算，尚欠223400元，李秀英与张显芳应予支付。涉案房屋建设期间，李秀英、张显芳属合法夫妻，该房屋的建设亦属夫妻的共同行为，现虽双方解除了婚姻关系并约定由张显芳对上述债务承担偿还责任，但该约定并不能对抗第三人，李秀英、张显芳应对上述债务承担共同偿还责任。按照欠条约定，上述欠款应当在一年内付清，超出时间按银行利息计算，李秀英、张显芳未依约偿还，应当支付逾期利息；欠条约定的还款时间为一年，故逾期利息的起算时间为2019年12月24日；谢志明要求逾期利息的止付时间为本判决生效之日，该请求符合法律规定，予以支持；关于利息标准，因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，不再公布中国人民银行贷款基准利率，借条中的银行利息应当参照贷款市场报价利率确定。关于反诉部分，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，李秀英提出反诉，认为谢志明所建房屋存在渗水、裂缝等质量问题，但涉案的房屋已竣工验收合格并登记备案，且李秀英主动放弃鉴定申请，加之通过现有证据无法查明渗水、裂缝是否是房屋质量原因引起的，亦无法确定因此所造成的损失具体数额，李秀英应当承担举证不能的责任，对其反诉诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、李秀英、张显芳共同偿还谢志明工程款223400元，并自2019年12月24日起至本判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率支付逾期利息；二、驳回原告谢志明的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告李秀英的反诉请求。 本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，李秀英向原审法院反诉提出房屋质量问题，请求谢志明对案涉房屋漏水和裂缝问题履行修理、返工或重建义务并赔偿损失，因房屋质量属于专业性问题，原审法院认为必须通过鉴定才能查明，原审已就房屋质量需要鉴定的问题向负有举证责任的李秀英及其委托代理人作过释明，并当庭告知其在限定期限内提交书面鉴定申请，李秀英未在原审法院指定的期限内提交书面鉴定申请，原审视为其放弃鉴定申请，并无不当。李秀英上诉认为因谢志明口头表示愿意履行维修义务，为节省开支以及司法资源，其在一审暂未提交书面鉴定申请，存在合理理由，现请求二审法院对涉案房屋质量问题进行鉴定，因李秀英委托有专业律师参与一审诉讼，对于原审法院当庭告知逾期鉴定的法律后果已经充分知晓，即便谢志明口头表示愿意履行维修义务，亦不影响其在指定期限内向原审法院提交书面鉴定申请，故对李秀英二审提出的房屋质量鉴定请求予以驳回。此外，李秀英二审当庭自愿撤回原审适用简易程序审理本案程序违法的上诉理由，系其对自身民事权利的自由处分，不违反法律规定，依法予以准许。 综上所述，李秀英的上诉请求和事实理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人李秀英负担。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  李 丹 审判员  张代亮 二〇二〇年十一月三十日 书记员  刘彩艳