江西省乐平市人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0281刑初210号公诉机关乐平市人民检察院。被告人陈龙鸣，男，1965年11月9日出生，汉族，大学本科文化，经商，户籍所在地上海市奉贤区，家住上海市奉贤区，2019年1月4日因涉嫌合同诈骗罪被乐平市公安局刑事拘留，同年1月17被逮捕。现羁押于乐平市看守所。辩护人石军，江西贴隼律师事务所律师。乐平市人民检察院以乐检刑检部刑诉［2019］70号起诉书指控被告人陈龙鸣犯职务侵占罪，于2019年3月20日向本院提起公诉，本院于2019年12月24日做出（2019）赣0281刑初122号判决，认定被告人陈龙鸣犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。后乐平市人民检察院提出抗诉，被告人陈龙鸣提出上诉，景德镇中级人民法院于2020年6月30日做出裁定，撤销一审判决，发回本院重新审理。本院受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐平市人民检察院指派检察员梅平出庭支持公诉，被告人陈龙鸣及其辩护人石军、证人彭某均到庭参加诉讼。本案审理过程中，乐平市人民检察院以乐检三部刑变诉［2020］3号变更起诉决定书向本院变更起诉罪名为挪用资金罪。该案经补充侦查一次，现已审理终结。乐平市人民检察院指控，被告人陈龙鸣于2014年7月17日利用伪造的江西红威物业管理有限公司的物业管理企业资质证书（洪房物第S017）、未经年检的营业执照和乐平竑瑞房地产开发有限公司签订了红威物业前期服务合同，并成立江西红威物业管理有限公司乐平分公司进驻乐平市瑞启花园小区，陈龙鸣为总经理。2016年元月开始，该物业公司向乐平市瑞启花园小区1000余户业主每户收取1,500元装修保证金，除部分退还以外，还余814户业主合计装修保证金人民币122.1万元未退还，以上122.1万元装修保证金中76万余元被陈龙鸣挪用。后乐平竑瑞房地产开发有限公司派员多次和被告人陈龙鸣联系，要求退还该款，陈龙鸣以种种理由拒不归还，并于2018年2月前后潜逃至抓获归案。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、被告人供述、书证等证据。公诉机关认为，被告人陈龙鸣利用职务之便挪用本单位资金长期不归还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任，被告人有坦白、认罪认罚情节，建议判处被告人陈龙鸣有期徒刑二年四个月。被告人陈龙鸣对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，被告人有坦白情节，可从轻处罚；其认罪认罚，可从宽处罚。经审理查明：一、收取保证金事实2014年7月，被告人陈龙鸣利用未经年检的江西红威物业管理有限公司（以下简称红威公司）营业执照和变造的物业管理企业资质证书与乐平竑瑞房地产开发有限公司（以下简称竑瑞公司）签订物业前期服务合同，约定由红威公司负责乐平市瑞启花园小区物业管理，并按约定收取物业服务费，服务期限为正式交房之日起一年，期满可续签。同时，陈龙鸣注册成立江西红威物业管理有限公司乐平分公司（以下简称红威乐平分公司）进驻乐平市瑞启花园小区进行物业管理，陈龙鸣为负责人。2016年1月，瑞启花园小区开始陆续向业主交房，红威公司也开始以每户1,500元的标准向业主收取保证金，2016年1月至9月期间共收取1000余户。至2016年9月30日止，除部分保证金被退还外，尚有814户业主装修保证金共计人民币122.1万元未退还。二、保证金去向陈龙鸣将公司收取的122.1万元保证金中约46万元用于公司日常开支，约76万元用于归还个人债务或消费支出、或转账给他人。三、其他与案件相关事实2015年6月，被告人陈龙鸣未经红威公司股东会同意，以红威公司名义为其友袁某3向袁某1借款60万元提供担保。借款到期后，陈龙鸣通过银行转账归还袁某131.2万元。2016年9月30日，因瑞启花园物业管理混乱，竑瑞公司、红威乐平分公司、乐平市枫苑物业管理有限公司三方达成协议：“竑瑞公司与红威乐平分公司终止前期物业服务合同，由枫苑公司接管小区物业，枫苑公司无偿出资50万元代付红威乐平分公司所欠员工工资，剩余款项汇入竑瑞公司账户，红威乐平分公司收取的装修保证金必须在2016年10月15日之前全部汇入竑瑞公司账户，由竑瑞公司退还业主。”后枫苑公司未按约定将50万元汇给竑瑞公司，而是向袁某1付款40万元用以偿还陈龙鸣欠袁某1的20万元债务及20万元垃圾清运费。而被告人陈龙鸣也未按约定将保证金汇给竑瑞公司，其本人离开乐平，后经竑瑞公司多次催收一直拒不归还。2017年12月20日，瑞启花园小区业主委员会向乐平市公安局提出控告，要求以合同诈骗罪追究被告人陈龙鸣的刑事责任。2018年1月18日，乐平市公安局对被告人陈龙鸣进行询问后，陈龙鸣更换手机号码并失去联系。2019年1月3日，被告人陈龙鸣被抓获。另查，2014年9月至2015年12月期间，竑瑞公司共支付红威乐平分公司前期物业费20万元、物业管理费104.56万元，代付电费7.41万元、代付工人工资35.71万元、代为退赔业主保证金107.1万元，尚未支付2016年7-9月物业费共51.99万元。上述事实，有经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实：第一部分，公诉机关提交的证据：（一）书证1．红威公司制作的业主交款清单，证实该公司收取业主装修保证金、垃圾清运费的时间、户数、金额等情况。2．陈龙鸣自书材料，证实经陈龙鸣统计收取业主保证金的户数为住宅753户、商铺66户，共收取保证金121.95万元、垃圾清运费29.22万元。3．会议记录，证实瑞启花园业主委员会讨论收取装修保证金标准的情况。4．红威公司制作的前期开办费明细，证实该公司前期开办费用支出情况。5．应急预案、通告，证实竑瑞公司、瑞启花园业主委员会、枫苑物业公司向业主通告自2016年9月30日终止与江西红威物业有限公司物业服务合同的情况。6．瑞启花园小区物业管理协议，证实2016年9月，乐平竑瑞房地产有限公司、江西红威物业管理有限公司、乐平市枫苑物业管理有限公司三方协议约定：由枫苑公司接管瑞启小区物业管理事务，并无偿出资50万元代付红威公司所欠员工工资，红威公司在2016年10月15日之前将收取业主的装修保证金汇给竑瑞公司，由竑瑞公司退还业主。7．借条、委托书复制件，证实陈龙鸣在袁某3向袁某1借款60万元的借条上签字担保并加盖了江西红威物业公司及乐平分公司的印章，并同意在逾期还款的情况下，由红威公司承担还款义务，由袁某1直接向竑瑞公司收取，该款项由竑瑞从物业管理费中代为支付。8．项目合作协议，证实陈龙鸣代表红威公司与袁某1签订协议，由红威公司转让40%股份给袁某1，并于2017年1月前保底支付袁某110万元。9．协议、收据，证实袁某1与枫苑公司达成协议，由枫苑公司向袁某1支付红威公司拖欠的垃圾清运费和物业管理分红40万元，袁某1于2016年10月10日收到该款。10．竑瑞公司提供的瑞启花园小区物业招标材料、物业前期服务合同、红威公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、资质证书，证实红威公司与竑瑞公司签订物业服务合同的有关情况，以及红威公司签订合同时向竑瑞公司提供了一份变造的有效期至2015年5月7日止的企业资质证书。11．竑瑞公司提供的说明、明细账、记账凭证、银行进账单、收据、工资表、红威公司出具的委托书、借条，证实该公司向红威公司支付前期物业费20万元、物业管理费104.57万元、代付电费7.41万元、代付工人工资35.71万元，合计167.68万元，并于2017年12月退还业主装修保证金107.1万元。12．竑瑞公司出具的情况说明，证实该公司至2016年6月底共支付红威公司物业管理费124.57万元，余51.99万元物业费因红威公司未出具发票故未结算。另，该公司为红威公司代付的工资、电费等费用共计43.12万元。13．竑瑞公司提供的714户业主名单、身份证、收款收据及领条复制件，证实红威乐平分公司向714户业主收取保证金的事实，以及竑瑞公司代为退还保证金的名单、金额。14．竑瑞公司建设银行账户明细，证实该公司向红威公司转账情况。15．红威公司工商银行账户明细，证实红威公司于2015年9月、2016年1月分别收到竑瑞公司转来物业费10万、64.5655万元，以账户内资金支出情况。16．陈龙鸣九江银行账户明细，证实2015年12月至2017年12月间陈龙鸣九江银行账户柜员现金存入约101万元，账户内资金大部分转至陈龙鸣工行账户，部分转给其他个人。17．袁某1建设银行账户明细，证实袁某12015年11月收到陈龙鸣转账3万元，2016年2月至4月间收到陈龙鸣转账共28.2万元。18．南昌市市场和质量监督管理局提供的江西红威物业管理有限公司企业信息、注销信息，证实该公司的基本信息，及营业期限至2013年9月10日止，2017年6月19日被吊销营业执照。19．南昌市住房保障和房产管理局提供的证明，证实江西红威物业公司的资质证书有效期至2013年6月13日止。20．乐平市市场和质量监督管理局提供的江西红威物业公司乐平分公司营业执照、企业信息、负责人信息，证实该公司类型、成立日期、负责人等企业信息，目前企业被吊销状态。21．控告书，证实瑞启花园小区业主报案情况。22．户籍、前科证明，证实被告人犯罪时已成年，无犯罪前科。23．乐平市公安局出具的情况说明，证实陈龙鸣于2018年1月18日到乐平市公安局接受询问后便关闭手机，失去联系。24．在逃人员登记表，证实被告人陈龙鸣被刑事立案后列为刑拘在逃人员。25．抓获经过，证实陈龙鸣系被抓获归案。（二）证人证言1．王新明、李小春、姜向明的陈述，证实他们向红威公司交付装修保证金的时间、金额，及装修验收后红威公司负责人失踪，未退还保证金。2．王某的证言，证实2014年7月，竑瑞房地产开发公司和江西红威物业管理有限公司签订前期物业服务合同。2015年10月，红威公司开始前期开办，竑瑞公司付了20万元前期开办费用。2016年元月，经红威公司和前期业主委员会商量后，红威公司向每户业主收取1500元装修保证金，共收取了774户合计116.1万元，以陈龙鸣交代的为准。2016年9月，陈龙鸣要求退出瑞启花园物业管理，并推荐“乐平市枫苑物业管理有限公司”接管。2016年9月30日，三家公司签订物业管理协议，由枫苑公司接手物业管理，红威公司收取的保证金必须于2016年10月15日之前全部汇入竑瑞公司账户。2016年10月15日后，陈龙鸣没有再回到乐平，经竑瑞公司多次电话联系，他总以凑钱为由拖延还款，但电话是通的。竑瑞公司尚欠红威公司20余万元物业管理费未支付，这笔钱和保证金没关系。除装修保证金外，陈龙鸣还收了清运费、广告费、保育院押金等。竑瑞公司共支付了红威公司各项费用167万余元，红威公司近二年不需要支付任何费用。陈龙鸣到乐平公安局接受询问后没有了消息，钱未付，人也联系不上，手机关机。3．徐某的证言，证实竑瑞公司从2014年到2016年10月份前后三年时间共付给红威公司167万余元，主要是前期开办费、物业管理费、红威物业职工工资、电费。红威公司不需要拿出资金来，瑞启花园的绿化、道路铺设、电梯维修费大多都是由竑瑞公司出资。红威公司这三年收取了800余户业主的装修保证金、广告费、保育院租金、移动公司装的接收发射费用等。竑瑞公司还欠红威公司物业管理费20余万元，所以帮红威公司代发了职工工资35万元，统计表上有显示。每次向红威公司支付费用，都是由陈龙鸣自己来办理。4．苏某的证言，证实经竑瑞公司统计的报案人数814户、涉案金额122.1万元，竑瑞公司帮陈龙鸣退了714户合计107.1万元。红威公司2016年开始收取装修保证金，2016年8月有人开始退保证金，陈龙鸣退不出来，于2016年9月份就离开了乐平，10月1日红威公司退出物业管理，之后陈龙鸣以种种理由推诿，不交出保证金。竑瑞公司从2014年9月到2015年12月，包括2016年10月垫付的工资水电款共付给红威公司167余万元，包括前期开办费20万元，后期又付了104万元2016年上半年的物业管理费，后还垫付了应由陈龙鸣付的电费、工资40余万元，总计160余万元。竑瑞公司支付的款项应该够红威公司支付各项业务费用。红威公司前期费用就是购买办公用品，后期就是支付垃圾清运费、电费、工资等，后期费用还是竑瑞公司垫付的。竑瑞公司还有三个月的物业管理费51.99万元没和陈龙鸣结清，原因是陈龙鸣不能提供发票，但这笔款和122.1万元没关系。5．熊某的证言，证实2016年9月30日，竑瑞公司、红威公司、枫苑物业公司签订了一份协议，约定红威公司将瑞启物业管理项目移交给枫苑公司，枫苑公司出资50万元帮红威公司垫付员工工资，并将钱汇至竑瑞公司账户，这50万元等于是转让费。但后来他们准备进场时袁老三拦住了，袁某1说陈龙鸣欠他钱和垃圾清运费，所以他和竑瑞公司王总商定，从50万中付给袁老三40万，留下10万元清运垃圾，人员工资由竑瑞公司还；50万中剩余的10万元他用于了请人清运垃圾；枫苑公司还和袁某1签订了一份协议，由枫苑公司付给袁某140万元，其中包括还陈龙鸣欠款20万元、清运垃圾费20万元；瑞启花园共1074户，陈龙鸣收了700户业主合计30万元的清运垃圾费用，他公司收了200户近10万元的垃圾清运费用；袁某1为小区清运过垃圾，但户数不多。6．袁某1的证言，证实2014年年底，陈龙鸣为袁某3担保向他借款60万元，没有约定利息，一年后袁某3还了他40万元，陈龙鸣在场，袁某3当时说先还40万，等竑瑞公司付物业费时再还，后枫苑物业接手瑞启小区物业时付了他40万元，其中20万元是帮袁某3还款，20万元是付他帮小区清理垃圾的费用；也就是收到还款60万元、垃圾清运费20万元，共80万元；他没在瑞启花园收取过装修保证金；他写的6张共9.506万元的收条是真实是，是陈龙鸣为袁某3担保的还款，有现金支付也有银行转账；陈龙鸣通过银行给他转账31.2万元属实，应该包含了一部分前面他写的9.506万元收据里的钱；袁某2签字的55份收款收据合计25.742万元，是袁某2收取红威物业的清运垃圾费用；他收到枫苑物业、袁某3、陈龙鸣付给他的款项总计80万元，含60万元本金，20万元的清运垃圾费用及分红，这里的垃圾清运费不包括他哥哥袁某2清运垃圾的费用；关于熊某与他签订的协议，是熊某叫他签的，熊某当时说陈龙鸣、袁某3欠他的钱由熊某还他40万元算全部清了；他哥哥袁某2在红威物业公司工作过，他和红威公司没有关系，他借了钱给袁某3算帮了忙，所以陈龙鸣答应给他分红。7．袁某2的证言，证实2016年他在瑞启花园做过一年保安工作，没收过保证金；43份收条合计10.348万元和55份收据合计25.742万元都由他在公司会计处打条子签名领取，都是清运垃圾的费用，他自己没有在公司收过业主的钱；他帮小区清运过八百户垃圾；他和瑞启花园物业签订过《装修垃圾清运协议》，约定每户收取300元左右垃圾清运费，红威公司从中扣除80元每户的管理费，但后面没扣除；他没有帮袁某1在红威公司领过钱，他只是领取自己做事的钱。（三）被告人陈龙鸣供述证实他是江西红威物业管理有限公司的法人代表，该公司营业期限为2013年9月10日。2014年7月，红威公司与乐平竑瑞地产开发有限公司签订了物业服务合同，于2015年5月进驻瑞启花园小区，于2016年元月1日开始收取业主的装修保证金，约定等业主装修完毕验收后三个月退还业主保证金，共收取住户753户、商铺61户，共计121.95万元保证金；红威公司有流水账本，收取的装修保证金入了分公司的账，这些钱除帮袁某3归还袁某1高利贷60万元外，余下60万元用于分公司和总公司的各项开支，具体用在何处要查账；袁某1、袁某2为收取袁某3借的40万元高利贷在红威公司办公室收取过业主的保证金，具体数目记不清楚；他和袁某1、袁某2没有经济往来，只是安排袁某2做过小区垃圾清运工作；竑瑞公司尚欠他2016年7至9月物业管理费51.99万元未结清，原因是红威公司未开出发票；红威公司乐平分公司于2015年成立，由他一人管事。他和袁某2之间签订了一份《垃圾清运协议》，他收取过小区约900户业主的垃圾清运费共二十六七万元，按协议红威公司扣除每户80元后应付袁某2近二十万元，但他没有付；枫苑公司支付袁某140万元未经过他同意；袁某1、袁某2出具收据收条的45.596万元和他汇给袁某1的31.2万元共76万元，里面有重计的，其中57万元是他还袁某1的担保款；袁某2到2016年4月后没清运过垃圾，之前清运了一部分，他已经支付了费用；他与袁某1签订了一份项目合作协议，约定支付袁某1十万元，但该协议未履行，钱也未付。第二部分，辩护人提交证据：1．袁某1出具的收条6份，证实陈龙鸣将瑞启花园小区业主交的部分装修保证金9.506万元用于归还其为袁某3担保向袁某1的借款。2．袁某2出具的收条、领条共43份，证实袁某22016年6月至9月期间共收到红威公司10.348万元，部分收条写明“收到交房款”。3．袁某2出具的收款收据、收条共55份，证实袁某22016年4月至7月期间共收到红威公司25.742万元，每张收据上均盖有“装修垃圾清运部专用章”或写明“垃圾清运费”。4．垃圾清运费付款清单1份，证实经陈龙鸣、袁某2、彭某签名认可，红威公司共支付袁某2垃圾清运费24.762万元。5．装修垃圾清运协议，证实红威公司与袁某2签订垃圾清运协议，由袁某2负责清运瑞启花园小区垃圾，由红威公司向业主收取并每户提取80元后支付给袁某2。6．红威公司流水账、银行进账清单，证实红威公司收取保证金的时间、金额和使用情况，及红威公司向袁某2支付垃圾清运费的情况，第3页有陈龙鸣、彭某的签名，末页第11页有陈龙鸣的签名。7．陈龙鸣工商银行账户明细，证实陈龙鸣共向袁某1转账31.2万元的具体时间、金额及账户内其他资金的使用情况。8．瑞启花园收入统计、2016年支出明细、2015年费用支出明细打印稿、瑞启花园收入支出统计手写稿，证实陈龙鸣将部分资金用于公司日常支出。第三部分，本案重审后，公诉机关补充侦查的证据：1．红威乐平分公司九江银行账户交易明细，证实乐平竑瑞房地产开发有限公司分别于2015年7月、11月向红威公司汇入8万元、30万元，红威公司于2015年11月向陈龙鸣汇款30万元。2．陈龙鸣九江银行个人账户交易明细，证实该账户自2016年1月至9月间多次柜员存款存入资金共计约101万元，并于2016年1月至2017年12月间多次以汇款、转账、ATM取款等方式向陈龙鸣及其他个人账户转出及支取，余额1.58元。3．借款合同，证实被告人陈龙鸣于2013到2014年间多次向袁某3借款，金额分别为30万、10万、48万元。4．证人李某的证言，证实红威公司收取的保证金主要是由彭某收取，最后全部转给陈龙鸣，不清楚陈龙鸣将保证金用于何处；2015年5月至2016年9月期间，红威公司经营状况是盈利状态，除员工工资外没有什么大笔支出；袁某1、袁某2没有收取过业主的保证金，但曾找过陈龙鸣收过垃圾清运费，该费用是经陈龙鸣同意后支付的；袁某1和袁某2都为瑞启小区清运过垃圾，但不清楚具体应收多少费用。5．证人彭某的证言及当庭陈述，证实她在红威公司主要负责收取瑞启小区业主交纳的装修保证金，保证金都是现金交款，她收到保证金后部分用于支付公司日常支出，部分根据陈龙鸣的指示支付给袁某1、袁某2，余款根据陈龙鸣的指示全部存入陈龙鸣九江银行个人账户，不清楚陈龙鸣如何使用该笔保证金；袁某1、袁某2没有在红威公司直接向业主收取过保证金，但来过公司找陈龙鸣收账。她制作了一份流水账记录了保证金的收支情况，并在离职时与陈龙鸣进行了核对签名。同时对辩护人提交的袁某2出具的收据收条进行了辨认，证实袁某2出具的盖有垃圾清运专用章并写明“垃圾费”的票据系公司向袁某2支付的垃圾清运费用，其余收条系经陈龙鸣同意支付的其他款项，具体用途她不清楚。6．证人袁某3的证言，证实陈龙鸣向他借款60万元，2015年他和陈龙鸣二人因需要资金，便以他的名义共同向袁某1借款60万元，由陈龙鸣做担保人，当场扣除了三个月利息9万元，实际收到51万元，他转了8.5万元给陈龙鸣。借款到期后，他要求陈龙鸣还钱，陈龙鸣说等收到瑞启花园小区业主交的钱后就转给他，他便让陈龙鸣直接还给袁某1，陈龙鸣同意并在收到瑞启小区业主的装修保证金后还给了袁某1。7．证人张某的证言，证实袁某2、袁某1都为瑞启小区清理过垃圾。8．证人袁某2的证言，证实他未收取过瑞启小区业主的保证金。9．证人袁某1的证言，证实他和袁某2都帮瑞启小区清运过垃圾；陈龙鸣曾为袁某3担保向他借款60万元，该60万元借款没有约定利息，后陈龙鸣说每年给他10万元公司分红作为感谢，该借款已全部偿还，大部分是陈龙鸣个人归还，小部分是枫苑公司支付。陈龙鸣转让小区物业给枫苑公司时，他曾给陈龙鸣列了一张写明陈龙鸣尚欠多少借款本金及垃圾清运费的清单，陈龙鸣说已和枫苑公司谈好，枫苑公司会和他对接，之后枫苑公司支付了他20万元，其中一部分是垃圾清运费，一部分是偿还陈龙鸣欠他的借款本金。10．被告人陈龙鸣的供述，证实其目前无稳定收入和固定资产，他曾向袁某3借款10万元，加上自己也需要资金，所以他为袁某3向袁某1借款40万元提供担保，其中他用了10万元；为了工作人员存钱方便，红威公司工作人员每天收取业主的装修保证金后都会存入他的九江银行个人账户，保证金中14万元左右他用于个人支出，余款全部用于公司日常经营；袁某1前期帮红威公司清运过几次瑞启花园小区的垃圾。本院认为，被告人陈龙鸣利用职务上的便利，挪用本单位资金76万余元归个人使用，数额较大不退还，其行为已经构成挪用资金罪，公诉机关指控罪名成立。被告人到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚，其认罪且愿意接受处罚，可对其从宽处罚。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。公诉机关量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人陈龙鸣犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年四个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月4日起至2021年5月3日止。）二、继续追缴被告人犯罪所得76万元，发还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  徐娇君人民陪审员  邹爱凤人民陪审员  郭宝林二〇二〇年十一月三十日书 记 员  汪亚男