中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终496号 上诉人（一审原告、反诉被告）：陕西航天建设集团有限公司（原陕西航天建筑工程有限公司）。住所地：陕西省西安市莲湖区龙首北路西段**。 法定代表人：翟再文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王红，河南公谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽君，河南公谦律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：甘肃昊鑫市场开发有限公司。住所地：甘肃省庆阳市西峰区南大街**。 法定代表人：单云台，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王进超，该公司员工。 委托诉讼代理人：周峰，兰州黄河律师事务所律师。 上诉人陕西航天建设集团有限公司（以下简称陕西航建公司）因与上诉人甘肃昊鑫市场开发有限公司（以下简称甘肃昊鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人陕西航建公司的委托诉讼代理人王红、王丽君，上诉人甘肃昊鑫公司的委托诉讼代理人王进超、周峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西航建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，维持第四项；2.将本案发回重审或在查明事实后改判甘肃昊鑫公司向陕西航建公司支付除一审判决确定的12038153.18元及相应利息（自2015年11月12日起算直至工程款付清之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）外，还应向陕西航建公司支付剩余工程款42974456元并支付相应利息（自2015年11月12日起算直至工程款付清之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.改判陕西航建公司对庆阳CBD商务中心二期工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用、保全费用由甘肃昊鑫公司承担。事实及理由：一、本案一审程序错误。（一）一审法院委托鉴定的范围不明确，鉴定机构错误的把陕西航建公司按照直接施工人对待，仅鉴定陕西航建公司直接施工的实体工程造价，无视陕西航建公司作为施工总承包方的施工成本、安全文明施工费的全额支出、向分包单位提供全面施工配合的事实等，未对工程造价进行全面鉴定。（二）鉴定机构以鉴代审，越权行使人民法院审判权范围内的判断取舍权利，严重违反鉴定程序。1.鉴定机构越权对合同效力作出判定，错误认定三份合同关系，导致鉴定依据错误。2.鉴定机构在未经人民法院明确指令的情况下，擅自决定不予计取配合费，造成工程造价漏项。3.鉴定机构越权判断不予计取社会保险费和住房公积金错误。4.鉴定机构不顾安全文明施工费的投入节点及实际施工情况，自行决定仅计取陕西航建公司直接施工部分的安全文明施工费错误。5.鉴定机构对于A栋和B栋外立面玻璃幕墙施工、B栋和C栋住宅外墙保温一体化的分包主体判断错误。（三）鉴定程序违法。1.鉴定期限长达一年，严重违反鉴定程序。2.鉴定过程中，无故变更鉴定人员，变更鉴定人员未履行告知义务，后加入的鉴定员未实地了解或与双方当事人沟通了解工程情况，且其签名印章过期，陕西航建公司有理由认为其并未参与鉴定，仅为挂名。（四）本案本诉部分仅对鉴定意见进行质证，未经过法庭辩论和双方的最后陈述程序，违反法定程序。二、本案一审认定双方实际履行的是《补充协议》，仅参照《补充协议》的约定确定工程价款，不符合实际履行情况，且与鉴定意见相矛盾。本案中，备案合同无效，三份合同互为补充且同时作为履行依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程合同司法解释二》）第十一条第二款关于“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，一审仅以《补充协议》作为参照依据结算工程价款不符合实际，不能客观得出工程造价。三、在鉴定意见与陕西航建公司报送的结算书存在6000万元的巨大差异，陕西航建公司对鉴定意见提出诸多异议的情况下，一审依据存在明显错误的鉴定意见确定工程造价，属于事实认定不清。（一）一审错误的将施工总承包人陕西航建公司按照直接施工人对待，导致鉴定意见存在明显缺漏、据以认定的工程造价不能反映全部施工内容对价。（二）鉴定意见违反双方合同约定以及陕西航建公司实际履行全面配合的事实，少计取配合费1070万元。（三）陕西航建公司作为施工总承包人，安全文明施工费在主体施工中已经按照工程规模全额投入，鉴定意见少计取安全文明施工费550万元。（四）鉴定意见以陕西航建公司未按程序取得取费证违规为由未计取社会保险费和住房公积金，不符合工程造价的基本组成及规定，漏计工程造价710.5万元。（五）鉴定机构擅自改变双方约定的计价方法，导致A栋和B栋外立面玻璃幕墙施工、B栋和C栋住宅外墙保温一体化施工费用少计取工程款230万元。（六）一审中鉴定意见违背勘验结果，未计取基础垫层、筏板、承台、集水坑等不能计算建筑面积的构件的模板费用，少计69万元。（七）对双方签字确认的碎石砼、大体积砼增加的费用，少计工程造价181万元。（八）鉴定意见违反工程鉴定的从约原则和客观性原则，未计算建筑物立面垂直封闭等内容，少计120万元。（九）鉴定意见在鉴定垂直运输费用时，系数计取有误，少计248多万元。(十)鉴定意见中所计算的钢材数量，较依图纸计算的钢材少计算186.48吨，少计取工程款108.90万元。（十一）鉴定意见中就安装部分的造价少计工程款1010万元。本案中鉴定意见结论明显依据不足、经质证不能作为证据使用，一审违反证据规则，对上述鉴定漏项、错项置之不理，依据鉴定意见径直作出裁判错误。四、本案一审判令陕西航建公司在判决生效后15日内移交案涉工程完整的工程竣工资料并协助竣工验收，但分包工程的施工资料由甲方及分包单位掌握，陕西航建公司缺少汇总编制的前提条件，客观上无法在规定时间内移交案涉工程完整的竣工验收资料。五、本案应当适用《建设工程合同司法解释二》第二十二条关于“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包方应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，一审适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，属于适用法律错误。一审认定案涉工程价款支付日为起诉之日，陕西航建公司2015年11月12日提起诉讼，未超过司法解释中关于6个月的除斥期间的规定。案涉工程尚未竣工，一审以备案的《建设工程施工合同》约定的竣工日期2013年10月31日为计算工程款优先受偿权的起算点错误。一审在论述鉴定意见和工程造价时以《补充协议》作为依据，在认定优先受偿权时以备案合同为准，存在认定上的双重标准。综上，一审判决程序错误，认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院查清事实，将本案发回重审或依法改判。 甘肃昊鑫公司辩称，一、本案一审判决程序正确。1.本案鉴定机构是经一审法院摇号选定的具备专业造价资质的鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定范围真实、完整，鉴定结论合法有效。鉴定机构在鉴定结论形成过程中及一审庭审中，均派员对陕西航建公司提出的质问经过复查并一一作了相应答复。2.鉴定人员内部调整事项属于鉴定机构内部工作安排事宜，陕西航建公司无权干涉，根据《司法鉴定程序通则》第二十八条规定，在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需时间不计入鉴定时限，本案鉴定过程中双方均多次提交鉴定材料，一年的鉴定时间在情理之中。3.鉴定报告做出前陕西航建公司已对自己认为存在的问题向鉴定机构提出异议，鉴定机构对其异议进行了书面答复，并在一审庭审中接受质询，陕西航建公司的诉讼主张及鉴定报告相关内容进行了法庭辩论，充分保障了陕西航建公司的诉权，不存在陕西航建公司主张的本案本诉部分未经法庭辩论程序的情况。二、案涉《建设工程施工合同》因违法被确认无效，鉴定机构参照《补充协议》的约定计算工程价款符合本案的实际情况和诚实信用原则。三、鉴定单位依据执行合同和补充协议及施工图纸及法院责成双方确认的施工界面为依据计算实际施工部分的工程造价，鉴定范围真实、完整，鉴定结论接受了三方质询，不存在以鉴代审、漏项、计价错误的问题。鉴定报告中对陕西航建公司的异议均进行了专门的回复，陕西航建公司主张鉴定报告中少计、漏计的请求不成立。陕西航建公司未参与A栋和B栋外立面玻璃幕墙施工、B栋和C栋住宅外墙保温一体化施工，不应计算工程款，双方确认的施工范围已做说明，且甘肃昊鑫公司在一审中已经提交了相关施工合同及结算资料。四、案涉工程因陕西航建公司的原因，不提交竣工资料造成工程至今无法验收，根据相关规定以及双方签订的施工合同通用条款第九条约定，陕西航建公司应无条件配合工程竣工验收。五、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”从案涉工程双方约定竣工之日2013年10月31日起算，陕西航建公司已经超过优先权行使的法定期限。《建设工程合同司法解释二》第二十六条规定适用的前提是具备合法承包人身份。案涉施工合同被确认无效后，陕西航建公司只具备实际施工人身份，并不具备合法承包人的身份，故不适用该规定，陕西航建公司没有优先受偿权。综上，请求依法驳回陕西航建公司的上诉请求。 甘肃昊鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判甘肃昊鑫公司给付陕西航建公司的工程款中减去甘肃昊鑫公司垫付的工程款4049622元；2.将甘肃昊鑫公司已代付的税款1716840元计入已支付的工程款中，改判陕西航建公司开具除甘肃昊鑫公司代开的5020万元税务发票之外的税务发票；3.依法重新分配本案一审案件受理费、鉴定费用，判令二审案件受理费由陕西航建公司承担。事实和理由：一、甘肃昊鑫公司代陕西航建公司支付给第三方的工程款项共计4049622元，有甘肃昊鑫公司向第三方支付的付款凭证和工程监理等人员签字证明。本案一审对案涉项目工程造价鉴定时，将上述垫付工程款的工程量计入整体工程量，但判决时没有将垫付款扣除，造成多计工程款4049622元。二、双方协议约定案涉工程的全部税款由甘肃昊鑫公司代扣代缴，本案一审认定全部由陕西航建公司自行缴纳，不予扣减工程款项错误。甘肃昊鑫公司按照双方协议约定于2012年6月19日实际代陕西航建公司缴纳工程税款1716840元，开具税票5020万元。对甘肃昊鑫公司已经实际发生的代付税款1716840元应计入已付工程款，并判令陕西航建公司向甘肃昊鑫公司开具其余税务发票。三、本案一审对案件受理费、鉴定费等未按胜败比例合理分配。陕西航建公司一审诉讼请求高达人民币9000万元，一审判决仅支持12038153.18元，且错误的未扣减甘肃昊鑫公司代付款及代缴税款。本案一审鉴定系陕西航建公司提出，案件受理费和鉴定费应按照一审判决对诉讼标的支持的比例进行分担，由陕西航建公司承担80%的诉讼费用。一审判决甘肃昊鑫公司承担大部分案件受理费和鉴定费，违背公平原则。综上，请求二审查明事实，依法改判。 陕西航建公司辩称，一、甘肃昊鑫公司所称其代陕西航建公司向第三方支付工程款的主张不成立。一审中甘肃昊鑫公司即主张其为陕西航建公司垫付400万元工程款，但未提交证据予以证明。陕西航建公司系案涉工程的总承包人，甘肃昊鑫公司应向陕西航建公司支付工程款，不应向第三方支付。二、甘肃昊鑫公司没有提供其代付税款的凭证或票据，其有关代陕西航建公司缴纳税款的主张不能成立。三、本案诉讼形成的主要原因是甘肃昊鑫公司未按照合同约定和法律规定向陕西航建公司支付和结算工程款，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，应由甘肃昊鑫公司承担更多的案件受理费和鉴定费。综上，请求依法驳回甘肃昊鑫公司的上诉请求。 陕西航建公司向一审法院起诉请求：1.请求判令甘肃昊鑫公司支付工程款及利息损失9000万元；2.依法判决陕西航建公司享有该工程工程款优先权；3.本案诉讼费用由甘肃昊鑫公司承担。 甘肃昊鑫公司向一审法院反诉请求：1.判令陕西航建公司向甘肃昊鑫公司提供完整的竣工验收资料及竣工验收报告，协助甘肃昊鑫公司办理竣工验收，移交尚未交付的2/3建设标的；2.依法判令陕西航建公司赔偿逾期交工给甘肃昊鑫公司造成的经济损失（暂定1.48亿x680天）1006.4万元；3.反诉费由陕西航建公司承担。 一审法院认定事实：2011年4月3日，陕西航建公司与甘肃昊鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定由陕西航建公司承建甘肃昊鑫公司开发的庆阳CBD商务中心二期工程，工程内容：二期工程（C区），总建筑面积：118581㎡（以施工图为准），开工日期：暂定2011年6月1日（具体时间以发包人书面通知为准），竣工日期：暂定2013年6月30日，合同价款：金额按照23.2（1）条约定双方共同确定合同价款。承包范围：图纸范围内的土建、外墙装饰、给排水、采暖、电气（含弱点）。补充条款中甩项工程除外。2011年9月16日，陕西航建公司又与甘肃昊鑫公司签订《补充协议》，约定由陕西航建公司承建甘肃昊鑫公司开发的庆阳CBD商务中心二期工程，工程内容：二期工程（C区），总建筑面积：118581㎡（以施工图为准），开工日期：2011年10月10日，竣工日期：2013年10月10日，合同价款及调整：约定本合同价款采用固定价格合同方式确定。风险费用的计算方法：合同价款的1%，风险范围以外合同价款调整方法：1.工程设计变更在原工程标的数量的基础上，由发包人委托有资质的工程造价咨询单位按照本合同23.2条款审核后进入工程决算，取费标准为二类，材差执行施工期间同期指导价。2.现场施工签证经甲乙双方和监理方共同办理签证认可，只计取税金，其他任何取费不计。双方约定合同价款的其他调整因素：1.发生的设计变更承包人应在七日内（逾期视为放弃）上报工程量、清单、金额，监理单位7日内进行初审，建设单位7日内审定所增减的工程量，按二类工程取费标准（施工期间执行同期造价政策）增减工程造价，计入工程竣工决算。2.为保证工程质量，甲方定厂家、定品牌、定价格的钢材、商品混凝土、水泥、墙体材料、防水材料、给排水材料、采暖材料、电线电缆、外墙保温材料、幕墙装饰十项主材，若价格超出原预算的±3%时，由发包人、监理方、承包人共同办理签证，计入工程竣工结算。所有材料签证部分只计取税金，不再计取管理费、采购保管费、损耗费、利润和其他任何间接费等费用。3.人工费调整系数按施工期间同期相关造价政策执行；4.室外管道及附属工程只计取直接费和税金，不再计取管理费、采购保管费、损耗费、利润和其他任何间接费等费用。2011年10月13日，经履行招标程序，甘肃昊鑫公司确定陕西航建公司中标，并向陕西航建公司发出《中标通知书》，随后双方签订《建设工程施工协议》，并向庆阳市住房和城乡建设局备案，约定由陕西航建公司承建甘肃昊鑫公司开发的庆阳CBD商务中心二期工程，工程内容“新建庆阳CBD商务中心二期连体框剪一幢，，地上商业楼，框架结构**建筑面积78241㎡；A：框架结构二十五层，建筑面积13053㎡；B:框剪结构二十四层，建筑面积13740㎡；C:框剪结构二十九层，建筑面积13547㎡；总建筑面积：118581㎡。”，承包范围：“全部土建、装饰、给排水、采暖、建筑电气安装，实行单位工程总承包。”开工日期：2011年10月31日，竣工日期：2013年10月31日，合同工期总日历天数730日历天，合同价款，金额：564570000.00元。合同价款采用可调价合同方式确定，合同价款调整方法：钢材、水泥、沙子、石子、生石灰等主要建筑材料价差计算，应以投标或合同签订时采用的材料价格（预算价或指导价）与施工期发生的实际采购价或建设行政主管部门发布的主要材料指导价为依据调整价差，价差除计取税金外，不计取其他费用等……。2011年11月24日，庆阳市住房和城乡建设局在工程建设项目开工审批表上审核同意开工建设，陕西航建公司进场施工，项目经理为贺世权。合同履行过程中，甘肃昊鑫公司对部分工程作了甩项，双方对于甩项工程项目均无异议，经过对账，陕西航建公司对甘肃昊鑫公司支付的158335485.00元工程款予以认可。因陕西航建公司未按照约定时间竣工，经双方协商于2015年7月31日移交了1/3建设标的,2015年8月4日，陕西航建公司向甘肃昊鑫公司提交庆阳CBD商务中心结算书，甘肃昊鑫公司对陕西航建公司提交的结算书提出异议，陕西航建公司至今未向甘肃昊鑫公司移交工程竣工资料，也未配合甘肃昊鑫公司组织竣工验收，后双方对结算、付款等问题发生争议诉至法院。 审理中，陕西航建公司申请对其施工的“庆阳CBD商务中心二期工程”工程造价进行鉴定，一审法院委托甘肃立信工程造价咨询服务有限公司（以下简称甘肃立信造价公司）进行评估鉴定，经鉴定庆阳CBD商务中心二期工程总造价为170142178.92元。鉴定报告送达双方后，双方均对鉴定报告提出异议，甘肃立信造价公司对双方提出的异议进行书面答复。2017年11月13日，一审法院组织庭审质证，通知鉴定人接受双方当事人的质询，针对双方质询提出的问题，甘肃立信造价公司于2017年12月4日进行了书面答复。2018年6月19日，甘肃立信造价公司向一审法院提交了关于“庆阳CBD商务中心二期工程造价鉴定报告补充提交资料答复”，结论：在原有甘立工鉴（2017）005号（修正）报告鉴定工程造价170142178.92元基础上追加费用231459.26元，合计：工程造价170373638.18元。 另查明，甘肃昊鑫公司在反诉状中所提陕西航建公司未向其移交剩余2/3建设标的的问题，在审理中，甘肃昊鑫公司向一审法院出具交付说明，证实剩余2/3建设标的，陕西航建公司于2016年7月31日完工，甘肃昊鑫公司已于2016年8月1日占有使用至今。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.双方签订的《建设工程施工协议》及《补充协议》效力如何认定；2.案涉工程造价及利息如何确定；3.陕西航建公司是否就案涉工程享有优先受偿权；4.陕西航建公司是否具有移交工程资料、竣工验收报告及协助办理竣工验收，移交尚未交付的2/3的建设标的的义务；5.陕西航建公司应否承担逾期交工的经济损失。 一、关于双方签订的《建设工程施工协议》及《补充协议》效力如何认定的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条第一、二款规定：“在中华人民共和国境内进行的下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。”根据该条规定制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《规定》）第三条：“关系社会公共利益，公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房。”该《规定》第七条规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价200万元人民币以上的……（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元以上的。因此，案涉建设工程属于依法必须进行招标的项目。2011年4月3日，陕西航建公司与甘肃昊鑫公司签订《建设工程施工合同》。2011年9月16日，双方再次谈判并签订《补充协议》。2011年10月13日，经招标投标程序，甘肃昊鑫公司确定陕西航建公司中标，并向陕西航建公司发出《中标通知书》，随后双方又签订《建设工程施工协议》，并向庆阳市住房和城乡建设局备案。从时间上看，在陕西航建公司中标之前，双方已就案涉工程实质性内容进行谈判，并签订《建设工程施工协议》及《补充协议》，根据《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，……”，该行为构成投标人与招标人恶意串通投标，故甘肃昊鑫公司与陕西航建公司签订的《建设工程施工协议》因违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。 二、关于案涉工程造价及利息如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中《建设工程施工协议》及《补充协议》均无效的情况下，双方当事人实际履行的是《补充协议》，该合同中约定的工程价款体现了双方真实、一致的意思表示，因此，相对于《建设工程施工协议》而言，在案涉工程已经竣工的情况下，工程价款参照《补充协议》的约定更符合本案的实际情况和诚实信用原则。 关于甘肃立信造价公司的鉴定意见能否作为案涉工程造价依据的问题。案涉工程在双方未进行结算的情况下，甘肃立信造价公司接受一审法院委托鉴定案涉工程造价，依据各方当事人提交并经质证的案涉工程全部证据材料，对案涉工程造价出具鉴定报告。该鉴定报告送达双方后，双方均对鉴定报告提出异议，甘肃立信造价公司对双方当事人提出的异议进行了书面答复。2017年11月13日，一审法院组织庭审质证，通知鉴定人接受双方当事人的质询，针对双方质询提出的问题，甘肃立信造价公司于2017年12月4日进行了书面答复。2018年6月19日，甘肃立信造价公司将鉴定意见进一步核实并做出调整，在原有甘立工鉴（2017）005号（修正）报告鉴定工程造价170142178.92元基础上追加费用231459.26元，合计：工程造价170373638.18元。该鉴定报告程序合法、内容客观、合法有效，应作为认定案涉工程造价的依据。关于已支付工程款部分，经过双方对账，对于已支付158335485.00元工程款，均表示认可，一审法院予以确认。对甘肃昊鑫公司提出应代扣税金4113027.40元的问题，一审法院认为，向税务机关缴纳税金是纳税主体应尽的义务，应由纳税主体自行向税务机关缴纳，不属于本案的处理范围，甘肃昊鑫公司已支付工程款项为158335485.00元，应向陕西航建公司支付工程款12038153.18元。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，本案中因案涉工程未实际交付，工程价款也未结算，应付款时间应为陕西航建公司起诉之日，故案涉工程款利息应从2015年11月12日起算至工程款付清之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 三、关于陕西航建公司是否就案涉工程享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”从案涉工程双方约定竣工之日2013年10月31日起算，已超过上述法律规定的承包人行使优先权的六个月法定期限，故陕西航建公司该项诉讼请求一审法院不予支持。 四、关于陕西航建公司是否具有移交工程资料、竣工验收报告及协助办理竣工验收，移交尚未交付的2/3建设标的义务的问题。经审查，因双方签署的施工协议对施工方交付完整的竣工验收资料及配合发包方办理竣工验收都有明确的约定，这也是施工方陕西航建公司必须履行的合同附随义务，故甘肃昊鑫公司的该项反诉请求予以支持。关于甘肃昊鑫公司主张陕西航建公司向其移交尚未交付的2/3的建设标的的问题，在审理中甘肃昊鑫公司出具交付说明，证实剩余2/3建设标的，陕西航建公司于2016年7月31日完工，甘肃昊鑫公司已于2016年8月1日占有使用，不存在交付的问题。故甘肃昊鑫公司的该项反诉请求不能成立，一审法院不予支持。 五、关于陕西航建公司应否承担逾期交工经济损失的问题。甘肃昊鑫公司反诉主张工程延误违约金暂定为1006.4万元，但双方签订的施工协议同时也约定了甘肃昊鑫公司按期支付工程预付款及进度款的义务，现甘肃昊鑫公司未举证证明其已按期足额支付工程预付款及进度款的事实，造成合同违约的责任在于双方，而非陕西航建公司一方，在双方均违约的情况下，不能将违约责任归责于施工方陕西航建公司，甘肃昊鑫公司的该项反诉请求不能成立，一审法院不予支持。 综上，陕西航建公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持；甘肃昊鑫公司的部分反诉请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、甘肃昊鑫公司在本判决生效后十五日内向陕西航建公司支付工程款12038153.18元，并支付相应的利息（自2015年11月12日起算至工程款付清之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、陕西航建公司向甘肃昊鑫公司在本判决生效后十五日内移交案涉工程完整的工程竣工资料，并协助甘肃昊鑫公司竣工验收；三、驳回陕西航建公司的其他诉讼请求；四、驳回甘肃昊鑫公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费491800元，由陕西航建公司负担196720元，甘肃昊鑫公司负担295080元；一审反诉费41092元，由陕西航建公司负担16437元，甘肃昊鑫公司负担24655元；鉴定费550000元，由陕西航建公司负担220000元，甘肃昊鑫公司负担330000元。 二审中，甘肃昊鑫公司提交了三份证据：《发票》、中国工商银行客户存款对账单、银行支票存根。证明：甘肃昊鑫公司于2012年6月19日代陕西航建公司向西峰区地方税务局征收分局交纳案涉工程款5020万元的税款1716840元，此部分费用应从甘肃昊鑫公司应付工程款中予以扣减。 陕西航建公司对《发票》的真实性不认可，发票开具时间为2012年，未加盖税务部门公章，不属于二审新证据，对证明目的不认可；对中国工商银行客户存款对账单、银行支票存根的真实性认可，对证明目的不认可。 本院认为，甘肃昊鑫公司提交的发票载明付款方为甘肃昊鑫公司，收款方为陕西航建公司，工程项目名称为“庆阳CBD商务中心二期工程”，金额为“50200000元”，税额为“1716840.00元”，该证据加盖了西峰区地方税务局代开发票专用章，与中国工商银行客户存款对账单、银行支票存根相互对应，能够证明甘肃昊鑫公司代陕西航建公司交纳了案涉工程款5020万元的税款1716840元。二审庭审中，陕西航建公司认可双方有代扣代缴的约定，故本院对该证据予以认定。 本院查明，甘肃昊鑫公司代陕西航建公司交纳了案涉工程款5020万元的税款1716840元。 本院另查明，陕西航建公司已于2019年9月2日更名为陕西航天建设集团有限公司。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据本案一审判决和陕西航建公司、甘肃昊鑫公司上诉的事实与理由，本案的主要争议焦点为：一、本案一审认定工程款是否正确。二、本案一审判决陕西航建公司在一审判决生效后15日内移交案涉工程完整的工程竣工资料并协助竣工验收是否正确。三、陕西航建公司是否享有案涉工程价款优先受偿权。 关于一审认定工程款是否正确的问题。关于鉴定报告是否应作为本案认定工程款依据的问题。陕西航建公司上诉主张本案不应参照《补充协议》确定案涉工程款，鉴定意见不应作为认定工程款的依据。《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程属于依法必须进行招标的项目，陕西航建公司中标之前，双方就案涉工程实质性内容进行谈判并签订的案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》，违反了法律法规的强制性规定，应为无效。双方当事人实际履行的是《补充协议》，故本案应当参照《补充协议》的约定认定工程价款。一审中，陕西航建公司申请对其施工的“庆阳CBD商务中心二期工程”工程造价进行鉴定，甘肃立信造价公司接受一审法院委托鉴定案涉工程造价，依据各方当事人提交并经质证的案涉工程全部证据材料，对陕西航建公司施工的工程造价进行评估鉴定，并出具鉴定报告。该鉴定报告送达双方后，双方均对鉴定报告提出异议，甘肃立信造价公司对双方当事人提出的异议进行了书面答复。之后，一审法院组织庭审质证，通知鉴定人接受双方当事人的质询，甘肃立信造价公司于2017年12月4日针对双方质询提出的问题进行了书面答复。2018年6月19日，甘肃立信造价公司将鉴定意见进一步核实并做出调整，在原有甘立工鉴（2017）005号（修正）报告鉴定工程造价170142178.92元基础上追加费用231459.26元，合计：工程造价170373638.18元。一审认定该鉴定报告程序合法、内容客观、合法有效，应作为认定涉案工程造价的依据，该认定并无不当，本院予以维持。关于甘肃昊鑫公司上诉主张其代陕西航建公司向第三方支付的工程款4049622元是否应从本案应付工程款中扣除的问题。本案经鉴定，陕西航建公司施工部分工程造价170373638.18元，双方认可已支付158335485元，甘肃昊鑫公司提交的证据不足以证明其主张的4049622元付款系代陕西航建公司支付。本院对甘肃昊鑫公司该项主张不予支持。关于甘肃昊鑫公司上诉主张其代陕西航建公司交纳的税款1716840元是否应予扣除的问题。二审查明，甘肃昊鑫公司与陕西航建公司之间存在代扣代缴税费的约定，甘肃昊鑫公司已实际代陕西航建公司交纳了案涉工程款5020万元的税款1716840元，该款项应当从甘肃昊鑫公司应支付的工程款中予以扣除。本院对甘肃昊鑫公司有关其代缴工程税款1716840元应当扣除的主张予以支持。综上，甘肃昊鑫公司应向陕西航建公司支付工程款数额为10321313.18元。 关于一审判决陕西航建公司在一审判决生效后15日内移交案涉工程完整的工程竣工资料并协助竣工验收是否正确的问题。本案中，双方对施工方交付完整的竣工验收资料及配合发包方办理竣工验收有明确的约定，移交案涉工程完整的工程竣工资料并协助竣工验收是施工方陕西航建公司必须履行的合同义务。一审认定陕西航建公司在判决生效后15日内移交案涉工程完整的工程竣工资料并协助竣工验收，该认定并无不当，本院予以维持。 关于陕西航建公司是否享有案涉工程价款优先权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《建设工程合同司法解释二》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”第二十六条第二款规定：“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”根据前述法律规定，建设工程未交付，工程价款未结算的，应付工程款的时间为当事人起诉之日，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限六个月自当事人起诉之日开始计算。本案中，案涉工程未实际交付，工程价款未结算，应付款时间应为陕西航建公司起诉之日。陕西航建公司2015年11月12日提起本案诉讼，主张对案涉工程价款享有优先受偿权，并未超过法定期间。一审以双方合同约定的竣工之日2013年10月31日作为优先受偿权的起算时间，认定陕西航建公司已超过法律规定的承包人行使优先权的六个月法定期限，认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。 另，关于本案一审案件受理费、鉴定费的负担问题。甘肃昊鑫公司上诉主张一审案件受理费、鉴定费未按胜败比例合理分配。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，陕西航建公司提起本案诉讼，甘肃昊鑫公司提出反诉，双方均部分胜诉、部分败诉。一审法院有权根据本案的实际情况对双方当事人各自负担的诉讼费用数额酌情进行分配，本院对甘肃昊鑫公司该项上诉请求不予支持。 综上所述，陕西航建公司、甘肃昊鑫公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持一审判决第二项； 二、撤销一审判决第一项、第三项、第四项； 三、甘肃昊鑫市场开发有限公司在本判决生效后十五日内向陕西航天建设集团有限公司支付工程款10321313.18元，并支付相应的利息（自2015年11月12日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至工程款付清之日，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）； 四、陕西航天建设集团有限公司在甘肃昊鑫市场开发有限公司欠付其工程款10321313.18元范围内对本案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 五、驳回陕西航天建设集团有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回甘肃昊鑫市场开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉二审案件受理费256672元，由陕西航天建设集团有限公司负担；反诉二审案件受理费39197元，由甘肃昊鑫市场开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 骆 电 审判员 曾朝晖 审判员 杨 卓 二〇二〇年十一月十九日 法官助理杨婷 书记员李晓宇