河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1613号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南东方之都家具有限公司。住所地：开封新区陇海七路南侧、二十二大街西侧。法定代表人：窦彩霞，总经理。委托诉讼代理人：南二飞，河南佑祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭迎光，河南佑祥律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省河海水电工程有限公司。住所地：濮阳市人民路**。法定代表人：张明文，董事长。委托诉讼代理人：赵春先，河南则政鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦银来，河南源翔律师事务所律师。关于河南东方之都家具有限公司（以下简称东方之都）与河南省河海水电工程有限公司（以下简称河海公司）建设工程分包合同纠纷一案，东方之都与河海公司均不服开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。东方之都不服一审判决，上诉请求：依法改判河海公司返还多支付的工程款3010567.25元、赔偿东方之都损失8092688.06元，以上共计11103255.31元。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、施工许可证延期办理东方之都无责任，调差费分担错误。施工许可证延期办理的责任不在东方之都，一审法院将该责任分担错误。材料上涨河海公司按照原合同施工并没有提出异议，故材料调差不应当分担。2、一审法院对河海公司停工原因认定错误。3、一审法院对河海公司私自停工构成违约没有认定，导致东方之都的合法利益未得到保护。双方签订的合同是固定总价合同，固定总价合同不存在调差，河海公司要求调差没有道理。河海公司答辩称：施工许可证延期办理全部是东方之都的责任，东方之都应当承担由此给河海公司造成的损失。东方之都直到2016年11月2日才领取施工许可证，距双方签订《厂房施工协议书》有9个月左右，造成河海公司水电窝工及建筑材料大幅上涨，给河海公司造成巨大经济损失，东方之都应当承担责任。因东方之都没有按期办理施工许可证，故东方之都没有理由向河海公司主张赔偿。请求驳回东方之都的上诉请求。河海公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判驳回东方之都的诉讼请求，判令东方之都支付河海公司工程款人民币94万元并赔偿河海公司经济损失人民币80万元，一、二审诉讼费由东方之都承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足。原审对工程款的鉴定委托明显程序违法，原审法院没有将其提交的证据材料移送至对鉴定机构，导致鉴定意见失去公正性。鉴定过程中对材料调差的鉴定依据不合法。原审判决驳回河海公司的反诉请求，无事实和法律依据。原审法院将双方的备案合同排除在结算依据之外，缺乏事实和法律依据。原审法院将东方之都股东马延玉的证言作为河海公司的自认缺乏事实和法律依据。其在一审审理期间提交了大量证据证明综合楼是河海公司施工的，原审法院以东方之都的辩解为由否认该事实，缺乏事实依据。原审法院判令河海公司承担50%的材料调差费没有依据。东方之都答辩称：原审判决对工程造价的鉴定程序合法，河海公司对综合楼的反诉与事实不符，原审法院经过审理之后驳回了其对综合楼的反诉，对河海公司关于厂房的反诉也进行了实体审理。本案所谓的备案合同只是为了办理施工许可证由河海公司单方炮制的，并非双方实际履行的合同，不能作为双方结算的依据。双方实际履行的是1200万元的厂房施工协议。综合楼的地基施工是由案外人施工完成的，与河海公司无关。案涉厂房工程材料价格涨跌的风险应由河海公司承担，东方之都不应当承担50%的材料调差。请求驳回河海公司的上诉。东方之都向原审法院提出诉讼请求：判令解除东方之都与河海公司签订的厂房施工协议书；判令河海公司向东方之都退还多支付的工程款3010567.25元；判令河海公司赔偿东方之都损失12092688.06元；本案全部诉讼费、鉴定费由河海公司承担。河海公司向原审法院提出的反诉请求：要求解除东方之都与河海公司签订的建筑施工合同；东方之都向河海公司支付拖欠的工程款94万元及自2017年7月21日起按银行同期贷款利率计付至实际给付之日止的利息；东方之都应赔偿河海公司经济损失80万元；反诉费由东方之都承担。原审法院经审理查明：东方之都在2016年1月上旬对公司厂房和综合楼项目进行招投标，厂房建筑面积25243.2平方米，综合楼8412.28平方米。2016年1月9日河南安信建设集团有限公司依据东方之都提供的图纸进行投标，厂房建筑面积25243.2平方米，工程造价1534470.34元，综合楼建筑面积8412.28平方米，工程造价为12018151.62元。河海公司2016年1月9日在考察现场并充分研究东方之都厂房施工招标文件的全部内容后，对厂房进行投标，工程造价为12889333.83元，对综合楼投标价格为8850628.22元。2016年1月9日商丘市国基建筑安装工程有限公司依据东方之都招标工程厂房、综合楼工程图纸、工程建设标准及其他文件，报价为厂房1506万元，综合楼1130万元。2016年1月9日广西景典钢结构有限公司对厂房的投标报价为1289万元，综合楼报价为630万元。双方认可2016年3月10日，东方之都（甲方）与河海公司（乙方）签订厂房施工协议书，协议书约定，根据河海公司投标报价书，结合工程建设的实际，双方本着互惠互利，在充分协商的基础上达成该协议。协议书约定厂房总建筑面积25202.14平方米，基底面积12601.07平方米；建筑层数地上两层，建筑高度为14.1米（室外地坪至女儿墙）。工程开工和竣工时间，工期200天，开工日期为2016年3月15日，竣工日期为2016年9月30日。工程承包方式为总价承包。工程总价1200万元。工程款支付部分约定，钢构由乙方订货，甲方不支付费用，按照施工进度支付工程价款，具体支付方式如下：基础完工后付到总价款的20%，钢构进场至钢构安装完成后再付总价款的40%，围护与房屋顶面安装完成后再付总价款的20%，工程全部完工后再支付总价款的15%，工程质保期（一年）满后，剩余款项一次性付清。若甲方不能按时支付工程款，在双方验收签字之后，甲方在一个月内不能全部支付工程款，按年利息12%支付乙方剩余工程款利息。同时协议书还对建设内容、材料、技术及工程验收等事项进行约定。甲乙双方均签字盖章，甲方签字人为张坤业，乙方签字人为王双山。厂房施工协议书签订后，河海公司称派人进场进行三通一平的施工前的前期工作。根据法律规定在建设工程开工前，由建设单位申领施工许可证，但是总包单位要配合。协议签订合同，建设单位委托其公司股东马延玉进行办理施工许可证。2016年11月2日开封市住房和城乡建设局颁发了建设工程许可证。2016年11月1日河海公司出具河南东方之都家具有限公司厂房工程开工报审表和工程开工报告，建设单位、监理单位审核意见均同意开工，并签字盖章，监理单位从11月2日起开始对施工情况进行记录，11月28日后停工。2017年6月27日又开始复工，2017年7月21日后又停工。在施工期间，东方之都公司支付工程款情况为：2016年9月23日支付工程款1432651.29元，12月12日支付1500000元，12月16日支付500000元。2017年7月6日支付750000元，7月11日支付500000元，7月15日支付250000元，8月12日支付500000元，10月28日支付100000元，以上共计5532651.29元。从河海公司在建筑信息网公布的信息显示马延玉的安全资格证、建造师资格证和水利一级执业证书，注册单位均为河海水电公司。机构设置情况一览表中显示马延玉系公司副经理，负责项目总体规划管理。马延玉与张坤业、本案证人刘某、赵某系同学关系，张坤业与东方之都公司法定代表人窦彩霞系夫妻关系，在东方之都成立时，窦彩霞与马延玉是公司股东，各占50%股份。在马延玉与窦彩霞的微信记录中，马延玉自认，在东方之都厂房建设中，马延玉利用自己的公司即河海公司与东方之都签订合同，由其侄子进行施工，马延玉认可使用自己的公司签合同是为了方便，减少招标时间，加快施工许可证的办理。根据马延玉的微信记录和庭审中证人证言查明，建筑许可证办理期间东方之都的印章也是由马延玉管理，许可证也是由马延玉经手申请办理。在庭审期间，河海公司提交在许可证办理期间签订的合同，2016年5月25日的河南东方之都家具有限公司厂房施工协议书，与2016年3月10日的厂房施工协议书相比，施工期限由200天改为180天，开工日期为2016年6月1日，竣工日期为2016年11月30日。工程总价款由原来的1200万元变更为1850万元，其他内容基本一致。2016年5月25日的厂房施工协议书加盖了东方之都和河海公司印章，东方之都签字人是“张坤业”。对2016年5月25日的该份厂房施工协议书，东方之都认为公司没有见到过该合同，不予认可。经法院委托无锡江南司法鉴定所对东方之都公司印章及“张坤业”签名进行鉴定，合同上的“张坤业”不是张坤业本人书写，2016年5月25日厂房施工协议书上东方之都公司印章与2016年3月10日的厂房施工协议书上印章是同一枚印章。因办理施工许可证需合同备案，于2016年7月12日马延玉代表东方之都又与河海公司签订一份《建设工程施工合同》作为备案合同，备案日期为2016年9月27日。建设工程施工合同约定施工范围为东方之都厂房、综合楼，计划开工时间为2016年7月20日，总工期为490天。签约合同价为40502601.7元，对厂房面积、综合楼面积没有具体列明，合同中也没有约定施工单价及工程款支付方式。诉讼中河海公司认为应按备案合同，对已施工的工程量按08定额及材料调差，最终确定已完成工程量的造价。东方之都认为，2016年5月份签订的协议和7月份的备案合同，东方之都均不知情，备案合同仅是为了办理施工许可证的需要由马延玉与河海公司签订的，均不是双方认可的实际施工的合同，应按照通过投标双方签字认可的2016年3月份签订的厂房施工合同计算厂房已完工的工程价款。在审理过程中，对已施工厂房工程造价进行评估已完成工程造价为2522048.04元，其中不包括材料调差部分，依据东方之都提出的施工日期计算材料调差为34687.36元，依据河海公司提出的施工日期计算材料调差为368162.14元。按照《河南省房屋建筑与装修工程预算定额》（2016版）计算未完工工程造价17570640.02元。另查明，在马延玉与窦彩霞微信记录及与张坤业协商纠纷的谈话记录中显示，因施工许可证办理持续时间较长，期间物价上涨，要求追加调差款，无法达成一致造成停工。2017年2月17日王洪刚以河海公司名义与开封政通商砼有限公司签订商砼购销合同，当时加盖了河海公司印章，在后期诉讼中，该笔货款判决河海公司承担。河海公司和东方之都均没有提交将综合楼承包给王洪刚打桩的合同。原审法院认为：本案中关于东方之都厂房的建设，东方之都经过招投标，河海公司通过招投标程序，2016年3月10日东方之都与河海公司签订了厂房施工协议书，该协议是双方的真实意思表示，合同成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中的备案合同并非以通过招投标签订的中标合同进行的备案，而是为了办理施工许可证的需要而订立的，并且备案合同并未对厂房或综合楼的具体施工面积、施工价款的计算及支付方式等实质性条款进行约定。本案的备案合同并不具有上述法律规定的使用备案合同作为双方结算的依据条件，故此应以双方实际履行的合同进行结算。对于2016年5月25日签订的厂房施工协议书，由于东方之都公司的签字人并非张坤业本人，并且张坤业也不知情，公司法定代表人也不知情，虽然公司印章是真实的，但由于当时印章由马延玉持有且其身份在本案中具有特殊性，故此，根据双方提交的证据，对该份施工协议的效力本院不予确认。庭审中东方之都、河海公司均同意解除双方之间的合同，该院予以准许。根据规定，施工许可证的办理需建设单位申请和施工单位配合，厂房施工协议书签订后至施工许可证颁发长达七个多月，造成开工时间与合同约定开工时间严重推迟，在此期间物价上涨。许可证办理期限过长，建设单位与施工单位均有责任，故此，对于开工时间推迟造成物价上涨引起材差，应各承担50%的责任。鉴定机构根据建设方和施工方分别主张的施工日期，分别作出材料调差费用。根据庭审查明的开工日期应为2016年11月开始，2017年7月下旬停工，期间的调差费用该院认定为368162.14元，建设方东方之都应承担50%即184081.07元。厂房已完工工程造价为2522048.04元，合计东方之都应支付工程款为2706129.11元，而东方之都实际已支付5532651.29元，相互冲抵后，河海公司应退还东方之都公司2826522.18元。对于东方之都要求河海公司赔偿损失12092688.06元，该院认为，通过东方之都提供的马延玉与张坤业的协商谈话记录显示，造成厂房停工是由于东方之都股东对增加投资双方引起纠纷所致，故此，东方之都要求河海公司承担损失，因证据不足，该院不予支持。对于河海公司反诉要求东方之都支付拖欠工程款94万元（包括厂房和综合楼），但未提供有效证据，且从马延玉与窦彩霞的微信及与张坤业的谈话录音中显示，河海公司并未承包综合楼的建设施工，也未与综合楼的实际施工人员签订承包协议，仅是在王洪刚购买商砼的协议上加盖了河海公司的印章，最终商砼款也是马延玉自己承担了，故此，河海公司仅以商砼款协议上加盖印章，作为自己施工了综合楼建设与查明的事实不符，该院不予支持。对于反诉要求东方之都公司赔偿经济损失80万元，河海水电公司认为，由于东方之都不能及时支付工程款，造成窝工、停工损失，河海公司并未提供窝工、停工造成损失的证据，故此，对河海公司主张赔偿经济损失的反诉请求，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除河南东方之都家具有限公司与河南省河海水电工程有限公司签订的全部建设施工合同；二、河南省河海水电工程有限公司于判决生效之日起十日内退还河南东方之都家具有限公司多支付的工程款2826522.18元；三、驳回河南东方之都家具有限公司的其他诉讼请求；四、驳回河南省河海水电工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费为56210元，由河南东方之都家具有限公司承担45690元，由河南省河海水电工程有限公司承担10520元。反诉受理费10230元，由河南省河海水电工程有限公司承担。二审经审理查明的事实与原审审理查明的基本事实一致。本院认为，本案原审庭审过程中东方之都、河海公司均同意解除双方之间工程施工合同，该院予以准许。因在原审期间，就涉案厂房双方向法院共提交了三份施工合同，其中2016年3月10日的《厂房施工协议书》，双方均无异议，2016年5月25日签订的《厂房施工协议书》，在原审审理期间经鉴定张坤业的签字并非东方之都法定代表人张坤业本人所签，虽然公司印章是真实的，但根据马延玉与窦彩霞的微信聊天记录可知当时印章由马延玉持有且其身份在本案中具有特殊性，故此，故该份施工协议不能作为认定本案事实的依据。对于2016年7月12日签订的《建设工程施工合同》，该合同虽为备案合同，但该合同并未对厂房或综合楼的具体施工面积、施工价款的计算及支付方式等实质性条款进行约定，且河海公司没有提供双方在实际施工过程中是按照该合同约定履行的相关证据，故原审法院认为该备案合同不具有法律规定以使用备案合同作为双方结算依据的条件，故以2016年3月10日的《厂房施工协议书》作为双方结算的依据，符合本案查明的事实。河海公司请求按照2016年7月12日签订的《建设工程施工合同》作为本案结算依据的上诉意见，与本院查明的事实不符，本院不予支持。对于河海公司已完工部分的工程造价，原审审理期间经依法委托，河南建达工程管理有限公司出具汴建达（2019）建价鉴字第022号司法鉴定意见书，根据该鉴定意见书按照《厂房施工协议书》中约定计算出河海公司已完工部分的工程造价为2522048.04元，关于材料调差，东方之都与河海公司在原审期间提出的施工日期计算材料调差数额不一致，原审法院依据建设单位河海公司提出的数额认定较为适当。关于材料调差的分担问题，因2016年3月10日双方签订的《厂房施工协议书》关于材料调差没有约定，该施工协议书签订后，因施工许可证办理时间较长，期间材料价格上涨，出现材料调差款，双方当事人对出现材料调差的责任说法不一，原审法院依据公平原则，对材料调差款368162.14元判令东方之都、河海公司各承担50%，较为适当，东方之都、河海公司双方关于其不应当承担材料调差的上诉意见，本院均不予采信。原审法院依据鉴定部门的司法鉴定意见书及对材料调差的分配，因东方之都实际已支付5532651.29元，二者相互冲抵后，判令河海公司退还东方之都公司2826522.18元，并无不当，东方之都关于河海公司应当返还多支付的工程款3010567.25元的上诉意见，本院不予支持。关于东方之都主张的损失8092688.06元，因其没有提供相应的证据，对该上诉意见，本院亦不予支持。关于河海公司反诉要求判令东方之都支付河海公司工程款人民币94万元并赔偿河海公司经济损失人民币80万元的诉讼请求，关于涉案厂房的河海公司已完工部分的工程造价，原审审理期间依据当事人申请，依法委托进行了鉴定，该鉴定程序合法，河海公司关于该鉴定违法，不能作为认定事实依据的上诉意见，本院不予采信。依据该鉴定依据，河海公司对涉案厂房已完工部分的工程造价为2522048.04元，河海公司关于厂房已完工部分的工程造价为647万元的意见，没有事实依据，本院不予采信。关于综合楼，在原审审理期间河海公司提交了《综合楼施工协议》，但并没有提交其对综合楼施工的相关证据，河海公司在原审期间提供的《商品混凝土购销合同》及相应的判决书不能直接证明河海公司对涉案综合楼实际施工的事实，故河海公司的反诉请求，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113069元，由河南东方之都家具有限公司承担69737元，河南省河海水电工程有限公司承担43332元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年十一月十六日法官助理申和平书记员袁曼