云南省华宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云0424民初553号 原告：云南天福建筑劳务有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区锦武路锦悦四季****。统一社会信用代码：91530103MA6P0NFRXD。 法定代表人：林永珍，总经理。 委托诉讼代理人：李茂昌，云南秀实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：王光强，男。代理权限：特别授权代理。 被告：文山鼎鑫恒建建设工程有限公司。住所。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市卧龙街道攀枝花社区建设路****社会信用代码：91532621MA6K9UWR1L。 法定代表人：杨毓良，执行董事。 委托诉讼代理人：王志刚，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：王**，男，1969年11月16日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。 第三人：华宁永强中药材种植有限公司。住所地：云南。住所地：云南省玉溪市华宁县宁州街道右所社区原中心良种场内代码：91530424072451935P。 法定代表人：毛永生。 原告云南天福建筑劳务有限公司（以下简称云南天福劳务公司）与被告文山鼎鑫恒建建设工程有限公司（以下简称文山鼎鑫公司）、被告王**、第三人华宁永强中药材种植有限公司（以下简称华宁永强中药材公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2020年5月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告云南天福劳务公司的委托诉讼代理人李茂昌、王光强，被告文山鼎鑫公司的委托诉讼代理人王志刚，第三人华宁永强中药材公司均到庭参加了诉讼，被告王**经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告云南天福劳务公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除云南天福劳务公司与文山鼎鑫公司签订的《华宁永强中药材种植有限公司建设工程合作协议》；2、判令文山鼎鑫公司、王**连带支付支未付的工程款612408.48元，并从2020年1月14日按约定支付上述款项每日0.3%的滞纳金；3、判令文山鼎鑫公司、王**退还云南天福劳务公司缴纳的50000元履约保证金。事实和理由：云南天福劳务公司与文山鼎鑫公司于2019年10月14日签订了《华宁永强中药材种植有限公司建设工程合作协议》和《华宁永强中药材种植有限公司建设工程项目补充协议》。合同约定：工程名称为华宁永强中药材种植有限公司综合楼及其他附属设施建设项目；实际开工日期以实际进场时间为准；签约合同价暂定为本工程项目计价按照云南省最新定额加市场信息下浮5%结算，以各单项实际施工面积为准，主协议签订当日，乙方（指云南天福劳务公司）须向甲方（指文山鼎鑫公司）缴纳五万元履约保证金；从施工之日起满两个月，甲方根据在建项目完成的实际工程量付给乙方10%工程款；满三个月，再付给乙方实际施工工程量的70%工程款；甲方如果未能按照主合同约定期内支付乙方相应工程款，甲方须承担应付未付工程款0.3%的滞纳金；乙方因甲方未能按照主合同规定时间付款期间造成停工损失也由甲方负担；因为甲方原因造成乙方无法正常施工，甲方须承担乙方停工期间的人工等费用。《合作协议》及《补充协议》签订时，王**向云南天福劳务公司出示了文山鼎鑫公司出具的全权委托授权书，并在合同上以委托代理人的名义签字。同日，云南天福劳务公司按合同约定向文山鼎鑫公司缴纳了五万元的履约保证金，文山鼎鑫公司同日向云南天福劳务公司发出书面进场通知书，双方间的合同正式开始履行。合同正式履行后，甲方全权委托授权人王**安排王某到施工现场以业主方的名义对云南天福劳务公司在施工过程中的进度、质量、安全进行监督、管理及相关协调沟通工作。云南天福劳务公司认真按合同约定进行施工，2020年12月14日，按合同约定文山鼎鑫公司应支付工程进度款，但文山鼎鑫公司违约未付任何工程款，后云南天福劳务公司边施工边与王**进行联系，同时催促王某与王**联系，要求文山鼎鑫公司按约定支付工程进度款。2020年1月，云南天福劳务公司的现场施工负责人王光强发现自己的手机及微信都被王**拉黑了，无法与王**再联系，文山鼎鑫公司方的现场负责人王某也是说自己也被王**拉黑了。云南天福劳务公司只得停工，此后一直无法联系王**，2020年4月9日云南天福劳务公司根据合同约定把已完成工程费用统计出来，4月10日找到文山鼎鑫公司现场项目负责人王某进行结算，王某核对无误后进行了签字确认。请求判如所请。 被告文山鼎鑫公司辩称，文山鼎鑫公司没有跟云南天福劳务公司签订过任何合同，合同是王**签的，没有文山鼎鑫公司的追认，包括补充协议在内的两份合同文山鼎鑫公司都没有进行过追认，合同对文山鼎鑫公司不发生效力。云南天福劳务公司起诉至法院后，代理人到现场进行了查看，房屋的质量不达标。到目前为止，该房屋没有施工图纸，仅仅有效果图，不清楚云南天福劳务公司是依据什么在建盖房屋。原本第三人堆放在角落的红砖被云南天福劳务公司拿来建盖房屋的第二层，红砖已经堆放在那里很长时间了，用这些红砖建盖起来的房屋是否存在质量问题，这些红砖是否还能用于建盖房屋，有待商榷。因此希望法庭对房屋的质量问题进行鉴定。关于诉讼请求第二条未付工程款，土建部分的费用经查询了填充墙的单价，网上查询的价格是233.31元每立方，文山鼎鑫公司联系到了钢筋的卖方，钢筋的购买是3950元每吨，配管、接线盒的情况没有办法确定。云南天福劳务公司没有对场地进行过平整，脚手架的单价和数量也无法进行核实，关于大棚拆除，整个大棚没有5000平方米，云南天福劳务公司也未对大棚进行过拆除，大棚拆除是第三人另行找人做的，云南天福劳务公司没有产生费用。关于前期费用问题，没有看到任何前期工作，没有看到图纸，到现在为止，只有看到效果图。履约保证金可以全额退还。请求法庭依法驳回云南天福劳务公司的诉讼请求。 第三人华宁永强中药材公司答辩称，华宁永强中药材公司与云南天福劳务公司没有任何的纸质合同，华宁永强中药材公司对王**是相当有看法的，建盖房屋的时候华宁永强中药材公司是跟王**签约，王**承诺三个月建盖好，但是王**把工程包来包去，华宁永强中药材公司也不清楚是什么情况，房子现在是烂尾在那里，还有人上门讨薪，给华宁永强中药材公司造成很大困扰。云南天福劳务公司与华宁永强中药材公司没有什么关系，是王**把事情做成了这样，王**没有按照当时约定进行建盖。对云南天福劳务公司的起诉其没有什么意见，华宁永强中药材公司所遭受的损失要王**负责。 云南天福劳务公司针对其诉讼请求，向本院提交以下证据： 1、营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证，以证明云南天福劳务公司的法人身份情况及法定代表人林永珍的身份情况； 2、华宁永强中药材种植有限公司建筑工程合作协议、华宁永强中药材种植有限公司建筑工程项目补充协议、全权委托授权书、营业执照、进场通知书、收条，以证明云南天福劳务公司与文山鼎鑫公司，于2019年签订了《华宁永强中药材种植有限公司建筑工程合作协议》和《华宁永强中药材种植有限公司建筑工程项目补充协议》，协议约定了相关权利义务； 3、微信截图，以证明王**指示王某代表业主开展工作以及王某在开展工作过程中向王**汇报的相关情况； 4、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表、华宁永强中药材公司办公楼项目已完工程费用清单，以证明双方通过结算一致认可已完工程费用共计662408.48元（含履约保证金50000元）； 5、证人王某证言，以证明双方的结算是客观真实的，建房的质量不存在任何问题。 经质证，文山鼎鑫公司对第证1、证2、无异议，对证3有异议，认为微信聊天记录不完整，王某不是施工方的人是业主代表，对证4有异议，认为工程量没有文山鼎鑫公司的人到场进行核对，业主代表的确认并不能代表公司，大棚的拆除是其他人做的，不是云南天福劳务公司，前期工作费用没有相关的依据，对证5有异议，对证人证言计价部分不予认可，认为证人的签字并不能代表文山鼎鑫公司。第三人提出证据由法庭审查确定。 文山鼎鑫公司针对其辩称，向本院提交以下证据： 1、效果图，以证明华宁永强中药材公司综合楼项目至今没有出施工图纸，只有效果图； 2、2019年10月14日以前现场照片，以证明云南天福劳务公司进场前该工程已经建有一层，并且遗留一层的红砖，被云南天福劳务公司使用，地面已经平整，地面已经平整 3、现场照片，以证明现场的工程情况，工程质量存在问题，完全不具备验收的条件； 4、情况说明，以证明材料价格、工价与云南天福劳务公司提供的价格严重不符，实际供货商提供的价格远远低于云南天福劳务公司计算的价格； 5、填充墙定额标准，以证明填充墙的定额价格远远低于云南天福劳务公司提供的价格； 6、大棚改造承包合同，以证明由于云南天福劳务公司没有对大棚进行施工，导致华宁永强中药材公司另行与他人签订合同，由张永能完成了该工程。 经质证，云南天福劳务公司对证1、证3、证4的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，对证2、证5、证6有异议，认为该部分证据与本案无关。第三人提出大棚没进行过拆除，只是进行过简单刷漆，证据效力由法庭审查确定。 华宁永强中药材公司对其意见，向本院提交股权转让合同、解除股权转让协议、限期整改通知书，以证明王**与华宁永强中药材公司的关系。 经质证，云南天福劳务公司、文山鼎鑫公司均认为证据与本案无关。 王**未到庭，也未向本院提交相关证据材料。 诉讼过程中，文山鼎鑫公司申请对工程质量、工程造价进行鉴定，云南某某工程质量检测有限公司、昆明某某工程造价咨询有限公司联合作出了鉴定意见。 经质证，云南天福劳务公司提出由法院依法审查确认鉴定意见的效力，文山鼎鑫公司、华宁永强中药材公司对鉴定意见的真实性、合法性、关联性无异议。 本院认为，以上各方当事人所举证据及鉴定意见均来源合法，与本案具备关联性，本院予以采信，对证据的证明内容及证明目的，本院结合本案其他证据予以确认。 本院经审理认定事实如下：2019年10月14日，王**持文山鼎鑫公司的全权委托书与云南天福劳务公司签订《华宁永强中药材种植有限公司建筑工程合作协议》，约定由云南天福劳务公司承建华宁永强中药材公司综合楼及其他附属设施建设项目，合同约定了开工日期为：以实际进场日期为准，质量标准为：工程质量符合合格标准，签约合同价为：工程项目计价按照云南省最新定额加市场信息价下浮5%结算，以各单项实际施工面积为准。同日，双方签订了《补充协议》，协议第一条约定，主协议签订当日，云南天福劳务公司须向文山鼎鑫公司支付五万元履约保证金，工程全部完工验收合格三个工作日内全额一次性退清；第二条约定，从施工之日起满两个月，文山鼎鑫公司根据项目完成的实际工程量付给云南天福劳务公司10%工程款，满三个月，再付给乙方实际施工工程量的70%（付款在三个工作日内，节假日顺延）；第三条约定，文山鼎鑫公司如果未能按照主合同约定支付云南天福劳务公司相应工程款，须承担应付未付工程款每日0.3%的滞纳金，因未按照主合同规定时间付款造成停工损失的也由文山鼎鑫公司负担；第四条约定，因为文山鼎鑫公司的原因造成云南天福劳务公司无法正常施工，文山鼎鑫公司须承担云南天福劳务公司停工期间的人工等费用，按照云南天福劳务公司的实际支出金额赔付。以上合作协议及补充协议后经文山鼎鑫公司确认。同日，云南天福劳务公司向文山鼎鑫公司支付履约保证金50000元，文山鼎鑫公司出具了收条。同日，王某受王**的指派，以业主代表的身份入驻项目基地，并负责相关协议的执行。工程建设过程中，云南天福劳务公司组织材料，施工等工作，以包工包料的形式进行施工，王某以业主代表的身份，负责与王**联系，将现场施工情况汇报并接受王**的指示进行现场管理、指示和监督。2019年12月2日，在完成第三层房屋封顶施工后，维护期间，也就是合同约定的第一期工程款拨付时间，文山鼎鑫公司未能按时拨付约定的工程款，云南天福劳务公司未再继续往下进行工程建设。2020年4月10日，王某与云南天福劳务公司的现场项目施工班组负责人王光强确认后，对施工工程量进行了核算，确定土建加其他费用合计工程费用612408.48元。经鉴定，争议房屋工程造价为303749.48元、税金为30071.20元，两项合计333820.68元；房屋存在质量问题的修复费用为28197.69元。经查，云南天福劳务公司的经营范围为：建筑劳务分包；土石方工程、道路基础设施、城市及道路照明工程、水利水电工程、室内外装饰装修工程、钢结构工程、市政公用工程的设计及施工；机械设备租赁；建筑材料销售；普通货运。经营范围中并不包含房屋建设施工工程。王**在签订本案中相关协议时系借用文山鼎鑫公司的资质进行，此次王**以文山鼎鑫公司的名义与云南天福劳务公司签订工程施工合同的项下工程，系王**为自己与华宁永强中药材公司合作而进行的个人投资项目。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，云南天福劳务公司无房屋建设施工资质，王**以文山鼎鑫公司名义与云南天福劳务公司签订的建设工程施工合同因违反法律法规无效，相应的补充协议也无效，故云南天福劳务公司诉请判令解除与文山鼎鑫公司签订的《华宁永强中药材种植有限公司建设工程合作协议》的诉求不成立，本院不予支持。云南天福劳务公司作为施工方，已经完成了部分施工工作，可参照施工合同和补充协议的约定请求王**和文山鼎鑫公司支付工程款，对于云南天福劳务公司请求判令王**和文山鼎鑫公司连带支付工程款的诉求，本院予以支持，双方均同意在本案中一并扣减房屋质量问题修复费用28197.69元，本院亦予以支持。关于其他未能进行鉴定的误工损失费、人工值班费、项目前期方案费，虽经王**委托的现场负责人员王某结算，但云南天福劳务公司未能提供相关证据证实以上费用实际发生的情况，本院综合本案案情，酌情支持上述三项费用共计30000元。关于滞纳金，合同中双方进行过约定，故应当按照合同约定履行，双方已经在2020年4月10日首次进行过结算，此即为滞纳金的起付时间，但滞纳金的约定过高，本院予以调整。云南天福劳务公司主张请求判令王**和文山鼎鑫公司退还履约保证金的诉求，本院予以支持。王**经合法传唤，拒不到庭，行使抗辩权，应承担相关法律责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告王**、文山鼎鑫恒建建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告云南天福建筑劳务有限公司工程款303749.48元，税金30071.20元，误工损失费、人工值班费、项目前期方案费30000元，履约保证金50000元，共计413820.68元，扣减房屋质量修复费用28197.69元后，还应支付385622.99元，并支付自2020年4月10日起至款项付清之日止的滞纳金，滞纳金按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计付； 二、由原告云南天福建筑劳务有限公司承担鉴定费10000元，由被告王**、文山鼎鑫恒建建设工程有限公司承担鉴定费15000元（上述鉴定费已经由文山鼎鑫恒建建设工程有限公司垫交）； 三、驳回原告云南天福建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10424元，减半收取计5212元，由原告云南天福建筑劳务有限公司负担2430元，由被告王**、文山鼎鑫恒建建设工程有限公司负担2782元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 申请执行的期间为二年，自本案生效判决书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员  尤琼芬 二〇二〇年十一月十九日 书记员  童 捷