山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12883号上诉人（原审原告）：吴晓燕，女，1974年11月8日出生，汉族，户籍所在地山东省东平县。委托诉讼代理人：魏绪法（系吴晓燕之夫），现住济南市天桥区。被上诉人（原审被告）：上海标创企业管理咨询有限公司，住所地上海市。法定代表人：郑开勇，执行董事。委托诉讼代理人：王勤伟，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑东阳，北京市炜衡（济南）律师事务所实习律师。上诉人吴晓燕因与被上诉人上海标创企业管理咨询有限公司（以下简称标创公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初4757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人吴晓燕的委托诉讼代理人魏绪法、被上诉人委托诉讼代理人王勤伟、郑东阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴晓燕上诉请求：1.依法撤销一审判决书；2.依法确认标创公司2019年11月12日通知解除与吴晓燕的劳动合同/关系系违法解除；3.吴晓燕、标创公司继续履行劳动合同，并依法裁决标创公司继续履行；4.依法裁决标创公司支付工资报酬22320元（2019年11月1日至2020年7月31日，2480×9）；5.依法裁决标创公司支付本诉讼申请月的次月（2020年8月）至本诉讼生效月份的工资报酬。事实和理由：一审判决书事实不清，证据不足，适用法律错误，理由如下：一审判决书故意混淆是非，颠倒黑白，竟然认定成“吴晓燕与上海大某汗食品股份有限公司（以下简称大某汗公司）签订了《促销服务协议》”，请问吴晓燕什么时候与大某汗公司签订了该协议？还引用“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的法律规定，请问，“订立”的劳动合同在哪里？“所依据的客观情况”又是什么？在劳务派遣劳动关系中这些情况是仅要派遣单位、用工单位两方私自签订“协议”，还是要作为第三方的劳动者也要知情？事实是，在本劳动关系成立时吴晓燕对于这些情况一概不知，相反，标创公司应当预见在此劳动关系中用工单位的更替、撤柜是正常的，也应当知道在劳动者无工作期间应当按国家最低工资标准支付工资报酬。当然，劳动者在无工作期间也就不用考虑“工作常所”的问题了。还有，标创公司发出这一“通知”想解除、终止本劳动关系之前更没有与吴晓燕协商。一审判决引用了贵院作出的（2020）鲁01民终1730号判决书确认的标创公司做出解除劳动关系的时间点是2019年11月12日，但并不能证明该“通知”就是依法解除。请看该通知中明确记载“自2018年6月开始，你与本公司不存在任何法律关系”，因此，贵院在判决中确认了解除的时间点，吴晓燕也是认可的标创公司这个时间点发出的解除通知，但并未承认标创公司单方解除就是依法解除的，并且当时是在诉讼中，所以，该解除的时间点尚待生效判决确认，直到2020年7月吴晓燕收到该终审判决，因此，才有了吴晓燕于7月份提出该解除违法的仲裁申请。就本案而言，只有确认了解除的时间点，才有后续的确认该解除是否违法的诉请。三、应当明确，在劳务派遣劳动关系中，劳动者无工作期间用人单位按政府最低工资标准支付工资报酬也是履行劳动合同/关系的方式之一。综上所述，提出上述请求，请依法裁判。标创公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，吴晓燕的上诉没有事实根据和法律依据，请人民法院依法审理，驳回上诉，维持原判。一、标创公司与吴晓燕之间的劳动关系已经在2019年11月12日解除了，对此吴晓燕已经认可并确认，生效的济南市中级人民法院（2020）鲁01民终1730号民事判决也予以认定。吴晓燕主张解除系违法解除并要求继续履行劳动合同没有事实根据和法律依据。标创公司基于与案外人大某汗公司签署的《促销服务协议》，招聘吴晓燕到大某汗公司设在济南家家悦超市二环西路店(以下简称济南家家悦超市)的大某汗专柜从事门店促销工作，工作内容主要为切割加工羊肉片。2018年3月10日大某汗公司向标创公司出具《告知书》，内容为：济南家家悦超市门店柜台长期亏损，大某汗公司将在4月1号后逐步撤销柜台，撤销门店促销员岗位，将人员全部退回给标创公司，2018年4月30号后将不再支付任何相关费用。2018年6月起吴晓燕已不再提供任何劳动。2018年7月大某汗公司撤出在济南家家悦超市的所有专柜，并撤出山东市场。吴晓燕的工作岗位已然不存在，其提供劳动的工作场所也不复存在，双方之间的劳动合同已无法履行。标创公司在2018年5月口头通知吴晓燕解除双方劳动关系，并在2019年11月12日又发短信再次通知。吴晓燕认可收到短信，也认可并确认双方劳动关系在2019年11月12日解除了。上述事实，在双方之前多次的诉讼中已经被济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初6368号民事判决和（2019）鲁0104民初958号民事判决、济南市中级人民法院（2020）鲁01民终1730号民事判决三份生效的法院判决所确认。并且，标创公司一直认为，根据标创公司与大某汗公司签订的《促销服务协议》以及大某汗公司的工作要求，标创公司与吴晓燕之间系非全日制用工关系。大某汗公司在之前的几次劳动仲裁和诉讼中均陈述：与吴晓燕“约定工作时间为早上或下午兼职切片工，一天工作不超过4小时”，“不考虑到底跟几家公司在做，早晚把羊肉卷切好。”事实上，吴晓燕同时也与济南家家悦超市存在劳动用工关系，在之前案件的庭审中吴晓燕曾陈述，“上午7点半至11点半，在济南家家悦超市肉禽组工作，切肉卖肉，下午在大某汗工作，济南家家悦超市每天给52元钱，一个月1600余元”；吴晓燕提交的济南家家悦超市肉禽组主管袁某某的证人证言，内容为：“济南家家悦超市二环西路店有两家专柜经营羊肉片，大某汗和小尾寒羊，为避免冲突影响销售，超市研究决定小尾寒羊员工上午上班，大某汗员工下午上班，不得私自更改。”这些事实足以认定吴晓燕只给标创公司提供半天的劳动，标创公司与吴晓燕之间是非全日制用工关系。因此，基于大某汗公司撤柜、撤出山东市场，吴晓燕具体提供劳动的场所、岗位已不复存在这一客观实际情况的重大变化，标创公司与吴晓燕之间的劳动合同已经无法履行，标创公司与吴晓燕解除劳动关系，符合劳动合同法第40条、第41条的规定。吴晓燕也认可双方劳动关系在2019年11月12日解除。（2020）鲁01民终1730号民事判决对此也予以认定。吴晓燕再主张解除系违法解除并要求继续履行劳动合同没有事实根据和法律依据。二、基于双方劳动关系已经解除的事实，吴晓燕的其他各项诉讼请求也没有事实根据和法律依据，依法应当驳回。三、吴晓燕明知大某汗公司在2018年7月已经撤柜，撤出山东，不再具备继续履行劳动合同的条件，当时其也曾与大某汗公司提出解除劳动关系的事，要求出具解除劳动关系证明。后来，其认可与标创公司的劳动关系在2019年11月12日解除了，双方已经没有任何关系。现在，吴晓燕又启动法律程序，提出各项没有事实根据和法律依据的要求，有违诚信原则。自2018年5月以来，吴晓燕就与标创公司之间的劳动争议，已经提起三次劳动仲裁，经历了七次审理，吴晓燕没有新事实、新证据，频繁起诉、上诉，既滥用诉讼权利、浪费司法资源，又违背基本的诚信原则，更没有事实根据和法律依据。一审法院判决驳回其各项诉讼请求是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。吴晓燕的上诉没有事实根据和法律依据。请人民法院依法审理，驳回吴晓燕的上诉，维持原判，维护标创公司的合法权益。吴晓燕向一审法院起诉请求：1.依法确认标创公司2019年11月12日解除与吴晓燕的劳动合同/关系是违法的；2.吴晓燕要求标创公司继续履行劳动合同，并依法裁决标创公司继续履行；3.依法裁决标创公司支付工资报酬22320元（2019年11月1日至2020年7月31日，2480×9=22320）；4.依法裁决标创公司支付本诉讼申请月的次月至本诉讼生效月份的工资报酬；5.依法裁决标创公司支付住房公积金。吴晓燕在一审庭审中说明诉讼请求第2项为要求与标创公司继续保持劳动关系；诉讼请求第4项为要求标创公司支付自2020年8月至判决生效之日止的工资报酬，以每月2480元的标准计算；其另明确诉讼请求第5项不再主张。一审法院认定事实：一、吴晓燕曾以大某汗公司及标创公司为被告，向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年10月8日立案，案号为（2018）鲁0104民初6368号。该案被告大某汗公司另作为原告向上海市宝山区人民法院提起了诉讼。后上海市宝山区人民法院裁定将该案移送一审法院，一审法院于2019年2月21日立案受理，案号为（2019）鲁0104民初958号。一审法院对以上两案进行了审理。一审法院在（2018）鲁0104民初6368号案件中查明：（一）吴晓燕于2017年6月1日进入大某汗公司设立于济南家家悦超市二环西路店的大某汗专柜工作，工作内容主要为切割加工羊肉片及销售。其个人的中国工商银行账户明细显示2017年7月25日由标创公司向其该账户转账存入2500元。此后8月24日、9月25日、10月25日、11月24日、12月25日、2018年1月24日、2月24日、3月23日、4月25日分别由标创公司向其该账户转账存入2636.20元、2728.54元、2718.70元、4040.16元、3442.74元、3796.27元、3376.83元、3717.95元、2636.67元。吴晓燕提供销售单显示2018年4月9日其仍在经手销售大某汗公司的产品。（二）大某汗公司作为发包方（甲方），标创公司作为承包方（乙方），双方于2017年1月1日签订《促销服务协议》，载明就甲方将部分促销业务外包给乙方，服务项目达成如下协议：协议期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止；外包范围为乙方承包甲方门店促销用工部门的劳务用工外包业务。协议中约定了双方的权利义务。其中甲方的权利处约定了乙方未与派至甲方工作的乙方员工签订劳动合同，或乙方没有为该一名或者数名员工代扣代缴各项当地政府规定的社会保险费，一经发现，甲方有权要求乙方退回或更换；对于乙方支付派至甲方工作的乙方员工的工资低于甲方所在地政府最低工资标准的，甲方有权要求其立即改正。乙方的权利与义务处约定了乙方负责招聘派至甲方工作的乙方员工，但必须于乙方员工到甲方开始工作前2个工作日内得到甲方的确认；并约定乙方应当依法履行作为用人单位对派遣人员的义务，包括但不限于与派遣人员签订劳动合同、全面负责被派遣人员的劳动用工管理、基本的教育培训、办理招工退工手续、支付工资、缴纳各业社会保险费、扣缴个人所得税、计算工龄、出具各种人事证明和转移人事档案、工伤处理、医疗期处理、劳务纠纷处理等。协议中关于费用的结算与支付约定外包服务费按照派至甲方工作的乙方员工实际产生的费用予以结算，该笔费用包括但不限于乙方的服务费、派至甲方工作的乙方员工的工资和应缴纳的社会保险费等全部外包费用；外包服务费用按照实际发生方式及标准予以结算，工资、保险按照实际协商结算。大某汗公司提供的业务回单显示其按月向标创公司支付款项，金额有20余万元、70余万元、30余万元不等，交易摘要记录为劳务费。（三）吴晓燕在向一审法院提起该案诉讼之前，以大某汗公司及标创公司为被申请人，以与该案起诉相同的事实和理由、相同的诉讼请求为仲裁请求向槐荫区仲裁委提出申请。大某汗公司在仲裁中辩称：其司业务外包至标创公司，员工相关情况与其司无关，以外包协议为准。其司与外包公司确认，该员工工作岗位为非全日制小时工，合同为口头约定形式，每月正常发放工资，工作期间为员工购买商业意外险，不存在合同未签定双倍工资，员工仲裁中明确说明口头约定。员工4月、5月跟外包公司和商场考勤确认员工未上班无工资，不存在4月、5月工资情况。与吴晓燕从一开始就口头约定为三方劳务人员，吴晓燕所说签合同一直与标创公司拖延没有签订，与吴晓燕约定工作时间为早上或下午兼职切片工，一天工作时间不超过4小时，通过销售人员了解吴晓燕还为家家悦提供劳务（小时工）。仲裁庭审中，标创公司缺席，未提交答辩内容。槐荫区仲裁委经审理查明：吴晓燕为大某汗公司员工，2017年6月1日到大某汗公司，双方未签订劳动合同，吴晓燕提供的证据已证明2018年4月、5月已为大某汗公司提供劳动，大某汗公司未向吴晓燕支付劳动报酬。另查明：吴晓燕月工资为3159.41元。该委认为：吴晓燕提供的证据证明与大某汗公司存在劳动关系，大某汗公司辩称吴晓燕与标创公司存在劳动关系，大某汗公司未提供证据，该委不予支持。吴晓燕为大某汗公司职工，大某汗公司应与吴晓燕签订劳动合同，双方未签订劳动合同，大某汗公司应向吴晓燕支付未签订劳动合同的二倍工资。吴晓燕提供证据已证明为大某汗公司提供劳动，大某汗公司应向吴晓燕支付劳动报酬。该委作出济槐劳人仲案〔2018〕420号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向吴晓燕支付工资5000元。二、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向吴晓燕支付未签订劳动合同的二倍工资29094.06元。吴晓燕不服该裁决，向一审法院提起诉讼。大某汗公司亦不服该裁决，向上海市宝山区人民法院提起诉讼。上海市宝山区人民法院后裁定该案移送一审法院审理，即一审法院审理的（2019）鲁0104民初958号案件，大某汗公司在该案中提出的诉讼请求为：1.判决不支付吴晓燕2018年4月、5月份工资5000元；2.判决不支付吴晓燕11个月未签订劳动合同的二倍工资29094.06元。吴晓燕在以上两案中原主张其与大某汗公司之间存在劳动关系，后其明确是与标创公司之间存在劳动关系。标创公司对吴晓燕在“大某汗”专柜工作的事实无异议，但主张其是承包大某汗公司的业务，与大某汗公司之间系承揽关系；其与吴晓燕是平等的雇佣关系，不存在劳动关系。其还主张吴晓燕已放弃要求2018年4月及5月的工资。大某汗公司及标创公司说明在济南家家悦超市内设立的专柜于2018年7月撤除。一审法院就该案审理后认为，吴晓燕于2017年6月1日进入大某汗公司设立于济南家家悦超市二环西路店大某汗专柜工作，工作内容主要为切割加工羊肉片及销售，至2018年4月25日期间均由标创公司通过银行转账方式向其支付劳动报酬，该事实吴晓燕、大某汗公司及标创公司均无异议，一审法院予以确认。该案中三方当事人的争议焦点一是吴晓燕提供的劳动是何种法律关系，另一是吴晓燕提供劳动的相对方是哪一方。关于第一个焦点即吴晓燕提供的劳动是何种法律关系，吴晓燕主张为劳动关系，标创公司则主张为雇佣关系。通过审理，一审法院确认吴晓燕提供的劳动应为劳动关系，理由为：1.吴晓燕自身为适格的劳动者，标创公司经过工商登记，亦为适格的用人单位；2.吴晓燕自2017年6月1日进入“大某汗”专柜工作，接受标创公司的管理，其所提供的劳动为标创公司的业务组成部分；3.吴晓燕工作过程中，标创公司在每月固定时间向其支付金额基本一致的劳动报酬，双方之间形成了持续、定期支付的稳定关系；4.标创公司招用吴晓燕工作的背景是其与大某汗公司于2017年1月1日签订了《促销服务协议》，而在该服务协议中明确要求乙方（标创公司）要与招用的员工签订劳动合同，并明确约定乙方应当依法履行作为用人单位对派遣人员的义务，包括但不限于与派遣人员签订劳动合同、全面负责被派遣人员的劳动用工管理等。也就是说，标创公司在接受大某汗公司的外包服务时，已经被大某汗公司明确要求要与其招用的员工建立劳动关系。因此，综合以上，一审法院确认吴晓燕与标创公司之间存在的是劳动关系。关于第二个焦点即吴晓燕提供劳动的相对方是哪一方。吴晓燕在提出劳动仲裁申请时将大某汗公司、标创公司均作为被申请人，槐荫区仲裁委作出裁决时认为吴晓燕提供的证据已证明其为大某汗公司提供劳动，大某汗公司应向吴晓燕支付劳动报酬。但其作出的裁决内容为要求被申请人向吴晓燕支付工资、未订立书面劳动合同的二倍工资，却并未将两个被申请人即大某汗公司与标创公司进行区分。通过本案的审理，查明吴晓燕进入“大某汗”专柜工作，实际是接受标创公司的招聘，是与标创公司协商后的结果。劳动关系作为民事法律关系之一，要求劳动者与用人单位的意思表示一致。劳动关系的建立一般来说要经历协商过程和最后的确定。吴晓燕接受招聘、进入“大某汗”专柜工作过程中，大某汗公司实际并未参与。因此吴晓燕与大某汗公司之间不可能存在劳动关系，劳动关系的双方应为吴晓燕与标创公司。吴晓燕后在诉讼中也对此进行了明确。因此，一审法院确认吴晓燕提供劳动的相对方为标创公司。综合以上，一审法院确认吴晓燕自2017年6月1日与标创公司之间存在劳动关系。标创公司在本案诉讼中还主张吴晓燕与其他单位之间同时存在劳动关系，但即使其所述属实，也不能因此否定吴晓燕与其之间存在的劳动关系。一审法院就（2018）鲁0104民初6368号案件作出判决：一、标创公司于判决生效之日起10日内向吴晓燕支付2018年4月、5月工资合计5000元；二、标创公司于判决生效之日起10日内向吴晓燕支付2017年7月1日起至2018年5月期间未订立书面劳动合同的二倍工资（差额）34094.06元；三、驳回吴晓燕要求大某汗公司支付2018年4月、5月份工资5000元的诉讼请求；四、驳回吴晓燕要求大某汗公司支付11个月工资（即双倍工资）计34094.06元的诉讼请求。一审法院另就（2019）鲁0104民初958号案件作出判决：一、大某汗公司无需向吴晓燕支付吴晓燕支付2018年4月、5月份工资5000元、无需向吴晓燕支付11个月未签订劳动合同的二倍工资29094.06元。以上判决后发生法律效力。二、吴晓燕另与标创公司劳动争议一案向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年10月23日立案受理。吴晓燕在该案中向一审法院提出诉讼请求：1.责令标创公司向其支付2018年6月、7月份工资报酬6318.82元；2.责令标创公司向其支付2018年8月1日至2019年10月31日工资报酬47391.10元；3.责令标创公司向其再支付17个月工资报酬（即双倍工资）53709.97元（自2018年6月1日至2019年10月31日）；4.责令标创公司向其支付加班费：（1）自2018年6月1日至2019年10月31日：a．法定节假日：11769.30元；b.公休日：66808.94元；c.三八妇女节：435.90元；（2）自2018年6月1日至2019年5月31日年休假：2179.5元。一审法院在该案中认为，吴晓燕与标创公司及大某汗公司之间在本案之前曾发生过诉讼，一审法院进行审理后作出了判决，判决业已发生法律效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”当事人无须举证证明（当事人有相反证据足以推翻的除外）。因此对此前判决查明的事实一审法院予以确认。基于此前判决查明的事实，一审法院已确认吴晓燕自2017年6月1日与标创公司之间存在劳动关系，并在前案中判决标创公司向吴晓燕支付2018年4月、5月工资合计5000元，支付2017年7月1日起至2018年5月期间未订立书面劳动合同的二倍工资（差额）34094.06元。吴晓燕再次提起诉讼，要求标创公司向其支付2018年6月－2019年10月31日的工资报酬、支付2018年6月－2019年10月31日未订立书面劳动合同的双倍工资、支付2018年6月（其在庭审中纠正该时间为2017年6月）－2019年10月31日的加班费及2018年6月1日－2019年5月31日年休假工资。标创公司对吴晓燕的以上诉讼请求及主张均提出了异议。通过审理，一审法院认为吴晓燕的以上诉讼请求均不能得到支持。理由分述如下：1.关于吴晓燕要求标创公司支付2018年6月－2019年10月期间的工资，一审法院认为，劳动关系中的“工资”系指用人单位依据国家规定、劳动合同的约定，以货币形式直接支付给其单位劳动者的劳动报酬，该劳动报酬应当是劳动者向用人单位提供劳动的相应对价。该案及一审法院此前审理的案件中均已查明原设在济南家家悦超市内的专柜于2018年7月撤出，该事实吴晓燕自己也无异议。在此前槐荫区仲裁委的庭审中，吴晓燕明确表示事实劳动关系存续到（2018年）4、5月份，但其仍采取拍摄照片的方式证明自己所谓的去原工作地点报到，以此要求继续获得工资或劳动报酬。按其提出的该逻辑，其只要去原工作地点即可获得工资或劳动报酬。但实际上，即使原设在济南家家悦超市的大某汗专柜没有撤出，吴晓燕欲获得工资也要以其提供劳动为前提条件，而不是仅以拍摄照片为条件。吴晓燕对原设在济南家家悦超市内的专柜撤出予以认可、无异议，说明其已明知不再具备继续提供劳动的条件，事实上其在2018年6月后也未再向标创公司提供劳动。因此，其该项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。2.关于吴晓燕主张2018年6月1日－2019年10月31日未订立书面劳动合同的双倍工资。一审法院在此前的案件查明吴晓燕于2017年6月1日与标创公司建立劳动关系，标创公司未与吴晓燕订立书面劳动合同，一审法院因此判令标创公司向吴晓燕支付2017年7月1日起至2018年5月期间未订立书面劳动合同的二倍工资（差额）。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位因未与劳动者订立书面劳动合同应向劳动者支付二倍工资（差额），但时间以最多11个月为限。吴晓燕再要求标创公司向其支付2018年6月－2019年10月期间的双倍工资与法律规定相悖，其该项诉讼请求无理，一审法院不予支持。3.关于吴晓燕要求标创公司支付2018年6月1日－2019年10月31日期间的加班费及此期间的未休带薪年休假工资，其在该案庭审中将要求支付加班费的时间由2018年6月1日纠正为2017年6月1日。关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条明确规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”一审法院在此前的判决中已确认吴晓燕自2017年6月1日与标创公司建立劳动关系，并确认至2018年5月吴晓燕仍向标创公司提供劳动。但吴晓燕并未提交证据证明2017年6月1日－2018年5月期间其存在着加班的事实。另其虽在该案庭审中称存在笔误，将原起诉书中写明的加班时间自2018年6月1日起变更为自2017年6月1日起，但其提出要求的具体加班时间实际仍是2018年6月1日－2019年10月31日期间。一审法院在前面已经说明，此期间内，吴晓燕并未向标创公司提供正常的劳动。该案的事实是，原设在济南家家悦超市内的专柜撤出，吴晓燕提供正常劳动的工作条件已不具备，其连正常的劳动都不可能继续进行，却又主张加班费，显然无理。其次，关于带薪年休假，国务院《职工带薪年休假条例》进行了明确规定，包括职工应休假的时间和不能休假支付相应工资的标准。但用人单位向劳动者支付带薪年休假工资的前提条件是用人单位与劳动者继续延续劳动关系。该案审理查明的事实是吴晓燕在2018年6月后未再继续向标创公司提供劳动，且客观上劳动地点、劳动条件已不具备。因此吴晓燕要求标创公司支付带薪年休假工资明显缺乏依据，一审法院对其该诉讼请求不予支持。一审法院就该案作出（2019）鲁0104民初6149号民事判决：一、驳回吴晓燕要求标创公司支付2018年6月、7月份工资报酬6318.82元的诉讼请求；二、驳回吴晓燕要求标创公司支付2018年8月1日至2019年10月31日工资报酬47391.10元的诉讼请求；三、驳回吴晓燕要求标创公司支付17个月工资报酬（即双倍工资）53709.97元的诉讼请求；四、驳回吴晓燕要求标创公司支付加班费的诉讼请求；五、驳回吴晓燕要求标创公司支付带薪年休假工资的诉讼请求。吴晓燕不服一审法院该判决，上诉于济南市中级人民法院。济南市中级人民法院审理后确认一审法院认定事实属实。另查明，标创公司的经营范围中包含劳务派遣。2018年6月至2019年3月上海市月最低工资标准为2420元，2019年4月至10月上海市月最低工资标准为2480元。济南市中级人民法院认为，关于双方之间的法律关系问题，大某汗公司作为甲方与标创公司作为乙方签订的《促销服务协议》，其中约定：乙方负责招聘派至甲方工作的乙方员工；甲方将部分促销业务外包给乙方，乙方应当履行作为用人单位对派遣人员的义务，包括但不限于与派遣人员签订劳动合同，全面负责被派遣人员的劳动用工管理等。另结合，标创公司的经营范围中包含劳务派遣，吴晓燕被标创公司派至大某汗公司工作，标创公司每月向吴晓燕发放工资。以上事实能相互印证,应认定标创公司、大某汗公司、吴晓燕存在劳务派遣法律关系，标创公司为劳务派遣单位，大某汗公司为用工单位，吴晓燕为被派遣劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。吴晓燕与标创公司存在劳动关系。关于吴晓燕于2018年6月、7月是否提供劳动的问题，吴晓燕依据出库单及拍摄的照片证明该期间正常提供劳动，但出库单载明的最后日期是2018年4月9日，吴晓燕提交照片仅显示在“家家悦”大门外拍摄，并不能证明其在该期间提供劳动的事实。该院对吴晓燕2018年6月、7月提供劳动的主张不予采信，其要求支付2018年6月、7月的工资报酬不予支持。关于双方解除劳动合同的时间问题，吴晓燕认为在2018年7月大某汗公司撤柜后，吴晓燕离开大某汗公司，其后虽未提供劳动，但标创公司并未与吴晓燕解除劳动合同，应当以标创公司的法定代表人向其发送解除劳动关系的短信时间即2019年11月12日，为双方解除劳动合同的时间。标创公司则认为2018年5月口头通知吴晓燕解除劳动关系，2018年5月为双方解除劳动合同的时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”标创公司主张口头通知解除劳动关系，但吴晓燕不予认可，标创公司亦未提交证据证明，不能说明2018年5月标创公司已通知吴晓燕解除劳动关系。标创公司主张吴晓燕在一审中提到双方协商解除劳动关系时，吴晓燕不同意补偿金的数额。经该院查阅一审卷宗，卷宗中并未体现标创公司主张的内容，仅体现吴晓燕主张其曾要求大某汗公司出具解除劳动关系证明。标创公司据此主张以口头方式解除劳动关系，该院不予支持。标创公司主张吴晓燕为非全日制用工，不需书面解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条规定：“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。”根据该条规定，非全日制用工不得用于劳务派遣关系。标创公司的主张没有依据，该院不予支持。现吴晓燕认可双方劳动关系解除时间为2019年11月12日，故该院认定解除劳动合同的时间为2019年11月12日。关于是否应支付吴晓燕2018年6月至2019年10月最低工资的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位应当与被派遣者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。该案吴晓燕在大某汗公司工作至2018年5月，因大某汗公司撤销柜台将吴晓燕退回标创公司，标创公司在吴晓燕无工作期间，应当按照上海市最低工资标准向其按月支付报酬。即标创公司应向吴晓燕支付2018年6月至2019年10月最低工资41560元（2420元/月×10个月+2480月/月×7个月）。关于吴晓燕要求支付2018年6月至2019年10月双倍工资的问题，吴晓燕自2017年6月1日入职标创公司工作，标创公司未与其签订书面的劳动合同，已生效判决已判令标创公司向吴晓燕支付2017年7月1日起至2018年5月期间未订立书面劳动合同的二倍工资（差额）。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定,双方一直未签订劳动合同，应当视为双方订立了无固定期限劳动合同，吴晓燕无权要求支付2018年6月之后未签订书面劳动合同的二倍工资差额。吴晓燕要求支付2018年6月至2019年10月的二倍工资没有法律依据，该院不予支持。关于加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。吴晓燕未提交证据证实其存在加班的事实，且吴晓燕自2018年6月之后未再提供劳动。吴晓燕要求标创公司支付加班费无事实依据，该院不予支持。二审中吴晓燕放弃要求标创公司支付2018年6月1日至2019年5月31日未休年休假工资的请求，应予以支持。济南市中级人民法院就该案作出（2020）鲁01民终1730号民事判决：一、维持一审法院（2019）鲁0104民初6149号民事判决第三、四、五项；二、撤销一审法院（2019）鲁0104民初6149号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分；三、标创公司于判决生效之日起10日内向吴晓燕支付2018年6月至2019年10月31日最低工资41560元；四、驳回吴晓燕的其他诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取5元；二审案件受理费10元，均由标创公司负担。三、吴晓燕于2020年7月15日以在本案中提出的诉讼请求为请求事项向槐荫区仲裁委提出申请。该委于同日作出济槐劳人仲案字〔2020〕第1093号《仲裁决定书》，对吴晓燕的申请不予受理。吴晓燕诉至一审法院，要求处理。一审法院认为，本案之前，吴晓燕与标创公司之间就劳动争议发生数次诉讼，经一审法院及济南市中级人民法院审理，已经确认双方存在劳动关系。济南市中级人民法院在（2020）鲁01民终1730号案件审理中，还确认双方之间劳动合同的解除时间为2019年11月12日。以上事实一审法院予以确认。吴晓燕在本案中提出多项诉讼请求，标创公司进行答辩、提出了异议。综合本案审理查明的事实并结合当事人双方陈述的意见，吴晓燕的诉讼请求是否能够成立，一审法院分述如下：1.关于吴晓燕提出的第1项诉讼请求即要求确认标创公司2019年11月12日解除与其的劳动合同/关系违法。一审法院认为，标创公司与吴晓燕建立劳动关系，是基于吴晓燕与大某汗公司之间签订的《促销服务协议》，标创公司将吴晓燕派至大某汗公司工作，具体为大某汗公司设置于济南家家悦二环西路店的专柜。后该专柜撤除，吴晓燕具体提供劳动的场所已不复存在，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。一审法院在本案之前作出的（2018）鲁0104民初6368号民事判决中判令标创公司向吴晓燕支付2018年4月、5月的工资，济南中院在作出的（2020）鲁01民终1730号案件中也判决标创公司向吴晓燕支付至2019年10月31日止的（最低工资）。吴晓燕也已经认可双方劳动关系解除的时间为2019年11月12日，其并无异议。在此情形下，吴晓燕该项诉讼请求没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。2.关于吴晓燕提出的第2项诉讼请求即要求标创公司继续履行劳动合同。因济南市中级人民法院在审理的（2020）鲁01民终1730号案件中已经确认吴晓燕与标创公司的劳动关系于2019年11月12日解除，吴晓燕提出的该项诉讼请求同样没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。3.关于吴晓燕提出的第3项、第4项诉讼请求即要求标创公司支付2019年11月1日至2020年7月31日和工资报酬22320元及此后至本判决生效之日的工资报酬。济南市中级人民法院在审理的（2020）鲁01民终1730号案件中确认吴晓燕与标创公司的劳动关系于2019年11月12日解除，并判决标创公司向吴晓燕支付2018年6月至2019年10月31日的最低工资41560元。吴晓燕在本案中要求标创公司支付其自2019年11月1日起至2020年7月31日的工资报酬22320元及此后至本判决生效之日止的工资报酬，其中2019年11月1日－12日在（2020）鲁01民终1730号案件审理中未予裁判，因此一审法院对吴晓燕的该部分诉讼请求予以支持。按上海市该期间的月最低工资标准2480元计算，此期间的工资报酬应为912.18元。另因吴晓燕与标创公司的劳动合同已于2019年11月12日解除，吴晓燕再要求标创公司支付2019年11月13日之后的工资报酬无理，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十八条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、上海标创企业管理咨询有限公司于判决生效之日起10日内向吴晓燕支付2019年11月1日至11月12日的工资（最低工资）912.18元；二、驳回吴晓燕要求确认上海标创企业管理咨询有限公司2019年11月12日解除与其劳动合同/关系违法的诉讼请求；三、驳回吴晓燕要求上海标创企业管理咨询有限公司继续履行劳动合同的诉讼请求；四、驳回吴晓燕要求上海标创企业管理咨询有限公司支付2019年11月13日之后至判决生效之日止工资报酬的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海标创企业管理咨询有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系吴晓燕与标创公司之间因劳动关系的解除而发生的纠纷。本案中，专柜撤除后，吴晓燕提供劳动的场所已不复存在，吴晓燕与标创公司劳动关系存续所依据的客观情况发生了重大变化，且在（2020）鲁01民终1730号案件审理中，吴晓燕认可双方劳动关系解除时间为2019年11月12日。据此，标创公司解除与吴晓燕的劳动关系并不违反法律规定，一审判决驳回吴晓燕所提确认标创公司2019年11月12日解除与吴晓燕的劳动合同/关系违法的诉讼请求正确。关于吴晓燕所提与标创公司继续保持劳动关系，标创公司支付工资报酬等问题，一审法院业已充分听取双方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。上诉人吴晓燕的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴晓燕负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年十一月二十七日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜