广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤14刑终196号原公诉机关广东省五华县人民检察院。上诉人（原审被告人）魏茂泉，男，1976年12月25日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，住广东省五华县******，因本案于2020年1月10日被广东省五华县公安局刑事拘留，2020年2月13日被广东省五华县公安局逮捕，现羁押于广东省五华县看守所。辩护人李振欧，广东粤梅律师事务所律师，由广东省梅州市法律援助处指派。广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控原审被告人魏茂泉犯非法经营罪一案，于2020年8月25日作出（2020）粤1424刑初141号刑事判决。宣判后，原审被告人魏茂泉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人魏茂泉，并听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年7月至2018年10月期间，被告人魏茂泉在未取得成品油经营许可证的情况下，从他人手中购买柴油进行销售。期间，被告人魏茂泉多次将柴油销售给魏*坚，销售金额合计270892元。原判认定的上述事实有书证、证人证言、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人魏茂泉违反国家规定，在未取得经营许可证的情况下非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于被告人能当庭认罪，可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人魏茂泉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金20000元。二、随案移送OPPO手机壹部，予以没收，上缴国库。上诉人魏茂泉及其辩护人提出：1、原判对上诉人非法经营的数额认定有误。在原判认定的数额当中，有18万元不属于销售柴油所得，而是包括与魏*坚其他经济往来所得：（1）魏*坚开有废品回收店，上诉人将其石场的两部马担车折废品卖给魏*坚，售价10万元；（2）魏*坚向上诉人购买机油、黄油、液压油等支付的款项2万元；（3）魏*坚向上诉人借款6万元。2、上诉人仅在2018年向魏*坚销售过柴油。3、上诉人如实供述自己罪行，有坦白情节，又是初犯。综上，请求二审法院查明事实，对上诉人减轻处罚。经审理查明，2018年7月至2018年10月期间，上诉人魏茂泉在未取得成品油经营许可证的情况下，从他人手中购买柴油进行销售。期间，上诉人魏茂泉多次将柴油销售给魏*坚，销售金额合计270892元。上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：1、受理报警登记表、受案登记表、立案决定书,证实本案的受理、立案过程。2、证人魏*中的证言，证实其与魏茂泉以前就认识，魏茂泉也知道其在安流镇文葵华兴石场承包石场，2019年9月期间，魏茂泉联系其，问其石场内是否需要柴油，可以便宜的价格卖给其使用，于是在2019年10月，其就跟魏茂泉商量先运点柴油来使用看看，其向魏茂泉购买一次柴油，以5950元一吨的价格购买了约10吨，以现金支付给魏茂泉。其石场没有储油罐，魏茂泉有二辆马担车在其石场拉石方，其不清楚魏茂泉还售卖柴油给谁。3、证人魏*坚的证言，证实2018年6月初，魏泉兴（魏茂泉）向其介绍说有“学佬古”开油罐车运来柴油卖，其想自己有挖机，需要柴油，而且还可以自己卖柴油，增加点收入，就把其福田牌厢式货车改装成加油车，车厢内装置储油箱及加油机，并购买了一些塑料桶放在家里用于储油。一切就绪后，魏泉兴说“学佬古”运柴油过来时就告诉其。之后每当“学佬古”运柴油过来，魏泉兴就会微信发定位给其，让其去运柴油。其每次根据魏泉兴发的位置，去到水寨镇凤凰城对面或五华大桥桥头附近经营地磅的地方接油，每次其加油车大约装1.5吨柴油，约1800升，事后其通过微信转账魏泉兴，再由魏泉兴转给“学佬古”。其每次运的柴油都是先运回横陂镇红光村田心自己家里，通过加油机抽送到塑料桶储存。其的挖机或其他人有需要时，就将储存的柴油抽到其改装的加油车上，然后开车送上门去给人加油。其多次从“学佬古”处购得柴油，在未取得相关部门许可的情况下私自售卖柴油，从中渔利，其私售柴油一年多时间，记得卖给了润兴生物公司、南凌公司、古*军、叫古、魏*强等人，每次送柴油售卖给他人都开有送货单，以便结算，对民警扣押出示的送货单经核算22709.44升、总金额129154元，其表示无异议。其售卖的柴油大部分是从魏茂泉处购买的，还有小部分是从潮汕人手中购买的。其向魏茂泉的微信转账记录都是其向魏茂泉购买柴油的款项，其与魏茂泉没有其他经济往来。4、证人张*聪的证言，证实2018年下半年的时候，其公司购买的2台挖机还有1台运泥车需要柴油，有人介绍魏*坚有柴油卖，还可以送到其公司来，其觉得这样也方便就和魏*坚联系，让他送柴油到其润兴生物科技有限公司。每次向魏*坚购买柴油结算均有存单，但有些因搬办公室时被清理了，支付方式有时用微信支付，也有现金支付。5、证人魏*强的证言，证实2018年年底的时候，经朋友介绍知道魏*坚有柴油卖，本来其与魏*坚就认识，见面后魏*坚承诺他的柴油是中石化的，还可以保证质量并且送货上门，其觉得这样比较方便便在他那里购买柴油，购买时间是从2019年1月份开始至2019年4、5月份左右，每次购买都有存单，但每次付清账后就扔了，支付方式有微信支付，也有现金支付。6、证人李*均的证言，证实2018年6月底到7月期间，魏*坚看到其挖机过来询问其需不需要柴油，之后其就在魏*坚那里加了6、7次油，每次都是魏*坚开着一部小货车载着油过来帮其加的，每次都有存单，但每次付清账后就扔了，支付方式都是现金支付。7、证人古*军的证言，证实2018年4月份期间（具体日期忘记了），因其石场里车辆需要柴油，其知道魏*坚有柴油卖，石场里供油不足的时候，就向魏*坚那里购买柴油，一直到2019年3月份的时候，其看到魏*坚那里的柴油质量不行，就没有在魏*坚处购买了。每次向魏*坚购买柴油都是魏*坚开车送过来，每次都有送货存单，但每次付清账后就扔了，结算方式有微信支付，也有现金支付，现其微信还有其与魏*坚柴油交易记录，其提交了微信转账记录。8、证人魏*林的证言，证实2018年5月期间（具体日期忘记了），其在南凌电器工地开挖机时，工地老板刘*辉让其去联系一下是否有配送柴油上门的，后经人介绍其联系到魏*坚，后来刘*辉就开始叫魏*坚配送柴油上门，每次魏*坚都是开车载油过来，无正式发票，只有送货单，其签收后再拿给刘*辉。9、证人刘*辉的证言，证实2018年4月期间（具体日期忘记了），当时其承建水寨镇南凌电器公司厂房，因工地施工柴油用量大，其就与挖机师傅闲聊，说有没有配送柴油上门的人，后魏*林听其朋友说有一个横陂卖柴油的可以配送柴油上门，其就联系该男子说其工地需要柴油能否送油上门，该男子称可以。后来工地需要加油时，就由魏*林联系该男子，由魏*林签收，然后把送货单拿给财务，财务会定期找其签字后与对方结算。从该男子处购买柴油时间是从2018年4月（具体日期忘记了）开始，直至2018年12月。财务保存的送货单已提交公安机关。10、现场勘验检查笔录，证实公安机关于2019年10月18日对五华县******田心魏*坚非法经营案发现场进行勘查。11、辨认笔录，证实证人张*聪、魏*强、李*均、古*军、魏*林辨认出魏*坚就是卖柴油给其的人；证人魏*坚辨认出魏茂泉就是介绍其从“学佬古”处购卖柴油的“魏泉兴”。12、五华县泉升石化有限公司工商登记资料，证实五华县泉升石化有限公司于2018年4月24日设立登记，法定代表人为魏茂泉。13、证据保全清单、扣押清单，证实公安机关扣押魏*坚福田牌货车、柴油、圆柱型塑料桶、名片、送货单（收货单位有润兴生物、南凌电器工地、俊强、360、820、叫古、古*军等，魏*坚均签名确认）。14、魏*坚微信转账给魏茂泉微信交易记录，证实交易时间从2018年6月28日至2018年10月24日，共计36笔,合计金额270892元。其中上诉人魏茂泉签名确认18笔，合计金额107952元；上诉人魏茂泉未签名确认18笔，合计金额162940元。15、五华县公安局河东派出所出具情况说明，证实公安机关办理魏*坚、魏茂泉涉嫌非法经营罪一案过程中，据犯罪嫌疑人魏茂泉供述，其售卖柴油给魏*坚是通过微信转账结算。侦查员从魏茂泉手机微信查找出魏茂泉与魏*坚微信转账记录，截图打印出给魏茂泉签名确认，魏茂泉只确认部分转账记录，辩称其余转账记录不属柴油交易，拒绝签名。16、情况说明，证实公安机关聘请五华县******对魏*坚扣押的成品柴油进行价格认定，五华县******认为成品柴油属国家发改部门定价商品，不在价格认定受理范围。17、归案情况说明、抓获经过，证实上诉人魏茂泉于2020年1月10日被公安机关抓获归案。18、户籍证明，证实上诉人魏茂泉的基本情况,案发时已达完全负刑事责任年龄。19、嫌疑人情况查询登记表，证实上诉人魏茂泉无犯罪前科。20、五华县人民法院刑事判决书，证实认定魏*坚多次从魏茂泉处购买柴油合计270892元；魏*坚因犯非法经营罪于2020年6月15日被五华县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2万元。21、国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）检验报告，经检验，送检样品属于-10号车用柴油馏分，密度不满足标准中任何型号规格质量指标要求，判定该样品不属于危险化学品。22、鉴定文书，经对魏茂泉持有的壹部OPPO手机电子数据恢复鉴定，该用户登录了微信号“wei136*****152”、昵称为“欢迎各位老板批发零售定购柴油”的微信账号等。23、视听资料，讯问光盘、电子数据光盘共3张。24、上诉人魏茂泉的供述，证实因其在文葵石场有二辆马担车用油量较大，其朋友就叫其去办理工商营业执照，这样其就可以比较合规、方便购买原料油。其便于2018年4月向工商部门申请登记了五华县泉升石化有限公司，办理了营业执照，法定代表人是其本人，公司没聘用一个工作人员，就其一个人在运作，公司无实际经营任何业务，亦无开设公司账户。2018年6月，魏*坚联系其问有没有原料油业务，其就说有，魏*坚就跟其说，每次原料油到货时分给他一点，其就答应了。从那开始，其每次需要原料油时就联系东莞油库那边的业务员，之后那边就派司机开油车将原料油运来五华，到货时其就通知魏*坚，由魏*坚去到文葵石场和油车司机交接，收费是每吨原料油5200-5700元左右，以当天原料油市场价为准，其和魏*坚之间的交易大约维持了半年左右，魏*坚一共向其买了8次原料油，每次2吨左右，总共16吨，魏*坚每次接油过磅称重后，用微信转账给其微信，其共计收取了魏*坚约9万元，微信转账记录截图“瓦古（魏*坚）”是魏*坚转账给其的记录，其中有些是其给魏*坚油后，魏*坚支付其的油钱。其给魏*坚一吨原料油，就能够赚18-20元，总的来说其在魏*坚身上赚了将近300元，其与魏*坚之间没有交易单据、发票。东莞油库那边是正规合法的机构，它派的油车及司机也具备运油资格，其与东莞几个油库及不同业务员打交道，已记不清油库名称与业务员姓名，运油司机更不记得。其未取得相关部门许可、批准就私自售卖成品油，但其只私售给了魏*坚。其是以私人身份联系东莞那边油库业务员派司机开油车运柴油过来五华，以个人身份通知魏*坚去接油，均没有以公司名义。本院认为，上诉人魏茂泉违反国家规定，在未取得经营许可证的情况下非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于上诉人魏茂泉在原审庭审中当庭认罪，可以从轻处罚。上诉人魏茂泉在未取得经营许可的情况下非法经营成品油的事实清楚，证据确实充分，上诉人魏茂泉亦无异议。上诉人魏茂泉及其辩护人提出原判认定的交易金额有误等意见。经查，证人魏*坚在未取得经营许可的情况下为倒卖柴油，从上诉人魏茂泉处购买柴油并通过微信支付购油款合计270892元的事实，有魏*坚通过其微信向上诉人魏茂泉转账的记录证实，与魏*坚的证言相互印证，广东省五华县人民法院（2020）粤1424刑初112号刑事判决对魏*坚犯非法经营罪的相关认定亦予以印证，魏*坚对向上诉人魏茂泉购买柴油的款项270892元一直都无异议。且上诉人在侦查阶段供述其从2018年6月开始与魏*坚进行交易，持续了半年，与查明的微信转账记录的时间段相互吻合（并不存在认定2019年交易的数额），但上诉人辩称微信转账内的款项存在与魏*坚其他交易情况，但对于系哪几笔转账均未予以说明，亦无提供相关的其他交易的证据材料，而魏*坚一直稳定供述微信转账的270892元均系购油款，与上诉人魏茂泉不存在其他经济往来。综上，上诉人魏茂泉的辩解无证据予以证实，不能采信。原判已根据上诉人魏茂泉的犯罪性质、情节、危害结果、主观恶性及社会危害性等，在法定刑幅度内对其作出合理量刑，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈立民审 判 员 巫光清审 判 员 曾园芳二〇二〇年十一月十六日法官助理 华志斌书 记 员 侯敏婷