河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终868号原公诉机关南阳市宛城区人民检察院。上诉人(原审被告人)娄保坡，男，汉族，1974年12月5日出生，初中毕业，南阳市银达新型墙体材料开发有限公司、南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司工作人员，住南阳市。因涉嫌职务侵占罪，于2019年10月9日被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，于2019年11月13日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，于次日被南阳市公安局仲景分局执行逮捕。辩护人李本奇，河南隆翔律师事务所律师。河南省南阳市宛城区人民法院审理南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人娄保坡犯职务侵占罪一案，于2020年9月1日作出（2020）豫1302刑初476号刑事判决。原审被告人娄保坡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2011年以来，被告人娄保坡在被害单位南阳市银达新型墙体材料开发有限公司、南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司工作期间，利用其担任公司法定代表人、负责管理公司事务的便利，将收到上述三家公司的货款、运营资金共计8757520.17元占为己有。被害单位南阳市银达新型墙体材料开发有限公司工商登记显示：2002年8月13日成立、法定代表人王某5、注册资本2000000元、股东王某5（持股90％）和常焕梅（持股10％），2018年11月26日注销；被害单位南阳市凯盛节能建材有限公司工商登记显示：2011年7月4日成立、法定代表人娄保坡、注册资本2000000元、股东娄保坡（持股70％）和王某4（30％）；被害单位南阳市利信节能建材有限公司工商登记显示：2011年6月29日成立、法定代表人王某2、注册资本2000000元、营业期限长期、股东王某3（持股80％）和王某2（持股20％）。另查明，南阳市正方有限责任会计师事务所依据被害单位南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司银行交易明细、供货合同、报销凭证以及被告人娄保坡涉案农村信用社、建设银行、中国银行、和工商银行交易明细等财务资料，对被害单位南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司收到货款后的资金流向情况进行了审计，审计结果为：南阳市凯盛节能建材有限公司货款、南阳市利信节能建材有限公司货款、南阳市银达新型墙体材料开发有限公司王某5等转款及王某1让南阳市银达新型墙体材料开发有限公司应收款汇至娄保坡账户合计为********.67元；娄保坡支出款项（含原材料款、费用等）合计金额为27887382元；结余资金8757520.17元。河南建业建材商贸有限公司、建业住宅集团南阳置业有限公司和南阳建业酒店有限公司应该支付给南阳市凯盛节能建材有限公司的工程款25244444元，其中转入被害单位南阳市凯盛节能建材有限公司公户9953666元，娄保坡领走承兑汇票11362950元，以实物抵工程款3919828元，建业住宅集团南阳置业有限公司扣除承兑汇票贴息费用8000元，结余未付1349233元。南阳市利信节能建材有限公司公户收到河南天工建设集团有限公司货款1253644.3元后，娄保坡通过现金支票方式全部取现，经查询娄保坡及其妻子高付林个人银行账户，发现大额存现，并且大额存现的日期和金额与河南天工建设集团有限公司支付到公户后又现金取走的日期和金额相近或一致。娄保坡供述其中转给高付林13000元系支付生活费、转给熊运涛100000元系归还个人借款、取现消费157927.61元系自己做生意使用。百里荣昌陶瓷城应该支付给南阳市利信节能建材有限公司的530000元货款，其中，转账给娄保坡个人银行账号300000元，现金支付给娄保坡230000元（娄保坡在收款人或借支人处签有名字）。娄保坡供述其中200000元系偿还个人欠刘某款。再查明，被告人娄保坡名下有位于南阳市建业凯旋广场10号楼1037室（网签钥号15873024、2015年12月29日签订购买合同）的房产一处；高付林名下有位于南阳市建业凯旋广场7号楼1单元1401室（网签钥号14813975、所有人高付林、共有人娄保坡、2014年5月7日签订购买合同）、南阳市农科所专家公寓楼1号楼2单元1206室（网签钥号17955677、所有人高付林、共有人娄保坡、2017年6月22日签订购买合同）房产二处、南阳市建业凯旋广场二期10号楼地下车位N169一处、7号楼一单元车位（F031）一处、储藏室（F2-026）一处、车牌号为豫Ｒ×××**的奥迪轿车一辆（2017年2月13日购买）。又查明，2011年被害单位南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司成立前，高付林及被告人娄保坡银行卡余额不到1000元；高付林在婚姻关系存续期间没有工作；被告人娄保坡与高付林2019年5月23日协议离婚，离婚协议约定：婚内所有共同共有财产归高付林及其孩子所有。原判认定的上述事实，有一审开庭中经质证确认的以下证据予以证实：1．书证（1）河南天工集团证明，证实该公司开发的兰侨圣菲项目4、9、13、14号楼中保温材料项目，前期是和南阳市银达新型墙体材料开发有限公司的王某1洽谈，达成一致意见后，王某1安排南阳市利信节能建材有限公司于2014年7月10日、2015年7月27日同该公司签订采购合同，后由南阳市利信节能建材有限公司负责后续工地对接事宜。（2）南阳市银达新型墙体材料开发有限公司营业执照、股东会决议、任命书，证实2011年5月2日，南阳市银达新型墙体材料开发有限公司股东会决议：1．成立全资子公司南阳市凯盛节能建材有限公司和南阳市利信节能建材有限公司；2．王某2、王某3代持南阳市利信节能建材有限公司股权；娄保坡、王某4代持南阳市凯盛节能建材有限公司股权；南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司股东、法人权利义务为银达新型墙体材料开发有限公司所有；3．王某1任银达副总经理，兼任南阳市利信节能建材有限公司、南阳市凯盛节能建材有限公司总经理。股东王某5、常焕梅签名。（3）河南天工集团同南阳市利信节能建材有限公司签订的产品采购合同、材料款支付申请表、物资收据；兰侨圣菲、百里荣昌项目明细分类账页；百里荣昌同南阳市利信节能建材有限公司签订的供货合同、娄保坡领款单，证实业务往来情况。（4）南阳市银达新型墙体材料开发有限公司费用报销单，证实2013年3、4、7月，娄保坡作为审核人签名，王某1签批决定报销。（5）南阳市银达新型墙体材料开发有限公司费用报销单，证实2011年7月31日，王某1签批决定报销办理节能建材公司注册手续费用11000元。（6）建业广场1、2期、建业半岛4、5期外墙保温供货合同及结算审批表等，证实以南阳市凯盛节能建材有限公司名义参与、签订合同；被告人娄保坡在被害单位南阳市银达新型墙体材料开发有限公司领工资时工资表上的签名，可以证实被告人娄保坡是被害单位南阳市银达新型墙体材料开发有限公司员工。（7）建业商贸公司同南阳市凯盛节能建材有限公司往来发票，证实业务往来情况。（8）建业半岛1、2．3期、建业酒店外墙保温供货合同及结算审批表等；建业半岛项目销售中心外墙保温供货合同，证实建业半岛1、2、3期、建业酒店外墙保温供货合同中，南阳市凯盛节能建材有限公司为合同中的乙方，南阳市银达新型墙体材料开发有限公司为合同中的丙方，为乙方承担技术、质量责任保证；建业半岛项目销售中心外墙保温供货合同中，乙方为南阳市银达新型墙体材料开发有限公司，合同上有娄保坡签字。（9）南阳市凯盛节能建材有限公司基本户交易明细、现金支票复印件、南阳市凯盛节能建材有限公司公司注册手续，证实该公司资金往来情况。（10）南阳市凯盛节能建材有限公司关于建业半岛四期保温材料投标资料，证实南阳市银达新型墙体材料开发有限公司、南阳银通节能建材高新技术开发有限公司、南阳市凯盛节能建材有限公司三家公司同属南阳市银达新型墙体材料开发有限公司。（11）被告人娄保坡及高付林部分银行卡明细，证实资金往来情况。（12）建业置业财务资料，证实支付货款情况。（13）南阳市银达新型墙体材料开发有限公司的发货凭证、发货信息，证实发货情况。（14）租房合同，证实2013年4月30日，证实王某1代表南阳市凯盛节能建材有限公司在租房合同上签名。（15）查封决定书，证实2020年3月16日，公安机关查封了高付林及被告人娄保坡名下财产。（16）南阳市正方有限责任会计师事务所审计报告，证实南阳市正方有限责任会计师事务所依据被害单位南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司银行交易明细、供货合同、以及被告人娄保坡涉案农村信用社、建设银行、中国银行、和工商银行交易明细等财务资料，对被害单位南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司收到货款后的资金流向情况进行了审计，审计结果为：被害单位南阳市凯盛节能建材有限公司货款、南阳市利信节能建材有限公司货款、南阳市银达新型墙体材料开发有限公司王某5等转款及王某1让南阳市银达新型墙体材料开发有限公司应收款汇至被告人娄保坡账户合计为********.67元；被告人娄保坡支出款项（含原材料款、费用等）合计金额为27887382元；结余资金8757520.17元。2．证人证言（1）证人王某1证言，证实其任南阳市银达新型墙体材料开发有限公司副总经理、南阳市凯盛节能建材有限公司总经理、南阳市利信节能建材有限公司总经理。其受南阳市银达新型墙体材料开发有限公司法人王某5的委托，到公安机关控告南阳市银达新型墙体材料开发有限公司下属单位南阳市凯盛节能建材有限公司法定代表人娄保坡挪用公司资金24948034元，职务侵占530000元以及隐匿会计账目凭证。南阳市银达新型墙体材料有限公司主要生产销售墙体保温材料，由于该公司是生产公司，当时使用该公司材料的项目比较多，为了方便开展工作，经股东会决议成立销售公司，一个销售公司对准一个项目负责。2011年5月份经全体董事会决议，决定成立两个全资子公司：南阳市利信节能建材有限公司和南阳市凯盛节能建材有限公司，两个子公司主要经营南阳市银达新型墙体材料开发有限公司产品销售。处于对公司员工（司机）娄保坡的信任，经娄保坡同意，任命娄保坡作为南阳市凯盛节能建材有限公司的代持股人以及法定代表人；任命王某2为南阳市利信节能建材有限公司代持股人以及法定代表人；任命其为上述两家公司的总经理，负责两家公司的全部事宜。南阳市凯盛节能建材有限公司和南阳市利信节能建材有限公司是其找的代办公司办理的工商登记手续。2011年6月份成立南阳市利信节能建材有限公司，2011年7月份成立南阳市凯盛节能建材有限公司。营业执照审批下来后，南阳市银达新型墙体材料开发有限公司就腾出原有办公室（南阳市宛城区校场路农机局二楼），供南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司使用。南阳市银达新型墙体材料开发有限公司出资80万元，汇至娄保坡个人银行账户，作为南阳市凯盛节能建材有限公司经营支出，由娄保坡代管南阳市凯盛节能建材有限公司的经营。因为南阳市银达新型墙体材料开发有限公司当时有三个合作项目：建业项目、兰侨圣菲项目、百里荣昌陶瓷城项目。南阳市银达新型墙体材料开发有限公司将三个项目谈成后，委托南阳市凯盛节能建材有限公司对接建业项目、南阳市利信节能建材有限公司公司对接兰乔圣菲和百里荣昌陶瓷城项目。娄保坡只是南阳市凯盛节能建材有限公司名义上的法定代表人。其是这两家公司的总经理，负责公司运营。可是由于其在外地有其他业务，就委托娄保坡代管南阳市凯盛节能建材有限公司的运营、王某2代管南阳市利信节能建材有限公司的运营。南阳市凯盛节能建材有限公司从2011年至2017年，陆续做了建业公司的酒店项目、森林半岛一期至五期住宅楼项目、森林半岛幼儿园项目、森林半岛销售中心项目、南阳凯旋广场一期、二期住宅楼及商业楼项目。刚开始其让娄保坡负责也没有在意，到2016年发现南阳市凯盛节能建材有限公司不向南阳市银达新型墙体材料开发有限公司交材料款，其向娄保坡询问情况，娄保坡以建业公司没有支付材料款为由搪塞，其要求娄保坡提供南阳市凯盛节能建材有限公司账目，娄保坡以各种理由推脱拒不交出。其到建业公司调查后发现，建业公司已经支付了所有项目90％的工程款，共计24948034元。得知此情况后其就再也找不到娄保坡了，公司账目也找不到了。娄保坡交到公司大约有1000万元。娄保坡是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司的员工、南阳市凯盛节能建材有限公司的名义法定代表人及名义股东，不具有公司决策权、股份支配权，也不具有对资金货物的支配调动权利，所有货款都必须交到南阳市银达新型墙体材料开发有限公司，娄保坡却利用职务之便，将1400余万元占为己有，不上交给南阳市银达新型墙体材料开发有限公司。南阳市利信节能建材有限公司经营状况良好，账目清晰，刚开始收到的所有款项都交给南阳市银达新型墙体材料开发有限公司。但是2015年至2017年期间，由于该公司的名义法定代理人王某2请假，其任命娄保坡代管南阳市利信节能建材有限公司，娄保坡利用职务之便将兰乔圣菲项目缴纳到南阳市利信节能建材有限公司公户的125万元，挪作他用，让百里荣昌陶瓷城项目本应支付到南阳市利信节能建材有限公司账户的材料款53万元直接支付到娄保坡个人银行卡中，后该笔资金不知去向。2017年1月22日，其从外地回到南阳，在校场路办公室里，10余人在要账。其问娄保坡为什么这么多人要账，娄保坡说项目上的资金还没有要回来，其听后十分生气，就从其中国银行卡中取了20万元现金，给材料商、厂里的钱结完后，娄保坡说还欠他2015年工资3万元，其让崔某数了8万元现金给了娄保坡。2017年之后，就联系不上娄保坡了，也就没有再给他发工资。2011年7月6日支付的1.1万元是委托代办公司办理南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司工商登记的费用。钱是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司付的，由王某3从公司支出后给娄保坡，王某3是审核人，当时王某3是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司出纳、张某1是经手人，最后其签名入的南阳市银达新型墙体材料开发有限公司账。其提供的“费用报销单”证实娄保坡是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司员工。（2）证人王某2证言证实，南阳市利信节能建材有限公司2011年6月在南阳市工商局注册成立，其是公司的法定代表人。工商登记上其持股20％，王某3持股80％。实际其和王某3都没有出资，南阳市利信节能建材有限公司是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司的下属销售公司，公司总经理是王某1。南阳市银达新型墙体材料开发有限公司是2002年注册成立的，法定代表人是王某5，公司主要生产经营YT牌无机保温材料。南阳市利信节能建材有限公司是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司的子公司，由南阳市银达新型墙体材料开发有限公司出资成立的，其作为名义法定代表人，其和王某3作为公司代持股人。其实南阳市利信节能建材有限公司的实际负责人是王某1，后来王某1委托其代管南阳市利信节能建材有限公司的经营。南阳市利信节能建材有限公司的主要工作就是以销售公司的名义对接具体的项目，销售南阳市银达新型墙体材料开发有限公司的产品。南阳市利信节能建材有限公司对接了两个项目，一个是百里荣昌陶瓷城项目，一个是兰乔圣菲项目。这两个项目都是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司谈好的项目，对接好后由南阳市利信节能建材有限公司具体负责。现在这两个项目都已经完成，材料款对方都已经支付。南阳市利信节能建材有限公司收到南阳市银达新型墙体材料开发有限公司的材料后，交到具体项目中，然后从项目上收回材料款入账后，交到南阳市银达新型墙体材料开发有限公司或王某1处。2014年3、4月份至2016年其有事请假，王某1就指派娄保坡代管南阳市利信节能建材有限公司，娄保坡在此期间，从南阳市利信节能建材有限公司公户上以现金方式分三次支走123万元。娄保坡还让对方直接将百里荣昌陶瓷城的材料款53万元，汇到他个人账户中，后该笔款不知去向，导致南阳市利信节能建材有限公司176万元材料款未上交。娄保坡是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司员工，他和其的情况一样，都是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司为经营需要，成立的两家子公司，娄保坡是南阳市凯盛节能建材有限公司的法定代表人及代持股股东。其从2007年进入南阳市银达新型墙体材料开发有限公司上班，工作至2011年南阳市利信节能建材有限公司成立，后代管南阳市利信节能建材有限公司公司至2014年3月份。后请假两年到2016年5月份回到公司工作至今。其上班至今工资从每月1000元涨到月薪3000元，请假期间没有工资，都是由王某1发的，王某1是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司的副总经理，主管南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司的一切事务。（3）证人王某3证言，证实南阳市利信节能建材有限公司成立时有王某2、王某4、张某1、娄保坡等人，这些人都是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司的员工，成立南阳市利信节能建材有限公司后就是交叉工作，两块牌子一帮人。娄保坡从2010年到南阳市银达新型墙体材料开发有限公司上班，他上班时是王某1的司机，后来王某1让他管南阳市凯盛节能建材有限公司。2017年前后就没有再见过他。2011年经王某1同意，由代理公司办理南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司的注册，当时其是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司的出纳，王某1让其在校场路办公室拿出2万元现金给娄保坡办理南阳市凯盛节能建材有限公司注册事项，给娄保坡现金时其和娄保坡、王某1三人在场。2008年至2012年下半年其在南阳市银达新型墙体材料开发有限公司任出纳，负责南阳市银达新型墙体材料开发有限公司、南阳市利信节能建材有限公司收支款、记流水账，然后将流水账交给会计张某1记账。其请假后，王某1安排娄保坡负责出纳，2012年8月其将南阳市银达新型墙体材料开发有限公司、南阳市利信节能建材有限公司公司的营业执照、公章、财务章、流水报账单、施工合同等同娄保坡交接。南阳市凯盛节能建材有限公司的帐从注册开始，王某1就让娄保坡负责管理。2012年7月前后，从其和老公王斌银行卡转给娄保坡二笔共计50万元，是王某1让其把洛阳工地的材料款转给娄保坡的。2013年至2016年间，娄保坡多次转账给其26万多元，是用于南阳市银达新型墙体材料开发有限公司购买奔驰商务8999F还车贷的。（4）证人王某4证言，证实2010年夏天，其去南阳市银达新型墙体材料开发有限公司上班，老板是王某1，在校场路农机局二楼，娄保坡是王某1的司机，王某2是办公室职员，财务上有张某1、王某3，王某1让其把身份证复印件交到公司了，其不知道是南阳市凯盛节能建材有限公司的股东。（5）证人方某证言，证实2000因为南阳市医用玻璃厂停产，王某1聘任其为南阳市银达新型墙体材料开发有限公司生产厂长，做研发、实验、量产、及协调外事和厂区的原材料进出库及厂区正常办公费用的支出。小娄是2010年才到公司给王某1开车，后来参与公司的销售经营。2013年夏天的一天，王某1通知其到厂里开会，当天有张某1、王丽、黄某在场，王某1说他现在在杭州、深圳等地有业务，来回跑不方便，让娄保坡管着公司销售，工作上有什么事先和小娄商量，小娄解决不了再联系王某1。当时是王某1成立的南阳市凯盛节能建材有限公司和南阳市利信节能建材有限公司两个销售公司，王某1管理这俩公司，后来因为王某1忙，2013年的时候才让小娄管的这俩公司。公司根本不是娄保坡成立的。娄保坡刚来，没有能力和人脉去谈项目，都是王某1前期谈的项目，2013年的时候，项目都已经进入施工和结算阶段，娄保坡就管联系发货、收尾款等工作。娄保坡是王某1的员工，2016年阴历12月25日前后，因为拖欠原材料款和员工工资，王某1和崔某从杭州回来，王某1通知到校场路办公室开会，其和方如胜、黄某一起到办公室的时候，王某1、崔某、娄保坡已经到了，另外两个材料商也在办公室要钱。王某1现场给所有人算算账，算完就让崔某拿现金给了。和娄保坡算账的时候，王某1问欠多少钱，娄说去年欠了3万，一共欠工资8万。王某1让崔某拿了8万元现金给娄保坡。（6）证人张某1证言，证实南阳市利信节能建材有限公司和南阳市凯盛节能建材有限公司都是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司的子公司。没有成立子公司之前，由王某1（副总经理）领着其（办公室）、王某3（出纳）、娄保坡（司机）、王某4（协调施工现场）、高某（协调施工现场）、王某2（业务洽谈及行政文书）开展工作。南阳市银达新型墙体材料开发有限公司在2011年前后因业务需要又成立南阳市凯盛节能建材有限公司和南阳市利信节能建材有限公司。在王某1的授意下由娄保坡任南阳市凯盛节能建材有限公司法定代表人，王某2任南阳市利信节能建材有限公司公司法定代表人。三家公司实际就是三块牌子一班人员。王某1是老板，刚开始他领着大家开展工作。后来成立两家子公司后，王某1还有别的事，不经常来，2012年经过王某1的任命，任命娄保坡负责南阳市凯盛节能建材有限公司及南阳市利信节能建材有限公司合同签字、业务开展、资金支配、印章、账目等事务。2016年腊月二十五，当时公司没钱了，王某1从外地提的现金，崔森、黄某、娄保坡都在公司结算钱款，后来王某1给黄某结算了运输费，给其、方某、娄保坡都结了工资，给娄保坡结的工资大概是8万元。（7）崔某证言，证实内容与王某1、张某1、方某证言基本吻合，2017年初，王某1在校场路办公室给娄保坡结算工资8万元。（8）黄某证言，证实内容同王某1、张某1、方某证言基本吻合，南阳市利信节能建材有限公司、南阳市凯盛节能建材有限公司是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司的销售公司，实际负责人是王某1；娄保坡系公司员工，后王某1让娄保坡负责管理这两个销售公司；2017年初，王某1在校场路办公室给娄保坡结算工资。（9）证人王某5证言，证实王某1是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司任命的副总经理，负责所有业务。娄保坡也是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司员工，2010年前后，娄保坡经王某1介绍进入南阳市银达新型墙体材料开发有限公司上班当司机。2011年因为公司经营需要，经董事会决议，在南阳注册成立两家销售子公司，一家为南阳市凯盛节能建材有限公司，让公司员工娄保坡作为名义法定代表人；另外一家为南阳市利信节能建材有限公司，让公司员工王某2作为名义法定代表人，这两家公司以及南阳市银达新型墙体材料开发有限公司由王某1全权负责。2013年因公司业务需要，王某1兼管浙江和广州业务，王某1因为比较忙，就任命娄保坡代管南阳市利信节能建材有限公司和南阳市凯盛节能建材有限公司。娄保坡、王某2不具有南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司的经营管理决策权、资金和货物的调配权和支配权，娄保坡和王某2的任职待遇以薪酬形式体现。两家公司是王某1具体负责注册成立，并在南阳市银达新型墙体材料开发有限公司租用的办公场地设立的办公室，提供办公用品。为了南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司的运行，2012年到2013年，其分别三次打到娄保坡个人卡上共计120万元，作为南阳市凯盛节能建材有限公司前期资金。（10）高某证言，证实其2010年到南阳市银达新型墙体材料开发有限公司上班，负责协调施工现场。南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司是王某1成立的，成立后让娄保坡管着这两家公司。（11）刘红丽证言，证实南阳市凯盛节能建材有限公司前期纳税由吴琼丽负责。（12）吴琼丽证言，证实南阳市凯盛节能建材有限公司前期纳税由吴琼丽负责；南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司实际负责人为王某1。（13）张某2证言，证实其在百里荣昌担任项目经理。其和王某1有业务往来关系，他是材料供应商，他的公司叫南阳市银达新型墙体材料开发有限公司，南阳市利信节能建材有限公司是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司的销售公司。最早合作的项目是东城一品，是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司安排王某1的父亲过来和其谈的业务。做百里荣昌陶瓷城项目的时候，跟王某1他父亲联系过，想继续合作，公司就让娄保坡过来和其对接，用南阳市利信节能建材有限公司名义签的合同。当时签订的合同是2600一吨，最后结算按照2400一吨，一共供货220多吨，共计53万多元。娄保坡让货款汇到他个人卡上，还给他一部分现金。当时他说他拿着钱回公司换正规票据，然后再交给其。但是其多次催着娄保坡要公司的正规收据，他一直没提供。（14）证人刘某证言，证实2011年其在南阳建业森林半岛项目部任招采专员。2011年9月，竞争性谈判确定森林半岛一期外墙保温砂浆供应单位，签订三方协议，乙方为南阳市凯盛节能建材有限公司，丙方为南阳市银达新型墙体材料开发有限公司。南阳市凯盛节能建材有限公司是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司的销售公司，2011年王某1带着娄保坡来公司谈业务，公司的黄总和程总交代其与南阳市银达新型墙体材料开发有限公司负责人王某1对接，王某1领着娄保坡，其才认识娄保坡。南阳市凯盛节能建材有限公司的实际负责人是王某1，法定代表人是娄保坡。（15）程某证言，证实建业项目供货方系南阳市银达新型墙体材料开发有限公司，和王某1对接，南阳市凯盛节能建材有限公司负责销售，王某1系南阳市凯盛节能建材有限公司实际负责人，不认识娄保坡。（16）张义全证言，证实其在信阳做保温材料辅助材料。其和南阳市银达新型墙体材料开发有限公司合作从2005年开始到现在。南阳市银达新型墙体材料开发有限公司主要负责人是王某1，业务是和王某1谈的。娄保坡是王某1的司机，王某1忙了就安排娄保坡给其结账。2012年到2016年，王某1给其说公司业务交给娄保坡代管招呼，钱款让娄保坡先处理，有难题了再给王某1联系。（17）徐志毅证言，证实其是襄阳市油建化工公司法定代表人。2011年前后，其向南阳市银达新型墙体材料开发有限公司送货，公司经理王某1给其介绍娄保坡是他公司人员，王某1比较忙，说以后业务上的事让其和娄保坡联系。（18）朱理证言，证实其做装修工程生意，2009年前后认识王某1，王某1是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司做外墙保温的，娄保坡是王某1的司机，其和娄保坡接触不多。2011年前后，王某1因生意找其和朋友刘栓借过钱，到了2012年至2015年，王某1让娄保坡陆陆续续偿还了借款。（19）李红梅证言，证实2009年前后，王某1因为南阳市银达新型墙体材料开发有限公司资金紧张，其前后分多次借给王某1将近130万元。2016年的时候，王某1因为没有现金还钱，就提出用南阳市桂花城项目四间门面房来抵债。其同意了，王某1就让他公司员工娄保坡领着其去看房子，办理交接手续。娄保坡是王某1公司的员工。南阳市利信节能建材有限公司是王某1注册成立的，注册时有些法律问题不懂，所以他来咨询其。大概是2019年春天的一天，娄保坡到其办公室说王某1要和他算南阳市利信节能建材有限公司和南阳市凯盛节能建材有限公司的账，娄保坡当时原话给说“虽说这两家公司是志君出资办的，其中有一家公司我是名义法人，王某1让我跑业务，有些钱是从我手里出的，我们之间没有算过账，有些钱我也说不清楚”，娄保坡给其说这话就是因为知道其和王某1关系好，想让其从中说和这个事。娄保坡还拿出一份拟好的协议，内容大致是南阳市利信节能建材有限公司和南阳市凯盛节能建材有限公司是王某1的，关于两家公司所有账目问题，由于账目不清，让王某1不追究。他拿出来让其把把关，说要拿着这份协议去找王某1签字。3．被告人供述和辩解被告人娄保坡供述，证实南阳市凯盛节能建材有限公司和南阳市利信节能建材有限公司都是其出钱成立的公司，找代办公司办理的工商登记。如果王某1让其退钱，只要他说个数字，其可以和他商量后给他。2014年左右南阳天工集团兰乔圣菲项目，总材料款125万元多一点，这些款分三次（41万、57万、27万）全部结清了；2015年百里荣昌陶瓷城项目，材料款53万元和2015年桂花城花样年华项目材料款200万元左右，这些钱其都给王某1了。桂花城当时给的是三套门面房，因为王某1欠李红梅钱，所以三套房都给李红梅了，等于其把材料款给王某1了，王某1没有出具收条；南阳市凯盛节能建材有限公司2011年做建业森林半岛、凯旋广场项目，材料款大概有3000多万，所有货款都已经全部给王某1了，不欠他任何钱。公司会计资料、记账凭证其不知道放哪了。2015年9月26日给刘某的钱是其以前借他的钱，还给他的。剩下5万元给王某1了，没有收据。其借刘某60万元，这次还他的5万元，其不知道是利息还是本金。10万元是其借熊运涛的钱，其自己做生意用了。给高付林的8000元，是交的生活费。其是购买王某1的货，他给其发货其付款，没有结算。其提他的货，对方会计记的有账。司机把货送到工地，其收到货，也不用签字。提货进货没有手续。王某1就没有公司，他就不是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司的人。其和王某5、王某3、王斌、王宝林没有业务往来，他2012年6月至2013年6月先后三次给其银行卡转款共计120万元，其记不清了。王某3、王斌2014年4月至5月，给其转款共计502800元，其记不清了。王宝林2012年8月至11月，四笔给其转款304500元，其记不清了。南阳市银达新型墙体材料开发有限公司给其转款1387624元，是购买安徽安庆水泥的货款，从其卡上走了一下。原审法院认为，被告人娄保坡身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公安机关查明2011年被害单位南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司成立前，高付林及娄保坡银行卡余额不到1000元，且高付林在婚姻关系存续期间没有工作，因此，高付林名下的财产可以认定为系用赃款购买，应拍卖后退赔给被害单位南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司、王某5、常焕梅。娄保坡及辩护人关于娄保坡不是被害单位南阳市银达新型墙体材料开发有限公司员工的辩解、辩护意见，经查，娄保坡在被害单位南阳市银达新型墙体材料开发有限公司领工资时工资表上的签名及公司员工王某1、王某2、王某3、张某1等人和建业项目、百里荣昌陶瓷城项目、兰侨圣菲项目方负责人张某2、刘某、程某以及被害单位南阳市银达新型墙体材料开发有限公司的供货方负责人张义全、徐志毅等证人证言及被害单位南阳市凯盛节能建材有限公司公司在建业半岛四期保温材料投标资料的“声明”等证据均证实娄保坡系被害单位南阳市银达新型墙体材料开发有限公司工作人员。故，上述辩解、辩护意见与庭审查明事实不符，于法无据，原审法院不予采纳。娄保坡及辩护人关于不构成职务侵占罪的辩解、辩护意见，经查询娄保坡及其妻子高付林个人银行账户，发现大额存现，并且大额存现的日期和金额与河南天工建设集团有限公司支付货款到被害单位公户后被娄保坡现金取走的日期和金额相近或一致；娄保坡供述收到被害单位资金后，部分资金用于支付生活费、归还个人借款等；娄保坡2019年10月9日第一天到案后供述称“看王某1有啥想法，我能做到我就去做。如果王某1让我退钱，只要他说个数字，我可以和他商量给他”。故，上述辩解、辩护意见与庭审查明事实不符，于法无据，原审法院不予采纳。娄保坡及辩护人关于审计报告中审计数额不实、应将庭审中提供的支出款项予以扣减的辩解、辩护意见，经查，公安机关多次讯问被告人娄保坡要求提供会计资料、记账凭证，娄保坡拒不配合；娄保坡的辩护人称庭审中所提供的证据系高付林从娄保坡的地下室拿出来的，但提供的只是支出票据，没有提供账本及收入票据，不是完整的财务资料，系片面、不完整的账目，且娄保坡对证据的来源及支出款项的用途说法不一。故，上述辩解、辩护意见与庭审查明事实不符，原审法院不予采纳。据此原审法院判决：一、被告人娄保坡犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年六个月。二、责令被告人娄保坡于判决生效后三十日内退赔被害单位南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司、王某5、常焕梅人民币8757520.17元。三、公安机关查封的登记在被告人娄保坡名下位于南阳市建业凯旋广场10号楼1037室的房产一处、登记在高付林名下位于南阳市建业凯旋广场7号楼1单元1401室、南阳市农科所专家公寓楼1号楼2单元1206室房产二处、南阳市建业凯旋广场二期10号楼地下车位N169一处、7号楼一单元车位一处、储藏室一处、车牌号为豫Ｒ×××**的奥迪轿车一辆，拍卖后退赔给被害单位南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司、王某5、常焕梅。上诉人（原审被告人）娄保坡上诉的主要意见为：南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司是娄保坡的公司，娄保坡个人经营公司的行为不构成职务侵占罪，请求二审改判无罪。辩护人的主要辩护意见为：原判事实不清，请求撤销原判，发回重审。经二审审理查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）娄保坡身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。娄保坡上诉称“南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司是娄保坡的公司，娄保坡个人经营公司的行为不构成职务侵占罪，请求二审改判无罪”的理由。经查，在卷的证人王某1、王某2、王某3、王某4、方某、张某1、崔某、黄某、王某5、高某证言证实，南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司是南阳市银达新型墙体材料开发有限公司设立的销售公司，负责公司开展的建业、兰侨圣菲、百里荣昌陶瓷城几个项目。娄保坡只是按照王某1的安排管理公司事务。证人刘某、程某、张某2分别证实百里荣昌、南阳建业森林半岛项目是和王某1谈的项目，谈成后，王某1让和娄保坡对接具体业务。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。辩护人辩称“原判事实不清，请求撤销原判，发回重审”的理由。经查，公安机关根据王某1的报案材料，要求被告人娄宝坡提供在其实际管理公司期间所经手的财务账目，但是娄宝坡拒不提供，侦查机关依据被害单位南阳市凯盛节能建材有限公司、南阳市利信节能建材有限公司银行交易明细、供货合同、报销凭证以及被告人娄保坡涉案农村信用社、建设银行、中国银行和工商银行交易明细等财务资料，经南阳市正方有限责任会计师事务所审计，结合证人证言等证据，认定娄宝坡的犯罪事实和犯罪金额，证据确实充分。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘子国审判员张贺审判员 王   小   军审判员 刘乐审判员王立京二〇二〇年十一月六日书记员 王      楠