天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4640号上诉人（原审原告，反诉被告）：天津欣居建筑装饰工程有限公司，住所地天津市武清区下朱庄街华北城仓储区****。法定代表人:高文宇,经理。被上诉人（原审被告，反诉原告）：贺国东,男,1975年6月8日出生,汉族,住天津市武清区。上诉人天津欣居建筑装饰工程有限公司（以下简称欣居公司）因与被上诉人贺国东装饰装修合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2020）津0114民初4869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欣居公司法定代表人高文宇、被上诉人贺国东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人欣居公司的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，支持欣居公司违约金的诉讼请求（8810元）；2.本案全部诉讼费用由贺国东负担。事实与理由：一审法院已经查明了贺国东欠款的事实，但未按照合同的约定支持欣居公司关于违约金的诉讼请求，属于适用法律错误。被上诉人贺国东辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：第一，涉案装饰装修工程没有竣工验收，存在质量问题，欣居公司亦未予以维修。第二，欣居公司第一次起诉贺国东欠款1万元，双方已经以贺国东支付5000元和解，欣居公司撤诉。欣居公司再次起诉，不应得到支持。第三，对违约金计算的起点2018年1月1日没有异议，但合同约定的违约金过高，请法院依法裁判。欣居公司向一审法院起诉请求：1.判令贺国东给付欣居公司装修欠款5000元，违约金8810元，2019年1月4日诉讼费119元，合计13929元；2.诉讼费由贺国东承担。贺国东向一审法院反诉请求：1.判令欣居公司返还贺国东多支付的装修款29877元；2.判令欣居公司承担全部诉讼费用。一审法院查明：2017年10月27日，欣居公司与贺国东签订《天津市住宅装饰装修工程施工合同》，合同约定贺国东将位于天津市武清区××路××号洗车行交给欣居公司进行装修，合同总造价95000元。工程期限60日，开工日期2017年10月29日，竣工日期2017年12月28日。合同第六条约定，施工期间本合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致，共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期、工期变更协议，作为竣工结算和顺延的根据。工程增项时，甲方应当根据工程量适当延长工期，并在工程变更协议中予以注明。合同第十条约定，为分清责任，双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此而造成的损失由甲方承担。竣工验收在工程质量、室内空气质量及结算方面存在个别的非重大问题时经双方协商一致签订“解决竣工验收遗留问题协议”后，甲方也可先行入住。另查明，欣居公司曾于2019年1月4日就贺国东拖欠其装修款10000元及违约金问题起诉于一审法院。庭下，贺国东通过案外人穆瑞广微信向欣居公司转账5000元。后欣居公司于2019年1月17日向一审法院申请撤诉，一审法院准予撤诉。一审法院认为，欣居公司与贺国东签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当严格按照合同约定全面履行各自义务。欣居公司已经按照合同约定的内容对位于天津市武清区××路××号洗车行进行了装修，贺国东应履行合同义务向欣居公司支付工程款。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，欣居公司诉讼请求贺国东尚欠其装修款5000元，贺国东虽不认可，认为双方之间的款项已结清，但未提供证据予以证明，故一审法院对贺国东的抗辩理由，不予采信。关于欣居公司要求偿付违约金的诉讼请求，因未提供证据证明，一审法院不予支持。关于欣居公司要求贺国东负担天津市武清区人民法院（2019）津0114民初398号民事案件受理费119元，无法律依据，一审法院不予支持。关于合同履行的情况，根据双方签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》约定，为分清责任，双方未办理验收手续，贺国东不得入住，如贺国东擅自入住视同验收合格，由此而造成的损失由贺国东承担。因此，虽然双方未办理工程验收及场地交接手续，但贺国东已实际进驻案涉标的物，且没有证据证明其曾就装修质量问题向欣居公司提出过异议。关于贺国东反诉提出的工程未完工部分实际是关于维修整改的问题，可另行向欣居公司提出维修主张或另案处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、贺国东于本判决生效之日起三日内向天津欣居建筑装饰工程有限公司支付5000元；二、驳回天津欣居建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回贺国东全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74元，由贺国东负担25元，天津欣居建筑装饰工程有限公司负担49元；反诉费274元，由贺国东负担。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院另查明，涉案合同第12.4条约定，贺国东无正当理由未按照约定的时间支付工程款的，应当按日支付迟延部分工程款千分之二的违约金，累计不得超过工程总造价金额的20%。本院认为，根据双方当事人意见，本案的争议焦点为：一是贺国东是否应当支付违约金；二是违约金的数额或者计算方法。关于争议焦点一，本院认为，首先，虽然双方当事人对涉案工程未进行竣工验收，但贺国东已经实际使用，应当按期支付工程款。逾期支付的，应当支付违约金。其次，贺国东主张双方在第一次诉讼中和解，但未提供欣居公司放弃剩余工程款的证据，本院对其主张不予采信。综上，贺国东应当支付逾期违约金。关于争议焦点二，本院认为，双方当事人对欠款数额5000元和违约金起算点为2018年1月1日没有争议，关键在于合同约定的违约金标准是否过高。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”在本案中，贺国东逾期付款给欣居公司造成的损失实际上是资金占用损失，在欣居公司未提供证据证明其实际损失大小的情况下，可以以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（2019年8月19日以前）和同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率（2019年8月20日以后）为基础，参照逾期罚息利率标准计算实际损失。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，违约金高于实际损失30%，一般应当认定“过分高于造成的损失”。综上，涉案合同约定的违约金标准过高，本院调整为以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率上浮50%后再上浮30%为违约金的计算标准。综上，上诉人欣居公司的上诉请求，部分有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持天津市武清区人民法院（2020）津0114民初4869号民事判决第一项、第三项；二、撤销天津市武清区人民法院（2020）津0114民初4869号民事判决第二项；三、本判决生效后三日内，被上诉人贺国东给付上诉人天津欣居建筑装饰工程有限公司违约金（计算方法：以5000元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%后再上浮30%为标准；自2019年8月20日起至实际付款之日止以同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率上浮50%后再上浮30%为标准）；四、驳回上诉人天津欣居建筑装饰工程有限公司其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费和反诉案件受理费的负担，按照一审判决执行；二审案件受理费50元，由上诉人天津欣居建筑装饰工程有限公司负担25元，由被上诉人贺国东负担25元。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  余 庆审判员  韩晓艳二〇二〇年十一月二十六日书记员  程 倩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；