云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云06刑终256号原公诉机关云南省昭通市昭阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖发涛，男，汉族，1976年10月18日出生于云南省威信县，大学专科文化，、威信县公安局、扎西派出所，户籍地住址威信县。曾因犯徇私枉法罪于2017年4月24日被云南省彝良县人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯徇私枉法罪于2020年1月3日被逮捕。现羁押于昭通市昭阳区看守所。辩护人黄柏春、向欣，云南振诚律师事务所律师。云南省昭通市昭阳区人民法院审理昭通市昭阳区人民检察院指控原审被告人肖发涛犯徇私枉法罪一案，于2020年6月18日作出（2020）云0602刑初48号刑事判决。宣判后，原审被告人肖发涛不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省昭通市人民检察院指派检察员赵祖玉出庭履行职务，上诉人肖发涛及其辩护人黄柏春、向欣到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2012年5月21日凌晨1时许，王某与白浪等人在威信县扎西镇海子社区朝阳路“昭通羊肉串”吃东西遇见季华东、张鸿。因王某向季华东提及与季华东的过往矛盾，引起季华东的不满，季华东遂指使张鸿在威信县酒瓶等将王某砍、打伤。经鉴定，王某身体损伤为轻伤。案发后，季华东通过其岳父吴某（已故）找到时任威信县公安局政委的余发鹏（已判处）帮忙处理该案，余发鹏便到承办王某被伤害案的威信县公安局扎西派出所了解案情，利用职务便利向办案民警打招呼，要求不要追究刑事责任。2012年7月10日威信县公安局对党委班子成员分工进行调整，肖发涛（党委委员，副局长兼扎西派出所所长）负责扎西派出所工作。同年9月19日，威信县公安局对王某被伤害案立案侦查，次日对张鸿执行刑事拘留，未对季华东采取强制措施。张鸿的刑事拘留期限届满前，肖发涛在明知余发鹏要求对季华东、张鸿不追究刑事责任，且在该案件事实清楚、证据充分的情况下，于同年10月20日决定将张鸿的拘留措施变更为监视居住。同年11月15日，季华东、张鸿与王某在扎西派出所的主持下达成刑事和解协议。同年12月12日，肖发涛决定解除对张鸿的监视居住。被告人肖发涛明知余发鹏要求以调解方式结案，遂故意违背事实和法律，于2012年12月17日决定，以该故意伤害案符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一款规定为由，对该案予以撤案。另查明，云南省威信县人民法院（2018）云0629刑初98号刑事判决书、云南省昭通市中级人民法院（2019）云06刑终161号刑事裁定书认定，2008年以来，季华东纠集他人实施多起违法犯罪行为，逐步形成以季华东为首，张鸿、张涛为骨干成员，卢登强等人参与的恶势力犯罪集团。在具体犯罪中对季华东与张鸿伙同将王某砍打致轻伤的犯罪事实作了认定。根据上述事实及查证的相关证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五条之规定，认定被告人肖发涛犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年。宣判后，肖发涛提出上诉认为，其从未接到过有关王某案件处理的说情，也没有接到任何请示和汇报，且没有作出过任何审批、决定、指示和安排，对王某案处理的一系列错误决定，是作为扎西派出所副所长兼刑侦中队长的黄某，根据威信县公安局政委余发鹏的指示和安排越权作出的，而原判是以黄某、李某、张某的言辞证据来认定余发鹏向其打招呼的，但以上三人均与案件处理结果有直接的利害关系，且存在相互串供的条件和可能，另以警综平台打印的法律文书有其电子签名认定该文书内容是其审批和决定的违背客观事实。原判认定事实和证据不客观、不准确，请求依法改判无罪。云南省昭通市人民检察院派员出席法庭履行职务，认为肖发涛一审期间提交书面认罪悔罪书作了虚假认罪，但现有证据能够证明肖发涛明知余发鹏打了招呼，而碍于情面在王某被故意伤害案中违反法律规定作出了变更强制措施、撤销案件等决定，且原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，根据上诉不加刑原则，建议驳回上诉，维持原判。庭审中，肖发涛认为其与季华东、张鸿素不相识，余发鹏也没有向其打过招呼，王某案的处理应该是余发鹏安排以后，黄某等人背着其越权作出的，而原判据以认定其授意的证人黄某、李某、张某与案件有利害关系，且以上证言内容虚假、相互矛盾，另威信县法制培训学校学员入学审批表、请假条上虽有其亲笔签名，但不能据此认定其对王某案知情，请求予以公正判决。其辩护人认为包庇犯罪嫌疑人的事实在肖发涛到任前已经发生，真正徇私枉法者是余发鹏等人，肖发涛同意对张鸿变更强制措施是依法履行工作职责的行为，而对该案作撤案处理在当时的社会背景下是有法可依的，肖发涛与季华东、张鸿不认识，没有徇私的行为和枉法的基础，季华东等人成长为恶势力与王某被伤害案没有必然的因果关系，另应遵循同案同判原则，故肖发涛的行为不构成徇私枉法罪，请求撤销原判，对肖发涛作出无罪判决。经审理查明，原判认定被季华东、张鸿于2012年5月21日凌晨故意伤害的王某损伤经鉴定为轻伤以后，威信县公安局于2020年9月19日决定对该案立案侦查，次日对张鸿予以刑事拘留，未对季华东采取强制措施，因时任威信县公安局政委的余发鹏过问该案，要求以调解方式结案，不追究季华东、张鸿的刑事责任，作为时任威信县公安局副局长、扎西派出所所长的肖发涛明知该案经侦查已经事实清楚、证据确实充分，而故意违反法律规定作出变更强制措施、解除监视居住和经主持调解以后，以该案符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定为由，于2012年12月17日作出撤销案件等错误决定，致以季华东为首、张鸿等为骨干成员的恶势力犯罪集团又实施了多次犯罪行为，以及经威信县公安局2012年7月10日的局党委会议研究决定，上诉人肖发涛以副局长的身份负责扎西派出所工作的事实清楚。另查明，威信县公安局于2012年10月19日决定将张鸿的强制措施变更为监视居住，张鸿于同日被送往威信县法制培训学校。上述事实，有经一审、二审开庭举证、质证并经法庭认证的下列证据予以证明：1.关于查办余发鹏涉嫌严重违纪违法案件中发现新的问题线索的报告、指定管辖决定书、立案决定书及到案情况说明证实了该案的线索来源，以及肖发涛经通知于2019年4月10日到昭阳区监察委员会谈话点接受审查调查。2.户口证明证实了肖发涛系完全刑事责任年龄人及户籍地住址等情况。3.刑事判决书证实，肖发涛曾因犯徇私枉法罪于2017年4月24日被云南省彝良县人民法院判处免予刑事处罚。4.干部履历表、领导干部年度考核登记表、云南省国家公务员（人民警察）录用审批表、公务员登记表、干部任免审批表、通知及情况说明等证实了肖发涛的工作履历情况。其中，经威信县公安局2012年7月10日的局党委会议研究决定，肖发涛以副局长身份负责扎西派出所工作；2012年8月-2016年5月期间任威信县公安局局党委委员、副局长兼任扎西派出所所长；2019年6月至今任。5.扎西派出所岗位职责标准证实了所长的具体岗位职责及岗位工作标准；其中有“领导和组织派出所的业务、行政、政治工作。每周召开一次工作例会，点评本周完成工作情况，布置下周工作要点；每月召开一次所务会，对全所民警当月工作完成进度及质量进行总结讲评，分析原因，指出不足，提出下月工作目标”等内容。6.王某被故意伤害案警综平台内卷宗证实，呈请立案报告书、呈请拘留报告书、呈请延长拘留期限报告书、呈请监视居住报告书、呈请释放犯罪嫌疑人报告书、呈请解除监视居住报告书、呈请侦查终结报告书、呈请撤销案件报告书等文书上均有肖发涛的电子签章；其中作出监视居住决定的时间为2012年10月19日，与张鸿再次进入威信县法制培训学校的时间一致。7.纠正违法通知书证实，威信县人民检察院于2017年11月15日发出该纠正违法通知书，认为季华东等人在公众场所持械伤害王某，情节恶劣，赔偿只是量刑情节，威信县公安局不宜撤销该案。8.刑事判决书、刑事裁定书及王某被故意伤害案的卷宗材料等证实了该案的线索来源、威信县公安局扎西派出所当年已收集在卷的证据、案件办理情况及现经人民法院判决认定的犯罪事实等具体情况；另云南省威信县人民法院（2018）云0629刑初98号刑事判决书、云南省昭通市中级人民法院（2019）云06刑终161号刑事裁定书认定了以季华东为首、张鸿等系骨干成员的恶势力犯罪集团，并将季华东、张鸿故意伤害致王某受轻伤损伤的事实作为该恶势力犯罪集团的犯罪事实予以认定，且该团伙在王某被故意伤害案发生以后又实施了多次犯罪行为。9.威信县公安局关于警综平台的情况说明证实，该局于2010年11月20日起实行“单轨制”网上办案模式，除“警综平台”内未设置的外，所有案件审核、审批事项必须在网上流转、完成，所有案件法律文书必须在网上登记、制作、打印，对所有案件实行网上支付监督考评。10.威信县公安局扎西派出所情况说明证实，因警综平台还在试运行期，办案民警对信息化运用程度参差不齐，案件是否在警综平台流转当时该所没有强制性要求，存在案件处理审批未经过平台而签批的情况，但2012年5月21日王某被故意伤害案是在警综平台办理的。11.威信县法制培训学校学员入学审批表、请假条证实，肖发涛于2012年10月19日在张鸿的入学审批表上及于2012年11月5日在张鸿的请假条上签字同意；该入学审批表上的入学条件处有“2012年5月22日凌晨30时分许，张鸿伙同季华东在威信县将王某砍伤。”等内容，请假条上有“因打架造成对方轻伤”等内容。12.证人证言：（1）黄某（时任威信县公安局扎西派出所副所长）证实，任职期间分管扎西派出所的刑事侦查工作。绝大多数案件都是在警综平台流转的，经分管局领导同意极个别疑难复杂的可以不流转。王某被伤害案发生后姚友金、李某向我汇报了案情，说嫌疑人已经跑了，王某伤势严重。期间，宗德群说季华东、张鸿要来投案，让我安排人作笔录。姚友金等人到泸州去找王某取证后，到宗德群办公室见了余发鹏。因余发鹏询问王某被伤害案的情况，便通知姚友金、李某来详细汇报。余发鹏听完汇报后要求关照季华东，尽量从轻或不处理，被害人的赔偿问题季华东会去处理好。因余发鹏时任威信县公安局政委，虽觉得不恰当，但也没有提出反对意见。2012年9月王某损伤鉴定为轻伤，于9月19日立案侦查，次日将张鸿从法制学校带出来刑事拘留。因余发鹏打过招呼，便没有对季华东采取强制措施。张鸿拘留期限届满后，肖发涛安排将强制措施变更为监视居住，同时将张鸿再次送去法制学校，期间受肖发涛安排在张鸿的请假条上签了字。余发鹏打电话说过季华东已找王某谈好民事赔偿，让组织双方达成协议作调解结案，不要追究季华东的刑事责任。2012年11月，季华东、张鸿的家属与王某来扎西派出所作了调解协议。后经肖发涛召集，与张某、李某到肖发涛办公室，李某汇报完案情后，肖发涛提出该案只是轻伤，已经调解取得谅解，就把案子撤掉。因余发鹏多次打招呼，而肖发涛作为领导提出撤案，就没有提出反对意见，默认同意撤案。2012年12月12日对张鸿解除监视居住，同年12月17日把王某被伤害案作撤案处理。王某被伤害案的撤案理由不充分，持刀在街上砍人，造成被害人轻伤，符合故意伤害罪的标准，并且情节严重，影响恶劣。另对法律文书上的电子签名系授权张某代办的均予以确认。（2）张某（时任威信县公安局扎西派出所法制员）证实，刑事立案、采取或变更强制措施、侦查终结都需要向分管所领导和分管局领导汇报，实际工作中都是口头汇报。每次替肖发涛、黄某操作警综平台需要密码都是经口头请示汇报同意的。王某被伤害案没有提请批准逮捕、变更强制措施及作撤销案件处理都不符合规定。黄某说过余发鹏非常关心，因此没有严格把关。经肖发涛召集，与分管副所长黄某、李某到肖发涛办公室，李某汇报完案情后，肖发涛说该案只是轻伤，局里的主要领导很关心这个案件，既然双方当事人已经达成和解，就将案子作撤案处理，大家都没有提出反对意见。另对电子签名的法律文书及肖发涛、黄某的系经授权代为处理均予以确认。（3）李某（时任威信县公安局扎西派出所民警）证实，与姚友金一起办理王某被伤害案，姚友金调走后就由其主办。该案于2012年5月21日接到报警，王某转院前称系被季华东、张鸿砍伤的。张鸿于5月23日来投案，取完笔录后黄某安排将张鸿送到威信县法制培训学校学习。期间与姚友金被黄某喊去宗德群办公室，余发鹏询问了案件的具体情况。余发鹏说季华东、张鸿是来投案的，让关心一下这个案件，以赔偿的方式来达成和解，不要追究季华东和张鸿的刑事责任，该结案的及时结案。因余发鹏时任公安局政委，便不好再提反对意见。王某轻伤鉴定出来以后作刑事立案，但只刑事拘留张鸿，刑事拘留期届满后没有提请批准逮捕，以及将张鸿变更为监视居住后又送到法制培训学校学习都是按照黄某安排办的。经主持调解，王某与季华东、张鸿的父亲于2012年11月份达成调解协议，由季华东、张鸿赔偿王某20.6万元。后向黄某请示是否将本案移送审查起诉，黄某说余发鹏已经打了招呼，该结的结、该撤的撤。后被黄某叫去肖发涛办公室，当黄某、张某向肖发涛汇报了案件情况，肖发涛说该案余发鹏很关心，既然是轻伤，且当事人已达成调解，该结案就结案了。因肖发涛是领导，大家都没有提出反对意见。后经请示黄某，按照余发鹏、肖发涛、黄某的要求完善手续对该案作撤案处理。理由都是黄某安排去找的，没有对季华东采取强制措施、将张鸿的强制措施变更为监视居住、不提请批准逮捕、撤销案件等程序都是不符合法律规定的。另对电子签名的法律文书均予以确认。（4）姚友金（时任威信县公安局扎西派出所民警）对王某被伤害案发生以后，余发鹏到扎西派出所询问了该案的具体情况，要求进行民事调解，不作刑事案件处理予以证实。宗德群（威信县公安局兼扎西派出所所长）对余发鹏到扎西派出所专门听取该案办理情况的汇报，要求关注一下这个案件予以证实。（5）陈文才（时任威信县公安局扎西派出所副所长）、李明（现任威信县公安局扎西派出所副所长）对扎西派出所刑事案件办案流程分别予以证实；内容概括如下：扎西派出所刑事案件的办案，实行班口责任制，民警值班当天发生的刑事案件，由值班民警负责承办。如果达到刑事立案条件，就需要向分管刑侦的副所长汇报，分管刑侦的副所长向所长汇报。因为扎西派出所所长是威信县公安局副局长兼任，所以分管刑侦的副所长向副局长兼扎西派出所所长汇报之后就可以了。一般是先进行口头汇报，领导同意后，再在警综平台上正式流转。如果伤害类案件，一般先按照治安案件来处理，等到伤情鉴定结论出来之后，承办民警再向分管刑侦的副所长汇报，分管刑侦的副所长向所长汇报同意之后，将治安案件从警综平台上转为刑事案件立案侦查。需要采取强制措施的，承办人必须汇报、请示分管副所长、所长、分管副局长。案件从立案、采取强制措施、变更强制措施、案件侦查终结、报捕、或撤销案件等任何一个环节，承办人和副所长都没有权限去决定，都必须请示汇报，经过所长、分管副局长同意或指示以后才能决定。关于警综平台，按照规定自己的警综平台账号和密码必须由自己保管。但是因为所领导好多都不熟悉电脑，因此所领导一般会委托办案民警替他们操作警综平台。但是民警替所领导操作警综平台之前，要么是所领导直接安排民警操作，要么是民警请示所领导，所领导同意之后，民警才能操作所领导的警综平台。对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施以及撤案的情况，民警使用警综平台必须要经过所领导同意。因为对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施和撤销案件是副局长才能决定的。（6）曾定鹏（现任威信县公安局网络安全保卫大队大队长）证实，警综平台于2010年开始试运行，主要是推行无纸化办公、细化案件办理流程、按权限执行办案审批程序。警综平台施行一人一号，每个民警有单独的PKI数字身份证，密码由个人自行修改设置，本人需对密码进行管理和负责，不允许出现PKI数字身份证和密码供他人使用的情况。根据职务配置相应权限，人员变动后会根据职务调整相应的权限。根据不同的职务权限，所填写的意见和建议就只能在对应的栏目中生成。（7）范孝贵（现任威信县公安局扎西派出所综合室主任）证实，王某被伤害案中呈批的报告文书上的“威信县公安局扎西派出所”的印章是电子印章，承办民警在警综平台上经逐级审批以后就会生成正式的文书。承办民警使用分管副所长、副局长的警综平台的账号和密码按照正常程序应该是要承办民警请示汇报同意后才能使用。（8）丁伟（威信县公安局民警）对扎西派出所移交的王某被伤害卷宗很完整，案件事实巳经很清楚，但卷内有一份撤销案件决定书，威信县人民检察院为此发了纠正违法通知书予以证实。（9）季华东、张鸿对二人砍伤王某以后，经季华东岳父吴某找到余发鹏帮忙处理该案，以及经与王某达成赔偿协议，二人没有被刑事处罚予以证实。张春书（张鸿之父）对经赔偿王某后张鸿被释放予以证实。吴悠（季华东之妻）对吴某找谁协调的不清楚，他只与余发鹏关系比较好予以证实。韩兴秀（吴某之妻）、杨明惠（余发鹏之妻）对余发鹏与吴某系高中同学，吴某系余发鹏女儿的干爹，已于2012年死亡予以证实。13.上诉人肖发涛供述，其负责扎西和石坎两个派出所案件审批工作，如采取强制措施、起诉、撤案等环节要签纸质文书，警综平台账号密码派出所民警都是知道的，扎西派出所由分管刑侦的副所长黄某安排操作，具体案件都是由黄某负责。对王某案不知情，确认张鸿的《威信县法制培训学校学员入学审批表》及请假条系亲自亲笔签名审批的。上列证据，经开庭质证、认证，合法有效。本院予以确认。本院认为，上诉人肖发涛在担任威信县公安局副局长、扎西派出所所长期间，因该局政委余发鹏要求不追究犯罪嫌疑人季华东等人的刑事责任而徇情枉法，违反法律规定作出撤销案件等错误决定，明知季华东、张鸿是有罪的人而故意包庇不使二人受追诉，致以季华东为首、张鸿等为其他成员的恶势力犯罪集团又实施了多次犯罪，其行为构成徇私枉法罪，且情节严重，应依法判处。肖发涛虽否认知晓王某被故意伤害案，但张鸿的威信县法制培训学校学员入学审批表、请假条上均有肖发涛的亲笔签批内容，且上述书证上对该案案情有明确描述，而将张鸿强制措施变更为监视居住的时间与威信县法制培训学校学员入学审批表上的签批时间为同一天，签批时间均在作出撤销案件以前，另黄某、张某、李某均指证肖发涛授意提出撤销案件等错误意见，且三人证实内容能相互印证，故肖发涛辩称不知晓王某被故意伤害案的立案、刑事拘留、监视居住、撤销案件等程序与客观事实不符，也与其对扎西派出所侦办的刑事案件负有最终审批权的工作职责不符。肖发涛在一审期间虚假认罪悔罪，原判据此对肖发涛予以从轻处罚不当，但根据上诉不加刑原则，二审不能加重肖发涛的刑罚，且原判认定肖发涛系从犯，并根据肖发涛的罪行所判处的刑罚亦适当。原判决认定事实清楚、适用法律正确，且审判程序合法，应予以维持。云南省昭通市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。肖发涛所提辩解和要求改判无罪的上诉意见，以及辩护人所提季华东等人成长为恶势力与王某被伤害案没有必然的因果关系，肖发涛的行为是依法履行工作职责，对该案作撤案处理有法可依，请求对肖发涛作出无罪判决等辩护意见与本案查明的事实和法律规定不符，均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张雪峰审判员  张钦鹏审判员  吴 艳二〇二〇年十一月十八日书记员  黄佑恒