河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终6981号 上诉人（原审原告）：李瑞军，男，1962年7月23日出生，汉族，现住河北省滦南县。 上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司唐山中心支公司，住所地：唐山市路**天元大厦**401。 负责人：康玉臣，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡金宝，河北中宜律师事务所律师。 上诉人李瑞军因与上诉人安邦财产保险股份有限公司唐山中心支公司（以下简称安邦公司）劳动争议一案，不服河北省滦南县人民法院（2020）冀0224民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 李瑞军上诉请求：1、判令安邦公司支付李瑞军在竞业限制期内一个月工资标准的补偿6066元；2、安邦公司向李瑞军支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起至解除劳动合同之日止的二倍工资188046元；3、同意一审法院经济补偿金的核算依据，由安邦公司赔偿李瑞军经济补偿金58544.88元。主要事实和理由：李瑞军于2009年12月29日在安邦公司处上班，月工资标准为6066元，安邦公司于2020年7月23日给李瑞军送达了解除劳动合同书，提出与李瑞军解除劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十六条第三项、第四十七条的规定，以及李瑞军在安邦公司工作的时间，应当向李瑞军支付11个月工资标准的经济补偿金加一个月的补偿金72798元。李瑞军与安邦公司在签订劳动合同时签订了《保密协议》，协议约定了竞业限制条款，李瑞军自收到安邦公司的解除劳动合同通知书之日起至起诉之日止，履行了保密协议约定的保密义务，也未从事与同类业务有竞争关系的其他工作，故安邦公司应当按照《劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定向李瑞军支付在竞业限制期内一个月工资标准的经济补偿6066元。李瑞军与安邦公司于2009年签订了第一次固定期限劳动合同，于2014年12月29日签订第二次固定期限劳动合同。在第二次固定期限劳动合同到期后，安邦公司应当按照《劳动合同法》第十四条第三项的规定与李瑞军签订无固定期限劳动合同，但安邦公司违反该规定，于2017年12月20日与李瑞军第三次签订固定期限劳动合同。按照《劳动合同法》第八十二条的规定，安邦公司应向李瑞军支付自订立无固定期限劳动合同之日起至解除劳动合同之日止的二倍工资188046元。 安邦公司针对李瑞军的上诉答辩称，李瑞军在一审中并未提出要求安邦公司支付在竞业限制期内一个月工资标准的补偿6066元，二审法院对此不应审理。一审判决未支持李瑞军要求安邦公司给付自应当订立无固定期限劳动合同之日起至解除劳动合同之日止的二倍工资188046元的诉请认定事实清楚，适用法律正确。依据《劳动合同法》第十四条、《劳动合同法实施条例》第十一条的规定，法律并不强制用人单位与劳动者必须签订无固定期限劳动合同，所签订的第三次劳动合同中的签名手印，均系李瑞军签字按捺，是双方真实意思表示，李瑞军该上诉理由不能成立。对李瑞军的经济补偿金的意见同我公司上诉意见。 安邦公司上诉请求：1、依法撤销河北省滦南县人民法院（2020）冀0224民初1895号民事判决第一项，改判上诉人支付被上诉人经济补偿金共计29059.08元；2、判令李瑞军承担本案全部诉讼费用。主要事实与理由：依据《劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，并结合双方当事人均认可2020年7月22日解除劳动合同，以及李瑞军对安邦公司提交的工资表也认可的事实，一审法院应当严格按照上述法律规定的起止时间来计算经济补偿金的基数，即应以劳动合同解除前12个月，也就是2019年8月至2020年7月间的平均工资作为基数。而一审法院以2019年8月至2019年11月4个月的平均工资作为计算基数显然没有任何事实依据和法律依据，并直接导致安邦公司支付李瑞军经济补偿金数额的计算错误。 李瑞军针对安邦公司的上诉请求答辩称，一审判决对其经济补偿金的认定是合理的。 李瑞军向一审法院起诉请求：1、安邦公司向李瑞军支付经济补偿金72798元；2、安邦公司向李瑞军支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起至解除劳动合同之日止的二倍工资188046元。 一审法院认定事实：李瑞军自2009年12月29日到安邦公司处工作，后安邦公司以安邦集团和安邦财险将依法清算注销，李瑞军、安邦公司双方之间的劳动合同已无继续履行的客观条件为由，于2020年7月22日向李瑞军送达《关于与李瑞军解除劳动合同的通知》，解除了双方的劳动合同关系。至此，李瑞军已在安邦公司处工作10年7个月。另查明，2018年以来，安邦财产保险股份有限公司及其分支机构被原中国保监会依法接管，安邦公司于2019年11月起安排实施停工放假，自2019年12月至2020年7月双方解除劳动合同时，安邦公司每月只为李瑞军发放基本工资1520元。李瑞军在2019年8月-2019年11月间的计税工资分别是5788.08元、4800.32元、4526.23元、4400.32元。再查明，李瑞军在安邦公司处工作期间，双方共签订三次固定期限劳动合同。双方于2017年12月20日签订第三次《劳动合同》。 一审法院认为，李瑞军在安邦公司处工作10年7个月，因安邦公司将依法清算注销，双方之间的劳动合同已无继续履行的客观条件，依据《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，安邦公司应给付李瑞军十二个月的经济补偿金。“工资”是作为劳动报酬按期付给劳动者的货币或实物，故安邦公司在停工放假期间给李瑞军发放的基本工资不应作为核算经济补偿金的依据,应以双方均认可的李瑞军在2019年8月-2019年11月正常工作期间获得的计税工资平均数额4878.74元[（5788.08元+4800.32元+4526.23元+4400.32元）÷4月]作为经济补偿金核算依据。故安邦公司应赔偿李瑞军的经济补偿金应为58544.88元（4878.74元*12月）。李瑞军、安邦公司双方于2017年12月20日签订第三次《劳动合同》时，李瑞军在《劳动合同》中签名、捺印，且无其他证据证明该《劳动合同》违背双方真实意思表示，亦未违反《中华人民共和国劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同的规定，故李瑞军要求安邦公司支付其自应当订立无固定期限劳动合同之日起至解除劳动合同之日止的二倍工资188046元的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司唐山中心支公司支付原告李瑞军经济补偿金共计58544.88元（判决生效之日起十日内履行）；二、驳回原告李瑞军其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告李瑞军负担（已交纳）。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，李瑞军主张安邦公司应给付其竞业限制期内一个月工资的补偿6066元，但经本院向李瑞军核实，其陈述在向仲裁机构申请仲裁时并未就该主张提出仲裁请求，因该主张未经仲裁前置程序，且与讼争的劳动争议具有可分性，故本案中对其该主张不予支持。 虽然李瑞军与安邦公司在订立第三次固定期限劳动合同之前已经连续订立了两次固定期限劳动合同，但李瑞军在本案中未能提交充分证据证实订立第三次固定期限劳动合同违背其真实意思表示，应认定不违反《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的有关规定，故李瑞军主张适用《劳动合同法》第八十二条之规定，要求安邦公司给付其自应签订无固定期限劳动合同之日起至劳动合同解除之日止的二倍工资依据不足，本院不予支持。 安邦公司主张应按解除劳动合同前十二个月的平均工资计算李瑞军的经济补偿金，但是安邦公司于2019年11月起安排停工放假，在2019年12月至2020年7月双方解除劳动关系时，安邦公司仅为李瑞军发放了停工放假期间的基本工资，故一审判决未将该期间作为计算李瑞军经济补偿金的依据，仅按李瑞军2019年8月至11月正常工作期间所得工资计算李瑞军的经济补偿金并无不当，本院对安邦公司该主张不予支持。另李瑞军在上诉请求及二审审理中已经认可一审判决对其经济补偿金的认定，故其在上诉状事实和理由部分主张其经济补偿应为72798元，本院不予支持。 综上所述，李瑞军、安邦财产保险股份有限公司唐山中心支公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人李瑞军负担10元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司唐山中心支公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 健 审 判 员  吴 凡 审 判 员  刘江静 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理  赵晓亮 书 记 员  孙一帆 ——