广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6312号上诉人（原审被告）：陈玉勤，女，1980年2月16日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：李罡，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐沙龙，广东品政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：詹冬花，女，1986年10月20日出生，汉族，住湖南省耒阳市***********。委托诉讼代理人:黄含馥，耒阳市灶市法律服务所法律工作者。上诉人陈玉勤因与被上诉人詹冬花合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初10088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。陈玉勤上诉请求：撤销一审判决，改判陈玉勤无需退还定金50000元。事实与理由：一、一审认定事实错误，双方已形成合伙关系。1.双方虽未订立正式合伙加盟协议，但根据陈玉勤提供的聊天记录可知，双方实际共同参与经营，共同分配经营成果，已进入共同经营阶段，合伙关系已经成立。如詹冬花作为普通学员，陈玉勤理应收取其学费且不分配提成，故双方若未形成合伙关系，则双方行为明显违背常理。2.依照法律规定，合伙协议的签订并非合伙关系成立的必要条件，工商未经登记亦不妨碍双方实际合伙关系的成立，但可用于对外承担责任之用。合伙关系的成立与否在于双方是否有共同经营、共同分配利润的行为。如前所述，除双方共同经营、共享经营成果，双方还共同对经营场地进行选址、共同场地装修、经营方式等，双方未签订合伙协议并不影响双方合伙关系已实际成立的事实。二、根据陈玉勤提供的录音证据可知，双方之间在2019年6月1日后仍对有关投资合伙事宜进行商议，陈玉勤未有退还5万元投资款的意思表示，詹冬花在录音中也承认其有一定过错，最终如何解决其投资款事宜并无定论，故双方并未就退还5万元投资款事宜达成一致意见。三、即使双方合伙关系不成立，詹冬花的行为是存在较大过错的，依照合同法第五条、第六条、第四十二条之规定，詹冬花未按约定支付剩余5万元投资款，且在已采购经营店铺设备、租赁场地、明确开业时间的情况下退股，违反了诚实信用原则，造成了陈玉勤的损失，其应依法承担缔约过失责任，对陈玉勤进行赔偿，故陈玉勤有权不退还其5万元投资款。詹冬花辩称：一、双方未形成合伙关系，也没有法律依据证明双方形成合伙关系或存在合伙行为，双方之间是劳动关系。二、双方之间的聊天记录可以证明陈玉勤自愿全额退还5万元款项给詹冬花。詹冬花向一审法院起诉请求：陈玉勤退还投资款（定金）50000元，赔偿双倍返还定金50000元。一审法院认定事实：1.2018年6月，詹冬花经案外人介绍认识陈玉勤。同年7月，詹冬花提出向陈玉勤学习半永久美容项目并为此支付了学费8800元及工具费8000元，合共16800元。学习期间，自同年9月起，詹冬花每向客人完成一项美容项目则可从陈玉勤处获取提成500元。同年12月，詹冬花提出向陈玉勤经营的美容工作室入伙，后经双方协商一致确认詹冬花需向陈玉勤支付投资款100000元。詹冬花分别于2019年1月16日、2月23日向陈玉勤合共支付了投资款50000元，陈玉勤于同年2月23日出具收据，载明：“今收到詹冬花交来唯美素颜美妆学院入伙（加盟）费预付定金50000元，待余款50000元交齐后签订合同”。后因詹冬花一直未向陈玉勤支付余款50000元，陈玉勤于2019年5月29日向詹冬花提出三种经营模式供其选择，一为不用再支付剩余的投资款50000元，但合伙所占比例会减少；二为按原定计划补交50000元投资款；三为若不想入股可提出退款，同意把已收的款项50000元退回詹冬花。2019年6月1日，詹冬花向陈玉勤提出退还已付投资款50000元，陈玉勤于次日通过微信明确表示同意向詹冬花退款。及后因陈玉勤认为其与詹冬花之间的合伙关系已经成立并已经开始共同经营，詹冬花要求退款构成违约故拒绝向詹冬花退款，詹冬花经多次催收无果后遂于2020年4月14日诉至一审法院，主张前述实体权利。2.2019年8月，陈玉勤向詹冬花交付空白的加盟入伙合同，但双方至今均未在前述合同中签字。3.一审庭审中，陈玉勤辩称其与詹冬花之间的合伙关系已经成立并已经开始共同经营，其收取的涉案投资款已投入实际经营中，具体表现为：詹冬花与其共同参与工作室的选址、租赁等事项，为此提交了其与案外人张新旺的聊天记录以及承租地址为中山市大信新都汇二期1幢2005房的商业租赁合同及中山市商品房销售登记备案表为证；工作室因詹冬花的入伙而扩大了经营面积以及购置了仪器和产品，但对此未能提供证据予以证明；詹冬花曾代表其参加代理商会议，其与詹冬花曾共同到外地考证且其负责了一天的住宿费用，为此提交了其与詹冬花的聊天记录为证；其向学员宣布了詹冬花合伙人的身份，为此提供了有案外人赵光丽签字的证人证言。同时，陈玉勤也自认其自2018年9月起向詹冬花支付的款项均为提成款，其未向詹冬花分享过任何利润。詹冬花对于陈玉勤所称的合伙关系已成立且已经共同经营的事实不予确认，并称因其会开车，故在陈玉勤的要求下才陪同其参与工作室的选址、租赁等事项；因詹冬花事务繁忙故其才应陈玉勤的要求代表参加代理商会议；考证费用是各自承担，其为此支付了2680元。打印时间显示为2020年5月9日的个体户机读档案登记资料显示：中山市石岐区唯美化妆品商行于2019年6月27日登记成立为个体工商户，经营者为陈玉勤，经营场所为中山市大信新都汇******，经营范围为批发、零售化妆品、护肤品及公共场所经营。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。合伙是指两个或两个以上的自然人或法人，根据合伙协议而共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织，故合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量。本案中，陈玉勤一直主张其与詹冬花之间的合伙关系已经成立且双方已开始共同经营，但根据本案已查明的事实可知，虽然詹冬花向陈玉勤支付了投资款50000元，但因詹冬花一直未向陈玉勤支付剩余投资款50000元导致两人之间至今并未签订正式的书面合伙协议，且陈玉勤所主张的合伙关系亦未经工商行政管理部门核准登记，陈玉勤经营的工作室至今仍显示为经营者系其本人的个体工商户性质。同时，詹冬花亦对其参与所工作室的选址、租赁以及代表参加代理商会议、与陈玉勤共同考证等事项进行了合理解释，且前述行为也有别于共同经营行为。故即便詹冬花支付了部分投资款50000元，但在陈玉勤未能提供其他直接有效证据佐证的情形下不能认定双方之间的合伙关系已成立，詹冬花与陈玉勤存在共同经营的行为，且无论两人之间是否已成立合伙关系，陈玉勤于2019年5月29日自愿向詹冬花提出可以选择要求退回已付投资款50000元，后詹冬花于2019年6月1日提出退款要求时其于次日通过微信明确表示同意向詹冬花退款，即双方已就退款事宜达成一致意见，而该退款约定是双方真实意思表示，内容及形式均未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定，全面履行各自的义务。现詹冬花要求陈玉勤退回投资款（定金）50000元，事实清楚，理据充分，一审法院予以支持。收据已载明“待余款50000元交齐后签订合同”，因詹冬花一直未向陈玉勤支付余款50000元才导致两人之间至今并未签订正式的书面合伙协议，陈玉勤对此不存在过错，詹冬花依据定金罚则要求陈玉勤另行支付一倍定金50000元没有事实和法律依据，故一审法院对该部分诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈玉勤于一审判决发生法律效力之日起七日内向詹冬花退还投资款50000元；二、驳回詹冬花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取为1150元（詹冬花已预交），由詹冬花负担575元，陈玉勤负担575元（陈玉勤负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付詹冬花）。本案二审期间，陈玉勤提交以下证据：1.中山市商事主体住所信息申报表，拟证明詹冬花在向陈玉勤提出退股后次月即与案外人签订租赁合同，并经工商登记注册，从事与本案合伙事宜相同的业务；2.双方微信聊天记录，拟证明詹冬花已明知双方合伙业务利益分配的内容，双方已实际共同经营、共同分配合伙收益。詹冬花提交微信聊天记录一份，拟证明陈玉勤答应全额退还5万元的事实。詹冬花质证称：确认证据1、2的真实性，但不确认关联性。陈玉勤质证称：确认证据的真实性，不确认关联性。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案系合伙协议纠纷。双方同意詹冬花加盟入伙陈玉勤经营的美容工作室后，詹冬花已支付投资款5万元，故双方当事人已成立合伙关系，是否足额出资或共同经营属于合伙协议的后续履行问题，不影响双方之间法律关系的定性。詹冬花现诉请陈玉勤退还投资款，实质上系要求散伙。因双方当事人未能签订书面协议，而合伙的本质系基于信任关系而成立，故在陈玉勤未能举证证明双方就退伙限制条件及责任承担等事项存在合意，也未能提交充分证据证明其主张的詹冬花存在过错、其退伙行为导致陈玉勤相应损失的情况下，结合双方合伙时间、经营情况来看，一审法院判令陈玉勤退还詹冬花的投资款5万元，处理结果并无不当，本院予以维持，并对当事人未提出上诉的其他部分不作审查。综上，陈玉勤的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元（陈玉勤已预交），由陈玉勤负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  吴合波审判员  马燕清二〇二〇年十一月二十六日书记员  高 丽