四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15600号 上诉人（原审原告）：成都卓达数控科技有限公司，住所地成都市青白江区工业集中发展区敬业路**。 法定代表人：邓跃洪，执行董事。 委托诉讼代理人：张昌明，四川权济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孟军，男，1982年11月29日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：雷琴，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘柯君，四川君合律师事务所律师。 上诉人成都卓达数控科技有限公司（以下简称卓达公司）因与被上诉人孟军劳动争议一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卓达公司上诉请求：1．撤销原判，发回重审；2．一、二审案件受理费由孟军承担。事实和理由：1．卓达公司已按照劳动合同约定每月5000元底薪加提成的工资标准向孟军支付了所有工资和提成，孟军作为常务副总，应当知晓其工资构成，卓达公司不存在未足额发放工资的情形。2．卓达公司与孟军仅在聘用协议中约定每周工作6天，但孟军并未举证证明其实际存在加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，卓达公司不应向其支付加班费。即使卓达公司须支付加班费，也应从2018年8月15日之后开始计算。3．孟军在工作期间以其配偶名义注册成立与卓达公司存在竞争关系的企业，给卓达公司造成经济损失，违反竞业禁止约定，卓达公司不应支付其竞业禁止赔偿金。4．卓达公司并未对孟军进行出勤考核，其每年外派参加晋升培训的时间早已超过年休假天数，卓达公司不应支付其未休年休假工资。5．孟军早已自主创业，社保关系也已转出，不需卓达公司向其出具解除劳动关系证明。 孟军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 卓达公司向一审法院起诉请求：1．判令卓达公司不支付孟军2016年9月1日至2018年1月31日期间未足额支付工资36233.29元、2019年1月1日至2019年3月18日期间未足额支付工资7205.02元、2018年剩余40%年度分红5516.76元、未休年假工资5964.03元、2018年4月27日至2019年3月18日期间周末加班工资46457.05元、2019年3月19日至2019年6月29日期间竞业限制补偿金10738.62元，共计112114.77元；2．判令卓达公司不向孟军出具解除劳动关系证明；3．判令孟军向卓达公司支付竞业限制补偿金10738.62元。 一审法院认定事实：2014年9月10日，孟军入职卓达公司公司，填写入职表记载工作部门为生产部，试用工资为8000元/月。2019年2月18日，孟军提出辞职。2019年3月18日，孟军正式离职。2019年4月7日，孟军通过邮政特快专递向曹晓敏（卓达公司本案一审诉讼代理人）寄交函件，要求卓达公司支付竞业限制经济补偿和处理离职申请事宜；2019年6月29日，孟军通过邮政特快专递向邓跃洪（卓达公司法定代表人）寄交通知书，要求解除竞业限制；两份快递的收件人地址均为成都市青白江区大月镇区敬业路739号卓达公司，其中邓跃洪拒绝收件，投递员作退回处理。2019年4月26日，卓达公司向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委于2019年9月18日作出成华劳人仲委裁字（2019）第00666号仲裁裁决书，裁决卓达公司支付孟军所诉请求不支付和不出具的全部劳动待遇；该裁决书送达后，卓达公司不服，在法定期限内提起诉讼。 根据卓达公司、孟军所举证据，结合诉讼请求，查明如下： 劳动合同和聘用协议签订情况。第一份劳动合同（卓达公司举出），签订日期2014年12月12日，合同期间2014年12月12日起至2017年12月11日止，卓达公司承诺孟军工资不少于1800元/月，孟军在服务期间不得同时在卓达公司具有竞争性业务的企业或与卓达公司有业务往来的企业中担任全职或兼职工作，或私自与其发生经济或业务往来，不得在卓达公司业务覆盖区域内单独或与他人合作进行与卓达公司存在竞争性业务的经营活动。第二份劳动合同（孟军举出），签订日期2016年8月29日，合同期间2016年9月1日起至2019年8月31日止，卓达公司承诺孟军工资不少于13000元/月；竞业禁止约定与上述第一份劳动合同一致。第三份劳动合同（卓达公司举出），签订日期2018年5月11日，合同期间2017年12月11日起至2020年12月12日止，卓达公司承诺孟军工资不少于5000元/月；竞业禁止约定与上述第一份劳动合同一致。聘用协议（双方举出），签订日期2018年8月16日，聘用期间2018年8月15日起至2023年8月14日止，职位常务副总，年薪为固定薪资1.25万元加分红奖励，以月工资形式发放，具体以卓达公司制定的薪酬体系标准及孟军每月绩效考核为准；岗位工资实行绩效工资管理规定，40%基本工资，60%绩效工资，绩效工资考核办法见《绩效考核管理规定》；驻点净利的20%算做常务副总业绩，实行净利阶梯分红池制，即每季度根据本季度绩效平均分数确定分红比例，核算出本季度的分红数额，每季度支付本季度30%分红，余下70%纳入年度考核，公司根据本年度每月绩效平均分数确定年度分红比例，并核算出分红金额，在春节前支付60%，次年6月底前支付40%；每周休息1天，享有法定假日的休息；双方解除协议关系二年内，孟军（包括直系亲属）必须遵守约定的同业竞争限制行为，具体为不得在卓达公司认定产生同业竞争的企业或单方任职、兼职或服务，不得投资组建卓达公司认定产生同业竞争的企业和单位等。 工资发放情况。仲裁查明，卓达公司向孟军实际发放工资情况如下：2016年9月8800元、10月10036元、11月8800元、12月8800元；2017年1月8080元、2月12500元、3月7820元、4月至6月每月均为10420元、7月至12月每月均为12500元；2018年1月至12月每月均为12500元；2019年1月至3月每月均为10000元。根据诉讼证据查明，2019年1月至3月期间孟军收到卓达公司发放的工资有：2019年1月15日8634.13元、2019年1月29日5000元、2019年2月18日4357.16元、2019年3月15日9248.93元、2019年3月15日现金5000元。比对卓达公司提交的工资表，8634.13元列入2018年12月工资表；2019年1月29日5000元列入春节前发放2019年1月工资一半的统计表；4357.16元列入2019年1月工资表，记载计发总额10000元，应发工资19025.14元，扣除已发放14025.14元及社保、个税、餐费等，实发工资为4357.16元，该工资表有孟军作为常务副总的签名；9248.93元列入2019年2月工资表，记载计发总额10000元，扣除事假377元及社保、个税、餐费等，实发工资为9248.93元；现金5000元，孟军作为收款人签字在2019年3月工资表上，记载计发总额10000元，应发工资5660元，扣除社保606.96元，实发工资为5053.04元。由于卓达公司在诉讼中未提交所诉期间完整的工资表，遂对仲裁裁决的2016年9月1日至2018年1月31日期间未足额支付工资36233.29元在数据核算上无异议，但不认可仲裁裁决的以13000元/月计差的计算方式。 2018年剩余40%年度分红情况。卓达公司、孟军对于仲裁裁决核算的5516.76元均无异议。 未休年假情况。其中未休年假天数，双方均认可春节实际放假10天，有3天应计为集中休年假，但卓达公司主张孟军每年休假天数为5天，孟军则主张为10天，并依据所举护照及公证的卓达公司信息截图，主张其工龄超过10年，入职卓达公司前在日本工作。其中工资基数，卓达公司主张按5000元/月计算，孟军主张按同期13000/月元或12500元/月计算。 周末加班情况。卓达公司、孟军均坚持各自的诉辩主张。其中孟军陈述称，自入职以来，卓达公司均执行每周6天工作制，其任常务副总期间亦考勤打卡，因每天工作还存在延时加班，故卓达公司不提交其考勤打卡的证据。 竞业限制情况。卓达公司主张孟军妻子廖英系卓盛公司的大股东、法定代表人及执行董事，该公司经营范围与卓达公司类同，其提交维保方案所涉公司是卓达公司的老客户，足以证明孟军借用配偶名义开办与卓达公司相同业务的公司，并从事与卓达公司具有竞争性的经营，已经违反竞业限制义务，故卓达公司不应支付其竞业限制补偿金，相反孟军还应赔偿卓达公司竞业限制补偿金。孟军主张双方所签劳动合同约定的竞业限制对象仅针对孟军本人，在聘用协议中才将限制对象扩展至孟军家属，即便卓盛公司的大股东与孟军妻子系同一人，该公司设立于2018年4月27日，卓达公司、孟军签订聘用协议是在2018年8月16日，廖英在同年12月5日转让卓盛公司全部股份并辞去全部职务，属于孟军积极履约的合理转让股权期限，不能因此视为孟军违反竞业限制义务。 出具解除劳动关系证明情况。卓达公司主张已为孟军办理核减停保手续，孟军现自行开办公司任职，无需另行出具证明。孟军主张其离职后卓达公司即向成都地区同行业告知签订竞业限制协议情况，要求各公司不能聘用孟军，孟军系在离职三个月未收竞业限制补偿金并向卓达公司发出解除竞业限制通知书之后才重新就业，卓达公司应向其出具证明。 上述事实，有双方当事人身份信息，卓达公司举出的仲裁裁决书、送达证明、劳动合同、聘用协议、工资表、提成表、考核评分表、薪酬管理办法、入职登记表、卓盛公司工商信息、维保方案、放假通知等，孟军举出的劳动合同、聘用协议、账户交易明细、证人证言、公证书、护照、快递详情单等，以及双方当庭陈述在案证实。 一审法院认为，关于2016年9月1日至2018年1月31日期间未足额支付工资36233.29元。双方分歧为对2016年8月29日劳动合同的效力认定，卓达公司依据2014年12月12日与2018年5月11日两份劳动合同中合同约定期限的连续性，主张2016年8月29日劳动合同是孟军利用常务副总职务便利取得卓达公司劳动合同范本和行政公章私自制作形成。审查全案证据，卓达公司所举入职表记载孟军工资为7500元/月，孟军所举账户交易明细记载扣除税费、社保、餐费后2016年9月收到工资9894元，卓达公司所举工资表记载自2017年8月始孟军已以常务副总身份审签该表，卓达公司亦当庭陈述在2017年左右孟军升任常务副总，孟军陈述签订该劳动合同系因谋得其他公司待遇丰厚的岗位欲辞职而受挽留所致；比对双方不同主张，一审法院认为卓达公司主张仅是单方推断，缺乏有效证据证明，孟军主张相较而言更能与本案证据反映的事实吻合，由此采信该劳动合同，认定卓达公司应按该合同约定向孟军支付自2016年9月1日始至2017年12月10日（2018年5月11日劳动合同约定的始期）止每月不少于13000元的工资，2018年1月至12月期间卓达公司均根据绩效考核结果按每月12500元标准核发，不存在未足额支付情况。仲裁裁决亦作出上述一致认定，但却将裁决的未足额期间表述为2016年9月1日至2018年1月31日，核算出差额为36233.29元，因卓达公司未提交该期间完整的工资发放证据，致使一审法院无法核查仲裁计算是否有误，卓达公司经庭审亦未对仲裁数据核算提出异议，孟军又未对此提起诉讼，故一审法院仍按仲裁裁决金额支持。 关于2019年1月1日至2019年3月18日未足额支付工资7205.02元。根据卓达公司提交的工资表，卓达公司在2017年7月至2018年12月期间即以12500标准为孟军核发月工资，但自2019年1月始又将核发标准下调至10000元，未见双方对此下调达成约定，应属于卓达公司违反聘用协议约定单方下调，故即便所举有孟军审核签名的2019年1月工资表记载应发工资达19025.14元，考虑到聘用协议约定工资为1.25万元加分红奖励，卓达公司亦应补足单方下调差额2500元，不应使用分红奖励抵扣。仲裁根据卓达公司的绩效考核评分核算2019年1月1日至2019年3月18日期间差额为7205.02元，卓达公司经庭审未对仲裁该数据核算结合孟军的绩效考核评分提成比率提出任何异议，故一审法院仍按仲裁裁决金额支持。 关于2018年剩余40%年度分红5516.76元。因经庭审双方对此无争议，一审法院予以确认。 关于未休年假工资5964.03元。双方分歧为孟军的年休假待遇为每年10天还是5天，鉴于孟军在卓达公司处工作不足10年，此前系在日本工作，受日本劳动法律法规调整，该工作期间不属于我国劳动法律法规调整的劳动者，故其主张将日本的工龄合并计入国内工龄，要求享受我国劳动法律法规规定的工龄10年以上劳动者休息休假待遇欠妥，由此一审法院认定孟军在卓达公司处每年年休假为5天，扣除每年春节期间公司安排集中休假3天，认定2018年未休年假2天，2019年经工期折算已超天数休假，进而认定卓达公司应发放未休年休假工资为12500元/月÷21.75天×2天×2倍＝2298.85元。 关于2018年4月27日至2019年3月18日期间周末加班工资46457.05元。卓达公司执行每周6天工作制，双方所签聘用协议亦未明示约定的固定工资包含每周一天的加班工资，应作不利于用人单位的解释，鉴于孟军未对此提起诉讼，经核算后一审法院按仲裁裁决金额支持。 关于2019年3月19日至2019年6月29日期间竞业限制补偿金10738.62元。即便卓盛公司法定代表人廖英与孟军妻子廖英系同一人，鉴于双方所签三份劳动合同均未针对孟军家属作出竞业限制约定，2018年8月16日聘用协议将竞业限制约定扩展至孟军家属，廖英在2018年12月5日转让自2018年4月始持有的卓盛公司全部股份并辞去全部职务，若卓达公司仍主张该期间孟军违反竞业限制约定，属于卓达公司主张权利的范畴，不能以此视为孟军自2018年12月5日始仍违反竞业限制约定，无权以此为由拒付孟军离职后按照约定和法定应享有的竞业限制补偿金，由此经核算后一审法院仍按仲裁裁决金额支持。 关于出具解除劳动关系的证明。依据我国《劳动合同法》第五十条规定，卓达公司作为用人单位在孟军离职后应向其出具解除或终止劳动合同的证明，故予支持。 关于孟军支付卓达公司竞业限制补偿金10738.62元。因未经过仲裁前置，一审不予处理，卓达公司可待申请仲裁经裁决后，再行向法院起诉请求处理。遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、卓达公司应在判决生效之日起十日内向孟军支付2016年9月1日至2018年1月31日期间未足额支付工资36233.29元、2019年1月1日至2019年3月18日未足额支付工资7205.02元、2018年剩余40%年度分红5516.76元、未休年假工资2298.85元、2018年4月27日至2019年3月18日期间周末加班工资46457.05元、2019年3月19日至2019年6月29日期间竞业限制补偿金10738.62元，共计108449.59元。二、卓达公司应在判决生效之日起十日内向孟军出具解除劳动关系的证明。三、驳回卓达公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由卓达公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，卓达公司主张孟军提交的2016年8月29日劳动合同不真实，系孟军利用常务副总职务便利取得卓达公司劳动合同范本和行政公章私自制作形成，但其未提交符合法律规定的有效证据证明，本院不予采纳。其提出对该劳动合同最后落款日期的形成时间进行鉴定的申请，本院不予准许。一审法院比对双方不同主张，综合全案证据采信该劳动合同，认定卓达公司应按该合同约定向孟军支付自2016年9月1日始至2017年12月10日（2018年5月11日劳动合同约定的始期）止每月不少于13000元的工资并无不当。卓达公司主张其不存在未足额发放工资的情形，与事实不符，本院不予支持。 卓达公司执行每周6天工作制，卓达公司没有提交证据证明孟军实行的是非标准工作制，双方所签聘用协议亦未明示约定的固定工资包含每周一天的加班工资，故卓达公司应向孟军支付其周末加班费。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工连续工作1年以上的享受带薪年休假。对孟军应休未休的年休假，卓达公司应当支付未休年休假报酬。卓达公司提出并未对孟军进行出勤考核，其每年外派参加晋升培训的时间早已超过年休假天数，卓达公司不应支付其未休年休假工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于2019年3月19日至2019年6月29日期间竞业限制补偿金。双方所签三份劳动合同均未针对孟军家属作出竞业限制约定，2018年8月16日聘用协议将竞业限制约定扩展至孟军家属后，廖英在2018年12月5日转让自2018年4月始持有的卓盛公司全部股份并辞去全部职务，故一审法院认定不能以此视为孟军自2018年12月5日始仍违反竞业限制约定，卓达公司无权以此为由拒付孟军离职后按照约定和法定应享有的竞业限制补偿金并无不当。 关于出具解除劳动关系的证明。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，卓达公司作为用人单位在孟军离职后应向其出具解除或终止劳动合同的证明，一审法院予以支持并无不当。 综上，卓达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都卓达数控科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 邱 寒 审判员 邓凌志 审判员 陈丽华 二〇二〇年十一月三十日 书记员 宋 杰