天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3147号上诉人（原审被告）：天津天友中贸易有限公司，住所地天津市河**宁园街万柳村大街**（入驻天津鹏通商务秘书服务有限公司-223）。法定代表人：王毅，总经理。委托诉讼代理人：李忠群，天津赫德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青岳，天津赫德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津澍泽贸易有限公司，，住所地天津市河**宁园街万柳村大街**入驻天津鹏通商务秘书服务有限公司-224）。法定代表人：王毅，执行董事。委托诉讼代理人：李忠群，天津赫德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青岳，天津赫德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津德润特建筑工程有限公司，住，住所地天津市津**双港镇双港经济开发区赤龙街联东U谷总部大观**-2906/div>法定代表人：于江德，董事长。委托诉讼代理人：蔺晓晗，天津云杰律师事务所律师。上诉人天津天友中贸易有限公司（以下简称天友中公司）、天津澍泽贸易有限公司（以下简称澍泽公司）因与被上诉人天津德润特建筑工程有限公司（以下简称德润特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2019）津0105民初9082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天友中公司、澍泽公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审或改判二上诉人无需支付质保金及违约金；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：二上诉人未向被上诉人支付质保金系因被上诉人未能按照合同约定履行维保义务，违反了合同的约定；一审判决第二项中关于质保金违约金的认定存在错误，对于第一笔质保金，被上诉人存在未就已结工程款开具发票的情况；对于第二笔质保金，二上诉人已就工程质量问题要求被上诉人维保，但被上诉人未能提供维修。德润特公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。德润特公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付工程款198000元。2.请求法院依法判令被告支付至实际付清之日逾期履行违约金（按照未付金额3%每日计算，原告暂计算违约金132000元）。3.请求依法判决被告承担本案的诉讼费、保全费。诉讼过程中原告变更诉讼请求为：1.依法判令二被告共同支付工程款198000元；2.依法判令二被告共同支付至实际付清之日止的逾期履行违约金（自2017年4月28日起以132000元为基数，按照日3%的标准计算；自2018年3月28日起以33000元为基数，按照日3%的标准计算；自2019年3月28日起以33000元为基数，按照日3%的标准计算），最高不超过合同金额的20%即132000元；3.请求依法判令二被告承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：原告受二被告委托对位于天津市河北区张兴庄大道与迎贤道交口万福生活广场优衣库交付条件进行提升改造，2016年12月原告进场施工。2017年2月27日，原告与二被告补签了《施工合同书》，该合同的甲方为二被告，乙方为原告，主要内容为：“第一条工程概况：1、工程名称：万福生活广场—北宁湾—优衣库交付条件提升改造；2、工程范围：121至125商户：拆除轻钢龙骨墙，加建实墙、增加上下水、风盘移位、消防改造、玻璃更换及拆除、安装防火门、地面超、地面超平缆移位、加建办公室（实墙）、风盘更换指定阀门、外围燃气调压站制作护（玻璃改造可以与优衣库改造同时施工）；3、工程地点：天津市河北区张兴庄大道与迎贤道交口；4、承包方式：固定总价，包工包料，总价格一次性包干。第二条工程期限：玻璃幕墙：2017年2月27日至2017年3月25日止；内部提升改造：2017年2月27日至2017年3月1日止；工期按照甲方付款到账时间，计算为开工时间。第三条合同价款：1、本合同价款共计660000元整；2、本合同价款已包含了人工费、机械费、材料费、管理费、利润、税金、保险以及其他为完成本工程内容所需的一切费用；3、本合同项下的工程的固定价格不因任何政策性因素或市场因素的影响而调整。第四条付款方式：1、甲乙双方合同签订后，甲方支付乙方合同总金额的50%，乙方收到甲方支付的工程款后乙方人员进场施工，乙方设备及主要材料经甲方全部验收合格卸车进场时，甲方支付乙方合同总金额的20%，乙方工程竣工并经甲方全部验收合格且将工程交付甲方后，(验收交付期限为乙方提报资料完整后30个工作日内)甲方向乙方付款合同总金额的20%，质保期2年，第一年支付质保金的50%，第二年支付质保金的50%；2、乙方收到工程款后，2个工作日内开具甲方认可本次付款的全额增值税专用发票，否则甲方有权拒付其他相应的合同款；3、……。第七条第三款约定：乙方工程竣工且自检合格后，应及时通知甲方验收，甲方应在7日内完成验收工作。第八条工程质保：1、本合同项下的工程质保期为2年，自工程验收合格交付甲方之日起算；2、……。3、质保期内，乙方必须在接到甲方通知后的24小时内赶到现场进行免费维修。如果乙方未在规定时间内到达现场维修的，甲方有权另请他人进行维修，由此产生的费用由乙方承担，甲方可在尾款中扣除该等费用，尾款不足支付的由乙方补足。4、……。第九条违约责任：1、……。2、甲方未按时支付工程款项的，应按照每延迟一天，应向乙方支付应付未付金额3%的违约金：如果甲方迟延时间达7日以上的，乙方有权解除合同，并要求甲方支付合同金额20%的违约金。如果违约金不足以弥补乙方损失的，乙方保留继续追偿的权利。3、……。”合同签订后的2017年3月1日澍泽公司支付原告工程款137894.61元，天友中公司支付原告工程款192105.39元。原告于2019年3月2日就上述两笔工程款向二被告出具了相应的增值税专用发票。2017年3月21日澍泽公司向原告转款57757.84元、天友中公司向原告转款76842.16元，针对这两笔转款，原告未开具相应的增值税专用发票。2017年3月25日原告向被告提交工程竣工验收单，2017年3月28日澍泽公司员工王连毅签字确认案涉工程交付二被告使用。后案涉工程在质保期内出现质量问题，原告于2019年1月11日向二被告发出一份《通知履行维保义务函（回函）》，该回函载明“冷剑，您好：经上午就您所提问题勘察现场后，我司经现场确认，确有部分玻璃胶出现问题。但由于贵司拖欠我司优衣库提升改造项目工程款(132000元)及质保(66000元)，还有其它与贵公司合作工程欠款(160万元)上下，结合我司情况，目前已经没有费用购买材料和组织工人施工进行维保。我司本着安全第一，服务态度第一及合作共赢的原则就今日勘察问题，我司建议马上进行维修。我司经统计大约需要工料费用约4.5万元上下，因贵司不予我司支付工程款，导致我司无资金处理本事件，请贵公司马上支付我司所欠工程款4.5万元，我司速速安排人员材料机械来处理优衣库幕墙玻璃事项。如贵司不予支付我司费用我司现已没有经济能力进行维修，出现任何事故与损失都与我司无关请悉知”。庭审中，原告提出被告澍泽公司于2017年3月21日向其转款的57757.84元中含其他项目工程款2600元，并提交了被告澍泽公司与其签订的《施工合同书》、工商银行客户对账单、有王连毅签字的北宁湾商场改造工程量确认单及一份录音予以证明。二被告则辩称向原告转款共464600元均系涉案工程项目的工程款，并针对原告就57757.84元转款中含其他项目工程款2600元所提供的证据质证认为被告澍泽公司与原告签订的《施工合同书》、工商银行客户对账单与本案无关，对北宁湾工程量确认单的真实性不予认可，且否认录音中的冷剑系其公司员工。同时，二被告提供了一份案外人万福（天津）企业管理有限公司出具的说明，载明“我司于2017年7月17日向天津德润特建筑工程有限公司提供5万元资金借款，我司现同意将该笔借款中的17400元作为天津天友中贸易有限公司及天津澍泽贸易有限公司在优衣库提升改造工程项目中的已付工程款”，二被告据此主张已付工程款应包括该17400元。另，本案在审理过程中，原告申请财产保全，根据原告申请于2019年12月12日作出(2019)津0105民初9082号民事裁定，冻结二被告名下银行存款330000元，或查封、扣押其他等值财产。就本案诉讼保全，原告支付保全费2170元。现原告以诉称理由起诉来院，要求判如所请。二被告则以辩称理由进行抗辩。案经调解，但未获协议。一审法院认为，原告与二被告于2017年2月27日签订的《施工合同书》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应予认定，上述合同签订后，当事人均应如约履行自己的义务。本案的争议焦点为：一、剩余工程款的支付条件是否成就及剩余工程款的数额。二、工程质量保证金是否应返还。三、二被告是否应向原告支付违约金。四、二被告是否应向原告支付保全费。关于焦点一，原、被告签订的《施工合同书》第四条第一款的约定，剩余工程款的支付条件为工程竣工并经全部验收合格且将工程交付二被告。对此根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。从上述规定看，对建设工程的竣工验收是发包人的一项法定义务，且未经验收的工程不得交付使用。本案中，二被告已对涉案工程实际使用，在正常情况下应为二被告验收后接收的涉案工程，即使其未履行验收义务，也应自行承担相应的法律责任。现涉案工程已于2017年3月28日交付二被告使用，故剩余工程款的支付条件已经成就，二被告应向原告支付剩余工程款。关于剩余工程款的数额，原、被告对于二被告向原告转款四笔共计464600元均无异议，仅对澍泽公司于2017年3月21日向原告转款57757.84元中是否含有其他项目工程款2600元存在争议。根据原告就此提供的澍泽公司与其签订的《施工合同书》、工商银行客户对账单、北宁湾工程量确认单及录音证据，并结合两份《施工合同书》中工程款支付比例的约定，可以认定澍泽公司于2017年3月21日向原告转款57757.84元中含有其他项目工程款2600元，综上，二被告共向原告支付了涉案工程项目的工程款462000元。因原、被告在《施工合同书》中约定将合同价款的10%即66000元作为质保金，因此二被告尚欠原告工程款（660000-66000-462000=132000）132000元（不含质保金）。关于二被告提出的原告未能向其开具已付工程款对应的发票，二被告有权拒付工程款的一节，虽双方在合同中约定“乙方收到工程款后，2个工作日内开具甲方认可本次付款的全额增值税专用发票，否则甲方有权拒付其他相应的合同款”，且原告在收到二被告于2017年3月21日的两笔转款后未开具相应的增值税专用发票，但，建设工程施工合同是一种双务合同，承包方开具发票并非是与发包方支付工程款相对应的合同主要义务，而是为协助合同履行而设立的一项附随义务，其与支付工程款义务不具有对等关系，二被告以原告未履行交付发票的合同附随义务来抗辩支付工程款的合同主要义务不符合公平原则，故对其该项抗辩，不予支持，但原告应在收到工程款后按照合同约定给被告开具增值税专用发票。关于二被告提出的将案外人万福（天津）企业管理有限公司对原告享有的债权中的17400元作为二被告已付工程款的抗辩，因二被告未能提供证据证明其与案外人万福（天津）企业管理有限公司之间签订了相关债权转让协议，对其该项抗辩，不予支持。对原告与案外人万福（天津）企业管理有限公司之间的债权债务应另行解决，本案不涉及。关于焦点二，根据原、被告签订的《施工合同书》第四条付款方式中第一款“……质保期2年，第一年支付质保金的50%，第二年支付质保金的50%”及第八条工程质保中第一款“本合同项下的工程质保期为2年，自工程验收合格交付甲方之日起算”的约定，涉案工程于2017年3月28日交付二被告使用，工程质保期应于2019年3月27日届满，现工程质保期已届满，二被告应向原告支付工程质量保证金66000元。关于二被告提出的原告未履行维修义务，不应退还质保金一节，从被告提供的原告向其寄送的《通知履行维保义务函（回函）》的内容，可以看出原告并非无故拒绝履行维保义务，而是因二被告拖欠工程款，致使其无能力进行维修所致，对此二被告履行义务不符合约定在先，原告未能履行维修义务系按照法律规定行使抗辩权，故对于二被告的该项答辩，不予支持。应当指出的是涉案工程虽质保期已到期，但由于二被告未付剩余工程款，致使原告未履行维修义务，如涉案工程在质保期内存在质量问题原告仍应按照合同约定承担相应义务。关于焦点三，原告所主张的违约金分为剩余工程款和质量保证金两部分。关于剩余工程款部分的违约金，二被告未能向原告支付剩余工程款系因原告对于二被告已付工程款部分未按合同约定足额开具相应的增值税专用发票所致，虽开具发票属于附随义务，不能对抗支付工程款的主合同义务，但因合同有此约定，故原告要求二被告支付剩余工程款违约金的主张，不予支持。关于质保金部分的违约金，在前述焦点二中已经论述二被告应向原告返还质保金，其未按照合同约定返还质保金已构成违约，根据《施工合同书》第九条第二款的约定，应向原告支付违约金。关于的违约金的起算时间，根据《施工合同书》中对质保金期限的约定，第一笔质保金应于2018年3月27日给付，第二笔质保金应于2019年3月27日给付，故二被告应自2018年3月28日开始以第一笔质保金数额即33000元为基数向原告支付违约金至2019年3月27日，自2019年3月28日开始以整笔质保金数额即66000元为基数向原告支付违约金。关于违约金的计算标准，原告主张按照《施工合同书》第九条第二款中约定的日息3%计算且以不超过合同金额的20%为限，二被告则抗辩原告主张的违约金过高。违约金虽具有补偿性和惩罚性双重性质，但仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。本案中，二被告未按约定返还质保金给原告造成的损失主要为资金占用期间的利息损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定二被告在应付利息损失的基础上上浮30%支付原告违约金，即在2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率上浮30%计算违约金；自2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计付违约金。关于焦点四，因二被告未支付工程款及质保金导致本案诉讼发生，为便于案件的执行，原告申请保全，故保全费应由二被告承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告天津澍泽贸易有限公司、天津天友中贸易有限公司共同给付原告天津德润特建筑工程有限公司工程款132000元；二、本判决生效之日起十日内，被告天津澍泽贸易有限公司、天津天友中贸易有限公司共同返还原告天津德润特建筑工程有限公司工程质量保证金66000元及违约金（自2018年3月28日起以33000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准支付至2019年3月27日止的违约金，自2019年3月28日起以66000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准支付至2019年8月19日止的违约金，自2019年8月20日起以66000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准支付至实际给付之日止的违约金，最高不超过132000元）；三、本判决生效之日起十日内，被告天津澍泽贸易有限公司、天津天友中贸易有限公司共同给付原告天津德润特建筑工程有限公司保全费2170元；四、驳回原告天津德润特建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由原告天津德润特建筑工程有限公司负担2500元，被告天津澍泽贸易有限公司、天津天友中贸易有限公司共同负担3750元。”二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审期间的争议焦点为二上诉人是否应给付被上诉人工程质量保证金及违约金。本案中，二上诉人与被上诉人签订的《施工合同书》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对其效力予以认定，各方当事人均应如约履行自己的义务。根据合同约定，工程质保期为两年，涉案工程于2017年3月28日交付使用，故一审法院认定质保期于2019年3月27日届满及二上诉人应支付被上诉人工程质量保证金66000元并无不当。二上诉人主张系工程质量问题不同意支付，但因二上诉人拖欠工程款违约在先，被上诉人未能履行维修义务系行使自身的抗辩权，故二上诉人该主张不能成立，本院不予支持。一审法院判决二上诉人支付被上诉人工程质量保证金及违约金并无不当，本院予以维持。关于涉案工程维修问题，一审法院认定也无不妥，本院予以维持。综上所述，天友中公司、澍泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3195.1元，由上诉人天津天友中贸易有限公司负担1597.55元，由上诉人天津澍泽贸易有限公司负担1597.55元。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 刘 刚审判员 王志红二〇二〇年十一月十日书记员 康文娟