山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5827号上诉人（原审被告）：马荣千，男，1982年4月2日出生，汉族，无固定职业，住河南省长垣县。委托诉讼代理人：李铸，烟台开发八角法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：师怀强，男，1966年5月18日出生，汉族，无固定职业，住河南省长垣县。委托诉讼代理人：王磊磊，山东行至远律师事务所律师。原审被告：山东创元建设集团有限公司。住所地烟台市芝罘区开元路**。法定代表人：杨泗军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李铸，烟台开发八角法律服务所法律工作者。上诉人马荣千因与被上诉人师怀强、原审被告山东创元建设集团有限公司（以下简称创元公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初10524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马荣千上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人的医疗费全部由上诉人支付，被上诉人从保险中报销出部分医疗费，一审中未予扣除。被上诉人已报销部分加上上诉人支付的10000元，上诉人已基本付清被上诉人受伤的赔偿，所以双方才协商一次性了结，并出具了字据，协商结果是双方的真实意思表示，也不失公平原则。根据一事不再理的原则，法院不应再受理该案。二、报销出的费用一审法院未予查明，也未扣除，赔偿数额错误。三、一审判决依据的误工费标准有误，被上诉人不属于山东省城镇非私营单位建筑业从业人员。被上诉人师怀强辩称，被上诉人作为上诉人的雇员，在提供劳务过程中受伤，要求作为雇主的上诉人承担责任，并要求具有过错的原审被告承担连带责任，于法有据，且误工费、护理费等赔偿项目的数额计算合理合法。一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。原审被告创元公司未陈述意见。原审原告师怀强向一审法院起诉请求：判令被告创元公司赔偿原告住院伙食补助费1300元、护理费3719元、误工费为73568.18元、交通费200元、鉴定费2180元，并由被告马荣千承担连带赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和审查认证的证据，一审法院认定事实：（一）被告创元公司承包了位于烟台经济技术开发区的学府佳苑有关工程，其将外墙保温工作发包给马荣千等人，马荣千雇佣了原告。2017年6月7日，原告在工地工作时，被工友扔下来的建筑材料砸伤了右腿。次日，原告受伤部位严重红肿、疼痛，先后至烟台桂涛骨科医院、烟台象楠中医整骨医院等医院就医。2017年6月9日，原告入河南省新乡市长垣县中医医院住院治疗13天。原告称创元公司将建筑工程发包给没有资质的马荣千，存在过错，原告受雇于马荣千，故对自己所受伤害，其要求两被告承担连带赔偿责任。两被告予以认可。（二）2017年8月22日，原告出具书面材料一份，载明：收到马荣千、王百胜人民币壹万元，此款是赔偿在开发区学府佳苑１#外墙保温腿部搓伤、误工费等，我保证以后不再追究任何人的责任，腿部的搓伤以后与任何人无关。一审庭审中，原告称，其仅承认10000元误工费，与原告损失差距巨大，显失公平，应予撤销，当时打收条的情况是原告跟两被告这么久，工资没有拿到，又出现了人身损害的情况，原告作为家里的顶梁柱，上有老下有小，被告马荣千找到原告，称这10000元要就要，不要的话，一分钱都没有，原告在万不得已的情况下才出具了该份收条，主要是为了解生活上的燃眉之急。两被告称，该收条上的10000元是对整个受伤事件一次性了结的所有费用，其中的“等”字包括伤残、营养、护理等所有费用，是双方协商一致的结果，是原告的真实意思表示。（三）2017年11月30日，原告与马荣千在烟台市经济技术开发区住房和建设局处就原告的欠薪问题进行协商，并填写了欠薪登记表。欠薪登记表载明：施工日期2017.5.16，施工地点和内容为学府佳苑外墙保温，欠薪金额19000元，工程总承包商为创元建筑工程公司，工程分包商马荣千，经过调解，双方对欠薪达成以下调解协议：马荣千将师怀强的工资19000元已结清。（四）根据原告的申请，法院委托了鉴定。2019年6月10日，烟台正禾司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，载明：原告右膝部损伤不构成伤残；伤后误工期150日，护理期为1人护理60日。原告为此花费鉴定费2180元。被告称，该费用应由原告承担。（五）庭审中，双方争议焦点如下：1.误工费。原告主张2017年其在被告处工作的时间22天，工资数额10790元，因此，日工资为490.45元，根据鉴定结论，原告的误工费损失为490.45元×150天＝73568.18元。两被告不认可，认为原告属于包活干，10790元工资的活，并不是原告自己干的，是他包了找人干的。原告称其在工地做外墙保温，是分一个人一平米多少钱，是根据工作量发钱。原告提交如下证据：证据１.2017年8月11日、12日原告与马荣千通话录音证据两份。录音中，原告称，去年欠其的10170元，还有受伤前的10790元，减去今年借款1100元，把这钱给了吧。马荣千称，现在没钱，等钱拿到手后，一分钱不欠原告的。原告称，你说干一天保证400元，我这个如果没有受伤，一天挣300左右，你是保底算不算？马荣千说，咋保底，原告称，来时工人不好好干，不说保底400，我说不受伤，正常干，一天掐了300左右，你说的话还算不算数？马荣千未回答。证据２.原告与马荣千在烟台经济技术开发区住房和建设局协商解决时，马荣千手写一张给原告计算工资时的明细表一份，内容为：276.87*22＝6091.14158*25＝3950，９天+1.5日工＝９天+450元，总4400元；4400元+6900+300元＝10790元－1100＝9690元+10170元＝19860元。两被告质证称，证据１系原告书写，数额由原告计算，不具有证明效力，且所涉款项非原告本人的款项，还包括其他工友的，原告属进城打零工人员；在原告提交的录音中，原告称工人干活赚300元左右，与其承包工作的工资金额完全不符，说明这个工作不是原告自己干。原告对此反驳称，工地的活分包工和天工，天工是400元每天，原告是包工的（除了两天半是天工外），包工的钱比天工的多。2.护理费。原告称，其住院期间由妻子耿玟鱼护理，实际扣发工资3719元。为此提交了耿玟鱼的身份证、户口簿及新乡市平原航空压铸有限公司出具的护理人员误工证明１份，证明载明：兹证明我公司员工耿玟鱼，因丈夫受伤需要护理，自2017年6月8日－2017年8月7日未正常上班，共计误工60天，其月工资2018元，总计扣发工资为3719元。两被告对证据的真实性无异议，但称其与原告签订的协议中已经包含了护理费用。一审法院认为，（一）雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇员可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。现原告向其雇主马荣千主张赔偿其损失，于法有据。被告创元公司将其承建的工程发包给不具有资质的被告马荣千，因此原告要求被告创元公司承担连带责任，于法有据。关于原告2017年8月22日出具收到10000元的书面材料。法院认为，首先，收条中载明的是“误工费”，另外，该10000元与原告的损失差距较大，再结合上述书面材料出具后的2017年11月30日，被告马荣千才与原告在烟台市经济技术开发区住房和建设局处就欠薪问题达成一致这一情形，不能据此认为被告无需再负赔偿责任。但该10000元已给付，应从原告的主张中予以扣除。（二）关于误工费。法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告提交的证据不足以证明其最近三年的平均收入状况，因此，应当参照2018年山东省城镇非私营单位建筑业从业人员平均工资59229元计算，即59229元/365天*150天＝24341元。原告主张住院伙食补助费1300元过高，法院支持其每天50元，原告的过高要求，法院不予支持。原告举证证明其护理费为3719元，被告对证据的真实性没有异议，法院对此予以确认。关于交通费200元，系原告治疗伤情的必要合理支出，法院予以支持。上述费用扣除10000元后，被告还应支付原告18910元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，一审法院于2019年11月7日判决：一、限被告马荣千于判决生效之日起10日内赔偿原告师怀强18910元，并由被告山东创元建设集团有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告师怀强的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1824元，由原告师怀强负担698元，由被告马荣千负担1126元；司法鉴定费2180元，由被告马荣千负担。上述两项由马荣千负担的费用，由被告山东创元建设集团有限公司承担连带责任。本院审理中，上诉人马荣千主张被上诉人师怀强从新农合报销至少24000元的医疗费，要求从赔偿总额中扣除该费用。被上诉人师怀强不认可从新农合报销医疗费，主张当时结算时已将应报销部分予以扣减。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，被上诉人师怀强在从事雇佣活动过程中受伤的事实当事人均无异议，本院予以确认。上诉人马荣千作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。至于被上诉人师怀强的相关费用是否经医疗保险赔付，与本案不属于同一法律关系，也不应成为减轻上诉人马荣千承担赔偿责任的理由。故上诉人马荣千主张应扣除医疗保险赔偿的数额，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”被上诉人师怀强未提供相应证据证明其受伤前三年的平均收入情况，一审法院根据查明的事实，参照2018年山东省城镇非私营单位建筑业从业人员平均工资标准计算被上诉人师怀强的误工费，并无不当。上诉人马荣千主张误工费计算标准有误，理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人马荣千的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费273元，由上诉人马荣千负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年十一月二十六日书记员  赵广娜