山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11578号上诉人（原审被告）：时某某，男，1980年6月9日出生，汉族，住山东省单县。委托诉讼代理人：孙玉春，山东齐创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安某某，男，1963年9月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：蒋燕燕，山东泉舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东语锘建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙某某，总经理。被上诉人（原审被告）：孙某某，女，1982年10月9日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：甘德智，山东瑞文律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王玉堂，山东瑞文律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘某某，男，1998年7月2日出生，汉族，住济南市。上诉人时某某因与被上诉人安某某、刘某某、山东语锘建筑工程有限公司（以下简称山东语锘公司）、孙某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初5815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。时某某上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0103民初5815号民事判决，改判时某某不承担赔偿责任或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由安某某、刘某某、山东语锘公司、孙某某承担。事实和理由：一、原审判决认定刘某某系时某某雇佣的挖掘机操作人员属于基本事实认定错误。刘某某系时某某受孙某某的委托临时找的替班司机，刘某某与孙某某（山东语锘公司）之间应形成雇佣关系。本案中，时某某与孙某某签订的挖掘机租赁合同约定，出租方为时某某，承租方为孙某某。根据合同第二条第3项约定，时某某为孙某某配备挖掘机设备一名。合同第四条第5项约定，操作人员每天不超过8小时。合同实际履行过程中，时某某按合同约定对孙某某承租的设备操作，符合合同约定提供一名操作员的条件。即时某某无义务再为孙某某提供其他操作人员。一审判决以“配备车辆操作人员系作为挖掘机租赁合同的附随义务”为由，认定刘某某系时某某的雇员，违反了时某某与孙某某的合同约定，没有事实和法律依据。同时，因时某某将挖掘机出租给孙某某，在承租期内，孙某某享有涉案挖掘机的使用权，时某某是以挖掘机的操作员身份使用挖掘机而非以挖掘机的所有人身份使用挖掘机。对该事实，一审法院未予认定。根据上述事实，决定在时某某工作时间之外使用挖掘机的人只能是孙某某，因此，时某某与刘某某联系、由刘某某担任挖掘机的夜班操作员并接受工作安排与指挥，只能是时某某受孙某某委托所为。安排与指挥刘某某工作的人员只能是孙某某及现场负责工作人员，而非时某某，即刘某某的雇主只能是孙某某而非时某某。一审法院未能依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条的规定认定事实，导致本案基本事实认定错误。根据一审查明事实，孙某某通过时某某向刘某某支付劳动报酬，而非由时某某向刘某某支付报酬。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件二方面考虑：一是从形式要件上：看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议。二是从实质要件上：首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。在雇佣法律关系中，雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人，雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导。再次是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。综上，时某某与刘某某之间无劳务合同，刘某某也非为时某某提供劳务，刘某某也并非听从时某某的工作安排与指挥，时某某也不承担刘某某的报酬。一审判决认定刘某某系时某某的雇员，没有事实依据。二、关于本案时某某应否在交强险责任限额内承担责任的问题，一审判决适用法律错误。《中华人民共和国道路交通安全法》第三项规定：“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条第一款规定：在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。本案涉案挖掘机系履带式工程设备，并非《中华人民共和国道路交通安全法》规定的轮式车辆，交管部门也不允许其在道路上行驶，其移动工作地点均由其他车辆运输。依照《机动车交通事故责任强制保险条例》规定，挖掘机并非投保机动车交通事故责任强制保险的车辆。一审判决以时某某未投保机动车交通事故责任强制保险为由，判决时某某在交强险范围内承担责任，无法律依据。三、时某某认为道路交通事故认定书是公安交警部门通过现场勘验询问有关人员等手段并根据客观证据作出的对交通事故基本情况，事发经过以及当事人责任程度的有权认定，本案中正是在客观调查基础上也包括对时某某依法进行了调查核实，才认定施工方承担事故的全部责任，并没有认定时某某承担事故责任，因此一审法院简单的认定时某某承担雇主责任显然没有尊重行政机关认定的事实，继而导致法律关系混乱，责任划分错误。时某某与孙某某所签订的挖掘机租赁合同系双方的真实意思表示，其约定的内容没有违反法律的强制性规定，根据合同中的第二条第二项、第三项以及第四条第五项约定，时某某的权利义务是明确的，该合同已经客观的履行，孙某某对此也没有异议，该合同明确界定了时某某与孙某某系合同租赁关系，时某某没有法定义务以及约定义务联系替班司机，也无须在单独付费雇佣其他司机，一审法院没有充分认识该合同的作用和价值，希望二审法院应依法根据该合同的效力并以该合同作为认定事实区分责任的依据。在2020年1月18日山东语锘公司的夜间值班负责人徐吉春称在交警部门询问笔录中明确提到刘某某现场驾驶的时候我还特意提醒一定注意上方的电线，这说明徐吉春作为夜班的负责人对工作进行安排监督，同时在该笔录中交警问，刘某某是谁雇佣的你知道吗，徐回答我不知道，当时孙某某经理给我刘某某的电话，我联系后刘某某就过来工地了，徐的陈述充分说明刘某某进施工现场是经过孙某某审核同意的，并经徐确认，而该事实显然与时某某没有任何关系，该陈述笔录能够印证刘某某与孙某某之间形成雇佣关系，与时某某无关。四、时某某也是本案受害者之一，作为其谋生手段的挖掘机被查封扣押9个多月，不仅不能获得收益还要支付购买挖掘机的贷款，时某某面临巨大财产损失和经济困难，保留向侵权人要求赔偿的权利。综上所述，请求二审查清事实，予以改判或将本案发回重审，以维护时某某的合法权益。安某某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回时某某的上诉请求。孙某某、山东语锘公司同安某某的答辩意见。刘某某未答辩。安某某向一审法院起诉请求：1.判令刘某某、时某某、孙某某、山东语锘公司赔偿医疗费52,274.87元、住院伙食补助费2200元、残疾赔偿金84,658元、误工费31,500元、护理费16,510元、营养费7500元、交通费2000元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费12,000元、鉴定费3000元、保全责任险保费660元、残疾辅助器具费100元、车辆维修费2000元，请求刘某某、时某某、孙某某、山东语锘公司在交强险限额内先行赔偿，不足部分由刘某某、时某某、孙某某、山东语锘公司承担连带赔偿责任，其中精神损害抚慰金请求在交强险限额内先行赔付；2.诉讼费由刘某某、时某某、孙某某、山东语锘公司承担。一审法院认定事实：2019年11月16日22时30分许，刘某某驾驶标识为“VOLVO”牌挖掘机在市中区南辛庄西路102路电车终点站路口南口进行热力管道施工时，挖掘机挂断施工路段上空悬挂电缆的钢丝绳，一段时间后，安某某驾驶鲁AGN8**号铃木牌普通二轮摩托车由北向南行驶至此，摩托车与掉落的钢丝绳接触后，摩托车向左侧倒地，在倒地的过程中，适遇丁文玲驾驶鲁A1B3**号别克牌小型轿车由北向南行驶至此，倒地状态下的安某某及鲁AGN8**号铃木牌普通二轮摩托车发生碰撞，造成安某某受伤、车辆损坏的道路交通事故。2019年12月23日，济南市公安局交通警察支队市中区大队作出第37010312019000071号道路交通事故证明。调查交通事故得到的事实：现场位于济南市市中区南辛庄西路102路电车终点站路口，该路口为四支分叉路口，沥青路面，事故发生时道路中心路面施工，道路东西两侧各保留两排机动车道，夜间有路灯照明。北京中机车辆司法鉴定中心[2019]车鉴字第AJJN1742号司法鉴定意见书，鉴定意见：（1）鲁A1B3**小型轿车制动装置齐全、制动有效，鲁AGN8**铃木牌普通二轮摩托车制动装置齐全有效。（2）本次事故的形成过程：在南辛庄西路102终点站路口处，挖掘机在施工的过程中，将悬挂电缆的钢丝绳挂断，一段时间后，摩托车由北向南行驶，摩托车与掉落的电缆接触后，摩托车向左倒地，在倒地的过程中，适遇由北向南行驶的轿车，车辆前部与倒地状态下的摩托车及其车人接触碰撞，碰撞后，轿车停止。（3）鲁A1B3**小型轿车事故时的行驶速度约为28km/h，鲁AGN8**铃木牌普通二轮摩托车事故时的行驶速度约为32km/h。经调查取证，该道路交通事故事实无法查清、形成原因无法判定。后丁文玲申请对事故证明认定的事实及结论申请复议，济南市公安局交通警察支队认定该证明存在瑕疵，要求济南市公安局交通警察支队市中区大队重新调查认定，该大队于2020年2月8日出具第370103120190000751-1号道路交通事故认定书：2019年11月16日22时30分许，刘某某驾驶标识为“VOLVO”牌挖掘机在市中区南辛庄西路102路电车终点站路口南口进行热力管道施工时，挖掘机挂断施工路段上空悬挂电缆的钢丝绳，导致安某某驾驶鲁AGN8**号铃木牌普通二轮摩托车由北向南行驶至此，摩托车与掉落的钢丝绳接触后，摩托车向左侧倒地，在倒地的过程中，适遇丁文玲驾驶鲁A1B3**号别克牌小型轿车由北向南行驶，轿车前部与安某某及鲁AGN8**号铃木牌普通二轮摩托车发生碰撞，造成安某某受伤、车辆损坏的道路交通事故。确定施工方（施工负责人孙某某、施工作业人刘某某）承担事故的全部责任，丁文玲、安某某不承担事故责任。标识为“VOLVO”牌挖掘机登记所有权人为时某某，该车辆在事故发生时未投保保险。本案诉前调解过程中，安某某申请对其伤残等级、误工时间（含后续治疗期间）、护理人数及护理时间（含后续治疗期间）、营养期限（含后续治疗期间）、后续治疗费进行司法鉴定。山东金剑司法鉴定中心接受一审法院委托后，于2020年5月18日出具该所[2020]临鉴字第149号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人安某某左胫骨平台骨折、左膝部后交叉韧带及内侧副韧带操作遗留左膝关节活动功能障碍构成十级伤残；伤后误工时间为180日；护理时间为90日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理；营养期限为60日；后续治疗期间误工时间为30日，1人护理15日，营养期限为15日；被鉴定人安某某左胫骨平台骨折并切开复位内固定术后，现钛板内固定物存留，今后需行内固定物取出术，其费用为人民币12,000元左右。本次事故中的另一当事人丁文玲驾驶的车辆在太平财产保险有限公司山东分公司投保交强险，安某某自愿在本案中放弃丁文玲驾驶车辆交强险无责赔付部分。事故发生后，安某某住院治疗22天，主张住院伙食补助费2200元、残疾辅助器具费100元、安某某申请司法鉴定支出鉴定费3000元、且经鉴定构成十级伤残、主张残疾赔偿金84,658元、后续治疗费12,000元，对于上述费用，刘某某、时某某、孙某某、山东语锘公司均无异议。时某某（甲方：出租方）与孙某某（乙方：承租方）签订挖掘机租赁合同，合同约定：一、甲方为乙方提供沃尔沃210B挖掘机1台，使用地点为：南辛庄热力管道工程。二、3、甲方为乙方配备该设备操作人员一名，由甲方负责该设备操作人员工资，食宿由乙方负责三、租赁期限为：2019年11月10日至2019年12月10日止。四、甲方的义务3、设备进入乙方施工现场后，甲方操作人员应服从乙方施工现场管理人员的调整度与指挥，并遵守乙方施工现场的规章制度。4、甲方操作人员应按设备操作规程操作确保安全生产，属甲方操作人员造成设备损伤由甲方承担责任。5、甲方工作时间：每天不超过8小时，超出时间按加班计算，加班费为275元每小时，租赁期间乙方无论任何原因出现停工，无论时间长短，甲方仍按时向乙方计收租金。对于以上事实，一审法院予以认定。关于安某某主张的各项损失的计算方式及依据。1、安某某主张医疗费52274.87元，2019年11月16日，安某某因交通事故受伤，被济南显微外科医院120送往该院进行急救，花费120急救费260元，门诊治疗费970元，提供发票两张、费用明细2张。因诊查伤情较重，转院至中国重汽汽车集团有限公司医院，住院治疗至2019年12月9日出院，住院治疗22天，花费住院费49948.27元，提交住院病历一份、费用明细一份、发票1张。2019年12月23日回该院进行复查，花费医疗费150元，提交发票1张、检查报告单1张。2020年3月18日，回该院进行复查，花费医疗费150元，提交发票1张，检查报告单1张。2020年5月25日回该院复查，花费医疗费150元，提交发票1张、检查报告单1张。安某某因左胫骨平台粉碎性骨折、肋骨骨折、半月板撕裂等伤情，出院后自行购买活血药物、止痛药物等，自2019年12月29日、2020年2月12日、2020年3月2日、2020年3月13日、2020年4月2日、2020年4月8日、2020年4月15日分七次购买药物花费646.6元，因出院后需复查，购买药物，但是因为疫情期间，医院进出审查相当严格，加之安某某有伤在身，不便来回奔跑，故自行购买药物花费646.6元，该项费用请求法院酌情认定。时某某对安某某提交的自2019年12月29日、2020年2月12日、2020年3月2日、2020年3月13日、2020年4月2日、2020年4月8日、2020年4月15日分七次购买药物花费646.6元有异议，没有相应的门诊病历予以佐证，不予认可。孙某某、山东语锘公司称，通过安某某在交警支队的询问笔录可以证实，保险公司已经垫付10000元，应当扣除该费用，对安某某在药店自行购买药物支出不予认可。刘某某同时某某、孙某某、山东语锘公司意见。安某某称，肇事车辆挖掘机并未投保任何保险，且本案的所有被告均未垫付过任何医疗费，即使有案外人垫付，也不应当在我方的诉讼请求中扣除。2、安某某主张误工费31500元，依据鉴定意见，安某某伤后误工时间为180日，后续治疗期间误工时间为30日，共计210天。安某某系外卖送餐员，提交安某某2019年7月—10月共计4个月的微信收入转账流水四份，共计金额18252元，平均每月收入4563元，按照每天152元计算误工费。刘某某、时某某、孙某某、山东语锘公司认为，安某某提交的微信收入转账截图的真实性不能确认，其应当提交公司出具的收入证明情况且平均收入应当按照12个月的收入情况计算。3、安某某主张护理费16510元，依据鉴定意见，安某某伤后护理时间为90日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理，后续治疗期间1人护理15天。住院期间由安某某妻子张勤华、哥哥安新山护理，出院后由张勤华一人护理，后续治疗期间由张勤华护理。两护理人员无固定收入，按照每天130元计算护理费。提交两护理人员身份证复印件各一份。时某某称，安某某主张的护理费过高，没有提交护理人员的收入情况证明或护理人员收入损失的证明，也没有相关的鉴定结论认定护理损失，请求法院予以调整。孙某某、山东语锘公司称，安某某提交的证据不能证明护理人员实际发生护理事实，也没有证明护理人员的实际损失。刘某某同以上时某某、孙某某、山东语锘公司意见。4、安某某主张营养费7500元，依据鉴定意见，安某某伤后营养期限为60日，后续治疗期间营养期限为15日，按照每天100元计算，请法院酌情认定。刘某某、时某某、孙某某、山东语锘公司均称，营养费应当遵照医嘱，而不应当根据鉴定结论主张，不认可安某某主张的营养费。5、安某某主张交通费2000元，为安某某及必要的陪护人员住院、出院、复查、鉴定等交通费支出，提交交通费发票一宗，请法院酌情判定。刘某某、时某某、孙某某、山东语锘公司均称，安某某主张的交通费过高，其实际提交的交通费单据不足2000元，请求法院酌情认定。6、安某某主张精神损害抚慰金5000元，安某某因此次交通事故构成十级伤残，给其精神造成了极大的打击，且在本次事故中不承担责任，故主张精神损害抚慰金5000元。刘某某、时某某、孙某某、山东语锘公司均称，安某某主张费用过高，请求法院酌情判定。7、安某某主张保全责任险保费660元，提交中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司财产保全责任险费发票1张金额660元，为安某某保全被告车辆提供担保的必要支出。刘某某、时某某、孙某某、山东语锘公司均称，该费用非必要性支出，不应由刘某某、时某某、孙某某、山东语锘公司承担。8、安某某主张车辆维修费2000元，安某某的车辆在本次事故中受损严重，且车辆系2019年4月15日购买，金额6900元，提交发票一张及车辆受损照片1张，主张车辆维修费2000元，请求法院酌情认定。刘某某、时某某、孙某某、山东语锘公司均称，该费用没有实际发生，安某某没有提交相应的维修费单据及维修记录，不予认可。本案的争议焦点为：一、本次事故的责任问题。根据事故认定书记载：当事施工方（施工负责人孙某某、施工作业人刘某某）未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第二款：“施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施；施工作业完毕，应当迅速清除道路上的障碍物，消除安全隐患，经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收合格，符合通行要求后，方可恢复通行。”和《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法>办法》第四十六条第三项“除应急施工作业外，经批准占用道路施工作业的，施工单位应当提前五日向社会公告，并遵守下列规定：（三）在距离来车方向不少于五十米的地点设置施工标志或者注意危险警告标志，夜间在距离来车方向不少于一百米的地点设置反光的施工标志或者注意危险警告标志；”之规定。从而认定施工方（施工负责人孙某某、施工作业人员刘某某）的违法过错行为是此次道路交通事故发生的全部原因，从而认定施工方（施工负责人孙某某、施工作业人刘某某）承担事故的全部责任，丁文玲、安某某不承担事故责任。时某某、孙某某、山东语锘公司虽对事故责任认定有异议，但是其提交的证据不足以推翻交警部门的事故认定，故一审法院对交警部门出具的事故认定书予以认定。二、关于刘某某与山东语锘公司、孙某某、时某某的关系问题。刘某某于2019年11月21日15时10分到2019年11月21日15时40分在济南市公安局交通警察支队市中区大队交通事故肇事处理中队接受询问时称：其驾驶的挖掘机是自己老板许海峰的。庭审过程中，刘某某称：我从交警队做完笔录后与时某某沟通，时某某告诉我，是孙某某委托时某某发布招聘消息雇佣挖掘机驾驶员。我当时是与时某某电话联系的，和时某某确定的工资是一天400元。孙某某本人未曾与我沟通过，未跟我提过工作时间、地点及工资报酬等问题。由于我第一天到工地，工作两个小时就发生了本次事故，工资还没有发放。事故发生后，我第一时间给工地徐工打电话，其次给时某某打电话。孙某某于2019年11月21日15时10分至2019年11月21日15时40分在济南市公安局交警支队市中区大队交通肇事处理中队接受询问时称：工地施工作业的挖掘机是租赁的时某某的，我们签署了租赁合同，协议签订后在车辆的操作人员的雇佣上是时某某，我不知道那天晚上谁驾驶操作的挖掘机出的事。时某某于2019年12月23日19时05分至2019年12月23日20时00分在济南市公安局交警支队市中区大队交通肇事处理中队接受询问时称：我已经在工地干了一个白天了，但是施工方夜间需要施工，孙某某和杨玉水说他们需要一名挖掘机夜间司机，但是他们说没有找挖掘机司机的渠道，就让我帮忙给孙某某联系一个挖掘机夜班司机，这个挖掘机司机的工资由孙某某先给了我900元（有转账记录），这个钱包含有前一天的夜班工资（这个钱是孙某某支付的，杨玉水知道），然后我就从网上发消息说孙某某工地上需要一个夜班挖掘机司机，后来就联系上了一个。这个替班司机来了之后，我就交代给现场管理人员老徐，至于找来的这个挖掘机驾驶员有没有驾驶资格和技术能力让现场负责人老徐自己把关，结果孙某某就用了。这个司机叫什么名字，我当时是不知道的。事故发生后，在交警队核实身份时，我才知道他叫刘某某。对于该问题，一审法院认为，孙某某系山东语锘公司的法定代表人，孙某某代表山东语锘公司于2019年11月10日与时某某签订挖掘机租赁合同，约定由时某某提供南辛庄热力管道工程需要的挖掘机一台，并配备操作人员一人，由时某某负责该设备操作人员的工资，孙某某（施工方）负责该人员食宿，同时约定了设备操作人员每天工作不超过8小时，超过时间按照加班计算，加班费为每小时275元。合同签订后，时某某向孙某某负责的工地提供挖掘机一台，且时某某本人作为挖掘机操作人员配合工程施工，故时某某与孙某某系挖掘机租赁合同关系，配备车辆操作人员系作为挖掘机租赁合同的附随义务。后，时某某发布招聘消息，刘某某与时某某取得联系，且就工作内容及工资待遇与时某某进行沟通。虽然时某某主张刘某某系施工方孙某某委托招聘挖掘机操作人员，但其该主张并无证据予以证实，从发布招聘信息、协商工作范围、地点、报酬等均系时某某完成；刘某某所称的“时某某受孙某某委托招聘等”内容均系刘某某在交警部门做完笔录后，由时某某本人对其陈述，并无证据予以证实，故一审法院认定刘某某系时某某雇佣的挖掘机操作人员。三、关于安某某、时某某、孙某某、山东语锘公司有争议的各项费用，一审法院认为：（1）医疗费。本案中，安某某提交济南显微外科医院、中国重汽汽车集团有限公司医院病历、发票、费用明细等，刘某某、时某某、孙某某、山东语锘公司对其无异议，一审法院予以认定。对安某某药店自购药物，刘某某、时某某、孙某某、山东语锘公司均有异议，根据其自购药物明细结合出院医嘱，安某某所购买药物均无医嘱予以佐证，故一审法院不予认定。综上，一审法院认定安某某的医疗费为51628.27元。（2）误工费。本案中，安某某经鉴定伤后误工时间为180天，后续治疗期间误工时间为30天，因安某某经鉴定构成伤残且在本案中已主张残疾赔偿金，故对后续治疗期间的误工时间一审法院不予支持。安某某从事外卖配送服务工作，该工作工资收入不稳定，其仅提供事发前四个月的收入流水，不能证实其真实收入状况。根据安某某的工作状况，一审法院酌情按照山东省2019年城镇非私营单位居民服务业从业人员平均工资49649元计算其180天的误工费为24484.44元。（3）护理费，本案中，安某某经鉴定伤后护理时间为90天，住院期间2人护理，出院后1人护理，后续治疗期间需1人护理15天。安某某住院期间由安某某妻子张勤华、哥哥安新山护理，出院后由张勤华一人护理，两护理人员无固定收入，一审法院酌情按照济南市同等级别护工的护理标准每天120元计算两护理人员的护理费为13440元。安某某后续治疗期间的护理费，一审法院酌情按照济南市同等级别护工的护理标准每天120元计算为1800元。综上，一审法院认定安某某的护理费共计为15240元。（4）营养费。本案中，安某某经鉴定伤后营养期限为60天，后续治疗期间营养期限为15天，故购买营养品加强营养并无不当，一审法院酌情认定其营养费为3750元。（5）交通费。本案中，根据安某某的治疗情况，结合本地交通状况，一审法院酌情认定其交通费800元。（6）精神损害抚慰金。本案中，安某某因本次事故构成十级伤残，对其精神造成较大伤害，被告有赔偿其经济损失以抚慰其精神伤害之必要，根据其伤情，一审法院酌情认定其精神损害抚慰金为2000元。（7）诉讼保全责任保险费。本案中，安某某因本次事故造成损伤，申请司法保全支出诉讼保全责任保险费660元，系其损失部分，一审法院对其主张的诉讼保全责任保险费660元予以认定。（8）车辆损失费。本案中，安某某的车辆在本次事故中受损，维修车辆必然支出车辆维修费，为减轻当事人的诉累，一审法院根据其车辆受损情况结合日常生活经验，酌情认定其车辆维修费为1500元。一审法院认为，刘某某与安某某、案外人丁文玲于2019年11月16日发生交通事故，公安交警部门认定当事施工方（施工负责人孙某某、施工作业人刘某某）承担本次事故全部责任，安某某、丁文玲不承担本次事故责任，一审法院予以认定。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任，机动车一方没有过错的承担不超过10%的赔偿责任。法律同时规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在较强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。法律还规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。根据上述法律规定、本次事故的事故责任及各被告之间的关系，一审法院认定，安某某因本次事故造成的损失，扣除案外人丁文玲驾驶车辆交强险无责赔付部分后，首先应当由时某某在交强险赔偿责任限额范围内予以赔偿，不足部分，一审法院酌情认定由山东语锘公司、时某某分别按照50%的比例予以赔偿。一审法院认定的安某某因本次事故产生的医疗费51628.27元，扣除丁文玲驾驶车辆无责赔付部分1000元后剩余50628.27元，由时某某在交强1万元医疗费赔偿责任限额范围内赔偿10000元，一审法院已经认定的安某某的残疾赔偿金84658元、精神损害抚慰金2000元、护理费15240元、交通费800元、残疾辅助器具费100元、误工费24484.44元，扣除丁文玲驾驶车辆无责赔付部分11000元，由时某某在交强险11万元死亡伤残赔偿责任限额范围内予以赔偿残疾赔偿金73658元、精神损害抚慰金2000元、护理费15240元、交通费800元、残疾辅助器具费100元、误工费中的18202元；一审法院认定的安某某因本次事故产生的车辆损失费1500元，扣除丁文玲驾驶车辆无责赔付部分100元，由时某某予以赔偿1400元。除去上述损失外，一审法院认定的安某某因本次事故产生的医疗费中的40628.27元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费2200元、营养费3750元、误工费中的6282.44元、诉讼保全责任保险费660元、鉴定费3000元，由山东语锘公司按照50%的比例予以赔偿医疗费20314.14元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1100元、营养费1875元、误工费3141.22元、诉讼保全责任保险费330元、鉴定费1500元等共计34260.36元；由时某某按照50%的比例予以赔偿医疗费20314.13元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1100元、营养费1875元、误工费3141.22元、诉讼保全责任保险费330元、鉴定费1500元等共计34260.35元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，判决：一、时某某于判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿安某某医疗费10000元、残疾赔偿金73658元、精神损害抚慰金2000元、护理费15240元、交通费800元、残疾辅助器具费100元、误工费中的18202元、车辆损失费1400元等共计121400元。二、时某某于判决生效之日起十日内赔偿安某某医疗费20314.13元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1100元、营养费1875元、误工费3141.22元、诉讼保全责任保险费330元、鉴定费1500元等共计34260.35元。三、山东语锘建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿安某某医疗费20314.14元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1100元、营养费1875元、误工费3141.22元、诉讼保全责任保险费330元、鉴定费1500元等共计34260.36元。四、驳回安某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4592元，减半收取2296元，由安某某负担248元，山东语锘建筑工程有限公司负担1024元，时某某负担1024元；财产保全费2020元，由时某某负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。时某某申请证人杨玉水出庭作证，证明刘某某与时某某之间无雇佣关系，系孙某某委托时某某寻找替班司机。杨玉水出庭作证称，杨玉水与孙某某系雇佣关系，2019年10、11月份在济南大学附近孙某某的工地上负责孙某某工地的现场管理，包括安排加班、材料、机械等事宜。事故发生当晚，因工期太紧，需要安排挖掘机司机加班，当时时某某已经工作一个白天了，杨玉水要求时某某安排司机加班，时某某不加，表示找人替班。杨玉水与孙某某电话沟通要求孙某某找司机，孙某某说不认识司机，让时某某帮忙安排，我们拿钱。司机费用系由孙某某支付给时某某，时某某再转给司机，司机费用是400元或350元，市场行情均是这个价格。转账过程及事故发生时杨玉水均不在现场。经质证，时某某认为，证人杨玉水作为山东语锘建筑工程有限公司的现场负责人，负责机械以及加班的问题，并受雇于孙某某，证言比较合法，陈述也没有矛盾，不存在虚假陈述的可能，而且杨玉水是现场感知并经历了事情经过，明确证明受孙某某的指使和安排，让时某某帮忙找替班司机，并支付加班费，同时也陈述了刘某某到达现场后由夜班负责人徐吉春指挥，也说明时某某仅仅起到牵线、搭桥的作用，受益方为工地，进一步说明刘某某与时某某不存在雇佣关系。证人的证言客观真实，属于合法有效的证据。孙某某、山东语锘公司认为不认可证人证言的内容，证言的内容与事实不符，经过一审法院已经查明孙某某在当天支付给时某某900元的加班费，而不是司机的费用，司机的工资是时某某自行支付给刘某某的，因此证人证言存在虚假，不应被采纳。安某某表示对证人证言不发表质证意见。本院认为，杨玉水所陈述的刘某某的劳务费金额和孙某某与时某某之间的转账事实存在出入，亦未在事故现场，在无其他证据佐证的情况下，本院对其证言不予采纳。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点一，时某某与刘某某之间是否存在雇佣关系。时某某（甲方）与孙某某（乙方）签订的《挖掘机租赁合同》中第二条第3款约定，甲方为乙方配备该设备操作人员一人，由甲方负责该设备操作人员工作，食宿由乙方负责。第四条第5款约定，甲方工作时间每天不得超过8小时。超出时间按加班计算，加班费为275元每小时。一审法院认定配备车辆操作人员系作为挖掘机租赁合同的附随义务并无不当。从发布招聘信息、协商工作范围、地点及报酬等均系时某某完成，刘某某在交警队所做的询问笔录中在回答“你驾驶的挖掘机是谁的？”时，也表示“是我老板，时某某。”时某某主张其系受孙某某委托招聘夜班司机操作挖掘机，孙某某在当晚给其转账900元，其中包含刘某某的工资与前一晚替班司机的工资，但该项主张无证据证实，时某某主张其与刘某某之间不存在雇佣关系无充分证据证实，本院不予支持。本案争议焦点二，时某某是否应当在交强险责任限额内承担赔偿责任。时某某在交强险限额内承担赔偿责任的前提系其所有的“VOLVO”牌挖掘机是否需投保机动车交通事故强制保险，本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第一款第三项规定，“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。本案中，时某某所有的“VOLVO”牌挖掘机系履带式挖掘机而非轮式车辆，不属于《中华人民共和道路交通安全法》中规定的机动车，无法购买交强险且并非因自身原因能投保而未予投保，不属于《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定的情形，时某某作为“VOLVO”牌挖掘机的所有权人客观上不能购买交强险，故其不应在交强险责任限额内承担赔偿责任，一审法院认定有误，本院予以纠正。因本次事故系由当事施工方（施工负责人孙某某、施工作业人刘某某）承担本次事故全部责任，故安某某因本次事故造成的损失，在扣除案外人丁文玲驾驶车辆交强险无责赔付部分后，应由山东语锘公司、时某某分别按照50%的比例予以赔偿。依照一审法院确认的安某某的损失数额以及上述赔偿比例，时某某应赔偿安某某医疗费25314.14元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1100元、营养费1875元、误工费12242.22元、护理费7620元、交通费400元、残疾赔偿金36829元、残疾辅助器具费50元、精神损害抚慰金1000元、车辆损失费700元、诉讼保全责任保险费330元、鉴定费1500元等共计94960.36元；由山东语锘公司赔偿安某某医疗费25314.14元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1100元、营养费1875元、误工费12242.22元、护理费7620元、交通费400元、残疾赔偿金36829元、残疾辅助器具费50元、精神损害抚慰金1000元、车辆损失费1000元、诉讼保全责任保险费330元、鉴定费1500元等共计94960.36元。综上所述，时某某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初5815号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、时某某于本判决生效之日起十日内赔偿安某某医疗费25314.14元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1100元、营养费1875元、误工费12242.22元、护理费7620元、交通费400元、残疾赔偿金36829元、残疾辅助器具费50元、精神损害抚慰金1000元、车辆损失费700元、诉讼保全责任保险费330元、鉴定费1500元等共计94960.36元；三、山东语锘建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿安某某医疗费25314.14元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1100元、营养费1875元、误工费12242.22元、护理费7620元、交通费400元、残疾赔偿金36829元、残疾辅助器具费50元、精神损害抚慰金1000元、车辆损失费1000元、诉讼保全责任保险费330元、鉴定费1500元等共计94960.36元；四、驳回安某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4592元，减半收取2296元，由安某某负担248元，山东语锘建筑工程有限公司负担1024元，时某某负担1024元；财产保全费2020元，由时某某负担1010元，由山东语锘建筑工程有限公司负担1010元。二审案件受理费4592元，由时某某负担2296元，由山东语锘建筑工程有限公司负担2296元。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二〇年十一月二十七日法官助理 杨 锐书 记 员 徐 敏