云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1000号上诉人（原审被告）：云南良桥公路工程有限公司。住所地：中国（云南）自由贸易试验区昆明片区经开区洛阳街道办事处黄土坡村民委员会水海子果林水库**。法定代表人：李如珍，董事长。委托诉讼代理人：唐浩，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨洁，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张智杰，男，1984年4月23日出生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。委托诉讼代理人：赵庆平，云南言润律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：凡龙，云南权锦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南良桥公路工程有限公司（以下简称良桥公司）与被上诉人张智杰建设工程分包合同纠纷一案，良桥公司不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月26日公开开庭审理，上诉人良桥公司的委托诉讼代理人唐浩、杨洁，被上诉人张智杰及其委托诉讼代理人赵庆平、凡龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。良桥公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回张智杰原审全部诉讼请求；2.本案原审、二审案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用全部由张智杰承担。理由：1.原审判决就辅道、主道的施工主体及工程量、工程价款认定事实错误，应予纠正。（1）原审判决错误认定张智杰单独施工辅道路基工程，辅道工程并非张智杰单独施工完成，还包含了案外人资建平施工的工程量，对资建平施工部分应予扣除。良桥公司与资建平于2014年1月16日签订《西桥至石林××××道土建合同段劳务分包合同》及《工程量清单》，工程内容为Ｋ22＋000-Ｋ25＋000的部分路段内除桥梁工程以外的项目，并约定了主要工作内容及承包单价，后良桥公司根据资建平实际完成工程量于2014年9月23日与资建平结算完毕，确认实际施工范围与合同约定一致，资建平施工部分结算工程款为7661637元，良桥公司已分次将结算工程款支付给资建平；（2）原审判决错误认定张智杰单独施工主道路基工程，主道工程并非张智杰单独施工完成，还包含了案外人樊某施工的工程量，对樊某施工部分应予扣除。良桥公司与樊某于2014年9月9日签订《西桥至石林××××合同段劳务分包合同》及《工程量清单》，工程内容为Ｋ33＋309.14-Ｋ33＋742.96、Ｋ34＋943-Ｋ35＋900（含北大村立交匝Ａ、匝Ｂ、匝Ｃ、匝Ｄ、匝Ｅ五条匝道的部分路段）段内除桥梁工程以外的所有项目，并约定了主要工作内容及承包单价。因主道工期紧急，良桥公司与樊某签订合同后又与张智杰签订合同，由两只队伍分别从主道两端向立交桥中心区对进施工，二人均未按照约定范围施工，良桥公司依据二人实际施工进度调整各自施工范围。后良桥公司根据樊某实际完成工程量于2015年4月12日与樊某结算完毕，共同确认樊某的实际施工范围，樊某施工部分结算工程款为19220440元，良桥公司已分次将结算工程款支付给樊某；（3）原审判决错误认定良桥公司已付工程款金额，良桥公司实际已付张智杰工程价款29237847.65元，且可明确区分主辅道，原审判决认定已付款金额为26600000元是错误的；（4）张智杰的工程款中应扣减机械设备租金及修复部分工程款。良桥公司租赁压路机供张智杰使用，支出租金280000元，此外张智杰施工路段出现质量问题，良桥公司委托案外人进行修复施工，支出工程款277020元，上述两笔款项应从张智杰工程款中扣减。2.原审判决不应采纳博文司法鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》。（1）鉴定人不具备司法鉴定资格；（2）鉴定程序严重违法，实际鉴定范围超原审法院委托范围；（3）鉴定意见书存在其他无法使用的情况。鉴定意见书根据竣工图纸认定工程量，但部分项目实际认定工程量却超出竣工图纸记载工程量。涵洞占用路基部分应当扣除。在约定工作之外实际发生的其他施工工作，良桥公司认为不应直接套用定额单价，而应参照云南云岭高速公路养护绿化工程有限公司与良桥公司的结算价格或者良桥公司与同时期、同路段的案外人樊某、资建平的结算价格比照定价（二审庭审中，上诉人良桥公司当庭表示放弃有关司法鉴定程序方面的上诉，仅就司法鉴定意见实体方面提出上诉）。张智杰答辩：1.原审对主道、辅道施工主体、工程量、工程价款认定合法合规，实体客观公正。（1）良桥公司在原审中主张案涉工程全部由案外第三人施工，完全否认张智杰辅道施工的事实，现又主张张智杰部分施工辅道工程，且未提供证据证明案外第三人对案涉工程施工的事实，上诉理由无事实依据；（2）良桥公司二审向法庭提交的其与案外人樊某《劳务分包合同》及相关结算、支付凭证不属于法律规定的新证据，不应当作为认定案件事实的依据；（3）良桥公司已付张智杰工程款金额为28237847.65元，原审中良桥公司主张2529万元均为主道工程款，二审中又变更其主张认为属于主辅道工程款且可明确区分，该上诉理由无事实依据；（4）良桥公司与案外第三人租赁的机械设备与张智杰无任何关联性，此外良桥公司主张的质量问题及修复费用也与张智杰无关。2.原审判决采纳鉴定意见作为认定案件事实的依据程序合法，实体客观公正。故请求依法驳回良桥公司的全部上诉请求。张智杰向原审法院提出的诉讼请求：1.判令良桥公司向其支付所欠工程款2250万元；2.判令良桥公司向其支付自2014年12月31日起至实际付清欠款之日止的逾期付款利息（暂计算至2016年12月14日付款利息为2643750元）；3.本案诉讼费、鉴定费由良桥公司承担。原审经审理确认如下法律事实：2013年陆良西桥至石林高速公路开工仪式在西（桥）石（林）公路旁举行。2014年初，张智杰承建了陆良县大磨古镇回哨村延线西桥至石林高速公路××道××、××＋000段除桥梁工程以外的所有土建项目，但双方未签订书面协议。2014年６月张智杰承建西桥至石林高速公路土建××合同××路基工程除桥梁工程以外的所有项目（含北大村立交匝Ａ、匝Ｂ、匝Ｃ、匝Ｄ、匝Ｅ五条匝道的部分路段），双方于2014年10月22日补签《西桥至石林高速公路土建××合同段劳务分包合同》，该合同约定：“工程内容：Ｋ33＋309.14-Ｋ33＋742.96、Ｋ34＋943-Ｋ35＋900（含北大村立交匝Ａ、匝Ｂ、匝Ｃ、匝Ｄ、匝Ｅ五条匝道的部分路段）段内除桥梁工程以外的所有项目，其中主要工程包括：1.3.1路基土石方开挖包括便道修建、开挖、装车、运输至弃土场、弃土场整形等；1.3.2路基填方包括填筑路基和结构物处的台背回填以及改路填筑施工作业…1.4承包性质：劳务承包。1.5承包方式：单价承包。2.1.1各分项工程承包单价详见工程量清单（附表一），承包单价是对承包工作的全部支付，包括…2.3工程价款：确认的工程数量×承包单价即为工程价款。2.1总工期：2014年6月15日开工，2014年11月30日全部完工。…7.3.1甲方不支付工程预付款。7.3.2甲方根据乙方的施工进度，分项工程经监理工程师和甲方有关人员检验，全部达到规范及质量标准的要求时按月进行结算。…7.5劳务报酬的支付。根据甲乙双方确认的劳务用工数量，甲方开具劳务用工结价单，扣除应扣款项（甲方代付或代缴的款项等），按月对乙方的劳务报酬进行支付…”。自2014年5月5日良桥公司向张智杰支付工程款400万元起至2015年2月13日良桥公司向张智杰支付60万元，期间良桥公司共计向张智杰支付2629万元（包括庭审中张智杰自认的100万元）。其中，截止2014年7月7日良桥公司共计向张智杰支付工程款900万元。经张智杰申请并经原审法院依法委托博文房地产造价集团有限公司对本案主路、辅路工程造价分别进行鉴定，并出具京博鉴字［2019］ＢＷＫＭ第007号《工程造价司法鉴定意见书》和京博鉴字［2019］ＢＷＫＭ第006号《工程造价司法鉴定意见书》。其中，京博鉴字［2019］ＢＷＫＭＴ第007号《工程造价司法鉴定意见书》载明：“陆良西桥至石林高速公路土建××合同段：Ｋ33＋309.14-Ｋ33＋742.96、Ｋ34＋943-Ｋ35＋900段路基工程（含北大村立交匝Ａ、匝Ｂ、匝Ｃ、匝Ｄ、匝Ｅ五条匝道的部分路段）已完成的工程价款为21242827元”；京博鉴字［2019］ＢＷＫＭ第006号《工程造价司法鉴定意见书》载明：“陆良县大磨古镇回哨村延线陆良西桥至石林高速公路××道××、××＋000段土建工程已完成的工程价款为27622510元”。原审法院认为，博文房地产造价集团有限公司出具的司法鉴定意见，该鉴定经张智杰申请，由原审法院依法经摇珠委托博文房地产造价集团有限公司进行鉴定，鉴定人员和鉴定机构具备相应资质，原审法院依法予以采纳。另查明，2014年1月16日，良桥公司与案外人资建平签订《西桥至石林××××道土建合同段劳务分包合同》中载明：“工程内容：Ｋ22＋000-Ｋ25＋000的部分路段内除桥梁工程以外的项目…8.1.1材料由甲方负责供应，若有特殊规定的材料乙方不得自行购买…”，该部分工程款为7661637元。2013年8月8日，经云南省交通运输厅批准，云南西桥至石林高速公路建设指挥部成立。2013年12月19日，举行了项目启动仪式，2014年3月22日辅道正式开工建设。2014年10月21日，辅道全线建成实现分流。2014年5月18日，主线正式开工建设，2015年2月16日西石高速公路建成通车。原审法院认为：法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的合同应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，张智杰没有建筑企业施工资质，双方签订的西桥至石林××××合同段劳务分包合同，违反法律规定，是无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一、主路实际支付工程款为多少？是否支付完毕？根据张智杰和良桥公司提交的证据证实，且双方均认可良桥公司共计向张智杰支付2529万元，庭审中张智杰自认除上述款项外还收到良桥公司支付辅道工程款100万元，故原审法院依法予以确认良桥公司共计向张智杰支付2629万元。张智杰主张“扣除已支付的2629万元，要求良桥公司还应向其支付所欠工程款2250万元及支付自2014年12月31日起至实际付清欠款之日止的逾期付款利息”，张智杰提交的银行流水与良桥公司提交的转账凭证能互相印证证实良桥公司共计向张智杰支付2629万元，张智杰主张上述款项中涉及主路良桥公司已支付的款项为875万元（50万＋70万＋50万＋100万＋35万＋50万＋40万＋50万＋50万＋30万＋90万＋100万＋100万＋60万），良桥公司抗辩认为其已将涉案主路的工程款全部支付且已超付工程款。原审法院认为，首先，双方签订主路即《西桥至石林××××合同段劳务分包合同》中约定：“……主路总工期2014年6月15日开工至2014年11月30日……甲方不支付工程预付款……甲方按乙方当月完成的合格工程量70%－80%的价款支付给乙方，但月结算甲方将扣减乙方至少不低于5%的质量保证金”，根据上述合同约定良桥公司向张智杰支付款项不应早于2014年7月15日，但张智杰提交的中国农业银行卡交易明细清单显示截止2014年7月7日良桥公司向张智杰共支付900万元，良桥公司未提交证据证实双方存在其他法律关系亦未就其提前付款作出合理说明。其次，在卷证据证实双方未对主路工程进行结算，但涉案主路已交付且已通车，良桥公司应针对其反驳事实进一步举证证实，但其提交的证据不足以证实其反驳的事实，故应由其承担举证不能的法律后果，原审法院结合案件其他事实确认涉案主路良桥公司向张智杰支付的款项为875万元。综上，结合查明的事实及京博鉴字［2019］ＢＷＫＭ第007号《工程造价司法鉴定意见书》确定“陆良西桥至石林高速公路土建××合同段：Ｋ33＋309.14～Ｋ33＋742.96、Ｋ34＋943～Ｋ35＋900（含北大村立交匝Ａ、匝Ｂ、匝Ｃ、匝Ｄ、匝Ｅ五条匝道的部分路段）已完成的工程价款为21242827元”，扣除已支付的875万元，原审法院确认截止张智杰起诉时良桥公司尚欠张智杰主路工程款12492827元，张智杰在诉请中放弃部分权利并主张由良桥公司向其支付1100万元的观点成立，原审法院予以支持。张智杰主张“自2014年12月31日起由良桥公司支付未付款项的利息”，结合2014年5月18日主线正式开工建设至2015年2月16日西石高速公路建成通车，原审法院依法确认主道尚未支付款项的利息自2015年2月17日开始起算。二、辅路是否为张智杰施工？如为张智杰施工，施工范围如何确定？如为张智杰施工，良桥公司是否尚欠张智杰辅道工程款？依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，虽然双方对涉案辅路施工未签订书面合同，张智杰向原审法院提交的证据亦能相互印证，良桥公司抗辩辅道并非张智杰施工，并向原审法院提交其与资建平签订的《西桥至石林调整公路辅道土建合同劳务分包合同》、工程量清单、工程价款计价单等证据欲证实辅道部分Ｋ22＋000-Ｋ25＋000系资建平施工完成，该部分工程款为7661637元，对于良桥公司提交的上述证据资建平未到庭作证，双方未进行结算，上述证据因无其他证据予之相互印证的情况下，原审法院无法核实以上证据的真实性。另外，如上所述双方主道合同中明确约定良桥公司不支付预付款，且根据主道合同约定良桥公司向张智杰支付款项不应早于2014年7月15日，但良桥公司就其提前付款的事实未提交证据证实双方存在其他法律关系亦未就其提前付款作出合理说明。良桥公司抗辩“辅路Ｋ22＋000-Ｋ25＋000系资建平施工完成”的观点不能成立，原审法院不予支持。原审法院认为，结合在卷证据查明的事实及京博鉴字［2019］ＢＷＫＭ第006号《工程造价司法鉴定意见书》确定陆良县大磨古镇回哨村延线陆良西桥至石林高速公路××道××、××＋000段土建工程已完成的工程价款为27622510元。原审法院确认张智杰涉案辅道部分工程价款为27622510元，扣除已支付的16540000元及庭审中张智杰自认的100万元，辅道部分良桥公司尚欠张智杰10082510元，张智杰主张辅路良桥公司尚欠其1150万元与查证的事实不符，原审法院依法支持10082510元。张智杰主张“自2014年12月31日起由良桥公司支付未付款项的利息”，结合2014年3月22日辅道正式开工建设至2014年10月21日辅道全线建成实现分流的事实，原审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十八条之规定，判决：“一、由被告云南良桥公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张智杰支付工程款21082510元；以辅道尚欠工程款10082510元为本金支付自2014年12月31日起至实际付清欠款之日止同期同类贷款利率计算逾期付款利息；以主道尚欠工程款11000000元为本金支付自2015年2月17日起至实际付清欠款之日止同期同类贷款利率计算逾期付款利息；二、驳回原告张智杰的其他诉讼请求。案件受理费167518.75元、由原告张智杰负担56956.37元；由被告云南良桥公路工程有限公司负担110562.38元；保全费5000元、鉴定费175601.94元，共计180601.94元，由被告云南良桥公路工程有限公司负担。”二审中，良桥公司提交以下证据：第一组证据：1.资建平工程价款计价单、清单结算报表、结算清单明细、工程价款计价单。证明：一、结合原审良桥公司提交的《西桥至石林××××道土建合同段劳务分包合同》，良桥公司与资建平约定资建平施工范围为辅道Ｋ22~Ｋ25里程段；二、良桥公司与资建平于2014年9月23日结算完毕，确认其施工范围与分包合同一致并签认《工程价款计价单》《清单结算报表》等文件。三、资建平施工部分工程款为7661637元。2.资建平请款单、支付凭证。证明：良桥公司已分次将上述结算工程款全额支付资建平。3.村委会证明三份。证明：资建平辅道施工事实。第二组证据：4.樊某身份证以及分包合同。证明：良桥公司与樊某于2014年9月9日签订《西桥至石林××××合同段劳务分包合同》，约定樊某施工路段为主道Ｋ33＋309.14-Ｋ33＋742.96、Ｋ34＋943-Ｋ35＋900（含北大村立交匝Ａ、匝Ｂ、匝Ｃ、匝Ｄ、匝Ｅ五条匝道的部分路段）段内除桥梁工程以外的所有项目。5.樊某结算清单明细、工程价款计价单、清单结算报表、工程计量清单明细表、借方超运计算表。证明：一、良桥公司与樊某于2015年4月12日结算完毕，确认其施工范围为以下8个里程段：（1）Ｋ33＋309.14-Ｋ33＋540；（2）Ｋ35＋700-Ｋ35＋900；（3）匝ＡＫ0＋336.04-ＡＫ0＋551.144；（4）匝ＢＫ0＋070-ＢＫ0＋272.038；（5）匝ＣＫ0＋194.177-ＣＫ0＋280；（6）匝ＣＫ0＋400-ＣＫ0＋529.717；（7）匝ＤＫ0＋200-ＤＫ0＋446.679；（8）匝ＥＫ0＋000.00-ＥＫ0＋480；二、良桥公司与樊某签认《清单结算报表》《工程计量清单明细表》《工程价款计价单》等文件，确认樊某施工部分结算工程款为4963828元。6.樊某请款单、支付凭证。证明：良桥公司已分次将上述结算工程款全额支付樊某。7.张智杰发料单；8.樊某发料单。7和8证明：良桥公司在主道施工期间采用同种发料单同时对张智杰、樊某发料。9.村委会证明二份。证明：樊某主道施工事实。第三组证据：10.张智杰辅道付款统计表、请款单、记账凭证、支付凭证。证明：一、良桥公司对张智杰辅道实际付款期间为2014年1月24日至2015年2月12日。二、支付流程为：张智杰提交请款申请→良桥公司审核→良桥公司支付价款。三、上述流程中，张智杰提交之申请均备注款项对应是“主道”还是“辅道”工程，良桥公司亦针对性付款，故总付款中可区分主辅道。综上，良桥公司实际已付张智杰辅道工程款18459908元。11.张智杰主道付款统计表、请款单、记账凭证、支付凭证。证明：一、良桥公司对张智杰主道实际付款期间为2014年7月7日至2015年2月13日。二、支付流程同辅道，亦可明确对主辅道工程款进行区分。综上，良桥公司实际已付张智杰主道工程款9777939.65元。备注：主辅道已付款金额合计28237847.65元。第四组证据：12.机械设备租赁合同、支付凭证。证明：良桥公司租赁压路机供张智杰使用，租金280000应当自工程款中扣减。13.工程价款计价单、支付凭证。证明：因张智杰施工路段出现质量问题，良桥公司委托其他施工队进行修复，产生的277020元修复费用应当自工程款中扣减。第五组证据：14.混凝土购销协议等九份协议。证明：结合原审良桥公司提交的工人工资表，良桥公司在施工期间租赁机械设备、房屋、场地并支付工人工资，可证实桥梁、涵洞等工程范围系良桥公司自行施工。张智杰质证：第一组第1项：《工程价款计价单》10份、《清单结算报表》2份、《资建平结算清单明细》1份（1-13页）系上诉人单方制作体现上诉人与案外第三人之间的计价，案外第三人未出庭接受当庭质证，仅凭上诉人单方陈述无法核实其真实性，故对其真实、合法性不予认可，对其证明目的也不认可。第2项《资建平支付明细》（14页）系上诉人单方制作的统计表，非客观形成，不属于法律上的证据，对其真实、合法、关联性均不认可，对其证明目的也不认可。《请款单》（15页）系上诉人单方制作，显示上诉人与案外第三人之间的请款情况，案外第三人资建平不出庭接受当庭质证，无法核实其真实性，合法性，故对其三性均不认可，对其证明目的不认可。《电子银行交易回单》（16页）从内容上看显示的是材料款，无法核实是否是上诉人与案外第三人之间其他分包工程的价款，且从原审上诉人向法庭提交的证据显示，双方为“劳务分包”而非“包工包料”，付款用途为“材料款”，付款用途与上诉人主张不符，故对其关联性不予认可，对其证明目的也不予认可。《中国农业银行对账单》（17页）无法核实上诉人所取款项即的真实用途，无法核实与本案的关联性，故对其关联性及证明目的不予认可。《请款单》《电子银行交易回单》（18-19页）2014年11月11日，金额：50万元，上诉人单方制作，领款人无法出庭质证，款项用途与原审提交的劳务分包合同不符，从内容上显示“云南良桥公路工程公司西石三标”非“辅道工程”或“二工期”属于主道材料款，故对三性及证明目的均不认可。《请款单》《中国农业银行转账支票存根》《中国农业银行对账单》（20-23页）2014年11月26日，金额1064638.55元，上诉人单方制作，领款人无法出庭质证，款项用途为“砂石款”与原审提交的劳务分包合同不符，无法核实与本案的关联性，故对三性及证明目的均不认可。《请款单》《中国农业银行转账支票存根》《中国农业银行对账单》（23-25页）2014年12月8日，金额1560710.83元，上诉人单方制作，领款人无法出庭质证，款项用途为“砂及混合料、石料”与原审提交的劳务分包合同不符，无法核实与本案的关联性，故对三性及证明目的均不认可。《请款单》《中国农业银行转账支票存根》《中国农业银行对账单》（26-28页）：2014年12月18日，金额1918328.61元，上诉人单方制作，领款人无法出庭质证，款项用途为“石料款”与原审提交的劳务分包合同不符，无法核实与本案的关联性，故对三性及证明目的均不认可。《请款单》《中国农业银行转账支票存根》《中国农业银行对账单》（29-31页）2015年1月15日及16日，金额2043792元，上诉人单方制作，领款人无法出庭质证，款项用途为“砂石款”与原审提交的劳务分包合同不符，无法核实与本案的关联性，故对三性及证明目的均不认可。《请款单》《中国农业银行转账支票存根》（32-33页）2015年1月29日及2月2日金额：2184094.41元，为上诉人单方制作，领款人无法出庭质证，款项用途为“石料款”与原审提交的劳务分包合同不符，无法核实与本案的关联性，故对三性及证明目的均不认可。《请款单》《中国农业银行转账支票存根》《中国农业银行对账单》（34-37页）时间2015年2月12日金额1500892.12元，上诉人单方制作，领款人无法出庭质证，款项用途为“石料款”与原审提交的劳务分包合同不符，无法核实与本案的关联性，故对三性及证明目的均不认可。《请款单》《中国农业银行转账支票存根》《中国农业银行对账单》（38-40页）时间2015年5月13日金额1044832.20元，上诉人单方制作，领款人无法出庭质证，款项用途为“工程款”无法确定就是涉案辅道路段工程款，无法核实与本案的关联性，故对三性及证明目的均不认可。《请款单》《业务凭证》（41-42页）时间2015年5月13日金额150000元，上诉人单方制作，领款人无法出庭质证，款项用途为“工程款”无法确定就是涉案辅道路段工程款，无法核实与本案的关联性，故对三性及证明目的均不认可。《请款单》《业务凭证》（43-44页）时间2015年10月20日金额400000元，上诉人单方制作，领款人无法出庭质证，款项用途为“工程款”无法确定就是涉案辅道路段工程款，无法核实与本案的关联性，故对三性及证明目的均不认可。《请款单》《业务凭证》（45-47页）时间2016年2月4日金额200000元，上诉人单方制作，领款人无法出庭质证，款项用途为“工程款”无法确定就是涉案辅道路段工程款，无法核实与本案的关联性，故对三性及证明目的均不认可。《请款单》《业务凭证》（47-49页）时间2016年6月30日金额200000元，上诉人单方制作，领款人无法出庭质证，款项用途为“工程款”无法确定就是涉案辅道路段工程款，无法核实与本案的关联性，故对三性及证明目的均不认可。《请款单》《业务凭证》（49-50页）时间2016年7月15日金额155180元，上诉人单方制作，领款人无法出庭质证，款项用途为“工程款”无法确定就是涉案辅道路段工程款，无法核实与本案的关联性，故对三性及证明目的均不认可。《请款单》《业务回单》（51-52页）时间2017年1月19日金额880000元，上诉人单方制作，领款人无法出庭质证，款项用途为“工程款”无法确定就是涉案辅道路段工程款，无法核实与本案的关联性，故对三性及证明目的均不认可。《请款单》《业务回单》（53-54页）时间2017年2月14日金额854700元，上诉人单方制作，领款人无法出庭质证，款项用途为“工程款”无法确定就是涉案辅道路段工程款，且已标注主线工程款，无法核实与本案的关联性，故对三性及证明目的均不认可。第3项：《大莫古镇乡政府证明》《大莫古社区委员会证明》《石林彝族自治县石林街道居委会证明》（55-57页）：出具证明的单位，但内容上又是对现象的主观感知，应当时见证人的感知，而非单位。且见证人未出庭，无法核实其真实性，三份证明显示的地点“回辉村”在本案的具体桩号为Ｋ16-Ｋ17而非Ｋ22,三份证明的显示的地点不在上诉人主张的案外第三人施工范围，三份证明不客观，不真实，故对其三性及证明目的均不认可。第二组第4项：《樊某身份证》（58页）：对其真实性认可，对其合法性及关联性不认可，对其证明目的也不予认可。《石桥至石林××××合同段劳务分包合同》（59-69页）：系上诉人与案外第三人签订，第三人未到庭接受质证无法核实其真实性，其次本分合同与涉案上诉人与被上诉人之间签订的主道分包合同完全一致，上诉人对通一项工程进行多次分包，完全不符合常理，故对其三性及证明目的均不认可。第5项：《樊某结算清单明细》（70-71页）：系上诉人单方统计主观制作形成，无任何人员签章，不满足证据的三性，对其三性及证明目的均不认可。《请云南良桥公路工程有限公司代付下列款项以后从工程款中扣除此笔款项给云南天宇爆破技术有限公司石林分公司》6份及领料单1份（72-77页），系上诉人单方制作，无第三人出庭质证，无法核实其真实性，更无法核实就是涉案工程的费用支出，故对其三性及证明目的均不认可。《工程价款计价单》6份（78-83页）：系上诉人单方制作，无第三人出庭质证，其中上诉人与樊某签订合同时间是2014年9月9日，上诉人提交的工程计价单中有2份是2014年8月1日及2014年9月6日，完全自相矛盾，属于伪证，无法核实其真实性，更无法核实就是涉案工程的费用支出，故对其三性及证明目的均不认可。《清单结算报表》3份（84-86页）：系上诉人单方制作，无第三人出庭质证，无法核实其真实性，更无法核实就是涉案工程的费用支出，故对其三性及证明目的均不认可。《工程计价清单明细表》49份、《借方超运计算表》1份（87页-136页）：系上诉人单方制作，无第三人出庭质证，无法核实其真实性，更无法核实就是涉案工程的费用支出，故对其三性及证明目的均不认可。第6项：《樊某支付明细》（137页）：系上诉人单方统计主观制作形成，无任何人员签章，不满足证据的三性，对其三性及证明目的均不认可。《请款单》《中国农业银行转账支票存根》《银行转款明细单》（138-148页）：请款单系上诉人单方制作，第三人未出庭核实，且转款时间均早于双方签订的分包合同，合同未签订，工程还未开始就支付大量款项极度不符合常理，故对其三性及证明目的均不认可。《请款单》《电子银行交易回单》《银行转款明细单》（149页-173页）：系上诉人单方制作，无第三人出庭质证，无法核实其真实性，更无法核实就是涉案工程的费用支出，故对其三性及证明目的均不认可。第7项：《发料单》（第175页-184页）：对真实性、合法性、关联性认可，对其证明目的不认可，涉案主道工程只有被上诉人一人施工。第8项：《发料单》（185-189）：系上诉人单方制作，无第三人出庭质证，无法核实其真实性，更无法核实就是涉案工程的发料单，故对其三性及证明目的均不认可。第9项：《证明》（190-191）：出具证明的单位，但内容上又是对现象的主观感知，单位如何看的见，如何有视觉，应当时见证人的感知，而非单位。且见证人未出庭，无法核实其真实性，更无法核实施工段就是涉案被上诉人主道施工路段，故对其三性及证明目的均不认可。第三组第10项：《西石辅道付款张智杰统计表》《请款单》《记账凭证》《支付凭证》（192-256页）：对其三性认可，对其证明目的不认可，截止至二审开庭之日，上诉人向被上诉人支付辅道工程款18459908元。因所有付款请款、付款材料均由上诉人控制，被上诉人无法提供，原审上诉人完全否认辅道工程，故，上诉人自认与实际付款之间存在差异。第11项：《西石主道付款张智杰统计表》《请款单》《记账凭证》《支付凭证》（257页-310页）：对其三性认可，对其证明目的不认可，截止至二审开庭之日，上诉人仅支付9777939.65元。因所有付款请款、付款材料均由上诉人控制，被上诉人无法提供，原审上诉人认为所有付款均是主道工程款且为25290000元。故，上诉人自认与实际付款之间存在差异。多次庭审向法庭虚假陈述，上诉人应向合理说明。第四组第12项：《云南公投建设集团工程机械设备有限公司机械设备租赁合同》《支付凭证》（311-332页）：系上诉人与案外第三人签订及向第三人支付，无任何被上诉人的签字确认，案外第三人未出庭作证，无法核实其真实性，更无法看出涉案的设备就是用于涉案路段，且与双方签订的是劳务分包合同，租赁设备不属于乙方的义务，故对其三性及证明目的均不认可。第13项：《工程计价单》《支付凭证》（333-336页）：系上诉人单方制作，与案外第三人之间的支付凭证，无任何被上诉人的签章，更无法显示支付的款项就是本案上诉人施工路段，故对其三性不予认可，对其证明目的也不予认可。第14项：《取土补充协议》《取土补充协议的补充协议》（337-341页）：系上诉人与案外第三人签订，第三人未出庭质证，签订时间在涉案工程施工之前，从内容上看无法显示与本案的关联性，故对其三性不认可，对其证明目的也不认可。《云南省嘉发商品混泥土购销合同》（342-346页）：系两案外第三人签订，与本案双方及涉案工程无任何关联系，更无法核实其真实性，故对其三性不予认可，对其证明目的也不予认可。《水泥销售合同协议书》《钢材销售合同协议书》（347-353页）：系上诉人与案外第三人签订，第三人未出庭，无法核实其真实性，内容无法显示与案涉工程的关联性，故对其三性及证明目的均不认可。《场地租赁合同》2份、《房屋租赁合同》2份（354-369页）：系两案外第三人之间签订，无法核实其真实性、合法性，与本案双方无任何关联性，内容无法显示与涉案工程的关联性。故，对其三性不予认可，对其证明目的不认可。《房屋租赁协议》（370-372页）：系上诉人与案外第三人签订，第三人未出庭质证，无法核实其真实性、合法性，内容无法显示与本案有关联，故对其三性不予认可，对其证明目的不予认可。《马学排身份证复印件》《李华身份证复印件》《薛荣华身份证复印件》（372-375页）：对其真实性认可，对其关联性、合法性不认可，对其证明目的不认可。二审中，上诉人良桥公司向本院提交申请，申请证人资建平、樊某出庭作证，证明：张智杰是参加了主道和辅道的施工，但他做的不是全部工程。张智杰对证人证言的质证意见：资建平、樊某的证言不真实、不客观，不应当作为认定案件事实的依据。张智杰未向本院提交证据。对于上述良桥公司提交的证据，本院将结合争议焦点一并予以评析。二审中，上诉人良桥公司对于原审据以定案的两份司法鉴定意见书提出了诸多异议，经本院要求，鉴定机构对此进行了多次核对。后，本案鉴定机构向本院出具回复函两份，第一份函内容为原006号《工程造价司法鉴定意见书》应在鉴定结论上扣减873481.37元，鉴定结论更改为26749028.63元。良桥公司针对该鉴定提出的除已更正的部分外，均不存在其他问题。第二份内容为针对007号《工程造价司法鉴定意见书》，其中K22+000-K25+000段的造价为8457062.2元。本院认为，上述两份回复函系鉴定机构做出的专业技术方面的判断，本院依法予以采信。本案二审的争议焦点：1.涉案工程主道、辅道是否由张智杰施工完成。2.良桥公司是否欠张智杰工程款，如是，数额如何确定。第一，关于涉案工程主道、辅道是否由张智杰施工完成以及造价如何确定的问题。（一）关于辅道部分经审查，张智杰与良桥公司就涉案工程辅道工程而言并未签订书面合同，在本案原审程序中良桥公司认为张智杰没有施工涉案工程的辅道工程，但在二审中良桥公司认为张智杰进行了涉案工程辅道部分的施工，只是认为其施工的范围不是原审法院认定的K11+997.3-K13+846、K16+029.34-K25+000段除桥梁以外的所有土建项目，其中的K22+000-K25+000段系由案外人资建平施工，并主张该部分工程结算款7661637元应从辅道部分的鉴定造价中扣除。本院认为，虽然张智杰在本案原审、二审中均主张其全部完成了原审法院上述认定的所有辅道部分的施工工作，在没有签订书面合同的情况下，张智杰没有证据证明其完成了K11+997.3-K13+846、K16+029.34-K25+000段除桥梁以外的所有土建项目，但良桥公司二审中认可张智杰就辅道工程而言进行过施工，且良桥公司二审阶段提交了证据证明案外人资建平施工了K22+000-K25+000段工程（原审程序中良桥公司也提交了关于资建平施工辅道工程的证据），故本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定认定，K22+000-K25+000段并非由张智杰施工。前已述及，二审中鉴定机构根据上诉人良桥公司针对鉴定意见提出的诸项异议进行了核对，并书面回复本院良桥公司针对辅道工程鉴定意见（006号）提出的部分异议成立、部分异议不成立，并将该部分造价鉴定意见调整为26749028.63元，对此本院依法予以采信。对于前述并非由张智杰施工的K22+000-K25+000段在鉴定意见中对应的造价，鉴定机构书面回复本院为8457062.2元（需要说明的是，该数额并非案外人资建平施工的K22+000-K25+000段的造价，而是鉴定机构从006号鉴定意见中剔除出的该段工程在鉴定意见中对应的数额）。对此，张智杰多次向本院表示，若人民法院认定K22+000-K25+000段并非由其施工，虽然良桥公司就该部分主张的是766万余元，不论最终鉴定意见计算的金额是多少，其愿意按照鉴定机构出具的意见予以扣除。综合上述鉴定机构对于辅道部分造价调整的情况以及张智杰的陈述，本院认定张智杰施工的辅道工程造价为26749028.63元-8457062.2元=18291966.43元。（二）关于主道部分经审查，双方当事人就涉案工程主道部分于2014年10月22日签订了书面合同，该合同明确约定了张智杰施工的范围为“Ｋ33＋309.14-Ｋ33＋742.96、Ｋ34＋943-Ｋ35＋900（含北大村立交匝Ａ、匝Ｂ、匝Ｃ、匝Ｄ、匝Ｅ五条匝道的部分路段）段内除桥梁工程以外的所有项目”。在原审中，良桥公司多次表示涉案工程的主道上述工程施工全部是由张智杰完成，并多次确认了本院前述引用的涉案合同中对于施工范围的表述。现二审中，良桥公司否认前述主道工程全部由张智杰完成，认为张智杰仅完成了其中的部分，并主张以下8个里程段并非张智杰完成，而是由案外人樊某施工：（1）Ｋ33＋309.14-Ｋ33＋540；（2）Ｋ35＋700-Ｋ35＋900；（3）匝ＡＫ0＋336.04-ＡＫ0＋551.144；（4）匝ＢＫ0＋070-ＢＫ0＋272.038；（5）匝ＣＫ0＋194.177-ＣＫ0＋280；（6）匝ＣＫ0＋400-ＣＫ0＋529.717；（7）匝ＤＫ0＋200-ＤＫ0＋446.679；（8）匝ＥＫ0＋000.00-ＥＫ0＋480，并为此向本院提交了第二组证据。本院认为：1.从合同签订的时间上看，良桥公司二审提交的其与樊某签订的合同和双方均无异议的良桥公司与张智杰之间的合同系张智杰的合同形成在后，且两份合同是施工范围表述一致，良桥公司对于为何前有樊某合同的情况下又与张智杰约定同样施工内容的解释仅是为了赶工期从道路两端分别向中间施工，但对此解释并未提交证据证明。2.良桥公司提交的二审证据第二组仅能证明樊某参与了涉案公路主道工程施工，但不足以证明其施工的内容是否与张智杰合同约定的内容存在重合之处；3.前已述及，原审程序中良桥公司多次表示涉案工程的上述主道工程施工全部是由张智杰完成，并多次确认了本院前述引用的涉案合同中对于施工范围的表述。故，现良桥公司无证据证明其在原审程序中关于主道工程由张智杰施工完成的陈述符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定的撤销自认的法定情形，亦无证据推翻该自认，故本院对其二审主张依法不予采信。结合鉴定机构在二审程序中对于良桥公司有关主道部分造价意见提出的异议进行多次核对后书面回复本院对于007号鉴定意见不予调整的回复，本院依法确定涉案工程主道部分的造价为21242827元，原审法院对此部分的认定并无不妥之处，本院对此依法予以维持。第二，关于良桥公司是否欠张智杰工程款，如是，数额如何确定的问题。综合前述本院依法认定的主、辅道工程造价，现张智杰施工完成的工程造价为39534793.43元（21242827元+18291966.43元）。对于已付款。二审中，良桥公司向本院提交第三组证据欲证明综合主道、辅道工程已付款，其已经向张智杰支付的款项数额为28237847.65元，对此张智杰表示认可。对于双方均无异议的已付款28237847.65元本院依法予以确认。现，双方对于已付款的争议在于张智杰在原审程序中自认了除证据显示的数额外，还有100万元系其收到的已付款，良桥公司认为该100万元应在上述28237847.65元之外计入已付款。在本案中，经双方二审阶段核对良桥公司提交的有关已付款的证据，对于前述有证据证明的28237847.65元已达成一致意见，张智杰称其在原审程序中之所以自认100万元系因良桥公司提交的付款凭证不全导致，现所有的付款凭证已经双方核对无误，该100万元已经包含在良桥公司提交的二审证据中，故不再认可额外的100万元。本院认为，二审阶段在张智杰与良桥公司核对付款凭证后，张智杰已全部认可良桥公司证据欲证明的已付款数额，其亦对原审程序中为何会自认100万元做出了合理解释，在良桥公司除双方无异议的已付款外无其他100万元款项支付证据的情况下，本院对良桥公司的该项主张依法不予采信。综上，良桥公司欠张智杰工程款数额为11296945.78元（39534793.43元-28237847.65元）。鉴于本院对于良桥公司尚欠张智杰工程款的数额重新进行了认定，结合当事人的诉讼请求和2015年2月16日涉案公路建成通车的事实，故本院对尚欠工程款对应的利息重新表述为：由良桥公司向张智杰支付以11296945.78元为基数，自2015年2月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准、自2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1号民事判决；二、云南良桥公路工程有限公司于本案判决生效之日起十日内向张智杰支付尚欠工程款11296945.78元及利息，利息以11296945.78元为基数，自2015年2月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；三、驳回张智杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费167518.75元，由云南良桥公路工程有限公司承担84094.42元，由张智杰承担83424.33元。保全费5000元，由张智杰负担。鉴定费175601.94元，由云南良桥公路工程有限公司、张智杰各承担87800.97元。二审案件受理费167518.75元，由云南良桥公路工程有限公司承担84094.42元，由张智杰承担83424.33元。本判决为终审判决。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审判长  王璟审判员  范蕾审判员  刘希二〇二〇年十一月二十六日书记员  杨博