陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3463号上诉人（原审被告）：贺雪，女，1988年12月25日出生，汉族，陕西省绥德县名州人，居民，住陕西省绥德县名州镇。委托诉讼代理人：刘淑娟，女，1996年6月29日出生，汉族，陕西省绥德县名州镇人，居民，住陕西省绥德县名州镇。被上诉人（原审原告）：陕西房满多房产经纪有限责任公司,住所地:陕西省榆林市绥德县名州镇五一村**楼**门市。统一社会信用代码:9161********49法定代表人:刘咪咪,系该公司**。上诉人贺雪因与被上诉人陕西房满多房产经纪有限责任公司居间合同纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院（2020）陕0826民初290号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人贺雪及其委托诉讼代理人刘淑娟，被上诉人陕西房满多房产经纪有限责任公司的法定代表人刘咪咪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。贺雪上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、发回一审法院重审；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，被上诉人作为一审原告主体不适格，应当驳回起诉，一审法院应当依照不告不理的原则，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人与被上诉人签订《委托收取买卖定金协议书》，上诉人委托被上诉人出售其房屋。定金合同的双方当事人是上诉人与购房人，根据合同相对性原则，定金罚则应当由合同的双方当事人适用，与居间人被上诉人无关，故被上诉人不是本案的适格原告，且被上诉人作为本案原告，诉讼请求为请求上诉人贺雪支付销售价格的30%作为违约金，并没有请求返还定金，一审法院查明事实，认为本案不应当适用违约金条款，同时应当依照不告不理的原则驳回被上诉人的违约金诉讼请求。第二，一审法院认定上诉人与被上诉人哪一方违约事实错误，上诉人没有违约，反而是被上诉人构成根本违约。《委托收取买卖定金协议书》约定，被上诉人代上诉人收取定金2万元，而被上诉人擅自收取购房人定金5万元，被上诉人未经上诉人同意，变更合同金额2.5倍之多，上诉人因此拒收定金，只是上诉人与购房人的定金合同没有生效，被上诉人私自变更定金金额，该行为使得合同目的无法实现，属于被上诉人严重违约行为。被上诉人根本违约，上诉人没有违约，按照合同约定，被上诉人应当支付上诉人违约金1万元。一审法院认为被上诉人没有违约，上诉人违约，属于认定事实错误。第三，《买卖定金协议书》是立约定金合同，被上诉人变更定金合同金额事前未取得上诉人同意，上诉人事后不追认，该定金合同对上诉人并未生效，不能对上诉人适用定金罚则。根据《中华人民共和国民法通则》第八十九条第三款规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务，无权要求返还定金；接收定金的一方不履行债务，应当双倍返还定金。”依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十九条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金的乙方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”上诉人拒收被上诉人转来的定金，被上诉人擅自变更定金合同金额，故该定金合同对上诉人并未生效，上诉人不能承担定金罚则的责任。陕西房满多房产经纪有限责任公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。陕西房满多房产经纪有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告违约金10000元、服务费10000元，向购房人支付违约定金135000元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2O19年1O月12日被告贺雪与原告房满多公司签订了《卖方看房确认书》、《房屋钥匙托管协议》、《委托收取买卖定金协议书》。被告贺雪将其名下位于绥德县永乐大道祥云名苑小区3号楼3单元502室单元房委托原告房满多公司居间销售。《卖方看房确认书》约定，甲方（贺雪）欲以54万元出售该房，经甲方同意，乙方（房满多公司）可以带客户实地看房；乙方促成房屋买卖时，甲方以房屋售价的1.2％或5400元作为服务费一次性支付乙方等条款。《房屋钥匙托管协议》约定，甲方将该房屋钥匙托管给乙方管理使用，只限于租或售带欲购买意向客户看房使用等。《委托收取买卖定金协议书》约定，甲方将该房屋委托乙方出售，并保证提供的信息真实有效；合同期限为6个月；经甲方决定，初步确定该房屋销售价不低于54万元（特别说明：在实际销售中，乙方将及时告知甲方市场反馈信息，在征得甲方同意后，乙方可以将房屋进行价格调整，本协议约定条款继续有效）；若房屋购买者出价满足以上条件，甲方委托乙方向房屋购买人代收购房定金20000元，乙方在收到房屋购买人的定金后，交付甲方并进行下一步交易流程；乙方在收到房屋购买人的定金后，从定金中扣除中介服务费，中介服务费以实际成交价的1.2％，如中介服务费低于5000元，按照5000元支付；房屋委托代理销售期间，如出现买方，甲方应按乙方通知与买方签订《房屋买卖合同》，甲方不得以任何借口推诿，如因甲方原因造成《房屋买卖合同》无法签订，视为违约；任何一方违反合同约定，须支付该房屋委托销售价格的1.2％作为违约金，如违约金低于10000元，按照10000元支付等条款。2019年11月20日购房人王雨雨了解该房销售信息后由原告公司派人陪同王雨雨对房屋进行察看，经原告公司斡旋，王雨雨同意以45万元购买，原告征得被告贺雪同意后，当日与王雨雨签订了《买卖定金协议书》，并收取了王雨雨购房定金50000元，服务费5000元。2O19年11月20日下午，原告收取了购房人王雨雨定金后向被告转交定金20000元时，被告让通过微信转付，原告公司员工通过微信转付被告20000元，后被告微信告知原告“出了点情况，解决后再联系”，并将20000元退回。后被告与购房人王雨雨没有签订房屋买卖协议，而将该房屋以455000元出售于他人。2020年1月6日购房人王雨雨向本院提起诉讼，要求房满多公司退还购房定金50000元、服务费5000元，并支付违约定金135000元。该案经本院调解王雨雨与房满多公司达成调解协议，由房满多公司退还王雨雨购房定金50000元、居间费5000元，并支付违约定金35000元。以上事实有原告提交的《卖方看房确认书》一份、《房屋钥匙托管协议》一份、《委托收取买卖定金协议书》一份、微信聊天记录截图七页及微信语音光碟一张，被告提交的微信语音记录及录像记录光碟一张，本院调取的（2020）陕0826民初105号调解书一份以及庭审笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为，原、被告签订房屋销售居间协议后，原告按协议约定将被告销售的房屋居间于购房人王雨雨，并协定了房屋价款，后原告根据被告委托与购房人签订了《买卖定金协议书》，收取了购房人王雨雨的购房定金，原告将收取的定金50000元中20000元转付被告后，被告以该房屋不能销售为由将20000元退回，没有与购房人王雨雨签订购房合同，致原告退还了购房人王雨雨购房定金50000元、居间费5000元，并支付违约定金35000元。被告的行为构成违约，应承担相应的违约责任，应按照双方协议约定支付原告违约金10000元；原、被告签订的《委托收取买卖定金协议书》约定，被告委托原告向房屋购买人代收购房定金20000元，而原告收取了购房人王雨雨购房定金50000元，被告只应对其中20000元承担相应责任。根据《担保法》第八十九规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”据此被告贺雪应给付原告垫付购房人王雨雨违约定金20000元。原告的该两项诉讼请求成立，予以支持。关于原告请求被告支付居间服务费10000元问题，根据《合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。原告没有促成被告与购房人签订购房合同，原告的该诉讼请求不能成立，不予支持，予以驳回；原告请求被告支付其他费用于法无据，不予支持，予以驳回。被告的抗辩不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，判决:一、被告贺雪在本判决生效后五日内支付原告陕西房满多房产经纪有限责任公司垫付购房人违约定金20000元，违约金10000元，共计30000元。二、驳回原告陕西房满多房产经纪有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元，由原告负担1200元，被告负担500元。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，故本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是被上诉人作为原告的主体是否适格、上诉人是否存在违约、本案对于上诉人是否应适用定金罚则的问题。上诉人上诉称被上诉人作为一审原告主体不适格，应当驳回被上诉人的起诉。经审查，根据上诉人与被上诉人签订的《委托收取买卖定金协议书》约定上诉人委托被上诉人向房屋购买人代收购房定金2万元。被上诉人依据上述合同约定向买房人收取定金。后因上诉人不愿意出售房屋，导致被上诉人向买房人承担了违约责任，被上诉人依据其与上诉人之间的合同再向上诉人主张权利并无不当，被上诉人作为原告的主体适格。上诉人上诉称被上诉人未经上诉人同意擅自收取购房人定金5万元，致使上诉人与购房人的定金合同没有生效，上诉人并未违约。经审查，根据上诉人与被上诉人签订的定金协议约定，上诉人委托被上诉人向房屋购买人代收购房定金2万元，被上诉人向上诉人微信支付定金的金额也是2万元，但被上诉人收取购房人的定金总额是5万元，超出合同约定金额的定金对上诉人是无效的，上诉人只对约定的2万元定金承担责任。结合上诉人与被上诉人法定代表人和员工的微信聊天记录，上诉人同意以44.5万元出卖房屋，并同意让被上诉人通过微信向其交付定金，只是在被上诉人收取购房人定金后向上诉人微信转账支付定金，上诉人未收款，之后上诉人告知被上诉人不愿意以44.5万元出售房屋，并将房屋出售他人。一审判决认定上诉人的行为构成了违约并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人上诉称对于上诉人不适用定金罚则。因上诉人违约导致被上诉人收取定金后向购房人承担了违约责任，而根据上诉人与被上诉人签订的定金协议约定的定金金额是2万元，被上诉人也告知上诉人已经收取了定金，并经上诉人同意通过微信向上诉人支付定金，上诉人作为房屋的出卖人收取定金后拒绝出卖房屋应承担双倍返还定金的违约责任，故一审判决上诉人向被上诉人支付被上诉人垫付的违约定金2万元并无不当；至于定金协议中约定的1万元违约金，因合同中约定的违约金主要是为了弥补因上诉人违约给被上诉人造成的损失，上诉人的违约给被上诉人造成的主要损失是买卖双方的居间费，故一审判决上诉人承担违约金1万元并无不当。综上所述，贺雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人贺雪负担。本判决为终审判决。审判长 王 燕审判员 崔文静审判员 张彩莲二〇二〇年十一月十七日书记员 艾 聪