中华人民共和国广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终3119号上诉人(原审被告)：广州市皓琪服饰有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市越秀区******第30层自编号173*。法定代表人：孙菁，执行董事。上诉人（原审被告）：珠海市百分百商业有限公司，住所地中华人民共和国广东省珠海市***************。法定代表人：谢炳和，执行董事。两上诉人共同委托诉讼代理人：汤喜友，上海市华诚（广州）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：朱进杰，上海市华诚（广州）律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州圣弗朗西斯科巴特利大街**。法定代表人：汤姆斯M.安达（ThomasM.Onda），首席顾问。委托诉讼代理人：张帅，广东深宏盾律师事务所律师。上诉人广州市皓琪服饰有限公司（以下简称皓琪公司）、珠海市百分百商业有限公司（以下简称百分百公司）因与被上诉人利惠公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭,于2020年8月5日组织庭询进行了审理。皓琪公司、百分百公司的共同委托诉讼代理人汤喜友，利惠公司的委托诉讼代理人张帅到庭参加询问，本案现已审理终结。皓琪公司、百分百公司共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判皓琪公司与百分百公司不构成侵害涉案注册商标专用权，无需承担商标侵权的法律责任；2.本案一审、二审诉讼费用由利惠公司承担。事实与理由：一、被诉侵权商品牛仔裤后兜V形线迹与倒五边形口袋边线痕迹连为一体，缝纫线固定口袋于裤面，线迹组成简单图形，实用性与装饰性相结合，且v形线迹图使用在牛仔裤后兜上的做法具有普遍性，几乎无人联想到此线迹图为商标，因此从使用目的与效果上均无法识别商品来源，并非商标性使用，皓琪公司与百分百公司并不构成商标侵权行为。二、涉案双弧线商标图形普通，通用性强，作为商标不具备显著性和知名度，不具有识别商品来源的作用。利惠公司牛仔裤商品上除了双弧线商标外，还有“LEVI’S”等商标，真正具备显著性的是“LEVI’S”驰名商标，一般消费者在购买利惠公司商品时也是通过识别“LEVI’S”商标而非牛仔裤后裤袋上的图案来判断商品来源。三、被诉侵权商品装饰V形线迹图与涉案商标双弧线图形有明显区别，V形线迹图从底部中间向两侧往上延伸，且左边线迹从底部向上延伸时有皱折，左右并不完全对称。而双弧线商标图从底部中间向两侧往上延伸，接近终点时掉头向下，类似飞翔海鸥形状。V形线迹图由缝纫虚线构成，与双弧线商标实线图区别明显。四、被诉侵权商品使用JUESHICHE商标，与利惠公司商品使用商标情形区别明显，不会造成消费者混淆。被诉侵权商品系在专柜购买，附有商品吊牌，吊牌上清晰载有商标、生产商、地址、电话等识别信息，能让相关公众在购买时获得足够的商品来源信息，消费者更易与JUESHICHE商标产生关联，而非与涉案双弧线商标产生关联，不可能产生混淆、造成利惠公司注册商标使用方面的任何损失。利惠公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。事实与理由：一、皓琪公司与百分百公司认为其适用V形线迹图的行为不构成商标性使用，是主观判断，不应采纳。二、皓琪公司与百分百公司认为涉案标识不具有显著性与事实不符，显著性是获取商标的必要条件，利惠公司的商标经过商标局注册，因此具有显著性。三、利惠公司在一审中提交相关证据证明涉案商标的知名度，皓琪公司与百分百公司认为涉案商标不具有知名度仅为主观判断。四、皓琪公司与百分百公司主张被诉侵权商品所涉标识与利惠公司主张保护的商标区别明显没有事实依据，被诉侵权商品所涉标识与利惠公司商标相似。五、皓琪公司与百分百公司主张其使用了自己的商标，因此不会造成混淆没有事实依据，利惠公司的商标具有识别商品来源的作用，皓琪公司与百分百公司的不正当使用会造成消费者的混淆。利惠公司向一审法院起诉请求：1.皓琪公司、百分百公司立即停止销售侵犯利惠公司第2023725号注册图形商标权的行为，销毁所有库存侵权商品；2.皓琪公司、百分百公司连带赔偿利惠公司经济损失5万元(包括利惠公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用)；3.皓琪公司、百分百公司在《中国知识产权报》上刊登道歉声明以消除影响。一审法院认定事实:一、关于利惠公司商标权利及其法律状态事实根据中华人民共和国国家工商行政管理局商标局(以下简称国家商标局)出具的《商标注册证》及《核准续展注册证明》记载，第2023725号“”商标的注册人为利惠公司，核定使用商品为第25类，包括服装、牛仔裤、裙子、衬衫等，有效期自2005年5月14日经续展至2025年5月13日。根据利惠公司出示的国家图书馆检索报告显示，利惠公司通过媒体、杂志及相关商业活动对“LEVI’S”品牌进行大量广告宣传，同时凭借利惠公司品牌的自身质量，使利惠公司旗下的“LEVI’S”品牌服饰商品在中国市场上获得较高的知名度和影响力，并为相关消费人群所熟知。利惠公司就其上述商标的实际使用以及显著性和知名度，提交了《关于第2023725号图形商标无效宣告请求裁定书》、《关于第2023725号图形商标评审案件驳回通知书》、相关广告宣传、广告费发票及新闻报道等证据材料予以证明。二、关于皓琪公司、百分百公司涉嫌侵权行为事实根据河北省石家庄市国信公证处于2019年6月10日出具的(2019)冀石国证民字第2550号《公证书》，其中载明：利惠公司的代理人北京市瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司于2019年3月29日向该处申请证据保全公证；2019年4月4日，该处公证员及公证工作人员随同北京市瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司委托代理人宋军伟来到位于广东省珠海市香洲区******************的“香港老爷车”，在公证人员的监督下，宋军伟以普通消费者身份使用银行卡刷卡方式付款购买了牛仔裤一条，取得“POS签购单”、购物小票、商品销售单、广东增值税普通发票，并对上述购买地点进行了拍照等。上述公证书所附“POS签购单”，其中载明“商户名称：珠海市百分百商业有限公司，日期：2019/04/04，消费，金额：299元”等信息；所附购物小票，其中载明“百分百购物中心，交易时间：2019-04-04，品名：(特价)啄木鸟服装，应付金额：299元”等信息，所附开票日期为2019年4月4日、编号为N0.86853143《广东增值税普通发票》，其中载明“货物名称：服装*裤子，1条，金额：299元”等信息，并加盖有“珠海市百分百商业有限公司发票专用章”。经当庭查验，公证封存物的包装完好，公证处的封条及印章没有缺损，当庭拆封验看上述公证封存物，封存物为一件深蓝色牛仔裤，该商品的吊牌上标注有“制造商：广州市皓琪服饰有限公司出品”等信息以及老爷车图形+“JUEAHICHE”标识；利惠公司指控上述牛仔裤为被诉侵权商品。经当庭比对，利惠公司主张上述牛仔裤的后裤兜上缝有两条开口向上的平行的双弧线，该双弧线在中间相交，形成一个三角形图案，上述标识与利惠公司所主张第2023725号商标构成近似。皓琪公司、百分百公司对此则表示被诉侵权商品的装饰线与利惠公司诉争的商标有区别，侵权商品上的缝线是从底部往两侧向上延伸，且左边线迹延伸时有褶皱，左右完全不对称，且被诉的标识是由虚线构成的，与诉争商标有明显区别。庭审中，皓琪公司确认上述涉案被诉侵权商品是其销售的，并表示该司向第三方采购该商品后再缝制了吊牌及相关标识；百分百公司则确认该公司是涉案珠海百分百购物中心的开设单位，皓琪公司向该公司承租了百分百购物中心的商铺经营；根据零售业的惯例，为了避免商场内商铺独立营业的混乱，商场方均设有统一收款及开具发票的收银台，但百分百公司并不参与销售环节。皓琪公司与百分百公司至今未能提交《租赁合同》等材料。三、其他查明事实皓琪公司是于2014年6月19日成立的有限责任公司，注册资本为168万元，经营范围为服装批发、服装零售等。百分百公司是于1999年6月22日成立的有限责任公司，注册资本为868万元，经营范围为批发、零售百货、针纺织品等。皓琪公司于2016年1月5日申请注册第18793047号“JUEAHICHE”商标，于2017年4月6日核准注册，核定使用商品为第25类游泳衣、帽、手套(服装)、婚纱、服装、成品衣、睡衣、上衣、裤子、内裤。利惠公司表示无因皓琪公司与百分百公司涉嫌侵权导致损失或皓琪公司、百分百公司由此获利数额的证据，请求法院予以酌定。利惠公司主张其为制止侵权支出合理费用包括律师费5000元、公证费900元、调查费1000元、差旅费1000元，但未能提交相关票据或支付凭证予以证明。庭审中，利惠公司确认皓琪公司与百分百公司已停止销售涉案被诉侵权商品，故申请撤回其第一项诉讼请求即皓琪公司与百分百公司立即停止销售侵犯利惠公司第2023725号注册图形商标权的行为，销毁所有库存侵权商品。皓琪公司与百分百公司对此表示无异议。一审法院经评议后，已依法口头裁定：准许利惠公司撤回其第一项诉讼请求。一审法院认为，利惠公司是第2023725号注册商标的注册人，该商标尚在有效期内，根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第三条的规定，利惠公司享有的商标专用权依法应受法律保护，其有权为维护商标权利提起本案诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第(一)项之规定，在无相反证据足以推翻之下，河北省石家庄市国信公证处出具的(2019)冀石国证民字第2550号《公证书》应当作为认定事实的依据。依据上述公证书记载的取证内容以及皓琪公司、百分百公司的当庭陈述，据此可以认定皓琪公司、百分百公司共同销售了涉案被诉侵权商品牛仔裤。百分百公司抗辩其没有参与销售环节，理由不成立，不予采信。皓琪公司、百分百公司销售的涉案被诉侵权商品牛仔裤，与利惠公司享有的第2023725号注册商标核定使用的第25类商品牛仔裤为同一种商品。上述牛仔裤的后裤兜上使用有两条开口向上的平行的双弧线，该双弧线在中间相交，形成一个三角形图案，上述标识与利惠公司所主张第2023725号商标“”相比，在视觉上无基本差别，故两者构成近似。涉案被诉侵权牛仔裤并非利惠公司商品或利惠公司授权使用涉案商标的商品，故被诉侵权牛仔裤属于未经利惠公司的许可，在同一种商品上使用了与利惠公司注册商标相同的商标的情形，系侵犯利惠公司涉案注册商标专用权的商品。皓琪公司、百分百公司销售该侵权商品，属于商标法第五十七条第三项规定的侵权行为，依法应承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。鉴于利惠公司在庭审中确认皓琪公司、百分百公司已停止销售涉案侵权商品，并申请撤回其第一项诉讼请求，一审法院亦依法口头裁定准许利惠公司撤回上述部分诉讼请求，故对此不再予以调处。关于侵权赔偿数额的确定。鉴于利惠公司因被侵权所受到的经济损失和皓琪公司、百分百公司因侵权所获得的利润均无足够证据证实，综合考虑涉案注册商标的知名度，皓琪公司、百分百公司侵权的主观过错、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、经营方式以及利惠公司为制止侵权所付出的合理费用等因素，酌情认定皓琪公司、百分百公司承担的赔偿数额为50000元。关于利惠公司要求皓琪公司、百分百公司登报赔礼道歉消除影响问题。因利惠公司没有证据证实皓琪公司、百分百公司涉案侵权行为对利惠公司的商誉造成损害及造成除了经济损失之外的其它不良影响，本案中要求其停止侵权及赔偿损失，足以消除其涉案侵权行为对利惠公司造成的不良影响，故利惠公司要求皓琪公司、百分百公司赔礼道歉、消除影响的依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第三项、第六十三条第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、皓琪公司、百分百公司应于判决发生法律效力之日起十日内，连带赔偿经济损失共计50000元给利惠公司；二、驳回利惠公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由皓琪公司、百分百公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，二审法院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：在被诉侵权商品上使用被诉标识的行为是否侵害利惠公司注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为”。本案中,皓琪公司将被诉侵权标识用在牛仔裤商品的后裤袋显著位置上,这种使用方式既可以起到对牛仔裤的装饰作用,也不排除系作为识别牛仔裤来源的商标来使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属侵害注册商标专用权。本案中,被诉侵权商品为牛仔裤,与利惠公司第2023725号注册商标核定使用的商品均属于第25类,二者为相同种类的商品,要判断是否构成商标侵权则要看被诉侵权标识与本案商标是否构成混淆性近似。将被诉侵权标识与第2023725号双弧线商标进行比对,二者采用的线条构图相似，视觉上有相似之处。考虑到利惠公司在一审提交了其使用和宣传第2023725号双弧线商标的证据,但双弧线商标鲜少单独使用，通常与利惠公司的“LEVI’S”商标一同使用，这些证据不足以证明单独的双弧线商标已具有非常高的知名度，且皓琪公司在被诉侵权商品的腰部显著位置缝有其自有商标“JUEAHICHE”，所附吊牌上多处使用其自有商标、明确标明商品生产商为皓琪公司及生产地址等信息,这些亦可以起到使相关公众区分二者的作用。故，虽然视觉上有相似之处，但以相关公众的一般注意力为标准,被诉侵权标识并不容易导致相关公众的混淆。因此,皓琪公司、百分百公司的行为不构成对利惠公司第2023725号注册商标专用权的侵害。综上，皓琪公司及百分百公司的上诉理由部分成立，一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40239号民事判决；二、驳回利惠公司全部诉讼请求。一审案件受理费1050元、二审案件受理费1050元，均由利惠公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韦晓云审 判 员 丁 丽审 判 员 刘小鹏二〇二〇年十一月十一日法官助理 冯海青法官助理 苏泽君书 记 员 黄嘉文