江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8123号上诉人（原审被告）：南通市三仟装饰工程有限公司，住所地江苏省如皋市东陈镇新东路****。法定代表人：蔡鑫龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：付强，江苏敏政（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱文娟，女，1982年6月2日生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：顾伟，男，1978年5月11日生，汉族，住上海市嘉定区，系被上诉人邱文娟丈夫。上诉人南通市三仟装饰工程有限公司（以下简称三仟公司）因与被上诉人邱文娟装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2020)苏0582民初244号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月28日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。上诉人三仟公司上诉请求：撤销原审判决并改判驳回邱文娟的诉讼请求或发回重审，诉讼费由邱文娟负担。事实与理由：1.苏州立诚建设管理咨询有限公司并无鉴定资质，涉案鉴定程序违法，其出具的鉴定结论书不能作为定案依据。在补充合同中，我方最终从251648元优惠至120000元并非是对工程造价的让步，而是考虑到前期确实未能按期完工对邱文娟作出的补偿，实际上造价本身还是251648元。因此，一审在我方已经对前期损失作出补偿的情况下，判决我方再次承担损失，显然不合理。即便涉案合同应当解除，合同解除后亦需按实结算，一审按照优惠后的价格结算违法。2.事实上我方已完成的工作量都是水电、土建等工程，而未完成的主要是安装工程，安装工作量较小，因此本案在认定已完工工程量时应当以工作量作为参考。3.我方未能按时完工是因为被上诉人多次变更设计和增加土建项目，过错不在于我方，因此即便合同解除，我方也不应当承担违约责任。4.根据合同约定，被上诉人应当在瓦工结束后3个工作日支付240000元的工程款，但被上诉人未能如约支付，我方有权行使先履行抗辩权，无需承担未能如期完工的责任。一审法院认为瓦工没有按期完成没有依据，双方从未约定瓦工部分需单独验收。邱文娟则表示服从原审判决。邱文娟向一审法院起诉请求：1.判令解除2018年6月16日、2018年8月26日《施工合同》，三仟公司立即返还邱文娟已付装修款256000元，至2019年12月30日止的违约金135000元；2.本案诉讼费用由三仟公司承担。一审法院认定事实如下:2018年6月16日，邱文娟（委托方，甲方）、三仟公司（承接方，乙方）签订编号为ZJG20180521的《施工合同》一份，约定：乙方承接甲方位于张家港市福德庄园24幢1室的装修工程，承接方式为包工包料，工程承包总造价48万元。施工总工期为180天。开工日期以开工进场时间为准。乙方在非甲方因素的前提下拖延工期一天给予甲方伍佰元人民币补贴，以弥补甲方造成的损失。对以下原因造成竣工日期延迟，须经甲方书面确认，工程工期方可相应顺延：1、设计变更或工程量增加；2、非甲乙双方原因造成的停水、停电或道路禁行；3、不可抗力自然灾害；4、因甲方原因无法按照工程进度到位；5、甲方同意工期顺延。付款方式为本合同签订当日甲方支付合同定金24万元，瓦工结束后3个工作日内应支付给乙方剩余50%的合同价款。乙方提交书面报告通知甲方对工程进行竣工验收，甲方应提前三天通知乙方正式验收时间，乙方若有疑义，双方协商解决。甲方未按合同规定及时支付各期工程款项，则每逾期一天按照当期应付人民币500元作为违约金支付给乙方。乙方未按合同约定在规定工期内完工，则每逾期一天向甲方支付人民币500元作为违约金，由甲方从应支付的工程款项中扣除。合同签订后，邱文娟于2018年6月16日向三仟公司支付工程款24万元，于2019年6月18日支付10万元。2018年8月26日，邱文娟（委托方，甲方）、三仟公司（承接方，乙方）签订编号为ZJG20180521（补充）的《施工合同》一份，双方就增加工程造价进行了约定，约定工程施工总工期为180天，开工日期2018年9月1日（以实际开工进场时间为准），完工日期2019年3月1日，工程造价为固定价12万元，本合同生效7个工作日甲方应支付给乙方合同价款12万元。合同约定的其他事项与前述2018年6月16日的《施工合同》约定一致。该份合同附件装修增项清单工程总造价为251648元，双方确认按12万元结算。合同签订后，邱文娟于2018年8月29日向三仟公司支付工程款12万元。2019年12月8日，邱文娟委托张家港市乐余法律服务所向三仟公司发出《解除的书面函》，主要内容是认为三仟公司对两份合同项下的工程仅完成了工程量的30%和20%，要求解除两份《施工合同》，返还已付工程款312000元和违约金。2019年8月、9月，邱文娟通过微信多次要求三仟公司就后续装修进度给出有效的解决方案和计划。因邱文娟认为三仟公司未按照合同约定工期完成工程，引起本案纠纷。邱文娟主张三仟公司仅完成了主合同30%、补充合同50%的工程量，三仟公司主张完成度已经达到90%。一审法院根据三仟公司的申请，委托苏州立诚建设管理咨询有限公司对本案所涉装修工程已完成的工程造价进行评估。苏州立诚建设管理咨询有限公司于2020年6月22日出具苏立咨（2020）025号《鉴定结论书》，鉴定结论为：一、根据委托资料以及现场踏勘情况进行的对已完工装修工程量的鉴定总造价为295486.1元，其中主合同项目鉴定造价为239205.18元，补充合同项目鉴定造价为56280.92元。二、鉴定结论的造价金额是现场已完工装修工程量，不包含其余未装修工程量以及未到场的三仟公司方材料及家具等价格，本项目不存在三仟公司方到场未安装的装修材料。三、工程鉴定结算书中项目的材料和人工单价按照双方当事人签订的合同单价计入，鉴定总价再按合同价与施工单位所投报总价的下浮率同比例下浮。邱文娟对《鉴定结论书》予以认可，未提出异议。三仟公司对《鉴定结论书》的真实性予以认可，但不认可鉴定结论认定的价格，认为当时和邱文娟确定两份合同的总价时，其已经对相关的项目单价进行了下浮打折，因此鉴定机构所依据的项目的单价不是客观的市场价格，明显低于江苏省定额的标准。增补合同的土建价格并未有所体现。鉴定机构在计算出两份合同的总价之后，分别进行了下浮，这种下浮没有法律和事实依据，即使以清单中的价格进行计算，也不应当进行任何的下浮计算，而应该按实计算。对于工程量的完成情况，不能单纯以鉴定机构的造价进行确认，在未完成的项目当中，均是材料单价比较高的安装项目，其实工作量并未有价格所体现的这么多，因此所实际完成的工程量不能以完成的价值来进行计算。三仟公司预交鉴定费12000元。三仟公司主张瓦工是指墙体改造和地砖铺设。邱文娟主张还有很多的瓦工活并没有完成，包括墙面砖、地面、大理石的门栏等。三仟公司主张主合同的瓦工活在2018年7、8月份完成的，除了邱文娟要求增加的部分，现在还没有结束的是因为面积不对的部分，邱文娟把房子面积扩大了，和原来合同约定的不一致。邱文娟明确其主张的违约金是按照合同约定的500元/天，从2019年3月1日计算至2019年12月30日向法院提出诉讼为止。为确认邱文娟主张的违约金的合理性，一审法院依职权向位于张家港市的房产中介机构芳芳房产信息的经营者进行了调查，了解到目前乐余镇房屋租赁市场的行情是装修好的房屋（120平方米-130平方米）租金为年租金20000元左右。一审法院认为，邱文娟与三仟公司签订的两份《施工合同》合法有效，双方均应按照合同履行各自的义务。邱文娟要求解除与三仟公司于2018年6月16日、2018年8月26日签订的两份《施工合同》，一审法院予以准许，理由如下：当事人一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案中，邱文娟和三仟公司签订的两份《施工合同》约定的工期均为180天，其中第二份合同明确约定合同完工期限为2019年3月1日，但是案涉装修工程至今仍未完工，且根据鉴定机构现场勘查的情况及鉴定报告载明的完成情况，两份合同项下仍存在大量项目未完工，即使考虑邱文娟增加工程量的因素，也已经远远超过了合理的完工工期，且邱文娟在2019年8、9月多次通过微信要求三仟公司就后续工程进度给出解决方案和计划，但三仟公司始终未给出完工的具体计划，也未能就完工期限与邱文娟达成一致。故邱文娟要求解除两份《施工合同》具有事实和法律依据，一审法院予以支持。邱文娟已经于2019年12月8日向三仟公司发出要求解除两份《施工合同》的书面函，三仟公司于2019年12月10日收到邱文娟的书面解除函，故一审法院确定邱文娟与三仟公司于2018年6月16日签订的签订编号为ZJG20180521的《施工合同》、于2018年8月26日签订的编号为ZJG20180521（补充）的《施工合同》自2019年12月10日起解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。邱文娟要求三仟公司返还已经支付的工程款256000元，根据《鉴定结论书》，目前三仟公司已经完成的工程量造价为295486.1元，邱文娟已经支付的工程款为46万元，故三仟公司应当向邱文娟返还工程款164513.9元。邱文娟要求三仟公司赔偿损失，三仟公司未按合同约定期限完工，构成违约，应当承担违约责任。邱文娟要求按照合同约定的标准500元/天计算损失，三仟公司认为其不应该承担违约损失，主要理由是认为邱文娟未按照合同约定在瓦工结束后3个工作日内支付24万元工程款，但三仟公司未能提供瓦工结束的具体时间，且根据《鉴定结论书》中项目清单完成情况显示仍存在部分需要水泥、黄沙的找平、大理石安装等项目未完成，故不能认定为瓦工已经完成。三仟公司针对违约金的抗辩包含了违约金过高的抗辩，邱文娟未能提供证据证明三仟公司逾期完工给其造成的实际损失，其主张的按照500元/天计算过高，应当予以调整，一审法院调整为根据当地租金标准计算违约损失。经一审法院向乐余房产中介机构了解，乐余镇镇区目前房屋租赁市场价格120平方至130平方左右装修好的房屋年租金为20000元左右，根据本案所涉房屋的面积，一审法院酌情确定违约损失参照年租金40000元的标准计算。考虑到存在邱文娟在装修过程中变更部分工程的情况，一审法院酌定工期延长一个月，即完工日期延长至2019年4月1日，违约金计算的期间自2019年4月2日起计算，本案合同自2019年12月10日起解除，邱文娟要求违约金计算至2019年12月30日止，考虑到因三仟公司逾期完工导致本案合同解除，合同解除后，邱文娟需要另行寻找他人对案涉装修工程进行装修，故邱文娟主张的违约金计算截止期限不违反法律规定，一审法院予以确认。经计算违约金为29918元（40000元÷365天×273天）。关于三仟公司主张的未能在合同期限内完工是因邱文娟多次单方面变更和增加工程范围、工程设计造成的，三仟公司仅仅提供了一份邱文娟父亲2019年3月8日签字的将楼梯板木头改为石材的签单，及部分微信聊天记录，无法判断存在多次变更设计和增加工程量的情况导致工程未能在合理期限内完工的情况，对三仟公司的该项抗辩意见，一审法院不予采信。关于三仟公司对《鉴定结论书》的鉴定结论提出的异议，三仟公司认为鉴定所依据的项目单价并非是客观的市场价格，鉴定机构鉴定所依据的项目单价是双方合同附件清单列明的单项价格，符合双方的约定，依照双方约定的项目单价鉴定工程造价更为合理。三仟公司认为鉴定机构在计算出两份合同的总价后进行下浮缺乏法律和事实依据，对此，一审法院认为，两份《施工合同》所附清单所列的单价计算出工程总造价后，双方在合同中进行了一定的打折形成了最终合同约定的工程造价，鉴定机构依照清单所列的造价与合同最终确定的造价进行相应比例的下调，具有事实依据。三仟公司认为不能以鉴定机构鉴定的已完成工程量造价来认定工程量完成情况，对此，一审法院认为，鉴定机构对已完成鉴定工程量造价是一审法院确定已经完成的工程量价格的依据，根据鉴定机构现场勘查形成的清单，三仟公司未完成的工程项目较多，不能认定为已经完成了主要或者大部分工程项目。关于三仟公司预交的鉴定费12000元，因三仟公司未按约完成合同义务，导致发生本案纠纷，由于案件处理需要对已经完成的工程造价进行鉴定，结合一审法院对鉴定报告的采信情况，本案鉴定费应当由三仟公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条的规定，判决：一、邱文娟与南通市三仟装饰工程有限公司于2018年6月16日签订的签订编号为ZJG20180521的《施工合同》、于2018年8月26日签订的编号为ZJG20180521（补充）的《施工合同》自2019年12月10日起解除。二、南通市三仟装饰工程有限公司于判决生效后10日内返还邱文娟已付工程款164513.9元。三、南通市三仟装饰工程有限公司于判决生效后10日内赔偿邱文娟违约金29918元。鉴定费12000元，由南通市三仟装饰工程有限公司负担。案件受理费减半收取4900元，由南通市三仟装饰工程有限公司负担。二审查明事实与一审查明事实相一致。二审中当事人未提交新证据。本院认为，本案所涉鉴定系由法院委托具有相应资质的鉴定机构作出，鉴定程序无不当之处，其所作出的鉴定结论具有相应证明力。三仟公司上诉称以其完成的“工作量”作为认定工程量的依据，无相应依据，且对其所称“工作量”未能提供证据加以证明，本院不予采纳。上诉人认为双方当事人在补充合同中约定增加项目工程价款从251648元降至120000元，差额部分是三仟公司基于前期工程未能按期施工对邱文娟作出的赔偿，但邱文娟予以否认，且补充合同中也未就此予以明确，本院对其所述不予采信。鉴定报告依据下浮率及已完工工程量“按比例折算”计算得出已完工工程价款295486.1元，并无不当，三仟公司需返还邱文娟工程款164513.9元（460000元-295486.1元）。三仟公司主张其逾期施工的原因是因邱文娟增加工程量导致，无相应依据，且即便邱文娟提出增项，三仟公司亦未就此向邱文娟提出工期需要延长，三仟公司仍需承担逾期施工的违约责任。另，三仟公司上诉称邱文娟未在瓦工结束后及时支付约定工程款，但其并未提供证据证明瓦工施工结束的具体时间，不能证明邱文娟未按约支付工程款，故其该项上诉理由本院不予采纳。综上，三仟公司上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人南通市三仟装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 杨恩乾二〇二〇年十一月十九日法官助理 赵 俊书 记 员 杨舒静法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。