广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终2087号 上诉人(原审原告)：广西新长源建筑工程有限公司。住所地：南宁市滨湖路**金湖苑********房。统一社会信用代码：91450100576844804Y。 法定代表人：黄秀连，广西新长源建筑工程有限公司总经理。 上诉人（原审被告）：梁言，男，1977年6月15日出生，壮族，住广西靖西市。 委托诉讼代理人：何正新，广西中名律师事务所律师。 原审第三人：那坡县水利工程管理站。住所地：。住所地：那坡县城厢镇百马路**v> 委托诉讼代理人：王安，广西崇天律师事务所律师。 上诉人广西新长源建筑工程有限公司（以下简称“新长源公司”）、梁言与原审第三人那坡县水利工程管理站（以下简称“那坡水利”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服那坡县人民法院（2020）桂1026民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭。于2020年9月22日，传唤当事人到庭参加法庭调查，上诉人新长源公司法定代表人黄秀连，上诉人梁言及委托诉讼代理人何正新，原审第三人那坡水利的委托诉讼代理人王安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新长源公司上诉称，1、请求二审法院判决撤销一审法院判决第一项和第三项，维持第二项，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审法院诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、该《项目管理责任书》是双方的真实意愿表示,虽然是无效，但没有损害国家或者集体利益，而且双方已经按该合同履行了。虽然没有履行完整个合同，但是双方的结算依据是根据合同上的条款进行结算的,对于其部分履行和效力问题没有提出异议。因此，履行的部分工程款，应该完全按照合同上的履行完应尽的职责和义务。二、上诉人一审主张退还工程款、支付税费、项目经理工资、垫付的农民工工资有事实与法律依据。1、一审法院判决被上诉人返还上诉人工程款630892.89元无异议。2、被上诉人应当承担税费。《项目管理责任书》有明确约定相关税费承担条款，双方应当善意履行。2018年11月15日,上诉人与被上诉人确认结算已完成工程量以及造价为364587.93元时,该款包括相应的税款,并未预先扣除,上诉人已经代为被上诉人支付税款,现解除《项目管理责任书》,应当计算并应当从相应税款并扣除。3、就算该《项目管理责任书》无效，那么被上诉人取得利益依法依规都应当纳税，这是每个公民应尽的义务。上诉人作为公司，是代其缴纳上述税款，故上诉人此主张于法有据，应当支持。4、被上诉人应当承担项目经理黎军的工资。因为虽然黎军是上诉人聘请,但是黎军服务于整个项目工程,现被上诉人也因此受益,依法依理应当承担相应黎军的工资费用。5、有关上诉人垫付的160000元农民工工资问题，应当由被上诉人承担，法院应当支持。农民工工资是工程核算造价成本一部分,与上诉人诉请密不可分,具有不可分性,应当一并解决。《广西新长源建筑工程有限公司与梁言建设工程施工合同上诉纠纷案3目管理责任书》有明确的约定,具有合法性。如果一审法院以不同法律关系为由不予支持,让上诉人另行主张诉请,增加讼累,违背司法为民的理念(主张该160000元农民工工资,诉讼费一审法院已经收取)。三、关于利息损失问题，按照《项目管理责任书》规定有明确的约定,应当履行,即使《项目管理责任书》无效,那么被上诉人也有过错,也要承担相应责任。综上所述，一审法院判决存在认定《项目管理责任书》效力不准确，适用法律不当,导致一审审判结果部分错误。为此，请求二审法院依法审理,判决支持上诉人的上诉请求。 梁言答辩称，一审判决对于长源公司主张的税费以及认定农民工工资的认定事实合理，请求二审法院维持。一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，审理程序合法有效，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。 那坡水利答辩意见，具体上诉意见由二审法院予以确认。 梁言上诉称，1、请求撤销一审法院民事判决书第二项，改判驳回被上诉人请求求上诉人退还工程款630892.89元的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由:一、上诉人一审提供的证据能认定实际完成的案涉工程造价为1471400.07元。上诉人一审提供的《已完工程量汇总表》、《合同单价项目月支付明细表》和《工程量计量单》三份证据，被上诉人对证据的真实性无异议。这些证据是确定上诉人施工工程量，被上诉人向业主申请并获取工程进度款的依据。《工程量计量单》和《已完工程量汇总表》分别反映上诉人已完成工程各项目内容工程量和总工程量,《合同单价项目月支付明细表》是根据已完成各项目内容工程量和合同约定工程单价计算出来的工程价款,该三份证据均有作为工程项目总承包人的被上诉人、监理单位广西德新工程管理咨询有限公司那坡县水利工程监理部和建设单位盖章和签字,具备证据的真实性、合法性和关联性,是认定本案上诉人完成工程量和工程造价的关键证据。根据《合同单价项目月支付明细表》可认定上诉人已完成工程价款为1471400.07元。一审法院不采信该工程造价是错误的。二、一审法院认定上诉人实际完成工程造价为364587.93元错误。1、《现场收方单》不能作为本案认定上诉人已完成的工程造价依据。首先,2018年11月上诉人与被上诉人对施工工程进行现场收方时,双方仅对施工挡土墙长度进行实地测量,并未对修建施工便道和开挖围堰等产生的土方量进行测量,而是根据挡土墙长度和预算设计推算出土方量,故《现场收方单》记载的工程量不能客观反映上诉人实际施工量。其次,上诉人施工工程量已于2017年12月在《已完工程量汇总表》和《工程量计量单》经被上诉人监理单位和建设单位三方盖章签字确认,被上诉人根据该工程量计算出来的工程造价也已经过审批并收到业主支付的工程进度款。2、《关于那坡县百都河百省乡、百南乡河道治理工程V标段第一次完成工程量情况说明》和《关于那坡县百都河百省乡、百南乡河道治理工程V标段第一笔工程款117.7万元支付的情况说明》不具真实性,不能作为印证一审法院根据《现场收方单》认定上诉人实际完成工程造价依据。广西恒晟水环境治理有限公司那坡县水利工程监理部和那坡县水利分别出具的两份情况说明均认为,为了完成案涉工程项目2017年底工程款拨付率检查而预拨工程款797160.856元,实际完成的工程造价仅为379959.14元。上诉人认为,首先,未有证据显示案涉工程在2017年底有工程款拨付率检查。其次,预拨797160.856元工程款不符合被上诉人与第三人签订《施工合同》中关于预付款条款相关约定。再次,若797160.856元为预付工程款,那么被上诉人收到业主拨付1177120元工程款扣除相关税费后直接将995480.82元支付给上诉人有悖常理。故广西恒晟水环境治理有限公司那坡县水利工程监理部和那坡县水利关于已拨付的1177120元工程款中797160.856元属于预拨款的情况说明不真实。综上,因一审法院认定上诉人实际完成的工程造价错误致作出错误判决,上诉人为维护自身合法权益提出上诉,恳请二审法院依法查明事实并改判。 新长源公司答辩称，1、上诉人梁言作出结算是含税金额。因此，需要承担纳税义务，纳税是每个公民应当承担的责任，这个纳税责任应由梁言本人承担，不应由长源公司承担，因此应由梁言承担公司所需缴纳的税费。2、该项目已经明确约定，项目经理黎均管理项目，黎均是服务整个项目工程，上诉人梁言因此受益理应承担项目经理黎均的工资。3、关于垫付农民工16万元的问题应由梁言承担，公司与梁言结算的工程造价里面是含有农民工工资，是与工程项目一个整体，具有不可分性，应当一并解决。因为在法律关系上一审不支持让上诉人另行主张申诉，增加诉讼成本违背了司法与民为本的理念，在收取诉讼费的时候也将16万元农民工资一并收取，一审一并立案这不合理。4、关于利息损失的问题，应按照银行同期贷款利率来支付公司利息损失，因此梁言需要承担该部分利息。综上所述，长源公司认为一审判决适用法律不当，导致一审审判结果部分错误，为此长源公司提起部分上诉，请求二审法院支持我方诉请。 那坡水利答辩意见，第三人答辩意见与前面答辩意见一致。 新长源公司向一审法院起诉请求，1．请求人民法院判令解除被告与原告的《项目管理责任书》合同；2．请求人民法院依法判令被告退还及支付以下（1）、（2）、（3）、（4）项款项共774505.07元：（1）判令被告退还原告工程款人民币630892.89元；（2）判令被告按照《营业税改征增值税试点实施办法》规定缴纳工程增值及附加税40944.35元；（3）判令被告按照《营业税改征增值税试点实施办法》规定缴纳所得税29167.83元；（4）判令被告支付项目经理工资73500元；3．判令被告承担利息73577.98元（以上述（1）、（2）、（3）、（4）条所述金额合计774505.07元为基数，按照人民银行同期贷款率的2倍即4.75%×2=9.5%，从2017年起暂计算至2019年3月，共21个月，以后的继续计算直至被告还清全部款项为止。）；4．请求人民法院依法判令被告支付违约金195768.91元（合同违约金按合同工程总价3915378.28元的5%计算）；5．要求被告支付我方垫付的农民工工资160000元；6．请求人民法院依法判令被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：原告新长源公司为广西那坡县百都河百省乡、百南乡河道治理工程Ⅴ标段的中标人，2017年7月25日，新长源公司与发包方那坡县水利工程管理站签订该工程的《施工合同》，合同约定由新长源公司作为承包人建设广西那坡县百都河百省乡、百南乡河道治理工程Ⅴ标段，工程范围：那坡县百南乡政府段左岸护岸工程：Z0+000～Z1+780段，护岸总长1780m；合同工期为：2017年7月25日至2018年7月25日；工程质量标准须达到合格；合同价款：人民币（大写）叁佰玖拾壹万伍仟叁佰柒拾捌元贰角捌分（¥3,915,378.28元），以实际完成工程量结算；违约责任：未按各节点要求的完工日期完工，违约金按500元/天计算，全部逾期完工违约金的总限额不超过合同总价的5%。2017年10月10日，原告新长源公司与被告梁言签订《项目管理责任书》，约定由被告梁言对广西那坡县百都河百省乡、百南乡河道治理工程Ⅴ标段实行项目内部承包管理，工程施工地点：那坡县；工程承包范围：按与业主签订的合同执行；施工工期：与业主签订的合同为准；工程质量标准：按国家现行检验标准达到合格；工程造价：本工程中标合同价款3,915,378.28元为暂定价，最终以审计中心审计的工程结算价为准；费用约定：原告按照结算造价的4%收取被告管理费，三项税金及其他应付税费由被告在项目所在地负责交纳完毕，施工期间需要建造师及安全员出差的差旅费及补助费由被告负责；违约责任：按原告与建设单位签订的施工合同一致，如事故方对原告的企业信誉造成影响的（行政主管部门处罚），被告还需向原告支付工程结算审定总造价的百分之五的违约金。2017年10月15日，被告梁言委托李艺生作为工程现场管理人员组织人员进场施工，2017年12月22日原告以银行转账方式分两次向被告梁言支付工程款共995,480.82元。工程建设期间，被告梁言未能按合同如期履约，原告于2018年10月24日向被告下发终止合同通知后，双方于2018年11月15日对被告已完成的工程量进行最终的核算确认，并签署了1份《现场收方单》，确认了该项目被告已完成的工程量价值为364,587.93元。原告认为被告违约的行为给其带来严重损失，故诉至法院。另查明，被告梁言非原告新长源公司的职工且无建筑资质，原告新长源公司对此知情。黎军系发包方指定的项目经理，其与新长源公司于2015年6月5号签订了为期五年的劳动合同。因被告梁言拖欠农民工李贤桂、李上万、黄国金、黄国猛的工资，原告新长源公司于2018年12月19日向李贤桂支付了30,000元工资，向李上万支付了35,000元工资，向黄国金支付了35,000元工资，另于2019年3月23日及2019年4月2日两次向黄国猛共支付了60,000元工资，共计160,000元。由于被告梁言对一审判决不服向百色市中级人民法院上诉，在二审期间，被告梁言向百色市中级人民法院提交了新证据《2017年12月工程进度款支付证书》，百色市中级人民法院于2019年12月10日作出的（2019）桂10民终1969号民事裁定书，裁定发回那坡县人民法院重审。在案件重新审理后，本院为了查清案件事实将那坡县水利工程管理站追加为第三人。本案的争议焦点为：一、原告与被告双方之间签订的合同是否有效的问题？二、原告要求被告支付违约金是否有依据的问题？三、原告要求被告退还工程款、支付税费、支付项目经理工资、垫付农民工工资是否有依据的问题？四、原告要求两倍利息是否有法律和事实依据？五、对于被告提供的新证据《2017年12月工程进度款支付证书》及庭审后补充的新证据是否能证实被告主张的问题？ 一审法院认为，一、关于原、被告双方签订的合同是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有相应资质的，建设工程施工合同应认定无效。本案原告新长源公司与被告签订的合同虽名为《项目管理责任书》，但合同规定的工程范围、工期、合同价款、工程款的支付等主要内容与原告和业主签订的《施工合同》内容基本一致，说明双方签订的合同其实是将该工程全部转包给被告梁言，是建设工程的转包，而被告梁言没有相应的资质，因此双方签订的《项目管理责任书》属无效合同，无效的合同自始无效，原告要求解除合同的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。二、关于原告要求被告支付违约金是否有依据的问题。原、被告双方签订的《项目管理责任书》属无效合同，对双方当事人不具约束力，故原告主张被告支付违约金无事实依据，本院不予支持。三、关于原告要求被告退还工程款、支付税费、支付项目经理工资、支付原告垫付的农民工工资是否有依据的问题。原、被告双方签订的《项目管理责任书》无效，本案应按无效合同处理。1.原告向被告支付了995,480.82元工程款，双方于2018年11月15日对被告已完成的工程量进行核算，确认被告已完成的工程造价为364,587.93元，说明原告对被告完成的工程予以接受，被告完成的该部分工程，原告应支付工程款，被告依据无效合同得到的其余工程款应当返还给原告，故被告应向原告返还剩余工程款：995,480.82元-364,587.93元=630,892.89元。2.关于原告主张由被告支付已完成工程税费的问题。原告作为涉案工程的承包人，系该建设工程应缴纳税费的纳税人，该工程涉及的税费应由原告承担，故原告主张由被告支付工程税费，本院不予支持。3.关于原告主张由被告支付项目经理黎军工资的问题。黎军系原告新长源公司的职工，被告梁言并不是该劳动合同关系的当事人，被告与黎军不存在劳务关系，故原告主张由被告支付项目经理工资无法律及事实依据，本院不予支持。4.关于原告主张由被告偿还原告现行垫付的农民工工资的问题。本案是合同纠纷，被告梁言拖欠农民工工资，原告新长源公司先予垫付后向被告追偿是另一法律关系，原告应另行起诉，本案对原告增加的该项诉讼请求不予审理。四、关于原告要求被告支付两倍利息是否有法律及事实依据的问题。因原、被告双方签订的《项目管理责任书》无效，原告明知被告没有相应的施工资质，仍将工程转包给被告，对此原告存在过错，应承担相应责任，对造成的利息损失应由原告自行承担。原告的该项诉讼请求本院不予支持。五、对于被告提供的新证据《2017年12月工程进度款支付证书》及庭审后补充的新证据是否能证实被告主张的问题。在案件重审后，合议庭合议将那坡县水利工程管理站追加为第三人，在审理过程中，那坡县水利工程管理站出具了工程量情况说明，工程量拨付共计840米，实际完成340米，其中500米为预拨。2017年12月15日实际完成工程量300米，在金额379959.14元的基础上预拨797160.85元，合计1177120.00元。在本案中，由于在被告停工之后已与原告进行现场的勘查与核算，原、被告双方签订了《现场收方单》为364587.93元，与第三人实际工程量造价的379959.14元较为相近。且被告提交的《项目管理责任书》来源为第三人，对此，第三人对《项目管理责任书》说明更具客观性。为此，对于被告主张其全部的工程量造价为1177120.00元本院不予认可。综上所述，原告与被告签订的合同因被告没有相应资质而无效，原告接受被告完成的工程，应支付这部分工程款，被告多取得的工程款应返还给原告，原告是该项工程的纳税义务人，应由原告承担纳税义务，黎军是原告的职工，与被告没有劳务关系，被告没有向黎军支付工资的义务，因此本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认原告广西新长源建筑工程有限公司与被告梁言签订的《项目管理责任书》无效；二、由被告梁言在本判决生效之日起十五日内返还原告广西新长源建筑工程有限公司工程款630,892.89元；三、驳回原告广西新长源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14,194.67元，由原告广西新长源建筑工程有限公司承担5677.87元，由被告梁言承担8516.8元。 本院二审期间，各方当事人未向法庭提交证据。综合全案证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、本案的工程款应以双方确认的《现场收方单》为结算依据还是以《合同单价项目月支付明细表》拨款的1471400.07元为结算依据；2、新长源公司要求上诉人梁言支付税费、支付项目经理工资是否有事实实和法律依据；3、新长源公司要求上诉人梁言支付垫付本案工程农民工工资应否得到支持。 关于本案的工程款应以双方当事人确认的《现场收方单》为结算依据还是以《合同单价项目月支付明细表》拨款的1471400.07元为结算依据的问题。新长源公司于2018年10月24日向被告下发终止合同通知时，上诉人梁言应当知道双方要对已经施工的工程量和造价进行最终结算。但是，在2018年11月15日对施工的工程量和造价进行最终结算时，上诉人梁言并没有提出对修建施工便道和开挖围堰等产生的土方量进行测量,而是在双方结算的《现场收方单》签名认可，签名时也没有注明“施工便道和开挖围堰土方量要求结算”。综上，当事人确认的《现场收方单》是可以作为本案工程款结算依据。对上诉人梁言主张本案工程款并没有对修建施工便道和开挖围堰等产生的土方量进行测量、结算，要求《合同单价项目月支付明细表》拨款的1471400.07元为结算依据，本院不予采信。 关于新长源公司要求上诉人梁言支付税费、支付项目经理工资是否有事实实和法律依据的问题。由于本案双方签订的《项目管理责任书》无效，不应当按约定支付税费、支付项目经理工资。应当按法律规定，法律没有规定的按习惯处理，在建设工程施工中，一般是承建方支付税费。关于支付项目经理工资，项目经理为新长源公司职工，其工资由新长源公司支付符合规定。故对新长源公司该上述主张，本院不予支持。 关于新长源公司要求上诉人梁言支付垫付本案工程农民工工资应否得到支持的问题。一审查明新长源公司垫付本案工程农民工工资共计160,000元，上诉人梁言对该事实没有提出异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”之规定，本案中，由于新长源公司垫付本案工程农民工工资，是上诉人梁言所施工的工程，应由上诉人梁言支付。并且该工程的造价已在《现场收方单》中新长源公司结算给上诉人梁言，应由上诉人梁言退回新长源公司。故上诉人新长源公司要求上诉人梁言支付其垫付本案工程农民工工资应得到支持。 综上所述，上诉人梁言应当返还上诉人广西新长源建筑工程有限公司多支付的工程款630,892.89元及支付上诉人广西新长源建筑工程有限公司垫付本案农民工工资共计160,000元，共计790,892.89元。一审判决没有支持上诉人广西新长源建筑工程有限公司诉请其垫付本案农民工工资错误，本院予以纠正。上诉人新长源公司的上诉部分理由成立，应予支持。上诉人梁言的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第二项规定，判决如下： 一、维持那坡县人民法院（2020）桂1026民初154号民事判决一项； 二、变更那坡县人民法院（2020）桂1026民初154号民事判决二项为由上诉人梁言在本判决生效之日起十五日内返还上诉人广西新长源建筑工程有限公司工程款790,892.89元； 三、驳回上诉人广西新长源建筑工程有限公司的其他上诉请求； 四、驳回上诉人梁言的上诉请求。 一审案件受理费14,194.67元，由上诉人梁言负担12065元，上诉人广西新长源建筑工程有限公司负担2129.67元；二审案件受理费17603元，由上诉人梁言负担14963元（上诉人梁言预交10109元），上诉人广西新长源建筑工程有限公司负担2640元（上诉人广西新长源建筑工程有限公司预交7494元）。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  除 凌 审判员  张力夫 二〇二〇年十一月十三日 书记员  覃 静