湖南省永州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘11刑终519号 原公诉机关：湖南省永州市冷水滩区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：杨某甲，男，1986年10月28日出生，汉族，湖南省祁阳县人，初中文化，无业，住湖南省祁阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年3月18日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年4月1日经永州市冷水滩区人民检察院批准，次日由永州市公安局冷水滩分局执行逮捕，现羁押于永州市看守所。 湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人杨某甲犯诈骗罪一案，于二○二○年九月三日作出（2020）湘1103刑初188号刑事判决。原审被告人杨某甲不服，于2020年9月10日向本院提出上诉。永州市冷水滩区人民法院于2020年11月2日向本院移送案卷及上诉材料，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）杨某甲，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 永州市冷水滩区人民法院认定，2020年2月初，被告人杨某甲在微信朋友圈发布有口罩卖的信息。吕某看到该信息后主动与杨某甲联系购买一次性医用口罩。2020年2月4日至5日，被害人吕某向杨某甲微信和支付宝转账共计14.434万元用于购买一次性医用口罩。杨某甲在不确定符娅能否买得到一次性医用口罩的情况下，于2月5日转账14.434万元给符娅。因符娅买不到口罩，当晚将14.434万退还给杨某甲。杨某甲将这14.434万元全部用于个人支出，并对吕某谎称一次性医用口罩已经发货了。2020年2月8日，杨某甲骗吕某又有口罩卖，并发了口罩图片给吕某看，吕某再次相信。吕某通过微信和支付宝向杨某甲支付10万元用于购买一次性医用口罩。杨某甲在不确定秦某甲能买得到一次性医用口罩的情况下，转账5.5万元给秦某甲。杨某甲分别于2020年2月9日和2月10日两次共转给李某甲4万元。秦某甲买不到口罩，于2月17日将5.5万元退还给杨某甲。杨某甲将剩余6万元用于个人支出和归还贷款，并向吕某谎称口罩已经发货了。2020年2月10日，吕某通过支付宝向杨某甲支付6.85万购买耳温枪。吕某见一直没有收到一次性医用口罩和耳温枪，要求杨某甲退还所有货款。杨某甲于2020年2月10日通过微信退还吕某5万元，2020年2月21日分两次共退还1.56万元到吕某弟弟的微信上。在整个过程中，杨某甲以卖口罩为名，共收取吕某24.434万元。吕某见既没有收到口罩，也没有见货款退还，于2020年3月3日向湖南省永州市公安局冷水滩分局凤凰园派出所报案，永州市公安局冷水滩分局于2020年3月6日立案。 2020年3月16日，被告人杨某甲在长沙汽车东站被公安机关抓获归案。 2020年6月24日，被告人杨某甲的父母退还吕某4万元，取得了被害人吕某的谅解。 上述事实，有下列证据予以证明： 一、书证 1、转账截图、秦某甲的说明，证明杨某甲于2020年2月4日至5日通过微信和支付宝收到吕某用于购买一次性医用口罩的转账共计14.434万元，于2020年2月9日至10日通过微信和支付宝收到吕某用于购买一次性医用口罩的转账共计10万元，2020年2月9日至10日分两次转账给李某甲共计4万元，2020年2月9日通过微信和支付宝转账给秦某甲共计5.5万元，秦某甲于当月17日退还5.5万元给杨某甲，吕某2020年2月10日转账给杨某甲体温枪货款6.85万元，杨某甲于当日退还吕某5万元，于当月21日退还1.56万元至吕某弟弟的微信上。 2、微信聊天记录，证明杨某甲以卖口罩的名义诈骗吕某的事实。 3、抓获经过，证明杨某甲系被抓获归案。 4、户籍资料，证明杨某甲犯案时已满十八周岁，具备完全刑事责任能力。 5、收条，证明吕某收到杨某甲父母退还的4万元。 6、谅解书，证明吕某对杨某甲的行为表示谅解。 二、被害人陈述 被害人吕某的陈述，证明她在微信上通过微信群“灯亮了酒店东澳园区”认识了微信昵称为“杨某甲强”的人，实名认证为杨某甲，2020年2月4日至5日，她通过微信和支付宝分多笔向杨某甲支付了14.434万元用于购买一次性医用口罩，2020年2月9日通过微信和支付宝向杨某甲支付了10万元，根据杨某甲提供给她的李某甲银行卡账户转账了3万元，用于购买一次性医用口罩，但口罩一直没发货，杨某甲也没有提供相关货单给她。2020年2月5日，李某甲通过杨某甲的介绍向她购买口罩，向她转账12万元，由于杨某甲没有发货给她，也没退钱给她，她就没有给李某甲发货或退款。2020年2月10日她向杨某甲通过支付宝支付了68500元用于购买耳温枪，由于查不到物流信息，她就要求杨某甲退款，杨某甲退了她65600元，还有2900元没有退给她。 三、被告人的供述与辩解 被告人杨某甲的供述，证明2020年2月初，吕某找他购买口罩，他知道买到口罩的可能性很小，但是由于他想要缓和一下还款压力，就想着帮吕某购买口罩，赚一点差价，如果买不到就用这个钱还他的贷款。吕某在2020年2月4日至5日陆续通过微信、支付宝转给他14.434万元货款之后，他将货款转给了符娅，但符娅说发不了货了，在2020年2月5日将钱全部退给了他，当天将这14.434万元全部用于归还他的银行贷款、信用卡透支款、微粒贷借款，再欺骗吕某口罩已经发货了。2020年2月9日，吕某再次找他购买一次性医用口罩，他就主动找到朋友“华姐”联系到可能买到口罩的秦某甲，秦某甲说有口罩卖，并将收款人李某甲的身份证和银行卡给了吕某，再和吕某说有口罩可以买到，吕某就在当天通过微信转账转了10万元货款给他。他将其中的5.5万元通过微信和支付宝转给了秦某甲，由于李某甲催得急，他转了4万元给李某甲，剩余0.5万元用来还了贷款，也告诉吕某要打钱到李某甲的银行卡上，吕某就又转了3万元到李某甲的银行卡上。后来秦某甲由于货物被拿走了，就将5.5万元退还给了他，这些钱他基本用于还贷和日常开支。2020年2月10日，吕某转了68500元耳温枪的货款给他，他退了5万元给吕某，将2850元转给了“华姐”介绍的一个朋友用于购买10个耳温枪，但一直没到货，过了几天，他就将剩下的一万多元退到了吕某弟弟的微信上。 永州市冷水滩人民法院认为，被告人杨某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物24.434万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。杨某甲如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。杨某甲的亲属积极退还部分赃款，取得了被害人的谅解，对杨某甲可酌情从轻判处。杨某甲自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人杨某甲退赔被害人吕某人民币204340元。 宣判后，杨某甲不服，上诉提出“我没有在微信朋友圈发布有口罩卖的事实；没有证据证明吕某要求我转账4万元给李某甲；量刑过重”。 二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物24.434万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。杨某甲如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。杨某甲的亲属积极退还部分赃款，取得了被害人的谅解，对杨某甲可酌情从轻判处。杨某甲自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。杨某甲上诉提出“我没有在微信朋友圈发布有口罩卖的事实”的理由。经查，杨某甲在公安机关的供述和在一审法庭上的陈述均承认在自己的微信朋友圈发布了有口罩卖的信息，被害人吕某的陈述及微信聊天记录与杨某甲的供述能相互印证，足以认定。故该理由不能成立，本院不予采纳。杨某甲上诉提出“没有证据证明吕某要求我转账4万元给李某甲”的理由。经查，杨某甲分别于2020年2月9日和2月10日两次共转给李某甲4万元，但是没有证据证明被害人吕某要求杨某甲转账给李某甲，杨某甲可以向李某甲主张权益。故该理由不能成立，本院不予采纳。原判根据杨某甲的犯罪事实、情节及社会危害程度，以诈骗罪，判处杨某甲有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元，量刑适当，应予维持。杨某甲上诉提出“量刑过重”的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  周艳君 审判员  伍希永 审判员  彭卫民 二〇二〇年十一月十九日 法官助理黄校军 书记员唐博 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： （一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件； （二）被告人被判处死刑的上诉案件； （三）人民检察院抗诉的案件； （四）其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。 第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。