山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10130号 上诉人（原审被告）：贾茂国，男，1986年12月29日出生，汉族，住青岛市开发区。 上诉人（原审被告）：青岛国岳机动车驾驶培训有限公司，住所地青岛市李沧区四流中路**。 法定代表人：贾茂国，职务总经理。 二上诉人委托诉讼代理人：董汉琼，山东润杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛顺泰汽车销售有限公司，住所地青岛市市**澳门路**312。 法定代表人：王吉顺，职务执行董事。 委托诉讼代理人：于洋，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘杨，山东众成清泰（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人贾茂国、青岛国岳机动车驾驶培训有限公司（以下简称国岳公司）因与被上诉人青岛顺泰汽车销售有限公司土地租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 贾茂国、青岛国岳机动车驾驶培训有限公司上诉请求：1、撤销青岛市李沧区人民法院(2020)鲁0213民初212号民事判决书及裁定书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，证据不足，依法应予改判或发回重审。1、被上诉人在一审中提交的证据不能证明其实际支出为109600元。涉案建筑垃圾运往胶州市违反了就近处理的基本原则，导致损失扩大；双方约定的单价远超市场价格，且生活垃圾、垃圾土及洒水车等费用均不应包含在内，被上诉人单方清场行为发生的花费，对上诉人不生效，不应由上诉人承担。2、上诉人曾委托第三方进场清理场地，因被上诉人阻挠而停止，入场时也曾对清理场地的费用进行了预估，总费用约3万元，现被上诉人主张清理费用10万余元远超上诉人双方的预期，严重脱离实际。二、上诉人不存在违约情形，不应支付违约金，即使支付，一审法院对违约金的计算错误，超出了法律规定的上限。1、上诉人不存在违约情形，主要理由为：第一，涉案土地逾期交付系上诉人与被上诉人双方一直在协商后续租金相关事宜，合同是否续签处于不确定状态才没有交付，并非违约导致逾期交付，合同期满后，被上诉人也没有任何书面通知或口头告知要求上诉人清场，上诉人不应支付逾期交付违约金。第二，涉案场地没有清理是由被上诉人阻止上诉人清理场地才导致的，相应责任应当由被上诉人自行承担。第三，场地租赁合同纠纷中，应当给与承租方清理场地的合理期限，双方在合同中虽然合同终止日清空并交回土地，但根据土地租赁合同的交易惯例，应当给予承租方清空场地的合理期限，不应当在合同期内清理场地。2、无论上诉人是否存在违约行为，涉案合同约定的违约金过高，远超合同法规定的造成损失的30%的上限，上诉人已经抗辩违约金过高的情况下，一审法院按照合同约定计算违约金违法了法律规定。一审法院按照合同约定的1250元/天，远远超出了法律规定的上限206元，而且高达法律规定上限的6倍多，一审判决计算的违约金一共15000元，远超土地使用费的30%，严重缺乏事实及法律依据。三、一审判决程序违法，被上诉人主张的垃圾清运费用完全可以通过鉴定来确认，一审法院不予准许上诉人的鉴定申请程序违法。1、涉案场地现场具备可鉴定条件，依法应当启动鉴定程序，评估场地清理损失金额。涉案场地完全可以根据测绘图及技术要求规范就土石方量进行评估鉴定，最终清理场地的花费应当以鉴定金额为准。2、上诉人与被上诉人在证据交换时就鉴定相关事宜已经达成一致意见，被上诉人认可现场尚有部分场地没有清理，认可上诉人的鉴定请求具备鉴定条件，也同意就涉案场地清理费用进行鉴定，同时双方一致同意委托法院随机抽选鉴定机构，一审法院对鉴定相关情况基本事实没有查清，以涉案场地以清理完毕为由不予启动鉴定程序缺乏事实依据，程序违法。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，上诉人特提起上诉，请求青岛市李沧区人民法院(2020)鲁0213民初212号民事判决书及裁定书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。 青岛顺泰汽车销售有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。答辩人在自行委托第三方清场前已通过律师函的方式要求被答辩人及时清理场地，因被答辩人逾期清理，答辩人无奈自行委托第三方清运。对于清运产生的费用，答辩人已向原审法院及被答辩人提交建筑垃圾运输合同、结算清单、付款回单和发票，清运过程中，被答辩人恶意破坏租赁场地的水泥硬化，清运的水泥块体积大、不规则，占用空间大，破碎成本高，远高于被答辩人的预估，清运费用据实发生，依据答辩人与被答辩人签订的合同及相关法律法规，被答辩人拒不履行租赁合同到期后的清场义务，答辩人自行委托清运产生的费用有权向被答辩人追偿。被答辩人逾期交付、清理场地的违约事实清楚，违约金并未超过合同约定的范围及答辩人实际遭受的损失。原审法院判决被答辩人承担违约金和土地使用费均具有充分的合同依据和法律依据。关于违约金和土地使用费的计算天数，双方签订的租赁合同于2019年10月11日到期，根据答辩人与清运方签订的结算清单，直到2019年11月12日涉案租赁场地才清运完毕，具备向外出租的条件，被答辩人应承担的场地使用费和违约金的计算天数应当为32天。关于土地使用费的计算基数，双方租赁协议的签订时间为2016年，且租赁期间未对年租金进行调整，原审法院作出判决时的租金标准已显著高于2016年约定的租金标准。关于违约金的计算标准，合同约定的违约金计算标准系被答辩人的真实意思表示，并不超过答辩人遭受的实际损失，被答辩人以四年前的租金标准估算答辩人遭受的实际损失，明显属于偷换概念。原审法院驳回被答辩人的鉴定申请，符合法律的规定。根据双方签订的租赁协议，被答辩人如不能恢复土地原貌，则答辩人有权另行委托其他单位清场，费用由被答辩人承担。答辩人不同意被答辩人的鉴定申请，依据答辩人提交的建筑垃圾运输合同、结算清单、付款回单和发票等资料，答辩人清场的花费系实际支出，事实清楚，再行鉴定浪费司法资源，徒增诉累，原审法院驳回被答辩人的鉴定申请，符合法律的规定。综上，请求贵院依法驳回被上诉人的上诉请求，维护法律的公平正义。 青岛顺泰汽车销售有限公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告支付迟延交接的土地使用费17810元，逾期违约金32500元（2019年10月12日至2019年11月8日，迟延时间共26天，土地使用费685元/天，逾期违约金1250元/天）；2、判令两被告支付原告委托第三方清理场地的损失109600元；3、诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实如下：1、2016年5月17日，原告向国岳公司分别出具租金和押金均为15万元的收据2张。双方均认可15万元押金中的5万元为涉案两份协议中约定的保证金，且其中的14万元已经折抵房屋租赁费；原告主张剩余1万元已经折抵培训费，两被告主张剩余1万元原告至今未还，要求在本案中一并处理，折抵相关费用。2、2016年10月12日，原告作为出租方（甲方）与国岳公司作为承租方（乙方）签订《铁路青岛北客站房屋征收区域用地协议》，约定原告将青岛市李沧区铁路青岛北客站房屋征收区域内约20亩土地（以下简称临时用地）出租给国岳公司作为驾驶训练场使用，租赁期限自2016年10月12日至2019年10月11日，每年的土地使用费均为25万元，按年交付，保证金５万元，在租赁期满交还土地后退还乙方。协议第6.2.10项还约定，临时用地期满时，乙方应拆除所有临建活动板房及其他临建设施，恢复土地原貌。乙方如不能按约定恢复土地原貌，则由甲方委托其他单位进行恢复，费用向乙方追偿；协议第7.4项还约定，本协议不论因何种原因终止或解除，乙方均应于终止日或解除日时清空并向甲方交回土地，否则每逾期一日乙方应向甲方支付年使用费总额的0.5％的违约金，直至甲方收回全部土地。协议还约定了其他事项。3、同日，原告作为出租方（甲方）与贾茂国作为承租方（乙方）签订《土地租赁协议》，协议内容同上述《铁路青岛北客站房屋征收区域用地协议》。4、2019年10月20日，被告安排挖掘机对涉案租赁场地进行清理。其称受到原告公司2-3人阻挠，其中1人系原告公司法定代表人王吉顺的父亲，故报警，警方告知其此事不属公安管辖范围，属于民事纠纷，由当事人自行解决或到法院起诉解决。5、2019年10月30日，原告通过山东众成清泰（青岛）律师事务所向被告贾茂国、国岳公司分别邮寄发送律师函，催告两被告清空租赁场地、及时向原告交接并履行违约责任等事宜，邮件分别于11月2日和10月31日被签收。6、2019年11月6日，原告作为发包人与作为承包人的案外人青岛捷顺兴劳务有限公司（以下简称捷顺兴公司）签订《建筑垃圾运输合同》，约定由捷顺兴公司将位于青岛市李沧区四流中路6号的水泥路面、生活垃圾、垃圾土等清运至胶州市小涧西。工程自11月8日开始，11月11日结束，双方于11月12日对各项费用结算，费用共计109600元。同日，原告向捷顺兴公司转账109600元；次日，捷顺兴公司向原告开具109600元的增值税普通发票。 一审法院认为，原告分别与被告贾茂国、国岳公司签订的土地租赁协议和用地协议均系相关当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。两被告辩称，涉案土地由国岳公司实际出资承租和使用，贾茂国作为国岳公司的法定代表人，在土地租赁协议上签字系履行职务行为，相应后果应由国岳公司承担，与贾茂国个人无关。一审法院认为，两被告该主张无事实和法律依据，且贾茂国已在原告与国岳公司签订的用地协议上作为国岳公司的法定代表人签字，又与原告另行签订与用地协议内容一致的土地租赁协议租赁同一土地的行为，与常理不符，故对两被告该主张，一审法院不予支持。因两份协议约定的租赁期限已届满，在原告未同意续租的情况下，2019年10月20日，两被告才安排挖掘机对涉案租赁场地进行清理，已经逾期，故应承担相应的违约责任。本案争议的焦点问题是：（一）被告迟延交付土地的使用费及逾期违约金数额；（二）原告清理场地的损失数额。 关于被告迟延交付土地的使用费及逾期违约金数额。一审法院认为，2019年10月20日，两被告安排挖掘机拆除现场房屋，足以证明其已有履行交接租赁土地的意思表示和实际行为。根据协议约定，期满时，两被告应拆除所有临建活动板房及其他临建设施，恢复土地原貌，结合报警记录证明、原告以广告牌揽租以及委托捷顺兴公司用时4天清理场地的行为，一审法院认定被告实际违约12天，故本案合理的迟延交接土地使用费为8219元（250000元/年÷365天×12天），逾期违约金为15000元（250000元/年×0.5％×12天）。 关于原告清理场地的损失数额。原告提交的建筑垃圾运输合同、结算清单、付款回单、发票形成完整的证据链，足以证明原告为清理涉案租赁场地的实际支出为109600元。被告申请对涉案清场费用进行鉴定，因涉案场地已清场完毕，不具备鉴定的客观条件，故对被告的鉴定申请，一审法院不予准许。关于被告的1万元押金应当折抵本案相关费用的主张。根据协议约定，保证金5万元在租赁期满交换土地后予以退还，两被告自认其中4万元已经折抵房屋租赁费，一审法院予以确认；虽然原告主张剩余1万元已经折抵培训费，但未提交证据证明，故该1万元可在本案被告应支付原告的迟延交付土地的使用费、逾期违约金以及清理场地的损失费用中予以扣除。 关于被告的原告拖欠其学员费用17550元应当折抵本案相关费用的主张，因原告不予认可，且被告未提交相应证据证实，故一审法院不予支持，被告可另行主张。综上，被告贾茂国、国岳公司应支付原告迟延交付土地的使用费8219元、逾期违约金15000元、清理场地的损失109600元，共计132819元，扣除原告应返还被告的1万元，被告贾茂国、被告国岳公司还应支付原告各项费用122819元。 依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贾茂国、被告青岛国岳机动车驾驶培训有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛顺泰汽车销售有限公司各项费用122819元；二、驳回原告青岛顺泰汽车销售有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3498元（原告已预交），由原告青岛顺泰汽车销售有限公司负担811元，由被告贾茂国、被告青岛国岳机动车驾驶培训有限公司负担2687元。 本院二审期间，双方提交以下证据： 1、国岳驾校训练场地验收申请、教练场技术条件说明、测绘合同、驾校场地平面测绘图、道路运输许可证。证明涉案场地用于经营驾校训练场，上诉人训练场地验收资料中对教练场的技术条件进行了说明及实际测绘，确认场地建设情况为C25商砼硬化道路11033.2平方米，桩区C25商砼硬化面积2000平方米，涉案场地完全可以根据测绘图及技术要求规范就土石方量进行现场评估鉴定，一审法院没有委托鉴定程序严重违法。 2、场地清理合同、收据、微信转账截图一份。证明上诉人曾委托第三方清理场地，第三方所报的工程单价及工程量远低于被上诉人单方委托清理的费用，被上诉人自行委托第三方的清理费用与市场价及实际工程量严重不符，涉案场地的清理费用应当以评估鉴定为准。 被上诉人质证称：对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可。该组证据系上诉人单方出具或其委托第三方出具，上诉人与第三方存有利害关系。测绘数据、技术条件说明仅表明2017年当时的场地部分面积情况，未能体现地上附着物情况、硬化地面厚度情况、测绘场地外的设施情况，无法反映清运的实际工程量。上诉人提交的资料不足以支持鉴定机构完成鉴定，且涉案场地已进行清运，不具备鉴定的客观条件。此外，按照双方合同约定，上诉人迟延履行清场义务的，被上诉人有权委托第三方清运，被上诉人已多次通知上诉人清场，上诉人拒绝履行义务，上诉人的违约行为已然增添了司法诉累，被上诉人提供的清运合同、结算单、付款凭证、发票等，能够证明清运费用据实发生，再行鉴定徒增诉累。综上，上诉人申请的鉴定事项并无必要，且客观上无法实施，原审法院未予准许鉴定申请，合法合理。对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可。该组证据系上诉人与第三方自行出具，上诉人与第三方存有利害关系，真实性不予认可。上诉人委托第三方清运与被上诉人自行委托清运发生的损失无必然关联。上诉人在该证明事项中有显不合理之处，就其中几点做简要举例说明，第一、清理合同的受托方为自然人，不具备工程承包的相关资质，从上诉人提交的聊天记录看“我也没有，俺伙计跟我说那边有出租的（铲车）”，可见第三方不具备清运场地的车辆，亦无与铲车等必要车辆租赁人的合作关系，第三方并无相关承包事项的经验，其预估不准确。第二、合同并未约定施工的四至、面积，无法确定第三方施工的具体区域与涉案清运场地相符。第三、上诉人对硬化路面破碎处理，显著增加了清运的工作量。第四、合同仅约定了预估的工程量，合同并未最终履行，并未形成对最终工程量的确认。综上，该组证据不足以表明清理的市场价和实际工程量。 因被上诉人对上诉人提交的证据均提出异议，上诉人也未进一步举证证明，因此，本院对证据的证明效力不予采信。 被上诉人申请捷顺兴公司的矫恒翔出庭作证，证人称：我在四流中路的6号做了垃圾清运，2019年11月7日下午三点把挖掘机开到了现场，11月8日早上8点左右开始干活，第一天拉了32车，水泥块要用挖掘机扒开，上午10点左右对面城管来了，说有扬尘，我们就找了洒水车，下午到5点左右停工。11月9日早上7点左右开始干，拉了41车水泥块。11月10日早上7-8点之间开始干活，那天吃完中午饭挖掘机坏了，修了几个小时，干到晚上挺晚的，早上拉了35车，晚上拉了16车的垃圾土和4车的生活垃圾。1月11日白天做了场地平整，活就干完了，共干了3天。当时不是我一个人干活，顺泰公司出了一个人，我们一共两个人干活，我是现场负责。整个活，开车司机一共六个人，两个人现场负责，一个人开挖掘机，一共九个人，我是现场指挥的，一共给了我109600元，我入场的时候水泥路面都破碎了。 证人证言与被上诉人提交的建筑垃圾运输合同、结算清单、付款回单、发票相印证，可以证明被上诉人为清理涉案租赁场地的实际支出为109600元，本院对证人证言的效力予以采信。 被上诉人提交现场照片五张，证明捷顺兴公司清理前后的状况，上诉人未提出异议，质证称是被上诉人让其将水泥地面破碎。 二审法院查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，上诉人主张被上诉人产生的清运费用高于上诉人的预估费用，因上诉人委托第三方计算出的为预估费用，并非实际产生的费用，根据被上诉人提交的建筑垃圾运输合同、结算清单、付款回单和发票及证人证言，可以证明被上诉人委托第三方清运产生的实际费用为109600元。上诉人未能在合同约定的期间清理场地，且在收到被上诉人发出的律师函后未作表示，被上诉人自行委托第三人清理了场地，故上诉人承担相应后果，支付被上诉人自行委托第三人产生的清理费用。双方签订的租赁合同于2019年10月11日到期，上诉人主张因双方对续租租金未能达成一致，导致上诉人延期交付场地，不应认定为上诉人违约。上诉人应在合同到期之前与被上诉人协商续租事宜，双方未能达成一致，上诉人应按合同约定时间按期交付场地，故上诉人的该主张不能成立。关于违约金的计算标准，合同约定的违约金计算标准系双方的真实意思表示，一审按照合同计算违约金并无不当。 综上，上诉人之上诉理由不能成立，原判认定事实基本正确，适用法律和程序也无不当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2756元，由上诉人贾茂国、青岛国岳机动车驾驶培训有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦艳华 审判员  尤志春 审判员  刁培峰 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  李 扬 书记员  侯小凡