云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2434号上诉人（原审被告）：蒋海燕，女，汉族，1971年4月11日出生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李高云、吴鹏飞，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：苏小林，男，汉族，1969年3月3日出生，住云南省昆明市五华区。上诉人蒋海燕因与被上诉人苏小林房屋租赁合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初10540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人蒋海燕及其诉讼代理人李高云、被上诉人苏小林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人蒋海燕上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回被上诉人苏小林的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人苏小林承担。事实及理由：一、案涉合同约定的“抵押金（保证金）”应该认定为被上诉人提交的履约保证金兼具违约金（二审上诉人当庭明确为违约定金）的性质，双方在合同中明确约定了该合同抵押金的处置办法，即被上诉人违约时应向上诉人补足合同抵押金23.25万元，且上诉人不退还该笔款项，该约定应系双方真实意思表示且不违反法律规定，对缔约双方均具法律约束力；二、被上诉人因违反合同约定即擅自转租的情况下，上诉人已另案诉请解除双方租赁合同，该情形得到生效判决的依法确认并判令合同解除，同时，被上诉人在合同解除之后的相应责任并未因此免除；三、案涉租赁合同中明确约定，一方违约而解除合同，以抵押金为标准确定约定的违约金数额，同时，该数额约定不高（仅为一年费用的四分之一），且因被上诉人擅自转租导致合同解除之后其提前收取的次承租人的租金至今未向上诉人交付以及相应电费亦未向供电局缴纳（而由上诉人代为缴纳），该情形客观上亦造成上诉人相应损失。综上，为充分保护守约方利益，一审法院判决上诉人退还合同抵押金（保证金）82500元无事实和法律依据，依法应予改判。被上诉人苏小林答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。案涉合同约定的抵押金即为通常意义上的租房押金，我方虽构成违约但并未造成对方任何损失，相反，对方还因此获得巨大利益，故一审法院充分考虑我方违约情节酌情确定违约金50000元并从应退抵押金中予以扣除的处理符合本案实际。原审原告苏小林向一审法院起诉请求：1、判令被告蒋海燕退还原告合同抵押金（保证金）13.25万元，并支付自2017年9月30日起至实际还清款项之日止的利息，暂计算至2018年10月31日止为6940.61元（按同期银行贷款利率计算），合计139440.61元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：苏小林与蒋海燕于2005年11月25日签订《房屋租赁合同》，约定苏小林租用蒋海燕坐落于昆明市盘龙区房屋，租赁期限自2005年12月1日至2020年3月31日止，年租金为331536元，公摊费为331536元，综合服务费为165768元，卫生费为101160元，共计人民币93万元，合同抵押金23.25万元。同时约定，未经蒋海燕同意，苏小林不得整体转租、转借承租房屋，部分转租房屋需在蒋海燕处登记备案。双方任何一方如违约，由违约方按照苏小林交纳蒋海燕的房屋抵押金的金额赔偿对方违约金。签订合同后，苏小林于2005年11月27日向蒋海燕转账支付23.25万元合同抵押金。后双方于2007年3月8日签订《房屋租赁合同补充协议》约定，为了支持苏小林生产经营，蒋海燕在2009年3月1日收取苏小林租金时，同意从其应交当期租金中扣除10万元整。在合同履行过程中，如苏小林违反《房屋租赁合同》的任何约定，即构成违约，苏小林必须向蒋海燕支付23.25万元的合同抵押金，合同期满后，如苏小林无任何违约行为，蒋海燕只需退还其合同抵押金13.25万元。2017年9月30日，经法院判决，确认苏小林与蒋海燕之间的房屋租赁合同因苏小林非法转租构成违约而解除，但因蒋海燕未主张违约金，该判决未涉及违约金和抵押金。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原、被告双方于2005年11月25日签订的《房屋租赁合同》和2007年3月8日签订的《房屋租赁合同补充协议》均系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应依约履行各自的义务。被告依约向原告交付了合格的租赁物，但原告非法转租构成违约导致涉案合同解除。依照合同约定，原告应当向被告承担按照合同抵押金数额即23.25万元计算的违约金。现原告认为其虽然违约，但并未给被告造成实际损失，相反被告还获得了利益，请求法院取消违约金或者予以调低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，原告虽存在非法转租的行为构成违约导致合同解除，但被告并无证据证明其因原告的违约行为造成的实际损失。一审法院基于我国合同法上的违约金系“以补偿性为主、惩罚性为辅”的违约金制度，补偿性乃是其主要属性，并综合原告的过错程度、以及被告的预期利益和损失等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定违约金为人民币50000元。该违约金由被告在抵押金中予以扣除，剩余的82500元抵押金由被告退还原告。关于原告主张的资金占用利息，涉案合同因原告违约解除，其系违约方，无权主张资金占用损失，故不予支持。关于原告认为被告在解除合同时未一并提起违约金诉请，视为其放弃权利的主张无法律依据，且被告在本案答辩中已经提出了抵押金冲抵违约金的主张，其并未放弃主张违约金的权利。综上，被告蒋海燕应向原告苏小林退还抵押金人民币82500元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、被告蒋海燕于本判决生效之日起十日内退还原告苏小林房屋合同抵押金（保证金）人民币82500元；二、驳回原告苏小林的其他诉讼请求。案件受理费3089元由原告苏小林承担1261元，被告蒋海燕承担1828元。经审理，一审判决已经确认的案件事实与二审查明事实一致，本院予以确认。同时，本院二审另查明：一、根据案涉2005年11月25日《房屋租赁合同》第六条第3款约定，房屋合同抵押金为三个月的房屋租金、公摊费、综合服务费和卫生费，该押金承租方不得冲抵租金及其他费用，合同到期，甲方（即蒋海燕）验收房屋后全款退还本金（不计利息）。第十一条约定，签订本协议，双方任何一方如违约，由违约方按照乙方（即苏小林）交纳甲方的房屋抵押金的金额赔偿对方违约金：即乙方单方面违约，甲方有权扣除乙方交纳的房屋抵押金，收回房屋；甲方单方面违约，除退还乙方交纳的房屋抵押金，还应赔偿乙方同等金额的违约金。二、二审中，双方一致认可：虽然《房屋租赁合同补充协议》约定“为了支持乙方（即苏小林）生产经营，甲方（即蒋海燕）在2009年3月1日收取乙方租金时，同意乙方从其应交当期租金中扣除10万元整”，但在实际履行过程中苏小林仍于2009年3月1日按约支付了当期全额租金，并由蒋海燕于2009年3月9日从已付合同抵押金中退还10万元给苏小林，即双方将合同抵押金的数额变更为13.25万元。对于前述二审查明事实，本院依法予以确认。归纳当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：案涉合同约定抵押金的性质及围绕该抵押金退还所产生的民事责任应如何承担？本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。根据案涉《房屋租赁合同》关于合同订立之初由承租人苏小林向出租人蒋海燕先期支付抵押金及在缔约双方如一方违约时应围绕该抵押金如何处置的责任承担方式（与定金罚则的适用情况相一致）所作出的明确约定，本案苏小林于2015年11月27日向蒋海燕已支付的抵押金23.25万元，其性质上仍系合同法第一百一十五条所规定的定金（即违约定金），而非合同法第一百一十四条所规定的违约金或者通常意义上的租房押金。故，围绕抵押金所作出的合同约定应属定金条款，并自定金交付之日（即2015年11月27日）即发生法律效力。此后，虽然双方于2007年3月8日以订立《房屋租赁合同补充协议》的形式，对上述抵押金（即定金）数额作出调整，但并未改变其继续适用定金罚则的原有属性，特别是针对收取定金一方（即蒋海燕）如违反合同约定仍应双倍返还苏小林抵押金（即定金）的约定未作变更的情况下，一审法院将案涉抵押金直接定性为违约金并据此作出的后续处理系适用法律不当，应予纠正。为此，鉴于本案原已付定金23.25万元（仅为合同约定的三个月房屋租金、公摊费、综合服务费以及卫生费的合计数），之后又减为13.25万元，其并未超过案涉租赁合同标的额（即租期内约定应付费用）的20%，符合法律规定，故，苏小林作为给付定金一方因根本性违约并导致合同提前解除的情况下即无权再行要求返还已付定金（即合同抵押金），其本案相应诉请无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人蒋海燕的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，所作认定及处理不当，依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初10540号民事判决；二、驳回苏小林的诉讼请求。本案一、二审案件受理费合计6178元，均由被上诉人苏小林负担。本判决为终审判决。审判员 起 俊审判员 汪 佳审判员 钱晓燕二〇二〇年十一月十九日书记员 罗明珠