山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12653号上诉人(原审原告、反诉被告)：宁夏锦阳商贸有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市。法定代表人：冯涛，总经理。委托诉讼代理人：纪洪卫，山东德孚威律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：山东九龙新材料有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：吴钦合，董事长。委托诉讼代理人：刘庆和，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孟宪法，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人宁夏锦阳商贸有限公司（以下简称锦阳公司）因与被上诉人山东九龙新材料有限公司（以下简称九龙公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持锦阳公司的诉讼请求，驳回九龙公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由九龙公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定“此时九龙公司处已无碳化硅，为了便于取样九龙公司向锦阳公司要求供应90号碳化硅。”是严重错误的。“为了便于取样”仅是九龙公司自行陈述，没有任何证据证明，且该陈述明显不符合常理。第一，既然九龙公司认为锦阳公司供应的碳化硅存在质量问题，并于2015年9月份自行委托检验，那么，正常交易习惯应当是立即向锦阳公司提出异议，但九龙公司却在2015年10月10日和10月13日又要求锦阳公司供应了两车价值338968.2元的90号碳化硅，这明显不符合正常的交易习惯，其再次进货的行为也进一步证实锦阳公司供应货物质量合格，符合合同约定，应当向锦阳公司支付货款。第二，既然九龙公司称是为了“取样”，那么为什么不是分别购进85号碳化硅和90号碳化硅?为什么没有在卸货之前进行取样?而且既然是为了“取样”，那么剩余的碳化硅在何处，九龙公司为什么没有按照《购销合同》约定退货，而是自行处置?九龙公司的上述种种行为很显然与常理不符，其是为了霸占锦阳公司货物达到不予付款的目的而找的借口、理由，但一审法院在九龙公司没有任何证据提交的情况下，认定再次购货是“为了便于取样”，明显缺乏证据支持。（二）九龙公司提供的样品不具有客观性、真实性，取得方式不合法，不应作为鉴定依据，因此，国家陶瓷及耐火材料产品质量监督检验中心的检验报告不应作为本案证据使用。具体理由如下：1.李荣湘不是锦阳公司的员工，其委托代理权限仅是“代送货物”和“代收货款”，没有权利代为处理所谓的质量问题及赔偿问题。而且李荣湘在一审调查笔录中明确表示其不能确定封存的货物是否是锦阳公司供应的碳化硅。2.锦阳公司最后一次向九龙公司供应90号碳化硅是在2015年10月13日；最后一次供应85号碳化硅是在2015年7月20日。九龙公司称事隔两个月后再向锦阳公司购买货物是为了获取样品进行鉴定，按照正常交易习惯和经验法则，九龙公司应当在碳化硅到达尚未卸货时进行取样，但九龙公司却违背常理在2015年10月14日取样。碳化硅作为一种种类物，在其卸货后根本无法确定货物来源，特别是85号碳化硅供货至取样已近三个月的时间更无法确定货物来源。因此，对于2015年10月14日取样样品即便有“李荣湘”的签字，也不能认定系锦阳公司供应的货物，该样品取得方式不合法，不能作为鉴定依据。（三）一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定判决本案，明显适用法律错误。该条第一款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”因此，该条作为“职务代理”的规定，必须满足代理人是法人或非法人组织的工作人员；代理人实施的必须是其职权范围的事项；必须以该法人或非法人组织的名义实施民事法律行为。本案中，李荣湘并不是锦阳公司的工作人员，其代理权限仅为“代送货物”和“代收货款”，没有权利代为处理所谓的质量问题及赔偿问题。九龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）一审判决认定“此时九龙公司已无碳化硅，为了便于取样要求锦阳公司供应90号碳化硅”具有事实依据，完全符合常理。1.正是因为九龙公司发现锦阳公司供应的碳化硅存在严重质量问题，但直接告知其恐怕不会认可，因此在向其公开质量问题之前双方共同封存样品，完全是为了保护九龙公司的合法权益。2.一审已经查明，之后没有购进85号碳化硅，是因为在双方共同封存样品时，85号碳化硅在九龙公司是有存货的，没有必要再购进。双方没有任何约定取样必须要在卸车之前，况且锦阳公司的代理人李荣湘是在九龙公司收到90号碳化硅后的次日到达九龙公司，封存样品当然需要双方共同进行。2016年3月，锦阳公司向钢城区人民法院第一次起诉要求九龙公司支付货款后撤诉，直至2018年8月30日山东省高级人民法院作出（2018）鲁民申2339号民事裁定书，指令原莱芜市中级人民法院再审。在此期间，九龙公司知晓案件已经终了，且这类货物极易产生粉尘污染，还占用较大的仓储费用，为避免更大的损失，九龙公司当然有权将剩余碳化硅予以处理。（二）国家陶瓷及耐火材料产品质量监督检验中心的检验报告完全可作为定案依据，锦阳公司认为样品不具有客观性、真实性、取得方式不合法，不应作为定案依据是没有任何事实与法律依据的。1.一审中，围绕检材的问题，锦阳公司已多次向一审法院提出异议，一审法院也给予锦阳公司充分的时间阐述自己的观点，李荣湘作为锦阳公司的代理人，参与了合同的签订、送货、收款等整个过程，当然清楚所封存的样品是否属于锦阳公司供应的货物，李荣湘当然有权利也有义务与九龙公司共同封存样品。李荣湘自封存样品后直到2015年11月8日在九龙公司签订协议直至纠纷诉讼前对取样均没有提出任何异议，也没有向有关部门反映过，且对于取样的过程与是否是其货物均没有提供任何证据证明。2.锦阳公司作为碳化硅的供应商、李荣湘作为锦阳公司的代理人，当然清楚封存的货物是否是锦阳公司供应的货物，现竟然辩称货物只要卸货后就无法确定货物的来源,此辩称没有任何事实与法律依据。3.锦阳公司供应的货物均不符合质量约定。首先，锦阳公司供应货物后，九龙公司用锦阳公司供应的碳化硅与其他原料生产出产品供应下游客户后，客户陆续反映产品存在质量问题，直到国家耐火材料质量监督检验中心出具检验报告后，才确定质量问题是由于锦阳公司供应的碳化硅严重不符合质量要求造成的。试想如果没有客户反映九龙公司所生产的产品存在质量问题，九龙公司也不会反推质量问题的来源，这也是生活之常识；其次，国家耐火材料质量监督检验中心出具检验报告的结果为：85号碳化硅的含量为6.9%，90号碳化硅的含量为36.68%，一审法院委托国家陶瓷及耐火材料产品质量监督检验中心的检验报告结果为：85号碳化硅的含量为26.62%，90号碳化硅的含量为45、12%，两次的检测结论几乎接近，特别是85号碳化硅的含量的仅相差0.28%。可见，两次检验报告可以客观的反映锦阳公司供应的全部货物严重不符合质量要求。锦阳公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令九龙公司向锦阳公司支付拖欠的货款544083元、利息103376元(544083元*4.75%/年*4年=103376元，利息按照中国人民银行同期贷款基准利率4.75%的标准，自2016年2月20日起暂计算至2020年2月20日，2020年2月20日之后的利息按照中国人民银行同期贷款基准利率4.35%的标准连续计算至欠款本息还清为止)，合计647459元；2.请求依法判令由九龙公司承担本案诉讼费、保全费、担保费等锦阳公司为实现债权所支出的一切合理费用。九龙公司向一审法院反诉请求：1.请求判令锦阳公司返还九龙公司支付的货款50万元，并对剩余未支付的货款不再向锦阳公司支付；2.判令锦阳公司支付给九龙公司造成的经济损失30万元；3.诉讼费用由锦阳公司承担。一审法院认定事实：九龙公司原企业名称为莱芜市九龙耐火材料厂，锦阳公司原企业名称为宁夏锦阳商贸有限公司。2015年3月1日，九龙公司与锦阳公司签订《购销合同》一份，约定九龙公司从锦阳公司购买型号为901-0碳化硅500吨、851-0碳化硅1500吨，总金额为585万元。质量标准约定为90%sic≥90%,85%sic≥85%,两种碳化硅Fe2O3≤3%,烧失量≤1.5%，水分≤0.5%。结算方式为供方开具17%增值税发票入账，购方按计划分批付款（压一批货款）。违约方式约定为如有违约，违约方要承担因违约给对方造成的全部损失、预期利润损失和实现债权费用。并在其他约定事项中约定原料质量不合格供方退货并包赔购方损失。合同落款处加盖了双方的印章，在锦阳公司委托代理人处有李荣湘的签名。九龙公司已支付货款50万元，一审庭审中，九龙公司确认根据供货及支付货款情况，九龙公司对未支付锦阳公司货款数额为544083元无异议。因九龙公司产品使用厂家提出产品存在质量问题，并提出退货及罚款等，九龙公司称给其造成重大损失和不良影响。当时九龙公司在排除自己生产的产品所需的其他成分无质量问题后，认为锦阳公司供应的碳化硅存在质量问题，并于2015年9月份自行委托检验，国家耐火材料质量监督检验中心的检验报告显示85号及90号碳化硅含量不合格。此时九龙公司处已无90号碳化硅，为了便于取样九龙公司向锦阳公司要求供应90号碳化硅，锦阳公司于2015年10月10日和10月13日向九龙公司供90号碳化硅两车。九龙公司于2015年10月14日约锦阳公司的委托代理人李荣湘到场对其代理锦阳公司所送的85号及90号碳化硅进行取样，并进行签字封存。后李荣湘和九龙公司于2015年11月8日在九龙公司签订协议书一份，表头处载明甲方为九龙公司，乙方为锦阳公司，委托代理人为李荣湘，担保人为李荣湘，协议约定自2015年7月份九龙公司购进锦阳公司85号及90号碳化硅388吨，共计货款1259817.6元，九龙公司已支付给锦阳公司货款共计50万元，货物经九龙公司委托国家耐火材料质量监督检测中心检测达不到合同约定的质量标准，由于产品严重不合格，给九龙公司造成包括货款在内的损失共计350余万元，锦阳公司对此予以认可，为妥善处理此事，双方经充分协商，达成以下处理意见：一、锦阳公司自愿放弃其余货款。二、锦阳公司退回九龙公司已支付的货款40万元，支付时间为2016年2月1日之前付款5万元，剩余货款35万元在2016年5月1日之前付清。三、锦阳公司如在以上时间内不能付清，九龙公司可就全部款项向锦阳公司主张权利，包括实现债权的费用。四、锦阳公司代理人李荣湘对锦阳公司的付款义务承担连带担保责任，担保时间为主债权到期后两年。五、本合同如有纠纷，由钢城区人民法院管辖。六、本事件处理完毕，其余互不追究。该协议乙方落款处仅有李荣湘的签名捺印，未加盖锦阳公司的印章。2016年3月份，锦阳公司起诉要求九龙公司支付货款，后撤诉。2016年4月份，九龙公司依据上述协议起诉要求锦阳公司返还货款，（2016）鲁1203民初415号民事判决书判决驳回九龙公司的诉讼请求，但认为李荣湘签订的协议中涉及认可质量问题且锦阳公司放弃剩余货款的约定构成表见代理，关于退还货款40万元的约定无法认定构成表见代理。锦阳公司不服提出上诉，原莱芜市中级人民法院作出（2016）鲁12民终504号判决维持原判，并认为李荣湘作为锦阳公司的代理人认可其货物质量问题并放弃剩余货款的行为属表见代理，返还已支付40万元货款的约定不构成表见代理。后锦阳公司申诉，2018年8月30日，山东省高级人民法院作出(2018)鲁民申2339号民事裁定书，指令原莱芜市中级人民法院再审，并认定案件争议的关键问题是锦阳公司所供的货物碳化硅是否存在质量问题，应当依法委托具有鉴定资质的鉴定机构对锦阳公司所供货物的质量进行鉴定，以确定是否存在质量问题。原莱芜市中级人民法院于2018年11月22日作出（2018）鲁12民再14号民事判决书，维持原莱芜市中级人民法院（2016）鲁12民终504号民事判决，并认定李荣湘与九龙公司签定的赔偿损失的协议不构成表见代理；九龙公司要求锦阳公司返还货款40万元的诉讼请求无事实及法律依据。锦阳公司遂提起了本案本诉诉讼。九龙公司以锦阳公司供应的货物存在严重质量问题提起反诉。九龙公司认为锦阳公司供应的碳化硅存在质量问题，并于2015年9月份自行委托检验，提供了国家耐火材料质量监督检验中心的检验报告，载明85号碳化硅单值26.90%、90号碳化硅单值36.68%，但锦阳公司提出异议并不认可。在本案审理过程中，九龙公司申请对锦阳公司所供货物的样品进行鉴定，九龙公司提供经李荣湘和九龙公司共同封存取样的货物作为检材，并提交2015年九龙公司与李荣湘一起取样时的照片、2015年11月8日九龙公司法定代表人吴钦合与李荣湘的谈话录像、（2018）鲁12民再14号民事判决书等，证实李荣湘与九龙公司共同对锦阳公司供应的碳化硅货物进行取样封存。锦阳公司对李荣湘在样品封面上的签字认可，但对是否是锦阳公司的货物提出异议，但其对自己的主张未提供证据证实。本案审理中，经对外委托，国家陶瓷与耐火材料产品质量监督检验中心作出检验报告，结论为85号碳化硅检测值为26.62%、90号碳化硅检测值为45.12%。该数据均低于双方合同约定的质量标准90号碳化硅≥90%,85号碳化硅≥85%。九龙公司为本次鉴定支出鉴定费1022元。一审法院认为，九龙公司与锦阳公司签订的买卖合同是双方真实意思表示，合法有效，合同签订后锦阳公司进行供货，九龙公司使用后发现锦阳公司所供85号及90号碳化硅存在质量问题，达不到双方约定的质量标准。九龙公司于2015年10月14日联系锦阳公司该业务代理人李荣湘到其公司共同对所供货物取样，并签字封存于九龙公司，且李荣湘从取样后到2015年11月8日在九龙公司签订协议直至纠纷诉讼前对取样均未提出异议，亦未向有关部门反映过，诉讼中锦阳公司对取样过程及是否是其货物提出异议但未提供证据证实，故一审法院不予认定，应认定李荣湘作为锦阳公司代理人与九龙公司共同取样符合其作为供货代理人的身份，双方共同取样的货物系锦阳公司供应货物；经一审法院技术室委托国家陶瓷与耐火材料产品质量监督检验中心作出检验报告，结论为85号碳化硅检测值为26.62%、90号碳化硅检测值为45.12%。该数据均低于双方合同约定的质量标准90号碳化硅≥90%,85号碳化硅≥85%，鉴定结果系货物严重不合格，故锦阳公司请求一审法院依法判令九龙公司向锦阳公司支付拖欠的货款544083元，利息103376元等诉讼请求不予支持；锦阳公司供应货物不合格理应退回九龙公司已支付货款并赔偿所造成的其它损失，但由于九龙公司于2015年11月8日与作为锦阳公司代理人的李荣湘签订协议书中明确要求锦阳公司退回其已支付的货款40万元，系九龙公司真实意思表示，该约定表明九龙公司已放弃对其余已付货款10万元及其它损失的追究，故本案九龙公司在反诉中要求锦阳公司退还已支付还款50万元，不应全部予以支持，应按原其与李荣湘作出的协议约定执行，锦阳公司应退还九龙公司货款40万元。九龙公司主张的经济损失，证据不足，且根据前述协议书约定已经放弃对其他损失的追究，故本案中不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、锦阳公司于判决生效后七日内退还九龙公司货款40万元；二、锦阳公司于判决生效后七日内赔偿九龙公司支出的鉴定费1022元；三、驳回锦阳公司的本诉诉讼请求；四、驳回九龙公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10274元，由锦阳公司负担；反诉案件受理费11800元，由锦阳公司负担5900元，九龙公司负担5900元。本案二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，九龙公司陈述，其已将剩余货物自行销毁处理。本院认为，本案二审争议的焦点是作为鉴定检材的碳化硅能否认定系锦阳公司供应。九龙公司于2015年10月14日联系锦阳公司的合同经办人李荣湘到九龙公司共同对所供货物取样，并由李荣湘签字封存于九龙公司。锦阳公司对取样过程及是否系其所供货物提出异议，其作为供货方，应当提供反驳证据证实封存样品非其所供，因其未能提供反驳证据，故应承担举证不能的责任。一审法院认定上述封存货物为锦阳公司所供并以此作为委托鉴定检材，并无不当。经一审法院委托，国家陶瓷与耐火材料产品质量监督检验中心作出检验报告，结论为货物严重不合格。一审判决据此认定锦阳公司构成违约，应承担返还货款的责任，并无权要求支付剩余货款，亦无不当。因涉案货物质量严重不合格，加之双方至2016年至今历经数次诉讼，在此期间，九龙公司对剩余货物予以处理，亦符合情理。综上，锦阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22074元，由上诉人宁夏锦阳商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年十一月二十五日书记员  魏洪婧