文书内容重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0116民初14810号原告（反诉被告）：重庆德可琛建筑工程有限公司，住所地重庆市永川区渝西大道中段****附**，统一社会信用代码91500118660865456K。法定代表人：银光，执行董事。委托诉讼代理人：吴红兵，重庆尚润律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟志钢，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被告（反诉原告）：重庆市江津区大酒店有限责任公司，住所，住所地重庆市江津区鼎山街道鼎山大道**社会信用代码91500116091238005Y。法定代表人：邹承刚，董事长。委托诉讼代理人：李智，重庆君策律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘涧，重庆君策律师事务所律师。原告（反诉被告）重庆德可琛建筑工程有限公司（以下简称德可琛公司）与被告（反诉原告）重庆市江津区大酒店有限责任公司（以下简称江津大酒店）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年12月31日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月22日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）德可琛公司的委托诉讼代理人吴红兵、苟志钢，被告（反诉原告）江津大酒店的委托诉讼代理人刘涧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告德可琛公司向本院提出诉讼请求：1.被告江津大酒店支付原告进度款31万元及资金占用利息（分段计算：2018年12月11日至2019年8月19日为7701.29元；以31万元为基数，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.本诉诉讼费、保全费和诉讼保全担保保险费由被告承担。2020年5月7日，德可琛公司变更诉讼请求为：1.解除原、被告签订的《江津四面山红枫林酒店装饰装修工程施工合同协议书》；2.被告江津大酒店支付原告工程款尾款（以司法鉴定为准）及资金占用利息（分段计算：2018年12月11日至2019年8月19日，以欠付尾款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；以欠付尾款为基数，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；3.被告支付原告因解除合同造成的剩余备料损失（以司法鉴定为准）；4.本诉诉讼费、保全费和诉讼保全担保保险费由被告承担。2020年10月22日，原告又将第二项诉讼请求变更为：被告江津大酒店支付原告进度款31万元及资金占用利息（分段计算：2018年12月11日至2019年8月19日为7701.29元；以31万元为基数，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。事实和理由：2017年10月20日，原、被告签订《江津四面山红枫林酒店装饰装修工程施工合同协议书》,约定原告承包被告四面山红枫林度假村酒店装修工程。在合同签订后,原告按约进场施工,因被告调整方案,以及天气原因,该工程暂停,被告要求原告先装修江津大酒第7、8、9、23层办公室。2018年4月23日，江津大酒店第7、8、9层装修完毕,双方协商后于2018年6月9日重新开始进行四面山红枫林酒店施工,但被告未按双方约定支付进度款。2018年9月4日，原告及工人代表李龙海一同在被告法定代表人邹承刚办公室就工程款支付方案达成协议,被告承诺在2018年9月4日支付5万元,在2018年9月10日支付5万元,之后每周支付3万元,付至80万元。但是，被告在支付了49万元后拒不支付剩余31万元工程进度款，且在原告2019年5月再次发函催款后仍未支付，且放弃了该酒店项目，属于严重违约，为此案涉工程停工至今，符合违约解除或法定解除。原告多次催收无果,现为维护自身合法权益,遂诉至法院提出上述诉讼请求。被告江津大酒店辩称，进度款应当根据工程进度支付，在原告没有施工进度和工程量的情况下，被告不应当支付进度款。2018年9月4日，被告法定代表人邹承刚签署的付款承诺的前提也是原告保证施工。2018年12月，因德可琛公司拒绝继续施工，案涉合同已实际解除。截至2019年1月，被告已支付158万元，实际上已超进度支付，被告将提起反诉要求返还。备料损失，因既无法律规定，也无双方约定，且案涉项目因原告停工造成，不应由被告承担该损失。综上所述，请求驳回原告的诉请。反诉原告江津大酒店向本院提出反诉诉讼请求：1.解除反诉人与被反诉人签订的《江津四面山红枫林酒店装饰装修工程施工合同协议书》；2.被反诉人向反诉人退还多支付的工程款431859.72元并支付资金占用损失费(分段计算：以431859.72元为基数,按中国人民银行同期同类贷款基准利率,从2018年8月29日起计算至2019年8月19日;以431859.72元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率,从2019年8月20日起计算至退清之日止)。事实和理由：2017年10月20日，反诉人与被反诉人签订《江津四面山红枫林酒店装饰装修工程施工合同协议书》,约定由被反诉人进行江津四面山红枫林酒店装饰装修工程的施工。在随后的施工过程中因被反诉人原因,导致该工程从2018年12月起停工,因被反诉人一直拒绝施工,故双方的施工合同关系已实际解除,为此双方于2019年5月对被反诉人所完成的工程量进行了核对。后经反诉人多次致函催促结算,但被反诉人以各种理由置之不理,现反诉人根据被反诉人所完成的工程量进行结算后确认,反诉人应向被反诉人支付的装修工程款总计为1148140.28元,然而反诉人在2018年6月27日至2019年1月间,已向被反诉人支付装修工程款共计158万元,故被反诉人应将反诉人多支付的431859.72元予退还，并承担相应的资金占用损失费。反诉被告德可琛公司辩称，对解除合同无异议，但不存在退还工程款，理由如下：第一，关于计价标准的问题：1.合同2.1承包方式约定本项目承包合同属于暂定总价，工程综合单价包干性质。合同第五条第三款约定结算价=甲方签章认可的实际收方数量*综合包干单价+变更费用。合同第33.1附件明细1综合单价表。因此，案涉项目是采用综合单价包干计价，而非2008定额。2.德可琛公司提交的《室内装潢工程预算书》按综合单价计价，且第2页左上角明确记载“合同附件一”，与合同第33.1附件1相吻合。3.德可琛公司提交的《江津四面山红枫林酒店装饰装修结算表》，已完成工程打√，未完成的打×，此表已经双方签字认可的单价也系综合单价。4.从《工地施工联系函》可看出，江津大酒店未按进度款支付，经双方协商一致，江津大酒店每周付3万付至80万元，3月再付80万，江津大酒店法人签字认可，也证明其认可德可琛公司的预算金额及综合单价。5.四面山处于远郊位置，且单个房间面积小，不能整体大面积施工，属于家装类工程，所有项目人工耗量远高于定额装饰工程，并不适用定额，所以双方约定采用综合单价进行计价，否则将显然违背公平原则。第二，关于鉴定报告中工程量问题：1.有部分工程量与当事人双方实际收方数据不符，我公司申请重新核对工程量；2.存在漏项，如装饰工程未计材料采保费及脚手架费用，电气工程未计空调打洞费用等；3.由于材料运输车辆不能到达施工现场材料堆放点且现场没有施工电梯，所有材料由人工转运至具体施工楼层，应计算人工二次转运费；4.四面山离江津市区较远，属于远程施工，应计算远程施工费。第三，我方于2020年8月26对《工程造价咨询报告书（征求意见稿）》提出异议书，鉴定机构于2020年9月14日予以回复，但鉴定机构在2020年8月3日既已出具正式《工程造价咨询报告书》，严重违反了司法鉴定程序，《工程造价咨询报告书》无效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有关证据和事实，本院认定如下：2017年10月20日，江津大酒店（发包人、甲方）与德可琛公司（承包人、乙方）签订《江津四面山红枫林酒店装饰装修工程施工合同协议书》，约定由德可琛公司对位于江津四面山的红枫林酒店指定房型进行整体装饰装修。其中，合同2.1承包方式约定：“本项目承包合同属于暂定总价，工程综合单价包干性质。包工、包料、包工期、包质量、包测试、包工资及材料价……。”五、合同价款约定：“1.工程暂定金额2353720元；2.工程量以监理、甲方项目经理、成本部及跟踪审计签章认可实际的收方数量作为结算依据，如无四方签字认可的数据一概无效；3.工程结算：结算价=甲方签章认可的实际收方数量*综合包干单价+变更费用。”合同第三部分专用条款第19条工程款（进度款）支付约定：“双方约定的工程款（进度款)支付的方式和时间：19.1按约支付工程进度款，乙方在每月20日按甲方按要求提交进度款申请资料，详细列明完成工程量及其产值。乙方提交的所有付款申请资料，需以乙方、监理工程师、跟审单位、甲方工程部和成本部共同确认的收方资料作为进度款审核依据，并由跟审单位及甲方成本部按收方资料进行产值审核，甲方在收到乙方提交完整、正确的进度款申报资料后7个工作日内完成审核，完善甲方付款审批流程后按合同约定比例在7个工作日内支付给乙方；19.2工程款（进度款）支付1）进度款按承包人每月提交的进度报表，按甲方要求完善付款申请、审批流程后，按该月实际完成的合同工程量产值金额的80%支付。”第30.1条约定：“若承包人接发包人书面通知指令不执行达三次，发包人有权要求承包人无条件撤出现场，并赔偿发包人的一切损失。”合同载明有四个附件：1.综合单价表；2.材料品牌表；3.工程质量保修书；4.安全生产合同，但并无共同签章的附件1综合单价表和附件2材料品牌表。另外，合同中无乙方享有约定解除权的约定。在签订合同时，江津大酒店对德可琛公司报送的附件1综合单价表有异议，而且认为表中有面积错误和不明确的事项，而装修又比较急，双方遂同意先进场施工，在施工中再协商确定综合单价。在装修过程中，双方发生争议，导致至今未能对附件1综合单价表达成一致并签章。在诉讼中，德可琛出示其2017年10月编制的《室内装潢工程预算书》，载明总造价2353720元，但仅有德可琛公司盖章，江津大酒店对其不予认可，双方也无法就综合单价达成一致意见。在合同签订后，德可琛公司进场施工，不久因故停工，于2018年6月恢复施工，但双方为进度款支付又发生争议。2018年9月4日，德可琛公司向江津大酒店致《工地施工联系函》，载明“因现场基础工程工作量剩余不多，资金需求也不大，我司建议做完，避免现场的材料浪费。一、工地现场实际勘测未做完基础工程需求资金如下：1.漆工材料资金还需1.5万元左右；2.地砖材料还需资金4万元左右；3.电工材料还需资金0.5万元左右；4.3栋3单元、3栋4单元灯具已到现场，3栋3单元、3栋4单元风扇灯及开关面板已到现场。共计资金6万元左右。工人工资8万元支付后我司安排基础工程完工。（14万元）；5.其余部分每周支付3万元以便安排工人工资到2019年3月止（共计84万）。二、下阶段工程最迟应在2019年3月份安装为最佳时间段，资金计划如下：2019年3月10日需准备资金80万，我司完成后续工程施工。出场需补足工程总数的85%，验收合格，及甲方使用后1个月内支付工程总款的97%，剩余3%质保1年后无息退还。三、现因甲方资金情况，工程无法按期完工，具体完工日期还需与甲方协商，望贵司体恤。”当日，江津大酒店法定代表人邹承刚在《工地施工联系函》甲方签收处签署意见“2018年9月4日支付5万元，2018年9月10日支付5万元，之后每周支付3万元付至金额80万元整。”在此之后，截至2018年12月10日，江津大酒店按此承诺先后支付德可琛公司49万元。2019年1月28日，江津大酒店再支付德可琛公司10万元。2019年4月19日，德可琛公司打印了两套《江津四面山红枫林酒店装饰装修结算表》（备注：表中有具体综合单价），江津大酒店、德可琛公司及北方工程设计研究院有限公司重庆分院（以下简称北方设计院）三方到红枫林酒店，现场核对具体工程量，双方在各自持有表上记载已完工部分，并都经对方和北方设计院的人员签字确认。但是，因双方记载方式不一致，导致现已难以确定已完工部分，双方持有的《江津四面山红枫林酒店装饰装修结算表》均备注了“三方到现场仅针对现场工程量进行核定”。北方设计院接受江津大酒店的委托，根据重庆市2008年相应工程计价定额以及其配套文件，于2019年11月29日出具《江津四面山红枫林酒店装饰装修工程结算审查报告》（重北方造结字〔2019〕第1129号），审定江津四面山红枫林酒店（含巴蜀云舍）装饰装修工程金额为1091183.18元。2019年5月8日，德可琛公司向江津大酒店致《工作联系函》，函中附有2018.6至2018.8收款明细、2018.9至今收款明细，德可琛公司认为江津大酒店在2018年12月10日后未按承诺付款，请求其支付进度款31万元。根据德可琛公司出示的《工作联系函》、江津大酒店出示的《德可琛付款明细》及附件，本院认定，截至2019年1月28日，江津大酒店已付德可琛公司案涉项目工程款155万元。江津大酒店主张其法定代表人邹承刚于2018年8月8日支付德可琛公司现金4万元，并出示《付汇款申请单》，因德可琛公司未认可，该《付汇款申请单》也不足以证明付款事实，本院不予采信。2019年5月30日，江津大酒店向德可琛公司邮寄《江津大酒店及四面山红枫林项目工作联系函》（2019年6月1日收件），载明“一、请贵司以现场实际发生工程量进行收方算量，办理结算。二、竣工图请贵司对现场进行核对后绘制提交我司。……五、四面山红枫林项目的施工技术资料以及施工图、竣工图按档案馆归档要求进行整理归档，并尽快报送我司。”2019年10月28日、11月4日，江津大酒店二次向德可琛公司邮寄《关于江津大酒店7、8、9、23层和四面山红枫林项目结算问题的函》，要求报送四面山红枫林项目的竣工结算书及相关结算资料，但二次快递均被退回。在诉讼中，2020年4月26日，江津大酒店申请对案涉项目已完工部分造价进行司法鉴定。2020年5月7日，本院依法委托重庆和勤工程咨询有限公司对已完工部分进行司法鉴定。2020年7月23日，重庆和勤工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书（征求意见稿）》，鉴定意见：工程造价1148140.28元。2020年8月3日，重庆和勤工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》〔和勤工程鉴（2020）07104号〕，鉴定意见：工程造价1148140.28元，鉴定过程载明“……4.2020年5月29日，同原被告及法院相关人员进行现场踏勘。5.2020年6月进行工程量计算。6.2020年7月与原告及被告进行工程量核对。7.2020年7月，分别通知原被告双方律师对鉴定初稿进行确认。8.2020年7月23日，我司出具鉴定报告（征求意见稿交法院）。”鉴定分析载明“对鉴定过程中的双方争议点进行梳理及分析，主要如下：1.法院委托该工程计价原则按“重庆市装饰工程计价定额（2008）”进行计算。2.材料价格因原告及被告未进行核价，我鉴定机构按施工期间《重庆工程造价信息》公布的江津区人工及材料价格进行计算。3.进行现场勘查时，因特殊原因有18套房间原告及被告均没有钥匙无法打开房间进行工程量确认，该部分的工程量按早期原告及被告确认的工程量进行计算。原告及被告没有确认的部分鉴定机构按全部完成进行计算。4.现场能够打开的房间按鉴定机构、原告、被告共同确定完成的部分进行计算，工程量结合现场及图纸进行计算。”2020年9月14日，鉴定机构作出《（征求意见稿的异议书回复》，载明“1.关于原告提出计价方式按综合单价执行，不按定额计价执行的问题。我方是按法院委托书要求进行计价。2.关于工程量原告提出的问题不存在，请原告仔细看征求意见稿纸质版报告。3.关于原告提出的价格偏低的问题，因原被告双方未进行核价我机构是按市场行情进行计算。4.关于原告提出计算脚手架及空调打洞的问题。该工程层高未超3.6米，脚手架不计算、电气工程空调打洞费已计算。5.关于原告提出没有计算二次转运费的问题。请原告仔细看征求意见稿纸质版报告，我机构已经计算。6.关于原告提出的远程施工费未计算的问题。请原告仔细看征求意见稿纸质版报告。我机构计算了80公里的材料运输费。”另查明，德可琛公司在诉讼中申请诉讼保全，向本院交纳财产保全申请费2170元。江津大酒店申请司法鉴定，向鉴定人预交鉴定费25000元。本院认为，江津大酒店与德可琛公司签订《江津四面山红枫林酒店装饰装修工程施工合同协议书》，将四面山红枫林度假村酒店装修工程交由德可琛公司承包，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立有效，当事人应当全面履行自己的义务。下面将相关问题作如下评析。关于合同解除的问题。本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。在本案中，合同虽约定综合单价，但在德可琛公司进场施工后，双方未能就综合单价达成一致，以致一方继续施工、一方付进度款陷入僵局，均认为合同已无法继续履行，江津大酒店于2020年3月16日反诉请求解除合同，德可琛公司于2020年5月7日提出解除合同请求，本院确定合同在后一方作出解除合同意思表示时解除，即2020年5月7日解除。关于德可琛公司提出的违约解除、法定解除问题，本院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。在本案中，案涉合同、《工地施工联系函》均未约定德可琛公司享有约定解除权的条件，故不能适用约定解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”，在本案中，根据合同第三部分专用条款第19条工程款（进度款）支付方式、时间的约定，进度款是按当月实际完成的合格工程量产值的80%支付，支付进度款的前提是承包人已完成合格的工程量。德可琛公司在《工地施工联系函》提出的工地现场实际勘测未完基础工程需求资金，是对2018年9月4日后的资金需求计划，并不是当时已完成工程量产值，江津大酒店承诺的每周付款是建立在“其余部分每周支付3万元以便安排工人工资到2019年3月止（共计84万）”基础之上，并不是对其应付而未付工程进度款的分期履行承诺。在德可琛公司未举证证明其完成31万元进度款对应的工程量，江津大酒店拒绝继续支付进度款，系正当履行先履行抗辩权，应予以支持。因此，德可琛公司主张法定解除的事实和理由不成立，本院不予支持。关于江津大酒店提出的合同已事实上解除的问题，本院认为，工程价款结算是对工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动，包含预付款、进度款和竣工价款三个方面。本案中，合同第30.1约定“若承包人接发包人书面通知指令不执行达三次，发包人有权要求承包人无条件撤出现场，并赔偿发包人的一切损失。”江津大酒店未提供德可琛公司接书面通知指令不执行达三次的证据，江津大酒店不享有约定解除权。江津大酒店、德可琛公司和北方设计院三方现场核定工程量，并形成《江津四面山红枫林酒店装饰装修结算表》，不足以证明双方是进行竣工结算，北方设计院出具《江津四面山红枫林酒店装饰装修工程结算审查报告》只是江津大酒店的单方委托，江津大酒店致函报送结算资料都是其单方解除合同的意思表示，上述事实不足以证明德可琛公司以行为表明有解除合同的意思表示。因此，对江津大酒店提出的合同已事实上解除的意见，本院不予支持。关于本诉其他请求的问题。本院认为，如上所述，因德可琛公司未举证证明其已完成31万元进度款对应的工程量，且双方合意解除案涉合同，应对已完工部分进行结算后多退少补。经鉴定，已完工部分造价1148140.28元，江津大酒店已付工程款155万元，已经超额支付工程款，德可琛公司请求支付进度款31万元及资金占用损失，缺乏事实依据，本院不予支持。关于剩余备料损失的问题，因德可琛公司未提供证据证明剩余备料情况，且德可琛公司主张违约解除、法定解除合同不成立，本院不予支持。关于反诉其他请求的问题。本院认为，合同生效后，当事人就价款或者报酬等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。在本案中，合同虽约定案涉项目按综合单价包干计价，但双方自始至终未能对附件1综合单价表达成一致，以致在进度款上发生争议。在庭审中，德可琛公司出示的《室内装潢工程预算书》，仅有德可琛公司盖章，江津大酒店对其不予认可，双方不能就综合单价进行核定。因此，案涉工程按照重庆市装饰工程计价定额（2008）计算造价，并无不当。经鉴定，案涉工程已完工部分造价1148140.28元，江津大酒店已付工程款155万元，德可琛公司应退还401859.72元。关于德可琛公司对鉴定的异议，本院认为，鉴定人在出具正式鉴定意见前，并非必须出具初步鉴定意见，征求人民法院和当事人的意见，是否征求意见不是司法鉴定重大程序问题。就本案而言，尽管在征求德可琛公司对《工程造价咨询报告书（征求意见稿）》时，鉴定人已经出具正式《工程造价咨询报告书》，但从鉴定人的鉴定过程看，在出具《工程造价咨询报告书（征求意见稿）》前，鉴定人在2020年7月实际与双方进行工程量核对，通知双方律师对鉴定初稿进行确认。另外，从鉴定结果看，正式的《工程造价咨询报告书》与《工程造价咨询报告书（征求意见稿）》一致，德可琛公司提出的工程量异议，鉴定人在接受委托后，与双方当事人、法院一同踏勘按实际核量，结合现场及图纸进行计算，具体根据鉴定人的鉴定分析说明和书面回复，本院认为德可琛公司的异议不能成立。因此，《工程造价咨询报告书》作出咨询意见应当予以采用。关于资金占用损失，因已付款为工程进度款，德可琛公司系合法正当占有，是否退还、退还多少需在合意解除并结算后才确定，即判决生效之日确定，并还应当在生效后予以合理的返还期限，因此，江津大酒店诉请从2018年8月29日起计算资金占用损失，缺乏事实依据，本院不予支持。关于鉴定费，本案中合同系协议解除，双方因未能就综合单价达成一致，且已完工部分无法确定，本院遂根据当事人的申请委托司法鉴定，故鉴定费应由双方各承担一半。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十一条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）重庆德可琛建筑工程有限公司与被告（反诉原告）重庆市江津区大酒店有限责任公司于2017年10月20日签订的《江津四面山红枫林酒店装饰装修工程施工合同协议书》于2020年5月7日解除。二、反诉被告重庆德可琛建筑工程有限公司在本判决生效之日起七日内退还反诉原告重庆市江津区大酒店有限责任公司工程款401859.72元。三、驳回原告重庆德可琛建筑工程有限公司其他诉讼请求。四、驳回反诉原告重庆市江津区大酒店有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15133元（已预交3033）、诉讼保全申请费2170元，合计17303元，由原告德可琛公司负担。反诉案件受理费15133元，减半收取为7566.6元（已预交4325元），鉴定费25000元，合计32566.6元，由反诉原告江津大酒店和反诉被告德可琛公司各负担16283.3元。限德可琛公司在本判决生效之日起七日内向本院交纳受理费15883.3元，向江津大酒店转付受理费541.7元、鉴定费12500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  罗 勇人民陪审员  傅光碧人民陪审员  李 英二〇二〇年十一月二十四日（院印）法官 助理  侯倩玲书 记 员  朱 凤