广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0404民初2598号原告（反诉被告）：陈炳艺，男，汉族，1972年11月14日出生，住广东省珠海市斗门区************，公民身份号码：440************415。委托诉讼代理人：罗沛燕，广东优而仕律师事务所律师。被告（反诉原告）：邓桂忠，男，汉族，1968年6月26日出生，住广东省珠海市斗门区************，公民身份号码：440************135。委托诉讼代理人：万达龙，广东珠明律师事务所律师。原告陈炳艺与被告邓桂忠合伙协议纠纷一案，本院于2020年8月6日立案后，依法适用简易程序，实行独任审理。在案件审理过程中，被告邓桂忠向原告陈炳艺提出反诉，本院受理后，依法合并审理，并于2020年9月23日公开开庭进行了审理。原告陈炳艺及其委托诉讼代理人罗沛燕，被告邓桂忠及其委托诉讼代理人万达龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：一、被告向原告返还466,230元及损失(以466,230元为本金，按照银行同期贷款利率自2015年7月27日起计算至2019年8月19日；按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止。暂计至2020年6月1日为109,989.39元）；二、被告向原告支付原告因追偿涉案工程款所产生的律师费10,000元、诉讼费9574元，合计19,574元；三、判令被告向原告支付原告已垫付的工程费用74,727.5元。事实和理由：原告承建位于珠海巿金湾区红旗镇东方润园小区园林绿化工程，2015年3月26日，原告与珠海市晓敏建筑工程有限公司（以下简称晓敏公司）签订《施工合同》，约定：一、承包范围：依据甲方提供的“东方润园一期二组团职务施工图、一期二组团地形标高图、小品平面布置图及确认表”，“乔木、灌木定位图”。三、合同含税固定总价1、本工程合同价款采用固定总价方式来确定，合同包干含税总价610,000元。2015年7月27日，原告与被告签订《合作协议》，约定由原告出资，由被告负责采购苗木及现场施工，该协议约定所有的工程款由陈炳艺负责代收款。随后原告安排被告进场施工，并垫付全部工程款项。原告预支了161,000元款项给被告用于购买苗木，但被告没有购买任何苗木，自己挥霍了全部预支款，被告也没有出资任何款项。原告是施工合同签订人，也是上述园林绿化工程的实际施工人，原告与被告虽是合作关系，但被告预支161,000元后没有将该款用于工程项目中，被告自行收取的305,230元也不能确定用于涉案工程项目，被告自己挥霍了上述款项，侵占了原告的财产，造成原告的损失。另外，原告为完成涉案工程，购买了草皮、树苗、化肥等，也支付了工人工资，合计149,455元，被告应按照50%的比例向原告返还相应的款项。因此，为维护原告的合法权益，特具状起诉。原告向本院提交了如下证据材料：1.《合作协议》；2.本院（2019）粤0404民初1545号和市中级人民法院（2019）粤04民终2940号《民事判决书》；3.收款收据3张；4.送货单、收据；5.《委托代理合同》和发票；6.《晓敏公司代支付工人工资明细签收表》。被告邓桂忠提出如下答辩意见：（一）原告请求被告返还466,230元及损失没有任何事实根据。1.原告诉称“垫付了全部工程款项”，是捏造事实。（1）原告仅向案涉工程投入了161,000元的前期资金，该款项被告已全部用于案涉工程：2015年5月17日以前支付了11万元；2015年5月18日至7月16日支付了3.2万元；2015年7月16日至7月27日支付了1.9万元。被告从原告处支取了前述款项后，用于工程合计171,735元（详见细目）。其中，被告购买香樟树种植在原告家空地“藏生”（指对树木冠幅进行修剪待其重新生长后再行移植至案涉工地），但该批香樟树最后全部枯死。原告对此事实不仅只字不提，故意隐瞒法庭，而且还捏造了“被告没有购买任何乔木，自己挥霍了全部预支款161,000元”的事实，提起本案虚假诉讼。不仅如此，原告还曾捏造过上述161,000元为原告对被告的出借款的事实，并于2015年11月份以民间借贷为由向斗门区法院起诉要求被告还款的虚假诉讼，后法院裁定准许原告撤诉。更有甚者，原告甚至在其与晓敏公司案涉工程施工合同纠纷一案中，竟然不认可双方签订的《合作协议》的真实性[详见（2019）粤04民终2940号《民事判决书》]。（2）晓敏公司先后支付的305,230元工程款已全部用于案涉工程。在前述的161,000元用完后，由于原告不同意再投入资金，为完成案涉工程，被告才不得不请求晓敏公司支付后期买苗和其他费用，案涉工程才得以继续施工。晓敏公司在（2019）粤04民终2940号案的答辩中称“邓桂忠事实上也在项目现场履行承包合同所约定的权利义务，甚至比陈炳艺更多的参与到项目现场具体的事务中去。相反，陈炳艺在收到前期费用（即晓敏公司于2015年7月20日、7月29日支付给陈炳艺12万元、1万元）后，就很少到工地上来，甚至拖延支付工人工资引发纠纷。晓敏公司多次要求其尽快购买后期树苗、支付工人工资，解决施工进度的问题，陈炳艺都不及时。在此情形下，作为项目现场负责人的邓桂忠与晓敏公司商议，晓敏公司购买后期树苗和其他费用，所产生的费用从工程款中扣除。因此，邓桂忠后续经手产生的305,230元工程费用纳入工程款结算理所应当……承包合同原本约定是根据施工进度支付工程款。但由于陈炳艺的不作为、不及时购买树苗、不及时支付工人工资，影响了工程进度，邓桂忠为了避免产生违约行为招致损失，积极与晓敏公司协商，晓敏公司这才直接支付后续购买树苗费用和其他费用，这实际在帮助陈炳艺避免损失，陈炳艺反而不领悟，还倒打一耙，没有诚信可言。”该案一审、二审判决均查明：“晓敏公司庭后提交邓桂忠出具的《证明书》显示，邓桂忠与陈炳艺合作承接涉案工程，陈炳艺负责资金投入，邓桂忠负责买苗和现场施工，后来由于陈炳艺没有按进度给钱买苗和支付人工费、台班费，由于这个项目现场由邓桂忠负责，陈炳艺经常不在工地，为了保证完成这个项目，在与晓敏公司代表张伟鹏商量由晓敏公司支付后期买苗和其他费用，所有产生费用从工程款中扣除，由邓桂忠经手这项目所有费用是305,230元，管理费与税费除外”。晓敏公司在二审庭审时称“施工过程中，因陈炳艺很少到现场，邓桂忠作为现场负责人，在信和公司追其赶工期时，多次与陈炳艺沟通，一直没有进展，之后晓敏公司与邓桂忠沟通要求尽快进苗，尽快完成工程，晓敏公司就付款给邓桂忠买苗，其也有给陈炳艺本人说过，且到工程结束陈炳艺都没有提出异议；在红旗镇人民调解委员会调解过程中，陈炳艺与邓桂忠都是包工头，且整个过程信和公司也是知情的”。二审判决也认为“晓敏公司为赶工期付款给陈炳艺的合伙人也即负责买苗和现场施工的邓桂忠购买苗木及支付人工费等费用，是合情合理的。并且邓桂忠作为共享利益、共担风险的合伙人，为及时完成施工合同的义务避免违约造成损失，其与晓敏公司代表张伟鹏商量由晓敏公司支付后期买苗款和其他费用，所有产生费用从工程款中扣除，也是合乎情理的。并且邓桂忠顺利完成施工合同约定的义务，避免违约损失。没有证据显示陈炳艺另外亦履行了相同的合同义务。”2.原告也没有任何证据证明其诉称的“垫付了全部工程款项”。首先，原告没有证据证实在晓敏公司垫付的305,230元工程款用于购苗及支付其他费用之外，原告又重复支出了同样的费用。其次，退一步而言，即使假设原告提交的证据属实，难道案涉工程仅需149,455元就可以完成？149,455元就是原告所诉称的“垫付的案涉工程的全部款项”？最后，现有证据证实，原告仅是向被告支付161,000元的前期投入资金。更何况，原告还从晓敏公司处收回了前期投入155,194.95元（138,400+16,794.95）。（二）原告请求被告支付原告已垫付的工程费用74,727.5元的诉求没有事实及法律的根据。首先，如上述，原告支付的161,000元前期资金已于2015年4月18日前使用完毕。案涉的建设工程施工合同纠纷一案的生效判决已经查实，其后由于原告拒绝支付购苗款及其他费用，才导致晓敏公司垫付工程款用于案涉工程。那何来被告又出资了149,455元的事实？其次，被告向原告出具的确认单确认，截至2015年7月27日，原告仅支出了161,000元的前期投入资金。再次，根据双方签订的案涉《合作协议》约定，采购是由被告负责，那何来原告自行采购并为此支出了其诉称的149,455元的事实？最后，根据双方的合伙协议，原告负责投入案涉工程的前期资金，即原告是以投入前期资金入伙，原告的投入是其成为案涉工程合伙人的条件，原告投入后，该资金即为合伙人共同财产，被告是以专业技术出资。那么，假设原告所诉称其投入了149,455元属实，该款项也属于合伙人的共同财产，已使用于合伙事务中。综上，原告诉求没有事实和法律根据，请求予以驳回。被告邓桂忠提出如下反诉请求：判令原告陈炳艺向被告邓桂忠返还合伙财产77,597.475元。事实与理由：原、被告在成立案涉的合伙关系即2015年3月26日签订案涉工程《施工合同》前，被告就已经与晓敏公司就案涉工程由邓桂忠承包达成了意向。但被告当时由于自有资金不足，所以才同意与原告合伙共同承包案涉工程。双方就案涉工程合伙事宜是先行达成了口头协议，直到2015年7月27日才补签了书面的《合作协议》，约定由被告与原告共同合作承包东方润园一期二组团及5#、6#楼架空层园林绿化工程：1.合作款项由陈炳艺负责（只是前期投入）。2.苗木采购由邓桂忠负责及现场施工。3.两人合作承包，共同承担盈利、亏损风险。2015年3月26日，晓敏公司通知签订案涉工程《施工合同》时，邓桂忠同意由陈炳艺签字。根据案涉的《合作协议》，原告是以案涉工程投入的前期资金入伙、被告是以现场施工管理、苗木采购等专业技术入伙，各占50%的合伙份额。原告就案涉工程投入的前期资金成为合伙财产，归二人共同共有；同理，因案涉工程所得款项也为合伙财产，归二人共同共有。拆伙时，应按各自的合伙份额平均分配。然而，陈炳艺分别于2015年7月20日、7月29日、11月18日从晓敏公司收取了12万元、1万元、0.84万元，共138,400元，及其后收取的生效判决的款项16,794.95元，却占有已有。被告认为，上述款项属于合伙财产，属于二人人共同共有，原告应当返还一半的款项即77,597.475元给被告。综上，请求支持被告的全部反诉请求。被告向本院提交了如下证据材料：1.被告为案涉工程支出的款项单据；2.《证明》；3.工程《结算书》；4.现场照片；5.《民事起诉状》。原告回应认为：1.被告确认了在原告处收了161,000元款，但该款是否用于涉案工程，被告一直拒绝与原告对账核实，本案前只向原告提交过一张收据，其余均没有看过。如果被告将部分款项用于涉案工程，如果票据均是真实的，也只有171,735元，但被告收取晓敏公司及原告466,230元，所以多出的款被告明显有侵占行为。2.原告在2015年起诉被告是因为被告收取了原告及晓敏公司款项，对于款项用途及去向拒绝向原告透露及出示凭证，故原告才起诉要求返还。当时被告联系原告称等涉案工程完工后再退还，所以原告才撤诉。3.被告的确是有买过树苗藏生在原告土地，但原告不能确认树苗种植在涉案工地，因为大部分树苗已经死亡，无法移植。除了涉案工程外，被告还在其它工地与晓敏公司有承包关系，所以被告已领取款项是否用于涉案工程无法核实。根据双方《合作协议》第一条约定，合作款由原告负责（只是负责前期投入），这些约定及被告书写按手印的书面材料，所以可以看出原告有垫付161,000元。4.原告垫付的费用有161,000元及购买的材料款、人工款14万余元，原告提供了票据，且有被告签名确认，但被告的票据只有一份有原告签名确认，所以原告出资金额有事实依据，但被告支付金额没有足够证据证明。5.金湾区人民法院（2019）粤0404民初1545号判决中，判令晓敏公司向原告支付的工程款16,794.95元及利息，原告没有领取。6.原告有去管理工地，且工人的工资都是向原告要的。被告回应认为：1.原告庭审中确认被告购买了树苗在原告处藏生失败，全部枯死的事实。被告支出的费用已达12万余元，有相对应的票据证实。2.被告提供的票据不仅是171,735元，证据总金额为497,915元。3.除了案涉工程外，被告与晓敏公司没有其它承包合同关系。本院经审理认定事实如下：2015年7月27日，原、被告双方签订一份《合作协议》，约定原、被共同合作承包位于珠海市金湾区*************及及5#、6#楼架空层园林绿化工程：1.合作款项由陈炳艺负责（只是前期投入）；2.苗木采购由邓桂忠负责及现场施工；3.两人合作承包，共同承担盈利、亏损风险。签订协议时，原告已陆续向被告支付前期投入费用，经双方2015年7月27日核对，确认原告已付款金额为161,000元作为该工程项目的前期费用。2019年4月11日，原告陈炳艺向本院起诉被告晓敏公司、信和公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2019）粤0404民初1545号。经本院审理，于2019年8月12日作出判决认定：信和公司系***园小区的建设单位，晓敏公司系总承包单位，晓敏公司于2015年3月26日将***园一期二组团及5#、6#楼架空层园林绿化工程分包给陈炳艺进行施工，后该工程项目于2018年9月27日进行结算，结算款为501,834.95元。晓敏公司支付给陈炳艺的工程进度款为130,000元，垫付工人工资49,810元陈炳艺还领取张工人工费用8400元。施工过程中，晓敏公司为赶工期向邓桂忠支付购买苗木及人工费等305,230元，并且邓桂忠顺利完成合同约定的义务，避免违约损失，没有证据显示陈炳艺履行了相同的合同义务。扣除已支付的工程款130,000元+49,810元+305,230元=485,040元，晓敏公司还应向陈炳艺支付工程款501,834.95元-485,040元=16,794.95元。据此，判决晓敏公司向陈炳艺支付工程款16,794.95元及相应利息（以16,794.95元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自2018年10月13日计至实际付清之日止）。后陈炳艺不服判决提出上诉，珠海市中级人民法院二审案号为（2019）粤04民终2940号，并于2019年11月29日作出二审判决，认定：基于陈炳艺与邓桂忠系合作关系，且陈炳艺没有证据证明邓桂忠还另行承包了晓敏公司发包的其他工程，因此晓敏公司为赶工期向邓桂忠付款用于购买苗木及支付工人工资并无不当；邓桂忠作为合伙人认可收取的305,230元应列入晓敏公司已付工程款，一审认定尚欠工程款16,794.95元正确。据此，判决维持一审判决结果。原告为证实其在工程施工过程中，购买了草皮、树苗、化肥等支出149,455元，提交了部分《送货单》和收据，声称当时系其陪同被告邓桂忠进行采购，原告陈炳艺负责付款。被告则不认可没有其签名的单据；有被告签名的单据中的款项款也不是原告支付的，而是被告或者晓敏公司支付的，因为生效判决已查明是原告不同意继续投入资金才导致晓敏公司预付款用于案涉工程，由于当时是原告老婆一起陪同采购，原件就交给原告老婆了。原告则称：部分款项是直接支付给被告用于采购苗木，所以经手人有被告签名；有部分是原告老婆带钱跟随被告一同采购，但支付款均是原告支出，故全部收据原件在原告处。原告此部分证据显示：2015年7月28日至2017年6月1日产生的费用约67,000余元，其中“斗门区强记花木草场”的送货单产生费用约32,000元，显示系东方润园项目草坪款。上述67,000元中，被告邓桂忠签名的费用共计23,237.50元。庭审中，原告主张2017年12月2日《收据》中杨卫强所收款8000元系其付款，并提交《晓敏公司代支付工人工资明细签收表》予以印证。但经当庭核实，原告认可此8000元系晓敏公司代为支付，并非原告支付。原告陈炳艺于2019年8月21日与广东天地正律师事务所签订了《委托代理合同》，约定前期律师费2万元。在本院（2019）粤0404民初1545号案中预交一审受理费3110元、二审受理费6220元，判决共需承担9176元。经被告邓桂忠统计，其在工程施工过程中，共支付相关费用497,915元，并提供了相关供货方的收款收据等予以印证。其中，2015年4月14日向斗区门大托苗木场、4月16日购买藏生香樟树分别支付78,000元、20,000元；同年4月15日、4月18日支付藏生树辅助设施及人工费用23,930元。被告还提交了晓敏公司的《证明》一份，证实涉案工程苗木采购和现场施工、管工是邓桂忠。原告认为其中部分单据没有具体开支项目及收款人等内容，部分系被告自行统计，均系白条，此部分共计60,590元；其余单据款项被告也没有向原告告知，均不予认可。以上事实，有原、被告提交的证据材料及当庭陈述等在卷佐证。本院认为，原告陈炳艺与被告邓桂忠经协商一致，通过签订《合作协议》，约定共同合伙参与承建涉案小区园林绿化工程，属于自然人间的合伙关系，该合作协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方理应遵照执行。根据现已查明的案件事实，结合本案争议焦点，本院综合评判如下：（一）双方为合伙事务投入资金情况。首先，原、被告各自投入的资金数额。对于原告已投入前期款161,000元，双方不持异议，本院予以认定。双方争议在于此后各自投入的资金数额。1.对于原告主张其另外投入资金149,455元。经查，由于该161,000元是在2015年7月27日经双方共同确认，因此，原告所主张149,455元中产生于2015年7月27日前的费用，不符情理，本院不予采纳；在2015年7月28日至2017年6月1日共产生费用约67,000元，基本上均与东方润园项目有关。对于这当中被告邓桂忠签名的费用共计23,237.50元，本院认定系原告出资；其余43,762.50元虽无被告签名，但原件为原告所持有，不排除原告确有支付部分款项的事实。又因庭审中已查明原告持有收据中杨卫强所收取8000元系晓敏公司付款，原告主张系其支付虚假，从而对其主张43,762.50元均系其出资不足以完全采信，本院酌情认定其中23,000元为原告支付。综上，原告出资部分共计161,000元+23,237.50元+23,000元=207,237.50元。2.对于被告出资部分。由于本院（2019）粤0404民初1545号案审理，以及晓敏公司在本案中所出具的证明，显示原告在施工过程中，确实有疏于承担共同管理责任，确系邓桂忠在与晓敏公司协商后，为主完成涉案园林工程的事实。因此，被告主张其为此支付相关费用有事实依据。对于其主张的支出共497,915元，由于其中60,590元的单据没有具体开支项目及收款人等内容，或者系被告自行统计，原告主张系白条的意见成立，本院对此60,590元不予认定。对于剩余的437,325元，由于原、被告双方均承认被告有将所购树木藏生于原告处的事实，被告也提交了向大托苗木场购买藏生香樟树并支付辅助设施及人工费用的证据，其他单据也显示与工程项目相关，可以认定被告已履行现场施工管理、苗木采购等合伙义务。原告主张被告将合伙资金侵占的主张没有事实依据，本院不予支持。由于被告在施工过程中向晓敏公司领款305,230元，属于晓敏公司出资，且被告不能清楚证明将此部分款项投入工程成本的具体金额，本院酌情从被告所主张的437,325元中扣除；其余部分由于出资没有经原告确认，部分费用难以查明。因此，本院酌情认定被告为合伙事务出资金额为10万元。（二）双方终止合伙事务的清算问题。由于原、被告双方的合伙事务已在涉案工程项目竣工后终止，因此，现在的争议事实上是对合伙清算的争议。根据现已查明的事实，双方《合作协议》约定原告主要负责前期资金投入，被告负责苗木采购和现场施工，主要是以技术入股，但并没有排除后期投入资金。因此，原告先后投入资金207,237.50元，被告后期投入资金10万元，基本上符合双方《合作协议》的约定，可认为在出资方面原、被告均履行了合伙义务，该部分出资不列入清算内容。由于本案园林工程结算价为501,834.95元，扣除晓敏公司代支付的工人工资49,810元，剩余452,024.95元，应按原、被告约定的各50%分配比例进行分配，即各自应获得226,012.48元。至于原告向晓敏公司代领工人工资8400元，已作为晓敏公司代支付工人工资中计算，不应重复扣除。1.原告陈炳艺从晓敏公司已领取工程款130,000元，加上本院（2019）粤0404民初1545号案判决应获得的16,794.95元及相应利息（从2018年10月13日计至实际付清之日止），共计146,794.95元及相应利息。不计利息情况下，原告仍应获得226,012.48元-146,794.95元=79,217.53元。对于原告因向晓敏公司追讨工程款而支付的律师费、诉讼费，由于委托律师代理诉讼不是必需，也没有经过被告同意；而原告系自身诉讼请求过高导致大部分没有获得支持而需承担部分诉讼费。因此，其主张被告分担此部分费用没有双方的协议依据，本院不予支持。2.对于被告邓桂忠从晓敏公司所领取的款项305,230元，虽然主要用于工程建设，但理应包含部分盈利，不能认定全部为建设成本，其理应向原告返还部分款项。但结合原、被告均认可部分藏生树死亡造成损失，该工程盈利较小，被告后期投入的技术及管理责任更多，本院酌情予以调整，将原告本应获得的79，217.53元调整为60,000元。原告请求超出部分，本院不予支持。被告反诉请求不能成立，本院不予支持。3.对于利息的计算。由于被告并非系自2015年7月27日才占有原告应获得的资金，应以二人同晓敏公司进行结算的次日即2018年9月28日起算利息较为合理。原告请求分别按中国人民银行规定的同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率标准计算合理，本院予以支持。据此，依照《人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告邓桂忠于本判决生效之日起七日内向原告陈炳艺支付合伙款人民币60,000元；二、被告邓桂忠于本判决生效之日起七日内向原告陈炳艺支付上述款项的利息（均以人民币60,000元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率标准，从2018年9月28日计算至2019年8月20日；按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率标准，自2019年8月21日计算至实际付清之日止）；三、驳回原告陈炳艺的其他诉讼请求；四、驳回被告邓桂忠的反诉请求。本诉案件受理费减半收取为人民币5253元，由原告陈炳艺负担4783元，被告邓桂忠负担470元；反诉案件受理费870元，由被告邓桂忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 员  曾 剑二〇二〇年十一月二十五日法官助理  刘 帆书 记 员  袁嘉睿