安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终1125号上诉人（原审被告）：明光市桥头镇岗王村岗北联合医疗室，住所地安徽省明光市桥头镇岗王村合塘李队，登记号341127849633。负责人：王道权。上诉人（原审被告）：王道权，男，1969年12月16日出生，汉族，个体医生，住安徽省明光市。上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：虞根松，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：司文云，女，1971年3月15日出生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：宋锦宝，男，1959年12月12日出生，汉族，住安徽省明光市。上诉人明光市桥头镇岗王村岗北联合医疗室（以下简称岗北医疗室）、王道权因与被上诉人司文云医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2019）皖1182民初5384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岗北医疗室、王道权上诉请求：撤销原判，改判驳回司文云的诉讼请求。事实和理由：一、安徽明德司法鉴定所的司法鉴定意见书不具有真实性、合法性，因该鉴定意见没有与上诉人有关的真实检材，不具备鉴定可能性，且鉴定程序违法，一审以此作为定案依据错误。1.该鉴定意见载明“司文云，女，44岁，2015年7月15日因嗓子疼到王道权诊所就诊，诊断‘咽喉炎’，给予口服阿莫西林胶囊、克拉霉素、咽喉消炎丸、地塞米松治疗。次日出现全身多发皮疹及‘眼睛起疱’，复诊考虑‘沙眼’，未考虑药物过敏，仍予上述药物治疗，……19日复诊考虑‘药物过敏’，入住蚌埠医学院一附院皮肤科”，此段与上诉人有关的诊疗过程的描述无任何事实依据，完全系司文云单方虚构。司文云仅到上诉人处拿过一次药，何来复诊考虑沙眼？何来19日复诊考虑药物过敏？同时，根据该鉴定意见书，司文云20**年7月19日入院，现病史载明，患者4天前出现右手臂红斑，有轻微瘙痒感，在当地诊所予以抗过敏治疗，效果欠佳。根据该鉴定意见书前后陈述可知，司文云在2015年7月15日前已进行抗过敏治疗，表明其已存在过敏反应，司文云隐瞒该事实，而司法鉴定意见书无视该事实出具鉴定意见，显属错误。鉴定意见对上述事实部分的描述来源于司文云单方书写的材料，而该材料未经双方质证，根据相关法律规定，未经质证的材料不得作为鉴定的依据。2.鉴定意见中第五部分中的医疗过错分析，该部分的四点依据全部建立在此前对诊疗过程描述的基础上，显然不能成立。因此前的诊断过程是虚构的，与事实不符。3.医学上对Steven-Johnson综合征（简称SJS）的发病机理尚不明确，鉴定意见认定上诉人的诊疗行为存在过失，过失与损害后果之间存在因果关系，是否表明已确定司文云患SJS是上诉人开具的药品导致的，这显然也是没有事实依据的。本案中对司文云患SJS的原因一直没有明确，不能用“药物可能发生过敏”代替“药物过敏”。4.鉴定程序不合法。该份鉴定系单方委托鉴定，鉴定过程中也未召开听证会。鉴定意见关于听证会情况记录，程序违法，上诉人并未收到任何的通知，鉴定机构仅凭委托方电话告知所谓医方不能参加听证会就决定不召开听证会，太过草率。二、一审对医疗损害责任纠纷的举证责任划分不清，盲目降低对一份证据采信的条件门槛。如上所述，安徽明德司法鉴定意见不具有真实性、合法性，一审不能因没有申请重新鉴定，就予以采信，一审忽略了对证据三性的基本要求。三、一审认定部分事实不清，对部分事实描述含糊其辞且自相矛盾。1.对于上诉人提供的处方，司文云不予认可，而该证据属原始书证，证明效力较高，无其他证据推翻的情况下，应予采信。一审仅认定双方认可的药品阿莫西林胶囊，但该处方上还有VC以及就医时间，一审对该份书证部分采信无事实和法律依据。同时需要说明的是，上诉人开具的药品中并没有克拉霉素，根据医学常识，克拉霉素或能引起司文云诉称的案涉反应，而阿莫西林并不会引起案涉反应。2.关于就医时间，一审对上诉人提供的处方未予采信，同时一审判决简化的就医过程与鉴定意见中所谓的就医过程也是矛盾的。关于开具的药品，除双方认可的阿莫西林胶囊外，如果一审未查明有其他药物，就不应写成阿莫西林胶囊等药品，作出对上诉人不利的认定。四、一审对部分医学常识和医学术语不甚了解，并因此作出错误的表述。1.一审认为上诉人违反了阿莫西林胶囊用前必须做青霉素钠皮肤试验，此是对医学常识了解不深。口服阿莫西林胶囊是一种常用消炎药品，不具备做皮肤试验的条件。无论一般诊所还是较大医疗机构，医疗人员均以向患者询问阿莫西林药品过敏史的方式来确定使用该药品，不存在开具口服阿莫西林胶囊做皮肤试验的医疗方式。2.一审认为上诉人未履行对患者可能产生严重不良后果的诊疗活动的告知义务，此是对严重不良后果这一医学术语理解有误。口服阿莫西林胶囊不是一类能够产生严重不良后果的治疗活动，故不存在所谓的告知义务。综上，一审既已采纳鉴定意见，同时另行认定上诉人所谓的医疗过失，依据不足。五、对于司文云患SJS的原因，一审并未查明，鉴定意见及相关医疗材料均无任何记载。本案中，司文云的损害后果是其自身患SJS造成的，上诉人开具口服阿莫西林胶囊不能造成司文云的损害后果。司文云辩称，1.各大医院及专家会诊确认司文云为阿莫西林使用后诱发SJS，上诉人没有任何证据能推翻专家的认定结论。2.一审中，上诉人放弃重新鉴定，又不能提供证据推翻鉴定结论，鉴定结论属合法有效。3.一审依据病案材料、专家认定结合鉴定结论作出判决，事实认定清楚，适用法律正确。4.一审经庭审查明，2015年7月19日医生要求司文云与上诉人沟通用药情况，上诉人承认给司文云用药为阿莫西林胶囊、克拉霉素、咽喉消炎丸、地塞米松四种药物，有2015年7月27日蚌埠市医学院医生岳振出具的证明予以确认，同时与上诉人出示2015年7月10日处方单相互应证。5、依据《医疗机构病历管理规定》第20条规定，门（急）诊病历档案的保存时间自患者最后一次就诊之日不少于15年，上诉人不能提供登记台帐、皮试证据、病历档案，应当承担全部责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。司文云向一审法院起诉请求：岗北医疗室、王道权连带赔偿司文云各项医疗等费用235150.05元。庭审中，司文云变更诉讼标的为293954.07元（医疗费等各项损失合计979846.9元，再按30%计算）。一审法院认定事实：2015年7月中旬，司文云因嗓子疼到王道权负责的岗北医疗室治疗，当时王道权开具了阿莫西林胶囊等三天的药物给司文云口服。之后司文云因全身皮疹伴瘙痒发热于2015年7月19日入蚌埠医学院第一附属医院治疗，经诊断为重症多形红斑型药疹，住院8天，出院医嘱：外院继续治疗。于2015年7月27日入苏州高新区中西医结合医院治疗，经诊断中医为疹（湿热蕴结证），西医重症多形红斑，住院10天，出院医嘱：中医调护、慎起居、畅情志，转附二院眼科进一步治疗、皮肤科随访。于2015年8月6日入苏州大学附属第二医院治疗，经诊断重症多形红斑型药疹，住院4天，出院医嘱：复诊、皮肤科随诊，门诊随诊，出院带药，其他。于2015年8月10日入上海交通大学医学院附属第九人民医院治疗，经诊断大疱型多形性红斑、双眼眼睑闭锁，住院11天，出院后建议：皮肤科、眼科、血液科门诊随访、定期复查血象，1周后皮肤科门诊就诊、指导美卓乐减量，如有发热、皮损加重等不适及时就诊，出院带药……。于2015年9月14日再次入上海交通大学医学院附属第九人民医院治疗，经诊断双眼睑闭锁，住院3天，出院后建议：范先群主任特需门诊、傅瑶主任医师专家门诊、2015年9月29日傅瑶主任专家门诊复诊，嘱避免揉眼、屏气、撞击及剧烈运动等，眼科随访、不适即诊。于2015年10月23日入山东眼科医院，经诊断双眼角膜上皮缺损、双眼睑板腺功能障碍、双眼睑球粘连、Steven-Johnson综合征、双眼羊膜移植术后、双眼结膜囊成形术后，住院24天，花去医疗费10136.65元，出院医嘱：勿揉眼、避免外伤，妥布霉素地塞米松眼膏、氧氟沙星眼膏等；于2016年1月20日入山东眼科医院，经诊断左眼角膜上皮缺损、双眼睑板腺功能障碍、Steven-Johnson综合征、双眼羊膜移植术后、双眼结膜囊成形术后、高血压，住院5天；于2016年4月29日入山东眼科医院，经诊断左眼角膜溃疡、双眼睑板腺功能障碍、Steven-Johnson综合征、双眼羊膜移植术后、双眼结膜囊成形术后、高血压，住院22天；于2016年8月15日入山东眼科医院，经诊断右眼角膜上皮缺损、双眼睑板腺功能障碍、Steven-Johnson综合征、左眼结膜瓣遮盖术后、双眼睑裂缝合术后、双眼羊膜移植术后、双眼结膜囊成形术后、贫血、高血压，住院17天。先后于2017年4月10日、2017年7月3日、2018年2月23日、2018年8月1日、2019年7月24日五次到山东眼科医院门诊治疗，于2018年11月28日到北京同仁医院门诊治疗。以上治疗司文云共花去门诊、住院医疗费105275.51元。原、被告因医疗发生纠纷，曾报警处理，故司文云提起诉讼。司文云于2019年5月29日就岗北医疗室对司文云的医疗行为是否存在过错、过错与损害后果之间因果关系及参与度进行司法鉴定，安徽明德司法鉴定所于2019年7月8日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：明光市司巷街道王道权诊所对司文云的医疗行为存在药物过敏反应警惕不够和发生药物过敏反应后未及时诊断处理等过失，上述过失与司文云的SJS及双眼损害后果之间存在部分因果关系，参与度约为30%。司文云于2019年7月31日就其伤残等级、误工费、护理期、营养期进行司法鉴定，安徽明德司法鉴定所于2019年9月9日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：司文云目前双眼盲目4级、属三级伤残，误工期以24个月、护理期以150日、营养期以150日为宜，花去鉴定费6200元。因被告申请鉴定人出庭，司文云垫付鉴定人出庭费1200元。另查，岗北医疗室于2012年6月1日获发医疗机构执业许可证，注明法定代表人和主要负责人为王道权，诊疗科目内科，有效期限自2012年6月1日至2017年5月31日；2017年5月25日再次获发医疗机构执业许可证，注明主要负责人为王道权，有效期限自2017年5月25日至2022年5月24日。审理中，王道权认可其在开具处方上阿莫西林胶囊后括注“AST-”，庭审中陈述其在开该药品时口头询问司文云没有过敏史后没有做皮试即直接注明，但司文云不认可；司文云陈述先后两次到王道权诊所开药服用，每次都是开四种药，王道权亦不认可。双方对自己的陈述均未能提供证据证明。一审法院认为，王道权对司文云于2015年7月中旬到其诊所治疗嗓子疼、其给予司文云口服阿莫西林胶囊等三天的药品进行治疗的事实没有异议，王道权提供的自己开具处方上阿莫西林胶囊后括注“AST-”，庭审中陈述其在开该药品时口头询问司文云没有过敏史后没有做皮试即直接注明，违反阿莫西林胶囊用前必须做青霉素钠皮肤试验、阳性反应者禁用的注意事项；被告未提供证据证明其已履行对患者施行可能产生严重不良后果诊疗活动的告知义务；经司法鉴定所鉴定，王道权诊所对司文云的医疗行为存有过失，与司文云的SJS及双眼损害后果之间存在部分因果关系，参与度约为30%；被告有异议并申请鉴定人员到庭接受询问，虽要求重新鉴定，但未在一审法院给予其的期限内提出重新鉴定申请，视为放弃申请司法鉴定的权利，其亦未提供其他足以反驳的相反证据，一审对该司法鉴定意见的证明效力予以确认。因本案属于患者在医疗机构就医时、由于医疗机构医务人员过错、在诊疗活动中受到损害引发的损害赔偿纠纷，应为医疗损害责任纠纷。因岗北医疗室不具备法人资格，应当由医疗机构执业许可证上载明的单位及个人承担侵权损害赔偿责任。司文云主张的住院期间使用免疫球蛋白、益赛普治疗所花费用无事实依据不予支持，部分医疗费用计算有误，应以一审核定为准；因本案系医疗损害责任纠纷，而非医疗事故纠纷，司文云主张要求按3倍计算误工费没有法律依据，应按照侵权责任法相关规定计算；司文云主张住院伙食补助费计算标准和时间有误，应以一审核定为准；交通费因未提供正式票据，但司文云在外住院治疗一百余天、门诊治疗数次，该损失费用实际发生，酌情确定5000元较为适当；司文云计算残疾赔偿金有误，应以一审核定为准；司文云主张的其他费用符合相关法律规定，应予以确认。综上经核算，司文云的相关损失费用有：医疗费105275.51元，误工费24个月即2年×41274元/年=82548元，护理费150天×45070元/年÷365天/年=18521.92元，住院伙食补助费8天×30元/天+96天×50元/天=5040元，营养费150天×30元/天=4500元，交通费5000元，残疾赔偿金34939元/年×20年×80%+被扶养人生活费21523元/年×5年/5人=580547元，鉴定费6200元，合计807632.43元。司文云要求对以上损失费用按照百分之三十赔偿，司文云主张精神损害抚慰金按56000元的百分之三十赔偿，均符合相关法律规定，予以支持。对司文云超出一审核定部分的诉讼请求不予支持。对被告提出王道权系岗北医疗室负责人、不是本案适格被告的意见，因岗北医疗室性质是个体诊所、不具备法人资格，也没有证据证明该医疗室有能够独立承担民事责任的财产，王道权作为负责人应当与岗北医疗室共同承担责任，一审对该意见不予采纳；被告提出其对于司文云的诊疗行为不存在过错、与司文云病症无因果关系的意见，因被告开具口服阿莫西林胶囊时已意识到须关注可能导致的不良反应故在药品后括注“AST-”，但其并没有按照要求给予皮试即给病患用药，司法鉴定所在鉴定时已经考虑到该情形罕见及司文云自身体质疾病等诸多因素而给予参与度30%的评定合情合理，被告虽有异议，但未在一审给予其的期限内申请重新鉴定，又无其他证据推翻该鉴定意见，故对被告以此为由要求驳回司文云诉讼请求的意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告明光市桥头镇岗王村岗北联合医疗室、王道权赔偿原告司文云医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等合计807632.43元的百分之三十即242289.73元、精神损害抚慰金16800元，合计人民币259089.73元，于本判决生效后三十日内付清；二、驳回原告司文云其他诉讼请求。案件受理费5709元，减半收取2854.50元，由原告司文云负担340元，被告明光市桥头镇岗王村岗北联合医疗室、王道权负担2514.50元；鉴定人员出庭费用1200元，由被告明光市桥头镇岗王村岗北联合医疗室、王道权负担（原告司文云已垫付，被告明光市桥头镇岗王村岗北联合医疗室、王道权于本判决生效后三十日内一并支付给原告司文云）。二审中，经岗北医疗室、王道权申请，本院依法委托南京金陵司法鉴定所就岗北医疗室对司文云的诊疗行为是否存在过错，诊疗行为与司文云损害后果（SJS及双眼损害后果）之间是否存在因果关系及原因力大小（参与度）；以及伤残等级及三期进行鉴定，鉴定意见为：1.岗北医疗室的诊疗行为存在过错，与患者司文云的损害后果之间存在因果关系，原因力大小为轻微因素（建议参与度以5%-15%为宜）；2.患者司文云的损害后果构成三级伤残；3.患者司文云误工期限以720日为宜，护理期限以150日为宜，营养期限以150为宜。岗北医疗室、王道权质证认为，对上述鉴定意见无异议，根据鉴定意见，岗北医疗室的参与度以不超过10%为宜。司文云质证认为，上述鉴定意见没有一词推翻安徽明德司法鉴定所的鉴定意见，上述鉴定意见反而增加认定医方在用药前未行皮试与患者出现并发症存在一定因果关系，两个鉴定单位综合认定医方过错，参与度为45%。本院认证认为，双方对南京金陵司法鉴定所的鉴定意见真实性无异议，本院予以确认。对其证明目的，本院将结合双方当事人的陈述及其他证据予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，因南京金陵司法鉴定所鉴定事宜，岗北医疗室、王道权支付会诊费2000元及鉴定费12470元。本院认为：本案二审争议焦点是岗北医疗室对司文云的诊疗行为是否存在过错，是否应承担相应责任及责任比例。本案中，从南京金陵司法鉴定所鉴定意见反映情况看，医方开具阿莫西林和维生素C口服符合医疗常规，无证据显示有配伍禁忌。若按照患者认定的医方开具了四种药物，无证据显示有配伍禁忌。但医方存在以下过错，医方提供的阿莫西林胶囊相关说明书中明确指出“用前必须做青霉素钠皮肤试验，阳性反应者禁用”，根据现有材料，无法认定医方在开具阿莫西林胶囊前对患者进行过皮试。关于因果关系及原因力大小分析，导致患者目前损害后果的主要原因系患者自身因素，患者陈述本身有荨××，属于过敏性皮肤病；阿莫西林胶囊作为口服抗炎药物相对安全，SJS是服用阿莫西林后出现的极为罕见的并发症及药物副作用，与该患者的自身体质有一定因果关系。当然，医方在开具阿莫西林胶囊前未行皮试与患者出现并发症存在一定因果关系，原因力大小为轻微因素（建议参与度以5%-15%为宜）。本案中，司文云及岗北医疗室对相关诊疗过程存有争议，但均未提供充分有效的证据证明其各自主张。安徽明德司法鉴定所鉴定过程中，岗北医疗室、王道权并未实际参与，同时根据相关法律规定及本案具体情形，相关鉴定意见应以南京金陵司法鉴定所的鉴定意见为参考依据。本案导致司文云损害后果的主要原因系其自身体质因素，综合考虑司文云具体损害后果、岗北医疗室的过错及本案具体情况，岗北医疗室、王道权对司文云的各项损失以承担15%责任为宜。司文云各项损失合计为863632.43元（807632.43元+56000元），岗北医疗室、王道权应赔偿司文云损失为129545元（863632.43×15%）。本案中，南京金陵司法鉴定所关于司文云伤残及三期的鉴定意见与原鉴定意见一致，诊疗行为与损害后果参与度与原鉴定意见不同，根据上述情况，酌情认定司文云负担相关鉴定费2470元。故岗北医疗室、王道权还应赔偿司文云损失为127075元。综上所述，岗北医疗室、王道权的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省明光市人民法院（2019）皖1182民初5384号民事判决第二项，即驳回司文云其他诉讼请求；二、变更安徽省明光市人民法院（2019）皖1182民初5384号民事判决第一项，即“由被告明光市桥头镇岗王村岗北联合医疗室、王道权赔偿原告司文云医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等合计807632.43元的百分之三十即242289.73元、精神损害抚慰金16800元，合计人民币259089.73元，于本判决生效后三十日内付清”为：明光市桥头镇岗王村岗北联合医疗室、王道权于本判决生效之日起二十日内赔偿司文云各项损失127075元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5709元，减半收取2854.50元，由司文云负担1654.5元，明光市桥头镇岗王村岗北联合医疗室、王道权负担1200元；鉴定人员出庭费用1200元，由明光市桥头镇岗王村岗北联合医疗室、王道权负担600元（司文云已垫付，明光市桥头镇岗王村岗北联合医疗室、王道权于本判决生效后二十日内一并支付给司文云）。二审案件受理费5186.35元，由司文云负担2600元，明光市桥头镇岗王村岗北联合医疗室、王道权负担2586.35元。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 张立涛审判员 贺 斌二〇二〇年十一月二日书记员 张婷婷附处理本案有关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。