江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3625号 上诉人（原审原告）：南京意诚科技有限公司盐城分公司，住所地江苏省盐城市区东郊新村**组团****。 法定代表人：李大朋，该公司经理。 委托诉讼代理人：王海军，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈艳，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏远盛房地产开发有限公司，住所地江苏，住所地江苏省建湖县城冠华东路**> 法定代表人：陈军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦立彬，建湖县建湖法律服务所法律工作者。 上诉人南京意诚科技有限公司盐城分公司（以下简称南京意诚盐城分公司）因与被上诉人江苏远盛房地产开发有限公司（以下简称远盛房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南京意诚盐城分公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，查清事实后改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由远盛房地产公司承担。事实与理由：一、南京意诚盐城分公司与远盛房地产公司签订防雷工程承包合同，约定建湖县东城逸品小区二期电表箱、配电箱、配电柜电源防雷工程承包给南京意诚盐城分公司，南京意诚盐城分公司在收到远盛房地产公司的通知后，按照图纸要求，对已符合安装条件的楼栋进行防雷设备的安装，合计已安装数量为53套，2019年2月1日，南京意诚盐城分公司根据远盛房地产公司的要求开具了43460元的增值税普通发票并交付远盛房地产公司，截止一审开庭前，远盛房地产公司未曾对南京意诚盐城分公司安装的防雷设备的质量及数量提出过异议。二、案涉合同履行期，远盛房地产公司在剩余楼栋已符合安装条件的情况下，未通知南京意诚盐城分公司继续进行防雷设备的安装，而是在未与南京意诚盐城分公司协商一致的情况下，擅自将剩余工程承包给他人施工，远盛房地产公司的行为已构成违约。三、案涉工程已符合付款条件。2017年10月5日，南京意诚盐城分公司完成部分防雷设备的安装并交付远盛房地产公司，据南京意诚盐城分公司了解，目前案涉小区的业主已装修入住，所有设备均已交付物业，南京意诚盐城分公司无法核实远盛房地产公司是否已经办理验收手续，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，南京意诚盐城分公司在未验收合格的情况下，擅自使用案涉工程，应当视为远盛房地产公司对工程质量的认可，案涉工程应当视为已于2017年10月5日竣工，远盛房地产公司应当按照合同约定履行付款义务。 远盛房地产公司辩称，南京意诚盐城分公司在上诉状中陈述的事实与客观事实严重不符，本案南京意诚盐城分公司所安装的部分设备未按合同约定经当地气象部门验收合格，因此南京意诚盐城分公司要求远盛房地产公司给付工程款的条件尚未成就，故一审法院判决的结果正确。 南京意诚盐城分公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令远盛房地产公司向南京意诚盐城分公司支付工程款43460元，并按银行同期贷款利率三倍承担自2017年10月6日起至实际还款之日止期间的逾期利息；2.本案诉讼费和律师费3000元由远盛房地产公司承担。 一审法院经审理查明事实如下：2015年5月4日，南京意诚盐城分公司与远盛房地产公司签订《防雷工程承包合同》一份，合同主要约定：“甲方（指远盛房地产公司）将建湖县东城逸品小区二期（电表箱、配电箱、配电柜电源防雷工程）承包给乙方（指南京意诚盐城分公司）。每套单价为820元（含浪涌保护器、断路器、线材、辅材、人工、税金等费用）。工程结算、付款方式为：合同签订预付款为零，安装结束再付为零，通过当地气象部门验收合格后一次性付清工程款（分批报验分批结算）。甲方未按约定付款，乙方有权要求甲方按银行同期贷款利率的三倍承担利息，并承担乙方主张发生的费用包含但不限于律师费、诉讼费、保全费。验收申报资料手续由乙方办理，甲方需提供必备的报验资料。……”。合同签订后，南京意诚盐城分公司安排人员进场安装浪涌保护器，后远盛房地产公司发现南京意诚盐城分公司安装的浪涌保护器未按图纸要求的型号进行安装，遂要求南京意诚盐城分公司停止安装，并安排其他公司进场安装。后南京意诚盐城分公司就已安装的浪涌保护器向远盛房地产公司主张工程款，并于2019年2月1日向远盛房地产公司出具了43460元增值税普通发票，但远盛房地产公司认为南京意诚盐城分公司实际安装只有23套，并非53套，且认为南京意诚盐城分公司安装浪涌保护器未经验收合格为由，拒绝付款。南京意诚盐城分公司遂于2020年5月19日向一审法院提起诉讼。 本案在一审法院审理过程中，一审法院要求南京意诚盐城分公司在法庭指定期限内提交为远盛房地产公司实际安装浪涌保护器的套数以及当地气象部门的验收报告，但南京意诚盐城分公司逾期未能提交，而是以小区物业不配合，南京意诚盐城分公司无法核实全部浪涌保护器安装情况为由，向法院提交《现场勘验申请书》，要求法院现场勘验案涉工程项目目前正在使用的电源浪涌保护器套数及型号、有安装痕迹但已被拆除的保护器套数、南京意诚盐城分公司安装的保护器套数及已被拆除的保护器中，残留配件与南京意诚盐城分公司安装保护器配件一致的套数，远盛房地产公司委托他人安装的套数。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案南京意诚盐城分公司诉称为远盛房地产公司安装53套浪涌保护器，而远盛房地产公司只认可南京意诚盐城分公司安装23套，南京意诚盐城分公司在庭审中没有提交相应证据证明其实际安装浪涌保护器的套数，且在法庭指定期限内亦未完成举证责任，应承担相应的不利法律后果。关于南京意诚盐城分公司以小区物业不予配合为由，申请法院核实其浪涌保护器安装情况，一审法院认为，南京意诚盐城分公司的请求不符合申请法院调查收集证据的条件，一审法院不予采纳。另外，南京意诚盐城分公司与远盛房地产公司合同明确约定“通过当地气象部门验收合格后一次性付清工程款”，但南京意诚盐城分公司安装的浪涌保护器尚未通过当地气象部门验收，因此，南京意诚盐城分公司要求远盛房地产公司给付工程款的条件尚未成就。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，一审法院判决：驳回南京意诚盐城分公司的诉讼请求。案件受理费962元，减半收取481元，由南京意诚盐城分公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。南京意诚盐城分公司提交照片打印件一组共计9张，证明案涉东城逸品小区已交付使用。对此，远盛房地产公司质证认为，案涉东城逸品小区的确已经整体验收，但电箱防雷工程应当由气象部门单独验收。经审核，本院对于上述证据的真实性、关联性、合法性以及证据目的予以确认。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于远盛房地产公司是否应当向南京意诚盐城分公司支付合同价款问题。首先，南京意诚盐城分公司与远盛房地产公司签订合同的时间是2015年5月4日，南京意诚盐城分公司虽未提供证据证明其主张的工程竣工时间是2017年10月5日，但双方均认可现东城逸品小区已有业主入住使用。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因案涉小区已有业主入住使用，即使现在双方组织相关部门对防雷工程设备进行验收，验收结果也不能反映使用前的质量状况。第三，远盛房地产公司未提供充分证据证明案涉防雷工程设备未经相关部门验收的主要责任在南京意诚盐城分公司。故，远盛房地产公司以南京意诚盐城分公司未按合同约定“通过当地气象部门验收合格”为由，拒绝支付合同价款的理由不能成立，本院不予支持。 关于南京意诚盐城分公司在东城逸品小区安装浪涌保护器的套数如何确定问题。南京意诚盐城分公司在东城逸品小区安装防雷设备过程中，远盛房地产公司发现南京意诚盐城分公司未按图纸要求的型号安装相关设备，要求其停止安装，并安排其他公司进场安装。即，南京意诚盐城分公司未能按合同约定要求安装全部设备。现南京意诚盐城分公司向远盛房地产公司主张合同价款，应当提供远盛房地产公司实际使用其安装浪涌保护器的套数的相关证据，但南京意诚盐城分公司未能提供此证据，故本院依据远盛房地产公司的自认，结合双方履行合同的情况，当事人的过错程度等因素，认定远盛房地产公司应当向南京意诚盐城分公司支付23套浪涌保护器的价款计18860元（820元/套×23套）。因南京意诚盐城分公司未提供证据证明工程竣工验收的具体时间故远盛房地产公司承担付款利息的时间从南京意诚盐城分公司主张权利时计算。 综上所述，南京意诚盐城分公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925民初1819号民事判决； 二、被上诉人江苏远盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向上诉人南京意诚科技有限公司盐城分公司支付电箱电源防雷安装工程价款，合计人民币18860元以及自2020年5月19日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 三、驳回上诉人南京意诚科技有限公司盐城分公司的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费962元，依法减半收取481元，由南京意诚科技有限公司盐城分公司负担272元、江苏远盛房地产开发有限公司负担209元；二审案件受理费962元，由南京意诚科技有限公司盐城分公司负担545元、江苏远盛房地产开发有限公司负担417元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王迎付 审 判 员 孙曙光 审 判 员 郑娟娟 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 徐 平 书 记 员 郁婷婷 附录法律条文 1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 2.《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于已不利的事实，或者对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于已不利的事实的，适用前款规定。 4.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。