四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3129号 上诉人（原审被告）：阆中市志诚通讯经营部，经营场所阆中市东方广场**，统一社会信用代码92511381MA65Q2PH8N。 经营者：吴海蓉，女，1970年1月5日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：雒缨，四川同方正（广元）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高佳慧，四川同方正（广元）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阆中市同辉志诚通讯器材经营部，经营场，经营场所四川省南充市阆中市东方广场**会信用代码92511381MA67N8MNXJ。 经营者：朱永辉，男，1974年5月14日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：杨强，四川源正律师事务所律师。 原审被告：广元志诚通讯有限公司，住所地四川省广元市利州区嘉陵办事处新华街**楼****，统一社会信用代码9151080279399856X7。 法定代表人：吴海蓉，执行董事。 上诉人阆中市志诚通讯经营部（以下简称志诚经营部）因与被上诉人阆中市同辉志诚通讯器材经营部（以下简称同辉经营部）、原审被告广元志诚通讯有限公司（以下简称广元志诚公司）合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 志诚经营部上诉请求：1．维持一审判决第一、三、四、五、六项；2．撤销一审判决第二项，驳回同辉经营部关于违约金的诉讼请求；3．同辉经营部向志诚经营部退还多支付的2020年3月12日至2020年3月25日的利息3,682元；4．同辉经营部向志诚经营部支付截止到2020年3月12日的固定资产费用85,085元；5．同辉经营部向志诚经营部赔偿VIVO专柜损失20,000元；6．同辉经营部配合志诚经营部办理电信返款或者直接由同辉经营部退还志诚经营部电信返款21,668.05元；7．本案一、二审诉讼费由同辉经营部承担。事实与理由：一、原审法院认定案件基础法律关系错误。1．一审法院认定志诚经营部与同辉经营部为合作关系错误。从双方签订的协议的实质内容来看，同辉经营部投入30万元的行为，并非投资法律行为，而是借款法律关系，志诚经营部每月向同辉经营部支付8,000元，远远超过人民法院支持的范围。同时，违约金最大的作用是填补损失，同辉经营部不存在损失，其主张100,000元违约金没有法律依据，不应得到支持。2．志诚经营部并非恶意解除合同，系情势变更所致。志诚经营部在经营期间存在严重亏损，但基于契约精神一直积极履约，但随着疫情的到来，政府强制要求企业停止营业，志诚经营部确已无力继续经营。志诚经营部要求解除合同系基于合同的公平原则和情势变更原则，目的是不让合同交易一方遭受过多的不公平。3．由于本案的基础法律关系为借款合同关系，人民法院认定双方合同解除的时间为2020年3月12日，志诚经营部向同辉经营部多支付的2020年3月12日至2020年3月25日的利息3,682元应当退还。二、原审法院认定事实错误。1．固定资产应当在本案中予以抵扣。2．VIVO专柜费用应当予以抵扣。3．电信返款应当予以抵扣，或者同辉经营部配合办理返款业务。 同辉经营部辩称，1．本案双方于2018年9月18日签订《经营合作协议》，该协议虽名为经营合作协议，实质上是承包合同，双方是承包关系，志诚经营部称双方是借贷关系缺乏事实依据。2．志诚经营部构成根本性违约。3．志诚经营部的违约行为给同辉经营部造成了较大经济损失，包括2020年3月到2020年5月期间每月3万余元的房租等费用，一审判决确定10万元的违约金较低，无法弥补对同辉经营部造成的损失。4．志诚经营部称退还多支付的利息3,682元不能成立。5．固定资产费用主要表现为装修费用，因志诚经营部违约而不再使用，同辉经营部也没有利用，志诚经营部要求同辉经营部给钱没有道理。6．关于专柜损失费的问题，志诚经营部在单方解除合同离开门店后，没有给同辉经营部声明其专柜还要进行利用，是在同辉经营部装修后才提出专柜的问题，造成这种局面是志诚经营部的违约导致的，一审法院不予支持是正确的。7．同辉经营部配合志诚经营部办理电信返款的问题，不能成为本案的上诉理由。 广元志诚公司未作陈述。 同辉经营部向一审法院起诉请求：1．广元志诚公司、志诚经营部返还同辉经营部流动资金300,000元；2．广元志诚公司、志诚经营部解除合同违法，向同辉经营部支付增加违约金200,000元，共计支付违约金300,000元。 一审法院认定事实：2018年9月18日，志诚经营部（甲方）与阆中市同辉通讯器材经营部（乙方）签订经营合作协议一份，约定：甲乙双方以乙方门店作为经营地址，以乙方工商、税务、通讯公司登记的名称对外进行通讯产品的销售、移动业务办理、维修回收等业务。甲方保证经营期间内，所有经营合法合规。乙方保证其所提供门店能保证履行本合同的充分履行。协议有效期为五年。合同终止前3个月如双方无异议，甲乙双方视情况协商后续签合同或甲乙双方视情况协商收回。乙方投入甲方现金30万元入股店面，作为甲方经营资金，合同期满3天内甲方无条件全额退还乙方30万元（不管甲方亏盈情况）。其中乙方已经交2018年到2019年房租37.5万，按照签合同时间多退少补。双方合作期内，甲方前两年无条件的为乙方支付保底收益每年96,000元（不管甲方亏盈情况），后三年无条件的为乙方支付保底收益每年144,000元（不管甲方亏盈情况），保底收益的支付方式为每季度初提前支付。签合同之日首先支付壹季度的保底收益24,000元，双方约定3号之前，一次性支付下一季度收益。双方重要约定：（1）乙方现有门店3间房租是每年37.5万，房屋租赁协议复印件交与甲方存档，乙方承诺房租维持五年不变（除不可抗拒的因素以外，如政府拆迁，自然灾害等不能履行的），甲方负责按时缴纳每年房租37.5万（其中：7-126缴房租时间为每年4月1日，合同时间为5月9日到第二年的5月8日。7-125、7-124交房租时间为每年7月21日，合同时间为9月1日到第二年8月31日）。如房租期满时，房租洽谈由乙方出面，签订的协议复印件交与甲方存档一份。（2）现有乙方附属物资产定价12万元整，根据双方之前约定的固定资产盘库表格双方核准无误后在签订合同时甲方一次性付于乙方。在协议有效期内，双方中的任何一方都不得终止协议，终止协议方视为根本违约，违约金为10万元整。违约方应当赔偿非违约方的直接经济损失及逾期的各种收益和潜在的损失。签订合同时，甲方交保证金5万元给乙方，如果甲方在营业中有拖欠工资或其他税费用时，乙方有权从五万元中先代付，并宣布合同终止，甲方同时承担违约责任和对乙方造成的一切经济损失。合同签订后，同辉经营部将店面交与志诚经营部经营。2018年9月20日，阆中市同辉通讯器材经营部向志诚经营部支付现金30万元。志诚经营部于2018年9月25日向同辉经营部交纳保证金5万元；向同辉经营部支付固定资产及装修打包费用共计12万元；向同辉经营部支付库存手机结算款146,745元；向同辉经营部支付2018年9月25日—12月25日一季度的保底收益款24,000元。2019年志诚经营部向同辉经营部交纳保底收益96,000元。2019年志诚经营部交清7-126号2019年5月9日到2020年5月8日的房屋租金14万元，交清7-125、7-124号2019年9月1日到2020年8月31日的房屋租金23.5万元。志诚经营部向同辉经营部交纳了2020年1月—3月的保底收益24,000元。2018年12月6日，阆中市同辉通讯器材经营部名称变更为阆中市同辉志诚通讯器材经营部。2020年3月3日，广元志诚公司向同辉经营部发出解除《经营合作协议》通知书一份，通知载明：贵经营部与我公司于2018年9月18日签订了《经营合作协议》，协议约定我公司以贵经营部的门店作为经营地址对外经营，而贵经营部向我公司投入300,000元并自合同签订后享有保底收益。但我公司自《经营合作协议》签订以后，一直处于亏损状态。双方虽名为合作，但事实上，贵经营部并未参与决策管理，也未承担任何风险。在我公司长期处于亏损的状态下，贵经营部仍然在获取固定收益。合作应当是风险共担、利益共享，但贵经营部与我公司签订的《经营合作协议》显然对我公司不公平。同时，2020年1月，由于受到新型冠状病毒的影响，我公司全面停止营业，在此期间遭受了严重的损害。现客观情形发生重大变化，继续履行该协议对我公司明显不公平。现我公司依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，向贵经营部发出该通知书，解除《经营合作协议》。同辉经营部收到该通知后双方对解除合同后的相关事项进行协商，未达成协议。2020年3月12日同辉经营部对该店重新进行装修。一审审理中，双方均认可签订、履行和解除经营合作协议的双方是同辉经营部与志诚经营部，同辉经营部放弃要求广元志诚公司承担责任的诉讼请求。同辉经营部认为退还的房屋租金应从2020年5月7日起计算。志诚经营部在处理好后续事务后退还保证金5万元。手机款3,600元、光猫库存1,661元、光猫系统1,058元同意抵扣。志诚经营部使用的以同辉经营部名义办理的银行卡，截止2020年3月20日余额为1,367.75元。 一审法院认为，同辉经营部放弃要求广元志诚公司承担责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。双方签订的经营合作协议是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，其协议合法有效。志诚经营部提出解除协议，同辉经营部也同意，视为合同已经解除。按照合同约定合同解除后志诚经营部应当退还同辉经营部投入的300,000元；支付同辉经营部违约金100,000元。同辉经营部主张的增加违约金200,000元，未向法庭提供证据证明，不予支持。同辉经营部应返还志诚经营部所交保证金50,000元。同辉经营部同意抵扣手机款3,600元、光猫库存1,661元、光猫系统1,058元，予以支持。同辉经营部于2020年3月12日对该店重新进行装修，从2020年3月12日以后的房屋租金133,630.14元应由同辉经营部交纳，应在本案中抵扣（7-126号房屋从2020年3月12日起至2020年5月8日止按年租金14万元计算，7-125、7-124号房屋从2020年3月12日起至2020年8月31日止按年租金23.5万元计算）。志诚经营部使用的以同辉经营部名义办理的银行卡，其余款1,367.75元应在本案中抵扣。合同是因志诚经营部的原因导致解除的，故志诚经营部支付的保底利润4,734元不应在本案中抵扣。关于房屋装修折旧费用，协议没有约定，合同解除后，同辉经营部对装修也没有使用，而是拆除进行了重新装修，故志诚经营部主张的折旧费用85,348元不应在本案中抵扣。机顶盒押金5,000元不是同辉经营部收取的志诚经营部的，是志诚经营部向电信公司交纳的，应由电信公司退还，不应在本案中抵扣。志诚经营部主张的预充话费892元和预交电费1,268元，同辉经营部不认可，志诚经营部也未提供证据证明，故不应在本案中抵扣。电信未将款返还同辉经营部，故志诚经营部主张的电信返款23,988.03元不应在本案中抵扣。志诚经营部称同辉经营部在装修过程中志诚经营部告知VIVO手机专区不能拆除，同辉经营部则称已拆除后志诚经营部才联系，志诚经营部也没有提供证据证明，故VIVO供应商应支付志诚经营部的货款和押金以及志诚经营部主张的专柜损失不应在本案中抵扣。疫情期间关门不是同辉经营部的原因造成的，志诚经营部主张的保底利润8,000元不应在本案中抵扣。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、志诚经营部返还同辉经营部现金300,000元。二、志诚经营部支付同辉经营部违约金100,000元。三、同辉经营部退还志诚经营部保证金50,000元。四、同辉经营部退还志诚经营部房屋租金133,630.14元。五、同辉经营部退还志诚经营部手机款3,600元、光猫库存1,661元、光猫系统1,058元。六、同辉经营部退还志诚经营部卡上存款1,367.75元。以上（一）项—（六）项品迭后，志诚经营部支付同辉经营部208,683.11元，限志诚经营部在判决发生法律效力后三十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,900元，由同辉经营部负担2,685元，志诚经营部负担2,215元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，志诚经营部按照双方签订的《经营合作协议》的约定，于2020年1月5日向同辉经营部支付了2020年一季度的费用24,000元。 二审另查明，在同辉经营部因装修拆除VIVO手机专柜之前，志诚经营部未告知同辉经营部该专柜不能拆除。同辉经营部将案涉门店重新专修后用于经营华为专卖店。 本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本案二审围绕志诚经营部的上诉请求进行审理。 本案中，双方签订的《经营合作协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应按照协议约定全面履行自己的义务。志诚经营部以其在协议签订后一直处于亏损状态、协议内容对其不公、新型冠状病毒影响致全面停止营业为由于2020年3月3日向同辉经营部提出解除协议，同辉经营部于2020年3月12日对该店重新装修，其以实际行动表示同意解除，视为合同已经于2020年3月12日解除。 关于违约金的问题，双方签订的《经营合作协议》因志诚经营部的违约行为而解除，志诚经营部应当承担违约责任。双方在《经营合作协议》中约定双方在协议有效期内均不得终止协议，终止协议方视为根本违约，违约金为10万元，现志诚经营部认为约定的违约金过高，请求人民法院予以调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合志诚经营部已按照《经营合作协议》约定向同辉经营部支付2020年一季度的保底收益，同辉经营部在志诚经营部通知其解除协议的当月即对门店进行重新装修，并在装修好后用于新的经营，以及遭遇全球蔓延的新冠病毒疫情的影响的客观事实，本院酌定由志诚经营部向同辉经营部支付违约金80,000元。 关于志诚经营部主张的其向同辉经营部多支付的2020年3月12日至2020年3月25日期间的费用3,682元的问题，因志诚经营部已按照《经营合作协议》约定向同辉经营部支付完毕2020年一季度的保底收益的情况在确定违约金金额时综合进行了考虑，故对志诚经营部的该项主张不再支持。 关于志诚经营部主张的固定资产费用、VIVO专柜损失及电信返款问题，一审处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 一、维持四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初1079号民事判决第一、三、四、五、六项，即“阆中市志诚通讯经营部返还阆中市同辉志诚通讯器材经营部现金300,000元”、“阆中市同辉志诚通讯器材经营部退还阆中市志诚通讯经营部保证金50,000元”、“阆中市同辉志诚通讯器材经营部退还阆中市志诚通讯经营部房屋租金133,630.14元”、“阆中市同辉志诚通讯器材经营部退还阆中市志诚通讯经营部手机款3,600元、光猫库存1,661元、光猫系统1,058元”、“阆中市同辉志诚通讯器材经营部退还阆中市志诚通讯经营部卡上存款1,367.75元”； 二、变更四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初1079号民事判决第二项“阆中市志诚通讯经营部支付阆中市同辉志诚通讯器材经营部违约金100,000元”为“阆中市志诚通讯经营部支付阆中市同辉志诚通讯器材经营部违约金80,000元”； 三、驳回阆中市同辉志诚通讯器材经营部的其他诉讼请求。 判项中所涉的金钱给付义务，相互冲抵后，由阆中市志诚通讯经营部支付阆中市同辉志诚通讯器材经营部188,683.11元，限阆中市志诚通讯经营部在本判决发生法律效力后三十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4,900元，由阆中市志诚通讯经营部负担1,541元，阆中市同辉志诚通讯器材经营部负担3,359元。 二审案件受理费9,800元，由阆中市志诚通讯经营部负担9,473元，阆中市同辉志诚通讯器材经营部负担327元。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  刘 苗 二〇二〇年十一月二十日 书记员  许岱杉