山东省东阿县人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁1524刑初151号公诉机关东阿县人民检察院。被告人颜景海，男，1965年8月8日出生，汉族，初中文化，户籍地山东省东阿县，住山东省聊城市东昌府区，2010年12月至2018年7月任东阿县燃料总公司（下称：燃料公司）总经理。因涉嫌贪污罪于2020年9月16日被东阿县监察委员会立案调查，2020年9月18日被逮捕。辩护人许尚俊，山东平途律师事务所律师。东阿县人民检察院以东检一部刑诉[2020]159号起诉书指控被告人颜景海犯贪污罪，于2020年10月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年11月20日公开开庭审理了本案。东阿县人民检察院指派检察员胥雷出庭支持公诉，被告人颜景海及其辩护人许尚俊到庭参加诉讼。现已审理终结。东阿县人民检察院指控，2014年1月，被告人颜景海利用担任燃料公司总经理的职务便利，在东阿县光明片区房屋征收补偿安置工作中，采取伪造证明材料等手段，将该公司面积为124.31㎡的锅炉房登记到其弟媳徐某名下，换取东阿县水岸丽景小区10号楼2单元902室房屋一套。当时光明片区项目经山东三鑫房地产评估咨询有限公司评估确定房屋市场价为人民币3960元/㎡，房屋价值492267.6元。除房屋外，颜景海另获得住宅奖励5000元、搬迁费600元、临时安置费7200元和拆迁补偿款（剩余临时安置费）13200元，共计贪污518267.6元。针对其指控，公诉机关提供了任职证明、营业执照、光明片区房屋征收补偿安置方案、征收决定、会议纪要、房屋征收产权调换协议书等书证；证人秦某1、谢某、贾某、徐某、任某、崔某、李某、付某1等人的证言；被告人颜景海的供述和辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人颜景海利用职务上的便利，骗取公共财物，贪污数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，建议对其判处有期徒刑三年，并处罚金。被告人颜景海对公诉机关指控其犯贪污罪的基本事实及罪名无异议，但对贪污数额有异议，认为涉案房屋按3960元/㎡计算价格过高，且贪污数额应减去其向燃料公司已经交纳的购房款8万元。辩护人对本案定罪基本事实不持异议，提出以下辩护意见：一、起诉书指控的贪污数额未扣除被告人实际向公司交付的8万元房款，且在计算房屋价值时对房屋单价适用标准过高。根据“查账笔录”“记账说明”和“记账凭证”记载，能够证明颜景海曾因案涉房屋向公司会计交纳现金21000元，并使用应报销费用抵顶房款59000元，合计8万元作为徐某交纳的房款，说明颜景海对该部分金额并无非法占有的故意，应从贪污数额中扣除。涉案房屋属于拆迁安置房屋，对于该房屋价值一律以3960元的评估市场价作价缺乏合理性基础，按照补偿基准价更合理。二、被告人的行为尚未达到对案涉房屋实际控制的标准，应认定为犯罪未遂。本案房屋未登记在颜景海名下，未来颜景海能否取得该房屋的所有权登记或者通过转让变现，实质上依赖于房屋登记人徐某的配合，而徐某是否能够配合颜景海处分该房屋存在极大的不确定性。在这种情况下，颜景海贪污事实行为尚未完全实现，认定犯罪未遂更符合实际情况。三、被告人存在多项法定和酌定从轻处罚的情节。本案犯罪对象为不动产，案发后监察机关已经将房屋查封，根据市场价格测算，被告人的行为并未造成国有资产的流失，其行为的危害后果较轻。被告人一贯表现良好，在本案之外从未受过行政或者刑事处罚，在审查起诉阶段，能够及时认识到行为的犯罪违法性，签署了认罪认罚具结书，有较好的认罪悔罪态度。经审理查明，2013年年底，东阿县光明片区开始拆迁，燃料公司处于拆迁范围之内。2014年1月25日，时任燃料公司总经理的被告人颜景海伪造一份内容为“燃料总公司平房家属院东锅炉房，我单位已于2009年卖与职工徐某，用于居住。”的证明，将本单位面积为124.31㎡的锅炉房登记在其弟媳徐某的名下（实为被告人自己），为自己置换东阿县水岸丽景小区10号楼2单元902室房屋一套，置换楼房面积为130.897㎡，附带储藏室、太阳能等，颜景海补交差价款69380.46元。2014年11月25日，颜景海以徐某的名义向本单位交款8万元，单位会计向其出具一份收徐某预收房款8万元的收据。该房屋于2018年11月份交付被告人颜景海。除涉案房屋外，颜景海另外获得住宅搬迁奖励、搬迁费、安置费、补偿款等26000元。《东阿县人民政府关于光明片区房屋征收补偿安置方案》显示，光明片区项目经山东三鑫房地产评估咨询有限公司评估，确定被征收房屋住宅市场价为3900元/㎡，产权调换房屋的户型价格以房地产评估机构评估的住宅房屋市场价，高层以中间楼层为标准，每提高一层每平方米加20元，每降低一层每平方米减少20元。另查明，东阿县监察委员会于2020年9月18日将涉案东阿县水岸丽景小区10号楼2单元902室房屋查封。被告人颜景海于2020年10月14日签署认罪认罚具结书，对公诉机关指控的基本犯罪事实、罪名及量刑建议予以认可。上述事实，有下列证据证实：一、书证（一）户籍证明、燃料公司营业执照、任职证明和任职文件，证实被告人颜景海属于在国有公司从事公务的人员且达到法定刑事责任能力。（二）发破案经过，证实2018年1月21日，东阿县监察委员会收到群众反映有关燃料公司原总经理颜景海的问题线索，2018年3月22日，对有关问题线索进行了初步核实，2020年8月3日继续进行初核，2020年9月11日对颜景海进行谈话，9月16日对颜景海涉嫌严重违法犯罪问题立案调查。（三）光明片区房屋征收补偿安置方案、征收决定、会议纪要，证实光明片区拆迁工作的相关政策。（四）楼盘表，证实由东阿县汇民房地产开发有限公司提供，涉案房屋楼盘共计有11层，涉案房屋位于第9层。（五）完成拆迁时间的说明，证实由东阿县房屋征收服务中心出具，显示光明片区燃料公司单位房屋（含办公、锅炉房、商业及煤球厂）于2014年1月20日拆除完毕；燃料公司住宅于2014年3月20日拆除完毕。（六）被征收人燃料公司入户调查表，证实2013年12月19日，燃料公司的“锅炉房”被涂改为“平房（住）”，括号内有徐某的名字，颜景海签名，并写属实，面积为124.31㎡。（七）证明一份，显示由东阿县物资总公司于2014年1月25日出具，内容是“燃料总公司平房家属院东锅炉房，我单位已于2009年卖与职工徐某，用于居住”，盖有东阿县物资总公司和燃料公司的公章。（八）查账笔录及燃料总公司账目，证实2014年11月25日燃料公司预收徐某房款8万元。（九）房屋征收产权调换协议书，证实2014年1月25日，被征收人徐某和征收部门东阿县房屋征收管理办公室、委托实施单位东阿县物资总公司签订，选择120平方米的住宅回迁安置房屋，燃料公司的锅炉房被登记到徐某名下。（十）燃料公司财务凭证、统计表、拆迁款往来明细，证实徐某名下房屋得到住宅奖励5000元、搬迁费600元、临时安置费7200元和拆迁补偿款（剩余临时安置费）13200元（于2018年11月交房时折抵）。二、证人证言（一）证人秦某1的证言，证实光明片区拆迁时他担任东阿县房地产管理处副主任，参加了拆迁工作，负责一个组，成员有孙某1、冯某、贾某、孙坤。光明片区的拆迁2013年12月开始入户调查，2014年1月和被拆迁单位、住户签订房屋征收产权调换协议书。前期入户调查时颜景海称锅炉房是燃料公司的，因此就把锅炉房登记在燃料公司的调查表上。（二）证人谢某的证言，证实光明片区拆迁时他担任东阿县房屋征收管理办公室科员，参与了拆迁工作。秦某12013年12月负责前期调查时，调查表记载的锅炉房是县燃料公司的房子，但是2014年1月在签订拆迁协议的时候，颜景海称该锅炉房已卖给徐某，并向工作组提供盖有燃料公司和县物资总公司公章的证明，因此他在房屋征收情况调查表上备注了（徐某），并将锅炉房划去改为了平房，同时让颜景海本人在（徐某）后面签名并签了“属实”的意见，加盖了燃料公司的公章。依据颜景海提供的证明材料，他在第44号征收协议上确定了被征收人为徐某。（三）证人贾某的证言，证实东阿光明片区拆迁时他是东阿县住房和城乡建设局规划科外业工作人员，参加了光明片区的拆迁工作，和秦笃鹏在一个组，主要负责核对户家的地上附属物。2013年底，拆迁工作小组由县燃料公司经理颜景海等带领进行入户调查。有人居住的征求燃料公司和住户的意见，确认地上附属物。没人居住的，后期由燃料公司确定好后报指挥部，最终是什么结果他不知道。（四）证人冯某的证言，证实东阿光明片区拆迁时他是东阿县房地产管理处东健测绘中心工作人员，参加了光明片区的拆迁工作，和秦某1一个组。入户调查时有燃料公司的人跟着，领着挨户进行调查。房子里有人居住的，他和孙某1负责测量房屋尺寸，贾某负责核对房屋附属物，最后由秦某1汇总数据，计算房屋面积和附属物，住户无异议的话直接在入户调查表上签字。房子里没人居住的由单位证明，单位说是谁的就确认是谁的。（五）证人孙某1的证言，证实东阿光明片区拆迁时他是东阿县房地产管理处评估科工作人员，参加了光明片区的拆迁工作，和秦某1一个组。入户调查由孙某2、颜景海几个人领着，他们给指出房子户主是谁，有人居住的，征求燃料公司和住户的意见，确定地上附属物并对房屋进行测量。没人居住的，先不进去，由单位负责通知住户，户主来人后再去调查。若一直没人，由单位证明，单位说是谁的就确认是谁的。（六）证人颜某1的证言，颜某1是颜景海的弟弟，他证实妻子徐某没买过燃料公司的锅炉房，没有见过燃料公司将锅炉房卖与徐某的证明，不知道怎么回事。徐某名下的拆迁置换房屋，颜景海告诉他是用父亲颜成立的家属楼置换的，并不知道实际上其父亲置换的房屋早已卖掉。（七）证人徐某的证言，证实内容与颜某1相同，第44号房屋征收产权调换协议书徐某的签名不是她本人的签名，从来没有见过这份协议书，没有收到过东阿县征收办通过燃料公司给的5000元住宅奖励、7800元搬迁费和临时安置费等。（八）证人任某的证言，证实光明片区拆迁时他担任燃料公司副总经理，他不知道公司将锅炉房卖给徐某这件事，颜景海也没有召开班子会议研究过，到了2017年他看到签署的分房协议才知道有些拆迁房都写到颜景海和他亲戚名下了。（九）证人崔某的证言，证实光明片区拆迁时他担任燃料公司副总经理，证实的内容与任某基本一致。（十）证人苏某1的证言，证实他从2002年6月至2010年12月担任燃料公司总经理，2009年任职期间没有将锅炉房对外卖过，他不认识徐某。（十一）苏某2的证言，证实她从2004年3月至2010年12月担任燃料公司现金会计，燃料公司没有将锅炉房卖给徐某。徐某名下的房屋收到过住宅搬迁补偿5000元、拆迁费600元和临时安置费7200元。（十二）证人张某的证言，证实她从1999年12月至2018年10月担任燃料公司主管会计，在2009年在任期间未收到过单位对外出卖锅炉房的款项。（十三）证人付某1的证言，证实她从2010年12月至今兼任燃料公司现金会计，在2014年11月收到颜景海交来徐某购房款8万元，钱是颜景海自己交来的，徐某至始至终就没有出现过，颜景海没给她说徐某购买的燃料公司哪一处平房。（十四）证人孙某2的证言，证实他其从2012年8月至今担任东阿县物资总公司副总经理，2013年12月，征收办秦笃鹏带领拆迁小组成员入户调查燃料公司的被拆迁户。当时掌握的原则是房子里有人居住的，拆迁小组征求燃料公司和住户的意见，没人居住的由燃料公司的领导证明，颜景海他们说是谁的房子最后就确认是谁的房子。虽然当时她也跟着，但是详细情况不了解，还是燃料公司的经理颜景海他们熟悉情况，他们说是谁的，只要没有反对意见一般就是谁的。（十五）证人李某的证言，证实他从2010年4月至2017年7月担任东阿县物资总公司总经理，他没有见过燃料公司把锅炉房卖给徐某的证明，没有任何人向他汇报过这件事，不清楚谁在这份证明上盖的东阿县物质总公司的公章。（十六）证人颜某2的证言，颜某2是颜景海的妹妹，她证实2018年11月颜景海安排她去办理了东阿县水岸丽景小区东区10号楼2单元902室的交房手续，目前只有她和颜景海有该房屋的钥匙。（十七）证人秦某2的证言，秦某2是东阿县燃料总公司的退休职工，她证实在拆迁过程中，颜景海打电话给她要过身份证复印件，说公司里统一给开发商要钱，要来钱之后给老职工解决养老保险，她就把身份证复印件给了颜景海，至于他后来是怎么使用的就不清楚了。（十八）证人付某2的证言，他证实2014年以女儿付裕的名义购买过颜景海的一套房子，是燃料公司的家属楼，登记在颜景海的父亲颜成立名下，面积有86.92平方米，还有几个平方的储藏室，当时颜景海没说过燃料公司还有其它房子要卖，只有这一套卖。他的本意是想买一套面积大一些的，拆迁置换的时候可以少交一点钱，由于没有其它选择，最后只能买了这一套。三、被告人的供述和辩解颜景海供述，在2013年年底光明片区拆迁时，属于燃料公司的还有三间平房和一间锅炉房，他和副经理任某商量想把公家的房子写到个人名下，以后好处理，公司掌握主动权，任某想写到他名下，他不同意，最后把公司所有的三间平房和一间锅炉房分别写到了他和弟媳徐某的名下，也告诉了任某，还给李某说过。徐某没在燃料公司购买过锅炉房，证明材料内容是他编的。关于账目显示的徐某交预售房款8万元，他当时想着把徐某或他自己名下置换的楼房卖掉，但购买人觉得徐某的房子偏大，他名下的又偏小，所以最后决定把他父亲颜成立置换的房子卖了，等于用他父亲的房子跟徐某名下的房子进行了对换，他觉得徐某置换的房子和他父亲颜成立置换的房子面积有差，所以就在账上体现了那8万块钱徐某的购房款，算是补的差价。他父亲名下的房子卖了二十七万左右，没有入到公司账上，他想着把徐某名下的房子收了之后就交，2018年11月收房后，他已经不担任燃料公司的总经理了，和公司一直没有交接，所以也就没来的及交。登记在他个人名下的三间平房置换的是东阿县水岸丽景西区9号楼1单元4楼402室，这套房子属于燃料公司，燃料公司管理人员都有钥匙，里面有公司的办公家具，现在由燃料公司使用。承认领取了徐某名下房屋的住宅奖励、搬迁费、临时安置费等，认为这个房子就是自己的了。上述证据来源清楚、收集合法，均经庭审举证、质证，客观真实并能互相印证，予以确认。本院认为，被告人颜景海身为国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，采取欺骗手段将单位国有财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪，东阿县人民检察院指控其犯罪事实清楚，罪名成立。被告人到案后对犯罪基本事实予以供认，虽然对其行为性质有所辩解，但最终能够认罪认罚，且尚未造成国有财产损失，依法可从宽处理。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。辩护人的辩护意见，适当采纳。关于被告人的犯罪数额问题。被告人以锅炉房置换的房屋价值根据所选楼层不同具有不确定性，但锅炉房的价值是固定的，因此，不能以其选择置换的房屋价值来认定犯罪数额，应当以其实施犯罪时锅炉房的市场价值认定。该124.31㎡的锅炉房是按住宅统计的，根据评估意见，被征收房屋住宅市场价为3900元/㎡，按此计算，锅炉房的市场价值为484809元。被告人因该房屋而另外获得的住宅搬迁奖励、搬迁费、安置费、补偿款等26000元，两项合计，被告人的犯罪数额为510809元。关于被告人是否属于犯罪未遂问题。被告人2014年1月25日将单位锅炉房登记在徐某（实为被告人自己）名下，并以此与东阿县房屋征收管理办公室签订了《房屋征收产权调换协议》，用其置换了楼房，此时，被告人已经完成了对锅炉房的控制和处分，贪污犯罪已经完成，应认定为犯罪既遂。对辩护人关于被告人属于犯罪未遂的意见，不予采纳。关于被告人向单位交纳的8万元房款性质及应否在犯罪数额中减除问题。2014年11月25日，被告人以徐某的名义向单位交纳8万元房款，被告人称这是因徐某名下的房屋与其父亲的房屋调换而补交的房款，他辩解当时想把公司两套楼房（颜景海、徐某名下）卖掉一套，但购买人嫌大的偏大，小的偏小，所以把其父亲86㎡的卖了，自己把徐某名下楼房留下，向单位补交了两套楼房面积差价8万元。但购买人证实，当时就是想买大面积的，而且最终选择置换的也是大面积房屋，显然不存在被告人所说嫌面积大的情况，被告人一直未将卖房款交到单位，单位其他人员对此也均不知情，因此，被告人的辩解不能成立。被告人在贪污犯罪既遂之后向单位交纳8万元房款，属于退还赃款，但不能从犯罪数额中减除。对被告人、辩护人关于从犯罪数额中减除8万元的意见，不予采纳。关于被告人所得房屋、赃款及补交房款的处置问题。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得一切财物，应当予以追缴或者退赔。”本案被告人利用所占有国有财产置换的东阿县水岸丽景小区10号楼2单元902室房屋，属于违法所得，应当退还被害单位。同时，被告人在置换房屋过程中获得的搬迁奖励、搬迁费、安置费、补偿款等26000元，是单位应得款项，亦应退还。被告人向单位交纳的房款8万元及补交的房屋差价款69380.46元，单位应当退还被告人，与被告人应退还单位26000元相抵后，由单位退还被告人123380.46元。综上所述，根据被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人颜景海犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月18日起至2023年9月17日止。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳。)二、对被告人颜景海违法所得东阿县水岸丽景小区10号楼2单元902室房屋予以追缴，退还东阿县燃料总公司。三、东阿县燃料总公司退还被告人颜景海人民币123380.46元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省聊城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 伟审 判 员  周传指人民陪审员  黄 臣二〇二〇年十一月二十八日法官助理王慧书记员孙浩