山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12341号上诉人（原审被告）：李太银，男，1971年8月3日出生，汉族，住济南市商河县。委托诉讼代理人：丁振华，山东舜达律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞鹏飞，山东舜达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东鑫舜市政工程有限公司，住所地济南市商河县。法定代表人：沈海滨，经理。委托诉讼代理人：于共安，山东撼岳律师事务所律师。上诉人李太银因与被上诉人山东鑫舜市政工程有限公司（以下简称鑫舜公司）追偿权纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2020）鲁0126民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人李太银上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人要求上诉人支付垫付的赔偿款425000元的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人返还垫付赔偿款425000元，属于事实认定错误，依法应予以纠正。上诉人带领工人为被上诉人维修厂房，在维修期间不慎发生工人李太河坠亡事故。事故发生后，为维护社会稳定、减轻家属悲痛，上诉人与被上诉人及李太河家属通过贾庄镇政府、贾庄镇派出所及大李家村委会的共同协调，由被上诉人自愿向李太河家属进行部分赔偿。在上述约定中，被上诉人承担的是部分赔偿责任，而非全额赔偿责任。被上诉人在上述约定之后，依然全额赔付了受害人家属，属于单方自愿行为，虽应予以鼓励，但被上诉人对其自愿支付部分不享有追偿权，自愿支付的赔偿金更不应由上诉人予以最终承担。一审法院判令上诉人向被上诉人支付425000元赔偿款，实质上造成上诉人重复赔偿，加重了上诉人的赔偿义务，依法应予以纠正。二、被上诉人与受害人家属签订的调解协议，属于双方协议，仅对双方具有约束力，不能作为被上诉人行使追偿权的依据。事故发生后，被上诉人与受害人李太河家属在调解协议中约定受害人家属放弃向其他赔偿主体主张赔偿权利的请求。该约定系被上诉人与受害人家属双方约定，对协议双方具有约束力，上诉人向受害人家属予以赔偿，是积极主动履行法定赔偿义务。被上诉人超出法定赔偿范围，属于自愿行为，不能据此成为行使追偿权的依据。一审法院认定上诉人与李太河系雇佣关系，由被上诉人对受害人承担部分赔偿责任，即由被上诉人承担50%的责任。但在本案中，被上诉人系自愿全额赔付受害人家属，一审法院枉顾上诉人已经赔偿的事实，依据被上诉人与受害人家属之间的调解协议，依然判令上诉人承担返还义务，该判决显失公平。综上所述，一审法院在被上诉人违背调解协议且自愿超额赔付受害人的前提下，依然就超额部分支持被上诉人的追偿权，于法无据、与事实不符。恳请贵院查明事实，依法纠正一审法院的错误判决。被上诉人鑫舜公司辩称，一审法院判决正确，要求驳回上诉，维持原判。鑫舜公司向一审法院起诉请求：1.判令李太银赔偿因工期延误给鑫舜公司造成的损失30万元；2.判令李太银向鑫舜公司支付垫付款85万元；3.诉讼费用由李太银承担。诉讼过程中鑫舜公司放弃了第一项诉讼请求。一审法院认定事实：2020年5月25日案外人李太河在鑫舜公司的厂房上施工时在约10米高的高处坠落，抢救无效死亡。当晚在商河县贾庄镇人民政府、商河县公安局贾庄派出所的协调下，鑫舜公司与李太河的家属签署《赔偿协议书》一份，该赔偿协议书的内容为：甲方：鑫舜公司，乙方：李兆福（系李太河之父）2020年5月25日李太河受李太银雇佣，在商河县贾庄镇鑫舜公司厂区内从事厂房维修工程时不慎摔伤死亡。依据有关法律法规，甲乙双方就赔偿事宜，在平等协商的基础上，自愿达成以下协议，双方保证以下协议是真实意思表示，不存在任何误解。协议具体内容如下：一、乙方保证其四个人是李太河全体的第一顺序法定继承人，再无其他第一顺序法定继承人，若再出现其他第一顺序法定继承人，其应享有的赔偿份额应当由乙方四人共同承担，与甲方无关。二、甲方一次性赔偿乙方人民币捌拾伍万元整（小写850000元），此款包含丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金、精神抚慰金等所有的民事赔偿项目。三、上述款项在协议签订后一次性汇入乙方指定的银行账户（姓名：李廷明，建设银行股份有限公司青岛市黄岛区支行，卡号：62108123900********）。以上款项由乙方进行内部自行分配，若发生纠纷与甲方无关。四、协议签订后乙方自行办理火化事宜，所有费用由乙方承担。五、协议签订后，乙方放弃向其他单位和个人要求工伤赔偿或侵权赔偿的请求；乙方不再到劳动争议仲裁委员会、人民法院申请仲裁或起诉；乙方也不再到安监部门要求追究甲方的法律责任。六、甲方与李太河之间无社会保险、工资、遗物等方面的争议，至本协议签订时甲乙双方纠纷已全部结清，再无任何纠葛。鑫舜公司代理人签字并加盖印章，甲方担保人贾庄镇人民政府张帅签字摁印，乙方：李建华、李廷明、李兆福、李兆香签名摁印，乙方担保人李太生签名摁印。2020年5月26日鑫舜公司向李廷明账户转款850000元。根据鑫舜公司的起诉和李太银的答辩，双方当事人争议的焦点问题是：一、鑫舜公司与李太银及案外人李太河的关系；二、鑫舜公司主张李太银返还垫付款的事实和依据。关于焦点问题一、鑫舜公司与李太银及案外人李太河的关系。鑫舜公司主张，2020年3月初鑫舜公司与李太银达成口头协议，由李太银对鑫舜公司处的厂房（位于山东省商河县贾庄镇二矿南南环路以北）房顶进行维修，该工程由李太银承揽施工并包工包料。李太银雇用了十几个工人在2020年3月19日开始施工。当时口头约定2020年3月19日开工，李太银承诺工期为2.5个月。在2020年5月25日李太银的雇员李太河在高处坠落不幸死亡，李太银在6月初撤场，工程没有全部施工完毕。工程款至今没有全部结算，但是前期工程的部分工程款支付给了李太银，提交工程款支付凭证为证。李太银主张是鑫舜公司雇佣李太银等人为其维修厂房，鑫舜公司陈述的双方之间的承揽关系不属实，该工程是由鑫舜公司出料李太银组织工人出工，在鑫舜公司的监督安排下施工。一审法院认为，鑫舜公司与李太河的家属签署的《赔偿协议书》记载“2020年5月25日李太河受李太银雇佣，在商河县贾庄镇鑫舜公司厂区内从事厂房维修工程时不慎摔伤死亡”。另在依据鑫舜公司申请一审法院在商河县应急管理局调取的李太银的调查笔录中，李太银陈述“今年3月份刘平强联系我承担厂房屋顶的维修工作，没有签订协议，只是口头说了让我找几个人，把维修屋顶这个活干了，维修费用21万。李太河是我找来帮忙干活的”，在该陈述中可知李太银承包了鑫舜公司钢结构厂房房顶维修工程，施工费为210000元，且鑫舜公司提交了支付给李太银部分工程款的转账记录。故一审法院认定李太河是受李太银雇佣。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，在此次事故中李太银是李太河的雇主，而李太河承包涉案工程并不具有相应的资质，鑫舜公司对李太河的死亡承担赔偿责任的依据是其将涉案工程发包给了没有相应资质和安全生产条件的李太银。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，应根据连带责任人各自责任大小确定相应的赔偿数额，而确定责任大小及责任分担比例则需要结合责任人主观上的过错及客观上对损害造成的原因力等因素进行认定。具体到本案中，鑫舜公司作为施工合同的甲方，明知或应当知道从事高空维修作业需要聘请有资质的单位进行施工，但仍将涉案工程发包给无资质的李太银，在主观上存在放任的态度，故鑫舜公司应对其选任过失承担责任。且鑫舜公司的厂长刘平强在商河县应急管理局的调查笔录中认可“没有真正实施高处作业审批制度”，对此鑫舜公司亦应承担相应的责任。李太银从事电气焊多年对于涉案工程是否需要资质、安全性等问题应当十分清楚，在其明知自己没有相应资质的情况下仍承揽涉案高空作业工程，并雇佣李太河等人进行施工，其作为实际雇主，应承担雇主责任。综合李太银与鑫舜公司在涉案事故中的过错情况及与受害人李太河的关系，一审法院认定涉案事故鑫舜公司承担50%的责任，李太银承担50%的责任。关于焦点问题二、鑫舜公司主张李太银返还垫付款的事实和依据。李太河去世后，鑫舜公司与李太河的父母、妻子、儿子达成调解协议，并依据调解协议赔偿了李太河的父母、妻子、儿子850000元赔偿款。虽李太银主张其亦赔偿了李太河的父母、妻子、儿子赔偿款850000元，但是根据鑫舜公司与李太河的父母、妻子、儿子签订的赔偿协议第五条“协议签订后，乙方放弃向其他单位和个人要求工伤赔偿或侵权赔偿的请求”的约定，李太银支付给李太河父母、妻子、儿子的赔偿款是额外的赔偿，不影响鑫舜公司向李太银追偿垫付款的权利。根据上述一审法院认定的鑫舜公司、李太银承担的责任，李太银应返还鑫舜公司垫付赔偿款425000元（850,000元×50%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、李太银于判决生效之日起十日内支付山东鑫舜市政工程有限公司垫付赔偿款425000元；二、驳回山东鑫舜市政工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12300元，减半收取6150元，由鑫舜公司承担3075元，李太银承担3075元。二审中，当事人未提交新证据。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据商河县应急管理局对李太银所作的调查笔录，结合鑫舜公司支付给李太银部分工程款的事实，可以证实本案中不慎摔伤死亡的李太河受雇于李太银，鑫舜公司是涉案工程的发包方。李太银主张其于2020年5月26日在村委会及族内人员的协调下对李太河家属进行了同等赔偿，但鑫舜公司与李太河家属达成的《赔偿协议书》早于李太银与李太河家属达成的赔偿协议，《赔偿协议书》中已经明确约定“协议签订后，李太河的家属放弃向其他单位和个人要求工伤赔偿或侵权赔偿的请求”，且李太银对该协议是明知的。因此，即使李太银已经支付给李太河家属赔偿款亦不影响鑫舜公司向李太银追偿垫付款。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，结合双方的过错程度，认定涉案事故鑫舜公司应承担50%的责任，李太银应返还鑫舜公司垫付赔偿款425000元并无不当，本院予以维持。综上所述，李太银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7675元，由上诉人李太银负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二〇年十一月十七日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺