广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8018号上诉人（原审被告）：东莞市奥利汽车销售服务有限公司,住所地：广东省东莞市,统一社会信用代码：914********1846694。法定代表人：陈灿祺，董事长。委托诉讼代理人：叶荣香，广东彰显律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨晓彤，女，汉族，1991年5月23日出生，居民身份证住址为湖北省公安县。委托诉讼代理人：周家慧，广东东方昆仑律师事务所律师。上诉人东莞市奥利汽车销售服务有限公司（以下简称奥利公司）因与被上诉人杨晓彤劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告杨晓彤向一审法院提出诉讼，诉讼请求：1.确认杨晓彤与奥利公司之间的劳动关系已解除；2.奥利公司向杨晓彤支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金100000元、2019年8月工资3000元、9月工资2083元（9月1日至5日）、2018年3月至2019年3月年休假工资11538元及代通知金10000元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认杨晓彤与奥利公司的劳动合同已解除；二、限奥利公司于判决发生法律效力之日起五日内向杨晓彤支付工资4166.24元；三、限奥利公司于判决发生法律效力之日起五日内向杨晓彤支付未休年休假工资2083元；四、限奥利公司于判决发生法律效力之日起五日内向杨晓彤支付经济补偿金37125元；五、驳回杨晓彤的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由奥利公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初650号民事判决。奥利公司不服原审判决，向本院上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，改判为奥利公司向杨晓彤支付工资3957.57元；2.撤销原审判决第四项，改判奥利公司无需向杨晓彤支付经济补偿金；3.本案诉讼费由杨晓彤承担。事实和理由：一、一审法院对杨晓彤9月份工资数额认定错误，杨晓彤每月的工资构成是由7000元的综合工资加3000元的绩效工资构成，两者相加才是10000元，而绩效工资是需要考核才发放的，杨晓彤在9月份实际上只工作了1天即9月1日是正常上班的，其他时间不是在劳动局投诉，就是在派出所投诉，要不就是与员工发生争执，没有为奥利公司做具体的工作，以上事实详见杨晓彤提交的录音、人民调解受理登记表、虎门劳动分局来访人员登记表等，根据杨晓彤的出勤记录和表现，9月份的绩效工资是不可能发放的，一审法院以10000元为基数计算杨晓彤9月的工资是错误的。二、根据一审法院的判决，一审法院认定奥利公司对杨晓彤存在降职行为的证据如下：1.2019年8月30日杨晓彤与陈少傍的录音；2.9月3日杨晓彤与陈**坚、李艺、吴伟杰的录音。关于与陈少傍的录音，奥利公司已向一审法院作出说明，其与杨晓彤之间的谈话并不代表奥利公司，从该录音的内容来看，录音表现的只是征求杨晓彤的意见和表达陈少傍个人的想法，并不是代表奥利公司通知杨晓彤要将其降为主管，而事实上，奥利公司直到杨晓彤离职后几个月内，都没有招人事行政经理，该职位一直空缺。关于与陈**坚、李艺、吴伟杰的录音，奥利公司已提交证据证明，上述人员在杨晓彤起诉前已离职，奥利公司无法核实录音的真实性，所以奥利公司对该录音的真实性不确认，杨晓彤也没有证据证明该录音是真实。即使该录音真实存在，也不能证明奥利公司对其作出了降职的行为，该录音是单一证据，不能单独作为证据使用，录音的内容只是杨晓彤所在的人事行政部员工之间内部的矛盾，不能代表奥利公司的行为和意思表示。杨晓彤自己在9月4日的录音中和9月5日向劳动局的申诉中确认奥利公司并没有对杨晓彤作出降职和降薪的行为，杨晓彤还是行政经理，一审法院认定奥利公司对杨晓彤作出了降职的行为证据不足。三、涉案劳动关系没有解除，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条的规定认定杨晓彤属于被迫解除劳动合同缺乏事实和法律依据，明显属于适用法律错误。根据本案的证据及杨晓彤在一审的陈述，一审法院查明本案劳动关系的解除是杨晓彤提出来的，奥利公司不同意，至今为止，双方没有办理工作交接手续，奥利公司认为双方的劳动关系没有解除。奥利公司没有违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，已多次通知杨晓彤回来上班，但杨晓彤置之不理，杨晓彤处理不好同事之间的关系不想在奥利公司处工作而要求离职，是杨晓彤自行离职的行为，一审法院认为其自行离职的行为是奥利公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条缺乏事实依据，该条共有6款，根据本案的事实和证据，奥利公司想知道一审法院的认定是违反哪一款。奥利公司自始至终没有对杨晓彤作出了岗位调整的行为，再说，即使是岗位调整，也是协商一致解除劳动关系后才会产生经济补偿金，涉案劳动关系并没有解除，与《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条没有关联。一审法院明显是认定事实错误，适用法律错误。四、首先，杨晓彤在2019年9月5日向虎门劳动局的申诉中明确奥利公司的总经理告知杨晓彤不降职不降薪，杨晓彤自己在微信中也确认奥利公司对其并没有作出降职降薪的决定，要求其他工作人员服从其工作安排，即使其他工作人员不服从杨晓彤的安排，其也是杨晓彤的工作能力的问题，奥利公司并没有指示其他人员与杨晓彤对抗。其次，奥利公司所在的多处微信群是每个部门为工作沟通的方便自发组建的，并不受奥利公司的管控，每个群主会不定期的清理与本部门无关的人员出群，2019年9月5日杨晓彤以奥利公司的老板诬陷其为由报警，派出所出警到奥利公司的经营场所，所有的员工都看见和知道了，同时杨晓彤宣称其已解除了劳动关系并告到劳动局了，每个部门为了本部门工作的安全，把本不该在群内的杨晓彤移出微信群是群主的个人行为，与奥利公司毫无关系。再次，杨晓彤是人事行政部经理，根据其在一审时提交的职位说明书，杨晓彤被移出的微信群与其工作内容也毫无关联。奥利公司不清楚一审法院在杨晓彤确认奥利公司没有对其降职降薪的前提下是如何推断出奥利公司对杨晓彤存在降职的行为。综上，奥利公司认为，奥利公司与杨晓彤之间的劳动关系没有解除，奥利公司从未对杨晓彤作出降职降薪的行为，杨晓彤的自行离职属于单方面解除。杨晓彤未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院经阅卷和书面询问当事人，对原审查明事实，本院予以确认。本院认为：本案为劳动争议案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。本案二审的争议焦点是：一、奥利公司是否需支付杨晓彤解除劳动关系的经济补偿金；二、杨晓彤2019年9月份的工资应以何标准计算。关于争议的焦点一，奥利公司主张从未主动与杨晓彤解除劳动关系，系杨晓彤自动离职；杨晓彤则主张奥利公司单方调岗而离职。对于这个问题，本院做如下分析：根据录音内容，奥利公司于2019年8月30日向杨晓彤提出由行政经理降为行政主管，9月3日安排陈**坚接替杨晓彤的工作；根据微信聊天记录显示，杨晓彤所在的行政部工作人员于9月4日已明确表示只接受陈**坚的工作安排，奥利公司处的多个微信群于9月5日下午先后将杨晓彤移出群聊。奥利公司虽然对录音的真实性无法确认，且主张杨晓彤还是行政经理，但结合杨晓彤于9月5日被移出奥利公司各部门用于工作沟通的微信群的情况，原审法院认为录音和微信聊天记录所反映的情况与杨晓彤在向劳动局申诉时反映的内容相互印证，从而认定奥利公司存在降职行为，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，杨晓彤以此为由提出解除劳动关系，奥利公司需支付杨晓彤解除劳动关系的经济补偿金。关于争议的焦点二，根据薪酬调整申请单显示，杨晓彤于2019年4月之前的仅显示薪酬，2019年4月之后薪酬的构成为基本工资7000元和绩效工资3000元，故原审法院以10000元/月计算2019年9月份的工资并无不当，本院予以维持。综上，奥利公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞市奥利汽车销售服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇二〇年十一月二日书记员  梁艳君