山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终617号 上诉人（原审原告）市南区金春禧酒店。 法定代表人杨春梅，经理。 委托代理人杨海涛,山东圣义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市人力资源和社会保障局。 法定代表人胡义瑛，局长。 委托代理人王一华、罗荣燕，均系青岛市人力资源和社会保障局工作人员。 原审第三人张学明。 委托代理人于香娟、李艳，均系山东康桥（青岛）律师事务所律师。 上诉人市南区金春禧酒店因诉被上诉人青岛市人力资源和社会保障局及原审第三人张学明工伤行政确认一案，不服青岛市市南区人民法院作出的（2020）鲁0202行初138号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月11日对本案进行了法庭调查，上诉人市南区金春禧酒店的委托代理人杨海涛，被上诉人青岛市人力资源和社会保障局的委托代理人王一华，原审第三人张学明的其委托代理人于香娟到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。 原审法院查明，2019年5月30日，第三人向被告青岛市人力资源和社会保障局申请工伤认定，请求认定张学成所受伤害为工伤，被告接收后于同日告知第三人补正材料。第三人补正后，被告于2019年12月16日受理第三人的工伤认定申请。当日，被告向原告作出《工伤认定限期举证告知书》，要求原告就第三人的工伤认定申请举证相关证据材料。原告收到该告知书后，于2019年12月26日向被告作出回复，认为第三人不具备申请工伤主体资格，其与张学成不存在劳动关系，家属放弃治疗导致死亡不应认定工伤。被告经调查于2020年2月5日作出青人社伤认决字[2019]第001044号《工伤认定决定书》，认定第三人所受伤害属于工伤认定范围，予以视同工伤。原告对被告认定工伤的决定不服，遂提起本案诉讼。 原审再查明，2019年11月26日，青岛市中级人民法院对原告与张学成之间的劳动争议作出二审判决，确认双方自2017年5月15日至2018年8月24日存在劳动关系。上述判决还查明张学成父母婚后育有二子，第三人张学明系张学成之兄，该二人父母分别于2002年、1987年去世。 原审另查明，病人病情危重，愈后极差，家属表示理解知情，拒绝继续药物及有创治疗。 2020年8月11日，原审法院对张学成的急诊抢救医生进行询问，其称：从医学上，根据现有医学条件，病人生存概率渺茫，该案情况以病历记载为准。 原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条规定，被告作为本行政区域内工伤保险工作的主管部门，具有作出工伤认定或不予认定工伤决定的法定职权。 本案中，根据《工伤保险条例》第十九条，工伤认定由用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门进行认定，本案被告有权对其辖区内的用人单位职工发生的事故伤害进行工伤认定，本案被告主体适格。《工伤保险条例》第十七条第二项规定：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”根据上述规定，用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工近亲属可以提出申请，第三人作为张学成之兄，属于其近亲属，有权提起本案工伤认定申请。 《工伤保险条例》第十五条第一项规定，在工作时间和工作岗位，××死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。××并在48小时内死亡的事实清楚，存有争议的是张学成是否符合“经抢救无效死亡”这一认定条件。原告主张张学成系因放弃抢救死亡，不符合上述工伤认定条件。对此，原审法院认为，结合急诊病历、抢救情况和对抢救医生询问情况，张学成脑干出血，病情危重，经持续心外按压（辅助通气）抢救一小时无明显改善，可以认定抢救无效死亡，符合上述法律规定的工伤认定条件。在该等情况下，家属同意放弃治疗，情有可原，××在48小时内经抢救无效死亡的认定，原告的主张没有事实依据，不予采信。本案被告作出认定工伤决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，原告市南区金春禧酒店的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告市南区金春禧酒店的诉讼请求。案件受理费人民币五十元，由原告负担。 上诉人市南区金春禧酒店不服原审判决，上诉称，一、一审法院认定事实不清，被上诉人工伤认定程序不合法。本案张学成的用人单位是济南市中金春禧大酒店，上诉人提交了劳动合同一份证实张学成与金春禧酒店不存在劳动关系，其只是暂时借调过来帮忙。上诉人单位总经理刘聚章、经理仝振兴不了解后厨的事项，两人在青岛市公安局市南分局云南路派出所询问过程的陈述均表明不太清楚。而且，第三人在仲裁中也陈述是济南市中金春禧大酒店向其发放工资，一审法院也认定其工资账户自2017年1月起就有工资，而上诉人在2017年5月成立。以上有效事实均证实张学成与上诉人不存在劳动关系，张学成只是暂时借调的上诉人处帮忙。根据《工伤保险条例》第四十三条的规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，原审第三人以上诉人为被申请人申请工伤认定，不符合法律规定。二、2018年8月24日，张学成因××被送医院救治，其家属张勇放弃治疗导致张学成死亡，住院病历等证据均能反映其去世的真实情况，××后系其亲属拒绝治疗所致，不符合《工伤保险条例》第十五条第一项及其他条款可以认定为视同工伤的情形。本案中，原审第三人称张学成没有结婚及子女，父母也去世，其系张学成唯一的弟弟，但在一审庭审中称没有拒绝治疗，称按照常理来说放弃对兄长的治疗不符合常理。对病历中签字的张勇，原审第三人称不知晓张勇是谁，既然原审第三人都称不知晓张勇是谁，即签字拒绝治疗的张勇不是家属，那么被上诉人是如何调查核实张勇与张学成系叔侄关系，以及确认并非家属拒绝治疗，也就是说被上诉人在认定工伤过程中履行正常的程序和职责，属于程序不合法。综上，上诉人认为张学明不具备申请人资格，张学成死亡系其家属拒绝治疗所致，不构成工伤，以上诉人为被申请人申请工伤认定不符合法律规定，被上诉人未履行正常的程序和职责。请求二审法院：1、撤销青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202行初字138号行政判决书，并判令撤销被上诉人于2020年2月5日作出的青人社伤认决字[2019]第001044号工伤认定书;2、诉讼费用由被告承担。 被上诉人青岛市人力资源和社会保障局在二审法庭调查时口头答辩称，与一审答辩意见一致。 原审第三人张学明在二审法庭调查时口头述称，1、张学成与上诉人存在事实上的劳动关系，2018年8月25日青岛市公安局市南分局云南路派出所对上诉人总经理和经理的询问笔录中均确认张学成是单位的刷碗工，未签订劳动合同，未缴纳社保。经仲裁委员会和法院依法审理均认定张学成与上诉人于2017年5月15日至2018年8月24日存在劳动关系。2、根据《工伤保险条例》第十五条的规定，青岛市人力资源和社会保障局出具的工伤认定书认定事实正确；3、张学成的病情属于抢救无效的情形，2018年8月24日19时42分，张学成送到医院时病情危重，医院立即抢救治疗，告知猝死风险。病历上有上诉人经理的签字。经过一个多小时的心脉按压，呼吸心跳没有改善，属于抢救无效的情形。上诉人不应割裂整个抢救过程，不应断章取义，挑出两个字眼对抗案件事实本身。而且上诉人所称的放弃治疗也不符合常理，上诉人的经理陪同将张学成送医院的，而且是在单位刷碗时倒地，不存在不能承担医疗费问题，张学成的亲属更不可能放弃治疗。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人原审时提交的证据均已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审法院认定的事实成立。 本院认为：《工伤保险条例》第十五条第一款规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，××死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；……”本案中，上诉人提起上诉主要有两点理由，一是张学成系调到上诉人处工作，与上诉人不存在劳动关系，二是张学成死亡是因家属拒绝治疗，不符合“经抢救无效死亡”这一认定条件。关于上诉人与张学成是否存在劳动关系的问题，本院于2019年11月26日对上诉人与张学成之间的劳动争议作出二审生效判决，确认双方自2017年5月15日至2018年8月24日存在劳动关系。因此，上诉人与张学成的之间的劳动关系已经由法院生效判决确认，上诉人虽然主张已经针对该二审判决提起再审申请，但是目前该生效判决未被撤销，可以作为本案确认上诉人与张学成的之间存在劳动关系的依据。关于张学成死亡是否符合“经抢救无效死亡”这一认定条件的问题。本案中，根据急诊病历和抢救情况，可以认定系抢救无效死亡，符合上述法律规定的视同工伤的情形。因此，死亡并非因为上诉人主张的“家属拒绝治疗”。本案中，被上诉人在原审提交的证据足以证明张学成所受伤害属于《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的情形，且依法履行了受理、通知补正、限期举证、调查、作出工伤决定及送达等法定程序，程序符合法律规定。因此，本案被上诉人作出的工伤认定决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人市南区金春禧酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  刘力铭 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 王** 书记员王崧 书记员李丹