云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终5060号上诉人（原审原告）：昆明市蓝天环保制品厂，住所地：云南省昆明市滇池度假区赵家地**。投资人：陈震，厂长。委托诉讼代理人：茹国敏，云南联宇律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南恒誉房地产开发有限公司，住，住所地：云南省昆明市西山区南亚风情第壹城南亚星河苑****/div>法定代表人：占斌佳，执行董事。委托诉讼代理人：赵兴达，男，1982年10月4日出生，汉族，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：广东省八建集团有限公司，住所地：广东，住所地：广东省湛江市霞山区民享路**法定代表人：陈顺利，董事长。被上诉人（原审被告）：杨稳昆，男，汉族，1970年7月10日出生，身份证登记住址为云南省曲靖市富源县。被上诉人（原审被告）：王振伍，男，汉族，1968年3月19日出生，身份证登记住址为福建省南安市，现住云南省昆明市。被上诉人（原审被告）：云南中恒泰投资有限公司，住所地：云南，住所地：云南省昆明市世纪城金源国际商务中心****法定代表人：黄树馨，执行董事。委托诉讼代理人：赵兴达，男，1982年10月4日出生，汉族，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：云南轩成商贸有限公司，住所地：云南省昆，住所地：云南省昆明市东寺街东方广场**商铺**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：杨操。被上诉人（原审被告）：昆明恒誉基础工程有限公司，住所地：云南省昆，住所地：云南省昆明市官渡区广福路世纪城金源国际商务中心******iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：杨泽。上诉人昆明市蓝天环保制品厂（以下简称“蓝天制品厂”）因与被上诉人云南恒誉房地产开发有限公司（以下简称“恒誉地产公司”）、广东省八建集团有限公司（以下简称“广东八建公司”）、杨稳昆、王振伍、云南中恒泰投资有限公司（以下简称“中恒泰公司”）、云南轩成商贸有限公司（以下简称“轩成公司”）、昆明恒誉基础工程有限公司（以下简称“恒誉基础公司”）案外人执行异议之诉一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初11215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人蓝天制品厂的法定代表人陈震及其诉讼代理人茹国敏，被上诉人王振伍到庭参加了诉讼。被上诉人恒誉地产公司、中恒泰公司经本院依法向其代理人送达开庭传票，被上诉人广东八建公司经本院依法向其邮寄送达开庭传票，被上诉人杨稳昆、轩成公司、恒誉基础公司因下落不明并经本院依法向其公告送达开庭传票，均无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案依法扣除公告期间所对应的审理期限60日，现已审理终结。上诉人蓝天制品厂上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认为上诉人对被上诉人享有的登记请求权为债权请求权系认定事实错误。上诉人蓝天制品厂于2014年4月23日与被上诉人恒誉地产公司、广东八建公司及杨稳昆签订《以房代偿协议书》，约定将位于云南省昆明市西山区产代偿工程款。2014年12月28日被上诉人杨稳昆出具《承诺书》，同意上诉人提前接收上述房产，上诉人即实际占有并装修后使用该房屋至今，但因签订协议时本案争议房屋系回迁房，不能办理过户登记而未过户，被上诉人恒誉地产公司承诺待房屋使用性质转变为商品房后再办理房屋变更登记。至此双方权利义务均已实现，双方债权债务已清偿，上诉人取得房屋所有权，故上诉人对被上诉人主张的是物权登记请求权，而非是一审法院所认定的债权请求权。二、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，上诉人在法院查封之前就签订了有效书面合同，并在法院查封前实际接收使用案涉房屋，未进行产权登记非上诉人原因所致，故上诉人的请求有法可依，应予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人王振伍答辩称：一、根据我国《物权法》的相关规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力。因此，房屋的所有权不因实际占有使用而取得，上诉人不能用私人的协议来证明其享有涉案房屋的所有权。从而对抗国家相关部门的登记；二、上诉人提交的《协议书》是与被执行人恒誉地产公司之间以涉案房屋抵偿债务所达成的合意，目的系消灭双方之间的金钱之债，并不是对涉案房屋的买卖达成的合意，故不能排除人民法院对房屋的执行；三、《物权法》第二十一条第一款规定：“当事人签订房屋买卖合同或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的不发生效力”，本案上诉人也未办理过预告登记，因此上诉人应承担过错责任。综上所述，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。被上诉人恒誉地产公司、广东八建公司、杨稳昆、中恒泰公司、轩成公司、恒益基础公司均未到庭答辩或提交书面意见。蓝天制品厂向一审法院起诉请求：1、立即停止对位于云南省昆明市西山区产的强制执行，并解除查封扣押；2、依法确认上述房产属于原告蓝天制品厂所有；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月16日，一审法院根据王振伍申请，分别作出了（2015）五法立保字第496、497、498、499号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结恒誉地产公司、轩成公司、恒誉基础公司、杨稳昆所有的价值162300000元的财产,并于2015年12月21日发出《协助执行通知书》，对恒誉地产公司名下位于昆明市西山区房屋在内的共计254套房产采取了查封措施。2018年1月19日，一审法院作出（2017）云0102民初5267-5284号民事判决书，判决确定恒誉地产公司等被告限期偿还王振伍借款本金8115万元及利息。2018年12月10日，昆明市中级人民法院作出（2018）云01民终4573-4590号民事判决，维持前述一审判决。2018年12月13日，一审法院续封前述房产。2019年1月3日，一审法院对其作出的（2017）云0102民初5267-5284号民事判决书予以立案执行。其间，蓝天制品厂作为执行案外人对案涉房产提出执行异议申请。一审法院审查后，于2019年1月14日作出（2019）云0102执异7号民事裁定书，驳回蓝天制品厂的执行异议请求。现蓝天制品厂依照民事诉讼法第二百二十七条的规定，提起本案执行异议之诉。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。在一审法院执行王振伍与恒誉房地产公司等借款合同纠纷一案中，本案原告蓝天制品厂作为案外人对一审法院查封的案涉房屋主张权益，系依据原告与被告恒誉地产公司、广东八建公司及杨稳昆在2014年4月23日签订的《以房代偿协议书》，就案涉房屋抵偿广东八建公司欠原告的工程款，而原告也于2014年12月28日接收了案涉房屋，但一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条以及物权法关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的相关规定。其对于执行行为的限制是为了保护普通商品房买卖合同关系中买受人的物权期待权，是基于现行房地产开发、登记制度不完善导致部分买受人取得法律意义上不动产所有权的时间常滞后于债权合意的现实考量，也是为了保障买受人对房屋的登记、交付的债权一定程度上优先于其他普通债权的考虑。而本案执行的相应房产系恒誉地产公司作为开发企业开发建设并向社会公众发售，原告就该房屋与恒誉地产公司并未建立直接的买卖合同关系。双方建立的是以房抵债关系，双方虽签订有以房抵债协议书，但在抵债房产尚未办理不动产登记的情况下，原告享有的仅是对不动产交付和登记的请求权。该请求权仍为债权请求权，并较之本案执行依据的债权并不具有优先效力，且原告与恒誉地产公司签订以房抵债协议的时间是2014年12月28日，其亦无证据证明在人民法院查封涉案房屋之前已实际居住使用了涉案房屋。因此，原告对涉案房产主张的权益不能排除执行。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决驳回原告蓝天制品厂的诉讼请求。案件受理费20010元由原告承担。二审中，上诉人蓝天制品厂提交以下新证据：1、金坤尚城交房通知书（一份）、昆明银海物业服务有限公司金坤尚城服务中心收款收据（四份）、房屋现状照片及光盘，欲证实上诉人自于2015年6月30日已接房装修并实际入住至今，并一直支付物业费用；2、杨稳昆出具的现金《收条》三张，即：2014年9月2日收到陈安柏（系蓝天制品厂投资人陈震之父）3万元，2015年8月25日收到陈安柏2万元，2018年2月9日收到陈安柏付房款3万元（共计8万元），欲证实案涉房屋抵债的差额部分已以现金补付杨稳昆，工程款（债权）金额加上现金付款即为总房款（已全部支付完毕）。与此同时，被上诉人王振伍无新证据提交。经质证，被上诉人王振伍对第1组证据中交房通知书及收款收据的真实性均不予认可，并认为所涉物业费应系起诉后补付。对房屋现状照片及光盘的真实性及案涉房屋确已装修入住的事实无异议；对第2组证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，认为收条未注明房号，杨稳昆非案涉房屋的权利人，其无权收取房款，故不能证明案涉房款已全部付清的事实。恒誉地产公司等其余被上诉人无正当理由未到庭质证，应视为对自身诉讼权利的放弃，责任自行承担。本院认为：1、交房通知书虽无原件但与银海物业公司出具的四份物管费收据（原件）相互印证，且蓝天制品厂对于其中2015年6月30日至2018年12月31日期间的物管费系物管公司催交后一次性支付的问题予以合理解释的情况下，其共同证实蓝天制品厂于2015年6月30日即接收案涉房屋，并分三次缴纳该房自2015年6月30日起至2020年12月31日止的物业管理费用的事实，鉴于上述证据与本案事实认定存在关联，故本院对交房通知书及四份物管费收据的三性均予采信。至于王振伍主张物管费系本案起诉后补付的问题，因2019年12月31日前的物管费收据（三份）的开具时间均在本案一审起诉之前，而2020年1月1日至2020年12月31日（全年）物管费收据载明的付款时间（为2020年1月3日）符合日常交易习惯，故王振伍对于物管费收据系起诉后补付的质证意见与证据本身并不相符且无其他证据予以反驳，本院不予采纳。2、房屋现状照片及光盘，因王振伍对上述证据的三性均予认可，本院依法予以采信。3、现金收条（三份），因王振伍对该三份收条的真实性均无异议，同时结合国家企业信用信息公示系统中恒誉地产公司“2010年6月4日，公司法定代表人由杨稳昆变更为占斌佳；股东由昆明恒誉投资有限公司、何燕、杨稳昆变更为云南中恒泰投资有限公司；云南中恒泰投资有限公司聘任杨稳昆为公司执行董事，任期三年，期满连任；2016年3月2日，恒誉地产公司执行董事由杨稳昆变更为占斌佳”的公示信息，也即杨稳昆于2016年3月2日前确系恒誉地产公司高管并实际参与订立案涉《以房抵债协议书》的情况下，杨稳昆收取前述《收条》款项的行为不能必然排除系代表的恒誉地产公司或者恒誉地产公司与杨稳昆就上述款项另行处置的相应情形，故本案蓝天制品厂作为善意相对人以现金补足案涉房款的事实存在，本院对前述《收条》的三性依法予以采信。经审理，一审判决已经确认的案件事实与二审查明事实一致，本院予以确认。同时，本院结合王振伍对蓝天制品厂一审提交的无异议或未能举证反驳的证据材料以及前述二审新证据补充确认如下事实：2011年11月29日，蓝天制品厂与广东省八建集团云南分公司第一工程处签订《排烟、气道制安合同》约定，蓝天制品厂承包“金坤尚城A、D地块”住宅小区排烟、气道、管道井、止逆阀、风帽、检查门制安项目，并于2013年5月25日继续订立上述合同的补充协议。工程完工后，双方于2013年12月13日进行工程结算，结算金额（合计）1608151.80元。2014年4月23日，恒誉地产公司（甲方）、广东八建公司（乙方）、蓝天制品厂（丙方）及杨稳昆（丁方）共同签订《以房抵债协议书》（并附《工程抵房源清单》），主要约定：甲方以其开发的“金坤世纪”项目A地块上建成的房产（即金坤尚城AB幢804号）替丁方（项目分包商）抵偿对丙方的债务。按规划，A地块上所建房产为回迁房，上述抵债房产为实际分配给被拆迁户后所剩余的房产。实际抵偿债权金额为1694615元（含税金58728元），房价款为1635887元（不含配套费、契税、维修基金、印花税、物管费等各项办理产权所需税、费），房屋建筑面积163.36平方米，单价10014元/平方米，甲方于协议签订后将争取尽快根据丙方要求将抵债房产备案至丙方或丙方指定的第三方的名下，但由于A地块规划的特殊性，甲方办妥备案手续的时效以政府批准进程为准，甲方所提供的抵债房产视为借予丁方的债权，由甲方和丁方根据相关协议另行结算解决。2014年9月2日、2015年8月25日及2018年2月9日，蓝天制品厂的投资人陈震之父陈安柏另向杨稳昆补付现金房款合计8万元。另，2015年6月30日金坤尚城营销中心通知蓝天制品厂办理金坤尚城AB幢804号住宅的接房手续。后蓝天制品厂的投资人实际接收该房屋并装修入住至今，其间，实际全额支付自2015年6月30日起至2020年12月31日止的物业管理费用。另查明，蓝天制品厂系个人独资企业。归纳当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：蓝天制品厂是否就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为：根据已经查明的法律事实，经王振伍申请，一审法院于另案（民间借贷纠纷）自2015年12月21日实施财产保全行为开始即查封恒誉地产公司名下位于昆明市西山区地块（含案涉ＡＢ幢804号房屋在内的）共计254套房产，现目前上述财产已纳入前述案件生效判决的执行范围，与此同时，蓝天制品厂则提出在前述查封行为实施之前确已通过以物抵债（即抵偿工程款债权）的方式成为案涉房屋的合法权利人，并享有足以排除法院强制执行的民事权益。故，本案审理重点即为案涉执行行为所引发的两种权利冲突应保护何种在先权利的问题。需要明确的是，作为案外人救济制度之一的执行异议之诉，在审理过程中仍应遵循物权优于债权，法律规定的特殊债权优先于普通债权，消费者生存权益优先于其他主体的经营利益等基本原则，以完成对优先权利的甄别及其权利主体的合法保护。本案中，首先，蓝天制品厂于法院查封行为实施之前即通过与案涉“金坤尚城”项目的发包人恒誉地产公司、承包人广东八建公司等达成以房抵债协议的方式，清偿其对相应分包工程项目所享有的到期债权，该行为应系各方真实意思表示且无证据证实存在规避执行或逃避债务的情形，应为有效。其次，前述抵债协议于法院查封之前已然实际履行，蓝天制品厂的投资人于2015年6月30日接收案涉抵债房屋之后即完成装修入住，并在工程款债权（全额）抵销房款之外仍继续补足现金房款，所涉购房款已全部付清。再次，案涉房屋因建设规划的问题，开发单位恒誉地产公司于法院查封之前确实未能与蓝天制品厂或该厂指定人员完成案涉房屋买卖合同的订立，但是，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，结合案涉房屋及房款确已交付并由相对方接受的客观实际，蓝天制品厂与恒誉地产公司就案涉房屋应当成立买卖合同关系，同时，不能及时办理合同备案及因法院查封而无法完成后续不动产产权登记的原因均在恒誉地产公司。据此，综合前述各项事由，本案蓝天制品厂基于工程款到期债权的抵销并在法院查封之前即已取得的房屋消费者的特定债权，相较于王振伍因借贷行为而对恒誉地产公司具有的普通债权更具优先实现的价值利益，依法应当排除王振伍基于前述普通债权而对案涉房屋所申请的强制执行。此外，如前所述，蓝天制品厂就案涉房屋所享有的权利性质仍属债权范畴，其应当继续依照所成立的房屋买卖合同关系要求恒誉地产公司完成后续产权登记，保护自身合法权益，故，蓝天制品厂于本案中直接诉请确认对案涉房屋的所有权无事实和法律依据，本院不予支持。同时，蓝天制品厂诉请解除对案涉房屋的查封问题并非执行异议之诉的审理范围，故在本案不作处理。综上，上诉人蓝天制品厂的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实不清，所作认定及处理不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款（一）项之规定，判决如下：一、撤销昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初11215号民事判决；二、不得执行云南省昆明市西山区“金坤尚城”ＡＢ栋804号房屋；三、驳回昆明市蓝天环保制品厂的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费合计40020元，由被上诉人云南恒誉房地产开发有限公司、广东省八建集团有限公司、杨稳昆、王振伍、云南中恒泰投资有限公司、云南轩成商贸有限公司、昆明恒誉基础工程有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判员 起 俊审判员 郑会利审判员 王 立二〇二〇年十一月四日法官助理李柯颖书记员王希辰