海南省三亚市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）琼02刑终131号   原公诉机关海南省三亚市城郊人民检察院。   上诉人（原审被告人）章书芳，女，1989年5月19日出生于福建省宁德市，汉族，初中文化，户籍所在地福建省宁德市屏南县，捕前住原籍。因本案于2019年7月15日到案，2019年7月15日被刑事拘留，2019年7月25日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。   指定辩护人陈文，海南琼亚律师事务所律师，由三亚市法律援助中心指派。   上诉人（原审被告人）胡国峰，男，1979年5月19日出生于福建省宁德市，汉族，小学文化，户籍所在地福建省宁德市屏南县，捕前住原籍。因本案于2019年6月18日被抓获，2019年6月18日被刑事拘留，2019年7月25日被逮捕。现押于三亚市第二看守所。   指定辩护人吴炳堂，海南邦威律师事务所律师，由三亚市法律援助中心指派。   上诉人（原审被告人）邓学敏，女，1991年12月25日出生于福建省南平市，汉族，中专文化，户籍所在地福建省南平市邵武市，捕前住原籍。因本案于2019年5月14日被抓获，2019年5月15日被刑事拘留，2019年6月21日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。   原审被告人吴建辉，男，1981年12月22日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，户籍所在地福建省南平市邵武市，捕前住原籍。曾因犯盗窃罪于2005年4月5日被福建省邵武市人民法院判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年；又因犯盗窃罪于2012年4月12日被福建省邵武市人民法院判处有期徒刑四年六个月，刑期至2015年12月2日。因本案于2019年5月14日被抓获，2019年5月15日被刑事拘留，2019年6月21日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。   原审被告人邓纯祥，男，1991年6月10日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，户籍所在地福建省南平市邵武市下沙镇胡书村书**，捕前住原籍。因本案于2019年5月14日被抓获，2019年5月15日被刑事拘留，2019年6月21日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。   三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人吴建辉、章书芳、胡国峰、邓纯祥、邓学敏犯诈骗罪，原审被告人章书芳犯盗窃罪一案，于2020年9月3日、28日作出（2020）琼0271刑初164号刑事判决、裁定。宣判后，原审被告人章书芳、胡国峰、邓学敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定：一、2019年5月13日14时许，被告人胡国峰、章书芳使用“芒果姐”的微信账户（账号：×××）发微信约被害人陈梅钦晚上一起吃饭，并让章书芳发语音给陈梅钦，正好陈梅钦也在三亚市内，于是就同意邀请。当天17时许，胡国峰打电话给被告人吴建辉说章书芳已经联系到一个作案对象（陈梅钦），并约好晚上吃饭，让吴建辉和被告人邓纯祥、邓学敏一起到三亚市天涯区解放路“一方百货”楼下汇合，吴建辉便带着邓纯祥和邓学敏找到胡国峰和章书芳，胡国峰说自己不方便出面，让邓学敏和章书芳一起去陪陈梅钦吃饭，胡国峰、吴建辉和邓纯祥三人坐在附近等待。当晚20时许，陈梅钦与章书芳、邓学敏一起来到“一方百货”旁的“吃不琼”海鲜火锅店吃饭，期间章书芳和邓学敏一直劝陈梅钦喝酒，章书芳还趁陈梅钦离开桌子时让邓学敏向陈梅钦酒杯中下药（赌博粉：含有甲基苯丙胺成分），因邓学敏没有携带“赌博粉”，于是章书芳发信息给胡国峰，让胡国峰告诉邓纯祥带“赌博粉”上来。吴建辉将“赌博粉”溶于水调制好后装在一个眼药水瓶中，然后将眼药水瓶交给邓纯祥，让其把眼药水瓶送到饭店。邓纯祥到饭店后，和陈梅钦等人一起吃饭喝酒，因当时饭店人多，没有机会给陈梅钦下“赌博粉”。饭后，邓学敏便提议大家一起去KTV唱歌，于是章书芳、邓纯祥、邓学敏和陈梅钦一起到马路对面的棒棒糖KTV唱歌，期间章书芳和邓纯祥点了一些啤酒，跟陈梅钦喝起酒来。章书芳趁陈梅钦不注意时，让邓纯祥向陈梅钦的酒瓶中下“赌博粉”，邓纯祥拿着药瓶向陈梅钦酒瓶中滴了两滴“赌博粉”，章书芳嫌慢就直接用手按住药瓶，将药瓶中的“赌博粉”溶液全部挤入了陈梅钦的酒瓶中，然后将酒倒在酒杯中给陈梅钦喝，陈梅钦喝下后，很快就被迷昏，躺在KTV沙发上失去意识。章书芳、邓纯祥、邓学敏等人就扶着陈梅钦离开KTV，到旁边的三亚市“城市便捷”酒店，章书芳用陈梅钦的身份证开了酒店8050房间，然后三人将陈梅钦扶上房间，章书芳拿过陈梅钦的手机，然后拉着陈梅钦的手用指纹将手机解锁，通过陈梅钦手机微信账号转账人民币3000元到其微信里，窃取陈梅钦人民币3000元。之后，邓纯祥打电话告诉吴建辉说陈梅钦已经失去意识睡着并被带到了酒店房间，吴建辉就带着POS机、扑克牌等作案工具来到酒店房间，等陈梅钦醒来后，吴建辉、章书芳、邓纯祥等人就与陈梅钦玩起了牌九，并趁机作弊让陈梅钦一直输钱。刚开始吴建辉给陈梅钦现金人民币2000元，然后让陈梅钦通过微信将钱转给邓纯祥。陈梅钦将人民币2000元输完后一直输钱，吴建辉就给陈梅钦一个微信二维码，让陈梅钦扫二维码付钱，陈梅钦通过微信扫码分8笔转了人民币18000元到吴建辉提供的微信账户中，微信限额后，吴建辉又拿出准备好的POS机，分3笔从陈梅钦的中国邮政储蓄银行账户（卡号：×××）中刷出28000元。之后，章书芳、吴建辉、邓纯祥、邓学敏一起离开了酒店房间，到三亚市三亚湾路的海边跟胡国峰汇合。吴建辉将一张POS机绑定的中国工商银行卡（卡号：×××）交给邓纯祥，让其把卡里的钱取出来。邓纯祥就拿着银行卡到三亚市天涯区团结街和解放路交叉口的中国农业银行，在ATM机上分4笔取出人民币20000元现金，再返回将人民币20000元交给吴建辉，吴建辉将人民币20000元交给胡国峰。被害人陈梅钦被诈骗共计人民币43000元。   2019年5月14日，被告人吴建辉、邓纯祥、邓学敏三人在厦门高崎国际机场候机楼被厦门市公安干警抓获；2019年6月l8日，被告人胡国峰在福建省屏南县熙岭乡被公安干警抓获；2019年7月15日，被告人章书芳在粤海铁路北港码头被公安干警抓获。破案后，追回的人民币8500元已退还给被害人陈梅钦。   二、2018年6月份，被告人章书芳、胡国峰使用昵称为“农民哥”的微信账户（账号：×××）添加了被害人李孝钗为好友，章书芳自称是福建老乡，也在海南做芒果生意，以博取李孝钗的信任。8月6日，章书芳便发微信约李孝钗晚上吃饭，李孝钗同意后就按照章书芳发来的定位到一家饭店（地址、名称不详）与章书芳碰面，跟章书芳在一起的还有林静（在逃）。吃饭过程中，章书芳又把被告人吴建辉和邓挺（在逃）叫来，陪李孝钗一起吃饭喝酒，吃了一会儿，章书芳叫李孝钗一起去点菜，当李孝钗跟章书芳一起去点菜时，吴建辉等人趁机将“赌博粉”下到李孝钗喝的酒中。李孝钗返回后，吴建辉和邓挺（在逃）两人继续劝其喝酒，并在李孝钗喝完“赌博粉”勾兑的酒迷迷糊糊的情况下诈骗被害人李孝钗共计人民币50000元。   三、2019年5月初，被告人章书芳、胡国峰使用昵称为“农民哥”的微信账户（账号：×××）添加了被害人肖裕维为好友，并与肖裕维聊天取得肖裕维的信任。5月6日下午，章书芳通过微信约肖裕维晚上一起吃饭，章书芳还特意让肖裕维独自一人出来。当天19时许，肖裕维到三亚市解放路步行街与章书芳见面，章书芳还带林静（在逃）一起。随后章书芳、林静和肖裕维就到天成商场的一家饭店（名称不详）吃饭，吃完饭后林静提议去KTV包厢唱歌，于是三个人一起到“棒棒糖”KTV包厢继续唱歌喝酒。唱歌过程中，章书芳叫来一名男子（姓名不详），章书芳趁肖裕维离开包厢去买酒时，将“赌博粉”下到肖裕维喝的酒中，待肖裕维返回包厢，章书芳和林静等人就向肖裕维敬酒，让其喝下“赌博粉”勾兑的酒。不久，肖裕维药效发作迷迷糊糊后，章书芳等人就扶着肖裕维到旁边的三亚市城市便捷酒店，并打电话让被告人吴建辉拿扑克牌和POS机来到房间（具体房号不详）。吴建辉等人趁肖裕维意识不清时，跟其玩扑克牌，并作弊换牌让肖裕维一直输钱。肖裕维把身上的现金人民币4000元输光后，又用微信分4笔扫描吴建辉的二维码付钱（分别支付人民币5000元、3000元、3000元和2000元，其中一笔人民币3000元因微信限额退回）；当肖裕维微信支付限额后，吴建辉又拿出POS机让肖裕维刷卡支付，肖裕维共刷卡支付6笔（分别是10000元三笔，6000元、8000元、2000元各一笔）。之后，吴建辉、章书芳、林静和另外一名男子（姓名不详）离开酒店。被害人肖裕维被诈骗共计人民币60000元。   上述事实，有经原审庭审举证、质证的现金、手机、银行卡、毒品可疑物等物证；报案书、人口基本信息、违法犯罪记录、到案经过、微信聊天记录、微信转账记录、银行流水、取款及刷卡记录等书证；证人张文的证言；被害人陈梅钦、肖裕维、李孝钗等人的陈述及辨认笔录；被告人吴建辉、章书芳、胡国峰、邓纯祥、邓学敏等人的供述及辨认笔录；鉴定意见；勘验笔录；视听资料等证据证实，足以认定。   原判认为：被告人吴建辉、章书芳、胡国峰、邓纯祥、邓学敏以非法占有为目的，结伙利用下“赌博粉”作弊的方式与引诱他人进行赌博，骗取他人财物，其中被告人吴建辉、章书芳、胡国峰结伙作案三次，诈骗现金共计人民币153000元，数额巨大。被告人邓纯祥、邓学敏参与结伙作案一次，诈骗现金人民币43000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人章书芳以非法占有为目的，窃取他人现金人民币3000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法严惩。被告人吴建辉曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人吴建辉、章书芳、胡国峰、邓纯祥在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人邓学敏起次要作用，是从犯，可以从轻处罚。被告人章书芳一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人吴建辉、邓纯祥、邓学敏到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。鉴于被告人吴建辉、章书芳、邓纯祥、邓学敏当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十五条、第六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人吴建辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人章书芳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万二千元。三、被告人胡国峰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人邓纯祥犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人邓学敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。六、责令被告人吴建辉、章书芳、胡国峰、邓纯祥、邓学敏共同退赔被害人陈梅钦人民币34500元；责令被告人章书芳退赔被害人陈梅钦人民币3000元；责令被告人吴建辉、章书芳、胡国峰共同退赔被害人李孝钗人民币50000元，退赔被害人肖裕维人民币60000元。七、涉案的作案工具POS机三部，手机四部，银行卡六张予以没收，上缴国库。   宣判后，原审被告人章书芳、邓学敏、胡国峰不服，提出上诉。本院审理过程中，上诉人邓学敏申请撤回上诉。   上诉人章书芳的上诉理由为：上诉人是在从老家前往三亚投案自首的路上被抓获，且事先已经联系了公安机关，系主动投案，且上诉人家庭负担重，自愿认罪认罚，希望二审从轻处罚。其辩护人的辩护意见为：上诉人章书芳系初犯、偶犯，有自首、坦白情节，悔罪态度好，建议对其从轻处罚。   上诉人胡国峰的上诉理由为：原判量刑过重。其辩护人的辩护意见为：上诉人在部分犯罪事实中起到辅助作用，且有认罪悔罪表现，量刑不应等同于吴建辉等人，不能因其对犯罪事实有异议而从重处罚，建议从轻判处五年以下有期徒刑。   本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，并有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能相互印证，经本院审查予以确认。   关于上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见。经审查，1.章书芳虽系在主动投案途中被民警抓获，但根据其在侦查阶段的供述，其到案后并没有如实供述自己主要犯罪事实。《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。根据上述规定，章书芳虽是主动投案，但不构成自首，也不构成坦白。2.上诉人胡国峰与上诉人章书芳、原审被告人吴建辉、邓纯祥在共同犯罪起到主要作用，均系主犯，虽然胡国峰在第二、三起犯罪事实中并未参与给被害人下药及打牌等行为，罪行相对较轻，但其到案后没有如实供述犯罪事实，不构成坦白。而原审被告人吴建辉到案后如实供述犯罪事实并当庭认罪，具有坦白情节，可对其从轻处罚，故其最终刑期轻于上诉人胡国峰并无不当。上诉人胡国峰并非因其不认罪而被从重处罚，而是同案被告人因具有坦白情节依法予以从轻处罚。3.上诉人章书芳、胡国峰以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，数额巨大，已构成诈骗罪；章书芳还以非法占有为目的，窃取他人现金，数额较大，另构成盗窃罪。根据《中华人民共和国刑法》相关规定，章书芳、胡国峰犯诈骗罪应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；章书芳犯盗窃罪应判处三年以下有期徒刑，并处或单处罚金。原判充分考虑章书芳具有当庭自愿认罪情节的从轻情节，根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对上诉人章书芳数罪并罚，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万二千元；对上诉人胡国峰判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币五万元，所判刑期并无不当。   综上，各上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见均不成立，本院不予采纳。   本院认为，原判认定上诉人章书芳、邓学敏、胡国峰、原审被告人吴建辉、邓纯祥犯诈骗罪，上诉人章书芳犯盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人章书芳、胡国峰的上诉理由及辩护人辩护意见均不成立，应予驳回。上诉人邓学敏提出撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：   一、准许上诉人邓学敏撤回上诉。   二、驳回上诉人章书芳、胡国峰上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 李 力   审判员 张卫平   审判员 邹俊杰      二○二○年十一月三十日   法官助理 彭 磊   书记员 赖小晶   附：相关法律条文   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   最高人民法院《关于适用的解释》   第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判认定事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。   被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。