广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤20刑终521号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾朝庚，男，1972年9月6日出生于广西壮族自治区武宣县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区武宣县**************。因犯诈骗罪于2015年3月18日被浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑四年二个月，并处罚金一万二千元，2018年11月23日刑满释放。因本案于2020年1月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人李凯，广东卓而立律师事务所律师。广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人曾朝庚犯诈骗罪一案，于2020年7月24日作出（2020）粤2071刑初1101号刑事判决。原审被告人曾朝庚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省中山市人民检察院指派检察员陈俊涛出庭履行职务，上诉人曾朝庚及其辩护人李凯均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1.2019年7月17日，被告人曾朝庚伙同曾志诚（另案处理）事先预谋，在中山市沙溪镇星宝时代广场斯柏克酒店内，在冒充富商“谈生意”过程中，设局让被害人廖某某向曾朝庚微信转账7000元，骗取廖某某7000元，在得知廖某某报警后，退还人民币2000元。2.2019年8月28日，被告人曾朝庚伙同李家林（另案处理）在中山市东区****酒店515房内，在冒充富商“谈生意”过程中，设局赌博，并在赌博过程中作弊输钱，输钱后又谎称临时借用杨某银行卡上的钱款等，骗取杨某人民币10800元，在得知杨某报警后，退还人民币1000元。3.2019年12月18日，被告人曾朝庚伙同李家林，在中山市三角镇乐天酒店405房内，在冒充富商“谈生意”过程中，设局赌博，并在赌博过程中作弊输钱，在输钱后又谎称有高利向刘某借钱，骗取刘某人民币11000元。4.2019年12月20日，被告人曾朝庚伙同李家林以上述方式，在中山市********优优酒店512房内，骗取被害人周某人民币23000元，在得知周某报警后，退还人民币2000元。2020年1月10日，公安人员在中山市坦洲镇会龙酒店楼下将被告人曾朝庚抓获，在其身上缴获手机1部（号码186*****768），现金人民币9900元，冥币2叠（每叠仅上下两张为面额100元人民币真钞，其余均为冥币）。原判认定上述事实的证据有被害人廖某某、杨某、刘某、周某的陈述及辨认笔录，到案经过、缴获经过、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、现场照片、方位图、现场勘验检查笔录，廖某某的手机截图、曾志诚和曾朝庚的微信截图、刘某与曾朝庚的微信聊天记录、电子数据现场提取笔录、固定清单、微信照片、微信资料截图及聊天截图、斯柏克酒店和优优酒店视频截图、周某的银行账户交易记录、住宿登记资料、户籍证明及前科资料、上网追逃人员登记表，证人罗涛、庞文东的证言及辨认笔录，被告人曾朝庚的供述等。原判据此认为，被告人曾朝庚无视国家法律，以非法占有为目的，多次诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处；违法所得的一切财物，依法予以追缴或责令退赔。供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。曾朝庚在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人曾朝庚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人曾朝庚退赔被害人廖某某人民币5000元；退赔被害人杨某人民币9800元；退赔被害人刘某人民币11000元；退赔被害人周某人民币21000元；三、缴获的作案工具iphone手机1部（号码186*****768），依法予以没收。（由扣押单位中山市公安局沙溪分局依法处理）。上诉人曾朝庚提出，一审量刑过重。1.在一审认定的第一宗廖某某案中，其本人微信并未收到7000元钱；2.周某陈述被骗现金8000元不属实。上诉人曾朝庚的辩护人提出：1.对认定曾朝庚犯诈骗罪的定性无异议；2.在一审认定的第四宗诈骗周某犯罪中，曾朝庚供述与被害人陈述不一致，应当依照有利于被告原则就低认定诈骗金额。检察机关提出：1.一审认定上诉人曾朝庚构成诈骗罪的基本事实清楚，但部分事实存在数额认定错误。本案中被害人周某的被骗金额应为人民币15000元，曾朝庚的退赃款项不应从诈骗数额中扣减，诈骗数额应为人民币43800（7000+10800+11000+15000）元。诈骗既遂之后的退赃行为不影响诈骗犯罪，只可作为从宽情节。2.结合新认定后的诈骗金额，一审判决对上诉人曾朝庚的量刑适当，应予维持。经审理查明：1.2019年7月17日，上诉人曾朝庚伙同曾志诚（另案处理）事先预谋，在中山市沙溪镇星宝时代广场斯柏克酒店内，在冒充富商“谈生意”过程中，设局让被害人廖某某向曾朝庚微信转账7000元，骗取廖某某7000元，在得知廖某某报警后，退还人民币2000元。2.2019年8月28日，上诉人曾朝庚伙同李家林（另案处理）在中山市东区****酒店515房内，在冒充富商“谈生意”过程中，设局赌博，并在赌博过程中作弊输钱，输钱后又谎称临时借用杨某银行卡上的钱款等，骗取杨某人民币10800元，在得知杨某报警后，退还人民币1000元。3.2019年12月18日，上诉人曾朝庚伙同李家林，在中山市三角镇乐天酒店405房内，在冒充富商“谈生意”过程中，设局赌博，并在赌博过程中作弊输钱，在输钱后又谎称有高利向刘某借钱，骗取刘某人民币11000元。4.2019年12月20日，上诉人曾朝庚伙同李家林以上述方式，在中山市********优优酒店512房内，骗取被害人周某人民币15000元，在得知周某报警后，退还人民币2000元。2020年1月10日，公安人员在中山市坦洲镇会龙酒店楼下将上诉人曾朝庚抓获，在其身上缴获手机1部（号码186*****768），现金人民币9900元，冥币2叠（每叠仅上下两张为面额100元人民币真钞，其余均为冥币）。认定上述犯罪事实的证据，除经一审庭审举证质证、本院予以确认的证据外，另有检察机关在二审提交的下列证据证实：1.被害人周某的陈述，证实其之前在公安机关报案时因紧张而记忆混乱，其没有被骗现金，只被诈骗微信转账15000元，且收到退还的2000元；2.同案人李家林的供述，证实其和曾朝庚经合谋在优优酒店骗取周某13000元，已退还2000元；3.调取证据通知书、调取证据清单、微信记录在案为证。对于控辩双方所提意见，经查：1.关于涉案诈骗数额，经审理查明，上诉人曾朝庚分别诈骗廖某某7000元、杨某10800元、刘某11000元、周某15000元，总诈骗金额为43800元，在得知被害人均报警后，分别退还廖某某2000元、杨某1000元、周某2000元，共退还5000元。关于曾朝庚提出周某被骗现金8000元不是事实的意见，经查属实，予以采纳。曾朝庚在诈骗既遂后因被害人报案而退还的数额应当计入诈骗总金额，鉴于一审已经按照扣除退还金额认定，按照上诉不加刑原则，本院予以说明，不予变更，且对曾朝庚的定罪量刑无实际影响。2.关于曾朝庚提出其并未用本人微信收取廖某某7000元的意见，经查，曾朝庚伙同曾志诚共同诈骗廖某某，廖某某按照曾志诚提供的微信收款码转账7000元，曾朝庚应当按照共同诈骗犯罪依法承担责任。本院认为，上诉人曾朝庚无视国家法律，以非法占有为目的，多次诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。违法所得的一切财物，依法予以追缴或责令退赔。供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。曾朝庚在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判认定主要事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，审判程序合法，但认定诈骗金额有误，判项责令退赔部分亦相应扣减，但该部分数额不影响量刑，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071刑初1101号刑事判决中的第一项、第三项；二、维持广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071刑初1101号刑事判决中的第二项中责令原审被告人曾朝庚对被害人廖某某、杨某、刘某的责令退赔部分；三、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071刑初1101号刑事判决第二项中责令原审被告人曾朝庚对被害人周某的责令退赔部分；四、责令上诉人（原审被告人）曾朝庚退赔被害人周某人民币13000元。本判决为终审判决。审判长  萧志锋审判员  陆渊亮审判员  史国荣二〇二〇年十一月六日书记员  杨海伦