山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11908号上诉人（原审被告）：王会珍，女，1989年3月24日出生，汉族，住山东省济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：郭令坤（系王会珍配偶），住山东省聊城市。委托诉讼代理人：王斐，山东金盛阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周京青，女，1986年10月14日出生，汉族，住山东省济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：崔连伟，山东隆湶律师事务所律师。上诉人王会珍因与被上诉人周京青合伙协议纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。王会珍上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周京青的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由周京青承担。事实和理由：（一）一审法院违反法定程序。一审庭审后王会珍收到一审法院邮寄的周京青庭后提交的收款记录、微信聊天记录等证据，后一审法院未再组织双方开庭或书面质证，即将该等证据作为定案依据，判定王会珍承担30万元的损失，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，严重侵害了王会珍的诉讼权利，严重违反法定程序，应当发回重审。（二）一审法院认定事实错误。1.根据权利义务对等原则，王会珍已经承担劳务亏损不应再承担资金亏损。周京青提交的账册第一页载明，已经于2018年12月15日平账收回了27.5万元的成本。虽然《两人开店合作协议书》约定共担风险、共负盈亏，但实际上在2018年12月15日之前，双方并未适用该规则。协议约定，周京青在收回总投资27.5万元之日起按比例分配盈余。该约定实际上是对周京青投资款的收回进行了风险控制，排除了王会珍在合伙亏损情况下分割合伙财产的权利。根据权利义务对等原则，在合伙亏损的情况下，王会珍除了承担其自身提供的劳务亏损之外，不应再承担合伙资金亏损。2.未分割合伙财产、未进行清算，一审法院即以费用减去收入计算亏损额错误。首先，一审中周京青称为济南槐荫斯魅美容美体中心（以下简称斯魅美容中心）购置了经营物品，该批经营物品属于固定资产，可以长期使用且尚在使用，在没有进行财产分割的情况下，一审法院判定双方共同承担该批物品的费用，但却由周京青独自使用至今，致使王会珍财物两空，明显有失公允。其次，《两人开店合作协议书》第八条约定，“从2018年11月1日起店铺租金以及进货费用由甲（周京青）乙（王会珍）双方均摊”，根据该约定，王会珍不应承担2018年11月1日之前的全部租金255200元及进货费用。而且根据商业灵活性，进货产品既有可能有付款账期、又有可能后期退货，不能确定进货费用金额。一审法院在周京青提交的证据不能确定进货时间、付款用途、具体金额的情况下，判定王会珍承担该费用没有事实依据。3.王会珍未享有决策权，费用支出也未经王会珍同意确认。周京青与山西欣源汇美企业管理咨询连锁有限公司（以下简称欣源汇美公司）签订《欣源汇美加盟合作协议》，王会珍毫不知情，没有享有共同决策权。而且像19.8万元如此大额的费用，应当采用严谨的决策方式，经双方签字确认才可以支出，但王会珍不知情、未同意、亦未达成合意，周京青独自决策加盟并支付费用，明显是其个人行为。周京青虽称该协议为培训协议，但协议中载明19.8万元为加盟费，从协议名称为加盟合作协议以及《欣源汇美加盟合作协议》第一条加盟合作经营方式约定，“甲方（欣源汇美公司）授权乙方（周京青）使用甲方的商标，文化以及标识技术，由甲方统一管理，实行由乙方独立经营的方式”也可知，该协议根本不是单纯的培训协议，是包含奖励机制的连锁加盟经营模式的合作协议。协议中载明的《美业之门》价值24万元、技术手法价值10万元，培训费合计34万元远超实际金额19.8万元，只是为了体现合作价值、吸引加盟，而非协议内容只包括培训。王会珍作为从业多年的资深美容师，完全没有必要参加如此高额的付费培训。一审法院以王会珍按照周京青的工作安排参加培训，就认定王会珍参与了共同经营，应当承担该费用是错误的。该笔费用的支出应由周京青个人承担，与王会珍无关。4.周京青所称亏损存在欺诈，其提交的证据不足以确定亏损金额，收入金额无法核实。因所有款项均由周京青个人账户进行收支，对于收入情况，王会珍无从知晓，更无力查证。账册也是由周京青一人制作和保管，周京青作为专业会计人员记账完全不符合规范要求，该等操作是故意为之。只要周京青多列费用，少列收入，自然会形成亏损，亏损金额可以由其随意操控。而且，收入还采用了两种确认方式。周京青在收回成本时，充值预付款一经收款即确认了收入，而在计算亏损额时又以尚未消费为由未确认收入，同样是充值预付款采用两种不同的会计处理方式，利用从事会计专业的优势，随意变更收入确认方式，足以看出其制作的账册、确定的盈亏金额不真实。周京青自始至终就没有提供斯魅美容中心自设立至平账期间的账册，提供的账册不完整、不连续，亦未与王会珍对账，单方提供的费用支出及收入明细，未经王会珍的确认，不足以证明亏损金额。一审法院一方面认定周京青未按照现代会计制度、依照相关法律规定建立账册，判定周京青承担较重的亏损责任；另一方面又依据未经王会珍认可的、周京青单方面制作的、未有相关证据证实的账册判定王会珍承担30万元的亏损责任自相矛盾。（三）一审判决适用法律错误。斯魅美容中心系个体工商户，而非合伙企业，本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》。一审判决依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条第一款之规定“合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担”，判定王会珍承担30万元亏损，然而《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条第一款的内容为“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务”并非一审法院所引用内容。一审判决适用法律错误。周京青辩称，（一）一审判决的依据系王会珍庭审中提交的证据，开庭时经过王会珍的质证，可以作为定案的依据。周京青庭后提交的部分证据，是对庭审期间已提交的证据的补充说明，并非新证据，且王会珍在收到一审法院的证据时，未进行书面质证，是其自身对权利的放弃。（二）周京青一审提交的证据足以证明双方系合伙经营关系，王会珍参与合伙事务的决策、并实际参与经营管理。周京青称双方权利义务不对等，实属托辞。王会珍与周京青因志趣相同，达成共同意愿合作经营美容美体中心。王会珍从事美容师职业，对美容美体行业十分了解，而周京青没有任何相关经验，在经营过程中，王会珍对产品销售价格、进货产品种类、培训等享有决策权，对员工拥有管理权。（三）王会珍称周京青账目明细系单方面制作，显然是为逃避承担亏损。王会珍在经营期间同样以自己的方式记录支出与收入情况，双方在聊天记录中也曾多次对账，其次周京青规范建账、如实记录支出收入情况，与一审期间提交的收入支出证据形成相吻合的证据链，足以证明盈亏的事实情况。周京青自双方合作以来，系单方投资，在持续亏损的情况下仍一人坚持履行合伙协议进行出资垫资，而王会珍见合伙企业亏损，非但没有履行合伙人应该履行的出资义务，更无故离职，自行退伙，完全违背了合伙的初衷。（四）王会珍与周京青之间签订合伙协议，共同经营合伙企业，根据工商登记规定美容美体行业仅可注册为个体户，但不影响合伙企业的经营，王会珍更不能以此作为不承担亏损的理由。合伙协议是双方在公平自愿的基础上签订的，系双方真实意思。王会珍在合作亏损的情况下通过虚构双方存在“劳动合同的关系达到其个人退伙且不承担亏损的目的，不能得到支持和认可，王会珍的行为违法违约且违背诚实信用原则。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回王会珍的上诉请求，维持原判。周京青向一审法院起诉请求：1.解除周京青、王会珍双方签订的《两人开店合作协议书》；2.判令王会珍支付周京青合伙经营期间的损失350000元；3.诉讼费、保全费由王会珍承担。一审法院认定事实：2017年10月30日，甲方（用人单位）斯魅美容中心与乙方（劳动者）王会珍签订《劳动合同》一份，主要约定劳动合同期限为2017年10月30日起至2020年10月30日止，月工资为7000元，合同还约定了其他事项。2017年11月1日，甲方周京青与乙方王会珍签订《两人开店合作协议书》一份，主要约定甲乙双方自愿合伙经营美容美体项目，总投资为27.5万元，全部由甲方出资，本合伙依法组成合伙企业，由甲负责办理工商登记，成立个体工商户登记：斯魅美容中心，双方共同经营，合伙人合伙期间所产生的所有经营收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人共同承担。合伙双方共同经营，共担风险，共负盈亏。在甲方收回总投资27.5万元之日起的12个月（一年）按照甲方百分之四十、乙方百分之六十的比例分配盈余。12个月期满后按照甲乙双方均为百分之五十分配（扣除下年店铺租金每月10640元后按月分配）。房屋租赁合同为5年期，第一年的起止日为2017年11月1日2018年10月31日。所以从2018年11月1日起店铺租金以及进货费用由甲乙双方均摊，盈余分配比例为甲方50%，乙方50%。（扣除下年店铺租金每月10640元后按月分配）。（1）收回成本前每个月的营业额去掉乙方的工资5000，去掉员工的工资（非固定数）去掉水电费，去掉甲方2000以后全部冲减投资成本。收回成本后每月扣除百分之十作为固定投入以及每月店铺租金壹万零陆佰肆拾元，本协议有效期限暂定十年，自双方签字之日起生效，即从2017年11月1日起至2027年10月31日止。双方在合同中还约定了其他事项。上述《两人开店合作协议书》签订后，周京青依约每月向王会珍支付5000元，参加了斯魅美容中心的创办与经营管理，王会珍也对斯魅美容中心进行了经营管理。2019年11月，王会珍向周京青表示终止合同，但周京青未同意，双方也未就合伙事项进行结算。后周京青以王会珍违反合伙协议约定为由，向一审法院提起诉讼。庭审中，周京青提交房屋租赁合同两份、房屋装修合同、培训合同等证据，拟证明用于投资经营的费用共计为1132344.94元，同时提交收款记录等证据，拟证明斯魅美容中心的收入共计为451148.08元（含客户未消费金额21040元），亏损共计702236.86元。另查明，斯魅美容中心系个体工商户，于2017年10月30日登记成立，经营者系周京青，尚在营业中。一审法院认为，本案争议焦点有三。一是周京青、王会珍是否存在合伙关系；二是涉案《两人开店合作协议书》是否应当解除；三是王会珍是否应当承担合伙经营期间的亏损，以及承担的金额。关于争议焦点一，周京青、王会珍是否存在合伙关系。周京青主张两人之间的《两人开店合作协议书》已经实际履行，双方存在合伙关系，王会珍对《两人开店合作协议书》真实性无异议，但辩称其与斯魅美容中心签订了劳动合同，与周京青成立的斯魅美容中心建立劳动关系在先，王会珍也未享受合伙人权利，双方不存在合伙关系。依照双方提交的聊天记录等证据，可以看出周京青依照《两人开店合作协议书》约定，每月向王会珍支付5000元工资，也履行了协议书中的其他义务，王会珍未提出异议，双方实际已经开始履行上述《两人开店合作协议书》，周京青在经营斯魅美容中心的过程中，对于租赁地址、购置物品、参与培训等事项，均向王会珍征求相关意见，可以证明王会珍实际参与了对斯魅美容中心的经营管理，对合伙事务拥有决策权，虽然斯魅美容中心的性质为个体工商户，成立于周京青、王会珍双方签订《两人开店合作协议书》之前，但不影响《两人开店合作协议书》合同效力，王会珍系以合伙人身份与周京青合伙经营斯魅美容中心，周京青主张其与王会珍之间存在合伙关系，证据充分，予以支持。王会珍辩称与斯魅美容中心签订了劳动合同、双方不存在合伙关系，但王会珍主张的劳动关系并未交纳有关劳动保险等，故王会珍该抗辩不能成立，不予采纳。关于争议焦点二，涉案《两人开店合作协议书》是否应当解除。依照周京青、王会珍双方提交的聊天记录等证据，王会珍未按照协议约定，均摊从2018年11月1日起的店铺租金以及进货费用，致使双方签订的《两人开店合作协议书》合同目的已经不能实现，故周京青请求判令解除周京青、王会珍双方签订的《两人开店合作协议书》，予以支持。关于争议焦点三，王会珍是否应当承担合伙经营期间的亏损，以及承担的金额。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条第一款之规定，“合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。”依照周京青、王会珍双方签订的《两人开店合作协议书》，周京青、王会珍双方应当承担合伙经营期间亏损的50%，王会珍辩称《两人开店合作协议书》在双方协商一致下已经终止，但依照双方提交证据，周京青实际未同意终止涉案协议，而且双方未就合伙经营期间的利润或亏损进行清算，故王会珍该项辩称不能成立，不予采纳。周京青主张王会珍应当支付周京青合伙经营期间的亏损350000元，并提交斯魅美容中心支出及收入的相关证据，依照周京青提交的相关证据，可以证明周京青与王会珍合伙经营期间亏损实际发生，但周京青并未按照现代会计制度、依照相关法律规定建立账册，故应当加重周京青的举证责任，周京青主张亏损共计702236.86元，王会珍应当承担350000元，对周京青主张，支持300000元，其余部分因周京青未建立规范账册，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周京青与王会珍签订的《两人开店合作协议书》于判决生效之日解除；二、王会珍于判决生效之日起十日内支付周京青合伙经营期间的损失300000元；三、驳回周京青的其他诉讼请求。案件受理费6550元，减半收取计3275元，诉讼保全费2270元，合计5545元，由周京青负担1100元，王会珍负担4445元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王会珍提交快递单号为1080361973593号法院专递邮件详情单及EMS官网查询详情。拟证明2020年3月31日王会珍收到一审法院邮寄来的由周京青在一审开庭后提交的收款记录、微信聊天记录等证据，一审法院未再组织双方开庭或书面质证，即将该等证据作为定案依据，严重违反法定程序，应当发回重审。周京青经质证认为，对上述证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，系王会珍自行放弃书面质证的权利，一审法院判决所依据的证据系庭审经双方质证的证据，一审法院依照法定程序作出判决并无不当。就周京青一审庭后提交的证据，本院组织双方进行了举证质证。一审开庭审理后，周京青提交如下证据：1.济南鸿讯通讯设备有限公司出具的证明一份。拟证明周京青启用1358313****系2018年9月25日，而王会珍在一审中提交的劳动合同并陈述该份合同系2017年10月31日签订，也就是说王会珍提交的合同系其单方套用，双方在签订合伙协议前并未签订任何其他法律关系的合同。2.王会珍与周京青的聊天记录一组。拟证明王会珍实际参与合伙经营，周京青并就经营期间各项事务与王会珍协商，一审庭审中已提交部分聊天记录，该组证据为补充提交。证据3、4均为微信收款记录。拟证明合伙经营期间的部分收款，一审庭审中已提交部分,该组证据为补充提交。二审中，王会珍经质证认为，证据1周京青未提交济南鸿讯通讯设备有限公司营业执照等工商信息，真实性无法核实，且其对证明目的不认可，一审中周京青称劳动合同是由她本人签字，劳动合同的真实性没有任何问题。对证据2微信聊天记录的真实性无异议，对证明目的有异议，周京青所提交的聊天记录根本没有关于商议加盟欣源汇美公司事宜，一次性支出198000元加盟费是需要商议的，却没有商议，故该证据不能证实王会珍实际参与了合伙经营以及周京青与王会珍就各项事务进行了协商，加盟欣源汇美公司之前王会珍并不知情，加盟之后周京青称是其个人投资进行独立核算，故如此大额支出在账册中未予记载，且周京青提交的聊天记录不完整、不连续。对证据3、4微信收款记录的真实性无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周京青提交了实际主张费用明细表，因房租计算偏差，一审中主张的费用支出少计算了6525元，为11322344.94元，实际费用支出应为1138869.94元。对此王会珍提交了核对意见，认可其中779234.22元费用支出，对于其余359635.72元费用支出不予认可。针对王会珍不认可的359635.72元费用，本院认为，其中：1.周京青认可2018年7月9日支付给张某某的1500元、2019年9月10日支付给张某某的10000元、2017年10月18日支付给刘晓的1450元、2018年8月13日支付给名典美容美发的43元均系现金支付，该四笔现金支出并无相应的收款收据，周京青无证据证实该12993元系用于斯魅美容中心，故应在周京青主张的总费用中予以扣除。2.支付给王某某的29823.8元费用，因有周京青与济南弘洋市场管理有限公司（指定联系人王某某）的房屋租赁合同、微信转账及银行转账记录佐证，可以认定上述费用系用于斯魅美容中心；3.支付给孟某某的装修费等16800元，其中13000元周京青确实已经于2017年11月6日支付给孟某某，结合周京青与孟某某签订的装修合同书，对该笔13000元的费用支出本院予以认可，另外3800元系转给维盾门窗熊某，王会珍认可定制的门用于斯魅美容中心，故可以认定该16800元系用于斯魅美容中心；4.支付给李某某的198000元，系加盟欣源汇美公司的培训费用支出，该笔费用支出在周京青与王会珍合伙经营期间，且王会珍参加了此次培训，故对于王会珍主张周京青就加盟欣源汇美公司事宜未与其商议，本院不予采信，该198000元系用于斯魅美容中心；5.支付给王会珍的共计32575.02元。其中2017年10月19日微信转账3000元，王会珍于同日转回周京青11**元，周京青未将该1100元计入总收入，故该1100元应在总费用中予以扣减；王会珍主张2018年12月23日微信转账的1190元系私人借款，其已于2018年12月24日归还，对此王会珍提交了微信转账记录，且周京青予以认可，故该1190元亦应在总费用中予以扣减。2018年4月23日、4月24日、5月11日分别微信转账的2692.44元、49.86元、212元，王会珍主张系其为了套现倒卡所为，周京青认可该三笔确系王会珍为了套现所为，但王会珍的转入已经计入总收入，王会珍对此予以认可，周京青将该2954.3计入总费用又计入总收入，收支相抵，故对于该笔费用不应在总费用中予以扣减；对于其余27330.72元王会珍主张系代周京青处理个人事务，但未举证证实其为周京青事务支出过上述费用，故本院不予采信。综上，本院认定周京青转给王会珍的30285.02元系用于斯魅美容中心。6.支付给张某某的其余进货等费用20554元，均有相应的转账记录佐证，且王会珍认可系向天蕴公司张某某（也即银行转账记录中的张俊玉）进货，故对该20554元的进货费用，应认定系用于斯魅美容中心。7.支付给刘某某的身材管理器等费用20588元，均有微信转账记录佐证，且王会珍认可刘某某系身材管理器的老师，故本院认定该20588元支出系用于斯魅美容中心。8.支付给袁某某的货款等费用3631元，均有微信转账记录佐证，且王会珍认可从袁某某处进了口红和面膜，故本院认定该费用支出系用于斯魅美容中心。9.对于2017年11月3日微信转账给巨丰家居的2000元，周京青未能说明款项用途，故不能认定该笔费用系用于斯魅美容中心经营，应在总费用中予以扣减。10.支付给崔小龙的3890元广告宣传费，因王会珍认可店铺存在广告宣传事宜，故该笔费用应认定为用于斯魅美容中心。11.对于其余从刘琨处进身体套盒、饮水机、消毒柜、监控器、消防喷头、美团小程序、手机充值、美甲工具、名典美容美发进货、小气泡仪器、空调移机、沙发桌椅等费用共计18780.9元，所购物品均系经营斯魅美容中心所需，且王会珍亦认可店铺中存在上述物品，故本院认定该18780.9元亦系用于斯魅美容中心。综上所述，经本院核实及双方确认，总费用1138869.94元扣减周京青现金结算的12993元、王会珍转给周京青的2290元（1100元+1190元）、微信转账给巨丰家居的2000元共计1121586.94元，系用于斯魅美容中心经营。二审中，王会珍对周京青主张的收入为451148.08元无异议。周京青和王会珍均同意就斯魅美容中心在天蕴公司的预存货款、店铺尚余货物及其他设备价值折价为5万元予以处理。另查明，2019年10月8日，周京青与王会珍的微信聊天记录，周京青：“算到2019年10月8日投资665139.5元还没收回了。这次培训要加油哈。好好学”、“刚刚那个图是1月到现在的数据，拓客培训+新店投资+老店未收回。总计665139.5元”，王会珍：“好”。上述事实有二审中周京青提交的实际主张费用明细表、王会珍提交的针对实际主张费用明细表的核对表、微信聊天记录及当事人陈述在卷佐证。本院对一审查明其他的事实予以确认。本院认为，本案系周京青与王会珍二人合伙经营斯魅美容中心，并非建立合伙企业，故一审判决适用《中华人民共和国合伙企业法》错误。但是根据《两人开店合作协议书》第六条“双方共同经营，合伙人合伙期间所产生的所有经营收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人共同承担”的约定，斯魅美容中心经营亏损，亦应由周京青、王会珍共同承担。鉴于一审判决未考虑预存货款、店铺尚余货物及其他设备折价部分，二审中双方均同意就斯魅美容中心在天蕴公司的预存货款、店铺尚余货物及其他设备折价为5万元予以处理，故该笔费用应在总费用支出中予以扣减。结合二审中认定的事实，斯魅美容中心的实际亏损应为620438.86元（总费用1121586.94元-折价5万元-总收入451148.08元），该数额与双方2019年10月8日的微信聊天记录中所称“算到2019年10月8日投资665139.5元还没收回了”，能够相互印证证实斯魅美容中心存在大额亏损，根据《两人开店合作协议书》第六条约定，王会珍对实际亏损应承担一半责任，一审法院因周京青未建立规范账册，仅支持了其30万元的主张，该判决结果亦属适当。故王会珍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有遗漏，适用法律亦有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人王会珍负担。本判决为终审判决。审判员 孙 潇二〇二〇年十一月三十日书记员 孙红杰