广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1893号上诉人（原审被告）：洪小展，男，1976年4月21日出生，汉族，住广州市海珠区***6*****。被上诉人（原审原告）：肇庆鼎湖海印又一城商业有限公司，住所地肇庆市鼎湖区********。法定代表人：邵建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁永平，广东四方三和律师事务所律师。上诉人洪小展因与被上诉人肇庆鼎湖海印又一城商业有限公司（以下简称海印公司）商品房预售合同纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2020）粤1203民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。上诉人洪小展与被上诉人海印公司的委托诉讼代理人梁永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪小展上诉请求：（一）撤销一审判决，改判驳回海印公司诉讼请求，支持洪小展一审反诉请求，撤销此房屋销售合同，退还洪小展3倍定金；（二）本案一、二审诉讼费用由海印公司承担。事实和理由：一审判决认定并作为判决依据的事实错误，对海印公司虚假陈述不予查实处理，导致判决完全错误。二审应予依法改判或终止审理移送公安机关对涉嫌犯罪进行侦查追究。1.一审法院对讼争双方购房合同的整体事实缺乏审查更没有查清。当时销售人员介绍这个是五星级温泉酒店旅游项目，在肇庆市是唯一一家温泉酒店，而且承诺温泉酒店将在2020年6月30日前营业，别墅出租有很好的回报。洪小展当时就是冲着温泉酒店能带来游客，别墅出租得到租金回报。当时销售人员介绍别墅有“100000抵300000”优惠活动。洪小展先交了10000元诚意金，后来又交了90000元。但是后来才意识到该100000元不是刷卡到海印公司账户，而是划到广州古达装饰设计工程有限公司（以下简称古达公司）。要求洪小展与古达公司签订合同，他们解释只有用这种方法购买方才能享受“100000抵300000”的优惠。洪小展支付该100000元后，索要这100000发票时，他们说不开发票及收据。实际上总房款是1217421元，但是双方签订的购房合同总金额显示1117421元，没有包括以上的100000元。按照合同规定，房款分三期，洪小展在2018年12月22日划卡付了337421元。海印公司以销售精装修房为由签订商品房预售合同，实际签订过程中采取拆分形式签订两份合同，即涉案合同和装修合同。两份合同同时签订，海印公司先让洪小展签署两份合同，后只是交付了海印公司签署的涉案商品房买卖合同，而对另一份合同收存藏匿。签订合同的过程，不涉及任何第三方，也没有任何第三方在场签字。两份合同实际是一份合同，海印公司拆为两个合同，违反房地产销售法规，同时是对洪小展在内的众多购房者的欺诈手段。在合同履行上，海印公司在合同签订后一次收取两份合同的约定费用。海印公司一人操作POS机、同时刷卡收款。其中两笔名义装修费100000元借其他公司名义收取。一审判决没有将该100000元列入本案房款，洪小展要求法庭要公安介入调查，并且要求对销售人员传讯作证，但并未接纳。2.海印公司故意选取整个合同的一部分起诉，故意隐瞒签订和履行合同的整体事实。一审法庭应该根据海印公司收款的事实，要求其出具完整购房合同，和说明履行合同的实际情况。然后在查清海印公司以残缺事实起诉情况下驳回起诉，或者在海印公司拒不提供签订合同事实和否认收取购房者款项情况下，对其诈骗行为以涉嫌诈骗犯罪移送公安机关侦查。先刑后民，在刑事侦查后再民事处理。3.一审判决认定如下事实错误。（1）未列入房屋销售合同的100000元，平常人不可能在房屋销售合同还没有签订，先签订装修合同。房款定金还没有付，就提前几年支付设计装修费，这完全违反常理。（2）此房屋销售合同的签订在于海印公司欺诈的前提下。在合同签订前，海印公司的销售人员一直承诺在2020年6月份前建好并且营业，能为洪小展每月带来客观的租金收益。（3）还有不少其他的购房者，能证明他们在购买房屋时，销售人员承诺酒店在2020年6月前营业。希望法庭传讯他们出庭作证。（4）海印公司一直强调洪小展没有按时付款。在2019年春节后，温泉酒店都没有人在施工建设，海印公司的工作人员告知要过一个月才施工，到了6月份，还是没有在施工，酒店的框架跟2018年的一模一样。销售部的伍志军经理当时承认是公司没钱，酒店要延迟施工。洪小展提出要求后面支付的房款也要延期，希望能在2019年06月430日前达成协议。伍经理承诺会跟公司领导协商，但是经多次催促，均无法得到回复。因为其他业主们也遇到同样情况，经过和业主们商议，决定第三期房款也不支付。时至今日，酒店还是没有开始施工建设。洪小展交了437421元预付款，但海印公司没有完成承诺，延误了洪小展的投资受益。洪小展在二审法院调查期间补充如下意见：洪小展也向省公安厅提出刑事侦查，请法庭查明海印公司在销售房屋过程中是否存在欺诈行为。对于酒店和公寓、别墅的情况，海印公司及工作人员和中介公司陈述酒店与公寓和别墅是同一公司。海印公司在广告中都有宣称2019年酒店可建好，房屋出租可获取收益。对于该情况洪小展可以找到其他业主证明均是得到同样的信息。装修费是在洪小展支付房屋定金前支付，海印公司非常肯定装修费等于房款，支付装修费后才支付房屋定金。如装修费不是海印公司收取，支付装修费后再支付房屋定金不符合常理和生活习惯。海印公司辩称,洪小展在一审中未提出反诉，因此现在提出的请求应当另案处理。洪小展称是同一台pos机支付装修费没有事实依据。洪小展所称的酒店与海印公司开发的楼盘属于不同项目，且海印公司没有承诺酒店在2019年底建好。根据双方签订的商品房买卖合同，该酒店并非配套设施，在合同内没有相关约定。且补充协议第16条已经明确，即使海印公司销售人员私下承诺，对双方不具有约束力，一切以购房合同及补充协议约定为准。因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回洪小展的上诉请求。海印公司向一审法院起诉请求：1.洪小展向海印公司支付购房款780000元及违约金43815元（该违约金暂计至2020年4月3日，余下违约金按每日万分之五的标准计至洪小展付清款项之日止）；2.赔偿海印公司律师费5000元，合计应向海印公司支付828815元；3.由洪小展承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年12月21日，海印公司与洪小展签订《商品房买卖合同(现售)》，合同约定：“洪小展购买海印公司开发的位于肇庆新区广利街道院主路2号鼎湖总统御山莊商务办公楼AM3-2A栋10号房（复式），建筑面积157.63平方米，总价款为1117421元；分期付款方式：首期房款337421元，应于2018年12月21日前支付，二期房款234000元应于2019年6月30日前支付，余款234000元应于2019年12月30日前支付；买受人如未按本合同时间付款，按下列方式处理：逾期在180日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之5的违约金。本条中所称逾期应付款指依照合同第八条及附件五约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。”同日，海印公司与洪小展签订《补充协议》《商品房买卖合同补充协议》，协议约定：“如因买受人违约导致出卖人解除合同的，出卖人有权要求买受人赔偿出卖人因此遭受的一切损失，包括但不限于办理退房手续所需费用、律师费等；买卖合同及本补充协议是双方买卖该权利义务的最终约定，已取代了双方之前有关该物业的任何讨论、声明、广告宣传、认购书或其他协议如仍有其他未尽或变更事宜，双方应协商解决并另行签署补充协议，双方签署本补充协议前，出卖人通过口头、书面、实际及其他方式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、沙盘、示范单位、模型等）所表述和提供的信息，仅为出卖人销售活动中的宣传行为，以及销售人员对买受人的私下承诺，均不具备任何法律约束力，双方的权利、义务均以合同及本补充协议约定为准；分期付款：买受人应当在2019年12月30日前分4期支付该商品房全部价款，首期房款337421元应于2019年12月20日前支付，二期房款234000元于2019年6月30日前支付，三期房款234000元于2019年12月30日前支付，余款312000元于2020年6月30日前付清。”双方签订《商品房买卖合同（现售）》后，洪小展按照合同约定支付了首期房款337421元。2019年7月11日，海印公司按照合同上约定的送达地址向洪小展邮寄送达《支付楼款催告函》，该函主要内容为：“现通知阁下于2019年7月17日前付清第二期房款234000元。如阁下逾期付款，将承担相关违约责任。”该邮件于2019年7月12日妥投。2019年12月29日，海印公司按照合同上约定的送达地址向洪小展寄出《支付楼款催告函》，该函主要内容为：“经我司多次催告，阁下至今尚未支付第二期房款，特再次催告阁下于2020年1月3日前付清第二期房款234000元及违约金21294元，逾期将承担相关违约责任。”该邮件于2019年12月30日妥投。海印公司经多次向洪小展追讨购房款无果，遂向一审法院提起诉讼。另查明，2020年4月8日，海印公司与广东四方三和律师事务所签订《委托合同》，约定海印公司委托广东四方三和律师事务所的律师作为其与洪小展商品房买卖合同纠纷一案的代理人，海印公司向代理的律师事务所支付律师费5000元。庭审时，洪小展认为海印公司承诺配套的五星级酒店一直没有动工建设，其支付余款的时间也应当可以延迟支付。一审法院认为，海印公司与洪小展签订的《商品房买卖合同（现售）》《补充协议》及《商品房买卖合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的，对双方当事人均有法律约束力，双方均应恪守履行。本案的争议焦点一是海印公司是否存在虚假宣传误导洪小展签订合同的行为，二是洪小展是否需要支付剩余购房款780000元及违约金给海印公司，三是洪小展是否需要向海印公司支付律师代理费。关于争议焦点一，洪小展与海印公司签订《商品房买卖合同（现售）》的《补充协议》第十六条约定：“买卖合同及本补充协议是双方买卖该权利义务的最终约定，已取代了双方之前有关该物业的任何讨论、声明、广告宣传、认购书或其他协议如仍有其他未尽或变更事宜，双方应协商解决并另行签署补充协议，双方签署本补充协议前，出卖人通过口头、书面、实际及其他方式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、沙盘、示范单位、模型等）所表述和提供的信息，仅为出卖人销售活动中的宣传行为，以及销售人员对买受人的私下承诺，均不具备任何法律约束力，双方的权利、义务均以合同及本补充协议约定为准。”由此可见，双方当事人对于规划建设范围之外的宣传和情况介绍等不作为合同内容的约定是明确的。而本案中，双方并未在合同中对星级酒店的建设或者进展程度情况作出约定。因此，即使如洪小展所述，海印公司在向其销售涉案商品房时销售人员或宣传单张中宣传兴建星级酒店的行为，该宣传的内容亦对海印公司不具有约束力。此外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”上述法律规定将出卖人的销售广告和宣传资料视为要约，仅是针对商品房开发规划范围内房屋设施的说明和允诺。根据审理查明的事实可知，拟兴建酒店的土地与案涉商品房所属鼎湖总统御山莊商务办公楼项目所在土地属于两个不同的地块，洪小展主张海印公司宣传用于兴建酒店的土地并不在案涉商品房所在小区项目的开发规划红线范围内。故洪小展的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。关于争议焦点二，根据海印公司与洪小展双方签订的《商品房买卖合同（现售）》《商品房买卖合同补充协议》约定，截至庭审结束之日，洪小展应付到期的购房款为468000元，依据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”的规定，海印公司现要求洪小展一次性支付购房款780000元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。洪小展未按期支付购房款，应按照合同的约定支付违约金，海印公司主张洪小展以逾期未付金额为基数按日万分之五自合同约定的应付款期限即自2019年7月1日、2019年12月30日起计算至付清之日止，但海印公司未能提供相关损失的证据，其主要损失应当是资金利息损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，结合本案的实际以及违约方的过错程度和守约方的损失等因素，一审法院酌情将洪小展应承担逾期付款违约金由每日万分之五调整为万分之二。关于争议焦点三，根据海印公司与洪小展双方签订的《补充协议》第四条：“如因买受人违约导致出卖人解除合同的，出卖人有权要求买受人赔偿出卖人因此遭受的一切损失，包括但不限于办理退房手续所需费用、律师费等。”的约定，由于海印公司与洪小展双方没有对逾期支付购房款时在出卖人要求继续履行合同的情况下需要支付律师代理费作出约定，故对海印公司要求洪小展支付律师代理费5000元的诉讼请求，一审法院不予支持。一审判决：一、洪小展应于该判决发生法律效力之日起十日内向海印公司支付购房款780000元及违约金（以234000元为基数，从2019年7月1日起按每日万分之二的标准计算至洪小展付清之日止；以234000元为基数，从2019年12月31日起按每日万分之二的标准计算至洪小展付清之日止）；二、驳回海印公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6044.08元，由海印公司负担250元，洪小展负担5794.08元。二审中，双方当事人没有提交新证据。为查明本案事实，本院向肇庆市公安局鼎湖分局发出《协助调查函》，肇庆市公安局鼎湖分局出具了《回函》以及《不予立案通知书》。双方当事人对此进行了质证。本院对肇庆市公安局鼎湖分局出具的《回函》《不予立案通知书》真实性、合法性、关联性均予以确认。对一审查明的事实予以确认。另查明，洪小展与海印公司签订的《商品房买卖合同（现售）》并无关于装饰装修及相关设备标准的约定。洪小展、海印公司在二审确认双方签署《商品房买卖合同（现售）》约定的标的是毛坯房。肇庆市公安局鼎湖分局于2020年9月8日作出肇公鼎不立字〔2020〕00014号《不予立案通知书》，载明：陈秀文于2020年8月10日提出控告的陈秀文被诈骗案，我局经审查认为该案没有犯罪事实发生，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案。肇庆市公安局鼎湖分局于2020年11月16日向本院出具《回函》载明：（一）对陈秀文的报案是否立案问题。2020年8月10日，陈秀文到我局报称其在购买海印公司海印总统御山庄房屋的过程中，被海印公司诈骗。同日我局受理了该案并展开初查。经初查，由于没有证据证明海印公司在向陈秀文销售海印总统御山庄房屋的过程中存在合同诈骗的犯罪事实，我局于2020年9月8日依法作出不予立案决定（肇公鼎不立字〔2020〕00014号）并依法向陈秀文送达。（二）陈秀文刷卡支付给古达公司的50000元，是否海印公司以古达公司名义而实际收取的问题。本案中，浩洋公司（即广州浩洋房地产代理有限公司）与海印公司签署代理策划销售合同，由浩洋公司代理策划销售海印总统御山庄的房屋。在销售过程中，浩洋公司引进了古达公司参与销售。陈秀文在购买海印总统御山庄房屋的过程中与古达公司签署了《购房者服务合同》，基于此，其依约定而刷卡支付共50000元给古达公司。初查证据显示，该刷卡支付的50000元款项收款方为古达公司，目前暂未有证据证明上述款项是海印公司实际收取。本院认为，本案系商品房销售合同纠纷，一审法院案由定性为商品房预售合同纠纷不准确，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案应围绕洪小展的上诉请求进行审理，对于当事人没有提出请求的，不予审理。故结合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）案涉商品房买卖合同标的是否带装修房屋；（二）案涉商品房总价款、洪小展已付购房款数额如何认定；（三）海印公司主张要求洪小展一次性支付余下购房款780000元是否成立。一、关于案涉商品房买卖合同标的是否带装修房屋的问题。洪小展上诉认为海印公司承诺销售精装修房，海印公司欺诈洪小展同时签订涉案商品房买卖合同和装修合同两个合同，并称已向公安机关报案，但洪小展并未提供证据证实海印公司存在欺诈行为，也未提交证据证实公安机关已就海印公司涉嫌犯罪予以立案的决定。本案仅有洪小展与海印公司签订的《商品房买卖合同（现售）》，洪小展并未能提交证据证实其与海印公司还签订了装修合同。双方签署《商品房买卖合同（现售）》约定的标的是毛坯房，双方并无关于装饰装修及相关设备标准的约定。因此洪小展主张其与海印公司签订的商品房买卖合同约定交付的标的是带精装修房屋的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。二、关于案涉商品房总价款、洪小展已付购房款数额如何认定的问题。双方签署《商品房买卖合同（现售）》约定的商品房总价款是1117421元。洪小展仅向海印公司支付了首期购房款337421元。洪小展上诉称除向海印公司支付337421元之外，又向古达公司支付了100000元，但在一审、二审均没有提供证据予以证实。而且洪小展所称向古达公司支付100000元，并非海印公司，洪小展未能提供证据证实该100000元为海印公司收取。洪小展上诉称认可陈秀文在与海印公司商品房销售合同纠纷案件[（2020）粤12民终1891号]的上诉意见，支付给古达公司的款项均为海印公司收取的购房款。但结合肇庆市公安局鼎湖分局于2020年11月16日向本院出具《回函》载明的内容，浩洋公司与海印公司签署代理策划销售合同，由浩洋公司代理策划销售海印总统御山庄的房屋，在销售过程中，浩洋公司引进了古达公司参与销售，陈秀文刷卡支付50000元给古达公司的款项收款方为古达公司，目前暂未有证据证明上述款项是海印公司实际收取。因此洪小展认为海印公司实际已收取购房款437421元的主张事实依据不足，本院不予支持。一审判决认定洪小展已付购房款数额为337421元并无不当，本院予以维持。三、关于海印公司主张要求洪小展一次性支付余下购房款780000元是否成立的问题。首先，根据洪小展与海印公司签订的《商品房买卖合同（现售）》约定，洪小展向海印公司支付首期购房款337421元后，余款780000元由洪小展按合同约定的期限支付。但洪小展在支付首期购房款337421元后，经海印公司多次催促，洪小展仍未支付余下购房款。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”的规定，海印公司要求洪小展一次性支付购房款780000元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，本案并无证据显示洪小展所称的拟兴建的温泉酒店属案涉商品房开发规划范围内，即使在海印公司宣传单中宣传拟兴建温泉酒店，也不构成合同内容。且洪小展与海印公司签订的《商品房买卖合同（现售）》《补充协议》并未对温泉酒店的建设或温泉酒店建设与洪小展支付房款关系等作出约定。故洪小展主张温泉酒店未建设完毕，其无需支付余下购房款的主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。还有，洪小展作为本案的被告，在一审未提出反诉，而在二审提出退还其三倍定金等诉讼请求，该诉讼请求属于反诉，海印公司在二审对该请求不同意调解。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，洪小展提出的该诉讼请求，本院不予处理。综上所述，洪小展的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元（洪小展已预交），由洪小展负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年十一月二十六日法官助理 黎嘉豪书 记 员 彭娟琦