云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1572号上诉人（原审被告）：罗金发，男，1988年1月5日出生，彝族，住云南省大理白族自治州祥云县。委托诉讼代理人：李颖，云南正圣律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：茶鑫，男，1988年1月5日出生，彝族，住云南省大理白族自治州祥云县。上诉人罗金发因与被上诉人茶鑫定作合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2020）云2923民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月3日接待了上诉人罗金发及其特别授权委托诉讼代理人李颖，被上诉人茶鑫对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。罗金发上诉请求：1.撤销云南省祥云县人民法院作出的（2020）云2923民初1346号民事判决，并依法改判驳回茶鑫一审中的全部诉讼请求或者发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由茶鑫承担。事实及理由：一、一审法院认定证据存在重大错误，导致认定事实错误。茶鑫的诉讼请求存在证据不足、事实不清的情况。1.罗金发与茶鑫属于同学朋友关系，罗金发确有与茶鑫商议广告牌子安装事宜，后雇请茶鑫为其宾川及永平眼镜店安装广告牌子，且在安装后已经实际支付全部定作安装费用。不存在罗金发欠付茶鑫定作安装费用的事实。2.一审法院依照茶鑫单方面制作的罗金发广告制作清单来认定双方之间的定作合同的费用，明显与正常的逻辑不相符。对于双方定作合同履行的内容也没有查实。罗金发与茶鑫在事先商议了宾川及永平眼镜店广告牌制作及安装的全部费用、以及茶鑫承揽制作安装广告牌的内容。双方统一了价格，宾川眼镜店的全部广告牌制作安装费用为26000元人民币、永平眼镜店的全部广告牌安装制作费用为22000元人民币。茶鑫在制作过程中多次要求罗金发增加制作内容、增加制作安装费用。罗金发均回复费用都是二人提前商议决定好的，无法更改并有预算限制，如果茶鑫无法履行承揽制作的内容双方可以解除合同、停止安装。茶鑫依照双方的商议的内容，基本上完成了广告牌制作安装。永平的广告牌子安装，原定计划需安装门头及广告牌子，但是由于城管的规制的原因，茶鑫仅制作安装了门头牌子。制作内容减少了很大一部分，制作安装的费用远远低于双方约定的22000元。宾川县眼镜店的广告牌子、门头牌子安装好以后一段时间便出现了诸多的质量问题，要么电子屏幕坏掉、要么LED灯不会亮，还出现防雨罩子脱落等诸多质量问题。因茶鑫螺丝安装不稳等原因，导致电子屏幕差点被风吹落。3.罗金发已经通过微信转账的方式以及现金给付的方式给付了全部的广告安装制作费用给茶鑫。虽然在制作安装广告牌子的过程中，茶鑫存在重大失误、安装质量存在重大瑕疵。但是碍于双方之间的朋友情谊，罗金发还是通过微信转账、现金支付等方式来给付了茶鑫全部广告牌制作安装费用。二、一审法院在事实不清，证据不足的情况下，将举证责任倒置，贸然采信茶鑫不真实的陈述，明显有违举证规则、公平原则。1.本案中茶鑫是案件的原告，谁主张谁举证的原则是案件的证据基本原则。纵观本案茶鑫所提交的证据，仅有其单方面制作的《罗金发广告制作清单》，该广告制作清单无其它证据予以佐证其真实性、合法性。属于单方面制作的一份清单，属于茶鑫自己主观认识的其安装制作费用明细表，并非是双方商议后达成一致认可的事实。与本案的案件事实不相符，且一审法院没有查实安装的内容，以及双方定作安装的内容。依据录音等材料，双方事先已经明确安装费用分别是宾川店26000元，永平店22000元。2.罗金发已经支付茶鑫广告制作费用，双方之间就广告费制作费用并未签署结算单或者欠条，来予以证实双方之间的欠款事宜。事实上双方不存在欠款的事宜，故不存在结算单及欠条。茶鑫并未有任何证据予以证实罗金发有欠付其款项的事实。3.罗金发已经将部分的支付证据予以举证，本案中举证责任不能倒置，不能依照罗金发的举证情况来认定是否欠付广告费的事实。应该依照茶鑫的举证来查明是否存在欠付广告费的事实。而不是将举证责任强加载罗金发身上。4.本案中罗金发未到庭，罗金发及其委托代理人从来没有认可过，也没有在答辩状、庭审中认可仅支付茶鑫21600元广告制作费用的事实，而是一直陈述已经全部履行广告费用支付的事实。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，将举证责任倒置。请求二审法院依法查明案件事实，改判驳回茶鑫在一审中的全部诉讼请求。被上诉人茶鑫辩称，其为罗金发制作安装宾川眼镜店和永平眼镜店广告牌项目是事实，双方商议宾川眼镜店广告牌制作安装价款为26000元，永平眼镜店广告牌制作安装价款为22000元，但在宾川眼镜店广告牌安装施工中，因原来广告牌老旧，生锈严重，需要拆除老旧的，才能达到广告效果。而拆除又属于高空操作，存在一定风险。其当时提出增加拆除费用1000元，罗金发不愿意，故请开吊车师傅为其拆除，但要价1500元，罗金发衡量后要求帮其拆除。罗金发还要求增加宾川眼镜店内的背景墙和电话号码牌协商价款为1400元。永平眼镜店其按罗金发要求制作安装后，罗金发又以侧面门头安装出来不好看，没有立体感为由要求拆除，重新制作立体感强（加厚）的门头，又导致其返工，同时罗金发没有按照城管部门要求设计制作，又导致其工人鲁某产生误工等，因此产生了很多工时费和材料费等，最终以25000元给罗金发制作安装完。其已经按约完成两个眼镜店工程项目广告牌的制作安装，但罗金发未付清相关工程款项。故一审认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。茶鑫向一审法院起诉请求：1.判令被告罗金发支付人民币50000元；2.判令被告罗金发支付以本金50000元为基数按照月利率0.5%计算从广告制作完成之日2018年3月至2020年6月，共计27个月的资金占用费6023元；3.判令被告罗金发承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：原告茶鑫与被告罗金发系朋友关系。原告从事广告制作，被告从事眼镜店经营行业。被告在祥云县眼镜店广告牌雇请原告制作安装。后于2018年3月，原被告又达成口头协议，原告给被告在宾川的好视力眼镜店制作安装电子屏和门头广告（好视力眼镜门头），约定价格为26000元。被告又要求原告制作店内背景墙和电话号码牌，价格为1400元。安装期间，原告帮忙拆除被告店铺原门头广告台，约定价格为1000元。2018年11月27日，原告给被告在永平的店铺制作门头灯箱和上墙加钢架喷绘，约定价格为22000元。后被告通过微信分三次向原告转账共计12000元，其中5000元两次，2000元一次。被告未将全部款项支付给原告，原告诉至一审法院请求解决。一审法院认为：原、被告之间订立的定作合同有效，双方当事人均应受合同的约束。原告作为承揽人完成了被告位于宾川、永平眼镜店广告牌制作及安装等，被告作为定作人应按约定履行付款义务。被告应支付原告宾川的好视力眼镜店的装饰装修费用共计28400元，被告应支付原告永平的店铺的装饰装修费用共计22000元，两项合计人民币50400元，经原告催要后，被告向原告通过微信转账支付了12000元，扣除支付款项后被告尚欠原告38400元。关于原告诉请要求被告支付资金占用费的问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原被告双方对实际交付日和竣工结算日，均未达成一致，利息应从当事人起诉之日计算，但原告要求被告支付的是诉讼之前的利息，而未要求被告支付起诉之日后的利息，故原告要求判令被告支付资金占用费6023元的诉讼请求，不予支持。故原告要求被告支付尚欠工程款38400元的诉讼请求成立，予以支持，其余诉讼请求与本案实际不符，不予支持。因被告不足以证实9600元是支付宾川县、永平县承揽合同的工程款，故被告关于已支付原告9600元的答辩意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告罗金发于判决生效之日起十日内支付原告茶鑫工程款人民币38400元；二、驳回原告茶鑫的其他诉讼请求。案件受理费人民币600元，由原告茶鑫负担140元，被告罗金发负担460元。二审中，罗金发无新证据提交，对一审认定的案件事实提出两点异议：（1）其认可茶鑫承揽宾川好视力眼镜店制作安装广告牌项目工程总价款为26000元，但一审认定在该工程安装中，罗金发要求茶鑫制作店内背景墙和电话号码牌，价格为1400元，茶鑫帮忙拆除罗金发店铺原门头广告台，约定价格为1000元，无事实依据；（2）一审认定罗金发通过微信分三次向茶鑫转账共计12000元，其中5000元两次、2000元，与客观事实不相符，罗金发应当是分四次通过微信向茶鑫转账共计216000元，一审遗漏了罗金发于2018年4月20日通过微信转账9600元，剩余工程款项其以现金支付给茶鑫不存在欠款。茶鑫对一审认定的案件事实无异议，并申请证人鲁某出庭作证，欲证实其在承揽永平眼镜店广告牌制作安装工程中，存在工程返工和误工情况。鲁某出庭证实其是茶鑫雇请到永平眼镜店的施工人员，该店安装工程原两天完成，但由于罗金发事先未与城管部门联系好，工程存在返工耽误了一天，外墙施工，预见两天能完成，实际结果做了四天。罗金发对鲁某的证言质证认为，鲁某与本案茶鑫存在利益上的合作关系，其证言具有偏向性，其所证明的内容与本案无关联，不应作为证据采信。茶鑫对鲁某证言三性没有意见。本院认为，证人鲁某的证言，能证实在茶鑫承揽罗金发永平眼镜店广告牌制作安装中工程存在返工误工情况，但其不知晓返工和误工部分工程双方协商价款问题，故其证言与本案双方争议的工程价款无关，对其证言不作为证据采信。罗金发的上述异议请求（1）成立，并有事实依据，异议请求（2），其未能提交相关的证据予以证实，故不成立。综上，除一审认定的案件事实外，二审查明：茶鑫承揽完成罗金发宾川、永平两个眼镜店制作安装工程项目合计款项为48000元，扣除罗金发三次微信转款合计12000元后，尚欠茶鑫工程款36000元。另外，罗金发认可茶鑫还承揽其祥云眼镜店装饰安装工程，罗金发主张其于2018年4月20日微信支付9600元属于支付本案的制作安装工程款，茶鑫认可收到9600元，但认为该笔款是罗金发向其支付祥云眼镜店的最后一笔工程尾款。对罗金发主张剩余工程款其以现金方式支付完毕不认可，罗金发也未提交以现金支付剩余款项的证据。归纳上述诉辩双方意见及结合本案事实，本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点为，罗金发是否尚欠茶鑫工程款。本案中，罗金发与茶鑫之间虽未签订书面承揽定作合同，但双方之间实际存在宾川、永平两个眼镜店的工程承揽关系。罗金发认可宾川眼镜店约定的工程价款为26000元，永平眼镜店约定的工程价款为22000元，故应认定两个工程的合计价款为48000元。一审认定宾川眼镜店增加的部分工程项目价款2400元，仅有茶鑫个人陈述，而无相关的证据予以证实，故一审认定茶鑫承揽宾川眼镜店工程项目中增加工程价款2400元，无事实依据。二审中，茶鑫申请证人鲁某出庭作证，证实其在永平眼镜店施工过程中，由于罗金发与城管部门未事先联系好的原因，导致永平眼镜店存在工程返工和误工情况，但与一审认定的宾川眼镜店承揽工程项目无关，故罗金发该部分上诉请求成立，本院予以支持。茶鑫完成上述两个工程的承揽项目后，收到罗金发三次微信转款合计12000元，对2018年4月20日罗金发主张微信转款的9600元属于支付本案的工程款，茶鑫认可收到该笔款项，但属于支付其之前承揽祥云眼镜店的工程欠款，由于罗金发对茶鑫的该抗辩上诉主张，未能提交相关反驳证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果。综上，茶鑫承揽罗金发宾川和永平两个眼镜店工程项目价款合计为48000元，扣除罗金发已支付工程款12000元后，尚欠茶鑫工程款36000元。综上所述，上诉人罗金发的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实不清，二审依据查明的案件事实予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销云南省祥云县人民法院（2020）云2923民初1346号民事判决；二、由上诉人罗金发于本判决生效后十日内支付被上诉人茶鑫尚欠工程款36000元；三、驳回被上诉人茶鑫一审的其他诉讼请求；四、驳回上诉人罗金发的其他上诉请求。一审案件受理费600元，由罗金发负担400元，茶鑫负担200元。二审案件受理费1200元，由罗金发负担800元，茶鑫负担400元。本判决为终审判决。审判长  马克辉审判员  胡代勇审判员  苏春平二〇二〇年十一月六日法官助理王润芬书记员李颖洁