四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1309号 上诉人(原审被告):广安鑫光房地产开发有限公司，住所地四川省广安市武胜县沿口镇嘉陵江大桥东头1-3。 法定代表人：龙光明，董事长。 委托诉讼代理人：邓闯，四川君尊律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):重庆兆堃商业管理有限公司，住所地重庆市北部新区栖霞路******9-9。 法定代表人：卢洋，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王俊，国浩律师（重庆）事务所律师。 上诉人广安鑫光房地产开发有限公司（以下简称广安鑫光公司）因与被上诉人重庆兆堃商业管理有限公司（以下简称重庆兆堃公司）合同纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2019）川1622民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广安鑫光公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，改判驳回重庆兆堃公司的诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费，鉴定费由重庆兆堃公司负担。事实和理由：1.一审法院以服务合同有约定解除的情形，故不能行使法定解除权为由，认定上诉人向被上诉人送达的《解除合同通知书》无效，系适用法律错误。上诉人向被上诉人履行了合理催告义务，被上诉人无法完成，上诉人行使法定解除权解除合同符合法律规定。2.一审法院认定上诉人向被上诉人发出《解除合同通知书》后，封闭被上诉人工作人员的办公室，致使工作人员全部撤离错误。上诉人从未锁闭被上诉人工作人员的办公室，被上诉人工作人员系自动撤离办公场所。3.一审认定四川恒龙商业管理有限公司将租金1,000,000元擅自出借给上诉人的关联公司四川广安鑫光电力铁塔有限公司失实。上诉人与被上诉人签订服务合同前，四川恒龙商业管理有限公司银行账面余额926,905.62元，支付早于被上诉人的服务公司重庆中博房地产有限公司费用530,983.08元，加上重庆中博房地产有限公司与被上诉人共同收取租房保证金530,000元（司法会计鉴定报告予以确认），两项共计余额924,382元，不属于租金收入。经双方协商，借款1,000,000元给四川广安鑫光电力铁塔有限公司使用，不影响被上诉人操盘方案实施。即这1,000,000元不是租金，也并非擅自出借。4.2019年、2020年租金是由上诉人收取，被上诉人没有参与管理工作，不属于租金收入。应计收入1,564,107.61元，被上诉人支付各种款项2,098,708.21元，超支534,600.6元，加上被上诉人经营期间应交未交款项及应付未付款项786,816.79元(各项税费633,034.79元、应支付合同价款141,500元、被上诉人员工借出应归还备用金12,282元）。被上诉人应向上诉人返还1,321,417.39元（534,600.6元+786,816.79元）。根据服务合同及操盘方案约定租赁面积及投入整合推广促销活动，被上诉人未完成租赁面积，每年应投入2,200,000元，而实际年投入为617,876.27元，其行为已构成违约。一审判决上诉人向被上诉人支付租金收益及资金占用利息、违约金错误。5.一审漏列主体四川恒龙商业管理有限公司。双方履行合同期间，被上诉人是以四川恒龙商业管理有限公司名义对外签订合同招租等，被上诉人退出后经营期间所有债务都由四川恒龙商业管理有限公司清偿而未进行清偿。 重庆兆堃公司辩称，1.关于合同解除，一审法院已认定清楚;2.案涉1,000,000元属于租金收益，并作为借款进行了支出，审计报告可以体现;3.双方签订委托经营管理服务合同，上诉人委托了其关联公司四川恒龙商业管理有限公司经营案涉项目，根据合同相对性原则，被上诉人有权要求上诉人按照合同约定支付收益和承担违约责任;4.上诉人没有举示任何证据证明四川恒龙商业管理有限公司存在债务，且案涉项目房屋均系上诉人所有，相关税费应由上诉人自行承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 重庆兆堃公司向一审法院起诉请求：1.确认2018年11月26日广安鑫光公司向重庆兆堃公司送达的《解除合同通知书》无效；2.判令解除双方于2017年11月20日签订的《鑫光*龙洲印象商业街委托经营管理服务合同》；3.判令广安鑫光公司向重庆兆堃公司支付从2017年11月20日至2019年1月14日期间的租金收益1,358,659.2元及资金占用利息（以1,358,659.2元为基数，从2019年1月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；4.判令广安鑫光公司支付重庆兆堃公司违约金500,000元，并赔偿违约不足造成的损失；5.本案的案件受理费等全部诉讼费用由广安鑫光公司负担。审理中，重庆兆堃公司将诉讼请求第三项金额变更为1,347,674.42元。 一审法院认定事实：2017年11月20日，广安鑫光公司作为甲方与重庆丰谦科技有限公司作为乙方签订了《鑫光＊龙洲印象商业街委托经营管理服务合同》，合同约定：一、项目概况：1.项目名称：鑫光＊龙洲印象商业街（以下简称项目）；2.项目地址：四川省武胜县××镇××道××号；3.项目建筑面积（商业）：34451㎡。二、项目服务内容、期限、方式：1.合作内容：甲方独家委托乙方对鑫光＊龙洲印象商业街进行经营管理，包括：市场调研、项目策划、推广宣传、商业定位规划、招商、运营管理、项目环境包装、物业改造等商业运营管理服务的一系列工作；2.合作期限：自2017年11月16日至2022年12月31日；合作期满后乙方拥有优先续约权；3.合作方式：3.1.合作期限内，甲方将鑫光＊龙洲印象全部商铺委托给乙方统一规划定位、统一招商、统一运营、整体打造，由甲方组建商业运营管理公司（四川恒龙商业管理有限公司），乙方派驻项目经营管理团队，对该项目进行策划、招商、运营管理，全面实施甲乙双方共同确定的运营目标，委托经营期间，四川恒龙商业管理有限公司经营管理工作由乙方团队负责。三、项目收益及分配：1.合作期内以“四川恒龙商业管理有限公司”所设立之账户（开户行：武胜中银富登村镇银行有限公司；账号：×××××）为项目唯一财务收支管理账户，且该账户为甲乙双方共管（甲方指派财务，乙方指派出纳），且此账户作为甲乙双方结算账户，合作期间另设其他资金管理账户的，需双方共同书面确认；2.项目合作期内，所有租户缴纳的保证金，由甲乙双方共同管理，若以保证金进行投资的，则其收益按照甲方60%，乙方40%分配；3.项目合作期内，前三年（合作起始至2020年12月31日）租金收益归乙方所有，第四年、第五年（2021年1月1日至2022年12月31日）租金收入除税后按照甲方60%，乙方40%进行分配；合作期内广告、场地活动等收入，归乙方所有；4.双方每年底进行一次结算，双方收益及分配之税费，按照谁受益、谁负责的原则执行。……五、甲方权利义务：1.合作期内，由甲方组建“四川恒龙商业管理有限公司”，甲方指派财务人员，乙方指派出纳对财务进行共同监管，财务支出项目需经甲方指定人员签字后，方可进行支付，但甲方不得无故拖延正常支付项目（如本合同附件所述收支项目或利润分配等内容）；2.甲方将商铺进行销售的，则在销售同时需协调买受人与乙方签订《商铺委托经营管理合同》；3.合作期内甲方自用商业面积不超过3000㎡，此面积以内免除租金；甲方自用面积超出3000㎡以上的部分，需按市场价计算租金；4.甲方需将项目商业部分相关资料准确、及时提供给乙方以便乙方工作顺利进行；5.甲方以乙方提供的项目操盘方案为依据，有权对乙方工作结果进行监督，有权对乙方经营管理过程中的重大决策如：年度经营目标计划、经营规划调整、项目动线改造等进行参与建议，对执行结果有权监督。六、乙方权利及义务：1.乙方严格按照项目操盘方案（附件1）执行，做好项目经营管理工作，实现经营管理目标；2.乙方有权全权处理项目经营管理期间所有事务，包括但不限于商业策划、招商运营、项目环境包装、整合推广、政策制定发布、租户调整等，但相关文件需报备甲方，且其经营管理行为需符合法律法规的规定；3.在合作期限内，乙方负责人工、经营管理、推广宣传（投入整合推广促销活动，预计前三年1,500,000元／年，后两年800,000元／年，共计6,100,000元），物业环境打造、动线改造（4对扶梯、步梯等改造，预计投入3,000,000元），商业包装氛围整改（绿化、小品、导视系统、门头、广告位、灯光、外立面及小景，预计投入费用2,000,000元）等费用均由乙方负责承担，且所针对物业的设备设施（电梯、广告位、景观小品等）投入在合作期满后均归属甲方所有。前三项费用预计总投入11,000,000元，上述费用来源从乙方经营管理该项目期间的租金收入中列入开销，乙方应向甲方提供合规票据，说明履行合同义务，否则甲方有权解除合同，并追究乙方违约责任；4.乙方在前三年经营管理活动中，在项目经营正常情况下，乙方可以从租金收入中留存不少于10%的租金作为利润；5.合作期限内，在项目经营管理中任何非因甲方原因造成的纠纷、损失等均与甲方无关，如若因乙方原因造成商管公司承担责任且损害甲方利益的，甲方有权利向乙方主张相应的权利，包括但不限于财物、诉讼费等；6.经营管理期间内，为保障经营行为规范、可控，乙方与任何第三方签署的租赁、管理、收付票据、合同文件等均需向甲方同时备份；7.乙方对其团队承担用工关系，负责相关法律责任。七、违约责任：合同生效后，甲乙双方均需严格遵守约定，不得无故解除合同，否则违约方须向守约方一次性支付500,000元违约金，且守约方有权按照合同约定主张合同项下权利；八、合同终止、解除：非因不可抗力因素，双方按合同约定履行完相关义务，或经双方协商一致解除、终止合作；……”。同时，广安鑫光公司提供的龙洲印象商业街操盘思路方案作为合同的附件1，该方案第二部分操盘思路中对于：一、前5年租赁收益测算：预估3年、5年通过招商经营工作能够实现的收入目标：1.前5年租赁收益测算：1.1.招商目标节点：2018年2月10日前累计完成12000㎡签约；2018年9月30日前累计完成28000㎡签约；2018年12月31日前累计完成30000㎡签约；……1.6.合计前5个租赁年度预计租金收益36,450,000元，保证金1,600,000元。二、前五年投入测算：预估3年、5年实现项目经营目标需要的投入2.1.动线改造（4对扶梯、步梯等改造）：预计3,000,000元；2.2.整合推广促销活动：预计6,100,000元（前三年1,500,000元／年，后两年800,000元／年）；2.3.商业包装氛围整改：（绿化、小品、导视系统、门头、广告位、灯光、外立面及小景）预计费用2,000,000元；2.4.行政办公、日常经营管理、差旅：200,000元／年；2.5.行政公关（消防、工商、税务、食药监）：200,000元／年；2.6.商业保险（财产损失一切险、营业中断险、公众责任险等）：100,000元／年；2.7.人员薪资及福利：800,000元／年，5年共计4,000,000元；2.8.招商期提成：2,000,000元，运营期5年提成共2,000,000元，共计4,000,000元,前5年预计总投入合计21,600,000元。三、项目操盘节点轴线：招商实施进度；四、项目操盘节点轴线：首年推广、包装、动线改造进度；五、以商业经营角度给销售的几点建议等。合同签订后，重庆丰谦科技有限公司派出管理团队进驻鑫光＊龙洲印象商业街开始进行策划、招商、运营管理等商业运营管理工作。 2018年2月2日，重庆丰谦科技有限公司更名为重庆兆堃商业管理有限公司，并致函广安鑫光公司名称变更后，业务主体和法律关系不变，原签订的合同继续有效，原有的业务关系和服务承诺不变。 2018年11月6日，重庆兆堃公司向四川恒龙商业管理有限公司发出《关于要求四川恒龙商业管理有限公司支付员工业绩提成的催告函》，内容载明：“重庆兆堃商业管理有限公司（原重庆丰谦科技有限公司，已于2018年2月份完成公司更名，下称我司）已于2018年10月18日向贵司提交《招商运营部提成计算表（9月份）》，并于2018年11月4日向贵司相关负责人递交书面告知函，贵司至今未按相关约定及时支付，已无故拖延20天，造成我司现员工队伍极不稳定（已有员工提起劳动诉讼），已严重影响我司对鑫光龙洲印象项目的日常经营管理，并且贵司的行为严重违反了《鑫光＊龙洲印象商业街委托经营管理服务合同》，侵犯了我司合法权益。请贵司于3个工作日内（2018年11月9日前）按照我司提交的《招商运营部提成计算表（9月份）》，及时发放9月份提成。如到期未发放所造成的一切后果由贵公司全权承担”。同日，重庆兆堃公司一并向四川恒龙商业管理有限公司发出《关于追返四川恒龙商业管理有限公司挪借资金的催告函》，内容为：“截止到2018年8月8日，四川恒龙商业管理有限公司（下称贵司）未入账及出借鑫光龙洲印象商业街租金及保证金1,251,312元。上述款项经我司（原重庆丰谦科技有限公司，已于2018年2月份完成公司更名，下称我司）多次催讨，贵司至今仍未归还至共管账户。因贵司挪借资金的原因，造成我司原计算需启动的动线改造、商业包装、宣传推广、招商运营预期目标等工作难以及时完成。望收函后贵司于3个工作日内（2018年11月9日前及时、全额归还挪借款项至共管账户（开户行：武胜中银富登村镇银行有限公司，账号：×××××），以便我司正常开展经营、动线改造、商业包装、宣传推广等工作。否则，所造成的一切责任和后果由贵公司全部承担”。同月13日，广安鑫光公司向重庆兆堃公司发出《履行合同义务催告函》，内容载明：“根据2017年11月20日，你单位与我司签订的鑫光＊龙洲印象商业街委托经营管理服务合同第六条第1款、第3款及你公司提供的龙洲印象商业街委托经营管理服务合同附件一（龙洲印象商业街操盘思路方案）：你司应于2018年9月30日前累计完成28000㎡租赁签订，迄今为止签约面积仅不足19000㎡；你司应于2017年11月30日出台改造方案提案；2018年1月15日二阶段包装方案提案、年货节、美食节招牌菜品鉴会；2018年5月五一推广活动；2018年9月试营业、暖场活动；2018年10月1日年度庆典活动；2018年11月20日前应投入不少于2,200,000元资金用于动线改造、整合推广活动、商业包装氛围整改等等开展招商工作，迄今未开展这一系列工作，严重影响公司正常发展。我特致函你司，希你司在收到本函后三日内按合同约定及操盘方案内容履行完毕，逾期依法解除合同并追究你司违约责任”。同月26日，广安鑫光公司向重庆兆堃公司发出《解除合同通知书》，内容如下：“根据我司2018年11月13日向你司出具的履行合同义务催告函的要求，你司应在收到该函后三日内履行合同的主要义务，但你司未有履行，构成根本违约，依照《合同法》九十四条的规定，解除2017年11月20日我司与你司签订的鑫光＊龙洲印象商业街委托经营管理服务合同。本通知到达你司合同解除，并追究你公司违约金500000元、退回未到期收取的租金、赔偿违约金不足造成的损失，如有异议，可在三个月内向人民法院起诉请求确认本合同解除效力及违约责任承担”，2019年1月14日重庆兆堃公司起诉至一审法院。 根据重庆兆堃公司的申请，一审法院委托四川衡立泰会计事务所对双方当事人在2017年11月16日至2019年1月14日期间的租金收益及合理开支进行司法鉴定。2020年3月23日，四川衡立泰会计事务所出具了川衡立泰司鉴字[202003]第002《关于重庆兆堃商业管理有限公司与广安鑫光房地产开发有限公司合作期间合同纠纷相关事项的司法会计鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）能够确认的事项及金额。1.确认收到租金3,048,925元。2017年11月16日至2019年1月14日收到租金3,063,062元，退还该期间租金14,137元，实际收取租金3,048,925元（其中：租赁期间属于2018年的1,564,107.61元，2019年1,299,928.54元，2020年43,390.85元；无法确认租赁期间的141,498元）。2.确认收到保证金513,200元。2017年11月6日至2019年1月14日收取的保证金为520,200元，扣除退回的保证金7,000元后收取的保证金为513,200元。3.确认合理支出2,629,691.24元。2017年11月16日至2019年1月14日支出3,641,973.24元，除借给四川广安鑫光电力铁塔有限公司1,000,000元及12,282元的员工备用金外，其他2,629,691.24元支出均是为了打造鑫光*龙洲印象商业街项目而支出。4.合作账户的资金流向，经鉴定，2017年11月16日至2019年1月14日期间合作账户资金流入金额共计3,368,104.68元，主要是收取的租金、保证金等，资金流出金额3,628,175.80元，主要是管理费用中职工工资、主营业务成本中劳务费、工程款等营运费用及广安鑫光公司的借款；（二）不能够确认的事项及金额。1.解除租赁合同协议约定的退11,239元租金未见相关退款资料，故不能确定退还租金11,239元；2.解除租赁合同协议约定退还26,100元保证金未见相关退款资料，故不能确定退还保证金26,100元；3.陈国庆代赵刚缴纳的用电押金5,000元不可确认是否需要退还。重庆兆堃公司垫付了鉴定费6,000元。 一审法院对该司法会计鉴定意见书的认证意见如下：1.广安鑫光公司单方面向重庆兆堃公司发出解除合同通知书后，重庆兆堃公司在通知书规定的期限内于2019年1月14日起诉，诉讼主张中明确要求解除合同，故鉴定双方合同终止时间以该时间为准，客观上公平地反映了案件真实情况。2.双方争议的5户租金141,498元均已纳入鉴定期限内进行鉴定，只是仅该租金收入无法确认租赁期间。3.鉴定意见书中对合作期间的租金总收入确定为3,048,925元，不能确定退还租金11,239元未见相关退款资料，广安鑫光公司也未提交该租金已退还的证据予以证明，按照合同约定广安鑫光公司负责管理账户和资金，因此，该租金收入推定为广安鑫光公司未退还。故鉴定期间租金总收益应为3,060,164元（3,048,925元+11,239元）。关于总支出问题，鉴定意见书中确认合理支出为2,629,691.24元，重庆兆堃公司提出其中530,983.08元不属于双方合作期间所支出，所提交的证据能够证明在双方合作之前，广安鑫光公司将鑫光*龙洲印象商业街委托重庆中博房地产投资有限公司经营管理，该款系应当支付给该公司的管理服务收益，故对重庆兆堃公司提出的双方合作期间的总支出为2,098,708.21元（2,629,691.24元-530,983.08元），予以采信。综上，双方在合作期间的租金收益余额为961,455.79元（3,060,164元-2,098,708.21元），予以认定。 一审法院认为，重庆兆堃公司与广安鑫光公司签订的《鑫光*龙洲印象商业街委托经营管理服务合同》不违反法律禁止性规定，合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。本案审理中，重庆兆堃公司与广安鑫光公司争议存在以下焦点问题：第一、广安鑫光公司向重庆兆堃公司发出的《解除合同通知书》的效力问题；第二、《鑫光*龙洲印象商业街委托经营管理服务合同》是否应当解除；第三、广安鑫光公司是否应当向重庆兆堃公司支付从2017年11月20日至2019年1月14日期间的租金收益1,347,674.42元及资金占用利息（从2019年1月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；第四、重庆兆堃公司要求广安鑫光公司支付违约金500,000元的诉讼请求是否应予以支持。 关于争议焦点一：2018年11月26日广安鑫光公司向重庆兆堃公司送达的《解除合同通知书》的效力问题。该争议焦点已在该院（2019）川1622民初347号民事判决书中已认定为无效，本案中对认定的理由不再重复叙述且不再对此作出重复判决。 关于争议焦点二：《鑫光*龙洲印象商业街委托经营管理服务合同》是否应当解除的问题。鉴于重庆兆堃公司在与广安鑫光公司履行《鑫光*龙洲印象商业街委托经营管理服务合同》后期分歧意见较大，2018年11月26日广安鑫光公司向重庆兆堃公司发出《解除合同通知书》后，广安鑫光公司对重庆兆堃公司工作人员的办公室锁闭，致工作人员现已全部撤离，且双方对解除合同均无异议，故对重庆兆堃公司解除《鑫光*龙洲印象商业街委托经营管理服务合同》的请求，予以支持。合同解除后，重庆兆堃公司应当按照合同约定向广安鑫光公司移交财务资料和相关办公物品。 关于争议焦点三：广安鑫光公司是否应当向重庆兆堃公司支付从2017年11月20日至2019年1月14日期间的租金收益1,347,674.42元及资金占用利息的问题。通过司法会计鉴定，双方合作期间的租金收益及支出经鉴定租金收益余额为961,455.79元（3,060,164元-2,098,708.21元），按照《鑫光*龙洲印象商业街委托经营管理服务合同》和操盘方案，租金收入除员工工资及业绩提成外，其余部分主要用于商业营销及推广、包装、动线改造商业包装、宣传推广等工作。结合案件实际情况来分析，由于四川恒龙商业管理有限公司将租金收益中1,000,000元擅自出借给广安鑫光公司的关联公司四川广安鑫光电力铁塔有限公司，致使重庆兆堃公司拟按照操盘方案实施的商业营销活动无资金投入陷入停滞，因此，广安鑫光公司应当对挪借租金收益致合同履行停滞承担责任。双方合同解除后，按照合同“前三年租金收入盈余部分归重庆兆堃公司所有”的约定，广安鑫光公司应当承担向重庆兆堃公司支付租金收入961,455.79元以及从2019年1月14日起计算至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息义务，该院予以认定。重庆兆堃公司请求广安鑫光公司给付租金收入1,347,674.42元，无证据予以证明，超出部份该院不予支持。 关于争议焦点四：广安鑫光公司是否应当向重庆兆堃公司支付违约金500,000元。如前所述，广安鑫光公司在履行《鑫光*龙洲印象商业街委托经营管理服务合同》中擅自挪借资金导致项目资金短缺，合同履行停滞，在重庆兆堃公司催促追回挪借资金时又主动单方面解除合同，致合同履行不能，应当承担违约责任。重庆兆堃公司主张因合同解除致其可期待租金收益有上百万元的损失，要求广安鑫光公司支付500,000元违约金。该院认为，违约金是合同救济方式之一，违约金的设立是保证合同如约履行。我国合同法对违约金的规定主要是补偿性和有限度惩罚性功能。本案中，重庆兆堃公司作为一家从事商业推广营运的专业公司，在商业营销活动中实际租赁的商业街商铺面积仅为18,000㎡，为预期租赁面积30,000㎡的60%，虽然存在因商业风险、市场变化等因素而未达到预期目标，但相对于广安鑫光公司对合同预期目标的期望值，仍应对未达到合同预期目标承担相应责任，综上，从公平原则上认定，该院对违约金酌情调整为由广安鑫光公司向重庆兆堃公司支付违约金300,000元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除重庆兆堃公司与广安鑫光公司于2017年11月20日签订的《鑫光*龙洲印象商业街委托经营管理服务合同》，重庆兆堃公司在判决生效后十日内向广安鑫光公司移交合作期间的相关财务资料和办公物品；二、广安鑫光公司在判决书生效后十日内向重庆兆堃公司支付租金收益961,455.79元及资金占用利息，并从2019年1月14日起，以本金961,455.79元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至本息付清之日止；三、广安鑫光公司在判决书生效后十日内向重庆兆堃公司支付违约金300,000元；四、驳回重庆兆堃公司的其他诉讼请求。案件受理费21,528元，鉴定费6,000元，合计27,528元，由广安鑫光公司负担（重庆兆堃公司已垫付，在判决生效执行时由广安鑫光公司一并支付给重庆兆堃公司）。 二审中，重庆兆堃公司向本院提交了广安鑫光公司内资企业登记情况表一份，该表显示江泽敏、蒋春林系广安鑫光公司的股东，结合一审中四川恒龙商业管理有限公司的重要凭证都需要江泽敏、蒋春林签字的证据，拟证明四川恒龙商业管理有限公司是由广安鑫光公司实际控制。 广安鑫光公司质证称，对该证据的真实性无异议，但这与四川恒龙商业管理有限公司无关，经办人是广安鑫光公司委派的工作人员进行管理，广安鑫光公司并非四川恒龙商业管理有限公司的实际控制人。 本院对上述证据的认证意见：该证据具备证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。 广安鑫光公司没有向本院提交新的证据。 二审查明，一审法院于2019年1月22日受理广安鑫光公司与重庆兆堃公司合同纠纷（2019）川1622民初347号一案。该案中，广安鑫光公司提出诉讼请求：1.确认2018年11月26日其向重庆兆堃公司送达的解除合同通知书有效；2.判令重庆兆堃公司返还其2019年租金及保证金1,082,477.09元；3.判令重庆兆堃公司归还四川恒龙商业管理有限公司经营期间凭证及物件（具体详见移交清单、移交函）和经营用房；4.判令重庆兆堃公司支付违约金500,000元，并赔偿违约不足造成的损失；5.本案诉讼费用全部由重庆兆堃公司承担。一审法院于2020年6月10日作出（2019）川1622民初347号民事判决书，判决：一、广安鑫光公司于2018年11月26日向重庆兆堃公司送达的《解除合同通知书》无效；二、驳回广安鑫光公司的其他诉讼请求。该民事判决书现已生效。 一审庭审中，双方均不要求调整违约金。二审中，重庆兆堃公司认可案涉借款1,000,000元是该公司同意后借出，但是有期限，广安鑫光公司否认该借款有期限。重庆兆堃公司向本院递交书面意见，确认12,282元员工备用金为打造案涉项目的合理支出，一审法院未在租金收益余额中予以扣除，同意在一审判决确认的租金收益余额961,455.79元中予以扣除。双方合作经营期间，重庆兆堃公司进行了招商运营、进行项目推广，但未严格按操盘思路方案完成招商实施进度如启动动线改造、2018年9月30日签约达到28,000㎡等。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审是否漏列当事人，程序是否违法；二、广安鑫光公司是否应当向重庆兆堃公司支付从2017年11月20日至2019年1月14日期间的租金收益961,455.79元及资金占用利息；三、广安鑫光公司是否应当向重庆兆堃公司支付违约金300,000元。 关于焦点一。根据广安鑫光公司与重庆兆堃公司签订的《鑫光*龙洲印象商业街委托经营管理服务合同》约定，由广安鑫光公司组建商业运营管理公司即四川恒龙商业管理有限公司，重庆兆堃公司派驻项目经营管理团队，四川恒龙商业管理有限公司的经营管理工作由重庆兆堃公司团队负责，四川恒龙商业管理有限公司所设立的账户为双方共管账户，项目合作期内，项目收益由重庆兆堃公司、广安鑫光公司分享，四川恒龙商业管理有限公司并不享受权利和承担义务，故四川恒龙商业管理有限公司不是本案必须共同进行诉讼的当事人。广安鑫光公司关于一审漏列当事人四川恒龙商业管理有限公司、程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二。案涉委托经营管理服务合同合法有效，双方均应按此履行。案涉委托经营管理服务合同第三条第3项约定，项目合作期内，前三年租金收益归重庆兆堃公司所有，第四年、第五年的租金收入除税后由广安鑫光公司和重庆兆堃公司按6：4进行分配。一审法院根据四川衡立泰会计事务所对双方当事人在2017年11月16日至2019年1月14日期间的租金收益及合理开支进行司法鉴定所作出的司法会计鉴定意见书，确认双方合作期间的租金总收益为3,060,164元（实际收取租金3,048,925元+解除租赁合同协议约定的退租金但未见相关退款资料，无法确定退还租金11,239元）并无不妥，本院予以维持。广安鑫光公司上诉称司法会计鉴定意见书中载明实际收取租金3,048,925元，其中2019年、2020年租金是四川恒龙商业管理有限公司收取，重庆兆堃公司未参与管理工作，不属于租金收入，故应计租金收入为1,564,107.61元。本院认为，上述2019年、2020年的租金系双方合作期间收取的前三年的租金，其收益按合同约定应归重庆兆堃公司所有。故广安鑫光公司关于2019年、2020年的租金不属于租金收入的上诉理由不成立，本院不予支持。 根据司法会计鉴定意见书，合作期间合理支出2,629,691.24元，双方合作期间支付广安鑫光公司原委托经营管理公司重庆中博房地产投资有限公司的管理服务收益530,983.08元。广安鑫光公司上诉称重庆兆堃公司在经营期间不按时交纳应交各项税费633,034.79元（增值税及其附加费、房产税、印花税、企业所得税）、应付未付工程款141,500元、重庆兆堃公司员工借出员工备用金12,282元，共计786,816.79元;合作期间应计收入1,564,107.61元，实际支付各种款项2,098,708.21元，即超支534,600.6元，以上合计1,321,417.39元应由重庆兆堃公司予以退还。本院认为，首先，关于税费633,034.79元的问题。一是广安鑫光公司未举示上述税费系双方合作项目应交纳的税费，二是广安鑫光公司也未举示其实际已支出相关税费的证据，故其要求将上述税费纳入本案应支款项的主张，本院不予支持。其次，关于应付工程款141,500元的问题，广安鑫光公司所举示的证据只证明合同价款金额，未举示欠付合同款的证据，不能证明欠付合同款及具体金额，且未提供其已支付下欠金额的证据，故其主张还应支付合同款141,500元证据不足，本院不予支持。第三，关于员工备用金12,282元的问题。案涉司法会计鉴定意见书已确认有12,282元员工备用金支出，二审中重庆兆堃公司明确该支出为双方合作期内案涉项目的合理支出，并同意从其租金收益中予以扣减，故该员工备用金12,282元应为合理支出费用。一审未将该员工备用金12,282元计入合理支出费用有误，本院予以纠正。第四，在双方合作期内，重庆兆堃公司虽进行了一些项目推广宣传活动，但未严格按项目操盘节点轴线实施招商进度，导致项目支出减少、重庆兆堃公司所得租金收益增加。同时，司法会计鉴定意见书中载明实际收取租金3,048,925元包含租赁期间属于2019年、2020年的租金共计134万余元，而重庆兆堃公司在该期间并未参与经营管理工作，亦未按操盘思路方案进行项目经营目标投入。若重庆兆堃公司按操盘思路方案进行项目经营目标投入，必然产生相应支出费用，该费用应计入合作期间合理支出费用。综合上述情形，根据案涉委托经营管理服务合同的约定和双方履行合同的具体情况，本院酌定重庆兆堃公司按操盘思路方案进行项目经营目标应投入而未投入的费用为300,000元。故合作期内项目合理支出费用为2,410,990.16元（2,629,691.24元-530,983.08元+12,282元+300,000元）。 综上，本院确认在双方合作期间的租金收益余额为649,173.84元(3,060,164元-2,410,990.16元)。一审认定双方在合作期间的租金收益余额为961,455.79元不当，本院予以纠正。广安鑫光公司关于重庆兆堃公司应向其返还1,321,417.39元的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点三。案涉委托经营管理服务合同第七条约定，合同生效后，甲乙双方均需严格遵守约定，不得无故解除合同，否则违约方须向守约方一次性支付500,000元违约金。在双方合作期间，重庆兆堃公司积极招商运营、进行项目推广，完成合同约定的主要义务，虽未严格按操盘思路方案完成招商实施进度如启动动线改造、2018年9月30日签约达到28,000㎡等，存在违约行为，但尚不构成根本性违约。故广安鑫光公司于2018年11月26日发出解除合同通知书要求解除合同，不符合合同约定解除和法定解除情形，系单方违法解除合同，依约应向重庆兆堃公司支付违约金。一审根据公平原则将违约金酌定为300,000元，判决后重庆兆堃公司未提起上诉，视为认可。故一审判决广安鑫光公司向重庆兆堃公司支付违约金300,000元并无不妥，本院予以维持。 综上所述，广安鑫光公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省武胜县人民法院（2019）川1622民初267号民事判决第一项，即“解除重庆兆堃商业管理有限公司与广安鑫光房地产开发有限公司于2017年11月20日签订的《鑫光*龙洲印象商业街委托经营管理服务合同》，重庆兆堃商业管理有限公司在本判决生效后十日内向广安鑫光房地产开发有限公司移交合作期间的相关财务资料和办公物品”； 二、维持四川省武胜县人民法院（2019）川1622民初267号民事判决第三项，即“广安鑫光房地产开发有限公司在本判决书生效后十日内向重庆兆堃商业管理有限公司支付违约金300,000元”； 三、撤销四川省武胜县人民法院（2019）川1622民初267号民事判决第二项，即“广安鑫光房地产开发有限公司在本判决书生效后十日内向重庆兆堃商业管理有限公司支付租金收益961,455.79元及资金占用利息，并从2019年1月14日起，以本金961,455.79元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至本息付清之日止”； 四、撤销四川省武胜县人民法院（2019）川1622民初267号民事判决第四项，即“驳回重庆兆堃商业管理有限公司的其他诉讼请求”； 五、广安鑫光房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向重庆兆堃商业管理有限公司支付租金收益649,173.84元及资金占用利息（以649,173.84元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年1月14日起计算至款项付清之日止）； 六、驳回重庆兆堃商业管理有限公司的其他诉讼请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省武胜县人民法院申请执行。 一审案件受理费21,528元，鉴定费6,000元，合计27,528元，由重庆兆堃商业管理有限公司负担8,734元，由广安鑫光房地产开发有限公司负担18,794元。二审案件受理费21,528元，由广安鑫光房地产开发有限公司负担14,697元，由重庆兆堃商业管理有限公司负担6,831元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  蒋 丽 审 判 员  吴丽华 审 判 员  杨红梅 二〇二〇年十一月十三日 法官助理  周琪娜 书 记 员  田 玲