广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1887号 上诉人（原审被告）：卢金辉，男，1989年5月17日出生，住广西河池市环江县。 上诉人（原审被告）:卢起照，男，1984年8月28日出生，住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：覃华阜，男，1977年11月16日出生，住广西环江毛南族自治县。 被上诉人（原审原告）：河池市智观置业有限公司，住所地河池市金城江区金城西路**,统一社会信用代码91451200MA5KYF2H2L。 法定代表人：罗梅岑。 委托诉讼代理人：余鹏举，广西广仕律师事务所律师。 原审被告：广西环江天一建设工程有限公司，住所环江县思恩镇桥东路**，统一社会信用代码91451226MA5P46859M。 法定代表人：黄飞林。 委托诉讼代理人：覃金涛，男，1968年4月5日出生，壮族，住，住广西环江县/div> 原审被告：覃金涛，男，1968年4月5日出生，壮族，住，住广西环江县/div> 上诉人卢金辉、卢起照因与被上诉人河池市智观置业有限公司（以下简称智观公司）、原审被告广西环江天一建设工程有限公司（以下简称天一公司）、覃金涛建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 卢金辉、卢起照上诉请求：请求二审法院依法撤销河池市金城江区人民法院(2020)桂1202民初1023号民事判决第三项。事实与理由：两上诉人原系天一公司股东。2019年11月5日，本案一审被告覃金涛利用上诉人公司资质，与智观公司签订《河池市金城江区状元公寓一户一表工程承包合同书》，同时，覃金涛还与上诉人公司签订了挂靠合同，约定了详细事项。嗣后，在案涉工程施工中，上诉人均没有参与管理和利润分配。后因质量问题，覃金涛与智观公司的合同解除，需退回工程款，此事上诉人均不知情。如上所述，覃金涛挂靠上诉人公司领取工程，上诉人未参与经营，未收取利益，一审时，覃金涛亦表示不用上诉人承担任何责任，但一审法院还是判令由上诉人承担连带责任，实属不公。 智观公司辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，原审判决正确，应维持。 天一公司、覃金涛陈述，覃金涛利用天一公司的资质签订合同，上诉人并没有参与任何经营，不应承担任何赔偿责任，覃金涛愿意退还35万元工程款。 智观公司向原审法院起诉请求：1、判令三被告连带返还原告工程款35万元；2、判令被告承担本案的诉讼费。 原审法院认定事实：2019年11月5日原告智观公司（发包方）与被告天一公司（承包方）签订《承包合同书》，约定由原告将广西河池市金城江区状元公寓一户一表供电工程发包给天一公司施工，承包范围为：按工程施工图纸内容完成施工，乙方负责全部设备、材料的购进，人工安排，材料检验试验， 保证工程通过供电部门的竣工验收，具备接火条件，直至通电为止。开工日期为2019年11月5日，竣工日期为2019年11月20日，合同价款为115万元。天一公司委托代表人覃金涛在该合同上签字并加盖天一公司签章。同日，天一公司出具委托书，全权委托覃金涛与智观公司签订《广西河池市金城江区状元公寓一户一表供电工程承包合同书》，认可覃金涛所作视为公司所为。 合同签订后，2019年11月6日智观公司向天一公司账户汇入状元公寓一户一表供电工程预付款10万元，同月8日汇入配电款25万元。2019年11月22日天一公司组织工人进场施工。2019年11月29日经供电企业中间检查，认为金城江区状元公寓一户一表供电工程施工不合格。2019年12月2日智观公司向天一公司发出《解除合同告知函》，要求解除双方签订的《广西河池市金城江区状元公寓一户一表供电工程承包合同》。 第一次庭审时，原、被告双方对解除合同并无异议，天一公司的委托诉讼代理人覃金涛表示系其挂靠天一公司承揽本案工程，其为实际施工人，天一公司已经将35万元工程款转汇给覃金涛，其愿意退还35万元工程款。对此原告陈述，天一公司指派覃金涛为项目经理，施工事务与覃金涛联系对接，并不清楚覃金涛与天一公司之间是否为挂靠关系。经本院释明，原告表示要求被告天一公司、覃金涛、卢金辉、卢起照连带承担责任。 第二次庭审时，被告卢起照陈述，天一公司实为覃金涛自行操作创建，其和卢金辉均未实际出资，但未提供覃金涛与天一公司存在劳动关系的证据。 另查明一，2019年9月1日天一公司（甲方）与覃金涛（乙方）签订《协议书》，约定甲方同意乙方以甲方的名义，与智观公司签订配电工程总包合同，承包过程中，乙方负全部责任。甲方不参与所有经营业务，不收取任何费用，不承担任何责任。乙方收取的工程款可通过甲方账户走账，其应交纳的税收，由乙方自行缴纳。 另查明二，2020年6月11日卢起照（甲方）与黄飞林（乙方）、覃金涛（实际经营者）签订《股权转让协议》，约定由卢起照将其在天一公司拥有的48%股权，出资额为24万元，无偿转让给黄飞林，约定协议签订后，卢起照将对公司的经营管理及所负债权债务不承担任何责任、义务。庭审时，卢起照陈述卢金辉与黄飞林、覃金涛签订了相同内容的《股权转让协议》。经该院释明，原告放弃追加黄飞林作为被告承担责任。 经工商信息查询，天一公司成立于2019年10月16日，法定代表人卢起照，注册资金5000万元，出资额卢金辉52%即2600万元，卢起照48%即2400万元。2020年经工商变更登记，法定代表人变更为黄飞林，注册资金变更为50万元，黄飞林持股100%。 原审法院审理认为，原、被告双方对案涉工程质量检测不达标、应予以返还35万元工程款的事实均无异议，该院予以确认。争议焦点为退还工程款的主体如何确定。 被告覃金涛个人不具有从事建筑工程承包资质，其借用被告天一公司的名义与原告智观公司签订状元公寓小区配电工程施工合同书，该种借用资质的挂靠行为违反法律禁止性规定，故案涉配电工程《承包合同书》无效，实际施工人覃金涛因该合同所获得的工程款应予以退还。对因承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，出借方与借用方承担连带赔偿责任。原告主张被告天一公司、覃金涛连带偿还工程款35元的请求，该院予以支持。 股东应当足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。天一公司注册资金5000万元，其中卢金辉认缴2600万元，卢起照认缴2400万元。庭审时被告卢起照自认未实际出资，结合卢起照、卢金辉将天一公司无偿转让给黄飞林的异常行为，可推定被告卢起照、卢金辉没有实缴出资，故在公司不能清偿债务时，卢起照、卢金辉应在各自出资不实范围内对一天公司所欠本案债务承担补充清偿责任。被告卢起照辩称已经将公司股权转让给黄飞林、覃金涛，其无责的观点该院不予采纳。作为天一公司的设立股东，二被告的出资责任不因与黄飞林、覃金涛已签订股权转让协议而得以免除，其与黄飞林、覃金涛 签订的协议书亦不能对抗原告的主张。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第九十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告覃金涛于本判决生效之日起二十日内退还工程款35万元给原告河池市智观置业有限公司；二、被告广西环江天一建设工程有限公司对上述第一项判决承担连带偿还责任；三、被告卢金辉在出资额2600万元范围内，被告卢起照在出资额2400万元范围内，对上述第二项判决中广西环江天一建设工程有限公司不能清偿的部分承担补充清偿责任；四、驳回原告河池市智观置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6550元，适用简易程序减半收取3275元（原告已预交），由被告覃金涛负担。 二审期间当事人均无新证据向本院提交。 经二审审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是卢金辉、卢起照应否对天一公司债务承担补充清偿责任。 本院认为，《 中华人民共和国建筑法》第 二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”，《 建设工程质量管理条 例》第 二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”，案涉一户一表供电工程属建设工程范畴，案由应为建设工程施工合同纠纷，一审将本案案由定为承揽合同纠纷不准确，本院予以纠正。一审认定案涉承包合同无效正确，本院予以确认。 关于卢金辉、卢起照应否对天一公司债务承担补充清偿责任问题。从查明的事实可知，覃金涛没有施工资质，挂靠天一公司具体施工，施工过程中因工程存在质量问题，引发本案纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”、《中华人民共和国建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”的规定。本案一审判决天一公司对覃金涛返还智观公司工程款35万元之债承担连带责任有事实和法律依据，本院予以确认。卢金辉、卢起照是天一公司的股东，注册公司时卢金辉认缴2600万元，卢起照认缴2400万元，但两人庭审时均自认未实际出资，根据《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干 问题的规定（三）》第 十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，卢金辉、卢起照不履行出资义务，在天一公司现有资产不足以清偿智观公司的涉案债务时，智观公司有权要求卢金辉、卢起照在不实出资数额的范围内承担补充清偿责任，该责任的确定与卢金辉、卢起照是否参与覃金涛挂靠施工工程的经营并无关联，卢金辉、卢起照主张其未参与经营无需承担补充清偿责任的抗辩意见，本院不予采纳。 综上所述，卢金辉、卢起照的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人卢金辉、卢起照负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇二〇年十一月二日 法官助理 陈少杰 书 记 员 韦世玉 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。