重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终8313号上诉人（原审被告）：重庆市建新建筑劳务有限公司，住所地重庆市江**石马河****，统一社会信用代码915001057562127836。法定代表人：陈舜文，经理。委托诉讼代理人：周兴国，重庆星空律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗昭海，男，1972年3月21日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：戴伯元，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：简悦，重庆钜沃律师事务所律师。上诉人重庆市建新建筑劳务有限公司（以下简称建新公司）因与被上诉人罗昭海工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（以下简称一审法院）（2020）渝0106民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建新公司的委托诉讼代理人周兴国、被上诉人罗昭海的委托诉讼代理人简悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建新公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判建新公司支付罗昭海一次性伤残补助金44703元、建新公司不支付罗昭海鉴定期间生活津贴；2.本案一审、二审案件受理费由罗昭海承担。事实和理由：一、一审法院认定罗昭海工资标准，属适用法律错误。罗昭海无证据证明其有固定工作和相对稳定的收入来源，其于2019年1月3日受伤，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，其工资标准应当按照2018年度建筑业年平均工资59605元计算。因此，罗昭海月工资标准应为4967元，其一次性伤残补助金为44703元（4967元/月×9个月）。若法院不采信建新公司前述意见，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，罗昭海的工资标准应当按照统筹地区职工平均工资予以认定。罗昭海于2019年1月3日受伤，按照其受伤前12个月统筹地区职工平均月缴费工资计算应当为6106元/月。因此，罗昭海一次性伤残补助金也应当为54954元（6106元/月×9个月）。二、一审法院判决支持鉴定期间生活津贴，属适用法律错误。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，鉴定期间生活津贴标准参照医疗期内的病假工资。因此，罗昭海需举证证明未上班与工伤之间存在因果关系。罗昭海与建新公司之间不存在劳动关系，罗昭海并不接受建新公司的管理和工作安排，且罗昭海并无证据证明其鉴定期间未能上班是由于工伤未恢复所造成的，故其主张的鉴定期间生活津贴不应得到支持。罗昭海辩称，首先，罗昭海工资标准应按照2018年重庆市职工月平均工资即6814元/月计算；其次，鉴定期间的生活津贴是因工伤后进行劳动能力鉴定而规定的待遇，属于工伤保险待遇项目，应当得到支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。罗昭海向一审法院起诉请求：判令建新公司向罗昭海支付一次性伤残补助金61326元（6814元/月×9月）、一次性伤残就业补助金61326元（6814元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金27256元（6814元/月×4月）、停工留薪待遇40884元（6814元/月×6月）、住院期间伙食补助费56元(8元/天×7天）、住院期间护理费840元（120元/天×7天）、评残期间生活津贴13158.07元（6814元/月÷21.75天×60天×70%）、交通住宿费1000元、鉴定及鉴定检查费1420元，共计207266.07元。一审法院认定事实：罗昭海于2018年10月起在建新公司的施工现场（重庆市沙坪坝区土主镇重庆铁路口岸公共物流仓储工程项目）从事漆工工作。2019年1月3日9时许，罗昭海在施工现场8号楼三层喷漆工作时，换漆过程中因脚手架倒塌，导致罗昭海坠落受伤。随后，罗昭海被送往解放军陆军军医大学第二附属医院（重庆新桥医院）治疗7天，诊断为高处坠落伤：左侧尺骨上段不全性骨折、右手中指近节指骨撕脱性骨折、鼻骨骨折、左腕三角骨骨折、右足第5跖骨基底部骨折、多发软组织挫伤。2019年5月17日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出江北人社伤险认字〔2019〕644号《认定工伤决定书》，认定受害人名称为：罗昭海，用人（工）单位为：建新公司。并经调查核实，2019年1月3日，罗昭海受到的伤害，属于工伤认定范围，由建新公司承担工伤保险责任。建新公司不服该决定并提起行政复议，重庆市人力资源和社会保障局于2019年7月25日作出渝人社复决字〔2019〕124号《行政复议决定书》，维持了《认定工伤决定书》。后建新公司不服该《认定工伤决定书》和《行政复议决定书》，并向重庆市江北区人民法院提起行政诉讼，重庆市江北区人民法院作出（2019）渝0105行初237号行政判决书，判决驳回了建新公司的诉讼请求。后建新公司不服该判决向重庆市第一中级人民法院提起上诉，重庆市第一中级人民法院于2020年5月7日作出（2020）渝01行终217号行政判决书，驳回上诉并维持原判。2019年7月4日，罗昭海向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定并交纳鉴定费。2019年7月30日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会鉴定罗昭海伤残情况为：高处坠落伤：左侧尺骨上段不全性骨折、右手中指近节指骨撕脱性骨折、鼻骨骨折、左腕三角骨骨折、右足第5跖骨基底部骨折、多发软组织挫伤愈合后无功能障碍。鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。并产生鉴定费400元及检查费1020元，由罗昭海垫付。2019年12月24日，罗昭海向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年1月2日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会出具超过五个工作日未作出受理决定说明书，罗昭海起诉至一审法院。一审庭审中，罗昭海与建新公司均认可双方不存在劳动关系，是用工主体责任关系。建新公司称其将案涉劳务分包给任家力，任家力再分包给綦廷波，罗昭海系受綦廷波的雇佣做案涉工程。罗昭海陈述其受“綦小波”（音）的招用，被喊去建新公司工程做工的，平时受“綦小波”（音）的管理，由“綦小波”（音）发放工资。罗昭海陈述其月工资在10000元左右，现要求按照社平工资6814元/月计算其工资标准，建新公司辩称应以2018年建筑行业工资标准4967元/月计算。一审法院认为，本案中罗昭海与建新公司并不存在劳动关系，建新公司承担的是用工主体责任。根据人社部、住建部、安监总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条规定：“……针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”。根据双方的陈述，结合罗昭海的工作性质，一审法院按照2018年重庆市职工月平均工资6814元/月的标准作为罗昭海的本人工资标准计算其工伤保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因建新公司未为罗昭海参加工伤保险，罗昭海发生工伤后，建新公司应当按照《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》规定的项目和标准向罗昭海支付工伤待遇。罗昭海与建新公司虽然并不存在劳动关系，但罗昭海受伤已经被认定为工伤，建新公司应当承担用工主体责任，对于罗昭海主张的各项工伤保险待遇损失，参照《工伤保险条例》的标准进行赔偿，一审法院现对罗昭海诉请主张的各项工伤保险待遇评述如下：一、关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资，故建新公司应支付罗昭海一次性伤残补助金61326元（6814元/月×9个月）。二、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。因双方对计算标准及计算月数均无异议，一审法院确认建新公司应支付罗昭海一次性工伤医疗补助金27256元（6814元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金61326元（6814元/月×9个月）。三、关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，罗昭海依其受伤部位及伤情可享受6个月的停工留薪期。故一审法院确定罗昭海停工留薪期工资为40884元（6814元/月×6个月）。四、关于鉴定期间的生活津贴问题，依照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。罗昭海从2019年7月4日申请劳动能力鉴定，2019年7月30日重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出伤残鉴定，故一审法院支持罗昭海生活津贴为4166.72元（6814元/月÷21.75天/月×19天×70%），对罗昭海诉讼请求中超出部分不予支持。五、对于鉴定及鉴定检查费。凭票计算为1420元，一审法院依法予以支持。六、对于住院伙食补助费及护理费。因罗昭海住院7天，一审法院确认其住院伙食补助费56元、护理费840元。七、对于交通住宿费。因罗昭海并未提供证据予以证明，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告重庆市建新建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付原告罗昭海一次性伤残补助金61326元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期待遇40884元、鉴定期间生活津贴4166.72元、鉴定及检查费1420元、住院伙食补助费56元、护理费840元，合计197274.72元。二、驳回原告罗昭海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆市建新建筑劳务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审询问中，建新公司陈述，其仅针对一审判决中涉及一次性伤残补助金和鉴定期间生活津贴提起上诉，并且是对一次性伤残补助金所涉及的工资标准提出异议，同时建新公司认为罗昭海在一审中主张的鉴定期间生活津贴不应获得支持。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，因罗昭海与建新公司之间并不存在劳动关系，且双方均未举证证明罗昭海的工资情况，一审法院结合本案相关事实，并参考人力资源和社会保障部等《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第七条的规定，将重庆市2018年度职工平均工资标准即罗昭海遭受工伤的上一年度职工平均工资6814元/月确定为罗昭海的本人工资标准，并无不当。建新公司上诉主张在工伤保险待遇纠纷案件中适用人身损害赔偿纠纷案件的相关规定，或者以统筹地区职工平均月缴费工资认定罗昭海的工资标准，以计算一次性伤残补助金，缺乏法律依据，本院不予支持。从罗昭海于2019年7月4日申请劳动能力鉴定，到重庆市江北区劳动能力鉴定委员会于2019年7月30日作出相应伤残等级鉴定结论期间，建新公司并未举证证明罗昭海在该期间上班的事实，一审法院参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发〔2004〕210号）第九条的规定，并结合已查明的相关事实，判决建新公司支付罗昭海鉴定期间生活津贴4166.72元，亦无不当。综上所述，建新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市建新建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年十一月二十七日法官助理  傅典模书 记 员  李白露