山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8862号上诉人（原审原告）：山东融汇西区置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：黄祖仕，董事长。委托诉讼代理人：侯健，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马东，山东众成清泰（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南特艺建筑新技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：张俊峰，董事长。委托诉讼代理人：刘凤丽，上海段和段（济南）律师事务所律师。上诉人山东融汇西区置业有限公司（以下简称融汇公司）因与被上诉人济南特艺建筑新技术有限公司（以下简称特艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初9477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。融汇公司上诉请求：1.请求法院依法撤销济南市市中区人民法院做出的（2019）鲁0103民初9477号民事判决书，依法发回重审或改判由特艺公司承担质量违约责任及相应的维修赔偿费用;2.本案全部诉讼费用由特艺公司承担。事实与理由：一审判决适用法律不当，认定事实错误，理应予以撤销，特艺公司承建的外墙涂料工程在质保期内存在严重质量问题理应承担相应的违约及维修责任。具体理由如下：一、一审判决认定事实错误，理应予以纠正。1、一审判决在认定事实中大篇幅罗列的融汇公司与特艺公司就双方签订的《建设工程施工合同》所产生的一系列诉讼事实，均与本案无关。法院在判决书中查明所谓事实已有相关生效判决确认，认定的事实也与本案诉争的施工质量问题无任何关系，一审法院大量认定无关事实而对于本案诉争焦点质量问题却一笔带过，属于事实认定错误，理应予以改判。2、一审审理过程中，法院委托国质（北京）建设工程检测鉴定中心对特艺公司施工的外墙涂料质量问题予以鉴定。根据上述鉴定机构出具的《鉴定报告》载明，“融汇城B5地块1#、2#、5#、7#号楼外墙局部涂饰工程现状质量不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》”，即外墙涂料工程存在质量问题。该工程仍处于质量保修期内，保修期内出现的质量问题为特艺公司的责任。诉争的质量问题仅仅是追究特艺公司施工的工程目前确实存在的质量问题，一审法院曲解了融汇公司的诉讼请求，错误的归纳了争议焦点问题，属于认定事实严重错误，理应依法予以改判。3、《鉴定报告》对于目前存在的质量问题的部位、范围、问题种类已经做了明确的说明，并附上实物比对照片，根据《鉴定报告》鉴定的详细依据及结论，特艺公司外墙涂料施工目前确实存在质量问题。但一审法院仅以《鉴定报告》的结论和《回复函》内容作为裁判依据，罔顾《鉴定报告》明确列明的种种质量问题的事实。以鉴定机构未说明质量问题产生的原因便否认质量问题存在的事实，属于认定事实严重错误，理应依法予以改判。4、在融汇公司充分举证，《鉴定报告》作出明确鉴定结论的情况下，为了明确质量问题损失的大小，维护融汇公司的合法权益，融汇公司依法提起了质量问题赔偿金额的鉴定申请，该申请符合法律程序。且在本案中属于查明事实应当鉴定的事由，一审法院对于融汇公司的鉴定申请未予采纳又未能作出合理解释，属于严重错误，理应依法予以鉴定或发回重审。二、一审判决适用法律错误，应予以纠正。根据《合同法》第一百一十一条规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，融汇公司与特艺公司签订的《建设工程施工合同》对于质保期做了明确约定，特艺公司施工的工程在质保期内存在质量问题符合上述法律规定，理应承担相应的赔偿及违约责任。且融汇公司在一审中已经充分举证特艺公司施工存在的质量问题，一审法院以《合同法》第六十一条及《最高人民法院关于适用的解释》作为判决法律依据，属于适用法律严重错误，理应依法予以改判。一审判决认定事实不清，适用法律不当，理应予以纠正。特艺公司承建的外墙涂料工程存在严重的质量问题，构成了对双方签订的《建设工程施工合同》的严重违约，理应承担相应的违约责任及赔偿责任。特艺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、融汇公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实，没有提交证据加以证明。1、特艺公司施工的涉案工程验收合格并已经交付使用近三年的时间。涉案工程于2017年3月30日开工，2017年7月24日施工完毕，经过了监理单位和建设单位的验收。包括涉案工程在内的整体工程也于2017年12月25日经过了竣工验收，取得了竣工验收报告并交付给了购房人。因此，特艺公司施工的涉案工程不存在质量问题。2、2018年11月，特艺公司向市中区人民法院提起诉讼，要求融汇公司支付剩余工程款300余万元，案件进行到2019年5月31日，在取得总工程价款的鉴定报告后第二次开庭当日，融汇公司提起反诉，其反诉请求与本次诉讼请求一模一样，并且提交了鉴定申请，申请鉴定特艺公司施工的工程存在质量问题。技术室经过法定程序委托了鉴定单位，几个月后，鉴定单位出具退件函，认为无法鉴定。2019年9月在上述案件第四次开庭时，融汇公司提出撤回反诉申请，市中区人民法院予以准许。然后，市中区人民法院根据总工程价款的鉴定报告认定的金额，判决融汇公司向特艺公司支付剩余的工程价款。3、2019年9月19日，融汇公司在撤回上述反诉请求后几日时间，又向市中区人民法院提起诉讼，诉讼请求与上述案件中的反诉请求完全一致，并且申请对特艺公司施工的涉案工程是否存在质量问题进行鉴定。主审法官几次将案件材料转到技术室对融汇公司的申请组织鉴定，技术室均将材料退回给主审法官，称鉴定机构均称无法鉴定。4、融汇公司自己提供的鉴定机构出具了《鉴定报告》，特艺公司在法定期限内提出异议，鉴定机构在对异议的《回复函》中，认可了鉴定结论依据的行业规范《建筑装饰装修工程质量标准》是错误的，因此，鉴定报告不能作为定案依据。5、在《鉴定结论》不能作为定案依据，融汇公司没有提交任何证据证明特艺公司施工的工程存在质量问题的前提下，一审法院对融汇公司的进一步鉴定申请不予采纳是正确的。一审法院没有错误的归纳争议焦点，也没有曲解融汇公司的诉讼请求，一审判决认定事实是正确的。二、一审判决适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审判决适用上述法律对本案作出判决，适用法律正确，融汇公司应当承担举证不利的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院查明事实，驳回融汇公司的上诉请求。融汇公司向一审法院起诉请求：一、判令特艺公司修复色差质量问题（修复费用约500万元，具体金额以鉴定结论为准；在第二次庭审中表述为要求特艺公司承担质量问题的修复费用，不限于色差，具体金额以鉴定为准）；二、判令特艺公司对商业外檐部分重新施工并赔偿融汇公司修复费用10万元（具体金额以鉴定结论为准）；三、判令特艺公司支付工程质量违约金479640元；四、判令诉讼费由特艺公司承担。一审法院认定事实：2016年11月23日，融汇公司作为发包方（甲方）与特艺公司作为承包方（乙方）签订了《融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙保温涂料施工承包合同（一标段）》，合同约定由乙方承包融汇城B5地块外墙保温、涂料施工工程，暂定总价为9592815.25元。合同第六条约定甲方驻现场代表为陈现磊，职务是项目总经理；甲方委托山东众成建设项目管理有限公司为监理单位；乙方派驻的项目负责人为于福军，项目经理为汤麒。合同第七条约定工程款支付的方式为：7.1本工程无工程预付款；7.2本合同工程进度款每月支付一次，乙方每月20号上报进度款申请资料，甲方按其当月实际完成合格工程造价（按本合同规定计算的造价）的70%进行支付（当月申请付款金额小于50万元的，延至下月支付）。7.3本工程全部完工，经甲方、乙方、监理方初验合格后，付至合格工程造价的85%。7.4合同承包范围内工程全部施工完毕，经甲方、乙方、总包方及节能验收、质检站竣工验收合格且工程结算完毕付至结算工程造价的95%；甲方在此次付款时，扣除依据监理、甲方审定确认的违约金等相关费用。7.5质保金待保修期满后30天内无息支付；保修期为自工程竣工验收合格之日起两年。此后，特艺公司入场进行施工。2017年12月23日、2018年1月4日，监理人员张庆飞、融汇公司工作人员隋彬彬、葛锡华分别在一份工程质量验收表的监理单位和建设单位栏签字，监理单位栏还加盖有监理单位监理资料专用章，该验收表载明的工程名称为融汇城B5地块外墙保温、涂料施工工程（一标段），合同约定付款条款一栏内容为：本工程全部完工，经甲方、乙方、监理方初验合格后，付至合格工程造价的85%；质量评价结论：已按照合同约定条款完成，经验收质量满足合同约定及规范要求，达到付款条件。2018年3月20日，特艺公司制作一份分项工程竣工验收会签单，工程名称为融汇城B5地块外墙保温、涂料施工工程（一标段），施工单位为特艺公司，施工单位一栏意见为：我单位已经按照合同约定条款完成所有工作量，经验收质量满足合同约定及规范要求；监理单位一栏意见为：经验收，已完成合同约定条款所有工作量，质量满足合同约定及规范要求。该栏加盖有监理单位监理资料专用章并有监理人员张庆飞签字；项目部一栏意见为合格，有融汇公司工作人员隋彬彬、葛锡华的签字。特艺公司还提交了一份分项工程竣工验收会签单，该分项工程竣工验收会签单日期为“2017年7月24日”（手写），监理单位一栏意见为“经验收合格”，其他内容与2018年3月20日的分项工程竣工验收会签单基本相同。2018年5月22日，融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼办理了房屋建筑工程竣工验收备案单。在涉案工程的竣工图纸中，对于商业外檐造型处的保温板做法有相应显示，该图纸上有融汇公司工作人员常钊、李强的签字。截止到2018年1月2日，融汇公司累计向特艺公司付款7537574.39元。2018年11月30日，特艺公司将融汇公司诉至一审法院，要求支付工程款3279642.47元并支付逾期利息（以3279642.47元为基数，自2017年7月24日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。在该案审理期间，根据特艺公司的申请，一审法院委托山东省工程造价咨询有限公司对融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙保温涂料工程的价款进行鉴定，鉴定意见为：“经鉴定，依据现有鉴材，融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙保温涂料工程：（一）可确定造价意见9733755.22元，详见《工程项目造价汇总表》。（二）推断性造价意见该工程所有单体内，各层混凝土墙体与砌块墙体厚度相同，依据施工图纸《材料做法表》“外墙2－涂料外墙－构造做法－20厚聚合物水泥砂浆（仅用于加气混凝土砌块墙）”，砌块墙抹20厚聚合物水泥砂浆，与砌块墙相邻的混凝土墙可能是需要找平，若该处做法为20厚聚合物水泥砂浆，则可能需要在可确定造价基础上调整+332429.25元，详见《工程项目造价汇总表（一）》。（三）选择性造价意见（1）我公司于2019年3月26日收到山东省济南市市中区人民法院转来的特艺公司提交的《融汇城江山项目（B5地块）外墙聚合物水泥砂浆实际施工厚度检查、确认记录》复印件一份，该《记录》确认的聚合物水泥砂浆厚度（1cm）与图纸设计（2cm）不符。若该《记录》经法庭质证或双方一致认可，则在可确定造价基础上调整－193585.04元，详见《工程项目造价汇总表（二）》；否则，不需调整。（2）窗套及节点造型处，现场施工为双层保温板，因施工图纸与清单项目特征对于此处做法的说明不尽详细，若竣工图纸及竣工资料内窗套及节点造型处设计为双层保温板，则在可确定造价基础上调整+356667.24元，《工程项目造价汇总表（二）》；否则，不需调整。（3）商业外檐造型处，保温板确已施工，与施工图纸不符，依据现有鉴材，无法判断是否为融汇公司擅自施工。若非融汇公司擅自施工，则在可确定造价基础上调整+77567.56元，详见《工程量清单计价表（四）》；否则，不需调整。”2019年5月28日，融汇公司在上述案件审理过程中提出反诉，要求特艺公司承担修复色差质量问题的修理费用（修复费用约500万元，具体以鉴定结论为准），对商业外檐部分赔偿融汇公司修复费用及相关损失10万元（具体金额以鉴定结论为准），支付违约金479640元。2019年9月18日，融汇公司申请撤回反诉，一审法院裁定予以准许。2019年9月19日，融汇公司向一审法院提起本案诉讼，并于2019年9月24日提出鉴定申请，要求对融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙保温涂料工程商业外檐违规施工是否存在质量问题进行鉴定。2019年10月9日第一次委托技术室因“无鉴定机构”被退回；2019年10月19日第二次委托技术室因“需双方提供鉴定机构”被退回；在2019年11月5日第一次庭审中通知双方于庭审后15日内各提供一家鉴定机构。2019年11月17日，融汇公司提供了两个北京的鉴定机构；2019年11月19日，特艺公司出具了情况说明一份，载明经咨询济南市工程质量与安全生产监督站，答复国家没有该方面检测的相应标准，其还咨询了五家单位，均答复无法检测或色差不能检测。2019年11月21日根据融汇公司提供的鉴定机构第三次委托，技术室于2019年12月2日接受委托。2019年11月19日，一审法院作出（2018）鲁0103民初9203号民事判决，认定双方签订的承包施工合同合法有效，当事人应当依约履行，承包方已经施工完毕并经验收合格，发包方应当支付相应的工程款。关于鉴定意见书中的选择性造价意见（3），虽然承包施工合同中约定设计变更需要经过多名指定人员签字并盖章后才生效，但从双方实际履行过程来看，并未严格遵循该项约定，在竣工图纸上签字的李强在融汇公司无异议的其他签证资料中曾多次作为建设单位工程师签字，且涉案工程已经初验合格和质检站竣工验收备案，故不应认定涉案工程商业外檐造型处的保温板是特艺公司擅自施工，应在可确定造价基础上调整+77567.56元。关于应支付工程款的时间，因特艺公司未提交证据证明每月施工进度情况，故融汇公司应支付工程款的时间应从合同第7.3条所约定的工程完工初验合格时起算。关于工程完工初验的时间，2017年12月23日、2018年1月4日签字确认的工程质量验收表上载明了相应的具体付款条件，故应当以其中较晚的日期2018年1月4日作为初验合格日期，融汇公司从该日起应付至合同暂定价的85%即8153892.96元，融汇公司实际付款7537574.39元，尚欠616318.57元。涉案工程经质检站办理房屋建筑工程竣工验收备案的日期为2018年5月22日，合同约定此时应付至结算价的95%，因双方未实际结算，故应付至鉴定价款的95%即9314428.85元，融汇公司实际付款7537574.39元，尚欠1776854.46元，剩余5%的工程款因两年的保修期尚未届满，目前不具备支付条件。判决融汇公司支付特艺公司工程款1776854.46元及工程款利息。融汇公司、特艺公司双方均不服该判决并提起上诉，山东省济南市中级人民法院于2020年3月31日作出了（2020）鲁01民终2086号终审判决。认为关于鉴定意见书中可确定造价意见及选择性造价意见（3），融汇公司虽主张特艺公司未按图纸施工，设计变更也未经过设计人员签字，应当减少工程价款，但从实际履行过程来看，双方并未严格遵循该项约定，隋彬彬和葛锡华作为融汇公司的现场代表曾多次代表建设单位在施工文件及竣工图纸上签字，且涉案工程已经初验合格和质检站竣工验收备案，故对融汇公司主张特艺公司擅自施工的该项诉讼请求不予采信。关于工程完工初验的时间，特艺公司主张以《分项工程竣工验收会签单》载明的2017年7月24日为准，但该会签单并未加盖融汇公司公章，且融汇公司对此亦不予认可，故对特艺公司该项主张不予支持。判决驳回上诉，维持原判。2020年5月25日，国质（北京）建设工程检测鉴定中心出具编号为GZZX/2020－JC-169的鉴定报告，鉴定结论：融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙局部涂饰工程现状质量不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210－2018）相关要求。融汇公司为此支出鉴定费用50000元。2020年6月2日，特艺公司针对该鉴定报告提出书面异议；2020年6月5日，融汇公司提出新的鉴定申请，申请对融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙保温涂料工程色差及其他质量问题修复费用进行鉴定。2020年6月15日，国质（北京）建设工程检测鉴定中心就异议进行了书面回复，内容为：一、我中心受济南市市中区人民法院委托进行了本次鉴定工作，委托鉴定内容为对“融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙保温涂料是否存在质量问题进行鉴定”，因委托鉴定项目描述存在歧义，我中心在开始鉴定工作前在法官（应为法院技术室工作人员）在场的情况下与当事人双方进行了沟通确认，最终确定鉴定项目为对融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙涂饰工程现状质量进行鉴定，上述过程我方有录音资料证明。二、采用现行国家规范、标准进行工程质量鉴定，是检验机构体系要求。注：即使采用2002年3月1日起施行的旧版《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）作为鉴定依据，仍不会改变本次鉴定结论。三、“外墙涂料样板5”为鉴定申请方融汇公司提供的工程资料，且鉴定当日我方在法官（应为法院技术室工作人员）在场的情况下已要求当事各方在现场检测工作完成前，对各方提供的工程资料进行质证及补充，但至今未收到质证方所质疑的工程资料证明。四、我中心本次鉴定项目为对融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙涂饰工程现状质量进行鉴定，质证方所述建筑材料老化等因素客观存在，但不能解释同一材质墙面色差问题。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案融汇公司、特艺公司签订的外墙保温涂料施工承包合同合法有效，当事人应按约定全面履行自己的义务。关于诉讼请求第一项修复费用，因涉案工程已于2018年1月4日经初验合格并于2018年5月22日经质检站办理房屋建筑工程竣工验收备案，表明特艺公司施工的工程质量符合合同约定（满足融汇公司要求）并符合国家规定，即当时是不存在色差等质量问题。本案诉讼中融汇公司申请鉴定，根据双方在鉴定现场沟通确认的鉴定项目“融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙涂饰工程现状质量”，鉴定得出“局部涂饰工程现状质量不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210－2018）相关要求”的结论，特艺公司对鉴定结论提出异议，鉴定机构回复称是对外墙涂饰工程现状质量进行鉴定，建筑材料老化等因素客观存在，但不能解释同一材质墙面色差问题。根据鉴定结论和异议回复，能够得出两点：一是外墙“局部”涂饰工程“现状”质量不符合相关验收标准要求；二是存在同一材质墙面色差问题。关于第一点，由于当时经各方验收合格没有质量问题，在施工完成经初验合格两年多后经鉴定只是局部现状质量不符合验收标准，并不能推翻原来没有质量问题并经验收合格的事实。关于第二点，同一材质墙面存在色差，首先在当时是没有这个问题的或者说有这个问题但不明显，否则不会经各方验收合格。由于“同一材质墙面色差问题”只是鉴定机构在回复解答异议意见中提到一句，并无具体成因分析，而且涉案工程已经质检站办理房屋建筑工程竣工验收备案，也就是说，目前融汇公司尚没有充分有效的证据证实特艺公司施工的工程存在质量问题及修复费用约为500万元，故对于融汇公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于诉讼请求第二项，商业外檐部分施工，一审法院（2018）鲁0103民初9203号判决已作出认定和处理，不属于擅自施工，且涉案工程已经初验合格并经质检站竣工验收备案，故对于融汇公司要求重新施工并赔偿修复费用10万元，一审法院不予支持。基于以上分析，对于融汇公司提出的新的鉴定申请，一审法院在本案中不予准许；对于融汇公司提出的诉讼请求第三项“工程质量违约金479640元”，一审法院不予支持。综上，判决：驳回融汇公司的诉讼请求。案件受理费50860元，财产保全费5000元，鉴定费50000元，均由融汇公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：特艺公司应否就案涉外墙涂料工程质量支付违约金479640元及承担质量赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于融汇公司主张特艺公司支付工程质量违约金479640元。根据双方合同约定：特艺公司施工的工程内容全部完工后，特艺公司在申请工程质量验收时，工程整体质量若达不到合同要求标准，融汇公司按合同暂定总价的5%处以特艺公司工程质量违约金。本案中，涉案工程已经竣工验收，融汇公司主张工程质量违约金，无事实及法律依据。一审判决对其该项主张未予支持并无不当，本院予以确认。关于特艺公司应否承担质量赔偿责任问题，本院认为，虽然特艺公司施工的外墙涂料工程在完工时已通过初验与竣工验收备案，但融汇公司提起本案诉讼提出质量鉴定，并未超出双方约定的两年的保修期限。且从国质（北京）建设工程检测鉴定中心出具的鉴定报告之鉴定结论：“融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙局部涂饰工程现状质量不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210－2018）相关要求”及鉴定机构对特艺公司所提异议的回复“本次鉴定项目为对融汇城B5地块1#、2#、5#、7#楼外墙涂饰工程现状质量进行鉴定，建筑材料老化等因素客观存在，但不能解释同一材质墙面色差问题”的内容来看，不能否定保修期限内涉案工程出现质量问题的事实，特艺公司对保修期限内存在的工程质量问题应负有返修义务。故一审判决以特艺公司施工的外墙涂料工程在完工时已通过初验与竣工验收备案为由，认定涉案工程并不存在质量问题欠当。对于保修期内出现的外墙裂缝问题，融汇公司应当通知特艺公司进行维修，或协商解决，在特艺公司拒绝维修的情况下，融汇公司可自行维修，实际发生的合理的维修费用由特艺公司承担。对于外墙涂饰出现的色差问题，鉴定结论并未对造成该质量问题的原因进行确定，双方对此可以共同寻找第三方确定原因后协商赔偿，协商不成的，可以另行诉讼。综上所述，上诉人山东融汇西区置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50860元，由上诉人山东融汇西区置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年十一月五日书记员  刘 琳