云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2565号上诉人（原审第三人）：段桂先，男，1966年12月25日生，汉族，云南省宣威市人，现住曲靖市。委托诉讼代理人：陈石林，云南培生律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：蒯大伟，男，1965年4月8日生，彝族，云南省宣威市人，现住宣威市。委托诉讼代理人：张庆伟，云南泽典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张学成，男，1967年1月25日生，汉族，农民，云南省曲靖市沾益区人，现住沾益区。被上诉人（原审被告）：云南正达建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91530381688595734F。住所：宣威市双龙街道文化路福园小区。法定代表人：宁树媛，执行董事。委托诉讼代理人：包广培，云南铭徕律师事务所律师，特别授权代理。上诉人段桂先因与被上诉人蒯大伟、张学成、云南正达建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初3853号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月23日立案后依法组成合议庭，于2020年11月19日询问了双方当事人，本院决定本案不再开庭审理，双方均无异议。本案现已审理终结。上诉人段桂先上诉请求：1、撤销云南省宣威市（2019）云0381民初3853号民事判决，裁定将本案发回宣威市人民法院重审或依法改判驳回被上诉人蒯大伟的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、本案一审判决审理程序违法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款之规定，应撤销原判决，发回重审。（一）一审法院受理本案后，在明知上诉人现居住地为曲靖市的情况下，却采用了“在上诉人无人居住的老家张贴开庭公告”的方式进行送达，导致上诉人根本不知已经被追加为本案的第三人参与诉讼。（二）本案一审时间为我国新型冠状病毒肺炎疫情爆发期间，各地均进行出入限制，一审法院不仅没有及时通知上诉人，而且在向上诉人公告送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书之前，并未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定先行实施法定的直接送达、邮寄送达等送达方式，而是直接就进行了公告送达，严重违反了《民事诉讼法》关于审判程序的规定。二、上诉人在本案一审中是以第三人的身份参加诉讼，本案一审直接判决作为第三人的上诉人承担支付义务，违反了不告不理的基本原则，属于适用法律错误。本案中，上诉人经张学成的申请作为第三人参加诉讼，原审原告蒯大伟并未申请将上诉人列为本案共同被告，更未向上诉人提出诉讼请求，本案一审判决直接判令上诉人向原审原告蒯大伟承担付款义务，已经明显超出了原审原告蒯大伟的诉讼请求范围。第三人是当事人所争议的法律关系之外的人，不是该法律关系中的权利人和义务人，不能基于该法律关系而主张请求权。本案一审判决直接判令上诉人向原审原告蒯大伟承担付款义务，属于适用法律错误。三、本案一审判决认定基本事实不清。（一）本案中，原审原告蒯大伟的诉讼请求已经明显超过法定诉讼时效，蒯大伟与张学成以2015年12月办理了结算，在2015年12月后就知道了自己的权利受到了侵害，而蒯大伟于2019年7月23日提起诉讼已超过诉讼时效，期间也未出现诉讼时效中止中断的情况，在本案原审被告张学成明确提出诉讼时效抗辩的情形下，依法应当驳回蒯大伟的诉请。一审认定上诉人借用正达公司资质证书是错误的，一审中正达公司已阐述张学成借用了公司的资质，并且有正达公司向张学成五次转账的记录，招投标等文件明确了中标单位，项目经理，资金流向也显示张学成系项目负责人与实际施工人。一审法院依职权调取的宁飞友的证言，正达公司已提出异议，明确耿树菊是实际施工人，且正达公司已转款130万元给耿树菊，一审以蒯大伟自编的短信认为蒯大伟是实际施工人，不符合客观事实。被上诉人蒯大伟辩称：送达没有问题，一审程序没有问题，关于诉讼时效，在工程结算前不计算诉讼时效，且诉讼时效是中断过，上诉人上诉没有事实依据请求驳回上诉人的上诉。被上诉人张学成辩称：本案一审判决程序合法合规；无独立请求权第三人可能会对案件结果承担法律责任；一审法院认定的事实清晰，程序合法合规，追加当事人后已经依法告知上诉人，上诉人以疫情为借口逃避责任，相关的法律文书已经生效，上诉人的上诉无事实依据。被上诉人云南正达建筑工程有限公司辩称：与两位被上诉人答辩意见基本一致，一审程序合法，但是对要求正达承担连带责任有异议，正达不应承担责任，张学成和段桂先应是主要责任人。被上诉人蒯大伟向一审法院起诉请求：一、请求判令被告张学成支付工程款145801.5元；二、请求判令被告张学成按年利率4.75%支付自2016年1月1日至2019年7月22日的资金占用费24816.63元，至款项清偿完毕为止；三、请求判令被告正达公司对上述工程款及资金占用费承担连带清偿责任。案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实，2014年1月20日，本案第三人段桂先借用正达公司的资质证书承包疾控中心业务用房施工工程，2014年2月7日开工建设。原告蒯大伟承揽了该工程中门窗工程的施工，同年年底完工。本案被告张学成系段桂先的妹夫，工程前期受段桂先委派负责建筑工地施工管理。2014年5月，段桂先另行指派彭泽化接替张学成管理财务。施工中因管理混乱，原告的工程款一直没有结算。审理中，双方均未能举证证明门窗单价，一审法院根据原告蒯大伟的申请，委托昆明新迪工程造价咨询有限公司对工程款进行鉴定，该鉴定中心比照宣威市卫生监督机构业务用房及医疗卫生培训中心门窗工程的单价对疾控中心业务用房门窗工程总造价作了鉴定，总造价为142634.4元。因被告方及第三人段桂先对支付门窗工程款相互推诿，原告向一审法院起诉。一审法院认为，被告正达公司将其资质出借给段桂先，段桂先组织对疾控中心业务用房工程的施工，原告蒯大伟承揽了门窗工程的施工，段桂先作为工程的实际施工人，有义务支付蒯大伟的门窗工程款。正达公司出借资质给段桂先，对外未披露实际施工人的情况，使善意第三人有理由信赖实际施工人是正达公司，正达公司应承担连带付款责任。张学成并非工程的实际施工人，其无付款义务。双方对工程款的支付没有约定的，应当自工程竣工验收之日起支付，原告主张2016年1月1日以后的资金占用费，符合法律规定，应以支持。自2019年8月20日起，贷款基准利率已被全国银行业间同业拆借中心公布的市场报价利率取代，2019年8月20日全国银行业间同业拆借中心公布的市场报价利率分为1年期及5年以上两档，1年期的利率为4.25%，支持按1年期的市场报价利率计算资金占用费。因段桂先未与原告对工程款进行结算并支付工程欠款，应承担本案的工程造价鉴定费10000元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：1、由第三人段桂先于本判决生效后三十日内给付原告蒯大伟门窗工程款142634.4元，自2016年1月1日起，按年利率4.25%计算向原告蒯大伟支付资金占用费直至款项付清之日止；2、由第三人段桂先于本判决生效后三十日内给付原告蒯大伟预支付的工程造价鉴定费10000元；3、被告云南正达建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任；4、驳回原告蒯大伟要求被告张学成支付款项的诉讼请求；5、案件受理费人民币3712元由第三人段桂先及被告云南正达建筑工程有限公司连带负担。二审中，被上诉人云南正达建筑工程有限公司向本院提交了以下证据：1、疾控中心的会议通知三份，证明该案已经疾控中心的通知拨款，拨款就是解决涉及到农民工工资，已付款项用途是用于建设项目支付租金。2、段桂先的申请二份，证明正达公司的款项均由段桂先申请。3、耿柱菊的收条二份，证明收到两次款项。经质证，上诉人认为，对疾控中心的会议通知三份无异议，对段桂先的申请确实是段桂先写的，但是后来因为工程质量问题，蒯大伟的工程和段桂先是没有关系的，段桂先是14年4月16日接手后转给了耿柱菊的，对耿柱菊的收条无异议。被上诉人蒯大伟认为，对证据三性没有异议，但不能证明款项到我们账户上。被上诉人张学成认为，证据上的150万是拨到我账户，其余我没有在工地上应该是真实的。本院认证，被上诉人云南正达建筑工程有限公司所提交的证据系其与上诉人段桂先之间的关系，与蒯大伟的诉请并无关联性，本院对以上证据不予采信。经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确定。本院认为，关于上诉人段桂先上诉称的一审送达问题，一审法院在送达过程中，在对上诉人不能直接送达的情况下，对上诉人居所周围进行了调查，并在上诉人所居住的曲靖市门前张贴公告，以上调查的材料和张贴公告的相片均在卷；一审的送达行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”的规定，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人上诉称的第三人不应直接判决承担义务的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”的规定，其主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张的诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法总则》第第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百九十三条：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”的规定，一审中被上诉人张学成提出了诉讼时效的抗辩，而上诉人在一审中未提出诉讼时效的抗辩，被上诉人张学成在一审中提出的诉讼时效抗辩不能主动适用于上诉人，上诉人在二审中提出诉讼时效抗辩不符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，上诉人在一审中未提出诉讼时效抗辩，二审中提出不符合法律的规定，本院不予支持。关于上诉人是否是实际施工人的问题，已经经过生效法律文书确认上诉人为实际施工人，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人段桂先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3712元，由上诉人段桂先负担。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  敖显外审判员  时劲松二〇二〇年十一月二十四日书记员  阮靖涵