广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1262号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈文华，男，1982年9月29日出生，汉族，大专文化,户籍所在地为广东省阳江市阳西县**************，公民身份号码为441************513（以上身份情况均系自报）。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年10月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人俞华，广东正大联合律师事务所律师。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人陈文华犯假冒注册商标罪一案，于2020年6月30日作出（2020）粤1973刑初1367号刑事判决。原审被告人陈文华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，第9406977号注册商标“”由苹果公司注册，核定使用商品为电池、电池充电器等，有效期限自2014年7月28日至2024年7月27日。2018年开始，陈文华租赁东莞市塘厦镇大坪社区********用于经营东莞市可仕莱电子科技有限公司（以下简称可仕莱公司），并租赁东门塘围巷8号作为公司的仓库与员工宿舍。陈文华在未得到苹果注册商标所有人授权许可的情况下，在东门塘围巷8号内雇佣他人生产假冒苹果手机电池，并在电池上印刷苹果注册商标。2019年10月22日，民警在可仕莱公司将陈文华抓获归案，并在东门塘围巷8号缴获假冒苹果手机电池共3237块（价值1162083元），半成品手机电池共204块（价值约73236元），一批iPhone电池包装袋、一批iPhone商标丝印模板及两台丝印机等物品。经苹果电脑贸易（上海）有限公司鉴定，上述3237块苹果手机电池均为假冒苹果公司注册商标的产品。一审判决认定上述事实，有经庭审出示质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，假冒苹果手机电池一批，到案经过，户籍证明，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，情况说明，未授权声明，鉴定报告，商标注册证，营业执照，鉴定证明，广州创品知识产权服务有限公司情况说明，建议销售价格参考，估价材料，收款收据，商事登记表，营业执照，证人徐某、陈某策、陈某婷、陈某龙、陈某豪、石某花、邓某莲、陈某金的证言及辨认笔录，陈文华的供述和辩解等证据以及庭审笔录证实。据此，一审法院认为，陈文华未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重（非法经营数额为1235319元），其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、陈文华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币800000元；二、暂扣于东莞市公安局塘厦分局的锂电池一批，依法予以没收，由暂扣机关予以销毁。上诉人陈文华上诉提出：一、本案应当被认定为单位犯罪。可仕莱公司是一家合法注册成立的公司，以生产经营电子产品为业务，经营范围包括电芯、电池组装及销售等，并非单一经营，有电芯销售出货单、成品电池销售出货单、电芯厂商送货单、月结对账单为证，符合有关单位犯罪主体的规定，陈文华是可仕莱公司的负责人，应当被认定为单位犯罪主体的主管人员。二、一审法院认定的部分事实缺乏证据支持。经苹果电脑贸易（上海）有限公司鉴定，缴获的3237块苹果手机电池（价值1162083元）为假冒苹果公司注册商标的产品，半成品手机电池共204块并没有证据证明是假冒苹果公司注册商标的产品，但一审法院认定的非法经营数额为1235319元中包含了204块半成品手机电池的价值，应予剔除，且3237块苹果手机电池中有约2000块是从市场收购的二手废旧电池，也应剔除。三、案涉假冒电池的产品价格认定有误，不应当按原装正品的市场建议销售参考价格定价，应按照产品的市场实际交易价格认定，有市场采购的实际交易价格单据为证。且全部电池型号约6—7款，销售价格应各不相同，而不应全部以360元/块定价评估。四、贴标人员陈日策印刷丝印的电池是中性电池，没有苹果注册商标，并非假冒苹果商标电池，有民警现场搜查时的视频录像为证，可与陈日策当庭质证。五、查获的商标丝印模板约1—2块，一块模板只能丝印出约1—2款电池型号，但查获的电池型号却有6—7款，没有完成犯罪事实的依据。六、可仕莱公司根本没有销售假冒苹果电池。请求二审法院纠正一审法院的错误，依法改判，对其本人从宽处理，尽量判处缓刑。上诉人陈文华的辩护人提出：一、本案部分事实即现场真实情况及陈日策本人所述是否真实查明不清。陈文华坚称案涉贴有苹果商标的电池中有约2000块为二手市场收购的废旧电池，经向其员工及家属亲戚了解确认，仓库确存有二手市场收购的废旧电池，一审庭审时没能确证案涉电池是否为二手电池。据陈日策本人陈述，其上班仅一个多月，对很多事情并不清楚，并没有说过其丝印苹果商标在电池上，指认的现场货物也不清楚是什么物品，其所写为公安机关打印后照抄的，做过四五次笔录，但卷宗中只有一份询问笔录。二、本案应当认定为单位犯罪，陈文华为单位犯罪主体的主管人员。可仕莱公司经合法注册成立，以生产经营电子产品为业务，为有限责任性质，符合单位犯罪主体的规定。东门塘围巷8号和公司注册地大屏社区四黎路176号均为陈文华租赁用于公司生产作业，其员工都由陈文华支付工资，不能以东门塘围巷8号仅有1名员工便将上述两地分隔开。可仕莱公司主要代为加工生产电芯、锂电池、单片机和手机保护板等，长期接受深圳市海斯科技有限公司、广州市软芯电子有限公司、湖南高远电池有限公司和广州市融成锂能锂电池有限公司的委托加工生产。公诉机关曾要求侦查机关补充案涉现场是否生产其他品牌或无品牌的手机电池，但未见补充提交的相关证据，可仕莱公司亦未被侦查机关要求提供相关证据材料，侦查机关亦未搜查和扣押电脑资料和相关销售生产凭证，故无法得到证实。三、案涉电池估价与事实严重不符。侦查机关没有调查过案涉电池的实际销售价格，该类电池在深圳东门手机批发市场随处可买，售价均在17—25元，公诉机关曾要求侦查机关查清案涉产品的实际销售价格，对销售价格进行询问并调取销售单据、送货单等书证，却未见相关补充证据。四、查获案涉手机电池型号有5个以上，但丝印模板只有2种型号，不能排除陈文华对此辩解的合理性。综合来看，本案部分事实不清，证据不足，根据疑罪从无及罪刑罚相一致原则，应根据事实和证据重新依法定罪量刑。经审理查明，第9406977号注册商标“”由苹果公司注册，核定使用商品为电池、电池充电器等，有效期限自2012年5月14日至2022年5月13日止。上诉人陈文华租赁东莞市塘厦镇大坪社区********用于经营可仕莱公司，并租赁东莞市塘厦镇大坪社区*******作为公司的仓库与员工宿舍。陈文华在未得到苹果注册商标所有人授权许可的情况下，在东门*****内雇佣他人生产假冒苹果手机电池，并在电池上印刷苹果注册商标。2019年10月22日，公安机关接到报案后在可仕莱公司将陈文华抓获归案，并在东门*****缴获假冒苹果手机电池共3237块（价值1162083元），半成品手机电池共204块（价值约73236元），一批iPhone电池包装袋、一批iPhone商标丝印模板及两台丝印机等物品。经苹果电脑贸易（上海）有限公司鉴定，上述3237块苹果手机电池均为假冒苹果公司注册商标的产品。认定上述事实的证据有：到案经过，常住人口信息，辨认笔录，物证（照片），搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，扣押照片，收款收据，鉴定聘请书，建议销售价格参考，鉴定报告，东莞市价格认定结论书，价格认定明细表，现场勘验笔录，现场图，现场照片,情况说明，未授权声明，商标注册证，授权委托书，营业执照，授权书，公证书，商事登记信息，投资人情况表，证人证言，陈文华的供述和辩解等证据。关于上诉人陈文华的辩解及其辩护人所提辩护意见，本院查证如下：一、关于是否以单位犯罪论处。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，可仕莱公司经合法注册设立，以生产经营电子产品为业务，为有限责任公司（自然人独资），陈文华作为该公司法定代表人，系直接负责的主管人员。陈文华称可仕莱公司以销售电芯为主，做“优能”牌电池或没有商标的中性电池，但没有相应电芯销售出货单、成品电池销售出货、电芯厂商送货单、月结对账单等证据证实。辩护人提交的八张不同公司的送货单，其显示的时间、产品名称、数量及金额均不能证明可仕莱公司以加工生产电芯、锂电池、单片机和手机保护板等为主要业务并长期接受所称公司的委托加工生产。而从现场勘察的情况可见，可仕莱公司加工生产的手机电池基本均为苹果品牌，可以认定该公司成立后以生产假冒注册商标电池为主要活动，故不以单位犯罪论处。二、关于贴有苹果商标电池中是否有约2000块为二手市场收购的废旧电池及204块半成品手机电池性质和价值的认定。陈文华辩称约2000块电池是自2018年4月开始陆续从深圳长城电子市场门口侧边小巷，用微信付款或现金购买，查获时仍是旧电池，但陈文华及其辩护人无法就出售人、联系方式以及付款记录等进行详细说明和解释，而依据现场勘验笔录、物证以及陈日策的证言及指认等证据，可以证实案涉电池不含有约2000块废旧电池，故本院对该辩解不予采纳。另外，陈文华辩称204块半成品手机电池是用来做“优能”品牌电池或中性电池备货使用，但其没有关于“优能”品牌电池的订购记录或其他相关证据证明，而据陈日策供述，其主要负责在仓库丝印电池商标，且丝印的都是仿苹果电池的商标，也有指认现场物证照片半成品电池为其上班时生产，可以认定该部分电池为待丝印苹果商标的电池，同样侵犯苹果注册商标，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七点关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题，“在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额”，故204块半成品手机电池应计入非法经营数额，一审法院认定正确。三、关于案涉假冒苹果注册商标电池价值认定。陈文华及其辩护人辩称案涉电池不应以原装正品的市场建议销售参考价格定价，应以市场实际交易价格认定且不同型号电池售价应各不相同，但其未提供相关交易单据或送货单等证据证明其实际销售价格，侦查机关在现场亦未找到销售价格、送货单据及买受方资料。而依据东莞市******对假冒苹果手机电池等进行的实物查验、市场价格采集和测算，确定不同型号的假冒苹果手机电池等计价方式为按正品的市场零售中间价格计算，单位价格为359元,合计价格为1162083元。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”一审法院对案涉假冒苹果注册商标电池价值认定正确，本院对该辩解不予采纳。四、关于丝印机和丝印模板使用情况的认定。陈文华及其辩护人辩称查获的商标丝印模板约2块，无法丝印出6—7款电池型号，但根据扣押记录显示，扣押物品中iPhone商标丝印模块为一批，丝印机为两台，该辩解与事实不符，本院不予采信。五、关于是否适用缓刑的认定。本案案涉金额高达1235319元，情节特别严重，陈文华对主要犯罪事实拒不如实供述，不具有悔罪表现，不符合刑法规定的适用缓刑的条件，故本院对陈文华适用缓刑的请求不予采纳。本院认为，上诉人陈文华未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成了假冒注册商标罪。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二〇年十一月五日书记员  肖博雅何晴