吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）吉05民终1125号上诉人（原审原告）：景雪野，男，1962年7月12日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区。 委托诉讼代理人：秦剑，吉林衡力律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：通化市千叶湖娱乐服务有限公司。住所地：吉林省通化市江雪路**。 法定代表人：赵金玲，经理。委托诉讼代理人：刘馨烛，该公司法律顾问。 上诉人景雪野与上诉人通化市千叶湖娱乐服务有限公司（以下简称千叶湖公司）健康权纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。景雪野上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持景雪野关于误工费的诉讼请求，即千叶湖公司赔偿景雪野误工费36054.096元。事实与理由：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”景雪野提供的工商营业执照信息证明了景雪野系通化乾坤医药生物科技有限责任公司（以下简称乾坤医药公司）法定代表人，所从事的行业系医药生产，相近的行业是制造业，这一点毋庸置疑。恰恰是因为公司短时间内没有生产经营收入和受疫情影响，景雪野才没有按照自己有固定收入来计算误工损失。这些情形，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款第三段规定，一审法院以“未能提交其他证据证明其实际产生的误工损失及数额”作为“该项主张不予支持”的理由，显然适用法律不当。据此提出上诉，请依法支持景雪野的上诉请求。千叶湖公司辩称，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，景雪野作为其所在单位的法定代表人，应当提交最近三年的经营状况，以证实其收入不固定来主张权利。原审在景雪野未提交相关经营收入的情况下，未保护其误工费完全符合法律规定。景雪野主张应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“不能举证证实近三年的平均收入状况，可以参照受诉所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”主张相同行业的平均工资，其主张与该法律规定是不符的。景雪野作为法人身份是能够举证证实其近三年的平均收入，却不提交，与不能提交有着本质上的区别。一审中千叶湖公司已经提交了景雪野公司的纳税表，证实其公司并未实际经营，景雪野本人亦当庭表示公司短时间内没有生产经营收入和因疫情所造成的影响，没有主张固定收入，也能说明景雪野是有能力提供其收入却不予提供，应承担举证不能的后果，原审判决未保护其该项主张，完全正确。另，今年正值疫情期间，各个行业均不上班，景雪野在疫情期间不应产生误工损失。经对景雪野的企业进行查询，景雪野的房产和土地均未纳税，从公司设立开始没有任何税务申报，说明景雪野名下的公司并未实际经营，景雪野按每月6254.83元的标准主张误工费没有任何事实依据。综上，景雪野的上诉请求及理由不能成立，请二审法院查清事实，依法驳回其上诉请求。千叶湖公司上诉请求：1.撤销一审判决，重新划分责任比例。2.景雪野承担本案上诉费。事实和理由：同为冰雪娱乐行业的雪村发生人员受伤，通化市中级人民法院将雪村的责任划分为10%，游客承担90%，千叶湖公司已将该案的判决在原审中提交。回归本案，景雪野当庭表示已听到千叶湖公司工作人员的风险提示，并明确表示不用把住扶手，存在主观过错。工作人员尽到提示义务，没有强制景雪野把住扶手，启动电源，充其量是一种疏忽大意的过失行为，原审将过失行为认定主要责任，并判令千叶湖公司承担80%的赔偿责任，实难让千叶湖公司接受。请二审法院重新审理本案，并重新作出公正的判决。景雪野辩称：现行的《游乐设施安全技术监察规程》规定了游乐设施应当按照该规则的要求进行规范，在一审中千叶湖公司没有向法庭提供其经营的“转转”设施符合上述规定，也就意味着该游乐设施并不符合规则的要求，一审法院将其责任划分为80%应当说不是正确的，但景雪野服从一审判决；在这个规范当中，规定游乐设施的使用应当有使用说明，至于景雪野自己是否同意、未站稳而启动电源，并没有明确的使用说明和要求，因此千叶湖公司的上诉没有任何法律上的规定，应当予以驳回。景雪野向一审法院起诉请求：1.判令千叶湖公司因违反安全保障义务责任赔偿景雪野住院费、护理费、住院期间伙食补助费、误工费共计66503.04元；2．由千叶湖公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2020年1月16日，景雪野到千叶湖公司购票游玩，在玩“转转”项目过程中受伤。景雪野当日到通化市中心医院治疗，住院12天，花销医疗费22379.94元，出院诊断休息6个月，骨折愈合后一年可取出内固定物。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、千叶湖公司如何承担赔偿责任？二、景雪野主张的各项费用是否合理？景雪野主张千叶湖公司赔偿其因在千叶湖公司玩娱乐设施时因工作人员操作失误受伤而产生的各项损失。根据双方陈述可知，事发时景雪野坐在案涉“转转”娱乐设施的轮胎中，双手并未把住轮胎上的把手，此时工作人员启动电源，导致景雪野从轮胎中甩出受伤。千叶湖公司抗辩景雪野说“我都这么大人了还用把吗”，后工作人员启动了电源。景雪野称其当时想腾出手把住把手，正在把票放进衣服口袋，还没来得及把，电源就已经启动了。该院认为，千叶湖公司作为娱乐场所的管理人应尽到安全保障义务，尤其是本案中具有危险性的娱乐设施，更应对操作人员进行培训。设施每次运行前都应向游客讲解使用方法及安全注意事项，确认游客的操作方法正确、安全后方能启动设施。千叶湖公司庭审中表述因“转转”贴近地面危险性低，其对工作人员的培训是如游客自愿不把扶手，便不强制，用肉眼观察是否坐好便开启电源。本案中的工作人员认为景雪野说“我都这么大人了还用把吗”便不再要求景雪野把好扶手，并未制止游客的危险行为，亦没有跟游客确认是否已经坐好扶稳，而是直接开启了电源，导致景雪野从设施中摔下。工作人员存在对该设施危险性预判的失误，景雪野受伤系因千叶湖公司工作人员操作所致，故千叶湖公司作为工作人员的雇主以及娱乐场所的管理人，应当承担相应的侵权责任。而景雪野作为完全民事行为能力人，对其游玩的娱乐设施危险性应有识别能力，其在坐到娱乐设施上后未及时按照工作人员指导把好扶手，其自身对该事故的发生亦存在过错。综上，景雪野的损失应由千叶湖公司承担80％，景雪野自行承担20％为宜。景雪野主张的各项费用：1.医疗费。景雪野提供了医疗费票据、住院病历，证明花销医疗费22379.94元。千叶湖公司无异议，该费用合理。2.护理费。景雪野主张护理12天，每天161.93元，共计1943.16元。千叶湖公司无异议。景雪野的主张符合法律规定，故该费用合理。3.住院伙食补助费。景雪野主张住院伙食补助费每天100元，12天共计1200元。千叶湖公司无异议，符合规定标准，该费用合理。4.误工费。景雪野主张其系乾坤医药公司法定代表人，误工费按照制造业标准，287.58元每天、6254.83元每月，住院12天、出院休息6个月，共计40979.94元，提交了乾坤医药公司营业执照予以证明。千叶湖公司质证认为计算标准有异议，当时疫情，景雪野4月份之前无法开展业务，景雪野名下企业无实际经营、无收入，提交了乾坤医药公司的纳税表予以证明。景雪野认可该公司未实际经营。该院认为，因景雪野未能提交其他证据证明其实际产生的误工损失及数额，故景雪野的该主张不予支持。景雪野请求的合理费用为医疗费22379.94元、护理费1943.16元、住院伙食补助费1200元，共计25523.1元。扣除中国太平洋人寿保险股份有限公司通化中心支公司赔付的3000元理赔款，剩余22523.1元，千叶湖公司应承担80％即18018.48元。二次手术费用待实际发生，双方可私下协商或另案解决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告通化市千叶湖娱乐服务有限公司于判决生效之日起五日内赔偿原告景雪野18018.48元。案件受理费731元（减半收取），原告景雪野负担534元，被告通化市千叶湖娱乐服务有限公司负担197元。本院二审期间，千叶湖公司提交房产信息打印件1张、税务登记信息查询打印件6张及房产申报打印件2张，对其二审中的主张予以补强，证明景雪野有能力提供近三年的经营收入情况而拒不提供，同时证明从2017年至今景雪野所在的公司无任何土地、房产纳税情况，景雪野主张的误工费没有事实和法律支持。景雪野质证称，上述证据不属于新证据，打印件的来源不清，不能作为千叶湖公司上述主张的依据。本院认为，千叶湖公司二审中提交的上述证据来源不明，无原件及原始载体相核对，依法不能作为定案依据采信。经询问，双方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案为健康权纠纷二审案件。针对景雪野上诉主张的误工费问题，误工费是指行为人因伤导致误工所产生的损失，行为人在侵权案件中主张误工费时，首先应当举证证明其存在误工损失，之后才涉及到误工损失数额的认定及计算标准等问题。本案中，景雪野在未提交证据证明其存在误工损失的情况下，直接依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条中的误工费计算标准主张其误工损失，欠缺事实依据，一审法院未予支持其主张，并无不当；关于一审法院认定的责任比例问题。千叶湖公司作为娱乐场所的管理人对游客依法负有安全保障义务，即使景雪野在使用游乐设施中存在反问“我都这么大人了还用把吗”的情况，亦不能免除千叶湖公司的安全保障义务。在景雪野提出该问题后，千叶湖公司的工作人员本应进行回复说明、进行安全告知，其工作人员非但没有进行回复说明及安全告知，反而在景雪野没有坐好扶稳的情况下直接开启电源，导致景雪野从游乐设施中摔下受伤。千叶湖公司对此存在违反安全保障义务的过错，而非其上诉主张的疏忽大意之过失，一审法院结合双方的过错程度，判决千叶湖公司对景雪野的损害后果承担80％的赔偿责任，亦无不当。关于千叶湖公司提到的“雪村判例”问题，该案与本案案情不一致，不能作为本案裁决的指导判例采用。综上所述，景雪野及千叶湖公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1663元，景雪野负担1413元，通化市千叶湖娱乐服务有限公司负担250元。本判决为终审判决。   审 判 长   王 大 勇审 判 员 盖 晓 晨审 判 员   张 晓 云   二〇二〇年十一月六日 书 记 员 李 亚 楠