山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11476号上诉人（原审被告）：沈阳兴齐眼药股份有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：刘继东，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：闻蒂，女，1986年10月19日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：宫钦菊，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴满满，女，1986年7月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘业晨，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人沈阳兴齐眼药股份有限公司（以下简称兴齐公司）因与被上诉人戴满满劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初1686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。兴齐公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判驳回戴满满的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由戴满满承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，兴齐公司是因戴满满试用期不符合录用条件，与其合法解除劳动关系。一审判决认为兴齐公司已经告知了戴满满试用期考核标准，但对仅因SEP未填写一项考核作为不予录用的依据不予认可。一审法院的此项事实认定是错误的。兴齐公司对戴满满做了试用期考核，其中多项不符合录用条件，且戴满满对此知晓，因此兴齐公司是合法解除劳动合同。1.兴齐公司是由于戴满满在试用期考核中销售业绩、SEP填写情况、兴齐大学成绩三项考核结果不合格，最终不符合录用条件才不予转正的，而并非仅SEP填写情况一项结果不合格。但一审法院仅提及了SEP填写情况一项，对于销售业绩和兴齐大学成绩不符合录用条件只字未提。2.戴满满对于销售业绩、SEP填写情况、兴齐大学三项考核成绩已知晓。3.虽然转正考核审批表中没有戴满满的签字，但公司已经按照规定通知到戴满满。戴满满拒绝在转正考核表中签字，是没有合理理由的，转正审批表不能因为员工本人的不签字就丧失效力。二、一审法院适用程序错误。1.诉讼过程中，戴满满两次修改诉讼请求，均未经过劳动仲裁前置。2.一审法院适用简易程序审理，但已超过简易程序审理的法定审理期限。因此，兴齐公司恳请二审法院撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或改判驳回戴满满的诉讼请求。戴满满辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。戴满满向一审法院起诉请求：1.依法撤销兴齐公司2019年9月12日的试用期解除劳动合同通知书；2.依法判决兴齐公司继续履行劳动合同；3.依法判决兴齐公司支付尚欠的2019年8月1日至2019年9月16日的工资17000元；4.依法判决兴齐公司支付自2019年9月16日至恢复劳动关系之日的生活补助损失。一审诉讼过程中，戴满满先是在第二次开庭时先是变更第三项诉讼请求为：判决兴齐公司支付2019年8月1日至2019年9月16日的工资5439元，奖金4200元，津贴3400元，合计13039元，且第四项诉讼请求的生活补助损失在本案中不再主张。法庭调查过程中又变更第三项诉讼请求为：判决兴齐公司支付2019年9月1日至2019年9月16日的工资，数额不变。一审法院认定事实：一、兴齐公司于1977年3月24日注册成立，已上市，经营范围：滴眼剂（含激素类）、眼膏剂、眼用凝胶剂、溶液剂（眼用）、吸入制剂、大容量注射剂、塑料瓶、原料药、保健食品、化妆品生产、药品检验服务、医疗器械生产、销售等。二、戴满满入职兴齐公司担任医学信息沟通员一职，2019年4月15日，双方签订劳动合同，约定戴满满的起始工作时间为2019年4月19日，劳动合同期限自2019年5月5日至2022年5月5日，试用期自2019年5月5日至2019年11月5日，工作地点为济南，试用期间的工资标准为每月7000元。马飞飞是兴齐公司员工，负责山东地区的工作，是戴满满工作所在区域的经理。三、2019年9月12日，兴齐公司向戴满满发出《试用期解除劳动合同通知书》，载明：“您与兴齐公司于2019年5月5日签订的劳动合同，试用期约定6个月。经核实，您在试用期内被证明不符合公司的录用条件，经公司研究决定，现根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，从2019年9月16日起与您解除劳动合同。”四、2019年12月16日，戴满满作为申请人，以兴齐公司作为被申请人，以本案中的诉讼请求为请求事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）提出仲裁申请。槐荫仲裁委经审查后作出济槐劳人仲案字【2019】第1528号仲裁决定书，对戴满满的申请不予受理。戴满满不服，诉至一审法院。双方存在的争议焦点为：1.是否违法解除劳动合同；2.工资组成；3.2019年9月份工资是否已发放。焦点一、是否违法解除劳动合同戴满满主张其入职兴齐公司后，业绩优越，并得到济南大区经理马飞飞的认可，2019年8月24日其告知马飞飞怀孕的事实后，兴齐公司就以种种理由要求其离职，于2019年9月16日给其发送了《试用期解除劳动合同通知书》，兴齐公司与其解除劳动合同系违法解除。为证明其主张，戴满满向一审法院提交孕检报告和健康手册、邮件记录为凭。该邮件记录为戴满满于2019年9月16日就兴齐公司发送的《试用期解除劳动合同通知书》邮件的回复内容，载明：“尊敬的公司领导：本人于2019年5月5日入职，后本人于2019年8月24日已通知公司人事领导，本人已怀孕。但公司领导得知这一情况后，却多次找本人洽谈解除劳动合同事宜。现本人郑重通知公司，鉴于本人已经怀孕，且虽然在试用期内但并无违反劳动法和公司制度的情形，公司如与本人解除劳动合同，则严重违反《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，公司应继续履行合同。否则将承担赔偿金、本人三期工资等。请公司领导予以慎重考虑。否则本人将通过劳动监察、诉讼等途径解决此事。”兴齐公司质证称，对邮件的真实性无异议，对邮件内容有异议，内容说8月24日戴满满通知领导怀孕一事其公司是不知晓的，公司没有收到通知。对戴满满提交的孕检报告和健康手册、邮件记录，真实性一审法院予以采信，但是邮件记录并不能证明戴满满于2019年8月24日通知过兴齐公司其怀孕的事实，且本案审理的重点在于兴齐公司在试用期与戴满满解除劳动合同是否违法，即如果兴齐公司能够证明戴满满不能满足岗位需求，即使戴满满怀孕，也可以与其解除劳动合同，故一审法院对该组证据的证明目的不予采信。兴齐公司认为，其与戴满满解除劳动合同系合法解除，因为戴满满在入职时兴齐公司已经向其告知岗位职责及试用期的考核要求并且得到戴满满的认可，试用期间兴齐公司依照考核要求对其进行考核，结果未达到录用标准，故鉴于戴满满在试用期不符合录用条件，兴齐公司与其解除劳动合同系合法解除。兴齐公司向一审法院提交如下证据为凭：证据1.销售人员试用期考核标准，该标准载明：考核项目类型分为：销售业绩、兴齐大学、新员工培训、幻灯演讲、角色演练、云之家签到考勤、财务报销、合规记录、SEP，共九个方面，其中销售业绩的评价标准为：试用期期间YTD达成不低于80%，同比无负增长，考核期间业绩低于80%或同比负增长不予转正；兴齐大学的评价标准为：除入职首月考试成绩不计入考核外，其余月份分数均不低于90分，如有一次分数低于90分，则视为试用期不合格；SEP的评价标准为：首月不计入考核，次月开始SEPKPI考核不低于40分且SEP质量评分不低于3分，否则视为试用期不合格；其他项目也均载明了评价标准。该标准由戴满满本人签字确认。证据2.医学信息沟通专员转正考核审批表及相关考核记录打印件。该表载明姓名戴满满，入职时间2019年5月5日，阶段性评价时间为2019年8月30日（3个月），考核项目分为：销售业绩、SEP填写情况、兴齐大学成绩、新员工培训情况、云之家签到考勤、合规记录、销售财务报销，其中销售业绩、SEP填写情况、兴齐大学成绩三项考核结果为不合格。SEP填写情况显示6月、7月、8月KPI量化评分和质量评分均为“0”。人力评价：试用期内多项考核指标不符合相关要求，建议用人部门慎重考虑是否继续试用，如确认继续试用请说明原因。直属上级评价：同意人力意见，董乐祯，2019年9月9日。大区评价：经过试用期，该岗位与员工不匹配，不继续试用，马飞飞，2019年9月10日。但该审批表没有戴满满本人的签字确认。证据3.马飞飞与戴满满的微信聊天记录，显示：2019年8月26日，马飞飞说：“SFE中，我搜不到你的填写记录，你是没写吗？”戴满满说：“应该是没写，之前不说那个奖金会扣掉吗，直接扣吧。”马飞飞说：“你得写啊。”戴满满说：“对这个软件实在是不太会弄。”马飞飞说：“要不然，我和董乐祯，都得跟着扣。”戴满满说：“晕，我还不知道哈，那等着写上，以为只是自己的呢。”马飞飞说：“还有科会，也得开，我们管理层考核你们的平均分。”2019年9月11日，马飞飞说：“满满，济南这边人招上来了，下周开始交接市场，谢谢这段时间的辛苦努力。”戴满满说：“我不接受。”马飞飞说：“目前岗位除了重点覆盖施尔明的客户，也需要重点关注齐鲁和历下人民的客户，尤其是医院的门诊，要求早到医院拜访客户。行为上，公司重点关注签到，SFE的合格填写自己销售费用的合理支出。根据这四个月的行为表现，包括签到，SFE及销售费用的把控情况还有业绩表现，试用期不予通过。”戴满满说：“刻意因为我怀孕逼迫的离职我不接受。这些刻意的找茬我也不接受，我工作怎么样大家心里都有数，完成比以前也好很多，七月份我也是办事处第一，所以公司不用刻意找理由。”兴齐公司还提交了戴满满SEP填写情况的打印件，显示5月至8月只有8月5日填写了一次。兴齐公司称SFE是负责SEP系统考核的部门。证据4.2019年6-8月份每个月的SEP评分发布及告知内容的邮件截图。兴齐公司解释称该评分反馈是发送给大区负责人后逐层下发，且在微信聊天记录中能够显示第一次成绩下发后，马飞飞与其沟通过SEP考核事宜。戴满满质证称，对证据1的真实性无异议，但对内容有异议，兴齐公司在规避以后恶意辞退员工的风险，其当时试用期已经4个月了，如果不合格的话1个月就会走，当时大区经理还给其每个月补贴2000元，是看其做的好才补贴，从其告知怀孕的事情，兴齐公司就开始各种挤兑，给其加大工作量。对证据2、证据3的真实性有异议，质证称是兴齐公司自己制作的，不予认可。入职时兴齐公司并未强制要求填写所谓的记录，并且公司其他人员也未实时填写，并且马飞飞提醒后其也进行了填写，但是没有已填写的证据提交。对证据4不予认可，质证称评分结果并未出具给其，其并不知晓评分反馈。对兴齐公司提交的上述证据一审法院认为，证据1.销售人员试用期考核标准，因有戴满满本人的签字确认，故一审法院对该证据的真实性和证明目的均予以采信；证据2.医学信息沟通专员转正考核审批表，该证据并没有戴满满本人的签字，戴满满也不予认可，那么该表中载明的考核结果是否真实，兴齐公司应当提交相应证据予以佐证，但是其提交的证据3.马飞飞与戴满满的微信聊天记录，仅显示在SEP考核项目上，戴满满没有按时完成填写任务，但不能仅以一项考核指标未完成，就证明戴满满不符合录用条件，且兴齐公司提交的证据4.2019年6-8月份每个月的SEP评分发布及告知内容的邮件截图，只显示邮件发送至了大区负责人，并未显示有大区负责人发送给戴满满的记录，故证据2.3.4并不能证明兴齐公司对戴满满考核结果的正当性，也不能证明该考核结果明确告知了戴满满，故一审法院对上述证据的证明目的不予采信。二、关于工资组成戴满满主张其月工资包括基本工资7000元、奖金和津贴，奖金是按照月度销售额的10%左右发放，为口头约定，津贴包括每月固定的交通补贴1000元、午餐补贴400元，另外通讯费不超过300元，为实报实销。兴齐公司认可基本工资7000元和津贴的组成，但对奖金的组成不予认可，称奖金实际为学术推广费，也需要提供发票实报实销，是工作中产生的，没有额度限制。公司奖金政策于2019年3月发布于公司内部平台，明确规定新员工入职首月无奖金，入职满3个月后有核发资格，且奖金为季度考核和季度发放，并非月度考核发放，奖金发放需销售达成率YTD累计达到80%以上，才有核发资格。三、关于2019年9月份工资是否已发放戴满满向一审法院提交其工商银行账户历史明细清单，证明已发放的工资数额，并依据该清单提交其自行整理的工资明细说明，载明：2019年5月8日发放2019年5月份工资4183.91元，2019年6月6日发放5月份工资612元，2019年6月28日发放5月份奖金1850元，2019年7月4日发放5月份津贴1500元，2019年7月8日发放6月份工资5439元，2019年7月19日发放6月份奖金5000元，2019年7月24日发放6月份津贴1478元，2019年8月5日发放6月份奖金5000元，2019年8月8日发放7月份工资5439元，2019年9月4日发放7月份奖金9475.70元，2019年9月6日发放8月份工资5439元，2020年1月20日发放部分奖金5765.60元。兴齐公司对工商银行账户历史明细清单及其自行整理的明细载明的数额和时间无异议，对显示为工资的部分无异议，对显示为“津贴”和“奖金”的款项性质有异议，其称：2019年6月28日发的1850元是5月份的交通费1000元、午餐费400元和450元的科室会议费；2019年7月4日发的1500元是5月份的学术推广费；2019年7月19日发的5000元是6月的学术推广费；2019年7月24日发的1478元包括6月份交通费1000元、通讯费78元、午餐费400元；2019年8月5日发的5000元是7月的学术推广费。2019年9月4日发的9475.7元，其中1475.7元是7月份的交通通讯午餐费用报销，其余8000元是8月份的学术推广费用；2020年1月20日发的5765.6元，其中1979元是9月份的工资，其余3786.6元包括8月的交通费、通讯费和午餐费1611.2元、9月份的交通费、通讯费和午餐费共775.4元、9月份的学术推广费1400元。为此，兴齐公司向一审法院提交财务凭证原件一宗。经审查，该凭证包括兴齐公司所有向戴满满发放的款项的名称、数额、日期、单据，且在报销单上还有戴满满本人的签字。戴满满质证称，财务凭证由兴齐公司单方出具，无法确定其真实性，无法证明报销费用就是奖金。对此一审法院认为，戴满满主张双方对奖金存在口头约定，是按照月度销售额的10%左右发放，但其并未提交证据证明，故一审法院对其该项主张不予采纳。兴齐公司辩称奖金为学术推广费，为实报实销，且对戴满满提交的工资明细一一作出说明，对发放款项的金额、时间、性质均提供了原始的财务凭证予以证实。根据常理可知，公司的财务凭证是经营管理过程中的重要资料，且兴齐公司为上市公司，对财务管理更加严格、规范，虽然财务凭证是兴齐公司自行制作，但是均装订成册，并按照时间、项目分类整理，且凭证中载明的款项数额、时间均与戴满满自行整理的明细相一致，故一审法院对兴齐公司提交的财务凭证予以采信，对兴齐公司辩称戴满满的工资已经全部发放完毕的意见予以采纳。一审法院认定戴满满的月工资组成为：基本工资7000元、津贴（交通费1000元、午餐费400元、电话费实报实销）、学术推广费（实报实销），2019年9月16日前的全部工资已发放。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。”根据一审法院已查明的事实可知，戴满满与兴齐公司发生劳动争议是在戴满满试用期间，兴齐公司与其合法解除劳动合同的前提条件是证明戴满满不符合录用条件。诉讼过程中，兴齐公司辩称在试用期间，依照岗位职责、考核要求对戴满满进行了考核，结果是戴满满未达到公司录用标准，解除劳动合同符合上述法律规定。那么，兴齐公司该项辩解意见如果被采纳，其应当完成两方面的举证责任：第一，兴齐公司是否制定了详细的考核标准，并且该考核标准事先告知了戴满满；第二，是否制定了考核方式、考核体系，有没有定期的考核记录，考核的过程和结果是否已告知了戴满满。关于第一点，兴齐公司提交了戴满满签字确认的《销售人员试用期考核标准》，该证据能够证明兴齐公司制定了考核标准，且履行了提前告知义务。关于第二点，虽然兴齐公司提交了《医学信息沟通专员转正考核审批表》及2019年6-8月份每个月的SEP评分发布及告知内容的邮件截图，但是转正考核审批表没有戴满满的签字确认，戴满满对真实性亦不予认可，对该表中载明的多项考核标准，除戴满满没有及时填写SEP记录的事实在戴满满与马飞飞的聊天记录中能够得到证实以外，其他项目的考核结果戴满满均不认可，兴齐公司也未提交有效证据证明考核结果依据的合理性，且6-8月份每个月的SEP评分发布及告知内容的邮件截图仅显示发送至大区负责人，并不能证明大区负责人告知了戴满满，故一审法院对以上证据并未采信，兴齐公司即使制定了考核方式、考核体系，并进行了定期的考核，也没有证据证明其将定期的考核结果及时告知了戴满满，在正式解除劳动合同前，戴满满对解除的事实不存在合理预期和心里准备，其对自己2019年6月、7月、8月的考核结果均不符合考核标准的事实并不知情。况且对一个人工作情况好坏的评价，不能仅仅依据某一项考核结果，而应当予以综合认定，仅依据戴满满没有及时填写SEP记录就证明其不符合录用条件，缺乏合理性。故兴齐公司辩称戴满满经考核不符合录用条件，解除劳动合同符合法律规定的意见，证据不足，一审法院不予采纳。另依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，兴齐公司违法解除劳动合同，戴满满要求撤销《试用期解除劳动合同通知书》并继续履行劳动合同的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于欠付工资，一审法院认为，法庭调查过程中，戴满满先是将其主张的欠付工资数额由17000元变更为13039元，后又将欠付工资的期间由2019年8月1日至2019年9月16日变更为2019年9月1日至2019年9月16日，说明戴满满对其已发和欠发工资的数额自己是不确定的，诉讼请求中主张的欠发工资数额和期间是根据兴齐公司的举证情况变化而变化的，也就说明其该项诉讼请求并不一定是客观真实。相反，诉讼过程中，兴齐公司提交了充分的证据证明其已经支付了戴满满的全部工资（包括津贴和学术推广费），并不存在欠付的情况，且一审法院对证据予以采信。故戴满满要求兴齐公司支付2019年9月1日至9月16日的工资的请求，没有事实依据，一审法院不予支持。诉讼过程中，戴满满主张放弃要求兴齐公司支付2019年9月16日至恢复劳动关系之日的生活补助损失的诉讼请求，系其对权利的自由处分，符合法律规定，一审法院予以准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、撤销沈阳兴齐眼药股份有限公司于2019年9月12日作出的《试用期解除劳动合同通知书》；二、沈阳兴齐眼药股份有限公司继续履行与戴满满于2019年4月15日签订的《劳动合同》；三、驳回戴满满的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由沈阳兴齐眼药股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。”本案中，兴齐公司提交了《医学信息沟通专员转正考核审批表》及2019年6-8月份每个月的SEP评分发布及告知内容的邮件截图等证据，以证明戴满满不符合录用条件。经本院审理，转正考核审批表没有戴满满的签字确认，戴满满也对该审批表的真实性不予认可，对该表本院不予采信。6-8月份每个月的SEP评分发布及告知内容的邮件截图仅显示发送至大区负责人，并不能证明大区负责人告知了戴满满，本院亦不予采信。兴齐公司仅依据戴满满没有及时填写SEP记录就证明其不符合录用条件的证据不足，本院不予认定。兴齐公司上诉主张原审程序违法，证据不足，本院不予认定。综上所述，兴齐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳兴齐眼药股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  姜涛二〇二〇年十一月十二日书记员  刘红