江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2127号上诉人（原审原告）：江西吉地祥天古村文化发展有限公司，住所地江西省吉安市吉州区兴桥镇钓源庄山村****，统一社会信用代码913608003431757853。法定代表人：刘作凤，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：吉安市兴桥旅游发展有限公司，住所地江西省吉安市吉州区兴桥镇钓源庄山村****，统一社会信用代码913608027947724908。法定代表人：刘芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨龙生，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：吉安市吉州区兴桥镇人民政府，住所地江西省吉安市吉州区兴桥街**，统一社会信用代码1136100301480881X2。法定代表人：王建超，兴桥镇镇长。委托诉讼代理人：杨龙生，江西赣中律师事务所律师。上诉人江西吉地祥天古村文化发展有限公司（以下简称吉地祥天公司）因与被上诉人吉安市兴桥旅游发展有限公司（以下简称兴桥旅游公司）、吉安市吉州区兴桥镇人民政府（以下简称兴桥镇政府）合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初2320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吉地祥天公司的法定代表人刘作凤，被上诉人兴桥旅游公司、兴桥镇政府共同委托的诉讼代理人杨龙生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉地祥天公司上诉请求：1、撤销一审判决，确认吉地祥天公司与兴桥旅游公司签订的吉安市吉州区兴桥镇钓源景区开发经营合作框架协议及补充协议合法有效并继续履行；2、判决兴桥旅游公司、兴桥镇政府连带赔偿吉地祥天公司停业期间经济损失165.84万元；3、本案一、二审诉讼费由兴桥旅游公司、兴桥镇政府负担。事实和理由：1、一审法院认定吉地祥天公司已构成根本违约缺乏事实和法律依据。吉地祥天公司作为景区的经营管理者，维护和提升景区的声誉并保护号景区4A牌照与自身的利益息息相关，因此景区被省旅发委提出批评要求整改之后，在兴桥镇政府的直接领导和布置下，吉地祥天公司按照整改安排积极落实整改，做了大量的整改工作，整改工作也取得了积极成效。2017年4月19日。吉州区旅游局向省旅发委做了《关于钓源景区整改提升工作情况报告》，该报告中已清晰反映吉地祥天公司已经按照整改分工将属于自己的整改部分整改到位。此后景区又被警告要求继续整改，但并不能把所有责任都推给吉地祥天公司，因为整改并不是吉地祥天公司一家的事。即使要把所有的责任都推给吉地祥天公司，景区被警告后还有六个月的整改期，吉地祥天公司和其他部门单位还有足够的时间完成整改任务，但被上诉人滥用解除权强行终止合同，既不合法亦不合理，致使吉地祥天公司遭受巨大经济损失。2、一审法院认定吉地祥天公司已过三个月的异议期也与事实不符。吉地祥天公司刚收到被上诉人的解除合同通知书时，在送达回执上已经明确不同意解除合同，此后又以书面形式回复不同意解除合同，2017年9月6日吉地祥天公司又向法院起诉，要求被上诉人继续履行合同。被上诉人兴桥旅游公司、兴桥镇政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。吉地祥天公司违约事实清楚，且构成根本违约，被上诉人解除合同的通知在吉地祥天公司起诉前已发生法律效力，双方的协议在2017年6月14日已经解除，不存在继续履行合同和赔偿停止经营期间所造成的损失问题。吉地祥天公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告双方签订的吉安市吉州区兴桥镇钓源景区开发经营合作框架协议及补充协议合法有效；2、判决被告及第三人继续履行吉安市吉州区兴桥镇钓源景区开发经营合作框架协议及补充协议；3、判决被告及第三人连带赔偿原告停营期间经济损失165.84万元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月21日，原告（乙方）与被告兴桥旅游公司（甲方）签订《吉安市吉州区兴桥镇钓源景区开发经营合作框架协议》，协议约定：第一条合作背景2002年，吉安市委决定启动钓源古村的旅游开发，并投资600余万元，由吉安市计划委员会（现称：吉安市发展改革委员会）牵头对钓源古村及周边的路网、麻下水库以及村容村貌进行整治并管理。2005年，转由吉安市计划委员会与吉州区人民政府进行合作开发经营钓源景区。2006年，组建公司形式（甲方）经营。2007年，合作协议解除，同年年底，吉州区人民政府与兴桥镇政府接管钓源景区。2009年，交由兴桥镇政府经营。为此，钓源景区开发经营至今，陆续投资近2000万元，而景区旅游收入仅仅单靠门票收入勉强支撑，对于基础设施的修复和古建筑的修缮全靠政府资金项目扶持才能完成。基于目前现状，急需招商引进专业团队来打造和运作钓源景区，以达到做大做强吉州区乃至全市的农业观光休闲旅游产业目的；第二条合作基础钓源景区历经开发建设，2003年被评为江西省历史文化名村，2010年被评为中国历史文化名村和省级生态村，2012年被评为江西省4A乡村旅游示范点，同年还被列入第一批中国传统村落名录，2014年被评为国家4A级景区。钓源核心景区面积约1平方公里，现存建筑190栋，除了当代建筑88栋外，其余均为明清时期的古建筑，包括唐墓1座、庙观1栋、祠堂8栋、书院5栋、别墅1栋、民居87栋、古建民居总建筑面积21356平方米，自然环境保存完好率在90%以上，并挖掘整理出了许多民间流传故事；第六条合作开发年限合作开发期共30年，期限自2015年9月1日起至2045年9月1日止；第七条利益分红甲方的分红：第一个五年的前两年分红为票务收入的1%，后三年分红为票务收入的2%；第二个五年每年分红为票务收入的5%；后20年每年分红为票务收入的10%。乙方的分红：除甲方分红外，每年的票务收入扣除用于景区的维护保养投入及人工开支后的节余；第八条合作经营近期发展目标运营公司开展运营管理的首年（即2016年），应达到年2万旅游人次的目标，实现不低于80万元的门票收入目标；2017年达到3万旅游人次的目标，实现不低于120万元的门票收入目标；2018年达到4万旅游人次的目标，实现不低于160万元的门票收入目标；2019年、2020年旅游人次按2018年的基数逐年增长10%，分别实现4.4万旅游人次、176万元门票收入和4.84万旅游人次、193.6万元门票收入的目标；第九条分红支付方式按年支付分红，乙方于每年的7月1日前付清甲方上一年度的分红，否则按日加收逾期分红的1‰的违约金，如逾期超过90日，乙方未付清分红则甲方有权解除合同；第十条合作组织方式甲方委托乙方并由乙方派出专业团队负责钓源景区的开发经营运作。甲方仅负责对乙方及乙方派出的专业开发经营团队进行监督和考评，履行本协议甲方之权利义务；乙方作为钓源景区的实际开发经营管理实体，主要负责筹集资金，带领专业团队开发经营管理景区，完成年度绩效考评目标及营销旅游产品等，履行本协议乙方之权利义务。合作组织内部构架及具体职责由甲乙双方另行商定并签署相关文件；第十一条甲方权利与义务1、征求乙方意见，制定并完善年度绩效考评目标和标准，对乙方的开发、经营、管理、资源利用等情况进行绩效考评并提出整改意见，促进乙方逐渐达到本协议约定的近期、远期规划目标；2、协调有关行政执法机关对违反古村景区内社会治安、生态环保、景区规划和文物保护的现象和行为进行监督、教育、整顿和处罚；3、根据本协议向乙方提供景区的相关资料及配套设施清单，使景区各项软硬条件符合本协议约定的乙方开发经营管理需求，并协助乙方理顺并保持甲方与古村及村民已建立的各类关系及经济利益，并签订有关协议，实现景区交接，保障乙方正常经营；第十二条乙方权利与义务1、乙方为钓源古村唯一受托开发经营管理单位，依法接受旅游、文化、城建等行政管理部门的监管；2、全面承接景区现有工作人员、按协议支付甲方分红，在原有基础上负责支付庄山、渭溪村小组景区资源利用管理费和景区各景点费用（具体金额和支付方式以在沿用甲方与村民有关协议的基础上，以后可经调整乙方与村民协商达成的协议为准）；3、制订有关安保、消防、环境卫生、人身安全、文物及文化资源保护等方面内容的各项规章制度，按照本协议约定的范围开展开发经营活动，承担因执行上述规章制度不力导致的法律责任；4、切实做好古村的保护和经营，爱护并合理使用古村内的各项设施，对景区内的公共设施进行日常维护维修，维护好景区内环境卫生，并承担上述管护费用；5、负责自筹资金开发新景点、新旅游产品；对现有景区进行扩容或对景区内公共设施进行改建，必须严格按照景区建设规划、保护规划等，并经甲方和政府职能部门共同书面同意后方可实施；对钓源景区核心景区的修复一定要遵循修旧如早的原则，不得擅自作改变和调整；6、遵守相关行政管理部门的规定，完成年度绩效考评目标任务，本着公平合理、诚实守信的原则合法经营，负责景区门票收入及享有开发的旅游新产品、新服务的收益，按照国家4A级景区的标准管护好经营好景区，落实甲方提出的整改意见，进一步提升景区服务水平，扩大景区知名度和美誉度，确保国家4A级景区的牌子不能丢；第十三条违约责任1、除法律规定及双方同意见外，任何一方不得擅自解除协议，如甲方单方解除协议，则甲方应当赔偿乙方已投资总额的固定资产投资及实际损失的30%违约金；2、在乙方受托开发经营期间，如景区因乙方原因造成摘国家4A级景区牌后果，则终止本协议，由乙方赔偿甲方损失人民币贰佰万元；3、在乙方受托开发经营期间，一经发现有将本协议乙方权利义务转让或变相转让第三方情形，甲方有权终止本协议；4、甲乙双方商定初始合作期内实行保证金制度，以促进乙方尽快对景区投入开发，保证金为壹拾万元整，协议签订之日起七日内先付伍万元，经营六个月后再付剩余伍万元，在五年（2016年--2020年）内若乙方未达到约定的投入额及经营发展目标，甲方有权对乙方交纳的保证金不予退付，并有权解除合同。2015年9月6日，原告交纳钓源古村景区开发经营保证金5万元。2015年9月23日，原告与被告兴桥旅游公司签订《吉安市吉州区兴桥镇钓源景区开发经营合作框架协议补充协议》，就《吉安市吉州区兴桥镇钓源景区开发经营合作框架协议》中未尽事项进行补充约定。2016年11月，省景评委组织专家组对吉安市部分4A级旅游景区进行暗访复核。2016年12月20日，江西省旅游发展委员会办公室向吉安市旅发委印发《关于4A级旅游景区暗访复核情况的通报》，通报中的复核结果显示钓源景区为复核不达标、提出批评的4A级景区，通报指出钓源景区存在旅游交通、游览、旅游安全、卫生、旅游购物、综合管理、资源和环境保护等七个方面的问题，并要求吉安市旅发委督促指导钓源景区按照《旅游景区质量等级的划分与评定》国家标准，对照专家发现的问题，限期整改到位。2016年12月27日，吉安市旅游业发展推进工作委员会向吉州区、青原区、吉水县政府转发了省旅发委的上述通报文件，要求收文单位督促辖区被通报景区按照通知要求，针对暗访复核中发现的问题进行积极整改，确保达到国家4A级标准。2017年1月4日，吉安市吉州区旅游局向兴桥镇钓源景区印发《关于兴桥镇钓源景区对省景评委复核发现的问题立即整改的通知》，要求钓源景区立即对通报中所提到的问题全面加以整改，所有涉及景区的整改内容必须于2月20日前完成。2017年1月6日，区政府副区长金启云主持召开钓源景区整改问题协调会，会议对下一步钓源景区整改提升工作进行了详细部署，明确了钓源景区整改提升工作任务、责任单位、完成时限等，兴桥镇镇长、区旅游局局长、区交通局局长、兴桥镇副镇长、兴桥旅游公司经理、原告法定代表人等参加了会议。2017年1月16日，吉安市吉州区人民政府办公室印发《关于印发吉州区钓源景区整改协调会议纪要的通知》，要求兴桥镇政府、区旅游局、区政府有关部门等认真贯彻执行。2017年3月2日，吉安市吉州区旅游局印发《关于钓源景区整改提升工作情况报告》，报告指出对照暗访通报提出的问题和景区质量等级评定标准各项要求，梳理出景区13项整改提升工作任务，经过三个月的努力，游客中心、旅游厕所、停车场以及景区环境卫生等有了明显改善，但仍然存在旅游商店等工作任务未整改落实到位，在景区的旅游管理方面、旅游营销方面、景区合作管理方面都存在管理不到位、沟通协调不到位、开发投资不到位等问题，导致景区经营管理处处受制、问题颇多。鉴于景区存在的诸多问题，吉安市吉州区旅游局建议应按照《吉安市吉州区兴桥镇钓源景区开发经营合作框架协议》约定，因景区经营管理不善，导致国家4A级景区通报批评或摘牌，应按第十二条第六款、第十三条第二款协议约定，终止兴桥镇政府与吉地祥天公司合作协议，并赔偿兴桥镇政府200万元损失。2017年4月7日，吉安市吉州区旅游局印发《关于钓源景区整改提升情况的督查通报》，通报指出了钓源景区整改提升进展情况及存在的问题、景区管理存在的主要问题，并提出了下一步工作要求。2017年5月11日，胡世忠书记作出批示，要求整改到位，防止摘牌。2017年5月15日，江西省旅游发展委员会向吉安市人民政府印发《关于对国家4A级旅游景区检查结果的反馈》，通过检查发现吉安市钓源古村景区自获批国家4A级旅游景区以来，降低标准、放松要求、疏于管理，导致景区管理水平和服务质量明显下降、管理弱化、服务退化、设施老化等严重问题，经专家组现场评审和省景评委会议研究，给予钓源古村景区警告处分，限期6个月进行整改，请吉安市政府协调督促景区按照《旅游景区质量等级的划分与评定》国家标准，对照专家发现的问题，立即制定整改方案，限期整改到位，整改期满后再次接受复核，若不达标我委将予以摘牌处理并报送国家局备案。2017年6月14日，被告兴桥旅游公司向原告作出《解除合同通知书》，通知书指出原告存在八方面的违约事实，尤其因经营管理混乱，致使钓源国家4A级景区的品牌和声誉大受影响，在省里两次组织的检查、复核中均不达标，差点造成国家4A级景区被摘牌，被告兴桥旅游公司依据《合同法》第九十四条、九十六条的规定，作出如下决定：1、自本通知书到达你方，即时解除双方签订的《吉安市吉州区兴桥镇钓源景区开发经营合作框架协议》及补充协议；2、你方在收到本通知书十日内，与我方办理交接和结算事宜；3、限你方在2017年6月20日以前撤出钓源景区；4、因你方存在上述违约行为，导致我方已遭受巨大损失，我方保留追究你方的法律责任。同日，被告兴桥旅游公司将该《解除合同通知书》送达给原告，原告法定代表人刘作凤在送达回证上签名、加盖公司公章，并在备注中注明“我方不同意《解除合同通知书》所表述的意思表示”。2017年9月5日，原告向本院提起合伙协议纠纷诉讼，要求被告兴桥旅游公司继续履行《吉安市吉州区兴桥镇钓源景区开发经营合作框架协议》并排除妨碍、赔偿损失。2017年10月16日，吉安市吉州区旅游局作出《关于钓源景区经营管理不善导致全省通报警告处分的情况说明》，情况说明中指出：2017年4月，省景评委再次组织专家对景区整改落实情况进行了现场复核检查，但检查反馈为专家组建议不予通过整改验收，予以摘牌处理，随后市旅发委以及区委、区政府主要领导多次与省旅发委主要领导、分管领导沟通协调，区旅游局、兴桥镇政府第一时间赶赴省里沟通汇报有关情况，最后省旅发委同意暂不摘牌但限期6个月整改到位，并于今年5月下发了《关于对国家4A级旅游景区检查结果的反馈》，明确提出“给予钓源古村景区警告处分，限期6个月进行整改”，市委胡世忠书记在市旅发委《旅游工作专报》亲自批示“千方百计推动整改到位，防止摘牌”，区里主要领导高度重视，区委书记朱谋俊和区委副书记、区政府区长黄国栋分别对此项工作作了重要批示“要求限期整改，否则将启动问责程序”，为此，区委、区政府已于今年6月成立了专门的景区整改提升工作领导小组，下发了《关于加强钓源景区整改提升工作的通知》，制定了专门的工作方案，责令兴桥镇政府、区旅游局等有关单位按照整改要求、时间节点全力以赴推进钓源景区整改工作。2017年12月27日，原告向一审法院提出撤诉申请，2017年12月28日，一审法院裁定准许原告撤回起诉。一审法院认为，当事人应当按照约定严格履行自己的义务。因原告与被告兴桥旅游公司签订的《吉安市吉州区兴桥镇钓源景区开发经营合作框架协议》及补充协议明确约定了双方的权利义务，原告作为钓源古村唯一受托开发经营管理单位，应按照国家4A级景区的标准做好古村的保护和经营，落实整改意见，确保国家4A级景区的牌子不能丢。根据江西省旅游发展委员会办公室、吉安市旅发委、吉安市吉州区旅游局等部门印发的相关文件，钓源景区于2016年12月20日被江西省旅游发展委员会通报为复核不达标、提出批评并限期整改的景区后，于2017年5月15日再次被江西省旅游发展委员会通报自获批国家4A级旅游景区以来，降低标准、放松要求、疏于管理，导致景区管理水平和服务质量明显下降、管理弱化、服务退化、设施老化等严重问题，给予警告处分，限期6个月整改，若不达标将予以摘牌处理，原告未严格履行合同义务，违反了《吉安市吉州区兴桥镇钓源景区开发经营合作框架协议》第十二条第6项、第十三条第2项的约定，致使钓源景区国家4A级景区将被摘牌，合同目的无法实现，原告构成根本违约，被告兴桥旅游公司于2017年6月14日通知原告解除合同符合法律的规定和双方合同的约定，双方签订的《吉安市吉州区兴桥镇钓源景区开发经营合作框架协议》及补充协议于2017年6月14日解除的事实，予以确认。因双方签订的框架协议及补充协议已于2017年6月14日解除，同时原告提出的诉讼已过三个月的异议期，原告要求确认框架协议及补充协议合法有效、被告兴桥旅游公司及第三人兴桥镇政府继续履行框架协议及补充协议的诉讼请求，不予支持。因合同已解除，原告不能也不应继续经营，不能也不应继续取得收益，原告要求赔偿停营期间经济损失165.84万元的诉讼请求，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：驳回原告江西吉地祥天古村文化发展有限公司的诉讼请求。案件受理费19726元，由原告江西吉地祥天古村文化发展有限公司负担。本院二审期间，上诉人吉地祥天公司提交了以下证据：1、2017年3月7日刘作凤与时任兴桥镇副镇长刘玉翠的通话录音，拟证明当时兴桥镇政府要吉地祥天公司临时撤出来；2、2017年3月13日刘作凤与刘玉翠的通话录音，证明整改期间都是政府主导，吉地祥天公司只是配合政府的工作。被上诉人经质证认为，上述证据不属于新证据，与本案没有关联性。本院认为，上述证据的证明力将综合全案证据依法予以判断。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案《吉安市吉州区兴桥镇钓源景区开发经营合作框架协议》及其补充协议签订后，钓源景区于2016年12月20日被江西省旅游发展委员会通报为复核不达标、提出批评的4A级景区，并被要求限期整改到位；于2017年5月15日再次被江西省旅游发展委员会通报自获批国家4A级旅游景区以来，降低标准、放松要求、疏于管理，导致景区管理水平和服务质量明显下降、管理弱化、服务退化、设施老化等严重问题，给予警告处分，限期6个月整改，若不达标将予以摘牌处理。尽管经政府有关部门努力，钓源景区最终未被摘牌，但依法可以认定吉地祥天公司有符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定之情形，致使合同目的不能实现，违反了合同约定。兴桥旅游公司作出《解除合同通知书》并于2017年6月14日向吉地祥天公司送达后，吉地祥天公司虽于2017年9月5日向一审法院起诉要求兴桥旅游公司继续履行案涉合同，但2017年12月27日，吉地祥天公司又向一审法院申请撤诉，次日一审法院裁定准许吉地祥天公司撤回起诉。本案吉地祥天公司于2020年6月4日起诉，依法已过合同解除的异议期限，故其提出的判令继续履行案涉合同的诉讼请求依法不予支持。因吉地祥天公司认可案涉合同解除后其没有再在钓源景区经营管理，故其提出的判令赔偿其停营期间的经济损失的诉讼请求依法不予支持。二审期间，吉地祥天公司提出一审程序违法，一是一审判决书中没有证据分析，不知一审法院如何认定事实；二是其提出了回避申请，一审开庭时合议庭口头通知其合议庭不回避；三是一审漏判其确认案涉合同有效的诉请。本院认为，关于第一个问题。一审判决书中没有分析、判断证据固然不符合法律规定，但依法不属程序严重违法情形。经审核，除村民联名报告外，一审中吉地祥天公司对被上诉人举证的证据的真实性均没有异议，一审认定的事实有经一审庭审举证、质证的证据支持。关于第二个问题。吉地祥天公司于2020年7月13日向一审法院递交回避申请书，申请一审本案合议庭全体成员回避。一审法院于2020年7月16日开庭审理本案，法庭调查前合议庭已口头告知吉地祥天公司院长不同意合议庭全体成员回避，吉地祥天公司并未就此依法申请复议。故一审法院就回避问题不存在程序严重违法之处。关于第三个问题。一审判决已认定当事人应当按照约定严格履行自己的义务，并指出因案涉合同明确约定了双方的权利义务，吉地祥天公司应依约确保国家4A级景区的牌子不能丢。故一审法院实际已确认案涉合同的有效性，但案涉合同已依法解除，判决确认其依法有效已无必要，因此一审判决驳回吉地祥天公司的诉请并无不当。综上，吉地祥天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19726.6元，由上诉人江西吉地祥天古村文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年十一月二十五日书记员  李婷婷