山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2528号上诉人（原审被告）：禹城市新时代购物广场有限公司，住所地山东省德州市禹城市汉槐街以北通衢路以西。法定代表人：仲伟大,总经理。委托诉讼代理人：赵长华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：申金龙，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州市派克箱包有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区柠檬路**第**东首。法定代表人：黄松仁，董事长。委托诉讼代理人：戴肖利，山东卓荦律师事务所律师。上诉人禹城市新时代购物广场有限公司（以下简称新时代公司）因与被上诉人温州市派克箱包有限公司（以下简称派克公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新时代公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，依法改判，驳回派克公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由派克公司承担。事实和理由：一、一审法院认定被诉侵权锁具侵害了派克公司的外观设计专利权，属于认定事实错误。1.被诉侵权锁具与派克公司享有专利权的的外观设计存在明显差别，不会导致误认和混淆：被诉侵权锁具中间圆形钥匙孔周围标注有“JKA802”字样，中间端为不规则四边形构成的图形标识，周围无其他标识；而派克公司扣锁圆形钥匙孔周围标有“JTSA007”字样，中间端图形标识由四边梯形组成，且四边梯形的组成中间留白出不规则四边形，在该四边梯形旁标设有“R”字注册商标标识。一般公众施以一般注意力就能区分二者。2.被诉侵权产品吊牌上标注有“力士皇冠”字样，而派克公司箱包扣锁标注“R”注册商标及外观设计标识，不会导致误认和混淆。二、一审法院判决新时代公司赔偿派克公司经济损失包括合理支出共计15000元，显失公平、于法无据。本案中，派克公司未提交证据证明其损失，其在本案立案之前就已经停止旅安TSA锁的生产和发货，故其损失不可能扩大。且新时代公司没有侵权故意，在一审庭审后已经主动撤掉了涉案产品。派克公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决数额合理，应当驳回上诉，维持原判。派克公司向一审法院起诉请求：1.判令新时代公司立即停止侵害派克公司所享有的名称为“扣锁（TSA-K034）”（专利号为ＺＬ20143055××××.4）的外观设计专利权的侵权行为，即停止销售侵权产品；2.新时代公司赔偿派克公司经济损失以及派克公司为调查、制止侵权行为所支出的合理费用合计3万元；3.本案的诉讼费用由新时代公司承担。一审法院认定事实如下：2014年12月29日，派克公司向国家知识产权局申请名称为“扣锁（TSA-K034）”的外观设计专利。2015年4月22日，国家知识产权局授予其专利权并授权公告，专利号为ＺＬ20143055××××.4。该专利获准授权后，派克公司按规定缴纳专利年费。该外观设计专利产品的用途为用作锁具，设计要点为产品的整体外观形状，特别是设计主视图所示面板部位的造型设计，最能表明设计要点的图片或照片为立体图（如下图）。国家知识产权局于2016年12月26日就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年4月19日，山东海扬律师事务所接受派克公司委托，向山东省平阴县公证处申请保全证据公证。同年4月23日，派克公司委托代理人方朝兰与公证人员来到位于山东省德州市禹城市汉槐街以北通衢路以西的“新时代购物广场”，在该商场方朝兰以普通消费者的身份购买“拉杆箱”两个、“玩具”一个、“包”四个，取得“POS签购单”四张、“禹城新时代购物广场购物小票”一张、“山东增值税普通发票”三张、“开票单”三张。方朝兰使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景、所购物品及取得的“POS签购单”“禹城新时代购物广场购物小票”“山东增值税普通发票”“开票单”进行了拍照，并封存了相关物品。山东省平阴县公证处根据上述公证过程制作了（2019）鲁平阴证经字第388号公证书。一审庭审中，派克公司主张上述公证封存的单价为436元、吊牌上标注有“力士皇冠”字样的拉杆箱为被诉侵权产品。经拆封查看，被诉侵权产品为拉杆箱，派克公司认为该拉杆箱使用的锁具（如左图）侵犯了涉案专利。经一审庭审比对，被诉侵权产品使用的锁具中间有长条状凸起，在凸起的一端设有圆形状的钥匙孔，另一端为长方形的凹陷设计，凹陷内为椭圆凸起，凸起上装设有三个密码轮。该锁具与派克公司专利在整体视觉效果上并无差异，派克公司认为被诉侵权产品所使用的锁具与派克公司专利构成相同。新时代公司认为产品密码锁上英文字母与派克公司外观专利产品不同，四边形图案与其外观专利不相同，其专利上有明显商标标志，而新时代公司销售的产品并无此商标标志。新时代公司对被诉侵权产品是其销售无异议。新时代公司注册成立于2011年3月3日，经营范围为预包装食品、散装食品、服装、鞋帽、日用品、文化用品、体育用品等。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：新时代公司为证明被诉侵权产品来源于济南三沃商贸有限公司，向一审法院提交了出货单一张及济南三沃商贸有限公司出具的收条一份。派克公司对上述证据的关联性有异议，均不予认可。经一审法院审查，上述出货单未盖章，有签名，抬头显示“江苏红豆集团有限公司”，日期显示“2019年1月12日”，客户显示“禹城新时代广场”，型号显示“903”，尺寸显示“20”“24”，颜色显示“兰色”“三亚红”“银灰”，无产品名称，总金额为1380元，地址为济南市天桥区济洛路**齐鲁鞋城品牌港**。收条显示“今收到禹城东方大厦5000元整”，盖章单位为济南三沃商贸有限公司，签名与出货单签名相同，日期为2018年12月20日。济南三沃商贸有限公司工商注册地址为济南市天桥区济洛路82号齐鲁鞋城二期商务楼1609号。一审法院认为，首先，收条为济南三沃商贸有限公司为禹城东方大厦出具，不能证明出货单有付款凭证；其次，出货单无商品名称，且其金额总数也与收条金额不符，故新时代公司所提交的上述证据与本案不具有关联性，无法证明涉案产品的合法来源，对新时代公司合法来源抗辩一审法院不予支持。新时代公司为证明其销售的被诉侵权产品上使用的锁具享有外观设计专利，未侵犯涉案专利，提供外观设计专利证书复印件一份。派克公司质证认为该证据为复印件，且其授权公告日期晚于涉案专利，对其真实性不予认可。经一审法院登录国家知识产权局网站查询，该专利为尤秀金于2016年8月25日向国家知识产权局申请名称为“箱包锁”的外观设计专利，2016年12月21日，国家知识产权局授予其专利权并授权公告，专利号为ＺＬ20163042××××.9。对其真实性一审法院予以认可。对新时代公司该项抗辩，一审法院在说理部分予以评析。一审法院认为，涉案名称为“扣锁（TSA-K034）”（专利号为ＺＬ20143055××××.4）的外观设计专利合法有效，法律状态稳定，派克公司作为专利权人，其合法权益依法应予保护。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条第三款规定，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，涉案外观设计专利产品为锁具，与被诉侵权产品上使用的锁具属于相同种类产品。将被诉侵权产品的锁具与涉案专利进行比对，被诉侵权设计与涉案外观设计的设计特征两者在整体视觉效果上无差异，构成相同，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。对于新时代公司抗辩被诉侵权设计享有外观设计专利（专利号为ＺＬ20163042××××.9），未侵犯涉案专利。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。本案中，即使被诉侵权设计与上述专利相同，因该专利申请日及授权公告日均晚于涉案专利且被诉侵权设计落入了涉案专利的保护范围，故对新时代公司该项抗辩理由一审法院不予支持。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。新时代公司未经派克公司许可，为经营目的销售侵犯派克公司专利权的产品，侵害了派克公司的专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿经济损失及合理费用的数额，因派克公司未能提供证据证明其因侵权受到实际损失或者新时代公司因侵权所获得利益的具体数额，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为性质与情节、新时代公司经营规模等因素，确定新时代公司应承担的赔偿数额。派克公司为维权支出的合理费用一并予以酌定。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、新时代公司立即停止销售侵犯派克公司“扣锁（TSA-K034）”（专利号为ＺＬ20143055××××.4）的外观设计专利权的箱包的行为；二、新时代公司于判决生效之日起十日内赔偿派克公司经济损失包括合理费用共计15000元；三、驳回派克公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由派克公司负担200元，新时代公司负担350元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新时代公司提交以下证据：证据1.济南三沃商贸有限公司企业信息打印件一份，拟证明济南三沃商贸有限公司于2018年12月21日注销，涉案0002805号发货单开具时间为2019年1月12日，故没有加盖该公司公章。证据2.德州银行电子银行回单复印件两份、收到条原件一份，拟证明被诉侵权产品有合法来源。证据3.加盖济南三沃商贸有限公司公章的出货单原件一份，拟证明济南三沃商贸有限公司日常发货使用江苏红豆集团有限公司抬头的出货单，涉案0002805号发货单也是济南三沃商贸有限公司出具，因当时该公司已经注销，故没有加盖公章，被诉侵权产品有合法来源。证据4.加盖济南三沃商贸有限公司公章的送货单原件四份，拟证明济南三沃商贸有限公司与新时代公司是账期结算，不是实时结算，发货与付款日期不一致及金额与发货单不对应属于正常现象。证据5.董大丰出具的对账单一份，拟证明被诉侵权产品有合法来源。派克公司质证称，对证据1的真实性无异议，对其关联性及证明目的均有异议，被诉侵权产品公证购买时间为2019年4月，早于该证据显示的济南三沃商贸有限公司注销时间，新时代公司称因为济南三沃商贸有限公司注销无法在供货单上盖章的理由不成立；对证据2的真实性无异议，对其关联性及证明目的均有异议，该证据显示的付款人和收款人与本案没有关联，该交易事实与被诉侵权产品无关联；对证据3的真实性、合法性及关联性均有异议，没有体现产品型号，无法与被诉侵权产品对应；对证据4的真实性、合法性及关联性均有异议，没有相关销售合同和发票予以佐证，无法证明存在真实的交易事实，且该送货单显示的产品名称和规格与被诉侵权产品无关；对证据5的真实性、合法性及关联性均有异议，该证据没有加盖单位公章，也没有体现产品型号，无法与涉案产品对应。本院对上述证据1-4的真实性予以确认，对其证明效力将结合其他事实一并作出陈述；对于证据5，因派克公司对其真实性有异议，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对该证据不予采信。本院二审查明，根据（2019）鲁平阴证经字第388号公证书记载及所附照片，被诉侵权产品合格证显示产品型号为Y908，尺寸为20。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、被诉侵权产品的锁具设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于被诉侵权产品的锁具设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，将被诉侵权产品的锁具设计与涉案专利进行比对，除标注的英文字母、四边形图案等存在细微差异外，二者具有以下相同点：锁具中间均有长条凸起，凸起一端均设有圆盘，圆盘内有钥匙孔，另一端均为长方形凹陷设计，凹陷内均有椭圆凸起，凸起上均设有三个密码轮。以一般消费者的知识水平和认知能力，二者整体视觉效果无实质性差异，构成近似。故被诉侵权产品的锁具设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，系侵权产品。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，新时代公司销售侵权产品的行为构成侵权。新时代公司关于侵权产品上标注了“力士皇冠”商标不会导致混淆，故不构成侵权等上诉主张均缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当。本案中，新时代公司主张其销售的被诉侵权产品有合法来源，不应承担赔偿责任，并提交了相关证据。本院认为，新时代公司一审提交的证明被诉侵权产品合法来源的单据没有公司盖章，仅有董大丰个人签字。新时代公司为证明该单据系济南三沃商贸有限公司出具，二审补充提交了济南三沃商贸有限公司企业信息打印件、送货单、出货单、银行电子回单及董大丰出具的对账单等证据。对此，本院认为，根据济南三沃商贸有限公司企业信息打印件，该公司2018年12月21日至2019年2月4日处于注销公告期内。而新时代公司一审提交的单据出具时间系2019年1月12日，此时济南三沃商贸有限公司未注销，故新时代公司关于该公司已注销导致该单据未加盖公章的解释不能成立。且该单据记载的产品型号进行了涂改，涂改后的型号为“903”，而被诉侵权产品的型号为“Y908”，故产品并不相同。新时代公司提交的对账单亦不能证明与本案有关。故新时代公司提供的现有证据不能证明被诉侵权产品来源于济南三沃商贸有限公司，其合法来源抗辩不能成立，不能免除赔偿责任。关于赔偿数额。本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，鉴于派克公司未能提供证据证明其因被侵权所受损失及新时代公司因侵权所获得利益的具体数额，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为性质与情节、新时代公司经营规模等因素，酌定新时代公司赔偿派克公司15000元并无不当。新时代公司虽然主张一审法院确定的赔偿数额过高，但未能提供有效证据证明，故该主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，新时代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由禹城市新时代购物广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年十一月二十六日法官助理张琼书记员邢晓宇