湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1692号上诉人（原审被告）：湘潭市雨湖区和诚行服饰建设北路店，住所地湘潭市雨湖区建设北路******门面。经营者：张建，男，1982年7月18日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：董旭辉，湖南同升律师事务所律师。委托诉讼代理人：周燕，女，汉族，1987年10月24日出生，住湖南省湘乡市。被上诉人（原审原告）：邓小华，男，1987年11月12日出生，汉族，户籍所在地湖南省湘乡市，现住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：李彩，女，1989年12月26日出生，汉族，户籍所在地湖南省湘乡市，现住湖南省湘潭市雨湖区，系邓小华之妻。上诉人湘潭市雨湖区和诚行服饰建设北路店（以下简称和诚行服饰店）因与被上诉人邓小华劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出的（2020）湘0302民初1959号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人和诚行服饰店上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，将案件发回重审或者改判和诚行服饰店无需向邓小华承担责任；二、本案一二审诉讼费用由邓小华承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审对双方是否签订了劳动合同没有查清；一审法院认定和诚行服饰店未足额支付劳动报酬又违法解除劳动关系没有依据；邓小华不符合领取失业金的条件。二、一审法院适用法律错误。邓小华主张的是经济补偿金，但一审法院按二倍标准判决支付经济赔偿金，违反了民事诉讼“不告不理”原则。三、一审判决对和诚行服饰店错误分配举证责任，明显不公平。被上诉人邓小华答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回和诚行服饰店的上诉请求。二、和诚行服饰店诉称双方已经签订劳动合同明显与事实不符，劳动合同作为书面证据，和诚行服饰店理应提供，且证人与和诚行服饰店存在利益关系，仅仅以证人证言不足以证明签订了劳动合同，和诚行服饰店应承担举证不能的不利后果。三、和诚行服饰店以疫情为由内部下达文件，内容是2020年2月的工资推迟到2021年2月才发放，并强制要求签字，邓小华认为此份文件不合理，也不合法。和诚行服饰店认为邓小华不服从公司安排，直接单方面宣布邓小华以后不要来上班，邓小华第二天正常打卡上班，但是仓库主管并未安排工作，还说以后都不用来了。关于2月份的工资，和诚行服饰店说要做到2021年2月才能发放，还要扣除2020年3月的提成。邓小华在上班期间，每天按时上下班，每个月都有领取全勤奖，公司内部有记录，工资条也有说明，所以和诚行服饰店所说的不属实的。四、自从和诚行服饰店单方面解除劳动关系，直到2020年9月17日，邓小华才开始工作。因和诚行服饰店未足额支付劳动报酬，且又违法解除劳动关系，完全符合劳动合同法第四十七条、八十七条的规定。邓小华向一审法院起诉请求：一、判令和诚行服饰店向邓小华支付拖欠的基本工资3,550元（要求2020年2月1日至2020年2月29日期间及3月份的绩效工资）；二、判令和诚行服饰店支付违法解除劳动合同经济补偿金12,000元；三、判令和诚行服饰店补交邓小华自2019年2月21日起至今的社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）；四、判令和诚行服饰店向邓小华支付因未与邓小华签订书面劳动合同的赔偿金44,960元（每月工资的二倍，即11个月的工资赔偿）；五、判令和诚行服饰店向邓小华支付无法领取失业保险金的损失2,720元（1,700元×2×0.8，和诚行服饰店应当为邓小华购买4年多的失业保险金，从2019年2月21日开始计算），以上合计金额为63,230元。一审法院认定事实：邓小华于2019年2月21日经人介绍进入和诚行服饰店工作，工作岗位为调货员，工作期间，双方未签订劳动合同。同时，双方约定基本工资为2550元／月，后自2020年1月1日起又将上述基本工资调整为2700元／月；同时约定绩效工资为800元-1400元／月，每月全勤奖则为100元，年终奖为250元／月。还约定试用期为一个月，试用期间无绩效工资、无全勤奖。邓小华工作期间，和诚行服饰店未为邓小华购买社会保险。和诚行服饰店于2020年1月24日春节放假之后，因又遭遇新冠疫情，故至2020年3月12日才继续开门营业。2020年4月3日，和诚行服饰店向邓小华发放工资时，因双方未就新冠疫情期间的工资问题达成一致，和诚行服饰店遂于2020年4月4日单方解除了与邓小华的劳动关系，且至今尚未向邓小华发放2020年2月份的工资及2020年3月份的绩效工资。邓小华遂至湘潭市雨湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年6月16日作出裁决，邓小华不服上述裁决，起诉至一审法院，形成本诉。另查明：1.邓小华在湘潭市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁请求为：“一、裁决被申请人支付拖欠的基本工资3550元；二、裁决被申请人支付违法解除劳动合同经济补偿金12000元；三、裁决被申请人支付拖欠支付经济补偿金6000元；四、裁决被申请人支付拖欠工资的赔偿金887.5元；五、裁决被申请人补交2019年2月21日至今的社会保险费；六、裁决被申请人支付因没有与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍的工资，即11个月的工资赔偿共计44960元的赔偿；七、裁决被申请人支付无法领取失业保险金的损失2720元”。2.本案一审开庭时，邓小华陈述对于要求和诚行服饰店支付的拖欠工资3550元的组成为：2020年2月份基本工资2550元及2020年3月份的绩效工资1000元。3.根据双方一致陈述，邓小华在和诚行服饰店工作期间的每月实发工资及组成如下：2019年2月份728元，2019年3月份2693元（底薪2550元＋加班30元＋113元提成），2019年4月份3852元（底薪2550元＋全勤100元奖＋加班275元＋提成927元），2019年5月份4083元（底薪2550元＋全勤奖100元＋加班274元＋提成1159元），2019年6月份4216元（底薪2550元＋全勤奖100元＋加班273元＋提成1293元），2019年7月份3654元（底薪2550元＋全勤奖100元＋加班122元＋提成882元），2019年8月份3291元（底薪2550元＋全勤奖100元＋加班15元＋提成626元），2019年9月份3947元（底薪2550元＋全勤奖100元＋加班270元＋提成1027元），2019年10月份4836元（底薪2550元＋全勤奖100元＋加班765元＋提成1421元），2019年11月份3707元（底薪2550元＋全勤奖100元＋加班22元＋提成1035元），2019年12月份3997元（底薪2550元＋全勤奖100元＋加班25元＋提成1322元）及2500元年终奖，2020年1月份4474元（底薪2700元＋全勤奖100＋加班261元＋提成1413元），2020年3月份2615元加200元的开门红包，2020年4月份270元，同时，和诚行服饰店认可2020年2月份的基本工资2550元至今尚未发放给邓小华；据此，邓小华自2019年3月份至2020年2月份在和诚行服饰店处工作期间12个月的平均工资为3766.67元（四舍五入后）{按每月底薪、全勤奖、加班费及提成费之和计算}。4.根据和诚行服饰店陈述，邓小华是于2019年3月28日试用期转正的，对此，邓小华未予以否认。5.根据和诚行服饰店当庭自认，邓小华在和诚行服饰店处工作期间，和诚行服饰店未为邓小华购买社会保险。6.和诚行服饰店当庭陈述，邓小华在工作期间，和诚行服饰店与邓小华签订了一份劳动合同，该份劳动签订后是由和诚行服饰店当时的仓库主管汪某保管，但是现在该份劳动合同找不到了。7.根据邓小华与和诚行服饰店一致陈述，和诚行服饰店已于2020年4月份向邓小华发放了2020年3月一个月工资2345元及2020年4月份3天的工资270元，合计2615元。一审法院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。对于邓小华提出的诉讼请求，一审法院作如下分析：一、关于邓小华要求和诚行服饰店支付拖欠的工资3,550元的问题。一审法院认为，工资记录属于用人单位掌握的证据，用人单位有责任提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，根据邓小华陈述，和诚行服饰店未经协商以文件形式要求将邓小华2020年2月份工资拖延至2021年2月份再发放，且和诚行服饰店未能提交证据证实邓小华在2020年3月份提供了正常劳动而没有绩效工资的情形，故根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，一审法院对邓小华要求和诚行服饰店支付2020年2月份基本工资及2020年3月份绩效工资共计3,550元的诉讼请求予以支持。二、关于邓小华要求和诚行服饰店支付因违法解除劳动合同的经济补偿金12,000元的问题。一审法院认为，本案中，邓小华自2019年2月21日起至2020年4月3日止在和诚行服饰店处工作，工作时间超过一年但未满一年半；且和诚行服饰店是在未足额支付劳动报酬的情况下又违法解除与邓小华之间的劳动关系，故一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定并结合邓小华于2019年3月份至2020年2月份12个月的平均工资为3,766.67元的事实，对邓小华要求和诚行服饰店支付该经济补偿金的诉讼请求予以支持，并将该经济补偿金计算为：11,300.01元{3,766.67元×2+3766.67元÷2×2}，故一审法院对于邓小华要求和诚行服饰店支付因违法解除劳动合同的经济补偿金12,000元的诉讼请求予以部分支持。三、对于邓小华要求和诚行服饰店补交自2019年2月21日起至今的社会保险的问题。一审法院认为，本案中邓小华未提供证据证实社会保险经办机构不能补缴而导致其无法享受社会保险待遇，且征收社会保险费系社会保险征收机构的职能，在这种情况下，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，一审法院认为邓小华的该项诉讼请求不属于人民法院审理的范围，故一审法院对邓小华的该项诉讼请求不予支持。四、关于未订立劳动合同二倍工资差额问题。本案中，邓小华于2019年2月21日进入和诚行服饰店处工作至2020年4月3日被离职；本案审理过程中，虽然和诚行服饰店辩称在邓小华工作期间与邓小华签订了劳动合同，但邓小华不予认可，且和诚行服饰店申请的证人的出庭证言无法足以证实邓小华、和诚行服饰店之间确实签订了劳动合同，在这种情况下，一审法院视为和诚行服饰店未在法律规定的期限内与邓小华订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，和诚行服饰店应当自用工之日起满一个月的次日（即2019年3月22日）起至邓小华离职之日止（即2020年4月3日）向邓小华每月支付二倍工资差额部分共计46,236.34元[2019年3月1,114.34元（2,693元÷21.75天×9天）、4月3,852元、5月4,083元、6月4,216元、7月3,654元、8月3,291元、9月3,947元、10月4,836元、11月3,707元、12月3,997元、2020年1月4,374元、2月2,550元、3月2,345元、4月270元]，但因邓小华仅要求和诚行服饰店支付44,960元，对于超出此金额的部分，一审法院视为邓小华自愿予以放弃，由此，一审法院对邓小华的该项诉讼请求予以支持。五、对于邓小华要求和诚行服饰店支付因无法领取失业保险金的损失2,720元的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，依法为劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。本案中，邓小华在和诚行服饰店处工作期间，和诚行服饰店未为邓小华缴纳社会保险，邓小华又已在和诚行服饰店处工作一年以上但不足两年，且邓小华是因和诚行服饰店违法解除劳动关系而中断就业，故应享受4个月失业保险金，自2019年11月27日起，湘潭市失业保险金标准调整为1,445元/月。因此，邓小华提出要求和诚行服饰店按照1,700元的80%赔偿2个月失业保险金损失2,720元，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《湖南省实施办法》第九条和《关于对失业保险费补建补缴有关问题的复函》第三条的规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条、第八十三条，中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第八十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法判决如下：一、湘潭市雨湖区和诚行服饰建设北路店在本判决生效之日起十日内支付邓小华2019年2月份工资及3月份绩效工资共计3,550元、违法解除劳动关系赔偿金11,300.01元、2019年3月22日至2020年4月3日未订立书面劳动合同二倍工资差额44,960元、无法领取失业保险金的损失2,720元，以上合计62,530.01元；二、驳回邓小华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由湘潭市雨湖区和诚行服饰建设北路店负担。二审期间，和诚行服饰店向本院提交证据材料如下：证据一、劳动合同34份，拟证明和诚行服饰店管理规范与每个员工都签订了劳动合同；证据二、和诚行服饰店的经理跟隔壁门店老板的聊天录音，拟证明邓小华与他人聊天自认“合同搞到手了”，说明双方签订了劳动合同的事实，邓小华利用职务的便利，从仓库中将自己的劳动合同拿走了；证据三、投诉单9张，拟证明邓小华在职期间多次被其他员工投诉，和诚行服饰店经理基于朋友关系没有对其进行处理，疫情期间和诚行服饰店更没有必要辞退邓小华，邓小华是自己辞职的；证据四、赵某的证人证言，拟证明邓小华是自己不想做了，和诚行服饰店没有辞退邓小华，另和诚行服饰店向法庭申请证人赵某出庭作证；证据五、和诚行服饰店2020年3月工资表三张，拟证明2020年3月绩效工资仅400余元，邓小华2020年3月工资已发放，异常离职不享受绩效，一审直接认定和诚行还应再发放1,000元的绩效工资是错误的；证据六、（2020）湘0302民初1958号民事判决书，拟证明同样的事情雨湖区人民法院已认定了签订了劳动合同的事实；邓小华质证认为：证据一劳动合同别人有没有签订我不清楚，事实就是我没有签订，和诚行服饰店也可以在事后补签；证据二根本不可能有邓小华跟其他人聊到关于合同的事情，这件事情是和诚行服饰店与其他人在聊天，所谓的聊天记录不可以证明；证据三在邓小华工作期间每月都拿了全勤奖，没有人投诉过，投诉人都是和诚行服饰店的内部员工，达不到证明目的；证据四疫情期间邓小华绝不可能有不想在和诚行工作的想法，邓小华家中负担很重，每月都靠工资解决问题；证据五和诚行工资表只提供了三月份，并且三月份的奖金没有发放，2月份的工资并没有发放；证据六别人的案件与本案无关，邓小华未签订劳动合同。邓小华未向本院提交新的证据材料，本院对和诚行服饰店提交的证据认证认为：对证据一真实性、合法性予以认可，可以证明和诚行服饰店与其他员工签订了劳动合同；对证据二真实性、合法性不予认可，不能达到和诚行服饰店的证明目的；对证据三、四、五真实性、合法性予以认可，证明目的不予认可；证据六真实性、合法性予以认可。经二审查明，和诚行服饰店在一审中申请了证人汪某出庭作证，证人汪某原系和诚行服饰店仓库主管，代表和诚行服饰店与邓小华签订了劳动合同。结合二审中和诚行服饰店提交的证据，可以证明其与邓小华之间存在书面的劳动合同。除上述事实外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一审判决和诚行服饰店支付邓小华工资及绩效3,550元，解除劳动关系赔偿金11,300.01元，未订立书面劳动合同二倍工资差额44,960元，失业保险金2,720元是否有事实和法律依据。第一，关于邓小华要求和诚行服饰店支付拖欠工资及绩效3,550元的问题。本院认为，和诚行服饰店未经协商以文件形式要求将邓小华2020年2月份工资拖延至2021年2月份再发放，且和诚行服饰店未能提交证据证实邓小华在2020年3月份提供了正常劳动而没有绩效工资的情形，故根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，邓小华要求和诚行服饰店支付2020年2月份基本工资及2020年3月份绩效工资共计3,550元的诉讼请求，人民法院应当予以支持。第二，关于邓小华要求和诚行服饰店支付因解除劳动合同的经济补偿金11,300.01元的问题。本院认为，本案中，邓小华自2019年2月21日起至2020年4月3日止在和诚行服饰店处工作，工作时间超过一年但未满一年半；且和诚行服饰店是在未足额支付劳动报酬的情况下又违法解除与邓小华之间的劳动关系，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定并结合邓小华于2019年3月份至2020年2月份12个月的平均工资为3,766.67元的事实，一审判决认定和诚行服饰店应支付邓小华经济补偿金11,300.01元并无不当。第三，关于邓小华要求和诚行服饰店支付未订立书面劳动合同二倍工资差额44960元问题。本院认为，本案中已经从和诚行服饰店离职的证人汪某在劳动仲裁与一审庭审中均证明其代表和诚行服饰店与邓小华签订了劳动合同，和诚行服饰店二审中亦提供了与其他员工均签订劳动合同的证据。邓小华没有明确的证据进行反驳，且二倍工资系对未签订劳动合同的用人单位的惩罚性赔偿措施并非劳动者实际应得的劳动报酬。因此，邓小华主张和诚行服饰店支付未签订劳动合同的二倍工资的请求不应得到支持。第四，关于邓小华要求和诚行服饰店支付因无法领取失业保险金的损失2,720元的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，依法为劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。本案中，邓小华在和诚行服饰店工作期间，和诚行服饰店未为邓小华缴纳社会保险，和诚行服饰店违法解除劳动关系致使邓小华中断就业，一审判决根据邓小华的诉请及《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《湖南省实施办法》第九条和《关于对失业保险费补建补缴有关问题的复函》第三条的规定，认定和诚行服饰店向邓小华支付无法领取失业保险金的损失2,720元并无不当。综上，上诉人和诚行服饰店的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分有出入，处理欠妥。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初1959号民事判决；二、湘潭市雨湖区和诚行服饰建设北路店在本判决生效之日起十日内支付邓小华2019年2月份工资及3月份绩效工资共计3,550元、违法解除劳动关系赔偿金11,300.01元、无法领取失业保险金的损失2,720元，以上合计17,570.01元；三、驳回湘潭市雨湖区和诚行服饰建设北路店其他上诉请求；四、驳回邓小华其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湘潭市雨湖区和诚行服饰建设北路店负担。本判决为终审判决。审判长  戴忠华审判员  肖伟胜审判员  朱建军二〇二〇年十一月二十六日法官助理马泽华书记员赵铮附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……