辽宁省锦州市凌河区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0703刑初27号公诉机关辽宁省锦州市凌河区人民检察院。被告人刘志英，男，1956年3月20日出生于辽宁省锦州市，汉族，大学文化，锦州义兴房地产开发公司法定代表人，户籍地辽宁省锦州市凌河区，捕前住辽宁省锦州市凌河区。2015年5月18日因犯非法经营罪、抽逃出资罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元。因本案，于2017年9月19日被刑事拘留，同年10月27日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。辩护人李孟锐，辽宁卫华律师事务所律师。辽宁省锦州市凌河区人民检察院以锦凌检公诉刑诉［2018］75号起诉书指控被告人刘志英犯合同诈骗罪、诈骗罪，本院于2018年9月6日作出（2018）辽0703刑初79号刑事判决，判决被告人刘志英犯合同诈骗罪、诈骗罪，数罪并罚决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元。宣判后，被告人刘志英不服，向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉，辽宁省锦州市中级人民法院以事实不清为由发回重审。在重审过程中，辽宁省锦州市凌河区人民检察院追加、变更起诉指控被告人刘志英犯合同诈骗罪、诈骗罪。本院于2019年11月26日作出（2018）辽0703刑初143号刑事判决，判决被告人刘志英犯合同诈骗罪、诈骗罪，数罪并罚决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币四十万元。宣判后，被告人刘志英不服，向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉，辽宁省锦州市中级人民法院以违反法律规定的诉讼程序为由，撤销原判发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了此案。辽宁省锦州市凌河区人民检察院指派检察员刘威、书记员李跃明出庭支持公诉，被害人于某的委托诉讼代理人韩某、被害单位锦州长义房地产开发有限公司的诉讼代理人张某2，被告人刘志英及其辩护人李孟锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省锦州市凌河区人民检察院指控，1、2013年4月10日，在锦州市凌河区校区对面锦州义兴房地产开发有限公司（以下简称义兴房地产公司）办公室内，被告人刘志英在没有取得锦州市经济技术开发区天王路南一土地的使用权，没有资格进行房地产开发建设的情况下，和戴某（义兴房地产公司的副总经理，另案起诉）一同与被害人李某1签订工程进场施工协议，并以需要交付合同履约金为名，分两笔骗取李某1共计人民币10万元。2、2014年7月1日至7月20日间，在锦州市凌河区渤大附中北门附近锦州义兴房地产开发公司办事处内，被告人刘志英在没有取得锦州市经济技术开发区天王路南一土地的使用权，没有资格进行房地产开发建设的情况下，刘志英让戴某与被害人徐某1签订建设工程施工合同，并以需要交付合同履约金为名，分三次骗取徐某1共计人民币50万元。3、2014年7月27日，被告人刘志英明知没有获得土地使用权和没有资格开发建设，又以需要资金办理土地手续好入场开工的理由，向某凤某借款人民币50万元，后该钱款用作他用至案发仍未归还。4、2014年9月，被告人刘志英、侯文礼、张玉权、吕潜力（后三人已因本案被葫芦岛市公安局移送起诉）在未取得相应土地使用权且项目没有立项审批的情况下，以锦州义兴房地产开发有限公司的名义，使用“锦州渤海湾壹号”工程，与被害人于某签订《住宅电器配套工程施工合同》，于某支付履约金40万元，并直接转账给张某3。后经商议决定，该钱款抵偿义兴公司欠张某3的债务。5、2008年3月11日，在锦州长义房地产开发有限公司（以下简称长义公司）办公室内，被告人刘志英在没有销售平和家园房屋权利的情况下，以公司副经理的名义，使用伪造的公司公章，分别与侯某2、宋某签订了两份房屋预售合同，又向侯某2、宋某收取共10万元的预付款并出具了收款收据，致使锦州长义房地产开发公司遭受损失791160元。6、2009年8月30日，被告人刘志英在长义公司不知情的情况下，虚构合同标的，使用伪造的长义公司公章，以长义公司副总的名义，与郑素华签订商品房预售合同，并收取人民币15.5万元。致使长义公司遭受损失。公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人刘志英以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘志英以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘志英犯数罪，应依照《中华人民共和国刑法》第六十九条规定处罚。被告人刘志英在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应依照《中华人民共和国刑法》第七十七条规定处罚。本案有共同犯罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二十五条规定处罚。现提请本院依法判处。被告人刘志英辩解称，对于公诉机关指控的第一、二、四起合同诈骗罪，自愿认罪；对指控的第三起诈骗罪不予认可，应是民间借贷行为；对指控的第五、六起合同诈骗罪不予认可。希望能得到公平、公正的判决。被告人刘志英的辩护人提出被告人刘志英不构成合同诈骗罪和诈骗罪。刘志英作为义兴公司的法人，辩护人不否认与被害人于某、李某1、徐某1存在着合同关系，理应承担违约责任。刘志英作为义兴公司的法人，在不了解沈阳中法已经以物低债的裁定生效的情况下，根据与沈阳中山工贸公司的联合开发协议进场，并且做了开工前的准备工作，义兴公司利用民事手段收取了一些企业或者一些工程的履约保证金完全是附条件的民事法律行为，合同中也写了待开工条件允许了，手续齐备了就可以开工。保证金的性质就是手续齐备就让开工，让进场。这个合同后期因为意外原因没有履行，辩护人认为不符合合同诈骗的特征，不能因为钱没有还就构成合同诈骗。2、关于指控刘志英诈骗徐某150万元，应是民间借贷行为，不能做出扩大解释。3、刘志英在长义公司担任合伙人期间指控的合同诈骗的事实辩护人认为是不能成立的，季某做法人之前，长义公司的法人是常某，刘志英使用的公章不是季某刻的，也不能说明不是长义公司的章，不能说明刘志英私刻了公章，辩护人相信会得到公正的判决。经审理查明，（一）2013年4月10日，在锦州市凌河区校区对面锦州义兴房地产开发有限公司（以下简称义兴房地产公司）办公室内，被告人刘志英明知义兴公司没有取得锦州市经济技术开发区天王路南一土地的使用权，没有资格进行房地产开发建设的情况下，以义兴公司名义与被害人李某1签订工程进场施工协议，并以需要交付合同履约金为名，由义兴公司分两笔收取李某1共计人民币10万元。（二）2014年7月1日至7月20日间，在锦州市凌河区渤大附中北门附近锦州义兴房地产开发公司办事处内，被告人刘志英在明知义兴公司没有取得锦州市经济技术开发区天王路南一土地的使用权，没有资格进行房地产开发建设的情况下，以义兴公司名义和徐某1签订建设工程施工合同并以需要交付合同履约金为名，由义兴公司分三次收取徐某1共计人民币50万元。2015年5月18日，被告人刘志英因犯非法经营罪、抽逃出资罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元。上述事实，有下列经公诉机关提供，并经庭审举证、质证的证据予以证明，本院予以确认：1、案件来源证实，被害人李某1、徐某1报案获得。2、抓捕经过证实，被告人刘志英系被抓捕到案。3、常住人口详细证实，被告人刘志英犯罪时已达到刑事责任年龄。4、辽宁省锦州市太和区人民法院刑事判决书（2012）锦开刑初字第00040-1号证实，被告人刘志英对本案涉及的土地无使用权、无开发建设权的事实，及证明被告人刘志英的前科情况，其在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应撤销缓刑，执行刑罚。5、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、企业机读档案登记资料证实，刘志英是锦州义兴房地产开发有限公司法定代表人。6、建设工程施工合同证实，2014年7月2日，锦州义兴房地产开发公司和徐某1签订建设工程施工合同，商定由徐某1承包义兴公司在经济技术开发区天王路南渤海湾壹号住宅小区土建主体，2014年7月末开工。7、收条、收款收据证实，2014年7月11日、7月20日义兴公司分三笔收取徐某1共50万元合同履约金。8、借条证实，2014年7月27日锦州义兴房地产开发有限公司刘志英向某凤某借款50万元。9、还款计划证实，2015年4月13日刘志英承诺在2015年4月17日前一次性还清徐某1合同履行金50万元和借款50万元，否则承担刑事和民事法律责任。10、锦州市国土资源局滨海新区分局出具的关于沈阳中山工贸总公司用地情况说明，结合刘志英供述、徐某1陈述证实，刘志英承包给被害人土建工程的土地，系沈阳中山工贸总公司于1994年以出让方式取得的。11、工程进场施工协议证实，2013年4月10日，义兴公司和被害人李某1签订渤海湾壹号工程进场施工协议。12、收条证实，义兴公司分两次收取李某1合同履约金共计10万元。13、辽宁省沈阳市中级人民法院民事（执行）裁定书证实，2004年辽宁省沈阳市中级人民法院将被执行人沈阳中山工贸总公司位于锦州市经济技术开发区产的所有权变更为申请人沈阳市商业银行民主支行所有，以抵偿被执行人的债务25899448.9元。14、证人赵某的证言证实，赵某是沈阳中山工贸总公司的法人。锦州市滨海新区沈阳路北、笔架山小学东侧的64223平方米土地原来是沈阳中山工贸总公司的，后被沈阳市中级人民法院判给盛京银行。赵某的沈阳中山工贸总公司没和刘志英的锦州义兴房地产开发有限公司签订过任何协议。15、证人吴某的证言证实，其系义兴公司办公室主任。2014年7月27日，被告人刘志英通过吴某给徐某1送一张刘志英以义兴房地产开发公司的名义借款50万元的借条后，徐某1向戴某的账户打款50万元。16、证人刘某亲笔书写的证词证实，2014年通过朋友认识戴某，戴某说要建设小区，缺施工单位，而另一个朋友介绍徐某1是做工程的，引荐了他们。后在刘志英办公室，刘志英对徐某1说需要交50万元保证金，过了几天就形成了合同，以后听说今天开，明天开，始终没开上。17、被害人徐某1的陈述证实，自己被诈骗的经过。2014年7月经朋友介绍在渤大附中北门的义兴公司的办事处见到了戴某，戴某提出交50万元保证金可以签建设工程施工合同，后来又接到刘志英电话，其让我也交保证金，2014年7月末就能开工，因此就与义兴公司签订了该份合同，2014年7月2日交给戴某30万现金，7月11、20日又交了一共20万，义兴公司开了收据。同时证明之后刘志英、戴某、刘某都给其打过电话称，承包工程还有土地手续没办下来需要用钱，因徐某1开工心切同意出借50万元，吴某将刘志英事先打好的借条交给徐某1。18、被害人李某1的陈述证实，在2013年3月经朋友介绍先认识戴某，戴某称渤海湾壹号马上开槽施工，并引荐了刘志英，刘志英也这么说。后于2013年4月10日在凌河区解放路原渤海大学东校区对面义兴公司刘志英的办公室内签订了工程进场施工协议，刘志英、戴某都在场，当天签协议后交了7万元现金，后交了3万元现金给义兴公司的戴某。19、被告人刘志英的供述和辩解证实，刘志英供述了自己的犯罪经过。2017年4月经刘某介绍认识徐某1，徐某1想承包涉案小区的建设工程，是和戴某谈的，戴某想向某凤某收50万元保证金，因公司缺钱，刘志英就同意了，并收取了徐某1的50万元，还有另外50万是戴某向某凤某借的，也是为公司借的，所以刘志英打了借条。自己和赵某在2013年1月5日签订了赎回在盛京银行抵押后转让土地使用权的协议，原件不清楚放哪儿，提供的是复印件。戴某介绍李某1给刘志英，刘志英和李某1签订了工程进场施工协议并收取10万元合同履约金，钱都用在平整场地等使用，但戴某和李某1如何讲的不清楚。签订这份合同时，在和别人协商投资问题，但资金未到位。20、同案犯戴某的供述和辩解证实，刘某介绍我和徐某1认识的，我告诉徐某1这个工程能给他十万平方米的工程活，并且提供了图纸等各种手续，刚开始徐某1不想交50万这么多的履约金，后来刘某、刘志英电话里谈了，徐某1才同意交的，钱是经我手收的，我交给公司财务了。关于借款50万元的事情，刘志英给他打的条，钱是徐某1直接汇到我银行卡的，刘志英跟我说他向某凤某借了50万元，这个50万元我用于办承兑汇票了，后来在山东济宁被人骗了，我报警了。2014年在解放路的锦州义兴房地产开发公司的办公室与李某1签订了渤海湾壹号的土建施工合同。一共收取李某1合同履约金10万元，这10万元直接交给我，我把这钱交给财务了。因为这块地根本没到我们手里，所以徐某1和李某1找我们公司时，我就和他们说手续没办完呢，刘志英让我这么说的。这些土地都不是我们义兴公司的名。公司收取的合同履约金具体做什么了我不知道，但我们公司在这块地上建了临时展舍，就是临时活动房，办理水电、修了围档等。21、辨认笔录证实，被害人徐某1辨认出刘志英。（三）2014年9月，刘志英的朋友张某3、吕潜力自称为“锦州渤海湾壹号”工程项目副经理和刘志英任法定代表人的义兴公司副总经理侯某1，向被害人于某推荐对外承包电器工程。2014年12月18日侯某1代表义兴公司与被害人于某代表的黑龙江同达建筑安装有限责任公司签订《住宅电器配套工程施工合同》，于某支付的保证金40万元转账给张某3。被告人刘志英知晓此事且同意该笔款项抵偿义兴公司欠张某3的债务。上述事实，有下列经公诉机关提供，并经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1、案件来源证实，被害人于某报案获得。2、《施工合同-住宅电器配套工程》证实，2014年12月28日锦州义兴房地产开发公司和黑龙江同达建筑安装有限责任公司签订住宅电器配套施工合同，商定由于某的同达公司承包义兴在经济技术开发区渤海湾壹号小区的住宅电器配套等工程。3、中国银行客户回单证实，2014年12月18日于某给张某3转账40万元。4、中国银行交易明细清单证实，张某3于2014年12月18日收到40万元。5、欠据证实，义兴开发公司欠吕潜力40万元，是由于某的40万元还义兴公司欠张某3的钱。6、辽宁省锦州市中级人民法院刑事判决书（2013）锦刑二初字第00007号，证明赵某在盛京银行未确定对涉案土地具有优先回赎权。7、证人李某2的证言证实，被害人于某签订合同、转款的事实。8、证人孙某的证言证实，于某支付40万元工程保证金的经过。9、证人高某的证言证实，其当时拿着同达公司公章同于某和义兴公司签订合同的过程。10、证人王某的证言证实，在义兴公司办公室，合同双方签订合同的事实。11、证人张某1的证言证实，2014年11月份左右，其收到了退还工程的保证金20万元。12、被害人于某的陈述证实，其签订合同及给张某3的账户转40万元的经过。13、同案犯侯某1的供述证实，刘志英以“锦州渤海湾壹号”工程为名，让侯某1和被害人于某签订工程电器施工合同，收取保证金40万元，后将该款用于偿还借款给了张某3。同时证明该合同的签订系与刘志英、张某3、吕潜力一起商量的。14、同案犯张某3的供述证实，张某3曾借给义兴公司的钱，需要义兴公司还钱，所以将这40万元打入了张某3的帐户。15、同案犯吕潜力的供述证实，于某和义兴公司签订了电器施工合同，并交付了40万元保证金。16、被告人刘志英的供述和辩解，证明其认可此款项抵顶公司欠张某3的债务，骗取被害人钱款的经过。另查明，诉讼过程中，被告人刘志英返还被害人李某110万元，刘志英家属代刘志英返还徐某1合同履约金50万元，徐某1放弃对2014年7月27日的借款50万元的返还请求权。被害人李某1、徐某1对刘志英的犯罪行为表示谅解。上述事实有辩护人提交的谅解书、调查笔录，经庭外征求意见，控辩双方均没有异议，本院予以认定。本院认为，锦州义兴房地产开发有限公司在不具有履约能力的情况下，其法定代表人刘志英诱骗被害人李某1、徐某1、于某与义兴公司签订合同，利用合同诱使三名被害人向某2公司缴纳合同履约金，主观上具有非法占有的目的，应按合同诈骗罪论处。对被告人的辩护人提出不构成犯罪的辩护意见不予采纳。关于本案是否为单位犯罪一节，经查，义兴公司以公司名义对外签订合同，并由公司收取了合同履约金。其中骗取于某的合同履约金用于偿还了义兴公司的债务，为公司所用。骗取李某1、徐某1的合同履约金的款项去向，公诉机关未能提交相关证据，被告人刘志英在侦查阶段及庭审阶段均提出主要用于公司使用。综合本案现有证据及刑事法律原则，应认定为单位犯罪。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百八十三条规定，对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任。现公诉机关未起诉义兴公司，经我院函告建议锦州市凌河区人民检察院补充起诉，将义兴公司列为本案被告单位，锦州市凌河区人民检察院未变更起诉。依据上述规定，被告人刘志英应作为合同诈骗罪单位犯罪中直接负责的主管人员追究其刑事责任。关于公诉机关指控被告人刘志英诈骗徐某1借款50万元一节，经查被告人刘志英虽然没有将借款50万元用于借款时向借款人说明的借款目的，也没有按约定如期归还借款，但刘志英在借款时就向某凤某出具了借条，在到期不能还款时，出具了还款计划，现徐某1明确表示放弃该笔借款的返还请求权，因此应认定刘志英与徐某1之间系民事借贷法律关系并非诈骗行为，对公诉机关的该项指控不予支持。对于公诉机关指控被告人刘志英合同诈骗长义公司的两起犯罪事实，依据现有证据，无法认定，故本院对上述指控不予支持。鉴于被告人刘志英当庭自愿认罪，可依法从轻处罚。被告人刘志英主动部分返赃并取得部分被害人的谅解，可酌定从轻处罚。被告人刘志英在缓刑考验期内发现漏罪，应撤销缓刑，并依法数罪并罚。综上，根据被告人刘志英的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度、认罪悔罪态度，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十条、第七十七条第一款规定、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百二十条、第二百八十三条、第三百二十七条规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2012）锦开刑初字第00040-1号刑事判决书对被告人刘志英的缓刑部分；二、被告人刘志英犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；与原判决有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人先行羁押的2010年8月12日至同年8月23日，2015年4月14日至同年5月20日，共折抵刑期49日。即刑期自2017年9月18日起至2022年1月27日止。罚金于判决生效后十日内缴纳至本院。）三、责令被告人刘志英退赔被害人于某经济损失人民币四十万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  才凌云人民陪审员  王瑞雪人民陪审员  张艳春二〇二〇年十一月二十七日书 记 员  周 芳