山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8339号上诉人（原审原告）：浙江自贸区暖暖科技有限公司山东分公司，住所地济南市。负责人：郭龙稳，总经理。委托诉讼代理人：王铮，北京市檀州律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昱峰，北京中伦文德（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘洋，女，1977年4月16日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：王广辉（系刘洋之夫），住山东省济南市。上诉人浙江自贸区暖暖科技有限公司山东分公司（以下简称山东分公司）因与被上诉人刘洋劳动争议一案，不服山东省济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。山东分公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁0104民初3581号民事判决书第三项、第四项判决；2.改判山东分公司不向刘洋支付赔偿金125463.36元；3.改判山东分公司不向刘洋支付哺乳期工资27300元；4.本案诉讼费用由刘洋负担。事实和理由：一、一审判决认定山东分公司一方违法解除劳动合同事实有误。1.一审判决认定，山东分公司与济南倍晟泽在刘洋哺乳期内变更用人单位存在违法解除有失公平。一审过程中，无论从双方举证事实，还是双方的争议焦点，均是围绕刘洋在最后一个用人单位，即山东分公司解除是否违法解除劳动合同展开，从未就刘洋从济南倍晟泽变更到山东分公司的劳动合同出现争议，并且，山东分公司一方在庭审中也认可各公司为关联公司，实践中，刘洋的劳动合同无论是在济南倍晟泽还是在山东分公司，均不影响其实体权利，所以山东分公司一方认为，一审判决对该事实认定济南倍晟泽违法解除劳动合同，从而判令济南倍晟泽承担给付违法解除劳动合同赔偿金的责任，山东分公司一方认为事实认定错误。2.一审判决认定济南倍晟泽以实际行为将刘洋辞退，山东分公司向刘洋出具《督促员工返岗通知书》、《通知函》为欲免除山东分公司的赔偿义务，山东分公司无法认可。山东分公司一方认为，刘洋自2018年6月4日后，其本人也存在与山东分公司一方解除劳动关系的意思表示，所以双方才会进行多次协商，但最终因解除劳动关系数额无法协商一致而无法达成结果。期间，双方劳动关系所表现的形式，绝非用人单位以实际行为与劳动者解除劳动关系，双方就解除劳动关系进行协商，刘洋未给山东分公司一方提供劳动，所以山东分公司一方才未支付刘洋工资，但是最重要的一点是，山东分公司一方一直为刘洋缴纳着社会保险，并且在双方协商不成的情况下，山东分公司一方多次上门寻找刘洋要求其返岗，无果的情况下才发出两次书面返岗通知，要求刘洋返岗工作，如果刘洋在上门寻找及两次书面返岗通知的情况下，本人有继续工作的意愿，返岗工作，双方可能连争议都不会发生。在双方没有明确意思表示解除劳动关系的情况下，一审判决忽视刘洋本人没有继续工作的意愿，认定山东分公司一方以实际行为解除劳动关系，判令给付违法解除劳动合同赔偿金，对山东分公司一方明显显失公平。同时，一审判决一方面认定济南倍晟泽仅书面的合同变更就认定违法解除，另一方面又认定不安排工作、不支付工资即为违法解除，前后认定标准不一致，从而均作出对山东分公司不利的裁判结果，山东分公司无法认可。二、一审判决认定山东分公司一方向刘洋支付哺乳期工资，对山东分公司一方显失公平。因刘洋在双方协商解除劳动关系期间，没有为单位提供劳动，一审判决认定山东分公司一方支付其哺乳期工资，山东分公司一方认为在刘洋未实际提供劳动的基础上，明显对山东分公司一方不公，山东分公司一方亦同样无法认可。综上所述，山东分公司一方认为一审判决存在事实认定及法律适用错误。刘洋辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判，相关理由以（2020）鲁01民终8354号案件为准。山东分公司向一审法院起诉请求：1.判令山东分公司不支付被告赔偿金125463.36元；2.判令山东分公司不支付被告加班费15863.32元；3.判令山东分公司不支付被告法定假日加班费5047.42元；4.判令山东分公司不支付被告哺乳期工资27300元；5.诉讼费由刘洋承担。一审法院认定事实：一、山东分公司为浙江暖暖设立的非法人分支机构，成立日期为2018年6月26日，经营范围为互联网科技、信息科技、卫品技术开发等。浙江暖暖成立日期为2017年11月8日，经营范围为互联网科技、信息科技、卫品技术开发，股东为北京倍舒特。二、刘洋因与济南倍晟泽、山东分公司等产生劳动争议，其作为申请人，以济南倍晟泽、济南倍舒特、山东分公司、北京倍舒特、浙江暖暖为被申请人，于2019年3月26日向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫区仲裁委）提出仲裁申请，槐荫区仲裁委于2019年4月8日受理。刘洋称：申请人于2018年6月3日产假结束回公司上班，公司告知申请人被辞退，不予安排工作，也未发放工资，开始商量赔偿事宜，根据国家法律法规申请人是在同一工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由济南倍舒特变更为济南倍晟泽的，现在又变更为山东分公司，且非劳动者本人原因，因此三个公司的工作年限应连续计算。事实依据：除三个公司登记地址、公司负责人、社保缴纳、工资发放情况外，从工商登记信息来看，济南倍晟泽的企业电子邮箱zhangyunlong@bstqy.com.cn与济南倍舒特法定代表人张云龙应存在关联性，北京倍舒特是母公司应当承担连带责任，浙江暖暖承担山东分公司的民事责任。提出如下仲裁请求：1.要求济南倍晟泽支付申请人赔偿金129600元；2.要求济南倍晟泽支付申请人经济补偿金64800元；3.要求济南倍晟泽支付申请人从2018年6月份到2019年3月份止共9个月的哺乳期工资64800元；4.要求济南倍晟泽支付申请人从2011年7月份至2013年，共3年和2016年共20天的未休带薪年休假工资19862.07元；5.要求济南倍晟泽支付申请人从2011年7月份至2018午2月份每个月仅休4天共364天的加班费240993.10元；6.要求济南倍晟泽支付申请人从2011年7月份至2018年仅休春节3天共64天法定节假日加班费63558.62元；7.要求济南倍晟泽支付申请人未签订劳动合同工资158400元；8.要求济南倍晟泽支付申请人2018年1月份、2018年2月份“三期”期间降低工资差额6000元；9.要求济南倍晟泽补足两个孩子每个孩子3个月的产假工资和生育津贴差额10401.84元；10.济南倍舒特、北京倍舒特、山东分公司、浙江暖暖承担连带责任。济南倍晟泽辩称：申请人入职济南倍晟泽之后担任销售一职，2018年2月24日开始休产假，因被申请人不再负责山东地区倍舒特的销售业务，所以申请人从自2018年8月份开始与浙江山东分公司签订劳动合同。加班问题，申请人的基本工资为4200元，根据业绩会有绩效奖，申请人在职期间其未按公司规定按时到公司和商场内上班，所以不存在加班的情况。具体考勤和工资发放情况以被申请人提供的考勤表和工资表为准。其考勤情况的异常情况被申请人在递交考勤证据的时候也加以说明。济南倍舒特辩称：申请人已经与济南倍舒特不存在劳动关系，所以济南倍舒特不是本案适格被申请人。山东分公司辩称：申请人2018年8月份入职被申请人公司，其产假期满后公司曾多次催促其返岗，但申请人均未按时返岗，2019年3月18日，被申请人再次向申请人发放书面的返岗通知，2019年3月26日再次发出书面的通知，要求其7日内返岗，未按时返岗公司将解除劳动关系。所以第三被申请人不存在违法解除的情况。双方解除的原因是因为申请人未按时返岗，违反双方劳动合同的约定，双方劳动合同中明确规定，旷工5日以上公司有权解除劳动合同。在向申请人多次发放返岗通知后，申请人仍拒绝返岗的情况下，被申请人按照劳动合同的规定与其解除劳动关系合理合法，故不同意支付经济补偿金与赔偿金。北京倍舒特辩称：我公司与本案无关，不是本案适格被申请人。浙江暖暖辩称：山东分公司独立核算，所以，我公司不是本案适合被申请人。第二项、第三项请求不同意支付，因为是合法解除。第四项不同意支付，2018年6月到2019年3月申请人哺乳期满后无故不上班，且未提交任何的请假手续，公司按事假处理，根据相关规定，事假是不应发放工资的。第五项请求不同意支付，第一是年假已休，不存在未休的情况；二是已过了一年的仲裁时效。第六项请求不同意支付，其上班时间不够法定上班时间，未有加班情况。第七项请求节假日没有加班。第八项请求不同意支付，与被申请人之间存在有劳动合同，所以不同意支付未签订劳动合同双倍工资。第九项请求不同意支付，申请人的基本工资是4200元，其绩效工资是按照其业绩发放的，如完成业绩不好是按照基本工资发放的。第十项请求不同意支付，公司已经按照法定支付了其生育津贴。第十一项不同意承担连带责任，没有法律依据。槐荫区仲裁委经审理查明：申请人2011年8月份入职被申请人济南倍舒特，济南倍舒特与申请人签订了书面劳动合同，劳动合同期限为2011年8月1日起至2017年7月31日止，济南倍舒特为申请人缴纳了社会保险。被申请人济南倍晟泽与申请人签订了书面劳动合同，劳动合同期限为2017年8月1日起至2018年12月31日止，济南倍晟泽为申请人缴纳了社会保险。2018年8月份济南倍晟泽、济南倍舒特以不再经营山东业务为由把申请人的劳动关系转至山东分公司。山东分公司与申请人签订了书面劳动合同，劳动合同期限为2018年8月1日起至2019年7月31日止。山东分公司为申请人缴纳了社会保险。申请人哺乳期间未向山东分公司提供劳动，申请人哺乳期间山东分公司也未通知申请人上班。2019年3月18日山东分公司向申请人邮寄督促员工返岗通知书，2019年3月26日山东分公司向申请人邮寄通知函，2019年4月3日山东分公司以申请人旷工违反劳动合同为由，与申请人解除劳动合同。申请人在产假期间，与济南倍晟泽存在劳动关系，济南倍晟泽为申请人缴纳社会保险。2018年8月15日申请人已享受三个半月生育津贴，申请人生育时间为2018年2月24日，哺乳期截止日期应为2019年2月23日。2018年1月份至2018年2月份济南倍晟泽已按劳动合同约定向申请人支付工资。山东分公司提供了2017年4月份至2017年12月份、2018年1月份至2018年2月份考勤。2017年4月份应出勤18天，实际出勤26天；2017年5月份应出勤21天，实际出勤28天；2017年6月份应出勤22天，实际出勤28天；2017年7月份应出勤21天，实际出勤20天；2017年8月份应出勤23天，实际出勤25天；2017年9月份应出勤22天，实际出勤26天；2017年10月份应出勤17天，实际出勤25天；2017年11月份应出勤22天，实际出勤23天；2017年12月份应出勤21天，实际出勤27天；2018年1月份应出勤21天，实际出勤27天；2018年2月份应出勤17天，实际出勤14天。另查明，申请人月平均工资为7841.46元。槐荫区仲裁委认为：申请人产假结束后，济南倍晟泽未通知申请人上班，直到2019年3月18日由山东分公司向申请人邮寄返岗通知后山东分公司以申请人旷工为由与申请人解除劳动合同，此行为不妥。申请人因单位原因与山东分公司签订了书面劳动合同，山东分公司应向申请人支付赔偿金，根据规定被申请人不应再向申请人支付经济补偿金。2018年6月3日申请人产假已结束，申请人在哺乳期间非个人原因未向被申请人提供劳动，被申请人应按双方约定月工资4200元向申请人支付哺乳期工资。申请人未提供加班及法定节假日加班证据，依据被申请人提供的考勤，山东分公司应向申请人支付2017年4月份至2018年2月份的加班费及法定节假日加班费，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，申请人要求被申请人支付2011年7月份至2017年3月份的加班费及法定节日加班费，该委不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，被申请人已提出仲裁时效，申请人要求被申请人支付2011年7月份至2013年3月份和2016年的带薪年休假工资已超过劳动争议申请仲裁时效一年，申请人要求被申请人支付2011年7月份至2013年3月份和2016年的带薪年休假工资，该委不予支持。2018年1月份至2018年2月份济南倍晟泽已按劳动合同约定向申请人支付工资，申请人要求被申请人支付2018年1月份至2018年2月份工资，该委不予支持。根据规定申请人应享受五个半月生育津贴，申请人已享受三个半月生育津贴，在产假期间申请人劳动关系与社会保险均在济南倍晟泽，申请人的生育津贴应由济南倍晟泽补足。申请人要求被申请人支付第一个孩子的生育津贴差额，申请人未能提供有效证据予以证明，该委不予支持。济南倍晟泽、济南倍舒特、山东分公司均与申请人签订了书面劳动合同，申请人要求被申请人支付未签订书面劳动合同二倍工资，该委不予支持。申请人要求济南倍晟泽支付赔偿金、经济补偿金、带薪年休假工资、加班费、法定节假日加班费、二倍工资、工资差额仲裁请求事项没有事实与法律依据，该委不予支持。申请人要求济南倍舒特、山东分公司、北京倍舒特、浙江暖暖承担连带责任没有事实与法律依据，该委不予支持。该委作出济槐劳人仲案字〔2019〕第426号《仲裁裁决书》，裁决：一、山东分公司自裁决书生效之日起十五日内向申请人支付赔偿金125463.36元；二、山东分公司自裁决书生效之日起十五日内向申请人支付加班费15863.32元；三、山东分公司自裁决书生效之日起十五日内向申请人支付法定节假日加班费5047.42元；四、济南倍晟泽自裁决书生效之日起十五日内向申请人支付生育津贴6265元；五、山东分公司自裁决书生效之日起十五日内向申请人支付哺乳期工资27300元；六、驳回申请人的其他仲裁请求。山东分公司不服该裁决，向一审法院提起本案诉讼。刘洋和济南倍晟泽亦不服裁决，分别向一审法院提起诉讼，案号为（2019）鲁0104民初3453号和3580号。刘洋要求济南倍晟泽支付赔偿金125463.36元、支付从2018年6月到2019年3月止共9个月的哺乳期工资70537.14元、支付从2011年6月15日至2018年2月每个月仅休4天共364天的加班费262463.58元、支付从2011年6月15日至2018年仅休春节3天共64天法定节假日加班费69221.17元等，并要求山东分公司承担共同连带支付责任。济南倍晟泽要求不向刘洋支付生育津贴6265元。三、一审法院就刘洋起诉济南倍晟泽、济南倍舒特、山东分公司、北京倍舒特、浙江暖暖劳动争议一案进行审理，作出（2019）鲁0104民初3453号民事判决，判令济南倍晟泽、山东分公司、浙江暖暖向刘洋支付违法解除劳动关系的赔偿金125463.36元；济南倍晟泽、山东分公司、浙江暖暖向刘洋支付哺乳期工资66182.47元等，并判决驳回刘洋要求济南倍晟泽、山东分公司、浙江暖暖支付休息日加班费和法定节假日加班费等诉讼请求。一审法院认为，本案虽为山东分公司不服槐荫区仲裁委济槐劳人仲案字〔2019〕第426号《仲裁裁决书》提起的诉讼，但实际源于刘洋向槐荫区仲裁委提出的劳动仲裁申请。刘洋因不服该裁决，也向一审法院提起了诉讼。一审法院在该案审理中判令山东分公司与济南倍晟泽、浙江暖暖向刘洋支付违法解除劳动关系的赔偿金125463.36元；判令济南倍晟泽向刘洋支付哺乳期工资66182.47元，并判令山东分公司及浙江暖暖对济南倍晟泽应向刘洋支付的哺乳期工资中的52210.62元承担共同支付责任。因此山东分公司在本案中要求不支付刘洋违法解除劳动关系的赔偿金125463.36元、不支付刘洋哺乳期工资27300元无理，一审法院对其该两项诉讼请求不予支持。山东分公司另要求不支付刘洋的休息日加班费15863.32元和法定节假日加班费5047.42元与本案审理查明事实相符，一审法院在刘洋提起诉讼案件中对刘洋的该两项诉讼请求未予支持，因此一审法院在本案中对山东分公司的该两项诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、浙江自贸区暖暖科技有限公司山东分公司无需支付刘洋加班费15863.32元；二、浙江自贸区暖暖科技有限公司山东分公司无需支付刘洋法定节假日加班费5047.42元；三、驳回浙江自贸区暖暖科技有限公司山东分公司要求不支付刘洋赔偿金125463.36元的诉讼请求；四、驳回浙江自贸区暖暖科技有限公司山东分公司要求不支付刘洋哺乳期工资27300元的诉讼请求。案件受理费10元，由浙江自贸区暖暖科技有限公司山东分公司负担。本院二审期间，当事人未提交影响本案基本事实的新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案山东分公司与刘洋之间的劳动争议，实际源于刘洋向槐荫区仲裁委提出的劳动仲裁申请，刘洋因不服该裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2019）鲁0104民初3453号民事判决。刘洋与山东分公司均不服该判决向本院提起上诉，经审理本院作出(2020)鲁01民终8354号民事判决，在该案件的审理中，本院就山东分公司与刘洋就本案的争议已作出评判。因山东分公司与刘洋并未实际建立劳动关系，系济南倍晟泽商贸有限公司于2018年6月5日违法解除与刘洋之间的劳动关系，故不应由山东分公司向刘洋承担相关责任，故一审法院判决驳回山东分公司不支付刘洋赔偿金及哺乳期工资的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，山东分公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3581号民事判决第一项、第二项；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3581号民事判决第三项、第四项；三、浙江自贸区暖暖科技有限公司山东分公司无需支付刘洋违法解除劳动合同赔偿金125463.36元；四、浙江自贸区暖暖科技有限公司山东分公司无需支付刘洋哺乳期工资27300元。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由刘洋负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  曹 慧审判员  尹伊君二〇二〇年十一月二十五日书记员  徐 睿