安徽省马鞍山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖05行终133号 上诉人（一审被告）和县历阳镇人民政府，住所地安徽省和县历阳镇陋室西街**，统一社会信用代码1134052300327789XM。 法定代表人邵红雨，该镇镇长。 委托代理人陈贤斌，江苏同大律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）朱兴宏，男，1970年4月5日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。 委托代理人孙劲草，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 委托代理人李龙，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 上诉人和县历阳镇人民政府（以下简称历阳镇政府）因与被上诉人朱兴宏河堤修复行政强制一案，不服安徽省和县人民法院（2020）皖0523行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。 朱兴宏向一审法院起诉称，2013年12月13日，其与和县历阳镇城西社区李家圩村民组签订《土地承包合同》，承包位于德胜河驷马支河东边面积250亩集体土地的鱼塘和芦柴塘，承包期限为16年。经和县人民政府实际测量和登记，2014年12月23日县政府颁发了皖和县政府（淡）养证（2014）第00011号水域滩涂养殖证，实地测量的承包面积为16.666公顷并标明了位置（经度和纬度）。朱兴宏承包面积中有一口100多亩的虾蟹混养塘，位于该支河堤坝东侧。2019年2月初，在未接到通知，也未协商征收补偿的情况下，施工单位对朱兴宏的虾塘进行施工填平和占用（被填和占用面积约35亩）。事后经多方打听，系历阳镇政府为了九联圩堤防加固工程所需。之后，朱兴宏多次找历阳镇政府要求赔偿，历阳镇政府均拒绝赔偿。历阳镇政府指示施工单位填平和占用的位置属于冬季龙虾和螃蟹过冬繁殖巢穴，历阳镇政府直接填平和占用，造成该100亩塘口的来年损失，即便补种蟹苗也来不及了。历阳镇政府因九联圩堤防加固施工需要征用集体土地的，应当按照土地管理法的相关规定由县级以上人民政府作出征收补偿决定并进行公告，之后才由县级以上人民政府组织实施。历阳镇政府作为实际实施单位，应当按照国家法律规定，先就征收事宜在当地进行公示，并做好征收补偿的安置工作，向被征收的利益主体进行事先书面通知并签订征收补偿安置协议并及时发放补偿费，方可进行施工。历阳镇政府没有取得征收补偿决定，没有按照法律程序的行为违法，请求依法判决确认历阳镇政府于2019年2月至2019年7月中旬将朱兴宏的虾蟹塘填平和占用的行为违法。 一审查明，为提高全县水利工程的防洪排涝能力，和县人民政府于2017年3月3日作出和政秘（2017）13号《和县人民政府关于同意2016年香泉镇、乌江镇、历阳镇、石杨镇水毁修复（除险加固）工程实施方案的批复》，同意历阳镇水毁修复工程治理范围共有7处，其中朱兴宏所承包的水面养殖区域在十里九连圩段堤防加固工程范围内。 2017年8月，历阳镇政府作为发包方将辖区内堤防加固工程发包给中建力天集团有限公司承建，计划开工日期为2017年8月20日，竣工日期为2017年11月18日。由于历阳镇政府与朱兴宏未能达成一致的补偿意见，十里九连圩段加固工程一直未能启动。后由于工程在即，历阳镇政府于2019年2月初启动对十里九连圩段堤防加固工程，因连续雨天，工程持续了几天后暂停，2019年3月13日工程重新施工，至同年6月5日结束。 2019年4月4日，历阳镇政府给朱兴宏户下发《通知》，通知朱兴宏所养殖的区域属于十里九连圩堤防加固工程范围内，所涉及工程实施区域内已参照和县人民政府下发的《和县2016年历阳镇水毁修复（除险加固）工程实施方案征地及移民安置费用核算审核表》征收完毕，要求朱兴宏配合施工单位将此段堤防除险加固到位，不得寻找任何理由阻挠。如有阻挠，将依照国家有关法律法规处置。 另查明，朱兴宏提供的水域滩涂养殖证编号为皖和县府（淡）养证（2014）第00011号记载，水域滩涂养殖权人朱兴宏养殖地点位于和县历阳镇××村，水域、滩涂所有制性质为集体所有，水域、滩涂类型为淡水水域、滩涂，核准水域、滩涂面积16.666公顷，养殖权期限为2014年12月23日至2023年12月31日。 2020年1月6日，朱兴宏向一审法院提出书面申请，要求对被毁损的虾蟹塘的面积进行测量，对100亩虾蟹塘2019年的损失进行评估，并对占用面积的未来承包期限内虾蟹塘的损失进行评估。一审法院组织双方当事人对案涉水面进行司法鉴定，经双方当事人同意，共同选定安徽同正行保险公估有限公司进行司法鉴定。在评估鉴定过程中，2020年7月2日，朱兴宏对申请评估事项进行了变更，要求对被毁损的虾蟹塘的面积和被毁面积进行测量，并对100亩虾蟹塘2019年的产值（含投入）进行评估。2020年8月24日，评估机构出具了评估报告，结论：对朱兴宏承包虾蟹塘的面积进行测量97亩（含堤坝填土占用虾蟹塘面积约为33亩）；对测量97亩虾蟹塘2019年的产值（含投入：￥768240元）评估价值为人民币1547150元。朱兴宏支付鉴定费40000元。上述评估报告庭审前送达双方当事人。 为查明朱兴宏主张的损失，一审法院依法通知安徽同正行保险公估有限公司指派作出上述估价报告的两位估价师出庭接受询问。朱兴宏对评估报告没有异议；历阳镇政府对评估报告提出以下意见：对评估报告中测量的总面积97亩无异议，对含堤坝填土占用虾蟹塘面积33亩有异议，对报告依据的收款收据的真实性有异议，称即使所涉蟹苗、虾、螺丝等购买是真实的，但也不能证明案涉塘口是养殖长江蟹和太湖虾的，因为无论从朱兴宏提供的照片还是历阳镇政府提供的照片，能明显看出案涉塘口并没有繁殖成蟹爬走的站板，因此该案涉塘口并不是养殖蟹和虾的，该鉴定结论缺乏鉴定依据；鉴定费发票的真实性无异议，但是因鉴定结论缺乏鉴定所依据基本事实，该鉴定结论不能作为定案依据，其鉴定费由朱兴宏自行承担。 一审庭审中，朱兴宏称其承包的养殖水面均为虾蟹塘，在2019年2月初工程施工前其已对上年度的虾蟹进行了捕捞，2019年春节前施工单位开始施工，由于连续雨天，施工单位施工几天停止。3月初，其在施工单位迟迟未施工的情况下投放了虾苗和蟹苗，不久，历阳镇政府就开始施工，工期至6月结束。朱兴宏认为历阳镇政府的强制填平和占用行为违法，导致其承包的97亩水面的虾苗和蟹苗全部死亡，对其合法权益造成损害，遂于2020年1月6日提起行政诉讼，请求判决确认历阳镇政府的填平和占用涉案水面的行政行为违法。 庭审中，经询问，朱兴宏述称螃蟹捕捞的季节为每年中秋以后，一年一次；青虾捕捞为每年二次，每年4、5月至当年7月为第一次捕捞，9月至当年年底为第二次捕捞。 一审法院认为，本案的争议焦点为：历阳镇政府填平和占用朱兴宏养殖水面的行为是否合法。被诉行政行为是强制执行，强制执行应当依法进行。根据查明的事实，历阳镇政府在案涉水面实施填平和占用行为时未履行相关法定程序，未作出补偿决定，也未实际支付补偿费用，历阳镇政府在上述程序未履行的情况下，对涉案水面实施的强制行为违反法律、法规规定，因本案违法强制行为已经实施完毕且不具备可撤销内容，人民法院应当作出确认违法判决。 一审法院经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认历阳镇政府于2019年2月至2019年6月对朱兴宏承包的案涉水面组织实施的强制行为违法。案件受理费费50元，由历阳镇政府负担。 历阳镇政府上诉称，因2016年洪水造成和县多处河堤被破坏，2017年和县人民政府发文同意历阳镇政府对历阳镇区域内的河堤进行除险修复。其中九连圩堤防御加固工程涉及到朱兴宏承包的虾蟹塘。历阳镇政府与朱兴宏就补偿问题协调多次无果，工期延至2019年，施工单位在朱兴宏对其承包塘进行捕捞后开始施工，实际填占水面仅几天时间。历阳镇政府是按和县人民政府的批复要求进行堤防加固，并非对朱兴宏进行行政强制行为，一审法院认定历阳镇政府强制行为违法，认定事实错误。综上，请求依法撤销一审判决，改判驳回朱兴宏诉讼请求。 朱兴宏答辩称，上诉人没有履行法定征地手续和行政补偿程序，强占被上诉人承包的虾蟹塘，行为违法。一审判决正确，但未指出上诉人未依法征收的错误。请求依法驳回上诉人的上诉请求。 朱兴宏向一审法院提交了以下证据材料复印件： 1.身份证复印件，证明原告主体资格； 2.转让协议、土地承包合同、养殖证，证明朱兴宏2013年10月起就承包了李家圩村民组250亩的虾蟹塘、鱼塘进行养殖，承包期限为16年； 3.照片3张，证明历阳镇政府损坏朱兴宏承包虾塘的情况； 4.历阳镇政府2019年4月4日给朱兴宏户作出通知1份（当庭提交），证明历阳镇政府向朱兴宏下发通知要求朱兴宏配合； 5.鉴定报告以及收款收据10张、收条1张，证明1张、照片6张，电费发票6张、评估费4万元发票1张，证明朱兴宏从事虾蟹养殖，为养殖虾蟹所购买的部分原材料以及支出的电费，并为此支出鉴定费40000元。 6.证人王某出庭作证，证明朱兴宏从事养殖虾蟹，从证人处购买虾蟹饲料进行养殖的事实。 历阳镇政府为证明其行政行为合法性，向一审法院提交了以下证据材料复印件和法律法规依据： 1.和县人民政府和政秘（2017）13号批复及移民安置费用审核表，证明案涉的河堤加固行为是合法的，且所涉的损失补偿应按照审核表的核定标准进行补偿； 2.征地补偿安置协议书1份，证明涉及加固工程需占用集体土地的都办理了相应的征用手续，并进行了补偿和安置； 3.施工合同协议书1份，证明历阳镇政府根据和县人民政府的批复，2017年8月就组织有资质的施工单位承包加固工程，但因朱兴宏的拖延，直到2019年3月才实际开工； 4.照片2份、视频光盘1份，证明案涉鱼塘周边没有防止河蟹爬出的站板，证明该鱼塘不是养殖河蟹的； 5.施工日记1份，证明九连圩加固工程的实际施工时间为2019年3月13日至2019年5月14日，属于渔业养殖淡季，对养殖没有损害； 6.朱兴宏户测绘图一份，证明案涉加固工程实际占压朱兴宏鱼塘水面面积为23.6143亩（其中堤防占2.8284亩、二道平台占20.7858亩）。 法律依据：《安徽省实施实施办法》第三条、第七条，《中华人民共和国防洪法》第四条，《中华人民共和国水法》第四条，证明开发利用和保护水资源应当服从防洪总体安排和防洪除险大局。 以上证据随案移送本院。 二审中，各方当事人均没有提交新证据，举证、质证意见与一审相同，对一审法院关于证据采信的认定意见及查明案件的基本事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为朱兴宏请求确认历阳镇政府填占水面的行为违法有无事实和法律依据。 本案是历阳镇政府因防洪需要，对河堤进行除险加固形成的诉讼。历阳镇政府在组织对辖区内的水毁河堤进行修复过程中，因河堤环绕水面，加固加宽河堤修建二道防洪平台需填占部分水面，该水面属于历阳镇城西社区大许、小村、李小户自然村集体养殖水面，历阳镇政府与上述自然村签订了征地补偿安置协议。其中修复河堤涉及的97亩水面由朱兴宏承包从事水产品养殖，对朱兴宏使用的水面被填占产生的损失，历阳镇政府同意给予相应补偿，双方因补偿数额未能协商一致，该修复工程自2017年延迟到2019年。2019年2月至6月，历阳镇政府委托建设单位实施了河堤修复工程。虽然法律对修复河堤中使用集体土地的程序未作明确规定，但历阳镇政府在未依法补偿朱兴宏相应损失，未书面通知朱兴宏的前提下，直接对朱兴宏承包的水面进行填占，不符合行政行为的正当程序原则。一审法院依法确认历阳镇政府该填占行为程序违法，并无不当。 综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人和县历阳镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 花 卉 审判员 齐 萍 审判员 焦明君 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 夏 丽 附：法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。