广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)桂01行终226号 上诉人（一审被告）南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局，办公地址南宁市西乡塘区鲁班路**金水湾小区****。 主要负责人韦启电，该局副局长。 行政机关出庭负责人黄梅莉，该局副局长。 委托代理人罗强，广西永泰和律师事务所律师。 委托代理人蔡升华，广西永泰和律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）赖茂湘，男，1956年4月8日出生，汉族，住南宁，住南宁市iv> 委托代理人李笃振，北京市盛廷律师事务所律师。 上诉人南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局（以下简称西乡塘区城管局）与被上诉人赖茂湘行政强制执行纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103行初42号行政判决，于2020年7月16日通过一审法院向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对双方当事人作了调查、询问，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2018年4月26日，被告西乡塘区城管局对原告赖茂湘发出2018-TL019号《调查通知书》，认为其未办理 建设工程规划许可证在屯××队××号（该号为被告自行对房屋的编号）建设房屋的行为，涉嫌违反城乡规划法第四十条第一款的规定，要求其收到通知之日起两日内携带相关材料到西乡塘区城管局规划监察大队接受调查。2018年5月6日，被告对原告作出2018-ＴＬ019号《行政处罚告知书》，认为其未办理建设工程规划许可证在屯××队××号建设房屋的行为，违反了城乡规划法第四十条的规定，依据城乡规划法第六十四条的规定，拟对其作出限期拆除房屋的行政处罚，并告知其有陈述申辩的权利。2018年5月10日，被告对原告作出2018-ＴＬ019号《行政处罚决定书》，限期在决定书送达之日起7日内自行拆除位于屯××队××号的房屋。2018年5月28日，西乡塘区政府回复被告《关于同意依法拆除屯渌村一队Ｔ1-Ｇ256违法建设的请示批复》，根据城乡规划法第六十八条规定，责成被告依法对屯渌村一队Ｔ1-Ｇ256违法建设进行拆除。2018年6月12日，被告对原告作出2018-ＴＬ019号《行政强制执行催告书》，催告其自收到催告书之日起三日内自行拆除Ｔ1-Ｇ256号房屋，并告知可在收到催告书之日起三日内向被告进行陈述或申辩。2018年6月15日，被告对原告作出2018-ＴＬ019号《行政强制执行决定书》，决定依法对屯××队××号的房屋实施强制拆除，并于本决定书送达后择日执行。同日，被告还发出2018-ＴＬ019号《强制拆除公告》，限期原告自公告发布之日起三日内自行拆除违法建设，逾期不拆除的，被告将按照法定程序实施强制拆除。上述执法文书，被告仅在案涉房屋上进行了张贴并拍照记录。2018年8月20日，屯渌村委会出 具《证明》，证实屯渌村一队村民赖茂湘在村内建有1栋房屋，该房屋建在村集体宅基地范围内，建设地址为屯××队××号，由于历史遗留原因未办理房屋产权所有证，但该房屋产权属其所有。原告因不服被告作出的2018-ＴＬ019号《行政强制执行决定书》，遂向一审法院提起本案行政诉讼。 另查明，原告因不服被告作出的2018-TL019号《行政处罚决定书》，向一审法院提起行政诉讼。一审法院受理后，于2019年11月20日作出（2018）桂0103行初265号行政判决书，判决撤销西乡塘区城管局作出的2018-TL019号《行政处罚决定书》和西乡塘区政府作出的西府复决字〔2018〕第9-7号《行政复议决定书》。被告不服该判决，提出上诉，目前案件正在南宁市中级人民法院二审中。 一审法院认为，城乡规划法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此，一般而言，规划行政主管部门应视违法建设的具体情形作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施或处罚。而对于“限期拆除”的，应当符合“无法采取改正措施消除影响的”情形。本案中，原告赖茂湘虽未经规划许可即在南宁市××乡××屯 渌村一队建设案涉房屋，但被告西乡塘区城管局在本案中并未能提供相应的证据证明案涉房屋存在严重影响城市规划、无法采取改正措施消除影响而必须限期拆除的情形。被告在2018-ＴＬ019号《行政强制执行决定书》中只是认定原告未办理建设工程规划许可证在屯××队××号建设房屋的行为违反了城乡规划法第四十条的规定，即决定对案涉房屋实施强制拆除，显然认定事实不清，证据不足。 行政强制法第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明当事人的姓名或者名称、地址等、地址等、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。但在本案中，被告于2018年5月10日作出2018-TL019号《行政处罚决定书》后，即于同年6月12日作出2018-TL019号《行政强制执行催告书》，于同年6月15日作出2018-TL019号《行政强制执行决定 书》，并无证据证明上述文书已依法送达原告。且《行政强制执行催告书》告知原告可在收到催告书之日起三日内向被告进行陈述或申辩，但即便从文书的落款时间来看，被告6月12日作出《行政强制执行催告书》，6月15日即作出《行政强制执行决定书》，此时三日的陈述申辩期限还尚未届满。因此，被告未能保障原告依法履行义务或申请复议、提起诉讼、提出陈述和申辩意见的权利，其作出本案《行政强制执行决定书》的程序明显违法。 综上所述，被告作出本案《行政强制执行决定书》，认定事实不清，证据不足，程序违法，依法应予撤销。原告的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决撤销被告南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局于2018年6月15日对原告赖茂湘作出的2018-TL019号《行政强制执行决定书》。案件受理费50元（原告赖茂湘已预缴），由被告南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局负担。 西乡塘区城管局上诉称，第一，一审法院认为上诉人未查明涉案房屋是否符合无法采取改正措施消除影响不当。一方面，对涉案房屋是否为无法采取改正措施消除影响的情形，是上诉人职权范围内，由上诉人依法作出行政处罚前对涉案违法房屋的判断，该判断属行政机关的内部行为。另一方面，2012年住建部的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条以外的违法情形均为无法采取改正措施消除影响的情形。南宁市人大于2013年发布，并于2014年经广西壮族自治区人大批准的《南宁市查处 违法建设条例》第十六条、第十七条也对违法建筑情形作出规定，行政机关作出行政处罚前对事物性质的判断，属于行政机关内部行为，一审法院将其作为行政行为的合法性证据有待商榷。第二，一审法院不将涉案违法建设房屋认定为违法建筑有待商榷。被上诉人的涉案房屋未取得建设工程规划许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定属于违法建筑，这一性质是由法律规定的，一审法院没有认定这一事实，属于遗漏有关事实。人民法院审理行政案件有司法审查权和司法认定权，法院正确行使司法审查权和认定权是正确处理违法建设纠纷，打击、遏制违法建设势头的必然需要。请求二审法院纠正一审判决，撤销一审判决，依法改判。一二审诉讼费由被上诉人负担。 被上诉人赖茂湘坚持一审意见，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 西乡塘区城管局提起上诉后，一审法院已将全部案卷材料移送本院审查，经审查，一审法院对本案证据的认定符合法律规定，本院予以确认。据此，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，一审法院于2019年11月20日作出（2018）桂0103行初265号行政判决书，判决撤销西乡塘区城管局作出的2018-TL019号《行政处罚决定书》和西乡塘区政府作出的西府复决字〔2018〕第9-7号《行政复议决定书》。被上诉人不服该判决，提出上诉，本院于2020年10月28日作出（2020）桂01行终97号行政判决，维持了上述一审判决。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定， 行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。该法第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十三条和第四十四条则对行政强制执行决定的执行和实施程序作了具体规定。综合以上规定可知，行政机关作出行政强制执行决定，应以其作为执行依据的行政处罚决定生效为前提，并在作出行为前遵照相应法定程序，切实保障当事人陈述申辩权。本案中，作为被诉行政强制执行依据的行政处罚决定已被一审法院撤销，上诉人作出被诉行政行为存在法律依据不足问题。此外，上诉人在未提供证据证明被上诉人存有拒收催告材料情形下直接以张贴方式进行催告亦属作出被诉行政强制执行决定前的催告程序违法，一审法院认定被诉行政强制执行决定程序违法并予以撤销并无不妥，本院应予支持。至于上诉人主张违法建设行为是否能通过补正手段消除规划影响的问题，此涉及的是涉案建筑是否为违法建设行为的基本事实，上诉人以此属于内部行为为由予以抗辩没有法律依据，本院不予支持。上诉人既然认定涉案建筑物违法且具有不可消除规划影响达到必须拆除的违法情形，本应对此违法事实作出调查认定，一审法院因上诉人未提供证据证明涉案房屋有此情形而对此问题不作结论并无不妥，如上诉人认为涉案房屋存在相应违法情形的，应当重新履行调查处理程序。综上，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定， 判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅朝霞 审判员  彭晓霞 审判员  戴声长 二〇二〇年十一月六日 书记员  黄昇翔 附相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。