甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终1132号上诉人（原审被告）：杨某1，住甘肃省陇南市。被上诉人（原审原告）：杨某2，住甘肃省陇南市。委托诉讼代理人：李某、赵某，陇南朝阳律师事务所律师。上诉人杨某1因与被上诉人杨某2排除妨害纠纷一案，不服武都区人民法院（2020）甘1202民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人杨某1上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，予以改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人排除妨害纠纷一案经陇南市武都区人民法院做出一审判决，该判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销、该判或发回重审。一、一审法院适用程序不当。民诉法第一百五十七条规定，基层人民法院和他的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件时可以适用简易程序，但上诉人与被上诉人排除妨害纠纷一案，因涉及当初分家及土地使用权争议，案件争议较大，应当使用普通程序，但一审法院却适用简易程序。二、一审判决认定事实不清。1.上诉人与被上诉人是亲生兄妹，上诉人是家中老大，1996年左右被上诉人杨某2找了男朋友（前任老公）王忠贵，王忠贵是姚寨沟人，家庭条件一般，当时答辫人父亲患有精神疾病，上诉人作为家中老大主持家中事务，杨某2找到大哥杨某1，称王忠贵家在姚寨沟，结婚后若住在姚寨沟，出入都不方便，恳求杨某1同意自己在尖沟坝的土地上修房子当时杨某1心想杨某2是自己的亲妹妹，总不能看着她受苦，于是答应妹妹杨某2让她暂时占用尖沟坝2分地修房子用，解决杨某2的燃眉之急，其余6分土地，被上诉人可以种菜，但不能用作他途（上诉人家尖沟坝的土地共有8分）。被上诉人杨某2得到上诉人许可后遂在尖沟坝动工修建房屋。最初被答辩人杨某2占用了2分地修建了四间土木结构的房屋，后被答辩人杨某2又于2006年私自在尖沟坝的土地上修建了砖混结构房屋五间，当时上诉人念在兄妹之间的感情也没有进行阻拦，然被答辩人杨某2又于2017年继续在尖沟坝的土地上修建房屋，上诉人阻拦于是阻拦，自此，沟坝的8分土地被被上诉人杨某2一人占完，2017至今，上诉人多次找被上诉人协议此事，被上诉人一口咬定，该块土地系母亲赠予她的，她有权修建房屋，并对上诉人破口大骂，丝毫不顾及兄妹之情。2018年10月份左右，上诉人从他人处听说被上诉人早已经将尖沟坝8分土地中的2分连同地上房屋分别出售给了刘娟成（汉王镇芦能村人，身份证号码×××）、刘娟娟（刘娟成亲姐）修建房屋，上诉人始才进行阻拦。2.上诉人系尖沟坝土地的实际承包人。该土地第一轮土地承包时，承包人为上诉人父亲杨生德户内7人，承包期限至1998年12月，承包总面积为6．74亩，第二轮土地承包时，答辩人父亲已经去世，答辩人与被答辩人及其兄弟姐妹均已成家，所以之前承包的6．74亩土地全部由答辩人和其弟杨吉平承包，承包面积一分为二，均为3．37亩，承包期限为1998年12月20日至2028年12月20日，承包人口中并没有被答辩人。这一事实上诉人已在一审时向法庭提交了土地承包合同予以证实，但一审法院并未认定。三、证据不足。根据《物权法》三十五条的规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险，但请求排除妨害的前提条件是对“物”具有合法的权利，本案中原告一无法证明争议土地的使用权归其所有，二无任何修建房屋的相关手续，因此没有权利请求排除妨害。在本案中，一审法院根据被上诉人提交的证人证言就认定本案中争议土地的使用权为被上诉人所有，该证据不应被采信，理由如下；1.证人无正当理由不出庭作证。根据《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》证人应当出庭说明案件事实，并接受法庭以及各方当事人的询问，对不出庭作证的，其所做的证明不得作为认定事实的依据。2.“调查笔录”不符合法律规定。在被上诉人提交的调查笔录中调查时间为2020年3月14日，调查人为“赵某与徐永龙”但该笔录所附律师证件只有赵某，并无徐永龙律师执业证复印件，如其不是执业律师，则无权利做相关调查。3．调查人发问具有明显主观性。在对刘娟成的调查笔录中调查人第一个问题便是：“请你将杨某1破坏、阻拦杨某2建房一事的详细情况说一下”具有很明显的诱导发问倾向。4．被上诉人陈述上诉人与其母亲王苏花有矛盾，且为直系亲属，其证明力弱。5.各证人陈述不符常理。各证人陈述在1995年时被上诉人杨某2还没有嫁人成家，父母不可能在其还没成家时就将土地分给被上诉人杨某2，也不可能在上诉人杨某1与其兄弟分家之前还有一次分家行为。6.如真为被上诉人和各证人所述，在第二次分家时言明尖沟坝的土地已经分给杨某2，所以不再分单之内，那么也应当由中间人进行佐证说明，但被上诉人提供的证人证言中证人均为其兄弟姐妹，并无一中间人。7.本案所涉尖沟坝土地为集体土地，且在第二轮土地承包时已经由杨某1承包，王苏花对该快土地无权做出任何处分。四、适用法律错误。本案案由虽为排除妨害纠纷，但实际为本案所涉尖沟坝土地使用权争议，《土地管理法》第十四条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。也就是说，对本案而言，人民法院不具有管辖权，应当驳回被上诉人的诉讼请求。但一审法院却认为被上诉人对争议土地的使用权是其父母“分配”的，以物权排除妨害为由将土地使用权人认定为被上诉人杨某2，很明显违反法律规定。综上所述，本案程序违法、认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请二审法院查明事实，撤销陇南市武都区人民法院（2020）甘1202民初1151号民事判决书，予以改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。被上诉人杨某2答辩称，原审判决认定事实清楚，被答辩人的上诉理由不能成立，应当依法驳回其上诉请求，维持原审判决。理由如下：一、答辩人对案涉土地享有合法使用权，一审判决认定事实清楚。第一轮土地承包时，答辩人父亲杨生德代表本户7人（即答辩人父母2人及答辩人兄妹5人），与城郊乡桥头里行政村签订《武都县城郊乡桥头村第五社农业承包合同》，承包本村土地6．74亩，其中包括本案争议的尖沟坝土地。第二轮土地承包时（第二轮土地承包时答辩人的房屋已经建成），因答辩人父亲已去世，故将原承包土地分开登记在杨某1和杨吉平二人名下，但土地承包面积和承包人口没有改变。第二轮土地承包是对第一轮土地承包的延续，答辩人自始至终是城郊乡桥头村户籍，始终是该6．74亩承包土地的承包经营权人之一。1995年，在答辩人父亲尚未去世之时，将尖沟坝承包土地分配给答辩人做修房和耕种之用，是对承包土地在家庭成员内部之间的分配，当时全家7口人对此并无异议，答辩人有权对承包土地进行利用，被答辩人无权干涉。因此，尖沟坝的此处土地，原为答辩人全家7户的承包经营土地，在承包期间由答辩人父亲分配给了答辩人，1995午答辩人修建了房屋，2003年答辩人与前夫王忠贵离婚后经法院判决将该处房屋判归给了答辩人一人，答辩人对争议土地享有合法使用权。二、一审审判程序及采信证据合法。答辩人母亲及其他姊妹是尖沟坝土地分配时的当事人，又是见证人，与答辩人及被答辩人都是直系亲属关系，其证言具有证明力。同时，证人除向答辩人的代理人提供了证言并记录在《调查笔录》中之外，法庭也对这些证人进行了单独询问并记录在卷，证人证言之间能够相互印证，能够证明本案事实。综上所述，本案一审判决认定事实清楚，审判程序合法，请求贵院驳回被答辩人的上诉，维持原判。被上诉人杨某2向一审法院起诉请求：1.判令杨某1立即停止对杨某2修建房屋的侵害，不得以任何方式阻止、干扰或妨碍杨某2修建房屋；2.判令杨某1赔偿杨某2经济损失5000元；3.本案诉讼费由杨某1承担。一审法院认定事实：杨某2、杨某1系兄妹，家中兄弟姐妹5人。1995年双方的父母将位于潘家湾尖沟坝的土地（诉争标的）分配给杨某2，同年杨某2在此处土地上修建了土木结构房屋四间。1997年二人的父亲去世，在二人的母亲及其他兄弟姐妹、亲戚、村干部在场的情况下，对家里的房屋和土地进行了分配，并出具《分单》一份，该《分单》载明：“1.房子，西房子叁间归杨吉平；东房子贰间归杨某1所有，以柱子边线为界。2.土地，（1）杨某1沙坝上部、中（钟）楼滩各一半，公路上、斜坡东边；（2）杨吉平沙坝下部，中（钟）楼滩各一半，中卓里，黑麦地坡。杨某1、杨吉平；中间人：者世德、王全儿、马文义、陈世功、杨松柏、杨四林。一九九七年农历七月二十二日。”分家之后，杨某2继续在潘家湾尖沟坝土地（诉争标的）上修建的房屋内生活。1998年12月20日，第二轮土地承包时，城郊乡桥头村与杨某1签订《土地承包合同》，该合同载明：“发包方全称：城郊乡桥头村；承包方姓名、住址：杨兴（新）平，5组；承包人口（人）：4；承包面积（亩）：3.37；承包土地类别：川地1.17亩，山地2.2亩；承包期限：自1998年12月20日起至2028年12月20日”。2018年，杨某2将潘家湾尖沟坝土地（诉争标的）上的四间土木结构房屋拆除，在原有的地基上修建新房。重新修房期间，杨某1多次以诉争土地使用权属其本人为由，阻碍杨某2修建房屋。后双方多次进行交涉，但未协商一致，因此成诉。2020年7月14日，一审法院就分家情况询问二人之母王苏花及兄弟姐妹杨吉平、杨社红、杨红菊并制作《询问笔录》，四人均表示潘家湾尖沟坝的诉争土地已于1995年左右其夫（父）在世时，分给了杨某2；夫（父）去世分家时，因将诉争土地已分给杨某2，故再未在《分单》上写明。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害。本案中，杨某2与杨某1的父母将潘家湾尖沟坝诉争土地的使用权分配给杨某2，其父母属该土地合法使用权人，有权处分该诉争土地的使用权，故杨某2接受土地后，为诉争土地的合法使用权人。杨某1阻挡杨某2在诉争土地内修建新房，妨害了杨某2的合法权益，故对于杨某2要求杨某1排除妨害的诉讼请求，予以支持。杨某2诉请杨某1向其赔偿造成的经济损失5000元，但未提供造成损失具体数额的证据，故对此诉讼请求，不予支持。杨某1辩称1998年第二轮土地承包时，诉争土地已由其承包，但其向一审法院提交的《土地承包合同》，只载明其承包面积为3.37亩；承包土地类别：川地1.17亩，山地2.2亩，并未写明诉争土地由其承包，故对此辩驳理由，不予采信。杨某1辩称《分单》中未涉及诉争土地的划分，也未涉及杨某2，故诉争土地的使用权不属于杨某2，但二人之母及兄弟姐妹杨吉平、杨社红、杨红菊均表示诉争土地在其夫（父）分家时分给了杨某2，故再未在《分单》上写明。上述五人系杨某2和杨某1的家庭成员，陈述的当时分家情况可信，故对杨某1此辩驳理由，不予采信。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨某1停止侵害，排除妨碍，不得阻止杨某2对江南社区潘家湾尖沟坝诉争土地的使用；二、驳回杨某2的其他诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由杨某1负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨某2提交了三份新证据：证据一，武都县城郊乡桥头村第五社农业承包合同（第142号），拟证明第一轮承包的时候是兄弟及父母7人承包的是6.74亩土地，那时候就有杨某2；证据二，武政地建发（1996）079号，拟证明政府把尖沟坝承包地给杨某2的前夫王忠贵作为宅地基在使用；证据三，（2003）武民初144号判决书复印件，拟证明在杨某2和王忠贵的离婚案件中，案涉土地上修建的房屋，被武都法院判决给王兴红。杨某1质证意见为：证据一承包合同真实性认可；证据二真实性、合法性不确定，证明目的不认可，因为我没有在上面签字；不清楚证据三的真实性。对杨某2提交的证据，本院认定如下：杨某2一审未提交理由成立，应作为新证据进行认定。杨某2提交的证据内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。本院另查明：1989年1月，原武都县城郊乡桥头村与杨某2、杨某1之父杨生德签订农业承包合同，杨生德承包该村6.74亩耕地承包给该户，承包人口为7人。1996年7月18日，原武都县人民政府以武政地建发（1996）079号土地征拨文件，批准原城郊乡桥头村五社王忠贵占用本村尖沟坝耕地0.21亩作宅基地使用。2003年9月12日，原武都县人民法院以（2003）武民初字第144号民事判决书，判决王忠贵与杨某2离婚，王忠贵婚前在城郊乡潘家湾所修房屋三间及灶房一间由杨某2和孩子居住使用，由杨某2支付王忠贵房屋修建费用5000元。本院认为，根据一审判决、杨某1上诉请求及杨某2答辩意见，本案二审争议焦点有以下三点，本院分述如下：（一）关于一审法院审判程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十六条规定：“争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。”一审法院在开庭审理时，宣布了本案由审判员独任审理，杨某1当庭并未提出异议，且根据上述法律规定，结合本案的案件事实及双方争议，一审法院适用简易程序审理并无不当。（二）关于一审法院证据采信是否合法的问题。当事人委托律师所做的《调查笔录》是律师在办理诉讼案件过程中，为了解案件情况而向知情人或其他有关人员进行调查时制作的文字材料。律师调查笔录能作为证据提交法庭，在本质上，调查笔录属证人证言。本案中，杨某2共向一审法院提交了其委托律师所做的五份《调查笔录》，一审法院对其中的四位被调查人依法进行了询问，被询问人陈述内容与《调查笔录》中的陈述并不矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十六条“人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。”规定，一审法院对前述《调查笔录》的采信符合法律规定。（三）关于杨某1认为一审判决认定事实不清及适用法律错误理由能否成立的问题。1.杨某1认为其为尖沟坝土地实际承包人的理由不能成立。在一、二审期间，杨某1虽向法院提交了《土地承包合同》，但该土地承包合同中只有承包面积，并未具体标明承包地块，亦未提交其他证据佐证尖沟坝土地由其承包。另外，根据本院查明的事实，早在1996年武都县人民政府以土地征拨文件方式，批准原城郊乡桥头村五社王忠贵（杨某2前夫）占用本村尖沟坝耕地0.21亩作宅基地使用。王忠贵与杨某2离婚后，该宅基地一直由杨某2使用至今。2.本案一审法院适用法律正确。杨某1上诉认为本案所涉尖沟坝土地使用权的争议，人民法院不具有管辖权。《中华人民共和国物权法》第三十五条是关于排除妨害请求权和消除危险请求权的规定。根据审理查明的事实，杨某1阻挡杨某2在尖沟坝宅基地修建新房，妨害了杨某2的合法权益，故对杨某2排除妨害的诉讼请求，一审法院依法作出判处适用法律正确。综上所述，杨某1的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人杨某1负担。本判决为终审判决。审判长 王彩霞审判员 张曜曦审判员 李海涛二〇二〇年十一月六日法官助理 杜雪丽书记员 张 航