河北省沧县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0921民初2253号 原告：陈夺，男，1983年1月3日生，汉族，户籍所在地河北省沧州市青县，现住河北省青县。 委托诉讼代理人：叶成立，天津津阳律师事务所律师。 被告：河北天昕建设集团有限公司。 住所地：河北省沧州市运河区北京路天昕大厦九层。 统一社会信用代码：91130900109541644X。 法定代表人：张冬光，董事长。 委托诉讼代理人：王荣涛、崔军平，河北子帅律师事务所律师。 原告陈夺与被告河北天昕建设集团有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2020年9月11日受理后，于2020年10月9日适用简易程序第一次公开开庭进行审理，原告陈夺及其委托诉讼代理人叶成立、被告河北天昕建设集团有限公司（以下简称天昕公司）的委托诉讼代理人崔军平到庭参加诉讼。本院于2020年10月16日适用简易程序第二次公开开庭进行审理，原告陈夺及其委托诉讼代理人叶成立、被告的委托诉讼代理人崔军平、王荣涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈夺向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告借款580000元及违约利息损失，利息计算方式为以580000元为基数，自2011年9月29日起按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日按银行间同业拆借中心公布的市场利率的4倍计算至实际付清之日止；2、由被告承担案件诉讼费 2 用。事实与理由：被告于2011年承建青县南海西岸工程，施工过程中因资金不足出现停工，被告工地全权代理人代瑞成于同年7月27日向原告提出借款580000元用于发放工人工资等工程施工使用，原、被告双方签订《借款合同》，主要约定了借款期限两个月，自2011年7月28日起至2011年9月28日止，并约定违约责任为借款期间内不计利息，逾期未还部分按同期银行贷款利率四倍计息至付清之日。原告向被告交付了580000元借款，借款到期后，被告分文未还，原告多次催要未果。原告在2013年开始通过诉讼向被告主张权利，后因2017年被告项目负责人代瑞成因病去世而撤诉，但被告一直否认系其公司借款至今未还。原告认为，此笔借款系被告行为并用于被告承建的工程，依法应由被告偿还。为了维护原告的合法权益，根据合同法第206条和第207条及相关法律规定，向法院起诉，请查明事实，依法支持原告诉请。 被告天昕公司的委托诉讼代理人辩称，因本案已过诉讼时效，无论被告是否应当承担民事责任，被告都不予以承担。被告从未与原告签订过借款合同，原告请求被告支付借款，无事实和法律依据，同时被告主体不适格，2011年代瑞成不是被告方的全权代理人，被告是于2012年10月份才开始介入南海西岸2号楼的施工，且是名义施工人，代瑞成是实际施工人，双方是挂靠关系，是代瑞成与原告签订的借款合同，所以我们认为应追加实际施工人为本案的当事人，鉴于其已经死亡，应追加代瑞成的继承人为本案的当事人。 原告为证实其主张，提交如下证据： 1、借款合同，证明2011年7月27日代瑞成以天昕集团项目部的名义向原告借款580000元，证实借款的主体是原告和被告天昕集团项目部，也就是被告，经手人是代瑞成和原告，借款 3 数额为580000元，借款的期限为2个月，逾期利息按同期贷款利率4倍计算； 2、对账单，证实2013年3月28日由原告和代瑞成就借款的事实又形成了一个协议性质材料，证明580000元借款的存在，且能证实该款用于工程建设； 3、银行转账明细及证人张某、何某出庭证言，证实该笔借款的来源、用途及背景以及向代瑞成妻子杨凤芹转账的事实，该组证据的银行转账明细能证明借款500000元是通过银行转账完成的，通过证据2对账单能显示580000元中的500000元是通过银行转账，80000元是现金； 3、转账手续、转账记录，证明杨凤芹是工地会计，工程款的所有结算、工人工资、材料款都是由杨凤芹来负责； 4、隆裕房地产开发有限公司给杨凤芹拨放的工程款进账单、农业银行交易明细清单，证实原告和代瑞成以西岸项目经理的名义签订协议，当时该款是由原告向张某借款，由张某代原告向代瑞成的妻子杨凤芹转账500000元，证明原告具备本案诉讼主体资格； 5、被告天昕公司和隆裕建设施工合同，证实该合同签订于2012年10月，是后来补签的，被告和隆裕公司的合同关系在2011年上半年就已经开始，该合同能证实代瑞成是南海西岸1、2号楼项目负责人，联系方式也是代瑞成所留的联系方式； 6、被告天昕公司法定代表人的授权委托书，产生于2012年7月30日，证实被告主张的2012年10月才开始投标签订合同的时间点是错误的，该授权委托书能证实代瑞成在南海西岸1、2号楼进行的行为是职务行为； 4 7、被告天昕公司的通告，证实2013年7月12日被告天昕公司解除了对代瑞成的授权，本案的借款发生在合同解除之前； 8、青县法院（2015）青民初336号民事判决书及卷中的材料，该判决书是生效的法律文书，能证实在2011年被告天昕公司承建了隆裕公司的青县南海西岸2号楼建设工程并由其项目负责人代瑞成进入工地，租赁是打桩后的事，本案原告的借款是打桩过程中的借款。在判决中本院认为部分载明高景余与代瑞成签订的关于高景余为青县提供建筑器材的租赁合同，视为代瑞成经被告天昕公司授权作为被告的全权代理人与原告签订的合同，代瑞成的行为为职务代理行为。判决书所涉及的租赁合同是代瑞成自己的签字，都被法院认定为职务行为； 9、沧州市中级人民法院（2013）沧民初字第93号民事判决书，该判决书经审理查明部分能证实被告天昕公司承揽了隆裕公司开发的南海西岸工程并成立了项目部，代瑞成以被告天昕公司项目部的名义，和原告主张借款中加盖的章一样签订了12份购销合同，也认定了代瑞成的行为是职务行为，判决书第13页被告天昕公司主张本案涉及诈骗公安机关已经受理这个问题中院认为是其公司内部问题，判决天昕公司承担给付工程款； 10、（2014）冀民二终字第46号河北省高院的判决书，认定代瑞成作为被告天昕公司的代表在履行职务过程中所签订的合同，至于履行过程中是否有超越权限的行为是公司内部问题，涉嫌诈骗问题不影响本案审理，判决驳回上诉； 11、（2015）民申字第3446号民事裁定书，天昕公司不服（2013）沧民初字第93号、（2014）冀民二终字第46号的民事判决书向最高院申请再审，最高人民法院出具裁定书驳回天昕公司的再审申请，证实一、二审判决已经生效； 5 12、沧州市中级人民法院（2018）冀09民终2269号民事判决书，该判决书认定一审法院认定的事实是2011年4、5月份被告天昕公司就进驻工地开始施工准备，工地实际负责人代瑞成，驳回了天昕公司对（2014）青民初字第1551号民事判决书的上诉，（2018）冀09民终2269号民事判决书，再一次认定了南海西岸2号楼代瑞成行为是职务行为； 13、沧州市中级人民法院（2018）冀09民终2294号民事判决书，证实代瑞成在南海西岸以天昕公司名义租赁李学胜租赁物的行为也是属于职务行为。 被告天昕公司的委托诉讼代理人质证称： 1、借款合同证实贷款人甲方是陈夺，借款人乙方是代瑞成，在借款合同中明确记载。借款合同的第一条明确是乙方向甲方借款，也就是说是代瑞成向陈夺借款，而非本案被告天昕公司向陈夺借款，所以对原告所说的该证据的证明目的不予认可。且该合同的签订时间是2011年7月27日，在招标过程中向河北房地产公司提交投标手续的时间也就是根据法定代表人授权委托书记载的时间是2012年7月30日，我方作为被挂靠人参与该工程的时间是2012年10月17日，所以该证据不能证明借款事实。借款合同中加盖的项目部的印章不是被告刻制，在公安局调查中代瑞成亲自承认是私自刻制，不能因为假章就确定名称是被告，被告单位的全称是河北天昕建设集团有限公司，而不是河北天昕集团，所以河北天昕集团青县项目部与被告没有任何关系。借款合同中首部写的是甲方陈夺，乙方代瑞成，也明确说是乙方向甲方借款； 2、对对账单，不能确认代瑞成签字的真实性。从内容上看，他的目的是为了明确陈夺有权向欠款人代瑞成所承接的工程的 6 开发商或者发包方执行工程款，同时这个证据只能证明原告向代瑞成主张过权利，代瑞成与被告天昕公司是两个独立的民事主体。 3、2011年7月27日张某向杨凤芹转账500000元这个证据与本案无关，无论是借款金额、出借人、借款人、都与合同约定不符，不能证明也不能排除张某与杨凤芹之间的其他业务关系，不能依据该转账凭证就确认是原告向代瑞成履行了借款合同项下的义务。关于隆裕公司向杨凤芹转账，该转账证明与被告天昕公司无关，也能证明是南海西岸实际施工人是代瑞成，因为建设施工合同明确约定支付工程价款及其他应当支付的款项必须打入被告天昕公司账户，隆裕公司打给杨凤芹的卡号的行为证明代瑞成是独立行为，不存在代表天昕公司的职务行为问题，他的行为后果只能由实际施工人独立承担。借款合同中约定的原告向代瑞成借款金额是58万，且2个月之内没有利息，很明显这个8万并不是给的现金，而是2个月的利息，关于最高院审理民间借贷的司法解释规定除了提交借款合同以及收条借条外还要以转账形式确认，原告不可能不要利息，同时关于张某在青县法院庭审时出庭作证时笔录中证实的是原告告知他有一个姓代的借款，而不是河北天昕公司借款，张某证言也能证明借款人是代瑞成，同时关于原告与代瑞成之间合同履行问题，不能靠证人证言，原告只能提交更有证明力的书证、转账凭证确定原告与代瑞成的借款已履行完毕； 4、关于2013年3月28日对账单没有说到关于被告天昕公司的任何字样，如果该银行转账凭证是针对原告所提交的借款合同中的借款，恰恰证明了原告是借给代瑞成或者其妻子的借款，而非天昕公司，如果借给天昕公司，那么应打入天昕的账户，关于证人证言，对证言的真实性不确认，但是通过何某的证言证 7 实原告与代瑞成非常熟悉且经常去工地，应该对本案的工程情况非常了解，该证言只证实了工资发放的情况但未证实钱是从哪来的，不能证实给工人发工资的钱就是借原告的钱。关于张某的证言恰恰证明了原告是借给代瑞成钱款而非本案被告，张某明确表示原告给他打电话说青县南海西岸承包工程姓代的人急需资金，而非是天昕公司。同时张某因为不认识姓代的人，问到陈夺这个人是否可靠，原告说是在南海西岸承包工程的，所以说从该点再基于款项打到代瑞成妻子名下充分证明原告是将钱借给代瑞成而非天昕公司，因为在这上面没有说天昕的任何一个字，也证明原告知道南海西岸的承包人是代瑞成而非天昕公司； 5、委托书的原件根本不在他们所述的案卷中，委托书应该在玉龙房地产公司或者青县建设局，都是从玉龙或青县建设局调取出来的，原件没有存在任何案卷中。原告提交的施工报审表的章是被告天昕公司在2012年后盖的章。本案中原告提交的法定代表人授权书以及施工组织报审表、天昕解除的通告是通过表见代理的规定证明代瑞成与原告签订合同时其有代理权，但是这些证据能反映原告与代瑞成签订借款合同是2011年7月27日。授权书原件形成的时间是2012年7月30日，并且授权书中明确授权代瑞成为我司代理人，以本公司名义代理南海西岸项目，代瑞成的权限是2号楼项目工程款的拨付和相关文件的签收，其与他人的借款不包括在内。关于提交的施工组织设计报审表，表是2012年7月30日之后验收而补签的，得不出2011年的时候代瑞成得到了授权，根据表见代理规定，如果原告主张代瑞成借款行为构成了表见代理，应承担举证责任。原告所主张的借给代瑞成的款项并没有打入被告天昕公司账户。关于判决书有的一审判决没有生效，如果证明其主张，原告要提供生效的判决。租赁合 8 同和购销合同都不同于借款合同，借款是远远发生在天昕给代瑞成授权之前。这些判决书与本案不具有关联性。关于表见代理，法发2019-40号最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件指导意见第四大项关于妥善认定表见代理行为的规定第十三、第十四项的内容，首先在签订合同时相对人要有理由相信行为人有代理权的表现，且是善意，结合原告提交的证据恰恰能证实原告知道当时代瑞成不代表被告天昕公司。关于最高院裁定书，与该最高院指导意见规定精神相悖，不应采信。其他的判决均形成于2018年之前，2018年6月14日河北省高院《关于审理建设施工合同的指南》第四十九条规定，存在挂靠责任的承担责任的主体是实际施工人即挂靠人，只有在对方不知道有挂靠行为存在且合同的签订另一方为被挂靠人时，被挂靠人才承担责任，故该案应参照该条规定。 被告天昕公司向本院提交如下证据： 1、青县人民法院（2020）冀0922民初1271号卷宗中代瑞成情况说明，证明代瑞成同原告所借的高利贷没有用于南海西岸工程，而是用于黄骅的工程，打条的时候已经包括了本金和利息； 2、青县人民法院（2015）青民初字第1144号卷宗中的询问笔录，证明“河北天昕集团青县南海西岸项目部”印章系代瑞成私自刻制的，被告天昕公司不知情，前期工程不是被告天昕公司授权。询问笔录记载代瑞成是实际施工人，南海西岸工程的2、3、6号楼都是其承包建设的，其中2号楼是借用的天昕的资质，3、6号楼是借用的青县建工的资质； 3、河北省高级人民法院（2018）冀民申1139号民事裁定书，证实代瑞成不仅是南海西岸工程2号楼实际施工人，还是3、6号楼实际施工人，其中3、6号楼挂靠青县建工资质，同时证明 9 被告天昕公司与河北隆裕签订时间为2012年10月17日，施工开始时间也是2012年10月17，所以2011年7月27日即借款合同签订之日，代瑞成不可能有被告天昕公司的授权，原告也不可能知道代瑞成是代表被告天昕公司； 4、最高院（2015）民申1895号民事裁定书，证实法院认定表见代理不仅要在签订合同时相对人有理由相信行为人有代理权限，款项应是打入“河北天昕集团青县南海西岸项目部”的公司的名下，且在签订合同时知道或者看见过行为人有相关授权等手续才能认定表见代理成立，否则应由行为人自己承担。且该裁定与法发（2019）40号第13、14号规定是一致的。 原告质证称：1、对于情况说明的真实性不认可，因为情况说明中的字体和代瑞成处签字的字体是两部分，分别形成的，且该情况说明没有原件，而落款时间是2016年3月15日，与代瑞成死亡的时间2016年3月23日仅仅一周的时间，他是淋巴癌，其在当时已经失去意识。我们不知道这个情况说明是何人书写，基于什么目的。另外，情况说明的内容也不是事实，该内容涵盖了2011年7月-2013年8月期间的借款，那么2011年7月代瑞成是否存在黄骅共青团文化园的工程还是个问号，因此这个证据结合代瑞成借款时2011年借款协议以及2013年的对账单，内容是矛盾的，因此我方认为这是个假证，不具有证明力； 2、关于公安局的询问笔录，被告方强调原告曾经说对该证据真实性无异议，不能说明我们已经认可其所作的所有陈述内容，因此对该证据无异议是对该证据形式上无异议，但是从中提出的观点是与代瑞成陈述不一致的； 3、河北省高级人民法院（2018）冀民申1139号民事裁定书，没有表明1、2、3、6号楼何时开始施工的，另外本案的当事人 10 和相关案情证据的裁定书的当事人和本案的案情均不一致，不能证明被告观点； 4、最高院（2015）民申1895号民事裁定书，与本案无关联性，我们没有向法院提出适用表见代理来主张天昕公司承担责任，对于表见代理所有观点与本案缺乏关联性。 经审理查明，2011年7月27日，代瑞成与原告陈夺签订借款合同一份｛原件存于（2013）青民初字第3062号卷宗第28页｝，该合同显示：贷款人：陈夺（甲方），借款人：代瑞成（乙方），乙方向甲方借款58万元，借款期限为2011年7月28日至2011年9月28日止。代瑞成在借款人处签字，加盖河北天昕集团青县南海西岸项目部。2011年7月27日，张某通过银行转账向代瑞成之妻杨凤芹转款500000元｛银行卡取款凭条原件存于（2015）青民初字第1144号卷宗第93页｝。2012年7月30日，被告天昕公司向代瑞成出具法定代表人授权书，该授权书中载明：“我张冬雪系河北天昕建设集团有限公司法定代表人，现授权代瑞成为我公司全权代理人，以本公司的名义办理青县南海西岸1＃2＃楼工程的工程款拨付及相关文件的签收工作，代理人所签署的一切文字与处理与之有关的一切事物，我均已承认”。2012年10月17日，河北隆裕房地产开发有限公司与被告天昕公司签订河北省建设工程施工合同。2013年7月12日，被告天昕公司出具《河北天昕建设集团有限公司关于解除对代瑞成授权的通告》，通告全面解除对代瑞成的授权。2016年3月23日，代瑞成死亡。 另查明，2013年9月25日，原告就涉案借款在青县人民法院起诉代瑞成、被告天昕公司。2014年8月22日，青县人民法院作出（2013）青民初字第3062号民事判决书，后被告天昕公 11 司不服该判决上诉于沧州市中级人民法院，沧州市中级人民法院于2015年3月10日作出（2015）沧民终字第222号民事裁定书，裁定撤销（2013）青民初字第3062号民事判决书并发回青县人民法院重审。2017年3月30日，原告向青县人民法院提出撤诉申请，青县人民法院于2017年4月12日作出（2015）青民初字第1144号民事裁定书，裁定准许原告陈夺撤回起诉。2020年5月13日，原告就涉案借款在青县人民法院起诉被告天昕公司。2020年7月30日，沧州市中级人民法院作出（2020）冀09民辖10号民事裁定书，裁定该案由本院审理。 再查明，2013年6月22日，沧州市公安局经侦支队对代瑞成进行询问，其询问笔录中第二页第七行载明：“答：我进场后在没有通知‘河北天昕建设集团有限公司’的情况下私自刻制了一枚‘河北天昕集团青县南海西岸项目部’的章，并用这枚章签订了购进2#楼、3#楼和6#楼的木材和钢材的购销合同，其中木材款已基本付清，钢材购销合同是与‘天津市慧一伟业金属材料有限公司’等三家公司签订的，另外两家的钢材款共计500余万元已经基本付清”。 再查明，原告为天津市慧一伟业金属材料有限公司与被告公司的买卖合同纠纷一案，沧州市中级人民法院出具（2013）沧民初字第93号民事判决书，判决天昕公司给付天津市慧一伟业金属材料有限公司钢材款948417.18元。天昕公司不服该判决，上诉至河北省高级人民法院，河北省高级人民法院出具（2014）冀民二终字第46号民事判决书：驳回上诉，维持原判。天昕公司向最高人民法院提起再审，最高人民法院出具（2015）民申字第3446号民事裁定书，驳回了天昕公司的申请。在该裁定书中对案涉“法定代表人授权委托书”认定为“该授权书实际赋予了代 12 瑞成全权代表天昕公司实施民事行为，‘均已承认’字样显然是天昕公司及其法定代表人对代瑞成已经实施的民事行为予以追认，既包括代瑞成以天昕公司名义成立‘河北天昕集团青县南海西岸项目部’，亦包括代瑞成以青县南海西岸项目部的名义与慧一公司签订上述《工矿企业购销合同》并予履行”。 以上事实有借款合同、银行转账记录、河北省建设工程施工合同、法定代表人授权书、河北天昕建设集团有限公司关于解除对代瑞成授权的通告、（2015）沧民终字第222号民事裁定书、（2013）青民初字第3062号民事判决书、（2015）青民初字第1144号判决书、（2013）沧民初字第93号民事判决书，（2014）冀民二终字第46号民事判决书、（2015）民申字第3446号民事裁定书、沧州市公安局经侦支队询问笔录以及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告陈夺主张被告天昕公司偿还原告借款580000元及违约利息损失的诉讼请求，首先原告陈夺提交张某对杨凤芹的转账记录证明陈夺对借款行为已完成交付500000元，张某未到庭，无法查实该转账系与陈夺与代瑞成的借款行为相关。原告称另行交付现金80000元，只有原告陈述，而无其它证据相与印证，无法证实原告已履行580000元的交付责任。其次，原告提交的借款合同显示该合同签订时间为2011年7月27日，而被告天昕公司于2012年7月30日向代瑞成出具的法定代表人授权书，授权书出具时间明显晚于借款合同签订时间，且该授权委托书的内容为授权代瑞成为被告天昕公司全权代理人，以被告天昕公司的名义办理青 13 县南海西岸1#2#楼工程的工程款拨付及相关文件的签收工作，并未载明授权代瑞成以被告天昕公司的名义对外筹借款项。再次，借款合同中借款人处盖有“河北天昕集团青县南海西岸项目部”的印章，沧州市公安局经侦支队询问笔录中记载代瑞成进场后在没有通知被告天昕公司的情况下私自刻制了一枚“河北天昕集团青县南海西岸项目部”的章，该询问笔录是代瑞成在被拘捕后所作的本人供述，相较于其他传来证据更具有真实性，本院予以采信。又次，原告提交的借款合同中显示“乙方因承建青县南海西岸工程向甲方借款”，根据沧州市公安局经侦支队询问笔录以及原、被告当庭陈述，代瑞成负责承建青县南海西岸2、3、6号楼，而被告天昕公司委托代瑞成办理青县南海西岸2号楼工程的工程款拨付及相关文件的签收工作，且代瑞成承建的青县南海西岸3、6号楼由河北省青县建工工程有限公司承建，因此，不能证实涉案借款是否只用于青县南海西岸2号楼的工程建设。最后，原告称借款的部分交付是通过他人以银行转账的方式向代瑞成之妻杨凤芹转款，该笔借款并未转入被告天昕公司的对公账户，不能证实该笔借款款项实际使用人为被告天昕公司。原告之所以列被告天昕集团为还款人，是基于认为代瑞成的借款行为是被告天昕公司的授权，是职务行为，但无论从代瑞成向陈夺借款的时间与被告天昕公司对代瑞成授权的时间相比较，还是被告天昕公司对代瑞成授权的内容，或是借款的资金流向，均无法证实原告的主张，被告天昕公司申请追加代瑞成的继承人为本案的当事人，原告不同意追加导致无法查明代瑞成向原告借款系职务行为还是个人行为，原告应承担不利的后果。本案系借款合同纠纷，金钱作为不特定物，应查实实际借款人与实际使用人，方能确定被告是否应承担还款责任。原告提交的（2013）沧民初字第93号、 14 （2014）冀民二终字第46号、（2018）冀09民终2269号民事判决书系买卖合同纠纷，（2018）冀09民终2294号民事判决书系租赁合同纠纷，与本案非同一法律关系，与本案的基本事实不具有关联性，且故本院不予采信。综上所述，原告的诉讼请求事实不清，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告陈夺的诉讼请求。 案件受理费4800元，由原告陈夺负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。 审判员  刘淑芹 二〇二〇年十一月二日 书记员  王晶晶          沧州市中级人法院诉讼服务中心微信公众号二维码