贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1764号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司铜仁中心支公司，住所地贵州省铜仁市碧江区西外环路****。 负责人：韩冬，该支公司总经理。 诉讼代理人：赵朝忠、陈文宇。 被上诉人（原审原告）：张记清，男，1987年11月2日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县。 委托诉讼代理人：张聪，贵州锦江河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚佳佳，男，1998年5月1日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县。 原审被告：田仁刚，男，1995年9月22日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司铜仁中心支公司（以下简称保险公司）为与被上诉人张记清、姚佳佳、原审被告田仁刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司向本院提出上诉请求：依法撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院于作出的（2020）黔0628民初1048号民事判决，并依法予以改判保险公司不承担201363.4元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人张记清承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。在一审中上诉人已提交相关重新鉴定的材料，证明其鉴定意见书有瑕疵，不合理，鉴定意见无相关法律依据，一审法院对鉴定意见书及上诉人提交的资料认定错误，属于认定事实不清，适用法律错误。本案原告张记清所受损伤为颅脑损伤，其鉴定依据及伤残等级情况分别为左膝关节活动受限10%为10级伤残，开颅术后精神障碍或在中度智能减退，日常生活能力明显受限，需要指导为5级伤残，单肢瘫（肌力3级以下）为7级伤残，上诉人经过对伤者的病历及伤者恢复情况的了解及铜仁市人民医院司法鉴定意见书等相关资料可得出伤者伤残等级应为8级伤残，铜仁市人民医院司法鉴定所所鉴定的伤残等级明显不符合法律规定及无相关法律依据。理由：1、张继清左膝关节活动受限10%为10级伤残无法律依据，因《根据人体损伤致残程度分级》之规定，四肢任意一大关节活动受限达25%才为10级伤残。2、张继清开颅术后精神障碍或在中度智能减退，日常生活能力明显受限，需要指导为5级伤残伤无法律依据，因《根据人体损伤致残程度分级》之规定，（1）、精神障碍及智能损伤需进行法医精神病鉴定，铜仁市人民医院司法鉴定所鉴定资质为法医临床，鉴定人均为法医临床，不具备鉴定精神类的资质。（2）、根据鉴定意见书中载明熊承勋医生所述，并无相关精神类述说且熊承勋医生并非鉴定所人员及无鉴定资质，鉴定中心就判定精神障碍或在中度智能减退，日常生活能力明显受限，需要指导为5级伤残明显无依，该鉴定为鉴定所及鉴定人之外的第三方及第三人的意见作为鉴定结论的依据，则该鉴定意见的证明力及权威性无法确认。3、张继清单肢瘫（肌力3级以下）为7级伤残属于重复鉴定伤残等级，前面已认定张继清左膝关节为10级伤残，现又以下肢鉴定为7级伤残明显属于同一肢体部位重复鉴定伤残等级。 张记清向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告支付原告医疗费64648.39元、伤残鉴定费1900元、后期治疗费40000元、伤残赔偿金447252元、护理费14930.8元、营养费5150元、住院伙食补助费10300元、误工费35078元、被扶养人生活费97379.1元、交通费3000元、辅助器具费1188元、护理用品费196.1元、精神损害抚慰金30000元，共计751021.59元；2.判令被告保险公司在交强险限额范围优先支付精神抚慰金；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月19日，被告田仁刚驾驶贵Ｄ×××××号小型普通客车自松桃苗族自治县客运北站向老车站方向行驶，18时10分，当车行驶至湘渝大道（车站一马场）100米（蓼皋镇防疫站门口）路段时，该车掉头时与原告乘坐的被告姚佳佳无有效驾驶证驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成原告、被告姚佳佳受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。经交警部门作出第522229120190000034号《交通事故认定书》认定：被告田仁刚承担该起事故的主要责任，被告姚佳佳承担次要责任，原告无责任。原告受伤后，于2019年4月19日至2019年6月5日在松桃苗族自治县人民医院住院治疗47天，产生医疗费187040.47元。原告于2019年6月6日至2019年7月5日在中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院住院治疗56天，产生医疗费60063.51元。2019年6月7日，原告在渝中区大坪康复家园老残病人用具店购买医疗器具（包含膝关节支具、轮椅及肩托）产生医疗器具费1188元。2019年9月24日，原告在松桃苗族自治县人民医院检查产生门诊检查费284.18元。2019年11月25日原告伤情经铜仁市人民医院法医司法鉴定所出具铜医司鉴所［2019］临鉴字第921号《司法鉴定意见书》，鉴定为：1.外伤致颅脑损伤的情形分别属于十级、五级、七级伤残；2.颅骨修补费40000元；3.误工时限评残前一日、护理时限103日、营养时限103日。产生鉴定费1900元，门诊检查费2041元。原告因本次事故就医产生交通费483元。 另查明，被告田仁刚驾驶的贵Ｄ×××××号小型普通客车在被告保险公司处投保了交强险和100万元商业三者险，事故发生在保险期内。原告住院期间，被告田仁刚垫付医疗费22040.47元，被告姚佳佳垫付医疗费31000元，被告保险公司垫付医疗费174000元。被告姚佳佳于2019年6月4日微信转账给原告20000元。被告姚佳佳系无号牌二轮摩托车的所有人，该车事发时未投保交强险，被告姚佳佳及乘车人原告均未佩戴头盔。被告姚佳佳明确表示放弃主张因本次事故造成的人伤及车损赔偿。原告未婚，无子女，事故发生前与其母亲龙老平（1947年2月8日出生）居住在松桃苗族自治县，系在城镇居住。原告有一个姐姐张春英，一个哥哥张**。 一审庭审过程中，被告保险公司以“铜医司鉴所[2019]临鉴字第921号《司法鉴定意见书》作出的伤残等级明显不合理，与临床实际情况不符”为由，申请对原告的伤情进行重新鉴定，并提交贵州维正检验检测科技有限公司出具的[2020]法临（咨）字第68号《法医临床咨询意见书》予以佐证。经查，被告保险公司提交的[2020]法临（咨）字第68号《法医临床咨询意见书》结论系依据两份材料，即1.2019年4月19日至2016年6月5日松桃苗族自治县人民医院要求出院的摘录；2.案涉司法鉴定意见书。但案涉《司法鉴定意见书》结论系依据松桃苗族自治县人民医院住院病历及陆军特色医学中心（大坪医院）住院病历，并对原告本人进行活体检查。《临床咨询意见书》未对原告第二次住院即在陆军特色医学中心（大坪医院）的住院材料进行审阅，亦未对原告进行活体检查。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形……”及《人体损伤致残程度分级》之规定，被告保险公司并未举证证实案涉《鉴定意见书》存在应当重新鉴定的情形，且铜医司鉴所【2019】临鉴字第921号《司法鉴定意见书》系松桃县公安局交警大队委托的鉴定机构作出，并附有鉴定机构和鉴定人员的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分。故对被告保险公司提出的重新鉴定申请，不予准许。 一审法院认为，公民的生命健康权等人身权利受法律保护，公民、法人因过错侵害他人人身、财产权利的，应当承担赔偿责任。本案被告田仁刚驾驶贵Ｄ×××××号小型普通客车与原告乘坐的被告姚佳佳驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤的道路交通事故。被告田仁刚承担此次事故的主要责任，被告姚佳佳承担次要责任。被告田仁刚、姚佳佳作为侵权人，系赔偿义务人，应当赔偿原告因本次事故产生的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿……”、第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定……”及上一年度贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准之规定，结合原告受伤实际情况，对原告因本次交通事故产生的各项费用损失认定如下： 1.医疗费。综合原告提交的住院病案材料及收费票据等相关证据，可以认定原告因本次交通事故受伤共计产生医疗费249429.16元（含住院治疗费、门诊检查费）。其中被告田仁刚支付了22040.47元、被告姚佳佳支付了51000元及被告保险公司支付了174000元，原告支付了2388.69元。故该费用为2388.69元。对原告请求超出部分的金额，不予认定。 2.伤残鉴定费。原告已提交相应鉴定费票据予以证明，故对其主张鉴定费1900元，予以认定。 3.后期治疗费。【2019】临鉴字第921号《司法鉴定意见书》已对原告伤情所需的后续治疗费用作出了专家意见，故对原告主张后续治疗费40000元，予以认定。 4.残疾赔偿金。原告因本次事故外伤致颅脑损伤的情形分别属于十级、五级、七级伤残，参照上一年度贵州省城镇常住居民人均可支配收入34404元/年的标准，原告主张该费用447252元（34404元×20年×65%），予以认定。 5.护理费。原告未举证证明护理人员收入状况，参照上一年度贵州省居民服务行业43654/年的标准，依据鉴定意见书确定的护理时限103日，计算为12318.8元（43654/年÷365天/年×103天）。对原告请求超出部分的金额，不予支持。 6.营养费。结合原告受伤情况及身体损伤致残情况，营养费按30元/天计算，依据鉴定意见书确定的护理时限103日，该费用为3090元（30元/天×103天），对原告请求超出部分的金额，不予认定。 7.住院伙食补助费。参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，原告两次住院共计103天，原告该费用10300元，予以认定。 8.误工费。原告未举证证明其实际减少的收入或近三年的平均收入情况，参照上一年度贵州省居民服务行业43654/年的标准，结合鉴定意见书确定的误工时限评残前一日，即219天，该费用为26192.4元（43654/年÷365天/年×219天）。对原告请求超出部分的金额，不予认定。 9.被扶养人生活费。结合原告母亲龙老平（于1947年2月8日出生）在原告定残时的实际年龄72周岁，原告有一个姐姐张春英，一个哥哥张**的情况，参照按受诉法院上一年度贵州省城镇居民人均年生活消费支出标准21402元/年的标准，该费用为37096.8元（21402元/年×8年×65%÷3），对原告请求超出部分的金额，不予认定。 10.交通费。综合原告提交的就医材料及其与亲人往返医院就医的客车发票等票据，可以认定原告因本次交通事故受伤往返医院就医产生的合理交通费为483元，对原告请求超出部分的金额，不予认定。 11.辅助器具费1188元。原告已提交渝中区大坪康复家园老残病人用具店购买医疗器具（包含膝关节支具、轮椅及肩托）的收据，并加盖有该器具用品店的发票专用章予以证实，故对原告主张该费用为1188元，予以认定。 12.护理用品费。原告提交在福都汇购物广场、三诺医疗器械购买护理及相关用品、器械的购物票据予以证实。经查，该票据无购买人，原告也未提供发票相互印证，故对原告护理用品费主张，不予认定。 13.精神损害抚慰金。原告确因本次交通事故造成伤残，给其身心均造成一定程度影响。但其未按照规定佩戴头盔乘坐合格登记摩托车，本身具有过错，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”之规定，对其主张的精神抚慰金，酌情支持5000元。对原告请求超出部分的金额，不予认定。 上述费用共计834250.16元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任……。”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”之规定，因被告田仁刚驾驶贵D-HN8**号小型普通客车在被告保险公司处投保了交强险和100万元商业第三者险，事故发生在保险期间内。被告姚佳佳明确表示放弃主张赔偿，故原告的各项损失应由被告保险公司在交强险责任限额范围内先行赔偿122000。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第八条“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶……”、第五十一条“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔。”及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，本案原告未佩戴头盔且乘坐无号牌二轮摩托车，原告对事故的发生具有过错，应当承担责任。结合原告外伤致颅脑损伤的情形分别属于十级、五级、七级伤残知，原告未佩戴头盔，加重了损害后果，故酌情认定原告对本次事故的发生承担10%的责任。故原告主张超出交强险的部分712250.16元（834250.16元-122000元），应由原告与被告姚佳佳、保险公司共同承担。结合交警部门对被告田仁刚承担本次事故主要责任、被告姚佳佳承担次要责任的认定，该院认定被告田仁刚对原告损失承担65%的赔偿责任，被告姚佳佳对原告承担25%的赔偿责任。因被告田仁刚驾驶的车辆在被告保险公司处投保了100万商业三者险，故被告保险公司应当在商业三者险责任限额范围内赔偿原告462962.6元（712250.16元×65%），扣除其已垫付的174000元与被告田仁刚已垫付的22040.47元，被告保险公司应在交强险及商业三者险责任限额范围内赔偿原告共计388922.13元。被告田仁刚垫付的22040.47元，由被告保险公司予以返还。被告姚佳佳应当赔偿原告178062.54元（712250.16元×25%），扣除其已垫付的51000元，被告姚佳佳应当赔偿原告共计127062.54元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第五十一条、第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司铜仁中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿原告张记清医疗费、伤残鉴定费、后期治疗费、伤残赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、被扶养人生活费、交通费、辅助器具费、精神损害抚慰金等费用共计388922.13元；二、由被告中国平安财产保险股份有限公司铜仁中心支公司于本判决生效之日起十日内在承保保险金额范围内返还被告田仁刚22040.47元；三、由被告姚佳佳于本判决生效之日起十日内赔偿原告张记清医疗费、伤残鉴定费、后期治疗费、伤残赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、被扶养人生活费、交通费、辅助器具费、精神损害抚慰金等费用共计127062.54元；四、驳回原告张记清的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5655元（原告已预交），由原告张记清负担1655元，被告田仁刚负担3000元，被告姚佳佳负担1000元。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审争议事实是松桃县公安局交警大队委托的鉴定机构作出的铜医司鉴所【2019】临鉴字第921号《司法鉴定意见书》能否作为本案认定事实的根据。 本案中,张记清于2019年4月19日因本起交通事故受伤,经松桃县人民法院临床诊断为左侧额颞顶部硬膜下血肿；弥漫性轴索损伤；脑挫伤蛛网膜下腔出血；右侧颞顶枕骨、蝶骨骨折；右侧颞顶部头皮挫裂伤、皮下血肿；双下肺叶挫伤；右侧肩胛骨骨折；左侧胫骨髁间棘平台骨折并膝关节周围软组织挫裂伤、皮下积气；全身多处软组织损伤。陆军特色医学中心诊断为脑外伤术后恢复期：1.1右侧偏瘫；1.2右侧中枢性舌瘫；1.3失语；1.4认知功能障碍；1.5医源性颅骨缺损（左侧颅骨）；2.左膝后交叉韧带止点撕脱性骨折；3.胸11椎体骨折；4.全身多处骨折。其伤后在陆军特色医学中心予以改善脑功能、言语训练鞥康复治疗。案涉司法鉴定系张记清伤后经相关治疗,临床体征已稳定并符合评残条件的情况下,经交通事故处理机关松桃县交警大队委托铜仁市人民医院法医鉴定所作出,且接受委托的法医鉴定所及鉴定人员均具备法定的鉴定资质；一审中，保险公司对案涉鉴定意见提出异议并提交第三方咨询意见，经审查，该咨询意见未对张记清第二次治疗的资料进行审阅，也未进行活体检查的情况下作出，一审对该咨询意见依法不予采纳，并无不当。保险公司虽对鉴定意见有异议,但其并未提供足以反驳的相反证据和理由，一审法院采信案涉司法鉴定所出具的鉴定意见书并无不当。保险公司上诉主张张记清左膝关节活动受限10%为十级伤残无法律依据；判定张记清颅脑损伤致精神障碍为五级伤残无法律依据；单肢瘫为七级伤残属重复鉴定。对此,本院认为,本起交通事故造成张记清左侧额颞顶部硬膜下血肿，弥漫性轴索损伤，脑挫伤蛛网膜下腔出血，右侧颞顶枕骨、蝶骨骨折，右侧颞顶部头皮挫裂伤、皮下血肿，双下肺叶挫伤，右侧肩胛骨骨折，左侧胫骨髁间棘平台骨折并膝关节周围软组织挫裂伤、皮下积气，全身多处软组织损伤经常规治疗后，遗留中度智力缺损，右上肢肌力3级，右前臂及手指伸屈肌力1级，左膝关节功能丧失10%等伤情,在松桃县医院入院时因车祸意识不清。在陆军特色医学中心入院时，反应迟钝、言语含混，对答部分切题，定向力、记忆力、计算力明显下降。家人诉在出院时张记清已出现记忆力明显下降，社交能力明显下降，基本生活可自理，需要督促，不能从事复杂劳动。受法医鉴定所委托的精神科专家对张记清进行会诊后,修订韦氏成人智力量表（农村版）测得全量表智商42分，社会适应能力严重下降。法医鉴定所在依据案情、病历资料及检验所见,分析认为张记清存在因交通事故致颅脑损伤之事实,并在结合精神科医师意见的基础上,认定张记清颅脑损伤遗留精神障碍,日常生活有关的活动能力明显受限达五级残疾的鉴定意见依据客观,理由合理充分。案涉鉴定意见不是单纯的对张记清精神损伤程度和智能障碍进行鉴定，而是对张记清的人体损伤程度进行鉴定。且法律、行政法规没有规定法医临床鉴定对涉及到颅脑损伤所致精神障碍人体伤残等级时，同时需要具有法医精神病鉴定资质的鉴定人参加。故一审对保险公司以该理由申请重新鉴定不予准许，并无不当。开颅术后与单肢瘫（肌力3级以下）并非同一部位和性质的残疾，该鉴定意见分别评定为七级伤残和十级伤残，不属重复评定。该鉴定意见系以开颅术后后遗症认定十级伤残，而非以左膝关节活动受限10%构成十级伤残。保险公司提出的否定伤残鉴定意见的依据不足,本院不予采信。一审判决认定的损失及各方责任划分正确。 综上,上诉人保险公司的上诉请求不能成立,应予驳回，原审事实认定清楚,适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4320元，由中国平安财产保险股份有限公司铜仁中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 全 审判员 张金勇 审判员 芦化莉 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理翁寿炳 书记员石偲璐