江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1787号上诉人（一审被告）：鄱阳湖城老年颐养中心，住所地江西省鄱阳县鄱阳镇迎宾大道**，统一社会信用代码52361128696066859R。法定代表人:汪广明，该中心负责人。委托诉讼代理人：毕雪平，江西湖城律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：邓雨光，男，汉族，1978年4月12日出生，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。被上诉人（一审原告）：邓宇翔，男，汉族，1975年8月2日出生，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。被上诉人（一审原告）：邓再晖，女，汉族，1973年6月29日出生，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。上诉人鄱阳湖城老年颐养中心因与被上诉人邓雨光、邓宇翔、邓再晖生命权纠纷一案，不服江西省上饶市鄱阳县人民法院（2019）赣1128民初3000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鄱阳湖城老年颐养中心上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.上诉人以双方于2018年12月24日签订的《养老入住服务协议书》第四条第5项、第七条第2项的条款主张免责，但一审法院对此抗辩理由未予回应；2.上诉人只有在主观上存在故意或重大过失才能承担赔偿责任，本案并无证据证明上诉人对于罗美枝的死亡存在故意或重大过失；3.罗美枝头部致伤的具体原因没有查明，一审认定上诉人负担赔偿责任没有事实依据；4.一审所采信的江西天剑司法鉴定中心的鉴定意见是片面的，罗美枝入院前就是极高危病人，不能从其骨折处未形成骨痂就认定为是新鲜性骨折；4.一审完成按照江西神州司法鉴定中心的鉴定意见认定上诉人负60%的赔偿责任是错误的；5.一审中，上诉人对于江西神州司法鉴定中心的979号司法鉴定意见书及补充说明申请重新鉴定，但一审法院未予准许，请求二审法院予以准许。被上诉人邓雨光、邓宇翔、邓再晖答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审查明：罗美枝（1949年7月27日出生）系城镇居民，生前离异。原告邓雨光、邓宇翔、邓再晖均系罗美枝的子女。2018年12月24日，原告邓雨光作为罗美枝的监护人填写《鄱阳湖城老年颐养中心老人入住申请表》申请服务等级为不能自理，并与被告鄱阳湖城老年颐养中心签订了《养老入住服务协议书》，将罗美枝送至被告处鄱阳湖城老年颐养中心住养，由被告鄱阳湖城老年颐养中心对罗美枝提供住宿、膳食及全护级别的护理服务。同日原告邓雨光向被告鄱阳湖城老年颐养中心缴纳了备用金1000元、公共设施费300元及入住费用3500元，共计4800元。2019年1月1日前两三天的某日早上，罗美枝坐在床边的马桶上上厕所，鄱阳湖城老年颐养中心的负责照料护工周雪英也去房间里面的厕所上厕所，周雪英出来时看到罗美枝坐在马桶上身体往右，头靠在铁床沿上。2019年1月1日早上，周雪英准备给罗美枝洗脸时，发现一直叫不醒罗美枝，随即通知颐养中心领导。当日中午13时左右，罗美枝被送至鄱阳县人民医院治疗，诊断为1、右侧硬膜下血肿；2、脑疝；3、脑挫伤；4、右侧颞骨骨折；5、头皮血肿；6、高血压病；7、心脏瓣膜置换术后。鄱阳县人民医院建议转ICU或上级医院治疗，家属均拒绝，后罗美枝因自动出院于当晚死亡，于2019年1月6日火化。原告共花费医疗费1219.88元。被告鄱阳湖城老年颐养中心处关于全护级别的护理内容包括帮助老人处理正常的生活，如喂饭、照顾上厕所、洗澡、带其到院子里散步等。罗美枝于2018年10月23日经鄱阳县人民医院出院诊断为：1、脑梗死；2、偏瘫；3、言语困难。审理过程中，经被告鄱阳湖城老年颐养中心申请，江西天剑司法鉴定中心对2019年1月1日罗美枝头颅CT片中右侧颞骨骨折是否属于陈旧性骨折进行鉴定，结论为：罗美枝2019年1月1日头颅CT片中右侧颞骨骨折为新鲜性骨折，而不属于陈旧性骨折；经原告邓雨光、邓宇翔、邓再晖申请，江西神州司法鉴定中心对罗美枝的损伤原因、损伤与死亡的关联性及关联度进行鉴定分析认为罗美枝为重型颅脑损伤，病情危重，是导致死亡的主要原因，罗美枝头部损伤与其死亡相关，鉴定意见为：对死者罗美枝头部损伤（右侧硬膜下血肿、脑挫伤、右侧颞骨骨折、头皮血肿）的具体致伤原因无法鉴定，罗美枝头部损伤与罗美枝的死亡相关，建议参与度60%-70%。一审认为：被告鄱阳湖城老年颐养中心作为一家为老年人住养、护理、康复提供服务的社会养老机构，其主要职责是为入院的老年人提供相应服务。本案中，罗美枝自愿在被告鄱阳湖城老年颐养中心处住养，并在支付相应费用后接受被告鄱阳湖城老年颐养中心提供的全护级别的护理。被告鄱阳湖城老年颐养中心应提供包括搀扶老人防止老人摔伤等与全护理级别相对应的护理服务。现罗美枝作为一名需他人照顾上厕所等情况的老人在住养期间造成头部损伤，足以认定被告鄱阳湖城老年颐养中心未尽到相应的护理义务，故被告鄱阳湖城老年颐养中心对罗美枝的头部损伤具有过错，再结合江西神州司法鉴定中心对罗美枝的死亡与头部损伤因果关系及关联度的认定，确定被告鄱阳湖城老年颐养中心对罗美枝死亡的损害后果承担60%的赔偿责任。被告鄱阳湖城老年颐养中心主张罗美枝的头部骨折系陈旧性骨折，经江西天剑司法鉴定中心对2019年1月1日罗美枝头颅CT片中右侧颞骨骨折进行鉴定结论为新鲜性骨折，故对被告的该辩解意见不予采纳；被告还辩称原告邓宇翔未到庭，视为撤诉，不能缺席审判，该院认为原告邓雨光、邓宇翔、邓再晖为本案共同的原告，原告邓雨光、邓再晖均到庭参加诉讼，原告邓宇翔虽未到庭，但其作为本案必要共同诉讼人并未放弃实体权利，其未到庭并不影响本案的审理，故对被告的该辩称意见亦不予采纳。综上，依据采信的有效证据及结合原告的诉讼请求，该院认定原告因罗美枝死亡产生的各项经济损失如下：1、医疗费1219.88元；2、住院伙食补助费40元/日×1日＝40元；3、护理费102.54元/日×1日＝102.54元；4、丧葬费70772÷2=35386元；5、死亡赔偿金33819元/年×（20-9）年＝372009元；6、精神抚慰金酌定为30000元，合计438757.42元，原告邓雨光、邓宇翔、邓再晖主张合计409587.54元，是其对自身诉讼权利的自由处分，不违反法律相关规定，予以确认，由被告鄱阳湖城老年颐养中心赔偿60%，即245753元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条之规定，一审法院判决：一、被告鄱阳湖城老年颐养中心赔偿原告邓雨光、邓宇翔、邓再晖各项经济损失245753元；二、驳回原告邓雨光、邓宇翔、邓再晖的其他诉讼请求。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：本案中，死者罗美枝于2018年12月24日与上诉人签订《养老入住服务协议书》，由上诉人向罗美枝提供全护级别的护理服务。罗美枝于2019年1月1日因头颅右侧颞骨骨折死亡，其右侧颞骨骨折经江西天剑司法鉴定中心[2019]临鉴字第290号鉴定意见书认定为系新鲜性骨折，故可以认定罗美枝该处骨折系在上诉人护理期间所造成，上诉人对于罗美枝显然未尽到完全的护理义务。江西神州司法鉴定中心[2019]临鉴字第979号鉴定意见书认为罗美枝头部损伤与其死亡相关，建议参与度60%－70%，一审法院根据该鉴定意见认定上诉人对于罗美枝的死亡所致损失负60%的赔偿责任，事实清楚，证据充分，本院予以维持。上诉人作为专业的养老护理机构，对于其未尽到护理义务所致的损害应负赔偿责任，此系侵权法上之法律义务，其依据《养老入住服务协议书》中的免责条款主张免责的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，江西天剑司法鉴定中心[2019]临鉴字第290号鉴定意见书及江西神州司法鉴定中心[2019]临鉴字第979号鉴定意见书的鉴定程序并无违法之处，上诉人主张重新鉴定没有法律依据，对上诉人主张重新鉴定的上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人鄱阳湖城老年颐养中心的上诉理由不能成立，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，986元，由上诉人鄱阳湖城老年颐养中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐志锋审 判 员 付 强审 判 员 聂晓红二○二○十一月十六日代书记员 王 浩