云南省保山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云05刑终234号原公诉机关云南省腾冲市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄勤忠,绰号老牛头，男，1972年2月16日生，汉族，小学文化，农民，云南省腾冲市人，住腾冲市。因本案于2019年4月19日被刑事拘留，同年5月17日被腾冲市公安局取保候审，2020年9月10日被腾冲市人民法院取保候审，同年10月19日被逮捕。现羁押于云南省腾冲市看守所。辩护人徐玉连，云南腾越律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄元华，男，1997年2月2日生，汉族，职高文化，农民，云南省腾冲市人，住腾冲市，因本案于2019年4月11日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审，2020年5月12日被监视居住，同年10月19日被逮捕。现羁押于云南省腾冲市看守所。辩护人杨天洪，云南腾越律师事务所律师。原审被告人李成仁，男，1979年9月2日生，佤族，小学文化，农民，云南省腾冲市人，住腾冲市，因本案于2019年3月28日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审，2020年5月12日被监视居住，同年10月19日被逮捕。现羁押于云南省腾冲市看守所。原审被告人李成荧，男，1988年10月1日生，汉族，初中文化，农民，云南省腾冲市人，住腾冲市，因本案于2019年3月28日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审，2020年5月12日被监视居住，同年10月19日被逮捕。现羁押于云南省腾冲市看守所。原审被告人钏助玉，男，1977年4月9日生，汉族，小学文化，农民，云南省腾冲市人，住腾冲市，因本案于2019年3月28日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审，2020年5月12日被监视居住，同年10月19日被逮捕。现羁押于云南省腾冲市看守所。原审被告人钏兴伟，男，1979年7月16日生，汉族，小学文化，农民，云南省腾冲市人，住腾冲市，因本案于2019年4月11日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审，2020年5月12日被监视居住，同年10月19日被逮捕。现羁押于云南省腾冲市看守所。云南省腾冲市人民法院审理的腾冲市人民检察院指控原审被告人黄勤忠、李成仁、李成荧、钏助玉、钏兴伟、黄元华犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2020年10月19日作出（2020）云0581刑初313号刑事判决。原审被告人黄勤忠、黄元华不服，提出上诉。本院于2020年11月10日立案受理后依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人黄勤忠、黄元华、原审被告人钏兴伟，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2019年3月27日，被告人黄勤忠指使被告人李成仁、李成荧、钏助玉到腾冲市灯草坝运输缅甸走私黄牛到固东镇，途经时被公安机关查获。经腾冲市发展和改革局价格认定中心认定，被告人李成仁使用于云Ｍ×××**货车拉运的走私缅甸活体牛12头，计3106公斤，价格为62120元；被告人李成荧使用云Ｍ×××**货车拉运的走私缅甸活体牛12头计3378公斤，价格为67560元；被告人钏助玉使用云Ｍ×××**货车拉运的走私缅甸活体牛15头，计3838公斤，价格为76760元。2019年4月11日，被告人黄勤忠又指使被告人黄元华、钏兴伟从腾冲市灯草坝运输13头黄牛到固东镇，途经腾冲市时被公安机关查获。经腾冲市发展和改革局价格认定中心认定，被告人钏兴伟使用云Ｍ×××**货车拉运的走私缅甸活体牛13头计3640公斤，价格为72800元。综上，全案查获缅甸走私活体牛52头，共计13962公斤，价格为279240元。原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决:一、被告人黄勤忠犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。二、被告人李成仁犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人李成荧犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人钏助玉犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。五、被告人钏兴伟犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。六、被告人黄元华犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币4000元。七、扣押的手机5部予以没收；扣押的活体黄牛52头依法处置；未扣押在案的云Ｍ×××**货车1辆、云Ｍ×××**货车1辆、云Ｍ×××**货车1辆、云Ｍ×××**货车1辆继续追缴。原审被告人黄勤忠提出上诉称，1.上诉人犯走私国家禁止进出口货物的时间发生在2019年3月27日，同时段的同类型案件，只要满足缓刑适用条件，法院均宣告并适用缓刑。2020年因疫情防控需要加大对跨境犯罪打击，一般不再适用缓刑，上诉人认为新的司法政策不具有溯及既往的效力，一审判决未对上诉人适用缓刑不当。2.上诉人犯罪所涉的牛客观上没有携带疫病，没有流入过市场，没有造成相对严重的社会危害后果。3.上诉人系初犯，主动投案，没有再犯的危险。4.上诉人身患疾病。请求二审法院改判适用缓刑。上诉人黄勤忠的辩护人对定性无异议，提出一审的司法机关没有对黄勤忠是否能适用缓刑进行调查落实；黄勤忠投案自首，认罪悔罪态度好，在取保候审及监视居住期间遵守规定，系初犯，自愿认罪认罚并同意适用简易程序；黄勤忠的犯罪行为发生在2019年3月，该时段辖区内的其他同类案件法院适用了缓刑，相关部门针对此类案件更新的司法政策不能溯及既往的适用在上诉人的案件判决中。建议对上诉人黄勤忠改判适用缓刑。原审被告人黄元华提出上诉称，1.上诉人犯走私国家禁止进出口货物的时间发生在2019年3月27日，同时段的同类型案件，只要满足缓刑适用条件，法院均宣告并适用缓刑。2020年因疫情防控需要加大对跨境犯罪打击，一般不再适用缓刑，上诉人认为新的司法政策不具有溯及既往的效力，一审判决未对上诉人适用缓刑不当。2.上诉人犯罪所涉的牛客观上没有携带疫病，没有流入过市场，没有造成相对严重的社会危害后果。3.上诉人对法律规定认识不足，一时糊涂才参与犯罪，且所涉金额不大，刚达到定罪标准。4.上诉人系从犯，到案后如实供述案件事实，认罪悔罪态度较好。请求二审法院改判适用缓刑。上诉人黄元华的辩护人对定性无异议，提出一审的司法机关没有对黄勤忠是否能适用缓刑进行调查落实；本案是共同犯罪，黄元华在整个犯罪过程中仅参与部分犯罪，犯罪金额仅为7万多元；黄元华如实供述犯罪事实，在取保候审及监视居住期间遵守规定，系初犯，自愿认罪认罚并同意适用简易程序；黄元华的犯罪行为发生在2019年3月，该时段辖区内的其他同类案件法院适用了缓刑，相关部门针对此类案件更新的司法政策不能溯及既往的适用在上诉人的案件判决中；黄元华和父亲黄勤忠都因同一案被判实刑，家中劳力全部失去自由。建议对上诉人黄元华改判适用缓刑。经审理查明，2019年3月27日，上诉人黄勤忠指使原审被告人李成仁、李成荧、钏助玉到腾冲市灯草坝运输缅甸走私黄牛到固东镇，途经时被抓获，查获李成仁驾驶的云Ｍ×××**货车拉运的走私缅甸活体牛12头，计3106公斤，认定价格为62120元；李成荧驾驶的云Ｍ×××**货车拉运的走私缅甸活体牛12头，计3378公斤，认定价格为67560元；钏助玉驾驶的云Ｍ×××**货车拉运的走私缅甸活体牛15头，计3838公斤，认定价格为76760元。同年4月11日，黄勤忠指使上诉人黄元华、原审被告人钏兴伟从腾冲市灯草坝运输缅甸走私黄牛到固东镇，途经时被抓获，查获钏兴伟驾驶的云Ｍ×××**货车拉运的走私缅甸活体牛13头，计3640公斤，认定价格为72800元。同月19日，黄勤忠到公安机关投案自首。综上，全案共查获缅甸走私活体牛52头，认定价格合计279240元。上述事实有一审当庭举证、质证的证据证实：1.扣押黄勤忠持有的黑色华为手机1部；李成仁持有的云Ｍ×××**货车1辆（已发还）、黑色ＯＰＰＯ手机1部、黄牛12头；李成荧持有的云Ｍ×××**货车1辆（已发还）、黄牛12头；钏助玉持有的黑色ＯＰＰＯ手机1部、云Ｍ×××**货车1辆（已发还）、黄牛15头；钏兴伟持有的云Ｍ×××**货车1辆（已发还）、黄牛13头、黑色ＯＰＰＯ手机1部；黄元华持有的黑色ＯＰＰＯ手机1部。附物证照片、扣押材料、发还清单、随案移送清单等。2.被告人黄勤忠、李成仁、李成荧、钏助玉、钏兴伟、黄元华的正侧面照片、户口证明、抓获经过、情况说明，腾冲海关的函，腾冲市发展和改革局价格认定中心的价格认定结论书，钏兴伟、李成荧、黄元华的微信支付交易明细证明。3.证人明某、孙某的证言。4.被告人黄勤忠、李成仁、李成荧、钏助玉、钏兴伟、黄元华的供述和辩解。5.检查笔录、称量笔录、辨认笔录及照片等。辩护人二审期间提交的其他案件判决书与本案无关联，不等同于本案犯罪事实，不作为证据使用。本院认为，上诉人黄勤忠、黄元华、原审被告人李成仁、李成荧、钏助玉、钏兴伟违反我国海关法规，非法运输缅甸活体牛入境的行为，均已触犯我国刑法，构成走私国家禁止进出口的货物罪。上诉人黄勤忠走私来自境外疫区的动物，数额在25万元以上，属情节严重。本案系共同犯罪，黄勤忠起组织、安排的主要作用，系主犯，其余五人受邀约和雇佣参与犯罪，起次要作用，系从犯，应从轻处罚；黄勤忠自动投案并如实供述罪行，属自首，可减轻处罚；李成仁、李成荧、钏助玉、钏兴伟、黄元华到案后均如实供述主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；六名被告人均认罪认罚，可从宽处理。原判已根据被告人的具体犯罪事实、地位作用、认罪态度等对被告人作从轻减轻处罚，对上诉人及辩护人关于改判适用缓刑的意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段加福审判员  丁 烈审判员  赵爱超二〇二〇年十一月三十日书记员  李 龙