河南省舞钢市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0481民初2126号原告：平顶山市隆旭房地产开发有限公司，住所地平顶山市湛河区南环路中段（海南公寓四楼西头）。统一社会信用代码914104007616532177。管理人负责人：杨志文。委托诉讼代理人：朱亚涛，河南金年华律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑凯歌，河南金年华律师事务所律师。原告（第三人）：中建七局第四建筑有限公司，住所地陕西省西安市未央区未央路**。统一社会信用代码916100001763990275。法定代表人：李俊杰，董事长。委托诉讼代理人：孟凡晓，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕少清，男，1991年9月17日出生，汉族，住西安市雁塔区。被告：平顶山市城乡一体化示范区管理委员会，，住所地平顶山市新城区宏图路中段管委会院内统一社会信用代码11410400MB0T44739A。负责人：刘明毓，主任。委托诉讼代理人：侯智红，河南金豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李一多，男，1994年11月1日出生，汉族，住平顶山市新华区。第三人：中国建筑第七工程局有限公司，，住所地郑州市城东路**统一社会信用代码91410000169954619U。法定代表人：方胜利，董事长。委托诉讼代理人：王君，男，1982年9月6日出生，汉族，住郑州市惠济区。原告平顶山市隆旭房地产开发有限公司（以下简称隆旭公司）与被告平顶山市城乡一体化示范区管理委员会（以下简称示范区管委会）、第三人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）、中建七局第四建筑有限公司（以下简称中建七局四公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。诉讼中，中建七局四公司要求作为共同原告参加诉讼，中建七局要求作为有独立请求权的第三人参与诉讼。原告隆旭公司的委托诉讼代理人朱亚涛、郑凯歌，被告示范区管委会的委托诉讼代理人侯智红、李一多，第三人中建七局的委托诉讼代理人王君、中建七局四公司的委托诉讼代理人孟凡晓、吕少清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆旭公司向本院提出诉讼请求：判令示范区管委会1.示范区管委会支付工程款19374409.67元（暂按示范区管委会认可的尚未支付数额，剩余部分另行主张）及利息3255481.41元（按中国人民银行同期贷款利率以19374409.67元为基数自2016年12月14日起至2020年8月19日），以后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日；2.承担本案诉讼费。事实和理由：2009年12月26日，隆旭公司和中建七局四公司签订《关于合作承建平顶山市新城区郑营安置小区住宅楼二标段工程的联合经营合同》。约定由中建七局四公司牵头，隆旭公司参加，组建中建七局四公司平顶山市新城区郑营安置小区二标段项目经理部，以项目经理部的形式实施双方的联合经营。中建七局四公司以自身的名称、资质、品牌、信誉和业绩对项目投入，以中建七局四公司的名称对政府主管部门登记注册，办理施工许可证和其他有关手续，对业主签订《建设工程施工合同》，主导项目全过程的经营活动。隆旭公司以投入项目的资金及为项目垫资采购施工材料等作为项目联合经营的投入，参与项目全过程的经营活动。2010年5月14日，中建七局与平顶山市新城区拆迁安置办公室签订《建设工程施工合同》，随后隆旭公司投入资金、购买材料、租用设备以中建七局的名义施工。2016年1月21日，工程全部竣工验收合格。经审核认定工程结算总价为166126229.1元。平顶山新城区管委会向中建七局支付工程款97000659.77元。由于平顶山新城区管委会认可尚未支付的工程款数额多于19374409.67元，故本次暂按19374409.67元主张，剩余部分另行主张。根据平顶山市机构编制委员会文件，平顶山新城区管委会组织机构代码证已经被收回，现统一由示范区管委会对外开张工作。2019年1月31日，舞钢市人民法院作出（2019）豫0481破2号民事裁定书，裁定受理隆旭公司破产清算一案并指定清算组为破产管理人。隆旭公司认为自己作为涉案工程的实际施工人，依法有权直接向发包人主张，特提起诉讼。示范区管委会辩称，1.隆旭公司并非涉案工程的合同相对方，对于其称和中建七局四公司联合施工建设涉案工程，管委会并不知情，管委会按照法定程序对涉案工程招投标，中建七局中标，对中建七局下属子公司与隆旭公司联合施工，即便隆旭公司提供的有中建七局与隆旭公司之间的支付凭证，也是属于中建七局四公司和隆旭公司内部合作利益分配问题。在整个施工过程中，中建七局及中建七局四公司并没有退出项目的施工管理，隆旭公司主张的挂靠关系不存在。根据隆旭公司提供的和中建七局四公司的联合经营合同约定，是由中建七局及中建七局四公司和管委会进行结算，然后中建七局四公司和隆旭公司按照结算结果最终确定分配的收益数额。2.隆旭公司的诉讼请求，没有事实依据，从管委会出具的证据中能够证明针对涉案工程，最终的结算款项，管委会与中建七局仍然在结算中，管委会向中建七局提出最终1.16375069亿元支付工程款项，中建七局还没有在文书上盖章，在这种情况下，隆旭所起诉的诉讼请求，没有事实依据，如果隆旭公司在诉讼中认可了这个1.16375069亿元的数额，可以要求诉讼数额。如果不认可，其诉讼请求失去了被支持的前提。中建七局述称，案涉项目承包人为中建七局，发票应该由中建七局向发包人出具，中建七局是实际的纳税人，承担该项目的纳税义务，若本案确认债权全部由隆旭公司所有，将损害中建七局的权益，故发包人应该向我单位支付欠付的工程款（该欠付的工程款是案涉项目的税金），因案涉项目没有最终结算，如果暂按照总造价1.16亿计取，我方暂列的税金为65万元，待工程总造价确认后才能明确税金的总数额。我方请求作为有独立请求权第三人参与本案的诉讼，具体为发包方直接向我方支付工程款暂定65万元。中建七局四公司述称，隆旭公司所诉事实和实际情况不符，隆旭公司将中建七局四公司列为第三人是错误的。因案涉项目业主是政府，项目资金来源系国有资金，总承包方中建七局也属于国企，作为实际施工人中建七局四公司在本案中享有部分主张的利益。我方要求作为共同原告，提出诉讼请求1.判决示范区管委会支付我方工程款5278451.94元，并承担自2016年1月21日起的利息损失，截止2020年9月25日的损失为50万元，2020年9月25日之后的损失LPR标准计算；2.判令示范区管委会支付给我方该项目联合经营的后续管理费581232.29元{（116375069.44-97000659.77）*0.03}，由于最终结算尚未确定，对项目造价中的规费保留另行主张的权利。另如果按隆旭公司的观点，隆旭公司是挂靠中建七局或者借用中建七局或中建七局四公司的资质，那么根据建筑施工合同司法解释一第26条规定，只有在转包和违法分包的情况下，实际施工人才能突破合同相对性直接起诉发包人，而隆旭公司主张挂靠或者借用中建七局的资质，是不能直接起诉业主或是发包人。如果有证据能证明隆旭公司挂靠和借用中建七局资质，那么业主和中建七局所签订的总施工合同应该是无效的的，而根据施工合同所确定的工程总造价，不管是工程项目总造价1.16或者1.6亿都是错误。说明涉案项目的最终造价是不明确的，本案双方争议的未付工程款也是不能确定的。针对中建七局四公司及中建七局的诉讼请求，各方意见如下：隆旭公司认为，中建七局只是要求确认税金，对于该部分，中建七局应另行向发包方主张。对中建七局四公司主张的5278451.94元，该部分并不是中建七局四公司在工程中的实际投入，主要是隆旭公司的借款；中建七局开具发票，实交的税金；中建七局被连带执行划扣的170万及60万元。该500余万元和本案不是同一个法律关系，应由中建七局或者中建七局四公司向隆旭公司另行主张或者追偿。对于中建七局四公司第二部分诉讼请求属于隆旭公司与中建七局四公司约定的管理费，应该由隆旭公司拿到工程款后，向中建七局四公司支付，不能直接由中建七局四公司向发包方主张。示范区管委会认为，中建七局的主张和我方无关，但中建七局作为承包方一直是由发包人管委会向中建七局支付工程款。对中建七局四公司和隆旭公司联合施工一事，我方不知情，在我方支付中建七局的工程款之外，应该加上湛河区人民法院因隆旭公司外债扣划的28万。对中建七局四公司与隆旭公司联合施工建设涉案工程其两方作为合作方或者合伙人均应有资格按照合同约定分配工程款中的利润，中建七局四公司在涉案工程合作期间所支出的款项，应在支出的工程款中扣除，之后双方可根据与发包方的结算价决定，最终的工程款分配的数额。中建七局四公司同意中建七局的诉讼意见。中建七局同意中建七局四公司的诉讼意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中建七局四公司委托代理人和隆旭公司法定代表人范新春签订《关于联合投标承建郑营小区工程的标前协议书》，约定针对平顶山郑营安置小区工程项目的联合投标事项双方拟进行合作。工程招标前的跟踪工作，包括对接业主、了解工程、前期进展情况等内容，工程资格预审、投标直至工程中标前的全过程工作。在工程承接阶段，以中建七局四公司为资格预审申请人及投标人参与工程投标，隆旭公司配合中建七局四公司，确保中建七局四公司中标。工程中标后，由中建七局四公司牵头，隆旭公司参加组建中建七局四公司郑营项目经理部，以项目经理部的形式来实施双方的合作，实现双方的收益。由于中建七局四公司承担总承包管理责任，与此相对应，中建七局四公司按照工程实际总造价的3%享有总承包管理费。管理费的收取根据业主付款进度分批按比例扣除。工程的劳动保险费若当地相关部门返还，全部归中建七局四公司所有。规费结算收入归中建七局四公司所有，工程如发生亏损及债务纠纷，则亏损由隆旭公司承担，产生的债务纠纷由隆旭公司承担连带责任。2010年1月20日，隆旭公司和中建七局四公司签订《关于合作承建平顶山市新城区郑营安置小区住宅楼二标段工程的联合经营合同》。约定由中建七局四公司牵头，隆旭公司参加，组建中建七局四公司平顶山市新城区郑营安置小区住宅楼二标段项目经理部，以项目经理部的形式实施双方的联合经营。中建七局四公司以自身的名称、资质、品牌、信誉和业绩对项目投入，以中建七局四公司的名称对政府主管部门登记注册，办理施工许可证和其他有关手续，对业主签订《建设工程施工合同》，主导项目全过程的经营活动。隆旭公司以投入项目的货币资金或为项目垫资采购施工材料等作为项目联合经营的投入，参与项目全过程的经营活动。由于中建七局四公司承担总承包管理责任，与此相对应，中建七局四公司按照工程实际总造价的3%享有总承包管理费。管理费的收取根据业主付款进度分批按比例扣除。工程的劳动保险费若当地相关部门返还，全部归中建七局四公司所有。规费结算收入归中建七局四公司所有，工程如发生亏损及债务纠纷，则亏损由隆旭公司承担，产生的债务纠纷由隆旭公司承担连带责任。合同后有隆旭公司和中建七局四公司签字并加盖公司印章。2009年12月15日，平顶山市新城区管理委员会下发平新管（2009）98号文件，为保证郑营安置小区工程的顺利进行，成立郑营安置小区项目管理部，对项目建设进行管理工作。负责工程项目的竣工验收等工作，负责每月的工程进度款审核支付。参与项目的决算、审计等。中建七局与平顶山市新城区拆迁安置办公室签订《建设工程施工合同》，工程名称：平顶山市新城区郑营安置小区住宅楼第二标段。内容：第二标段3、4、8、9、12、13、14、17、18号楼施工图设计范围内招标人发包的所有内容。资金来源：政府财政投资。开工日期2010年3月1日。合同价款119314715.14元。总价中包含了人工费、材料费、机械费、管理费、利润、规费、税金及合同的所有责任、义务、风险。合同后加盖中建七局、平顶山市新城区拆迁安置办公室及平顶山市新城区郑营安置小区项目管理部印章。涉案工程于2016年1月21日全部竣工验收合格。2016年12月14日建设单位平顶山市新城区郑营安置小区项目管理部与施工单位中建七局的结算说明显示，原送审工程造价189777768.05元，审核后工程造价166126229.1元，审减额23651538.98元。2019年4月2日，平顶山市新城区郑营安置小区项目管理部向中建七局下发通知要求对审核金额116375069.44元（不含社保费）及内容提出异议。2019年4月16日，中建七局回复表示对审核金额116375069.44元（不含社保费）不予认可，对社保费及人工费应当调整。关于隆旭公司与示范区管委会、平顶山市新城区管理委员会、中建七局有、中建七局四公司建设工程施工合同纠纷一案，隆旭公司曾于2019年10月23日向本院提出诉讼，案号为（2019）豫0481民初3065号。在庭审中，示范区管委会与平顶山市新城区管理委员会称双方对审核无争议的部分工程价款是116375069.44元。截止2018年8月份，平顶山市新城区郑营安置小区项目管理部共向中建七局拨付工程款97000659.77元（中建七局已开具税票），另湛河区人民法院于2019年1月18日通过司法强制扣划平顶山市新城区郑营安置小区项目管理部的银行账户280000元。在工程竣工验收合格后，根据中建七局四公司提供的证据显示，支付给隆旭公司的项目借款、部分工程款、代付人工费、税费、材料费等共计5278451.94元。另查明：根据平顶山市机构编制委员会文件，平顶山新城区管委会组织机构代码证已经被收回，现统一由示范区管委会对外开展工作。中建七局四公司属中建七局子公司。2019年1月31日，舞钢市人民法院作出（2019）豫0481破2号民事裁定书，裁定受理李根怀、周文杰、张万有、刘春锁、韦书涛对平顶山市隆旭房地产开发有限公司的破产清算申请。2019年2月18日，舞钢市人民法院作出（2019）豫0481破2号之一民事决定书，决定由相关人员组成平顶山市隆旭房地产开发有限公司清算组并指定该清算组担任平顶山市隆旭房地产开发有限公司管理人，组长（管理人负责人）：杨志文。本院认为,本案的争议焦点是：一、隆旭公司是否为实际施工人？二、示范区管委会下欠案涉工程款是多少？三、对下欠案涉工程款，隆旭公司、中建七局、中建七局四公司之间如何分配？四、利息如何确定。对第一个争议焦点，虽然中建七局四公司和隆旭公司签订的《关于联合投标承建郑营小区工程的标前协议书》没有加盖公司印章，但该协议书上有隆旭公司法定代表人范新春签字确认，并且该协议书内容与两公司签字盖章的《关于合作承建平顶山市新城区郑营安置小区住宅楼二标段工程的联合经营合同》内容基本相同。可以确认隆旭公司和中建七局四公司在郑营项目招标之前就对工程的相关权利义务进行了约定，而联合经营合同是双方权利义务的最终确认。无论是前期的标前协议书还是后来的联合经营合同均是双方真实的意思表示。根据双方关于中建七局四公司只收取固定管理费而不承担风险的约定，可以确认隆旭公司是以实际施工人的身份借用中建七局四公司资质承揽涉案工程。虽然中建七局和中建七局四公司均系独立法人，但中建七局四公司系中建七局的子公司，结合庭审中中建七局所称的在工程中标后即交付中建七局四公司负责及中建七局只负责开具发票的事实，说明以中建七局的名义和业主签订《建设工程施工合同》是为了保证能够顺利中标所为。根据隆旭公司提供的证据，涉及工程的相关手续原件由隆旭公司持有和保管，进一步说明隆旭公司为实际施工人。对第二个争议焦点，虽然涉案工程的最终结算数额目前双方尚未达成一致意见，但根据示范区管委会在本院（2019）豫0481民初3065号庭审中认可的审核无争议的部分工程价款116375069.44元可以作为目前结算的依据（有争议的人工费及社保费另行处理）。由于隆旭公司认可示范区管委会已经拨付工程款97000659.77元，因此该部分从示范区管委会应付工程款中予以扣除。对于示范区管委会所称的湛河区人民法院于2019年1月18日通过司法强制扣划平顶山市新城区郑营安置小区项目管理部的银行账户280000元。虽然该司法扣划与工程项目无关，但产生该扣划的原因是隆旭公司对外债务所致，因此该280000元应从应付工程款中予以扣除。即示范区管委会目前下欠案涉工程款19094409.67元。对第三个争议焦点，对中建七局四公司要求的5278451.94元，根据中建七局四公司提供的证据显示，项目的支出均发生在工程竣工验收合格后，且项目涉及的费用一部分是隆旭公司的项目借款，一部分是作为纳税义务方应当承担的责任，一部分是代隆旭公司履行的债务，并不是所谓的工程投入。但基于目前隆旭公司已经进入破产程序，从减少当事人诉累及节省司法资源的公平角度考虑，该部分款项可以直接从隆旭公司应得的工程中予以扣除。由于该费用的支出与示范区管委会不具有合同约定相对性，因此，对其主张的利息损失，本院不予支持。对中建七局四公司要求的管理费，根据中建七局四公司和隆旭公司签订的《关于合作承建平顶山市新城区郑营安置小区住宅楼二标段工程的联合经营合同》第四章第10.1.1条约定“中建七局四公司按照工程实际总造价的3%享有总承包管理费，管理费的收取根据业主付款进度分批按比例扣除”。根据第一个焦点中确认的示范区管委会目前下欠案涉工程款19094409.67元及司法扣划的280000元。管理费应为581232.29元（19374409.67元×3％）。对中建七局要求的税费，由于案涉项目承包人为中建七局，发票由中建七局向发包人出具，中建七局是实际的纳税人，承担该项目的纳税义务。而中建七局与平顶山市新城区拆迁安置办公室签订《建设工程施工合同》中约定的工程价款包含税费在内，因此在支付给隆旭公司的工程款中应扣除相应税费。对第四个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。涉案工程于2016年1月21日全部竣工验收合格。虽然目前双方对结算数额尚未达成一致意见，但根据隆旭公司提供的结算书中平顶山市新城区郑营安置小区项目管理部出具的郑营安置小区住宅楼二标段情况说明，可以看出在2016年9月30日之前，施工单位已经向建设单位提交竣工结算文件。由于隆旭公司在起诉状中要求自2016年12月14日开始计息，遵循当事人自愿原则，本院确认欠付工程款自2016年12月14日开始计息。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、平顶山市城乡一体化示范区管理委员会于本判决生效之日起十五日内向中国建筑第七工程局有限公司支付工程款（该工程款指开具总额为19374409.67元的建筑业增值税专用发票所应缴纳的税金，具体数额以税务机关收缴数额为准）；二、平顶山市城乡一体化示范区管理委员会于本判决生效之日起十五日内向中建七局第四建筑有限公司支付工程款5278451.94元及欠付工程款所含管理费581232.29元；三、对平顶山市城乡一体化示范区管理委员会下欠的工程款总额19094409.67元，在扣除上述第一、二项费用后五日内全部支付给平顶山市隆旭房地产开发有限公司，并自2016年12月14日起以未付工程款数额为基准计息（利息自2016年12月14日至2019年8月20日按照中国人民银行贷款基准利率计算；2019年8月21日起按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；四、驳回平顶山市隆旭房地产开发有限公司、中建七局第四建筑有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费216418元，由平顶山市隆旭房地产开发有限公司负担59418元，中建七局第四建筑有限公司负担3500元，平顶山市城乡一体化示范区管理委员会负担153500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  张红鸽审 判 员  陈艳艳人民陪审员  王素芳二〇二〇年十一月十三日书 记 员  李振纲附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。