广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3875号上诉人（一审原告，反诉被告）：广东宝力实业投资有限公司，住所地：东莞市************，统一社会信用代码：914************944。法定代表人：沈欧力，执行董事。委托诉讼代理人：彭天娇，广东君言律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟艾玲，广东君言律师事务所律师。上诉人（一审被告，反诉原告）：深圳市联诚发科技股份有限公司，住所地：深圳市宝安区西乡固戍社区****旁三围红湾工业园A幢一、二、三、五楼，统一社会信用代码：914**********518XC。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：黄兵基，广东国欣律师事务所律师。上诉人广东宝力实业投资有限公司（以下简称宝力公司）与上诉人深圳市联诚发科技股份有限公司（以下简称联诚发公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初11284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。宝力公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判确认宝力公司与联诚发公司签署的《认购协议书》于2019年6月20日已解除；3.改判宝力公司有权没收联诚发公司已付定金12000000元。事实和理由：一、联诚发公司在本案中不享有合同解除权，一审判决以联诚发公司发出的《解除认购协议通知书》的时间，即2019年6月26日作为解除合同的时间，无事实及法律依据。宝力公司向联诚发公司发出解除通知，有事实依据，符合双方的程序约定，故合同解除时间应认定为宝力公司向联诚发公司发出的《解除合同通知函》之日，即2019年6月20日双方的合同予以解除。1.双方签订的《认购协议书》未赋予联诚发公司单方解除合同的权利；2.联诚发公司发出的《解除认购协议通知书》载明其要求解除的原因为宝力公司未在2019年3月31日前交付房产。一审判决查明及认定《认购协议书》系属于预约合同，而交付房产属于本约义务，在本约尚未签订前，宝力公司不负有交付房产的义务，故未交付房产不能成为联诚发公司要求解除合同的理由。3.宝力公司知晓自己取得预售许可证后，多次要求联诚发公司到场订立本约，并在《房产面积测绘成果报告书》确定房产面积后，多次告知联诚发公司，并多次通过微信将房产现状图片发送给联诚发公司，可见，在整个履约过程中，宝力公司已完全按约履行通知义务，因此，宝力公司不存在违约或预约合同目的无法实现的情形，联诚发公司要求解除合同的理由并没有合同约定，亦不符合法律规定，其发出通知的行为不能产生法律效力，一审以其发出通知的时间认定合同解除的时间，属事实认定错误，适用法律错误。虽然联诚发公司拒绝签收宝力公司于2019年6月20日发出的邮件，但该邮件系按联诚发公司指定的地址发送，在联诚发公司拒收的情况下，仍产生送达的法律效果，本案合同解除时间应为2019年6月20日。二、一审法院否认宝力公司向联诚发公司五次发函所产生的法律效力，并以此认定宝力公司没有履行诚信谈判的义务，违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。1.宝力公司与联诚发公司沟通订立本约一事，留下有效书面通知至少五次，且根据宝力公司员工宋芳与联诚发公司的监事毛强军之间的微信聊天记录，也可体现前述五次通知均实际送达联诚发公司。2.宝力公司认为，虽送达通知的过程存在瑕疵，但不影响通知送达的效力，通知送达后，对双方当事人产生约束力，一审法院认为2019年6月5日的《通知函》中擅自缩减签约期限属事实认定错误。《认购协议书》明确指定了送达地址及联系人即为毛强军，宝力公司依约向指定地址或指定的毛强军本人发出所有通知应对联诚发公司产生法律效力。2019年1月11日，宝力公司基于有把握取得预售许可证的情况下发出订立本约《通知函》，2019年1月16日宝力公司实际取得预售许可证，2019年1月18日将预售许可证以图片的的形式发给了毛强军，可说明通知函送达的第五天，宝力公司具备了订立《商品房买卖合同》的条件，虽通知送达日期有瑕疵，但根据《订购协议》第2条的规定，该通知仍应对联诚发公司产生约束力，联诚发公司至少应当在收到通知并收到预售许可证后三十日内订立本约合同。宝力公司员工多次以微信的方式通知、催促联诚发公司订立本约，从预售证取得至6月5日已超协议约定的三十日，故宝力公司在6月5日再次给予7天的签约时间，属法律定义上的展期，非擅自缩减签约时间；3.宝力公司在整个履约过程中，不存在违反诚信谈判义务的情形，一审法院未对证据作出全面、平衡的评价。对首付款比例变更通知，不应认定为宝力公司的单方重大变更，在《认购协议书》中虽然约定首付为30%，余款为银行按揭，但同时也约定了银行贷款不足以支付全部房价款的，预定人仍有责任付清差额，根据银行的贷款政策，案涉的珠宝产业园区能够办理的贷款金额仅为50%，故联诚发公司需要补足50%首付，符合合同约定。住建局要求涉案珠宝产业园区所签署的《商品房买卖合同》的首付款必须为50%，故住建局下载的网签合同约定的首付款即为50%，在政策性要求下，宝力公司只能通知联诚发公司按本约《商品房买卖合同》中的条款履行首付款义务，不应认定是宝力公司的单方变更。联诚发公司收到应当支付50%首期款的通知后，未因首付款一事正式向宝力公司提出异议，结合联诚发公司的代理人毛强军在2019年3月14日的微信聊天记录，体现了联诚发公司认可应支付50%首付款这一事实，但其希望通过自己与银行谈判争取70%的贷款，由此可说明对于变更后的50%首付条件，联诚发公司是接受的。三、本案应当认定联诚发公司无故拒绝到场进行磋商、订立本约的行为构成根本违约，应当由联诚发公司承担违约责任，宝力公司有权没收联诚发公司交付的定金。联诚发公司答辩称：因宝力公司原因导致未能订立商品房买卖合同，宝力公司构成根本违约，应向联诚发公司双倍返还定金。宝力公司上诉理由不成立，请驳回其上诉。联诚发公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项，改判宝力公司向联诚发公司双倍返还定金人民币24000000元。2.本案一、二审诉讼费由宝力公司承担。事实与理由：一、联诚发公司交付的12000000元性质为立约定金。双方签订的《认购协议书》明确约定12000000元为定金，联诚发公司转账备注也是定金，非订金。从《认购协议书》第2条约定可见，联诚发公司交付的12000000元定金不仅为了锁定房源，更重要的是作为签订《商品房买卖合同》的担保，为订立本约的担保，因此，该定金为立约定金。二、宝力公司收受定金后拒绝订立本约，应当双倍返还定金。宝力公司违反预约合同拒绝订立本约，其行为已构成违约，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条的规定，宝力公司作为收受定金的一方，拒绝订立本金，应双倍返还定金，我方请求有理有据，应予支持。三、联诚发公司选择要求宝力公司双倍返还定金并无不当。《认购协议书》第7条约定“出售方承诺2019年3月31日前交付房产，如逾期未能交付，预定方有权要求出售方支付预定已缴款的20%支付违约金。”一审判决认定宝力公司违约，却又不判决其双倍返还定金，有违公义。一审判决中“至于原告是否应当承担其他违约责任，因被告在本案中未提出诉讼请求，故本院不作处理，被告可另循途径解决”，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，双方可选择适用违约金或者定金条款”，联诚发公司有权选择定金条款，要求宝力公司双倍返还定金，一审法院强制联诚发公司选择违约金条款，侵犯了联诚发公司的选择权。宝力公司答辩称：1.联诚发公司支付12000000元定金，性质为预定金而非立约定金。2.案涉合同性质为预约合同，交付案涉厂房属于本约义务，宝力公司在订立本约前不负有交房义务。3.宝力公司履约过程中不存在违约行为，双方未能订立本约是因联诚发公司根本违约，联诚发公司无权要求宝力公司双倍返还定金。宝力公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认《认购协议书》于2019年6月20日解除；2.确认自2019年6月20日《认购协议书》解除之日起，宝力公司有权自行出售常平珠宝文化产业中心二期厂房编号第19栋1-8层物业；3.确认宝力公司有权没收联诚发公司交纳的预定定金12000000元；4.本案的诉讼费、保全费依法由联诚发公司承担。2019年10月31日，宝力公司在一审庭审中撤回保全费的诉讼请求。联诚发公司向一审法院提出反诉请求：1.确认案涉《认购协议书》于2019年6月26日解除；2.宝力公司向联诚发公司双倍返还定金24000000元；三、本案诉讼费全部由宝力公司承担。一审法院认定事实：2017年7月4日，宝力公司作为出售方，联诚发公司作为预定方，共同签订《认购协议书》，该协议书载明预定方的联系地址为“深圳市宝安区****固戌裕兴第二科技园A栋”，联系电话为“186*****684”，约定预定方预定2期厂房19栋1楼-8楼，建筑面积13019.11平方米，合同价80000000元，单价6145元/平方米；预定方拟购买出售方开发建设的常平珠宝文化产业园物业，为了保证预定方在该物业销售时顺利选购房源，经预定方申请，出售方同意与预定方签订本协议书，并交纳预定定金12000000元，若预定方不能在约定时间内交纳预定定金，出售方有权没收预定方已缴纳的款项，并解除本协议，出售方可将该物业另行出售；出售方取得预售证后书面通知预定方，自收到出售方“书面”通知之日起30日内预定方携带签约主体相关证件、本协议书、收据、本人身份证或相关文件，到现场销售中心签订《商品房买卖合同》，若预定方不能在约定的时间内签订《商品房买卖合同》，出售方有权没收预定方已支付的款项并解除本协议，出售方有权将该物业另行出售；双方签订《商品房买卖合同》当天预定方支付30%首期款（含预定定金），余款由出售方协助预定方办理为期10年的银行按揭[具体贷款金额以银行审批为准，若银行贷款不足以支付全部房价款的，预定方仍有责任在《商品房买卖合同》规定的期限内（银行不审批之日起七天内）自行付清部分差额或全部房价款]；本协议所预定的物业建筑面积为暂测面积(以政府相关部门最终测绘数据为准，多退少补);预定方保证本协议所记载的联系电话及地址正确无误，对其所提供的资料的真实性、合法性负责，涉及本协议有关事宜的通知、函件等，出售方将按本协议上述联系地址及联系电话寄（发）出短信告知预定方，电子邮件或短信到达预定方的邮箱或手机号码视为送达成功，预定方本协议所提供的联系方式若有变更，需变更后一周内书面通知出售方，否则，所引起的相关法律责任由预定方自行承担；出售方承诺2019年3月31日前交付房产，如逾期未能交付，预定方有权要求出售方支付预定方己缴款的20%支付违约金。协议签订后，联诚发公司分别于2017年7月6日、2017年9月7日支付100000元、11900000元。2019年1月16日，案涉厂房取得《商品房预售许可证》。2019年7月11日，宝力公司以诉称理由提起一审本诉，并举证了《认购协议书》、记账凭证、客户业务回单、收据、2019年1月11日《通知函》及邮单、2019年2月27日《关于预定物业变更的通知》及微信聊天记录、2019年4月22日《通知函》及邮单、2019年6月5日《通知函》及资料移交清单、2019年6月20日《解除合同通知函》及退件邮单及微信聊天记录、2019年6月25日《解除认购协议通知书》、微信聊天记录、《商品房预售许可证》、商事主体登记及备案信息查询单、厂房照片等证据，其中《认购协议书》、记账凭证、客户业务回单、收据载明的内容详见上文。2019年1月11日《通知函》及邮单显示该份《通知函》是通过顺丰速运的方式发出，托寄物信息为“文件”，收方信息为“广东省深圳市宝安区***************毛强军186****8689”。2019年2月27日《关于预定物业变更的通知》及微信聊天记录显示《关于预定物业变更的通知》是通过微信聊天的方式发出，接收对象是联诚发公司的董事毛强军，其中通知第1条载明案涉厂房预测建筑面积为13670.44平方米；第3条载明“阁下应当在签订《商品房买卖合同（预售）》当日付清50%购房款作为购房首付”。2019年4月22日《通知函》及邮单显示该通知是通过顺丰速运的方式发出，未显示寄出物件的信息及收件地址，通知正文第三段载明联诚发公司应在签订《商品房买卖合同（预售）》中当日付清50%的房价款（含认购定金）作为购房首付。2019年6月5日《通知函》及资料移交清单显示该通知是由案外人“谢俊青”签收，正文第三段载明联诚发公司应于该函发出之日七日内到宝力公司处签署《商品房买卖合同》，并交付30%购房款作为购房首付。联诚发公司否认案外人“谢俊青”是其员工。2019年6月20日《解除合同通知函》及退件邮单及微信聊天记录显示宝力公司于2019年6月20日通过中国邮政及微信两种方式发出。2019年6月25日《解除认购协议通知书》是联诚发公司发送给宝力公司，宝力公司确认在2019年6月26日收到。微信聊天记录载明宝力公司工作人员在1月18日发出“毛总你好！贷款的事情你们可以自己去找银行贷，有需要我们也可以协助你，20号你们要付齐5成首期款才可以签网签合同的”，联诚发公司的毛强军回复“不是3层（成）吗”，“怎么又是五层（成）了”，宝力公司工作人员答复“付完5成才能签房管局的网签正式合同”。商事主体登记及备案信息查询单拟证明毛强军是联诚发公司的董事。2019年9月4日，联诚发公司以诉称理由提起一审反诉，并举证了《认购协议书》、客户业务回单、电子银行承兑汇票、2019年6月25日《解除认购协议通知书》及邮单、厂房照片等证据，其中《认购协议书》、客户业务回单、电子银行承兑汇票、2019年6月25日《解除认购协议通知书》的内容，详见上文，不再赘述。厂房照片拟证明案涉厂房尚在施工，未达到交付条件。一审庭审中，宝力公司主张解除合同理由是联诚发公司不配合签署合同及支付首期款。联诚发公司主张没有收到宝力公司发送的任何函件或通知，《认购协议书》载明联诚发公司的联系电话为186*****684，宝力公司寄送邮件备注联诚发公司的联系电话为“186*****689”；一审起诉解除合同的理由是宝力公司不依约通知签署合同和交付案涉厂房。以上事实，有《认购协议书》、记账凭证、客户业务回单、收据、2019年1月11日《通知函》、2019年2月27日《关于预定物业变更的通知》、2019年4月22日《通知函》、2019年6月5日《通知函》、资料移交清单、2019年6月20日《解除合同通知函》、微信聊天记录、邮单、《商品房预售许可证》、商事主体登记及备案信息查询单、厂房照片、电子银行承兑汇票、2019年6月25日《解除认购协议通知书》及一审庭审笔录等附卷为证。一审法院认为，关于《认购协议书》的合同类型问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，及《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”的规定，房地产开发企业和买受人原则上应当订立书面商品房买卖合同，如认购协议等已明确《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容时，该协议应当认定为商品房买卖合同。结合案件《认购协议书》的全文来看，《认购协议书》虽然约定了案涉厂房的交付时间，但是对于上述条文中第（六）至（十）项内容并没有作出明确约定，故宝力公司、联诚发公司签署的《认购协议书》仍属于预约合同。关于《认购协议书》的解除问题。宝力公司的一审本诉及联诚发公司的一审反诉均诉请解除《认购协议书》，即双方均不愿继续履行《认购协议书》，故一审法院予以准许。至于《认购协议书》的具体解除时间，宝力公司、联诚发公司均向对方发出了解除《认购协议书》的通知，但是究竟以谁发出通知的时间为准，则需要判断双方发出解除通知时是否具备法定或约定的解除条件，是否有权提出解除合同。联诚发公司抗辩宝力公司没有依约交付案涉厂房构成违约，由于交付案涉厂房属于本约义务，而宝力公司、联诚发公司签署的《认购协议书》仅属于预约合同，故联诚发公司该主张不成立，一审法院不予采纳。结合案件的证据来看，案涉厂房在2019年1月16日获得预售许可证，宝力公司最早发出签约通知是2019年1月11日《通知函》，截止发出通知当日，案涉厂房尚未取得预售许可证，不具备《认购协议书》约定的签订《商品房买卖合同》的条件，故该通知对联诚发公司不产生约束力；宝力公司第二次发出签约通知是2019年2月27日的《关于预定物业面积变更的通知》，该通知是通过微信发出，通知里载明联诚发公司应于“签订《商品房买卖合同（预售）》当日付清50%购房款”，与《认购协议书》约定的首付比例“30%”不符，且联诚发公司的毛强军在微信中已经明确提出异议，故该变更属于宝力公司对合同条款单方作出的重大变更；宝力公司第三次发出签约通知是2019年4月22日的《通知函》，据宝力公司主张该通知以顺丰速运的方式寄出，但是宝力公司所提交的顺丰速运的资料，未显示收件人信息及寄送资料信息，故无法证实宝力公司已经按照约定的地址向联诚发公司寄出上述《通知函》，且通知中同样是要求联诚发公司首付50%购房款；宝力公司第四次发出签约通知是2019年6月5日的《通知函》，据宝力公司主张该通知是通过联诚发公司员工“谢俊青”带回给联诚发公司，但是由“谢俊青”转交不符合《认购协议书》指定的通知方式，另该《通知函》通知联诚发公司在收到通知之日起七日内到场签订《商品房买卖合同》，宝力公司单方擅自缩短《认购协议书》约定的30天签约时间，且在30天签约期限尚未届满时又于2019年6月20日向联诚发公司发出《解除合同通知函》。综上所述，宝力公司前后四次通知联诚发公司签署合同，第一次尚未取得预售许可证不具备签署合同条件，第二、三次擅自提高首付比例，第四次没有按照约定的方式发出签署合同通知，且擅自缩减签约时间，在签约时间尚未届满时发出《解除合同通知函》，由此可见，在订立本约磋商过程中宝力公司没有履行预约合同中的诚信谈判义务，其行为已构成违约，联诚发公司诉请解除《认购协议书》及返还已付款项，事实清楚、证据充分，一审法院予以支持，并认定《认购协议书》是在2019年6月26日解除。同理，宝力公司诉请确认于2019年6月20日解除《认购协议书》及没收定金，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。至于联诚发公司诉请确认自《认购协议书》解除之日其可自行出售案涉厂房，此案宝力公司诉请解除《认购协议书》及要求联诚发公司基于解除《认购协议书》承担相应的违约责任，联诚发公司自行出售案涉厂房的权利并未受到影响，故对于联诚发公司上述诉讼请求一审法院不作处理。关于双倍返还定金问题。《认购协议书》约定，预定方拟购买出售方开发建设的常平珠宝文化产业园物业，为了保证预定方在该物业销售时顺利选购房源，经预定方申请，出售方同意与预定方签订本协议书，并交纳预定定金12000000元。从协议条文可见，联诚发公司交纳定金的目的是为了在该物业销售时顺利选购房源，案件中宝力公司、联诚发公司虽未能最终签署本约，但联诚发公司选购房源的权利并未受到损害，联诚发公司诉请依据上述约定要求宝力公司双倍返还定金，条件不成立，一审法院不予支持。至于宝力公司是否应承担其他违约责任，因联诚发公司在案件中并未提出诉讼请求，故一审法院不作处理，联诚发公司可另循途径解决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认广东宝力实业投资有限公司与深圳市联诚发科技股份有限公司签署《认购协议书》于2019年6月26日解除；二、广东宝力实业投资有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向深圳市联诚发科技股份有限公司返还定金12000000元；三、驳回广东宝力实业投资有限公司的全部本诉诉讼请求；四、驳回深圳市联诚发科技股份有限公司的其他反诉诉讼请求。一审本诉受理费93800元，由广东宝力实业投资有限公司负担；一审反诉受理费80900元，由广东宝力实业投资有限公司负担40450元，深圳市联诚发科技股份有限公司负担40450元；一审反诉保全费5000元，由广东宝力实业投资有限公司负担2500元，深圳市联诚发科技股份有限公司负担2500元。二审审理期间，联诚发公司未提交新的证据。宝力公司提交新证据如下：一、情况说明；二、房产面积测绘成果预测报告书。联诚发公司发表质证意见如下：1.对情况说明真实性、关联性、合法性不予认可。情况说明是宝力公司单方陈述，未提供购房合同、贷款合同等予以证明，不能采信。贷款银行与宝力公司有利害关系，银行经办人的陈述不具有证明力。我方与宝力公司签订的《认购协议书》约定首付比例为30%，即使某银行对某购房企业发放贷款额不超过总价款50%，仅为个别银行做法，并非所有银行的普遍要求，更不是国家或地方政策的规定，不具有普遍约束力。故不能依据某银行针对某特定购房企业贷款比例不超过50%，认定我方购房首付比例不低于50%。2.对房产面积测绘成果预测报告书的真实性、关联性、合法性不予认可。该报告是庭后提交，已过举证期，不属新证据。系宝力公司单方委托，未附上测绘机构及人员的资质证书，现场测绘日期栏空白，测绘人栏无签字，形成上存在重大瑕疵，测绘结果总建筑面积为13683.32平方米，与宝力公司提交的《商品房预售许可证》记载的建筑面积不一致，且与双方签订的《认购协议书》约定的建筑面积13019.11平方米严重不符，双方就增加的面积及价款未能达成一致，《商品房买卖合同（预售）未能签订不可归责于我方。本院经审理对一审查明事实予以确认。本院认为，宝力公司与联诚发公司于2017年7月4日签订的《认购协议书》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，本院予以确认。从该《认购协议书》的订立目的来看，一是为锁定案涉厂房为合同交易标的；二是为案涉厂房取得预售许可证后，再行订立《商品房买卖合同》。因此，《认购协议书》为典型的预约合同，本案系商品房预约合同纠纷。一审认定《认购协议书》的解除时间，并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对宝力公司、联诚发公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为：宝力公司与联诚发公司是否存在违约行为导致无法订立本约合同。对此，本院分析如下：从一审、二审所查明的事实来看，导致双方无法签订本约合同的原因有四，一是案涉厂房的实际面积增加，导致合同总价上涨；二是首付比例提高至50%；三是联诚发公司认为案涉厂房无法在2019年3月31日前交付；四是宝力公司在履行通知义务时是否存在瑕疵。对此，本院继续分析如下：第一，《认购协议书》预订铺位号一栏显示，案涉厂房建筑面积为13019.11平方米；合同价一栏显示，单价6145元/平方米。而宝力公司提供的经房管部门备案、由广东大邦建设有限公司出具《房产面积测绘成果报告书》显示，案涉厂房建筑面积为13670.44平方米。本案中，案涉厂房确实存在面积增加，导致总价增加的情形。根据《认购协议书》第4条的约定“本协议所预定的物业建筑面积为暂测面积（以政府相关部门最终测绘数据为准，多退少补）”。因此，从该约定来看，双方在订立《认购协议书》已经预见案涉厂房最终测绘数据会在订立本约合同时存在差异。故在宝力公司已经提供房管部门备案的《房产面积测绘成果报告书》且面积误差比例较小的情况下，案涉厂房建筑面积的增加不应作为联诚发公司拒绝签订本约合同的理由。第二，从宝力公司提交的微信聊天记录可以看出，宝力公司于2019年1月18日表示案涉厂房在签订本约合同时需要首付50%，但联诚发公司并未当场提议异议，仍协商签约时间。最终宝力公司于2019年6月5日正式向联诚发公司发函要求及时签约时，仍要求其在签订本约合同时，缴交总价款30%的首付。本案中，该比例并非是宝力公司单方要求，而是告知联诚发公司房管部门以及银行的相应政策。根据《认购协议书》第3条的约定，宝力公司仅有协助联诚发公司办理按揭的义务，具体贷款金额以银行审批为准，若银行贷款不足以支付全部房价款的，联诚发公司仍有责任在本约合同规定期限内（银行不审批之日起七天内）自行付清部分差额或全部房价款。因此，联诚发公司是否以超出30%的比例向宝力公司支付首付款，并非由宝力公司决定，而是联诚发公司能否在银行取得相应贷款以及当地房管部门的政策所决定。本案中，宝力公司主张案涉工业园区在2019年2月至6月期间已签约的其他厂房的首付比例均为50%，而联诚发公司作为履行付款义务一方以及贷款申请一方，并未举证证明其已经联系银行协商贷款事宜以及向房管部门核实相关政策的情况下，即在收到正式的通知函后，仍以首付比例问题拒绝签订本约合同，缺乏事实依据，本院不予支持。第三，《认购协议书》第7条的约定，宝力公司承诺2019年3月31日前交付房产，如逾期未能交付，联诚发公司有权要求宝力公司支付联诚发公司已缴款20%的违约金。因此，联诚发公司以宝力公司不能按期交房而拒绝签订本约合同。首先，预约合同中已明确约定逾期交付案涉厂房，联诚发公司仅能主张违约金，并未约定可以解除预约合同以及拒绝签订本约合同。其次，联诚发公司具有在先履行签订本约合同、支付剩余房款义务的情况下，其该主张拒绝签订本约合同属于行使不安抗辩权。而根据《认购协议书》约定，该不安因素应当为宝力公司财务紧张而无法支付20%的违约金。本案中，联诚发公司并未能举证证明其在拒绝签订本约合同时，宝力公司存在财务紧张、资金链断裂等情况。因此，联诚发公司主张拒绝签订本约合同的不安因素并不成立，应承担未签订本约合同的违约责任。最后，退一步讲，即使联诚发公司主张的不安因素为无法按照《认购协议书》约定的期限交楼。但是，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，联诚发公司行使该不安抗辩权条件为：有确切的证据证明联诚发公司在应当履行签订本约合同义务时，宝力公司无法履行在后的交付厂房的义务，否则联诚发公司仍需承担未签订本约合同的违约责任。对此，本院继续分析如下：1.案涉厂房于2019年1月16日取得《商品房预售许可证》。2019年1月18日，宝力公司的员工即与联诚发公司员工取得联系，告知案涉房屋已经取得预售许可证，要求其安排签订正式合同。虽然宝力公司在通知方式上存在一定的瑕疵，但从微信聊天记录可以显示，宝力公司已经于2019年1月18日履行了通知义务，联诚发公司也已经知晓该通知内容。因此，联诚发公司应当在30天的签约时间内，凭借充足的证据判断宝力公司无法交付厂房。而从一审以及本案现有证据来看，联诚发公司在收到签约通知后，并未进行实地考察案涉厂房是否可以如期交付，仅凭宝力公司员工于2019年2月份拍摄的现场照片即判定宝力公司在《认购协议书》约定的期间内无法交房。同时，《商品房预售许可证》上载明，发证时19号厂房已建层数为8层，足以证明主体工程已经完工。因此，本院认为联诚发公司在签约时间内并无确切证据证明，双方如正常履行本约合同的签约、付款等义务，宝力公司无法在《认购协议书》约定期限内交付厂房。2.交付厂房的约定属于本约合同中的条款。双方在签订本约合同时，如未重新协商，预约合同中的该条款应作为本约合同中的条款继续履行。但本案中，作为预约合同的《认购协议书》未对案涉厂房的交付条件、交付标准进行约定，仅约定交付时间，不具有可执行性。因此，双方未签订本约合同的前提下，联诚发公司要求单独适用预约合同中本约条款，而作为对抗签订本约合同的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第四，从一审所查明的事实来看，宝力公司在通知合同签订的方式上，与《认购协议书》所约定的不一致。但从本案微信聊天记录以及往来函件可以看出，宝力公司就签订本约合同已经履行了通知义务，联诚发公司也确实收到宝力公司要求签订本约合同的要求，实现了“通知”的功能。双方也没有因通知的形式而产生重大误解。因此，联诚发公司以宝力公司通知方式存在瑕疵而拒绝签订本约合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，宝力公司在履行《认购协议书》过程中，虽在通知方式上存在瑕疵，但并不构成根本违约，仍积极要求与联诚发公司签订本约合同；而联诚发公司拒不签订本约合同，导致《认购协议书》的合同目的无法实现，构成根本违约。上诉人宝力公司的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人联诚发公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院查明事实清楚，但事实认定以及法律适用有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初11284号民事判决第一项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初11284号民事判决第二、三、四项；三、广东宝力实业投资有限公司无需返还深圳市联诚发科技股份有限公司已支付的定金12000000元；四、驳回广东宝力实业投资有限公司其他诉讼请求；五、驳回深圳市联诚发科技股份有限公司全部反诉请求。本案一审本诉受理费93800元，由深圳市联诚发科技股份有限公司负担，广东宝力实业有限公司已预交；一审反诉受理费80900元，由深圳市联诚发科技股份有限公司负担，深圳市联诚发科技股份有限公司已预交；一审反诉保全费5000元，由深圳市联诚发科技股份有限公司负担，深圳市联诚发科技股份有限公司已预交。本案二审受理费187600元，由上诉人深圳市联诚发科技股份有限公司负担，广东宝力实业投资有限公司已预交93800元、深圳市联诚发科技股份有限公司已预交93800元。本判决为终审判决。审判长  姚勇刚审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年十月二十六日书记员  吕绮雯