甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终919号上诉人（原审被告）：甘肃滕泰公路建筑有限公司。法定代表人：腾某，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵某，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：张某1，甘肃得舍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马某，住陕西省榆林市绥德县。委托诉讼代理人：董某，甘肃福印律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃兴隆宏大建筑工程有限公司。法定代表人：陈某。被上诉人（原审被告）：西和县交通运输局。法定代表人：张某2。委托诉讼代理人：王某，甘肃仇池律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白某，住兰州市。被上诉人（原审被告）：秦某，住甘肃省陇南市。被上诉人（原审被告）：张某3，住甘肃省兰州市。被上诉人（原审被告）：严某，住四川省旺苍县。上诉人甘肃腾泰公路建筑有限公司（以下简称滕泰公司）与被上诉人甘肃兴隆宏大建筑工程有限公司（以下简称宏大公司）、马某、西和县交通运输局、白合成、秦某、严某、张某3买卖合同纠纷一案，西和县人民法院审理后，于2019年6月28日作出（2019）甘1225民初428号民事判决，滕泰公司不服该判决提出上诉。本院审理后，于2019年12月30日作出（2019）甘12民终887号民事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足，裁定撤销（2019）甘1225民初428号民事判决，发回西和县人民法院重审。西和县人民法院重新审理后，于2020年6月23日作出（2020）甘1225民初177号民事判决，滕泰公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人滕泰公司委托诉讼代理人张某1、被上诉人马某及其委托诉讼代理人董某、西和县交通运输局委托诉讼代理人王某、严某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人滕泰公司上诉请求：1.请求人民法院撤销甘肃省西和县人民法院（2020）甘1225民初177号民事判决，依法改判上诉人不承担付款责任；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对相关事实认定不清或者错误。1.上诉人与鼎盛公司签订《协议书》将案涉工程转给鼎盛公司后，在鼎盛公司施工过程中，经过鼎盛公司的意将案涉工程的劳务工程的一部分分包给了被上诉人宏大公司，上人与宏大公司签订了《劳务施工作业协议书》和《补充协书》。而一审法院却将事实认定为上诉人将案涉工程劳务程分包给鼎盛公司，属于认定事实错误。2.一审法院对被上诉人白某的职务行为认定为上上诉人的项目经理，属于认定事实错误。根据一审庭审中上诉人提交的证据可以证明被上诉人白某系鼎盛公司的法定代表人，且鼎盛公司系实际施单位，被上诉人白某的行为代表鼎盛公司，其职务行为应当由鼎盛公司承担。被上诉白某也无代理上诉人订立买卖合同的授权，更无表代理的外观表现，一审法院在没有任何证据证明的情况下仅凭被上诉人白某的辩解直接将白某的行为认定为诉人案涉工程的项目经理，其职务行为代表上诉人，属于定事实错误。二、一审法院认定上诉人、宏大公司与被上诉人马某成立事实买卖合同关系错误，上诉人并非买卖合同的主体。1.在本案中，上诉人与鼎盛公司签订《协议书》后，将案涉工程转包给了鼎盛公司，并且《协议书》明确约定实际施单位为鼎盛公司，于此项目有关的责任均由鼎盛公司承担。而且在付款委托书中鼎盛公司及法定代表人白某明确承诺，在此有任经济纠纷由鼎盛公司及法定代表人白某承担，与上诉人关。在一审庭审中被上诉人马某也认可买卖燃油的全部宜是其与白某商量的。上诉人只是根据鼎盛公司及其法代表人白某的委托向被上诉人马某支付油款，上诉人非买卖合同的主体，而一审法院却据此认定上诉人与被上人马某存在事实买卖合同关系认定事实错误。2.宏大公司作为劳务承包人在一审中自认是宏大公与被上诉人马某订立了买卖合同关系，包括上诉人在内其他被告不是合同主体，对本案不承担责任。其辩解的理只是认为其拖欠被上诉人马某的货款数额比上诉人马飞主张的数额少，根据禁反言的原则，对于被上诉人宏大公司自认的事实上诉人无须举证，被上诉人宏大公司也不能苒次推翻其自认，其自认与被上诉人马某之间存在买卖合同关系，通过被上诉人宏大公司的陈述明显可以看出上诉人并非买卖合同的主体。3.根据上诉人与宏大公司签订的《补充协议》约定：宏大公司向上诉人提供17％的增值税抵扣发票。一方面上诉人持有的增值税发票是宏大公司基于《补充协议》的合同良务交付的，持有增值税发票并不能证明上诉人为买卖合同的主体，况且上诉人持有的增值税发票的开具方为中国石油失然气股份有限公司陕××区并非马某本人，两者之间也无法建立必然的联系和因果关系。另一方面，如果上诉人为买卖合同的主体，上诉人则有权妻求被上诉人马某直接向上诉人出具发票，没有必要和宏失公司约定交付增值税油料款的增值税发票，这也证明上诉人被非买卖合同的主体。三、被上诉人马某个人从事倒卖成品油的行为涉嫌非法经营罪，一审法院未将本案移送公安机关查处，程序违法。本案系买卖合同关系，买卖的标的物系柴油，根据商务部令2006年第23号文《成品油市场管理办法》第三条第一款之规定：国家对成品油经营实行许可制度。第四条之规定：本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。第六条之规定：申请从事成品油零售经营资格的企业，应当向所在地市级(设区的市，下同)人民政府商务主管部门提出申请。地市级人民政府商务主管部门审查后，将初步审查意见及申请材料报省级人民政府商务主管部门。由省级人民政府商务主管部门决定是否给予成品油零售经营许可。从上述规定可以看出成品油(柴油)的销售买卖需要取得国家的许可，取得经营许可证，且成品油(柴油)的销售买卖的许可申请人系企业。通过上述规定可知出卖成品油属特许经营，而本案中的被上诉人马某系个人，并非企业，无销售买卖成品油(柴油)的资质，其本人倒卖成品油的行为，涉嫌非法经营罪，应当移送公安机关立案查处。而一审法院对此发现的违法犯罪线索未予以移送公安机关查处，程序严重违法。因此，一审法院违反法律规定判决上诉人承担支付货款的义务无事实依据和法律根据，导致一审判决严重损害上诉人的合法权益，也有违法律的严肃性和公正性。恳请贵院依法裁判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人马某答辩称，本案买卖合同主体双方是马某与滕泰公司，工程实施工人是滕泰公司，不认可滕泰公司与鼎盛公司之间的转包关系。被上诉人严某答辩称，其个人与马某之间无买卖合同关系，签字行为是代滕泰公司项目部行使的职务行为。被上诉人西和县交通运输局答辩称，一审法院认定事实清楚，其单位与马某之间不存在买卖合同关系，不是案涉买卖合同相对方，故不存在向马某付油款的义务。被上诉人宏大公司、白合成、秦某、张某3未答辩。被上诉人马某向一审法院起诉请求：1.请求判令七被告连带支付马某331287元欠款，并按照年利息24%承担经济损失（2019年1月30日至支付日止）；2.本案受理费用由七被告承担。一审法院认定事实：2017年5月份，西和县交通运输局将位于西和县兴隆乡的“西晒公路”的修建工程发包给滕泰公司，滕泰公司设立了“西晒公路”项目部，白合成为项目部负责人，滕泰公司又将s327线江洛至江口县晒经至西和段改建工程二标段劳务工程分包给宏大公司和甘肃鼎盛建工建设有限公司。施工期间，因工程需要大量柴油，项目部负责人白合成安排建设工地负责人严某、秦某、张某3从马某处购买柴油，购油款由滕泰公司与宏大公司支付，经建设工地负责人严某、秦某、张某3与马某结算，应支付马某1901287元购油款，滕泰公司与宏大公司共计支付马某147万元购油款，又通过西和县交通局调解支付马某10万元，共计支付157万元，截止目前尚有331287元未向马某支付。马某以此为由诉至一审法院，请求支持其诉讼请求。一审法院认为，滕泰公司中标“西晒公路”的修建工程后，设立了“西晒公路”项目部，项目部又将部分劳务工程分包给宏大公司和甘肃鼎盛建工建设有限公司（以下简称鼎盛公司）。项目部负责人白合成安排建设工地负责人严某、秦某、张某3从马某处购买柴油，购油款由滕泰公司与宏大公司支付，马某与滕泰公司、宏大公司之间遂未签订书面的合同，却形成了事实上的买卖合同关系。马某履行了供货义务后，经双方结算，购油款为1901287元，滕泰公司和宏大公司已支付157万元，尚有331287元未向马某支付。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应按照约定全面履行自己的义务”，滕泰公司未按约定支付货款的行为，构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，应承担继续履行的责任。滕泰公司应承担连带责任。西和县交通运输局作为发包方与马某未形成买卖关系，不承担责任。白某是该项目的负责人，严某、张某3、秦某系建设工地的负责人，在马某处运输柴油的行为系职务行为，根据《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”和最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，白某、严某、张某3、秦某对该欠款不承担责任。对滕泰公司和宏大公司提出的辩解意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。对马某提出的请求按照年利率24%承担经济损失的请求，因双方未有约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、由滕泰公司在判决生效之日起十日内支付拖欠马某的购油款331287元，宏大公司承担连带责任；二、驳回马某的其它诉讼请求；三、案件受理费6269元，由滕泰公司承担。如未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。腾泰公司提交了四份新证据：证据一、照片两张。拟证明施工现场是滕泰公司的标识牌，协商的时候也是以滕泰公司出面的。证据二、收条一张、发票一张、照片两张。拟证明至2019年1月份挂的牌子的施工方还是滕泰公司。证据三、收款收据原件448张。拟证明现场是以滕泰公司的名义收取油料的。证据四、调解书一份，结算单、发票各一张。拟证明实际施工人对外是腾泰公司。腾泰公司质证意见为：对证据一的三性不认可，第二张照片是对滕泰公司的简介，与本案没有任何关联性。对证据二的三性认可。能反向证明买卖合同的主体是白某；对增值发票的真实性合法性认可，但对关联性不认可，再者是交通局组织调解的，与我们没有任何关系。对证据三的三性不认可，该证据只能证明马某提供的柴油，无法证明滕泰公司使用了马某提供的柴油，收据中没有滕泰公司工作人员签字和滕泰公司盖章，无法证明滕泰公司使用了石油。对证据四中调解书三性认可，该调解书无法证明支付货款，与本案没有关系；对发票的真实性和合法性认可，关联性和证明目的不认可；签收发票收据的三性及证明目的均不认可。西和县交通局质证意见为：对证据一不再发表质证意见，和交通局没有任何关系。对第二组证据中增值税发票真实性合法性认可，对关联性和证明目的不认可；对收条不发表意见；对第二组其他证据的真实性认可，对合法性和关联性不认可，因为没有经过允许。对证据三不发表质证意见。对证据四中调解书的真实性合法性认可，但与本案无关；对发票不发表意见。严某质证意见为：证据三收据是项目部安排马某将柴油送到施工工地上后，由工地上的工作人员签收，这上面我的名字是我签的；其他证据不发表意见。对马某提交的证据，本院认定如下：马某提交的证据三内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。其他证据与本案不具有关联性，不予采信。本院二审查明的事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。根据一审判决、当事人的上诉请求及答辩意见，本案的主要争议焦点是：（一）腾泰公司是否为本案买卖合同的买受人；（二）剩余油款应当由谁向马某支付。（一）腾泰公司是否为本案买卖合同的买受人。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”上述规定中的结算单、发票属于结算凭证。在买卖合同的履行过程中，结算单是记载买卖双方交付标的物名称、数量及价款的书面凭证。结算单通常由买卖合同一方当事人出具，在交付货物的同时交付给相对方，或者由相对方签字认可。发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款项凭证。本院认为，腾泰公司是本案买卖合同的买受人，理由如下：1.马某提交的证据《收据存根联》载明：客户名称为腾泰公司路基队、土方队，该存根联上有秦某、彭辉、严某等人的签字确认，该证据与马某提交的证据《结算单》上秦某、彭辉、严某的签字确认能相互印证，可以认定马某系向腾泰公司承建的西晒公路工程提供柴油的事实。2.根据马某提交的证据《增值税专用发票》，购买方为腾泰公司和宏大公司。根据我国现行税制，发票可以分为增值税专用发票和普通发票两类。增值税专用发票是一般纳税人销售货物或者提供应税劳务开具的发票，是购买方支付增值税额并可按照增值税有关规定据以抵扣增值税进项税额的凭证。发票一般情况下是收款人开具给付款人的。3.腾泰公司提交的与鼎盛公司签订《协议书》的时间为2017年11月30日，马某提供柴油的《收款收据存根》及《发票》开具的时间多数为2017年11月30日之前，结合双方在买卖合同履行期间的交易习惯及方式，腾泰公司认为其将案涉工程转包于鼎盛公司，并以提交的证据《付款委托书》注明的内容抗辩其并非买卖合同主体的理由不能成立。综上，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》第一百零八条第一款之规定，可以认定马某向腾泰公司提供柴油，腾泰公司为本案买卖合同的买受人的事实具有高度可能性，故一审法院认定双方形成了事实上的买卖合同关系正确。（二）剩余油款应当由谁向马某支付。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，根据彦飞提交的证据《结算单》，马某与腾泰公司及宏大公司对买卖油款的总价已经完成结算。马某已完成出卖人义务，买受人应按双方交易习惯支付价款。根据庭审查明的事实，滕泰公司和宏大公司已支付157万元，尚有331287元未向马某支付。故剩余油款应当由滕泰公司向马某支付。一审法院判决由宏大公司承担连带责任，因宏大公司未上诉，本院不予审查。现建设工程领域，违法分包、非法转包，资质挂靠等违法乱象层出不穷，若滕泰公司与他人有其他约定，可在其支付剩余油款后可依法行使权利。另外，滕泰公司上诉认为一审法院未将马某涉嫌刑事犯罪的案件移送公安机关查处，程序违法。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定，滕泰公司未提供相应的证据证明其主张，故该理由不成立，本院不予采信。若滕泰公司认为马某的行为构成犯罪，可依法向相关刑事侦查机关举报。综上所述，滕泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6269元，由上诉人滕泰公司负担。本判决为终审判决。审判长 王彩霞审判员 张曜曦审判员 李海涛二〇二〇年十一月六日法官助理 杜雪丽书记员 张 航