贵州省安顺市平坝区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0403民初2303号原告：贵州仓达建筑有限公司，住所地：贵州省毕节市黔西县大关镇政府**。统一社会信用代码：915205223373883976。法定代表人：顾千敏，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭涛，男，1987年7月26日生，侗族，贵州省铜仁市人，户籍所在地贵州省铜仁市碧江区，现住贵州省贵阳市云岩区。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：喻恒麟，贵州达德律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：安顺市平坝区金世纪房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市平坝区安平办事处天台山大道环宇小区03地块******。统一社会信用代码：91520421095028574A。法定代表人：焦敏，职务：执行董事。委托诉讼代理人：陈华磊，贵州能盛律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：姚贺琛，男，1972年7月13日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市小河区。系公司股东。代理权限为特别授权代理。第三人：鄢学芹，女，1974年12月12日生，汉族，贵州贵阳市人，住贵州省贵阳市小河区。第三人：罗文，男，1966年12月16日生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。原告贵州仓达建筑有限公司诉与被告安顺市平坝区金世纪房地产开发有限公司、第三人罗文、鄢学芹建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月7日立案后，依法由审判员刘炳文适用简易程序公开开庭进行了审理，原告、被告到庭参加诉讼，第三人鄢学芹、罗文经本院合法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告贵州仓达建筑有限公司诉称：一、请求贵院判决被告扣除工程保修金后向原告支付本期工程结算款余款9，734，849.30元。二、判决被告支付原告逾期支付工程结算款余款的违约金（违约金以9，734，849.30元为基数，从2020年3月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程结算款实际付清之日止），暂计算至起诉之日为131，780元。三、判决被告向原告支付逾期支付工程进度款余款的违约金（违约金以4，l19，168.43元为基数，从2020年1月19日起按日千分之一计算至工程进度款付清之日止），暂计算至起诉之日为741，450元。四、判决确认原告在11，745，579.25元的范围内对金世纪佳园1期（商住楼）项目享有优先受偿权。五、诉讼费由被告负担。上列第一至三项诉讼标的额共计10，608，079.30元。事实和理由：一、基本事实2016年10月1日，原、被告签订《建设工程施工合同》，对金世纪佳园1期商住楼建设相关条款进行约定。同年10月6日，双方再次签订《建设工程施工合同》，并于2017年4月12日将该合同用至平坝区住房和城乡建设局备案。2018年3月，原、被告签订《建设工程施工合同（补充协议）》（下称：补充协议），约定对双方2016年10月1日签订的《建设工程施工合同》的修改及补充，明确2016年10月6日签订的《建设工程施工合同》不是双方真实有效的施工合同为无效合同，双方以2016年10月1日签订的《建设工程施工合同》为双方真实有效的施工合同，双方履行权利与义务以2016年10月1日签署的合同为准。2017年4月21日，原告进场施工，在施工过程中因天气等多方原因，工期相应顺延至2019年11月30日。原告完成案涉工程施工内容后，于2019年11月27日向被告申请竣工验收，被告同意申请竣工验收。2020年1月17日，案涉工程经被告组织，由施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位、质量监督单位六方进行竣工验收，并且监理方签发《工程竣工移交书》，案涉工程已移交建设单位被告占有使用。2020年3月6日，质量监督单位认定案涉工程合格。验收合格后，原告多次要求被告办理结算，但是均未果，且拒不支付工程进度款和工程结算款。二、价款计算案涉工程固定包干单价为每平方米1,420元，建筑面积为28287.02平方米，故合同内价款为1,420元×28287.02平方米=40，167，568.40元。同时，根据补充协该第二条第3项、第八条第1项约定，被告还应向原告支付钢筋价差补助180万元。此外，还应付封顶奖励100万、外墙涂料变更价差276，046元、车道开挖费76，380元、车道接市政排污管网费22，304.15元等费用，并扣减未施工隔墙部分178，480元。综上，经认真核算，案涉工程结算款总金额为43，163，818.55元。截止起诉之日，以工程结算款总金额43，163，818.55元减去被告已支付进度款28，014，886.27元（此数据为平坝区法院〈2020〉黔04**民初261号民事判决书认定），再减去（2020）黔0403民初261号民事判决书已判决的进度款余款4，119，168.43元（目前被告未向原告支付），再减去工程保修金1，294，914.55元（43，163，818.55×3％），被告本期应支付原告暂扣保修金后的工程结算款余款为9，734，849.30元。三、违约责任1．关于逾期支付工程进度款的违约责任。根据2016年10月1日原被告签订《建设工程施工合同》第51页专用合同条款第26项B分项m目约定，被告无正当理由推迟支付进度款30日以上，应以未付款金额为基数，按每日千分之一的标准承担违约责任。2019年11月20日，被告和监理对案涉工程建筑装饰装修分部工程质量验收。根据补充协议第八条第4项的约定，原告完成承包范围内的所有装饰工程量需经被告与监理验收后30日内支付本工程总造价的80％，即2019年12月19日前被告应向原告支付本工程总造价的80％进度款即合同单价1,420元×28287.02平方米×80％=32，134，054，70元。关于此进度款纠纷，根据平坝区法院（2020）黔0403民初261号民事判决书判决被告应支付的进度款余款为4，119，168.43元。故被告延迟支付工程进度款的违约金应以4，119，168.43元为基数，按每日千分之一的标准，从2020年1月19日起计算至进度款余款支付完毕之日止。2．关于逾期支付工程结算款的违约责任。案涉工程于2020年3月6日验收合格，且被告已实际投入使用，但一直拒绝与原告办理结算。被告怠于履行结算、支付义务的行为明显违约，应当承担违约责任。综上所述，被告拒绝结算、支付工程款的行为属严重违约，经原告多次催促，被告仍不履行其义务。现原告依照《民事诉讼法》的规定，向贵院提起诉讼，望判如所请。原告为支持其主张举证如下：证据1，原告营业执照、法人代表人身份证明及身份证、被告企业信用信息公示报告、证据2，2016年10月1日签订的《建设工程施工合同》、2016年10月6日签订的《建设工程施工合同》、2018年3月签订的《建设工程施工合同（补充协议）》、《建筑工程施工许可证》、证据3，平坝区人民法院（2020）黔0403民初261号民事判决书、安顺市中级人民法院（2020）黔04民终1051号民事判决书，证据4，建筑装饰装修分部工程质量验收记录、完工情况说明、工程竣工移交证书、工程质量验收会议结论、参加验收人员签到表、协议书，证据5，资料接收说明、工程结算表、建设工程竣工资料总目录、照片（显示竣工结算资料已送交金世纪公司办公室）、视频6份（显示向金世纪公司送交竣工结算资料的过程）、协议书，证据6，2019年10月28日延期申请书，证据7，2020年3月5日整改回复单。被告安顺市平坝区金世纪房地产开发有限公司辩称：第一部分，本案基本事实：2016年10月1日，被告与原告就案涉项目签订了《建设工程施工合同》，被告将安顺市平坝区金世纪佳园1期商住楼建设工程发包给原告施工，同年10月6日，双方再次签订《建设工程施工合同》并将合同送至平坝区建设局备案。合同签订后，第三人罗文提供了原告出具的《法定代表人授权委托书》，载明：罗文可以本人名义代表本公司管理金世纪佳园1期（商住楼）的工程管理、工程款拨付、竣工决算及处理与之有关的一切事项。后金世纪佳园1期工程由罗文具体组织施工队进行施工。施工过程中，与被告方、监理方等各方对接的均是罗文，与各施工班组签订分包合同或协议的也是罗文。2018年3月，被告与原告签订了《建设工程施工合同（补充协议）》，约定就安顺市平坝区金世纪佳园1期商住楼工程以双方2016年10月1日签订的《建设工程施工合同》为准，2016年10月6日签订的合同仅做备案之用。补充协议还对2016年10月1日签订的《建设工程施工合同》部分条款作了变更，增加了工程奖励、钢筋价差补助等约定。2018年4月10日，由于前期罗文承包施工因其资金短缺及其他原因发生了多起欠付民工工资、逾期施工等情况，造成农民工上访事件，经政府部门介入，各方多次协商后，罗文将金世纪佳园1期（商住楼）工程整体转让给第三人鄢学芹继续施工。同时，原告出具了《授权委托书》给鄢学芹，载明：委托鄢学芹为我方代理人，以我方名义进行平坝金世纪佳园1期（商住楼）项目现场管理、洽谈对接相关事宜，代理人在办理该相关事宜过程中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务，我已知晓，其法律后果由我方承担，委托期限为该项目竣工验收时止。上述两第三人实际承包组织施工期间，因第三人资金短缺（期间采取向被告、被告股东借支或者以被告作为担保人向第三人借款施工），直接导致金世纪佳园1期商住楼严重逾期竣工（原合同约定竣工日期2017年12月30日，主体部分实际竣工移交时间2020年5月）。截至目前，被告合计就案涉金世纪佳园1期商住楼工程已经支付工程款合计3540万余元。2020年1月，原告以被告就案涉金世纪佳园1期商住楼项目欠付工程价款（进度款）为由将被告诉至安顺市平坝区人民法院。2020年8月，原告又以被告就案涉金世纪佳园1期商住楼项目欠付工程价款（结算款）为由将被告再次诉至安顺市平坝区人民法院。第二部分，案涉《建设工程施工合同》及其补充协议系无效合同。一、第三人罗文、鄢学芹系挂靠原告的案涉工程实际施工人，是案涉工程价款的实际权利义务人，被告与第三人罗文、鄢学芹就案涉工程发生的借支款项性质为工程款，应纳入工程价款予以抵扣。二、本案与（2020）黔0403民初261号案件存在重复诉讼。原告极不遵守民事活动应遵行的诚实信用原则，恶意诉讼，重复诉讼，侵害被告的合法权益，请求人民法院予以制裁。被告为支持其主张举证如下：申请证人章某出庭作证作证内容为：证人是根据第三人鄢学芹的发包签订水电班主承包协议，从而进入案涉项目进行了水电施工工程，工程款还没有结算，工程款是找鄢学芹领取的。同时，被告还举证：证据1，《建设工程施工合同》2016年10月1日签订及《建设工程施工合同（补充协议）》、2018年3月签订授权委托书2份（分别为原告出具给第三人罗文、鄢学芹）、贵州仓达建筑有限公司《内部承包合同》及《承诺书》、借条（罗文出具给原告方）、《平坝金世纪房地产有限公司一期项目原建方和续建方协议》、2018年4月10日签署贵州航空工程建设监理有限责任公司出具的《证明》。证据2，第三人鄢学芹出具的借款单、收条、收款单22份、第三人罗文出具的借款承诺书5份、仓达用水电明细、《协议书》。证据3，整改回复单、《公函》2份、安顺市平坝区人民政府办公室《人防工程（防空地下室）自建项目催建通知》、《催办通知》平住建备通（2020）01号、《工作联系函》4份、《证明》1份。被告补充证据：平坝金世纪房地产有限公司主体框架结算书、劳务工程合同书证明。第三人罗文、鄢学芹经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。综合庭审中原告、被告法庭陈述及举证、质证意见，本院认定本案事实如下：一、关于合同签订部分2016年10月1日原、被告签订《建设工程施工合同》，2018年3月双方签订《建设工程施工合同（补充协议）》（以下称《补充协议》），约定对双方于2016年10月1日签订的施工合同进行修改及补充，双方以2016年10月1日签订的合同作为履行权利、义务依据。同时确认2016年10月6日双方签订的施工合同为无效合同仅作备案使用。双方2016年10月1日所签订的合同第一部分第一条“工程概况”第5款明确“工程内容为金世纪佳园1期商住楼28287.02平方米工程……”，第一部分第四条“合同价款”明确“固定包干单价为1420元/平方米”。双方在《补充协议》中第二条中约定，1、合同价款以补充协议规定的固定包干单价为准。无任何其他合同价格形式及其他计价结算方式。2、固定包干单价人民币：￥1420元/平方米（大写：壹仟肆佰贰拾元/平方米）。3、因图纸变更钢材工程量增加，并且钢材大幅涨价，以及增加了部分零星工程量，甲方补贴乙方180万元，封顶后30日内支付，双方约定封顶日为2018年7月31日，超期封顶承包人需承担工期延误违约金每天人民币（大写）：叁万元整。《补充协议》第四条约定“工程结算总额等于合同工价+补贴金额+罚款金额”。《补充协议》第五条约定；关于工程工期奖励及处罚办法补充1、承包人承诺2019年1月31日前竣工验收合格并取得竣工验收意见书。已竣工验收意见书的日期起计算45日内发包人一次性奖励承包人人民币大写：（壹佰万元整）如承包人未按照承诺时间封顶，承包人无任何奖励金。2、承包人承诺于2019年1月31日前竣工验收合格并取得竣工验收意见书。如承包人未按约定时间竣工验收合格并取得竣工验收意见书，承包人需承担工期延误违约金每天人民币（大写）；叁万元整，违约金累计最高人民币（大写）：壹佰万元整。累计金额从承包人工程款内一次性扣除。《补充协议》第八条约定：5、竣工验收合格后，承包人提交竣工验收报告、移交相应的资料（包含发包人直接发包的各专业工程的竣工验收报告及资料）及移交经竣工验收合格的单位工程后，方可办理结算；发包人收到承包人的结算报告后，在60日内审核完毕，结算报告审核无误后，60日内发包人累计支付承包人工程结算总价的97%，余下的3%作为工程保修金。第十二条约定“发包人为承包人担保的所有款项，开工前需全部结算清楚，项目竣工之前发包人不再为承包人提供任何方式的担保”。二、施工履行部分2017年4月21日原告进场施工，施工过程中原告因天气等原因，工期几经顺延至2019年11月30日。原告完成案涉工程施工内容后，于2019年11月27日向被告申请竣工验收，被告同意竣工验收。案涉项目于2020年5月11日交付被告。2020年6月4日原告将竣工资料交付给被告。另查明，2016年12月1日，原告向被告出具授权委托书，明确第三人罗文可代表原告对案涉项目进行工程管理、工程款拨付等事项；双方签订《补充协议》后原告曾向被告出具授权委托书，明确由第三人鄢学芹负责案涉工程一切事务。还查明，本院（2020）黔0403民初261号民事判决确认，被告已向原告支付的工程进度款为28014886.27元，并在其中判令被告支付原告案涉工程进度款余款4119168.43元（80%进度款差额部分）。本案庭审中，原告自认鄢学芹收款中2019年8月30日的150万元为其已收款。又查明，双方在项目交接《协议书》中确认扣减原告未施工隔墙部分178480元。原告未对其主张的外墙涂料变更价差276，046元、车道开挖费76，380元、车道接市政排污管网费22，304.15元等费用举证证明。本案的诉争焦点是：1、案涉合同是否有效；2、案涉工程是否成就验收、结算付款条件；3、被告履行合同过程中是否存在需要向原告支付违约金的情形；4、被告与第三人罗文、鄢学芹就案涉工程发生的借支款项性质是否为工程款，应否纳入工程价款予以抵扣的问题。本院认为，一、案涉合同效力问题双方所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力，在本院在（2020）黔0403民初261号民事判决书、安顺市中级人民法院在（2020）黔04民终1051号民事判决书中已经确认合同有效，本案中被告并未举出新的证据否定之，本院亦再次确认上述合同有效。二、案涉工程是否成就验收、结算付款条件就本案而言，案涉项目于2020年5月11日交付被告。2020年6月4日原告将竣工资料交付给被告。被告方虽未对工程进行结算，但不能否认本案双方已经完成验收并可自此进入结算程序，因此原告主张结算案涉项目尾款的主张，本院予支持；三、违约金问题，依照案涉《补充协议》之规定：“发包人收到承包人的结算报告后，在60日内审核完毕，结算报告审核无误后，60日内发包人累计支付承包人”，自2020年6月4日原告将竣工资料交付给被告时起，被告按前述《补充协议》约定的两个60日的期间，向原告审核并支付工程尾款。因该结算并支付款项的最后期限处于本案诉讼期间，相关款项结算将等本案裁判结果，原告主张计算逾期付款违约金的主张没有事实依据，本院不予支持。原告第三项诉讼请求被告向原告支付逾期支付（80%）工程进度款余款的违约金的主张，该进度款项的支付数额、支付时间源自本院（2020）黔0403民初261号民事判决的裁判确定，依该判决执行即可，本案不再重复理讼。四、被告与第三人罗文、鄢学芹就案涉工程发生的借支款项性质是否为工程款，应否纳入工程价款予以抵扣的问题，前述已经生效的安顺市中级人民法院在（2020）黔04民终1051号民事判决确认：罗文、鄢学芹提供借款或就案外人的借款提供保证担保，双方应为借款或保证合同关系。虽在借款合同或借条中载明款项用于案涉项目建设，但借款用途并不能改变各方法律关系，事前或事后也未取得被上诉人的同意或追认，应由被告另案向罗文、鄢学芹主张。在此，本院持同样观点不再重述。五、本案工程尾款的计算，1、庭审中原告关于涉及鄢学芹2019年8月30日的150万元为其已收款的自认，本院予以确认；2、确认双方在项目交接《协议书》中应扣减原告未施工隔墙部分178480元的约定；3、180万元补贴款为钢筋等材料补差产生，本院予以确认；4、外墙涂料变更价差276，046元、车道开挖费76，380元、车道接市政排污管网费22，304.15元等费用原告未能充分举证证明，本院不予支持；5、原告主张的100万元工程封顶奖励，因原告未在约定期限内完成，被告虽然同意工程延期，但是不代表仍然给予奖励，原告以延期之工期，要求被告兑现工期提前的奖励，与双方约定奖励的初衷不符，被告对此的抗辩有理，本院予以支持。因此，原告主张的工程尾款应为：28287.02平方米×1420元/平方米×（1-80%）（扣减之前判决过80%部分）等于8033513.68元，加上180万元材料补贴，减去178480元未施工隔墙部分，再减去150万元鄢学芹已收款部分，减去工程保修金（28287.02平方米×1420元/平方米+180万元-178480元）×3%等于1253672.65元，合计等于6901361.03元。原告关于在欠付尾款范围内对金世纪佳园1期（商住楼）项目享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告安顺市平坝区金世纪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，一次性向原告贵州仓达建筑有限公司给付案涉工程结算款余款6901361.03元。二、原告贵州仓达建筑有限公司在6901361.03元金额范围内对被告安顺市平坝区金世纪房地产开发有限公司开发的金世纪佳园1期商住楼的折价或拍卖价款优先受偿。三、驳回原告贵州仓达建筑有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85449元，减半收取42724元，由原告贵州仓达建筑有限公司负担12669元，由被告安顺市平坝区金世纪房地产开发有限公司负担30055元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费85449元，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。审判员  刘炳文二〇二〇年十一月五日法官助理孙婷婷书记员张丁勇