湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3863号上诉人(原审被告):湖南龙临湖旅游开发有限责任公司（简称龙临湖公司）。法定代表人:李宝国，职务经理。住所地:湖南省岳阳市经济技术开发区。委托诉讼代理人：宫繁洁，黑龙江拔翠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张菊秋，女，汉族，1971年9月1日出生，户籍地岳阳市岳阳楼区，现住岳阳市。委托诉讼代理人：孟静，湖南唯平律师事务所律师。上诉人湖南龙临湖旅游开发有限责任公司（简称龙临湖公司）因与被上诉人张菊秋劳动争议一案，不服临湘市人民法院（2019）湘0682民初705号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。龙临湖公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2019)湘0682民初第705号民事决，驳回被上诉人全部诉讼请求;2、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足，据此作出的错误判决。原审法院判决上诉人与被上诉人2017年9月至2018年4月存在事实劳动关系错误。原审法院审理査明，“张菊秋于2017年9月1日经公司股东陈杰介绍入职龙临湖公司，主要从事公司的财务工作，并负公司股东往来岳阳至临湘之间的接送。”原审法院査明的事实缺乏主观证据和客观证据，没有任何证据证明被上诉人工作时间从2017年9月1日开始，也没有任何证据证明股东往来岳阳至临湘需要接送。如果接送的话产生费用为什么没有领导批示?没有报销单据?哪位股东需要接送?需要通勤岳阳至临相有往返客车?负责接送什么意思?被上诉人是司机还是雇车?上诉人单位没有经营活动，仅需要出纳员交电话费、给股东报销支出偶尔银行转款支款，因此被上诉人没有天天来上班，仅仅股东来报票据和偶尔银行转款支款时才来(报销时间加上偶尔去银行实际工作日不足一个月)。被上诉人2017年9月26日来被上诉人处工作，与原财务人员高晓晓进行了交接。2018年4月17日上诉人召开股东会议解除了被上诉人的职务。被上诉人工作时问为2017年9月26日至2018年4月17日。二、被上诉人工资认定为5000元/月，并且给付8个月工资，缺乏证据和法律依据1、原审法院认定上诉人前期财务人员高晓晓工资为3000元。而原审法院给被上诉人每月涨2000元工资，理由是“考到公司办公地点从岳阳搬迁至临湘后，上下班路途的增加，月工资上涨至5000元尚在合理区间。见判决第5页)。没有任何证据和法律依据。2、上诉人单位从岳阳搬迁至临湘时问为2017年11月份，判决给付被上诉人工资5000元开始时为2017年9月，按照原审法院的逻辑上下班路途増加，工资调整，可应从2017年11月某日开始。原审法院认定没有证据和法律依据。三、本案审理是劳动争议纠纷案件，也不是劳务关系纠纷，涉及劳务关系应另案处理。原审法院认定，“张菊秋的月收入12000元中还包含了接送开支和油费。由此，张菊秋的月收入由两部分组成，一部分系工资收入，一部分系接送人员的劳务收入。张菊秋自认其接手公司財务后，汽车租赁、油费每月都是7000元左右;张菊的前任会计高晓晓的工资是3000元，考虑到公司办公地点从岳阳搬至临湘后，上下班路途的増加，月工资上涨至5000元尚在合理区间。因此，本院定张菊秋的月工资为5000元，关于劳务费用张菊秋虽在诉请求中没有明确，但其请求实际包含在工资请求中，该项请求无需仲裁前置，不存在程序上的障碍，一并处理可以成少当事人的诉累。因此，龙临湖公司另需给付张菊秋八个月的劳务费用”。本案被上诉人起诉时明确具体的诉讼请求和事实、理由，并没请求劳务费，劳务费根本不存在包括工资请求中，劳动关系和劳务关系根本不是同一案由，原审法院程序违法。四、上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系劳务关系，是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。劳务关系中双方只形成劳动力的支配被支配关系，并不存在服从管理与被服从管理关系。被上诉人是上诉人股东，在公司未成立前与筹备工作，根本不存在给公司出劳务，如果是劳务关系应签订劳务合同，如果未签订劳务合同，那么出劳务应有具体工作范围、工作时间、工作地点、工作性质。如果存在事实上劳务关系，应该有客观证据证明被上诉人从什么时间开始工作、什么时间结束工作、具体做了什么业务、如何支付报酬、支付报酬标准。原审法院认定被上诉人自认其接手公司财务后，汽车租赁、油费每月部是7000元左右，上诉应给付56000元劳务费，被上诉人2019年9月26日来上诉人公司，上诉人2017年11月从岳阳到临相，如何产生8月的劳务费?毎月汽车租赁和油费7000元如何构成的，是否有票据?是否有领导签字?原审法院依据什么推断每月7000元支出?综上所述，上诉人认定原审院判是借误的，缺乏事实和法律依据。被上诉人张菊秋答辩认为，一审处理正确，请求二审予以维持。张菊秋向一审法院提出诉讼请求:1.确认张菊秋与龙临湖公司自2017年9月至2018年7月存在事实劳动关系;2.判令龙临湖公司向张菊秋支付2017年9月至2018年6月拖欠的工资12万元;3.判令龙临湖公司向张菊秋支付未签书面劳动合同的双倍工资10.8万元;4.判令龙临湖公司向张菊秋支付解除劳动关系经济补偿金1.2万元。原审对事实的认定，判决理由及结果：龙临湖公司于2017年6月开始筹备公司成立事宜，2017年7月11日，公司正式成立，并于8月28日。领取营业执照2017年11月，公司由岳阳搬迁至临湘。张菊秋于2017年9月1日经公司股东陈杰介绍入职龙临湖公司，主要从事公司的财务工作，并负责公司股东往来岳阳至临湘之间的接送。入职时，张菊秋与龙临湖公司未谈妥工资数额。2018年4月，张菊秋向龙临湖公司提出解除劳动关系。2018年7月30日，临湘市劳动争议仲裁委员会作出临人仲字（2018)第21号仲裁裁决书，认为龙临湖公司的其他相关管理人员月平均工资为6000元，张菊秋的月工资可参照核定;张菊秋既是龙临湖公司的股东，又是财务管理人员，负责公司财务工作并协助总经理工作，按照相关工作流程和工作职责有机会使用和持有公司印章，而且其工作职责范围理应包括代表单位依照法律法规处理与劳动者之间劳动合同履行方面的相关事宜。张菊秋有义务主动向龙临湖公司要求订立书面劳动合同，因其未提交相关的证据证明，对张菊秋主张的未签订劳动合同的2倍工资差额不予支持。对张菊秋主张的龙临湖公司应当交纳社会保险费的申请因不属于劳动争议，不予受理。临湘市劳动争议仲裁委员会作出如下裁决：由龙临湖公司在裁决生效之日起十个工作日内支付张菊秋工资48000元(6000元*8个月)；二、由龙临湖公司在裁决书生效之日起十个工作日内支付申请人经济赔偿6000元；三、驳回张菊秋的其他请求事项。张菊秋和龙临湖公司均不服上述裁决，分别向一审法院提起诉讼。另查明，龙临湖公司至岳阳市区××段时间其财务工作由高晓晓负责，月工资为3000元。一审法院认为，临湘市劳动争议仲裁委员会作出临劳人伸字2018)第21号仲裁裁决书裁决支持了张菊秋要求龙临湖公司支付工资及经济补偿的仲裁请求，上述仲裁请求须以双方构成劳动关系为前提，因此，临湘市劳动争议仲裁委员会实际已作出了双方构成劳动关系的认定。龙临湖公司辩称张菊秋未在劳动仲裁申请中申请确定事实劳动关系，违反了法律规定的前置程序而提起诉讼，属于程序违法的主张，不予支持因张菊秋入职龙临湖公司时未明确月工资数额，且龙临湖公司对张菊秋主张月工资12000元不予认可，张菊秋的月工资数额形成了本案的争议焦点之一.从张菊秋申请出庭的证人证言看张菊秋的月收入12000元中还包含了接送开支和油费。张菊秋本人对此亦予以认可。由此，张菊秋的月收入由两部分组成，一部分系工资收入，一部分系接送人员的劳务收入。张菊秋自认其接手公司财务后，汽车租赁、油费每月都是7000元左右;张菊秋的前任会计高晓晓的月工资是3000元，考虑到公司办公地点从岳阳搬迁至临湘后，上下班路途的增加，月工资上涨至5000元尚在合理区间。因此，一审法院认定张菊秋的月工资为5000。张菊秋已于2018年4月17日将公司账簿交给了毛云峰，其在民事诉状中称:“2018年4月30日，原告(张菊秋)向被告(龙临湖公司)提出解除劳动关系”，其主张2018年5月和6月的工资没有事实依据。龙临湖公司应当支付张菊秋2017年9月至2018年4月的工资40000元，同时，因龙临湖公司未按劳动法规定与张菊秋签订劳动合同，依法应当给付张菊秋双倍工资差额35000元。关于劳务收入的处理问题。张菊秋虽在诉讼请求中没有明确但其请求实际包含在工资请求中。该项请求无需仲裁前置，不存在程序上的障碍，一并处理可以减少当事人的诉累。因此，龙临湖公司另需给付张菊秋八个月的劳务费用，计56000元。张菊秋主动提出解除劳动合同，原则上作为用人单位的龙临湖公司可以不支付经济补偿金。但是，龙临湖公司作为用人单位未及时足额支付劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费，张菊秋依法可以行使特别解除权，无条件单方解除劳动合同。龙临湖公司应当依法向张菊秋支付经济补偿金。张菊秋在龙临湖公司工作不满一年，按一年的标准支付即相当于一个月工资5000元。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决如下：一、确认张菊秋与湖南龙临湖旅游开发有限责任公司自2017年9月至2018年4月存在事实劳动关系；二、湖南龙临湖旅游开发有限责任公司在本判决生效后十日内向张菊秋支付工资40000元;三、湖南龙临湖旅游开发有限责任公司在本判决生效后十日内向张菊秋支付未签订书面劳动合同的双倍工资35000元；四、湖南龙临湖旅游开发有限责任公司在本判决生效后十日内向张菊秋支付解除劳动关系经济补偿金5000元;五、湖南龙临湖旅游开发有限责任公司在本判决生效后十日内向张菊秋给付劳务费用56000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，免收。本院二审查明：1、根据龙临湖公司股东毛云峰出庭作证，结合本案其他证据判断，应当认定张菊秋进入龙临湖公司的时间是2017年9月26日，而不是9月1日，其工作时间确定为7个月。2、根据本案多方面的证据，特别是龙临湖公司汽车油修、租车等费用报销情况，可以认定该项费用为7000元/月。其后，张菊秋带车入职，自公司迁入临湘至其离职前公司再未产生汽车油修、租赁等费用。故此笔费用只能从公司搬入临湘的时间算起，即五个月，每月仍以7000元计算。3、根据张菊秋入职前两位会计、出纳月工资3000元，张菊秋带车入职已计算劳务费（实为工资），尽管其工作内容多于前任，一审认定其月工资5000元仍属过高，本院酌定4000元。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，双方是否构成劳动关系是张菊秋获得劳动报酬的关键。本院已在（2020）湘06民终3862号民事判决书中予以了详细阐述。特别是本院（2019）湘06民终495号民事裁定书认定，“张菊秋在向临湘市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁时虽没有要求确认其与龙临湖公司构成事实劳动关系的仲裁事项，但临湘市劳动争议仲裁委员会裁决支持了张菊秋要求龙临湖公司支付工资及经济补偿的仲裁请求，支付工资及经济补偿须以双方构成劳动关系为前提，因此临湘市劳动争议仲裁委员会实际上已作出了双方构成劳动关系的认定，故一审法院以张菊秋与龙临湖公司之间是否形成事实劳动关系未得到确认为由驳回张菊秋的起诉不当，本院予以纠正。”故双方构成事实劳动关系。焦点二，龙临湖公司没有与张菊秋签订劳动合同是双方都认可的事实，仅管龙临湖公司否定劳动关系的存在，但前述焦点一已对此进行了详细论述。没有签订书面劳动合同依法应从入职第二个月起向劳动者支付双倍工资。综上所述，原审认定主要事实清楚，但处理欠妥，应予纠正。上诉人上诉理由部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初705号民事判决第二、三、四、五项，维持第一项。二、湖南龙临湖旅游开发有限责任公司在本判决生效后十日内向张菊秋支付工资28000元（4000元/月×7个月）。三、湖南龙临湖旅游开发有限责任公司在本判决生效后十日内向张菊秋支付未签书面劳动合同双倍工资24000元（4000元/月×6个月）。四、湖南龙临湖旅游开发有限责任公司在本判决生效后十日内向张菊秋支付解除劳动关系4000元。五、湖南龙临湖旅游开发有限责任公司在本判决生效后十日内向张菊秋支付劳务费用35000元（7000元/月×5个月）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费免收。本判决系终审判决。审判长  何石朝审判员  王欣辉审判员  曹 维二〇二〇年十一月二十九日书记员  方晶晶