山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11928号上诉人(原审原告)：山东德祥棉麻机械装备有限公司，住所地山东省桓台县。法定代表人：李向界，经理。委托诉讼代理人：岳洪涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：荣坤，桓台兴桓法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：山东鑫洪都环保设备有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：洪广辉，经理。被上诉人（原审被告）洪广辉，男，1992年4月14日出生，汉族，住山东省济南市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：马京伟，济南章丘翔宇法律服务所法律工作者。上诉人山东德祥棉麻机械装备有限公司（以下简称德祥公司）因与被上诉人山东鑫洪都环保设备有限公司（以下简称鑫洪都公司）、洪广辉买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0181民初2694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法由审判员进行了独任审理。本案现已审理终结。德祥公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判鑫洪都公司、洪广辉返还货款36万元，赔偿经济损失10万元，共计46万元；2.本案诉讼费用由均由鑫洪都公司、洪广辉承担。事实和理由：（一）对于涉案货物的质量问题一审法院没有查清。涉案设备是否存在质量问题，不应该由第三方新疆锦华大桥棉业有限公司（以下简称锦华公司）提供的证明来认定，而应该以德祥公司提供的证明来认定。虽然第三方锦华公司不负责任地提供了产品安装调试结束的证明，但是锦华公司不是合同相对方，其出具的证明不能作为产品质量合格的证据。其次，德祥公司提供了洪广辉和王峰的录音，在录音中二人均认可，设备从未运行过，存在质量问题。洪广辉多次答应维修，但是没有实际维修过。但一审法院认为录音显示通话双方争论风量与风机的问题，并不能由此推定涉案与涉案设备有质量问题，显然有失偏颇。洪广辉自认的涉备从未运行过，明显大于第三方锦华公司的证明。最后，即便是锦华公司出具证据，在德祥公司多次否认的情况下，对于涉案设备的质量是否合格，提出质量鉴定的情况下，应以质量鉴定报告的结论为准。而一审法院没有组织质量鉴定，仓促认定质量合格，属事实不清。（二）一审判决适用法律错误。德祥公司请求解除合同，同时鑫洪都公司、洪广辉返还货款，该请求所依据的基础事实是设备质量不合格。涉案设备从未运行过，对方存在严重的违约，根本不能达到除尘的目的，理应解除合同，返还货款，而不是采取补救措施。（三）一审程序严重违法。一审中，德祥公司数次申请对涉案争议设备的质量、能否使用进行鉴定，一审法院均未准许，也未作出不允许鉴定的合理说明。鑫洪都公司、洪广辉共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。德祥公司向一审法院起诉请求：1.判令依法解除双方于2019年7月30日签订的采购合同；2.依法判令鑫洪都公司返还德祥公司货款36万元，双倍返还定金20万元，赔偿经济损失10万元，共计66万元；3.诉讼费、保全费等费用由鑫洪都公司负担。一审法院对各方无争议的事实认定如下：1.鑫洪都公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人与股东均为洪广辉。公司的经营范围包括：环保设备、除尘设备、光氧催化设备、催化燃烧设备、汽保设备、污水处理设备、喷烤房、伸缩房、高温房、举升机的生产、销售等。2.2019年7月30日，德祥公司（甲方）与鑫洪都公司（乙方）签订采购合同。合同主要约定：为保障车间废气净化处理，实现节能减排、保护环境之目的，甲方自乙方采购12台规格型号为长5米、宽2.5米、高4.5米的蛟龙式220条布袋脉冲除尘设备，单价6万元，总价款72万元，该价格不含运费、税费、安装费，工人现场组装调试所发生的吃住等安装费用由需方承担。第二条付款时间约定：付款方式为电汇或银行汇票（不包括银行或商业承兑汇票），付款时间为合同签订日内甲方给付乙方定金10万元，设备装车发货付款26万元，货到卸车前付款26万元，10月底结清余款10万元。第三条设备交货期约定：本合同自双方签字盖章，支付预付款后生效；自合同生效之日起10天左右乙方设备到达甲方现场。第五条设备、工程质量及技术要求约定：设备质保一年（易损件除外），乙方设备安装在甲方室内车间使用，乙方设备达到无粉尘外漏，风不往外吹，设备无杂音，不干扰车间工人工作，以上超出这个要求视为产品不合格，如达不到甲方要求退货、退款等。德祥公司授权的合同经办人为张萌萌。3.合同签订后，德祥公司于2019年8月8日向鑫洪都公司法定代表人洪广辉汇款10万元。2019年8月19日，鑫洪都公司按照德祥公司的要求发货六台，由德祥公司自行组织车辆（货车车牌号为赣LD6**与鲁鲁CL96**将该设备拉至新疆锦华大桥棉业有限公司（以下简称锦华公司），锦华公司该笔业务具体经办人为王峰。德祥公司为此支付运输费5万元。2019年8月26日德祥公司支付货款5万元，2019年9月12日先后付款20万元，2019年9月13日先后付款11万元。4.2019年9月12日，德祥公司派车至鑫洪都公司要去交付剩余六台设备，鑫洪都公司以德祥公司信誉低为由要求支付剩余全部货款，为此双方发生争议。2019年9月14日、15日，双方协商未果，德祥公司于2019年9月16日向山东省桓台县人民法院具状起诉鑫洪都公司，要求解除涉案合同。山东省桓台县人民法院立案后，鑫洪都公司提出管辖权异议，桓台县人民法院将该案件已送至济南市章丘区人民法院。一审法院对各方有争议的证据和事实认定如下：1.德祥公司与鑫洪都公司签订的采购合同中是否有设备设计图纸。鑫洪都公司主张采购合同除主文外还有附件图纸2份，该图纸是鑫洪都公司应德祥公司的要求进行设计，并提交采购合同1份（含图纸2页）予以证实。经质证，德祥公司对采购合同的真实性无异议，并认为该合同与其所举证合同主文相同，但签订合同时没有图纸，该图纸是鑫洪都公司单方设计，没有交付德祥公司。经审查，德祥公司与鑫洪都公司提交的合同主文相同，均有页码，且页码显示合同共4页（除封面），合同主文仅为两页。但，合同主文中并未注明有“附件”字样，且鑫洪都公司自认该图纸是其应德祥公司的要求进行设计。故，因德祥公司不予认可，该图纸不能作为本案有效证据予以采信。2.关于合同的履行情况。德祥公司主张鑫洪都公司发货的6台设备均缺少配电箱，剩余6台设备不发货；2019年9月16日之后，鑫洪都公司将配电箱发给锦华公司，并派人安装，但没有调试运行，之后锦华公司多次要求鑫洪都公司前去维修，鑫洪都公司未维修并主张风机与涉案设备不匹配造成设备不能运行。德祥公司为此提交2019年9月14日张萌萌（锦华公司合同签字人）与洪广辉录音以及整理的文字材料各1份、2019年9月15日照片1份，证实2019年9月16日前配电箱没有发货，洪广辉亦承认已发出的6台设备缺少配电箱的事实；提交2020年5月11日王峰出具的证明1份、2020年5月30日荆梅芳（德祥公司委托代理人）与王峰的电话录音以及整理的文字材料各1份，并申请王峰通过视频的方式出庭作证，证实设备在安装配电箱之后一直未调试运行，鑫洪都公司也不去维修的事实；提交2020年5月10日王峰与洪广辉的通话录音以及整理的文字材料1份，证实王峰多次要求洪广辉去维修，洪广辉只是口头答应，并说设备不能运行是由于风机与除尘设备不匹配的事实。鑫洪都公司主张2019年8月19日德祥公司将6台设备发往锦华公司，锦华公司于2019年8月26日接收货物，并于2019年9月6日补发配电箱（王峰自行提取），且自2019年8月8日至2019年10月11日止，鑫洪都公司派遣人员至锦华公司安装调试涉案设备完毕。鑫洪都公司为此提交锦华公司于2019年8月26日出具的发货单1份以及2013.9年10月11日出具的证明1份，证实2019年8月19日德祥公司自鑫洪都公司处发出设备6台至锦华公司，货车车牌号为赣赣LD6**鲁C鲁CL96**及2019年8月8日至2019年10月11日期间，鑫洪都公司派遣职工3人到锦华公司安装调试设备完毕的事实；提交采购合同3份，证实因德祥公司提起诉讼要求解除合同，对剩余6台设备不予收货，为了减少损失，鑫洪都公司将剩余6台设备分别降价出售给第三方的事实。经质证，鑫洪都公司对德祥公司提交的2019年9月14日张萌萌与洪广辉录音的真实性无异议，并认为该录音可以证实德祥公司未按合同约定日期付款；对照片与其证明目的的关联性有异议；对2020年5月11日王峰出具的证明的真实性有异议，并认为该设备的实际买受人系锦华公司而非王峰，并且该证明内容与事实严重不符；对王峰的电话录音有异议，认为不能证明被录音的一方系锦华公司人员，并且该证据无法证明涉案设备有质量问题，而且锦华公司亦未就质量问题，向鑫洪都公司主张权利；对证人出庭的申请不同意，并认为鑫洪都公司与锦华公司没有合同关系，王峰的陈述与本案没有联系；对2020年5月10日王峰与洪广辉的通话录音的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为与本案无关。德祥公司对鑫洪都公司提交的发货单和证明真实性有异议，并认为鑫洪都公司仅派人前去安装，但未调试；对另外3份采购合同的关联性有异议。经审查，德祥公司提交的王峰出具的证明以及荆梅芳与王峰的通话录音属于证人证言，鑫洪都公司提供的锦华公司出具的发货单、证明属于私文书证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”第九十二条第二款规定，“私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。”本案中，德祥公司购买鑫洪都公司的设备后又卖予案外人锦华公司，且双方均认可王峰系锦华公司该笔业务的具体经办人。鑫洪都公司对德祥公司提交的2020年5月10日王峰与洪广辉的通话录音无异议，故对该录音的真实性予以采信，录音显示通话双方争论风量与风机的问题，并不能由此推定涉案设备有质量问题。德祥公司提交的照片未显示时间，不能证明截至2019年9月15日鑫洪都公司尚未补发配电箱。鑫洪都公司提交的发货单盖有锦华公司公章，收货人处签有“王峰”字样，且德祥公司亦认可2019年8月19日自鑫洪都公司拉货的事实，且发货单载明的发货时间、运输车辆与地向公司提供的运输合同相吻合。在德祥公司不能提供相反证据予以反驳的情况下，该发货单应作为本案的有效证据予以采信。同样，鑫洪都公司提交的证明盖有锦华公司公章，落款处亦有经办人王峰的签字，与发货单相互印证，故对该证明的真实性亦应予以采信。反之，德祥公司提供的王峰于2020年5月11日出具的证明以及通话录音，无论真实性与否，均系事后王峰的个人行为。因此，锦华公司出具的书证的证明力明显大于王峰个人出具的证明效力。故，鑫洪都公司提交的锦华公司出具的证明应作为本案的有效证据予以采信。鑫洪都公司提交的3份与案外人签订的采购合同，其真实性与否，不具有直接关联性，本案不予涉及。据此一审法院认定如下事实：2019年8月19日，鑫洪都公司将涉案6台设备由德祥公司发往锦华公司，锦华公司于2019年8月26日收到货物后，鑫洪都公司又向锦华公司补发了配电箱；鑫洪都公司于2019年8月28日派员工3人至锦华公司对设备进行安装调试，截止2019年10月11日涉案设备均已安装调试完毕。3.关于德祥公司主张的损失情况。德祥公司提交货物运输合同两份、转账记录两份和收据一份，证明其为了运送设备支付运费5万元，并承担3人45天的生活费13500元（100元/人.天）；同时提交2019年5月27日德祥公司与锦华公司签订的价款500万元的产品订货合同，证实因鑫洪都公司交付的设备不合格给第三方造成人工费、材料费损失27万元（以500万元为基数，按年利率6%自2019年9月18日计算至2020年5月18日，并主张折除六台设备需支付拆除费10000元。上述合计损失343500元，远超出双倍定金20万元的范畴，因此另行要求鑫洪都公司赔偿损失10万元。经质证，鑫洪都公司主张合同约定运费及生活费应由德祥公司承担，其与锦华公司之间的合同与本案无关，对德祥公司主张的损失不予认可。经审查，德祥公司提供的运输合同与锦华公司出具的发货单相互印证，鑫洪都公司无异议，对其真实性应予采信。德祥公司与案外人锦华公司签订的产品订货合同系另一法律关系，本案不予涉及，但该合同无法证实涉案设备不合格以及为此造成锦华公司的经济损失27万元。一审法院认为，德祥公司与鑫洪都公司签订的采购合同，系双方的真实意思表示，合法有效。依法成立的合同，对双方具有约束力，均应依照约定履行。如上述查明的事实，合同签订后，德祥公司向鑫洪都公司支付定金10万元、货款36万元，鑫洪都公司向德祥公司交付价值36万元的合同标的，事实清楚。围绕双方当事人争议的事实，本案需要解决的焦点在于：一是涉案合同的解除问题；二是违约责任的承担问题；三是货物是否存在质量问题；四是德祥公司请求的合理性问题；五是责任的承担问题。关于焦点一，合同的解除。德祥公司要求解除双方于2019年7月30日签订的采购合同。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条第一款规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”本案合同履行过程中，双方对剩余款项的付款时间协商不成，鑫洪都公司拒绝交付剩余标的，德祥公司以此为由提起诉讼并要求解除合同，鑫洪都公司同意解除合同，并明确表示已将剩余标的另行处理，不再履行剩余合同义务。因此，德祥公司要求解除双方所签订的采购合同的诉请，于法有据，予以支持。关于焦点二，违约责任的承担。首先，本案中，德祥公司与鑫洪都公司签订的合同约定“合同签订日内给付定金10万元，设备装车发货付款26万元，货到卸车前付款26万元，10月底结清余款10万元。”德祥公司在签订合同后未按合同约定履行，直至8月8日才支付定金10万元。在此情况下，鑫洪都公司仍应德祥公司要求于2019年8月19日将其中6台设备交付，德祥公司亦未按约定履行付款义务，直至2019年8月26日才支付货款5万元、同年9月12日付款20万元、9月13日先后付款11万元。由此可见，德祥公司在履行合同过程中，已先后两次违约付款。其次，根据《合同法》第六十八条第一款规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”第六十九条规定，“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”第七十七条规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”如上查明的事实，德祥公司两次违约在先，明显丧失商业信誉，鑫洪都公司基于此行使不安抗辩权中止履行合同，并要求德祥公司先履行付款义务，在德祥公司拒绝支付剩余货款的情况下，拒绝履行剩余货物的发货义务，并无不当。故，在涉案合同双方协商不成的情况下，导致合同的解除，其责任应由德祥公司承担。关于焦点三，质量问题。首先，德祥公司购买涉案设备后，又卖予案外人锦华公司安装使用，因此德祥公司与锦华公司之间存在另一法律关系。德祥公司提起本案之诉的理由在于鑫洪都公司拒绝履行交付货物的义务，从而要求解除合同。德祥公司主张交付的设备未进行调试，存在质量问题，未能提供有效证据予以证实，依法应承担举证不能的法律后果，不予采信。其次，案外人锦华公司购买涉案设备系其投资的除尘系统的配套设备，根据合同相对性原则，涉案设备是否存在质量问题应由锦华公司主张权利。且，锦华公司作为涉案设备的实际使用者，其为鑫洪都公司出具的证明已明确载明“安装调试结束”。故，诉讼过程中，德祥公司要求对涉案设备是否存在质量问题进行司法鉴定，理由不当，依法不予支持。关于焦点四，德祥公司之请求。首先，根据《合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”如上所述，鑫洪都公司在履行合同过程中并未违约，合同终止履行的原因在于德祥公司违约在先。故，德祥公司要求鑫洪都公司返还双倍定金，理由不当，于法无据，不予支持。其次，根据《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”德祥公司向鑫洪都公司支付定金、货款共计46万元，鑫洪都公司履行了价值36万元的交付货物的义务，尚有价值10万元的合同债务未履行，合同解除后，鑫洪都公司应当向德祥公司返还货款10万元。德祥公司以货物有质量问题为由要求鑫洪都公司返还全部货款36万元，证据不足，理由不当，不予支持。再次，德祥公司公司要求鑫洪都公司赔偿损失10万元。一方面，如上所述，德祥公司在履行合同过程中违约付款在先，致使鑫洪都公司要求变更付款期限，最终导致合同终止履行，鑫洪都公司不存在违约行为。德祥公司要求鑫洪都公司承担违约责任，理由不当，不予支持。另一方面，德祥公司提供的证人证言等间接证据的证明力小于鑫洪都提供的私文书证的证明力，无法证明鑫洪都公司交付的设备存在质量问题，亦不能证实因设备存有质量问题造成的经济损失。故，德祥公司要求赔偿损失10万元，证据不足，理由不当，不予支持。关于焦点五，责任的承担。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，鑫洪都公司系自然人独资的有限责任公司，其法定代表人与股东均为洪广辉，鑫洪都公司在诉讼过程中未证明公司财产独立于股东个人财产，且德祥公司将设备款汇入洪广辉个人的银行账户中，应视为公司与个人财务混同。故，一审法院认为，洪广辉应当对鑫洪都公司的债务承担连带责任。综上，依据上述法律规定，以及《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除德祥公司与鑫洪都公司于2019年7月30日签订的采购合同；二、鑫洪都公司返还德祥公司设备款10万元，于判决书生效之日起十日内履行；三、洪广辉对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回德祥公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元（减半计取），由鑫洪都公司、洪广辉负担788元，由德祥公司负担4412元。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，二审中，双方均认可涉案合同已经解除，德祥公司二审上诉的理由是涉案设备存在质量问题导致其合同目的不能实现，故要求退货退款并赔偿损失。对此，本院认为，德祥公司购买涉案设备的合同目的是向第三方锦华公司出售并收取货款。除尘净化环境系第三方锦华公司的合同目的，而非德祥公司的合同目的。庭审中，德祥公司自认其向锦华公司提供的系包括风机、除尘器、扎花机等配套的一系列设备，其与锦华公司是按照整条生产线进行结算。现德祥公司未有证据证实锦华公司未向其结算涉案设备的款项，亦无证据证实未结算的原因系涉案设备存在质量问题所致。因此，其主张合同目的不能实现，要求退货退款，证据不足，本院不予支持。其申请对涉案设备是否存在质量问题进行鉴定，一审法院未予准许，并无不当。如后期确定因涉案设备存在质量问题导致德祥公司与锦华公司之间的买卖合同目的不能实现，德祥公司可基于新的事实另行主张权利。综上，德祥公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9400元，由上诉人山东德祥棉麻机械装备有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨晓辉二〇二〇年十一月四日书记员  魏洪婧