吉林省通化市东昌区人民法院   民事判决书   （2019）吉0502民初3405号   原告：郑雁天，男，1997年11月13日出生，汉族，抚顺市清原县清原消防大队队员，住抚顺身清原县。   委托代理人：刘亚辉，吉林陈启斌律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，进行上诉、鉴定，代收法律文书。   被告：通化市第三人民医院，住所地通化市和平路**。   法定代表人：王亚光，院长。   委托代理人：王大民，男，1969年3月7日出生，汉族，通化市第三人民医院科主任，住通化市。代理权限：代为参加听证、举证、质证，发表代理意见，代收法律文书。   委托代理人：张斌斌，吉林昱诚律师事务所律师。代理权限：代为应诉、代为开庭，代收法律文书。   原告郑雁天与被告通化市第三人民医院（以下简称第三医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年12月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑雁天及其委托代理人刘亚辉，被告第三医院的委托代理人王大民、张斌斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   郑雁天向本院提出诉讼请求：1、医药费258,839.92元2、伙食补助费100.00元X318天=31,800.00元3、护理费131.93元X318=41,953.74元4、丧葬费：34,776.50元5、死亡赔偿费：30,172.00元X20=603,440.00元6、误工工资：303天X161.93元=49,064.79元7、交通费：2,860.00元8、精神抚慰金15万元。庭审中原告变更及增加诉讼请求为：1、要求被告承担原告母亲在被告处住院的护理费76天X154.39元X70%=8,213.55元、住院期间的营养费76天X100元X70%=5,320.00元；在中心医院的住院费174，731.61元X70%=122,312.13元，其他门诊检查费、药费78,402.00元X70%=54,881.40元，护理费129天X154.39元X70%=19,916.31元，营养费129天X100元=9,030元，交通费2,860.00元X70%=2,002.00元，共计：221,675.39元；2、要求被告承担伤残赔偿金（32，299.00元X20年X20%）X70%=90，437.20元；3、要求被告承担原告母亲死亡赔偿金32,299.00元X20年X30%=193,794.00元，丧葬费36,906.48元X30%=11，071.90元。共计：204，865.9元；4、要求被告承担精神损失费100,000.00元。各项费用总计616,978.00元；5、要求被告承担本案的诉讼费，鉴定费，律师费。事实和理由：2019年2月20日，原告母亲姜彦芬因右下腹疼痛到被告处就诊，被告医生诊断为：慢性阑尾炎急性发作、局限性腹膜炎、阑尾周围脓肿、腰椎间盘突出症。于当日为原告母亲姜彦芬进行了“肠粘连松解、阑尾周围脓肿清除术、阑尾切除术、乙状结肠双腔造瘘术”。手术剥离粘连组织，见浓腔内有较多浓绿色浓汁，阑尾充血水肿，表面有浓苔。分离粘连后见乙状结肠壁局部缺损约0.5X1cm，又行乙状结肠造瘘术。对于原告母亲的异常病症，且再有异常报告单的情况下，没有引起被告主治医生的注意，未做进一步检查。致使原告母亲患直肠癌没有被及时发现，且该手术，致使原告母亲癌症快速扩散转移。原告母亲于2019年12月25去世。原告母亲在被告处住院共计76天，后经被告同意转市中心医院住院三次共计129天。共计花去医药费174,731.61元。其他药费检查费78,402.00元。经吉林公正司法鉴定中心鉴定，被告对原告母亲乙状结肠漏口的病因，未做进一步检查，未尽到注意义务，存在直肠癌漏诊行为，具有医疗过错，医疗过错参与度为主要责任。乙状结肠造瘘术给原告母亲造成九级伤残。漏诊行为及手术未对癌变病灶彻底切除，使癌症快速扩散，缩短原告母亲的生命，存在过错，被告对原告母亲的死亡承担次要责任。综上所述，被告在给原告母亲诊治过程中，存在过错，依据在不同阶段给原告母亲造成的伤害，分别承担过错责任。承担原告母亲在被告处住院的护理费76天X154.39元X70%=8,213.55元、住院期间的营养费76天X100.00元X70%=5,320.00元；在中心医院的住院费174,731.61元X70%=122312.13元，护理费129天X154.39元X70%=19，916.31元，营养费129天X100.00元=9,030.00元，其他门诊检查药费共计78,402.00元X70%=54,881.40元。同时被告承担伤残赔偿金（32，299.00元X20年X20%）X70%=90，437.20元。承担原告母亲死亡赔偿金32,299.00元X20年X30%=193,794.00元，丧葬费36,906.48X30%=11，071.90元，交通费2,002.00元，精神损失费用100,000.00元。各项费用总计616,978.00元。同时，承担原告诉讼的合理费用诉讼费，鉴定费，律师费。   第三医院辩称，被告不同意赔偿原告诉请的相关费用，但同意做适当补偿。具体理由为：首先前两次鉴定均是因双方和解才做的鉴定，两份鉴定一份认为漏诊存在过错，另一份鉴定是造瘘术造成伤残为九级，存在过错的行为与造成的伤残并不构成因果关系，所以即使评定为九级伤残，在被告不存在过错被告行造瘘术与伤残并没有因果关系的情况下，对于原告母亲的伤残被告不应承担任何费用，其次根据医疗事故处理条例第三十三条第一款和第六款、第二款、第三款被告所谓漏诊的行为并不属于医疗事故，造瘘术是为了挽救原告母亲生命必须进行的手术，而且也已经经过原告母亲签字同意，明确表示愿意承担手术可能产生的风险，所以造瘘术产生的后果也不属于医疗事故，虽然本案并未以医疗事故为案由，但是被告所行的医疗行为原告主张造成损害后果必然需鉴定是否构成医疗事故，否则正常的诊治行为不构成侵权，也就没有赔偿的依据，再次被告已向法院提交不同意继续用吉林公正司法鉴定中心继续鉴定，人民法院并未组织原、被告双方重新选取鉴定机构，而是径行用吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，程序违法，而且吉林公正司法鉴定中心223105002号鉴定书鉴定材料包含2019第87号其自己制作的鉴定意见书，鉴定材料明显违法，该鉴定意见不应当予以采信，被告当庭申请对于该鉴定予以重新鉴定，最后原告所述事实与理由并无任何证据证明造瘘术导致原告母亲癌症快速扩散转移，未做进一步检查漏诊过错参与度前后矛盾，原告主张营养费并无鉴定予以确认营养期限，也无营养费标准的确认，其主张营养费明显过高，两次鉴定分别确认被告为主要责任和次要责任，原告请求被告赔偿比例均过高，根据人身损害赔偿解释第十七条第二款残疾赔偿金的立法原意是赔偿伤者因增加生活所需支出及丧失劳动能力导致的收入损失，原告在庭审结束之前已经去世，该损失并不存在，而且残疾赔偿金与死亡赔偿金计算标准公式完全一致，即死亡赔偿金已经完全包含残疾赔偿金，无论被告是否应当承担责任，都不应当既支持残疾赔偿金又支持死亡赔偿金。   经审理查明：2019年2月20日，姜彦芬因右下腹疼痛1个月余，入第三医院，入院诊断为慢性阑尾炎急性发作，急诊手术治疗。报告单：肿瘤相关抗原199，检验结果：41.9311↑。姜彦芬199数值升高，第三医院未给予重视，未行相关检查明确姜彦芬是否存在直肠癌。出院后1个月于长春市中心医院检查考虑直肠占位病变，于第三医院病理诊断为直肠腺癌伴部分黏液样，明确诊断：直肠癌T4N2M1，双肺多发转移癌，腹膜后淋巴结转移癌。姜彦芬在第三医院住院三次，共计76天，后转入通化市中心医院住院三次，共计129天，共计花销住院费174,731.61元。其在第三医院、通化市中心医院、吉林大学第二医院、长春市中心医院花销门诊治疗费20,846.00元。其遵医嘱自费购买药卡瑞利珠单抗41,940.00元。2019年8月22日吉林公正司法鉴定中心司法鉴定意见：1.第三医院对被鉴定人姜彦芬的诊疗行为存在过错。2.第三医院的医疗过错与姜彦芬直肠癌延误治疗存在因果关系，过错参与度为主要责任。被鉴定人姜彦芬目前情况评定为九级伤残。2019年12月25日姜彦芬死亡。2020年8月22日吉林公正司法鉴定中心司法鉴定意见：第三医院诊疗过错行为与姜彦芬的死亡后果存在因果关系，医方的过错参与度建议为次要责任。其护理费为31,649.95元＝205天×154.39元∕天。原告花销鉴定费2,900.00元。   本院认为：第三医院术后对乙状结肠瘘口的病因未进一步检查，住院近2个月，未对乙状结肠瘘口的病因进行相关检查，未尽到注意义务，导致直肠癌未能及时发现、诊断及治疗，对姜彦芬直肠癌存在漏诊行为，延误姜彦芬直肠癌的治疗，第三医院存在医疗过错。其过错与姜彦芬的病情变化及死亡后果存在因果关系，医方漏诊过错起到主要作用，应承担主要责任。对姜彦芬的死亡后果应承担次要责任。原告主张营养费9,030.00元，因无医疗机构意见或鉴定结论，本院不予支持。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告主张交通费2,860.00元，结合本案实际，以保护1,975.00元为宜。民事赔偿以填补损失为原则。受害人致残后，有权获得因丧失劳动能力而导致的生命存续期间的收入损失即残疾赔偿金。受害人残疾后死亡，且存在因果关系，权利人有权获得法律规定的死亡赔偿金。残疾赔偿金是按照一定年限预先计算的物资损失，因受害人死亡时未满年限，避免重复赔偿，只能保护其死亡前损失部分，残疾赔偿金中的剩余年限损失部分不应支持。（自2019年8月22日起至2019年12月24日止）其残疾赔偿金为2,212.26元＝32,299.00元∕年×20%÷365日×125日。死亡赔偿金为645,980.00元＝32,299.00元∕年×20年。丧葬费36,906.48元。被告应承担住院费等各项合理费用273,354.82元（273,354.82元＝住院费174,731.61元+门诊费20,846.00元+自费用药41,940.00元+护理费31,649.95元+交通费1,975.00元+残疾赔偿金2,212.26元）的70%即191,348.37元。被告应承担死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费共计685,786.48元的30%即205,735.94元。因姜彦芬已死亡，造成原告严重精神损害，其主张精神损失费应予支持，但原告主张精神损失费100,000.00元过高，以保护40,000.00元为宜。被告应赔偿原告各项合理费用合计437,084.31元＝191,348.37元+205,735.94元+40,000.00元。2019年8月22日吉林公正司法鉴定中心司法鉴定意见，系经原、被告双方共同委托做出的，非原告单方委托。且该鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，不存在鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的情形，故本院应予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：   一、被告通化市第三人民医院于本判决生效后立即赔偿原告郑雁天各项合理费用人民币437,084.31元；   二、驳回原告郑雁天的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费9,969.00元，由原告郑雁天负担2,113.00元，被告通化市第三人民医院负担7,856.00元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。   审判长 毛德义   人民陪审员 何胜宇   人民陪审员 陈香红     二〇二〇年十一月十八日   书记员 徐慧丽