上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1256号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）缪发禄，男，1987年11月23日生，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省福安市，暂住地福建省福安市；因本案于2018年12月8日被刑事拘留，2019年1月14日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人胡君，上海盈仑律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）仰正新，男，1962年9月8日生，汉族，高中文化，农民，户籍地江苏省启东市；因本案于2018年12月8日被刑事拘留，2019年1月14日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人张燕，上海普衡律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。原审被告人谢道云，男，1976年2月23日生，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省福安市；因本案于2018年12月12日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审。原审被告人谢国勇，男，1989年10月23日生，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省福安市；因本案于2018年12月11日被刑事拘留，2019年1月14日因被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人谢周**，男，1987年10月13日生，汉族，大学文化，系Z公司法定代表人，户籍地福建省福安市；因本案于2018年12月8日被刑事拘留，2019年1月14日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人缪建乐，男，1973年4月3日生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地福建省寿宁县，暂住地上海市虹口区；因本案于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月14日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人朱雷，男，1981年3月18日生,汉族，初中文化，农民，户籍地江苏省响水县；因本案于2018年12月27日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人谢道云、谢国勇、谢周**、缪建乐、缪发禄、朱雷、仰正新犯职务侵占罪一案，于二〇二〇年五月十二日作出（2019）沪0115刑初1763号刑事判决。原审被告人缪发禄、仰正新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月30日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）缪发禄、仰正新及辩护人胡君、张燕到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年11月，上海XX集团有限公司与上海XX有限公司（以下简称XX公司）签订《工程分包合同》，将上海市浦东新区合庆镇白龙港污水处理厂提标改造BLG-C6标土方挖填项目（以下简称白龙港工地项目）分包给XX公司。基祥公司系白龙港工地项目的钢材供应商。被告人谢道云任职基祥公司，负责白龙港工地项目的钢材供应。2018年3月至10月，被告人谢道云、谢国勇合意后经和被告人谢周**、缪建乐、缪发禄、朱雷、仰正新预谋，由谢道云指使缪建乐至工地监督钢材运送、截留数量等，谢国勇联系缪发禄、朱雷负责物流运输并由缪、朱二人和工地收料人员对接、给予好处等，联系谢周**提供银行账户走账、部分销赃，在基祥公司向白龙港工地运送钢材的过程中，利用仰正新担任XX公司白龙港工地项目部收料组组长、负责查验、签收钢材型号、数量等职务便利，采用签收虚假送货单、变更运输车辆、中途截留钢材等方式，侵占XX公司钢材并出售牟利，销赃得款进入谢周**的个人账户，尔后谢周**转账给谢国勇共计人民币6,155,775.43元（以下币种相同），谢国勇又分别转给缪建乐2,030,816.48元、转给朱雷3,336,450元，缪建乐收到钱款后又转给谢道云母亲账户1,352,664元。2018年12月7日，被告人谢国勇、缪发禄、谢周**、仰正新被公安机关抓获，缪发禄到案后如实供述了上述犯罪事实。同年12月11日，被告人谢道云主动至公安机关投案，并如实供述了上述基本犯罪事实，后又电话规劝被告人缪建乐投案。同日，缪建乐经谢道云的规劝后，主动至公安机关投案，并如实供述了上述基本犯罪事实。同年12月27日，被告人朱雷主动至公安机关，但未如实供述上述犯罪事实，至审查起诉阶段供述了基本犯罪事实。原审判决认定上述事实的证据有:证人徐某1、刘某、陈某、徐某2、胡某、陆某、季某、程某、代某、杨某、黄某、冯某、詹某1、詹某2、周某的证言，相关合同、送货单、银行流水、营业执照、情况说明、证明、司法鉴定意见、案发经过等，被告人谢道云、谢国勇、谢周**、缪建乐、缪发禄、朱雷、仰正新到案后亦作过供述。原审法院认为,被告人仰正新身为公司工作人员，伙同被告人谢道云、谢国勇、谢周**、缪建乐、缪发禄、朱雷，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。谢周**系从犯，谢道云具有自首、立功情节，缪建乐具有自首情节，谢道云、缪建乐积极退赔赃款，依法减轻处罚。缪发禄、朱雷具有坦白情节，依法从轻处罚。谢国勇、仰正新在家属帮助下退赔部分赃款，酌情从轻处罚。本案赃款已全部退赔、追缴，对七名被告人酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，以职务侵占罪分别对谢道云判处有期徒刑三年，缓刑五年；对谢国勇判处有期徒刑五年九个月，没收财产二万元；对谢周**判处有期徒刑三年六个月；对缪建乐判处有期徒刑三年，缓刑五年；对缪发禄判处有期徒刑五年三个月，没收财产一万元；对朱雷判处有期徒刑五年三个月，没收财产一万元；对仰正新判处有期徒刑五年九个月，没收财产二万元；退缴在案的违法所得发还被害单位。上诉人缪发禄及辩护人提出，缪在共同犯罪中系从犯；2018年8月缪离开上海一个多月，相关金额应予扣除。上诉人仰正新及辩护人提出，仰并非工地负责人，其亦未参与截留钢材，其行为不构成职务侵占罪。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人缪发禄、仰正新等人犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。缪发禄、仰正新的上诉理由及辩护人的辩护意见没有事实及法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。检察机关当庭出示了XX公司出具的情况说明、生活费及工资发放明细表，证明仰正新在XX公司、白龙港工地的任职情况。经二审审理查明的主要事实和采用的证据与原审相同。现对本案的争议焦点评判如下：一、上诉人缪发禄在共同犯罪中是否系从犯经查，原审被告人谢国勇、朱雷、缪建乐的供述及上诉人缪发禄在侦查阶段的供述证实，缪发禄受谢国勇指使联系朱勇运输涉案钢材，与白龙港工地收料组负责人仰正新确定以“开空单”的方式侵吞工地钢材，与朱勇等人一同向工地运送、交验钢材及向仰正新等人转交分成款，其本人亦按照虚报金额的一定比例收取报酬。本院认为，缪发禄积极参与共谋、交接货物钱款，并分取报酬，其作用并非次要或者辅助，依法不能认定为从犯。二、原判认定上诉人缪发禄的犯罪金额是否有误经查，上诉人缪发禄参与犯罪共谋等环节，且相关同案犯未反映缪发禄有中途离开等情况，原审被告人朱雷供称送货时基本都是朱雷、缪发禄、缪建乐三方到场。本院认为，结合缪发禄在共同犯罪中的作用及相关同案犯的供述，应认定缪发禄对全案犯罪金额承担刑事责任，原判认定缪的犯罪金额并无不当。三、上诉人仰正新的行为是否构成职务侵占罪经查，XX公司出具的情况说明、多名证人证言均反映，上诉人仰正新负责白龙港工地收料组，具有验收运送至工地的钢材等建筑材料的职务便利。多名同案犯的供述反映，仰正新提出了以“开空单”侵吞钢材款的犯罪方式，在工地上对接、签收数量不符的钢材，并按照虚报金额的一定比例收取报酬。本院认为，仰正新利用其负责白龙港工地收料的职务便利，虚假签单并伙同他人截留白龙港工地钢材，其行为已构成职务侵占罪。本院认为，上诉人仰正新身为公司工作人员，伙同上诉人缪发禄、原审被告人谢道云、谢国勇、谢周**、缪建乐、朱雷，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。原审法院根据缪发禄、仰正新等人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，所作判决定性准确、量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李长坤审判员  于书生审判员  顾苹洲二〇二〇年十一月十八日书记员  刘涵文附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……