广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4988号上诉人(原审被告)：中山市卡曼隆服饰有限公司，住所地广东省中山市××。法定代表人：杨波，该公司总经理。委托诉讼代理人：余晓强，广东万**海天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华强方特（深圳）动漫有限公司，住所地广东省深圳市××。法定代表人：丁某，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦佳敏，浙江亿维律师事务所律师。原审被告：淄博巴菲雷商贸有限公司，住所地山东省淄博市××。法定代表人：杨某1。上诉人中山市卡曼隆服饰有限公司（以下简称卡曼隆公司）因与被上诉人华强方特（深圳）动漫有限公司（以下简称华强公司）、淄博巴菲雷商贸有限公司（以下简称巴菲雷公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人卡曼隆公司上诉请求：撤销一审第二、三项判决，判令卡曼隆公司无须承担损害赔偿责任，由巴菲雷公司赔偿华强公司经济损失5万元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1.卡曼隆公司从未与巴菲雷公司有任何经济和业务往来，巴菲雷公司销售的是假冒产品，卡曼隆公司为受害人。卡曼隆公司提供了银行流水，显示没有与巴菲雷公司有任何资金往来记录。卡曼隆公司就假冒行为多次向山东淄博市的市*部门报案，山东的监管部分反馈的意见是查不到该投诉公司，无法处理。一审要求其提供向公安部门的报案资料，否则承担举证不能的法律后果。由于巴菲雷公司是侵犯其名称权，属于不正当竞争行为，不是侵犯著作权或者侵犯注册商标的犯罪行为，属于市场监管部门管辖，公安部门不予受理，因此让其承担举证不能的法律后果，属于有罪推定，滥用审判权，明显损害公平正义，应予纠正。2.2016年新款童装显然是假冒产品，标牌错漏明显，标示的电话号码是7位数，中山的固定电话早已升为8位数。卡曼隆公司成立于2006年，属于公开登记的合法经营企业，基本信息是公开的，一审法院凭借一张错漏明显的标牌来认定卡曼隆公司是生产方，是共同侵权人，认定与实际侵权人存在侵权的意思联络，违背谁主张谁举证的民事证据原则。3.至于2015年、2016年华强公司几次起诉，很快撤诉，没有开庭。凭什么说卡曼隆公司不存在“并未就主张的公司名称被冒用的情况向公安机关报案等事实”，这种假冒行为侵犯了卡曼隆公司的名称权，属于市场监管部门管辖，公安部门不予受理。这让其如何提供报案证据。卡曼隆公司是被侵权的受害人，卡曼隆公司没有生产相关产品，没有实施侵权行为，不应当承担侵权责任。被上诉人华强公司未到庭接受询问，提交的书面答辩状称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判，保护其合法权益。原审被告巴菲雷公司未到庭接受询问，提交的书面答辩状称，巴菲雷公司系由李某创建，后被牛某收购，直至2019年9月杨某1作法定代表人参与经营，在双方洽谈收购时，李某要求仅转让淘宝、天猫等店铺，京东商场开设的卡斯历帕特旗舰店继续由李某经营，自担风险、自负盈亏，与巴菲雷商贸公司再无任何牵扯，当时考虑到自身规模比较小，无力管理京东商场的店铺，也因经验不足，没有防范意识，同意了李某的要求。在以上背景下，巴菲雷公司认为本案实际侵权人是独立运作卡斯历帕特旗舰店的李某，巴菲雷公司不应该承担责任。一、2015年华强公司曾以著作权受到侵犯两次起诉巴菲雷公司，后因未交纳诉讼费用按撤诉处理，从裁定书可见，巴菲雷公司的法定代表人是李某，证明本纠纷系李某经营期间所发生的，后来也是李某一直经营侵权店铺卡斯历帕特旗舰店。二、巴菲雷公司收到一审应诉通知书后立即联系李某协商解决，得到的答复是“没事，告我两次了，我有数，这事你不用管”。巴菲雷公司以为本纠纷会由李某出面解决，致使其错失出庭答辩的机会，直到收到法院的一审判决书和上诉通知，才知道李某没有处理本纠纷。华强公司向一审法院起诉请求：1.巴菲雷公司停止销售使用“熊出没”系列美术作品形象的侵权产品，卡曼隆公司立即停止生产、销售使用“熊出没”系列美术作品形象的侵权产品；2.巴菲雷公司、卡曼隆公司共同赔偿华强公司经济损失及合理费用80000元。庭审中，华强公司明确其在本案中主张巴菲雷公司、卡曼隆公司侵犯其美术作品《光头强》的复制权、发行权、信息网络传播权。一审法院认定事实：华强公司原名深圳华强数字动漫有限公司，于2016年1月7日变更为现名。2011年11月21日，中华人民共和国国家版权局（下称国家版权局）出具《著作权登记证书》，记载深圳华强数字动漫有限公司对李某1、丁某于2011年1月25日创作完成的美术作品《光头强》，以职务作品著作权人身份依法享有著作权，并对该作品的著作权予以登记，登记号为2011-F-050457。2012年12月20日，国家版权局出具《著作权登记证书》，记载深圳华强数字动漫有限公司对李某1、丁某于2011年1月25日创作完成，并于2012年1月18日在北京首次发表的美术作品《光头强》（共12幅），以职务作品著作权人身份依法享有著作权，并对该作品的著作权予以登记，登记号为国作登字-2012-F-00078965。2012年7月，中国动画学会授予华强公司创作的“熊大”、“熊二”形象荣获“中国十大卡通形象”奖。2012年9月、10月，中共中央宣传部、中共广东省委宣传部分别授予电视动画片《熊出没》第十二届、广东省第八届精神文明建设“五个一工程”奖。2017年11月27日，申请人华强公司的委托代理人葛佳欢来到浙江省杭州市之江公证处（下称之江公证处），向该处申请保全证据公证。在该处公证员占佰居和公证处工作人员张骏的现场监督下，葛佳欢使用公证处的电脑，在清除了电脑的Cookie、密码、自动填充的表单数据等浏览数据后，通过输入网址，进入“京东商城”上名称为“卡斯历帕特（KSLPT）旗舰店”的店铺，在查看该店铺资质信息后（反映企业名称为淄博巴菲雷商贸有限公司，法定代表人为李某，注册资金为30万元），在该店铺下单购买了一款名称为“童装男童宝宝秋装儿童卫衣光头强卡通三件套2016年新款小孩衣服男孩春秋套装蓝色110”的衣服一套（网页的商品信息反映该款服装名称为光头强套装，品牌为KSLPT卡斯历帕特，产地为广东中山，商品累计评价超过90），并通过在线支付方式支付98元，其填写的寄送地址为“浙江杭州市××”，收货人为“马先生”，电话为“1****”。2017年12月4日，之江公证处公证员占佰居、公证处工作人员张骏与葛佳欢在公证处办公室，对在浙江省杭州市××接收的运单号40××83申通快递包裹进行拆包，内有衣服一套。之江公证处工作人员张骏对拆包前后的快递外表、快递内物品进行拍照，随后公证员对快递物品进行封装并将封存好的物品交给葛佳欢保管。之江公证处就上述过程出具了（2017）浙杭之证字第13035号公证书。庭审中，一审法院现场打开封存的实物，内有三件套的蓝色童装一套（无袖背心、长袖上衣、裤子各一件）。经查看，背心的背面、上衣的正面显著位置印有一头戴黄色毡帽、手持猎枪的卡通男子，该男子的下方还印有“惹我光头强揍你没商量”字样；背心的洗水唛处有一合格证吊牌，反映服装的品牌为“火精灵”，但没有生产商、销售商信息；上衣的洗水唛处则有两张吊牌，反映服装品牌为“NiUBABY妞牛宝贝”记载的产品信息包括“厂名：广州中山市卡曼隆服饰有限公司，厂址：广州中山市××工业区，联系电话：076×****，经销商：淄博巴菲雷商贸有限公司，地址：山东省淄博市××社区，电话：130×****”。经比对，被诉侵权商品上的卡通男子形象在面部特征、表情、人物形态、造型、装饰等方面均与华强公司享有著作权的美术作品“光头强”基本一致。卡曼隆公司否认该服装系其生产，也否认与巴菲雷公司存在交易。为此，卡曼隆公司提交了其账号为********的农业银行账户在2015年至2017年的交易明细。经查，往来交易中没有户名为巴菲雷公司或李某的交易，但交易数据反映卡曼隆公司存在其他的交易账户。华强公司对前述交易明细不予确认，认为卡曼隆公司存在其他的交易账户，仅凭该交易明细不能证明其辩解。另查，华强公司明确其在本案中主张的合理费用包括律师费6000元，公证费1000元，差旅费及购买公证实物的费用合计1000元，但并没有向一审法院提交相关票据。再查，2015年，华强公司曾以巴菲雷公司、卡曼隆公司、浙江天猫网络有限公司为被告向杭州市余杭区人民法院提起著作权侵权诉讼，案号为（2015）杭余知初字第429号。因华强公司没有在指定期限内缴纳诉讼费，该案按华强公司撤诉处理。其后，华强公司以相同当事人为被告再次提起诉讼，案号为（2015）杭余知初字第716号。2016年1月5日，杭州市余杭区人民法院作出民事裁定，准许华强公司撤回起诉。华强公司称在上述两案中，其均未与当事人达成和解。又查，卡曼隆公司成立于2006年6月5日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为200万元，经营场所位于广东省中山市××，经营范围为加工、生产、销售服装及饰物。庭审中，卡曼隆公司确认中山市××就在中山市××工业区。一审法院要求卡曼隆公司提供其另一银行账户的交易明细及其向公安机关就公司名称被冒用报案的回执等，但卡曼隆公司至今没有提供。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定著作权人的证据。本案中，华强公司向一审法院提交了涉案美术作品《光头强》的《著作权登记证书》，在无相反证据予以推翻的情况下，一审法院依法认定华强公司系上述美术作品的著作权人，其对上述作品享有的著作权依法应受保护。根据之江公证处（2017）浙杭之证字第13035号公证书所记载的内容，涉案“京东商城”店铺“卡斯历帕特（KSLPT）旗舰店”的实际经营者为巴菲雷公司，可以认定巴菲雷公司实施了华强公司指控的销售行为及信息网络传播行为。经当庭将被控侵权产品上使用的图案与华强公司《光头强》作品进行比对，二者在面部特征、表情、人物形态、造型、装饰等方面均基本相同，已构成实质性近似。巴菲雷公司未经华强许可，将华强公司享有著作权的作品在其经营的网店内展示并在所销售的被控侵权产品上使用，其行为侵犯了华强公司对涉案作品享有的信息网络传播权及发行权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于被控侵权产品是否为卡曼隆公司所生产、销售。从之江公证处（2017）浙杭之证字第13035号公证书记载的内容看，“卡斯历帕特（KSLPT）旗舰店”所公示的相关产品的产地为广东中山，结合被控侵权产品的吊牌所反映的厂家信息、卡曼隆公司具备相应的生产能力以及华强公司与巴菲雷公司、卡曼隆公司在其他法院已有同类诉讼、卡曼隆公司并未就其主张的公司名称被冒用的情况向公安机关报案等事实，可以合理推定被控侵权产品系由卡曼隆公司生产、销售，且巴菲雷公司、卡曼隆公司之间存在侵权的意思联络。关于巴菲雷公司、卡曼隆公司应承担的赔偿款的数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”根据上述规定，华强公司要求巴菲雷公司、华强公司赔偿损失及制止侵权的合理费用的诉讼请求理据充分，予以支持。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”华强公司未举证证明其因巴菲雷公司、卡曼隆公司的侵权行为所遭受的实际损失及制止侵权的合理费用，亦没有证据证明两被告因侵权而获利的情况。根据上述规定，综合考虑涉案作品的类型和知名度、侵权行为情节、巴菲雷公司、卡曼隆公司的主观过错程度、制止侵权行为的合理费用等因素，酌定巴菲雷公司、卡曼隆公司应向华强公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）5万元。巴菲雷公司不到庭应诉，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应由其自行承担相应的诉讼风险。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第五项和第六项及第十二项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款和第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、巴菲雷公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害华强公司《光头强》美术作品的侵权产品；二、卡曼隆公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害华强公司《光头强》美术作品的侵权产品；三、巴菲雷公司、卡曼隆公司于判决发生法律效力之日起七日内向华强公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）5万元；四、驳回华强公司的其他诉讼请求。案件受理费1800元（华强公司已预交），由巴菲雷公司、卡曼隆公司共同负担，于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳。本院二审期间，卡曼隆公司在本院调查询问结束后提供了一份中国邮政储蓄银行股份有限公司尾号为6095的活期账户交易明细，该账户显示没有发生资金往来流水。华强公司、巴菲雷公司对卡曼隆公司提交的证据没有发表质证意见。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，是否具备关联性后述。本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审庭审后，卡曼隆公司提交了其交通银行尾号为6187的明细对账单，没有与巴菲雷公司或者李某的交易记录。二审提交的邮政储蓄银行尾号为6095的账户，没有与巴菲雷公司或者李某的交易记录。另，公证实物—衣服的吊牌上标注的邮政编码为510275。本院认为，根据民事诉讼相对性审查原则，本案仅围绕上诉请求进行。对于巴菲雷公司答辩认为本案的实际侵权人是李某，其不应当承担责任的问题，因其没有提出上诉，本院对此不予审查。综合卡曼隆公司的上诉主张，本案的争议焦点是被诉侵权产品是否为卡曼隆公司生产、销售。华强公司提交的被诉侵权产品由卡曼隆公司生产销售的证据是（2017）浙杭之证字第13035号公证书上记载有卡曼隆公司的相关信息，但是，从公证书记载的相关信息看，企业厂名为“广州中山市卡曼隆服饰有限公司”，厂址是“广州中山市××工业区”，联系电话是076×****，邮政编码为510275。由此可见，厂名，厂址均注明是广州，与卡曼隆公司的企业名称并不完全吻合，电话号码是7位数，而中山市电话号码早在2008年就已经升为8位，邮政编码是广州海珠区的，并非中山邮政编码。如果该产品是卡曼隆公司生产，卡曼隆公司作为生产商不可能将自己的企业名称标错，厂名地址标注为“广州中山”，电话号码、邮政编码标示错误，即公证实物吊牌上的信息无一与卡曼隆公司的信息吻合，结合卡曼隆公司一审、二审提交的账户中，均无与巴菲雷公司或者李某进行交易的记录，综合华强公司与卡曼隆公司的证据，本院认为，卡曼隆公司的证据形成优势，即华强公司的现有证据不能证明被诉侵权产品是由卡曼隆公司生产、销售。一审认定被诉侵权产品是卡曼隆公司生产、销售的证据不充分，本院予以纠正。基于此，华强公司主张卡曼隆公司构成侵权并要求卡曼隆公司承担侵权责任的主张均不成立，予以驳回。综上所述，卡曼隆公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3914号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3914号民事判决第二、三、四项；三、淄博巴菲雷商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向华强方特（深圳）动漫有限公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）5万元；四、驳回华强方特（深圳）动漫有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元【华强方特（深圳）动漫有限公司已预交】，由淄博巴菲雷商贸有限公司负担（淄博巴菲雷商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳）。二审案件受理费1050元（中山市卡曼隆服饰有限公司已预交），由华强方特（深圳）动漫有限公司负担【华强方特（深圳）动漫有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内径行支付给中山市卡曼隆服饰有限公司】。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  焦凤迎审判员  谢劲东二〇二〇年十一月十六日书记员  廖建锋