安徽省池州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖17行终61号 上诉人（一审原告）池州市教育旅行社有限公司，住所地安徽省池州市贵池区秋浦花园**楼**，统一社会信用代码91341700793552621N。 法定代表人孙俊伟，该公司董事长。 被上诉人（一审被告）池州市文化和旅游局，住，住所地安徽省池州市长江南路红森国际大厦****一社会信用代码11341800MB197857X6。 负责人林芳，该局局长。 出庭负责人吴贤学，该局总工程师。 委托诉讼代理人王旻，安徽始信律师事务所律师。 上诉人池州市教育旅行社有限公司（以下简称“池州市教育旅行社”）因与被上诉人池州市文化和旅游局（以下简称“池州市文旅局”）旅游行政管理（旅游）行政处罚一案，不服池州市贵池区人民法院（2020）皖1702行初38号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，池州市教育旅行社系自然人投资或控股的有限责任公司，许可经营范围：国内、入境旅游业务。2019年4月，时任池州市教育旅行社总经理黄影的两位同学刘玉玲、钱爱萍到黄影处咨询台湾游，因池州教育旅行社无出境游资质，黄影遂打电话给中青旅安徽国际旅游有限公司池州分公司负责人王娟，问王能否做，王说可以，并将行程电子档发给了黄影。2019年5月，黄影将刘玉玲、钱爱萍的身份信息发给了王娟，经王娟安排，2019年6月20日，刘玉玲、钱爱萍与安徽环球文化旅游集团有限公司黄山分公司签订了《大陆居民赴台湾地区旅游合同》及《旅游合同补充协议书》，并于2019年6月20日至2019年6月27日完成了台湾游旅行。刘玉玲、钱爱萍从台湾回程后，将4,760元旅游费用支付给了黄影。2019年7月23日，王娟通过微信向黄影发送了一份教育旅行社6月份账单，显示6月20日台湾游2人费用合计4,760元，扣除每人30元的人头返利，结算款为4,700元。2019年8月7日，黄影通过微信向王娟转账4,700元。 2019年11月19日，池州市文旅局执法人员对池州市教育旅行社进行检查，该旅行社未取得出境游经营资质，执法人员在时任该旅行社总经理黄影电脑内发现一名称为“深圳珠海双飞6日游”的线路产品，游玩线路含有澳门景点；又在其5月份账目明细表中发现“深圳珠海双飞6日游”的线路产品在5月份成团2人，团款金额与池州联众旅行社有限公司单团核算表一致。因该旅行社行为涉嫌非法经营出境旅游业务，2016年11月26日，池州市文旅局决定立案调查。2020年4月28日，池州市文旅局向池州市教育旅行社送达了行政处罚事先听证告知书，4月29日，池州市教育旅行社向池州市文旅局递交了申请听证报告，5月14日，池州市文旅局举行了听证会。2020年5月20日，池州市文旅局作出池旅罚字［2020］2号行政处罚决定书，对池州市教育旅行社作出如下处罚：责令改正，停业整顿一个月，没收违法所得人民币陆拾元，并处罚款人民币壹万元。池州市教育旅行社对该处罚决定不服，诉至本院。 一审法院认为，根据《中华人民共和国旅游法》第八十三条、《旅游行政处罚办法》第十一条规定，池州市文旅局作为池州市人民政府旅游主管部门，具有对本市行政区域内的旅行社组织出境旅游的违法行为实施监督检查和进行行政处罚的法定职权。《中华人民共和国旅游法》第二十九条规定：“旅行社可以经营下列业务：（一）境内旅游；（二）出境旅游；（三）边境旅游；（四）入境旅游；（五）其他旅游业务。旅行社经营前款第二项和第三项业务，应当取得相应的业务经营许可，具体条件由国务院规定。”本案中，池州市教育旅行社的许可经营范围不包括出境旅游业务。时任该公司总经理的黄影为刘玉玲、钱爱萍提供出境旅游咨询服务，将二人介绍给同业旅行社并获取了相应的利润，池州市文旅局据此确认池州市教育旅行社未经许可经营出境旅游业务，并无不当。 池州市文旅局在作出处罚决定过程中履行了立案、调查、告知、听证并依据《中华人民共和国旅游法》第九十五条规定：“违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者市场监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处一万元以上十万元以下罚款；违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；对有关责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。旅行社违反本法规定，未经经许可经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务，或者出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的，除依照前款规定处罚外，并责令停业整顿；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员，处二千元以上二万元以下罚款”给予池州市教育旅行社责令改正，停业整顿一个月，没收违法所得人民币陆拾元，并处罚款人民币壹万元的行政处罚，认定事实清楚，程序合法，处罚适当。池州市教育旅行社要求撤销该行政处罚决定，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告池州市教育旅行社有限公司的诉讼请求。 上诉人池州市教育旅行社有限公司上诉称，一、上诉人未收取所谓的团费，也未将两名游客转给中青旅（安徽）国际旅行社池州分公司。二、一审法院认为上诉人池州市教育旅行社违反《中华人民共和国旅游法》第二十九条的规定，属适用法律错误。黄影个人的行为充其量也只是替同学帮忙，为其介绍有资质的旅行社，而且也仅仅是向中青旅（安徽）国际旅行社池州分公司的王娟介绍，最终王娟委托由安徽环球文化旅游集团有限公司提供服务的情况，上诉人并不清楚。两名游客并非在上诉人处报团，也未向上诉人缴纳任何费用，上诉人未参与其中，也未向中青旅（安徽）国际旅行社池州分公司介绍或转交，无违法行为。不能以黄影在上诉人处任职就认定黄影所有的行为均是职务行为。三、被上诉人作出的行政处罚决定程序严重违法，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条之规定，行政处罚无效，依法应当予以撤销。1、本案的立案程序违法；2、本案中被上诉人的调查取证程序严重违法；3、本案中被上诉人举行的听证程序严重违法；本案中听证的主持人、书记员均参与了听证前的案件集体讨论并就案件事实、证据及处罚建议均已发表了个人意见，再由其主持相关听证程序显然很难做到对案件作出客观、公正的评判。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，且因此导致上诉人的合法权益受到严重侵害，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人原审诉讼请求。 经审理查明，池州市教育旅行社系自然人投资或控股的有限责任公司，许可经营范围：国内、入境旅游业务。2019年4月，时任池州市教育旅行社总经理黄影的两位同学刘玉玲、钱爱萍到黄影处咨询台湾游，因池州教育旅行社无出境游资质，黄影遂打电话给中青旅安徽国际旅游有限公司池州分公司负责人王娟，问王能否做，王说可以，并将行程电子档发给了黄影。2019年5月，黄影将刘玉玲、钱爱萍的身份信息发给了王娟，经王娟安排，2019年6月20日，刘玉玲、钱爱萍与安徽环球文化旅游集团有限公司黄山分公司签订了《大陆居民赴台湾地区旅游合同》及《旅游合同补充协议书》，并于2019年6月20日至2019年6月27日完成了台湾游旅行。刘玉玲、钱爱萍从台湾回程后，将4,760元旅游费用支付给了黄影。 因该旅行社行为涉嫌非法经营出境旅游业务，2019年11月26日，池州市文旅局决定立案调查。2020年4月22日，池州市文旅局集体讨论作出决定。同月28日，池州市文旅局向池州市教育旅行社送达了行政处罚事先听证告知书，5月14日，池州市文旅局举行了听证会。5月20日，池州市文旅局作出池旅罚字［2020］2号行政处罚决定书，对池州市教育旅行社作出如下处罚：责令改正，停业整顿一个月，没收违法所得人民币陆拾元，并处罚款人民币壹万元。池州市教育旅行社对该处罚决定不服，诉至法院。 本院认为，行政机关进行行政处罚应当遵守法定程序。《中华人民共和国行政处罚法》第四十三条规定，“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定”。第三十八条第二款规定“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”《旅游行政处罚办法》第五十条规定“案件调查终结并依法告知、听证后，需要作出行政处罚的，执法人员应当填写行政处罚审批表，经案件承办机构负责人同意后，报旅游主管部门负责人批准。对情节复杂的案件或者因重大违法行为给予……责令停业整顿……等行政处罚的，旅游主管部门负责人应当集体讨论决定”。被上诉人池州市文旅局于2020年4月22日集体讨论作出决定后，于5月14日举行听证会，被上诉人先决定后听证的处罚行为违反了上述规定，程序违法。上诉人要求撤销的上诉理由予以采信。一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、第七十条（三）项之规定，判决如下： 一、撤销池州市贵池区人民法院（2020）皖1702行初38号行政判决。 二、撤销池州市文化和旅游局池旅罚字［2020］2号行政处罚决定。 一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人池州市文化和旅游局负担。 本判决为终审判决。 审判长 桂 群 审判员 叶光氢 审判员 钱跟东 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理陈利华 书记员田玉