山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11204号上诉人（原审原告）：季承润，男，1986年3月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王守国，北京市京顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东兴合置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘春宇，董事长。委托诉讼代理人：杨超，该公司工作人员。委托诉讼代理人：田园园，海信集团有限公司公司律师。被上诉人（原审被告）：王红霞，女，1991年6月15日出生，汉族，住济南市。上诉人季承润因与被上诉人山东兴合置业有限公司、王红霞商品房预约合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初3214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人季承润及其委托诉讼代理人王守国、被上诉人山东兴合置业有限公司的委托诉讼代理人田园园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。季承润上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.由山东兴合置业有限公司、王红霞承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.王红霞收取季承润2万元的行为系履行职务行为。第一，季承润购买公寓时，王红霞为山东兴合置业有限公司的置业顾问，也就是业务员。王红霞的行为是代表山东兴合置业有限公司。因此王红霞收取的季承润2万元是山东兴合置业有限公司收取的。而且季承润支付王红霞是4万元（分别为1.8万元+2.2万元），直接支付山东兴合置业有限公司的只有478116元，如果王红霞不是职务行为，为什么其中2万元山东兴合置业有限公司为季承润开具收据呢，很明显，王红霞的行为是得到山东兴合置业有限公司的授权。认购协议中价格与王红霞所写的全款构成图及聊天记录一致，2万元抵扣5万元的2万元没有写在总价里，但是王红霞跟季承润说的是参加活动的收据给了原来客户，所以结合认购协议的总价，没有给收据的这个事就是欺诈。结合报警时的录音印证，与之前购买时王红霞就这个买卖中关键的2万元及更改名再卖投资变现的方式说法不一致，得出王红霞是代表公司处置想退的客户认购的认筹金，王红霞为了业绩及山东兴合置业有限公司的销售，进行欺诈，山东兴合置业有限公司及王红霞都因欺诈得利，即公司与业务员行动一致的欺诈行为。本身就是王红霞作为置业顾问的履职行为，而其代表公司进行违规更名，通过欺骗客户后偷梁换柱最终加价等行为误导季承润，也是为了将原客户想要退出的认筹金转换成我季承润的全款缴纳的业绩，而现在所看到的认购协议，就是在当时这种情况下，王红霞欺骗季承润说是录系统用，其实是为了计算个人销售业绩所使用的认购协议，这也是认购协议没有日期的原因。因此季承润手中并没有该认购协议（证据为我季承润一审立案两次通话录音及山东兴合置业有限公司沟通录音等）。虽然山东兴合置业有限公司抗辩：“王红霞虽曾为山东兴合置业有限公司员工，但并非其所有行为均被认定为公司行为”，但明显就是在偷换概念，本案就销售房屋一系列行为明显是职务行为，难道这房子不是山东兴合置业有限公司而是王红霞的吗。山东兴合置业有限公司说自己没有违规行为，首先其业务员王红霞就是代表山东兴合置业有限公司出售其开发的公寓，通过微信进行推销，劝说，欺骗，直至在售楼处违规更名时签订认购协议。第二，季承润购买山东兴合置业有限公司的房屋时通过王红霞具体实施的，说明王红霞是履职行为。第三，季承润发觉所交总金额与实际收款收据金额不一致时，季承润与处理此事的山东兴合置业有限公司孙总沟通要求山东兴合置业有限公司报警，山东兴合置业有限公司拒绝报警，季承润报警才查清2万元并非是参加活动不体现在总价里，而是由山东兴合置业有限公司默许销售顾问用欺诈方式加价2万元却告知是原价转让等一系列说辞，骗取季承润进行投资的事实。第四，季承润多次通过王红霞及李姓置业顾问联系山东兴合置业有限公司负责人，都被王红霞及李姓置业顾问推脱（季承润每一次有置业顾问沟通要求的录音为证）。第四，退一步讲，即便真的王红霞的行为没有得到山东兴合置业有限公司的授权，但根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，故王红霞构成表见代理，其代理所带来的后果应当由山东兴合置业有限公司承受。2.季承润购买山东兴合置业有限公司的房源究竟是一手房源还是二手房源，一审法院根本没有审查，导致判决结果。如果是一手房源，那么一套房屋就不会存在两种价格，498116元、518116元；如果是王强转让季承润，收取差价，那又与山东兴合置业有限公司制作的格式文本《商品房认购协议书》相悖。按照山东兴合置业有限公司所谓的《商品房认购协议书》第三条第3款规定的，乙方（也就是购买方）签订本协议后，甲方（山东兴合置业有限公司）不予办理更名、换房及退房手续，充分说明山东兴合置业有限公司、王红霞前后及其之间陈述相互矛盾。3.山东兴合置业有限公司在庭审中，声称多次催促季承润办理网签及交付手续，但季承润以各种理由推脱至今，却没有向法庭提交任何证据。但一审法院却在判决书第5页认定事实部分认定“……之后山东兴合置业有限公司多次催促原告办理网签及交付手续，至今未办理”请问一审法院该部分的论述在没有任何证据的情况下，完全成了山东兴合置业有限公司的代言人，况且是在季承润还有多次寻找山东兴合置业有限公司负责人被推诿拖延至今的证据的情况下，这种案件的判决结果怎么可能会公正呢。二、一审法院程序违法。1.一审法官失去法官中立性，充当山东兴合置业有限公司的代理人。王红霞欺诈季承润，首先说客户的4万元需要先原价支付，其次又说2万元抵扣5万元的活动不算在总价里，与实际事实不符，严重隐瞒了交易的真相。一审法官没有将上述两个关键点搞清楚，王红霞这个行为她自己承认代表公司时，一审法官打断她，并主观认定是个人行为，共5次违规操作。2.在季承润均同意调解的情况下，未给予调解时间，程序违法。本案在2020年7月29日开庭时，在季承润与山东兴合置业有限公司、王红霞均同意调解的情况下，并转为庭下调解后，一审法院根本就没给季承润各方调解时间，而是在四天内直接出具民事判决书，速度极其之快，超出想象。一审法院表面上给季承润调解时间，私下却直接出判决。3.一审法院没有收到季承润的书面质证意见，直接出判决，剥夺了季承润的诉讼权利。一审法院在庭审后，直接要求季承润撤诉，并说如果不撤诉，就判你败诉。季承润明确表示不撤诉，并要求庭审后补交书面质证意见。在多次联系不上法官时，季承润于2020年8月3日向一审法院邮寄书面质证意见，但此时一审判决书已制作完成。为此，季承润打12368进行投诉后，一审法院回电话却说8月1日已经收到季承润的书面质证意见了，判决书是在收到质证意见后才写的，但实际季承润是8月3号在联系不上法官的情况下在接近下午3点才寄出了质证意见，季承润由邮寄凭证及证人证言作为证据。三、一审法院判决结果错误。就一审山东兴合置业有限公司、王红霞的陈述，可以得出季承润为购买房屋实际支付的款项为518116元，在《商品房认购协议书》清晰的显示房屋总价款为498116元的情况下，在王红霞也认可收到季承润2万元的现金情况下，季承润的诉求应该得到法院的支持。退而言之，即便一审法院不支持季承润的全部诉求，也不应一驳了之，也应对王红霞收取的2万元现金进行处理。或判决王红霞退还季承润2万元，或将王红霞涉嫌诈骗季承润的犯罪线索移交公安机关继续处理。综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法，判决严重错误。因此，请求二审法院依法予以改判或发回重审。山东兴合置业有限公司辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，季承润的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院对涉案《商品房认购协议书》有效性的认定正确，该合同为季承润亲笔签署，系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，无任何无效或可被撤销的情形，双方应按约履行合同义务。且截至今日，山东兴合置业有限公司共收到季承润房款共计499121元，以上款项均为季承润出具了收据，山东兴合置业有限公司对季承润所称的支付至王红霞账户“两个认筹金4万元”及可更名转售获利的情况毫不知情，也无法核实真伪，以上为季承润与王红霞二者的私人纠纷，与山东兴合置业有限公司无关。二、一审王红霞的个人行为的真实性山东兴合置业有限公司无法核实，更谈不上构成季承润所称的表现代理。王红霞虽曾是山东兴合置业有限公司员工，但山东兴合置业有限公司从未书面授权其可以私自收取客户款项或代表山东兴合置业有限公司承诺客户可将房屋更名转售获利等。季承润与王红霞之间的沟通、交易情况真实性山东兴合置业有限公司根本无法核实，季承润也未就上述事项与王红霞签订任何书面协议，无从谈起王红霞有任何表见代理行为。退一步讲，即使季承润与王红霞之间的沟通情况属实，山东兴合置业有限公司也并没有因此获利，反而因季承润的原因，山东兴合置业有限公司一直承担着涉案房屋不办理网签及交付手续的风险，山东兴合置业有限公司不应该为季承润与王红霞之间的私下交易买单。三、诉讼程序上，山东兴合置业有限公司并未同意过可以调解，且山东兴合置业有限公司与季承润、王红霞均在庭上就各方证据质证完毕，对于季承润提及的庭后补充书面质证意见一事并不知情。王红霞未作答辩。季承润向一审法院起诉请求：1.原告与被告山东兴合置业有限公司的房屋买卖合同无效；2.被告山东兴合置业有限公司返还原告购房款519121元（499121元+20000元）及利息；3.被告王红霞对被告山东兴合置业有限公司应返还的款项中2万元承担连带责任；4.二被告共同承担自2017年6月18日起至实际归还原告全部款项之日止的资金占用费（2017年6月18日起依据实际交付给置业顾问款项时间及刷卡交款时间，截至2020年4月13日按照银行贷款基础利率4.75%标准支付利息68833.72元）；5.本案诉讼费用及保全费用由二被告共同承担。庭审中原告变更第四项诉讼请求为：4.二被告共同承担自2017年6月18日起至实际归还原告全部款项之日止的资金占用费（2017年6月18日起依据实际交付给置业顾问款项时间及刷卡交款时间，截至2020年7月29日按照银行贷款基础利率4.75%标准支付利息81872.18元）。一审法院认定事实：王红霞系山东兴合置业有限公司的置业顾问。经王红霞介绍，原告季承润与被告山东兴合置业有限公司双方达成购房意向，2017年6月1７日季承润向山东兴合置业有限公司支付定金2万元，2017年6月28日支付剩余购房款478116元，共计498116元，山东兴合置业有限公司均为其开具了相应收据，双方签署了《商品房认购协议书》，认购山东兴合置业有限公司开发的涉案3号楼1125户，建筑面积39.64平方米，房屋总价款是498116元。协议约定季承润应于协议签订之日起７日内与山东兴合置业有限公司签署涉案房屋的《商品房预售合同》等。之后山东兴合置业有限公司多次催促原告办理网签及交付手续，至今未办理。王红霞自述其收到的季承润2万元已以现金的方式交给之前预订涉案房屋的王强。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告支付了房屋总价款是498116元，被告山东兴合置业有限公司为其开具了相应收据。原、被告双方签署了《商品房认购协议书》，协议约定了涉案房屋的楼号户号，建筑面积，房屋总价款及于协议签订之日起７日内与山东兴合置业有限公司签署涉案房屋的《商品房预售合同》等，系双方真实意思表示，同时该协议不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方当事人应当履行，一审法院予以确认，故对原告的诉讼请求不予支持。综上，判决：驳回原告季承润的诉讼请求。案件受理费8992元，已减半收取4496元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。季承润在二审中提交以下证据：证据1、收款收据三份（2017年6月17日、28日、2020年1月10日）20000元一张、478116元一张、1005元一张，共计499121元。欲证明季承润所交款开具收据的金额是499121元，与第2项第3项所证明总金额519121元相差2万元，有2万元通过王红霞办理手续后没有开具收据。证据2、刷卡银联小票两份（2017年6月28日、2020年1月10日）478116元一张、1005元一张，共479121元。欲证明季承润479121元是通过在山东兴合置业有限公司刷卡交的款，第2项证据与第3项证据及庭审笔录证明季承润所交款总额为519121元。证据3、与山东兴合置业有限公司置业销售联系沟通微信记录打印件及当面沟通录音。欲证明季承润一直想办法与海信取得联系未果，后拨打400电话联系上销售孙总，进而协商退款，被告知总款相差的两万元无法由山东兴合置业有限公司退还的事实，并证明季承润手中并没有《认购协议》，认购协议只是在山东兴合置业有限公司一份用于更名手续。证据4、一审季承润未质证但出具判决的相关证人证言及录音。欲证明7月29日开庭，一审法官在注明调解情况下没有给当事人调解时间，在山东兴合置业有限公司出具新证据后没有给季承润质证机会，在8月3日出具了判决书并邮寄，季承润在联系不上一审法官的情况下，8月3号下午3点半左右同时以顺丰同城（没写发出时间）及EMS（写了发出时间8月3日）邮寄质证意见给一审法官，但一审法官自始至终没出现联系，其书记员欺骗季承润说是在8月1号和2号收到季承润质证意见后，出了判决，证明一审程序违规，一审法官在没有审查梳理证据的情况下，认定事实不清，违规违法判决。山东兴合置业有限公司对以上证据质证称，对证据1、2的真实性没有异议，恰恰证明季承润也认可向山东兴合置业有限公司账户支付涉案房屋购房款共计499121元，且山东兴合置业有限公司也为其开具了收据。季承润提起的另外2万元认筹金，山东兴合置业有限公司从未收到，也并不知情。对证据3的微信聊天记录双方主体身份的真实性存疑，证明山东兴合置业有限公司一直按照生效的认购协议内容履行合同义务。对证据4，山东兴合置业有限公司并未答应接受调解，且山东兴合置业有限公司系在一审庭审过程中提交认购协议作为证据，并不是季承润所称的新证据，一审法官也现场询问季承润质证意见，并没有要求季承润庭后补充质证意见，程序正当合法。王红霞对上述证据未作质证。以上事实由季承润在二审中提交的证据及二审审理笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案房屋买卖合同的效力如何确定；二、季承润要求返还购房款519121元及利息应否予以支持。关于焦点一，涉案房屋买卖合同的效力如何确定的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”本案中，季承润与山东兴合置业有限公司签订的《商品房认购协议书》，符合上述法律规定，并无违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的内容，应为有效合同。季承润虽主张签订《商品房认购协议书》，并非其真实意思表示，其购房的目的仅是为了投机，但季承润作为完全民事行为能力人，应明知在合同上签字捺印及按照合同约定支付房款的法律效果，亦应明知购买房屋时存在的市场价格波动的相应风险，季承润在2017年6月份便交纳了涉案购房款并与山东兴合置业有限公司签订了《商品房认购协议书》，亦能说明季承润当时购房系其真实意思的表示，亦对涉案房屋的买卖情况进行了充分的了解，现事隔3年再以其系投机购房及山东兴合置业有限公司存在欺诈行为要求确认涉案的《商品房认购协议书》无效，并无事实和法律依据，一审法院对季承润主张合同无效的请求不予支持，并无不当。关于焦点二，季承润要求返还购房款519121元及利息应否予以支持的问题。《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因双方签订的《商品房认购协议书》合法有效，双方均应严格履行，不得擅自变更或者解除合同，季承润要求返还购房款及利息，并无合同约定的事由及法律依据，一审法院不予支持，并无不当。另经审查，一审庭审程序合法，并未剥夺季承润的相关诉讼权利，一审法院在调解无果后，依法作出判决，并无不当，本院予以确认。综上所述，季承润的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8991元，由上诉人季承润负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二〇年十一月九日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟