广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终2190号上诉人（原审被告）：四川省泸县第九建筑工程有限公司，住所地四川省泸县。法定代表人：赵应富,该公司总经理。委托诉讼代理人：孙格平，男，该公司技术员。上诉人（原审被告）：四川省泸县第九建筑工程有限公司中山分公司，住所地广东省中山市********。法定代表人：晏启彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙格平，男，四川省泸县第九建筑工程有限公司技术员。被上诉人（原审原告）：珠海市森和建筑工程有限公司，住所地广东省珠海市香洲区*******************。法定代表人：梁栋，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：汪险峰，广东常成律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴之成，广东常成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆市丰裕环保科技有限公司，住所地广东省肇庆高新区荔。法定代表人：黄志庭，该公司执行董事兼经理。上诉人四川省泸县第九建筑工程有限公司（以下简称泸县九建公司）、四川省泸县第九建筑工程有限公司中山分公司（以下简称九建中山公司）因与被上诉人珠海市森和建筑工程有限公司（以下简称森和公司）、肇庆市丰裕环保科技有限公司（以下简称丰裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2020）粤1284民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。泸县九建公司、九建中山公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判泸县九建公司自本判决生效之日起十天内支付给森和公司自2019年11月1日起至钢板桩实际拔出日为止的损失（损失按每天100.5元计算）；2.撤销第三项判决，依法改判九建中山公司对泸县九建公司债务在547857.4元内承担共同支付责任；3.本案诉讼费用由森和公司、丰裕公司连带承担。事实和理由：一审未适用情势变更原则和公平原则来处理本案属适用法律错误。1.一审支持森和公司的损失过高，显然不公。泸县九建公司并非恶意拖欠，而是因为丰裕公司工程烂尾，拖欠泸县九建公司工程款。但工程烂尾出乎意料，情势完全与当初订立合同时不同，合同订立的总工期才136天，由于工程烂尾后续事件的处理需要，钢板桩至今未能拔出。钢板桩完成安装后使用期限至今已经超过16个月，这是谁也无法预料的。钢板桩的实际价值也只值603000元，森和公司的损失持续按1508元/天主张租金过高，且该损失也是泸县九建公司、九建中山公司及森和公司均未能预料的。森和公司钢板桩的折价款也最多为603000元，一审判决2019年1月18日至2019年10月31日的租金已达到545985.6元。在这个基础上，还要泸县九建公司、九建中山公司自2019年11月1日起按1508元/天来计算森和公司的损失，显然过高。故应适用情势原则、公平原则，森和公司的钢板桩应当按钢材的重量和现价折款603000元后从2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算钢板桩使用费，按年利率6%计为603000元×5%/360天=100.5元/天。2.一审认定事实错误。既然本案的案由为建设工程施工合同纠纷，则泸县九建公司、九建中山公司与森和公司之间对应的结算价款应为工程款而不是租金，相应地以100.5元/天的利息损失来计算延期支付钢板桩工程款的损失也才合乎法理。故一审判决直接要求泸县九建公司、九建中山公司支付森和公司租金显然不当。3.一审判决违背了不告不理的原则。森和公司的一审诉讼请求为：追加被申请人九建中山公司为被告二，对泸县九建公司的债务在547857.4元范围内承担共同支付责任。而一审判决第三项显然超出了森和公司诉讼请求的范围，应予纠正。4.本案一审的诉讼费用应由丰裕公司承担。本案纠纷产生的根源在于丰裕公司，且一审判决既已判丰裕公司承担责任，则判决书中应判诉讼费的最终承担人为丰裕公司。森和公司辩称,一审判决正确。1.关于泸县九建公司、九建中山公司主张的一审判决第二项判令的租金每天1508.8元标准过高的问题，此标准在双方签订的两份合同内有明确的约定，是双方真实意思表示，不存在过高的情形。泸县九建公司、九建中山公司所谓钢板桩实际价值603000元完全不属实，森和公司不明白该金额的出处。双方签订的两合同都有明确钢板桩价值每吨5000元，依此估算森和公司打下的钢板桩价值三百余万元。本案中计算钢板桩的市价没有意义，森和公司为经营钢板桩另需要有多台大型打桩机、运输机、仓库等生产资料相配套，还需人工等费用。根据双方合同约定，打入钢板桩前一个月的租金远高于后期租金，所以森和公司不希望出现目前长期无法拔桩的情形。泸县九建公司、九建中山公司要求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算钢板桩租金没有任何合同及事实依据，请二审依法驳回。2.关于泸县九建公司、九建中山公司上诉称一审违背不告不理的原则不属实。森和公司在一审变更诉讼请求后另外提交了起诉状，在起诉状中的第1、2项诉讼请求金额并未封顶，是要求计算到实际付款日及实际拔桩日，并要求九建中山公司承担对第1、2项诉求的共同支付责任。一审判决并未违背不告不理的原则。3.本案不适用情势变更原则和公平原则。本案是原发包方丰裕公司资金支付问题而暂时停工，这在建设工程是很常见的合同履行问题，属于一般的商业风险，所以不适用情势变更原则。在长期无法拔桩的情况下，钢板桩无法循环利用，为此配备的机械设备、仓库人员的支出依然存在，本就存在对森和公司不公平的情形，本案不适用公平原则进行处理。丰裕公司未作答辩。森和公司向一审法院起诉请求：1.泸县九建公司向森和公司支付钢板桩费用和租金（2019年1月18日起至2019年10月31日止）共计545985.6元、利息363元（利息以545985.6元为基数，按银行同期贷款利率标准，从2019年11月1日暂计至2019年11月2日，之后按相同方法计算至实际付款日）；2.泸县九建公司自2019年11月1日起每天向森和公司支付钢板桩租金1508.8元（92米×8元+128米×6元），计算至钢板桩实际拔出日止；3.由泸县九建公司承担本案全部诉讼费用。森和公司于2020年1月2日申请追加九建中山公司为被告，并变更诉讼请求第3项为：九建中山公司对泸县九建公司的上述债务承担共同支付责任，由泸县九建公司、九建中山公司承担本案全部诉讼费用。森和公司于2020年4月7日申请追加丰裕公司为被告，并变更诉讼请求第3项为：九建中山公司对泸县九建公司的上述债务承担连带支付责任，丰裕公司在欠付工程款的范围内对泸县九建公司的上述债务承担连带支付责任，由泸县九建公司、九建中山公司、丰裕公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月6日，森和公司与泸县九建公司签订《拉森钢板桩施工劳务合同》，合同约定：泸县九建公司将钢板桩施工项目发包给森和公司施工；工程名称为肇庆市丰裕环保科技有限公司（一期）拉森钢板桩基坑支护；工程地点肇庆市国家高新区******；工程数量拟定施打9米钢板桩工程量＿米，最终按双方共同确认的实际工程量结算；承包方式，森和公司以包工、包材料、包损耗、包机械设备、包打拔、包支撑、包加固、包质量和施打用钩机振动锤以及包安全施工的方式承包施工；承包单价及计量方式。一、承包单价：钢板桩规格使用30天内做一层支撑，不开票使用30天内做一层支撑，开3点增值税发票超30天使用期计算租金9米桩（Ⅲ型）900元每米950元每米10元每米每天材料规格：钢板桩，Ⅲ型，每条540公斤，宽为0.4米；二、计量方式：首30天内按延米计算，超时起计算租金；工程款支付和钢板桩使用期：（一）泸县九建公司按月结形式支付工程款：每月25号前支付已完成进度的80%给森和公司，剩余20%和租金在钢板桩工程完工1个月内一次性支付给森和公司。（二）钢板桩和支护使用期：泸县九建公司钢板桩施打合拢交给泸县九建使用，使用期超过30天的泸县九建公司以租用钢板桩使用形式支付租金给原告，森和公司拔除桩钢板之日为退租日。（三）泸县九建公司如未按时支付工程款或租金，泸县九建公司有权暂停钢板桩的施工及拒绝拔桩，所造成的工地损失和森和公司的损失由泸县九建公司承担；合同还就双方的权利义务作了其他约定。合同签订后，泸县九建公司按合同约定为泸县九建公司完成了钢板桩施工合同，为泸县九建公司安装9米钢板桩单边延长92米和6米桩单边延长128.8米，在2018年12月18日交付给泸县九建公司使用。2019年8月31日，泸县九建公司出具了肇庆市丰裕环保科技有限公司一期工程钢板桩工程结算表。后因丰裕公司原因造成工程烂尾，钢板桩一直在建筑工地上支撑使用，泸县九建公司与森和公司间因工程款及租金支付问题发生纠纷。故森和公司诉至本院，提出上述请求。另查明，森和公司与泸县九建公司就首30天的劳务施工合同已经进行结算，双方均确认价款172960元，泸县九建公司已经支付60000元，尚欠112960元。双方在合同中未对6米钢板桩的租金计算方式进行约定，但双方均提供了中顺（云浮）二期纸机工程的《拉森钢板桩施工合同》，该合同中双方约定6米钢板桩超过30日使用费按每吨每月200元计算租金（每根6米钢板桩360公斤，宽0.4米）。诉讼中，森和公司向一审法院提出财产保全申请，一审法院以2019年11月8日作出（2019）粤1284财保279号《民事裁定书》冻结了泸县*********商业银行股份有限公司高明福泰支行账户（账号为800********590521）内存款限额547857.4元（实际冻结金额1元）。（第二轮候，冻结日期为2019年11月11日）一审法院认为，该案是建设工程施工合同纠纷。森和公司与泸县九建公司签订《拉森钢板桩施工劳务合同》是双方真实意思的表示，没有违反法律的相关规定，合同有效，受法律保护。本案争议的焦点主要是:首30天后的公司钢板桩的使用费问题。森和公司主张按合同约定计算。泸县九建公司主张因工程烂尾，应适用情势变更和公平原则，森和公司的钢板桩应当按钢材的重量和现价折款600300元后按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算钢板桩使用费。对此，一审法院认为森和公司与泸县九建公司签订《拉森钢板桩施工劳务合同》有明确约定，超30天使用期计算租金。工程烂尾系因丰裕公司的问题造成，泸县九建公司、九建中山公司可就此损失另行向丰裕公司主张权利，该案并不适用情势变更和公平原则进行处理，因此泸县九建、九建中山公司主张的理据不足，一审法院不予支持。由于双方在合同中并未约定6米钢板桩的超30天使用期租金标准，一审法院对照双方过往订立并已经履行的合同标准，6米钢板桩租金按每月每吨200元计算，即6米钢板桩的租金为每月23184元（128.8米÷0.4米/条×360公斤/条÷1000公斤/吨×200元/月）。根据森和公司的第一项诉讼请求，泸县九建公司应从2019年1月18日开始支付森和公司9米钢板桩租金920元/日（10元/米/天×92米）和6米钢板桩租金23184元/月，计至2019年10月31日9米钢板桩的租金为（920元/日×286日）263120元，6米钢板桩的租金为（23184元/月×9.41个月）218161.44元，两项共计481281.44元，再加上首30天内欠款112960元，即截止2019年10月31日，钢板桩费用和租金总共应为594241.44元，但森和公司只向一审法院主张545985.6元，对此一审法院只在森和公司诉讼请求范围内支持森和公司的主张。关于森和公司主张的利息问题，因泸县九建公司、九建中山公司未及时支付钢板桩费用和租金确会对森和公司造成资金占用损失，故一审法院支持利息以545985.6元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年11月1日起计至实际付款之日止。对于森和公司主张的诉讼请求自2019年11月1日起每天向森和公司支付钢板桩租金1508.8元，计至钢板桩实际拨出日止，森和公司主张每日的租金1508.8元也比上述的合同约定和参照合同的约定低，一审法院予以支持。关于森和公司主张被九建中山公司应对泸县九建公司的债务承担连带支付责任，泸县九建公司及九建中山公司均无对此主张进行抗辩，一审法院予以支持。关于森和公司要求丰裕公司应在欠泸县九建公司的工程款范围内向承担连带支付责任的主张，丰裕公司无对此主张进行抗辩，故一审法院认定丰裕公司为工程的发包人，承包人泸县九建公司承接工程后，把工程分包给森和公司，施工义务转由森和公司履行，森和公司成为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，一审法院予以支持森和公司该主张。丰裕公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃证据质证和法庭辩论的权利，一审法院依法作出缺席判决。综上，一审判决：一、泸县九建公司自该判决生效之日起十天内支付给森和公司钢板桩费用和租金（自2019年1月18日起至2019年10月31日止）共计545985.6元及利息（利息以545985.6元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年11月1日起计至实际付款之日止）；二、泸县九建公司应自该判决生效之日起十天内支付给森和公司自2019年11月1日起至钢板桩实际拨出日止的租金（租金按每天1508.8元计算）；三、九建中山公司对泸县九建公司的上述债务承担连带支付责任；四、丰裕公司在欠泸县九建公司的工程款范围内向森和公司承担连带支付责任。一审案件受理费9278.57元及保全费3259（森和公司均已预交），由泸县九建公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案应围绕泸县九建公司、九建中山公司的上诉请求进行审理，对于当事人没有提出请求的，不予审理。故结合本案查明的事实以及本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）本案是否适用情势变更原则和公平原则来认定钢板桩租金标准；（二）一审法院是否违背了不告不理的原则；（三）本案一审的诉讼费是否应由丰裕公司承担。一、关于本案是否适用情势变更原则和公平原则来认定钢板桩租金标准的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本条是关于合同履行中有关情势变更的解释。该条规定的目的是在合同履行过程中，因发生无法预见的客观情况如战争、经济危机、政策调整等，致使合同原有利益平衡被打破，造成不公正的结果或不公平的状态，为调整这种结果或状态施以法律救济。泸县九建公司上诉主张是因丰裕公司造成工程烂尾，丰裕公司拖欠泸县九建公司工程款，所以才导致其拖欠森和公司钢板桩费用，钢板桩一直在建筑工地上支撑使用。泸县九建公司主张的该情形是一般商业风险，不符合上述法律规定的“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”。泸县九建公司、九建中山公司上诉主张本案应适用情势变更原则和公平原则降低向森和公司支付钢板桩租金费用标准的主张缺乏理据，本院不予认可。一审判决按照双方签订的合同约定认定向森和公司支付自2019年11月1日起至钢板桩实际拨出日止的租金按每天1508.8元计算并无不当，本院予以维持。泸县九建公司、九建中山公司上诉主张案涉钢板桩实际价值为603000元，向森和公司支付自2019年11月1日起至钢板桩实际拨出日止的租金应按年利率6%计为100.5元/天（603000元×6%÷360天）缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。二、关于一审法院是否违背了不告不理原则的问题。森和公司在一审开庭前已提交了追加共同被告的申请并在变更诉讼请求后重新提交了起诉状，该起诉状中的第一、第二项诉讼请求是要求计算至实际付款日及实际拔桩日止，即金额并未封顶，第三项诉讼请求是判令九建中山公司承担对泸县九建公司的上述债务承担连带支付责任。一审判决并未超出森和公司的诉讼请求范围，泸县九建公司、九建中山公司上诉称一审判决违背不告不理的原则缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于本案一审的诉讼费是否应由丰裕公司承担的问题。一审判决丰裕公司在欠泸县九建公司的工程款范围内向森和公司承担连带支付责任，当事人并未提出上诉，本院予以确认。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零三条“承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用”的规定，丰裕公司应与泸县九建公司共同负担诉讼费用。一审判决认定仅由泸县九建公司承担一审案件受理费及保全费有误，本院予以纠正。泸县九建公司、九建中山公司上诉认为应由丰裕公司承担一审案件受理费及保全费，其无需承担的主张理据不足，本院不予采纳。综上所述，泸县九建公司、九建中山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判项正确，应予维持，认定诉讼费负担有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费9273.57元、保全申请费3259元（珠海市森和建筑工程有限公司已预交），由四川省泸县第九建筑工程有限公司与肇庆市丰裕环保科技有限公司共同负担。二审案件受理费9279元（四川省泸县第九建筑工程有限公司、四川省泸县第九建筑工程有限公司中山分公司已预交），由四川省泸县第九建筑工程有限公司、四川省泸县第九建筑工程有限公司中山分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年十一月二十四日法官助理 黎嘉豪书 记 员 赵崇轩