广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1691号 上诉人（原审原告）：周广斌，男，汉族，1967年3月18日出生，住广西壮族自治区南宁市江**。 委托诉讼代理人：江冰，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭平，四川金顶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西柳州鹿寨金利水泥有限公司，住所地：广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇对亭桂柳高速公路东侧。 法定代表人：蒋杉平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕双艳，该公司职工。 委托诉讼代理人：彭明锋，该公司职工。 上诉人周广斌因与被上诉人广西柳州鹿寨金利水泥有限公司（以下简称金利水泥公司）破产债权确认纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2019）桂02民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人周广斌及其委托诉讼代理人江冰、谭平，被上诉人金利水泥公司的委托代理人吕双艳、彭明锋到庭接受询问。本案现已审理终结。 周广斌上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持周广斌在原审中的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费由金利水泥公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）2012年11月1日《借款合同》明确借款人是金利水泥公司，金利水泥公司的法定代表人谢荣新收取的借款基本上用于金利水泥公司生产经营，谢荣新银行流水及《债权债务确认合同》予以确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，人民法院应当支持出借人提出的要求企业与个人共同承担责任的请求。（2）金利水泥公司出具的《金利往来情况》有公司财务总监等签字确认，且当时谢荣新持股100%，不存在法定代表人越权代表的情形，更不存在对外担保损害中小股东和公司利益的问题。（3）一审法院未查明谢荣新借款流向，错误认定金利水泥公司在本案中处于保证人地位，从而回避金利水泥公司共同借款人身份。2.一审程序不当。一审法院应当追加谢荣新为第三人参加诉讼以查清本案事实及借款去向，但并没有追加。周广斌的诉请是确认破产债权，依据是金利水泥公司是共同借款人，与金利水泥公司是否为保证人、保证行为是否有效没有关联，且周广斌亦没有主张金利水泥公司承担保证责任。一审法院却做出案涉担保行为无效的法律认定，驳回周广斌诉请，明显错误。3.一审法院适用法律错误。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于公司纠纷案件的审理中第19条规定的无需机关决议的例外情况规定，即使周广斌知道或者应当知道没有金利水泥公司的相关决议，也应当认定金利水泥公司的担保行为符合公司的真实意思表示，担保有效。 金利水泥公司辩称，1.原审认定事实清楚。《债权债务确认合同》明确了合同主体地位，列谢荣新为借款人，金利水泥公司为担保人，是对案涉债权组成、各方权利义务最终意思表示。2.周广斌主张谢荣新的借款用于金利水泥公司生产经营没有证据证明，没有事实依据。周广斌提供的证据无法证明金利水泥公司为案涉债权的借款人或共同借款人，转账凭证中的款项均转入了谢荣新个人账户。《金利往来情况》没有载明债权主体，记载内容与转账凭证、收条记载内容不一致，与本案债权没有关联性。3.谢荣新个人代表公司提供担保的行为未经金利水泥公司股东会决议同意，构成越权代理。周广斌明知谢荣新为越权行为而签订担保合同，并非善意相对人。且谢荣新在签订《债权债务确认合同》时，持有公司股权不足三分之二，不具有《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的无需公司决议的例外情形。根据法律规定，《债权债务确认合同》对金利水泥公司没有担保效力，金利水泥公司不承担担保责任。 周广斌向一审法院起诉请求：一、确认周广斌对金利水泥公司享有141884830元的债权（包括借款本金93177335元，借款利息48707495元，利息计算以借款本金93177335元为基准，以年利率24%计算借款利息，起算时间自2015年2月11日至破产申请受理之日即2017年4月16日，共计795日）;二、判令本案的案件受理费以及其他诉讼相关费用由金利水泥公司承担。一审审理期间，周广斌请求变更第一项诉讼请求为：确认周广斌对金利水泥公司享91302310.29元的债权（债权由借款本金及利息组成，其中借款本金为59959235.80元，借款利息为31343074.49元，利息计算以借款本金59959235.80元为基准，以年利率24%计算借款利息，起算时间自2015年2月11日至破产申请受理之日即2017年4月16日，共计795日）。 一审法院认定事实：2017年7月1日，周广斌作为贷款人，与借款人、保证人签订《债权债务确认合同》。该合同抬头部分，打印文字显示：借款人为谢荣新，保证人有朱雪梅、谢福泉以及金利水泥公司；在该合同第6页落款处，由谢荣新在“借款人：谢荣新”及“保证人：广西柳州鹿寨金利水泥公司”两处签字、捺印，但并无金利水泥公司盖章，此外，周广斌在“贷款人：周广斌”处签字捺印，朱雪梅在“保证人：朱雪梅”处签字捺印。经广西公明司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：《债权债务确认合同》第6页借款人栏、保证人栏两处“谢荣新”的签名与样本被鉴定人谢荣新签名是同一人所写。 《债权债务确认合同》明确“借款人在2012年至2015年期间份多次向贷款人申请借款，于2012年11月01日签署合同编号为TBDD20121101的借款合同、于2012年12月11日签署合同编号为TBDD20121211的借款合同、于2013年03月07日签署合同编号为TBDD20130307的借款合同、于2013年03月14日签署合同编号为TBDD20130314的借款合同。后借款人及保证人广西柳州鹿寨金利水泥有限公司及朱雪梅、谢福泉等人在2015年02月10日对上述债务予以确认，并在确认书上表示同意支付，亦未约定任何还款期限和保证期限。”且在《债权债务确认合同》中，各方未就还款期限以及保证人的担保形式、保证期间进行约定。 周广斌为证实其履行了出借义务，在本案中提交了大量转款凭证，但此部分款项均转至谢荣新个人名下银行账户。此外，周广斌中为证实案涉款项已经金利水泥公司确认，故而提交《金利往来情况》，该表落款处记载如下内容“截止至2015年2月10日，尚欠4000万元和违约金5317.7335万元，共计9317.7335万元”“以上数据属实，同意支付”，并有朱雪梅、谢荣新等人的签名，以及金利水泥公司盖章，但该表并未记载债权人与债务人分别为谁。 另查明，谢荣新原系金利水泥公司的法定代表人及持股58.05%的股东。柳州市中级人民法院于2017年4月16日作出（2017）桂02破申3号民事裁定，裁定受理申请人张才贵对被申请人金利水泥公司的破产清算申请，其后，2018年10月29日，金利水泥公司管理人根据债权人会议选定了重整投资人提交的重整方案制定了重整计划草案，并将草案提交债权人会议表决。2018年10月30日，金利水泥公司管理人以重整计划已经债权人会议通过为由，请求柳州市中级人民法院批准重整计划。柳州市中级人民法院于2018年11月5日作出（2017）桂02破3号之四民事裁定，批准金利水泥公司重整计划，并终止该公司重整程序。2019年3月14日，金利水泥有限公司办理完毕新的营业执照，法定代表人经工商登记变更为蒋杉平。 周广斌曾向金利水泥公司管理人申报破产债权，就周广斌申报的本案债权，经管理人审核认为该笔债权不成立。 一审法院审理认为：关于本案的诉讼时效问题。首先，从周广斌提交的《债权债务确认合同》来看，该合同明确约定案涉债权的借款人为谢荣新，金利水泥公司被列为担保人地位，合同中体现的债权人、债务人的合同地位，与周广斌提交的出借款流向亦相吻合，出借款的接收主体均为谢荣新个人，本案证据足以证实金利水泥公司仅系保证人的合同地位。《金利往来情况》的内容并未对各方合同地位予以明确，早于《债权债务确认合同》约两年形成，《债权债务确认合同》对在《金利往来情况》中签字或盖章的各位主体的合同地位予以明确，在《金利往来情况》中签字或盖章的主体并非一定是案涉借款人，本案借款人仍应以前述已查明的接收款项情况及最后形成的《债权债务确认合同》综合认定。其次，《债权债务确认合同》中，各方未就保证人的担保形式及保证期间进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应推定为连带责任保证。《债权债务确认合同》亦未约定主债务的还款期限，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条的规定，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限届满之日起计算。而自柳州市中级人民法院于2017年4月16日裁定受理申请人张才贵对被申请人金利水泥公司的破产清算申请，案涉主债权虽未到期，但周广斌在期限内向管理人申报了案涉连带责任担保债权，则周广斌在本案中向金利水泥公司主张的权利并未超过保证期间，亦未超过诉讼时效。 关于金利水泥公司应否承担担保责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条的规定来看，该条规定对法定代表人的代表权限进行了限制，公司对外的担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，法定代表人在未经授权而擅自作出的关联担保，因未经股东（大）会决议，其行为构成越权代表，债权人如主张担保合同有效的，应当提供证据证明其在签订合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决须符合《中华人民共和国公司法》第十六条规定的排除程序。《债权债务确认合同》签订时谢荣新担任金利水泥公司的法定代表人和实际控制股东，金利水泥公司系为其时任法定代表人的个人借款提供保证担保，周广斌在本案中未能提供证据证实在谢荣新代表金利水泥公司作出担保承诺时，该公司作出了符合《中华人民共和国公司法》第十六条规定表决程序的股东会决议，因此，谢荣新代表金利水泥公司就案涉债务作出的关联担保的行为属于越权代表，而周广斌未能举证证实其尽到了善意的审查义务，且本案又不属于无需公司机关决议即可以做出担保的例外情形，故《债权债务确认合同》中记载涉及金利水泥公司为其法定代表人即股东谢荣新个人债务担保的行为无效。据此，周广斌要求确认其对金利水泥公司因担保而享有的破产债权，无事实和法律依据，依法不予支持。 金利水泥公司申请对《债权债务确认合同》中“谢荣新”的签名进行司法鉴定，经广西公明司法鉴定中心鉴定，鉴定意见认为签名与样本被鉴定人谢荣新签名是同一人所写，故本案鉴定费应由申请人金利水泥公司负担。一审判决：驳回周广斌的诉讼请求。一审案件受理费498311.55元（周广斌预交751224元），由周广斌负担，多预收周广斌的252912.45元，予以清退。 二审期间，周广斌对一审查明事实提出三点异议，1.对一审判决书第6页倒数第2行“在《债权债务确认合同》中，各方未就还款期限以及保证人的担保形式、保证期间进行约定”有异议，《债权债务确认合同》第十一条就是保证人及相关担保的约定。2.一审判决书第7页第9行“谢荣新原系金利水泥公司的法定代表人及持股58.05%的股东”表述不完整，谢荣新在2015年12月5日之前是持股100%的股东，2015年12月5日之后才变更为持股58.05%的股东。3.遗漏了谢荣新转让股权42%给广西兴桂物流公司（以下简称兴桂公司）的事实，兴桂公司取得股权是基于让与担保产生的，兴桂公司还申报债权并得到了债权人的确认。 金利水泥公司对一审查明事实没有异议，对周广斌提出的异议1，金利水泥公司主张周广斌向一审法院提交的《债权债务确认合同》缺少第四页，也没有保证期限的规定。对周广斌的异议2，可以提交金利水泥公司股权变更工商登记情况来确定具体股权变动情况。对异议3，金利水泥公司的现任股东在2019年4月11日才接管公司，对之前的事情不清楚。 对周广斌有异议的事实，本院经审查认为，《债权债务确认合同》第十一条约定了担保方式及担保期限等内容，一审法院表述有误，周广斌的异议1成立。对周广斌的异议2，本院亦要求金利水泥公司提交相应工商变更资料以查明事实，本院将在二审事实查明部分对金利水泥公司股东的持股情况及股权变动情况予以表述。周广斌对其提出的第3个异议不能提交证据证明，本案也没有其他证据证明周广斌的主张，对周广斌的第3个异议，本院依法不予支持。综上，除周广斌的第一个异议外，本院对一审法院查明事实依法予以确认。 二审期间，周广斌、金利水泥公司向本院提交了证据。周广斌提交三份借款合同，编号分别为：TBDD20121101、TBDD20130307、TBDD20130314，这三份合同本金共计4200万元，证明谢荣新与金利水泥公司之间人格混同、财产混同，本案借款都是用于金利水泥公司生产经营，因为用公司账户会产生税务问题，所以约定用谢荣新账户作为指定收款账号。金利水泥公司提交三份材料，包括：鹿寨县市场监督管理局档案查询资料、（2017）桂02破3号之四民事裁定书、（2017）桂02破3号协助执行通知书，证明在2013年5月15日之前，金利水泥公司的股东为谢荣新、李广华、谢福泉，之后变更为谢荣新、李进，谢荣新持股99.85%。2015年12月22日，股东变更为谢荣新、广西兴桂物流有限公司，持股比例分别为58.05%、41.95%。2019年之后，股东变更为广西鱼峰集团有限公司、柳州市富石峰有限责任公司。《债权债务确认合同》签订时，谢荣新持股比例为58.05%，没有达到持股三分之二的比例。 经本院组织质证，对周广斌提交的三份借款合同，金利水泥公司的质证意见为：1.一审审理时法院、金利水泥公司多次要求周广斌提交借款合同，但周广斌直至一审判决之前都没有提交，周广斌现在提交已超过举证期限。2.TBDD20121101借款合同当事人为马永莲，与周广斌没有关系。3.对借款合同上盖有金利水泥公司公章的真实性有异议。4.借款合同约定了借款期限为两个月，截止到目前已经超过诉讼时效。5.借款款项均汇入了谢荣新账户。周广斌对金利水泥公司提交三份材料的真实性均没有异议，认为这些证据恰恰证明了2015年2月10日谢荣新、李广华、谢福泉在《金利往来情况》上签字，本案债权、债务是经金水泥公司股东确认的。 本院对周广斌提交证据的质证意见为，TBDD20121101、TBDD20130307、TBDD20130314三份借款合同的内容已经被《债权债务确认合同》吸收，《债权债务确认合同》是当事人对所发生债权债务的最终确认，本案应以《债权债务确认合同》为定案依据。周广斌提交的三份借款合同中仅有TBDD20130314借款合同载明借款1050万元用于公司注册股本资金专用款，其他两份合同没有写明借款用途，这三份借款合同项下的借款全部转入谢荣新个人账户。周广斌主张三份借款合同证明了涉及借款都是用于金利水泥公司生产经营，谢荣新与金利水泥公司之间人格混同，依据不足，周广斌提交的证据不能证明其举证目的，本院依法不予采信。本院对金利水泥公司提交证据的质证意见为：因周广斌对金利水泥公司提交证据的真实性没有异议，这些证据证明了金利水泥公司的股东变更情况，本院对金利水泥公司提交的证据依法予以采信。 根据金利水泥公司提交的证据，本院查明，金利水泥公司为有限责任公司，原有股东谢荣新、李广华、谢福泉；2013年5月15日，股东变更为谢荣新、李进，谢荣新持股99.85%，李进持股0.15%；2015年12月22日，股东变更为谢荣新、广西兴桂物流有限公司，谢荣新持股58.05%，兴桂公司持股41.95%；2019年3月14日，股东变更为广西鱼峰集团有限公司、广西西江现代国际物流集团有限公司（原兴桂公司），广西鱼峰集团有限公司持股70%，广西西江现代国际物流集团有限公司持股30%；现金利水泥公司的股东为广西鱼峰集团有限公司、柳州市富石峰有限责任公司。 本院综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：周广斌请求确认对金利水泥公司享有债权应否得到支持？ 本院认为，周广斌的诉请不能得到支持。周广斌以其与金利水泥公司存在借贷关系为由向金利水泥公司申报债权，因金利水泥公司管理人认为债权不成立而提起本案诉讼。二审审理时，周广斌主张在借款关系中，金利水泥公司、谢荣新为共同借款人，还主张金利水泥公司具有双重身份，即是借款人，又是保证人。针对周广斌的主张，本院分析如下： 1.周广斌主张谢荣新、金利水泥公司为共同借款人的证据不足。首先，周广斌为证明本案债权存在，提交了《债权债务确认合同》作为依据，《债权债务确认合同》已明确了借款关系的主体身份。《债权债务确认合同》记载，“借款人：谢荣新”、“保证人：广西柳州鹿寨金利水泥有限公司”；《债权债务确认合同》的内容也确认谢荣新为借款人，金利水泥公司为保证人。《债权债务确认合同》载明：“借款人在2012年至2015年期间分多次向贷款人申请借款，于2012年11月01日签署合同编号为TBDD20121101的借款合同、于2012年12月11日签署合同编号为TBDD20121211的借款合同、于2013年03月07日签署合同编号为TBDD20130307的借款合同、于2013年03月14日签署合同编号为TBDD20130314的借款合同。后借款人及保证人广西柳州鹿寨金利水泥有限公司及朱雪梅、谢福泉等人在2015年02月10日对上述债务予以确认，并在确认书上表示同意支付，亦未约定任何还款期限和保证期限”。《债权债务确认合同》没有记载谢荣新、金利水泥公司为共同借款人。其次，从周广斌举证的转款凭证来看，周广斌出借的所有款项均转入了谢荣新个人账户，至于谢荣新如何使用这些款项，有多少款项进入金利水泥公司，本案没有证据证明。再次，从《债权债务确认合同》的效力来说，本院认为，《债权债务确认合同》是对周广斌与谢荣新之间多笔借款的重新确认和最终结算，对之前借款关系中约定不清楚的主体身份地位进行明确确定，对双方之间的借款本金、利息进行最终结算。该《债权债务确认合同》对周广斌、谢荣新发生法律效力。最后，周广斌主张谢荣新与金利水泥公司之间存在人格混同，但周广斌不能提供证据证明其主张。综上，周广斌没有充分证据证明谢荣新与金利水泥公司为共同借款人、其与金利水泥公司之间存在借贷关系，金利水泥公司认为申报的债权不成立有事实依据。 2.《债权债务确认合同》约定，金利水泥公司为债务连带保证人，然而根据本案二审查明事实，《债权债务确认合同》签订时，金利水泥公司的股东为谢荣新、兴桂公司，谢荣新持股58.05%，但《债权债务确认合同》并没有加盖金利水泥公司的公章。本院认为，谢荣新时任金利水泥公司法定代表人，其在《债权债务确认合同》签字以金利水泥公司的名义为其个人债务提供担保，因《债权债务确认合同》上没有加盖金利水泥公司的公章，谢荣新的签字行为是否得到金利水泥公司的授权，金利水泥公司提供担保是否出于金利水泥公司真实意思表示，周广斌均不能提交证据证明，周广斌也不能提供证据证明金利水泥公司的提供担保已得到公司股东会的同意，仅就本案现有证据不能证明周广斌已尽善意审查义务。该《债权债务确认合同》对金利水泥公司不产生法律效力，一审法院根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定认定金利水泥公司为谢荣新个人债务提供担保的行为无效有事实和法律依据。 周广斌还主张一审审理程序有误，应当追加谢荣新参加本案诉讼。本院认为，周广斌作为一审原告，起诉时既没有申请将谢荣新列为第三人，也没有向一审法院申请追加谢荣新为第三人，而本案是因周广斌申报的债权没有得到金利水泥公司管理人的确认而提起的诉讼，谢荣新不是必须参加诉讼的当事人，一审法院没有将谢荣新列为本案第三人并不违反民事诉讼法的规定，在审理程序上并无不妥。二审审理时周广斌申请本院出具《协助调查函》，由周广斌代理人向南宁市公安局经济犯罪侦查支队调取“周广斌控告谢荣新等人涉嫌诈骗案”的全部卷宗材料。本院认为本案为破产债权确认纠纷，周广斌申请调查的事项与本案没有关联性，本院依法不予准许。 综上，周广斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费498311.55元（周广斌已预交），由周广斌负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 捷 审判员 农海雄 审判员 韦荣龙 二〇二〇年十一月五日 书记员 陈慧澜