山东省德州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁14民终3867号上诉人（原审原告）：刘军，男，1979年9月17日出生，汉族，住山东省庆云县。被上诉人（原审被告）：庆云县尚堂镇灶户李村村民委员会，住所地山东省庆云县尚堂镇灶户李村。主要负责人：王海洋。上诉人刘军因与被上诉人庆云县尚堂镇灶户李村村民委员会（以下简称灶户李村委会）农村土地承包经营权纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初1722号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘军上诉请求：1.二审法院依法撤销庆云县人民法院（2020）鲁1423民初1722号民事裁定书，裁定指令庆云县人民法院继续审理本案；2.本案一审、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，错误的理解了《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定是“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”也就是说找行政主管部门申请解决的前提是作为集体经济且织成员未实际取得土地承包经营权。但是本案中可以非常明确的事实是：刘军已经取得了土地承包经营权，在庭审中，灶户李村委会申请的证人李某出庭陈述陈“刘军一家有地，并且村里前期对于口粮田没有签署过书面的承包合同”，证明刘军是有土地承包经营权的，但是被违法将土地收回，并且未告知刘军。现在刘军起诉的目的不是索要经营权，而是要回被灶户李村委会违法收回的土地。一审法院应该按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定进行判决。一审法院不应该单纯的为了结案，而将此事推给行政部门。二、一审法院未依法查明刘军原有的家庭承包经营土地的情况。因为本案涉案的土地被违法收回的时间为2000年左右，刘军在庆云县土地管理局未调取到涉案土地的登记信息，被行政主管部门告知，原有的登记信息在镇政府或村委会处保存，此时刘军限于自身能力，无法获取此方面的证据，为了查明案件的事实，一审法院应该依照职权到灶户李村委会处调取相关的证据或者讯问灶户李村委会的村民以查明刘军所有承包土地的情况。因为以前承包土地的不规范性，刘军承包的土地及刘军所在村的村民承包的土地都没和村委会签订过书面的合同，在国家出台新的政策后(土地确权)，农村家庭承包经营土地才逐渐的规范，村民依法与村委会签订合同，然后行政主管部门给颁发证书。但是在前期，这些材料、手续都是没有的，因此，村民的陈述显得尤为重要，一审法院应该向灶户李村员会及村民了解刘军具体承包的土地情况，予以确认刘军承包的土地的位置、面积、四至等信息。这是本案上诉人要求返还承包地的基础。三、一审法院未依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定对本案进行调解。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“人民法院在审理涉及本解释第五条、第六条第一款第(二)项及第二款、第十六条的纠纷案件时，应当着重进行调解。必要时可以委托人民调解组织进行调解。”本案一审中，一审法院仅仅是开庭询问了双方是否调解，并未庭后再行组织调解，或者委托人民调解组织进行调解。原审原告向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令灶户李村委会立即返还违法流转的刘军位于庆云县的耕地，恢复土地承包经营权。2.依法判令灶户李村委会赔偿土地被违法流转期间给刘军造成的承包经营损失30万元；3.本案案件受理费由灶户李村委会承担。一审法院认定事实：刘辉户籍系山东省庆云县尚堂镇灶户李村。刘辉自2000年前在北京打工，其父亲先于其母亲去世，其母亲于2003年去世，其姐姐于2000年出嫁他村。其父亲去世后，村里将其家庭经营的土地收回。2001年，村里大动地，该添地的添地，该去地的去地，土地全部重新分配。刘辉家里无人参加土地分配。刘辉针对自己的主张提交证据：1.刘军的户口本，证明刘军户籍所在地是灶户李村。刘军应该依法享有村民的权利；2.刘军的身份证复印件，证明目的同证据一的证明目的。3、山东省高级人民法院（2020）鲁民申911号民事裁定书一份，证明家庭承包方式农村土地经营权属于农户家庭，刘辉依法享有继续承包原土地的权利。灶户李村委会质证称：对证据一、二的真实性由法庭核实，对这两份证据即使是真实的，也仅能证明刘辉的户籍为灶户李村。并不能证明双方之间存在土地承包关系，刘辉也没有向灶户李村委会提出过土地承包的申请。事实是刘辉的父亲早已去世，母亲随女儿居住，刘辉跟随其奶奶到北京生活，家中的土地弃耕抛荒多年，村集体依据当时的土地管理法第三十七条第三款将其土地早已收回，并且另行分配。2001年村集体进行了统一的土地承包分配，当时将土地承包的政策在村里公告公示，刘辉及其家属并未参与该次承包，应视为刘辉放弃承包村集体土地的权利，因此刘辉从始至终未取得土地承包经营权。对证据三真实性由法庭核实，该份证据不适用本案，同时该案的结果是因申请人未提交证据证明对涉案土地拥有过合法的土地经营权，驳回了再审人的申请，由此可以看出，山东省高级人民法院对于土地承包经营权纠纷的观点是，首先原告或者申请人要有证据证明其拥有过合法的土地承包经营权，本案原告没有证据证明其拥有过合法的土地承包经营权，应和该份裁定中的处理结果一样，驳回原告的起诉。灶户李村委会提交证据：申请证人李某出庭，证明刘辉家庭的基本情况，该证人原系灶户李村村支部书记，其在职期间因刘辉家庭弃耕抛荒，将刘辉土地收回，其离职后村集体进行重新分配了土地。证人称从1995年开始到1999年在灶户李村担任村支部书记，期间刘军父亲去世，刘军父亲去世后，他家里的地一直没有人种。那时候因为拿公粮拿的多，所以没有人愿意要地，就收回来归大队了，当时他家里4口人4亩地，现在都动了，重新另分了。2000年我不干以后，新一任村支书上任后就大动地，在村里张榜公布，有要地的有去地的，该添的添，该去的去，需要地的向村集体报名，土地全部收回，没有报名的土地也不给了，土地全部重新分配，30年不变。这样张榜公布了3天，3天后就开始分配，当时刘辉家里没有人，没有参与土地的分配。刘辉对证人证言质证称：证人证言所做的陈述有部分不属实，灶户李村委会的代理人陈述与证人的陈述有许多相矛盾的地方，其二人的陈述其中有一方陈述不实，刘辉的母亲去世的是2003年，刘辉的姐姐出嫁的时间是2000年，这期间均不发生在证人担任村支书期间，刘辉一家在2000年以前均在灶户李村居住，其家里一直在耕种土地，对于证人证实的灶户李村委会的主张不应予以采纳，并且证人回答刘辉问题，也与事实不符。灶户李村委会质证称，对于证人证言可以看出灶户李村依据当时动地时，添人添地、去人去地的政策，对村集体土地进行了大范围多次的调整，在调整时，刘辉未参与，因此刘辉并不享有土地承包经营权，刘辉要求返还以前耕种的土地，则现有的土地经营次序会被打乱，不利于社会稳定和农业生产经营发展，因此该类纠纷不应由人民法院作出处理，应驳回其起诉。告知其申请有关行政主管部门解决。关于土地的位置，刘辉主张，第一块在村里西南井1.2亩土地，北边是刘现和的土地，南边是李保家，西边是河沟，东边是大道，第二块是在家南1.7亩，南边是大道，北边是李保家的土地，西面是沟，东边也是大道，第三块是苜蓿地8分，南边是刘现国，北面是刘现和，东西不详。第四块是家西自留地5分，四至不详，第五块是西吴村村前6分，四至不详，一共是4.8亩地。土地现在已被其它农户耕种，四邻也应该有变化；灶户李村委会主张，刘辉所述这些土地都并不存在，2001年灶户李村已将全体村民的土地统一收回并重新统一分配。刘辉所说的地块位置、四至都不存在，同时刘辉一再强调村集体流转是错误的，所谓的流转是在村集体承包给农户，再由农户转包给他人，本案的中的土地是村集体直接承包给农户不存在流转。即使村集体有流转的土地，也是流转的那些具有土地经营权农户的土地，与刘辉无关。对于农村土地经营权证是确定农户享有农村土地经营权物权的凭证，根据我国法律规定不动产物权以登记为准，刘辉没有土地承包经营权证书，说明并不享有土地经营承包权。关于损失，刘辉主张每亩地每年种植收入按3000元主张，土地流转时间按23年计算。因为刘辉通过县政府回访人员了解到土地被流转的时间是1997年，从1997年计算到2020年共23年，30万元是大约数，也不是准确数。以上事实由双方提供证据及当事人陈述予以证明，并经当庭质证。一审法院认为，刘辉原有家庭承包经营土地早已被村里收回，并已进行了土地大范围调整，重新进行了分配，重新发包给其他承包农户，改变了原有的土地承包经营秩序，如果刘辉要求返还自己调整以前耕种的土地，属于集体经济组织改变原有的土地承包经营秩序，重新调整发包土地引起的纠纷，属于最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的土地承包经营权取得纠纷，该类纠纷不属于人民法院受理民事案件范围，当事人应申请有关行政主管部门解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条规定，裁定驳回刘军的起诉。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求诉所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由富有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘辉作为原告提起诉讼，应提交证据证明其与本案有利害关系，享有案涉土地的土地承包经营权。一审中，刘辉仅提交证据证明其户籍所在地是灶户李村，未提交证据证明其所在的户签订了具体的土地承包经营合同及承包期限。刘辉主张土地被违法流转的时间是2000年左右，主张损失的具体时间是1997年至2020年，结合1997年我国开始第二轮土地承包，及灶户李村委会自认2001年土地大范围调整的事实，刘辉并未提交证据证明其对案涉土地有合法的土地承包经营权，即未证明与本案有直接的利害关系。如果刘辉认为其作为集体组织成员享有土地承包经营权，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，亦不属于人民法院受理民事案件范围，当事人应申请有关行政主管部门解决。关于一审法院是否存在程序性错误，一审法院庭审中已询问当事人是否同意调解，因灶户李村委会不同意调解，未达成调解意见，程序合法。综上，刘军的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  高晓敏审判员  张小雪审判员  郝全树二〇二〇年十一月三十日书记员  苗丽萍