江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5556号上诉人（原审原告）：金夫裕，男，1944年6月23日生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：俞超，江苏达源律师事务所律师。委托诉讼代理人：金雪男，男，1970年1月5日生，住苏州市吴中区，系上诉人金夫裕儿子。上诉人（原审被告）：苏州市东山集团有限公司，住所地苏州市吴中区东山镇人民街**。法定代表人：陆俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：仲玥，江苏简恒律师事务所律师。原审被告：徐春福，男，1970年3月19日生，汉族，住苏州市吴中区。上诉人金夫裕、苏州市东山集团有限公司（以下简称东山集团公司）与原审被告徐春福侵权责任纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院(2019)苏0506民初6092号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金夫裕上诉请求：撤销原审判决并改判支持我方的全部诉讼请求，诉讼费由东山集团公司承担。事实与理由：1.一审认定涉案受损枇杷树不超过110棵是错误的，实际上最终成活的树木在220棵左右。2.一审认定的赔偿金额错误，首先，如前所述，一审认定树木数量错误必然导致赔偿金额错误，其次，苏州建苏工程咨询公司的询价回复是针对绿化工程用的景观枇杷树的价格作出判断，不能作为本案所涉经济作物价格的确定依据；再次，征地补偿时的青苗菲和设施费383783元中不包括枇杷树的损失。东山集团公司辩称，对于枇杷树的数量一审判决认定正确，但是金夫裕对本案枇杷树不享有所有权，我方不应向其承担赔偿责任。上诉人东山集团公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回金夫裕的诉讼请求，诉讼费由金夫裕承担。事实与理由：1.一审判决我方承担侵权责任的基础事实认定不清。根据潦里村会计陈伯林、书记施洪林的笔录可以证实，金夫裕在1983年分产到户时，承包地（原鱼池）面积是4.349亩，后其侵占荒地、填埋小河，其实际所占面积有所扩大。2010年因建设东山环山公路时，对其实际占用的承包地面积进行实际测量为6.957亩。后分别于2011年2月15日被征用3.2亩（埂面2.4192亩+水面1.0368亩）、2013年8月30日征收3.606亩，两次征收合计7.062亩，并对地上青苗、设施作相应补偿，补偿款均已实际发放。因此，金夫裕已因其与潦里村村委会两次签订征收协议而丧失了对涉案土地的承包经营权、地上青苗的所有权，其向我方主张侵权责任，主体不适格。金夫裕在青苗已经被征收的情况下继续对青苗进行收益，其本身系侵权行为，不能因其该侵权行为的长期存在而认定该行为合法，继而认定其对被侵占物享有合法权益。2.即便我方的行为导致金夫裕财产损失应由我方来承担，一审认定415558元损失也过于草率。首先，就苗木本身价格而言，一审酌定受损枇杷树110棵，按照大、中苗木各半计算，结合咨询机构的函复，最高的两档价格为310元/棵和475元/棵，故苗木本身价值为43175元（55×310+55×475）。其次，关于当年成果收益。该部分计算一审未作论述，但无论如何计算也达不到15万元，而且还应当考虑后期的采摘、损耗等因素。再次，根据金夫裕与潦里村村委会签订的征地补偿协议书约定，逾期清除地上作物的按遗弃处理。最后，一审法院已根据金夫裕申请进行司法鉴定，但金夫裕拒不缴纳鉴定费致使鉴定程序无法进行，因由其承担不利法律后果。金夫裕辩称，关于枇杷树所有权的问题在一审中已经予以认定，与是否征地是两个法律关系，并且本案中所认定的受损枇杷树是在征地结束以后栽种的。徐春福未作答辩。金夫裕向一审法院起诉请求：1、请求东山集团公司赔偿侵权损失暂计1800000元；2、本案诉讼费由东山集团公司承担。一审法院认定事实如下:2017年4月28日，苏州市公安局吴中分局东山派出所出具接处警工作登记表，其中简要报警内容载明“事主种的200多棵枇杷树在夜里被人连根拔起，有的偷走了，有的破坏了，还在原地”；处警经过及结果载明“经查，2017年4月28日7时许，金夫裕报警称，自家位于东山林清苑旁地里种植的枇杷树有的被盗了，有的被损坏了。经查实，未发生盗窃，系政府征地填埋枇杷地和枇杷树。金夫裕称被填埋的枇杷地是其个人所有的承包地”。双方当事人一致确认：上述接处警工作登记表所述位于东山林清苑旁地块上种植的枇杷树被盗或受损系因东山集团公司将该处枇杷树运往他处并对该处土地进行平整等施工行为所致。金夫裕陈述，本案中基于一般侵权行为向东山集团公司、徐春福主张权利，起诉时无法确定侵权行为人是徐春福还是东山集团公司，既然东山集团公司、徐春福答辩时已确认徐春福告指令上述施工行为系履行东山集团公司的职务，故只要求东山集团公司承担侵权责任，不再要求徐春福承担责任。另查明，2011年2月15日，金夫裕作为乙方与苏州市吴中区潦里村村民委员会（下称潦里村委会）作为甲方签订一份《环山公路扩建工程征地补偿协议书》（下称2011年2月15日征地补偿协议书），约定甲方根据苏州市吴中区建设东山环山公路扩建工程项目设计要求需征用乙方土地（鱼池），征用土地埂面面积2.4192亩、水面面积1.0368亩，水面按32000元/亩计，埂面按35000元/亩计，共计117850元，青苗费补偿4000元，2011年鱼池水面休养费不再发放。2013年8月30日，金夫裕作为乙方与潦里村委会作为甲方签订一份《潦里村征地补偿协议书》（下称2013年8月30日征地补偿协议书），约定甲方根据苏州市吴中区建设新镇区整体规划设计要求需征用乙方土地（鱼池），征用土地（鱼池）面积3.606亩、按35000元/亩算补偿费126210元，青苗费、设施费等一次性补偿383783元；凡被征用土地的农户今后在征用的土地上再种植和移植任何作物和青苗，一律不再给予补偿，一律依签订合同时的经济价值为准；本协议签订后，甲方有权使用该土地，乙方土地上的果树苗木等所有作物、设施按通知应当及时清除，逾期由村委会作遗弃处理。2011年2月15日征地补偿协议书签订之前，金夫裕签字领取了2010年休养费，领款所签单据为《环山公路征用鱼池2010年休养费发放表》，该2010年休养费发放表为打印格式，抬头下方以表框方式分行列明了序号、姓名、总面积、水面面积、补偿款单价、休耕费、领款人签名，其中金夫裕户序号为7，分两行打印了“总面积为5.832亩、水面面积3.499亩、补偿费单价800元/亩、休耕费2799元”和“总面积、水面面积0.675亩、补偿费单价800元/亩、休耕费540元”，该两行领款人签名栏均有金夫裕签名。再查明，金夫裕就涉案枇杷树毁损事宜曾向苏州市公安局吴中分局提出控告，称枇杷树被盗窃或被故意毁坏，苏州市公安局吴中分局于2018年4月23日出具苏吴公（东）不立字〔2018〕021号不予立案通知书，告知金夫裕本案经审查认为无犯罪事实，决定不予立案。此后，金夫裕不服该决定，要求检察机关立案监督，后苏州市吴中区人民检察院于2018年7月6日出具答复函，函告金夫裕关于枇杷树被盗或者被故意毁坏一案因没有犯罪事实，不符合立案监督条件。徐春福于2017年8月19日接受询问时称：东山集团公司是东山镇政府的政属企业，其是东山镇政府工作人员，系东山集团公司负责人，关于林清苑西南侧平整土地事宜，在2017年4月清明前一天晚上9点多准备开始施工，当时东山精密厂有大量工人要下班，考虑到安全问题就延时到当晚11点多施工，施工持续了2个多小时，施工前就知道这块地原是金夫裕的但已被征用了，征用补偿款也已付给金夫裕，这些情况潦里村村委会都有留底，所以施工平整的土地是集体的而非个人的，当天施工是按东山镇政府计划要做一条施工便道，由东山集团公司组织工程队进行施工，考虑到清明期间白天交通拥堵所以选择晚上，白天其带工程队去看了现场，到了晚上进入了10辆左右的工程车进行施工，工程队负责人是曹老板。徐春福于2018年7月6日接受询问时称：提供关于会议内容的记录，涉及关于平整原金夫裕土地的会议内容，会议于2017年4月25日召开，主要内容是参会人员布置原金夫裕土地的平整方案，会议明确将于2017年4月27日平整原金夫裕的土地。陈伯林于2017年5月28日接受询问时称：其系潦里村村委会会计，关于村民金夫裕报案称枇杷树被盗的情况，其了解可能是政府使用土地才派人去平整，由此导致土地上的枇杷树被填埋所以没有偷枇杷树，其不清楚平整了多少面积土地或填埋多少棵枇杷树，平整土地原本属于金夫裕的土地，分他的承包稻田和鱼池，原来稻田1.79亩、鱼池4.349亩，但稻田1.79亩在东大圩，不在平整的土地范围内，平整的土地原来属于鱼池，但这块地早就被征用了，所以平整的土地已不属于他的私人承包地了。村里留存一张《高田村合作社第2队试标方案1990.9.16》，上面反映出金夫元（笔误，实为金夫裕）1983年4.5人、稻田面积1.79亩、鱼池4.349亩，其中鱼池4.349亩位置就是平整土地所在位置；还有一张《环山公路扩建工程征地补偿协议书2011.2.15》，反映的征收金夫裕土地面积2.4192亩、水面积1.0368亩，合计3.4558亩，这3.4558亩就在平整土地所在位置；还有一张《潦里村征地补偿协议书2013.8.30》，反映征收金夫裕土地（鱼池）3.606亩；上述两份征地协议反映一共征用金夫裕土地7.062亩，由此反映征用土地已超过他原先的承包面积4.349亩；还有一张《环山公路征用鱼池2010休养费发放表》，反映出2010年建路影响金夫裕土地，与他协商并经他同意，预征用他的土地并开始发休养费，按5.832亩鱼池面积和鱼池外陆地面积1.125亩发放，共计面积6.957亩，其提供的发放表在序号7第二行总面积栏手写添加了“1.125”（原为空格），该数字是其根据发放金额反推的，但实际发放时也经过丈量的。1990年9月16日合作社试标方案反映4.349亩是金夫裕原始分到的承包地，2010年发放休养费面积6.957亩是按现场实际丈量的面积确定的，两次征地面积7.062亩是实际征用的面积，原始分户到金夫裕4.349亩后20多年至今，金夫裕家在4.349亩周边再开荒土地。经村里了解平整土地上的枇杷树是金夫裕家私自种上去的。施洪林于2018年5月30日接受询问时称：金夫裕家原先在环山公路东侧、林清苑南则有一块承包地，是鱼池，包括鱼池的水面和埂面的面积4.349亩，在1999年试算方案中有体现，到了2010年因已告知他家要征用鱼池，所以2010年开始向他发放休养费，也就是鱼池停止养殖的补偿，在发放休养费时经过测量，这块地总面积6.957亩，其中水面积4.175亩，现场测量时金夫裕、金雪男都在现场，村干部有其和俞福荣等人在现场，到了2011年2月15日与金夫裕签订征地补偿协议，征用了他承包地的部分，当时征用了埂面积2.4192亩、水面积1.0368亩，共计3.456亩，这次征地是用来建环山公路，向他支付征地款121850元，到了2013年8月30日再次与金夫裕签订征地补偿协议，征用了他剩余的承包地，征用面积3.606亩，这次征地用来建林清苑小区，两次征收面积7.062亩。征用土地后金夫裕没有再种植枇杷树，只是将已被征收后的枇杷树移栽，但这些枇杷树在征地时发放过青苗费了，在2014年左右潦里村与金夫裕家沟通后达成协议，协议内容有“如果宇诚公司有使用后多余的土地归还金夫裕”这一条，宇诚公司是林清范小区的开发商，其猜想金夫裕家就把枇杷树移栽到他们认为宇诚公司将会剩余的将来要归还他们的土地上，宇诚公司开发林清苑是经过规划的，没有使用后多余的土地，从征地面积超过实际承包面积来分析林清苑旁应该没有金夫裕的承包地了，2017年4月28日曾接受苏州市电台的电话采访，当时对“被推平的鱼池是不是金夫裕家的”问题回复“是的或者回答了以前是的”本意是以前这块地是金夫裕家的，但是2011年和2013年分别被征用了。对于双方争议焦点之一林清苑旁金夫裕户承包土地（鱼池）的具体面积。金夫裕陈述，1983年分田到户时没有签书面承包合同，丈量后就分了，其户分到三块地，一块涉案承包地（鱼池）及两块荒地，其中一块荒地与涉案承包地挨着，当时涉案承包地与荒地以一条小河分界（小河宽2米左右，流经承包地面积约100平方米），该河在承包地南面靠近周本男家承包地，经多年经营后该河没水了故就将该河埋掉了，因此两块地就连在一起了，荒地有两三亩，承包权证只记载涉案承包地面积4.7亩多，而荒地没有载明面积，所以承包权证上面积小于实际面积，目前承包权证已找不到了，该地确实先后两次被征收，第一次名义上被征收约3.5亩但实际只拿走2亩，第二次征地时没有实际丈量需要多少就拿多少，当时以打的桩为界，2010年发放休养费虽有丈量但只丈量了水面面积，因休养费是按水面面积计发的，当时受施工影响致不能养鱼才发放休养费，此前该处用于养鱼，涉案东山集团公司整平的土地已超过了桩位，超出被征收土地的面积，两次征地后该处仍有约3.5亩土地，为此提供证据如下：（1）2014年4月由潦里村委会出具的凭证，载明：“由于多种原因，潦里村向本村村民金夫裕承诺：一、今后村委如有商铺出租或转让给个体，将优先考虑金夫裕；二、浙江宇城公司将金夫裕鱼池用剩后的土地全部归还给金夫裕（参照现有定桩为主）；三、潦里村周边如有合适的工作将全力推荐金夫裕孙子。特此凭证”；以证明潦里村委会将两次征收后将用剩后的土地归还给金夫裕。（2）电视台节目光盘及民警取证时与村干部通话的录音光盘，表示2017年4月30日新闻采访中电话连线潦里村书记时曾回复栽种枇杷树的鱼池是83年承包给老百姓；通话录音中涉及村干部回复两次征地后金夫裕仍留一部分土地但留多少没有量的内容。经质证，东山集团公司对上述证据均不予认可，认为涉案承包地被征收以后潦里村委会无权处分该地，故而潦里村委会出具的凭证没有法律效力，而新闻资料不能作为证据。东山集团公司陈述，金夫裕户位于林清苑旁边的承包地（鱼池）只有6.957亩，先后两次分别征收了3.456亩、3.606亩，因此金夫裕位于清苑旁的承包地已被征收完毕，该两次征收时补偿了青苗费，表明该地块上种植的枇杷树归政府所有，涉案土地平整由东山集团公司找施工队进行施工，该土地平整行为非受有关政府部门的授权或指示，该土地平整行为亦非行政行为，是根据前期工程部署由东山集团公司自主决定施工方案及具体时间后才进行施工，为此提供2010年休养费发放表复印件（其中序号7金夫裕第二行总面积栏手写添加了“1.125”）、2011年2月15日征地补偿协议书复印件、2013年8月30日征地补偿协议书复印件、付款凭证复印件2份等。经质证，金夫裕对2011年2月15日征地补偿协议书、2013年8月30日征地补偿协议书、付款凭证均无异议，但认为实际征收面积和协议书中载明的面积有误差，对2010年休养费发放表中总面积栏手写添加“1.125”不予认可，表示金夫裕签字当时并未添加该内容，故而该2010年休养费发放表不足以证明涉案承包地总面积为6.957亩。审理中，经一审法院向潦里村委会调查，该村委会会计陈伯林陈述，1983年分产到户时金夫裕户在林清苑旁环山公路南侧分到4.349亩，该4.349亩就是鱼池，当时没有签订承包合同，有承包经营权证，村里留存的原始记录为《高田村农户承包土地统计表》，后来高田村并入了潦里村，所以底册在村里，上面写的金夫余就是金夫裕，在1990年时该村进行产业微调，金夫裕户分到的还是4.349亩鱼池，当时留存了《高田村合作社第2队试标方案1990.9.16》，其中金夫元就是金夫裕。根据《高田村农户承包土地统计表》记载：金夫余（金夫裕）户承包人口4.5人，承包成数44，口粮田1.79亩，内塘4.349亩。根据《高田村合作社第2队试标方案1990.9.16》记载：金夫元（金夫裕）户83年初人口4.5人、成头44，承包稻田1.79亩、鱼池4.349亩，农业税70.31元、特产税48.92元、承包费88.61元，合计207.84元。对于双方争议焦点之二东山集团公司平整涉案土地致枇杷树受损导致的损失问题。金夫裕陈述，涉案土地经东山集团公司于2017年4月27日晚始进行平整施工以后只留了小部分枇杷树，绝大部分枇杷树被挖掉了，是连根拔起的故未留树桩，原来留的坑经长时间雨水冲刷等原因已看不出来，目前涉案土地上仍有约40棵枇杷树存活，原先总共种植了约220棵，第一次种70棵，第二次种80棵，后来补种40棵，每两棵树之间间距2米到3米左右，具体要看光照，阳光好的地方种得密一些，种植时树苗为3-5年的枇杷树，大的枇杷树的树径约10-15厘米，种后第二年就可以收枇杷了，小的枇杷树的树径约5-7厘米，种后第三、四年就可以收枇杷了，所种枇杷树中大的小的数量差不多的，均约在100棵左右，枇杷树种下后并非全部都存活的，但死去的不多，经补种后存活的共约220棵，其中向宋某,4购买150棵，其余在东山小商品市场专门卖苗木的人处购买，至少买了两三次，有时买10棵，有时买20棵，有时买30棵，具体买了几次及每次购买数量已记不清，先后共买了90棵，并提供证据如下：（1）现场照片打印件3页，以证明现场枇杷树在2016年时状况。（2）宋某,4出具的书面证言并申请宋某,4到庭作证，宋某,4证言称：金夫裕是其姨父，其曾在2012年到2013年期间出售枇杷树苗给金夫裕，所售树苗是自己嫁接所得，用不完就拿来卖，先后两次向金夫裕出售树苗，一次在2012年上半年，另一次具体时间不记得了，种植枇杷树就两个季节，要么是三月份要么是十一月份，两次共出售约150-180棵，一棵树苗约八九十元，价款共计一万元多，钱是一次一付的，都是现金给的，具体每次给多少钱也不记得了，所售树苗全种在林清苑旁边地上（鱼池），当时其还帮忙去种了，该处原先只用于养鱼，后来由于枇杷涨价，所以在其送枇杷树树苗过去后该处就又养鱼又种树了，一般枇杷树树苗种好都能存活。（3）吴国芳于2018年4月20日出具的证明1份，主要内容为：2010年12月金夫裕向吴国芳购买3年到5年枇杷果树苗总计90棵，每颗80元，合计7200元。经质证，东山集团公司对照片形成时间不予确认，对宋某,4证言不予认可，称宋某,4与金夫裕系亲戚，存在利害关系，且就枇杷树单价、数量、总价等书面陈述与出庭时陈述不一；对吴国芳出具的证明不予认可，表示证人应当出庭作证。一审法院根据金夫裕的申请，依法委托民太安财产保险公估股份有限公司苏州分公司就林清苑旁土地上被毁损的枇杷树的价值进行评估，后因金夫裕未缴纳评估费用，评估机构为此作退卷处理，同时表示在催交评估费期间，公估师已对损坏的枇杷树做了详细的走访、勘察、跟踪，现已初步评估出枇杷树的价值，如此案有新的进展，可以再次承接评估。审理中，一审法院致函苏州建苏工程咨询有限公司，询问于2012年至2013年期间种植的枇杷树，在2017年4月27日被砍伐时的价值，该公司函复称：通过市场调研，2012年种植的枇杷树以地径3.1-4㎝为例，生长期在5年左右，成品枇杷树生长的最大规格为高度350-400㎝、地径10.1-12㎝、蓬径301-350㎝，价值475元/株（含税价）《参考文献：苏州市绿化苗木价格价息2017年5月》，本价格只含苗木本身价值，不含其它市场经济价值。另附苏州市绿化苗木价格信息（2017.5），其中高度101-150㎝、地径3.1-4.0㎝、蓬径101-120㎝，价值33元/株（含税价）；高度151-200㎝、地径4.1-5.0㎝、蓬径121-151㎝，价值55元/株（含税价）；高度201-250㎝、地径5.1-6.0㎝、蓬径151-200㎝，价值95元/株（含税价）；高度251-300㎝、地径6.1-8.0㎝、蓬径201-250㎝，价值160元/株（含税价）；高度301-350㎝、地径8.1-10㎝、蓬径251-300㎝，价值310元/株（含税价）；高度351-400㎝、地径10.1-12㎝、蓬径301-350㎝，价值475元/株（含税价）。经质证，东山集团公司对上述回复函无异议，金夫裕认为该回复函不能客观反映损失情况，称该公司估价的2012年种植的枇杷树规格不符合本案现实情况且回函中写明只包含苗木本身价值而不包含市场经济价值，而枇杷树作为果树具有市场经济价值，同时表示民太安财产保险公估股份有限公司苏州分公司经现场核实查验后给出评估价865250元，因要根据评估价值确定鉴定费用，当时金夫裕认为该金额明显低于市场价值，其中树木价值是865250元（据金夫裕回忆白玉枇杷树，地径20㎝-15㎝、50棵、树本身平均单价4350元、单棵枇杷果金额3000元，地径14㎝-10㎝、90棵、树本身平均单价3100元、单棵枇杷果金额1500元，地径9㎝以下、30棵、树本身平均单价1791.67元、单棵枇杷果金额900元，生长不正常数量10棵、树本身平均单价300元、单棵枇杷果金额0元），2018年和2019年枇杷果实收入624000元，实际上2017年枇杷果实也遭受损失；为此提供与该公司顾勤的微信聊天记录截屏打印件。经质证，东山集团公司认为微信聊天涉及内容并非最终鉴定意见，不能作为确定损失价值的依据，而且有关树木的数量和对应的树径都是由金夫裕单方申报。以上事实，由双方当事人陈述，金夫裕提供的接处警工作登记表、不予立案通知书、答复函，东山集团公司提供的征地补偿协议书复印件、付款凭证复印件，一审法院委托鉴定的退卷函、一审法院询问笔录、一审法院调取的询问笔录等予以证实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于争议土地权属及本案是否属于人民法院民事受案范围问题，金夫裕主张位于林清苑旁栽种枇杷树的土地（下称争议土地）系由一块承包地（鱼池，面积约4.7亩多）和一块荒地（面积约两三亩）经填埋一条小河后连接组成，其中承包地原以金夫裕为户主向村集体经济组织承包取得，相应承包经营权证已遗失故而无法提供，荒地具体面积并不明确，此后该争议土地虽先后两次分别被征收3.456亩、3.606亩后，仍留有部分面积由其继续耕种使用，第一次征收时虽约定征收3.456亩但实际只征收了2亩，第二次征收后村集体经济组织即潦里村委会向其出具凭证明确将用剩部分土地归还给其，据此可以确认其对争议土地仍享有承包经营权。土地承包经营权属于用益物权，根据物权法定之原则，以家庭承包方式取得的土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。金夫裕虽主张争议土地实际被征收面积少于征地补偿协议书约定被征收面积，但未能就此提供相应证据，一审法院不予采信；金夫裕虽主张争议土地的原始面积大于两次征收合计面积7.062亩，但未能提供承包经营权证、承包经营合同等以明确其在林清苑旁的承包地的原始面积、四至界限等，亦未能提供证据证实其在该处开荒耕种的荒地确实存在及相应面积、四至界限等；金夫裕虽主张被征收土地由村集体经济组织予以返还了部分，并提供了潦里村委会出具的凭证，但该凭证不足以认定属村集体经济组织依法调整承包地或收回后重新发包承包地，而且该凭证记载内容亦未明确相应土地面积和四至界限等；据此，根据目前证据尚不足以确定争议土地原始面积、四至界限，无法判断该争议土地经先后两次征收后是否仍留存部分面积等，致争议土地权属不清，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”之规定，本案对此不予理涉。东山集团公司抗辩争议土地权属不清因此本案不属于人民法院民事受案范围。虽然请求物权保护、排除妨害等应以请求人具有物的合法权属为前提条件，在物的权属存在争议未经合法程序确权的情况下，其无权请求物权保护、排除妨害等；但是本案中金夫裕非基于土地承包经营权而请求物权保护、排除妨害等，而是基于东山集团公司对其栽种的枇杷树进行填埋等行为导致损失而主张侵权赔偿，因而涉案争议土地权属不影响本案侵权责任纠纷案件的审理。关于东山集团公司是否承担赔偿责任。树木作为土地上生长的植物，栽种树木是一种添附行为，添附物的归属应当与土地使用权一致，没有土地使用权而栽种树木会对他人或者集体的土地使用权造成妨害。本案中，双方当事人虽对栽种枇杷树的土地权属发生争议，但对该争议土地上的枇杷树全部由金夫裕栽种、管理的事实均不持异议，根据谁种植、管理则由谁收益的原则，金夫裕对其栽种、管理的枇杷树享有财产权益，根据本案查明的事实，涉案争议土地上种植的部分枇杷树因东山集团公司委托他人进行填埋等平整土地的具体行为而受损，且东山集团公司明确该平整土地行为非系其受他人授权或者指示后实施，而系其自主决定后主动实施，因此相关行为的法律后果应由东山集团公司自行承担。同时，东山集团公司抗辩涉案受损枇杷树栽种的土地被征收时已补偿了青苗费故而发生了权属变动，金夫裕不再享有该枇杷树的财产权益，因此金夫裕无权主张损害赔偿。根据本案查明的事实，东山集团公司并非涉案征地补偿协议书的合同当事人，其无权依据该征地补偿协议书取得该协议项下被征收土地上种植的枇杷树等青苗的财产权益，况且在2013年8月30日签订征地补偿协议书后直至2017年4月27日枇杷树受损前的数年期间，相应枇杷树一直由金夫裕继续管理收益，东山集团公司的行为致枇杷树受损给金夫裕造成了财产损失，应予赔偿。关于金夫裕主张枇杷树毁损后的损失确定问题，金夫裕主张受损枇杷树约有180棵，按每一棵树10年可以贡献10000元估算经济损失1800000元。本案是一般侵权案件，金夫裕应当就其主张因侵权行为遭受损失及二者之间具有因果关系承担举证责任，审理中，金夫裕虽对枇杷树毁损后的损失申请价值评估，然而在一审法院就此委托评估后，金夫裕未能按要求缴费致评估未成，此后金夫裕虽表示该评估机构经现场查看后已经初步确定评估值865250元、2018年和2019年枇杷果实收入624000元，并提供了与评估机构工作人员之间的微信聊天记录，表示上述初步评估数值系评估机构当时向其收取鉴定费的计算基数，鉴于上述初步评估数值并非评估机构出具的最终鉴定意见，理应由金夫裕承担举证不能的相应不利后果，对金夫裕要求按该初步评估数值估算经济损失，依据不足。同时，该评估所依据的受损枇杷树数量180棵、受损枇杷树的树径等均来源于金夫裕申报，而东山集团公司对此不予认可，该评估机构也没有做出具体的勘查确认及说明，因此不能据此确认受损枇杷树的数量、树径等。关于受损枇杷树的数量、数龄及损失金额，金夫裕主张180棵受损，表示目前尚存活40棵，栽种树苗后并非100%存活，栽种树苗为3-5年树龄，目前根据现场无法清点确定受损枇杷树数量，陈述在争议土地上分两次分别种植70棵、80棵，后来补种40棵，争议土地上所栽种枇杷树的树苗来源于向宋某,4购买150棵、向吴国芳购买90棵（分次购买但记不清具体购买次数及每次购买数量），并申请宋某,4到庭作证，提供吴国芳出具的证明。其一，金夫裕陈述先后栽种枇杷树总数量与所栽种枇杷树树苗来源的数量不一，根据金夫裕陈述先后栽种和补种总量及目前存活数量计算受损枇杷树数量不超过150棵。其二，金夫裕虽提交了吴国芳出具的证明，但该证明不符合法定证据形式要求，根据该证明显示金夫裕购买枇杷树树苗时间为2010年12月，早于争议土地首次被征收时间2011年2月15日，结合金夫裕陈述争议土地原先为鱼池用于养鱼、因争议土地受施工影响于2010年停止养殖金夫裕领取了休养费、证人宋某,4表示争议土地原先只用于养鱼不用于种树此后在其于2012年至2013年期间送枇杷树树苗过去后才部分用于养鱼部分用于种树等事实，碍难认定金夫裕当时向吴国芳所购枇杷树树苗栽种于争议土地。其三，证人宋某,4表示2012年至2013年期间先后两次共出售150-180棵枇杷树树苗给金夫裕并种植于争议土地且一般种植时间为3月或11月，结合金夫裕陈述向宋某,4所购树苗总量为150棵且所购树苗树龄为3-5年，据此认定2012年至2013年期间向宋某,4所购栽种于争议土地的枇杷树树苗不超过150棵，截至2017年4月27日时树龄约6年-10年。其四，金夫裕陈述栽种于争议土地的枇杷树来源于向宋某,4、吴国芳购买，未陈述曾向其他人购买树苗之事并表示目前该处仍有枇杷树40棵，据此认定受损枇杷树不超过110棵。其五、争议土地于2011年2月15日被征用了埂面面积2.4192亩、水面面积1.0368亩，当时补偿青苗费4000元，于2013年8月30日被征用土地（鱼池）面积3.606亩，当时补偿青苗费、设施费等合计383783元；结合证人宋某,4表示在2012年至2013年期间送树苗到争议土地并栽种的情况，可以推定栽种于争议土地上的枇杷树的数量存在因部分土地被征用而减少的可能。其六，考虑到东山集团公司在深夜施工作业，明知争议土地原由金夫裕栽种管理且施工作业前现场仍栽种有多数枇杷树的情况下未能通知金夫裕即径行施工，且施工前未就施工区域涉及枇杷树进行清点、取证等致无法具体确定因施工作业受损枇杷树具体数量及相应规格，存在过错。综上，本案中，虽然金夫裕未能提供证据证实受损枇杷树（果树）数量、受损枇杷树规格等致相应经济损失无法具体确定，但金夫裕确因枇杷树受损遭受经济损失，一审法院参考民太安财产保险公估股份有限公司苏州分公司初步评估时确定的各种规格枇杷树本身平均单价、单棵枇杷树果金额，参考苏州建苏工程咨询有限公司的询价回复函，参考争议土地于2013年8月30日被征用3.606亩时补偿青苗费和设施费合计383783元的事实，同时考虑到金夫裕对受损枇杷树的具体数量及相应规格举证的不易、金夫裕委托价值评估时自行申报各种规格枇杷树数量占比、枇杷的成熟季节、枇杷树及枇杷果的市场行情等，对涉案受损枇杷树及当年枇杷果的经济损失酌情确定415558元。综上，金夫裕的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏州市东山集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿金夫裕415558元。二、驳回金夫裕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，由金夫裕负担13465元，苏州市东山集团有限公司负担人民币7535元。二审查明，（2017）苏0506行初35号案件中，金夫裕就本案诉争土地是否涉及征地要求苏州市吴中区人民政府公开信息，该案庭审中，苏州市吴中区人民政府称该地块已经经过征地补偿，金夫裕就此已经取得了62万元的补偿款，即便金夫裕在该地块上种植果树，该地块也不属于其承包地；苏州市吴中区人民政府还称金夫裕曾向政府发送过律师函，政府就该问题委托多个村干部与金夫裕联系，针对其要求公开的事项进行口头回复，告知其需要公开信息的地块已经征收完毕。二审查明其他事实与一审查明事实相一致。二审中，金夫裕提供照片四张，证明一审仅以树苗的价格认定其损失是错误的。东山集团公司经质证对于该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。徐春福未发表质证意见。上述事实由（2017）苏0506行初35号案件庭审笔录、金夫裕提供的照片、本案二审庭审笔录予以证实。本院认为,金夫裕称其被东山集团公司损毁的枇杷树是第二次征地之后种植的，但根据枇杷树苗销售商宋某,4的证人证言，涉案枇杷树苗是金夫裕在第二次征地之前向其购买，故本院对金夫裕关于枇杷树种植时间的陈述不予采信，本院认定涉案枇杷树是在第二次征地之前种植。金夫裕称枇杷树所在的诉争地块系其承包地，但未提供承包经营权证予以证明，苏州市吴中区人民政府两次向金夫裕征收土地面积合计7.062亩，征收面积大于金夫裕原承包地面积，且两次征地补偿实际发放青苗补偿费4000元、383783元，此外，在（2017）苏0506行初35号案庭审中，苏州市吴中区人民政府表明诉争土地已经被政府征收并向金夫裕发放了包括青苗费在内的补偿费，再结合村委会工作人员陈伯林、施洪林的证人证言，本院认定枇杷树种植所在的诉争土地包含在政府此前征收土地范围内。金夫裕已经取得了诉争枇杷树的青苗补偿费，枇杷树的所有权已归属苏州市吴中区人民政府所有。金夫裕基于其系枇杷树所有权人主张相应权益，本院不予支持。金夫裕在2012年、2013年种植枇杷树苗的时间与第二次征地时间相近，金夫裕在取得青苗补偿费的情况下仍对原枇杷树苗进行养护并获取收益，现枇杷树苗已成为枇杷果树，金夫裕就此投入了相应的人力物力成本。东山集团公司未征得金夫裕同意，亦未经过苏州市吴中区人民政府授权擅自损毁诉争土地上的枇杷树，其侵权行为发生在枇杷果成熟即将收获之际，应对金夫裕就其当年投入的人力成本作出相应赔偿，本院认定以当年的枇杷果实收益作为损失赔偿为宜。关于赔偿金额大小，2012年至2013年期间金夫裕购买苗木数量为150棵左右，因目前尚有40棵未受损，故一审认定受损果树数量为110棵，并无不当。金夫裕上诉称受损果树数量为220棵左右，但未提供充分证据予以证明，本院不予采信。东山集团公司在夜间施工的侵权行为导致金夫裕难以举证证明果树规格等级，根据金夫裕申报的果树类型比例，本院酌定一等、二等、三等、四等（等级根据地径大小划分）枇杷树的数量分别为31棵、55棵、18棵、6棵。参照评估机构给予的枇杷果单价评估意见（一等为3000元/棵、二等为1500元/棵、三等为900元/棵、四等生长不正常），枇杷果损失为191700元（31×3000+55×1500+18×900+0）。综上，金夫裕上诉请求不能成立，应予驳回。东山集团公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州市吴中区人民法院(2019)苏0506民初6092号民事判决；二、苏州市东山集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿金夫裕损失191700元。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21000元，由金夫裕负担18763元，苏州市东山集团有限公司负担2237元；金夫裕缴纳的二审案件受理费17260元，由金夫裕负担，金夫裕多缴纳的二审案件受理费3740元，本院予以退还；苏州市东山集团有限公司缴纳的二审案件受理费7533元，由金夫裕负担6731元，由苏州市东山集团有限公司负担802元，苏州市东山集团有限公司多缴纳的二审案件受理费13467元，本院予以退还。经合计，二审案件受理费共计24793元，由金夫裕负担23991元，由苏州市东山集团有限公司负担802元。本判决为终审判决。审 判 长 杨恩乾审 判 员 徐 辉审 判 员 杨 兵二〇二〇年十一月二十七日法官助理 赵 俊书 记 员 杨舒静法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。