山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1006号 上诉人（原审被告）：王素香，女，1970年1月12日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：吴丽，山东贵和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李新，山东贵和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢新忠，男，1980年10月12日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：李垂景，山东自胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈海朋，山东自胜律师事务所实习律师。 原审被告：王平香，女，1972年4月10日出生，汉族，户籍地：菏泽市牡丹区。 原审被告：耿英强，男，1977年12月8日出生，汉族，户籍地：菏泽市牡丹区。 原审被告：马秋歌，女，1967年8月2日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 上诉人王素香因与被上诉人卢新忠、原审被告王平香、耿英强、马秋歌房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省菏泽牡丹区人民法院（2018）鲁1702民初3746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王素香上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担连带责任或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人不应承担连带责任。一、涉案合同为无效合同，担保合同亦无效，上诉人不承担连带责任。（一）涉案房屋在抵押期间未经过抵押权人同意被买卖，且被上诉人并未一次性偿还贷款，是在抵押权未消灭的情况下签订的房屋买卖合同，因此应属无效合同。《按揭房屋买卖合同》中显示，涉案房屋在2013年6月26日向中国农业银行分行以按揭贷款的方式贷款购买，贷款期间是2013年8月21日至2023年8月20日。也就是说，涉案房屋在签订《按揭房屋买卖合同》时处于抵押状态。根据《中华人民共和国担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”本案中，抵押人即原审被告王平香和耿英强并未通知中国农业银行，也就是说抵押权人对抵押物已经买卖的事实并不知情，因此该转让行为无效。同时，《中华人民共和国担保法》第49条规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存”，物权法第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，本案中，《按揭房屋买卖合同》约定由被上诉人每月通过原审被告王平香和耿英强账户偿还银行贷款及利息，说明被上诉人明知原审被告王平香和耿英强作为抵押人在房屋被抵押的前提下，没有提前一次性清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存，受让人也就是被上诉人卢新忠更没有一次性代为清偿债务并消灭抵押权，因此该转让行为无效，该《按揭房屋买卖合同》亦无效。（二）涉案房屋是在被法院查封期间买卖，因此该《按揭买卖合同》无效，担保合同亦无效。涉案房屋是在2016年11月23日被法院查封，查封期间为2年，原审被告王平香和耿英强与被上诉人卢新忠签订的买卖合同是2017年2月6日，证明涉案房屋是在被法院查封期间进行的买卖。《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条规定：“下列房地产不得转让：……（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”，也就是说，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房屋不得转让。签订买卖合同时涉案房产已经被查封，因此查封期间所签订的买卖合同无效。买卖双方签订该合同时，卖方王平香已清楚知晓该房屋已被法院查封不能办理过户，固以低价作诱饵，采取隐瞒欺骗的手段继续签订该合同，其目的就是骗取买方钱财，并不是真正想把房子过户给买方；买方卢新忠明知对方房屋价格赔钱卖不合情理，已猜到其中有“猫腻”（这部分有其本人证言），所以找担保人转移风险并想从中获益，真实意思并不是买房来住。卢新忠单方面打印好合同，在找担保人签字时利用上诉人王素香识字不多，对其口述合同内容时隐瞒双倍退还合同价这一条款（这部分有证人可以作证），对担保人存在欺骗行为，所以该合同存在欺诈，并不是双方真实意思表示，是无效合同。（三）主合同无效，担保合同无效，上诉人王素香不承担连带担保责任。物权法第172条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。”《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。” 二、即使该《按揭房屋买卖合同》有效，原审被告王平香和耿英强也不构成违约，上诉人也不应承担连带责任。《按揭房屋买卖合同》第9条约定：“如因甲方单方面原因导致无法办理正常过户手续，甲方应双倍返还乙方15.2万的合同金额。”该合同约定不是对整个合同的制约，而是因原审被告王平香和耿英强单方面原因无法办理过户手续的限制。本案中，无法办理正常过户手续的原因是因为该房屋被法院查封，是由司法机关和行政机关依职权查封而限制房产无法变更过户，而不是因为原审被告王平香和耿英强不协助办理房屋过户手续，因此原审被告王平香和耿英强不构成违约，上诉人不应承担连带担保责任。 三、即使该合同有效，被上诉人诉求的损失赔偿和违约金也只能选择其一，并且合同中约定违约金数额过高，况且被上诉人没有任何损失，其诉求不应被支持，上诉人不应当承担连带责任。（一）根据合同法第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”同时根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”因此，被上诉人诉求中要求返还已支付房款和利息与双倍返还违约金只能选择其一，不能同时主张。（二）根据民法通则及合同法赔偿金的数额，应当按照对方遭受的实际损失确定。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因此，被上诉人要求的违约金数额过高，应根据实际损失计算，且不超过损失的百分之三十。（三）从损失上讲，涉案合同签订时及签订后，被上诉人并未存在任何损失，被上诉人诉求不应予以支持。因此，上诉人王素香不承担任何担保责任。涉案房屋在2013年6月26日被买卖时价值176807元，被上诉人2017年2月6日签订合同时是低于大约原价15%的价格购买（即152000元），并且从2013年到2017年菏泽市甚至全国的房产市价一直是上涨趋势，另外，在被上诉人签订合同后到法院起诉时一直实际居住，时间长达1年零5个月，被上诉人并未有任何损失，因此被上诉人诉求及违约金不应予以支持，上诉人王素香不承担任何担保责任，原审法院认定事实不清，适用法律错误。 综上，涉案《按揭房屋买卖合同》无效，因此担保合同无效，上诉人不应当承担连带担保责任，即使合同有效，原审被告不构成违约且合同中约定违约金数额过高，况且被上诉人没有任何损失，其诉求不应被支持，上诉人不应当承担连带责任。 补充上诉意见：根据本案的实际情况，因合同无法履行，卖方应承担涉案房屋买卖合同第十条约定的责任，即卖方应承担向买方返还9.1万元房款及月付房款的责任，一审已查明买方已付房款包括月付房款共计107248元，上诉人作为担保人所承担的保证责任不应大于卖方应承担的上述返还责任，而且该条约定的担保人分担上述返还责任。还应注意到，被上诉人在签订合同之前未到登记部门查询案涉房屋相关信息，没有尽到合理的注意义务，对合同最终无法履行存在过错，应承担相应的责任。 卢新忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，案涉合同为有效合同，上诉人主张涉案合同为无效合同，担保合同也无效，不符合法律规定的合同无效的情形，因此该主张不能成立。原审被告王平香、耿英强在涉案房屋已被查封的情况下，仍将该房屋出卖给被上诉人，并且该房屋已被依法拍卖，导致涉案合同不能完全履行，房产无法过户，已构成严重违约，上诉人主张不构成违约的理由不成立。原审判决原审被告王平香、耿英强返还双倍房款15.2万元，上诉人承担担保责任是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 马秋歌述称，同意上诉人的上诉意见。 耿英强、王平香未陈述意见。 卢新忠向一审法院起诉请求，1.依法解除原告与被告签订的《按揭房屋买卖合同》。2.依法判令被告退还已付房款107248元及利息，并由被告双倍返还违约金15.2万元，被告马秋歌、王素香承担连带责任。3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年2月6日，原告与被告王平香、耿英强签订《按揭房买卖合同》，原告购买了被告王平香、耿英强位于新世界商贸中心A区8号楼楼房号03004号房产，被告马秋歌、安治国、王素香作为合同担保人，合同预定买卖总价为15.2万元，按揭贷款由原告偿还，原告支付王平香、耿英强首付款9.1万元，一直偿还着按揭贷款，被告王平香、耿英强交付了原告房产并已实际入住至今（期间租赁给他人使用）。2018年6月，原告见到牡丹区法院2017鲁17**执506号执行公告，才知道申请执行人李振考与被执行人王平香、耿英强执行纠纷一案，在买卖合同前法院已经查封了涉案房产，现在法院执行拍卖了涉案房产。被告王平香、耿英强故意隐瞒买卖房产已经被查封的事实，采用欺骗的手段骗取被告钱财，被告明显是违法诈骗行为，现涉案房屋买卖合同已经从事实上或法律上不能履行，被告构成根本违约，依法应解除买卖合同。被告王平香、耿英强依法应当承担偿还责任，被告马秋歌、王素香、安治国作为担保人依法应当承担连带责任。 一审法院认定事实：一、2013年6月26日，被告王平香作为买受人以银行按揭贷款方式购买了涉案菏泽市黄河路新世界国际商贸中心Ａ区××号楼××单元××号房屋，并与开发商签订了《商品房买卖合同》。二、2017年2月6日，被告王平香及其当时的丈夫耿英强作为出卖方甲方与原告卢新忠作为买受方乙方签订了《按揭房屋买卖合同》，被告马秋歌、王素香及案外人安治国作为保证人丙方为上述合同提供了担保。合同约定：涉案房屋价格为15.2万元的价格，付款方式为合同签订当日支付首付房款9.1万元、所欠银行按揭贷款6.1万元由乙方按原按揭贷款合同以王平香的还款账户逐月还款直至付清，并约定“甲方保证上述房屋产权清晰无争议，除银行按揭外无任何担保抵押及房产瑕疵，如发生与甲方有关的产权纠纷或债权债务，概由甲方负责清理，由此给乙方造成的经济损失，甲方负责赔偿”，并约定“如因甲方单方面原因导致无法办理正常过户手续，甲方应双倍返还乙方15.2万元的合同金额”，合同还约定“本合同项下甲方应履行的合同义务由丙方承担连带保证责任”。三、合同签订当日，原告方向被告王平香支付了首付房款9.1万元，之后原告方按照合同约定以被告王平香的名义、以王平香的账号向银行进行按揭还款至纠纷发生前。四、因被告王平香及其前夫耿英强存在对外民间借贷欠款纠纷，2016年11月23日被山东省菏泽市牡丹区人民法院以（2016）鲁1702民初5397-1号民事裁定书对涉案房屋进行了查封。五、2018年3月23日菏泽市牡丹区人民法院作出（2017）鲁1702执506-3号执行裁定书，裁定“将被执行人王平香、耿英强名下的涉案房屋“归竞买人赵代印所有”，并将拍卖价款偿还了被告王平香的民间借贷案件上的债务。 一审法院认为，根据被告王平香与开发商所签订的《商品房买卖合同》，能够认定被告王平香及其前夫耿英强对涉案房屋具有处分权；此后，被告王平香及其前夫耿英强又与原告卢新忠签订《按揭房屋买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，应为有效合同。但因原告卢新忠与被告王平香、耿英强的《按揭房屋买卖合同》签订前，涉案房屋因被告王平香、耿英强先前的另案金钱债务被查封、之后被拍卖，造成原告卢新忠与被告王平香、耿英强所签旨在交付并办理过户手续的《按揭房屋买卖合同》履行不能、无法实现合同目的，被告王平香、耿英强显属严重违约且无法修复、不可逆转，最终导致合同无法履行，被告王平香、耿英强理应承担违约责任；若被告王平香、耿英强因其先前另案金钱债务所使涉案房屋被查封后，其主动履行另案金钱债务后，涉案房屋能够得以解封，涉案《按揭房屋买卖合同》尚能继续履行并最终办理过户手续直至合同履行完毕，从而实现合同的全面履行。因此，被告王平香、耿英强对涉案房屋被查封并被作为执行标的物，从而导致《按揭房屋买卖合同》履行不能具有严重违约责任，应按双方的约定“如因甲方单方面原因导致无法办理正常过户手续，甲方应双倍返还乙方15.2万元的合同金额”承担违约责任，双倍返还原告15.2万元即30.4万元。原告主张退还已付房款107248元及利息，因本案已按“15.2万元的合同金额”进行双倍返还处理，且原告主张的已付房款107248元包含在合同房款15.2万元内，合同房款15.2万元大于其已付房款107248元这一数额，且被告承担双倍返还15.2万元的合同金额的违约责任已远超过原告的实际支出及实际损失，故原告该项诉讼请求及所附利息之请求，不予重复支持。因被告王平香、耿英强的原因，涉案合同虽有效但无法继续履行，应当予以解除。被告马秋歌、王素香作为所签《按揭房屋买卖合同》的担保人，应当按照约定“本合同项下甲方应履行的合同义务由丙方承担连带保证责任”，合同义务应当包含过户义务，对该义务项下的违约责任亦应当承担连带保证责任，故被告马秋歌、王素香应当对双倍返还原告15.2万元承担连带责任；其承担连带责任后，可向被告王平香、耿英强进行追偿。被告王素香辩称涉案房屋因存在抵押、查封事项而无效，一审法院认为，涉案房屋之抵押、查封事项均因被告王平香、耿英强的个人金钱债务所引起，且设定抵押、查封事项的目的仅仅是为了满足债权的履行而并非将涉案房屋作为实现物权的归属，如被告王平香、耿英强清偿其个人债务后，上述抵押、查封事项均可及时解除，使涉案《按揭房屋买卖合同》得以正常履行，涉案合同并不因抵押、查封事项的出现而必然无效，故被告王素香的辩称不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、第九十四条第（二）项、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第二百条第（六）项、第二百零七条第一款、第二款之规定，判决如下：一、解除原告卢新忠与被告王平香、耿英强所签《按揭房屋买卖合同》。二、被告王平香、耿英强于判决生效后十日内双倍返还原告卢新忠房款15.2万元即30.4万元。三、被告马秋歌、王素香对被告王平香、耿英强承担连带责任；其承担连带责任后，可向被告王平香、耿英强进行追偿。四、驳回原告卢新忠其他诉讼请求。案件受理费5189元，保全费1920元，由被告王平香、耿英强负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院二审审理另查明，被上诉人支付涉案房屋首付款91000元，支付房屋按揭贷款16248元，共计107248元。 本院对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案房屋买卖合同是否有效，涉案担保合同是否有效；二、原审被告王平香、耿英强是否构成违约，一审认定违约金是否过高，是否应予调整；三、原审被告王平香、耿英强是否应双倍返还被诉人购房款30.4万元；四、上诉人是否应承担担保责任。 首先，耿英强、王平香和被上诉人之间签订的涉案房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。上诉人主张签订涉案房屋买卖合同时，涉案房屋尚在抵押期间，并且被人民法院查封，涉案合同应属无效合同，但涉案房屋设定抵押或被查封，系对房屋的处分权进行限制，只是阻碍合同的正常履行，不是法律规定的合同无效的情形，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张耿英强、王平香和被上诉人骗取上诉人提供担保，但未提供证据证明，本院不予支持。故上诉人的担保行为有效，涉案担保合同为有效合同。 其次，在涉案房屋买卖合同签订前，涉案房屋已被人民法院查封，并在2018年3月被人民法院拍卖并裁定归竞买人所有，致使被上诉人不能取得涉案房屋的所有权，不能实现合同目的，故涉案房屋买卖合同应予解除。上述查封和拍卖行为皆因耿英强、王平香对外欠债，且因上述行为，导致涉案房屋买卖合同不能继续履行，故耿英强、王平香存在严重违约行为，构成根本违约，应承担违约责任。被上诉人在此过程中不存在过错，不应承担责任。 再次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”被上诉人支付购房款107248元，参照上述法律规定，鉴于耿英强、王平香存在严重违约行为，构成根本违约，导致合同目的无法实现，本院酌定耿英强、王平香返还被上诉人购房款107248元及利息，利息自2018年7月26日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并赔偿被上诉人107248元。上诉人和马秋歌对此应承担连带责任，上诉人和马秋歌承担责任后，可以向耿英强、王平香追偿。被上诉人对其实际损失未提交证据证明，本院无法认定其因此造成的损失。涉案房屋买卖合同约定“如因甲方单方面原因导致无法办理正常过户手续，甲方应双倍返还乙方15.2万元的合同金额”，约定的违约金过高，一审法院认定耿英强、王平香应双倍返还被上诉人合同房款15.2万元的金额不当，本院予以纠正。上诉人的该项上诉请求成立，本院予以支持。 综上所述，上诉人王素香的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702民初3746号民事判决； 二、解除被上诉人卢新忠和原审被告耿英强、王平香之间签订的《按揭房屋买卖合同》； 三、原审被告耿英强、王平香于本判决生效后十日内返还被上诉人卢新忠购房款107248元及利息（以107248元为基数，自2018年7月26日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、原审被告耿英强、王平香于本判决生效后十日内赔偿被上诉人卢新忠107248元； 五、上诉人王素香、原审被告马秋歌对本判决第三项、第四项承担连带责任；其承担责任后，可以向原审被告耿英强、王平香追偿； 六、驳回被上诉人卢新忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5189元，保全费1920元，由耿英强、王平香负担6213元，被上诉人卢新忠负担896元；二审案件受理费5189元，由上诉人负担3661元，被上诉人负担1528元。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇二〇年十一月四日 法官助理 赵永芝 书 记 员 李嘉宁