山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3296号上诉人（原审被告）：马某1，女，1961年8月23日出生，回族，现住山东省枣庄市台儿庄区。上诉人（原审被告）：马某2，女，1968年1月13日出生，回族，住中华人民共和国台湾地区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李文臻，上海卓沪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马某3，男，1975年3月12日出生，回族，住山东省枣庄市新城区。被上诉人（原审原告）：马某4，男，1948年4月2日出生，回族，住山东省枣庄市台儿庄区。被上诉人（原审原告）：马某5，男，1963年2月24日出生，回族，住山东省枣庄市台儿庄区。被上诉人（原审原告）：翁某，女，1973年10月11日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：施广勇，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人马某1、马某2因与被上诉人马某3、马某4、马某5、翁某遗赠纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2019)鲁0405民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马某1、马某2的共同委托诉讼代理人李文臻、被上诉人马某3、马某4、马某5、翁某及其共同委托诉讼代理人施广勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马某1、马某2上诉请求：1.撤销(2019)鲁0405民初1542号民事判决书，改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、物权及用益物权权属不明，不应进行分割确权。本案一审被上诉人诉请确认房屋所有权，但被上诉人却没有向法庭提交房屋不动产权属登记证书。被上诉人另外诉请确认用益物权，此用益物权在没有特别约定的情况又是附属于物权之下，应有待物权确定后才能明确用益物权。本案争议房屋的物权权属很显然是不明确的，不动产在没有取得不动产登记证书之前，不应直接进行分割，以免可能损害第三人权利。在有合同约定的商业仲裁中，对此类不明物权的房屋仲裁机构尚不敢直接分割，本案一审法院却敢于直接分割，尺度过大。本案是遗赠纠纷之诉，不是确权之诉，按最高法案由索引之规定，也不应在没有确认原始权利的情况下再进行财产权益的分割和确权。一审判决认为是马氏祖产，没有证据支持，仅是原告之单方主张。假设是祖产，也应由祖产的权利人来对房屋进行处分，马立元也无权处分财产。所以，被上诉人要求分割房产及确定相关用益物权的诉请没有法律依据。二、马立元先生于2017年3月24日所订立的代书遗嘱不符合法定形式，属无效遗嘱。《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第十七条第三款规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称《继承法若干问题意见》第35条规定：继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。本案遗嘱没有见证人，仅有在场律师贺成柱一人在场。在场人不同于见证人，在场人与见证人在法律上是不同概念。见证人属于是法律意义上的证人，要承担法律上的证人责任。在场人按现有法律规定，没有明确的法律责任。代书人闫璞不是见证人，其没有以见证人的身份在此代书遗嘱中表明其身份。遗嘱人马立元的签名系闫璞书写，马立元本人没有签名。遗嘱人马立元系盲人，在法律没有规定录像遗嘱的情况下，按行业惯例是进行公证遗嘱才能充分保障遗嘱人的权利。遗嘱通常是立遗嘱人单方秘密处分财产的行为，外人很难知晓具体情况，所以，对遗嘱是否有效，大陆法系各国均要求对遗嘱采用严格法定要件形式。日本社会老龄化后，在老人死亡后出现过大量保姆拿出遗嘱要求房产权利的案件，在老龄化的上海近些年也开始大量出现此类案件。这些案件经调查发现，许多遗嘱都是在保姆或他人的要挟之下所做出，要挟的手段有时竟然只是老年人要喝一杯水，不立遗嘱不给喝水。子女不在身边时老年人所遇到的困境，外人无法想象，一杯水、一支拐杖，甚至一个电话的要求都可以成为要挟老年人的手段，这也是大陆法国家一再强调遗嘱必须严格法定形式要件的原因。最高法关于遗嘱应严格法定要件形式的最近一份批复(之前有过许多类似批复)是最高法2011年12月6日对北京高院《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效问题的答复》，此批复和一般的最高法院批复还有所不同，是一份已征求人大常委会意见的批复，是一份在程序上等同于法律的批复。此批复也再一次明确，遗嘱在形式上应严格法定要件，否则即使是遗嘱人的真实意思表示也应认定无效。从《继承法若干问题意见》第35条的规定也可以看出，《继承法》实施前遗嘱稍有欠缺可以认定有效，在《继承法》于1985年实施后即应对遗嘱按严格法定形式要件进行审查。况且，本案代书遗嘱不仅仅是稍有欠缺，而是代书遗嘱的五大形式要件本案遗嘱缺少四个。即使有录像或录音，录像或录音的内容也已清楚显示遗嘱人的真实意思表示是要订定代书遗嘱，而非录音或录像遗嘱，所以，应按代书遗嘱的法律要件形式进行效力审查。遗嘱人订立的不是录像或录音遗嘱，现有法律也没有规定录像遗嘱，录像只能用于对遗嘱形式的说明，而不是一种单独的遗嘱形式。退一万步讲，本案代书遗嘱也没有立遗嘱人的亲笔签名，缺少这一代书遗嘱的法定形式关键要件。被上诉人起诉认为是代书遗嘱，遗嘱人在录像中表明也是订立代书遗嘱，一审法院却自己认定是录音录像遗嘱，典型的判非所诉。本案是系民事诉讼，不是行政或刑事诉讼，应按民事诉辩程序审理，法院不应主动提出当事人没有主张的权利。故，本案应按代书遗嘱审查并确认遗嘱无效。三、马立元本人及遗嘱代书人闫璞不具有完全行为能力。《继承法》第十八条第一款规定：下列人员不能作为遗嘱见证人：(一)无行为能力人、限制行为能力人；(二)继承人、受遗赠人；(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。此遗嘱的代书人闫璞是以律师身份作为代书人的，但闫璞代书时却是实习律师，属于律师执业能力上的限制行为能力人，故其身份不符合代书人或见证人的法定要求。上诉人向法庭提交的病历资料，2019年9月2日枣庄市精神卫生中心的客观医嘱部分已显示马立元行为乱四年。由此可知，马立元立于2017年3月24日订立遗嘱时最少已是半民事行为能力人。对于马立元的行为能力问题，上诉人此前已向一审法院提出鉴定申请，对此，一审法院没有保障上诉人最基本的诉讼权利。四、马立元的遗嘱行为已损害财产共有人马谢红缎的财产权利，遗嘱应属无效。《涉外民事关系法》第三十六条规定：不动产物权，适用不动产所在地法律。在的房产适用中国大陆法律规定属于夫妻共同财产，属于马立元和马谢红缎的共同财产，现在马谢红缎没有追认遗嘱有效，故马立元的遗嘱行为已损害马谢红缎的财产利益，遗嘱应属无效。本案因马立元遗嘱已处分马谢红缎在大陆的不动产，故若认定遗嘱有效，最少应在程序上追加马谢红缎为第三人或被告，以免损害其财产权利。本案一审没有追加马谢红缎为第三人或被告，已严重损害其正当权利。五、程序及其他实体问题。本案第一次、第二次开庭被上诉人均当庭提交证据，不按新证据规则向上诉人送达证据副本，此点已侵害上诉人诉讼权利。在第二次开庭中甚至还有证人当庭作证，明显违反民事诉讼证据规则。第二次开庭中被上诉人当庭提交的证据材料至今也没有向上诉人送达证据副本。对此请法庭考虑给予上诉人程序性救济。本案系涉外诉讼，一审判决的上诉期、判决书类型均书写错误。一审判决认为所处分的财产系马氏家族之基业，但却没有追加相关权利人为第三人或被告，一审判决所用之程序无法支持对事实的认定及判决结果。综上所述，本案一审事实不清证据不足，严重违反《继承法》、《涉外民事关系法》、《物权法》和《民诉法》的基本规定，已严重损害上诉人的基本诉讼权利，故现提出上诉，请依法给予支持。马某3、马某4、马某5、翁某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。马立元先生于2017年3月24日所订立的医嘱合法有效，应作为本案裁判的合法依据，其遗赠行为合法。上诉人的上诉理由均不能成立，应驳回上诉，维持原判。一、马立元本人具有完全行为能力。立遗嘱时，马立元先生没有任何影响其行为能力的不利因素。被上诉人提供的同步录像，清晰的记载了立遗嘱的全部过程。在见证人告知其有关信息时，马立元先生认真核实，没有听清的内容反复询问，对特别关注的数字，多次询问，直至听清为止。根据见证人的调查、立遗嘱人的询问以及相互间的交流，能够充分的证实，在立遗嘱时，马立元先生具有完全的能力。此外，本次立遗嘱是对前一次遗嘱的更改，更改的内容主要体现在给上诉人更多的财产。马立元先生，在立遗嘱的整个过程中，具有认识能力和判断能力，能正确表达自己的意愿，马立元本人具有完全行为能力。二、遗嘱是其真实的意思表示。根据同步录像足以证实，马立元先生生前有立遗嘱处分其财产的愿望，在此之前，马先生也通过律师事务所立过遗嘱，前后两份遗嘱的区别在于给两上诉人更多的份额，其他内容没有改变，遗嘱内容基本一致，体现了意愿前后一贯的事实，是其真实的意思表示。根据一审的法庭调查，足以证实，1987年后，马先生回定居、投资兴业，在此期间，得到马氏家族兄弟的关爱、帮助，在马某4等人的共同帮助下，兴建马家商业楼。马立元先生在其遗嘱中所说，所遗赠财产是马氏家族之基业，任何人不得以任何理由变卖、抵押，符合其真实意思表示。遗赠是其真实意思表示，不存在受胁迫、欺骗的情形。三、遗嘱符合法定程序。《继承法》第十八条规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：(一)无行为能力人、限制行为能力人；(二)继承人、受遗赠人；(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。在本案中，遗嘱见证人为贺成柱律师、闫璞实习律师，均具有完全的民事行为能力，虽然闫璞系实习律师，但不影响其具有完全的民事行为能力，法律也未规定见证人必须是执业律师，两位见证人不是继承人、受遗赠人，也与继承人、受遗赠人没有利害关系。因此，遗嘱符合法律规定的形式，系合法遗嘱。四、涉案房屋产权清晰，马先生处分财产的遗赠行为合法。1.没有合法有效的证据证明马立元与谢红缎系夫妻关系。庭审过程中，上诉人未提交马立元与谢红缎婚姻登记的相关证件或资料，其提供的间接证据也皆为复印件，不能作为有效证据使用，不能实现其证明目的。2.所赠财产非夫妻共同财产，系其个人财产。马先生自1987年至2019年去世，一直居住在，前后长达32年，在32年间，马先生一直是由马家亲人(马某3、翁某等)陪伴生活，马先生所建的马家商业楼，是整个家族出资出力共同建成，没有谢红缎的投资和付出，系其个人所为，属于其个人财产。3.所赠财产系属马氏家族之基业。在建设马家马立元商业楼时，马某4等也出资出力，因马立元系台胞，为争取政策支持，房产记在马立元名下。马先生在遗嘱中，表达了其真实意愿，所赠财产的性质属于马氏家族之基业，其他人无权占有，马先生有处分权，将其财产遗赠于原告，是其真实的意思表示，符合报答马氏家族的心愿。4.马先生的遗赠没有损害他人的合法权益。根据马先生的遗嘱，能够证实，在台湾仍有财产，包括中坜市新中北路497号1楼1户、2楼1户、4楼1户，中坜市新中北路711号1楼1户、2楼1户、4楼1户，中场市永福路1110号14楼1户七套房产，且这些财产远远大于在的财产，同意由谢红缎处理，其处分行为符合便利原则，也未侵害任何当事人的权益，因此其遗嘱未违反法律规定，属于合法有效的遗嘱。总之，所赠房产权属清晰，无争议。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求依法驳回上诉请求，维持原判，以体现公平公正和法律的严肃性。马某3、马某4、马某5、翁某向一审法院起诉请求：1.要求确认原告马某3为位于可意桥东侧门市房(面积749.11m2)和可意桥西侧门市房(面积330.52m2)的房产管理和收益分配执行人；2.要求判令位于可意桥东侧门市房产2491m2及相关权益归原告马某3所有；3.要求判令位于可意桥东侧门市房产50m2及相关权益归原告马某4；4.要求判令位于可意桥东侧门市房产50m2及相关权益归原告马某5所有；5.要求判令位于可意桥西侧门市房产330.52m2及相关权益归原告翁某所有；6.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：马立元系台湾地区居民，1987年回到祖籍居住置业，1993年在首以马立元的名义建商业楼一处，2010年因建古城该商业楼拆迁，在古城内置换门市房两处、幸福小区住房两处。其中门市房一处位于台儿庄古城内台湾街北侧、可意桥东侧门市，面积749.11m2，另外一处位于可意桥西侧，面积330.52m2。2017年3月24日马立元委托贺成柱律师事务所为其立代书遗嘱一份，内容为：“一、台湾房产：1、中坜市新中北路497号1楼1户、2楼1户；2、中坜市新中北路711号1楼1户、2楼1户、4楼1户；3、中坜市永福路1110号14楼1户。以上台湾省房屋由配偶马谢红缎处理。二、大陆房产由我本人处理，分配如下：1、位于可意桥东侧门市房产749.11m2分别遗赠于马某450m2、马某550m2、马某1200m2、马某2200m2、马某3249.11m2;2、位于可意桥西侧门市房产面积330.52m2遗赠于原告翁某。古城内两处房产合计1079.11m2；3、位于户房屋遗赠于马某1;4、位于户房屋遗赠于马某2。以上遗赠房屋如有异议者一律收回，平均分配各份之中，我所遗赠古城内房产系马氏家族之基业，不得以任何理由变卖、抵押。此房产由马某3代为管理，所得利益按各份应得利益分配。以前所立遗嘱与本遗嘱有不相符之处，以本遗嘱为准。”订立遗嘱时全程录像，由实习律师闫璞代书，律师贺成柱、摄像人员刘建民以在场人名义签名。2019年7月27日，遗赠人马立元因病医治无效死亡。一审法院认为，公民可以通过立遗嘱处分个人财产，以录音和影像资料所设立的遗嘱，亦属有效的法定遗嘱形式。马立元生前设立遗嘱时，具有完全的民事行为能力，代书人闫璞也属于具备完全行为能力的自然人，贺成柱、刘建民虽然以在场人名义签名，但通过现场录像可以看出，二人见证了立遗嘱的全过程，二人应属于见证人，且具备完全行为能力。该遗嘱的设立方式符合法律的规定，该遗嘱合法有效。?二被告辩称遗嘱内容侵害了马立元的配偶马谢红缎的财产权益，侵害的部分应当视为无效。因马立元自1987年起自己长期在居住置业，案涉房产均以其个人名义办理相关手续，在遗嘱中称该房产系“马氏家族之基业”，对于夫妻的大部分房产遗嘱中同意由马谢红缎处理，其处分行为符合便利原则，未侵害马谢红缎的权益，故该主张本院不予支持，案涉房产马立元有权处置。综上，马立元生前所立遗嘱形式上符合法律规定，内容不侵害其他人利益，该遗嘱合法有效，原告马某3、马某4、马某5、翁某依据该遗嘱取得案涉房屋的收益权。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见>（试行）》第65条，《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条第一款、第二款、第十七条第三款、第四款的规定，判决：一、可意桥东侧门市房产249.11m2收益权归原告马某3所有；二、可意桥东侧门市房产50m2收益权归原告马某4所有；三、可意桥东侧门市房产50m2收益权归原告马某5所有；四、可意桥西侧门市房产330.52m2收益权归原告翁某所有；五、原告马某3为以上房产的管理和收益分配执行人。案件受理费11633元，由被告马某1、马某2负担。二审中，上诉人马某1、马某2提交马立元从2010年到近期的医院病历，拟证实：该病历是经过海峡两岸公证认证的证据，上诉人已经为鉴定做好了准备，但一审法院未启动鉴定程序。根据病历资料能够证实马立元从2010年之后至少处于半民事行为能力状态。被上诉人马某3、马某4、马某5、翁某质证称，该证据不属于二审新证据，一审中上诉人提交了枣庄市精神卫生中心的住院记录，病史陈述者是马某1，也是由马某1签字，可以看出这些内容只是上诉人的陈述，不能证明马立元的精神状况。根据被上诉人提交的同步录音录像能够证实，立遗嘱人在立遗嘱时具有完全民事行为能力，意志清醒，没有必要做鉴定，马立元本人已去世，也无法进行鉴定，根据被上诉人提供的证据能够证实遗嘱合法有效，上诉人提交的证据仅是健康查体记录，且签字人为马某1和马某2，不能作为有效证据使用。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，关于案涉遗嘱的效力，根据《中华人民共和国继承法》第十七条的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。案涉遗嘱符合法律规定的形式要件，且见证人亦不具有《中华人民共和国继承法》第十八条所规定的不能作为遗嘱见证人的情形，结合现场录像亦能证实该遗嘱系马立元的真实意思表示。而上诉人提交的证据不足以证实马立元在立遗嘱时不具有行为能力，故一审法院依据该遗嘱对案涉房产的收益权进行分割认定并无不当，本院依法予以确认。上诉人提出的一审存在程序违法的情形，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，马某1、马某2的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23266元，由上诉人马某1、马某2负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年十一月三十日书记员 吴 凡