广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1075号上诉人（原审原告）：深圳市华晟建设集团股份有限公司。住所地深圳市福田区*******奥林匹克大厦。统一社会信用代码914***********159N。法定代表人：庄小专，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋晓刚，广东吉光律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭清，广东吉光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梅州市梅县区嘉鼎水泥有限公司。住所地梅州市梅县*****山坪。统一社会信用代码914************836。法定代表人：许某1。被上诉人（原审被告）：梅州市梅县区东风水泥二厂有限公司。住所地梅州市梅县*****山坪。统一社会信用代码91441403MA4W5MCT49。法定代表人：周某1。上述被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴智勇，广东信谨律师事务所律师。上述被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁若，广东信谨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蕉岭县裕和贸易有限公司。住所地蕉岭县*********************。统一社会信用代码91441427MA4W0JWQ15。法定代表人：钟某1。委托诉讼代理人：袁华伟，该公司员工。上诉人深圳市华晟建设集团股份有限公司(以下简称深圳华晟建设公司）因与被上诉人梅州市梅县区嘉鼎水泥有限公司（以下简称梅州嘉鼎水泥公司）、梅州市梅县区东风水泥二厂有限公司（以下简称梅州东风水泥公司）、蕉岭县裕和贸易有限公司（以下简称蕉岭裕和公司）产品责任纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2019）粤1423民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳市华晟建设集团股份有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对上诉人委托独立第三方所出具的多份水泥检测报告结论均不予采信，无事实和法律依据。首先，依据上诉人此前委托第三方，以及法院指定的南粤质量技术研究院所进行的水泥质量鉴定流程看，各鉴定机构在对水泥样品进行取样、送检时，必然要先对水泥样品的物理性状是否已发生改变进行判断，如果性状已经改变必然导致鉴定机构拒绝出具后续鉴定报告。因此，对水泥样品物理性状先行判定是否符合鉴定条件，是对后续水泥强度检测分析的前置程序。而在上诉人多次分别委托独立第三方鉴定出具的多份检测报告中，鉴定方均没有提出水泥性状发生物理变化导致不能检测的意见，都是使用所提取的水泥样品进行鉴定并出具了明确的鉴定结论。同时上诉人在2019年9月30日通过公证机关对涉案水泥进行公证取样、送检的过程，也表明涉案水泥在取样时物理性状未发生改变。一审判决仅以涉案水泥露天堆放及在诉讼过程中远远超过保质期的水泥样品，来推断此前鉴定机构可能使用了物理性状发生改变的水泥样品，不但忽视了鉴定的基本流程，也明显缺乏事实依据。其次，上诉人在保质期内对涉案水泥进行的多次鉴定，以及2019年9月30日保质期期满前通过公证取样、送检所鉴定出的涉案水泥，各项数据参数基本保持一致，既表明了涉案水泥在出厂后长达3个月期间内数据保持稳定，也表明不同检测机构在不同时间所做出的检测数据都指向涉案水泥不达标，各鉴定机构结论可以相互印证，具有较强的稳定性和准确性。一审判决仅依据推断水泥样品可能发生变质，即不采信上述由不同鉴定机构在不同时间内出具的多份鉴定结论，明显缺乏事实依据。再次，一审判决以没有书面通知被上诉人参与鉴定为由，不采信上诉人单方委托独立第三方所出具的鉴定结论，与事实不符，且无法律依据。上诉人之所以多次单方委托第三方机构进行鉴定，是因为被上诉人始终拒不配合上诉人查清水泥质量问题，甚至上诉人在保质期内提起诉讼并请求共同委托第三方进行鉴定时，被上诉人仍然坚持不同意鉴定，从而达到拖过保质期致使鉴定机构无法出具鉴定结论的目的，最终导致一审法院被迫在超出保质期后指定第三方机构进行鉴定，以上情况均有庭审期间的笔录为证。被上诉人作为生产者及销售者，在发生产品质量争议时，理应第一时间主动提出鉴定保全证据，以查明其产品质量有无问题，而被上诉人的行为恰恰相反，被上诉人应当就其不当行为承担法律后果。二、一审判决对举证责任的分配，不符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定“高度盖然性”的证明标准，即双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。一审判决无视上诉人提供的在保质期内由第三方独立出具的多份检测报告，无视上诉人因涉案水泥质量导致的工程停工、拖延、返工的客观情况，以“原告的举证无法形成完整的证据链条，原告应承担举证不能的不利后果”为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，明显错误。首先，上诉人诉求所依据的是多份由独立第三方鉴定机出具的鉴定结论，其鉴定结论保持了相当的稳定性和明确性，应当认定其结论是科学和准确的。一审判决无视鉴定程序流程的一贯性，仅以诉讼过程中远远超过保质期的水泥样品，来推断鉴定机构在此前的水泥保质期内会无视基本流程用可能变质水泥样品鉴定，无事实依据。其次，被上诉人也未提交任何证据表明上诉人在保质期内向第三方提交的检测材料不符合鉴定条件。相反，上诉人所委托的第三方机构，在检测过程中没有对所检测的样品提出性状发生物理变化不符合鉴定条件的异议，而是依法出具了检测报告，证明上诉人当时送检的材料符合鉴定条件。再次，被上诉人用以证明其水泥符合质量标准的唯一依据，来源于其内部实验室出具的合格证，且以内部样品已被销毁为由拒不提供其所检测的样品，致使其样品的真实性无法核查。而上诉人提交的检测报告均是由独立第三方出具，且有公证机构验证取样、送检过程的真实性。无论从本案双方检测报告出具机构的独立性，还是从检测样品及过程的真实性，上诉人所提交证据的证明力均明显高于被上诉人。一审判决对举证的分配及采信标准，既无法律依据也不适当。三、在上诉人多次送检水泥过程中，仅有最后一次即在起诉后经上诉人向法院申请指定鉴定机构，是超出水泥保质期限的送检，该次送检也经鉴定机构指出因水泥结构变化导致无法鉴定，其余的前几次鉴定均在水泥保质期内进行了送检，鉴定机构在送检过程中没有提出送检水泥存在结块变质的情况，且出具了相应的鉴定报告，出具的多份鉴定报告的相关技术参数均保持了大致的稳定性，检测机构也没有提出因为送检样品存在硬化结块无法检测的情况，而是给予了正常的检测。因此不存在被上诉人所称上诉人故意将结块水泥进行送检。且在上诉人通过公证机关公证送检过程的鉴定中，也没有显示送检水泥的外观发生较明确变化。被上诉人主张上诉人故意将结块的水泥送检，既不符合检测机构的工作流程，也没有任何相关事实来予以确认。梅州嘉鼎水泥公司、梅州东风水泥公司辩称，一、关于上诉人委托第三方出具鉴定结论的问题。1.丰顺县建设工程质量安全监督检测站出具的6份鉴定结论存在：①水泥取样程序不合法。一审判决查明了6次《水泥物理性能检验报告》均是上诉人单方取样，没有通知三个被上诉人参与，答辩人完全有理由相信检验的样品不是答辩人生产、销售的“嘉鼎牌”水泥，或故意以劣质水泥冒充“嘉鼎牌”水泥送去鉴定，或故意将露天堆放已硬化结块变质的水泥送去鉴定。在上述假设不能排除的情况下，6份鉴定结论不具有真实性、关联性和合法性。②上诉人单方委托丰顺县建设工程质量安全监督检测站、深圳市龙岗区********进行鉴定，两个鉴定机构既不是双方协商的鉴定机构，也不是法院指定的鉴定机构，且未通知被上诉人参与，所有程序均不合法。且丰顺县建设工程质量安全监督检测站、深圳市龙岗区********均不是省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构，鉴定主体不符合《国家标准GB175-2007》96.2.中要求“送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验”的规定。③丰顺县建设工程质量安全监督检测站出具6份鉴定结论，但一审法院却只能调取其中的2份水泥物理性能检验报告的档案资料，其它4份档案资料是遗失还是根本就没鉴定而炮制出来的，说明该机构管理混乱，鉴定结论不足为信。④虽然6份鉴定结论有深圳科宇工程顾问有限公司的工作人员周爱军参与见证，但深圳科宇工程顾问有限公司是上诉人的监理单位，明显与本案的处理结果有利害关系，见证效力低，不具公正性。⑤丰顺县建设工程质量安全监督检测站，根本没有司法鉴定资质。经答辩人查询，丰顺县建设工程质量安全监督检测站的经营范围为“受建设行政部门委托组织实施本县的建设工程质量安全监督管理工作；受理建设工程项目报监手续，实施质量安全监督；出具建设工程质量监督报告；对砼预制构件和商品砼企业进行质量监督；对委托的工程质量进行检测，并监督检查检测单位和企业试验室的工作情况”。深圳市龙岗区********的经营范围同样如此。无司法鉴定资质的机构出具的鉴定结论，无任何法律效力。2.深圳市龙岗区********出具的鉴定结论存在问题：①程序不合法。不论是涉案水泥的取样，还是委托鉴定机构的程序，上诉人至始至终均没有通知答辩人参与，完全是单方秘密取样和单方秘密鉴定。②深圳市龙岗区********出具的《水泥性能快速检测报告》，其结果评定“细度不合格，其他已检项目符合GB175-2007标准中规定的技术要求”，就此而言，除去细度，所鉴定的水泥质量完全符合国家标准GB175-2007和《水泥购销合同》约定的标准。③《水泥性能快速检测报告》还另说明“本报告的快速抗压强度预测值仅供混凝土配合比设计时参考，不参与结果评定，不能作为水泥质量的验收依据”。3.深圳市质量技术监督评鉴事务所接受法院委托后，通过书面复函称“...根据《通用硅酸盐水泥》标准，仲裁检验要求双方共同签封后由卖方保存三个月，或认可卖方自行取样、签封并保存三个月...因此，随函退回委托书及相关资料”。深圳市质量技术监督评鉴事务所的复函是客观的，其坚持按《水泥购销合同》的约定及《国家标准GB175-2007》第9.6.3“以生产者同编号水泥的检验报告为验收依据时，在发货前或交货时买方在同编号水泥中取样，双方共同签封后由卖方保存90天，或认可卖方自行取样，签封并保存90天的同编号水泥的封存样”的规定。4.广东省南粤质量技术研究院接受法院委托后，于2019年12月25日到现场调查勘验，并组织鉴定专家组召开专项会议，一致认为“鉴于涉案现场存放的涉案水泥已经发生了水化反应且硬化结块现象明显，涉案水泥已不具备按照既定的《水泥质量鉴定方案》来组织实施条件”，决定终止本次质量鉴定工作。上诉人不满广东省南粤质量技术研究院的结论性意见，再次向一审法院申请对涉案水泥是否属于合格产品进行鉴定，再向一审法院提交《关于申请水泥质量和混凝土质量重新鉴定的情况说明》，一审法庭向广东省南粤质量技术研究院发出两次《协助调查函》，广东省南粤质量技术研究院均作出“涉案水泥已经发生了水化反应且硬化结块现象明显，现状已不具备组织实施质量鉴定的条件”的结论。对一审法院指定的已征得各方同意，且具有相应资质的上述鉴定机构，鉴定程序合法，理应采信鉴定结论。二、上诉人应按合法程序，正确行使诉讼权利。1.关于送检水泥何处取样的问题。按《水泥购销合同》约定，及《国家标准GB175-2007》规定“96.2.在40天以内，买方检验认为产品质量不符合本标准要求，而卖方又有异议时，则双方应将卖方保存的另一方试样送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验。9.6.3以生产者同编号水泥的检验报告为验收依据时，在发货前或交货时买方在同编号水泥中取样，双方共同签封后由卖方保存90天，或认可卖方自行取样，签封并保存90天的同编号水泥的封存样。在90天内，买方对水泥质量有疑问时，则买卖双方应将共同认可的试样送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验”。这就明确如下5点“第一，送检取样的水泥样品不是取自于上诉人露天堆放水泥的工地，而应是取自于答辩人密封保存的同编号水泥的封存样。否则，答辩人完全有理由相信合格的水泥，由于上诉人保管不善的原因而很快变质。第二，被上诉人共买答辩人生产的水泥43批次，如果要鉴定43批次的水泥是否合格，则必须鉴定此43批同批次的水泥封存样，而不是仅取上诉人购买的最后一批次且露天堆放的水泥，换句话说，即使鉴定出上诉人购买的最后一批次的露天堆放水泥质量不合格，也仅能证明这一批次的水泥质量不合格，不合格的效力不及于其他另外42批次。第三，《国家标准GB175-2007》规定鉴定机构的选择，应是省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构，而丰顺县建设工程质量安全监督检测站、深圳市龙岗区********明显不属这一范畴的机构。第四，《国家标准GB175-2007》根本没有规定上诉人单方取样送检，也没有规定公证取样送检。第五，上诉人申请鉴定必须在涉案批次水泥出厂的90天内提出，超出90天提出，应承担无法鉴定的后果。因为远超水泥的保质期，涉案水泥完全变质，才有上诉人所称送检的涉案水泥各项数据参数基本保持一致”。本案中，上诉人已主动申请财产保全，不应忘记申请证据保全，既然涉案水泥最晚一批次的供货日期为2019年7月15日，上诉人提起诉讼的时间为2019年8月16日，很明显距水泥保质期仍有60天左右的时间，上诉人有非常充裕的时间申请证据保全和申请司法鉴定，根本不会影响其诉讼权利的行使。但事实上，上诉人没有申请证据保全，导致最晚一批水泥封存样90天后自行销毁，明明是上诉人的失误，却倒打一耙主张被上诉人“理应第一时间主动提出鉴定保全证据，以证实产品质量有无问题，被上诉人应当就其不当行为承担法律后果”。答辩人一直主张所有批次的水泥在出厂时均检验合格，每一批次的水泥均按《国家标准GB175-2007》规定签封并保存90天的封存样，根本不存在不当行为。2.关于送检水泥应交哪个鉴定机构的问题。首先，未涉及诉讼的，应按《国家标准GB175-2007》规定送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验，而不是交丰顺县建设工程质量安全监督检测站、深圳市龙岗区********进行检验。其次，涉及诉讼的，《中华人民共和国民事诉讼法》第76条对鉴定程序启动方式已有明确的规定，在此不再赘述。再次，上诉人长达4个多月持续使用答辩人生产的水泥，没有质量投诉，却对购入的最后一批次水泥提出质量问题，完全是其保存水泥不当所致。上诉人最早于2019年2月23日向答辩人购买水泥，后一直未反映过存在质量问题，如果存在问题，怎么可能在长达4个多月内不提出，且仍不间断地向答辩人购买水泥。上诉人反映质量问题的时间为2019年7月中旬，如果一开始就存在质量问题，不但当地的质监部门，而且监理公司会第一时间反馈给答辩人，答辩人生产各批次的水泥也不仅供给上诉人一家，还供给其它市场主体，但答辩人从未收到水泥存在质量问题的投诉。上诉人在持续4个多月一直使用答辩人生产的水泥，却在最后才反映质量问题，明显不合常理。最后，上诉人购买最后批次水泥出厂日期为2019年7月15日，保存的地点是在无任何防潮、防漏措施的工地泥面上，且为露天堆放，无覆盖防潮布，水泥不宜久存，易与空气和地面上的水发生水化反应，是基本常识，在这样的堆放环境，不要奢求90天的保质期，能保存一周就属奇迹。三、上诉人对其主张应承担举证不能的法律后果。答辩人向一审法庭提交的《水泥合格证》是经广东省水泥行业协会颁发合格证书的化验室出具，答辩人已尽必要的举证义务。反观上诉人，既然主张答辩人生产、销售43批次水泥全部不合格，其要承担的举证责任应包括“对43批次水泥的每一批次进行鉴定，而不仅仅只鉴定其露天堆放的其中一批次水泥，不同批次的水泥因生产日期不同，不同批次间水泥质量没有关联性”。从程序上看，丰顺县建设工程质量安全监督检测站的6次《水泥物理性能检验报告》、深圳市龙岗区********的《水泥性能快速检测报告》均没有通知答辩人参与，且上述机构既不是《国家标准GB175-2007》规定的省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构，也不是法律规定有资质的司法鉴定机构。从送检水泥的样品选择上看，《国家标准GB175-2007》明确规定，送检水泥应为答辩人密封保存的同批次编号水泥封存样，而不是上诉人露天堆放的工地中取水泥样品。一审法院指定的两家鉴定机构均作出“水泥已经发生了水化反应且硬化结块现象明显，现状已不具备组织实施质量鉴定的条件”的结论。四、对于一审判决中查明事实部分，答辩人请求更正一审判决书第6页第6行“其中散装水泥210.2吨”，经答辩人仔细核对，销售给上诉人的“嘉鼎牌”散装水泥实为29.7吨，上诉人提交证据材料“过磅单”及“梅州市文华新型建材科技有限公司材料过称单”中的M10水泥砂浆等，不是答辩人生产的“嘉鼎牌”水泥，不能计算在销售数量内，答辩人在一审中也提交了书面质证意见，但一审判决仍误写为“其中散装水泥210.2吨”。蕉岭裕和公司辩称，同意梅州嘉鼎水泥公司、梅州东风水泥公司的答辩意见。深圳华晟建设公司于2019年8月16日向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带赔偿原告因产品质量所造成的各项损失25982497元；2.判令三被告连带向原告支付利息（利息以25982497元为基数，按年利率6%的标准，从立案之日起计算至损失实际清偿之日止）；3.判令三被告连带承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于鉴定费、评估费、保全费、担保费）。一审法院认定事实：2018年7月5日，原告与案外人丰顺县永江房地产开发有限公司签订了《建筑工程施工合同》，合同约定由原告承建丰顺县永江房地产开发有限公司开发的永江幸福里1号～14号住宅楼、15号商业楼、16号幼儿园、17号商铺及18号地下室工程。原告进场后，于2019年4月18日与被告蕉岭裕和公司签订了《深圳市华晟建设集团股份有限公司水泥购销合同》，合同约定由被告蕉岭裕和公司供应3000吨“嘉鼎”牌PC32.5水泥及7000吨“嘉鼎”牌PC32.5R水泥给原告，总价款为4174181.03元，还约定由原告自行不定期送检，如发现产品不符合国标要求，原告有权对该批次产品不予结算并要求被告蕉岭裕和公司承担由此造成的一切工程损失。签订合同后，被告蕉岭裕和公司作为经销商，开始供应被告梅州嘉鼎水泥公司、梅州东风水泥公司共同生产的袋装及散装水泥给原告，交货方式为送货上门，截止至2019年7月16日，被告蕉岭裕和公司共供应43批次水泥给原告，其中散装水泥210.2吨、包装水泥1250.128吨，总货款为479117.55元。原告称，其自2019年7月底开始发现使用被告蕉岭裕和公司供应的水泥的建筑项目出现了较为严重的质量问题，导致内外墙砌体、抹灰等出现大面积脱落、粉末化等现象，原告认为是被告蕉岭裕和公司所供应的被告梅州嘉鼎水泥公司、梅州东风水泥公司生产的水泥存在质量问题而引起的，但被告方则认为涉案水泥不存在质量问题，属于合格产品，双方因此产生纠纷。原告曾于2019年7月22日自行将出厂日期为2019年6月4日的涉案水泥送检至深圳市龙岗区********进行检测，深圳市龙岗区********于2019年7月26日作出报告编号为SK-201900724的水泥性能快速检测报告，结果评定为“细度不合格，其他已检项目符合GB175-2007标准中规定的技术要求”，该报告还另附说明“本报告的快速抗压强度预测值仅供混凝土配合比设计时参考，不参与结果评定，不能作为水泥质量的验收依据”。原告向一审法院提交了六份丰顺县建设工程质量安全监督检测站出具的水泥物理性能检验报告，以证实原告曾在监理单位深圳科宇工程顾问有限公司工作人员周爱军的见证下于2019年7月12日、7月19日、9月30日自行分三次把涉案水泥送检给丰顺县建设工程质量安全监督检测站检验，报告分别为“1.出厂日期为2019年6月28日及出厂编号为0112248的嘉鼎牌水泥、送样日期为2019年7月12日、检验日期为2019年7月17日、报告日期为2019年7月31日、报告编号为（通知）2019-P00091的水泥物理性能检验报告；2.出厂日期为2019年6月28日及出厂编号为0112248的嘉鼎牌水泥、送样日期为2019年7月12日、检验日期为2019年7月17日、报告日期为2019年8月26日、报告编号为2019-P00091的水泥物理性能检验报告；3.出厂日期为2019年6月15日及出厂编号为H0228的嘉鼎牌水泥、送样日期为2019年7月19日、检验日期为2019年7月30日、报告日期为2019年8月5日、报告编号为（通知）2019-P00096的水泥物理性能检验报告；4.出厂日期为2019年6月15日及出厂编号为H0228的嘉鼎牌水泥、送样日期为2019年7月19日、检验日期为2019年7月30日、报告日期为2019年8月27日、报告编号为2019-P00096的水泥物理性能检验报告；5.出厂日期为2019年7月5日及出厂编号为0112161的嘉鼎牌水泥、送样日期为2019年9月30日、检验日期为2019年10月3日、报告日期为2019年10月11日、报告编号为（通知）2019-P00154的水泥物理性能检验报告；6.出厂日期为2019年7月5日及出厂编号为0112161的嘉鼎牌水泥、送样日期为2019年9月30日、检验日期为2019年10月3日、报告日期为2019年10月31日、报告编号为2019-P00154的水泥物理性能检验报告，以上六份报告结论均为不合格。”一审法院于2020年3月30日向丰顺县建设工程质量安全监督检测站调取上述报告的全部档案资料，但丰顺县建设工程质量安全监督检测站仅向一审法院提供了报告编号为（通知）2019-P00154和报告编号为2019-P00154的两份水泥物理性能检验报告的档案资料。2019年9月20日，原告向一审法院提交了一份《损失评估鉴定申请书》，申请对位于丰顺县**********的工程项目中使用嘉鼎牌水泥产生质量问题的工程进行拆除和返工需要的费用及停工所造成的损失数额进行鉴定、评估。为赶工期，2019年10月17日，原告还向一审法院提交了一份《申请鉴定承诺书》，承诺“1.在对涉案产品进行是否符合法规强制标准鉴定的同时委托专业人员对因涉案水泥所造成的各项损失及工作面损坏情况进行鉴定和评估；2.原告愿意对上述产品质量鉴定及各项损失、工作面损坏等鉴定预付费用，并就最终无法归责于被告方的败诉承担鉴定的不利后果及不限于预交的评估、鉴定费等相关费用损失”。一审法院经审查后决定启动评估程序，并于2019年10月18日依法摇珠确定广东证诚价格评估有限公司对原告的上述评估申请进行评估。广东证诚价格评估有限公司于2019年12月16日作出粤证价估[2019]J438号评估报告书，评估结论为“在评估基准日2019年7月18日（停工日）至2019年11月22日（查勘日），位于丰顺县**********的工程项目中使用嘉鼎牌水泥产生质量问题的工程进行拆除和返工需要的费用及停工所造成的损失数额的评估金额总计为￥19101968.00元（人民币大写：壹仟玖佰壹拾万零壹仟玖佰陆拾捌元整）。其中：①对有质量问题的工程进行拆除费用评估金额为5540115.00元；②对有质量问题工程返工需要的费用评估金额为11031470.00元；③因停工所造成的损失数额2530383.00元”。此次评估共花费评估费200000元，已由原告预交。另被告梅州嘉鼎水泥公司、梅州东风水泥公司于2020年2月19日向一审法院申请广东证诚价格评估有限公司委派鉴定人员出庭作证，一审法院经审查后同意该申请，并通知广东证诚价格评估有限公司委派鉴定人员出庭作证，广东证诚价格评估有限公司遂委派鉴定人员郭永喜、谢宇峰出庭作证，共花费鉴定人员出庭费3500元，已由被告梅州嘉鼎水泥公司、梅州东风水泥公司预交。2019年9月20日，原告向一审法院提交一份《产品质量鉴定申请书》，申请对被告蕉岭裕和公司所供产品是否符合法规强制标准进行鉴定。一审法院经审查后决定启动鉴定程序，并于2019年10月11日依法指定深圳市质量技术监督评鉴事务所对原告的上述鉴定申请进行鉴定，深圳市质量技术监督评鉴事务所接收相关委托材料后，于2019年10月22日书面复函称“贵院的委托鉴定书及相关资料已收悉。关于贵院委托的（2019）粤1423民初1115号案中，对原告深圳市华晟建设集团股份有限公司诉被告梅州市梅县区嘉鼎水泥有限公司、梅州市梅县区东风水泥二厂有限公司、蕉岭县裕和贸易有限公司产品责任纠纷一案进行产品质量鉴定事宜，经我所专家组讨论认为，根据《通用硅酸盐水泥》标准，仲裁检验要求双方共同签封后由卖方保存三个月，或认可卖方自行取样、签封并保存三个月。从相关资料上看，2019年7月16日开始，加上相关程序走流程，我方无法在规定的时间完成鉴定。因此，随函退回委托书及相关资料”。为了查明案件事实，2019年10月25日，一审法院再次依法指定广东省南粤质量技术研究院对原告的上述鉴定申请进行鉴定，广东省南粤质量技术研究院通过现场勘验及取样后，于2020年1月9月书面复函称“贵院委托的‘水泥’质量鉴定[案号：（2019）粤1423民初1115号，鉴定委托：（2019）梅丰法技鉴字第68号之二]，我院已于2019年12月24日委派现场调查小组（共4人）从广州出发抵达丰顺，12月25日完成了现场调查勘验。结合现场调查勘验的情况，我院组织鉴定专家组召开了专项会议，与会专家讨论之后一致认为，鉴于涉案现场存放的涉案水泥已经发生了水化反应且硬化结块现象明显，涉案水泥已不具备按照既定的《‘水泥’质量鉴定方案》来组织实施条件。为此，我院决定终止本次质量鉴定工作。根据《产品质量鉴定收费管理办法》（粤质量院[2017]003号）的有关规定，结合本次质量鉴定实际发生的费用情况，我院收取现场调查费用￥10000元，余款￥29820元原路退回”。此次鉴定共花费鉴定费10000元，已由原告预交。2020年3月23日，原告向一审法院提交了《水泥质量和混凝土质量鉴定书》一份及广州中科检测技术服务有限公司出具的《水泥和混凝土质量鉴定报告》一份，再次申请“1.对涉案的蕉岭县裕和贸易有限公司所供嘉鼎牌水泥产品是否属于合格产品进行鉴定；2.对现场施工使用嘉鼎牌水泥配比的混凝土不能凝固的质量问题进行鉴定。一审法院于2020年3月30日就上述问题向广东省南粤质量技术研究院发出了《协助调查函》，广东省南粤质量技术研究院于2020年4月2日书面复函称：“贵院就‘水泥’质量鉴定[案号：（2019）粤1423民初1115号]出具的《协助调查函》及其附件材料收悉。我院组织鉴定专家对上述材料进行了充分讨论，现函复如下，贵院转来的另一家机构出具的《水泥和混凝土质量鉴定报告》，在该报告的第11页第三行‘水泥色泽较好，没有发现受潮、结块现象’。而本案，鉴定专家在存放现场的不同位置随机抽取了涉案水泥，经现场确认水泥已经发生了水化反应且硬化结块现象明显，现状已不具备组织实施质量鉴定的条件。特此致函”。原告又于2020年4月10日向一审法院提交了一份《关于申请水泥质量和混凝土质量重新鉴定的情况说明》，认为其现场堆放的水泥仅外部存在部分结块变质的情况，但内部堆放的袋装水泥仍属于质量保存完好的状况，且该部分水泥已紧急密封保存，故再次向一审法院申请重新委托第三方鉴定机构进行水泥质量和混凝土质量鉴定。一审法院于2020年4月22日就上述问题向广东省南粤质量技术研究院再次发出了《协助调查函》，广东省南粤质量技术研究院最后于2020年4月30日书面复函称“贵院就‘水泥’质量鉴定[案号：（2019）粤1423民初1115号]于2020年4月22日出具的《协助调查函》、以及随函所附的《关于申请水泥质量和混凝土质量重新鉴定的情况说明》（以下简称：情况说明）收悉。我院组织鉴定专家对上述材料进行了充分讨论，现就有关事项函复如下，一、涉案水泥鉴定时的抽取样本方式、过程及在场人员。2019年12月25日，在双方当事人的共同见证和配合下，鉴定专家从涉案水泥存放现场（14号楼的户外工地）的3个区域（靠近大门入口、中段、远离大门入口）随机抽取了涉案水泥，现随函附上现场取样的过程相片，详见相片。二、情况说明中的有关事项。1、涉案水泥的现状以及是否具备组织实施质量鉴定的条件。2019年12月25日，鉴定专家现场确认，涉案水泥已经发生了水化反应且硬化结块现象明显，现状已不具备组织实施质量鉴定的条件。我院在《关于拟终止‘水泥’质量鉴定的函》（粤质量院鉴函[2020]14号，2020年1月9日出具）、《关于‘水泥’质量鉴定协助调查的复函》（粤质量院鉴函[2020]65号，2020年4月9日出具）中，重申了涉案水泥已经发生了水化反应且硬化结块现象明显；水泥强度指标会随时间而发生变化（涉案水泥最晚一批的供货日期是2019年7月15日，距今已超过了9个月），且该等变化受储存环境等多重因素影响，基于科学技术的现状，无法通过具体数字将其量化。故，涉案水泥的现状已不具备组织实施质量鉴定的条件。2.情况说明中提及的另案过期水泥鉴定事宜。我院在《关于‘水泥’质量鉴定协助调查复函》（粤质量院鉴函[2020]65号，2020年4月9日出具）中，已就此事项做了详尽书面回复,在另一家机构出具的《水泥和混凝土质量鉴定报告》第11页第三行‘水泥色泽较好，没有发现受潮、结块现象’，而本案的‘涉案水泥已经发生了水化反应且硬化结块现象明显’，两个案件的涉案水泥现状不同，即组织实施质量鉴定的条件不同。综上所述，在双方当事人的共同见证和配合下，经鉴定专家现场确认,涉案水泥已经发生了水化反应且硬化结块现象明显，现状已不具备组织实施质量鉴定的条件。特此致函”。2020年5月9日，一审法院通过现场勘查，发现现场露天堆放的剩余涉案水泥存在肉眼可见的结块现象，遂依法向原告释明，不再启动对涉案水泥质量问题的鉴定程序。被告梅州嘉鼎水泥公司、梅州东风水泥公司称其生产的供应给原告的涉案水泥均属于合格产品，并提交了梅州嘉鼎水泥公司水泥合格证原件三份、出厂水泥合格证三份、水泥检验报告七份予以证明。被告梅州嘉鼎水泥公司、梅州东风水泥公司保存的涉案水泥样品，因其公司密封罐有限，保留90天均已自行销毁。一审法院认为，本案属产品责任纠纷。本案的争议焦点主要是被告蕉岭裕和公司供应给原告的43批次“嘉鼎”牌袋装及散装水泥是否存在质量问题。原告现场露天堆放的剩余涉案水泥经一审法院分别委托深圳市质量技术监督评鉴事务所、广东省南粤质量技术研究院进行鉴定后，深圳市质量技术监督评鉴事务所认为根据《通用硅酸盐水泥》标准，仲裁检验要求双方共同签封后由卖方保存三个月，或认可卖方自行取样、签封并保存三个月。从相关资料上看，2019年7月16日开始，加上相关程序走流程，其无法在规定的时间完成鉴定；广东省南粤质量技术研究院则认为鉴于涉案现场存放的涉案水泥已经发生了水化反应且硬化结块现象明显，涉案水泥已不具备按照既定的《‘水泥’质量鉴定方案》来组织实施条件。因此，原告现场堆放的剩余涉案水泥已不具备鉴定的条件。而原告虽曾于2019年7月22日自行将出厂日期为2019年6月4日的涉案水泥送检至深圳市龙岗区********进行检测，深圳市龙岗区********也于2019年7月26日作出报告编号为SK-201900724的水泥性能快速检测报告，结果评定为“细度不合格，其他已检项目符合GB175-2007标准中规定的技术要求”，但该报告还另附说明“本报告的快速抗压强度预测值仅供混凝土配合比设计时参考，不参与结果评定，不能作为水泥质量的验收依据”，且原告均系把涉案水泥露天堆放，而不是严格依照规定妥善保存涉案水泥，不排除所提取的水泥样本已发生质量问题，而原告当时也未书面通知三被告到场参加检测，因此，对该份编号为SK-201900724的水泥性能快速检测报告不予采信。另原告虽还提交了六份丰顺县建设工程质量安全监督检测站出具的水泥物理性能检验报告，以证实原告曾在监理单位深圳科宇工程顾问有限公司工作人员周爱军的见证下于2019年7月12日、7月19日、9月30日自行分三次把涉案水泥送检给丰顺县建设工程质量安全监督检测站检验，且报告结论均为不合格，但一审法院于2020年3月30日向丰顺县建设工程质量安全监督检测站调取上述报告的全部档案资料，丰顺县建设工程质量安全监督检测站仅向一审法院提供了报告编号为（通知）2019-P00154和报告编号为2019-P00154的两份水泥物理性能检验报告的档案资料，且原告也均系把涉案水泥露天堆放，而不是严格依照规定妥善保存涉案水泥，不排除所提取的水泥样本已发生质量问题，而原告当时也未书面通知三被告到场参加检测，因此，对该份报告编号为SK-201900724的水泥性能快速检测报告不予采信。综上，原告的举证无法形成完整的证据链条，原告应承担举证不能的不利后果，因此，原告主张被告蕉岭裕和公司供应给原告的被告梅州嘉鼎水泥公司、梅州东风水泥公司生产的43批次袋装及散装水泥存在质量问题，要求被告承担赔偿责任的诉请，证据不足，依据不充分，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国产品质量法》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十六条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年7月22日判决：驳回原告深圳市华晟建设集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费171712元，由原告深圳市华晟建设集团股份有限公司负担。保全费5000元，由原告深圳市华晟建设集团股份有限公司负担。评估费200000元，由原告深圳市华晟建设集团股份有限公司负担。鉴定费10000元，由原告深圳市华晟建设集团股份有限公司负担。鉴定人员出庭费3500元，由被告梅州市梅县区嘉鼎水泥有限公司、梅州市梅县区东风水泥二厂有限公司负担。经查，对一审判决查明的事实，除上诉人对“2019年9月30日上诉人自行送检给丰顺县建设工程质量安全监督检测站”有异议，主张“该次取样及送检过程经公证机关公证，不是上诉人单方自行送检”；被上诉人对“截止至2019年7月16日，蕉岭裕和公司共供应43批次水泥给上诉人，其中散装水泥210.2吨”有异议，主张“散装水泥为29.7吨”以外，各方当事人对一审判决查明的其余事实未提出异议。对各方当事人未提出异议的一审判决查明事实部分，本院予以确认。另查明，一、深圳华晟建设公司与蕉岭裕和公司签订的涉案《水泥购销合同》约定，“二、质量要求符合国家新标准GB175-2007的合格产品，符合双方确定的产品样品与产品等级，符合国家及地方有关环保要求。按规定送检，送检费用由甲方自理。检验不合格的费用由乙方负责，并承担因此引起的一切工程损失。”“六、验收标准、方法及提出异议期限：符合国家新标准GB175-2007及双方约定的产品等级，且每包重量不得低于98斤，如发现数量存在短斤少两现象，将给予双倍处罚。甲方自行不定期送检，如发现产品不符合国标要求，甲方有权对该批次产品不予结算并要求乙方承担由此造成的一切工程损失。每批次供货乙方提供该批次出厂合格证明”。二、通用硅酸盐水泥GB175-2007国家标准规定，“9.6.3以生产者同编号水泥的检验报告为验收依据时，在发货前或交货时买方在同编号水泥中取样，双方共同签封后由卖方保存90d，或认可卖方自行取样、签封并保存90d的同编号水泥的封存样。在90d内，买方对水泥质量有疑问时，则买卖双方应将共同认可的试样送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验。”“10.3运输与贮存水泥在运输与贮存时不得受潮或混入杂物，不同品种和强度等级的水泥在贮运中避免混杂”。本院认为，本案属产品责任纠纷。二审主要争议焦点是能否认定深圳华晟建设公司购买的43批次袋装及散装嘉鼎牌水泥存在质量问题。深圳华晟建设公司所购买的嘉鼎牌水泥堆放在露天的工地现场，难以排除贮存环境影响水泥质量的因素。深圳华晟建设公司提交的深圳市龙岗区************年7月26日的检测报告、丰顺县建设工程质量安全监督检测站的涉案水泥物理性能检验报告，均为深圳华晟建设公司单方委托鉴定，被上诉人持有异议，且上述检测报告均未明确该检测水泥不合格的结论能否排除水泥贮存环境因素的影响。而一审法院根据深圳华晟建设公司申请，委托的深圳市质量技术监督评鉴事务所、广东省南粤质量技术研究院均无法对涉案水泥质量作出鉴定结论。其中广东省南粤质量技术研究院经现场勘验及取样后，表示涉案现场存放的水泥已经发生了水化反应及硬化结块现象，该变化受贮存环境等多种因素影响，基于科学技术的现状，无法通过具体数字将其量化。因此，根据本案现有证据，难以认定深圳华晟建设公司购买的43批次袋装及散装嘉鼎牌水泥存在质量问题。综上所述，上诉人深圳华晟建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费171712元（已由上诉人预交171712元），由上诉人深圳市华晟建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆宝华审 判 员 陈国华审 判 员 曾园芳二〇二〇年十一月二十三日法官助理 范宜洪书 记 员 朱红珍