浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5343号上诉人（原审被告）：徐某，女，1978年2月15日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：曾伟，浙江瓯南律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘忠胜，浙江瓯南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜某21，男，1973年5月14日出生，汉族，住浙江省平阳县。上诉人徐某因与被上诉人姜某21离婚后损害责任纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2020）浙0327民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐某上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决曲解《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第一款的规定，推定被上诉人与姜某2之间不存在亲子关系错误。适用上述规定的前提是只有被上诉人提供了必要证据后才可以推定，司法实践中均从严把握“必要证据”的尺度。本案中被上诉人私下将带毛囊的毛发提供给鉴定机构，首先无法保证标本的确切性及唯一性。其次，被上诉人私下委托的鉴定，其结论无法达到司法解释所要求的“必要证据”的标准。在被上诉人没有提供必要证据的情形下，无法推定确认亲子关系不存在。本案中，女儿姜某2因上诉人与被上诉人离婚及被上诉人否认亲子关系继而变更抚养关系，对其心理打击甚大。2020年6月16日，经杭州市第七人民医院诊断，女儿姜某2患上重度抑郁、重度焦虑的混合性焦虑和抑郁障碍（2020年6月30日已向一审法院提交诊断证明），上诉人与其沟通交流，希望其配合，但其本人拒不配合做亲子鉴定。因此，不配合作鉴定的是女儿姜某2，不能因女儿姜某2不配合做亲子鉴定、上诉人没有强制女儿姜某2配合做亲子鉴定而推定被上诉人的主张成立。二、一审法院举证责任分配明显不公，偏袒被上诉人一方。一审诉讼期间，被上诉人于2020年5月29日申请亲子鉴定。根据2020年5月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定，被上诉人是对待证事实负有举证责任的当事人，就应负有向司法鉴定中心提供相关材料的义务，如被上诉人未能提供的，应自行承担举证不能的法律后果。一审法院本应向申请鉴定的被上诉人释明未提供检材承担不利后果，却反过来向没有提前鉴定申请的上诉人一方进行释明，并将提供亲子鉴定检材的义务强加给上诉人，明显违反上述司法解释的规定，违背“谁主张、谁举证”的基本证据规则。三、一审法院在上诉人已提交类案的情形下，同案不同判，有违司法公平公正。本案在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面与已经裁判生效的上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民一（民）终字第308号、北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第1284号案件具有相似性，一审法院做出与类案相反的判决，严重损害司法公信力。姜某21辩称，上诉人的上诉理由不属实。被上诉人对一审判决亦有异议，只是为了尽早了结此事而没有提起上诉，请求法院维持判决，驳回上诉人的上诉。姜某21向一审法院起诉请求：1.判决徐某支付给姜某21抚养非婚生女儿姜某2抚养费320000元、赔偿姜某21精神损害抚慰金50000元，合计370000元；2.案件受理费由徐某负担。一审法院认定事实：姜某21、徐某于××××年××月××日办理结婚登记，××××年××月××日，生育女儿，取名姜某2，现跟随徐某生活。由于姜某21、徐某婚后夫妻感情不和，于2015年4月1日双方协议离婚。协议约定：婚生女儿姜某2由姜某21抚养，儿女抚养费由姜某21承担。2017年6月20日，姜某21自行委托广东华医大物证司法鉴定所对与姜某2是否存在血缘关系进行ＤＮＡ亲子鉴定。广东华医大法医物证司法鉴定所作出鉴定意见，排除姜某21为姜某2的生物学父亲。2017年农历年底，姜某2由徐某带回自行抚养。另查明：在诉讼期间，姜某21于2020年5月29日向一审法院申请对其与姜某2是否存在亲生血缘关系进行亲子鉴定。一审法院委托温州医科大学司法鉴定中心进行鉴定，司法鉴定中心于2020年6月5日起联系姜某2法定监护人徐某的委托代理人曾伟，其表示姜某2对亲子鉴定很抗拒，且现正面临高考阶段压力大，需要慢慢做思想工作，致使鉴定工作无法顺利进行，于2020年6月23日退回一审法院。一审法院于2020年6月30日向徐某的委托代理人曾伟进行释明，限徐某于2020年7月15日前在姜某2高考结束后，是否配合鉴定作出答复，若不回复或不配合，即视为拒绝进行鉴定，2020年7月23日，徐某做出回复仍以姜某2不愿意配合鉴定。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第一款的规定，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。本案中，姜某21起诉请求确认与姜某2亲子关系不存在，并提供其单方委托广东华医大法医物证司法鉴定所进行ＤＮＡ亲子鉴定，确认其与姜某2亲子关系不存在。徐某提出异议并要求姜某21重新进行司法鉴定，姜某21同意重新进行鉴定。由于姜某2已经年满十七周岁，虽为限制民事行为能力人，需要监护人徐某做好思想工作，但其对亲子鉴定应有一定的理解和态度。因此，姜某2对姜某21提出申请重新进行亲子鉴定不予以配合，应视为拒绝做亲子鉴定。故应认定姜某21已经提供必要证据予以证明，徐某未能提供反驳证据，依法推定姜某21与姜某2之间不存在亲子关系的主张成立，予以支持。关于姜某21要求徐某支付抚养非婚生女儿姜某2抚养费问题。父母对子女有抚养的义务，该义务是基于双方之间的血缘关系。现推定姜某2与姜某21不具有亲子关系，姜某21对姜某2不具备抚养的义务。鉴于徐某的过错行为导致姜某21违背其真实意思而进行错误抚养非亲生女儿，其要求支付抚养费，理由成立，予以支持。姜某2于××××年××月××日出生，姜某21、徐某于2015年4月1日双方离婚后姜某2仍在姜某21家生活，至2017年农历年底广东华医大鉴定结论出来后，徐某才将姜某2带回抚养为止，前后时间长达15年。因此，关于返还抚养费的数额一审法院综合考虑姜某21、徐某的婚姻状况、对姜某2的抚养情况及抚养期间被抚养人的实际支出，酌情确定数额为120000元为妥。关于精神损害抚慰金的问题。夫妻之间有相互忠实的义务，徐某在与姜某21夫妻关系存续期间，隐瞒与他人发生不正当关系并生育了子女，违反了夫妻应当相互忠实、相互尊重的原则，使姜某21将非亲生子女误认为亲生子女而履行抚养义务十五年。徐某的行为在客观上给姜某21造成了严重的精神伤害，姜某21主张精神损害抚慰金，于法有据，予以支持。结合姜某21的精神损害程度、徐某的过错程度、双方的年龄及健康状况、经济状况等因素，并综合考虑受诉法院所在地的平均生活水平，酌情确定数额为30000元。姜某21主张的超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第四条、第四十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、限徐某于判决生效之日起十日内返还给姜某21为抚养姜某2支付的子女抚养费120000元；二、限徐某于判决生效之日起十日内支付给姜某21精神损害抚慰金30000元；三、驳回姜某21的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6850元，减半收取3425元，由姜某21负担1425元，徐某负担2000元。在二审举证期限内，双当事人均未提交新的证据。经审查当事人一审提供的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第一款的规定，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。本案中，被上诉人姜某21主张其与姜某2不存在生物学亲子关系，并提供广东华医大物证司法鉴定所作出的广东华医大第Ｂ1712243号亲子鉴定意见书为证。上诉人徐某对该鉴定意见书有异议，但在一审法院启动重新鉴定的程序后，其作为直接抚养姜某2的监护人，又拒绝配合司法鉴定工作的展开。结合上述鉴定意见书作出后徐某自行将姜某2带回抚养的事实，一审法院适用上述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第一款的规定，推定姜某21与姜某2之间不存在亲子关系的主张成立，并无不当，本院予以维持。综上所述，徐某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人徐某负担。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  白海玲审判员  黄百隆二〇二〇年十一月三十日书记员  叶冰夫