山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11751号上诉人（原审原告）：周德杰，男，1958年5月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吴坫臣，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王尔兵，男，1968年11月22日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：李红珍，女，1968年5月10日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙明菊，山东荟萃律师事务所律师。上诉人周德杰因与被上诉人王尔兵、李红珍民间借贷纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初147号民事判决，向本院提起上诉。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，本院依法由审判员亓雪飞对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。周德杰上诉请求：1.撤销(2020)鲁0125民初147号民事判决，发回重审或改判二被上诉人共同偿还原告借款本金60万元并支付利息；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审法院判决书第3页：“综合孟令金的证言，能证明原告承包海棠湾温泉度假村11号楼工程，然后将桩基部分分包给被告王尔兵的事实。”系认定事实不清。1.上诉人承包的工程范围不包含桩基工程，山东宝润置业有限公司（以下简称宝润置业）未将桩基工程发包给上诉人。2014年12月12日，上诉人以中天银都（天津）建设工程有限公司济南分公司（以下简称中天银都）的名义与宝润置业签订《建设工程施工合同》，约定上诉人承包宝润置业的海棠湾温泉度假村11号楼工程，承包范围：图纸范围内的土建安装、装饰工程（不含电梯）等内容。“土建安装”通常可以理解为包含地基与基础分部、主体结构分部、建筑装饰装修分部等分部工程，但就本案而言，上诉人承包工程施工内容确实不包含桩基工程，桩基工程是宝润置业单独分包的。上诉人与宝润置业签订施工合同时，证人郭廷贞在场，其出庭陈述宝润置业未让上诉人干桩基，是宝润置业干的桩基。证人郭廷贞的证言可以证实上诉人承包的工程范围确实不包含桩基。2.施工合同签订后，上诉人一直未进场施工。上诉人与宝润置业之间不存在任何工程的结算文件，宝润置业也从未向上诉人支付过任何工程款。上诉人与宝润置业签订施工合同后，因上诉人承包的11号楼行政审批手续不全，自合同签订后至2019年，上诉人自始至终未能进场施工，后该工程由案外人进行了施工。宝润置业与上诉人之间未就解除合同事宜另行签订协议，说明宝润置业亦认可上诉人未实际施工，双方默认合同解除。因上诉人实际未施工，没有任何工程量，宝润置业与上诉人之间不存在结算的问题，宝润置业客观上根本无需向上诉人支付任何工程款。证人郭廷贞庭前提交的书面证言及法庭上陈述的证言均可以证明上诉人在施工合同签订后一直未能进场施工，没干任何工程。3.上诉人既未承包桩基工程，又未实际进场施工，宝润置业也从未向上诉人支付过工程款。在此情形下，上诉人根本不可能与王尔兵签订合同，将桩基工程分包给王尔兵，在宝润置业未支付任何款项的前提下先行向王尔兵支付款项。王尔兵辩称上诉人将桩基工程分包给王尔兵、涉案60万元系上诉人支付的桩基工程款的主张缺乏客观证据支持。本案中，能够证明涉案60万元系工程款的唯一证据是证人孟令金的证言。虽然其在2020年6月3日的庭审中陈述宝润置业将整个工程发包给了上诉人，上诉人将桩基给了王尔兵，宝润置业将款项付给上诉人，但其对涉案款项的性质始终避而不谈，只陈述“我只知道这个钱是用来买桩”。其在2020年8月6日的庭审中陈述“合同的主体是由宝润置业来定，我只是执行”、“我无法判断他们之间的资金往来、具体我也不清楚。”由此可见，依据证人孟令金的证言，不能得出上诉人承包的工程中确实包含桩基的结论，也不能据此认定涉案60万元款项是桩基工程款。上诉人一审中提交了上诉人与孟令金的电话录音及视频等证据。根据电话录音及视频中孟令金的陈述，可以听得出证人孟令金对涉案60万元款项是借款性质是明知的，其在法庭庭审中的证言是虚假的。一审法院仅依据孟令金的证人证言而对本案的基本事实作出片面认定，仅依据孟令金的证言即认定被上诉人完成了相应的举证责任，依据不足。明显是事实认定不清，证据不足。二、一审法院既未向宝润置业进行调查，更未将宝润置业依职权追加为无独立请求权的第三人参与诉讼，明显存在错误。上诉人请求贵院依职权追加宝润置业为本案第三人参与本案诉讼，协助查明案件事实。证人孟令金在2020年6月3日的庭审中陈述“宝润置业付款时将款项付给周德杰”；其在2020年8月6日的庭审中陈述“合同的主体是由宝润置业来定，我只是执行”。因此，本案已涉及到宝润置业发包桩基工程的具体情况及支付桩基工程款的情况，且与本案待查明的案件事实具有法律上的直接的、重大的利害关系。但一审法院未向宝润置业进行调查，更未依职权追加其为无独立请求权的第三人参与本案诉讼，是明显存在错误的。在此，上诉人依据民事诉讼法第56条之规定，请求依职权追加宝润置业作为无独立请求权第三人参与本案诉讼，协助查明本案事实，依法维护上诉人的合法权利。三、一审法院判决书第2页查明的收条内容：“今收到海棠湾工程周德杰现金贰拾万元，（5个点之内）”，可以证明上诉人与被上诉人之间成立民间借贷关系。涉案的60万元的性质是借款，而不是王尔兵辩称的桩基工程款。首先，该条记载的是收到现金，而不是记载收到工程款。其次，“海棠湾工程”放在“周德杰”之前，而不是放在了“现金”之前，因李红珍不认识周德杰，该词系对周德杰身份的描述，而不是对现金性质的描述，不能因该条写了“海棠湾工程”即片面认定为是工程款性质。再次，该收到条是由案外人卢某某一次性书写完成，收到条的外观上无任何瑕疵。被上诉人在无任何客观依据的前提下提出“5个点之内”系后期添加的反驳主张，没有任何证据支持，其未提出鉴定申请，应承担不利后果。据此可认定“5个点之内”的真实性。最后，收到条约定的“5个点之内”的意思为月息5%之内，除解释为利息外，无其他合理解释。因为司法实践中，承包工程的管理费一般都是双方协商一致确定固定的比例，不可能在支付工程款时对管理费还没有确定的扣除比例，管理费比例不固定，是不符合日常管理和一般逻辑的。王尔兵、李红珍辩称，一审判决第3页：“综合孟令金的证言，能证明原告承包海棠湾温泉度假村11号楼工程，然后将桩基部分分包给被告王尔兵的事实”，上述认定并无不当。理由如下：上诉人承包的工程范围包含桩基工程，宝润置业将桩基工程发包给上诉人周德杰，上诉人又将桩基工程发包给王尔兵。2014年12月12日，上诉人以中天银都的名义与宝润置业签订《建设工程施工合同》（上诉人提交），该合同第一条约定工程内容“图纸范围内的土建安装、装饰工程（不含电梯）”。孟令金当时为宝润置业的工程部经理，作为宝润置业的委托代理人与上诉人签订的《建设工程施工合同》。孟令金证明宝润置业将海棠湾11号楼整个工程（不包括电梯部分）发包给周德杰，周德杰将桩基给了王尔兵……宝润置业付款时将款项付给周德杰。因该项目所征用的是王尔兵所在的“洼里王村”的土地，为了达到尽快开工之目的，经发包方宝润置业许可，上诉人周德杰将该工程桩基部分的工程分包给王尔兵施工，双方未签订施工合同。但王尔兵没有资质，无法开具发票及工程款结算，只能由上诉人周德杰的承包方与发包方宝润置业进行结算，再由上诉人周德杰向王尔兵支付。涉案款项60万元是上诉人周德杰向王尔兵预付的桩基工程款。根本不存在民间借贷的问题。证人郭廷贞的证言不应被采信。首先，郭廷贞与周德杰在涉案工程中是承包关系，是利益的共同体。郭廷贞就涉案工程另案起诉周德杰，两人存在利害关系，其证言无可信度。郭廷贞称签订《建设工程施工合同》时桩基已经干了，又说宝润置业把桩基单独承包，但《建设工程施工合同》中明确包括桩基一项，因此证人郭廷贞的证言与事实相矛盾。2.2014年12月12日《建设工程施工合同》签订后，上诉人称因海棠湾11号楼行政审批手续不全，没能继续施工。但不影响周德杰与王尔兵之间桩基工程的分包关系。桩基检测报告也证明王尔兵从上诉人处承包的桩基工程施工完毕。3.上诉人周德杰与宝润置业签订的《建设工程施工合同》工程范围包括海棠湾11号楼的桩基工程，而王尔兵对该桩基工程进行了实际施工，宝润置业的工程部经理孟令金与监理董秋岭均能证实桩基工程是王尔兵施工，双方当事人无其他业务往来，涉案工程款就是上诉人支付的桩基工程预付款。涉案60万元是工程款的证据并非只有孟令金的证言。上诉人提交的《建设工程施工合同》证明上诉人从宝润置业承包的工程范围包括海棠湾11号楼的桩基工程，答辩人提交的桩基检测报告、工程签证单、证人孟令金、董秋岭的证言能证明王尔兵对海棠湾11号楼的桩基施工的事实。以上证据形成完整的证据链从而证明涉案60万元的工程款性质。上诉人对孟令金的证言断章取义“我只知道这个钱是用来买桩”，从而判断孟令金对涉案款项性质不清楚。但证人孟令金已经将基本事实作了陈述“是宝润置业将整个工程（不包括电梯部分）发包给周德杰，周德杰将桩基给了王尔兵……宝润置业付款时将款项付给周德杰。”另外孟令金客观陈述他看到的事实“我曾经在王尔兵的沿街房那里见过周德杰给王尔兵20万元现金，具体时间不记得了，当时我出于监管的职责，我和王尔兵一块去买的管桩用于11号楼的施工。”上诉人提交的其与孟令金的电话录音及视频，但孟令金称“我无法判断他们之间的资金往来，具体我也不清楚”，并明确以自己在法庭上接受质询的证言为准。上诉人提交的上述证据无法证明涉案款项的借款性质。一、上诉人请求贵院依职权追加宝润置业为本案第三人的理由不能成立。本案系周德杰诉王尔兵民间借贷纠纷，不存在追加宝润置业为第三人的诉讼主体。如果上诉人仅仅是想让宝润置业出庭作证的话，一是一厢情愿；二是毫无必要。上诉人提交的《建设工程施工合同》证明上诉人从宝润置业承包的工程范围包括海棠湾11号楼的桩基工程，答辩人提交的桩基检测报告、工程签证单、证人孟令金、董秋岭的证言能证明王尔兵对海棠湾11号楼的桩基施工的事实。以上证据足以形成完整的证据链，从而充分证明涉案60万元的工程款性质，而非民间借贷资金。三、2014年8月11日收条的内容：“今收到海棠湾工程周德杰现金贰拾万元，（5个点之内）”不能证明涉案款项是借款的性质。1.该收条的内容不是李红珍书写，只是让李红珍签上她与王尔兵的名字。这是一份收款凭据而非借款凭据，否则就不会写“今收到”而应写“今借到”，这是最基本的生活常识。至于“（5个点之内）”的内容，李红珍仔细回忆签字当时收到条上是没有这项内容的。2.今收到海棠湾工程现金贰拾万元，也能体现工程款的性质。上诉人辩称“海棠湾工程”是对周德杰身份的描述，因为李红珍不认识周德杰，这种说法不符合情理。王尔兵认识周德杰，无需对周德杰的身份在收条中进行描述，也不符合打条的日常习惯。该收条通常的合理解释应当是海棠湾工程款的收据。3、2014年涉案款项60万元是数额不小的款项，若是借款性质不打借条而打收条和仅银行转账，不符合常理和普通人的民间借贷习惯，也令人难以置信。综上所述，恳请法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。周德杰向一审法院起诉请求：判令王尔兵、李红珍共同偿还借款本金60万元并支付利息；诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月12日，周德杰以中天银都的名义与宝润置业签订《建设工程施工合同》，由周德杰承包宝润置业的济南海棠湾温泉度假村11号楼工程，承包范围：图纸范围内的土建安装、装饰工程（不含电梯），起居室、卧室改为水泥地面。2017年8月11日，王尔兵、李洪珍向周德杰出具收条一份，载明“今收到海棠湾工程周德杰现金贰拾万元，（5个点之内）”。周德杰分别于2014年12月16日、2014年12月22日，向王尔兵银行账户转账20万元。一审法院认为,周德杰以中天银都的名义与宝润置业签订《建设工程施工合同》，孟令金当时为宝润置业工程部经理，作为宝润置业的委托代理人与周德杰签订上述合同。该合同显示签订时间为2017年3月7日，实际签订时间应为2014年12月12日，周德杰和孟令金对此均无异议。《建设工程施工合同》为周德杰提交，其中载明“承包范围：图纸范围内的土建安装、装饰工程（不含电梯）……”。孟令金出庭作证，称上述工程内容包括桩基部分，还称“是宝润置业将整个工程（不包括电梯部分）发包给周德杰，周德杰将桩基给了给了王尔兵……宝润置业付款时将款项付给周德杰”。郭廷贞出庭作证称“当时周德杰签合同的时候我在场……周德杰签完合同后就给我了，然后就把合同和委托书都交给我了……谈合同的时候没说让原告干桩基，不知道包不包括桩基……周德杰合同里没有这个桩基这个活……2014年9月份开工的时候桩基就在那里了，那个时候就干了一半了……”。孟令金称“先施工再商谈，等商谈的差不多时在签订正式合同”。孟令金当时为宝润置业工程部经理，是《建设工程施工合同》的签订人，其具体参与合同的签订，熟悉合同签订事宜，郭廷贞则是工程的承包方，从周德杰处承包工程。就证明效力而言，孟令金的证言要优于郭廷贞的证言。至于在合同签订前桩基已施工的事实，孟令金的证言已作出解释。综合孟令金的证言，能证明周德杰承包海棠湾温泉度假村11号楼工程，然后将桩基部分分包给被告王尔兵的事实。董秋岭出庭作证称“11号楼的桩基王尔兵找的人干的，桩也是他买的”，被告王尔兵提交检测报告、工程签证单，以上证据能证明被告王尔兵从事海棠湾度假村11号楼桩基施工的事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”。周德杰提交的银行转账凭证、转账回单、两原告出具的收到条可以证明周德杰收到60万元的事实，但并不能证明属于借贷关系。在被告主张60万元为工程款，并提交相应证据后，周德杰应就借贷关系承担举证证明责任。周德杰提交了其与孟令金的电话录音和视频，但孟令金称“我无法判断他们之间的资金往来，具体我也不清楚”，并明示“建议不予采信”。据此，周德杰提交的证据不能证明与被告之间存在借贷关系，其主张被告偿还周德杰借款本金60万元及利息，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告周德杰的诉讼请求。案件受理费减半收取4900元，保全费3520元，由周德杰负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：涉案款项60万元是否为借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，周德杰主张涉案款项中的40万元为借款，提供了2014年12月16日、2014年12月22日向王尔兵银行账户各转账20万元的证据，未能提供借条或收条等证据。王尔兵、李红珍主张上述40万元为工程款，并提交了相应证据。依照上述法律规定，周德杰仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，但周德杰未能提供充分证据，因此一审法院认定周德杰提交的证据不能证明双方当事人之间就该40万元存在借贷关系，并判决驳回周德杰相应的诉讼请求，符合上述法律规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十五条规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案中，周德杰主张涉案款项中的20万元为借款，提供了王尔兵、李洪珍于2014年8月11日出具的20万元收条，上述收条中，未出现“借”、“借款”等字样，且写有“今收到海棠湾工程周德杰”字样；王尔兵、李洪珍主张上述20万元为工程款，并提供了相应证据。一审法院认定该20万元不是民间借贷款项，但未按照基础法律关系进行审理，周德杰亦未就此提起上诉，仍然按照民间借贷纠纷主张权利，因此对于一审判决结果，本院予以维持。双方当事人关于20万元作为工程款的权利义务关系，可以另行处理。周德杰以民间借贷主张权利，其主张追加宝润置业作为无独立请求权第三人参加本案诉讼，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，周德杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由周德杰负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二〇年十一月十六日法官助理 李敬星书 记 员 赵冬梅