四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终802号 原公诉机关四川省简阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张学全，男，1971年1月6日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省遂宁市安居区。2013年7月25日因犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪被安徽省霍邱县人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元，2019年2月1日刑满释放。2019年11月29日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，2020年1月2日被逮捕。现羁押于四川省简阳市看守所。 指定辩护人孙茜，四川凡高律师事务所律师。 原审被告人廖秀兰，女，1976年8月7日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省简阳市。2019年12月5日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，2020年1月2日被逮捕。现羁押于四川省成都市看守所。 四川省简阳市人民法院审理四川省简阳市人民检察院指控原审被告人张学全、廖秀兰犯制造毒品罪一案，于2020年8月13日作出（2020）川0180刑初153号刑事判决。宣判后，原审被告人张学全不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年11月26日，被告人张学全、廖秀兰携制毒工具、制毒原料到达廖秀兰位于简阳市禾丰镇玉清村8组的家中，并将制毒工具、制毒原料等搬到该房屋二楼开始制造毒品。2019年11月28日22时许，侦查人员在四川省简阳市禾丰镇玉清村8组廖秀兰家中的制毒现场抓获张学全，在该房屋一楼抓获廖秀兰。经现场搜查，在该房屋内查获现场编号为4-1的褐色晶体13.09克，经鉴定含甲基苯丙胺成分；现场编号为7-12的白色固体53.4克，经鉴定含苯丙胺成分，苯丙胺含量为6.8%；现场编号为7-13的白色固体355.17克，经鉴定含苯丙胺成分，苯丙胺含量为6.6%；现场编号为9-1的白色固液混合物183.15克，经鉴定含苯丙胺成分，苯丙胺含量为3.9%；以及滤纸、电子秤、氢氧化钠、红磷、酸、漏斗、烧杯、ＰＨ试纸、加热器等大量制毒工具和少量吸毒工具。从廖秀兰随身物品中查获白色晶体0.64克，经鉴定含甲基苯丙胺成分。 另查明，公安机关扣押了张学全的农业银行卡1张、邮政储蓄银行卡1张、OPPO牌手机1部、华为手机1部，廖秀兰的VIVO手机1部、小米手机1部。 原判认定上述事实，并有经庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、到案经过，现场勘验、搜查、称量、取样、封存笔录，扣押决定书及扣押清单，检验报告、法庭科学DNA鉴定书、司法鉴定意见书，手机数据记录，证人钟某某、廖某某的证言及辨认笔录，被告人张学全、廖秀兰的供述和辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人张学全违反国家对毒品的管理规定，制造毒品甲基苯丙胺，被告人廖秀兰明知张学全制造毒品仍为其提供场所，二被告人的行为均构成了制造毒品罪，且系共同犯罪。张学全在共同犯罪中起主要作用，系主犯；廖秀兰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对于从犯依法予以减轻处罚。张学全因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑的刑罚执行完毕后，五年内再犯制造毒品罪应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，且系毒品再犯，依法予以从重处罚。关于公诉机关指控张学全安排廖秀兰联系吴帅购买制毒原料麻黄素的事实。该笔事实仅有张学全供述，无其他证据佐证，廖秀兰与吴帅2019年11月25日的微信语音聊天记录结合其他在案证据能证明，廖秀兰与吴帅之间存在交易行为，但不足以证明系廖秀兰接受张学全安排购买制毒原料麻黄素，原判对该指控事实不予确认。关于张学全、廖秀兰涉案毒品的数量问题，根据《非法药物折算表》规定的1克苯丙胺相当于0.2克海洛因，现场查获的53.4克白色固体中苯丙胺含量6.8%，355.17克白色固体中苯丙胺含量6.6%，183.15克白色固液混合物中苯丙胺含量3.9%，折算后相当于海洛因6.84克，现场查获含甲基苯丙胺的白色晶体13.09克，累计数量认定为19.93克。本案中，扣押在案的毒品、制毒工具、制毒原料等系违禁品，依法应予以没收，由公安机关依法处置；扣押在案的张学全的OPPO手机1部、华为手机1部，廖秀兰的小米手机1部、VIVO手机一部，用于了犯罪，依法应予以没收，由扣押机关简阳市公安局依法处置。原判遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十七条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定：一、被告人张学全犯制造毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人廖秀兰犯制造毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；三、扣押在案的毒品、制毒工具、制毒原料等依法予以没收，由公安机关依法处置；扣押在案的张学全的农业银行卡1张、邮政储蓄银行卡1张、OPPO手机1部、华为手机1部，廖秀兰的VIVO手机1部、小米手机1部，依法予以没收，由公安机关依法处置。 宣判后，原审被告人张学全不服，提出上诉。 上诉人张学全提出对原判认定其伙同廖秀兰制造毒品的事实无异议，但对指控其安排廖秀兰联系吴帅购买制毒原料的事实不予认可；现场查获的13.09克甲基苯丙胺晶体，无法吸食，不应作为毒品成品量刑；原判量刑过重、罚金过高等上诉理由。其辩护人提出现场未查获毒品成品，不具备社会危害性，且现场未查获麻黄素，不宜将苯丙胺计入毒品数量等辩护意见。 经二审审理查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张学全伙同原审被告人廖秀兰违反国家对毒品的管理规定制造毒品，且毒品数量大，其行为均已构成制造毒品罪。在制造毒品的共同犯罪中，张学全实施制造毒品，起主要作用，系主犯；廖秀兰明知张学全制造毒品仍为其提供制毒场所，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。张学全因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。 针对上诉人张学全所提对原判认定其伙同廖秀兰制造毒品的事实无异议，但对指控其安排廖秀兰联系吴帅购买制毒原料的事实不予认可的上诉理由，本院认为，原判认定张学全伙同廖秀兰制造毒品的犯罪事实，但并未认定其安排廖秀兰联系吴帅购买制毒原料的事实，该上诉理由与审理查明事实不符，本院不予采纳；所提现场查获的13.09克甲基苯丙胺晶体，无法吸食，不应作为毒品成品量刑的上诉理由，本院认为，涉案查获的13.09克晶体已检出含甲基苯丙胺成分，依法应计入制造毒品数量，该上诉理由于法无据，本院不予采纳；所提原判量刑过重、罚金过高的上诉理由，本院认为，原判错误按照折算纯度后的毒品数量予以量刑，应予纠正，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 针对辩护人所提现场未查获毒品成品，不具备社会危害性的辩护意见，与审理查明事实不符，本院不予采纳；所提现场未查获麻黄素，不宜将苯丙胺计入毒品数量的辩护意见，本院认为，在案证据证实上诉人张学全在廖秀兰家中制造毒品甲基苯丙胺，制毒现场除查获甲基苯丙胺晶体外，还查获尚在制毒器皿中的含苯丙胺成分的固体、固液混合物，依法均应计入制造毒品的数量。该辩护意见本院不予采纳。 综上，原审法院审判程序合法，原判认定事实清楚。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。原判依照以纯度折算后的毒品数量确定法定刑幅度，系适用法律错误致量刑不当，鉴于上诉不加刑原则，应当通过审判监督程序予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  伍晓峰 审判员  聂婷婷 审判员  陈 娜 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  杨瑶函