山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10393号上诉人（原审原告）：徐静，女，1972年5月10日出生，汉族，无业，住山东省济南市。委托诉讼代理人：田民，山东融平律师事务所律师。委托诉讼代理人：李阳阳，山东融平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南市天桥区缘力润泰购物中心，住所地山东省济南市。经营者：许立友，男，1971年9月3日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：焦丹娟，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫飞，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人徐静与上诉人济南市天桥区缘力润泰购物中心（以下简称缘力购物中心）因劳动合同纠纷一案，均不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐静上诉请求：一、撤销一审民事判决书；二、维持一审民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项；三、依法改判缘力购物中心向徐静支付未签订劳动合同二倍工资差额24330元、加班费15772元；四、一、二审诉讼费用由缘力购物中心承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认为徐静主张的未签订劳动合同二倍工资差额已过仲裁时效是错误的。徐静在职期间，缘力购物中心未依法与徐静签订书面劳动合同的行为是违法的，是一种侵害劳动者合法权益的行为，该种侵害行为的法律后果是一直持续的，因此，不存在超过仲裁时效的问题。2.一审法院认为徐静“未提交证据证明其存在加班事实”是错误的。一审庭审中，徐静已提供初步证据证明缘力购物中心的考勤方式为指纹机考勤，缘力购物中心也对该考勤方式予以认可，由于该考勤记录系由缘力购物中心掌握并管理，应由缘力购物中心向法庭提供；其不能提供，应当承担不利后果。二、一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。缘力购物中心应对徐静的工作时间进行举证，否则应当承担不利后果。缘力购物中心辩称，一、一审判决认定缘力购物中心违法解除劳动合同是错误的，缘力购物中心不应向徐静支付违法解除劳动合同经济赔偿金11435元。2017年7月23日，徐静经缘力购物中心大桥街道办事处的朋友介绍来缘力购物中心工作。徐静系大桥镇东车村工作人员，在该村担任妇女主任一职。因大桥镇拆迁，徐静东车村的事务较多，经常请假。2019年9月13日，系徐静自行擅自离职，之后再未到缘力购物中心工作。徐静请假多属实，但因其是熟人介绍的缘故，缘力购物中心一直对徐静非常照顾与包容，缘力购物中心从未辞退过徐静。徐静在仲裁及一审中称缘力购物中心因效益不好口头将其辞退不属实。2019年下半年，缘力购物中心一直在陆续筹备商务宾馆及餐饮，正是缺人、用人之际，因此，缘力购物中心从未、也不可能辞退徐静，故徐静所述2019年9月13日离职系缘力购物中心因其请假多，效益不好口头将其辞退不符合客观事实。徐静系因其个人原因，在未提前通知、告知缘力购物中心的情况下自行擅自离职的。因此，缘力购物中心不存在违法解除劳动合同的情形。发生劳动争议，当事人应当对自己提出的主张提供证据。《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》（生效日期：2019年7月26日）第七条规定，劳动合同争议案件中，主张合同变更、解除、终止、无效的一方当事人对引起合同变动的事实承担举证责任。本案中，徐静主张因缘力购物中心违法解除劳动合同，故应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据法律规定，徐静应当对缘力购物中心违法解除劳动合同的事实承担举证责任。仲裁及一审庭审中，徐静只有口头陈述，未向法庭提交证据予以证明，因此，徐静主张缘力购物中心违法解除劳动合同，要求缘力购物中心支付解除劳动合同赔偿金11435元无事实与法律依据，依法不应予以支持。二、缘力购物中心不应向徐静支付未签劳动合同二倍工资差额24330元。徐静自2017年7月23日入职，2019年9月17日申请劳动仲裁，至徐静申请仲裁之日，该主张已经超过一年的仲裁时效，依法不应予以支持。三、缘力购物中心不应向徐静支付未休年休假工资1029元。一审庭审中，徐静明确带薪年休假工资主张的是2017年、2018年两年的。劳动者工作一年以上的，享受带薪年休假。徐静2017年7月23日入职，工作一年以上，才可以享受带薪年休假。因此，徐静自2018年7月23日之后享受带薪年休假，该主张已超过仲裁时效。退一步讲，即使缘力购物中心支付徐静2018年度未休年休假工资，2018年7月23日至2018年12月31日期间，经折算，应休未休年休假天数为2天。此期间带薪年休假工资应为2238/21.75×2天×200%=412元。因此，一审判决缘力购物中心向徐静支付未休年休假工资1029元不符合法律规定，是错误的。四、缘力购物中心不应向徐静支付加班费15772元。徐静在缘力购物中心工作期间，工作比较轻松，不存在加班的事实。一审庭审中，徐静未向法庭提交证据证明其存在加班的事实，其主张无事实与法律依据，故缘力购物中心不应向徐静支付加班费。五、缘力购物中心不应向徐静支付防暑降温费1041元。防暑降温费是每年的6、7、8、9四个月给企业在岗且提供正常劳动的职工按月计发。徐静系2019年9月17日申请劳动仲裁，其主张的防暑降温费，其中2018年6、7、8、9四个月的防暑降温费已经超过一年的仲裁时效，不应予以支持。退一步讲，即使缘力购物中心支付徐静防暑降温费，也仅支付2019年防暑降温费140+140+140+61=481元。因此，一审判决缘力购物中心向徐静支付防暑降温费1041元，不符合法律规定，是错误的。缘力购物中心上诉请求：1.请求法院撤销（2020）鲁0105民初266号民事判决书中第二项、第三项、第四项判决内容，依法改判驳回徐静的诉讼请求。2.请求法院判决徐静承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定缘力购物中心违法解除劳动合同，应向徐静支付违法解除劳动合同赔偿金是错误的。2017年7月23日，徐静经缘力购物中心在大桥街道办事处的朋友介绍来工作。徐静系大桥镇东车村工作人员，在该村担任妇女主任一职。因大桥镇拆迁，徐静东车村的事务较多，经常请假。2019年9月13日，系徐静自行离开缘力购物中心，之后再未到缘力购物中心工作。徐静请假多属实，但因其是熟人介绍的缘故，缘力购物中心一直对徐静非常照顾与包容，缘力购物中心从未辞退过徐静。徐静在仲裁及一审中称缘力购物中心因效益不好口头将其辞退不属实。虽然目前因疫情原因，缘力购物中心经营状况举步维艰，但疫情之前，缘力购物中心在大桥镇的规模成熟，经营状况良好，且2019年下半年一直在陆续筹备商务宾馆及餐饮，正是缺人、用人之际，因此，缘力购物中心从未、也不可能辞退徐静。不仅如此，缘力购物中心在知晓徐静申请劳动仲裁后，不仅没有责怪徐静，还找到徐静，当面挽留。故徐静所述2019年9月13日离职系缘力购物中心因其请假多，效益不好口头将其辞退不符合客观事实。徐静系因其自身原因，在未提前通知、告知缘力购物中心的情况下主动自行擅自离职的。因此，缘力购物中心不存在违法解除劳动合同的情形，继而不应向徐静支付解除劳动合同赔偿金。一审判决认定缘力购物中心违法解除劳动合同，继而应向徐静支付违法解除劳动合同赔偿金是错误的。二、一审法院判决缘力购物中心应向徐静支付带薪年休假工资1029元是错误的。劳动者工作一年以上的，享受带薪年休假。徐静2017年7月23日入职，工作一年以上，才可以享受带薪年休假。因此，2018年7月22日之前不应享受带薪年休假，且已经超过仲裁时效。徐静诉请的未休年休假工资，不符合法律规定，故缘力购物中心不应向徐静支付未休年休假工资。一审法院判决缘力购物中心应向徐静支付带薪年休假工资1029元是错误的。三、一审法院判决缘力购物中心应向徐静支付防暑降温费1041元是错误的。徐静主张的防暑降温费部分已经超过诉讼时效，一审法院认定防暑降温费未超过诉讼时效是错误的。从而一审法院判决缘力购物中心应向徐静支付防暑降温费1041元是错误的。徐静辩称，缘力购物中心开庭时认可非无故辞退，但未就其解除员工进行举证，因此应当承担违法解除劳动合同的赔偿金。带薪年休假及防暑降温费均不存在仲裁时效问题。徐静向一审法院起诉请求：1.确认徐静、缘力购物中心自2017年7月23日起至2019年9月13日存在劳动关系；2.缘力购物中心向徐静支付解除劳动合同经济赔偿金11435元；3.缘力购物中心向徐静支付未签订劳动合同二倍工资差额24330元；4.缘力购物中心向徐静支付未休年休假工资3154元；5.缘力购物中心向徐静支付加班费15772元；6.缘力购物中心向徐静支付防暑降温费1120元。一审法院认定事实：徐静自2017年7月23日至缘力购物中心工作，在职期间，双方未签订书面劳动合同，缘力购物中心未为徐静缴纳社会保险，工资以银行转账形式发放。徐静在缘力购物中心工作至2019年9月13日，之后未再到缘力购物中心工作。徐静在职期间的工资均已发放。徐静离职前十二个月工资分别为：2378.6元，2493.8元，2378.6元，2124.14元，2451.7元，1558.6元，2181.59元，2595.43元，2516元，2067.86元，2131.03元，2567.17元，月平均工资为元2287元。2019年9月17日，徐静作为申请人，以缘力购物中心为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁请求，请求裁决缘力购物中心支付经济赔偿金11500元、未签订劳动合同二倍工资25300元、带薪年休假工资1057元、加班费23132元、防暑降温费1120元。仲裁过程中，徐静变更并增加仲裁请求为：裁决徐静、缘力购物中心自2017年7月23日起至2019年9月13日止存在劳动关系；裁决缘力购物中心支付经济赔偿金11435元、未签订劳动合同二倍工资24330元、带薪年休假工资3154元、加班费15772元、防暑降温费1120元。2019年11月11日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案[2019]678号仲裁裁决书，裁决徐静、缘力购物中心自2017年7月23日至2019年9月13日存在劳动关系；缘力购物中心支付徐静带薪年休假工资1665元、防暑降温费560元；驳回徐静的其他仲裁请求。徐静不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院。诉讼中，缘力购物中心认可双方之间自2017年7月23日至2019年9月13日系劳动关系，双方对解除劳动关系原因存在争议。一审法院已经徐静申请调取本案徐静、缘力购物中心劳动仲裁开庭笔录，缘力购物中心称非无故辞退，但未对劳动关系解除原因提供证据证明。对于徐静主张的加班事实，徐静称缘力购物中心在仲裁开庭笔录中认可徐静的上班时间，即每月休两天，每日上班八小时，但该仲裁开庭笔录中，从缘力购物中心的表述结合仲裁庭审中缘力购物中心的观点，缘力购物中心明确表述徐静工作时间为每日三至四小时，故对徐静的主张不予采纳。一审法院认为：徐静自2017年7月23日进入缘力购物中心工作，并由缘力购物中心向徐静发放劳动报酬，徐静从事的收货员岗位亦是缘力购物中心的主要工作内容，徐静、缘力购物中心虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，且诉讼中，缘力购物中心亦认可双方为劳动关系。徐静于2019年9月13日之后未再至缘力购物中心工作，一审法院认定双方劳动关系已于2019年9月13日解除。关于徐静、缘力购物中心劳动关系解除的原因，缘力购物中心在仲裁开庭时认可非无故辞退，但未就其解除原因进行举证证明。缘力购物中心虽称系徐静自行离职，并挽回徐静，但却未提供相应证据证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院对徐静离职原因系口头辞退的主张予以采纳。缘力购物中心未经合法程序解除与徐静的劳动关系，应当支付徐静经济赔偿金11435元（2287元×2.5个月×2）。在职期间，缘力购物中心未依法与徐静签订书面劳动合同，应自2017年8月23日起至2018年8月22日止的二倍工资。至徐静申请仲裁之日即2019年9月17日，已超过一年的仲裁时效，徐静未提供证据证明其期间向缘力购物中心主张过权利，故一审法院对徐静要求缘力购物中心支付二倍工资差额25300元的诉讼请求不予支持。关于徐静主张的带薪年休假工资3154元的诉讼请求，带薪年休假工资属于劳动者的劳动报酬，不适用调解仲裁法第二十七条第一款仲裁时效一年的限制，缘力购物中心未证明其已经给徐静安排带薪年休假，应支付徐静带薪年休假工资，诉讼中，徐静明确带薪年休假工资主张的是2017年、2018年两年的，但徐静自2017年7月23日入职，应自2018年享受带薪年休假，根据徐静提交的工资表，徐静2018年的月平均工资为2238元，因徐静自认在职期间的工资已经发放，缘力购物中心应再向徐静发放未休年休假工资应为正常工资的两倍，故缘力购物中心应支付徐静带薪年休假工资1029元（2238元/21.75×5天×200%）。关于徐静主张的加班费23132元的诉讼请求，徐静未提交证据证明其存在加班事实，一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于徐静主张的防暑降温费1120元，徐静明确为2018年及2019年的防暑降温费，山东省人社厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》，防暑降温费按全年6至9月计发，按照正常天数折算，徐静要求2018年、2019年的防暑降温费并未超过时效，故缘力购物中心应向徐静支付2018年至2019年9月13日的防暑降温费1041元（560元+140元+140元+140元+61元）。综上所述，徐静的诉讼请求，部分具有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、原告徐静与被告济南市天桥区缘力润泰购物中心自2017年7月23日至2019年9月13日存在劳动关系；二、被告济南市天桥区缘力润泰购物中心于判决生效之日起10日内向原告徐静支付违法解除劳动合同经济赔偿金11435元；三、被告济南市天桥区缘力润泰购物中心于判决生效之日起10日内向原告徐静支付薪年休假工资1029元；四、被告济南市天桥区缘力润泰购物中心于判决生效之日起10日内向原告徐静支付防暑降温费1041元；五、驳回原告徐静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由济南市天桥区缘力润泰购物中心负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于未签订劳动合同二倍工资差额，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日一个月内订立书面劳动合同。本案中，徐静与缘力购物中心自2017年7月23日建立劳动关系，在缘力购物中心未与徐静签订劳动合同的情况下，徐静自2017年8月23日起即应当知道其权利被侵害，仲裁时效自此起算一年，其于2019年9月17日申请仲裁已超过一年的仲裁时效，故一审法院对徐静未签订劳动合同二倍工资差额的请求不予支持，并无不当。关于未休带薪年休假工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。根据上述法律规定，因未休带薪年休假工资属于劳动报酬，徐静于2019年9月13日离职，并于2019年9月17日申请劳动仲裁并未超过仲裁时效。徐静有权自2018年7月24日起享受当年度带薪年休假5天，故一审判决缘力购物中心支付徐静2018年未休年休假工资1029元并无不当。关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本院认为，是否存在加班事实应根据用人单位与劳动者约定的工作时间、劳动者的工作岗位特点、劳动者实际在岗情况、是否由用人单位安排加班等综合认定。依据上述规定，徐静应当就其存在加班的事实承担举证责任，但其未提交任何证据证明，仅以缘力购物中心掌握考勤表为由主张加班费，证据不足，本院不予支持。关于防暑降温费，根据山东省人社厅《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》规定，用人单位每年应发放4个月的防暑降温费，徐静2019年9月17日申请劳动仲裁要求缘力购物中心支付2018、2019年的防暑降温费，一审认为徐静该项请求未过仲裁时效并予以支持，并无不当。关于违法解除劳动合同赔偿金，缘力购物中心在本案仲裁庭审笔录中自认对徐静并非无故辞退，但其并未举证证明辞退徐静存在合法原因。缘力购物中心称徐静系因自身原因擅自离职，亦未提交充分有效的证据证实，因此，徐静主张缘力购物中心将其口头辞退，一审法院予以采纳并无不当，一审判决缘力购物中心支付徐静经济赔偿金11435元正确。综上所述，徐静与缘力购物中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人徐静、济南市天桥区缘力润泰购物中心各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年十一月十日书记员  马 晴