山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11776号上诉人（原审被告）：臧兰英，女，1957年8月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：亓忠良，济南莱芜衡德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郭汉灵，男，1971年4月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：何翠，山东国全律师事务所律师。原审被告：郭涛，男，1973年12月24日出生，汉族，住济南市。上诉人臧兰英因与被上诉人郭汉灵、原审被告郭涛民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初7027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。臧兰英上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审，或改判驳回郭汉灵对臧兰英的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由郭汉灵承担。事实和理由：一、一审判决对本案的主要事实未查清，并错误认定臧兰英与郭汉灵之间存在担保关系。根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证合同是单务合同，保证人一旦签订保证合同以后，只能向债权人履行义务而不享有任何权利，因此，查明保证人的保证行为是否为其真实的意思表示，尤为关键。即保证合同关系成立的前提，是确保保证人的保证行为是其本人真实的意思表示，否则应认定保证关系不成立或者无效。本案中，臧兰英向郭汉灵提供的保证并非真实的意思表示，臧兰英与郭汉灵之间的保证关系并不成立，表现在两个方面：1.郭汉灵提交的《借款合同》第一页中“担保人”三个字，并不是臧兰英所签，臧兰英在质证时向一审法院提出该意见后，一审法院未对该问题予以查明，在判决书中也未将臧兰英的答辩意见写进判决书；2.臧兰英除在第一页签字以外，在《借款合同》的其他页码包括最后一页，均未签字。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，当事人以书面形式订立合同的，自签字或盖章之日起成立。按照正常的签订合同的规则，合同的第一页是列明各方当事人的名称和基本情况，在合同的最后一页签字或盖章才认定为签订行为。本案臧兰英未在《借款合同》的最后一页签字，不能认定为合同成立。至少不能认定臧兰英为郭汉灵提供担保是其真实的意思表示。事实上，郭汉灵提交的济南三川生态旅游开发有限公司（以下简称三川公司）出具的《证明》及《收条》，均充分证实本案的实际借款人是三川公司，臧兰英接受郭汉灵转账的行为，是代表郭涛与三川公司的职务行为，而不是担保行为。一审判决对以上事实未予查明，认定臧兰英与郭汉灵之间存在保证合同关系，并判决臧兰英承担连带担保责任是错误的。二、一审法院适用法律错误。由于一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。郭汉灵辩称,一审判决事实清楚，适用法律正确，臧兰英的上诉无事实法律依据，应予驳回。第一，郭汉灵与郭涛并不认识，是基于臧兰英的介绍，当初郭涛借钱时，郭汉灵特别表明臧兰英必须提供担保，所以在签订合同时，臧兰英是在三方均在场的情况下亲自签名的，臧兰英一审就说不是自己的签字，也不申请笔迹鉴定，再次提及此事，实属司法资源的浪费。第二，从整个合同文本内容可以看出，关于担保人的担保范围和责任承担均约定很明确，虽是第一页签字，但明确写明“担保人”几个字，足以说明是对整个合同内容的担保，完全符合担保法的规定，臧兰英承担的就是担保责任。第三，郭汉灵通过臧兰英提供担保借钱给郭涛，与三川公司无关，不存在臧兰英履行职务行为的问题，三川公司债权人会议没有认定郭汉灵的债权也足以说明此借款与三川公司无关。因郭汉灵身患重病，急需资金医治，请求法院尽快作出公正裁决。郭涛未作陈述。郭汉灵向一审法院起诉请求：1.被告郭涛偿还原告借款本金94万元及违约金、利息。2.被告臧兰英对以上全部款项承担连带还款责任。3.诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2017年1月24日，郭汉灵（甲方、出借人）与郭涛（乙方、借款人）、臧兰英（担保人）签订《借款合同》一份，借款合同载明：“甲方借给乙方人民币（大写）壹佰贰拾万元整（小写）：1200000.00。该笔借款汇入借款人郭涛或借款人郭涛指定的账户内，并由施工单位及借款人郭涛出据收款凭证。本合同借款用途为：主要用于三川公司开发的山东省济南市历城区龙山路35号和美大厦的装修工程。本合同借款期限6个月，自2017年元月24日起至2017年7月23日止。合同履行期满，如乙方未还清上述借款，乙方应按借款的30%向甲方支付违约金作为赔偿。乙方选择的还款方式为：第一、三川公司开发的山东济南市历城区龙山路35号和美大厦的出租及出售款项；第二、天桥区市场拆迁款；第三、和美大厦的物业管理费；第四、借款人郭涛其他的收益。担保方式为：第一、济南市历城区龙山路35号和美大厦物业使用权转让合同、和美大厦的委托经营管理合同（合同附后）；第二、济南市天桥区市场拆迁所获得的补偿款；第三、三川公司项下资产；第四、借款人郭涛的个人资产，包括：乙方名下的资产、汽车、房地产等。保证方式为连带责任保证。保证人保证担保的范围：借款本金、利息（含复利）、罚息；违约金、赔偿金、补偿金；为实现债权和质权而支付的费用（包括但不限于因违约方发生的律师费）。保证人保证责任的保证期间内，自本合同生效之日起，至本合同项下债务履行完毕止，中途不得退出。乙方如发生逾期或未按约定的金额归还借款本息等情况时，甲方有权按中国人民银行的规定计收罚息和复利，要求乙方立即提前偿还部分或全部借款，或以合法程序处分本合同项下的抵、质押物以清偿全部借款和利息，或要求保证人履行保证责任。”郭汉灵于2016年12月28日向卢宁（臧兰英之子）账户转款两笔各5万元，于2017年1月24日向臧兰英账户转款十笔各5万元，于2017年1月25日向臧兰英账户转款四笔各5万元，于2017年1月26日向郭涛账户转款三笔分别为5万元、5万元、4万元，前述转款共计94万元。郭汉灵认可出借给郭涛款项共计94万元，合同约定的借款120万元中包括借款期内的利息26万元。2018年4月22日，郭涛及三川公司给郭汉灵出具证明一份，内容为：“兹证明2017年月日我郭涛本人借郭汉灵本金人民币捌拾万元（800000.－）借款，此笔借款当时为转账方便我委托臧兰英代替我收款，此笔借款实为我本人使用，臧兰英将此笔借款转给我用于经营使用了，特此证明。”另查，三川公司法定代表人为陆洪涛。三川公司于2018年8月19日被济南市中级人民法院裁定进入破产清算程序。原告郭汉灵以三川公司为案涉借款保证人身份，向三川公司管理人申报债权1381180元，管理人确认郭汉灵的债权额为0.00元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告郭涛在答辩期限和举证期限内，没有对原告的诉讼请求及所依据的事实和理由提出答辩意见，也没有提交证据材料，应视为放弃相应权利。本案郭涛作为借款人，臧兰英作为担保人自愿在案涉借款合同中签字，均是对其民事权利的有效处分，一审法院予以确认。对臧兰英不是保证人的辩解理由，一审法院不予采纳。郭汉灵提交证据招商银行交易流水，能够证明2016年12月28日至2017年1月25日期间出借给郭涛94万元的事实。案涉借款合同虽然约定借款金额120万元，根据实际支付情况，一审法院认定借款本金为94万元。郭汉灵要求郭涛偿还借款本金94万元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予支持。案涉借款合同约定提前扣减利息26万元和违约金30%均违反法律规定，违约金计算应以不超过年利率24%为准，对于超过部分一审法院不予支持，一审法院认定违约损失为112800元。案涉借款合同没有约定利息，视为无息借款，郭汉灵主张以年6%计算借款到期后的利息损失的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。案涉借款合同约定保证期间为“自本合同生效之日起，至本合同项下债务履行完毕止”，根据法律规定视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。案涉借款到2017年7月23日到期，郭汉灵于2019年7月22日提起本案诉讼，未超过保证期间。郭汉灵要求臧兰英对案涉借款本息承担连带还款责任的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。对臧兰英已超过保证期间的辩解理由，一审法院不予采纳。借款合同中虽约定以三川公司资产作为案涉借款提供担保，但郭涛不是三川公司的法定代表人，三川公司也未在借款合同中盖章确认。郭汉灵在三川公司破产程序中，以三川公司为案涉借款担保人申报债权，管理人确认债权额为0元，不影响本案的正常审理。判决：一、被告郭涛于本判决生效之日起十日内偿还原告郭汉灵借款本金94万元；二、被告郭涛于本判决生效之日起十日内赔偿原告郭汉灵违约金112800元；三、被告郭涛于本判决生效之日起十日内支付原告郭汉灵以94万元为基数，自2017年7月24日起至实际给付之日止，按年利率6%计算的利息。四、被告臧兰英对上述第一至三项判决内容承担连带清偿责任。五、驳回原告郭汉灵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17430元，由被告郭涛、臧兰英承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据郭汉灵提供的借款合同以及转款记录，能够证明郭汉灵与郭涛存在94万元借款及利息的事实。本案二审争议焦点为：臧兰英应否对涉案借款及利息、违约金等承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，臧兰英作为完全民事行为能力人，在涉案借款合同担保人处签字捺印，并注明意思表示真实，且根据涉案借款合同第二条保证条款约定的连带责任保证方式，臧兰英应对涉案借款承担连带清偿责任。臧兰英虽主张“担保人”三字并非为其书写，但“担保人”三字是否为其书写，并不影响臧兰英在其后签字的法律效力，因此臧兰英申请对“担保人”三个字是否是臧兰英本人所写进行鉴定亦无必要，本院对臧兰英的该鉴定申请不予准许。根据臧兰英在涉案借贷关系中提供账户收取借款的行为，进一步印证了郭汉灵主张是基于臧兰英的担保才向郭涛出借涉案借款的事实。综上，一审法院判决臧兰英对郭涛的涉案债务承担连带清偿责任，符合法律规定。综上所述，臧兰英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17430元，由上诉人臧兰英负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年十一月五日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟