山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终2293号 上诉人（一审原告）：日照凌达商贸有限公司，住所地日照市东港区海曲东路**日照国际财富中心第**，统一社会信用代码91371102MA3ETF3Q6Y。 法定代表人：王汝佳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵竣伟，山东周智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯莉莉，山东周智律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：山东盛博国际能源有限公司，住，住所地日照市东港区海曲东路**日照国际财富中心第**一社会信用代码91371102MA3N160T2M。 法定代表人：贾鑫豪，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：封海东，山东中展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄会良，山东中展律师事务所律师。 上诉人日照凌达商贸有限公司（以下简称凌达公司）因与被上诉人山东盛博国际能源有限公司（以下简称盛博公司）买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 凌达公司上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或改判盛博公司返还货款300万元；2.一、二审诉讼费用、保全费用、保全保险费用等由盛博公司承担。事实和理由：一、一审认定2018年12月7日合同真实，300万元系履行该合同错误。1.凌达公司按照双方口头约定先行付款300万元，并非履行2018年12月7日合同，2018年12月7日合同独立于2019年4月12日合同，两份合同内容没有承接，煤炭指标约定不同，并非同一批煤炭，证明盛博公司早已将其向案外人天津金茂广源贸易有限公司（以下简称金茂广源公司）购买的6610多吨焦炭另行出卖。如果双方确实存在2018年12月7日合同，则不必在2018年12月10日签订卖方为凌达公司、买方是盛博公司的5000吨的煤炭买卖合同。2.双方2018年12月26日发生的2350.55吨煤炭往来和2018年12月30日至2019年1月7日间的2317.22吨煤炭往来是借还行为而非质押行为，2350.55吨并非履行2018年12月7日合同。2018年12月7日合同中的焦炭与2018年12月28日凌达公司向盛博公司借的2350.55吨煤炭指标不同，不是一批焦炭。凌达公司已经举证证实2350.55吨是因其需要向案外人供货5000吨所以借用。2317.22吨焦炭的指标与盛博公司2019年5月29日与案外人山东冠海公司签订协议约定的焦炭指标不同，盛博公司与山东冠海公司的2500吨焦炭的交易系盛博公司另行采购。3.300万元付款与2350.55吨煤炭往来无关。2350.55吨煤炭与2317.22吨煤炭的价款基本可以抵消，凌达公司没必要再打款300万；若盛博公司主张的买卖和质押存在，那扣除已付款300万元，凌达公司尚欠287多万，仅需质押1150多吨即可。4.2018年12月5日盛博公司与案外人金茂广源公司的合同约定了焦炭指标，2019年6月13日双方的焦炭合同中却没有焦碳指标的约定，2019年4月12日凌达公司与盛博公司签订的合同指标与该两份合同不同，证实前述交易的焦炭不是同一批焦炭。二、双方不存在质押合同，即使存在，盛博公司不得随意处置质物。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十一条规定，质权的设立应当订立质押合同，但双方至今未签订质押合同。根据同法第二百一十四条规定，质权人处分质物须经质押人的同意，但盛博公司至今未有凌达公司同意的直接证据，凌达公司未收到盛博公司要求处分质物的书面要求，盛博公司处置相关货物不符合法律规定。三、凌达公司与盛博公司已确认2018年12月10日合同已经结算完毕，仅剩2018年12月26日凌达公司借盛博公司2350.55吨煤炭、凌达公司归还盛博公司的2317.22吨煤炭、双方2019年4月12日合同尚余23万余元未结算以及凌达公司向盛博公司付款300万元的事实。其中2350.55吨和2317.22吨相互抵顶，凌达公司欠33.33吨，按照单价2500元/吨计算，价值为83325元(具体以双方实际结算为准)；凌达公司还欠盛博公司2019年4月12日合同项下款项23万多元，合计32万左右，则盛博公司还需要返还凌达公司268万元；再假设按照盛博公司所称的2317.22吨对外卖出单价为2125元/吨，则总价款为5132642.3元，而2018年12月26日的2350.55吨，按单价2500元/吨计算为5876375元，则凌达公司欠付98万元(23万+5876375元-5132642.3元)左右，则盛博公司还应返还凌达公司200万左右(300万-98万)。 盛博公司答辩称：1.双方之间没有口头协议，2018年12月7日签订的焦炭买卖合同真实，凌达公司未举证证实其支付的300万元是履行其他合同，应该认定系履行该合同。2.2018年12月7日买卖合同项下6616.04吨货物全部在日照港堆存，该票货物由盛博公司向金茂广源公司购买，盛博公司提交的货物流向表能够证实货物来源和流向，2018年12月28日盛博公司给凌达公司交付的货物2350.55吨及2019年4月12日的500吨货物均系该批货物中的一部分，凌达公司所谓的指标问题及不是同一批货物的说法不能成立，同批货卖给不同客户时，合同约定的指标出现细微差别正常。2018年12月10日的合同也系盛博公司为凌达公司托盘，由盛博公司向凌达公司购买后转给金茂广源公司的关联公司耀华公司，盛博公司只赚取差价，该合同已履行完毕，与本案无关。3.2018年12月28日盛博公司给凌达公司交付的货物2350.55吨，即为2018年12月7日合同项下6616.04吨货物的一部分，不是借货行为，该票货物交付给凌达公司后，凌达公司以何指标出售给第三方与盛博公司无关。凌达公司以不同的指标出售给第三方证明不同合同中就同一票货物约定不同的指标很正常。凌达公司将2317.22吨货物质押到盛博公司后，因其不履行2018年12月7日的合同给盛博公司造成了巨大损失，盛博公司按照市场价格出售并以所得价款弥补损失合理，如果凌达公司认为价格不合理或有其他诉求，可以另案处理，与本案无关。4.凌达公司一审不认可2018年12月7日的合同，坚持双方之间存在口头协议，法院无法向其释明可以算账。如果双方对账，对案涉货物应该按合同约定价格计算，经过计算，凌达公司还欠付盛博公司403520.04元（含超期堆存费，但不含利息损失）。盛博公司核算案涉业务的盈亏情况如下（未含逾期履行违约责任及利息损失）：1.货物共计6616.04吨，应收货款1653.0124万元。其中498.8吨按后来约定的单价2480元/吨计算为123.7024万元；剩余6117.24吨按合同约定的单价2500元/吨计算为1529.31万元。2.实收货款1622.9388万元。2018年1月8日收300万元，2018年4月15日收100万元，出售给冠海公司2499.7吨货物（含凌达公司部分质押货物）收款531.1863万元，出售给金茂广源公司3584.21吨货物收款691.7525万元。3.堆存费102784.04元（凌达公司不按期提货，导致超期堆存，产生堆存费）。损失共计403520.04元。 凌达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令盛博公司返还货款300万元及自2019年1月8日起至实际还清该款项之日止的银行同期贷款利息；2.诉讼费、保全费、保全保险等费用由盛博公司承担。庭审中，凌达公司明确第二项保全费为6000元，保全担保保险费10000元，合计16000元。事实和理由：2019年1月8日前，凌达公司与盛博公司协商达成凌达公司向盛博公司购买焦炭的口头意向，后凌达公司按照盛博公司要求，于2019年1月8日通过银行转账向盛博公司指定账户先行支付货款300万元。后双方未能合作。凌达公司多次与盛博公司协商退还预付货款事宜，盛博公司均明确答应予以返还，至今未履行。 盛博公司一审辩称：凌达公司诉讼请求及其依据的事实和理由不成立，不是盛博公司欠凌达公司货款，而是凌达公司欠盛博公司货款，凌达公司在诉状中陈述因为双方之间有口头合作协议，所以才预付货款300万元与事实不符，实际情况是凌达公司与盛博公司于2018年12月7日签订一份焦炭买卖合同，约定凌达公司向盛博公司购买焦炭6616.04吨，单价2500元/吨，总额16540100元，后盛博公司于2018年12月26日通知日照港三公司给凌达公司装货2360吨，而凌达公司没有付款，直至2019年1月8日，才付款300万元，尚欠290万元。2019年4月，凌达公司又履行该合同项下货物498.8吨，经结算，又欠付货款23万余元，所以目前凌达公司尚欠货款300余万元，其诉讼请求不能成立。 一审法院认定如下事实：2019年1月8日，凌达公司向盛博公司转账300万元，摘要为货款。凌达公司主张2019年1月8日前，双方协商后达成凌达公司向盛博公司购买焦炭的口头意向，凌达公司按照盛博公司要求，先行支付货款300万元。后双方最终未能达成合作，故要求盛博公司返还该货款。对于凌达公司主张的双方之间口头协商的过程，凌达公司陈述：2019年1月左右，凌达公司业务经理王昆和盛博公司经理张建周见面协商由凌达公司向盛博公司购买焦炭，具体地点应该在日照，当时焦炭市场的原因，盛博公司提出先预付300万元，然后在相应的货款中予以扣除，货物名焦炭，数量不确定，因为凌达公司也要考虑自己的卖方市场，对于货物单价和质量是与市场原因紧密相连，随行就市，交货的方式就是货权转移通知，在装货之前，协商的内容在货权转移前，需要支付足额的货款，交货时间没有具体约定，但是这种交易是短期性的，因为焦炭市场时常有变化。经一审法院向张建周进行调查，张建周否认存在口头协议的情况。盛博公司对此不予认可，否认双方之间有口头协议，主张该款项系凌达公司支付2018年12月7日盛博公司（卖方、甲方）与凌达公司（买方、乙方）签订的焦炭买卖合同项下的付款。该合同载明的签订地点为武安市，签订时间2018年12月7日，合同编号SB-XS-CP-JT-LD-181207001。约定：产品名称焦炭，计量单位吨，数量6616.04吨，单价2500元/吨，总金额16540100元，交货时间1月5日，备注现汇。质量要求：灰份≤12.5%；硫份≤0.65%；水份≤8%；热强度≥65%。结算方式及期限：自合同签订后，于1月5日，甲方向乙方货权转移或者开装船通知单，乙方付全部货款，结算后甲方于5个工作日向乙方开具16%全部增值税专用发票。合同还约定了其他内容。上述合同6616.04吨货物系盛博公司自金茂广源公司购得。盛博公司（卖方、乙方）于2018年12月5日与金茂广源公司（卖方、甲方）签订焦炭买卖合同，该合同载明的签订地点为武安市，签订时间2018年12月5日，合同编号JM-XS-CP-JT-SB-1812050012。约定：产品名称焦炭，计量单位吨，数量6616.04吨，单价2480元/吨，总金额16407779.2元，交货时间12月7日，备注现汇。质量要求：灰份≤12.5%；硫份≤0.65%；水份≤8%；热强度≥65%。结算方式及期限：自合同签订后5个工作日内，甲方向乙方货权转移或者开装船通知单，乙方付全部货款，甲方于5个工作日向乙方开具16%全部增值税专用发票等其他约定。2018年12月18日，金茂广源公司（货物出让人）、盛博公司（货物受让人）、日照港股份有限公司第三港务分公司签订货物转让手续确认函，金茂广源公司将其存放于日照港股份有限公司第三港务分公司的焦炭6616.04吨货权转让给盛博公司。凌达公司对2018年12月7日合同真实性不予认可，但对于合同加盖的公章未予否认，主张公司公章存在被盗用的可能。2018年12月26日，盛博公司向日照港股份有限公司第三港务分公司发出装船通知，将盛博公司集港的焦炭进行装船，装船数量2360吨（控重），检斤装船，实际数量以港口过磅数量为准。2018年12月28日，日照港集团检斤单显示发货人盛博公司根据委托人凌达公司的委托将62车净重共计2350.55吨焦炭倒运至“金泰66”船。盛博公司主张该2350.55吨焦炭系履行2018年12月7日合同项下部分交货义务，凌达公司不认可系交付货物，主张该2350.55吨焦炭系向盛博公司借货。凌达公司主张于2018年12月30日至2019年1月6日，将68车净重共计2317.22吨焦炭集港至盛博公司，用于偿还之前向盛博公司的借货。盛博公司认可收到该货物，但主张是因为凌达公司在没有付款的情况下先行提走了盛博公司的2300余吨货物，将凌达公司从他处购买的2317.22吨焦炭交付盛博公司进行质押。另，凌达公司（卖方、甲方）还与盛博公司（买方、乙方）于2018年12月10日签订过数量5000±10%吨、单价2230元/吨、总金额11150000元的焦炭买卖合同，双方均认可该交易双方已履行完毕。另外，盛博公司（卖方、甲方）与凌达公司（买方、乙方）于2019年4月12日也签订过焦炭买卖合同，数量500吨、单价2480元/吨、总金额1240000元。合同约定质量要求：灰份≤13%；硫份≤0.7%；水份≤8%；固定碳≥85%。凌达公于2019年4月15日向盛博公司付款100万元。2019年4月24日，凌达公司与盛博公司结算，结算焦炭498.8吨、结算单价2480元/吨，共计1237024元。凌达公司主张该合同系其与盛博公司之间签订的独立合同，盛博公司主张该合同系因上述2018年12月7日签订后，焦炭价格下跌，经双方协商分次履行，该500吨合同就是履行了2018年12月7日合同的一部分，且凌达公司尚有余款237024元未支付。盛博公司主张，因凌达公司迟迟不履行支付货款、提货行为，经中间人王锋协调，凌达公司同意盛博公司将凌达公司质押在盛博公司的2317.22吨焦炭以市场价格处置，后盛博公司于2019年5月29日与山东冠海物流有限公司签订焦炭买卖合同，以每吨2125元的价格卖给山东冠海物流有限公司2500±10%吨，实际交付2499.7吨（盛博公司主张含凌达公司的2317.22吨和盛博公司的182.48吨）；盛博公司于2019年6月13日与金茂广源公司签订合同，以单价1930元/吨出卖给金茂广源公司焦炭3600±5%吨，合同中未约定质量要求。盛博公司主张系将合同中未履行的剩余焦炭3766.69吨（6616.04吨-2350.55吨-498.8吨）出卖给金茂广源公司（实际为3584.21吨，扣除前述已交易的182.48吨）。凌达公司认为与本案无关。 一审法院认为：凌达公司于2019年1月8日向盛博公司支付300万元的事实双方均无异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点：一、该300万元的性质；二、盛博公司应否返还凌达公司该300万元并支付利息。一、关于该300万元的性质问题。凌达公司主张该款项系基于双方之间达成购买焦炭的口头协议，后未能达成合作，故盛博公司应返还该款项。盛博公司主张该款项系2018年12月7日签订的焦炭买卖合同项下的款项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”,凌达公司主张其和盛博公司存在口头协议并依据口头协议付款300万元应提交证据予以证实。综合本案证据，凌达公司主张双方之间达成口头协议并陈述系凌达公司业务经理王昆和盛博公司的经理张建周具体见面协商，地点应，地点应该在日照审法院调查张建周，张建周予以否认，凌达公司未提交证据进一步证实其所主张的口头协议存在。同时凌达公司对于口头协议中协商的交易数量陈述不确定、价格随行就市、交货时间没有具体约定，这也不符合大宗交易的交易习惯。再从双方的交易习惯来看，双方之间其他交易均签订书面合同，而预付300万元货款却无任何书面合同，也不符合常理。对于2018年12月28日盛博公司向凌达公司交付2350.55吨焦炭的行为，盛博公司主张系履行2018年12月7日合同项下部分交货义务，而凌达公司主张系向盛博公司借货，虽然这并非本案的审理范围，但从常理分析，2350.55吨的货值按照2500元每吨计算的话高达5876375元，仅仅口头约定借货不符合常理，且由于焦炭产品的特性，不同批次的货物可能指标上存在差异，一般不会采用借货、还货的方式，而盛博公司关于该2350.55吨焦炭系对2018年12月7日双方签订的焦炭买卖合同的履行的主张可能性存在。因此对于凌达公司主张的基于口头协议而交付货款300万元事实不成立。对于盛博公司提交的2018年12月7日签订的焦炭买卖合同，凌达公司虽然对其真实性予以否认，但不否认加盖的系其公司公章，仅主张系公章被偷盖，但其提交的证据不足以证实该主张成立，故对2018年12月7日双方签订的焦炭买卖合同真实性予以确认，从该300万元的交付时间看，应系凌达公司履行2018年12月7日签订的《焦炭买卖合同》而交付的款项。二、关于盛博公司应否返还凌达公司该300万元并支付利息的问题。如前所述，该款项系凌达公司为履行2018年12月7日签订的焦炭买卖合同而交付的款项，现该合同尚未履行完毕，且盛博公司亦抗辩由于凌达公司不支付货款、不提货给盛博公司造成损失，因此在合同未解除、未结算完毕的情况下，凌达公司无权要求返还该300万元，更无权要求返还利息，故对于凌达公司要求盛博公司返还货款300万元及自2019年1月8日起至实际还清该款项之日止的银行同期贷款利息的诉讼请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：驳回凌达公司要求盛博公司立即返还货款300万元及自2019年1月8日起至实际还清该款项之日止的银行同期贷款利息的诉讼请求。案件受理费30800元、保全费10000元、保全担保保险费6000元，均由凌达公司负担。 二审过程中，盛博公司提交其制作的货物流向图一份，凌达公司主张该流向图系盛博公司制作，属于当事人陈述，不予认可，且该流向图中指明的货物流向与实际情况不符。本院认为该流向图系盛博公司单方制作，凌达公司不予认可，对该证据不予采信。 经审查一审证据查明，盛博公司一审补充提交凌达公司负责人董捷与盛博公司负责人赵俊雅通话录音一份，证明双方之间存在2018年12月7日合同。凌达公司以该证据系逾期提供为由不予质证。录音主要内容有：董捷陈述：…既然您这还有这个六千多吨焦炭，我既然答应下了…肯定会给你消化掉…但是你要说这个一下子全接了，这个我这个资金确实是…但是这块就是那既然说是已经付了一部分款给你了…咱就会一千吨一千吨的走。赵俊雅陈述：你看我从12月5号我就开始垫这个款了…你是付了300万，一共1600万。董捷陈述：嗯嗯。赵俊雅陈述：当时王总跟我说凌达最少能付60%，我说60%那就付过来，剩下的货随后你就一批一批走也行…咱们又没有打过交道…。董捷陈述：…这个我纯粹是帮王总这个忙。赵俊雅陈述：都是，咱都是。董捷陈述：对。赵俊雅陈述：…当时说的是这样，垫20天给20块钱，这个活你能干不？…。董捷陈述：…我只能说后面接的单子一部分一部分配着你这个走，因为价格悬殊太大…。本院认为，该证据虽系补充提交，但具有真实性，与本案具有关联性，对该证据予以采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：盛博公司应否退还凌达公司300万元货款。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。凌达公司主张与盛博公司之间达成口头协议，其给付盛博公司的300万元系预付款。盛博公司认可收到凌达公司给付的300万元，但主张该款项系履行双方2018年12月7日签订合同的付款义务。关于2018年12月7日合同是否真实的问题，该合同加盖凌达公司印章，凌达公司认可印章真实性但主张系盛博公司私自加盖，凌达公司对此未能提交证据证实，其该项主张不能成立，对2018年12月7日合同予以采信。关于2018年12月26日双方发生的2350.55吨煤炭往来性质问题，凌达公司主张该2350.55吨煤炭系向盛博公司借用，通过2018年12月30日至2019年1月7日期间向盛博公司交付的2317.22吨煤炭已经归还。但其借用煤炭数额与归还数额并不完全相符，对应货款金额存在差距；在双方已经存在煤炭买卖合同且该合同尚在履行期间的前提下，其主张向盛博公司借用煤炭与常理不符；参照双方合同约定价款，2350.55吨煤炭对应货款金额高达500余万元，双方对借用数额及归还时间等未签订任何文件亦不符合常理。盛博公司主张该2317.22吨煤炭系双方签订合同后，凌达公司未付款先行提货后进行的质押，具有一定的合理性，凌达公司对其主张未能进一步提交相关证据补充证实，根据前述法律规定，应认定其该项主张不能成立。关于300万元性质及应否返还的问题。凌达公司主张双方之间存在口头协议，该300万元系口头协议的预付款。但其主张的口头协议的签署细节与证人证言不符；其300万元转账摘要标注为货款而非预付款；结合凌达公司负责人董捷与盛博公司负责人赵俊雅通话录音中明确提及2018年12月7日合同约定货物吨数及货款总额，凌达公司负责人董捷认可该300万元系支付该合同总额1600余万元的一部分的事实，应认定该300万元系支付2018年12月7日合同款项。该合同系双方真实意思表示且尚在履行过程中，凌达公司无权要求返还已支付货款，对凌达公司要求盛博公司返还300万元款项及利息的主张不予支持。凌达公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人日照凌达商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐玉国 审判员  王林林 审判员  李晓艳 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理吴丹 书记员赵鑫