陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)陕08民终4123号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险有限公司神木支公司，住所地：神木市神木镇惠安路北侧汽车站**，统一社会信用代码：91610821******。负责人：张杰，系该支公司经理。委托诉讼代理人：李锐，陕西尊尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李召财，男，1962年4月1日出生，汉族，现住神木市。委托诉讼代理人：韩虎伟，陕西博照律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李小军，男，1986年11月22日出生，汉族，现住神木市。上诉人中国平安财产保险有限公司神木支公司因与被上诉人李召财、李小军机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019)陕0881民初9475号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国平安财产保险有限公司神木支公司上诉请求：1.依法撤销陕西省神木市人民法院（2019)陕0881民初9475号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人一审提供的证据不足以证明其系因交通事故受伤，一审判决仅凭事故认定书认定被上诉人系因交通事故受伤属于认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人提供的证据材料前后矛盾，事故证明记载的事故发生时间为2019年7月14日6时50分，鄂尔多斯中心医院入院记录记载的入院时间为7月15日，受伤时间为该日的前三天，原因系不慎因外伤导致膝盖受伤。2.而被上诉人系父子关系，交警部门出具的事故证明的依据仅有李小军的陈述，无现场勘查记录、李召财的陈述及任何其他证据。3.被上诉人在榆林受伤，在鄂尔多斯治疗与就近就医的常理不符及伤病记载仅有膝关节韧带损伤亦不符合一般交通事故造成的伤害。二、即使事故属实，但是上诉人并不能从车上人员转化为第三者，一审判决令上诉人在交强险和第三者责任险限额内赔偿被上诉人损失属于适用法律错误。三、一审判决采信的鉴定意见书系单方委托鉴定机构作出，鉴定程序违法，鉴定结论与客观实际不符，属于认定事实不清。四、一审判决令上诉人按照上一年度陕西省在岗职工平均工资向上诉人支付误工费适用法律错误。五、本案鉴定费系间接损害，，应当由上诉人李小军负担。综上所述，一审判决有误，请求二审法院依法纠正。被上诉人李召财辩称，一、答辩人向一审法院提供的证据足以证明答辩人受伤系交通事故所致。二、答辩人在本次交通事故中属于交通事故中的第三者。三、本案鉴定并非答辩人单方委托，一审法院采纳该证据无误。四、一审法院适用陕西省在岗职工平均工资的标准判决误工费符合法律规定。五、本案鉴定费属于上诉人的赔偿范围。被上诉人李小军未答辩。李召财向一审法院起诉请求：1.原告因交通事故产生医疗费30563.05元、误工费24660元、护理费4850元、住院伙食补助费350元、营养费1200元、残疾赔偿金133276元、后续治疗费12000元、鉴定费3600元、精神抚慰金1万元，共计220499.05元，由被告保险公司在交强险与第三者责任险范围内赔偿，不足部分由被告李小军赔偿；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月14日6时50分，被告李小军驾驶所有权登记在王改霞名下的陕K2W0**号“大众”牌小型轿车由东向西行驶至G337国道855KM+400M处，乘车人原告下车后，因被告李小军驾驶机动车操作不当被挂倒掉至排水沟，结果造成原告受伤。经神木市公安局交通管理大队作出道路交通事故认定书（简易程序）认定，被告李小军承担事故的全部责任，原告无责任。事故发生后当日，原告被送往神木市医院检查治疗，经影像诊断，原告右膝关节腔及内侧副韧带周围大量积液，多为出血，右膝内侧副韧带损伤，考虑不全性撕裂，右膝前交叉韧带损伤，考虑完全断裂可能性较大，右膝内侧半月板体部及后角变性，右膝外侧半月板变性并后角上下缘局部撕裂。2019年7月15日，原告被转院至鄂尔多斯市中心医院住院治疗，诊断为右膝关节前交叉韧带损伤，右膝关节内侧副韧带损伤、右半月板损伤，原告住院治疗7天。原告因治疗支出医疗费共计30550.05元（其中神木市医院预交款13元不能证明原告实际花费了该费用，本院不予认定）。根据神木市公安局交通管理大队西沟中队委托，陕西榆林驼城法医司法鉴定所于2019年12月10日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告因交通事故所致右膝关节前交叉韧带损伤、右膝关节内侧副韧带损伤、半月板损伤属九级伤残；原告后续治疗费约需12000元左右或以实际支出为准；原告误工期120天、护理期90天、营养期60天。原告支出鉴定费3600元。事故发生前，原告担任神木市裕诚种植业农民专业合作社的法定代表人。另查明，被告李小军驾驶的车辆在被告保险公司投保交强险与第三者责任险，第三者责任险的赔偿限额为30万元，事故发生在保险期间。事故发生时，被告李小军持合法、有效的驾驶证与行驶证。一审法院认为：被告李小军驾驶机动车发生交通事故致使原告受伤，且经交通管理部门认定被告李小军承担事故的全部责任，故被告李小军侵犯了原告的合法权益。对于神木市公安局交通管理大队对事故认定责任划分，本院予以确认。对于被告保险公司提出其对事故的真实性存疑的答辩意见，本院认为，涉案事故经神木市公安局交通管理大队调查并作出道路交通事故认定书，足以能够确认涉案交通事故的真实性，故对被告保险公司提出的上述答辩意见，本院不予采纳。对于被告保险公司提出原告系车上人员，并非第三者的答辩意见，本院认为，根据《最高人民法院民事案件裁判要点全集》第130页公报的案例等内容记载的观点“机动车辆第三者责任险中的第三者，是指除投保人、被保险人和保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者；车上人员责任险中的车上人员，是指发生意外事故时身处保险车辆之上的人员。据此，判断因保险车辆发生意外事故而受害的人属于第三者还是属于车上人员，必须以该人在事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即车上人员，在车下即为第三者。由于机动车辆是一种交通工具，任何人不可能永久地置身于机动车辆之上，故机动车辆保险合同中所涉及的第三者和车上人员均为在特定时空条件下的临时性身份，即第三者与车上人员均不是永久的、固定不变的身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。因保险车辆发生意外事故而受害的人，如果在事故发生前是保险车辆的车上人员，事故发生时已经置身于保险车辆之下，则属于第三者。至于何种原因导致该人员在事故发生时置身于保险车辆之下，不影响其第三者的身份。”涉案事故发生系乘车人原告下车后，因被告李小军驾驶机动车操作不当被挂到掉至排水沟，结果造成原告受伤。因此，应当认定原告为被告李小军所驾驶机动车的第三者，而非车上人员，对于被告保险公司提出的上述答辩意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，对于原告因涉案交通事故产生的赔偿费用，被告保险公司应当在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分，因被告李小军承担事故的全部责任，故应当由被告保险公司在第三者责任险赔偿限额内承担赔偿责任。关于原告因涉案事故造成的人身损害赔偿费用，本院认定如下：医疗费为原告实际支出的30550.05元（其中神木市医院预交款13元不能证明原告实际花费了该费用，本院不予认定）；护理费的计算期间参照鉴定意见确定为90日，住院治疗期间按照每日100元计算，出院后的护理费按照每日50元计算，即护理费为4850元；住院伙食补助费按照每日50元计算，即为350元；营养费的计算期间参照鉴定意见确定为60日，按照每日20元计算，即为1200元；根据原告的年龄，鉴定意见确定的伤残等级，残疾赔偿金确定为133276元；参照鉴定意见，后续治疗费确定为12000元；鉴定费3600元系原告支出的必要、合理费用，本院予以确认；根据原告的伤残等级，精神抚慰金确定为1万元；因在事故发生前，原告具有收入来源，且原告未达法定退休年龄，故应当由赔偿义务人向原告赔偿误工费，误工费的计算期间确定为事故发生之日至伤残评定之日的前一日，原告主张按照120日计算误工期未超出上述法定计算标准，本院予以确认，原告主张按照每日205.5元计算误工费未超出陕西省上一年度在岗职工平均工资标准，本院予以确认，即误工费认定为24660元。上述赔偿费用共计220486.05元。综上所述，对于原告因涉案事故造成的人身损害赔偿费用，由被告保险公司在交强险与第三者责任险赔偿限额内向原告赔偿220486.05元（其中精神抚慰金1万元在交强险责任限额内赔偿）。因本院确定由被告保险公司赔偿原告的所有损失，故被告李小军在本案中不再向原告承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、由被告中国平安财产保险有限公司神木支公司于本判决生效后十日内向原告李召财赔偿220486.05元。2、被告李小军在本案中不再向原告李召财承担赔偿责任。3、驳回原告李召财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250元，由被告李小军负担。本院二审审理中，上诉人当庭播放走访视频，证明目的：被上诉人非因交通事故造成损失，系其他原因造成的损伤。被上诉人李召财质证称，视频录制属实，但是陈述的内容不真实。本院对上诉人提供的该组证据认定如下:因该证据的形式不符合法律规定，且上诉人未提交走访视频光盘，故本院对该组证据不予认定。被上诉人李召财申请证人白恶则、任飞喜出庭作证，证明目的：被上诉人所提供的走访视频中，相关人员的陈述不符合实际，被上诉人李召财非因种地或从树上掉落受伤，而是因交通事故受伤。被上诉人质证称，对该二证人证言的真实性与证明目的均不认可。二被上诉人与上诉人存在邻里关系。本院对上述证人证言认定如下：因事故发生时，该二人并不在现场，其对案件事实的了结来源于他人的转述，且其在庭审中陈述的事实与其之前走访视频录制时的陈述相矛盾，故本院对该二证人证言的真实性和证明目的均不予认定。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点如下：一、本案交通事故是否真实；二、被上诉人李召财是否属于本案交通事故中的第三者；三、案涉鉴定意见书应否作为本案的定案依据；四、本案误工费的计算标准及上诉人应否承担本案鉴定费。关于焦点一，本案事故发生后，神木市公安局交通管理大队出具了第53号道路交通事故认定书，对发生交通事故的事实及事故责任作出了认定。且本案一审期间，一审法院依职权向神木市公安局交通管理大队调取了案涉交通事故卷宗材料，神木市公安局交通管理大队向一审法院提供了事故认定书、车辆驾驶证、行驶证、道路交通事故当事人陈述材料（上述材料为神木市公安局交通管理大队对涉案事故认定的全部卷宗材料），一审法院对本案交通事故的真实性已经进行了详细审查。综上，本案交通事故真实发生，上诉人所称本案交通事故未真实发生，被上诉人李召财系因其他原因受伤的主张不能成立。关于焦点二，事故发生时，被上诉人李召财处于车外，因被车辆碰撞而受伤。故虽然其曾经是车上人员，但是机动车辆保险合同中所涉及的第三者和车上人员均为在特定时空条件下的临时性身份，并不是永久的、固定不变的身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化，本案被上诉人李召财在事故发生时，已经由车上人员转化为第三者。故上诉人所称的被上诉人李召财不属于第三者的主张不能成立。关于焦点三，上诉人上诉称，本案鉴定意见书系单方委托，程序违法，且与客观实际不符。案涉的陕驼城司鉴定【2019】法临鉴字第J035号司法鉴定意见书系经神木市公安局交通管理大队西沟中队委托，陕西榆林驼城法医司法鉴定所作出，鉴定程序合法，鉴定的机构及人员均具有从事法医临川鉴定的相关资质。故上诉人该项上诉主张不能成立。关于焦点四，上诉人上诉称，本案误工费的标准应当按照陕西省农、林、牧、渔业从业人员的平均工资计算。依据依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定。务工时间根据受害人接受医疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续务工的，务工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本院二审审理期间，被上诉人当庭陈述其在农村居住，无固定收入，故上诉人该项上诉请求成立，本案误工费的标准应当按照2018年度陕西省农、林、牧、渔业从业人员的平均工资29498元计算，即9698元（29498元÷365天×120天）。上诉人上诉称，本案鉴定费系间接损失，依照双方签订的保险合同，该项应由投保人承担。上诉人所称的合同条款系免责条款，依法应当向投保人进行明确提示和说明，上诉人并未提交相关证据证明其已经尽到提示说明义务，故该免责条款依法不产生效力，且鉴定费系确定侵权损失，实现保险理赔所支出的必要合理费用，故上诉人的该项主张不能成立。综上所述，上诉人中国平安财产保险有限公司神木支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省神木市人民法院（2019)陕0881民初9475号民事判决第二项；二、撤销陕西省神木市人民法院（2019)陕0881民初9475号民事判决第一项、第三项；三、由上诉人中国平安财产保险有限公司神木支公司于本判决生效后十日内向原告李召财赔偿205524.05元；四、驳回被上诉人李召财一审的其他诉讼请求。二审案件受理费4600元由上诉人中国平安财产保险有限公司神木支公司负担4300元，由被上诉人李召财负担300元。本判决为终审判决。审 判 长 任红艳审 判 员 魏 霞审 判 员 郭 瑶二〇二〇年十一月三十日法官助理 张 宇书 记 员 朱慧园