贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1774号上诉人（原审被告）：李学德，男，1947年12月17日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。被上诉人（原审原告）：舒天，女，1991年12月10日出生，汉族，住江西省贵溪市。被上诉人（原审原告）：舒冲，男，1998年3月9日出生，汉族，住江西省贵溪市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：方鹏，贵溪市华达法律服务所法律工作者。原审被告：贵州省铜仁市民众旅游开发有限责任公司，住所地贵州省铜仁市碧江区环北大寨西路****附**。法定代表人：刘开德，该公司董事长。上诉人李学德因与被上诉人舒天、舒冲，原审被告贵州省铜仁市民众旅游开发有限责任公司（以下简称民众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初3225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李学德，被上诉人舒天、舒冲共同委托诉讼代理人方鹏到庭参加诉讼。原审被告民众公司经本院传票依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李学德上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判民众公司支付被上诉人工程款535,042元；2.前期16万元工程费用不应退还；3.改判上诉人不承担连带责任。事实和理由：1.上诉人出具的欠条是被舒贵华所骗，民众公司工程师韩仲辉与舒贵华代表施工员黄前明的决算才是合理合法的，双方收方单据表明金额为535042元。舒贵华必须开正规发票才能到公司财务领款。2.舒贵华对该工程的工人工资都没有付，连其施工员黄前明的工资都没付，有舒贵华出具给黄前明的欠工资7,000元的欠条为证。因舒贵华已死，些款应由方鹏垫付。3.舒贵华提交的决算书没有任何人签字审核，公司不认可，上诉人出具的欠条是被骗所签，应该作废。4.舒贵华提出解除合同，不应当再主张违约金及按合同补偿。舒贵华在施工中只做了公路路面硬化，其他的是第一施工队朱大炮所做，与舒贵华无关。5.舒贵华所称的16万元是送给公司的前期费用，不予退还。第一支队伍朱大炮没有交这16万元，施工了10天，被公司清退出场，第二支队伍许定邦也没有交这16万元也被清退出场，舒贵华交了这16万才得这个工程做，是事先协商好的，不需退还，因工程单价高于市场。6.公司受政府部门委派开发涉案项目，靠招商引资，公司没有资金。16元交了国土调规费8万元、交紫金寺押金5万元、图纸费2万元、房租费1万元，共16万元，是舒贵华与上诉人一起去交的。所欠舒贵华的工程款我们答应2017年12月30日支付，现舒贵华在2017年5月提前起诉，使招商引资失败，给公司造成了巨大损失，因此欠条作废。8.上诉人在2017年3月因年老有病才将公司转让给副经理刘开德，并签订了股权100%转让协议书，上诉人现不是公司成员，不应承担连带责任。8.案涉工程工人工资未付，工人都是铜仁市人，经常到公司要工资，工程款要扣除30%留给工人。舒天、舒冲辩称，1.答辩人一审中提交的结算书说明李学德及民众公司已书面确认应付工程款为698,883元，且李学德出具的欠条也再次确认了该金额，李学德上诉称该欠条是舒贵华威逼所为，舒贵华是江西人，在铜仁举目无亲，无能力和实力威逼李学德，李学德也从来没有提供过任何证据予以证明，且其完全可以向公安机关报案并追回欠条，但李学德并没有这么做，同时之前的庭审中，李学德对欠条及欠款金额从未提出过任何异议。2.答辩人主张的16万元保证金及垫付的工程款2万元应当予以返还。李学德称该两笔款项是承接案涉工程的前提条件，未能提供任何证据证明，即便如李学德所述属实，其收受此款也无法律依据，不符合交易习惯，属于不当得利，依法也应返还。3.一审判令李学德承担连带责任符合法律规定。李学德未履行对民众公司的出资义务，依法应在其出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任。民众公司为一人有限责任公司，李学德未证明公司财产独立于自己的财产，且案涉债务产生于李学德经营管理民众公司期间，该责任不受其是否已经转让股权所限制，李学德在本案中应当承担连带清偿责任。民众公司未陈述意见。舒天、舒冲向一审法院起诉请求：1.判令解除案涉《工程施工合同》；2.判令李学德、民众公司立即支付工程欠款698,883元及逾期付款违约金（违约金按合同及补充协议约定计算至实际付清之日止）；3.判令李学德、民众公司返还保证金16万元及代李学德、民众公司支付的工程款2万元，合计18万元；4.本案诉讼费由李学德、民众公司承担。一审法院认定事实：2016年9月22日，舒贵华与贵州省铜仁市民宗旅游开发有限责任公司（以下简称民宗公司）签订《工程施工合同》，约定甲方（民宗公司）将铜仁市紫金山寺公路工程、土石方工程、挡土墙工程以包工包料的方式交由乙方（舒贵华）施工建设；第一期工程承包范围为：公路开挖调整、碎石调平、碾压、浇C25砼路20CM通寺及砼边井、穿路排水管DN300、路边水泥墩；第二期工程承包范围为土石方工程，约100万m3，按实际收方量为准，综合单价25元/m3，自然碾压夯实，不含税，1公路内转，每超1公里每立方加1.5元，倒土场地和路上交通由甲方提供负责一切费用；工程实行全额包干垫资，中途乙方不得向甲方索结资金；硬化路每公里85万元，土石方工程25元/m3，挡土墙320元/m3（不含税）；片石材料可就地免费利用；付款方式为硬化路工程竣工时，乙方须向甲方提供验收报告、竣工验收资料方能组织验收，经监理、设计、甲、乙双方及相关部门验收合格后，根据现场甲方签证，做好工程项目竣工资料和工程结算，交甲方审核。在七个工作日内，甲方不组织工程验收视为合格；滚动式付款，在验收合格后一个月内付给乙方总工程款的95%，预留5%作工程保修金，12个月内，甲方一次性付给乙方尾款。同时，合同对双方的其他权利和义务进行了约定。2016年9月22日，民众公司向舒贵华发出开工令，通知舒贵华于2016年9月24日进场施工。2016年9月28日，舒贵华与民众公司签订《补充协议》，约定甲方（民宗公司）超过合同约定的付款期限未支付乙方（舒贵华）工程款，其应按所欠乙方实际工程款每天2%的标准向乙方支付违约金；付款方式为每月结算工程款的70%，滚动式付款，次月结算时甲方应结清上个月的余款；该补充协议与原合同具有同等的法律效力。合同签订后，舒贵华对案涉工程进行了施工。庭审中，李学德表示收到了案外人姜田义、袁勇代舒贵华向其支付的16万元，并于2016年9月28日出具了《收条》一张，载明：收到案外人姜田义16万元，其中1万元为房屋租金，15万元为修路提成款。2016年12月18日，舒贵华与民众公司进行验收结算，案涉工程经验收合格并已交付使用，工程总价款为698,883元。2017年1月22日，李学德向舒贵华出具《欠条》一张，载明尚欠舒贵华修建铜仁市紫金寺公路建设工程款698,883元，因目前无力支付，现将铜仁市五显庙路15号附2号门面两间（共44.19㎡）作为抵押；工程款在2017年12月31日前付清，如逾期不付，舒贵华有权处置房屋。另查明，贵州省铜仁市民宗旅游开发有限责任公司为一人有限责任公司，该公司于2017年6月6日变更为民众公司，公司法定代表人由李学德变更为刘开德。2017年12月15日，舒贵华死亡，舒天、舒冲系舒贵华的继承人。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律、行政法规相关规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。舒贵华系自然人，不具备从事建筑工程的施工资质，其与民众公司签订的《工程施工合同》及《补充协议》违反了我国法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”舒贵华按照合同约定进行了施工建设，案涉建设工程经竣工验收合格，并已交付使用，且已与民众公司完成结算，明确工程总价款为698,883元。因此，对舒贵华要求民众公司支付工程款698,883元的诉讼请求，予以支持。对李学德辩解工程款应为586,714元的意见，不予支持。对于违约金的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在本案中，舒贵华并未对其实际遭受的损失进行举证。原告方因被告方未按时支付工程款遭受的损失主要是利息损失，参考市场融资成本，被告方的违约程度以及原告因违约获得的利益，综合考虑以上因素，酌定按照年利率24%支付违约金。双方约定的支付时间为2017年12月31日，则违约金应从2018年1月1日起以698,883元为基数，按照年利率24%计算至实际付清该款之日止。李学德在担任民众公司法定代表人期间，收取了舒贵华交纳的案涉工程前期费用16万元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”故，对原告方要求返还其垫付的工程前期费用16万元的诉讼请求，依法予以支持。对原告要求返还垫付的工程款2万元的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告提交的证据不足以证明其主张，其对此应承担举证不能的不利后果。因此，对该诉讼请求不予支持。李学德提出“双方协商确定于2017年12月31日前付清案涉工程款，现尚未达到付款时间”，对此，案涉工程已于2016年12月18日进行了验收结算，并已交付使用。本案为建设工程施工合同纠纷，双方对工程款的支付方式及支付期限进行了约定，案涉工程款项的支付条件已经成就。李学德于2017年1月22日向舒贵华出具欠条，载明的付款时间系其单方意思表示，未与舒贵华达成合意。故，对李学德的观点，不予采纳。原告方提出民众公司与股东之间存在财产混同，在本案起诉后，该公司随即将法定代表人变更为刘开德，系李学德存在刻意逃避债务的行为，且该公司在增资时未履行完毕出资义务，故认为本案应由民众公司变更前的法定代表人李学德及民众公司对案涉工程款承担连带支付责任。对此，李学德系民众公司变更前即贵州省铜仁市民宗旅游开发有限责任公司股东，2017年1月22日，李学德以个人名义向舒贵华出具《欠条》一张，载明尚欠舒贵华修建铜仁市紫金寺公路建设工程款698,883元，因目前无力支付，现将铜仁市五显庙路15号附2号门面两间（共44.19㎡）作为抵押；工程款在2017年12月31日前付清，如逾期不付，舒贵华有权处置房屋。据此可以说明李学德作为一人有限责任公司的股东无法证明公司财产独立于其个人财产，公司财产与个人财产存在混同，且在庭审中，李学德陈述民众公司在增资时未履行完毕出资义务。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。因此，李学德应当对公司在此期间所负债务承担连带责任，故对原告要求李学德对民众公司所负债务承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、贵州省铜仁市民众旅游开发有限责任公司于判决生效后十日内支付舒天、舒冲工程款698,883元及违约金，违约金以698,883元为基数，从2018年1月1日起按照年利率24%计算至实际付清该款之日止；二、贵州省铜仁市民众旅游开发有限责任公司于判决生效后十日内返还舒天、舒冲支付的工程前期费用160,000元；三、李学德对上述款项承担连带支付责任；四、驳回舒天、舒冲的其他诉讼请求。案件受理费6,294元，由舒天、舒冲负担150元，贵州省铜仁市民众旅游开发有限责任公司、李学德共同负担6,144元。二审中，当事人提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人李学德提交了下列证据：1.工程决算书1份。拟证明舒贵华的决算书是假的。舒天、舒冲质证认为，对该份证据的真实性、关联性有异议。该份证据没有形成时间，不能确定涉及的工程量是否是全部的工程量。证据上加盖的是民众公司的印章，但该工程施工时公司并未更名为民众公司，只能说明该证据系更名后的公司的自述，没有得到我方的认可，达不到证明目的。2.发票1张，拟证明需缴纳8万元的数字化成图费后才能将工程给舒贵华做，16万元不应退还。舒天、舒冲质证认为，对该份证据的关联性有异议。该份发票的名称是李学德，应缴纳款项的就是李学德，即使该笔款项是通过我方前期交付的款项支付的，也应当是由李学德支付，而不应当由我方支付，不能证明16万元不应退还。3.说明1份，拟证明前期费用16万元不用退还。舒天、舒冲质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据系李学德与民众公司的自述性材料，需有其他证据印证才能达到其证明目的。4.停工通知、退场通知各1份。拟证明舒贵华是案涉工程的第三支队伍，需缴纳16万元，还有2万元是舒贵华补偿朱大炮施工时的挖掘机费用。舒天、舒冲质证认为，对该份证据的关联性有异议，达不到证明目的。本院认为，李学德提交的第1组证据无形成时间，该决算书无舒贵华的签名，签名的黄前明身份不明，且该决算书上加盖的印章为民众公司印章，李学德于2017年1月22日即已向舒贵华出具欠条明确尚欠工程款项，而贵州省铜仁市民宗旅游开发有限责任公司系2017年6月6日才变更为民众公司，很明显与双方的结算情况不符，本院不予采信；对于第2组证据，双方对该组证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认，但该证据仅能证明李学德向有关机关缴纳了数字化成图费8万元，达不到其证明目的；对于第3组证据，该组证据系李学德、民众公司的书面陈述，舒天、舒冲不予认可，本院不予采信；对于第4组证据，该组证据仅能证明贵州省铜仁市民宗旅游开发有限责任公司曾向案外人发放过有关通知，达不到证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事双方的诉辩意见及征求当事人意见基础上，确定本案二审的争议焦点是：1.案涉工程款的具体数额；2.案涉工程前期费用16万元应否返还；3.李学德是否应承担连带责任。关于第一个争议焦点。对于案涉工程价款，舒贵华与民众公司于2016年12月18日进行了验收结算，工程总价款为698,883元。2017年1月22日，李学德向舒贵华出具的欠条再次确认工程款为698,883元，一审判决认定案涉工程价款为698,883元正确，本院予以确认。李学德上诉所称工程价款应为535,042元，提供的证据结算书无形成时间，无舒贵华的签名，签名的黄前明身份不明，且该决算书上加盖的印章为民众公司印章，与双方结算时贵州省铜仁市民宗旅游开发有限责任公司尚未更名为民众公司相矛盾，李学德提供的证据不足以证明其事实主张，故李学德关于案涉工程价款应为535,042元的上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。李学德上诉称其收取舒贵华交纳的16万元不应退还。经查，在一审中舒天、舒冲提交的李学德出具的《收条》中，载明收取的案外人姜田义的16万元，其中1万元为房屋租金，15万元为修路提成款。《收条》表明该16万元的性质并非舒天、舒冲所主张的保证金，亦未约定该16万元应当返还，且该款项在舒贵华与贵州省铜仁市民宗旅游开发有限责任公司签订的工程施工合同中并未涉及，工程施工合同无效，并不必然导致该16万元的约定无效，舒天、舒冲亦未提交证据证明该16万元李学德、民众公司应当予以返还，故舒天、舒冲关于返还保证金16万元的诉讼请求本院不予支持。一审判决以合同无效为由判决民众公司返还该16万元系适用法律错误，本院依法予以纠正。关于第三个争议焦点。本案中，贵州省铜仁市民宗旅游开发有限责任公司系一人有限责任公司，股东为李学德，案涉合同系贵州省铜仁市民宗旅游开发有限责任公司与舒贵华签订，案涉的16万元费用系李学德个人收取，工程款项的欠条亦系李学德个人出具，欠条中李学德还将其所有的两间门面作为抵押，表明李学德个人愿意支付案涉工程款。一审判决李学德承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上，李学德的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初3225号民事判决第一项（即：贵州省铜仁市民众旅游开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付舒天、舒冲工程款698,883元及违约金，违约金以698,883元为基数，从2018年1月1日起按照年利率24%计算至实际付清该款之日止）；二、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初3225号民事判决第二项、第三项、第四项；三、李学德对本判决第一项明确的款项承担连带支付责任；四、驳回舒天、舒冲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,294元，由舒天、舒冲负担1,172元，贵州省铜仁市民众旅游开发有限责任公司、李学德负担5,122元；二审案件受理费12,388元，由贵州省铜仁市民众旅游开发有限责任公司、李学德负担10044元，舒天、舒冲负担2344元。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  张 全审判员  芦化莉二〇二〇年十一月九日法官助理刘鹏书记员翁寿炳