黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终881号上诉人（原审被告）：湖北洲天建设集团有限公司海林分公司，住所地黑龙江省海林市海林镇新华**1委**。代表人：胡福军，该公司负责人。委托诉讼代理人：关志民，黑龙江曦晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闵庆泊，男，1973年7月27日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。原审被告：黑龙江圣福伟业房地产开发有限公司，住，住所地黑龙江省海林市丽海城市花园**东侧裙房新华**1委**门市/div>法定代表人：邱红传，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴红伟，黑龙江宏硕律师事务所律师。上诉人湖北洲天建设集团有限公司海林分公司（以下简称湖北洲天海林分公司）因与被上诉人闵庆泊、原审被告黑龙江圣福伟业房地产开发有限公司（以下简称圣福伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2018）黑1083民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖北洲天海林分公司的法定代表人胡福军及其委托诉讼代理人关志民、原审被告圣福伟业公司的委托诉讼代理人吴红伟到庭参加诉讼，被上诉人闵庆泊经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。湖北洲天海林分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审判决对劳动仲裁案件数量及金额认定错误。一审判决认定已付工程款数额不准确，其少计算13万元；2.湖北洲天海林分公司代替闵庆泊履行了海林法院作出（2018）黑1083民初797号、（2018）黑1083民初1444号、（2018）黑1083民初796号民事判决确定的给付义务，该部分金额应在工程款中予以扣除；闵庆泊欠农民工工资的17件仲裁案件，湖北洲天海林分公司已代为全部履行，该部分履行金额应从工程款中扣除，但一审法院只认可其中的5件，扣除了40500元，剩余12件涉案金额142782.5元，也应在湖北洲天海林分公司支付的工程款中予以扣除。3.8000元鉴定费应冲抵工程款或由闵庆泊承担。圣福伟业公司称，支持上诉人上诉请求，一审法院判决本案存在如下错误:1.圣福伟业受上诉人指令向被上诉人支付的17万元应记入上诉人已经支付给被上诉人的工程款款项之中。2.上诉人已经按照裁决书代替被上诉人支付农民工工资，该款也应在上诉人应付的工程款中扣除。3.上诉人按照海林市人民法院生效的三份判决向秦爱军等三人支付580367元，也应作为上诉人支付被上诉人工程款的组成部分。综上，海林市人民法院判决此案违背客观事实，请二审法院予以改判。闵庆泊未到庭也未提交书面答辩状。闵庆泊向一审法院起诉请求：1、要求圣福伟业公司、湖北洲天海林分公司向闵庆泊支付工程款1229255元；2、诉讼费用由圣福伟业公司、湖北洲天海林分公司承担。一审法院认定事实：2016年6月，闵庆泊以自然人身份进入海林市凤凰城一期**号楼工程工地，开始对10号楼基础工程施工。2016年9月30日圣福伟业公司与湖北洲天建设集团有限公司通过招投标方式签订了海林市凤凰城建设工程（含**号楼）施工合同，并在建设部门登记备案。2016年10月9日，圣福伟业公司与湖北洲天建设集团有限公司重新签订了海林市凤凰城（一期）**号楼施工合同。2016年10月10日，闵庆泊以自然人身份与湖北洲天建设集团有限公司签订了内部承包施工合同，承建了海林市凤凰城（一期）**号楼工程，工程总价款为4074500元。合同约定：承包人（闵庆泊）向湖北洲天建设集团有限公司按结算总价款1％上缴管理费。开工日期，以监理公司通知为准进场。竣工日期，2017年7月30日。进度款的确定与节点支付，本工程**号楼（含超流态桩基）以现金、和凤凰城商品房抵款两种方式结算。**楼主体完工（砌体完工）后支付合同总价20％现金、20％房源，全部完工验收合格后支付合同总价20％现金、20％房源，房源以海林市凤凰城等价商品房给乙方（闵庆泊）自行出售（甲方保留不以商品房抵本工程款的权力）。商品房单价以甲方营销公司开盘的对外销售价格为准，房源以甲方营销公司确定的房源为准。竣工验收备案后支付合同总价5％现金、5％房源，结算办理完成后留5％作为质保金，其余以商品房抵款，质保期按国家现行规定执行，质保金按相关规定退还。该施工工程于2017年10月末竣工，部分回迁户现已实际接收并使用该房屋。截止2017年12月7日圣福伟业公司受湖北洲天建设集团有限公司委托陆续向闵庆泊支付工程款及房源累计2915245元。截止2017年12月28日圣福伟业公司向湖北洲天海林分公司给付4套商品房折抵工程款1159255元。圣福伟业公司向湖北洲天建设集团有限公司履行了给付全部工程价款的义务。另查明，海林市凤凰城10号楼未完工程室外泛水及楼梯间暖气经黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司司法鉴定，其结论为：工程造价42194.18元。湖北洲天海林分公司替闵庆泊给付刘合秀工资10000元、史正红6000元、党连俊6000元、李彦春10000元、英宝庆8500元，合计工资款40500元。2019年12月31日湖北洲天海林分公司为闵庆泊施工的海林市凤凰城一期10号楼工程缴纳税款217341.28元。再查明，工程竣工后，因实际施工人闵庆泊未能及时给付人工费、材料费，导致农民工在海林市劳动与人事争议仲裁委员会提起仲裁27件（含史正红等5人工资），金额为：302732.50元；经海林市人民法院起诉3件，案号分别为：（2018）黑1083民初796号、797号、1444号，判决确认的金额分别为：146102.61元、202292.84元、184374元，合计：532769.45元；湖北洲天海林分公司认为替闵庆泊给付的金额分别为：146101元、238796元、195470元，合计：580367元。且闵庆泊对湖北洲天海林分公司替其给付的三笔欠款均不认可。湖北洲天海林分公司除史正红等5人的工资40500元外，应另案提起追偿权诉讼。一审法院认为，当事人应当按照约定履行自己的义务。承包人非法转包、违法分包建筑工程或者没有资质的实际承包人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中闵庆泊与湖北洲天建设集团有限公司签订了海林市凤凰城（一期）**号楼内部承包施工合同。闵庆泊既无施工资质，又非湖北洲天建设集团有限公司员工，该内部承包施工合同名为内部承包，实为非法转包，其签订的建设工程施工合同无效。因闵庆泊以实际施工人的身份为建设工程施工付出了劳动，不应影响签订的建设工程施工合同结算条款的效力。且该施工工程现已实际交付使用，对闵庆泊要求结算剩余工程款的合理主张，应予支持。关于实际施工人闵庆泊的工程款应否结算问题。一审法院认为，圣福伟业公司开发的海林市凤凰城**号楼应给湖北洲天建设集团有限公司支付工程款4074500元，受湖北洲天海林分公司指令支付给闵庆泊工程款2915245元，拨付给湖北洲天海林分公司4套商品房折抵工程款1159255元，圣福伟业公司已经履行了全部工程价款的给付义务。湖北洲天海林分公司应在圣福伟业公司支付的工程款4074500元范围内，扣除海林市凤凰城**号楼未完工程室外泛水及楼梯间暖气工程造价42194.18元、扣除已支付给闵庆泊的工程款2915245元、扣除闵庆泊应缴纳1％的管理费（4074500元－42194.18元）×1％＝40323.06元、扣除闵庆泊应留存5％的工程质量保证金（4074500元－42194.18元）×5％＝201615.29元（该款按国家建筑行业相关规定予以退还）、扣除湖北洲天海林分公司替闵庆泊给付史正红等5人的工资款40500元、扣除湖北洲天海林分公司为闵庆泊施工的海林市凤凰城一期10号楼工程缴纳税款217341.28元。剩余工程款617281.19元，湖北洲天海林分公司应予给付。关于湖北洲天海林分公司给闵庆泊多支付170000元，应否在给付的工程款中扣除问题。一审法院认为，该款项系圣福伟业公司支付给闵庆泊的工程款，应由圣福伟业公司主张重新与闵庆泊核算支付的工程款金额。该款项的发生均在圣福伟业公司与闵庆泊双方核算工程款（2017年12月7日）之前。且庭审中，圣福伟业公司对给闵庆泊支付的工程款无异议。对湖北洲天海林分公司要求给闵庆泊多支付的170000元应在工程款中扣除的抗辩主张，不予支持。关于湖北洲天海林分公司替闵庆泊给付的在海林市劳动与人事争议仲裁委员会仲裁的27起案件和经海林市人民法院判决的3起案件的裁决金额应否在剩余工程款中扣除问题。一审法院认为，海林市劳动与人事争议仲裁委员会仲裁的27起案件，其中刘合秀工资10000元、史正红6000元、党连俊6000元、李彦春10000元、英宝庆8500元，合计工资款40500元能够与（2018）黑1083民初1786号民事判决书相印证，证明湖北洲天海林分公司已给付了此款，且已在本案中扣除。剩余22起案件，因湖北洲天海林分公司未能提供替闵庆泊代行支付凤凰城10号楼工人工资的收款凭证等相关证据，不能证实湖北洲天海林分公司替闵庆泊代行支付了劳动仲裁22起案件的工人工资，该款不应在工程款中扣除；对海林市人民法院起诉的3起案件，判决确认的金额分别为：146102.61元、202292.84元、184374元，合计：532769.45元，而湖北洲天海林分公司认为替闵庆泊给付的金额分别为：146101元、238796元、195470元，合计：580367元。且闵庆泊对湖北洲天海林分公司替其给付的三笔欠款均不认可。湖北洲天海林分公司应另案提起追偿权诉讼，该款不应在工程款中扣除。对湖北洲天海林分公司的抗辩主张，不予支持。综上所述，对闵庆泊要求给付工程款的合理主张，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十七条、第六十条、第一百零九条和《最高人民法院〈关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条、第十三条、第十六条第一款、第二十六条规定，判决如下：一、湖北洲天建设集团有限公司海林分公司于本判决生效后10日内给付闵庆泊工程款617281.19元；二、驳回闵庆泊其它诉讼请求。本院二审期间，上诉人湖北洲天海林分公司举示一组书证：丁开林结案通知书、银行电子回执单、结算票据、诉讼费票据；郑书兵结案通知书、执行通知书、诉讼费票据；樊吉利结案通知书、结算票据、收条；池少云银行电子回执单、收条、说明；王娇银行电子回执单及收条；陈道刚银行电子回执单及收据、银行卡复印件、身份证复印件、仲裁委生效证明；黄艮山银行电子回执单、收据、说明、银行卡复印件、身份证复印件、仲裁委生效证明；张欢欢银行电子回执单、收据、银行卡复印件、身份证复印件；黄红良银行电子回执单、说明、银行卡复印件、身份证复印件、仲裁委生效证明；黄建客户回单、收据、银行卡复印件、身份证复印件、仲裁委生效证明；杨振江执行案件诉讼费预缴通知单、收据、欠条；尹立彦出具的收据、银行电子回执单、欠据。同时上诉人湖北洲天海林分公司申请证人王秀荣、刘殿臣、秦爱军出庭作证。本院组织双方当事人进行了质证。结合质证情况，本院认为，结合湖北洲天海林分公司一审举示的17份劳动仲裁裁决书能综合认定湖北洲天海林分公司替闵庆泊给付丁开林等12人的工资款142500元，故对该组书证予以采信。结合湖北洲天海林分公司一审举示三份判决书、声明及收据等证据与三位证人证言相互佐证能证实湖北洲天海林分公司在欠付工程款范围内代替闵庆泊履行了（2018）黑1083民初796号、（2018）黑1083民初797号、（2018）黑1083民初1444号三份民事判决书确定的给付义务。对三位证人证言予以采信。被上诉人闵庆泊、原审被告圣福伟业公司未提供新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的除“工程竣工后，因实际施工人闵庆泊未能及时给付人工费、材料费，导致农民工在海林市劳动与人事争议仲裁委员会提起仲裁27件，金额为：302732.50元；经海林市人民法院起诉3件，案号分别为：（2018）黑1083民初796号、797号、1444号，判决确认的金额分别为：146102.61元、202292.84元、184374元，合计：532769.45元。”以外的事实。另查明，工程竣工后，因实际施工人闵庆泊未能及时给付人工费、材料费，导致农民工在海林市劳动与人事争议仲裁委员会提起仲裁17件，金额为183000元。在本案诉讼过程中，湖北洲天海林分公司替闵庆泊分别向17名工人给付工资款。因闵庆泊欠付案外人工程款，产生3件民事案件，案号分别为：（2018）黑1083民初796号、797号、1444号，判决确认的金额分别为141643.68元、196560元、182400元。上述案件确定的款项均由闵庆泊承担给付责任，湖北洲天海林分公司在欠付闵庆泊施工款范围内承担责任。湖北洲天海林分公司不负担三件案件的受理费、保全费。该三份判决发生法律效力后，湖北洲天海林分公司代替闵庆泊履行了三份民事判决书确定的给付义务。本院认为，结合湖北洲天海林分公司在二审中举示的证据能认定其履行仲裁裁决替闵庆泊给付丁开林等12人的工资款142500元，同时，湖北洲天海林分公司在欠付闵庆泊施工款范围内承担了（2018）黑1083民初796号、（2018）黑1083民初797号、（2018）黑1083民初1444号案件的给付责任，共向三起案件的当事人支付了生效判决确定的价款共计520603.68元（不包含案件受理费、保全费）。以上款项合计663103.68元，均是湖北洲天海林分公司就案涉工程代替闵庆泊履行给付义务，故应从湖北洲天海林分公司欠付闵庆泊施工款617281.19元中予以扣除，一审判决认为该部分款项湖北洲天海林分公司应另案解决不当，本院予以纠正。经计算，湖北洲天海林分公司已超额支付了工程款，并不欠付闵庆泊工程款，闵庆泊的诉讼请求应予驳回。另，湖北洲天海林分公司主张圣福伟业公司于2017年3月8日至27日向闵庆泊支付的130000元系受湖北洲天海林分公司委托代为支付的工程款，经查湖北洲天海林分公司与闵庆泊之间的付款明细中并无该款项，湖北洲天海林分公司未举证证实其主张的事实，一审判决未认定该笔款项为案涉工程款并无不当，如就该款产生纠纷，可另行主张权利。综上所述，上诉人湖北洲天海林分公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省海林市人民法院（2018）黑1083民初153号民事判决；二、驳回闵庆泊的诉讼请求。一审案件受理费7931.65元，鉴定费8000元，由闵庆泊负担；二审案件受理费9973元由闵庆泊负担。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二〇年十一月二十六日法官助理 李 倩书 记 员 庄伟丹