吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1493号上诉人（原审原告）：鞠东梅，女，1981年11月20日出生，汉族，住吉林省松原市。委托诉讼代理人：张利锋，吉林东镇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：松原市新宇房地产开发集团有限公司，住所地吉林省松原市经济技术开发区。法定代表人：李树武，经理。委托诉讼代理人：张长江，该公司法务。被上诉人（原审被告）：松原市新宇物业管理有限公司，住所地吉林省松原市经济技术开发区。法定代表人：王跃新，经理。委托诉讼代理人：张长江，该公司法务。被上诉人（原审被告）：松原市新宇热力服务有限公司，住所地吉林省松原市经济技术开发区。法定代表人：王跃新，经理。委托诉讼代理人：张长江，公司法律顾问。原审第三人：刘少华，男，1949年11月24日出生，汉族，工人，住吉林省松原市经济技术开发区。上诉人鞠东梅因与被上诉人松原市新宇房地产开发集团有限公司（以下简称新宇房地产公司）、松原市新宇物业管理有限公司（以下简称新宇物业公司）、松原市新宇热力服务有限公司（以下简称新宇热力公司）、原审第三人刘少华房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鞠东梅的委托诉讼代理人张利锋，被上诉人新宇房地产公司、新宇物业公司、新宇热力公司的共同委托诉讼代理人张长江、原审第三人刘少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鞠东梅上诉请求：1.撤销松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初1050号民事判决第二项；2.确认2019年11月19日刘少华与新宇房地产公司签订的《履行补充协议》以及对应的买卖合同对鞠东梅不产生法律效力；3.判令新宇房地产公司支付鞠东梅违约金余款19,369.86元，并以19,369.86元为基数按年利率6%给付自2019年11月1日至给付之日止的利息；4.新宇物业公司、新宇热力公司对上述款项承担连带给付责任；5.所有诉讼费用由新宇房地产公司、新宇物业公司、新宇热力公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）在原审庭审中，鞠东梅已经举证证明拒绝刘少华代理接收房屋以物抵债，刘少华在庭审中也明确了鞠东梅拒绝其代理的事实，在此前提下一审判决仍认定鞠东梅无证据证明属于明显认定事实错误。（二）案涉和解协议书和补充协议及与之对应的买卖合同等为两个不同的、分别独立的客观事实，并不能自然顺延，也并非进一步处理和确认。从协议的第二条约定来看，新宇房地产公司作为乙方提供物业公司及供热公司进行担保的同时，提供两套面积为260.52平方米的房屋进行担保，下欠余款如果不能给付，可将该抵押商业房合理作价，多退少补，抵顶尾欠款。也就是说在新宇房地产公司到期不能给付时，需要42人一致同意，商定好单价和总价，以物抵债结算尾款。基于此，如果刘少华代理42人再次与新宇房地产公司签订协议，需要42人一致的再次授权，与上次没有授权而实施的追认行为无关。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决认定2019年11月19日刘少华与新宇房地产公司签订的《履行补充协议》以及对应的买卖合同的行为构成表见代理，属于适用法律错误。1.《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。从第一份和解协议书的第二条约定来看，新宇房地产公司作为乙方提供物业公司及供热公司进行担保的同时，提供两套面积为260.52平方米的房屋进行担保，下欠余款如果不能给付，可将该抵押商业房合理作价，多退少补，抵顶尾欠款。《履行补充协议》是因新宇房地产公司到期没有给付余款所另行作的约定，对于如何实现担保方式，鞠东梅有选择权，可以要求实现抵押权或者要求新宇物业公司、新宇热力公司履行保证责任，或者将房屋作价以以物抵债的方式实现债权。究竟采取哪一种方式，刘少华应与42户业主进行协商，共同确定，如果以物抵债，也应当共同确定单价和总价。但是新宇房地产公司作为房地产开发企业，有自己的法律顾问，对于签订《履行补充协议》时，没有要求刘少华提供其已与42户业主协商一致的证明，便与刘少华签订补充协议及买卖合同。刘少华在一审庭审中提交一份42户共有产权、补偿分配比例的名单，上面有42户业主的名字，但仅有32户业主于2019年11月22日、23日对刘少华所签订的补充协议及买卖合同进行了追认，而剩余10户均未签字。因此新宇房地产公司在一审中并未提供能够证明刘少华在签订补充协议及买卖合同时具有代理权的客观表象形式要素的相关证据。2.新宇房地产公司不构成善意。从案涉抵债房屋来看，坐落于开发区较为偏僻的街路，且规划内的面积仅为80余平方米，而且还是一、二楼，房屋内存在一个私自开挖的地下室40余平方米。从查档证明来看，该楼存在司法查封的问题，在查封期间任何人无权处理。新宇房地产公司作为开发企业将80余平方米的商业楼房作价6000元尚能让人接受，但将私自违法开挖的地下室也作价6000元明显不具有善意。况且目前该房屋仍然处于被查封状态，任何人无权处分，双方之间的买卖合同根本无法履行。新宇房地产公司在明知刘少华没有代理权的前提下以存在如此严重瑕疵的房屋与刘少华签订补充协议及买卖合同，不构成善意，不适用表见代理。而且刘少华也存在与新宇房地产公司恶意串通损害委托人利益的行为。刘少华作为正常人，在明知房屋存在严重瑕疵和抵押权的前提下，放弃供热公司和物业公司这样常年收取现金的公司担保而以物抵债，这种行为无疑损害了委托人的利益。（二）依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定，刘少华代表鞠东梅在内的42户签订和解协议书是在上一个案件审理过程中履行给予授权的委托行为。在和解协议书签订后，其作为代理人，代理事务已经完成，委托代理终止。刘少华后续签订协议及其它协议的行为并没有代理权，更无权代表鞠东梅在内的42户居民与新宇房地产公司协商单价和总价并签订接收房屋。鞠东梅也没有对其签订的文书进行追认，故补充协议和与之对应的买卖合同对鞠东梅不发生法律效力。（三）一审判决免除新宇物业公司、新宇热力公司的保证责任属于适用法律错误。保证责任的免除有法定的程序，截止一审庭审，没有任何证据证明新宇物业公司、新宇热力公司的保证责任已经免除。即使认定抵顶有效，尚有部分未偿还款项，一审判决直接免除了新宇物业公司、新宇热力公司的保证责任显然属于适用法律错误。三、一审判决采信证据违法，判决结果错误。本案中，不但有刘少华自己关于未得到授权的陈述，还有包括鞠东梅在内10人未授权签字的书面证据，一审判决对上述证据均不予论述和采信是错误的。错误的判决结果导致新宇房地产公司将司法查封且存在违建的房屋抵债，抵债协议势必无法履行，合同目的无法实现，损害了鞠东梅在内当事人的利益。新宇房地产公司、新宇物业公司、新宇热力公司辩称，一、鞠东梅的上诉请求是撤销原审判决的第二项，并没有请求撤销原审判决的第一项，即确认2019年3月22日刘少华代理鞠东梅等42户居民与新宇房地产公司签订的和解协议书有效，证明鞠东梅对和解协议是认可的，且已收取20%补偿款的事实，与在原审中对和解协议主张有效，能进一步印证对刘少华代理权的默认。原审判决认定刘少华有权代理42户包括鞠东梅，与新宇房地产公司签订和解协议及补充协议正确。二、2019年11月19日刘少华与新宇房地产公司签订《履行补充协议》是对原和解协议第二条的履行，新宇房地产公司的房屋市场价值为每平方米12,000元，以50%的价格抵给了42户，应属刘少华代理42户在先，获得了较高的利益。三、新宇房地产公司对刘少华能够代理42户居民签订补充协议，不报有任何怀疑，因为和解协议就是刘少华签的，20%的补偿款就是刘少华领回取分下去的，任何人没有来公司提出过质疑。2019年11月，因新宇房地产公司没有以现金形式给付，用房子抵偿，新宇房地产公司有理由相信刘少华可以代理42户签订继续履行的协议。刘少华述称，一审法院认定事实正确，采用证据合法，适用法律正确。一、刘少华代理42户起诉时有委托手续。二、代理42户签订和解协议的同时，履行了和解协议的第一项，把20%的现金发给了42户被代理的居民。发放补偿款时大家一致同意按照60%补偿款的2%现金给我作为酬谢。这既是对我的酬谢，同时也是对我的委托和鞭策，委托我把和解协议履行完毕，这等于书面委托。三、和解协议由刘少华代理履行了20%，剩下的40%，也应该由刘少华代理履行完毕。和解协议的一方是刘少华，代表42人一个集团，与另一方签订履行该和解协议，也应该是42人一个整体，不应该是一个人或者几个人。刘少华有权代理履行和解协议，即具有表见代理权，又具有委托代理权。在2020年11月20日前，刘少华从没接到42人中有不用我履行和解协议的告知。在2020年11月19日，刘少华与开发商签订补充协议，又于2020年11月22日打电话通知42人，其中32人一致同意，有8人没接通电话，有两个人没有接电话，没有来签字。和解协议第二条约定，乙方同意由新宇物业公司及新宇热力公司担保，同时提供相应的商企房两套，**小区8号楼14门、16门两户，每户130.26平方米，下欠余款到期不能给付时，可将该抵押商品房合理作价，多退少补，抵顶尾欠款。当时我没同意，在黄皮合同的背后签上楼按50%卖给我抵账。补充协议是按照原和解协议的第二条履行，是42人行使权利，履行义务的继续。涉案协议书和补充协议，以及对应的买卖合同是统一的不可分割的客观事实。四、鞠东梅称履行和解协议有选择。2019年9月20日我找开发协商履行和解协议，先把这钱要回来，给老百姓一分，就完事大吉了。这个时间是收物业费和供暖费的时间，先给一半，之后用物业费抵顶，我就征求这42户意见，有不同意的，我就没有敢答应开发商，耽误了要钱的最佳时期。后来开发商说给房子，在无可奈何的情况下我代表42户签订的补充协议。鞠东梅向一审法院起诉请求：1.确认2019年3月22日鞠东梅与新宇房地产公司签订的和解协议书有效并继续履行；2.判令新宇房地产公司支付逾期办理房屋所有权证违约金余款19,369.86元，并以19,369.86元为基数按年利率6%给付自2019年11月1日至给付之日止的利息；3.新宇物业公司、新宇热力公司对上述款项承担连带给付责任；4.新宇房地产公司、新宇物业公司、新宇热力公司承担诉讼费用。庭审中鞠东梅增加诉讼请求，确认2019年11月19日签订的《履行补充协议》及对应的买卖合同对鞠东梅不产生法律效力。原审法院查明事实:2012年4月17日，鞠东梅与新宇房地产公司签订了商品房买卖合同一份。2018年11月，鞠东梅等42户因新宇房地产公司逾期办理房屋所有权证将其诉至法院，后双方达成和解鞠东梅撤诉。新宇房地产公司同意按照起诉金额的60%给付鞠东梅违约金即29,054.78元。2019年3月22日，刘少华代表42户与新宇房地产公司签订和解协议书，和解协议约定：“甲方：刘少华，乙方：新宇房地产公司。甲、乙双方因商品房买卖合同纠纷，达成共识。一、乙方同意补偿42户居民损失共计1,427,200元，于2019年3月22日前先行给付20%即475,700元，余款40%即951,500元于2019年10月31日前给付（扣除42户历年所欠物业费）二、为了保证该协议正常履行，乙方同意由被告新宇物业公司及被告新宇热力公司担保，同时提供相应商企房两套，具体地点**小区8号楼商企14门、16门两户，每户130.26平方米合计260.52平方米进行抵押。下欠余款到期不能给付时，可将该抵押房合理作价，多退少补，抵顶尾欠款……”刘少华在协议上签字、新宇房地产公司加盖公章及法定代表人李树武职章并有委托代理人王野（公司副经理）签字。新宇物业公司、新宇热力公司均在协议书上加盖公章。新宇房地产公司已于2019年3月22日前给付42户20%现金，剩余40%尾款未按协议中约定时间给付。另查明，2019年3月22日，签订的和解协议书为刘少华与新宇房地产公司、新宇物业公司、新宇热力公司签署，鞠东梅未对刘少华进行书面委托，鞠东梅已实际接受新宇房地产公司支付的20%违约金。2019年11月19日，刘少华（甲方）与新宇房地产公司（乙方）签订《履行补充协议》，主要约定乙方同意将原抵押的**小区8号楼16门商企以每平方米6000元价格卖给刘少华所代表的42户居民，抵欠款6000元/平方米×129.36平方米=776,160元，开具正规的商品房买卖合同及所需的一切合法手续；乙方决定继续以原抵押物8号楼14门商企抵押给甲方，定于2020年10月10日还清余款175,340元，逾期不还清余款，按原和解协议或代偿物业费及取暖费处理。2019年11月20日，刘少华与新宇房地产公司签订了**小区8号楼16门商企的商品房买卖合同（俗称黄皮合同），刘少华在买受人处签署代理42户居民办理商品房买卖合同。鞠东梅在庭审中称对该补充协议及房屋买卖合同对刘少华未进行委托并不予追认。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，书证和解协议一份、商品房买卖合同、承诺书、明细表、明细单两枚、微信聊天记录、补充协议和查档记录、收据存根、补偿余款一份等证据在卷为凭，予以确认。原审法院认为，刘少华与新宇房地产公司签订的《和解协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，且鞠东梅实际领取20%违约金的行为亦是对刘少华的代理行为的追认，应当认定为有效合同。故鞠东梅主张确认2019年3月22日所签订的和解协议书有效的诉讼请求，予以支持。关于刘少华与新宇房地产公司签订的补充协议及商品房买卖合同是否有代理权限的问题。刘少华代表42户居民与新宇房地产公司、新宇物业公司、新宇热力公司签订《和解协议书》时，虽未取得鞠东梅等42户居民的书面委托，但鞠东梅等领取20%违约金的行为即是对刘少华代理其与新宇房地产公司、新宇物业公司、新宇热力公司签订和解协议事实的认可，且鞠东梅主张该和解协议有效更进一步印证鞠东梅对刘少华代理权默认，刘少华与新宇房地产公司签订履行和解协议书补充协议及商品房买卖合同时，新宇房地产公司有理由相信刘少华是代理该42户居民，并且补充协议所指向的标的亦是42户居民共应得到的违约金951,500元，鞠东梅虽未对刘少华有书面委托，但无证据证明其明确表示拒绝刘少华继续对其进行代理，故刘少华的行为构成表见代理。且该补充协议的主要内容是对原和解协议书第二条中抵押商企16门的进一步处理和确认，商品房买卖合同是对16门商企抵押权的进一步行使，补充协议亦未放弃对另一抵押商企14门的抵押权。因此，该补充协议并未侵害包括鞠东梅在内42户居民的合法权益。故对鞠东梅主张该补充协议及商品房买卖合同对其不发生法律效力的诉求，不予支持。鉴于该补充协议对双方均具有约束力，双方应依该补充协议行使权力履行义务，故对鞠东梅主张继续履行原和解协议、新宇房地产公司现支付逾期办理房屋所有权证违约金余款19,369.86元并以19,369.86元为基数按年利率6%给付自2019年11月1日至给付之日止的利息及新宇物业公司、新宇热力公司对上述款项承担连带给付责任的诉讼请求，现均不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十二条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认2019年3月22日刘少华（代理鞠东梅等42户居民）与新宇房地产公司签订的《和解协议书》有效。二、驳回鞠东梅的其他诉讼请求。案件受理费284元，由鞠东梅负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，刘少华代表鞠东梅等42户居民与新宇房地产公司、新宇物业公司、新宇热力公司于2019年3月22日签订《和解协议书》，鞠东梅已实际接受新宇房地产公司按照《和解协议书》给付的20%违约金，并主张《和解协议书》有效，系鞠东梅对刘少华代理其签订《和解协议书》的追认，故《和解协议书》系双方真实意思表示，合同依法成立并有效。刘少华与新宇房地产公司于2019年11月19日签订《履行补充协议》，约定：“乙方同意将原抵押的**小区8号楼16门商企以每平方米6000元价格卖给刘少华所代表的42户居民……”刘少华在落款“四十二户居民委托代理人”处签字。双方于2019年11月20日签订**小区8号楼16门商企的《商品房买卖合同》。鞠东梅对刘少华与新宇房地产公司签订的《履行补充协议》以及2019年11月20日的《商品房买卖合同》不予认可。本案的争议焦点为：刘少华是否有权代理鞠东梅与新宇房地产公司签订《履行补充协议》以及2019年11月20日的《商品房买卖合同》，即该两份合同对鞠东梅是否具有法律约束力。刘少华代表鞠东梅等42户居民与新宇房地产公司、新宇物业公司、新宇热力公司于2019年3月22日签订的《和解协议书》中约定：“下欠余款到期不能给付时，可将该抵押房合理作价，多退少补，抵顶尾欠款。”同日，刘少华与新宇房地产公司就**小区8号楼商企14门、16门商企签订两份《商品房买卖合同》，约定房屋单价为每平方米12,000元，末尾处均手写补充约定：“此房系新宇集团抵押刘少华的抵押物，如果到期不能履行协议，此房降价50%卖给刘少华。”加盖新宇房地产公司公章以及法定代表人李树武名章。因鞠东梅对刘少华代理其签订《和解协议书》表示追认，可以认定鞠东梅认可在新宇房地产公司在未能按照约定给付违约金的情况下，以抵押房屋降价50%抵顶违约金。关于鞠东梅提出2019年3月22日的两份《商品房买卖合同》系虚假的，其未能提供充分证据对此予以证实，故对鞠东梅的该主张，本院不予支持。新宇房地产公司未能按照《和解协议书》的约定履行给付剩余40%违约金的义务，刘少华与新宇房地产公司于2019年11月19日签订《履行补充协议》，约定新宇房地产公司将原抵押的**小区8号楼16门商企以每平方米6000元价格卖给刘少华所代表的42户居民，系按照《和解协议书》以及2019年3月22日《商品房买卖合同》的约定对抵押房屋进行作价，与《和解协议书》合同双方的真实意思表示一致，亦未损害鞠东梅等42户居民的合法权益。结合刘少华多年代表鞠东梅等42户居民与新宇房地产公司沟通解决办理房屋所有权证书事宜，并向新宇房地产公司主张给付逾期办理房屋所有权证书违约金，以及鞠东梅等42户居民对此并未提出异议，且已实际领取20%的违约金的事实，应当认定刘少华有权代理鞠东梅等42户居民签订《履行补充协议》以及2019年11月20日的《商品房买卖合同》，即对新宇房地产公司的剩余40%违约金的给付方式进行约定，故《履行补充协议》以及2019年11月20日的《商品房买卖合同》对鞠东梅具有法律约束力。关于鞠东梅提出刘少华与新宇房地产公司恶意串通损害42户居民的利益，其并未提供充分证据对此予以证实，故对鞠东梅的该主张，本院不予支持。关于鞠东梅以新宇房地产公司抵顶债务的房屋已被查封且存在违章建筑为由，提出《履行补充协议》以及2019年11月20日《商品房买卖合同》目的不能实现，合同无法履行。该两份合同目的能否实现，系合同履行过程中的问题，并不影响该两份合同对鞠东梅具有法律约束力。故对鞠东梅的该主张，本院不予支持。关于鞠东梅提出一审法院免除新宇物业公司、新宇热力公司的保证责任错误。刘少华与新宇房地产公司签订《履行补充协议》以及2019年11月20日《商品房买卖合同》对鞠东梅具有法律约束力，且刘少华认可已经代表鞠东梅等42户居民接收**小区8号楼16门商企，并对外出租。鞠东梅要求新宇房地产公司按照《和解协议书》给付逾期办理房屋所有权证违约金余款的主张，无事实和法律依据。一审法院认定，对于新宇房地产公司已履行的给付违约金义务，新宇物业公司、新宇热力公司不承担给付责任，并无不当。对于新宇房地产公司未按照《履行补充协议》履行的给付违约金义务，新宇物业公司、新宇热力公司仍应承担连带给付责任。综上所述，鞠东梅的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费284元，由鞠东梅负担。本判决为终审判决。审判长  于福桐审判员  邰伟莉审判员  王丽丽二〇二〇年十一月三日书记员  邹仕尧