辽宁省北票市人民法院民 事 判 决 书（2020)辽1381民初2703号原告：李振国，男，1971年11月7日出生，汉族，住北票市。委托诉讼代理人：李凤文（李振国姐姐），女，1960年7月20日出生，汉族，住北票市。委托诉讼代理人：王清兰（李振国妻子），女，1968年10月31日出生，汉族，住北票市。被告：北票金正钢构彩板新型建材有限公司，住所地北票市五间房镇刘家沟村。法定代表人：姜勇。委托诉讼代理人：张艳红，女，1969年11月29日出生，汉族，该公司职员，住北票市。原告李振国与被告北票金正钢构彩板新型建材有限公司劳动争议一案，本院于2020年9月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李振国及其委托诉讼代理人李凤文、王清兰，被告北票金正钢构彩板新型建材有限公司的委托诉讼代理人张艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李振国向本院提出诉讼请求：1、请予裁决解除劳动关系；2、（1）捌级伤残一次性伤残补助金29，700元；（2）一次性工伤医疗补助金57，618元；（3）一次性就业补助金43，200元；（4）药费及复查费28，651.14元；（5）住院期间护理费2018年4月4日至2018年10月22日，共计202天19，749.22元；第二次手术2020年4月14日至5月6日，共计22天1,917.74元,共计护理费21,666.96元及出院后护理费;（6）两次住院期间工资共计20，160元，两次住院共224天，每天90元；（7）支付停工留薪期13个月工资35，100元;(8)停工留薪期仍需治疗休息的工资6,304.8元;（9）2020年5月6日出院，依据医嘱休息4个月，不能剧烈运动，根据工伤保险条例享受原工资待遇计10，800元；（10）伙食费6,947.73元；（11）经济补偿金8,100元；（12）未给劳动者入社会保险，应赔偿损失，养老保险16，348元、医疗保险4，910.1元、失业保险1，636.8元；（13）本人上班期间应得工资1，800元；（14）未签劳动合同应付劳动者二倍工资14，300元。事实与理由：李振国于2018年3月3日经介绍到北票金正钢构彩板新型建材有限公司上班，2018年4月4日下午5点左右上班期间装车受伤，2018年11月30日北票市劳动人事争议仲裁委员《仲裁裁决书》北劳人仲字[2018]431号裁决李振国与北票金正钢构彩板新型建材有限公司存在劳动关系，2019年4月10日朝阳市人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》（编号[2019]16号）认定李振国为工伤，朝阳市劳动鉴定委员会《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》（朝劳鉴字[2019]472号)鉴定伤残等级为捌级。现不服仲裁裁决书，提起诉讼,仲裁裁决存在漏项和适用标准等错误。被告北票金正钢构彩板新型建材有限公司辩称，原告当时是在我公司的试用期，我方对仲裁裁决没有异议，仲裁裁决是正确的。不同意原告的诉讼请求。在审理中，本院依法调取了北票市劳动人事争议仲裁委员会北劳人仲字（2020）146号案卷中的相关证据材料。本院组织当事人进行了质证。本院予以确认并复制后在卷佐证。本院认定如下：原告李振国于2018年3月3日到被告北票金正钢构彩板新型建材有限公司工作，未签订劳动合同，于2018年4月4日在工作中受伤。受伤后当日到北票市中医院医疗，诊断为左胫骨下段粉碎性骨折，左腓骨下段骨折，左侧腓总神经损伤。住院202天，2018年10月23日出院。1级护理2天，2级护理200天。2020年4月14日第二次到该医院治疗，2020年5月6日出院，共住院22天，期间2级护理。本人支付医疗费28，482.44元。2019年4月10日经朝阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年11月8日经朝阳市劳动鉴定委员会鉴定为8级伤残。2020年8月7日北票市劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲字第(2020)146号仲裁裁决,原告李振国不服,向本院提起诉讼。原告李振国在仲裁时申请事项：1、解除劳动关系；2、一次性伤残补助金；3、一次性工伤医疗补助金；4、一次性伤残就业补助金；5、医疗费；6、住院期间护理费；7、出院后停工留薪期间护理费；8、伙食补助费；9、交通费；10、停工留薪期间工资；11、未签订劳动合同应给付二倍工资；12、解除劳动合同经济补偿金；13、营养费；14、补发工作期间工资。北票市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：一、由被申请人向申请人支付一次性伤残补助金21,532.5元；二、由被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金47,261.5元;三、由被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金31,320元；四、由被申请人向申请人支付医疗费27,990.14元；五、由被申请人向申请人支付护理费12,413.04元;六、由被申请人向申请人支付伙食费4,256元；七、由被申请人支付申请人停工留薪期工资5,872.5元；八、由被申请人支付申请人经济补偿978.75元;九、由被申请人支付申请人工资1,800元；十、双方当事人解除劳动关系；十一、驳回申请人的其他仲裁请求。本院认为，本案双方当事人对原告李振国因工受伤并构成八级伤残和解除劳动关系无异议。争议的主要焦点是赔偿标准及计算方式。1、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，八级伤残为11个月的本人工资。双方认可原告李振国日工资90元，按月发放。争议的焦点是，原告李振国认为月工资为每天90元×30天，计2，700元。仲裁裁决认为应按职工月计薪天数21.75天,每天90元×21.75天,计1,957.5元,被告北票金正钢构彩板新型建材有限公司也认可按此计算月工资。双方认可原告李振国在2018年3月3日至2018年4月4日，实际工作20天，工资1800元。说明此间原告李振国并非每天都在上班，期间存在休息日，且工资以日计算，标准不低于当地最低工资。按规定的月计薪日（工作天数）21.75天,月工资每天90元×21.75天,计1,957.5元。仲裁裁决计算一次性伤残补助金21，532.5元是正确的。原告李振国认为按月工资2，700元，无事实依据和法律依据。2、一次性医疗补助金。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定，八级伤残解除劳动合同的，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数，计发11个月。仲裁裁决以2017年朝阳市职工月平均工资为每月4，296.5元。应计发一次性医疗补助金4，296.5元×11个月,计47,261.5元。原告李振国主张按2019年度朝阳市月社会平均工资5，238元计算。争议的焦点是，是按照解除劳动合同上年度职工月平均工资计发，还是按工伤发生时上年度职工月平均工资。此规定是针对解除劳动合同后对伤残职工的待遇，所以应理解为解除劳动合同时上年度的月平均工资，而不是工伤发生时上年度的月平均工资。2019年全省职工月平均工资6，074元，全省全口径月平均工资5，238元。本案2020年原告李振国提出解除劳动合同应适用2019年度朝阳市职工月平均工资5，238元。每月5，238元×11个月，计57，618元。原告李振国的这项请求，符合相关规定，应予支持。3、一次性就业补助金。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定，选择受伤前或解除劳动关系前一年的本人平均工资较高标准适用，八级伤残为16个月工资。原告李振国受伤前工作不足一年，解除劳动合同时工资也没有新的变化，应适用月工资1，957.5元，乘16个月为31,320元。仲裁裁决适用的标准正确。原告李振国坚持认为月工资应为2，700元，不予采纳。4、停工留薪期间工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，受伤医疗期原工资待遇不变，一般不超过12个月，伤情严重需要延长的，应经朝阳市劳动能力鉴定委员会确认。原告李振国自受伤之日起2018年4月4日至2020年5月6日均属于医疗期和康复期，2020年5月6日出院医嘱肢术后四个月内不能剧烈活动。即医疗、康复期应自2018年4月4日至2020年9月6日。但原告李振国延长停工留薪期未经相关部门确认，故按12个月计算。每月工资1，957.5元×12个月,为23，490元。5、解除劳动合同经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条规定，按工作年限，每满一年支付一个月工资。原、被告之间未签订书面劳动合同，未约定劳动合同的期限。既然认定了停工留薪期，则应视为劳动合同的延续，解除劳动合同日（终止日）应确定在仲裁程序中原告李振国提出解除劳动合同日，即2020年6月8日。工作年限自2018年3月3日至2020年6月8日，计2年零3个月，按2年计算，即1，957.5元×2个月，为3，915元。6、未签订劳动合同的二倍工资。根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。根据《劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定，起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为满一年的前一日。即自2018年4月4日至2019年3月2日。计11个月，每天1，957.5元,即1,957.5元×11个月×2,为43,065元。但支付的停工留薪期间工资扣除后为21，532.5元。原告李振国主张14，300元，按14，300元计算，应予支持。被告认为原告李振国在试用期内，无需签订书面劳动合同，缺少事实依据和法律依据，不予采纳。仲裁委员会认为超过了一年的仲裁时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，因不可抗力或者其他正当理由，当事人不能在时效期间申请仲裁的，时效中止。中止原因消除之日起，时效继续计算。原告李振国开始工作月余后即发生工伤并治疗期至2020年5月6日治疗终结，此间根据本人伤情，相应的仲裁、诉讼等行为出现客观障碍，不能以失权相迫，强制要求劳动者主张权利，从保护劳动者的权益考虑,应视为属于本法规定的其他正当理由，于2020年6月8日申请仲裁，不应视为超过仲裁时效。7、补发拖欠工资1，800元，应予支持。8、停工留薪期治疗休息的工资。此项请求虽未经仲裁，但不属独立的劳动争议，可以合并审理。原告李振国引用非因工负伤治疗期工资待遇的规定，主张此项权利，属于对法律理解上的错误，不予支持。9、护理费。第一次住院202天，其中一级护理2天，二级护理200天，一级护理为2人，二级护理为1人，按2018年度的相关赔偿数据，每人每天护理费95.87元，计200天×95.87元+2天×2人×95.87元,为19,557.48元。第二次住院22天，二级护理。按2020年度的相关赔偿数据，每人每天护理费87.17元，计87.17元×22天,为1,917.74元。两次住院护理费21，475.22元。10、住院期间伙食补助费。按每天30元计算，住院224天，住院期间伙食补助费6，720元。11、医疗费28,482.44元。12、就医交通费。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条规定的是外埠就医交通费的处理办法，但不排斥就地医疗交通费。根据原告李振国的伤情及医疗的过程，本人主张就医交通费800元，应属于合理请求，应予支持。13、营养费。因证据不足，不予支持。14、关于社会保险项的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，当事人新增加的独立的劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因此，该项请求本案中不予受理和裁决。综上所述，对原告的诉讼请求，符合相关规定的予以支持，不符合规定的予以驳回。被告的反驳观点，因仲裁裁决的理由和结果与本院观点不一致，故不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决如下：一、解除原告李振国与被告北票金正钢构彩板新型建材有限公司的劳动关系。二、被告北票金正钢构彩板新型建材有限公司于本判决生效后十五日内，给付原告李振国一次性伤残补助金21，532.5元、一次性医疗补助金57,618元、一次性就业补助金31，320元、停工留薪期间工资23，490元、解除劳动合同经济补偿金3，915元、因未签订劳动合同支付的双倍工资14，300元、工作期间的工资1，800元、护理费21，475.22元、住院期间伙食补助费6，720元、医疗费28，482.44元、就医交通费800元。合计211，453.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告李振国的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告北票金正钢构彩板新型建材有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  郭兆平人民陪审员  武卫光人民陪审员  後 亮二〇二〇年十一月十三日书 记 员  郭淑超书 记 员  王梦瑶