广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂03民终3934号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：秦递勇，男，1977年9月6日出生，汉族，居民，住湖南省东安县。 委托诉讼代理人：陈青云，上海永松健律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：全州县鸿源河道疏浚有限公司。住所：广西壮族自治区全州县黄沙河镇前进街**。统一社会信用代码：914503243158553100。 法定代理人：何秋华，该公司董事长。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：蒋小高，男，1970年12月11日出生，汉族，居民，住，住广西壮族自治区全州县/div> 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：唐冬生，男，1953年11月25日出生，汉族，居民，住，住湖南省永州市冷水滩区/div> 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：吴中华，男，1968年10月29日出生，汉族，居民，住，住湖南省东安县/div> -2- 196810290019。 以上三被上诉人委托诉讼代理人：蒋征财，广西千里目律师事务所。 上诉人秦递勇因与被上诉人全州县鸿源河道疏浚有限公司、蒋小高、唐冬生、吴中华合同纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2020）桂0324民初436号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人秦递勇上诉请求：1.撤销（2020）桂0324民初436号之一民事裁定；2.指令广西壮族自治区全州县人民法院对本案进行实体审理；3.本案一、二审诉讼费、保全费、保函费等诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院在认定事实上有错误。全州县鸿源河道疏浚有限公司第四标段项目部公章已于2019年3月17日在《广西日报》公告声明作废。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十一条规定：法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。因此，全州县鸿源河道疏浚有限公司才是适格的上诉人的合同相对方。二、一审法院在适用法律上有错误。本案中，加盖已经被声明作废的公章的对方当事人自始不存在，更不是一个合伙组织，全州县鸿源河道疏浚有限公司第四标段项目部其他合伙人根本没有参与跟上诉人签订和履行合同。2020年4月8日，全州县鸿源河道疏竣有限公司第四标段项目部股东蒋华、蒋爱国、蒋玉和、刘洪宇、邓蒋、蒋付有、周海船等人联合声明:全州县鸿源河道疏竣有限公司第四标段项目部公章（4503242006291）已于2019年3月17日在《广西日报》公告声明作废。2019年7月14日与上诉人签订《挖沙船承包协议书》，是三被上诉人蒋小高 -3- 、唐冬生、吴中华使用已经被声明作废的全州县鸿源河道疏浚有限公司第四标段项目部公章、骗取上诉人信任的个人行为，而全州县鸿源河道疏浚有限公司也没有尽到应有的监管和注意义务。因此，本案应当承担合同责任的四被上诉人才是本案适格的主体。综上所述，一审法院在认定事实和适用法律上错误明显，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 二审期间，被上诉人全州县鸿源河道疏浚有限公司、蒋小高、唐冬生、吴中华未予答辩。 原告秦递勇向一审法院起诉请求：1.依法撤销原告秦递勇与被告全州县鸿源河道疏浚有限公司双方于2019年7月14日签订的《挖沙船承包协议书》；2.依法判令四被告连带赔偿原告改装和购买船舶所花费的费用1252270.50元给原告；3.依法判令四被告双倍返还押金100000元给原告；4.依法判令四被告连带退还承包费400000元给原告；5.依法判令四被告立即返还运输船二艘、生活船一艘给原告；6.依法判令四被告连带赔偿卵石3000方的损失100000元给原告；7.依法判令四被告退还保护费117000元给原告；（以上费用共计1969270.50元）。8.依法判令本案的诉讼费用由被告负担。 被告蒋小高、唐冬生、吴中华向一审法院提出反诉请求：1.判决原告秦递勇恢复挖沙船原状；2.判决原告支付给被告承包费人民币300000元；3.本案诉讼费用由原告承担。 一审法院经审查认为，本案系合同纠纷，合同是平等主体的自然人、法人、其 -4- 他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。承担法律后果应为合同的相对当事人。2019年7月14日，原告与全州县鸿源河道疏浚有限公司第四标段项目部签订《挖沙船承包协议书》，原告其合同的相对方为全州县鸿源河道疏浚有限公司第四标段项目部，而全州县鸿源河道疏浚有限公司第四标段项目部系未进行工商登记的合伙组织，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条的规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。根据原告起诉状的意思表示，全州县鸿源河道疏浚有限公司系合同当事人，而蒋小高、唐冬生、吴中华系全州县鸿源河道疏浚有限公司的员工承担合同责任，故原告起诉被告全州县鸿源河道疏浚有限公司等，其被告主体资格不符合。反之，被告蒋小高、唐冬生、吴中华以其个人名义提起反诉，其作为反诉原告主体资格亦不符合。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十条、第二百零八条第三款规定，裁定：一、驳回原告秦递勇的起诉。二、驳回被告蒋小高、唐冬生、吴中华反诉。案件本诉受理费22532元，退回原告秦递勇，财产保全费5000元，由原告秦递勇负担。案件反诉费2900元退回被告蒋小高、唐冬生、吴中华。 二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”工程挂靠是指没有相应 -5- 施工资质的单位或个人，借用具有资质的施工企业的相关资质承揽工程，并向该企业缴纳相应费用，被挂靠企业对挂靠人及其承揽的工程并不进行实际管理的行为。挂靠行为一般具有以下特征：第一，挂靠人不具有其承揽的工程项目所要求的相应的资质或资质等级；第二，挂靠人向被挂靠人交纳一定数额的管理费或服务费；第三，被挂靠人对挂靠人承揽的的工程项目不实施任何实质上的管理行为。具体到本案，全州县人民政府水利局与被上诉人全州县鸿源河道疏浚有限公司签订全水砂出让（201503）号全州县河道采砂许可证出让合同书，拍卖全州县黄沙河大桥500米至车厂里河段河道采砂权，被上诉人全州县鸿源河道疏浚有限公司获得广西壮族自治区桂林市全州县〔2019〕009号河道采砂许可证。后全州县鸿源河道疏浚有限公司与全州县鸿源河道疏浚有限公司第四标段项目部签订承包协议，第四标段项目部未提供相应的采砂许可资质，该协议约定全州县鸿源河道疏浚有限公司不干涉第四标段项目部的管理与经营，由其自负盈亏，独立核算、自主经营，第四标段项目部每月固定向全州县鸿源河道疏浚有限公司交纳服务费。综合以上可以看出，全州县鸿源河道疏浚有限公司与其第四标段项目部之间存在挂靠或类似挂靠关系，现上诉人秦递勇主张全州县鸿源河道疏浚有限公司承担连带责任，两者为共同诉讼人。又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”由于与上诉人签订合同的是全州县鸿源河道疏浚有限公司第四标段项目部，故该项目部为本案必要共同诉讼人，一审法院应当通知其参加诉讼，而非直接以被告不适格驳回起诉。因此，一审法院驳回上诉人秦递勇的起诉不当，本院予以纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适 -6- 用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2020）桂0324民初436号之一民事裁定； 二、本案指令广西壮族自治区全州县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 王 凯 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 王 灿 书 记 员 聂思祺