江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2319号上诉人（原审被告）:王继强，男，1987年8月21日出生，汉族，住江西省吉安市吉安县。委托诉讼代理人：黄小庆，江西文冠律师事务所律师。上诉人（原审被告）:陈茂群，男，1968年4月4日出生，汉族，住江西省萍乡市芦溪县。委托诉讼代理人：姚丽群，江西尚颂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈金连，女，1975年3月16日出生，汉族，住江西省新干县。委托诉讼代理人:王毅，江西赣泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江西正宇生物科技有限公司，住所地:江西省宜春市上高县工业园五里岭功能区，统一社会信用代码:913609230516357942。法定代表人:陈志望，该公司董事长。被上诉人（原审被告）:黄少辉，男，1968年8月26日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。被上诉人（原审被告）:何声福，男，1983年7月7日出生，汉族，住江西省万安县。上诉人王继强、陈茂群因与被上诉人陈金连、江西正宇生物科技有限公司(以下简称正宇公司)、黄少辉、何声福合同纠纷一案，不服新干县人民法院（2020）赣0824民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王继强及其委托诉讼代理人黄小庆，上诉人陈茂群及其委托诉讼代理人姚丽群，被上诉人陈金连的委托诉讼代理人王毅，被上诉人何声福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王继强上诉请求：1.撤销原审判决，改判王继强不承担还款责任，被上诉人黄少辉、何声福、陈茂群各支付40473元给被上诉人陈金连，被上诉人正宇公司对陈茂群应承担的40473承担连带之责。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定王继强、黄少辉、何声福、陈茂群系个人合伙，从而连带承担还款责任错误。王继强、黄少辉、何声福、陈茂群均系正宇公司业务员，不存在个人合伙关系。二、原审既已认定被上诉人正宇公司应承担还款之责，王继强、黄少辉、何声福、陈茂群因提供担保而承担连带清偿责任，同时又认定正宇公司债务转移，但对债务转移的性质及形式均认定错误。而债务转移后的履行方式非常明确“由我们四人平分承担”，即四人只需各承担40473元给被上诉人陈金连。原审的判决本身就是自相矛盾。在对账单中，被上诉人陈金连作为债权人已明确同意“161892元由四人平分承担”，这是陈金连的真实意思表示。王继强已履行了平分承担的部分，陈金连起诉王继强共同承担还款之责不应得到支持。三、原审未对王继强提供的证据的实质意思进行审查认定。王继强、何声福等人均提供了证据证明正宇公司员工、业务员，并非个体工商户。王继强提供陈金连出具的收条明确载明，“今收到王继强饲料款40500元，此款项为王继强与本人陈金连的个人债务。今后不管起诉成功失败与否，陈金连本人不会再向王继强索要40500元”。现陈金连违背诚实信用原则向王继强主张，于法不应支持。陈茂群上诉请求：1.撤销一审判决，改判陈茂群不承担支付饲料款责任；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、王继强、黄少辉、何声福、陈茂群为合伙关系无事实依据，属于认定事实错误。黄少辉、王继强、何声福为正宇公司员工、业务员，陈茂群与正宇公司只存在介绍买卖鸭苗关系，四人并非合伙关系。一审根据合伙关系判决陈茂群承担还款连带还款责任错误。二、2019年11月15日与正宇公司、黄少辉、王继强、何声福所签订的对账单为结算、债务转移协议。陈茂群未在协议上签字，对陈茂群没有约束力。一审未判决正宇公司承担责任，陈茂权未同意债务转让，该转移未经担保人书面同意，依法陈茂群的担保人责任也应免除。被上诉人答辩：应该支持一审诉讼请求，正宇公司应当承担责任。被上诉人何声福：当时作为一个担保人，但是中途操作都是王继强一个人管理，上面协议签字是签了，公司认可了才盖了章。向一审法院起诉请求：1.判令正宇公司、王继强、黄少辉、何声福、陈茂群向支付垫付饲料资金款、饲料运费、资金纯利润计121336元；2.本案诉讼费由正宇公司、王继强、黄少辉、何声福、陈茂群承担。王继强、黄少辉、何声福、陈茂群合伙经营，采取公司加农户的模式，向养鸭户提供鸭苗、饲料等，待鸭子长大后再回收。2019年8月16日，陈金连与正宇公司签订《合作协议书》一份，该协议书载明:“甲方为陈金连，乙方为正宇公司，经甲乙双方友好协商，本着公平、公正、互利互惠的原则，甲方作为资金方，将贰万羽鸭的饲料款分批支付给正宇公司，但甲方需保证养鸭户的饲料资金供应，乙方保证甲方肆元/包的纯利润，甲方资金由乙方全权回收，以批次鸭结束，按车次结算支付给甲方，养鸭户的一切损失与甲方无关。本协议未尽事宜，由双方另行协商后签订补充协议，协商未果可向当地人民法院提起诉讼(乙方代表人为乙方作担保)”。正宇公司在协议书上盖章，及王继强、黄少辉、何声福、陈茂群均在协议书上签名。协议签订后，向正宇公司支付了饲料款327205元，王继强向支付饲料款191897元。2019年11月15日，与正宇公司代表及王继强、黄少辉、何声福经结算，形成对账单一份，该对账单载明:“饲料款合计是:327205元，合计包数是3323包，垫付运费是13292元，每包返4元，计13292元，共计是王继强、黄少辉、何声福、陈茂群四人要转款给陈金连353789元，截止2019年11月14日之前共收到王继强转饲料款191897元，还欠陈金连161892元”,陈金连与王继强、黄少辉、何声福在该对账单上签名。当日下午，王继强向原告支付40500元。此后，多次催索未果。2020年1月8日，诉至一审法院。一审法院认为，王继强、黄少辉、何声福、陈茂群在平等、自愿、协商一致的基础上签订的《合作协议书》，依法成立并生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，陈金连依约履行了协议中约定的义务，正宇公司应履行回收饲料款、利润等资金的义务，但正宇公司截止2019年11月14日尚有饲料款等计161892元未回收，属违约行为，正宇公司应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。王继强、黄少辉、何声福、陈茂群提供了担保，因未约定担保方式，王继强、黄少辉、何声福、陈茂群应对正宇公司上述债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定:“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”,本案中，与正宇公司及王继强、黄少辉、何声福于2019年11月15日进行结算，双方均同意截止2019年11月14日的饲料款等计161892元由王继强、黄少辉、何声福、陈茂群四人承担，因债务发生转移，故正宇公司在本案中不再承担责任。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”,本案中，王继强、黄少辉、何声福、陈茂群按照口头协议，合伙经营，形成了合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定:“合伙人对合伙的债务承担连带清偿责任，法律另有规定的除外……”，本案中，陈茂群虽未在对账单上签名，但其余合伙人均签名，视为全体合伙人的行为，故王继强、黄少辉、何声福、陈茂群对合伙的债务即饲料款等计161892元承担连带清偿责任。陈金连诉请支付饲料款等共计121336元，根据对账单，截止2019年11月14日，王继强、黄少辉、何声福、陈茂群欠161892元，2019年11月15日，王继强支付40500元，尚欠121392元，现诉请121366元，系自行处分自身权利，不违反法律规定，予以准许。综上所述，陈金连诉请正宇公司、王继强、黄少辉、何声福、陈茂群支付饲料款等共计121336元，该院根据相关证据，对陈金连的诉请予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、王继强、黄少辉、何声福、陈茂群应在判决生效之日起十日内支付陈金连饲料款等共计121336元；二、驳回陈金连的其他诉讼请求。案件受理费2726元（原告陈金连已预交），由王继强、黄少辉、何声福、陈茂群共同负担。二审另查明：王继强、黄少辉、何声福系正宇公司饲料销售员，陈茂群介绍鸭苗卖给养鸭户，其与王继强、黄少辉、何声福并非合伙关系。在2019年11月15日的对账单上载明：“以上欠款161892元，由我们四人平均承担。如果陈茂群不还欠款，起诉时我们愿意作证。”“陈茂群未到”。黄少辉、王继强、何声福、在该对账单上签字。当日下午，王继强支付了40500元给，向王继强出具了收条，载明：“今收到王继强饲料款40500元，此款项为王继强与本人的个人债务。今后不管起诉成果失败与否本人不会再向王继强索要40500元。”其他事实与一审查明一致。本院对一审查明的事实（除合伙事实外）予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：1.王继强、黄少辉、何声福、陈茂群是否为合伙关系；2.陈茂群是否应当承担饲料款支付责任；3、王继强是否应当承担饲料款支付责任。关于争议焦点1,个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共享利润，共担风险。当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，王继强、黄少辉、何声福系正宇公司的饲料销售员，陈茂群介绍鸭苗卖给养鸭户。王继强、黄少辉、何声福、陈茂群之间并无合伙协议，也没有共同投资、共享利润、共担风险的一致意思表示。正宇公司、黄少辉、何声福与本案处理均存在利害关系，仅凭其在一审庭审陈述，不足以认定王继强、黄少辉、何声福、陈茂群系合伙法律关系。故一审认定王继强、黄少辉、何声福、陈茂群合伙依据不足，本院依法予以纠正。关于争议焦点2，与正宇公司、王继强、黄少辉、何声福、陈茂群在平等、自愿、协商一致的基础上签订的《合作协议书》，该合同系当事人真实意思表示，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，陈金连依约履行了协议中约定饲料资金支付义务，正宇公司应履行回收饲料款、利润等资金的义务，但正宇公司截止2019年11月14日尚有饲料款等计161892元未回收，属违约行为，正宇公司应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。王继强、黄少辉、何声福、陈茂群提供了担保，因未约定担保方式，王继强、黄少辉、何声福、陈茂群应对正宇公司上述债务承担连带清偿责任。2019年11月15日的结算单上虽注明：“以上欠款161892元，由我们四人平均承担。如果陈茂群不还欠款，起诉时我们愿意作证。”但是陈茂群并未在该结算单上签字，事后陈茂群也不认可其受让该合同债务，故不能认定案涉合同债务发生了转移。在结算单上，也未承诺放弃要求正宇公司承担责任。故本案中，合同的主债务人依然为正宇公司，正宇公司应当承担资金的回收义务。同意由王继强、黄少辉、何声福、陈茂群平均承担，应当认定为由合同中约定的共同连带担保责任，变更为按份连带保证责任，此变更减轻了担保人的责任，虽未有陈茂群的签字，亦可对其发生效力。故王继强、黄少辉、何声福、陈茂群应当对未回收的161892元，按其平均份额承担保证清偿责任。关于争议焦点3，2019年11月15日下午，王继强支付了40500元给，履行了按其份额应当承担的担保责任，其。也在收条注明：“今后不管起诉成功失败与否，本人不会再向王继强索要40500元。”故王继强上诉其不再承担付款责任，符合事实与法律，本院依法予以支持。综上所述，一审判决部分事实认定错误，适用法律存在不当之处，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更新干县人民法院（2020）赣0824民初168号第一项为：江西正宇生物科技有限公司判决生效之日起十日内支付陈金连121336元，黄少辉、何声福、陈茂群对该债务各承担三分之一的连带清偿责任；二、撤销新干县人民法院（2020）赣0824民初168号第二项；三、驳回陈金莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2726元，二审案件受理费5453元，合计8179元，由江西正宇生物科技有限公司、黄少辉、何声福、陈茂群共同负担。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年十一月二十六日书记员  谭 洋