安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终2501号 上诉人（原审原告、原审被告）：碧桂园生活服务集团股份有限公司（原碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司），住所地广东省佛山市顺德区北滘镇碧桂园写字楼**。 法定代表人：李长江，该公司CEO。 委托诉讼代理人：徐豪，安徽有为律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：沈健，男，汉族，住安徽省铜陵市郊区。 委托诉讼代理人：方华，安徽方华律师事务所律师。 上诉人碧桂园生活服务集团股份有限公司（以下简称碧桂园公司）与上诉人沈健因劳动争议一案，均不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 碧桂园公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.由沈健承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：第一，碧桂园公司、沈健于2015年3月10日签订的固定期限劳动合同已于2015年8月31日解除，双方之间的劳动合同关系终止；2016年12月1日，碧桂园公司与沈健另行签订一份劳动合同，2019年11月30日合同到期后，双方于2019年12月1日经过协商又签订一份固定期限劳动合同。因此，沈健在碧桂园公司处工作连时应当自2016年12月1日起算，至2020年3月20日止，一共3年4个月又20天。在2020年2月份沈健调岗之前，其月工资标准为4600元，一审法院在计算月工作标准时违反本案事实及法律规定，甚至将2019年12月份发放的年终绩效奖金也计算进平均工资，显然有违法律规定。第二，碧桂园公司并非因单位负责人发生变更，而是经过内部审批流程，对于沈健三项违纪行为合并处理，给予沈健降职降薪处分。沈健对此处理结果予以接受并认可，并未通过劳动仲裁就此问题起诉。另外，此次降职的处理与沈健违纪解除劳动合同没有必然联系。从2020年2月15日起，碧桂园公司因疫情防控需要安排沈健到苑区出入口进行防疫管控，沈健以身体不适为由拒绝服从部门合理工作安排。沈健不愿意请假，反而采用早晚上下班正常打卡的方式对抗碧桂园公司的正常工作安排。碧桂园公司多次劝说无效，沈健态度比较恶劣，正是基于此，碧桂园公司才最终依据《员工手册》的相关规定向沈健发出过失通知书。第三，沈健存在故意不服从所属主管提出的合理工作安排的行为，一审法院已认定碧桂园公司的《员工手册》是合法有效的，故碧桂园公司依据《员工手册》第九章第二项第二条第四款之规定，对沈健给予记过并扣分的处罚是完全适当的。最终，因为沈健的扣分累计达到30分以上，碧桂园公司依据《员工手册》第九章第二项第四条第十四款予以解除劳动合同，该解除行为合法，不存在违法情形，碧桂园公司不应当支付经济赔偿金。第四，沈健因违纪在2020年2月受到了降职降薪处分，基本工资调整为2600元/月，对此，沈健予以接受并认可，并未通过劳动仲裁就此问题进行撤销。碧桂园公司按照调整后的标准对沈健发放工资并无不当，一审法院简单粗暴的采用平均工资的方式来计算沈健2020年2、3月份的工资毫无事实及法律依据。 沈健辩称，碧桂园公司的上诉理由不能成立。第一，沈健在一审中提交的芜湖市职工个人社会保险参保缴费证明、新园宝智能客服信息、手机短信等证据，足以证明2015年3月10日至2020年3月20日沈健与碧桂园公司之间存在劳动合同关系，2019年12月1日，双方第四次签订有固定期限的劳动合同。第二，依据《关于工资总额组成的规定》，奖金属于工资的范围。沈健在一审中提交的个人活期账户交易明细证明自2019年2月至2020年1月，沈健的月平均工资是7036.74元。第三，在碧桂园公司向沈健发出解除合同通知之前，沈健的职位是物业服务部主管级队长。2020年2月，碧桂园公司对沈健进行降薪、降职没有事实依据，无证据证明沈健存在违纪行为，而沈健向一审法庭提交了证据证明其一贯表现良好。碧桂园公司在2020年2月安排沈健从事门岗站岗工作，明显与其职务及工作性质不符，明显是在对沈健进行排挤和打压。第四，碧桂园公司解除与沈健之间的劳动合同，没有事实依据。一审中，碧桂园公司提交的过失通知书上既没有工作人员签字，也没有公司盖章，明显是一份虚假的证据，不能证明沈健存在违纪这一事实。碧桂园公司在解除劳动合同时没有履行通知工会的程序，碧桂园公司向法庭提交的通知工会的材料明显是为本案诉讼所制造的虚假材料。第五，原判认定碧桂园公司2020年2月和3月拖欠沈健工资5795.27元，认定事实准确。原判根据沈健在本案劳动争议发生前的月平均工资，沈健工作的天数计算得出碧桂园公司拖欠沈健工资的总额，认定事实清楚。综上，原判除沈健上诉的适用法律存在部分错误外，认定事实清楚正确，请求二审法院驳回碧桂园公司的上诉请求。 沈健上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认碧桂园公司于2020年3月19日向沈健发出的《解除劳动合同通知书》无效；确认碧桂园公司、沈健自2019年12月1日起是无固定期限劳动合同关系；碧桂园公司自2019年12月1日起按二倍的工资标准支付沈健工资报酬，直至双方签订无固定期限劳动合同时止；碧桂园公司支付拖欠沈健截至2020年3月份的工资报酬计25664.02元（19868.75元+5795.27元）。2.一、二审诉讼费用均由碧桂园公司负担。事实和理由：依据《劳动合同法》第十四条第二款及第八十二条第二款之规定，结合原审查明确认的事实，碧桂园公司应于2019年12月1日同沈健签订无固定期限劳动合同，但未签订，故碧桂园公司应自2019年12月1日起按两倍工资标准向沈健支付工资报酬至双方实际签订无固定期限劳动合同时止。 碧桂园公司辩称，沈健的上诉请求无事实及法律依据。第一，因沈健在工作过程中出现了违反公司员工手册规定的相应情形，碧桂园公司向沈健发送过失通知书并经沈健签收确认。达到累计分数后，碧桂园公司才通过正常的合法程序向沈健发送解除劳动合同通知书，程序上没有问题。第二，碧桂园公司在准备与沈健解除劳动合同时，依合法程序事先向工会发送了相应通知，不存在后期伪造的行为。第三，2019年12月1日，碧桂园公司与沈健经平等协商签订了固定期限劳动合同，此时便不存在再另行签订无固定期限劳动合同的情形，碧桂园公司也无需支付沈健相应的双倍工资。第四，工资应当依据劳动合同约定的工资标准，再结合劳动者实际的考勤时间予以结算。碧桂园公司在一审中已提交了相应的工资计算依据，一审法院以平均工资减去实发工资计算得出差额，与事实明显不符，也不符合正常的工资结算标准。计算平均工资的标准是劳动关系解除前12个月的工资，应当是从2019年3月至2020年3月，且年终奖部分应当予以扣除。 碧桂园公司向一审法院起诉请求：1.判决碧桂园公司无需支付沈健经济赔偿金45016.7元；2.判决本案诉讼费由沈健承担。 沈健向一审法院起诉请求：1.判决确认碧桂园公司于2020年3月19日向沈健发出的《解除劳动合同通知书》无效；2.判决确认碧桂园公司与沈健自2019年12月1日起是无固定期限劳动合同关系；3.判决碧桂园公司自2019年12月1日起按二倍的工资标准支付沈健工资报酬，直至双方签订无固定期限劳动合同时止；4.判决碧桂园公司支付拖欠沈健截至2020年2月份的工资报酬计25389.65元；5.判决碧桂园公司支付沈健2020年3月份又拖欠工资12014.46元。 一审法院认定事实：2015年3月10日，碧桂园公司与沈健建立劳动关系，并签订了固定期限劳动合同，期限为39个月，同年9月1日双方又签订了固定期限劳动合同，期限为36个月，2016年12月1日双方再次签订固定期限劳动合同，期限为36个月，至2019年11月30日止。到期后，碧桂园公司与沈健于2019年12月1日重新签订了固定期限劳动合同，期限为36个月，至2022年12月31日止。期间，沈健一直在碧桂园公司设立在无为市的物业管理单位上班，沈健职级从刚开始的三级物业管理员，晋升至物业管理服务部领班，再晋升至物业管理服务部主管级队长职务。因其在日常工作中表现良好，多次受到碧桂园公司的嘉奖，并于2019年9月9日被选任为中国共产党广东碧桂园物业服务股份有限公司无为分公司支部委员会书记。2020年1月沈健根据工作需要参与了疫情值班，1月29日至31日，沈健因左下肢手术而住院治疗，并请假休息。因2019年11月中旬碧桂园公司负责人发生变更，碧桂园公司相关管理人员于2月1日以沈健违反单位规章制度为由，拟对沈健作出调岗或降级降薪处理，遂安排沈健的工作岗位为碧桂园柏丽湾西门岗的查卡查证工作，沈健在与碧桂园公司管理人员就其实际情况、职务性质及正常程序等工作安排的合理性协商无果后，于2月15日、20日、21日、22日、23日，以身体不适及岗位安排不合理、不合法为由，要求碧桂园公司出示相关书面通知，并拒绝了碧桂园公司管理人员安排的工作，碧桂园公司管理人员遂下发了五份过失通知书。2020年3月13日，碧桂园公司以沈健屡次不按照部门合理的工作安排开展工作、长期脱岗、已严重违反公司规章为由，以《解除劳动合同通知工会函》的形式函告无为物业工会联合会与沈健解除劳动合同，并于3月19日向沈健下达《解除劳动合同通知书》，要求其于3月21日18时前办理解除劳动合同手续，同时停发了沈健工资及终止为其办理各项社保手续。沈健遂以劳动争议纠纷向无为市劳动仲裁委提起劳动仲裁，无为市劳动仲裁委于2020年5月10日作出无劳人仲案字[2020]第050号仲裁裁决书，碧桂园公司与沈健均不服，分别向该院提起民事诉讼。 一审法院另查明：沈健在碧桂园公司工作自2015年3月10日至2020年3月20日共计5年零10天，碧桂园公司为沈健缴纳社保自2015年4月至2020年3月。沈健2020年2月实际出勤为10天，实领工资为334.19元；3月实际出勤为17天，实领工资847.46元。沈健于2019年2月至2020年3月的月平均工资为7036.74元。 一审法院认为，依法建立的劳动合同关系受法律保护，用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。1.关于沈健要求确认碧桂园公司于2020年3月19日向沈健发出的《解除劳动合同通知书》无效的问题。本案中，2015年3月至2020年1月，沈健与碧桂园公司劳动关系存续期间，因其在日常工作中表现良好，多次受到碧桂园公司的嘉奖，并于2019年9月9日被选任为中国共产党广东碧桂园物业服务股份有限公司无为分公司支部委员会书记，并积极参与了疫情值班。沈健在日常工作及其因病休假后，并非不能胜任原工作。碧桂园公司以其违反公司规章制度为由，拟对沈健作出调岗或降职、降薪处理，在未按实际情况、其职务性质及正常程序，合理地安排沈健工作岗位的情况下，下达了无单位负责人签字及单位印章确认的《过失通知书》及《解除劳动合同通知工会函》，并擅自将沈健的工资级别从管理队长级调至普通员工级，沈健在与碧桂园公司管理人员协商无果后，碧桂园公司于2020年3月19日以未加盖公司印章的《过失通知书》及《解除劳动合同通知工会函》，认定沈健严重违反公司规章制度，向沈健发出《解除劳动合同通知书》，同时停发了沈健的工资及终止为沈健办理各项社保手续，单方面解除劳动关系的行为，违反法律规定，应视为违法解除劳动关系。沈健请求确认碧桂园公司下达《解除劳动合同通知书》无效，要求继续履行劳动合同的主张，因该劳动合同已经不能继续履行，碧桂园公司应当依法支付经济赔偿金。因碧桂园公司已于2020年2月降低了沈健的工资级别，碧桂园公司应当按照2019年2月至2020年1月沈健的12个月平均工资的标准，支付沈健经济赔偿金77404.14元（平均工资7036.74元/月×5.5月×2倍）；2.关于沈健要求确认自2019年12月1日起与碧桂园公司之间是无固定期限劳动合同关系、碧桂园公司自2019年12月1日起按二倍工资标准支付沈健工资至签订无固定期限劳动合同为止及支付拖欠碧桂园公司截止2020年2月份的工资报酬计25389.65元的问题。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。本案中，碧桂园公司与沈健双方协商一致续签的固定合同期限（2019年12月1日至2022年12月31日）未到期，虽连续订立二次以上固定期限劳动合同，但沈健未提出订立固定期限劳动合同及碧桂园公司违反法律规定不与其订立无固定期限劳动合同的证据，故沈健的上述请求，不符合法律规定，该院不予支持。但沈健2020年2月份实际出勤10天，碧桂园公司按降职、降薪后工资标准核发沈健的工资，且分别于2月15日、20日、21日、22日、23日五次对沈健作出扣分处罚，扣发沈健1040元的工资，不符合法律规定，碧桂园公司应按沈健平均工资的标准予以核发。碧桂园公司应支付沈健2月份工资为2342.74元[（平均工资7036.74元/月÷约定工作日25天/月×实际出勤10天）+病假应发工资347.22元-代缴社保费484.99元-已领工资334.19元]；3.关于沈健要求碧桂园公司支付拖欠2020年3月份工资12014.46元的问题。碧桂园公司于2020年3月19日向沈健下达《解除劳动合同通知书》，要求其于3月21日18时前办理解除劳动合同手续，双方劳动合同终止期限应为2020年3月21日，碧桂园公司应支付沈健3月份工资为3452.53元[（平均工资7036.74元/月÷约定工作日25天/月×实际出勤17天）-代缴社保费484.99元-已领工资847.46元]。 综上所述，碧桂园公司请求判令无需支付沈健经济赔偿金45016.7元及沈健请求双方自2019年12月1日起是无固定期限劳动合同关系和按二倍的工资标准支付工资报酬至无固定期限劳动合同时止及支付拖欠沈健截止2020年2月份的工资报酬计25389.65元的主张，不符合法律规定，该院不予支持；碧桂园公司应按沈健平均工资的标准支付沈健经济赔偿金及2020年2月、3月份的工资。依法依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第二款第三项、第二十九条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十二条第二款、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：第一，碧桂园公司于本判决书生效后十日内支付沈健经济赔偿金77404.14元；第二，碧桂园公司于本判决书生效后十日内支付沈健2020年2月、3月工资款共计5795.27元；第三，驳回碧桂园公司的诉讼请求；第四，驳回沈健的其他诉讼请求。案件受理费10元，碧桂园公司承担5元，沈健承担5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：第一，碧桂园公司提交举报材料及微信聊天记录，碧桂园公司员工王文建、郝安明举报沈健在工作中存在三项违纪行为。第二，碧桂园公司提交降职报告及碧桂园公司关于沈健降职事宜的内部审批流程，碧桂园公司经过调查查明王文建、郝安明的举报属实，决定对沈健进行降职处分，并经过公司内部正常的流程审批同意。第三，降职降薪通知书、邮寄通知单、微信聊天记录，碧桂园公司已将降职降薪结果告知沈健。碧桂园公司提交前述三组证据证明对沈健进行降职降薪的处分是合法且符合公司内部规章制度的，有事实及法律依据，不存在违反法律规定的情形。沈健质证认为，该三组证据不属于民事诉讼法中规定的新证据，证据的真实性请法院依法核实。第一，王建文的举报材料不具有真实性，王建文签名和书写内容明显不是同一人书写。微信记录仅仅是沈健和下属进行微信聊天的一个记录，没有反映出沈健有碧桂园公司所称的过错，碧桂园公司财务在日常操作中，均由员工先进行垫付，报账后予以返还。该微信发送红包的记录不能证明沈健违反公司规定私自向下属员工收费。该组证据不能证明沈健存在三项违纪行为。第二，该组证据明显是为了本案诉讼所制造的虚假材料，未经经办人签字确认，且部门负责人和审核意见人签字处都没有签日期，足以说明是为了本案诉讼所制作的。第三，对该组证据的证明目的不予认可。沈健确实收到了降职降薪通知书，但是对该降职降薪通知书提出异议的时间或者通过诉讼仲裁途径予以解决的期限未满，且沈健在收到的当时即认为该降职降薪通知书没有事实和法律依据。本院认为，二审中碧桂园公司所提交的证据不属于“新证据”，真实性无法核实，且与案件待证事实之间不具有直接的关联性，故，对碧桂园公司所提交证据的证明目的依法不予采纳。 本院二审另查明，碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司于2020年4月3日变更企业名称为碧桂园生活服务集团股份有限公司，其他事实同一审查明的一致。 本院认为，第一，碧桂园公司是否系违法解除与沈健之间的劳动合同。一方面，碧桂园公司无充分的证据证明沈健确实存在违反劳动合同的违纪或违法行为，另一方面，碧桂园公司无充分的证据证明其履行了解除劳动合同的合法程序。故，碧桂园公司上诉主张合法解除与沈健之间的劳动关系并不承担经济补偿金，证据不足，本院依法不予支持。 第二，碧桂园公司应支付沈健经济补偿金的具体数额。碧桂园公司系违法解除与沈健之间的劳动合同关系，双方之间的劳动合同已无法继续履行，故沈健要求确认案涉2020年3月19日的《解除劳动合同通知书》无效的上诉主张，于法无据，本院依法不予支持。碧桂园公司依法应向沈健支付经济补偿金，因碧桂园公司于2020年2月降低沈健工资级别的行为不符合相关法律规定，故一审确定按照2019年2月至2020年1月沈健的12个月平均工资7036.74元/月标准计算碧桂园公司应支付的经济补偿金，并无不当，本院依法予以维持。依据查明的在案事实，2015年3月10日，沈健即与碧桂园公司建立了劳动合同关系，此后，沈健与碧桂园公司又签订几次固定期限劳动合同，该数份书面劳动合同的期限虽不连续，但沈健一直在碧桂园公司工作，故，一审认定沈健在碧桂园公司工作的时间计5年零10天，并无不当。碧桂园公司上诉主张沈健的月平均工资应为4600元，沈健在碧桂园公司处工作的连续时间应自2016年12月1日起算，至2020年3月20日止，共3年4个月又20天，无合同及法律依据，本院依法不予支持。 第三，2019年12月1日起沈健与碧桂园公司之间能否成立无固定期限劳动合同关系。2019年12月1日前，沈健与碧桂园公司虽已连续订立二次以上固定期限劳动合同，但双方于2019年12月1日续签的固定期限劳动合同系双方真实意思表示，而沈健无证据证明碧桂园公司违反法律规定强行与其订立固定期限劳动合同。故，对沈健要求确认自2019年12月1日起与碧桂园公司之间是无固定期限劳动合同关系的上诉主张，依法不予支持。如前所述，因沈健与碧桂园公司建立的是固定期限劳动合同关系，故，沈健上诉要求碧桂园公司自2019年12月1日起按二倍工资标准支付至签订无固定期限劳动合同止的工资，于法无据，本院依法不予支持。 第四，碧桂园公司拖欠沈健工资的具体数额。一审按照2019年2月至2020年1月沈健的12个月平均工资标准，参照沈健每月约定工作日的天数，实际出勤的天数，并扣减沈健已领取的工资及其他相关费用，计算确定碧桂园公司应支付沈健2月份及3月份工资分别为2342.74元、3452.53元，并无不当，本院依法予以维持。沈健上诉要求碧桂园公司支付拖欠截至2020年3月份的工资25664.02元，证据不足，本院依法不予支持。 综上所述，碧桂园公司、沈健的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人碧桂园生活服务集团股份有限公司负担5元，上诉人沈健负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 肖 珍 审判员 王利民 审判员 陈 勇 二〇二〇年十一月三十日 法官助理丁梦宁 书记员王凤婷 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。