贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终900号上诉人（原审原告）:江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路**。法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱涛，公司员工。委托诉讼代理人：邱金华，江苏维建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司，，住所地贵州省遵义市汇川区汇川大道汇川城投大厦法定代表人：王迪棡，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖雍，公司员工。上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建设公司）与被上诉人遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司（以下简称汇川城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院作出的（2018）黔03民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、组织当事人调查质证对本案进行了审理。本案现已审理终结。苏中建设公司提出上诉请求：1.汇川城投公司向苏中建设公司支付工程进度欠款34350000元，并按合同约定的每日万分之五标准向苏中建设公司支付逾期付款违约金（2019年12月31日违约金为9455150元，2020年1月1日后以3435万元为基数计算至实际给付之日止）；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定部分事实错误。汇川城投公司未按照审定表金额支付是事实，但苏中建设公司从未对汇川城投公司的延期付款行为表示默许。从苏中建设公司此后发给汇川城投公司的多份工作联系函、催款函等证据材料均能证明苏中建设公司对汇川城投公司的违约行为不予认可并催促其尽快按《建设工程施工合同》的约定履行付款义务并承担违约金。关于汇川城投公司的付款，虽然从证据看没有明确哪笔付款对应哪张进度款审定表，但按正常的交易习惯看，在上一期工程进度款未能足额支付时，下一笔支付的款项应当首先补足上一期应付而未足额的部分，余额才能计算为当期工程进度款。因此一审法院未能以上诉人提交的《进度款逾期违约金计算表》分别计算每一笔进度逾期付款违约金，而简单以进度款欠款总额为基数自2018年9月22日开始计算违约金，违背了双方当事人的合同约定。2.一审法院适用法律不当。一审法院已经确认《建设工程施工合同》合法有效，因此对专用条款中约定逾期付款违约金标准亦合法有效，对双方当事人具有拘束力。汇川城投公司在签订合同时就已经明知逾期付款的违约行为应承担的后果，按每日万分之五计算违约金并未违反法律规定。按每日万分之五标准，以全年360天计算，远低于人民法院依法保护的24%利率，一审法院认为“上诉人主张按日万分之五标准计算违约金已经超过履行合同可以获得的利益”是错误的。没有法律或司法解释限额只有民间借贷关系案件才能约定违约金可以为日万分之五，一审法院以建设工程施工合同关系而否定违约金条款的适用，无法律依据。汇川城投公司答辩称：1.在未签订合同之前，就已经提前支付了15000000元，合同签订之后又支付了45000000元；2.产生的5100000元弃土费应该由苏中建设公司承担；3.每年18%的违约金偏高，应当进行调减。苏中建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.汇川城投公司向苏中公司支付工程款34350000元及违约金（截止2019年12月31日的违约金为9455150元；2020年1月1日后违约金以34350000元为基数，按照日万分之五的标准计算至付清之日止）；2.本案诉讼费用、保全费由汇川城投公司负担。一审法院查明：2017年11月6日，苏中建设公司、汇川城投公司签订《建设工程施工合同》，汇川城投公司将开发建设的“汇川区2015年千工堰片区城市棚户区改造项目”工程发包给苏中建设公司承建。合同约定：“一、工程内容：本工程由土石方平场施工、1号楼至7号楼及地下车库组成，框架剪力墙结构，，地上分别为**，地下**总建筑面积为210422平方米，其他地下室为59603平方米。二、合同签约价：507326861.61元。三、进度付款证书和支付时间（通用条款17.3.3），发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28日内，将进度应付款支付给承包人，发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金。四、工程进度付款（专用条款17.3.1、17.3.2），付款比例为合同内按工程计量周期内完成工程的85%，合同外按照工程计量周期内完成工程量的85%；工程完工具备验收条件后，合同内进度支付比例95%，合同外进度支付比例为95%；工程结算审核结束后14日内支付至工程结算的97%（最迟不超过竣工验收合同后的90天）；最终结算审减金额在5%以内（含5%），审计费用由发包人承担，审减金额超过5%的，超过5%的部分由承包人按比例承担。逾期付款违约金的计算标准为：从应付之日其按实际欠款额的每天万分之五计算……”。合同还对其他工程事项进行详尽约定。合同签订后，苏中建设公司组织工人进场施工。期间，苏中建设公司按照合同约定比例（85%）向汇川城投公司申报进度款共计135936450.68元。苏中建设公司去零取整后认可汇川城投公司应付的进度款为133350000元。2018年8月21日，案涉工程因规划、资金等原因被迫停工至今。2017年1月17日至2019年8月6日期间，被告向原告共计支付的工程款数额为99000000元。另，汇川城投公司向苏中建设公司出具的20000000元商业承兑汇票（期限为2019年8月1日），至今未承兑。诉讼期间，苏中建设公司向一审法院提出诉讼保全申请。一审法院作出（2020）黔03民初3号民事裁定书，冻结了被告的相关银行账户存款（以45000000元为限）。上述事实有苏中建设公司提供的《建设工程施工合同》、进度审核表、费用拨款单、财务凭证、情况说明、工作联系单等以及原被告的当庭陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：汇川城投公司应否承担逾期付款违约金以及如何计算违约金。苏中建设公司、汇川城投公司于2017年11月6日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，该合同合法有效，予以确认。因汇川城投公司对差欠苏中建设公司工程进度款本金34350000元不持异议，一审法院予以确认。关于违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，因汇川城投公司未按照双方签订的合同约定按时向苏中建设公司支付相应的工程进度款，已给苏中建设公司造成一定的经济损失，故苏中建设公司要求汇川城投公司承担违约金诉请，于法有据，一审法院予以支持。至于违约金计算起算时间和标准问题。苏中建设公司提交的进度审定表和支付凭证等证据内容来看，汇川城投公司付款的金额和时间节点也并非完全按照审定表确定金额按时予以支付，苏中建设公司对此也表示默许，且本案中也无法正确分辨出汇川城投公司支付的款项与哪一笔进度款相对应，因工程最后停工的时间是2018年8月21日，监理单位最后一次签字确认工程进度款的时间为2018年8月24日，结合合同中关于“发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28日内，将进度应付款支付给承包人，发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金”的约定，一审法院认为本案违约金从2018年9月22日（2018年8月24日之后的28天的次日）起计算较为适宜。至于计算标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，因双方并非民间借贷关系，苏中建设公司主张按照日万分之五的利率标准计算违约损失已经超出其履行合同可以获得的利益，故一审法院酌定按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的两倍计算逾期付款损失。汇川城投公司主张按照未承兑的商业票据金额19000000元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算的抗辩意见，没有事实依据和法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、汇川城投公司于本判决生效后三十日内向苏中建设公司支付工程进度款34350000元及逾期付款利息（利息从2018年9月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的两倍计算至付清之日止）；二、驳回苏中建设公司的其余诉讼请求。案件受理费260826元、保全费5000元，合计265826元，由汇川城投公司负担。二审审理过程中，苏中建设公司提交进度款逾期违约金计算表。汇川城投公司对违约金计算表无异议，但认为违约金计算标准过高，请求调减。汇川城投公司提交《汇川区2015年千工堰片区棚户区改造项目建安工程/标段施工招标投标文件》（2017年10月9日），拟主张弃土费5100000元应在本案中扣减。苏中建设公司发表质证意见,确认该投标文件系苏中建设公司提交，但认为双方约定弃土费5131336.5元是暂定金额，需要在结合工程实际情况进行计算；弃土费应当是完成整个工程项目，而现在工程只是一期施工停工状态，二期未开工，因此在总工程未完工时即要求扣减渣土费，无事实依据，且汇川城投公司支付的进度款并非按苏中建设公司完成工程造价的100%支付；该扣减主张在一审时并未提出，在二审中提出该要求不符合法律规定。本院查明，2016年4月，苏中建设公司进入遵义市汇川区千工堰城市棚户区进行相关准备工作，并于同年10月动工建设，次年1月前完成土石方平场施工。2017年1月17日，汇川城投公司为解决农民工工资问题，向苏中建设公司先行支付工程进度款15000000元。2017年11月施工合同正式签订后，汇川城投公司于同月向苏中建设公司再次支付工程进度款45000000元。经当事人确认，（1）案涉工程进度款的审核支付情况如下：从开工至2017年10月的工程进度款金额60000000元（已支付完毕），2017年11月至12月的工程进度款7000000元（已支付完毕），2017年12月至2018年1月的工程进度款17850000元（应付款时间2018年2月12日），2018年2月至3月工程进度款6500000元（应付款时间2018年4月24日），2018年4月的工程进度款6000000元（应付款时间2018年5月24日），2018年5月的工程进度款8000000元（应付款时间2018年6月25日），2018年6月的工程进度款3000000元（应付款时间2018年7月30日），2018年7月的工程进度款12000000元（应付款时间2018年8月23日），2018年8月的工程进度款1300000元（应付款时间2018年9月21日）。（2）汇川城投公司支付工程进度款情况如下：2017年1月17日支付15000000元，2017年11月12日支付45000000元，2018年1月23日支付7000000元，2018年2月12日支付13000000元，2018年6月7日支付6000000元，2018年6月8日支付4000000元，2018年7月17日支付5000000元，2018年8月6日支付1000000元，2018年8月27日支付3000000元。其余事实与一审查明的一致。本院认为，关于案涉《建设工程施工合同》的效力。上诉人苏中建设公司在上诉中未对合同效力提出主张。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。其次，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益，他人合法权益的除外。即当事人在平等自愿基础上订立民事合同，在不损害国家利益、公共利益和第三人合法权益前提下，应当受到尊重和法律保护；但是对于合同效力的审查判断并不受上诉请求范围的限制，人民法院有权依职权审查合同效力。苏中建设公司虽于2017年10月9日递交投标文件，并于同年11月6日与汇川城投公司签订案涉《建设工程施工合同》，但从提交的2017年1月17日工程款15000000元支付凭证、2017年11月7日《建设项目工程进度核定表》及双方当事人提交的情况说明可证实，苏中建设公司与汇川城投公司之间存在先进场施工、后签订建设工程施工合同的串通投标行为。该行为违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，按照该法第五十三条的规定，该“中标无效”。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，本案案涉《建设工程施工合同》应为无效合同。一审法院认定上述合同有效，适用法律错误，本院予以纠正。因汇川城投公司对于欠付工程进度款34350000元不持异议，本院予以确认。关于违约金问题。苏中建设公司主张的违约金诉请（截止于2019年12月31日）由两部分组成，即工程进度款违约金6181650元及商业承兑汇票未承兑金额的违约金3273500元。首先，案涉建设工程合同无效，双方关于按日万分之五计算逾期支付工程进度款违约金的约定无效。一审法院支持苏中建设公司违约金的诉请并以34350000元为基数计算逾期付款利息，违反法律的规定。案涉工程合同无效，苏中建设公司主张违约金的请求不予支持。其次，虽然苏中建设公司提起诉讼时只主张了违约金，未主张利息，但违约金与利息均是对迟延支付工程款的损失承担，性质上一致，可以适用支付工程款利息的相关法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，由于汇川城投公司未如期按照时间节点足额支付工程进度款，客观上造成苏中建设公司一定的经济损失，该损失可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率进行计算。汇川城投公司逾期支付工程进度款，在汇川城投公司与苏中建设公司双方未明确所支付的款项对应相关建设项目工程进度核定表确定的金额的情况下，应视为按付款的时间顺序支付欠付的工程进度款。再次，关于商业承兑汇票违约金，从查明的事实上看，商业承兑汇票系汇川城投公司用于支付案涉工程所产生的工程费用，苏中建设公司在本案中再以未承兑金额主张权利，并无事实及法律依据，本院不予支持。据此，本院按欠付金额时间以及支付款项的时间节点，分别计算工程进度款相应利息如下：1.欠付2017年12月至2018年1月期间的进度款（1785000元－13000000元＝）4850000元。2018年2月12日至2018年6月6日的利息为4850000元×4.35%÷360日×115日≈67395元。2.欠付2018年2月至2018年3月工程进度款6500000元（应付时间2018年4月24日）。自2018年4月24日至2018年6月6日的利息为6500000元×4.35%÷360日×44天≈34558元；2018年6月7日的实际欠付款项的利息[6500000元－（已付6000000元－4850000元）]×4.35%÷360日×1天≈646元；2018年6月8日为至2018年7月16日的实际欠付款项利息为[6500000元－（6000000元－4850000元）－4000000元]×4.35%÷360日×39日≈6362元。利息合计41566元。3.欠付2018年4月进度款6000000元（应付时间2018年5月24日）。自2018年5月24日至2018年7月16日的实际欠付款项的利息为6000000元×4.35%÷360日×54天＝39150元；自2018年7月17日至2018年8月5日的利息为[6000000元－（5000000元－1350000元）]×4.35%÷360日×20天≈5679元；自2018年8月6日至2018年8月26日的利息为[6000000元－（5000000元－1350000元）－1000000元]×4.35%÷360日×21天≈3426元。利息合计48255元。4.欠付2018年5月进度款8000000元（应付时间2018年6月25日）。自2018年6月25日至2018年8月26日的实际欠付款项的利息为8000000元×4.35%÷360日×63天＝60900元；2018年8月27日至2018年9月21日实际欠付款项的利息为[8000000元－（3000000元－1350000元）]×4.35%÷360日×26天≈19950元。利息合计80850元。5.欠付2018年6月进度款3000000元（应付时间2018年7月30日），自2018年7月30日至2018年9月21日实际欠付款项的利息为3000000元×4.35%÷360日×54天＝19575元。6.欠付2018年7月进度款12000000元（应付时间2018年8月23日），自2018年8月23日至2018年9月21日实际欠付款项的利息为12000000元×4.35%÷360日×30天＝43500元。7.截至2018年9月21日，汇川城投公司欠付苏中建设公司工程进度款合计34350000元（含2018年8月应付工程进度款13000000元），自2018年9月22日至2019年8月19日的利息为34350000元×4.35%÷12个月×10个月＋34350000元×4.35%÷360日×29天≈1365556元；从2019年8月20日至2019年12月31日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息为34350000元×4.25%÷12个月×1个月＋34350000元×4.20%÷12个月×2个月＋34350000元×4.15%÷12个月×1个月＋34350000元×4.15%÷360日×12日≈528418元。利息合计1893974元。以上截至2019年12月31日的利息合计为2195115元。自2020年1月1日起，以34350000元为基数，利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付至实际欠款清偿之日止。对于汇川城投公司提出应扣除弃土费5100000元的意见，因案涉工程未进行结算，汇川城投公司可另案据实主张。综上，苏中建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决存在适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初3号民事判决；二、遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司于本判决生效之日起十五日内支付江苏省苏中建设集团股份有限公司工程进度款34350000元及截止至2019年12月31日的利息2195115元，并以34350000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付自2020年1月1日起至实际欠款清偿之日止的利息；三、驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司的其余诉讼请求；四、驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费260826元、保全费5000元，合计265826元，由遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司负担。二审案件受理费77986元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 何陆坤审判员 陈 荣二〇二〇年十一月九日法官助理王奇书记员刘竹