福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0628刑初366号 公诉机关福建省平和县人民检察院。 被告人何银旺（外号“洞拐”），男，1966年6月21日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地福建省漳州市云霄县，住址。曾因犯交通肇事罪于2012年6月13日被判处有期徒刑四年，2012年8月24日被决定暂予监外执行；因犯贩卖毒品罪于2014年11月27日被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元，与前犯交通肇事罪合并决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元，2015年1月16日被决定暂予监外执行；因犯贩卖毒品罪于2016年4月22日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，与前犯交通肇事罪、贩卖毒品罪合并决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金7000元。现因涉嫌开设赌场于2020年5月29日被监视居住。 被告人何银旺被控贩卖毒品、赌博一案，平和县人民检察院于2020年11月11日以平检一部刑诉〔2020〕156号起诉书向本院提起公诉。本院依法适用速裁程序，实行独任审判，于2020年11月18日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员张理智出庭支持公诉，被告人何银旺到庭参加了诉讼。现已审理终结。 平和县人民检察院指控，1.赌博罪 2019年1月22日至1月25日间，被告人何银旺在平和县土楼内的旧房子，以“分爆”（闽南语）赌博形式聚众赌博，参赌人数达20人以上。2019年1月25日晚上，该赌场被公安机关查获，现场查扣赌资人民币9412元。2020年5月29日，被告人何银旺主动到福建省云霄县公安局马埔派出所投案。 2.贩卖毒品罪 2020年3月15日、16日，被告人何银旺先后二次在平和县往“地藏王庙”的十字路口贩卖毒品海洛因各0.5克合计1克给吸毒人员赖某，合计得款人民币1000元。 公诉机关指控认为，被告人何银旺以营利为目的聚众赌博，参赌人数达20人以上；明知是毒品而故意贩卖给他人，应当以赌博罪、贩卖毒品罪数罪并罚追究其刑事责任。被告人何银旺在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当数罪并罚。被告人何银旺认罪认罚，可以从宽处理；就赌博的犯罪事实，能自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；就贩卖毒品的犯罪事实，能如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚；曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。并提供扣押的储物箱、扑克牌等物证，户籍证明、刑事判决书、暂予监外执行决定书等书证，证人张某、赖某等26人的证言，被告人何银旺的供述和辩解，平和县公安局制作的现场勘查、指认、辨认等笔录，提取的微信转账记录等电子数据等为证据。提请法庭适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十九条、第七十一条、第六十七条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条等规定予以惩处。建议对被告人何银旺以赌博罪判处有期徒刑六个月，并处罚金；以贩卖毒品罪判处有期徒刑一年四个月，并处罚金，并与前犯之罪进行数罪并罚。 被告人何银旺对指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议，同意适用速裁程序且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2020年5月29日，何银旺主动到云霄县公安局马埔派出所投案，因患严重疾病被平和县公安局监视居住在家。平和县公安局在办理赖某贩卖毒品案中发现何银旺涉嫌贩卖毒品，于2020年8月20日在平和县“金三角”宾馆门口抓获何银旺。何银旺曾因犯交通肇事罪于2012年6月13日被云霄县人民法院判处有期徒刑四年，2012年8月24日被决定暂予监外执行；因犯贩卖毒品罪于2014年11月27日被云霄县人民法院判处有期徒刑七年，与前犯交通肇事罪合并决定执行有期徒刑九年，于2015年1月16日被决定暂予监外执行；因犯贩卖毒品罪于2016年4月22日被云霄县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，与前犯交通肇事罪、贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金5000元，数罪并罚，决定执行九年六个月，并处罚金7000元。 本院认为，被告人何银旺构成赌博罪、贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。何银旺犯有数罪，且在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当数罪并罚。何银旺能认罪认罚，可以从宽处理；其就赌博事实，能自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；就贩卖毒品事实，能如实供述自己的罪行,可以从轻处罚；曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。公诉机关的量刑建议适当。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十一条、第六十七条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人何银旺犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元，与前犯交通肇事罪、贩卖毒品罪、判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币七千元并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元，限本判决生效后三十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日)。 二、被告人何银旺的违法所得一千元予以没收；扣押在案的赌资人民币九千四百一十二元予以没收（已由公安机关暂扣），上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 员 赖贤平 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 马淑惠 书 记 员 张夏榕 相关法律规定： 1.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人向出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 3.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 4.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。