山东省济南市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁01刑终37号抗诉机关山东省济南市济阳区人民检察院。原审被告人张萌，男，1988年5月8日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，公民个体经营，住济南市。因涉嫌犯交通肇事罪于2018年10月3日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，2019年12月26日被取保候审。辩护人孔祥民、梁孝豫，上海锦天城（济南）律师事务所律师。山东省济南市济阳区人民法院审理山东省济南市济阳区人民检察院指控原审被告人张萌犯交通肇事罪一案，于二○一九年十二月二十六日作出（2019）鲁0125刑初118号刑事判决。宣判后，原审被告人张萌服判不上诉，山东省济南市济阳区人民检察院提出抗诉。本院于2020年1月13日立案并依法组成合议庭，支持抗诉机关济南市人民检察院于2020年1月14日至2月14日阅卷。在审理过程中，因新冠肺炎疫情发生，致使本案在较长时间内无法继续审理，本案于2020年2月15日中止审理，同年10月15日恢复审理。2020年10月23日，本院依法公开开庭审理了本案，支持抗诉机关济南市人民检察院指派检察员亓民出庭履行职务，原审被告人张萌及其辩护人孔祥民、梁孝豫，被害人曹传陈、罗斌的近亲属委托的诉讼代理人钱丽均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2018年9月28日23时40分许，被告人张萌酒后驾驶鲁AP06**越野车沿济南市济阳区富强街由西向东行驶，通过富强街和龙海路路口时违反信号灯且超速，与曹传陈驾驶的沿龙海路由南向北行驶的鲁A705**小型轿车发生碰撞，造成鲁A705**小型轿车逆时针旋转。鲁A705**小型轿车在旋转过程中与沿富强街由东向西驾驶电动车行驶的徐浩南发生碰撞。上述事故造成鲁A705**小型轿车驾驶员曹传陈、乘坐人罗斌当场死亡，乘坐人秦新月受伤。电动车驾驶人徐浩楠受伤，鲁AP06**越野车乘坐人段朝磊受伤，三车损坏。经认定，张萌承担事故的全部责任。经鉴定机构鉴定，张萌心血中检出乙醇成分，含量为125mg/100ml；鲁AP06**小型轿车发生事故时的行驶速度为124km/h。经法医鉴定，曹传陈、罗斌符合交通事故致严重闭合性胸部多发骨折、胸腔脏器损伤死亡。徐浩楠脾破裂切除术后构成重伤二级；左侧臂丛神经损伤构成重伤二级；双侧多发肋骨骨折构成轻伤一级；左肺挫伤及左侧肺血肿并左胸膜腔液构成轻伤一级；左肩峰骨折构成轻伤二级；左臀部至会阴部皮肤损伤构成轻伤二级；腰4椎体骨折构成轻伤二级。秦新月左肱骨干粉碎性骨折、右股骨干粉碎性骨折分别构成轻伤一级；下颌骨骨折构成轻伤二级；右锁骨骨折构成轻伤二级；胸1左侧横突骨折构成轻伤二级；右侧第1根肋骨骨折构成轻微伤；左眼眶内侧壁骨折构成轻微伤。段朝磊右肱骨干骨折构成轻伤二级。事故发生后，被告人张萌弃车逃逸，后主动投案，到案后如实供述其犯罪事实。2019年4月24日，被告人张萌的亲属与被害人秦新月达成赔偿协议，赔偿了秦新月的经济损失并取得谅解；2019年5月30日，张萌的亲属与被害人段朝磊达成赔偿协议，赔偿了段朝磊的经济损失并取得谅解；2019年12月25日，张萌的亲属分别与被害人曹传陈的近亲属、被害人罗斌的近亲属达成赔偿协议，赔偿二被害人近亲属部分经济损失并取得谅解。原审认定上述事实的证据有：被害人徐浩楠、秦新月、段朝磊的陈述，证人秦余全、高帅、王增朋、张勇、张超的证言，道路交通事故现场勘验笔录，济南市交通司法鉴定所检验报告，山东交院交通司法鉴定中心交通司法鉴定意见书，山东金正法医司法鉴定所鉴定意见书，视听资料、酒精呼吸式测试单、血样提取登记表、现场照片及抽血照片、个人信息查询单、机动车信息查询单、驾驶人信息查询单、道路交通事故责任认定书、发破案经过以及赔偿协议书、谅解书等。原审法院认为：被告人张萌违反交通运输法规，致二人死亡，一人重伤，二人轻伤，负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪。被告人张萌交通肇事后逃逸，依法对其在三年以上七年以下的量刑幅度内量刑。被告人张萌交通肇事致二人死亡、多人受伤，且酒后驾驶机动车，对其从重处罚。被告人张萌有自首、已经赔偿被害人及被害人近亲属全部或大部分经济损失并取得谅解，自愿接受处罚，综合考虑，对其可以从轻处罚，适用缓刑。依照有关法律规定，以交通肇事罪判处被告人张萌有期徒刑三年，缓刑五年。宣判后，被告人张萌服判不上诉，原公诉机关提出抗诉，主要抗诉意见：原判认定事实错误、量刑畸轻、适用缓刑不当。主要抗诉理由如下：1.张萌静脉血中检出乙醇成分，含量为125mg/100ml，属于醉酒驾驶。一审判决仅认定为酒后驾驶，属于事实认定错误；2.被告人张萌犯罪情节恶劣，对其从轻处罚且适用缓刑，属于量刑畸轻、适用缓刑不当；3.一审判决未经司法局出具调查评估意见书而对张萌宣告适用缓刑不当。原审被告人张萌的辩护人提出：张萌系过失犯罪，主观恶性较小；有自首情节；积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人（或被害人近亲属）的谅解；对张萌适用缓刑更有利于赔偿协议的履行，有利于保护被害人近亲属的利益。要求二审维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审庭审中，法庭宣读并出示了由我院委托的济南市济阳区司法局出具的调查评估表，证明原审被告人张萌在济阳区城里村有固定住所，与家人相处一般，经济状况一般，平时不与不良人员接触，无违法违纪行为及不良恶习，邻里关系一般，所在村居的村干部、邻居及其家人自愿配合政府部门对其改造。司法局作出的评估意见是“张萌对所居住社区有重大不良影响”。对以上证据，出庭检察员、原审被告人张萌及其辩护人均无异议。二审出庭检察员、原审被告人及其辩护人对于张萌酒后驾驶发生交通事故致二人死亡、一人重伤、二人轻伤的事实和证据均无异议，出庭检察员支持抗诉意见。关于抗诉机关所提张萌静脉血中检出乙醇成分，含量为125mg/100ml，属于醉酒驾驶，一审判决仅认定为酒后驾驶，属于事实认定错误的问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条中规定“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80mg/100ml以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚”；《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条中规定“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的…”。根据上述意见和司法解释，在危险驾驶罪中，要明确当事人是否有醉酒驾驶行为，在交通肇事罪中，酒后驾驶便构成定罪的条件之一，不要求表述是否达到醉酒驾驶。而且从词义理解，酒后驾驶显然包括了醉酒驾驶。一审判决在“经审理查明”的事实中精确表述了“张萌静脉血中检出乙醇成分，含量为125mg/100ml”，并在“本院认为”部分的评判中认定“被告人张萌酒后驾驶机动车”并无不当，不属于事实认定错误。据此，抗诉机关的该抗诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告人张萌违反交通运输管理法规，驾驶机动车发生重大事故，致二人死亡、一人重伤、二人轻伤，并负事故全部责任，且在肇事后逃逸，其行为依法构成交通肇事罪，依法应予惩处。原审被告人张萌在交通肇事后逃逸，依法应对其在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度内处罚，鉴于张萌在发生本次交通事故前饮酒、属于酒后驾驶机动车辆，据此应对其从重处罚。原审被告人张萌在案发后主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首，张萌认罪认罚且积极赔偿被害人及被害人近亲属的经济损失取得了谅解，对其可从宽处罚。根据原审被告人张萌犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其可从宽处罚，但不应适用缓刑。抗诉机关所提张萌犯罪情节恶劣，一审量刑畸轻、适用缓刑不当，以及一审判决未经司法局出具调查评估意见书而对张萌宣告适用缓刑不当的理由成立，予以采纳。辩护人所提张萌系过失犯罪、有自首情节、积极赔偿被害人的经济损失取得了谅解的意见成立，但要求对张萌适用缓刑的意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125刑初118号刑事判决对原审被告人张萌的定罪部分，即被告人张萌犯交通肇事罪。二、撤销济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125刑初118号刑事判决对原审被告人张萌的量刑部分，即对被告人张萌判处有期徒刑三年，缓刑五年。三、原审被告人张萌犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。本判决为终审判决。审 判 长 李锦铭审 判 员 瞿守印审 判 员 赵从明二〇二〇年十一月十九日法官助理 马 进书 记 员 贾海乐