山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3659号上诉人（原审被告）：内蒙古泰禾房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区工人西村北六巷龙翔小区综合**楼****。法定代表人：王树旗，公司执行董事。委托诉讼代理人：温姝月，内蒙古陀力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州亚太集团有限公司，，住所地德州经济开发区北园路法定代表人：杨东堂，公司执行董事。委托诉讼代理人：焦书文，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。上诉人内蒙古泰禾房地产开发有限公司（以下简称泰禾公司）因与被上诉人德州亚太集团有限公司（以下简称亚太公司）加工合同纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2019）鲁1491民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭不开庭进行了审理。泰禾公司的委托诉讼代理人温姝月、亚太公司的委托诉讼代理人焦书文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰禾公司上诉请求：依法撤销（2019）鲁1491民初1761号民事判决，并对本案全案发回重审。事实和理由：一、原审法院未接收鉴定材料却以“鉴定材料不真实、不完整、不充分”理由驳回上诉人的鉴定申请，致使上诉人无法完成反驳举证，导致空调安装工程价款的基本事实未查清，剥夺了上诉人的举证权利，程序严重违法，应发回重审上诉人与被上诉人于2016年8月2日签订的《中央空调及通风设备第1页共5页加工承揽合同》（以下简称“承揽合同”），约定被上诉人包工包料承揽上诉人开发的泰禾领寓的空调新系统、风盘系统、机房系统、水系统和通风排烟系统的设备加工生产及安装。因被上诉人施工过程状存在未按图施工、提供产品设备不符合合同约定以及被上诉人不提供施工资料的问题，上诉人无法对案涉工程进行验收结算，双方产生争议并向德州经济技术开发区人民法院提起诉讼。案件受理后，因被上诉人未提供竣工验收材料，双方也未进行实际验收，无法确认案涉工程的实际工程量，亦无法进行结算，故为查清事实，上诉人向原审法院申请鉴定，以确认实际工程量进而才能确定工程价款，该鉴定事关本诉原告的请求金额是否正确，是被告反驳原告的举证需求，原审法院以需要合议庭先行合议为由，拒绝接收上诉人提交的施工图等鉴定材料。此后未曾通知上诉人任何关于鉴定的事项，与判决书同时送达《不予鉴定的通知》，不予鉴定理由是“鉴定申请中的鉴定材料不真实、不完整、不充分”，在上诉人的鉴定材料尚未被法院收取的前提下，该通知书所载明的理由没有证据依据，缺乏结论做出的基础事实。因此，原审法院不予准许鉴定申请，剥夺了上诉人的举证权利，属于严重违反法定程序，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项之规定，应当将案件发回重审。二、施工过程中，被上诉人存在未按图施工、安装设备不符合合同约定的违约情形，不仅案涉工程实际工程量未确定，而且被上诉人未举证证明已经全部履行合同义务，原审法院支持被上诉人诉讼请求、驳回上诉人的反诉请求没有事实和法律依据，应当发回重审第2页共5页原审法院认定被上诉人已经完全按照合同约定履行全部合同义务，被告应当支付合同约定2,300,000元工程款以及增项部分的222,000元，但根据庭审中双方提交的证据，案涉工程不仅存在部分增减项，而且还存在被上诉人不按图施工、安装设备不符合合同约定的情形，上述情况都导致了实际工程量与约定工程量产生巨大差异。目前，案涉工程尚未验收，双方当事人也并未进行结算，被上诉人实际工程量也无法确定，在计价基础未确定的情况下，原审法院就对工程造价数额进行确认，属于认定事实不清，具体理由如下：第一，被上诉人未按图施工，实际工程量与原施工图纸不符，应当重新确认。被上诉人进场施工后，对进场安装设备材料未向监理单位进行报验送检，且施工不符合规范要求，也并未按照被告提供的施工图施工，如合同要求分集水器为七个环路，但被上诉人实际施工安装分集水器为五个环路，监理单位在监理例会也多次要求被上诉人严格按图施工。在未按图施工的情况下，被上诉人一直拒绝提供竣工验收材料，直接导致了上诉人无法进项案涉项目的验收，实际工程量无法确定，在工程量发生重大改变的基础上，原审法院不予准许上诉人的鉴定申请，依然按照原承揽合同约定的工程量及相应价款作为判决依据，认定被上诉人已经按照承揽合同约定完成合同义务，对于案件事实认定严重错误。第二，被上诉人安装的设备不符合合同约定，施工过程中存在材料未报验、施工不规范、安装不合格等问题。上诉人与被上诉人签订承揽合同中，并将设备材料表和图纸作为合同附件，明确约定了案涉工程所需设备材料的规格、型号、功率等。案涉合同系承揽合同，即上诉人对合同项第3页共5页下设备材料的规格、形状、功率等均具有特殊要求，但被上诉人提供安装的设备并不符合合同约定。同时，被上诉人在施工过程中存在材料未报验、施工不规范、安装不合格等问题，监理单位多次向原告发出通知单，并在被上诉人参会的监理例会中多次强调，被上诉人工作人员也在参会名单中签字确认，被上诉人主张该情况均已整改到位，但并未提供相应证据，原审法院认定被上诉人已经完全履行承揽合同义务，缺少证据支持。第三，案涉工程存在部分增减项目，实际工程量与承揽合同约定的工程量存在巨大差异。被上诉人在原审庭审中提交了案涉工程存在部分增减项的相关证据材料，原审法院对于其中增项部分的222,000元予以认可，但对被上诉人提供的《材料表中减去项目》中载明的减项金额未从合同总金额中予以扣除，《材料表中减去项目》中有被上诉人的印章以及工作人员签字，同时被上诉人将该证据作为证据出示即表明其对该证据内容的认可，上诉人也在庭审中确认案涉工程确实存在《材料表中减去项目》载明的减项，但具体金额双方尚未确认。可原审法院对该证据视若罔闻，并未核减减项部分的工程款。同时，上述被申请人提供的证据也可以证明，案涉工程的实际工程量与签订承揽合同时施工图中的工程量存在差异，应当对实际工程量予以确认后，再进行后续工程款的结算。第四，被上诉人提供的证据无法证明其已经全部履行合同义务，应当承担举证不能的不利后果。被上诉人在原审庭审中提交了《主机运行过程中的几点问题说明》，拟证明被上诉人已经完全履行合同义务，但该说明中抬头为“内蒙古泰禾房地产开发有限公司”，但后文的印章并非上诉人印章，而是物业公司项目部印章，签字确认的李荣男也并非上诉人公司第4页共5页工作人员，因此上诉人并未确认被上诉人已经履行全部合同义务，也并未对案涉工程予以确认，该证据无法证明被上诉人已经完全按照合同约定履行其义务，原审法院依据该证据认定被上诉人完成合同义务，未达到证据确实充分的要求。综上所述，因被上诉人拒不提交竣工材料，导致上诉人无法对案涉工程进行验收，实际工程量无法确认，没有结算工程款的前提和基础，此外，在被上诉人工作人员签字认可监理会议中被上诉人存在违约情形的情况下，被上诉人未能提供充分有效的证据证明其已经履行全部合同义务，应当承担举证不能不利后果，为维护上诉人合法权益，请求法院撤销（2019）鲁1491民初1761号民事判决，将本案发回重审。亚太公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一，一审法院裁定驳回上诉人的鉴定申请是正确的。是否同意当事人的鉴定申请是法院的职权？法院有权作出决定。上诉人在一审时没有提供真实、完整、充分的材料，说是一审法院拒收，并没有证据证明。上诉人向一审法院送鉴定材料的方法、方式有很多，并不一定当面交付，可以邮寄等。上诉人并没有穷尽所有手段，上诉人称一审法院叙述的主张不能成立，上诉人没有提交相关材料，是自己的原因，所以上诉人主张一审法院程序违法，剥夺其举证权利是错误的，依法不应支持。二被答辩人称答辩人存在违约。未按图施工，安装设备不符合合同约定，工程量未确定，未全部履行合同义务是错误，是错误的。答辩人严格按照双方签订的合同一施工并且施工完毕。被答辩人已实际投入使用，答辩人曾多次要求被答辩人验收结算，但被答辩人均未组织验收，答辩人依据合同约定于2016年7月1日向被答辩人邮寄了验收报告，申请被答辩人以未组织验收，按照合同约定，被答辩人应在答辩人提出验收之日起30日内进行验收，未在一个月内提出验收异议的，视为验收合格。设备验收已投入使用的，也视为验收合格。同时约定被答辩人在验收后10日内按照合同约定的总价款进行结算付款，所以被答辩人的上诉状中第二项没有事实与法律依据，依法不予不应予支持。三、涉案工程按照合同约定工程款是固定总价，结合答辩人一审提交的证据和一审法院查明的事实，涉案工程款明确具体并且项目增加项由被答辩人相关人员签字确认，被答辩人在一审中也予以认可，所以被答辩人应按照合同约定的义务向答辩人支付剩余工程款77万元及利息。亚太公司向一审法院起诉请求：依法判决泰禾公司向亚太公司支付工程款772,000元及利息。一审法院认定事实：2016年8月2日，亚太公司与泰禾公司签订《中央空调及通风设备加工承揽合同》，约定亚太公司以包工包料的方式承揽泰禾公司开发的项目的空调新系统、风盘系统、机房系统、水系统和通风排烟系统，施工图纸和设备材料表作为合同附件。合同对验收约定，泰禾公司自亚太公司施工安装完毕后，亚太公司提出验收之日起30日内进行验收；泰禾公司在一个月内未提出书面异议即视为验收合格，设备未验收已投入使用的即视为验收合格。合同对结算约定，泰禾公司验收后10日内按照合同约定的总价款进行结算付款；变更增项部分以双方签字认可的签证按照原合同报价结算付款。工程质保期限为一年，质保金额为合同总金额的3%。合同固定价格为2,300,000元。合同履行过程中工程增量为222,000元。泰禾公司已经支付亚太公司工程款1,752,000元。亚太公司于2019年7月1日向泰禾公司邮寄送达验收报告申请单，泰禾公司未组织验收。现案涉工程已经投入使用。庭审中，亚太公司增加诉讼请求，要求泰禾公司承担违约金230,000元，但未就增加诉讼请求部分缴纳诉讼费用。一审法院认为，本案争议焦点是亚太公司的诉讼请求及泰禾公司的反诉请求有无事实及法律依据。关于本诉部分，一审法院认为亚太公司与泰禾公司之间的承揽合同是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同。合同成立后双方均应依照合同约定履行各自义务。亚太公司在履行完毕承揽安装义务后，泰禾公司亦应按照合同约定，履行支付工程款及工程增量部分工程款的义务。亚太公司要求泰禾公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。经计算，工程款为2,300,000元，工程增量部分款项222,000元，共计2,522,000元，扣除泰禾公司已经支付的1,752,000元，泰禾公司尚应支付亚太公司工程款770,000元。关于逾期支付利息，一审法院认为，泰禾公司逾期支付工程款，构成违约，应当予以支付期间的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工之日期。亚太公司于2019年7月1日提交验收报告，该日期应为竣工日期，根据合同约定，自该日期起10日内，泰禾公司应当承担付款义务，即支付工程款的日期为2019年7月11日，该日期届临后，泰禾公司应当承担逾期支付工程款（不含质保金的数额）的利息。质保期届满的2020年7月11日后，质保金75,660元应予支付，未能支付，亦应承担相应利息。利息的承担应当分段计算，即2019年7月11日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后至一审法院指定履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于反诉部分，泰禾公司要求亚太公司承担违约责任，泰禾公司提交的证据不能证实亚太公司在履行合同过程中存在违约情形，故泰禾公司的反诉请求，一审法院不予支持。亚太公司增加诉讼请求后，未能依法缴纳诉讼费用，其增加的部分诉讼请求，一审法院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、内蒙古泰禾房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付德州亚太集团有限公司工程款770,000元，承担逾期付款利息（以694,340元为基数，自2019年7月11日起，至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起至2020年7月11日止，以694,340元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年7月12日起至本院指定履行之日止，以770,000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回内蒙古泰禾房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费11,520元，保全费4380元，共计15,900元，由内蒙古泰禾房地产开发有限公司承担，反诉费9500元由内蒙古泰禾房地产开发有限公司承担。本院二审期间，泰禾公司围绕上诉请求依法提交了（2020）呼仲证民字第9682号公证书，本院组织当事人进行了质证，亚太公司质证认为，泰禾公司超出举证期限，公证书中的照片来源不清、模糊不清，不能证明是亚太公司所施工的工程。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案双方当事人签订《中央空调及通风设备加工承揽合同》后，亚太公司进行了施工，在施工期间，作为监理单位的山西宇通建设工程项目管理有限公司泰禾领寓项目监理部就施工期间的安装的部件、工艺等在监理例会中提出，亚太公司完成了全部工程，泰禾公司上诉称亚太公司没有按照合同约定安装单机吸水泵、机房集分水器、不锈钢软化水箱等设备，在合同履行期间，亚太公司安装上述设备，泰禾公司并未提出异议，监理单位也未提出意见。涉案工程已投入使用。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、亚太公司是否按合同约定履行了义务；二、亚太公司完成的工程量是多少。关于焦点一，亚太公司是否按合同约定履行了义务。亚太公司在合同签订后进行了施工，虽然部分部件、工艺方面存在瑕疵，但已按合同约定的完成了施工，施工完毕后，向泰禾公司提交《验收报告申请单》，泰禾公司没有作出答复，根据合同第九条约定：甲方自乙方施工安装完毕，乙方提出验收申请之日起30日内进行验收，需要整改的，乙方按照甲方书面要求整改，甲方一个月内未提出书面异议即视为验收合格。甲方验收时应出具书面报告，未在上述期限内验收以及设备未验收已投入使用的，视为验收合格。泰禾公司未在30日内提出书面异议，应当认定亚太公司已经按照合同约定履行了义务。关于焦点二，亚太公司完成的工程量是多少。双方签订的合同固定价款为230万元，泰禾公司虽提出部分设备不符合合同约定，但根据合同第九条约定，设备未验收已投入使用，视为验收合格。亚太公司完成的工程量为230万元及工程增量222000元，共计2522000元。综上所述，内蒙古泰禾房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23040元，由上诉人内蒙古泰禾房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二〇年十一月十九日书记员  李迎祥