河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5575号上诉人(原审原告）：车利峰，男,1984年11月2日出生，汉族，住郑州市荥阳市。委托诉讼代理人：杨自勇，河南富豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘志权，男，1978年4月16日出生，汉族，住新乡市延津县。委托诉讼代理人：赵敬林、骆晓庆，河南宇华大众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南三建建设集团有限公司。住所地：洛阳市高新区军威路****楼。法定代表人：张超，董事长。委托诉讼代理人：任希红，河南大进律师事务所律师。上诉人车利峰与被上诉人刘志权、河南三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0711民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。车利峰委托诉讼代理人杨自勇和刘志权及其委托诉讼代理人赵敬林，三建公司委托诉讼代理人任希红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。车利峰上诉请求：1、撤销原审法院（2020）豫0711民初1906号民事判决，改判支持车利峰原审诉讼请求即刘志权支付工程款280000元，三建公司承担连带还款责任；2、一、二审诉讼费用由刘志权、三建公司负担。事实与理由：1、原审认为车利峰无证据证明其施工完成的工程量，对刘志权提供的证据又不予认可，据此驳回车利峰的诉讼请求错误；2、原审判决未对双方是否履行合同义务，有无过错进行查明和认定，原审认定王某与车利峰具有利害关系不予采信其证言错误；3、原审依据合同法第二百六十九条的规定驳回车利峰诉请不当。刘志权辩称：1、车利峰的上诉请求没有事实及法律依据，车利峰在中途退场的情况下，刘志权及三建公司对其退场前未完成工程进行了书面提出，车利峰不予认可，另车利峰所举证言，是孤证也不客观真实，根据谁主张谁举证的原则，原审以车利峰证据不足为由驳回其诉请并无不当；2、双方应对未完成工程及有瑕疵的工程量进行确认，目前据了解扣除已付款及未完成工程款、质量修复费用，刘志权已经超付工程款。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应予维持。三建公司辩称：三建公司与刘志权之间的劳务费用已经全部结清，另车利峰不属于司法解释规定的实际施工人，不符合法律规定的三建工程承担连带责任的情形。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。车利峰原审诉讼请求：1、依法判令刘志权、三建公司支付车利峰工程款470419.66元（暂计），以最终鉴定结论为准。2、诉讼费由刘志权、三建公司承担。当庭变更诉讼请求工程款金额为281819.66元。原审查明：2015年3月14日，三建公司与刘志权签订《水电暖安装施工劳务承包合同》一份，刘志权承包新乡市荣源小区公共租赁住房项目的1#至9#楼水电暖安装分项工程。合同单价：包清工，一次性包死单价45元/平方米。按进度支付工程款。刘志权又将其中的5#、9#楼的水电暖工程承包给车利峰，双方未签订书面的承包合同，约定单价双方陈述不一致，车利峰陈述为43.5元/平方米，刘志权陈述为42元/平方米。车利峰在施工期间由于工期拖延，2017年6月份至2018年春节前刘志权派工人与车利峰的施工队一起施工，领队是赵伟如。车利峰向赵伟如支付5000元。赵伟如就其完成的工作内容等进行统计，制作了一份《荣源小区5.9号楼水电安装》交付给车利峰，车利峰对该统计材料不予认可，对此内容进行了部分修改。2018年春节后，车利峰的工人因车利峰拖欠工资无人到工地施工。刘志权派工人将5#、9#楼水电暖工程施工完毕。刘志权与三建公司共同签署制作的《荣源小区5#、9#楼水电暖安装工程截止2018年春节未施工工程内容清单》，车利峰对此清单也存在部分异议。刘志权向车利峰支付工程款961800元。车利峰雇佣的工人或承包部分工程的承包人共计23人曾于2019年向法院起诉向车利峰、刘志权、三建公司主张劳务费，经一审、二审审理判决后，刘志权代付劳务费188600元。两座楼的建筑面积均是18692.18平方米，共计为37384.36平方米，刘志权认可三建公司已将工程款全部支付完毕。刘志权所辩称的，发现车利峰施工的普遍存在漏接、错接、假接线路的情况，经现场勘验确实有上述情况存在。车利峰在起诉状及当庭均表示要申请司法鉴定，但未递交书面的申请。原审认为：当事人对自己的主张应当承担举证责任。车利峰从刘志权处转包新乡市荣源小区公共租赁住房项目的5#、9#楼水电暖安装工程，在施工过程中，由于车利峰存在拖延工期的情况，刘志权派工人与车利峰的施工队一起施工，且车利峰在未施工结束的情况下工人无人施工，导致停工，刘志权继续派工人施工。由此，车利峰所承包的工程并非由其单独施工完成，车利峰应举证证明其完成的施工量，车利峰并没有直接证明其完成施工量的证据。刘志权派去的领队赵伟如制作的《荣源小区5.9号楼水电安装》、刘志权与承包方三建公司共同制作的《荣源小区5#、9#楼水电暖安装工程截止2018年春节未施工工程内容清单》，均是反映刘志权在5#、9#楼施工的工程量的，车利峰对这两份证据均存有异议。为此车利峰的证人也就是其施工队的领工王某的出庭作证，证明其完成的工程量。王某当庭表述在施工期间也未制作施工日志等能够反映当时施工情况的第一手材料，王某是车利峰的工作人员与车利峰有一定的厉害关系，该证言本院不予采信。综上，车利峰并无直接的证据证明其对所承包的工程完成的工程量，对刘志权提供的证据又不予认可，其证人王某的证言，不予采信。关于司法鉴定，车利峰没有证据反映其所完成的工程量，刘志权的证据车利峰提出异议，车利峰的证据不具备启动司法鉴定的条件，且车利峰也未以书面的形式提出。车利峰没有充分的证据证明其所完成的工程量，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回车利峰的诉讼请求。案件受理费5500元，由车利峰承担。二审中当事人没有提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利收到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的标准另有规定的，从其规定。本案中，车利峰主张刘志权等支付相应价款，则其作为施工方，应对己方施工完成的工程量及应得价款提供充分证据加以证明。从车利峰举证情况来看，首先，车利峰提供的证人与其有利害关系，且证言无其他证据相印证，该证据系孤证，也未提供证据推翻刘志权举证的未完工程清单等，更未提供涉案工程验收合格无质量问题的证据；其次，车利峰主张的工程单价刘志权也不予认可，结合刘志权所述的他人施工情况、工程价款支付情况等，应认定车利峰未能提供充分证据证明己方主张，应承担相应的不利的法律后果，另车利峰没有证据反映其所完成的工程量，其申请鉴定不具备司法鉴定启动条件。综上，车利峰的上诉主张不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由车利峰负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年十一月二十日书记员  刘 冬