安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1440号 上诉人（原审原告）：和县出行网络科技有限公司，住所地安徽省马鞍山市和县经济开发区电子商务产业园**楼**。 法定代表人:王光金，该公司经理。 委托诉讼代理人：王训贵，安徽和县历阳镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）:蓝海科技有限责任公司,住所地福建省漳州市芗城区九龙大道**长运大厦****南侧。 法定代表人：傅顺开，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙振宇，国浩律师（合肥）事务所律师。 委托诉讼代理人：潘梦瑶，国浩律师（合肥）事务所实习律师。 上诉人和县出行网络科技有限公司（以下简称和县出行网络公司）与上诉人蓝海科技有限责任公司（以下简称蓝海科技公司）合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初3779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 和县出行网络公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持和县出行网络公司一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由蓝海科技公司承担。事实与理由如下：1.蓝海科技公司在案涉合同履行过程中关闭平台并撤走人员，导致和县出行网络公司不能正常运营，属于根本违约，和县出行网络公司不存在任何过错，一审判决和县出行网络公司承担一定责任没有事实依据。一审认为双方停止合作的原因之一系线上运营收入未达到双方约定的目标额，但在案涉协议签订前，和县出行网络公司与蓝海科技公司的工作人员进行交涉时，工作人员明确表示条款只是内部规定的固定格式条款，在分成时都是以实际经营的订单金额为主，和县出行网络公司才同意签订案涉合作协议。2.评估报告是双方对损失范围进行协商确定的依据，原审法院仅部分采纳评估报告明显不当。3.原审法院损失的认定及计算方法明显不当。房租费12600元及宣传费用8000元应予支持，案涉房屋系由蓝海科技公司租赁，租赁合同上是其工作人员签字，租金是和县出行网络公司缴纳，宣传费用也是根据合同约定产生。停运损失564900元，应按照评估报告予以确定。车辆实际损失265900元，原审没有支持缺乏法律依据，即便全额认定，也不足以弥补和县出行网络公司的损失。鉴定费及保全费42520元，该费用为守约方为解决争议必然产生的费用，应由违约方蓝海科技公司承担。 针对和县出行网络公司的上诉请求，蓝海科技公司辩称，1.和县出行网络公司认为蓝海科技公司关闭平台撤走人员纯属捏造事实。首先，和县出行网络公司并未提交证据证明蓝海科技公司在2019年春节前后主动关闭平台、终止《合作协议》；其次，蓝海科技公司一审提交的平台下单记录表明和县出行网络公司在2019年4月、6月、7月仍在通过平台下单；第三，双方并未约定蓝海科技公司指派专人在整个合作期内均在现场。2.案涉评估报告存在程序严重违法、评估鉴定事项超范围、评估认定严重背离案件基本事实，一审判决采用评估报告，以鉴代审，严重违法。3.一审法院认定蓝海科技公司赔偿和县出行网络公司损失毫无事实依据。 蓝海科技公司上诉请求：请求依法撤销原审判决第二项，改判蓝海科技公司不承担任何赔偿责任；一、二审诉讼费用及鉴定费用均由和县出行网络公司承担。事实与理由如下：一、原审认定和县出行网络公司不存在违约而蓝海科技公司违约，属认定事实不清。和县出行网络公司存在严重的违约行为，主要表现为：1.违反案涉合同第三条第八项关于网约车数量的保底约定，未能保证每条线路二十辆车的储备；2.在试运营期间，因和县出行网络公司未投入足够的车辆，没有达到约定的线上订单金额月流水最低达到十二万以上为合格的营业收入目标；3.参与运营的网络预约出租汽车司机在加入平台时，没有按照约定缴纳3000元保证金。蓝海科技公司是本次合作的受害方，一审法院未对和县出行网络公司违约行为认定的情况下，直接认定蓝海科技公司违约，严重背离案件客观事实。二、原审法院对汽车折旧费、汽车停运损失进行评估并采纳评估报告显属错误。1.本案中，运营是否有收益、收益情况如何均无法确定，且和县出行网络公司是唯一的违约方，原审法院直接以委托鉴定的方式确定停运损失的事实基础不存在，是以鉴代审；2.原审法院对汽车折旧费及停运损失评估的基准日确定为2020年7月17日错误，既然一审确认双方合同自2019年10月16日解除，则评估机构关于2019年10月17日至2020年4月的损失依据何在；3.一审法院忽视本案车辆运营里数的事实。和县出行网络公司称案涉车辆自2018年11月入户后至2020年4月17日一直都在停运状态，但是车辆均有相应的行使里数，对此和县出行网络公司并没有合理解释，蓝海科技公司认为是和县出行网络公司将车辆私自挂靠其他平台运营所致，不应由蓝海科技公司承担，一审法院对此事实未予查明；4.一审判决作出时，案涉评估报告已过有效期，一审法院径行采纳显属错误，评估师和评估机构均不具备对相应的评估资质，评估报告测算依据错误，应当不予采纳。三、一审认定蓝海科技公司在2019年春节后停止向和县出行网络公司提供“帮邦行”网络平台服务属于事实认定错误。一审蓝海科技公司提交证据显示2019年4月、6月、7月和县出行网络公司仍在接单，如果在2019年2月4日平台就锁定，接单从何而来，故一审关于双方于2019年1月1日起未再继续合作的事实认定错误。四、一审认定蓝海科技公司应承担房屋租金（36000元）及装修、宣传、电子屏费用（24000元）的90%毫无事实依据。双方已经约定各自投入相应成本，在和县出行网络公司未提交装修、电子屏实物信息、支付记录等相关证据，没有证据证明是蓝海科技公司锁死平台或者主动终止合同的情况下，蓝海科技公司不应承担相应责任。 针对蓝海科技公司的上诉请求，和县出行网络公司辩称，一审法院按照蓝海科技公司要求选定了鉴定机构对案涉损失进行评估鉴定，目的是确定损失。一审对于双方谁违约已认定清楚，和县出行网络公司已投入不低于150万元，没有任何理由违约。根据事后调查，蓝海科技公司利用与和县出行网络公司签订合同，为其在马鞍山地区获得两块营运牌证，以该牌证进行融资，蓝海科技公司完全是欺骗行为。和县出行网络公司损失是清楚的，蓝海科技公司没有损失。关闭平台和撤走人员，一审中蓝海科技公司是认可的，后面之所以存在下单的情况，是由于平台在蓝海科技公司控制下的刷单行为，与和县出行网络公司无关。 和县出行网络公司向一审法院起诉请求：1.解除双方2017年12月10日签订的《网约车平台联合运营合作协议》；2.判由蓝海科技公司赔偿和县出行网络公司直接经济损失100600元［其中支付马鞍山电子商务产业园租金12600元，1050元×12个月，证照及宣传等费用8000元，支付和县环城北路租金36000元，18000元×2年，装修、宣传及电子屏24000元，和县电子商务产园租金等各项损失20000元］；3.判令蓝海科技公司赔偿和县出行网络公司车辆停运损失564900元（其中；皖Ｅ×××××号商务车96550元，皖Ｅ×××××号商务车96550元，皖Ｅ×××××号商务车96550元，皖Ｅ×××××号商务车96550元，皖Ｅ×××××号商务车96550元，皖Ｅ×××××号商务车82150元）；4.判令蓝海科技公司赔偿车辆折旧损失265980元［（其中；皖Ｅ×××××号商务车40280元，皖Ｅ×××××号商务车40280元，皖Ｅ×××××号商务车43080元，皖Ｅ×××××号商务车40280元，皖Ｅ×××××号商务车40280元，皖Ｅ×××××号商务车61780元，该车评估时己变卖80000元，故实际损失为61780元（141780元-80000元）］；5.判由蓝海科技公司承担评估费4000元及诉讼费及保全费等。以上二至五项合计971480元，另和县出行网络公司为减少损失，对已投入的另五辆车分别与聘用驾驶员进行协商，暂挂靠滴滴平台运营，待合同解除后转入该平台运营，车牌号为：皖Ｅ×××××轿车，皖Ｅ×××××号轿车，皖Ｅ×××××号商务车，皖Ｅ×××××号轿车，皖Ｅ×××××号轿车，如最终无法正常运营，和县出行网络公司将另行主张。 一审法院认定事实，和县出行网络公司于2017年10月24日登记成立，蓝海科技公司于2017年1月19日登记设立，经磋商，蓝海科技有限公司作为甲方与乙方和县出行网络公司于2018年1月17日签订一份《网约车平台联合运营合作协议》（双方在庭审中一致认可合作协议签订时间为2018年1月17日），合同载明：……（2）甲方已经完成网约车平台全国线上能力认定，具备扎实的平台研发和运营经验，（3）乙方在马鞍山市地区具有较好的出行服务线下服务能力，甲乙双方为充分发挥各自优势，……约定如下： 一、合作项目 甲乙双方基于帮邦行95170”平台共同运营马鞍山市网约车服务，运营形式包括但不限于拼车、包车、小件物流业务。 二、合作形式 甲乙双方以项目合作形式，基于线上服务与线下服务的分工，各自抽调人员形成运营团队，并贡献双方的优势资源来确保合作的成功。 三、甲乙双方的权利义务 1．甲乙双方为本地区合作领域的合作人，基于全国统一的“帮邦行95170”平台和品牌对外运营，乙方作为甲方在马鞍山市线合作人。 2．甲方确保平台7×24小时不间断服务，包括网约及电招服务； …… 3．甲方负责平台研发费用、运营费用、维护费用等费用；乙方负责免费提供旗下的出租车、网约车等车辆和物业资源用于线下营销宣传，并负责开展市场推广及承担线下相关费用 4．甲方负责在马鞍山市完成网络平台备案，获得马鞍山市“网络预约出租车经营许可证”（简称“拍照”），甲方获得牌照后，乙方应根据马鞍山市市网约新规和市场需要招募合规的车辆和司机…… 6．甲乙双方约定以每条线路正式启动起的第一个月时间内，按实际参与平台运营的车数量设为乙方的保有车辆，甲方不得抽取乙方保有车辆的费用，同时甲方不承担乙方保有车辆的一切运营风险；根据市场的发展，新增的车辆甲、乙双方按收入的70%和30%比例进行分成。…… 7．双方合作经营过程中，甲方要求参营车辆购买不低于50万元/座位的承运人责任险，以及不低于100万的第三方责任险，否则甲方将拒绝为合作车辆协助办理《网络预约出租汽车道路运输证》。 8．乙方最低需开通二条城际线路：和县至马鞍山/和县至南京每条线路至少二十部车辆参与运营。 9．试运营为期三个月，期间内只要有一个自然月，线上订单金额月流水最低达到十二万以上为合格。…… 七、违约责任 任何一方均应积极全面履行协议义务，不得擅自违约，若任何一方违约应承担违约责任并赔偿守约方经济损失。 八、协议的变更、解除与终止 1．本协议有效期三年，到期后若分成模式不改变，以及双方无异议则自动顺延三年，若因甲、乙任一方原因(企业违法违规等造成企业无法运营的原因)导致合作平台无法有效持续运行，则另一方有权自主解除协议，并要求对方承担违约责任。 2．任何一方不得随意变更和终止本协议，如有变更、终止，需经协商一致，并签订书面协议或是补充协议； 3．有下列情形之一的，本协议自动终止： (1)本协议有效期限内双方自愿达成终止协议； (2)发生不可抗力导致协议无法继续履行。 2018年2月1日，蓝海科技公司于设立了蓝海科技有限责任公司马鞍山分公司，住所地，住所地为马鞍山市花山区8年3月28日，蓝海科技公司设立了蓝海科技有限责任公司和县分公司，马鞍山分公司于2018年6月5日取得了网络预约出租汽车经营许可证，许可证有效期至2026年6月4日，和县分公司于2018年9月28日取得了网络预约出租汽车经营许可证，许可证有效期至2026年9月27日。合作期间蓝海科技公司安排人员对和县出行网络公司进行技术及市场运营指导。 为履行合同，和县出行网络公司于2018年6月22日向张俊承租位于和县房屋作为营销点，用于线下营销宣传，租金18000元／年，和县网络出行公司股东何权于2018年6月23日支付张俊租金18000元，和县网络出行公司法定代表人王光金于2020年6月23日支付租金18000元。2018年10月份和县出行网络公司购买了奇瑞牌轿车及六辆七座上汽大通牌多用途乘用车，上汽大通牌多用途乘用车每辆价款141780元，价款合计为850680元，截至2018年11月20日和县出行网络公司共有八辆车取得网络预约出租汽车运输证。分别为六辆上汽大通汽车，车牌号为皖Ｅ×××××号、皖Ｅ×××××号、皖Ｅ×××××号、皖Ｅ×××××号、皖Ｅ×××××号、皖Ｅ×××××号,两辆奇瑞牌五座轿车。 2018年10月31日（根据蓝海科技公司在其提交的财产保全裁定复议申请书及帮邦行平台利润测速表中均陈述了双方启动合作的时间，原告对被告陈述的双方合作正式启动时间予以认可）和县出行网络公司与蓝海科技公司正式启动运营和县至马鞍山网约车服务以及和县至南京网约车服务，在试运营期间，根据“帮邦行”网络平台数据记载，原告没有单月营业额达到过120000元，后被告提出书面补充协议，该补充协议载明:甲（被告蓝海科技公司）乙（原告和县出行网络）双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在2018年1月17日原合作协议基础上增加部分条款内容，特订立以下补充协议。 补充协议条款为以下内容： 1．经甲乙双方确认先开通和县一南京网约车专线，投入车辆为6部7座大通车及4部5座汽车，共计10部车辆。乙方必须确保这10部车辆全部用在和县一南京专线，有增无减。 2．甲乙双方的推广费用认定：甲方只提供相应的线上优惠政策、推广方案及至少安一名市场专员驻地配合乙方做运营推广。线下的推广物料制作费用、兼职推广费用、异业作费用由乙方负责。 3．该10部车辆需严格按照甲方及其分子公司的同机车辆管理制度、平台相关运营等规定，如按相关规定被开除后则不再补充名额。新增车辆甲乙双方按50%和50%的比例进行分成，每月5日前按实际收入分成结算，税费各自承担。 4．上线后必须严格执行半小时发车制，确保乘客良好的乘车体验。 …… 7．试运营开始时间为2018年月日，为期三个月。试运营期间乙方不得单方终止线路运营，否则须赔偿甲方试运营期间所投入的推广费用……。 和县出行网络公司认为该补充协议第一章第4条“上线后必须严格执行半小时发车制，确保乘客良好的乘车体验。”含有运营客车班线条款，违反法律法规，并认为根据法律规定，网络预约出租车不得运营客车班线业务，遂不予同意，未与蓝海科技公司签订该补充协议，因和县出行网络公司线上订单金额月流水未达到120,000元以上，对蓝海科技公司的补充协议也未予接受，蓝海科技公司遂于2019年春节前后停止向和县出行网络公司提供“帮邦行”网络平台服务，至今尚未开放，并不再指派人员对和县出行网络公司进行技术及运营指导，致和县出行网络公司无法通过蓝海科技公司网络平台经营网络预约出租车业务，部分车辆无法运营。和县出行网络公司遂诉至法院，要求解除合同，赔偿各项损失971,480元。 2019年8月28日安徽交运集团巢湖汽运有限公司作为甲方与作为乙方的蓝海科技公司签订一份《合作经营协议书》，约定，双方合作推出巢湖至合肥新桥国际机场商务快客定制班线业务，甲方原经营的车辆全部下线，乙方投入7座商务车，首批投入不少于8台，以后根据市场情况再陆续投放。 案件在审理过程中，和县出行网络公司向一审法院提出申请，要求评估其投入运营的上汽大通汽车皖Ｅ×××××号商务车、皖Ｅ×××××号商务、皖Ｅ×××××号商务车、皖Ｅ×××××号商务车、皖Ｅ×××××号商务车、皖Ｅ×××××号商务车停运损失，皖Ｅ×××××号商务车、皖Ｅ×××××号商务、皖Ｅ×××××号商务车、皖Ｅ×××××号商务车、皖Ｅ×××××号商务车车辆折旧费。对上述评估事项，和县出行网络公司与蓝海科技公司协商一致，共同指定具有鉴定、评估资质的安徽天正二手车鉴定评估有限公司，一审法院依法委托安徽天正二手车鉴定评估有限公司对前述事项进行评估。安徽天正二手车鉴定评估有限公司于2020年4月18日对前述事项作出评估意见。 一、汽车折旧费评估情况及评估意见如下： 1．皖Ｅ×××××号商务车，车主为和县出行网络公司，使用性质为预约出租客运，初次登记时间为2018年11月9日，整体车况好，公里数为19542公里，已使用年限为17个月，原车价为141780元，评估价为101500元，折旧费为40280元； 2．皖Ｅ×××××号商务车，车主为和县出行网络公司，使用性质为预约出租客运，初次登记时间为2018年11月20日，整体车况好，公里数为33610公里，已使用年限为17个月，原车价为141780元，评估价为101500元，折旧费为40280元； 3．皖Ｅ×××××号商务车，车主为和县出行网络公司，使用性质为预约出租客运，初次登记时间为2018年11月9日，整体车况好，公里数为89814公里，已使用年限为17个月，原车价为141780元，评估价为98700元，折旧费为43080元； 4．皖Ｅ×××××号商务车，车主为和县出行网络公司，使用性质为预约出租客运，初次登记时间为2018年11月20日，整体车况好，公里数为35549公里，已使用年限为17个月，原车价为141780元，评估价为101500元，折旧费为40280元； 5．皖Ｅ×××××号商务车，车主为和县出行网络公司，使用性质为预约出租客运，初次登记时间为2018年11月20日，整体车况好，公里数为46698公里，已使用年限为17个月，原车价为141780元，评估价为101500元，折旧费为40280元； 汽车折旧费评估基准日为2020年4月17日，评估意见有效期自评估基准日至2020年7月17日止。 二、汽车停运损失评估情况及评估意见如下： 1．皖Ｅ×××××号商务车。 评估意见，该车在评估基准日的停运损失为96550元； 评估过程载明：据了解，和县出行网络公司与网约服务车平台发生纠纷，致该车2018年11月入户上牌后至2020年4月17日一直都在停运……。营运收入预测每月收入9000元，停运17个月，扣除新冠××疫情影响的2个月，停运期间可得营运收入9000元／月×15个月＝135000元；营运费用为工人工资＋保险费＋车辆年审费合计为38450元；停运损失：营运收入135000元-营运费用38450元＝96550元； 2．皖Ｅ×××××号商务车。 评估意见，该车在评估基准日的停运损失为96550元； 评估过程载明：据了解，和县出行网络公司与网约服务车平台发生纠纷，致该车2018年11月入户上牌后至2020年4月17日一直都在停运……。营运收入预测每月收入9000元，停运17个月，扣除新冠××疫情影响的2个月，停运期间可得营运收入9000元／月×15个月＝135000元；营运费用为工人工资＋保险费＋车辆年审费合计为38450元；停运损失：营运收入135000元-营运费用38450元＝96550元； 3．皖Ｅ×××××号商务车。 评估意见，该车在评估基准日的停运损失为96550元； 评估过程载明：据了解，和县出行网络公司与网约服务车平台发生纠纷，致该车2018年11月入户上牌后至2020年4月17日一直都在停运……。营运收入预测每月收入9000元，停运17个月，扣除新冠××疫情影响的2个月，停运期间可得营运收入9000元／月×15个月＝135000元；营运费用为工人工资＋保险费＋车辆年审费合计为38450元；停运损失：营运收入135000元-营运费用38450元＝96550元； 4．皖Ｅ×××××号商务车 评估意见，该车在评估基准日的停运损失为96550元； 评估过程载明：据了解，和县出行网络公司与网约服务车平台发生纠纷，致该车2018年11月入户上牌后至2020年4月17日一直都在停运……。营运收入预测每月收入9000元，停运17个月，扣除新冠××疫情影响的2个月，停运期间可得营运收入9000元／月×15个月＝135000元；营运费用为工人工资＋保险费＋车辆年审费合计为38450元；停运损失：营运收入135000元-营运费用38450元＝96550元； 5．皖Ｅ×××××号商务车。 评估意见，该车在评估基准日的停运损失为96550元； 评估过程载明：据了解，和县出行网络公司与网约服务车平台发生纠纷，致该车2018年11月入户上牌后至2020年4月17日一直都在停运……。营运收入预测每月收入9000元，停运17个月，扣除新冠××疫情影响的2个月，停运期间可得营运收入9000元／月×15个月＝135000元；营运费用为工人工资＋保险费＋车辆年审费合计为38450元；停运损失：营运收入135000元-营运费用38450元＝96550元； 前述五辆车停运损失价格评估基准日为2018年11月10日至2020年4月17日。 6．皖Ｅ×××××号商务车。 评估意见，该车在评估基准日的停运损失为82150元； 评估过程载明：据了解，和县出行网络公司与网约服务车平台发生合同纠纷，致该车2018年11月入户上牌后至2019年12月25日一直都在停运，由于纠纷，该车所属公司为和县出行网络公司为节约成本在2020年1月份已将该车变卖，该车的车牌号变更为皖Ｅ×××××。营运收入预测每月收入9000元，停运13个月，停运期间可得营运收入9000元／月×13个月＝117000元；营运费用为工人工资＋保险费＋车辆年审费合计为34850元；停运损失：营运收入117000元-营运费用34850元＝82150元。 为鉴定前述事项，原告支出鉴定费40000元。 和县出行网络公司于2019年9月3日向一审法院提出诉前保全申请，要求冻结被申请人蓝海科技有限责任公司名下的银行存款400,000元,并支付保全申请费2520元。一审法院依法冻结了蓝海科技有限责任公司名下的银行存款400,000元，后蓝海科技有限责任公司复议，并在复议申请书中陈述蓝海科技有限责任公与和县出行网络公司于2018年10月31日后正式启动合作。 另查明，蓝海科技有限公司于2017年12月8日设立了六安分公司，于2018年1月23日设立宿州分公司，于2018年1月30日设立黄山分公司，于2018年2月8日设立了蚌埠分公司，于2018年4月9日设立阜阳颍州分公司，于2018年4月17日设立淮南分公司，于2018年4月28日设立安庆分公司，于2018年5月17日设立淮北分公司，于2018年5月22日设立了亳州分公司，于2019年8月27日设立巢湖分公司，于2019年7月15日设立芜湖分公司。 再查明，马鞍山市人民政府办公室于2017年7月24日颁布了马政办[2017]30，《马鞍山市人民政府办公室关于印发马鞍山市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则（暂行）的通知》，其第三十八条规定网约车行驶里程达60万千米时强制报废。行驶里程未达60万千米，但使用年限达到8年时，退出网约车经营。其三十九条规定，本办法自2017年8月1日起实施。含山县、和县、当涂、博望区网约车的经营服务管理，可参照本细则执行。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。和县出行网络公司诉请解除双方签订的合作协议，蓝海科技公司陈述同意解除合同，已于2019年10月16日收到法院送达的民事诉状副本，蓝海科技公司无异议，确认双方签订《网约车平台联合运营合作协议》于2019年10月16日解除。 本案双方的争议的焦点为：1．违约方的认定；2．违约责任的承担。 1．违约方的认定。 蓝海科技公司与和县网络出行公司于2018年1月17日签订的《网约车平台联合运营合作协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对双方具有法律约束力。和县出行网络公司称为履行《网约车平台联合运营合作协议》购买了运营车辆并投入其他设施，现蓝海科技公司将平台锁死致使前期投入不能实现合同目的给和县出行网络公司造成了经济损失。蓝海科技公司辩称，其没有违约，即使其有损失按照合作协议约定，乙方负责免费提供旗下的出租车、网约车等车辆和物业资源用于线下营销宣传，并负责开展市场推广及承担线下相关费用，投入费用也应由其自行承担，与蓝海科技公司无关；蓝海科技公司未终止与和县出行网络公司的合作，平台锁死是因为和县出行网络公司连续七日未登录平台，平台自动锁定，非蓝海科技公司主动锁定，并且和县出行网络公司订单金额在试运营期间没有达到合作协议约定的试运营期间内须有一个自然月线上订单金额月流水最低达到十二万以上，因和县出行网络公司没有完成合作协议约定的目标，蓝海科技公司提出补充协议，和县出行网络公司拒不接受，其营运额至今也未达到合同约定的目标额，可见违约方系和县出行网络公司。蓝海科技公司为履行合作协议投入了物力和人力，和县出行网络公司的违约行为也给蓝海科技公司造成了损失。从本案的案件事实来看，签订合作协议后双方为履行合作协议均做出了相应投入。双方自2018年10月31日启动合作，在和县地区从事网络出租车预约运营，截至2019年2月4日前和县出行网络公司投入了十一辆出租车，试运营为期三个月，试运营期间和县出行网络公司线上订单金额月流水未达到过十二万以上。蓝海科技公司鉴于和县出行网络公司线上订单金额未达到合作协议约定的目标额，于2019年2月3日前提出补充协议，因和县出行网络公司拒绝接受该补充协议，蓝海科技公司陈述遂于2019年始未再与和县出行网络公司合作，后网络平台锁死，和县出行网络公司无法进入网络平台，从事网络预约出租车运营。上述事实表明，确认本案违约方需确认以下三个事实能否评价为违约行为。 （1）在试运营期间，和县出行网络公司线上订单金额月流水未达到过十二万以上能否评价为违约行为？ 违约行为系指合同当事人不履行合同义务，或履行合同义务不符合约定条件。和县出行网络公司根据与蓝海科技公司签订的合作协议从事网络预约出租车，其线下流水金额是一种不确定的客观事实，取决于和县出行市场现状、双方合作项目“帮邦行”的市场知名度及接受度等因素，而履行合同的行为被评价为不符合约定的条件，该条件应是能够确定的客观事实，不确定的客观事实可作为合同效力生效或解除的条件，但不能将该客观事实评价违约行为，双方在合作协议中也未约定如果和县出行网络公司线下流水未达到合同约定的目标额十二万元属违约，应承担违约责任，故蓝海科技公司主张在试运营期间，原告线上订单金额月流水未达到过十二万元构成违约的意见不予支持。 （2）和县出行网络公司拒绝签订蓝海科技公司提出的补充合作协议是否构成违约？ 蓝海科技公司基于和县出行网络公司线上流水金额未达到合作协议约定的目标额，提出补充协议，和县出行网络公司认为该补充协议中“4.上线后必须严格执行半小时发车制，确保乘客良好的乘车体验。”条款系客运班车业务，违反法律法规禁止性规定，原告可拒绝接受，一审法院认为网络预约出租车其业务来源于网络预约，至于其发车时间法律法规未予限制，故原告称补充协议第4项内容系班运客车业务系违法条款，不予支持。网络预约出租车的业务来源于网络预约，但第4项内容要求和县出行网络公司严格执行半小时发车制，该部分内容不符合网约车商业盈利的运营规律，不具有合理性，且双方在合作协议中约定：如有变更、终止，需经协商一致，并签订书面协议或是补充协议，从该约定看，补充协议必须经双方一致同意，故和县出行网络公司拒绝签订蓝海科技公司提出的补充合作协议不构成违约； （3）和县出行网络公司在蓝海科技公司运营的网络“帮邦行”平台中账户被锁定，蓝海科技公司是否构成违约？ 网络预约出租车经营需要通过网络平台向社会不特定对象提供电招接受预约从事非巡游的预约出租车服务，现网络平台已被锁定，显然自平台锁定之日起和县出行网络公司便无法继续经营网络预约出租车服务。和县出行网络公司主张蓝海科技公司将平台锁定，致使和县出行网络公司不能从事网络预约出租车服务系违约行为，蓝海科技公司辩称，网络平台具有自动保护功能，和县出行网络公司连续7天没有登录账号，平台就会自动锁住，这无须通过人工控制，且平台已经生成的数据无法通过人为的手动的篡改和修订，否则账户数据将不存在。如果和县出行网络公司网约车一直有在平台运营，就不会被系统自动锁定。 根据双方合作协议约定：蓝海科技公司需确保平台7×24小时不间断服务，包括网约及电招服务，平台研发费用、运营费用、维护费用等费用，即使“帮邦行”平台锁定系和县出行网络公司未正常登录造成，蓝海科技公司作为“帮邦行”网络平台运营维护者，有负责维护平台正常运行的义务，也应知晓和县出行网络公司在该平台的账户被锁定，双方在合作协议中也未约定“帮邦行”平台账户功能自动锁定的情形，在双方合同尚未终止的情况下，蓝海科技公司仍负有和县出行网络公司能正常登录平台运营网络预约出租车服务的义务，蓝海科技公司未能履行确保和县出行网络公司在“帮邦行”网络平台中账户处于适用状态的义务不符合双方在合作协议中的约定，和县出行网络公司在试运营期间线上流水额未达到双方约定的目标额及和县出行网络公司拒绝签订蓝海科技公司提出的补充协议尚未构成先行违约，故蓝海科技公司怠于履行确保和县出行网络公司在“帮邦行”网络平台中的账户处于适用状态的义务构成违约。一审法院在庭审中询问双方当事人，“帮邦行”网络平台何时关闭，蓝海科技公司人员何时撤走，和县出行网络公司陈述平台被锁定的时间在2018年年底，蓝海科技公司人员于2019年春节前撤走，蓝海科技公司陈述，双方从2019年始就未再合作，2019年春节前后就没有人员在和县出行网络公司处，据此，一审确认“帮邦行”网络平台关闭时间为2019年1月1日。 2．违约责任的承担。 蓝海科技公司违反合同约定，未确保和县出行网络公司在其管理运营的“帮邦行”网络平台中账户处于适用状态，平台账户自锁定之日起和县出行网络公司便无法继续经营网络预约出租车，其为履行合作协议投入的费用以及运营车辆已无法按照合作协议约定的方式（从事网络预约出租车服务）继续使用，和县出行网络公司因此受到的损失，蓝海科技公司相应赔偿，又因双方停止合作的原因之一系和县出行网络公司线上运营收入未达到双方约定的目标额，虽非违约，但对蓝海科技公司不履行合作协议存在客观的影响，本院酌定蓝海科技公司对和县出行网络公司的损失承担80%的赔偿责任。和县出行网络公司告主张其各项损失为971,480元，蓝海科技公司应相应赔偿。 对和县出行网络公司的损失一审法院结合当事人的陈述及查明的案件事实认证如下： 1．房租及线下宣传费用 （1）和县出行网络公司主张代蓝海科技公司支付马鞍山电子商务产业园租金12,600元（1050元/月×12个月），但未提供代为垫付房租的证据，对该诉讼请求不予支持； （2）和县出行网络公司为线下宣传支付和县环城北路18号房屋租金36000元（18000元×2年），装修、宣传及电子屏24000元，合计60000元，该款项有租赁合同、付款凭证予以佐证，本院予以确认，该款项系和县出行网络公司为履行合作协议的投入，蓝海科技公司于2019年1月1日起未再与和县出行网络公司继续合作，和县出行网络公司在“帮邦行”网络平台的账户也被冻结，其为履行合作协议的投入已不能按照合作协议约定的方式使用，失去了效用价值，鉴于其自承租后至双方中止履行合同时，和县出行网络公司已使用了其承租的房屋，也进行了提供了网络预约出租车服务，对该部分损失酌定为54000元（60000×90%），蓝海科技公司应赔偿和县出行网络公司43200元（54000元×80%）； （3）其余证照及宣传等费用8000元，和县电子商务产园租金各项损失20,000元，和县出行网络公司所举证据不能证明其实际支出的具体数额，不予确认。 前述第1项，蓝海科技公司应赔偿和县出行网络公司43200元。 2．和县出行网络公司车辆停运损失，该部分损失由一审法院委托安徽天正二手车鉴定评估有限公司，鉴定程序合法，对其评估基准日、评估依据、评估方法、评估过程予以确认。案涉所鉴定的车辆均系马鞍山地区网络预约出租车，其报废里程为600000公里，使用年限不超八年，据此，平均每月里程为6250公里/月（600000公里÷96个月），按已使用年限17个月确定，其正常运营里程合理范围为106250公里（6250公里×17个月）上下,对停运损失的认定应结合评估车辆实际行驶的公里数以及该车自2019年1月1日已无法通过“帮邦行”平台运营等因素综合考量，故对评估意见酌情采信。 （1）皖Ｅ×××××号商务车。 评估意见，该车在评估基准日的停运损失为96550元； 皖Ｅ×××××号商务车该实际行驶公里数为19542公里，已使用年限为17个月，对该车的停运损失酌定为80000元。 （2）皖Ｅ×××××号商务车。 评估意见，该车在评估基准日的停运损失为96550元； 皖Ｅ×××××号商务车实际行驶公里数为33610公里，已使用年限为17个月，对该车的停运损失酌定为70000元。 （3）皖Ｅ×××××号商务车。 评估意见，该车在评估基准日的停运损失为96550元； 皖Ｅ×××××号商务车实际行驶公里数为89814公里，已使用年限为17个月，对该车的停运损失酌定为16000元。 （4）皖Ｅ×××××号商务车 评估意见，该车在评估基准日的停运损失为96550元； 皖Ｅ×××××号商务车实际行驶公里数为35549公里，已使用年限为17个月，对该车的停运损失酌定为64000元。 （5）皖Ｅ×××××号商务车。 评估意见，该车在评估基准日的停运损失为96550元； 皖Ｅ×××××号商务车实际行驶公里数为46698公里，已使用年限为17个月，对该车的停运损失酌定为54000元。 （6）皖Ｅ×××××号商务车。 评估意见，该车在评估基准日的停运损失为82150元； 皖Ｅ×××××号商务车停运时间十三个月，综合双方合作协议履行情况及车辆现状酌定该车停运损失40000元。 综上，和县出行网络公司车辆停运损失合计为324000元，此项损失应由蓝海科技公司赔偿259,200元(324000元×80%)； 3．汽车折旧费损失265980元，车辆停运损失中已包含汽车折旧损失，该项损失不予支持。 4．鉴定费40000元，诉前财产保全申请费2520元，合计42520元（40000元+2520元），系实现权利的合理费用，由双方按责任负担，酌定由蓝海科技公司负担13000元。 蓝海科技公司应赔偿和县出行网络公司上述第1项至第4项损失合计为315400元（43200元+259,200元+13000元）。 蓝海科技公司辩称，其为履行合作协议投入了人员并支出了相应费用要求和县出行网络公司予以赔偿，并在庭审中口头提出反诉，要求和县出行网络公司赔偿人员成本及合作分成1836908.8元，但未按法院通知预交反诉受理费，应按自动撤回反诉处理。同时蓝海科技公司在安徽省境内设立多家分公司，其所提交的公司人员往来费用凭证无法区分出其为履行案涉合作协议而支出的具体金额，故对蓝海科技公司所主张的费用，对蓝海科技公司主张的合作分成，蓝海科技公司未提出具体诉讼请求数额，同时一审法院也根据双方合同履行情况确定了双方各自应承担的责任，故对蓝海科技公司提出的人员成本及合作分成费用不予审查，蓝海科技公司可另案诉讼。据此，判决：一、原告和县出行网络科技有限公司与被告蓝海科技有限责任公司于2018年1月17日签订的《网约车平台联合运营合作协议》自2019年10月16日起解除；二、被告蓝海科技有限责任公司于本判决生效后五日内赔偿原告和县出行网络科技有限公司315400元；三、驳回原告和县出行网络科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费13514元，由和县出行网络公司负担6890元，由蓝海科技公司负担6624元。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。和县出行网络公司向本院提交原蓝海科技公司职工方园的书面证言，证明方园代表公司签订了案涉租赁合同，租金实际系由和县出行网络公司支付。蓝海科技公司向本院提交八份涉案车辆下单接单记录，证明2019年9月、2020年1月和县出行网络公司名下车辆仍在接单运营，蓝海科技公司从未主动终止协议。本院认为，和县出行网络公司提交方园的证人证言，因方园本人未到庭接受质证，对该证据的真实性无法确认，本院不予认定；蓝海科技公司提交的“帮邦行”下单接单记录，可以证明2019年9月、2020年1月和县出行网络公司名下车辆仍在接单运营，对该证明内容，本院予以认定。 二审查明的事实与一审一致。另查明，在和县出行网络公司发现“帮邦行”平台锁定后，通过与蓝海科技公司沟通处理，平台后续运行了一段时间后，再次锁定。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.蓝海科技公司是否构成违约；2.如果构成违约，原审认定蓝海科技公司承担80%赔偿责任是否适当；3.原审关于损失数额认定是否正确。 一、关于蓝海科技公司是否构成违约。和县出行网络公司一审主张双方于2018年1月17日签订的《网约车平台联合运营合作协议》约定，“甲方确保平台7×24小时不间断服务，包括网约及电召服务……”，但蓝海科技公司未严格履行上述协议确定的义务，致使平台被锁定，和县出行网络公司无法登陆平台从事网络预约出租车服务，蓝海科技公司已明显构成违约。蓝海科技公司抗辩称，平台被锁定，是由于和县出行网络公司连续七日未登录，导致平台自动锁定，并非蓝海科技公司主动为之，且经后续沟通，蓝海科技公司也再次为其开通了平台，因此平台被锁定责任在于和县出行网络公司。本院认为，蓝海科技公司辩称平台锁定系因和县出行网络公司长期未登录所致，但蓝海科技公司作为平台的管理者，在合同履行期间，确保平台7×24小时不间断服务是蓝海科技公司应尽的合同义务，蓝海科技公司应主动排查平台使用中出现的异常问题，并及时处理，确保平台正常运行，而不应该将平台锁定归责于和县出行网络公司。故蓝海科技公司的该项抗辩理由不成立，本院不予采信。蓝海科技公司在案涉合同履行期间未严格履行合同义务，已构成违约。 二、关于赔偿责任比例。案涉合同第七部分关于违约责任中约定，“任何一方均应积极全面履行协议义务，不得擅自违约，若任何一方违约应承担违约责任并赔偿守约方经济损失”。确认本案赔偿责任比例的前提是，明确双方是否严格按照协议约定内容履行各自的合同义务，以及履行过程中是否存在违约行为。根据本案查明事实，双方在协议签订后均按照协议约定投入了一定成本，虽然蓝海科技公司未履行确保平台7×24小时不间断服务的义务构成违约，但和县出行网络公司未严格按照协议约定确保“每条线路至少二十部车辆参与运营”，实际仅投入11辆网约车，远少于协议约定，亦构成违约。该违约行为导致平台网约车投入量不足，对订单量及营业收入造成一定影响，对平台锁定的事实亦应承担部分责任。原审法院对和县出行网络公司这一违约行为未作认定，造成双方违约责任承担处理不当，本院予以纠正。结合协议的履行情况、双方的违约程度、双方合作的时间等因素，本院确认蓝海科技公司承担60%的赔偿责任。 三、关于损失数额认定。原审法院综合和县出行网络公司提交的成本投入的相关证据、安徽天正二手车鉴定评估有限公司出具的车辆停运损失评估报告、评估车辆实际行驶的公里数等因素，对评估意见酌情采信，最终确定房屋及线下宣传费用54000元、车辆停运损失324000元，并酌定蓝海科技公司承担13000元的鉴定费、诉前保全费，并无不当，本院予以维持。因此，蓝海科技公司应当赔偿和县出行网络公司损失合计239800元（54000*60%+324000*60%+13000）。 综上，蓝海科技公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当,本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初3779号民事判决第一项，即“原告和县出行网络科技有限公司与被告蓝海科技有限责任公司于2018年1月17日签订的《网约车平台联合运营合作协议》自2019年10月16日起解除”； 二、变更安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初3779号民事判决第二项“被告蓝海科技有限责任公司于本判决生效后五日内赔偿原告和县出行网络科技有限公司315400元”为“被告蓝海科技有限责任公司于本判决生效后五日内赔偿原告和县出行网络科技有限公司239800元”； 三、驳回和县出行网络科技有限公司其他诉讼请求； 四、驳回蓝海科技有限责任公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13514元，按一审判决执行；二审案件受理费13514元，由和县出行网络科技有限公司负担8214元，蓝海科技有限责任公司负担5300元。 本判决为终审判决。 审判长  雍自涛 审判员  徐 婕 审判员  汪振兴 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理葛正英 书记员马婷婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。