四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终1103号 上诉人（原审被告）：绵阳市汇力建筑劳务有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区御旗路**（亲水雅苑**），统一社会信用代码：91510703588371733W。 法定代表人：王琪，公司董事长。 委托诉讼代理人：易世平，四川风行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦金娇，四川风行律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）夏波，男，1973年9月12日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：易世平，四川风行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦金娇，四川风行律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：郭尚明，男，1971年12月25日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：强力，四川法丛律师事务所律师。 原审第三人：平武县金柳建材有限责任公司，，住所地：四川省绵阳市平武县古城镇石坪村**,一社会信用代码：91510727MA65KFG55M。 法定代表人：胡文吉，公司董事长。 委托诉讼代理人：尹斌，公司员工。 上诉人绵阳市汇力建筑劳务有限公司（下称汇力公司）、夏波因与被上诉人郭尚明、原审第三人平武县金柳建材有限责任公司（下称金柳公司）合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院(2018)川0703民初8345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇力公司、夏波的委托诉讼代理人易世平、窦金娇，被上诉人郭尚明及其委托诉讼代理人强力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汇力公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回郭尚明的全部诉讼请求；2.诉讼费由郭尚明承担。事实及理由：1.原判错误认定双方合同没有解除，按照合同法规定，被上诉人已经明确表示不愿意履行主要债务，且在迟延履行后经催告未履行，上诉人享有单方解除权；2.原判认定上诉人擅自与金柳公司合作违约与事实不符，上诉人是委托金柳公司和胡文杰向水务局付款，不构成违约。上诉人选择与金柳公司合作，也是因为郭尚明未按期投入后续资金，上诉人与金柳公司合作，没有损害郭尚明利益；3.郭尚明在电话录音中已经放弃了违约金，一审法院还强制性判决不当。 郭尚明辩称，原判正确，应予维持。 金柳公司辩称，同意一审判决结果，但认定汇力公司与我方双方是合作关系错误，是汇力公司将项目转让我方。 郭尚明向一审法院起诉请求：1.判令汇力公司于2018年11月22日向原告送达的《解除合同协议通知书》无效；2.判令汇力公司继续履行与原告签订的投资合作协议书；3.判令汇力公司向金柳公司转让采砂权的行为无效；4.判令汇力公司、夏波连带向原告支付违约金400.8万元；5.判令汇力公司、夏波负担诉讼费、保全费、律师费。 一审法院认定事实：2017年11月24日，汇力公司通过投标方式取得位于四川省平武县古城镇柳树坝采砂点砂石开采权，成交价1336万元。2017年11月15日，汇力公司向拍卖公司缴纳了履约保证金160万元。另，汇力公司还中标取得了古城镇金骨头采砂点砂石开采权（以下简称：金骨头采砂点），成交价1075万元。 2017年11月24日，郭尚明作为甲方与作为乙方的汇力公司签订《投资合作协议书》一份，约定：1、双方就甲方中标“标的号5古城镇柳树坝采砂点”（以下简称：柳树坝采砂点）进行砂石开采合作；2、预计总投资1800万元，甲方出资600万元，其中80万元已于投标前支付，其中220万元于2017年11月27日出资到位，剩余300万元根据工程进度出资到位，乙方出资1200万元，其中600万元于2017年11月27日到位，剩余600万元根据工程进度出资到位；3、本工程的收入专款专用，任何一方不得挪用资金；4、任何一方违约，应向守约方支付违约金（计算标准为中标的金额的30%），并赔偿守约方含律师费在内的其他损失；5、夏波为乙方履行本协议提供连带保证，保证期限至工程完工后两年。郭尚明在协议书甲方一栏签名捺印，汇力公司在乙方一栏加盖了公章，夏波在连带保证人一栏签名捺印。2017年11月25日，郭尚明委托杨功俊向汇力公司转款220万元。 2018年1月13日，汇力公司向平武县水务局出具《法人授权委托书》一份，载明：“委托田大勇、胡文吉、任艳华作为其公司委托代理人，委托范围：代表我公司支付拍卖成交款与履约保证金、并与贵局接洽协商相关事宜。” 2018年1月15日，胡文吉、林兆亮等人代表案外人平武县金柳建材有限责任公司（甲方，以下简称金柳公司）与田大勇、任建华（乙方）签订《砂石开采合作协议》，约定：双方共同开采位于四川省平武县古城镇柳树坝、金骨头两个采砂点砂石；两个标段预计总投入3000万元，甲方出资2350万元，乙方出资650万元。同日，胡文吉向平武县水务局转款300万元。 2018年1月31日，金柳公司持加盖有“绵阳市汇力建筑劳务有限公司”公章字样的《法人授权委托书》、《情况说明函》与平武县水务局签订两份《平武县河道砂石开采合同》，约定由金柳公司开采柳树坝、金骨头两个采砂点砂石。其中，《法人授权委托书》（时间：2018年1月13日）载明内容为：“因我公司资金断链，无法按规定时日缴纳规费，现特委托田大勇、胡文吉、任艳华三位全权办理平武县水务局河道采砂权证的全部手续。”，其中《情况说明函》（时间：2018年1月25日）载明内容为：“我司中标柳树坝、金骨头两个采砂点开采权后，为符合将税收留在当地的相关政策，支持当地经济发展，我公司中标后，特在平武县新成立平武县金柳建材有限责任公司，我公司享有的两处采砂点开采权的权利义务（含我司已经支付款项）由平武县金柳建材有限责任公司承继，并由平武县金柳建材有限责任公司与贵局签署相关合同。”此后，金柳公司向平武县水务局支付柳树坝、金骨头两个采砂点开采权剩余的成交款。2019年11月22日，绵阳维益司法鉴定中心受平武县河道管理站委托出具司法鉴定书一份，鉴定意见为：1.2018年1月13日的《法人授权委托书》与2018年1月25日的《情况说明函》与2017年11月24日的《拍卖成交确认书》中加盖的“绵阳市汇力建筑劳务有限公司”印文均不是出自同一枚印章；2.2018年1月25日的《情况说明函》印文不是直接盖印形成，2018年1月13日的《法人授权委托书》文件内容和名称为“绵阳市汇力建筑劳务有限公司”的印文存在变造事实。 2018年4月16日，汇力公司向平武县水务局提交《办理采矿证申请书》，载明：“我司从未与任何单位或个人达成转让柳树坝、金骨头两个采砂点开采权的协议，也未出具过所谓的“情况说明”，现申请贵局办理采矿权证至我司名下。” 2018年7月至2018年11月17日，郭尚明与汇力公司法定代表人王琪及其丈夫夏波多次沟通继续投资（解除合同）事宜均未果。2018年11月22日，汇力公司向郭尚明发出《解除合作协议通知书》，载明：因郭尚明未出资到位，郭尚明明确表示不履行合同主要义务并要求退还前期投入300万元，严重违反双方合同约定，根据合同法第九十四条之规定，从通知发出次日起解除与郭尚明于2017年11月24日签订的《投资合作协议书》。次日，王琪将上述通知书内容通过手机短信方式发给郭尚明。 庭审中，汇力公司表示其与金柳公司是合作关系，双方是口头约定，还未签署书面协议。 另查明，2019年5月28日，柳树坝采砂点开采权固定投资项目备案登记在汇力公司名下。 一审法院认为，郭尚明与汇利公司及夏波签订合同系双方真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。郭尚明履行了前期出资义务，对后续出资约定“剩余300万元根据工程进度出资到位，”双方在协议书中未对工程进度的含义进行明确界定，汇力公司也没有举证证明工程进度开展需要资金的相关证据，故郭尚明并未违约，谈话录音上“汇力公司要求后续出资，郭尚明要求退款”仅是双方对合同后续履行的一种沟通协商，并未达成一致意见，故汇力公司以上述原因行使单方解除合同的辩解理由不能成立，郭尚明主张继续履行协议、确认《解除合同协议书》无效的请求成立，一审法院予以支持。虽然，柳树坝采砂点的投标成交款由胡文吉、金柳公司缴纳，但该采砂点的开采权依旧备案登记在汇力公司名下，现有证据无法证明汇力公司已经将柳树坝采砂点的开采权转让给了金柳公司，故郭尚明请求确认汇力公司转让柳树坝采砂点的开采权给金柳公司的行为无效之请求不能成立，一审法院不予支持。至于汇力公司与金柳公司之间纠纷，不应在本案中处理。汇力公司在没有征得郭尚明同意的情况下擅自与金柳公司合作，构成违约，应承担违约责任，协议约定违约金以中标金额的30%计算明显过高，一审法院酌定按郭尚明已经投资的300万元为基数计算即90万元，郭尚明主张的超出部分不予支持。夏波在《投资合作协议书》中明确表示为汇力公司履约提供连带保证责任，且在保证期间，故郭尚明主张夏波承担连带责任的请求成立，一审法院予以支持。郭尚明虽然提供了律师代理合同、增值税发票，但未提供相关的转款依据，不能证实其损失已经实际发生，应承担举证不能的不利后果，对郭尚明主张律师代理费30万元的请求不能成立，不予支持。另，郭尚明主张保函担保费6000元于法无据，一审法院不予支持。综上所述，郭尚明的部分请求成立。为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告绵阳市汇力建筑劳务有限公司于2018年11月22日向原告郭尚明送达的《解除合作协议通知书》无效；二、原告郭尚明与被告绵阳市汇力建筑劳务有限公司于2017年11月24日签订的《投资合作协议书》继续履行；三、被告绵阳市汇力建筑劳务有限公司、夏波在本判决生效后五日内向原告郭尚明连带支付违约金90万元；四、驳回原告郭尚明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22414元，由郭尚明负担17730元，绵阳市汇力建筑劳务有限公司、夏波负担4684元。 本院二审另查明：金柳公司与平武农村农业局、汇力公司之间的合同纠纷已另案提起诉讼，尚未审结。因此，汇力公司与金柳公司是何种法律关系无法确认。对一审法院认定双方系合作关系的部分予以纠正。2017年12月25日，汇力公司与田大勇签订《砂石开采合同协议》，约定双发共同经营古城镇金骨头采砂点、柳树坝采砂点，全部资金包括且不限于项目成交价2411万元、履约保证金375万元、农民工工资保证金、退还汇力公司前期投入260万元等由田大勇负责引资，作为其投入，占股70%。汇力公司以项目采砂权作为出资，占股30%。2018年1月15日，胡文吉与田大勇、任艳华签订《砂石开采合作协议》，两个标段投入人民币3千万元，胡文吉出资比例78.3%，占股70%，田大勇、任艳华出资21.7%，占股30%。汇力公司提交了2018年7月31日、10月31日、11月17日、11月18日四次与郭尚明的通话记录，郭尚明均表示，不再继续投入，退还300万元就不继续合伙。利息违约金都不说了。 二审中，经询问汇力公司，其表示坚决解除合同，目前无钱退还，郭尚明的300万元只能等项目有了利润后归还。郭尚明表示，前期汇力公司缺乏资金，金柳公司投入资金后，不认汇力公司，汇力公司对此没有合理解释才想要退伙，既然汇力公司无钱退还，那么就不退伙了。 还查明，郭尚明二审中表示可以将违约金调整为70万元。 本院认为：本案的争议焦点在于汇力公司能否行使单方解除权。首先，从本案查明的事实看，早在2017年12月，汇力公司已经单方与田大勇签订开采协议，将投资与股份重新作了约定，这时的投资人已经有三方，虽然汇力公司与金柳公司没有书面协议，但事实上金柳公司也已经投入巨资，一方面汇力公司劝郭尚明不要退伙，要求其继续投入，另一方面，汇力公司并没有实际解决好各方合伙人的利益诉求及重新分配好合伙利益，导致目前项目仍陷入僵局。在各方尚未协商好的情况下，郭尚明拒绝继续投款亦是行使合法权利。本案中并不存在迟延履行催告后不履行的单方解除权。其次，本案需考量的是汇力公司能否主张适用“一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的情形来行使单方解除权。汇力公司虽提供了四次电话记录，郭尚明确实表达了“不想干了，退退钱伙，不要利息违约金”的话语，但通话记录并没有反映出之前郭尚明是在什么情况下及为什么要提出退伙的原因。郭尚明电话录音中一直表述的意思是“退还300万元不来了”，可以看出，其退伙的意思表示是附条件的，就是汇力公司返还其投入的300万元后退伙。且电话录音中，夏波仅提出了“成都人”一词，并没有证据证明其详细地向郭尚明披露了另行与田大勇签订协议的事宜，以及与金柳公司之间的关系，且汇力公司与金柳公司至今仍为双方之间的关系存在争议，致使郭尚明对合同的履行存在疑虑，在信息不对等的情况下做出退伙的意思表示。在二审期间，郭尚明仍然同意收到返还的300万元退出，但汇力公司一直表示没钱，只能等项目开工有利润时才能协商退款事宜。因此，如果允许汇力公司和夏波解除合同，又不能及时返还郭尚明的投资款，就造成双方合同虽名义解除，但投资人款项无法及时收回，汇力公司仍利用郭尚明的投资款获取收益的局面，双方利益严重失衡。综上，原判认定解除协议无效正确，本院予以维持。关于违约金的处理，虽然郭尚明在电话中放弃违约金，那是基于及时收回300万元所做的意思表示，本案中，其是主张汇力公司擅自将采砂权股份转让他人，侵犯其权利的违约责任。汇力公司确实存在单方将采砂权另行转让权利的违约行为，应当承担相应的违约责任。二审中，郭尚明在一审基础上调减违约金，本院予以认可。综上，原判认定主要事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第二款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”之规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院(2018)川0703民初8345号民事判决第一、二、四项，即“一、被告绵阳市汇力建筑劳务有限公司于2018年11月22日向原告郭尚明送达的《解除合作协议通知书》无效；二、原告郭尚明与被告绵阳市汇力建筑劳务有限公司于2017年11月24日签订的《投资合作协议书》继续履行；四、驳回原告郭尚明的其他诉讼请求。”。 二、变更四川省绵阳市涪城区人民法院(2018)川0703民初8345号民事判决第三项为绵阳市汇力建筑劳务有限公司、夏波在本判决生效后五日内向郭尚明连带支付违约金70万元。 一审案件受理费22414元，由郭尚明负担17730元，绵阳市汇力建筑劳务有限公司、夏波负担4684元。 二审案件受理费12800元，由绵阳市汇力建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  李川华 审判员  张 兵 审判员  肖玉生 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  龚泾羽