河南省新乡市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫07行终257号上诉人（原审原告）原素鱼，女，汉族，1949年9月4日出生，原住新乡县。上诉人（原审原告）郭志权，男，汉族，1976年8月28日出生，原住新乡县，系原素鱼的儿子。上诉人（原审原告）刘小玲，女，汉族，1978年8月29日出生，原住新乡县，系郭志权的妻子。上诉人（原审原告）郭书祥，男，汉族，2000年10月20日出生，原住新乡县，系郭志权的儿子。上诉人（原审原告）郭永林，女，汉族，2002年7月16日出生，原住新乡县，系郭志权的女儿。上诉人（原审原告）郭林颖，女，汉族，2003年11月28日出生，原住新乡县，系郭志权的女儿。委托代理人张国芳，河南千业律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人贾海红，河南千业律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）新乡县朗公庙镇人民政府，住所地新乡县朗公庙镇南街，统一社会信用代码11410721005573035N。法定代表人王飞，镇长。出庭负责人孟海林，副镇长。委托代理人王双喜，河南师大方正律师事务所律师。委托代理人阎亚博，河南师大方正律师事务所律师。上诉人原素鱼、郭志权、刘小玲、郭书祥、郭永林、郭林颖（以下简称原素鱼等六人）与上诉人新乡县朗公庙镇人民政府（以下简称朗公庙镇政府）要求确认行政强制行为违法及行政赔偿一案，新乡市凤泉区人民法院作出（2020）豫0704行初4号行政判决。双方均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，原素鱼、郭志权等祖孙（女）三代六人，在朗公庙镇政府强拆行为之前住在朗公庙镇前庄村，原素鱼等六人所居住的宅基地登记者为郭守升，是原素鱼的丈夫，是郭志权的父亲。郭守升有3个女儿均已出嫁，有一个儿子就是郭志权。郭守升已去世。原素鱼等六人一直居住在唯一的这块老宅基地上。2015年原素鱼等六人在该宅基地上翻盖房子时没有占用邻居地方，也没有占用集体土地，因不符合镇总体规划，在翻盖过程中，朗公庙镇政府工作人员前往宣传劝阻。2015年4月21日，朗公庙镇政府向郭志权下达了《责令停止违法行为通知书》，内容是：“郭志权经查前庄老住宅区所下地基上述行为违反了《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十六条、第七十三条规定，现责令你（单位）立即停止上述行为。依照《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第七十三条规定，限你单位七日内拆迁完毕，并清理建筑垃圾。特此通知。”因原素鱼等六人未停止施工，2015年5月13日，朗公庙镇政府向原素鱼等六人下达了《拆迁通知书》，内容是：“郭志权你（单位）在你在村委会南所建房屋属违章建筑，所建的建筑物，未办理《乡村建设规划许可证》，擅自开工建设。上述行为，涉嫌违反了《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十六条规定。根据你（单位）违法行为的事实性质，社会危害程度和相关证据。本机关依照《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划〉办法》第七十三条的规定，限你（单位）七日内拆迁完毕，并清理建筑垃圾。”因原素鱼等六人继续建房，2015年5月22日凌晨4时左右，朗公庙镇政府组织该镇工作人员对原素鱼等六人基本建成的房屋进行了强制拆除行为。经河南中正房地产评估咨询有限公司评估房屋被拆除前（价值时点为2015年5月21日）市场价值为193300元。另查明，朗公庙镇政府总体规划（2011-2030）将全镇分为中心镇区和新型农村社区两级。原素鱼等六人所住的前庄村规划到原庄社区。该总体规划经2012年10月15日请示上级政府后于2013年3月29日新乡县人民政府下发新政文（2013）31号文件，批示为：“原则同意。”《总体规划》将被告镇域空间分为禁建区、限建区和适建区三种。原素鱼等六人居住村庄不属于禁建区，而属于限建区。《总体规划》三十一条规定：“引导人口向适宜建设区集中，区内不增、少增或缩减建设用地。”《总体规划》并未载明强制执行。按照《中华人民共和国城乡规划法》第二十条之规定：“镇人民政府根据镇总体规划的要求，组织编制镇的控制性详细规划，报上一级人民政府审批。”但朗公庙镇政府只提供了《总体规划》，未提供应当根据《总体规划》要求编制的《控制性详细规划》。《总体规划》第二十八条规定：实施迁村并点、合村并镇。旧村拆除应当由镇政府组织实施。实施拆迁前，拆迁人与被拆迁人应签订拆迁补偿安置协议。但朗公庙镇政府对原素鱼等六人房屋实行强拆前，并未和原素鱼等六人签订拆迁补偿安置协议。当地土地使用现状是《总体规划》从2011年起至今已近10年，原素鱼等六人所在村共有村民325户，去原庄社区落户的只有40-50户，85％的村民未去原庄社区落户。原素鱼等六人所在村的村委会主任证实：就宅基地行政管理现状未听说翻盖房子要办理建设规划许可证。在原素鱼等六人翻盖房子前该村曾有两家村民翻盖过房子。原素鱼等六人所在村庄两三年前为办不动产权证，曾挨家挨户测量过村民的房子。该院当庭询问村委会主任，原素鱼等六人翻盖房子对规划影响究竟有多大？村委会主任的回答是：“我也不知道规划后我村是什么局面。”可见，朗公庙镇政府的《总体规划》宣传不到位，进展缓慢，朗公庙镇政府没有提供原素鱼等六人翻盖唯一住宅对规划的影响程度到底有多大以及是否到了非拆不可地步的事实证据。2015年3月12日原素鱼等六人将自己所拥有的旧房屋拆除，之后在原址上挖地基、翻建新房。朗公庙镇政府接到举报后前往制止，经口头制止无效，于2015年4月21日向郭志权送达了书面《责令停止违法行为通知书》。原素鱼等六人不听劝阻，继续施工建房，朗公庙镇政府又于5月13日向原素鱼等六人送达了书面《拆迁通知书》，但原素鱼等六人仍未停止施工。朗公庙镇政府于2015年5月22日晨4时许，组织人员将原素鱼等六人尚未建成的房屋强行拆除，原素鱼等六人对该行为不服，起诉至法院要求确认该行为违法并赔偿损失。原审法院认为：朗公庙镇政府于2015年5月22日凌晨4点左右对原素鱼等六人房屋采取的行政强拆行为存在以下违法之处：一、违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条之规定。朗公庙镇政府于2015年4月21日向原素鱼等六人下达了《责令停止违法行为通知书》，于2015年5月13日下达了《拆迁通知书》后，原素鱼等六人依法享有行政复议和行政诉讼的权利，但朗公庙镇政府却在原素鱼等六人法定的复议和诉讼期间内就采取了行政强拆行为，剥夺了原素鱼等六人的复议权和诉讼权。二、违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十三条、第四十四条之规定。朗公庙镇政府在行政强制拆除前应当履行但没有履行书面催告程序。应当作出但没有作出书面《强制执行决定书》。不应当在夜间（凌晨4点左右）实施行政强拆行为。强拆前应当予以公告，但朗公庙镇政府未公告。三、朗公庙镇政府作出的《责令停止违法行为通知书》和《拆迁通知书》适用法律、法规错误。朗公庙镇政府在《责令停止违法行为通知书》和《拆迁通知书》中，均认定原素鱼等六人的行为违反了《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十六条的规定，而该办法第四十六条的规定却是“在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行乡镇企业、公共服务设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府提出初审意见后，报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。经审查符合规划要求的，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当在法定期限内核发乡村建设规划许可证。”本案中原素鱼等六人翻建住宅行为明显不适用于该条规定。另外，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十八条：“乡规划、村庄规划应当从农村实际出发，尊重村民意愿，体现地方和农村特色。”这是城乡规划的基本原则和要求。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条虽然规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。但并不是必须拆除。又根据《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》第三十四条规定，违反村镇规划进行建设的，属于村（居）民建设住宅的，根据影响村镇规划的程度，相应可作出的处罚为：严重影响村镇规划的，责令停止建设，限期拆除，或者没收；影响村镇规划，尚可采取改正措施的，责令限期改正，并予以罚款。即农村村民住宅的建设虽然应当依法取得乡村建设规划许可后方能实施建设行为，但该建设行为影响规划实施的程度必须查明，本案朗公庙镇政府未查明，忽略了拆除措施仅适用于严重影响村镇规划的情形。本案中，原素鱼等六人是在原址内对唯一住宅进行翻建，且四至边界未超出其宅基地范围，也未占用其他集体土地，结合朗公庙镇政府《总体规划》实施以来的实际进展情况以及国家实行农村居民住宅办理不动产登记证的有关政策，原素鱼等六人的翻盖房屋行为没有危害公共安全；没有破坏具有重要历史意义、纪念意义、文化艺术和科学价值的建筑物以及文物古迹、风景名胜；没有严重影响主次干道、铁路两侧、火车站、汽车站、机场、城市主要出入口地带城市风貌；没有严重影响他人合法建筑物安全或使用；没有影响规划严重到非拆不可的地步。综上，朗公庙镇政府于2015年5月22日凌晨4点左右采取的行政强拆行为程序违法、《拆迁通知书》适用法律错误。该强拆行为给原素鱼等六人造成的直接经济损失193300元，该院予以认可。原素鱼等六人要求朗公庙镇政府赔偿669930元，因朗公庙镇政府强拆行为后对原素鱼等六人已经积极安抚，并且原素鱼等六人在2015年全国新农村建设大局下，不听镇政府劝阻翻盖房屋，自身确实存在过错，其主张的其他损失并非朗公庙镇政府强拆行为直接造成，所以该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，原审判决：一、确认新乡县朗公庙镇人民政府于2015年5月22日凌晨4点左右对原素鱼、郭志权、刘小玲、郭书祥、郭永林、郭林颖六人的房屋采取的行政强拆行为违法。二、责令新乡县朗公庙镇人民政府于本判决生效后十日内赔偿原素鱼、郭志权、刘小玲、郭书祥、郭永林、郭林颖经济损失193300元。案件受理费50元，由新乡县朗公庙镇人民政府负担。新乡县朗公庙镇人民政府不服一审判决，向本院上诉称，一、一审法院没有查明本案的基本事实。本案并非旧村整体拆迁，而是朗公庙镇政府依法采取强制措施制止原素鱼等六人的违法建设行为，原审以朗公庙镇政府未与原素鱼等六人签订拆迁补偿安置协议为由，确认朗公庙镇政府的案涉强拆行为违法错误；原素鱼等六人所在村为“限制建设区”，村民不得新建、翻建房屋。原素鱼等六人在未办理法定申请、审查、审批手续后，实施违法建设行为，置朗公庙镇政府的三令五申于不顾，拒不停止违法建设行为，严重违反规划，让政府如何举证才能证明原素鱼等六人翻盖唯一住宅对规划的影响程度？对规划的影响程度属于基层人民政府的行政行为的合理性问题，人民法院不应对行政行为的合理性进行审查。二、一审法院认定事实错误。本案属于依法制止违法建设行为，而非行政强拆行为。郭志权等六人在收到《责令停止违法行为通知书》和《拆迁通知书》后，不但不停止违法建设行为，而是加快了建设进度，朗公庙镇政府被逼无奈，依法采取了强制措施制止违法建设行为。制止违法建设行为无需履行书面催告程序及公告程序。三、依据《河南省实施办法》第七十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，只要违法建设，就要面临拆除的法律后果，不考虑违法建设对规划的影响程度。综上，原审判决纵容了违法建设行为，打击了基层人民政府依法行政的积极性，动摇了国家的新农村建设规划。请求撤销新乡市凤泉区人民法院（2020）豫0704行初4号行政判决；驳回原素鱼等六人的诉讼请求。原素鱼等六人辩称，一、时至今日，朗公庙镇政府仍无法出示经上一级政府审批的控制性详细规划和近期建设规划，在地块的用地性质、建筑密度、建筑高度、容积率等未明确的情况下，朗公庙镇政府的总体规划不具备实施的前提和条件。二、朗公庙镇政府关于“原庄社区”的建设，没有严格根据《中华人民共和国城乡规划法》第七条的规定执行，不具有合法性。三、朗公庙镇政府的行为属于行政强制执行，根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，存在诸多违法之处。四、《村庄和集体规划条例》与《中华人民共和国城乡规划法》并不矛盾。五、案涉房屋不属于对规划产生重大影响而必须拆除的情形，朗公庙镇政府对该房屋的拆除不具有合法性、合理性，行政裁量权的行使亦不符合比例原则。原素鱼等六人不服原审判决，向本院上诉称，一、新乡市凤泉区人民法院判决新乡县朗公庙镇人民政府的行政强拆行为违法，认定事实清楚、适用法律准确，该项判决应当予以维持。二、本案一审认定经济损失为193300元，数额过低，不符合客观实际与生活需要，依法应当改判赔偿上诉人各项损失669940元。(一）房屋价值193300元是2015年鉴定的价格，至今已五年之久，无论是城乡居民生活消费指数，还是建筑材料、人工价格等均巳大幅上涨，一审法院仍按193300元认定，明显过低，不符合社会生活实际情况，也不足以弥补给原素鱼等六人造成的经济损失，甚至不足以重建房屋，应予增加。河南高级法院赔偿委员会办公室《关于审理违法征收、违法强拆类行政赔偿案件的工作指南（试行）》第九条规定，“集体非经营性建设用地上房屋，包括农村宅基地上房屋被行政机关违法拆除的，在确定房屋价值损失时，应当查明以下事实并将其作为裁判参考：行政机关违法行为的过错程度，房屋占用土地的性质、来源，房屋建造的面积、结构、时间，是否经过规划、审批，是否符合规划要求，赔偿请求人家庭人员组成情况，被拆除房屋是否系其唯一住房，案涉土地是否经过法定程序征收，制定安置补偿方案的程序是否合法等。”(二）除房屋价值损失外，对过渡费、搬迁费、租赁费等损失朗公庙镇政府也应予以赔偿。关于损害赔偿的范围，该工作指南第十九条、第六条分别规定了“房屋被违法强制拆除，赔偿请求人要求赔偿合理的搬迁费和侵权行为发生至实际赔付之日期间家庭基本居住所需的房屋租赁费的，应予支持”、“房屋被违法拆除，权利人提起行政赔偿诉讼要求赔偿义务机关赔偿房屋价值损失、室内物品损失、停产停业损失、搬迁费、过渡期间的房屋租赁费等直接损失，法院可以根据情况据实处理”。本案中，郭守勤与郭志权的合同能够证明，郭志权租赁的搅拌机在强拆过程中损坏，该财产损失应当予以赔偿；前庄村委会的证明能够证明郭志权为养鸡专业户，因房屋被拆迁导致停产停业。同时博文装饰店的证明，能够证实郭志权因拆迁导致误工损失，这些损失均应予以赔偿。由于朗公庙镇政府的违法行政及后期处置不当（指强拆还引发刑事案件），给上诉人一家造成了难以挽回的重大损失和难以弥补的精神创伤，使多个家庭陷入困境，且在相当长的时间内难以恢复。毫不夸张的说,如此损失和精神损害，不要说赔偿193300元，抑或赔偿669940元，甚至从某种意义上讲，镇政府无论怎么赔偿，都是不能完全弥补的。(三）为对涉案房屋价值进行鉴定，上诉人还支付了鉴定费2433元，该费用理应由被上诉人承担。(四）要求人民法院依法支持上诉人诉请，向有关部门出具司法建议，对违法者责任人员及积极参加者予以追责。综上所述，请求，一、维持新乡市凤泉区人民法院（2020)豫0704行初4号行政判决第一项;二、变更新乡市凤泉区人民法院（2020)豫0704行初4号行政判决第二项为“责令被告新乡县朗公庙镇人民政府于本判决生效后十日内赔偿原素鱼、郭志权、刘小玲、郭书祥、郭永林、郭林颖经济损失669940元。三、一审、二审案件受理费及鉴定费均由被上诉人承担。朗公庙镇政府辩称，一、原素鱼等六人的上诉理由不能成立，朗公庙镇政府采取行政强制措施制止原素鱼等六人的违法建设行为，程序合法，证据确实充分、适用法律正确。二、原素鱼等六人置政府三令五申于不顾，应为自己的违法行为承担不利后果。本院经审理查明，原素鱼等六人在一审中请求判令朗公庙镇政府赔偿其各项经济损失共计669940元。其中房屋的直接损失200000元，拆房费30000元，机械租赁费30900元，物品毁坏费7040元，房屋租赁费62000元，误工费150000元，精神损失费150000元，其他经济损失（庄稼、养鸡场损失）40000元。本院经审理查明的其他事实与原审认定事实一致。本院认为,《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十三条、第四十四条规定,行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行；对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。朗公庙镇政府对原素鱼等六人房屋采取的行政强拆行为违反了上述法律规定,原审据此确认朗公庙镇政府的案涉强拆行为违法并无不当。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三条的规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法侵犯公民、法人和其他组织合法财产权益的,受害人有取得赔偿的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条规定，原告或者第三人的损失系由自身过错和行政机关的违法行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损失结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。本案中，原素鱼等六人是在原址内对唯一住宅进行翻建，且四至边界未超出其宅基地范围，也未占用其他集体土地，结合朗公庙镇政府《总体规划》实施以来的实际进展情况以及国家实行农村居民住宅办理不动产登记证的有关政策。同时考虑到朗公庙镇政府强拆行为后对原素鱼等六人已经积极安抚，并且原素鱼等六人在2015年全国新农村建设大局下，在朗公庙镇政府向其送达《责令停止违法行为通知书》、《拆迁通知书》后，仍继续施工建房，对造成的经济损失，其自身亦存在过错，原审酌情判令朗公庙镇政府赔偿原素鱼等六人经济损失193300元，并无不当。一审对原素鱼等六人预交的鉴定费未予处理不当，原素鱼等六人的该项上诉理由，本院予以支持。原素鱼等六人的其他上诉理由及朗公庙镇政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，鉴定费2433元均由新乡县朗公庙镇人民政府负担。鉴定费原素鱼、郭志权、刘小玲、郭书祥、郭永林、郭林颖已预付,新乡县朗公庙镇人民政府应于本判决生效之日起十日内将鉴定费直接支付给原素鱼、郭志权、刘小玲、郭书祥、郭永林、郭林颖。本判决为终审判决。审判长  夏智勇审判员  王 娜审判员  谢田霞二〇二〇年十一月十八日法官助理尚坤书记员张莉