广东省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)粤刑终1438号 原公诉机关广东省深圳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈旭，男，1968年10月20日生，汉族，小学文化，户籍地广东省汕尾市陆丰市，暂住深圳市龙岗区。因本案于2016年7月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。 辩护人易凡、黄敬，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卢礼鑫，男，1967年10月19日生，汉族，小学文化，户籍地广东省深圳市福田区，暂住深圳市龙岗区。因本案于2016年7月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。 辩护人石绍纯、陈燕，广东广和律师事务所律师、实习律师，由广东省法律援助局指派。 上诉人（原审被告人）李冕伟，男，1993年5月28日生，汉族，小学文化，户籍地广东省汕尾市陆丰市，暂住深圳市龙岗区。因本案于2016年7月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。 辩护人俞法，广东美赢宝律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘炳，男，ｌ968年7月16日生，汉族，小学文化，户籍地广东省汕尾市陆丰市。因本案于2016年7月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。 辩护人陈尊场，广东众诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）范永群，男，1971年8月27日生，汉族，小学文化，户籍地广东省汕尾市陆丰市，暂住深圳市龙华新区。因本案于2016年7月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。 辩护人卢坚、管修敬，广东法则明律师事务所律师。 广东省深圳市中级人民法院审理深圳市人民检察院指控原审被告人陈旭犯贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪，非法买卖制毒物品罪，非法持有枪支罪；被告人卢礼鑫、李冕伟、刘炳、范永群犯制造毒品罪一案，于2018年8月17日作出（2017）粤03刑初382号刑事判决，认定被告人陈旭犯贩卖、运输、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人卢礼鑫犯制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人李冕伟犯制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人刘炳犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人范永群犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；本案所缴获的毒品、枪支和子弹，由扣押机关依法销毁，查扣在案的其他涉案财物，予以没收上缴国库。宣判后，原审被告人陈旭、卢礼鑫、李冕伟、刘炳、范永群均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员刘玉红、吴伟滨出庭执行职务，上诉人陈旭、卢礼鑫、李冕伟、刘炳、范永群及其各自辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 上诉人陈旭上诉提出，其在龙岗区万象天成被抓获时所缴获的33克多甲基苯丙胺仅用于自己吸食的，没有实施其他犯罪，要求查清事实依法判决。其辩护人辩护提出，认定陈旭参与在龙岗、陆丰制造毒品、在福建龙岩贩卖、运输毒品及非法持有枪支的证据不足，本案部分证据存在瑕疵，应予排除，要求查清事实依法宣告陈旭无罪。 上诉人卢礼鑫上诉及其辩护人辩护提出，其不知道李冕伟存放在其家里的液体是毒品，且该液体是不能提炼出毒品的废液，不应计入制造毒品的数量；其开始不知道其出租的车间被承租的陈旭一伙人用来制造毒品，当中期怀疑是制造毒品时又被陈旭威胁、利诱及按李冕伟指使而帮助购买部分辅料，未直接动手制造毒品，是只起被动、次要作用的从犯；有检举立功情节等，要求从轻处罚。 上诉人李冕伟上诉及其辩护人辩护提出，其是被卢礼鑫雇请到车间提炼贵重金属，提炼技术是卢礼鑫提供的，不知道是制造毒品，没有运送桶装物品到卢礼鑫家里并进行提纯，申请查找具有金属提纯技术的相关人员对现场毒品废料是否可提纯贵金属进行鉴定等，要求查清事实依法判决。 上诉人刘炳上诉及其辩护人辩护提出，其经人介绍而从老家陆丰到深圳才三天，并在被抓当天才开始在现场干活，只负责倒水等打杂工作，不知道是在制造毒品，其行为不构成犯罪，要求查清事实依法宣告无罪。 上诉人范永群上诉提出，其经陈旭介绍而到现场车间外面负责看守大门及帮忙购买杂物，不知道车间里制造毒品（只是怀疑），其行为不构成犯罪。其辩护人辩护提出，范永群主观上是间接故意制造毒品，主观恶性小；客观上其行为对制造毒品所起作用非常轻微，是从犯；一审认定其负责在车间外进行监督和望风的证据不足等，要求查清事实依法对范永群减轻处罚。 广东省人民检察院检察员二审出庭认为，一审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈旭、卢礼鑫、李冕伟、刘炳、范永群的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。 本院认为，原公诉机关起诉指控上诉人陈旭向吴俊强购买麻黄素的行为构成非法买卖制毒物品罪，陈旭在住处等被查获的毒品构成非法持有毒品罪，陈旭及其辩护人提出陈旭只非法持有部分毒品，一审在开庭审理过程中及之后均没有组织、引导控辩双方就陈旭的以上行为是否构成贩卖、制造毒品罪进行辩论，却以贩卖、制造毒品罪直接判处陈旭刑罚，剥夺了陈旭及其辩护人的辩护权，且在性质上是加重了陈旭的行为罪责，可能影响公正审判，已属于审判程序违法。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03刑初382号刑事判决； 二、发回广东省深圳市中级人民法院重新审判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈志翔 审判员  黄子奇 审判员  赵志春 二〇二〇年十一月十八日 书记员  洪梓超 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十八条第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判： （一）违反本法有关公开审判的规定的； （二）违反回避制度的； （三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的； （四）审判组织的组成不合法的； （五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定： （一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决； （二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决； （三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪； （四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪； （五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定； （六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任； （七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任； （八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理； （九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。 具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。