山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终3571号 上诉人（原审被告）：陈长胜，男，汉族，1979年10月23日出生，住东阿县。 委托诉讼代理人：丁维兴，东阿合纵法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王正迎，男，汉族，农民，1976年6月8日出生，现住东阿县。 委托诉讼代理人：杨广平，东阿同圆法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：肖优娟，女，汉族，1976年3月22日出生，住山东省东阿县，系被上诉人之妻。 原审第三人：东阿县环宇物流有限公司，住所地东阿县姜楼镇姜楼村。 法定代表人：张青，职务：总经理。 上诉人陈长胜因与被上诉人王正迎及原审第三人东阿县环宇物流有限公司（以下简称环宇物流）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈长胜上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定适用法律错误，具体事实及理由如下：1、本案不应适用无过错责任。《侵权责任法》施行后，雇员受害赔偿案件在案由、归责原则、举证责任等诸方面都发生了相应的变化。其中《侵权责任法》第35条明确规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”明确规定雇员受害赔偿归责原则为过错责任原则，即提供劳务一方在提供劳务过程中受到伤害，是否由接受劳务一方承担责任，要看哪一方存在过错。有过错的，当然承担责任；没有过错的，就不承担责任；法条中“相应的责任”，就是与过错程度相适应，与原因力比例相适应。2、本案损失应由被上诉人自行承担。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此，雇员在从事雇佣活动过程中受到雇佣关系以外的第三人侵害，既可以直接向第三人请求赔偿损失，也可以请求雇主按照雇主责任的规定承担赔偿责任，两者责任的原因一是基于侵权，一是基于雇佣关系，发生原因不同，但给付对象、给付内容一致，属于不真正连带债务。根据不真正连带债务的原理，其中一个责任人承担责任后，受害人的请求权获得满足，实体权利已经得到保护，受害人不能就同一损害向另一责任人主张权利，即不能获得双重赔偿。两者的诉因不同，法律关系各自独立，但侵权第三人才是最终的责任承担者。在侵权第三人已向雇员履行了赔偿责任后，雇员无权再向雇主求偿。本案中，王正迎在遭受交通事故导致受伤后，被上诉人已通过（2019）鲁1321民初4005号民事判决书获得了侵权第三人的赔偿，上诉人在雇佣过程中，并无过错，故不同意赔偿被上诉人的损失。如法院允许赔偿权利人向侵权第三人主张权利后，再向雇主主张责任，势必与雇主的追偿权发生冲突，或者造成第三人因一次侵权而发生两次赔偿的不利后果。明显背离了司法解释设计的雇主替代责任的初衷。 王正迎辩称，第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。第二，被上诉人因第三者侵权行为造成伤害，向第三者主张部分赔偿，上诉人作为被上诉人的雇主，对被上诉人伤害应承担责任，一审根据过错程度判决本案，其判决结果公正合法，综上，一审判决应当维持。 环宇物流未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。 王正迎向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告经济损失暂计20万元，诉讼中变更为342,611元；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：陈长胜系鲁Ｐ×××××重型半挂车牵引车的实际所有人，挂靠环宇物流从事道路运输经营活动。原告于2018年6月开始接受陈长胜雇佣，从事鲁Ｐ×××××号车的驾驶工作。2018年8月22日5时40分许，原告驾驶鲁Ｐ×××××号车在沂南县境内发生交通事故，造成原告受伤。经交警部门认定，王正迎实施了驾驶机动车未与前车保持必要安全距离，未确保行车安全的违法行为，其违法行为对发生此次事故所起的作用相对较大，是导致此次事故发生的主要原因。王正迎承担事故主要责任，卢智强（案外人）承担事故次要责任，孙字中（案外人）无责任。环宇物流作为投保人为鲁Ｐ×××××号牵引车在中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司投保了40万元的车上人员险。原告通过诉讼方式，取得侵权方赔偿款461,066.1元（法院确定原告的经济损失总额为1,228,887.01元，除交强险12,000元及120,000元外，商业险按30%的比例赔付），取得中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司车上人员险理赔款400,000元。另外，事故发生后，陈长胜向原告垫付了赔偿款25,209.3元。原告本案主张的损失为：法院确定原告的经济损失总额1,228,887.01元扣除原告已取得的赔偿款及陈长胜垫付的数额（1,228,887.01元－461,066.1元－400000－25209.3元＝342,611.61元）。余款342,611.61元即是原告在本案中主张的赔偿数额。原告增加诉求后，并未在一审法院限定的期限内预交相应诉讼费用。一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”依据上述规定，雇主的赔偿责任属于无过错责任，即使雇主没有过错，也应当对雇员在从事雇佣活动中受到的人身损害承担赔偿责任。赔偿权利人的选择权也应是基于第三人侵权并负全部责任时，可以选择侵权赔偿或雇主赔偿。本案中，原告在从事雇佣活动中因交通事故受伤，陈长胜作为雇主应承担相应赔偿责任。原告虽然作为赔偿权利人已获得侵权方的赔偿，但这仅是侵权方按次要责任30%的比例所负的赔偿责任，不能以此免除陈长胜作为雇主的全部赔偿责任。对于原告自身所负主要责任的损失部分，陈长胜仍负有赔偿义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。交警部门认定王正迎，实施了驾驶机动车未与前车保持必要安全距离，未确保行车安全的违法行为，其违法行为对发生此次事故所起的作用相对较大，是导致此次事故发生的主要原因，这应属于受害人存在重大过失，对王正迎所负主责部分的损失，陈长胜以承担70%的赔偿责任为宜。陈长胜为其所有的鲁Ｐ×××××号牵引车投保了车上人员险，该险种的投保目的及保险责任即是替代被保险人（雇主）的赔偿责任。因此，原告所取得的车上人员险理赔款400,000元，应当在陈长胜应赔偿的数额中予以扣除。扣除后，陈长胜应赔偿原告的各项损失为112,265.34元[（1,228,887.01元－461,066.1元）×70%－400,000元－25,209.3元]。环宇物流与陈长胜之间系挂靠关系，与原告不存在雇佣关系，依法不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告陈长胜于判决书生效后十日内赔偿原告王正迎各项损失112,265.34元；二、驳回原告王正迎的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由被告陈长胜承担1207元，由原告王正迎承担943元。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。据此，在第三人致雇员伤害的情况下，受害的雇员既可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，其享有选择请求权。雇员与第三人因侵权形成的债务和雇员与雇主因提供劳务中受害形成的债务之间系不真正连带债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。本案中，被上诉人王正迎既然已经选择第三人侵权的机动车交通事故责任纠纷提起诉讼，就不能再依据提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，否则，雇主将无法向第三人行使追偿权。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条相比，侵权责任法为上位法、新法，因此，提供劳务者受害责任纠纷中应按照过错责任承担责任，原审关于“即使雇主没有过错，也应当对雇员在从事雇佣活动中受到的人身损害承担赔偿责任”的观点显然错误。原审关于“赔偿权利人的选择权也应是基于第三人侵权并负全部责任时，可以选择侵权赔偿或雇主赔偿”也无法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求成立，原审适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初613号民事判决； 二、驳回被上诉人王正迎的诉讼请求。 一审案件受理费2150元，二审案件受理费4300元，均由被上诉人王正迎负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  李曙霞 审判员  王玉东 二〇二〇年十一月三十日 法官助理潘盼盼 书记员孙静文