广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终4647号上诉人(原审原告)：广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司，住所地广东省广州市天河区*************。法定代表人：黄条仙，总经理。委托诉讼代理人：符向宇，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞诗平，北京市中伦文德（广州）律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州夌越家用电器有限公司，住所地广东省广州市番禺区******************。法定代表人：董彬彬，董事长兼总经理。被上诉人（原审被告）：董彬彬，男，1988年12月19日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区*************。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：徐晶，广东恒益律师事务所律师。上诉人广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司（以下简称百懋公司）因与被上诉人广州夌越家用电器有限公司（以下简称夌越公司）、上诉人董彬彬侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初4364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭,于2020年10月27日组织庭询进行了审理。百懋公司的委托诉讼代理人符向宇、庞诗平到庭参加询问，夌越公司、董彬彬向本院提起上诉，但经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加询问，本院按撤回上诉处理。本案现已审理终结。百懋公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判夌越公司、董彬彬停止侵害百懋公司商标（注册号为10507845）专用权的使用、制造、销售的侵权行为（包括删除侵权链接、召回已经销售的侵权产品、销毁库存）；3.依法改判夌越公司、董彬彬赔偿百懋公司经济损失及合理开支共计8万元；4.本案一审、二审诉讼费用由夌越公司与董彬彬共同承担。事实与理由：一、一审判决认定因本案侵权产品与广州知识产权法院(2017)粤73民初2849号、广东省高级人民法院第（2018）粤民终508号案侵犯外观设计专利权的商品是同一的,而该案已经判令夌越公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品,故本案不再重复判决，属于事实不清、程序违法，适用法律错误。前案在判令夌越公司停止侵权后，夌越公司与董彬彬仍在继续销售侵权产品，一审判决没有查明上述事实，夌越公司和董彬彬仍须停止侵犯百懋公司涉案商标专用权的侵权行为。二、关于赔偿数额的确定问题，百懋公司认为赔偿数额过低，并不合理。一审判决酌情认定夌越公司赔偿百懋公司经济损失及合理开支共计30000元,董彬彬对夌越公司上述给付义务中的10000元承担连带责任。一审法院就夌越公司与董彬彬的侵权性质、侵权规模属于查明事实不清，适用法律不当。夌越公司、董彬彬答辩称：本案百懋公司主张夌越公司构成侵权所依据的事实部分，广东省高级人民法院第（2018）粤民终508号已做出生效民事判决，并根据夌越公司的情节、维权支出认定相应的赔偿金额，且夌越公司已经据此履行完毕。一审法院在百懋公司没有的递交任何有效证据支持其所受损失，夌越公司所获利益，且百懋公司没有递交任何证据证明商标知名度的情况下，判决夌越公司承担百懋公司3万赔偿金，无法可依，无事实支持。百懋公司向一审法院起诉请求：1.判令夌越公司、董彬彬立即停止侵犯百懋公司商标专用权（注册号为10507845）的使用、制造、销售侵权行为；2.判令夌越公司、董彬彬立即在各网站删除侵权的相关网络链接和召回、销毁侵权产品库存；3.判令夌越公司及董彬彬在广州日报、南方日报、广东电视台等媒体上发表赔礼道歉声明；4.判令夌越公司、董彬彬共同赔偿百懋公司经济损失15万元（含因维权所花费的合理支出费用包括但不限于律师费、公证费、差旅费等）；5.判令夌越公司、董彬彬承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实:第10507845号“”商标的注册人为元扬公司，核定使用商品类别为第7类：家用电动搅拌机、家用豆浆机、搅拌机、厨房用电动机器、家用电动榨水果机等，有效期限为2013年4月14日至2023年4月13日。元扬公司（商标使用许可人，甲方）与百懋公司（商标使用被许可人，乙方）于2017年1月1日签订《商标实施许可合同》，约定甲方将已核准注册的第7类商标（注册号：10507845）许可乙方使用，商标标识为“”，许可使用的期限自2017年1月1日至2022年12月31日止，许可使用的范围为中华人民共和国境内，形式为独占许可，乙方每年向甲方交纳50万元作为商标许可使用费。在合同期内，任一方发现第三方侵犯许可方的商标权时，任一方均有权向人民法院起诉侵权方，追究侵权方的民事赔偿责任及其他相关民事法律责任，在诉讼中有权以自己名义提起诉讼等。夌越公司、董彬彬对上述合同真实性无异议，但对合同中所指的相关许可费用的真实性有异议，认为百懋公司没有提交相关的银行流水单、发票等予以佐证，许可合同的签订日期是2017年1月1日，按照商标局公开的信息该备案发生在2018年12月12日，按照商标法的相关规定应在许可合同签订之后的三个月内进行许可合同的备案，有理由怀疑该合同只是为商标侵权相关赔偿签订的，并没有事实上的许可费。2018年12月12日，国家工商行政管理总局商标局出具《商标使用许可备案通知书》，记载对元扬公司报送的第10507845号注册商标使用许可予以备案，备案号201********163，许可人元扬公司，被许可人百懋公司，许可期限2017年1月1日至2022年12月31日，许可使用商品类别为第7类：家用电动搅拌机、家用豆浆机、搅拌机、厨房用电动机器、家用电动榨水果机等。国家工商行政管理总局商标局于2019年1月25日出具《关于第10507845号第7类“E.BLENDERS”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，记载李丽依据商标法第四十九条规定，以无正当理由连续三年不使用为由，向商标局申请撤销元扬公司第10507845号商标在“家用电动搅拌机”等全部核定使用商品上的注册。元扬公司在指定期限内向商标局提交了相关证据材料。商标局经审查认为，元扬公司提供的商标使用证据有效，李丽申请撤销理由不能成立，决定驳回李丽的撤销申请，第10507845号第7类注册商标不予撤销。夌越公司、董彬彬对该份证据的真实性无异议，对关联性不予认可。百懋公司提交百度、有道词典页面截图，上述页面显示“搅拌器”的英文有stirrer、blender、beater、whisk、puddler等。有道词典翻译页面显示blender翻译为搅拌机、掺和者、混合物等，拟证明blender不是搅拌器的通用名称。夌越公司、董彬彬对截图真实性无异议，对证明内容有异议，Blender是英文固定单词，其对应的中文含义是搅拌器，这一小家电器名称作为商标指定使用在家用电动搅拌机、家用电动榨水果机、厨房用电动机器、制食品用电动机械上，Blender并无显著性，不能起到区分商品来源的作用。（2017）粤湛港城第2822号公证书记载：申请人李康松向广东省湛江市港城公证处申请对其到顺丰速递公司（湛江市****）收取快递的过程进行保全证据公证。2017年6月2日，李康松在顺丰速递公司凭提货手机号码及短信签收了相对应货物（外包装纸皮箱带有“绵绵冰机”字样）。回到办证大厅后李康松撕下快递单（快递单号为：086591068954），打开包装箱进行验货，李康松确认是其网上购买的专业奶盖萃茶调理机，包装箱中附有《专业萃茶奶茶机使用说明书》一份。公证人员随后用透明胶封好货物，并使用公证处封条对货物进行封存，并将封存好的货物交由李康松自行保管。（2017）粤湛港城第2861号公证书记载：申请人李康松于2017年6月2日向广东省湛江市港城公证处申请对其在淘宝网上浏览相关页面的情况进行证据保全公证。李康松使用公证处的计算机，登陆其淘宝账户浏览已买到的宝贝及订单详情、交易快照，并进行拷屏、打印。公证书附有拷屏打印文件共12页，显示店铺名称为“广州夌越电器布兰泰”，订单号为243********151376的创建时间为2017年5月31日，商品名称为“布兰泰S3萃茶专用奶盖机商用家用沙冰机雪克机”，价格为1480元，物流公司为顺丰速运，运单号为086591068954，卖家信息显示真实姓名为董彬彬。经当庭查验封存的实物，外包装箱贴有广州知识产权法院的封条，标注为（2017）粤73民初2849号案。百懋公司称其曾以上述公证书及公证购买实物在广州知识产权法院起诉夌越公司侵犯其外观设计专利权。当庭拆封实物，内有搅拌机一台，包括两个杯子、一个底座，宣传册一本，产品说明书一份。其中，被控侵权搅拌机底座控制面板上印有“”标识，底座背面标签上印有“”标识；宣传册上有夌越公司的企业名称、地址，其中，公司简介记载“夌越公司是一家集研发、生产、销售、服务为一体的现代化家用电器公司。公司自成立以来始终坚持致力于研制和开发健康**活电器新产品为己任，不断的创新与改进。主要产品有：商用冰沙机、现磨豆浆机、奶昔机、榨汁机、食品料理机等健康环保饮食电器”。百懋公司主张上述被控侵权标识在英文的组成及排列上与其享有的第10507845号“”一致，构成近似。被诉侵权产品为搅拌机，与第10507845号的核定使用的第七类属于相同产品。夌越公司、董彬彬确认被诉侵权产品系夌越公司销售的，但不是其生产的，且认为百懋公司涉案商标标识实际由两部分组成，一个是起到识别作用的图形部分，董彬彬对该图形部分享有著作权并最早于2013年5月18日设计完成，另一部分Blenders是英文固定单词搅拌机，使用在此搅拌机产品上无任何识别作用，并非商标的一部分，且该产品包装上明确载明的Blender配以英文的宣传说明合情合理，夌越公司、董彬彬提交的证据显示夌越公司对董彬彬设计完成的图形部分享用商标专用权，实际使用在搅拌机等小家电类产品上。第10507845号商标是由字母“e”结合其所指定的商品搅拌机的英文所构成，Blenders无任何特殊设计，仅以倾斜形式表现，不影响对Blenders单词的识别，字母“e”与英文Blenders有“·”隔开，互相独立，所以该商标的主体及起到识别作用的部分为字母“e”，而该“e”部分采用特别设计的表现形式与被诉侵权标识图形不构成近似，且在搅拌机上的被诉侵权标识中“e”是加粗且为亮银色，搅拌机的背面标签的被诉侵权标识中“e”为蓝色，与Blenders颜色区分明显。该图形部分明显起到商标的区分产品来源的作用，且该蓝色与夌越公司、董彬彬提交的作品登记证书上的蓝色是一致的。被诉侵权标识与第10507845号商标不构成商标侵权，确认两者的产品类别相同。百懋公司另提交广州知识产权法院（2017）粤73民初2849号民事判决书及广东省高级人民法院（2018）粤民终508号民事判决书，拟证明夌越公司、董彬彬的侵权事实。（2017）粤73民初2849号案中百懋公司依据（2017）粤湛港城第2822、2861号公证书记载的事实，起诉夌越公司侵犯其外观设计专利权，广州知识产权法院查明，夌越公司当庭确认涉案被诉侵权产品是其制造、销售和许诺销售的，认定夌越公司侵犯百懋公司享有的名称为“果汁机（可冲泡茶叶）”、专利号为ZL201130224469.0的外观设计专利权，并判令夌越公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品，赔偿百懋公司经济损失及合理开支40000元。夌越公司对该判决不服，提起上诉。广东省高级人民法院作出（2018）粤民终508号民事判决书驳回夌越公司的上诉，维持原判。夌越公司、董彬彬确认上述证据真实性，但认为夌越公司已经根据生效判决履行相应的赔偿，且上述证据无法证明夌越公司、董彬彬实施侵犯百懋公司商标专用权的行为，对其关联性不予认可。为证明夌越公司侵权规模遍布全国，侵权时间长久以及主观恶意性，百懋公司提交如下证据：1.（2016）粤湛港城1217号公证书—江门可可贝罗公司；2.（2017）粤广广州第196073、194508号公证书—深圳上品商行；3.（2017）粤广广州第224794号、218852号公证书—台州蒂姆公司；4.（2017）粤湛港城第3936号公证书—天津伊欧公司；5.（2018）湘长麓证民字第3541号公证书—长沙可卡商行；6.（2018）湘长麓证民字第3544号公证书—长沙好之来商行；7.（2018）湘长麓证民字第3545号公证书—长沙捷欧中心；8.（2018）鄂琴台内证字第8819号公证书—武汉真味公司；9.（2018）鄂琴台内证字第8822号公证书—武汉耀盛景源公司；10.（2018）鄂琴台内证字第8820号公证书—武汉美可经营部；11.（2018）锡江证经内字第402号公证书—无锡万全公司；12.（2018）锡江证经内字第405号公证书—无锡片羽公司；13.（2018）宁石证经内字第5245号公证书—南京鲜友公司；14.（2018）宁石证经内字第5244号公证书—南京永巨峰中心；15.（2018）宁石证经内字第5241号公证书—南京惠扬中心；16.（2018）京方正内经证字第04772号公证书—北京天利华企公司；17.（2018）沪静证经字第1742号公证书—上海悦凯公司；18.（2018）沪静证经字第1743号公证书—上海中厨公司；19.（2018）沪静证经字1742号公证书—上海嘉厨公司；20.（2018）川成证经字第22304号公证书—成都饮尚公司；21.（2018）渝中信证字第14711号公证书—重庆饮水思源公司；22.（2018）渝中信证字第14710号公证书—重庆佰咖汇公司；23.（2018）渝中信证字第14709号公证书—重庆约唛克公司；24.（2018）云昆国正证字第22044号公证书—昆明咖博公司；25.（2018）云昆国正证字第22047号公证书—云南勉爵公司；26.广州知识产权法院（2016）粤73民初722号民事判决书—对应证据1；27.宁波市中级人民法院（2018）浙02民初563号民事裁定书—对应证据3；28.广州知识产权法院（2017）粤73民初3472号民事判决书—对应证据4；29.广州知识产权法院（2018）粤73号民初2854号民事判决书—对应证据5；30.广州知识产权法院（2018）粤73号民初2855号民事判决书—对应证据6；31.武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初4487号民事判决书—对应证据8；32.武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初4486号民事判决书—对应证据9；33.武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初4485号民事判决书—对应证据10；34.苏州市中级人民法院（2018）苏05民初1414号民事判决书—对应证据11；35.苏州市中级人民法院（2018）苏05民初1418号民事判决书—对应证据12；36.南京市中级人民法院（2018）苏01民初2628号民事判决书—对应证据13；37.南京市中级人民法院（2018）苏01民初2632号民事判决书—对应证据14；38.北京知识产权法院（2019）京73民初361号民事判决书—对应证据16；39.上海知识产权法院（2018）沪73民初966号民事判决书—对应证据17；40.上海知识产权法院（2018）沪73民初964号民事判决书—对应证据18；41.上海知识产权法院（2018）沪73民初965号民事判决书—对应证据19；42.成都市中级人民法院（2019）川01民初3227号民事判决书—对应证据20；43.重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民初359号民事判决书—对应证据21；上述证据1-25内容均为购买、收货过程，证据26-43内容均为百懋公司针对案外人提起的侵害外观设计专利权纠纷案件；44.南京惠扬的购销合同、销售出货单、网上银行电子回单、货运托运单、民事答辩状—对应证据15；45.昆明咖博的购销合同、销售出货单、银行转账记录—对应证据24。46.广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第242号民事判决书；47.专利号为ZL201130224469.0、专利名称为“果汁机（可冲泡茶叶）”、专利人为蔡文鸿的外观设计专利证书；48.申请号为第43056428号的商标在第30类、申请号为第43054198号的商标在第32类、申请号为第43045940号的商标在第29类的商标查询页面，商标标识均为“”，商标状态均为“等待实质性审查”；第25431838号商标在第35类、第25431776号商标在第11类、第25426022号商标在第43类、第25425992号商标在第42类、第25423403号商标在第21类、第25122261号商标在第7类的商标查询页面，商标标识均为“”，目前均在有效注册期限内；申请号为第15476056号的商标在第7类的商标查询页面，商标标识为“”，商标状态为“申请被驳回、不予受理等，该商标已失效”；上述商标申请人均为夌越公司。夌越公司、董彬彬对证据1-43的真实性无异议，对关联性有异议，认为无法证明夌越公司、董彬彬长期实施侵权行为，甚至有生效判决（如证据30）直接否定百懋公司的主张；对证据44-45真实性无异议，但该两份证据并无直接指明商品的商标，与本案无关，购销合同也无相应的发票予以佐证，对此交易的真实性存疑；证据46真实性无异议，但与本案无关，只涉及专利侵权行为，夌越公司有自己的商标专用权，并无侵犯百懋公司商标权；证据47真实性无异议，但与本案无关；证据48真实性无异议，是夌越公司名下正在申请的商标，夌越公司有独创相关的商标及图形，对图形部分享有著作权。为证明夌越公司在大型展会上使用侵犯百懋公司涉案商标标识的事实，百懋公司提交如下证据：1.上海博华国际展览有限公司出具的事实状态证明两份，记载投诉人蔡文鸿分别于2017年12月13日在广州市海珠区保利锦汉展览馆、2018年3月26日-2018年3月29日在上海市*******，认为被投诉人夌越公司在展会上展出名称为“布兰泰萃茶奶盖茶”、型号为S3的展品，涉嫌侵犯其专利号为ZL201130224469.0，专利名称为果汁机（可冲泡茶叶）的专利权，并分别附有展会照片。2.展会及展品照片。3.2017广州国际酒店用品及餐饮展览会参展商记录，其中H4E10展位为夌越公司；第27届上海国际酒店及餐饮业博览会观众导览，其中E5H12为夌越公司。4.展会宣传册，内容包括夌越公司及其展品的宣传。夌越公司、董彬彬确认证据1、3-4原件与复印件核对是一致，但对证据1-4真实性有异议，是百懋公司主张关于专利侵权的相关证据，且证据4并无直接证据证实来源于夌越公司，与本案无关。为证明涉案商标的知名度，百懋公司提交如下证据：1.（2017）粤湛港城地2860号公证书记载浏览天猫网店“元扬旗舰店”商品销售页面，店铺内有“e.BlendersEJ-817多功能萃茶机”等多款商品，网店经营者营业执照信息显示为百懋公司；2.中国饮品快报搜狐网文章《多功能萃茶机不实用？这个隐藏功能试过了吗》；3.搜狐网于2019年7月11日发布的文章《人物|蔡文鸿：40年茶饮路，茶咖的发展、碰撞与兼容》；4.百懋公司展会的参展现场照片及展会宣传书；5.维权裁判文书，包括广东省湛江市中级人民法院作出的（2017）粤08民初25号民事判决书；一审广东自由贸易区南沙片区人民法院作出的（2017）粤0191民初54号民事判决书以及二审广州知识产权法院作出的（2017）粤73民终2426号民事判决书；广东省广州市白云区人民法院作出的（2018）粤0111民初1213号民事调解书；广东省广州市天河区人民法院作出的（2018）粤0106民初3533号民事调解书；广州知识产权法院作出的（2018）粤73民终3353号民事判决书；广州知识产权法院作出的（2018）粤73民终2813号民事判决书；广东省广州市天河区人民法院作出的（2015）穗天法民二初字第2730号民事判决书。以上证据内容为元扬公司、百懋公司针对案外人提起的侵害商标权纠纷案件。夌越公司、董彬彬仅确认上述证据1-3、5的真实性，不确认关联性，无法证明本案的商标侵权行为，与本案无关，证据4只是百懋公司单方面的拍照。为证明夌越公司、董彬彬使用被控侵权标识系合法使用，夌越公司、董彬彬提交如下证据：1.有道词典网页查询页面，经当庭勘验，显示“blenter”网络释义为搅拌机，“blenders”中文翻译为搅拌器、调和笔、混合物（blender的复数）。2.下列商标网络查询页面，第43056428号、第43054198号、第43045940号、第25431838号、第25431776号、第25426022号、第25425992号、第25423403号、第25122261号、第15476056号与百懋公司提交的相应证据内容一致。第20190623号“”商标在第7类的注册商标，有效期自2017年7月21日至2027年7月20日，申请人为夌越公司；第12673570号“”在第7类的注册商标，有效期自2014年10月21日至2024年10月20日，申请人为夌越公司；上述两商标均核定使用在第7类，包括搅拌机、家用电动榨水果机、家用电动搅拌机等。3.作品登记证书，记载登记号为国作登字-2016-F-00277281，作品名称为BLANTYRE布兰泰搅拌机，作品类型为美术作品，作者及著作权人均为董彬彬，创作完成时间为2013年5月18日，首次发表时间为2013年5月29日，登记日期为2016年5月19日。作品图案为“”“”。上述登记作品证书原件与复印件核对一致。庭审中，百懋公司明确夌越公司的生产行为具体体现在：1.夌越公司经营范围包括家用厨房电器制造、其他家电制造；2.广州知识产权法院作出的（2017）粤73民初2849号民事判决书，事实查明部分记载认定夌越公司实施了制造被诉侵权产品的行为，该案的产品与本案的产品是同一产品；3.夌越公司的宣传画册企业介绍中陈述其是生产、研发、销售、服务一体的企业。主张夌越公司、董彬彬系共同侵权情节的具体体现：1.百懋公司提交的部分专利权侵权纠纷案件法律文书的证据中显示夌越公司的经销商都举证证明被诉侵权产品来源于夌越公司，且收款是董彬彬，销售给百懋公司的被诉侵权产品上都使用本案的被诉侵权产品标识；2.夌越公司在广州及上海的展会及宣传册中都印有本案被诉侵权标识；3.（2017）粤湛港城第2861号公证书显示被控侵权网店经营者真实姓名为董彬彬，董彬彬用自己的银行账户收取被诉侵权产品的销售所得款项，该行为属于商标法第五十七条第一款第六项规定的故意为他人侵权提供便利条件，帮助他人实施侵权行为。夌越公司、董彬彬认为被控侵权淘宝店铺是按照淘宝网开店的规则，董彬彬为了开店便利才以真实姓名登记，店铺名称为广州夌越电器布兰泰，董彬彬为夌越公司的法定代表人，该行为视为职务行为，是为实际经营夌越公司相关产品所从事的行为，并非个人行为。百懋公司明确诉讼请求2为判令夌越公司、董彬彬立即在阿里巴巴网、天猫网、淘宝网、京东网删除侵权的相关网络连接，召回已经销售的产品及销毁库存、生产专用模具、印有涉案商标的包装箱，但未提交证据证实夌越公司、董彬彬在除淘宝网外的其他网站上有侵害其涉案商标权的行为；明确依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定要求夌越公司、董彬彬召回已经销售的产品；根据（2017）粤湛港城第2861号公证书的网页截图记载、涉案产品是用专用模具生产以及购买被控侵权产品时有包装箱，推定夌越公司、董彬彬存有库存及生产专用模具、包装箱；以被控侵权产品是三无产品，不符合《中华人民共和国产品质量法》及国家强制性认证产品的相关规定，且有消费者向百懋公司反映产品质量问题为由，主张因夌越公司、董彬彬的侵权行为造成百懋公司的商誉受损，但未提交证据；明确诉讼请求4包含经济损失及合理费用，均请求法院酌定，其中合理费用包括律师费2万元，公证费3万元，差旅费2万元，但均未提交相应票据。另查明，夌越公司成立于2012年1月5日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括家用厨房电器具制造、家用制冷器具制造、家用电器批发等。一审法院认为，元扬公司系第10507845号“”商标的注册人，享有注册商标专用权，该商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。百懋公司经过元扬公司的授权，获得第10507845号商标使用权，且有权以自己的名义起诉维权诉讼，仍在授权有效期内，故百懋公司有权提起本案诉讼。根据（2017）粤湛港城第2861号、2822号公证书记载的事实以及夌越公司、董彬彬庭审中陈述的事实，可认定被控侵权淘宝网店是由夌越公司、董彬彬共同经营的，被控侵权商品系夌越公司、董彬彬共同销售的事实。夌越公司辩称被控侵权淘宝店铺由董彬彬进行实名登记是职务行为，但未提交证据证实是以夌越公司的名义开设的店铺，无法证实是职务行为，故对该项抗辩意见不予采纳。关于百懋公司主张夌越公司、董彬彬的生产行为问题。宣传册上记载有夌越公司的企业名称、地址，公司简介记载夌越公司“研制和开发健康**活电器新产品”“主要产品有：商用冰沙机、现磨豆浆机、奶昔机、榨汁机、食品料理机等”，结合（2017）粤73民初2849号民事判决书、（2018）粤民终508号民事判决书认定的事实，依法认定被控侵权商品系夌越公司生产的事实。百懋公司指控董彬彬具有共同生产的行为依据不足，因此不予支持。根据商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。判断是否属于商标性使用，主要结合被控侵权标识是否起到识别商品来源的功能予以认定。本案中，被控侵权商品底座上所使用的被控侵权标识“”“”，均能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。将被控侵权标识“”“”与百懋公司涉案第10507845号“”商标进行比对，两者整体上均由经过艺术化处理的英文字母“e”及英文单词“Blenders”组成，区别在于英文字母“e”经过艺术化处理的表现不同，以及涉案商标在英文字母“e”及英文单词“Blenders”之间有“·”隔开，但两者在英文字母、单词的含义上及排列方式均相同，在整体上构成近似。关于夌越公司、董彬彬辩称其使用被控侵权标识系合法使用的意见，现分析如下：首先，被控侵权标识“”“”与夌越公司已注册的第25431838号、第25431776号、第25426022号、第25425992号、第25423403号、第25122261号、第20190623号、第12673570号商标标识均不一致，被控侵权标识不构成合法使用注册商标的情形。其次，申请号为第43056428号、第43054198号、第43045940号商标状态为“等待实质性审查”，申请号为第15476056号“”商标状态为“申请被驳回、不予受理等，该商标已失效”，故夌越公司并不享有上述商标专用权。最后，本案系侵害商标权纠纷，应将被控侵权标识作为一个整体进行比对，不应割裂。夌越公司、董彬彬虽然主张董彬彬对被控侵权标识中的“”享有著作权，但该图形与英文单词“Blender”结合使用后与第10507845号商标构成近似，仍属于侵犯第10507845号商标专用权的情形。综上，对夌越公司、董彬彬关于合法使用被控侵权标识的抗辩意见，故不予支持。被控侵权商品为萃茶奶盖机，属于搅拌机，与百懋公司涉案第10507845号商标核定使用的第7类商品（搅拌机）属于相同商品。故被控侵权商品使用上述被控侵权标识，属于在销售涉案商品的过程中，在同种商品上使用相同或近似的标识，容易使相关公众产生混淆、误认，属于侵犯百懋公司第10507845号注册商标专用权的商品。因此，夌越公司生产、销售以及董彬彬销售被控侵权商品的行为，属于侵犯百懋公司涉案注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于停止侵权，因本案侵权商品与广州知识产权法院（2017）粤73民初2849号案侵犯百懋公司外观设计专利权的商品是同一的，而该案生效判决已判令夌越公司停止制造、销售、许诺销售侵权商品，故本案不再重复判决。关于百懋公司的诉请2及诉请3，鉴于：一、百懋公司未提交相应证据证实夌越公司、董彬彬除在涉案淘宝网店以外的侵权行为；二、百懋公司未举证证明夌越公司、董彬彬具体已销售商品及存有库存侵权商品、生产专用模具、侵权包装箱；三、百懋公司未提供证据证明其因夌越公司、董彬彬的侵权行为确已造成其商誉受损。综上，一审法院对百懋公司第2、3项诉讼请求均不予支持，依法予以驳回。关于赔偿数额的确定问题。鉴于百懋公司因被侵权遭受的实际损失和夌越公司、董彬彬因侵权而获得的利益均无法确定，综合考虑百懋公司注册商标的知名度，夌越公司和董彬彬侵权行为的性质、情节、经营期间、规模，百懋公司已就同一侵权产品起诉夌越公司侵犯其外观设计专利权并获赔40000元，以及百懋公司为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌情确定夌越公司本案应赔偿百懋公司经济损失及合理开支共计30000元，董彬彬应对夌越公司给付义务中的10000元承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、夌越公司在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿百懋公司经济损失及合理开支共计30000元，董彬彬对夌越公司给付义务中的10000元承担连带责任；二、驳回百懋公司的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由百懋公司负担2640元，夌越公司、董彬彬负担660元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决未判令夌越公司、董彬彬停止侵害百懋公司注册商标专用权是否妥当；一审判决夌越公司赔偿百懋公司经济损失及合理开支共计30000元,董彬彬对夌越公司上述给付义务中的10000元承担连带责任，是否有事实和法律依据。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”在本案中，夌越公司存在生产被诉侵权商品的行为，并与董彬彬共同实施了销售被诉侵权商品的行为。将被诉侵权标识“”“”与百懋公司涉案第10507845号“”商标进行比对，两者整体上均由经过艺术化处理的英文字母“e”及英文单词“Blenders”组成，区别在于英文字母“e”经过艺术化处理的表现不同，以及涉案商标在英文字母“e”及英文单词“Blenders”之间有“·”隔开，但两者在英文字母、单词的含义上及排列方式均相同，在整体上构成近似。被诉侵权商品为萃茶奶盖机，属于搅拌机的一种，与百懋公司涉案第10507845号商标核定使用的第7类商品（搅拌机）属于相同商品。夌越公司未经百懋公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易使相关公众产生混淆、误认，侵犯了百懋公司第10507845号注册商标专用权。夌越公司与董彬彬共同销售侵犯注册商标专用权的商品，该销售行为亦构成商标侵权。应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。针对本案被诉侵权商品，虽然广东省高级人民法院第（2018）粤民终508号生效判决已经判令夌越公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品,但是该案系侵害外观设计专利权纠纷，而本案系侵害商标权纠纷，两案保护的知识产权对象不同，侵权表现形式亦不同，故在本案认定构成商标侵权的情形下，应判令夌越公司、董彬彬停止侵犯商标专用权。一审判决未判令夌越公司、董彬彬停止侵害百懋公司注册商标专用权不当，本院予以纠正。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”鉴于百懋公司因被侵权遭受的实际损失和夌越公司、董彬彬因侵权而获得的利益均无法确定，一审法院综合考虑百懋公司注册商标的知名度，夌越公司和董彬彬侵权行为的性质、情节、经营期间、规模，百懋公司已就同一侵权产品起诉夌越公司侵犯其外观设计专利权并获赔40000元，以及百懋公司为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌情确定夌越公司本案应赔偿百懋公司经济损失及合理开支共计30000元，董彬彬应对夌越公司给付义务中的10000元承担连带责任，并无不当。综上所述，百懋公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但未判令夌越公司、董彬彬停止侵害商标专用权不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初4364号民事判决第一、二项；二、广州夌越家用电器有限公司、董彬彬立即停止对广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司第10507845号注册商标专用权的侵害。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费2100元，由广州夌越家用电器有限公司负担1175元，董彬彬负担925元。本判决为终审判决。审 判 长 韦晓云审 判 员 丁 丽审 判 员 刘小鹏二〇二〇年十一月九日法官助理 冯海青法官助理 苏泽君书 记 员 黄嘉文