湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终631号上诉人（原审第三人）：鄂北地区水资源配置工程建设与管理局（筹），住所地湖北省武汉市武昌区徐东大街宏昌路**。法定代表人：李庆国，该局局长。委托诉讼代理人：杨文婷，湖北首义律师事务所律师。委托诉讼代理人：张一凡，湖北首义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金培友，男，1958年11月5日出生，汉族，住湖北省随县。委托诉讼代理人：程静波，随县神农源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团第一工程有限公司，住所地湖北省宜昌市东山大道**。法定代表人：胡智军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王竹雅，该公司职工。委托诉讼代理人：曾金华，该公司职工。上诉人鄂北地区水资源配置工程建设与管理局（筹）（以下简称鄂北水资源管理局）因与被上诉人金培友、中国葛洲坝集团第一工程有限公司（以下简称葛洲坝第一公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1690号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鄂北水资源管理局上诉请求：1.撤销原判第二项；2.将本案发回重审或依法改判鄂北水资源管理局不承担赔偿责任；3.本案诉讼费由金培友、葛洲坝第一公司承担。事实和理由：1.一审判决违背不告不理的民事诉讼原则，严重违反法定程序。金培友未诉请鄂北水资源管理局承担责任。一审法院径行判决葛洲坝第一公司与鄂北水资源管理局各承担50％责任，超出本案审理范围。2.一审判决认定金培友的稻田减产损失数额与事实不符，认定事实不清。一审法院依据金培友受损农田面积、随县高城镇人民政府统计的每亩稻谷平均产量、2018年度和2019年度国家对稻谷的最低收购价格等因素，确定金培友所受损失为36588.24元，没有事实与法律依据。金培友诉讼请求明确其损失以鉴定意见为准。一审法院未对相关损失委托鉴定，而根据非法定统计部门随县高城镇人民政府统计的每亩稻谷平均产量确定，既不具有客观公正性，也无对应性。且该计算方法严重错误，未考虑金培友购买种子、化肥以及所需人力、时间成本。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有返还财产、恢复原状等。第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”因此，侵权赔偿适用损失填补原则。一审法院认定金培友的损失数额，违背了公平合理原则。3.本案实际侵权人不是鄂北水资源管理局，其不应承担赔偿责任。金培友称其所受损害系葛洲坝第一公司施工导致，并没有主张与鄂北水资源管理局有直接因果关系。鄂北水资源管理局未实施爆破行为及对金培友财产损害的其他行为。鄂北水资源管理局与葛洲坝第一公司签订建设工程施工合同，约定：“葛洲坝第一公司对实施和完成合同工程及缺陷修复工程中的一切施工作业（尤其是爆破作业等），有责任采取足够的预防措施，以保证不影响临近建筑物、构造物的安全与正常使用，不对群众财产造成损失。如发生上述情况，并由此导致索赔、赔偿、诉讼费用及其他开支时，应由葛洲坝第一公司承担一切责任及费用。”鄂北水资源管理局与金培友之间无权利义务关系，与涉案损失也无直接关联。葛洲坝第一公司作为具有专业资质的施工单位，在制定和实施爆破作业时理应采取足够的预防措施来确保群众财产的安全。对于葛洲坝第一公司施工所造成的损害后果，不论是基于双方合同约定，还是根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，鄂北水资源管理局不应承担任何侵权责任。金培友辩称：一审程序合法，认定事实清楚，证据充足，适用法律正确；请求驳回上诉，维持原判。葛洲坝第一公司辩称：1.一审适用法律和程序正确。根据葛洲坝第一公司与鄂北水资源管理局签订的施工合同，鄂北水资源管理局与本案有利害关系，一审判决该单位承担责任正确。2.一审法院认定金培友的稻田减产损失超出金培友的实际损失。金培友种植农田投入的种子、化肥、人力和时间成本未予核算。而且，损失数额未经鉴定，缺乏依据。3.葛洲坝第一公司严格按照与鄂北水资源管理局签订的合同、设计图纸合法施工，不存在过错，不应承担赔偿责任。葛洲坝第一公司仅负责案涉项目的施工建设，没有任何其他权利。其一，隧洞的开挖及相关工作完全按照业主单位鄂北水资源管理局提供的设计图纸进行施工。其二，在技术方案报监理单位审核审批后施工，葛洲坝第一公司无权改变工程设计，图纸显示设计有排水孔。其三，该部位已通过监理、业主方验收。（1）根据《湖北省鄂北地区水资源配置工程2016年第8标段出封江口明渠～高城（碾子湾）明渠段施工合同书》通用条款第9.1.3条第2款规定：由于发包人原因在施工场地及其毗邻地带造成的第三者人身伤亡和财产损失，发包人应负责赔偿。（2）根据鄂北水资源管理局、鄂北水资源管理局广悟工程建设管理部（以下简称广悟部）、鄂北地区水资源配置工程随县建设协调指挥部（以下简称随县指挥部）、设计单位、监理单位共同参加并作出的《关于协调广悟部工程随县境内塘堰渗漏等问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）载明，关于随县高城镇龙王庙村4组水稻减产问题：8标歪寨隧洞（桩号187+630-187+230）下穿随县高城镇龙王庙村4组稻田，受地质影响，隧洞施工渗水量大，影响隧洞轴线上方上、下游附近稻田保水保墒而减产。其中直接影响面积约30亩，间接影响面积约50亩。经过有关单位多次现场踏勘后，经会议讨论，同意在隧洞施工期间对随县高城镇龙王庙村4组受影响的水稻田进行补偿。补偿标准比照鄂北工程类似情况处理，并结合实际已投入成本损失情况合理确定。补偿费用从征地移民资金中解决。根据《会议纪要》，鄂北水资源管理局认可该费用由其拨款支付。而且在该纪要印发后，几方已对补偿款达成一致意见。由于鄂北水资源管理局怠于支付补偿费用，才导致本案纠纷发生。若法院判决葛洲坝第一公司承担赔偿责任，该笔费用应当由鄂北水资源管理局补偿给葛洲坝第一公司。综上，请求查明事实，公正判决。金培友向一审法院起诉请求：1.葛洲坝第一公司赔偿金培友从2017年至2019年稻田减产损失共计81424元（其中养虾减产11730元、香菇减产38000元、水稻减产31694元）；2.排除妨碍，恢复生产经营；3.本案诉讼费及相关实际支出费用由葛洲坝第一公司承担。一审法院认定事实：2016年10月28日，鄂北水资源管理局作为发包方与葛洲坝第一公司签订《湖北省鄂北地区水资源配置工程2016年第8标段出封江口明渠～高城（碾子湾）明渠段施工合同书》（以下简称施工合同书），合同约定：葛洲坝第一公司作为承包人承担鄂北干渠桩号182+230～191+555，总长9.238km范围内的明渠2段长0.235km、隧洞5段长7.80km、暗涵4段长0.811km、倒虹吸1座长0.392km、各类水闸3座（含竹林湾倒虹吸进出口闸）等建筑物的土建施工、建筑与装修、金属结构安装、电气设备安装、水系恢复及排洪建筑物、施工临建、环境保护及水土保持等。合同第9.1.3条约定：鄂北水资源管理局应负责赔偿由于其自身原因在施工现场及其毗邻地带造成的第三者人身伤亡和财产损失。合同第9.2.7条约定：由于葛洲坝第一公司原因在施工场地内及其毗邻地带造成的第三者人员伤亡和财产损失，由葛洲坝第一公司负责赔偿。2018年，葛洲坝第一公司对歪寨隧洞（桩号187+600—187+230、即随县高城镇龙王庙村4组段）进行爆破施工，施工操作规范已报鄂北水资源管理局同意。期间，该工程造成随县高城镇龙王庙村4组一蓄水堰塘蓄水流失至干涸，金培友等农户承包的稻田不能保水至稻谷基本绝收。该村组部分农户遂向随县高城镇人民政府及葛洲坝第一公司反映情况并要求赔偿。2019年，金培友及随县高城镇龙王庙村部分农户承包的稻田因无水，不能保水未能插秧。2019年5月23日，鄂北水资源管理局召开关于协调广悟段工程随县境内塘堰渗漏等问题的会议，其中会议纪要第二项关于随县高城镇龙王庙村4组水稻减产问题载明：8标歪寨隧洞（桩号187+630～187+230）下穿随县高城镇龙王庙村4组稻田，受地质条件影响，隧洞施工渗水量大，影响隧洞轴线上方上、下游附近稻田不能保水保墒而减产，其中直接影响面积约30亩，间接影响面积约50亩。经广悟部、随县指挥部、随县高城镇人民政府、随县高城镇龙王庙村委会、湖北省水利水电规划勘测设计院鄂北设代三处（以下简称设代三处）、湖北省水利水电规划勘测设计院鄂北设代四处（以下简称设代四处）、湖北瑞洪移民监督评估2标监督评估处（以下简称瑞洪监督）、武汉长科鄂北工程2016年度监理2标监理部（以下简称长科监理）等有关单位多次现场踏勘，认为确因隧洞施工影响导致附近水稻农田渗漏。考虑到隧洞施工完成后将进行二次衬砌和回填灌浆、固结灌浆等工程措施，隧洞对上方农田的影响是临时的，经会议讨论，同意在隧洞施工期间对随县高城镇龙王庙村4组受影响的水稻田进行补偿。经随县统计局统计，2018年随县高城镇稻谷产量为每亩平均591.05公斤。2018年度和2019年度国家对稻谷的最低收购价为每市斤1.26元。金培友因此次工程造成损失的稻田面积为14.45亩。一审法院认为：综合本案双方的诉辩请求、理由及双方诉辩争议的主要问题，并围绕金培友提出的诉讼请求，经归纳本案双方的主要争议焦点，分别评判如下:一、关于侵权主体的问题金培友在合法取得经营权的农用地上取得的收益属其私人所有，该财产权益应属合法权益，受法律保护。葛洲坝第一公司在承建鄂北水资源配置工程广悟段工程歪寨隧洞下穿随县高城镇龙王庙村时因施工导致附近水稻农田渗漏，造成金培友的农用地无法保水致使其2018年稻田基本绝收，2019年无法插秧。葛洲坝第一公司对于上述施工行为造成金培友农田的经济损失应依法承担赔偿责任。葛洲坝第一公司辩称其施工行为系经过鄂北水资源管理局审批通过，属于合法施工，不存在过错，金培友的经济损失与其无因果关系，且按照合同约定即使造成第三方损失也应由鄂北水资源管理局负责赔偿，故该公司不应承担赔偿责任。一审法院认为，葛洲坝第一公司的施工行为与金培友农田无法保水致使减产绝收有因果关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”之规定，葛洲坝第一公司作为施工行为的直接行为人，在一审庭审中未能举证证实其无过错，应依法对该施工行为造成的侵权后果承担相应的赔偿责任，对于其上述抗辩理由，不予采信。葛洲坝第一公司的施工行为系按照合同约定根据发包方审核批准的施工操作规范进行施工，鄂北水资源管理局作为工程的发包方审批修改该方案时未完全尽到注意义务，其行为与本案金培友的农田损失也存在因果关系，应依法承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”之规定，金培友因此次施工行为造成的农田损失应由葛洲坝第一公司和鄂北水资源管理局各承担50%的赔偿责任。关于金培友的经济损失问题一审庭审中，金培友诉请要求葛洲坝第一公司赔偿其经济损失81424元，其中水稻损失31694元、香菇损失38000元、养虾损失11730元。一审法院认为，金培友的香菇、养虾损失提供证据不足且未能举证证实其计算依据、计算方式、计算结果的合法性及合理性，对于金培友上述诉请，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”之规定，因随县高城镇当地大多数的农田均以种植水稻为主要收成方式，故金培友的农田损失可以种植水稻为标准来计算较为适宜。其中2018年的损失为基本绝收，一审法院酌定该年的损失为稻谷产量的70%，其损失计算应为农田面积14.45亩×平均每亩产量591.05公斤×每斤1.26元×2×70%=15065.75元；2019年未能插秧完全绝收，其损失计算应为农田面积14.45亩×平均每亩产量591.05公斤×每斤1.26元×2=21522.49元。综上，金培友2018年—2019年因此次工程造成的损失应为15065.75元+21522.49元=36588.24元。关于金培友其他诉请的问题一审庭审中，金培友诉请要求葛洲坝第一公司排除妨碍，恢复生产经营。一审法院认为，此次歪寨隧洞施工完成后将进行二次衬砌和回填灌浆、固结灌浆等工程措施，隧洞对上方农田的影响只是临时的，经过一段时期应能实现恢复生产经营，在此期间金培友持续存在的收益损失可另案起诉并继续计算至恢复生产经营之时，故对于金培友的此项诉请，不予支持。综上，葛洲坝第一公司和鄂北水资源管理局应依法各赔偿金培友因此次工程造成的农田损失的50%，即18294.12元。依照《中华人民共和国物权法》第六十四条、《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、中国葛洲坝集团第一工程有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿金培友的农田损失18294.12元；二、鄂北地区水资源配置工程建设与管理局（筹）于判决生效之日起十五日内赔偿金培友的农田损失18294.12元；三、驳回金培友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由葛洲坝第一公司负担262.5元，鄂北水资源管理局负担262.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审法院将“鄂北地区水资源配置工程建设与管理局（筹）”的单位名称错写为“鄂北地区水资源配置工程建设与管理局”，属于笔误，本院已予纠正。2019年5月16日，广悟部会同随县指挥部，召集随县高城镇人民政府、设代三处、设代四处、瑞洪监督、长科监理、葛洲坝第一公司鄂北地区水资源配置工程2016年第8标项目部、中国葛洲坝集团第五工程有限公司2016年第9标项目部等单位，就解决随县境内因工程建设影响堰塘渗漏、农田灌溉缺水、水井渗漏等问题进行讨论，并形成《会议纪要》。除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，鄂北水资源管理局与葛洲坝第一公司签订的施工合同书通用合同条款第9.6.1条约定：鄂北水资源管理局应及时向葛洲坝第一公司提供水土保持方案。第9.6.2条规定：葛洲坝第一公司在施工过程中，应当遵守有关水土保持的法律法规和规章，履行合同约定的水土保持义务，并对其违反法律和合同约定义务所造成的水土流失灾害、人身伤害和财产损失负责。该合同书专用合同条款第4.1.7条第1款约定：避免施工对公众与他人的利益造成损害。（1）葛洲坝第一公司对实施和完成该合同工程及缺陷修复工程中的一切施工作业（尤其是管线开挖、爆破作业、钻孔桩施工、路基路面碾压等存在震动的施工作业以及需要临时改变当地交通、灌溉、排水现状的施工作业），有责任采取足够的预防措施，以保证不影响临近建筑物、构造物的安全与正常使用，不对群众的财产造成损失，也不干扰群众的生产、生活和通行方便。如发生上述情况，并由此导致索赔、赔偿、诉讼费用及其他开支时，应由葛洲坝第一公司承担一切责任及费用。葛洲坝第一公司在报价和组织施工时应充分考虑这一因素。本院认为：葛洲坝第一公司未提起上诉，视为对一审判决认定其承担赔偿责任的认可。该公司二审中提出对一审判决有关异议部分的意见，本院依法不予审查。结合当事人上诉、答辩意见，本案的争议焦点为：1.鄂北水资源管理局是否为侵权责任人之一；2.若是，在金培友未提出诉讼主张的情况下，鄂北水资源管理局作为本案第三人应否承担责任，即一审程序是否合法；3.一审判决认定金培友的财产损失是否客观。关于焦点1，鄂北水资源管理局对《会议纪要》的真实性无异议，该纪要中涉及随县高城镇龙王庙村4组水稻减产（包含金培友的农田在内）的原因可以作为认定本案侵权责任的事实依据。从《会议纪要》反映，受地质影响，隧洞施工渗水量大，影响隧洞轴线上方上、下游附近稻田保水保墒而减产。与会有关单位经多次现场踏勘后认为，确因隧洞施工影响导致附近水稻农田渗漏。根据中华人民共和国水利部办公厅于2013年8月12日印发的《全国水土保持国家级水土流失重点和重点治理区复核划分成果》办水保[2013]188号和湖北省水利厅、湖北省水利水电规划勘测设计院于2013年12月共同作出的《湖北省省级水土流失重点防治区划分报告》，湖北省随县属于桐柏山大别山国家级水土流失重点预防区范围。涉案土地所在高城镇位于随县行政区划范围。《中华人民共和国水土保持法》第二十五条规定，在山区、丘陵区、风沙区以及水土保持规划确定的容易发生水土流失的其他区域开办可能造成水土流失的生产建设项目，生产建设单位应当编制水土保持方案，报县级以上人民政府水行政主管部门审批，并按照经批准的水土保持方案，采取水土流失预防和治理措施。没有能力编制水土保持方案的，应当委托具备相应技术条件的机构编制。水土保持方案应当包括水土流失预防和治理的范围、目标、措施和投资等内容。鄂北水资源管理局作为涉案地区明渠段施工项目的建设单位，在国家级水土流失重点预防区随县辖区范围内可能造成水土流失的建设项目，负有编制水土保持方案的法定义务。而且，根据涉案施工合同书约定，其还负有向葛洲坝第一公司提供水土保持方案的合同义务。鄂北水资源管理局未提供证据证明其履行了上述法定义务和合同约定义务。《中华人民共和国水法》第三十一条第二款规定：“开采矿藏或者建设地下工程，因疏干排水导致地下水水位下降、水源枯竭或者地面塌陷，采矿单位或者建设单位应当采取补救措施；对他人生活和生产造成损失的，依法给予补偿。”举轻以明重，结合已查明的事实和《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”对于隧洞施工建设导致金培友的农田水土流失，造成金培友的财产损失，建设单位鄂北水资源管理局具有过错，系侵权责任人之一，对其行为所造成的损害后果依法负有赔偿义务。鄂北水资源管理局上诉称，其与葛洲坝第一公司签订的施工合同书专用合同条款第4.1.7条第1款约定：葛洲坝第一公司对实施和完成该合同工程及缺陷修复工程中的一切施工作业，有责任采取足够的预防措施。如果对群众的财产造成损失，干扰群众的生产、生活和通行方便，导致索赔、赔偿、诉讼费用及其他开支时，应由葛洲坝第一公司承担一切责任及费用。鄂北水资源管理局不应承担责任。本院认为，该条款未对涉及鄂北水资源管理局的原因导致第三人的财产损失作出约定。且基于合同相对性原则，该条款只对合同签订方鄂北水资源管理局与葛洲坝第一公司产生约束力，不能对抗合同外第三人。鄂北水资源管理局不能因此免除或减轻对合同外第三人的侵权责任。其该项上诉主张，于法无据，不予支持。关于焦点2，根据起诉状载明内容，金培友将鄂北水资源管理局列写为第三人，属于无独立请求权的第三人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十二条规定：“原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。”对于鄂北水资源管理局是否符合由原审原告金培友申请追加为无独立请求权第三人的条件，应由人民法院予以审查决定。一审法院经审查后，通知鄂北水资源管理局作为本案第三人参加诉讼，符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”根据上述法律规定，无独立请求权的第三人虽然对当事人双方争议诉讼标的（法律关系）无独立请求权，但案件处理结果同其有法律上的利害关系，即其存在被人民法院判决承担民事责任的可能性。为了减少当事人诉累，节约司法资源，一审法院基于查明的事实和相关证据依职权判决其承担民事责任，并无不当。据此，鄂北水资源管理局上诉提出金培友未诉请其承担民事责任，一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点3，现有证据能够证明，金培友的14.45亩稻田受涉案工程建设项目影响于2018年不能保水基本绝收，2019年无水未能插秧颗粒无收。一审诉讼中，一审法院向参加庭审的当事人金培友、葛洲坝第一公司当场释明：金培友庭前申请对其损失进行鉴定，葛洲坝第一公司要求对其施工行为的过错参与度进行鉴定。经一审法院委托，因无法鉴定，而鉴定不成。该释明内容有一审庭审笔录记录在案，并经金培友、葛洲坝第一公司签字确认。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”在损失无法鉴定的情形下，一审法院结合金培友农田的受损面积、时间、程度等实际情况，依据诉争受损农田所在地区官方统计的稻谷亩产量和国家对稻谷的最低收购价格，确定金培友的损失数额客观、公正，本院依法予以维持。鄂北水资源管理局上诉称一审认定金培友的损失数额与事实不符的理由不能成立，本院不予支持。本案系因鄂北水资源管理局与葛洲坝第一公司分别侵权引发的损害赔偿之诉。在双方过错大小难以区分的情况下，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”之规定，认定鄂北水资源管理局和葛洲坝第一公司各承担50%的赔偿责任，于法有据。综上所述，鄂北水资源管理局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费260元，由鄂北地区水资源配置工程建设与管理局（筹）负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇二〇年十一月三十日书记员 曹娜娜