广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤刑终435号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）邱信章，男，1970年5月9日生，汉族，小学文化，户籍地惠州市惠东县，住深圳市福田区。捕前系惠州市三信鞋业有限公司及海丰县广信鞋业有限公司实际控制人。因本案于2017年6月29日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。辩护人姜平、叶小娟，广东广之洲律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人邱信章犯合同诈骗罪、虚开增值税专用发票用于出口退税罪一案，于2019年11月19日作出（2018）粤03刑初772号刑事判决。宣判后，原审被告人邱信章不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：一、合同诈骗罪(一)2014年11月16日，被告人邱信章与深圳轻某业品进出口公司（以下简称轻某业品公司）签订《鞋类产品的销售协议》、《关于鞋类产品的销售协议》，约定惠州市三信鞋业有限公司（以下简称三信公司）负责生产及联系境外买家、报关出口，境外买家先将30％的货款汇到轻某业品公司的收款账户，轻某业品公司垫付70％的货款，连同境外公司汇来的30％货款一起支付给三信公司，境外买家收货后将余下的70％的货款支付给轻某业品公司。另外，轻某业品公司先将出口退税款垫付给三信公司，随后用三信公司提供的增值税专用发票办理退税，拿回垫付的退税款。双方合作后，邱信章先履行部分合同，但截至2015年5月向轻某业品公司提供了80张虚开的增值税专用发票，金额为人民币6771550.42元，税额为人民币1151163.62元，价税合计人民币7922714．04元，导致轻某业品公司无法办理出口退税，造成损失人民币2478224.14元。(二)2014年8月8日，深圳天某实业股份有限公司(合同甲方，以下简称天某公司)与三信公司(合同乙方)、ESORIGINLSINC(合同丙方，美国公司，邱信章指定客户，简称ESO)、香港三某贸易有限公司(合同丁方，担保方，邱信章控制的公司，简称香港三某)及邱信章(合同戊方，担保方)签订《鞋类产品购销协议》，约定天某公司向ESO出口鞋类产品，由三信公司按照ESO要求组织生产配货。2014年12月至2015年3月期间，天某公司根据三信公司转发的29份订单申请与ESO签署了四份《销售合同》，同时分别与三信公司签订四份《购销合同》，约定三信公司负责生产及联系境外买家和报关出口，境外买家先将30％货款汇到天某公司收款账户，天某公司垫付70％的货款，连同境外公司汇来的30％货款一起支付给三信公司，境外买家收货后将余下的70％的货款支付给天某公司。天某公司按约定收到每份《销售合同》30％的外汇付款共计美金245万元，并在收到三信公司证明已出货的相关单证后支付l00％货款共计人民币4230万元给三信公司，但天某公司未能如约收到余款美金490万元。2016年7月，天某公司向深圳市罗湖区人民法院起诉三信公司，邱信章让其小舅林某跃退还人民币5万元给天某公司，至此，共计造成天某公司损失人民币28010593.99元。经调查，ESO公司并没有与天某公司、三信公司、香港三某及邱信章签订《鞋类产品购销协议》，真实的ESO公司对此并不知情。二、虚开增值税专用发票罪(一)2013年10月至2014年9月期间，被告人邱信章作为海丰县广信鞋业有限公司（以下简称广信公司）的法定代表人和实际控制人，伙同邱某海、陈某洋、邱某民(均另案处理)，勾结山东省文某某联聚贸易有限公司（以下简称文某某联聚公司）实际经营者张某财(另案处理)虚开增值税专用发票用于骗取出口退税，双方公司在没有进行真实交易的情况下，签订了虚假购销合同，虚构广信公司向文某某联聚公司采购人造革、针织布、彩盒、鞋盒等原材料的事实，虚开增值税专用发票615份。2014年9月，陈某洋为掩饰广信公司与文某某联聚公司虚假交易的事实，又通过蔡某金(另案处理)虚开江西某州汽运集团洪某物流有限公司替文某某联聚公司运输货物到广信公司的运输增值税专用发票5份。以上虚开的增值税专用发票共计620份，涉及价款共计人民币59927709.69元，税额共计人民币10176900.22元，税价合计人民币70104609.91元。陈某洋取得620份增值税专用发票后，利用其中的618份增值税专用发票为广信公司办理出口退税业务，共办理骗取出口退税款人民币9808160.67元，其中广信公司取得出口退税款人民币6342687.38元，已办理申请出口退税手续尚未取得的退税款为人民币3465473.29元。2014年12月21日，公安机关在广信公司扣押了虚开的其中35份增值税专用发票的发票联、抵扣联，经与在文某某联聚公司扣押的增值税专用发票的记账联比对，属于“阴阳票”，货物名称不相符，且上述35份增值税专用发票经鉴定均属伪造。经税务机关认定，广信公司与文某某联聚公司、江西某州汽运集团洪某物流有限公司的交易是无货交易、虚假交易。(二)三信公司自2014年10月至2015年3月，接受云南禄某科达皮革制品有限公司虚开的增值税专用发票251份，税票金额人民币25058090.46元，税额人民币4259875.54元，价税合计人民币29317966元。(三)三信公司共向轻某业品公司虚开80张增值税专用发票，金额为人民币6771550.42元，税额为人民币ll51163.62元，价税合计人民币7922714.04元。原审判决认定上述事实的证据有：物证、书证、被害人陈述、证人证言、被告人邱信章的供述和辩解等。原审判决认为，被告人邱信章以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，依法构成合同诈骗罪。邱信章作为惠州市三信鞋业有限公司实际控制人，海丰县广信鞋业有限公司法定代表人、实际控制人，虚开增值税专用发票用于骗取出口退税，虚开的税款数额巨大，应作为单位犯罪中直接负责的主管人员，以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。邱信章一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百二十四条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第四十七条之规定，作出判决：（一）被告人邱信章犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币五十万元。（二）责令被告人邱信章退赔被害单位深圳轻某业品进出口公司损失人民币2478224.14元；退赔被害单位深圳天某实业股份有限公司损失人民币28010593.99元。邱信章上诉及其辩护人辩护提出：1.邱信章没有非法占有他人财物的主观故意及客观行为，不构成合同诈骗罪。（1）三信公司与轻某业品公司签订《鞋类产品销售协议》时并未虚构交易事实，具有履行合同的基础条件，且已经履行了货物出口的合同义务，并未通过签订虚假合同的方式骗取轻某业品公司的货款；境外公司未及时足额向轻某业品公司支付货款，并非三信公司及邱信章的责任，货款暂时不能按时收回属于合同的一般风险，不可因该一般风险即认定三信公司存在诈骗行为。（2）三信公司在与天某公司合作过程中并未实施任何诈骗行为，双方签订的合同及业务均真实合法，不可仅凭天某公司未收到剩余货款而认定三信公司伪造了境外业务。《鞋类产品购销协议》中ESO的签字代表BOB是真实存在的美国客户代表，作为付款义务人，ESO单方否认系推托之词，相关证据未经使领馆认证，且天某公司的损失可以通过保险理赔方式受偿，也可以在民事纠纷中通过查封到的财产进行执行受偿。2.邱信章没有虚开增值税专用发票的主观故意及客观行为，其虽是广信公司法定代表人，但并未参与公司实际经营管理，对虚开增值税专用发票一事并不知情，也未从出口退税的金额中获取利益，其没有参与广信公司虚开增值税专用发票用于骗取出口退税的全过程，不清楚及未参与三信公司虚开增值税专用发票的活动，即使应对本案负责，其在案中发挥的作用甚小。3.邱信章有自首情节，系初犯，主观恶性较小，原判量刑过重。综上，请求二审综合考虑邱信章在本案中的罪责及量刑情节，对其作出从轻或减轻处罚。经审理查明：一、合同诈骗2014年至2015年间，三信公司在与轻某业品公司签订及履行《鞋类产品销售协议》过程中，上诉人邱信章向轻某业品公司提供虚假的增值税专用发票，导致轻某业品公司在垫付款项给三信公司后无法办理出口退税，骗取轻工业公司垫付的款项2478224.14元；同期，三信公司在与天某公司签订及履行《鞋类产品购销协议》过程中，邱信章指定虚假的合同客户方、虚构贸易，骗取天某公司垫付的款项28010593.99元。二、虚开增值税专用发票2013年至2014年间，上诉人邱信章与同案人陈某洋等人共谋，在没有真实货物交易的情况下，由广信公司与文某某联聚公司签订虚假购销合同，通过多个公司及个人账户进行资金回流，虚开增值税专用发票620份，价款共计59927709.69元，税额共计10176900.22元，税价70104609.91元。陈某洋利用其中618份增值税专用发票为广信公司办理出口退税业务，共办理骗取出口退税款9808160.67元，其中广信公司取得出口退税款6342687.38元；2014年至2015年间，三信公司接受禄某科达皮革制品有限公司虚开的增值税专用发票251份，税票金额25058090.46元，税额4259875.54元，价税合计为29317966元；三信公司还向轻某业品公司虚开80张增值税专用发票，金额为6771550.42元，税额为ll51163.62元，价税合计7922714.04元。以上事实有销售协议、交易明细、税务稽查报告、到案经过、被害人陈述、证人证言、上诉人邱信章的供述和辩解等证据证实，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人邱信章及其辩护人所提意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：1.关于邱信章是否构成合同诈骗罪。经查，邱信章在以三信公司名义与轻某业品公司、天某公司签订及履行合同的过程中，分别使用提供虚假增值税专用发票、创设虚假的合同客户方及海运提单等手段，以履行小部分合同为诱饵，骗取轻某业品公司及天某公司依照合同垫付的货款及退税款并占为己有，对于造成被害单位的损失没有积极退还意愿，亦无实际还款行为，主观上具有非法占有目的，客观上实施了虚构事实骗取他人财物的行为，依法构成合同诈骗罪。被害单位的损失能否通过保险理赔或查封财产等方式获得弥补，不影响本案依据现有证据对被告人是否构成犯罪作出的认定。上诉人邱信章及其辩护人对此所提异议与查明的事实不符，不能成立。2.关于邱信章是否应对广信及三信公司虚开增值税专用发票行为承担刑事责任的问题。经查，多名证人证言证实，邱信章系广信及三信公司的实际控制人，负责公司业务联系及经营管理；证人戴某强还证称，三信公司虚开增值税专用发票由邱信章决定后安排会计具体操作，开票公司款项亦支付到邱信章指定的账户；鉴定意见所反映的资金流向佐证了邱信章实际控制涉案款项的事实。以上证据相互印证，证实邱信章作为三信及广信公司实际控制人，应对二公司虚开增值税专用发票的犯罪行为承担直接负责的主管人员的刑事责任。上诉人邱信章及其辩护人对此所提异议与查明的事实不符，不能成立。3.关于上诉人邱信章的量刑。首先，邱信章虽系主动投案，但归案后对于其采用欺骗手段获取合同相对方公司垫付款、参与并主导广信及三信公司虚开增值税专用发票等主要犯罪事实拒不供认，不属如实供述犯罪事实，依法不构成自首。其次，邱信章实施合同诈骗的犯罪数额远超合同诈骗犯罪数额特别巨大的标准，对邱信章依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；三信公司及广信公司虚开增值税专用发票的税款均远超数额巨大的标准，对于直接负责的主管人员邱信章应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。原判综合考虑邱信章的犯罪事实、性质、情节及认罪态度等，对其犯合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪分别判处的刑罚及数罪并罚决定执行的刑罚均在法定幅度之内，并与其罪责相适应，量刑适当。上诉人邱信章及其辩护人所提原判量刑过重的意见不成立，不予采纳。本院认为，上诉人邱信章以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，依法构成合同诈骗罪。惠州市三信鞋业有限公司及海丰县广信鞋业有限公司虚开增值税专用发票用于骗取出口退税，虚开的税款数额巨大，邱信章作为单位犯罪中直接负责的主管人员，依法构成虚开增值税专用发票罪。邱信章一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邱信章及其辩护人所提意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谭双堰审判员  梁 美审判员  石春燕二〇二〇年十一月二十四日书记员  宋文丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。