河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5447号上诉人（原审原告、被告）：冯建勇，男，汉族，1973年8月29日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：冯建新，河南良承律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：河南丰收新能源车辆有限公司，住所地：新乡市牧野区北环路西段高湾村，统一社会信用代码：914107006973141803。法定代表人：武清绪，总经理。委托诉讼代理人：齐亚利，河南新雅琪律师事务所律师。上诉人冯建勇因与上诉人河南丰收新能源车辆有限公司（以下简称丰收公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。冯建勇及其委托诉讼代理人冯建新，丰收公司的委托诉讼代理人齐亚利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯建勇上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判被上诉人支付上诉人工伤保险待遇共计278267.4元（具体包括：工伤住院护理费4380元，伙食补助费1750元和营养费700元，交通费1000元，停工留薪期待遇13个月50224.2元，一次性伤残补助金34770元，一次性工伤医疗补助金8个月61814.4元，一次性伤残就业补助金16个月123628.8元）。2、撤销原判第三项，判决被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金7726.8元，补交拖欠上诉人社会保险20个月（2018年3月--2019年10月），费用约16340元。事实与理由：一、关于解除合同经济补偿金。上诉人冯建勇是以被上诉人不交纳社会保险，而提出解除劳动合同，根据《劳动合同法》第三十八条第三项：未依法为劳动者交纳社会保险费的。用人单位应当支付经济补偿金。上诉人的实际月平均工资是2545元，而被上诉人住所地为新乡市牧野区2018年度的年职工平均工资是77268元，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，职工本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，职工平均工资按统筹地区平均工资的60%计算。统筹地区60%为：（77268元/12＊60%=）3863.4元，上诉人的月平均工资应当按3863.4元计算。上诉人劳动关系存续20个月，故解除合同经济补偿金两个月计算既（3863.4元＊2=）7726.8元。二、关于上诉人冯建勇住院期间的费用上诉人住院35天期间的费用，护理费45677元/365＊35天=4380元，伙食补助费50元＊35=1750元，营养费20元＊35=700元，交通费1000元。三、停工留薪期待遇问题。上诉人冯建勇2018年10月6日受伤住院，2019年10月份被评为9级伤残，2019年10月31日解除劳动合同，按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，应当享受停工留薪待遇和伤残待遇，故被上诉人应当支付13个月的停工留薪待遇，既3863.4元＊13=50224.2元。四、上诉人的一次性伤残补助金为9个月，既3863.4＊9=34770.6元。五、关于上诉人冯建勇一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金根据《河南省工伤保险条例》分别应当是统筹地区职工平均工资8个月和16个月既（7726.8元＊8=）61814.4元和（7726.8元＊16=）123628.8元。六、关于上诉人冯建勇社会保险待遇问题。上诉人冯建勇与被上诉人建立劳动关系20个月，根据《劳动法》被上诉人应当给上诉人交纳社会保险。丰收公司辩称，上诉人要求的赔偿金额过高，护理费停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性就业补助金不应支持，双方的劳动关系已经于2018年11月10日解除，上诉人所称的社会保险待遇问题不属于法院审理范围。丰收公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、四项；2、确认双方劳动关系已于2018年11月10日解除；3、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、双方劳动关系已于2018年11月10日解除。冯建勇在明知车间安全操作制度的情况下，违反制度、双人驾驶的工作车，造成工伤事故，其对事故承担主要责任，应当承担大部分赔偿责任。2018年11月10日，上诉人就冯建勇违反《员工安全生产制度》第五项内部货运车辆作业安全制度第二条“车辆只准一人驾驶，驾驶座位除驾驶员外禁止其它人员乘坐”和《工作车管理制度》第四条“严禁员工双人驾驶工作车（并排坐在驾驶位置）。”向其送达解除劳动关系通知，双方劳动关系已于通知送达之日解除。二、判决上诉人向冯建勇支付护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金，没有事实和法律依据。1、护理费：本案中，冯建勇受伤后，一直有丰收公司派人照顾护理，并未发生护理费用，冯建勇主张护理费，但其并未提交相关证据，护理费不应支持。2、停工留薪期工资：被上诉人于2018年10月6日因违反安全施工规则发生工伤事故到医院治疗，2018年11月上诉人向其送达解除劳动关系通知时，被上诉人已经活动自如从事了其他工作。《工伤保险条例》第三十一条规定，职工因工作遭受事故伤害需要接受工伤医疗的，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月。本案中，冯建勇应当申请停工留薪期鉴定，但其并未申请。如参照《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》结合冯建勇实际受伤及恢复情况，其停工留薪期应当为3个月为宜。冯建勇的工资待遇为每月1600元，故停工留薪期应当以其原工资待遇计算。3、一次性伤残补助金：应当按照冯建勇平均工资1600元计算9个月，该项费用为14400元。4、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金：冯建勇系严重违法用人单位规章制度而被开除的劳动者，不应享有一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金。即便应当支付也应依据《河南省工伤保险条例》第二十七条：“一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。”冯建勇与丰收公司已于2018年11月10日解除劳动关系，故应当按照2017年度统筹地区职工月平均工资4073.83元为基数计算。冯建勇辩称，法律规定工伤期间不能解除劳动合同，而本案中冯建勇因工受伤发生在2018年10月6日住院35天，在还没有出院的2018年11月10号用工单位就要解除劳动合同，可见其违法，在冯建勇住院期间并未护理，一次性伤残补助金、伤残就业补助金应当依照冯建勇因用工单位违法不缴纳社保而要求解除合同的时间起算，至于停工留薪的时间和标准问题虽然有法律法规规定，但客观上冯建勇从受伤住院到要求解除合同以及评定九级伤残这个过程有十三个月，鉴于用工单位的违法行为冯建勇不可能依照法律在停工留薪期满后去上班，干其力所能及的工作，而得到劳动的正常待遇，所以应当支付最低的生活标准。至于劳动保险，因用工单位强制其所有的参与工作的人员都要签署放弃保险这样的承诺，所以冯建勇为了争取到一份工作只能按照其规定签署这样一个承诺，而法律对此有明确规，定该强制性行为违法，所以冯建勇要求缴纳工作期间的劳动保险有法律依据，应当支持。冯建勇向一审法院起诉请求：1、依法解除双方的劳动合同；2、支付解除劳动合同经济补偿金9638元；支付工伤护理费4000元、伙食补助费营养费3500元、交通费1000元；3、停工留薪待遇13个月62647元；4、一次性伤残补助金43371元；一次性工伤医疗补助金8个月38552元；一次性伤残就业补助金16个月77104元；5、拖欠社会保险费19个月16340元，合计249334元。一审法院认定事实：2018年3月1日，冯建勇与丰收公司签订劳动合同，被安排到组装车间抬箱岗位工作。合同约定工资标准为1500元。同日，冯建勇承诺：自愿不参加单位各项社会保险，本人确认每月工资总额已包含社会保险补贴。2018年10月16日，冯建勇在工作中受伤，随即被送往新乡市第二人民医院住院治疗35天，丰收公司支付了医疗费用。2018年11月10日，丰收公司以冯建勇违反工作规章制度为由，下发解除劳动关系通知，但未能提供已依法送达冯建勇的证据材料。2019年8月27日，新乡市人力资源和社会保障局认定申请人所受伤害为工伤，2019年9月26日，确认冯建勇功能障碍程度为九级。冯建勇工资明细显示，工资组成为：基本工资1600元每月，社保补贴680元每月，另有绩效提成及罚扣款项目。自2018年3月至2018年9月实发工资平均额为2545元。冯建勇向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年6月21日新乡市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字（2020）第104号仲裁裁决书，裁决“一、确认申请人与被申请人劳动关系于2019年10月31日解除；二、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人支付申请人工伤待遇160179元【一次性伤残补助金22905元（2545元／月×9个月）＋一次性工伤医疗补助金42768元（5346元／月×8个月）＋一次性伤残就业补助金85536元（5346元／月×16个月）＋停工留薪期工资15270元（2545元／月×6个月）＋伙食补助费700元（20元／天×35天）-7000元】。三、驳回申请人其他申诉请求。”双方不服，遂向法院提起诉讼。另查明，2018年度河南省统筹地区上年度职工月平均工资为5346元。冯建勇向丰收公司借支领取赔偿金7000元。一审法院认为，用人单位未依法缴纳社会保险的，劳动者可以要求与其解除劳动合同。本案中，丰收公司未给冯建勇缴纳社会保险，法院对解除双方的劳动合同的主张予以支持。劳动者在用人单位工作期间发生工伤，依法享受工伤待遇。冯建勇在工作中受伤，依法应当享受与其伤残等级相对应的工伤待遇。丰收公司除支付医疗费外，住院治疗期间确有护理必要，丰收公司未能提供单位安排护理的证据，结合冯建勇伤情及住院天数，参照本地区居民服务业和其他服务业平均工资标准，法院支持护理费3533元（36848元／年÷365天×35天）；住院伙食补助费法院按照20元每天计算支持700元（20元／天×35天）；社会保险费用原告承诺要求在工资中发放，再次主张支付及以未缴纳该费用为由主张经济补偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。营养费、交通费缺乏法律依据，不予支持。停工留薪一般不超过12个月，结合原告伤情，法院支持6个月停工留薪期工资为15270元（2545元／月×6个月）；一次性伤残补助金按照其8个月工资计算，法院支持20360元（2545元／月×8个月）；一次性医疗补助金按照其8个月工资计算，法院支持42768元（5346元／月×8个月）；一次性伤残就业补助金按照其16个月工资计算，法院支持85536元（5346元／月×16个月）；综上，冯建勇各项工伤待遇共计168167元，因丰收公司已支付7000元应予扣除，则丰收公司尚需赔付冯建勇各项工伤保险待遇161167元。关于丰收公司主张双方劳动关系自2018年11月10日解除，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《河南省工伤保险条例》第二十一条、第二十七条之规定，原审判决：一、确认冯建勇与河南丰收新能源车辆有限公司劳动关系于2019年10月31日解除；二、判决书生效之日起十五日内，河南丰收新能源车辆有限公司支付冯建勇工伤保险待遇共计161167元；三、驳回原告冯建勇的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告河南丰收新能源车辆有限公司的反诉请求。如果被告（反诉原告）未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元由河南丰收新能源车辆有限公司承担，反诉费10元，减半收取5元由河南丰收新能源车辆有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于双方劳动关系解除时间问题。冯建勇2018年10月16日在为丰收公司提供劳动过程中受伤，并被认定为工伤，丰收公司称于2018年11月10日解除了与冯建勇的劳动关系，但并未提交有效证据证明其向冯建勇送达了解除劳动关系的通知。冯建勇于2019年10月31日申请仲裁，要求解除双方之间的劳动关系，原审认定双方劳动关系于2019年10月31日解除并无不当，丰收公司的该项上诉理由不充分，本院不予支持。关于冯建勇主张的经济补偿金问题。冯建勇承诺丰收公司将社保费用在其工资中发放，再以未缴纳社会保险费用为由主张解除劳动合同经济补偿金的，缺乏法律依据，本院不予支持。关于冯建勇主张的各项社会保险待遇问题。因冯建勇在丰收公司工作期间受伤，并被认定为工伤，丰收公司未为冯建勇缴纳工伤保险，故冯建勇主张丰收公司支付相应的工伤保险待遇符合法律规定。1、停工留薪期待遇。结合冯建勇的伤情，参照《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，原审酌定支持冯建勇6个月停工留薪期工资并无不当，对于停工留薪期工资的计算正确。2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定及《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，原审对冯建勇的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金计算正确，本院予以维持。对于冯建勇的一次性伤残补助金，因冯建勇发生工伤前的平均工资为2545元/月，低于统筹地区职工平均工资的60%，根据上述规定及《工伤保险条例》第六十四条的规定，其一次性伤残补助金应为：28868.4元（5346元／月×60%×9个月）。3、住院期间的费用。冯建勇因工伤住院治疗35天，其住院期间护理费应为3789.8元（39522元/年÷365天×35天），丰收公司称冯建勇住院期间派人护理，但并未提供相应证据予以证明；住院伙食补助费，原审按照20元/天计算冯建勇的住院伙食补助费符合法律规定。冯建勇主张的营养费、交通费无法律依据，原审不予支持并无不当。关于冯建勇主张的社会保险费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，冯建勇的该项主张不属于法院劳动争议案件受案范围，本院不予处理。综上，结合一审法院的认定，冯建勇的损失有：护理费3789.8元；住院伙食补助费700元、停工留薪期工资15270元、一次性伤残补助金28868.4元、一次性医疗补助金42768元、一次性伤残就业补助金85536元，合计176932.2元，应由丰收公司支付，因丰收公司已支付7000元，应予扣除，丰收公司还应支付冯建勇各项工伤保险待遇169932.2元。综上所述，冯建勇的上诉请求部分成立，应予支持。河南丰收新能源车辆有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初2935号民事判决第一、三、四项；二、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初2935号民事判决第二项为：本判决书生效之日起十五日内，河南丰收新能源车辆有限公司支付冯建勇工伤保险待遇共计169932.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。维持一审诉讼费负担部分；二审诉讼费20元，由河南丰收新能源车辆有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年十一月三十日书记员  王 琪