河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1631号上诉人（原审原告）：中豪建设股份有限公司。住所地：安徽省滁州市南谯北路**。法定代表人：王学成，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋立丰，该公司项目经理。委托诉讼代理人：翁冶中，江苏中祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：虞城县浦拓置业发展有限公司。住。住所地：虞城县嵩山路与仓颉大道交汇处东北侧/div>法定代表人：陈金虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟诵银，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：王志英，河南君盟律师事务所律师。上诉人中豪建设股份有限公司（以下简称中豪公司）、虞城县浦拓置业发展有限公司（以下简称浦拓公司）建设工程合同纠纷一案，均不服河南省商丘市中级人民法院（2018）豫14民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月28日公开开庭进行了审理。中豪公司的委托诉讼代理人翁冶中，浦拓公司委托诉讼代理人钟诵银、王志英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中豪公司上诉请求，一、撤销一审判决,发回重审或依法改判;二、一二审案件受理费、财产保全费、鉴定费全部由浦拓公司承担。事实与理由:一、一审判决认定事实不清,判决有失公平。一审中中豪公司申请依法对工程造价鉴定,经一审法院委托,河南博达工程管理咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书,但中豪公司在一审时当庭表示对其出具的鉴定意见书有异议,因为中豪公司承建的工程主体工程在2014年已经完工,其工程价格应依据2014年的各项建筑材料的价格进行评估鉴定,但是河南博达工程管理咨询有限公司却依据2014年和2015年的各项建筑材料的均价进行鉴定。2015年中豪公司没有进行主体工程的施工,根本用不到建筑材料,其出具鉴定结论没有客观性,此外,河南博达工程管理咨询有限公司鉴定的工程量不符合实际情况,存在遗漏和少算的现象,中豪公司书面申请对工程造价进行补充鉴定,并申请河南博达工程管理咨询有限公司派员当庭接受质询,未得到一审法院的许可,剥夺中豪公司的诉讼权利。要求依照一审中依据中豪公司主张的施工时间所做鉴定意见书，认定工程造价。二、中豪公司在一审中缴纳的539200元鉴定费,请求由浦拓公司负担,可一审法院在判决书中只字未提,有损中豪公司利益。此外，双方签订的建设工程施工合同专用条款第14.3条规定关于竣工付款证书异议复核，异议部分复核的方式和程序执行通用条款。相关的通用条款第14.2第二款，明确规定逾期支付超过65天的，按照中国人民银行发布同期贷款利率两倍支付违约金，一审判决驳回中豪公司双倍违约金与合同约定不符。庭前会议中，中豪公司撤回第二项上诉请求及理由。浦拓公司辩称，一、原审法院委托鉴定机构就涉案工程造价作出的鉴定结论，程序合法，鉴定结论依据充分，并无任何不当，中豪公司的异议理由不能成立。涉案工程为浦拓公司开发的虞城县“豫东商业广场”3#楼、及5#楼住宅、5#楼超市，根据3#楼、5#楼验收报告显示，开工时间均为2013年12月20日，实际竣工日期均为2016年6月1日（5#楼超市竣工日期为2014年5月15日），竣工验收备案时间均为2016年12月23日，因此，鉴定机构依据2014年和2015年建筑材料价格进行鉴定，实属正确。2015年的12月份，中豪公司专门为浦拓公司出具一份要求进行竣工验收的申请，证明整个主体工程才结束，不存在2014年12月完工情况。中豪公司提出鉴定的工程量不符合实际，存在遗漏和少算现象，不能成立。鉴定机构在作出鉴定前，不但组织双方到现场进行逐项查看，而且在鉴定报告征求意见初稿作出后，原审法院技术室在鉴定机构参加情况下又组织双方进行质证，鉴定机构出具了征求意见稿（二）后再次组织双方质证，特别是对涉案工程量进行逐一核对，双方确认无误后，最终才出具了该份鉴定意见。关于一审鉴定费，原审法院已经以民事裁定书形式作出补正。关于双倍违约金问题，双方鉴定依据的是《工程施工合同》，法院也是依据双方的《工程施工合同》做出判决，依据所谓的备案合同主张双倍违约金。对备案合同一审法院就没有采信，所以就无从要求双倍违约金，不能作为一审法院判决的依据。浦拓公司上诉请求：一、撤销(2018)豫14民初375号民事判决书第一项“被告浦拓公司给付原告中豪公司工程款4362712.35元”,依法改判浦拓公司给付中豪公司工程款1362712.35;撤销该判决书第二项“被告浦拓公司返还原告中豪公司保证金300万元”,依法改判,判决驳回中豪公司的该项诉请(因中豪公司存在工期延误违约行为,且给浦拓公司造成的直接经济损失远超出300万元保证金);或者将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费由中豪公司承担。事实与理由：一、一审庭审时,由于浦拓公司财务工作人员失误,将其实际给付中豪公司工程款金额49013080元错误统计成46013080元,少计算300万元,从而导致一审法院作出错误判决。一审双方核对已付款凭据时，中豪公司除对一笔付给台德培70万元提出异议外,其他款项均予以认可。一审判决书对该笔70万元工程款认为应作为浦拓公司支付的工程款。浦拓公司认为,上述付款凭证合计金额为49013080元,理由是:首先，浦拓公司财务人员在制作中豪公司工程款台帐时,将一张2016年4月14日中豪公司出具的300万元保证金收据进行扣减,而这张保证金收据在“收款事由”上备注有“收到保证金300万元整,由贵公司代付工程款支付”,内容显然自相矛盾,如中豪公司收到这笔300万元保证金,怎么可能同意浦拓公司再从该笔保证金中代付工程款?浦拓公司既不可能同意也不可能做到。事实上,该笔保证金并没有退还给中豪公司。故这张保证金收据并无任何实际意义,在计算浦拓公司给付对方工程款时不应从中扣减。其次，台账显示在300万元保证金收据之前,浦拓公司给付中豪公司的工程款金额已达4071.8367万元,因其财务人员工作失误,误将300万元保证金从其已付工程款中扣除,致使浦拓公司付款数额调减至3771.8367万元,不难想象,此后的付款数字便一错再错,直至给付最后一笔款后,浦拓公司的付款金额就成了4601.308万元。需要说明的是,当日庭审结束后,浦拓公司就及时发现了上述问题,不但当日中午电话告知中豪公司代理人,而且下午就找到主审法官予以释明,并提交书面情况说明。但一审法院最终未能就浦拓公司已付工程款数额问题予以纠正,导致判决错误。浦拓公司在一审时提供的付款凭证系真实、客观的原始书证,且中豪公司也予以认可。二审对此应予纠正。一审诉讼中，浦拓公司又受中豪公司指示代付320000元，支付维修费用6000元，应计入已付工程价款。二、一审判决认定涉案工程整体竣工日期为2016年12月23日，说明中豪公司严重违反合同约定,存在工期延误违约行为,应承担违约责任,并赔偿由此给浦拓公司造成重大经济损失。然而,一审判决浦拓公司全部返还中豪公司(履约)保证金300万元,缺乏事实依据、法律依据,应依法驳回中豪公司的该项诉请。首先，双方合同约定,中豪公司承建虞城县“豫东商业广场”3#、5#超市(6#)、5#住宅（6#）的竣工日期分别为2015年4月27日、2014年1月10日、2015年5月10日。然而中豪公司在实际施工中严重延误工期,致使涉案工程直至2016年12月23日才实际竣工验收。其次，在鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》第四项“特殊说明”部分,载明“以上鉴定意见工程造价不含浦拓公司主张的工期延误罚款482万元”。浦拓公司主张482万元工期延误罚款,并非无凭无据,除中豪公司存在工期延误违约行为外,482万元是依据双方合同约定“各单体工程每延误一天罚款5000元,依次累加”计算而来的。此外,中豪公司交纳300万元保证金的主要目的,是保证其按合同约定的质量、标准和工期等条款履行合同,属于浦拓公司督促其履行合同义务的一种担保措施,具有控制合同有效执行与风险防范的功能。然而,一审判决却置中豪公司严重延误工期这一客观事实于不顾,判决浦拓公司全部退还其300万元保证金,明显于法无据。再次，因中豪公司延误工期违约行为给浦拓公司造成的直接经济损失远大于300万元,其无权再要求返还300万元保证金。（1）鉴于中豪公司存在严重延误工期违约行为,致使浦拓公司不能向已购买3#楼商铺及5#楼住宅的广大购房业主如期按《商品房买卖合同》约定履行交房义务。期间,先后有17位业主诉至虞城县人民法院,根据已生效的民事判决书、民事调解书,及浦拓公司与业主们达成的和解协议,浦拓公司向包括李美香等在内的40位业主共支付违约金及诉讼费等共计1116358元(详见相关法律文书及银行转账凭证)。（2）由于中豪公司延误工期未能如期办理预售许可证和竣工验收备案,致使浦拓公司开发资金紧张而不得不向案外人安徽众信融资租赁有限公司进行借贷融资,仅支付利息就高达1006万余元。二审庭前会议中，浦拓公司以诉讼中另行代付中豪公司工程款326000元为由，变更上诉请求第一项为“依法改判浦拓公司给付中豪公司工程款1062712.35元”。中豪公司辩称，一、浦拓公司会计以做账合法性依据的失误，来推翻自己会计对资金往来凭证合理性是不成立的。浦拓公司应该提供在这一张会计凭证做出来之前的真实的全部资金往来账，或者银行的流水。二、一审法院并没有查明双方当事人履行的是哪份合同。双方当事人在2013年的10月10日签订一份合同，在2013年的12月签订符合国家标准的格式合同。第二份合同是双方当事人，备案合同和这两份合同中存在着三处区别。一是施工范围，二是合同工期，三是是否允许中豪公司对外分包。根据司法解释规定，应当以备案合同为双方权利义务依据。浦拓公司按照2013年10月10日的合同提起上诉，不符合法律规定。中豪公司向一审法院起诉请求：一、判令支付拖欠的工程款18509432.89元及违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率的双倍，自2016年8月15日，计算至工程款全部付清时止）；二、判令返还保证金300万元；三、判令中豪公司在欠付工程款范围内享有就承建工程折价或拍卖价款优先受偿权；四、由浦拓公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定，由原告承建被告发包位于虞虞城县××路与××大道交叉口“豫东商业广场”3#楼、5#楼、6#楼（超市）及二层商业（SY6#、SY7#、SY8#）楼的工程施工。被告收取原告保证金300万元。合同签订后原告依约进场施工，工程整体竣工日期是2016年12月23日，至工程施工结束并竣工交付使用，被告在此期间陆续支付原告工程款46013080元，因双方就工程价款最终决算及支付事宜经多次协商未能达成一致意见，故诉至原审法院。依据原告中豪建设股份有限公司申请，经法院委托，河南博达工程管理咨询有限公司作出豫博价鉴（2019）003号工程造价鉴定意见书，工程造价鉴定意见书共两册。得出如下鉴定意见：1、根据中豪建设股份有限公司主张的施工时间：豫东商业广场（3#、5#、6#（超市）、SY6#、SY7#、SY8#）工程造价48091699.04元（该造价不包括双方有争议部分工程造价2501126.2元）。2、根据虞城县浦拓置业发展有限公司主张的施工时间：豫东商业广场（3#、5#、6#（超市）、SY6#、SY7#、SY8#）工程造价47663842.07元（该造价不包括双方有争议部分工程造价2494917.38元）。原审法院认为，一、工程款问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。本案原告具备施工资质，被告具备发包资格，因此，涉案建设工程施工合同为有效合同，双方当事人应切实履行合同义务。鉴于双方对于施工时间有异议，依据豫博价鉴（2019）003号工程造价鉴定意见书的鉴定意见，双方有争议部分均有被告工作人员签字确认，应作为工程款予以认定，为了公平起见，涉案工程造价取平均值为50375792.35元［（48091699.04元＋47663842.07元）÷2＋（2501126.2元＋2494917.38元）÷2］。原告虽对其中一笔付给台德培70万元有异议，但因台德培是原告分公司合伙人台德艳的弟弟且是当时项目的负责人，70万元应从工程款中扣除，被告已付原告工程款46013080元。因此，被告虞城县浦拓置业发展有限公司还应付给原告中豪建设股份有限公司工程款4362712.35元（50375792.35元－46013080元=4362712.35元）。被告主张工期延误罚款482万元，因其未提交证据，原审法院不予支持。二、违约金问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告主张按中国人民银行同期同类贷款利率的双倍，自2016年8月15日计算至工程款全部付清时止支付违约金，原审法院依法不予支持。因此，本案应自2016年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程价款利息。三、保证金问题。因被告认可收到保证金300万元，被告辩称已替原告支付工程款，因被告未提交相关证据，原告请求被告返还保证金原审法院予以支持。四、优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因此，原告主张优先受偿权原审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告虞城县浦拓置业发展有限公司于判决生效后十日内给付原告中豪建设股份有限公司工程款4362712.35元及利息（利息自2016年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、被告虞城县浦拓置业发展有限公司于判决生效后十日内返还原告中豪建设股份有限公司保证金300万元；三、原告中豪建设股份有限公司在4362712.35元工程款范围内，就其已经完成的豫东商业广场（3#、5#、6#（超市）、SY6#、SY7#、SY8#）工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。四、驳回原告中豪建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费149348元，财产保全费5000元，共计154348元，由原告中豪建设股份有限公司负担114146元，被告虞城县浦拓置业发展有限公司负担40202元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中豪公司提交新证据：虞城县于东商业广场3#楼5#楼SY7#楼6#商业楼竣工资料，拟证实3#楼主体结构工程完成时间即17层（顶层）混凝土浇筑完成时间2014年11月20日；5#主体结构工程完成时间即26层（顶层）混凝土浇筑完成时间2014年11月25日；6#（超市）3层（顶层）室内抹灰完成于2014年7月12日，此时主体结构工程早已完成；SY6#商业楼最后一批混凝土进场日将其2014年10月22日，SY7#商业楼2014年10月14日二层（顶层）混凝土浇筑完成；SY8#商业楼2014年12月13日二层顶板和柱（顶面）的混凝土浇筑完成。浦拓公司质证称，一、竣工资料真实性与否无法核实。二、中豪公司主张以3#楼、5#楼最后一批混凝土的进场日期作为主体结构工程完工的时间没有依据。混凝土进场以后，对主体工程还要完成砌墙抹灰、地、地平面，相应的做出及其他后续工程进行完工，施工都结束以后，才能作为主体工程的完工，这些后续性工作都完成以后才能视为主体工程土建工程部分的结束。三、开工竣工报告对涉案工程的开工时间、竣工时间有明确的记载。3#楼竣工日期是2015年5月7日，并非中豪公司主张的2014年12月，5#楼竣工报告显示竣工时间也是2015年5月7日，与中豪公司主张的2014年11月27日作为工程完工时间明显不一致，应当以竣工报告为准。浦拓公司提交新证据第一组：1.“豫东商业广场”项目3#、5#楼工程竣工验收报告两份，拟证明浦拓公司开发的该项目3#、5#楼工程，开工时间均为2013年12月20日，实际竣工日期均为2016年6月1日。中豪公司在两份报告上均签字盖章，予以认可。2.竣工验收备案表一份，拟证明豫东商业广场项目3#、5#楼于2016年12月23日经虞城县建设工程竣工验收备案管理办公室验收，准予备案。中豪公司所谓“涉案工程主体在2014年已经完工，工程价格应依据2014年建筑材料价格进行鉴定”的观点不能成立。新证据第二组：1.浦拓公司记帐凭证一张（附300万元保证金收据一张）拟证明2016年4月14日，中豪公司为浦拓公司出具300万元保证金收据，收款方式转账，收款事由是收到浦拓公司300万元保证金，由贵公司代付工程款。该收据形式上自相矛盾，一方面收到浦拓公司退回保证金300万元，另一方面又同意浦拓公司从该笔保证金中代付工程款，但至少表明该公司同意从该笔保证金中代付工程款。2.浦拓公司对公帐户银行交易明细清单，拟证明：2016年4月14日浦拓公司并未将300万元保证金转给中豪公司，中豪公司对此认可，不然，也不会一审诉请要求返还保证金。该组证据证明因为浦拓公司财务人员在下帐时将中豪公司出具的这张300万元保证金收据从账目中予以扣减，事实上，该笔保证金并未退还，一审时，浦拓公司实际给付中豪公司工程款为49013080元。新证据第三组：1、工期延误明细表，拟证明：中豪公司延期施工，按照双方合同约定，工期延误费用为482万元，鉴定意见有结论。2、3#楼逾期交房违约金统计表，及业主不动产销售发票、支付业主违约金银行凭证，拟证明：3#楼因逾期交房，部分业主起诉至虞城县人民法院，部分业主与浦拓公司自行和解，浦拓公司支付业主违约金、诉讼费等共计583015元。3、5#楼逾期交房违约金统计表，及业主不动产销售发票、支付业主违约金银行凭证，拟证明：5#楼因逾期交房，部分业主起诉至虞城县人民法院，部分业主与浦拓公司自行和解，浦拓公司支付业主违约金、诉讼费等共计533343元。本组证据证实，中豪公司因延期施工不能如期交房，浦拓公司为此向包括李美香等在内的40位业主支付违约金及诉讼费等共计1116358元，该项损失应从中豪公司交纳的300万元保证金扣除。新证据第四组：授权委托书、网银电子凭证、付款审批表、工程款台账表，拟证明一审结束后浦拓公司陆续支付三笔工程款：受中豪公司委托给付王雪丰32万元工程款，支付3#、5#楼因漏水维修费用4500元，支付3#1702室漏水维修费用1500元。中豪公司质证称，对浦拓公司新证据真实性、合法性没有异议，关联性有异议。第一组新证据竣工报告表的最上面一栏为总承包，而中豪公司不是总承包公司。该竣工报告指的是总承包项下的所有工程的竣工时间，并不是双方当事人合同约定的竣工时间。第二组新证据中，记账凭证真实性无法认定，属于浦拓公司的单方面的陈述，单方面做的证据，不属于客观证据；记账凭证所附收据，认可真实性，但是这一张收据并不能证明浦拓公司在本案中所承认的已付4601万元工程款包括这300万元，两者之间没有直接因果关系。对浦拓公司银行交易的明细单，认可真实性，关联性提出异议，浦拓公司没有将300万元保证金交给中豪公司，按照哪份合同约定浦拓公司都已经违约。第三组新证据工程延误明细表，与浦拓公司一审向法庭提交的关于工程开竣工时间表不一致，3#楼浦拓公司认为约定的竣工时间是5月7日，实际该楼在2014年11月20日已经完工交付，浦拓公司应当提交证据证实3号楼实际使用时间、外墙的挂壁开始施工时间、内部的水电安装和相关的暖通工程开工时间。浦拓公司在2014年年底就已经开始使用案涉工程，因为中豪公司交的不是整体工程，而是单项工程。浦拓公司把原合同里面所不包括的5号楼，6、7、8、3号楼做商业楼的项目，统一计入工程延期表。对该工程延期表真实性不应认可。第三组新证据中的统计表不认可。就5、6、7号楼支付违约金和本案之间不存在法律上的必然联系和因果关系。对新证据四种支付给王雪丰的32万元予以认可，对维修费用不予认可。对维修费用6000元不予认可，维修问题应按合同约定的保修程序进行。本院对中豪公司提交的新证据认定如下：浦拓公司对中豪公司提交的证据真实性不予认可，但该证据上有虞城县建设工程质量监督站公章，并手写注明原件与复印件相符，应认定证据的真实性，对证据的证明目的和证明力问题，结合全案证据具体在后文评析。本院对浦拓公司提交的新证据认定如下：中豪公司除记账凭证外，认可新证据的真实性，本院予以确认，对证据的证明目的和证明力问题，结合全案证据具体在后文评析。二审庭审后，经本院组织，双方于2020年11月3日对浦拓公司已付工程款情况进行了对账，截止对账之日，包括诉讼中浦拓公司代付王雪丰的32万元工程款，双方无争议的已付款数额为48481550元。中豪公司不认可1、2016年3月2日、3月7日两笔3万元共计6万元租赁电梯款；2、（1）2016年3月21日支付蒋建军电梯辅助款3万元、（2）2016年9月7日3.45万元维修分摊、（3）2017年1月9日7.2万元；（4）2018年8月1日检测费2万元；（5）2018年12月0.4万元、（6）2019年5月6日1.32万元；3、2017年4月18日1万元；4、2018年2月8日467830元；5、2018年9月16日14万元。6、诉讼中浦拓公司支付的维修费用4500元和1500元。浦拓公司就上述款项提交了银行业务回单，收条领条等付款凭证，及证明存在上述付款基础事实的证据原件。中豪公司对上述浦拓公司提交的证据质证如下：1、编号69、70票据支付给徐（许）永刚的2016年3月2日、3月7日两笔3万元共计6万元租赁电梯款，因徐（许）永刚并非中豪公司员工或代理人，收据收款理由，并非中豪公司真实意思表示；2、（1）编号76号收条3月21日支付蒋建军电梯辅助款3万元、（2）编号106的2016年9月7日3.45万元维修分摊、（3）编号113号的2017年1月9日7.2万元；（4）编号126的2018年8月1日检测费2万元；（5）2018年12月0.4万元、（6）2019年5月6日1.32万元，包括诉讼中支付的4500元和1500元，所涉项目属于保修项目，依据双方合同约定，所有的保修项目必须由浦拓公司通知中豪公司，在中豪公司不做答复或不愿意维修的情况下，浦拓公司方可自行委托第三人进行维修。浦拓公司自行维修不符合双方约定的保修资金承担程序，也不代表中豪公司的真实意思表示。3、编号118号的2017年4月18日1万元，刘勇非中豪公司代理人，所签署文件不代表中豪公司的真实意思表示。4、编号123号的2018年2月8日防水费467830元真实性有异议，不认可。该防水工程系2016年7月25日由中豪公司委托浦拓公司向合肥中通防水工程有限公司付款，浦拓公司做账凭证记载的实际时间为2018年2月8日。浦拓公司的证据显示，2018年2月28日浦拓公司向方亿知付款30万元，2018年7月3日陈金虎向方亿知付款15万元，2020年1月19日浦拓公司向方亿知5万元。这些款项不仅产生于浦拓公司财务记账凭证记录的实际支出时间之后，且收款人并非合肥中通防水工程有限公司而是方亿知个人，款项金额与记账凭证也不相符，不能证明浦拓公司的该笔款项系中豪公司委托付款的资金。5、编号128号的2018年8月16日14万元因为与编号127号的14万元，同样对5#楼的三层吊顶进行拆除恢复原样，同样对收缩缝做防水，同样对墙体开裂进行维修，同样的项目分别向蒋建军和叶东岳付款14万元，且作为维修项目，按照双方合同约定应当是浦拓公司向中豪公司提出，然后由中豪公司维修。但是，无论是127号还是128号的项目，均是由中豪项目部先行提出，然后由浦拓批准，明显不符合维修的规则和合同约定，存在工程项目部造假的可能。即使委托付款中有中豪公司项目部的印章，也明显不属于中豪公司的真实意思表示，浦拓公司更不能成为善意相对人。两笔款项均不认可。此外，中豪公司又提出，11月3号对账过程中，有一份浦拓公司于2017年10月16日记账，中豪公司项目部盖章委托付款给蒋建军的1.5万元的“委托付款单”。在这张“委托付款单”中，浦拓公司特别注明需要“王俊签字后方可委托结算”的内容。但在该委托付款单中并没有王俊的签字。所以故在浦拓公司提交实际结算凭证之前，中豪公司对此1.5万元付款不予认可。浦拓公司就上述双方对账后争议的11笔已付款，提交的证据均为原件，真实性本院予以确认，本院对证明力和证明目的，认定如下：1、关于支付给徐（许）永刚的人货电梯租赁费6万元，浦拓公司提交了付款凭证和徐（许）永刚出具的收条，内容为均为“今收到中豪建筑有限公司人货电梯租赁费叁万元整”，该两笔费用为浦拓公司代付中豪公司支付为必要施工费用，中豪公司认可此两笔之前的2015年12月21日委托给徐（许）永刚的100000元人货电梯租赁费，而否认同样性质的代付款，理据不足；2、关于（1）编号76号收条支付蒋建军电梯辅助款3万元，浦拓公司提交的工程联系单证实该笔费用系支出蒋建军配合电梯安装所做事项。电梯安装不属于合同中约定的中豪公司施工范围，故该笔费用不应计入已付中豪公司工程款。（2）关于编号106的2016年9月7日3.45万元为公共部位的粉刷费用的一半，在没有通知中豪公司并获得中豪公司授权的情况下，普拓公司将蒋建军施工队施工费用分摊给中豪公司承担一半，理据不足。（3）关于编号113号的2017年1月9日7.2万元仅有浦拓公司自行制作的工程联系单，要求中豪公司承担支付给蒋建军的相应款项证据不足；关于（4）编号126的2018年8月1日检测费2万元；（5）2018年12月0.4万元维修费；（6）2019年5月6日1.32万元维修费，以及二审庭审中浦拓公司提出应由中豪公司承担的维修费用6000元，双方虽然在《工程施工合同》中未就质量维修问题进行约定，但在发生质量问题后，双方应先确定责任，如属于中豪公司施工造成，浦拓公司仍应首先通知其维修，在被拒绝的情况下方可自行维修。浦拓公司主张中豪公司承担相应费用但未提交通知中豪公司进行维修的证据，对上述6笔费用的相关证据本院不予采信；3、关于编号118号的2017年4月18日1万元，浦拓公司主张应由中豪公司分担围墙红砖材料款，该笔费用缺乏浦拓公司与中豪公司的合意，本院对证据不予采信。4、关于编号123的2018年2月8日防水费467830元，施工内容为豫东商业广场住宅3#5#屋面及地下室防水修复，中豪公司对账认可有委托付款事实，但提出缺少支付凭证，经查，虽然中豪公司曾经在2016年7月25出具在《关于豫东商业广场中豪公司所承建工程的渗漏水维修方案（建议）及费用报价》中委托合肥中通防水有限公司就地下室、屋面渗漏水维修进行施工，但2016年9月14日《付款委托书》中认可合计应付467839.65元，委托浦拓公司代付并从中豪公司土建工程款中直接扣除，施工单位签字人即为方亿知；浦拓公司提交了该公司及公司法定代表人2018年2月、7月向施工方亿知支付凭证共计50万元以主张已代付款467830元，上述证据足以证实浦拓公司已按中豪公司委托支付相应款项，本院对相关证据予以采信；5、关于编号128号的2018年9月16日14万元，中豪公司提出与编号127号的2018年8月25日14万元蒋建军维修费用重合。经查，该128号叶东岳《委托代付》文件记载：“高层5号楼屋面渗漏（不在前期维修范围内）,具体工作内容1、主楼和裙楼伸缩缝（东西向及南北向全长），2、国税局三层资料室顶渗漏，3、三层吊顶拆除恢复原样。以上部位我台德艳同意叶东岳维修，包干价壹拾肆万元。”而编号127号的蒋建军维修费用文件一《委托付款》载明：“1、SY8#楼伸缩缝处渗漏修缮，2、3#5#楼墙体开裂处理，3、5#楼超市屋面渗漏（东南角渗漏约10m2）修缮，4、三楼及二楼吊顶原样恢复。2018年7月8号中豪代表蒋立丰与蒋建军面谈，修缮及回复价款合计90000元，敬请浦拓置业代付代扣为感。”文件二《蒋建军替中豪公司代做零活费用明细》载明：“高层5#超市屋面渗漏（不在前期维修范围内），具体工作内容1、全部伸缩缝约50米，拆除清理原防水层。2、三层吊顶拆除回复原样，3、三层某个办公区，一面墙整体漏水淋水修复。2018年7月20日，我台德艳同蒋建军电话协商，包干价五万元委托蒋建军负责维修……敬请浦拓置业代付代扣为感”。上述编号127号、128号三份文件中，均加盖中豪建设股份有限公司豫东商业广场项目部专用章，有台德艳签字。虽然浦拓公司将2018年8月6日支付给蒋建军的两笔共计14万元记为付5#维修费用，但两笔14万元维修费的维修主体、内容并不完全相同，中豪公司主张两份14万元维修费涉及的维修部位同一，与委托付款书中载明的事实不符，提出两份付款委托不是中豪公司的真实意思表示，浦拓公司并非善意相对人，理据不足，本院不予支持。上述两笔14万元维修费均有中豪公司委托授权和浦拓公司付款凭证，相关证据本院予以采信。本院二审查明，2013年10月10日浦拓公司与中豪公司签订《工程施工合同》，约定由中豪公司承建虞城县豫东商业广场项目中一期工程中的3#、5#楼及二期工程。其中约定：2、工期要求：超市2014年元月10日前三层结构封顶；3#、5#总工期360日历天；各单体工程每延误一天，罚款5000元。4、承包范围、方式：施工图范围内的土建工程（不包括市政、绿化、水电、门窗、消防系统、电梯及设备专业分包工程……），施工总承包单位采取包工、包料、保工期、保质量、报废率，出设计变更、经济签证调价外，其余不予调整，经济签证不予调整，只记取税金。建设单位制定的专业工程承包单位（水电、门窗、消防系统）向总承包单位缴纳工程造价3%配套服务费……7、履约保证金：合同签订前缴纳100万元，工程开工前缴纳200万元，履约保证金按工程进度返还……二期工程开工前十五天一次性缴纳履约保证金400万元。8、合同计价方式：本工程土建按《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》（2000年）、《安徽省2003年补充定额》《安徽省装饰工程综合估价表》（1999年）、《全国统一安装工程基础定额安徽综合估价表》（2000年）计算。……9、材料价格：材料价格参照商丘市虞城县建设工程市场信息价，工程决算时材料价格按开工期至竣工期的市场信息均价执行。……由于施工拖延造成材料价格上涨，不予调整，价格下跌按下跌价记取。10、工程款支付：超市二层结构封顶付已完工程量的50%，三层结构封顶付已完工程量的60%，工程竣工验收合格后付至已完工程量的85%；工程决算经双方确认后6个月内付至审核工程款的95%；剩余的5%质保期满两年一次性付清（不计算利息）；其他单体三层结构完付已完工程量的60%；每六层结构完付已完工程量的60%；结构封顶付至已完工程量的70%；竣工验收合格后付至已完工程量的85%；工程决算经双方确认后6个月内付至审核工程款的95%；剩余5%质保期满（两年）一次性付清（不计息）。上述《工程施工合同》订立后，浦拓公司与中豪公司又另行签订《建设工程施工合同》用于招标备案。该合同约定工程名称为3#楼5#楼超市及二层商业，承包范围为主体结构工程，计划开工日期2013年12月20日，计划竣工日期为2015年10月1日。工期总日历天数660日。签约合同价4500万元。专用条款11.1市场价格波动引起的调整采用造价信息进行价格调整。合同价格形式约定：1.单价合同，综合单价包含的风险范围：政策性调整给予调整，人工工资按政策办。中豪公司主张该《建设工程施工合同》签订于2013年12月20日，称有招投标程序，但认可没有参加过投标。浦拓公司称补办招投标手续，仅走了过场。2016年6月11日，中豪公司编制案涉工程《决算书》中载明：一、编制依据：（1）承发包签订的工程施工合同；（2）鞠躬图纸、图纸会审、变更通知及经济签证等相关资料；（3）本决算土建执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合价目表》及《2003年安徽省建筑工程补充定额估算表》，装饰执行199年《全国统一装饰工程定额安徽省估价表》。三、材料价格：参照河南商丘及虞城县建设工程市场信息价。该项目自2014年底已经主体结构封顶，后期由于甲方原因拖延至今都未达到竣工验收条件，且自主体结构之后的工程均由甲方另行分包。我方早具备交接条件。因此本工程决算材料价格按自工程开工至主体结构期间的市场信息均价执行。四、计算范围及相关说明：土方工程计算范围……，不计算范围（即甲方分包工程）……内装修及防水工程……、内装饰工程范围……、分包工程配合费等内容。根据双方当事人的诉辩意见，本院总结二审争议焦点为：一、一审委托鉴定单位所做两份鉴定意见能否作为认定工程造价的依据；二、一审判决对浦拓公司已付工程款数额的认定是否正确；三、履约保证金是否应予退还。本院认为，浦拓公司与中豪公司就案涉工程先签订了《工程施工合同》，双方均认可未经过合法招投标手续签订《建设工程施工合同》。中豪公司主张应当以《建设工程施工合同》作为双方权利义务依据，但其原审提交的自行制作的案涉工程《决算书》即以双方签订的《工程施工合同》为编制依据，工程取费标准亦按照《工程施工合同》有关合同计价方式执行。《工程施工合同》作为双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，从签订和履行情况来看，亦是双方实际履行的合同，原审据以作为鉴定依据，并无不当。原审未予支持中豪公司依据《建设工程施工合同》主张逾期付款双倍违约金的诉讼请求，并无不当。一、关于一审委托鉴定单位所做鉴定意见能否作为认定工程造价的依据。经查，一审法院根据双方申请，委托鉴定机构对案涉工程主体工程及主体工程的内墙粉刷、屋面保温、防水、女儿墙、二层、三层以外的地坪进行工程造价鉴定。鉴定机构在双方到场的情况下，进行了现场勘查，依据施工图纸、工程施工合同、现场勘查资料两次作出征求意见稿，两次接受双方当事人对征求意见稿的反馈意见，两次在一审法院主持下组织双方当事人进行了造价核对及质证。当事人双方在《工程施工合同》约定中豪公司施工范围为“施工图范围内的土建工程”，“工程决算时材料价格按开工期至竣工期的市场信息均价执行。”一审法院根据中豪公司申请，委托鉴定单位就案涉工程造价进行了鉴定，浦拓公司和中豪公司就材料价调差的时间期间存在争议，鉴定机构分别按照中豪公司、浦拓公司各自主张的施工期间进行鉴定。中豪公司上诉称鉴定时应依据2014年各项建筑材料的价格进行材料调差，但根据《工程施工合同》的约定，中豪公司为总包单位，应当其总包范围内工程竣工时间为竣工期，其单方制作的《决算书》中所附竣工申请报告、完工申请报告落款日期均为2016年12月16日，中豪公司提交新证据主张其施工的主体工程在2014年顶层浇筑完成时间为竣工日期，与合同约定不符。鉴定机构依据2014年和2015年建筑材料价格进行鉴定，更符合双方合同的约定。一审法院以公平为由，按照双方当事人各自主张进行的两份鉴定意见认定的工程造价数额相加除以2所得数字认定为工程造价，既不符合双方合同的约定，也没有事实和法律依据，但浦拓公司没有就工程造价问题提出上诉，视为认可一审认定的工程造价数额，就该问题本院不再纠正。中豪公司二审庭审中提出鉴定意见中工程量存在漏项和错误计算，并提出一审未安排鉴定人出庭，鉴定意见不能作为认定事实依据。二审庭审后，中豪公司书面对鉴定意见中3#楼工程量、材料价差、取费提出34项异议，针对5#工程量提出40项异议，针对5#6#楼造价差提出53项异议，认为工程造价应当按照其结算报告6800万计算。经查，中豪公司一审庭审对鉴定意见发表质证意见时提出两点意见，一是前述材料费调差问题，二是鉴定意见书第二页，鉴定机构对浦拓公司主张的5#楼、6#楼竣工日期与第一页备注中鉴定日期矛盾。本院认为，中豪公司一审对鉴定意见质证时并未针对鉴定意见中的工程量问题提出异议，二审中就其对工程量的异议，仅提出自行计算工程量与鉴定意见工程量的差额，未对异议进行具体举证和说明，该项理由本院不予支持。关于一审未安排鉴定人出庭问题，中豪公司一审在庭审中仅要求鉴定机构对其提出的质疑书面回复，并未申请鉴定人出庭，原审未通知鉴定人出庭即采信鉴定意见程序存在瑕疵，但中豪公司已经在鉴定程序中充分行使权利，故该程序瑕疵不构成鉴定意见不能作为认定事实依据的法定事由。二、关于浦拓公司已付工程款的数额认定问题。经查，一审法院组织双方当事人对浦拓公司已付工程款数额对账时，浦拓公司认可已付款为46013080元，已经构成对付款事实的自认。二审中，浦拓公司否认原自认已付工程款数额，提交新证据2016年4月30日记账凭证一张，第一行载明转保证金2241.05其他应付款—台德艳（中豪公司）借方3，000，000.00，第二行载明转保证金1123.06—预付账款—中豪建设股份有限公司蒙城分公司，贷方3，000，000.00，附中豪公司2016年4月14日300万元保证金收据一张，载明收款方式：转账；收款事由：收到保证金300万元整，由贵公司代付工程款支付。以及浦拓公司对公帐户银行交易明细清单，证实当日并未向中豪公司退还保证金。拟证实其财务人员制作工程已付款台账时，将2016年4月14日中豪公司出具的300万元保证金收据进行扣减。该300万元并未退还中豪公司，该笔300万元不应在计算已付工程款时扣减。经查，在浦拓公司会计台账中，该笔2016年4月30日账目记载为预付工程款，-300万元，保证金。经本院组织中豪公司与浦拓公司再次核对已付款账目，双方无异议的已付工程款数额为48481550元，不包括浦拓公司该笔300万元债务，浦拓公司该项上诉理由成立，本院予以支持。除双方确认的48481550元已付工程款外，根据浦拓公司提交的证据应认定浦拓公司已付款的人货电梯租赁费6万元、防水费467830元、维修费28万元，共计807830元，应计入已付工程款，浦拓公司已付工程款应认定为49289380元（48481550元+807830元）。案涉工程造价50375792.35元，浦拓公司欠付中豪公司工程款数额为1086412.35元。三、关于履约保证金300万元应否退还的问题。双方《工程施工合同》中第7条履约保证金中约定，“合同签订前缴纳履约保证金1000000元，工程开工前缴纳履约保证金2000000元。履约保证金按工程进度返还……”又在第3条工期要求中约定“3、各单体工程每延误一天罚款5000元，以此类推”。本院认为，履约保证金系双方约定由承包人向发包人提供的履行合同的金钱担保,现双方之间《工程施工合同》已履行完毕,浦拓公司已经接收涉案工程,该款项应按合同约定予以返还。在双方已经就工程延期违约金进行明确约定，且未约定以履约保证金抵付违约金的情况下，普拓公司未反诉中豪公司支付工程延期违约金，而上诉请求以履约保证金抵付工程延期违约金，缺乏合同依据，本院不予支持。综上，虞城县浦拓置业发展有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持商丘市中级人民法院（2018）豫14民初375号民事判决第二项；二、撤销商丘市中级人民法院（2018）豫14民初375号民事判决第一项、第三项、第四项；三、改判虞城县浦拓置业发展有限公司于判决生效后十日内给付中豪建设股份有限公司工程款1086412.35元及利息（利息自2016年12月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期银行贷款利率计算；2019年8月20日至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、改判中豪建设股份有限公司在1086412.35元工程款范围内，就其已经完成的豫东商业广场（3#、5#、6#（超市）、SY6#、SY7#、SY8#）工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。五、驳回中豪建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费149348元，财产保全费5000元，共计154348元，由中豪建设股份有限公司负担118146元，虞城县浦拓置业发展有限公司负担36202元。二审案件受理费167946元，由中豪建设股份有限公司负担117946、虞城县浦拓置业发展有限公司负担50000。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  张 琳审判员  金 悦二〇二〇年十一月十三日法官助理王琪书记员武雅星