河南省汤阴县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0523民初263号原告：石雁民，男，1976年2月8日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：苏海金，河南岳都律师事务所律师。委托诉讼代理人：王云峰，河南岳都律师事务所律师。被告：汤阴县白营镇人民政府，住所地河南省汤阴县白营镇白营村。负责人：石海峰，该镇镇长。委托诉讼代理人：许杰，河南华厚律师事务所律师。被告：河北宝硕管材有限公司，住所地保定高新区化纤北路**。法定代表人：高健，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋楠楠，北京市京师（保定）律师事务所律师。原告石雁民与被告汤阴县白营镇人民政府（以下简称白营镇政府）、河北宝硕管材有限公司（以下简称宝硕公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月13日立案后，被告宝硕公司提出管辖权异议，本院于2020年4月1日作出（2020）豫0523民初263号民事裁定，驳回被告宝硕公司对本案管辖权提出的异议，被告宝硕公司提出上诉，安阳市中级人民法院作出（2020）豫05民辖终93号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告石雁民委托诉讼代理人苏海金、被告白营镇政府委托诉讼代理人许杰、被告宝硕公司委托诉讼代理人宋楠楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告石雁民向本院提出诉讼请求：1.判令二被告给付拖欠原告工程款及代垫保证金合计836447.92元（被告白营镇政府在欠付工程款510388.92元范围内承担责任）；2.判令二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年12月，宝硕公司与汤阴县实施全国新增500亿公斤粮食生产能力规划项目建设办公室（招标人）、白营镇政府（业主）签订《建设工程施工合同》，承包建设汤阴县白营镇大付庄、戴村、东木佛、仝家庄田间工程建设项目施工标第二标段机井配套地埋管采购及铺设工程（以下简称案涉工程），合同价款为850647.92元。2017年5月10日，宝硕公司与原告签订《协议》，将上述《建设工程施工合同》中的施工义务转包给原告。宝硕公司与原告签订的转包协议约定：“5.在‘汤阴县2016年田间工程合同’执行过程中，如因施工、工期等一切非甲方产品质量造成的赔偿、迟付货款、人身伤害、财产损失等由乙方负担，甲方有权从乙方的保证金中扣除或进行追偿。施工合同所有甲方施工的义务由乙方承担，甲方只负责材料供应。7.汤阴县2016年田间工程合同项目中标服务费由乙方支付。8.在乙方运作的汤阴县2016年田间工程合同项目中，甲方没有施工的义务；与施工有关的责任、风险与保险等，由乙方承担。”转包协议签订后，原告按约履行全部施工义务并将工程交付使用，同时代垫保证金和施工费用合计935711.92元，减去应付材料款99264元，宝硕公司应支付原告工程款836447.92元（含代垫保证金），但宝硕公司至今拒不支付拖欠工程款。二被告长期拖欠工程款，给原告造成较大经济损失，依法提起诉讼。被告白营镇政府辩称，1.白营镇政府不是本案的适格被告。白营镇政府与宝硕公司签订《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给宝硕公司，宝硕公司违法转包给石雁民，其单位并不知情。依据合同相对性，其单位与石雁民之间不存在直接的合同关系。2.白营镇政府已对宝硕公司结清工程款，并未欠任何工程款，对于实际施工人石雁民也不应承担清偿责任。被告宝硕公司辩称，1.原告无权将白营镇政府列为第一被告。原告将白营镇政府起诉为第一被告不符合起诉条件，《建设工程施工合同》签订主体为白营镇政府与宝硕公司，原告作为施工人并没有直接关系，亦不是合同相对方，应依法驳回起诉。2.原告不经竣工验收结算违约在先，导致发包人无法按照《建设工程施工合同》按期向宝硕公司支付工程款、返还保证金。2016年12月，宝硕公司与汤阴县实施全国新增500亿公斤粮食生产能力规划项目建设办公室（招标人）、白营镇政府（发包人）签订施工合同，承包建设案涉工程。2017年5月10日宝硕公司与原告就上述工程的施工事宜签订《协议》，约定由宝硕公司向原告提供管材、管件，由原告进行施工。协议第3条约定“汤阴县实施全国新增500亿公斤粮食生产能力规划项目建设办公室支付货款或退款后，及时返还乙方（原告）保证金的相应款项”；第5条约定“在汤阴县2016年田间工程合同执行过程中，如因施工、工期等一切非甲方产品质量造成的赔偿、延迟货款、人身伤害、财产损失由乙方负担”；第9条约定“甲乙双方实际执行价格PVCU灌溉材料8400元/每吨”。经原告与宝硕公司双方确认按照施工合同的约定按期施工，根据该合同第三部分专用条款第六条（第11页）第26项约定，本案中，工程完工后，退还保证金及支付工程款事宜首先需经过竣工结算验收，经监理和招标人验收合格后发包人白营镇政府才能按照合同约定支付工程款。宝硕公司就此事多次与原告沟通，原告拒不配合验收事宜，无竣工验收报告，导致发包人不能按期向宝硕公司付款，宝硕公司无法向原告付款，时至今日白营镇政府作为发包人不支付剩余工程款及保证金，是原告违约在先所致，因此，宝硕公司对此无过错，不应承担违约责任。3.原告欠付宝硕公司的材料款数额与实际不符，应为180845.40元。工程开工后，宝硕公司按约向原告供货共计45.9吨（进货价为8400元/吨，外购价为12236元/吨），两笔材料款因价格不同应该分开计算，其中宝硕公司提供了37.6吨，材料款为315840元（37.6吨×8400元/吨），外购8.3吨，材料款为101559元（8.3吨×12236元/吨），合计417399元，减去原告已汇款236553.60元，欠付的材料款应为180845.40元，而原告主张欠付材料款99264元，与实际不符，两者相差81581.40元，原告至今未支付上述180845.40元。4.不认可白营镇政府已向宝硕公司付清工程款，实际情况为该工程已回款340259元，至今欠付的工程款为510388.92元。石雁民为证明其诉讼请求，向本院提交证据如下：1.白营镇政府与宝硕公司签订的《建设工程施工合同》（复印件，共7页），证明通过该合同可知案涉工程的发包人是白营镇政府，因此，白营镇政府是本案的适格被告。2.宝硕公司与石雁民签订的《协议》，证明该协议约定的施工内容与《建设工程施工合同》约定的施工内容一致，石雁民代替宝硕公司履行了《建设工程施工合同》中约定的全部施工义务，在工程款未支付完毕的情况下，白营镇政府应当作为本案的被告参加诉讼。3.2017年3月1日白营镇政府与河南省天隆工程管理咨询有限公司（以下简称天隆公司）签订的《建设工程委托监理合同》（复印件，加盖天隆公司公章），证明在该合同中约定了监理的内容，其中包括案涉工程，因此，白营镇政府是本案适格被告。4.2019年11月8日天隆公司出具的完工证明及照片，可以证实案涉工程已完工并投入使用。5.宝硕公司为汤阴县实施全国新增500亿公斤粮食生产能力规划项目建设办公室开具的发票2张（复印件，金额合计340259元）、汤阴县会计核算中心向宝硕公司付款340259元的财政资金支付凭证（复印件），证实宝硕公司已收到该340259元。6.以宝硕公司名义为汤阴县实施全国新增500亿公斤粮食生产能力规划项目建设办公室代开的发票2张（金额合计510388.92元），该笔工程款系白营镇政府应支付宝硕公司、宝硕公司应支付石雁民的工程款，目前该笔款项尚未支出。7.2017年5月16日汤阴县公共资源交易中心出具的收到85064元保证金的收据及2017年5月14日向宝硕公司业务员祁洪州转款21000元的流水明细，主张其另外支付祁洪州64064元，该85064元保证金系为宝硕公司代垫，且《协议》第3条亦注明其代宝硕公司垫付。白营镇政府质证意见为：证据1系复印件不发表质证意见；证据2、7与白营镇政府无关；证据3系白营镇政府与监理公司签订的合同，与石雁民无关，称宝硕公司是通过招投标中标与白营镇政府签订合同，至于石雁民与宝硕公司的违法分包合同白营镇政府不知情，根据合同相对性，白营镇政府不是本案适格被告；证据4无法证明石雁民的证明目的；证据5、6需庭后核实。宝硕公司质证意见为：对证据1、2的真实性无异议，但对证明目的不认可；证据3盖章主体为天隆公司与白营镇政府，该合同无法体现石雁民的证明目的，同时也证明了白营镇政府主体不适格，将白营镇政府列为第一被告不符合法律规定，应予驳回；证据4无法证明石雁民的证明目的；证据5、6不认可石雁民的证明目的，可以证实白营镇政府欠其公司工程款510388.92元，认可收到白营镇政府支付的340259元；证据7，祁洪州此前在宝硕公司工作属实，但已经在2017年离职，且仅转给祁洪州个人账户21000元。宝硕公司提交收付款入账通知2份（金额合计85065元）及银行凭证（内容为“祁洪州付汤阴县公共资源交易中心千亿斤粮食第二标段履约保证金5-12”），以证实其公司缴纳了保证金85065元，但不能解释保证金收据原件为何在石雁民处；石雁民称因其不能直接向汤阴县公共资源交易中心缴纳保证金，才通过宝硕公司向汤阴县公共资源交易中心转交，故保证金收据原件由其保管，若宝硕公司实际支付保证金，就不必在《协议》中约定由宝硕公司返还保证金的相应款项。庭后宝硕公司提交其自行制作的供货材料数量价格清单、核算项目明细账、转账凭证及安阳市锐骏成塑业科技有限公司开具的发票，以证实其公司自安阳市锐骏成塑业科技有限公司处购买材料，该部分价格应按12236元/吨计算，石雁民下欠材料款为180845.40元；石雁民称此前的材料款均为先交钱后提货，均已结清，99264元已是上调价格后剩余材料款。对当事人无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证，对当事人有异议的证据，根据当事人陈述和举证，本院认定事实如下：2016年12月，宝硕公司作为承包人、白营镇政府作为业主、汤阴县实施全国新增500亿公斤粮食生产能力规划项目建设办公室作为招标人，三方签订一份《建设工程施工合同》，工程名称为全国新增千亿斤粮食生产能力规划2016年安阳市汤阴县田间工程建设项目施工标第二标段机井配套地埋管采购及铺设工程，合同价款为850647.92元。三方分别在上述合同上盖章，其中宝硕公司委托代表人为祁洪州。2017年5月10日宝硕公司作为甲方、石雁民作为乙方，双方签订一份《协议》，内容为“1.甲方与汤阴县实施全国新增500亿公斤粮食生产能力规划项目建设办公室签订合同，甲方根据汤阴县2016年田间工程合同中管材、管件（以下简称材料）的单价以乙方实际提货数量开具发票给汤阴县实施全国新增500亿公斤粮食生产能力规划项目建设办公室。2.甲方提供汤阴县田间工程合同的材料，发货前，乙方按照双方实际执行价格（本协议第9条之规定）向甲方交付货款，以及必须以甲方名义发生的履约保证金、质量保证金、各种押金等款项作为保证金。甲方负责承担运输费用，运至指定工地……3.在甲方收到汤阴县实施全国新增500亿公斤粮食生产能力规划项目建设办公室支付的货款或退款后，及时返还乙方保证金的相应款项……9.甲乙双方实际执行价格（PVCU灌溉管材8400元/吨），款到发货……本协议一式两份，甲乙双方各执一份，经双方签字或盖章后生效。”宝硕公司、石雁民分别在上述《协议》上盖章、签字。合同签订后，石雁民作为实际施工人进行施工，2017年5月16日宝硕公司转账支付汤阴县2016年新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程项目（二次）2标履约保证金85064元，石雁民现持有汤阴县公共资源交易中心出具的保证金收据原件。2017年3月1日，委托人汤阴县实施全国新增500亿公斤粮食生产能力规划项目建设办公室、业主白营镇政府、监理人天隆公司签订一份《建设工程委托监理合同》，委托天隆公司对案涉工程进行监理；2019年11月8日，天隆公司出具完工证明，内容为“河北宝硕管材有限公司施工的全国新增千亿斤粮食生产能力规划2016年安阳市汤阴县田间工程建设项目第二标段工程已完工并投入使用。”庭审中，石雁民自认应当扣除材料款99264元，合同总价款850647.92元，宝硕公司已收到340259元，加上其缴纳的保证金85064元，要求宝硕公司给付工程款及代垫的保证金共计836447.92元（850647.92元+85064元—99264元），白营镇政府在欠付工程款510388.92元（850647.92元—340259元）范围内承担责任。宝硕公司认为应当扣除材料款180845.40元，但其提交的证据不足以证实石雁民认可部分材料按12236元/吨计算。白营镇政府称其已与宝硕公司结清工程款，但未提交证据予以证实。诉讼前，根据石雁民申请，本院作出（2020）豫0523财保10号民事裁定，扣留了宝硕公司在汤阴县公共资源交易中心的履约保证金85064元、在汤阴县实施全国新增500亿公斤粮食生产能力规划项目建设办公室应得工程款510388.92元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，承包人未取得建筑施工企业资质的，合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，石雁民在不具备建筑施工企业资质的情况下，于2017年5月10日与宝硕公司签订《协议》，违背了法律强制性规定，属于无效合同，监理单位天隆公司于2019年11月8日出具了案涉工程已完工并投入使用的证明，因此，石雁民主张工程款本院予以支持。案涉工程总价款为850647.92元，石雁民主张该部分款项符合双方约定和法律规定，本院予以支持。履约保证金85064元系以宝硕公司名义缴纳，但石雁民提交了收款方出具的收款收据原件，宝硕公司对此不能作出合理解释，且双方签订的《协议》中亦有宝硕公司返还石雁民保证金的相关约定，故石雁民主张该85064元，本院予以支持。关于材料款，石雁民自认应当扣除99264元，宝硕公司虽有异议，但其提交的证据不足以证实其主张，故对宝硕公司提出的异议本院不予采纳，宝硕公司如对该部分货款有争议，可另行解决。宝硕公司应当支付石雁民的款项，本院确定为836447.92元。宝硕公司仅认可收到工程款340259元，称其余的510388.92元工程款尚未收到，白营镇政府作为业主未提交证据证实其已付清工程款，应在欠付工程款510388.92元范围内承担责任。综上，石雁民要求宝硕公司给付工程款及保证金836447.92元，白营镇政府在欠付工程款510388.92元范围内承担责任，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告河北宝硕管材有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告石雁民工程款及保证金共计836447.92元；二、被告汤阴县白营镇人民政府在欠付工程款510388.92元范围内对原告石雁民承担给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12164元，由被告河北宝硕管材有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  桑倩倩人民陪审员  陶莉莉人民陪审员  芦合芹二〇二〇年十一月二十日书 记 员  张文梦