辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1917号上诉人（原审被告）：张某，女，1962年11月14日出生，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：杨鹤鹏，辽宁园丁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董某，女，1980年12月4日出生，汉族，无职业，户籍地大连市甘井子区，现住大连市中山区。委托诉讼代理人：刘某（董某丈夫），1981年11月7日出生，汉族，户籍地大连市中山区，现住大连市中山区。上诉人张某因与被上诉人董某继承纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张某的委托诉讼代理人杨鹤鹏、被上诉人董某的委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：1、撤销（2019)辽0404民初582号民事判决第二项、第四项，并依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定口头遗嘱错误，导致具体适用法律错误。1、被继承人董某1生前并没有口头遗嘱，被上诉人在一审时没有向法庭举证证明口头遗嘱的合法有效性，没有任何证据证明被继承人留有口头遗嘱，口头遗嘱内容没有任何人知晓。2、依据《继承法》的规定，有遗嘱的按照遗嘱继承，本案中被继承人没有公正遗嘱、见证遗嘱、代书遗嘱，对于口头遗嘱上诉人不认同。被继承人去世前一直与上诉人居住，生病住院期间也是上诉人照顾，住院期间被上诉人都没有从大连回来照顾被继承人，即便有口头遗嘱，上诉人也不可能不知道。如原审判决依据口头遗嘱，那么口头遗嘱就应在开庭时予以质证，同时被上诉人应提供知晓口头遗嘱的证人出庭，来证明被继承人留有口头遗嘱的真实性。但是，原审被上诉人并没有举证口头遗嘱，也没有知晓遗嘱的相关证人。上诉人认为，原审法院认定事实严重错误。3、原审依据的事实错误，导致适用法律错误。原审认定口头遗嘱的合法有效的论述太过牵强，明显是为判决被上诉人取得房屋所有权才避重就轻。原审论述不符合最高人民法院对判决内容认定论述的要求，不符合三段论论述。没有论述口头遗嘱的提供方、质证情况以及口头遗嘱是否属于合法有效的。请二审法院查明被继承人是否留有口头遗嘱，口头遗嘱是否真实有效。二、原审程序违法。原审中上诉人提出对房产价值评估鉴定，在法庭同意的情况下，对房产争议在第二次开庭后主审法官组织上诉人填写评估申请。就在2020年5月初时，法官准备摇号选定评估机构，但就在此后，原审法院突然送达判决。上诉人认为，原审法院程序违法，法官滥用自由裁量权，偏袒被上诉人，侵害上诉人权益，对于上诉人提出的评估申请在判决中也没有评论，突然转变审判方向没有任何依据。综上，上诉人认为被继承人没有口头遗嘱，被上诉人也没有举证证明口头遗嘱真实存在的合法有效性，没有证人证明口头遗嘱。上诉人申请评估鉴定后，本应对房屋评估，在判决中对此没有任何论述。一审认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院查明事实后依法改判。董某辩称，针对一审判决第二项，被继承人去世后我方一共花费了48000余元，一审已经确认了所有证据，并且判决明确了被继承人的丧葬费11189元归被上诉人所有。针对一审判决第四项，在一审时我方提交了一份录音，上诉人已经明确房子按照老人意愿归被上诉人所有，居住权归上诉人所有，这也是老人生前的意愿也是事实。我认可一审判决。董某向一审法院起诉请求：1、被继承人董某1所有的座落于望花区房屋归原告董某所有；2、被继承人董某1生前所有的辽Ｄ×××**号某某牌轿车(现车牌号辽Ｄ×××**)依法分割；3、被继承人董某1抚恤金、丧葬费扣除董某1后事花销，剩余37580.81元参照遗产依法分割；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被继承人董某1于2018年11月21日因病去世。原告董某为董某1女儿，被告张某为董某1再婚妻子。被继承人董某1遗有辽Ｄ×××**号某某牌小型轿车一辆，该车辆购置于2014年6月13日，现已更名至被告张某名下。截至庭审时，被继承人董某1的银行卡余额为92717.29元【其中含丧葬费11189元、抚恤金37295元、离退休新账户返还33900.07元(38083.81-4183.74)，其他存自被继承人董某1去世之日至庭审时，被款10333.22元】；告张某从被继承人银行卡内取出11500元。座落于抚顺市望花区房屋(建筑面积75.71平方米)一处，该房屋原为公有住房，2002年4月18日变更为私有住房，并登记在董某1名下。被继承人董某1生前留有口头遗嘱，该房产由被告张某使用，待张某百年后，由原告董某独自继承。董某为董某1购买公墓、围栏等花费20800元，处理丧事宴请宾客等均由董某独自负担。庭审中，被告认可董某1的丧葬事宜均由原告董某办理。另查明，董某1与王某于××××年××月××日登记结婚，2001年6月21日协议离婚，离婚协议中关于财产约定：冰箱、彩电、随身衣物归女方，其他财产归男方。房产权归男方。××××年××月××日，董某1与被告张某登记结婚。一审法院认为，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有。本案中，被继承人董某1与被告张某系夫妻关系，董某1工资卡余额、车辆均为夫妻共同财产，应将上述各项财产的1/2份额分出均应为被告张某所有，余下1/2份额作为被继承人董某1的遗产，自被继承人董某1死亡时开始继承。关于继承方式，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。关于遗产范围，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。本案中，被继承人董某1留有口头遗嘱将座落于抚顺市望花区(建筑面积75.71平方米)所有权归董某所有，张某相有使用权，本院对该口头遗嘱予以确认。被继承人董某1尚有存款余额10333.22元；庭审中，被告自认其于董某1去世后取走了董某1的存款11500元；被继承人董某1离退休新账户返还33900.07元；共计55733.29元的二分之一即27866.65元应按遗产处理。关于案涉车辆，原、被告均认可现价值为35000元，故遗产范围为17500元。关于继承顺序，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本案中，原告董某及被告张某均为第一顺序继承人，均有继承权。关于丧葬费领取，丧葬费是对死者近亲属处理死者丧葬事务时所产生的相关费用，是死者单位依照相关规定给付的一种经济帮助，安葬死者是近亲属或遗产继承人应尽的义务，也是我国社会公序良俗的道德要求。但丧葬费不属于我国《继承法》所规定的遗产范围，不能作为遗产继承，丧葬费应当由实际安葬死者的近亲属或遗产继承人领取，实际支付的丧葬费超过单位给付的金额时，超出部分不能从抚恤金中扣除；本案中，被继承人的安葬事宜均由原告董某负责，故丧葬费11189元应由原告董某领取。关于抚恤金分配，抚恤金是死者单位按照有关规定发放给死者近亲属或抚养人的生活补助费，给付对象是死者的近亲属或抚养人，性质是对死者近亲属的一种经济帮助或抚慰。因此抚恤金亦非遗产范畴，其可以参照遗产分配，以原、被告平均分配为宜。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条、《中华人民共和国社会保险法》第十七条之规定，判决：一、被继承人董某1存款余额、离退休新账户返还余额中41799.96元归被告张某所有(其中包括被告张某取出的11500元)，剩余13933.33元归原告董某所有；二、被继承人董某1丧葬费11189元归原告董某所有；三、抚恤金37295元，其中18647.50元归原告董某所有，剩余18647.50元归被告张某所有；四**落于抚顺市望花区(建筑面积75.71平方米)归董某所有，被告张某享有使用权；五、辽Ｄ×××**号某某牌小型轿车归被告张某所有，被告张某于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告董某车辆折价款8750元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3032元，由原告董某承担1516元，被告张某承担1516元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，继承从被继承人死亡开始。继承开始后，按法定继承办理，有遗嘱的按照遗嘱办理。本案二审争议的焦点一是董某主张的被继承人董某1生前对诉争房产立有口头遗嘱的事实是否成立，一审判决对诉争房产的处置是否适当；二是一审判决对丧葬费的处置是否适当；三是一审程序是否存在违法情形。关于焦点一，《中华人民共和国继承法》第十七条第五款规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。结合本案，根据董某的举证情况，其所主张的口头遗嘱虽不符合法定形式要件，但通过董某提供的录音资料中董某与张某之间的对话可以较为清晰的反映被继承人董某1生前确系对诉争房产立有口头遗嘱，在二人的对话中，张某对董某称：“……你啥也不用想，肯定我也按你爸的意思去做……我就是住着，死了就归你，我要是改嫁了我就提前搬人家去，我这房子早晚就给你倒出去……”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条的规定，当事人对于口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。故董某1生前立有口头遗嘱这一事实存在的可能性可以排除合理怀疑，应认定口头遗嘱的存在。从另一角度分析，即便在案涉口头遗嘱的效力难以认定的情况下，根据继承法的相关规定，在法定继承中，继承人之间可以协商处理继承问题。故而根据董某提供的录音资料可以反映董某与张某双方就诉争房产已经协商并达成一致，即诉争房产所有权归董某，张某可以使用该房产。董某、张某之间对遗产的继承分配事宜协商一致且不违背法律规定，应按照双方的协议约定分割遗产。基于上述事实的分析与认定，一审判决诉争房产归董某所有，张某享有使用权并无不妥。现张某上诉提出诉争房产应按法定继承平均分割无事实及法律上的依据，本院不予支持。关于焦点二，董某一审中提交了证据证实被继承人董某1安葬事宜均由其负责且开销已超出了董某1生前单位给付的金额，故一审判决丧葬费11189元归董某所有符合法律规定，张某二审中对一审该项判决不服，但未有充分理由及相应证据反驳，本院对张某该节主张不予支持。关于焦点三，一审中，张某虽然提出了诉争房产进行评估的意见，但一审法院根据本案查明的事实，适用相关法律规定作出判决，即说明对张某提出的上述意见不予支持亦未实际启动评估程序，一审法院虽在判决中对此节问题未予论述，但在审判程序上并不存在违法情形，故张某认为一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人张某负担。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  张 秦审判员  张庆敏二〇二〇年十一月十六日书记员  王 琪