广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4948号上诉人（原审被告）：中山市晟曦房地产开发有限公司，住所地广东省中山市*************卡，统一社会信用代码914***********662T。法定代表人：孙通文，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王翠琴，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：郭耀辉，男，1974年9月1日出生，汉族，住广东省广州市番禺区******************。被上诉人（原审原告）：黎丽贞，女，1974年1月3日出生，汉族，住广东省广州市番禺区******************。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：王美舟，广东博敦律师事务所律师。上诉人中山市晟曦房地产开发有限公司（以下简称晟曦公司）因与被上诉人郭耀辉、黎丽贞商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。晟曦公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一审法院判决晟曦公司向郭耀辉、黎丽贞支付自2016年10月31日至2017年6月30日止逾期交房违约金与事实不符，且法律适用有误。1.根据双方于2018年3月27日签订的《协议书》第三条的约定可知，晟曦公司与郭耀辉、黎丽贞一致同意，自买卖合同约定的交付的期限期满之次日（2016年10月31日）至2017年6月30日止所产生的晟曦公司应支付给郭耀辉、黎丽贞的全部逾期交房违约金，全部折算成等额物业服务费，由晟曦公司代郭耀辉、黎丽贞直接支付给物管公司，故一审法院判决晟曦公司向郭耀辉、黎丽贞支付该期间的逾期交房违约金与事实不符。2.双方于《协议书》中约定，自2016年10月31日至2017年6月30日止所产生应晟曦公司的全部逾期交房违约金，全部折算成等额物业服务费，由晟曦公司代郭耀辉、黎丽贞直接支付给物管公司的约定，并非债务转移，不需经过物业公司的意见，一审法律适用《中华人民共和国合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”之规定，属于适用法律有误。二、一审法院判决晟曦公司向郭耀辉、黎丽贞支付自2017年7月1日至2018年9月30日逾期交房违约金，不符合事实与法律规定。根据《协议书》第五条的约定可知，郭耀辉、黎丽贞已同意不追究晟曦公司自2017年6月30日起至2018年9月30日止的任何赔偿、违约责任。该约定是双方在平等、自愿的情形下，协商一致作出的真实合法有效的意思表示，该条款合法有效，双方均应依照其约定行使权利和履行义务，故一审法院在认定《协议书》有效的情形下，再判决晟曦公司向郭耀辉、黎丽贞支付自2017年7月1日至2018年9月30日止逾期交房违约金，不符合事实与法律规定，且对晟曦公司不公。另郭耀辉、黎丽贞要求晟曦公司支付该期间的交房违约金亦有违诚信原则。三、一审判决自2018年10月1日起至竣工验收备案完成之日止产生的逾期交房违约金按年利率6%计算过高。双方已在《协议书》第三条约定了相应的逾期交房违约金，且郭耀辉、黎丽贞也未能提供相应的证据证明逾期交房对其造成了相应损失，故一审判决自2018年10月1日起至竣工验收备案完成之日止产生的逾期交房违约金按年利率6%计算过高。综上，即使晟曦公司存在逾期交房，晟曦公司因此承担的逾期交房违约金总额不应超过郭耀辉、黎丽贞已付房价款的1%。郭耀辉、黎丽贞二审未到庭参加诉讼，未向本院提交答辩意见。郭耀辉、黎丽贞向一审法院起诉请求：判令晟曦公司向郭耀辉、黎丽贞支付延迟交楼违约金55012元（其中：自2016年10月31日起计至2018年9月30日止，以总房款340000元为计算基数，按每日万分之一计算，违约金数额为23868元；自2018年10月1日起计至晟曦公司取得房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表止，以总房款340000元为计算基数，接每日万分之二的标准暂计到起诉之日的违约金数额为31144元）。一审法院认定事实：买受人：郭耀辉、黎丽贞。出卖人：晟曦公司。签约情况：2015年4月15日，郭耀辉、黎丽贞与晟曦公司签订中山市商品房买卖合同（含附件六合同补充协议）。所购商品房情况：中山市***************。商品房价款及支付方式：房价款为340000元，付款方式为银行按揭支付，其中102000元现金支付、238000元商业贷款支付。交付期限：出卖人应当在2016年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。逾期交房的违约责任：出卖人如未能按本合同和补充协议约定的期限交房，则自本合同和补充协议约定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款0.01%的违约金；若逾期超过360日仍未能交付该商品房的，则买受人有权解除合同。出卖人承担逾期交房的违约金累计总额最高不超过该商品房总房价款的1%。交接的相关约定：一、合同第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：1.若买受人未按合同约定支付房价款（含买受人采用银行按贷款方式支部分房价款而出卖人尚未实际收到该部分款项）、违约金（若有）、装修款（若有）给出卖人，或因买受人自身原因导致按揭申请银行未审批放款，或因买受人原因导致合同未办妥备案，或买受人未付清专项维修基金及其他应付的款项，出卖人有权相应推延交付商品房而无须承担延期交楼的违约责任，但自合同约定的交付期限届满之日起（当出卖人晚于合同约定的交付期限通知买受人收楼时，以通知的交付期限届满之日起），该商品房毁损、灭失的风险及物业服务费等相关费用由买受人承担，此外，若因此致出卖人发生任何其他费用支出的，则造成的全部损失均由买受人据实承担；2.如买受人未按出卖人通知的时间办理收楼手续并付清相关应付费用的，则视同已进行验收交接，但买受人仍应继续办理交接手续并付清所有应付费用，且自买受人逾期办理收楼手续之日起至办理完该商品房的交接手续并付清所有应付费用之日为止，买受人按每日总房价款0.05‰的标准向出卖人计付逾期办理收楼手续的违约金。上述期限届满次日起，房屋毁损、灭失的风险转移于买受人承担，并开始起计房屋的保修期及物业管理费。二、合同补充协议第五条（补充合同第十一条）的约定：1.除非双方另有约定，否则无论买受人是否收到出卖人的交付使用通知书，均须在该商品房交付使用期限届满前先行履行付款责任，即买卖合同的履行顺序为买受人先履行。若因买受人未按本合同约定付清全部房价款或银行按揭未获审批，且合同第八条约定的交付期限已届满的，则除双方另有约定外，双方同意交付使用时间相应顺延至买受人付清全部房价款或银行放款后30日，此情况出卖人无须按合同第八条履行交付的责任，双方同意按本条款约定执行，但合同第八条约定的交付期限届满之日起，房屋毁损、灭失的风险转移于买受人承担，并开始起计房屋的保修期及物业管理费；2.该商品房在交付使用时只要符合合同第八条约定的条件的，买受人应无条件收楼并办理交接手续，同时商品房保修期开始起算。如果该商品房有未妥善之处或存在属工程保修范围的质量问题，买受人有权要求修补，由出卖人按实情负责修补、保修或给予合理解决，买受人不得借此拒绝收楼，买受人不得以该商品房有未妥善之处或存在属工程保修范围的质量问题为由拒绝收楼或拒绝办理交付手续或拒绝缴交物业管理费、专项维修资金等相关费用。买受人不接收时，出卖人不承担本合同第九条约定的逾期交楼责任；3.该商品房的所有买受人均同意，若买受人为两人或两人以上的，任何一个买受人已办理该商品房的验收交接手续，均视为该商品房已经全部买受人予以认可接收。基础设施、公共配套建筑正常运行的约定：出卖人承诺与商品房正常使用直接关系的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1.供水、供电、管道煤气设备在该商品房交付时达到使用条件（到户自理，由买受人自行申请开通并承担相关费用）。如政府部门和相关部门造成的延误，上述日期顺延。2.电话线路、有线电视线路在商品房交付前按本合同中附件三的标准安装完毕，由买受人自行申请开通并承担相关费用。如政府部门和相关部门造成的延误，上述日期顺延。如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1.如政府部门延误，上述日期顺延；2.本合同继续履行，买受人应先行收楼。商品房价款给付及销售（抵押）登记备案情况：至买受人提起诉讼，买受人已将商品房买卖合同所约定的价款340000元支付完毕，且于2015年4月23日办理了商品房销售登记备案。收楼情况：双方于2018年3月27日签订协议书一份，约定：1.甲（出卖人）乙（买受人）双方确认：因甲方原因，导致该商品房未能在买卖合同约定的期限内达到约定的交楼标准。乙方亦清楚知悉至本协议签订之日，该商品房尚未取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》。但为减少甲乙双方损失，甲乙双方一致同意：甲方于本协议签订之日将该商品房交付给乙方（乙方领取该商品房的钥匙之日，即视为甲方将该商品房交付给乙方）。2.乙方承诺:甲方将该商品房交付给乙方后，如乙方需进行装修，由乙方在该商品房的装修方案经甲方以及该商品房所在小区物业管理公司（以下简称“物管公司”）审批同意后进行装修，乙方不负责任何竣工验收的责任。如因乙方不按前述审批同意的装修方案进行装修，改变了房屋结构等导致该商品房所在小区验收受阻或不能通过相关验收的，因此造成损失的，由乙方承担。3.甲乙双方一致同意：自买卖合同约定的交付期限期满之次日至该2017年6月30日止，由甲方每日按该商品房总房价的万分之一为标准向乙方支付违约金，甲方应支付给乙方的全部违约金折算等额物业服务费由甲方代乙方直接支付给物管公司。4.甲方承诺在2018年9月30日前完成通大晟荟园一期工验收备案，即取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》。如在2018年9月30日仍未完成竣工验收备案的，自2018年10月1日起至竣工验收备案完成之日止，由甲方每日按该商品房总房价万分之二的标准向乙方支付违约金。5.由甲方与物管公司协商确定：物管公司不收取该商品房自2017年6月30日起至2018年9月30日止（若甲方提前取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，则至取得备案登记证之日止）产生的物业服务费。同时，该期间乙方也不追究开发商任何赔偿、违约责任。6.入住期间若使用临时水电，且是因为开发商原因造成没有计划提前通知业主，如连续超过12小时以上的停水停电，影响已入住业主正常生活的，开发商须向乙方补偿80元/天的费用直至恢复正常为止。之后，2020年1月10日，出卖人取得了《中山市建设工程竣工验收备案登记证》。一审法院认为，本案争议焦点之一、出卖人是否存在逾期交房的行为。买受人与出卖人所签订的中山市商品房买卖合同，系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律及行政法规的强制性规定，系有效合同，受法律保护，合同条款对双方具有法律效力，双方应恪守履行合同义务。现出卖人并未按承诺的期限（在2016年10月30日前交付）向买受人进行交房。虽然双方签订协议，买受人于2018年3月27日作出提前收楼的意思表示，但出卖人是否已实际向买受人交付涉案商品房，出卖人并未举证证实，故一审法院认定买受人并未于2018年3月27日收楼。综上，出卖人未按承诺期限履行交房的行为已构成违约，负有向买受人支付相应违约金的责任。本案争议焦点之二，关于商品房买卖合同及协议所约定的逾期交房违约金应如何计算问题。首先，双方于2018年3月27日签订协议约定2016年10月31日至2017年6月30日止期间逾期交楼违约金由出卖人以代付物业费的方式予以支付。双方上述约定构成债务转移，依《中华人民共和国合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”之规定，买受人应支付的物业费转移给出卖人负担，应当经相关物业公司的同意，鉴于出卖人并未提交证据证实相关物业公司作出同意债务转移的意思表示，故一审法院认定双方的上述约定内容并未生效，出卖人仍负有向郭耀辉、黎丽贞支付2016年10月31日至2017年6月30日止期间产生的逾期交楼违约金8262元[34万元×243天×0.0001]义务。其次，上述协议约定了自2018年10月1日起至竣工验收备案完成之日止期间逾期交房违约金按每日万分之二计算的标准。此项约定属于双方对逾期交楼违约金计算标准的变更，应为双方真实的意思表示，属合法有效。针对此项违约金计算标准的变更，出卖人提出按每日万分之二计算违约金过高，申请法院予以调整的抗辩。鉴于买受人并未提交证据证实出卖人逾期交楼的违约行为给其造成损失的具体范围，一审法院在综合审查现有证据的基础上，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认定自2018年10月1日起至竣工验收备案完成之日止产生的逾期交房违约金按每日万分之二计算过高，应予调整，调整后计算标准为按年利率6%计算。即2018年10月1日起至2020年1月10日的逾期交楼违约金为26100.8元[34万元×467天×（0.06÷365）]。再次，2017年7月1日至2018年9月30日期间的逾期交楼违约金，出卖人亦负有给付义务。依双方所签订商品房买卖合同的约定，一审法院认定上述期间的逾期交楼违约金仍按每日万分之一计算，即15538元（34万元×457天×0.0001）。综上所述，出卖人逾期交楼而应向买受人支付的违约金数额为49900.8元（8262元+15538元+26100.8元）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决：晟曦公司于判决生效之日向郭耀辉、黎丽贞支付自2016年10月31日起至2020年1月10日期间的逾期交楼违约金49900.8元。如果晟曦公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1176元，减半收取588元，由郭耀辉、黎丽贞负担64元，由晟曦公司负担524元（该款已由郭耀辉、黎丽贞预交，一审法院不另收退，晟曦公司于判决发生法律效力之日起三日内支付给郭耀辉、黎丽贞）。双方当事人在二审期间均未提交新的证据。一审法院查明的事实清楚，本院予以认定。本院二审另查明：1.晟曦公司确认郭耀辉、黎丽贞在涉案商品房取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》前，郭耀辉、黎丽贞没有入住使用涉案商品房。2.关于《协议书》的内容，晟曦公司未向本院提交已征得物管公司同意的书面证据。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、晟曦公司应否向郭耀辉、黎丽贞支付2016年10月31日至2018年9月30日期间的逾期交房违约金；二、晟曦公司承担逾期交房违约金的总额是否应以涉案商品房购房款的1%作为封顶上限。关于焦点一。双方于2018年3月27日签订《协议书》第三条约定：“自买卖合同约定的交付期满之次日至2017年6月30日止，由晟曦公司每日按该商品房总房价的万分之一为标准向郭耀辉、黎丽贞支付违约金，晟曦公司应支付给郭耀辉、黎丽贞的全部违约金折算等额物业服务费由晟曦公司代郭耀辉、黎丽贞直接支付给物管公司”；第五条约定：“由晟曦公司与物管公司协商确定：物管公司不收取该商品房自2017年6月30日起至2018年9月30日止（若晟曦公司提前取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，则至取得备案登记证之日止）产生的物业服务费。同时，该期间郭耀辉、黎丽贞也不追究晟曦公司任何赔偿、违约责任”。首先，按照常理，物业服务费应从业主实际收楼，并与物业公司签订物业服务合同约定交费之日起算物业服务费。晟曦公司确认在涉案商品房取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》前郭耀辉、黎丽贞未入住使用涉案商品房，又未举证证明郭耀辉、黎丽贞已与物业管理费签订物业服务合同之事实，故协议书约定的以逾期交楼违约金抵扣物业服务费的期间，郭耀辉、黎丽贞无须向物业管理公司支付物业服务费。其次，因双方的上述协议约定构成债务转移，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。现晟曦公司未能提供证据证明，双方签订协议书时已征得物管公司的书面同意，或提交已代郭耀辉、黎丽贞向物管公司实际缴纳了相应物业服务费的证据，故一审法院认定双方的上述约定内容并未生效，晟曦公司仍负有向郭耀辉、黎丽贞支付2016年10月31日至2018年9月30日期间产生的逾期交楼违约金。晟曦公司上诉主张其不应支付自2016年10月31日至2017年6月30日止的逾期交房违约金，理据不足，本院不予支持。关于焦点二。虽然双方签订的合同中约定了“晟曦公司承担逾期交房的违约金累计总额不超过该商品房总房价款的1%”的封顶条款，但该封顶条款未与晟曦公司逾期交房行为的违约时限相联系。如果不论晟曦公司逾期交房行为的时间长短，晟曦公司均只承担涉案商品房总房价款1%的违约金，这显然与晟曦公司的违约行为的严重程度不相符，也与业主支付较大数额的购房款但却长期无法实现所购商品房的使用价值构成利益失衡。在晟曦公司目前较长时间逾期交楼的情况下，封顶条款的违约金金额显然过低，不足以弥补郭耀辉、黎丽贞的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”因此，虽然当事人约定的违约金条款有效，但在约定的违约金与造成的损失失衡，有违公平原则和诚实信用原则的情况下，法律赋予了守约方可以请求人民法院或仲裁机构予以调整合同约定的违约金的权利。现郭耀辉、黎丽贞诉讼主张商品房买卖合同中约定的逾期交房的封顶违约金过低，一审法院不以封顶条款为限，并无明显不当，本院予以维持。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，晟曦公司的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1176元（中山市晟曦房地产开发有限公司已预交），由中山市晟曦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年十一月十日书记员  张灵芝