陕西省宝鸡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕03刑终260号原公诉机关宝鸡市陈仓区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘明生，男，1971年2月25日生于陕西省宝鸡市，户籍地、住所地宝鸡市渭滨区。2007年10月25日因犯故意伤害罪被宝鸡市中级人民法院判处有期徒刑三年，2009年7月23日刑满释放。2018年12月27日因犯贩卖毒品罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产15000元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产15000元，罚金10000元。现在宝鸡监狱服刑。辩护人孙利平，陕西高理律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马永利，曾用名马永勤，男，1981年2月9日生于陕西省宝鸡市，户籍地、住所地宝鸡市陈仓区。2019年3月13日因涉嫌犯敲诈勒索罪被宝鸡市公安局高新分局监视居住，2019年3月25日被刑事拘留，2019年4月8日被逮捕，现羁押于宝鸡市陈仓区看守所。辩护人杨林周，陕西秦川律师事务所律师。宝鸡市陈仓区人民法院审理宝鸡市陈仓区人民检察院指控原审被告人刘明生犯敲诈勒索罪、原审被告人马永利犯敲诈勒索罪、故意伤害罪一案，于二0二0年七月二十八日作出(2020)陕0304刑初12号刑事判决。一审宣判后，原审被告人刘明生、马永利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问原审被告人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、2011年12月29日，被告人马永利听说被害人庞某说他和他父亲的坏话，遂与庞某在电话中发生争执。后马永利带着米某和袁某(死亡)来到宝鸡市陈仓区天王镇钓鱼台路口梁某商店外，对被害人庞某实施殴打，致庞某右髌骨骨折,庞某报警后被送去医院治疗。2012年1月31日，庞某伤情鉴定为受钝性外力作用致右髌骨骨折，属轻伤。2019年4月25日告知马永利。同时查明，案发后，被害人庞某一直控告，要求追究被告人马永利故意伤害罪的刑事责任，并赔偿其经济损失。公安民警多次找马永利未果。2018年4月19日群众举报马永利其他涉案线索，公安机关进行调查核实。2019年3月12日，公安民警电话联系被告人马永利接受讯问，被告人马永利自行归案接受讯问。案发后至起诉前，被告人马永利及其家属已经赔偿被害人庞某经济损失5万元，并取得了谅解。二、2013年6月初，被告人刘明生、马永利准备承包租赁中交二航局西宝客专第三项目经理部（以下简称中交二航局）位于宝鸡市陈仓区的搅拌站，在与胥家村村委会协商过程中，得知该村村民胥某也欲承包该项目。被告人刘明生、马永利在未取得任何相关手续的情况下，提出让胥某退出竞争未果，刘明生遂让马永利派人多次去胥某家中骚扰，叫胥某到指定饭店言语威胁胥某，胥某仍未同意。后在胥某亲戚杨某的协调下，被告人刘明生、马永利向胥某索要了15万元，刘明生、马永利放弃承包。被告人刘明生、马永利各分得3万元。审理中，被告人马永利自愿退交非法所得3万元。同时查明，被告人刘明生于2007年10月25日因犯故意伤害罪被宝鸡市中级人民法院判处有期徒刑三年，2009年7月23日刑满释放。2018年12月27日因犯贩卖毒品罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产15000元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产15000元，罚金10000元。被告人刘明生现在宝鸡监狱服刑。2019年2月26日宝鸡市公安局高新分局对被告人马永利涉嫌敲诈勒索一案受案登记；2019年3月4日立案侦查；2019年3月13日对被告人马永利决定监视居住；2019年3月25日对被告人马永利刑事拘留；2019年4月8日对被告人马永利执行逮捕。据此，原审法院认为，被告人刘明生、马永利以非法占有为目的，纠集多人采用威胁的手段，勒索他人财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，构成敲诈勒索罪；被告人马永利故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪，对于被告人马永利应当数罪并罚。宝鸡市陈仓区人民检察院指控被告人刘明生、马永利犯罪事实及罪名成立，依法应当予以惩处。被告人刘明生、马永利在实施敲诈勒索犯罪时，系共同犯罪，作用相当，被告人刘明生、马永利均系主犯，被告人马永利作用小于刘明生，依法可对马永利从轻处罚；被告人马永利归案后如实供述，有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人马永利亲属代为退赃3万元，依法可酌情对其从轻处罚。被告人刘明生、马永利及其辩护人认为刘明生、马永利未对被害人胥某进行暴力威胁，被害人胥某为了承包搅拌站，自愿给予竞争对手即被告人刘明生、马永利15万元，属于正常商业行为，不构成敲诈勒索犯罪。根据本院审理查明，被告人刘明生、马永利在承包中交二航局7号搅拌站过程中，为了获取非法利益，采用软暴力的方式，多人、多次去胥某家中滋扰、纠缠，或者叫胥某到饭店进行言语威胁，扰乱被害人正常的工作、生活秩序，对被害人及家属心理上产生恐惧，造成压力，迫使被害人胥某向被告人交付钱财，被告人非法据为己有，构成敲诈勒索罪。被告人刘明生辩解没有安排他人去找胥某，但被告人马永利供述、胥某的陈述均能证实，马永利、闫栋多次带人找胥某是受刘明生指使，闫栋的谈话录音、马某1证言也能印证，故刘明生该辩解意见及辩护人关于刘明生指使马永利等人找胥某敲诈勒索证据不足的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人刘明生在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十条、六十六条之规定，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚决定执行的刑罚。被告人马永利在实施故意伤害犯罪后，自愿赔偿被害人庞某经济损失并取得谅解，可以酌情对其从轻处罚。辩护人关于对被告人马永利从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人马永利辩护人关于马永利故意伤害一案已经超过追诉时效，不应追究的辩护意见，经审理查明，案发后，被害人庞某一直控告，公安机关以被告人马永利无法查找，未予立案。根据《中华人民共和国刑法》第八十八条第二款之规定，被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。辩护人该辩护意见不能成立，不予支持。综上，根据本案事实、各被告人犯罪情节及悔罪表现，结合公诉机关量刑建议，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条一、四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第七十条，第六十九条，第六十四条之规定，判决：一、被告人刘明生犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金七千元；原判贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪有期徒刑十六年，并处没收财产一万五千元，罚金一万元，数罪并罚决定执行有期徒刑十九年，并处没收财产一万五千元，罚金一万七千元。二、被告人马永利犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金六千元。三、责令被告人刘明生在判决生效后一个月内退赔被害人胥某经济损失三万元；被告人马永利退赔款三万元发还被害人胥某。刘明生上诉称，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，其主观上没有非法占有对方财物的目的，客观上没有使用威胁或要挟手段，不存在他向被害人勒索财物的事实。请求二审改判其无罪。刘明生的辩护人辩称，本案实质为缔约机会的转让，刘明生不构成犯罪。刘明生不属于恶势力犯罪，不符合敲诈勒索罪的构成要件，刘明生未采取威胁、恐吓等手段威胁受害人，受害人未因此陷入恐惧且自愿给付15万元，刘明生无非法占有的目的，本案证据不足。请求二审法院依法改判刘明生不构成敲诈勒索罪。马永利上诉称，一审认定其故意伤害罪事实不清，适用法律错误，该宗事实已过刑事追诉时效期限；在案证据证实其不构成敲诈勒索罪，属于正常的民间商事行为，期间无威胁等过激手段，其无非法占有他人财物的犯罪故意。请求二审改判。其辩护人所提辩护意见和其上诉理由一致。经审理查明：一、2011年12月29日，上诉人马永利听说被害人庞某说他和他父亲的坏话，遂与庞某在电话中发生争执。后马永利带着米某和袁某(死亡)来到宝鸡市陈仓区天王镇钓鱼台路口梁某商店外，对被害人庞某实施殴打，致庞某右髌骨骨折,庞某报警后被送去医院治疗。2012年1月31日，庞某伤情鉴定为受钝性外力作用致右髌骨骨折，属轻伤。2019年4月25日告知马永利。另查明，案发后，被害人庞某一直控告，要求追究马永利故意伤害罪的刑事责任，并赔偿其经济损失。公安民警多次找马永利未果。2018年4月19日群众举报马永利其他涉案线索，公安机关进行调查核实。2019年3月12日，公安民警电话联系马永利接受讯问，马永利自行归案接受讯问。案发后至起诉前，被告人马永利及其家属已经赔偿被害人庞某经济损失5万元，并取得了谅解。上述事实，有经一审当庭举证、质证的下列证据证实：1.报警情况受理、处理登记表证实，2011年12月29日10时33分，被害人庞某电话报警称，其在钓鱼台村路口一商店前被马永利及袁某、米某打伤，请求出警。宝鸡市公安局高新公安分局天王派出所接警后，于当日10时35分出警。出警查办意见为由于口角误会，袁某、米某与庞某发生打架，致庞某受伤，建议做治安案件查处。2.公安机关情况说明证实，2011年12月29日，庞某报警后，庞某被送去医院治疗。经对庞某伤情鉴定构成轻伤，民警多次找马永利未果。2018年4月19日经群众举报，公安机关及时进行调查核实，2019年3月25日将被告人马永利刑事拘留。3.群众举报线索举报单、举报信证实，被害人庞某被伤害案线索来源于2018年4月群众举报。被告人马永利涉及第二笔和第四笔事实。4.宝鸡市公安局高新分局高公（刑）诉字（2019）49号起诉意见书证实，宝鸡市公安局高新分局2019年6月2日对被告人马永利故意伤害一案及敲诈勒索一案移送至陈仓区人民检察院起诉。5.被害人庞某住院病案、手术记录等证实，庞某于2011年12月29日至2012年1月14日在宝鸡市中医医院住院治疗，入院诊断为骨折病；出院主要诊断为右髌骨粉碎性骨折，其他诊断为银屑病。2011年12月31日行切复内固定术。6.宝鸡市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书证实，2012年1月31日，庞某伤情鉴定意见为，庞某受钝性外力作用致右髌骨骨折，属轻伤。2019年4月25日告知马永利。7.辨认笔录及照片证实，庞某辨认出打他的袁姓男子就是袁某；打他的米姓男子就是米某；马永利、米某分别辨认出殴打庞某的地方就是天王镇钓鱼台路口梁某超市门前空地上。8.证人米某供述，马永利在宝鸡市陈仓区天王镇胥家村钓鱼台路口附近弄了个停车场。2011年11月一天，他和马永利、袁某从停车场路过时，看见停车场停了两辆单桥车，得知是庞某的，马永利说停车就要交停车费，他们就去宝鸡了。后马永利接了庞某电话，两人骂在一起，马永利叫他俩回去。在天王镇梁某的超市里看见庞某，他先进去叫庞某出来，庞某当时激动地说有事在超市说，他就连抱带拉把庞某从超市拉了出来，他两人撕打在一起，袁某见状直接从庞某背后用胳膊锁住庞某脖子往外一甩，直接把庞某摔倒在地，他俩冲上去在庞某身上踢了几脚，庞某身体蜷缩在一起，侧躺在地上。他当时主要踢在庞某背部，踢了三、四脚，袁某踢在庞某胸口部位，庞某的手护在前面，应该踢在胳膊上了，然后被周围人拉开了。袁某跑到车上取了一个握力棒，提着握力棒在庞某身上打了几下，周围人把袁某拉开了，他又把握力棒要过来对周围人说想干啥，周围人比较害怕就往后退了，他就用握力棒在庞某身上打了几下，这时听见有人报警了，马永利也跑过来叫上他们开车走了。打人的握力棒是黑色的，钢材质的，两头手握处有塑料套，长约60公分左右，后被派出所扣押了。第二天听说他们把庞某腿膝盖打成粉碎性骨折了。9.证人庞某1让证言证实，庞某是他弟。事发时是11月份，他当时开着车从钓鱼台路口路过，看见有两个人打庞某，他赶紧把车停下去劝阻，其中一个人手里提着握力棒，还问他干啥，他说他是庞某他哥，那个手提握力棒的胖小伙（袁某）就把他踢了，他当时比较害怕没敢反抗，这时马永利上来给他说让他不要管这事，他说庞某是他弟，怎么能不管，马永利就把那两个小伙叫走了。他就把庞某送到医院了。马永利找人殴打庞某的原因是因为往钓鱼台路口那个停车场放车引起的矛盾。他拿到公安机关轻伤鉴定结果以后多次找派出所要求处理，派出所民警告诉他找不见马永利，他还找过村上干部、村干部也找过马永利他爸，都说找不见马永利。10.证人庞某2证言证实，他与马永利、庞某都认识，马永利殴打庞某的事听人说过，具体情况不知道。庞某给他说过住院期间马永利支付了一万多元医疗费。他协调过赔偿问题，庞某医疗费、误工费等损失是7500千元，后来经过调解，马永利在2018年3月至5月通过他给了庞某两次钱，第一次10000元、第二次30000元，剩余35000元马永利说他把工程款收回之后再给庞某。11.证人梁某证言证实，事发当天，庞某坐在他的超市里面闲聊，马永利带着两个小伙到超市门口把庞某叫出去了，没说一会儿就看见马永利叫来的小米（米某）开始打庞某，把庞某打的躺在地上了，他去拉架，马永利说今天这事谁都不要管，谁管对谁不利，小米继续打庞某，打了有20多分钟，后来围观的人越来越多，马永利就让小米别打了，就走了。庞某当时已经爬在地上起不来了，被他哥送去医院。他看见小米手里拿着一个黑色握力棒，先用握力棒把庞某打倒在地，然后用握力棒打庞某的腿。12.证人李某1证言证实，事发当天，他在梁某超市门口，听见有人吵架就过去，看见庞某趴在地上，马永利在场，马永利的朋友还要上去打庞某，他把马永利和马永利的朋友拉了一下，劝完他就回店了。马永利的朋友叫米某，体态较胖。13.被害人庞某陈述，2011年12月29日8时许，他在家中睡觉，马永利给他打电话说他的车停在钓鱼台路口停车场（马永利家停车场），让他交停车费，他说与马永利之父马某1说好的，问马永利凭啥向他要停车费，马永利让他往停车场路口走，说与他没完。他就到钓鱼台路口梁某商店里边看人打牌，等待马永利。大概10时30分左右，马永利开车过来，带了姓袁、姓米两个小伙（经辨认是袁某、米某），马永利叫他到商店外面说话，他说有话就在商店里说。米某就进到商店用手搂着他的肩膀将他叫到商店外面。刚到商店门口，袁某直接用左手搂着他的脖子，用右手在他脸上打了几拳，他当时比较害怕没敢还手，袁某搂着他的脖子把他摔倒在地上，他当时侧躺在地上，蜷缩在一起，袁某和米某在他的肚子上和后背上用脚踢，他当时害怕的哭了，用手抱着头没有敢抬头，没看清谁踢他肚子、谁踢他后背，他听到马永利站在旁边喊让使劲打。这时，梁某出来阻止，他乘机逃跑，袁某和米某追着他在钓鱼台路口的商店门口跑了两圈，后米某追上他搂着脖子把他摔倒在地，袁某拿着一个握力棒在他右腿膝盖部位打了几下，他感觉腿疼的受不了，就用手捂着膝盖大哭，米某又用握力棒在他后背打了几下。这时商店里人出来把他们劝开了，他哥庞某1让从马路对面跑过来制止时也被踢了几脚。马永利看见他哥来了就开车走了，他哥把他送到了医院。他与马某1说过将车停在停车场里，一个月100元停车费，他停车半年多时间，没有交过停车费。住院期间马永利给他7000元住院费，出院后马永利之父马某1给付5300元医疗费，2018年10月3日，马永利托他们村书记庞某2给付10000元，后来又给付30000元，总共给付52300元。2019年11月19日，他轻伤结果鉴定出来后，多次找过当地派出所解决问题，民警说他们找过马永利很多次，马永利都不在家，找不见人。他自己没有办法找马永利解决，还给村上领导庞某2说过，庞某2找马永利他爸，马永利他爸说马永利不在家，联系不上。14.被告人马永利供述，2011年一天上午，他在宝鸡办事时，有人给他打电话说庞某在梁某的商店说他和他爸的坏话，他听完很生气，就给庞某打电话说不要在商店说他们坏话，庞某说说噶能把啥说去，他就让庞某在商店等他一小时。他开车拉着米某和袁某到梁某的商店门口，他到商店里叫庞某到商店外面，庞某不出来，米某搂着庞某的肩膀把庞某拉了出来。他在商店买了两包烟给商店打牌的人每人发了一根烟，正发烟的时候听见外面有吵闹声就出去，看见一个不认识的小伙手里拿着一根杠子从马路对面朝他们冲过来，他朝那人冲过去，那人把杠子扔在地上跑了。他返回看见庞某躺在地上，米某拿着一根握力棒在庞某跟前站着。他看见商店的人都出来围观，就从米某手里拿过握力棒放在车上，叫米某和袁某走了。庞某受伤住院以后他到医院看过，庞某是膝盖骨骨折。他专门问过医生，医生说庞某的膝盖骨是因为受到外力打击致骨折，他想是米某拿握力棒把庞某膝盖骨打坏了。他给过庞某5万多元，其中住院期间两次给了一万多元，2017年通过庞某2给过一万元，2018年通过庞某2又给过三万元。15.常住人口登记表证实，被告人、被害人及证人身份信息。16.死亡证明等证据证实，袁某于2015年11月15日被他人伤害致死的事实。17.辩护人杨林周一审期间向法庭提交收款收据、谅解书证实，被告人马永利及家属已经赔偿被害人庞某经济损失5万元，并取得谅解的事实。二、2013年6月初，上诉人刘明生、马永利准备承包租赁中交二航局西宝客专第三项目经理部（以下简称中交二航局）位于宝鸡市陈仓区的搅拌站，在与胥家村村委会协商过程中，得知该村村民胥某也欲承包该项目。被告人刘明生、马永利在未取得任何相关手续的情况下，提出让胥某退出竞争未果，刘明生遂让马永利派人多次去胥某家中骚扰，叫胥某到指定饭店言语威胁胥某，胥某仍未同意。后在胥某亲戚杨某的协调下，被告人刘明生、马永利向胥某索要了15万元，刘明生、马永利放弃承包。被告人刘明生、马永利各分得3万元。审理中，被告人马永利自愿退交非法所得3万元。另查明，刘明生于2007年10月25日因犯故意伤害罪被宝鸡市中级人民法院判处有期徒刑三年，2009年7月23日刑满释放。2018年12月27日因犯贩卖毒品罪被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产15000元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产15000元，罚金10000元。被告人刘明生现在宝鸡监狱服刑。上述事实，有经一审当庭举证、质证的下列证据证实：1.破案经过、受案登记表、立案决定书、举报材料等证据证实，2018年4月19日，宝鸡市公安局高新分局接到群众匿名举报马某1、马永利等人涉嫌违法犯罪的举报材料，举报材料中涉及宝鸡市陈仓区天王镇胥家村村民胥某为了承包土地，被迫多支付十五万元现金。经查，胥某与中交二航局及胥家村村委会签订承包天王镇胥家村7号搅拌站设施转让协议之前，因刘明生、马永利带人多次让胥某退出竞争，胥某未答应。在胥某被迫向被告人刘明生、马永利支付15万元后，才将天王镇胥家村7号搅拌站地皮承包。2019年2月26日宝鸡市公安局高新分局对被告人马永利涉嫌敲诈勒索案受案登记；2019年3月4日立案侦查；2019年3月13日对被告人马永利决定监视居住；2019年3月25日对被告人马永利刑事拘留；2019年4月8日对被告人马永利执行逮捕。2.转让协议、租赁协议证实，2013年6月13日、6月15日，胥某以宝鸡市宝阳水泥制品有限公司名义与中交二航局西宝客专第三项目部经理部签订了宝鸡市陈仓区天王镇胥家村7号搅拌站设施转让协议，与天王镇胥家村三组、四组、六组签署了土地租赁协议。3.陕西省宝鸡市中级人民法院（2007）宝刑一初字第024号刑事判决书、（2018）陕03刑终194号刑事裁定书证实，2007年10月25日被告人刘明生因犯故意伤害罪被宝鸡市中级人民法院判处有期徒刑三年，2009年7月23日刑满释放；2018年7月3日，被告人刘明生因犯贩卖毒品罪，被宝鸡市渭滨区人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币15000元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产人民币15000元、罚金人民币10000元。4.在押证明证实，被告人刘明生现在宝鸡监狱服刑。5.宝鸡市国土资源局高新技术产业开发区分局关于原西宝客运专线7号混凝土搅拌站临时用地有关情况的说明及关于申请审批临时用地的报告证实，中交二航局7号搅拌站属于临时用地，期限两年。期间未受理任何个人的临时用地申请。6.公安机关情况说明，涉案证人刘志成经查找无法联系到本人；“闫东（闫栋）”经民警多次与其电话联系，闫东讲他人在缅甸打工，不愿回来配合调查；中交二航局刘军因工作原因长期在外地，无法回来作证。刘军在电话中证实，宝鸡高铁建成以后，位于天王镇胥家村的**搅拌站闲置，当时有人找过他想要洽谈承包7号搅拌站的事宜，他对其回复7号搅拌站归属天王镇胥家村村委会，有事去找村上协商，后面的事情他不知情。7.辨认笔录及照片证实，被告人马永利辨认出“闫冬（闫栋）”；马永利对胥某的家及七号搅拌站地点进行了指认；被害人胥某辨认出“闫冬（闫栋）”。8.证人田某证言证实，她系被害人胥某之妻。胥某一直经营七号搅拌站。2013年6月一天，她回家看见马永利和二、三个身上有纹身的小伙在她家里。她问胥某咋回事，胥某不让她管。她看见胥某给马永利给钱，她问胥某怎么回事，胥某说事情放下了，指胥某想承包七号搅拌站，马永利让胥某给他们15万元，就让胥某承包七号搅拌站。之前她老公胥某和马永利在村上说事那天，她看见来了好多不认识且纹身的小伙，胥某说是马永利带来的，她和她母亲三天没敢吃饭和睡觉。她知道马永利是混社会的，身后长期跟着保镖，都有纹身，村上人都怕他。9.证人马某1证言证实，他系被告人马永利之父。马永利给他说过想承包七号搅拌站那块地，但是马永利没有钱。马永利给他说想和刘明生合伙承包，由刘明生出钱，因那块地是村上的，由马永利出面协调。在马永利和刘明生准备弄的时候，胥某也想承包。后来马永利对他说，刘明生退出了，让胥某给他们15万元钱，刘明生给了他4万元。他听了非常生气，就骂马永利，嫌马永利把这事丢了。后他直接给刘明生打了一个电话，说向胥某要钱这事窝囊很，没本事弄这事为啥不给他说，把这事弄黄了。后来马永利领着胥某到中交二航局办了相关手续。后来他又问马永利分了多少钱，马永利说分了3万，第一次说分了4万元是害怕挨骂，他还听说刘明生给闫冬分了钱，分了多少他不知道。10.证人杨某证言证实，他系被害人胥某之舅。他外甥胥某承包七号搅拌站，转让协议和租赁协议由他签署的，原因是中交二航局要和具有法人资格的单位签署，不与个人签署，胥某以他名下的宝阳水泥制品有限责任公司名义与中交二航局签的设施转让协议，后又与天王镇胥家村签署了土地租赁协议。为了竞争承包七号搅拌站，马永利向胥某要了15万元。当时胥某给他说过，刘明生、马永利为了争夺七号搅拌站承包权不停的找胥某，胥某给他说了好几回。后刘明生约他在虢镇财富街一个茶社见面，刘明生的意思是让胥某退出承包，他说他不同意，最后刘明生说他和马永利退出，胥某必须给他们三、五十万元，他和刘明生反复商量，最后以十五万元敲定。他和刘明生谈完后，他给胥某打电话问他能否接受，胥某同意。后来胥某支付了马永利和刘明生15万元才承包了七号搅拌站。11.证人胥某2证言证实，他在2008年至2013年任胥家村支部书记。胥某承包钓鱼台路口7号搅拌站那块地时，他是村上书记，因为马某1、马永利父子为了从村上要渭河砂厂的承包权，就不停闹。马永利不知通过什么方式和中交二航局、高新国土局说好7号搅拌站由马永利承包，马永利叫他出面给中交二航局承诺由马永利承包，他没有表态。后来胥某从马永利手里将那块地承包了。12.证人胥某3证言证实，他和被害人胥某是一个家族，把胥某叫“爸爸”。2013年一天，本村村民刘志成给他打电话让他把胥某叫出来说个话，他就去胥某家，在胥某家门口见到了刘志成和闫冬在门口站着。他问闫冬叫胥某啥事，闫冬说是关于七号搅拌站的事。他给胥某打电话把胥某叫出来，闫冬与胥某说了七号搅拌站的事，大概意思是让胥某退出承包，让刘明生和马永利承包，胥某不愿意，且态度坚决，闫冬最后说明天再说就走了。第二天上午，闫冬让他约胥某到天王宾馆继续谈该事，他打电话给胥某说了此事，胥某说能行。中午11点的时候，刘志成叫他去天王宾馆，在宾馆二楼一间房内，他看见闫冬、刘志成、胥某，还有闫冬两个小弟，在说七号搅拌站的事，闫冬的意思让胥某退出，让刘明生和马永利承包，胥某坚决不同意，中途闫冬还给谁打了电话。中午吃饭时，闫冬接了个电话给胥某说上面正说里，咱不说了，他有事先走了。闫冬走后，胥某让他不要跟这些人来往。后来他听刘志成说七号搅拌站让胥某承包了，胥某给了人家15万元。13.证人张某1证言证实，2013年他在刘明生的砂石厂拉料时认识刘明生的，他与马永利、马某1都认识。刘明生和马永利承包七号搅拌站的事他不知情。2019年3月，马某1给他打电话说马永利出事了，问他是否知道七号搅拌站的事，他说不知道，马某1就挂了电话。14.被害人胥某陈述，宝鸡高铁建成后，他找到中铁二航局的徐部长（徐军）想把位于胥家村耕地上的搅拌站地皮买过来，谈好26万元成交，第二天签合同。第二天他拿着钱去后，看见刘明生和马永利从徐军办公室出来，马永利说那块地是他们的了。他问徐军，徐军说刘明生势力大他不敢得罪，并给他说地是胥家村的，他把地还给胥家村，与谁签合同胥家村说了算。他就和刘明生、马永利一起到胥家村找村书记胥某2说明原因，说了一个下午没有说下结果。从第三天开始，马永利带着八、九个人到他家门口后，马永利就走了，这些人到他家不停给他说让他退出，不要租那块地，来了四、五回他都没有让步。后来有一天，“闫冬”带着三四个人到他家，说刘明生在天王镇势力大，手下小弟多，如果刘明生不让他干他干不成。次日早上，他在天王街道办事，“闫冬”约他在天王宾馆见面，一直缠着让他退出七号搅拌站的事，“闫冬”给他说话时，两个伙计一直在他面前转悠，威胁他。后马永利过来说了一些稀泥摸光墙的话又走了。“闫冬”还是缠着让他退出，看他态度坚决，当他面给刘明生打电话，他听见刘明生在电话里说如果“闫冬”谈不下他过来说，“闫冬”故意把电话拿在他跟前转头问他，再不退出，他明生哥过来和他谈，他还是没有答应。快十一点时，他叫闫冬在附近吃饭，“闫冬”接了一个电话，说刘明生等他回话，吃完饭就各自散了。到了晚上，马永利给他打电话说刘明生说他们退出，但提出让他给15万元，能行了把钱准备好，他明天过来取。他把马永利他们要钱的事给他舅杨某说了，他舅好像跟刘明生说了一下，最后劝他花点钱免灾，他就答应给他们钱了。马永利带着一个小伙到他家，他想掏钱免灾，就给了马永利和那个小伙15万元。钱给了后他让马永利写个字据，马永利说这种事情还要写字据，是不是想把他弄完。给钱后第二天，马永利带着他到二航局给徐军说他们退出，让二航局把地租给他，他才签了合同。15.上诉人马永利供述，宝鸡高铁建成后，位于宝鸡市陈仓区天王镇钓鱼台路口的**搅拌站闲置，他就想承包办砂厂。因地皮是天王镇胥家村的，他找了胥家村村支书胥某2，还又找了中铁二航局姓刘的经理，对方答复有啥事直接找村上谈。因他没有钱交23万元承包费，就找刘明生合作，由刘明生出承包费，他负责办理。后刘明生拿着23万元现金与他一起找胥某2，当时本村村民胥某也在村委会，胥某也想承包七号搅拌站，这事就没有谈成。当天晚上，他叫上米某去了胥某家，同去的还有两个小伙，他给胥某说想承包搅拌站那块地，让胥某退出，并说他弄不成了胥某也别想弄，但胥某态度坚决不退出。当晚他将与胥某没有谈成的事告诉了刘明生，刘明生说他安排“闫冬”带人过去谈，第二天刘明生让他和“闫冬”联系。当天上午十点左右，“闫冬”给他打电话说他在天王宾馆，他去天王宾馆，看见院子站着七、八个年龄比较大的人，他上楼见到“闫冬”，房间还有胥某及两三个他不认识的小伙。他和胥某谈七号搅拌站承包之事，事情主要是“闫冬”和胥某谈。十几分钟后他回家了。他回家的路上给刘明生打了电话，问刘明生咋办，刘明生让他给胥某打电话，让胥某给他们15万元，他们退出。当天晚上，他给胥某打电话说，刘明生说了，给他们15万元，他们退出，胥某说不急，到时候再说，他又给刘明生打电话说了此事，刘明生让他等电话。第二天早上八点多钟，刘明生给让他去胥某家里拿钱，他就去了胥某家里，说是刘明生让他来取钱，胥某把一个黑塑料袋子给他，他打开看了一下里面装了十几万元现金。他拿上钱给刘明生说了，刘明生让他去自己办公室，他让闫冬接上他一起去了刘明生的办公室。刘明生对他说办砂厂费用大，他们没有那么多钱，胥某他舅杨军利给他打电话了，让他们退出，让胥某给他们15万元。他对刘明生说这是敲诈，他爸（马某1）知道了要骂他，胥某告他们咋办。刘明生让他给他爸好好说，他和杨军利说好的事，你情我愿够不上敲诈。刘明生说这15万元给他2万元，给闫冬2万元，给张某13万元，剩余是刘明生的，他当时不太情愿，想给他分得太少，刘明生看出来了给他加了1万元，他拿着钱走了。他回家后将这事给他爸说了，被他爸骂了一顿，骂完他爸给刘明生打电话说你们办砂厂没有钱就不要办，你们借这事跟别人要钱是违法的，胥某是他们村上人，村上人以后咋看他们。他拿的3万元一部分用于还账，一部分自己花费了。16.上诉人刘明生供述，2013年时候，他和中铁二航局的人说好以20万元收购七号搅拌站地面附着物，准备建砂厂挖砂，结果正在谈判过程中，国家不允许在河道内挖砂，正好胥某想要那块地，想让他退出竞争，后来提出给他15万元，他觉得建砂场不太稳，就答应退出竞争。后来胥某打发人给他拿了15万元，他给了马永利3万元，这事他再没有参与。给马永利3万元是因为他和马永利合伙弄的，地是马永利村上的地。17.民警与“闫冬”谈话录音光盘证实，关于承包搅拌站，是马永利向刘明生提供的信息，马永利没有钱，让刘明生拿钱，但马永利村上的一个人和马永利争，刘明生让他去胥家村找马永利谈这事。他把马永利带到那人跟前，他给那人说他是刘明生派来的，他去的时候还带了两个小伙，马永利对搅拌站的事情应该很清楚，跑腿这些小事让他去的，他还知道刘明生和虢镇的一个人在虢镇谈的，钱是马永利去拿的。18、常住人口登记表证实，被告人、被害人及证人身份信息。以上证据，经原审法院公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观真实，证据确实充分，并相互印证，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）刘明生、马永利以非法占有为目的，纠集多人采用威胁的手段，勒索他人财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，构成敲诈勒索罪；马永利故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪，对于马永利应当数罪并罚。原公诉机关指控罪名均成立。刘明生、马永利在实施敲诈勒索犯罪时，系共同犯罪，作用相当，被告人刘明生、马永利均系主犯，被告人马永利作用小于刘明生，依法可对马永利从轻处罚；刘明生在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十条、六十九条之规定，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚决定执行的刑罚。马永利归案后如实供述，有坦白情节，依法可从轻处罚。马永利亲属代为退赃3万元，依法可酌情从轻处罚。马永利在实施故意伤害犯罪后，自愿赔偿被害人庞某经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。关于上诉人刘明生、马永利及其辩护人所提一审认定刘明生、马永利犯敲诈勒索罪事实不清，证据不足，该宗事实系正常商业行为，二人无主观占有他人财产故意，不应认定敲诈勒索罪的上诉理由及辩护意见，经查，刘明生、马永利在承包中交二航局7号搅拌站过程中，为了获取非法利益，采用软暴力的方式，多人、多次去胥某家中滋扰、纠缠，或叫胥某到饭店进行言语威胁，扰乱被害人正常的工作、生活秩序，对被害人及家属心理上产生恐惧，造成压力，迫使被害人胥某向被告人交付钱财，被告人非法据为己有，构成敲诈勒索罪。同时，在案证据马永利供述、胥某陈述均能证实马永利、“闫冬”多次带人找胥某是受刘明生指使，“闫冬”的谈话录音、马某1证言也能印证。综上，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马永利及其辩护人所提马永利故意伤害一案已超过追诉时效，不应追究的上诉理由及辩护意见，经查，该故意伤害案未过追诉时效，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  吕 梁审 判 员  龚培静审 判 员  卫广瑞二〇二〇年十一月十日法官助理  陈瑾慧书 记 员  刘俊亚