陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 刑  事  裁  定  书 （2020）陕01刑终514号 原公诉机关西安市高陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘辉，男，1971年2月18日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化，户籍所在地陕西省西安市碑林区，西安市土地局雁塔分局秦雁房地产评估有限责任公司（以下简称秦雁公司）临时负责人，2018年3月23日因涉嫌受贿罪被抓获，次日被监视居住，同年5月10日因涉嫌贪污罪，受贿罪，行贿罪被西安市高陵区监察委员会留置，6月28日被依法逮捕，现羁押于西安市高陵区看守所。辩护人白银涛、史佳，（实习），陕西宝伦律师事务所律师。西安市高陵区人民法院审理高陵区人民检察院指控原审被告人刘辉犯贪污罪、受贿罪、行贿罪一案，于2019年9月25日作出（2018）陕0117刑初157号刑事判决。宣判后，原审被告人刘辉不服，提出上诉。我院于2019年11月14日作出（2019）陕01刑终764号刑事裁定。以事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。西安市高陵区人民法院依法重新组成合议庭于2020年8月14日作出（2020）陕0117刑初46号刑事判决。宣判后，原审被告人刘辉仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了案卷，提审了上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，(一）贪污罪的犯罪事实2012年12月，被告人刘辉在履行国有公司秦雁公司临时负责人职务期间，利用自己负责西安市雁塔区电子城街办曹某庚堡村地面附着物评估工作的便利，多次伙同他人共同制作虚假的地面附着物评估资料，骗取国家地面附着物补偿款,累计273.47万元。(1)2012年，被告人刘辉在履行秦雁公司临时负责人职务期间，利用其负责西安市雁塔区电子城街办曹某庚堡村地面附着物评估工作的便利，伙同曹某庚堡村委会主任曹某甲、电子城街办副主任杨某甲、电子城街办干部何某某及杨某乙、秦雁公司工作人员王某某,在曹某甲名下制作虚假地面附着物评估资料，骗取地面附着物补偿款129.85万元。其中刘辉分得赃款10万元。(2)2012年底，被告人刘辉在履行秦雁公司临时负责人职务期间，利用其负责西安市雁塔区电子城街办曹某庚堡村地面附着物评估工作的职务便利，伙同秦雁公司工作人员王某某、曹某庚XX村XX组长曹某乙，在曹某乙的名下制作虚假地面附着物评估资料，骗取国家地面附着物补偿款63.8万元。其中刘辉分得赃款30万元。（3）2012年，被告人刘辉在履行秦雁公司临时负责人职务期间，利用其负责西安市雁塔区电子城街办曹某庚堡村地面附着物评估工作的职务便利，伙同曹某庚堡村委会委员李某甲、曹某庚堡村村委会主任曹某甲，秦雁公司管理人员段某某，在曹某庚堡村村民雒建华的名下制作虚假的地面附着物评估资料，骗取地面附着物赔偿款79.82万元。其中刘辉分得赃款15万元。(二）受贿罪的犯罪事实被告人刘辉在履行国有公司秦雁公司临时负责人职务期间，利用工作便利，多次在地面附着物评估中为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额累计75万元。（1）2012年，被告人刘辉履行秦雁公司临时负责人工作期间，接受西安市雁塔区曹某庚堡村村委会主任曹某甲的请托，利用职务上的便利，安排秦雁公司工作人员王某某为曹某甲的苗圃在地面附着物评估时提高评估价，使曹某甲获得高额赔偿款。事后，刘辉收受了曹某甲给予的10万元感谢费。（2）2012年，被告人刘辉履行秦雁公司临时负责人工作期间，接受西安市雁塔区曹某庚堡村村委会主任曹某甲的请托，利用职务上的便利，安排秦雁公司工作人员王某某为曹某甲在西部大道以南的苗圃地面附着物评估时提高评估价，使曹某甲获得高额赔偿款。事后，刘辉收受了曹某甲给予的20万元感谢费。（3）2011年下半年，被告人刘辉履行秦雁公司临时负责人工作期间，接受西安市雁塔区曹某庚XX村XX组长曹某乙的请托，利用职务上的便利，安排秦雁公司工作人员王某某为曹某乙的苗圃在地面附着物评估时提高评估价，使曹某乙获得高额赔偿款。事后，刘辉收受了曹某乙给予的20万元感谢费。（4）2011年，被告人刘辉履行秦雁公司临时负责人工作期间，接受西安市雁塔区电子城街办工作人员曹某丙的请托，利用职务上的便利，安排秦雁公司工作人员王某某为曹某丙的哥哥曹某已在地面附着物评估时提高评估价，使曹某已获得高额赔偿款。事后，刘辉收受了曹某已托曹某丙给予的5万元感谢费。（5）2012年，被告人刘辉履行秦雁公司临时负责人工作期间，接受西安市雁塔区电子城街办干部张某甲的请托，利用职务上的便利，安排秦雁公司工作人员王某某，为张某甲和其朋友祁某甲、祁某乙共同租赁的苗圃在地面附着物评估时提高评估价，使张某甲等人获得高额赔偿款。事后，刘辉收受了张某甲给予的20万元感谢费。(三）行贿罪的犯罪事实2013年，被告人刘辉在秦雁公司工作期间，为搞好与时任秦雁公司负责人马某某的关系，让马某某在评估报告盖章时给其提供便利，使其能够在评估过程中谋取不正当利益，送给马某某5万元现金。被告人刘辉家属于2018年7月3日向中国共产党西安市高陵区纪律检查委员会退缴赃款人民币30万元。本院在审理过程中，刘辉家属再次退赃40万元。以上事实，被告人刘辉在庭审中不持异议，并有同案犯曹某甲、杨某甲、何某某、杨某乙、王某某、曹某乙、李某甲、段某某、曹某丙、张某甲、马某某的供述，证人曹某丁、曹某戊、张某乙、刘某某、李某乙、常某某、武某某、白某某、吴某某、张某甲、祁某甲、祁某乙、竹某某、雒建华、曹某已的证言，书证立案决定书、指定办理通知书、问题线索移交函、留置决定书、抓获经过、指定居所监视居住通知书、解除监视居住决定书、西安市国土资源局雁塔分局信用代码证、秦雁公司工商管理档案、西安市雁塔区土地管理局会议记录、西安市雁塔区土地管理局关于雁塔区地产估价事务所申请脱钩改制的批复、机构编制管理手册、西安市雁塔区地产估计事务所组织机构代码证、陕西秦雁房地产评估有限责任公司组织机构代码证、西安市财政局文件、西安市土地局文件、陕西省国土资源厅文件、陕西省土地管理局文件、国土资源部文件、秦雁公司出资情况资料、情况说明、委托估价协议、西沣路改造项目框架协议、征地补偿协议、曹某甲银行流水、退款书、悔过书、交代材料、曹某甲评估赔付资料、银行账务资料、曹某乙评估及赔付资料、曹某已和徐冰评估及赔付资料、李某甲悔过书、张某甲评估及赔付资料、祁某乙评估及赔付资料、祁某甲评估及赔付资料、评估资料、房产信息、车辆信息、曹某庚堡村委会换届资料、地面附着物补偿协议、曹某庚堡村账务资料、李荣银行账务资料、段某某账务资料，被告人刘辉的户籍证明，关于刘辉有关情况的说明、中国农业银行客户回执等证据证实，足以认定。据此，原审判决认为，被告人刘辉在以国有公司工作人员身份从事公务期间，利用其在履行工作职务上的便利，多次伙同他人虚构事实，共同骗取国家征迁补偿款273.47万元，数额巨大，其行为构成贪污罪；利用履行工作职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物达75万元，数额巨大，其行为构成受贿罪；为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物5万元，其行为构成行贿罪。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第十二条、第二十六条第一款、第四十四条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十五条、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，遂判决：一、被告人刘辉犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元；犯行贿罪，判处拘役六个月，并处罚金10万元，合并决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金50万元；二、对被告人刘辉退赃70万元中55万元贪污款返还被害单位西安市土地局雁塔分局秦雁房地产评估有限责任公司；对其受贿75万元予以没收（其中已退还的赃款15万元上缴国库，下余60万元继续追缴），上缴国库。上诉人刘辉及辩护人辩称，原审判决认定王某某的25万元不应当计入其犯罪数额，其贪污罪系从犯，受贿应认定非国家工作人员受贿罪，其有自首，坦白情节，认罪态度好，主动退赃70万元，希望对其减轻处罚。经审理查明，原审判决认定被告人刘辉犯贪污罪、受贿罪、行贿罪的犯罪事实是清楚的，据以认定上述事实的证据均经原审法院庭审举证质证。本院在二审审理期间，上诉人刘辉及辩护人均未提出新的证据，故对原审判决认定犯罪事实及证据，本院予以确认。本院认为，上诉人刘辉在受国家机关委任从事公务期间，利用职务上的便利，多次伙同他人虚构事实，共同骗取国家征迁补偿款273.47万元，数额巨大，其行为构成贪污罪；其还利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物达，数额巨大，其行为构成受贿罪；其为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为又构成行贿罪。上诉人刘辉一人犯数罪，依法应予数罪并罚。对上诉人刘辉的上诉意见及辩护人的辩护意见，经查，根据本案的证人证言、被告人供述及西安市土地局雁塔分局出具的证明等相关书证，能够证明上诉人刘辉系国家机关委任的雁秦公司临时负责人，在从事公务中为牟取不正当利益，与他人共同制作虚假的地面附着物评估资料，骗取国家补偿款；同时利用职务之便收受他人贿赂，为他人谋取利益；还向国家机关委任的国家工作人员马某某行贿。其行为分别构成贪污罪、受贿罪、行贿罪。上诉人刘辉在共同犯罪中为实行行为人，系分工不同，故在贪污罪中不构成从犯。其虽辩称将受贿款分给了王某某25万元，但此行为系刘辉受贿后的赃款处分行为，而非定罪量刑的依据，故不应扣减。原审判决根据刘辉具有的坦白、自首以及认罪并退缴部分赃款等量刑情节，已对其从轻处罚。故对刘辉的上诉理由及辩护人辩护意见，本院均不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审 判 长  张   鹏审 判 员  吴   冬审 判 员  裴   祎 二〇二〇年十一月五日   书 记 员  杨   盼 1