云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云25刑终552号原公诉机关云南省建水县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵家明，男，1973年5月15日生，彝族，初中文化，农民，云南省建水县人，户籍所在地建水县，现住建水县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于云南省建水县看守所。辩护人毛荣芳，云南毛荣芳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周云昌（绰号：“老抛”），男，1979年10月25日生，汉族，小学文化，农民，云南省建水县人，住建水县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于云南省建水县看守所。辩护人萧义，云南颐高律师事务所律师。云南省建水县人民法院审理云南省建水县人民检察院指控原审被告人赵家明、周云昌犯开设赌场罪、妨害作证罪一案，于2020年9月14日作出(2020)云2524刑初124号刑事判决。宣判后，原审被告人赵家明、周云昌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，并依法讯问了上诉人赵家明、周云昌，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2018年12月，被告人周云昌、赵家明（曲江）与王闯（另案处理〉商议共同出资入股开设赌博游戏机室，王闯名下有表弟赵家明（南庄），并由阿杰（在逃）提供游戏机主板、保单箱和维修调试游戏机开设赌场。王闯安排普世元（另案处理）于2018年12月9日与赵福生签订租房协议，承租了赵福生位于建水县的自建房一楼铺面，王闯、赵家明（曲江）拉来两组花样单挑赌博游戏机，找来小工朱梅、李红英两人负责在赌场内上分开设赌场。2018年12月15日游戏室被公安机关查获，现场查获2组单挑游戏机共计16台。经鉴定查获游戏机具有上分退分功能，属于赌博游戏机。游戏室被查后，普世元按照事先与王闯的约定，王闯给予其一定报酬，充当游戏机室老板，作虚假陈述，导致公安机关以涉嫌开设赌场罪对普世元立案侦查，并采取强制措施，后移送检察机关审查起诉、检察机关向法院提起公诉。赵家明（曲江）、周云昌、王闯等人逃避了公安机关打击处理。事后王闯、赵家明、周云昌三人共同出资给普世元顶包游戏室老板的报酬。2.建水县的游戏室被查获之后，被告人赵家明、周云昌又与王闯商量，用原开设赌场入股剩余的资金18600元和再次入资重新开设游戏室。2019年1月份，承租碗窑新村刘凤梅家自建房一楼再次合伙开设赌场，赵家明和王闯拉来游戏机，王闯安排普世元传授梁春武（另案处理）管理方法，由梁春武负责游戏室日常管理。游戏室于2019年1月9日开始经营，期间，王闯拉来一台8人座捕鱼赌博机摆放，后普世元将捕鱼机拉走。在游戏室经营几天后，其中的一组8台单挑赌博机损坏，赵家明（曲江）又拉来1组8台的单挑赌博机在游戏室内摆放。2019年2月20日游戏室被公安机关查获，现场查获2组共16台单挑游戏机。经鉴定游戏机其中8台功能完好，具有上分退分功能，具有赌博功能，其中8台已损坏，不具备赌博功能。游戏室被查获后，梁春武按照事先与王闯的约定，作虚假陈述，充当游戏机室老板，导致公安机关对梁春武行政拘留14天。王闯、赵家明、赵家明（曲江）、周云昌逃避了公安机关打击处理。事后王闯、赵家明、周云昌三人共同出资给梁春武顶包游戏室老板的报酬。3.2016年至2018年，被告人赵家明、周云昌与张保义、张保红、孔少岗、范建行（四人另案处理）相互邀约合伙在建水县迎晖路迎晖宾馆（地泰宾馆）旁开设赌博游戏室，其中赵家明、张保义、张保红每人出资10万元各占一股，周云昌、孔少岗、范建行各出资5万元各占半股，六人共购买了2组单挑游戏机、一台8人座捕鱼机和10台牌机在游戏室内摆放，游戏室先后由赵家明、范建行负责日常管理和记账，张保义管钱及登记总账，周云昌负责邀客。游戏室开了一年多后关门，赵家明、周云昌、张保义、张保红、孔少岗、范建行等人每人按照出资占股的比例，分别获利5万余元至10万余元人民币不等。原审法院根据上述认定事实，认为被告人赵家明、周云昌以营利为目的，与他人多次出资合伙开设具有赌博性质的游戏室，共计设置赌博机66台，情节严重；被告人赵家明、周云昌和他人以贿买的方法指使他人作伪证；其行为已构成开设赌场罪、妨害作证罪，依法应当数罪并罚。被告人赵家明到案后，如实供述开设赌场的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人周云昌到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。庭审中，被告人赵家明对开设赌场罪认罪态度较好，依法可以从轻处罚；被告人周云昌认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百零七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人赵家明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年；总和刑期四年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（二）被告人周云昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑八个月；总和刑期三年零八个月，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四万元。（三）随案移送的游戏机主板3块（2块大的，1块小的，电子线路）、疑似游戏机打码机1个（蓝色，上面有0-9数字的字样）、钥匙5把（疑似涉赌游戏机的上分钥匙，3把蓝色，2把红色）、打码机9台（3个白色，1个黑色，蓝色1个，上面有0-9数字的字样，白色4个，带有0-9字样）、纸5张（2张涉赌游戏机说明书，1张涉赌游戏机的账单，1张责任书，1张游戏娱乐场所设立的环境意见表）、卡片3张（疑似涉赌游戏机的上分卡，上面有“钥匙卡”字样）、手机2部（周云昌持有ＶＩＶＯ牌，黑色；赵家明持有黑色苹果机）、长刀1把、现金人民币6500元，依法没收。（四）随案移送的赵家明持有的银行卡15张（农村信用社卡5张，一张金色的卡卡号为：62×××05，一张卡号为：62×××73，一张绿色的农村信用社的金碧卡，卡号为：62×××72，一张红色的农村信用社卡，卡号为：62×××53，一张农村信用社卡，卡号为：62×××39；建设银行卡4张，一张卡号为：62×××97，一张蓝色卡号为：62×××56，一张卡号为：62×××75，一张卡号为：48×××53，工商银行卡2张，一张中国工商银行卡，卡号为：62×××04，一张黄色工商银行卡，卡号为：62×××54；中国农业银行卡2张，一张中国农业银行卡，卡号为：62×××74，一张中国农业银行卡，卡号为：62×××12；一张邮政储蓄银行卡，卡号为：62×××32；一张建水沪农商村镇银行卡，卡号为：62×××42），手提袋2个（1个粉红色袋子印有孔雀珠宝字样，1个粉黄色的尚品家居袋子），赵家明的身份证1张（号码：532524197305151578），云Ｇ×××**号宝马汽车1辆（暂存于建水县公安局涉案车辆存放处），宝马汽车钥匙1把，退还被告人赵家明；云Ｇ×××**号丰田汽车1辆（暂存于建水县公安局涉案车辆存放处），退还被告人赵家明之妻张跃华。（五）随案移送的周云昌持有的银行卡4张（农村信用社银行卡2张，一张银色卡，卡号为：62×××06，一张绿色卡，卡号为：62×××93；农业银行卡1张，卡号为：62×××61；平安银行卡1张，卡号为：62×××68），退还被告人周云昌。（六）随案移送的笔记本2本（疑似开设赌场游戏机场所的账本，封面有“总分类账”字样，1本上有ＯＦＦＩＣＥ字样），信笺纸1张（疑似记录涉赌游戏机场所的账目），作为证据随案保存。宣判后，原审被告人赵家明以“原判认定的第三起开设赌场的事实缺乏证据，违背证据规则和客观事实，其所犯开设赌场罪不属于情节严重；其主观上不具有妨害证人作证的主观故意，亦未实施指使他人作伪证的客观行为，不构成妨害作证罪；其在共同犯罪中属于从犯，而且作用地位要低于同案被告人周云昌，原判量刑过重”为由，向本院提出上诉。辩护人毛荣芳提出与上诉意见相同的辩护意见。原审被告人周云昌以“其不认识普世元、梁春武，没有收买二人充当赌场老板，其行为不构成妨害作证罪；其主动坦白交待在2016年参与赵家明、张保义、张保红、孔少岗、范建行等人合伙在建水县地泰宾馆开设赌场未被追刑的事实，但是原判对赌资数额的认定缺乏书证，只有被告人供述不应作为定案的依据；其系初犯，没有前科，在到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪认罚态度好，原判量刑过重，希望能对其从轻处罚，适用缓刑”为由，向本院提出上诉。辩护人萧义提出以下辩护意见：原判对周云昌主动坦白2016年在地泰宾馆参与开设赌场的行为未作性质认定，对该次赌场开设的资金认定上缺乏确实证据，不应认定周云昌未出过赌资，空手套白狼参加开设赌场的行为是犯罪；原判认定周云昌犯妨害作证罪没有确实的证据支持，周云昌不构成妨害作证罪；周云昌系初犯、从犯，自愿认罪认罚，有悔罪表现，建议对其从轻、减轻处罚。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定本案事实的证据在一审庭审已予以质证，并在一审判决中予以列述，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）赵家明、周云昌以营利为目的，与他人多次出资合伙开设具有赌博性质的游戏室，共计设置赌博机66台，其行为已构成开设赌场罪，且犯罪情节严重；和他人以贿买的方法指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪，应依法追究二人的刑事责任并实行数罪并罚。上诉人赵家明到案后，如实供述开设赌场的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人周云昌到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。关于赌博机数量的问题。根据在案证据证实，二上诉人在其开设的赌场内设置的电子游戏设施设备，具有退币、退分、退钢珠等赌博功能，且相关电子游戏设施设备也实际用于赌博活动，应当认定为赌博机。本案相关证人证言及被告人供述能相互印证证实二上诉人设置的赌博机的最低数量，在运营过程中损坏的部分赌博机应当计入赌博机的数量。上诉人的相关上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于二上诉人的行为是否构成妨害作证罪的问题。本案在案证据证实二上诉人在开设赌场前对于赌场被公安机关查处后找人冒充赌场老板一事是有过商议，对于采用贿买的方式指使他人作伪证是明知的，事后也出资支付报酬。二上诉人的行为构成妨害作证罪。上诉人的相关上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定二上诉人犯罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 杰审判员 陈建锐审判员 谢云生二〇二〇年十一月三十日书记员 黄清韵