山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2712号 上诉人（原审被告）：亓祥松，男，1979年6月10日出生，汉族，住东平县。 上诉人（原审被告）：周峰，男，汉族，1972年6月12日出生，汉族，住泰安市泰山区。 上诉人（原审被告：）范维永，男，1974年1月4日出生，汉族，住泰安市泰山区。 上述三上诉人委托诉讼代理人：张生，山东纵观律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东省宁阳县建筑安装工程总公司，住所地宁阳县八仙桥街道办事处七贤路**。 法定代表人：郭景民，总经理。 委托诉讼代理人：杨玉林，任该公司副经理。 委托讼代代理人：赵芳泉，山东纵观律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司，住所，住所地泰安市泰山区徐家楼街道办事处琵琶湾村田园小区div> 法定代表人：邵军，总经理。 委托诉讼代理人：程继刚，山东拓创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于晓东，山东拓创律师事务所律师。 原审被告：李方玉，男，1980年9月26日出生，汉族，住宁阳县。 上诉人山东省宁阳县建筑安装工程总公司（以下简称宁阳建筑公司）、亓祥松、周峰、范维永因与被上诉人泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司（以下简称泰安万利公司）及原审被告李方玉建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初4532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亓祥松、周峰、范维永上诉请求：撤销一审判决，依法改判按照合同约定的每平方310元的价格计算工程的总价款或者发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人施工的叉河二标段2号、3号商业楼主体施工、装饰工程，工程价款确定，无需进行鉴定。1、上诉人提交的2016年5月26日范维永、亓祥松与被上诉人签订的《建筑工程劳务分包公司》为有效证据，应当作为认定本案事实的依据。根据分包合同第十三条第（二）约定“本工程自基础完成后至主体二次结构砌体完工并验收合格全部工作内容，按310元/㎡计算总价”。被上诉人提交的《建筑工程劳务分包公司》除分包合同第十三条第（二）约定“本工程自基础完成后至主体二次结构砌体完工并验收合格全部工作内容，按740元/㎡计算总价”、最后添加了“以上三个人同意一下签字每平方720元”外，其他内容、签订时间均一致。在被上诉人提交的《建筑工程劳务分包合同》中“740”的书写与合同其他手写内容不是同一人书写，而且“以上三个人同意一下签字没平方720元”的内容是被上诉人添加的内容，并没有得到上诉人方的认可。所以被上诉人提交的《建筑工程劳务分包合同》不具有客观公正性，不应当作为有效证据使用。而且对于两分《建筑工程劳务分包合同》，表述的签订时间完全一致，如何界定当时双方的真实意思，还应当结合其他证据进行认定。2016年8月20日被上诉人向上诉人书写证明：“叉河2号、3号楼主体面积4340.66㎡×450元＝1953297元，共计壹佰玖拾伍万叁仟贰佰玖拾柒元整。证明：邵军2016年8月20日”，此证明是被上诉人向上诉人出具的，也就充分证实了当时上诉人与被上诉人达成了工程价款的合意，按工程450元/㎡计算，总价款1953297元整。从被上诉人呈报的工程单价450元/㎡来看，作为工程施工方通常高于合同约定单价进行呈报，再结合鉴定报告采用市场计价确定的单价不足600元/㎡的事实，足以说明被上诉人提交的《建筑工程劳务分包合同》按740元/㎡计算单价不符合客观事实，其提交的分包合同不应作为认定本案事实的依据。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，本案中被上诉人实际施工的工程价款与上诉人已经达成合意，即工程价款为1953297元，事实清楚，无需进行工程价款鉴定。在上诉人与被上诉人存在两份《建筑工程劳务分包合同》的情况下，法院应当确认哪份合同是真实的，而不是通过价格鉴定确定确定新的价格。二、泰安泰山建设项目咨询有限公司对涉案工程价款出具的鉴定报告，不能作为认定本案事实的依据。1、泰安泰山建设项目咨询有限公司，不具备接受委托进行工程造价的鉴定的法定条件。本案中，泰安泰山建设项目咨询有限公司没有列入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省）》（2019年度）名册，所以泰安泰山建设项目咨询有限公司，不具备接受委托进行工程造价的鉴定的法定条件。2、泰安泰山建设项目咨询有限公司鉴定程序违法，出具的鉴定报告不应作为有效证据使用。根据《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。本案中泰安泰山建设项目咨询有限公司进行现场勘察时，只有一名司法鉴定人参加，违反了司法鉴定程序，所以其出具的鉴定报告不具有合法性。3、泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的鉴定报告，鉴定工程量与实际不符。被上诉人未施工的工程项目，未进行相应的扣减，所以其出具的工程造价不具有客观公正性。4、鉴定报告应当依据上诉人提交的与被上诉人签订的《建筑工程劳务分包合同》为依据进行鉴定。本案中鉴定报告依据被上诉人提交的与上诉人签订的《建筑工程劳务分包合同》为依据进行鉴定，不符合客观事实。在鉴定报告中认定的综合工日为76元。而泰安泰山城乡建设发展有限公司与山东省宁阳县建筑安装工程总公司签订的施工合同，约定的综合工日为72.2元，上诉人是承包的山东省宁阳县建筑安装工程总公司承建的工程，上诉人又转包给被上诉人进行施工，其承包的价格更低于山东省宁阳县建筑安装工程总公司承包的价格。鉴定报告认定的综合工日价格76元，远高于承包价格，明显不符合客观事实，也不符合城实信用和公平正义的法律规则。所以鉴定报告不应作为认定本案事实的依据。综合上述几点，充分证实了泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的鉴定报告，不应作为认定本案事实的依据。三、上诉人与被上诉人签订的《建筑工程劳务分包合同》属有效合同。1、上诉人与被上诉人签订的分包合同是劳务分包，对此合同第二条第一款承包方式：包清工。合同约定明确，而且被上诉人实际施工也是以提供劳务为主，自行提供辅助性工具都是为提供劳务提供帮助的。所以对于合同内容的定性，应当根据施工的主要内容确定。从被上诉人收到的工程款的主要组成部分，也都是劳务费。在鉴定报告中，鉴定结论也是大包清楚工，属于提供劳务。所以上诉人与被上诉人签订的建筑工程劳务分包合同，是劳务分包合同，一审法院定性为建设工程施工合同为定性错误。2、住建部出台了“关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见”，明确提出取消建筑施工劳务资质审批，被上诉人为合法成立的建筑劳务承包、分包公司，具备合法的经营资格。上诉人与被上诉人签订的建筑工程劳务分包合同，不违背国家强制性法律规定，应当属于有效合同。四、被上诉人施工的修建厕所、服务用房工程款，上诉人已经付清，被上诉人不应当重复主张。被上诉人施工的修建厕所、服务用房工程款82504.50元，上诉人于2017年1月23日向被上诉人支付修建厕所、服务用房工程款132750元，就修建厕所、服务用房的工程款全部结清，并超支工程款，作为被上诉人无权再在本案中向上诉人主张此工程价款。五、一审法院认定上诉人已经支付被上诉人工程价款140万元，为认定事实错误。上诉人就2号、3号商业楼主体工程、装饰工程，实际支付工程价款160万元，此款应当从工程价款中扣除。六、被上诉人施工工程存在质量问题，对此上诉人被泰泰山城乡建设发展有限公司及山东省宁阳县建筑安装工程总公司。多次下达监理通知书进行整改，并对上诉人进行了处罚，所处罚金都从拨付工程款中进行了扣除。因被上诉人的施工质量不合格，导致上诉人被处罚，被上诉人应当承担责任。上诉人有权从应当拨付的工程款中扣除相应的罚款。七、一审法院审判程序错误，在一审开庭过程中，上诉人亓祥松、周峰、范维永并没有收到鉴定报告，也未对鉴定报告发表质证意见，一审法院是在一审判决送达之后才向上诉人亓祥松、周峰、范维永送达了鉴定报告，一审法院剥夺了上诉人的权利，审判程序违法。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请查清事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。 泰安万利公司针对亓祥松、周峰、范维永上诉请求和理由辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。一、原审判决以对涉案工程的司法鉴定价格作为工程款的计算依据，符合《中华人民共和国合同法》第62条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第16条的规定。显然不应当以单价为每平方米310元的施工合同作为计价依据。上诉人主张的每平方米单价为310元的建设工程劳务分包合同中，被上诉人仅仅是负责的楼房的主体施工。单价为每平方米740元的施工合同中，被上诉人的施工范围包括切块、抹灰、水电等施工。本案中，被上诉人的施工内容明显不仅仅是楼房主体施工，小清工只是劳务，大清工包括支架子、模块、机械设备，安全设备、电路设备等。二、泰安泰山建设项目咨询有限公司对涉案工程价款出具的鉴定意见，应当作为定案的依据。1、泰安泰山建设项目咨询有限公司具备对工程造价鉴定资质。该公司是一审法院技术室依照选取鉴定机构的程序进行选择确定的，该公司具备相应的工程造价鉴定资质。2、泰安泰山建设项目咨询有限公司按照鉴定规范和要求进行现场勘查，其鉴定程序合法。该鉴定公司出具的鉴定意见依据充分，鉴定图纸等相关资料充分，并按照涉案工程实际现场状况进行勘查，具备鉴定条件。3、鉴定意见中工程量与实际情况相符，被上诉人未施工的工程项目已经进行了扣减。这一点在鉴定意见中具备明确的记载。4、上诉人宁阳县建筑安装工程总公司在承包涉案工程时低价中标，为了获得整个工程压低价格，其低价中标的相应风险及损失，应由其自行承担，这也符合合同的相对性原则。三、原审判决认定涉案工程是建设工程劳务分包合同实质是建设工程施工合同依据充分。该合同中被上诉人不仅仅是提供劳务施工，包括建设工程的主要内容。另外在全国范围内并未取消劳务资质，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第7条的规定，即便是劳务分包合同，仍定性为建设工程施工合同。上诉人提出的住建部的相关意见仅仅是政策性前瞻性意见，在全国范围内仅仅在江苏地区取消了施工企业劳务资质，其他地区并没有取消。四、上诉人主张施工人修建厕所、服务用房的费用已经结清的情况与事实不符，事实上被上诉人从未收到关于修建厕所和服务用房的任何款项。五、上诉人已付160万元工程款的主张与实际情况不符，上诉人应当对其主张承担举证责任，并应当承担举证不能的法律后果。六，上诉人主张涉案的工程存在质量问题却未在原审中提出反诉，也未说明具体的损失数额，更未举证说明问题是否存在以及产生质量问题的责任主体。原审法院未予以一并处理，判决得当。综述所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 宁阳建筑公司认可亓祥松、周峰、范维永的上诉请求和理由。 李方玉未陈述意见。 宁阳建筑公司上诉请求：请求撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误。一、原审法院以对涉案工程的司法鉴定价格认定欠付的工程款，没有法律依据。被上诉人在涉案工程施工过程中提供劳务，与范维永、亓祥松、周峰签订了《建筑工程劳务分包合同》，工程价款应以双方约定的价格进行计算，只是在案件审理过程中，出现了两个不同的合同价格，原审法院应当查明哪份合同是真实的，以哪个价格作为定案的依据，而无需进行司法鉴定。1、被上诉人提交的《建筑工程劳务分包合同》中的价格不是合同当事人约定的价格，不能作为认定事实的依据。2016年5月26日，原审被告范维永、亓祥松、周峰与被上诉人签订的《建筑工程劳务分包合同》约定的价格为按310元/㎡计算总价，被上诉人提交的《建筑工程劳务分包合同》为按740元/㎡计算总价，最后有“以上三个人同意一下签字每平方720元”，在被上诉人提交的《建筑工程劳务分包合同》中“740”的书写与合同其他手写内容明显不是同一人书写，而且“以上三个人同意一下签字每平方720元”的内容是被上诉人单方添加的内容，未经其他人确认。因此，被上诉人提交的劳务分包合同中的价格是被上诉人伪造的。2、泰安泰山建设项目咨询有限公司对涉案工程价款出具的鉴定意见，不能作为认定案件事实的依据。(1)泰安泰山建设项目咨询有限公司没有进行工程造价鉴定资质，该公司未列入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册(山东省)》(2019年度)名册。(2)鉴定程序违法，现场勘察时只有一名人员参加，不符合需有二名鉴定人的规定。(3)鉴定依据不充分，依据的图纸是变更前的，工程进行了多次变更，没有相关资料，不符合鉴定条件。(4)鉴定工程量与实际不符，被上诉人未施工的工程项目，未进行相应扣减。(5)鉴定的工程价款不符合常理，鉴定的价格为分包价格，比发包方与总包方签订的合同价格还高，违背市场规律。3、以工程造价鉴定意见书2号楼存在的主要问题说明鉴定报告的错误性：（1）2号楼《建筑工程预算表》被上诉人未施工部分：第1项：机械场地平整，第39项：细石散水3:7灰土垫层[商硂]，第40项：C202现浇台阶[商硂]，第41项：硂坡道100灰土垫层[商硂]，第43项：20m内建筑现浇结构垂直运输轮胎式超重机安装机构[53050]含量*0.85，第47项内墙抹灰面满刮腻了二遍，第48项：墙面钉钢丝网，第62项：竣工清理，因被发包方强行清场，未进行竣工清理。（2）2号楼《建筑工程预算表》第45项：C154现浇无筋砼垫层[商硂]，数量为866.31m3。2号楼的建筑面积约1770平方米，二层，每层约885平方米，设计垫层厚度以及工程量清单为10厘米，最大数量应为88.5m3，也不可能达到866.31m3，数量扩大近10倍，合价也自然扩大了近10倍。（3）2号楼《单位工程人材机汇总表》（土建、装饰工程）中存在的问题：第一项：人工，给综合单价76元/工日，发包方与承包方签订的合同价格为72.2元/工日，并且，是所有工程劳务价格，而被上诉人对防水工程、屋面工程、门窗安装等工程也未施工（鉴定意见书中所附《建筑工程劳务分包合同》中有约定），分包合同价格（部分）超过总包合同价格，不符合市场规律。第二项：材料，除绑丝外，其它所有主材均不是被上诉人提供的。第三项：机械，均不是被上诉人提供的，并且，因现场存在高压架空线路，根本无法使用重型机械，施工机械是由董利、张**、杨爱民、朱海涛等人提供的。（4）2号楼《建筑工程预算表》中存在的问题：第四项：规费，全部由总承包方支付，与被上诉人没有关系；第五项：税金，被上诉人未提供发票，未产生税金。（5）2号楼《设备安装费用表》存在的问题：第四项：规费，全部由总承包方支付，与被上诉人没有关系；第五项：税金，被上诉人未提供发票，未产生税金。（6）2号楼《安装工程预算表》存在的问题：第14——19项：灯具安装工程不是被上诉人施工；第28——36项：电缆安装工程不是被上诉人施工；第63——66项：洁具安装工程不是被上诉人施工；第77——94项：属于消防工程，发包方甩项工程，不是被上诉施工；（7）2号楼《单位工程人材机汇总表》（安装工程）中存在的问题：第一项：人工，给综合单价76元/工日，发包方与承包方签订的合同价格为72.2元/工日，并且，是所有工程劳务价格，而被上诉人对防水工程、屋面工程、门窗安装等工程也未施工（鉴定意见书中所附《建筑工程劳务分包合同》中有约定），分包合同价格（部分）超过总包合同价格，不符合市场规律。第二项：材料，所有主材均不是被上诉人提供的。第三项：机械，均不是被上诉人提供的，并且，因现场存在高压架空线路，根本无法使用重型机械。施工机械是由董利、张**、杨爱民、朱海涛等人提供的。以上为鉴定意见书中2号存在的主要错误，因司法鉴定的专业性及技术性，有些问题上诉人无法作出明确判断。鉴定意见书中，3号楼存在的错误情况与2号楼基本相同。二、原判决认定范维永、亓祥松、周峰与被上诉人签订的《建筑工程劳务分包合同》实质为建设工程施工合同，是错误的。亓祥松等人与被上诉人签订的合同属于劳务分包合同，明确约定为“大包清工”，自行配备辅助性工具是为劳务提供帮助的，事实上被上诉人也仅提供了劳务。三、原审法院对已实际支付给被上诉人的工程款数额未查清，只以被上诉人认可部分为依据，是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求查清事实，撤销原判决，依法改判或发回重审。 泰安万利公司针对宁阳建筑公司的上诉请求和理由辩称，前三项答辩意见与对亓祥松、周峰、范维永的答辩意见相同。另辩称对于涉案工程款项的支付，原审法院合理分配举证责任，上诉人及原审被告如主张曾多付工程款应当举证证实，如举证不能应当承担相应的法律后果。综述所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 亓祥松、周峰、范维永认可宁阳建筑公司的上诉请求和理由。 李方玉未陈述意见。 泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付原告工程款1906586.50元，并支付逾期付款的利息。二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月20日，被告山东省宁阳县建筑安装工程总公司与泰安泰山城乡建设发展有限公司签订建设工程施工合同，被告山东省宁阳县建筑安装工程总公司承包位于泰安市高铁片区的泮河及泰山水系综合治理工程叉河段二标段,合同价13564205.26元。2016年5月17日，被告山东省宁阳县建筑安装工程总公司与泮河及泰山水系综合治理工程叉河段项目部签订工程内部经济与责任承包合同，约定，工程名称：泮河及泰山水系综合治理工程叉河段，合同总价13564205.26元。本工程实行项目部承包管理形式，项目部自主经营，自负盈亏，并承担相应的法律责任，上交管理费用为工程造价的2%（不含税金）。被告李方玉在项目部负责人处签字。后被告李方玉将全部过程转包给被告亓祥松、周峰、范维永。被告亓祥松、周峰、范维永系合伙关系。2016年5月26日，原告与被告亓祥松、周峰、范维永签订建设工程劳务分包合同，合同约定：甲方山东省宁阳县建筑安装工程总公司叉河段二标段，乙方泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司。工程名称：泮河及泰山水系综合治理工程叉河段二标段。施工范围：2号、3号商业楼主体工程、装饰工程。承包方式：包清工，不含镶贴内地面瓦。工程造价：工程造价暂定约为316万元。开工日期：2016年5月26，竣工日期：2016年9月26日。工程承包内容，该工程基础、主体工程的模板、钢筋、脚手架、砼浇筑、养护、基础基槽清理验槽以后的施工管理、放线、安全防护，场内外施工材料和周转材料的装卸，施工范围内的建筑垃圾等场区清理，直至工程主体封顶的全部土建工作，临舍、临电、临水、安全文明施工等全部内容和二期砌体工程、水电安装工程、内墙抹灰工程均属乙方。1、机械设备：所有钢筋加工、制作、安装等工、机具，木工机械、工具，砼工机械、工具由乙方自行购买和付费。本工程甲方仅提供汽车吊和汽车泵，其他所有机械设备全由乙方自备和付费。2、钢筋工程。包括提供钢筋材料计划、钢筋放样并提供料单，钢筋的来料卸车和现场搬运、套丝、加工、钢筋绑扎、焊接、电渣压力焊，钢筋马登加工，后浇带止水钢板的焊接。3、模板工程。包括提供木材及全部周转材料的计划，木材及周转材料的场内运输和装卸，木模板制作拼装、支拆、修理、码放，钢管的切割，满堂脚手架的搭设，结构完成后的材料清理，所有周转材料装车、卸车、堆码。4、砼工程。本工程的砼采用商品砼。包括现场砼的浇筑、振捣、泵管拆移、清理等。5、脚手架工程。本工程施工采用双排钢管外脚手架。6、二次结构工程。甲方负责提供红砖、砌块、水泥、沙子等砌筑材料。乙方负责提供材料计划，现场堆放、砂浆搅拌运输和砌体材料的上料和砌筑、植筋胶和植筋、穿墙孔部位的塞实、墙体顶部斜砌部位用细石砼塞实、构造柱的模板支拆、钢筋绑扎、砼浇筑、内墙抹灰、水电安装、上料口、过人洞等处封堵等全部工作，即达到主体验收合格。7、施工用电。甲方负责接线至三级箱，自分箱由乙方负责。8、墙壁预埋螺杆的切割、磨平、洞口封堵、地下、地下室外墙抹灰及保温层的保护墙体和抹灰等全在每平方米包干价中质量验收达到优良。劳动报酬，本工程按包固定平米综合单价方式进行承包，以下承包单价为一次性固定单价，单价包括乙方完成本合同约定的承包内容和达到合同质量目标和安全文明施工目标所发生的全部用工和管理费用、利润等。甲乙双方不得随意更改，如在实施过程中有其他新的项目另签补充协议。本工程自基础完成后至主体二层结构砌体完工并验收合格全部工作内容，按每平方米740元计算总价（注阁楼按实际面积结算）。劳动报酬的中间支付，执行发包方拨款协议按建设单位大合同拨款方式支付。现场不得发生零星用工。原告及法定代表人邵军在该合同上捺印、签字，被告亓祥松、周峰、范维永在合同上签字并注明：以上三人同意一下签字每平方720元。2016年8月10日，原告与被告亓祥松、范维永签订施工协议，约定，原告修建厕所86平方，服务用房40.93平方米，两项工程为126.93平方，每平方650元，工程款为82504.50元。工程必须达到一次验收合格。剩余32500元，在主体完成拆模清理完成后十天内结清。2016年9月27日，原告与被告范维永签订高铁叉河二标段2号、3号商业楼室内地面施工协议，约定，本工程包括地面整平、压实、砼浇筑、找平等工序，本工程协议商定价格每平方米15元。合同签订后，原告进行了施工。2017年1月11日，双方签订施工证明，甲方山东省宁阳县建筑安装工程总公司叉河段二标段，乙方泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司。内容为：一、双方确认泰安市京沪高铁南片区泮河及泰山水系综合治理工程叉河二标段2号、3号商业楼主体工程、装饰工程由乙方实际施工，即2016年5月26日签订的建设工程劳务分包合同中所定的施工内容，乙方均已按照合同实际施工完成。二、双方确认2号、3号商业楼室内地面整平、压实、砼浇筑、找平等工序乙方已实际施工完成。三、2号、3号商业楼厕所86平方米，服务用房，两项总造价82504.50元，乙方已经施工完毕（施工内容同施工协议书）。被告亓祥松、原告法定代表人邵军在该证明上签字。被告已支付原告工程款1400000元。2017年，被告山东省宁阳县建筑安装工程总公司与泰安市高铁片区的泮河及泰山水系综合治理工程叉河段二标段施工人对施工项目、工程量、申报价、付款金额、承包方式等进行了核实并出具明细表，注明：一、施工人申报的工程量经发包方（建设单位）审核后，以审计结果为准，工程发包方审计审减额扣费由施工人自己承担。二、施工人与其签订合同的相对人确定的结算价格及申报价，不作为工程总承包方（宁阳县建筑安装工程总公司）向其付款的依据。宁阳县建筑安装工程总公司以与其授权人李方玉确定的价格作为付款依据。但各单项价及总价以建设单位定价为限。三、经施工人与其签订合同的相对人共同确认并经李方玉签字后，工程总承包方可以将工程款支付给施工人。在各方未协商确认前，宁阳县建筑安装工程总公司可先不予支付工程款。原告方未在该明细表上签字。经原告申请本院委托泰安泰山建设项目咨询有限公司对涉案工程价款进行了鉴定。2019年8月30日，该公司出具泰山鉴报字（2019）第12号工程造价鉴定意见书。鉴定分析：一、2019年7月12日进行现场勘察时发现，法院转来的图纸为变更前图纸，经过现场勘察测量三号商业楼原图纸上N轴到P轴取消；二号、三号商业楼原有斜屋面部分二层现浇平板取消，所以原有三层部分变更为二层。此次鉴定造价为已扣减了取消部分的工程造价。二、鉴定工程量依据设计图纸结合实际情况进行确定，计价依据确定施工合同时期相应的有关计价标准。三、由于本合同为劳务合同，根据合同内容本次造价不含主要材料。四、因无相关双方认可的证据，因此，申请人提报的人工倒运工时费425296元无法认定。鉴定意见为：涉案工程二号商业楼建筑面积为1770平方米，三号商业楼建筑面积为2280.30平方米。二、涉案工程二号商业楼工程造价（大包清工）为1042470.19元，折合每平方米589元；三号商业楼工程造价（大包清工）为1561155.03元，折合每平方米684元。泰安泰山建设项目咨询有限公司在鉴定过程中，于2019年7月12日组织双方对涉案工程进行了现场勘察，现场勘察记录如下：一、涉案工程二号、三号商业楼不属于申请人施工部分：1、基槽开挖、基槽回填。2、门窗工程、楼梯扶手。3、保温工程、防水工程、屋面挂瓦。4、幕墙工程、通风道项目。5、二次装修项目。二、涉案工程外墙真石漆属于包工包料（三楼真石漆部位）。三、涉案工程二号、三号商业楼二层（有斜屋面部分）现浇板未施工。四、涉案工程外墙未抹灰。原告为自然人独资有限责任公司，2012年8月27日成立，经营范围为建筑劳务、分包、机械化施工、土石方挖掘、室内外装饰工程施工。2019年8月16日，原告向本院提出申请，要求追加李方玉为本案被告，本院于2019年8月19日依法追加李方玉为本案被告参加诉讼。以上事实，由原、被告的陈述、建设工程施工合同、工程内部经济与责任承包合同、建设工程劳务分包合同、施工协议、施工证明、明细表、工程造价鉴定意见书、发票、营业执照、民事判决书等证据在案证实。一审法院认为：泰安市高铁片区的泮河及泰山水系综合治理工程叉河段二标段工程，系由被告李方玉联系并借用被告山东省宁阳县建筑安装工程总公司资质中标，被告李方玉挂靠该公司将该工程整体转给被告亓祥松、周峰、范维永。被告亓祥松、周峰、范维永将泰安市高铁片区的泮河及泰山水系综合治理工程叉河段二标段工程中的2号、3号商业楼主体工程、装饰工程转包给原告，事实清楚、证据充分，一审法院予以确认。原告与被告亓祥松、周峰、范维永签定的建设工程劳务分包合同，名为劳务分包合同，从合同内容上看，包括建筑工程的主要内容，实质是建设工程施工合同，因原告没有建筑工程施工资质，该合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该工程经竣工验收合格并已交付使用，原告要求被告支付工程款并赔偿损失，一审法院应予支持。损失自2018年9月4日原告向一审法院起诉之日开始计算。被告李方玉非法将工程全部转包给被告亓祥松、周峰、范维永，弱化了合同相对性原则，被告山东省宁阳县建筑安装工程总公司出借资质，均存在过错，且被告山东省宁阳县建筑安装工程总公司同意依据李方玉确定的价格作为付款依据将工程款支付给施工人。故被告李方玉、被告山东省宁阳县建筑安装工程总公司应承担连带责任。关于原告与被告亓祥松、范维永签订施工协议，原告修建厕所86平方，服务用房40.93平方米，两项工程为126.93平方，双方约定每平方650元，工程款为82594.50元，工程必须达到一次验收合格，剩余32500元，在主体完成拆模清理完成后十天内结清。2017年1月11日，原告与亓祥松签订施工证明，证实2号、3号商业楼厕所86平方米，服务用房，两项总造价82504.50元，乙方已经施工完毕（施工内容同施工协议书）。被告亓祥松、周峰、范维永应按约定支付该工程款。本案争议的焦点是如何确定工程款的单价。庭审中，被告提供建设工程劳务分包合同一份，证实2号、3号商业楼主体工程劳动报酬单价为每平方米310元。原告提供建设工程劳务分包合同两份，证实2号、3号商业楼主体工程劳动报酬单价为每平方米740元。对此原告称，劳动报酬单价为每平方米310元是单纯清工，劳动报酬单价为每平方米740元不是纯清工，是除建筑材料以外的主体工程;另外，2号、3号商业楼是仿古建筑，楼高13.30米，原来设计是三层，后变更为二层，增加了施工难度，层高未变而建筑面积缩小三分之一，施工现场上方有高压线，无法安装塔机，需人工倒运建筑材料，增加了人工费成本，李方玉、被告山东省宁阳县建筑安装工程总公司承包该工程属于低级中标，不能依据中标价来衡量涉案工程的价格。本案综合原告与被告亓祥松、周峰、范维永签订的建设工程劳务分包的内容，原告施工的项目，泰安泰山建设项目咨询有限公司的评估报告，被告山东省宁阳县建筑安装工程总公司提供的另案的工程造价鉴定意见书（2号楼建筑安装工程造价2023476.79元、3号楼建筑安装工程造价2732586.53元），原告施工的2号、3号商业楼工程按泰安泰山建设项目咨询有限公司的评估报告确定的工程面积及工程造价为宜。即2号、3号商业楼（大包清工）造价为2603625.22元。另外，2号、3号商业楼厕所，服务用房工程款82504.50元，工程款共计2686129.72元，去除被告已支付原告工程款1400000元，尚欠原告工程款1286129.72元。被告称2号、3号商业楼主体工程劳动报酬单价为每平方米310元，本院不予采信。泰安泰山建设项目咨询有限公司在鉴定过程中，于2019年7月12日组织双方涉案工程进行了现场勘察，现场勘察记录记载的涉案工程二号、三号商业楼不属于申请人施工部分，大部分不属于原告与被告亓祥松、周峰、范维永签订的建设工程劳务分包的内容，且鉴定部门已将该部分的工程造价扣除。结合2017年1月11日，双方签订施工证明，被告称鉴定部门的鉴定价款未扣除原告未施工的部分的工程造价，一审法院不予采纳。关于原告与被告范维永签订高铁叉河二标段2号、3号商业楼室内地面施工协议，双方约定，本工程包括地面整平、压实、砼浇筑、找平等工序，价格每平方米15元。本协议施工内容属于2号、3号商业楼施工过程中增加的工程量，是2号、3号商业楼一楼地面施工，施工面积应去除建筑墙体部分，故虽有2号、3号商业楼建筑面积，但不能计算出施工面积，一审法院不予一并处理。原告可待地面施工面积确定后另行主张权利。被告称原告未按合同全部履行合同义务，由于原告施工缓慢等罚款，与2017年1月11日双方签订施工证明内容不符，且被告未提起反诉，一审法院不予一并处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、限被告亓祥松、周峰、范维永于本判决生效之日起十日内支付原告泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司工程款1286129.72元，赔偿经济损失（损失自2018年9月4日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付款之日止）。被告亓祥松、周峰、范维永互相承担连带责任。二、被告李方玉、被告山东省宁阳县建筑安装工程总公司承担连带责任。三、驳回原告泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21960元，诉讼保全费5000元，原告承担7146元，被告亓祥松、周峰、范维永承担19814元。鉴定费70000元，由被告亓祥松、周峰、范维永承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宁阳建筑公司提交证据一、宁阳建筑公司与发包方泰安泰山城乡发展有限公司签订的总承包合同2、3号楼《分部分项工程量清单与计价表》，证明2、3号楼建筑面积分别为845.14平方米、1036.8平方米。电子图纸书面说明两份，说明垫层厚度为100毫米，而鉴定意见书当中确定的垫层厚度为1米，与事实严重不符，总垫层的体积扩大了十倍；证据二、总承包合同2、3号楼《工料机汇总表》，该汇总表上劳务价格为每个工日72.2元，鉴定意见中鉴定的劳务价格为76元每个工日，说明该鉴定不符合市场鉴定规则。泰安万利公司对于证据一真实性无异议，但与客观情况不符，鉴定人员组织上诉人与被上诉人进行了实地的现场勘查、测量，争议各方均在上面签了字，两上诉人及被上诉人相关代表也在测量结果上签字，不能以证据一作为定案依据。对于证据二，对真实性无异议，对客观性有异议，宁阳建筑公司为获得中标，低价中标的方式所产生的不利后果均应当由其自行承担，在合同价格无法确定时，鉴定人员采取了一般市场价格或政府指导价格，应当以鉴定人员的鉴定意见作为定案依据。亓祥松、周峰、范维永对上述证据的真实性及上诉人的证明对象均无异议。 亓祥松、周峰、范维永提交证据一、2016年8月20日由被上诉人邵军自己书写的施工项目认可的价款表复印件，原件在郑长勇手中，郑长勇是李方玉指定的工地管理人员。当时被上诉人计价的依据是按照每平方450元呈报的价格，从而证实合同约定每平方310元的价格是客观真实的；证据二、宁阳建筑公司向邵军下发的工程整改通知单一份，此通知单有邵军的签名，证实被上诉人施工的工程质量不合格，要求拆除后重新施工，造成了材料损失；证据三、山东齐鲁城市建设管理有限公司监理部下发的监理通知单十份，证实被上诉人施工工程严重不合格，整个施工过程存在多处违规行为，导致多次被罚款，罚款总额为355500元，因未按期整改，导致工程款扣款378469元；证据四被上诉人施工人员李怀斌签名的工程罚款单一份，证实因质量不合格罚款1000元；证据五、宁阳建筑公司向邵军下发的工程处罚单一份，也是因为施工质量不合格处罚2万元；证据六、施工不合格部分的现场图片6份，证实施工质量不合格，需要进行整改。泰安万利公司对证据一真实性有异议，被上诉人从未出具过该份文件，同时，请上诉人出具其所主张的该份文件的原件，以便被上诉人进行核对。对证据二工程整改通知单，对真实性有异议，认为该份证据系宁阳建筑公司单方制作，与客观情况不符。对于十份监理通知单的真实性有异议，认为即便存在罚款也与被上诉人无关，对于该监理通知单中相关的罚款数额，上诉人未必进行了相应的支付或者扣款，其中标号为20160707的单据没有监理公司的公章，同时这十份监理通知单中公章不一致，认为上诉人作假。对于证据五真实性有异议，系宁阳建筑公司单方制作，与客观情况不符。对于证据六，对客观性、关联性均有异议，认为与本项目没有关系。同时说明，出现的部分罚款中，是因为宁阳建筑公司其他队伍施工过程中人员不到场，下雨没有及时抽水，造成大额的罚款，所有的罚款均与泰安万利公司没有关系。在一般施工过程中，施工队伍受到处罚均有现场签字，施工罚款当中均没有泰安万利公司签字，所以与我们没有任何关系。 宁阳建筑公司对亓祥松、周峰、范维永提交的证据的真实性及证明目的没有异议。 本院二审期间，泰安泰山建设项目咨询有限公司向本院提交关于对鉴定意见书【泰山鉴报字（2019）第12号】修正补充说明，证明涉案工程2#、3#土建工程中的地面垫层由于单位差异导致数据出现错误，原鉴定意见进行了修正，补充说明对于双方有争议的取费问题，接受委托是对涉案工程进行造价鉴定，工程造价包含正常的取费，因此本次说明书中总金额包含各项取费，至于有争议的规费及其余费用是否归申请人所有，不在监督范围之内。人工费的问题，因为招投标合同约束的是总承包商与建设方的权利和义务，但是在分包合同中没有载明，计价是按照国家及省市人工费标准进行计价。对于初始鉴定只派了一名鉴定人员问题，因为我们接到委托之后，成立鉴定小组，不存在上述说法。对于宁阳建筑公司提出的鉴定报告中的问题，鉴定人答复如下：一、对2号楼建筑工程预算表中陈述的泰安万利公司未施工部分第一项机械场地平整，无相关说明证明未施工。第39项、第40项、第41项也没有相关说明。第43项属于垂直运输费用，根据合同规定，甲方提供了汽车吊，但是未注明谁支这个费用，并且根据当时了解，现场是用人力安装一些构件的，所以垂直运输费应该计取。第47项、第48项、第62项也未提供相关说明证明泰安万利公司未施工。 宁阳建筑公司对该补充说明，认为鉴定机构仅对原鉴定报告中的部分错误进行了修正，仍有未进行修正的错误存在。对垫层的修改没有异议。鉴定人对工程进行造价鉴定，按正常取费金额包括各项费用，有争议的规费及其余费用是否归申请人所有，不在鉴定范围内，说明鉴定人仅是对工程进行了造价鉴定，做出的结论是工程的造价，而非针对申请人施工的部分进行的鉴定，均以没有相关说明为理由将存在的问题一带而过，这种鉴定方法是不符合鉴定通则的规定的，没有相关的资料说明鉴定不具备条件，就不应当进行鉴定，就像第五项第77-94项的消防工程，本身就是属于发包方的甩项工程，鉴定人仍以无相关说明为由进行鉴定，说明该鉴定结论只能作为工程造价的依据，而不能作为申请人施工部分工程的造价。 亓祥松、周峰、范维永除同意宁阳建筑公司质证意见外，补充如下：鉴定机构应当依据涉案工程的招投标合同及双方签订的合同作为鉴定依据，不应当脱离涉案工程的基础材料，径行采用国家标准进行鉴定，在上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同中第三条第一项明确约定本工程甲方提供汽车吊和汽车泵，很明显对汽车吊和汽车泵的费用不应当计算在泰安万利公司劳务鉴定费用当中。涉案工程招投标对于劳务综合工日每天是72.2元，而鉴定报告仍然认定76元，明显鉴定缺乏合理性，也缺乏与本案的关联性。因鉴定报告脱离了双方之间的基础的合同证据材料，该鉴定报告不应当作为法院审理本案建设合同纠纷的证据材料。 泰安万利公司对于鉴定人员关于因软件切换造成单位计算错误的相关解释予以认可，同时尊重鉴定人员的意见。对于宁阳建筑公司提出的第77-94项，该工程确系泰安万利公司施工，鉴定人员相关鉴定意见符合实际情况。对于提出的按照招投标合同及价格作为计算依据的相关意见不认可，因为该工程宁阳建筑公司采取低价中标的方式，同时申请鉴定的原因是本案中存在数份建设工程施工合同，在不能以何份合同作为定案依据时申请的鉴定，上诉人相关逻辑存在逻辑错误。对于汽车泵、汽车吊，在施工现场，被上诉人组织大量人员进行施工，在一审中，对于施工上方有高压线无法安装其他吊装材料，被上诉人也提供了相关证据，鉴定人员对该项的鉴定符合实际情况，请求法院作出相关认定。对劳务单价，根据合同相对性，投标价格不应当作为双方结算的依据。综上，应当以鉴定机构的鉴定意见为定案依据。 根据当事人举证、质证意见，本院认为，对于宁阳建筑公司提交的证据，泰安万利公司、亓祥松、周峰、范维永对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对亓祥松、周峰、范维永提交的证据一系复印件，且无其他证据予以印证，本院不予认定，对于其他证据与本案缺乏关联性，本院不予处理。对于泰安泰山建设项目咨询有限公司向本院提交修正补充说明，当事人对其真实性无异议，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：泰安泰山建设项目咨询有限公司关于对鉴定意见书【泰山鉴报字（2019）第12号】修正补充说明，内容为：一、涉案工程2#、3#土建工程中的地面垫层由于单位差异导致数据出现错误，原鉴定意见修正为：涉案工程2#商业楼工程造价（大包清工）为951454.52元，其中直接费为726467.42元；3#商业楼工程造价（大包清工）为1450920.49元，其中直接费为1084435.4元。二、对于费用表中双方有争议的取费问题，我们接受的委托为涉案工程造价进行鉴定，工程造价包含取费表中的正常取费，故本次鉴定意见中总金额包含费用表中各项取费。对于费用表中除直接费以外的费用（企业管理费、利润、规费、税金）是否归泰安万利公司所有，建议贵院进一步审理。在一审审理过程中，一审法院组织当事人开庭对泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的鉴定报告进行了质证，亓祥松也发表了质证意见，并在开庭笔录上签字确认，周峰和范维永经传票传唤未到庭。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、亓祥松、周峰、范维永与泰安万利公司签订的合同是建设工程施工合同还是劳务分包合同，是否有效；二、泰安泰山建设项目咨询有限公司的鉴定意见能否作为本案确定工程款的依据；一审判决亓祥松、周峰、范维永支付泰安万利公司工程款是否正确；三、涉案工程泰安万利公司所施工的工程是否存在质量问题；四、一审程序是否合法问题。 关于本案的合同性质及效力问题，劳务分包是指总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。劳务作业承包人仅是完成建设工程中的劳务部分，承包人只是负责人工，除此之外的材料和施工机械均有劳务发包人提供。本案涉案工程的施工范围是主体工程、装饰工程，机械设备基本全部是由泰安万利公司自备和付费，且从工程款的结算看，是按平方数结算，并非按照人工费予以结算，不符合劳务分包合同的特征。即使是劳务分包合同，劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，劳务分包合同为建设施工合同的一部分，因此劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，因此一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷并无不当。亓祥松、周峰、范维永不具备劳务分包的发包人资格，因此所签合同应为无效合同。因此上诉人主张的合同有效的理由本院不予采纳。 关于涉案工程款的确认和支付是否正确的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但对争议实施范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案泰安万利公司与亓祥松、周峰、范维永所签合同按固定平米综合单价方式进行承包，由于部分工程取消，对工程量双方无法达成一致，且对工程单价也存有争议，为此一审法院委托鉴定机构对建筑面积及总造价予以鉴定符合法律规定。经泰安泰山建设项目咨询有限公司组织上诉人与泰安万利公司现场勘察，确认了泰安万利公司未施工项目，对已施工部分按照施工合同时期相应的有关计价标准，所作出的鉴定意见并无不当。关于宁阳建筑公司对鉴定意见提出的问题，鉴定人员均予以了答复和说明，本院予以采信。本案鉴定人是由一审法院委托，具有相应的鉴定资质，鉴定报告是由两名鉴定人员进行鉴定，鉴定程序合法，其出具的鉴定意见应作为本案定案的依据。上诉人主张的鉴定报告不应作为认定本案事实依据的上诉理由，本院不予采信。由于鉴定人在一审中对涉案工程土建工程中的地面垫层单位差异导致数据出现错误，并对原鉴定意见修正为：2#商业楼工程造价（大包清工）为951454.52元，3#商业楼工程造价（大包清工）为1450920.49元，因此涉案工程总造价应为2402375.01元，商业楼厕所、服务用房工程款82504.50元，扣除已付工程款140万元，尚欠泰安万利公司工程款1084879.51元。对于上诉人主张的实际已支付工程款160万元的理由，无有效证据予以证明，本院不予支持。由于原鉴定意见在二审中发生更改，一审判决认定的欠款数额有误应予纠正，但并非一审法院造成的，故本案不应作为错案处理。 关于涉案工程泰安万利公司所施工的工程是否存在质量问题，上诉人主张的涉案工程存在质量问题，对泰安万利公司的罚款，应从拨付的工程款中予以扣减，对此一审中上诉人并未提出反诉，一审法院并未予以处理，因此不属二审处理的范围，本案不予审理。 关于一审程序是否合法问题，一审法院已经组织当事人对泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的鉴定报告开庭进行了质证，亓祥松发表了质证意见，周峰和范维永经传票传唤未到庭发表质证意见，视为放弃了其诉讼权利。一审法院并未剥夺亓祥松、周峰、范维永的诉讼权利，程序合法。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初4532号民事判决； 二、亓祥松、周峰、范维永于本判决生效之日起十日内支付泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司工程款1084879.51元，赔偿经济损失（以1084879.51为基数，自2018年9月4日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至付清款项之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算），对上述款项亓祥松、周峰、范维永互相承担连带责任； 三、李方玉、山东省宁阳县建筑安装工程总公司对本判决第二项承担连带责任； 四、驳回泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费21960元，诉讼保全费5000元，共计26960元，由泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司负担11619元，亓祥松、周峰、范维永负担15341元；鉴定费70000元，由泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司负担30169元，亓祥松、周峰、范维永负担39831元。二审案件受理费21960元，由泰安市泰山区万利建筑劳务有限公司负担3514元，亓祥松、周峰、范维永负担9223元，由山东省宁阳县建筑安装工程总公司负担9223元。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  李丹丹