江西省上饶市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣11行终122号上诉人（原审被告）铅山县林业局，住所地江西省上饶市铅山县河口镇鹅湖大道上鹰路**，统一社会信用代码11360924014781071C。法定代表人余婧，局长。委托代理人吴沈军，江西鹅湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）铅山县银河矿业开发有限公司，，住所地江西省上饶市铅山县永平镇五铜鸽子岭统一社会信用代码913611243328411215。法定代表人罗六仔，执行董事。委托代理人詹田均，该公司法律顾问。上诉人铅山县林业局因与被上诉人铅山县银河矿业开发有限公司（以下简称银河矿业公司）林业行政处罚一案，不服广信区人民法院（2020）赣1121行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审查明，2000年1月28日，铅山县飞鸽化建有限公司根据铅山县人民政府的要求进行国有企业改制将石灰石车间和石灰石矿场采矿权出让给铅山县玉平水泥厂（法定代表人：徐军）。2002年3月26日，徐军成立铅山县玉平水泥总厂石灰石矿。2015年2月28日，罗六仔成立银河矿业公司，2015年3月，银河矿业公司收购了铅山县玉平水泥总厂石灰石矿，但未办理采矿许可证变更登记手续。2019年11月18日，铅山县林业局作出铅林罚决字【2019】第05-09号林业处罚决定书：经依法查明，银河矿业公司自2015年3月至2016年8月于铅山县××鸽子岭Ｖ2矿区开采石灰石矿，开掘安全通道，经司法鉴定机构鉴定，你公司非法占用林业用地面积12.03亩（其中公益林3.245亩）。上述行为及事实有《检察建议书》《司法鉴定书》等证据为证，违反了《中华人民共和国森林法》第十八条第一款的规定，已构成违法。依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条的规定，本机关决定对你（你单位）处以下行政处罚：1、人民币240601.20元（贰拾肆万零陆佰零壹元零贰角）；2、责令2020年4月1日前补种树木，恢复原状。同日，铅山县林业局作出铅林罚决责通字【2019】第05-09号责令限期恢复原状通知书：经依法查明，银河矿业公司在铅山县××鸽子岭Ｖ2矿区开掘安全通道，非法占用林业用地面积12.03亩（其中公益林3.245亩）的行为违反了《中华人民共和国森林法》第十八条第一款的规定，根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条，现责令你（你单位）于2020年4月1日前补种树木，恢复原状。另查明，2017年1月17日，分宜亚林林业司法鉴定中心受铅山县森林公安局委托出具《林业司法鉴定意见书》：罗六仔占用林地面积为17.11亩。2017年6月2日，上饶安信司法鉴定中心受铅山县森林公安局委托出具对《林业司法鉴定意见书》：罗六仔矿占用林地总面积为12.031亩。2019年9月11日，铅山县人民检察院向铅山县林业局发出铅检行公（2019）36232400014号《铅山县人民检察院检察建议书》，要求铅山县林业局对铅山县永平镇鸽子岭罗六仔非法破坏公益林行为进行行政处置。原审法院认为，根据《中华人民共和国森林法》（2009年修正）第十条，国务院林业主管部门主管全国林业工作。县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作。铅山县林业局具有作出本案行政行为的法定职权。本案争议焦点为：铅山县林业局作出铅林罚决字【2019】第05-09号林业处罚决定书、铅林罚决责通字【2019】第05-09号责令限期恢复原状通知书认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。一、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。《行政处罚法》第三十六条规定：…行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；…。本案中，检察机关的《司法建议书》要求铅山县林业局对铅山县永平镇鸽子岭罗六仔非法破坏公益林行为进行行政处置。但铅山县林业局对银河矿业公司作出行政处罚决定前未进行实地调查、核实，仅凭检察机关的《司法建议书》及采用两份鉴定结论不一致的其中一份《林业司法鉴定意见书》，认定银河矿业公司自2015年3月至2016年8月于铅山县××鸽子岭Ｖ2矿区开采石灰石矿，开掘安全通道，主要证据不足。二、2009年修正的《中华人民共和国森林法》第十八条第一款是对征用和占用林地及森林植被恢复费的使用的规定，《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条是对擅自改变林地用途行为给予处罚的规定。本案铅山县林业局是以银河矿业公司非法占用林业用地为由给予行政处罚、责令恢复原状，却适用上述法律、法规条款，适用法律错误。三、铅山县林业局在作出行政处罚决定之前向银河矿业公司邮寄送达了林业行政处罚先行告知书、林业行政处罚听证权利告知书，对其提前告知并保障了其陈述、申辩、听证等法定权利，银河矿业公司收到上述通知后未行使上述权利，应视为自行放弃。铅山县林业局在履行先行告知义务后作出行政处罚决定，符合法定程序。另，虽银河矿业公司诉讼请求为要求确认铅山县林业局所做出的林业行政处罚决定、责令限期恢复原状通知书违法。但经审理认为本案被诉行政行为符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条应予撤销的情形，不符合第七十四条应确认违法的情形。综上所述，铅山县林业局于2019年11月18日作出的铅林罚决字【2019】第05-09号林业处罚决定、铅林罚决责通字【2019】第05-09号责令限期恢复原状通知书，程序合法，但主要证据不足、适用法律、法规错误，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决予以撤销。上诉人铅山县林业局不服该判决，向本院上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费。理由如下：1．上诉人提交的答辩状已阐述上诉人于2016年8月已发现被上诉人行为违法并调查取证，但根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，上诉人经讨论及局领导批准后将罗六仔涉嫌刑事犯罪线索以及初步证据材料移送铅山县森林公安局，之后进入刑事立案侦查阶段。刑事案件中认定罗六仔构成非法占用农用地罪并移送审查起诉，最终由铅山县人民检察院作出相对不起诉决定。该不起诉决定确认被上诉人实施了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之行为，但情节轻微，具有自首情节，可从轻处罚。故作为证据标准更高的刑事案件已认定被上诉人存在非法占用林地的事实，上诉人在原审中已将该不起诉决定书一并提交。根据行政诉讼证据规定，已经由生效法律文书查明的事实依法属于免证事实。原审法院以上诉人证据不足判决撤销案涉行为错误。两份鉴定意见均为铅山县森林公安局委托后由不同鉴定部门出具，出于严谨、审慎的态度及刑事案件有利于被告人的原则，以面积更小的鉴定意见认定被上诉人犯罪情节，上诉人采用有利于被上诉人的结论有充分事实依据。2．原审法院认为上诉人适用法律错误不当。被上诉人的行为就是非法改变林地用途，对应《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条之规定，而非法占用林地属于上位概念，内涵包括了第四十三条规定的改变林地用途。3．原审法院适用法律错误，违反法定程序，超越原审原告的诉讼请求进行判决。被上诉人仅要求确认被上诉人作出的林业处罚决定和责令限期恢复原状通知违法，未要求予以撤销。且原审法院已经对被上诉人行使变更诉讼请求的释明权，被上诉人坚持不变更，原审法院判决撤销被上诉人作出的行为超越被上诉人的诉讼请求，且适用法律错误。被上诉人银河矿业公司答辩称，1．上诉人作出案涉行政处罚前，未进行实地调查、核实，仅凭《检察建议书》和二份结论不一致的鉴定意见中的一份认定被上诉人行为违法，并进行处罚，证据不足。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定的“生效法律文书”仅为生效的人民法院裁判文书、仲裁机构裁判文书确认的事实和有效公证文书证明的事实属于免证事实，不起诉决定书认定的事实不能成为免证事实。2．案涉处罚决定适用法律错误，原审法院认定正确。3．上诉人在处罚行为中将工矿建设用地视为林用地错误，超越了其职权范畴。被上诉人在原审中提交了大量证据证明案涉土地系工矿用地而非林地。4．《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条系对具体行为违法但不能撤销的情形作出规定，但法律没有规定不得作出撤销判决。上诉人的案涉行为证据不足且适用法律错误，原审法院据此作出撤销判决于法有据，不存在超越原审原告诉讼请求情况。经审理查明，2018年3月26日铅山县人民检察院作出铅检公诉刑不诉〔2018〕13号不起诉决定书，载明，2015年3月，罗六仔在成立银河矿业公司，与徐军签订转让协议，将玉平石灰石矿的全部所有权及经营管理权转让给银河矿业公司。罗六仔购买该石灰石矿后，继续在V1矿区纵深向下开采经营，将非主采区V2矿区部分租赁给余小滔、林利清等人，收取租赁费用。2016年8月，罗六仔在未办理林地占用许可手续的情况下，在V2矿区开挖一条安全通道，占用林地。经司法鉴定机构鉴定，从2015年3月至2016年度，V2矿区新增占用林地范围19.36亩，其中罗六仔占用林地面积12.031亩（公益林3.245亩）。罗六仔实施了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以免除处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对罗六仔不起诉。该不起诉决定书还告知如被不起诉人不服该决定，可以自收到该决定书后七日内向铅山县人民检察院申诉。其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，结合上诉人上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1．被上诉人作出的行政处罚决定是否证据充分。2．被上诉人作出的行政处罚决定适用法律是否正确。3．被上诉人作出的行政处罚决定是否程序合法。4．原审判决是否超越被上诉人的原审诉讼请求。具体评析如下：一、被上诉人作出的行政处罚决定是否证据充分。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（2013年修正）第一百七十三条第二款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。依据该条款作出的不起诉决定，适用情形是被不起诉人具有犯罪事实，但情节轻微，不需要刑罚处罚。上诉人铅山县林业局作出案涉处罚决定认定的事实是：自2015年3月至2016年8月于铅山县××鸽子岭Ｖ2矿区开采石灰矿，开挖安全通道，经司法鉴定机构鉴定，你公司非法占用林业用地面积12.03亩（其中公益林3.245亩）。上述事实已在铅山县人民检察院作出的不起诉决定书予以确认，铅山县人民检察院基于罗六仔具有上述事实，但情节轻微且有自首情节，认为不需要刑事处罚才对罗六仔作出不起诉决定。被上诉人罗六仔收到该不起诉决定书后，并未对该不起诉决定书认定的事实或处理结果提出异议，该不起诉决定已经生效。故被上诉人罗六仔于2015年3月至2016年8月在Ｖ2矿区非法占用林地12.03亩的事实已经在刑事诉讼程序中予以确认，其主张上诉人作出案涉处罚决定事实不清，本院不予采信。二、被上诉人作出的行政处罚决定适用法律是否错误。《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。故非法改变林地用途是构成该犯罪的要件之一。《中华人民共和国森林法》第十八条第一款规定，进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占用或少占用林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条规定，未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。根据上述规定，开采矿藏应当不占用或少占用林地，必须占用或用的应当经审批并缴纳森林植被恢复费，未经审批擅自改变林地用途的，应当予以处罚。被上诉人为开采矿藏，在未经批准的情况下占用林地，并将林地用途变更为修建安全通道，上诉人根据《中华人民共和国森林法》第十八条第一款、《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条对其进行处罚，适用法律并无不当。三、上诉人作出的案涉处罚决定是否程序合法。案涉被处罚行为发生于2015年3月至2016年8月，该行为已由铅山县森林公安局侦查，进入刑事诉讼程序，直至2018年3月26日铅山县人民检察院作出案涉不起诉决定，待申诉期满后刑事诉讼程序终结。上诉人待刑事诉讼程序终结后，在2019年11月5日因铅山县人民检察院检察建议启动本案行政处罚程序，并于2019年11月18日作出案涉处罚决定，未超过处罚时效。上诉人作出案涉处罚决定前，进行调查，履行了处罚前告知程序，告知拟处罚决定的事实、理由和依据，并告知被诉上诉人享有陈述和申辩权及听证权利，程序合法。综上，上诉人铅山县林业局认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。原审判决认定事实错误，适用法律不当，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121行初24号行政判决；二、驳回铅山县银河矿业开发有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，由铅山县银河矿业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 铭审判员 余细花审判员 王 鹿二〇二〇年十一月十九日书记员 张耀龄