湖南省娄底市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘13刑终523号 原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汤功寅，男，1984年10月23日出生于湖南省浏阳市，汉族，小学文化，农民，住湖南省浏阳市西环村和中片大山组**。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月23日被双峰县公安局刑事拘留，同年10月31日经双峰县人民检察院批准逮捕，当日由双峰县公安局执行逮捕，现押双峰县。 上诉人（原审被告人）吴尚如，男，1983年3月15日出生于湖南省涟源市，汉族，大专文化，住，住湖南省涟源市安平镇石等村花屋组**涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月27日被双峰县公安局刑事拘留，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年10月31日经双峰县人民检察院批准逮捕，当日由双峰县公安局执行逮捕，现押双峰县。 辩护人谢鑫，湖南真理律师事务所律师。 原审被告人曾鸿阳，男，1987年9月4日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，农民，住湖南，住湖南省涟源市金石镇岩江村石坑组犯诈骗罪，于2018年3月30日被双峰县公安局取保候审，2020年4月29日经双峰县人民法院决定取保候审,同年7月9日由双峰县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现押双峰县。 原审被告人曾辉耀，男，1987年3月17日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，农民，住湖南，住湖南省涟源市金石镇岩泉村建强组犯诈骗罪，于2018年7月26日被双峰县公安局决定刑事拘留，同日由双峰县公安局决定取保候审，2020年4月29日经双峰县人民法院决定取保候审，同年7月9日由双峰县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现押双峰县。 原审被告人赵英芬，女，1995年6月8日出生于贵州省威宁彝族回族苗族自治县，汉族，小学文化，农民，住湖南，住湖南省涟源市涟水名城****（户籍地贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县）犯诈骗罪，于2018年4月11日经双峰县人民检察院批准逮捕（在逃），2018年7月24日被执行逮捕，同日由双峰县公安局决定取保候审，2020年4月27日由双峰县人民法院决定取保候审。2020年7月24日由双峰县人民法院决定逮捕，同日被执行。现押双峰县。 湖南省双峰县人民法院审理湖南省双峰县人民检察院起诉指控原审被告人汤功寅、曾鸿阳、曾辉耀犯诈骗罪、吴尚如、赵英芬犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年7月22日作出（2020）湘1321刑初174号刑事判决。宣判后，原审被告人吴尚如、汤功寅均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定： 一、诈骗 2017年10月开始，曾志军、曾展陟（均已判决）合伙出资从网上购买了一个用于实施外汇诈骗的平台，中文名称“亚欧国际”，后更名为“汇亨国际”，并在湖南省浏阳市××路租房开始从事“外汇平台”诈骗。2017年10月底，曾健强（已判决）在浏阳市碧景湾小区租房利用上述外汇诈骗平台实施诈骗。 诈骗的具体方法如下： 第一步，向被害人推介诈骗网站。“业务员”使用微信号在各微信群内添加被害人聊天，向被害人谎称是专门研究“外汇炒作”的专家，可以带被害人在网站上炒作“外汇”盈利，并编造该“外汇平台”赚大钱的文字、图片等信息吸引被害人注册参与，被害人同意后就向其发送网站注册链接。 第二步，在诈骗网站上实施诈骗。被害人按照“业务员”的提示通过点击“外汇平台”的链接填写信息注册账号后，再通过微信转账、支付宝转账等方式进行充值；“业务员”则会通过微信的方式适时向被害人推荐一些购买项目以及涨跌走势让被害人在该“外汇平台”参与“外汇”炒作，然后通过修改后台数据，前期让被害人盈利，以吸引被害人逐步加大下单金额，等金额达到一定数额时“业务员”就修改后台数据造成被害人炒作的“外汇”亏损的假象，从而诈骗被害人的钱。 第三步，转移、核算、分配赃款。被害人将资金转入诈骗网站指定的微信、支付宝或银行账户后，曾志军等人将微信、支付宝等内的赃款及时转至事先安排好的取现人员办理的银行账户后进行取现，取款事项由曾勇军（已判决）联系金文辉（另案处理），然后由李鑫（另案处理）联系被告人吴尚如、被告人赵英芬和李连升（已判决）等人负责取现。在此期间，上述“工作室”共诈骗人民币898500元并取现。 被告人汤功寅前期在曾展陟的工作室负责给“业务员”购买烟、槟榔等物品的服务工作，之后又和被告人曾鸿阳、被告人曾辉耀在“工作室”内做“业务员”，通过微信聊天的方式直接与被害人联系。被告人汤功寅利用微信聊天的方式通过上述平台诈骗被害人沈某人民币8649元；被告人曾鸿阳利用微信聊天的方式通过上述平台分别诈骗了被害人王某、陈某、阿某、雷某人民币3300元、1000元、300元、5000元、40000元；被告人曾辉耀利用微信聊天的方式通过上述平台分别诈骗了被害人杨某1、林某、杨某2人民币16000元、3000元、3000元。 综上所述，被告人汤功寅参与诈骗金额为人民币898500元，其中为主骗得人民币8649元；被告人曾鸿阳参与诈骗金额为人民币898500元，其中为主骗得人民币49600元；被告人曾辉耀参与诈骗金额为人民币898500元，其中为主骗得人民币22000元。 二、掩饰、隐瞒犯罪所得 被告人赵英芬于2017年12月21日在中国邮政储蓄银行、中国农业银行等金融机构开户办理了银行卡四张，并负责将转到自己银行账号内的诈骗款项取出。在取款之前，金文辉、李鑫将赵英芬、李连升的银行账号告知曾勇军、曾志军等人，曾志军或曾展陟安排刘滢波将“外汇平台”绑定的支付宝、微信、银行账号内的诈骗款项转到赵英芬、李连升的银行账号内，由李鑫负责联系好被告人吴尚如进行取款，再开车接送赵英芬等人到银行由吴尚如协助取现。赵英芬、李连升将所取出的诈骗款交给李鑫，李鑫再交给金文辉，金文辉再交给曾勇军，曾勇军再交给曾志军，然后由曾志军等人将“工作室”的财物核算后通过现金或银行转账的方式交给曾展陟，再由曾展陟与其工作室的业务员以及曾健强进行结算。金文辉承诺支付赵英芬每月“工资”人民币10000元。李鑫在每次取现后支付吴尚如取款金额千分之五的好处费，吴尚如非法获利人民币40000余元及“和天下”香烟一条。 被告人赵英芬的中国邮政储蓄银行的银行账号（62179956200********），接收曾志军等人诈骗团伙中涉案银行账号转款总计人民币5245900元，其中人民币334500元由赵英芬在吴尚如的帮助下取出。李连升亦在吴尚如的帮助下取出人民币564000元。另有李连升的中国邮政储蓄银行的银行账号，通过户名为肖威的银行账号接收了被“时时彩”网站诈骗的被害人马某、孙某的部分被骗款项人民币370000元也由李连升在吴尚如的帮助下取现。2018年1月，赵英芬还接收“兴宏投资”诈骗平台诈骗的人民币84000元，经吴尚如协助或自己在ＡＴＭ机全部取出。 综上，被告人吴尚如掩饰、隐瞒犯罪所得的金额为人民币1260000余元；被告人赵英芬掩饰、隐瞒犯罪所得的金额为人民币418500元。 2019年9月22日、9月26日，被告人汤功寅、吴尚如分别被抓获；2018年3月29日、7月24日、7月26日，被告人曾鸿阳、赵英芬、曾辉耀分别主动投案。 另查明：2018年7月26日，被告人曾辉耀主动退缴了违法所得人民币5万元；2018年3月30日，被告人曾鸿阳主动退缴了违法所得人民币5万元；2018年8月3日，被告人赵英芬主动退缴了违法所得人民币14万元，双峰县公安局于2018年9月18日予以追缴。 原审法院认定上述事实的证据有：户籍资料、刑事判决书、银行账户和支付宝开户资料、抓获经过、刑事判决书、银行账户和支付宝开户资料等书证，辨认笔录，被害人杨某1、周某等人的陈述，证人刘某、李某等人的证言，同案人曾志军、曾展陟、金文辉、李鑫等人的供述，辨认笔录，取款监控视频，被告人汤功寅、曾鸿阳、曾辉耀、吴尚如、赵英芬的供述。 原审法院认为，被告人汤功寅、曾鸿阳、曾辉耀伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络手段，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成了诈骗罪；被告人吴尚如、赵英芬明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案系三人以上为了实施诈骗犯罪而组成的犯罪集团，被告人汤功寅、曾鸿阳、曾辉耀在诈骗集团中起次要作用，均系从犯，应当减轻处罚；在掩饰、隐瞒犯罪所得共同犯罪中，被告人吴尚如、赵英芬的行为积极、主动，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人汤功寅到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人曾鸿阳、曾辉耀主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，且认罪认罚，可以从宽处理；被告人吴尚如到案后如实交代了犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，可以从宽处理。被告人曾鸿阳、曾辉耀、赵英芬主动退缴了违法所得，可以酌情从轻处罚。对于违法所得的财物，应当予以追缴，返还被害人。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条、第二十六条第一、二、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项、第二百零一条之规定判决：一、被告人汤功寅犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人曾鸿阳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。三、被告人曾辉耀犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。四、被告人吴尚如犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。五、被告人赵英芬犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五万元。六、继续追缴被告人吴尚如违法所得人民币四万元，返还被害人。 宣判后，原审被告人吴尚如、汤功寅均不服，向本院提出上诉。吴尚如上诉提出：不知道是诈骗所得；违法所得四万元已退还给李鑫；不是主犯；量刑过重。其辩护人提出不是主犯；量刑过重；违法所得四万元已退还给李鑫。在二审审理期间，汤功寅申请撤回上诉。 经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人汤功寅、原审被告人曾鸿阳、曾辉耀伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络手段，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成了诈骗罪；上诉人吴尚如、原审被告人赵英芬明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案系三人以上为了实施诈骗犯罪而组成的犯罪集团，上诉人汤功寅、原审被告人曾鸿阳、曾辉耀在诈骗集团中起次要作用，均系从犯，依法减轻处罚；在掩饰、隐瞒犯罪所得共同犯罪中，上诉人吴尚如、原审被告人赵英芬的行为积极、主动，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人汤功寅、吴尚如到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；原审被告人曾鸿阳、曾辉耀主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；上诉人吴尚如、原审被告人曾鸿阳、曾辉耀、赵英芬认罪认罚，可以从宽处理。原审被告人曾鸿阳、曾辉耀、赵英芬主动退缴了违法所得，可以酌情从轻处罚。对于违法所得的财物，应当予以追缴，返还被害人。 上诉人吴尚如提出不知道是犯罪所得。经查，上诉人吴尚如系银行工作人员，违规帮助李连升等人在短时间内提取大额款项，收取相应的好处费，且吴尚如在李连升等人取了一段时间的款之后已明确知道李连升等人所取的钱是犯罪所得。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。 上诉人吴尚如及其辩护人均提出不是主犯。经查，上诉人吴尚如系银行工作人员，在李连升等人取款过程中，亲自办理取款业务或帮忙向其余银行工作人员打招呼办理取款业务，行为积极主动，系主犯。故其上诉理由及辩护人的该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 上诉人吴尚如及其辩护人均提出违法所得4万元已退还给李鑫。经查，目前来讲只有上诉人吴尚如供述将违法所得4万元退给了李鑫，因而认定违法所得已退依据不足，故其上诉理由及辩护人的该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 上诉人吴尚如及其辩护人均提出量刑过重。经查，原审判决根据上诉人吴尚如在本案中的犯罪情节及犯罪后的悔罪表现所作出的判决是恰当的，故其上诉理由及辩护人的该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 在本院二审审理过程中，上诉人汤功寅自愿申请撤回上诉，意思表示真实，符合法律规定，应予准许。原判认定事实清楚，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人汤功寅撤回上诉。 二、驳回上诉人吴尚如的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陶极敦 审判员  邹 鹰 审判员  黄益臻 二〇二〇年十一月十八日 书记员  颜 平 附：相关法律法规 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。