广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0113民初9392号原告：魏香英，女，1981年11月5日出生，汉族，住佛山市顺德区。委托诉讼代理人：孙鹏真，系广东瑞迪安律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰凤，系广东瑞迪安律师事务所实习人员。被告：广州市晶晶餐饮服务有限公司，住所广州市番禺区大石街南大路**109、110、111、112、209、210、211、212。法定代表人：陈梅珍。委托诉讼代理人：于荣明，系广东豪昭盈律师事务所律师。原告魏香英与被告广州市晶晶餐饮服务有限公司（以下或简称晶晶餐饮公司）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告魏香英及其委托诉讼代理人孙鹏真，被告广州市晶晶餐饮服务有限公司的委托诉讼代理人于荣明，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。案件事实双方有争议的事项为第二、四、五、六项，其他事项双方无争议。一、用人单位注册成立日期：2011年4月19日。二、劳动合同签订情况：魏香英主张双方未签订书面劳动合同；晶晶餐饮公司主张双方签订了劳动合同，但所有材料在经营店拆迁过程中已遗失，无法提供。三、劳动者的入职时间、工作地点：2016年1月12日，晶晶餐饮公司的番禺区大石营业点。四、劳动者的工作岗位：双方均主张签订了入职登记表。魏香英主张工作岗位为总经理；晶晶餐饮公司称不清楚具体岗位，但并非总经理。五、工资标准及发放情况：双方确认每月15日左右发放上月工资，由晶晶餐饮公司的法定代表人陈梅珍通过银行转账发放至魏香英银行账户，具体工资金额以银行流水为准。魏香英及晶晶餐饮公司各自提供的银行流水显示：2019年3月至2020年3月期间，魏香英每月（除2020年2月）收到陈梅珍转账的工资收入，经核算上述期间的平均工资为17170.5元/月；2020年4月7日魏香英收到陈梅珍转账备注为“2月3月份工资”的3160元；2020年4月25日，魏香英收到陈梅珍转账备注为“4月份工资”的1580元。魏香英主张入职时每月工资构成为底薪10000元加全勤奖100元加外宿补贴100元及提成，从2019年3月起调整为底薪12600元加全勤奖100元加外宿补贴100元加提成；据银行流水核算，劳动关系终止前12个月（2019年2月份至2020年1月份）平均工资为17170.5元；魏香英于2020年4月25日收到的1580元为生活补贴。晶晶餐饮公司主张工资结构为基本工资（国家规定最低工资）加其他津贴补助，大概每月工资12600元，魏香英劳动关系终止前12个月从2019年5月份计算至2020年4月份并扣除社保后的平均工资为13111元。六、关于解除劳动关系的情况：晶晶餐饮公司的大石营业点自2020年春节后未开始营业。2020年2月26日，晶晶餐饮公司的股东陈俊伟通过微信发送停业解散通知，主要内容为：因政府违建拆迁，病毒疫情影响，公司无能力再继续经营，只能暂时停业，直至新店开业再恢复正常上班，公司会做好停业后的安排。2020年3月3日，陈俊伟在公司工作群“晶晶粤西全体群”发送微信通知，主要内容为：公司被逼停业，本来准备给大家的补助费暂时不考虑发放，因听说有部分人准备走法律程序维护权益，公司支持其想法。2020年3月20日，晶晶餐饮公司向大石劳动中心出具情况回复，主要内容为：因公司现址属违建，已无法经营，新店搬迁计划被迫延后，新店开业前若有员工愿意等待，公司愿意支付待职期间基本工资，或员工不愿意等待，按照公司方案进行一次性补偿，公司目前不存在结业或遣散员工的行为。2020年3月20日，魏香英、晶晶餐饮公司电话沟通补偿问题，未能达成一致意见。2020年4月3日，晶晶餐饮公司的大石营业点因所租物业为违章建筑被拆除。魏香英主张在2020年春节期间未确定开业时间，故其一直未上班；2020年2月26日陈俊伟通过微信向其发送停业解散通知，要求其发送至公司工作群通知其他员工；2020年3月3日陈俊伟在公司工作群内发送公司停业解散的通知，故双方终止劳动关系的时间应为2020年3月3日，其后的补助及社保都是公司自行发放；陈俊伟于2020年3月20日左右曾电话向其提出双方解除劳动合同，给2万元作为补偿，其没有同意，双方一直沟通，但没有办理离职手续；2020年4月30日其为解决家庭困难前往海鲜码头酒家做临时工；其一直表示同意解除劳动合同，公司也未提出过安排其到市桥营业点工作，只是双方就解除劳动关系的经济补偿未协商一致，故晶晶餐饮公司应向其支付解除劳动关系的经济补偿，公司单方面每月支付的1580元，可以在经济补偿金额内扣除。对上述主张，魏香英提供其与陈俊伟的微信聊天记录，微信工作群聊天记录，工作照片及经营场所已拆的照片等证据证明。晶晶餐饮公司主张2020年2月26日公司股东微信通知员工暂停营业，如同意解除合同，可按标准赔偿，如不同意解除合同，继续等待重新营业，期间按最低工资标准发放工资；2020年3月20日公司通过电话向魏香英提出支付2万元补偿解除合同，或先拿基本工资，并等待市桥营业点另行安排职位两种方案进行协商，魏香英不同意并提起了仲裁；魏香英一直未表达过要解除劳动合同的意思，公司还一直为其购买社保，魏香英在2020年4月份双方未解除劳动合同的情况下，自动离职并前往其他地方上班，故公司不需要支付解除劳动关系的经济补偿，且魏香英在本案中多主张的金额未经过仲裁前置处：魏香英晶晶餐饮公司的大石营业点2020年春节期间理不应支持。对上述主张，晶晶餐饮公司提供其向大石劳动中心出具的情况回复、魏香英朋友圈截图、企业名片等证据证明。七、仲裁的情况：魏香英于2020年4月2日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被申请人为晶晶餐饮公司，请求裁决：晶晶餐饮公司支付魏香英解除劳动关系经济补偿金51200元。2020年5月19日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会作出穗番劳人仲案（2020）2615号仲裁裁决书，记载双方在庭审中确认劳动关系没有解除，并裁决驳回魏香英的仲裁请求。魏香英不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。晶晶餐饮公司对仲裁裁决无异议。八、魏香英向本院提出诉讼请求：1.晶晶餐饮公司向魏香英一次性支付经济补偿金77267元（17170.5元/月×4.5个月）；2.诉讼费用由晶晶餐饮公司承担。裁判理由与结果本院认为，本案为劳动争议，双方的合法劳动权益均受法律保护。关于解除劳动关系的经济补偿问题。结合双方提交的证据及陈述，原告工作的被告大石营业点春节后一直未开业，并且之后已被拆除，被告于2020年2月26日通过微信发出停业解散通知，被告亦未提供证据证明停业期间曾向原告供其他的工作岗位或双方约定继续履行合同，而且双方确认曾于2020年3月20日沟通解除劳动关系的补偿问题，故本案双方的劳动关系可视为于2020年3月份协商一致解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿。关于解除劳动关系前12个月平均工资，由于原、被告于2020年3月份解除劳动关系，原告的银行流水中显示2020年4月7日、4月25日收到的“2月3月份工资”、“4月份工资”为非常规工资收入，本院不计算入月均工资收入中，故根据银行流水显示的2019年2月份至2020年1月份的工资收入计算原告的平均月工资为17170.5元。结合原告工作年限及上述认定的平均工资标准，经济补偿计算为77267元（17170.5元/月×4.5）。因原告表示上述每月支付的1580元，可以在经济补偿金额内扣除，属自主处分权利，本院予以支持，故上述经济补偿扣减被告于2020年4月25日支付给原告的1580元后，被告尚应向原告支付解除劳动关系的经济补偿为75687元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告广州市晶晶餐饮服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告魏香英支付解除劳动关系经济补偿75687元；二、驳回原告魏香英的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州市晶晶餐饮服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  李淑萍二〇二〇年十一月十日法官助理黄一宾书记员张晴