湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1643号上诉人（原审原告）：娄底芊丽医疗美容有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区乐坪东街北侧、吉星路西城（罗家小区）0021幢01号。法定代表人：王代文，该公司董事长。委托诉讼代理人：李桂平，湖南真理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭玲，女，汉族，1992年6月21日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司因与被上诉人彭玲肖像权纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初3202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。娄底芊丽医疗美容有限公司上诉请求：撤销（2020）湘1302民初3202号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案彭玲以肖像权、隐私权提起诉讼，一审却肖像权、名誉权为由作出判决，无形中剥夺了娄底芊丽医疗美容有限公司的辩论、举证权利，判非所请，严重的程序违法；二、娄底芊丽医疗美容有限公司提供的证据足以证明其使用彭玲的肖像用于广告宣传，经过了彭玲的同意；肖像权许可使用合同未约定使用期限，属于合同漏洞，可以依照合同漏洞规则予以补充；针对肖像许可使用范围，双方在合同签订后，已经通过特定的行为进行了补充（如：广告文案中的影像资料、照片、广告语都提前告知了彭玲，彭玲同意、默认），因此一审认为肖像权许可使用合同缺少合同要件没有依据；三、按照通常的社会观念，在广告中虚报了年龄，不会使得相关公众对彭玲作出负面、消极的评价，因此不构成名誉侵权；四、即便认定构成肖像权、名誉权侵权，彭玲在一审过程中并未提交过任何有关其经济损失及维权费用的证据，不应认定；五、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”，本案并未给彭玲造成严重的精神损害，一审认定精神损失费5000元错误。彭玲辩称，上诉人没有经过其同意将其肖像用于商业用途，侵犯了其肖像权。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。彭玲向一审法院起诉请求：判令被告立即停止侵权，删除带有原告视频的广告、宣传视频及源文件，并向原告赔偿经济损失及合理维权费用共计6000元、精神损失20000元，由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告彭玲用假名“李嘉琦”于2020年4月3日去被告娄底芊丽医疗美容有限公司进行了美容咨询，鼻综合和眼部两个手术与被告公司进行商谈后定价16000元，原告彭玲在咨询表上签了“李嘉琦”，被告法定代表人在咨询表上签了“肖像权归医院，王代文”，并于4月6日为原告进行整形手术，于4月30日进行印第安纹填充手术。在进行上述手术时，被告的工作人员拍摄了视频，原告未追问其用途。4月6日被告公司客服莎莎发布了几条与原告鼻整形有关的信息，原告未追究。6月24日凌晨，原告被朋友告知其手术视频被被告的工作人员编辑成短视频，并配文“超体鼻＋全脸填充，一个星期的效果，填充出来的满满少女感，小仙女实际35岁你看出来了吗?”以被告芊丽美容医疗客服-小丽企业微信号进行了发布，原告通过查看被告公司微信，看到了相关视频，当日原告即通过该微信与被告公司进行了交涉，被告承认发错了，并在第二天删除了发布的相关视频，后原告彭玲多次与被告公司交涉，要求被告赔礼道歉未果，遂于2020年7月28日诉至一审法院，请求判令被告立即停止侵权，删除带有原告视频的广告、宣传视频及源文件，并向原告赔偿经济损失及合理维权费用共计6000元、精神损失20000元，由被告承担本案诉讼费用。一审法院认为，被告娄底芊丽医疗美容有限公司在给原告做整形手术过程中拍摄视频，随后以企业微信号发布这些视频。被告是否侵害了原告的肖像权,争议焦点主要是原告是否允许了被告使用其肖像。被告娄底芊丽医疗美容有限公司认为使用原告肖像已经得到原告许可，为支持其抗辩，被告提供的主要证据是2020年4月30日原告在被告处进行美容咨询的咨询表，该咨询表主要约定了整形内容和价格，原告彭玲签了假名“李嘉琦”，被告公司法定代表人王代文签了“肖像权归医院”。首先，咨询表缺乏合同要件，且没有约定使用原告肖像的期限、范围等主要内容；其次，原告签署假名的目的在于保护自己的隐私，故咨询表不能认定为原告许可被告使用其肖像的协议，也不能推定原告有允许被告使用其肖像权的真实意思表示，故被告的抗辩不成立，一审法院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。被告娄底芊丽医疗美容有限公司未经原告同意使用其视频已构成对原告肖像权的侵害。本案中，被告为了宣传在使用原告肖像视频时配文虚报了原告年龄，对原告的真实年龄产生一定的负面影响，降低其社会评价，从而对原告的名誉造成损害，故被告应对此承担相应责任。因此，被告侵害了原告的肖像权、名誉权，给原告造成了一定的经济损失及精神损害，应当承担赔偿责任。原告的损失赔偿主张，本院综合考虑原告的维权费用、精神损害程度结合被告的过错程度、侵权行为的情节、侵权行为的范围与程度、侵权行为可能获取的利益等情形，综合予以确定被告赔偿原告经济损失人民币3000元、精神损害抚慰金人民币5000元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、被告娄底芊丽医疗美容有限公司立即停止侵权，删除带有原告彭玲视频的广告、宣传视频及源文件；二、被告娄底芊丽医疗美容有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭玲经济损失人民币3000元、精神损害抚慰金人民币5000元，合计人民币8000元。案件受理费150元，已减半收取，由被告娄底芊丽医疗美容有限公司负担。本院二审期间，上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司申请证人黄某出庭作证，拟证明被上诉人彭玲同意将肖像归上诉人使用。被上诉人彭玲质证称其没有同意，证人陈述不属实。被上诉人彭玲没有提交新的证据。经审查认为，对娄底芊丽医疗美容有限公司提供的证人证言在一审已经作证，不属于二审中的新证据。经查，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题：一审是否存在程序违法。上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司提出一审超出了彭玲的诉讼请求判决，程序违法。经审查认为，一审的判决结果并未超出彭玲的诉讼请求，一审审理的彭玲的名誉权问题亦属于彭玲主张的事实与理由。故一审不存在判非所请、程序违法的情况。上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司的该上诉意见不能成立，本院不予支持。（二）上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司是否侵害了被上诉人彭玲的肖像权、名誉权。上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司提出一审认定肖像权许可使用合同缺少合同要件，不是彭玲的真实意思表示错误，娄底芊丽医疗美容有限公司使用彭玲的肖像经过了彭玲的同意，不存在侵权。另虚报彭玲的年龄不会使公众对彭玲作出负面、消极的评价，娄底芊丽医疗美容有限公司未侵犯彭玲的名誉权。经审查认为，娄底芊丽医疗美容有限公司与彭玲未签订书面的肖像权使用合同，娄底芊丽医疗美容有限公司提交的咨询表亦缺乏合同要件，且没有约定使用彭玲肖像的期限、范围等主要内容，不能证明彭玲许可上诉人使用其肖像，故一审认定娄底芊丽医疗美容有限公司侵犯了彭玲的肖像权并无不当。娄底芊丽医疗美容有限公司在使用彭玲肖像制作的视频中配文虚高了彭玲年龄，一定程度上降低了彭玲的社会评价，一审认定其侵害了彭玲的名誉权并无不当。上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司的该上诉意见不能成立，本院不予支持。（三）赔偿金额问题。上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司提出一审认定的赔偿金额过高，且彭玲并未有严重的精神损害，一审认定了精神抚慰金错误。经审查认为，娄底芊丽医疗美容有限公司侵害了彭玲的肖像权、名誉权，给彭玲造成精神损害，一审综合考虑彭玲的维权费用、精神损害程度结合娄底芊丽医疗美容有限公司的过错程度、侵权行为的情节、侵权行为的范围与程度、侵权行为可能获取的利益等情形，综合确定娄底芊丽医疗美容有限公司赔偿彭玲经济损失3000元、精神损害抚慰金5000元并不当，本院不予调整。上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司的该上诉意见不能成立，本院不予支持。综上所述，娄底芊丽医疗美容有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人娄底芊丽医疗美容有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡春贤审 判 员  王芝芝审 判 员  李 琛二〇二〇年十一月三十日法官助理唐满兰代理书记员  郭桃花附相关法律条文：对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。