辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2379号上诉人（原审被告）：天津市郁伊建筑工程有限公司，住所地天津市北辰区集贤里贤道******。法定代表人：杨兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：解德群，北京市盛都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祝小兵，男，1976年9月21日出生，汉族，无业，住四川省资中县。委托诉讼代理人：李晓彤，辽宁钢城正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：李士奇，鞍山市立山区深南街道法律服务所法律工作者。原审被告：宗金钱，男，1978年10月29日出生，汉族，住安徽省郎溪县。原审第三人：张印，男，1983年2月1日出生，汉族，住黑龙江省延寿县。上诉人天津市郁伊建筑工程有限公司（以下简称郁伊公司）因与被上诉人祝小兵、原审被告宗金钱、原审第三人张印建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2018)辽0302民初6132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郁伊公司的委托诉讼代理人解德群，被上诉人祝小兵的委托诉讼代理人李晓彤、李士奇，原审被告宗金钱到庭参加诉讼。原审第三人张印经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。郁伊公司上诉请求：1.撤销鞍山市铁东区人民法院（2018)辽0302民初6132号民事判决书，改判驳回被上诉人祝小兵要求给付工程款37,418.37元的诉讼请求。2.两审诉讼费由被上诉人祝小兵承担。事实和理由：一审判决认定上诉人给付被上诉人工程款37,418.37元认定事实错误。本案被上诉人完成的工程量经评估工程款为280,552.87元。上诉人已发放工人劳务费、被上诉人施工中借支生活费以及前期支付给被上诉人的合伙人（第三人张印）劳务费等费用，已经超出被上诉人实际完成的工程款数额，上诉人在一审庭审中已经说明此情况，并且第三人张印也承认收到工程款的事实，为此，一审判决只以被上诉人自认的工程款数额作出的判决是认定事实错误，请求二审法院给予纠正。祝小兵辩称，服从一审判决。原审被告宗金钱述称，同意郁伊公司意见。原审第三人张印未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。祝小兵向一审法院起诉请求：1.判令郁伊公司及宗金钱支付祝小兵工程款55万元及保证金5万元；2.郁伊公司及宗金钱共同承担给付责任。一审法院认定的事实：2017年8月14日，祝小兵与郁伊公司(宗金钱作为委托代理人)签订《建筑工程劳务分包合同》，工程名称为鞍山市新世纪实验学校工程施工，工程概况：主体框架、综合素质训练营及宿舍楼B(6#)9层，运动中心(7#)部分地下1层、地下、地下**，天文地理实践楼(**)地下**、地下**，景观水池及灯塔(9#)，约2.3万平方米。合同价款的结算为：过程结算办法：根据建设单位支付甲方工程款时间结合工地实际情况，每月结算完成工程量的价款50%，主体封顶经各级部门验收合格付完成护体工程价款80%，本工程款主体全部完工并验收合格付乙方已确认的工程价款97%，剩余3%作为工程质量维修保证金(期限一年)如在保修期间没有出现质量问题，全额退回乙方。出现质量问题，乙方按甲方要求积极派人维修，如乙方不能派人维修，甲方有权聘用他人维修，维修费用从保证金中扣除。合同签订后，祝小兵组织施工，在施工过程中有相关设计变更的项目，祝小兵施工完成合同约定6号楼地下工程、7号楼地下工程及6号楼架子工程的部分工程后，于2017年10月15日撤离施工现场。就本案诉争工程祝小兵没有与郁伊公司、宗金钱进行决算。郁伊公司向祝小兵支付243,134.5元工程款，并向张印返还了保证金5万元。另查明，祝小兵在对本案诉争工程进行施工后，其与张印于2017年9月1日签订合伙协议，该协议注明，经双方协商一致共同达成如下协议，共建鞍山市新世纪学校三期工程，承包商为郁伊公司。分包主体一次结构工程范围：有钢筋、带机器及小料、木工、带木方模板及小料、混泥土、带振捣器及各种小料、架子、带铁线。双方共同承包、共同出资，双方出资比例为各50%，前期费用也各出资50%。赚得利润双方各得50%。在祝小兵撤场后，张印承接本案诉争工程的施工，并于2017年10月17日与祝小兵达成一份《便条协议》，该协议注明，经双方达成协议，郁伊公司在鞍山市新世纪学校承包现场所有劳务队的材料由张印接手，张印一次性补偿祝小兵现金50,000元整。再查明，2017年10月15日，宗金钱代表郁伊公司(甲方)与祝小兵(乙方)签订了一份《解除建筑劳务施工合同协议书》，该合同约定，经甲乙双方协商解除于双方在2017年签订的工程施工劳务合同。第一条约定，乙方自愿同意解除“原合同中所有承包的施工项目”。第二条约定，乙方在本项目工程中所发生的债权债务均由乙方负责自行解决，并承担因此所引起的一切责任，甲方不承担任何连带责任。第三条约定，乙方“原合同”中所承包的工作内容已完成工作量经甲、乙双方现场实测后以文书形式双方签字确认为准。第四条约定，乙方所欠的工人工资，由乙方确认签字。由甲乙双方在场共同发放给每个工人，签字生效，如有遗漏由乙方自己负责。第五条约定，解除合同签订后，施工单位应先行无条件退场，同时移交符合要求的全部资料。已完成的工程量由双方在场外进行结算。还查明，祝小兵就本案诉争工程的造价申请鉴定，就此部分鉴定，该院委托鞍山创新工程造价咨询管理有限公司进行鉴定。2019年11月15日，鞍山创新工程造价咨询管理有限公司出具了(2019)CXZJ第08号《司法鉴定意见书》，其鉴定结论部分注明：“6号楼地下工程的鉴定金额为2505,589.6元、7号楼地下工程的鉴定金额为179,939.1元、6号楼架子工程量的鉴定金额为12,000元，合计280,552.87元。”祝小兵为此次鉴定垫付鉴定费用4800元。还查明，宗金钱受郁伊公司的委托在本案诉争工程工地担任管理工作。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.郁伊公司是否应当给付祝小兵工程款、保证金；2.宗金钱是否应当承担责任。关于焦点1，本案中，祝小兵与张印于2017年9月1日签订合伙协议，在2017年10月17日祝小兵撤场之后，张印接手了剩余工程，张印在庭审中自认收到了郁伊公司向其返还了保证金50,000元，并且其又向祝小兵支付了50,000元，故对祝小兵提出的请求郁伊公司返还50,000元保证金之主张，于法无据，不予支持。关于本案中，双方争议郁伊公司向祝小兵支付的工程款数额的问题，郁伊公司主张向祝小兵支付了268,634元工程款，并向祝小兵的合伙人张印支付了60,100元工程款，郁伊公司对于其主张的向祝小兵支付268,634元工程款的事实，其并没有提供证据证明其上述主张的成立，故对于郁伊公司提出的上述主张，不予支持；又因在祝小兵于2017年10月17日撤场之后，张印接手了祝小兵未完成的部分工程，郁伊公司又与张印单独形成了施工合同关系，双方亦存在支付后续工程的工程款问题，郁伊公司并没有提供证据证明其就本案中祝小兵主张的施工部分向张印支付了60,100元工程款，故郁伊公司主张的上述付款，不能认定为其对本案中祝小兵主张的完成施工部分工程的付款。但祝小兵在本案中自认收到工程款总数为243,134.5元。综上所述，郁伊公司向祝小兵支付的工程款的数额应当认定为243,134.5元。祝小兵作为与郁伊建筑公司签订合同的相对方，其向郁伊公司主张拖欠的工程款并无不当，又因鞍山创新工程造价咨询管理有限公司出具的《司法鉴定意见书》注明本案诉争工程的总工程量为280,552.87元，故郁伊公司还需向祝小兵支付工程款37,418.37元(具体计算方式为：280,552.87元-243,134.5元=37,418.37元)。又因就本案诉争工程，张印与祝小兵系合伙关系，故如果张印根据合伙协议与祝小兵就本案诉争工程的工程款支付问题产生争议，系另一法律关系，其可另诉解决。关于焦点2，本案中，宗金钱受郁伊公司的委托在本案诉争工程工地担任管理工作，故其实施的管理行为的后果应当由郁伊公司承担，故对祝小兵提出的请求宗金钱支付保证金及工程款的主张，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条规定，判决：一、天津市郁伊建筑工程有限公司于该判决生效之日起十五日内给付祝小兵拖欠的工程款37,418.37元；三、驳回祝小兵对宗金钱提出的诉讼请求；三、驳回祝小兵提出的其他诉讼请求。如果天津市郁伊建筑工程有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由天津市郁伊建筑工程有限公司承担611元，由祝小兵承担9189元；鉴定费4800元，由天津市郁伊建筑工程有限公司承担299元，由祝小兵承担4501元(上述费用祝小兵已垫付，执行前款时由天津市郁伊建筑工程有限公司一并给付祝小兵)。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，鞍山创新工程造价咨询管理有限公司出具的《司法鉴定意见书》中，被上诉人祝小兵施工工程总造价为280,552.87元，其中6号楼地下工程的造价为2505,589.6元，包含税金20,688.35元。再查，被上诉人祝小兵自认其与上诉人所签《建筑工程劳务分包合同（主体一次结构）》不含税。本院认为：当事人的合法权益受法律保护。本案中，上诉人与被上诉人祝小兵签订的《建筑工程劳务分包合同（主体一次结构）》，因被上诉人不具有案涉工程所需的相应资质，该合同无效。原审被告宗金钱代表上诉人与被上诉人祝小兵签订的《解除建筑工程劳务分包合同协议书》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按该协议履行各自义务。案涉合同解除后，上诉人并未向被上诉人祝小兵支付已完工程的全部工程款。依据鞍山创新工程造价咨询管理有限公司作出的《司法鉴定意见书》鉴定结论，被上诉人祝小兵所完成工程总造价为280,552.87元，其中包含税金为20,688.35元，由于双方当事人所签案涉合同不含税，故应认定被上诉人祝小兵已完成工程造价为259,864.52元（280,552.87元-20,688.35元），又因上诉人已向被上诉人支付工程款243,134.5元，故上诉人应向被上诉人祝小兵支付尚欠工程款16,730.02元。一审判决上诉人向被上诉人支付工程款37,418.37元不当，本院予以纠正。关于上诉人主张其已发放工人劳务费、被上诉人施工中借支生活费以及前期支付给被上诉人的合伙人（第三人张印）劳务费等费用，已经超出被上诉人实际完成的工程款数额一节，因被上诉人祝小兵撤场后，原审第三人张印接手了被上诉人祝小兵未完成的部分工程，上诉人与原审第三人张印单独形成了施工合同关系，双方存在支付后续工程的工程款的问题，而上诉人没有提供充分的证据证明其此节主张，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”其应当承担不利的法律后果，故上诉人的此项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，郁伊公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鞍山市铁东区人民法院(2018)辽0302民初6132号民事判决第二项；二、撤销鞍山市铁东区人民法院(2018)辽0302民初6132号民事判决第三项；三、变更鞍山市铁东区人民法院(2018)辽0302民初6132号民事判决第一项为：上诉人天津市郁伊建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人祝小兵拖欠的工程款16,730.02元；四、驳回被上诉人祝小兵其他诉讼请求；五、驳回上诉人的其他上诉请求。如果上诉人天津市郁伊建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由上诉人天津市郁伊建筑工程有限公司负担274.4元，由被上诉人祝小兵负担9525.6元；鉴定费4800元，由上诉人天津市郁伊建筑工程有限公司负担134元，由被上诉人祝小兵负担4666元；二审案件受理费736元，由上诉人天津市郁伊建筑工程有限公司负担407.01元，由被上诉人祝小兵负担328.99元。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 徐云龙审判员 王珍付二〇二〇年十一月三十日书记员 姜 珊