江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2335号 上诉人（原审被告）：张代标，男，1971年9月11日出生，汉族，住所地：江西省南昌市进贤县。 被上诉人（原审原告）：赵忠良，男，1967年1月31日生，汉族，住所地：江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：文振华，进贤县民和法律服务所法律工作者。 原审被告：世昌建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市新建区望城新区宁远大街**，统一社会信用代码：91360100789739629P。 法定代表人：喻代平，公司总经理。 委托诉讼代理人：熊喻涛，公司副总经理。 上诉人张代标与被上诉人赵忠良、原审被告世昌建设集团有限公司（以下简称世昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2020）赣0124民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张代标的上诉请求：1.撤销一审判决，改判张代标支付赵忠良工程款83960元；2.本案一、二审诉讼费用由赵忠良承担。事实与理由：一审判决未对案涉工程款的最终结算金额查明。张代标于2017年1月22日出具给赵忠良的欠条，载明的工程款是约280000元，最终以实际面积计算，需扣预付款75000元，并且注明世昌公司有修补工程未计算。即该欠条不应视为是双方对工程款的最终结算，最终工程款的结算需要双方另行确认，并需扣除赵忠良施工质量不合格，修复所有发生的费用。经核算，赵忠良实际完成的施工量是271760元，因赵忠良施工质量不合格世昌公司已发生的修复费用是95300元，张代标请人对赵忠良施工质量不合格处进行修复的费用是7500元，另需扣减返工管理费、措施费10000元，修复费用共计112800元，应从赵忠良工程款中予以扣除，即赵忠良应取得的工程款为83960元。 赵忠良答辩称：1.一审程序中张代标及世昌公司经法院依法传唤，且无正当理由拒不到庭参加诉讼，且张代标存在恶意，二审法院应对其进行训诫。2.欠条中280000元扣除预付款75000元，实际为205000元。欠条应视为合同工程已结算，依法视为合同债务，张代标应当履行给付义务。3.赵忠良于2018年11月、2020年1月两次起诉张代标，未进行结算应承担逾期过错责任。且根据张代标出具的承诺书，逾期未结算应当按承诺给付205000元工程款。4.张代标上诉主张扣减费用112800元，无事实依据，赵忠良不予认可。 世昌公司答辩称：世昌公司对整个工程进行了返修，维修金额要从赵忠良的款项中扣除。 赵忠良向一审法院起诉请求：1.请求判令张代标立即向赵忠良支付工程余款205000元并从本案判决之日起按月利率2%支付利息；2、判令世昌公司对张代标欠付工程款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由张代标、世昌公司承担。 一审法院认定事实：世昌公司将其承建的进贤康乐综合性住房小区项目转包给张代标，张代标又将该工程的内外墙粉刷装饰工程包给赵忠良施工，双方于2015年12月25日签订《工程承包协议书》。2016年年初，赵忠良按协议约定自备施工设备和材料，并于2016年4月上旬完工并交付给张代标。2017年1月22日，赵忠良与张代标进行工程结算，因张代标无钱支付，故于当日出具欠条，载明张代标欠付赵忠良工程款约205000元（注明最终以实际面积计算），承诺在2017年端午节内付清。但之后张代标分文未付，赵忠良于2018年11月向法院起诉，因双方未实际结算，后赵忠良与张代标庭外协商，张代标向赵忠良出具《承诺书》，同意在2019年12月31日前双方对工程进行结算，否则按205000元作为结算结果支付工程款。但付款期限已过，张代标仍未付款。为此，赵忠良以世昌公司将工程转包给不具有建筑施工企业资质的个人，应承担连带责任为由，向一审法院起诉，提出如前诉讼请求。 一审法院认为：赵忠良与张代标之间签订的《工程承包协议书》是双方当事人的真实意思表示，虽根据法律规定，以个人名义订立建设工程施工合同的是无效合同，但赵忠良已将工程完工并交付使用，且根据赵忠良提供的证据，可以证实双方已进行结算，张代标欠付工程款205000元属实，故对赵忠良请求判令张代标支付工程款205000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于赵忠良要求张代标从本案判决之日起按月利率2%支付利息的诉请，一审法院认为，双方未书面约定逾期付款利息，赵忠良也未提供证据证明口头约定了利息，故张代标应从本案判决之日（即2020年7月19日）起按年利率6%计算资金占用期的利息，故对该诉请一审法院予以部分支持。关于赵忠良请求判令世昌公司对张代标欠付工程款承担连带清偿责任的诉请，根据赵忠良举证，可以证实案涉工程系世昌公司承包，其将该工程违法转包给不具有建筑资质的张代标，根据法律规定，其应承担连带清偿责任，故对其诉请，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限张代标在判决生效后十日内偿还赵忠良工程款20.5万元并支付资金占用期利息（以20.5万元为本金，从2020年7月19日起按年利率6%算至还清之日止）；二、世昌建设集团有限公司对张代标的上述偿还义务承担连带清偿责任；三、驳回赵忠良的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4376元，由张代标、世昌建设集团有限公司负担。 二审中，张代标提交了补强材料：合伙协议一份，证明案涉工程是其与周金明、罗明华合伙承包的，不能一人承担责任。赵忠良认为：张代标是于2015年12月25日与赵忠良签订涉案工程承包协议书，张代标的合伙协议是合伙人之间的法律关系，与本案无关。世昌公司对张代标的补充材料不持异议。赵忠良也补充提交了：施工现场图片两张，证明因张代标原因，实际存在合同项目1、3、4、7、8共五栋楼窗户以下齐平的最后一层涂料未做，扣除金额应该以赵忠良未施工的实际面积乘以合同单价的一半计算，即9071.76元（1133.97㎡×16元/㎡÷2=9071.76元）。张代标不认可，认为有2800-2900㎡没有完成。世昌公司也不认可。世昌公司补充提交了整改后工程量确认单及工资材料款清单各一份，证明工程存在整改问题共9项，其中第2、3项跟涉案工程有关，这两项应该扣除123000元（不包含管理费及措施费）。张代标对此不持异议。赵忠良则认为：1.两份材料均未与我方进行确认，对我方没有约束力。2.整改确认书的第2、3项是包含整个涉案小区，我方只做了1、3、4、7、8五栋楼，应该扣除不属于我方承包的楼层有关的面积和价款。3.材料款清单的计算价款与合同约定不相符。对上述补充材料本院认为：张代标提交的合伙协议，是张代标与其合伙人之间的内部法律关系，不影响本案的处理。赵忠良提交的施工现场照片，认可其有部分工程未做，至于是否扣减本院结合全案证据予以认定。世昌公司提交的工程确认单及材料款清单，虽然没有通知到张代标或赵忠良，但赵忠良在本案中据以主张权利的凭证即张代标于2017年1月22日出具给赵忠良的欠条上已注明世昌公司有修补工程未计算，证实赵忠良结算时应承担涉案工程中世昌公司的返修费用。赵忠良答辩称不认可世昌公司的计算，且返修工程中只有一半是涉及其施工的工程，但赵忠良并未提交证据否定世昌公司的修补费用，对世昌公司主张的涉案工程存在返修费用应予以认定，至于具体金额本院结合全案证据予以认定。 本院认为，赵忠良与张代标签订的《工程承包协议书》虽根据法律规定属无效合同，但赵忠良请求参照合同约定支付其完成的工程价款，应予支持。本案中，张代标上诉主张赵忠良实际完成的工程量为271760元，但没有提交计算依据，本院不予支持。张代标还主张欠条中载明需扣预付款75000元，根据一审判决，可知一审法院已扣除75000元，且二审时张代标明确答复欠条中280000元的基数是没有扣除75000元的。故对张代标主张再次扣除，本院不予支持。张代标又主张因赵忠良施工质量不合格，已发生修复费用要扣减112800元，根据本案查明的事实，世昌公司返修项目中第2、3项为123000元（不包含管理费及措施费），张代标认可其中只有一半工程是其施工的，根据涉案欠条的约定，世昌公司返修项目中第2、3项123000元（不包含管理费及措施费）的一半即61500元应从赵忠良应得工程款中扣减。至于张代标主张的管理费、措施费10000元，张代标并未提交计算的依据，本院不予支持。张代标主张对赵忠良施工质量不合格处进行修复的费用是7500元，张代标未提交相应的证据加以证实，根据谁主张谁举证的原则，张代标需承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定张代标欠付赵忠良工程款205000元及需支付赵忠良相应利息，世昌公司承担连带清偿责任，并无不当，但世昌公司返修款中的61500元应从赵忠良的工程款中予以扣减。世昌公司辩称其不拖欠本案工程款，不应承担本案责任，但未有充分证据予以证实，本院不予采纳。 综上，张代标的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更江西省进贤县人民法院（2020）赣0124民初495号民事判决第一项为：限张代标在判决生效后十日内偿还赵忠良工程款143500元并支付资金占用期利息（以143500元为本金，从2020年7月19日起按年利率6%算至还清之日止）； 二、维持江西省进贤县人民法院（2020）赣0124民初495号民事判决第二项； 三、撤销江西省进贤县人民法院（2020）赣0124民初495号民事判决第三项； 四、驳回赵忠良的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费7097元，由赵忠良负担2370元，张代标、世昌建设集团有限公司负担4727元。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹成云 审 判 员 罗云奇 审 判 员 周中瑞 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 吁拉拉 书 记 员 朱 谦