宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终979号 上诉人（原审被告）：广东开平建安集团有限公司，住所地：广东省开平市长沙幕桥西路金都花园金都****。 法定代表人：甄冬长，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵培红，男，1968年10月29日出生，汉族，该公司职员，住宁夏银川市。代理权限为特别授权。 上诉人（原审原告）：丁进平(曾用名丁伟），男，1981年10月24日出生，汉族，初中文化，四川省荣县人，居民，住四川省荣县。 委托诉讼代理人：李世洋，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：李维军，男，1979年3月14日出生，汉族，大专文化，宁夏银川市人，系广东开平建安集团有限公司涉案项目负责人，住宁夏银川市。 上诉人广东开平建安集团有限公司（以下简称“广东开平公司”）、丁进平因与被上诉人李维军承揽合同纠纷一案，宁夏回族自治区固原市原州区人民法院作出（2018）宁0402民初2645号民事判决，丁进平不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2019）宁04民终775号民事裁定，以认定事实不清，证据不足为由裁定撤销原判、发回重审。宁夏回族自治区固原市原州区人民法院另行组成合议庭，依法适用普通程序，经过审理后作出（2019）宁0402民初9316号民事判决，广东开平公司、丁进平均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广东开平公司的委托诉讼代理人赵培红、上诉人丁进平及其委托诉讼代理人李世洋，被上诉人李维军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广东开平公司上诉请求：1.依法撤销固原市原州区法院作出的(2019)宁0402民初9316号民事判决，并依法改判上诉人不应该支付186431.77元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决违背事实及相关法律，事实认定错误，对关键证据的真实性与合法性审查不清，判决显失公平。在一审中，被上诉人的法庭陈述及提交的所有证据显示双方对涉案工程的工程量没有进行确认，一审法院判决依据是人工费调解书后附的工程量总费用1306431.77元。首先该证据不合法，工程调价书是在丁进平带领十几名工人将李维军围攻在项目办公室写的，在此情景下，李维军为了尽快摆脱工人的围攻，对工程量和价格都没有详细核对，也没有经过上诉人和被上诉人的签字确认，其中第4项、10项的价格与双方约定的价格明显不符，第10项与第11项的工程量远远大于实际工程量，上诉人与涉案工程的建设单位油漆结算综合单价为140元／㎡，与被上诉人约定单价是120元、60元／㎡，而一审判决认定的油漆单价为220元／㎡，该价格明显是该项目负责人李维军在被上诉人带领十几名工人围攻的情况下书写错误，与约定单价严重不符，以此价格判决明显对上诉人是非常不公平的。其次上诉人提交了司法鉴定报告，该证据合法有效，证明涉案工程的油漆、吸音板的工程量就是实际的工程量。但被一审判决故意忽略，判决书中清晰记载该判决是按约定价格与实际发生的工程量判决的，其实该判决并没有以约定价格与实际发生的工程量为判决依据，而是依据被上诉人采用胁迫的手段获得的非法证据判决的。而且该证据双方都没签字确认，该证据不但内容不真实，而且不合法，一审判决无视证据的真实性与合法性，作出错误判决。一审判决对双方提交的证据未认真审查，将合法有效的证据选择性的忽略，将不合法的无效证据加以应用，作为判决依据明显违背实事及法律。二、一审判决人为倒置举证责任，对最重要的书面证据的细节和内容没有审查，就妄下结论，导致错误判决。一审中，判决书清晰记载依据双方约定的价格及实际发生的工程量予以判决，但实际并未按双方约定的价格及实际发生的工程量判决。因为双方约定价格与判决的价格明显不一致，一审判决没有认真审查。被上诉人并没有向法院提交与上诉人确认的工程量，一审判决不但没有要求被上诉人提交双方确认的实际发生的相关工程量相关的证据，履行其举证责任，而是将上诉人提交的合法有效的实际发生的工程量证据置之不理，无法体现司法审判的公平性、公正性及权威性。三、应该按双方约定的价格及实际发生的工程量为判决依据。一审法院既然对上诉人申请的司法鉴定不予采信，为什么还要委托司法鉴定机构对涉案工程进行司法鉴定，这种行为是否严重浪费司法资源并造成上诉人的财产损失，虽然该司法鉴定没有按约定的价格计价，但至少工程量是客观的、实际发生的。一审法官应该以司法鉴定中实际发生的工程量和约定的价格进行判决，而不是依据被上诉人带领十几名工人围攻项目负责人的情况下形成的计价单为判决依据，没有经过任何人对该证据中的价格和工程量进行核对确认，一审判决对最基本的关键证据的合法性及真实性未认真审查，导致判决错误。当庭补充意见，（2017）宁04民终776号民事判决认定事实第四页倒数第九行证明上诉人与涉案建设工程建设单位油漆结算单价为140元每平米，一审判决为220元每平米，明显与实际不符。上诉人与被上诉人约定人工费为120元、60元每平米，上诉人与被上诉人油漆人工费的结算价应按约定的60元每平米进行结算，是合理价格。因为根据自治区造价站（2019）装饰材料及人工费指导价格，油漆人工费为60元每平米，再加上70元的材料费，成本已经130元每平米，如果按照120元结算，上诉人都严重亏损。一审判决油漆价格220元每平米明显是显失公平且不合法，且任何人都没有对一审法院采信的结算单进行核对确认，该判决对上诉人明显不公平。 丁进平辩称，广东开平公司的上诉请求不能成立。1.在原审法院审判当中，上诉人广东开平公司与被上诉人李维军对涉案工程人工费调解书的事实进行陈述为：当时，发包方固原市档案局、固原市会议中心均派代表见证所签署的人工费调解书，且李维军所述十几名工人围攻的事实并没有发生，因此，上诉人广东开平公司所述与事实不符；2.上诉人广东开平公司当庭所述判决书证明事实是其与发包方固原市档案局、固原市会议中心签订的建设工程施工合同，所约定价格与丁进平并无关联性，且在李维军与丁进平所签订的结算书中。对于价格已明确约定，一审判决认定的油漆结算价格220元每平米的组成：木工工费和油漆工费组成。木工干了多少平米，油漆工就干了多少平米。应当按照人工调解书作为结算标准。 李维军对上诉人广东开平公司的上诉请求、事实和理由都没有意见。 丁进平上诉请求：1.依法撤销固原市原州区人民法院作出的(2019)宁0402民初9316号民事判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由二被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院以《固原市档案馆会议中心装饰工程人工协商调价书》中附表人工费1306431.77元为涉案工程的结算依据是错误的，应当以140万元为结算依据，理由如下：一审法院认为：“本案中，原告与被告李维军约定工程量按实际发生的工程量计算，从原告提供的涉案工程人工费协商调解书及其附表中可以看出，原告与被告李维军对涉案工程人工费1306431.77元是认可的，而对于协商最终以140万元的价格结算的内容虽系原告与被告李维军协商，但增加结算款无相应工程量及证据予以佐证证实，且结合本案有效证据、双方陈述、协商调解书形成过程及本案实际，本院认为原告与被告李维军对涉案工程人工费1306431.77元的结算虽未经过广东开平公司授权，但有据可循，符合本案事实”。一审法院以证据不足及涉案工程人工费协商调解书中附表系有效证据来源作为依据，上诉人认为一审法院认定事实不清，理由如下：1．《宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2017)宁0402民初1287号民事判决书》、《宁夏回族自治区固原市中级人民法院(2017)宁04民终776号民事判决书》中被上诉人广东开平建安集团有限公司诉固原市档案局、固原市会议服务中心的案件中，被上诉人就工程量提出因固原市档案局、固原市会议服务中心临时变更设计图纸就所干工程进行返工，诉讼请求的工程款也对于原工程款增加了30余万。其中，上诉人就所干固原市档案馆内装修及会议中心广场工程也进行了返工工程。因此，上诉人对于被上诉人李维军在《固原市档案馆会议中心装饰工程人工协商调价书》结算中，并未将返工工程10万元予以计算在内，提出应以140万元作为结算依据；2．《固原市档案馆会议中心装饰工程人工协商调价书》作为双方结算依据，是在同一时间、同一地点由被上诉人李维军书写，后经双方协商达成的协议。其中，附表中的工程量及价格是由被上诉人李维军提供，属于被上诉人广东开平公司与李维军单方面意思表示，但就被上诉人所提供的涉案工程量及价格也需上诉人追认。上诉人作为协议主体，被上诉人所提供的工程量及价格未将上诉人所干工程进行返工(系被上诉人变更设计图纸)的事实，才提出应以140万作为最后结算款。因此，协议书是完整内容，不能分裂合同的完整性，只对于附表中被上诉人所列举出的工程量及造价进行确认，对于协议书中合同最终达成意思表示，不予认定。一审法院是认定事实错误；3．《固原市档案馆会议中心装饰工程人工协商调价书》作为工程结算单的作用是施工双方当事人在工程结算单上签字的，属于双方对工程结算的确定。上诉人提出应当将返工工程量及价格计入总结算价款，以140万元的工程造价进行计算，后经被上诉人李维军进行了认可，在调价书第一页进行了签字确认。因此，双方在该协议中才最终约定以结算金额140万元的工程款进行结算，应以140万元作出价格作为依据；4．《固原市档案馆会议中心装饰工程人工费协商调价书》系上诉人与被上诉人真实意思表示，不违反法律法规等强制性规定，合法有效。在《宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2017)宁0402民初1287号民事判决书》、《宁夏回族自治区固原市中级人民法院(2017)宁04民终776号民事判决书》中已举证证明增加工程量，且广东开平公司与李维军实际履行合同112万元，视为对合同的追认。因此，应当支持被上诉人向上诉人支付工程款28万元。二、本案虽为承揽合同，但前期工程劳务费由上诉人丁进平垫付，被上诉人迟迟拖延不支付工程款，致使上诉人亏损严重。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，被上诉人应按中国人民银行同期同类贷款利率向上诉人支付欠付工程价款利息。 广东开平公司针对上诉人丁进平的上诉请求、事实和理由辩称，上诉人丁进平的上诉请求不能成立。1.涉案工程涉及变更不是在施工之前，且没有证据能够证明其返工的事实。2.上诉人丁进平向法庭提交的工程调解书是无效的，根据派出所的接警记录证据及赵培红的录音证据能够证明该工程调价书是李维军在受胁迫的情形下写的。广东开平公司没有授权李维军与丁进平进行结算，因为合同双方已经明确约定结算人员由技术员、核算员、项目经理、项目总监组成，并签字确认结算。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院查明案情，根据上诉人广东开平建安集团有限公司提交的完整的书面证据，以实际发生的工程量及双方约定的价格公平审理，支持我方上诉请求。 李维军的答辩意见除与广东开平公司的答辩意见一致外，另外补充：1.当时签订人工费调价书时，建设单位固原市档案局及固原市会议中心并没有派代表在现场见证，而是丁进平带领十几名工人将李维军围攻在现场办公室，由丁进平口述，李维军书写工程调价书，且丁进平派工人将李维军的车用链锁锁住，李维军在没有办法的情况下，没有对工程量与丁进平进行核对丈量，对结算单价与合同约定的价格核对；之所以在调解书有见证人就是为了让赵培红证明当时签订调解书的真实情况；2.油漆的结算价格仅指油漆人工费，不包括木工费。 丁进平向一审法院起诉请求：1.被告广东开平公司、李维军立即清偿剩余工程款28万元；2.被告广东开平公司、李维军支付逾期款项的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年3月1日起计算至还清所欠剩余工程款项之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月29日，原告以曾用名“丁伟”名义与被告李维军签订一份《分项工程内部承包协议书》，约定由被告李维军将固原市档案馆内装修及会议中心广场工程中的内装饰装修分项工程承包给原告，工程项目范围及内容为工程量清单中除电气安装外的所有工程，承包方式为企业对内部专业施工作业组实施，安全、质量、工期、单价、管理采用包清工方式，工程量按实际发生的工程量计算，结算方式为分项工程必须完工通过验收，质量达到国家规范要求，结算单由技术员、核算员、项目经理、项目总监签字，承包人项目部结算领款，要有施工工人签字的工资表，材料计划及规格由被告李维军一方审核后组织采购，同时该协议书还对安全责任、付款方式、工期等合同事宜进行了相关约定，被告李维军也手工补充出具了部分工程单价明细。后原告组织人员对该涉案内装饰装修分项工程进行了实际施工，并于同年1月25日竣工验收。后原告与被告李维军因工程变更及结算产生矛盾，经双方协商，原告与被告李维军达成涉案工程人工费协商调解书，约定根据双方合同约定人工费总计1306431.77元，经协商最终以140万元的价款结算，按合同约定于2016年1月29日再支付15万元，余款按合同约定待被告李维军审计计算后再支付，现合同价已支付112万元，本协议协商认定后不再以任何借口，任何理由增减工程款，同时附表(工程量，结算金额总计1306431.77元）。后双方为此款发生矛盾，被告广东开平公司也以未授权被告李维军进行结算为由拒绝支付，原告为此诉至法院。另查明，2015年7月1日，被告广东开平公司与发包方固原市档案局、固原市人民会堂管理服务中心签订一份《建设工程施工合同》，约定将固原市档案局馆内的装修及会议中心广场工程（I标段）承包给该公司施工，承包人项目经理为尹华军。后被告广东开平公司授权被告李维军与原告签订的《分项工程内部承包协议书》，并对该协议书予以追认。 一审法院认为，原告丁进平与被告李维军签订的《分项工程内部承包协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律或行政法规的强制性规定，且该协议经案涉承建方被告广东开平公司予以追认，故其合法有效。双方当事人应当全面履行各自的义务。原告对涉案分项工程进行了实际施工，分包方就应按约支付施工款，但本案双方对涉案工程量及结算存在争议。本案中，原告与被告李维军约定工程量按实际发生的工程量计算，从原告提供的涉案工程人工费协商调解书及其附表中可以看出，原告与被告李维军对涉案工程人工费1306431.77元是认可的，而对于协商最终以140万元的价款结算的内容虽系原告与被告李维军协商，但增加结算款并无相应工程量及证据予以佐证证实，且结合本案有效证据、双方陈述、协商调解书形成过程及本案实际，本院认为原告与被告李维军对涉案工程人工费1306431.77元的结算虽未经过被告广东开平公司授权，但有据可循，符合本案事实，本院对该涉案分项工程结算款1306431.77元予以认定，其可以作为本案涉案工程的结算依据，因此，除去双方认可的已付工程款112万元，下余工程款186431.77元应予认定。对于涉案工程款的承担，从本案有效证据来看，被告李维军系案涉新区人民会堂装修工程的项目负责人，被告广东开平公司对其与原告签订的涉案分项工程协议书系授权行为，因此，本案涉案工程款应由被告广东开平公司予以承担。对于原告主张的逾期款项利息，双方并未明确约定，由于涉案下余工程款系工程尾款，涉及保修款，故本院对其该项诉请不予支持。综上所述，原告主张要求支付剩余工程款的诉请理由成立，本院予以支持，该涉案下余工程款应由被告广东开平公司予以承担。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第二百五十一条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告广东开平建安集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告丁进平欠付工程款186431.77元；二、驳回原告丁进平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由原告丁进平负担1838元，被告广东开平建安集团有限公司负担3662元。 二审中，上诉人广东开平公司围绕其上诉请求依法向法庭提供鉴定报告一份（核对原件，提交复印件），证明：广东开平公司与建设单位的结算工程量是涉案工程实际发生的工程量，水曲柳饰面油漆工程量为1165平方米，吸音板墙面工程量为1183.1平方米，该工程量是通过政府审计部门、司法鉴定机构、工程建设单位及上诉人广东开平公司四方核对的确认的工程量，应以该证据的工程量为涉案工程的工程量为判决依据。上诉人丁进平质证认为，对该份证据的三性均无异议，但对证据目的有异议，司法鉴定报告可以准确反映涉案工程曾经进行过返工，但并不能证明上诉人广东开平建安集团有限公司提出的工程量计算方式是固定的。具体返工工程体现在签证单编号03、04、05上，表08第一页，明确吊顶天棚增加了细木工板，增加了龙骨工程量，增加了石膏板层数，08第一页明确了油工工序、增加了两处。被上诉人李维军同意广东开平公司的证明目的。本院认为，上诉人广东开平公司提供的证据虽客观真实，但本案中双方已对丁进平施工的工程量形成人工费协商调解书进行了确认，故该份证据与本案处理并无关联，达不到其证明目的，对其证明效力本院不予确认。 二审中，上诉人丁进平及被上诉人李维军均未向法庭提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。 本院认为，关于涉案工程人工费结算价款如何认定的问题。丁进平主张认为人工费应以涉案人工费协商调解书约定的140万元作为结算价款。但广东开平公司认为该人工费协商调解书是在李维军受胁迫的情况下，没有仔细核对工程量及单价书写的，不能作为认定涉案工程人工费的依据，应以一审法院委托鉴定的机构出具的鉴定结论中确定的实际发生工程量及单价进行确定。第一，李维军作为书写涉案人工费调解书的主体，其本人应对人工费调解书的内容是明知的，但其并未在法定期限内申请撤销该人工费调解书，反而在人工费调解书形成之后又支付丁进平部分款项。第二，根据李维军二审庭审中的陈述，涉案人工费调解书中的工程量并非丁进平单方计算提供，而且单价有约定按照约定计算，没有约定的按照市场价计算。李维军作为涉案工程的负责人及人工费调解书的书写人，对于部分有争议的工程量及单价以其书写错误为由不予认可明显不能成立，且与本案客观事实不符。综上，一审法院根据双方当事人的陈述、在卷证据及本案客观实际，以人工费调解书中确定的1306431.77元认定涉案分项工程结算款并无不当。对于丁进平主张的返工工程增加的工程款，因其在一、二审中均未能提供充分的证据证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的法律后果。关于丁进平主张的利息问题。因丁进平与李维军签订的《分项工程内部承包协议书》付款方式中并未约定利息，且广东开平公司已付款项数额符合人工费调解书中约定的付款比例，故一审法院未支持丁进平的利息诉讼请求亦符合本案客观实际。 综上所述，广东开平建安集团有限公司、丁进平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9528元，由上诉人广东开平建安集团有限公司负担4028元、由上诉人丁进平负担5500元。 本判决为终审判决。 审判长  苟改莉 审判员  马 萍 审判员  闫儒红 二〇二〇年十一月三日 书记员  虎红丽