浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6952号 上诉人（原审原告）：商阳广，男，汉族，1969年10月6日出生，住杭州市西湖区。 上诉人（原审原告）：解国英，女，汉族，1974年1月13日出生，住杭州市西湖区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：方元，浙江富春江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余绵群，男，汉族，1963年10月13日出生，住淳安县，现住淳安县。 原审第三人：余绵小，男，汉族，1966年8月27日出生，住淳安县。 原审第三人：郑海桃，女，汉族，1966年2月2日出生，住淳安县。 上诉人商阳广、解国英因与被上诉人余绵群、原审第三人余绵小、郑海桃确认合同无效纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2020）浙0127民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员张敏适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人商阳广、解国英上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判余绵群赔偿商阳广、解国英1305638.25元；三、本案一、二审诉讼费由余绵群承担。事实与理由：一、案涉《协议书》是典型的让与担保。在九民会议前，我国法律和司法解释并没有对非典型担保中的让与担保做出过明确规定，九民纪要第七十一条明确规定，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。本案的《协议书》就是典型的让与担保约定，2010年8月13日，解国英作为甲方，余绵群作为乙方签订的《协议书》明确约定，甲方将案涉房屋转让给乙方；在甲方过户给乙方后，乙方无任何理由将房产挂牌上市或转让给他人；甲方在还清乙方所借款（2010年8月）462636元及其贷款利息后可随时将房产收回。这一点原审判决也认定该协议书中双方约定的内容有让与担保的一般外部特征，可是原审判决书认为因案涉房产实际上没有转让到余绵群名下，《协议书》还不是真正意义上的让与担保。但是，案涉房产是否已实际转移至余绵群名下是合同履行的问题，不能改变实际上让与担保的性质。二、原审判决对本案案涉房产未过户给余绵群而过户给余绵小、郑海桃的原因行为性质认定错误。首先，案涉房屋未过户到余绵群名下的原因是余绵群根本没有要求商阳广、解国英一起办理过户，因为余绵群手里有《公证书》和《委托书》，其可以凭该两份文件单方面办理过户，而且不知出于何种原因，余绵群将案涉房屋过户给余绵小、郑海桃，可见系余绵群故意违反约定。《协议书》签订前一日即2010年8月12日，商阳广、解国英向余绵群出具《委托书》，该委托书不是双方真实的意思表示《委托书》的出具原因是商阳广与解国英向余绵群借款，将案涉房屋暂时过户给余绵群，是出于让与担保的需要，而非真正委托余绵群出卖房屋。该《委托书》的委托事项包含了代为办理委托登记的注销手续、代为出售房屋并签订房屋买卖合同、代为交付房屋、代为确定房屋售价、代为收取房款、代为办理房屋买卖的过户登记手续等全套相关事宜，对该类委托书的公证属于司法部《关于公正执业“五不准”的通知》中明令禁止的不准办理不动产处分的委托公证，不准办理具有担保性质的委托公证。且该《委托书》内容已被在后签订的《协议书》变更，《协议书》中关于案涉房屋只能过户给余绵群，余绵群无任何理由挂牌上市或转让给第三人的约定，改变了《委托书》的委托性质，余绵群不得据此单方面办理案涉房产的过户手续。其次，原审判决仅从房产未过户给余绵群这一表面结果判定合同未实际履行系认定错误。余绵群单方违反了相关约定，擅自将房屋过户给其亲弟弟余绵小、郑海桃，存在违约。三、余绵群违约造成商阳广、解国英的损失，应当赔偿。余绵群违反双方《协议书》约定，利用其手中非真实意思表示的、无效且已被变更的《委托书》和《公证书》，隐瞒商阳广、解国英擅自将案涉房屋过户给余绵小、郑海桃，存在非常严重的违约行为，本来商阳广、解国英可以按照九民纪要的规定和即将实施的民法典第401条规定请求对案涉房产拍卖、变卖、折价偿还价款，剩余的100余万元归商阳广、解国英所有，但由于涉及善意第三人取得制度，该剩余款项已经无法返还，余绵群应当予以赔偿。 被上诉人余绵群辩称：商阳广、解国英的上诉理由不符合事实，请求驳回其上诉请求，维持原判。本案纠纷引起的根本原因是因商阳广出了重大车祸，余绵群筹集资金用于帮忙治疗，甚至将自己的房屋做了抵押。为缓解经济压力，亲戚朋友都劝商阳广、解国英卖房，商阳广、解国英才同意将案涉房屋出售。商阳广父母委托余绵群出售商阳广、解国英的房屋，所以商阳广、解国英才出具《委托书》给余绵群，且余绵群再三催促商阳广、解国英办理委托公证。本案一审时，商阳广对此亦无异议。 原审第三人余绵小、郑海桃未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面陈述意见。 商阳广、解国英向一审法院起诉请求：一、确认商阳广、解国英于2009年3月2日出具的字据和2010年8月13日解国英与余绵群签订的《协议书》的相关内容构成流质条款，无效；二、将属于余绵小、郑海桃名下的杭州市富阳区××街道××号××室房屋予以拍卖、变卖或折价，偿还商阳广、解国英欠余绵群的欠款742636元，剩余款项1257364元归商阳广、解国英所有（预估价，最终以实际拍卖或折价为准）；三、如果因第三人善意取得而不能将上述房屋拍卖、变卖、折价的，余绵群赔偿商阳广、解国英损失1257364元；四、本案诉讼费用由余绵群承担。庭审中，商阳广、解国英将上述二、三项诉讼请求合并变更为要求余绵群赔偿损失1305638.25元。 一审法院认定事实：2009年3月2日，商阳广、解国英向余绵群夫妻书面承诺：今向姐姐商金枝、姐夫余绵群借房产证（知丰路14幢404室）向银行（信用社）抵押贷款贰拾万元人民币，期限两年。以房产证富房权证移字第0××6号作抵押。若到期不能还清贷款，愿把上述房产转让到姐姐、姐夫名下，价格由市场成交决定。2009年3月4日，余绵群以自己的名义向淳安县农村信用合作联社贷款200000元交由商阳广、解国英使用。2010年1月，商阳广因交通事故受伤，并为此向他人借款，后未能及时清偿而与债权人产生纠纷。同年8月4日，余绵群替商阳广、解国英还清案涉房屋按揭贷款本息合计262636.87元。同年8月12日，商阳广、解国英向余绵群出具《委托书》并经淳安县公证处公证，委托余绵群代为出售案涉房屋。次日，解国英作为甲方、商金鱼作为乙方又签订《协议书》一份，约定：甲方将案涉房屋转让给乙方；在甲方过户给乙方后，乙方无任何理由将房产挂牌上市或转让给他人；甲方在还清乙方所借款（2010年8月）462636元及其贷款利息后可随时将房产收回；若发生双方都没考虑到的事情，则可由双方协商解决。该协议书实际由解国英与余绵群夫妻签订，协议书上“商金鱼”的签名由余绵群之妻商金枝代为书写。嗣后，商阳广、解国英又陆续向余绵群借款53万元，并于2012年5月份归还25万元。2011年2月9日，余绵群以解国英作为出卖人，将案涉房屋以600000元的价格转让给余绵群之弟余绵小。房屋转让合同上解国英的签名、共有人的意见均由余绵群代为书写。2015年5月，商阳广、解国英一家搬出案涉房屋，租住他处。2017年11月，解国英向富阳区人民法院提起诉讼，要求余绵群赔偿擅自将商阳广、解国英的房屋转让给他人造成的损失1377326.83元，该院审理后驳回了解国英的诉讼请求，解国英不服提起上诉，二审法院认为余绵群转让案涉房屋系正当行使代理权，双方签订的协议书也未实际履行，商阳广、解国英的诉请没有依据，据此驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，一、诉讼时效制度针对的是债权请求权，而确认合同无效的请求权实质上属形成权，故不受诉讼时效的限制，余绵群就此提出的抗辩本院不予采纳。二、在抵押合同中，债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的约定为法律所禁止。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效；债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物，但以不损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益为限。本案商阳广、解国英在2009年3月2日出具的书面承诺，虽有用案涉房屋进行抵押的意思表示，但并未约定商阳广、解国英到期不能清偿债务时该房屋即为余绵群所有，而是约定按市场成交决定价格进行房屋转让，该约定并没有违反法律规定，商阳广、解国英要求确认其无效，没有依据，不予支持。三、2010年8月13日解国英与余绵群夫妻签订的《协议书》，双方也未作出商阳广、解国英到期不能清偿债务房屋即归余绵群所有等无效约定，商阳广、解国英要求确认无效，缺乏事实依据，不予支持。该《协议书》中双方约定的内容有让与担保的一般外部特征，但让与担保具有物权的前提是当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，将财产形式上转让至债权人名下。本案商阳广、解国英并没有按照约定把案涉房屋过户到余绵群名下，财产权利在形式上没有发生变化，双方签订的协议并没有实际履行，商阳广、解国英主张双方存在让与担保法律关系并以此要求余绵群赔偿损失，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：驳回商阳广、解国英的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由商阳广、解国英负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点在于案涉《协议书》是否应归于无效以及余绵群是否应赔偿商阳广、解国英相应损失。 一、我国物权法明确禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人享有，以避免债权人趁债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。具体到本案中，首先，商阳广、解国英于2009年3月2日出具的书面承诺中明确载明“若到期不能还清贷款，愿把上述房产转让到姐姐、姐夫名下，价格由市场成交决定”，该内容并不属于上述法律规定所规制之情形，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。其次，解国英与余绵群虽签订了一份《协议书》，但案涉房屋并未实际转移登记至余绵群名下，案涉《协议书》并未实际履行，原审法院据此认定商阳广、解国英以双方存在让与担保关系为由要求确认合同无效依据不足，未有不当，本院予以确认。二、解国英、商阳广向余绵群出具了案涉《委托书》，委托余绵群办理出卖案涉房屋的相关事宜，且并无证据证明余绵群将案涉房屋以明显低价转让至案外人，余绵群将案涉房屋转让给案外人系正当行使代理权，并不存在擅自转让案涉房屋并造成损失的情形。解国英、商阳广认为《委托书》之约定内容已被《协议书》所变更，无事实和法律依据，本院不予采信。一审法院据此认定商阳广、解国英要求余绵群赔偿损失依据不足，未有不当，本院予以确认。综上，商阳广、解国英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16551元，由上诉人商阳广、解国英负担。商阳广、解国英已预缴二审案件受理费22800元，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审 判 员  张 敏 二〇二〇年十一月十三日 法官助理  林言伊 书 记 员  严森超