广东省梅州市梅江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1402刑初278号公诉机关梅州市梅江区人民检察院。被告人李鑫，男，1995年2月11日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地广东省梅州市梅县。2020年6月5日因涉嫌诈骗罪被梅州市公安局梅江分局羁押，次日被刑事拘留，2020年7月9日经梅州市梅江区人民检察院批准，2020年7月9日由梅州市公安局梅江分局执行逮捕，现羁押于蕉岭县看守所。辩护人曾志游，系广东法泰律师事务所律师。辩护人李会安，男，汉族，1966年11月8日生，住广东省梅县，系被告人李鑫之亲属。被告人谢威南，男，1995年6月2日出生，汉族，中专文化，经营饭店，户籍所在地广东省平远县。2020年6月15日因涉嫌诈骗罪被梅州市公安局梅江分局羁押，同日被刑事拘留，2020年7月9日经梅州市梅江区人民检察院批准逮捕，2020年7月9日由梅州市公安局梅江分局执行逮捕，现羁押于梅江区看守所。辩护人陈勇志，系广东义致律师事务所律师。辩护人谢增贤，男，汉族，1971年5月8日生，住广东省平远县，系被告人谢威南之亲属。梅州市梅江区人民检察院以梅区检一部刑诉〔2020〕Z165号起诉书指控被告人李鑫、谢威南犯诈骗罪，于2020年9月25日向本院提起公诉。本院适用简易程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梅州市梅江区人民检察院指派检察员林翠婷出庭支持公诉，被告人李鑫、谢威南及其各自的辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年4月份，被告人谢威南因疫情原因饭店生意难做，遂萌生再次从事所谓“电话销售”的念头，经过仔细研究工作流程后，与李鑫共同商量，每人出资人民币3万元，在梅江区东汇城D2栋三楼3001室成立“天宇通讯公司”（未注册）。李鑫、谢威南购买了实施诈骗所需的手机、手机卡、电脑等设备，通过微信向他人购买了大量的个人电话号码信息，招聘了十几名话务员，提供话术单，让话务员冒充证券公司的员工，通过拨打电话试探、诱骗他人添加微信、再推送虚假股票分析师名片给客户、客户添加虚假股票分析师微信、组建股票交流群的方式实施诈骗。从2020年5月11日至6月5日，“天宇通讯公司”的话务员通过人工拨打、“外呼系统”网站的呼叫服务，共计对外拨打诈骗电话3****人次以上。每个客户添加一个虚假股票分析师名片的微信，“天宇通讯公司”即可获得100元提成，每拉一个客户进股票交流群，“天宇通讯公司”即可获得110元提成，“天宇通讯公司”共计获取提成人民币40590元。2020年6月5日，梅州市公安局梅江分局民警在梅江区东汇城D2栋三楼3001室“天宇通讯公司”现场抓获被告人李鑫。2020年6月15日，被告人谢威南到梅州市公安局梅江分局投案自首。公诉机关认为，被告人李鑫、谢威南无视国家法律，利用拨打电话、发微信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。被告人李鑫、谢威南系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人李鑫具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人谢威南具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人李鑫、谢威南认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议判处被告人李鑫有期徒刑三年六个月，并处罚金；建议判处被告人谢威南有期徒刑三年，并处罚金。公诉机关提交了立案决定书等相关法律文书、抓获经过、被告人李鑫、谢威南的人口信息、前科查询、社会危险性情况说明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、支付宝、微信、银行卡交易记录、聊天记录等书证；证人杨某利、邹某霞、杨某南、郭某、李某兰、黄某梅、卜某珠、幸某霞、伍某莹、刘某、何某红的证言；被害人李某华某的陈述；被告人李鑫、谢威南的供述和辩解、自我交待；勘验、辨认笔录；视听资料；鉴定意见等证据证实。被告人李鑫、谢威南对指控事实、罪名、量刑建议均异议，同意适用简易程序，在开庭审理过程中对公诉机关的指控无异议。被告人李鑫的辩护人提出对公诉机关的定性无异议，被告人的行为应属未遂，被告人是初犯、偶犯，是帮助犯、从犯，被告人参与犯罪时间短，犯罪所得已被公安机关扣留，愿意交纳罚金。量刑建议有从宽处罚情节没有考虑到，请求对被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护观点。被告人谢威南的辩护人对公诉机关指控的罪名及认定其未遂、自首情节、认罪认罚均无异议，提出被告人是从犯、帮助犯，应依法减轻处罚；希望对被告人从轻处罚，适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院认为，被告人李鑫、谢威南已构成诈骗罪（未遂），情节特别严重，公诉机关的指控成立。被告人李鑫、谢威南招聘话务员，统一话术谎称是证券工司工作人员，通过拨打电话的方式，对不特定多数人实施诈骗，本院依法对被告人李鑫、谢威南予以从严惩处。被告人李鑫、谢威南帮助外呼添加受害者为客户，获取提成，其二人在共同犯罪中起帮助作用，可认定为从犯。被告人李鑫、谢威南已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，属未遂。被告人谢威南自动投案，如实供述犯罪事实，本院结合上述从宽处罚情节，分别对被告人李鑫、谢威南予以减轻处罚。被告人李鑫归案后如实供述其犯罪事实，是坦白，被告人李鑫、谢威南自愿认罪认罚，本院依法对被告人李鑫、谢威南予以从轻处罚。被告人李鑫、谢威南的辩护人提出请求对被告人从轻、减轻处罚的理由和辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。被告人李鑫、谢威南的辩护人提出请求对被告人适用缓刑的辩护意见，经查，本案诈骗手段为通过外呼向不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话达到5000人次以上，情节特别严重，社会危害性较大，不符合适用缓刑的法定条件，辩护人提出两名被告人符合缓刑适用条件的辩护意见，依据不足，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月5日起至2023年12月4日止。罚金自判决生效之日起十日内向本院缴纳。）二、被告人谢威南犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月15日起至2023年6月14日止。罚金自判决生效之日起十日内向本院缴纳。）三、随案移送的作案工具OPPO手机（IMEI1:862********3956、IMEI2:862********3949）1部、OPPO手机（MEID:A100004C7BE333、IMEI:869********2390）1部、VIVO手机（IMEI:868********3146）1部、VIVO手机（IMEI1:860********4098、IMEI2:860********4080）1部、MEIZU手机（屏幕失灵）1部、MEIZU手机（IMEI:867********8302）1部、MEIZU手机（IMEI:868********9988）1部、MEIZU手机（IMEI:869********8549）1部、MEIZU手机（手机损坏无法开机，标号为2号机）1部、苹果手机（IMEI:355********9627）1部、OPPO手机（IMEI:861********1956）1部、MEIZU手机（IMEI:868********7780）1部、MEIZU手机（IMEI：869********6765）1部、OPPO手机（MEID：A00000620896AC）、OPPO手机（MEID：A000006203DF06）1部、OPPO手机（MEID：A100004C7C8966）1部、MEIZU手机（IMEI：869********2161）1部、MEIZU手机（IMEI：867********3060）1部、MEIZU手机（IMEI：837********027）1部、OPPO手机（IMEI：863********3877）1部、OPPO手机（IMEI：861********5590）1部、OPPO手机（IMEI：I861********3856）1部、OPPO手机（IMEI：861********7977）1部、OPPO手机（IMEI：863********4175）1部、OPPO手机（IMEI：869********7439）1部、OPPO手机（IMEI：862********2736）1部、OPPO手机（IMEI：860********1673）1部、OPPO手机（IMEI：8620********032）1部、OPPO手机（IMEI：861********1756）1部、OPPO手机（无法开机）1部、OPPO手机（IMEI：869********4679）1部、OPPO手机（IMEI：862********6639）1部、OPPO手机（IMEI：862********9138）1部、OPPO手机（IMEI：862********9638）1部、OPPO手机（IMEI：862********0793、860**********492）2部、OPPO手机（IMEI：869********6971、868********4437）2部、VIVO手机（IMEI：860********3486、860********1141）2部、VIVO手机（IMEI：860********0909、860********2598）2部、VIVO手机（IMEI：860********4675）1部、kingstondatatravU盘（品牌：kingston,容量16g）1部、callcenterphone(S/N:GQD49C001851GQD49C001852)2部、callcenterphone(S/N:GQD49C001853GQD49C001854)2部、callcenterphone(S/N:GQD49C001856GQD49C001857)2部、callcenterphone(S/N:GQD49C001858GQD49C001859)2部、callcenterphone(S/N:GQD49C001860GQD49C001861)2部、callcenterphone(S/N:GQD49C003032GQD49C003042)2部、callcenterphone(S/N:GQD49C003043GQD49C003044)2部、callcenterphone(S/N:GQD49C003045GQD49C003055)2部、callcenterphone(S/N:GQD49C003057GQD49C003058)2部、callcenterphone(S/N:GQD49C003059GQD49C002717)2部、电话机（深圳市达尔迅科技公司生产，HCD79799P/TSDL，编号：NY2PN888A3YXT8）1部、电话机（深圳市达尔迅科技公司生产，HCD79799P/TSDL，编号：35120NA2TA9824X）1部、电话机（深圳市达尔迅科技公司生产，HCD79799P/TSDL，编号：29YCXP4T9YXA227）1部、电话机（深圳市达尔迅科技公司生产，HCD79799P/TSDL，编号：N5TN1YCC90PN082）1部、电话机（深圳市达尔迅科技公司生产，HCD79799P/TSDL，编号：1NPY05000PA7PP1）1部、来电显示耳机电话（白恩牌，型号：BN520）14部、电脑硬盘（品牌：铭瑄，型号：MS128GBX6,S/N;7017W201304290）1块，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  黄卫红审 判 员  滕 婷人民陪审员  罗宇锋二〇二〇年十一月五日书 记 员  麻丹丹