山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4612号 上诉人（原审被告）：泰安市鼎力人力资源服务有限公司，住所地山东省泰安市东平县斑鸠店镇市场街。 法定代表人：刘万军，该公司经理。 委托诉讼代理人：栾怀鲁，该公司员工。 委托诉讼代理人：柏鸣，江苏博事达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐高贵，男，1969年3月18日出生，汉族，住江苏省沐阳县。 委托诉讼代理人：孙太勇，山东鲁正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张衡，山东鲁正律师事务所实习人员。 上诉人泰安市鼎力人力资源服务有限公司（以下简称泰安鼎力公司）因与被上诉人徐高贵买卖合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0923民初3252号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰安鼎力公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回徐高贵一审全部诉讼请求。事实和理由:一、一审判决认定泰安鼎力公司与徐高贵存在买卖合同关系依据不足，属于认定事实错误。1、虽然《定货合同》甲方落款处有泰安鼎力公司印章，但有印章并不足以证实合同主体就是泰安鼎力公司，徐高贵在合同签订时对合同甲方主体实为李胜维是明知的。根据徐士标(《定货合同》上载明的乙方之一)在刑事案件中所作陈述“2017年8月，李胜维以鼎力公司的名义从徐士标处购进木板、木方”、“经徐士标打听，李胜维将余下的材料卖给过于光亮、秦明义、姓赵的、姓宋的，还借给过张顺”、“定货合同签订的过程，因李胜维系赊账，徐士标提出要找人担保，因李胜维的工程是龙腾公司用梁山建筑公司的资质中标的，徐士标提出让龙腾公司担保，但该公司不同意，徐又提出让鼎力公司担保，于是二人找到了鼎力公司梁吉臣…….”、“当时给梁吉臣说到了单价，但没提定货的总量”。根据生效刑事判决书载明的上述内容可以证实:(1)签订《定货合同》时，徐高贵也认为合同相对人是李胜维;(2)泰安鼎力公司对合同货物数量都没有提到，足见双方买卖关系并未成立;(3)作为专业人士，徐士标明知两栋楼无需如此数量的货物而继续供货，也打听李胜维将所供货物给了他人使用，足见合同乙方徐士标也是认可李胜维为合同实际相对方的;(4)徐士标当初是为了获得担保而让要求李胜维找人的，故泰安鼎力公司与徐高贵之间就买卖的意思表示并没有达成一致。2、徐高贵主动交回《定货合同》原件，进一步证实了:(1)徐高贵也认可其与泰安鼎力公司之间就没有建立过真实的买卖合同关系;(2)徐高贵也认为实际购货方是李胜维。根据梁山建筑公司田如雷的证言，在田如雷向徐高贵提出“老徐，你把签订的购货合同拿来，李胜维你把你的那一份也拿来，我给你们说……至于老徐，你给李胜维供的货没有卸在浒源二期三标段的跟鼎力没有关系，这份定货合同不承担任何责任，二期三标段以外卸的货只不过是你俩的一个口头约定，与鼎力无关……现在这份合同收回作废，终止。你老徐与李胜维你俩重新签订合同”。生效刑事判决也载明“田如雷召集李胜维、徐士标、梁吉臣等人商量定货合同是否作废的事，要重新写合同……(徐士标)就把原件给了梁吉臣”。通常情况下，徐高贵在未收到任何货款的情况下是不可能交还合同原件的，但这两份证据相互印证，足以证实当时徐高贵交还合同原件的实际情况，即徐高贵也认可该合同甲方主体不是泰安鼎力公司，其应当与实际购货人李胜维重新签订合同，向李胜维主张权利。同时，泰安鼎力公司收回《定货合同》原件就是表明对该合同的不认可，因徐高贵在未收到任何货款的情况下自愿向泰安鼎力公司交还合同原件的行为，应当推定其对泰安鼎力公司上述意见的认可，即双方之间不存在真实的买卖合同关系，泰安鼎力公司对其所供之货应当向实际收货人李胜维主张权利。3、徐高贵实际所供货物无论是型号、价格还是数额都与《定货合同》不完全一致，且发生了重大变化。但徐高贵就此从未与泰安鼎力公司进行过协商，双方也未签订过补充协议，由此也可以进一步印证徐高贵也认为实际合同相对方不是泰安鼎力公司，而是李胜维个人。《定货合同》显示，“木板1000张，单价58元”，而徐高贵提供的入库单显示木板合计有19320张，整整超出了合同约定数量的一倍至多，此外有3720张木板单价是63元、5600张木板单价是65元，这也能导致数万元的增长。此外，合同约定“木方504方”，但实际供货为244.04方，数量也相差甚巨；所供的木方中有174.7方型号与合同型号也不相一致。上述变化足以证明以下事实:(1)徐高贵也认为合同相对方不是泰安鼎力公司，所以未与泰安鼎力公司就如此大的变更签订过补充变更协议;(2)徐高贵的供货行为根本就不是履行的案涉《定货合同》，而是其与李胜维之间的买卖合同。二、一审将九份入库单项下的款项全部认定为《定货合同》项下的货物并要求泰安鼎力公司给付货款，依据严重不足。如上所述，《定货合同》对货物型号、数量、单价等都明确约定，而根据徐高贵提供的入库单所显示的大部分货物都与合同约定存在差异。由于双方就此并未签订变更协议，故就非合同项下的货物不应要求泰安鼎力公司承担给付货款的义务。据初步统计，涉及与合同约定不一致的货物价款为1143430.32元，这些都不应认定为徐高贵履行案涉合同的范围。三、一审判决错列、漏列诉讼主体，属于适用法律错误。1、错列主体:虽然《定货合同》乙方有徐高贵的名字，但徐高贵并未在该合同上签名，其并非签订该合同的主体，其作为本案一审原告并不适格。2、漏列主体:《定货合同》上乙方也有徐士标的姓名，其也在该处实际签署了姓名，故徐士标是案涉合同的主体，其应当列为本案当事人。需要指出的是，如果徐士标认为其签署合同系履行职务的行为，但在签订合同时泰安鼎力公司并不认识徐士标或者徐高贵，泰安鼎力公司方工作人员梁吉臣当时也要求徐士标提供公司营业执照和授权委托书，但其始终未能提提供，故徐士标签署合同的行为只能视为其个人行为，并不能视为职务行为，泰安鼎力公司也有充分理由相信其在签订合同时不能代表徐高贵。综上所述，现有证据足以证实泰安鼎力公司与徐高贵之间不存在真实的买卖合同关系，徐高贵在签订和送货时对此也皆明知，其所送货物大部分也与合同约定货物不符，一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法改判。补充意见：一、生效的刑事判决书已经认定案涉合同的甲方主体是李胜维，认定买卖双方是李胜维和徐士标，而非泰安鼎力公司。李胜维的辩护人也陈述徐士标在赊购建材时明确表示要等工程款下来才能给货款，徐士标曾到工地实地查看，确认李胜维确实承包了五个楼盘，这足以表明徐士标对合同买方是李胜维个人这个事实是明知的，李胜维也认为是其个人购买的建材，而非泰安鼎力公司。法院认为李胜维在签订合同时有履行合同的能力，进而没有认定李胜维就案涉行为构成诈骗罪，对李胜维履约能力进行考量，并作出认定，就说明生效刑事判决认定案涉合同甲方主体是李胜维个人，与泰安鼎力公司无关，此外该判决也明确载明“李胜维在签订履行合同的过程中以鼎力公司的名义”，这足以表明合同实际签订人和履行人都是李胜维个人，而不是泰安鼎力公司，结合徐高贵对此明知的事实和相关证据徐高贵应当向李胜维主张案涉货款，而非泰安鼎力公司。二、授权书是泰安鼎力公司向梁山建筑公司出具的，根据该授权书签订的日期2017年8月12日，与劳务合同书签订的日期相同可以判读，因此李胜维对梁山建筑公司所实施的与合同有关的行为后果可以由泰安鼎力公司承担，但是该授权书不是向徐高贵出具的，徐高贵并没有充分的理由相信李胜维有代理权，在供货已明显超过工程合理所需时，徐高贵在未收到任何价款的情况下，也从未告知泰安鼎力公司而选择继续供货，在供应货物数量、型号、价款都发生变更时，徐高贵也从未与泰安鼎力公司进行过协商，这些都足以表明徐高贵不是案涉相对人，其明知李胜维的行为不是职务行为，也不能构成表见代理的情况下，仍然供货只能视为其与李胜维个人之间的交易，相应后果应当由徐高贵与李胜维承担，与泰安鼎力公司无关。 徐高贵辩称，一、一审中，徐高贵向法庭提交的（2018）鲁0923民初2491号案件的庭审记录。泰安鼎力公司在该案的庭审中表示：（1）泰安鼎力公司承包了浒源社区三标段的工程施工；（2）李胜维担任其项目负责人，是公司代理人，代理公司一切事务。一审中徐高贵向法庭提交的双方订立的《定货合同》徐高贵的代理人在合同上签名确认，泰安鼎力公司的全权代理人签名确认后，泰安鼎力公司加盖公司印章进一步确认。这份证据证明：（1）双方之间订立的货物买卖合同，主体明确、形式完整、意思真实，也无效力欠缺，且已大部分履行。泰安鼎力公司所主张的：其不是合同当事人，同时又主张其已撤销、解除合同的意见是相互矛盾的。合同解除权、合同撤销权是合同当事人独享的权利，一方面主张自己不是合同当事人，一方又主张自己以收回合同文本的方式终止了合同，足见一个真诚的企业法人撒起谎来是多么的不得心应手。二、李胜维既然是泰安鼎力公司在其承包建设施工的工程项目的全权负责人，并代理公司处理与该项目的一切事务，那么其依照合同约定接收合同项下的货物，当然是职务代理行为。至于实际交付的货物数量多于书面合同的数量，以及货物交付以后泰安鼎力公司的工作人员是否全部用于其所建工程，这是泰安鼎力公司企业内部合同管理和现场管理方面的问题，无需让中级法院的法官操这一份心，也无需向自己的债权人诉这份苦。对外欠债还钱，对内加强管理，一方面防止被自己的员工骗，另一方面也要防止不小心骗了别人。纵观全案，徐高贵向泰安鼎力公司交付了货物，而徐高贵至今未得到一分钱的对价，这就是本案的基本事实，泰安鼎力公司称没有全部用于其工程，甚至所建工程无需这么大数量的木材，这都与徐高贵没有关系。一审的实体判决体现了等价有偿原则、诚实信用原则。一审判决认定的基本事实是建立在证据之上的，实体判决客观公正。泰安鼎力公司上诉理由不成立，上诉请求应予驳回。针对泰安鼎力公司补充意见答辩如下：根据民诉法有关举证的规定，在先判决的效力及于在后的审判是指在先判决的判项内容，而且该刑事判决在法庭调查中所涉及与本案相关的内容没有建立在东平县法院另一在先生效判决的内容之上，这份判决就是（2018）鲁0923民初2491号，这一判决审理的案件的基本事实就是原被告所争议的买卖合同所给予的工程施工及相关对价，而刑事判决主要审理李胜维的犯罪问题，在关联程度上民事判决的关联程度更加紧密，而且主要事实依据是泰安鼎力公司在法庭上陈述的李胜维在案涉工程中的职务状态，根据禁反言规则，这一陈述内容应当直接作为本案认定事实的根据；2、关于授权书这份授权书在向徐高贵的工作人员出示之前，是否向其他单位或个人出示过，徐高贵不得而知，授权书的内容没有特别指定向谁出具，只明确指定了李胜维职务范围和职务边界，及职务行为的内容应该给予授权书的内容，而不是泰安鼎力公司所解释的内容，另外李胜维的职务代理行为在泰安鼎力公司在合同文本上盖章以后得到充分的验证，同时合同履行过程中泰安鼎力公司发现李胜维利用职务倒卖工程原材料，并提出收回文本等行为，进一步确认李胜维的职务代理行为。最后，一审判决的实体内容符合等价有偿原则，泰安鼎力公司的所有上诉理由都不成立。 徐高贵向一审法院起诉请求：1.责令泰安鼎力公司支付货款1800350.32元；2.泰安鼎力公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年8月12日，李胜维以泰安鼎力公司的名义与梁山县建筑工程公司东平县老湖镇工程处签订建筑工程劳务承包合同，承建东平县老湖镇浒源社区三标段的5栋楼的主体建筑施工。同日，泰安鼎力公司出具法人代表授权书，授权李胜维为公司合法代理人，代理公司一切事务。上述事实，源自（2018）鲁0923民初2494号追索劳动报酬纠纷庭审时泰安鼎力公司的质证意见及泰安鼎力公司对李胜维控告书中的指控。 2017年8月20日，李胜维以泰安鼎力公司的名义（甲方）与徐高贵（乙方）签订《定货合同》一份，由甲方向乙方定购木板、木方若干，交货地址为东平县老湖镇浒源社区，并约定了货物规格、数量、价格及价款的支付方式等权利义务内容。落款处由泰安鼎力公司在甲方处加盖公司公章，李胜维作为委托人签字捺印，徐高贵及徐士标在乙方处签字。合同签订后，徐高贵依约交付货物，自2017年8月23日至11月3日，李胜维分九次向徐高贵出具入库单，分别载明收到货物的种类、规格、数量及价格，均由李胜维签字确认，价款共计1800416.32元。2018年8月12日，泰安鼎力公司的法定代表人刘万军、副经理栾怀鲁指控李胜维以鼎力公司的名义签订木方、木板购买合同，从徐高贵、徐士标处赊购木方、木板，共计180.038032万元。一审法院经审理认为，徐高贵认为签订合同时无欺骗行为，李胜维与鼎力公司签订《合作协议书》，双方是挂靠行为，李胜维持加盖泰安鼎力公司公章的合同代表公司购买建材，未使其形成错误认识，不存在欺骗行为；李胜维签订合同时具有一定的履行合同能力，其确实承包了浒源社区三标段29#、33#、43#、44#及S1号商业楼，所购木方、木板差不多就是五栋楼所需的量，未能实际履行合同存在工程不能施工等客观原因。综上，起诉书指控的事实不能成立。 一审法院认为，建筑企业收取一定比例的管理费，明知对方无资质而出借资质，允许对方以自己的名义承包工程，对外分包或转借资质的建筑企业应承受一定的法律后果，即对相关债务承担连带清偿责任。本案中，李胜维系案涉工程的实际施工人、案涉定货合同的相对人，其出具的入库单载明了货物数量和价款，应视为对欠付货款的确认。庭审中，泰安鼎力公司辩称徐高贵与李胜维恶意串通骗取泰安鼎力公司加盖公章，但未提交充足的证据证实，故，无法认定徐高贵与李胜维恶意串通骗取泰安鼎力公司加盖公章的事实。但，徐高贵、泰安鼎力公司的陈述及确认的证据，足以认定泰安鼎力公司明知李胜维没有资质而允许其借用公司资质对外承包工程、签订合同。建筑法明令禁止无资质承包，但建筑施工合同履行过程中，为获取利益违法分包、转包及出借资质的现象大量存在，造成主体不明、市场混乱、难以监管的局面，出借资质的企业应承担一定的责任。本案中，泰安鼎力公司明知李胜维无资质，仍允许其以公司的名义与梁山县建筑工程公司签订劳务分包合同，并对外出具授权书赋予李胜维代理权限，在明知或应当知道的情况下，采用明示或默示的方式允许李胜维使用泰安鼎力公司的名义从事案涉工程的施工行为，足以使徐高贵有足够的理由认为李胜维的行为代表泰安鼎力公司，权利义务及于泰安鼎力公司。无论李胜维是否将购买的货物全部用于案涉工地，徐高贵并无过错，因此，徐高贵要求泰安鼎力公司对案涉《定货合同》的货款承担责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。泰安鼎力公司在承担责任后，可依法向有关责任主体追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定判决：泰安鼎力公司于一审判决生效之日起十日内向徐高贵支付货款1800350.32元。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10502元，由泰安鼎力公司负担。 二审中，泰安鼎力公司提交如下证据： 1.谈话录音一份，谈话双方是梁吉臣与徐士标，通话时间是2018年12月11日左右，时长为18分钟左右，拟证明对案涉货物的实际买方和使用方是李胜维个人，这一点徐高贵是明知的，徐高贵之所以提起本案诉讼是因为李胜维无支付能力，徐高贵也认为本案诉讼是让泰安鼎力公司背黑锅； 2.货物统计表一份，该表格是根据徐高贵一审所提交的送货单而整理出来的，该表格显示无论是从货物的型号还是数量、价格等都与徐高贵所主张的合同有重大不一致之处，足以证明徐高贵所供货物并非是履行案涉合同的行为，也证明实际履行情况和合同不一致时，徐高贵从未与泰安鼎力公司进行过协议变更，进而证明徐高贵也认为合同相对方不是泰安鼎力公司，而是李胜维个人。 经质证，徐高贵认为证据1产生时间是2018年12月11日，据，属于证据失权，这份录音徐士标是没有被告知的，徐士标对相关合同定义和履行内容的描述也不是职务行为、代理行为，也难以确定真实性，而且泰安鼎力公司的副总经理梁吉臣在整个谈话中有诱骗的明显意图和做法，可以从一个地方看清楚，谈话除了让徐士标谈到有关内容，并没有讨论问题和解决问题的目的，只是想套取证言，谈话内容不能作为本案定案依据，涉及全部内容与在案原始书证有明显冲突；对证据二是泰安鼎力公司代理人自己制作的，本身不具有客观性，而且一审诉讼中泰安鼎力公司一方已经对相关内容进行了陈述，不能证明其主张的事实。 经审核，本院对证据1真实性予以确认。关于证据2，虽系泰安鼎力公司单方制作，但经比对案涉《定货合同》与入库单中的货物数量、规格和单价，确存在不一致情形。 经审理查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，关于泰安鼎力公司主张的一审漏列诉讼主体问题。二审中，徐高贵明确认可徐士标系其雇员，对徐士标签订案涉《定货合同》的行为予以认可，这与徐士标在一审法院对其询问时所作“我是徐高贵公司员工”“我认可”徐高贵单独主张合同权利的意思表示一致，应认定徐士标签订上述合同系职务行为，合同签订后乙方的权利义务应由徐高贵承担，一审处理并无不当。关于泰安鼎力公司是否应承担上述合同货款支付义务的问题。一审法院（2019）鲁0923刑初266号刑事案件卷宗中公诉机关提供的证据显示，李胜维、泰安鼎力公司均认可李胜维系借用泰安鼎力公司资质签订案涉《定货合同》。上述合同签订时，徐士标亦明知货物购买方系李胜维而非泰安鼎力公司，并陈述了泰安鼎力公司加盖公章的原因和过程。鉴于以上事实，应认定系徐高贵与李胜维之间签订的案涉《定货合同》，泰安鼎力公司仅是出借资质协助李胜维与徐高贵实现合同目的，并未参与合同的磋商和实际履行，泰安鼎力公司与徐高贵之间并无定货合同关系。徐高贵起诉请求泰安鼎力公司承担上述合同货款支付义务并无事实根据和法律依据。 综上所述，泰安鼎力公司的上诉请能成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初3252号民事判决； 二、驳回徐高贵的诉讼请求。 一审案件受理费10502元、二审案件受理费21003元，均由徐高贵负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月三十日 书记员 王 琳