江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7691号上诉人（原审被告）：葛秀平，男，1974年12月29日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：陈钧，江苏涤非律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨粉兰，女，1965年5月17日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：王淑芳，射阳县维权法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：夏跃华，男，1967年4月1日出生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：魏铭然，江苏法德东恒（苏州）律师事务所律师。原审被告：昆山市金典银峰餐饮管理有限公司，住所地昆山市玉山镇城北模具路****房，统一社会信用代码91320583571447623P。法定代表人：陈黎明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡永华，江苏茂坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：何小华（实习），江苏茂坤律师事务所律师。原审被告：徐兴江，男，1984年11月21日出生，汉族，住江苏省灌云县。原审被告：徐兴浪，男，1988年1月17日出生，汉族，住江苏省灌云县。上诉人葛秀平与被上诉人杨粉兰、夏跃华与原审被告昆山市金典银峰餐饮管理有限公司（以下简称金典公司）、徐兴江、徐兴浪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆山市人民法院(2019)苏0583民初21069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。葛秀平上诉请求：1.请求依法撤销江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初21069号民事判决，发回重审或依法改判杨粉兰、夏跃华承担本案中相应的责任。2.本案一审、二审诉讼费用由杨粉兰、夏跃华承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，夏跃华、杨粉兰在本案中应承担赔偿责任。1.2017年6月5日，葛秀平与夏跃华签订的案涉工程项目施工安全协议、施工合作协议，已经一审法院认定。从施工合作协议中明显看出，案涉工程项目承包方是夏跃华，承包合同期限是从2017年6月5日至2017年8月；从安全协议约定的内容看，案涉工程项目施工现场涉及的安全管理工作由夏跃华负责，并且明确了如发生事故，安全责任亦是由夏跃华承担。2.一审法院对案涉工程项目的人工费用结算总额、结算方式以及各施工人实际所得并没有查清。案涉工程项目的施工人员均为夏跃华联系，葛秀平对此并不知情，案涉工程的劳动报酬是由葛秀平根据施工合作协议与夏跃华结算，再由夏跃华直接发放至各施工人。3.夏跃华作为安全协议的签订人、作为现场施工人员的组织者，应当依协议约定对施工人员尽到安全管理、监督义务，但一审中并未有证据证明夏跃华已经采取了必要的安全防护措施。二、一审对杨粉兰的责任划分错误，杨粉兰在本案中应承担60%赔偿责任。杨粉兰称事发时间是2017年5月，且受伤时并没有报警，故无法证明受伤系案涉工程施工时所导致。即使受伤原因系在案涉施工过程中导致，那么，杨粉兰在明知地面不平整的情况下仍然站在条凳上擦瓷砖而致摔伤，其自身显然存在重大过失。综上，夏跃华与杨粉兰是雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员因重大过失遭受人身损害的，应承担相应责任。因此夏跃华、杨粉兰在本案中应承担相应的责任。杨粉兰答辩称，一、一审认定事实清楚，1.一审认定葛秀平借用了江苏耀皮建筑装饰工程有限公司（以下简称耀皮公司）资质与金典公司签订了装修合同，后又以个人名义与夏跃华签订施工合同，由夏跃华召集施工人员到金典公司施工，这是在一审审理中葛秀平自己主动认可的事实。2.耀皮公司在杨粉兰受伤后未经合法的程序自行注销，对此公司应当承担的责任应由其股东承担。3.杨凤兰与夏跃华给金典公司装修是其耀皮公司履行对金典公司的合同义务，并不属于个人与个人之间的劳务，所以是单位与个人之间的劳务关系，耀皮公司依法应当承担无过错责任，而一审法院却当成是个人与个人之间的劳务纠纷了，杨粉兰承担了40%的责任。其实对杨粉兰来讲已经是苛刻的，也是很不公平的。杨粉兰对于自己承担40%的责任的判决也是心存不服的，但是实在是没有精力打官司才没有提起上诉。现在葛秀平要杨粉兰承担60%的责任是没有理由的。二、葛秀平与耀皮公司股东承担事故的主要责任，一审判决是正确的，但应承担70%的责任才是公平公正的。葛秀平个人没有资质等级，用耀皮公司的资质等级承包到金典公司的业务后，再由葛秀平个人经营。因葛秀平没有资质，等级不具备安全意识才导致事故发生的根本原因。很显然一审判决上诉人与耀皮公司承担主要责任是正确的。主次责任由463728不等。一审判决葛秀平、耀皮公司股股东承担60%的责任，对于葛秀平来讲是受到了偏袒，葛秀平要求杨凤兰承担60%是没有理由，请求二审人民法院判决其承担70%的责任才是公平公正的。三、夏跃华应当与金典公司，葛秀平共同承担主要责任即70%的责任，金典公司签订发包合同时不严谨的，使得安全的责任模糊。两家公司都对其装修工程不重视，严重不负责任，明知签订后交给葛秀平毫无资质的年轻人施工，装聋作哑不闻不问，从而引发了事故，夏跃华对该施工的工程缺乏安全意识，对所施工的上述工程到底是谁承包的一点都不知情。直接从葛秀平手里拿到活召集杨粉兰夫妇等多名施工人员施工，导致了事故发生，夏跃华也有不可推卸的责任。金典银峰公司答辩称，对一审判决没有异议，同意一审判决。夏跃华辩称，一、协议性质为安全协议，而非项目分包，并且协议主要是针对有关安全的责任义务。并未涉及双方所涉及工程施工及结算的权利和义务。并且从第二条第二项至第五条、第六条均表明乙方夏跃华和甲方葛秀平存在劳动关系的从属性质。二、葛秀平和夏跃华所签工程项目安全管理协议仅仅为安全管理需要，进一步证明夏跃华协助葛秀平对所涉工程进行管理。所以夏跃华为葛秀平临时聘请的协助管理人员。对于本案所涉及的责任，夏跃华不应该承担。夏跃华与杨粉兰之间不存在劳务关系，因杨粉兰虽然是夏跃华找来一起干活的，但夏跃华并未对杨粉兰进行管理。虽然夏跃华从葛秀平处领取相应报酬，但其并未从中获利，不存在对杨粉兰有管理的行为。退一步讲，夏跃华与杨粉兰应同时与葛秀平之间成立劳务关系，只不过夏跃华可能存在替杨粉兰代领报酬的权利。故恳请驳回葛秀平的上诉请求。杨粉兰向一审法院起诉请求：1.请求判令被告金典银峰公司、夏跃华、徐兴江、徐兴浪、葛秀平赔偿杨粉兰医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费合计253676.17元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月27日，金典公司与耀皮公司签订装饰工程施工合同，葛秀平为耀皮公司的授权代表。2017年6月5日，葛秀平与夏跃华签订工程项目施工安全协议、施工合作协议，葛秀平将部分工程承包给夏跃华。另查明，杨粉兰系夏跃华找来共同施工的人员，2017年6月28日，杨粉兰在施工过程中受伤。2018年10月11日，杨粉兰委托苏州大学司法鉴定中心对其伤残等级、误工时限、营养时限、护理时限及人数进行鉴定。2018年11月12日，苏州大学司法鉴定中心作出鉴定意见：1、杨粉兰此次外伤致双侧桡骨远端粉碎性骨折内固定术后，目前遗留左腕关节功能障碍评为十级伤残，致右腕关节功能障碍评为十级伤残；余伤情不足评残；2、本次鉴定建议伤后90日给予一人护理及营养支持，误工时限掌握在伤后240日可视为合理。再查明，江苏耀皮建筑装饰工程有限公司于2020年3月12日注销，公司股东为徐兴江、徐兴浪。上述事实由装饰工程施工合同、项目施工安全协议、施工合作协议、病例、出院记录、医药费清单、医药费发票、鉴定报告、鉴定费发票及一审法院庭审笔录予以证实，并经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。结合案件事实，本案中，首先金典公司与耀皮公司签订书面的施工合同，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，依法成立有效。而耀皮公司具备施工资质，故金典公司对杨粉兰的受伤不应承担责任。其次，杨粉兰虽然是夏跃华找来干活，但夏跃华并未从中收取相应报酬，故夏跃华对杨粉兰的受伤亦不予承担责任。再次，夏跃华与葛秀平签订有施工合同协议，而杨粉兰是夏跃华找来一起干活的，实际上夏跃华及杨粉兰均为葛秀平提供劳务，故葛秀平应该根据过错程度对杨粉兰的受伤负担一定责任。葛秀平借用耀皮公司资质，故耀皮公司和葛秀平一并承担相应责任。耀皮公司未经合法程序予以注销，故其股东徐兴江、徐兴浪对耀皮公司的债务负担清偿责任。杨粉兰系专门从事贴瓷砖的工作，而且已经做了很多年，对于工作时候的环境已经有专业的判断，在复杂的条件下，尽到合理审慎的注意义务。综上，一审法院结合本案的实际情况及当事人的过错程度，对杨粉兰的损失，葛秀平、徐兴江、徐兴浪共同负担60%；杨粉兰负担40%。对于杨粉兰的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费。杨粉兰主张42635.69元，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。一审法院根据杨粉兰提供的病历、出院记录、医疗费票据、用药明细等，确定医疗费为32630.69元。2、护理费。杨粉兰主张16200元。一审法院根据杨粉兰的住院天数及鉴定报告，确认该金额8100元（90天*90元/天）。3、营养费。杨粉兰主张4500元。一审法院根据鉴定报告，确认该金额为4500元。4、住院伙食补助费。杨粉兰主张1600元，一审法院根据原告住院天数，对该金额予以确认。5、残疾赔偿金。杨粉兰主张157380.48元（52460.16*20*0.15）。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，一审法院根据杨粉兰提供的证据，结合杨粉兰的伤残等级及受伤时的年龄，认定残疾赔偿金为115804元（52638.16*20*0.11）。6、精神抚慰金。杨粉兰主张7500元，一审法院根据杨粉兰的伤残程度，确认该金额为5500元。7、交通费。杨粉兰主张1000元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，一审法院酌定交通费为800元。8、鉴定费。杨粉兰主张3060元，一审法院根据杨粉兰提供的证据，对该项金额予以确认。9、误工费。杨粉兰主张36000元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的误工费按实际减少的收入计算。本案中，一审法院根据杨粉兰的工作情况及鉴定意见，酌定该金额为36000元（150元/天*240天）。以上1-9项费用合计207995元，葛秀平、徐兴江、徐兴浪根据责任比例负担124797元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十五条、《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告葛秀平、徐兴江、徐兴浪在本判决生效之日起十日内赔偿原告杨粉兰各项损失计124797元。二、驳回原告杨粉兰的其他诉讼请求。案件受理费1374元，由原告杨粉兰负担549.6元，被告葛秀平、徐兴江、徐兴浪负担824.4元。其中，杨粉兰预交的案件受理费824.4元，一审法院予以退还；葛秀平、徐兴江、徐兴浪应当负担的824.4元缴纳至一审法院（户名：昆山市人民法院诉讼费专户；帐号：32250198643600000811145737；开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部）。拒不交纳诉讼费的，一审法院将依法强制执行。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。葛秀平申请证人汤某,4出庭作证。汤某,4称，我原来在葛总跟另外一个老板开的叫金典铭筑的装修公司上班一段时间。后来两位老板分家，分家之后我当时就从公司离职了，后来葛秀平这边要装修这一栋楼，然后就问我有没有时间过来帮他做一下管理，我说正好那段时间我也不忙，我那我就过来帮你弄一下。我代表葛秀平个人。事发时葛秀平雇佣我帮他去做现场管理，主要是水电那一块。杨粉兰是夏跃华那边的，做泥瓦工那块。当时划分的话，我记得泥瓦工是单独分包出去的。因为人也多，我这边要记点工，有些东西要包出去的，要不然全部都在手里面，管理很难做。现场记工的账单没有带过来。对夏跃华手底下有多少名工人、工资不知道，我不管的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，杨粉兰于2017年6月28日下午在金典公司工地受伤、有当事人杨粉兰、夏跃华陈述、杨粉兰提供的病历佐证，葛秀平上诉认为无法证明受伤系案涉工程施工时所导致的上诉理由不能成立。葛秀平上诉称夏跃华是否从中收取报酬未查清。但一审中对施工合作协议、结算单质证后，对夏跃华提出的其未就召集杨粉兰从事涉案劳务从事劳务中收取相应报酬的主张，杨粉兰未提出异议。结合本案当事人的陈述、施工安全协议，施工合作协议。夏跃华召集杨粉兰等人从事涉案劳务时，无证据表明夏跃华从中收取相应报酬。夏跃华本人亦为葛秀平提供劳务。因此，对于杨粉兰而言，夏跃华属于葛秀平雇佣的施工召集人和管理人，杨粉兰与葛秀平之间存在劳务关系。葛秀平主张其与杨粉兰之间不存在劳务关系的上诉理由不能成立。葛秀平主张，根据施工安全协议，夏跃华应在本案中承担责任。本院认为，葛秀平从事营利性活动，对杨粉兰在提供劳务过程中发生的人身损害应当承担赔偿责任。一审判决夏跃华在本案中不承担后，杨粉兰虽称夏跃华对该施工的工程缺乏安全意识应承担责任，但并未提起上诉。葛秀平上诉请求免除其自身责任的上诉理由不能成立。关于赔偿责任比例，葛秀平接受杨粉兰的劳务从事营利性活动，一审认定结合本案的实际情况及当事人的过错程度，对杨粉兰的损失，葛秀平、徐兴江、徐兴浪共同负担60%；杨粉兰负担40%，并无不当。综上，上诉人葛秀平上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1374元，由上诉人葛秀平负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  杨 兵审判员  徐 辉二〇二〇年十一月十九日书记员  姜 瑛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。