江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1527号上诉人（原审原告）：刘毛仔，男，1960年9月29日生，汉族，江西省万载县人，群众，自由职业，住江西省万载县。委托诉讼代理人：汤水根，江西求理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江西有限公司宜春分公司。住所地：江西省宜春市文艺路**。统一社会信用代码：91360900741987877Y。负责人：谢洪涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢自根，男，1975年10月23日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区，系该公司基建管理。委托诉讼代理人：钟滋诚，江西利元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昌建建设集团有限公司。。住所地：江西省南昌市南昌县塘南镇柘林街**统一社会信用代码：9136010067498363XT。法定代表人：胡长印，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢胜群，江西观睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐书熙，江西观睿律师事务所律师。上诉人刘毛仔因与上诉人中国移动通信集团江西有限公司宜春分公司（以下简称：移动公司）、被上诉人昌建建设集团有限公司（以下简称：昌建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2019）赣0983民初3766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案受理后，依法组成合议庭于2020年9月9日公开开庭进行了审理，上诉人刘毛仔及其委托诉讼代理人汤水根与上诉人移动公司委托诉讼代理人谢自根、钟滋诚以及被上诉人昌建公司委托诉讼代理人卢胜群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘毛仔上诉请求：撤销一审判决，改判1.刘毛仔对增加98根桩基费用、调整人工费及鉴定费不应承担30%的责任，而应由移动公司向刘毛仔支付工程款269646.19元；2.移动公司所欠工程款3234168.79元不应按同期银行活期存款利率计算利息，而就按人民银行同期同类贷款利率计算利息；3.对昌建公司所扣税费113513.81元及其利息不应不作处理，应依法作出判决。事实与理由：1.合同无效后的工程款，应当依照评估报告确定的金额进行判决支付。故一审对增加98根桩基费用、人工费调整及鉴定费用，判令刘毛仔承担30%责任无事实根据和法律根据。2.对拖欠工程款，应按照人民银行同期同类贷款利率计算，而不是依银行活期存款利率计算。3.既然刘毛仔与昌建公司之间的《内部合作协议》无效，那么就不能再执行其《内部合作协议》条款。综上，请求支持刘毛仔的各项上诉请求。针对刘毛仔的上诉意见，移动公司辩称，1.桩基的质量不合格是因为实际施工人刘毛仔的施工原因导致的，对于该部分修复费用应由刘毛仔全部承担，一审法院判决刘毛仔承担30%明显过低，移动公司在上诉状中已经进行了阐述。2.承包人与发包人之间签订的《建设工程施工合同》专用条款第33条竣工结算中，明确约定了发包人拖欠工程价款的利息改按同期银行活期存款利率计算。但是因为与承包人之间对工程款结算存在争议，不属于该条款规定的无正当理由不支付的情形，对于刘毛仔主张的逾期付款的利息，应不予支持。3.税收问题与本案非同一法律关系，对该部分应予以驳回。针对刘毛仔的上诉意见，昌建公司辩称，1.工程款结算问题请求法院公正审理。2.刘毛仔与昌建公司的承包合同是有效的，刘毛仔是昌建公司的二级建造师，作为内部人员承包相关的工程项目是合法有效的。3.刘毛仔与昌建公司并没有结算，还涉及到后续工程款的税费问题，一审法院不处理是符合法律规定的。移动公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判移动公司仅需支付1915954.39元（在原判基础上减少1083568.21元）。事实与理由：一、桩基加固是因刘毛仔施工质量不合格发生的修复费用而非增量工程，一审法院完全忽视抽检及后续处理会议的情况，认定刘毛仔存在过错，与客观事实不符，认定错误。1.案涉工程需要增加管桩工程为刘毛仔施工的桩基质量不合格造成。2.2013年3月抽检进行动测和静载试验的桩基与图纸会审时图号“GS-5”打不下去的桩基均不相同，刘毛仔施工的桩基不合格与建设单位委托的设计、地、地勘无任何关联存在因果关系。3.增加桩基的修复费用由刘毛仔承担符合法律规定及双方合同约定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人应当在欠付承包人工程价款范围内向实际施工人承担责任，发包人未支付的款项为1915954.39元，超过部分不予支持。刘毛仔主张移动公司认可1932270.88元，其中16316.49元刘毛仔答应为移动公司封堵需要封堵的窗户，但刘毛仔未实施该行为，该部分款项未发生不能认定。三、昌建公司与移动公司签订的建设工程施工合同无效，一审判决认定合同有效为适用法律错误。因合同无效，依法应“参照合同约定支付工程款”，人工费、增加的工程款不应得到支持。四、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，因工程出现质量问题（外墙也存在质量问题），刘毛仔作为实际施工人应对移动公司进行赔偿，昌建公司作为承包人应承担连带责任。昌建公司收取的管理费、开具发票等行为是因其违法转包、对外出借资质后必然作出的行为，昌建公司未履行相应职责，刘毛仔、昌建公司因违法行为所得的收入，依法应予以收缴。五、一审判决移动公司承担逾期支付工程款的利息，无依据。六、本案案涉工程修复费用、人工费等合同均有明确约定，刘毛仔申请重新鉴定为增加的费用，应由其自负。综上，请求二审法院查明事实后，依法改判。针对移动公司的上诉意见，刘毛仔辩称，一、关于桩基质量问题。1.刘毛仔是按图施工，五大员也已签字验收，所以桩基的质量不存在施工质量问题。2.桩基是由于密度的加密问题以及抗震的问题，是属于增加工程量，而不属于桩基工程的质量问题。3.增加98根桩基是由于静载有问题，而不是动载有问题，也就是说之前施工的桩基不存在质量问题。一审判决刘毛仔承担30%桩基质量问题，无事实和法律依据，移动公司提出的全部要刘毛仔承担桩基增量工程费用也无事实和法律依据。二、关于逾期付款的利息问题。1.《建设工程施工合同》第35条中约定了适用第26条第四款、第33条第三款，这两款条款所约定的利息互为矛盾，第26条第四款约定的是同期银行贷款利息，第33条第三款约定的银行活期存款利息。逾期付款利息约定不明，等于没有约定，没有约定的情况下应当适用法律规定的同期银行贷款利息计算。2.刘毛仔并非昌建公司的内部员工，昌建公司并没有为刘毛仔办理五险一金，也没有劳动合同关系，更没有在昌建公司领过工资，所以刘毛仔不属于昌建公司的内部人员，由此刘毛仔与昌建公司签订的内部承包协议依法无效。同时昌建公司跟移动公司签订的《建设工程施工合同》实际上是刘毛仔借昌建公司的资质所签订，相关的招投标费用全部是由刘毛仔支付的，昌建公司与移动公司之间的合同关系是无效的。3.退一步讲刘毛仔作为实际施工人，昌建公司与移动公司的合同关系并不等于与刘毛仔有合同关系，也就是说昌建公司与移动公司合同中利息的约定并不能适用于刘毛仔。4.招标文件中也没有明确逾期付款的利息按照银行活期利息计算，施工合同的约定不能超过招标文件，所以逾期付款利息应当按照同期银行贷款利息计算。5.工程早在2014年9月就已经完工，移动公司应当支付工程款。针对移动公司的上诉意见，昌建公司辩称，诉争工程项目的最终结算金额由法院确认。刘毛仔与昌建公司签订的内部承包协议是合法有效的，刘毛仔是昌建公司的二级建造师，刘毛仔并非挂靠在昌建公司名下，该项目2012年5月份招标，6月份签订的合同，而刘毛仔是在2012年8月24日签订的内部承包协议。刘毛仔向一审法院提出诉讼请求：1.判令移动公司向刘毛仔支付基础加固等工程款387892元及自2015年11月17日起，依人民银行同期贷款年利率6%计算，利息应计算至其工程款全部付清为止；2.判令移动公司向刘毛仔支付人工费调整增加的人工费598495元，及自2015年11月17日起，依人民银行同期贷款年利率6%计算，利息应计算至其工程款全部付清为止；3.请求判令移动公司向刘毛仔支付招标范围外的增加项目工程款33915元及自2015年11月17日起，依人民银行同期贷款年利率6%计算，利息应计算至其工程款全部付清为止；4.判令昌建公司向刘毛仔支付擅自扣减的税收180506元及自2017年4月12日起，依人民银行同期贷款利息计算；5.判令昌建公司开具一张金额为2000000元的增值税发票给刘毛仔（付款方为：宜春移动公司，收款方为昌建公司）；6.本案诉讼费用全部由移动公司、昌建公司共同予以承担；7.判令移动公司支付延期支付的工程款利息164242元（利息自工程交付之日的2015年11月17日起，依人民银行同期贷款年利率6%计算，利息暂计算至2017年4月17日止，计利息为：164242元，利息应依上述年利率6%计算至工程款项全部付清时止）；8.判移动公司支付刘毛仔工程款1932270.88元。刘毛仔增加诉讼请求要求移动公司另行支付其工程款266595.90元。一审法院经审理查明，2012年6月，移动公司就宜春移动高安市分公司综合楼工程发出招标文件，招标控制价8480000元，计划工期360日历天，2012年7月开工至2013年7月竣工，投标报价的计价方法工程量清单计价等。2012年7月20日，昌建公司向移动公司发出投标文件；2012年7月25日，移动公司向昌建公司发出中标通知书。2012年8月20日，发包人移动公司与承包人昌建公司签订《中国移动高安分公司综合楼附属楼建设工程施工合同》。施工合同约定：1.工程名称：中国移动高安市分公司综合楼（含附属楼），工程内容：土建、水电、外墙装饰、内墙粗粉刷。综合楼建筑面积为5034.8㎡，开工日期为2012年9月，竣工日期为2013年9月；附属楼建筑面积为约956㎡，开工日期为2012年9月，竣工日期为2012年12月。工程承办范围：土建施工、水电安装、外墙装饰、内墙粗粉刷（详见工程量清单和施工图）。合同工期，开工日期：2012年9月12日（以开工令时间为准），竣工日期（以开工令时间算起），合同工期总日历天数360天。工程质量标准：满足图纸设计要求，符合土建、安装、装饰施工及验收规范，质量合格。合同价款：6689763元。2.合同《专用条款》：第23.1规定本合同价款采用固定价格方式确定，在合同实施期间，（除钢材按招标文件执行外）材料价格不作任何调整；第23.2款规定，合同价款调整方法：23.2.1经设计单位发出招标人认可的设计变更；23.2.2经招标人计量签证认可的工程量的变化；23.2.4对于实际施工中的增项工程，按实际施工图纸计算工程量，如投标文件中有该项综合单价的，则按该项综合单价的，则按该综合单价执行；若投标文件中无该项综合单价，则套用《2004年江西省建筑工程消耗量定额及单位估价表》《2004年江西省安装工程消耗量定额及单位估价表》《2004年江西省装饰装修工程消耗量定额及单位估价表》的相应子目单价计算直接费，并按参照《2004江西省建筑安装工程费用定额》，安装工程和装饰工程的增项部分以定额人工费为基数，按招标文件分类取费后以投标报价时的下浮系数进行让利，主材价格以当月的信息价或市场价按实计取；如增项部分在定额中也没有相应子目，施工单位施工前必须根据投标报价的要求进行单价分析（包括各种费用），经监理工程师审核并报请发包人批准后执行；第35.1款规定，本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应当承担违约责任：发包人无正当理由不支付给承包人工程竣工结算款的，除应支付承包人工程竣工结算款外，还应按同期银行活期存款利率给承包人计付拖欠工程价款期间的利息等。合同还约定了其他事项。2012年5月7日，昌建公司与案外人张汉贤签订《宜春分公司经营承包合同》，由张汉贤于2012年5月7日至2015年5月6日承包宜春范围内的业务接洽，并约定昌建公司每年向张汉贤收取管理费等。刘毛仔通过张汉贤于2012年8月24日与昌建公司签订《建设工程施工内部合作协议书》，约定：1.昌建公司自愿将中国移动高安市分公司综合楼和附属楼（建设工程施工合同CF-1999-0201，合同编号CMJX-YC2012080210）工程项目的责、权、利全部委托刘毛仔完成，整个工程款由昌建公司直接汇入刘毛仔账户，并向刘毛仔发出全权委托函……3.刘毛仔向昌建公司缴交管理费250000元，按建设单位支付工程进度款的比例支付管理费，并承担该工程项目施工全过程的费用支出和债权债务。合同签订后，刘毛仔作为实际施工人依约进行施工。施工中，受建设方的委托，高安市建筑工程质量检测中心分别于2013年3月5日至2013年3月9日对桩基进行了三项检测，1.选定了3根工程桩进行了桩身自反力平衡静载试验；2.对51根桩基进行了低应变检测；3.对7、11、17、19、21、29、35、36、40、45#桩基进行钻孔取芯检测。2013年7月10日，高安市建筑工程质量安全监督站、高安市城乡建筑设计院、昌建公司、高安市建设监理有限公司、高安市移动公司五单位就关于高安移动综合楼静载试验不满足设计要求的问题作出处理意见：根据已有检测报告，甲乙双方委托高安市城乡建筑设计院对桩基质量缺陷进行修补设计。为确保综合楼建设质量，征得高安市建筑质量监督站同意，采取增加102根预应力高强混泥土管桩（PHC桩）的方式。2013年8月19日，江西省住房和城乡建设厅下发《关于调整建筑、装饰等工程定额综合工日单价的通知》（赣建价[2013]5号），将建筑、安装、市政、市政设施养护维修、城市轨道交通、房修和园林绿化工程定额综合工日单价调整为60元/工日；装饰、仿古建筑工程定额综合工日单价调整为73元/工日。自2013年9月1日起执行。另查明，在实际施工中，移动公司增加了消防水池和值班室工程，双方就增加工程未签订合同。工程完工后，刘毛仔于2015年11月17日将工程交付移动公司。移动公司通过招标委托陕西鸿信工程造价咨询事务所有限责任公司（下称陕西鸿信公司）对工程进行结算审核。刘毛仔向该事务所送审的工程款为10215389.83元。该事务所初步审核结果为：综合楼6843877.74元，附属楼1022662.96元，消防水池工程354387.14元，值班室工程36223.05元，共计8257150.88元。因刘毛仔对陕西鸿信公司的审核结果不予认可，故该事务所未出具正式的审计报告。2018年1月24日，陕西鸿信公司作出陕鸿信工字（2018）第315号高安移动综合楼项目结算审核报告书，正式审核结果为8240834.39元。在合同履行中，移动公司先后向刘毛仔支付了工程进度款6324880.3元。再查明，昌建公司在工程款中暂扣了刘毛仔180506.71元。其中暂扣工程款税金和材料发票款共计149809元，昌建公司已于2016年1月15日退还刘毛仔66992.9元；另有30697.71元为刘毛仔应缴未缴的防洪基金、价调基金及企业所得税。2017年1月18日，刘毛仔与昌建公司就宜春移动高安市分公司综合楼（含附属楼）工程补签了一份工程项目承包合同，合同第2条第（4）项约定：本工程项目刘毛仔自愿按昌建公司与建设单位签订的合同金额进行工程项目全额承包，刘毛仔对本工程项目采取独立核算，自负盈亏，昌建公司不承担本工程项目一切经济损失和责任。第3条第（2）、（3）、（5）项约定：税金及其他有关规费刘毛仔按有关规定依法缴纳。建设单位工程款必须要转到昌建公司账上，管理费为昌建公司在工程款中收取，税金与规费由昌建公司在刘毛仔的工程款中按规定代缴。刘毛仔承建工程项目未履行上述税、费的缴纳，昌建公司有权停办刘毛仔账户上往来款，并在刘毛仔往来账户上划拨所欠税、费款额。第6条第（1）、（2）项约定：刘毛仔在施工期间独立核算，自负盈亏。所有工程款必须汇入昌建公司账户，实行专款专用。在转工程款之前，必须提供与之相应的材料增值税专用发票以及劳务增值税专用发票、费用增值税专用发票或普通发票，否则昌建公司将暂扣所开发票6%的材料发票款以及2.5%的企业所得税，待相应的发票和税票提供后，经证实合法、合规有效后，再退回所暂扣的相应金额，否则暂扣款一律不再退回。诉讼过程中，刘毛仔向一审法院提出工程造价鉴定申请，请求鉴定：1.增加的98根桩基及修路、检测等零星的工程造价；2.应计算的人工费调整金额；3.应计算的发包方不应扣减的21.11%的工程造价金额；4.其他增加项目的工程造价。该院于2018年3月20日委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定机构于2018年9月6日作出赣求司（2018）建鉴自第0418号建筑工程鉴定意见书，认定涉案工程附属工程造价（含税费用）估算为1231923.5元。其中：增加98根桩基及相关费用为229898.2元，其他基础费用为115219.15元，人工费调增部分的金额为618922.42元，总价下浮21.11%的费用为188995.97元，其他增加的工程造价为78887.76元。刘毛仔为此支付鉴定费50000元，因刘毛仔、移动公司对该鉴定结论提出异议，2018年11月28日，江西求实司法鉴定中心对鉴定意见书中的项目及金额是否包含在陕西鸿信公司陕鸿信字（2018）第315号高安移动综合楼项目结算审核报告中作出说明：一、在“五、鉴定意见……其中：其他基础费用为115219.15元”中有（550+1800）×（1+3.413%（税金））=2430.21元在陕鸿信字（2018）第315号报告中已包含，115219.15-2430.21=112788.94元没有包含。已包含的具体项目为鉴定意见书附件二第2-12页中第6项数量为11个，单价已计算80元，审核报告中高安移动消防水池《工程预算（结）表》第3页第54项单价50元即已计算550元；附件二第2-12页中第8项数量为2100元，单价为1，审核报告中高安移动消防水池《工程预算（结）表》第3页第45.46项已计算1800元。二、在“五、鉴定意见……其中：增加98根管桩及其相关费用为229898.2元。人工费调增部分的金额为618922.42元。总价下浮21.11%的费用为188995.97元。其他增加的工程造价为78887.76元。”以及2018年10月10日我中心《关于刘毛仔异议的回复（二）》“三、关于申请外的抹灰保温项目补充鉴定：73721.4元。”在陕鸿信字（2018）第315号报告中没有包含。一审法院认为，一、发包人移动公司与承包人昌建公司签订《中国移动高安分公司综合楼附属楼建设工程施工合同》、昌建公司与刘毛仔签订《建设工程施工内部合作协议书》合同效力认定问题。移动公司与昌建公司之间属正常的工程承发包关系，双方签订的合同应属有效合同。昌建公司中标后，以内部合作的形式与刘毛仔签订合作协议及内部承包合同，但究其实际权利义务，并无双方共同合作，共担风险，共享利润的意思表示，而实际反映了刘毛仔作为实际施工人的情况。鉴于涉案工程项目由移动公司发包给昌建公司承建，昌建公司未进行建设施工将全部工程转包给刘毛仔施工，转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止承包单位违法转包的强制性规定，而刘毛仔既不是昌建公司在册职工，双方也没有其他关系，仅仅因涉案项目的施工签订合作协议，故合作协议无效。但由于工程已完工且已经交付使用，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以作为原告，就发包人所欠工程价款向发包人、转包人主张权利。故刘毛仔具备原告的诉讼主体资格，移动公司在欠付工程款范围内对刘毛仔承担责任。二、本案工程款的数额认定。关于陕西鸿信公司审核的8240834.39元，该报告系移动委托而作出的结论，移动在作出委托时应当考虑到合同固定价与工程量增加等客观情况，对该结果没有其他证据否定其客观性、合法性、合理性的情形下，该院采纳该结论。对审核金额中包含的消防水池和值班室工程未签订施工合同，但依据施工合同专用条款第23.2.4款约定，实际施工中增加工程的，应按实际施工图纸计算工程量。根据移动公司的要求，刘毛仔在合同外另外承建了消防水池和值班室工程，移动公司也进行了工程量签证，所以移动公司应向刘毛仔支付增加项目工程款。江西求实司法鉴定中心对涉案所作出的鉴定各项，亦客观真实、合法，对鉴定意见应予采纳。依据陕西鸿信公司作出的陕鸿信字（2018）第315号高安移动综合楼项目结算审核报告和江西求实司法鉴定中心作出的赣求司（2018）建鉴自第0418号建筑工程鉴定意见书，刘毛仔实际施工工程量为：陕西鸿信公司审核的8240834.39元（包含消防水池和值班室工程），江西求实司法鉴定中心建筑工程意见书中包含的增加98根管桩及其相关费用229898.2元，其他基础费用112788.94元，人工费调增部分的金额618922.42元，总价下浮21.11%的费用（不应扣减费用）188995.97元，其他增加的工程造价78887.76元、抹灰保温项目73721.4元，共计9544049.08元。被告移动公司实际已支付工程款6324880.3元。关于增加98根管桩及其相关费用229898.2元、调增人工费618922.42元及相关鉴定费50000元的承担。刘毛仔在承建移动公司综合楼基础工程后，经质监部门检测桩底承载力静载试验不满足设计要求，其主要原因系T6、L6号桩极限承载力小于标准，45#桩位置严重离析，芯样呈松散所致，存在施工质量问题，故其基础加固工程款应由刘毛仔承担部分数额。另根据江西求实司法鉴定中心建筑工程意见书4.2.1载明“经查阅现有资料及向双方当事人了解情况，由于人工挖孔桩不符合设计要求，基础变更增加了98根管桩和部分基础梁……”,亦表明了增加管桩的原因。刘毛仔在图纸会审时提出桩底是否进行地质杆探，但验孔桩时未采纳刘毛仔意见，因此移动公司应承担主要责任，承担70%为宜，刘毛仔自行承担30%。由此导致工程延期增加的人工调增费应按该比例承担。对涉案鉴定花费的鉴定费，系查明案件事实的必要费用，结合鉴定项目及部分费用承担的比例，由移动公司承担35000元，刘毛仔承担15000元。经计算，移动公司尚需向刘毛仔支付工程款2964522.6元及鉴定费35000元。三、对工程款的利息处理问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，而根据建设施工合同通用条款第33.3款约定发包人违约应当承担违约责任：发包人无正当理由不支付给承包人工程竣工结算款的，除应支付承包人工程竣工结算款外，还应按同期银行活期存款利率给承包人计付拖欠工程价款期间的利息，在逾期利息的处理上应当按照上述合同原则处理，故利息按同期银行活期存款利率给付。对应付款时间《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定自工程实际交付之日2015年11月17日起向刘毛仔支付逾期付款利息。四、对转包收取的非法所得的认定及处理。对内部协议中约定的250000元管理费，该费用是否已经由昌建公司收取，根据现有证据并不能完全确认，且昌建公司实际承担了工程的部分施工和税费管理，有合理的管理成本支出，对收缴不予处理。五、关于昌建公司暂扣工程款的问题。因刘毛仔与昌建公司在工程施工前签订的内部合作协议，只是笼统的约定了工程项目的责、权、利全部委托刘毛仔完成，该工程施工全过程的费用支出和债权债务由刘毛仔承担。所以后补签的工程项目承包合同是对双方的权利义务的补充约定。根据承包合同第3条、第6条的约定，履行施工合同过程中产生的税金、规费应由刘毛仔承担，且刘毛仔须向昌建公司提供材料增值税、劳务及费用增值税专用发票，否则昌建公司有权暂扣工程款，所以刘毛仔在缴交税费并提供增值税发票前，要求昌建公司返还暂扣工程款的请求不能成立。因刘毛仔与昌建公司在原审第二次庭审中均认可已开具了2000000元的增值税发票，故刘毛仔提出的该请求亦不予处理。一审法院经该院审判委员会讨论决定，判决：一、中国移动通信集团江西有限公司宜春分公司于本判决生效后十日内向刘毛仔支付工程款2964522.6元，鉴定费35000元，合计2999522.6元，并支付所欠的工程款2964522.6元自2015年11月17日起按照中国人民银行发布的同期银行活期存款利率计算至付款之日止的利息；二、驳回刘毛仔的其他诉讼请求。案件受理费44574元，由刘毛仔承担4000元，中国移动通信集团江西有限公司宜春分公司承担40574元。二审期间，刘毛仔提交以下证据：第一组证据，住房城乡建设部建质【2014】**《建筑工程五方责任主体项目负责质量终身责任追究暂行办法》，用以证明施工方按照审查的图纸进行施工，五大员验收签字就视为工程合格。第二组证据，财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知财税【2016】36号，用以证明2016年5月1日前已经完工的工程不用再扣税，没有完工的，就需要扣税。本案涉案工程在2014年9月完工，所以不需要再扣税收。移动公司经质证认为，对第一组证据真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，首先文件规定的是五大主体，并非五大员，五大员是施工方自己的五大员，对于竣工验收是在桩基加固完成之后并检测合格进行的验收，在加固前是不合格的。造成不合格的原因是实际施工人的施工问题。第二组证据与移动公司无关，税收是昌建公司与刘毛仔之间的约定。昌建公司经质证认为，对第一组证据的真实性、合法性无异议，该项目已经办理了验收。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，无论是该通知之前还是之后，刘毛仔都应该提交税务发票，否则昌建公司无法抵扣，增加的税费是由刘毛仔承担，该证据无法达到刘毛仔的证明目的。本院对刘毛仔提交的上述证据综合认证如下：1.对第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认可，能够证实案涉1#楼在2019年8月16日通过规划验收，案涉2#、3#楼在2019年8月23日通过规划验收。2.对第二组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但该组证据并不能达到中宏公司的证明目的。3.第三组证据不属于新证据，中宏公司在一审期间已提交，一审法院已采信该证据。本院二审除对一审查明的事实确认以外，另查明，案涉1#楼在2019年8月16日通过规划验收，案涉2#、3#楼在2019年8月23日通过规划验收。本院认为，移动公司与昌建公司之间属正常的工程发包关系，双方签订的《中国移动高安分公司综合楼附属楼建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。昌建公司在与移动公司签订施工合同后，以内部合作的形式与刘毛仔签订合作协议及内部承包合同，将全部工程转包给刘毛仔施工，转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止承包单位违法转包的强制性规定，故昌建公司与刘毛仔签订的合作协议及内部承包合同无效。由于工程已完工且已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，刘毛仔作为实际施工人可以向移动公司、昌建公司要求按照约定进行工程价款的结算。本案中，刘毛仔、移动公司及昌建公司主要争议的问题在于：一、关于工程款数额认定的问题；二、关于工程款利息的问题；三、关于昌建公司暂扣工程款的问题。一、关于工程款数额认定的问题。1.增加98根桩基及其相关费用229898.2元、调增人工费618922.42元及相关鉴定费50000元的承担问题。移动公司综合楼基础工程经质监部门检测桩底承载力静载试验不满足设计要求，导致增加98根桩基及相关费用229898.2元、工程延期增加的人工调增费618922.42元及鉴定费50000元。由于桩基出现质量问题时，并未对出现质量问题的原因进行检测，且桩基系隐蔽工程，现已无法对导致桩基出现质量问题的原因进行检测。根据现有证据能够认定T6、L6号桩极限承载力小于标准、45#桩位置严重离析、芯样呈松散所致，存在施工质量问题，刘毛仔应当承担相应的责任；刘毛仔在图纸会审时提出桩底是否进行地质杆探，但验孔桩时移动公司未采纳刘毛仔意见，移动公司对桩基出现质量问题也应承担一定的责任。虽然移动公司与昌建公司签订的合同约定人工费不调增，但调增人工费618922.42元系由于桩基出现质量问题导致工程延期增加的人工费，应当根据实际情况进行调增。一审法院根据本案的事实，酌定增加98根桩基及其相关费用229898.2元、调增人工费618922.42元及相关鉴定费50000元由刘毛仔承担30%的责任、由移动公司承担70%的责任，并无不当，本院予以认可。2.移动公司上诉主张扣减封堵窗户的费用16316.49元，由于移动公司未提交证据证实刘毛仔答应了封堵窗户以及封堵窗户的费用如何计算的证据，故对移动公司要求扣减16316.19元的主张，本院不予支持。3.抹灰保温等工程项目不包含在《中国移动高安分公司综合楼附属楼建设工程施工合同》约定的工程范围内，属新增加的工程量，应当计算工程款。4.依据陕西鸿信公司作出的陕鸿信字（2018）第315号高安移动综合楼项目结算审核报告和江西求实司法鉴定中心作出的赣求司（2018）建鉴自第0418号建筑工程鉴定意见书，刘毛仔实际施工工程量为：陕西鸿信公司审核的8240834.39元（包含消防水池和值班室工程），江西求实司法鉴定中心建筑工程意见书中包含的增加98根管桩及其相关费用229898.2元，其他基础费用112788.94元，人工费调增部分的金额618922.42元，总价下浮21.11%的费用（不应扣减费用）188995.97元，其他增加的工程造价78887.76元、抹灰保温项目73721.4元，移动公司实际已支付工程款6324880.3元，尚需向刘毛仔支付工程款2964522.6元以及鉴定费35000元（工程款2964522.6元=8240834.39元+229898.2元×70%+112788.94元+618922.42元×70%+188995.97元+78887.76元+73721.4元-6324880.3元）。二、关于工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。昌建公司与移动公司签订的《中国移动高安分公司综合楼附属楼建设工程施工合同》中的通用条款第33.3款约定按同期银行活期存款利率给承包人计付拖欠工程价款期间的利息，故工程款的利息按同期银行活期存款利率给付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，工程实际交付于2015年11月17日交付给移动公司使用，故应当从2015年11月17日起计算逾期付款利息。三、关于昌建公司暂扣工程款的问题。承包合同第3条、第6条的约定，履行施工合同过程中产生的税金、规费应由刘毛仔承担，且刘毛仔须向昌建公司提供材料增值税、劳务及费用增值税专用发票，否则昌建公司有权暂扣工程款。由于刘毛仔并未提供增值税发票，且未与昌建公司进行结算，故对刘毛仔要求昌建公司返还暂扣工程款的请求不予支持。综上，上诉人刘毛仔及移动公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14552.11元，由上诉人刘毛仔负担4850元，由上诉人中国移动通信集团江西有限公司宜春分公司负担9702.11元。本判决为终审判决。审判长 易 芳审判员 黄若凡审判员 高胜敏二〇二〇年十一月二十六日书记员 刘海烨