山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10551号上诉人（原审被告）：昝兴波，男，1986年4月4日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：李子才，山东金钥匙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王学明，男，1969年10月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：靳士海，山东律尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔文龙，山东律尚律师事务所实习律师。上诉人昝兴波因与被上诉人王学明装饰装修合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初7832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。昝兴波上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判价值17388元防水层结构应当计算在施工总面积之中，昝兴波仅需返还60540元；2.撤销原审判决第二项，并改判评估费2000元由王学明承担；3.本案二审诉讼费用由王学明承担。事实和理由：一、一审法院判决地下室的外墙结构防水层不计算在施工总面积之内，系认定事实错误。在建筑领域关于防水层是否包含在建筑面积之内至少存在两种情形。第一种情形是在建筑图纸中已经对防水层进行了设计；第二种情形是建筑图纸没有设计防水层。本案中施工图纸的面积约49平方米（6.3米×7.825米），图纸本身并未设计防水层，明显属于第二种情形。在施工图纸之外构筑防水层6.21平方米，总面积为55.5075平方米。这正好和昝兴波提供的证据总面积55平方米相吻合。由此可以证明在施工之初，昝兴波与王学明已经对防水层计算在施工面积之内达成了共识。施工图纸系王学明提供，其对图纸面积49平方米是明知的，若防水层不计算在施工总面积之内，在昝兴波将单价每平2800元、总面积55平方米的收费明细发给王学明时，其应当提出异议。而不是按照55平方米的金额支付工程款。根据王学明提供的图纸以及付款情况，昝兴波提供的收费明细以及现场施工照片、视频等证据，可以认定昝兴波与王学明已经对在图纸之外另行构筑防水层作出了约定。现在王学明以防水层不应当计算在施工总面积之内进行抗辩，明显有违诚实信用原则。本案中即使防水层不计算在建筑面积内，王学明也应当按照施工平方数和每平方米价格支付防水层的施工费用。因王学明对在建筑图纸之外另行构筑防水层是知情的，并且其也是按照施工图纸约49平方米加防水层约6平方米支付的总价款。现一审法院将防水层不计算在施工面积之内，没有区分具体情况，属于认定事实错误。二、本案中，昝兴波已经证明面积为双方认可的55平方米，王学明不认可总面积55平方米，其有义务举证证明面积应当是多少。根据《诉讼费交纳办法》第12条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。”由此可见鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的一方承担而不是应当由昝兴波承担，即本案的评估费用2000元应当由王学明承担。王学明辩称,一、一审法院认定事实正确，昝兴波称一审法院认定事实错误没有任何依据。1.经一审法院的委托，山东正诚土地房地产资产评估测绘有限公司对案涉地下室的建筑面积依法进行了测绘，确定建筑面积为38.24平方米，测算原理中也明确了案涉建筑面积是按照地下室外墙（不包括采光井、防潮层及保护墙）外围水平投影面积计算的。2.一审法院审理过程中，对于红墙防水层面积是否计算在内，也进行了深入的调查，并最终根据建筑面积的规定，确认地下室的外墙结构不包括找平层、防水（潮）层、保护墙等。3.地下室的建筑面积是王学明与昝兴波提前约定的面积，在挖建地下室项目明细中也有明确的记录。而建设地下室，需要构筑防水层是建筑行业基本常识问题，是根据昝兴波的施工情况确定昝兴波的施工方案，根本不需要在图纸中单独作出设计，具体面积也无法提前确认。双方对于建筑面积、单价进行了约定，单价2800元也远超地下室建筑面积施工的市场价格，已经在单价约定上包含了防水层的成本。因此，王学明与昝兴波约定的55平方米是指建筑面积。4.至于昝兴波提到的施工图纸的建筑面积49平方米，首先这是其自行计算的结果，再者，图纸是委托第三方设计的，并由设计方直接发送给了昝兴波。对于具体呈现的面积，王学明并未进行详细核算。王学明与昝兴波商谈、支付工程款项是依据项目明细确认的，而不是按照设计图纸确认的，王学明是建立在昝兴波完成地下室55平方米建筑面积的前提下支付的款项。因此，昝兴波陈述的建筑面积包含防水层、按照施工图纸约49平方米加防水层约6平方米支付总价款等问题与事实不符。5.评估机构测绘结果，确定地下室面积为38.24平方米，并明确红墙防水层面积为6.21平方米并非建筑面积，一审法院也根据评估报告确定建筑面积为38.24平方米，事实认定准确。二、一审法院判决昝兴波赔偿王学明经济损失（鉴定费）并无不当，昝兴波的主张缺乏依据。本案鉴定费用的发生系因昝兴波拒绝退还应退工程款的不当行为引起的，是王学明因维权而向一审法院起诉时遭受的经济损失，一审法院根据案件的具体情况判决由昝兴波承担并无不当。综上，请求二审法院依法驳回昝兴波的上诉，维持原判。昝兴波向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告返还装修款12.6万元。2.案件受理费由被告承担。庭审中原告变更第一项诉求为请求法院判令被告返还装修款13.6万元，鉴定费2000元由被告负担。一审法院认定事实：2018年8月，原告将位于济南市市中区某号房产（别墅）的部分装饰装修工程发包给被告昝兴波。双方约定被告昝兴波为原告挖建地下室、现浇楼梯、北阳台扩建、修别墅彩铝合金天沟雨水槽落水（二处）、南阳台扩建等，其中地下室约定（数量）是55平方米，单价2800元，合计154000元。2018年8月31日至2018年10月11日原告分五次向被告支付了总计21万元的工程款。后被告施工部分工程后，被相关部门叫停。庭审中双方认可除地下室外，被告昝兴波为原告施工的其余工程的工程款为3.5万元。关于地下室的建筑面积，双方认可单价是每平方米2800元，但双方对面积有争议。经一审法院委托，山东正诚土地房地产资产评估测绘有限公司对案涉地下室的建筑面积进行了测绘，为38.24平方米（该面积不含红墙防水层6.21平方米）。被告认为计算面积应包括红墙防水层。另原告因该评估支付评估费2000元。一审法院认为，被告为原告实施装饰装修工程，原告应支付相应工程款。双方对除地下室以外工程的工程款商定为35000元，对地下室的施工单价商定为每平方米2800元，一审法院予以确认。关于地下室的建筑面积，经评估为38.24平方米，因此地下室的工程价款为107072元。因此被告应退还原告工程款为22万元-3.5万元-107072元=77928元。被告辩称计算面积应包括红墙防水层，但根据建筑面积规范的规定，地下室的外墙结构不包括找平层、防水（潮）层、保护墙等，因此被告的辩称意见一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告昝兴波于本判决生效之日起十日内返还原告王学明工程款77928元；二、被告昝兴波于本判决生效之日起十日内赔偿原告王学明经济损失2000元（评估费）；三、驳回原告王学明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3020元，由原告王学明负担1220元，由被告昝兴波负担1800元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，王学明于2018年8月31日通过银行转账向昝兴波支付1万元，2018年8月31日至2018年10月11日王学明共向昝兴波转账支付22万元。本院认为，本案二审争议焦点为：昝兴波主张的红墙防水层结构应否计算在施工总面积之中的问题。根据双方当事人在一、二审中陈述，能够确认地下室的施工单价为每平方米2800元，对于红墙防水层的问题双方没有单独约定计算价格，也没有明确约定是否计算在施工总面积之中，但根据双方当事人的微信聊天记录反映的内容可知地下室约定应施工的面积是55平方米，单价每平方米2800元应系对地下室全部施工完毕的价格约定，并非对红墙防水层价格的单独约定，且红墙防水层若单独按每平方米2800元计算亦不符合常理，因此昝兴波主张红墙防水层结构应计算在施工总面积之中没有事实依据，一审法院根据鉴定机构评估的地下室已完工38.24平方米计算，扣除已施工的地下室工程价款107072元（2800元×38.24平方米）、地下室以外的双方无争议的工程款35000元，并判令昝兴波向王学明返还超付的工程款77928元，符合本案的实际情况，本院对此予以确认。关于本案鉴定费用的负担问题。昝兴波所施工的涉案工程并未按照约定全部施工完毕，理应对其收到的未施工部分的工程款予以返还，而昝兴波在一审中却称其已经全面而适当的履行了自己的义务，所承包的挖建地下室及阳台扩建项目已经按照双方约定施工完毕。因为昝兴波未如实陈述事实，致使王学明在一审中申请鉴定机构对昝兴波所实际施工的部分进行测绘，并支付鉴定费用2000元。据此，一审法院根据鉴定机构的测绘情况及本案中双方当事人的陈述对该鉴定费用判令由昝兴波承担，并无不当。综上所述，昝兴波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费285元，由上诉人昝兴波负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年十一月十六日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟