河南省商丘市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫14刑终434号原公诉机关商丘市睢阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某某，女，1991年5月20日出生，广西壮族自治区全州县人，汉族，大学文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区全州县，住广西省南宁市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月30日中华人民共和国南宁出入境边防检查站查获，次日移交商丘市公安局开发区分局，2019年6月1日被商丘市公安局开发区分局刑事拘留，同年6月27日被逮捕。辩护人王艳霞，河南弘勋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宫柬曦，女，1987年10月24日出生，黑龙江省依安县人，汉族，初中文化，瑜伽教练，住黑龙江省依安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月20日自动投案，同年5月24日被商丘市公安局开发区分局刑事拘留，同年5月28日被逮捕。辩护人高?，河南京港律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜伟钊，男，1974年9月30日出生，黑龙江省哈尔滨市南岗区人，汉族，大专文化，务工，户籍地黑龙江省哈尔滨市南岗区，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年5月23日电话传唤并抓获，同年5月24日被商丘市公安局开发区分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。辩护人于子茜，河南京港律师事务所律师。原审被告人陈某，女，1985年3月12日出生，辽宁省沈阳市人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省沈阳市于洪区，住辽宁省沈阳市于洪区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月23日自动投案，2019年5月31日被商丘市公安局开发区分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。2020年8月21日被商丘市睢阳区人民法院取保候审。商丘市睢阳区人民法院审理商丘市睢阳区人民检察院指控原审被告人陈某、刘某某、宫柬曦、杜伟钊犯诈骗罪一案，于2020年8月21日作出（2020）豫1403刑初143号刑事判决，刘某某、宫柬曦、杜伟钊不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被害人张某于2016年2月份至2018年5月份，先后通过网络好友陈某、刘某某、韩某某、崔某某等人介绍推荐，投资了“海星外汇”“摸金派”“星维资本”“SKY”“帮呗理财”“CP投资理财”六家网络投资平台，以银行转账、二维码支付、微信转账、支付宝转账等方式共投资约140万元。该六家投资平台主要通过购买理财积分、购买虚拟货币、外汇买进卖出、高额利息等方式进行投资理财，投资后未见盈利且入金后平台无法取现。2018年11月中旬张某被“海星外汇”QQ群踢出，且参与投资的六家网络平台网址均打不开。这六家平台均是从手机收藏网址登录的方式进入投资平台。2017年6月份，被告人陈某介绍被害人张某投资了“星维资本”的网络投资平台。至2017年8月份“星维资本”投资平台无法打开、现金无法提现，张某在该平台共损失投资20余万元。2017年8月份，被告人刘某某通过微信把被害人张某拉到了“星辰联盟”“SKY”投资平台成员微信群，刘某某介绍并指导张某在该平台投资，投资期间张某共微信转账转给刘某某192675元，操作投资。3个月后，张某因没有成功介绍投资人，致使所有投资金无法提现。经侦查被害人张某投资资金流向发现，张某投资韩某某介绍的“摸金派”里约有20余万元的资金，流向被告人杜伟钊妻子韩某某的浦发银行卡内。该卡内的资金共290余万元，2017年9月12日宫柬曦取款160万元，同年9月7日杜伟钊预约后取款金130万元。另查明，在法庭审理期间，被告人陈某亲属与被害人张某自愿达成谅解协议，陈某亲属退还张某现金15万元，张某放弃其余款项，表示对陈某谅解。原判认为，被告人杜伟钊、宫柬曦、陈某、刘某某以非法占有为目的，虚构事实，依托网络平台，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人陈某主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，积极退出赃款，取得被害人谅解，对其可从轻处罚。被告人杜伟钊、宫柬曦虽有投案情节，但并不能如实供述其犯罪事实，不能认定为自首。综合各被告人犯罪情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人杜伟钊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；二、被告人宫柬曦犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；三、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并罚人民币二万元；四、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币一万元。刘某某上诉称，其与被害人张某都是受害者，到案后，积极配合取证，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，属于从犯，愿意退赃，请求二审从宽处罚，并适用缓刑。辩护人认为原审认定事实错误，证据不足，应认为从犯，真诚悔罪，有坦白情节，刘某某的亲属联系被害人积极退赃，量刑过重，请求二审适用缓刑。宫柬曦上诉称，原审认定其诈骗的事实不清，证据不足，其是在不知情的情况下实施了取款行为，对其他被告人实施诈骗不知情，事前没有通谋，不构成犯罪。即使构成犯罪，也有自首情节，系从犯，量刑不能比主犯重。辩护人认为宫柬曦与陈某、刘某某不能认定为共同犯罪，被害人张某的２０万元损失未查实，故张某的行为不构成犯罪。即使构成犯罪，宫柬曦自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，无犯罪前科，属于诈骗罪的初犯，认罪认罚，愿意退赔被害人。杜伟钊上诉称，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，其不认识陈某、刘某某等人，事前没有通谋，其是为“三哥”取款，不知道款项来源、性质，其行为不构成犯罪。即使构成犯罪，也应该认定为从犯，量刑不能比主犯重。辩护人认为，二审期间，杜伟钊自愿认罪认罚，愿意退赔被害人，取得谅解，请求二审对杜伟钊从轻处罚。原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，在一审开庭时当庭出示并经质证。二审期间，杜伟钊的辩护人提交了证人辛某的证言，拟证明“摸金派”投资平台交易正常，能正常登录，充值、取现等。经审查，该证人证言内容与杜伟钊取款行为之间没有关联性，不能作为杜伟钊无罪的证据。二审查明的事实与一审相同，据以定案的证据经核实无误。关于杜伟钊、宫柬曦、刘某某及其辩护人辩称三上诉人系从犯的问题。经查，刘某某积极向被害人推荐网络投资平台，虚假宣传，诱使被害人参与投资；杜伟钊、宫柬曦积极实施提取赃款行为，最终完成犯罪。三上诉人行为积极，协作配合，均不能认定为从犯。该上诉理由和辩护意见不能成立。关于杜伟钊、宫柬曦及其辩护人认为二上诉人的行为不构成犯罪的问题。经查，杜伟钊让其妻子韩某某办理了浦发银行卡，被害人张某被诈骗的赃款中20万元流入该银行卡，该卡在短期内流入290万元，被杜伟钊、宫柬曦分别取现，二人拒不交代赃款去向，所供受“三哥”指使，为其取出近三百万巨款，而不知道“三哥”具体情况，显然不符合常理。二上诉人诈骗过程中与他人分工协作，是诈骗活动不可缺少的重要环节，其行为应以诈骗罪定罪处罚。该上诉理由和辩护意见不能成立。关于宫柬曦及其辩护人辩称宫柬曦具有自首情节的问题。经查，宫柬曦虽有投案情节，但到案后，供述内容不符合常理，不能如实供述自己的罪行，不能认为自首。该上诉理由和辩护意见不能成立。关于各上诉人及其辩护人辩称积极联系被害人，愿意退赔的问题。经查，二审期间，各上诉人及其辩护人虽然表示愿意退赔被害人，但至今没有实际退赔。对上述辩解意见不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提上诉人具有坦白、初犯、无犯罪前科等意见，原审法院在裁判时已综合考虑，本院不再据此从轻处罚。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，根据各上诉人的犯罪事实、情节、作用等量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  贾运法审判员  屈忠勇审判员  朱丽娜二〇二〇年十一月××日书记员  张 琼