广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终22266号上诉人（原审原告）：张乃如，男，汉族，1960年3月3日出生，住所地：广东省深圳市盐田区。委托诉讼代理人：邓博，广东和颂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中广核环保产业有限公司，住所地：深圳市龙岗区。法定代表人：雷霆，总经理。委托诉讼代理人：黄镇，国浩律师（深圳）事务所律师。委托诉讼代理人：崔沐涵，国浩律师（深圳）事务所实习律师。上诉人张乃如因与被上诉人中广核环保产业有限公司（以下简称中广核环保公司）合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初9516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张乃如上诉请求：撤销一审判决，改判：1、中广核环保公司向张乃如赔偿因中广核环保公司强令张乃如停工所造成的损失8497615.61元；2、中广核环保公司向张乃如按照虾场的重置价值支付补偿金6305898元；3、中广核环保公司向张乃如赔偿因2017年虾场停工闲置导致的设备维修费用1136476.99元；4、由中广核环保公司承担本案鉴定费；5、由中广核环保公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院遗漏查明2017年3月至10月、2018年7月至10月、2019年5月至协议期满即2020年12月期间张乃如遭受强令停工的事实。（一）从涉案虾场的用电量（电费）情况来看，虾场明显存在停工事实。根据张乃如一审提交的证据10电表计费单及发票、收据，能够看出在2017年3月至10月、2018年7月至10月期间，虾场的用电量（电费）相比其他月份都是极少的，平均只有一两千元。在2017年3月至10月、2018年7月至10月期间涉案虾场遭受强令停工，导致无法经营，仅有基础的电器设施维持供电（虾饲料的冷冻、灯光照明等），而反观其他月份，当虾场正常经营时每月电费都会高达数万元，比停工期间电量增长2000%以上。（二）涉案虾场内配备两个电表，其中一个单独用于虾场海边抽水用电。从一审证据10可见，2017年3月至10月、2018年7月至10月期间，电表计费表记载的ST40F5电度表的读数都为0，该电表就是海边抽水电表，即在这个期间内虾场没有进行养殖以至于抽水用电为零。高密度虾池每天都要换部分水以保证池水的质量，特别是中后期换水量更大，否则虾苗会大量死亡。另一个电表用于虾场养殖时的射流泵、水车式增氧机、鼓风机（水下增氧）以及冷冻席、日常生活等。（三）一审判决称“养虾有季节性，如水温…、雨水季节…、消费者购买亦有时节性等因素都有可能影响养殖数量”，需要注意的是，2017年3月至10月、2018年7月至10月期间用电量明显出现异常的期间均为春夏季节，是温度最适宜饲养虾苗、最多游客吃海鲜的季节，张乃如不可能在这段期间内自行停工，停工也绝非正常现象。二、一审法院未对张乃如提交的证据谈话录音进行认定。根据谈话录音所谈及的内容、相互间的称谓等，能够判断出录音中的人物就是中广核环保公司及其上级公司时任负责人，这些人员的谈话内容能够反映出公司存在停工行为，足以证明有强令停工行为。一审判决未提及该谈话录音，忽视了该证据，导致遗漏查明强令停工的事实。三、一审法院未注意到张乃如身份的特殊性，忽视了中广核环保公司及其上级公司可以不经书面通知就强令停工的事实。《员工内部创业支持协议》以及《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》约定中广核环保公司不定期对本协议范围内的项目进行检查，并有权向张乃如提出整改意见，表明张乃如必须忍受合同平等主体（实际不平等）的不定期检查干扰，根据整改意见“不定期”整改，导致中广核环保公司通过口头、实际行动等方式直接强令张乃如停工的现象。张乃如既是虾场的承包人，同时也是中广核环保公司的员工，员工的身份就导致张乃如要听从发包人中广核环保公司及其上级公司的命令，中广核环保公司及其上级公司可以直接干预虾场的经营，而不需要书面通知。根据《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》第四条甲方责任和义务第1款“甲方（中广核环保产业公司）要在中广核集团未启用该地的情况下，按本合同约定将该地块提供给乙方（张乃如）使用”，中广核环保公司并未尽到该义务，其上级公司直接干预虾场经营，未能确保张乃如正常使用地块。四、办理虾场的审批手续应由中广核环保公司负责。一审法院错误认定《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》（以下简称“养殖协议”）中张乃如的义务。养殖协议第一条第3款约定，张乃如按大亚湾基地办公生活区安全管理的相关规定办理施工许可手续，并对项目施工期间的安全生产承担全部责任，该约定仅限于施工安全的手续，并不包括虾场的全部审批手续。协议第二条第1款约定，张乃如承担的只是检测、环评、评审费用，并不承担办理手续的义务，据此认定张乃如需要负责办理手续缺乏合同依据。张乃如与中广核环保公司签订协议的基础是大亚湾核电基地规划委员会于2015年8月12日向中广核环保公司上级公司中广核服务集团有限公司出具的《关于利用基地闲置土地开展水产养殖业务用地申请的复函》，同意涉案场地开展水产养殖试点，并在函件中的第4、第5条要求落实环保、报建等手续。基于此，张乃如在签订协议时相信涉案场地开展养殖业务可行，且足以相信相关的手续都可落实。该手续仍应由中广核环保公司及其上级公司办理。关于手续办理的主体问题，办理虾场环保、审批等手续只能由权属人进行，中广核环保公司及其上级公司作为涉案场地的权属人应当办理，张乃如并非权属人，主体不适格，无法办理这些手续。本案中还应该注意到双方签订合同的效力问题以及在涉案场地开设虾场养殖的合法性问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第一章第4条的规定，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地…农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等…使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地，即只有农用地才能够用于养殖。而涉案场地为建设用地，根据土地的性质和用途，无法进行水面养殖，大亚湾核电基地规划委员会批准涉案地块作为养殖用地、中广核环保公司将该地块发包给张乃如进行养殖，均违反了土地的性质和用途。张乃如与中广核环保公司签订的养殖协议并不具备合法性条件，大亚湾核电基地规划委员会的批函、中广核环保公司的发包行为，都足以让张乃如相信该地块能够用于养殖，但基于土地性质，该地块的养殖合法性手续无法办理。五、养殖协议并未达到解除条件。（一）根据双方签订的合同约定，只有在中广核集团启用地块时，张乃如才需要在限时内交还场地，本案并无证据证明中广核集团需启用涉案地块，中广核环保公司也并非以中广核集团启用地块为由解除合同，已违约在先。（二）大亚湾核电基地规划委员会并非行政职能部门，其于2018年7月27日出具的《关于收回核服集团水产养殖试点项目用地的通知》不能证明场地内存在通知内记载的问题，更无法证明是由张乃如造成。中广核环保公司凭该通知，在未达解除条件情况下要求张乃如返还场地，违反了双方约定，没有尽到确保张乃如合理使用地块的义务。（三）既然中广核环保公司未启用地块，同时没有行政职能部门认定虾场对周边环境产生负面影响，无未经许可超范围占地、排水水质不达标等问题，原审法院认定因张乃如的经营导致上述问题，且中广核环保公司要求返还地块符合双方约定明显不妥。（四）张乃如并非拒不交租，而是对遭受强令停工的抗争手段。张乃如已向中广核环保公司支付租金至2017年6月30日，但在2017年3月份期间，张乃如遭受强令停工，在正常交租的情况下仍无法经营，张乃如才迫于无奈采取抗争手段，中广核环保公司违约在先，无权以张乃如不交租为由解除协议。况且，自2017年7月以后，中广核环保公司并未尽到管理费对应的保证张乃如合理使用土地的义务，无权收取对应的费用。六、《资产评估报告》经调整后存在严重错误，且剥夺了张乃如提出异议的权利。一审法院委托深圳市某某资产评估房地产估价有限公司对涉案虾场建设工程价值进行评估，该公司于2020年3月17日出具《资产评估报告》，评估确定张乃如的价值损失为6305898元。由于中广核环保公司对评估结论有异议，评估机构在庭后对《资产评估报告》中评估明细表作出调整，于2020年6月24日出具关于《核电长湾虾场建设工程损失价值项目资产评估报告》的异议回复，调整张乃如的价值损失为4287814元。张乃如认为《资产评估报告》的调整缺乏依据，且极其不合理。一审法院于2020年6月24日向张乃如代理人电子送达异议回复，并要求张乃如在6月29日前提出书面异议。6月29日，张乃如通过电子及邮寄的方式向一审法院提出书面异议，但鉴定公司及一审法院均未理会张乃如的书面异议，没有作出任何回复，反而在2020年6月30日当天就依据调整后的《资产评估报告》作出一审判决。张乃如认为，异议回复未经质证即作为判决依据程序严重错误。鉴定公司在中广核环保公司提出异议后，直接将鉴定报告进行调整，但在张乃如提出书面异议后，鉴定公司至今仍未作出任何的回应及合理解释，完全剥夺了张乃如提出异议的权利。张乃如认为调整后的《资产评估报告》完全是不公平的、错误的。另外，既然《资产评估报告》已经评估出张乃如的价值损失金额，一审法院在此基础上再将纳税款、规费、税费进行扣减缺乏依据。七、关于评估的问题。首先，该评估并非是在张乃如的坚持下进行，张乃如是在一审法院的要求下提出评估申请，评估过程中一审法院未提任何意见，“坚持”一说不属实。其次，由于本案确实存在张乃如遭受强令停工的事实，对于预期利润损失的评估能够反映出停工期间张乃如的损失情况，评估具有事实依据且具有必要性。一审法院认为该评估是在张乃如“坚持”下进行且一审法院没有依据《报告书》判决中广核环保公司向张乃如赔偿损失，明显不妥。八、张乃如提供的收入原始凭证及账目真实，一审法院错误认定“作为认定张乃如收入的基础材料，原始凭证及账目真实性存疑…（判决书第18页倒数第三行起）”。对于张乃如的合作方陈先生，张乃如能够提供双方的合作协议证明合作关系，而对于记账及出货单等问题，张乃如与陈先生作为个人经营，在会计、账目方面没有系统整理也在情理之中，而且现实中有很多货都是通过邮寄等方式出货，出货单无法让客户进行签收。关于停工期间的损失，本案经由一审法院委托深圳某某会计师事务所进行评估，并出具了《报告书》，会计师在出庭时陈述张乃如提供的出货单与收款的银行流水金额、账目能够对应，这也足以证明收入原始凭证及账目的真实性。在本案已有《报告书》的前提下，张乃如停工期间的损失是能够核算的，一审法院忽视《报告书》，仅以原始凭证的合理瑕疵认定停工期间不存在损失错误。九、一审法院错误解读管理费的违约约定，事实上张乃如到2017年6月30日前都履行了支付管理费的义务，并且中广核环保公司以事实收取行为予以认可，同时认可了2016年下半年管理费的缴费时间差，张乃如已履行义务。一审法院没有注意到2017年3月因虾场经营被迫停产后，张乃如因不平等、不公平而可能遭受严重损失，从而被迫采取抗争的手段延续至2019年5月的事实。至于为什么2016年下半年的租金会延期交，是因为张乃如2016年下半年养的虾被毒死了，经过公安立案，中广核环保公司同意延期交纳。十、关于2019年3月22日的《关于大亚湾核电基地水产养殖场限期清场搬离及解除协议的通知》，张乃如认为，当时签收这份函件并非表示确认函件的效力及内容，其从未同意解除协议，因此虽然签收了该函件，但不发生解除的效力。十一、一审法院错误认定虾场停产时间。中广核环保公司提交照片及视频等证明虾场经营至2019年11月26日，但从该等照片及视频中，仅能看到虾池存在注水的情况，并不能反映存在投放虾苗、养殖等行为，注水不等于养殖，更不等同于经营生产。一审法院忽视了虾池内并不存在虾苗的事实，从而错误认定虾场的停产时间为2019年11月26日。张乃如认为本案中应注意，由于土地性质不符，双方签订的合同已经违反了《中华人民共和国土地管理法》第一章第四条的规定，应为无效合同。中广核环保公司及其上级公司在地块性质不符的情况下依然向张乃如提供场地进行养殖，具有明显过错，应承担合同无效所造成的损失，而张乃如在涉案场地所投入的工程、设备均是其损失部分，应由合同无效的过错方中广核环保公司进行赔偿。中广核环保公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，张乃如的上诉请求缺乏事实基础，没有法律依据，应予驳回。张乃如未就其主张的停工事实提供证据予以佐证，应当自行承担举证不能的不利后果。本案一审过程中，张乃如主张因中广核环保公司的过错导致张乃如多次停工。但张乃如提供的相关证据及材料中，既没有任何证据显示中广核环保公司有任何阻碍张乃如经营的情形，也没有任何证据能够证明中广核环保公司有任何过错导致张乃如遭受多次停工而无法正常经营。此外，在中广核环保公司依法依约发出书面解除通知后，张乃如仍然继续经营，可见口头通知根本不可能强令或阻碍张乃如经营。同时，一审查明的事实清楚显示，在中广核环保公司发出解除通知后，张乃如养殖的面积不降反增，根本不存在张乃如主张的所谓因“中广核环保公司的原因或过错”导致其停工的事实。二、在履行涉案合同过程中，张乃如违约事实清楚，不但没有履行办理报批报建手续义务，而且养殖及污水处理不达标被相关行政机关予以通报，同时亦未依约支付管理费等，已严重违反《养殖协议》约定。第一，张乃如养殖场消防及污水处理不达标，遭行政机关批评、警告并要求其整改，违反协议约定。2016年12月26日，深圳市公安局大亚湾分局作出《责令限期改正通知书》，因养殖场存在消防与电器隐患，责令张乃如于2017年1月10日前改正，张乃如在整改通知上签名。2018年6月及2018年11月，大鹏办事处在《大鹏办事处河长制工作周报》第一期、第二十二期，均指出养殖场未履行严格控制废物排放指标的义务，要求其依法整改。第二，2017年6月后，张乃如再未支付管理费，违反协议约定。张乃如使用该地块从事水产养殖项目，应按照0.6万元/亩/年的标准向中广核环保公司支付管理费。年度管理费分两次支付，上下半年需分别在当年度1月30日前、7月31日前一次性缴清，逾期缴纳管理费的，中广核环保公司有权解除协议。2017年6月后，张乃如未再缴纳管理费，已构成根本违约。第三，《养殖协议》明确约定，涉案项目相关报批报建手续、费用均由张乃如承担，中广核环保公司承担的仅是协助义务，张乃如主张相应报批义务由中广核环保公司承担没有合同依据和事实基础。中广核环保公司解除合同的条件已成就，一审法院依据涉案相关事实和合同约定，依法确认合同解除效力，符合法律规定。中广核环保公司有权据此要求张乃如返还涉案地块并平整土地，一审法院据此作出裁判，合法合规，法律适用正确，张乃如的上诉请求缺乏法律依据。因张乃如的违约行为已经满足合同解除条件，一审法院据此认定《养殖协议》已于2019年3月25日依约解除，符合合同约定及法律规定。涉案《养殖协议》解除后，张乃如应履行平整土地、恢复原状的义务。《员工内部创业支持协议》第九条、《养殖协议》第三条第l款均明确约定，乙方（张乃如）负责在甲方规定的限期将使用的土地平整完毕、恢复原状，自行处理养殖场养殖物，前述费用由乙方全部自行承担。根据合同法第九十七条规定，《养殖协议》解除后，中广核环保公司亦有义务要求张乃如限期平整土地、恢复原状。一审法院据此判令张乃如限期平整土地符合协议及法律规定。三、一审法院对《资产评估报告》的调整，符合法律规定，张乃如上诉请求没有法律依据，不应支持。一审法院应张乃如的申请，按照法定程序确定第三方评估机构后，对张乃如申请评估事项进行认定评估并制作《资产评估报告》。一审法院以《资产评估报告》为基础，根据法律规定对《资产评估报告》进行扣除和调减，符合法律规定。四、张乃如没有证据证明其所主张的停工期间的预期利益损失，且主张的预期收益不符合法律规定，其有关停工损失的主张应予驳回。综上，张乃如违约事实清楚，没有提供证据证明存在停工以及系中广核环保公司原因导致其停工，应当承担举证不能的不利后果。同时，张乃如用于证明存在停工损失的证据存在明显瑕疵，不能作为损失认定的依据。因此，张乃如提供的证据不足以证明其存在相关损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，张乃如经营虾场的经营利润受到市场、天气、成本投入以及海水品质等多种因素的影响，其经营利润具有不确定性，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，张乃如提出一定会产生利润只是根据其猜测，并无证据证明其主张。张乃如要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据。该可得利益损失不符合上述法律关于“可得利益应当具有确定性”的规定。综上，张乃如上诉请求没有事实基础，其相应主张没有法律依据。中广核环保公司依法依约解除合同要求支付费用、返还地块符合协议约定及法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张乃如向一审法院起诉请求：一、判令中广核环保公司向张乃如赔偿因中广核环保公司强令张乃如停工所造成的损失，张乃如初定为200万元（赔偿金额以法院主持评估的张乃如损失为准，人民币，下同）；二、判令中广核环保公司向张乃如赔偿因2017年虾场停工闲置导致的设备维修费用1136476.99元；三、判令中广核环保公司按照张乃如建设虾场的当前价值（含建筑和设施设备）向张乃如支付补偿金，补偿金初定为600万元（以法院主持评估的虾场当前价值为准）；四、本案诉讼费、鉴定费由中广核环保公司承担。一审法院经审理查明：2014年12月3日，中广核服务集团有限公司（以下称中广核集团）向大亚湾核电基地规划委员会提交《关于大亚湾核电基地长湾片区土地开发利用的函》，称长湾片区位于大亚湾核电基地最东端，中广核集团拟利用长湾区域相关土地打造大亚湾基地员工科普、生态休闲与农产品种植、海产品养殖的产业基地。2015年8月12日，大亚湾核电基地规划委员会向中广核集团复函《关于利用基地闲置土地开展水产养殖业务用地申请的复函》（大核规委【2015】2号）：一、同意中广核集团利用岭澳水库下游基地闲置土地开展水产养殖试点，即同意将高尔夫练习场西侧空地作为试点选址，地块面积18000平方米，使用性质为临时使用，使用期间应承担场地范围内的管理责任；二、若与基地规划建设需求相冲突时，应根据基地规划委员会（办公室）的要求，在规定时限内无条件清理场地，并向基地规划办移交用地；三、项目建设应确保不影响泄洪渠的排洪能力，应确保西侧现有临建仓库的安全使用；四、项目建设和水产养殖过程中应严格遵守基地内环境管理相关规定，落实环保措施，严格控制废物排放指标；五、项目建设在合法合规框架下有序开展，需征询政府相关部门意见，落实报批报建路径，同时应按基地办公生活区安全管理相关规定办理施工许可手续。2015年8月31日，中广核环保公司就上述关于利用闲置土地兴办养殖场复函中第五项出具《需征询政府相关部门意见说明》称，大鹏新区行政执法大队到现场查看，同意在虾场所在项目用地兴建水产养殖场。2015年11月9日，张乃如、中广核环保公司签订《员工内部创业支持协议》约定：协议期间张乃如将达到法定退休年龄的，中广核环保公司将在张乃如达到法定退休年龄前1个月书面通知张乃如办理退休手续，张乃如应予以配合；张乃如在办理完退休手续并可以领取社保养老金的当月，中广核环保公司不再支付张乃如每月生活补贴，员工内部创业协议因张乃如办理退休而终止，张乃如创业项目按附件一即《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》继续生效直至养殖项目协议终止为止。张乃如、中广核环保公司于2015年11月9日签订的附件一《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》约定：1、项目用地处于深圳市大鹏核电站长湾生态苗圃排洪渠附近，北纬22°37'，东经114°34'。西面为长湾寡妇村，东面为岭澳核电材料堆放区，南面为岭澳水库排洪区植被区，北面为高尔夫练习场；虾场分为两个区域，具体地块面积以双方实际测量并书面确认的养殖水面面积为准；2、张乃如在实施项目时，应按大亚湾基地办公生活区安全管理的相关规定办理施工许可手续，并对该项目施工期间的安全生产承担全部责任；3、本协议有效期从2016年1月1日起至2020年12月31日止，协议到期前一个月，张乃如、中广核环保公司双方如对协议有意顺延的，需在协议到期前一个月向合同相对方提出，双方协商一致后另行签订协议明确顺延和调整管理费事宜；4、张乃如承担本项目的全部投资及运维费用，包括但不限于项目前期的检测、环评、评审费用，项目全部的建设投资费用，项目日常运营费用及项目结束后的退场平整等费用；5、张乃如按照实际养殖水面计费，养殖水面少于50亩（含本数）的每年每亩上缴0.6万元；养殖水面50亩及以下的每年每亩向甲方上缴1.8万元的管理费，管理费按工程完成池塘进水的当月计起，每半年收取一次，2016年开始，每半年上缴一次费用，上半年管理费需在当年度1月30日前一次性缴消，下半年管理费需在该年度7月31日前一次性缴清，如果张乃如未在规定时间内缴纳管理费，视为张乃如违约，中广核环保公司有权单方解除协议；6、张乃如就本协议范围内的项目，以自身名义聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担经营风险，遇人力不可抗拒的风险（台风、地震、水库泄洪）致使虾场失收，可根据实际损失情况经双方确定减免部分管理费，按照双方确认全年损失的多少与全年管理费相对应的比例减免，例如，如当年因为不可抗力导致虾场损失20%，则按照20％的比例相应减免当年应上交的管理费；7、中广核环保公司确保在中广核集团未启用该地的前提下，按本合同约定将该地块提供给张乃如使用，中广核集团需要启用该地时，张乃如应无条件在中广核环保公司或大亚湾基地规划委员会要求的时限内归还所有借用土地，并负责限期将使用的土地平整完毕、恢复原状，平整土地的费用由张乃如全部承担；中广核环保公司不定期对本协议范围内的项目进行检查，并有权向张乃如提出整改意见；中广核环保公司协助张乃如就养殖使用地块与相关单位进行沟通；8、如张乃如发生未在规定时间内缴纳管理费、不服中广核环保公司管理等违约行为、违反中广核环保公司的《安全生产管理规定》、《危险化学品安全管理指导书》、《园林公司工程安全管理协议》等各项管理规定或违反中华人民共和国有关法律法规的行为，中广核环保公司有权视情况单方终止本协议，收回该地块的使用权而无需向张乃如支付任何经济补偿；9、张乃如保证项目建设不影响泄洪渠的排泄能力。2016年1月5日，张乃如、中广核环保公司签订《大亚湾核电基地水产养殖项目养殖面积及金额确认》，显示测量面积如下：单个养殖池水面面积长35米，宽23米，共16个水池，总面积35×23×16=12880平方米，按一亩地为666平方米来计算，共有12880/666=19.33亩，按合同约定“乙方按照实际养殖水面计费，养殖水面少于50亩（含本数）的每年每亩上缴0.6万”，本次暂定金额19.33×6000=115980元。2016年1月4日，张乃如向中广核环保公司支付2016年上半年地租款60000元，2017年3月23日支付2016年租金（核电基地）55500元，2017年4月28日支付地租款60000元。前述款项实为支付《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》约定的管理费。2016年12月26日，深圳市公安局大亚湾分局向中广核环保公司出具《责令限期改正通知书》显示该局于2016年12月23日进行消防监督检查发现存在以下消防安全违法行为：消防设施、器材、消防安全标志配置不符合标准，电器产品的安装、使用及其线路、管路的设计、铺设维护保养不符合消防技术标准和管理规定，漏电开关盒未按要求安装保护罩，库房混存部分油脂，室外堆放大量可燃材料，责令于2017年1月10日改正。张乃如在该《责令限期改正通知书》签名。2018年6月21日，大鹏纪工委到大亚湾核电基地进行河长制巡检，0PC、核服水厂陪同巡检，该次巡检发现并在河长制系统中录入了如下问题：1、长湾养虾场排污水质不合格，污染下游水质和海水；2、长湾绿苑餐厅湖边养有鸡和鸭、岸堤有种植，污染水源；化粪池的溢流排放管设置为直排，可能污染水源，大坑河（大坑水库溢洪道）靠近路边的河堤未建设安全护栏，不符合相关管理规定；3、岭澳西排水渠边坡整治需加快施工进度，将对水质影响降到最低。后续工作建议：1、立即加固废水蓄水池，防止污水和死虾排放到环境中去；2、立即清理废水蓄水池中的死虾；3、立即修复污水处理设施，处理废水蓄水池中的废水；4、立即冲洗废水蓄水池，并充满干净的天然水；5、将废水蓄水池建设为防渗漏的水泥蓄水池；6．落实完成6月20日大鹏纪工委书记河长制巡检相关要求和行动。2018年7月27日，大亚湾核电基地规划委员会办公室向中广核环保公司的上级单位中广核集团出具《关于收回核服集团水产养殖试点项目用地的通知》（大核规办发【2018】XX号）显示，在岭澳水库下游开展水产养殖试点，由于项目未按照批复要求实施，产生如下问题：项目未落实报批报建要求，存在违法违规风险；项目未落实环保措施，对周边环境产生负面影响；项目未经许可超范围占地；项目排水水质不达标，已多次被通报；项目改造过程中，将岭澳水库改为排水沟，废弃渣土堵塞河道，已严重影响岭澳水库泄洪能力，存在极大安全隐患等问题。2019年3月22日，中广核环保公司向张乃如发出《关于大亚湾核电基地水产养殖场限期清场搬离及解除协议的通知》称：养殖经营期间，养殖场存在政府报批手续不全，生产过程中排水不达标、相关设施影响泄洪渠排洪能力等安全隐患，同时存在未经批准私自扩大占地范围、搭建临时设施等诸多问题，影响中广核合法合规建设及违反大亚湾核电基地相关安全管控要求，多次被政府相关部门及大亚湾核电基地椎关监管单位通报批评；大亚湾核电基地规划委员会于2018年7月27日向核服集团公司发函《关于收回核服集团水产养殖试点项目用地的通知》（大核规办发［2018］XX号），要求养殖场三个月内清空场地并向大亚湾核电基地规划委员会移交用地；在监督整改过程中，考虑到养殖场的经济投入及张乃如的个人诉求，经多方协调，张乃如最终承诺养殖场经营至2019年3月31日止无条件清场搬离；近期，中广核环保公司在例行安全检查过程中发现，目前已临近最晚搬离之日，但养殖场仍然在抽取海水投放虾苗，没有任何清场搬离迹象；同时，经核查张乃如自2017年7月1日以来一直未向中广核环保公司缴纳管理费，根据双方签订的《员工内部创业支持协议》第四条、第九条、《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》第一条第2项，第三条第2项、第四条第1项、第5项、第五条规定，张乃如存在未按期缴纳管理费、违反中广核环保公司安全管控相关管理规定、未按照相关法律法规履行报批义务等违约行为，现通知张乃如收到本通知之日起解除双方签订的《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》，向中广核环保公司支付管理费合计27.1万元，在收到本通知起5个日历日内，清空养殖场所有设各设施、撤离全部养殖场员工，完成土地平整及恢复原状。2019年3月25日，张乃如签收上述《关于大亚湾核电基地水产养殖场限期清场搬离及解除协议的通知》。一审再查，《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》约定的管理费，一亩地6000元，2016年1月5日确认的面积19.33亩，管理费每年115980元，后张乃如按11.55万元交纳，已交至2017年6月。一审又查，深圳市大亚湾核电园林有限公司于2015年12月1日变更名称为中广核环保产业（深圳）有限公司，中广核环保产业（深圳）有限公司又于2016年6月30日变更为中广核环保公司，合同签订的时候中广核服务集团有限公司是中广核环保公司的上级单位，中广核服务集团上级单位是中国广核集团有限公司（又简称中广核集团）。张乃如主张2019年5月就已停产，但未提交证据证明。中广核环保公司主张张乃如停产时为2019年11月26日，并提交虾场注水、投放虾苗的视频，视频中中广核环保公司用深圳晚报或南方都市报佐证拍摄日期。一审庭审时，张乃如称，最先养14个池的虾，另2个作注水池，2019年1月开始养6个池，本月卖了4个池，现在还剩下2个池，大虾现在有2个池，5月份又放了7个池养小虾，大虾小虾的成长期都是3个半月。中广核环保公司称，涉案地块养殖共有16个池子，合同没解除之前，张乃如有八个池是空的，但在中广核环保公司发出解除合同通知书后，空的八个池子张乃如也开始养虾。双方称，核服集团是中广核的二级公司，中广核环保公司是中广核的三级公司。另，中广核环保公司就同一事实在一审法院另案起诉张乃如，主张张乃如支付拖欠的管理费、逾期付款利息及返还涉案地块等，案号（2019）粤0307民初10080号。因张乃如申请，一审法院摇珠确定深圳市某某资产评估房地产估价有限公司对涉案虾场建设工程价值进行评估。该司于2020年3月17日出具《资产评估报告》，确定分部分项工程费总计7945881.43元、措施项目费394400.70元、规费373412.21元、增值税应纳税额263153.57元、城市维护建设税、教育费附加及地方教育费附加31578.43元，最后得出得重置成本为9008426.34元，确定设备年限成新率73%、勘察成新率68%、综合成新率70%，最后评估确定张乃如的价值损失为6305898元。因中广核环保公司对评估结论有异议，并申请评估机构人员出庭，评估机构出庭后对《资产评估报告》中评估明细表作出调整，最终确定分部分项工程费总计7536899.68元、措施项目费385987.39元、规费372169.62元、增值税应纳税额250510.71元、城市维护建设税、教育费附加及地方教育费附加30061.29元，最后得出重置成本为8575628.69元，确定年限成新率23%、勘察成新率68%、综合成新率50%，最后评估确定张乃如的价值损失为4287814元。因张乃如坚持对其预期损失进行评估，经一审法院摇珠确定了深圳某某会计师事务所为评估单位。该所于2020年5月25日出具《报告书》，报告书载明依据的是《中国注册会计师相关服务准则4101号》，该所依据张乃如提交的2018年10月至2019年3月16日虾利润结算表、2018年10月至2019年3月大鹏虾场月结表、虾场出货明细登记表、2019年1月13日至3月16日送货单等资料，该所确定张乃如2017年3月至10月期间、2018年7月至10月期间、2019年5月至2020年12月期间正常经营的情况下预期盈利为8497615.61元。深圳某某会计师事务所称，张乃如没有完整财务核算，张乃如称其有一个合作方陈先生，他们一个负责经营一个负责管财务，陈先生有一会计在宝安，负责张乃如与陈先生合作期间账务处理；在宝安查看会计账目，账目是在会计的电脑中，有一份流水账，在电脑中搜索关键词没有发现有关涉及张乃如的其他账目；有关原始凭证系在大鹏查看到。另外根据中广核环保公司庭审询问诚信会计师事务所注册会计师可知张乃如提交的部分送货单中送货单位和收货单位均为张乃如或张乃如的员工签名。一审法院认为，《员工内部创业支持协议》及《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》是双方真实意思的表示，没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，根据《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》内容及双方的庭审陈述，双方约定的管理费实为土地租赁费。本案争议的焦点：一、办理经营虾场的审批手续应为哪方；二、中广核环保公司是否可依合同单方解除《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》，合同是否已解除；三、张乃如的停产时间。关于焦点一，办理虾场的审批手续是张乃如还是中广核环保公司责任。一审法院认为，第一，《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》约定张乃如在实施项目时，应按大亚湾基地办公生活区安全管理的相关规定办理施工许可手续，并对该项目施工期间的安全生产承担全部责任，也即项目施工系由张乃如办理；第二，《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》还约定张乃如承担本项目的全部投资及运维费用，包括但不限于项目前期的检测、环评、评审费用，同时约定中广核环保公司不定期对本协议范围内的项目进行检查并有权向张乃如提出整改意见，中广核环保公司协助张乃如就养殖使用地块与相关单位进行沟通，据此，一审法院认为，涉案项目关于检测、环评等手续应由张乃如负责，中广核环保公司只是协助义务；第三，根据《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》约定及庭审陈述结合市场规则，经营者对于其经营的项目负有办理政府规定的相关手续，具体到本案，中广核环保公司将地块交与张乃如使用，具体地块如何用于虾养殖，张乃如作为虾场的经营者，虾场养殖办理相关审批手续及养殖过程中对周边环境的影响应由张乃如负责。据此，一审法院认为，经营虾场的审批手续应为张乃如责任。关于焦点二，《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》是否达到解除条件，中广核环保公司可否解除《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》。首先，《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》约定中广核集团任何时候需要启用该地时，张乃如应同意无条件在中广核环保公司或大亚湾基地规划委员会要求的时限内归还所有借用土地，2018年7月27日大亚湾核电基地规划委员会办公室出具《关于收回核服集团水产养殖试点项目用地的通知》，显示项目未按照批复要求实施，存在未落实报批报建要求，存在违法违规风险，项目未落实环保措施，对周边环境产生负面影响，未经许可超范围占地；项目排水水质不达标，项目改造过程中，将岭澳水库改为排水沟，废弃渣土堵塞河道，严重影响岭澳水库泄洪能力，存在极大安全隐患等问题，要求自发文之日起三个月内清空场地并向规划办移交用地，这些表明张乃如的经营导致严重影响周边环境，即收回地块非中广核环保公司的原因，而系张乃如的原因，也说明中广核环保公司要求张乃如返还涉案地块符合双方协议中约定的归还条件“大亚湾基地规划委员会要求的时限内归还”。其次，《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》约定，管理费按工程完成池塘进水的当月计起，每半年收取一次，2016年开始，每半年上缴一次费用，上半年管理费需在当年度1月30日前一次性缴清，下半年管理费当年度7月31日前一次性缴清，如果张乃如未在规定时间内缴纳管理费，视为张乃如违约，中广核环保公司有权单方解除协议。张乃如于2016年1月4日支付2016年上半年管理费，于2017年3月23日支付2016年下半年管理费55500元，于2017年4月28日支付2017年上半年管理费60000元，一审庭审时张乃如确认支付租金至2017年6月30日，根据张乃如该支付管理费情况，可知张乃如未按约支付管理费，违反了双方的约定，根据约定，《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》达到解除条件，中广核环保公司有权单方解除《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》。最后，中广核环保公司于2019年3月22日向张乃如发出《关于大亚湾核电基地水产养殖场限期清场搬离及解除协议的通知》，告知张乃如收到解除通知之日合同解除，张乃如于2019年3月25日签收关于上述通知，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，根据该规定，中广核环保公司有权解除双方于2015年11月9日签订的《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》。《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》解除时间为张乃如签收该协议的时间即2019年3月25日。关于焦点三，张乃如的停产时间。中广核环保公司提交视频证明张乃如经营至2019年11月26日，张乃如主张其经营至2019年5月，但张乃如未提交任何证据。一审法院认为，首先，中广核环保公司主张张乃如停产时为2019年11月26日，并提交虾场注水、投放虾苗的视频，视频中中广核环保公司用深圳晚报或南方都市报佐证拍摄日期。其次，根据张乃如一审庭审陈述的，2019年1月开始养6个池的虾，5月份放了7个池养小虾，2019年7月卖了4个池的虾，现在（根据庭审时间此处应为2019年7月23日）还剩下2个池，大虾现在有2个池，大虾小虾的成长期都是3个半月，根据张乃如放虾苗时间及虾的成长期，张乃如所称的停产时间为2019年5月份显然不符。一审法院认为，中广核环保公司已举证证明张乃如停产时间，张乃如虽反驳但未提交任何证据证明，且其陈述亦不相符，张乃如应承担不利后果，一审法院采信中广核环保公司的主张，张乃如的停产时间为2019年11月26日。关于张乃如主张中广核环保公司赔偿因中广核环保公司强令张乃如停工所造成的损失。张乃如主张2017年3月至10月、2018年7月至10月期间被强令停工，2019年5月至协议期满即2020年12月也将无法正常经营，期间损失由中广核环保公司赔偿。一审法院认为，首先，根据张乃如一审庭审时所称，最先养14个池的虾，另2个作注水池，2019年1月开始养6个池，本月卖了4个池，现在还剩下2个池，大虾现在有2个池，5月份又放了7个池养小虾，大虾小虾的成长期都是3个半月，表明在中广核环保公司2019年3月22日通知解除《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》情况下，张乃如养殖虾的池子不减反而增加；其次，养殖虾有其季节性，如水温对虾苗体质健壮，雨水季节亦有影响，及消费者购买亦有时节性等等因素都有可能影响养殖的数量；张乃如未举证证明其所停工的期间，及停工又系中广核环保公司原因导致。最后，作为认定张乃如收入的基础材料，原始凭证及账目真实性存疑：1、如张乃如所说与陈先生是合作方，但张乃如没有提交合作协议等证据证明，那么双方的利润分成又是如何约定，均无证据，2、部分出货单仅有张乃如及其员工签名，这不符合市场交易规则，3、如果是代理记账，作为财务人员记账依据应保存，但所谓的财务记账也仅有一份流水账，无原始凭证佐证（如出货单、客户付款材料等凭证），4，如按张乃如所说与陈先生合作经营涉案的虾场，双方虽不是正规的记账，无会计账簿、会计报表尚可，但由于涉及双方最终需要利润分配，那么对于成本支出（如人员工资、伙食费、场地租金开支）、销售收入应有明细记载，以为双方利润分配有依据，这些张乃如均无，不符合常理。由于张乃如未能充分举证其主张，张乃如应承担举证不能的法律后果，因此，对张乃如主张的停工损失，一审法院不予采纳。关于张乃如主张中广核环保公司赔偿因2017年虾场停工闲置导致的设备维修费用1136476.99元。因张乃如未能举其2017年存在停工，且停工系因中广核环保公司导致的，因此，对于张乃如的该主张，一审法院不予支持。关于张乃如主张中广核环保公司按照张乃如建设虾场的当前价值（含建筑和设施设备）向张乃如支付补偿金。评估报告确定张乃如的设备价值损失为4287814元，该报告重置成本包含了增值税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育费附加。关于增值税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育费附加是否应计入张乃如设备的投入成本。首先，增值税是以商品（含应税劳务）在流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的一种流转税，而增值税的纳税义务人为在我国境内销售货物或者提供加工、修理、修配劳务以及进口货物的单位和个人，本项目的建设工程价值评估，张乃如也非增值税纳义务人，也没有证据证明就建设工程设备交纳增值税，该税费非张乃如的损失，因此，报告中的增值税应纳税额250510.71元不应计入建设工程重置成本。其次，城市维护建设税、教育费附加及地方教育费附加是增值税、营业税、消费税的附加税，是对从事工商经营缴纳消费税、增值税、营业税的单位和个人征收的一种税，本案的张乃如财务核算不完整，没有计提相关税费的依据，且张乃如不能提交证据证明其对于涉案虾场建设有交纳城市维护建设税、教育税附加及地方教育费附加的凭证，也该税费非张乃如的损失，该三项税30061.29元不应计入工程的重置成本。最后，规费是指政府机关在为特定人履行一定行为或者在特定人要求使用公有物时，依法向其征收的行政手续费，本案中张乃如未提交证据证明有向政府交纳工程规费，规费372169.62元非张乃如的损失，不应纳入工程的重置成本。因此，经核算张乃如的工程价值损失为3635072.38元（4287814元-372169.62元-250510.71元-30061.29元）。由于张乃如对涉案虾场施工建设系经中广核环保公司许可的，大亚湾核电基地规划委员会向中广核集团复函《关于利用基地闲置土地开展养殖业务用地申请的复函》要求：项目建设应确保不影响泄洪渠的排洪能力，应确保西侧现有临建仓库的安全使用，项目建设和水产养殖过程中应严格遵守基地内环境管理相关规定，落实环保措施，严格控制废物排放指标，项目建设在合法合规框架下有序开展，需征询政府相关部门意见，落实报批报建路径，张乃如、中广核环保公司签订的《大亚湾核电基地水产养殖项目协议》约定张乃如在实施项目时，应按大亚湾基地办公生活区安全管理的相关规定办理施工许可手续，并对该项目施工期间的安全生产承担全部责任，中广核环保公司不定期对本协议范围内的项目进行检查，并有权向张乃如提出整改意见，根据复函内容及张乃如、中广核环保公司签订的项目协议，一审法院认为，中广核环保公司对张乃如的虾场的施工建设就具有一定的监管责任，张乃如向中广核环保公司承租涉案地块用于办虾场，中广核环保公司许可张乃如在涉案地块建设所需的配套工程，但张乃如在项目建设中未报批报建，未办理施工许可手续，张乃如存在主要过错，中广核环保公司未履行一定的监管责任，有一定的过错。本案实际为土地租赁纠纷，对于张乃如的工程价值损失，一审法院参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项规定，张乃如工程建设损失，一审法院酌情确定中广核环保公司承担15%的责任，即中广核环保公司应向张乃如支付工程价值损失为545260.86元（3635072.38元×15%）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项之规定，判决：一、中广核环保公司于判决生效之日起十日内支付张乃如工程价值损失545260.86元；二、驳回张乃如的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75755.33元（张乃如已预交），由张乃如承担71234.32元，中广核环保产业有限公司承担4521.01元；评估费120038元，由张乃如承担102032.3元，中广核环保公司承担18005.7元；审计费90000元由张乃如承担；鉴定人出庭费6000元由中广核环保公司承担。二审另查明，深圳市某某资产评估房地产估价有限公司于2020年6月30日向一审法院出具《关于原告所提异议的答复》、《关于被告所提异议的答复》。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、经营虾场的审批手续应由谁负责办理；2、中广核环保公司是否有权解除涉案养殖协议；3、张乃如主张2017年3月至10月、2018年7月至10月、2019年5月至协议期满即2020年12月期间遭受强令停工，应否支持；4、一审依据《资产评估报告》确定张乃如的损失是否恰当。关于第一个争议焦点，本院认为，涉案养殖协议第一条第三款约定，张乃如在实施项目时，应按大亚湾基地办公生活区安全管理的相关规定办理施工许可手续；第四条甲方责任和义务第三款约定，中广核环保公司协助张乃如就养殖使用地块与相关单位进行沟通。从上述约定内容可知，办理审批手续的义务主体为张乃如，中广核环保公司仅负有协助义务，张乃如应在签订涉案养殖协议后，按照合同约定履行经营虾场的审批手续。关于第二个争议焦点，本院认为，涉案养殖协议第四条第五款约定，如张乃如发生未在规定时间内缴纳管理费等行为，中广核环保公司有权视情况单方终止本协议，收回地块的使用权。双方一审庭审确认张乃如缴纳管理费至2017年6月，之后未再缴纳管理费。张乃如作为承租方，按照协议约定交纳管理费是其主要合同义务，在张乃如未履行主要合同义务的情况下，中广核环保公司有权根据合同约定解除合同。一审根据中广核环保公司向张乃如发出《关于大亚湾核电基地水产养殖场限期清场搬离及解除协议的通知》的时间，确认涉案养殖协议解除，处理正确，本院予以维持。张乃如主张涉案合同只有在中广核集团需要启用涉案地块时才解除，理由不成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，张乃如主张2017年3月至10月、2018年7月至10月、2019年5月至协议期满即2020年12月期间遭受强令停工，并提交了录音、电费费用等，本院认为，张乃如提交的录音证据不能证明谈话人的身份，中广核环保公司亦不予认可，电费等证据不能证明系中广核环保公司要求停工。张乃如主张中广核环保公司口头通知停工，中广核环保公司不予认可，本院不予采信。因此，张乃如提供的证据不能证明停工系中广核环保公司要求，张乃如主张中广核环保公司赔偿停工损失，本院不予支持。关于第四个争议焦点，本院认为，一审以《资产评估报告》为基础，综合考虑合同履行过程中双方的过错程度，酌定中广核环保公司承担15%的责任，支付张乃如工程价值损失545260.86元，并无不当，本院予以维持。张乃如上诉主张其关于《资产评估报告》的异议回复未经质证，一审程序错误，对此，本院认为，一审将资产评估公司做出的《资产评估报告》依法送达各方，并指定异议期、安排评估人员到庭接受质询，资产评估公司做出《关于的异议回复》调整评估值后，一审法院及时送达各方征求意见。在双方提出异议后，按照程序送达资产评估公司，资产评估公司亦于2020年6月30日向一审法院出具了《关于原告所提异议的答复》、《关于被告所提异议的答复》，一审程序并无不当。张乃如的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人张乃如的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117439.94元，由上诉人张乃如负担。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 张  秀  萍审判员 许  莹  姣二〇二〇年十一月三十日书记员 崔艳慧（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。