河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终2067号 上诉人（原审被告）：侯龙，男，1983年4月11日出生，汉族，山东省胶南市人，现住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李俊翔，山东清铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廊坊春辉房地产开发有限公司，住所地：河北省廊坊市固安县新中西街福缘小区**楼。 统一社会信用代码：91131022699204751F。 法定代表人：王艳，总经理。 委托诉讼代理人：尤婕，河北乾翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫逸祥，河北乾翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛铸一机械有限公司，，住所地：山东省青岛市黄岛区世纪大道** 统一社会信用代码：913702116825895799。 法定代表人：吕洪国，董事长。 上诉人侯龙因与被上诉人廊坊春辉房地产开发有限公司、青岛铸一机械有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2019）冀1022民初4065号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 侯龙上诉请求：一、依法撤销河北省固安县人民法院（2019）冀1022民初4065号民事判决书第二项至第五项，在重新鉴定的基础上依法改判；二、依法撤销河北省固安县人民法院（2019）冀1022民初4065号民事判决书第六项，依法改判上诉人侯龙不承担担保责任。三、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人负担。事实与理由：一、原审重审过程中再次判决侯龙在本案中承担担保责任与春辉公司的诉讼请求相冲突，违背了民事诉讼法“不告不理”的基本原则。春辉公司在其提交的《民事诉状》中诉请侯龙承担责任的方式系“连带责任”，并非“担保责任”，连带责任与担保责任并非同一概念，二者的根本区别在于债权人是否享有优先权，而在整个诉讼过程中春辉公司并未对这一责任承担方式进行过变更，连带责任系严格责任，根据民法总则的规定仅限于法律的明确规定和当事人的明确约定这两种情形下才能适用连带责任，具体到本案没有法律规定出具一份承诺书就应当承担连带责任，而在承诺书中也没有任何侯龙愿意承担连带责任的意思表示，即没有约定，在春辉公司没有变更诉讼请求的前提下，法院替春辉公司增加要求侯龙承担担保责任的诉讼请求，系判非所请，恣意超判。同时，侯龙提供的涉案房产，不但其配偶丁立莎享有共有权，而且抵押贷款的银行享有抵押权，原审最终判令侯龙以其提供的涉案房产对春辉公司承担担保责任违背了民事诉讼法“不告不理”的基本原则，既侵害了侯龙配偶对涉案房产的共有权，又侵害了抵押贷款银行的抵押权，亦可能侵害其他普通债权人的平等受偿权。二、原审认定涉案《室外机械式停车库施工合同》及其《补充协议》合法有效系认定事实不清，适用法律错误。合同效力既涉及当事人的实体权利范围及其诉讼请求方式，又涉及承办法院的审判思路，故依法审查涉案合同的效力不但是承办法院的法定职责，而且是承办法院审理合同纠纷案件首先必须解决的问题。如果合同有效，则合同债权人有权就是否解除合同、是否要求合同债务人继续履行合同义务、是否要求合同违约方承担违约责任及赔偿损失等问题提出相应的诉讼请求，其责任基础系违约责任。如果合同无效，则合同自始无效，其法律后果是恢复原状、折价补偿、赔偿损失，其责任基础系缔约过失责任，并非违约责任，合同守约方无权追究合同违约方的违约责任，合同缔约方应根据其过错责任的大小分担相应的损失，且该损失只包括信赖利益的损失，不包括预期利益的损失。本案系建设工程施工合同纠纷，根据现行法律及司法解释的规定，建设工程施工合同的效力应围绕涉案工程是否必须进行招投标、建设单位是否取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设单位是否存在违法发包、施工单位是否具备相应的专业承包资质及是否超越资质施工等方面进行审查，但原审法院仅在是否必须招投标方面做了简单审查，在未依职权审查上述要点的前提下，直接认定涉案的《室外机械式停车库施工合同》及其《补充协议》合法有效系认定事实不清，适用法律错误。首先，从涉案工程是否必须进行招投标来看。其一，从涉案工程是否可以直接发包来看，依据《中华人民共和国招标投标法》第六十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条、《中华人民共和国建筑法》第十九条之规定，涉案室外机械式停车库施工工程不属于建设单位可以直接发包的工程范围，应当依法以招投标的方式进行发包。其二，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条的规定，还应当按照国务院的相关规定具体从项目类别和资金标准两方面来具体判断涉案项目是否必须进行招投标程序。按照发改委制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条第7项、第三条第6项、第七条第1项的规定，涉案停车库项目无论从项目类别还是资金标准来看，均属于应当进行招投标的建设工程范围。庭审中一审法院未做法庭调查，仅仅口头询问春辉公司涉案工程是否需要招投标，并以涉案工程属于整个小区主体结构工程完工后的附属配套设施建设为由，直接依据招投标法第三条的规定认定涉案工程不属于必须招投标工程，并最终认定涉案合同及补充协议合法有效系主观臆断，适用法律错误。其次，从涉案工程规划手续是否齐全来看，春辉公司自始至终未提交涉案工程的规划许可证，仅提交了未包括涉案工程在内的其他工程的规划许可证，依据《中华人民共和国建筑法》第二条、第五条之规定，涉案机械车库规划手续不完备，侵害了社会公共利益，因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，涉案工程因无建设工程规划许可证，施工合同及补充协议应当依法认定为无效，原审认定春辉公司提交的建设手续完备，属于事实认定不清，适用法律错误。再次，从铸一公司是否具备施工资质来看，依据《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定，承包涉案室外机械式停车库的施工单位至少需要具备钢结构专业承包资质，从本案铸一机械的营业执照看，其经营范围仅为制造、销售立体停车库等设备、货物进出口等，并无工程施工的相关资质，且我方查询得知铸一公司不但没有钢结构施工资质，而且没有其他方面的施工资质。如前所述，施工单位不具备施工资质亦将严重侵害公共利益，因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项之规定，涉案合同及补充协议亦应当认定为无效。原审法院将铸一公司提交的《中华人民共和国特种设备制造许可证》等同于拥有涉案工程的施工资质属于认定事实不清，适用法律错误。三、原审直接认定侯龙与春辉公司之间成立担保关系，且合法有效，却并不阐述双方之间系何种具体的担保关系，系有意回避焦点问题，故意将矛盾推给二审法院的恶意裁判行为。其一，如前所述，涉案的主合同即涉案施工合同及补充协议因应当依法认定为无效，根据《担保法》第五条的规定，主合同无效，担保合同无效。故侯龙在本案中不应承担担保责任，最多只应承担相应的缔约过失责任。其二，退一步讲即使主合同有效，侯龙单方面出具的承诺书的性质亦不明确，原审判决侯龙以自有房屋为限承担担保责任系认定事实不清。如果《承诺书》被认定为抵押担保，根据法律规定，抵押合同系要式合同，春辉公司应当与侯龙签订书面的抵押合同。侯龙单方面出具的《承诺书》不能等同于抵押合同，故春辉公司与侯龙之间的抵押合同并未成立，《承诺书》对侯龙无法律约束力。即使认定春辉公司与侯龙之间已经成立了抵押合同关系，因双方之间未就约定的抵押物办理抵押登记，根据《物权法》第一百八十七条的规定，抵押权并未设立，原审依照《担保法》第三十三条的规定判决侯龙以约定的抵押物对铸一公司债务承担担保责任系适用法律错误。如果《承诺书》被认定为保证担保，则春辉公司应当依法在保证期间内向侯龙主张保证担保责任，因春辉公司未在法定的保证期间内向侯龙主张保证担保责任，故侯龙亦不应当承担保证担保责任。其三，《承诺书》承诺的担保范围系行为债务的担保，并非金钱债务的担保；且担保的范围仅局限于铸一公司对《补充协议》约定内容的履行，该行为履行是签订该协议之后的履行，不包括铸一公司于2015年7月21日签订《补充协议》之前已经发生的因履行《室外机械式停车库施工合同》而产生的合同债务。原审在判决中直接认定侯龙主动承诺对涉案合同及补充协议的履行提供担保系认定事实错误，从承诺书的内容看，明确只对2015年7月21日出具的《补充协议》提供担保，而从补充协议的内容看，侯龙只需对春辉公司要求返还金额中的40万元承担责任，原审法院判决侯龙承担数百万的担保责任不符合民法的公平原则。四、被保全房屋侵犯了侯龙配偶丁立莎的共有权，依法应予解除查封，且涉案的担保行为亦应认定为无效。其一，侯龙与其配偶丁立莎系于2008年8月8日结婚，被保全的山东省青岛市黄岛区珠江路1688号6栋1单元1101室房屋系侯龙与其配偶婚姻存续期间共同贷款所购得，根据婚姻法的规定，应认定为夫妻共同财产。即使侯龙自愿在该房屋价值范围内提供担保，原审法院对该房屋的保全行为亦侵犯了其配偶丁立莎对涉案房屋享有的共有权，依法应解除对该房屋的查封。其二，《担保法司法解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效”，本案中，原审将侯龙单方面出具的《承诺书》认定为抵押担保，但该《承诺书》并无侯龙配偶丁立莎的签名认可，故即使春辉公司与侯龙成立抵押合同关系，该抵押合同依法应认定为无效合同，侯龙不应承担担保责任，仅应承担相应的缔约过失责任。其三，原审认定侯龙提供承诺系自愿，春辉公司系善意第三人属于认定事实错误。侯龙提供承诺书是为了促成铸一公司与春辉公司达成调解，承诺书具体内容亦是在铸一公司与春辉公司联合诱骗下书写，依法应当认定侯龙的担保行为无效。五、原审关于原审原告春辉公司的损失认定依据不足，数额错误。其一，原审采信（2017）冀1022民初669号案件的鉴定结论，未依法启动重新鉴定系严重违背程序的行为，鉴定结论不应予以采信。春辉公司的损失系通过造价鉴定的方式进行认定的，但原审法院自始至终未通知侯龙参与鉴定机构的选择，以及鉴定过程中的包括但不限于勘验、质证等所有鉴定程序，依法剥夺了侯龙的程序权利。且该鉴定意见的鉴定依据并不包含涉案工程的全部施工图纸，依据法律规定作为发包人的春辉公司及作为承包人的铸一公司均应持有涉案工程的图纸，在春辉公司及铸一公司均拒绝提交施工图纸的情况下，又均同意委托鉴定机构鉴定，这是明显的恶意串通行为，最终在没有全部施工图纸的情形下鉴定机构作出了对铸一公司严重不利的鉴定结论，二公司的真实目的系待铸一公司无财产可供执行时，让侯龙承担责任。而据我方了解，并经铸一公司当庭自认，涉案项目至少已经完成了百分之八十以上，若不是二被上诉人恶意串通，鉴定机构怎能得出如此结论，在存在如此多疑问的情况下，原审关于侯龙对原审鉴定意见的异议置若罔闻，不予审查。其二，春辉公司提交造价鉴定的申请时间为2018年6月8日，故涉案工程的造价鉴定应遵循2018年3月1日开始实施的《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017），但鉴定机构存在多处违背该鉴定规范的行为，请求二审法院启动重新鉴定程序。一是根据该规范第3.4.2项的规定，鉴定机构应在接受委托，复函之日起5个工作日内向当事人送达《鉴定人员组成通知书》，但鉴定机构并未采取这一措施。二是根据该规范第4.7.2项的规定，鉴定依据应包括当事人质证认可、承办法院确认了证明力的证据，或当事人经证据交换已认可无异议的证据，但涉案鉴定意见所依据的工程量清单并未经侯龙参与质证。三是根据该规范第5.3.4项的规定，鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。且该规范第5.10.7项亦规定，总价合同解除后的争议鉴定，合同没有约定的，未完工程价款和已完工程价款的鉴定均应参照工程所在地同时期的计价依据进行计算。涉案合同对鉴定依据和计价方法并未作出约定，但根据《鉴定意见书补充说明》第3条和第4条的说明，鉴定机构对涉案工程已完工程的造价鉴定和未完工程的造价鉴定采取了两个完全不同的基准日，前者的基准日为合同签订日期（2012年11月4日），后者的基准日为现场勘查日期（2017年4月10日），两个基准日相差4年多。根据该规范的相关规定，鉴定机构还有多处违背规范规定的行为，据此得出的鉴定意见如何让人信服。其三，原审认定涉案工程已完工程造价鉴定额为1711866元的依据系鉴定机构于2018年12月14日出具的《鉴定意见书补充说明》，该说明系对该鉴定机构于2018年11月29日出具的《工程造价鉴定意见书》的补充说明，二者的区别之一系前者将现场已安装电机的造价费用219059.61元作为选择性鉴定意见单独列出，由原审法院裁决是否扣除。是否需要扣除该项费用的本质是是否需要更换已安装的电机。是否需要更换已安装的电机属于专业性技术问题，需要司法鉴定才能认定。在我方多次阐述电机费用不应扣除且春辉公司并未提交任何证据加以证明的前提下，原审法院在判决中对该争议焦点未做任何论述，完全采信春辉公司的主张，直接认定已完工程需要更换电机的数额，违背司法中立的原则，存在明显偏袒春辉公司的嫌疑。其四，原审认定铸一公司应退还春辉公司多支付的工程款1048958.92元系根据已付工程款2760825元减去已完工程造价鉴定额1711866.08元得出的结论，但春辉公司仅仅提交转账凭证证明其已向铸一公司支付工程款2760825元，且春辉公司与铸一公司在涉案工程前后的两次诉讼过程中对合同总价款和已付工程款存在多处相互矛盾的表述：涉案《室外机械式停车位施工合同》约定的合同总价款为4723300元，但涉案《补充协议》第一条却明确载明原合同总价款为4726600元，已付价款为2363300元。原审原告签订《补充协议》之后于2015年11月17日另行支付铸一公司的40万元，至此，春辉公司向铸一公司已付工程款合计应为2763300元，但春辉公司与铸一公司于2017上8月14日在调解笔录中，又共同认可工程总价款为4723300元，已付工程款为2772000元。故侯龙有理由怀疑春辉公司与铸一公司恶意串通，以损害侯龙的利益，春辉公司应举证证明与铸一公司的所有业务往来情况以及已付工程款数额情况以排除合理怀疑，否则应承担举证不能的法律后果。其五，原审认定涉案已完工程的整改费用473148元系根据春辉公司单方提交的北京大兆新元停车设备有限公司于2016年12月6日单方制作的《机械式立体停车设备深化设计改造报价单》载明的改造总价4279500元减去春辉公司单方计算的未完工造价3806351元得出的。铸一公司原先提供的设计图纸及施工方案经过春辉公司审核同意，后续施工过程中是否需要对原设计图纸及施工方案进行深化设计和改造属于专业性技术问题，需要司法鉴定才能认定。原审法院直接采信春辉公司的主张亦违背了司法中立的原则。六、原审判决原审被告在赔偿原审原告损失的同时，另行向原审原告支付违约金系适用法律不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。即：民法奉行“损失填平原则”，违约金与赔偿损失不能同时得到支持。本案中，春辉公司与铸一公司在涉案《补充协议》中，约定了相应的违约金的计算方式，如果原审认定铸一公司构成违约，且约定的违约金不足以弥补春辉公司的损失，应以实际损失额为限。原审法院既支持了春辉公司主张的实际损失，又支持了春辉公司主张的部分违约金，显然系适用法律不当。七、原审判决侯龙对评估费用六万元承担担保责任系事实认定不清，适用法律不当。依据《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，诉讼过程中因鉴定、评估等发生的费用，人民法院应当根据谁主张、谁负担的原则，依法判定由当事人负担。本案鉴定系春辉公司提起，相应评估费用应由春辉公司自行承担。即使原审认定评估费用不应由春辉公司承担，亦应由铸一公司全额承担，与侯龙无关。侯龙对涉案项目的履行及鉴定的提起均无过错，且在诉讼过程中亦一直予以积极配合。因此原审在未判决侯龙承担案件受理费及保全费的情况下亦不应当判决侯龙对评估鉴定的费用承担责任，评估鉴定的六万元支出应由春辉公司或者铸一公司负担。综上，原审法院认定事实不清、适用的诉讼程序及实体法律均存在严重错误，依法应予纠正。请二审法院依法查明事实，判如所请，以彰显法律的公平与正义。 侯龙补充上诉理由：一、涉案机械式车库性质上属于建筑物、构筑物或其他设施的范畴，应当遵守《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规。其一，依据《特种设备安全法》第二条第二款“本法所称特种设备，是指对人身和财产安全有较大危险性的锅炉、压力容器（含气瓶）、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆，以及法律、行政法规规定适用本法的其他特种设备”，依据该规定，机械式车库作为一个整体性工程项目除了起重机械部分还有土建及钢结构等，因此结合涉案施工合同约定的承包范围及实际履行情况综合来看，涉案机械车库属于建筑物、构筑物或其他设施的范畴，应当受到建筑、城乡规划等法律法规的约束。其二，依据原公安部、建设部共同印发的《停车场建设和管理暂行规定》，停车场的建设必须符合城市规划和保障道路交通安全、畅通的要求，停车场的设计方案亦须经城市规划部门审核，并征得公安交通管理部门的同意方可办理施工手续，停车场竣工后须经公安交通管理部门参加验收合格方可使用，停车场应与主体工程同时设计、同时施工、同时使用。因此，涉案机械式车库项目应当办理规划手续。其三，依据《河北省城市停车设施配置及建设导则》第3.0.1条规定“停车场（库）的建设应符合城乡规划等相关规划要求”。因此，涉案项目所在地的河北省已明确规定立体机械停车库的建设应当符合城乡规划法律法规的要求。其四，在中华人民共和国住房和城乡建设部官网刊发的《河北省鼓励机械式立体停车场建设》一文中，河北省住房和城乡建设厅明确表示，河北省在符合规划要求的前提下，鼓励各地加强机械式立体停车场建设。因此，河北省住建部门亦认定建设立体机械停车设施必须办理规划审批手续。其五，《城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。涉案机械式车库在建设过程中并未办理规划许可手续，违反了该条的规定。二、《中华人民共和国城乡规划法》第40条属于效力性强制性规定，依据合同法第五十二条之规定，涉案机械式停车库施工合同违反了法律的效力性强制性规定，应属无效。在最高院《建设工程施工合同司法解释》（二）理解与适用一书第57页，58页，最高院认为“《城乡规划法》第40条第1~2款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证......”由于上述规定属于效力性强制规定，事关社会公共利益，对于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续的工程项目，当事人签订的建设工程施工合同应当认定无效”。因此城乡规划法第40条属于效力性强制性规定，违反该条的行为应当依法认定为无效。三、即使按照重一审法院逻辑及被上诉人的主张，认为涉案小区已经取得规划许可手续，涉案机械车库无需再办理独立的规划手续，那么涉案机械车库亦符合建设工程司法解释二第二条规定的情形，依法应认定为无效。在最高院《建设工程施工合同司法解释》（二）理解与适用一书第70页第二行，最高院认为建设工程司法解释二第二条规定的未取得建设工程规划许可等规划审批手续主要是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。结合我方提交的证据3及证据8，足以认定春辉公司未按照规划许可证建设地下停车场而后另行建造未经规划的地上机械车库的事实，符合前述未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的情形，因此依据建设工程司法解释二第第二条之规定，涉案机械车库施工合同亦应当认定为无效。综上，合议庭应当责令被上诉人提交涉案机械车库独立的规划手续，若被上诉人无法提交，则因被上诉人违反城乡规划法第40条的效力性强制性规定，依据建设工程司法解释二第二条之规定，涉案施工合同应依法认定为无效。若被上诉人认为涉案小区的规划手续即涉案机械车库的规划手续，则根据行政机关的认定与处罚情况，春辉公司存在未按照规划许可的内容进行建设的行为，依据最高院的意见，该种情形亦视为违反建设工程司法解释二第二条规定的行为，涉案合同亦应当认定为无效。 廊坊春辉房地产开发有限公司答辩称，一、被答辩人侯龙在《承诺书》中自愿以个人财产提供担保，系真实意思表示、合法有权处分，一审法院据此判令其承担担保责任，理据充分。1.答辩人在诉状中主张的连带责任，是承担责任的一种方式，该责任方式可以由法律设定，亦可以由约定设定，一审重审判决未全面支持答辩人的该项诉请，而是确定由侯龙承担保证责任，究其性质，属于部分支持原告诉请，并未超出原告请求权。侯龙将责任形式的内部差别混淆为具体诉讼请求性质的差别，系机械性、片面性、错误的理解法律，系对民事诉讼“不诉不理原则”的曲解。2.依据侯龙出具的《承诺书》内容显示，其自愿处分名下所有的个人财产，为真实意思表示，不违反法律规定；本案更不存在法律规定的串通、欺诈、胁迫等情形，且根据侯龙提交的房产证明，记载其为单独所有，自2015年7月21日侯龙出具承诺书至答辩人起诉前，其及家人均没有提出任何担保无效或者侵犯共同财产的权利主张，综上也可看出侯龙作为担保人承担担保责任，于法有据，法律判决合理。更重要的是，被答辩人与其配偶系两名独立的完全民事行为能力人，侯龙的意见不能当然视为其配偶的意见。在本案四次诉讼程序以及此前的关联案件程序中，未见侯龙配偶向各级法院提出过任何意见或证据，证实其对案涉房产的裁判存在异议，因此侯龙在上诉状中否认《承诺书》真实意思表示显属违反诚信原则，以期逃避债务的失信反言行为，存在主观恶意。二、在铸一公司一次次缺乏诚信故意违约下，最终导致已部分履行的涉案施工合同和补充协议的解除。1.《室外机械式停车库施工合同》合法有效。无论经前期的调解文书还是后续的法律判决文书，双方均对合同的效力无争议，即：合同有效。2.补充协议、《承诺书》合法有效。2015年7月21日，在答辩人第一次向法院起诉要求解除涉案施工合同后，铸一公司为保证能继续施工、顺利如约完工而与答辩人签订，侯龙作为担保人在法院法官的见证下，自愿签署《承诺书》。该补充协议和《承诺书》的签订系各方的真实意思表示，也是各方之间真实法律关系的外化表现，当然有效。作为涉案工程的承包方铸一公司签订补充协议的唯一任务就是在合同签订后90日内完成全部工程的安装、调试，并经质监局验收合格，否则自愿承担违约责任。而侯龙作为担保人，加入进此补充协议的唯一用途就是保证、督促铸一公司如约完工并交付答辩人使用。答辩人按照补充协议约定支付了工程款，因此，无论是补充协议中铸一公司的应履行义务还是违约责任的商定、担保责任的承诺等内容，均是各方的真实意思表示，亦未违反法律规定，该补充协议仍然合法有效；《承诺书》亦合法有效。3.合同应解除。涉案合同的签订时间是2012年11月4日，在合同履行中，铸一公司多次违约，导致了涉案工程最终延误近八年之久！而截至庭审结束，铸一公司仍在给春辉公司开具“空头承诺”，还在保证自己能完工，实在是缺乏一个商事主体最基础的诚信，依据双方签订的补充协议，合同应予解除。三、上诉人侯龙在庭审中均明确承认其出具《承诺函》的背景和目的，系真实意思表示，且经司法文书的确认，应承担担保责任。1.侯龙在一审、二审及发回一审的所有庭审中，均当庭陈述了签订《承诺函》的过程和目的，均系其自愿签署、真实意思表示，且不违反法律的规定，是真实、合法有效的。2.《承诺函》的效力和内容经（2014)固民初字第1360号民事调解予以确定，涉案房屋并经人民法院依法查封。3.侯龙向固安法院提供了涉案房屋产权证书复印件，其中清晰记载了房屋为侯龙单独所有，春辉公司完全有理由相信其对房屋有所有权。而侯龙却发表前后矛盾的虚假陈述，认为法院、答辩人故意侵害了其配偶和银行的权利，显然有悖客观事实！另，对于被答辩人故意混淆连带责任和担保责任的定义，系其对法律条文的错误理解，上述行为也均可看出铸一公司和侯龙存在恶意制造诉累，恶意拖延、逃避法律义务。四、如果如侯龙所述，本案存在侵犯丁丽莎的共有权情形，也是侯龙具有侵权的行为和故意，如果需要承担责任，也是侯龙承担。1.如侯龙所述，涉案房屋的共有人丁丽莎未提异议，或应以自己的身份提出质疑。自2015年侯龙作出承诺书至今，且房屋被查封至今，丁丽莎理应知晓担保的事宜，但是却未以任何方式提出质疑，应视为其不持异议。从上数种种行为来看，侯龙以共同人或银行担保为借口，企图推翻承诺，是毫无底线的欺诈与反言。2.侯龙在提供出具承诺书之日，夫妻关系存续的事实与房屋因未清偿贷款设定抵押权的事实，均已存在，但其完全隐瞒上述事实，出具承诺，存在严重的主观恶意。在承诺书出具5年后，其以上述事实企图逃避应承担的民事责任，主观恶意更加严重。3.侯龙自认是自愿出具承诺书的真实背景下，截至2020年突然谎称自己是受到了春辉公司和铸一公司的联合诱骗，对于如此明目张胆的恶意中伤和反言行为，也请求贵院能给予这种恶意行为以严厉惩罚！现有法院已经有生效判例对恶意提管辖权异议的当事人予以20万元的罚款，答辩人认为，一个车库工程自2012年开始，拖欠至2020年仍未完成，长达近八年的时间。答辩人分别起诉过三次，每次都要求解除合同，但是铸一公司和侯龙均每次都信誓旦旦的承诺会如约完工，每次更是在法院多名法官的见证下，签订调解书或者是承诺书，而直到现在，8年后，工程仍是一个烂摊子，对方如此大的恶意，贵院应予以严惩！五、针对各项诉请的金额，均有事实和法律依据，请二审法院查明事实，依法保障答辩人的合法权益。1.鉴定程序和结论均合法，各方均未提出重新鉴定申请，故结论应作为案件的裁判依据。鉴定程序无任何程序瑕疵，如任一方认为结论不合理不合法，理应在法律规定的时限内申请重新鉴定，逾期如视为对鉴定结论的认可。或者举证证明鉴定结论与真实情况相差悬殊，鉴定结论不应作为裁判依据。否则，再无任何证据支撑的情形下，应承担举证不利的法律后果。2.一审法院判决详细论述了各项数据的由来，均是经过各方多次的核对后得出的金额。侯龙参加了多次的庭审，如果对各方核对金额存在疑问，应在一审庭审中提出异议，铸一公司更应该提出异议，但结论却是，各方认可，核对无误。3.在原审的庭审中，通过原审的勘验笔录及开庭笔录可知，被答辩人同意北京大兆新元停车设备有限公司对停车库工程量进行评估，且廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司系经法院委托的合法合格的鉴定机构出具的结论，应作为裁判的依据。六、答辩人的损失严重，一审法院酌定支持10%的违约金，体现了实质正义。原合同约定的三个月工期的施工工程，却耽误了近八年都不能完工。其间，被答辩人始终无合作、履行合同的诚意，利用程序事项，不但严重损毁了春辉公司的社会声誉，更造成了严重的财力人力物力损失，被答辩人的不良企图昭然若揭。侯龙主观恶性大，且基于本案案情，原告方就案情的损失举证难度大，基于我国法律体系，判决支持的违约金根本无法弥补我方的各项损失，在此情况下，基于施工合同约定的违约金条款，一审法院酌情支持违约金，事实上促进了案件实质正义的实现。七、根据法律规定，鉴定费用应由被答辩人负担，法院判决合法合理。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担。”本案一审法院判由被答辩人负担鉴定费用，适用法律正确。综上，侯龙作为担保人，其承担保证责任的充要条件已完全成就，保证人应承担责任。基于补充协议而出具的《承诺书》，因补充协议有效，担保合同亦有效。侯龙并没有保证、督促铸一公司如约完成约定义务，理应按照约定承担担保责任。一审法院认定事实清楚、程序合法，判决合理。涉案工程逾期至今未完工，对答辩人造成了极大地损失、对公司造成了恶劣的影响，请贵院尽快做出公正判决，保障答辩人权益。 青岛铸一机械有限公司经本院合法传唤，未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。 廊坊春辉房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除原被告签订的《室外机械式停车库施工合同》及《补充协议》。2、判决被告退还超付工程款1060134元。3、判决被告支付违约金828800元。4、判决被告赔偿损失2762940元。5、判决被告支付评估费60000元。6、判决被告承担本案诉讼费。7、判令被告侯龙承担连带责任。 一审法院认定事实：2012年11月4日，原告廊坊春辉房地产开发有限公司与被告青岛铸一机械有限公司签订了一份《室外机械式停车库施工合同》，合同中甲方为原告，乙方为被告青岛铸一机械有限公司，合同约定：被告承建原告方正.英郡小区中的室外机械式停车库，合同单价为每个车位1.49万元，共317个，总价款472.33万元。合同签订后，乙方提供施工图纸及方案后，甲方支付乙方合同总价的25%作为预付款；在乙方钢结构安装完毕时甲方支付给乙方合同总价款的25%；工程竣工经当地技术监督局及相关政府部门验收合格后付合同总价款30%；工程资料齐全、经甲、乙、监理、物业公司综合验收合格并结算后10日付至合同总价款的95%，合同总价款的5%作为质保金，质保期为两年，质保期满后经甲方或甲方指定的物业管理公司确认质量异议后，七日内由甲方支付给乙方。附工期计划。乙方应严格按施工计划施工，如乙方不能按施工计划进行施工，除按5.2.1约定处罚外，甲方有权拒付下一阶段工程款，直至乙方完成本阶段施工为止。甲方支付乙方25%预付款后，如乙方不能按约定进场施工，则乙方双倍返还甲方所付预付款。自本合同签订后，乙方收到甲方预付款之日起90天内工程完工具备验收条件，技术监督部门验收合格，因不可抗力因素或甲方原因造成的延误不计算在此工期内。工程验收质量应达到合格标准。签订合同时，被告青岛铸一机械有限公司向原告提交了企业法人营业执照，其中经营范围一栏包含立体停车库一项内容；同时其还提交了《中华人民共和国特种设备制造许可证》，证实其已获准从事机械式停车设备的制造。 2015年7月21日，就涉案工程原告廊坊春辉房地产开发有限公司与被告青岛铸一机械有限公司又签订了一份补充协议，1、原合同总价款为472.66万元，甲方支付乙方50%工程款即236.33万元，双方协商下一步付款方式为在本协议生效的5日内（工人进场后）先支付乙方40万元工程款，帮乙方重新启动工程。待乙方将工程所需的有材料（电机、链条、钢丝绳、波浪板）均运达工程现场（需经甲方确认）后再支付40万元给乙方，待乙方完成全部工程安装、调试、经质检局验收合格，甲方支付至合同总价的95%，乙方将质监局验收报告交给甲方，剩余5%为保证金按原合同约定支付，以上付款延迟一天甲方支付合同价款1%作为违约金。2、乙方在本协议签订后5日内安排工人进场，对已安装完成部分进行整修处理，同时将结构未完成部分安装完毕（含横移车位因乙方原因出现的问题进行整改）。3、乙方保证自本协议签订后90日内完成全部的安装、调试、并经质检局验收合格，否则每延误一天乙方认可支付合同价款的1%作为违约金，（因甲方不配合等原因或其他不可抗力及雨雪天气除外）甲方有权在工程款中扣除。如乙方（已具备质检局验收条件的，质检局原因除外）延误超过30日，则甲方有权单方面解除合同，乙方自动撤场，剩余工程款不再支付；同时乙方承诺所抵押房产产权转归甲方所有，乙方自愿配合甲方办理该房产产权变更登记手续。4、为保证乙方保质保量，按约定时间完成全部工程，乙方愿以不低于100万元价值的房产作为履行本补充协议的抵押担保。5、因甲方消防通道影响验收，消防验收时侧方位车库拆掉。另查明，被告青岛铸一机械有限公司的法人吕洪国系被告侯龙的亲舅舅，为确保合同及补充协议的顺利履行，2015年7月21日，被告侯龙出具了一份承诺书，内容为：承诺人自愿以自己名下，位于山东省青岛市黄岛区（产权证号：青房地权市字第××号）楼房作为青岛铸一机械有限公司与廊坊春辉房地产开发有限公司于2015年7月21日签订的补充协议中作为该协议履行的担保，并自愿因此承担所有的法律后果。 原告廊坊春辉房地产开发有限公司就与被告青岛铸一机械有限公司及第三人侯龙就涉案的施工合同诉至固安县人民法院，固安县人民法院于2015年7月28日作出了（2014）固民初字第1360号民事调解书，经本院主持调解，双方自愿达成如下协议：原告廊坊春辉房地产开发有限公司、被告青岛铸一机械有限公司继续履行双方2012年11月4日签订的室外机械式停车库施工合同以及2015年7月21日签订的补充协议；第三人侯龙以自己所有的位于山东省青岛市黄岛区（产权证号：青房地权市字第××号）作为被告履行与原告2015年7月21日签订的补充协议的担保。调解书生效后，原告按照协议约定支付给被告青岛铸一机械有限公司40万元工程款，但被告青岛铸一机械有限公司未将工程继续履行完毕。为此原告再次将被告青岛铸一机械有限公司诉至本院，本院在审理过程中，做了大量调解工作，对当事人又进行了调解，在诉讼中达成了一份调解协议，内容为：一、被告青岛铸一机械有限公司2017年9月1日进场继续施工，于2017年11月1日前将涉案工程安装调试完毕具备验收条件，原告在2017年11月1日被告安装调试完毕具备验收条件后再给付被告部分工程款30万元，被告在2017年12月15日前将涉案工程检验合格交付原告使用，原告给付被告下欠工程款1415135元。二、如被告未在2017年11月1日前将涉案工程安装调试完毕具备验收条件，被告同意与原告解除合同并赔偿原告损失，具体损失情况由法院依法判决。双方再次达成协议后，被告青岛铸一机械有限公司仍未继续进行施工，且未按约定在2017年11月1日前将涉案工程安装调试具备验收条件。2017年3月30日，本院原一审法官组织原、被告对已完成工作量及未完成工作量进行现场勘验，原告委托北京大兆新元停车设备有限公司对已完成工作量进行勘验登记，被告委托代理人李德军表示同意，并对勘验笔录予以认可。后原告无奈向本院申请对涉案工程进行评估，经廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书及补充说明，结论为：被告青岛铸一机械有限公司已完成工作量为1711866.08元，未完成工作量为3806351元。经本院组织双方核实付款凭证，在合同履行过程中原告已给付被告青岛铸一机械有限公司工程款2760825元，由于被告青岛铸一机械有限公司没有全部将合同履行完毕，现再行由第三方继续完成剩余工程，造成合同总价增加，给原告造成损失794917元（1711866＋3806351-4723300）。本合同中的剩余工程量由于专业性强、特殊，再由第三方继续完成还需折改，这部分增加的费用也给原告造成了损失，损失数额为473148元。原告由于评估支付评估费60000元。现原告诉至法院，要求1、请求依法判令解除原被告签订的《室外机械式停车库施工合同》及《补充协议》。2、判决被告退还超付工程款1060134元。3、判决被告支付违约金828800元。4、判决被告赔偿损失2762940元。5、判决被告支付评估费60000元。6、判决被告承担本案诉讼费。7、判令被告侯龙承担连带责任。 上述事实，有原、被告的陈述和原告提交的施工合同及补充协议、侯龙承诺书、鉴定意见书、固安法院调解书、判决书、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、汇款凭证及被告侯龙提交的调解笔录、结婚证等证据在案佐证。 一审认为，原告廊坊春辉房地产开发有限公司与被告青岛铸一机械有限公司签订的室外机械式停车库施工合同及补充协议，系双方真实意思表示，双方已履行部分合同义务，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对于被告侯龙提出的该工程未经招投标导致合同自始无效问题，本院认为，首先，原告廊坊春辉房地产开发有限公司已经取得了涉案工程的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》等相关许可，且被告青岛铸一机械有限公司也向原告提交了《中华人民共和国特种设备制造许可证》证实其获准从事机械式停车设备的经营制造；其次，本案虽属建设工程施工合同纠纷，但合同约定的施工内容系方正悦城小区主体结构完工后的附属配套设施建设，根据《招标投标法》第三条的规定，涉案立体车库工程不属于必须进行招投标的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”范畴。因此，本案涉案工程未经招投标不违反法律规定，对被告侯龙关于合同无效的答辩意见本院不予采纳。双方签订合同后，均应全面履行自己的义务。本案中原告廊坊春辉房地产开发有限公司与被告青岛铸一机械有限公司于2012年11月4日签订施工合同，至今已历时七年之久，因被告不履行合同义务，原告于2014年7月17日第一次起诉至今也已历时5年多，双方经本院主持调解被告青岛铸一机械有限公司曾两次与原告达成协议，同意继续履行合同，且在本次庭审中再次表达了继续履行合同的意愿，但是，在原告按照调解协议约定再次支付给被告400000元工程款后，迄今为止被告并未拿出履行合同的方案和诚意，以实际行动践行承诺，而是以种种理由进行推脱，现被告的行为已经构成违约，符合合同约定的解除条件，该合同应予解除，对被告青岛铸一机械有限公司继续履行合同的答辩意见本院不予采纳。合同解除后，因原告已支付给被告青岛铸一机械有限公司的工程款大于其已完成的工程量，对原告超支的工程款，被告青岛铸一机械有限公司应予返还。被告青岛铸一机械有限公司未实际完成全部工程，因此对剩余工程由第三方进行完成增加的工程款，以及由于进行整改增加的费用，也应作为原告的损失，由被告青岛铸一机械有限公司承担。对已完成工作量和未完成工作量的价格，因原告提交了北京大兆新元停车设备有限公司、廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司对未完成工作量及已完成工作量的评估价格予以证实，且在原审的勘验笔录及开庭笔录中记载，被告青岛铸一机械有限公司同意由北京大兆新元停车设备有限公司对停车库工程量进行评估，廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司系本院依法委托的合格鉴定单位，因此对上述机构出具的鉴定意见本院予以采信。被告青岛铸一机械有限公司未按期完成工程，履违约行为，应支付原告违约金，鉴于合同中约定的违约金过高，可酌情减少，违约金按原告损失的10%计算。因被告侯龙给原告出具承诺函，主动承诺对原告与被告青岛铸一机械有限公司就涉案合同及补充协议的履行以自己的房屋进行担保，该担保行为在担保期内，因此被告侯龙应以自己的房屋在被告青岛铸一机械有限公司向原告承担责任的范围内承担担保责任。对于被告侯龙提出的担保房屋系其与配偶丁立莎共有，且侯龙受到被告青岛铸一机械有限公司欺骗提供担保，该担保行为无效的答辩意见，本院认为，本案第二次庭审中侯龙本人自述其与被告青岛铸一机械有限公司的法人吕洪国系外甥与亲舅舅的关系，提供担保系其出于亲属关系的自愿行为，可见不存在受到欺骗的事实，其房屋虽然系其与配偶共有，但侯龙在提供担保时出具的房屋产权证书记载该房屋为其单独所有，且其未向原告示明该事实，使得原告有理由相信其享有对该房屋的处分权，侯龙配偶享有的共有权不能对抗善意第三人，因此对侯龙不承担担保责任的答辩意见本院不予采纳。综上，对原告的要求依法判令解除原被告签订的《室外机械式停车库施工合同》及《补充协议》的诉讼请求本院予以支持；因本案庭审中原告提供的转账凭证证实其向被告付款的数额经双方确认为2760825元，因此，本院支持被告青岛铸一机械有限公司退还原告廊坊春辉房地产开发有限公司多支付的工程款数额为2760825-1711866.08＝1048958.92元；对于原告要求被告支付违约金828800元的诉讼请求，本院支持违约金按照原告损失的10%计算，支持违约金数额为126806.5元；对于原告要求被告赔偿损失2762940元的诉讼请求，原告请求被告青岛铸一机械有限公司给付未提供发票损失1180000元及税费159300元，与本案合同履行无关，可另行处理；对于因车位未及时完成给原告造成的预期利益损失1335600元，因原告未提供任何证据加以证实，本院不予支持；本院支持损失数额为再行施工因合同总价增加的损失1711866＋3806351-4723300＝794917元、以及再次施工拆改损失473148元，共计1268065元；对评估费60000元原告提交了评估费票据予以证实，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告廊坊春辉房地产开发有限公司与被告青岛铸一机械有限公司2012年11月4日签订的室外机械式车库施工合同及2015年7月21日签订的补充协议。二、被告青岛铸一机械有限公司于本判决生效后30日内退还原告廊坊春辉房地产开发有限公司多支付的工程款1048958.92元。三、被告青岛铸一机械有限公司于本判决生效后30日内给付原告廊坊春辉房地产开发有限公司违约金126806.5元。四、被告青岛铸一机械有限公司于本判决生效后30日内赔偿原告廊坊春辉房地产开发有限公司损失合计1268065元。五、被告青岛铸一机械有限公司于本判决生效后30日内给付原告廊坊春辉房地产开发有限公司评估费60000元。六、被告侯龙以位于山东省青岛市黄岛区房屋在被告青岛铸一机械有限公司的债务范围内内承担担保责任。案件受理费46080元，保全费5000元，由被告青岛铸一机械有限公司负担。 二审期间，侯龙提交如下证据：证据1（不属于证据范畴，供法庭审理案件中参考）：证据名称：《全国法院民商事审判工作会议纪要》节选一份、《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》节选一份（提交打印件）证明事项：1.合同效力既涉及当事人的实体权利范围及其诉讼请求，亦涉及承办法院的审判思路，故依法审查涉案合同的效力不但是承办法院的法定职责，而且是承办法院审理合同纠纷案件首先应当解决的问题。最高院发布的全国法院民商事审判工作会议纪要（以下简称“九民会议纪要”）三、关于合同纠纷案件的审理第（一）关于合同的效力部分明确规定“人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。”本案系建设工程施工合同纠纷，根据现行法律及司法解释的规定，建设工程施工合同的效力应围绕涉案工程是否必须进行招投标、建设单位是否取得规划手续、施工单位是否具备相应的承包、施工资质等方面综合审查、主动审查。若贵院经过审查，认定本案施工合同无效，则依据担保法第五条之规定，主合同无效，担保合同亦无效，侯龙不应承担任何担保责任。2.《九民会议纪要》明确了“非典型担保”的地位，其中第（四）关于非典型担保66.【担保关系的认定】规定“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但其担保功能应予肯定”，《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》一书的第386页至388页就非典型担保问题进行了详细论述。其中，关于非典型担保的类型，最高院认为供应链金融中的差额补足责任、到期回购以及流动性支持等增信措施，以及以特定财产价值为限承担保证责任，属于非典型人保的范畴，因此，侯龙以特定房产价值为限出具承诺书的行为符合以特定财产价值为限承担保证责任的定义，即使应承担责任，也应当认定为“非典型人保”。关于非典型人保的责任承担方式，最高院认为“非典型担保，有的本身就是有名合同，如所有权保留是买卖合同的一种情形，融资租赁、保理更是有名合同，此时应当适用合同法的相关规定。有的如差额补足责任、到期回购以及流动性支持等增信措施，符合保证合同特征的，适用保证合同的规定”，因此，非典型人保的责任承担应适用关于“保证”的相关规定。具体到本案，侯龙系2015年7月21日出具的承诺书，依据春辉公司与铸一公司于2015年7月21日签订的《补充协议》第三项之约定，铸一公司应在协议签订（2015年7月21日）后90日内（即2015年10月20日前）完成全部工程的安装、调试等合同义务，因此侯龙提供非典型人保的保证期间自主债务履行期届满的2015年10月21日开始计算6个月，至2016年4月20日，上述六个月保证期间届满。春辉公司直到2017年2月才通过诉讼要求侯龙承担责任，显然保证期间已过。依据担保法第二十六条之规定，侯龙无需承担保证担保责任。重一审法院以担保法第三十三条、第四十六条关于抵押担保的规定为法律依据认定侯龙承担责任，属于适用法律错误。证据2（新证据）：证据名称：《信息公开申请书》一份、《固安县自然资源和规划局政府信息依申请公开告知书》一份、《复议申请书》一份、《固安县人民政府行政复议决定书》一份、河北省《城市停车设施配置及建设导则》一份（两份申请书提交原件，告知书与决定书质证原件、提交复印件，导则提交打印件）证明事项：1.2020年3月，侯龙作为申请人向涉案立体机械式车库的规划主管部门固安县自然资源和规划局申请了政府信息公开，请求规划主管部门向申请人公开涉案立体机械式车库的具体规划信息。2.2020年3月20日，固安县自然资源和规划局向申请人出具了政府信息公开答复书，编号：【2020】8号。答复书答复称：“1、方正英郡住宅小区项目已于2010年9月20日办理了地字131022201000030号建设用地规划许可证；2010年9月28日办理了建字第131022201000097号建设工程规划许可证。2、小区立体机械式停车库属于住宅项目的配套设施，故停车库不计入建筑面积，不需要办理建设工程规划许可证”。3.2020年4月20日，因对固安县自然资源和规划局关于小区立体机械式停车库属于住宅配套不计入建筑面积不需要办理规划手续的答复不服，侯龙作为复议申请人向固安县人民政府申请了行政复议，固安县人民政府于2020年6月5日出具《固安县人民政府行政复议决定书》，明确以固安县自然资源和规划局答复没有法律依据为由撤销。4.通过固安县自然资源和规划局的信息公开答复可知，春辉公司并未取得涉案立体机械式车库的规划手续，而通过固安县人民政府的复议决定可知，固安县自然资源和规划局关于立体机械式车库属于配套设施不计入建筑面积因而不需要办理规划手续的意见亦不能成立。5.涉案立体机械式停车库属于建筑物，其建设必须经过审批、立项、规划，依据河北省《城市停车设施配置及建设导则》3.0.1、3.0.2，立体停车库的建设必须符合城乡规划等相关规划要求，与建筑配套建设的停车库应当与主体工程同步设计、同步施工和同步交付，虽然2010年涉案立体机械车库所在小区取得了相应规划手续，但规划信息中并不包括2012年才施工建设且至今未施工完毕的立体机械车库项目，涉案机械式车库没有独立规划手续，违反了法律法规的强制性规定，依据建设工程司法解释二第2条之规定，涉案施工合同应当认定为无效合同。被上诉人提交涉案小区的规划手续冒充立体机械式车库的规划手续属于混淆视听，重一审法院据此认定涉案立体机械式车库规划手续合法属于事实认定不清，适用法律错误。证据3（新证据）：证据名称：《固安县自然资源和规划局政府信息依申请公开告知书》36号一份、《方正英郡小区规划总平面图》一张、《方正英郡小区立体车库项目方案设计图》一张、《固安县规划竣工验收报告》一张（告知书、总平图、验收报告出示原件提交复印件，方案设计图提交复印件）证明事项：1.2020年7月1日，侯龙作为申请人向涉案立体机械式车库的规划主管部门固安县自然资源和规划局申请了政府信息公开，请求规划主管部门向申请人公开“廊坊春辉房地产开发有限公司所有的方正英郡小区规划总平面图、规划竣工验收报告等相关规划材料”，2020年7月10日，固安县自然资源和规划局向申请人出具编号：【2020】36号公开告知书，将涉案小区规划总平面图等材料公开。2.通过方正英郡小区规划总平面图和方正英郡小区立体车库项目方案设计图对比可以看出，小区原规划信息中并未体现任何机械车库的规划信息，从涉案机械式停车库设计方案中可以看出部分机械车库占用原规划的地上停车位，部分机械车库占用了绿地等小区业主公共部分，因此涉案机械停车库属于典型未经规划部门许可的违章建筑。3.从固安县规划竣工验收报告可以看出，涉案小区于2012年12月27日通过规划竣工验收，而涉案机械式停车库施工合同签订于2012年11月4日，至今工程都未完工，因此涉案机械式停车库显然没有通过规划验收，属于典型的违章建筑。证据4（新证据）：证据名称：《举报信》两份、ＥＭＳ快递邮寄单及查询单两份（举报信提交原件，ＥＭＳ快递单质证原件、提交复印件，查询单提交复印件）证明事项：1.2020年6月10日，侯龙作为举报人，依据固安县人民政府所做的复议决定等材料，依法就涉案立体机械式车库不具备规划手续而违法建设的行为，向固安县自然资源和规划局及固安县综合行政执法局分别进行举报，相关部门均已收到材料，目前案件正在审查处理中。2.涉案立体机械式停车库项目违法行为一旦被认定并查处，立体机械式停车库可能会被依法处理，届时涉案标的物可能将不复存在，法院应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。若行政机关不作为，举报人亦可能提起行政诉讼。因此，依据民事诉讼法150条第五、第六项之规定，请求贵院依法中止本案审理。证据5（1、2不是新证据，3是新证据）：证据名称：工程造价鉴定意见书第3页一张、单位工程费汇总表一张、《山东省市场监督管理局政府信息公开告知书》一份（鉴定意见书第3页一张、单位工程费汇总表一张均提交复印件，告知书质证原件、提交复印件）证明事项：1.鉴定意见书第3页及单位工程费汇总表一张均来源于原一审法院委托鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书，在鉴定意见书第3页第一条第四项送鉴材料中明确标示“施工图纸（仅提供钢结构部分）”，单位工程费汇总表中工程类别处明确标示“一般建设工程、三类工程”、“安装工程、三类工程”，结合涉案施工合同的承包范围包含钢结构施工的内容，证明涉案机械式停车库项目系至少包含钢结构施工的建设工程项目，该项目的承包人应当取得相应施工资质。从施工合同的承包范围包含了机械车库的基础设计和结构设计来看，铸一公司亦应当取得设计资质，但事实上铸一公司完全不具备设计、施工资质，重一审法院仅依据铸一公司有特种设备制造许可证而认定涉案项目承包人具备了建设工程领域要求的资质条件进而认定涉案施工合同合法有效没有任何事实及法律依据。2.2020年5月11日，侯龙作为申请人向山东省市场监督管理局申请公开铸一公司特种设备安装改造维修许可证的详细信息，山东省市场监督管理局答复称“该公司曾经在2012年12月4日取得机械式停车设备的安装、维修许可，有效期至2016年12月3日，许可证书编号ＴＳ3437Ａ06-2016，因证书有效期届满未延续。该许可已注销”，涉案施工合同系2012年11月4日签订，彼时，铸一公司尚未取得安装维修资质，也不具备其他设计、施工资质，属于无资质承揽建设工程，其后虽然取得了安装维修资质，但该资质在2016年便已失效。因此，原审法院认定铸一公司具备资质没有事实依据，依据建设工程司法解释一第一条第一项之规定，涉案施工合同应当认定为无效合同。证据6（1不是新证据，2、3、4是新证据）：证据名称：《工程建设项目招标范围和规模标准规定》一张、部门职责登记表一份、《政府信息公开申请书》一份、《答复意见》一份（规定、登记表提交打印件，申请书提交原件，答复意见出示原件提交复印件）证明事项：1.依据《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，涉及公众安全和公共利益的建设工程项目必须经过招投标程序，具体范围和标准由国务院具体规定。涉案施工合同签订于2012年11月4日，补充协议签订于2015年7月21日，均应当适用国务院发改委于2000年发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。该规定第二条、第三条、第七条明确规定，商品住宅及其他基础设施只要施工合同单项估算价格超过200万元就必须进行招投标。涉案施工合同约定总价472.33万元，远远超过200万元的限额，必须进行招投标。因此，依据建设工程司法解释一第一条第三项之规定，涉案施工合同应当认定为无效合同。2.部门职责登记表证明固安县发展和改革局系具体负责固安县范围内工程建设项目招投标工作的主管单位。3.2020年3月30日，侯龙作为申请人依法向负责固安县建设项目招投标工作的固安县发展和改革局申请信息公开，要求公开涉案立体机械式车库的具体招投标信息，2020年4月13日，固安县发展和改革局向申请人侯龙出具答复意见，该意见明确：“固安县春辉房地产开发有限公司的方正英郡项目的备案信息中无“立体机械式车库项目”相关内容”。该意见证明，涉案立体机械式车库既未立项，亦未经过招投标程序，春辉公司还涉嫌构成违法发包、肢解发包。依据建设工程司法解释一第一条第三项之规定，涉案施工合同应当认定为无效合同。综上，无论是从“是否应当招投标”角度、“是否具备施工资质”角度还是“是否具备规划手续”角度，涉案的施工合同均具备相应的无效事由，因此依据担保法解释第八条之规定，施工合同无效，侯龙出具的承诺书亦应当无效，据此侯龙不应当承担责任。证据7：证据名称（不是新证据）：工程造价鉴定意见书第6页一张、鉴定意见书补充说明第2页一张、《建筑安装工程费用项目组成》一份（建筑安装工程费用项目组成一份提交打印件，鉴定意见书第6页一张、补充说明第2页一张均提交复印件）证明事项：1.鉴定意见书第6页及补充说明第2页来源于固安县人民法院委托的专业机构出具的鉴定意见书及补充说明，该鉴定意见书第6页明确，涉案立体机械式车库已完工程总造价为1930925.69元。补充说明第2页再次明确已完工程总造价为工程实体造价1711866.08元，电机的造价为219059.61元，合计总造价依然为1930925.69元，重一审法院判决电机款从已完工程造价中扣除没有任何依据，在鉴定意见书补充说明中鉴定机构虽然将两项造价分列，但并未对电机质量问题发表专业意见，亦未对电机款是否应当扣除发表任何倾向性意见。2.在鉴定意见书补充说明第2页第2项、第3项明确对已完工程造价和未完工程造价采取了两个不同的参考造价基准日，前者基准日采用的是2012年11月4日合同签订日，后者基准日为现场勘查日期，两个基准日相差4年多，据此得出的已完工程造价明显偏低，未完工程造价明显偏高，中间的巨额差价属于人为扩大，这严重违反了公平原则，导致双方的权利义务关系严重失衡。3.依据《建筑安装工程费用项目组成》的规定，涉案电机材料款属于建筑安装工程费中的材料费的范畴，无任何理由将其排除在已完工程造价之外，若春辉公司认为电机存在质量问题应当申请质量鉴定。因此即使法院采信原一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见书，亦应当认定已完工程造价为1930925.69元。证据8：证据名称：《信息公开申请书》一份、《固安县自然资源和规划局政府信息依申请公开告知书》【2020】41号一张、《固安县城乡规划局行政处罚决定书》一张、《关于方正英郡小区立体机械式停车库情况说明》一张、《复议申请书》一份、《收受行政复议申请材料证明》一份（信息公开申请书、复议申请书提交原件，信息公开告知书、处罚决定书、情况说明、收到材料证明均出示原件、提交复印件）证明事项：1.2020年6月10日，侯龙作为举报人依法就春辉公司违法行为向规划执法部门固安县城市管理综合行政执法局进行了举报（详见上次庭审提交的证据4），综合执法局电话答复称，规划主管部门于2012年对春辉公司涉案项目的违法行为已进行处罚。为查明事实，2020年7月16日，侯龙作为申请人依法向涉案立体机械式车库的规划主管部门固安县自然资源和规划局申请了政府信息公开，请求主管部门向申请人公开其于2012年12月30日对春辉公司出具的行政处罚决定书等处罚材料。2020年7月22日，固安县自然资源和规划局向侯龙出具了政府信息公开告知书，编号：【2020】41号，同意信息公开并附有申请人要求公开的行政处罚决定书（（固规）罚字（2012）第（025）号），同日，固安县城市管理综合行政执法局亦向举报人出具《关于方正英郡小区立体机械式车库情况说明》一份，书面说明因行政机关已对涉案小区未按照规划许可证建设的违法行为处罚完毕，不再针对涉案项目立案调查。2.（固规）罚字（2012）第（025）号行政处罚决定书载明的内容主要有：一、关于行政机关查明事实：当事人（指春辉公司）违反建设工程规划许可证的规定，在固安县建设，未按规划规定建设地下车库，应建规模为10254平方米，建设工程造价应为1025.4万元。二、处罚情况：原固安县城乡规划局认为春辉公司违反了城乡规划法43条第一款，决定给予春辉公司“责令立即弥补应配套建设部分的功能缺失，并处罚款51.3万元”的行政处罚。依据上述处罚决定书，春辉公司受到处罚的原因系未按照规划许可证要求建设地下停车场，违反的是《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条，而春辉公司未经规划审批另行在方正英郡小区内建设多层立体机械车库，属于违法建造构筑物或者其他设施的行为，该行为系新的违法行为，违反的是《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，上述两个行为之间的性质不同，违反的法律规定不同，适用的处罚依据亦不同，行政机关不予立案调查系对“一事不再罚”原则的错误理解，故2020年7月26日，侯龙作为申请人就执法部门不予立案调查的决定向固安县政府提起了行政复议。2020年7月29日，固安县政府出具《收受行政复议申请材料证明》一份，目前复议程序正在进行中，请求贵院依法中止审理。3.从上次庭审我方提交的证据三规划总平面图可以清晰的看出，春辉公司建设的方正英郡小区规划信息中并不包含立体机械式停车库项目，机械车库项目所占用的土地为小区内地上停车位与小区公共部分，另外春辉公司提交的涉案小区于2010年9月28日办理的建设工程规划许可证载明的建设规模为57173平方米，而上次庭审我方提交的证据三规划竣工验收报告载明最终的验收规模为46878.64平方米，结合本次庭审提交的《行政处罚决定书》及《关于方正英郡小区立体机械式车库情况说明》，可知实际验收规模与应建设规模之间的差额部分正是规划信息中建设规模10254平方米的地下停车场，足以证明：固安县规划竣工验收报告里的验收对象不可能包括涉案机械式立体车库，涉案立体机械式车库属于规划竣工后在小区内新建的地上建筑物，若无审批及规划手续，则属于违法建筑（固安县自然资源与规划局曾在信息公开答复时宣称立体机械式车库属于小区配套设施，不计入建筑面积，不需要办理规划手续（详见上次庭审我方提交的证据2-2），该意见意味着开发商在规划手续办理完毕后不需要变更或者申请新的规划手续就可以建设配套设施为名肆无忌惮的违法建设，所幸经过复议程序，固安县政府将该意见撤销（详见上次庭审我方提交的证据2-4））。综上，春辉公司违法建设立体机械车库项目的事实与前因后果已经非常清楚。春辉公司建设的方正英郡小区的原规划信息中并未包含涉案机械式停车库项目，因而机械式停车库项目与被上诉人提交的建设工程规划许可证载明的项目系两个不同的独立工程，机械式车库项目在涉案小区已经通过验收而无法对原规划条件变更的情形下若要合法建设应当申请办理新的规划手续，春辉公司在未申请办理新的规划手续的情况下，直接侵占小区业主公共部分及消防通道，建设地上立体机械式车库，该行为系典型的违法行为，涉案立体式机械车库项目系违建。在春辉公司因未按照规划规定建设地下停车场受到责令采取弥补措施的处罚后，若建设地下停车场事实上履行不能，其当然有权申请建设地上机械车库作为弥补的手段，但该建设行为应当经过规划等审批程序，否则其本质与小区业主在小区内未经许可私自乱搭乱建并无不同，后果与危害更甚。任何工程项目的建设必须坚持规划先行，就是为了防止未经专业规划建设侵害公共利益及第三人合法权益的情形发生，从我方上次庭审提交的证据3涉案小区机械车库设计方案图和规划总平面图对比可以看出，涉案机械式立体车库侵占了涉案小区业主的公共部分及消防通道，2015年7月21日春辉公司与铸一公司签订的补充协议亦可印证该主张，协议第五条约定“因甲方消防通道影响验收，消防验收时侧方位车库拆掉”，可知春辉公司已自认涉案项目在施工完毕后一部分车库很可能不符合规划及消防规范，需要拆除，试想一下，若本案没有纠纷，项目建成后运作通过消防验收，他日出现问题，将会造成何种损失，司法不应对危害公共利益的行为视而不见。因此，若被上诉人无法提交涉案立体机械车库项目的规划手续，应当承担举证不能的法律后果，涉案机械车库施工合同及补充协议依法应认定为无效合同。 廊坊春辉房地产开发有限公司质证意见：证据一：不属于证据。证据二至五、证据八：不认可证据的关联性和证明目的。1.县政府撤销的依据错误，撤销没有援引任何实体法，唯一理由是规划局迟延答复（行政复议法23条、28条第一款第四项），但该决定书清晰认定规划局答复的时间小于10日，因此撤销依据明显错误。退一步说，规划局对于案涉车库坐落小区的规划许可证是确定车库是否违法的最重要依据，在该依据未被依法撤销前，不应当然认定车库属于违法建筑，需要规划许可。2.《河北省城市停车设施配置及建设导则》由河北省住房和城乡建设厅2019年04月01日施行，不适用于本案。3.就铸一公司无钢结构施工资质的主张，侯龙未提交任何证据，且就案涉工程施工单位必须具备钢结构施工资质的主张，侯龙亦未提交任何证据。侯龙与铸一公司系实质利益共同体，对于公司近年经营状况、承接工程能力、相应资质应当充分知晓，自签订合同至今长达8年的时间里，侯龙与该公司屡次拖延施工，屡次承诺，屡次违约，毫无诚信，其针对行政机关就车库工程提出的所谓质疑，完全是恶意逃避债务的手段。退一步说，即使铸一公司存在施工资质的不足或瑕疵，该公司亦应当与侯龙承担包括退还全部施工价款、给付资金占用利息、支付拆除平整费用、赔偿设备占地租金等损失赔偿责任。证据六：涉案工程不属于必须招标的工程。1.合同有效。（1）涉案工程不属于必须招投标的工程；根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。”涉案工程仅系方正英郡小区主体结构完工后的附属配套设施建设，不属于法律规定的必须进行招投标的范畴。侯龙引用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，系国家(发展)计划委员会2000年05月01日施行，该规定早已被废止，且侯龙引用的条文内容均与本案涉案工程的性质无关，本案不涉及生态环境保护项目或者关系社会公共利益的公用事业项目。（2）无论经前期的调解文书还是后续的法律判决文书，双方均对合同的效力无争议，即：合同有效。2.合同应解除。涉案合同的签订时间是2012年11月4日，在合同履行中，铸一公司多次违约，导致了涉案工程最终延误近八年之久！而截至庭审结束，铸一公司仍在给春辉公司开具“空头承诺”，还在保证自己能完工，实在是缺乏一个商事主体最基础的诚信，依据双方签订的补充协议，合同应予解除。证据七：一审法院的鉴定程序合法、结论合理，应作为裁判依据。1.鉴定程序和结论均合法，各方均未提出重新鉴定申请，故结论应作为案件的裁判依据。鉴定程序无任何程序瑕疵，如任一方认为结论不合理不合法，理应在法律规定的时限内申请重新鉴定，逾期如视为对鉴定结论的认可。或者举证证明鉴定结论与真实情况相差悬殊，鉴定结论不应作为裁判依据。否则，再无任何证据支撑的情形下，应承担举证不利的法律后果。2.一审法院判决详细论述了各项数据的由来，均是经过各方多次的核对后得出的金额。侯龙参加了多次的庭审，如果对各方核对金额存在疑问，应在一审庭审中提出异议，铸一公司更应该提出异议，但结论却是，各方认可，核对无误。3.在原审的庭审中，通过原审的勘验笔录及开庭笔录可知，被答辩人同意北京大兆新元停车设备有限公司对停车库工程量进行评估，且廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司系经法院委托的合法合格的鉴定机构出具的结论，应作为裁判的依据。廊坊春辉房地产开发有限公司质证意见无新证据提交。 本院查明的其他事实与一审相同。 本院认为，一、关于合同效力。侯龙提出该工程未经招投标，未重新规划导致合同无效。对此，原审法院就涉案工程未经招投标是否影响合同效力进行了分析论述，本院不持异议。关于规划问题，根据国家住房城乡建设部（2015）142号《城市停车设施建设指南》3.1.2.4规定：“利用居住区和单位自有用地设置简易式、机械式停车设施可按照机械设备安装管理，免于办理建设工程规划、用地、环评、施工等许可手续”，故侯龙以未进行规划为由主张合同无效不能成立。二、关于工程量及损失。一审对于工程量启动了司法鉴定程序，经本院核查，其鉴定的数据详实，依据充分，因工期停工时间过长，对于已完工程量及未完成工程量采用不同的基准日核定合理，鉴定程序也并无明显不当，故鉴定意见应作为本案确定工程量及损失的依据。铸一公司未经春晖公司同意使用旧电机，理应予以更换，侯龙主张电机款不应计算的理由也不成立。一审判决确定的违约金，属于依据合同应由被告承担的延误工期损失，与实际的工程价款损失并不重复。三、关于侯龙的责任。红龙向原告出具了承诺书，自愿以个人名下房产提供履约担保，且经生效的调解书确认，侯龙应当据此承担担保责任，担保的房产未经抵押登记的后果是原告就该房产无优先受偿权，但并不能因此免除侯龙的担保责任。侯龙主张该担保行为侵害其妻的共有权，但其妻至今未提出异议，且即使侵权也应由侵权人侯龙自行承担责任，故侯龙主张免除担保责任的理据不足，本院不予支持。另需指出，仔细研读侯龙的承诺书，其意思表示实为意欲以自己的房产设定抵押担保，如前所述，未经登记抵押权未生效，但其抵押担保的意思表示依然有效，故侯龙对其担保的到期债务应当在该房产范围内承担连带担保责任，原告主张权利亦不存在超过保证期间的问题，对此，一审判决主文表述为担保责任不够明确，本院应予以明确。综上所述，侯龙的上诉理由均不能成立，其上诉所举的证据也不足以推翻原判结果。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26,831.0元，由侯龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘建刚 审判员  崔玉水 审判员  李绍辉 二〇二〇年十一月四日 书记员  梁文涛