宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终3256号 上诉人（原审原告）：陈震，男，汉族，1989年12月8日出生，个体，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：孙龙，北京大成（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柳娅婷，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：高丹，女，汉族，1985年7月11日出生，个体，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 被上诉人（原审被告）：杨涛，男，回族，1981年4月6日出生，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 上诉人上诉人陈震与被上诉人高丹、杨涛房屋买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2020）宁0122民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依据《全国人民代表大会常务委员关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，于2020年10月21日公开开庭进行了独任审理。上诉人陈震的委托诉讼代理人孙龙，被上诉人杨涛到庭参加诉讼，被上诉人高丹经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈震上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、第四项，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或者发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人约定的违约金为15%，未过分高于造成的损失，当事人亦未主张调整，法院应尊重当事人意思自治，故一审法院不应调整违约金。一审违约金调整比例也违反了合同法113条及九民纪要第49条的规定。本案违约金调整不能低于定金的数额。合同约定杨涛垫付的10.5万元是否返还应当是合同解除后的义务，但一审第3、第4项判决明显矛盾，其中存在债务抵消的问题，如按照一审判决执行那双方当事人无法进行法定抵消。一审判决第4项与杨涛承担担保责任是存在法律冲突的。 杨涛辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。垫付的10.5万元最早是我与陈震的借款，后转成购房的垫付款项。高丹与杨涛抵顶房屋的同时，高丹已将车辆给陈震交付了，但是后双方自行协商将车辆返还给高丹了，我认为我的担保责任已经不存在了。请求法庭判令陈震返还我10.5万元的垫付房款。 陈震向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与二被告于2019年12月4日签订的《置换协议》；2.判令被告高丹向原告支付违约金84000元；3.判令杨涛对涉案款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费、律师费由二被告承担。 一审法院认定事实如下：2019年12月4日，原、被告签订了《置换协议》一份，约定原告将贺兰县天鹅湖小镇X室房屋作价560000元置换给被告高丹，具体置换方式为：被告高丹将车架号为SALVA2BGXEH870638,车牌号为宁X的路虎极光车辆作价285000元抵顶给原告，下剩275000元房款被告高丹以现金方式向原告支付，被告高丹在签订合同当日起10日内将前述车辆过户给原告。原告配合被告高丹办理房屋过户手续。被告杨涛（担保人）在房屋交易前替被告高丹垫付房款105000元。协议第三条约定，被告高丹若未按时将置换车辆过户给原告，无条件将房屋退还给原告，并将担保人所垫付的105000元房款中的50000元不予退还，作为原告损失。同时，被告高丹在车辆过户当日起15日内将剩余房款170000元支付给原告。若被告高丹未按时付款，当日由担保人即被告杨涛将剩余房款全额垫付给原告。违约责任中约定，如有一方违约，违约方承担房屋总价款的15%作为对方的损失。 2019年11月22日，原告协助被告高丹与案外人宁夏天源达房地产开发有限公司就置换房屋签订了《银川市商品房买卖合同》。协议签订后，被告高丹向原告交付了涉案抵顶车辆，后因涉案抵顶车辆有违章未处理，原告与被告高丹沟通后将车辆退还给被告高丹。至原告向本院提起诉讼，被告未履行支付房款义务。 一审法院认为，当事人在从事民事活动中应秉持诚信，全面履行各自的义务。涉案《置换协议》签订前，原告已积极配合被告高丹就涉案置换房屋签订了《银川市商品房买卖合同》，被告高丹应积极履行交付车辆、办理车辆过户手续以及支付下剩购房款的义务。在约定的置换车辆交付后因违章未处理，原告与被告高丹协商退还车辆后，双方未约定解除置换协议，则被告高丹应在合理期限内向原告支付购房款，截止原告向本院提起诉讼，被告高丹仍未向原告支付购房款，其行为已构成违约，且因其违约行为致使涉案《置换协议》的目的已不能实现，故对于原告要求解除涉案《置换协议》的诉请，应予以支持。 关于违约金，虽原、被告在涉案《置换协议》中约定如有一方违约，违约方承担房屋总价款的15%作为对方的损失，但综合违约金应以违约造成的实际损失为准，以补偿性为主、惩罚性为辅的性质考虑，结合涉案《置换协议》的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，法院认为，违约金应以房屋总价款的5%为准较为适宜，即28000元（560000元×5%），故对于原告主张的违约金，法院予以支持28000元。 被告杨涛在涉案《置换协议》中担保人处签名捺印的行为系其真实意思表示，但原、被告双方未约定保证方式及保证期间，则应视为被告杨涛对涉案《置换协议》所载被告高丹所负债务承担连带保证责任，保证期间应自主债务履行期限届满之日起6个月内，即自2019年12月4日起计算6个月，故对于原告要求被告杨涛就涉案债务承担连带清偿责任的诉请，应予以支持；被告杨涛履行保证责任后，有权向被告高丹追偿。 关于被告杨涛替被告高丹向原告垫付的房款105000元，涉案《置换协议》解除后，该款项应由原告返还被告杨涛，虽被告杨涛未在本案提出请求，但为了引导当事人积极履行各自的义务，减轻当事人诉累，妥善处理原被告之间的纠纷，法院酌定由原告向被告杨涛退还垫付房款105000元。被告高丹经本院传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应当承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六、《最高人民法院〈关于适用简易程序审理民事案件的若干规定〉》第三十条的规定，判决：一、解除原告陈震与被告高丹、杨涛于2019年12月4日签订的《置换协议》；二、被告高丹向原告陈震支付违约金28000元，于本判决生效之日起十五日内付清；三、被告杨涛对上述债务承担连带清偿责任；被告杨涛履行保证责任后，有权向被告高丹追偿；四、原告陈震退还被告杨涛垫付房款105000元，于本判决生效之日起十五日内付清。案件受理费1490元(已减半收取)，由原告陈震负担1179元，被告高丹、杨涛负担311元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方虽约定违约方承担房屋总价款的15%作为对方的损失，但一审法院综合考虑违约造成的实际损失、合同实际履行情况、预期利益等因素，将违约金调整为房屋总价款的5%并无不当，上诉人关于不应调整违约金的上诉理由不能成立。合同解除后，因合同取得的财产应该返还，故一审法院在解除合同的情况下，判令上诉人退还被上诉人杨涛垫付的房款并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2980元，由上诉人陈震负担。 本判决为终审判决。 审判员  张建国 二〇二〇年十一月九日 书记员  哈 越 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。