浙江省台州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）浙10执复58号 复议申请人（申请执行人）：陶玲丽，女，1973年11月22日出生，汉族，住台州市路桥区。 复议申请人（申请执行人）：许天翔，男，1969年12月6日出生，汉族，住台州市路桥区。 被执行人（异议人）：郑敬德，男，1963年2月19日出生，汉族，住台州市椒江区。 复议申请人陶玲丽、许天翔不服台州市椒江区人民法院（以下简称椒江法院）（2020）浙1002执异27号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 执行法院椒江法院经陶玲丽、许天翔申请，于2020年6月5日以（2020）浙1002执2903号案件立案执行申请执行人陶玲丽、许天翔与被执行人郑敬德相邻关系纠纷一案。执行过程中，椒江法院向郑敬德发出执行通知书，并作出（2020）浙1002执2903号执行裁定及（2020）浙1002执2903号限制消费令。异议人郑敬德不服，向椒江法院提出书面异议，请求撤销该执行裁定及限制消费令。异议人认为，椒江法院在未送达执行通知书的情况下，即对异议人采取限制消费等执行措施，明显违反执行程序的规定；在未提前送达执行通知书的情况下，即于受理之日作出执行裁定，认定异议人至今未履行判决义务而要求履行，该裁定本身存在矛盾和错误；异议人在判决生效后已及时履行，不存在本案未执行的情况。 执行法院查明，该院于2020年2月24日作出（2019）浙1002民初6044号民事判决书：郑敬德于本判决发生法律效力之日起十日内拆除台州市××花园××幢××单元602室房屋屋顶的空调外机及水管。该判决于2020年3月13日生效。该院于2020年6月5日立案执行，并于2020年6月5日作出《执行通知书》：责令异议人即日履行生效法律文书确定的义务；于2020年6月5日作出（2020）浙1002执2903号《执行裁定书》，裁定冻结、划拨被执行人郑敬德银行存款人民币元及利息，或扣留、提取其同等数额的收入，或查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其同等价值的其他财产。2020年6月11日作出《报告财产令》及《限制消费令》，并于2020年6月11日向异议人电子送达上述法律文书。 执行法院认为，本案争议焦点有以下几点： 一、相关执行行为是否违反法律规定。1.异议人主张其在未收到执行通知书的情况下，法院就采取限制消费的执行措施，是违反执行程序的规定。2.未送达执行通知书的情况下就制作执行裁定书，采取执行措施是违法的。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条规定：“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知书，并可以立即采取强制执行措施。”因此，执行案件立案后就可以要求被执行人立即履行，也可以立即采取执行措施，而非必须等执行通知书送达后才能采取执行措施。因此，该院在未向异议人送达执行通知书的情况下，即采取相关执行措施，并制作执行裁定书并未违反规定。但（2020）浙1002执2903号《执行裁定书》载明：因异议人郑敬德未按执行通知书要求履行义务，而裁定冻结、划拨被执行人郑敬德银行存款人民币元及利息，或扣留、提取其同等数额的收入，或查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其同等价值的其他财产。但本案执行标的系行为，除了执行费，并不存在其他金钱履行义务，而（2020）浙1002执2903号《执行裁定书》中也未写明具体金额。故该文书存在错误，应当予以撤销。 二、异议人是否履行完毕判决确定的行为义务。（2019）浙1002民初6044号民事判决书判决：郑敬德于本判决发生法律效力之日起十日内拆除台州市××花园××幢××单元602室房屋屋顶的空调外机及水管。异议人提供的2020年3月15日的照片显示：其拆除了空调外机的螺丝，将空调放在地面上。虽然其已有拆除的行为，但该拆除行为并不能达到判决要求其履行该行为的目的。根据判决内容判断，责令异议人拆除空调是为了原告在地面做防水工程，空调外机放在地面的行为不能达到上述目的。2020年6月18日的照片显示：异议人将空调外机放置在地面旁边的墙壁上方。此时，应当认为拆除空调外机的行为已经完成。但是从照片上的日期可以看出，行为完成的时间晚于（2020）浙1002执2903号案件立案时间，也晚于发送执行通知书等相关法律文书的时间。因此，案件立案时，异议人并未完成行为义务，故立案执行并无不妥，向其发送相关法律文书要求其履行生效判决确定的义务也无不妥。 综上所述，执行法院认为对（2020）浙1002执2903号立案执行及制作、发送相关法律文书并无不妥，但（2020）浙1002执2903号《执行裁定书》内容不明确，应当予以撤销。鉴于异议人所应履行的是行为义务，并在执行异议审查前已履行了判决所确定的行为义务，故而应当撤销限制其消费的执行措施。 2020年7月7日，执行法院作出（2020）浙1002执异27号执行裁定，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定如下：一、撤销（2020）浙1002执2903号《执行裁定书》；二、撤销（2020）浙1002执2903号《限制消费令》。 陶玲丽、许天翔不服异议裁定，向本院提出复议申请，请求：裁定执行被执行人拆除台州市××花园××幢××单元602室房屋屋顶的空调外机。事实与理由：椒江法院（2020）浙1002执异27号执行裁定认定的事实错误。一、（2019）浙1002民初6044号民事判决判令被执行人于判决发生法律效力之日起十日内拆除台州市××花园××幢××单元602室房屋屋顶的空调外机及水管。该判决于2020年3月5日生效后，被执行人一直未履行完毕判决确定的义务。2020年6月5日，复议申请人向椒江法院申请强制执行。被执行人在强制执行期间将空调外机移到屋顶墙壁上方，仍擅自占用复议申请人家屋顶（屋顶墙壁系复议申请人家屋顶建筑组成部分，墙壁上方也做有防水层），影响屋顶维修，侵犯复议申请人合法权益。二、被执行人至今未履行完毕判决确定的事项，椒江法院的执行实施承办人也曾答复复议申请人将拆除空调外机。但异议裁定却事实上认定被执行人在异议审查前已履行，并裁定撤销（2020）浙1002执2903号执行裁定。复议申请人认为，异议审查应仅对执行实施中作出的裁定、限制消费行为进行审查，而对被执行人是否已完成空调外机拆除，是否履行完毕，则应由执行实施承办人判断决定，以保留双方异议权利。事实上，被执行人的空调外机仍在屋顶上，被执行人未履行完毕判决所确定的事项。 复议审查中，复议申请人向本院提交一份由郭刚出具的《维修屋顶防水补漏说明》作为证据。该说明中载明：台州市××花园××幢××单元602室屋顶平面及全部墙体原有防水层因年限长脱落及多处膨胀螺丝打洞已破坏防水层，需要对屋顶平面及全部墙体进行防水层施工，现安装在屋顶上的空调外机影响妨碍屋顶维修。 本院查明，二复议申请人陶玲丽、许天翔系台州市××花园××幢××单元602室房屋业主。被执行人郑敬德系台州市××花园××幢××单元601室房屋业主。602室房屋楼顶位于二复议申请人及被执行人房屋的阁楼窗户下方。2019年12月11日，陶玲丽、许天翔二人以郑敬德擅自将空调外机及太阳能热水器水管安装在602室房屋楼顶，造成陶玲丽、许天翔家漏水、渗水，影响屋顶维修等为由，向椒江法院提起诉讼，请求判令郑敬德拆除安装在陶玲丽、许天翔屋顶上的空调外机、热水器水管，并将屋顶恢复原状。庭审过程中，陶玲丽、许天翔明确，屋顶恢复原状主要是指清除屋顶挖设的排水沟。椒江法院审理后认为，经该院现场勘查，陶玲丽、许天翔所属房屋屋顶确有漏水现象，经该院向专业人士咨询，该房屋楼顶确有维修防水层之必要，并且需要对楼顶平面及部分或全部墙体进行防水层的施工。虽然楼顶墙体需要铺设防水层范围尚未确定，但郑敬德安装的空调外机、水管已妨碍到防水层施工。故陶玲丽、许天翔要求郑敬德拆除空调外机、水管的诉讼请求应为合理，该院予以支持。关于楼顶后续使用的问题，该院认为，陶玲丽、许天翔的602室与郑敬德的601室属同一楼层房屋，存在共用墙体，所涉楼顶虽然位于陶玲丽、许天翔所属房屋之上，但其位置在双方各自所属房屋阁楼窗外，并非完全独立的空间，双方构成不动产相邻关系，对该楼顶双方可共同使用，但不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。郑敬德对该楼顶的使用要注意不得妨碍陶玲丽、许天翔的正常生活，不得破坏楼顶防水层，空调排气不得对着陶玲丽、许天翔窗户等，否则，将构成相邻侵权，应承担侵权责任。据此，椒江法院于2020年2月24日对该相邻关系纠纷一案作出（2019）浙1002民初6044号民事判决，判令：一、郑敬德于本判决发生法律效力之日起十日内拆除台州市××花园××幢××单元602室房屋屋顶的空调外机及水管；二、驳回陶玲丽、许天翔要求郑敬德修复屋顶排水沟，恢复原状的诉讼请求。2020年3月13日，该判决开始发生法律效力。 2020年6月5日，二复议申请人向椒江法院申请强制执行该判决。椒江法院于同日以（2020）浙1002执2903号案件立案执行，并分别制作了（2020）浙1002执2903号执行通知书、执行裁定书、限制消费令等法律文书。其中，执行裁定内容为：冻结、划拨被执行人郑敬德银行存款人民币元及利息，或扣留、提取其同等数额的收入，或查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其同等价值的其他财产。2020年6月11日，椒江法院将上述法律文书，连同当日制作的报告财产令，以电子送达方式送达给了被执行人。被执行人随后提出本案异议。 另查明，判决生效后，被执行人将原先安装在案涉楼顶墙体内壁上的空调外机拆下，并放置在铺设了防水层的该楼顶平面上。本案立案执行后，被执行人将该空调外机转移放置在未铺设防水层的该楼顶墙体顶部平面上。目前，案涉房屋楼顶的防水层维修尚未开始施工，且楼顶墙体需要铺设防水层的范围也尚未经负责维修的相关部门确定。 本院认为，本案的争议焦点为：执行法院对被执行人的履行情况进行审查并作出认定，是否超出了异议审查范围；如未超出，则被执行人是否已履行判决确定的拆除义务。 首先，关于异议审查范围问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款规定，“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”本案中，被执行人在执行法院仍在继续执行的情况下提出执行异议，既认为执行法院采取的执行措施违反程序规定，也认为其在判决生效后已及时履行义务而不存在未执行情况。因此，被执行人所提异议，实质上包含了以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由排除执行的异议，而不仅仅是对执行措施本身提出的程序性异议。执行法院针对被执行人的该排除执行异议理由进行审查，并作出认定，符合上述司法解释的规定。同时，执行法院基于查明的事实，在本案仍在继续执行的情况下，审查认定被执行人拆除空调外机的行为在异议审查前已经完成，并未超出本案异议审查的范围。复议申请人认为执行法院不能在异议审查中对被执行人是否已完成空调外机拆除，是否履行完毕进行审查的复议理由，不能成立。 其次，关于被执行人是否已履行判决确定的拆除义务问题。本案双方当事人系不动产的相邻权利人，存在共用墙体。对于案涉楼顶，双方可共同使用，并应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。生效判决判令被执行人拆除该楼顶的空调外机及水管，系因该楼顶确有维修防水层之必要，而被执行人之前安装的空调外机、水管已妨碍到防水层施工。现该楼顶的防水层维修尚未开始施工，且楼顶墙体需要铺设防水层的范围也尚未确定，故被执行人将空调外机从原位置拆除后放置在未铺设防水层的该楼顶墙体顶部平面上，既没有破坏楼顶现有防水层，也不必然会妨碍到今后防水层施工。今后，如果楼顶墙体需要铺设防水层的范围已经确定，且该空调外机确已妨碍到防水层施工的，则被执行人应积极配合搬离。但在目前情况下，可以认定被执行人已经履行了判决确定的拆除义务。复议申请人认为被执行人未履行完毕判决所确定的事项的复议理由，不能成立。其所提交的并非负责维修的相关部门所出具的说明，不能证明需要铺设防水层的范围已经确定。 综上所述，复议申请人的复议理由，不能成立。异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回陶玲丽、许天翔的复议申请，维持台州市椒江区人民法院（2020）浙1002执异27号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李宏亮 审 判 员 张剑锋 审 判 员 金文凯 二〇二〇年十一月二十日 代书记员 章 瑜