贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3896号上诉人（一审被告）：安徽中筑建设集团有限公司，住所地：安徽省六安市舒城县经济技术开发区龙潭南路，统一信用代码：91341523771125960C。法定代表人：袁加能,总经理。委托诉讼代理人：张德金,贵州洲联合律师事务所所律师。被上诉人（一审原告）：武汉广旭林建筑机械租赁有限公司，住所地：武汉市洪山区武贤路乔木湾特**烽火钢材批发市场附**，统一信用代码：91420111074459447K。法定代表人：王新汉,总经理。委托诉讼代理人：孟欣，贵州铭和律师事务所所律师。一审被告：中铁四局集团有限公司，住所地：安徽省合肥市包河区望江东路**，统一信用代码：913400001491855256（19-20）。法定代表人：张河川,董事长。委托诉讼代理人:杨冬兵。上诉人安徽中筑建设集团有限公司（以下简称中筑公司）因与被上诉人武汉广旭林建筑机械租赁有限公司（以下简称广旭林公司）、一审被告中铁四局集团有限公司（以下简称中铁四局）建设施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院作出(2020)黔2601民初7707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年11月3日公开庭询，上诉人中筑公司的委托诉讼代理人张德金，被上诉人广旭林公司的委托诉讼代理人孟欣到庭参加诉讼，一审被告中铁四局的委托诉讼代理人杨冬兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中筑公司上诉请求:1.撤销凯里市人民法院（2020）黔2601民初7707号民事判决书第一项，改判驳回广旭林公司的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由广旭林公司承担。事实与理由：1.一审法院直接根据凯里市人民法院（2018）黔2601民初4649号和黔东南州中级人民法院（2019）黔26民终1648号民事判决书审理查明部分的内容和本院认为部分的内容认定合同双方已经进行决算，并认定决算价款为19850805.33元，没有法律、事实依据，应当撤销并改判。2.双方《建设工程施工专业分包合同》第九条第3项明确约定：“……剩余30%在乙方完成脚手架全部退场后并报甲方决算审核后1年内分四次平均付清。”支付条件还不具备。广旭林公司二审答辩意见:请法院依法驳回中筑公司的上诉请求。中筑公司没有提交证据证明生效法律文书认定（凯里市人民法院（2018）黔2601民初4649号、黔东南州中级人民法院（2019）黔26民终1648号民事判决书）的事实错误，依法应当撤销。双方当事人之间的决算虽然是注明中期决算，但该决算是在2018年3月广旭林公司退场之后，针对双方没有争议的部分进行决算，且决算时间为2018年6月，应认定为所有工程款的决算。对有争议部分，广旭林公司会另行提起诉讼。现涉案双方没有争议的工程款为19850805.33元，即为双方已经决算认定的金额。根据双方签订合同第九条第三项约定付款条件，双方于2018年6月对无争议部分进行决算，中筑公司应当在2019年6月前将所有未争议的决算款项支付给广旭林公司。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。中铁四局二审答辩意见：1.中筑公司提出的上诉内容，中铁四局公司不清楚，也不了解具体争议的相关资料，请二审法院依法判决。2.中铁四局参加诉讼，仅因广旭林公司以实际施工人的身份要求中铁四局承担支付责任，在一审中，广旭林公司已明确表示自己不是实际施工人，请二审法院依法维持一审判决。广旭林公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中筑公司向广旭林公司支付工程款1421651.65元；2.判令中筑公司从2019年4月1日起按照金融机构计收逾期贷款利率的标准向广旭林公司支付逾期付款的违约金直至款项支付完毕之日止（暂计算至2020年4月25日为：101648元）；3.判令中铁四局公司在欠付中筑公司的工程价款范围内对上述款项承担支付责任；（1、2项共计1523299.74元）；4.本案诉讼费、保全费、保险公司的担保费由中筑公司、中铁四局承担。一审判决认定事实:2015年7月20日，以中筑公司为发包方（甲方），广旭林公司为分包方（乙方）就分包工程施工事项签订一份《工程施工专业分包合同》。合同主要内容为：第一条分包工程概况：1.分包工程名称：凯里未来城一期房建项目16#地块脚手架工程；……3.分包工程范围及内容:脚手架搭设与拆除、施工现场安全防护棚及临边防护搭设与拆除、模板工程支撑材料的供给与退场；4.分包工程数量：约33万平方米。第二条分包合同价款：1.合同总价（人民币）大写壹仟柒佰万元，小写：￥17000000.00元，此价格仅为签订合同时估算价格；1.1.最终结算以《工程量清单》（附件一）所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准……。第八条双方驻工地代表：1.甲方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：倪友勇；2.乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：杨飞；……。第九条工程价款的结算与支付：……；3.本工程实行按次结算。在每次结算前甲方组织有关人员以及乙方人员进行现场收方并填写收方记录，参与收方的全体人员应签字确认。……。双方约定在每次应支付乙方款项中，甲方扣留2%作为质量保证金，扣留3%作为过程安全风险抵押金。乙方完成单位工程的脚手架搭设任务后,且结构封顶甲方支付该栋号合同价款40%,内架拆除完成并退场后甲方支付至该栋号合同价款的50%，外架拆除完成后甲方支付至该栋号合同价的70%；剩余30%在乙方完成脚手架全部退场后并报甲方决算审核后1年内分4次平均付清。合同签订后，广旭林公司按照合同约定进行了施工。广旭林公司、中筑公司均认可涉案的脚手架于2018年3月拆除完毕。后经广旭林公司、中筑公司双方对账，截至2018年6月，已确认的工程款为19850805.33元，中筑公司已支付广旭林公司工程款1394万元。事后，双方因工程款支付事宜发生纠纷，广旭林公司于2018年8月8日向一审法院提起本案诉讼。一审法院于2019年6月14日作出（2018）黔2601民初4649号民事判决，判令中筑公司支付广旭林公司工程款4489153.68元。中筑公司对该判决不服，上诉至贵州省黔东南苗族侗族自治州州中级人民法院，2019年9月10日黔东南州中级人民法院作出（2019）黔26民终1648号民事判决，认定双方计算的款项虽写明的是中期决算，但实际上广旭林公司已经退场，此决算实际是对广旭林公司所有工程工程款的结算，驳回上诉，维持原判。2020年5月26日，广旭林公司以中筑公司未支付已经过结算的工款1421651.65元为由诉至一审法院，请求判如所诉。因双方意见分歧较大，调解未果。一审法院认为:该案的焦点是：1.中筑公司是否应该支付广旭林公司工程款1421651.65元；2.中筑公司是否应该从2019年4月1日起按照金融机构计收逾期贷款利率的标准向广旭林公司支付违约金；3.广旭林公司所交纳的保全保险费是否应该由中筑公司承担；4.中铁四局有限公司是否应该在欠付中筑公司工程款范围内对承担支付工程款和违约金责任。一、关于中筑公司是否应该支付广旭林公司工程款1421651.65元的问题。已经发生法律效力的一审法院（2018）黔2601民初4649号和贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民终1648号《民事判决书》均认定，“经广旭林公司、中筑公司双方对账，截止2018年6月，已确定的工程款为19850805.33元，中筑公司已支付广旭林公司工程款1394万元。”的事实，并判决中筑公司支付广旭林公司4489153.68元，由此，可以计算出，中筑公司尚欠广旭林公司工程款1421651.65元，按《工程施工专业分包合同》第九条“剩余30%在乙方完成脚手架全部退场后并报甲方结算审核后1年内分4次平均付清，”双方当事人均认可广旭林公司于2018年3月脚手架拆除完毕，2018年6月23日双方进行结算审核。2019年6月22日应为尾款付清之日。付款条件成就。对于中筑公司辩称的1.广旭林公司单位的员工进行上访，应当扣除广旭林公司的工程款5万元作为违约金；2.中筑公司代广旭林公司租赁土地用于工棚用地，为其垫付租金121000元，广旭林公司应当偿还支付中筑公司；3.中筑公司在无证据证明已经付清农民工工资的情况下，2%的农民工工资专项资金应当还不具备退还乙方的条件，应暂不予支付乙方。从中筑公司向本院提交的证据来看：1.未能举证证明，广旭林公司的员工的在什么时间、、地点进行上访也未能举证证明，发生上访后产生的违约金5万元及该违约金在事发后第一次工程进度款中为什么没有扣除；2.中筑公司未能举证证明，其所支付的121000元的土地租赁费是为广旭林公司所租赁场地，也未能证明该租赁费应该由广旭林公司承担；3.中筑公司未能举证证明，其为广旭林公司设立农民工工资专项账户，并扣留有2%的工程款作为农民工工资专项资金。并且，广旭林公司对中筑公司的上述证明均不予认可，中筑公司属举证不能，其主张不予支持。因此，广旭林公司主张中筑公司支付其工程款1421651.65元的诉请理由正当，证据充分，予以支持。二、中筑公司是否应该从2019年4月1日起按照金融机构计收逾期贷款利率的标准向广旭林公司支付违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合的约定的，应当承担继续履行。采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”结合本案，按《工程施工专业分包合同》第九条约定，“剩余30%在乙方完成脚手架全部退场后并报甲方结算审核后1年内分4次平均付清，”双方当事人均认可广旭林公司于2018年3月脚手架拆除完毕，2018年6月23日双方进行结算审核。2019年6月22日应为尾款付清之日。中筑公司未按约定支付广旭林公司尾款的行为，已构成违约，应对广旭林公司的损失承担违约责任。广旭林公司的实际损失，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失。但广旭林公司请求从2019年4月1日起时间计算有误，应从2019年6月23日计算违约金。三、广旭林公司所交纳的保全保险费是否应该由中筑公司承担。广旭林公司向人民法院诉请财产保全，可提供保全的担保方式不仅仅只有保全保险费的形式，该费用不是财产保全案件必须产生的费用，广旭林公司主张中筑公司承担保全保险费费用理由不充分，不予支持。四、中铁四局公司是否应该承担支付工程款和违约金给广旭林公司的问题。“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。中铁四局公司是有资质的公司其与业主方签订的承建合同，与中筑公司签订的合同均合法有效。广旭林公司与中筑公司签订的《工程施工专业分包合同》也是合法有效的。且庭审中，广旭林公司已明确表示自己不是实际施工人，因此，广旭林公司以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》第二十六条的规定来突破合同相对性原则，要求中铁四局公司承担支付工程款及违约金责任的理由不当，证据不足，不予支持。同时，中筑公司也以该规定提出，本案遗漏建设单位贵州高速公路投资开发公司作为当事人参加诉讼的主张理由不当，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、中筑公司在本判决生效之日起十五日内支付广旭林公司工程款1421651.65元及利息（以1421651.65元为基数，从2019年6月23日起按同期同类银行贷款基准利率计付至本息还清之日止）。二、驳回广旭林公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取9255元，保全费5000元，共计14255元，由中筑公司负担。二审中，双方当事人未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明认定一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合中筑公司的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：一审法院认定涉案工程价款为19850805.33元是否适当。根据广旭林公司与中筑公司签订的《工程施工专业分包合同》约定：根据双方合同约定“乙方完成单位工程的脚手架搭设任务后,且结构封顶甲方支付该栋号合同价款40%,内架拆除完成并退场后甲方支付至该栋号合同价款的50%，外架拆除完成后甲方支付至该栋号合同价的70%；剩余30%在乙方完成脚手架全部退场后并报甲方决算审核后1年内分4次平均付清。”以及光旭林公司提交的结算单可知，结算是按照栋数进行，也即是工程款是按照每栋完成情况进行结算，每栋退场后应结算，剩余的30%工程款是在退场后的1年份四次支付。各栋数完成时间不一致，支付的比例也有不同，对于未达到合同约定支付条件的在结算当日已经扣除，并不是全部栋数全部退场后一次性结算后扣除30%工程款在1年内分四次平均支付。现该笔款项虽写明的是中期决算，但实际上广旭林公司已经退场，此决算实际是对于广旭林公司所有工程工程款的结算。在一审法院（2018）黔2601民初4649号和本院（2019）黔26民终1648号案件中，中筑公司认可截止2018年6月共产生工程款为19850805.33元，一审法院扣除中筑公司已支付工程款1349万元，以及在（2018）黔2601民初4649号案件中，判决中筑公司支付广旭林公司工程款4489153.68元，广旭林公司在本案中主张的余款1421651.65元符合法律规定和双方当事人的约定，应予支持。中筑公司上诉提出涉案工程尚未进行最终结算，工程款也未报中筑公司审核，一审认定工程价款为19850805.33元没有事实依据。经查，中筑公司认可广旭林公司在2018年3月份退场，并于2018年6月23日与广旭林公司进行对账，认可截止2018年6月共产生工程款为19850805.33元，故一审法院以19850805.33元作为依据，判决中筑公司支付广旭林公司工程款1421651.65元，并无不当，中筑公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。此外，中筑公司对一审判决的违约金计算标准及起算时间未提出异议，本院对一审判决确认的违约金部分予以确认。综上所述，中筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17595元，由安徽中筑建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 刘志红审判员 欧阳樟二〇二〇年十一月十四日法官助理马浩菱书记员赵艳萍