湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民申2915号再审申请人(一审原告，二审上诉人)：湖南省西湖建筑集团有限公司，住所地长沙市岳麓区银双路**。法定代表人：周李，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄承益。委托诉讼代理人：周华成，湖南泰宗律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：湖南发展春华健康投资有限公司，住所地湖南省长沙县春华镇金鼎山村长平路与新S2**交接处01168号。法定代表人：刘志刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈鑫，北京德恒（长沙）律师事务所律师。再审申请人湖南省西湖建筑集团有限公司（以下简称西湖公司）因与被申请人湖南发展春华健康投资有限公司（以下简称春华健康投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民终9694号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。西湖公司申请再审称，请求撤销原一、二审判决，依法改判支持申请人的原审诉讼请求或发回重审，本案全部诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、有新证据即春华健康投资公司副总经理翟某证词及（2020）湘0104民初951号民事判决书，可证明发包人春华健康投资公司决定将土方运输由内运变更为外运时，作出了调整外运合同综合单价的意思表示和承诺，因此，足以推翻一、二审法院关于“承发包双方就土方外运合同单价，没有达成新的约定”的判定。二、原审认定的基本事实错误，且缺乏相应证据证明。1.红线外弃土运距和弃土场并非由西湖公司自行考虑。同时，弃土场的自行考虑，应是招标文件里规定的1公里范围内的自行考虑和选择，招标综合单价27.6元／立方米组成的“相关费用”限于在1公里范围内计量。原审法院错误把“因政府和春华健康投资公司作出的施工方案的变更而引起的费用增加”，等同于“因承包人施工方案变化引起的费用增加”，从而将增加的相关费用认定为“属于中标合同综合单价包含的风险范围”。2.原审未区分中标合同范围内完成的工程量和中标合同范围外完成的工程量这一事实，错误认定“西湖公司完成的工程量，均应按26.89元／立方米计算工程价款”。施工过程中，政府及发包人因客观情况的发生作出了土方由内运变更为外运的指示，该外运工程量属于中标合同范围外完成的工程量，应当据实结算。3.因工程变更而调整中标合同价款，并不违反双方合同约定，亦不违反法律规定。4.发包人代表张韬的签证确认行为，代表了发包人的认可，具有法律效力，原审法院均未对中标合同外的由发包人代表张韬签证的工程价款755084元予以认定，明显存在错误。三、原审适用法律错误。1.原二审法院虽认为西湖公司关于合同变更不应认定违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的上诉理由成立，但二审法院同时又认定西湖公司提出合同已产生变更的上诉请求因没有得到春华健康投资公司签章确认而不予支持，系未依据诚信原则、公平原则进行判定。2.参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，春华健康投资公司明显构成迟延支付工程价款。春华健康投资公司提交意见称，1.原审认定事实清楚，双方未就土方外运变更单价达成新的约定。翟某等人的证言不是新的证据，也未体现申请人所述的内容，（2020）湘0104民初951号民事判决书并未体现春华健康投资公司与西湖公司就外运单价62.99元／立方米达成成一致。建设工程合同属要式合同，任何变更均需采用书面形式。2.运距变更不属于工程变更内容。春华公司未确定过1公里的弃土运距，弃土场地与运距由承包人选择，与春华公司无关。运距变更属于承包人施工方案的变更，而非工程变更，不需要调整合同价款。春华公司发函要求调整外运方案，仅是督促承包人按合同约定尽快重新选择弃土场地，以恢复正常施工，并不含有调整合同单价的意思表示。3.签证不符工程款不符合合同约定，应当不予认定。双方合同明确约定“任何工期及费用签证需经甲方内部审批完成后方能生效”，西湖公司提交的全部签证单均仅有春华健康投资公司的签收，仅表明公司收到了此文件，不代表春华公司审核认可。4.施工合同明确约定了固定单价，应按约履行。变更运距的联系单签署于2017年8月18日，但约定固定单价为26.89元／立方米的施工合同签订在2017年10月18日，说明西湖公司认可该单价。5.春华健康投资公司未迟延支付工程款。按照双方约定，春华健康投资公司应支已完成合同工程量对应金额的90%即9103817元，现支付9445225元，已超约定支付38万元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回春华健康投资公司的再审申请。本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：1.双方是否就土方外运价格达成调整协议；2.中标合同外的工程价款755084元是否应当予以认定。一、双方未就土方外运价格达成调整协议。理由如下：春华健康投资公司的招标文件、西湖公司的投标文件及西湖公司中标后双方所签订的施工合同均明确约定，主要工作内容包括“地表附着物清除及外运、土石方开挖及外运”，采用“固定含税综合单价模式”。虽然双方于2018年2月9日签订《春华健康城项目一期启动区场地平整土石方工程施工合同—补充协议（1）》，约定了可就土石方外运方案变更调整合同价格、签订补充协议，但双方最终并未达成一致意见。西湖公司所提交的新证据长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初951号民事判决、长沙市中级人民法院（2020）湘01民终8483号民事判决及西湖公司与案外人渣土公司之间所签《土方外运合同》等，系涉及西湖公司与案外人渣土公司之间的公路货物运输合同纠纷，并不能达到西湖公司主张的春华健康投资公司与西湖公司就土石方外运价格达成调整协议的证明目的，本院不予采信。证人翟某的证言亦说明双方仅就外运价格进行过沟通，但未最终达成一致意见。因此，西湖公司所提双方就土方外运价格达成调整协议的申请理由没有事实依据，不能成立。双方合同明确约定红线外弃土场地、运距、弃土要求等由西湖公司自行考虑，相关费用均已计入单价中综合考虑计价。现西湖公司提出并非由西湖公司自行考虑，招标综合单价27.6元／立方米仅限于在1公里范围内计量。对该主张西湖公司并未提交任何证据予以证明，同时也无证据证明弃土场系由春华健康投资公司指定。再审询问时，西湖公司称“合同对弃土场没有约定，系公司实地考察得出”、“都是进行实地考察得出1公里的距离”，亦明显与其主张相矛盾。既然双方已约定运距由西湖公司自行考虑，原审认定运距变更应属于西湖公司施工方案的变更，而非工程变更，并无不当。春华健康投资公司发函要求调整外运方案，仅是督促西湖公司按合同约定尽快重新选择弃土场地，以恢复正常施工，并不能证明双方就调整合同单价达成一致意思表示。在双方合同明确约定采用固定单价、又无证据证明双方就合同价格调整达成一致的情况下，原审依据合同约定单价计算工程价款，有事实和法律依据，西湖公司该申请理由不能成立。二、中标合同外的工程价款755084元不应予以认定。经查，本案所涉合同外工程价款，均为工程停工所产生的损失。西湖公司未提交相应证据证明该损失实际发生，双方合同对停工损失如何应承担也未约定。西湖公司提交的相应签证单上仅有西湖公司盖章，春华健康投资公司工作人员虽签“已收”字样，但不能证明春华健康投资公司同意支付该款项。故原审对西湖公司主张的合同外部分工程款不予认定，并无不当。综上，西湖公司的再审申请理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回湖南省西湖建筑集团有限公司的再审申请。审判长  周春梅审判员  张克江审判员  刘 程二〇二〇年十一月五日法官助理刘寄清书记员周润昆