内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   行政判决书   （2020）内29行终12号   上诉人（原审被告）阿拉善左旗人力资源和社会保障局。   负责人那琴。   出庭应诉行政机关负责人张强文，该局副局长。   委托诉讼代理人张金慧，内蒙古凯创律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）杨芳平，现住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人赵春霞，内蒙古广安律师事务所律师。   原审第三人内蒙古太西煤集团股份有限公司古拉本煤矿。   负责人奇建国。   委托诉讼代理人朱文元，内蒙古睿华律师事务所律师。   原审第三人马占强，现住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人白光耀，宁夏崇源律师事务所律师。   上诉人阿拉善左旗人力资源和社会保障局（以下简称阿左旗人社局）因不予认定工伤决定一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2020）内2921行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阿左旗人社局行政机关负责人张强文、委托诉讼代理人张金慧，被上诉人杨芳平的委托诉讼代理人赵春霞，原审第三人内蒙古太西煤集团股份有限公司古拉本煤矿（以下简称古拉本煤矿）的委托诉讼代理人朱文元，原审第三人马占强的委托诉讼代理人白光耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审法院审理查明，2015年3月9日杨芳平在阿拉善盟疾病预防控制中心进行职业健康检查，检查结论为：1、为肺部有小阴影，肺功能异常；2、需复查胸肺功能。2017年11月20日杨芳平在阿拉善盟中心医院诊影像学报告单影像诊断：双肺斑块应结病灶，考虑：1、尘肺融合斑块（请结合职业史和病史）；2、不排除外陈旧肺结核可能，请结合临床。2018年4月9日、10日及同年11月6日杨芳平在阿拉善盟中心医院诊影像学报告单影像诊断：两肺病变，建议CT助诊；双肺硬结病灶，请结合临床考虑尘肺可能，建议职业病进一步明确诊断。2019年4月13日至4月18日，杨芳平在庆阳市人民医院住院治疗，诊断为1、I型呼吸衰竭；2、肺部占位性病变；3、上呼吸道感染；4、胆囊结石；5、胆囊炎；6、前列腺炎。2019年4月30日至同年5月10日，原告在宁夏医科大学总医院住院治疗，诊断为：1、双肺多发占位性病变，煤尘肺可能性大；2、肺部感染；3、胆囊结石、胆囊炎；4、前列腺炎；5、脾切除术后。   为证实病因与从事煤矿工作有关，2017年11月，杨芳平以与古拉本煤矿存在劳动关系向阿拉善盟劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该仲裁院经审理，于2018年1月26日以古拉本煤矿将南风井口工程承包给马占强，杨芳平受雇于矿井承包人马占强的事实，裁决驳回杨芳平仲裁请求，杨芳平不服该仲裁裁决，向阿拉善左旗人民法院提起诉讼，该院审理认为“结合杨芳平的《特种作业操作证》、第三人陈述以及《内部承包合同》等证据，能够证明古拉本煤矿将新一南风井工程承包给第三人马占强，在2009年4月至2013年6月期间，杨芳平受雇于矿井承包人马占强的事实”，于2018年4月30日以（2018）内2921民初460号民事判决书，判决驳回杨芳平的诉讼请求。杨芳平不服该判决，上诉于本院，并提交2008年-2011年度在职职工缴费工资呈报表、年度社会保险征缴核定单，本院审理认为“缴纳社会保险费仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素，杨芳平出示的证据无法证明双方之间具有劳动关系的本质特征”，于2018年8月27日判决驳回杨芳平上诉，维持原判，现上述判决书已发生法律效力。   2019年10月22日杨芳平向阿左旗人社局申请认定工伤，阿左旗人社局立案受理后，于2019年11月21日作出阿左人社工伤非认字〔2019〕第03号《不予认定工伤决定书》。现杨芳平不服该不予认定工伤决定提起诉讼，请求：1、撤销阿左旗人社局作出的阿左人社工伤非认字〔2019〕第03号《不予认定工伤决定书》；2、请求判令阿左旗人社局对杨芳平作出工伤认定的行政行为；3、本案诉讼费用由阿左旗人社局承担。   原审法院认为，一、本案中关于劳动者与用工单位不存在劳动关系能否认定工伤的问题。劳社部发﹝2005﹞12号《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案涉及典型的矿山企业，经阿拉善盟中级人民法院及该院生效的裁判文书查明“第三人内蒙古太西煤集团股份有限公司古拉本煤矿将新一南风井工程承包给第三人马占强，在2009年4月至2013年6月期间，杨芳平受雇于矿井承包人马占强”的事实。阿左旗人社局没有依据上述事实，单纯以杨芳平与第三人古拉本煤矿之间不存在劳动关系为由不予认定工伤，属事实不清、证据不足，依法应予撤销。其次，《工伤保险条例》第十九条规定“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实”。本案中杨芳平因涉及职业病申请认定工伤，在进行工伤认定时还涉及职业病诊断问题，阿左旗人社局是否依据《工伤保险条例》、《中华人民共和国职业病防治法》就此问题进行调查，在其作出的不予认定工伤决定的程序中没有印证，故其作出的阿左人社工伤非认字［2019］第03号《不予认定工伤决定书》证据不足。对于杨芳平第二项诉讼请求，因认定工伤属于行政机关依照法律规定履行的具体职责，在未经行政机关认定的情况下，人民法院不宜直接判令行政部门认定或不认定工伤，故杨芳平此项诉讼请求不能成立，该院对此不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项的规定，判决：一、撤销被告阿拉善左旗人力资源和社会保障局于2019年11月21日作出的阿左人社工伤非认字〔2019〕第03号《不予认定工伤决定书》，由被告重新作出行政行为；二、驳回原告杨芳平其他诉讼请求。   阿左旗人社局上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一项,并维持上诉人作出的阿左人社工伤非认字【2019】第03号《不予认定工伤决定书》;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：杨芳平申请工伤认定时应当提供与用人单位存在劳动关系的证明材料,而杨芳平由于被阿拉善盟中级人民法院裁决与古拉本煤矿不存在劳动关系，给上诉人提交的只是健康检查单和医院出具的诊断证明书,诊断结果为煤尘肺可能性大。故上诉人依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》及《内蒙古自治区工伤认定工作规程》作出《不予认定工伤的认定书》事实清楚、证据确凿。根据《中华人民共和国职业病防治法》第四十三条职业病诊断应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗卫生机构承担。而杨芳平并没有提供取得《医疗机构执业许可证》的医疗卫生机构出具的职业病诊断证明书,上诉人也没有办法依据职业病来认定杨芳平为工伤。   本院认为，国家建立工伤保险制度,其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务,职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下,社会保险行政部门认定职工工伤,应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提,除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发,对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充,即当存在违法转包、分包的情形时,用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定,用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,职工发生工伤事故时,应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。原审第三人古拉本煤矿作为具备用工主体资格的承包单位,违法将其所承包的业务分包给自然人马占强，在2009年4月至2013年6月期间，杨芳平受雇于矿井承包人马占强。因此，原审第三人古拉本煤矿依法应当承担杨芳平因工作遭受事故伤害或者患职业病的工伤保险责任。   上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人阿拉善左旗人力资源和社会保障局负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 马 卫 国   审 判 员 道 日 娜   审 判 员 哈斯塔娜   二〇二〇年十一月十七日   书 记 员 吴萨仁娜