江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终592号 上诉人（原审原告）：中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭车站，住所地江西省鹰潭市月湖区四海西路**，统一社会信用代码91360600K191800947。 负责人：何志，站长。 委托诉讼代理人：马洪亮，中国铁路南昌局集团有限公司律师。 委托诉讼代理人：李业贵，男，1981年2月17日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，系上诉人公司员工。 被上诉人（原审被告）：颜宇洋，男，1996年2月4日出生，汉族，住湖南省茶陵县。 委托诉讼代理人：颜军，男，1967年10月16日出生，汉族，住湖南省茶陵县，系被上诉人颜宇洋的父亲。 上诉人中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭车站（以下简称鹰潭车站）因与被上诉人颜宇洋劳动争议一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2020）赣0602民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鹰潭车站上诉请求：撤销一审判决，并改判上诉人解除被上诉人的劳动合同合法有效。事实和理由：1.被上诉人颜宇洋在试用期不符合录用条件，上诉人可以解除其劳动合同。但是，上诉人并没有这样做，而是给了被上诉人颜宇洋一次机会。2.被上诉人颜宇洋一年内两次考试不合格，达到了解除劳动合同条件，上诉人可以解除其劳动合同。但是，上诉人并没有立即解除被上诉人颜宇洋的劳动合同。3.被上诉人颜宇洋未实际参加第三次考试，其主张经调整岗位、考试合格，已没有证据支持，上诉人解除其劳动合同合法。定岗考试分理论和实作，被上诉人颜宇洋理论考试为他人替考，他人考试虽合格也是无效的。即便被上诉人颜宇洋经调整岗位并考试合格，但上诉人认为再组织这种考试已违反企业的规章制度和双方的约定，所以，上诉人并没有给予其定岗后的工资待遇。上诉人虽下发定岗通知书，但已立即收回，说明上诉人认定被上诉人颜宇洋经调整岗位并考试合格是无效的。综上所述，上诉人行使解除权是合法的。请求法院判如所请。 被上诉人颜宇洋答辩称，1、在合同实际履行过程中，被上诉人先没有胜任客运员工作岗位，上诉人并没有根据双方签订的劳动合同选择解除劳动关系，而是依据法律允许规定选择了对被上诉人再次组织考试，被上诉人考试合格了，证明被上诉人能够胜任新的工作岗位，而且上诉人对被上诉人进行了明确定岗定职，但就在定职后近两个月的时间，上诉人对被上诉人予以解聘，滥用职权，违反法律规定。2.上诉人组织的第二次补考，本次考试成绩明确载入了国家职业技能鉴定考务管理系统，合法有效，而且被上诉人理论和实操两项考试这次都完全合格了。3.关于上诉方提出的所谓的被上诉人第二次补考请人代考的说法没有任何客观确凿的证据，也没有任何权威机构的调查核证。 上诉人鹰潭车站向一审法院起诉请求：判决原告无需履行鹰劳人仲案字（2019）第13-2《仲裁裁决书》第一项裁决事项，且原告解除被告劳动合同合法有效。事实与理由：1.被告符合解除劳动合同的情形。2017年7月17日，原告与被告签订了《劳动合同书》，约定合同期限为2017年7月17日至2020年7月16日，原告安排被告为操作技能岗位工作。依据南铁劳卫【2017】169号《南昌铁路局关于增加新职人员解除劳动合同条款等事项的通知》第一条规定第2项及第四条第2项之规定：新职人员考试不合格，经培训后补考仍不合格即属于《劳动合同书》第三十六条第4款之规定即乙方（被告）达不到所任岗位任职条件，经培训仍不能达到任职条件，甲方（原告）有权依法解除劳动合同。原告于2017年12月6日至12月7日组织被告参加中国铁路南昌局集团有限公司操作技能鉴定考试，被告考试成绩58分，不合格。经对被告培训后，原告再一次组织被告考试，被告的补考成绩为57分，仍不合格。依据双方签订的《劳动合同书》的规定，被告已经符合解除劳动合同的情形。2.原告解除劳动合同符合法定程序。依据劳动合同法等相关法律法规规定，原告启动解除申请人劳动合同的程序，完成法定的程序后，于2018年12月17日向被告送达解除劳动合同通知书。原告在程序上符合法律规定和双方签订的劳动合同的约定。原告解除与被告的劳动合同并无不当，合法有效。为此，特向本院提起诉讼，望判如所请。另，原告为了让被告不失去工作组织了第三次考试，但被告让人替考，实际未通过考试。 一审法院认定事实：2017年7月17日，原、被告签订《劳动合同书》，原告根据工作岗位的实际需要，安排被告从事操作技能岗位工作，工作地点为原告单位管辖范围内。合同期限为自2017年7月17日起至2020年7月16日止，其中，试用期自2017年7月17日至2018年1月16日。工资发放形式为按月发放，每月18日前发放当月工资。《劳动合同书》第二十六条第一款约定，被告如在试用期内被证明不符合录用条件的，原告依法解除劳动合同；第二十七条第（二）款约定如被告不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，原告提前三十日内以书面形式通知被告本人或者额外支付被告一个月的工资后，可以解除劳动合同；第三十六条第（3）款约定在试用期内，被告在参加原告组织的岗前安全、理论、实作培训三项考试中，有一项及以上考试不合格（含补考），属于本合同第二十六条第（一）款规定的情形，原告有权依法解除与其签订的劳动合同，且无需支付经济补偿金；该条第（4）款约定自用工之日起一年内，被告达不到所任岗位任职条件，经培训仍不能达到岗位任职条件的，属于本合同第二十七条第（二）款规定的情形，原告有权依法解除与其签订的劳动合同，并依法支付经济补偿金。2017年5月22日，南昌铁路局下发南铁劳卫（2017）169号南昌铁路局关于增加《劳动合同书》新职人员解除劳动合同条款等事项的通知，通知第四条第（2）项规定，对培训、考核周期在试用期内的新职人员，及时组织安全、理论、实作三项资格性考试。考试不合格者，给予一次补考机会。补考仍不合格的，试用期内依法解除与其签订的劳动合同。二是对培训、考核周期超过试用期，但在一年内可全面完成理论、实作考试的新职人员，要在签订劳动合同之日起一年内及时组织新职人员进行安全、理论、实作三项资格考试。考试不合格者，给予一次补考机会，补考仍不合格的，及时依法解除与其签订的劳动合同。2017年12月6日至7日，原告组织被告考试，被告成绩不合格。2018年4月原告再次组织被告进行补考，被告成绩仍不合格。2018年5月，原告将被告转岗至驼峰车间制运员岗位工作，并在2018年10月组织被告进行了第三次考试，被告考试成绩为合格。2018年10月19日，原告向被告下发了定职通知，次日，原告将被告的定职通知撤回，并将此定职通知的文号改为其他人的定岗定职通知书，被告也未享受定职后的工资待遇。2018年12月17日，被告下发了鹰站人（2018）字第359号解除颜宇洋同志劳动合同的通知，解除颜宇洋2017年7月17日与原告签订的劳动合同，并依法支付经济补偿金。并将该通知送达给了被告颜宇洋的父亲颜军。之后，被告颜宇洋未至原告处上班，并以要求继续履行合同、补发工资、社会保险等争议诉至鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会要求：1.请求依法裁决原告继续履行2017年7月17日与被告签订的劳动合同；2.请求依法裁决原告向被告补发2018年12月17日至2019年2月15日的工资9450元、奖金200元；3.请求依法裁决原告为被告补交2018年12月17日至2019年2月15日的养老、医疗等各项法定社会保险及住房公积金。2019年4月18日，鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会作出鹰劳人仲案字（2019）第13-1、13-2号仲裁裁决书。（2019）第13-2号仲裁裁决书，裁决原告自2018年12月18日起继续履行与被告的劳动合同。原告对此仲裁裁决不服，故起诉至本院，要求判如所请。 一审法院另查明，被告颜宇洋2018年的月平均工资为4138.33元、2019年1月1日至2019年2月15日的工资待遇为3399.1元。三位证人的证言不足以认定被告在第三次考试中存在由他人替考的行为。 一审法院认为，本案的争议焦点为原告解除与被告颜宇洋的合同是否违法。2017年12月6日至7日、2018年4月17日至18日，被告在两次客运员岗位考试中均不合格。此后，原告在2018年5月之后将被告转岗至驼峰车间制运员岗位，并于2018年10月19日组织被告进行第三次考试，被告考试成绩合格，而原告提交的证据不足以认定被告在第三次考试中存在由他人替考的行为。故被告不符合双方签订的《劳动合同书》第二十七条第（二）款及第三十六条第4项约定原告可解除劳动合同的情形，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款的规定的可解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，可以认定原告系违法解除与被告颜宇洋劳动合同。因原、被告所签劳动合同期限已届满，劳动合同已经不能继续履行，被告颜宇洋可另行主张赔偿金。关于奖金200元，因被告证据不足，原告无需支付；被告2019年1月1日至2019年2月15日的工资待遇为3399.1元，原告应予支付；关于补缴补交社会养老、医疗保险金及公积金的问题，均不属于法院受案范围。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条之规定，经合议庭评议，判决：一、原告中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭车站于2018年12月7日解除与被告颜宇洋签订的劳动合同系违法解除；二、原告中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭车站于本判决生效之日起十日内支付被告颜宇洋2019年1月1日至2019年2月15日的工资待遇3399.1元；三、驳回原告中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭车站的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭车站承担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人鹰潭车站在调岗后解除与被上诉人颜宇洋的劳动合同是否合法。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款、第四十条第二款的规定，以及双方签订的劳动合同第二十六条第（一）款、第二十七条第（二）款、第三十六条第4项中关于解除劳动合同的约定，上诉人鹰潭车站在被上诉人颜宇洋未通过相关考试，不符合试用期录用条件以及自用工之日起一年内，达不到所任岗位任职条件，经培训仍不能达到岗位任职条件的情况下均有权解除与被上诉人颜宇洋的劳动关系。本案中，被上诉人颜宇洋在操作技能岗位上考试没有通过，上诉人鹰潭车站并未解除劳动关系，而是将被上诉人颜宇洋岗位调整为驼峰车间制运员，在驼峰车间制运员岗位上被上诉人颜宇洋通过了考试，上诉人鹰潭车站给被上诉人颜宇洋下发了定职通知书及相应的工资待遇。因此，本院认为，上诉人鹰潭车站单方收回定职通知书并以被上诉人颜宇洋未通过相关考试为由解除劳动关系没有依据。至于上诉人鹰潭车站主张被上诉人颜宇洋在第三次考试中存在由他人替考的行为，因其未提供充分证据予以证实，本院不予采纳。 综上所述，上诉人中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭车站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中国铁路南昌局集团有限公司鹰潭车站负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢秋荣 审判员  张志明 审判员  黄文杰 二〇二〇年十一月三十日 书记员  程梅刚