湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1474号上诉人（原审原告）：谢纯，男，汉族，1979年4月6日出生，住江苏省常州市新**。被上诉人（原审被告）:中国电信股份有限公司湘潭分公司，住所地湘潭市岳塘区芙蓉中路电信大楼。负责人：朱建强。委托诉讼代理人：谢志刚，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。上诉人谢纯因与被上诉人中国电信股份有限公司湘潭分公司（以下简称电信湘潭分公司）电信服务合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢纯上诉请求：1.撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初1471号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，应依法予以撤销。（一）证据质证认定上，一审法院认为，上诉人与电信客户服务人员的投诉聊天记录不能证明上诉人手机在2020年1月18日前ＶＯＬＴＥ功能是打开的，对历史订购单及申诉查询截图无法证明不存在互斥关系，工信部通话记录不能证明被上诉人侵犯上诉人知情权。事实上，工信部明确表示：“我们会判他有责，就是说因为他事先没有告知您，无法同时开通ＶＯＬＴＥ和一卡双号的。这个功能就是互斥，还没告知您，我们会以这点判断有责……”上诉人认为该回复清晰明确表明，被上诉人已经侵犯了上诉人的知情权，一审法院对此不予采信，属于未能全面、客观审查核实证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。上诉人认为一审法院未能全面、客观地审查核实证据，故要求重新审核证据，以查清事实，维护法律公正性。（二）事实认定上，一审法院认为，上诉人在其4Ｇ手机能正常使用“一卡双号”语音通话和上网功能的情况下，改用小米10品牌5Ｇ手机后不能正常使用语音通话功能，其原因经被上诉人释明，其一系被上诉人为上诉人提供的“一卡双号”业务的语音通话功能使用的是ＣＤＭＡ制式2Ｇ网络。上诉人认为该认定事实不清。众所周知，从生活常识来看，作为一个消费者，选择办理电信运营商的通讯业务，打电话，上网需满足以下三个条件：1.你选择哪家运营商的网络；2.你使用的终端设备是否支持该运营商的网络要求；3.运营商对具体业务的资费要求，是否需要开通哪些业务功能。首先，在运营商的网络要求上，中国电信运营商开通2Ｇ、3Ｇ、4Ｇ、5Ｇ等不同网络给客户通话及上网，其中2Ｇ网络对应为ＣＤＭＡ制式，3Ｇ网络对应为ＣＤＭＡ2000制式，4Ｇ网络对应为ＦＤＤ-ＬＴＥ制式，5Ｇ网络对应为混合ＤＤ制式。对于客户，2Ｇ、3Ｇ、4Ｇ、5Ｇ网络都能提供上网和打电话，只是网速和语音清晰度根据不同网络，效果不一样，2Ｇ网络的ＣＤＭＡ上网最慢，5Ｇ网络上网最快，客户在适用5Ｇ网络语音通话时，如果当地电信运营商还没有开通5Ｇ网络，会自动切换到2Ｇ、3Ｇ、4Ｇ网络，以保证通话正常。在上诉人提交的新证据中，被上诉人已经承认，上诉人对上述网络情况的表述属实。其次，在终端设备要求上，客户使用中国电信运营商经营开通的2Ｇ、3Ｇ、4Ｇ、5Ｇ等不同网络来通话及上网时，手机终端在硬软件上需支持不同的网络要求。使用2Ｇ网络需要手机支持ＣＤＭＡ制式；使用3Ｇ网络需要手机支持ＣＤＭＡ2000制式；使用4Ｇ网络需要手机支持ＦＤＤ-ＬＴＥ制式；使用5Ｇ网络需要手机支持5Ｇ网络制式。上诉人所使用的小米10品牌手机除了不支持2Ｇ网络下的ＣＤＭＡ制式外，是支持3Ｇ网络ＣＤＭＡ2000制式和4Ｇ的ＦＤＤ-ＬＴＥ制式以及5Ｇ网络下的混合ＤＤ制式的。再次，在运营商对于业务要求上，运营商对不同网络下客户上网及通话功能设置的前提条件为：客户使用2Ｇ网络和3Ｇ网络无需开通其他额外业务功能和对应套餐，使用4Ｇ网络开通4Ｇ业务功能。被上诉人为上诉人提供的“一卡双号”业务的语音通话功能使用的网络并非仅仅限定在ＣＤＭＡ制式下的2Ｇ网络，而一审法院认定，将上诉人的正常通话功能限定在2ＧＣＤＭＡ网络这一种网络内，没有考虑3Ｇ、4Ｇ网络下上诉人也能正常通话。实际上，被上诉人完全可以提供ＣＤＭＡ2Ｇ网络以外的其他网络供上诉人上网及通话，而上诉人的小米10品牌5Ｇ手机是已经开通了4Ｇ业务功能的，是能够正常使用3Ｇ、4Ｇ网络的。最后，一审法院既然已经认定，上诉人在其4Ｇ手机上能正常使用“一卡双号”语音通话和上网功能，那么原告之前使用过的4Ｇ手机与5Ｇ手机一样，同样具备ＶＯＬＴＥ功能支持，且133××××****手机卡也未开通ＶＯＬＴＥ功能，却并未影响原告通过4Ｇ手机使用3Ｇ、4Ｇ网络下的非ＶＯＬＴＥ高清语音通话，普通通话功能仍能正常使用。如果说5Ｇ手机ＶＯＬＴＥ语音通话功能与其手机卡“一卡双号”业务互斥，那么同样具备ＶＯＬＴＥ语音通话功能的4ＧＶＯＬＴＥ语音通话功能手机与“一卡双号”业务也应该互斥。但是上诉人使用的具有ＶＯＬＴＥ功能的4Ｇ手机却为何能正常使用？综上所述，一审法院认定，上诉人在其4Ｇ手机能正常使用“一卡双号”语音通话和上网功能的情况下，改用小米10品牌5Ｇ手机后不能正常使用语音通话功能，系被上诉人提供的“一卡双号”业务的语音通话功能使用的是ＣＤＭＡ制式2Ｇ网络，这一事实认定错误。二、一审法院认为，上诉人使用的5G手机VOLTE语音通话功能与其手机卡“一卡双号”业务互斥，显然5G手机制式的原因无法归责于被上诉人，而5G手机VOLTE语音通话功能与“一卡双号”业务存在互斥关系也并非本案被上诉人采用的技术手段造成，被上诉人向上诉人提出由上诉人关闭“一卡双号”业务以便于语音通话功能正常使用应为合理化建议。上诉人认为，一审法院并未厘清VOLTE语音通话功能的业务本质，VOLTE业务仅是基于FDD-LTE4G网络下的使语音通话更清晰的业务功能，可以让客户边打电话边上网，接通更快，视频通话更高清。VOLTE并不是基于2G、3G、4G、5G网络下的基础的保证客户上网和通话的网络，只是一种基于4G网络下提升用户体验的业务功能。不开通VOLTE功能并不影响上诉人使用4G网络来通话，只是不能在4G网络下同时使用网络上网和通话。上诉人并不需要开通所谓的提升用户体验感的VOLTE功能。且在上诉人提交的新证据中，被上诉人已经承认如下事实：1.电信运营商提供2G、3G、4G、5G等不同网络供消费者上网，对应不同网络，消费者使用的手机终端设备需要支持对应网络制式要求；2.电信运营商提供的网络会根据其信号强度自动切换以保证消费者正常使用；3.消费者的5G手机如果不支持2G网络的CDMA功能，但是支持电信的3G、4G、5G网络，也没有开通5G业务功能和5G套餐，不用2G网络打电话，也能使用3G、4G网络打电话；4.VOLTE语音通话功能是基于4G网络下的一个高清语音功能，与一卡双号都只是电信的一个业务功能，VOLTE并非是语音通话的基础前提，消费者不开通VOLTE高清语音功能，并不影响使用普通语音通话功能；5.不开通VOLTE功能只是会导致消费者不能一边打电话一边上网，并不影响上诉人打电话；6.开通一卡双号业务后，不开通高清语音功能，仍然可以打电话，只是不能一边上网，一边打电话；7.开通一卡双号业务后，不开通高清语音功能，仍然可以在3G、4G网络下打电话。故此，一审法院认定该事实错误。三、一审判决适用法律错误。确定举证责任的一般原则和依据是公平原则和诚实信用原则，并综合当事人举证能力等因素。依照法律规定，人民法院认为审理案件需要的证据，应当主动调查收集。被上诉人要求上诉人关闭“一卡双号”业务才开通语音通话功能是否属于借助技术手段的强制交易行为，其中的技术手段认定是整个案件的核心关键所在，上诉人与被上诉人出于不对等地位，作为弱势的消费者，并不是技术专员，与有国企背景的垄断巨头中国电信相比，双方地位不对称，上诉人显然不可能对被上诉人所谓的技术因素做出鉴定。鉴于被上诉人未能提交其技术鉴定说明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人请求法院责令被上诉人提交被行业主管部门工信部门认可的相关技术鉴定说明。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，为了依法维护法律尊严，维护上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，依法主持正义，支持上诉人的上诉请求。电信湘潭分公司辩称：1.一审判决认定事实清楚，被上诉人为上诉人提供一卡双号业务与被上诉人向用户提供的VOLTE业务是相排斥的，被上诉人目前的技术水平无法解决这个问题，被上诉人向用户提供VOLTE业务是不排斥一卡一号业务的。2.被上诉人为上诉人提供的一卡双号业务其副号使用的是CDMA制式2G网络，在5G手机关闭了VOLTE功能的情况下，也只能在支持CDMA制式2G网络的手机上使用一卡双号业务，上诉人使用的小米105G手机，是不支持被上诉人CDMA制式2G网络的，这是被上诉人不能解决的问题。综上，一审判决适用法律正确，依法应当予以维持。谢纯向一审法院起诉请求：1.确认被告要求原告方关闭“一卡双号”业务才给予开通语音通话功能属于借助技术手段强制交易的违法行为；2.被告赔偿原告为此发生的相关维权经济损失和精神损失费壹元整；3.被告方向原告做出书面致歉并将致歉信刊登在湘潭晚报，湖南日报及腾讯新闻头版；4.被告方保证原告133××××****湘潭电信号码保持“一卡双号”业务在使用5Ｇ手机情况下可以正常使用语音通话的基础功能；5.本次诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告谢纯于2003年11月19日在被告电信湘潭分公司入网办理了133××××****电信手机号码，2015年3月12日原告用133××××****手机卡办理了“一卡双号”业务。2020年2月原告购买了一台小米10品牌5Ｇ手机，将133××××****手机卡插入该手机后，发现可以上网但无法使用语音通话功能，换了其本人另外一张非“一卡双号”电信手机卡又显示语音和上网均正常。原告遂投诉至被告方，被告核查后告知原告其使用的5Ｇ手机ＶＯＬＴＥ语音通话功能与其手机卡“一卡双号”业务互斥，需要先取消“一卡双号”，才可以开通ＶＯＬＴＥ语音通话功能。原告认为被告的说法侵犯了原告作为消费者享有知悉其购买、使用商品或者接受服务的真实情况的权利。原告多次与被告交涉，并向工信部12300投诉电话进行投诉，要求给予其合法答复未果，遂提起诉讼。一审法院认为，原告谢纯在其４Ｇ手机能正常使用“一卡双号”语音通话和上网功能的情况下，改用小米１０品牌５Ｇ手机后不能正常使用语音通话功能，其原因经被告电信湘潭分公司释明其一系被告为原告提供的“一卡双号”业务的语音通话功能使用的是ＣＤＭＡ制式2Ｇ网络，而原告使用的小米１０品牌５Ｇ手机不支持ＣＤＭＡ制式2Ｇ网络；其二是原告使用的5Ｇ手机ＶＯＬＴＥ语音通话功能与其手机卡“一卡双号”业务互斥。显然５Ｇ手机制式的原因无法归责于被告，而5Ｇ手机ＶＯＬＴＥ语音通话功能与“一卡双号”业务存在互斥关系也并非本案被告电信湘潭分公司采用的技术手段所造成，被告向原告提出由原告关闭“一卡双号”业务以便于语音通话功能正常使用应为合理化建议，原告要求确认被告该建议属借助于技术手段强制交易的违法行为，并要求被告赔偿损失、登报道歉及要求保证其133××××****“一卡双号”在5Ｇ手机情况下正常使用语音通话功能等诉讼请求依据不足，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告谢纯的全部诉讼请求。案件受理费600元，减半收取300元，由谢纯负担。本院二审期间，谢纯提交了3份证据：1.中国电信5G全网通终端需求白皮书V2.0（试行版本），拟证明原告的小米10（5G）手机不支持CDMA功能属于被告人为通过垄断的技术标准故意造成;2.湖南电信掌上营业厅聊天记录截图(2020年7月10日)，拟证明VOLTE并非是语音通话的基础前提，上诉人不开通VOLTE并不影响普通语音通话功能，VOLTE仅是能保持消费者一边上网一边通话;3.湖南电信网上营业厅聊天记录截图(2020年7月10日)，拟证明被上诉人不开VOLTE不影响正常通话功能，手机如果不支持2GCDMA网络，但是支持电信的3G、4G、5G网络，不使用2GCDMA打电话，使用3G、4G正常通话，即便没有开通VOLTE也是可以正常打电话的。电信湘潭分公司对以上证据质证认为：对证据1，上诉人主张继续使用一卡双号业务，这个业务和目前VOLTE是不能同时使用的,当VOLTE功能关闭的时候，一卡双号业务如果终端支持，就是可以使用的。中国电信集团有限公司发布的全网通终端需求白皮书，是对社会发布的需求要约，不是具有约束力的法律文件，不存在利用技术手段垄断，众所周知，技术的进步导致5G技术逐步淘汰2G、3G,乃至于我们现在普遍使用的4G技术，这是一个正常的技术发展趋势，作为一家央企，中国电信不使用更加先进的国产的通信技术，而使用落后的国外技术，是说不过去的，更何况中国电信使用的无线电频率并不是中国电信自行选择的，而是国家分配的，因此，上诉人提交的证据1不能达到其证明目的。对证据2和证据3，没有异议。本院对以上证据的真实性均予以认可，对其证明目的，将在本院认为部分予以论述。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据一审认定的事实，“一卡双号”业务的语音通话功能使用的是CDMA制式2G网络，而上诉人使用的小米10（5G）手机不支持CDMA制式2G网络。上诉人提交的证据不足以证明其使用的小米10（5G）手机不能正常使用语音通话功能是电信湘潭分公司的原因造成的，因此，本院对上诉人的上诉请求，不予支持。上诉人在上诉状中申请法院责令电信湘潭分公司提交“被行业主管部门工信部认可的相关技术鉴定说明”，因上诉人未明确申请电信湘潭分公司提交的证据的名称或者内容，以及该证据证明的事实，也没有说明电信湘潭分公司控制该证据的根据，本院对上诉人的该项申请不予准许。综上，谢纯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人谢纯负担。本判决为终审判决。审判长 任 莉审判员 曾波毅审判员 周 粵二〇二〇年十一月十七日法官助理张成东书记员何腊冬