陕西省汉中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)陕07刑终172号 原公诉机关汉中市汉台区人民检察院。 上诉人(原审被告人)陈卫，男，汉族，1974年4月29日出生，公民身份号码612陈卫，男，汉族，1974年4月29日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，大专文化，汉中市鑫盛融典当有限责任公司法定代表人，董事长，住汉中市汉台区，2019年4月25日因涉嫌犯职务侵占罪被汉中市公安局汉台分局刑事拘留，同年5月31日经汉中市汉台区人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所市汉台区人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。 指定辩护人韩红波，陕西锐博律师事务所律师。 指定辩护人苟茹，陕西锐博律师事务所律师。 汉中市汉台区人民法院审理汉中市汉台区人民检察院指控原审被告人陈卫犯职务侵占罪一案，于2020年9月11日作出(2020)陕0702刑初16号刑事判决，宣判后，原审被告人陈卫不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2015年3月，汉中市鑫盛融典当有限责任公司成立，实缴注册资本为人民币1600万元，业务范围为典当。公司由两名法人股东和两名自然人股东组成，其中，法人股东为以周某某为法定代表人的汉中市皇冠农业产业化有限公司出资672万元人民币，占股42%，以被告人陈卫为法定代表人的汉中迎鑫商贸有限公司出资160万元人民币，占股10%，自然人股东为陈卫妻子陈某乙出资528万元人民币，占股33%，柏某某出资240万元人民币，占股15%。公司成立时，被告人陈卫分别向杨小刚和胡亚鹏各借款人民币200万，合计人民币400万元用于缴纳其与妻子陈某乙合计占股43%的实缴资本。公司成立后，被告人陈卫担任公司法定代表人和唯一参与实际经营与管理的股东，该公司对公账户的网银u盾和用于开具支票的公司印章均由其自行保管。公司内设三个部门，财务部由会计张某某、出纳陈某甲组成；业务部由强宇和韩某某组成；清收部由张喜旭和高某某组成。这些工作人员大多系被告人陈卫亲属。2015年至2018年期间，被告人陈卫因个人对外放贷无法收回等原因致使其外欠债务本息超过一亿元。除去高额利息外仍有6000余万元本金的巨额债务无法偿还。其中，债权人自述被告人陈卫欠债权人柏某某520万元、欠债权人周某某550万元、欠债权人路某某2690万元、欠债权人陈某丙1090万元、欠债权人代某某1620元。2019年8月14日，汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初504号民事判决书判决：“一、限被告陈卫于本判决生效之日起二十日内向原告柏某某偿还借款本金3754300元，并自2018年9月，按年利率24%向原告柏某某计付利息至借款清偿之日止。……”。目前，被告人陈卫与债权人代某某民间借贷纠纷正在审理中。为偿还个人欠款，被告人陈卫利用职务之便，多次私自以直接转账或办理虚假典当业务等方式，利用鑫盛融典当公司对公账户内资金，在其个人账户或指定账户之间频繁倒账，用于归还个人债务及放贷，进行体外循环。在此期间，被告人陈卫以公司每年收支基本平衡为由未向公司各股东进行分红。同时，为应付每年年底审计，被告人陈卫以多方筹措资金或虚列当票等方式，填补公司对公账户中实缴资本，完成审计后，再将公司对公账户内资金与其个人账户或其他账户之间频繁倒账进行体外循环，用于偿还其个人巨额债务及放贷。自公司成立至2018年前，被告人陈卫持续使用上述方式来回倒账进行体外循环，后因其利用公司对公账户内资金对外放贷后无法收回，加之个人债务越积越多，导致其内外循环的资金链断裂。2018年以来，截止案发，其为偿还个人债务、对外放贷以及个人消费，侵占鑫盛融典当公司对公账户内资金合计人民币1010万元。其中，以直接转账方式侵占公司对公账户内资金人民币230万元，以未按程序上缴赎当资金的方式侵占公司资金人民币30万元，以办理虚假典当业务方式，侵占公司对公账户内资金人民币750万元。具体犯罪事实如下： 一、以直接转账方式侵占公司对公账户内资金人民币230万元。 2019年1月2日，被告人陈卫将鑫盛融典当公司对公账户内200万元直接转账至其个人账户；2019年1月11日，被告人陈卫将鑫盛融典当公司对公账户内30万元直接转账至其个人账户，共计230万元，全部用于偿还个人债务。其中，向债权人路某某偿还150万元，向债权人周某某偿还40万元，向债权人柏某某偿还30万元，向债权人夏亚军偿还10万元。 二、以未按程序上缴赎当资金的方式侵占公司资金人民币30万元。 2018年11月23日，被告人陈卫将苏磊之妻张静赎当资金30万元未按程序上缴鑫盛融典当公司，将其侵占后用于个人还账。 三、以虚假典当业务侵占公司资金300万元 1、2018年9月29日，为偿还债权人代某某债务，被告人陈卫以虚假典当方式将鑫盛融典当公司对公账户内100万元转账至虚假典当人代某某个人账户。 2、2018年12月13日，为偿还债权人余龙贵债务，被告人陈卫以虚假典当方式，将鑫盛融典当公司对公账户内200万元，分别转账至虚假典当人沈某某及刘某丙个人账户各100万元，后指使沈某某、刘某丙二人将该笔200万元资金转账至余龙贵的债权人李某某个人账户。 四、以虚假典当业务侵占公司资金450万元 1、2018年10月30日，被告人陈卫以虚假典当方式，将鑫盛融典当公司对公账户内100万元，转账至虚假典当人都某某个人账户，都某某按照陈卫指使，将该笔资金转账至鑫盛融典当公司业务人员韩某某个人账户后，由韩某某将该笔资金转账至陈卫个人账户。 2、2018年10月31日，被告人陈卫以虚假典当方式，将鑫盛融典当公司对公账户内50万元转账至虚假典当人王某某个人账户，后鑫盛融典当公司业务人员韩某某按照陈卫指使，将该笔资金转账至其个人账户，再由韩某某将该笔资金转账至该公司出纳陈某甲个人账户，由陈某甲将该笔资金转账至陈卫个人账户。 3、2018年11月16日，被告人陈卫以虚假典当方式，将鑫盛融典当公司对公账户内80万元转账至虚假典当人都斌个人账户，都某某按照陈卫指使将该笔资金转账至其个人账户后，又将该笔资金转账至该公司出纳陈某甲个人账户，由陈某甲将该笔资金转账至陈卫个人账户。 4、2018年11月23日，被告人陈卫以虚假典当方式，将鑫盛融典当公司对公账户内60万元转账至虚假典当人杨某乙个人账户，后该公司出纳陈某甲按照陈卫指使，将该笔资金转账至其个人账户，再由陈某甲将该笔资金转账至陈卫个人账户。 5、2018年11月23日，被告人陈卫以虚假典当方式，将鑫盛融典当公司对公账户内50万元转账至虚假典当人刘某甲个人账户，后鑫盛融典当公司业务人员韩某某按照陈卫指使，将该笔资金转账至其个人账户，又将该笔资金转账至公司出纳陈某甲个人账户，再由陈某甲将该笔资金转账至陈卫个人账户。 6、20l8年11月30日，被告人陈卫以虚假典当方式，将鑫盛融典当公司对公账户内50万元，转账至虚假典当人鲁某某个人账户，后鑫盛融典当公司业务人员强宇按照陈卫指使，将该笔资金转账至其个人账户，再由强宇将该笔资金转账至陈卫个人账户。 7、2018年l1月30日，被告人陈卫以虚假典当方式，将鑫盛融典当公司对公账户内60万元转账至虚假典当人刘某乙个人账户，后鑫盛融典当公司业务人员韩某某按照陈卫指使，将该笔资金转账至其个人账户，再由韩某某将该笔资金转账至陈卫个人账户。 上述被告人陈卫利用虚假典当人都某某、王某某、都斌、杨某乙、刘某甲、鲁某某、刘某乙七人身份信息和银行卡在鑫盛融典当公司虚假办理典当业务合计人民币450万元，最终将该笔资金陆续转账至其个人账户后用于偿还个人债务和个人消费等。 据此，原审法院认为，被告人陈卫在明知其资金链断裂，无力偿还巨额外债的情况下，利用职务之便，多次私自以直接转账或办理虚假典当业务等方式，侵占鑫盛融典当公司对公账户内资金，用于归还个人债务及放贷。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人陈卫犯职务侵占罪的犯罪事实及罪名成立，应依法惩处。被告人陈卫经公安机关口头传唤，主动到案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法应当从轻或减轻处罚；被告人陈卫多次职务侵占，应从重处罚。被告人陈卫辩解其犯罪行为应属于挪用资金罪，与查明事实不符，依法不予采信。其辩解称追加起诉的30万元是通过公司名义出借给松然园林的王伟，属于公司业务，并非其个人侵占。经查，该项辩解意见无证据证实，与查明事实不符，依法不予采信。其辩解称涉案金额与起诉书中指控不一致，经查，起诉书中“二、以虚假典当业务填补已被陈卫侵占的公司资金540万元……”该笔资金属于利用公司资金240万元在公司账面来回倒账出的540万元。实际金额应为240万元，该笔款项中的230万元由被告人陈卫于2019年1月份以直接转账方式侵占。故该项辩解意见予以采信。被告人陈卫的辩护人辩护认为公诉机关指控被告人陈卫犯职务侵占罪事实不清、证据不足，现有证据不能证实被告人陈卫具有“将本单位财物非法占为已有”的主观故意。经审理查明，公诉机关指控被告人陈卫2018年以来，为偿还个人债务、对外放贷以及个人消费，侵占鑫盛融典当公司对公账户内资金合计人民币1010万元的事实有虚假典当银行流水、直接转账银行流水、被告人供述与辩解、证人证言等合法证据予以证实。2018年以前，被告人陈卫尚有还款意图及还款行为，但2018年在其资金链断裂后，其明知巨额债务无法偿还的情况下，依旧通过直接转账、办理虚假典当业务等方式侵占公司资金用于偿还个人欠款及消费直至将个人及公司资金全部倒空。其行为可推断出被告人陈卫已具有“将本单位财物非法占为已有”的主观故意。故辩护人的该项辩解意见与查明事实不符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款之规定，判决：一、被告人陈卫犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年六个月。二、责令被告人陈卫向汉中市鑫盛融典当有限责任公司退赔人民币1010万元。 上诉人陈卫及其辩护人提出，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，依法应予撤销。现有证据不能证实上诉人具有“将本单位财物非法据为己有”的主观故意，因此认定上诉人构成职务侵占罪的证据不足。 经审理查明，原审判决认定上诉人陈卫犯职务侵占罪的事实是清楚的、正确的，有以下证据证明： 一、书证 1、报案材料,证实鑫盛融典当公司的基本情况，公司法定代表人为陈卫，其利用职务上的便利条件私下转移公司资金的相关情况。 2、公司营业执照、公司章程，证实鑫盛融典当公司的业务范围及法定代表人的相关职权。 3、到案经过，证实陈卫系办案机关电话传唤后主动到案。 4、扣押清单,证实侦查期间，侦查人员依法扣押鑫盛融典当公司多份虚假当票及该公司成立以来至案发前的会计账本等相关材料。 5、办案机关查扣的鑫盛融典当公司2018年度12本会计账本及两册关于陈卫利用公司资金对外放贷的真假内账复印卷2册，证实该公司的账务情况。 6、鑫盛融典当公司2017年的审计报告，证实，经审计，截止2017年12月31日汉中鑫盛融典当有限责任公司资产总额为16099806.43元。 7、协助查询、冻结财产通知书，证实陈卫利用鑫盛融典当公司名义对外发放贷款的交易明细。 8、直接转账银行流水，证实上诉人陈卫于2019年1月2日和2019年1月11日分两次将鑫盛融典当公司对公账户内230万元直接转账至其个人账户，全部用于偿还个人债务。 9、典当人苏磊赎当的银行转账流水，证实陈卫以未按程序上缴赎当资金的方式侵占鑫盛融典当公司资金人民币30万元。 10、扣押的14份虚假当票，证实陈卫利用14人身份信息和银行卡在鑫盛融典当公司办理虚假典当业务的合计750万的事实。 11、虚假典当银行流水，证实上诉人陈卫利用都某某、王某某、都斌、杨某乙、刘某甲、鲁某某、刘某乙七人身份信息和银行卡在鑫盛融典当公司虚假办理合计人民币450万元的典当业务，后又将该笔资金转账至七个人账户的事实。 12、借条，证实陈卫目前尚欠巨额外债，且无能力还款的事实。 二、证人证言 1、证人陈某乙证言，证实陈卫因欠巨债利用职务上的便利私自将公司对公账户内资金转移并侵占的事实;陈某乙名下工行尾号为5522的银行卡系陈卫实际使用;陈某乙对自已名下工行尾号为9678的卡与新盛融典当公司发生的巨额交易均系陈卫持有其身份证和银行卡去自行办理的业务陈某乙并不知情。 2、证人杨某甲证言，证实鑫盛融典当公司的股东人员组成以及周某某作为股东并未参与公司的实际管理，该公司由陈卫全权负责运营;经股东查账后发现公司资金被陈卫转移的事实经过。 3、证人柏某某证言，证实鑫盛融典当公司成立时间、实缴注册资本、股东的人员数量、组成以及各自的持股比例;股东柏某某、周某某、陈某乙均不参与该公司的日常经营管理实际控制人为陈卫;该公司的盈利分配情况和分配方式;陈卫私下将鑫盛融公司对公账户内资金转移的事实经过公司自成立之日至案发前根本就没有分红过陈卫向其转账的资金系归还欠款。 4、证人张某某证言，证实其系2015年6月被陈卫招聘至该公司从事会计工作;该公司对公股户资金的管理方式及业务流程;其对陈卫以虚假典当方式或者直接将对公账户内资金转移至个人账户挪作他用一事并不知情也未参与仅将陈卫虚假典当后交付的当票进行了保管以及虚假当票的数量、涉及人员和总额等情况。其对陈卫设立内账的具体原因、缘由以及真假情况等均不知情只按照陈卫交代的名目进行记录。 5、证人强宇证言，证实鑫盛融典当公司的典当业务流程；其依据陈卫要求在公司办理虚假典当业务。 6、证人韩某某、陈某甲、高某某证言，均证实陈卫要求其帮助开具虚假当票的事实，其中部分人员系韩某某的朋友;之后又按照陈卫指使由出纳陈某甲、公司人员强宇、韩某某、高某某参与虚假当票转账后将各自账户收到的多笔对公资金转账至陈卫个人账户或其指定账户的事实经过，但均对转出的对公账户内资金的用途不知情。 7、证人都某某证言，证实陈卫自2014年开始就欠其欠款的事实。2014年向其借款800余万元，此后多次向其账户内转入资金后又转出。对于陈卫利用其身份信息和银行卡虚假典当没有参与也毫不知情。2018年10月30日陈卫利用其账户虚假典当100万元一事其没有参与也不知情。 8、证人代某某证言，证实陈卫及鑫盛融公司至今尚欠其1620万元，并多次向其账户内转入资金后又转出，对于陈卫利用其身份信息和银行卡虚假典当一事其没有参与也毫不知情。2018年10月1日陈卫利用其账户虚假典当100万元一事其没有参与也不知情。 9、证人曹某某证言，证实韩某某称倒账需借其身份证和银行卡，后陈卫于2018年10月29日利用其账户虚假典当120万元一事其没有参与也不知情。 10、证人杨某乙证言，证实韩某某称倒账要借其身份证和银行卡，后陈卫于2018年10月29日利用其账户虚假典当60万元一事其没有参与也不知情。 11、证人王某某证言，证实韩某某称倒账要借其身份证和银行卡，后陈卫于2018年10月31日利用其账户虚假典当50万元一事其没有参与也不知情。 12、证人刘某甲证言，证实其丈夫韩某某称倒账用其身份证和银行卡，之后陈卫于2018年11月23日利用其账户虚假典当50万元一事其没有参与也不知情。 13、证人丁某某证言，证实韩某某称倒账要借其身份证和银行卡，后陈卫于2018年12月29日利用其账户虚假典当200万元一事其没有参与也不知情。 14、证人刘某乙证言，证实韩某某称倒账用借其身份证和银行卡，后陈卫于2018年11月30日利用其账户虚假典当60万元一事其没有参与也不知情。 15、证人沈某某证言，证实陈卫称倒账需用借其身份证和银行卡，后于2018年12月13日利用其账户虚假典当100万元，之后其按照陈卫指使将该笔资金转至李珂账户。 16、证人刘某丙证言，证实陈卫称倒账需用借其身份证和银行卡，后于2018年12月13日利用其账户虚假典当100万元，之后其按照陈卫指使将该笔资金转至李珂账户。 17、证人鲁某某证言，证实强宇称倒帐要借其身份证和银行卡，后陈卫利用其账户虚假典当50万元。 18、证人许某某证言，证实陈卫称倒账要借其身份证和银行卡，后于2018年12月29日陈卫利用其账户虚假典当40万元，之后其按照陈卫指使将该笔资金转至高某某账户的事实经过。 19、证人路某某证言，证实陈卫自2013年开始陆续向其借钱，借了还还了又借持续到2018年12月按照本金5000万元加上陈卫承诺的月息2分6厘计算，陈卫欠其7000万元。后经调解将部分借条返还陈卫并当场销毁后剩余的5张借条，陈卫合计仍欠其2690万元至今未还。 20、证人周某某证言，证实陈卫欠其550万元至今未实。 21、证人李某某证言，证实陈卫曾指使沈某某、刘某丙于2018年12月13日将公司对公资金分别向其账户转入100万合计200万元；陈卫并未向其借款，其和代某某之间也无借贷200万元，该200万元系陈卫代其债权人余龙贵偿还给李某某的欠款。 22、证人陈某丙证言，证实陈卫自2012年左右陆续向其借钱，至2016年双方对账后陈卫共计欠其1090万元，后他又借给陈卫90万元，陈卫仍欠他合计1180万元没有归还。 23、证明代某某证言，证实陈卫及其公司自2016年陆续向其借钱，期间借了还，还了又借，截至目前仍欠其1620万元。 24、证明王小武证言，证实陈卫自2013年开始向其借款，截止2018年12月双方对账后陈卫仍欠其1340万元没有归还。 三、上诉人陈卫供述，其通过直接转账及虚假典当方式侵占鑫盛融典当公司资金的事实。 三、汉中同心司法会计鉴定所鉴定意见，证实经对鑫盛融典当有限责任公司2018年1月1日至2019年2月20日期间公司资金进出情况、资金被侵占数额以及资金流向进行司法会计鉴定，2018年末鑫盛融典当公司对公账户余额1390万元的资金流向为:2018年9月29日支付代某某典当当金100万元，该款项系陈卫归还代某某的私人债务;同年12月13日支付刘某丙、沈某某2笔典当当金合计200万元，由刘某丙、沈某某按照陈卫要求将此款项转给李某某邮政银行尾号为7819的个人账户；2018年6笔典当当金合计390万元，每笔都通过几人周转后流入陈卫农行尾号为7916的账户。同时2018年11月30日支付给刘某乙1笔典当当金60万元通过韩某某个人账户周转后流入陈卫工行尾号为3299的账户;2019年1月公司工行尾号为3106的对公账户直接转入陈卫个人工行尾号为3299的账户230万元。同时鉴定显示鑫盛融典当公司在2018年整年的各项(涵盖公司应缴税金、人员工资、水电物业费、办公经费、房租等)正常支出费用合计为415643.68元。 四、上诉人陈卫供述，其通过直接转账及虚假典当方式侵占鑫盛融典当公司资金的事实。 以上证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈卫身为公司法定代表人、董事长，利用职务上的便利，将本单位财物1010万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原公诉机关指控原审被告人陈卫所犯罪名和犯罪事实成立，依法应予惩处。上诉人陈卫经公安机关口头传唤，主动到案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法应当从轻处罚。上诉人陈卫及其辩护人提出，现有证据不能证实上诉人具有“将本单位财物非法据为己有”的主观故意，因此认定上诉人构成职务侵占罪的证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陈卫在明知其资金链断裂，无力偿还巨额外债的情况下，利用职务之便，多次私自以直接转账或办理虚假典当业务等方式，侵占鑫盛融典当公司对公账户内资金，用于归还个人债务及放贷，上述事实有大量证人证言以及相关书证、鉴定意见、被告人供述等证据证实，足以认定，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。一审法院根据上诉人陈卫的犯罪情节、数额、危害后果，并结合其有自首情节，已经对其依法予以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘晓敏 审 判 员 张小娟 审 判 员 王 伟 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 高 飞 书 记 员 白植元 1