山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12980号上诉人（原审被告）：褚来生，男，1954年5月12日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：刘潇，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张德义，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张发起，男，1954年12月17日出生，汉族，住江苏省无锡市。委托诉讼代理人：房凡，山东泉狮律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜帅东，山东泉狮律师事务所律师。上诉人褚来生因与被上诉人张发起民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初6836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。褚来生上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回张发起的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由张发起承担。事实和理由：一、一审认定本案系民间借贷纠纷有误，本案应当认定为委托理财法律关系。成立民间借贷关系应当具备以下构成要件：一是当事人双方达成借款的合意，二是出借人将借款交付借款人，三是不违反国家的强制性规定。基于以上三点，本案应系委托理财合同纠纷，理由如下：1.本案中双方的缔约目的和真实意思表示均为委托理财，并非借款。根据双方在协议签订后近9年的QQ、微信聊天记录中，均围绕委托理财的细节进行，并非催要借款、约定还款期限等内容，可以看出张发起并没有出借资金给褚来生的意思表示，且张发起汇入其配偶杨华银行卡账号中的钱款，是张发起委托褚来生进行股票交易的本金。由此可见，双方签订涉案协议的真实意思表示并非形成民间借贷法律关系，双方真实的意思表示为委托理财合同纠纷。在双方自愿签订的《股票账户托管协议书》及《协议附件》中，亦是围绕委托理财行为进行约定。2.关于出借行为，张发起不存在实际的出借行为。所有资金均在其配偶杨华名下，该银行卡账号密码由张发起掌控，并对银行卡账户内资金有支配权。而褚来生对银行卡的资金无提现、消费等占有支配权利，张发起也并未授权褚来生取得该账户的支配权。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：“自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”本案并不符合上述借款合同成立的情形。本案协议签订后，褚来生与张发起双方将各自的资金（褚来生8万元、张发起40万元）打入张发起配偶杨华的银行账户，张发起把其控制的杨华银行卡内资金转入对应的杨华股票账户后，股票账户才可进行股票买卖操作。褚来生只有该股票账户的操作密码（张发起同时也有该股票账户操作密码），并没有杨华银行卡账户密码，对案涉银行卡资金账户实际上完全没有支配的权利，只能使用张发起配偶杨华的股票账户进行股票交易。二、受托使用费20%应认定为张发起期待的高额收益，并非所谓借款利息。涉案协议约定：甲方资金账户多余四十八万的部分甲方一次性支付给乙方，少于四十八万的部分乙方一次性支付给甲方。该约定属于委托理财合同中的保本保息条款，在司法实践中，委托理财合同若没有保底条款的存在，双方通常不会签订委托理财协议。协议中的约定符合情理，但是依法应当认定为无效，故将该20%受托使用费的约定认定为借款利息，明显是错误的。三、一审适用法律错误。一审适用民间借贷的法律规定审理本案有误，应当适用委托理财合同纠纷的相关法律审理此案。根据《中华人民共和国合同法》第五条的规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。股市存在系统性风险、个股的不确定风险和交易风险等多方面的风险，股票交易的盈亏并非交易操作者能完全控制的。本案中褚来生与张发起签订的《股票账户托管协议书》及《附件》约定褚来生为张发起保本保息的条款，属于保底条款，双方的权利义务明显不对等，故应当依法认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，应当各自承担相应的责任”。因涉案《协议书》及附件系无效协议，故应由双方共同承担投资理财损失。四、由于张发起的多次违约行为是导致双方损失巨大的主要原因，故张发起应当对双方的损失承担主要责任，并依照约定承担违约责任。在合同履行过程中，张发起擅自违反双方约定，中断褚来生操作理财账户，擅自转移理财账户本金，强力干预褚来生操作，并私自进行股票买卖，违反了双方的协议约定。双方清算账目时，张发起擅自转走理财账户中的全部剩余钱款据为己有，其侵占褚来生财产的行为亦构成严重违约。张发起辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，张发起与褚来生系民间借贷法律关系，而非委托理财法律关系。《股票账户托管协议》中约定张发起向褚来生提供资金的金额、期限、利率和使用用途，且约定托管期间张发起不得干预褚来生操作，说明褚来生拥有资金使用自主权。协议履行过程中，张发起将妻子的账户交由褚来生使用和操作，褚来生拥有实际的支配权。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，本案符合“出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时”的情形，故涉案协议名为股票账户托管协议，但实为民间借贷法律关系。根据双方2012年5月7日签订的协议，对于第一份协议进行了结算，约定“甲方免除乙方5万元的利息”，故可以看出双方对于第一份协议中的资金使用费实际为利息。另，张发起依约履行义务，并不存在违约行为。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张发起向一审法院起诉请求：1.判令褚来生偿还张发起5万元借款及逾期利息2.1万元（自2013年5月7日起计算至实际履行之日，按照同期银行贷款利息6%计算，暂计至2020年5月7日）；2.判令褚来生赔偿张发起违约金5万元；3.本案诉讼费用由褚来生承担。一审法院认定事实：张发起与褚来生于1971年到1985年期间在一个部队服役，双方之间系多年的战友关系。2011年7月28日，张发起与褚来生通过网络签署《股票账户托管协议书》，约定：“甲方：张发起乙方：褚来生一、甲方将股票账户和资金委托乙方管理和操作。二、委托期限为壹年。三、受托使用费为:壹年甲方资金的百分之二十（若半年按百分之十计算）。四、甲方存入资金账户四十万人民币。五、乙方自协议生效之日前交壹年资金使用费捌万元人民币（甲方四十万人民币资金的百分之二十）存入甲方资金账户。六、托管期间甲方不得干预乙方的操作。乙方可以更改操作密码但每个月的最后一天密码需向甲方公开。七、托管期间内若乙方操作失误导致资金少于四十万人民币，甲方有权停止乙方的操作中断协议。八、不经乙方同意甲方不得动用账户的资金。九、协议期满进行资金结算。甲方资金账户多于四十八万的部分甲方一次性支付给乙方，少于四十八万的部分乙方一次性支付给甲方。十、如遇特殊情况双方协商解决（如经协商委托期限也可半年但最小周期为半年）。十、协议起止时间为：2011年7月28日至2012年7月28日。”协议签订后，张发起于2011年7月28日向其资金账户转入40万元，褚来生同日转入8万元，该账户由褚来生负责操作进行买卖股票交易。在进行股票交易过程中，该账户资金发生亏损，褚来生于2012年1月11日转入该账户资金47000元。后张发起于2012年3月6日向褚来生账户转账汇款20000元。因进行交易中亏损较为严重，张发起于2012年3月15日更改了该资金账户密码，褚来生即停止使用该资金账户进行股票买卖交易。2012年3月23日，张发起从该资金账户中取款316000元；2012年3月30日，张发起从该资金账户中取款55316元，以上两笔取款共计371316元，账户余额为0.61元。2012年5月7日，张发起和褚来生再次通过网络签署协议，约定内容如下：“股票账户托管协议书附件股票账户托管协议书（即双方2011年7月28日签字生效的股票账户托管协议书，以下简称728协议）。2012年3月15日甲方终止了乙方的操作。自728协议履行期间，乙方给甲方造成损失十万元，其中本金损失五万元，利息损失五万元。甲方考虑到与乙方几十年的战友情意及乙方在前期注入8万保证金基础上又注入保证金4万7千元（乙方注入4万7千元后甲方返还乙方2万元）。为使问题得到更好的解决互谅互让，现经双方电话和QQ沟通现达成一下意见：一、甲方再给乙方一次扭亏为盈的操作机会，但同时乙方给甲方写五万元本金的欠条，欠款在以后股市盈利中逐步偿还。二、甲方免除乙方5万元的利息，仅在乙方盈利中还清甲方5万元欠款和再盈利大于5万7千元时，给甲方前期40万人民币使用232天的利息补偿1万元。三、乙方再次注入保证金三万元。四、当乙方的操作亏损致保证金减至三千元以下至一千元以上时，乙方应及时告知甲方，当保证金减至一千元时甲方有权停止乙方的操作终止协议。五、账户对双方公开，不得擅自修改密码。六、甲方注入资金三十万元，年使用利率为6%。七、新的协议时间为一年，（或双方再次协商同意的时间）若在半年后甲方急需用钱最多可抽取资金十二万元。八、协议终止双方结清帐目并在五日内付清给予对方的款项。账户资金中除去乙方按上述条款给付甲方外盈利部分归乙方所有，双方如有违约者，违约者罚款5万元并承担法律责任。张发起称，对第二次协议约定的合作事宜双方没有争议，在该协议签订之后张发起实际投入该账户30万元，褚来生实际投入3万元，张发起仅在本案中就第一次协议主张相关权利，与第二次协议无关。褚来生称，第二次协议确实履行了，但是有争议，双方分别注入了30万元、3万元共计33万元，到期以后又展期了大概2个月左右，最后张发起实际收回了30万元的本金、利息8200元及剩余的3113元，褚来生投入的3万元全部亏损了。一审法院认为，张发起与褚来生于2011年7月28日签订的《股票账户托管协议书》虽然名为“股票账户托管协议”，但协议中明确约定，张发起将其账户和资金40万元委托褚来生进行管理和操作，使用期限为一年，使用费为资金总额的20%；托管期间张发起不干预褚来生的操作；褚来生同期存入该账户保证金8万元作为保证金；到期后结算，该账户内资金超出48万元的部分由张发起一次性给付褚来生，不足48万元的部分由褚来生一次性给付张发起；协议期间为2011年7月28日至2012年7月28日；托管期间内若褚来生操作失误导致资金少于四十万人民币，张发起有权停止褚来生的操作中断协议等。因此，从上述协议的内容来看，协议中约定了张发起提供给褚来生管理使用款项的金额、期限和利率，亦明确约定借款用途为使用张发起提供的账户及相应资金从事买卖股票交易，到期返还本金并按照年利率20%支付利息等内容。因此，该协议名为股票账户托管协议，但其实质上符合民间借贷法律关系的一般特征，即张发起、褚来生在本案中实为民间借贷法律关系，张发起以民间借贷为由起诉并无不当。关于褚来生抗辩认为该协议约定因违反经济规律、导致协议双方的权利义务极不对等、违背了民法的公平原则和证券法规定，并以此主张协议无效的主张,本案中双方在协议中约定由张发起提供资金和账户让褚来生全权管理使用，并按照年利率20%支付利息及到期返本付息等，符合民间借贷法律关系的基本特征，并不存在违反经济规律、双方权利义务不对等和违反民事公平原则的问题；《中华人民共和国证券法》是一部为了规范证券发行和交易行为的专门性法律，本案中褚来生不属于专业证券机构或者其从业人员，张发起亦未向褚来生购买证券或者委托褚来生代购证券，故本案不属于证券法的调整范畴。因此，褚来生关于本案协议无效的主张缺乏法律依据，其理由不能成立，一审法院不予采纳。张发起与褚来生签订的上述协议，并不违反相关法律上的强制性规定，约定的利率亦未超出相关法律规定的上限，应予确认为合法有效。合法的民事借贷关系依法受法律保护。在协议履行期间，因涉案账户资金亏损严重，张发起于2012年3月15日修改了涉案账户密码，单方停止了褚来生对涉案资金及账户的使用权利，符合协议中“托管期间内若乙方操作失误导致资金少于四十万人民币，甲方有权停止乙方的操作中断协议”的约定，并无不当。后张发起于2012年3月23日、3月30日从涉案账户中两次取款共计371316元，扣除张发起返还给褚来生的20000元，张发起实际收回资金351316元。张发起、褚来生于2012年5月7日签订的《股票账户托管协议书附件》其中部分内容系双方对前述2011年7月28日协议履行事宜的结算，系双方当事人的真实意思表示，一审法院依法予以确认。根据该《股票账户托管协议书附件》，张发起、褚来生一致确认“乙方给甲方造成损失十万元，其中本金损失五万元，利息损失五万元”、“甲方前期40万人民币使用232天”。结合张发起投入资金40万元，最终实际收回资金351316元，及双方约定年利率20%、褚来生实际使用40万元资金（时间共计232天）的利息约为51555元的事实，与上述《股票账户托管协议书附件》确认的本金损失和利息损失情况基本相符，一审法院依法确认张发起的资金本金损失数额为48684元。根据上述《股票账户托管协议书附件》，明确约定“甲方免除乙方5万元的利息”，应予认定为张发起认可免除褚来生实际使用涉案资金40万元232天期间的利息损失5万余元。同时《股票账户托管协议书附件》中约定“乙方给甲方写五万元本金的欠条，欠款在以后股市盈利中逐步偿还”，以此双方一致确认了因履行涉案协议导致张发起资金本金损失48684元的事实，且约定该款项以后“逐步偿还”，即未明确约定偿还期限，张发起有权随时主张该项权利。自2012年5月7日双方达成协议至今已经长达8年多，张发起请求褚来生立即偿还拖欠的借款本金48684元，理由正当，合法有据，应予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。因双方并未约定还款期限，张发起请求褚来生自2012年5月7日按照年利率6%支付资金占用期间的利息，没有法律依据；依照前述法律规定，酌情确定逾期利息自张发起依法起诉之日起按照年利率6%计算。关于褚来生认为其于2012年1月11日转给张发起的4.7万元系张发起向其的借款及已经返还2万元尚欠2.7万元的抗辩主张，因就该笔转账款项4.7万元及返还2万元的性质，张发起、褚来生已经在《股票账户托管协议书附件》中明确确认系褚来生补充注入的保证金并一并进行了结算，故对褚来生的该项主张不予采纳。因本案的审理范围是指双方于2011年7月28日签订的《股票账户托管协议书》所引起的纠纷，如前所述，一审依法确认该协议实质为民间借贷协议，故对褚来生关于该协议系委托理财协议并要求张发起分担损失的主张，一审法院不予采纳。从张发起、褚来生于2012年5月7日签订的《股票账户托管协议书附件》的内容来看，该协议既含有对双方于2011年7月28日签订的协议书的结算内容，又含有重新达成的新协议（即双方所称的第二次协议）的内容，本案所审理的范围仅限于因履行2011年7月28日协议产生的纠纷范围，并不涉及对新协议履行事宜相关的纠纷。张发起请求褚来生支付违约金5万元，明显属于新协议的约定事项。因此，张发起以此为由请求褚来生支付违约金5万元，不予支持。张发起可基于新协议另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款第（一）项的规定，判决：一、褚来生于判决生效之日起十日内，偿还给张发起借款本金48684元；二、褚来生于判决生效之日起十日内，支付给张发起逾期利息，以借款本金48684元为基数，自2020年7月22日起至实际偿还之日止，按照年利率6%计算；三、驳回张发起的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2720元，减半收取1360元，由张发起负担860元，褚来生负担500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：褚来生提交证据一、2011年7月22日褚来生收到张发起邮件的邮箱收件记录及同日与张发起的聊天记录，拟证明涉案《股票账户托管协议书》系张发起起草，于2011年7月22日发至褚来生邮箱，褚来生未予修改，双方缔约时的真实意思表示为订立委托理财协议，并非借款协议；证据二、张发起与褚来生QQ聊天记录8份，拟证明张发起与褚来生存在合作进行投资理财的客观事实，张发起违反不允许操作股票的约定，擅自“挂单”进行股票操作，故张发起对其委托给褚来生操作的理财账户拥有完全的控制权。褚来生仅对张发起的股票账户有操作的权利，资金始终归属于张发起所有，褚来生不可能作出除股票买卖之外的对资金的支配行为；证据三、2012年3月21日张发起与褚来生关于涉案股票交易的电话录音一段，拟证明张发起实际操作过该账户。张发起对上述证据质证如下：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，虽然褚来生对协议没有进行修改，对协议内容默认，但是本案中张发起与褚来生的真实意思表示是借贷；对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，张发起作为炒股爱好者，经常与褚来生讨论股市的近期信息，上述证据无法证明张发起操作的股票账户即是褚来生控制管理的账户；对证据三的真实性有异议，该证据没有原始载体，故不予认可。本院经审查认为，褚来生提交的证据一不能证实张发起与褚来生缔约时的真实意思表示为订立委托理财协议，双方签订涉案协议是真实意思表示，应按协议约定认定相关案件事实；证据二、三不能证明本案股票交易中的亏损系因张发起操作账户造成，双方之间的法律关系认定应以双方签订的协议约定为准。对一审判决认定的事实，二审予以确认。本院认为，本案双方的争议焦点为张发起与褚来生之间是否成立民间借贷法律关系，褚来生是否应承担还款责任。张发起与褚来生签订的《股票账户托管协议书》虽名为股票账户托管，但合同性质应仍按双方的真实意思表示、合同主要内容及履行状况进行认定。首先，涉案《股票账户托管协议书》约定，张发起向褚来生提供资金四十万元从事股票交易，到期返还本金并支付利息八万元，剩余款项归褚来生所有，不存在与褚来生共享利益、风险共担的约定，张发起仅于到期后收回借款本金及固定利息，符合民间借贷的构成要件。第二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：…（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；…”。涉案《股票账户托管协议书》约定：张发起将股票账户和资金委托褚来生管理和操作，托管期间张发起不得干预褚来生的操作。褚来生主张张发起对该股票账户实际进行了操作，属双方对于协议履行的问题，并不影响依据该协议约定认定双方的借贷关系；第三，该股票账户出现亏损，张发起将账户内的资金转出后，双方于2012年5月7日再次签订协议，褚来生在协议中明确认可因前述《股票账户托管协议书》履行期间，给张发起造成损失10万元，其中本金5万元，利息5万元，同时承诺为张发起书写5万元本金的欠条，在以后股市盈利中逐步偿还，据此，应认定褚来生对欠付张发起5万元本金的认可。综上，张发起与褚来生签订的《股票账户托管协议书》名为股票账户托管协议，实为借贷合同，双方之间系民间借贷法律关系。因张发起按《股票账户托管协议书》约定向股票账户中转入40万元，发生亏损后，实际取回351316元本金，损失本金48684元，一审法院判决褚来生承担还款责任并无不当。综上所述，褚来生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2720元，由上诉人褚来生负担。本判决为终审判决。审 判 员  尹 腾二〇二〇年十一月三十日法官助理  宋文燕书 记 员  田 琳