浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5229号 上诉人（原审原告）：杭州海康威视科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区东流路****楼。 法定代表人：徐礼荣，董事长。 委托诉讼代理人：谢双军，浙江杭州海康威视数字技术股份有限公司律师。 被上诉人（原审被告）：林琳，女，1974年7月24日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：吴翔翔、陈伟，浙江君鉴律师事务所律师。 上诉人杭州海康威视科技有限公司（以下简称海康威视公司）因与被上诉人林琳劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2010年4月12日，林琳进入杭州海康威视数字技术股份有限公司工作。2018年7月，海康威视公司、林琳签订无固定期限劳动合同。 2019年8月5日，海康威视公司以收到举报，林琳涉嫌与供应商间进行利益输送为由对林琳进行公司内部调查并进行例行审计。当天，海康威视公司要求林琳上交了工作笔记本电脑、工作手机、工作牌等。此后，林琳未再到海康威视公司上班。至解除劳动合同前，海康威视公司未与林琳进行任何沟通联络。 2019年10月，就工资发放问题，林琳有向海康威视公司相关工作人员进行了电话询问。 2019年11月22日，海康威视公司向林琳发送解除劳动合同通知书，其中载明“您与公司于2010年4月12日签到了劳动合同，但由于严重违反公司规章制度，破坏公司风气”等内容。2019年11月25日，林琳收到。 2019年12月27日，林琳向仲裁委申请劳动仲裁，请求：一、确认海康威视公司系违法解除劳动合同；二、海康威视公司向林琳支付违法解除劳动合同的赔偿金360180元；三、海康威视公司向林琳支付2019年8月至10月共三个月的工资54027元。2020年3月27日，仲裁委作出仲裁裁决，支持了林琳的部分请求。 另查明，双方确认：林琳于2019年8月7日收到滨江区人才退税1321.75元；于2019年9月10日收到海康威视公司发放的8月份工资1780.77元；于2019年12月10日收到海康威视公司补发的7月份工资11856.68元，11月份工资及离职年假返还9131.46元。 再查明，双方确认：海康威视公司向林琳正常发放工资前12个月即2018年8月至2019年7月，林琳平均月工资为18009元；2019年8月至10月，林琳月基本工资为11600元，扣除社保个人缴纳部分、住房公积金个人缴纳部分及工会费，每月应发工资为9321.6元。 还查明，2020年3月17日，海康威视公司向仲裁委提交的补充说明仍然认为对林琳的例行审计没有完成。 海康威视公司诉至原审法院，请求判令：一、确认海康威视公司与林琳解除劳动合同属于合法解除；二、海康威视公司无需向林琳支付违法解除劳动合同赔偿金360180元；三、海康威视公司无需向林琳支付2019年8月至10月工资共26184.03元；四、全部诉讼费用由林琳承担。 原审法院认为：综合双方诉辩意见，本案争议焦点为海康威视公司解除劳动合同是否违法。海康威视公司认为，林琳无故旷工70日，海康威视公司根据公司规章制度和相应法律法规，解除与林琳的劳动合同，合法有据。林琳认为，2019年8月5日，海康威视公司对林琳进行内部审计，并口头告知暂时不用上班，等待调查结果。因此，之后林琳未到公司上班，在家等待通知，不属于旷工。海康威视公司系违法解除劳动合同。综合本案案情，原审法院认为，海康威视公司的上述意见不成立，林琳的上述意见成立，具体理由分析如下：首先，案涉解除劳动合同通知书载明的解除劳动理由为“严重违反公司规章制度，破坏公司风气”。该表述语义不清即林琳具体违反了公司什么规章制度不清。上述通知书亦没有写明依据什么法律法规的什么法条、劳动合同哪条条文约定、公司什么规章制度的具体什么条款解除劳动合同。因此，海康威视公司解除劳动合同法律依据不足。其次，对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，原则上不纳入审查范围。本案中，海康威视公司在解除劳动合同时未提出林琳旷工的事由，仅在劳动仲裁及本次诉讼中提出上述事由。第三，2019年8月5日，海康威视公司以公司内部调查及例行审计为由，收走了林琳的工作笔记本电脑、工作手机、工作牌。自此以后，林琳已缺乏必要的劳动工具、已没有实质性工作、进出海康威视公司亦有困难。第四，2019年8月5日，林琳接受海康威视公司内部调查，被长时间询问，海康威视公司将该日认定为林琳缺勤难以成立，不予认可。第五，2019年8月5日之后至解除劳动合同前，林琳缺勤近70天，海康威视公司未与林琳进行任何沟通、询问，违反常理。第六，出勤规范3.1载有“员工当月累计迟到、早退合计，人力资源部对员工本人将给予提醒，并作为绩效考核的一个参考依据。当年累计被提醒5次者，将予以书面警告，并由人力资源部备案”；3.3载有“当日迟到或早退5小时（含）以上的，视为旷工1天”等内容。由此可见，员工迟到、早退达到一定程度，海康威视公司会提醒及至警告，本案中，海康威视公司认为林琳旷工70天，旷工属比迟到、早退更为严重的行为，但海康威视公司未有任何提醒、警告，违反常理。第七、2020年3月17日，海康威视公司向仲裁委提交的补充说明仍然认为对林琳的例行审计没有完成。综上，可以认定2019年8月5日，海康威视公司有向林琳口头告知暂时不用来上班，林琳有理由在家等候海康威视公司通知或配合调查。因此，林琳之后未到海康威视公司上班，不属于旷工。海康威视公司解除劳动合同系违法解除。根据上述认定，海康威视公司应向林琳支付违法解除劳动合同赔偿金及补发2019年8月至10月的工资。关于前者，应以2018年8月至2019年7月海康威视公司正常发放工资前12个月平均月工资18009元作为违法解除劳动合同赔偿金计算依据。林琳于2010年4月12日入职，2019年11月25日被解除劳动合同，在职时间为九年七个月，则应当按十年计算赔偿金，赔偿金为经济补偿金的二倍，故海康威视公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金360180元。关于后者，林琳配合调查期间，海康威视公司未足额向其发放工资，海康威视公司应当补发林琳2019年8月至10月工资，基于该期间林琳没有实质性的工作，林琳的工资应当按其基本工资11600元计发。扣除社保个人缴纳部分、住房公积金个人缴纳部分及工会费后，每月应发工资为9321.6元，合计27964.8元，海康威视公司已发8月份工资1780.77元，应补发8月至10月工资差额26184.03元。综上，海康威视公司诉请与事实，于法无据，不予支持。林琳对仲裁裁决予以认可，对此予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院于2020年6月29日判决：一、确认海康威视公司违法解除劳动合同；二、海康威视公司于判决生效之日起十日内向林琳支付违法解除劳动合同赔偿金360180元；三、海康威视公司于判决生效之日起十日内向林琳支付2019年8月至10月工资共26184.03元；四、驳回林琳对海康威视公司的其他请求；五、驳回海康威视公司对林琳的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由海康威视公司负担。 宣判后，海康威视公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认为海康威视公司有向林琳口头告知暂时不用来上班，林琳之后未到海康威视公司上班，不属旷工，系事实认定错误，理由如下：一、林琳无证据证明海康威视公司口头告知林琳暂时不用来上班。林琳旷工70天系事实。在一审过程中，林琳未提交相关证据证明海康威视公司口头告知过林琳暂时不用来上班。相反，在庭审中，海康威视公司的证人证言及林琳的证人证言均证实了林琳在2019年8月5日明确表达了之后不会再来公司的意思，此与林琳后续旷工事实相符，而在一审判决中，审判员仅通过主观推测就认定海康威视公司口头告知林琳暂时不用来上班，从而确认海康威视公司违法解除劳动合同，违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。二、海康威视公司与林琳解除劳动合同的行为合法合规，林琳无权要求海康威视公司支付违法解除赔偿金，2019年8月5日，林琳根据海康威视公司要求配合内审进行审计，自当天起林琳的工作就是配合审计，根据一审庭审调查情况及证人证言可知林琳因不想配合审计而旷工。因此，2019年8月1日至2019年11月19日期间，林琳未经海康威视公司同意，也未按程序办理请假手续的情况下共缺勤70个工作日（其中8月5日显示旷工，系林琳未按要求进行打卡考勤，也未提出勤异议等相关流程），根据《海康威视出勤管理视范》3.3条款的规定，林琳存在“旷工”行为（共旷工70个工作日）。根据《海康威视出勤管理规范》3.3条款的规定，当员工连续旷工两个工作日及以上或当年（自然年）累计旷工三个工作日及以上，属于“严重违纪”。海康威视公司解除与林琳的劳动合同符合相关法律法规的规定，且在解除前取得了工会的意见，属于合法解除。因此，海康威视公司无需支付赔偿金。三、海康威视公司已根据林琳的实际出勤情况，及时、足额支付了林琳2019年8月至2019年10月期间的工资，海康威视公司无需补付2019年8月至2019年10月的工资26148.03元。综上所述，一审判决在事实认定方面均存在重大错误，判决缺乏事实基础。对海康威视公司严重不公，故提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.改判支持海康威视公司一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由林琳承担。 针对海康威视公司的上诉，林琳答辩称：原审法院对本案事实的认定理由充分、逻辑严谨。首先，涉案解除劳动合同通知书的解除劳动理由为严重违反公司规章制度，破坏公司风气。该表述语意不清楚林琳具体违反了公司什么规章制度，上述通知书亦没有写明依据具体劳动合同条文、具体公司规章制度。因此，海康威视公司解除了劳动合同。其次，用人单位是否构成违法解除劳动合同的，应当围绕用人单位在当时提出的理由。用人单位事后补充的劳动者存单位可单方解除的理由，原则上不应纳入。本案中，海康威视公司在解除劳动合同时，未提出林琳旷工的事由，仅在劳动仲裁及一审中提出上诉。2019年8月5日，海康威视公司以供公司内部调查例行审计收走了林琳的工作笔记本电脑、工作手机、工作牌。自此以后，林琳已缺乏必要的劳动工具，已没有实质性工作，进出海康威视公司有困难。2019年8月5日，林琳接受海康威视公司内部调查，对以长时间询问。海康威视公司将该日认定为林琳缺勤难以成立，一审法院对此不予确定。2019年8月5日之后至解除劳动合同前，林琳缺勤近70天，海康威视公司未与林琳进行任何沟通询问，这完全违反海康威视公司的出勤规范。依据出勤规范，员工迟到、早退达到一定程度，海康威视公司会提醒警告。本案中，海康威视公司认为林琳旷工70天，旷工天数更为严重的行为，但海康威视公司未有任何提醒、警告，完全违反常理。2020年3月17日，海康威视公司向仲裁委提交的补充说明，仍然认为对林琳的例行审计没有完成。以上理由完全可以证实2019年8月5日海康威视公司有向林琳口头告知暂时不用上班，林琳有理由在家等候海康威视公司通知和配合。因此，林琳未到海康威视公司上班，不属于旷工。请求驳回海康威视公司的上诉，维持原判。 二审期间，海康威视公司向本院提交证据材料如下：员工廉洁承诺书1份，用以证明接受公司内审调查、配合内审调查也是林琳的工作内容之一，林琳拒绝到公司上班，拒绝配合内审工作是旷工行为。 海康威视公司提供的证据经林琳质证：不属于二审新证据，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，仲裁和一审判决已经认定2019年8月5日海康威视公司有向林琳口头告知暂时不用来上班，林琳有理由在家等候海康威视公司通知或配合调查，8月5日之后，海康威视公司从未通知林琳前往公司参与调查，所以不能达到海康威视公司的证明目的。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及双方当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，林琳未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据海康威视公司的上诉请求，本院将对二审期间的争议焦点进行分析认定。（一）关于劳动合同的解除。本案中，海康威视公司向林琳发送了解除劳动合同通知书。该通知书载明：由于严重违反公司规章制度，破坏公司风气，现通知解除劳动合同。本院经审查认为，该通知中并未明确林琳违反公司规章制度的具体行为，也即，海康威视公司在解除通知书中未明确其解除与林琳之间劳动合同的理由，且该解除理由符合法律规定。在此情形下，原审法院认定海康威视公司解除其与林琳之间劳动合同的行为违反法律规定，于法有据，应予以确认。（二）关于违法解除劳动合同赔偿金的支付。如前所述，海康威视公司解除其与林琳之间劳动合同的行为构成违法解除，林琳依法有权要求海康威视公司支付赔偿金。因此，原审法院判定海康威视公司向林琳支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。（三）关于2019年8月至10月工资的支付。本案中，海康威视公司于2019年8月5日要求林琳上交了工作电脑、工作手机、工作牌等物品，并开始对其进行内部审查及例行审计。此后至林琳收到解除劳动合同通知书期间，林琳并未收到海康威视公司的具体工作指令。在仲裁阶段，海康威视公司认为对林琳的例行审计仍没有完成。综合前述事实可见，在双方劳动关系存续期间：首先，系海康威视公司收回工作电脑等工具的行为，导致林琳不具有工作的条件。其次，在此期间，海康威视公司亦无证据证明其向林琳发出了工作指令而林琳拒绝履行。显见，林琳在此期间未能提供相关工作的原因不可归责于林琳。因此，在双方劳动关系存续期间，海康威视公司理应向林琳支付相应的工资。原审法院按照基本工资标准并扣减相关费用所核算的应由海康威视公司向林琳支付的工资，已适度平衡了双方当事人之间的利益。综上，海康威视公司的上诉请求，依据不足，无法予以支持。原审法院适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州海康威视科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年十一月十八日 书记员  董 悦