广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终596号原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄晓涛，男，1992年12月14日出生，汉族，大专文化，原系广州乐创社科技有限公司法定代表人、总经理，户籍所在地广东省惠来县*************。因本案于2018年1月25日被羁押，同年1月26日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人陈燊媚，广东悦盈律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）余艳，女，1987年4月27日出生，汉族，大专文化，原系广州乐创社科技有限公司产品中心主任，户籍所在地四川省什邡市************。因本案于2018年1月25日被羁押，同年1月26日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人李霭弥，广东载信律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人黄晓涛犯集资诈骗罪、原审被告人余艳犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月20日作出（2018）粤2072刑初2314号刑事判决，宣判后，原审被告人黄晓涛、余艳不服，提出上诉。合议庭经审阅本案卷宗材料、审查上诉人黄晓涛、余艳的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人黄晓涛、余艳，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。中山市第二人民法院判决认定：2017年8月至同年12月期间，被告人黄晓涛以其成立的乐创社公司为据点，打着“互联网+”创新经济的旗号，以全橙生活APP为平台，以高回报的消费返利为诱饵（在全橙生活APP注册顾客、商家均有不同比例的收益），夸大经济实力，对外公开宣传是高回报率的投资方式，并承诺还款付利，向住在中山市**********的被害人林俊鹏及伊念华、袁辉军、吴达坚等416名社会不特定对象吸收资金人民币12665361.28元，所吸收资金在其所控制的银行账户、支付宝账户里形成资金池，扰乱国家的金融管理秩序。被告人黄晓涛吸收资金的方式不具有支付全部本息的现实可能性，且其操作归还本息过程中，主要通过借新还旧来实现。至案发时，已兑付人民币10260408.96元，尚有人民币2404952.32元未能兑付。被告人余艳受被告人黄晓涛雇佣为上述乐创社公司产品中心负责人，其负责的下属工作人员21名，以上述方式向38名社会不特定对象吸收资金人民币1622160.54元，已兑付数额为人民币979032.76元，尚有人民币643127.78元未能兑付。2018年1月25日，公安人员在广州市番禺区抓获被告人黄晓涛；同日被告人余艳向公安机关投案，并如实供述犯罪事实。中山市第二人民法院认为，被告人黄晓涛、余艳无视国家法律，其中被告人黄晓涛以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，被告人余艳变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，被告人黄晓涛的行为已构成集资诈骗罪，被告人余艳的行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。被告人余艳具有自首情节，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人黄晓涛犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三十万元；二、被告人余艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金十万元；三、责令被告人黄晓涛、余艳共同退赔被害人韩虹秀11000元、共同退赔被害人廖英才9957元、共同退赔被害人刘春意13000元、共同退赔被害人江涛63700元；责令被告人黄晓涛退赔被害人伊念华6300元、退赔被害人袁辉军9652元、退赔被害人林俊鹏63333.85元、退赔被害人吴达坚8054元、退赔被害人罗惠珍85353元、退赔被害人高仕华6080元、退赔被害人王志伟24527元、退赔被害人古贤文29500元、退赔被害人饶荣华5500元、退赔被害人毛志军8402元、退赔被害人左璐7000元；四、从被告人黄晓涛处缴获的作案用的苹果手机1台、华为手机1台、苹果笔记本电脑1台及电脑主机31台，从被告人余艳处缴获的作案用的苹果手机2台，笔记本电脑1台、U盘1个，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。上诉人黄晓涛及其辩护人提出：1.黄晓涛初期并未允许刷单行为，在9月25日公司资金面临断裂时，才允许小额刷单行为，其并非如证人所称一直允许刷单行为；2.公司有合法及有盈利前景的经营项目，包括线下便利店、商家加盟费、自营商品等，客户的返利模式也在调整，并非没有完全兑付本息的可能；3.黄晓涛没有挥霍公司资金，黄晓涛个人使用的金额占吸收资金总额的比例非常低，不是导致集资款不能返还的原因；4.黄晓涛以个人名义借款用于公司生产经营；5.本案即使构成犯罪亦是单位犯罪；6.对手交易信息无提示的2722468.79元并非吸收的资金，其中约189400元为其向他人借款转给公司使用，收到代理费约65000元，转账给他人户名不正确退回约14000元；7.公司员工投资的811471.10元应从犯罪数额中扣减；8.线上交易的871934.89元不应计入吸收资金，线上交易全部为真实交易，上述资金的80%为商家货款；9.线下交易亦并非全部为虚假交易；10.黄晓涛归案后一直配合调查，认罪态度好，请求从轻处罚。上诉人余艳及其辩护人提出：1.余艳在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；2.公司员工投资的811471.10元应从犯罪数额中扣减；3.余艳有自首情节、且应当认定为从犯，原判量刑过重；4.余艳对吸收的资金没有管理权限，不应当共同退赔被害人。中山市第二人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人黄晓涛、余艳及其辩护人所提意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于本案是否属于单位犯罪的问题，经查，现有证据证实上诉人黄晓涛成立乐创社公司后，掌控该公司以实施本案犯罪为主要活动，依法不以单位犯罪论处。关于上诉人黄晓涛的定性问题，经查，根据全橙APP承诺的返利模式，无论是否存在刷单行为，消费者与商家总的返利约为吸收资金的6.5倍，消费者可以在3至4个月时间内即收回本金，并可继续提取高达本金4倍以上的利润。在这种模式下，黄晓涛所抗辩的经营活动即使真实存在，亦规模不大、盈利率不高，不可能负担如此高额、快速的返利，全橙APP明显不存在全额还本付息的可能。黄晓涛作为全橙APP返利模式的实际设计人、掌控人，应当明知全橙APP不存在全额还本付息可能，故原判认定其具有非法占有的主观故意并无不当，其依法构成集资诈骗罪。关于吸收资金数额的问题，经查：1.黄晓涛实施了通过公开宣传，向社会不特定对象吸收资金的行为，并非未向社会公开宣传，仅向乐创社公司员工吸收资金的情形，故乐创社公司员工属于社会不特定对象之一，该笔被吸收的资金不应从犯罪数额中扣除；2.多名证人及收证等材料证实全橙APP对外均以投资返利作为宣传，所谓的线上、线下交易模式均为被害人以虚假购物的形式，将自有资金转入乐橙APP以获取高额返利，多名证人均证实线下交易不存在真实交易的情况，线上交易亦绝大多数为虚假交易，原判已扣减有证据证实为真实交易的部分；3.“对手交易信息无提示”仅是指未记载为商家线下付款或消费者线上付款，但有明确的对手户名、账户及转入方式，在出纳日记账中明确记录为吸收资金，乐创社公司的出纳及会计均证实该公司的财务登记与实际相符，且每月要把财务报表提交给黄晓涛审核，黄晓涛此前亦未提出异议，原判已扣减有证据证实为借款的部分。综上，据以认定的本案吸收资金数额并无不当。关于上诉人余艳的犯罪地位及是否应承担退赔责任的问题，经查，现有证据证实余艳受黄晓涛雇佣，按其指使管理下属工作人员21名对外吸收资金，对该21名工作人员吸收的资金1622160.54元应承担主要责任，故不应认定为从犯。另查，余艳与黄晓涛的共同犯罪行为导致被害人有损失，故其二人应当承担共同退赔责任。关于原判是否存在量刑过重的问题，经查，原判已综合考虑二上诉人的犯罪事实、量刑情节及悔罪态度等，对二上诉人判处恰当刑罚，不存在量刑过重的问题。本院认为，上诉人黄晓涛、余艳无视国家法律，其中上诉人黄晓涛以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，上诉人余艳变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，上诉人黄晓涛的行为已构成集资诈骗罪，上诉人余艳的行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄晓涛、余艳及其辩护人所提意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  欧悟一审判员  梁容坚审判员  梁凌波二〇二〇年十一月三日书记员  梁海蓉霍伟延