云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云01民终7526号上诉人（原审被告）：北京盛世东海连锁影院投资管理有限责任公司，住所地：北京市西城区新德街**德胜园区****。法定代表人：张四，董事长。委托诉讼代理人：张建军，陕西博仁律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：刘迎来，男，1961年8月14日生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：童瑶，陕西卓煌律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：陕西美亮达建设有限公司（曾用名：陕西美亮达建筑装饰工程有限公司），住所地，住所地：陕西省西安市雁塔区西斜路太白小区******iv>法定代表人：陶晨健，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李海伟，公司员工，特别授权代理。上诉人北京盛世东海连锁影院投资管理有限责任公司（以下简称:“盛世东海公司”）因与被上诉人刘迎来、原审第三人陕西美亮达建筑装饰工程有限公司（以下简称：“美亮达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初8827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛世东海公司的委托诉讼代理人张建军，被上诉人刘迎来的委托诉讼代理人童瑶，原审第三人美亮达公司的委托诉讼代理人李海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛世东海公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审；二、被上诉人承担一审、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院判决认定基本事实错误，判决不公，应予纠正。1.合同实际履行方不是上诉人，一审法院认定上诉人向被上诉人支付工程款，与证据不符。证据显示全部工程款都是宝鸡市龙禧置业有限公司直接支付到实际施工人刘迎来指示的账户中，上诉人没有支付过工程款。被上诉人挂靠于美亮达公司，实际施工人是被上诉人，实际付款者是该项目的实际经营者陕西海润金亿影业发展管理有限责任公司，所以实际付款的是陕西海润金亿影业发展管理有限责任公司的股东宝鸡市龙禧置业有限公司，上诉人不享有合同的权利，也不应当承担合同的义务。2.被上诉人挂靠于美亮达公司签订合同属无效合同。二、魏金柱将其奔驰车以40万元抵给刘迎来抵消相应工程款的事实，一审未予认定。刘迎来与第三人魏金柱并无债权债务关系，涉案车辆的过户就是抵消相关工程款。一审判决仅凭登记栏关于赠与的表述，就简单的认定不是用于抵做工程款，明显不当。三、关于违约金计算标准问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第29条：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。一审被上诉人没有举证证明其损失金额，但一审法院确判决认定其违约金为欠款的20%，明显与上述规定不符。综上，请求依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人刘迎来答辩称，第一，上诉人与原审第三人签订的工程施工合同合法有效，根据合同相对性，上诉人为合同相对方，应为本案的适格被告，上诉人与原审第三人签订了工程施工合同后，由第三人组织施工，并按约完成了施工内容。上诉人委托第三方向原审第三人支付工程款属于其意思自治的范围，根据合同相对性，上诉人是本案的适格被告，上诉人称其不是合同主体，不承担相应的义务，这个理由不能够成立。第二，关于案外人魏经注将车辆赠与刘迎来，属于另一法律关系，与本案无关。根据上诉人提交的证据显示，刘迎来获得案涉车辆的方式是赠与，上诉人没有做出过抵扣工程款的意思表示，车辆价值40万元也只是上诉人的单方陈述，刘迎来从来没有表示过接受该车辆，且案外人实际没有将该车辆交付给刘迎来，一审法院对上诉人主张车辆抵偿工程款的事实不予确认的认定是正确的。第三，上诉人迟延支付工程款，应当根据合同的约定承担相应违约责任截止2019年2月26日，第三人将剩余工程款转让给答辩人之日，上诉人已经严重违约，根据合同约定，每延误一日，应当支付迟延部分的工程款1%的违约金，应考虑到该约定过高，第三人主动降低了标准，将降低后的标准转让给答辩人，一审法院认定支持刘迎来关于违约金的诉请是正确的，综上，请求法院驳回上诉人全部上诉请求。美亮达公司陈述称，对一审判决无意见。美亮达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款176万元及逾期付款违约金35.2万元，共计211.2万元；2.诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月，被告将位于昆明市官渡区的昆明橙天嘉禾、海润影城的装饰设计施工、钢构、土建改造等工程发包给第三人美亮达公司施工，并签订《工程施工合同》。合同签定后，第三人即按照合同约定组织施工，2016年2月10日，该工程经被告竣工验收。但被告未按合同约定支付工程款，扣除被告已支付的工程款仍拖欠176万工程款未付。2019年2月26日，第三人将其对被告拖欠的昆明橙天嘉禾、海润影城项目装修工程款176万元及逾期付款违约金35.2万元的债权转让给原告刘迎来，并于2019年4月22日将该债权转让通知送达被告。2017年6月21日，（案外人）魏金柱将其自己名下的一车辆车辆过户给原告。一审法院认为，被告及第三人承认原告在本案中的事实主张，故对原告主张的事实予以确认。关于原告要求被告立即支付所欠工程款，经查，被告确认本案施工合同真实有效，确认原告是实际施工人，且该工程已经竣工验收，被告是合同相对人，本案第三人将合同权利依法转让给了原告，现原告要求被告支付剩余工程款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于（案外人）魏金柱将其自己名下的车辆为被告抵偿部分工程款，并过户给原告，在登记栏处写明获得方式为赠予，且在被告提交的承诺书中，只有案外人魏金柱自己的签字与盖章，并未有证据证明原告刘迎来本人确认过该车辆以价值40万元作为抵偿部分工程款，因此一审法院不予确认该事实。关于原告要求被告逾期付款违约金35.2万元，经查，本案《施工合同》约定每延误一天应支付延迟部分工程款1%的违约金，现原告自认约定过高，自动降低标准，按照未付工程款20%计付违约金35.2万元。鉴于被告违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，一审法院支持原告该请求。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条规定、第八十条、第八十一条、第八十二条，《最高人民法院》第二十六条、第十七条的规定，判决：一、被告北京盛世东海连锁影院投资管理有限责任公司在本判决生效之日起10日内支付原告刘迎来工程款176万元、违约金35.2万元，共计211.2万元；二、驳回原告刘迎来的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据，二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。另查明，在盛世东海公司与美亮达公司签订的《工程施工合同》中9.3.5条约定：“工程竣工验收合格后，5天内甲方支付乙方工程合同总价款的10%，人民币352000元。其余35%（1322000元）为质保金，保修期18个月内每6个月支付合同总价的10%。第18个月内甲方支付乙方全部剩余款项。”本院认为，本案二审争议焦点，上诉人应否向被上诉人刘迎来支付工程款？上诉人提出以车抵款的主张能否成立？违约金能否认定？对于第一个争议焦点，虽上诉人主张关于其并非本案合同相对方，并非涉案工程的实际权利、义务人，不应对本案工程款项承款义务，但上诉人作为发包人在《工程施工合同》中进行签章，上诉人对被上诉人刘迎来提交的《装饰工程竣工验收报告》中在建设单位处“黄敏”的签字也予认可，上诉人并未否认其签章的真实性，故上诉人作为合同相对方、工程建设方以及接收方，理应依据合同约定向美亮达公司支付相应的工程款，美亮达公司将合同权利转让给刘迎来，一审认定由上诉人向刘迎来支付程款176万元并无不当，应予维持。对于违约金的认定，《工程施工合同》约定：“工程竣工验收合格后，5天内甲方支付乙方工程合同总价款的10%，人民币352000元。其余35%（1322000元）为质保金，保修期18个月内每6个月支付合同总价的10%。第18个月内甲方支付乙方全部剩余款项。”，双方在2016年2月10日对工程进行竣工验收，上诉人未对工程质量提出异议，视为该时间为工程验收合格时间，上诉人最迟应在2017年8月10日前向美亮达公司付清工程款，上诉人至今未予付清，必然给美亮达公司造成资金占用损失，双方在《工程施工合同》约定每延误一天应支付延迟部分工程款1%的违约金，该违约金的计算明显高于美亮达公司产生的资金占用损失，一审按照未付工程款20%计付违约金35.2万元，并无明显不当，本院予以维持。对于上诉人提出以车抵款的主张能否成立的问题。从上诉人提交的承诺书来看，只有案外人魏金柱的签字，上诉人也未能就其与被上诉人刘迎来进一步达成以车抵款协议，将该车辆以价值40万元作为抵偿部分工程款，且上诉人也未能进一步证实已将车辆交付给刘迎来，故本院对上诉人该项上诉主张，不予支持。综上所述，北京盛世东海连锁影院投资管理有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一、二审案件受理费35544元，由北京盛世东海连锁影院投资管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 希审判员 钱晓燕审判员 李 娜二〇二〇年十一月四日法官助理李莹书记员杨亚娇