广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2552号上诉人（原审原告）：刘艳珠，女。委托诉讼代理人：胡俊，男，系刘艳珠丈夫。上诉人（原审被告）：珠海市人民医院。法定代表人：陆骊工，院长。委托诉讼代理人：蔺洁，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖真，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。上诉人刘艳珠因与上诉人珠海市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初15374号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。刘艳珠上诉请求：1.改判珠海市人民医院承担60%赔偿责任，按照刘艳珠主张总费用增加10%，对于一审判决中认定的医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费四项金额150200.33元。其增加的10%为15020.03元；2.改判支持刘艳珠一审主张的以下4项费用，其中:精神损害抚慰金10000元，误工费31623元，护理费7710元，营养费1800元。上述金额为40733元。其60%上诉金额为24439.8元；3.改判珠海市人民医院承担全部鉴定费18996元，上诉金额为9498元。以上三项请求，上诉总额为48957.83元。4.判令珠海市人民医院承担本案全部上诉费事实与理由：一、关于责任程度本案一个至关重要的争议，就是珠海市人民医院骨科医生未依据影像科医师的诊断意见，而是自己对于影像片做出诊断，而且是做出错误的诊断，且经鉴定认定该过错与刘艳珠目前损害后果之间存在因果关系。依据《侵权责任法》第五十八条第一款，对于珠海市人民医院该行政违法问题，人民法院依法应当推定其行为存在过错，并判决其承担相应的赔偿责任。一审刘艳珠主张60%赔偿责任，但一审法院并未考虑本案珠海市人民医院行政违法因素，未支持刘艳珠60%责任的主张。对此刘艳珠不服，请求二审改判。二、关于精神损害赔偿刘艳珠为十级伤残，一审刘艳珠主张1万元精神损害赔偿。但一审仅支持3000元，对此刘艳珠不服。请求二审改判精神损害赔偿10000元。珠海市人民医院骨科医生超范围行医，擅自代替影像科医生做出没有骨折的诊断，其过错性质严重，且该过错并未包括在鉴定范围内，请求二审考虑该过错性质，在精神损害赔偿的判决中，体现医方该过错的责任。同时，在我国司法实践中，伤残等级一个级别的精神损害赔偿在5000-10000元左右，综合各种因素考虑，刘艳珠在一审中主张10000元的60%，实质上为6000元精神损害赔偿，并不算过分。三、关于误工费一审中刘艳珠向法庭提交《劳动合同书》，证明刘艳珠月工资收入由基本工资和津贴、加班费等组成。因为津贴和加班费发放方式的原因，刘艳珠在一审中无法举证证明津贴和加班费的数额。一审法庭因仅依据合同中签约的基本工资(2300元/月)作为标准，判决支持刘艳珠误工费为6900元。刘艳珠不服，刘艳珠请求认定误工费为31623元。当刘艳珠只能证明基本工资数额，不能证明津贴和加班费数额时，一审法院理应依据当地平均工资作为计算标准，但却仅用基本工资作为收入标准进行判决，明显违反了上述司法解释的规定。请求二审法庭认定刘艳珠误工费为31623元，并按照60%的责任程度进行判决。四、关于护理费刘艳珠通过申请鉴定，举证证明了刘艳珠出院后需要护理期为60天，加上住院17天，共计护理期为77天。针对如此证据，一审判决竟然认定刘艳珠的骨折，并未导致需要他人护理。请求二审查明刘艳珠通过申请鉴定所举证据的合法性，以及护理期为60天的证据，具有较高的证据效力。同时查明一审法官认定刘艳珠“并未导致需要他人护理”，毫无证据，纯法官主观臆测。请求二审法院认定刘艳珠护理费用为7710元，并按照60%的责任程度判决珠海市人民医院承担赔偿责任。五、关于营养费刘艳珠10级伤残，住院17天，一审判决住院期间营养费共500元，平均每天29.4元，对此刘艳珠不服，请求二审法庭认定刘艳珠住院期间营养费为1800元，并按照60%的责任程度，判决珠海市人民医院承担赔偿责任。六、关于鉴定费一审判决珠海市人民医院仅承担本案一半的鉴定费。刘艳珠不服，认为如果没有珠海市人民医院过错，刘艳珠完全不需要起诉、鉴定等。刘艳珠请求二审法院改判鉴定费完全由珠海市人民医院承担。本案上诉金额为18996元。以上六项，总额为48957.83元，请求二审人民法院支持。珠海市人民医院辩称，珠海市人民医院认为刘艳珠以单方委托的不符合鉴定时机的伤残鉴定报告作为其主张损害赔偿的依据，于法无据。刘艳珠2019年4月29日因自身骑单车摔伤，前往珠海市人民医院就诊，其后其在一审中陈述其仅休息了一周便恢复了工作，并且直到2019年7月12日才到珠海市人民医院进行系统性的治疗，并于2019年7月29日出院，出院时珠海市人民医院下发医嘱要求其定期复查，结合刘艳珠2019年9月30日在中大五院的门诊病历可见，其在出院时尚处于恢复阶段，其做鉴定时是在2019年8月6日，鉴定机构采信正处于恢复阶段的刘艳珠的相关情况作为鉴定依据必然导致该鉴定报告不能客观真实的反映刘艳珠的实际情况，而直到2019年9月30日中大五院的门诊病历显示刘艳珠骨折处形成骨痂，这代表刘艳珠此时仍处于恢复阶段，需要强调的是，刘艳珠2019年7月12日才进行系统治疗，鉴定机构认为治疗时间是2019年4月29日就开始计算的是错误的，其鉴定时并没有达到临床治疗终结或者临床治疗效果稳定的鉴定时机。因此珠海市人民医院认为该伤残鉴定不符事实，伤残应当是符合一定条件的不可逆转的功能障碍损失，如刘艳珠经过康复，其功能损失已在正常范围之内则不应鉴定为10级伤残，且刘艳珠的骨折是自身摔伤导致的，其骨折后作为环卫工恢复工作必然导致病情延缓治愈，因此在鉴定时机上也应当考虑此因素。需要提醒法院注意的是，刘艳珠是环卫工人，其自述2019年5月6月都处于工作状态，而广东信用司法鉴定所此前作出鉴定时并未作出审查，也未做任何描述，就单方接受了刘艳珠的单方委托进行鉴定，其鉴定程序是明显有误的。2020年10月22日刘艳珠代理人当庭提交的广东信用司法鉴定所鉴定意见说明，竟然仍然认为刘艳珠经历了4个月治疗和康复，如前所述，刘艳珠摔伤后两个月都在工作阶段，谈何康复？其所谓的4个月的治疗和康复伤情已经稳定是没有依据的，这恰好映证了当时伤残鉴定的时机是错误的。刘艳珠当时尚处于恢复阶段，此时做鉴定必然会导致鉴定失真，即便根据该鉴定珠海市人民医院也就可以看出，刘艳珠所谓的功能障碍损失仅仅为28.5%，刚刚达到十级伤残标准，此外对医疗过错的司法鉴定珠海市人民医院认为该鉴定的依据亦存在严重问题，该鉴定第六页显示刘艳珠关节面稍塌陷约2毫米，而刘艳珠在珠海市人民医院及中大五院拍片显示，该塌陷仅仅为0.2毫米，由此可见该鉴定所引用的数据是严重错误的，放大了刘艳珠的病情，大幅增加医方的责任，并且根据该鉴定认为保守治疗早期活动是防止关节僵硬的根本，鉴定机构认为刘艳珠未及时进行早期锻炼，错过了最佳治疗时间，是有问题的，珠海市人民医院再次强调，刘艳珠摔伤后仅仅休息了1周就恢复了环卫工的工作，环卫工作必然会反复使用到手肘关节，因此该鉴定认为刘艳珠没有早期锻炼导致关节僵硬的结论是站不住脚的。珠海市人民医院上诉请求：1.依法撤销珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初15374号民事判决书；2.依法改判，驳回刘艳珠全部的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用、鉴定费用由刘艳珠承担。事实与理由：一、一审法院不准许珠海市人民医院申请重新对刘艳珠进行伤残鉴定，采信刘艳珠单方委托的伤残鉴定意见作为定案的重要依据，系明显的认定事实错误根据《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）第十一条之规定：“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。”及《广东省高级人民法院等五部门关于进一步加强道路交通事故损害赔偿纠纷一体化处理工作的通知》（粤高法（2019）8号）第五条之规定：“一方当事人单方委托鉴定产生的鉴定意见，对方当事人在诉讼中提出异议的，人民法院对该鉴定意见不予采信。”本案珠海市人民医院在一审过程中，多次对刘艳珠单方委托的伤残鉴定意见提出异议，并要求重新委托鉴定机构对其进行伤残鉴定，但一审法院拒绝重新鉴定并采信刘艳珠单方委托的伤残鉴定意见，明显违反了《司法鉴定程序通则》及粤高法（2019）8号文件的有关精神。本案，刘艳珠是否构成伤残或者是否存在功能障碍，其申请鉴定的时机尤为重要。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》对此做出了明确规定，所谓鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。刘艳珠2019年4月29日因自身原因骑单车摔伤，2019年7月12日入珠海市人民医院处住院治疗，2019年7月29日出院，2019年8月5日（出院仅一周）即单方委托广东信用司法鉴定所进行伤残鉴定，明显不符合上述规定。珠海市人民医院在刘艳珠的出院记录中对刘艳珠进行医嘱，明确告知刘艳珠于2019年8月26日复诊，并要求刘艳珠：门诊随诊、定期复查（1月、2月、3月、6月），患肢禁止负重，具体负重时机视复查X线骨折愈合情况由医生确定，休息2个月。由此可见，刘艳珠在申请伤残鉴定时并未治疗终结，临床治疗效果也尚未稳定，刘艳珠骨折未愈合，正在恢复好转的过程中，此时进行鉴定必然不能客观真实的反映刘艳珠的治疗效果和伤情。而从刘艳珠2019年9月30日在中山大学附属第五医院门就诊的门诊记载来看，2019年8月26日经右肘关节CT显示，刘艳珠部分骨痂形成，由此可以印证刘艳珠在2019年8月5日进行鉴定时，尚处于康复阶段，未到鉴定时机，而直至2019年9月30日，刘艳珠方被诊断右侧桡骨小头陈旧性骨折（已有骨痂），此时才满足实际治疗终结进行鉴定的标准。参照《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》（GA/T1088―2013）4.1条之规定：“道路交通事故受伤人员治疗终结时间应按照实际治疗终结时间认定。治疗终结时间难以认定或有争议的，可按照本标准认定。”该规定充分考虑了个体差异的情况，实际治疗终结方能客观体现患者的真实伤情，故应优先于该规范规定的标准。本案刘艳珠桡骨骨折实际治疗终结时间可以确定，因此不能直接套用该行业规范5.17.6.3治疗终结时间a)桡骨闭合性骨折为3个月的规定。然而，从刘艳珠个人单方委托的广东信用司法鉴定所出具的司法鉴定书（广信[2019]临鉴字第040）来看，该鉴定机构并未对刘艳珠骨折愈合情况进行认定，临床鉴定时刘艳珠骨折未愈合，且刘艳珠出院仅一周，远远未到出院医嘱要求的2个月的休养期，反映出刘艳珠右肘关节恢复锻炼时间明显过短，鉴定机构对鉴定时机的认定未予必要的分析说明，鉴定结论不足以采信。即便在此情况下，根据上述鉴定报告显示，刘艳珠右肘关节功能丧失一上肢功能为28.5%，也仅仅是勉强达到十级伤残的标准（《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11：四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上）。因此，按照法定程序，刘艳珠在实际治疗终结后进行鉴定，并不必然构成伤残，随着时间延长，经合理锻炼后，刘艳珠甚至完全存在康复的可能。一审法院将刘艳珠构成十级伤残的鉴定意见作为计算珠海市人民医院赔偿刘艳珠的金额的依据，明显缺乏客观公允，系严重的认定事实错误。二、珠海市人民医院的诊疗行为符合诊疗规范，即便最终刘艳珠存在一定的功能障碍，也与珠海市人民医院诊疗行为之间没有必然的因果关系，一审法院认为珠海市人民医院存在50%的过错参与度与法无据本案伤残鉴定的结论，是后续医疗损害鉴定的前提和基础。广东南天司法鉴定所依据不合法的伤残鉴定报告，作出法医学司法鉴定意见书（粤南[2020]医鉴字第2号）认定珠海市人民医院与刘艳珠的损害后果（肘关节功能障碍）之间存在一定的因果关系，参与度约为41%-60%，依法不应采信，一审法院按照该鉴定书及伤残鉴定意见，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条判决珠海市人民医院对刘艳珠的损害后果承担50%的责任系适用法律错误。刘艳珠肘关节摔伤系自身原因导致，2019年4月29日刘艳珠在珠海市人民医院处进行了检查，初步诊断为右上肢挫伤，并告知刘艳珠不适随诊，尽到了自身诊疗义务。当日，刘艳珠进行了右侧肘关节X线拍片检查，该报告明确提示：右侧桡骨小头骨裂可疑，请结合临床CT进一步检查。但刘艳珠未及时领取该报告，迟至2019年7月2日才来珠海市人民医院处复诊，主诉：摔伤右肘关节疼痛2月，行CT检查后确认为骨折。由此可见，刘艳珠不拿重要的检查报告，发现右肘关节疼痛后，亦未遵医嘱及时复诊，存在明显过错，即使延误诊断，错在刘艳珠自身，不可归咎于珠海市人民医院。况且，刘艳珠从2019年4月29日首次就诊至2019年7月2日复诊，中间间隔二个多月，期间刘艳珠未住院治疗，伤情无法控制，完全存在自身加重伤情的可能。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实真相，依法改判支持珠海市人民医院的全部上诉请求。珠海市人民医院当庭补充以下上诉意见：1.2019年9月30日被诊断右侧桡骨小头陈旧性骨折（已有骨痂），这代表直到此时刘艳珠仍处于恢复阶段，其鉴定时间至少应在2019年9月30日后；2.一审法院根据刘艳珠提供的相关微信记录、流水记录为依据认定其应当使用珠海城镇地区的标准计算损失是错误的，微信记录并不能真实客观的反映刘艳珠已经在珠海城镇生活一年以上，其居住在农村，也可以上街购物，消费记录并不能证明其就在城镇生活，并且该微信记录中的地点不停变换，包括长沙、中山多地，如刘艳珠要证明其在摔伤前已经在珠海城镇地区生活，完全可以提交相关的社保证明、居住证明、租赁合同及社区证明等相关证据，微信记录是不足以认定刘艳珠是珠海城镇居民，一审法院适用珠海城镇居民标准计算所谓的残疾赔偿金等各项损失系认定事实错误。刘艳珠辩称：一、关于刘艳珠伤残等级鉴定时机与珠海市人民医院申请重新鉴定的答辩意见本案刘艳珠于2019年4月29日受伤并接受治疗，8月16日作出十级伤残鉴定结论。历经近4个月的治疗和休养康复，刘艳珠肘关节功能障碍已经固定，由珠海市人民医院错误治疗方案所致的畸形，治疗效果已经稳定，因此相关专业鉴定机构接受刘艳珠委托进行了伤残等级鉴定。2019年11月27日下午举行的第一次庭审中，珠海市人民医院认可了该伤残等级鉴定意见书。该认可意见，同时包括了对伤残等级鉴定时机的认可，更是对于刘艳珠鉴定时处于“治疗终结”的认可，和“临床治疗效果稳定”的认可。但一审医疗损害责任程度鉴定结果出具后，珠海市人民医院立即改变意见，并以鉴定时机不成熟为由，而不认可伤残等级鉴定意见。对于已经认可的证据，反悔不再认可，珠海市人民医院必须提供充足的证据，证明刘艳珠在当时鉴定时“治疗未终结”，或当时“临床治疗效果不稳定”。珠海市人民医院在上诉状中主张，珠海市人民医院要求刘艳珠8月26日复诊，刘艳珠治疗就未终结，这是没有任何道理的。治疗终结的定义是之后不需要再对伤情实施治疗行为，而不是是否复诊。2019年7月12日到29日期间，刘艳珠住珠海市人民医院住院治疗，珠海市人民医院并未给予刘艳珠实质性治疗，出院医嘱中，更未要求刘艳珠继续治疗，就应当视为治疗终结。医嘱二个月休养期，并不能证明刘艳珠“治疗未终结”，或当时“临床治疗效果不稳定”。珠海市人民医院以此作为理由，主张刘艳珠伤残等级鉴定时机不成熟，不能成立。二、关于珠海市人民医院的医疗过错，与刘艳珠目前损害后果之间的因果关系问题依据广东信用司法鉴定所《法医临床法医鉴定意见书》，对比2019年4月29日珠海市人民医院门诊病历诊断，珠海市人民医院竟然没有发现骨折，仅作出右上肢挫伤处理。针对如此严重的损伤，珠海市人民医院没有按照中华医学会《临床诊疗指南》（创伤学分册）桡骨头骨折之治疗方案及原则处置，没有进行石膏固定或手术内固定处理。针对如此严重的过错，在珠海市人民医院的上诉状中竟然称与刘艳珠目前的损害后果之间没有因果关系，这种上诉主张令人不能接受。请求二审法庭判决驳回该上诉请求。刘艳珠向一审法院起诉请求：1.判令珠海市人民医院赔偿刘艳珠医疗费3954.94元、残疾赔偿金101426元、被抚养人生活费45103.27元、精神损害抚慰金10000元、误工费31623.49元、护理费7710元、住院伙食补助费1700元、营养费1800元、交通费1222元，按过错责任比例赔偿共计：205745.7元×60%＝122723.82元；2.判令珠海市人民医院赔偿刘艳珠鉴定费18996元；3.判令珠海市人民医院承担本案全部诉讼费用。以上赔偿项目金额共计：141719.82元。一审法院认定如下事实：刘艳珠于2019年4月29日因“摔伤致右上肢疼痛活动受限半天”于珠海市人民医院就诊，门诊病历显示，刘艳珠主诉“摔伤致右上肢疼痛活动受限半天”，体格检查“右手、腕部、肘部肿胀，局部压痛，活动受限”，辅助检查“右肘关节正侧位DR（组合）”，诊断为“右上肢挫伤”，接诊医生开具龙血竭片、好及施（温感），医嘱“1.局部热敷，2.不适随诊”。珠海市人民医院影像科DR检查报告单示“右侧桡骨小头骨裂可疑，请结合临床及CT进一步检查”。刘艳珠陈述，其进行“右肘关节正侧位DR（组合）”检查后，未等候领取检查报告单，在自助打印机打印DR光片后交给门诊医生，门诊医生查看DR光片作出了“右上肢挫伤”的诊断。2019年7月2日，刘艳珠因“摔伤右肘关节疼痛2月”再次于珠海市人民医院就诊，门诊病历记载经诊断为“右肘关节挫伤”，当日在珠海市人民医院行右肘关节螺旋CT检查，报告单记载诊断意见为“右桡骨头骨折，周围软组织及右肘关节囊肿胀。”2019年7月8日，刘艳珠于珠海市人民医院复诊，门诊病历记载经诊断为“右桡骨小头骨折”。2019年7月11日，刘艳珠再次就诊于珠海市人民医院，门诊病历记载经诊断为“右桡骨小头骨折”，处置“暂佩戴肘部支具，在医生（康复科医生）指导下行功能锻炼，必要时行手术治疗，定期复查，随诊，全休三天”。2019年7月12日，刘艳珠于珠海市人民医院住院治疗，诊断为“右桡骨头陈旧性骨折”，住院17天，于2019年7月29日出院，医嘱休息两个月，注意饮食及休息，门诊随诊、定期复查，患肢禁止负重，具体负重时间视复查X线骨折愈合情况由医生确定。2019年7月30日，刘艳珠于广东省中医院珠海医院门诊就诊，门诊病历记载经诊断为桡骨上端骨折、肘关节僵硬，医嘱建议局部理疗。2019年8月26日，原告于中山大学附属第五医院门诊就诊，门诊病历记载经诊断为右桡骨小头骨折，查体“右肘关节未见明显肿胀，右肘关节伸直受限15’，右肘关节屈伸受限约15’，右前臂旋转活动可，皮肤感觉未见明显异常”，医嘱处理建议“复查右肘关节CT，理疗、消肿对症处理，骨科随诊”。2019年9月27日，原告于中山大学附属第五医院复诊，门诊病历载明医嘱处理建议行功能锻炼、随诊。2019年9月30日，原告于中山大学附属第五医院复诊，门诊病历记载经诊断为“右肘外伤，右侧桡骨小头陈旧性骨折（已有骨痂）”，处理建议坚持康复锻炼，避免过度负重，适当休息。2019年8月5日，刘艳珠委托广东信用司法鉴定所对其右上肢损伤的伤残程度进行鉴定，并对其误工、营养、护理时限进行评定，该鉴定所于2019年8月16日出具鉴定意见书，认为刘艳珠外伤致右肘关节平台骨折遗留部分功能丧失，构成伤残十级，非手术治疗后，误工期为90日、营养期60日、护理期60日。本案第一次法庭审理时，珠海市人民医院当庭表示认可广东信用司法鉴定所作出的伤残等级认定。2020年4月3日，珠海市人民医院向一审法院提出对刘艳珠的伤残程度重新进行鉴定。本案诉讼过程中，刘艳珠申请对珠海市人民医院的诊疗行为进行医疗过错及过错参与度的鉴定，经原、被告共同确定鉴定机构，一审法院依法委托广东南天司法鉴定所就前述事项进行医疗过错鉴定。广东南天司法鉴定所于2020年2月4日出具司法鉴定意见书，分析认为：一、医方在2019年4月29日诊疗中未尽到足够的注意义务，漏诊右桡骨头骨折。医方急诊医生在阅片中未尽到足够的注意义务，未及时发现右桡骨影像学改变，进行完善检查确诊右桡骨头骨折，存在漏诊的过错。二、医方的漏诊延误最佳治疗时间，致使未能获得最佳疗效。因医方未及时诊断桡骨头骨折，患方未意识到自身损伤的严重程度，致使患方未及时进行早期锻炼，未能获得最佳疗效，与患方目前的肘关节功能障碍存在一定的因果关系。鉴定人综合考虑患方骨折的严重程度、医方的诊疗过错，认为患方的肘关节功能障碍为两者共同作用所致，医方的过错为同等因素，参与度建议为41%-60%为宜。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案争议焦点如下：一、珠海市人民医院对刘艳珠的诊疗行为是否存在过错；二、对珠海市人民医院要求另行委托鉴定机构对刘艳珠的伤残等级进行鉴定应否准许的问题。一审法院分别认定如下：一、关于珠海市人民医院对刘艳珠的诊疗行为是否存在过错的问题根据查明的事实，刘艳珠于2019年4月29日因“摔伤致右上肢疼痛活动受限半天”于珠海市人民医院处就诊，珠海市人民医院诊断为“右上肢挫伤”，2019年7月2日，刘艳珠因“摔伤右肘关节疼痛2月”再次于珠海市人民医院就诊，CT检查报告显示“右桡骨头骨折”。对珠海市人民医院于2019年4月29日的诊疗行为，一审法院依法委托广东南天司法鉴定所进行了医疗过错鉴定，鉴定意见认为医方存在过错，其过错与刘艳珠的损害后果（肘关节功能障碍）之间存在一定的因果关系，参与度约为41%-60%。一审法院认为，鉴定机构及鉴定人具备鉴定资质，鉴定程序合法，出具的鉴定意见客观公正，应予以采纳。珠海市人民医院漏诊原告桡骨头骨折，致使原告错失最佳治疗方案，一定程度上加重了原告功能障碍程度，据此，确定珠海市人民医院对原告的损害后果承担50%的赔偿责任。二、对珠海市人民医院要求另行委托鉴定机构对刘艳珠的伤残等级进行鉴定应否准许的问题《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十九条规定：“当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。”本案中，珠海市人民医院已经于法庭审理时明确表示认可原告提交的广东信用司法鉴定所作出的伤残等级认定，又在案涉诊疗行为的医疗过错鉴定完成后，对此前已经认可的伤残等级鉴定意见表示质疑，并要求另行委托鉴定机构进行鉴定。对此，一审法院认为，原告所提交的伤残等级鉴定意见书对于原告的伤残评定时间、伤情程度、鉴定依据均有明确记载，珠海市人民医院是专业的医疗机构，对于鉴定时原告骨折部位的愈合及恢复情况被告的认知水平应高于一般人，其在认可鉴定意见书作出的伤残等级评定后，又以原告进行伤残评定的时机不合理为由提出质疑，要求另行委托鉴定机构对原告的伤残等级进行评定，被告提出质疑的理由及时机均与其医疗专业水平不相符，一审法院不予采纳，对其要求另行委托鉴定机构对原告进行伤残等级鉴定，一审法院不予准许。关于刘艳珠诉请的各项损失，一审法院核定如下：1.医疗费。核算原告提交的医疗费票据、诊金收费收据以及相应的门诊病历和诊断报告单，扣除医保报销及补助金额后，原告因伤支出的医疗费用合计为3904.94元。2.残疾赔偿金。原告主张其在珠海城镇地区居住及生活满一年以上，有固定的工作及收入，为此提交了工作证明以及相关微信支付的流水记录作为证据，上述证据所反映的内容与原告的陈述基本一致，故对其主张按照2018年珠海城镇居民人均可支配收入标准50713元/年计算残疾赔偿金予以支持。基于前述分析，鉴于珠海市人民医院已对原告举证的由广东信用司法鉴定所作出的有关伤残等级的鉴定意见予以认可，对于刘艳珠主张其右肘关节平台骨折遗留部分功能丧失构成十级伤残，一审法院予以采纳，据此计算其残疾赔偿金为50713元/年×20年×10%=101426元。3.被扶养人生活费。原告主张其有被扶养人3个，父亲刘期高于1956年11月8日出生，由包括原告在内的子女三人共同抚养，原告与丈夫胡俊共生育子女三人，长子胡龙邦于2002年1月14日出生，长女胡朵洋于2006年7月22日出生，次女胡湘瑶于2008年9月1日出生，根据原告提交的户口簿及原告户籍所在地居民委员会出具的证明，以上情况属实，一审法院予以采信。据此，结合原告的诉请，计算上述被扶养人的生活费为：36819元/年÷12个月×5个月÷2×10%=767.06元（胡龙邦），36819元/年÷12个月×60个月÷2×10%=9204.75元（胡朵洋），36819元/年÷12个月×84个月÷2×10%=12886.65元（胡湘瑶），36819元/年÷12个月×207个月÷3×10%=21170.93元（刘期高），合计44029.39元。4.精神损害抚慰金。刘艳珠经鉴定其右肘关节平台骨折遗留部分功能丧失构成十级伤残，原告因此主张精神损害抚慰金，合理有据，结合珠海本地的生活水平，酌情支持精神损害抚慰金3000元。5.误工费。原告提交的病历显示，治疗期间医嘱建议原告休息时间合计70天，原告住院17天，合计87天，再结合原告门诊治疗及复诊情况，一审法院对其主张90天误工期予以支持。原告提交的《劳动合同书》载明其试用期满后工资为2300元/月（不含津贴、加班费等），但是原告并未举证证明其收入所包含的津贴及加班费情况，其主张按照126494元/年为标准计算误工损失没有依据，一审法院确定以2300元/月为标准计算误工损失，计为2300元/月÷30天×90天=6900元。6.护理费。从原告的伤情以及医嘱建议来看，右肘关节平台骨折并未导致原告需要他人护理，原告亦未举证证明因雇请护理人员支出了护理费用，亲属因护理原告造成误工损失，故对原告该项诉请不予支持。7.住院伙食补助费。原告住院17天，其主张住院伙食补助费1700元金额合理，予以支持。8.营养费。原告损伤后果达十级伤残，酌情支持营养费500元。9.交通费。交通费为原告及陪护人员因就医或转院治疗所发生的费用，根据原告的住院时间及复诊情况，酌情支持840元（30元/天×28）。10.鉴定费。原告为明确其损伤后果以及医疗行为的过错程度而支出相应鉴定费合计18996元，是合理且必要的费用，应由被告根据责任比例进行承担。经核定，以上损失包括：医疗费3904.94元、残疾赔偿金101426元、被扶养人生活费44029.39元、精神损害抚慰金3000元、误工费6900元、住院伙食补助费1700元、营养费500元、交通费840元、鉴定费18996元，合计181296.33元。根据医方诊疗行为的过错程度，由珠海市人民医院承担50%的赔偿责任即90648.16元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条至第二十条、第二十二条至第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百二十九条规定，一审法院作出如下判决：一、珠海市人民医院于一审判决发生法律效力之日起七日内向刘艳珠赔偿损失90648.16元；二、驳回刘艳珠其他的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3134元，由刘艳珠负担1115元，珠海市人民医院负担2019元。二审期间，刘艳珠提交以下证据：1.鉴定意见书的说明；2.临床诊疗指南创伤学分册；3.新闻报纸。以上证据共同证明了医院存在过错，证明符合鉴定时机。珠海市人民医院质证称，证据1：该证据从何而来不知，应该是刘艳珠单方面提供的，对真实性、合法性不予认可，该份证据的内容仅是对其所作出的鉴定报告中的鉴定时机所做的说明，且依据其表述我方认为也是与实际不符的。同时也佐证了我方观点，因此对该证据关联性也不予认可。该说明里显示2020年10月22日才做出鉴定时机的说明，即便该鉴定说明是真实的，也印证了当时的鉴定报告是没有记录相关鉴定时机的，并没有对鉴定时机进行相关说明的；证据2：珠海市人民医院对此证据不予认可，珠海市人民医院的医疗过程没有问题，是符合临床治疗指南的；证据3：南方都市报8月29日的其中一页，该时间内医患双方正在协商处理刘艳珠的争议，该份报道不能反映整个事件的全部来龙去脉，仅是刘艳珠单方向媒体作出的一种陈述，珠海市人民医院并没有进行任何的回应及说明，完全有理由认为刘艳珠在处理医患纠纷过程中的造势行为，且不实报道也会给珠海市人民医院带来一定影响，因此对该份报纸的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。本院经审查认为，刘艳珠提交的证据与本案具有一定关联性，本院结合相关事实予以综合认定。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，根据一审庭审笔录和一审法院查明的事实，在2019年11月27日本案一审第一次开庭中，珠海市人民医院明确表示认可刘艳珠提交的广东信用司法鉴定所认定的伤残等级，珠海市人民医院在2020年4月又提出重新鉴定申请，违反了禁止反言的原则，且广东信用司法鉴定所为具有相关鉴定资质的鉴定机构，故珠海市人民医院主张鉴定结论不能作为认定刘艳珠伤残等级的依据，本院不予采纳。广东天南司法鉴定所为本案双方共同选定的鉴定机构，珠海市人民医院未提供充分证据证明医疗过错鉴定结论存在明显瑕疵，故一审法院采纳该鉴定结论并无不当，且从一审查明的事实来看，珠海市人民医院存在漏诊的可能性较大，涉案鉴定结论确定过错参与度为41%-60%并无不当。珠海市人民医院主张不应采纳广东天南司法鉴定所的鉴定结论，依据不足，本院不予支持。此外，一审法院根据刘艳珠的提交的工作证明和微信支付流水，认定按照城镇标准计算相关损害赔偿金额并无不当，珠海市人民医院主张按照农村标准计算赔偿金额，并未提供充分证据证明，本院不予采纳。本案中，根据医疗过错司法鉴定意见，珠海市人民医院的医疗过错参与度为41-60%，一审法院结合本案相关情况确定珠海市人民医院承担50%的赔偿责任，较为符合本案实际，并无不当。刘艳珠主张珠海市人民医院承担60%的赔偿责任，依据不足，本院不予采纳。刘艳珠构成十级伤残，参考珠海本地司法实践，一审法院确定精神损害抚慰金为3000元，明显过低，结合本案中的医疗过错鉴定结论，本院酌情调整精神损害抚慰金为5000元。关于误工费，刘艳珠并未提供工资发放流水等证据证明其工资水平，一审法院根据其提交的劳动合同确定其工资标准，并无不当，本院予以确认。虽然涉案伤残鉴定意见中记载护理期为60日，但刘艳珠并未提供医嘱证明需要护理，故刘艳珠主张支付护理费，依据不足，本院不予支持。刘艳珠为十级伤残，一审法院确定营养费为500元，符合珠海市的司法实践标准，并无不当，本院予以确认。一审法院根据医疗过错责任比例确定鉴定费的分担，亦无不当，本院予以确认。根据本院上述认定并结合一审法院确定的相关损害赔偿金额，珠海市人民医院应当向刘艳珠支付的各项损害赔偿金额应为（181296.33元-3000元）×50%+5000元=94148.17元。综上，上诉人珠海市人民医院的上诉请求不成立，上诉人刘艳珠的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初15374号民事判决第二项；二、变更珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初15374号民事判决第一项为：珠海市人民医院于本判决发生法律效力之日起七日内向刘艳珠赔偿损失94148.17元；三、驳回刘艳珠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3134元，由刘艳珠负担1052元，由珠海市人民医院负担2082元；二审案受理费3090元，由刘艳珠负担951元，由珠海市人民医院负担2139元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年十一月六日书记员  李碧涵