广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2413号上诉人（原审被告）：广州市南沙区横沥镇人民政府，住所地广州市南沙区********。法定代表人：施晓彬，镇长。委托代理人：梁建明，该府工作人员。委托代理人：余绮彤，广东凯成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈桂添，男，汉族，19**年*月*日出生，身份证住址广州市南沙区*********，公民身份号码440************015。委托代理人：伍柳，北京京平律师事务所律师。上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府（以下简称横沥镇政府）因与被上诉人陈桂添强制拆除违法建设决定纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5292号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，原告陈桂添是广州市南沙区*******民。1988年9月30日，原番禺国土局核发的《集体土地建设用地使用证》（番府集建总字第20-002011号）载明，原告用地地址为横沥镇长沙村，用地总面积71平方米，建筑占地面积71平方米。1988年9月25日，原番禺县人民政府核发的《房屋所有权证》（粤房字第28343**）载明，所有权人为原告，所有权来源为自建，房屋坐落为位于番禺县横沥镇长沙村新南围3队，建筑结构及层数为混合一层，基底面积、建筑面积以及使用土地面积均为70.83平方米。2013年6月14日，被告向横沥镇长沙村村民委员会作出《关于长沙村陈桂添村民申请建设住宅的批复》（南横政批〔2013〕226号）载明，该村提供关于原告的建房申请资料已收悉，其申请建房地点位于横沥镇长沙村新南街29号，经审核，虽然所提供建房红线不符合南沙区横沥镇长沙村村民住宅布点规划及村庄规划，但属于旧房拆建，其有《集体土地建设用地使用证》及《房屋所有权证》，因此，同意上报申请，并请其附齐资料到国土所办理用地批准文件。经被告规划建设办公室盖章出具的红线图显示，上述地址申请占地面积约120平方米。2013年，原告在上述批复地址即广州市南沙区************（以下简称涉案地址）兴建了一栋两层房屋以及一间一层厨房。2019年7月20日，广州市南沙区横沥镇人民政府规划建设办公室出具《情况说明》载明，村民原告涉案地址房屋建于2013年，并未按照广州市***民住宅规划报建的要求依法办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村建设规划许可证》手续。2019年8月17日，被告的工作人员到涉案地址进行现场检查并制作《检查笔录》载明，该地址房屋现已建成，地面两层，该房屋长10.2米，宽为9.2米，占地面积约为93.84平方米，南侧有一阳台面积约为6平方米，总建筑面积约为187.68平方米，两层阳台面积约为12平方米，南侧一厨房宽2.6米，长6.2米，面积为16.12平方米。现场拍照、摄像取证，并由见证人对该笔录签名见证。2019年9月15日，被告的工作人员向陈炳坤进行调查并制作《调查笔录》，陈炳坤在笔录中述称其是长沙村委副主任，涉案地址房屋业主是村民陈桂添，2013年5月动工，2013年12月建成，用于自住，属于拆旧建新，未取得《建设用地规划许可证》《建设用地批准书》《乡村建设规划许可证》。2019年9月16日，被告向原告作出《询问通知书》（穗南横政府询字〔2019〕00081号），主要内容为：通知原告于2019年9月17日9时00分携带有关资料到执法机关接受询问调查及听取处理意见。因原告不在现场，被告将《询问通知书》张贴在涉案地址现场，现场拍照取证，并由见证人在执法文书上签名见证。2019年9月17日，被告向原告作出《责令限期改正通知书》（穗南横政府责字〔2019〕00081号），主要内容为：原告在涉案地址进行房屋建设，违反了相关法律法规，请原告在2019年9月18日12时前自行拆除。因原告不在现场，被告将《责令限期改正通知书》张贴在涉案地址现场，现场拍照取证，并由见证人在执法文书上签名见证。2019年9月18日，被告向原告送达《违法建设处理事先告知书》（穗南横政府告字〔2019〕00081号），告知原告被告拟对原告位于涉案地址进行违法建设的行为采取如下措施：强制拆除违法建设；并告知原告可在收到告知书之日起3日内到广州市横沥镇城管执法队进行陈述和申辩，逾期视为放弃陈述和申辩。因原告现场拒签，被告将《违法建设处理事先告知书》张贴在涉案地址现场，现场拍照取证，并由见证人在执法文书上签名见证。2019年9月24日，被告向原告作出《违法建设行政处理决定书》（穗南横政府处字〔2019〕00081号），主要内容为：责令原告于2019年9月25日自行拆除涉案地址违法建设，逾期仍未拆除的，被告将于2019年9月30日对原告在涉案地址进行违法建设的行为采取如下措施：强制拆除违法建设；并依法告知原告救济途径及期限。因原告不在现场，被告将《违法建设行政处理决定书》张贴在涉案地址现场，现场拍照取证，并由见证人在执法文书上签名见证。原告不服上述处理决定书，向广州市南沙区人民政府申请行政复议。2019年12月2日，广州市南沙区人民政府作出维持上述处理决定书的穗南府复决〔2019〕137号《行政复议决定书》，原告仍不服，诉至该院，该院以案号（2020）粤7101行初552号立案受理。2019年10月8日，被告向原告作出《自行拆除违法建设催告书》（穗南横政府催字〔2019〕00081号），主要内容为：原告未按照《违法建设行政处理决定书》（穗南横政府处字〔2019〕00081号）规定的期限在2019年9月25日自行拆除涉案地址的违法建设，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，催告原告于2019年10月11日前自行拆涉案地址的违法建设，逾期不履行且无正当理由的，被告将作出强制执行决定；并告知原告享有陈述和申辩的权利。因原告不在现场，被告将《自行拆除违法建设催告书》张贴在涉案地址现场，现场拍照取证，并由见证人在执法文书上签名见证。2019年10月11日，被告收到原告的《陈述申辩书》述称，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，原告对被告作出的涉案《违法建设行政处理决定书》已申请行政复议，涉案地址房屋不符合强制拆除的法定条件；涉案房屋系建于自家宅基地的房屋，并办理了《集体土地建设用地使用证》《房屋所有权证》符合土地用途和规划用途，不属于必须拆除的情形。2019年10月12日，被告向原告作出《强制拆除违法建设决定书》（穗南横政府拆字〔2019〕00081号），主要内容为：原告在涉案地址进行房屋建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，被告于2019年10月8日作出《自行拆除违法建设催告书》（穗南横政府催字〔2019〕00081号），责令原告于2019年10月11日自行拆除，原告逾期未拆除，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二条、第二十条第三款之规定，被告决定对原告位于涉案地址的违法建设采取如下措施：强制拆除违法建设；并依法告知原告救济途径及期限。同日，被告向原告作出《自行搬出财物通知书》（穗南横政府通字〔2019〕00081号），通知原告被告将于2019年10月15日17时前对涉案地址上建筑物（构筑物）实施强制拆除，请原告于2019年10月14日17时前自行搬出财物。因原告不在现场，被告的工作人员上述决定书和通知书张贴在涉案地址现场，现场拍照取证，并由见证人在执法文书上签名见证。2019年10月18日，被告组织实施了强制拆除了涉案地址上的房屋的行政行为。另查明，2016年4月5日，广州市人民政府法制办公室作出穗府法函〔2016〕492号《广州市人民政府法制办公室关于规划调整后违法建设查处问题请示意见的复函》，函复南沙区法制办：“转来《关于规划调整后违法建设查处问题的请示》（穗南府法报〔2016〕8号）收悉。经研究，我办意见如下：一、关于规划调整前原执法主体已作出处罚决定，尚未完成后续执行程序（强制拆除）的，是由原执法主体继续完成还是由规划调整后的执法主体重新作出行政处罚的问题。我办同意你办意见，原执法主体已对违法建设作出处罚，规划调整后，还是应当由原执法主体继续完成后续执行（强制拆除）程序，规划调整后的执法主体不宜重新作出行政处罚。二、关于违法建设建成时属村庄规划，后调整为城镇规划，或建成时属城镇规划，后调整为村庄规划，应由哪个执法主体查处的问题。根据《广州市违法建设查处条例》第二条第三款的规定，建筑物、构筑物是否属于违法建设应当依据建设当时的规划状况来确定，即应当以该违法建设当时违反的是城镇规划还是村庄规划来确定适用的法律法规，进而确定适格的执法主体。”伟志股份公司广东分公司受原告委托，于2019年7月12日对涉案地址房屋进行测量，并作出宗号（自编）014的南沙区横沥镇长沙村房屋现状测量资料载明，建基面积109.87平方米，建筑总面积209.97平方米，其中首层A结构93.42平方米，B结构16.45平方米；二层A结构93.42平方米，不封闭阳台8.53平方米，飘楼2.41平方米。2018年5月7日，广州市南沙区国土资源和规划局作出穗南国规〔2018〕1150号《关于协助查证明珠湾起步区范围村庄规划（2009-2014）村建设用地规划图的复函》，函复被告横沥镇政府：“经核查，我局已分别开展七一村、义沙村、长沙村、庙南村村庄规划编制工作，并均已实施，具体情况如下：一、2007年开展七一村村庄规划的编制，于2010年进行规划公告；二、2008年开展义沙村、长沙村村庄规划的编制，于2009年进行规划公示；三、2009年开展庙南村村庄规划的编制，于2009年公示，2010年规划公告。并附规划图。”2019年12月6日，广州市规划和自然资源局向原告等人作出《政府信息公开申请告知书》（穗规划资源公开〔2019〕5774号），告知原告等人，经核查，涉案房屋所在区域的批次为自贸区2015年度第一批次，并附穗府征〔2016〕94号、粤国土资（建）字〔2016〕322号文。广州市人民政府穗府征〔2016〕94号《征收土地公告》载明，征收土地位置为东涌镇庆盛、沙公堡村、横沥镇长沙。涉案房屋被纳入征收范围。广州市规划和自然资源局出具《广州市个人名下不动产登记结果查询证明》，主要内容为：陈桂添、冼群、陈志勇、陈锦松名下均查无房地产情况记录，打印日期2020年3月11日。庭审中，原告认为涉案地址房屋的建设属于拆旧建新，之前已经取得宅基地，并经被告同意建房，原告据此受到信赖利益的保护，已经取得合法的建房手续。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《广州市违法建设查处条例》第二条第三款规定，本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。第四条第二款规定，城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。根据上述规定，涉案房屋建设时位于横沥镇长沙村庄规划范围内，被告具有对其辖区内违反乡村建设规划的违法行为进行查处以及强制拆除的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（五）规定，未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设，违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。《广州市违法建设查处条例》第二十条第一款、第三款规定，违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并保障当事人陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。《广州市城乡规划技术规定(试行)》（2012年7月1日施行）第五十二条第二款规定，农村村民1户只能拥有1处宅基地。10区范围内新批准每户住宅建筑基底面积控制在80平方米以内，增城、从化市范围内可按照国家、省的相关规定确定；建筑面积控制在280平方米以内。本案中，原告在原横沥镇长沙村新南围3队原建有一座一层房屋，基底面积和建筑面积均为70.83平方米，并取得房产证。2013年，原告以拆旧建新为由申请位于广州市南沙区*************屋的建设，被告经审核，作出“同意上报申请，并请其附齐资料到国土所办理用地批准文件”的批复，该批复所附的红线图经被告规划建设办公室盖章，显示建房占地面积约为120平方米。后，原告在上述地址兴建了一栋建基面积93.42平方米的两层房屋，以及一间建基面积16.45平方米一层厨房，房屋建筑总面积209.97平方米。涉案房屋实际占地面积虽然超出原告原产权证上证载面积，但并未超过上述建房红线面积，总建筑面积亦未超过广州市***民建房总建筑面积不超过280平方米的标准，且为原告及其家庭成员自住的唯一住宅并已被纳入征收范围，被告在涉案房屋为可区分建筑物，具备可分别执法的条件的情况下，应当充分考虑其作出的行政行为是否会对违法建设人的居住安全及正常生活产生过度侵害，即应在充分衡量规划影响、社会危害性与安居要求的前提下，采取适当的处理方式。居住权利是公民的一项重要权利，行政行为也应以人为本方能体现其正当性。现被告提供的证据不足以证实涉案房屋属于严重影响城乡规划且无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，其所作的涉案《强制拆除违法建设决定书》未充分考虑原告居住安全利益，对原告的权益造成过度损害，在未妥善处理原告居住需求的情况下必将使原告居无定所，不符合比例原则的要求，故被告以涉案《违法建设行政处理决定书》为依据向原告作出的强制拆除决定，属于认定事实不清、证据不足，依法应予以撤销。综上所述，原告诉请撤销涉案《强制拆除违法建设决定书》，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项的规定，判决撤销被告广州市南沙区横沥镇人民政府于2019年10月12日作出的穗南横政府拆字〔2019〕00081号《强制拆除违法建设决定书》。本案诉讼费50元，由被告广州市南沙区横沥镇人民政府负担。上诉人横沥镇政府不服原审判决，提起上诉称：一、一审判决认定涉案违法建筑具备可分别执法条件、应当充分考虑行政行为是否对居住安全产生侵害、涉案违法建设属于唯一住宅，属于查明事实不清，适用法律错误。（一）涉案房屋整体应认定为违法建设整体拆除，分别执法没有法律依据。涉案房屋属于拆旧建新，未取得《建设用地规划许可证》《乡村建设规划许可证》，应整体纳入违法建设的范围，横沥镇政府对涉案违建房屋进行查处的行为符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款、第六十五条及《广州市违法建设查处条例》第二条的规定。（二）涉案房屋所在区域，其控规已经发生根本性变化，涉案房屋继续保留或部分保留，与现行控规相冲突，与区域发展战略相冲突。涉案房屋所在的横沥岛尖已纳入土地征收范围，涉案房屋所在土地已经失去了农村集体建设用地（宅基地）的属性，涉案房屋以农村居民住房的形式存在，继续保留或者部分保留，显然不符合横沥岛尖的新控规，在事实上也不具备可区分执法的条件。（三）一审法院认定“现横沥镇政府提供的证据不足以证实涉案房屋属于严重影响城乡规划且无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”，以此作为确认横沥镇政府作出的强制拆除行为违法的理由，适用法律错误。二、一审判决将涉案房屋为陈桂添的唯一住宅作为判决依据，缺乏法律依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》《广州市违法建设查处条例》等法律法规，违法建设查处并不排除唯一住宅，并无规范性文件规定符合唯一住宅的房屋不属于违法建设的查处范围。因此涉案房屋是否为陈桂添唯一住宅并不构成对违法建设认定的影响，亦不构成对涉案房屋进行查处的影响。三、一审判决认定被诉强制拆除决定不符合比例原则，属于适用法律错误。根据《广州市违法建设查处条例》第一条的规定，横沥镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》《广州市违法建设查处条例》对涉案违法建设进行查处，符合《广州市违法建设查处条例》的立法目的。公民的合法居住权利应予保障，但公民对于违法建设的居住不属于合法权利，不是法律保障的对象。故上诉请求：1．撤销原审判决，确认被诉行政行为合法，并予以支持；2．一、二审诉讼费由陈桂添承担。被上诉人陈桂添二审答辩称：一、上诉人认定涉案房屋属于违法建设没有事实依据。涉案原房屋老旧已经无法居住，经村委会、横沥镇政府及其规划部门的同意后拆旧建新，且该房屋建设业已多年，是被上诉人家庭居住保障，属于自家宅基地，符合一户一宅标准。因为该村长期停止办理宅基地批准和建设手续，导致陈桂添无法办证，涉案房屋所在地块已于2015年批准征收，拆迁办也已经与陈桂添协商拆迁补偿，该区域其他人的同类房屋也得到了补偿安置。待补偿完毕后，涉案房屋也将拆除，不会对规划产生任何影响。横沥镇政府以拆违的手段代替拆迁补偿，明显不当。二、一审法院认定被诉行政行为不符合比例原则的要求正确，不存在适用法律错误。三、被诉决定中没有明确要求是全部拆除还是部分拆除，没有要求拆除的面积和方位，没有调查被上诉人房屋的面积、详细建设时间等具体情况，没有调查被上诉人是否违反规划及其程度，违反相关法律规定。综上，请求驳回上诉人的上诉。经二审审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应证据证实，本院二审予以确认。另查明，被上诉人不服上诉人横沥镇政府对涉案房屋实施的强制拆除行为，向原审法院提起诉讼。原审法院作出（2019）粤7101行初5480号行政判决，确认强制拆除行为违法。横沥镇政府不服，上诉至本院，本院作出（2020）粤71行终1676号行政判决，驳回上诉，维持原判。本院认为，本案属于行政强制纠纷，二审的争议焦点是被诉强制拆除违法建设决定是否合法恰当。根据本案现有证据，涉案房屋系经过相关单位批准拆旧建新，2013年建成后原告一直居住，在2016年6月已被批复纳入自由贸易试验区广州南沙新区片区2015年度第一批次城镇建设用地征地范围。故被诉强制拆除违法建设决定是否合法恰当，应结合有关农村集体土地征收、城乡规划管理等方面的法律法规，综合衡量社会公共利益及个人生存权益予以考察判断。参照本院已生效的多份判决，对于已被列入征收拆迁范围之内的历史存量房屋，应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理拆除和补偿问题。涉案房屋的拆除和补偿问题，应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理，不宜再按照违法建设强制拆除程序解决土地清表、房屋腾退问题。在涉案地块的征收补偿工作开展后，上诉人以涉案房屋涉嫌违法建设为由进行立案查处，属于重复处理。原审判决撤销被诉强制拆除违法建设决定，并无不当。上诉人横沥镇政府的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决查明的事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 彭铁文二〇二〇年十一月二日法官助理 王 石书 记 员 梁绮琪