山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12263号上诉人（原审被告）：莱芜高新区鹏泉街道办事处陶家庄居民委员会，住所地济南市。法定代表人：陶奉荣，主任。委托诉讼代理人：王顺昌，山东鲁中宏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，山东鲁中宏正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南正荣建筑安装工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘爱霞，经理。委托诉讼代理人：李淑贤，山东隆越律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏晶，山东隆越律师事务所律师。上诉人莱芜高新区鹏泉街道办事处陶家庄居民委员会（以下简称莱芜陶家庄居委会）因与被上诉人济南正荣建筑安装工程有限公司（以下简称济南正荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初4035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员尹逊航独任审理，上诉人莱芜陶家庄居委会的委托诉讼代理人王顺昌、刘洋，被上诉人济南正荣公司的委托诉讼代理人李淑贤、魏晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莱芜陶家庄居委会上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回济南正荣公司的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由济南正荣公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案双方当事人之间就涉案工程并不存在专门的中标合同，双方之间仅签订了《工程施工协议》，施工协议中涉及到的实质性内容，包括第四条关于工程款结算方式的约定并不是通过招投标方式形成的。对于前期的具体施工人的确定，采取的是竞标的方式，竞标的要求是取得最大限度的让利，竞标人限定在具有施工能力的本村村民，通过竞标让村民获得最大的福利，竞标行为发生在《工程施工协议》之前，以此产生的结果及在《工程施工协议》中体现的第七条更不属于中标合同之外另行签订的合同。一审中已经查明本案工程除向莱芜陶家庄居委会处交纳的款项进行竞标之外并没有其它任何的招投标过程，因此，一审法院认定《工程施工协议》是中标合同是错误的。二、一审判决适用法律错误。基于一审法院认定的基本事实是错误的，因此一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款的规定认定《工程施工协议》第七条属于变相降低工程款是错误的。《工程施工协议》第七条并没有变相的降低工程款。本工程双方约定的工程造价按照国家定额进行确定，实际上本案工程仅仅是一些改造和维修工程，国家定额标准就其成本来说是偏高的，也就是说用国家定额标准来确定工程价款济南正荣公司的利润空间是很大的，不对工程价款进行招投标的情况下双方在本工程中采取的该种确定施工人的方式并无不妥，在此基础上，村委会采纳广大村民的意见，以竞标的方式选择施工人是村民自治的体现，济南正荣公司自愿出资46万元是在村民的见证下，充分体现了公平、公正、公开和诚实信用的原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款体现的保障建设工程质量、维护施工群体利益及建筑市场秩序的法律价值考量，施工协议的第七条并没有违反，一审法院认定该条为无效条款明显错误。三、一审法院判决莱芜陶家庄居委会赔偿济南正荣公司诉讼保全保险576元错误。首先，一审法院违反了不告不理的原则。该部分费用济南正荣公司的诉讼请求中没有明确请求，开庭之前也没有追加该部分诉讼请求，一审时济南正荣公司虽然提交了相应的证据，但当庭也没有追加该部分请求。其次，该部分费用并非必须支出的费用，对于维权费用，施工协议中并没有进行约定，因此，一审法院判决该部分费用由莱芜陶家庄居委会承担没有法律依据也没有合同依据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，并且违反了不告不理的审判原则，请求二审法院查明事实，依法改判驳回济南正荣公司的诉讼请求。济南正荣公司辩称，一、在本案一审中业已查明，莱芜陶家庄居委会的确违背相关法律规定，变相降低工程价款。1、首先本案涉及的是工程施工，济南正荣公司与莱芜陶家庄居委会之间是工程施工合同关系，且莱芜陶家庄居委会针对涉案工程进行了招投标，这一点毋庸置疑。无论莱芜陶家庄居委会在一审还是上诉中所陈述的“招标并非是针对工程进行的，而是针对莱芜陶家庄居委会设定的缴纳46万元这一特定标的物”还是“《工程协议》之外另行签订的合同”的说法，无非是想粉饰自己非法的行为。但建筑工程招标是指建筑单位（业主）用法定方式吸引建筑项目的承包单位参加竞争，进而通过法定程序从中选择条件优越者来完成工程建筑任务的一种法律行为，因此无论其行为是否通过公开方式，是否代表集体行为都不可能使违法行为合法化。2、济南正荣公司于2017年6月28日向莱芜经济开发区会计服务中心账户打款46万元，款项来源为“工程收益款”，在涉案《工程施工协议》第七条约定济南正荣公司支付的46万元作为集体收入存入村内财务，不再返还中标人，实际就是变相降低工程价款。济南正荣公司投标施工，获利是法律规定，是应该的，而且济南正荣公司获取的利益是根据法律规定应得的，莱芜陶家庄居委会在上诉状中称，“本案工程仅仅是一些改造和维修工程……用国家定额标准来确定工程价款济南正荣公司的利润空间是很大的，选择该种确定施工人的方式并无不妥”是其自己的想法，他忘记了自己违反法律规定的前提，忘记了自己是违法行为，其是违背法律规定强制性剥夺他人利益的行为，实际上就是强制性要求济南正荣公司让利，变相降低涉案工程价款。3、就建设工程施工合同而言，工程价款、工程质量及期限对合同双方权利义务影响最大，决定了双方的核心利益，为此工程价款及结算方式应为建设工程施工合同的实质性内容，莱芜陶家庄居委会强行收取46万元不再返还济南正荣公司的行为严重背离了合同实质性内容，势必会对建筑市场秩序产生不利影响。莱芜陶家庄居委会强行收取46万元不再返还济南正荣公司这一变相降低涉案工程价款的行为符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款的规定，一审法院适用该条法律规定并无错误。4、竞标活动本身就应该保证公平、公正、公开和诚实信用，但是合同条款的效力问题不能以程序公开、当事人自己的意愿等为标准进行认定。涉案合同第七款与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款的价值取向相违背，应为无效条款。而且涉案合同第七条也违背了《中华人民共和国建筑法》第十七条工程发包人不得收受回扣或者其他好处的相关法律规定，也应当为无效条款。二、关于诉讼保全保险费的问题。首先，本案并未违反不告不理原则。本案一审时，济南正荣公司的诉讼请求包括三项，在第三项中济南正荣公司明确提出本案的诉讼费、保全费等所有费用由被告承担，保全保险费已经包括在内。其次，诉讼保全保险费是济南正荣公司为本案保全事宜实际支出的费用，是济南正荣公司为维护自己合法权益产生的维权成本，也是保全费的一种，一审法院裁决由莱芜陶家庄居委会承担并无不当。综上所述，本案莱芜陶家庄居委会收取的46万元费用实际上降低了本案涉案工程价款，《工程施工协议》第七条背离了合同的实质性内容应为无效条款。一审判决并无任何错误或不当，应当维持一审判决。济南正荣公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原、被告于2017年7月6日签订的《工程施工协议》第七条无效；2.请求判令被告返还原告46万元及利息；3.本案的诉讼费、保全费等所有费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月25日，莱芜陶家庄居委会党员开会研究陶家庄广场、7#楼楼面维修、1#、12#楼更换窗子、暖气（1#、7#、12#）改造，并决定6月28日上午8点在办公室招标工程。会后向本村村民发出通知，通知载明竞标低（底）价为20万元。2017年6月28日，济南正荣公司向莱芜经济开发区会计服务中心账户打款46万元，款项来源载明“工程收益款”。2017年7月6日，甲方莱芜陶家庄居委会与乙方济南正荣公司签订《工程施工协议》，由乙方负责（陶家庄）小区广场建设、暖气自来水改造、1#、12#楼塑钢窗更换、7#楼屋面维修、小区道路铺设沥青及其他小工程。协议第七条载明，本工程经党员群众代表大会表决，以竞标的形式中标，中标价四十六万元正存入村内财务作为集体收入，不再返还给中标人。陶希国作为乙方法定代表人在协议上签字。另查明，就案涉工程，一审法院已于2020年6月9日作出（2019）鲁0116民初3159号民事判决书，判决莱芜陶家庄居委会向济南正荣公司支付工程款2563262.69元及利息。该案已生效。原告为本案诉讼保全支付诉讼保全保险费576元。一审法院认为，关于本案原告诉讼主体问题，一审法院（2019）鲁0116民初3159号生效民事判决书已就案涉工程款作出相应判决，该判决书认定案涉工程的施工主体为本案济南正荣公司，故原告主体适格，一审法院予以确认。关于本案的焦点问题，即《工程施工协议》第七条效力问题，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。该项规定体现了保障建设工程质量、维护施工群体利益及建筑市场秩序的法律价值考量。参照该规定，当事人在签订《工程施工协议》之前由济南正荣公司先行向莱芜陶家庄居委会支付46万“工程收益款”，属于变相降低工程价款之情形，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款价值取向相违背。故《工程施工协议》第七条依法应为无效，莱芜陶家庄居委会依法应当返还济南正荣公司款项46万元。济南正荣公司要求莱芜陶家庄居委会返还46万元的诉讼请求，一审法院应予支持。关于莱芜陶家庄居委会辩称确定承包人的程序公开透明，不存在强迫原告竞标等问题，一审法院认为，合同条款的效力问题依法不以程序公开、双方当事人意愿为判断标准。无效条款自始无效，亦不因工程款等其他合同义务的履行终结而有效。本案原、被告双方对涉案46万元款项的性质、用途均明知，且以《工程施工协议》第七条予以约定，双方对《工程施工协议》的签订均有过错，结合双方过错程度，对原告主张的利息损失，可由双方平均承担，故济南正荣公司请求莱芜陶家庄居委会支付自2017年6月28日计算至款项付清之日的利息损失，一审法院依法予以支持利息损失的50%，其余不予支持。济南正荣公司支付的诉讼保全责任保险费系当事人支付的维权成本，依法应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告济南正荣建筑安装工程有限公司与被告莱芜高新区鹏泉街道办事处陶家庄居民委员会于2017年7月6日签订的《工程施工协议》第七条无效；二、被告莱芜高新区鹏泉街道办事处陶家庄居民委员会于本判决生效之日起三日内返还原告济南正荣建筑安装工程有限公司46万元及利息损失的50%（利息分别以本金46万元为基数，自2017年6月28日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际付清之日）；三、被告莱芜高新区鹏泉街道办事处陶家庄居民委员会于本判决生效之日起三日内赔偿原告济南正荣建筑安装工程有限公司诉讼保全保险费用576元；四、驳回原告济南正荣建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4100元，保全费2920元，由被告莱芜高新区鹏泉街道办事处陶家庄居民委员会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。莱芜陶家庄居委会在二审中提交以下证据：莱芜陶家庄居委会2017年6月25日会议记录原件一份，在一审时我方提交的是复印件，现在提交证据原件，欲证明莱芜陶家庄居委会在2017年6月25日召开全体党员会议、全体村民代表会议内容是研究村广场7号楼楼面维修，1号、12号楼的窗户更换以及暖气改造工程，研究结果定于6月28日上午8点在莱芜陶家庄居委会办公室进行招标，通过招标方式确定施工人。2017年6月28日开了会议，确定施工人是济南正荣公司。济南正荣公司质证称，对该证据真实性有异议，会议记录中的济南正荣公司的负责人、莱芜陶家庄居委会的村民代表陶希国名字不是本人所签，对证明目的内容上显示来看只是工程的一个招标记录。以上事实由莱芜陶家庄居委会在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为《工程施工协议》第七条的效力如何认定，涉案46万元“工程收益款”是否应当返还给济南正荣公司以及诉讼保全保险费应由谁承担。关于《工程施工协议》第七条效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人在签订《工程施工协议》之前由济南正荣公司先行向莱芜陶家庄居委会支付46万“工程收益款”，属于变相降低工程价款之情形，依法应认定该条款无效，莱芜陶家庄居委会应当返还济南正荣公司款项46万元，一审法院对济南正荣公司要求莱芜陶家庄居委会返还46万元的诉讼请求予以支持并无不当。济南正荣公司支付的诉讼保全责任保险费系当事人支付的维权成本，属于实际损失的一部分，一审法院判令莱芜陶家庄居委会向济南正荣公司赔偿该费用并无不当。综上所述，莱芜陶家庄居委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由上诉人莱芜高新区鹏泉街道办事处陶家庄居民委员会负担。本判决为终审判决。审判员  尹逊航二〇二〇年十一月十六日书记员  赵冬梅