山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2630号 上诉人（原审被告）：济南绿恒建筑安装劳务有限公司，住所地济南市长清区宾谷街东段路**楼**。 法定代表人：田泽涛，总经理。 委托诉讼代理人：冯饮冰，山东常春藤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁刚，男，1985年9月10日出生，汉族，农民，住宁阳县。 委托诉讼代理人：隋建勇，山东灵岩律师事务所律师。 原审被告：王坤，男，1986年8月30日出生，汉族，农民，住宁阳县。 原审被告：田泽涛，男，1988年11月30日出生，汉族，住济南市长清区。 委托诉讼代理人：冯饮冰，山东常春藤律师事务所律师。 原审被告：济南长兴建设集团有限公司，，住所地济南市市中区机床一厂西厂路** 法定代表人：刘继营，董事长。 委托诉讼代理人：吴连喜，男，该公司职工。 上诉人济南绿恒建筑安装劳务有限公司（以下简称绿恒劳务公司）因与被上诉人宁刚及原审被告王坤、田泽涛、济南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初2675号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿恒劳务公司上诉请求：1.撤销宁阳县人民法院作出得(2019)鲁0921民初2675号判决书，依法改判或发回重审；2.本案一、二审费用全部由被上诉人承担。二审中，绿恒劳务公司明确上诉请求第1项中改判请求为：改判驳回原审中被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳务分包关系属于基本事实认定不清。1.上诉人与被上诉人之间不存在劳务分包关系。上诉人在庭审中提交被上诉人及其他工人亲笔书写的的工资结清证明，能够充分的证实被上诉人作为工人在上诉人承包的工程内提供劳动，双方不存在劳务分包关系。一审法院对上诉人提交的该份证据认定为有效证据，但又认为不能证明上诉人完成劳务结算，显然既不合情也不合理。若上诉人与被上诉人之间存在劳务分包关系，被上诉人不可能向上诉人出具工资结清的相关证明，而是应该出具承包费结算的相关证明，其他工人向上诉人出具结清工资的证明的情况更不会出现，且被上诉人对其亲手出具的“工资结清证明”的出具原因、情形在庭审中并未能作出合理解释，只是一味的否认上诉人的证明目的，而上诉人一方则配合法院调查，根据法院要求提供了相关的工人考勤表，考勤表及工资结清证明显然组成了完整的证据链，能够充分的证实上诉人一方因涉案工程支出劳务费的模式及明细，从而证实上诉人与被上诉人之间不存在劳务分包关系，但一审法院在此种情况下错误的认定双方之间系劳务分包关系显然属于基本事实认定错误。2.上诉人并未明确以13.5元的价格要求王坤对外招揽具体施工人。上诉人的法定代表人只是对王坤提到过工程相关事宜，从未明确要求王坤以13.5元的价格招揽施工人，具体什么方式并未明确，被上诉人经过王坤介绍与上诉人一方相识，被上诉人在涉案工地工作是双方协商好工资形式施工，本案被上诉人出具的“工资结清证明”即便未写清楚具体工资数额，但是该证明的种类属于工资结算的证明无疑，既然上诉人与被上诉人之间对工资进行过结算，那么完全能够证实双方之间的法律关系更能够证明13.5元/平米的价格与事实不符，但是一审法院确武断的认为上诉人对外以13.5的价格对外招揽施工人，显然与事实不符。该涉案工程，上诉人与原审被告济南长兴建设集团有限公司签订的劳务承包协议中内墙抹灰为13元/平方米，根据常识常理上诉人不会将对外以13.5元/平方米向外分包，一审法院如此认定显然背离社会生活的常识常理。二、一审法院在工程量问题上存在认定事实不清。“谁主张、谁举证”是现代民事诉讼证据制度的基本原则，本案庭审中，被上诉人提交的“抹灰工程量证明”，1.上诉人并不知情也不认可，在证明上签署名字的原审被告王坤也陈述了其签名原因；2.被上诉人自述该工程量并未经过实际的测量；3.被上诉人自述该工程量是根据工程图纸推算得出。一审法院在被上诉人没有有效证据的前提下认为被上诉人完成了举证责任是不正确的，一审法院此举不符合法律规定，也违背了其向诉讼参与人送达的举证责任通知书及在开庭时向诉讼参与人明示的举证责任和举证不能的后果问题，仅凭一份经被上诉人单方根据工程图纸测算而没实际测量的单据就武断的认定了工程量，这不仅是对案件不负责任并且违背了民事诉讼证据制度的基本原则。综上所述，一审法院在基本事实认定不清、事实认定不清的前提下作出判决，请求二审法院查明案件事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。二审中，绿恒劳务公司当庭补充上诉意见：宁阳法院作出的该涉案判决，在未明确告知涉案各方当事人前提下，私自将案由为劳务合同纠纷变更为建设工程分包合同纠纷，该行为违反法律规定以及程序，并且变相的剥夺了各方当事人对管辖权异议的提出，该行为是严重违反程序和法律规定的。 宁刚辩称，一、一审法院认定事实清楚，定性准确，判决结果正确，应驳回上诉维持原判。二、被上诉人与上诉人之间属于劳务合同关系，被上诉人及其带领的工人没有与上诉人建立起劳动关系。上诉人在上诉状中处处以“工人”或“工资”形式陈述，强拉硬扯双方的法律关系，根本没有证据证实其主张。三、现在看来，被上诉人基于诓骗农民工血汗钱的目的，让农民工在身份证复印件上签字确认“工资已结清”字样是非常可耻的行为，是对朴实的、文化层次较低的民工的利用。一审时宁刚已经说明了为什么要这样签字，之所以这样写，是因为先打条后付款的惯例以及田泽涛要拿着这些收条去发包方长兴公司要钱，但你田泽涛是要来钱还是要不来钱不是关键，关键是，能不能确实把钱给到出具收条的民工手里，让民工出具这些收条仅是田泽涛向发包方要钱的手段而已，或者说一开始就具有了将民工的血汗钱据为己有的不可告人目的。但事实胜于雄辩，如果说田泽涛或绿恒公司确实根据收条支付了民工工资，那么上诉人就应当提供出支付了多少钱的转账证明，否则不能说明已将每个人的款项支付，更不能说明民工打收条就是与你绿恒公司存在劳动关系，如果说存在劳动关系，首先双方应当通过招聘方式（如何发布的招聘广告？）入取，签订劳动合同，通过协商确立每月工资标准及社会保险等事项，但这是不可能的，因为这些农民工都是宁刚带领去的。所以上诉人以“工资结清证明”说明宁刚是绿恒公司的工人是站不住脚的，以此否认双方之间的劳务分包关系是主观臆想，更是不符合常理的。四、上诉人以自己错误的逻辑思维以讹传讹，认为有“工资结清证明”即可否认宁刚13.5元的承包单价是错误的。在一审时宁刚一方已经陈述了上诉人及长兴公司提供的两份合同的虚假性，请问，被上诉人宁刚在王坤给介绍时如果不问价格就带人去干活符合常理吗？五、宁刚已带人完成抹灰工作，已完成举证义务，上诉人没有证据证实被上诉人完成工程量的是否虚假，且王坤是从事工程结算员工作，与田泽涛素有往来又在在该工程中有投资。针对上诉人补充意见，被上诉人在宁阳法院立案前曾在长清区人民法院立案，但因涉及是劳务合同纠纷，长清区法院不予立案，当时是网上立案，没有通过，我们认为宁阳法院有管辖权，宁刚是单纯的劳务分包，不是大包，案由如果是错误的，可以更正，不能否认双方当事人之间的真实法律关系。 田泽涛述称，意见同上诉人上诉意见及补充意见。 长兴建设公司述称，一、在一审法院已经提交有关证据材料，一审法院对长兴建设公司提交的证据材料及事实情况做了充分的调查及了解的基础上认定长兴建设公司作为总承包方，其将涉案劳务对外给具备劳务承包资质的绿恒劳务公司，具已举证证明，完成了劳务结算，不应当承担责任。二、上诉人上诉请求未涉及到长兴建设公司，本案涉及的劳务纠纷与长兴建设公司无关。长兴建设公司在本案中对任何一方不承担任何责任。三、坚持一审法院对长兴建设公司的认定。 王坤未作陈述。 宁刚向一审法院起诉请求：1.判令被告绿恒劳务公司支付人工费203898元，被告王坤、田泽涛、被告长兴建设公司承担连带还款责任；2.判令被告支付以203898元为基数按年利率6%自2018年12月2日起计算至付清之日止的资金占用费；3.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2018年9月30日，被告长兴建设公司将长清区归德街道黄河滩区迁建工程（一期）的内墙抹灰、内墙保温、内墙镶贴及室内地面镶贴工程承包给绿恒劳务公司，承包方式为包清工，其中墙面抹灰为13元/平方米。被告田泽涛系被告绿恒劳务公司的法定代表人，任绿恒劳务公司总经理职务。被告王坤平时在建筑公司任结算员工作，其与田泽涛素有往来，被告王坤称被告田泽涛以内墙抹灰13.5元/平方米的价格向其许诺邀其帮忙对外招揽具体承包人，同年9月底被告王坤介绍其同学宁刚与被告田泽涛相识，促成双方内墙抹灰部分的劳务转包。2018年12月12日，被告王坤为原告宁刚出具抹灰工程量证明，证明载明原告宁刚完成的抹灰工程量为18807.29平方米。工程进展期间，被告田泽涛通过本人及他人向原告宁刚微信转款5万元（2018年11月3日转款1万元，2018年11月26日转款1万元、2018年12月1日转款1万元、2018年12月24日转款2万元）。2019年7月22日，被告长兴建设公司与被告绿恒劳务公司进行了工程结算，被告长兴建设公司累计支付被告绿恒劳务公司工程款61万元。 一审法院认为，本案争议焦点主要以下几点，第一、本案涉及的劳务分包合同的相对方身份，原告宁刚主张被告王坤与被告田泽涛系个人合伙关系，其承包的劳务工作系分包自该个人合伙，但被告王坤及被告田泽涛均否认双方之间存在合伙关系，原告对其主张亦未提供足够证据证明，故一审法院对原告的该主张依法不予采信。根据庭审中各方陈述以及宁刚与田泽涛之间的对话录音，可以证实系被告王坤介绍原告宁刚与被告田泽涛认识，宁刚与田泽涛之间进行了劳务分包的洽谈工作，达成了劳务分包合同。涉案劳务工程系被告绿恒劳务公司承包，被告田泽涛系绿恒劳务公司法定代表人及总经理，其与宁刚之间就劳务工作的分包转包进行洽谈，应认定为履行职务行为，最终的法律后果应由绿恒劳务公司承担。故本案涉及的劳务分包合同的相对方应为原告宁刚与被告绿恒劳务公司。庭审时被告绿恒劳务公司主张本案涉及的劳务工作，系其公司单独组织工人施工，且按照每天330元或每天170元的数额以现金形式向具体工作人员（包括原告本人）支付了工人工资，其举证了工资结清证明，但该证据并未注明具体的工资数额，庭后仅提交的考勤表，亦未明确说明具体施工工人的工资发放额度，如其单独组织施工，但却不能说明施工人员的具体工资数额，显然不符合常情，另外，被告田泽涛通过他人及本人向原告宁刚累计汇款5万元，与其主张的通过现金发放工资的说辞亦不一致，故一审法院认为被告绿恒劳务公司举证的该证据不能证明其已完成劳务结算，对其主张依法不予采信。第二、涉案劳务分包合同中原告完成的具体抹灰工程量及单价。被告王坤作为中间介绍人，其得到田泽涛授意后，以13.5元/平方米的价格对外招揽具体施工人，宁刚接到该邀约后参与了具体施工过程，应视为双方就此达成了一致意见，至于其与长兴建设公司转包的价格是否高于或低于该价格，系不同的合同内容，不能以此否定其与宁刚之间的合同约定。对于原告宁刚完成的工程量，原告举证了王坤书写的工程量证明，在被告绿恒劳务公司已经与长兴建设公司完成工程结算，且其极力否认与原告宁刚之间存在劳务分包合同的情况下，原告对此已经完成了其必要的举证责任，故一审法院认定该工程量证明能够证明原告宁刚实际完成的工程量。第三、承担责任的主体，根据上文论述，涉案劳务分包合同的相对方应为原告宁刚与被告绿恒劳务公司，被告绿恒劳务公司系两名股东成立的有限责任公司，被告田泽涛系公司法定代表人及总经理，其行为应视为履行职务行为，法律后果应由绿恒劳务公司承担。被告王坤仅为劳务分包合同的介绍人，且原告不能提供证据证明王坤与绿恒劳务公司之间存在合伙关系，亦不应承担责任。被告长兴建设公司作为总承包方，其将涉案劳务对外分包给具备劳务承包资质的绿恒劳务公司，且已举证证明完成了劳务结算，亦不应承担责任。综上，承担支付劳务款项的主体应为绿恒劳务公司。被告田泽涛通过本人或他人向原告汇款5万元，汇款的行为亦应视为职务行为，该款项应在总款项中扣除。原告另要求被告支付逾期付款期间的资金损失，因原告不能举证证明双方之间对付款时间进行了明确约定，故一审法院对此依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条规定，判决：一、被告济南绿恒建筑安装劳务有限公司于本判决生效后七日内支付原告宁刚劳务分包费203898元。二、驳回原告宁刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4358元，由被告济南绿恒建筑安装劳务有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。具体如下： 被上诉人欲申请证人杨某、秦某、殷某出庭作证，拟证明被上诉人宁刚在2018年分包了上诉人绿恒公司的劳务部分，证人的工资是由宁刚发放，证人出具工资结清证明的目的是田泽涛拿着他们打的工资结清证明去公司要钱，但是田泽涛及济南绿恒建筑安装劳务有限公司没有将劳务费支付给他们。上诉人称，对被上诉人申请证人出庭的程序及证人是否应当出庭上诉人有异议，首先，不论根据新老证据规则的规定对于证人出庭申请的时间有严格的规定，开庭前的几分钟，上诉人看到被上诉人的代理律师刚刚提交了证人出庭申请书，其行为不符合法律规定，已经超过了举证期限，我方认为其申请不应当得到法庭支持。对被上诉人提交的证人出庭作证申请，审查认为，该申请系在二审举证期限后提交，而被上诉人不同意该三证人出庭作证，故对被上诉人提交的证人出庭作证申请未予准许。 被上诉人提交杨某、秦某、殷某三份书面证人证言，称三证人今天也到法院了，拟证明被上诉人宁刚在2018年分包了上诉人绿恒公司的劳务部分，证人的工资是由宁刚发放，证人出具工资结清证明的目的是田泽涛拿着他们打的工资结清证明去公司要钱，但是田泽涛及济南绿恒建筑安装劳务有限公司没有将劳务费支付给他们,一审之所以未申请三证人出庭作证，是因为上诉人当时没有说明证人是他们的工人，现上诉称证人与上诉人是劳动关系，针对新情况我们提供证人。上诉人质证称：一、对于宁刚代理律师陈述属于新情况，上诉人有异议，在原审中上诉人提交了若干份劳务人员的工资结清证明并向法庭说明了事情的情况，且一审两次开庭，开庭中宁刚一方也针对于上诉人在原审中提交的杨某、秦某的工资结清证明，若申请证人出庭，在一审时被上诉人一方应当申请；二、对于证人证言真实性及证明目的均有异议，首先三份证人证言系完全相同的模板，由相关人员在空白处填空，该种情况能从反证在刚刚的庭审中被上诉人的律师陈述的，该份证人证言的落款是2020年8月9日，根据庭审中被上诉人陈述在外地没有赶回来，怎么可能在8月9日出具证人证言，所以，该证人证言是虚假的，由于证人证言模板完全相同，能够充分证实即使三位证人出庭作证，在庭外进行串供，所以即便真实，其没有证明力；根据新证据规则，明确了证人出庭作证，不能按照事先准备的书面材料，照本宣科朗读，这一要求强化了证人的真实效力，且不说证人是否能够在庭审中接受各方的询问，其该种模式方法能够说明这是虚假的，没有证明力，不能被法庭采信。 二审期间，上诉人与原审被告均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于一审变更本案案由及是否属于专属管辖问题。审查认为，最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》（2016年8月1日起施行）中指明：经审理认为立案案由不当的，以经审理确定的案由为准。本案中，一审经审理认为立案案由“劳务合同纠纷”不当，结案时变更为经审理确定的案由“建设工程分包合同纠纷”，符合本案实际，并无不妥。一审过程中，本案当事人均未提出过管辖权异议，上诉状中，上诉人亦未对建设工程分包合同纠纷这一案由变更及管辖权提出异议，而《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”本案为建设工程分包合同纠纷，因此，不属于上述法律及司法解释规定的由不动产所在地人民法院专属管辖的案件，故对上诉人在二审中才提出的一审变更案由及管辖权异议等问题，不予支持。 关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳务分包合同关系问题。上诉人称被上诉人作为工人在上诉人承包的工程内提供劳动，双方不存在劳务分包关系，虽提交工资结清证明及考勤表，但工资结清证明上并未注明具体的工资数额，且在工资结清证明出具后，上诉人的法定代表人及总经理田泽涛还向被上诉人转款数万元，另外，上诉人一审主张以现金方式发放给被上诉人等工人工资，但这与一审查明的田泽涛通过他人及本人向被上诉人累计汇款5万元的事实相悖，而上诉人一审提交的考勤表，只笼统记录了大工资、小工资数额及大工、小工出勤人数，但并未明确记载具体施工工人的名字及具体工资发放给每个工人的发放额度。结合被上诉人一、二审举证证明其与上诉人之间系劳务分包合同关系的证据情况（如：其与王坤、田泽涛、孙玉泉的三份录音、王坤出具的抹灰工程量证明、微信转款记录等），以及一审庭审中对于被上诉人主张的抹灰工程量单价13.5元/平方米的各方陈述，即一审庭审时被上诉人陈述“当时约定的是13.5元，王坤和田泽涛口头承诺的，没有书面证据”，王坤陈述“当时应该是13.5元，这个13.5元我作为中间人，是田泽涛默许给我的一个价格，我找来的宁刚，我是按照13.5元给宁刚说的，三方在场时都提过13.5元，如果价格不合适也不会让宁刚干”，上诉人及田泽涛陈述“当时13.5元这个事确实提过，但这是个邀约，或者双方的洽谈，但是工程怎么方式完成需要上诉人与宁刚协商，……”，一审认定上诉人与被上诉人之间系劳务分包合同关系，有依据，并无不当。 上诉人主张其并未明确以13.5万元的价格要求王坤对外招揽具体施工人，一审法院认为上诉人对外以13.5元的价格招揽施工人，与事实不符。审查认为，综合被上诉人提交的三份录音、抹灰工程量证明、微信转款记录等证据，结合一审庭审中对于被上诉人主张的抹灰工程量单价13.5元/平方米的各方陈述（即一审庭审时上诉人、被上诉人及原审被告王坤、田泽涛的上述陈述），一审认定被上诉人施工的涉案内墙抹灰工程单价为13.5元/平方米，有依据，并无不妥。 关于被上诉人完成的涉案内墙抹灰工程的工程量问题，首先，被上诉人举证了王坤书写的工程量证明，其次，二审中上诉人、被上诉人及田泽涛均认可涉案内墙抹灰工程是上诉人一审提交的劳务结算书中载明的C11号、C18号、C19楼内墙抹灰工程量的一部分，而被上诉人主张及工程量证明上载明的已完成的内墙抹灰工程量18807.29平方米，亦少于上诉人提交的劳务结算书中载明的已完成内墙抹灰工程的工程量22530.96平方米，因此，综合前述两方面，一审对被上诉人已完工工程量的认定，有证据支持，上诉人认为一审法院在工程量问题上认定事实不清的上诉理由，不成立，本院不予支持。 综上所述，绿恒劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4358元，由济南绿恒建筑安装劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年十一月二十八日 书记员 白金金