山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终9582号上诉人（原审被告）：济南中海地产投资有限公司，住所地济南市。法定代表人：欧阳国欣，董事长。委托诉讼代理人：王琰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷梅傲雪，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈民校，男，1971年12月14日出生，汉族，无业，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：蒋文超，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连筑成建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市。法定代表人：唐万银，执行董事兼总经理。上诉人济南中海地产投资有限公司（以下简称中海地产公司）因与被上诉人陈民校、大连筑成建设集团有限公司（以下简称大连筑成公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人中海地产公司的委托诉讼代理人王琰、被上诉人陈民校的委托诉讼代理人蒋文超到庭参加诉讼。被上诉人大连筑成公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中海地产公司上诉请求：1.依法撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初384号民事判决，予以改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由陈民校、大连筑成公司负担。事实和理由：一、中海地产公司与大连筑成公司已就案涉工程进行结算，一审法院认定双方未结算，并将未结算原因归咎于中海地产公司与事实不符，应予纠正。中海地产公司与大连筑成公司已就案涉工程进行结算，结算值与中海地产公司在庭审中主张的数额一致，不存在一审判决记载的双方至今未结算的情况，且一审法院在无任何依据的情况下，即将未结算原因归咎于中海地产公司也与事实不符，应予纠正。二、中海地产公司均及时、足额向大连筑成公司支付工程款，不存在任何欠付大连筑成公司的工程款，一审法院在未查明事实的情况下，即认定中海地产公司“不能及时支付工程款”，并判令中海地产公司在欠付大连筑成公司工程款范围内承担连带清偿责任，明显错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即判令发包人在欠付工程款范围内承担责任的前提条件时，法院需首先查明发包人是否欠付工程款及欠付具体数额，否则极易造成对发包人合法权利的严重损害，导致发包人承担巨额经济损失。本案的实际情况下，中海地产公司均及时、足额向大连筑成公司支付工程款，不存在任何欠付大连筑成公司的工程款，一审法院对于中海地产公司是否欠付大连筑成公司工程款及欠付具体数额并未查明，且在无任何依据的情况下，直接认定中海地产公司“不能及时支付工程款”并判令中海地产公司在欠付大连筑成公司工程款范围内承担连带清偿责任，明显错误。三、中海地产公司不存在任何欠付大连筑成公司的工程款，且也不满足三方签订的《农民工工资支付协议》的代付条件，故中海地产公司不应就陈民校与大连筑成公司之间的债务承担任何连带清偿责任。1、中海地产公司与大连筑成公司就案涉工程的结算金额为203464761.23元，应扣款金额为10607823.59（包括水电费等）元，即实际应支付金额为192856937.64元（包含质保金10173238.06元），鉴于第二笔质保金2034647.61元尚未到期（2021年1月29日），故中海地产公司截止目前应累计支付至190822290.57元。但中海地产公司实际已向大连筑成公司支出191576002.9元工程款，多支出753712.33元，且鉴于大连筑成公司未履行质保维修义务，剩余未到期质保金也已经扣除完毕，不排除中海公司还需另行向大连筑成公司追偿损失。综上，中海地产公司不存在任何欠付大连筑成的工程款。2、中海地产公司、大连筑成公司及陈民校三方签订《农民工工资支付协议》时，大连筑成公司在中海地产公司还有大额未执行的查封工程款，故该协议中约定“第三方解封裁定书送达甲方后3日内甲方向乙方支付工程款407500元，用于支付丙方工资”，以及“甲方在将应付乙方工程款的范围内代行支付农民工工资，乙方丙方不得将此协议作为向甲方主张其他权利的依据”，即该协议项下中海地产公司代付大连筑成公司欠付农民工工资的条件是，中海地产公司收到查封工程款的解封裁定书，可以向大连筑成公司支付此前冻结的工程款，且中海地产公司有欠付大连筑成公司的工程款。但客观情况是，截止目前未有任何第三方解封裁定书送达，但济南市中院、市中区法院、历下区法院却已累计自中海地产公司强制执行28069408元工程款，导致中海地产公司的维保扣款尚缺乏质保金保障，更不可能还有欠付大连筑成公司的工程款，三方签订《农民工工资支付协议》项下中海地产公司代付大连筑成公司欠付农民工工资的条件均不满足，中海地产公司不应就陈民校与大连筑成公司之间的债务承担任何连带清偿责任。综上所述，一审法院的判决缺乏事实依据和法律依据。陈民校辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，中海地产公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回中海地产公司的上诉请求，维持原审判决。大连筑成公司未答辩。陈民校向一审法院起诉请求：1.判令大连筑成公司支付陈民校407500元及损失（以407500元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月2日起计算至实际给付之日）；2.判令中海地产公司在407500元范围内承担还款责任；3.本案诉讼费由大连筑成公司、中海地产公司承担。一审法院认定事实：大连筑成公司系中海地产公司投资开发建设的本市中海国际社区B4地块一标段工程施工单位，其将该项工程的劳务部分分包给陈民校实际施工，现该项工程已经于2015年底前后竣工验收交付完毕，中海地产公司、大连筑成公司就工程款事宜至今尚未完成结算。因大连筑成公司欠陈民校工程劳务费未结清，大连筑成公司所属山东分公司济南中海国际社区B4地块Ⅰ标段项目部于2016年2月1日向陈民校出具对账单一份，内容为：“中海国际社区B4地块经与陈民校班组核对已施工完成工程量为￥243.63万元，截止2016年2月1日已支付￥203.63万元，欠付￥40.75万元。（具体工程量详见清单）大连筑成建设集团有限公司中海国际社区B4项目部（章）班组签字：陈民校（签名）2016年2月1日”。因陈民校等农民工因大连筑成公司所欠其劳务费问题到有关建设管理部门上访，中海地产公司、大连筑成公司曾经于2016年8月15日向有关部门出具书面《承诺》一份，内容为：“中海国际社区B4地块一标段项目工程已经竣工并交付小业主入住，竣工结算已办理完毕，现正在进行结算付款流程。鉴于施工单位大连筑成建设集团有限公司拖欠工人工资的事宜。中海地产济南公司根据该施工单位结算进度和相关手续的办理时间，承诺将于2016年9月20日前将所有中海国际社区B4地块一标段大连筑成建设集团有限公司结算款按照合同要求支付完毕，以彻底解决工人工资长期拖欠的问题。大连筑成建设集团有限公司承诺，中海地产关于中海国际社区B4地块一标段结算款支付到位后，将在第一时间优先解决农民工工资问题。中海地产和大连筑成会在2016年9月20日前会见相关工人代表，安抚情绪为工人工资的顺利发放创造和谐的环境。避免农民工上访对社会秩序造成的影响，对给贵办带来的麻烦深表歉意。中海地产（签章）大连筑成（签章）”。经协商，陈民校、大连筑成公司、中海地产公司三方于2017年年初签订《农民工工资支付协议》，内容为：“建设单位（甲方）：济南中海地产投资有限公司承包单位（乙方）：大连筑成建设集团有限公司农民工代表（丙方）：陈民校（身份证：）鉴于济南市中海国际社区B4地块Ⅰ标段工程由乙方承包，后乙方将劳务部分交由丙方实际施工。现工程已施工完毕并经验收合格后交付甲方，因第三方原因甲乙双方尚未结清部分工程款，丙方工人工资得不到及时支付。为维护农民工兄弟合法权益，及时支付农民工工资。甲、乙、丙三方经核算，甲方欠付乙方工程款中有407500元为应付丙方的工人工资。现三方就农民工工资支付事宜达成如下协议：一、第三方解封裁定书送达甲方后3日内甲方向乙方支付工程款407500元，用于支付丙方工人工资，乙方收到该款项后2日内直接向丙方支付上述工人工资，甲方负责监督乙方发放到位。二、丙方收到上述款项后，其就中海国际社区B4地块Ⅰ标段劳务工程款即全部结清，丙方不可再向甲方或乙方主张任何工人工资。同时甲方欠付乙方的工程款相应减少407500元。三、本协议一式四份，三方签字盖章后生效，具有同等法律效力。此协议仅作为解决因乙方原因欠付农民工工资，甲方在应付乙方工程款的范围内代行支付农民工工资，乙方丙方不得将此协议作为向甲方主张其它权利的依据。甲方：济南中海地产投资有限公司（盖章）乙方：大连筑成建设集团有限公司（盖章）丙方：（签字）陈民校”。因中海地产公司、大连筑成公司均未向陈民校支付上述款项，陈民校为此诉至一审法院。另查明，济南市历下区人民法院于2016年8月9日向中海地产公司送达（2015）历执字第1233号协助执行通知书及民事裁定书，要求协助查封大连筑成公司的工程款项210万元；本院于2016年5月9日向中海地产公司送达（2016）鲁01执字第120号协助执行通知书及民事裁定书，要求协助冻结大连筑成公司在中海地产公司（在1000万元范围内）的应收工程款；本院于2016年6月12日向中海地产公司送达（2016）鲁01执字第120－2号协助执行通知书及民事裁定书，要求协助冻结大连筑成公司在中海地产公司（在1000万元范围内）的应收工程款，停止向大连筑成公司支付；济南市市中区人民法院于2018年1月2日向中海地产公司送达（2016）鲁0191执58号民事裁定书，要求中海地产公司协助冻结大连筑成公司在中海地产公司的工程款、保证金等款项计1200万元。中海地产公司主张对大连筑成公司的应付工程款为192856937.64元，其中包括质保金10173238.06元。扣除未到期的保证金，应向大连筑成公司支付190822290.57元，已实际支付191576002.90元，其中法院强制扣划28069408元，剩余至2021年1月29日到期的质保金1280934.74元。中海地产公司对上述主张未在限定的期限内举证证实。一审法院认为，中海地产公司、大连筑成公司之间为建设工程施工合同关系，中海地产公司作为涉案工程建设单位，有义务在工程竣工验收交付使用后，及时与施工单位即本案大连筑成公司进行工程结算并付清工程款；陈民校与大连筑成公司之间系建设工程劳务合同关系，陈民校按期完成了所承担的劳务施工任务，大连筑成公司应当及时付清相应的农民工劳务工程款。大连筑成公司欠陈民校劳务工程款407500元的事实，有双方签署的对账单及三方签署的农民工工资支付协议等证据相互印证，证据充分，一审法院予以采信。关于利息损失问题，陈民校要求以407500元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月7日起计算至判决生效之日，一审法院予以支持。中海地产公司作为涉案工程建设单位，其不能及时向大连筑成公司支付工程款且在工程竣工验收后长期不进行工程款结算，应当承担相应的法律责任，依法应当在欠付工程款范围内对本案农民工劳务工程款承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款的规定，判决：一、被告大连筑成建设集团有限公司于判决生效之日起10日内，给付原告陈民校劳务工程款407500元；二、被告大连筑成建设集团有限公司于判决生效之日起10日内，赔偿原告陈民校经济损失，以所欠劳务工程款407500元为基数，自2020年1月7日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、被告中海地产投资有限公司对判决第一条规定的义务，在欠付被告大连筑成建设集团工程款的范围内，承担连带清偿责任。案件受理费7410元，减半收取3705元，由被告大连筑成建设集团有限公司和济南中海地产投资有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中海地产公司提交如下证据：证据1.中海?国际社区B4地块主包工程Ι标段结算书（以下简称《结算书》）。以证明中海地产公司已与大连筑成公司就案涉工程完成结算，结算书载明结算金额为203464761.23元，质保金为10173238.06元（结算金额203464761.23元×5%），保修期到2021年1月29日届满，但剩余保修金需待大连筑成公司履行完保修责任经验收合格后支付。另《结算书》中“结算说明”第4条“应扣款项”载明应从结算金额中扣除10607823.59元，包括甲供材超供扣款、奖罚、水电费扣款等，扣除该“应扣款项”后，中海就案涉项目实际应支付给大连筑成的工程款为192856937.64元（结算金额203464761.23元-应扣款项10607823.59元）。结合中海地产公司与大连筑成公司签订的施工合同（一审已提交）中关于付款条件的约定，案涉工程结算后付至结算总价95%，5%作为保修金，保修期5年，其中保修期满2年后支付保修金的80%，保修期满5年后支付保修金的20%，案涉工程的保修期系2016年1月30日至2021年1月29日，截止目前，第二笔质保金2034647.61元（质保金10173238.06元×20%）尚未到期，未满足付款条件，故中海地产公司截止目前应累计向大连筑成公司支付至190822290.57元（应付款总额192856937.64元-第二笔质保金2034647.61元）。证据2.1.工程款付款清单一份（共7页）。该清单为证据2.2-2.4的总清单，结合证据2.2-2.4可证明，中海地产公司已向大连筑成公司累计直接支付工程进度款161545432.87元，因大连筑成公司所涉另案导致其在中海地产公司的工程款累计被扣划28069408元，因大连筑成公司怠于履行合同约定的质保责任，导致中海地产公司向业主赔偿、委托第三方代工、委托第三方处理纠纷等支付费用1961162.03元，上述均属于中海地产公司向大连筑成公司支付的工程款，共计191576002.9元。结合证据1可知中海地产公司截止目前应累计向大连筑成公司支付至190822290.57元，证明中海地产公司已多向大连筑成公司支付753712.33元，不但没有未付工程款，甚至连自身的维保扣款也缺少质保金保障。证据2.2.中海公司向大连筑成公司支付工程款进度款的清单及对应银行付款回单20份、支票存根1份、收据1份。以证明中海地产公司已向大连筑成公司累计直接支付工程进度款161545432.87元。证据2.3.中海地产公司因大连筑成公司所涉另案被法院强制扣款的清单及对应会计记账凭证、法院收据、银行付款回单、扣划存款通知等材料一宗。以证明因大连筑成公司所涉另案导致其在中海地产的工程款累计被扣划28069408元。中海地产公司、大连筑成公司及陈民校三方签订《农民工工资支付协议》时，上述款项均未被扣划，仅处于查封状态，故三方约定待工程款解封后，且中海地产公司对大连筑成公司有未付工程款的，由中海地产公司代付大连筑成公司对陈民校的欠款，现法院查封款项不但没有解封，还已被扣划完毕，中海地产公司对大连筑成公司也无未付工程款，显然该协议所约定的情况已经变化，不再具备代付条件。证据2.4.因大连筑成公司怠于履行合同约定义务，中海地产公司向业主赔偿、委托第三方代工、委托第三方处理诉讼纠纷的清单及对应会计记账凭证、银行付款回单、业主赔偿协议、业主身份证复印件、代工单位分包合同、代工清单、代工费发票等材料一宗。以证明因大连筑成公司怠于履行合同约定的质保责任，中海地产公司向业主赔偿、委托第三方代工并支付代工费，以及因大连筑成公司拖欠第三方工程款、劳务费等，第三方将中海地产列为被告，中海地产公司委托第三方处理诉讼纠纷并支付律师费，上述费用共1961162.03元且已实际发生，已在大连筑成公司质保金中扣除。证据3.中海地产公司向大连筑成公司发出的质保维修催告函、快递单一宗。以证明因大连筑成公司怠于履行合同约定的质保责任，中海地产公司在质保期内多次向其发出履约催告未果，故委托第三方代工，且剩余质保金尚不足保障中海地产公司后续的维保扣款。陈民校质证称：对证据1《结算书》第二页《工程结算协议书》真实性予以认可，其他证据的真实性不予认可,对中海地产公司欲证明事项不予认可。1.中海地产公司与大连筑成公司在证据1第二页《工程结算协议书》上签字盖章，涉案工程结算值以及扣款项、保修金等约定以及金额应以《工程结算协议书》为准。中海地产公司与大连筑成公司同意的扣款只有《工程结算协议书》（3）第二条应扣超领甲供材料金额477077.79元；而不是中海地产公司主张的10607823.59元（包括水电费）。中海地产公司错误的认识导致少支付工程款10130745.80元。证据1中第3至17页，《B-4地块主包工程I标段结算书》是中海地产公司自行编制的文件，没有得到双方的认可，不应作为最终应付款的依据。依据证据1中《工程结算协议书》结算金额203464761.23元减去应扣超领甲供材金额477077.79元；可以计算出，中海地产公司应支付工程款202987683.44元（包含保证金，第一期保证金已经到期，尚有2034647.61元未到期）。中海地产公司提供的证据2显示其已经支付工程款161545432.87元，法院扣款28069408元，业主理赔、代工款1961162.03元（因小于质保金金额，在计算到期应付款不用扣除）。可以计算出：应付工程款202987683.44元－（已经支付工程款161545432.87元+法院扣款28069408元）＝欠付的工程款，显然大于陈民校主张的款项。2.证据1证明了中海地产公司怠于与大连筑成公司结算的事实：涉案工程于2015年底交付使用，中海地产公司2016年9月5日才编制《B-4地块主包工程I标段结算书》（证据一第3页），显然《工程结算协议书》要晚于2016年9月5日签订；济南市中级人民法院于2016年5月4日作出2016鲁01执字第120号裁定、协执1000万元等执行、协助执行均早于2016年9月5日。正是由于中海地产公司怠于结算付款，被法院查封，才导致本案的发生。对证据2.1、2.2工程款付款清单真实性予以认可。证明截止2020年9月22日中海地产公司最多支付大连筑成公司工程款161545432.87元。对证据2.3法院扣款真实性予以认可。对第一笔款的支付有异议。对证据2.4及证据3真实性不予认可，扣款数额不予认可。1.该宗证据系中海地产公司单方的主张，应当通过另案诉讼或中海地产公司与大连筑成公司共同确认以确定真实发生的数额。2.该部分金额远小于剩余质保金，对本案结果没有影响。即便是该部分金额大于剩余质保金对本案也没有影响，本案是劳务合同纠纷，陈民校主张的是劳务报酬，是工程的成本，而剩余的质保金属于工程利润。对于中海地产公司提交的以上证据，本院认定如下：陈民校对证据1第二页、证据2.1－2.3真实性无异议，本院予以采信。证据1中其他内容、证据2.4、证据3涉及中海地产公司、大连筑成公司建筑工程施工合同纠纷，本院不予认定。经审理，本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，1.中海地产公司与大连筑成公司签订的《工程结算协议书》载明，合同名称：[中海.国际社区]B－4地块主包工程Ⅰ标段（1）原合同金额：RMB207706000（2）减少金额：RMB4241238.77（3）结算金额：RMB203464761.23应扣超领甲供材料金额：RMB477077.79（4）尚余保修金金额：RMB10173238.06（该保修金将视乙方履行保修责任情况而全额或部分退还）；双方同意除承包人未能履行合同规定的责任而发生保修金扣款（余额不足时业主保留追索权利）外，从本结算书签定之日起，双方互不向对方提出增减工程费用要求。2.大连筑成公司所涉案件导致其在中海地产公司的工程款累计被扣划28069408元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定及中海地产公司、大连筑成公司、陈民校三方签署的农民工工资支付协议约定，中海地产公司应在欠付大连筑成公司工程款范围内，对大连筑成公司欠付陈民校的劳务工程款承担付款责任。根据中海地产公司提交的《工程结算协议书》，其与大连筑成公司针对陈民校参与劳务施工的工程项目结算金额为203464761.23元，扣除超领甲供材料款477077.79元，工程费用应为202987683.44元（203464761.23－477077.79）。扣除法院自中海地产公司扣划的大连筑成公司工程款28069408元及按照中海地产公司主张的已支付工程款161545432.87元，中海地产公司还应支付大连筑成公司工程费用13372842.57元（202987683.44－28069408－161545432.87），远高于陈民校主张的劳务费407500元。中海地产公司主张扣除款项应以《结算书》中“结算说明”第4条中载明的包括超领甲供材料在内的应扣款项10607823.59元计算。陈民校对此不予认可，即使按照该标准计算，中海地产公司应支付的工程费用为3242096.77元（203464761.23－28069408－161545432.87－10607823.59），亦高于陈民校主张的劳务费。中海地产公司主张还应扣除其向业主赔偿、委托第三方代工、委托第三方处理纠纷等费用1961162.03元。因业主赔偿、委托第三方代工、委托第三方处理纠纷等涉及其与大连筑成公司建设工程施工合同履行问题，现有证据不能证明双方对此已作出处理，且大连筑成公司对中海地产公司的主张予以认可，故对其主张，本院难以采信。综上，一审判决中海地产公司在欠付大连筑成公司工程款的范围内，对大连筑成公司欠付陈民校的劳务费承担连带清偿责任并无不当。综上所述，中海地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7410元，由上诉人济南中海地产投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二〇年十一月二十七日书记员  马 晴