山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10264号上诉人（原审原告）：济南中康房地产开发有限公司，住所地济南市。统一社会信用代码91370181306954552X。法定代表人：李咸蔚，总经理。委托诉讼代理人：冯筱贺，山东奥创律师事务所律师。委托诉讼代理人：张述斌，山东奥创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东晟盈新能源科技有限公司，住所地济南市。统一社会信用代码91370102307087497A。法定代表人：王海燕，总经理。委托诉讼代理人：刘典平，山东金桥济律师事务所律师。上诉人济南中康房地产开发有限公司（以下简称中康公司）因与上诉人山东晟盈新能源科技有限公司（以下简称晟盈公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初7303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中康公司上诉请求：1.依法改判或发回重审,判令晟盈公司向中康公司支付违约金120000元；2.诉讼费用由晟盈公司承担。事实与理由：一审未判决晟盈公司向中康公司支付违约金是错误的。《金梦瑄花园项目太阳能方案设计、采购及安装合同》“七、违约与赔偿第3条”约定：乙方即晟盈公司履行合同不符合规定，除应按合同约定及时整改外，在整改期间，应按合同总金额每日0.3‰向甲方即中康公司支付违约金。金梦瑄花园小区太阳能于2018年5月安装完毕后出水温度过低，经晟盈公司维修，出水温度仍然达不到使用要求，中康公司要求晟盈公司更换太阳能，晟盈公司也拒不更换，因严重影响业主正常使用，中康公司在多次通知晟盈公司后，更换了其中部分太阳能。晟盈公司向中康公司提供的太阳能出水温度达不到使用要求，不符合合同约定和合同目的，晟盈公司应当按照合同中的违约金条款支付违约金120000元（2018年5月1日至2019年9月9日起诉之日按合同约定总金额832600元为基数以每日0.3‰计算后取整）。晟盈公司辩称，我公司没有违约，因此不应支付违约金。1.本案不存在双方签订的合同第7条第3项约定的情形，不存在违约问题。2.合同履行完毕后，我公司根据业主的要求进行维护维修，是履行合同第2条第3项的约定，这是无条件免费维修维护，并不是违反合同的约定。晟盈公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回中康公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费由中康公司承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。（1）一审判决指出，经鉴定，105台1.8ｍ×1ｍ太阳能采光面积不符合国家标准，依法应承担质量瑕疵的民事责任。该结论的依据是中康公司自行委托鉴定的《检验报告》，该报告所谓产品质量不合格的理由是指“标称轮廓面积与实际采光面积有偏差”，即标称1.84平方米，实际1.651平方米。但是，晟盈公司亦提交了山东省质量技术监督局委托山东省产品质量检验研究院专项抽查的《检验报告》，该报告认定产品质量合格。我们认为，国家机关抽查的检验报告的证明力应当大于当事人自行委托的检验机构出具的检验报告的证明力，一审以晟盈公司不能证明抽检产品与案涉产品的关联度为由，不采信抽检报告而采信自检报告属于偏听偏信。因为产品的抽检时间为2017年4月28日，而双方签订买卖合同的时间也是2017年4月28日，晟盈公司提供的产品就是抽检的产品，关联度紧密。而中康公司诉前自行委托检验的产品只是一台，也不能证明全部105台都不合格。另外，即使如检验报告所称的采光面积不合格，也不等同于不符合国家标准，因为《济南市高层建筑太阳能热水系统应用技术要点》规定的采光面积为不少于1.6平方米。（2）一审称“诉讼中双方均表示国家对太阳能温度没有具体规定”系断章取义。第一次庭审时双方确实对这一专业问题不了解，但后来庭审时晟盈公司多次解释国家标准为大于等于45度。经鉴定，1.8米的太阳能热性能为47度，因此，晟盈公司所供太阳能产品热性能均符合国家标准。2、一审判决适用法律错误。（1）关于所谓晟盈公司同意更换105台太阳能问题。晟盈公司从未承认该105台太阳能存在质量问题，一审判决所称晟盈公司庭审中同意更换，具体所指的是2019年12月12日的调解中同意更换，这是案件调解中晟盈公司的让步。《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的而作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，因此，一审以此认为晟盈公司认可质量存在问题，把案件争议焦点归纳为对晟盈公司违约责任的承担方式，明显与上述规定不符。（2）即使一审采纳中康公司提交的检验报告，认定采光面积不合格，判决解除合同也不符合法律规定。双方签订的合同中约定的解除合同的条件是，“一方不按期履行合同，经提示后30日内仍不履行合同”，也就是说“逾期履约”是解除合同的必要条件。晟盈公司已经如约按期履行了合同，没有违约延期，因此，中康公司诉讼请求第一项要求解除合同的条件不成立。另外，根据意思自治原则，约定解除优于法定解除，合同第七条第四项约定了解除合同的条件，也就意味着排斥了法定的其他条件，因此，一审以合同法第94条（四）“不能实现合同目的”为由判决解除合同适用法律明显错误。同时，合同的目的是使用太阳能热水，而不是看采光面积大小，虽然采光面积不够，但热性能合格，并且太阳能具有电加热辅助功能，完全可以实现合同目的。（3）双方的合同已履行完毕。在质保期内，晟盈公司对问题产品负责维修、更换，合同约定非常明确，即使违约，也应适用合同法第111条“应当按照当事人的约定承担违约责任”的规定。但一审却引用合同法第111条后半句“对违约责任没有约定或者约定不明确的…”规定，判决晟盈公司承担双方没有约定的退货方式，适用法律错误。（4）中康公司未依法行使合同解除通知义务。即使中康公司认为解除合同的条件成就，根据合同法第96条的规定，其解除合同应当通知晟盈公司。合同法第95条规定，当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。合同第7条4项约定的合同解除的行使期限为30日，中康公司认为并且计算违约金的起始时间也坚持自2018年7月15日，其解除合同的期限应为8月15日，但其一直未通知晟盈公司解除合同，已经超过了约定的合同解除权的行使期限。一审判决部分解除合同适用法律不当。综上所述，晟盈公司已经履行了双方签订的合同，所提供产品符合国家标准。保修期内发生的部分产品质量问题，既不属于违约，也不符合解除合同的条件，应通过合同约定的维修、更换方式解决。请依法改判，撤销一审判决，驳回中康公司诉讼请求。中康公司辩称，除中康公司对违约金的上诉意见外，中康公司认为一审判决正确。一、晟盈公司主张“产品的抽检时间为2017年4月28日，双方签订买卖合同的时间也是2017年4月28日，晟盈公司提供的产品就是抽检的产品”是没有事实依据的推论，晟盈公司未提供证据证明抽检产品就是其向中康公司提供的产品，二者之间缺乏关联性，且国家机关抽查的检验报告的证明力并不当然大于当事人自行委托的检验机构出具的检验报告的证明力。二、晟盈公司主张“中康公司诉前自行委托检验的产品只是一台，也不能证明全部105台都不合格”，晟盈公司的逻辑是错误的，按照晟盈公司的这种逻辑，抽检时也只抽检了一台，也不能证明小鸭公司生产的全部产品都是合格的；在司法鉴定过程中，2米×1米和2.4米×0.8米两种型号的太阳能也都各抽取了一台做鉴定，也不能证明2米×1米和2.4米×0.8米两种型号共274台都是合格的。三、晟盈公司引用的《济南市高层建筑太阳能热水系统应用技术要点》不是国家标准，其规定的采光面积≥1.6平方米对本案没有任何约束力。中康公司委托鉴定的1.8米×1米型号的和诉讼过程中对2米×1米和2.4米×0.8米两种型号的太阳能的鉴定依据都是GB／T19141-2011《家用太阳能热水系统技术条件》，这一规定是国家标准，并且采光面积为1.84平方米是晟盈公司提供的产品中标称的，与《济南市高层建筑太阳能热水系统应用技术要点》中对采光面积怎么规定无关。四、晟盈公司认为1.8米型号的太阳能热性能为47度，符合国家标准，但是晟盈公司没有考虑到47度是绝对达不到日常使用温度要求的，并且晟盈公司忽视了1.8米型号批次的太阳能实际采光面积比标称采光面积少10.3%，-10.3%的偏差是显著高于国家标准±3.0%以内的。五、一审庭审中晟盈公司认可105台1.8米×1米型号的太阳能存在质量问题，也承认如果更换更大的集热器会遮挡业主室内采光，更换已明显不能达到合同目的，在这种情况下，一审判决对105台1.8米×1米型号的太阳能解除合同、退货退款是合理合法的。六、晟盈公司认为太阳能具有电加热辅助功能，可以实现合同目的，这种说法曲解了合同订立之初的目的。之所以选择具有电加热辅助功能的太阳能，就是为了业主在夏天利用自然温度加热，在其他季节利用电加热，如果在温度很高的夏天还是用电加热，不符合环保、经济的原则，也不符合合同订立之初的目的。中康公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除中康公司与晟盈公司签订的金梦瑄花园项目太阳能方案设计、采购及安装合同；2.请求判令晟盈公司返还货款819833.85元；3.请求判令支付违约金120000元（2018年5月1日起至2019年9月9日按合同约定总金额832600元为基数以每日0.3‰计算后取整）；4.诉讼费用由晟盈公司承担。一审法院认定事实：1.中康公司提供《汉嘉设计集团股份有限公司图纸设计要求》，无抬头无落款，内容显示出水温度60℃，旨在证实双方对温度有约定。晟盈公司对真实性和证明目的均不认可。中康公司未举证证明已将该设计要求通知到晟盈公司。故该证据的证明力依法不能认定。2.中康公司提供维修记录单，旨在证实晟盈公司现场维修一个月，但未发现太阳能本身有质量问题。晟盈公司对维修记录本身不认可，但认可其派员维修一个月的事实。结合庭审中双方陈述，依法认定晟盈公司因太阳能出水温度低而持续维修一个月。3.晟盈公司提供来自太阳能生产商的山东省建筑节能技术与产品应用认定证书及产品检验报告，证实涉案太阳能质量是合格的，中康公司不予认可，认为不能证明系涉案产品批次，无法证明涉案产品质量。经审查，晟盈公司未举证证明该鉴定报告与本案产品的关联度，故对涉案产品质量的证明力不予认定。4.晟盈公司提供章丘住建局工程验收记录，旨在证实包括太阳能工程在内的工程经竣工验收合格，中康公司认为验收的是建设工程，不能证实太阳能设备本身质量合格。经审查，该验收记录系针对工程，对太阳能本身质量合格的证明力依法不予认定。5.晟盈公司提供支付货款819743.85元银行业务回单，旨在证实因中康公司按进度付款，进而证明太阳能质量合格，中康公司认可付款数额，但对证明目的不认可。经审查，对该证据予以采信，对其证明目的不予认定。6.晟盈公司提供双方签字确认的工作联系单，旨在证明有质量问题的只有105台，中康公司不予认可。经审查，对该证据予以采信，但该证据无法证明其证明目的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：1.2017年4月28日中康公司（甲方）与晟盈公司（乙方）签订《金梦瑄花园项目太阳能方案设计采购及安装合同》，约定乙方向甲方开发的金梦瑄花园小区提供太阳能方案设计、采购及安装，设计选型100L阳台分体式集热器，太阳能单价2300元每户，合同总832600元，最终以实际验收数量结算，集热器型号为2400*800*80mm。同时约定，产品质量符合国家标准及行业标准，质量保证期自竣工验收合格之日起二年，质保期内乙方无条件提供产品的免费维修、更换等服务，产生费用由乙方负担，乙方不论任何原因推脱或拒绝甲方的维修或更换请求，甲方有权自行解决，实际发生的维修或更换费用从货款中扣除。合同签订后甲方支付合同价款30%作为预付款，主设备进场后付至总合同50%，安装完毕验收合格后付至合同额75%，工程竣工验收合格后支付至合同额的95%，余5%作为质量保修金。乙方履行合同不符合约定，除按合同约定及时整改外，整改期间按合同总金额每日0.3‰向甲方支付违约金。2.2018年4月9日双方在现场共同签字确认安装379户，型号2m×1m的106台，1.8m×1m的105台，2.4m×0.8m的168台，确认合同总价2300元/户×379户=871700元，注明已到货363套。诉讼中，中康公司认可签字的“赵建”系金梦瑄小区项目总监，双方均认可因小区阳台面积所限将太阳能更改为三个型号，均认可2018年5月安装完毕。2018年7月包括太阳能在内的涉案建设工程经四方验收合格。2018年9月所在金梦瑄小区交房。3.中康公司2017年5月4日银行转款晟盈公司249780元，2018年3月26日转款支付167650元，2018年6月21日转款208705元，2018年11月28日支付193608.85元，以上共计819743.85元。中康公司另行支付银行手续费90元。晟盈公司开具862983元的增值税专用发票，为中康公司出具收据3张计570045元。4.因太阳能出水温度达不到业主要求，应业主要求，2019年5月30日，晟盈公司、小鸭公司及业主代表召开专题会议并形成方案：从本小区抽十户给予两天维修时间，若温度达不到55℃，厂家无条件统一更换，若达到此温度后续问题由安装方承担，各方签字确认。庭审中双方均称晟盈公司2019年7月至8月间派员维修一月左右。庭审后查明2019年5月至6月间持续维修约一月。经维修，晟盈公司认为太阳能本身无质量问题，但认可出水温度仍低。5.2019年8月，中康公司抽取型号1.8m×1m太阳能一台，委托国家节能产品质量监督检验中心进行鉴定，就该检验中心于2019年8月27日出具检验结论：该样品按GB/T19141-2011标准外观（轮廓采光面积）项目检验不合格，标称轮廓采光面积与实际轮廓采光面积的偏差应在±3.0%以内，检验结果-10.3%。诉讼中，晟盈公司对型号1.8m×1m的105台太阳能同意更换。6．诉讼中，中康公司申请就型号2m×1m及2.4m×0.8m的太阳能鉴定，一审法院组织双方各抽一台作为样本委托鉴定，山东省产品质量检验研究院检验结果：两台太阳能11个项目指标均符合GB/T19141-2011《家用太阳能热水系统技术条件》。7.诉讼中，双方均表示国家对太阳能温度没有具体规定。鉴定意见中载明热性能贮水温度的技术要求：在日太阳辐照量为17MJ/m2条件下，贮热水箱内集热结束时水温度大于等于45℃。中康公司诉前对1.8m×1m型号鉴定的检验结果是47℃，诉讼中两台的检验结果分别是51℃和54℃。8.中康公司应业主要求，于2019年7月为包括1.8m×1m型号105台在内的业主更换了其他品牌太阳能。经组织双方现场清点，涉案1.8m×1m型号105台太阳能在章丘区鲁宏大道金梦瑄小区4#楼地下停车场放置。一审法院认为，中康公司与晟盈公司签订的买卖合同系双方真实意思合意，不违反法律规定，为有效合同，依法予以确认，合同双方当事人均应按约全面履行合同义务。双方当事人对太阳能质量产生争议，关于2m×1m及2.4m×0.8m两种型号计274台太阳能，经鉴定各项指标符合技术要求，中康公司提出的疑问经鉴定机构答复后，未再持异议，故对中康公司就该274台太阳能解除合同、退货退款的诉讼请求不予支持。本案主要争议焦点：晟盈公司对1.8m×1m计105台太阳能因质量问题的责任承担方式，中康公司要求解除合同退货退款，晟盈公司只同意更换。经鉴定，该型号太阳能的质量问题是外观采光面积技术要求不符合国家标准，-10.3%的偏差显著高于国家标准±3.0%以内，故晟盈公司依法应承担质量瑕疵的民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任。关于责任承担方式，其一，诉争105台太阳能已拆除，如采取更换方式，作为开发商的中康公司，已不能实现与晟盈公司签订合同时为业主安装太阳能的合同目的，客观上无履行必要。对晟盈公司来讲，无论退货还是更换，诉争105台太阳能均需退回，从双方的经营范围、涉案合同目的来看，退货的责任承担方式更为合理。其二，合同约定晟盈公司不论任何原因推脱或拒绝维修或更换请求，中康公司有权自行解决，实际发生的维修或更换费用从货款中扣除。晟盈公司经持续维修一个月仍不能达到温度要求，经与厂家、业主会商更换而未予更换。综上，中康公司对105台1.8m×1m太阳能要求退货退款的诉讼请求合法有据，依法予以支持。关于解除合同，涉案合同对太阳能数量、型号等在履行过程中发生合意变更，诉争105台太阳能因退货而不再履行情况下，对该1.8m×1m计105台太阳能对应的合同应予解除，故对中康公司解除金梦瑄花园项目太阳能方案设计、采购及安装合同的诉讼请求予以部分支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，晟盈公司应将105台太阳能收到的对应货款退付中康公司，未履行的不再履行。晟盈公司实际收到819743.85元，90元银行手续费应由付款方中康公司负担，在扣除未付5%质保金外，中康公司尚有到期应付而未付货款8371.15元（2300元/台*3**台***%-819743.85元），其付款系针对整个合同全部货款，现有证据无法确认8371.15元具体指向，而该款为中康公司到期应付款，鉴于案情，一审法院将该部分款项作为105台太阳能的未付款，不因此加重中康公司负担。综上，晟盈公司应退付的105台太阳能相对应的已收款为221053.85元（105台*23**元/台***%-8371.15元）。关于违约金，一审法院认为，2019年5月30日各方会商形成方案后，晟盈公司又持续维修，中康公司未举证证明通知晟盈公司整改的时间，亦未举证证明要求晟盈公司限期更换，故对中康公司违约金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第一项、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除中康公司与晟盈公司《金梦瑄花园项目太阳能方案设计采购及安装合同》中关于1.8m×1m型号105台小鸭太阳能的合同；二、中康公司将1.8m×1m型号105台太阳能（章丘区鲁宏大道金梦瑄小区4#楼地下停车场放置）于判决生效之日起10日内退回晟盈公司；三、晟盈公司于判决生效之日起10日内返还中康公司货款221053.85元；四、驳回中康公司的其他诉讼请求。案件受理费13198元，中康公司负担10094元，晟盈公司负担3104元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查本院认为，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，中康公司未有证据证明通知晟盈公司整改时间，也没有证据证明要求晟盈公司进行更换，故一审判决认定其无权主张违约金，并无不当。晟盈公司所供太阳能产品热性能是否符合国家标准，双方各持异议，并各自有抽检报告和鉴定报告作为依据，但双方同时也认可，争议的太阳能的出水温度偏低，晟盈公司维修月余，仍不能达到业主要求。一审判决根据合同目的及晟盈公司维修后仍不能达到业主要求的实际情况，支持中康公司的解除与晟盈公司关于1.8m×1m型号105台小鸭太阳能的合同的诉讼请求，并无不当。综上所述，中康公司、晟盈公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15898元，由上诉人济南中康房地产开发有限公司负担2700元、山东晟盈新能源科技有限公司负担13198元。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二〇年十一月十八日书记员  王雯