广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1114号 上诉人（一审被告）：黄远东，男，1963年10月13日出生，京族，住广西防城港市防城区。 委托诉讼代理人：谢宗余，广西十环律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：徐立安，男，1958年2月28日出生，汉族，住广西防城港市防城区。 被上诉人（一审原告）：陈相德，男，1961年10月23日出生，汉族，住广西防城港市防城区。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈汉云，广西幸程律师事务所律师。 原审第三人：吴葆悦，男，京族，1966年8月28日出生，住广西防城港市防城区。 上诉人黄远东因与被上诉人徐立安、陈相德及原审第三人吴葆悦合伙协议纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄远东的委托诉讼代理人谢宗全，被上诉人徐立安及两被上诉人的共同委托诉讼代理人陈汉云到庭参加到庭参加质证并接受询问。原审第三人吴葆悦经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄远东上诉请求：撤销一审判决并改判驳回徐立安、陈相德的诉讼请求。事实与理由：一、合伙终止后未经清算，合伙人不能算清分割合伙财产或盈余分配。《民法总则》第107条规定“非法人组织解散的，应当进行清算”《合伙企业法》第21条规定“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”。共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共系合伙的典型特征。合伙终止时，在合伙存在利润的前提下，可按照书面协议、债务承担比例、出资比例或盈余分配比例进行分配。但是，本案提起诉讼时，合伙人并未完成清算，合伙是否盈利无法确定，徐立安、陈相德诉请分割、分配合伙企业的财产和盈余于法无据，应予以驳回。二、司法鉴定审计不能等同或取代合伙人清算。合伙清算是指合伙终止后现存财产进行清查、估价、变现，清理债权、债务、分配剩余财产的行为。信达友邦会鉴字[2020]0009号审计报告（以下简称审计报告）明确表明，只是“对黄远东提供的财务账册及原始凭证进行鉴定，以全面准备得出实际收支及利润”。因此，本案的审计只能算是“清查财产”的一个步骤，并不能等同或替代合伙人清算。三、一审法院认为司法鉴定审计已经替代合伙人清算，但此“清算”不完整。（2018）桂06民初659号民事判决指出，黄远东与徐立安、陈相德合伙承包共同开发经营项目有四个，黄远东提交《结余摊分》（猫岭•灵秀小区收支结算），该判决认为“不能证实防城港市防城区文昌公司（以下简称文昌公司）已经进行清算”。审计报告也没有明确“审查清算”的范围是否已经包含上述四个项目。且黄远东在（2018）桂0603民初471号案提出反诉主张的合伙土地转让的100万元收益，没有在审计报告有所反映。因此将审计报告视作“合伙清算”，不能证实文昌公司已经进行清算。四、一审法院依据审计报告作出判决，但判决理由与判决结果矛盾。一审法院对账册及票据全部予以采信，那么与徐立安、陈相德质证不予认可相关的“有待确认的收款金额”和“有待确认的支出金额”应当相应的予以确认，一审判决应当依据鉴定意见中的“送审的收款总额”和“送审的支出总额”相关数据，适用“送审的收款总额”与“送审的支出总额”相减得出的“资金结余的送审金额”，而不是适用“资金结余可确认金额”。五、根据鉴定结论，徐立安、陈相德、黄远东三人合伙资金结余为负数。一审法院对本案账册及票据予以采信，根据鉴定意见“资金结余的送审金额为-1984951.37元”，表明合伙终止后资金结余已成负数，徐立安、陈相德要求分割合伙财产或盈余分配就没有事实根据，应驳回诉讼请求。六、合伙终止后资金结余为负数与徐立安、陈相德隐瞒、私吞合伙财产相关。黄远东在(2018)桂0603民初471号案提出反诉涉及的合伙土地转让的100万元，由徐立安、陈相德负责进行追索，此100万元已经收回，但徐立安、陈相德以种种理由将合伙财产据为已有。七、本案案由应该定为公司盈余分配。只有先对承包期间公司的收入支出进行清算，才能对黄远东与徐立安、陈相德之间的合伙收入支出进行分配或者承担。且黄远东仅是公司经营出纳，负责资金变动记载，没有分配盈余的能力和义务。徐立安是法定代表人负责公司的全部事务，负有对公司的盈余以及承包期间的清算和最终的义务，应该来主导并由第三人吴葆悦提供会计账本来进行清算。八、本案中吴葆悦不仅是会计，也是公司合伙人之一，账本1和账本2记载的数据都表明吴葆悦所获工资待遇、福利待遇与黄远东、徐立安、陈相德相同。因此一审对吴葆悦诉讼地位认定错误。九、一审判决认为应当先解决有证据证实的事实部分错误，因为是否盈余作为整个案件的一个事实，应该全面查清，否则以后再有证据出现或有未证物查询的情况下，都有可能导致案件重复处理，也有可能导致黄远东丧失诉权。十、从1999年黄远东与徐立安、陈相德、吴葆悦对项目进行结余摊分之后，再没有新的项目，经过结算到现在时间已经超过诉讼时效。 徐立安、陈相德辩称，一审判决对黄远东伪造的支出项目进行简单的相加，导致徐立安、陈相德应分得的合伙结算款减少。但徐立安、陈相德服从一审判决，不提起上诉，待有新证据之后将另行起诉解决。一审判决正确，黄远东的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人吴葆悦既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，视为放弃其依法享有的举证、质证、辩论等诉讼权利。 徐立安、陈相德向一审法院起诉请求：一、黄远东支付徐立安、陈相德合伙盈余分配款694234.34元；二、黄远东承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1994年2月26日，防城港市防城区文昌公司依法登记成立并取得企业法人营业执照，性质为集体所有制企业，法定代表人徐立安。1995年4月22日，文昌公司的主管单位防城港市防城区地产公司与徐立安、陈相德、黄远东3人订立承包合同书，3人共同承包经营文昌公司，承包期三年，每年承包费13.5万元，承包合同还对其他事项作出约定，但没有在承包合同中明确各承包人的出资数额、盈余分配等情况。3人承包公司后沿用原公司人员，徐立安为法定代表人，主持全面工作，黄远东负责财务兼出纳工作，陈相德主管工程技术工作。之后，3人承包经营的文昌公司在不同时期开发了防城区工会小区、江滨公寓商品房和灵秀小区、三官坑小区宅基地项目。承包经营公司结束后，徐立安、陈相德要求黄远东提供其保管的财务账本进行结算并分配盈利，黄远东在接收通知及在司法调解中均不提交账本结算。为此，徐立安、陈相德提起诉讼，2018年6月28日，防城区人民法院作出（2018）桂0603民初471号民事判决，判决黄远东提供合伙经营三官坑小区账目进行结算。黄远东不服上诉至防城港市中级人民法院，并在二审期间提供其记录的三人合伙经营公司开发房地产的明细账。2018年10月25日防城港市中级人民法院经开庭审理后作出(2018)桂06民终659号民事判决，维持一审判决。 另查明，文昌公司在中国工商银行防城港市分行开户的单位存折，账号85×××09余额78118元系黄远东保管。一审法院委托审计鉴定的证据材料由黄远东提供的2个账本，一本共191页（首页注明1994.4.23启用，以下简称账本一）、一本共21页 （首页注明宏大公司灵秀小区2号本收支费，以下简称账本二）及票据（157份）等财务资料，包含经营三官坑小区项目在内的各个项目资金混合使用情况。 一审法院认为，本案为合伙协议纠纷，争议焦点为：一、第三人吴葆悦是否是合伙人；二、现有的出纳账本是否能作为合伙盈余分配的依据；三、徐立安、陈相德请求分配合伙盈余款694234.43元是否有事实和法律依据。 首先，根据一审庭审查明的事实，吴葆悦自认“公司股东”是徐立安、陈相德、黄远东三人，徐立安、陈相德对此予以认可；吴葆悦并未履行出资义务，其仅在前期做过会计工作，1995年中左右便不再担任会计，且吴葆悦所领的钱款是徐立安、陈相德、黄远东三人给其追回欠款的酬谢。同时，此项事实也已经（2018）桂06民终659号生效判决书所确认。故吴葆悦不是合伙人。 其次，在日常生活中，个人合伙的成立往往建立在亲情、友情等情感基础上，合伙事务、财务的管理也较为松散，不够规范。本案中，各合伙人对于收支情况各执一词，且由于合伙账目混乱及部分账目遗失等客观情况，根据合伙现实情况对于各合伙人的投资情况、收支情况主要是黄远东提供的两本账册及相应的票据在案。这些账册及票据是对合伙期间部分经营情况的记录，双方当事人虽然对账册及票据均有部分或全部不予认可，但未能提供相反证据予以反驳，故一审法院对该组证据予以采信。 第三，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民法通则》第三十一条之规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，双方合伙承包经营防城港市防城区地产公司下属企业文昌公司，承包合同系双方当事人的真实意思表示，属于有效的合同契约。双方在合伙承包经营期间，开发建设了系列房地产项目，承包期满后，双方之间的组织关系解散，虽然没有进行清算，但个人合伙依据的法律规定是《中华人民共和国民法通则》《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》，而《中华人民共和国民法通则》未就个人合伙终止后的清算作出规定，《中华人民共和国民事诉讼法》也没有将合伙清算规定为诉讼的前置程序。而一般情况下，个人合伙账目包括:合伙人的出资及财产投入、合伙经营期间的收入、合伙经营期间的支出、合伙经营期间形成的债权债务。如果通过法庭调查仍不能查明合伙经营期间的账目情况，那么在这四部分中，在有部分财产和账目清楚的情况下，可以依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”之规定实行分块处理。今后如果双方能自行进行对账清算，或有充分确凿的证据能够证实双方的实际出资、收支情况等，则当事人可以另案主张相应的民事权利。 第四，徐立安、陈相德认为合伙盈余应当依照账本一的审计报告结果1037583.41元认定，但其对账本二无法举证予以反驳，也未能提出其他证据证明其主张的资金结余数额，其应承担举证不能的不利后果。同时，黄远东抗辩原诉讼没有判决其提供全部经营房地产项目的账本，委托审计的部分账本数据不完善不应作为结算依据，正本里面也没有反映借入的款项是否已经归还，借出的款项是否已经收回。且公司当时另外聘用会计，提供相关账本不是徐立安、陈相德的个人责任。依据3人合伙承包经营文昌公司的事实，公司有明确具体的分工，黄远东的职责负责财务及出纳记账，对合伙组织的账目负有保管和提交的义务。这是从事经营活动的准则和合伙人据以享受权利承担义务的重要依据，生效判决也确认了黄远东必须履行其提供某项房地产开发的账本的义务。因此，本案中针对合伙承包经营期间所有的账本，黄远东亦应履行提交义务。因黄远东举证不能和不履行义务而造成的鉴定材料不完善不完整，造成结算结论偏差，黄远东也应依法承担对其不利的法律后果。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”之规定，合伙出资比例和盈利分配，通常是由合伙人自行协商，本案中双方均未能提供双方认可的实缴出资及分配约定，无法确定出资比例，徐立安、陈相德提出各合伙人平均分配利润和分担亏损不违反法律的规定，且黄远东在（2018）桂0603民初471号生效判决中自认应分三分之一份额，一审法院对该分配比例予以支持。虽然三人合伙期间的全部收入和支出等事实难以查清，双方现表示再无其他财务资料予以提供，且均同意在本案中一并处理原（2018）桂0603民初471号和（2018）桂06民终659号生效判决的内容，一审法院根据充分保护当事人的合法财产权益、解决纠纷的审判原则，委托信达友邦会计师事务所对黄远东作为文昌公司出纳期间，记录的三人合伙经营期间的明细账进行专项审计，在双方其他争议问题尚有其他法律途径予以救济的前提下，先行对双方经鉴定审计的资金结余可确认金额542934.34元予以分割，按照平均分三份，每份为180978.11元。徐立安、陈相德主张分配合伙承包经营盈利合法有据，一审法院予以支持。因委托审计报告质证后，徐立安、陈相德虽坚持其诉讼请求两人应得合伙经营盈利为694234.43元，但也表示可认可审计报告结果，故对于超出委托审计的结余数，一审法院不予支持。 根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、黄远东支付给徐立安、陈相德合伙经营盈余款361956.22元；二、驳回徐立安、陈相德其他诉讼请求。案件受理费10742元，由徐立安、陈相德负担5141元，由黄远东负担5601元；委托鉴定费共28000元，由黄远东负担。 黄远东对一审判决认定的事实“黄远东负责财务兼出纳工作”、“存折由黄远东保管”等有异议。本院认为，首先，根据（2018）桂0603民初471号和（2018）桂06民终659号生效判决认定的事实，黄远东、徐立安、陈相德3人合伙承包经营文昌公司，公司有明确分工，黄远东的职责负责财务及出纳记账。其次，存折作为案涉财务账册及原始资料的重要组成部分，黄远东作为公司财务及出纳有义务提交以供结算，黄远东对其主张的事实没有提供相反证据证明，因此，黄远东的异议不成立，本院不予认可。因黄远东不履行义务造成的不利后果，应当由黄远东本人承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 对一审查明的相关事实本院予以确认。 二审另查明，本院（2018）桂06民终659号生效判决查明，2013年5月6日文昌公司与防城港市防城区地产公司（以下简称防城地产公司）签订《协议书》，将原于1995年7月31日签订的兑地合同转为买卖合同，即由防城地产公司分四次向文昌公司支付购地款100万元。由于防城地产公司不按协议的约定支付购地款100万元，文昌公司于2013年3月6日委托案外人禤达进追收该款，约定：追回这购地款100万元，文昌公司与禤达进按三七分成（即文昌公司分得30万元，禤达进分得70万元）。2015年10月3日禤达进书写的《收款确认书》写明:“根据防城区文昌开发有限公司全权委托禤达进同志追讨苏煜焕位于三官坑土地剩余款项，总欠款金额100万元。截止2015年10月15日，本人共收到苏兴祥代苏煜焕交来土地欠款金额95万元，按照委托协议书，禤达进应得劳务费65万元，另10万元欠款因其他费用产生由禤达进自行花费，剩余20万元已以现金方式交由徐立安、陈相德处理。”徐立安、陈相德收到该20万元后已用于安置拆迁户佟义付的宅基地。 根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案诉讼是否超诉讼时效；二、本案的案由如何确定；三、现有的出纳账本是否能作为合伙盈余分配的依据；四、一审判决支付黄远东支付徐立安、陈相德合伙经营的余款金额是否正确。 本院认为，一、关于本案诉讼是否超诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。黄远东在一审中并未就本案提出诉讼时效抗辩，其在二审期间主张本案已经超过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。 二、关于本案的案由。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营共同劳动”。本案当事人徐立安、陈相德、黄远东在1994年共同承包经营文昌公司，并作为乙方文昌公司的承包人员在与防城地产公司签订的《承包合同书》上签字，并在承包经营期间内，各自提供资金并共同合作开发了防城区工会小区、江滨公寓商品房、灵秀小区、三官坑小区宅基地等项目。虽然未签订合伙协议，但三人作为邻居以及经营文昌公司的事实，应当认定文昌公司是黄远东、徐立安和陈相德等三名相熟自然人之间基于相互信任所建立的合作经营模式，本院对于三人间的个人合伙关系予以确认。其次，三人在2000年后就没有再合伙经营开发项目，经查，双方因合伙期间的收支、利润分配问题存在分歧未能就合伙清算达成一致意见，且双方并未建立完善的合伙账目仅有两本明细账可供第三方进行司法会计鉴定，但如果本案不依据双方提交的证据对其合伙期间的账目进行清算，双方难以就合伙清算达成一致意见，亦将损害各合伙人权益，且双方并无合意再继续合伙经营，为化解纠纷也为保护合伙人正当权益，亦应当将本案定性为合伙协议纠纷，一审法院的认定并无不当，本院予以维持。黄远东上诉主张本案案由应该定为公司盈余分配，理由不成立，本院不予支持。 三、关于现有的出纳账本是否能作为合伙盈余分配的依据问题。首先，本案溯及时间久远，黄远东与徐立安、陈相德三人合伙关系成立后既没有签订书面合伙协议，也没有建立规范的合伙账目，更无法按照审计要求提供各合伙人的出资情况、收支情况以及相应合伙账目，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，一审法院依据生效判决要求作为公司出纳的黄远东提交相关账目送第三方司法审计鉴定，并经双方当事人质证，可以先行就该部分已经查明的账目进行清算。其次，根据司法审计鉴定结果，案涉明细账在扣除借入、借出款项后可确认的资金结余为正，说明在该两本明细账记账期间内，黄远东与徐立安、陈相德合伙经营的项目处于盈利状态，且无未履行完毕的债务，可以就资金结余进行分配。若有关于合伙账目或出资情况的新证据后，各当事人可以另行主张权利。因此，一审法院依据现有出纳账本进行合伙盈余分配并无不当，本院予以维持。另因双方的合伙财务账目不符合鉴定机构的审计规范，双方对此均存在过错，由此产生的委托鉴定费28000元应当由黄远东与徐立安、陈相德对半负担。 四、关于一审判决黄远东支付徐立安、陈相德合伙经营的余款金额是否正确的问题。前已述及，由于本案缺少规范合伙账目和相关证据，仅能依据黄远东提交的两本明细账进行第三方司法审计鉴定，根据司法审计鉴定结果案涉明细账在扣除借入、借出款项后可确认的资金结余为正，且无未履行完毕债务，因此一审法院先行对双方经鉴定审计的资金结余可确认金额542934.34元予以分割，按照平均分三份，每份为180978.11元的处理并无不当。此外，黄远东保管的文昌公司名下账号85×××09存折内有余额78118元，根据信达友邦会计师事务所的回复意见，该笔金额未计入收款总额，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，徐立安、陈相德未对此提出上诉，视为其已服从一审判决，对该笔款不提出异议，本院予以确认。黄远东上诉主张其应当在徐立安、陈相德追回的100万元购地款中分得33.3万元，根据二审查明事实，徐立安、陈相德最终追回20万元，并已用作安置拆迁户佟义付的宅基地费用，并无余款在徐立安、陈相德手中，因此，黄远东的该项上诉主张不成立，本院不予支持。 综上所述，黄远东的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10742元（上诉人黄远东已预交），由上诉人黄远东负担。委托鉴定费28000元（上诉人黄远东已预交），由上诉人黄远东负担14000元，被上诉人徐立安、陈相德共同负担14000元。上诉人黄远东多交的委托鉴定费14000元可由上诉人黄远东在向被上诉人徐立安、陈相德履行付款义务时先行扣减。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒙志相 审 判 员 禤汉奇 审 判 员 黄玉霞 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 胡雅萍 书 记 员 何 维