山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0792民初257号原告：潍坊泽铭新型建材有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区先进制造产业园海源路以东、银海大街以北。法定代表人：杨培鑫，执行董事。委托诉讼代理人：张占宾，山东普瑞德律师事务所律师。被告：山东军辉建设集团有限公司，住所地：泰安肥城市仪阳工业园区。法定代表人：李军英，执行董事。委托诉讼代理人：王春贵，寿光求真法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王小菊，寿光求真法律服务所法律工作者。原告潍坊泽铭新型建材有限公司（以下简称潍坊泽铭公司）与被告山东军辉建设集团有限公司（以下简称山东军辉公司）买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告潍坊泽铭公司委托诉讼代理人张占宾、被告山东军辉公司委托诉讼代理人王春贵、王小菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潍坊泽铭公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付混凝土货款792103.5元及违约金；2.本案诉讼费等实现债权的费用由被告承担。诉讼过程中原告变更第一项诉讼请求为：判令被告向原告支付混凝土货款762103.5元及违约金（自2019年10月29日起按月利率2%计算至实际给付之日）。事实与理由：原、被告双方于2019年3月1日签订《潍坊市预拌混凝土买卖合同》一份，约定被告购买原告的混凝土，用于山东久久机械有限公司2号车间工程。合同签订后，原告按约供应混凝土，但被告未按时足额支付货款，截至原告起诉之日，仍欠原告货款762103.5元。原告多次催促被告付款，被告至今未付。原告依法诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告山东军辉公司辩称，原告所诉数额与实际不符；待原告提交相关证据后再进行质证。本院经审理认定事实如下：2019年3月1日，原告潍坊泽铭公司与被告山东军辉公司签订《潍坊市预拌混凝土买卖合同》一份，约定由原告潍坊泽铭公司为被告山东军辉公司施工的山东久久机械有限公司2号车间供应商品混凝土，混凝土总量约5000m3，总高度13米，运距约5公里，合同组成明细包括C15、C20、C25、C30、C35、C40普通混凝土，基本单价（泵送）分别为每立方米415元、425元、435元、445元、460元、475元、430元、450元；如需原告负责泵送，则汽车泵（47米），泵送费22元/m3，每次泵送方量不足60方的按60方结算泵送费；被告指定范乐亭为运输单签收人，混凝土单内容要填写准确、齐全；双方以混凝土运输单作为验收和结算凭证；基础工程完工后5日内付货款80%，二层浇筑完毕后5日内付货款的90%，车间主体完工后5日内付货款80%（该处80%有改动痕迹），余款应于主体验收合格后15日内全部结清（该付款条款系手写）；非因原告原因造成工程连续停工30日（被告最后一次签收混凝土之日视为停工日），被告应于停工日起45日内与乙方办理结算，并于停工日起50日内向原告支付已供混凝土的全部价款，全部价款付清后本合同自动终止；被告未按合同约定向原告支付购货款，原告有权停止供货，并每日按拖欠货款数额千分之五的标准向原告支付违约金；按车辆运输单上的供货数量来结算实际数量；合同另对双方其他权利义务进行了约定。原告委托代理人崔洪业、被告委托代理人张学均在合同上签字并加盖各自公章。上述结算付款条款中因合同中付款比例存在改动，被告提出异议，认为上述付款比例总额超过100%，原告对此解释称，上述付款比例并非是按照全部工程款的付款比例计算，原告的供货数量是根据被告的施工进度不断增加的，每个付款节点之前所供货总数额也是不一致的，所以每个付款节点为单独的付款比例，三个付款节点的付款比例相互没有影响。经本院释明，被告未能提交其所持有的另一份合同原件。上述合同签订后，原告按约开始向被告供应混凝土。原告提交对账单三份（对账单均载明了供货日期、型号、方量、单价、金额等），证明2019年6月，原、被告双方就2019年2月20日至2019年4月19日期间原告向被告供应的混凝土进行对账并出具对账单一份，载明期间内原告向被告供应混凝土金额共计1023933元，被告工作人员张学均、范乐亭在该对账单中签字确认；2019年7月10日，原、被告双方就2019年5月21日至2019年7月8日期间原告向被告供应的混凝土进行对账并出具对账单一份，载明期间内原告向被告供应混凝土共计1617.5m3，金额共计771981.5元，被告工作人员张学均、范乐亭在该对账单中签字确认；后原、被告双方就2019年6月28日至2019年9月8日期间原告向被告供应的混凝土进行对账并出具对账单一份，载明期间内原告向被告供应混凝土共计419m3，金额共计210849元，被告工作人员范乐亭在该对账单中签字确认。经质证，被告对原告提交的商砼对账单不予认可，认为没有加盖原告公司的公章及原告方代理人的签字，且被告亦未加盖公章；其中一份对账单没有张学均的签字亦未写明对账时间。经本院释明，被告在限期内未就被告人员签名的真实性提交书面核实意见。被告认可2019年2月20日至2019年9月8日期间原告共向被告供应混凝土6029m3，已付货款为1250000元。原告根据以上对账单主张货款总额为2012103.5元（其中包含2019年5月29日其向被告供货的C30泵方12m3，价款为5340元，该货款由于疏漏未在对账单中体现），扣除被告收货后累计已付款1250000元，尚欠762103.5元未付。另，原告提交还款协议一份予以证明双方于2019年10月23日原告作为甲方、被告作为乙方双方达成还款协议，并且该协议中包含2019年5月29日其向被告供货的C30泵方12m3，该协议载明：“经甲乙双方协商，山东军辉建设集团有限公司在建的久久机械厂工程项目欠潍坊泽铭新型建材有限公司商砼款1162103.5元。还款协议如下：经双方协商由建设方山东久久机械有限公司代山东军辉建设集团有限公司向甲方支付商砼款40万元，甲方向乙方提供完整的商砼验收资料，确保工程主体的验收。所欠余款762103.5元商砼款，在建设方每次付给乙方工程款时，乙方每次必须付给甲方所欠商砼款总额的10%，所剩余款在2019年12月31日前全部结清，如逾期每日按前款数额千分之三向甲方支付利息。范乐亭在被告代表处签字。经质证，被告对该证据不予认可，认为范乐亭仅系合同指定的被告一方的运输单签收人，除此之外范乐亭不能代表公司对外签署任何文件，且该还款协议中并未加盖被告公章，范乐亭亦未经被告授权，被告对该还款协议并不知情。原告现要求被告支付欠付款项762103.5元并承担违约金，主张其最后的供货时间为2019年9月8日，按照合同约定被告应当在最后一次签收混凝土之后50日内付清全部货款，即被告应自2019年10月29日起按每日千分之五开始支付违约金，原告自愿调低违约金计算标准，参照民间借贷利率的规定按照每月2%的标准计算违约金。被告认为双方签订的合同中存在有失公平的条款，且对账单中C30的价格高于合同约定价格，应按合同约定价格计算，合同中并未约定瓜子石的价格，应参照同年度同行业的价格计算；被告主张其不存在违约行为，原告未按约定向其提供发票，存在违约行为，而且合同约定的违约金过高，故对原告主张的违约金不应予以支持。被告称原告供应混凝土的主体工程于2019年10月底完工并进行竣工验收。被告主张原告于2019年9月8日之后未再按合同约定向其供货给其公司造成了一定损失，并在本案中就上述损失提起反诉，但经本院释明，被告未在限期内提交书面反诉状。另查明，潍坊滨海泽铭新型建筑材料股份有限公司于2018年9月25日更名为潍坊泽铭新型建材有限公司，即本案原告。以上事实，有《潍坊市预拌混凝土买卖合同》、商砼对账单以及当事人的陈述在卷佐证。本院认为，原、被告签订的《预拌商品混凝土买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按约履行自己的义务。本案双方争议的焦点为：一、原告主张的欠付货款数额如何认定；二、原告主张的违约金是否应予支持。一、关于原告主张的欠付货款数额。被告对原告提交的商砼对账单不予认可。本院认为，庭审过程中被告要求庭后核实对账单中张学均、范乐亭的签字是否真实，但在限期内未提交书面核实意见，应视为其对二人签字的真实性的认可。被告虽主张其中一份对账单中没有其委托代理人张学均的签字，其不予认可，但范乐亭系双方合同中约定的运输单签收人，双方在合同中明确约定双方以混凝土运输单作为验收和结算凭证，由此可见范乐亭签字确认的对账单可以作为双方结算依据。因此，对原告提交的对账单应予采信。对被告关于对账单中价格不一致的抗辩意见本院不予支持。对原告提交的还款协议，被告对该证据不予认可。本院认为，原告提交的还款协议中并未加盖被告公章，虽经范乐亭签字确认，但范乐亭系合同中指定的运输单签收人，被告并未授权其代表被告签署其他文件，且原告亦未证明该还款协议实际履行，因此对该证据本院不予采信。对原告主张的漏算的混凝土金额，因无有效证据证明，本院不予支持，若有其他证据，可另行主张。综上，原告向被告供应混凝土总货款数额应以双方确认的对账单为准，即混凝土总方量为6029m3，货款总额为2006763.5元，扣除被告已付货款1250000元，被告尚欠货款756763.5元。二、关于原告主张的违约金，原告要求被告承担自2019年10月29日起按月利率2%计算至实际给付之日止的违约金，被告认为其不存在违约行为，而原告存在违约行为。被告未举证证明原告存在违约行为，对其主张本院不予支持。而被告未按照约定付款，构成违约。关于违约金的起算时间问题，根据双方合同关于结算付款条款的约定，基础工程完工后5日内付货款80%，二层浇筑完毕后5日内付货款的90%，车间主体完工后5日内付货款80%，余款应于主体验收合格后15日内全部结清，该部分条款虽然为手写条款，但被告未能提交其所持有的合同文本，而被告在该合同落款处盖章签字，应视为对该合同条款（包括手写部分）的认可，但该结算付款条款中“车间主体完工后5日内付货款80%”中的付款比例“80%”存在改动，被告提出异议，而若按原告所作解释，原、被告之间的对账单并非按照合同约定的付款节点进行对账，如此便无法确认每个付款节点所对应的供货总额，那么亦无法确定每个付款节点的应付款数额。因此，原告对其提交合同借款付款条款中“车间主体完工后5日内付货款80%”中的付款比例“80%”的改动未能作出合理解释，对该处改动，本院不予采信，即该改动部分的付款比例不能作为被告向原告付款的依据。但根据合同约定，被告应于主体验收合格后付清全部工程款，而被告自认竣工验收时间为2019年10月底，即被告应于2019年11月15日前付清全部工程款。被告至今尚未付清，已构成违约。对原告主张的违约金应自2019年11月15日起计算。关于违约金计算标准问题，原告主张参照民间借贷的利率按照每月2%计算，被告认为太高，应予调减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，对于原告主张的违约金，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，若其过分高于实际损失，应依法予以调减。本案中，原告未提供证据证明其实际损失数额，被告逾期支付货款，给原告造成的损失应主要为占用该货款期间的利息损失。考虑到当前企业融资困难、融资成本较高的现实情况，被告因拖欠货款给原告造成的损失，应不仅仅是贷款利率的损失。结合本案事实，根据公平合理原则，本院酌情确定可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，按逾期罚息利率标准计算逾期付款的损失，即最高以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%作为损失。同时根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，对涉案违约金可在1.5倍全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的基础上再上浮30%，即可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计付。原告主张的违约金应以756763.5元为基数自2019年11月15日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，计算至实际给付之日止，对超出部分本院不予支持。因被告未举证证明亦未就原告断供混凝土给其造成的损失提起反诉，本院对被告主张的该损失不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：一、被告山东军辉建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告潍坊泽铭新型建材有限公司货款756763.5元；二、被告山东军辉建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告潍坊泽铭新型建材有限公司违约金（以756763.5元为基数，自2019年11月15日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11722元，减半收取5861元，由原告潍坊泽铭新型建材有限公司负担41元，被告山东军辉建设集团有限公司负担5820元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判员  辛光博二〇二〇年十一月十六日法官助理于丽丽书记员袁浩