辽宁省阜新市新邱区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0903民初443号 原告：阜新国科生物菌肥有限公司，住所地：阜新市海州区振兴路**。 法定代表人：李振宝，系该公司总理。 委托诉讼代理人：赵玉天，系辽宁阜城律师事务所律师。 被告：刘长有，男，汉族，1970年5月5日出生，现住吉林省长岭县。 委托诉讼代理人：杨汉卿，北京广森律师事务所律师。 被告：张宪，男，1979年3月6日出生，汉族，个体，现住辽宁省葫芦岛市龙港区。 委托诉讼代理人：侯伟，系辽宁易木律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柳丹，女，1978年5月26日出生，汉族现住葫芦岛市龙港区，系张宪妻子。 被告：葫芦岛市开心食品有限公司，，住所地：葫芦岛连山区寺卜镇前瓦庙子村小学东侧 法定代表人：于勇，系该公司总经理（现羁押于葫芦岛市看守所）。 第三人：刘前程，男，1988年1月2日出生，汉族，长岭镇信用社工作人员，现住吉林省长岭县。 委托诉讼代理人：刘长有，男，1970年5月5日出生，汉族，现住吉林省梨树县。代理权限详见委托授权书。 第三人：张宝茹，女，1952年2月14日出生，无业，现住葫芦岛市连山区。 委托诉讼代理人：侯伟，系辽宁易木律师事务所律师。 第三人：夏德春，男，1959年5月15日出生，工人，户籍地吉林省长岭县。 委托诉讼代理人：林强，系吉林巩固律师事务所律师。 第三人：蒋海涛，男，1964年6月6日出生，户籍地吉林省长岭县。 委托诉讼代理人：林强，系吉林巩固律师事务所律师。 第三人：杨丙忱，男，1958年9月3日出生，户籍地吉林省长岭县。 第三人：房泽顺，男，1966年11月2日出生，户籍地吉林省长岭县。 第三人：徐旭，男，1968年4月24日出生，户籍地吉林省长岭县。 原告阜新国科生物菌肥有限公司（以下简称国科生物公司）诉被告刘长有、张宪、葫芦岛市开心食品有限公司（以下简称开心食品公司）、第三人刘前程、张宝茹、夏德春、蒋海涛、杨丙忱、房泽顺、徐旭合同纠纷一案经阜新市中级人民法院指定，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告国科生物公司的委托诉讼代理人赵玉天，被告刘长有的委托诉讼代理人杨汉卿，被告张宪的委托诉讼代理人侯伟、柳丹，被告开心食品公司的法定代表人于勇，第三人刘前程的委托诉讼代理人刘长有，第三人张宝茹的委托诉讼代理人侯伟，第三人夏德春和蒋海涛的共同委托诉讼代理人林强到庭参加庭审。第三人杨丙忱、房泽顺、徐旭经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案为缺席审理。现已审理终结。 原告国科生物公司诉称：1．要求依法解除原告和被告签订的“以葵花地抵债协议”（简称“四方协议”）；2．要求被告及第三人立即退还原告已付款项300万元；3．诉讼费及保全费由被告承担。事实及理由：2016年11月8日在海州区人民法院主持下，原告与被告刘长有、张宪、开心食品公司签订了“以葵花地抵债协议”（以下简称“四方协议”），根据该协议被告开心食品公司将其承包的位于吉林省长岭县垧葵花地的葵花收益抵偿给原告，抵偿数额以实际收割葵花价值为准。被告刘长有、张宪应保证所有地块亩数足够1000垧，并保证原告顺利收割葵花。同时被告张宪保证该1000垧葵花地再无争议。原告先支付刘长有地租2,000,000.00元，支付给张宪出资款1,000,000.00元。协议签订后，原告方人员和被告刘长有、张宪、开心食品公司方人员及海州区人民法院工作人员于2016年11月10日到吉林省长岭县，可几方到达后，被告刘长有、张宪违反先验地后付款的约定，以不付款就不允许看货（四方协议前张宪声称已收部分葵花入库）看地相要挟，并人为地阻止申请人和法院人员看货看地。鉴于此种情况，原告只好先行将款项打到二被告指定的收款人（第三人刘前程、张宝茹）银行账户。付款后，原告去地里查看发现地里的葵花很多已经被收割走，还有很多葵花头被割下后散落在地下并被雪覆盖形成冻籽。另外，被告张宪还将其中的100余垧转让给了他人。葵花地情况已不是“四方协议”中约定的情况，葵花已无收割价值，“四方协议”已失去了可以履行的基础和条件。另外，案外人辽宁中台于越科技有限公司于2016年11月14日向海州区人民法院提出第三人异议申请，认为被海州区人民法院依法查封的该1000垧葵花地并不是开心食品公司和于勇所有。二被告在签订“四方协议”时故意隐瞒了上述情况。原告认为，被告刘长有、张宪等故意隐瞒真相，骗取原告签订“四方协议”，并骗取原告付款。现“四方协议”已无法履行，故依法提起诉讼，要求立即解除双方签订的“四方协议”，要求被告及第三人立即返还原告所付的300万元，并依法公正判决。 被告刘长有辩称：不同意原告的诉请。1、原告所提出解除合同的理由不具有法律依据，不符合法定条件；2、原告所诉事实不具有客观真实性，葵花查封时未收的已经超过1000垧，刘长有等人没有阻止、威胁行为，保留向原告追究诽谤责任的权利；3、据被告刘长有了解涉案葵花地与原告所说的第三人千越公司无关，我没有隐瞒事实；4、本案是因为原告与开心食品公司间的债权债务关系，所查封财产属于开心食品公司所有，被告刘长有介入协议是基于开心食品公司拖欠被告耕地租金、人工费、机械费。关于原告提出地的事情，国科生物公司说张宪转卖100垧地，我隐瞒地数不够不符合实情，总地数是开心食品公司提供法院和国科生物公司的，刘长有是履行地数而不是提供地数，实际的地数是我与开心食品公司合同确定的，2016年11月10日凌晨下的雪，下雪和不下雪和本案无关。实际亩数已经超过1000垧。 被告张宪委托诉讼代理人侯伟辩称：原告所诉与事实不符。关于“四方协议”是张宪在海州法院查封压力下担心收割葵花不能收益的心理下，被迫与刘长有、开心食品公司、国科生物公司签订协议，该协议是法院违反民事诉讼法司法解释第99条的规定迫使张宪签订的，使案外人张宪遭受1,300万元经济损失；合同主体，开心食品公司以及于勇没有向长岭县承包的土地投资1分钱，所以张宪是实际承包人、投资人。他是权利义务的受益人、承担者，不是开心食品公司。协议中，开心食品公司的角色是被执行人不是该土地的承包人，没有承担义务，所以对吉林土地没有任何收益；张宪同意解除合同，但是保留因解除合同造成的损失的追偿权。根据以上所述，开心食品公司在“四方协议”中没有任何权利义务，因该协议产生的权利义务应由张宪承担，张宪保留追偿权。打到张宝茹账户的钱，原因是张宪欠张宝茹的120万元，与本案无关。查封张宝茹账户没有事实和法律依据。张宝茹不是“四方协议”主体。被告张宪委托诉讼代理人柳丹辩称：先有海州法院的介入才有“四方协议”的形成，张宪与原告没有任何关系和债务；2016年11月9日签订的协议，先查封再签订的协议。9日晚上10点多开始下雪，10日早上柳丹拍了视频发了朋友圈；千越公司的执行异议，签订的亩数是15万亩，定的是于勇在吉林通辽、赤峰定的15万亩的协议，钱都是张宪出资给的签约公司，不包括案涉的1000垧，和这个公司没有关系。请法院核实1、开心食品公司代理人是张某，这个人有没有权利签订这个协议，于勇和原告就不存在债务关系。2、于勇涉案的1000垧土地其有没有投入。 被告开心食品公司法定代表人于勇辩称：1、其和刘长有、张宪签订的不止1000垧。2、2016年9月1日其被羁押在通辽，不知道“四方协议”这事情，其委托的是张某、于再河、李某处理一切事物，三人缺一不可。 第三人刘前程辩称：要求解除对其账户的冻结，刘长有向其借钱是签订合同的预付款；要求赔偿2016年11月10日至今的损失；其律师到法院查卷宗没有冻结裁定的文书，其上诉，中院发回又被民事冻结。 第三人张宝茹辩称：与本案无利害关系，不是本案第三人，不承担责任。其不是“四方协议”主体，与原告所诉没有任何关系，不是合同纠纷的当事人。答辩人收到的1,000,000.00元，是张宪还给其的欠款，到达其账户即归其所有。其不是纠纷案件当事人，法院保全财产应该是合同纠纷的当事人的财产，无权对案外人财产进行查封。张宝茹提出异议后，因没有精力承担执行异议的诉讼，所以在此请求法院依法解除账户查封，保护张宝茹权益。张宝茹因为该案已经生活困难。 第三人夏德春辩称：1、原告的诉讼理由不符合解除合同的法定情形，原告的理由是刘长有等人有欺诈行为，但原告没有主张合同无效，也没有主张撤销合同，所以解除没有道理。2、“四方协议”实际上是海州法院为了执行合同纠纷案件采取的执行措施，刘长有及本案的几位与土地有关的第三人只是协助执行人。张宪、开心食品公司有内部承包管理关系，与土地发包人形成的“四方协议”是执行行为。海州法院主动找到张宪、刘长有采取措施并协商协助执行事宜，因此本案刘长有等并不是主动找原告购买葵花，对他们来说权利可以在开心食品公司得到保障，到期没有原告、法院参与，他们可以顺利从开心食品公司收取土地承包费。“四方协议”是协助执行的，合法有效。为此中法执行裁定的论理部分论述“四方协议”系当事人自愿达成，合法有效。3、原告所诉事实与客观事实不符。事实是，10月29日海州法院工作人员带领原告、开心食品公司的张某已经看了葵花地况，符合执行条件，所以才协商。原告和开心食品公司不看地不可能先付款，所以诉讼理由不符合常理。于勇提到不知道“四方协议”，但是“四方协议”有张某签字，作为刘长有等人，有理由相信她是代理人，法院阐述了他是开心食品公司代理人，形成了表见代理关系，因此“四方协议”有效。4、原告要求返还已付款不成立，理由是自从协议达成以后，法院下发了查封裁定，葵花的所有权已经转移给了原告，原告对土地作物有收割权，刘长有等人的权利是收取土地承包费，协助执行不让其他人对土地收割，因此刘长有等土地发包人履行了合同义务。现在原告要求收回土地承包费没有理由，不止不应该收回反而更该给付剩余款项，其保留申请赔偿的权利。 第三人蒋海涛答辩意见同夏德春意见。 第三人杨丙臣、房泽顺、徐旭未到庭亦未发表答辩意见。 为证实其主张原告国科生物公司提供如下证据：1、海州区人民法院（2016）辽0902民初1639号民事调解书，证明原告与被告开心食品公司的债务关系已经由海州区人民法院依法调解确认，及签订“四方协议”的前提和条件是这个证据；2、“四方协议”，证明该协议是经过当事人认可签字的；3、转账交易凭证，除了证明汇款事实，还想说明看地时间是在汇款之后；4、被告开心食品公司和辽宁千越公司、张宪的协议书；5、执行异议申请书，以该两份证据证明被告转让给原告的1000垧葵花地并非由被告开心食品公司和张宪单独所有，而是根据协议书由三方共同所有，异议人辽宁千越公司的执行异议申请书明确说明本案涉及的土地上葵花籽不归于勇个人所有。上述情况在签订“四方协议”时并没有告知原告方，有故意隐瞒事实的情况。这两份证据均是异议人辽宁千越公司向海州法院提供的复印件。另外，由于这两份证据的存在，假设“四方协议”规定的葵花地能为原告所收，但是由于异议人对“四方协议”提出的异议，也会导致协议不可能履行；6、天气情况表，以证明当地6日、10日下雪；7、证人李某、黄某、贾某、张某书面证明材料，以证明2016年11月10日所发生的事实与原告所述一致。 被告刘长有对原告证据1在形式上的真实性、合法性、关联性予以认可。但认为开心食品公司代理人张某没有调解的授权，对该调解书在实质上不认可，认为其应被裁定撤销。而且该证据也导致其后的一系列事情发生。对原告证据2无异议，但该协议中没有约定合同解除的条款，按照原告所诉解除合同只能依法解除。对原告证据3认可收到钱了，时间也对。但对打款程序有异议，对转账交易凭证真实性不认可。对原告证据4、5的真实性不认可，他的异议是否成立没有经过确认，不代表实体中异议人有这个权利，证明不了千越公司跟本案有关。合同没有见过。该两份证据不是解除合同的法律依据。对原告证据6的真实性、合法性、关联性均不予以认可。对原告证据7认为不符合证据规则，不予发表意见。 被告张宪对原告证据1认为是虚假的，开心食品公司不欠原告这么多钱，拿不出证据证明这笔欠款。其他意见同刘长有。另一委托诉讼代理人柳丹认为法律规定被执行人在监狱应该由当地法院把调解书给于勇，于勇说不知道这个调解书，而且调解书写2日内给付1000多万欠款不符合常理。对原告证据2认为该协议是原告与法院恶意串通，采用不让收割等手段迫使张宪签订，结合调解书一起看，调解时间是10月9日，执行中很快强迫签订协议，调解书真实性影响“四方协议”。另一委托诉讼代理人柳丹认为张宪在签订“四方协议”时，其意见未得到海州法院采纳。对原告证据3真实性无异议，对关联性有异议。对原告证据4、5的真实性有异议，法院未送达过协议书和异议书。对原告证据6认为看不见来源、不清晰，无关联性。对原告证据7认为不符合证据的法律规定。 被告开心食品公司对原告证据1有异议，其欠原告330多万，不是1200万，双方有协议，其公司有地，用地解决了问题。有法院的人上我这里调查我说了情况。对调解书不知情。对原告证据2认为没有时间，没有公章，法定代表人不知情也不认可。协议是不是张某签字不知道，给了张某、于再河、李某每人一份授权书，三个人缺一不可，现在对“四方协议”也不认可。对原告证据4无异议，是真实的。对原告证据3、5、6、7不清楚、不知情。 第三人刘前程对原告证据1、2、3、6、7意见同被告刘长有。对原告证据4、5不知情。 第三人张宝茹对原告证据1、3、6意见同张宪。对原告证据2、4、5、7不清楚，不知情。 第三人夏德春、蒋海涛对原告证据1、2无异议，而且已经按“四方协议”第三条规定履行义务，同时对第四项有权收取5,570,000.00元，认可这个协议。对证据3不发表质证意见与其无关。对证据4、5真实性有异议，异议没有结论，不能以该申请书认定执行标的有瑕疵。对证据6不认可，下不下雪其都有权利要承包费。对证据7质证意见同刘长有。 第三人杨丙臣、房泽顺、徐旭因未到庭发表质证意见。 第三人夏德春、蒋海涛为证明其主张提如下供证据：1、土地承包合同2份，以证明他们将土地承包给了开心食品公司，证明他们的土地在1000垧土地里。2、照片一组，证明葵花地长势状况。 原告对第三人夏德春、蒋海涛的证据1没有异议。对证据2认为没有真实性，只能反映一块地，不能代表1000垧都是这样，而且也不能证明照片上的葵花地是否包含在案涉的1000垧地范围内。 被告刘长有对第三人夏德春、蒋海涛的证据1、2均无异议。 被告张宪对第三人夏德春、蒋海涛的证据1认为不真实，合同是无效的。对证据2无异议。 被告开心食品公司对第三人夏德春、蒋海涛的证据1、2均无异议。 第三人刘前程、张宝茹均表示对第三人夏德春、蒋海涛的证据1、2不知情。 其他当事人均未提供证据。 本院对原告证据认定如下：对证据1、2、3因具有来源的合法性、内容的真实性及与本案的关联性，予以认定。对证据4、5虽然具有来源的合法性、内容的真实性，但因与本案无关联性，不予认定。对证据6因无法确定其来源的合法性和内容的真实性，故不予认定。对证据7因证人未出庭接受质证及无法确定真实性，故不予认定。 对第三人夏德春、蒋海涛的证据1因具有来源的合法性、内容的真实性及与本案的关联性，予以认定。对证据2因无法确定该照片内容所反映的是否为案涉争议葵花地及无法确定该照片内容所反映的是否为案涉争议葵花地全貌，故因与本案无关联性，不予认定。 经审理查明：2016年11月8日至9日，原告国科生物公司与被告刘长有、张宪、开心食品公司签订了一份执行和解协议“以葵花地抵债协议”。约定：债务人开心食品公司以其在吉林省长岭县承包的1000垧葵花地上的葵花抵偿给债权人国科生物公司，抵偿数额以实际收割葵花价值为准。土地使用权出租人刘长有等人的租金；前期投资人张宪的投资收益，共计5,570,000.00元由债权人国科生物公司垫付，垫付款从收获葵花收益中折抵。付款方式为收葵花前债权人国科生物公司一次性支付给土地承包人刘长有3,000,000.00元，剩余2,570,000.00元作为顺利收割的保证金。债权人国科生物公司付款3,000,000.00元后，刘长有分两次支付给张宪2,000,000.00元。以及各方权利义务、争议解决方式等条款。2016年11月10日原告国科生物公司给付被告刘长有2,000,000.00元，转账至刘前程账户，给付被告张宪1,000,000.00元，转账至张宝茹账户。另外查明，2016年11月10日，案涉争议葵花地所在地区为下雪天气。 本院所认定上述事实和证据，均经庭审举证、质证和本院审查，并在卷为凭，足以采信。 本院认为：原告国科生物公司与被告刘长有、张宪、开心食品公司签订的“以葵花地抵债协议”是原告国科生物公司与被告开心食品公司之间就债务清偿问题而签订的以物抵债性质的执行和解协议，被告刘长有、张宪分别作为与该协议标的物相关的土地出租人和先期投资人、与国科生物公司、开心食品公司共同签订了该协议。该协议是各方当事人自愿达成，且明确约定了各方权利义务，无法律禁止情形，是合法有效的。至于被告张宪、开心食品公司主张该协议的执行依据（2016）辽0902民初1639号民事调解书应予撤销，进而导致该协议也应予以撤销问题，因二被告未能提供相应证据及不属于本案审理范围，故对该主张本院不予采纳。至于被告张宪主张被告开心食品公司及其法定代表人于勇在该协议所涉及的1000垧土地上没有任何权益，而否认该协议效力的主张，因现有证据表明被告张宪、开心食品公司及其法定代表人于勇均有单独或联合签订协议承包土地行为，而被告张宪既没有提供证据证明其与开心食品公司之间对案涉1000垧土地权益是如何约定的，也没有提供证据否定开心食品公司对该土地所享有的权益。同时，其在“以葵花地抵债协议”上签字的行为亦表明其对该协议内容的认可，即认可了被告开心食品公司在该协议所涉及的1000垧土地上的财产权益。故对张宪该主张不予采纳。至于被告开心食品公司法定代表人于勇主张其未授权张某签订该协议而否认该协议效力的主张，因根据商事外观主义判断，张某的代理行为符合表见代理的法定构成及不属于本案审理范围，故其对主张本院不予采纳。 原、被告及第三人各方的核心争议焦点为是否应予解除原告国科生物公司与被告刘长有、张宪、开心食品公司签订的“以葵花地抵债协议”。本案各方当事人均无证据可以证明哪一方当事人有明显违约行为，但均主张是由于对方的原因导致协议不能履行，原告国科生物公司主张三被告所提供葵花不符合协议约定，存在葵花质量不合格及亩数不够问题。被告刘长有、张宪、第三人夏德春、蒋海涛主张是原告无故拒绝收割，恶意解除合同。依据在合同履行发生争议时，由负有履行义务的当事人承担举证责任的原则，本案中主张协议应继续履行的被告刘长有及第三人夏德春、蒋海涛作为协议所涉土地的实际占有人负有举证证明他们各方能够提供符合协议目的的质量及数量的葵花可以交付以供原告国科生物公司进行收割的责任。按日常生活常识亦可推断可知原告国科生物公司在未经实地考察前不可能知晓协议所涉土地上葵花的真实情况，只有在被告刘长有、张宪、开心食品公司及主张协议应继续履行的第三人夏德春、蒋海涛等相关人员的协助、指引下才能完成考察验货及实际占有。因此，无论是提供符合协议约定的质量及数量的葵花以供原告国科生物公司进行收割的举证责任以及已经将协议所涉土地和土地上葵花交付给原告国科生物公司实际占有和控制的举证责任均应由主张协议应继续履行的被告刘长有及第三人夏德春、蒋海涛承担，而前述当事人均未能提供证据予以证实，故其应继续履行合同的主张本院不予采纳。另外，虽然原告国科生物公司未能提供相应证据，但是其对于前述行为的性质均为被动消极行为，即依据经验法则可知，其不可能在没有被告刘长有、张宪等人的配合下，完成对协议所涉及土地、葵花的实际控制和占有，不能苛责其必须承担举证责任。同时，因至本案诉讼时为止，原、被告及第三人各方均已在事实上不能履行各自义务，而强行要求各方履行义务也已不能达到合同目的，反而会造成不公平的后果。另外，因由于没有证据表明原告国科生物公司实际占有和控制了协议标的物，因下雪可能导致的风险亦不应由其承担。故“以葵花地抵债协议”应予解除。另外，关于解除合同的后果，本案的另一个争议焦点就是被告刘长有、张宪对原告国科生物公司的预付款应否返还的问题，因没有证据表明原告国科生物公司实际占有和控制了协议标的物，其所预付的3,000,000.00元根据合同的性质可以要求返还。但该如何返还的问题在于“以葵花地抵债协议”未能顺利继续履行的责任究竟应由那方承担及如何承担，该问题的关键点在于原告国科生物公司是在经实地考察认可标的物符合合同目的之后才付的款还是未经实地考察之前即已经付款，如果是前者则原告国科生物公司应承担违约责任，因为其是无故擅自不履行合同后导致合同因客观原因不可能继续履行；如果是后者则原告国科生物公司有权在标的物不符合约定或质量、数量无法实现合同目的前提下解除合同并无须承担违约责任，因其解除行为符合因合同相对方的违约行为导致不能实现合同目的法定解除条件。现争议各方对此均不能提供有效证据，无法确定准确的事实，从协议约定来看“收葵花前，债权人一次性支付给土地承包人刘长有300万元”，应理解为先验货后付款，同时依据一般交易习惯也是先看货后付款，同时综合考虑2016年11月10日案涉争议葵花地所在地区下雪可能对葵花质量造成损害，亦会对原告相关人员心理造成的影响，故应推定原告国科生物公司是主动决定不再继续履行合同应承担违约责任。另外综合考虑因原告国科生物公司预付款行为体现了履约的诚意；被告刘长有、张宪、开心食品公司、第三人夏德春、蒋海涛等相关人员的协助义务、举证责任；各方应尽的协商解决及避免损失扩大义务；各被告及各第三人未举证证明存在损失；协议未履行的时间点即2016年11月10日前后的风险承担等因素。依据公平原则，综合确定被告刘长有、张宪应返还原告预付款70%。由于各方当事人在“以葵花地抵债协议”中仅约定了“如中途债权人停收或者不收全部1000垧，给地主造成损失由债权人承担”，而本案原告如何承担违约责任，应依据其过错程度，主观是否存在恶意以及相对方是否存在过错，综合予以考虑。首先，被告刘长有、张宪及各第三人未能提供证据证明其存在具体损失。其次，以2016年11月10日为时间点划分，在此时间点前，唯一可能存在的损失是由于降雪对葵花的质量及产量可能造成的损失，此部分损失由于被告刘长有、张宪及各第三人是案涉土地及土地上生长物（葵花）的实际经营管理者，是实际占有、控制人，该损失的风险应由实际占有、控制人承担。在此时间点之后，风险如何承担，应看标的物是否已经实际交付、变更了实际控制人或者在交付之前标的物是否已经特定化，明确为买受人或接受人的特定物。本案通过各方当事人陈述，可以确定原告的工作人员只是在被告刘长有等人指认下察看了案涉土地及葵花，但对双方是否完成交付，并由原告接管土地及葵花形成实际占有和控制，双方均没有提供证据及相应的陈述。如确定原告对案涉土地及葵花形成实际占有和控制，则最低需满足对1000垧土地的丈量确定（至少是范围的指认）；界限的划定（至少是对界限的指认）；葵花状况的确认；交接时间的确定；对相关人员的告之；被告刘长有、张宪及各第三人按协议约定保证原告的收割不受干扰等条件，而对这些关于交付方面的事实，负有作为义务的被告刘长有、张宪及各第三人均未提供证据，故可推定双方没有完成交付，原告没能实际占有、控制案涉土地及葵花。同时，现也无证据表明对案涉1000垧土地及葵花，双方在2016年11月10日前有过予以特定化的行为，协议各方仅在协议中概括约定了1000垧土地数量，而没有明确是哪一范围内的土地与葵花并予以标记，各被告在诉讼中也自认其所占有的土地与葵花并不仅仅限于案涉的1000垧。故，该损失风险亦应由实际占有人承担。况且本案中，原告违约不履行合同后，土地及葵花的实际占有人还负有采取积极措施避免或减少损失的义务。综上，考虑原告存在违约行为，其要求返还全部预付款的请求，本院不予准许。至于第三人夏德春、蒋海涛主张被告刘长有、张宪所收取的是土地承包费不应返还，反而有权要求剩余款项一节，因刘长有等人的债务人是开心食品公司，原告付款是基于执行和解协议，在能够取得对价的前提下的行为，其没有无条件代替开心食品公司垫付债务的义务。故对第三人夏德春、蒋海涛该主张不予采纳。 原、被告及各方第三人的第三个争议焦点是第三人刘前程、张宝茹是否应返还原告国科生物公司的已付款。因第三人刘前程、张宝茹未提供证据证明其二人对原告国科生物公司的已付款是有权占有。以及其二人虽主张是被告刘长有、张宪是偿还借其二人的欠款，但同样未提供证据予以证明，同时综合考虑他们之间的亲属关系，其主张亦难以支持。故第三人刘前程、张宝茹对该款的取得属于不当得利。同时，因上述款项经依法保全而特定化。故第三人刘前程、张宝茹应返还原告国科生物公司的已付款。与被告刘长有、张宪对上述返还责任承担连带责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告阜新国科生物菌肥有限公司与被告刘长有、张宪、葫芦岛开心食品有限公司签订的“以葵花地抵债协议”。 二、被告刘长有、刘前程在判决生效之日起10内返还原告阜新国科生物菌肥有限公司1,400,000.00元，被告刘长有、刘前程对上述返还义务互负连带给付责任。 三、被告张宪、张宝茹在判决生效之日起10日内返还原告阜新国科生物菌肥有限公司700,000.00元，被告张宪、张宝茹对上述返还义务互负连带给付责任。 四、驳回原告阜新国科生物菌肥有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费30,800.00元，由被告刘长有、刘前程负担14,373.33元，由被告张宪、张宝茹负担7,186.67元，剩余9，240.00元由原告阜新国科生物菌肥有限公司自行承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。 审判长  刘丽军 审判员  杜景春 审判员  王铁铭 二〇二〇年十一月三日 书记员  齐美璇