山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10442号上诉人（原审原告）：郑剑，男，1982年6月3日出生，汉族，住青岛市。委托诉讼代理人：张景水，山东元泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张学花，山东元泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜旭浩，男，1972年6月14日出生，汉族，住济南市。上诉人郑剑因与被上诉人杜旭浩委托合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。郑剑上诉请求：一、撤销(2020)鲁0102民初3931号民事判决第二项，改判杜旭浩返还郑剑投资款人民币100000元、服务费人民币1000元及占用资金利息损失；二、一、二审诉讼费用由杜旭浩负担。事实与理由：一、杜旭浩并未履行受托投资义务。本案中《委托投资协议》中的委托事项有二，一是委托投资，二是代为持股。按照协议的文义解释，杜旭浩受托投资是主要的合同义务，而杜旭浩并未提供证据证明其履行了受托投资义务。杜旭浩当庭提供了转账记录，自认将郑剑的投资款转账给了案外人带投兵(深圳)网络科技股份有限公司，然而带投兵(深圳)网络科技有限公司与本案协议内容和协议涉及的相关公司没有任何关联。虽然转账记录中的“银行摘要”部分显示有“带投兵(深圳)网络科技股份有限公司5215皓图智能”的文字，但此文字系杜旭浩转账时自行填写，并不能因此否定杜旭浩的转账行为错误。依据转账记录及杜旭浩自认，可以看出杜旭浩已将郑剑的投资款转作他用。此行为表明杜旭浩并未依约履行合同主要义务，郑剑的合同目的已无法实现，杜旭浩构成根本违约。二、杜旭浩提供的企业登记信息亦不能证明其履行了受托投资义务。杜旭浩提供的广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)的企业信息，只能证明杜旭浩在广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)持有股份，仅此而已。持有股份并不等于实缴投资款，杜旭浩也未提供证据证明其已将投资款投入广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)。综上所述，本案中杜旭浩受托投资是代为持股的前提。无履行受托投资的行为，仅有“代为持股”的外观，杜旭浩显属违约。原审法院认定事实错误，应予改判。上诉意见补充：一、杜旭浩仅提供所谓的转账记录不能证实其履行实际出资的事实，也无法证明与郑剑委托事项存在关联性。郑剑将投资款给付杜旭浩的时间早于广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)成立的时间，而广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)成立于2018年3月28日。《合伙协议》出资明细载明，杜旭浩认缴金额是50万元，申报内容第4条，各合伙人实缴出资额、出资时间、方式、章程规定出资期限载明杜旭浩使用货币出资0元，余额交付期限2028年12月31日，从而证实杜旭浩并未将郑剑投资款用于投资。《合伙协议》载明出资缴付期限，合伙企业的出资交付期限以执行事务合伙人的《缴付通知》为准，全体有限合伙人应在《缴付通知》规定的出资期限届满前将各自认缴出资支付至合伙企业账户。根据该协议确定，杜旭浩必须将投资款汇至合伙企业账户才为履行完毕出资义务，而不是将款项汇至带投兵(深圳)网络科技有限公司，杜旭浩应提供证据证实其所谓的投资与本案的关联性。同时，一审中杜旭浩仅仅提供转账记录，并未提供公司合伙协议、合伙协议约定的出资额，验资报告等，杜旭浩提供的银行转账明细不能证实实际出资的事实，另外，杜旭浩认缴金额为50万元，而杜旭浩通过带投兵(深圳)网络科技有限公司的汇款金额的60万元，与杜旭浩在公司认缴金额不一致，违背基本的常识，从而印证其转账记录与委托事项的没有关联性，杜旭浩构成根本违约。二、实缴和认缴出资对于本案定性有着重要影响，郑剑已经将投资款给付杜旭浩，杜旭浩就应当将该投资款用于实际投资。一审法院认定杜旭浩成为广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)的股东即完成投资委托，该观点如果是郑剑没有给付杜旭浩投资款的前提下或许能够成立。而本案恰恰是在广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)没有成立之前郑剑就将投资款汇至杜旭浩名下，杜旭浩应该将投资款用于公司的实缴金额，而不仅仅是认缴，同时，基于郑剑已经将投资款交付杜旭浩，如杜旭浩未实际出资，待约定认缴期限届满，郑剑将面临再次缴纳出资的事实。届时，如不缴纳，将面临出资不到位而引发的一系列风险；如缴纳，意味着一份股权缴纳了两份款项的事实。基于此，在杜旭浩没有提供充分证据证实其实际出资的前提下，不能认定杜旭浩完成约定事项。三、杜旭浩并没有证据证实将郑剑投资款投资于皓图智能的事实。郑剑委托杜旭浩投资的目标公司为广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)，而不是带投兵(深圳)网络科技有限公司，现有证据证实杜旭浩没有将款项缴纳给广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)，而是汇款给所谓的带投兵(深圳)网络科技有限公司，因该公司不是郑剑委托的目标公司，杜旭浩的行为明显违反约定。杜旭浩一审时也未提供带投兵(深圳)网络科技有限公司将投资款汇至广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)的证据资料；广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)成立时，杜旭浩出资方式为认缴，并未实际投资，从而印证杜旭浩将款项汇至带投兵(深圳)网络科技有限公司与本案没有关联性。一审法院认定广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)成为成都皓图智能科技有限责任公司的股东即属于完成委托事项，同样没有依据。因杜旭浩并未向广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)出资，即使广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)向成都皓图智能科技有限责任公司出资，也不能等同于杜旭浩实际出资的事实。杜旭浩也未提供成都皓图智能科技有限责任公司与皓图智能项目关联性；在不考虑是否存在关联性的前提下，从成都皓图智能科技有限责任公司工商登记信息序号5为广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)，但从详情查看中确定，广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)认缴额37.88万元，实缴额为0，即广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)并未实际出资，仅仅是认缴，从而印证郑剑投资款并未实际投资。四、杜旭浩违反约定，擅自变更投资对象，应承担相应后果。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。本案中，郑剑和杜旭浩订立委托投资合同，并将投资款支付杜旭浩，合同约定的条款相对简单，对投资期限、项目内容等没有约定。根据《合同法》第六十一条本案应对投资合同内容予以确定。按照一般人的观念，投资目的是及时将投资资金用于相关合同约定的项目，并尽快取得投资收益和回报。投资有风险，投资可能有盈利，也可能出现亏损。但不能允许杜旭浩使用、并占有投资款，而不进行投资。现有证据证实，杜旭浩没有按照委托的要求进行投资，其行为导致投资的目的已经无法实现。因此，在解除投资合同的同时，杜旭浩因违反郑剑的指示应返还投资款项。五、在郑剑明确要求撤回投资的前提下，杜旭浩未撤回投资由此引发的法律后果由杜旭浩承担。2019年11月29日，郑剑通过微信聊天明确不再投资皓图智能，而此时广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)还没有投资于皓图智能，在此情形下，郑剑可随时要求撤回投资，杜旭浩未履行撤回投资义务，由此产生的后果由杜旭浩承担。综上，郑剑上诉理由具有事实和法律依据，请求依法支持上诉请求。杜旭浩辩称，一级市场股权投资是相对专业的投资市场，门槛较高，单个的投资人是无法将资金直接注入目标公司的，而是由专业持证机构作为管理合伙人，成立有限合伙企业，将意向投资者的资金集中，然后在集体决策下将资金注入目标公司，从而获取相应的股权，并由该管理合伙人进行后续的沟通管理和获利分配等工作。广州带投兵股权投资管理有限公司和广州壹号资本管理有限公司就是这样的机构，协助股权投资人签订广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)合伙人间协议。杜旭浩根据该合伙人间协议1.2的规定，将投资款项及认购费汇入项目专用款账户：带投兵(深圳)网络科技有限公司开立的专用银行账户。在该公司协助投资人成立广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)后，再由该公司作为普通合伙人将投资人款项转入有限合伙企业。股权变更后，由该有限合伙对股权投资标的公司的股份持有，最终完成股权投资行为。从杜旭浩提供的银行转款记录，以及第三方企业信息查询软件天眼查所提供的证据都能证明以上事实。3.根据合伙人间协议，将投资款转入指定的项目专用账户，完成对投资款项的实缴，既已完成此次的投资过程。在经过股权变更后即完成股权持有和代持过程。从杜旭浩提供的合伙人间协议能够证明以上事实。综上所述，杜旭浩已完成郑剑所委托投资及代持股权的行为。杜旭浩尊重郑剑关于解除委托合同的意见，对其他不合理的诉讼请求不予认可。当时打款606000元给带投兵(深圳)网络科技有限公司，其中50万直接投入广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)，检查打款时发现有10万漏计，然后提醒管理合伙人。管理合伙人成立了宁波幻视企业管理合伙企业（有限合伙）将剩余10万注入宁波幻视公司。广州带投兵股权投资管理有限公司是广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)的管理合伙人，带投兵(深圳)网络科技有限公司是为了成立广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)专门设立的公司。宁波幻视企业管理合伙企业（有限合伙）也是广州壹号知本童虎股权投资中心(有限合伙)的有限合伙企业。郑剑向一审法院起诉请求：1.请求解除双方签订的《委托投资协议》；2.请求判令杜旭浩返还委托投资款人民币100000元；3.请求判令杜旭浩返还服务费人民币1000元；4.请求判令杜旭浩支付占用资金期间郑剑的利息损失(以101000元为基数，自2018年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止)；5.本案诉讼费用由杜旭浩承担。一审法院认定事实：2018年2月1日，郑剑作为委托人与被委托人杜旭浩达成委托投资协议。因郑剑将上述协议原件丢失，双方于2018年5月7日补签《委托投资协议》。协议载明：兹有郑剑出资人民币10万元，由杜旭浩代持通过广州壹号知本童虎股权投资中心投资于皓图智能股权，此投资具名人为杜旭浩。郑剑了解该产品为不保本，早期股权投资存在本金损失风险，并知晓认可其中的风险。为此，郑剑向杜旭浩转款共计101000元，其中10万元为投资款，1000元为服务费。2018年1月5日至2月2日，杜旭浩分三次将共计606000元打入带投兵(深圳)网络科技股份有限公司账户中。银行交易明细表中该三次打款的“客户摘要”均标注为“皓图智能”。杜旭浩称其中60万为投资资金本金，6000元为股权认购费，该笔投资资金中即含有郑剑的委托投资款10万元。2018年3月28日，广州壹号知本童虎股权投资中心成立，带投兵(深圳)网络科技股份有限公司将相应资金转入该公司，杜旭浩成为广州壹号知本童虎股权投资中心的股东(持股比例为4.69%)并完成股权的工商登记。2019年下旬，广州壹号知本童虎股权投资中心成为成都皓图智能科技有限责任公司的股东(持股比例5%)并完成了股权的工商登记。一审法院认为，郑剑、杜旭浩双方签订的《委托投资协议》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。该协议中委托事项有二，一是由杜旭浩将其所收到的郑剑支付的投资款以投资入股的形式取得标的公司的股权；二是所取得的股权登记在杜旭浩名下，由其代郑剑持有股份。现依据银行转账记录和工商登记信息，杜旭浩已经将收到的涉案投资款投资于广州壹号知本童虎股权投资中心，且广州壹号知本童虎股权投资中心也已持有成都皓图智能科技有限责任公司的股份。因此，该协议中的委托事项均已完成。故郑剑主张的杜旭浩在收到投资款项后未履行合同义务，与事实不符。郑剑以此作为解除合同的理由不成立。但根据法律规定，委托合同的当事人可随时解除合同，该权利为任意解除权。因此，虽然郑剑主张解除合同的理由不成立，但对于郑剑要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。对于郑剑要求郑旭浩返还投资款、服务费及利息损失的诉讼请求，杜旭浩已完成协议约定的委托事项，涉案投资款已转化为标的公司的股权，故不具备返还投资款的条件。上述争议应通过变更、处分股权的方式予以解决，但因涉及案外人广州壹号知本童虎股权投资中心的利益，因此，在本案中不予处理。故对郑剑要求杜旭浩返还投资款10万元、服务费1000元及利息损失的诉讼请求，因无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、确定郑剑与杜旭浩于2018年2月1日订立的《委托投资协议》于2020年3月26日解除；二、驳回郑剑的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2322元，财产保全费1025元，均由郑剑负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑剑提交以下证据：证据一，广州壹号知本童虎股权投资中心（有限合伙）工商登记资料。1、工商材料82页载明，杜旭浩使用货币出资0元，余额交付期限2028年12月31日。工商材料84页载明受理日期为2018年3月21日。证明：郑剑向杜旭浩汇款在前，广州壹号知本童虎股权投资中心（有限合伙）成立在后，杜旭浩并没有实际出资的事实。2、合伙协议第三章出资方式、出资额及出资期限（第60页）载明，合伙企业的出资交付期限以执行事务合伙人的《缴付通知》为准，全体有限合伙人应在《缴付通知》规定的出资期限届满前将各自认缴出资支付至合伙企业账户。据此内容确定，杜旭浩必须将投资款汇至广州壹号知本童虎股权投资中心（有限合伙）企业，而不是将款项汇至带投兵（深圳）网络科技股份有限公司，杜旭浩的汇款与本案没有关联性；证据二，成都皓图智能科技有限责任公司工商登记信息。证明：从该工商登记信息中，无法证实成都皓图智能科技有限责任公司与皓图智能项目关联性；在不考虑是否存在关联性的前提下，载明序号5为广州壹号知本童虎股权投资中心（有限合伙），但从详情查看中确定，广州壹号知本童虎股权投资中心（有限合伙）认缴额37.88万元，实缴额为0，即广州壹号知本童虎股权投资中心（有限合伙）并未实际出资，仅仅是认缴，即杜旭浩收到郑剑投资款后并未实际投资于广州壹号知本童虎股权投资中心（有限合伙），广州壹号知本童虎股权投资中心（有限合伙）也并未实际投资于成都皓图智能科技有限责任公司，不符合郑剑给付投资款委托投资的目的；证据三，微信聊天记录。证明：2019年11月29日，郑剑已经告知杜旭浩对于考拉FM和皓图智能不再作委托投资。杜旭浩经质证，对证据一真实性予以认可，证明目的不认可。广州壹号知本童虎股权投资中心（有限合伙）合伙人间协议1.2项目专用账户是指投资人汇入有关账户之前，由带投兵（深圳）网络科技股份有限公司开立的专门用于保管投资人投资款和认购费及投资服务费的银行专用账户。转款证明表明我已经履行此义务。对证据二真实性予以认可，对证明目的不予认可。杜旭浩只是一个有限合伙人，只负责将款项打给管理合伙人指定的账户，已经完成了杜旭浩投资部分的投资阶段。对证据三真实性予以认可，证明目的不予认可。当时聊天记录我所陈述部分载明我并未对退还郑剑款项作出承诺。杜旭浩提交以下证据：证据一，广州壹号知本童虎股权投资中心（有限合伙）有限合伙人协议，证明：我依据协议1.2条打款账户为有限合伙指定账户（带投兵深圳）。该协议3.4条载明我的实缴出资额为50万元。协议最后一页有相关单位公章，证明我已经履行了打款义务。证据二，天眼查询宁波幻视企业管理合伙企业（有限合伙）与广州壹号知本童虎股权投资中心（有限合伙）企业信息。证明：宁波幻视企业管理合伙企业（有限合伙）是广州壹号知本童虎股权投资中心（有限合伙）股东，我是宁波幻视企业管理合伙企业（有限合伙）股东，漏缴的10万元在宁波幻视企业管理合伙企业（有限合伙）注册资本中。证据三：腾讯网关于管理合伙人之一广州壹号管理有限公司投资考拉FM等公司的报道，侧面印证该股权项目的真实性。郑剑经质证，对于证据一真实性及证明目的均有异议。一、杜旭浩提供的该资料公章真实性不能确定，即便是真实的，根据法律规定应当由经办人、负责人签字，否则因不符合证据的形式要件依法不予采信。二、郑剑提供的证据一系其从工商局调取，该载明内容依法具有公信力，杜旭浩提供的该资料不能予以对抗。三、合伙协议载明内容系合伙人真实的意思表示，应当予以遵守。在杜旭浩没有反证予以证实的前提下其提供的该证据同样不能作为认定事实依据。四、该资料内容只是杜旭浩与所谓的相对人之间的约定，与郑剑没有任何关联性，不能作为约束郑剑的依据。杜旭浩提供的合伙协议，只有杜旭浩签字，均没有其他合伙人的签字。印证了该协议的不客观真实性；对证据二真实性及证明目的均有异议。根据目前法律规定，具有法律效力的工商信息以国家工商局和工商部门提供的为准，天眼查并非法律部门。并且该份资料杜旭浩并没有提供证据证实与本案的关联性，不能作为认定事实的依据；对证据三真实性及证明目的均有异议。无法证实其与本案的关联性。本院认为，郑剑、杜旭浩提交证据不能证明待证事实，本院不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，郑剑与杜旭浩签订委托投资协议，约定杜旭浩代郑剑持有股份，该协议系双方真实意思表示，郑剑也了解投资事项存在的风险。郑剑将投资款项转给杜旭浩之后，杜旭浩将投资款转入带投兵（深圳）网络科技股份有限公司。杜旭浩成为广州壹号知本童虎股权投资中心（有限合伙）股东，广州壹号知本童虎股权投资中心（有限合伙）又投资成都皓图智能科技有限责任公司。因此，一审认定杜旭浩已完成委托事项，并无不当。至于郑剑诉称郑旭浩未将款项实缴问题，因出资期限未届满，亦不属于本案审理范围，本院不予处理。综上所述，郑剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2322元，由郑剑负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 宋海东审 判 员 刘永刚二〇二〇年十一月十日法官助理 王 哲书 记 员 赵文宇