广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终3130号上诉人（原审被告）：合肥魔力红动漫有限公司，住所地：安徽省合肥市包河区太湖东路**新里海顿公馆******，统一社会信用代码：91340100571786983T（1-1）。法定代表人：陆菊香，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李长远，上海天尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地：深，住所地：深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦**用代码：9144030071526726XG。法定代表人：马化腾，董事长。被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：深圳，住所地：深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦**代码：91440300708461136T。法定代表人：马化腾，董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：黎孟龙，北京德恒（深圳）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：雷周，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人合肥魔力红动漫有限公司（以下简称合肥魔力红公司）与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）侵害商标权纠纷一案，上诉人不服深圳市南山区人民法院作出的（2015）深南法知民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人李长远以及被上诉人的委托诉讼代理人黎孟龙、雷周到庭参加了诉讼。现已审理终结。上诉人的上诉请求为：1、二审法院依法撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法知民初字第341号《民事判决书》，改判上诉人无需承担停止侵权的责任且无需赔偿被上诉人经济损失60000元及合理费用20000元；2、涉案之一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由如下：一、上诉人合法拥有单机手机塔防游戏《英雄撸联盟》的完整著作权，名称为《英雄撸联盟》的游戏为手机单机动作塔防游戏，其与被上诉人第7987339号及7987338号注册商标不近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。被上诉人第7987339号及7987338号注册商标属于文字商标，判断文字商标是否近似应以是否足以造成相关公众的混淆、误认为标准，将文字商标整体进行对比并考虑文字的读音、字体、含义、排列方式等因素，而本案中“英雄撸联盟”标识与第7987339号及7987338号注册商标字形、读音不近似、含义也不同，“英雄撸联盟”中的“英雄”及“联盟”两个词均属于通用词汇，而“撸”字属于上诉人“英雄撸联盟”所用的专用词汇，表达“英雄们一起行动建立起联盟去攻击敌人，大家一起干起来吧”，同时上诉人使用“英雄撸联盟”是以标识的方式使用，“英雄撸联盟”表达的是一个整体的含义不可割裂开来且与上诉人手机单机动作塔防游戏的主题、角色设定及故事情节一致，刻意将其与第7987339号及7987338号注册商标中四个文字进行对比，不符合近似商标对比的规则，无论从整体上还是从主要部分上，“英雄撸联盟”与第7987339号及7987338号注册商标通过隔离对比均不近似。同时，一审判决书第14页存在认定事实错误，上诉人从未开发运营“英雄撸联萌”游戏，更不可能在“英雄撸联萌”游戏软件上使用“英雄撸联盟”标识，庭审中亦无证据材料证明上述事实，经上诉人初步查证，“英雄撸联萌”已获得商标注册，判决上诉人为他人所有和运营的“英雄撸联萌”游戏承担法律责任属于事实认定错误，更加有失公允，应予以纠正。二、上诉人以“英雄撸联盟”标识提供手机端单机动作塔防游戏服务，其与第7987339号及7987338号注册商标在计算机网络游戏上使用的注册商标并非同一种商品。被上诉人的第7987339号及7987338号注册商标的类别为《类似商品和服务区分表》中第九类及第四十一类，而上诉人使用“英雄撸联盟”是用于提供手机端单机动作塔防游戏服务，不是计算机端网络游戏或计算机端游戏软件，因此基于大型计算机网络游戏与手机单机动作塔防游戏的特殊行业区隔和消费群体差异，其与第7987339号及7987338号注册商标所示商品在使用终端、游戏环境、性质、销售渠道、销售习惯、消费者群体、消费者认知、价格支付等方面均存在较大差异，一审判决在确认两种不同终端的游戏存在差异的情况下仍然认定均属于计算机游戏软件，进而认定属于相同商品，属于事实认定错误，计算机和手机明显使用不同的硬件终端，手机游戏与计算机网络游戏及计算机游戏软件明显不属于相同商品，同时就本案而言，被上诉人提出的《类似商品和服务区分表》所示商品类别划分恰恰明确了两者间的差异，因此应客观、实证的以本案所涉两类不同的商品与服务进行综合分析与判断，“英雄撸联盟”标识提供单机动作塔防类手机游戏服务与第7987339号及7987338号注册商标在同一种商品上使用的理由明显不能成立。三、上诉人以“英雄撸联盟”标识提供单机手机动作塔防游戏服务，不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与被上诉人注册商标的商品有特定的联系。根据商标法及其司法解释的规定，就被上诉人所诉侵权行为成立，必备条件有二：1）在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；2）容易导致混淆。在判断商品近似时应当以对相关商品具有一般性的知识、经验的相关公众在选购商品是所施加的普通注意程度为标准，足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件，仅商标文字近似但不足以造成相关公众混淆、误认的不构成商标近似。就本案而言“英雄撸联盟”与第7987339号及7987338号注册商标并不近似，亦非在相同商品中使用，更不足以导致相关公众混淆，且恰如被上诉人提供的《公证书》所示，上诉人单机动作塔防手机游戏：1）在各应用市场中；2）下载过程中；3）安装过程中；4）打开界面；4）充值短信等全过程中均明确表明单机动作塔防手机游戏的著作权人为“合肥魔力红动漫有限公司”并显示上诉人的企业标识，从未明示或暗示过与被上诉人为同一市场主体，亦从未表示过与被上诉人间存在任何经营上、组织上、或法律上的关联，在如此多次、清晰、准确的提示和告知下，加之被上诉人的宣传，玩家也知晓其“英雄联盟”计算机大型网络游戏属于美国利奥游戏公司，相关公众是不可能产生混淆和误认。尤其是从实践中看，被上诉人提交《公证书》所示的众多玩家评价和评论中更可看出，没有一位玩家产生误认和混淆。相反玩家均清楚、明了的对上诉人的单机动作塔防手机游戏进行了各种评论和判断。基于以上分析，一审判决在未经充分分析、说理的情况下直接认定容易造成混淆是错误的，被上诉人的“英雄撸联盟”标识与第7987339号及7987338号注册商标不近似而且非在相同商品上使用，上诉人主观上没有侵权的故意或过失，客观上也不会使相关公众误认为两个涉案游戏的市场主体存在经营等方面的关联，进而导致混淆。上诉人在宣传、游戏下载、游戏游玩等界面一再明确该游戏为开发者及著作权人为“合肥魔力红动漫有限公司”并标示了上诉人企业标识、联系方式、客服等信息，因此上诉人认为混淆根本无从谈起。四、一审判决的赔偿损失及合理费用严重畸高且毫无事实及法律依据，且判决上诉人支付大部分一审受理费用明显不公众所周知，在激烈竞争的手机游戏市场里，只有排名靠前的少数大型知名游戏才可以聚集众多玩家，其他处于排名末端的手机游戏则拥有玩家了了，上诉人开发的“英雄撸联盟”单机手机塔防游戏并无实际收入，被上诉人提交的《公证书》也恰恰证实该游戏下载数量极低，且无需充值即可完整游玩，而实际上该《公证书》也证实了该游戏根本无法充值，上诉人亦无法收益。同时，被上诉人所提交的公证书显示《英雄撸联盟》显示下载数量不等于实际下载数量，更不等于与被上诉人的收益：（1）由于国内市场统计依据不一，显示下载数量一般与实际下载数量差距极大，下载数量不等于安装数量。这是常识问题，一款手机游戏下载量往往远大于安装量。比如有许多日浏览量低于百次APP下载网站产品下载显示数量超千万；（2）安装量不等于付费用户数量，由于上诉人采取游戏内体验后付费。安装游戏用户付费率极低，很多玩家看到需付费就不会再付费和使用，这也是众所周知的手机游戏玩家的普遍特点，在被上诉人提交的公证书玩家评论中该情况更是笔笔皆是；（3）上诉人的单机动作塔防手机游戏采取的是行业内通用的运营商分成方式，实际上扣除运营商、渠道商的分成，处于弱势地位的上诉人所获收益收益甚微，该款手机游戏一直处于严重亏损中且早已不在运营，被上诉人提交的《公证书》也证实了“英雄撸联盟”的游戏下载平台、上传者、运营者均非上诉人，大部分链接无法下载，也无法游玩，更不能充值，实际上均为他人设置的死链接。同时被上诉人从未在手机端运营过使用第7987339号及7987338号注册商标手机游戏，亦不可能因此获利或造成损失，实践中，手机游戏，尤其是单机动作塔防手机游戏与大型计算机网络游戏的玩家在消费群体、消费需求、消费习惯、消费金额、消费时间等方面均有极大的差异，故此其所提诉请及赔偿主张无任何依据。一审判决认定事实错误，并未全部支持被上诉人一审的全部诉请金额，而一审判决上诉人承担大部分受理费用明显不公。基于以上事宜及理由，上诉人认为，被上诉人的主张毫无事实及法律依据，上诉人为维护合法权益，向二审法院提出上诉，恳请二审法院依法裁决。两被上诉人答辩称，一、上诉人开发及运营的被控《英雄撸联盟》游戏，在游戏推广、下载及运行过程中突出使用“英雄撸联盟”标识，并非描述性使用，构成商标性使用，且该“英雄撸联盟”商标与被上诉人第7987339号及第79873398“英雄联盟”文字注册构成近似。虽然被上诉人的涉案商标由“英雄”与“联盟”两个常见中文词语组合而成，但被上诉人将其进行组合作为商标使用于计算机游戏软件等商品及服务上并非通用词汇，且经过被上诉人广泛使用已具有极强的显著性和识别商品来源的作用。被控“英雄撸联盟”商标完整包含被上诉人“英雄联盟”注册商标文字，且单独将“撸”字字体放大、颜色更加明亮，而“英雄联盟”四字字体及颜色均相同，相关公众在整体上更易识别“英雄联盟”四字。因此被控侵权的“英雄撸联盟”商标与被上诉人享有专用权商标相比较，其文字的字形、读音、含义相似，构成近似。二、被控侵权游戏的商品及服务类别与被上诉人涉案“英雄联盟”注册商标核定使用的商品和服务相同。被控侵权游戏是一款手机网络游戏，需要在手机上安装游戏软件后才能使用，属于“计算机游戏软件”商品，与被上诉人第7987339号“英雄联盟”文字注册商标核定使用的商品类别为相同。同时，被控侵权游戏通过信息网络进行推广、传播、下载及运营，属于“提供在线计算机游戏、（在计算机网络上）提供在线游戏”服务，与被上诉人第7987338号注册商标核定的服务类别相同。被上诉人认为被控侵权游戏软件商品经运行具体体现出的游戏类型、游戏风格等差别不影响涉案的商品属于“计算机游戏软件”商品的属性，因此在商品类别的比较环节，基于“应将被控侵权的商品与商标注册证书载明的核定使用商品进行比较”的比对原则，被控侵权“计算机游戏软件”商品的游戏类型、游戏风格、使用终端等不是判断商品类别、以及是否产生混淆需要考虑的因素，并不影响商标侵权行为的认定。三、上诉人在相同商品及服务中使用与被上诉人注册商标近似的商标，且主观上具有明显的侵权故意，容易导致公众混淆。上诉人被控侵权游戏名称与被上诉人注册商标近似，客观上容易致使相关公众误认为两个游戏的市场主体存在经营等方面关联，容易造成混淆。本案的混淆事实已经在被控侵权游戏软件的搜索和下载环节发生。同时参照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条，认定是否容易导致混淆，应考量如下因素以及因素之间的相互影响：商标的近似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度以及主观意图等。本案中，上诉人开发运营的被控侵权游戏存在多处抄袭被上诉人《英雄联盟》游戏元素，主观侵权恶意明显。首先，“英雄撸联盟”中的“撸”字为网络用语，其兴起是由于被上诉人运营《英雄联盟》游戏的简称“LOL（LeagueofLegends）”（如被上诉人证据第84-85、91、128-129、161-162页，包括被上诉人官网及各公众媒体使用LOL指代《英雄联盟》游戏、搜索LOL呈现《英雄联盟》游戏内容、以及游戏用户已将LOL称为撸啊撸的报道）。上诉人将无特别含义且指代《英雄联盟》游戏的“撸”字加入“英雄联盟”四字中间，具有明显的使用户产生联想混淆的主观意图。其次，被控“英雄撸联盟”商标的背景图案为中间悬立宝剑，两侧展开翅膀的组合图形“”，该使用方式与被上诉人“英雄联盟”注册商标的使用方式“”相同。第三，上诉人在推广被控侵权游戏时介绍游戏两敌对阵营为洛克萨斯与德玛西亚（被上诉人证据第38、50页），该内容与被上诉人《英雄联盟》游戏中两主要敌对政治实体的诺克萨斯、德玛西亚相同（上诉人证据第4、8页）。据此，可认定上诉人攀附被上诉人商誉的主观恶意明显，上述抄袭元素更易使公众产生混淆和误认。四、一审法院综合考虑上诉人被控侵权行为的性质、后果，被控游戏多渠道推广，被上诉人《英雄联盟》游戏知名度及“英雄联盟”注册商标的影响力，酌定赔偿金额，认定事实和适用法律正确。上诉人持续升级被控侵权游戏，已开发运营至2.0.1版本。两被上诉人向一审法院起诉请求为：1、确认合肥魔力红公司在开发、运营的计算机游戏软件及提供在线游戏服务中使用“英雄撸联盟”商标的行为侵犯腾讯科技公司、腾讯计算机公司第7987338、第7987339号“英雄联盟”注册商标专用权，并判令合肥魔力红公司停止以任何形式侵犯上述“英雄联盟”注册商标专用权；2、合肥魔力红公司连续一个月在新浪网、搜狐网、腾讯网、网易网首页显著位置及《法制日报》和《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明、消除影响；3、合肥魔力红公司赔偿腾讯科技公司、腾讯计算机公司因商标专用权遭受侵犯所致的经济损失人民币100万元；4、合肥魔力红公司赔偿腾讯科技公司、腾讯计算机公司因制止侵权行为所支付的公证费和律师费等合理开支人民币5万元；5、合肥魔力红公司承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明：第7987339号注册商标为文字商标“英雄联盟”，注册人系利奥游戏公司，核定使用商品为第9类，包括计算机游戏软件等，注册有效期限为自2011年3月21日起至2021年3月20日止。第7987338号注册商标为文字商标“英雄联盟”，注册人系利奥游戏公司，核定使用商品为第41类，包括通过全球和地区的计算机网络替他人提供在线计算机游戏、提供在线游戏服务（包括追踪在线互动游戏服务用户及所有技能水平的在线游戏用家世与其他玩家配搭）等，注册有效期限为自2013年12月14日至2023年12月14日止。2014年4月14日，利奥游戏公司（授权方）向腾讯科技公司、腾讯计算机公司（被授权方）出具了一份《游戏知识产权维权授权书》，内容为：“鉴于：1、授权方利奥游戏公司作为《英雄联盟》（LeagueofLegends）网络游戏的开发者，对游戏计算机软件和游戏中的全部游戏元素作品（包括但不限于角色形象作品、服装、场景、装备等美术作品）享有著作权（以下简称‘授权著作权’）；2、授权方利奥游戏公司的下列商标（以下简称‘授权商标’）已经在中华人民共和国商标局注册，依法享有商标专用权：1）商标：LEAGUEOFLEGENDS，注册号：10010341，核定商品类别：第9类；注册号：7398668，核定商品类别：第41类。2）商标：英雄联盟，注册号：7987339，核定商品类别：第9类；注册号：7987338，核定商品类别：第41类。3）商标：，注册号：7987337，核定商品类别：第9类；注册号：7987336，核定商品类别：第41类。3、根据授权方和两被授权方曾于2008年8月11日签订的独家许可协议，两被授权方享有该款游戏在授权区域的独家代理运营权，两被授权方独家代理运营《英雄联盟》网络游戏时同时分别享有：1）授权著作权在授权区域的排他著作权使用许可；2）授权商标在授权区域的排他商标权使用许可。为使两被授权方在授权区域享有的《英雄联盟》网络游戏独家代理运营权获得免受任何第三方的侵权，授权方利奥游戏公司特授予两被授权方在授权区域就制止任何侵犯《英雄联盟》网络游戏的著作权、商标权以及侵犯授权方基于《英雄联盟》网络游戏所形成的商誉、知名游戏名称及特有装潢等领域公平竞争权利等侵权行为采取维权法律措施做出授权与声明如下：1、两被授权方之任一方有权以其自己的名义向任何侵权机构和个人发出警告函；2、两被授权方之任一方有权以其自己的名义向任何侵权机构和个人提出交涉、索赔并依协商程序获取赔款；3、两被授权方之任一方有权以其自己的名义采用包括但不限于申请公证、律师见证等任何第三方取证方式收集侵权证据；4、两被授权方之任一方有权以其自己的名义向相关机关举报、投诉、刑事报案；5、两被授权方之任一方有权以其自己的名义向法院提起与授权范围有关的任何民事诉讼并获取赔偿。两被授权方之上述权利可以各自分别行使或者共同行使。授权方追认两被授权方之任一方自获得《英雄联盟》网络游戏独家运营代理权之日起至本授权书签署日已经做出的不超过本授权书授权范围的任何维权法律措施。利奥游戏公司拥有终止本授权书的权利。授权区域：中华人民共和国（不包括港、澳、台地区）。授权期限：2014年4月14日至2016年4月31日。如网络游戏许可协议有效期延长，则授权期限相应延长。”2015年3月24日，经腾讯科技公司申请，深圳市盐田公证处的公证员梅某与该公证处公证员助理廖永嘉在该公证处，监督腾讯计算机公司的委托代理人雷周操作该公证处提供的一台连接该公证处台式电脑的三星手机，连接该公证处ＷＩＦＩ，进行了手机和电脑操作行为，并于2015年3月31日出具了（2015）深盐证字第2216号《公证书》。该公证书记录了如下与本案相关的操作步骤：一、打开屏幕录像软件，在桌面新建一个文件夹，命名为“20150324－1”，并在该文件夹中新建一个命名为“拷屏文件”的ｄｏｓ格式ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＷｏｒｄ文档，用于在后面的操作中保存电脑拷屏文件，同时在该文件夹中新建三个分别命名为“手机截屏图片”、“360”、“爱游戏”的文件夹。二、双南电脑桌面“91助手”，进入软件，拷屏，点击软件界面顶部右侧“设置”，设置“91助手”的截屏路径，将截屏的路径设置为“Ｃ：／Ｕｓｅｒｓ／ＹＴＧＺＣ／Ｄｅｓｋｔｏｐ／20150324-1／手机截屏图片”，对设置的主要步骤进行拷屏，关闭“91助手”并重新打开“91助手”，进入软件，将三星ＳＭ－Ｎ9008Ｓ手机通过ＵＳＢ连接线连接电脑，拷屏，点击页面中部左侧“截屏管理”，进入页面，拷屏，第二个步骤中所有拷屏粘贴至上述名为“20150324－1”的文件夹中名为“拷屏文件”的ｄｏｓ格式ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＷｏｒｄ文档中。三、点击电脑“91助手”软件界面中部右侧三星ＳＭ－Ｎ9008Ｓ手机下方的“全屏演示”，开始操作手机，根据委托人雷周的要求将手机恢复出厂设定，并重启手机，重新连接到电脑，同时连接公证处ＷＩＦＩ。四、点击手机界面中的“互联网”，进入页面，在地址栏上输入ｗｗｗ.ｐｌａｙ.ｃｎ，链接进入“爱游戏”网站，在页面上的搜索框中输入“英雄撸联盟”，链接进入，点击新页面中从上至下第一个、名为“英雄撸联盟”的搜索结果，链接进入，浏览，显示该游戏的下载量为6.31万，再点击页面中上部的“下载”，根据委托人雷周的要求下载安装“英雄撸联盟”，并对下载安装的主要步骤点击截屏。五、安装完成后，点击页面底部的“打开”，进入游戏页面，游戏界面左上角显示“英雄撸联盟”，点击页面中下部左侧“关于”，弹出窗口，显示该游戏开发商和版权所有者为被告，游戏中的文字、图片等内容均为游戏版权所有者的个人态度或立场。根据委托代理人雷周的要求运行游戏至出现“胜利”字样；回到点击“开始游戏”所进入的页面，点击页面顶部右侧“兵种天赋”，弹出窗口口中有“购买”的选项；根据委托代理人雷周的要求卸载“英雄撸联盟”，并对上述步骤点击截屏。六、回到手机中“互联网”页面，在地址栏中输入ｗｗｗ.9ｇａｍｅ.ｃｎ，链接进入“九游”网站，在搜索框中输入“英雄撸联盟”，点击新页面中从上至下第一个、名为“英雄撸联盟”的搜索结果，链接进入，浏览，显示该游戏的下载量为6.31万；在页面顶部地址栏中输入ｗｗｗ.ｐｔｂｕｓ.ｃｏｍ，链接进入，在输入框中输入“英雄撸联盟”，链接进入，再点击页面中上部“游戏”，进入新页面，点击页面中唯一的搜索结果，下载游戏。七、在页面顶部地址栏上输入ｗｗｗ.ｙｘｄｏｗｎ.ｃｏｍ，链接进入，搜索“英雄撸联盟”，找到名为“英雄撸联盟”的搜索结果所在页面点击该搜索结果，浏览；在页面顶部地址栏中输入ｗｗｗ.ｓｈｏｕｊｉ56.ｃｏｍ，链接进入，搜索“英雄撸联盟”，点击页面从上至下第四个，名为“英雄撸联盟”的搜索结果，链接进入，浏览。八、回到手机“互联网”页面，在地址栏中输入ｍ.360.ｃｎ，链接进入，点击页面中下部“360手机助手”一栏的“下载”，根据委托代理人雷周的要求下载安装“360手机助手”，安装完成后点击页面底部“打开”，进入软件主页面，根据委托代理人雷周的要求关闭“应用设置”中的“删除安装源文件”选项，回到软件主页面，在页面顶部搜索框中输入“英雄撸联盟”，进入页面，点击页面人上至下第一个、名为“英雄撸联盟”的搜索结果，进入页面，显示该游戏有8876次下载，根据委托代理人雷周的要求点击页面底部“下载”进行下载并安装该游戏，并对以上步骤点击截屏。九、下载完成后，点击页面底部“打开”，游戏界面左上角显示“英雄撸联盟”，点击页面中下部左侧“关于”，弹出窗口，显示该游戏开发商和版权所有者为被告，游戏中的文字、图片等内容均为游戏版权所有者的个人态度或立场；根据委托代理人雷周的要求运行游戏至出现“胜利”字样；再根据委托代理人雷周的要求运行游戏至战斗场景，出现“英雄撸联盟”的字样，完成战斗后出现“胜利”字样；回到“首充大礼包！”所在页面，点击页面底部左侧“首充大礼包！”，进入页面，再点击“立即拥有”，弹出关于充值送道具的“提示”，再点击“确认”，显示“该版本的支付服务已暂停，请更新应用”。十、退出全屏演示，开始操作电脑，根据委托代理人雷周的要求依次将手机路径“／ｓｔｏｒａｇｅ／ｅｍｕｌａｔｅｄ／0／Ｄｏｗｎｌｏａｄ”、“／ｓｔｏｒａｇｅ／ｅｍｕｌａｔｅｄ／0／360Ｄｏｗｎｌｏａｄ”中名为“ＬＯＬＴｔｏｗｅｒＡｎｄｒｏｉｄ_ｐａｙ-ｅｇａｍｅ-ｑｉａｎｇ、Ａｃｔｉｖａｔ.ａｐｋ”、“ｍｒ.ｍｉｄｌｅｔ.ＭＲ_ＨＬＬＴｏｗｅｒ.ｅｇａｍｅ.ＳａｎＬｉｕＬｉｎｇ.ａｐｋ”的文件分别导入至电脑中名为“20150324－1”的文件夹名为“爱游戏”、“360”的文件夹，并对导入的主要步骤进行拷屏；打开ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器，删除浏览的历史记录，关闭后重新打开ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器，在地址栏上输入ｗｗｗ.ｃｃｏｐｙｒｉｇｈｔ.ｃｏｍ.ｃｎ，根据委托代理人雷周的要求进入至“计算机软件著作权登记公告”并查询“《英雄撸联盟》”的相关信息，显示游戏软件《英雄撸联盟》的著作权人为被告。第十个步骤中所有拷屏粘贴至上述名为“20150324－1”的文件夹中名为“拷屏文件”的ｄｏｃ格式ｍｉｃｒｏｓｏｆｔｗｏｒｄ文档中。腾讯科技公司及腾讯计算机公司还提交了如下证据：1、（2014）)深罗证字第17332号《公证书》，系媒体对《英雄联盟》网络游戏上线、公测的报道，以证明《英雄联盟》游戏的影响力和涉案商标的知名度；2、（2014）深罗证字第17333号《公证书》，系媒体对《英雄联盟》游戏周年庆典、同时在线人数、影响力的报道及《英雄联盟》游戏所获得荣誉，以证明《英雄联盟》游戏的影响力和涉案商标的知名度；3、《英雄联盟》游戏所获荣誉一览表，系《英雄联盟》所获得荣誉的部分奖杯，以证明《英雄联盟》的影响力和涉案商标的知名度；4、《英雄联盟》游戏所获荣誉奖杯照片，以证明《英雄联盟》游戏的影响力和涉案商标的知名度；5、公证费发票，金额共计16000元；6、翻译服务费发票，金额共计人民币12025元；7、律师费发票一张，金额为人民币30000元，证据5-7以共同证明腾讯科技公司及腾讯计算机公司为制止侵权行为所支付的合理开支；8、网络游戏许可协议（英文版）及腾讯科技公司、腾讯计算机公司对该协议自行制作的翻译件，以证明腾讯科技公司、腾讯计算机公司为取得《英雄联盟》游戏的运营权利支付了数百万美元的高额费用；9、安卓手机应用平台上关于《英雄撸联盟》游戏情况的打印件，以证明至本案开庭前，合肥魔力红公司仍在手机应用平台上持续使用与腾讯科技公司、腾讯计算机公司注册商标相近似的“英雄撸联盟”标识。合肥魔力红公司向一审法院提交了《英雄联盟》大百科——游戏介绍、腾讯游戏发布的《英雄联盟》世界背景介绍、搞趣网关于《手机竞技与端游竞技的5大差别》的文章、中国商标网关于“英雄联萌”商标在第41类商品上的注册公告等网页打印件，以证明：《英雄联盟》游戏为大型网络、在线、电竞类游戏，制作复杂，仅可在电脑端使用，故事情节、人物结构、内容复杂；《英雄联盟》的世界背景涉及面广，完全不同于合肥魔力红公司的单机塔防类手机游戏的故事背景、故事情节、玩法等，合肥魔力红公司还提交了其自行制作的网络电竞游戏《英雄联盟》与合肥魔力红公司手机塔防游戏对比、《英雄撸联盟》手机塔防游戏过程摄像DVD光盘，以证明其开发的《英雄撸联盟》游戏为基于手机安卓系统开发的单机游戏，仅可在安卓系统的手机上游玩，且该游戏进入界面后即明确表明游戏开发者与版权者为合肥魔力红公司，从未明未或暗示与腾讯科技公司及腾讯计算机公司、《英雄联盟》有任何关联，且二游戏从功能、用途、制作主体、销售渠道、消费群体、消费习惯、体验要求等均不同，根本不会使公众产生混淆，且《英雄撸联盟》游玩过程中无需支付金钱即可通关并持续游玩，实际上合肥魔力红公司也未获利。以上事实，有第7987339号、第7987338号注册商标证、《游戏知识产权维权授权书》、《网络游戏知识产权独家许可书》、（2014）深盐证字第2216号《公证书》、（2014）深罗证字第17332、17333号《公证书》、《英雄联盟》所获及奖杯、公证费发票、律师费发票、翻译服务费发票、网络游戏授权许可协议、手机应用平台网页打印件、合肥魔力红公司提交的相关证据及本院庭审笔录在案佐证，足以认定。一审法院认为，根据腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交的商标注册证等证据，可以认定利奥游戏公司是第**文字商标“英雄联盟”和第**文字商标“英雄联盟”的注册商标权人。腾讯科技公司、腾讯计算机公司依据《游戏知识产权维权授权书》及《网络游戏知识产权独家许可书》取得了上述文字商标“英雄联盟”的独占使用许可，并有权以自己的名义向法院提起与授权范围有关的任何民事诉讼并获取赔偿，因此，腾讯科技公司、腾讯计算机公司以合肥魔力红公司侵犯其享有的文字商标“英雄联盟”的独占性商标专用权为由提起本案民事诉讼，是本案的适格主体。本案中，腾讯科技公司、腾讯计算机公司运营的《英雄联盟》是一款电脑端的网络游戏，合肥魔力红公司开发运营的《英雄撸联盟》是一款手机端游戏，即使两款游戏的内容、背景、功能等不同，但仍均属计算机游戏软件。将合肥魔力红公司开发运营的《英雄撸联盟》游戏软件上使用的“英雄撸联盟”标识与腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有独占性商标专用权的文字商标“英雄联盟”进行比对，其主要构成要素比“英雄联盟”仅多一“撸”字，主要部分读音、字形等方面均无差别，故一审法院认定合肥魔力红公司在其开发运营的《英雄撸联盟》游戏软件上使用的“英雄撸联盟”标识与第7987339号和第7987338号文字商标“英雄联盟”构成近似，故合肥魔力红公司的行为应当认定为在相同商品上使用与涉案注册商标近似的标识。合肥魔力红公司未经腾讯科技公司、腾讯计算机公司或利奥游戏公司的许可，在相同商品上使用与利奥游戏公司的注册商标近似的标识，容易造成混淆，其行为已经侵犯了腾讯科技公司、腾讯计算机公司的独占性商标专用权，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。合肥魔力红公司的辩解意见无事实及法律依据，一审不予采信。关于赔偿数额，因腾讯科技公司、腾讯计算机公司及合肥魔力红公司双方提供的证据均不足以证明合肥魔力红公司因侵权所得的利益或者腾讯科技公司、腾讯计算机公司因侵权行为所受到的损失，腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交的以证明其为运营游戏所花费巨额成本的证据系不符合证据形式，一审法院对腾讯科技公司、腾讯计算机公司关于此方面的诉讼主张不予采信。综合考虑合肥魔力红公司的侵权行为的性质、后果，涉案《英雄撸联盟》游戏软件的下载量，《英雄联盟》网络游戏的知名度及涉案注册商标的影响力等因素，酌情确定合肥魔力红公司因上述侵害商标权行为赔偿腾讯科技公司、腾讯计算机公司经济损失共计人民币60000元。腾讯科技公司、腾讯计算机公司为维权聘请了律师进行民事诉讼并支付了律师费、公证费等费用，但腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张的维权费用过高，一审法院不予全额支持，依法酌定为人民币20000元。鉴于腾讯科技公司、腾讯计算机公司未举证证明由于合肥魔力红公司的行为对其商誉造成影响，而独占性商标专用权系财产性权利，通过经济赔偿已经足以弥补腾讯科技公司、腾讯计算机公司的损失，故对腾讯科技公司、腾讯计算机公司要求合肥魔力红公司连续一个月在新浪网、搜狐网、腾讯网、网易网等网站首页显著位置及《法制日报》和《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明、消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条第一款之规定，一审法院判决如下：一、合肥魔力红公司立即停止侵犯腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有的第7987339号和第7987338号文字商标“英雄联盟”独占性商标专用权的行为；二、合肥魔力红公司于本判决生效后十日内赔偿腾讯科技公司、腾讯计算机公司经济损失人民币60000元；三、合肥魔力红公司于本判决生效后十日内赔偿腾讯科技公司、腾讯计算机公司维权的合理费用人民币20000元；四、驳回腾讯科技公司、腾讯计算机公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人及被上诉人均未提交新证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、上诉人开发运营的《英雄撸联盟》游戏是否侵犯了被上诉人的涉案注册商标专用权；二、如侵权成立，一审法院判赔的金额是否合理有据。关于焦点一，根据我国商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。首先，根据查明的事实，合肥魔力红公司开发运营的《英雄撸联盟》是一款用于手机端的网络游戏，二审庭审调查中双方当事人亦确认该游戏在手机安卓系统下运行，由此可以证明涉案游戏需在手机端安装游戏软件后才能使用，因此属于“计算机游戏软件”商品，同时，上诉人开发运营的《英雄撸联盟》游戏通过信息网络进行推广，属于“提供在线计算机游戏、（在计算机网络上）提供在线游戏”服务，与涉案注册商标的商品及服务类别相同。虽然被上诉人运营的《英雄联盟》是一款电脑端的网络游戏，但被控侵权游戏不因其运行终端的不同而影响其商品属性的定性，因此，上诉人认为被控侵权游戏与涉案注册商标并非同一种商品的意见，无法律依据，本院不予采纳。其次，上诉人开发运营的《英雄撸联盟》游戏是否与涉案注册商标构成混淆，造成相关公众的误认。判断被控侵权游戏名称与涉案注册商标是否近似，应根据其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否与原告注册商标相似，是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。上诉人开发运营的游戏名称“英雄撸联盟”与被上诉人第7987339号及第79873398“英雄联盟”文字商标，仅多了一个“撸”字，因此被控侵权的“英雄撸联盟”商标与被上诉人享有专用权商标相比较，其文字的字形、读音、含义相似，构成近似。而涉案注册商标经过被上诉人在其“英雄联盟”游戏中进行广泛使用，已具有极强的显著性和识别商品来源的作用，且上诉人还在被控侵权游戏运营界面中显示的“英雄撸联盟”单独将“撸”字字体放大，而其余“英雄联盟”四字字体及颜色均相同，客观上容易使相关公众误认被控侵权游戏与两上诉人运营的《英雄联盟》游戏之间存在关联，从而产生混淆。据此，本院认为，上诉人在相同的商品及服务中使用与被上诉人注册商标近似的商标，且主观上明显具有攀附的故意，容易使相关公众产生混淆，侵犯了被上诉人的涉案商标专用权。关于焦点二，本院认为，根据商标法规定，对侵犯商标专用权的赔偿数额确定方式及顺序主要为：1、按照权利人因被侵权所受到的实际损失来确定；2、实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获的利益确定；3、权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。鉴于腾讯科技公司、腾讯计算机公司无法证明其因被侵权所受到的实际损失或者合肥魔力红公司因侵权所获得的利益，考虑到涉案注册商标相关市场具有较高的知名度，同时也考虑到被控侵权游戏的下载量、盈利大小等因素，一审法院没有足额支持腾讯科技公司、腾讯计算机公司提出的100万元经济损失赔偿及5万元合理维权支出的诉请请求，而酌情判定合肥魔力红公司赔偿人民币6万元经济损失及支付2万元合理维权费用，本院认为一审法院已充分考虑双方当事人的利益平衡，判赔数额合理，本院予以维持。综上，上诉人合肥魔力红公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1800元，由上诉人合肥魔力红动漫有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈  文  全审判员 骆  丽  莉审判员 钟  小  凯二〇二〇年十一月六日书记员 范钰玲（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……《中华人民共和国商标法》第五十八条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。……《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。……