山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10444号上诉人（原审原告）：解某某，男，1987年7月23日出生，汉族，住山东省东平县。委托诉讼代理人：周家魁，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某某，女，1987年8月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈志霞，女，1963年12月1日出生，汉族，住济南市。上诉人解某某因与被上诉人张某某合伙协议纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。解某某上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.由张某某承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定解某某与张某某之间不存在合伙关系，存在明显错误。（一）本案合伙关系的内容为解某某与张某某共同依托网店经营水晶、茶叶等商品，解某某与张某某的共同意思表示并非是建立涉案网店，而是基于该网店共同经营上述商品。涉案网店由张某某于2009年设立，但是该店却是从2011年后才开始从事目前商品的经营活动。解某某与张某某形成合伙关系后，该店才开始从事目前的商品经营。解某某多次请求一审法院调取涉案网店在2009-2011年的相关销售数据，以证实该店在2011年前并非以销售水晶、茶叶等商品为主营业务。同时，一审法官也在庭审中要求张某某提供相应数据，但张某某始终未提供。因此，网店的设立时间与合伙关系的形成无关。（二）解某某进行了大量经营、金钱投入，而张某某也认可了这些投入。合伙关系建立的形式并不限于金钱投资，一审判决不仅错误认定了解某某向张某某转款的性质，还以上述转款的性质否定合伙关系的建立，具有明显错误。《中华人民共和国民法通则》第三十条明确规定，个人合伙并非仅限于金钱的投入。因此，无论涉案1500元是否为投资款，均不影响合伙关系的确认。解某某除上述1500元外，还对合伙事业进行了其他大量金钱投入。一审法院（2018）鲁0103民初第4200号案件2018年6月28日的庭审笔录第6页记载，解某某准确说出了店铺的登陆密码；第7页记载，张某某承认解某某承担着涉案网店的进货、客服等重要工作；解某某提交的微信聊天记录中，张某某曾提到“你为这个店做的一切”。以上证据均能证明，从一开始依托涉案网店经营到该店逐渐做大的六年时间里，网店的实际操作、货品的采购等均由解某某实施，如果双方未形成合伙关系，解某某根本不可能获得网店的登陆密码，更不可能以个人财产向别人的网店中进行垫资进货。（三）解某某与张某某的利益分配模式也符合合伙关系的法定要件。张某某未能举证证明本案中存在劳务或雇佣关系，而张某某向解某某支付的款项，每一笔皆不固定，并且一审判决也认定解某某是从网店的利润中获取分红。这种分配模式，很显然就是共担风险的合伙分配模式。（四）解某某的举证已经满足高度盖然性的标准，可以证明解某某与张某某之间存在合伙关系，甚至可以证明张某某曾多次表达过合伙意思，一审判决对涉案法律关系的认定不符合法律规定，明显违背常理。1.根据一审法院（2018）鲁0103民初第4200号案件2018年6月28日的庭审笔录，张某某已经承认涉案网店的大量工作均由解某某完成，所进货物的价款也由解某某垫付，结合解某某提交的102笔张某某向解某某的转账记录，说明解某某的得利是从网店利润中按比例提取，也就是说，若网店没有利润，则解某某没有收益。从这些证据上看，双方为共同经营、共享收益、共担风险的合伙关系。而张某某却没有证据证明与解某某具有其他法律关系，应当认定双方已经形成了事实上的合伙关系；2.解某某在一审过程中提交的微信聊天记录的时间跨度远超过2016至2017年济南漫思茶文化传播有限公司存续的时间，而一审判决却径直以其中一份聊天记录无法区分合作内容否定合伙关系。即便是在公司存续期间形成的聊天记录，其记载的内容也完全是更长时间跨度的事实。解某某提交的2016年8月29日聊天记录中，张某某就已经有“我们合作这么久”的表述，而当时公司还在筹备之中，那么这里的合作仅可能指的是对涉案网店的合营。另外在当天的聊天记录中，张某某还称“在注册公司为形式”，这说明已经存在了其他形式的合作事实，该形式即为事实上的合伙关系。在2017年7月23日的聊天记录中，虽然公司已经成立，但是张某某的表述为：“我们认识很多年了，算是从二十三岁到三十岁？这么年来，我们一起努力一起工作一起创业”，从张某某所说的“一起工作一起创业”的时间上推算正式合伙关系存续的时间。另外，公司是张某某提出设立的，在注册后长时间内未进行任何实际经营，并不具有经济实质。从解某某提交的微信聊天记录中可以看出，该公司的设立初衷是张某某希望将与解某某的个人合伙关系，转化成公司股东的关系，从而将涉案网店作为公司的主要产品。这符合淘宝店铺的经营规律，因为淘宝店铺与实体店铺不同，并没有法律效力的工商登记，因此大部分淘宝店铺在发展到一定程度均为成立公司进行更专业的运营。因此，从这个角度上讲，公司的设立更能证明合伙关系的存在。二、解某某主张的货款等垫付款项，均提交了转账记录与聊天记录，聊天记录中的金额和转账金额一致，收款人和聊天人一致，在（2018）鲁0103民初第4200号庭审笔录第7页中，张某某明确表示：由解某某负责进货，然后每个月月底计算当月的进货总额合并当月50%的利润，给解某某打款；货款是解某某垫付。此处已明确三点：第一、成本及利润是按月计算。第二、进货是由解某某先行垫付货款。第三，张某某向解某某当月所打款项系根据上月的数据计算。因此，解某某主张的垫资款项，即符合双方合伙的一贯分配方式，又有证据证明。三、一审判决计算争议合伙经营利润的方法明显错误。解某某主张的对合伙利润的分配，根据收入减成本等于利润的恒等式，在收益确定的情况下，成本越高则利润越低，因此成本对于张某某来说系对其有利的事实。一审法院却以张某某自认的成本数额计算争议利润，明显错误。（一）解某某提交的自2013年9月至2017年10月的共102笔银行流水，每笔金额少则十几万多则二三十万，而一审判决最终计算应支付解某某成本及利润共计2万余元，差额巨大,与事实明显不符。在（2018）鲁0103民初第4200号庭审笔录中，张某某已明确表示成本及利润是按月计算，因此一审判决按照2017年10月8日打款日期作为账目结算日期明显错误，且不符合常理。（二）解某某申请调取淘宝相关数据，以用于计算2017年10月份应分利润及2017年11月3日之前下单并在2017年10月31日之后回款的合伙经营利润，但因数据不全无法完整计算。为还原案件事实，解某某多次要求重新调取数据，遭一审法院拒绝，因此一审法院在数据不全的情况下所作判决，计算方法错误，数据混乱。四、解某某主张的货物剩余、办公用品剩余及房租剩余等，均有相应的证据提交，一审法院均未核实，也未质证，直接以聊天记录不对应转账记录为由驳回请求，违反法律规定。解某某提交的微信聊天记录及对应的转账记录仅为垫付货款的证据，不应作为其他诉求的驳回理由。（一）在2017年11月3日张某某单方面终止合伙关系的时候，事发突然，没有提前与解某某进行任何沟通协商和分配，店铺也一直处在正常经营当中，有大量货物剩余、办公用品剩余和房租剩余，是必然存在的客观事实。（二）张某某在2020年7月15日的庭审当中，提交了一份62万元的货物剩余清单，说明其自认剩余货物存在的客观事实。（三）解某某提交了一份由公证处公证过的店铺在售商品名录，同样证明了剩余货物的存在，并有微博截图佐证商品上架时间是在2017年11月3日之前。而在2017年11月3日之后，仍有大量剩余货物陆续在店铺上架，也证明了剩余货物存在的客观事实。而一审判决却以没有提交证据为由驳回诉求明显错误。在合伙关系终止之后，合伙的全部财产，包括涉案网店、微博、店铺剩余商品、剩余办公用品价值及剩余房租价值，都应按照双方平分的模式均分。张某某辩称，双方不存在合伙关系，一审判决认定解某某与张某某之间不存在合伙认定事实正确，适用法律无误，解某某利用诉讼获得非法利益的手段，其诉讼请求无事实与法律依据。解某某向一审法院起诉请求：1.依法确认解某某、张某某双方存在合伙关系（合伙经营“Mint夏的微光森林”淘宝网店及@“Mint夏的微光森林”新浪微博，现在名称是：薄荷小狐的玫瑰园），并判令张某某赔偿解某某因为剥夺解某某经营权导致的损失（以评估为准）；2.判令张某某支付解某某垫付货款18万元、垫付房租6000元、垫付办公家具及装修款5万元；3.判令张某某返还非法带走的货物；4.判令张某某支付2017年10月份应分利润及2017年11月3日之前下单并在2017年10月31日之后回款的合伙经营利润64213.1元；5.本案诉讼费由张某某承担。一审法院认定事实：“Mint夏的微光森林”(现名称薄荷小狐的玫瑰园)淘宝网店由张某某注册，开店时间为2009年10月21日。后解某某到该店工作，张某某自认先是按利润30%比例支付解某某提成工资后来按利润的50%比例计算提成工资。解某某于2017年11月3日离开该店铺，张某某自认向解某某支付利润分成截止至2017年10月8日。解某某于2011年7月8日通过支付宝给张某某的支付宝账号*羽晓sta***@hotmail.com转款500元，消费名称为给小凤眼买水晶；2011年8月2日给张某某的支付宝账号*羽晓sta***@hotmail.com转款1000元，消费名称为给小凤眼买水晶。张某某于2011年6月27日向解某某持有的支付宝账号*西胜d_b***@live.cn转账500元，消费名称为喵呜；于2011年8月5日向解某某持有的支付宝账号*西胜d_b***@live.cn转账660元，消费名称为谢谢小五花。解某某、张某某于2016年11月15日注册成立济南漫思茶文化传播有限公司，该公司法定代表人为张某某，股东为解某某、张某某，两人各持股50%。2019年3月8日，张某某将济南漫思茶文化传播有限公司、解某某诉至一审法院，要求解散上述公司。一审法院于2019年4月9日作出（2019）鲁0103民初2477号民事判决书，判决解散济南漫思茶文化传播有限公司。解某某提交2017年7月23日起至2017年10月25日期间张某某向解某某所发微信截图一宗，其中张某某聊天“我真的是想和你长期合作的，咱们别这样行吗……”。解某某提交自2013年9月1日至2017年10月8日期间解某某、张某某之间的银行明细（102笔）。解某某收到张某某最后一笔款项为2017年10月8日的167816元转款。解某某提交转账记录、微信截图等一宗，证明其垫付的货款176000元。张某某对部分供货商予以认可，但对解某某付款是否用于涉案淘宝店的进货有异议。解某某提交货物清单以及标价、公证书，证明张某某非法带走的货物情况。张某某对上述证据不予认可。张某某提交与供货商解敏丽、华林水晶、杨存广、赵总为等的聊天记录截图、转账截图及员工杨波微信聊天记录截图（复印件），载明2017年10月张某某与供货商单独进行结算，不存在由解某某垫付货款。且在2017年11月以后，张某某淘宝店经营的所有货物系张某某进货所得，与解某某无关，且员工在2017年10月份的工资、保险等皆由张某某支付，不存在由解某某垫付；张某某与赵总为聊天记录截图（复印件），证明解某某曾经使用骚扰、人身威胁手段强迫证人牛文、赵总为等作证，妨碍司法审判；与解某某母亲短信记录照片，证明解某某曾经强占张某某房屋不肯搬出，张某某向其索要被搬走的货物，其拒绝返还；解某某搬空张某某房间后的现场照片、聊天记录、解某某向其索要的视频和短信截图、报警记录，证明解某某已经将张某某的店铺搬空，且搬走大量解某某的个人物品；淘宝店原员工杨波电话录音，证明解某某曾经搬走了店铺内所有货物和大量解某某的私人物品；牛文电话录音，证明解某某曾经搬走了店铺内所有货物和大量张某某的私人物品；与解某某母亲的通话录像视频，证明解某某曾经搬走了店铺内所有货物和大量解某某的私人物品。解某某对上述证据均不予认可。张某某提交解某某2012年个人新浪微博截图，载明主要内容：“报告店主，今天的货包完了”、“感谢店主带我去吃好吃哒”等，自称为店小二。解某某对该证据真实性无异议，其认为微博内容是商业考虑，具有宣传性质，并不代表事实。张某某提交一审法院（2018）鲁0103民初4982号民事调解书，载明：2018年6月22日张某某曾以解某某网络侵权为由诉至一审法院，一审法院于2018年11月2日调解结案，协议内容为解某某于2018年11月30日前将其注册的新浪微博客“微光森林的蜡笔小二”、新浪微博?“微光森林的蜡笔小二”中发表的含有“张某某”字样的相关文章及照片、视频等全部删除且不再发表含有“张某某”字样的任何文章及照片、视频等……。济南市公安局市中区分局兴隆派出所于2019年4月15日作出市中公（兴隆）行罚决字（2019）4号行政处罚决定书，载明2017年10月4日至2018年7月28日期间，违法嫌疑人解某某采用打电话、在微博上发表文字形式，多次威胁张某某及其家人的人身安全，故依法作出给予解某某罚款200元的行政处罚。张某某提交支付宝明细一宗，证实2017年10月9日至11月2日，总收入为174678.22，支出170785.83元（包括信用卡支付服务费、店铺推广费、退客户款项等支出10385.83元），张某某上述期间充值154000元。张某某自认上述期间经营成本为168334.16元。张某某提交解某某带走货物清单一份，价值总计62万元。解某某对此不予认可，认为该证据仅为个人陈述。依解某某申请，一审法院调取了“微光森林”淘宝店2017年10月收入及2017年11月3日前下的订单，在2017年10月31日后的回款情况。证据载明，2017年10月1日至2017年11月3日上述淘宝店交易金额236688.2元。??一审法院认为，解某某虽主张与张某某之间存在合伙关系，但双方无书面协议，亦未提交证据证实双方存在口头协议，张某某聊天记录虽陈述想长期合作，但该聊天记录时间亦是双方注册成立济南漫思茶文化传播有限公司经营期间，上述聊天记录不能推定张某某对经营淘宝店合伙关系的确认，不能证实双方存在合伙的意思表示。解某某主张合伙投资款1500元，张某某不予认可，解某某提交的上述转款记录，载明消费名称为“给小凤眼买水晶”，解某某不能有效证实上述款系投资款，亦不能证实双方存在合伙关系。故解某某要求确认与张某某存在合伙关系并赔偿因张某某剥夺其经营权导致的损失的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。本案审理过程中，解某某要求对涉案店铺价值进行鉴定，因一审法院对解某某主张的合伙关系不予认可，该项鉴定，增加不必要诉累，故一审法院不予准许。解某某主张垫付货款18万元、房租6000元、垫付办公家具及装修款5万元，但其凭聊天记录及不对应的转账记录不能证实与其主张的关联性，解某某该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。解某某主张张某某返还非法带走的货物，但未提交有效证据证实上述主张，一审法院对该项诉讼请求不予支持。张某某虽辩称解某某离职时带走价值62万元货物，但未提交有效证据证实，一审法院不予采信。解某某要求张某某支付2017年10月份应分利润64213.1元（包括2017年10月1日至8日淘宝交易金额20276.82元），依据当事人陈述，解某某收取张某某最后一笔款项时间为2017年10月8日，故应以此为节点计算自2017年10月9日截止至2017年11月3日离职期间的利润分成，解某某主张应按支付宝回款数据计算利润分成，但未提交证据证实双方之前以支付宝数据为利润分成标准，且支付宝回款存在15－20天确认期，即2017年10月8日支付宝回款或包含期限前淘宝交易金额亦包含已交易尚未回款，故应按淘宝交易金额进行利润分成，即2017年10月9日截止至2017年11月3日涉案店铺交易金额为216411.38（236688.2－20276.82）元。经营成本部分，解某某主张扣除其垫付18万元货款，但无有效证据证实垫付货款事实，故交易金额中应扣除张某某自认的经营成本168334.16元。张某某同时主张还产生其他经营支出10385.83元应自经营成本扣除，但未提交有效证据证实自己主张，故一审法院不予采信。张某某主张2017年10月9日至2017年11月3日支付宝收入仅为174678.22元，同理，支付宝回款存在滞后事实，一审法院采信调取淘宝交易金额为利润分成依据，张某某应支付解某某2017年10月9日至2017年11月3日利润24038.61元【（216411.38元－168334.16元）×50%】，解某某超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张某某于判决生效之日起十日内给付解某某2017年10月9日至2017年11月3日期间利润24038.61元；二、驳回解某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4840元，由解某某负担4439元，张某某负担401元。二审中，解某某提交如下证据：证据1.2017年10月张某某与解某某的微信、QQ聊天记录,拟证明解某某为了给店铺进货购买了莫桑钻、红文石等，并且从张某某“拿到了，之前那批货也拿到了”等表述中可以证明张某某已经收到货物，聊天记录中的网店截图可以看出该批货物也已上架到了涉案网店；证据2.解某某与牛文的微信聊天记录,拟证明2017年10月网店上架的货物确系解某某所购；证据3.（2018）鲁0103民初4200号庭审笔录，笔录第7页中张某某明确自认货款是解某某垫付，是由解某某负责进货，每月月底计算当月的进货总额加上当月50%利润，一起向解某某支付。证据1至3结合解某某一审提交的与卖家的转账记录、聊天记录及张某某自认的事实，证明解某某主张的18万元货款系对本案店铺进货的垫资，应当由张某某返还;证据4.2017年11月4日、5日未结算的货物清单，拟证明合伙关系中止后尚有62万元的未结算货物；证据5.2017年11月3日解某某与当时网店员工杨波的QQ聊天记录,拟证明合伙关系中止后张某某将店内剩余货物私自转移；证据6.解某某与牛文的聊天记录,拟证明牛文在聊天记录中明确表示，其在与张某某在通话录音中所说的货物并非本案剩余货物，是指解某某自己的被子、红酒、电脑。证据4至6结合一审提交的（2018）鲁济南泉城证经字24440号公证书，证明张某某是在合伙关系中止后私自转移了涉案店铺中剩余货物，货物价值可以按照张某某一审自认的62万元计算。经质证，张某某对上述证据均不予认可，认为解某某提交的证据与待证事实缺乏关联性。双方之间并非合伙关系，店铺内剩余的货物是解某某拉走的，62万元是清点后店铺丢失的货物总价值。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是1.解某某与张某某之间是否存在合伙关系；2.张某某应当向解某某支付的利润金额；3.张某某是否应返还解某某主张的垫付货款。针对焦点1，解某某主张其与张某某合伙经营涉案网店，因双方并未形成书面合伙协议，张某某对此亦不予认可，故解某某对其主张应负举证责任。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，解某某主张双方系合伙关系，双方即未签订书面协议，解某某亦未能提交足够证据证实双方存在口头协议，一审判决驳回解某某该项诉讼请求并无不当。解某某虽参与涉案网店运营，但因其并非网店经营者，其主张张某某赔偿其经济损失及返还店内货物，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。针对焦点2，因双方对2017年10月8日到2017年11月3日的经营情况未能进行核算，一审法院根据涉案网店在此期间交易金额减去张某某自认的交易成本计算利润，并以此作为张某某支付解某某业务提成的依据，并无明显不当。针对焦点3，关于解某某主张的垫付货款问题，双方虽存在先垫付货款后结算的交易习惯，但双方对解某某2017年10月8日以后垫付的货款并未进行核对，且张某某否认其收到货物，双方对剩余货物的去向亦未能充分举证，故解某某主张张某某承担垫付货款的理由不足，本院不予支持。综上，解某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4840元，由上诉人解某某负担。本判决为终审判决。审判长  王农泽审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年十一月二十七日书记员  张希静