广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤03民申506号再审申请人（一审被告）：上海闽龙实业有限公司，住所地上海市浦东新区川沙新镇普新路**。法定代表人：郑卫忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王银红，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。被申请人（一审原告）：黄向东，男，1991年1月9日出生，汉族，住广东省南雄市。再审申请人上海闽龙实业有限公司因与被申请人黄向东网络购物合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初7776号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。上海闽龙实业有限公司申请再审称，一、一审法院在开庭审理前未向申请人送达应诉通知书等法律文书，违反了法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。”第八十八条：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”本案中申请人在一审法院开庭审理前从未收到应诉通知书、传票等法律文书，法院缺席判决后也未收到判决书，直到本案进入执行程序，申请人才知道本案的情况。申请人通过查档调取本案卷宗，未发现一审法院向申请人直接送达或邮寄送达的材料，只有公告送达的《公告》和检察日报刊登的公告内容，且法院2019年5月7日《公告》载明的开庭时间是2019年7月30日，但检察日报2019年5月20日刊登的公告内容载明的开庭时间却为2019年8月15日。鉴于上述事实，一审法院在并未穷尽送达方式及缺乏证据证明申请人下落不明的情况下便进行公告送达，且公告的开庭时间与报纸刊登内容不一致，导致申请人未能及时应诉和抗辩，连判决书也未曾收到，未能在法定期限内行使上诉的权利。因此本案送达程序违法，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十项规定的应当再审的情形。二、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。一审判决仅依据被申请人提交的检测报告就认定申请人的产品不符合食品安全标准，该事实认定缺乏证据证明。1、被申请人提交的绍兴出入境检验检疫局综合技术服务中心出具的检测报告应不予采信。首先，并无证据证明绍兴出入境检验检疫局综合技术服务中心具备对食品中镉含量进行鉴定的资质，被申请人提交的资质认定证书并未载明该机构的具体业务范围。其次，该机构出具的检测报告并未载明检材的具体信息，连生产日期都没有描述，无法确认被申请人委托检验的检材来源系申请人销售的产品或哪一批次的产品。该报告也未载明依据的检测方法，关于食品中镉含量的鉴定，有相应的国家标准《GB5009.15-2014食品安全国家标准食品中镉的测定》，因此，无法确定该机构系按照上述国家标准进行检测。2、被申请人提交的深圳市中鼎检测技术有限公司及广州汇标检测技术中心出具的两份检测报告应不予采信。首先，并无证据证明深圳市中鼎检测技术有限公司及广州汇标检测技术中心具备对食品中镉含量进行鉴定的资质，被申请人提交的资质认定证书并未载明该机构的具体业务范围。其次，该两份检测报告载明的委托单位为“深圳市叁陆伍餐饮连锁有限公司”，且报告中载明的产品生产日期/批号为“2018.11.09P”，生产日期为“2018/11/9”，而根据被申请人的起诉状及其提交的产品订单详情，被申请人购买产品的时间为2018年11月8日，因此被申请人不可能在2018年11月8日去购买2018年11月9日才生产的产品，显然，上述检测报告中的样品并非被申请人所购买的产品。因此，被申请人提交的检测报告在真实性、合法性、关联性上均有重大瑕疵,不能作为认定本案关键事实的证据。三、一审判决将《NY/T1504-2007》作为食品安全标准并依据此项标准认定涉案产品不符合食品安全标准是错误的。《中华人民共和国食品安全法》第二十五条规定：“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。”第二十七条：“食品安全国家标准由国务院卫生行政部门提供国家标准编号。”第二十九条：“对地方特色食品，没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准，报国务院卫生行政部门备案。食品安全国家标准制定后，地，地方标准即行废止《NY/T1504-2007》为农业部发布的莲子行业标准，属于推荐性标准，并不属于《中华人民共和国食品安全法》中所规定的食品安全的强制性标准。2017年4月14日，中华人民共和国国家卫生健康委员会发布的《(GB2761-2017)及(GB2762-2017)解读》第七条载明：GB2762是食品安全国家标准，属于强制执行的标准。标准实施后，其他相关规定与本标准不一致的，应当按照本标准执行。食品污染物的检验方法应按照新的GB2762引用的检验方法执行。关于涉案莲子，根据《国家卫生健康委食品司关于食品安全标准有关问题的复函》内容，国家卫生健康委食品司答复认为，“根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB2760-2014)和《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2017)的规定，莲子均归为籽类。”因此，关于莲子中镉含量标准应适用《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2017)第4.2条关于“坚果及籽类”中镉的限定量指标规定，即此外，涉案莲子的原料产地为湖南省湘潭市，根据湖南省地方标准《DB43/439-2009湘莲》第6.3.2条规定，镉的限量要求为≤0.2mg/kg。同时，参照GB/T22739-2008《地理标志产品建莲》及GB/T20356-2006《地理标志产品广昌白莲》两个国家标准的规定，关于莲子中镉的限量指标均为≤0.2mg/kg。因此，根据上述国家标准及涉案莲子原料产地的地方标准，涉案莲子中镉的含量是符合食品安全标准的。原审法院将农业部发布的行业标准《NY/T1504-2007》作为判定产品是否符合食品安全标准是错误的。虽然申请人在产品包装上标明产品标准代号《NY/T1504-2007》，因该标准属于推荐性标准，若申请人的产品不符合该标准，则申请人构成违约，应承担违约责任；但根据《食品安全法》第一百四十八条及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，生产不符合食品安全标准的食品，消费者有权要求十倍价款的赔偿金，因此，若申请人的产品虽不符合其标称的行业标准，但符合食品安全标准，则本案不适用《食品安全法》中十倍的惩罚性赔偿条款，而应适用合同法的规定由申请人承担违约责任。最高院民一庭在《〈关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》（作者张勇健、程新文、张进先、王毓莹，刊载于《人民司法》2014年03期）一文中对有关条款进行了解释，其中第八条“关于食品安全标准的认定”第（八）项写到：“审判实践中应注意的问题。1、要正确区分不安全食品与不合格食品。一般来说，不符合推荐性标准的食品，可以认定为不合格食品，但不能认定为不安全食品。不安全食品肯定是不合格食品，反之，不合格食品不一定都是不安全食品。对两者应注意适用不同的法律。”最高人民法院《关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第十条：“【承诺质量标准高于食品安全标准的处理】食品符合食品安全标准但未达到生产者或者销售者承诺的质量标准，消费者主张生产者或者销售者按照食品安全法第一百四十八条的规定承担赔偿责仟的，人民法院不予支持；”上述最高院民一庭对有关条款的解释及最高院拟发布的司法解释，均明确了要区分不合格食品和不安全食品，据此，原审判决因适用标准错误，将行业推荐性标准作为食品安全标准，未区分不安全食品与不合格食品，导致作出错误的判决。综上所述，一审判决程序违法、认定基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，应当予以再审。黄向东提交意见称，一、本案程序合法，根据一审法院的公告可见，再审申请人在一审时处于下落不明状态，无法直接送达相关法律文书。故，一审法院迸行了公告送达，程序合法。二、再审申请人对被申请人一审提交的由‘绍兴出入境检验检疫局综合技术服务中心、深圳市中鼎检测技术有限公司、广州汇标检测技术中心’出具的检测报告的资质存疑，并主张上述检测机构出具的检测报告应当不予采信。被申请人认为，根据‘谁主张谁举证’的基本原则。在被申请人已经能够提供上述检测机构有效资质证书及检测报告盖有CMA盖的前提下，再审申请人应当提交能够证明上述检测机构不具备相应检测资质的有效证据材料。三、被申请人的购买时间为2018年11月8日，而再审申请人发货日期为2018年11月10日。被申请人收到的涉案产品外箱标签也载明生产日欺为2018年11月9日，而现在再审申请人对该既定事实也予以否认，着实让人汗颜。四、涉案莲子应当依据NY/T1504-2007标准认定为不符合食品安全标准的食品，GB2762-2017不适用于对涉案莲子进行判定。1.涉案莲子执行的NY/T1504-2007标准为现行有效的行业标准，原被告双方据此约定为交易物莲子的安全标准，不违反国家法律规定。2.《国家标准化法》第二十七条规定企业应当按照标准组织生产经营活动，其生产的产品、提供的服务应当符合企业公开标准的技术要求。第三十六条生产、销售、进口产品或者提供服务不符合强制性标准，或者企业生产的产品、提供的服务不符合其公开标准的技术要求的，依法承担民事责任。3.《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地、地方标准的当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地、地方标准的当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据。4.被申请人提交的证据：NY/T1504-2007标准中第一条范围明确载明该标准适用于莲子干制品。5、GB2762-2017第4.2.1食品中镉限量指标中规定的限量应当≤0.05mg/kg的食品类别（名称）为：新鲜蔬菜（叶菜蔬菜、豆类蔬菜、块根和块茎蔬菜、茎类蔬菜、黄花菜除外）、新鲜水果、蛋及蛋制品共三个品类，显然涉案莲子不属于上述三个品类。五、涉案同批次莲子已在另案中由‘深圳市南山区人民法院’委托的‘广东华测司法鉴定中心’出具的编号为：华测司鉴[2019］毒鉴字第0608号的司法鉴定意见书，该意见书载明的受检样品镉含量分另且为：0.075mg/kg、0.074mg/kg、0.072mg/kg、0.075mg/kg。均超出NY/T1504-2007标准的应当≤0.05mg/kg的标准要求。六、关于再审申请人提交的‘国家卫生健康委食品司’出具的便函。因涉案莲子执行的NY/T1504-2007已明确该标准的适用范围及相关技术参数，且该标准现行有效。故，该便函不适用于对涉案莲子进行分类、判定。七关于湖南省地方标准《DB/T22739-2009湘莲》及《GB/T22739-2008建莲》该两项标准要求的重金属镉的技术参数确为＜0.2mg/kg，但再审申请人作为涉案莲子的生产商，其之所以不愿采用上述两个标准，而采用技术要求重高的NY/T1504-2007标准。显然系其为了证明涉案莲子质量优异，以此获得更好的市场效益。再者，其作为生产者或经营者，在履行交收检验、进货查验、出厂检验等环节时，其理应清楚的知道涉案莲子的质量情况。不能因为现在被申请人发现了其通过销售不合格食品迸行牟利的违法行为之后，就以涉案产品符合其他标准为由来逃避责任。八、一审法院的判决充分提现了同志关于食品药品领域‘四个最严’的重要指示精神。况且，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》现行有效，并未进行修改。再审申请人以期刊作者个人思想及征求意见稿作为再审理由，于法无据。另，被申请人认为，如果再审申请人将申请再审的劲头用在控制产品质量，履行食品从业者应尽之义务，会更有价值。九、广东华测司法鉴定中心、广东省深圳市中级人民法院、广东省高级人民法院均有答复或判决证明应当适用NY/T1504-2007执行标准。1、广东华测司法鉴定中心对深圳市南山区人民法院的复函亦明确说明了莲子在标准GB2762-2017中，未找到莲子的所属类别。2、广东省深圳市中级人民法院、广东省高级人民法院有类似莲子案例，均采用了NY/T1504-2007执行标准。综上，一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院予以维持。本院认为，本案是网络购物合同纠纷。原审法院通过邮政E网向其工商注册地送达相关法律诉讼文书，原审法院在邮寄送达未果的情况下，适用公告送达程序送达开庭传票等法律文书，符合法律规定。另，申请人声明案涉莲子执行标准为NY/T1504-2007，被申请人提交两份检测报告均证明该案涉莲子重金属镉含量超出该行业标准，原审法院据此认定申请人生产案涉莲子不符合食品安全标准并无不当。申请人对鉴定机构的资质及采用的鉴定标准所提出的异议，本院不予采纳。综上，对于再审申请人的再审申请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回上海闽龙实业有限公司的再审申请。审判长  赖建华审判员  鄢宁娟审判员  黄爱斌二〇二〇年十一月十六日书记员  关晓红