北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9665号上诉人（原审原告）：王宏宇，男，1974年9月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：江屹，北京智嵩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王忠奎，男，1962年1月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘新，北京金沃律师事务所律师。原审第三人：北京轩隆体育发展有限公司，住所地北京市东城区民旺胡同**。法定代表人：朱海峰，总经理。委托诉讼代理人：翟建，北京智嵩律师事务所律师。上诉人王宏宇、王忠奎因与原审第三人北京轩隆体育发展有限公司（以下简称轩隆体育公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初12734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人王宏宇及其委托诉讼代理人江屹、上诉人王忠奎及其委托诉讼代理人刘新、原审第三人轩隆体育公司之委托诉讼代理人翟建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王宏宇上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判：1．王忠奎赔偿王宏宇修复费用595505.8元；2.王忠奎绘制并提供竣工图纸；3．王忠奎赔偿王宏宇房租损失20万元；4．王忠奎承担本案保全费5000元。事实和理由：1．一审判决认定漏水并非基于施工工艺缺陷的原因是错误的，一审判决认定的“吊顶漏水”、“人为使用”和“时间推移”三项因素所占比例达到了总修复费用的25%，该认定明显不当，一审判决对于王忠奎承担修复费用的判决错误；2．绘制并提供图纸是王忠奎作为实际施工人在施工过程中应当履行的必要合同义务，客观上不存在图纸并不代表王忠奎不应或者不能进行补充绘制；3．王宏宇提供的工程验收记录证明到2015年底工程存在大量质量问题，造成涉案酒店无法正常开业，在案证据足以证明王宏宇向轩隆体育公司赔偿的租金损失是由于王忠奎的工程质量问题造成的；4．保全费属于诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第29条规定，应由败诉方承担，王忠奎因施工质量不符合规定而败诉，应由其承担保全费。王忠奎辩称：不同意王宏宇的上诉请求。1．王宏宇提出司法鉴定的时间以及现场勘验的时间已经超过质保期，王忠奎不应承担任何责任；2．根据已查明事实，轩隆体育公司已于2015年10月实际使用了该工程，根据有关规定，我方不应当承担任何责任；3．双方没有约定绘制图纸，施工中也没有制作图纸；4．王宏宇向赵×付款20万元与本案无关；5．保全费负担由二审法院认定。轩隆体育公司述称：同意王宏宇关于修复费用、绘制图纸的上诉请求。王宏宇支付的20万元轩隆体育公司收到了，是轩隆体育公司要求王宏宇承担违约责任，20万元折抵了房租。保全费由法院依法裁判。王忠奎上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回王宏宇的全部诉讼请求；2．一、二审全部诉讼费用由王宏宇承担。事实和理由：1．一审判决认定本案不符合司法解释规定的擅自使用情形是错误的。其一，王宏宇提交的其与轩隆体育公司的验收记录并无任何一方签字确认；其二，王忠奎与王宏宇之间的微信聊天记录不能证明存在质量问题；其三，是否存在质量问题以及是否告知王忠奎存在质量问题是王宏宇的举证责任。2．一审判决认定在质保期内王宏宇向王忠奎提出质量问题是错误的。王宏宇实际于2018年才申请鉴定，法院委托鉴定的日期是2018年8月。3．一审判决认定王忠奎支付鉴定费损失是错误的，违反了一事不再理原则。王宏宇辩称：轩隆体育公司没有擅自使用工程。第一，空调管道，是王忠奎的施工范围；第二，轩隆体育公司在之前的诉讼中多次向王忠奎主张存在质量问题；第三，涉案工程在没办交接的情况下，存在大量施工问题，曾多次通知王忠奎维修，直到2015年年底，王忠奎拒绝参加验收；第四，王宏宇于2017年就提出了鉴定申请，主张涉案工程存在质量问题；第五，同意一审判决第二项。轩隆体育公司述称：一审判决认定事实正确。涉案工程存在明显质量问题，已经鉴定机构确认。王忠奎所述委托鉴定时间不符合常理是其个人揣测。一审判决对鉴定费用损失的判断正确。王宏宇向一审法院起诉请求：1．判令王忠奎赔偿因工程质量不达标造成的修复费用损失595505.8元；2．判令王忠奎赔偿因违约造成王宏宇赔偿轩隆体育公司的房租损失20万元；3．判令王忠奎配合王宏宇及轩隆体育公司办理工程交接手续，交付完整的工程竣工验收报告、竣工图纸、竣工资料（实际指的是涉及水电等隐蔽工程实际施工的管道、线路相关图纸）；4．判令王忠奎赔偿王宏宇因进行工程质量鉴定所支出的鉴定费损失12万元；5．本案的诉讼费、保全费、鉴定费由王忠奎承担。一审法院认定事实：轩隆体育公司系位于北京市东城区民旺胡同9号易佰连锁快捷酒店的经营者。2014年10月，发包方（甲方）轩隆体育公司与承包方（乙方）王宏宇签订《装饰装修工程施工合同》。约定：轩隆体育公司将位于东城区民旺胡同9号院内的易佰快捷酒店小街桥店装修工程发包给王宏宇进行施工；工程结构为钢架结构；开工日期2014年10月15日，竣工日期2015年2月28日；本工程价款总计125万元，为包死价但出现下列情况时可调整：轩隆体育公司确认的更改项、轩隆体育公司确认的设计变更或工程洽商、符合“3.6.1”约定的其他工期顺延条件之一的、双方约定的其他增减或调整；轩隆体育公司派驻本工程项目的代表为赵×，职务为项目监理等。针对工程验收问题，合同约定工程具备竣工验收条件的，乙方应按国家竣工验收的有关规定向甲方提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸。甲方应在收到报告后3日内组织验收，并在验收后7日内书面通知乙方同意或提出修改意见，双方根据修改工程量的多少约定修改期限。乙方应按甲方意见进行修改并承担因自身原因造成的修改费用。甲方逾期未组织验收或提出修改意见的，视为工程合格同意验收，应办理竣工结算手续。竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期，需修改后达到竣工验收标准的，竣工日期为修改后提请甲方验收的日期。竣工日期也视同保修起始日期。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程，甲方不得使用。合同签订后，王宏宇将该工程转包给王忠奎，由王忠奎在此进行施工，但双方未签订书面的施工合同。当月王忠奎开始对北京市东城区民旺胡同9号易佰连锁快捷酒店进行装饰装修的施工，赵×作为轩隆体育公司的代表派驻现场。双方均认可未就该工程进行竣工验收结算，2015年底易佰连锁快捷酒店投入使用。王忠奎表示诉争工程在2015年5月完工，并自认在施工过程中未对隐蔽工程的图纸进行绘制并留存。王宏宇不认可王忠奎所述完工时间。王宏宇提交《工程验收影像记录》，显示2015年12月1日轩隆体育公司对工程进行验收，发现走廊PVC腰线、地面砖、护墙板、强电、墙面乳胶漆、石膏板顶、砖踢脚、上下水等多处存在施工质量问题，验收结论为不合格；2015年12月20日复查结论为施工方未安排人员修复。该记录表签字栏显示监理（建设）单位为轩隆体育公司，项目代表赵×，施工单位、技术负责人、专业质检员、专业工长处均为空白。王宏宇及轩隆体育公司均表示在场，但王忠奎经王宏宇电话通知未到场；王忠奎表示未接到通知，且王宏宇与轩隆体育公司验收的是软装部分，其负责施工的部分之前已验收合格。2016年1月4日王宏宇向赵×转款10万元，转款用途标注为酒店房租；2016年1月8日王宏宇再次向赵×转款10万元，转款用途标注为易佰房租。2016年7月20日王宏宇、王忠奎的微信记录显示，王忠奎催促王宏宇支付装修款，王宏宇向其反映漏水问题，王忠奎表示要王宏宇找做防水的人处理。2017年4月21日王忠奎起诉王宏宇、轩隆体育公司及赵×装饰装修合同纠纷一案，要求给付剩余施工款。王宏宇及轩隆体育公司以装修施工质量不合格造成巨大经济损失为由，不同意支付剩余工程款。在该案的审理中王宏宇于2017年6月11日申请进行工程装修质量鉴定。2018年8月20日，法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行质量鉴定。2018年12月27日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具［2018］建鉴字第313号《司法鉴定意见书》，该意见书在现场勘验调查记录一项中记载，双方当事人确认：涉案工程于2014年10月左右开始施工，无合同，有图纸，2015年5月左右完工。鉴定结论为诉争工程的装修质量主要存在以下问题：1、墙面涂饰层表面平整度不符合规范规定；涂饰层空鼓、开裂。2、墙面木墙裙护墙板表面平整度不符合规范规定；木墙裙护墙板空鼓、翘起。3、墙砖空鼓。4、客房及走廊地砖空鼓；走廊地砖表面平整度不符合规范规定；5、踢脚线空鼓、翘起。6、吊顶涂饰层开裂。7、地漏排水不通畅；8、吊顶有渗水痕迹。因双方对涉案装修工程施工工艺无具体约定，无具体施工方案，根据现场勘验情况，鉴定机构对上述质量问题的原因推断分析为：地漏排水不通畅系因排水管道局部堵塞，排水管道坡度局部不够，局部倒坡；施工工程中未进行灌水试验。吊顶表面有渗漏水痕迹，因现场不存在渗漏现象，可能导致渗漏水的原因有以下几种：吊顶内空调冷凝水管漏水，吊顶内管道（消防水管、空调水管）漏水，二层用水不当造成漏水。其余质量问题均涉及施工工艺存在缺陷的原因。王宏宇支付鉴定费12万元。王宏宇曾在该案一审审理中提起反诉后撤诉，法院判决上述鉴定费由双方各负担6万元，后该案经二审改判上述鉴定费均由王宏宇负担。本案审理期间，王宏宇申请对涉诉装修工程的质量问题进行修复方案鉴定。2019年12月12日北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具［2019］建鉴字第403号《司法鉴定意见书》，针对涉诉装修工程中存在的质量问题分别做出建议修复方案。2020年1月7日王宏宇向北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心书面咨询修复方案系占涉案工程建筑面积的20％，依据该鉴定意见评估得到的修复费用约占总修复费用的20％，可否依据上述鉴定意见估算全部工程的修复费用。2020年1月9日王忠奎针对《司法鉴定意见书》提出如下异议：1．对4.2.6吊顶表面开裂或涂抹不均匀、表面有渗漏水痕迹的建议修复方案修复范围异议，要求鉴定机构重新确定修复范围。2．对鉴定机构建议修复方案存在异议。2020年4月23日该鉴定中心针对王宏宇的咨询回复：我中心依据相应国家规范规定对涉案工程进行了抽检，并出具了工程质量鉴定意见及相应修复方案，相应修复费用亦可参照20％比例进行估算。同日该鉴定中心针对王忠奎的异议回复：1．修复范围经查阅［2018］建鉴字第313号《司法鉴定意见书》现场勘验记录（即工程质量鉴定）进行确定。2．修复方案因王宏宇、王忠奎双方无合同，有图纸，对涉案房屋存在质量问题的装修做法并无具体要求，按照《公共建筑装饰工程质量验收标准》规定，涉案工程属于公共建筑装饰范畴，故我中心依据北京市及国家相关标准规范规定出具了建议性修复方案；我中心提出的修复方案为从工程技术角度出发，解决相应的问题；另我中心所提出的修复方案为建议性修复方案之一，因此修复方案可不局限于本方案，但应综合考虑各方案的经济效益，采用最为经济实用的修复方案。王宏宇支付鉴定费5万元。王宏宇提出对工程质量问题修复费用进行鉴定。北京中新国地工程咨询有限公司鉴定后出具鉴定结论意见为：北京市东城区民旺胡同9号易佰连锁店小街店装饰工程质量问题修复费用进行鉴定的结论为119101.16元。修复部位及修复方案依据北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具［2019］建鉴字第403号《司法鉴定意见书》。王宏宇支付鉴定费8000元。本案审理中，王宏宇提出财产保全申请。法院于2019年12月4日做出（2019）京0101民初12734号民事裁定书，查封、扣押、冻结王忠奎名下价值107万元的财产。王宏宇交纳保全费5000元。一审法院认为，王宏宇、王忠奎作为个人，不具备本案诉争工程的施工资质，故王宏宇与轩隆体育公司签订的《装饰装修施工合同》及王宏宇、王忠奎达成的口头施工协议均属无效协议。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条虽规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但本案中，根据王宏宇提交的《工程验收影像记录》及王宏宇、王忠奎之间的微信记录可以看出王宏宇及轩隆体育公司曾对涉诉工程进行过验收并发现了质量问题，而王忠奎未提交证据证明其曾积极参与竣工验收或维修工作，轩隆体育公司基于经营利益的考虑将涉诉工程投入使用的行为并不属于擅自使用情形。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案涉诉工程系装修工程，依据相关规定最低保修期限为2年。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。鉴于涉诉工程未经双方竣工验收，且王宏宇、王忠奎及轩隆体育公司均认可易佰连锁快捷酒店在2015年年底投入使用，故法院推定2016年1月1日为保修期起算之日。王忠奎虽否认王宏宇及轩隆体育公司曾向其反映过工程质量问题，但根据王宏宇及轩隆体育公司在之前诉讼中的陈述意见及王宏宇曾于2017年6月11日提出工程质量鉴定申请等情况，可以看出王宏宇在保修期内曾提出过工程质量问题。根据工程质量鉴定、修复方案、修复费用等报告结果，王忠奎应对因工程质量问题所造成的修复费用进行赔偿。鉴于吊顶表面有渗漏水痕迹问题，经鉴定并非基于施工工艺存在缺陷的原因，故该部分对应的修复费用不应由王忠奎负担，法院针对具体修复费用将参考鉴定机构意见、实际损失情况等因素依法进行酌定。鉴定机构勘验时间虽为2018年11月13日，但鉴于质量问题中除吊顶表面有渗漏水痕迹外，其余质量问题均涉及施工工艺存在缺陷的原因所造成，故这些质量问题无论何时进行鉴定勘验均会客观存在，因此王忠奎认为鉴定机构现场勘验的时间超过保修期，其做出鉴定结论的依据并非工程施工完毕后的现场，故质量鉴定结论不能采纳的抗辩意见，法院不予采信。但不可否认随着人为使用、时间推移等因素可能会导致涉诉工程质量问题较之施工完毕之初更为加剧，故法院在确定王忠奎应承担修复费用时会酌情考虑这一因素，进行适当酌减。王宏宇主张要求王忠奎配合办理工程交接手续，交付完整的工程竣工验收报告、竣工图纸、竣工资料的诉讼请求，其表示实际指的是要求王忠奎提供涉及水电等隐蔽工程实际施工的管道、线路的相关图纸，但王忠奎明确表示上述图纸未在施工工程中进行绘制，鉴于王宏宇主张的相关图纸并不客观存在，故该项诉讼请求法院无法支持。王宏宇虽曾向轩隆体育公司的工作人员赵×以房租的名义转款20万元，但根据其提交的现有证据无法判断轩隆体育公司是否实际发生租金损失、租金损失的具体期间，以及上述款项与工程质量问题的因果关系，故法院对其主张王忠奎赔偿因王忠奎违约造成王宏宇赔偿轩隆体育公司的房租损失20万元的诉讼请求，不予支持。王宏宇在之前的诉讼中抗辩王忠奎施工存在质量问题，且申请进行工程质量鉴定支付鉴定费12万元，并据此曾对王忠奎提起反诉后又撤回，上述鉴定费的负担虽已经生效文书进行处理，但该生效文书只是基于王宏宇撤回反诉，该案未对涉及施工质量问题进行处理的基础上明确在该案中的诉费负担问题。鉴于王忠奎施工质量确实存在问题，王宏宇申请工程质量鉴定是维护权益所必需，上述鉴定费已转化为因王忠奎施工质量问题给王宏宇造成的损失，故法院对王宏宇主张王忠奎赔偿王宏宇因进行工程质量鉴定所支出的鉴定费损失12万元的诉讼请求，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《建设工程质量管理条例》第三十二条、第四十条、第四十一条之规定，一审法院于2020年7月判决，一、王忠奎于判决生效后十五日内给付王宏宇修复费用45万元；二、王忠奎于判决生效后十五日内给付王宏宇鉴定费损失12万元；三、驳回王宏宇的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人王宏宇提交证据1．北京市东城区人民法院2017年5月31日谈话笔录，拟证明发包人轩隆体育公司在质保期内都向王忠奎提出过施工的质量问题；证据2．房屋租赁合同，拟证明轩隆体育公司实际承租涉案房屋并支付了相关的费用。对此，王忠奎的质证意见为：认可证据1的真实性，不认可证明目的，诉争工程存在质量问题的主张是轩隆体育公司提出的，而非王宏宇，王忠奎起诉王宏宇之前，王宏宇及轩隆体育公司未向王忠奎主张诉争工程存在质量问题；不认可证据2的真实性，租赁合同的时间比王宏宇转款的时间早两年。轩隆体育公司的质证意见为：认可证据1、证据2的真实性和证明目的。王忠奎提交证据北京市东城区人民法院（2017）京0101民初8235号案件中的谈话笔录，拟证明王宏宇提出质量鉴定的时间是2018年6月，诉争工程实际投入使用时间是2015年10月已超过质保期。对此，王宏宇的质证意见为：认可谈话笔录的真实性，不认可证明目的。谈话笔录是2018年6月，只证明提出质量鉴定，不能否认其和轩隆体育公司在2017年即已经提出过质量问题。使用诉争工程的时间应该以判决书中认定为准，不应以谈话笔录为准。轩隆体育公司的质证意见为质量问题和提出鉴定申请是两个概念。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的其他事实无异，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，王忠奎是否应当向王宏宇赔偿修复费用。本案中，王宏宇诉请王忠奎赔偿诉争工程修复费用。王忠奎的主要抗辩理由有二：其一，王宏宇在质保期后才提出质量鉴定申请；其二，轩隆体育公司未经验收擅自使用诉争工程。因此，本院着重从上述两方面展开分析。一方面，关于诉争工程质量保修问题。《建设工程质量管理条例》第三十九条规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，诉争工程虽未经验收，但各方均认可诉争工程于2015年底投入使用，一审法院据此推定2016年1月1日为保修期起算之日并无不当，本院予以确认。根据各方在相关诉讼中的陈述、王宏宇2017年6月11日提出诉争工程质量鉴定申请、微信聊天记录等足以证明，轩隆体育公司、王宏宇在规定的最低质量保修期内曾经向王忠奎提出过诉争工程的质量问题。在此前提下，王宏宇在诉讼中提出质量鉴定申请的具体时间与王忠奎是否应当承担保修义务无关。因此，本院对王忠奎的该抗辩意见不予采纳。另一方面，关于轩隆体育公司擅自使用诉争工程问题。第一，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。即在合同履行过程中，一方违约后，守约方负有防止损失扩大的不真正义务。考虑到诉争工程系营业性场所，如轩隆体育公司迟迟不将诉争工程投入使用，将不必要的扩大损失，亦违反了法律规定的止损义务。第二，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》亦作出了基本相同的规定。作出上述规定的原因在于，房屋建筑涉及公共安全，为保证建筑产品的质量，必须经过严格的验收环节。但本案诉争工程系室内装修，经鉴定存在质量问题的部分并非必然影响涉案房屋的基本使用价值或危害公共安全。因此，诉争工程与上述规定的建筑工程竣工验收存在较明显的区别。此外，王忠奎作为施工人，亦未提交相应证据证明其曾积极参与诉争工程竣工验收。根据诚实信用原则及公平原则，本院对王忠奎关于轩隆体育公司擅自使用诉争工程的抗辩主张不予采纳。综上，王忠奎应当履行相关保修义务，承担赔偿责任。关于赔偿的数额，一审法院参考鉴定意见，结合实际损失情况、质量问题产生的原因、诉争工程使用情况等因素，酌情确定王忠奎应承担的修复费用为45万元并无明显不当，本院予以确认。关于鉴定费、保全费负担一节。尽管有生效文书对王宏宇主张的鉴定费已做处理，但在该诉讼中，鉴定费的承担并非王宏宇的诉讼请求，因此，本案中，王宏宇的该项诉请不违反重复起诉原则。考虑到诉争工程存在质量问题，一审确定该鉴定费由王忠奎负担并无不当，本院予以维持。但保全费并非王宏宇因诉争工程质量不合格而产生的必然、直接损失，因此本院对其主张保全费由王忠奎负担的诉请不予支持。关于王宏宇要求王忠奎交付完整竣工图纸一节。诉讼中，王忠奎明确表示其在施工中未绘制相关图纸，王宏宇亦未提交证据证明王忠奎保存有相关图纸，因此王宏宇的该项诉请缺乏依据，本院不予支持。关于租金损失一节。本案中，虽然轩隆体育公司认可王宏宇曾因诉争工程逾期向其赔偿损失20万元。但除此之外，王宏宇并无其他证据证明轩隆体育公司的租金损失是否已实际发生并证明该损失与王忠奎的施工行为存在因果关系。此外，王宏宇对其与王忠奎之间的口头施工协议无效亦存在过错。因此，本院对王宏宇主张的王忠奎赔偿其租金损失20万元的请求不予支持。综上所述，王宏宇、王忠奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13300元，由王宏宇负担6650元（已交纳），王忠奎负担6650元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 蒋春燕二〇二〇年十一月三十日法官助理 王一洲书 记 员 孙 涵