江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终2616号 上诉人（原审被告）：徐州市大鹏房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区下淀路**。 法定代表人：孙守响，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘杰，该公司法务部部长。 委托诉讼代理人：李培，该公司法务部职员。 被上诉人（原审原告）：戚泰瑜，男，1963年3月11日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。 委托诉讼代理人：孟晖，国浩律师（南京）事务所律师。 委托诉讼代理人：吴静蕤，国浩律师（南京）事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:徐州经济技术开发区东环街道办事处，住，住所地江苏省徐州市经济技术开发区杨山路旺旺家缘东隔壁/div> 负责人：韩召坤，该办事处主任。 上诉人徐州市大鹏房地产开发有限公司（以下简称大鹏公司）因与被上诉人戚泰瑜、徐州经济技术开发区东环街道办事处（简称东环街道办）合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初6238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大鹏公司上诉请求：1.维持一审判决第一项;2.撤销一审判决第二项，依法改判支持大鹏公司的上诉请求;3.一、二审诉讼费、会计鉴定费、价格评估鉴定费用由戚泰瑜负担。事实和理由：一、一审认定戚泰瑜退出涉案项目的时间节点错误。大鹏公司在一审时提交了戚泰瑜亲笔书写的2016年6月20日《协调尚风尚水项目结算请示》、2016年9月28日《关于退出“尚风尚水”项目合作的申请》、2016年10月24日《解除五方协议的函》，足以表明戚泰瑜自2015年11月10日起自愿退出，且在只投资2190万元(未达到约定的投资比例)后就不再参与项目的投资、管理和运营等事宜，已经以其自身的行为表示不再继续合作，需要说明的是大鹏公司已经同意戚泰瑜的退出，期间双方曾多次进行账目清算，只是对账目的清算结果存在分歧，未能达成一致而已，并不影响戚泰瑜已经退出涉案项目、合作关系早已解除的事实。退一步讲，戚泰瑜在2017年5月向法院提起民事诉讼，其起诉书的第一项请求就是要求解除双方之间的合作关系，所以最迟也应是2017年5月31日作为双方合作关系解除的时间节点。二、戚泰瑜实际投资额是2190万元，而非一审法院认定的2240万元。一审法院将2015年2月的50万元算作戚泰瑜的投资款错误，该50万元是戚泰瑜归还大鹏公司之前出借的款项，不属于投资款，不能因为在合作期间，就认定戚泰瑜给付大鹏公司的款项都是投资款。三、一审法院未判决戚泰瑜承担100万元违约金错误。五方协议中约定了戚泰瑜应实际投资3300万元(占涉案项目60%的份额)，但直至本次庭审结束，其实际投资额是2190万元，违反了五方协议的约定，应向某2公司支付100万元的违约金。一审法院以戚泰瑜逾期付清江苏长江医药有限公司（以下简称长江公司）转价款，最终向长江公司支付了108万元违约金为由，认为戚泰瑜的违约责任已经承担，不应再重复承担错误。四、一审法院以截至2018年12月31日时点的价值进行价格评估鉴定的结论作为涉案项目开发收益的依据没有事实基础。大鹏公司曾向一审法院提交过书面质证意见，认为中证房地产评估造价集团有限公司（以下简称中证公司）出具的报告有一定瑕疵，应予以修改、重评。对于2018年12月31日时点的价值报告。首先，大鹏公司在2019年1月15日向一审法院邮寄了一份回复函，明确只同意评估时间节点为2017年5月31日的在建工程价值，大鹏公司按照一审法院及中证公司的要求只提供了自项目开始至2017年5月31日的工程相关资料。中证公司却根据现场勘察情况及询问现场施工人员判断2018年12月31日的施工进度继而做出市场价值评估错误。其次，在建工程市场价值评估一般应采用成本法和假设开发法两种方法，由于估价理论基础不同，成本法估值一般偏低，假设开发法估值一般偏高，该鉴定报告只采用假设开发法，估值明显偏高。且逾期交房已是既定事实，大鹏公司要向全体业主支付近千万元的违约金。再次，江苏苏亚金诚会计师事务所（以下简称苏亚事务所）的会计鉴定报告书，截止到2017年5月31日，该项目累计亏损926428.45元，但该亏损未从开发价值中予以扣减，不符合情理。五、一审法院判决戚泰瑜按照房地产开发的收益比例60%分配利润没有依据。根据出资比例“共享利益、共担风险”，戚泰瑜不只是享有合作期间的利润，还应承担合作期间的投资和风险。即使分配利润，也应该以2015年11月10日的时间节点的价值来确定当时涉案项目的市场价值。六、一审判决大鹏公司承担诉讼费、财产保全费、会计鉴定费、价格评估费的标准不明确，需要法院予以明示并予以纠正。一审判决大鹏公司承担的数额比例过高，请求二审法院予以调整。 戚泰瑜辩称，1.一审判决大鹏公司与戚泰瑜的合作协议应自判决之日起解除正确。首先，虽然戚泰瑜2016年9月28日向某2公司出具书面申请，称其自愿从2015年11月10日退出尚风尚水项目的合作，终止合作协议的履行，并要求大鹏公司按借款年利率15%自2015年11月11日起进行结算，但上述申请应视为戚泰瑜要求解除合作协议的要约，而大鹏公司就上述要约从未作出承诺，其既未以书面或口头形式向戚泰瑜进行通知，又未以行动向戚泰瑜还款结算，即双方从未就合作协议的变更或者解除达成过任何形式的合意。其次，大鹏公司在收到戚泰瑜的申请后，并没有进行书面答复也没有清算，而是继续按照原获批的规划、设计方案进行涉案项目的开发建设，大鹏公司的上述行为表明其客观上仍在继续履行合作协议。大鹏公司的上诉请求第一项中为“维持(2017)苏0903民初6238号民事判决第一项”，而一审判决第一项的内容正是判决双方的合作协议自判决之日起解除，这就表明大鹏公司对于一审的该项判决是服判的。2.一审认定戚泰瑜实际支付投资款2240万元，且戚泰瑜不应再重复承担违约责任100万元正确。3.至于五方协议中关于戚瑜投资不到位应承担违约责任的问题，根据南京市秦淮区人民法院(2014)秦民初字第4050民事调解书，戚泰瑜因逾期归还投资款，支付长江公司108万元违约金。因此，五方协议中关于违约责任100万元的约定，戚瑜已经承担，本案中不应再重复承担。4.一审判决依据的房地产估价报告真实有效。首先，评估过程中，由于大鹏公司未按照评估公司的要求提供价值时点的工程进度说明以及任何相关的监理月报，导致估价师只能根据现场勘察情况及询问现场施工负责人来判断价值时点的施工进度，大鹏公司应当承担举证不能的不利后果。其次，估价报告已经扣除了所有续建过程中产生的利润及开发成本，估值报告真实有效。估价报告计算的利润已经扣除了截至价值时点(2018年12月31日)的所有已发生的开发成本以及在续建过程中一切可能发生的开发成本。大鹏公司所主张的2020年后可能产生的种种事由不会对估价报告的真实有效性产生任何影响。5.一审判决戚泰瑜按照60%的比例获取房地产开发收益正确。首先，根据五方协议，大鹏公司受让汇山公司在案涉项目中的40%份额，戚泰瑜受让长江公司在案涉项目中的60%份额，即戚泰瑜与大鹏公司之间形成6：4的合作占比关系，因此，根据五方协议，戚泰瑜有权按照60%获取案涉项目的房地产开发收益。其次，大鹏公司主张由戚泰瑜承担土地税费等成本费用，不符合五方协议的约定。 戚泰瑜向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除戚泰瑜与大鹏公司签订的合作开发合同；2.判令大鹏公司返还投资款3116万元，并支付相应利息60万元；3.判令大鹏公司支付利润损失（以鉴定为准）；4.判令办对大鹏公司上列第二、三项请求承担连带清偿责任；5.大鹏公司、办承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明，2013年7月5日，徐州汇山房地产开发有限公司（以下简称汇山公司）作为甲方、长江公司、作为乙方、大鹏公司作为丙方、戚泰瑜作为丁某、办作为戊方签订了一份协议，约定原由汇山公司、长江公司合作开发的位于徐州经济技术开发区杨山路南侧、旺旺家缘东侧、用地面积9195平方米、土地性质为商住的“尚风尚水”房地产开发项目已经以汇山公司名义办理了部分前期报批报建手续，根据汇山公司、长江公司关于尚风尚水项目投资比例的约定，汇山公司占40%、长江公司占60%，截止本协议签署时，汇山公司在尚风尚水项目投入资金计1640万元、长江公司在尚风尚水项目投入资金计2340万元，大鹏公司、戚泰瑜同意按下列方式分别受让汇山公司、长江公司投资份额，合作开发尚风尚水项目：大鹏公司同意向某1公司支付1640万元、受让此部分投资份额；戚泰瑜同意向长江公司支付3330万元、受让此部分投资份额；戚泰瑜应付长江公司款项以汇票背书方式支付给大鹏公司、然后由大鹏公司背书给汇山公司，最终由汇山公司背书支付给长江公司；大鹏公司、戚泰瑜双方确认以大鹏公司名义共同开发本项目，具体合作事宜由双方另行约定；协议签订后四十日内汇山公司、长江公司、大鹏公司、戚泰瑜四方配合负责将项目用地使用权过户到大鹏公司名下，任何一方违反本协议约定的，应向守约方支付100万元违约金，并另外赔偿由此给守约方造成的损失。协议并约定了其他有关事项。 上述协议签订后，戚泰瑜于2013年7月8日至12月27日期间通过向某2公司转帐等方式付款计2390万元，加上2015年2月23日付款50万元，大鹏公司计收款2440万元。大鹏公司为此出具了8份结算收据合计2190万元、并于2017年3月24日出具一份关于戚泰瑜投资款收据证明，证明另有2013年8月份戚泰瑜投资款50万元该司未开具收据，戚泰瑜于2013年8月20日向某2公司转帐200万元一笔、大鹏公司未开具收据。 2015年5月，大鹏公司与江苏盐阜建设集团有限公司（以下简称盐阜建设公司）签订了合作意向书，意向将上述尚风尚水项目的建设工程由盐阜建设公司承建。后大鹏公司自行通过招标将尚风尚水项目的建筑工程由盐阜建设公司承包建设、工程监理由徐州市五星建设项目管理有限公司负责，建筑工程投标单位交纳的诚意保证金亦未汇入大鹏公司与戚泰瑜约定的中国建设银行专用帐户。尚风尚水项目后由大鹏公司作为建设方开工建设，并单方确定项目名称为尚峰佳园进行商品房销售。 2016年9月28日，戚泰瑜向某2公司出具书面申请，称；我本人自愿从2015年11月10日退出尚风尚水项目的合作，终止五方协议的履行，由大鹏公司独立进行运营，请大鹏公司从2015年11月11日进行结息，按借款年利息15%结算。2016年6月20日，戚泰瑜向办出具了一份关于协调尚风尚水项目结算的请示，请求办协调解决按该办原与爱诺公司商谈的协议内容进行结算退款。2016年10月24日，戚泰瑜向办、大鹏公司出具了一份关于解除五方协议书的函，向办、大鹏公司提出解除五方协议全部内容，归还其所有投入资金及利息、预期利润。 大鹏公司未能依戚泰瑜请求与其结算并向其退还财产份额款，戚泰瑜为此于2017年5月15日诉至徐州经济技术开发区人民法院，诉状副本、应诉通知书等诉讼材料于2017年5月23日由法院送达至大鹏公司。因大鹏公司就本案管辖权提出异议，徐州经济技术开发区人民法院于2017年6月15日作出民事裁定，驳回了大鹏公司对本案管辖权提出的异议；大鹏公司不服该院裁定，向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉，江苏省徐州市中级人民法院于2017年8月9日作出民事裁定，撤销徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初1335号民事裁定，将本案移送一审法院处理。 一审另查明，戚泰瑜与大鹏公司就上述尚风尚水项目合作期间，于2014年4月14日签订了一份借款协议，约定：一、根据2013年7月5日大鹏公司、戚泰瑜等五方协议及2013年6月10日办与汇山公司补充协议，对所支付长江公司960万元款项，其中戚泰瑜支付726万元、办支付234万元（大鹏公司履行该款项）。戚泰瑜因资金暂时困难，经协商，大鹏公司愿意借款给戚泰瑜柒佰贰拾陆万元（726万元）用于支付长江公司的款项。二、目前，尚风尚水项目支出，经对帐务的核实，已支付各项费用、专户存款余额等4338.32万元，按照双方认可的出资比例，戚泰瑜占60%即2603万元，已转入大鹏公司2190万元，戚泰瑜实际占用大鹏公司四佰壹拾叁万元（413万元）应作为借款立据。三、依据一、二项合计戚泰瑜借款壹仟壹佰叁拾玖万元，即日起戚泰瑜按年息15%支付给大鹏公司利息；第二项中的413万元2014年4月14日之前所产生的利息双方另计。四、借款期限为六个月，自2014年4月14日至2014年10月14日止，到期一次性还本付息；逾期不还，按逾期日每日加收万分之五违约金。协议签订后，大鹏公司向戚泰瑜交付了960万元的银行汇票，戚泰瑜向某2公司出具了960万元的收据。 本案审理期间，戚泰瑜向一审法院申请就2013年7月至2015年11月10日期间及2015年11月11日至2017年5月期间尚峰佳园项目（即原尚风尚水项目）的经营成果进行会计审计鉴定。一审法院经随机选择后，委托苏亚事务所进行司法会计鉴定，该所于2018年10月27日出具苏亚鉴字[2018]第32号司法会计鉴定报告书，鉴定结论为：尚峰佳园项目两个阶段的经营成果分别为：（一）2013年7月至2015年11月10日项目亏损136405.51元；（二）2015年11月11日至2017年5月项目亏损790022.94元,即截至2017年5月项目累计亏损926428.45元。戚泰瑜还向一审法院申请就尚峰佳园项目截至2017年5月31日时点及截至2018年12月31日时点的价值进行价格评估鉴定。一审法院经随机选择后，委托中证公司进行价格评估鉴定，结论为：1.在2017年5月31日时点的开发成本为6357.41万元，在该价值时点未设立法定优先受偿权利下的公开市场价值为7118.74万元。2.在2018年12月31日时点的开发成本为18181.88万元，在该价值时点未设立法定优先受偿权利下的公开市场价值为20832.44万元。 一审法院认为，2013年7月5日戚泰瑜与大鹏公司、汇山公司、长江公司、办五方签订的协议系当事人各方的真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。各方当事人均应全面、适当地履行协议中约定的各自义务。 一、关于戚泰瑜是否自2015年11月10日起已退出合作关系、其与大鹏公司的合作协议自什么时间起解除的问题。 （一）从戚泰瑜等五方签订的该份协议内容来看，实质上是汇山公司、长江公司分别向某2公司、戚泰瑜转让其在尚风尚水房地产开发项目（即后来更名的尚峰佳园项目）中的出资份额的协议。该协议履行后，尚峰佳园项目的出资方（即合作经营方）仅剩戚泰瑜和大鹏公司两方。 （二）2016年9月28日戚泰瑜向某2公司出具书面申请，称其自愿从2015年11月10日退出尚风尚水项目的合作，终止五方协议的履行，由大鹏公司独立进行运营，请大鹏公司从2015年11月11日进行结息，按借款年利息15%结算。该申请应视为戚泰瑜要求解除2013年7月5日其与大鹏公司等五方签订的协议的要约，大鹏公司至本案诉讼中均对戚泰瑜该解除协议主张不持异议，但未向戚泰瑜进行承诺或以行动还款结算。我国合同法第十三条规定，当事人订立合同，采取要约和承诺的方式。合同法第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该内容要具体确定，该表明经受要约人承诺，要约人既受该意思表示的约束。合同法第二十一条规定承诺是受要约人同意要约的意思表示。第二十二条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。本案就合同的解除，戚泰瑜2016年9月28日向某2公司出具书面申请，要求终止五方协议的履行，由大鹏公司独立进行运营，请大鹏公司从2015年11月11日进行还款结算，按借款年利息15%结算，经查，大鹏公司未对戚泰瑜要约的全部内容进行承诺，未对解除合同的具体内容进行还款付息。根据合同法第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。故合同解除的时间应当为法院判决之日。 二、戚泰瑜依据五方协议支付的投资款是2190万元还是3116万元、2240万元的问题。以及戚泰瑜是否存在投资不到位构成违约，是否应当支付违约金100万元的问题； 本案中戚泰瑜主张其已支付给大鹏公司用于尚风尚水项目的投资款为3116万元，而大鹏公司帐面反映仅收到戚泰瑜项目投资款为2190万元，双方对此存在争议。根据苏亚事务所受一审法院委托后作出的苏亚鉴字[2018]第32号司法会计鉴定报告，报告中就戚泰瑜汇入的投资款总额事项审计意见为：戚泰瑜诉请返还的投资款3116万元，减去不应计入项目投资和成本的受让投资份额溢价款726万元后，戚泰瑜主张的已汇给大鹏公司的项目投资款为2390万元，较大鹏公司帐载金额多200万元；经比对双方资金明细和单据，差异为一笔2013年8月20日戚某个人银行帐户转入大鹏公司非项目银行专户的200万元款项；大鹏公司将收到的该笔汇款核算为收回对戚泰瑜作为法定代表人的徐州市恒邦房地产开发公司的借款，凭证后附的大鹏公司结算收据上写明“今收到戚泰瑜交来借款人民币贰佰万元整”。审计认为因双方及关联单位间资金往来较多，管理并不规范，业务主要以收据书写为依据核算，戚泰瑜目前未能提供大鹏公司应将该笔款项作为投资款的收据类证据和恒邦公司未归还此笔借款的原因资料及恒邦公司对此笔款项的核算资料，鉴定机构无法对款项进行界定，暂未确认为项目投资款项。故根据上述司法会计鉴定意见，在戚泰瑜未举证大鹏公司投资款收据等证据的情形下，一审法院对戚泰瑜该笔2013年8月20日汇款200万元为项目投资款的主张同样因证据不足而不予认定。办原欠戚泰瑜50万元，2015年2月23日办付款50万元到大鹏公司指定账户，大鹏公司未开具投资款收据，作为抵充戚泰瑜部分溢价借款。该50万元应认定为戚泰瑜支付给大鹏公司投资款，一审法院认定大鹏公司计收到戚泰瑜项目投资款为2240万元。关于戚泰瑜存在投资不到位，应当承担违约责任的问题。根据五方合作协议，大鹏公司与汇山公司转让出资额占合作项目的40%、长江公司与戚泰瑜转让出资额占合作项目的60%，戚泰瑜的投资款是应当向长江公司支付3330万元，戚泰瑜应付长江公司款项以汇票背书方式支付给大鹏公司，然后由大鹏公司背书给汇山公司，最终由汇山公司背书支付给长江公司，到期后戚泰瑜还清了欠款，但未按期还欠款，长江公司向南京市秦淮区人民法院起诉戚泰瑜要求支付逾期违约金，根据南京市秦淮区人民法院(2014)秦民初字第4050民事调解书，戚泰瑜因逾期归还投资款，支付长江公司108万元违约金。根据五方协议中关于违约责任100万元的约定，戚泰瑜的违约责任已经承担，本案中不再重复承担。 三、如认定合作协议解除，如何进行清算，戚泰瑜是否有权主张对房地产开发的收益按比例60%进行分配。 大鹏公司在收到戚泰瑜退出尚风尚水项目的合作的申请后，未能支付自2015年11月11日起按年利率15%计算的利息，而是继续进行尚风尚水项目的开发建设，并仍以戚泰瑜名义在建设工程中招投标，直至戚泰瑜于2017年5月15日向徐州经济技术开发区人民法院提起本案诉讼，要求判令解除其与大鹏公司签订的合作开发合同，故一审法院根据上述事实，认定双方事实上仍在继续履行2013年7月5日戚泰瑜与大鹏公司、汇山公司、长江公司、办五方签订的协议，该协议在戚泰瑜与大鹏公司之间客观上仍处于延续状态，故本案戚泰瑜主张对2015年11月11日以后尚风尚水项目即现尚峰佳园项目的房地产开发收益按其出资份额或比例进行分配具有事实依据，应予支持。一审法院将尚峰佳园项目截至2018年12月31日时点的价值进行价格评估鉴定的结论作为尚风尚水项目房地产开发收益。根据五方合作协议，大鹏公司与汇山公司转让出资额占合作项目的40%、长江公司与戚泰瑜转让出资额占合作项目的60%，于是戚泰瑜与大鹏公司形成了按60%和40%的合作开发关系，双方应当按房地产开发的收益比例60%进行分配。 四、关于戚泰瑜向某2公司借款本息2012.2113万元是否属实、本案应否对大鹏公司反诉的民间借贷纠纷进行一并的处理问题。 本案本诉处理的是戚泰瑜诉大鹏公司、办的合作开发房地产合同纠纷，而大鹏公司反诉戚泰瑜的是民间借贷纠纷，两者显然是不同的法律关系，根据最高人民法院民事诉讼法司法解释第二百三十三条的规定“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”，本案中，大鹏公司反诉戚泰瑜的民间借贷纠纷既不是同一法律关系，又非基于相同事实，故一审法院对大鹏公司的反诉不予合并审理，大鹏公司可就此另行提起诉讼。 五、关于办是否应对大鹏公司应返还戚泰瑜的投资款及其他款项承担连带清偿责任的问题。 办虽系大鹏公司的独资股东，但依据公司法人人格独立的原理和法律规定，大鹏公司系经工商登记的具有法人资格的企业，有独立承担民事责任的能力。戚泰瑜在没有证据证明办虚假出资、抽逃出资或其与大鹏公司财产混同、资金混同以致人格混同的情形下，其要求办对大鹏公司返还投资款等债务承担连带责任缺乏法律依据，一审法院对其该部分主张不予支持。 综上所述，一审法院对戚泰瑜的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十二条、第二十三条、第七十八条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第一款之规定，一审法院判决：一、解除戚泰瑜与大鹏公司于2013年7月5日就受让出资、合作开发“尚风尚水”房地产项目签订的协议。二、大鹏公司返还戚泰瑜出资款人民币2240万元。大鹏公司支付戚泰瑜合作开发房地产2018年12月31日前的利润人民币1590.336万元，合计人民币3830.336万元。三、驳回戚泰瑜、大鹏公司的其他诉讼请求。上列第二项的给付义务限大鹏公司于判决生效后十日内履行完毕。如果大鹏公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费245800元、财产保全费5000元，会计鉴定费250000元、价格评估鉴定费380000元，合计880800元，由大鹏公司负担633100元，戚泰瑜负担247700元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大鹏公司提交了以下证据：证据一，2015年5月4日和2015年5月12日的两份合作意向书。证明戚泰瑜在2015年就知晓大鹏公司就涉案项目准备与江苏盐阜建设集团有限公司（以下简称盐阜建设公司）合作，且也认可合作意向书的内容，不存在大鹏公司擅自发包、施工等情形。证据二、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证（共计3页），证明2012年9月涉案项目投资主体是汇山公司，后由大鹏公司和戚泰瑜受让该项目，而戚泰瑜认可与盐阜建设公司合作，涉案项目的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证是在戚泰瑜提出退出申请后才办理，大鹏公司的施工行为不存在违约，也不是导致戚泰瑜退出项目的根本原因。证据三、大鹏公司和盐阜建设公司于2016年4月18日签订的合作协议书，证明大鹏公司是在戚泰瑜提出退出申请后才与盐阜建设公司签订的施工合同，并不存在擅自施工的情况，且戚泰瑜知晓该事实。证据四，孙某借款凭证（共8页），证明孙某作为戚泰瑜的受托方，分别于2013年8月、2015年1月曾向某2公司借款共计8万元用于涉案项目支出，此时间段是双方合作期间，按照五方协议的约定，戚泰瑜应承担60%的付款义务，即承担48000元。证据五，徐州市环境管控文件、大鹏公司向尚峰佳园小区全体业主发的告知函及业主信访资料复印件（共27页），证明由于受环境应急管控、工地现场基础地形复杂以及建设条件等综合因素的影响，导致大鹏公司未能在2019年底如期交房；2020年1月又恰逢疫情导致封城，全部建筑工作直到3月下旬才恢复正常施工，至今尚未向业主交房，业主也因为延期交房事宜多次向12345市政热线及信访办反映。说明大鹏公司需向全体业主支付巨额的赔偿金，而中证公司的鉴定报告并没有考虑到实际情况，故本案以中证公司作出的0008、0009号鉴定报告作为计算利润的基础没有事实基础。证据六、江苏长江医药有限公司的起诉书、南京市秦淮区人民法院制作的调解书、律师函、付款凭证（共12页，其中起诉书及调解书、律师函为原件，其余为复印件）。证明戚泰瑜应根据五方协议在2013年8月18日前将3300万元转让款支付给江苏长江医药有限公司，但戚泰瑜直到2014年4月16日才将款项付清，构成违约。大鹏公司作为担保方替戚泰瑜支付了108万元违约金，说明戚泰瑜本身资金就不足以负担涉案项目，其退出涉案项目的行为与大鹏公司无关。证据七、孙某、陆某、姜某、张某诉戚泰瑜合伙协议纠纷一案的起诉状、交易明细、合伙投资协议书、民事判决书（共21页，其中民事起诉状及判决书为原件，其余为复印件）。证明孙某、陆某、姜某、张某诉称戚泰瑜是用其款项投资到涉案项目，四人向戚泰瑜汇出的款项金额已达2390万元，但实际上戚泰瑜仅在涉案项目中投入2190万元，足以说明戚泰瑜自身资金出现困难，不足以承担涉案项目的经营、运作等事宜，戚泰瑜退出系其自身原因导致，与大鹏公司无关。证据八、戚泰瑜、孙某、姜某及大鹏公司在2016年8月3日签订的转让协议书一份，该协议明确记载了戚泰瑜的实际投资额是2190万元，证明一审法院关于戚泰瑜投资额的认定是错误的，也足以说明系戚泰瑜主动退出涉案项目。 戚泰瑜对大鹏公司提交的证据质证意见为，对证据一的“三性”及证明目的均不予认可，两份《合作意向书》的内容相同，但签字、盖章的主体不同。在戚泰瑜签字的一份《合作意向书》中，并未明确该合同的乙方具体是谁，因此不能证明戚泰瑜对于盐阜建设公司实际施工的情况是知晓的、或戚泰瑜对于大鹏公司向盐阜建设公司发包的情况是同意的。相反，该证据能够证明在该意向书在2015年5月签订时，双方的合作关系仍在继续。对证据二的真实性予以确认，但对关联性及证明目的不予认可，上述证书中载明建设单位为大鹏公司，证书的办理也由大鹏公司向有关部门申请，因此证书上载明施工单位、监理单位不受戚泰瑜本人的控制，不能证明戚泰瑜对于大鹏公司擅自发包的情况是明知或同意的。相反，上述证照的办理能够证明双方的合作关系一直持续。对证据三中合作协议书第一部分的三页真实性认可，关联性及证明目的不认可。因为对方只提交了施工合同的第一部分，对专用和通用条款，尤其是涉及施工逾期是由施工方还是发包方承担违约责任，至于后续上诉人提出的逾期交付房子的违约责任最终承担方是谁并不清楚。对证据四的真实性无异议，根据苏亚鉴[2018]32号第6页注3所述，孙某的8万元借款属于已离职员工的借款，因此，该款项不属于开发费用支出，与本案无关。对证据五的“三性”均不予认可。首先，该证据均为复印件，真实性存疑。其次，大气污染管控、疫情并非房屋延期交付的原因，中证(鉴)估字(2019)第0008号、第0009号的估值报告的真实有效。(1)七份通知中的五份发文日期为2018年10月至2019年2月，均在房产评估报告的评估勘察日2019年3月4日之前，因此，这五次管控对于商品房延期交付的影响实际上已经纳入了评估报告的考量范围。(2)大气污染管控是国家对于全国范围内所有建设施工企业的监管要求，这一监管要求不应是也不可能是任何一家房地产开发企业主张逾期交付房屋的理由。(3)案涉房屋约定交付的时间是2019年年底，而疫情在全国范围内爆发的时间为2020年1月底，因此，逾期交房的事实早在疫情爆发前既已形成，疫情影响也不构成逾期交房的抗辩理由。最后，不可抗力对于延期交付房屋的影响，开发商在一定时间内是可以免责的。退一步说，即使案涉项目真的延期交付，对于房产估值报告的影响也是非常有限的。对证据六中提交原件的诉状、调解书真实性认可，对其他复印件真实性不予认可。民事调解书中应由戚泰瑜支付108万元的违约金，该款项是大鹏公司先行垫付，但戚泰瑜已经于2014年12月12日通过中国建设银行徐州开发区支行的账号向某2公司转让了110万元，并备注“支付长江医药违约金”，大鹏公司在庭审过程中对此也已经认可。另，大鹏公司主张戚泰瑜承担100万元违约金的请求权基础在于戚泰瑜延期向长江医药支付投资转让款，而戚泰瑜在(2014)秦民初字第4050民事调解书中已经就相同的事由向长江公司承担了相应违约金，本案中不应再重复承担。对证据七中提交原件的起诉状、判决书原件真实性认可，但与本案无关联性。对其他复印件的真实性不予认可。戚泰瑜与孙某、张某、陆某、姜某等人之间的合伙协议纠纷案件与本案无关，无论戚泰瑜投资款的资金来源何处，戚泰瑜作为《五方协议》的当事人，其与大鹏公司之间合作开发房地产的关系不受影响。对证据八中转让协议的真实性、合法性、关联性均不认可，协议没有甲方的盖章，是一份未生效的合同。《转让协议》中关于戚泰瑜出资2190万元的描述，也不能用来排除、否定本案中戚泰瑜实际投资款为2240万元的事实。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，2013年7月5日戚泰瑜与大鹏公司、汇山公司、长江公司、办五方签订的协议系当事人各方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。 一、关于戚泰瑜实际投入资金数额为2240万元还是2190万元的问题。 本案中双方争议的系2015年2月13日大鹏公司出具给戚泰瑜的50万元收据。首先，该收据载明的内容为：“收到戚泰瑜还款（转还办事处）伍拾万元整”，说明该款项的性质系还款，并非投资款。其次，苏亚事务所出具的鉴定报告明确大鹏公司依据该收据和办开给大鹏公司的还款收据，冲减了借给戚泰瑜投资溢价往来余额。在戚泰瑜诉请返还的投资款总额中未包含该50万元，戚泰瑜在法庭审理中也将该50万元作为归还借款进行答辩。再次，苏亚事务所出具的鉴定报告第10页载明的“2015年2月13日开具的50万元还款收据为办归还戚泰瑜的欠款，亦是尚风尚水投资款”系引用戚泰瑜提交的《关于戚泰瑜投资款收据证明》中的内容，该证明仅为打印件，并无大鹏公司印章或人员签名，不能以此说明该50万元系投资款。最后，苏亚事务所出具的财务报表附注说明第6页载明：随后960万元银行汇票被戚泰瑜借走，其在出具给大鹏公司的收据上注明“根据五方协议960万元还款由戚泰瑜汇入指定账户归还南京”。戚泰瑜于2015年2月13日代大鹏公司归还给办财政所50万元款项后，该笔借款账面余额为910万元。从该附注的说明也可以看出该50万元并非投资款。综上，2015年2月13日大鹏公司出具给戚泰瑜的50万元收据不能认定为系戚泰瑜的投资款，大鹏公司收到戚泰瑜项目投资款应为2190万元。 二、关于戚泰瑜与大鹏公司解除合作协议的时间应如何认定的问题。 2016年9月28日戚泰瑜向某2公司出具书面申请，称其自愿从2015年11月10日退出尚风尚水项目的合作，终止五方协议的履行，虽然大鹏公司对戚泰瑜所称从2015年11月11日进行结息，按借款年利率15%结算利息不予认可，但戚泰瑜已经明确表示要求退出，且在办提交的2015年11月10日的会议记录中戚泰瑜亦系列席人，其在该会议中提出因资金出现问题，所以想要退出该项目，转给大鹏公司，并未提出退出该项目所附的条件，而办相关领导均同意戚泰瑜退出该项目。加之，戚泰瑜在2015年11月10日以后未向案涉工程进行投资，也未进行管理、经营，该行为也表明了实际已经退出，故应认定戚泰瑜与大鹏公司解除合作协议的时间为2015年11月10日。 根据苏亚事务所出具的苏亚鉴字[2018]第32号司法会计鉴定报告书，尚峰佳园项目（原尚风尚水项目）2013年7月至2015年11月10日项目亏损136405.51元，故戚泰瑜应按照60%比例承担81843.31元的亏损，大鹏公司在扣减该亏损后，应将剩余的款项21818156.69元（21900000元-81843.31元）返还给戚泰瑜；大鹏公司至今未予返还，双方亦未就逾期归还款项的利息达成合意，故本院酌定大鹏公司应承担以21818156.69元为基数从2015年11月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息及从2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 三、关于大鹏公司主张戚泰瑜向其承担100万元的违约金应否支持的问题。 大鹏公司主张戚泰瑜向其承担100万元违约金的依据是2013年7月5日戚泰瑜、大鹏公司、汇山公司、长江公司、办签订的五方协议。根据该协议约定，戚泰瑜应在2013年8月8日前向长江公司支付3330万元，且该款项戚泰瑜应以汇票背书方式支付给大鹏公司，然后由大鹏公司背书给汇山公司，最终由汇山公司背书支付给长江公司。大鹏公司对戚泰瑜应向长江公司支付款项的行为自愿承担连带责任。因戚泰瑜未能按照约定的期限向长江公司支付款项，长江公司遂向南京市秦淮区人民法院起诉戚泰瑜、大鹏公司要求支付逾期违约金，后南京市秦淮区人民法院根据长江公司、戚泰瑜、大鹏公司达成的调解协议制作了(2014)秦民初字第4050号民事调解书，戚泰瑜于2014年10月20日前支付长江公司108万元违约金，大鹏公司对上述款项承担连带责任。后大鹏公司向长江公司支付了该108万元，戚泰瑜亦向某2公司支付了上述108万元。由此可见，戚泰瑜已经根据五方协议中约定承担了违约责任，故本案中不应再重复承担违约责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条，第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初6238号民事判决； 二、确认戚泰瑜与徐州市大鹏房地产开发有限公司于2013年7月5日就受让出资、合作开发“尚风尚水”房地产项目签订的协议于2015年11月10日解除； 二、徐州市大鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向戚泰瑜支付21818156.69元及利息（以21818156.69元为基数，从2015年11月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回戚泰瑜的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费245800元，由徐州市大鹏房地产开发有限公司负担176550元，戚泰瑜负担69250元；财产保全费5000元，由徐州市大鹏房地产开发有限公司负担3500元，戚泰瑜负担1500元；会计鉴定费250000元，价格评估鉴定费380000元，合计630000元，由徐州市大鹏房地产开发有限公司负担260000元，戚泰瑜负担370000元。二审案件受理费245800元，由徐州市大鹏房地产开发有限公司负担176550元，戚泰瑜负担69250元。 本判决为终审判决。 审判长  李晓平 审判员  曹 荣 审判员  谢超亮 二〇二〇年十一月三十日 书记员  成以琴 附录法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （一）债务已经按照约定履行； （二）合同解除； （三）债务相互抵销； （四）债务人依法将标的物提存； （五）债权人免除债务； （六）债权债务同归于一人； （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。