陕西省延安市中级人民法院 民事判决书 (2020)陕06民终1488号 上诉人（原审被告）：延安天润房地产开发有限公司，住所地:延安市宝塔区。法定代表人:周向于，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曹雨，陕西厚朴律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜明亮，男，1986年7月29日出生，汉族，该公司员工，现住西安市未央区。上诉人（原审被告）：杜小泉，男，1964年9月1日出生，汉族，西安市碑林区人，现住延安市宝塔区。委托诉讼代理人：李芙蓉，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：延安恒美园林景观工程有限公司。住所地：延安市宝塔区楼XX。统一社会信用代码：91610600MA6YF6NTOU。法定代表人：乔生明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：秦刚，男，1981年11月29日出生，汉族，延安市宝塔区人，现住延安市宝塔区。委托诉讼代理人：樊刚，陕西捷声律师事务所律师原审被告：延安华筑房地产开发有限公司。住所地：延安市宝塔区。法定代表人：杜小泉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李芙蓉，陕西丰瑞律师事务所律师。原审被告：陕西天浩实业集团有限公司。住所地：西安市碑林区。法定代表人：王治皓，该公司执行董事总经理。委托诉讼代理人：陈超，男，1987年7月5日出生，汉族，陕西省西安市人，该公司副总，现住西安市碑林区。上诉人延安天润房地产开发有限公司、杜小泉与被上诉人延安恒美园林景观工程有限公司、原审被告延安华筑房地产开发有限公司、陕西天浩实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初3676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人延安天润房地产开发有限公司的委托诉讼代理人曹雨、杜明亮，上诉人杜小泉的委托诉讼代理人李芙蓉，被上诉人延安恒美园林景观工程有限公司委托诉讼代理人樊刚、秦刚，原审被告陕西天浩实业集团有限公司委托诉讼代理人陈超，延安华筑房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李芙蓉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。  延安天润房地产开发有限公司上诉请求： 1、依法判决撤销原判决或将案件发回重审。2、依法判决撤销原判决第一项，改判上诉人天润房地产公司不向被上诉人支付工程款5323321.37元及相应利息。3、依法判决撤销原民事判决书第二项，改判上诉人天润房地产公司不向被上诉人退还保证金65万元。4、依法判决撤销原判决书第三项，改判上诉人杜小泉不承担补充责任。5、依法判决撤销原判决书第四项，改判鉴定费用由被上诉人自行承担。6、本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决上诉人天润房地产公司支付工程款及利息错误。（1）本案所涉《建设工程计价协议》依法应无效，而一审法院却认定《建设工程计价协议》未违反法律强制性规定，适用法律错误。本案所涉工程未通过招投标进行。（2）、本案所涉工程尚未完工，更未竣工验收合格，一审法院根据《建设工程计价协议》的约定判决支付工程价款及利息适用法律错误。2、上诉人天润公司不应当支付工程款，但仅就一审法院计算的工程款及利息本身而言，也存在以下认定错误。（1）一审法院判决工程款未扣减天润公司已支付的工程款1089910元属认定事实错误。客观事实上诉人已经支付了被上诉人1089910元工程款，且被上诉人在起诉状中也认可已实际领取了工程款1089910元，但法院判决天润公司应支付的工程款时，根据已完成的工程量司法鉴定所确定工程款数额后并未扣除天润公司已支付的1089910元，事实认定错误。（2）、一审法院认定只有建设方（天润公司）一人签字错误，签字的为监理方人员，另外，法院对监理方一人签字的1043102.02元的认定，属认定错误。该部分工程并未经监理公司盖章确认并提交天润公司确认。因此，该未经监理公司盖章确认，未经天润公司盖章确认的部分工程，不能作为决算的依据。（3）、对于签证齐全中的资料，其中未有甲方盖章确认的2194967.43元进行了认定，属认定错误。 原审判决上诉人天润公司向被上诉人退还65万元保证金错误。四、本案一审将杜小泉作为被告存在错误。（一）杜小泉不应承担未实缴出资的责任。一审如果按照《公司法解释三》的规定判决责任承担主体，那么天润公司的原股东段钰、段钰峰、王吉祥、张桂欣均应当被追加为被告，在未实缴出资限额内承担补充责任（二）本案将杜小泉作为被告存在程序错误。《公司法司法解释二》第二十二条规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，天润公司有偿债能力，天润公司的股东对公司有投入，对外尚有债权，法院在未对天润公司应承担的责任进行判决的情况下，在天润公司未进入强制执行的情况下，直接将杜小泉作为本案被告错误。                                                               综上所述，上诉人认为，原审人民法院审理本案程序不当，适用法律错误，认定事实错误，应当依法撤销原判，依法改判或将案件发回重审。杜小泉上诉请求：与天润公司的上诉请求理由一致。被上诉人没有施工资质，本案没有招投标，建设工程协议属于无效协议。本案合同属于无效合同，所以本案没有达到支付工程款的条件，一审判决法律适用错误。被上诉人存在违约行为，故没有支付工程款。被上诉人起诉状已经明确实际领取108万元，鉴定申请书也已经明确，一审庭审笔录被上诉人提供的证据也明确扣除实际领取108万元，一审判决没有扣除这108万元。被上诉人延安恒美园林景观工程有限公司辩称：一、案涉工程并非必须依法招标。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”根据该条第一项的规定，建设项目是否涉及公共利益、公众安全，决定了建设项目是否应当招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(2000年4月4日国务院批准2000年5月1日国家发展计划委员会发布)对事关公共利益、公众安全的建设项目进行了明确罗列，并不包含案涉工程。据此，由于答辩人所承包的工程为绿化、景观、安装，并不涉及公共利益和公众安全，所以依法不需招投标。二、园林绿化企业的资质已经取消。2017年4月13日，住房和城乡建设部办公厅下发《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》，明确取消了园林绿化企业的资质要求。据此，答辩人并不存在未取得资质而承包工程的情形。三、支付工程款的条件已经成就。在合同履行过程中，因被答辩人资金链断裂，造成包括案涉绿化工程在内的所有工程停建。在此情况下，如果要求答辩人继续施工，答辩人的损失显然会进一步扩大。四、利息的起算时间认定准确。案涉工程于2018年6月“烂尾”停建，停建之日即为应付工程款之日。被答辩人未支付工程款，应依法承担相应利息。 五、工程款的数额认定准确。鉴定意见作出后，双方都发表了质证意见，鉴定机构也针对质证意见，对鉴定意见进行了修正，最终认定的工程款数额客观、公正、准确。所以，被答辩人称签字错误、超出施工图范围、部分项目未扣减等理由，均没有法律依据，不能成立。六、杜小泉应承担连带责任。本案的基本客观事实是，杜小泉没有向天润公司足额缴纳认缴资本。原审被告陕西天浩实业集团有限公司辩称：1、对于天润公司上诉前三项上诉理由，原审被告不知情故不予答辩。2、天润公司的实际股东及相应出资权利义务意见确认，不存在抽资出逃。一审不存在适用法律及程序错误。上诉人要求追加原股东作为被告的请求无法律依据，一审不存在程序错误。原审被告延安华筑房地产开发有限公司：1、对天润公司和杜小泉的上诉请求事实理由均没有异议。2、一审判决延安华筑房地产公司不承担责任没有异议。延安恒美园林景观工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告延安天润房地产开发有限公司支付工程款892.876989万元，并自2018年7月1日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类借款基准利率支付利息（截止2019年6月10日起诉时利息为48.9万元）；2、依法判令被告天润公司返还履约保证金65万元，并自实际交纳之日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类借款基准利率支付利息（其中50万元从2017年6月29日起算，15万元从2017年8月29日起算。截止2019年6月10日起诉时利息为7.3万元）；3、依法判令被告杜小泉在未出资本息范围内对第一项、第二项债务承担补充赔偿责任；4、依法判令被告天浩公司、华筑公司对第一项、第二项债务承担连带清偿责任；5、案件受理费及评估费用由各被告共同承担。一审法院认定事实，2016年12月1日，陕西天浩实业集团有限公司（下称天浩公司）与延安市宝塔区XX园区XX园意向书，约定由天浩公司开发建设“天浩云熙台”新型居家养老项目，并约定由天浩公司在宝塔区注册成立项目公司，一切经营活动均以项目公司名义进行。2016年12月19日，延安天润房地产开发有限公司（下称天润公司）注册成立。公司注册资金1000万元，公司股东及认缴出资额分别为为，段钰175万元，段钰峰175万元，王治皓（天浩公司法定代表人）450万元，张桂欣200万元。2017年5月9日，原告和天润公司签订《建设工程计价协议》，约定由原告承包该项目的绿化工程、景观工程、安装工程等。同时，该协议对工程造价计算原则、计价办法、履约保证金、工期、质量等事项也作出相应约定。其中协议约定，原告向天润公司缴纳履约保证金200万元，分两次缴纳；合同履行到50%时，退还100万元保证金，全部竣工后，退还剩余100万元保证金。关于付款方式，样板展示区完工后，经审定，付已完工程量70%的工程款；绿化工程按每月形象进度70%申请进度款。2017年6月29日，原告给天润公司缴纳履约保证金50万元。之后原告即开始按协议约定进行施工。2017年8月29日，原告再次向天润公司缴纳履约保证金15万元。在合同履行过程中，天润公司一直未向原告支付工程款。原告催款未果，遂导致工程于2018年6月整体停建。之后原告数次催款未果，遂于2019年6月向本院提起诉讼。本院受理此案后，经原告申请，本院委托陕西顺达建设工程咨询有限公司对原告承包施工的工程造价进行鉴定。鉴定结果为，1、工程量签证单签字齐全的部分计价为4290609.12元，2、签证不全部分的计价为1731233.65元，其中建设方一人签字部分1043102.02元，仅有原告一方签字的部分688131.63元。3、另有部分破除石头及混凝土工程，虽有双方人员签字，但双方在合同中未约定计价标准，鉴定机构建议由双方协商解决。原告交纳鉴定费用90000元。鉴定意见送达后，原、被告均对部分鉴定内容有异议，鉴定机构对双方的异议进行了书面答复，对第一部分变更为4280219.35元，其余未变。被告天润公司对该答复仍然持有异议。另查明，2017年8月28日天润公司经过第一次股东变更，其中王治皓出资450万元变更为王吉祥出资450万元，其他股东及投资额未变。2018年3月初，被告杜小泉与原天润公司股东协商由杜小泉受让天润公司部分股份。双方达成协议，杜小泉向天润公司股东张桂欣支付股权转让价款1000万元。2018年3月20日，天润公司股东及股权变更为，段钰100万元，段钰峰100万元，周向于100万元，杜小泉700万元，认缴出资时间为2019年12月14日，法定代表人为周某某。天润公司新旧股东因为股权转让发生争议，杜小泉、周某某于2019年3月5日向宝塔区法院起诉撤销其与原股东张桂欣、段钰等四人的股权转让协议，认为原股东张桂欣、段钰等四人故意隐瞒未实际缴纳1000万元注册资金及外欠债务1000余万元的情况（外欠债务中就包括本案原告主张的工程欠款），构成隐瞒欺诈，因此股权转让协议应予撤销。该案经宝塔区法院判决驳回了杜小泉、周某某的诉讼请求。延安市中级人民法院于2019年11月12日裁定驳回上诉，维持原判，现判决已生效。一审法院认为，原告与被告天润公司签订《建设工程计价协议》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。原告按照合同约定进行施工，被告理应支付工程款。虽然原告未能按约交足保证金，但工程未能完工的主要原因，系天润公司未能按照约定支付工程款所致，工程款至今分文未付。双方对于工程款的数额争议较大，本院依法委托第三方鉴定机构对原告完成的工程量进行了鉴定。根据鉴定结论，对于签证齐全部分的工程款计4280219.35元，被告天润公司理应支付。对于签证不全部分，其中建设方（天润公司）一人签字部分计1043102.02元，虽然只有一人签字，但代表的是天润公司，且该部分均有监理方及原告方签字，应予认可。对于仅有原告一方签字部分计688131.63元，经本院征询原告意见，其表示愿撤回对该部分的起诉，待证据充分后另行主张，本院予以准许。对于双方未约定计价标准部分，原、被告无法达成一致意见，原告亦表示愿撤回对该部分的起诉，待后另行主张，本院予以准许。因天润公司未及时付款，给原告造成损失，原告要求天润公司承担上述款项银行借款利息的请求合理，本院予以支持。原告要求被告天润公司返还保证金的请求合法有据，本院予以支持。原告主张要求被告天浩公司与华筑公司承担连带责任，虽然天浩公司与园区管委会签订了《招商引资项目入园意向书》，并根据意向书成立了天润公司，但天润公司是一个独立的法人，具有独立承担民事责任的资格，其并非天浩公司的分公司或子公司。华筑公司也是独立的法人，其虽然与天润公司达成合作意向，但原告是与天润公司之间的建设工程合同法律关系，且在华筑公司与天润公司合作之前形成，该笔债务与华筑公司没有法律和事实上的关系。因此原告的该项请求没有法律依据，本院不予支持。原告要求被告杜小泉在未缴的出资限额范围内承担补充责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二项“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，原告的请求具有法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二项之规定，判决如下：一、被告延安天润房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告工程款5323321.37元并承担该款自2018年7月1日起至实际清偿之日止的银行利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。 二、被告延安天润房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内退还原告保证金65万元。  三、被告杜小泉在实际未缴的出资限额范围内对上述一、二两项判决之款项承担补充责任。四、被告延安天润房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告鉴定费45000元。五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费82645元，原告已缓交42645元，现减半收取，实际由原告负担11322.5元，由被告天润公司负担30000元。二审审理期间，上诉人延安天润房地产开发有限公司证明一份，收条一份。证明：689910元是天润公司支付不是园区垫付。被上诉人对该证据予以认可，本院对该证据予以确认。一审法院认定事实属实。本院认为，上诉人延安天润房地产开发有限公司与被上诉人延安恒美园林景观工程有限公司签订的《建设工程计价协议》是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同。双方当事人均应当按照约定履行义务。因上诉人延安天润房地产开发有限公司未能按照约定支付工程款导致双方签订的合同终止履行，因此，对于被上诉人延安恒美园林景观工程有限公司已经完成的工程，上诉人应当支付其工程款。依据鉴定机构出具的鉴定结论及一审法院认定的事实，对一审判决中认定的工程款数额本院予以确认。被上诉人延安恒美园林景观工程有限公司认可其已经收到工程款1089910元，该款应当在应付工程款中予以扣除。一审判决未予扣除，本院予以纠正。因案涉合同已经停止履行，故上诉人应当退还被上诉人缴纳的保证金。关于欠付工程款利息的问题，一审法院判决从工程停工，上诉人应付工程价款之日起计付，判决正确，无不当之处。关于上诉人杜小泉应否承担补充责任的问题，本案是上诉人延安天润房地产开发有限公司与被上诉人延安恒美园林景观工程有限公司之间的建设工程施工合同纠纷，双方当事人均是具有独立民事主体资格的法人，因该案产生的权利义务应当由其独立承担。上诉人杜小泉系上诉人延安天润房地产开发有限公司的股东，该公司现正常运营之中，无证据证明上诉人延安天润房地产开发有限公司不能清偿到期债务，因此本案不适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)，故上诉人杜小泉无需承担补充责任。一审法院认定事实清楚，对该部分的判决适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初3676号民事判决书第二项、第四项、第五项。三、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初3676号民事判决书第三项。二、变更陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初3676号民事判决书第一项为：上诉人延安天润房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人延安恒美园林景观工程有限公司工程款4233411.37元。并承担该款自2018年7月1日起至实际清偿之日止的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费49100元，由上诉人延安天润房地产有限公司承担40000元，被上诉人延安恒美园林景观工程有限公司9100元负担。本判决为终审判决。               审  判  长   周  海  龙   审  判  员   樊      宁审  判  员   李  欣  南 二〇二〇年十一月十九日 法 官 助 理   李  委  玲书  记  员   李      惠            2020061488121202198672932502196491543027131916106006619811129418025430296819877596820190602367620201091253233213736545611221108991010899101089910108991021043102023219496743651081081082000442000512017413201861212189287698920187120196104892655020176291520178292019610733452016121201612191000175175450200201759200501001007070201762950201782915201862019614290609122173123365104310202688131633900004280219352017828450450201831000201832010010010070020191214201935100010002019111242802193510431020268813163105323321372018711065104500082645426451132253000010899102019060236762019060236762019060236761042334113720187149100200002000091002020061488916106006471196409016101031964090128989161060064591610600660201906023676202010091