山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12957号上诉人（原审原告）：济南市村民委员会,住所地济南市。法定代表人：朱向华，村主任。委托诉讼代理人：刘会新，山东鲁盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王瑞勇，男，1963年12月20日生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：侯圣和，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔东方，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。上诉人济南市村民委员会（以下简称西峪河南村委会）因与被上诉人王瑞勇建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初4169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。西峪河南村委会上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0116民初4169号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2012年10月29日，双方签订了《道路硬化工程承包合同》，西峪河南村委会将该村小河北自仲临路路口至北石湾南头街道间道路硬化工程发包给王瑞勇施工。2012年12月27日，工程施工完毕。按照合同第六条约定，西峪河南村委会必须浇筑厚度不低于18cm的砼路面，而西峪河南村委会在施工过程中偷工减料，并末按照合同约定的厚度浇筑路面，致使该工程至今术进行竣工验收。依据《合同法》第二百八十条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理的期限内无偿修理或返工、改建”的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条“建设施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设.工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，被上诉人应当承担修复或返工的义务。二、一审违反法定程序。涉案工程至今未竣工验收，双方就工程价款也未结算。西峪河南村委会依据《民事诉讼法》第七十六条的规定，为查明事实向一审法院申请鉴定，一审法院不予以准许鉴定显然程序违法。综上所述，一审法院认定事实错误，违反法定程序。被上诉人王瑞勇辩称，西峪河南村委会的上诉请求无事实、法律依据，请求二审法院依法驳回西峪河南村委会的上诉请求。一、涉案工程王瑞勇于2012年施工完毕，西峪河南村委会验收并已投入使用，长达7年之久。在(2020)鲁0116民初2230号案王瑞勇起诉前，西峪河南村委会从未向王瑞勇提出质量问题（西峪河南村委会在一审中陈述其是在2020年4月份知道工程质量不合格），且西峪河南村委会并无经济损失。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。据此，西峪河南村委会无依据要求王瑞勇进行返工，西峪河南村委会主张王瑞勇对涉案工程进行返工并赔偿因质量不合格造成的经济损失是无事实、法律依据的。二、一审法院对西峪河南村委会提交的鉴定申请不予准许是正确的。1、西峪河南村委会无事实、法律依据要求王瑞勇进行返工。2、涉案工程施工完毕验收并投入使用已长达7年之久，路面因长期使用和铺设管道开挖等已有不同程度的毁损，涉案工程的现状已不同于完工时的状态，已不具备鉴定的条件。综上，西峪河南村委会的上诉请求无事实、法律依据，恳请法院驳回西峪河南村委会的上诉请求。西峪河南村委会向一审法院起诉请求：1.判令被告对涉案工程进行返工并赔偿因质量不合格给原告造成的经济损失30万元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年10月29日，西峪河南村委会（甲方）与王瑞勇（乙方）签订《道路硬化工程承包合同书》一份，合同载明甲方通过召开相关会议研究决定采取公开竞标形式将本村小河北自仲临路路口至北石湾南头街道间道路硬化工程发包给乙方，由乙方独立负责组织施工。该协议第六条约定工程质量及规格为乙方必须根据实际地形整平压实路基，经甲方认可后浇筑厚度不低于18cm的砼路面。采用砼标号为C30，搅拌砼所用建材时，必须使用无土及其它任何杂质的黄沙及石子、水泥质量必须达到国标。路面结构必须震实严密，表面平整，并在路面制造摩擦纹和规格的伸缩缝。路面边沿必须整齐，不出现凹凸状，确保美观大方；第十条第三款约定如经验收确认为不合格工程，乙方必须在限期内返工，并确保达到合格工程，返工期间按超工期处理。如乙方不进行及时返工或者返工后达不到合格工程质量，甲方将扣发保证金及50%的工程款；第十条（实际应为第十一条）约定如乙方按时交工并经甲方验收合格后，2013年底前出现工程质量问题的（如路面塌陷、断裂等），甲方将酌情扣发工程款。合同还约定了其他内容。合同尾部由原告加盖公章，并由法定代表人签字及王瑞勇签字予以确认。后，王瑞勇施工完成后，因原告未支付完毕工程款，被告向一审法院提起诉讼。一审法院于2020年6月17日作出（2020）鲁0116民初2230号民事判决，判决西峪河南村支付王瑞勇王瑞勇363,476.65元及利息。另查明，涉案工程被告于2012年11月7日开始施工，并于2012年12月27日施工完毕。涉案工程已经投入使用。一审法院认为，王瑞勇在没有相关资质的情况下与原告签订的《道路硬化工程承包合同书》应为无效合同。虽然合同无效，但涉案工程已经由被告于2012年施工完毕，且原告已经投入使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故原告要求被告对涉案工程进行返工并赔偿因质量不合格给原告造成的经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。原告提交涉案工程的现场照片拟证实涉案工程质量存在问题，因该照片属于视听资料，且被告不予认可，在无其他证据予以佐证的前提下，一审法院对该组照片不予认可。原告提交鉴定申请，拟对涉案工程的质量进行司法鉴定，因涉案工程施工完毕已长达7年之久，且已经投入使用多年，路面也会因长期使用有不同程度的毁损，涉案工程的现状已不同于完工时的状态，故已不具备鉴定的条件，一审法院对原告的鉴定申请不予准许。综上，原告的诉讼请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告济南市村民委员会的诉讼请求。案件受理费减半收取计2900元，保全费2020元，由原告济南市村民委员会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。西峪河南村委会提交如下证据：1.李耐祥（系工程施工时村里的会计）的说明一份，欲证明涉案工程并未验收。2.济南市莱芜区雪野街道纪律检查工作委员会出具的说明一份，欲证明涉案工程存在违规违纪问题。经质证，王瑞勇发表如下质证意见：关于证据1，王瑞勇主张该证据为证人证言，且该证据中第一条已说明该工程由村民代表同意验收，主任签字；该证据第二条内容与第一条相矛盾，该证据内容前后不一致，不具有证据效力。王瑞勇主张李耐祥为村会计人员，并非施工现场代表或者其他施工人员，其本身对施工情况并不了解，不能证明涉案工程相关问题。涉案施工合同已加盖西峪河南村委会的印章并签字，对上诉人的证明目的不予认可。关于证据2，王瑞勇主张该说明的真实性无法核实，对证明目的、关联性均有异议，且反映的问题与上诉人无关。西峪河南村委会二审中申请证人李耐祥出庭作证。李耐祥主张其参与了涉案工程的结算及验收工作，主张涉案工程施工结束后，施工方、村两委一起进行了验收，验收时没有对厚度进行测量，亦没有向王瑞勇主张涉案工程存在质量问题，并主张西峪河南村委会其他人员对涉案工程结算并不知情。经质证，西峪河南村委会对证人证言的真实性无异议，主张根据证人证言足以证实涉案工程质量存在问题，验收时没有对施工进行验收，同时涉案工程的厚度问题是一个隐蔽工程，直到2020年4月份村里进行自来水改造，将路面挖开，才发现该涉案工程的厚度没有达到合同约定的厚度，显然王瑞勇违反了合同义务，应当对涉案工程进行返修或者减少相应的工程款。王瑞勇主张证人与西峪河南村委会存在利害关系，同时该证人并未参与工程施工，且据证人所述，西峪河南村委会并没有向王瑞勇提出质量异议，并且仅凭证人证言，无其他证据予以佐证，无法证明西峪河南村委会的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王瑞勇与西峪河南村委会于2012年10月29日签订的《道路硬化工程承包合同书》约定由王瑞勇城建西峪河南村委会道路硬化工程，因王瑞勇为个人，不具备道路硬化施工的相关资质，故一审法院认定涉案合同为无效合同，并无不当，本院予以确认。关于王瑞勇施工工程是否存在质量问题，应否承担赔偿责任的问题。西峪河南村委会主张涉案工程未经竣工验收，且王瑞勇施工的工程存在质量问题，施工厚度不符合标准，应当赔偿因质量给其造成经济损失。关于涉案工程完工后是否进行竣工验收问题。涉案工程于2012年11月7日开始施工，于2012年12月27日施工完毕并投入使用。根据西峪河南村委会二审中申请的证人李耐祥的陈述，涉案工程完工后，虽未出具书面的竣工验收报告，但西峪河南村委会与王瑞勇共同对涉案工程进行了验收，故西峪河南村委会主张涉案工程未经竣工验收的上诉理由不能成立，本院不予采信。西峪河南村委会主张验收时由于没有对工程硬化厚度进行认真检测，故没有发现质量问题，但未能提交有效证据予以证实，本院对该主张不予采信。综上，涉案工程完工后，王瑞勇与西峪河南村委会共同进行了验收，西峪河南村委会未提出涉案工程存在质量问题，在涉案工程经双方验收投入使用7年后，西峪河南村委会又主张涉案工程存在质量问题并要求赔偿无事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。关于西峪河南村委会一审提出的质量鉴定。因涉案工程已投入使用7年，长期使用存在合理损耗，且完工时已经验收，一审法院对西峪河南村委会提交的鉴定申请未予准许并无不当，应予维持。综上所述，济南市村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人济南市村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 静二〇二〇年十一月二十六日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗