山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2262号上诉人（原审被告）：日照市东港区南湖镇上坳村民委员会，住所地日照市东港区上坳村驻地。法定代表人：安伟，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：徐淑峰，山东振鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李勤刚，男，1981年12月20日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：陈勇，山东世纪星律师事务所律师。原审被告：朱春江，男，1985年7月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人日照市东港区南湖镇上坳村民委员会（以下简称上坳村委）因与被上诉人李勤刚、原审被告朱春江财产损害赔偿纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上坳村委上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、上诉人不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。1.2017年3月27日，上诉人虽然发出了《限期清理苗木通知》，载明“如不清理南湖镇党委将强制清除”，但通知到期后，上诉人并没有清除行为。2.2017年3月31日，被上诉人向日照市公安局报警，但处警单中现场处理情况一栏无任何记录，一审未向公安机关了解、报警处警情况就推定上诉人为侵权行为人，属认定事实错误。二、一审采信评估价格错误。日照国际海洋城创宇价格评估有限公司的鉴定结论错误，鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足。1.鉴定书中载明“无法进入现场对鉴定标的进行勘察、测量、拍照”不属实，涉案土地在上坳村，完全可以进入现场。而且有现场勘察照片51张，也与评估公司人员无法进入现场相矛盾。2.评估人员没有进入现场，对损失树苗的棵树及单株价格的确定依据，评估报告均未说明。因此，该鉴定结论不能作为定案依据。李勤刚辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。上诉人对鉴定结论有异议，但一审中未提供相应的反驳证据予以证实，亦未申请重新鉴定。上诉人指出的评估报告中的瑕疵，不属于鉴定结论违法或程序违法，可申请鉴定人出庭接受法庭质询。朱春江未陈述意见。李勤刚向一审法院起诉请求：1.判令上坳村委、朱春江赔偿李勤刚财产损失、评估费等共计35230元；2.案件受理费由上坳村委、朱春江承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。李勤刚向一审法院提交如下证据：证据一、《日照公安局110接处警单》，证明事件发生后李勤刚将该事实向公安机关报案。证据二、案外人朱春强的《收到地款材料》一份，证明朱春强将涉案财产的土地转包给李勤刚，李勤刚支付承包款1000元；证据三、《录音光盘》一份，其中包括与朱春强的对话以及李勤刚与朱春江的电话录音对话；证据四、《调查材料》一份，证明事发后向朱春强了解涉案财产土地的转承包事实，在上述录音中，朱春强也承认李勤刚以每年120元的价格承包其土地，承包后，李勤刚栽种了涉案财产；证据五、上坳村委向李勤刚出具的《通知书》一份，证明上坳村委、朱春江在损坏李勤刚财产前向李庆刚发出清理通知，因李勤刚未清理，故朱春江以该通知的名义将李勤刚的财产强行损坏的事实；证据六、《评估费收据》两份，证明李勤刚财产受损后，为防止检材消失，李勤刚第一时间委托评估机构对涉案财产的损失价值进行评估，为此支出评估费1500元，后因上坳村委提出异议，李勤刚向法院申请重新鉴定，额外支出评估费2000元；证据七、《日照国际海洋城创宇价格鉴定结论书》一份，证明涉案财产的价值损失为31730元。上坳村委发表质证意见如下：对于证据一有异议，报警内容只是有个李姓报警人，报警内容为称村里领导把地里的树苗砍了，在现场处理情况一栏并无任何记录，另外该出警单李勤刚未说明来源，未加盖相应单位公章；对于证据二，上坳村委不了解，无法确定其真实性，无相关人员的身份信息；对于证据三的真实性有异议，该证据不能证明朱春江和村委砍了李勤刚的树；对证据四有异议，首先该证据是一人调查并记录，形式上存在瑕疵，该调查笔录无被调查人签字；对于证据五真实性无异议，但是该证据不能证明是村委清除的苗木；对于证据六真实性无异议，但是该费用支出与村委无关；对于证据七真实性无异议，1.对该鉴定结论委托程序有异议，没有通知村委选择鉴定机构；2.通过该鉴定结论书第7条价格鉴定过程，可以看出鉴定人员没有进入现场进行勘察测量拍照，就主观臆断作出评估，评估依据不足，事发在2017年，而鉴定在2019年9月，没有实际损失的棵树，不能确定损失棵树。村委从来没有折断李勤刚的海棠树。朱春江未到庭参加诉讼，视为放弃质证。上坳村委、朱春江均未向法庭提交证据。一审法院依职权调取了关联案件案卷材料，李勤刚、上坳村委均称请法庭依法认定，朱春江未到庭参加诉讼，视为放弃质证。经审查，对上坳村委无异议的证据，予以确认，对上坳村委有异议的证据，将结合关联证据予以综合确认，对依职权调取的证据，予以确认，上述证据均在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：朱春江曾系日照市东港区南湖镇上坳村的村主任。李勤刚、案外人朱春强均系日照市东港区南湖镇上坳村村民。案外人朱春强将自己的部分口粮地转包给李勤刚，李勤刚在该地块上栽植了海棠树。因土地流转问题，上坳村委于2017年3月27日向李勤刚发出《限期清理苗木通知》，通知载明：“朱春强、安丰柱，两人已同意将月上南湖项目内土地流转给村集体。经研究决定限李勤刚将朱春强、安丰柱土地上的附属物（苗木）于2017年3月29日24:00自行清理完毕，如不清理南湖镇党委将强制清除。”该通知书落款处加盖了上坳村委印章。另，案外人朱春强于2017年3月31日向李勤刚出具收到地款材料，载明：“朱春强水库内水崖6分地，2017年3月31日早给你1000元，等树苗赔偿后过25000元，再给你1000元，赔偿款到位后我屋后4分地也一次性结清。朱春强2017年3月31日收到李勤刚地款1000元，大写壹仟元。朱春强”后，涉案土地上李勤刚的部分树木遭损坏，李勤刚于2017年3月31日向日照市公安局报警，称“村里领导把地里的树苗砍了”。经交涉未果，李庆刚于2017年4月17日将上坳村委诉至一审法院，请求赔偿财产损失、评估费及律师费等共计42511元，后于2017年12月26日以补充证据为由撤回起诉，案号（2017）鲁1102民初3268号。该案庭审中，上坳村委抗辩（第5、8页）案外人朱春强与村委签订了土地承包经营权委托流转协议，村委系应朱春强的要求清理的李勤刚的地上附着物，李勤刚所诉赔偿数额太高，未事实求是。因协商未果，李勤刚又于2018年1月18日将上坳村委诉至一审法院，请求赔偿财产损失、评估费及律师费等共计42511元，后于2018年7月18日以补充证据为由申请撤诉，案号（2018）鲁1102民初980号。该案诉讼中，上坳村委否认损坏李勤刚的树木（第2页）。还因协商未果，李勤刚再于2018年8月22日将上坳村委及朱春江诉至一审法院，请求赔偿财产损失、评估费及律师费等共计42511元，后于2019年7月30日申请撤诉，案号（2018）鲁1102民初6574号。该案诉讼中，上坳村委否认损坏李勤刚的树木（第2页）。李勤刚于2019年7月30日向一审法院提出鉴定申请，案号为（2019）鲁1102鉴745号，一审法院于2019年8月1日立案，并于2019年8月6日以邮寄的方式向李勤刚、上坳村委、朱春江邮寄《山东省日照市东港区人民法院选择专业机构通知》，上坳村委、朱春江于2019年8月8日收到邮件。2019年8月20日在一审法院第十二审判庭进行摇号，上坳村委、朱春江均未到庭，经摇号，选定日照国际海洋城创宇价格评估有限公司作为鉴定机构。日照国际海洋城创宇价格评估有限公司于2019年9月18日出具《价格鉴定结论书》{编号：日创价评字[2019]第（D092）号},鉴定结论：在价格鉴定基准日（2017年3月31日），日照市东港区南湖镇上坳村李勤刚所栽种苗木的损失价值为31730元。该结论书中“价格鉴定过程”载明“……被申请人村委会工作人员不予配合进行现场勘查，鉴定人员和申请人到达了本次鉴定标的的现场发现无法进入现场对鉴定标的进行勘查、测量、拍照。我公司人员向当事人进行了相关事项了解，核实标的物的损失情况，根据确定的鉴定方法收集有关鉴定资料，经充分调研相关市场资料，根据调查收集的资料情况和标的物特点，在充分调研市场价格后确定如下……”，其中，现场勘查照片51张。同时查明，李勤刚提交的与朱春江电话录音的主要内容为：李勤刚电话指责朱春江（时任村主任）不打招呼、不协商就把他的1000多棵树砍了，朱春江辩解说因朱春强把土地流转出来了，村委与党委人员一块将李勤刚的树砍了。另查明，李勤刚提交的《调查笔录》及与朱春强的调查录音的主要内容为：2017年4月18日，李勤刚的委托诉讼代理人陈勇就李勤刚与上坳村委的财产损害赔偿纠纷向案外人朱春强了解情况，案外人朱春强称，其听说过李勤刚的树苗子被毁与村委有纠纷，李勤刚于2014年春承包了其的口粮地0.6亩，每年120元承包费，一共6分地，李勤刚承包后栽种了一些海棠树。2017年的清明节前后收了李勤刚1000元的承包费。并称其与李勤刚的土地承包合同是其签字的,认可自己又将土地流转给村委了。再查明，李勤刚提交了两份《评估费收据》，一份是日照国际海洋城创宇价格评估有限公司于2019年9月18日向李勤刚出具的收据，载明评估费2000元，另一份是日照昊大价格评估有限公司于2017年5月16日向李勤刚出具的评估费发票，金额为1500元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、朱春江、上坳村委是否是本案的侵权行为人；二、李勤刚的损失是否应由朱春江、上坳村委予以赔偿。根据当事人陈述、举证及自认，分析如下：对于争议焦点一，朱春江、上坳村委是否是本案的侵权行为人问题。根据当事人陈述、举证及自认，分析如下：1.李勤刚提交的有“朱春强”签字的《收到地款材料》，结合李勤刚委托诉讼代理人向朱春强作的《调查笔录》、《录音》，能够相互印证，可以证实案外人朱春强将涉案土地转包（或租赁给）给李勤刚，李勤刚在涉案土地上栽种了海棠树；2.李勤刚持有并提交的《限期清理苗木通知》，内容可以认定是上坳村委于2017年3月27日，向李勤刚发出《限期清理苗木通知》，要求李勤刚将朱春强、安丰柱土地上的附属物（苗木）于2017年3月29日24:00自行清理完毕，如不清理将强制清除；3.李勤刚提交的与朱春江的电话录音中，朱春江对带人砍伐李勤刚海棠树的事实予以认可，理由仅是朱春强已将土地流转给村委；从电话录音以及《限期清理苗木通知》可以推断出上坳村委向李勤刚发出《限期清理苗木通知》后，李勤刚并未将其树砍伐，后朱春强带人将李勤刚的海棠树予以砍伐,该事实亦与上坳村委在（2017）鲁1102民初3268号案件中的自认相印证；4.结合录音谈话背景，朱春江时任上坳村的村主任，其带人砍伐树木的行为非个人行为，而是在履行职务中的行为，该行为后果应由上坳村委承担；5.即使案外人朱春强将涉案土地实际流转给村委，村委亦应妥善与村民进行协商，在达成赔偿意见的情况下再进行处理，未协商好价格或未进行证据保全，贸然处理必然引发矛盾。故，本案的侵权行为人为上坳村委，朱春强个人不应承担侵权责任。对于争议焦点二，李勤刚损失是否应由上坳村委、朱春江予以赔偿问题。1.李勤刚因上坳村委侵权在本案之前多次提起诉讼，均因需补充证据而撤诉，李勤刚在关联案件中进行了单方委托评估，上坳村委在诉讼中提出单方评估不予认可的异议，故李勤刚再次启动评估程序，依法通过一审法院委托对涉案海棠树损失进行了评估；2.上坳村委对本次法院委托的鉴定结论委托程序提出异议，认为没有通知其选择鉴定机构，一审法院依职权调取了关联案件（2019）鲁1102鉴745号案卷材料，该案卷材料中一审法院工作人员以邮寄的方式向李勤刚、上坳村委、朱春江邮寄《山东省日照市东港区人民法院选择专业机构通知》，上坳村委、朱春江于2019年8月8日收到邮件，虽其未参加摇号，但系其自愿放弃该权利，故本次鉴定不存在程序违法情形；3.《价格鉴定结论书》中的“价格鉴定过程”记载被申请人上坳村委工作人员不予以配合进行现场勘查。上坳村委、朱春江收到通知后未参加摇号选定鉴定机构，在随后的现场勘查中，在明知其与李勤刚存在纠纷的情况下，而不予配合；双方出现纠纷，应本着事实求是、积极化解矛盾、积极谋求解决纠纷途径的原则，上坳村委、朱春江未提交反证证明李勤刚的损失情况，砍伐树木时未进行统计汇存证据，现场勘查时不予配合协助，可视为其持有对自己不利的证据拒绝出示；4.评估机构对当事人现场了解相关情况，现场采集照片51张，并根据相关评估规范作出价格鉴定结论，并无不妥或不合理之处。故，结合以上几点，对于上坳村委、朱春江的抗辩意见不予采纳。日照国际海洋城创宇价格评估有限公司的鉴定结论，在价格鉴定基准日（2017年3月31日），日照市东港区南湖镇上坳村李勤刚所栽种苗木的损失价值为31730元，予以采信和支持；李勤刚为此支出的评估费2000元，因系李勤刚的合理支出，予以支持；对于李勤刚要求上坳村委、朱春江支付日照昊大价格评估有限公司于2017年5月16日向其出具的评估费1500元，因系单方申请，不再支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第六十四条、第六十六条、第七十五条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、上坳村委于判决生效之日起七日内赔偿李勤刚所栽种苗木的损失31730元；二、上坳村委于判决生效之日起七日内支付李勤刚的评估费2000元；三、驳回李勤刚本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费681元，减半收取341元，由李勤刚负担24元，由上坳村委负担317元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人自案外人朱春强处转包了部分土地种植海棠树，后因朱春强又将土地交由上诉人流转，上诉人向被上诉人发出《限期清理苗木通知》。之后，被上诉人的部分树木被破坏。被上诉人主张自己的苗木系被上诉人破坏，并提交了处警单、通话录音、限期清理苗木通知书等证据。朱春江时任上诉人村主任，其在与被上诉人通话录音中认可上诉人砍伐被上诉人树木的事实；而且，在被上诉人第一次起诉时，上诉人答辩中亦认可侵权事实。现上诉人又否认砍伐被上诉人树木，应当提供足以反驳的相反证据，否则应承担举证不能的不利后果。一审认定上诉人砍伐被上诉人树木构成侵权、应当承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于鉴定意见应否采信问题。经一审法院委托，鉴定机构对被上诉人损失进行了评估。上诉人对鉴定意见有异议，但并未提供足以反驳的相反证据，亦未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”之规定申请重新鉴定，一审采信鉴定意见认定被上诉人损失并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费681元，由上诉人日照市东港区南湖镇上坳村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年十一月二十六日法官助理张锦秀书记员陈飞羽