陕西省宝鸡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕03刑终317号原公诉机关陕西省凤翔县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗小强，曾用名罗阳，男，生于1982年7月20日，汉族，文盲，农民，户籍地陕西省宝鸡市凤翔县，住凤翔县。1999年7月12日因犯盗窃罪被凤翔县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金5000元;2004年2月19日因犯盗窃罪被凤翔县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金3000元；2019年10月15日因诈骗被凤翔县公安局行政拘留十五日。2020年1月4日因涉嫌盗窃罪被凤翔县公安局刑事拘留，同月16日被逮捕，现羁押于凤翔县看守所。原审被告人刘鑫，男，生于1999年6月8日，汉族，初中文化，农民，户籍地陕西省凤翔县，住凤翔县。2020年1月5日因涉嫌盗窃罪被凤翔县公安局刑事拘留，同月16日被逮捕，2020年4月15日被凤翔县人民检察院取保候审，2020年7月15日被凤翔县人民法院取保候审。陕西省凤翔县人民法院审理陕西省凤翔县人民检察院指控原审被告人罗小强、刘鑫犯盗窃罪一案，于二0二0年九月十九日作出（2020）陕0322刑初89号刑事判决。原审被告人罗小强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1、2019年3月13日晚，被告人罗小强在凤翔县凤泉花园小区路边使用强光手电上的破窗器将被害人张某的白色本田奥德赛副驾驶室玻璃砸碎后，盗窃了车内的一个黑色手包及包内大约300元现金、被害人银行卡等物品。被告人罗小强将盗窃来的银行卡交由被告人刘鑫盗刷，刘鑫将罗小强带至张某1家，让张某1使用POS机刷取银行卡内钱款，张某1将刷出的600元钱交给刘鑫，2019年3月21日刘鑫使用微信分二次将600元转账给罗小强。2、2019年11月5日晚，被告人罗小强在凤翔县西区酸菜涮羊肉店外的路边，将被害人张某2白色越野车后座上一个黑色女式包内的8900元现金盗走，并将包及包内其他物品随手丢弃。3、2019年11月5日晚，被告人罗小强在凤翔县城关镇财神庙巷与二马路交汇口，将被害人严某的五菱宏光面包车侧面车玻璃推开后，盗窃车内1600元现金及二张银行卡、二张佳美家超市购物卡。4、2019年11月8日凌晨，被告人罗小强在凤翔县凤泉花园B区使用石头将被害人张某3陕C0××**白色马自达轿车副驾驶玻璃砸碎后，盗走车内手提包中的300多元现金及银行卡，后将手提包丢弃。5、2019年11月27日晚，被告人罗小强在凤翔县教育小区对面路边使用砖头将被害人蔡某的白色别克小轿车驾驶室侧面的玻璃砸碎后，盗走车内黑色长条形钱包里大约300元现金。6、2019年12月13日凌晨，被告人罗小强在凤翔县西区检察院对面城墙遗址公园停车场内盗窃被害人李某车内银行卡，后将盗窃来的银行卡在凤翔县西区恒源KTV楼下交由被告人刘鑫使用POS机盗刷，共三次盗刷银行卡内钱款2994元，刘鑫给罗小强现金2000元，刘鑫获利994元。7、2019年12月17日晚，被告人罗小强在凤翔县凤泉花园C区使用砖头将被害人屈某白色帕萨特轿车的驾驶室侧面玻璃砸毁后，盗窃车内一棕红色手提包中的18000多元现金，将手提包丢弃。8、2019年12月29日晚，被告人罗小强在凤翔县福海路福盛苑小区外路边用砖头将被害人沈某车辆副驾驶车窗玻璃砸碎后，盗窃车内一女式包中270元现金及二张银行卡、被害人妻子王某的身份证、社保卡，后将女式包丢弃，罗小强将盗来的银行卡交给被告人刘鑫使用POS机盗刷，刘鑫盗刷银行卡内600元，罗小强分得500元，刘鑫获利100元。综上，被告人罗小强共实施盗窃作案8起，盗窃金额33864元，被告人刘鑫与罗小强共同实施盗窃作案三起，盗窃金额4194元。另查，被告人刘鑫在审查起诉阶段退缴赃款4194元。根据以上事实及相关证据，原审法院认为，被告人罗小强采取秘密手段，窃取他人财物，被告人刘鑫明知罗小强持有的银行卡为盗窃所得，而对该卡予以盗刷，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人罗小强多次盗窃，采用破坏性手段造成部分车辆玻璃毁损，可以从重处罚。被告人刘鑫在共同犯罪中所起的作用较小，属于从犯，可从轻处罚；刘鑫自愿认罪认罚，积极退赔被害人损失，有悔罪表现，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条、第七十三条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十一条、第十四条的规定，以被告人罗小强犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币4000元；被告人刘鑫犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元；对被告人罗小强作案工具黑色强光手电一个，依法没收，存作案证。上诉人罗小强诉称，一审认定其实施第二、三、四、五、七宗犯罪事实不清，证据不足。一审认定其对第一、六、八宗犯罪没有认罪认罚不当，一审对其量刑过重，请求二审从轻判处。经审理查明，原审判决认定的上诉人罗小强、原审被告人刘鑫盗窃犯罪的事实清楚，有经原审质证、认证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书、抓捕破案经过，证实案件的来源、侦破及各被告人到案情况。2、被害人张某陈述，2019年3月13日晚他将他的白色轿车停放在凤泉北区考科目三门口道沿上面，第二天早上7时50分准备开车时，发现车的副驾驶右前挡小三角玻璃被砸了一个小洞，他放在档杆下的黑色手包不见了，包里的800多元现金、一张他本人的身份证、一个粉红色的卡夹、9张银行卡、一本驾照全不见了，他在车内找了几遍后就报警了。3、被害人张某2陈述，2019年11月5日上午她和男朋友去宝鸡市购置结婚用品，晚上8点多朋友叫他们去西区酸菜涮羊肉吃饭，她将驾驶的陕A21S**白色越野车停放在凤翔县西区唛田KTV门口马路边，晚上10时20分左右她和男朋友吃完饭下来后，发现放在后座上的一个女式黑色双肩包不见了，包内的大约9000元现金，价值6300元的三个钻戒，一个断了的银镯子，一部即付宝POS机，还有建设银行、信用社、招商银行、民生银行等16张银行卡，她的驾驶证、行驶证、两串钥匙被盗。她的银行卡没有被盗刷，购买的钻戒没有开票，提供不了发票。4、被害人严某陈述，2019年11月5日18时40分左右，他将五菱宏光面包车停放在凤翔县城关镇二马路和财神爷庙巷交汇路口，2019年11月6日13时左右他准备开车离开时，发现放在驾驶室门内仓的钱包不见了，副驾驶上的备用车钥匙也不见了，钱包内装的1600元现金、农商银行卡一张、工商银行卡一张、家美佳超市500元购物卡二张、别人给他打的欠条一张被盗，随后他就打电话报警了。5、被害人张某3陈述，2019年11月7日22时50分她驾车回到凤泉花园B区，将车停在13号楼东侧路边就回家了，第二天早上7点她下楼准备开车去上班，坐到驾驶位后发现副驾驶位置上的蓝黑色手提包不见了，她找手提包的时候看见副驾驶车窗玻璃碎了，她下车检查后发现副驾驶玻璃被人拆下扔在车东侧路边，她沿着小区转了一下也没有发现她的手提包，她意识到被人偷走了，就打电话报警了。手提包内有她的身份证、驾驶证、尾号为1674的储蓄卡一张、3、4张信用卡，还有一些化妆品，被盗物品总计价值1000元左右。6、被害人蔡某陈述，2019年11月27日20时许，他将他白色别克英朗轿车停放在凤翔县二马路教育小区对面路边，2019年11月28日8时10分许，他发现小车主驾驶车窗上沿有被硬物撬动的痕迹，主驾驶侧面玻璃全碎了。他打开车门后发现主驾驶侧门放置的一个黑色长条形钱包不见了，钱包内有三、四百元现金、一张身份证、一张农业银行卡、一张招商银行卡、一张民生银行卡、一张浦发银行卡、一张中信银行卡、一张港澳通行证和其他票据。7、被害人李某陈述，2019年12月12日16时许，他将他的棕色东风景逸汽车停放在县检察院门口路对面的停车场就去上班了，12月13日20时许他的手机收到农业银行卡三次消费短信，分别是在“航帮航空服务有限公司”消费999元、在“妤丽美容美体中心”消费998元、在“鹏辉餐饮管理有限公司”消费997元，因为银行卡在车内钱包里装着，他就去车内查看，发现车辆右前门未锁，一拉即开，车内置物盒内物品有被翻动的痕迹，查看后发现钱包内一张尾号1481的农业银行卡和身份证不见了，其他的物品完好。他的手机有车辆防盗信息提示，显示13日凌晨2时许，他的车被动过三次，他当时没有发现提示信息，也就没去查看。他的银行卡开通有每日免密支付3000元的功能，应该是被免密盗刷的。8、被害人屈某陈述，2019年12月17日晚上22时30分他将他的白色帕萨特轿车停放在凤泉花园C区1号楼下，第二天早上9时他下楼准备去上班，坐到主驾驶座位上才发现主驾驶侧面的玻璃被砸碎了，接着他发现扶手箱里的一个棕红色手提包被人盗走，随后他就报警了。包内有他的驾驶证、三张银行卡、他本人身份证、电卡、天然气卡、现金18804元。9、被害人沈某陈述，2019年12月28日晚22时左右，他将车停放在福海路福盛苑小区门口马路南侧，2019年12月29日早晨醒来，他媳妇王某发现手机上有交易短信，分别是2019年12月29日1:58在“宝鸡市渭滨区德福堂药店”消费100元，1:58分在“宝鸡市美阳大酒店”消费300元，1:59分在“陇县英杰商行”消费200元，就问他是不是昨晚没锁车门，他下楼走到车前发现副驾驶车窗玻璃被砸碎，他打开门发现他媳妇的包不见了。包内有他媳妇的身份证、四到六百元现金、一张社保卡、一张农行卡、一张工行卡、一张御品轩的充值卡。10、现场勘验笔录证实，2019年12月29日凤翔县公安局民警对被害人沈某车辆中财物被盗一案的现场进行勘察，确定地理方位、车窗玻璃毁损情况。11、银行卡交易明细，证实原审被告人刘鑫个人网上银行、电话银行、手机银行绑定的都是中国农业银行卡号为6873的卡；该账户2019年12月13日从“北京和融通备付金”分别转入989.41元、988.41元、987.42元；2019年12月30日由“开店宝支付服务有限公司”转入596.22元；被害人李某中国农业银行1481账户2019年12月13日跨行消费三笔分别为999元、998元，997元，共2994元；被害人沈某妻子王某中国农业银行6470账户2019年12月29日消费三笔，分别为100元、300元、200元，共600元。12、微信支付交易明细，证实刘鑫微信号：LX199968于2019年3月21日向罗小强微信昵称“凤悟桐白酒专卖阳娃1328918****”转入600元；罗小强微信号wxid_a9eq7zfdh80x22收到刘鑫微信昵称“蜡笔小新”转入600元。13、指认笔录及照片，上诉人罗小强指认出扣押的黑色手包就是他从凤泉北区路边奥德赛车内盗窃的物品；扣押的黑色乐宝牌手电就是他盗窃时砸车玻璃使用的工具；原审被告人刘鑫对从其父车内扣押的POS机、银行卡进行指认。14、辨认笔录及照片，证实罗小强辨认出同案犯刘鑫，并辨认出起诉书指控的各处盗窃作案地点，与起诉书指控一致；刘鑫辨认出同案犯罗小强及帮忙刷卡的张某1；张某1辨认出让其用POS机刷卡的刘鑫。15、价格认定结论书，证实在盗窃过程中破坏的车窗玻璃损失价格共计979元。16、搜查笔录、扣押、发还清单，证实凤翔县公安局民警从罗小强家中扣押的乐宝牌黑色强光手电筒一个已随案移交，扣押的罗小强从张某车内盗窃的黑色皮质双层钱包已发还被害人，其他物品已发还被告人亲属；从刘鑫驾驶的轿车、刘鑫家中扣押的七台P**机、十八张银行卡、半张社保卡、三部手机、7850元现金已发还刘鑫。17、凤翔县公安局城关派出所情况说明，证实被害人张某银行卡被盗刷情况未接受询问，被盗银行卡刷卡信息因已超过一年查询期限无法核实；张某拒绝对毁损车玻璃进行鉴定；在侦查阶段罗小强向侦查人员提供的盗窃、贩毒线索及嫌疑人信息，经多方侦查无法查实。18、讯问同步录音录像，证实讯问笔录与上诉人罗小强的现场供述相一致，起诉书指控的犯罪均系罗小强自己供述。19、户籍证明，证实被告人及证人的身份情况，被告人具有完全刑事责任能力。20、刑事判决书、行政处罚决定书，证实上诉人罗小强1999年7月12日因犯盗窃罪被凤翔县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；2004年2月19日因犯盗窃罪被凤翔县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金3000元；2019年10月15日因诈骗被凤翔县公安局行政拘留十五日。21、案件款物移送清单证实，原审被告人刘鑫家属在审查起诉阶段代为退赔4194元随案移交。22、原审被告人刘鑫供述，2019年3月，他给罗小强刷完第一次卡后，和罗小强闲聊时说过“只要是信用卡，我这都能用POS机刷着套现，你就和上次一样，弄上两张银行卡，拿过来我给你套现一刷，我收些手续费，你也就有钱了。”第一次帮罗小强刷卡后，就知道罗小强的卡是偷来的，但为了赚手续费每次都给刷了。具体为：①2019年12月底的一天晚上1点多，罗小强给他打电话叫他过去刷卡，他拿着经常使用的白色即付宝POS机开着轿车去往秦凤路，当他到秦凤路时罗小强已经在等他了，罗小强上车后给了他三张卡，一张是充值卡，刷不了，一张是王某社保卡，也刷不成，最后一张是农业银行卡，他用POS机从卡里刷了一次100元、一次300元、一次200元，并告诉罗小强说钱隔一天才可以到账，罗小强就让给他现金，他就给了罗小强500元现金，并告诉罗小强收100元的手续费，到了第三天的下午他的尾号6873农业银行卡到账了500多元。②2019年12月份一天晚上9点多，罗小强给他打电话说有银行卡要刷，他在恒源KTV，让罗小强过来找他，过了一会罗小强拿着一张农业银行信用卡来了，当晚他带着好几部POS机，也记不清是用哪个POS机刷的，第一笔刷了999元，第二笔刷了998元，第三笔刷了997元，扣除手续费后到账了2950元，他给了罗小强2000元现金。③2019年3月一天晚上9点左右，罗小强给他打电话说要用POS机刷卡套现，他二人在凤翔县城毛家湘菜馆门口见面时罗小强拿着四张信用卡，一张身份证、一张好像是社保卡，他开车把罗小强拉到了他表哥张某1家，他哥用几个POS机挨个把那几张银行卡刷了一遍，他哥说只刷出了700多元，要收罗小强150元手续费，罗小强就把所有的银行卡扔到了他哥家的炕烟门，他哥把剩下的600元现场转给了他，2019年3月21日他用微信分两笔转给了罗小强。23、上诉人罗小强供述承认，2019年3月份，他在县城市民中心对面的一品羊烤肉，刘鑫和他见面闲聊时说他有境外的POS机，刷卡查不出来，让他去弄一些银行卡，只要银行卡有芯片，就能刷了取现，说刷出来的钱给他多分点。他盗窃的钱都花掉了，银行卡给了刘鑫，刘鑫知道让他刷的卡是偷来的。①2019年3月的一天晚上，他在县城转看能否在车上偷一些东西，他转到凤翔县长青路凤泉北区时发现路边一辆白色广本轿车，他透过玻璃看见车的副驾驶座位上有钱，就在附近捡了个石头将副驾驶车门前面的小三角玻璃砸破，打开车门将车座上的300元现金及一个黑色手包一并偷走了，手包一直在他的房子里放着，他把包里的十几张银行卡都给了刘鑫，当时刘鑫也不会用POS机，就让刘鑫舅家的表哥帮忙，说刷了1000元，他也不识字，就相信了，刷过的银行卡扔在炕烟门烧掉了，刘鑫说剩下的以后再刷，过了几天刘鑫分两次给他转了600元，一次是450元，一次是150元。②2019年11月份一天晚上10点多，他步行到凤翔县城西区酸菜涮羊肉门口路边时，看见路边停着一辆西安牌照的白色越野车，车牌号是陕A开头，中间有个S，他通过车窗玻璃看见后座放着一个黑色包，他看旁边没人就尝试着拉门，右侧后门没锁被他拉开了，他将黑色女式包拿出来打开，看见包里装着一叠百元面额的现金人民币，他看有很多钱就再没有翻包中的东西，拿着钱跑了，将包扔在了越野车旁边的地上，到没人的地方他数了一下，面额100元的有89张，还有20、30元的零钱。③2019年11月初一天晚上11点多，他走到凤翔县城关镇财神爷庙巷与二马路的交汇口时，当时路边东西停了四辆车，一边挨着墙，他拿出手机打开手电挨个看车内是否有值钱的东西，走到一辆面包车前时，看见里面有个钱包，他用手把一扇玻璃朝后推，二扇玻璃间就有了一条缝，他就把另一扇玻璃也推开了，然后打开了面包车的侧门，拿出了车里的一个钱包，钱包内有现金和银行卡，他数了一下面额100元的有7张，还有一沓零钱，其中有面额50元、20元、10元的还有面额1元的，大概是1600多元，还有四张银行卡，他在回家的路上给刘鑫打电话叫其来刷卡，刘鑫开车来后他就把银行卡给了刘鑫，让能刷下钱了给他分，刷不下就把卡扔了。④2019年11月初的一天晚上，他走到凤翔县凤泉花园B区，当时大约是晚上12点多，他找到一辆白色轿车，看到车内副驾驶室放着一个手提包，他就在周围找了一块石头，将车玻璃砸破后把手提包拿出来，打开后发现手提包里装了300多元的现金，四五张银行卡，一些化妆品，他将钱和银行卡拿走后将包扔在了车周围，出了小区他给刘鑫打电话叫其来刷卡，他在秦武北路和长青园小区路口等刘鑫，他把银行卡给刘鑫后就回家了。⑤大概是2019年11、12月的一天晚上11时20分左右，他从朋友的理发店里出来后沿着二马路朝西走，走到教育小区门口时，看见路边停着一辆小车，他就用手机上的手电朝车里看了一下，看见小车驾驶舱车门里面放着一个长方形黑色钱包，他就在路边找了一块砖头将车玻璃砸破后把车门打开，将车内的钱包拿出来，当时钱包里装着大约300多元，他把钱拿了，看了一下钱包里还有身份证和几张银行卡，因刘鑫说没有芯片的银行卡不能刷，他就将钱包和银行卡放在原地回家了。⑥2019年12月份的一天晚上，他转到了西区城墙遗址公园检察院对面的停车场，看见一个患白癜风的男子在一个车旁边站着，他走过去时那人就走了，他看见那人站的地方一辆车的驾驶室车门开着，座位上放着一个钱包，他打开钱包拿走了里面的两张银行卡，接着联系刘鑫，在恒源KTV楼下将偷来的两张卡给了刘鑫，刘鑫用POS机刷了这两张卡，没刷下钱。⑦2019年12月中旬一天晚上八九点，他走到凤泉花园C区在物业办公室旁边，看到一辆白色帕萨特轿车，车前扶手箱上放着一个手提包，他找了一块砖头将车玻璃砸破后打开车门，将深棕色钱包拿了出来，包里装着一沓钱，其中一沓用纸条扎着的是10000元整，剩下的100元、50元、20元、10元面值的加起来差不多有8000多元，他将钱装到身上把钱包扔在车周围就离开了。⑧2019年12月底的一天晚上10点多，他和朋友在东湖路南段喝完酒后，走到福海路时看见一辆小轿车，副驾驶脚垫上放着一个女式包，他在旁边找了一块砖头，将副驾驶侧车玻璃砸破后将那个包拿了出来，他打开包，包里装着一个钱包，钱包里有270元现金，还有2张银行卡，钱他装在了兜里，银行卡他在秦凤路凤林家园建筑工地给了刘鑫，把手提包扔在了路边。本院认为，上诉人罗小强以非法占有为目的，采取秘密手段，多次窃取他人财物，数额较大；原审被告人刘鑫事前与上诉人罗小强通谋，对罗小强盗窃的银行卡予以盗刷，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法均应予以惩处。关于上诉人罗小强诉称，一审认定其实施第二、三、四、五、七宗犯罪事实不清，证据不足的上诉理由，经查，有被害人张某2、严某、张某3、蔡某、屈某的陈述，以及上诉人罗小强在侦查阶段的供述予以证实，且与被害人陈述能相互印证，并有讯问时的同步录音录像证实罗小强在侦查阶段的供述与笔录一致，足以认定，故一审认定的第二、三、四、五、七宗犯罪事实清楚，证据确实充分，罗小强该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于罗小强所提一审对第一、六、八宗犯罪没有认定其认罪认罚的上诉理由，经查，其虽在侦查阶段对其实施第一、六、八宗盗窃犯罪的过程予以供认，但对将窃取的银行卡交由同案刘鑫盗刷，刘鑫将银行卡盗刷的钱款交给罗小强的犯罪事实没有如实供述，故一审认定其对这三宗犯罪数额未如实供述，未认定其认罪认罚并无不当，故其该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 齐志远审 判 员 卫广瑞审 判 员 龚培静二〇二〇年十一月二十六日法官助理 陈瑾慧书 记 员 陈鸿霖