湖北省武汉市黄陂区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0116民初1653号原告：谢维珍，女，1970年2月15日出生，汉族，武汉市人，户籍所在地：武汉市硚口区。委托诉讼代理人：侯志勇，湖北今天律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：方辰钰，湖北今天律师事务所律师实习律师（特别授权）。被告：武汉佳海地产股份有限公司，住所地：武汉市黄陂区盘龙城经济开发区佳海都市工业基地。法定代表人：袁化，系该公司董事长。委托诉讼代理人：丁雪松、闫娇，湖北赞达律师事务所律师（特别授权）。原告谢维珍诉被告武汉佳海地产股份有限公司（以下简称佳海公司）合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员李黎嘉独任审判，分别于2020年7月3日、2020年10月26日二次公开开庭进行了审理。原告谢维珍及其委托诉讼代理人侯志勇、被告佳海公司的委托诉讼代理人丁雪松、闫娇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谢维珍向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告于2011年5月27日签订的十份《M区宿舍代建协议书》和二份《代建宿舍活动室协议书》；2、判令被告向原告返还房屋预付款2688825元；3、判令被告向原告赔偿损失8176672元；4、本案的诉讼费、鉴定费、评估费、保全费均由被告承担。事实与理由：2011年5月27日，原、被告签订了十份《M区宿舍代建协议书》和二份《代建宿舍活动室协议书》，协议约定：原告购买被告开发的位于黄陂区盘龙城佳海都市工业城M区M1号楼A、B区2-6楼宿舍楼和一楼活动室（实际为门面房）。宿舍楼单价楼层不同价格不等。一楼活动房即门面单价为7600元/平方米，付款方式为先付20%首付款，待房屋封顶再付30%，交房时付40%，涉案房屋办证至原告名下后付清余款；上述房屋应于2012年6月30日竣工并交付给原告，具体交付时间以房屋竣工为准。合同签订的当天，原告即按约定向被告支付预付款2688825元，被告出具了收款发票13张。现被告就该项目的M2、3、4、5、6、7、8栋房屋已经开发完毕并交付使用，但原告购买的M1栋至今未能修建并交付，其行为严重损害了原告合法权益。据此，原告诉至法院要求判如所请。被告佳海公司辩称：1、原、被告签订的代建协议中所购标的物为12套宿舍，由于该项目用地为工业用地，其上所建宿舍不允许分割销售，故未能取得销售许可证。另外，代建协议签订时，诉争房屋范围内的土地尚未交付，房屋也未开始建设，因此原、被告之间签订的代建协议均属无效合同；2、即使代建协议有效，协议未能履行是黄陂区国土资源管理局未能交付代建房屋范围内的土地造成的，被告无主观恶意，不应当承担违约责任；3、基于原、被告签订的代建协议无效，原告要求解除合同并主张合同履行后的可得利益损失及房屋增值差价损失均没有法律依据。即使代建协议有效，房屋未能交付的原因是政府行为所致。按照双方约定，被告仅需退还原告支付的20%的代建款，不应承担其他责任；4、在签订代建协议时，原告已经充分了解涉案土地尚未取得相关手续、无法办理产权证等项目情况，却仍与被告签订代建协议，其自身也存在过错，对代建协议无效或不能履行的后果应承担相应的法律责任。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年5月27日，原告谢维珍（乙方）与被告佳海公司（甲方）签订了二份《代建宿舍活动室协议书》和十份《M区宿舍代建协议书》。其中，《代建宿舍活动室协议书》约定：乙方购买甲方位于武汉市黄陂区盘龙城佳海都市工业城M区第M1号第一层、房号分别为M1-1A和M1-1B，建筑面积均为295平方米；土地性质为工、交、仓，项目宗地使用年限50年；甲方于2012年6月30日前将已竣工的宿舍活动室交付乙方使用；房款按建筑面积计算，单价7600元/平方米，总金额计2242000元；本协议签订后，乙方当日即向甲方交付20%的代建款，即448400元……。《M区宿舍代建协议书》约定：乙方购买甲方位于武汉市黄陂区盘龙城佳海都市工业城M区第M1号第二至六层、房号分别为M1-2A、M1-3A、M1-4A、M1-5A、M1-6A、M1-2B、M1-3B、M1-4B、M1-5B、M1-6B，建筑面积分别为384.56平方米和410.4平方米；土地性质为工、交、仓，项目宗地使用年限50年；甲方于2016年6月30日前将已竣工的宿舍交付乙方使用；房款按建筑面积计算，单价按楼层不同分别为2230元/平方米、2280元/平方米、2330元/平方米、2380元/平方米；本协议签订后，乙方当日即向甲方交付20%的代建款……。另外，前述协议均约定：该房屋（或宿舍）封顶后甲方通知乙方（书面通知、电话通知、报纸公告或短信通知皆为有效通知方式），乙方需在接到甲方通知之日起七日内，同甲方签订《房屋转让合同》；如因国家法规致使该土地价值上涨或其他原因致使该宿舍活动室（该宿舍）发生拆迁、改建等情况，所有收益均由乙方享受……；本协议书未尽事宜，由甲、乙双方在签订《房屋转让合同》中予以明确。上述协议签订后，原告按约定向被告支付了代建预付款合计2688825元，被告出具了相应的收款发票。后因拆迁问题，经建设单位及施工单位申请，将M1、M15号楼的竣工时间更改为2014年4月6日至2015年4月6日，并在《建筑工程施工许可证》上进行了手写备注。由于被告至今未能修建并向原告交付M1栋楼所涉房屋，故而引发本案诉争。本案在审理过程中，原告对位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区武汉佳海工业城M区M1栋、建筑面积合计为4487.28平方米的房地产市场价值提出评估鉴定申请，本院依法启动司法鉴定程序，将原告的申请事项委托相关部门进行司法评估鉴定。湖北正量行房地产估价咨询有限公司作出报告编号为湖正房估字（2020）第ZA313号《评估报告书》，估价结果为：估价对象的房地产市场价值为2162.08万元。原告在《评估报告书》作出之后，依据该报告的结果要求变更部分诉讼请求，将被告赔偿损失的金额从4560966.4元增加为8176672元，并要求其承担鉴定费42120元。上述事实，有《国有建设用地使用权出让合同》、《国有建设用地使用权证》、《建筑工程施工许可证》《代建宿舍活动室协议书》、《M区宿舍代建协议书》、《不动产权登记信息查询单》、销售不动产统一网络发票、照片及当事人陈述等证据证实。本案的争议焦点：1、《代建宿舍活动室协议书》和《M区宿舍代建协议书》的法律性质及效力应如何认定；2、被告佳海公司因第三人的原因未能履行案涉合同的法律后果应归属于谁承担；3、原告谢维珍的损失应如何认定。本院认为：1、根据《合同法》第四十四条之规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。本案中，被告佳海公司对位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区武汉佳海工业城M区M1栋规划范围内的土地已经取得《国有建设用地使用权证》，对M1栋楼的施工建设亦取得《建筑工程施工许可证》。原告谢维珍为购买被告佳海公司在此范围内开发的M1栋楼一楼2套活动室及二至六楼的10套宿舍，与之签订《代建宿舍活动室协议书》和《M区宿舍代建协议书》，并约定所建房屋在具备一定条件后再另行签订《房屋转让合同》，显然前述代建协议的内容符合预约合同的基本构成要件和法律特征，应当认定具备预约合同性质，且系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应严格遵守并履行。故被告以“项目用地为工业用地，其上所建宿舍不允许分割销售，双方签订的代建协议均属无效合同”作为抗辩理由，因与查明的的事实不符，本院不予采信。上述协议签订后，原告依约向被告支付了房屋总价款20%代建预付款合计2688825元，但被告至今未能与原告另行签订《房屋转让合同》，涉案房屋一直不能施工交付，故其行为已构成根本性违约，原告依法享有法定解除权。被告于2020年5月28日收到原告的诉状副本后，对其要求解除合同的通知未提出异议，故本院确认二份《代建宿舍活动室协议书》和十份《M区宿舍代建协议书》于2020年5月28日已解除。2、根据合同的相对性原则，《代建宿舍活动室协议书》和《M区宿舍代建协议书》成立并生效后，对双方当事人即具法律效力。被告因第三人的原因导致合同不能履行的违约责任，应由其向原告直接承担，故本院对被告要求追加“武汉市黄陂区国土资源管理和规划局”为本案第三人的申请未予采纳。至于被告与第三人之间的权利义务关系则可通过另案诉讼予以解决。针对被告在庭审中提出“房屋未能交付的原因是政府行为所致”属于不可抗力事由的抗辩意见，本院认为，由于不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观事件，本案规划土地未能交付并非不能避免和克服的原因所致，故被告以此为由要求免除相应违约责任的抗辩理由不能得到法律的支持。3、关于原告谢维珍的损失应如何认定的问题。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、以及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，在案涉《代建宿舍活动室协议书》和《M区宿舍代建协议书》被依法解除后，被告除向原告返还代建预付款2688825元外，还应赔偿因违约造成的履行利益损失，包括积极损失和可得利益损失。积极损失主要指原告现有财产的减损和费用的支出；可得利益损失则包括原告基于被告全部而适当的履行行为所能获得的利益，但同时受可预见规则的限制。本案中，如果被告依约履行上述代建协议，原告即有可能与其另行签订《房屋转让合同》，进而获得在M区土地规划范围内建成M1栋楼的现有房地产市场价值，但前提条件是原告还需投入80%的购房款。原告将涉案房地产的现有评估价格与当时应支出的房屋成本价之差价完全作为可得利益损失要求被告予以赔偿，将导致原告在无需继续投入后期购房款的情况下直接获取如若全款购房所能获得的房地产增值收益，这显然与公平原则相悖，亦超出了预约合同的履行利益和被告签订合同时可以预见的损失范围。上述代建协议中还约定：“如因国家法规致使该土地价值上涨或其他原因致使该宿舍活动室（该宿舍）发生拆迁、改建等情况，所有收益均由乙方享受……”，由此可见，被告在签订协议时对房屋及土地的增值是预见到的，故根据上述协议的履行情况、当事人的过错程度以及涉案房地产的市场评估价格，首先应计算出涉案房地产的增值比例，然后得出20%代建预付款在《评估报告书》作出的相同时间段所能增值的金额，再扣减原告实际支出的成本2688825元后方可归于可得利益损失的范围，即本院对原告主张的损失1635334元[（21620800元÷13444128元）×2688825元-2688825元]予以支持，超出该部分的损失本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四款、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告谢维珍与被告武汉佳海地产股份有限公司之间签订的二份《代建宿舍活动室协议书》和十份《M区宿舍代建协议书》于2020年5月28日已解除；二、被告武汉佳海地产股份有限公司于本判决生效之日起五日内，向原告谢维珍返还代建预付款2688825元；三、被告武汉佳海地产股份有限公司于本判决生效之日起五日内，向原告谢维珍赔偿损失1635334元；四、驳回原告谢维珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取82778元，由谢维珍负担62081元，武汉佳海地产股份有限公司负担20697元；保全费5000元、鉴定用42120元，二项合计47120元由武汉佳海地产股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  李黎嘉二〇二〇年十一月三日书记员  谈 力