河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4483号上诉人(原审原告、反诉被告）：河南新获建设有限公司。住所地：新乡市获嘉县南干道西段。法定代表人：李兴民，总经理。委托诉讼代理人：苗庭国，该公司员工。委托诉讼代理人：张广平，河南牧野律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡市易达机械有限公司。住所地：新乡市凤泉区产业集聚区。法定代表人：景凤兰，执行董事。委托诉讼代理人：秦宜霞，该公司员工。委托诉讼代理人：靳万保，河南市国联律师事务所律师。上诉人河南新获建设有限公司（以下简称新获公司）与上诉人新乡市易达机械有限公司（以下简称易达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市凤泉区人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0704民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。新获公司委托诉讼代理人苗庭国、张广平，易达公司委托诉讼代理人秦宜霞、靳万保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新获公司上诉请求：1、变更原审法院（2020）豫0704民初31号民事判决第一项，在原判工程款432983.83元基础上再增加支付工程款734085.27元；2、改判工程造价鉴定费及工程质量鉴定费均由易达公司承担；3、涉案所有的案件受理费均由新获公司承担。事实与理由：1、原审认定事实部分不清，证据采信错误，导致工程款数额计算过低。双方合同为有效合同，应依据合同条款确定工程款项。鉴定机构于2015年1月27日出具的鉴定意见符合本案实际，应作为定案依据，原审判决采用2015年7月3日鉴定意见，对双方约定的让利条款未予以认定，显属错误；2、涉案工程竣工后经五方于2012年1月17日全面验收已经确认工程合格，鉴定机构以易达公司及承租人改装、使用不当造成工程瑕疵下的现状，否定当时验收工程质量合格的基本事实是错误的，涉案工程保修金应当全部予以退还；3、工程造价及质量鉴定费应由易达公司承担。针对新获公司的上诉，易达公司辩称：1、本案应以鉴定结论定稿部分作为裁判的依据；2、新获公司施工的工程存在质量问题，应当承担相应的责任，其他意见上诉意见。易达公司上诉请求：撤销原审法院（2020）豫0704民初31号民事判决第一项、第三项，驳回新获公司的诉讼请求，并支持易达公司的反诉请求。事实与理由：1、原审法院支持新获公司的室外配套部分工程款是错误的；2、涉案工程存在严重的质量问题，新获公司应承担法定责任和合同约定的责任，本案质保金应全部不予退还；3、易达公司主张的工期违约金有明确的约定，应承担工期延误责任139000元，另工期违约给易达公司造成的实际损失，应予支持；4、原审判决利息错误，另原审未同意易达公司的造价申请程序违法。针对易达公司的上诉，新获公司辩称：1、室外工程是涉案工程增加部分，属同一法律关系，并已经交付使用至今，评估报告中的总价款也包含涉案工程，原审一并做出判决与法有据；2、易达公司主张的工期延误问题不能成立，新获公司无违约现象；3、易达公司放弃对质量原因的鉴定，且工程交付使用后易达公司已经转租他人使用，并对工程进行改造，涉案工程质量问题的原因不能确定是新获公司施工造成。综上，易达公司的上诉意见不能成立。新获公司原审诉讼请求：1、判令易达公司立即支付工程款1488764.37元及利息；2、诉讼费由易达公司承担。易达公司反诉请求：1、判令新获公司支付工程逾期违约金139000元及利息；2、新获公司赔偿因工期延误造成的各项损失1040000元；3、判令新获公司对办公楼、厂房及宿舍楼等存在的严重工程质量缺陷和不符合图纸设计要求问题承担全部的修复费用；4、判令本案诉讼费用和鉴定费等由新获公司承担。原审查明：2011年3月20日，易达公司（发包方）与新获公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为：工程名称：新乡市易达机械有限公司厂区建设工程（含厂房A区、宿舍和办公楼计三栋建筑）。工程内容：施工蓝图范围内的土建、安装工程（车间动力线路除外，二次装修除外的所有工作内容）。承包范围:施工蓝图范围内的土建、安装工程（车间动力线路除外，二次装修除外的所有工作内容）总承包。合同工期：开工日期为2011年3月25日，竣工日期为2011年8月31日，合同工期总日历天数160天。合同价款：6860000元。合同价款与支付：决算价款采用固定总价加签证变更方式确定；双方约定可以调整的条款：1、材料（定额站公布的调价材料）的价格，在同期施工期间新乡市定额站公布价格与投标预算定额价格的差价，超过±3%的依实调整（注：分两次调整，主体框架调整一次，其他调整一次）；2、人工费的调整以政府政策为准；3、同一设计变更（不累计），费用增减超过500元（含500元）的予以按实调整（不足500元的不再计算费用）；4、以上各项计入工程总造价时应按投标时的优惠费率（15.8%）让利后计入结算（材料调价不让利）；5、如果出现原预算中（承包方报的预算）没有的项目，没有设计院的变更单，视为承包方漏项，此部分不再计算费用；6、如果出现发包方切除承包方的合同内容进行单独分包，承包方按切除内容总价的10%计算配合费进入决算（不让利）。工程款（进度款）支付的方式和时间：根据承包单位投标时提供的施工图预算（双方签字并盖章后，发包方留原件，承包方留复印件），按每月实际完成的工程量计算价款并支付70%工程款，主体框架封顶后支付已完成总工程量的70%工程款，工程竣工验收合格（如果政府相关部门不参与验收，则以发包方和监理方签字盖章为准的验收证书为准，下同）后支付到已完成总工程量的80%工程款，工程决算后在30日内支付到决算造价的95%，剩余5%作为保修金，保修金在验收合格（以验收证书为准）一年后10日内退还保修金的60%，两年后10日内退还40%。注：在最后一个单位工程竣工验收合格（以验收报告为准）后承包方报整个工程的决算书，发包方在收到后的28天内审核结束。工程变更：以发包人确认的工程变更（书面通知）为准，同一设计变更（不累计）增减费用在500元以上（含500元）的依实结算，扣除投标让利后进入决算。竣工验收与结算：承包方负责基础验收、主体验收、城建档案、消防验收、防雷验收等图纸内包含的相关验收发生的一切费用。承包人其他违约责任：1、发包方按合同付款，承包方如果不能保证按时支付农民工工资，发包方有权代付（承包方需另给发包方出具不拖欠工人工资的承诺书）；2、承包方必须服从监理的管理，监理有权对承包方进行处罚；3、根据合同工期，承包方每拖延一天工期罚金1000元，提前一天奖励300元（具体时间依验收报告为准）。补充条款：1、实际施工期间由承包方安装电表，电费依实交纳依实调整；2、施工用水由承包方自己解决，作为回报发包方不收取承包方的水费。双方还在合同中对其他事项进行了约定。同日，双方签订了作为合同附件的《工程质量保修书》，其中约定：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；质量保修期从工程实际竣工之日算起；双方根据国家有关规定，结合具体工程约定本工程的质量保修期，土建工程为二年，防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期；属于保修范围、内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后七天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除；本工程约定工程质量保修金为结算总价×5%。《建设工程施工合同》签订后，新获公司即按约对所承建工程开始施工。2011年3月26日，易达公司作出易达字[2011]003号文件，任命李素霞为新厂区总工程师，全面负责该工程的整体建设工作。在施工过程中，易达公司对部分工程进行了签证变更。同时，存在因施工用电电压过低，施工机械无法正常工作的情况。新获公司对承包的工程施工完工后，2012年1月3日，在《参建单位对工程质量评估意见及结论》中，载明易达公司意见为：“经各方验收综合评定为合格工程”。同日，在《建设单位对勘察、设计、施工、监理等单位在施工过程中质量行为的评价》中，载明易达公司对施工单位评价：“能严格按照设计要求和施工验收规范施工，公司实力较强，能履行施工合同，无违约现象，与建设、监理等几方合作较好”。在验收日期为2012年1月17日的三份《单位工程竣工报告》中分别载明：建设单位及工程名称分别为新乡市易达机械有限公司厂区厂房A区、宿舍楼、办公楼；验收内容均为：一、完成设计项目情况：土建工程及安装工程，已按设计图纸及变更要求全部完成；二、完成合同约定情况：已按合同约定完成全部工程量；三、技术资料审查情况，有公安消防、是否经过验收：已经过审查验收，符合要求。在三份《单位工程竣工报告》中施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位均分别签署“合格”的意见。对新获公司承包易达公司的建设工程价款，2015年7月3日，河南永安工程管理有限公司作出豫永安鉴（2015）001号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：新乡市易达机械有限公司厂区建设工程（厂房A区、宿舍楼、办公楼及签证变更和合同中约定可以调整的条款）鉴定值为5937258.12元，室外配套工程为188235.59元。以上共计6125493.71元。截至本案起诉时，易达公司共计已向新获公司支付工程款为5570000元，尚有工程款（含保修金）共计555493.71元未向新获公司支付，引起诉讼。另查明：对易达公司正在使用的案涉工程，2015年12月2日，河南建科建筑工程质量司法鉴定所分别作出豫建科司法鉴定所（2015）建工质鉴字第06、07、08号《司法鉴定检验报告书》。办公楼工程质量检验结果为：卫生间顶板均存在不同程度的渗漏水现象，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）要求；部分房间地板砖空鼓不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）要求；部分框架梁、柱与填充墙间存在裂缝、后彻填充墙顶部与框架梁未发现拉结固定件，不符合图纸设计要求；框架柱与填充墙间存在未设置拉结筋情况，不符合图纸设计及《建筑抗震规范》（GB50011-2010）要求；女儿墙钢筋混凝土压顶多处存在严重缺陷，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）要求。厂房A区工程质量检验结果为：屋面及卫生间顶板存在不同程度的渗漏水，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）要求；西楼梯间地板砖空鼓不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）要求；后彻填充墙顶部与框架梁未发现拉结固定件，不符合图纸设计要求；框架柱与填充墙间存在未设置拉结筋情况，不符合图纸设计及《建筑抗震规范》（GB50011-2010）要求；女儿墙钢筋混凝土压顶多处存在严重缺陷，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）要求。该工程一层地面、二层楼面的表面平整度符合《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）要求。宿舍楼工程质量检验结果为：卫生间顶板均存在不同程度的渗漏水，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）要求；部分房间地板砖及卫生间面砖空鼓不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）要求；框架梁、柱与填充墙间存在裂缝；后彻填充墙顶部与框架梁未发现拉结固定件，不符合图纸设计要求；框架柱与填充墙间存在未设置拉结筋情况，不符合图纸设计及《建筑抗震规范》（GB50011-2010）要求；女儿墙钢筋混凝土压顶多处存在严重缺陷，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）要求。原审认为,双方签订的《建设工程施工合同》，双方形成建设工程施工合同关系，系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应严格遵守。新获公司承包施工的建设工程经竣工验收合格后，易达公司未按双方约定支付新获公司工程款，构成违约，应承担相应的民事责任。关于易达公司应支付新获公司的工程款，因在涉案工程施工过程中，双方对涉案工程予以变更并签单确认，且新获公司在施工过程中，额外完成了室外配套工程，该室外配套工程系工程中增加部分，且原约定施工范围及室外配套工程均有相应的双方确认的变更签证手续，该室外配套工程与双方在《建设工程施工合同》中约定的建设工程属于同一法律关系，故本案中，双方之间的建设工程施工合同的内容应为新获公司为易达公司实际施工完成的全部工程，含原合同约定范围及增加的室外配套工程。经河南永安工程管理有限公司评估，本案建设工程总造价为6125493.71元（含室外配套工程），依据双方在《建设工程施工合同》中约定的“依实结算”条款及关于决算造价的5%作为保修金的约定，涉案工程总造价为6125493.71元，保修金为6125493.71元×5%=306274.69元，未付工程款（不含保修金）部分为249219.02元。根据双方有关保修金在验收合格一年后10日内退还保修金的60%，两年后10日内退还40%的约定，该部分保修金中的306274.70元×60%=183764.82元应于2013年1月27日前退还新获公司，该部分保修金至新获公司起诉前已经满足退还条件。剩余40%保修金122509.88元应于2014年1月27日前退还新获公司，但因本案新获公司于2013年11月12日提起诉讼，且涉案工程经鉴定存在质量问题，该40%保修金122509.88元部分尚未满足退还条件，故对新获公司要求易达公司支付工程款1488764.37元的诉讼请求中的合理部分即未付工程款（不含保修金）部分249219.02元+应退还保修金183764.82元=432983.83元，予以支持。因易达公司在履行合同中存在违约，应承担违约责任，新获公司要求易达公司对应付工程款承担支付利息责任，于法有据，故对新获公司主张的利息中的合理部分，亦予以支持。对易达公司主张的因新获公司逾期竣工应承担的逾期交工违约金及应赔偿损失的抗辩意见及反诉请求，原审认为，新获公司虽未在双方约定的日期竣工，但新获公司逾期竣工存在因易达公司提供的施工用电电压过低致使新获公司停工的原因，且易达公司在对新获公司施工过程中质量行为的其中评价为无违约现象，同时，在《单位工程竣工报告》中明确记载已按合同约定完成全部工程量，故对易达公司称新获公司逾期竣工的意见，不予采纳，易达公司反诉要求新获公司因此应承担违约责任及承担赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。对易达公司反诉要求新获公司对办公楼、厂房及宿舍楼等存在的严重工程质量缺陷和不符合图纸设计要求问题承担全部的修复费用的诉讼请求，因涉案工程已经验收合格，且经原审释明，易达公司明确表示对于工程存在质量问题的原因不申请鉴定，只要求对质量问题鉴定修复设计方案、鉴定修复工程造价，因此，在不进行工程质量问题原因进行鉴定的前提下，无法确定工程质量问题的责任主体，仅进行造价鉴定亦无法划分双方责任，故原审依法不予准许易达公司该项鉴定申请。综上，易达公司未举证证明其对涉案工程存在的质量问题已进行维修并支出必要维修费用，亦未提交其他有效证据证明新获公司应承担维修费用及费用数额，故易达公司的该项反诉请求没有事实和法律依据，不予支持。双方可在处理工程质量问题及剩余部分保修金时另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百六十九条、二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，经原审审判委员会研究决定，判决如下：一、易达公司在判决生效后十日内支付新获公司工程款432983.83元及利息（利息以432983.83元为基数，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率，自2013年11月12日起计算至付清之日止）；二、驳回新获公司的其他诉讼请求；三、驳回易达公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18198元，反诉费减半收取7705.50元，合计25903.50元，由新获公司负担11408元，易达公司负担14495.50元。工程造价鉴定费65000元（新获公司已交纳）,工程质量鉴定费70000元（易达公司已交纳），共计135000元，由双方各负担67500元。双方分别已交纳部分相互折抵后，新获公司应在执行中再支付易达公司2500元。二审中当事人没有提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：关于涉案工程价款的问题。首先，关于新获公司主张的工程价款问题。新获公司据以主张工程价款的依据非最终鉴定意见，新获公司据此主张工程价款没有充分根据，本院不予采纳；其次，关于室外配套工程款的问题。新获公司对该部分工程进行施工，易达公司应支付相应价款。对于工程价款数额，永安公司出具了相应意见，易达公司对此提出异议，未能提供证据加以证明，本院不予采纳。关于涉案工程质量问题及保修金退还问题。涉案工程经验收合格，新获公司应在双方约定或法定范围内承担质保责任。结合双方约定，涉案60%的质保金在起诉时已经满足退还条件，原审予以支持并无不当，剩余质保金在起诉时尚未到期，且工程存在质量问题也不能排除与新获公司施工行为无关，原审不予退还该部分款项并无不当。另易达公司经原审法院释明对形成涉案工程质量问题的原因进行司法鉴定，无法确定形成质量问题的责任主体，也未举证其对质量问题进行维修以及支出的维修费用等，原审对易达公司该项主张不予支持并无明显不当。关于易达公司主张的逾期交工违约金、损失问题。新获公司虽未在双方约定日期竣工，但工程施工中存在电压过低导致停工的情况，且涉案验收报告也载明新获公司按照约定完成施工，易达公司主张新获公司违约并要求其支付逾期交工违约金等没有充分根据，至于易达公司主张的损失问题，也无充分根据，本院均不予支持。关于易达公司主张的利息问题。利息属于法定孳息，自应付价款之日即产生，原审认定易达公司欠付相应款项并判令易达公司支付相应利息并无不当，至于易达公司主张的原审程序违法问题，易达公司经原审释明未对形成涉案工程质量问题的原因进行司法鉴定，其仅申请对修复费用进行鉴定不能确定相应质量问题是由新获公司原因所致，原审未予准许无明显不当。综上，新获公司、易达公司的上诉主张均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27317元，由河南新获建设有限公司负担11816元，由新乡市易达机械有限公司负担15501元。本判决为终审判决。审判长  程俊林审判员  付学堂审判员  郭中伟二〇二〇年十一月三十日书记员  刘 冬