吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉01民终3877号 上诉人（一审原告）：吉林省春谊煤矿，住所地长春市双阳区齐家镇双顶村。 法定代表人：曹大勇，系该公司经理。 委托诉讼代理人：于会影，吉林华盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘矱聪，吉林华盟律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：宋建敏，男，1969年6月1日生，汉族，个体，住河南省郑州市中原区友爱路****楼**。 委托诉讼代理人：韩永强，河南裕禄律师事务所律师。 上诉人吉林省春谊煤矿（以下简称春谊煤矿）因与被上诉人宋**敏建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院作出的（2020）吉0112民初748号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 春谊煤矿上诉请求：一、请依法撤销长春市双阳区人民法院作出的（2020）吉0112民初748号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费均由宋建敏承担。事实和理由：长春市双阳区人民法院作出的（2020）吉0112民初748号民事判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销：1.宋建敏的行为已经构成了违约。2017年6月28日，春谊煤矿与宋建敏签订《吉林省春谊煤矿0448采区掘进施工承包合作协议》，约定宋建敏每月按300米-400米计划执行，但是根据现场记录，宋建敏于7月份掘进14米，8月份掘进63.9米，9月份掘进41米，三个月共掘进118.9米，没有全面履行合同中约定，虽然宋建敏提出无法完成合同约定的掘进进度的原因是地下岩石形状为波浪形，无法有效利用掘进机，宋建敏在一审庭审中只提供证人进行证明，没有提供其他任何证据，但该证人是宋建敏的员工，其证言不能作为定案依据。另外，春谊煤矿向一审法院提出对地质条件进行鉴定，一审法院既未组织鉴定也未给予答复。因此，宋建敏应承担举证不能的责任，宋建敏的违约行为是存在的。二、春谊煤矿主张的损失应当得到保护。根据2018年11月30日，春谊煤矿与李淑兰、李淑芳签订的《煤矿投资合作协议》，约定春谊煤矿按照每吨煤提取120元作为利润分成。春谊煤矿的《采矿许可证》规定的年产能为18万吨，平均每月为1.5万吨，按照双方合同约定及宋建敏实际推进情况，宋建敏的违约行为至少耽误春谊煤矿三个月的工期，导致减产4.5万吨，给春谊煤矿造成的损失金额为540万元，现按照行业平均利润来主张损失，不超过实际损失，法院应当予以保护。三、一审法院适用法律错误。双方已经解除合同，春谊煤矿对已完成的部分结算了工程款，但并没有放弃对宋建敏违约所造成损失的主张，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“合同解除后，违约方对其价款支付的责任可以终止，但其违约行为产生的相应损失的赔偿责任，并不能被免除。”《合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”一审法院以双方已解除合同为由认定合同的权利义务已经终止是错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院在查清案件事实的基础上，做出正确的判决。 宋建敏辩称：案涉工程不是全煤巷道，有岩石需要爆破所以影响工程进度。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。 春谊煤矿向一审法院起诉请求：1.请求法院判令宋建敏赔偿春谊煤矿损失1,262,536.00元；2.诉讼费用由宋建敏承担。 一审法院认定事实：2017年6月28日，春谊煤矿与宋建敏签订《吉林省春谊煤矿0448采区掘进施工承包合作协议》。双方约定：为加快矿井采掘机械化的技术、改造进度，经双方约定，春谊煤矿将0448采区掘进施工承包给宋建敏。工程期限为2017年8月1日至2017年12月31日。宋建敏综掘施工准备完成后，按0448采区准备，每月按300-400米计划执行，因地质条件和不可预见的问题，双方协商解决。春谊煤矿对宋建敏的掘进进度、施工质量进行验收考核，工程质量严格按采区设计规程要求施工，必须达到设计要求，完成月计划，春谊煤矿、宋建敏验收后双方负责人签字，作为每月春谊煤矿支付宋建敏工程款的依据。宋建敏综掘机由宋建敏更换和维修，其他配套设施包括风筒、水管、电缆（保持电压稳定），由春谊煤矿负责提供，通过协商运送到巷道口，宋建敏只负责本巷道的运输和管理，0448巷道的皮带由春谊煤矿提供，宋建敏负责适用及维修，春谊煤矿免费提供配件。春谊煤矿要求宋建敏自带一台（套）EBZ/S100全煤巷道掘进机作为进驻春谊煤矿的风险抵押金。双方合作期结束后，春谊煤矿负责掘进机在20日内升井交予宋建敏。经双方商定0448采区准备巷实行综合单价，每米综合单价3,000元（综合单价不含税金、包括项目工程人工费、材料费、综掘设备租赁费、维修费、折旧费）。宋建敏因作业人员或设备及其他原因连续3个月不能保证工程进度、工程质量，春谊煤矿有权终止协议。合同签订后，宋建敏进场施工，施工期限为2017年8月1日至2017年9月中旬，施工总量为119米。2017年9月中旬，春谊煤矿通知宋建敏终止协议的履行，并支付了工程款，宋建敏退出了施工场地。协议终止后，庭审中春谊煤矿自称其为尽快通过二级安全生产标准化煤矿验收其放弃掘进0448采面而改送0445采面。2017年12月27日，春谊煤矿与宋建敏签订合同书，宋建敏将案涉掘进机以750,000.00元的价格卖给了春谊煤矿。另查明，2017年6月1日，长春市双阳区安全生产监督管理局发布《关于长春市双鑫煤业有限公司、吉林省春谊煤矿停产整改的通知》，因春谊煤矿未实现机械化开采，故通知春谊煤矿爆破落煤采煤工作全面停产整改。春谊煤矿自2017年6月1日起至2019年1月份通过二级安全生产标准化煤矿验收前处于停产整顿状态。2018年7月12日，春谊煤矿取得采矿许可证，有效期限为2018年6月5日起至2019年7月5日止。2019年1月，吉林省煤矿安全生产监督管理局发布2019年第1号公告，确认春谊煤矿为二级安全生产标准化煤矿。2019年7月1日，春谊煤矿取得采矿许可证，有效期限为2019年7月1日至2027年1月1日止。上述事实，有春谊煤矿、宋建敏当庭陈述、《吉林省春谊煤矿0448采区掘进施工承包合作协议》、（2018）豫0102民初9410号民事判决书、（2019）豫01民终1040号民事判决书、《关于长春市双新煤业有限公司、吉林省春谊煤矿停产整改的通知》（长双安监〔2017〕40号文件）、证人孙建武的证言等证据在卷为凭，足资认定事实属实。 一审法院认为，春谊煤矿与宋建敏签订的《吉林省春谊煤矿0448采区掘进施工承包合作协议》真实有效，双方均应按照协议履行。现春谊煤矿与宋建敏已经解除了合作协议，且已经向宋建敏支付了工程款，且春谊煤矿亦未能提供充分证据证明宋建敏存在其主张的违约行为给其造成损失，故由其承担举证不能的法律后果，一审法院对春谊煤矿的鉴定申请不予准许，对春谊煤矿的诉讼请求也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：驳回吉林省春谊煤矿的诉讼请求。案件受理费8,081.00元，由吉林省春谊煤矿自行承担。 二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实本院予以确认。另查明案涉工程在掘进过程中有适用火药、雷管的的情况。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，宋建敏不具有施工资质，春谊宾馆与其签订的承包合作协议无效，一审法院认定春谊煤矿与宋建敏签订的《吉林省春谊煤矿0448采区掘进施工承包合作协议》有效，适用法律错误。关于宋建敏是否应当承担赔偿责任。春谊煤矿与宋建敏于2017年6月签订承包合作协议，约定由宋建敏承包春谊煤矿0448采区矿井掘进项目，由宋建敏提供全煤巷道掘进机，因地质条件和不可预见的问题，双方协商解决。春谊煤矿提出宋建敏未按合同约定的挖掘进度履行义务，耽误了春谊煤矿三个月的工期，影响了春谊煤矿的采煤量并对其造成损失126万余元，损失数额是春谊煤矿根据其2019年1月恢复生产后对0445采区的采煤量及对外销售价格估算的。宋建敏辩称案涉矿井并非全煤巷道，矿井内有岩石需要爆破，与其提供的设备要求不符，导致工程进度受到影响。双方签订的合作协议，未明确案涉采区的矿井条件，亦未对因地质条件问题解决方式另行约定，签订合同时春谊煤矿未提供采区勘察报告。根据工程验收单有关于雷管、火药数量及放炮员工资项目的记载，与宋建敏陈述相符。另外，0455采区与案涉工程0448采区不是同一采区，春谊煤矿根据其他矿井的产量估算损失数量，无事实依据，且双方自2017年9月中旬解除合同后，0448采区至诉讼时仍未开采，证实宋建敏并非造该采取逾期开采的原因。故春谊煤矿不能提供证据证明造成损失的事实，亦不能证明宋建敏施工进度与其主张存在因果关系，证据不足。对春谊煤矿提出要求宋建敏赔偿损失的上诉请求，不予支持。 综上，吉林省春谊煤矿的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,163.00元，由吉林省春谊煤矿负担。 本判决为终审判决。 审判长  张新华 审判员  王 卓 审判员  于佳鑫 二〇二〇年十一月三十日 书记员  李欣媛