广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3557号上诉人（原审原告）：颜同裕，男，1964年9月20日出生，汉族，住广东省广州市白云区***********。公民身份号码：440************053。委托诉讼代理人：黄登平，广东百道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市盈基混凝土发展有限公司，住所地：广东省江门市江海区****（自编36号厂房）。法定代表人：刘锡荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢健宏，广东弘新君睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘德亮，男，1984年4月17日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区***********。公民身份号码：440************134。委托诉讼代理人：卢健宏，广东弘新君睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张为民，男，1957年2月16日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区**********地下。公民身份号码：440************434。委托诉讼代理人：卢健宏，广东弘新君睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘贤鉴，男，1964年2月8日出生，汉族，住广东省江门市江海区**************2号。公民身份号码：440************81X。委托诉讼代理人：卢健宏，广东弘新君睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘锡荣，男，1956年1月25日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区***********。公民身份号码：440************113。委托诉讼代理人：陈剑峰，广东弘新君睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎衍文，男，1973年3月3日出生，汉族，住广东省广州市天河区***********。公民身份号码：441************516。委托诉讼代理人：陈剑峰，广东弘新君睿律师事务所律师。上诉人颜同裕因与被上诉人江门市盈基混凝土发展有限公司(以下简称盈基公司)、刘德亮、张为民、刘贤鉴、刘锡荣、黎衍文合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颜同裕上诉请求：1、撤销一审判决，支持颜同裕的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由盈基公司、刘德亮、张为民、刘贤鉴、刘锡荣、黎衍文承担。事实与理由：本案是企业承包合同纠纷而不是公司盈余分配纠纷，盈基公司的内部财务处理属于企业内部管理事宜，颜同裕无权干涉。颜同裕作为承包合同一方，是基于承包合同向盈基公司主张权利，2018年7月17日的《资产负债表》虽然名为“资产负债表”但并非会计法意义上的资产负债表，而是作为退伙和终止承包关系所做的就承包期间的总结，关键是对承包人应得利润的确认，颜同裕主张的承包利润实际是已由盈基公司确认应付给承包人的数额，盈基公司一直未就数额提出过异议，仅就分配的效力性以及是否计提相关费用提出抗辩，对于颜同裕而言，权利明确，数额清晰，盈基公司的盖章确认行为已经构成债的确认，这是双方的真实意思，因而无需审计即可明确颜同裕的权利，否则颜同裕绝无可能退出合伙承包经营事务——其直接后果就是丧失了管理权和知情权！同时，根据盈基公司所提供的2012年12月31日的资产负债表显示，固定资产净值为4744344.08元，而根据盈基公司所提供2018年2月28日的资产负债表显示，累计折旧为6623987元、固定资产净值为6916877.87元，根据上述数据比对发现，盈基公司的资产确已实现保值增值目的，也不难判断盈基公司辩称的未计提折旧是毫无事实依据，是在做虚假陈述。至于是否会产生其他费用或滞后性债务，应当由盈基公司承担相关的举证责任。在(2020)粤07民终1672号一案中[一审案号为：(2019)粤0704民初1856号]，盈基公司在庭上辩称其未有未处理的行政处罚，也不存在欠缴税款问题，如果有，应当由盈基公司提交证据证明，至于之后是否会产生相关费用，不是本案审查的范围，即使有，各方也确立了救济途径，因此，这不能作为盈基公司拒不支付承包利润的理据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，举证责任分配有失公允。被上诉人盈基公司、刘德亮、张为民、刘贤鉴辩称：一、涉案《承包经营合同书》、《承包经营补充协议》均无效，颜同裕无权据此向盈基公司主张承包利润及逾期利息。涉案《承包经营合同书》实质上是约定刘锡荣、颜同裕、黎衍文作为承包方承包盈基公司的企业经营管理权，并向作为发包方的陈某1、陈某2支付承包费用，而盈基公司只是承包方和发包方外的第三人，在该合同中没有实质的权利义务。参照《关于承包经营中外合资企业的规定》第五条第一款的规定，承包经营合同的权利义务主体应为盈基公司和股东刘锡荣、颜同裕、黎衍文，最终收取承包费的主体应为盈基公司而非陈某1、陈某2，这样才符合公平原则。另外，盈基公司作为企业法人应有独立的法人财产，与股东的个人财产相独立。而涉案《承包经营合同书》约定刘锡荣、颜同裕、黎衍文承包盈基公司的经营权，但又不向盈基公司缴纳承包费，实际损害了盈基公司的合法权益，亦降低了盈基公司对外偿债的能力，损害债权人的利益。二、即使涉案《承包经营合同书》、《承包经营补充协议》有效，刘锡荣、颜同裕、黎衍文据此合同所作的承包分红分配也无效。1、承包人在未经提取法定公积金等法定程序前所作的承包利润分配，因违反公司法第166条的强制性规定和盈基公司章程第57条的约定而无效。无论是颜同裕在原审提供的《2013年1月-2018年2月承包经营期间的经营期账务报表（资产负债表）》还是重审补充证据1《资产负债表》（盈基公司）均显示，其中“资金公积”、“盈余公积”均为0。可见，承包人在涉案承包期间内未依法为盈基公司计提过法定公积金。2、颜同裕主张的承包利润分配方案是未经依法计提盈基公司的固定资产折旧费，严重损害盈基公司利益，故该方案应属无效。根据《承包经营合同书》第十二条第二款的规定，刘锡荣、颜同裕、黎衍文在承包经营期间对盈基公司的固定资产负有保值责任，但从颜同裕主张利润分红所依据的《2013年1月-2018年2月承包经营期间的经营期账务报表（资产负债表）》显示，其中“减：累计折旧”一项为0，可见，颜同裕主张的承包利润分配方案无依法计提固定资产折旧费。三、颜同裕提供的证据均不能证明盈基公司在涉案承包期间存在可分配的利润，其应承担举证不能的责任。综上，应驳回颜同裕的全部诉讼请求。被上诉人刘锡荣、黎衍文辩称：一、颜同裕所主张的承包利润并不真实和准确，未经依法计提法定公积金和固定资产折旧费，也未经盈基公司权利机构的批准，其主张的承包利润分配方案无效。1、盈基公司承包人在未经弥补亏损、提取法定公积金、缴纳税款等法定程序前所作的承包利润分配，因违反公司法的强制性规定和公司章程约定而无效。2、颜同裕无证据证明其主张支付8823078.59元承包利润分配方案得到盈基公司权利机构的批准。3、颜同裕所主张的承包利润没有依法计提盈基公司固定资产折旧费，导致分配了盈基公司资产，严重损害盈基公司和债权人利益。二、案涉《承包经营合同书》、《承包经营补充协议》并无约定向盈基公司或公司全体股东缴交承包费用，造成盈基公司的资产贬损，应合理确定承包人向盈基公司缴交承包费用的数额。三、因刘锡荣、黎衍文与颜同裕并无合法有效的承包利润的结算依据，故不存在需承担向颜同裕支付8823078.59元承包利润及204695.42元逾期利息的义务。综上，应驳回颜同裕的上诉请求。颜同裕向一审法院起诉请求：判令盈基公司支付颜同裕应得承包利润8823078.59元以及逾期支付利息（按人民银行同期贷款利率上浮50%，从2018年7月18日起计至付清承包利润款时止），刘锡荣、刘德亮、张为民、刘贤鉴、黎衍文承担连带责任；2、判令盈基公司、刘锡荣、黎衍文共同退还颜同裕材料款222411.13元及逾期付款利息18979.08元（按月利率2%，从2018年7月18日起暂计至2018年11月23日直至付清时止），刘德亮、张为民、刘贤鉴承担连带责任；3、诉讼费由盈基公司、刘锡荣、刘德亮、张为民、刘贤鉴、黎衍文承担。庭审中，颜同裕当庭撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2011年4月21日，盈基公司核准成立，股东为刘锡荣、颜同裕、黎衍文、陈某2、陈某1。2012年5月6日，甲方陈某1、陈某2与乙方刘锡荣、颜同裕、黎衍文、丙方盈基公司签订《承包经营合同书》，载明盈基公司系由陈某1、陈某2、刘锡荣、颜同裕、黎衍文共同出资组建的有限责任公司；经营方式属股东内部承包经营，由乙方以向甲方支付税后包干利润、保证丙方资产增值、保值的方式承包经营丙方。承包经营期内，丙方的经营、管理权交由乙方承包，丙方对外保持现有的组织架构形式，实行独立核算、自负盈亏、照章纳税，乙方负责按照丙方营业执照登记的经营范围自行组织丙方的生产经营活动；承包期限为3年；乙方第一年需向甲方支付税后包干利润160万元……；承包经营期内，丙方所有投资总额范围内购置的固定资产、流动资产由乙方负责经营管理，乙方享有使用权，乙方要对丙方上述资产进行日常维护、保养，并按规定折旧率水平使用资产；以本合同签订生效之日为基准日，在此之前丙方的债权、债务由丙方所有或承担，在此之后的丙方的债权、债务由乙方所有或承担。承包经营期满后，承包经营期内乙方产生的债权、债务由乙方享有和承担连带责任。在承包期内，乙方对丙方投资范围内购置的资产负有保值责任，乙方应确保在承包经营届满前，将上述资产完好交还，完好率为100%等。2012年7月28日，盈基公司根据修正案制定公司章程，规定“股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，行使下列职权：审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……”、“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金；公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取；公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损；公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，按照股东实缴的出资比例分配等”。2013年，甲方陈某1、陈某2与乙方刘锡荣、颜同裕、黎衍文、丙方盈基公司签订《承包经营补充协议》，变更承包经营期限为4.5年，从2013年2月15日至2017年8月14日止；乙方第一年需向甲方支付税后包干利润为172万元（2013年2月15日至2014年2月14日），第二年需向甲方支付税后包干利润为202万元（2014年2月15日至2015年2月14日）……。协议签订后，刘锡荣、颜同裕、黎衍文依约定承包经营盈基公司。2018年2月28日，刘锡荣、颜同裕、黎衍文、陈某2、陈某1、刘贤鉴、张为民签订《江门市盈基混凝土发展有限公司股东会决议》，决议载明陈某1的股权转让给张为民、刘贤鉴，陈某2的股权转让给刘贤鉴，刘锡荣、颜同裕、黎衍文放弃上述股权的优先购买权。2018年3月14日，盈基公司的股东经核准变更登记为黎衍文、颜同裕、刘锡荣、张为民、刘贤鉴。2018年7月17日,盈基公司向刘锡荣、颜同裕、黎衍文出具《承诺担保书》，载明由盈基公司承诺刘锡荣、颜同裕、黎衍文2013年1月到2018年2月承包盈基公司经营期间的剩余未分配利润支付及有关债权实现与债务支付，由盈基公司代收2013年1月到2018年2月期间债权和代支2013年1月到2018年2月期间的债务，收到相关债权，支付相关的费用及债务后，盈基公司无条件将2013年1月到2018年2月承包盈基公司期间的剩余未分配利润全额支付刘锡荣、颜同裕、黎衍文，不得扣留。同日，刘锡荣、颜同裕、黎衍文向盈基公司出具《承诺担保书》，载明三人承诺如因税务局及相关部门对于2013年1月至2018年2月承包盈基公司经营期间的账目作出稽查及查阅，并作出罚款或补缴相关税费的，三人愿意按承包经营期间各自所占的股份比例（即按46.67%、36.67%、16.66%的比例）承担相关费用等。2018年7月17日,盈基公司的股东经核准变更登记为张为民、刘贤鉴、刘锡荣、刘德亮、黎衍文。2018年7月17日，盈基公司出具一份《资产负债表》，载明2013年1月-2018年2月刘锡荣、颜同裕、黎衍文承包江门市盈基混凝土发展有限公司经营期帐务报表，编制单位为江门市盈基混凝土发展有限公司，报表显示未分配利润期末数为24060754.28元，刘锡荣、颜同裕、黎衍文在资产负债表签名，盈基公司财务经理也在该资产负债表上签名。盈基公司2012年12月31日至2017年12月31日每年向国家税务机关申报《资产负债表》显示，2012年度未分配利润期末数为0元、2013年度未分配利润期末数为-706776.72元、2014年度未分配利润期末数为-890850.81元、2015年度未分配利润期末数为-621683.09元、2016年度未分配利润期末数为-2382663.26元、2017年度未分配利润期末数为-1804789.49元。盈基公司2018年2月28日向国家税务局申报的《资产负债表》显示，2018年2月28日未分配利润的期未数为-1750531.27元。庭审中，一审法院认为盈基公司在承包期间是否存在未分配利润是本案需要查清的事实，故需要进行审计。颜同裕主张其与刘锡荣、黎衍文三人承包盈基公司经营期间有未分配的利润，根据“谁主张、谁举证”的原则，审计应由颜同裕提出，故询问颜同裕是否申请审计。颜同裕认为审计的义务不属于颜同裕，其提交的资产负债表（证据七）明确未分配利润为24060754.28元，若盈基公司、刘锡荣、刘德亮、张为民、刘贤鉴、黎衍文有异议应由其承担举证责任。而盈基公司、刘锡荣、刘德亮、张为民、刘贤鉴、黎衍文则认为颜同裕提交的2012年至2017年度及2018年2月28日的资产负债表（证据十二）和利润表（证据十三）是真实合法的，也经过税审部门审计，已正式向税务机关报备确认，按照该表不存在需要分配利润，若颜同裕主张进行审计，盈基公司、刘锡荣、刘德亮、张为民、刘贤鉴、黎衍文同意。盈基公司诉颜同裕、刘锡荣、黎衍文企业承包经营合同纠纷一案，案号（2019）粤0704民初1856号，盈基公司起诉请求：一、判令颜同裕及刘锡荣、黎衍文根据2012年5月6日《承包经营合同书》及2013年《承包经营补充协议》所作的承包分红分配无效；二、颜同裕立即向盈基公司返还7626670.40元承包分红款。案件经审理，判决：一、颜同裕及刘锡荣、黎衍文根据2012年5月6日《承包经营合同书》及2013年《承包经营补充协议》所作的承包分红分配无效。二、驳回盈基公司的其他诉讼请求。该案判决正在上诉审理中。上述事实，有国家企业信用信息公示报告、承包经营合同书、承包经营补充协议、承诺担保书、资产负债表、盈基公司章程、章程修正案、股东会决议、核准变更登记通知书、（2019）粤0704民初1856号民事判决书及法庭审理笔录等证实。一审法院认为：本案为企业承包经营合同纠纷。关于盈基公司是否应向颜同裕支付承包利润8823078.59元以及逾期支付期间利息的问题。颜同裕认为根据其提交的盈基公司在2018年7月17日出具的《资产负债表》显示2013年1月至2018年2月刘锡荣、颜同裕、黎衍文承包盈基公司未分配利润期末数为24060754.28元，据此，按颜同裕所占承包份额36.67%计算，其应得承包利润为8823078.59元（24060754.28元×36.67%=8823078.59元）。1、根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条第一款关于“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。”及三承包人参与的2012年7月28日盈基公司根据修正案制定的公司章程中关于“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金；公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取……”的规定，盈基公司承包期间的利润应减除每年应计提的公司法定公积金。另根据《承包经营合同书》关于“经营方式属股东内部承包经营，由乙方以向甲方支付税后包干利润、保证丙方资产增值、保值的方式承包经营丙方”、“在承包期内，乙方对丙方投资范围内购置的资产负有保值责任，乙方应确保在承包经营届满前，将上述资产完好交还，完好率为100%”的约定，承包方在承包经营盈基公司期间应计提固定资产的折旧使用费，而颜同裕提交的盈基公司在2018年7月17日出具的《资产负债表》虽显示未分配利润期末数为24060754.28元，但该资产负债表没反映有法定公积金支取、资产折旧费用计提的情况，并且根据盈基公司出具的《承诺担保书》，盈基公司承包期间的债权债务并未结清，故该《资产负债表》所载的未分配利润期末数并非承包人承包期间的实际利润数。2、颜同裕提交的由盈基公司向国家税务机关每年申报的2012-2017年度及2018年2月28日的《资产负债表》显示盈基公司在承包经营期间一直亏损，其中2017年12月31日未分配利润期末数为-1804789.49元，2018年2月28日未分配利润期末数为-1750531.27元。上述涉案的《资产负债表》均为颜同裕提交，但所记载的未分配利润期末数与颜同裕提交的盈基公司在2018年7月17日出具的《资产负债表》所记载的未分配利润期末数不一致，其中向国家税务机关申报的2018年2月28日未分配利润期未数为负数（-1750531.27元），而记载承包人承包经营期间（2013年1月至2018年2月）的未分配利润期末数却为24060754.28元，二者相差极大。颜同裕解释盈基公司存在着两套财务账册，2018年7月17日的《资产负债表》才是真实的报表，对此盈基公司、刘锡荣、刘德亮、张为民、刘贤鉴、黎衍文否认存在两套账册，颜同裕在诉讼中未能举证证明盈基公司存在两套财务账册，并且其提交的据以主张其应分配承包利润8823078.59元的2018年7月17日的《资产负债表》未依公司法及盈基公司章程规定计提公司法定公积金、未按合同约定计提盈基公司固定资产使用折旧费、未清理承包期间的债权债务，故颜同裕提交的2018年7月17日的《资产负债表》无法反映承包人承包经营盈基公司期间的承包利润情况。综上所述，颜同裕所举证据内容不一致，证据相互矛盾，报表数据存在欠漏，盈基公司、刘锡荣、刘德亮、张为民、刘贤鉴、黎衍文对其合法性、关联性不予认可，在此情况下，根据“谁主张、谁举证”的原则，一审法院在庭审中释明颜同裕需申请审计，以查清颜同裕等三人承包经营盈基公司期间的承包利润情况，但颜同裕认为审计义务不属于颜同裕而不提出审计申请，而盈基公司、刘锡荣、刘德亮、张为民、刘贤鉴、黎衍文则认为举证责任在于颜同裕，不应由其申请审计，但颜同裕主张进行审计的，其同意。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对颜同裕要求盈基公司支付承包利润8823078.59元以及逾期支付期间的利息，刘锡荣、刘德亮、张为民、刘贤鉴、黎衍文承担连带责任的诉讼请求，不予支持。案件经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回颜同裕的全部诉讼请求。一审案件受理费78580元、财产保全费5000元，合共83580元（颜同裕已预交），由颜同裕负担。二审期间，颜同裕提交如下证据：（2020）粤07民终1672号民事判决书1份，证明涉案承包合同合法有效，以合同所获得的承包利润也合法有效。盈基公司、刘德亮、张为民、刘贤鉴对此质证意见认为，对该证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性及证明内容不认可。1、涉案承包合同是无效的，具体详见我方答辩状意见。2、该二审案件的原一审即（2019）粤0704民初1856号案中，盈基公司的诉讼请求是确定涉案合同所作的承包分红分配无效，而不是要求判决涉案合同无效。且该（2020）粤07民终1672号判决只是对合同是否有效进行论述，并没有对盈基公司诉求的涉案合同所作的承包分红分配无效进行审理。据了解，盈基公司已对该判决申请再审。3、即使涉案承包合同有效，但该判决也认定公司承包经营者经营期间需遵守公司章程的约定，即公司分配利润时，应当提取法定公积金以及在弥补亏损后才能分配利润。但本案中，颜同裕要求分配的利润是未经过计提法定公积金、弥补亏损、计提折旧。因此，颜同裕要求我方支付所谓的分红款，没有事实和法律依据。刘锡荣、黎衍文对此质证意见认为，对该证据的真实性、合法性予以认可，对其证明内容部分不予认可。对于合同的效力方面，我方尊重二审法庭的认定意见，但合同的有效性并不代表每一次的分红方案都是有效的，除了盈基公司、刘德亮、张为民、刘贤鉴上述的陈述意见外，我方还认为根据盈基公司的章程规定，盈基公司作出的所有分红方案均需经公司股东会同意，现该案中所有的分配方案都没有证据证明经过股东会同意。因此，该分配方案不论从实体上还是程序上都是无效的。盈基公司、刘德亮、张为民、刘贤鉴、刘锡荣、黎衍文均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，盈基公司诉颜同裕、刘锡荣、黎衍文企业承包经营合同纠纷一案，案号（2019）粤0704民初1856号，盈基公司起诉请求：1、判令颜同裕及刘锡荣、黎衍文根据2012年5月6日《承包经营合同书》及2013年《承包经营补充协议》所作的承包分红分配无效；2、颜同裕立即向盈基公司返还7626670.40元承包分红款。该案经二审【案号：(2020)粤07民终1672号】生效判决确定案由为合同纠纷，并确认涉案的《承包经营合同书》及《承包经营补充协议》有效。本院认为：涉案合同是股东之间内部权利义务的约定，是股东间权利义务的处分，区别于主体为公司法人的企业承包经营合同，因此，一审法院确定本案为企业承包经营合同纠纷欠妥，本院确定本案案由为合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议的焦点为：颜同裕主张盈基公司支付承包利润8823078.59元及逾期利息并由刘锡荣、刘德亮、张为民、刘贤鉴、黎衍文承担连带责任的依据是否充分。颜同裕主张盈基公司应向其支付承包利润，依据的是盈基公司在2018年7月17日出具的《资产负债表》中显示2013年1月至2018年2月刘锡荣、颜同裕、黎衍文承包盈基公司未分配利润期末数为24060754.28元。盈基公司、刘锡荣、刘德亮、张为民、刘贤鉴、黎衍文则认为颜同裕主张的承包利润分配未经弥补亏损、提取法定公积金、缴纳税款、计提固定资产折旧费等法定程序，严重损害盈基公司和债权人利益。对此，本院分析认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条第一款关于“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取”以及盈基公司的章程中关于“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金；公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取……”的规定，盈基公司承包期间的利润应减除每年应计提的公司法定公积金。同时，再结合《承包经营合同书》关于“经营方式属股东内部承包经营，由乙方以向甲方支付税后包干利润、保证丙方资产增值、保值的方式承包经营丙方”及“在承包期内，乙方对丙方投资范围内购置的资产负有保值责任，乙方应确保在承包经营届满前，将上述资产完好交还，完好率为100%”的约定，承包方在承包经营盈基公司期间应计提固定资产的折旧使用费。本案中，颜同裕提交的盈基公司在2018年7月17日出具的《资产负债表》虽显示未分配利润期末数为24060754.28元，但《资产负债表》没有反映法定公积金支取、资产折旧费用计提等的情况，且盈基公司在其出具的《承诺担保书》中亦表示盈基公司承包期间的债权债务并未结清。再说，上述2018年7月17日的《资产负债表》与颜同裕在本案中提交的盈基公司向国家税务机关每年申报的2012-2017年度及2018年2月28日的《资产负债表》显示盈基公司在承包经营期间一直亏损的内容截然相反，前后《资产负债表》的内容差异极大，存在重大疑点。同时，即使2018年7月17日的《资产负债表》有盈基公司和承包人刘锡荣、颜同裕、黎衍文的签章确认未分配利润期末数为24060754.28元，但为了防止公司和股东以通过判决确认的合法手段掩盖其违法分配利润掏空公司资产的非法目的从而损害公司债权人利益的行为发生，颜同裕也应当举证证明其主张分配的利润符合公司法和公司章程的规定以及合同当事人的约定。然而，颜同裕在本案中所举的证据不足以证明其主张分配的利润符合上述规定。在此情况下，一审法院已向颜同裕释明需要通过对盈基公司进行审计以查明可分配的承包利润并将该举证责任分配给颜同裕，而颜同裕则表示不申请审计，故颜同裕应对此承担举证不能的法律后果。因此，颜同裕主张盈基公司支付承包利润8823078.59元及逾期利息并由刘锡荣、刘德亮、张为民、刘贤鉴、黎衍文承担连带责任的依据不充分，一审判决驳回颜同裕的全部诉讼请求并无不妥，本院予以维持。如颜同裕有其他证据证明其在承包盈基公司期间尚有可分配利润的，可另行主张权利。综上所述，颜同裕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78580元（已由上诉人颜同裕预交），由颜同裕负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 李 海审 判 员 刘邦中二〇二〇年十一月十九日法官助理 梁湘源书 记 员 冯雪莹