山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7107号上诉人（原审原告）：张玉玲，女，1966年3月17日出生，汉族，住平邑县。委托诉讼代理人：岳祥运，山东华拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王庆增，男，1960年11月19日出生，汉族，住平邑县。委托诉讼代理人：蒋兴领，平邑武台法律服务所法律工作者。上诉人张玉玲因与被上诉人王庆增健康权纠纷案件一案，不服山东省平邑县人民法院（2020）鲁1326民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉玲上诉请求：1.撤销平邑县人民法院（2020）鲁1326民初3469号民事判决，依法改判支持原告的诉讼请求，或发回原审法院重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.案情经过。2020年4月7日下午，张玉玲与王庆增因土地互换纠纷发生争执，争执过程中，张玉玲被王庆增正在使用的手扶拖拉机机头砸伤，造成张玉玲左肩部多处软组织损伤，后住进平邑县人民医院治疗六天，花费4207.57元，至今不能正常行走。2.派出所处理不当。事件发生后，柏林镇派出所因疫情期间未对双方当事人采取强制措施，强行调解，因双方矛盾较大未能调解结案，派出所于事件发生后第四日即4月10日下午找到在场村民魏云芳、孙敬荣做了询问笔录，该笔录竟也作为一审判决认定案件事实的依据。该询问笔录的制作程序违法，时间滞后，事件发生后第四天才做笔录，证人又系被上诉人亲属，不能作为证据使用。而一审判决据此笔录认定案件事实，且以该派出所未处罚被上诉人认定其未对上诉人实施伤害行为，一审判决认定事实不清，判决错误。3.认定事实的依据方面。一审判决以派出所未对当事人予以处罚作为认定本案事实的依据。众所周知，2020年春节至今，全国甚至全世界都被疫情打击，甚至刑事犯罪案件都不能依法拘留，派出所未拘留侵权人是疫情所致，一审法院不能以派出所未处罚被上诉人认定本案事实。4.派出所处理程序违法。张玉玲受伤后，派出所进行调解，草草结案，偏袒侵权方，本应待张玉玲伤情好转后依法调解或者行政处罚。张玉玲受伤后不能行走，仍被派出所多次勒令到现场调解，多次调解未果后，伤痛难忍才入院治疗。派出所处理程序违法，其处理结果自然不应作为该民事案件的认定依据。5.证据未经充分质证。庭审后法庭对本案十分重视，多次调查取证，但是证据并未经双方当事人及代理律师的充分质证，根据民事诉讼法的相关规定，法庭调查应经当事人的申请或者以职权调查，所作证据笔录应经过双方的充分质证或者辩论才能够使用。根据民事诉讼法的相关规定，对于程序违法的案件，二审法院应当发回重审。二、原审判决适用法律不当。根据《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第73条，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中，双方发生争执且报警，发生肢体冲突，有被害人受伤。双方冲突，一方受伤住院，依据经验也能知道侵权人是谁，如此简单的民事案件，原告的合法权益得不到维护。王庆增辩称：一、原告在起诉状上说被打伤住院左肩损伤、左小腿后方肌肉断裂，可在上诉状中却说被手扶拖拉机机头砸伤，前后说法矛盾，无事实依据。二、原告和被告很远，根本没有接触原告。三、原告在别人拉不住的情况下，强行故意往已停下的被告手扶车上碰，来诬赖被告。四、这种恶人先告状的行为，应予谴责。原告说被告侵权，实际是原告侵权，法院已判决土地是王庆增的。请求驳回上诉，维持原判。张玉玲向一审法院提出诉讼请求：判令王庆增赔偿各项经济损失共计6867.77元。事实与理由：2020年4月7日下午，张玉玲与王庆增因土地纠纷发生争执，张玉玲被打伤住院，事故致张玉玲左肩部损伤、左小腿后方浅层肌肉断裂。住院治疗6日，花费巨大。一审法院认定事实：2020年4月7日，张玉玲与王庆增因土地归属问题发生争执，在王庆增使用手扶车进行耕地时，张玉玲采取躺在手扶车车头前的方式上前阻拦，双方相持2分15秒，在场人有孙敬荣、魏云芳、王锐志、刘庆美。经张玉玲确认其左侧肩膀是王庆增用手扶车车头砸伤的，该砸伤行为发生在王庆增提交的视频录像中2分29秒时。事后，双方均拨打了报警电话，蒙山景区派出所派民警出警。2020年4月10日14时09分，蒙山景区派出所对魏云芳进行询问，魏云芳称“当时看到张玉玲在底下躺着，我想过去把张玉玲拉起来；张玉玲自己就躺在那里把胳膊往我大哥王庆增的手扶车上碰，我一直扶着张玉玲的头，怕她的头撞到手扶车上。张玉玲这时把我的手甩开，让我起开，我就站起来，站在她的旁边。过了一会看到张玉玲不往车上撞了，我就又劝了她一会。之后张玉玲掏出手机打电话，我和我婶子孙敬荣走了，你们出警人员就赶到了；她的胳膊我一直在护着并没有碰到手扶车；这一点我敢保证。后来我们走了之后她还是躺在地里；张玉玲可能听见报警自己故意弄的”。2020年4月10日14时40分，蒙山景区派出所对孙敬荣进行询问，孙敬荣称“我当时在我家新房子的旁边，然后听到王庆增地里面有吵架的，我就过去了。过去就看到张玉玲躺地上在那里抓王庆增的手扶车，这时我想过去把张玉玲拉起来，但是张玉玲她不松手我拉她左手她右手连续抓，就是不松手，就躺在那里不起。这时我就想把张玉玲给抱起来，然后她就用脚踢我，我一生气就走开了”。公安机关未就此事出具行政处罚决定书。2020年4月11日，张玉玲前往平邑县人民医院入院就医，经医院初步诊断为左肩部软组织损伤。2020年4月17日，张玉玲疼痛减轻出院，出院诊断为左肩部软组织损伤。张玉玲共计住院6天，累计支付医疗费4207.57元。一审法院认为，本案为一般侵权案件，因此侵害行为、损害后果、因果关系、过错程度是认定王庆增是否应向张玉玲承担赔偿责任的必要因素，则本案审理的焦点是王庆增是否实施了导致张玉玲左侧肩膀受伤的伤害行为。在记录了双方争执过程的监控录像中，在第2分29秒时王庆增将手扶车的扶手抬高使车头着地，此时张玉玲的姿势是左肩膀向上侧躺着，张玉玲认为车头在下降的过程中对其左侧肩膀造成伤害，如果张玉玲所言属实则车头会与张玉玲的肩膀有接触且车头的重量会使张玉玲的身体发生晃动，但从视频中不能看出车头与张玉玲肩膀有明显接触且在此过程中张玉玲的肩膀未发生明显晃动，结合魏云芳、孙敬荣在公安机关所作证言及公安机关未对王庆增进行处罚的事实可以确认当前证据不足以证实王庆增对张玉玲实施了伤害行为，因此一审法院对张玉玲的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张玉玲的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，张玉玲主张被王庆增正在使用的手扶拖拉机机头砸伤，应当对此承担举证证明责任。张玉玲提供的住院病历虽能证明其左肩软组织损伤，但其主张的受伤现场有多人，且有现场录像，在场人员魏云芳、孙敬荣在询问笔录中不仅未述称王庆增用手扶拖拉机机头砸伤张玉玲的事实，且均称试图拉开张玉玲。同时，张玉玲提供的录像中亦无其被手扶拖拉机砸伤的画面。张玉玲主张的被王庆增用手扶拖拉机机头砸伤的事实真伪不明，应当认定该事实不存在。张玉玲关于询问笔录不能作为证据使用的主张，与其在一审中将该证据提交法庭的行为相悖，本院不予支持。张玉玲关于一审程序违法的主张无证据证实，本院亦不予支持。综上所述，张玉玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张玉玲负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年十一月十六日书记员  彭善浩