山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2702号 上诉人（原审原告）：高密市海华劳务分包有限公司，住所地山东省潍坊市高密市醴泉街道百脉湖大街**。 法定代表人：赵海，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：李洪杰，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞，国浩律师（济南）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东栖霞果品拍卖中心有限公司，，住所地山东省栖霞市松山工业园嵩山路** 法定代表人：丁英虎，经理。 被上诉人（原审被告）：栖霞盛泰建筑安装工程有限公司，住，住所地山东省栖霞市山城路**/div> 法定代表人：丁威虎，经理。 被上诉人（原审被告）：丁英虎，男，1967年7月13日出生，汉族，住山东省栖霞市。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：史本健，山东鲁润律师事务所律师。 上诉人高密市海华劳务分包有限公司（以下简称海华公司）因与被上诉人山东栖霞果品拍卖中心有限公司（拍卖中心）、栖霞盛泰建筑安装工程有限公司（盛泰公司）、丁英虎建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初491号民事判决书向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 海华公司上诉请求，1.撤销烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初491号民事判决第二项，依法改判盛泰公司再行支付海华公司在涉案工程中施工的钢结构车间、钢结构车间电气、钢结构车间给排水、办公楼门窗、增加工程量部分的工程款，共计7，676，374.19元及利息（以7，676，374.19元为基数，自2016年10月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.依法改判拍卖中心、丁英虎对涉案全部工程款及利息承担共同还款责任；3.依法改判海华公司对涉案建设工程项目拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案一、二审全部诉讼费、保全费、鉴定费，均由拍卖中心、盛泰公司、丁英虎承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。海华公司的施工范围应该按照《工程结算定案书》的范围进行认定。2016年5月31日，盛泰公司向海华公司邮寄了《工程结算定案书》和《通知函》，《通知函》中有丁威虎的联系方式并加盖盛泰公司的公章，明确载明办公楼、钢结构车间项目工程系海华公司施工。盛泰公司主张《工程结算定案书》中的项目并非都是海华公司施工与《通知函》的内容相矛盾。一审法院认定盛泰公司应对《工程结算定案书》中非由海华公司施工而由第三人施工的范围承担举证责任，但盛泰公司主张门窗、钢结构系第三人施工证据不足。一审判决遗漏了涉案增加工程量的工程款部分。海华公司提交的增加工程量结算书中的数额与盛泰公司向海华公司邮寄的《工程结算定案书》中增加工程量结算数额一致，均为483，068元。开庭时，盛泰公司并未对增加工程量部分主张系由第三人施工。海华公司亦认可《工程结算定案书》中增加工程量工程款的数额，并未申请对增加工程的司法鉴定，《鉴定报告》中也未包含增加工程量部分，法院应该根据双方一致认定的数额依法予以支持。一审判据中未对该部分进行裁判和认定系遗漏上诉人的诉讼请求。2、一审判决适用法律错误。海华公司向盛泰公司、拍卖中心、丁英虎主张工程款，与原来的生效判决并不矛盾。拍卖中心、丁英虎应当依据《承诺书》对涉案工程欠款承担共同还款责任。拍卖中心与盛泰公司之间关于涉案工程款已经结算完毕的证据不足。海华公司主张涉案建设工程拍卖优先受偿权的诉讼请求于法有据。 拍卖中心、盛泰公司、丁英虎辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，海华公司请求再行支付工程款，要求拍卖中心、盛泰公司、丁英虎承担共同还款责任及要求享有优先受偿权，及承担上诉费用等没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回其上诉，维持原判。 海华公司向一审法院起诉请求：1、依法判决拍卖中心、丁英虎、盛泰公司共同支付海华公司工程款28864245元及违约金1298891元(违约金按照中国人民银行同期贷款利息计算至判决生效之日)，合计30163136元；2、判决海华公司对该建设工程项目拍卖的价款享有优先受偿权；3、诉讼费用、保全费、担保费等涉案所有费用由拍卖中心、丁英虎、盛泰公司承担。重审中，海华公司变更诉讼请求为：1、依法判决盛泰公司支付海华公司工程款28864245元及利息(以28864245元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年1月6日起计算至实际付款之日);2、依法判决拍卖中心、丁英虎对上述工程款及利息承担共同还款责任；3、依法判决海华公司对该建设工程项目拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由拍卖中心、丁英虎、盛泰公司承担。 烟台市中级人民法院于2020年8月24日作出(2019)鲁06民初491号民事判决：一、盛泰公司于一审判决生效之日起十日内向海华公司支付工程款8649474.73元及利息(以8649474.73元为基数，自2016年10月31日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、驳回海华公司的其他诉讼请求。如盛泰公司未在一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费192616元，由海华公司负担136067元，由盛泰公司负担56549元。财产保全费5000元，由盛泰公司负担。鉴定费180000元，由海华公司负担59530元，由盛泰公司负担120470元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是：一、海华公司的施工范围；二、拍卖中心和丁英虎是否应对涉案款项承担共同还款责任；三、海华公司是否享有优先受偿权。 对焦点问题一，1、海华公司主要围绕一审对盛泰公司有关办公楼窗、钢结构车间钢构部分、钢构电气、钢构给排水工程证据的认定提出上诉。对此事实认定问题，就双方举证与抗辩责任而言，海华公司作为原告方应负较高的责任，首先应就上述分项工程由其施工进行举证，其次就对方的证据与主张进行抗辩。人民法院审理案件事实，系综合分析双方证据形成证据链的证明力，并结合优势证据规则对待证事实做出认定。本案中即使海华公司主张的一审判决在证据分析上存在瑕疵成立，但由于其并未提供充足证据对其主张予以举证，海华公司依然要承担举证不能的责任。此其一。2、就具体分项工程的认定问题看：对2015年8月16日盛泰公司法定代表人丁威虎与姜苏珂签订的《门窗制作安装合同》，一审中海华公司已经认可该证据的真实性，二审中在没有做出合理解释的情况下又否认其真实性，有违诉讼诚信。一审法院基于海华公司对该合同真实性的认可，采信其证明力并无不当。姜苏珂在公安部门的讯问中承认其仅系挂名在海华公司。海华公司主张其仅施工的办公楼外窗，但一审中海华公司并未就办公楼窗是否分内外窗予以主张。在申请司法鉴定时，亦未提出此问题。涉案的《山东栖霞果品拍卖中心项目工程施工框架协议书》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同》等有关合同文本中，亦无办公楼窗区分内窗、外窗的相关内容。故海华公司就此问题提出上诉事实依据不足。对2015年8月16日盛泰公司与山东伟华玻璃有限公司签订的《加工承揽合同》，为证明其主张，盛泰公司在(2016)鲁06民初424号案件中提供伟华公司工作人员出庭以证明涉案工程玻璃是由该公司承揽安装。海华公司虽不认可，但并未提供证据予以反证，故一审采信该合同的证明力在事实认定上并无不当。本案中，海华公司提交了其工人余东游、刘少宾的证人证言及其与山东伟华玻璃有限公司加工承揽合同原件、公安局的笔录等。盛泰公司提交了鑫椿公司出具的证明原件一份及付款凭证收据复印件等。虽然海华公司提交的鑫椿公司在公安局的笔录中认可其与海华公司签订过钢结构施工合同，并按姜苏珂指示从海华公司领走工程款150万元，但海华公司提交的姜苏珂在公安局的笔录中陈述海华公司负责承建地基和办公楼的主体框架部分，钢结构由姜苏珂承建，鑫椿公司收到的承兑汇票是姜苏珂从海华公司的借款，姜苏珂与海华公司还有其他债务往来。海华公司主张钢结构是由其发包的，但不能提供其与施工人签订的相关合同。综合双方当事人的举证质证情况，一审认定盛泰公司、拍卖中心与丁英虎提交证据的证明力大于海华公司提供证据的证明力并无不当。增加工程量问题。海华公司主张双方一审中已经就此问题达成一致，一审法院却未对此做出认定。经查，一审中，盛泰公司、拍卖中心、丁英虎对海华公司提供的“增加工程量结算书”并不认可。且海华公司主张该结算书与《工程结算定案书》可以互相印证，但《工程结算定案书》本身的证明力在证明所载分项工程由谁承担的问题上即存在重大瑕疵。故一审法院未认可增加工程量部分的工程款在事实认定上并无不当。 对焦点问题二，该问题的核心是对丁英虎向海华公司出具《承诺书》的效力认定。关于承诺书的效力问题，（2016）鲁06民初424号民事判决书及（2017）鲁民终271号民事判决书、（2017）最高法民申5022号民事裁定书等生效文书均没有认定海华公司可以依据该承诺书向拍卖中心与丁英虎主张偿还工程款，该事实已经被生效法律文书所确认。故海华公司的有关上诉主张事实依据不足。 对焦点问题三，一审中盛泰公司、拍卖中心与丁英虎提交了银行转账凭证及对账单，所有工程款先后通过银行转账由拍卖中心转到盛泰公司账户，付款用途也注明为工程款。拍卖中心与盛泰公司均认可双方已经将涉案全部工程款结清。且盛泰公司、拍卖中心与丁英虎均认可因为盛泰公司给拍卖中心承包的工程，除了一期工程外还包括二期工程，拍卖中心转账包括一期和二期工程款，海华公司只是给盛泰公司做了一期工程中的部分劳务。海华公司尽管上诉中对此不予认可，并主张转账凭证上载明的最后付款日期与《工程结算定案书》载明时间不符，但并未提供充分证据对盛泰公司、拍卖中心、丁英虎等人的举证与主张予以反驳。海华公司与拍卖中心不存在合同关系，故其主张对涉案工程拍卖的价款享有优先受偿权，于法无据。 综上所述，海华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65535元，由上诉人高密市海华劳务分包有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 娄勇军 审 判 员 曹 毅 审 判 员 岳彩林 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 刘耀逊 书 记 员 董 彤