四川省通江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1921民初2813号 原告：周祥义，男，1956年10月5日出生，汉族，住四川省通江县。 原告：张清芬，女，1968年2月19日出生，汉族，住四川省通江县。 二原告共同委托诉讼代理人：严政，四川明炬（巴中）律师事务所律师。 原告：周磊，男，1987年1月15日出生，汉族，住重庆市璧山区。 被告：四川国渊房地产开发有限责任公司。 法定的代表人：游绪成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苟勇，四川衡义律师事务所律师。 被告：游国渊，男，1965年6月8日出生，汉族，住四川省通江县。 原告周祥义、张清芬、周磊与被告四川国渊房地产开发有限责任公司（以下简称国渊公司）、游国渊房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告周祥义、张清芬的委托诉讼代理人严政，原告周磊，被告国渊公司的法定代表人游绪成及其委托诉讼代理人苟勇到庭参加了诉讼，被告游国渊经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周祥义、张清芬、周磊向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除周祥义、张清芬、周磊与国渊公司于2017年1月15日签订的《拆迁补偿协议》；2.依法判令国渊公司赔偿周祥义、张清芬、周磊850万元、支付违约金255万元、支付律师费22万元，游国渊承担连带清偿责任；3.本案诉讼费及其他费用由国渊公司、游国渊承担。诉讼中，周祥义、张清芬、周磊增加诉讼请求：依法判令国渊公司承担因财产保全支出的保险费5400元。事实及理由：2017年1月15日，周祥义、张清芬、周磊与国渊公司签订《拆迁补偿协议》，约定国渊公司以产权调换和货币补偿相结合的方式拆除周祥义等原告位于通江县××镇××道××层，面积为873.56平方米（其中门市170.56平方米、住房703平方米）的房屋；国渊公司另对60平方米闲置土地、堡坎、装修及两年过渡费折价补偿150万元；门市及住房由国渊公司在其开发的建设的项目第三层予以安置补偿。国渊公司应当自被拆迁房屋交付次日起30个月内履行还房义务，如其违约，应将应还门市及第三层商房折价850万元以及其支付的150万元补偿款予以赔偿，并按损失额的30%支付违约金，游国渊对此承担连带保证责任。《拆迁补偿协议》签订后，国渊公司于2017年12月29日出具《房屋交接确认书》，确认收到被拆迁房屋。现双方约定的还房期限已届满，但国渊公司至今未在案涉地块开发建设，导致事实上已无法履行双方签订的《拆迁补偿协议》所约定还房义务。因此，根据双方约定，国渊公司应当按约定赔偿损失。现诉至法院，请求实现诉请。 国渊公司辩称，一、本案漏列诉讼主体。2013年6月，国渊公司与通江县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，国渊公司以出让的方式取得案涉国有土地使用权。因此，应当追加通江县国土资源局为本案被告参加诉讼；二、国渊公司与周祥义等原告签订的《拆迁补偿协议》，虽形式上是民事合同，但实质上是行政协议；三、根据相关法律及行政法规规定，国渊公司无权与周祥义等原告签订《拆迁补偿协议》，双方签订的《拆迁补偿协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效；四、案涉被拆迁房屋确系国渊公司拆除，国渊公司同意按照被拆迁房屋的面积和用途通过评估确定的价值予以赔偿；五、国渊公司多次向建设行政主管部门申请建设许可，但因案涉地块的控制性和修建性规划的调整，相关建设行政主管部门未予准许，国渊公司不存在恶意违约；六、根据双方合同约定，案涉被拆迁房屋折价850万元，包括已支付150万元补偿款以及违约金225万元、律师费22万元；七、双方约定的违约金过高，请求人民法院依法予以调减；八、国源公司已支付2020年前三季度过度安置费116250元。 游国渊未答辩。 经审理查明：2017年1月15日，国源公司作为甲方与作为乙方的周祥义、张清芬、周磊签订《拆迁补偿协议》，约定甲方通过公开竞买取得了位于通江县××镇××道地块（158队车站进口、档案局前面与同盛国际项目左侧之间），甲方为实施项目建设需要拆迁乙方在该地块内的房屋，经双方协商，达成如下协议：1、乙方被拆迁房屋的状况：（1）房屋占地面积170.56平方米；（2）房屋共六层，负一层为住房，第一层（公路平面层）为门市，第二层至第五层为住房，总建筑面积873.56平方米（其中门市170.56平方米，住房703平方米）；（3）乙方在该地块内有约60平方米闲置土地，门市前砌有堡坎一座。2、补偿方式：双方同意以原地产权调换加货币补偿方式予以补偿，具体补偿方式为：（1）对拆除的170.56平方米门市按面积1：1比例原地还房，补偿乙方三个无隔断并排门市（长13ｍ×宽13.12ｍ），建筑面积170.56平方米，具体位置为第一层（即公路平面层）……。（2）对其余的703平方米住房，将甲方在诺江镇城南大道地块内新建整个房屋的第三层整层（无隔断）补偿乙方，双方互不补差……。（4）甲方调换给乙方的门市和第三层整层房屋均为毛胚房。（5）甲方对60平方米闲置土地及其他附属设施（含堡坎补偿）、装修、两年过渡费（每年15.5万元）等折价补偿150万元给乙方。3、交付时间：（1）本合同签订时，甲方向乙方支付补偿款50万元；（2）乙方在2017年2月21日前交付被拆迁房屋，乙方向甲方交付被拆迁房屋时，甲方向乙方一次性付清下差补偿款100万元；（3）甲方在乙方交付被拆迁房屋次日起30个月内向乙方交付补偿还房。4、纠纷处理：（1）因现有房屋已对外出租，涉及向租赁方的合同解除、租金退还、损失赔偿等责任由乙方承担。5、违约责任：（3）甲方不能交付补偿还房或不能将补偿还房的完整产权登记给乙方，乙方有权随时解除合同，甲方及其保证人应按照被拆迁住房（换算成第三层商业用房703平方米）及门市（170.56平方米）的市场价值（作价850万元）赔偿给乙方，含甲方已经支付的拆迁补偿款150万元；（4）甲方若违反本协议第2（1）、2（2）条，乙方有权随时解除合同，甲方已经支付的拆迁补偿款150万元不予退还，同时甲方及保证人应赔偿乙方损失并承担损失额30%的违约金。国渊公司在合同上加盖其印章；游国渊在保证人处签字捺印。协议签订后，国渊公司向周磊支付拆迁补偿款50万元。2017年12月29日，双方签订《房屋交接确认书》，确认案涉被拆迁房屋于当日交付。国渊公司于房屋交付当日向张清芬支付拆迁补偿款103万元，其中3万元的领款条据备注：追加拆迁补偿款。周磊认为：被拆迁房屋于协议签订时还与案外人存在租赁关系，为解除尚存的租赁关系尽快履行交房义务，周磊等原告为此向承租人赔偿了17万元的损失，经与国渊公司口头协商，国渊公司同意支付3万元以此作为补偿，因此该款项的性质不是拆迁补偿款。国渊公司对此予以否认，称根据合同约定解除与案外人的租赁合同、租金退还、赔偿损失是周祥义等原告应履行的合同义务，国渊公司不负有补偿义务，其支付的3万元性质为拆迁补偿款。2020年3月9日、2020年7月20日、2020年9月24日，国渊公司分三次向张清芬账户转款共计116250元，支付2020年前三季度的过度安置费。因案涉地块的规划调整，国渊公司未能在案涉地块上开发建设，导致其不能履行协议约定的还房义务。 同时查明：2014年5月13日，通江县人民政府印发通府发［2014］18号文件，决定对城南2013-2-07宗地范围内的房屋（即案涉被拆迁房屋）进行征收，并附征收补偿方案。2013年5月24日，通江县国土资源局与国渊公司法定代表人游绪成签订《成交确认书》，确认游绪成竞得案涉地块的国有建设用地使用权，成交单价为每平方米1818元，总价为160万元。同年7月，游绪成与通江县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定游绪成以出让的方式取得案涉地块的国有土地使用权用于住宅项目建设。该合同补充条款约定：该宗地红线范围内房产、地产的征收、拆迁由竞得人自行解决。2013年12月26日，通江县国土资源局向国渊公司颁发《建设用地批准书》，建设项目名称为江南明珠；通江县规划管理局向国渊公司颁发《建设用地规划许可证》。根据通江县住房和城乡建设局的委托，四川高正司法鉴定所于2014年5月就案涉地块被征收房屋的价值出具《报告书》，确定评估对象在2014年5月30日的评估结果：被征收房屋分类评估结果：住宅：负1层、4-5层：平均单价2480元；住宅：2-3层：平均单价2810元；门市：1层：平均单价20630元。安置房屋分类评估结果：住宅：框架结构，平均单价3350元；门市：框架，22300元。国渊公司主张，根据上述评估报告确定的单价计算，案涉被拆迁房屋的价值为5343336元。周祥义等原告质证认为：周祥义等原告未参与案涉房屋的评估，其从未收到该评估报告书；该报告书评估价值不能等同于被拆迁房屋的实际价值，被拆迁房屋的实际价值应由拆迁人与被拆迁人协商确定。 本院认为，本案争议焦点为：一、国渊公司与周祥义等原告签订的《拆迁补偿协议》的性质及效力应如何认定；二、案涉《拆迁补偿协议》是否应当解除以及周祥义等原告主张的损失应如何认定；三、双方约定的违约金是否应予调减以及如何调减。 一、关于国渊公司与周祥义等原告签订的《拆迁补偿协议》的性质及效力如何认定的问题。 国渊公司认为，双方签订的《拆迁补偿协议》虽形式上是民事合同，但实质上属于行政协议。对此，本院认为，行政协议与民事合同的主要区别在于是否具有行政法上的权利义务内容，主要可从三个方面判断：是否具有行使行政职权、履行行政职责的内容；是否为实现公共利益或行政管理的目标；行政机关依据协议约定或者法律规定是否享有单方解除、变更协议的行政优益权。本案中，国渊公司与周祥义等原告签订《拆迁补偿协议》，其合同主体并非是行使行政职权、履行行政职责的行政机关；其合同内容也非是行政机关为实现行政管理目标而与周祥义等原告达成的具有行政法上的权利义务的协议。因此，国渊公司主张案涉《拆迁补偿协议》属于行政协议，依据不足，本院不予支持。国渊公司与周祥义等原告作为平等的民事主体在自愿、等价有偿的基础上签订的《拆迁补偿协议》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故国渊公司辩称，双方签订的《拆迁补偿协议》无效，无法律依据，本院不予支持。通江县国土资源局非案涉《拆迁补偿协议》的签约主体，协议内容也未对通江县国土资源局的权利义务予以设定，国渊公司认为应追加通江县国土资源局作为被告参加本案诉讼，无事实依据，本院不予支持。 二、关于案涉《拆迁补偿协议》是否应当解除以及周祥义等原告主张的损失应如何认定的问题。 根据双方约定，国渊公司应在周祥义等原告履行交房义务次日起30个月内履行还房义务，若不能在约定期限内履行还房义务，周祥义等原告享有合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。”现双方约定的还房期限届满后，国渊公司尚不能在案涉地块上开发建设，其行为已构成根本违约，致使周祥义等原告通过签订《拆迁补偿协议》来达到补偿安置的合同目的不能实现。根据上述法律规定，双方约定的解除权条件业已成就，周祥义等原告享有约定的合同解除权，其请求解除《拆迁补偿协议》，有合同约定及法律依据，本院予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据双方约定，国渊公司不能履行还房义务，应按照被拆迁房屋（换算成第三层商业用房703平方米）及门市（170.56平方米）的市场价值（作价850万元）予以赔偿。该约定是双方在充分考虑被拆迁房屋的价值、地理位置以及市场行情等因素的情况下对应还门市及房屋的市场价值作出的约定，亦是对国渊公司不能履行还房义务的情况下，对周祥义等原告损失赔偿额之约定，其体现了双方合意的结果，是双方当事人的真实意思表示，在国渊公司不能履行还房义务的情况下，周祥义等原告以此作为其主张损失赔偿额之依据，不违反法律规定，本院予以确认。根据双方约定，850万元的损失赔偿额中包含国渊公司已支付的拆迁补偿款150万元，因此，该150万元应在损失总额中予以抵扣；2017年12月29日，国渊公司向张清芬支付3万元，根据领款条据备注的款项性质，该3万元应认定为拆迁补偿款，亦应在赔偿总额中予以抵扣。周祥义等原告虽对此提出异议，但并未提供证据予以证实，应自行承担举证不利的法律后果。据此计算，周祥义等原告的损失为697万元（850万元-150万元-3万元）。国渊公司支付的2020年前三季度过度安置费116250元，是履行期限届满后支付的过度补偿，不应在赔偿总额中予以扣减。通江县住房和城乡建设局虽然于2014年5月委托四川高正司法鉴定所对案涉被拆迁房屋的价值作出评估报告，但国渊公司与周祥义等原告签订《拆迁补偿协议》时并未将评估报告确定的价值作为确定双方权利义务的依据，在协议已对还房门市及房屋价值作出明确约定的情况下，应以体现双方当事人真实意思表示的协议确定的价值作为分配双方权利义务的依据。故国渊公司主张应以评估报告确定的价值作为损失赔偿额，本院不予支持。 三、关于双方约定的违约金是否应予调减以及如何调减的问题。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定。根据上述法律及司法解释的规定，违约金的调减人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，合理确定违约金数额。就本案而言，国渊公司与周祥义等原告签订《拆迁补偿协议》后按约履行支付补偿费的义务；支付2020年前三季度的过度周转费；其间多次向建设行政主管部门申请办理用地规划条件及用地红线控制图，但因案涉地块的规划调整导致其不能开发建设。就此而言，国渊公司不能履行《拆迁补偿协议》所约定的还房义务，其主观上不具有恶意违约；周祥义等原告主张按850万元的30%支付违约金255万元，但就本院审查认定的损失额而言，其主张的违约金已超过造成损失的30%。因此，其请求调减违约金，符合法律规定，亦符合本案实际。结合国渊公司商事主体身份、其预见能力、案涉合同的履行情况以及国渊公司的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定将违约金调减至按损失额697万元的20%计算违约金1394000元。 游国渊以保证人的身份在案涉《拆迁补偿协议》上签字，故周祥义等原告主张游国渊承担连带保证责任，有事实及法律依据，本院予以支持。 双方签订的《拆迁补偿协议》，并未对律师费的负担作出约定，故周祥义等原告主张国渊公司承担律师费22万元，本院不予支持。 周祥义等原告为实现诉讼保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险，支付了保险费，该费用不属于违约后所必然发生的损失。因此，周祥义等原告请求国渊公司赔偿购买财产保全保险而支付的保险费5400元，本院不予支持。 综上，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、解除原告周祥义、张清芬、周磊与被告四川国渊房地产开发有限责任公司于2017年1月15日签订的《拆迁补偿协议》； 二、被告四川国渊房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内赔偿原告周祥义、张清芬、周磊损失697万元，支付违约金1394000元，共计8364000元； 三、被告游国渊对被告四川国渊房地产开发有限责任公司应履行的付款义务承担连带清偿责任； 四、驳回原告周祥义、张清芬、周磊的其他诉讼请求。 如义务人未按本判决确定的付款时间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的资金利息。 案件受理费89420元，由原告周祥义、张清芬、周磊负担19072元；被告四川国渊房地产开发有限责任公司负担70348元；保全费5000元，由被告四川国渊房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  马建华 人民陪审员  蒲镜铭 人民陪审员  张开州 二〇二〇年十一月三十日 书 记 员  陈 玲