天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终3462号上诉人（原审原告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市武安东路**。法定代表人：赵宏才，董事长。委托诉讼代理人:周美春，北京盈科（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:栾侃，北京盈科（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津开发区森泰实业有限公司，住所地天津经济技术开发区第二大街以南、北海路以西金业广场**楼****。法定代表人：张荣森，董事长。委托诉讼代理人：岳爱民，北京德恒（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘达，北京德恒（天津）律师事务所律师。上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称江苏兴厦公司）因与被上诉人天津开发区森泰实业有限公司（以下简称天津森泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏兴厦公司上诉请求：1.依法改判支持江苏兴厦公司一审的诉讼请求或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由天津森泰公司承担。事实与理由：1、出具鉴定结论的鉴定机构鉴定及出庭中存在程序违法，鉴定报告存在严重错误，不能作为证据采信，更不能作为判决的依据。工程价款的确定存在事实不清，适用法律错误。天津森泰公司就减量部分进行鉴定，一审法院予以准许，鉴定机构作出的鉴定结论属于法律适用错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或者发回重审。天津森泰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案鉴定机构作出的鉴定结论系法院依法委托作出的，该公司具有鉴定资质。相关鉴定材料经法院组织双方进行了质证，鉴定人员亦出庭接受了双方的质询，程序合法。江苏兴厦公司主张鉴定结论不能作为定案依据，没有任何事实和法律依据。关于现场勘查，一审法院及鉴定机构均履行了通知程序，但江苏兴厦公司因自身原因未到场，后经现场联系通知仍无故未到场，根据相关规定，江苏兴厦公司未到场，其应当自身承担责任。因此，鉴定结论应当作为定案的依据。关于减量部分，鉴定单位对该部分在总价基础上予以扣减，无任何不妥，天津森泰公司举示了项目监理单位以及承租人出具的证明文件，且证人均出庭作证，当庭做了如实陈述，足以证明此事实。天津森泰公司已基本全额支付了全部工程款。综上，请求驳回江苏兴厦公司的全部上诉请求。江苏兴厦公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令天津森泰公司支付工程款9806337.56元并支付逾期利息；2.判令天津森泰公司赔偿江苏兴厦公司误工等损失暂计为6340734.4元；3.由天津森泰公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月24日，天津森泰公司（甲方）与江苏兴厦公司（乙方）签订了金业广场项目总承包方洽谈《备忘录》，约定双方于2011年10月15日至10月20日进行了洽谈，约定金业广场项目合同造价为66000000元整，工期2011年10月30日至2012年12月31日，双方合同的签订在政府公开招标结束后，乙方配合招标代理公司完成政府公开招标工作，乙方从2011年10月20开始，积极做好开工前的各项准备工作，包括现场的施工准备和配合招标代理公司政府公开招标及备案登记相关手续，以确保在2011年11月20日前完成开工许可手续的办理，并保证在2012年春节来临之前至少完成本项目的底板浇筑工作，其他详见招标文件（2010年9月28日版），未尽事宜，将在签订合同中补充。2011年11月15日，天津森泰公司（发包人）与江苏兴厦公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，承包范围：土建（不含打桩）、给排水、采暖、消防、电气、弱电预留预埋管、盒（穿带丝）、基坑支护拆除等施工图纸全部内容。开工时间2011年11月20日（以实际开工时间为准），合同价款66000000元整。合同价款采用固定总价的方式，承包人同意甲方指定分包的工程（如发生）：消防工程、外檐装饰、防水工程、门窗工程、变电室内配电工程等。本合同是该工程唯一的工程承包合同。另查，2011年11月10日，天津森泰公司（发包人）与江苏兴厦公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定合同价款是73808124元。双方庭审中均认可在2011年11月10日签订的73808124元的合同中有部分工程并非由江苏兴厦公司施工，与2011年11月15日签订的66000000的合同工程量不一致。双方均认可已付工程款数额是63200917.58元。2015年10月20日开发区相关主管部门作出金业广场项目的竣工备案通知书。经鉴定，天津市兴业工程造价咨询有限责任公司出具报告书，鉴定意见是增项部分造价3109121元、减项造价4946005元。该报告的鉴定方法是在73808124元备案合同的基础上扣除了未发生的项目后，双方认可的合同实际价款66000000元的基础上作出的鉴定。江苏兴厦公司提交的认可由天津森泰公司直接对外分包的项目工程为：停车位、外檐灯光、监控、电梯、变配电、室外工程，共计8228228元。天津森泰公司提交的合同对比分析表中载明多出的项目包含江苏兴厦公司上述部分内容。天津森泰公司认为江苏兴厦公司提交的上述分包项目工程数额有误，变配电部分1711706+20749元有误，应为1711796+207490元，经与鉴定报告中江苏兴厦公司提交的投标报价工程量清单以及天津森泰公司提交的合同对比分析表进行核对，对天津森泰公司意见予以采信，共计分包的工程款数额是8414969元。江苏兴厦公司主张782085元的5层木地板楼面施工费用，天津森泰公司提交的证人证言予以抗辩，证明没有木地板的施工情形，江苏兴厦公司未提交证据予以证明或反驳，对此不予采信。天津森泰公司主张该部分费用是781333元，鉴定报告中经鉴定机构实际测量数额为782085元。天津森泰公司主张的扣减数额对江苏兴厦公司的权益并无损害，应予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点是对实际施工合同的确认，江苏兴厦公司主张以73808124元备案合同作为计算依据，而天津森泰公司则主张依据66000000元的施工合同，对此，根据双方的陈述可以认定备案合同中有部分工程江苏兴厦公司并未施工，而且在鉴定事宜中双方均认可合同总造价是66000000元，以此来对增加项进行鉴定，备案合同与实际施工合同内容存在的不一致并非实质内容的不一致，只是有部分施工没有纳入实际施工范围，且该工程并非必须进行招投标的工程，因此，应当以实际施工的合同为准。但是考虑本案中根据江苏兴厦公司陈述的扣除部分内容，实际无论参照哪一版本的合同，均是在实际施工的工程量所得的工程价款进行增减项的计算从而得出最终的工程结算价格，综合考虑《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，择一核算，备案合同价格73808124元扣减天津森泰公司分包他人施工的部分以及江苏兴厦公司没有施工的部分后再行加减增减项进行计算。根据鉴定结论，对于增减项双方有争议的部分，一是木地板楼面费用，该部分费用天津森泰公司提交的证人证言和租赁合同等证据证明工程交付时并未有地板的施工，江苏兴厦公司未提交证据予以反驳或证明自己的主张，该费用应予以扣减，另关于鉴定报告中争议项511103元增项费用，江苏兴厦公司在鉴定过程中向鉴定机构提交了有建设单位、监理单位、施工单位相关负责人的签字的工程量签证单予以证明，且签订确认的负责人均系天津森泰公司提交证据中认可的关于监理方、施工方的负责人，另江苏兴厦公司提交的证据十中的钢支撑合同、截桩记录等证据均有甲方相关负责人签字确认以及案外第三方施工单位的签章，对于该部分的主张内容采信江苏兴厦公司的主张，天津森泰公司虽不认可但未提交证据予以反驳，对于鉴定机构出具的增项数额予以确认，纳入增项。综上，最终工程的结算数额应为63286041元（73808124元-8414969元-781333元+3109121元+511103元-4946005元），天津森泰公司应给付的工程款数额应为85123.42元。双方一审庭审中均明确双方合同中并未约定逾期给付工程款利息的计算标准，因此应当按照人民银行发布的同期同类贷款利率计息，起息时间由于双方对工程的交付时间及竣工结算的时间均无法予以证明或达成统一意见，应以竣工备案通知书的时间作为利息的起算时间为宜。江苏兴厦公司主张的误工损失依据不足，难以支持。对于天津森泰公司的反诉请求，天津森泰公司提出反诉后截至法庭辩论终结未交纳反诉诉讼费用，根据规定，视为其撤回反诉，天津森泰公司可另行诉讼主张权利，本案不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、天津开发区森泰实业有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏兴厦建设工程集团有限公司工程款85123.42元以及自2015年10月21日至实际给付之日止的利息（自2015年10月21日至2019年8月19日期间的利息按照人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算）；二、驳回江苏兴厦建设工程集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135136元，由江苏兴厦建设工程集团有限公司负担81082元，天津开发区森泰实业有限公司负担54054元。二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人江苏兴厦公司与被上诉人天津森泰公司系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：1.鉴定机构出具的鉴定结论是否合法；2.工程价款的确定是否合理。关于焦点1，经查，本案鉴定机构是经双方同意一审法院依法委托的，鉴定的过程及结论均符合法律规定。现场勘查时，经通知江苏兴厦公司无故未到场，根据相关规定，江苏兴厦公司不到场，不影响作出鉴定结论的效力。在相关鉴定人员出庭情况下，鉴定结论也当庭进行了质证，程序合法，应当作为定案的依据。江苏兴厦公司主张鉴定结论不能作为定案依据，本院不予支持。关于焦点2，依据现场勘查以及鉴定机构出具的鉴定结论，对工程分包部分、增项部分、减项部分、争议的部分、未施工部分的款项分别进行计算，所确定的价款符合实际情况。江苏兴厦公司主张工程价款的确定存在事实不清，但并未提交证据证明，其主张鉴定结论不能作为定案依据，但未提供证据，本院均不予支持。综上所述，上诉人江苏兴厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81082元，由上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 张春耀审判员 李兴明二〇二〇年十一月二十五日法官助理周昊书记员吴宝玉附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……