安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终246号 原公诉机关安徽省萧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郝井旗，男，1978年4月16日出生于安徽省萧县，汉族，初中文化，系萧县豪杰装潢有限责任公司、萧县人，住萧县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年1月16日被萧县公安局刑事拘留，同年2月22日经萧县人民检察院批准逮捕，当日由萧县公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人郝朝礼，安徽徽都律师事务所律师。 安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人郝井旗犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2020年3月10日作出（2019）皖1322刑初447号刑事判决。原审被告人郝井旗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员张强强出庭履行职务，上诉人郝井旗及其辩护人郝朝礼到庭参加诉讼。期间，宿州市人民检察院补充侦查一次，本院予以准许。本案现已审理终结。 原判认定： 一、合同诈骗事实 （一）2014年12月8日，被告人郝井旗将其开发的萧县龙城镇镜花苑商住楼603室出售给崔某2，并签订了房屋买卖协议，收取购房首付款22万元。2015年4月28日，被告人郝井旗隐瞒了603室已出售的事实，以镜花苑商住楼601室、603室抵押向纵某洋借款45万元，并办理了债权公证及房屋他项权证。2015年7月13日，被告人郝井旗隐瞒了该601室已经抵押借款的事实，又将该房屋以22万元的价格出售给孙某，并签订了房屋买卖协议。因被告人郝井旗未归还纵某洋的欠款，萧县公证处应纵某洋申请，于2016年4月15日出具了执行证书。以上，被告人郝井旗分别骗取崔某2、孙某22万元，计44万元。 上述事实，有下列证据予以证明： 1、书证 （1）房屋买卖协议证明，2014年12月8日，郝井旗与崔某2、范某双签订房屋买卖协议，约定郝井旗将镜花苑603室售予崔某2、范某双，并已收取首付款22万元。 （2）收条证明，2014年12月8日，郝井旗收取崔某2、范某双首付款22万元。 （3）借条证明，2015年4月28日，郝井旗、刘某3向纵某洋借款45万元，月息2分，以郝井旗房产证号第15××91、15××93号的房屋作抵押。 （4）《（2015）皖萧公证字第153号具有强制执行效力的债权文书公证书》证明，郝井旗、刘某3与纵某洋签署的借款合同属实。借款合同的主要内容是郝井旗、刘某3向纵某洋借款45万元，月息2分，以郝井旗房产证号第15××91、15××93号的房屋作抵押。纵某洋的妻子尹某兰通过农业银行转账给郝井旗43.65万元，现金支付给郝井旗1.35万元。 （5）郝井旗房产明细查询证明，房产证号第15××91、15××93号的房屋分别为龙城镇淮海路西段南侧镜花苑商住楼601、603室，于2015年5月6日抵押给纵某洋。 （6）萧房抵字第××号房地产他项权证证明，2015年5月6日，郝井旗将房地产证号第15××91、15××93号的房屋抵押给纵某洋。 （7）《（2016）皖萧公证字第0365号执行证书》证明，纵某洋可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，实现借款合同中纵某洋所享有的权利。 （8）房屋买卖协议证明，2015年7月13日，郝井旗与孙某签订房屋买卖协议，约定郝井旗将镜花苑601室售予孙某，房屋价款22万元。 （9）收据证明，2015年6月28日，郝井旗收取孙某现金22万元。 2、被害人陈述 （1）崔某1陈述，2014年他按揭购买了郝井旗开发的镜花苑小区603室，付某22万元首付款，房屋买卖协议是他儿子崔某2和郝井旗签的，买房子时郝井旗说以后统一办房产证。2016年，他听说房子被查封就问郝井旗情况，郝井旗说“你的手续都齐全，和你没关系。你要想现在住，就将剩余的钱给我”，后来他没给钱，也就没过问。2017年秋天，他问郝井旗房子是否抵押给别人了，郝井旗说没有。2018年夏天，他问郝井旗要603室的钥匙，郝井旗说找不到了，让他找人将锁撬开，把锁换了。于是他就找人把门打开，把锁换了。 （2）崔某2陈述，他家购买了郝井旗开发的镜花苑小区Ｃ603室，房屋总价35万元，他父亲付某22万元首付款，剩余的钱准备做贷款，购房协议日期是2014年12月8日，签过购房协议后他就去中国银行办贷款手续了，后来贷款一直没办下来，听说是缺少材料不能办理，因当时房子还没完工，他去外地打工。近期他听说房子被查封了，郝井旗没有告诉过他房子被查封抵押的情况。 （3）孙某陈述，2015年7月份他购买过郝井旗开发的镜花苑的601、602室住房，买这两套住房付的是全款，601室22万元，602室25万元，他购房时不知道601室已经抵押给别人了，买房后一年多他才知道601室已经抵押给纵某洋了。 3、证人纵某洋证明，2015年4月份郝井旗用其开发的镜花苑小区601、603室抵押向他借款45万元，约定月息2分，在公证处做的公证，并办理了他项权证。他用妻子尹某兰的农行卡转给郝井旗43.65万元，剩下的1.35万元给的现金。2017年宋某的妻子给他打电话说房子被占了，他到地方后发现占的是602室，是姓孙的占的。过几天姓孙的问他601、602室有没有做他项权，并说其购买了601室，已经交过钱了。 4、被告人郝井旗供述，他用其开发的镜花苑6楼的两套住房抵押给纵某洋借款45万元。抵押的两套住房其中一套之前卖给崔某1了，崔某1支付某房屋首付款，抵押给纵某洋时没有告知对方该房屋已卖给他人；抵押的另一套住房后来卖给孙某了，没告知对方该房屋已被抵押。 （二）2013年7月18日，被告人郝井旗在无资金能力的情况下，通过竞拍以1400万元的价格竞得萧县新县医院对面2013-29号地块的国有建设用地使用权，2013年9月，郝井旗专门注册成立萧县豪杰置业有限公司准备开发该地块，后郝井旗高息借款缴纳土地出让金900万元。因郝井旗未能足额缴纳土地出让金及其建筑设计的容积率、绿化、阳光权等问题不符合政府规划，一直未能取得建设工程规划许可证，不能开工建设。2014年11月9日，被告人郝井旗谎称豪杰大厦已具备开工条件，签订合同后就可以进场施工，与被害人石某、刘某1签订了工程承包合同，收取履约保证金100万元。签订合同后，因郝井旗不能提供建设工程规划许可证等开工手续，石某、刘某1未能进场施工。2015年7月16日，郝井旗与萧县国土局签订协议解除了2013-29号地块的出让合同。被告人郝井旗在石某、刘某1的追要下退还15万元，剩余履约保证金85万元未退还。 上述事实，有下列证据予以证明： 1、书证 （1）皖政地〔2011〕414号文件证明，安徽省政府批准萧县建设用地12.7519公顷，包含龙城镇县医院东地块。 （2）萧土储[2013]-29号宗地出让方案、拍卖出让公告证明，萧县国土资源局对2013-29号国有土地使用权进行拍卖招标。 （3）竞买申请书、收条、承诺书复印件证明，2013年7月16日，申请人郭某1申请参加编号为2013-29号地块拍卖活动，并缴纳竞买保证金366万元。 （4）其余竞拍人竞买申请书、收条、承诺书及银行证明复印件证明，徐某雷、黄某振、宫某耀等人参与了编号为2013-29号地块的竞拍活动，共付竞拍保证金366万元。 （5）签到簿及图片复印件、拍卖会议记录复印件、拍卖底价确定书、拍卖成交确认书证明，2013年7月18日，郝井旗、郭某1参与了2013-29号地块的拍卖活动，并以1400万元竞得该地块的国有建设用地使用权。 （6）申请、营业执照复印件证明，2013年9月2日郭某1成立了萧县豪杰置业有限公司，将2013-29号地块的受让人变更为萧县豪杰置业有限公司，将该地块登记在该公司名下。 （7）国有建设用地使用权出让合同证明，2013年8月1日，萧县国土资源局将龙城镇龙凤大道北侧新县医院对面2013-29号地块的国有建设用地使用权出让给郭某1，土地出让金为1400万元，后郭某1成立萧县豪杰置业有限公司，将受让人变更为该公司。 （8）安徽省萧县人民法院（2015）萧民一初字第03884号民事调解书载明，郝井旗向郭某1借款600万元。 （9）协议书证明，2014年11月9日，郝井旗与刘某1、石某签订工程承包合同，约定将豪杰大厦的相关工程交给刘某1、石某承建，并收取刘某1、石某履约保证金100万元。 （10）转账凭条证明，2014年11月9日，毛某建行卡账户共转给郝井旗账户20万元；2014年11月10日，毛某建行卡账户转给郝井旗账户30万元；2014年11月18日，转给萧县豪杰装潢城30万元。 （11）龙凤大道北地块用地出让规划设计条件证明，该地块的建筑密度应小于等于30%，容积率应小于等于3.5。 （12）解除协议、会议记录、萧土国资〔2015〕145号文件、解除合同申请证明，因萧县豪杰置业公司未按合同约定按期缴足出让金，萧县国土局解除与其签订的2013-29号地块的出让合同，并退还其缴纳的保证金900万元。 （13）借条、萧县人民法院民事调解书、民事判决书等证明，被告人郝井旗欠款一千余万元。 （14）萧县人民法院民事裁定书证明，萧县人民法院查封萧县龙城镇镜花苑小区房屋21套。 2、证人证言 （1）郭某1证明，她和赵桂民合伙开了信贷公司，2013年她通过朱某和刘某4认识了郝井旗，郝井旗为竞拍萧县龙城镇龙凤大道北新县医院北门对面（编号2013-29）地块，让朱某和刘某4向她借钱，她为保证资金安全，要求出面参与土地竞拍，等郝井旗还清借款后退出，郝井旗同意了，竞拍保证金的其中200万元是郝井旗向她借的款，以她的名义直接转账到县国土局的指定账户上，投标时她和郝井旗一起去的，最终以1400万元中标，为缴齐这个钱，郝井旗又向她借款200万元。之后郝井旗说要开发房子，又向她借款200万元。后来因政府调整地的容积，2015年6月郝井旗放弃开发这块地。 （2）程某证明，刘某1和石某承包郝井旗的工程是他介绍的，刘某1、石某向郝井旗缴纳了100万元的保证金，收取保证金时土地已经勘探、设计好了，电线也架好了。后来因为政府规划调整，建筑面积比拍卖时减少了很多，因郝井旗拍地的资金都是高息借款，若按照调整后的面积郝井旗会亏钱，项目就一直拖着，规划许可证、施工许可证一直没办下来，后来项目就没法实施了。郝井旗没有把钱退给刘某1和石某，郝井旗给刘某1和石某打了一张25万元的欠条，是郝井旗赔偿他俩的损失和利息。 （3）刘某3证明，郝井旗因无资金能力，为竞拍豪杰大厦2013-29地块向郭某1借款，郭某1为控制风险要求由其出面竞拍该地块，拍得土地后，郝井旗找人进行土地勘测，并按约定的建筑面积设计了施工图纸，后因建筑设计的容积率、绿化、采光等问题不符合政府规划，一直未能取得建设工程规划许可证、施工许可证。因高息贷款压力，郝井旗最终放弃了这块土地。 （4）证人宋某、夏某、张某2、臧某、苏某、王某等人证明，被告人郝井旗共欠他们资金计一千余万元。 3、被害人陈述 （1）石某陈述，2014年10月，他通过朋友认识郝井旗的同乡程某，听其说郝井旗在龙城镇魏楼开发豪杰大厦，2014年11月初，他和合伙人刘某1通过程某找到郝井旗，郝井旗介绍了工程的详细情，他和刘某1合计一下，认为可以干。在签合同前，程某和郝井旗告诉他们豪杰大厦工程手续齐全，很快可以开工。2014年11月9日上午，在柏星小区豪杰装潢公司办公楼，他和刘某1与郝井旗签了工程协议书及补充协议。在场人有郝井旗、程某、他和刘某1。当天在豪杰大厦郝井旗的办公室，他用母亲毛某的建行银行卡，通过郝井旗的ＰＯＳ机，转到郝井旗建行账户20万元，同时给了他20万元现金。2014年11月10日，他用母亲的建行银行卡在萧县建行转到郝井旗账户30万元。2014年11月18日，在龙城镇南关小学以南的一家郝井旗熟人的店铺内，通过店铺的ＰＯＳ机，用刘某1的银行卡转到郝井旗农行账户上30万元。郝井旗收到的100万元在协议书上能完全体现出来，这100万元有他50万元，刘某150万元。合同签订以后，他和刘某1一直催郝井旗，要求尽快施工，郝井旗一直推托，后改口说开工手续未完全办好。2015年3月左右，郝井旗对他说建筑用地被政府收回，工程已不能施工。关于工程保证金还有借款，郝井旗说一定还，但要等等。此后一直推脱。不能施工后，郝井旗给过他几次利息，都是现金，大概有15万元左右。这些利息他和刘某1一人一半。 （2）刘某1陈述，2014年10月，他和石某通过程某认识了郝井旗，程某说郝井旗在龙城镇魏楼开发豪杰大厦，问他和石某是否愿意干这个工程，干的话要缴100万元保证金，他和石某说先考察一下。后来和郝井旗见了几次面，经过商谈，2014年11月9日，在郝井旗的豪杰装潢公司办公室内，他和石某与郝井旗签订了工程承包协议书，当时程某也在场。签合同时郝井旗说豪杰大厦具备施工条件，当时施工现场基础已经勘探过了，郝井旗也给他们提供了设计院的正规设计图纸。他和石某共向郝井旗缴纳了100万元保证金。签合同当天在郝井旗办公室交给郝井旗20万元现金，2014年11月9日、11月10日通过石某的母亲毛某的建行卡共转给郝井旗50万元，2014年11月18日，他在郝井旗的熟人店内通过ＰＯＳ机转给郝井旗30万元。这100万元保证金，他和石某每人50万元。交过保证金后，他们让郝井旗提供豪杰大厦的规划许可证、施工许可证等，郝井旗一直没有提供，并说正在办，后来郝井旗没有办下来，具体什么原因办不下来不清楚。他们向郝井旗要过保证金，但郝井旗拖着一直没给。 4、被告人郝井旗供述，2013年7月他以1400万元拍豪杰大厦那块地，当时他已经没有钱可以投资，保证金连同出让金交的900万元仅有16万元是他自己的，其余都是借蒋首民、郭某1、刘某4的高利贷。石某和刘某1想从他手里接豪杰大厦工程的总承包，向他缴纳了100万元的保证金，后期因政府没有及时交付净地，规划的容积率、建筑密度、绿化等不符合政府规定搁置了。2015年7月他申请退出这块地，豪杰大厦项目彻底结束。石某和刘某1向他催要保证金，但是当时他没有钱还，支付给石某和刘某1几个月的利息。后来石某让他打了一张借条，说拿着借条到宋某儿子宋楠的公司可以给一部分钱，他就给石某打了25万元的借条，实际上他不欠石某25万元，他想如果石某能要来25万元，权当还100万元的保证金的利息。 二、非法吸收公众存款事实 被告人郝井旗与郭某2于2014年7月22日注册成立萧县毅森商务信息咨询服务有限公司（以下简称萧县毅森公司），专门从事吸收存款业务，公司地点设在萧县郭某2家中，并在其房屋东外墙上悬挂了巨幅宣传牌，公开宣传吸收存款。2015年，被告人郝井旗通过郭某2以月息2分的利息，多次吸收张某1资金计58万元；以月息2分的利息，直接吸收彭某资金计43万元，归还12500元。 上述事实，有下列证据予以证明： （一）书证 1、私营企业基本注册信息查询单、公司登记（备案）申请书、章程、租房合同证明，萧县毅森公司股东为郭某2、刘某3，公司住所在萧县郭某2家中。 2、安徽省公安厅经侦总队（举报）材料转送函及举报信证明，群众向安徽省处置和打击非法集资办举报郝井旗以“木林森理财公司”和“萧县毅森公司”名义非法集资，安徽省公安厅经侦总队将此案交办给宿州市公安局。 3、借条证明，郝井旗于2015年多次向彭某出具计43万元的借条。 4、零钱明细证明，2018年5月3日彭某收到郝井旗还款1万元。 5、借条证明，郭某2于2015年多次向肖某华（张某1之夫）出具计65.5万元的借条，其中加盖萧县毅森公司印章的计58万元。 （二）现场照片证明，郝井旗用木林森理财公司、萧县毅森公司非法对外吸收存款。 （三）证人证言 1、刘某3证明，她是郝井旗的妻子，萧县毅森公司是郭某2和郝井旗实际操作的，她虽是公司的股东，但未参与过公司经营。她知道在杜楼镇孙庄村东头郭某2的房屋东墙上立过公司的广告牌，上面留有郭某2和郝井旗的电话，宣传牌是郝井旗安排人制作的。她不清楚郝井旗、郭某2通过萧县毅森公司向哪些人借过钱。郝井旗向彭某借钱，她出具过借条。 2、郭某2证明，他和郝井旗是一个村的，关系很好。2014年，郝井旗急着用钱，提出成立一个信贷公司，后来成立了萧县毅森公司。公司的经营范围就是吸收资金、放贷。在他家南墙上打过广告，留有他和郝井旗的电话，办公地点在他家。因他在村里的口碑好，郝井旗提出让他当公司的法人，每吸收100万元给他10万元提成。当时郝井旗装潢生意干的不错，又开发房地产，他就帮郝井旗借钱了。郝井旗让他使用萧县毅森公司的名义吸收资金的事，他们村的很多人都知道。刘某3没有参与公司经营，主要是他和郝井旗经营。公司成立后开展的业务不多，吸收了他表舅肖某华、舅妈张某1的钱。郝井旗知道钱是他向肖某华借的，他也带肖某华找郝井旗要过钱，郝井旗当时承诺给肖某华一套其开发的镜花苑小区的房子，钥匙也给了，但是门打不开。 （四）被害人陈述， 1、彭某陈述，他以前不认识郝井旗，但是认识郭某2，2015年4月份左右，他在杜楼镇孙庄村的路边郭某2的房东墙看到了萧县毅森公司的宣传牌，上面写着：存取自由、贷款方便、诚信经营、团结合作。他想自己手里有闲钱，便打听这个公司，了解到公司是郝井旗开的，生意做得不错，他便根据宣传牌上的电话联系了郝井旗。2015年他分6次共借给郝井旗本金43万元，借款时有时是郝井旗、刘某3到他家去拿，有时他送到郝井旗的装潢公司，借钱时郭某2不知道，他直接和郝井旗联系的。郝井旗共还他1.25万元。 2、张某1陈述，她与郭某2系亲戚关系。2015年，郭某2分多次共向她借钱，共借了六七十万。其中打了八张欠条，欠条上有郭某2的签字，还盖萧县毅森公司的章。欠条上写的是她丈夫肖某华的名字，实际都是她经手的，肖某华没过问。欠款到期后，她向郭某2要钱，郭某2说钱都给郝井旗了。她问郝井旗要，郝井旗没给。 （五）被告人郝井旗供述，郭某2家住杜楼镇郝庄，萧县毅森公司是郭某2开的，公司的经营范围主要是吸收存款，向外贷款。郭某2在其家东墙挂了公司的广告牌，广告牌的宣传标语是：存款自由、贷款方便、诚信经营、团结合作，广告牌上留有他和郭某2的电话。彭某是他通过郭某2认识的，他通过郭某2向彭某借过钱，彭某把钱给郭某2，郭某2再给他，约定的利息是1.5分至2分。他和彭某熟悉后，他需要用钱彭某就把钱送到他的装潢公司，他给2分的利息，他共借了彭某43万元，借款用于建杨楼镇公路和蚌埠的工地，还彭某多少钱他记不清了。他没向肖某华借过钱，听郭某2说其借肖某华的钱给他用了。郭某2带肖某华的妻子向他要过钱。 本案其他相关证据： （一）户籍信息证明，被告人郝井旗的出生日期等基本情况。 （二）前科查询证明，被告人郝井旗无前科。 （三）发破案经过证明，被告人郝井旗非法吸收公众存款一案由萧县公安局于2018年12月23日立案侦查，2019年1月15日被告人郝井旗被传唤至萧县公安局；萧县公安局在工作中发现被告人郝井旗涉嫌合同诈骗，于2019年4月15日对该罪立案侦查。 原判认为：被告人郝井旗以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，计129万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；被告人郝井旗非法吸收公众存款101万元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人郝井旗一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第一百七十六条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郝井旗犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人郝井旗违法所得人民币二百二十八万七千五百元予以追缴，返还被害人。 上诉人郝井旗上诉提出：一、他没有非法占有崔某2、孙某购房款的目的，只是为了资金周转；他收取石某、刘某1工程保证金时，没有隐瞒事实，欺骗对方，不构成合同诈骗罪。二、他和彭某、张某1是朋友关系，彭某实际给了他41万元而不是43万元，郭某2拿张某1的钱他不知情，他的行为不构成非法吸收公众存款罪。 辩护人辩护提出：原判认定郝井旗犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪无事实和法律依据。关于第一起合同诈骗事实，上诉人郝井旗不具有非法占有被害人财物的目的，把出售的房屋抵押借款，把抵押的房屋出售，主要是为了经营需要，并非个人消费，且郝井旗有偿还能力。关于第二起合同诈骗事实，郝井旗在收到保证金后，没有携款潜逃，而是积极为正常开工创造条件，不存在虚构工程的问题，且在案发前郝井旗已有向被害人石某、刘某1支付利息的行为说明双方的建设工程承包合同关系在案发前已转变为民间借贷关系，故上诉人郝井旗不构成合同诈骗罪。关于非法吸收公众存款罪，本案被害人数没有达到3人以上，另，原判认定郝井旗吸收彭某、张某1存款的证据主要是言词证据和借条，缺少彭某、张某1给付郝井旗资金的转账记录或者资金来源证明，郝井旗没有向张某1借过钱，故原判认定郝井旗犯非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足。 二审出庭检察员意见：一、房屋买卖协议、收条、借条、公证书、被害人崔某1、崔某2、孙某等人的陈述能够相互印证，证明上诉人郝井旗以非法占有为目的，在房屋买卖中故意隐瞒事实通过房屋先出售后抵押和先抵押后出售的方式骗取被害人房款44万元的事实，其房价高于债务的辩解没有依据，且当时销售价格均是市场价，上诉人犯合同诈骗罪后，房屋升值，即使能偿还债务也不影响犯罪的认定。二、承包协议、转账凭证、解除协议、萧县人民法院民事裁定书等书证，证人郭某1、程某、宋某、刘某3等人的证言，被害人石某、刘某1的陈述，上诉人郝井旗的供述能够相互印证，证明上诉人郝井旗在没有资金来源，出让金未缴齐，建设手续不全，不具备开工条件的情况下隐瞒事实，与石某、刘某1签订工程承包合同，骗取对方保证金，至案发时85万元保证金仍未退还被害人的事实，至于后期因规划更改还是未缴齐出让金而解除土地出让协议均不能成为上诉人在不具开工条件的情况下隐瞒真相，骗取被害人财物的理由。三、在案企业基本信息查询单、借条、零钱明细等书证，企业宣传牌照片，证人刘某3、郭某2的证言，被害人彭某、张某1的陈述，上诉人郝井旗的供述等证据相互印证，能够证明上诉人郝井旗与郭某2成立萧县毅森公司，通过宣传牌对外公开宣传，向社会不特定人及亲友吸收公众存款101万元的事实。关于非法吸收公众存款被害人数没有达到3人以上的辩解，根据公安部关于非法吸收公众存款的刑事案件立案追诉标准规定，具有下列情形之一的，应予立案追诉：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的…。上诉人郝井旗非法吸收公众存款达到101万元，造成存款人直接损失997500元，其行为已构成非法吸收公众存款罪。综上所述，原判认定郝井旗犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人郝井旗的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院审理中，上诉人郝井旗及其辩护人申请调取相关证据，经侦查机关补充侦查向法庭递交了如下证据：1、证人朱某证言证明，他和刘某4知道郝井旗取得2013-29号地块后，在徐州请郝井旗、宫玲吃饭，想干该工程。郝井旗让他和刘某4交50万元的工程保证金。后郝井旗说将工程发包给刘某1和石某了，因资金紧张，收刘某1和石某100万元的保证金。郝井旗与刘某1、石某签订合同时他不在场。在没有签合同之前，他和郝井旗、刘某1、石某、刘某4等人一起吃过饭，郝井旗说过这块地的钱没有交够，手续还没有办好，边干边办手续，刘某1、石某在场能听到。2、证人杜某证言证明，知道郝井旗与刘某1、石某签订合同，收100万元的保证金。郝井旗对他说过手续不全，正在办着。想干工程的都知道手续不全。郝井旗与刘某1、石某签订合同时他不在场。3、证人刘某4证言证明，他知道郝井旗拍下萧县新县医院对面地块的事，因郝井旗钱不够，让他和朱某担保从郭某1处借款400万元。他当时是想承包这项工程。郝井旗只交八九百万元的土地出让金，在没有签合同之前，郝井旗、刘某1、朱某和他一起吃饭时，郝井旗说钱没有交清，手续没有办好，与县里协调边干边办手续，刘某1能听见。刘某1、石某没有干成工程的原因是因为容积率出现差错，达不到原来的规划许可，在建设局会上不能通过。后来县里把这块地收回了。郝井旗与刘某1、石某签订合同时他和朱某不在场。 控辩双方分别发表了质证意见。上诉人及辩护人认为，朱某、刘某4、杜某的证言与上诉人郝井旗的当庭供述及郝井旗与刘某1、石某签订的工程施工合同补充条款的内容能够形成完整的锁链，足以证明上诉人郝井旗没有非法占有的故意，没有欺骗被害人刘某2、石某，如果不是政府的原因，保证金是能够收回的。故上诉人郝井旗的行为不构成合同诈骗罪。检察员意见认为，上述三名证人证言，均证明郝井旗与刘某2、石某签订工程承包合同时，三人不在场。三人在饭桌上听郝井旗说过手续不全，也不必然否定被害人刘某2、石某陈述其被欺骗的真实性。 另，辩护人向法庭举证了萧县镜花苑小区外部建筑的一组照片，以证明该小区的房屋如果经法庭评估后，能够查清上诉人外欠账。检察员意见认为，该组照片不足以证明上诉人的资产现况，不能作为定案证据。 对于上诉人郝井旗及其辩护人提出郝井旗没有非法占有崔某2、孙某购房款的目的，不构成合同诈骗罪的上诉理由、辩护意见。经查，房屋买卖协议、收条、借条、《（2015）皖萧公证字第153号具有强制执行效力的债权文书公证书》、萧房抵字第××号房地产他项权证、《（2016）皖萧公证字第0365号执行证书》等书证，被害人崔某1、崔某2、孙某陈述，证人纵某洋证言，上诉人郝井旗供述等证据相互印证，足以认定郝井旗与崔某2签订了镜花苑小区603室房屋买卖协议，收取了崔某1、崔某2父子22万元的首付款，在履行合同中，在未告知崔某1、崔某2的情况下，为借款将房屋抵押给他人，并办理了债权公证及房屋他项权证。在崔某1事后询问时，仍故意隐瞒事实真相，至今未将房款退还；郝井旗明知自己为借款将镜花苑小区**抵押给他人，并办理了债权公证及房屋他项权证，故意隐瞒该事实，又与孙某签订了房屋买卖协议，将601室以22万元的价格出售给孙某，至今未将房款退还给孙某的事实。其辩护人认为郝井旗把出售的房屋抵押借款，把抵押的房屋出售，主要是为了经营需要，并非为了个人消费，且郝井旗有偿还债务的能力的意见无证据证明。综上，上诉人郝井旗主观上具有非法占有他人钱财的目的，客观上实施了在签订、履行合同过程中隐瞒事实真相骗取他人钱财的行为，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪处罚。上诉人郝井旗及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；二审检察员相关意见成立，本院予以采纳。 对于上诉人郝井旗提出他在收取工程保证金时，没有隐瞒事实，欺骗对方，不构成合同诈骗罪的上诉理由及其辩护人提出郝井旗在收到保证金后，没有携款潜逃，而是积极为正常开工创造条件，不存在虚构工程的问题，上诉人郝井旗不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，皖政地〔2011〕414号文件、萧土储［2013］-29号宗地出让方案、拍卖出让公告、竞买申请书、收条、承诺书复印件、签到簿及图片复印件、拍卖会议记录复印件、拍卖底价确定书、拍卖成交确认书、申请营业执照复印件、国有建设用地使用权出让合同、（2015）萧民一初字第03884号民事调解书、协议书、转账凭条、龙凤大道北地块用地出让规划设计条件、解除协议、会议记录、萧土国资〔2015〕145号文件、解除合同申请、借条、萧县人民法院民事调解书、民事判决书、民事裁定书等书证，证人郭某1、程某、刘某3、宋某、夏某、张某2、臧某、苏某、王某等人证言，被害人石某、刘某1陈述，上诉人郝井旗供述“2013年7月他以1400万元拍豪杰大厦那块地，当时他已经没有钱可以投资，保证金连同出让金交的900万元仅有16万元是他自己的，其余都是借蒋首民、郭某1、刘某4的高利贷。”等证据相互印证，足以认定上诉人郝井旗在身负巨额债务、没有资金来源、建设手续不全、不具备开工条件的情况下，隐瞒上述情况，与石某、刘某1签订工程承包合同，收取履约保证金100万元后挪作他用；被害人石某、刘某1在得知真相、不能进场施工后即要求返还履约保证金，但上诉人郝井旗明知自己无偿还能力，仍借故拖延，造成石某、刘某185万元履约保证金至今未能追回的事实。其辩护人认为案发前郝井旗已有向被害人石某、刘某1支付利息的行为说明双方的建设工程承包合同关系在案发前已转变为民间借贷关系的意见。经查，郝井旗向石某、刘某1支付利息的行为是出于石某和刘某1向其催要保证金，但是其没有钱还，便支付给石某和刘某1几个月的利息。另查，证人朱某、刘某4、杜某证言均能证明，郝井旗与刘某2、石某签订工程承包合同并收取100万元的保证金及郝井旗与刘某2、石某签订工程承包合同时，三人不在场的事实。三人在吃饭时听郝井旗说过手续不全，不能据此否定被害人刘某1、石某陈述其被欺骗的真实性。上诉人郝井旗在主观上具有非法占有他人钱财的目的，客观上没有实际履行合同的能力，隐瞒事实真相与他人签订合同，骗取他人钱财，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。上诉人郝井旗及其辩护人此节上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳；二审检察员相关意见成立，本院予以采纳。 对于上诉人郝井旗提出他和彭某、张某1是朋友关系，彭某实际给了他41万元而不是43万元，郭某2拿张某1的钱他不知情，他不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由；其辩护人提出本案被害人数没有达到3人以上，原判认定郝井旗吸收彭某、张某1存款的证据缺少彭某、张某1给付郝井旗资金的转账记录或者资金来源证明，原判认定郝井旗犯非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足的辩护意见。经查，私营企业基本注册信息查询单、公司登记（备案）申请书、章程、租房合同、安徽省公安厅经侦总队（举报）材料转送函及举报信、借条、零钱明细证明、现场照片等书证，证人刘某3、郭某2等人证言，被害人彭某、张某1陈述，上诉人郝井旗供述等证据相互印证，足以认定郝井旗成立萧县毅森公司的目的是吸收资金，该公司在墙上悬挂了巨幅宣传牌，公开宣传吸收存款，宣传牌上留有郝井旗的手机号码，被害人看到萧县毅森公司在墙上悬挂了巨幅宣传牌后才出借钱款，借据上均加盖了萧县毅森公司的印章，彭某的43万元及张某1的58万元共计101万元均被郝井旗使用。故上诉人郝井旗主观上具有向社会上不特定的人吸收资金的故意，客观上具有吸收101万元资金的行为，已符合非法吸收公众存款罪的构成要件。其辩护人关于非法吸收公众存款被害人数没有达到3人以上的辩护意见，根据2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，……。（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，……。上诉人郝井旗非法吸收公众存款达到101万元，造成存款人直接损失997500元，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人郝井旗及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；二审检察员相关意见成立，本院予以采纳。 本院认为：上诉人郝井旗以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，计129万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；又成立公司悬挂巨幅宣传牌，公开非法吸收公众存款101万元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人郝井旗一人犯数罪，应依法数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人郝井旗的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。二审检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王晓红 审判员  王 鹏 审判员  祁 磊 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理黄延续 书记员尹峰峰 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。