河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4063号上诉人（一审原告）：王广春，男，1982年1月29日出生，汉族，住址河南省固始县。委托诉讼代理人：任华，河南蓼阳律师事务所律师。上诉人（一审被告）：河南省九九装饰工程有限责任公司，住所地河南省固始县仁里路商业街，统一社会信用代码91411525MA3XB3L98Y。法定代表人：沙明翔，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：樊志力，河南振蓼律师事务所律师。上诉人王广春因与上诉人河南省九九装饰工程有限责任公司(以下简称九九公司)装饰装修合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初5660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王广春的委托诉讼代理人任华，上诉人九九公司的法定代表人沙明翔及其委托诉讼代理人樊志力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王广春上诉请求:一、判令被上诉人依约承担违约责任；二、判令被告退还未完成工程量剩余款项147949.34元；三、判令被告对工程质量不合格部分进行修理、更换重作或按修理重作产生的实际费用据实赔偿；四、承担本案鉴定及一、二审诉讼费。事实和理由：一、2018年2月11日，双方签订《装饰工程施工合同书》一份，该合同系被上诉人方提供的格式合同，空白部为手填，合同起始时间为2018年3月18日起至2018年12月18日止共300天，合同签订后经口头协商变更支付方式为第一笔付款50万元，随后上诉人于2018年3月5日付款50万元，合同开始履行。但是被上诉人方至2019年1月16日还远远没有能够完成施工，上诉人随即向其发送催工通知书，被上诉人随后也复函保证抓紧整改施工但却始终怠于履行。至判决之日，经鉴定部门鉴定，其只完成了上诉人支付工程款项110万元的89万余元，构成严重违约，按照其提供的格式合同确定的违约承担方式，每逾期一天完工应承担上诉人付款额的日1%，现被上诉人逾期已远超一年，但判决书却完全否决被上诉人的违约责任属于偏袒一方。二、根据鉴定部门的鉴定，被上诉人只完成上诉人支付款额工程量110万元的89万余元，未完成部分的款项理所当然的应当退还，但判决书却将退还变成了赔偿不当。三、判决书将本案争议的重大质量问题不予处理，致上诉人房屋质量隐患和修复、重作、更换问题无法得到处理，且被上诉人的质量问题属于严重问题，仅以卫生间贴砖为例，总共52块面砖，空鼓48块不能使用，由此可见一斑。四、从诉讼费和鉴定费的承担比例也可看出，鉴定的结果是被上诉人不仅存在逾期违约，而且至今未完成全部工程，且有严重质量问题，上诉人申请鉴定的目的实现，但鉴定费却判决上诉人承担一半，另外原告起诉目的达成按判决书确定被上诉人承担赔偿责任，但诉讼费却让上诉人承担属于于法无据。综上所述，被上诉人构成违约，且未能提供上诉人方有违约情况的任何依据，判决书不仅不予认定还混淆了事实，要求二审查明事实依法支持上诉人的上诉请求。对于上诉人王广春的上诉理由和上诉请求，上诉人九九公司答辩称，上诉人王广春的上诉理由不成立，与事实不符。主要表现在双方签订的装饰装修工程合同书是经过双方协商达成一致所签订的协议。事后双方没有进行另外的口头约定。那么上诉状中陈述说签订合同后经过口头协商变更，这是没有任何事实依据、也没有法律依据的，因此被上诉人完全不认同。双方就应完全按照合同履行。正是由于上诉人王广春没有按照合同约定的进度款支付进度款，导致工程工期延长，而且双方在实际施工当中都进行了书面的意见交换，在一审当中有证据可查，因此上诉人说双方进行了口头变更是没有依据的，也就是说上诉人王广春违约在先，那么作为被上诉人九九公司提出的抗辩权是符合法律规定的。另外一方面双方的工程量虽然在一审中经过了鉴定部门的价格评估，但是价格评估是一部分，是已经对明确完成的工程量进行了现场查看，得出的结论是89万元，同时对于中央空调水暖地暖工程等相应的包括净水机、空气热水能、中央空调等设备的价值都明确提出来，不在本次评估的范围之内。但是这些实物已经实际安装完毕，装修到位。因此我方认为实际价格远远超出89万元。这一点在评估意见书的第三条鉴定分析写得非常清楚，这一方面也证实九九公司上诉的根本原因，认为一审判决遗漏了这一部分，所以我方要求把它补充上去。从上诉人的诉讼请求也可以明确第二项也是这个数额与一审判决是一致的，也就可以推定王广春对一审判决的本意是认同的，我方不认同，仅仅是因为它遗漏了这样一个计算方法，有账算不完算漏了，我方就提出了上诉。关于鉴定，上诉人王广春在上诉材料中声称110万元的工程款只完成了89万余元的工程量，这一点与事实不符。除了上述已经说到的一楼项目以外，不再重复。另外双方是严格按照合同履行，合同的价款是130万元，为什么支付了110万元？而且没有按照合同约定的时间支付，这里面从付款的时间节点，对照着合同的约定都可以证明。上诉方王广春违约在先，同时双方签订的施工合同的总价款与实际的工程量并不需要完全一致。如果完全一致，那么装饰工程公司还有什么利润可言？上诉方王广春断章取义，曲解了这样一个基本的工程量的事实。关于上诉方提到的工程质量问题，显然在一审开庭前已经全部整改到位，没有出现质量问题了。也就是说在一审诉讼之前，质量问题已经解决，正是由于上诉方为了拖延支付工程款才找出的不当理由。例如说上诉方说的卫生间，空砖现在还能找到吗？都已经整改到位，而且是在开庭之前，所以这个问题是不存在的。最主要的一点，上诉人当庭还陈述了一个虚假的事实，就是其称至今为止房屋没有交付，没有使用，事实上我方在一审当中已经向法庭提供了相关证据，证实上诉方王广春在起诉之前已经实际居住。房间里的所有物品成色，我们都用彩色照片的形式提交给了一审，可以看得出来是生活居住的痕迹十分明显，所以这一点事实胜于雄辩。王广春已经实际在第一次起诉前就已经实际居住接收了房屋，现在仍然提出质量问题。因此我方认为王广春的上诉请求不能成立，要求二审驳回王广春上诉请求。上诉人九九公司上诉请求:要求依法改判（不服金额183239元）。事实和理由：一、一审判决遗漏上诉人已经安装的设备价款，导致判决结果计算错误。按照一审判决查明的被上诉人已付工程款和上诉人已付工程款和上诉人已完成工程量及安装设备借款，结合鉴定机构的《鉴定意见书》（三）“鉴定分析”3、中央空调、辐射采暖属于隐蔽工程，现场对设备型号、管线规格及敷设位置无法勘验，且无相关施工图纸，我机构无法对此部分工程量进行计算。史密斯净水机、美的空气能热水器属于资产评估，不在我机构鉴定范围内。现场勘验时见上述工程已安装完成，故此项费用由贵院依据庭审质证情况进行判决。该意见能够证明如下事实：一、上诉人对上述工程施工及设备安装已经完成；二、该部分工程量及设备价格没有包含在本次鉴定结论中；三、该部分价款应当属于上诉人已经完成的工程量及安装设备价款。而一审判决在实际计算时遗漏了该部分价款，导致判决错误。因此在判决时应当将该部分的价款一并扣除才符合实际，也符合判决的本意。二、上诉人有证据证明遗漏的工程量及设备价款的实际价格是183239元，应当抵扣。上诉人为了履行与被上诉人的合同义务，于2018年3月14日与信阳海森思机电设备有限公司分别签订了《中央空调系统采购及安装合同》，价款是82097元；《空气源热水系统采购及安装合同》，价款是15020元；《AO史密斯净水软水设备采购及安装合同》，价款是28788元；《地暖系统采购及安装合同》，价款是26794元；上诉人合计支付了上述项目的采购及安装款152699元；再加上装饰行业的20%利润，被上诉人实际应当支付款是183239元。也就是说，一审判决遗漏了上诉人已经完成的工程量及设备款是183239元。即上诉人已经实际完成的工程量超过了被上诉人的实际付款，上诉人不应当再支付被上诉人147949元了。要求二审依法改判。对于上诉人九九公司的上诉理由和上诉请求，上诉人王广春答辩称，九九公司的上诉不能成立，按照双方的合同，这一部分就是空气能。中央空调这一部分九九公司并没有完成。按照双方的协议和设计方案，中央空调的部分是用光伏发电的方式。到现在为止，光伏发电的设备九九公司并没有完成，并没有实际施工。因此这一部分的费用一审也没有计算在内。另外九九公司在一审当中已经放弃了这部分。至于安装的这些设备，已经我方要求九九公司自行撤回，因为合同目的无法实现，上诉人九九公司上诉理由不能成立。上诉人向一审法院起诉请求：1、判决被告修理重做按合同规定完成工作任务交付装饰工程并承担违约金100万元（审理中变更为：1、解除双方的装饰装修工程施工合同；2、判令被告退还未完成工作任务的款项；3、判令被告依合同现实承担违约责任；4、判令被告对不符合质量要求的装饰部分进行重做或赔偿因重做所产生的一切损失）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、2018年2月11日，原、被告经协商签订《装饰装修工程施工合同》约定原告将自己坐落于固始城关湖畔豪庭旁的别墅房屋采用包工包料的方式承包给被告装修，工期300天（2018年3月18日—2018年12月18日），工程总价款130万元，第一批工程款于合同签订当日原告支付被告68%，即845000元，第二批于工程过半（油漆进场前）支付30%即390000元，第三批工程款5%，65000元于工程结束后7日内支付；开工前，甲方（原告）向乙方（被告）提供施工图纸或作法说明1份，并向乙方进行现场交底，乙方组织施工图交底，拟定施工方案和进度计划；装修设计和施工方案由被告负责。合同还约定了材料、品牌和违约责任等。《合同》签订后，被告即采购材料、组织人员、设备等进场施工，原告分别于2018年3月5日、6月28日、10月5日、12月2日、12月22日，分五次向被告支付首批款500000元、中期款400000元、100000元、50000元、50000元，合计1100000元。二、因被告未能在《合同》约定的300天内全部完工，原告于2019年1月16日向被告送达了内容为“贵公司承接装修本人别墅一套，现已临近春节，本人原本计划春节入住，已有部分家具采购到位。但依然没有完工。望抓紧完成未完成工作，以达到竣工验收条件”的《催工通知》；被告于同日向原告回复了内容为“中央空调、地暖、美的空气能热水器、光伏发电、史密斯净水机，当时双方议定价格为200000元包含在装修合同报价款1300000元以内，后期实际施工出现47000元差价为增加项目”的《附加协议》。三、因双方再次对装修质量和完整性产生争议，2019年4月21日，当时被告公司的施工现场负责人沙明翔向原告签署《自建别墅返修整改内容》一份，作出对“以上检查装修出现质量问题的内容在6月20日前全部整改到位，保洁做好，等业主回来”的承诺。后因双方对整改仍然不能达成一致，原告诉至法院，要求依法处理。一审审理中，河南众惠工程咨询有限公司应本院委托（合议庭应原告申请）于2020年5月20日出具了认定涉案别墅装修存在9项“质量缺陷”，并建议“对发现的质量问题采取相应修复措施，以确保房屋的使用性和观感”的《建筑工程质量鉴定意见书》；2020年7月22日，该公司同样应本院委托，出具了认定“1．王广春完成装修工程量的工程造价为897295.61元；2．厨房中油烟机、双头灶具、消毒柜、卫生间中浴室柜、花洒淋浴、马桶报价为46200元；室外敷设铜芯电缆工程造价为8555.05元”的《建筑工程造价鉴定意见书》。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，一方不履行义务，或者履行义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、支付违约金、赔偿损失等责任。原、被告争议的案涉装修工程没有按照合同约定如期竣工交付，也存在一些施工缺陷和质量瑕疵，被告存在违约行为；原告也没有按照双方合同约定如期支付工程款。说明双方均存在违约行为，应各自承担相应的违约责任。原告要求被告支付违约金的诉讼请求，于法无据，一审不予支持。但被告因其施工缺陷和质量瑕疵给原告造成的损失，依法应根据其过错责任大小给予相应的赔偿。一审根据原告审理中变更解除合同、赔偿损失的诉讼请求，参照工程质量及造价《司法鉴定意见书》酌定被告赔偿原告损失的金额为1100000元（原告已支付工程款）-【（897295.61＋46200＋8555.05）元（已完成工程量及安装设备价款）】=147949.34元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、自判决书发生法律效力之日起原告王广春与被告河南省九九装饰工程有限责任公司签订的《装饰装修工程施工合同》及其他附件予以解除。二、被告河南省九九装饰工程有限责任公司于判决书生效后10日内赔偿原告王广春损失147949.34元。三、驳回原告王广春的其他诉讼请求。如果未按照判决书确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由被告九九公司负担3300元，余额10500元由原告王广春自担，评估鉴定费55000元，由原、被告双方各负担27500元。二审中，上诉人九九公司提供《中央空调系统采购及安装合同》、《空气能热水系统采购及安装合同》、《AO史密斯净水软水设备采购及安装合同》、《地暖系统采购及安装合同》，用于证明上诉人王广春要求上诉人九九公司安装的这些设备已经采购，并且安装到位，这些都是专业安装并非装饰公司能安装。这些工程是由上诉人九九公司外包给水电设备公司进行施工和安装的，而且我方已经全额付款到位，总数额是15万余元，但是一审判决遗漏了。上诉人王广春质证称，上诉人九九公司二审提供的证据不是新证据，其在一审中没有提供，真实性无法核实。与本案的关联性无法确定。因为这些合同只能证明是采购和安装合同，但不能证明已经安装到上诉人王广春的房屋内，没有具体的施工完成的完工证明。所以说这四份合同与本案的关联性不明确，我方不予认定。二审审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，依据相关法律规定，上诉人王广春主张解除案涉合同，一审根据双方履约情况判决解除合同，上诉人九九公司对此未提出上诉，应视为双方对解除案涉合同均无异议。合同解除致使合同的权利义务终止。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据双方履行案涉合同情况以及司法鉴定意见，上诉人九九公司已完成装修工程量的工程造价为952050.66元，上诉人九九公司未能充分举证证明司法鉴定意见存在漏算的工程量及设备价款，因此上诉人九九公司关于漏算案涉装修工程量及设备价款的上诉理由，本院不予采信。基于司法鉴定意见作出的案涉装修工程存在质量缺陷的认定，结合双方在履约过程中均存在违约行为，一审酌情确定从上诉人王广春已付上诉人九九公司装修工程款110万元中扣减已完工工程价款952050.66元的数额，作为上诉人九九公司因质量缺陷赔偿上诉人王广春的违约金数额，并无不当。一审判决认定双方违约均担司法评估鉴定费适当。综上所述，上诉人王广春、河南省九九装饰工程有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3965元，由上诉人王广春承担1982.5元、上诉人河南省九九装饰工程有限责任公司承担1982.5元。本判决为终审判决。审判长 汪 涛审判员 吴 斌审判员 张 伟二〇二〇年十一月二十六日书记员 段凤娇