广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终5417号上诉人（原审被告）：钟伟权，男，1972年12月14日出生，汉族，住广东省东莞市**********，公民身份号码：441************193。委托诉讼代理人：邓锴，广东莞益律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛志科，广东莞益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李加和，男，1956年6月29日出生，香港特别行政区居民，香港身份证件号码：C270730（4）。委托诉讼代理人：李志鑫，广东南天星律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨羚，广东南天星律师事务所律师。原审第三人：中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司。经营场所：广东省东莞松山湖高新技术产业开发区科技九路**。统一社会信用代码：9144********50622X。负责人：周济雄，总经理。委托诉讼代理人：左诚，广东丰立律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜琳琳，员工、公司律师。上诉人钟伟权因与被上诉人李加和、原审第三人中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司（以下简称中国移动东莞公司）不当得利纠纷一案，不服广东省东莞市第三人法院（2018）粤1973民初4098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。李加和向一审法院起诉请求：1.钟伟权停止向中国移动东莞公司收取位于东莞市*****塘厦大道北348号相关房屋的占有使用费；2.钟伟权向李加和返还已经向中国移动东莞公司收取的房屋占用费合计251000元（租金按照每月2300元，从2009年1月1日起暂计至2017年10月31日止，其中2015年10月31日前按照2300元每月计算，共82个月，2015年11月1日后按照2600元每月计算共24个月）；4.本案诉讼费用由钟伟权负担。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、钟伟权停止向中国移动东莞公司收取位于东莞市*****塘厦大道北348号李衍大厦8楼801房的占有使用费；二、限钟伟权于判决发生法律效力之日起三日内向李加和返还占有使用费62400元；三、驳回李加和的其他诉讼请求。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初4098号民事判决。钟伟权上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李加和的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费全部由李加和负担。事实与理由:（一）一审判决认定基本事实错误，否定已生效裁定所认定的事实。李衍大厦的建设用地从未办理任何证件，李加和不是李衍大厦的所有权人，不是本案适格主体。1.李衍大厦不是建设在李加和等拥有《集体土地建设用地使用证》的土地上。一审认定李加和、李任和、李衍以其自有的案涉土地共计273平方米，与李进和、李庆和共同建设位于东莞市************的案涉李衍大厦是错误的。2.2004年6月23日，在钟伟权的帮助下，李加和等与李枝生、李运通签署《人民调解协议》，李加和等以其拥有《集体土地建设用地使用证》的165平方米、未取得土地使用权证的108平方米土地与案外人李枝生、李运通进行了置换，李衍大厦是建设在置换后的土地上。2019年12月24日，东莞市塘厦林村社区*民委员会确认了李衍大厦的建设用地并未办理转让手续。李衍大厦的土地使用包括：（1）李加和拥有《集体土地建设用地使用证》的不足5平方米的土地；（2）李衍未取得土地使用权证的部分土地；（3）其他置换而来的土地等。总面积约300平方米。3.李加和与案外人李任和、李庆和、李进和共同曾以返还原物纠纷五案，要求钟伟权返还李衍大厦1-6层。东莞市中级人民法院早已作出（2018）粤19民终6972-6976号生效裁定，维持一审裁定、驳回李加和五案的起诉。法院生效裁定认为李衍大厦未办理产权证，未依法领取建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，因李衍大厦土地使用权及房屋所产生的纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应先行向行政主管部门申请处理。一审判决直接否定了已生效裁定所认定的事实。4.案外人李任和曾于2018年4月24日第一次庭审时当庭陈述，李衍大厦是由钟伟权建设、装修的，钟伟权收取李衍大厦的租金以抵扣未付的建设、装修款于法有据。故李加和就李衍大厦土地使用权及房屋所产生的纠纷应先行向行政主管部门申请处理。（二）一审判决适用法律明显错误。1.一审法院曾询问李加和是否将第二项诉讼请求变更为占有使用费。李加和当庭表示同意，并提交《变更诉讼请求申请书》。因此，李加和已变更诉讼请求为占有保护请求权，应当适用《中华人民共和国物权法》第二百四十五条的规定，一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条明显错误。即便适用上述法律，也应当是返还不当得利，而不是返还占有使用费。2.本案无论是占有保护纠纷，还是不当得利纠纷，李加和均应证明其是案涉房屋的所有权人、收益权人或合法占有人。如上所述，李加和不是案涉房屋的所有权人或收益权人，也未提供证据证明其实际合法占有案涉房屋，李加和并未因此而受到损失，不享有占有保护请求权及不当得利请求权。3.根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条及《中华人民共和国物权法》第九条的规定，如上所述，李衍大厦目前仍权属不明，香港遗嘱处分李衍大厦的内容应属无效，一审判决根据香港遗嘱确认李衍大厦份额，适用法律明显错误。（三）香港遗嘱认证，香港特别行政区高等法院仅作形式审查。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，香港遗嘱处分的不动产应适用不动产所在地法律。如直接适用香港认证遗嘱处分内地不动产，将导致可以假借香港认证遗嘱使内地非法建筑合法化，甚至可以随意处分不属于自己的内地不动产，这将严重侵害他人的财产权。综上所述，一审判决认定事实及适用法律明显错误，违背已生效裁定，严重侵害了钟伟权的合法权益，请求二审依法公正裁决。被上诉人李加和辩称，（一）李加和具有提起本案诉讼的主体资格。2004年12月，李加和与父亲李衍、兄弟李任和等人经东莞市塘厦镇人民政府规划建设办公室许可，在位于东莞市*****面积273平方米的集体建设用地上建设私宅，该房屋共建七层，自房屋建成封顶之时，李加和及父亲李衍取得该房屋的所有权，并自命名为李衍大厦，因此根据李加和提供的《集体土地建设用地使用证》及以及相应的报建手续，案涉房屋由李加和与父亲李衍、兄弟李任和等人自建，自房屋建成封顶之时，李加和及父亲李衍取得该房屋的所有权。已生效的（2019）粤19民终11310号民事判决已经确认，应当以2017年10月24日所立的，于2018年11月16日在香港高等法院遗产认证司法管辖下获得认证和予以登记的遗嘱为准。根据该遗嘱及《家庭析产协议》，李加和、李任和、李庆和、李进和对案涉李衍大厦具有实用收益权，各占25%的权益，且李任和、李庆和、李进和均授权李加和处理本案诉讼。因此，李加和作为案涉李衍大厦的使用收益权人，有权提起本案诉讼。（二）本案的案由是不当得利纠纷，李加和作为案涉李衍大厦的使用收益权人，有权要求钟伟权停止向中国移动东莞公司收取房屋占有使用费，并返还其已经收取的房屋占有使用费。钟伟权于2005年11月12日与中国移动东莞公司签订《房屋租赁合同》，将李衍大厦8楼801房（顶楼）以李加和的名义租赁给中国移动东莞公司使用，租赁期限为10年，自2005年11月1日起至2015年10月31日止。该授权到期后，李加和并未重新授权钟伟权与中国移动东莞公司签订租赁合同并收取租金，钟伟权无权收取2015年11月起的中国移动东莞公司案涉占有使用费。因此，一审判决认定钟伟权自2015年11月起不再享有收取中国移动东莞公司案涉占有使用费的合法依据，钟伟权需将收取中国移动东莞公司2015年11月至2017年10月的占有使用费62400元返还李加和，并不得再向中国移动东莞公司收取案涉房屋的占有使用费，合法合理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审维持原判，驳回钟伟权的上诉。原审第三人中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司未提出陈述意见。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人李加和系香港特别行政区居民，故本案属涉港不当得利纠纷。因各方当事人未选择本案适用的法律，且各方当事人无共同经常居住地，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十七条的规定，案涉不当得利发生地为东莞市塘厦镇，本案审理应以内地法律作为准据法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、李加和是否具备本案民事诉讼原告的主体资格；二、李加和对钟伟权的不当得利返还请求权能否成立。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项起诉条件的规定，原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，案涉“李衍大厦”由李衍与其子李加和、李任和、李庆和、李进和共同出资建造，钟伟权对此亦予以确认。该大厦建造过程中，李衍父子因居住香港无暇打理，将相关的建设监理、工程款支付等工作委托给钟伟权（李衍外孙）处理；该大厦建成后，李加和代表其父子五人委托钟伟权与中国移动东莞公司签订《房屋租赁合同》，收取“租金”。李加和、钟伟权争议之处在于，“李衍大厦”所占用的土地是否取得《集体土地建设用地使用证》。结合各方陈述，并综合本案证据材料，可以认定，因修建“塘厦大道”，李衍父子所持《集体土地建设用地使用证》对应的土地被部分占用，经村民小组协调，以等面积置换的方式，为李衍父子重新划出一块土地，连同原未被占用的部分土地，即为案涉“李衍大厦”的建设土地。“李衍大厦”的建设于2004年12月经过东莞市塘厦镇人民政府规划建设办公室批准同意开工，及出具《水电及装饰工程施工许可证》。“李衍大厦”所占用的土地是否取得《集体土地建设用地使用证》,手续是否完备，会影响到该房屋的确权问题，但该房屋使用收益权归属李衍父子应予确认。故李衍父子与本案存在直接利害关系。结合《家庭析产协议》的约定及已生效（2019）粤19民终11310号民事判决的认定，以及李进和、李庆和、李荏和均授权李加和处理本案诉讼的事实，一审法院认定李加和具备本案民事诉讼原告的主体资格，并无不当，本院予以支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”根据该规定，不当得利的构成要件有四个：一方受益；他方受损；一方受益与他方受损之间存在因果关系；受益没有合法根据。李加和已举证证明，钟伟权在授权到期后，未重新获得授权的情况下，再次与中国移动东莞公司签订租赁合同，并收取物业占有使用费，使李加和利益受损的事实。一审法院据此判令钟伟权将已向中国移动东莞公司收取的2015年11月份至2017年10月份期间的占有使用费62400元返还给李加和，后续不得再行收取，并无不当，本院予以支持。另，关于已生效的本院（2018）粤19民终6972-6976号民事裁定与本案的关系问题。在前述另案中，李任和、李庆和、李加和、李进和一审第一项诉讼请求为，“被告钟伟权将位于东莞市**************各楼层房屋返还给原告”，属确认房屋权利归属及物权保护请求权范畴。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立，应当依照法律规定登记，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生法律效力。同时，物权请求权成立的前提是权利人对诉争标的物享有完全的物权。而具体至本案中，诉争房屋未取得房屋所有权证，未依法取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，在国家有关行政机关未对该房产的合法与否作出认定前，该房产是否属于合法建筑处于待定的状态。故李任和、李庆和、李加和、李进和的前述第一项诉请不符合人民法院民事案件的受理条件，其可待行政机关就该房产的合法性以及权属作出确认后再向人民法院主张权利。本院前述民事裁定驳回其该项起诉，认定准确。而根据物权法“物尽其用”的立法精神和原则，对未经确权房屋的占有、使用，法律给予一定程度的保护，案涉“李衍大厦”由李衍父子实际出资建造，其对该房屋享有的使用收益权应予确认，这与该房屋尚未能确权之间不存在矛盾。综上所述，上诉人钟伟权的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定及前述援引司法解释的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1360元，由上诉人钟伟权负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年十一月四书记员卢淑霞附录相关法律条文：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十七条不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。《中华人民共和国物权法》第九条第一款不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。