辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽08民终3498号 上诉人（原审被告、反诉原告)：襄阳净源环保工程有限公司，住所地：襄阳市襄城区科技创业中心科技大楼****房。 法定代表人：梁红梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄**，湖北长久律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：营口嘉晨燃化有限公司，住所，住所地：营口市老边区嘉晨大道**div> 法定代表人：孙朝风，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张家宽，辽宁百运律师事务所律师。 上诉人襄阳净源环保工程有限公司因与被上诉人营口嘉晨燃化有限公司买卖合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2018）辽0811民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 襄阳净源环保工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第一、第二、第三、第四项，并依法改判被上诉人按照合同约定向上诉人支付设备余款397500元人民币。2、请求依法判令被上诉人履行完设备余款后，上诉人有偿维修被上诉人涉案的设备。3、请求依法判令鉴定费用119180元由被上诉人承担。4、请求依法判令被上诉人承担本案的一审、二审、反诉费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决仅仅依据浙江省机电产品质量检测所作出的（2020）机电质鉴字第013号鉴定意见书表述“根据现场检测所测电捕焦油器出口焦油及灰尘含量不符合《技术协议》小于等于20mg/立方米的要求。”并作出鉴定意见是：“1、电捕焦油器出口焦油和灰尘含量不符合技术协议约定的要求；2、电捕焦油器入口不具备取样条件，电捕焦油器除焦油雾效率无法进行评判。”来确定上诉人提供的涉案设备不符合上诉人和被上诉人于2017年5月5日签订的技术协议标准，该认定依据错误。该鉴定意见书中的技术分析与鉴定人提供的鉴定依据的相关标准不一致，且鉴定结论是鉴定人推定的，而非依据相关标准得出的鉴定结论，导致鉴定结论不能证明涉案设备不符合约定的技术协议标准。上诉人详细阅读鉴定书后发现，该鉴定有的法律、法规、规范与鉴定意见书中分析不一致，具体如下：1、《产品质量鉴定意见书》第十三页四技术分析1、电捕焦油器概述“涉案电捕焦油器用于处理焦炉产生的煤气中的焦油和灰尘等杂志。…电捕焦油器利用静电吸附原理，将煤气中的焦油、粉尘、水雾除去以净化煤气的设备”该概述错误。其与JB/T8704-2012蜂窝式电除焦油器和申请人提供的《技术协议》相违背JB/T8704-2012蜂窝式电除焦油器的定义是：“利用静电吸附原理，将煤气中的焦油雾除去以净化煤气的设备，设备沉淀极（阳极）为蜂窝式结构，无灰尘。申请人提供的《技术协议》中第二章技术要求1、设备用途及主要功能描述"电捕焦油器是将煤气中的焦油雾去除并回收，以净化煤气的环保设备，同样也无灰尘。”《产品质量鉴定意见书》中却增加灰尘，水雾加重了电捕焦油器功能。2、根据涉案电捕焦油器的工艺流程见《产品质量鉴定意见书》第13页“四、技术分析”1#、2#、3#电捕焦油器为并联布置，且申请人提供的《技术协议》中的技术参数是在三台设备同时运转正常时达到的。而鉴定人第一次现场勘验时，即2019年4月1日，1#电捕焦油器处于停运状态，电捕焦油器壳体内部锈蚀严重，2#、3#电捕焦油器在运行；鉴定人第二次现场勘验时，即2019年9月19日，1#和3#电捕焦油器处于停运状态，3#电捕焦油器结垢严重，2#电捕焦油器在运行；鉴定人第三次现场勘验时，即2019年12月20日，1#电捕焦油器处于停运状态，2#、3#电捕焦油器在运行；根据营口嘉晨燃化有限公司提供的“情况说明”，其提供的是两台设备在“2019年12月20日11时至14时的烟气生产记录，通过两台设备去推算第三台设备出口焦油及灰尘含量不符合《技术协议》第2.2条：≤20mg/m3，该推定无法律、法规和规范依据，不能作为鉴定结论使用。3、鉴定意见书中现场勘验的时间是在2019年4月1日、2019年9月19日、2019年12月20日，而本案设备供货时间是2017年，设备使用已经长达近两年时间，申请人鉴定的是设备质量问题，《产品质量鉴定意见书》中五鉴定意见1、电捕焦油器和灰尘含量不符合《技术协议》约定的要求，该结论不能证明是三台设备质量不合格，只是表述通过推定出电捕焦油器出口焦油和灰尘含量不符合《技术协议》约定的要求，而没有鉴定出电捕焦油器出口焦油和灰尘含量不符合《技术协议》约定的原因是质量不合格造成的还是其他原因造成的，同时电捕焦油器是将煤气中的焦油雾去除并回收，而非除灰尘的。4、鉴定意见2、电捕焦油器入口不具备取样条件，电捕焦油器除焦油雾效率无法进行评定，入口无法评判，出口焦油鉴定就缺乏真实性和准确性。二、本案涉案设备已经不具备鉴定条件，应该终止鉴定。本案涉案设备使用长达一年之久近两年时间，设备依据损耗和损坏，根据《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号)第二十七条之规定“（二）委托人提供的鉴定材料不真实或者取得方式不合法的；（三)因鉴定材料不完整、不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的；”该设备已经不具备鉴定条件了，鉴定机构应当终止鉴定。三、原审判决没有认定被上诉人没有按照合同约定的付款方式履行其付款义务为违约行为，判决被上诉人先行履行其付款义务，该认定错误。上诉人与被上诉人于2017年7月24日签订的《蜂窝式电捕焦油器买卖合同》，上诉人已经按照合同约定的内容履行完交付、安装、调试等义务，但被上诉人却没有按照合同约定履行付款义务，即使设备需要维修，也应该是被上诉人先履行完付款义务后，上诉人才能去维修，而不是如原审判决第三项“被告（反诉原告）襄阳净源环保工程有限公司按本判决第（一）项所确定的内容履行义务后，原告（反诉被告）营口嘉晨燃化有限公司应在双方验收合格后三日内一次性支付被告（反诉原告）襄阳净源环保工程有限公司货款329850元。”被上诉人违反合同付款义务，原审法院没有依据合同约定的而判决上诉人在承担完维修义务后，再由被上诉人履行付款义务，显然支持了被上诉人不讲诚信，违背了诚实信用原则。综上所述，原审法院事实认定错误、导致法律适用出现错误，仅仅依据错误的鉴定而认定上诉人交付的设备不符合上诉人与被上诉人双方签订的技术协议，没有认定被上诉人没有履行付款义务是违约行为。上诉人现上诉至贵院，请求依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 营口嘉晨燃化有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。二、一审法院认定的事实是根据鉴定意见以及法律规定而判决，被答辩人以鉴定报告有异议为由提出上诉，理由依据不足。被答辩人上诉状中所陈述的理由均是其单方陈述，不能作为本案的定案依据，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉意见。2017年7月24日双方签订《蜂窝式电捕焦油器买卖合同》，总合同价款136.5万元，被答辩人提供设备在调试期间只做了空转调试，调试人员就撤场，没有进行生产试运行、调试，答辩人刚使用就出现了仪表显示故障、电机损坏等故障。被答辩人仅来过一次，就再也不来进行调试和质保义务。答辩人无奈，只能在一年质保期内就向老边区人民法院提起诉讼。双方合同第八条约定，若质保期内出现质量问题造成的一切损失均由卖方承担。一审期间因被答辩人拒不承认设备存在质量问题，答辩人无奈提出对其出售给答辩人的三套电电捕焦油器进行鉴定，鉴定过程中被答辩人又以设备已经使用不能达到出厂时状态，不同意鉴定，鉴定书要求其将设备调整到正常状态，被答辩人提出更换设备清单，经答辩人对比后显示就是被答辩人的供货清单，被答辩人都自认其设备只能全部更换才能达到正常使用状态。答辩人认为其已经自认其设备存在质量问题，被答辩人已以上述种种理由拒不配合鉴定所,导致鉴定所多次现场鉴定，增加了鉴定费用支出责任，均是被答辩人自己造成的产生的鉴定费用理应由其承担。答辩人购买设备是为了达到使用效益，但是由于被答辩人的设备质量问题导致答辩人无法发挥设备的使用效益，责任均应由被答辩人承担。综上被答辩人出售给答辩人的设备存在质量问题，已经过鉴定报告进行了确认，现在被答辩人又以不同意鉴定意见为由上诉，显系拖延诉讼时间无理阐述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 营口嘉晨燃化有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告继续履行合同义务，即被告应按双方合同约定的质保期承担调试、更换、退货、维修等质保义务。2、请求判令被告因其提供的产品质量不合格导致原告的经济损失，具体金额以鉴定结论为准。 襄阳净源环保工程有限公司向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人给付货款1397500元并以此为基数按中国人民银行同期同类贷款利率4倍支付从2018年9月12日到实际给付之日止的利息。2、本诉费及反诉费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2017年5月5日案外人营口物质有限公司与被告签订电捕焦油器技术协议。2017年5月7日案外人营口物质有限公司与被告签订《蜂窝式电捕焦油器买卖合同》。2017年7月24日，该合同变更为本案原、被告双方签订《蜂窝式电捕焦油器买卖合同》。原、被告对变更予以认可。原、被告双方对2017年5月5日签订的技术协议予以认可。合同约定，被告向原告提供电捕焦油器本体3套、恒流源控制柜3套、高压发生器3套共计总价款1353000元。合同还约定，“合同生效后45天全部货物发到买方（原告）指定地点并开始安装。交货地点：营口嘉晨燃化有限公司化产车间现场。付款方式:合同签订后买方预付20%货款开始制作，货到卸车后7个工作日付50%货款开始安装，安装调试运行正常付25%货款并开具全额增值税发票，剩余5%质保金在设备正常运行12个月或货到现场18个月无质量问题后付清。质量保证：产品质保期12个月等。”合同签订后，被告交付了设备并于2017年8月28日调试完毕。原告支付被告部分货款，尚欠被告货款397500元。设备投入运行后，质保期内出现故障，被告派人到原告处进行维修。现原告主张设备出现质量问题，严重锈蚀，无法使用。并申请对设备进行鉴定，经营口市中级人民法院委托浙江省机电产品质量检测所作出（2020）机电质鉴字第013号鉴定意见书表述“根据现场检测所测电捕焦油器出口焦油及灰尘含量为162.7mg/m3，可以确定电捕焦油器出口焦油及灰尘含量不符合《技术协议》小于等于20mg/m3的要求。”并作出鉴定意见是：1、2电捕焦油器出口焦油和灰尘含量不符合技术协议约定的要求；2、电捕焦油器入口不具备取样条件，电捕焦油器除焦油雾效率无法进行评判。另查，庭审中，原、被告双方均确认案涉设备修复达到标准，需45天。原告明确诉讼请求，要求被告履行合同义务，即履行质保、调试、维修义务。 一审法院认为，原、被告之间买卖合同是双方真实意思表示，合法有效。被告提供设备应符合双方认可的2017年5月5日签订的技术协议标准，现案涉设备经鉴定不符合该技术协议的标准，原告提出维修的请求，应予以支持。被告应在本判决生效后45日内按照双方认可的技术协议标准对案涉设备修复完毕，原告应在本判决生效后60日内对被告修复情况按照技术协议标准负责组织验收完毕。被告主张剩余货款329850元（剩余货款397500元扣除质保金67650元），原告应在对案涉设备维修情况验收完毕后三日内一次性支付给被告。对于质保金67650元（1353000元*5%），被告可另行主张权利。因被告提供的案涉设备经鉴定不符合双方认可的技术协议标准，故被告主张逾期付款利息，理据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十三条、第一百五十五条之规定，判决：一、被告（反诉原告）襄阳净源环保工程有限公司于本判决生效后45日内对被告（反诉原告）出售给原告（反诉被告）营口嘉晨燃化有限公司的三台蜂窝式电捕焦油器按照双方认可的2017年5月5日签订的技术协议标准维修完毕。二、原告（反诉被告）营口嘉晨燃化有限公司于本判决生效后60日内，组织原、被告双方按照双方认可的2017年5月5日签订的技术协议，对被告（反诉原告）襄阳净源环保工程有限公司出售给原告（反诉被告）营口嘉晨燃化有限公司的三台蜂窝式电捕焦油器修复情况验收完毕。三、被告（反诉原告）襄阳净源环保工程有限公司按本判决第“一”项所确定的内容履行义务后，原告（反诉被告）营口嘉晨燃化有限公司应在双方验收合格后三日内一次性支付被告（反诉原告）襄阳净源环保工程有限公司货款329850元。三、驳回被告（反诉原告）襄阳净源环保工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3020元，由被告负担；反诉案件受理费3630元，由被告自行负担；鉴定费119180元，由被告负担；鉴定人出庭费用1121元，由被告自行负担。 二审审理过程中，双方均未提供新证据，本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，案涉2017年7月24日签订的《蜂窝式电捕焦油器买卖合同》系上诉人与被上诉人双方自愿达成，真实意思表示，案涉技术协议亦经过双方认可，上述材料均合法有效，对双方当人均有约束力。案涉技术协议第二章6.4约定：“设备免费保修一年”，第三章第二项1.5款约定：“电捕焦油器出现故障时，乙方接到甲方电话后24小时必须回复，36小时到现场解决问题”。又根据双方签订的《蜂窝式电捕焦油器买卖合同》关于质量保证的约定：“若质保期内出现质量问题造成的一切损失均由卖方承担，由此产生的一切费用由卖方另行赔付”，关于违约责任的约定：“卖方所供产品达不到产品质量要求，卖方应承担无条件更换或退货，并承担因此产生的一切费用”，现案涉设备在合同约定的质保期内发生故障，且经鉴定不符合案涉技术协议约定的标准，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、一百五十三条、一百五十五条的规定，故原审判决上诉人履行维修义务，承担违约责任并无不当。上诉人主张对鉴定意见有异议，经审查，一审法院已组织双方当事人对鉴定意见书进行质证，亦就上诉人对鉴定意见的异议组织鉴定人员出庭接受质询、进行解答，一审期间上诉人未申请重新鉴定，二审期间亦未提出相反证据予以证明自己的主张，故上诉人的该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人履行完设备余款后，上诉人有偿维修设备及由被上诉人承担鉴定费的主张，因未提供证据证明其合理性，故本院不予支持。综上，襄阳净源环保工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8967元，由上诉人襄阳净源环保工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟宪云 审判员  姚 望 审判员  徐 丹 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理冯帆 书记员苏嘉诺