河南省卢氏县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1224民初1925号原告：张爱珍，女，1967年4月8日出生，汉族，住河南省卢氏县。委托诉讼代理人：刘建庄，河南建庄律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：令狐凡，河南建庄律师事务所实习律师，代理权限：特别授权。被告：三门峡迎鑫建筑安装工程有限公司，住所地河南省卢氏县桃花谷路北段，统一社会信用代码：9141122MA3X4UXEOP。法定代表人：段四迎，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：武世伟，河南宇萃律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告张爱珍与被告三门峡迎鑫建筑安装工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年8月18日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月15日公开开庭进行了审理。原告张爱珍及其委托诉讼代理人刘建庄，被告三门峡迎鑫建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人武世伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张爱珍向本院提出诉讼请求：依法确认孔五生生前与被告存在劳动关系。事实和理由:原告张爱珍系被告三门峡迎鑫建筑安装工程有限公司员工孔五生的配偶。孔五生，男，汉族，身份证号:。孔五生于2020年5月24日入职被告三门峡迎鑫建筑安装工程有限公司承包的项目卢氏县杜关镇第一幼儿园处做施工员，负责现场看图纸指挥工人施工，双方约定月工资为6000元，但未签订书面劳动合同。2020年6月13日早上七时许，××死亡。原告为提起孔五生因工死亡认定，维护其合法权益，依据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，于2020年7月31日向三门峡市卢氏县劳动人事争议仲裁委员会提出本案前置仲裁申请，请求确认孔五生生前与被告之间存在劳动关系。2020年7月31日，卢氏县劳动人事争议仲裁委员会作出卢劳人仲案不字(2020)第08号不予受理案件通知书，原告遂诉至法院。三门峡迎鑫建筑安装工程有限公司辩称，1.他公司与原告亲属孔五生之间不存在任何关系，更不存在原告所谓的劳动关系。原告所诉无任何事实依据和法律依据，应依法驳回原告的无理诉求。他公司通过招投标程序承建卢氏县杜关镇第一幼儿园的建设工程。中标后，他公司将该工程分包给谢国锋，谢国锋又将分包工程分包给贾石娃，贾石娃便开始找工人进行施工。后来听说原告亲属孔五生是贾石娃叫来帮忙现场监督施工的。原告亲属孔五生与他公司之间不存在任何劳动关系，因此，原告起诉要求确认孔五生生前与他公司存在劳动关系明显没有任何事实依据。2.原告亲属死亡以后，贾石娃与原告亲属达成协议，由贾石娃向原告亲属支付安葬费102000元，协议由贾石娃的妻子程建平代为签订，并支付了102000元的安葬费。该协议更说明了他公司与原告亲属孔五生之间并不存在劳动关系，因此，原告起诉明显存在主体错误，应依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据了交换并质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合庭审查明的情况予以综合分析使用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告三门峡迎鑫建筑安装工程有限公司是经卢氏县工商行政和质量技术监督局批准成立的企业，领取营业执照，经营范围：工业厂房与民用房屋建筑工程施工；室内外装修，水电暖气、工业设备的安装；市政公用工程施工，城市及道路照明工程施工，钢结构工程施工；工地复垦、整理；水利水电承包工程。被告三门峡迎鑫建筑安装工程有限公司承建卢氏县杜关镇第一幼儿园的建设工程。原告张爱珍系孔五生配偶。2020年6月13日早上7时许，孔五生（公民身份号码：）在卢氏县杜关镇第一幼儿园工地办公室内意外死亡。当日，卢氏县公安局杜关派出所接处警，接处警记录处理意见显示：属于意外死亡，不构刑事案件。2020年6月21日，贾石娃与孔玉兰、张爱珍达成协议，由贾石娃一次性支付孔五生安葬费10200元。当日，孔玉兰、张爱珍收到贾石娃10200元，并为此出具收条。2020年7月31日，原告张爱珍向卢氏县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认孔五生生前与被告之间存在劳动关系。卢氏县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月31日作出卢劳人仲案不字（2020）第8号不予受理决定通知书，以没有书面劳动合同为由决定不予受理。原告遂诉至本院。原告认为自己的配偶孔五生生前在被告承包的卢氏县杜关镇第一幼儿园处做施工员，负责现场看图纸指挥工人施工，且约定月工资为6000元，××死亡，其近亲属孔五生与被告之间存在劳动关系。被告对原告主张不予认可，认为虽然他公司承建卢氏县杜关镇第一幼儿园的建设工程。中标后，他公司将该工程分包给谢国锋，谢国锋又将分包工程分包给贾石娃，贾石娃便开始找工人进行施工。原告亲属孔五生系受雇于贾石娃，与他公司之间不存在任何劳动关系。且之后贾石娃与原告亲属达成协议，由贾石娃向原告亲属支付安葬费102000元，更说明了他公司与原告亲属孔五生之间并不存在劳动关系。本院认为，本案系确认劳动关系纠纷，因孔五生生前并未与被告签订书面的劳动合同，故本案争议的焦点为孔五生生前与被告之间是否具有事实劳动关系。事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间没有签订劳动合同，但劳动者本人事实上已成为用人单位成员，并为其提供有偿劳动而形成的的劳动关系。事实劳动关系的认定，主要是劳动行为已经产生，劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督的职能，劳动者接受用人单位劳动纪律和制度的约束。是否构成事实劳动关系参照原劳社部在（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条有明确具体的规定，即用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等‥‥‥。本案原告主张孔五生为被告工作，但现有证据并不能证明孔五生是被告的成员，也未能证实孔五生与被告之间具有订立劳动关系的合意，亦未证实孔五生工作期间与被告存在管理与被管理的关系。被告提交谢国锋与贾石娃的建筑施工工程劳务合同、张爱珍出具的收条，可以印证是贾石娃雇佣孔五生到被告承包的工程施工现场工作。关于原告主张违法分包工程的情形下招用的劳动者发生工伤事故，由具备用工主体资格的发包方来承担责任，即适用上述通知中第四条规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”一节，该条规定的是“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，并未规定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员形成劳动关系，该规定是就法律责任承担所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件。综上，孔五生与被告之间既没有建立劳动关系的合意，也不存在劳动管理关系，新词孔五生与被告之间不存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决如下：驳回原告张爱珍的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张爱珍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审判员  刘志强二〇二〇年十一月四日书记员  张凤明