广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4940号上诉人（原审被告）：陈恒聪，男，1977年11月29日出生，汉族，住广东省阳春市**************。委托诉讼代理人：陈泰潜，广东东达昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯灿前，广东东达昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑银雄，男，1977年12月19日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区******。委托诉讼代理人：于荣，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人陈恒聪因与被上诉人郑银雄合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初17175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。陈恒聪上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或改判驳回郑银雄的诉讼请求。事实和理由：签订协议当天，双方同时签订备忘录，约定“双方均可以核对、核查，如有不符按最终认可的为准”，足以证实协议上所列的项目、数据并非是双方最终确定的项目、数据，不具备排他性，任何一方均可进一步核实并以最终核对认定的为准，但一审判决无视上述约定的存在。一审中双方均对协议所列项目、数额提出异议和诉求，进一步印证协议所列项目、数据并非是最终确定的无争议项目及数据，不具有排他性的。协议上未安装订单项目计算方式为预计利润扣减已收定金，可见仅为预计数，并非最终确定数。事实上有5个订单收取了定金但未安装，已收取的定金还需退还客户。双方签订备忘录的目的是防止《解除合伙协议》出现错漏，双方也对《解除合伙协议》的项目提出异议，一审法院查明事实的依据不是证据和法律。《财务陈小英做账表》及陈恒聪银行流水印证合伙体于2017年3月1日及13日、2018年3月26日、2018年5月11日分别向陈恒聪支付工资，郑银雄也承认“具体工资4000元”，印证陈恒聪工资真实存在。一审判决无视这些证据，没有认定陈恒聪工资是错误的。东科账户是广东兴慧生活泛家居有限公司为合伙体开设的专门账户，由广东兴慧生活泛家居有限公司掌管，该账户仅限于合伙体的收入和支出，账户里的资金属合伙所有，不能用于个人经营或使用，不可能属于个人财产。一审中双方也确认账户内资金用于偿还银行贷款。一审没有认定2018年9月5日及8日转入该账户的147535元及76233元是合伙体资金错误。中山市仁景装饰有限公司（以下简称仁景装饰公司）出具的《证明》仅有公章，没有任何负责人签名，根据民事诉讼法相关解释规定，该《证明》不应被法院采信。郑银雄一审举证的《郑银雄私人物品》不能证实是郑银雄私人所有物品，郑银雄搬走的物品不排除是侵占合伙财产。陈恒聪举证的聊天记录证实郑银雄多次擅自收取客户款项，侵吞合伙体资产，一审判决对此予以忽略。综上，一审判决认定基本事实不清，证据不足。郑银雄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。双方以书面形式明确对合伙期间的账务情况表示认可，双方签订的《解除合伙协议》前提是双方均认可账务情况，现对方一再反言，不想履行《解除合伙协议》的给付退伙费义务，违反诚实守信原则。如陈恒聪作为合伙人有工资，郑银雄作为合伙人也同样应有工资。陈恒聪称其有工资无事实和法律依据，也不符合常理。郑银雄于2019年6月27日向一审法院起诉请求：1.判令陈恒聪向郑银雄支付退伙费164212.78元及利息损失（利息损失从2019年6月6日起算，按照中国人民银行同期贷款利率标准，计算至清偿之日止）；2.判令陈恒聪另行支付郑银雄退伙费149258.01元。一审庭审中，郑银雄将第2项诉讼请求变更为要求判令陈恒聪另行支付郑银雄退伙费83953.43元，第1、2项诉讼请求的金额为248166.21元。一审法院认定事实：郑银雄与陈恒聪于2016年10月开始合伙经营中山奥普集成吊顶专卖店，双方未签订书面合伙协议，该合伙店一直未领取工商营业执照。合伙初期，由于郑银雄不在中山，合伙店的经营主要由陈恒聪负责，从2017年4月起郑银雄与陈恒聪共同经营合伙店。该合伙店无专业的财务人员，陈恒聪称合伙店的财务由郑银雄的妻子陈小英管理，合伙店的财务状况均由郑银雄掌握；而郑银雄称陈小英仅是对合伙店的收支进行登记做表后放在合伙店的微信群，陈小英并非专业的财务人员，合伙店也无专门的账册和会计报表。郑银雄与陈恒聪在合伙过程中产生分歧，于2019年5月达成《解除合伙协议》。2019年5月21日，郑银雄（甲方）与陈恒聪（乙方）签订《解除合伙协议》，双方约定：甲方郑银雄和乙方陈恒聪于2016年10月至2019年5月31日合伙经营中山奥普集成吊顶专卖店，由于一直处于亏损，经协调，现解除合作关系，终止经营。一、关于专卖店投资。1.双方合作投资开设，经营中山奥普集成吊顶专卖店，该店于2016年10月份开始启动装修，经营。2.店面地址：中山市*********************124卡。3.展位面积：店面实用面积约136平方（具体见富逸装饰广场的租用合同）。二、关于双方投资方式（现金）。1.投资人：郑银雄投资资金30万元，占投资比例66.67%；2.投资人：陈恒聪投资金额15万元，占投资比例33.33%。三、关于清盘资产及负债。（一）资产情况。1.库存184158元（根据2019年5月12日盘点的库存数量减去这几天已经安装后的数量进行分析的总额）；2.易装回款68089.26元〔在慧生活的余额72514.26元，除去未付10%佣金部分的有（7201+5160+4800+20000+7090）*10%=4425元〕；3.富逸保证金70612元（招牌保证金1000元，商铺押金69612元）；4.双方已经确定的已经收款未交回财务的货款29302.38元（陈恒聪收客户货款后未付给财务的已经确定的部分总额68816元，抵销陈恒聪未报销金额39513.62元）；5.展厅样板30000元（展厅样板85000元是展厅建设时的样板价格，由于展厅已经2.5年，样板按35%计价即为30000元）；6.展厅软装、办公设备等19485元（软装及办公设备约40000元是展厅建设时的样板价格，由于展厅已经2.5年，样板按35%计价即为1.4万元，台式电脑1台54**元）；7.账户余额177.74元（2019年5月20日微信账户余额2900元，2019年5月20日银行账户余额4277.74元，减去借陈小英7000元）。（二）负债情况。1.共同借款66208元〔共同向银行借款210000元，分18期还款，每期应该还款13241.67元，已经还了13个月，还有5个月待还金额66208.35元（13241.67元/期*5期=66208.35元）〕；2.郑银雄未报销的金额54547元；3.华哥安装费用123988元（李建华安装工资112800元，细华安装工资11188元）；4.快丰物流920元。（三）未安装订单-31069.7元（1.未安装订单预计利润101565.3元；2.未安装订单已经收取定金-132635元）。（四）已经安装待收尾款订单39572元（已经安装待收款39572元）。（五）净资产164663.33元（1.净资产郑银雄占66.6%即109665.78元；2.净资产陈恒聪占33.4%即54997.55）。四、郑银雄撤资可带走的金额，未报销的金额加上根据净资产的金额66.6%所计算出来的总额（郑银雄可以选择按进货价格计算的等值货物，也可以选择现金退股的方式），郑银雄退出可带走的金额164212.78元。五、李建华的安装工资，经甲乙双方约定由接手方陈恒聪负责进行偿还，与撤资人郑银雄无关。六、双方约定共同借款余下的5个月待还款66205元（当时双方约定通过郑银雄私人向招商银行借款），由接手方陈恒聪偿还，每月25日前汇款给郑银雄还给银行，如果逾期未还银行导致的损失由接手人陈恒聪全面负责（包括银行本金、滞纳金及罚款等），如果陈恒聪不能及时还该银行借款，由郑银雄代为支付该银行欠款，陈恒聪同意该银行借款按月息1.35%的计算方式向郑银雄借款，最迟在2020年12月31日前必须还清本金、利息。七、该协议签字后的店面的经营与郑银雄无关，全部由陈恒聪承担。八、关于名雕易装已经接到的未安装订单，将按利润分成（郑银雄、陈恒聪各分二分之一）计算，每安装一单给郑银雄退回应得的利润部分。陈恒聪在第八条约定后面备注内容：“该公司未完成单如有出现无法预知风险、共同承担责任”。《解除合伙协议》经双方签字后生效。郑银雄及陈恒聪均在《解除合伙协议》上签名并按捺手印。2019年5月21日，郑银雄（甲方）与陈恒聪（乙方）签订《解除合伙协议备记录》，约定：双方均对于2016年10月至2019年5月22日店面经营的银行流水、订单、客户货款、报销等账务认可，双方均可以核对、核查，如有不符按最终核对认可的为准。郑银雄与陈恒聪均在《解除合伙协议备记录》上签名并按捺手印。2019年5月22日，郑银雄（甲方）与陈恒聪（乙方）签订《解除合伙协议》补充协议，约定：一、乙方2019年5月23日晚上10点前回复应付给甲方的164212.78元现金具体返还的日期。最迟不可以超过2019年6月5日，超过该日期无法兑现店面将转让给广东慧生活泛家居有限公司郭庆忠，或者转让给第三方，双方均不可以有任何异议。二、甲、乙双方同意在广东慧生活泛家居有限公司账户的金额先还共同借贷的银行借款。三、如果乙方将库存货品抵押给广东慧生活泛家居有限公司，则乙方同意将抵押得到的资金直接给甲方，抵销所欠的164212.78元。且在做该抵押前双方必须共同签字确定方可执行抵押，否则双方均不可以单方面动用该库存产品。该条款作为第一条款的补充，抵押资金抵销后的尾款也必须在2019年6月5日前兑现，否则执行第一条款。上述协议签订后，陈恒聪未向郑银雄支付款项，郑银雄遂诉至一审法院，主张前述实体权利。在一审庭审中陈恒聪确认合伙店在与郑银雄散伙后由陈恒聪接手经营，由于经营状况不佳并且陈恒聪与厂方的协议期限届满，店铺于2020年3月由厂方收回。另查，由于郑银雄、陈恒聪所经营的合伙店未领取工商营业执照，双方以郑银雄个人名义向招商银行借款210000元用于合伙店经营，共分18期偿还。双方于2019年5月21日签订的《解除合伙协议》第六条中约定：双方约定共同借款余下的5个月待还款66205元由陈恒聪偿还，每月25日前汇款给郑银雄还给银行。根据郑银雄提供的招商银行信用卡账单，2019年5月21日之前，共还款15期，之后，郑银雄该银行账户共向招商银行还款3期共计39724.95元，郑银雄确认2019年5月24日所偿还的13241.67元系由合伙店另一账户出资偿还，而2019年6月及7月所偿还的26483.28元系由郑银雄自行出资垫付。陈恒聪认为双方签订《解除合伙协议》前实际已偿还16期贷款，因此双方解除合伙之后，只偿了2期贷款，其中有1期为合伙店的资产所支付，郑银雄仅垫付了1期银行贷款。郑银雄与陈恒聪签订的《解除合伙协议》第八条中约定“关于名雕易装已经接到的未安装的订单，将按利润分成（郑银雄、陈恒聪各二分之一）计算，每安装一单给郑银雄退回应得到的利润部分”。郑银雄称名雕易装的订单已完成，按前述协议规定，陈恒聪应支付50%的利润为21146.25元。为证明该项请求，郑银雄提供名雕易装已签单订单明细及微信聊天记录截图。对此陈恒聪表示，名雕易装的订单尚未安装，未产生相应利润，不存在利润分成。一审庭审中，陈恒聪明确名雕易装订单还在安装中，尚未完成，费用仅支付一部分。陈恒聪还表示，即使安装完成，扣除成本、人工、店铺租金后并没有利润甚至亏损，双方都比较清楚合伙店一直处于亏损的状态。为此，陈恒聪向一审法院提交易装订单成本（列表），该表显示名雕易装订单共9单，其中已安装的为5单，订单总额为51694元，扣除材料成本、税、安装成本、运费成本等成本后的利润为1703.85元；其余未安装或因故被拆除的订单为4单，订单总额为81169元。对此郑银雄不予确认，认为陈恒聪所称的成本支出没有事实及证据依据，其所称利润过低有违事实及常理。陈恒聪认为双方散伙时遗漏陈恒聪工资未予处理，双方合伙时确定了合伙店每月应支付陈恒聪工资4000元，合伙期间合伙店拖欠陈恒聪工资105169.05元。郑银雄对此不予确认，表示双方合伙时并无该项约定，与本案并非同一法律关系，而且如果陈恒聪有工资的话，陈小英也应该有工资，这是陈恒聪的无理要求。诉讼中陈恒聪认为郑银雄侵吞了合伙店的财产，主要指2018年9月28日，仁景装饰公司打入的货款223767.04元为合伙店的资产，而郑银雄将上述款项转入其个人账户，侵吞了合伙店的财产。对此郑银雄表示，该部分款项系仁景装饰公司支付给郑银雄个人款项，与合伙店及陈恒聪均无关系，并提交了仁景装饰公司出具的证明，证明内容为：“我司汇入广东兴慧生活泛家居有限公司的两笔款项共计223768.00元（大写：贰拾贰万叁仟柒佰陆拾捌元整），第一笔于2018年9月5日汇款，金额147535.00元，第二笔于2018年9月8日汇款，金额76233.00元，该两笔款项属于我司偿付给郑银雄个人的款项，与广东中山奥普集成吊顶专卖店及广东中山奥普陈恒聪无关，我司与广东中山奥普集成吊顶专卖店及广东中山奥普陈恒聪无任何交易及款项往来。”陈恒聪未提交合伙店及陈恒聪与仁景装饰公司存在交易的其他证据。一审庭审中一审法院询问陈恒聪就该笔款项如认为郑银雄侵吞是否向公安机关报警，陈恒聪表示未向公安机关报案。陈恒聪认为散伙时郑银雄将合伙店的财产当作私人物品擅自搬走，价值21078元。郑银雄对此不予确认。诉讼中，郑银雄及陈恒聪均未向一审法院提出对合伙店债权债务进行审计的申请。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。郑银雄与陈恒聪签订的《解除合伙协议》《解除合伙协议备记录》《解除合伙协议》补充协议是双方的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力，双方均应恪守履行。双方所签订的《解除合伙协议》《解除合伙协议备记录》及《解除合伙协议》补充协议三份协议确认了双方合伙的投资人及投资比例、合伙的期限等，对于双方合伙期间合伙店的资产及负债进行了详细地盘点从而确定了应支付给郑银雄的退伙款为164212.78元并且明确了支付时间，即双方约定最迟于2019年6月5日由陈恒聪返还郑银雄退伙可带走的金额164212.78元。上述约定清晰、明确，双方虽在庭审中对部分项目均提出异议，但双方均没有充分证据推翻二人所签订的上述一系列解除合伙协议的约定，故一审法院认为郑银雄、陈恒聪均应按双方解除合伙协议的相关约定享有权利并履行义务。陈恒聪未依约支付款项，现郑银雄要求陈恒聪支付退伙费164212.78元及利息，一审法院予以支持。关于利息的计算标准问题，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院酌定从2019年6月6日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于郑银雄要求陈恒聪支付其代为清偿的两期双方共同借款，根据郑银雄提交招商银行对账单可以确定，在双方散伙协议签订之时已偿还的银行借款为15期，尚余3期未偿还，即在双方散伙后偿还部分为3期，共计39724.95元。郑银雄及陈恒聪均确认其中有1期13241.67元为合伙店财产偿还，其余2期银行借款26483.28元由郑银雄所垫付。根据双方签订的《解除合伙协议》第六条约定，陈恒聪应向郑银雄偿还该26483.28元。关于名雕易装已接到未安装的订单利润，郑银雄提交了订单明细及微信聊天记录，陈恒聪对此不予确认，该订单明细及微信聊天记录仅能证明名雕易装订单有哪些，而不能证明产生多少利润。陈恒聪向一审法院提交了名雕易装订单成本（列表）较为清晰、明确，对已安装部分及未安装部分订单相应情况进行了详细说明，郑银雄虽不予确认，但没有证据予以推翻。结合双方的证据以及合伙店经营的实际情况，一审法院采信陈恒聪的陈述，确认目前名雕易装订单产生的利润为1703.85元，按双方“关于名雕易装已经接到的未安装订单，将按利润分成（郑银雄、陈恒聪各分二分之一）计算”的约定，陈恒聪应支付郑银雄851.93元。关于陈恒聪提出《解除合伙协议》中的债务未计算其工资收入、郑银雄侵占合伙店款项及擅自搬走专卖店物品的问题。陈恒聪是否在合伙店收取工资及郑银雄侵占合伙店款项的问题如陈恒聪所述应发生在双方合伙期间，如确有这两个问题，在双方的签署的一系列解除合伙协议时陈恒聪应提出并予以解决。而陈恒聪与郑银雄所签署的一系列解除合伙协议里完全未提及，并且如发生郑银雄侵占合伙店巨额财产的问题在散伙时完全未提出，也不向公安机关报警，不符合生活常理，一审法院不予认定。关于陈恒聪所提出的郑银雄擅自搬走专卖店物品的问题，其提交的证据不足以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予采信。至于郑银雄所主张的其他退伙款，其提交证据未构成证据链，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决：一、陈恒聪于一审判决发生法律效力之日起七日内向郑银雄支付退伙费164212.78元及利息（利息计算标准：以实际拖欠退伙费为基数，从2019年6月6日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、陈恒聪于一审判决发生法律效力之日起七日内向郑银雄支付垫付的银行贷款26483.28元、名雕易装款项851.93元；三、驳回郑银雄的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5022元，诉讼保全费2070元，合计7092元（郑银雄已预交），由郑银雄负担1618元，陈恒聪负担5474元并于一审判决生效之日起七日内直接向郑银雄返还。二审期间，上诉人陈恒聪向本院提供如下证据：1.借记卡账户历史明细清单，拟证明专卖店2017年3月1日支付陈恒聪工资13616.66元，2018年3月26日支付工资3000元，2018年5月11日支付工资2500元，结合一审提交的《陈小英做账表》及郑银雄在一审庭审中“陈恒聪具体工资是4000元”的陈述，陈恒聪在专卖店有工资这一事实是无可争议的，截止到2019年5月，专卖店拖欠陈恒聪工资105169.05元。2.原未完成订单成本核算明细及送货单、销售单45张，拟证明《解除合伙协议》中“未安装订单-31069.7元”与客观事实不符。专卖店长期亏损，根本就不存在30%的利润。订单的实际安装情况是，36张订单中有5张是收取了定金但未安装，定金需退回客户，36张订单的利润为-4503.2元，减去已经收取定金137686元，未安装订单为-142189.2元。郑银雄质证意见为：陈恒聪提交的证据在一审之前已经存在，不属新证据，不同意以证据形式提交及质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。二审争议的主要焦点为：陈恒聪是否应向郑银雄支付退伙费164212.78元。郑银雄与陈恒聪于2019年5月21日签订《解除合伙协议》，约定双方解除合作关系，郑银雄退出可带走的金额164212.78元，协议签字后的店面的经营与郑银雄无关，全部由陈恒聪承担。同日，双方还签订《解除合伙协议备记录》，约定双方均对于2016年10月至2019年5月22日店面经营的银行流水、订单、客户货款、报销等账务认可，双方均可以核对、核查，如有不符按最终核对认可的为准。2019年5月22日，郑银雄与陈恒聪签订《解除合伙协议》补充协议，约定陈恒聪于2019年5月23日晚上10点前回复应付给郑银雄164212.78元现金的具体日期。上述协议是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力，双方均应恪守履行。上述协议对陈恒聪应支付给郑银雄164212.78元是清晰明确的，一审法院据此判令陈恒聪向郑银雄支付该款及利息并无不当。陈恒聪不支付退伙费的相关辩解理据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人陈恒聪的上诉请求不能成立。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4134元（上诉人陈恒聪已预交），由上诉人陈恒聪负担。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年十一月十八日书记员  何思雯