河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终4702号 上诉人（原审被告）：廊坊市安次区福轩公墓，住所地廊坊市安次区杨税务乡辛其营村西，统一社会信用代码：911310026958556370。 法定代表人：金志敏。 委托诉讼代理人：刘丹，河北天枢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张改香，女，汉族，1962年11月30日出生，住廊坊市广阳区。 被上诉人（原审原告）：段彩云，女，汉族，1962年10月20日出生，住廊坊市广阳区。 二被上诉人委托诉讼代理人：王颖，北京市金台（廊坊）律师事务所律师。 上诉人廊坊市安次区福轩公墓因与被上诉人张改香、段彩云委托合同纠纷一案，不服河北省廊坊市安次区人民法院（2019）冀1002民初2066号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廊坊市安次区福轩公墓上诉请求：撤销一审判决，驳回原告全部诉讼请求、或发回重审。事实和理由：原判决认定事实不清，证据不足，没有查清被上诉人与安居房地产公司之间存在的债权债务金额是否为3,500万元。（1）被上诉人段彩云、张改香对安居房地产公司的借款本金数额是多少，没有查清。据上诉人到安居房地产公司查询，安居房地产公司称被上诉人二人的借款本金共约926万元，欠被上诉人本息约16,316,533.67元，而不是被上诉人所称的3,500万元（准确金额应以安居房地产公司的财务凭证为准）。根据《协议书》记载，廊坊市安居房地产开发有限公司（以下简称安居房地产公司）欠被上诉人本息共计3,500万元，安居房地产公司愿意将自己在上诉人处的756个墓位收益权转给被上诉人用以结清3500万的债务。对于被上诉人高达3,500万元的巨额债权，被上诉人段彩云二人在庭审中没有举证，其声称自己手里没有证据，其已将打款凭证等证据都交给安居房地产公司了。被上诉人所述与正常逻辑不符且自相矛盾，被上诉人作为出借人，安居房地产公司作为借款人，在借款人没有还钱之前，出借人是不可能将借款人安居房地产公司给其打的收条或自己的汇款凭证交给借款人的。本着谁主张谁举证的证据规则，被上诉人作为原告应对《协议书》中3500本息这一基础事实承担举证责任，如不能举证证实的，《协议书》就不能成立。安居房地产公司在2016年10月25日被廊坊市中级人民法院裁定进入破产程序，被上诉人完全可以向安居房地产公司进行破产债权申报以查清其与该公司之间的账目往来，证实自己和张改香共向安居房地产公司出借了多少本金金额。故，被上诉人陈述的情况不能作为免除其继续承担举证证明自己主张和事实的理由，被上诉人应继续向法庭提交证据或申请法庭向安居房地产公司调取该证据以证实其是否对安居房地产公司享有3,500万元的债权。（2）《协议书》中记载的3,500万元本息，其中包含本金数额、利率、利率是否超过法定标准、利息计算至何时止，利息是多少多少，被上诉人没有说明、没有举证，一审法院也没有查清。被上诉人段彩云、张改香在一审开庭期间没有向法庭提供向安居房地产账户或安居房地产公司指定账户打款的凭证，也没有向法庭提交安居房地产公司向段彩云、张改香出具的收条。同时，被上诉人也没有向法庭释明3,500万元本息的计算方式、计算过程，因此这3,500万元本息是如何产生的，本金是多少等，上诉人不清楚、法庭也不清楚。上诉人了解到，被上诉人段彩云、张改香借给安居房地产公司的借款本金约926万元，因上诉人处没有相关证据，因此无法准确说明借款本金的数额，但安居房地产公司还款利息是36%（年息），已超过法定标准，安居房地产公司曾按36%、48%的年利率向被上诉人支付过借款利息，自2011年1月12日至2014年1月15日，共给被上诉人支付利息人民币4,341,333元。从被上诉人段彩云、张改香第一次向安居房地产公司借款的起始时间2009年6月24日计算至安居房地产公司裁定破产之日2016年10月25日，安居房地产公司应向被上诉人支付利息11,357,866.67元，已付利息4,341,333元，现安居房地产公司尚欠被上诉人段彩云、张改香利息7,016,533.67元。上述本息金额都是粗略计算的，因上诉人无法调取到安居房地产公司的会计凭证，只能向安居房地产公司财务人员询问了解，最终准确数额只有在安居房地产参加诉讼后才能查清。安居房地产公司在2016年10月25日被廊坊市中级人民法院裁定破产，因此安居房地产公司向被上诉人支付借款利息的期限应截止至破产裁定之日，即2016年10月25日，此后安居房地产公司不应再向被上诉人支付借款利息。截止到2016年10月25日，被上诉人段彩云、张改香的本息共约16,316,533.67元。被上诉人应将自己对安居房地产公司的债权向破产管理人进行申报，通过债权申报的方式拿回借款本息。（3）被上诉人段彩云在一审开庭期间提交的中国银行交易流水明细单不能证实上诉人福轩公墓在签订《协议书》后对其还款的事实，更不能据此认定上诉人福轩公墓应对被上诉人承担还款义务。被上诉人段彩云在一审开庭时提交了9张中国银行交易流水明细单，其中自然人赵晓波、管书芳曾给其打款，被上诉人段彩云称该证据能证实上诉人福轩公墓还款的事实。上诉人称二人不是上诉人的股东、员工、法定代表人，与上诉人福轩公墓无关，且9张中国银行交易流水明显单显示的是个人与被上诉人之间的资金往来，赵晓波、管书芳与上诉人福轩公墓之间存在何种关系，被上诉人段彩云、张改香没有向法庭提交任何证据。在被上诉人没有其他证据的情况下，就无法证实赵晓波、管书芳打款是受上诉人福轩公墓委托，更无法证明上述款项是上诉人福轩公墓依《协议书》给被上诉人段彩云二人的墓位销售款。原判决事实不清，没有归纳本案的法律关系，而本案是什么法律关系是影响案件审理结果的关键和焦点。上诉人、被上诉人与安居房地产公司三方签订的《协议书》形成何种法律关系，不同的法律关系会产生不同的法律后果。上诉人认为本案首先应考虑为第三人代物清偿法律关系，第三人代物清偿在理论上应为实践性合同。理论上通说认为，代物清偿的构成要件是：1、必须是原债务有效存在；2、必须以他种给付代替原定给付；3、必须有当事人关系代物清偿的合意；4、必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付。上述四个要件表明，代物清偿合同属实践性合同，债权人现实地受领他种给付是代物清偿合同成立或生效要件之一。一审法院在开庭审理时对上述事实没有审查清楚，一是无法证实安居房地产公司的原债务3500有效存在；二是债权人被上诉人没有在《协议书》签订后现实地受领756个墓位。一审法院在上述事实无法查清的情况下认定上诉人应履行对被上诉人给付墓位收益款的义务，显然认定事实错误。首先，本案安居房地产是否有3,500万元的原债务没有证据，一审法院未能审查清楚。在第1点中已经提到，被上诉人与安居房地产公司之间是否存在3,500万元的债权债务，被上诉人没有举证证实，打款时间、打款金额、本金共计多少、利息多少、利息起算时间、截止时间，本金和利息分别是多少，如何计算产生的，一审法院均没有审理。上诉人在一审开庭时要求被上诉人出示打款记录以证实其借款本金，但被上诉人以证据在安居房地产公司为由没有出示。因此，被上诉人所称的3,500万元债务无法认定为有效存在，目前还是存疑状态。其次，必须以他种给付代替原定给付。《协议书》约定，将安居房地产公司在上诉人福轩公墓处的756个墓位转给被上诉人，并用墓位收益折抵这3,500万元。被上诉人之前对安居房地产公司的是金钱债权，《协议书》约定用756个墓位代替3500万金钱债权。本案符合以他种给付代替原定给付。再次，在本案中债权人即被上诉人没有现实地受领上诉人福轩公墓给付的墓位及墓位收益款。尽管被上诉人出示了9张银行收款凭证，但付款人与上诉人福轩公墓没有关联性，该部分款项是安居房地产委托管书芳、赵晓波代为支付的，共支付44万元。也就是说安居房地产公司在签订《协议书》后仍然陆续向被上诉人支付利息共计44万元，现尚欠被上诉人本息共计16,316,533.67元。而上诉人福轩公墓没有向被上诉人交付756个墓位，之所以没有交付是因为上诉人福轩公墓的墓园处根本不存在《协议书》中确定的这756个墓位，被上诉人在协议签订后没有现实地受领不存在的756个墓位。因此，虽然被上诉人与上诉人、安居房地产公司签订《协议书》，约定以安居房地产公司在上诉人处的756个墓位及墓位收益偿还被上诉人的3500万本息。从协议书的内容看，是关于安居公司所欠债务的清偿，即以福轩公墓的756个墓位及墓位收益款抵顶安居公司所欠债务，协议书的实质是福轩公墓同意处分自己的财产来抵偿安居公司的债务，属于第三人代物清偿合同。代物清偿合同具有实践性，仅有代物清偿的合意并不能直接产生债消灭的结果，还必须有物的交付，在物交付后，原债务才消灭；在代偿物现实给付和受领前，当事人不按此协议履行的，原债权债务继续履行，债权人应向原债务人主张。本案中，在协议书签订时，756个墓位尚未建设，协议签订后双方也未进行任何形式的交付，原债务继续履行，被上诉人应向安居公司主张债权。安居公司现正处于破产重整期间，被上诉人段彩云、张改香应依法另行主张权利。2、如果本案法律关系不能认定为第三人代物清偿合同，也应认定为债权让与性质。第一，安居房地产公司让与的债权不是现实已有的债权，而是将来可能发生的债权，是期待权。安居房地产公司、上诉人、被上诉人让与756个墓位在协议书后附的墓位图中显示，756个墓位的位置在天居苑第四排至第十七排、天佑苑第一排至第四排和第五排1-30号。但实际情况是，上诉人墓园处从来没有天居苑、天佑苑两块墓地，时至今日也不存在这两块墓地。如果上诉人墓园处自始没有天居苑、天佑苑这两块墓地，那么安居房地产公司在上诉人处的756个墓位收益权就不是现实已有的债权，而是将来可能发生的债权，是期待权。第二，安居房地产公司在上诉人处的期待权能否转让，上诉人认为是本案应审查的重点。虽然法律并未禁止债权期待权可以转让，但根据合同法第79条的规定，属于从权利的债权不得转让。本案中，安居房地产公司让与给被上诉人的墓地收益权就属于从权利，因此不得转让。756个墓位收益权是建立在墓位存在且销售基础上的，其收益权依附于墓位这个主权利，在上诉人没有这756墓位的情况下，安居房地产既不享有主权利--墓位所有权，也不享有从权利--墓位收益权。同时，墓位收益权又是不能单独存在的，其与墓位建立与否、墓位是否销售不可分割，所以本案中的墓位收益权不能单独让与，如果让与必须是在有墓位存在的情况下连同墓位一并让与的。第三，安居房地产公司作为债权让与人对将来可能享有的756个墓位收益权应与上诉人福轩公墓应存在一定的合同关系，只有安居房地产公司与上诉人之间存在合同关系，其债权期待权才能让与，否则债权让与不成立。本案中，安居房地产公司与上诉人之间没有就756个墓位及墓位收益权签订过相应的合同，也没有对建设756个墓位的时间、期限及上诉人如不建设这756个墓位将承担何种法律后果进行约定。在《协议书》中，上诉人认可安居房地产公司在上诉人墓园享有756个墓位的收益权，但该“收益权”取决于墓位是否存在、墓位是否销售两个不可或缺的条件，在756个墓位不存在的情况，这756个墓位的收益权也是不确定的，也就是说安居房地产与上诉人关于756个墓位收益权的合意尚处在没有标的物的情况下，如果上诉人建设墓位且出卖获益，安居房地产公司对上诉人就能实际享有756个墓位收益权的债权，也只有在有天居苑、天佑苑两块墓地且都卖出的情况下，安居房地产公司才能将该期待债权让与，让与合同才能成立并生效。而在上诉人没有此两处墓位也无法卖出的情形下，安居房地产公司对这756个墓位的收益权只能是期待权，更无法转化为现实的债权。所以，安居房地产自己的债权期待权合同关系尚未成立，没有成立的债权，也是不能让与的。所以，在安居房地产公司对上诉人仅享有债权期待权时，将该种期待权让与给被上诉人，既没有债权让与的有效标的不能让与，又因为被上诉人段彩云、张改香的债权数额不确定，也不能让与。因此，安居房地产公司与被上诉人在《协议书》中用其在上诉人处的756个墓位收益权转移给被上诉人，该债权让与合同无法成立，更谈不上生效。（3）《委托销售代理协议》是建立在《协议书》成立并生效的基础之上的，现《协议书》未成立，《委托销售代理协议》也尚未成立。皮之不存，毛将焉附。《委托销售代理协议》约定，被上诉人委托上诉人代理销售756个墓位，被上诉人按照墓位清单约定的价格享有收益权。既然《协议书》没成立，那么《委托销售代理协议》中委托销售的标的756个墓位就不存在，标的不存在又和谈委托销售呢。因此《委托销售代理协议》也因不具备合同成立的主要要件而未成立。3、原判决遗漏了必须共同参加诉讼的诉讼参与人---廊坊市安居房地产开发有限公司，应撤销原判，发回重审。《协议书》是三方主体签订的，即上诉人、被上诉人和廊坊市安居房地产开发有限公司。《协议书》约定，将安居房地产公司对上诉人享有的756个墓位及收益权转让给本案被上诉人段彩云、张改香二人，从法律关系上看，该《协议书》是一份债权转让合同。债权转让涉及到三方当事人，转让人（债权人）、受让人和债务人，在本案中债权人是安居房地产公司，受让人是被上诉人段彩云、张改香，债务人是上诉人福轩公墓。案涉债权转让《协议书》又包括三个法律关系，一是转让人安居房地产公司与上诉人福轩公墓之间的法律关系，另一个是转让人安居房地产公司与被上诉人段彩云、张改香之间的法律关系，还有一个是受让人被上诉人段彩云二人与债务人被上诉人福轩公墓之间形成的新的法律关系。因此，本案不应仅审查新的债权人段彩云二人（被上诉人）与债务人福轩公墓（上诉人）之间是否形成新的债权债务关系，还要审查原债权人安居房地产公司与债务人福轩公墓（上诉人）之间的原债权债务关系是否真实存在，只有原债权债务关系真实有效的情况下，新的债权转让关系才能成立。因此，只有安居房地产公司参与原一审庭审，才能查清本案事实和法律关系是否存在。被上诉人在起诉状中仅将上诉人福轩公墓列为被告，没有起诉安居房地产公司，遗漏了必须参加诉讼的诉讼参与人，被上诉人在一审庭审中也没有举证证实安居房地产在上诉人福轩公墓处拥有756个墓位，原一审法院发现该问题，但没有通知被上诉人段彩云二人追加安居房地产公司作为被告，也没有依职权追加其为被告或第三人，属遗漏了必须参加诉讼的诉讼参与人。因此，根据《民事诉讼法》第170条第（四）项，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。故本案应撤销原判决，发回重审。4、上诉人福轩公墓作为公益性公墓单位，向安居房地产公司出售转让756个墓穴，违反1998年1月6日《民政部关于进一步加强公墓管理的意见》（民事函［1998］132号），应按非法转让行为处理。《民政部关于进一步加强公墓管理的紧急通知》中规定，为规范公墓经营活动，民政部早在1997年12月31日就下发过《关于禁止利用骨灰存放设施进行不正当营销活动的通知》（民电［1997］231号）。1998年5月12日民政部又发出《关于进一步查禁利用骨灰存放设施进不正当营销活动的通知》［1998］第102号）。1998年5月19日，国务院办公厅还下发了《转发民政部关于进一步加强公墓管理意见的通知》（国办发［1998］25号）。为贯彻这一通知，民政部又于1998年6月18日发出了《关于贯彻落实进一步加强公墓管理的通知》（民事函［1998］132号）。这几个通知，不仅对制止公墓违规经营作出了具体规定，而且对清理整顿公墓提出了具体要求。该紧急公知第一条规定，骨灰存放设施不是一般商品，要凭用户出具的火化证明和死亡证明办理购买和使用手续，公墓不得预售、传销和炒买炒卖，购买者不得私自转让、买卖。国办发〔1998〕25号《国务院办公厅转发民政部关于进一步加强公墓管理意见的通知》，也强调了对公墓单位利用墓穴进行炒买炒卖等不正当营销活动的坚决清理态度。《民政部关于进一步加强公墓管理的意见》（1998年1月6日）第一条第（一）项规定“对出售墓穴，从事营销活动的公益性公墓”进行清理整顿，第（二）项第4点规定“对利用墓穴和骨灰存放格位进行传销和炒买炒卖等不正当营销活动的，要采取措施坚决制止”。案涉《协议书》证实安居房地产公司在上诉人福轩公墓处拥有756墓位及墓位收益权，显然违反了上述规定，上诉人福轩公墓不能向安居房地产公司出售墓穴，因为购买墓穴的主体只能是丧主的近亲属，不能是公司、企业、社会团体组织等。即使安居房地产公司与上诉人福轩公墓之间存在经济往来和债权债务，上诉人福轩公墓也不能将墓穴用于还款或营销用途。虽然上述规定不是法律、行政法规，但炒买炒卖墓穴、非法转让墓穴的行为违反《合同法》第52条第（四）项，损害了社会公共利益，也违反公诉良俗的要求，因此三方《协议书》不论是从管理角度还是从法律角度，都是不能成立的。5、原判决认定的基本事实不清，上诉人墓园内始终不存在所谓756个墓位，且四方《协议书》没有约定上诉人应在何时建设上述墓位，及不建设墓位的法律后果。上诉人段彩云二人在庭审审理中没有向法庭提交墓位规划图、墓位销售清单予以证实其签订的《协议书》中756个墓位是真实存在的。谁主张谁举证是民事案件的举证原则，上诉人福轩公墓在一审中是被告，被上诉人段彩云二人作为原告应对自己提出的诉讼请求应承担举证责任。被上诉人虽然提供了墓位规划图用以证实上诉人处有天居苑、天佑苑两处墓地，但该墓位规划图与墓位实际情况不相符。在上诉人福轩公墓否认有天居苑、天佑苑两处墓地的情况下，被上诉人段彩云二人作为原告应进一步举证证实自己的观点，其可以申请法院到上诉人所在的墓园实地走访拍照，也可以自己到上诉人墓园处再次拍摄取证，以证实客观情况。一审法院让上诉人福轩公墓提供墓园图纸来证实该两处墓位是否存在，是没有法律依据的。首先，法院作为审判机构，不能逾越居中裁判的地位，代替原告举证；其次，上诉人已经跟法院明确说明，墓园不是建设用地，墓园的管理属于民政局，墓园内部建设不需要向民政局、规划局报备，政府部门不需要墓园提供规划设计图纸，墓园只要合法成立，不违反法律法规和公序良俗，就可以自主规划建设，因此上诉人处没有规划图是正常的、合理的。再次，一审法院的主审法官在庭审后向上诉人表示，要到上诉人墓园处进行实地核实，以确认是否存在这756个墓位，但庭审结束后一审法官并没有联系上诉人，也没有到上诉人墓园处进行走访核实涉案墓地。既然在一审中无法弄清案涉天居苑、天佑苑是否实际存在，墓地有无销售，一审法院又是基于哪些证据认定被上诉人（原告）的诉讼请求事实清楚、证据充分呢？相反，原一审判决认定的事实不清、证据不足，不能证实原告的诉讼请求成立。同时，本案不是举证责任导致的案件类型，一审法院不能以上诉人无法提供规划图为由，认为被上诉人举证不能承担败诉风险，这显然颠倒了应由原告提供充分证据证明自己观点的举证责任。上诉人不是本案适格被告，被上诉人与应向安居房地产公司申报破产债权。既然《协议书》违反国家关于墓地经营管理的规定，且没有成立，那么上诉人福轩公墓在《协议书》中就没有与被上诉人段彩云、张改香形成新的债权债务关系，上诉人福轩公墓也没义务向被上诉人段彩云、张改香偿还安居房地产公司欠其的款项。被上诉人与安居房地产公司之间的原债权债务关系仍存在，被上诉人应向安居房地产公司主张债权。2016年10月25日安居房地产公司被廊坊市中级人民法院裁定破产，现进入破产重整程序。据核实，安居房地产公司的破产管理人曾多次给被上诉人打电话，通知其申报破产债权，均遭到被上诉人拒绝。被上诉人在破产重整中仍可以补充申报债权，向安居房地产公司主张破产债权，而不应向上诉人主张债权，上诉人在本案中不是适格被告。综上，上诉人认为原判决认定事实错误、程序违法、适用法律不当，请求贵院撤销一审判决，驳回原告全部诉讼请求、依法改判或发回重审。 张改香、段彩云答辩称，一、一审判决认定案件事实清楚，证据确实充分，依法应当予以维持。2014年12月28日被上诉人与上诉人及案外人之间自愿签订的《协议书》及《委托销售代理协议》，系各方真实意思表示，协议内容不违背法律、行政法规的效力性强制性规定，《协议书》及《委托销售代理协议》已经依法成立并生效，被上诉人及上诉人应当依法享有权利并履行义务。被上诉人与上诉人及案外人之间签订的《协议书》系合同签订时各方主体真实意思表示协商一致的结果，当事人各方在《协议书》上均签字盖章，合同已经依法成立。《协议书》中明确约定廊坊市安次区悦轩公墓（即本案中上诉人廊坊市安次区福轩公墓）与廊坊市安居房地产开发有限公司双方确认廊坊市安居房地产开发有限公司在上诉人处享有756个墓位的收益权，廊坊市安居房地产开发有限公司为取得收益权所需履行义务已履行完毕，廊坊市安居房地产开发有限公司将在上诉人处享有的756个墓位的收益权转给被上诉人，用以结清双方的债权债务，且上诉人也同意756个墓位收益权的转让。《协议书》中约定的756个墓位的收益权本质上属于债权，756个墓位的收益权在《协议书》签订之时是各方认可的确定的现实的债权。《协议书》的内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且756个墓位收益权的转让不属于非法转让。《协议书》约定案涉756个墓位收益权的转让，在本质上属于债权转让，不发生墓位所有权的物权转让。墓位依然是由上诉人统一出售给丧者的近亲属，墓位价格也由上诉人统一定价，不存在也不会发生炒买炒卖的规范禁止内容。《协议书》中约定756个墓位收益权的转让是经过上诉人认可的，协议所附墓位清单、墓园规划图及墓穴信息表均是在《协议书》签订之时由上诉人方提供和认可的。上诉人如今却称墓园没有协议约定的756个墓位，也拒绝提供墓园规划图，明显存在恶意，被上诉人保留追究其合同诈骗的刑事责任的权利。此外，由于756个墓位收益权的转让实质上属于债权转让，《协议书》中也明确约定上诉人对墓园有规划调整的权利，但前提是需征得被上诉人的同意且墓位代售款总价不变，不得影响《协议书》的履行。《协议书》中还约定，如有销售墓位实际调整，按等价的原则调换。因此即使《协议书》中确定的756个对应名称的墓位尚不存在，被上诉人也对上诉人享有756个墓位收益权总价为3,500万元的债权。而且，《协议书》已经实际履行。原审法院审理程序合法1、原审诉讼主体适格，上诉人是本案原审的适格被告，案外人廊坊市安居房地产开发有限公司并非本案的必要共同诉讼主体。《协议书》第三项第1条明确约定，本协议签订后被上诉人与上诉人之间直接成立合同关系。《协议书》在性质上属于债权转让合同，案外人廊坊市安居房地产开发有限公司将其对上诉人享有的756个墓位的收益权转让给被上诉人，用以清偿其对被上诉人的全部3,500万元债务，在《协议书》签订生效后，案外人便退出其原与被上诉人的债权债务关系，被上诉人与上诉人直接成立3,500万元（折合为756个墓位收益权）的债权债务关系，因此上诉人是本案原审的适格被告，案外人廊坊市安居房地产开发有限公司并非本案的必要共同诉讼主体。原审法院处理举证责任问题正确。原审中被上诉人已经提供了《协议书》签订时由上诉人提供和认可的墓位规划图，用以证明协议中涉及的墓位。上诉人否定其自己在协议签订时提供的墓位规划图，此时证明不存在墓位的举证责任归上诉人。上诉人一边狡辩称被上诉人未履行举证责任，一边称墓园不需要向政府部门进行规划报批，但是即便是墓园的建设，也需要最基本的规划图才能进行建设。上诉人不能提供墓园规划图，法院理应以被上诉人提供的墓园规划图作为证据，且该墓园规划图上有上诉人的盖章，该墓园规划图是经上诉人认可的。综上，本案《协议书》真实有效，与之相应的《委托销售代理协议》也真实有效，且以上协议均已经实际履行。一审判决对合同效力及相关事实的认定正确。原审诉讼主体适格，并无程序不当。上诉人在上诉状中牵强附会、混淆法律概念、模糊合同约定、否定合同效力，试图通过以上方法掩饰其拒绝履行合同的真实目的。因此，为维护被上诉人的合法权益，保障交易安全和被上诉人的信赖利益，请求人民法院依法维持原判，驳回上诉。 张改香、段彩云向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告墓位销售款14.49万元，并自被告收款后第二日起按照日千分之一支付原告违约金至款项付清之日；2、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：1、2014年12月28日，原告段彩云、张改香（丙方）与廊坊市安次区悦轩公墓（甲方）、廊坊市安居房地产开发有限公司（乙方）、管清林（丁方）签订了《协议书》。协议中的甲方廊坊市安次区悦轩公墓于2017年1月11日将名称变更为廊坊市福轩公墓，即本案被告。协议中的甲方廊坊市安次区悦轩公墓与乙方廊坊市安居房地产开发有限公司在协议上加盖公章，丙方段彩云、张改香及丁方管清林在协议书上签字捺印。各方具有相应的行为能力，签订《协议书》为各自真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，《协议书》真实合法有效，本院予以确认。2、《协议书》中约定：甲乙双方确认乙方在甲方处享有756个墓位的收益权，乙方为取得收益权所需履行义务已履行完毕。乙方欠丙方本金和利息共计3,500万元，现不能偿还，乙方愿意将乙方在甲方处享有的756个墓位的收益权转给丙方，由丙方享有756个墓位的收益权及相关权益。自协议签订之日起，乙、丙双方债权、债务结清．．．．．．甲方配合丙方实现墓位销售。一、墓位信息。甲方确认乙方转给丙方享有收益权的756个墓位位于天居苑第四排至第十七排、天佑苑第一排至第四排和天佑苑第五排1-30号（详见墓位清单）。二、墓位销售。甲方负责墓位的销售，在甲方与客户签订正式《购墓协议》并收到购墓全款后，甲方将丙方分得部分（即：销售指导价的70%）打入丙方指定账户；余下30%归甲方所有．．．．．．三、其他相关约定。协议签订后甲丙之间直接成立合同关系。根据市场需求和客户要求，如需调整规划，在丙方的墓位区域面积及代售款总价不变的基础上，甲方可对该范围内的规划进行调整，但需告知丙方并征得丙方同意，并将调整后规划提供给丙方，不影响本协议履行．．．．．．协议后附墓位清单和甲乙双方（即本案原告被告）签订委托销售代理协议。原告依照协议约定享有756个墓位销售款70%的收益权及相关权益，本院予以确认。被告辩称没有协议中约定的756个墓位，这与协议约定及墓位清单标示不符。即使被告实际改变了墓区或墓位名称、编号等，亦不影响协议的履行，不影响原告享有的权益，相应后果应由被告自行承担。3、被告在协议书所附墓位清单中列明了天佑苑、天居苑相关墓位每个的销售指导价分别为8.9万元和5.9万元，原告应得代售款分别为6.23万元/个（天佑苑）和4.13万元/个（天居苑），与《委托销售代理协议》所附销售代理墓位清单确认内容一致，对此本院均予以确认。4、法庭要求被告向法庭提交墓位图纸及墓位销售情况等资料，被告未提交，被告对此应当自行承担不利后果。5、协议中约定的违约金过高，本院依法将违约金调整为按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。由于原告未能明确违约金的起算时间，本院确定起算时间为起诉之日。 一审认为，原、被告与廊坊市安居房地产开发有限公司签订《协议书》系各方真实意思表示，协议内容不违背法律行政法规的强制性规定，故协议真实合法有效，应受法律保护，原被告双方应当依约享有权利并履行各自义务。本案中，被告主张廊坊市安居房地产开发有限公司在被告处没有《协议书》（含墓位清单）、《委托销售代理协议》（含销售代理墓位清单）中所约定的墓位，这与被告在上述协议及所附清单中的相关事实确认不符，被告的反言有违诚实信用，故对被告的主张不予采纳。被告主张没有天居苑和天佑苑墓区、墓位，这与《协议书》（含墓位清单）、《委托销售代理协议》（含销售代理墓位清单）中的约定和确认不相符，法庭要求其提供墓位图纸、墓位销售情况等资料，而被告未提交，同时其又未提交证据证实其主张，故其应当自行承担不利后果。原告提交的《协议书》（含墓位清单）、《委托销售代理协议》（含销售代理墓位清单）等证据具有真实性、合法性和关联性，本院作为认定案件事实的证据予以采信。综上，对原告段彩云、张改香的给付墓位销售款的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告廊坊市安次区福轩公墓于判决生效之日起十日内，向原告段彩云、张改香支付墓位销售款14.49万元，并自2019年7月22日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍向原告支付违约金至款项付清之日止。案件受理费减半后收取1,599元，由被告廊坊市安次区福轩公墓承担。 本院查明的事实与一审相同。 本院认为，原、被告与廊坊市安居房地产开发有限公司及管清林四方签订《协议书》系各方真实意思表示，协议约定的内容具体，明晰，不违背法律行政法规的强制性规定，是有效协议。上诉人主张合同损害公共利益、有违公序良俗，明显不能成立。该《协议书》对原始债权的数额3,500万元（折合为756个墓位收益权）明确写明，现被告主张债权数额有误，并要求追加廊坊市安居房地产开发有限公司参加诉讼以便查清债权数额的理由亦明显不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,198.0元，由廊坊市安次区福轩公墓负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘建刚 审判员  崔玉水 审判员  李绍辉 二〇二〇年十一月二十日 书记员  梁文涛