湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终1102号上诉人（原审原告）：汪铜成，男，1958年7月18日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住仙桃市。委托诉讼代理人：余艳斌，仙桃市沔洲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：许四元，男，1951年7月10日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住仙桃市。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司仙桃中心支公司。住所地：仙桃市沙嘴办事处一中花园会所。主要负责人：杨成，该公司总经理。上诉人汪铜成因与被上诉人许四元、中国平安财产保险股份有限公司仙桃中心支公司（以下简称平安财保仙桃公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2020）鄂9004民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪铜成上诉请求：1.一审判决认定的误工费、营养费、交通费有误，依法改判支持汪铜成误工费28344.60元（57477元/年÷365天×180天）、营养费1800元（20元/天×90天）、交通费500元；2.一、二审诉讼费用由平安财保仙桃公司、许四元承担。事实和理由：1.一审判决认定的误工时间、计算标准、误工费数额明显错误。汪铜成主张按建筑业标准计算误工费，证据充分。一审判决酌定按照居民服务业标准支持汪铜成的误工费，没有事实和法律依据。2.一审判决对营养费、交通费的认定显失公平。仙桃市第一人民医院的出院证明载明“出院后继续对症治疗，注意休息，加强营养，三个月内严禁患肢完全负重”，汪铜成主张按照90天计算营养费，有事实和法律依据。汪铜成主张交通费500元，一审判决只支持150元，明显不合理。许四元辩称，请求法院依法判决。平安财保仙桃公司未作答辩。汪铜成向一审法院起诉请求：1.许四元、平安财保仙桃公司共同赔偿汪铜成各项损失合计58676.60元；2.许四元、平安财保仙桃公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月17日6时27分许，许四元驾驶鄂Ｍ×××**号“五菱”牌小型普通客车沿仙桃市新城大道由西向东行驶至321省道与新城大道交叉路口左转弯时，遇对向汪铜成驾驶“祥龙”牌两轮电动车行至于此，两车发生碰撞，造成汪铜成受伤、两车受损的道路交通事故。事故发生后，汪铜成被送往仙桃市第一人民医院住院治疗21天，花费住院费27783.05元。2018年11月27日，仙桃市公安局交通警察支队作出道路交通事故认定书，认定许四元负此事故全部责任、汪铜成不负此事故责任。2019年2月26日，仙桃市第一人民医院法医司法鉴定所作出鉴定意见：汪铜成所受损伤建议给予鉴定后后续治疗费12000元，自受伤之日起继续休息治疗180天，护理80天。鄂Ｍ×××**号“五菱”牌小型普通客车登记车主为许四元，该车在平安财保仙桃公司购买了交强险和不计免赔限额为30万元的商业三者险。汪铜成住院期间，许四元为其雇请无资质护工护理22天。汪铜成在仙桃市第一人民医院住院期间，住院费预付款共计28000元，其中18000元系许四元垫付，10000元系平安财保仙桃公司垫付。汪铜成出院时，由许四元与仙桃市第一人民医院进行结算，仙桃市第一人民医院向许四元退还216.95元。许四元为汪铜成垫付鉴定费1200元。一审法院认为，仙桃市公安局交通警察支队作出的道路交通事故认定书可以作为本案责任划分的依据，许四元负此事故全部责任，应对汪铜成的损失承担全部民事赔偿责任。鉴于涉案车辆在平安财保仙桃公司投保了交强险和商业三者险，许四元承担的赔偿责任，应由平安财保仙桃公司在交强险各分项限额内直接赔偿汪铜成的相关经济损失；超过各分项限额部分的损失，由平安财保仙桃公司在商业三者险限额内赔偿；仍不足以赔偿的，由许四元赔偿。故对汪铜成在合理范围内的诉讼请求，依法予以支持。许四元辩称为汪铜成垫付医疗费29170.85元。经核查11张票据，票据总金额计算有误，另编号为（2018）No1132943575、（2018）No1133003307的门诊费票据并非医疗费支出，且票据存在瑕疵，无法达到为汪铜成垫付病历复印费的目的，应当予以扣减，此外应扣除平安财保仙桃公司垫付的10000元，依法认定许四元为汪铜成垫付医疗费18837.85元。许四元辩称为汪铜成垫付护理费3300元，因其自认雇请的护工并无资质，且未提供相应护理合同等证据予以佐证，综合考量汪铜成自认许四元为其雇请护工等因素，酌定按照2020年度居民服务业标准支持其垫付护理费2572.31元（42677元/年÷365天×22天）。许四元辩称为汪铜成垫付电动车损坏赔偿款1000元，因其提供的仙桃市肖军电摩配商行证明，并非正规发票，不符合民事诉讼法及相关法律规定的要求，许四元应自行承担举证不能的后果，对该辩称意见不予支持。许四元辩称为汪铜成垫付司法鉴定费1200元，因汪铜成予以认可，对该辩称意见予以支持。许四元要求一并处理其垫付款的辩称意见，符合法律规定部分，依法予以支持。综上，依法认定许四元共计为汪铜成垫付22610.16元。平安财保仙桃公司辩称不承担诉讼费、鉴定费，但其未能举证证明履行了免责提示、说明义务，且鉴定费是汪铜成为确定其经济损失所支付的必要的、合理的费用，依法应由平安财保仙桃公司承担；根据诉讼费由败诉方承担的原则，应由平安财保仙桃公司承担相应的诉讼费用，故对该辩称意见，不予支持。平安财保仙桃公司辩称不承担非医保费用，但其未列出非医保用药明细、金额，又未举出有相同疗效的代替用药，亦未举证证明其履行了免责提示、说明义务，故对其该辩称意见，不予支持。平安财保仙桃公司辩称应按照2019年度交通事故损害赔偿标准计算汪铜成经济损失，因汪铜成在开庭时按照新标准变更诉讼请求，且在一审宣判前，2020年度人身损害赔偿标准已施行，故对该项辩称意见不予支持。平安财保仙桃公司辩称应按照居民服务业标准支持汪铜成误工费，因汪铜成提供的书面证明，不符合民事诉讼法及相关法律规定的要求，证人证言系传来证据，证明力有限，且汪铜成未提供劳动合同、工资流水等证据予以佐证，应承担举证不能的后果，综合考虑汪铜成年龄、具有劳动能力及居住地等因素，对该项辩称意见，依法予以支持。平安财保仙桃公司辩称应按照住院时长计算营养费，综合考虑司法鉴定意见中未评定具体营养时间、出院医嘱要求加强营养、汪铜成住院21天等因素，酌定支持其辩称意见。平安财保仙桃公司要求对其垫付的10000元一并处理，不违反法律规定，予以支持。汪铜成诉请的住院伙食补助费1680元、后期治疗费12000元，在法律规定的赔偿范围和计算标准之内，依法予以认定；其诉请的营养费1800元，综合考虑汪铜成未构成伤残、出院医嘱需要加强营养、住院21天等因素，酌定支持营养费420元（20元/天×21天）；其诉请的护理费9352元，因汪铜成自认许四元为其雇请护工22天，该天数应当予以扣减，依法支持护理费6781.55元（42677元/年÷365天×58天）；其诉请的误工费28344.6元，计算标准有误，仙桃市龙华山街道办事处肖杨社区居委会证明不符合民事诉讼法及相关法律规定的要求、陈上华关于汪铜成收入情况的证人证言系传来证据，证明力有限，且汪铜成未提供劳动合同、工资流水等证据予以佐证，汪铜成应承担举证不能的后果，综合考量汪铜成具有劳动能力、居住地、司法鉴定意见等因素，酌定按照居民服务业计算至定残前一日，支持误工费11809.25元（42677元/年÷365天×101天）；其诉请的交通费500元，汪铜成虽未提供相应票据，但考虑交通费确属必要开支，酌定支持150元。综上，汪铜成因机动车交通事故所造成的各项经济损失共计32840.80元，由平安财保仙桃公司在交强险限额范围内赔偿汪铜成28740.80元，在商业三者险限额范围内赔偿汪铜成4100元。因平安财保仙桃公司能足额赔偿，故许四元不再承担赔偿责任。许四元垫付的22610.16元，由平安财保仙桃公司予以返还。平安财保仙桃公司垫付的10000元，因汪铜成未将该费用列入诉讼请求之列，故无须进行扣减。依照相关法律规定，判决：一、平安财保仙桃公司于判决生效之日起十日内支付汪铜成赔偿款32840.80元；二、平安财保仙桃公司于判决生效之日起十日内返还许四元22610.16元；三、驳回汪铜成的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1075元，减半收取537.50元，由汪铜成负担227.50元，平安财保仙桃公司负担310元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合汪铜成的上诉主张及许四元的答辩意见，本案二审时的争议焦点为：一审判决认定的误工费、营养费、交通费数额是否准确。针对上述争议焦点，评判如下：关于误工费，汪铜成上诉主张应按照建筑业相关标准和误工时间180日计算误工费。证人杨某一审庭审时的出庭证言，仅能证明证人杨某在建筑工地做小工期间与汪铜成一起工作过，不能证明汪铜成的收入状况及主要收入来源。仙桃市龙华山街道办事处肖杨社区居民委员会的证明，虽由制作证明材料的人员签名并加盖单位印章，但汪铜成未提交用工单位证明、工资单等相关证据予以佐证，故该证明不能达到汪铜成的证明目的。汪铜成的误工时间，按照司法鉴定意见，确定为180日。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第三十五条的规定，结合汪铜成经常居住地、在建筑工地以打零工方式提供劳务服务等因素，酌定参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度居民服务业在岗职工人均年平均收入标准进行计算，即21046.19元（42677元/年÷365天×180天）。关于营养费，汪铜成上诉主张应依照住院证明按90日计算营养费1800元（20元/天×90天）。本案中，仙桃市公安局交警支队事故调处大队委托仙桃市第一人民医院法医司法鉴定所对汪铜成的后续治疗费、休息时间、护理时间进行鉴定，委托鉴定事项未包含营养时间。仙桃市第一人民医院出院证明载明“医疗护理建议：1.院外继续对症治疗，注意休息，加强营养”，结合鉴定意见书所参照的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》中“10.2.14……胫骨骨折：……营养60～90日”的内容，以及汪铜成未构成伤残的客观事实，确定营养期（含住院期）为80日，据此核算汪铜成的营养费为1600元（20元/天×80天）。关于交通费，汪铜成上诉主张应支持交通费500元。本案中，汪铜成未提交与就医地点、时间、人数、次数相符合的正规交通费票据，一审判决考虑交通事故发生后交通费确属必要开支，酌情支持150元，并无不当。综上，汪铜成上诉请求和理由部分成立。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条规定，判决如下：一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2020）鄂9004民初1965号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司仙桃中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿汪铜成各项损失43257.74元；三、中国平安财产保险股份有限公司仙桃中心支公司于本判决生效之日起十日内返还许四元垫付款22610.16元；四、驳回汪铜成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1075元，减半收取537.50元，由汪铜成负担141.50元，中国平安财产保险股份有限公司仙桃中心支公司负担396元；二审案件受理费257元，由汪铜成负担110元，中国平安财产保险股份有限公司仙桃中心支公司负担147元（此款已由汪铜成预付，判决生效后，由中国平安财产保险股份有限公司仙桃中心支公司直接给付汪铜成）。本判决为终审判决。审判长  陈忠军审判员  张志杰审判员  杨艳荣二〇二〇年十一月三十日法官助理任婕书记员柏云