河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3721号上诉人(原审被告、反诉原告)：新乡市振华散热器有限公司，住所地：河南省新乡市高新区新科路**。法定代表人：赵东峰，董事长。委托诉讼代理人：王宏晖，系公司副总经理。委托诉讼代理人：关金征，北京京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张建波，男，1976年1月1日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：赵兴闯，河南传德律师事务所律师。原审第三人（反诉第三人）：新乡市建筑（集团）有限责任公司，住，住所地：新乡市新飞大道**/div>法定代表人：和福太，董事长。委托诉讼代理人：马梦莹，女，1977年7月15日出生，汉族，住新乡市，系公司员工。上诉人新乡市振华散热器有限公司（以下简称振华公司）因与被上诉人张建波、原审第三人新乡市建筑（集团）有限责任公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0702民初2050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人振华公司的委托诉讼代理人王宏晖、关金征，被上诉人张建波及其委托诉讼代理人赵兴闯，原审第三人建筑公司的委托诉讼代理人马梦莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振华公司上诉请求：1、撤销原判并依法改判或将本案发回重审。2、依法判令被上诉人承担本案本诉和反诉的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决上诉人振华公司应支付欠款金额是450762.06元，超出被上诉人诉讼请求的欠款金额442762.06元，违背民事诉讼审理“不告不理”的法律原则，属于程序违法。二、原审对上诉人振华公司提出的对案涉工程量变更部分进行司法鉴定的申请不予准许的决定是错误的。案涉两份《建设工程施工合同》均在合同条款中明确约定了工程量变更部分的决算依据和方法。三、原审对上诉人振华公司提出的本案（2020)豫0702民初2050号与（2020)豫0702民初2175号案件应合并审理的意见不予采纳的决定是错误的。四、2018年7月14《对账确认单》不是工程结算单，仅是对双方已支付工程款及已开具财务收据和发票的确认，案涉工程至今未完成结算。五、原审对上诉人振华公司提交的付款明细单涉及款项的真实性不予确认的认定是错误的。被上诉人对该付款明细单每笔事实和签名均认可，仅对二笔消防检测费是单方承担还是双方承担有异议，原审应对该笔费用谁承担进行审查，而不是对付款明细单真实性不予认可。六、原审对案涉工程竣工验收时间、工程款利息计算起始时间认定错误。张建波辩称：一、原审法院超诉讼请求金额判决系计算错误，予以纠正即可。二、因案涉两份合同已经过张建波与振华公司决算，振华公司提出对工程造价重新鉴定，违反法律规定。三、本案不具有与振华公司另案起诉案件合并审理的情况。四、原审认定工程款利息事实清楚，计算正确。张建波一审诉讼请求：1、判令振华公司向张建波支付所欠工程款450762.06元及利息30291.91元（自2017年4月27日工程验收之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率暂时计算至2019年11月20日，此后利息继续计算至实际履行完毕）。2、判令振华公司承担本案诉讼费及其他费用。庭审中，张建波将第一项诉请金额变更为442762.06元，利息明确从2017年4月27日竣工验收之日起至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起以全国银行间同业市场拆借中心公布的利率计算至实际支付之日。振华公司一审反诉请求：1、判令张建波及建筑公司支付振华公司多付的建设工程施工合同（两份合同）工程款总计749088.94元及利息37454元（利息从2019年6月30日起，暂计算至2020年4月30日，按资金占用期间年利率6%计算，之后利息计算至实际付清之日止）；2、判令张建波及建筑公司承担本案反诉费、鉴定费等全部反诉费用。原审查明：2014年3月16日，振华公司委托招标代理机构发布招标文件，对振华公司1#、2#生产车间工程施工进行招标，该标书明确1#生产车间5028.56㎡、2#生产车间5321.6㎡，结构类型为门式钢架结构、地上、地上**划分为一标段1#、2#生产车间土建部分、二标段1#、2#生产车间钢构部分，承包方式包工包料，招标范围为施工图设计范围内全部内容。2014年6月13日，振华公司（发包人）与建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同主要约定，工程名称为振华公司1#、2#生产车间，工程地点为新乡市高新区德源路以南牧野路以东，工程内容为1#、2#生产车间；开工日期为2014年9月1日，竣工日期为2014年11月30日，合同工期90天；合同价款金额为1552524元，本合同价款采用固定价格方式确定；双方约定中间验收部位为基槽、钢筋、基础、水电；工程款支付：基础完工验收合格后3日内付总款40％，围墙地面完工验收合格后付总款30％，全部验收合格后开具发票，后3日内付25％，剩余5％作保修金满一年支付；工程变更：变更部分以实际工程量，按报价中的单价进行决算；工程质量保修内容为：地基：地基工程、水电。合同末尾有振华公司、建筑公司分别加盖公章以及法定代表人签章或签名。2014年6月15日，建筑公司与张建波签订《承包工程责任协议》一份，主要约定关于承包人张建波承包的振华公司生产车间终身工程承担的具体事宜，张建波按要求的施工期限准时交工，自负盈亏，人权、财权均由承包人负责安排；在施工过程中如发生工程质量问题、安全问题，人员伤亡事故，工程的债权、债务和经济纠纷等一切法律责任，均由承包人张建波负责承担，并终身偿还，并由承包人张建波的房产及家产作抵押；公司与甲方签订的施工合同书及补充协议的价款等各项内容，经承包人认可后，由承包人张建波负责承担一切责任；税金按当地税务部门的规定交纳；承包的工程如出现质量维修问题，由承包人张建波终身维修；管理费按工程总造价的1％交纳。上述合同签订后，张建波组织工人入场对该1#、2#生产车间进行建设工程施工。2014年12月3日，振华公司（发包人）与建筑公司（承包人）又签订《建设工程施工合同》一份，合同主要约定，工程名称为振华公司办公楼、仓库，工程地点为新乡市高新区德源路以南牧野路以东，工程内容为办公楼、仓库；承包范围：基础、结构、水电、消防、保温及发包人所提供图纸约定的全部项目内容；开工日期以实际开工时间始计，不能迟于2014年12月15日，合同工期260天；合同价款金额为10230000元，注：办公楼6230000元、仓库为4000000元，本合同价款采用固定价格方式确定；双方约定中间验收部位为基础、钢筋、水电、消防、主体、竣工验收；工程款支付：基础验收后5日内付总额的15％，三层封顶后5日内付总额的15％，主体验收合格后5日内付总额15％，粉刷全部完成后5日内付总额的35％，全部交验合格后5日内付工程总额15％，剩余5％作保修金，一年后支付；工程变更：变更部分按实际工程额结算；工程质量保修内容为：地基：地基、主体结构、水电、保温、消防、防水。合同末尾有振华公司、建筑公司分别加盖公章以及法定代表人签章或签名，在承包人建筑公司下方加盖有建筑公司开户银行、银行帐号及“工程款必须转入公司帐户上”字样。2014年12月5日，建筑公司与张建波签订《承包工程责任协议》一份，主要约定关于承包人张建波承包的振华公司办公楼、仓库终身工程承担的具体事宜，具体约定内容同2014年6月15日双方签订的《承包工程责任协议》一致；管理费按工程总造价的0.5％交纳。上述合同签订后，张建波组织工人入场对该办公楼、仓库进行建设工程施工。因涉案工程施工质量问题，2016年12月3日，振华公司向张建波和建筑公司作出罚款200000元的决定。2016年12月6日，经振华公司和工程监理方同意，张建波和建筑公司提出工程整改维修方案，承诺在整改工期45天内完成质量问题的维修任务。2017年12月2日，由振华公司、建筑公司、监理公司加盖公章确认的《维修整改验收处罚通知》载明，涉案工程质量问题经过施工维修整改，施工单位在规定时间内保质保量，按照整改维修方案要求已完成整改，对整改部分确认验收，振华公司同意在工程款结算时一次性扣除该200000元的罚款。2017年4月27日，由涉案工程的建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘探单位参加，对涉案工程进行竣工验收，振华公司1#、2#生产车间、办公楼、仓库项目的工程质量均评定为合格，并分别形成4份竣工验收意见书，由上述五个单位分别加盖公章，相关负责人签名确认。之后，振华公司就上述工程项目形成竣工验收备案表并加盖其公司公章，附上由上述五方单位加盖公章的意见书，交新乡市住房和城乡建设委员会留存备案。2018年7月14日，振华公司与张建波签订《对账确认单》，双方就涉案两份建设工程施工合同进行了对账确认，主要确认结果如下：1、截止到2018年6月20日，乙方共收到甲方陆续支付的工程款10931761.94元（含乙方及乙方实际施工人张建波收到的工程款项），甲方支付该10931761.94元工程款的支付明细清单详见附件一。2、截止到2018年6月20日，甲方共收到乙方已开具的收到甲方工程款的财务收据合计9张，合计金额9165757元，该9165757元财务收据的具体明细清单详见附件二。3、截止到2018年6月20日，甲方共收到乙方已开具的收到甲方工程款的发票1张，金额5000000元，该5000000元发票的具体明细清单详见附件二。4、自2014年12月28日至2018年7月10日止振华公司共计向建筑公司支付工程项目款10931761.94元中含农民工工资4514166.25元，该4514166.25元付款明细清单详见附件三。5、甲乙双方最终确认项目标的总金额为11882524元（含1#、2#生产车间1552524元、办公楼6230000元、仓库4000000元、追加使用金刚砂100000元）截止到2018年7月10日，上述两份建设工程施工合同中甲方共欠乙方工程款合计950762.06元未支付（因乙方欠甲方工程款发票未开具）。乙方欠甲方工程款发票开具交付给甲方后七个工作日内，甲方将剩余的工程款合计950762.06元支付给乙方。6、本对帐确认单与附件一、附件二、附件三共捌页，具有同等法律效力。建筑公司就涉案工程共向振华公司开具三份发票，2016年4月27日，开具金额为5000000元的建筑业统一发票一份；2018年11月14日，分别开具金额为5230000元、1652524元的增值税普通发票二份。2018年11月14曰，振华公司通过银行转帐向建筑公司支付400000元，代张建波支付他人100000元，尚欠450762.06元未支付。原审认为：振华公司与建筑公司签订的两份《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，依法应当受到保护，双方均应按照合同约定履行各自的义务。从本案的证据中可以看出，本案系自然人张建波借用建筑公司的建设资质承包的振华公司的涉案工程，张建波系涉案工程的实际施工人，但我国建筑行业要求相关的从业资质，张建波作为自然人没有从业资质，故建筑公司与张建波签订的两份《承包工程责任协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而为无效合同。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。本案各个建设项目经相关方参与均已竣工验收合格，且合同约定的一年保修期已满，实际施工人张建波有权主张振华公司向其支付剩余未支付的全部工程价款。涉案工程价款应当按照双方的合同约定以及对帐确认单确认的价款认定。首先，涉案两份建设工程施工合同均约定了“本合同价款采用固定价格方式确定”，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，涉案工程项目应当按照两份合同约定的固定价款方式确定，在此情况下振华公司要求对涉案工程量重新进行司法鉴定违反了双方的合同约定，没有事实依据。其次，在涉案工程竣工验收满一年后，张建波与振华公司进行了对帐，双方将两份建设工程施工合同的项目标的总金额进行了确认，并明确该总金额11882524元包含双方确认的追加使用金刚砂100000元，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条关于“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，原审法院对振华公司要求对涉案工程量重新进行司法鉴定不予准许。再次，在案件审理过程中，双方以及建筑公司均未向原审法院提交涉案工程变更签证等书面证据，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，故原审法院可以认定为除了双方认可的“追加使用金刚砂100000元”之外，涉案工程不存在工程变更签证的情况。关于振华公司主张的应当从应支付工程款中扣除20万元的罚款，双方虽在整改时同意在工程款结算时一次性扣除，但在张建波及建筑公司出具具体的维修整改方案并经振华公司同意后，张建波对质量问题进行了实际维修并经五方单位验收合格，双方于一年后的结算《对帐确认单》中并未显示再对该20万元罚款予以扣除，可以认定双方就该笔款项不再扣除达成新的合意，故振华公司再行主张缺乏事实依据。关于利息，因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，张建波主张自2017年4月27日（竣工验收之日）起计付具有事实依据，但自2019年8月20日起至实际支付之日止应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。综上，原审法院对张建波的诉讼请求予以支持，对振华公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十四条之规定，原审判决：一、振华公司于判决生效后五日内向张建波支付工程款450762.06元及利息（利息以450762.06元为基数，自2017年4月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、驳回振华公司的反诉请求。如果振华公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8516元因适用简易程序减半收取计4258元，反诉费5833元，均由振华公司负担。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。1、2018年9月，双方签署的《振华散热器项目变更确认单》复印件。证明双方在2018年7月14日财务往来《对账确认单》签署后，双方又专门对两份《建设工程施工合同》的工程变更项及工程量进行核对确认，直接印证《对账确认单》里的欠款数额不是该涉案工程的最终工程款金额。2、2018年11月上诉人振华公司与第三人签署的协议书复印件。证明2018年11月30日涉案工程的金刚砂地面项目才完工，直接印证2018年11月30日之前涉案工程并未完工。3、民事起诉状及原审法院2020年7月7日开庭传票复印件。证明张建波完全相同的两份《建设工程施工合同》在原审法院另案起诉该工程变更项目部分的工程款案件，直接印证两份《建设工程施工合同》确实存在工程变更项。4、鉴定申请书及原审法院2020年7月30日开庭传票复印件。证明原审法院对两份《建设工程施工合同》的工程量变更项及工程量进行鉴定材料的开庭质证及准备进行司法鉴定。5、（2020）豫0702民初2175号民事裁定书复印件。证明张建波在该案件中对建筑公司撤诉。6、2020年7月31日关于对张建波申请撤诉应不予准许的情况说明。证明张建波为规避对涉案工程进行工程造价司法鉴定，把案涉工程款纠纷人为操作分成两个案件立案，利用法院立案时间及审理时间差，先后撤回案件第三人和撤回起诉，以达到规避司法鉴定的目的。被上诉人张建波质证意见：该确认单与本案不具有关联性，第二份证据是双方2018年11月30日确认增加金刚砂项目并确认增加金额10万元。对第三份至第六份证据真实性没有异议、对证明目的有异议。第三人建筑公司质证意见：第一份证据无本公司签章，不予质证，其他证据的质证意见同意张建波的意见。本院认证意见，对于上诉人振华公司提供的证据中无其他当事人签章的，不予采信。其他证据在论理部分综合分析认证。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于本案增加或者变更的工程量是否需要通过司法鉴定程序来确定的问题。依据法律规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。具体到本案中，案涉两份建设工程施工合同均约定为固定价款合同。且双方当事人与2018年7月14日签订了《对账确认单》，双方及第三人均未提供案涉工程变更签证等书面证据。上诉人振华公司请求进行司法鉴定缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2018年7月14日对账确认单的性质应当如何认定的问题，2020年1月3日付款明细单应当如何认定，已付款数额应当如何计算的问题。上诉人振华公司主张案涉对账确认单不是工程结算单，而是因为增加了10万金刚砂材料对合同总价款进行了再确认。本案双方当事人及第三人均未提供案涉工程变更签证等书面证据，对账确认单系双方当事人对案涉工程价款达成的合意。且2020年1月3日的付款明细单确系上诉人振华公司单方制作，仅有振华公司公章，无建筑公司或者张建波的任何签章，不应作为证据采信。根据案涉合同、对账确认单及振华公司通过银行转帐向建筑公司支付400000元，代张建波支付他人100000元，原审认定尚欠450762.06元未支付并无不当。关于本案是否超诉讼请求，竣工时间应如何认定，及振华公司是否欠付工程款，如果欠付工程款利息，起算点应如何确定的问题。原审中张建波的第一项诉讼请求变更为判令振华公司向张建波支付所欠工程款442762.06元。原审应在张建波的诉讼请求范围内进行裁判，虽原审查明振华公司下欠张建波未付工程款多于张建波主张的工程款，被上诉人对于未主张部分工程款系其对自己债权的放弃，经本院审查认为，原审超越被上诉人张建波一审诉讼请求进行判决，应予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。具体到本案，2017年4月27日，由涉案工程的建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘探单位参加，对涉案工程进行竣工验收，竣工验收合格。案涉工程竣工时间为2017年4月27日，当事人对应付工程价款利息没有约定，亦无法确定实际交付之日，原审判决以竣工验收之日为应付工程价款利息起算日符合法律规定。关于原审程序是否合法的问题。上诉人振华公司诉称原审未将本案与（2020）豫0702民初2175号案件合并审理属于程序违法缺乏事实和法律依据。经本院审查认为，被上诉人张建波另案主张合同外的债权系处分自己的权利，且原审法院不予合并审理并未违反法律规定。综上所述，上诉人振华公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、变更河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0702民初2050号民事判决第一项为：新乡市振华散热器有限公司于判决生效后五日内向张建波支付工程款442762.06元及利息（利息以442762.06元为基数，自2017年4月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初2050号民事判决第二项；三、驳回张建波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8516元，因适用简易程序减半收取计4258元，反诉费5833元，均由新乡市振华散热器有限公司负担；二审案件受理费8062元，由新乡市振华散热器有限公司负担8000元，张建波负担62元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年十一月二日书记员  李好杰