安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖02刑终278号 原公诉机关安徽省芜湖市湾沚区人民检察院。 上诉人（原审被告人）慕丹江，男，1993年2月19日出生于江苏省宜兴市，汉族，初中文化，无业，住江苏省无锡市宜兴市（户籍地江苏省无锡市宜兴市）。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年9月6日被江苏省镇江市京口区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。因无证驾驶且交通肇事后逃逸，于2019年9月3日被宜兴市公安局交通警察大队罚款3000元。因涉嫌盗窃罪于2019年9月26日被宜兴警方抓获、次日寄押于宜兴市看守所，2019年10月9日被芜湖县公安局执行刑事拘留，2019年11月12日被执行逮捕。2020年6月27日被芜湖市湾沚区人民检察院取保候审。2020年7月22日被芜湖市湾沚区人民法院取保候审。 安徽省芜湖市湾沚区人民法院审理湾沚区人民检察院指控原审被告人慕丹江犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2020年10月13日作出（2020）皖0221刑初108号刑事判决，原审被告人慕丹江不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人慕丹江，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：（一）盗窃事实 被告人慕丹江与吴清梅于2018年12月初相识并于同年12月12日登记结婚，2019年6月11日协议离婚。2019上半年因吴清梅父亲吴某患病，吴清梅与慕丹江至芜湖县吴某家中。2019年4月，慕丹江以自己手机正在维修为由，借用被害人吴某手机，并在吴某不知情的情况下，分别于2019年4月21日、4月23日窃取吴某微信所绑定的芜湖津盛农村商业银行卡内现金20000元和10000元，并转账至其本人尾号9876中国农业银行卡中。 （二）诈骗事实 2019年4月中下旬，被告人慕丹江使用吴清梅手机微信，并以吴清梅名义与芜湖县花桥镇嘉联超市经营人邹某聊天，谎称自己在芜湖县境内发生交通事故需要疏通关系，骗取被害人邹某39条软中华香烟和3条黄金叶香烟，价值共计人民币27420元。吴清梅事后才知晓上述情况，并将香烟款项予以付清。 被告人慕丹江于2019年9月26日被警方抓获到案。 原判依据公诉机关提交并经一审庭审质证的下列证据认定上述事实： 1.慕丹江供述：在芜湖县前岳父家中，向吴某两次借款3万元，微信转给我的，我和我前岳父说不要和我老婆说，但是后来我岳父需要用钱，就和我老婆说了。我就和我前妻吴清梅向周小丽借款3万元，吴清梅转账吴某3万元。2019年6月份我和吴清梅协议离婚，离婚协议上载明找周小丽借款的3万元由我承担。 我找吴某借款3.5万元。第一次是2019年4月份一天晚上十点多钟，我找吴某借款1.5万元，手机微信当面转账给我，第二次大概过了十天，我自己一个人在家找吴某借款1万元，通过微信给的，过了两三天我找吴某借款1万元，都是当着我的面通过微信转账给我的。第一次借款1.5万元，我、吴清梅还有她妈妈在场，第二次第三次她们不在场，我还要求吴某不要和她们说。3.5万元都还了，其中3万元是吴清梅找周小丽借款的，5000元现金是吴清梅帮我还的。 2019年4月份，我在江苏宜兴卖过一部苹果手机，然后换成了华为手机。此期间我没有手机，没有用过其他人手机，吴某手机我一次都没有用过，我都是用吴清梅手机。 2019年4月底我没有钱花，找吴清梅要钱，吴清梅说吴某房间里面有钱，让我自己去拿，我就拿了，后来吴某问，我就说是吴清梅让我拿的，我以为是吴清梅的钱（审查逮捕阶段供述其让吴清梅取款2万元，后来找吴清梅要钱，在吴某对面房间抽屉里拿走5000元）。 2.吴某陈述：（1）我微信绑定的银行卡内现金3.4万元被盗，怀疑是女婿慕丹江在借我手机使用期间盗取。4月13日慕丹江借我1.5万元，我从微信转账到他的微信，那个时候慕丹江应该知道我的密码了。4月下旬我女儿吴清梅说慕丹江手机坏了，用我手机几天，我就借手机给他使用了两三天。最近需要用钱，发现银行卡里面现金被盗。银行查询，发现2019.4.21微信转账2万元，4.23微信转账1万元，4.26微信转账2000元，4.27微信转账2000元。 （2）2019年1月份慕丹江找我借钱，当时我在花桥横岗津盛银行存的3万元拿出来借给他了，后来我知道慕丹江赌博，我就找他将这个钱要回来了，2019年2月份慕丹江通过微信转账3万元给我。2019年4月底我放了5000元在我家房子抽屉里，当时我女儿和慕丹江住在我家，晚上我发现钱不见了，问吴清梅有没有拿钱，她说没有拿，我女儿问了慕丹江，慕丹江说他拿了，但是他以为这个钱是吴清梅的钱，我知道之后没有再追究了。 3.吴清梅证言：我和慕丹江在江苏宜兴市水立方会所认识，慕丹江是会所常客，他疯狂追求我，我父亲也希望我早日有个归宿，所以我和他相识半个月就结婚，2019年6月份离婚。 2019年5月底我父亲说他手机里面3.4万元不见了，我第一反应是慕丹江拿的，我问了他，他赌咒说没有拿这个钱。我就让我父亲报案了。结婚后我感觉慕丹江总是鬼鬼祟祟的，拿我钱包里面的钱，人品有问题，还多次使用我的手机用微信找我朋友借钱，这些事情都是瞒着我的。今年4月份我父亲身体不好，我和慕丹江照顾我父亲，4月下旬慕丹江说他手机坏了，要借我父亲手机用几天，我向我父亲开某，借了他手机给慕丹江用了几天，就是那几天慕丹江将钱转走了。离婚协议所写慕丹江借邹小丽三万元，是我提出来的，因为我向邹小丽借款30000元是给我父亲治病的钱被偷了，情急之下打电话给邹小丽，邹小丽才借钱给我的，我跟慕丹江离婚时，慕丹江已经将我房子卖了，我没有钱还给人家，慕丹江说这钱可以当做他自己的借款。 结婚之后，慕丹江经常用我的手机微信找我朋友借钱，但是他都会把交易记录删除。2019年上半年他用我手机和花桥嘉联超市老板邹小丽聊天，骗取很多条香烟，除此之外，还冒用我的微信以我的名义到处找人借钱。我们协议离婚，我提出他之前冒用我的名字找邹小丽拿的香烟、微信好友借款，以及房屋卖掉的钱，要在协议上写明，后来他就写了这些冒用我身份弄来的钱都当成他的借款。慕丹江冒用我的身份对外骗烟、骗钱，当时我们是夫妻关系，慕丹江已经冒用我的身份将烟骗了，我对外澄清情况或者报警等于家丑外扬，很丢人。6月11日我们离婚之后，他失联了，我就和他父亲联系了，他父亲也联系不上他，还说他儿子就是江湖骗子，还骗了沈洋、卢茜。 2019年4月底，我父亲发现他抽屉里面5000元现金不见了，问我有没有拿，我说没有，我问慕丹江有没有拿，他一开始不承认，后来承认说拿了，还说以为这个钱是我的，这个钱是单独放在我父亲房间里面的，我们都心知肚明是他偷的，但是碍于一家人的面子，就没有报案了。 4.邹某（邹小丽）陈述：吴清梅找我借了3万元，当时她说她在高速路，他父亲的钱被人偷了，借款3万元，是吴清梅本人找我借款的，当时是2019年5月23日下午1点，我通过支付宝转账给她了。 慕丹江先后从超市借过三次香烟，都是在2019年4月。第一次是4月中旬一天晚上12点左右，我收到吴清梅信息，说她老公在芜湖县发生交通事故把人撞了，想私了，找我借点香烟应急，借五条软中华、三条大金叶，第二天下午一点钟左右慕丹江到我店里取香烟的。第二次隔了四五天的样子，也是夜里12点左右，吴清梅发信息说交通事故没有解决，需要借香烟，需要十七条软中华，过两天连之前的香烟钱一块给我，第二天下午大概一点多钟慕丹江到我店里拿香烟的。第三次距离第二次隔了两三天的样子，还是夜里12点左右，吴清梅又发信息说事情搞大了，需要17条软中华，第二天还是慕丹江跑来，我把香烟给他。5月份吴清梅和慕丹江吵得厉害，吴清梅一直没有兑现香烟钱，我没有忍住问了吴清梅，当时吴清梅就傻了，说她老公经常冒用她手机找外面人骗钱，慕丹江在芜湖县没有发生过交通事故，吴清梅自己掏腰包把钱全部给我了。慕丹江骗了三十九条软中华，每条630元，三条大金叶，每条950元，一共27420元。 卷烟售价单：软中华批发价583元，零售价700元；黄金叶（天叶）批发价678.4元，零售价1000元。 5.王玉秀（吴某妻子）证言：2019年1月至6月慕丹江没有当着我的面找吴某借钱。慕丹江平时好吃懒做，不上班，花钱大手大脚。2019年4月份吴某发现抽屉里面5000元钱被偷，后来发现是慕丹江拿的，没有报案。 6.慕建军（慕丹江之父）证言：2019年6月份前后，吴清梅来找过我，说慕丹江背着她搞了好多钱，还把她房子卖了，找慕丹江又找不到，我说不清楚他们之间的事情，提醒吴清梅注意慕丹江，如果被骗了直接报警。沈洋也说慕丹江搞了她很多钱，我把沈洋的联系方式给了吴清梅，要她们自己去联系解决事情。 7.沈洋、徐祖达证言证实慕丹江偷刷沈洋信用卡34000元。卢茜证言证实慕丹江以各种理由找其要手机玩，7月份慕丹江前妻和另外一个女子联系其，说慕丹江经常用她们手机贷款，其查询手机，发现用其名义网贷97800元和信用卡套现43000元，其报案了。 8.户籍信息、居民死亡登记证实慕丹江于1993年2月19日出生。吴某于2019年9月15日因肠癌去世。 9.抓获经过证实2019年9月26日新庄派出所民警抓获慕丹江。临时羁押证明证实慕丹江于2019年9月27日临时寄押于宜兴市看守所，2019年10月8日出所。 10.备忘及情况说明、宜兴市人民医院急诊诊断报告单：2019年5月23日吴某报案，公安机关经过调查该资金转入慕丹江银行卡，慕丹江无法联系，公安机关于6月25日立案调查。2019年9月26日新庄派出所民警将慕丹江抓获，慕丹江乘警方不备，吞服刀片、眼镜框等异物，江苏警方带其至医院治疗，2019年10月8日在明确慕丹江排除体内异物、身体健康的状况下，芜湖县民警办理交接手续。2019年10月8日晚上民警带慕丹江至芜湖县医院体检，在等待医生检测过程中，慕丹江以给好处为条件要求将其放掉，被民警批评教育。 11.刑事判决书、行政处罚决定书、劣迹查询单证实慕丹江前科劣迹情况。 12.结婚登记证、离婚证、离婚协议书：2018年12月12日慕丹江与吴清梅登记结婚，2019年6月11日协议离婚，签署离婚协议书，协议书中写明慕丹江借邹小丽3万元、借张芳群6.5万元、借吴清霞15万元，上述24.5万元慕丹江于2019年8月1日前还清；借吴清梅50万元卖房款和5万元信用卡，慕丹江于2020年6月11日前还清。 13.微信聊天记录截图、控告文书及对应微信聊天、转账记录： （1）吴清梅与慕丹江8月31日微信聊天记录显示，慕丹江与吴清梅聊还三万元，要求吴清梅撤案。 （2）①李海涛证实慕丹江利用吴清梅的微信找其借款5000元，后来和吴清梅聊到此事，吴清梅很惊讶，后来知道慕丹江通过这种方式找很多人借款。②陈倩炜证实2019年1月7日通过微信转账3000元给吴清梅微信账号，后来才知道吴清梅不知道这个事情，是慕丹江用吴清梅手机微信借钱。③石宏发证实2019年5月20日吴清梅微信借款5000元，此后吴清梅本人主动通过微信联系澄清5000元并非其借款。④蒋春艳证实吴清梅先后三次借款共计3万元，事后与吴清梅联系时得知3万元并非其本人借款，而是慕丹江骗钱，后来吴清梅将3万元归还。⑤屈英英证实2019年4月27日吴清梅通过微信借款3600元，第二天和吴清梅确认有无收到款项时，吴清梅对此并不知情。 14.交易流水 （1）吴某银行流水证实2月16日由慕丹江银行卡转账3万元至吴某。4月13日显示微信转账15000元。4月21日显示微信转账20000元。4月23日显示微信转账10000元。4月23日显示微信转账1000元。4月26日显示微信转账2000元。4月27日显示微信转账2000元。 （2）吴某微信账号转账记录证实2019年4月21日支出2万元、4月23日支出1万元至慕丹江微信交易账号。慕丹江微信资金账号4月21日18时10分从吴某微信转入2万元，后于4月21日18时11分转入9876慕丹江银行卡中，实际转入金额19980.02元。4月23日13时47分从吴某微信转入1万元，后于当日13时50分转账至慕丹江本人9876银行卡中，实际到账金额9990元。 （3）慕丹江银行卡账户流水：2018年6月至2019年4月存在大量购买虚拟产品交易，其中大量金额转入账号为21×××90账户用于充值其他账户（21×××90账户所绑定的后台网站为鑫亿国际投注网站）。 原判针对控辩双方意见，就证据采信、事实认定评判认为： 1.慕丹江是否窃取吴某手机微信绑定银行卡3万元？经查，吴某报案，后调查发现该3万元均转账至慕丹江银行卡。认定慕丹江窃取3万元的证据有吴某陈述、吴清梅证言证实，陈述、证言相互印证，符合情理；亦有邹某证言证实吴清梅借3万元，当时称其父亲的钱被人偷了，一定程度上印证本起事实；同时有吴清梅与慕丹江8月31日微信聊天记录、交易流水予以印证，可以认定。本案所有证据从整体性考量，均能印证本起事实。慕丹江对上述事实的辩解前后不一，不能信服，如有无更换手机，庭前庭后供述不一，且慕丹江在春节前后向吴某借款、4月13日向吴某借款均有相应银行流水证明，吴某均未控告，认可其为借款。辩护人提出该3万元在慕丹江与吴清梅离婚时明确为慕丹江个人借款的意见不影响本起事实的定性，窃取时慕丹江与吴某系亲属关系，量刑时予以考虑。2.关于窃取抽屉里吴某5000元的事实。考虑到吴某在第二次陈述中提及此事，之前并未报案，慕丹江的辩解存在可能性，本起事实的证据未达到确实充分的程度，未能排除合理怀疑，不予认定。3.关于诈骗事实。经查，该笔事实有邹某陈述证实，亦有吴清梅证言证实，慕丹江也承认去邹某处拿取过香烟，同时综合全案证据考量，可以认定。邹某陈述吴清梅将27420元香烟款项归还，不影响事实定性。 原判认为：被告人慕丹江盗窃他人财物，数额较大；虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，构成盗窃罪、诈骗罪。慕丹江在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。慕丹江系累犯，应当从重处罚。慕丹江与被害人吴某曾系亲属关系、诈骗被害人邹某的财物损失由她人代为归还，处理时酌情考虑。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人慕丹江犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币7000元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币17000元。二、退赔被害方经济损失30000元。 原审被告人慕丹江上诉提出：一审认定犯罪数额有误，量刑畸重，请求二审依法改判。 经审理查明：原判认定上诉人慕丹江犯盗窃罪、诈骗罪的上述事实由原公诉机关提交并经一审庭审质证的上述证据予以证实，足以认定。二审中上诉人慕丹江虽对原判所认定的事实提出异议，并表示要提交相关证据证实其已归还相应款额，但其未就其所提异议提交相关证据。原判根据在案证据认定其犯罪数额，并予以详述，符合法律规定，本院亦予以认定。 本院认为：上诉人慕丹江盗窃他人财物，数额较大；骗取他人财物，数额较大，分别构成盗窃罪、诈骗罪。原判认定事实清楚，定罪正确。原判根据上诉人慕丹江的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度依法定罪科刑适当。上诉人慕丹江上诉提出原判量刑过重，并以原审已考虑的量刑情节请求再予从轻处罚，依据不足，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 江 权 审判员 郑舒虹 审判员 陈莲莲 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。