山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10428号上诉人（原审被告）：山东大厦，住所地济南市。法定代表人：田纳新，总经理。委托诉讼代理人：方文华，山东舜达律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐慧，山东舜达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：安郁海，男，1965年4月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：范家辉，山东鲁耀律师事务所律师。原审第三人：山东立乐艾克商业有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐立，执行董事。上诉人山东大厦因与被上诉人安郁海、原审第三人山东立乐艾克商业有限公司（以下简称立乐艾克公司）债权人代位权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初4702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。山东大厦上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由安郁海承担。事实和理由：一、一审法院开庭传票送达程序违反法律规定。一审法院于2020年5月27日向山东大厦邮寄送达开庭传票，但山东大厦未接到邮寄送达人员的电话，邮寄人员以“收件人名制有误/不详，且无法联系收件人”为由将开庭传票退回。根据最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知第八条规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见人员、办理原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分以下列情形处理：（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。”一审法院在收到退回的开庭传票时，完全可以通过电话通知山东大厦开庭时间，但在开庭前并未确认山东大厦是否收到传票，导致山东大厦缺席庭审，损害了山东大厦的合法权益。二、因立乐艾克公司法定代表人涉刑事犯罪，山东大厦应当支付给立乐艾克公司的款项已被公安机关冻结，山东大厦客观上无法支付本案所涉款项。公安机关冻结立乐艾克公司在山东大厦的款项性质具有不确定性，该冻结款项存在被没收的可能性，一审法院判决山东大厦承担给付责任有误，应当予以纠正。三、一审判决山东大厦支付安郁海相应的款项是对同一笔债务的重复支付，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条规定：“有义务协助调查、执行的单位在接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行扣押、冻结、划拨、变价财产的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以对主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留。”山东大厦作为协助执行单位已履行协助义务，一审法院在明知本案客观上已不具备付款条件的情况下，仍判决山东大厦承担责任，使得山东大厦对一笔债务承担双份责任，明显违反公平原则。综上，特向二审法院提起上诉，请求二审法院依法改判或发回重审。安郁海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。立乐艾克公司未到庭陈述答辩意见。安郁海向一审法院起诉请求：一、判令山东大厦代立乐艾克公司向安郁海支付货款369242.4元（2019年2月28日至11月01日按全国银行间同业拆借利率1倍倍率计算暂记11，020.35元，嗣后迟延履行利息至代履行完毕为止），总计380262.75元；二、判令本案的诉讼费由山东大厦承担。一审法院认定事实：安郁海与立乐艾克公司存在牛羊肉买卖合同关系多年。2019年2月28日经双方对账，立乐艾克公司尚欠安郁海部分货款未支付，安郁海后将立乐艾克公司起诉至一审法院，一审法院作出（2019）鲁0102民初6769号民事判决书，判决立乐艾克公司支付安郁海所欠货款369242.4元。现该判决已生效。庭审中，为证明立乐艾克公司对山东大厦有到期债权，安郁海提交立乐艾克公司与山东大厦之间对账后的肉类食品送货单，该送货单上有立乐艾克公司采购经理杨国永及山东大厦经手人签字，合计金额为380932.6元，安郁海称立乐艾克公司每半年通过杨国永与山东大厦结算一次。安郁海另提交济南市公安局历下区分局向山东大厦送达的《协助冻结财产通知书》，内容为：“冻结犯罪嫌疑人徐立货款，所在机构为山东大厦，户名或权利人为立乐艾克公司，冻结数额为全部货款160万元，措施为止付货款，期限为2020年3月31日至2021年3月30日。另查明，案外人济南义香食品有限公司曾因买卖合同纠纷起诉立乐艾克公司，一审法院判令立乐艾克公司支付济南义香食品有限公司货款147258元，该判决生效后，一审法院于2020年4月13日向山东大厦送达《协助执行通知书》冻结立乐艾克公司在山东大厦的应收货款15万元。一审法院认为，山东大厦与立乐艾克公司经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利。本案为债权人代位权纠纷，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中安郁海对立乐艾克公司的债权已经（2019）鲁0102民初6769号生效判决书确认，该债权合法、有效且已到期，安郁海在该案中未主张逾期付款利息，其在本案中主张立乐艾克公司逾期付款给其造成的利息损失，一审法院予以支持，利息以369242.4元为基数，自2019年2月28日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。立乐艾克公司基于与山东大厦买卖合同产生的债权，根据安郁海的陈述亦合法、有效且到期，立乐艾克公司与山东大厦均未提交相反证据，一审法院对该事实予以确认可。虽然济南市公安局历下区分局冻结了立乐艾克公司在山东大厦的应收货款，但不影响立乐艾克公司向山东大厦以诉讼或仲裁方式主张权利，立乐艾克公司怠于行使权利对安郁海债权的实现造成损害。故安郁海可以在山东大厦对立乐艾克公司债务数额范围内代为行使立乐艾克公司对山东大厦的债权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、山东大厦于判决生效之日起十日内支付安郁海款项369242.4元；二、山东大厦于判决生效之日起十日内支付安郁海利息（以369242.4元为基数，自2019年2月28日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7004元，减半收取3502元，由山东大厦负担。二审中，山东大厦提交如下证据：证据1.一审法院邮寄传票邮寄凭证，证明一审法院邮寄的开庭传票于2020年6月2日退回，一审法院未另行通知山东大厦开庭时间，山东大厦不知晓开庭时间，致使山东大厦一审缺席；证据2.济南市公安局历下区分局协助冻结财产通知书两份，编号分别为济公（历下）冻财字（2019）51号、济公（历下）冻财/解冻财字（2020）69号，证明自2019年4月2日起，立乐艾克公司在山东大厦处的应收账款160万元均已被冻结；证据3.山东大厦与立乐艾克公司签订的食品供货合同一份，证明山东大厦与立乐艾克公司约定的付款方式为定期结算，每月21日双方共同校对当月的账目，以验收合同双方签字认可的验收单作为对账依据同时收到第三人提供的正式发票后，办理挂账手续，双方未约定明确的付款期限。经质证，安郁海对证据1-3的真实性、关联性予以认可，但认为该证据与本案无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审过程中，山东大厦认可尚欠立乐艾克公司160万元货款。本院认为，本案二审争议的焦点是安郁海是否享有对山东大厦的代位求偿权。山东大厦二审抗辩立乐艾克公司持有山东大厦的债权已被公安机关冻结，其不应再向安郁海支付货款。对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人行使代位权的前提是因债务人怠于行使其到期债权，且对债权人造成损害。次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中，山东大厦已经举证证明其对立乐艾克公司的债务因立乐艾克公司涉嫌刑事犯罪被公安机关全部冻结，故立乐艾克公司的上述债权尚不具备支付条件。安郁海向山东大厦主张代位权，缺乏事实和法律依据，一审判决支持其诉讼诉求不当，本院予以纠正。因安郁海就涉案债权已起诉立乐艾克公司，且判决书已生效，其可在该案执行程序中依法行使其民事权利。关于一审诉讼程序是否违法问题，经审查，一审程序并无明显不当，对山东大厦该上诉理由，本院不予采信。综上，山东大厦的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初4702号民事判决；二、驳回被上诉人安郁海的诉讼请求。一审案件受理费3502元，由上诉人山东大厦负担；二审案件受理费7004元，由被上诉人安郁海负担。本判决为终审判决。审判员  宋海东二〇二〇年十一月十二日书记员  张希静