浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7331号 上诉人（原审原告）：刘鑫，男，1992年12月28日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：郭徐明，浙江富春江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）周雨倩，女，1989年11月23日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：周建华，男，1965年8月10日出生，汉族，住杭州市富阳区。系周雨倩父亲。 上诉人刘鑫为与被上诉人周雨倩民间借贷纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初5708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘鑫上诉请求：1.撤销一审判决中的第一项和第二项，依法改判或发回重审。2.一二审诉讼费均由周雨倩负担。 事实与理由:第一，其与周雨倩之间不存在民间借贷关系，双方系合作投资关系。2016年起，双方资金往来频繁，均没有出具相应借条。微信聊天记录证明二人系合作放贷，周雨倩明知款项投资于钟淑波（杭州五星洁具有限公司），周也刷卡数笔给钟淑波。案涉借条内容系周雨倩自行打印，借款日期、借款金额、支付方式等均系虚构。第二，一审法院选择性认可证据存在逻辑错误，计算方式错误。一审法院先是认定双方的“借条”是前期往来的结算凭证，后又按照“借条”载明的借款时间和借款金额来计算实际交付金额，明显缺乏正常的逻辑性。在“借条”载明的期间，刘鑫转给周雨倩的款项高于周转给刘的款项，按照上述逻辑也应当视为对周雨倩的还款。其在2016年至2017年期间向周雨倩支付月息4.5-6分的超高利息，一审庭审中请求周雨倩返还，一审法院以“证据不充分，不属于本案审理范围为由”不予评价，明显违反法律规定。周雨倩转给其的钱款全部系通过信用卡套现方式取得，一审法院将“借条”记载款项分为民间借贷关系和高利转贷关系，与事实不符，认定民间借贷本息共计785956.67元与信用刷卡444000元，存在重复计算。第三、一审法院驳回其申请向桐庐县人民法院调查取证或开具调查令系程序违法。 周雨倩答辩称：其不认识钟淑波，根据刘鑫指示刷卡，刘鑫的上诉理由不存在。 周雨倩向一审法院起诉请求：1、判令刘鑫立即偿还借款本金1114904元及利息（自立案日起至债务全部还清日止，按年利率6%计算）；2、本案诉讼费用由刘鑫承担。一审审理中变更诉讼请求为：1、判令刘鑫立即偿还借款本金1148177元；2、判令刘鑫支付自每笔款项出借日起至全部还清日止按年利率6%计算的利息，从2017年4月21日起暂算至2019年8月31日为156526元；3、本案诉讼费用由刘鑫承担。 一审法院认定事实：一、周雨倩与刘鑫系朋友关系。周建华系周雨倩的父亲，徐生儿系周雨倩的母亲，徐晓平系周雨倩的阿姨。 二、周雨倩和刘鑫之间有频繁的资金往来：1、2017年4月21日，周雨倩通过支付宝转账交付刘鑫19800元。审理中，周雨倩自认该笔转账余欠14000元。 2、2017年6月27日，周雨倩通过卡号4563××××8195的中国银行卡分两笔转账交付刘鑫71129元。审理中，周雨倩自认该两笔转账余欠40000元。 3、2017年7月4日，周雨倩通过卡号4563××××8195的中国银行卡转账交付刘鑫49999元；2017年8月3日，刘鑫通过ＰＯＳ机刷信用卡的方式，在杭州富阳区××镇××星雅欣玻璃洁具厂、杭州烨诗信息科技有限公司ＰＯＳ机终端分别刷取徐晓平建设银行信用卡，徐生儿工商银行、建设银行、广发银行信用卡，周雨倩招商银行、平安银行信用卡，周建华建设银行信用卡，合计金额180000元；2017年8月6日，周雨倩通过卡号为6217××××2433的中国银行信用卡转账交付刘鑫7445元。 4、2017年8月8日，周雨倩通过卡号为4563××××8195的中国银行卡转账交付刘鑫48000元；同日，周雨倩通过微信转账交付刘鑫2000元。 5、2017年8月15日，周雨倩通过卡号4563××××8195的中国银行卡转账交付刘鑫133950元；同日，刘鑫通过ＰＯＳ机刷信用卡的方式，在杭州烨诗信息科技有限公司ＰＯＳ机终端分别刷取周雨倩交通银行、民生银行、农业银行信用卡，周建华工商银行、广发银行、民生银行信用卡，徐晓平建设银行信用卡，合计金额138000元；2017年8月16日，刘鑫通过ＰＯＳ机刷信用卡的方式，在杭州富阳财记餐厅ＰＯＳ机终端刷取周雨倩华夏银行信用卡16000元； 6、2017年9月5日，周雨倩通过卡号4563××××8195的中国银行卡转账交付刘鑫169920元；同日，刘鑫通过ＰＯＳ机刷信用卡的方式，在富阳杰哥汽车美容服务有限公司ＰＯＳ机终端分别刷取周雨倩工商银行、招商银行、平安银行信用卡，周建华民生银行、建设银行、徐生儿广发银行、工商银行信用卡，合计金额110000元。 7、2017年9月6日，周雨倩通过卡号4563××××8195的中国银行卡分两笔转账交付刘鑫91999元；同日，周雨倩通过卡号为6217××××2433的中国银行信用卡分两笔转账交付刘鑫99998元；同日，周雨倩又通过支付宝向刘鑫转账8000元。 8、2017年9月15日，周雨倩通过卡号4563××××8195的中国银行卡分两笔转账交付刘鑫89499元；同日，周雨倩又通过支付宝向刘鑫转账10000元。 三、2017年9月16日，双方结算后出具借条一份，载明：“自2017年4月21日至2017年9月15日，周雨倩借给刘鑫人民币共计1264000元。款项按以下明细以现金借给及转账汇入刘鑫个人银行账号和刘鑫相关指定账户。周雨倩借给刘鑫款项明细：2017年4月21日￥14000元（现金）；2017年8月3日￥250000元（其中现金62555元，转账187445元）；2017年8月8日￥50000元（转账）；2017年8月15日￥350000元（其中现金62050元，转账287950元）；2017年9月5日￥300000元（其中现金20080元，转账279920元）；2017年9月6日￥200000元（转账）；2017年9月15日￥100000元（其中现金500元，转账99500元）；总计人民币1264000元。”刘鑫在该借条借款人处签字、写明身份证号码并按手印。 四、2017年10月10日，刘鑫通过卡号6230××××9199的杭州银行卡分两笔转账交付周雨倩20000元。同年10月31日，刘鑫通过该卡分两笔转账交付周雨倩30000元。 五、审理中，周雨倩自认如下事实：2017年9月16日出具的借条中现金部分确实不存在，系其他转账和前期利息的结算：（1）2017年8月3日的现金62555元系由2017年7月4日的转账50000元和前期利息12555元组成，12555元系按前期借款本金270000元为基数，自2017年7月4日起按月利率4.5%计算至2017年8月3日止；（2）2017年8月15日的现金62050元系由2017年6月27日的转账40000元和前期利息22050元组成，22050元系按前期借款本金250000元为基数，自2017年6月27日按月利率5.4%计算至2017年8月14日止；（3）2017年9月5日的现金20080元系前期利息，按借款本金300000元为基数，自2017年7月25日起按月利率5.4%计算至2017年9月5日止并扣除刘鑫替周雨倩买咖啡100元，为19980元；（4）2017年9月6日的转账实际是191997元，因为每次转账不能高于50000元，所以转了三笔49999元，合计191997元；（5）2017年9月15日的现金500元系刘鑫刷周雨倩信用卡，应由刘鑫承担的手续费；（6）借条出具后，刘鑫归还借款包括归还信用卡合计185780元。 六、审理中，经该院询问，周建华、徐生儿、徐晓平自愿放弃对刘鑫的权利主张，同意案涉款项统一由周雨倩向刘鑫催讨。 一审院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉争议焦点在于：一、原、被告之间是否构成民间借贷法律关系；二、在民间借贷法律关系成立的情况下，刘鑫尚应归还多少借款；三、周雨倩主张的利息是否应予支持。 对于焦点一：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借条是证明双方存在借贷合意和借贷实际发生的直接证据，具有较强的证明力，即便前期周雨倩和刘鑫确实是合伙投资关系，刘鑫在周雨倩出具的借条上签字的行为表明双方之间形成了借贷合意，刘鑫认可结算后，双方之间转化为民间借贷法律关系。刘鑫辩称，借条是其受到周雨倩的强迫签署，但未提供相应的证据，该院不予采信。该院依法认定双方之间构成民间借贷法律关系，刘鑫的相应答辩意见，该院不予采信。 对于焦点二：民间借贷合同具有实践性的特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否形成借贷合意及款项有无实际交付等事实承担举证责任。在双方民间借贷法律关系成立的前提下，对于借款数额，应从在案证据与案件事实之间的关联程度，双方庭审陈述以及各证据之间的逻辑联系等方面进行综合判断。2017年9月16日的借条虽结算了双方自2017年4月21日起至2017年9月15日止的借款情况，亦载明该期间的借款总金额为1264000元，但刘鑫辩称借条中现金交付部分均为虚构，双方之间的交易习惯均为转账及刷取信用卡，且周雨倩在庭审中亦认可借条中载明的“现金”并非现金交付，而系前期产生的利息和手续费，故该院对刘鑫的该项答辩意见予以采信，未实际交付的“现金”应在案涉借款中予以扣除。但是，根据民间借贷司法解释的规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，故该院依法对前期利息未超出年利率24%的部分，依法予以认定为后期借款本金。对于案涉借条中实际交付的款项，结合庭审查明的事实，该院认定如下：1、2017年4月21日载明的现金14000元应为当日支付宝转账交付；2、2017年8月3日载明250000元，实际借款金额为243024元，包括：（1）2017年7月4日银行转账49999元，2017年8月6日银行转账7445元和刘鑫刷取周雨倩、徐晓平、徐生儿、周建华等人信用卡180000元；（2）前期可计入后期借款本金5580元（以前期借款本金270000元为基数，按年利率24%计算31天）；3、2017年8月8日载明50000元实际交付50000元，包括银行转账48000元，微信转账2000元；4、2017年8月15日载明350000元，实际借款金额为336116.67元，包括：（1）当日银行转账133950元，2017年6月27日银行转账40000元，刘鑫刷取周雨倩、周建华、徐晓平等人信用卡154000元；（2）前期可计入后期借款本金8166.67元（以前期借款本金250000元为基数，按年利率24%计算49天）；5、2017年9月5日载明300000元，实际借款金额为287320元，包括：（1）当日银行转账169920元，刘鑫刷取徐生儿、周雨倩、周建华等人信用卡110000元；（2）前期可计入后期借款本金7400元（以前期借款本金300000元为基数，按年利率24%计算37天）；6、2017年9月6日载明200000元，实际交付199997元，包括当日银行转账交付191997元和支付宝转账交付8000元；7、2017年9月15日载明100000元，实际交付99499元，包括当日银行转账89499元和支付宝转账10000元。综上，案涉借条实际交付款项为1229956.67元包括转账和前期利息785956.67元，刷取信用卡444000元。合法的借贷关系受法律保护。2017年9月16日结算后出具的借条，双方未约定利息，应视为无息借款，但周雨倩自认借条中对应的现金部分多为前期借款的利息结算，该部分利息对应的借款利率为月利率4.5%、5.4%，超出了法律有关借款利率的限制性规定，且利息对应款项部分系通过刷取信用卡方式交付，根据法律规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，民间借贷合同无效，故通过刷取信用卡方式交付的借款444000元的行为已构成高利转贷，该部分借款行为无效。根据合同法的规定，无效的合同自始没有法律约束力，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，故对于刷取信用卡交付的444000元，刘鑫仍应返还。对于刘鑫已归还的款项，刘鑫虽抗辩在借条出具后通过转账方式归还过50000元，但其在答辩中认可归还了部分款项并替周雨倩归还了部分信用卡欠款，合计185780元，对于该部分款项，周雨倩亦予以认可。故该院认定，借条出具后，刘鑫合计归还借款185780元。 对于周雨倩主张的借条出具后，又通过刷取信用卡出借的新添款项，刘鑫未予认可，周雨倩亦未提供充分的证据证明该部分信用卡款项系刘鑫刷取，故该院不予支持。刘鑫的相应答辩意见，该院予以采信。 结合上述分析，刘鑫尚应向周雨倩归还借款600176.67元，返还人民币444000元，合计1044176.67元。 对于焦点三，周雨倩主张自每笔款项出借之日起按年利率6%计算利息，根据法律规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中，双方结算后出具的借条并未约定利息，应视为无息借款，周雨倩主张自出借日起计算利息，无事实和法律依据。周雨倩依法仅能主张逾期利息，但因双方未约定借款期限，且周雨倩未提交证据证明自出借日起即催讨还款，故该院依法调整为以借款本金600176.67元为基数，自起诉之日（2019年8月26日）起按年利率6%计算逾期利息。对于刘鑫提出周雨倩已构成非法放贷和前期已支付利息中超出年利率36%部分要求扣除的意见，因刘鑫提供的证据不充分，且亦不属于本案审理范围，故该院在本案中不予评判。综上，周雨倩之诉请，合理部分，该院依法予以支持。刘鑫的相应答辩意见，该院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项、第二十八条、第二十九条第二款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、刘鑫于本判决生效之日起十日内归还周雨倩借款人民币600176.67元并支付逾期利息（以本金600176.67元为基数，自2019年8月26日起按年利率6%计算至款项还清之日止，暂算至2020年6月25日为30348.95元）。二、刘鑫于本判决生效之日起十日内返还周雨倩人民币444000元。三、驳回周雨倩的其他诉讼请求。 二审期间，刘鑫和周雨倩均未向本院提交新证据。 本院二审期间查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，周雨倩自认前期借款本金以POS机刷信用卡交付为主，270000元中有59460元是转账交付，250000元中有83780元是转账交付，300000元中有192470元是转账交付。 本院认为：第一，刘鑫与周雨倩是否构成民间借贷关系。周雨倩持由刘鑫签署确认的借条提起民间借贷诉讼，刘鑫辩称双方系合伙关系，依法负有举证证明债权纠纷系合伙关系引起的责任，并应承担举证不能的不利后果。刘鑫提交的其与周雨倩的微信聊天记录显示，2017年8月15日，周雨倩询问“这女的是钟淑波？”“你跟她合伙吗”，即周雨倩不认识钟淑波，对刘鑫向钟淑波转款的性质不知情。刘鑫在审理中自认周雨倩收取相对固定收益，双方没有约定合伙投资的亏损承担。据此，刘鑫与周雨倩的款项往来不符合合伙投资的一般情形，本院认定刘鑫未能举证证明其与周雨倩系合伙投资关系，依借条认定刘鑫与周雨倩之间存在民间借贷关系。第二，关于应还款金额的认定。刘鑫在借条中对借款金额进行确认，应当履行还款义务。根据双方的自认及提交的银行交易流水、支付凭证等，周雨倩以银行、微信、支付宝等转账和POS机刷信用卡方式向刘鑫交付款项，案涉借条金额还包括前期借款产生的利息计入。周雨倩以POS机刷卡套现交付的444000元属于套取金融机构信贷资金又高利转贷的款项，且刘鑫知情，故借款合同中该444000元部分约定无效，刘鑫应予返还。同理，仅对前期借款中转账金额59460元、83780元、192470元认定民间借贷关系，按照年利率24%产生的利息分别1228.84元、2736.81元、5517.47元可计入案涉借款本金，不再支持逾期利息。周雨倩通过转账方式交付的款项为案涉借款本金，上述转账金额764810元及前期计入金额9483.12元共计774293.12元，扣减还款金额185780元为民间借贷应还款本金588513.12元。刘鑫认为周雨倩转账给其的金额系刷卡套现得来，刷卡套现的金额与转账交付的金额存在重复计算问题，因其未举证证明，本院不予采信。刘鑫在一审中请求周雨倩返还2016年至2017年期间已支付的超过年利率36%的利息，但刘鑫没有举证证明其前期还款情况，亦未明确具体返还数额及计算方式，且其他借款与本案无关，故不予支持。三，关于一审是否程序违法。刘鑫申请调取钟淑波非法吸收公众存款案件的相关证据材料，以证明周雨倩的资金已投资于钟淑波案中。本院认为，刘鑫对从周雨倩处筹集资金的使用情况，与本案审理无关，也不能证明双方系合作投资关系，故一审法院驳回刘鑫的申请不构成程序违法。 综上所述，刘鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但二审期间基于周雨倩自认查明新的事实，本院依据该事实，对一审判决结果予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项、第二十八条、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条、九十二条之规定，判决如下： 一、维持杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初5708号民事判决第二项，即刘鑫于本判决生效之日起十日内返还周雨倩人民币444000元； 二、撤销杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初5708号民事判决第一项、第三项； 三、刘鑫于本判决生效之日起十日内归还周雨倩借款人民币588513.12元并支付逾期利息（以本金579030元为基数，自2019年8月26日起按年利率6%计算至款项还清之日止，暂算至2020年6月25日为29337.52元）； 四、驳回周雨倩的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16542元，由刘鑫负担13463元，周雨倩负担3079元。二审案件受理费14471元，由刘鑫负担14300元，周雨倩负担171元。周雨倩于本判决生效之日起七日内，向本院补缴应负担的诉讼费；刘鑫于本判决生效之日起十五日内，向本院申请退费171元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张永纯 审 判 员 刘 云 审 判 员 吴献平 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 曹 静 书 记 员 邹 洋