中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5583号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：江苏恒健建设集团有限公司。住所地：江苏省盐城市阜宁经济开发区协鑫大道**（A）。 法定代表人：孙荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张永虎，青海德坤律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：青海合盛房地产开发有限公司湟中分公司。。住所地：青海省西宁市湟中县鲁沙尔镇和平路** 代表人：阳宗林，该公司总经理。 被申请人（一审被告）：青海合盛房地产开发有限公司。住所。住所地：青海省西宁市城**柴达木路****楼**div> 法定代表人：唐东，该公司执行董事。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：湟中公交运输有限责任公司。住所地：。住所地：青海省西宁市湟中县鲁沙尔镇和平路**v> 法定代表人：杨永刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：邢晓玲，青海立詹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵岳丽，青海立詹律师事务所律师。 再审申请人江苏恒健建设集团有限公司（以下简称恒健公司）因与被申请人青海合盛房地产开发有限公司湟中分公司（以下简称合盛湟中分公司）、青海合盛房地产开发有限公司（以下简称合盛公司）、湟中公交运输有限责任公司（以下简称湟中公交公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院(2020)青民终133号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 恒健公司申请再审称，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项之规定再审本案。事实和理由：一、原判决免除湟中公交公司支付工程款责任错误。（一）有新证据证明中标文件无效，足以推翻原判决免除湟中公交公司责任的认定。新证据为2014年6月3日湟中公交公司、合盛公司与恒健公司签订的《建筑工程施工意向协议》，该协议证明双方在招投标前就案涉工程进行了实质性协商，并已进场施工，所有招投标文件因违反招投标法禁止性规定而无效。因湟中公交公司不具备开发资格，故由合盛公司进行招投标，招投标仅是形式。（二）在招投标文件、《建筑工程施工意向协议》《建设工程施工合同》均无效的情形下，应当按照三方最真实的意思表示并以实际履行的合同即《建筑工程施工意向协议》《建设工程施工合同》作为确定合同主体的依据。该两份合同中，湟中公交公司为共同发包人，依据合同相对性，湟中公交公司和合盛公司应当共同承担支付工程款义务。原判决认定湟中公司不承担付款责任，违反合同相对性原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条等规定，系工程价款结算的依据，并非适用于合同主体的认定，原判决适用法律错误。（三）合盛公司与湟中公交公司签订的《联合开发协议书》对恒健公司不具有约束力，双方约定湟中公交公司不参与建设环节，不代表免除了湟中公交公司作为发包人支付工程款的义务。三方签订《建设工程施工合同》后，合盛公司向恒健公司提供了《联合开发协议书》，故合盛公司有权代表湟中公交公司结算，合盛公司与恒健公司的结算对湟中公交公司具有约束力。二、原判决认定恒健公司要求合盛公司返还以房抵唐某工程款时超付的230776元依据不足是错误的。由于抵房手续须由合盛公司办理，故唐某办理手续时须向合盛公司补交以房抵顶工程款的差价，合盛公司与恒健公司在结算时已将抵房款全额扣减。补充协议中的230776元系经双方对账后确定，并非恒健公司单方手写。合盛公司已收到唐某支付的差价，按照补充协议第三条约定“做一体板的唐老板超出乙方应付其的工程款由甲方（合盛公司）在收到此款后立即支付给乙方（恒健公司）”，合盛公司应将差价230776元退还恒健公司。 湟中公交公司陈述意见称，恒健公司的再审申请没有事实和法律依据，应当驳回其再审申请。理由如下：一、恒健公司提交的“新证据”《建筑工程施工意向协议》不能推翻原判决的认定，亦不能证明中标文件无效。该证据形成于2014年6月6日，且一直存放于恒健公司处，不属于新证据。恒健公司无故逾期提供证据，应当承担举证不能的法律后果。湟中公交公司的签章是对该协议第六条中湟中公交公司对合盛公司向恒健公司借款500万元担保的意思表示。该协议是不具有合同效力的磋商性文件。在原审庭审中，恒健公司陈述其开工日期为竣工验收备案表中确定的开工日期即2015年3月24日，是在签订《建设工程施工合同》后。案涉工程属于必须招投标项目，招投标文件及2014年9月15日签订的《建设工程施工合同》均在建设部门进行了备案。本案不存在未招先定的情况。二、原判决认定湟中公交公司不承担支付工程款的责任，认定正确，恒健公司的再审申请理由不能成立。（一）本案无证据证明湟中公交公司实际参与了施工合同的履行。2014年12月30日《建设工程施工合同》中湟中公交公司的签章行为是针对该合同第26条补充条款第2项中合盛公司向恒健公司借款500万元提供担保的意思表示。（二）湟中公交公司无建设工程发包资质，在合同中如作为发包人则违反建设工程发包主体资质的要求及法律规定，原判决认定《建设工程施工合同》无效正确。（三）《联合开发协议书》约定湟中公交公司以其拥有的土地及地上建筑物作为合作份额，因2012年土地政策调整，合盛公司通过招拍挂的方式取得了案涉土地使用权，《联合开发协议书》实际已失去合作基础，湟中公交公司无法成为联合开发的主体，没有义务支付工程款。 本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。 一、关于湟中公交公司支付工程款责任问题。 恒健公司所称的新证据《建筑工程施工意向协议》，记载的签订日期为2014年6月3日，系本案起诉前形成的证据。即使该证据真实，能够证明双方在招投标前就案涉工程进行了实质性协商，其后果也是因违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，导致案涉《建设工程施工合同》无效，而原判决已经认定《建设工程施工合同》无效。招投标文件是双方当事人在进行招投标过程中提供的资料，恒健公司认为《建筑工程施工意向协议》导致招投标文件无效的理由不能成立。再者，原判决并非仅以招投标文件的记载，认定湟中公交公司不承担支付工程款责任。 湟中公交公司虽作为《建筑工程施工意向协议》及《建设工程施工合同》的合同主体，但该两份合同中均记载向恒健公司提供《联合开发协议书》，而且申请再审中恒健公司亦认可合盛公司向其提供了《联合开发协议书》。因此，湟中公交公司在参与订立施工合同时，恒健公司已经知晓联合开发事实。经审查，《联合开发协议书》约定合盛公司提供资金，合盛公司负责工程的建设施工、工程款的支付等。而且招投标过程中，亦由合盛公司单独作为发包人进行招标；具体施工过程中，由合盛公司实际参与施工，湟中公交公司未参与施工；由合盛公司进行工程结算，湟中公交公司并未参与结算。原判决在案涉工程施工合同中明确约定向恒健公司提供《联合开发协议书》的情况下，根据《联合开发协议书》的约定，结合工程招投标及施工合同的具体履行，认定工程款支付主体，符合合同约定。且原判决在认定工程款支付主体时，并未依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。 综上，《建筑工程施工意向协议》不属于足以推翻原判决的新证据。原判决认定工程的发包人为合盛公司，认定湟中公交公司作为合作一方不承担工程款给付责任，并无不当。 二、关于230776元的退还问题。 经审查，2017年10月18日合盛湟中分公司与恒健公司签订的《补充协议》，约定“做一体板的唐老板超出恒健公司应付其的工程款由合盛湟中分公司在收到此款后立即支付给恒健公司”，该条款之后手写标注有两个数字，除了恒健公司主张的230776元外还手写有127680元。该款项支付的争议，系合盛湟中分公司以以房抵债的方式代恒建公司向他人支付施工款项并收取他人抵顶款项与房款差额所发生的争议。补充协议中虽约定了该款项的支付，但恒健公司提供的证据不能证明该款项的具体数额，原判决在支付数额不明确的情况下，未支持恒健公司的主张，并无不当。 综上，恒健公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回江苏恒健建设集团有限公司的再审申请。 审判长  陈纪忠 审判员  刘小飞 审判员  夏建勇 二〇二〇年十一月三十日 法官助理赵静 书记员王伟明