浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7130号 上诉人（原审原告）：吴兰妹，女，1980年9月12日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。 委托诉讼代理人：胡梦平、邹永闯，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州国泓酒店管理有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区东湖街道东湖中路****楼****楼****楼**楼。 法定代表人：陈洋洋，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙洁立，浙江诺力亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈体彬，男，1956年7月30日出生，汉族，住浙江省文成县。 被上诉人（原审被告）：郑卫东，男，1965年9月11日出生，汉族，住浙江省文成县。 被上诉人（原审被告）：陈文丹，女，1967年1月17日出生，汉族，住浙江省文成县。 被上诉人（原审被告）：林上楼，男，1971年1月7日出生，汉族，住浙江省瑞安市瑞安市。 被上诉人（原审被告）：陈章，男，1975年2月14日出生，汉族，住浙江省文成县。 被上诉人（原审被告）：陈体健，男，1965年7月3日出生，汉族，住浙江省文成县。 被上诉人（原审被告）：郑彩萍，女，1971年9月22日出生，汉族，住浙江省文成县。 上诉人吴兰妹因与被上诉人杭州国泓酒店管理有限公司（以下简称国泓公司）、陈体彬、郑卫东、陈文丹、林上楼、陈章、陈体健、郑彩萍合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初11468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴兰妹上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持吴兰妹的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、公告费由被告承担。事实和理由：吴兰妹与国泓公司解除承包合同的原因系国泓公司想要主动接回经营，一审判决认定“无证据证明系因国泓公司原因解除承包合同”错误。首先，根据国泓公司提交的录音证据，2018年11月27日，吴建苗陈述“让我试两个月有没有起色，有起色我们继续往前面去那个，如果两个月还是没起色的，我更加不会那个喽，对吧”，证实吴兰妹虽经营亏损，但主张是降低承包金再继续经营两个月，并未请求协商解除承包合同。其次，国泓公司提交的录音证据中，陈体彬陈述“把你这个情况跟他们(其他股东)讲下，看他们愿不愿意”，结合《承包经营终止与工作账目交接手续》中载明“甲方同意与乙方正常解除承包合同，甲方在2018年12月1日自己接回酒店经营”，证实双方协商时间(2018年11月27日)与双方合意达成的国泓公司接手时间(2018年12月1日)仅相隔5天，远远未达到吴兰妹主张的“再试运营两个月”。上述证据充分证明双方解除承包合同的原因系国泓公司想要主动接回经营。二、一审判决认定交接手续中未明确约定保证金返还即为无需退还保证金错误。首先，一审法院随意采用自由心证推定事实，作出的判决有失公正。法律未禁止另行结算保证金，且《承包经营终止与工作账目交接手续》载明“交接结束乙方在经营亏损部分需支付甲方一共293776.03元”，证实《承包经营终止与工作账目交接手续》仅作为承包酒店营业终止时各项具体损失科目的盘算，并未涉及保证金部分。故该证据并非双方的最终结算，更不能作为吴兰妹放弃保证金的认定依据。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定及《酒店承包经营合同》第九条关于保证金约定被没收的前提是“乙方违约”的约定，结合吴兰妹已依约缴纳相关费用，《酒店承包经营合同》已实际履行，最终造成《酒店承包经营合同》无法履行的根本原因系国泓公司想要主动接回经营，终止合同中表述“甲方同意与乙方正常解除承包合同”的事实，在双方解除合同后，国泓公司持有保证金无依据，应向吴兰妹返还。三、吴兰妹已尽到充分举证责任，一审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条错误。首先，吴兰妹已尽到充分举证责任。吴兰妹提交的《承包经营终止与工作账目交接手续》证实就定性责任方面，双方约定为“正常解除”，吴兰妹不存在违约情况。且国泓公司提交的录音证据反而佐证吴兰妹并未因经营亏损请求协商解除合同，双方解除承包合同的原因系国泓公司想要主动接回经营。吴兰妹提交的《承包经营终止与工作账目交接手续》作为直接证据的证明力远大于国泓公司的推测意见，吴兰妹已充分举证不存在违约情况，在双方就吴兰妹经营亏损部分结算酒店经营期间的应收款和应付款后，国泓公司应向吴兰妹返还保证金余额706223.97元。其次，国泓公司、陈体彬未尽到举证责任，应承担举证不利的法律后果。吴兰妹提交的《承包经营终止与工作账目交接手续》的形成时间晚于国泓公司提交的微信聊天记录，国泓公司提交的证据不足以证实吴兰妹放弃保证金，故应以最后的协议书为准。同时，微信聊天记录中提及的按合同处理是指酒店承包经营合同终止后国泓公司具有返还保证金的义务，而不是相反意见。国泓公司认为其无需返还保证金，应提交其享有没收保证金的条件或吴兰妹同意放弃保证金的证据，否则应承担举证不利的法律后果。 国泓公司答辩称，一、吴兰妹认为系国泓公司想要主动接回经营导致解除承包合同不能成立。录音记录中，一开始就提到公司股东给吴兰妹减少承包金，减少承包金的目的很明确，是因为吴兰妹亏损，希望其继续经营下去，不可能是因为国泓公司想要主动接回经营而给吴兰妹减少费用，不合逻辑。无论是吴兰妹请求国泓公司让其少亏点，还是表达宁愿放弃押金也要止损的内容，都表明解除承包合同的目的就是给吴兰妹止损。二、一审判决对本案事实认定清楚，证据确凿。承包合同明确约定了保证金退还的时间、条件以及违约扣留保证金的约束条款，吴兰妹若要求提前解除合同，保证金的扣留条件即依约成立，吴兰妹要求退还保证金才是一个积极事实，即主张退还需要作出积极表示。交接手续的签订，意味着双方根据交接手续的最终处理结果进行结算，保证金如需退还，必然成为主要的结算内容，不存在遗漏的可能性，正因为吴兰妹承诺保证金不要了，才形成本案的结算交接，才有了国泓公司同意提前解除合同的结果。一审法院通过结算款的支付时间约定等细节对事实进行认定正确。三、就举证义务而言，交接手续中关于“乙方亏本非常严重”的描述、录音证据中明确提到吴兰妹亏损要求退出的内容，证明系为了帮助吴兰妹止损才解除合同的，吴兰妹认为是国泓公司想要接回经营，但未就此提供证据。一审法院在对本案事实进行认定的过程中，充分考虑了合同目的，证据的细节，还原了案件的事实，在查清事实的基础上正确适用了民诉法及相关解释，所作判决程序正当，事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回吴兰妹的上诉请求。 吴兰妹向一审法院起诉请求：一、国泓公司立即返还吴兰妹剩余保证金人民币706223.97元，并支付利息人民币12800.31元（从2018年12月22日起暂计算至2019年5月21日，此后仍以706223.97元为基数按照年利率4.35%计算至实际付清之日止）；二、陈体彬、郑卫东、陈文丹、林上楼、陈章、陈体健、郑彩萍对上述第一项诉讼请求承担连带责任；三、案件受理费、财产保全申请费、公告费由八被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月，国泓公司作为甲方、国泓公司七名股东作为甲方担保人、吴兰妹作为乙方签订《酒店承包经营合同》一份，主要约定：甲方国泓公司的工商登记陈体彬持股50%、陈洋洋持股50%，真实出资由以下七名股东：陈体彬持股比例45%，郑卫东持股比例20%，陈文丹持股比例10%，林上楼持股比例10%，陈章持股比例5%，陈体健持股比例5%，郑彩萍持股比例5%。以上七名股东真正拥有酒店经营权与收益权。现经甲乙双方友好协商，甲方七个投资人一致同意将目前经营的临平宾馆（位于杭州市余杭区东湖中路**）承包给乙方经营；承包期限从2018年7月10日起至2021年12月31日止；承包总金额1386万元，乙方须每月足额33万元如期向甲方缴付；承包期租金总金额为759.50万元，乙方须每月足额180833元如期向甲方支付；乙方必须在下一个月5日前将上月承包金、租金如数足额存入甲方指定银行账户；承包保证金自甲乙双方签订本合同之同时，乙方向甲方缴付，本合同履约保证金100万元，以甲方出具收据为准；此承包保证金打入陈体彬账户，合同期满前三个月将承包金每月33万元打入国泓公司指定账户，不再打入陈体彬、郑卫东、陈体健账户，由七名股东共同监管以确保退还乙方保证金的安全，合同期满后7日内退还承包保证金给乙方；如甲方违约造成本合同无法履行，须赔偿乙方100万元，同时赔偿乙方所投入的设备损失，如乙方违约造成本合同无法履行，甲方有权没收乙方承包保证金100万元，并终止本合同；如乙方不能按时向甲方交纳承包金，甲方有权向乙方计收滞纳金，滞纳金每日按月0.2%计算，即每日660元，乙方如逾期超过15天仍未足额向甲方交纳承包金及滞纳金，甲方有权单方解除本合同，视同乙方违约，甲方无条件收回各项财物（包括乙方装修投入及乙方自行添置的各项设备）及本宾馆的经营权，并有权追索乙方尚欠的承包金及滞纳金。国泓公司在合同落款甲方处盖章，吴兰妹在乙方处签字，甲方担保人处有陈体彬、郑卫东、陈文丹、林上楼、陈章、陈体健、郑彩萍签字捺印，但一审庭审中，原被告双方确认林上楼、陈章、郑彩萍签字捺印并非本人所签所捺。 吴兰妹分别于2018年7月9日、2018年7月27日向陈体彬账户转账50万元，交易用途备注为临平店押金。一审庭审中，国泓公司确认已经收到吴兰妹支付的100万元保证金。 2018年11月27日，陈体彬与吴建苗进行通话，并对通话内容进行录音，录音中，吴建苗陈述“打个比方，我每个月亏，我宁愿押金不要了，前面我该交还你们的，前面的账务前面的什么我们来担嘛，押金的目的是什么，就是承包了押金被你们没收了，对吧，就是这个意思，我还是这样，该我承担的责任我全部担掉，就是因为我做不了，我还给你们，该担的承认我都担掉”；“如果我做个九百多万的业绩，我还可以去努力一下，80万是960万嘛，如果是一千万，那我就没必要去试了，押金丢掉就算了”；“到了这个点，该交接的我们顺利的交接，人员的工资、水电费，所有的这些，该承担的我们全部承担掉，一分钱都不少我们承担掉就结束了，我的意思是这个意思”；“合同押金的目的是什么，比方说我们不做了，押金没收，押金是来承担这个责任，我们衡量了以下，现在几个月下来，每个月所谓的亏损的程度，实际上每个月有二十来万，上个月少一些，其实我们核算下来总共也亏了七十来万，我们是这样亏了就亏了，接下来我们如果还是这样，我们持续每个月亏损，可能接下来会少亏一点，但是还要亏下去”；“你们商量一下什么时候来接手”。一审庭审中，吴兰妹陈述吴建苗与其系兄妹关系，吴建苗实际参与了案涉酒店承包的协商事宜。 后，国泓公司作为甲方、吴兰妹作为乙方签订《承包经营终止与工作账目交接手续》，主要约定：甲乙双方7月份签署一份酒店承包经营合同，乙方承包甲方杭州市余杭区东湖中路170号新临平宾馆，现经营5个月乙方亏本非常严重，经甲乙双方协商，乙方在经营的5个月产生的亏损乙方承担全部亏损责任，甲方同意与乙方正常解除承包合同，甲方在2018年12月1日自己接回酒店经营，现对账目与事务进行交接，亏损部分乙方承担，应收款与应付款进行交接，双方确认签字；交接结束乙方在经营亏损部分需支付甲方一共293776.03元。此款项由乙方于15号之前付款给甲方，钱不到位问题由乙方承担；物品设备设施交接，前台物品、客房物品、餐厅物品、空调系统、热水系统、各种证件，另附附件交接表；以上交接账目与事务没有问题双方签字确认，合同终止双方保持良好合作关系与诚信，乙方无条件配合甲方后期经营的一切在乙方承包经营过程中的事务，配合甲方酒店正常经营。国泓公司在合同落款甲方处盖章，吴兰妹在乙方处签字，甲方担保人处有陈体彬、郑卫东、陈文丹、林上楼、陈章、陈体健、郑彩萍签字捺印，但一审庭审中，原被告双方确认林上楼、陈章、郑彩萍签字捺印并非本人所欠所捺。 2018年12月13日，吴兰妹向国泓公司发出《关于返还剩余保证金的催款函》一份，载明：本人与贵司于2018年7月签订《酒店承包经营合同》，由本人承包经营位于杭州市余杭区××路××号××，并向贵司支付了保证金100万元，之后双方协商一致，于2018年11月解除前述《酒店承包经营合同》，由贵司于2018年12月1日接回临平宾馆自行经营，双方就临平宾馆经营过程中产生的应收应付款进行结算后，本人应向贵司支付经营亏损293776.03元。本人与贵司经友好协商一致解除后，根据法律相关规定，合同解除后贵司应当向本人返还100万元保证金，该保证金与上述经营损失金额相抵后，剩余706223.97元为本人财产，现本人敦促贵司于收到本函后的五个工作日内向本人返还上述剩余保证金，否则本人将通过诉讼等法律途径维护自身权益，届时产生的一切经济损失均将由贵司承担。 一审法院认为，吴兰妹与国泓公司签订的《酒店承包经营合同》、《承包经营终止与工作账目交接手续》系各方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性、禁止性规定，该院依法认定合法有效。本案的争议焦点为国泓公司是否应当向吴兰妹退还履约保证金706223.97元。吴兰妹主张国泓公司退还保证金100万元，扣除吴兰妹应当支付给国泓公司的293776.03元，国泓公司仍应当退还吴兰妹706223.97元。而国泓公司认为双方约定100万元保证金不再退还的前提下国泓公司才同意与吴兰妹正常解除承包合同。对此，该院认为，首先，根据《酒店承包经营合同》约定，承包期限自2018年7月10日起至2021年12月31日止，吴兰妹每月支付国泓公司承包金33万元，并交纳100万元履约承包保证金，该笔保证金于合同期满后7日内退还，如吴兰妹违约造成本合同无法履行，国泓公司有权没收承包保证金100万元。因吴兰妹经营亏损，国泓公司同意接回酒店经营。双方承包经营合同提前解除，避免了吴兰妹进一步的经营损失，同时也导致国泓酒店则无法继续向吴兰妹收取承包金。因此，在并无证据证明系因国泓公司原因解除承包合同的情况下，认为国泓公司仍需向吴兰妹退还100万元保证金与常理不符。其次，尽管交接手续中未明确约定100万元履约保证金是否退还，但约定了经双方结算后吴兰妹应当支付给国泓公司的款项293776.03元，并约定该笔款项于15号前支付，若国泓公司需向吴兰妹退还保证金，则可直接在保证金中对该笔款项进行扣除，无需再约定吴兰妹上述款项的支付时间。综上，应当认定双方已就合同解除后保证金不再退还达成一致，国泓公司无需再向吴兰妹退还保证金。另，诉讼中吴兰妹申请对国泓公司、陈体彬提供的录音材料是否经过编辑进行鉴定，因国泓公司、陈体彬提供的录音系陈体彬与吴建苗之间的通话录音，已经提交了原始载体，且吴兰妹对于吴建苗声音的真实性无异议，故对其鉴定申请该院不予准许。综上，吴兰妹的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回吴兰妹的全部诉讼请求。案件受理费10990元，由吴兰妹负担。 双方当事人在二审期间均未向本院提交证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，对吴兰妹要求返还《酒店承包经营合同》项下保证金100万元的诉请，国泓公司以合同解除的原因系吴兰妹承包后一直亏损，双方在协商过程中达成解除承包合同的前提是保证金不予退还之合意进行抗辩，认为其无需返还保证金。根据《承包经营终止与工作账目交接手续》中“现经营5个月吴兰妹亏本非常严重”的表述，以及在签订该交接手续前几日吴建苗与国泓公司一方陈体彬的通话记录（详见一审判决认定的事实），结合案涉《酒店承包经营合同》、《承包经营终止与工作账目交接手续》虽由吴兰妹作为乙方与国泓公司签订，但吴兰妹认可其兄吴建苗参与承包并出面与国泓公司进行协商沟通的事实，国泓公司的上述抗辩意见有事实依据。且交接手续明确约定了吴兰妹应向国泓公司支付款项的金额、时间，若当时双方一致确认保证金需全额返还，则该交接手续既未明确国泓公司应向吴兰妹退还保证金100万元或直接与吴兰妹应付款项进行抵充后明确付款时间，亦未约定双方将就保证金另作约定，与常理不符。吴兰妹主张解除合同的原因是国泓公司欲收回经营，国泓公司应全额向其返还保证金缺乏依据，一审法院对其诉请不予支持并无不当。吴兰妹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10990元，由吴兰妹负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇二〇年十一月十八日 书记员 郑纤予