江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终2970号 上诉人（原审被告）：俞丽君，女，1970年12月30日生，汉族，居民，住上海市。 委托诉讼代理人：徐道明，建湖县钟庄法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：梁春芹，女，1971年6月2日生，汉族，居民，住浙江省新昌县。 委托诉讼代理人：程福毅，浙江泽大（新昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：建湖县十八团建设发展有限公司，住所地在江苏省盐城市建湖县冠华东路**。 法定代表人：张守彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：兰友明，男，该公司会计。 委托诉讼代理人：刘红霞，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏天姥机械科技有限公司，住，住所地在江苏省盐城市建湖县庆丰机电产业园邮电路**/div> 法定代表人：俞明平，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：俞明平，男，1968年2月6日生，汉族，居民，住江苏省盐城市建湖县。 被上诉人（原审被告）：丁益东，男，1968年10月29日生，汉族，居民，住江苏省盐城市建湖县。 上诉人俞丽君、梁春芹因与被上诉人建湖县十八团建设发展有限公司（以下简称十八团公司）、江苏天姥机械科技有限公司（以下简称天姥公司）、俞明平、丁益东债权转让合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 俞丽君上诉请求：1.撤销原判第二项；2.判令被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1.一审法院违背事实，判决错误，俞丽君不应承担借款本息的三分之一。俞丽君在2017年1月13日与中国银行股份有限公司建湖支行（以下简称中行建湖支行）签订最高额保证合同一份，保证期间为2017年1月12日至2018年1月11日。案涉300万元借款的还款时间为2018年4月12日，到期后由建湖县权某投资担保有限公司（以下简称权某公司）还清。俞明平、丁益东与权某公司签订了反担保合同，权某公司并没有要求俞丽君和梁春芹承担反担保责任，也没有要求俞丽君在反担保合同上签名、按手印，据此可以看出权某公司对俞丽君承担保证责任予以了放弃。2.俞丽君与十八团公司之间不存在任何法律关系。第一，俞丽君未向权某公司提供反担保，权某公司将案涉债权转让给十八团公司，与俞丽君无关。第二，俞丽君也未收到债权转让通知，俞丽君依法不承担任何责任。综上，请求支持俞丽君的上诉请求。 十八团公司对俞丽君的上诉辩称，1.一审法院是基于俞丽君在2017年1月13日以俞明平配偶的身份与中行建湖支行签订《最高额保证合同》及担保《同意函》承担俞明平保证责任份额的连带清偿责任，而俞丽君对其与中行建湖支行签订最高额保证合同及担保《同意函》和天姥公司借款本息均予以认可，故一审判决其对借款本息的三分之一承担连带清偿责任是正确的。2.本案是债权转让纠纷，十八团公司受让了权某公司的案涉债权，依法享有权某公司应当享有的权利。十八团公司在一审中已经举证证明权某公司通过EMS向俞丽君邮寄送达了债权转让通知，俞丽君在一审中也没有提出异议。综上，一审判决认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，应当维持，上诉人俞丽君的上诉理由均不能成立，其上诉请求应当予以驳回。 梁春芹、丁益东、俞明平、天姥公司对俞丽君的上诉均未陈述意见。 梁春芹上诉请求：1.撤销原判第三项，改判驳回十八团公司对梁春芹的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定中行建湖支行与梁春芹签订的最高额保证合同合法有效以及权某公司已将债权转让事宜通知梁春芹是错误的。1.梁春芹对于天姥公司向中行建湖支行借款事宜概不知情，也未曾与中行建湖支行签订最高额保证合同。一审法院在未核实最高额保证合同真实性的情况下，即以梁春芹经合法传唤不到庭参加诉讼为由认定梁春芹存在为天姥公司向银行借款提供保证担保的意思表示，显属认定事实错误。现申请对银行拍摄留存的记录进行调取并核实，同时要求对合同上“梁春芹”签字字样进行笔迹鉴定。2.权某公司向十八团公司转让债权后，未向某芹送达债权转让通知书，梁春芹对债权转让事宜亦不知情。二、一审法院认定梁春芹经合法唤未到庭参加诉讼，应视为放弃举证、质证和辩论的权利，显属错误。梁春芹从未收到本案的诉状副本、开庭传票等诉讼材料，并非放弃举证、质证和辩论的权利。一审法院在没有向某芹履行传唤义务的情况下径行开庭，严重违反诉讼程序，损害了梁春芹的诉讼权利。1.一审判决书中记载的梁春芹的住址是正确的，但是梁春芹从未收到过本案的诉状副本、开庭传票等诉讼材料，剥夺了梁春芹的答辩权。本案一审第一次庭审时，承办法官曾致电梁春芹询问为什么不参加庭审，梁春芹当时即告知自己并不知道开庭事宜，也从未收到过相关通知，对审理的有关事情也是毫不知情。嗣后，丁益东曾告知梁春芹，其通过询问承办法官，只要梁春芹在第二次开庭时将自己并未在保证人处签字的事实在法庭上澄清即可。但梁春芹并未等来第二次开庭的通知，而是在2020年2月25日直接收到了一审判决书。一审法院在明知本案事实存疑的情况下，未进一步核实，且一审法院在庭审当天与梁春芹通话，并不能代表已依法履行相应法定义务。2.因梁春芹对法律无知，一审第一次庭审结束后，梁春芹与丁益东就诉讼事宜签订了授权委托书，但梁春芹与丁益东事实上已于2013年7月31日办理了离婚手续，故在本案诉讼时，梁春芹与丁益东之间不存在《中华人民共和国民事诉讼法》关于委托诉讼主体范畴中的“近亲属”关系，丁益东依法不具有代理梁春芹签收诉讼文书、参加庭审等权限，即使丁益东签收了，其行为对梁春芹也不产生法律效力。3.一审法院没有采取电子送达等其他送达方式向某芹送达起诉状副本、开庭传票等诉讼材料。三、一审法院判令梁春芹与俞丽君分别对诉争的全部债权按照三分之一的比例承担清偿责任于法无据，属于适用法律错误。1.梁春芹并非涉案银行贷款的保证人，不应承担保证责任。2.即便梁春芹提供了保证，一审法院判决梁春芹承担的份额也是错误的。案涉债权基础法律关系为担保人之间进行追偿的法律关系，天姥公司向中行建湖支行借款时，提供连带保证责任担保的主体有五个，分别是权某公司、俞明平、俞丽君、丁益东与梁春芹。权某公司作为担保人代偿借款本息后，可以向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分，可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第二十条第二款规定，在各保证人无约定分担份额的情况下，由各保证人平均分担，故五个保证人平均分担的份额为向债务人不能追偿部分的五分之一。原审判决加重了梁春芹应承担的债务，无事实和法律依据。3.根据《担保法解释》第二十条第二款规定，连带共同保证人承担保证责任后,其可行使追偿权的范围为债务人不能追偿部分的借款本息。可见，权某公司首先应当向天姥公司追偿，追偿不能部分才能要求其余保证人分担。一审法院判决梁春芹对所有代偿款按照一定比例分担，违反了前述规定，属于裁判错误，应予纠正。请求对天姥公司位于建湖县庆丰镇机电产业园区7号的厂房予以财产保全。4.十八团公司系从权某公司处受让取得权某公司享有的追偿权，并提起本案诉讼，故梁春芹对让与人权某公司的抗辩可以向受让人十八团公司主张。综上，十八团公司对梁春芹依法不享有追偿权。原审判决程序违法、认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院在查清事实的基础上，支持上诉人的全部上诉请求。 十八团公司对梁春芹的上诉辩称，1.梁春芹称其对本案借款事宜概不知情，与事实不符。一审中，一审法院向某芹送达应诉通知后，梁春芹并未提出任何异议，现其申请对最高额保证合同中的签字进行笔迹鉴定，程序不合法，不应准许。权某公司向十八团公司转让债权后，依法通过EMS邮寄送达了债权转让通知，十八团公司在一审中已经举证证明，梁春芹上诉称未送达及不知情，并不是事实。2.梁春芹自己也陈述一审第一次庭审中承办法官与其电话联系过，证明梁春芹知道本案纠纷情况，但未提出异议，且第二次庭审也未到庭。至于丁益东是如何告知梁春芹的，不属于法定程序的问题。而且，一审第一次庭审结束后，梁春芹与丁益东签订授权委托书，授权丁益东代理应诉，而丁益东在第一次应诉时未对梁春芹的签名提出任何异议，进一步证明梁春芹与中行建湖支行签订的最高额保证合同及担保《同意函》是合法有效的。至于梁春芹称其已于2013年7月31日与丁益东离婚，那么其在2017年1月13日仍以丁益东配偶名义与中行建湖支行签订最高额保证合同和担保《同意函》，梁春芹和丁益东均涉嫌骗取借款担保，建议移送公安机关以刑事立案侦查处理。而且，梁春芹在本案中承担的是最高额保证合同及担保《同意函》中约定的连带责任，与本案诉讼提起前其与丁益东之间是否存在婚姻关系没有关系。此外，电子送达是当事人选择送达方式的一种，不是法定必然方式，梁春芹并没有告知人民法院必须通过电子送达方式送达。3.梁春芹是以保证人配偶的身份在最高额保证合同上签字的，最高额保证合同第九条第8项约定，“保证人已婚的，应确保已获得其配偶签署的《同意函》”，梁春芹在《同意函》上签署：“本人（姓名：梁春芹，证件类型：身份证，证件号码：330624197106025903）系《最高额保证合同》（编号：2017年建中小保字Y2017011303号）项下保证人丁益东的配偶，本人同意以与保证人的夫妻共同财产承担前述《最高额保证合同》项下的担保责任”，故梁春芹应当对丁益东的保证责任承担连带担保责任。案涉借款本息由丁益东、俞明平、权某公司向中行建湖支行提供连带责任保证，已经由权某公司全部清偿，现权某公司依法行使追偿权，丁益东、俞明平依法应当各自承担三分之一担保份额，梁春芹对丁益东的保证份额承担连带清偿责任，俞丽君对俞明平的保证份额承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予以维持。 丁益东辩称，梁春芹确实没有在最高额保证合同上签字，当时是天姥公司的会计代签的。 俞丽君、俞明平、天姥公司对俞丽君的上诉均未陈述意见。 十八团公司向一审法院起诉请求：1.判决天姥公司偿还十八团公司3019650.08元及利息（从2018年6月26日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算）；2.判决俞明平、俞丽君、丁益东、梁春芹对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费用由天姥公司、俞明平、俞丽君、丁益东、梁春芹承担。 一审法院认定事实：2017年1月13日，俞明平、俞丽君、丁益东、梁春芹与中行建湖支行签订最高额保证合同，借款金额为300万元，期限为2017年1月12日起至2018年1月11日。2017年11月23日，天姥公司与中行建湖支行签订流动资金借款合同一份，合同主要内容为天姥公司向中行建湖支行借款300万元，借款期限为5个月；借款利率实际浮动利率，实际提款日为起算日，每5个月为一个浮动周期。逾期贷款罚息为加收70%。本合同作为俞明平、俞丽君、丁益东、梁春芹与中行建湖支行签订合同内容相同的《最高额保证合同》项下主合同。同日，权某公司与中行建湖支行签订2017建中银企保字TLJX001号合同一份，本合同作为天姥公司向中行建湖支行签订合同内容相同的流动资金借款合同的担保合同。同日，俞明平、丁益东与权某公司签订反担保合同（保证），本合同作为天姥公司向中行建湖支行借款权某公司担保的反担保。2018年6月26日，中行建湖支行出具还款说明，还款说明载明：我行于2017年11月30日根据《流动资金借款合同》（编号：2017建中银借字TLJX001号）向借款人天姥公司发放贷款人民币300万元整，期限5个月，由贵公司提供保证担保。因天姥公司经营不善，无法归还我行授信本息，该笔借款已由贵公司根据与我行签订的担保从事作协议有关条款约定于2018年6月26日全部代偿结束，代偿金额合计3019650.08元，天姥公司在我行贷款已清偿结束。特此说明。2018年12月3日，十八团公司与权某公司签订债权转让协议，转让协议载明权某公司为天姥公司提供保证担保的同时，俞明平、俞丽君、丁益东、梁春芹向权某公司未履行反担保还款责任，权某公司自愿将天姥公司的全部债权本、息转让给十八团公司。同日，权某公司向俞明平、俞某、丁益东、梁春芹发出债权转让通知书。 一审法院认为，中行建湖支行与天姥公司签订的流动资金借款合同，与俞明平、俞丽君、丁益东、梁春芹的最高额保证合同，俞明平、丁益东与权某公司签订的反担保合同均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确定合法有效。天姥公司与中行建湖支行的债务到期后未履行清偿义务，案外人权某公司代为清偿借款后，并将该债权转让给十八团公司，故十八团公司有权要求天姥公司还款，也有权要求俞明平、丁益东承担连带保证责任、俞丽君、梁春芹承担应在其应承担作为借款本息的连带保证责任人的平均份额的偿还责任。故十八团公司的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。天姥公司、梁春芹、俞明平、俞丽君、丁益东经法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃举证、质证和辩论的权利，应当承担可能对其不利的法律后果。据此，一审法院判决：一、天姥公司于判决生效后十日内偿还十八团公司担保款3019650.08元及利息（从2018年6月26日起至实际给付日止，按日利率万分之五计算）。俞明平、丁益东对上述债务负连带偿还责任。二、俞丽君对上述债务借款本息三分之一的份额承担连带清偿责任。三、梁春芹对上述债务借款本息三分之一的份额承担连带清偿责任。案件受理费31037元，由天姥公司、俞明平、丁益东负担（俞丽君、梁春芹分别对其中的三分之一份额共同承担）。 二审中，梁春芹提供离婚证，证明其在2013年7月31日即已与丁益东离婚。十八团公司质证认为，无法审核其真实性，梁春芹系以丁益东配偶名义签订案涉最高额保证合同，且梁春芹在一审中也未提出异议，此前也未告知权某公司或者十八团公司其已与丁益东离婚；无论该最高额保证合同的签订程序是否合法，丁益东作为天姥公司的股东向中行建湖支行提供担保是没有异议的，权某公司是基于丁益东与梁春芹夫妇提供担保而提供的连带责任保证，梁春芹仍然应当对案涉债务承担担保责任。丁益东和俞丽君质证认可离婚证的真实性。本院经审核认为，该离婚证的真实性可以确认，故本院对梁春芹与丁益东已于2013年7月31日登记离婚的事实予以认定。 二审查明的其他事实与一审无异，对一审查明的事实本院予以确认。 另外，本案二审中，十八团公司向本院提交申请书，称因本案涉诉时间久，且无法查询梁春芹有可供执行的有价值财产，故申请撤回对梁春芹的诉讼请求。本院认为，十八团公司自愿放弃对梁春芹提出的诉讼请求，是对自身权利的自由处分，本院予以准许。并对一审判决中梁春芹承担责任部分予以撤销。同时，粱春芹对保证人配偶处签字的真实性有异议，同意函中亦注明以夫妻共同财产承担担保责任，目前粱春芹提供了离婚证，可以证明在最高额保证合同形成时其并非保证人配偶，故无须承担相应的责任。 本院另查明，2017年11月23日反担保合同约定，反担保的责任范围为权某公司根据担保合同约定承担代偿责任所实际支出的贷款本息、相关费用，并承担代偿资金从代偿之日起按日息万分之五计算的利息及权某公司为实现担保债权所支出的所有费用（含诉讼费、律师费、差旅费）等。同日，天姥公司出具董事会（股东会、股东大会）同意签订反担保合同决议，约定同意为权某公司为天姥公司向银行借款300万元所签订的担保合同提供反担保，并同意反担保合同中的所有条款，反担保单位为天姥公司，但天姥公司并未实际签订反担保合同。 本院还查明，俞丽君系作为保证人（配偶）在最高额保证合同上签字，同时俞丽君签署同意函，同意以与保证人俞明平的夫妻共同财产承担前述最高额保证合同项下的担保责任。 本案二审争议焦点为：十八团公司向俞丽君主张担保责任是否有依据。 本院认为，中行建湖支行与天姥公司签订的流动资金借款合同，与俞明平、俞丽君、丁益东签订的最高额保证合同，与权某公司签订的保证合同，俞明平、丁益东与权某公司签订的反担保合同，权某公司与十八团公司签订的债权转让协议均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确定合法有效。本案中，天姥公司未按约向中行建湖支行清偿到期债务，权某公司作为担保人代为清偿后，依法取得对天姥公司的追偿权，并有权要求俞明平、丁益东向其承担反担保责任，以及要求俞丽君对天姥公司不能清偿部分依法承担清偿责任。因权某公司将前述债权转让给十八团公司，故十八团公司依法有权主张前述债权。俞丽君上诉称权某公司未要求其提供反担保，说明权某公司对俞丽君承担保证责任予以了放弃，对此，本院认为，权利的放弃需要明示，虽然在俞明平、俞丽君夫妇共同为天姥公司的案涉借款提供连带责任保证的情况下，权某公司仅与俞明平、丁益东签订了反担保合同，但并不能由此推定权某公司放弃了向俞丽君追偿的权利，而且权某公司并非俞丽君提供连带责任保证的相对方，俞丽君也没有提供证据证明中行建湖支行放弃要求其承担担保责任的权利，故俞丽君作为连带共同保证人仍应承担相应的清偿责任，因而对该上诉主张，本院不予采纳。俞丽君上诉还称其未收到债权转让通知，其不应承担责任，本院认为，权某公司在一审中已经提供证据证明其在受让案涉债权后通过EMS向俞丽君邮寄了债权转让通知书，即使俞丽君对此不予认可，十八团公司作为受让人对俞丽君提起本案诉讼，一审法院亦向俞丽君送达了起诉状，据此也可以发生通知转让的法律效力，故对俞丽君的该项上诉主张，本院亦不予采纳。综上，俞丽君的上诉请求不能成立。此外，本案还需要说明的是，第一，俞丽君并未向权某公司提供反担保，故其在本案中承担责任的范围依法应当以十八团公司不能向天姥公司追偿部分为限，一审法院表述有误，应予纠正；第二，关于俞丽君的分担比例问题，从案涉最高额保证合同及所附同意函的条文表述来看，俞丽君系以俞明平配偶身份签字确认，本质上等同于俞明平为天姥公司的案涉借款提供担保，俞丽君表示知情并同意，双方应当视为一个保证人，以夫妻共同财产提供担保，故俞丽君分担的份额应为三分之一；第三，权某公司与天姥公司未签订书面协议约定追偿的利息标准，十八团公司主张按照其与俞明平、丁益东签订反担保合同约定的日万分之五计算利息并无相应依据，本院予以调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；反担保合同虽约定了利率标准，但是依据担保的从属性原则，俞明平、丁益东承担反担保责任的范围不应超过主债权的范围，即天姥公司承担责任的范围。第四，因十八团公司主动放弃了对梁春芹的诉讼请求，本院据此撤销相应判项。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初363号民事判决； 二、江苏天姥机械科技有限公司于本判决生效后十日内偿还建湖县十八团建设发展有限公司代偿款3019650.08元及利息（以3019650.08元为基数，从2018年6月26日起至2019年8月19日止，中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、俞明平、丁益东对江苏天姥机械科技有限公司的前述债务承担连带清偿责任； 四、俞丽君对江苏天姥机械科技有限公司前述债务中不能履行部分的三分之一以夫妻共同财产为限承担清偿责任； 五、驳回建湖县十八团建设发展有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费31037元，由江苏天姥机械科技有限公司、俞明平、丁益东负担（俞丽君负担其中三分之一）；二审案件受理费20789元，由俞丽君负担13859元。由建湖县十八团建设发展有限公司负担6930元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 娴 审 判 员  钟红梅 审 判 员  张 雷 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  丁 莉 书 记 员  刘 磊