山东省枣庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁04刑终143号原公诉机关山东省滕州市人民检察院。上诉人（原审被告人）肖起炎，男，1971年3月10日出生，汉族，初中文化，个体劳动者，住福建省宁化县。2019年12月19日因涉嫌犯诈骗罪被滕州市公安局刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。辩护人丁亮，山东康桥（枣庄）律师事务所律师。原审被告人肖何水，男，1981年8月1日出生，汉族，高中文化，个体劳动者，住福建省宁化县。2020年1月11日因涉嫌犯诈骗罪被滕州市公安局刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。辩护人宗兆辉、丁琳（实习），山东君雅律师事务所律师。山东省滕州市人民法院审理山东省滕州市人民检察院指控原审被告人肖起炎、肖何水犯诈骗罪一案，于2020年8月28日作出（2020)鲁0481刑初218号刑事判决。原审被告人肖起炎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人肖起炎的上诉状及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了肖起炎，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。山东省滕州市人民法院判决认定，2019年9月至2019年12月10日期间，被告人肖起炎、肖何水同严某（另案处理）等人为牟取非法利益，经共谋后采取以先供货后付款、略低于市场价格供货的方式给陈某供应冷冻牛肉，以此取得陈某的信任。双方商定以严某、肖何水等人手写的送货单记录的数量和价格作为结账依据，严某、肖何水送货结账时，趁陈某不备，伺机调换送货单以虚增送货数量的手段，多次骗取陈某钱款。其中，2019年10月29日至12月10日间，被告人肖起炎参与骗取陈某110万余元；2019年11月11日至12月10日间，被告人肖何水参与骗取陈某83万余元。另查明，被告人肖何水于2020年1月11日到公安机关投案。还查明，案件在侦查过程中，被告人肖起炎亲属代其退赔被害人陈某损失20万元，被告人肖何水亲属代其退赔被害人陈某损失30万元。公安机关依法扣押肖起炎现金51540元，手机二部（苹果6s白色手机一部、OPPO黑色手机一部），银行卡四张，U盾一个，送货单二十二本，纸袋四十六个，快递单一张，身份证一张（肖起炎）。山东省滕州市人民法院认为，被告人肖起炎、肖何水以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人肖起炎在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或组织的全部犯罪处罚；被告人肖何水在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚。被告人肖何水虽自动投案，但未如实供述自己的主要罪行，依法不能认定为自首；肖何水在庭审过程中自愿认罪认罚，可依法从宽处理。二被告人亲属代其退赔被害人损失，可酌情对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人肖起炎犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十二万元。二、被告人肖何水犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元。三、公安机关扣押肖起炎现金51540元依法发还被害人陈某，扣押的手机二部（苹果6s白色手机一部、OPPO黑色手机一部），银行卡四张，U盾一个，送货单二十二本，纸袋四十六个，快递单一张依法予以没收，其余扣押物品（肖起炎身份证一张）由扣押机关依法处理。四、责令被告人肖起炎继续退赔陈某损失548460元，被告人肖何水对肖起炎应退赔数额中的278460元承担共同退赔责任。原审被告人肖起炎提出以下上诉理由：1.一审判决将监控录像、送货单复印件作为认定事实的依据错误,一审举证程序违法；2.其行为符合合同诈骗罪的特征，应按合同诈骗罪定罪量刑；3.一审判决认定其诈骗数额的证据不足；4.一审判决认定其为主犯错误，其系从犯，一审判决对其量刑过重。上诉人肖起炎的辩护人提出以下辩护意见：1.一审判决认定肖起炎诈骗手段、诈骗数额等事实不清、证据不足；2.一审法院没有依法向辩护人送达变更起诉决定书、违法采纳部分证据、违法向检察机关送达判决书，属于程序严重违法；3.肖起炎应当认定为从犯，一审对其量刑过重。原审被告人肖何水的辩护人提出以下辩护意见：1.肖何水的行为构成自首，一审判决对其量刑过重；2.一审判决被告人肖何水对肖起炎应退赔数额中的278460元承担共同退赔责任于法无据。山东省滕州市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人肖起炎及辩护人所提上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判意见如下：1.对于上诉人肖起炎及其辩护人所提一审判决将监控录像、送货单复印件作为认定事实的依据错误,一审举证程序违法；一审法院没有依法向辩护人送达变更起诉决定书、违法采纳部分证据、违法向检察机关送达判决书，属于程序严重违法的上诉理由及辩护意见。经查，在案的监控录像、送货单复印件等证据收集程序合法，一审判决将其作为认定案件事实的依据于法有据；一审法院虽未依照相关法律规定向辩护人送达变更起诉决定书、向检察机关送达判决书，但未影响案件的公正审判，不属于程序严重违法。该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。2.对于上诉人肖起炎及其辩护人所提一审判决认定肖起炎诈骗手段、诈骗数额等事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，一审判决根据在案能够相互印证的证据，并按照有利于被告人的原则，认定被告人肖起炎诈骗手段、诈骗数额等犯罪事实清楚，证据充分。该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。3.对于上诉人肖起炎及其辩护人所提一审判决认定其为主犯错误，其系从犯，一审判决对其量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，肖起炎在诈骗共同犯罪中参与犯罪预谋、掌握管理犯罪所得赃款、接送严某等人实施诈骗等行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；一审判决根据肖起炎诈骗犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑适当。该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。4.对于上诉人肖起炎所提其行为符合合同诈骗罪的特征，应按合同诈骗罪定罪量刑的上诉理由。经审查认为，肖起炎以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，不符合合同诈骗罪的构成要件。该项上诉理由不能成立，不予采纳。5.对于原审被告人肖何水的辩护人所提肖何水的行为构成自首，一审判决对其量刑过重的辩护意见。经审查认为，肖何水自动投案后未能如实供述自己的主要犯罪事实，不构成自首；一审判决根据肖何水诈骗犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑适当。该项辩护意见不能成立，不予采纳。6.对于原审被告人肖何水的辩护人所提一审判决被告人肖何水对肖起炎应退赔数额中的278460元承担共同退赔责任于法无据的辩护意见。经审查认为，肖何水与肖起炎等人系共同诈骗犯罪，一审判决其对被害人的损失承担共同退赔责任于法有据。该项辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人肖起炎、原审被告人肖何水以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。肖起炎在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或组织的全部犯罪处罚；肖何水在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应对其减轻处罚。肖何水在庭审过程中自愿认罪认罚，依法可从宽处理；肖起炎、肖何水的亲属代其退赔被害人损失，可酌情对其从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  高春燕审判员  王 新审判员  何 伟二〇二〇年十一月二十六日书记员  薛 娇