河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终3629号 上诉人（原审原告）：周忠河，男，1960年10月21日出生，工人，汉族，住永清县。 委托代理人：樊金凤，河北贾俊清律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：廊坊启城城市环境服务有限公司（原名称永清县桑德环境卫生服务有限公司），住所地永清县府东街路**。 法定代表人：杜亚青，经理。 委托代理人：王晓菲，天津共邦律师事务所律师。 上诉人周忠河、廊坊市启城城市环境服务有限公司(以下简称启城公司)之间劳动争议纠纷一案，不服河北省永清县人民法院作出（2020）1023民初188号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周忠河委托诉讼代理人樊金凤，被上诉人启城公司委托诉讼代理人王晓菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人周忠河上诉请求：撤销一审判决，改判提高上诉人停工留薪期工资计算标准，支持上诉人护理费和伙食补助费请求，同时针对上诉人启城公司的上诉进行了答辩。主要事实和理由如下：（一）一审判决认定停工留薪期间工资按每月1000 —2— 元计算错误，上诉人工资低于统筹地区平均工资60%，应按2018年度河北省职工月平均工资5969.42元的60%计算。（二）一审没有支持我方受伤后的护理费错误，根据工伤保险条例规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪内需要护理的，由所在单位负责护理，本案中，周忠河本人受伤严重，且在医嘱中明确标有一级护理和二级护理。（三）一审支持我方住院伙食补助费35元过少，存在双重扣除的问题，应为780元。（四）我方受伤后可向用人单位主张赔偿没有任何问题，即使用人单位为工人缴纳了工伤保险，也不影响我方直接向用人单位主张权利，且按照工伤保险所的赔付流程，应是用人单位先向我方支付赔偿款后再向保险所上报并索赔。（四）一审法院认定我方受伤医疗期满后未能再到用人单位工作继续履行双方签订的劳动合同所履行的义务，也未请求继续到用人单位处工作，是双方劳动关系的终止，这一认定劳动关系终止的时间没有错误，且根据河北省工商保险实施办法第34条第三款，我方符合工商职工终止或者解除劳动、人事关系时据法定退休年龄不足五年的情形，故其计算的一次性伤残就业补助金数额没有问题。（五）根据2019年河北省公布的2018年度全省在岗职工平均工资标准为5969.42元，并非系私营单位，在岗职工月平均工资，故启城公司提出的三项上诉主张没有事实和法律依据。 上诉人启城公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回周忠河全部诉讼请求。同时针对周忠河上诉请求进行了答辩。主要理由如下：（一）周忠河的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等费用均应由工伤保险基金支付，上诉人仅有协助义务。（二）一审法 —3— 院对于劳动关系终止时间认定不清导致一次性伤残就业补助金计算失误，上诉人认为双方劳动关系，一审计算的一次性伤残就业补助金数额计算错误。（三）一审判决认定的2018年度河北省职工月平均工资为5969.42元错误，此为非私营单位在岗职工月平均工资，应为4727元。（四）一审认定的停工留薪期间工资、护理费、住院伙食费标准正确，对此法律有明确规定。 原审原告周忠河向一审法院起诉请求：请求依法撤销永劳仲裁字（2019）第279号裁决书，判令被告赔偿原告差额医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费、交通费等损失共计545166.91元。 一审法院认定事实：2017年4月份原告周忠河到被告永清县桑德环境卫生服务有限公司工作，双方并签订了劳动合同。2019年1月4日，原告在工作过程中发生事故受伤，受伤后到永清县人民医院住院4天，又转院到天津医科大学第二医院住院20天进行治疗，于2019年1月28日好转出院。事故发生后，被告提出了对原告的工伤认定申请，2019年3月5日廊坊市人力资源和社会保障局作出了冀伤险认决字【2019】10230027号认定决定书，认定原告周忠河受到事故伤害为工伤。原告周忠河申请鉴定伤残等级初次鉴定为五级伤残；停工留薪期七个月的工伤职工劳动能力鉴定结论。原告就其劳动争议进行了仲裁申请，于2019年11月12日永清县劳动争议仲裁委员会作出了永劳仲裁字【2019】第279号仲裁裁决书。 另查明，原告工伤事故发生前月平均工资为1000元，原告工伤事故发生后的医疗费用共计为144529.10元（含伙食补贴 —4— 745元），其中工伤保险基金已承付106783.24元，工伤保险基金未予以承付的为37745.86元。原告支付救护车费用3500元，鉴定费600元。2018年度的河北省职工月平均工资为5969.42元。 以上事实由庭审笔录和原、被告提供的相关证据证实。 一审法院认为，原告受伤医疗期满后，未能再到被告公司工作继续履行双方签订的劳动合同所履行的义务，也未请求继续到被告公司工作，是双方劳动关系的终止。原告在工作中受到事故伤害，且被法定机构认定为工伤，原告依法可享受工伤保险待遇。原告得到的给付项目及数额如下： 1、一次性伤残补助金64469.74元。（原告工残为五级，工残前本人月平均工资为1000元，依据《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项、第六十四条第二款规定，工残五级为18个月本人工资，按统筹地区职工平均工资的60%计算，5969.42×60%×18个月。） 2、一次性工伤医疗补助金262654.48元。（依据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条第一款规定，按照终止劳动关系时本省2018年度职工月平均工资44个月计算，5969.42元×44个月。） 3、一次性伤残就业补助金52530.90元。（依据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，按照终止劳动关系时本省2018年度职工月平均工资22个月，并按距法定退休年龄不足5年的，每减少1年递减20%计算，5969.42元×22个月×40%。） 4、停工留薪期工资7000元。（原告停工留薪期为7个月，依据《河北省工伤保险实施办法》第二十七条第一款规定计算， —5— 1000元×7个月） 5、原告工伤事故中共计支付医疗费144529.1元，其中工伤保险基金承付了106783.24元，保险基金未予承付的为37745.86元，对保险基金未承付部分被告应向原告给付。 6、住院伙食补助费35元。（依据河北省人力资源和社会保障厅人社字【2011】4号通知规定，以统筹地区以内和以外计算4天×20元+20天×35元-745元） 7、交通费3500元。（劳动能力鉴定过程中的实际支出） 8、鉴定费600元。 原告要求被告给付护理费的请求依法不予支持，因其劳动能力鉴定委员会在初次鉴定结论书中未确认需要生活护理。原告请求给付的营养费也不予支持，因其于法无据。 综上所述，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《工伤保险条例》第三十四条第一款、第三十六条第一款第（一）项、第六十四条第二款、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条第一款、第三十四条、冀人社字【2019】189号通知、冀人社字【2011】4号通知的规定，判决如下：一、确认原告周忠河与被告永清县桑德环境卫生服务有限公司劳动关系终止；二、被告永清县桑德环境卫生服务有限公司向原告周忠河给付一次性伤残补助金64469.74元、一次性工伤医疗补助金262654.48元、一次性伤残就业补助金52530.90元、停工留薪期工资7000元、医疗费差额部分37745.86元、住院伙食补助费35元、交通费3500元、鉴定费600元，上述款额共计428535.98元，给付期限为本判决生效之日起十五日内。三、驳回原告周忠河的其他诉讼请求。 —6— 本院二审庭审过程中，被上诉人周忠河提交一份护理人的工资流水，护理人是周春春，系周忠河之子，证明周春春的平均工资收入，比一审中我方主张的还要高。上诉人认为，该证据不属于新证据，我方对其三性均不认可，该流水中并未显示发放的项目为工资及发放单位，无法确认是工资的流水。支付护理费的前提需要经过劳动能力鉴定委员会确认。 本院认为，根据双方诉辨内容，本案主要争议焦点一是一审认定的周忠河停工留薪期间工资数额是否得当问题。二是一审认定的周忠河一次性伤残就业补助金数额是否得当问题。三是上诉人周忠河主张的伙食补助费及护理费是否应予支持问题。 关于第一个争议焦点即一审认定的周忠河停工留薪期间工资数额是否得当问题。《工伤保险条例》三十三条和《河北省工伤保险实施办法》第二十七条均明确规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，故一审以周忠河原工资标准每月1000元计算其停工留薪期间工资，并无不当。 关于第二个争议焦点即一审认定的周忠河一次性伤残就业补助金数额是否得当问题。上诉人周忠河于1960年10月21日出生，并于2019年9月17日提出劳动仲裁要求用人单位支付一次性伤残就业补助金，故一审法院按照2018年度职工月平均工资的22个月的40%计算，符合相关法律规定。 关于第三个争议焦点上诉人周忠河主张的伙食补助费及护理费是否应予支持问题。根据上诉人启城公司提交的《工伤职工医疗（康复）待遇核定表》，核定的医疗费总数144529.10元中已包括伙食补贴745元，故一审法院根据上诉人周忠河请求的780元，支持35元，并无不当。《工伤保险条例》第三十三 —7— 三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，可从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中上诉人周忠河受伤后被鉴定为五级伤残属于伤势比较严重，根据天津医科大学第二医院治疗资料和双方陈述，周忠河受伤时间为2019年1月4日，入院时间为2019年1月8日，出院时间2019年1月28日，故一审法院仅以劳动能力鉴定委员会在初次鉴定结论书中未确认需要生活护理为依据，而对周忠河护理费请求未予支持，缺乏事实和法律支持。但根据周忠河出院记录显示：“患者（出院时）颈部托固定稳定，四肢活动良好无麻木”，结合一、二审中上诉人周忠河提交的其子周春春为照顾父亲请假的单位证明注明的请假时间为1个月零6天、周春春单位收入证明及流水其月工资平均约定为6650元等因素，本院酌定支持护理费6650元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省永清县人民法院作出（2020）1023民初188号民事判决； 二、上诉人廊坊启城城市环境服务有限公司（原名称永清县桑德环境卫生服务有限公司）于判决生效之日起十五日内支付上诉人周忠河护理费6650元； 三、驳回上诉人廊坊启城城市环境服务有限公司（原名称永清县桑德环境卫生服务有限公司）、上诉人周忠河其他上诉请求。 一审案件受理费5元，由上诉人廊坊启城城市环境服务有 —8— 限公司（原名称永清县桑德环境卫生服务有限公司）负担；二审案件受理费10元，由上诉人廊坊启城城市环境服务有限公司（原名称永清县桑德环境卫生服务有限公司）、上诉人周忠河各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王章水 审 判 员 柴秋芬 审 判 员 罗丕军 二〇二〇年十一月三日 法官助理 王传民 书 记 员 贾 莹