云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1566号上诉人（原审被告）：杨莎莎，女，1987年7月11日生，汉族，初中文化，江苏省丰县人，住江苏省丰县，现住江苏省丹阳市。委托诉讼代理人：张华，北京京师（昆明）律师事务所，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张时东，北京京师（昆明）律师事务所，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：石胜求，男，1981年7月24日生，汉族，初中文化，湖南省新邵县人，住湖南省新邵县，现住楚雄市开发区。委托诉讼代理人：胡加国，云南林睿律师事务所律师,代理权限为特别授权。上诉人杨莎莎因与被上诉人石胜求房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初2502号民事判决，提出上诉，本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨莎莎的上诉请求：1.请求依法撤销楚雄市人民法院作出的（2020）云2301民初2502号民事判决书第二项判决，即“由被告杨莎莎于本判决生效之日起十日内返还原告石胜求铺面转让款35,000元”，依法改判，驳回被上诉人请求上诉人返还订金35,000元的诉讼请求。2.请求依法判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实不清，本案合同目的不能实现是因石胜求的违约行为所致，石胜求依法应承担违约责任。石胜求没有履行协议的原因是其提出要拆除商铺阁楼，但在双方协议中并未对此进行约定，并非房东不愿意将商铺租给他。2.本案应适用定金罚则。一审将定金35,000元错误认定为铺面转让款应予纠正。双方在协议第二条中将先行支付的35,000元约定为定金，是作为确保双方履行协议的担保，应按定金罚则进行裁判，一审认定为铺面转让款而进行裁判适用法律错误。被上诉人石胜求辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实及理由：1.双方签订的铺面转让协议中对定（订）金的约定不清，在协议第二条中其约定的是“定”，在协议第五条中约定的是“订”，并非像上诉人所说的清楚明确的就是适用合同法中的定金罚则，我们认为对于定（订）金双方约定不明的情况下，应当根据合同的目的体系以及文本来进行综合的分析；2.本案中涉案的铺面，自始至终均是由上诉人一方控制并实际使用，被上诉人没有使用过该铺面，因此被上诉人对于该铺面转让协议所约定的取得铺面，至始至终没有体现；3.在本案中不存在被上诉人违约的情形，因为根据双方签订的铺面转让协议，房东不同意将房子出租给被上诉人，上诉人应当是无条件的返还35,000元的款项。对于被上诉人来说，存在违约的情形就是其与房东之间签订了铺面租赁合同以后拒不履行才能视为违约，但实质上在本案中被上诉人与房东之间根本没有达成铺面出租协议，合同都没有成立，自然就不存在违约的情形。被上诉人石胜求向一审法院起诉请求：1.请求判令杨莎莎返还订金35,000元；2.本案诉讼费由杨莎莎承担。一审法院认定的事实是，位于楚雄开发区永兴商贸中心****商铺的产权人为李晓梅。杨莎莎从2013年4月起一直租赁上述商铺从事家用纺织品、床上用品经营。2019年10月27日，杨莎莎为甲方，石胜求为乙方，双方签订铺面转让协议，协议约定：甲方将位于楚雄开发区永兴商贸中心A排1-19号商铺转让给乙方，转让时间2020年2月28日，铺面转让费130,000元；乙方先付定金35,000元，转让以前的租金、债务债权由甲方负责；转让以后债权债务由乙方负责，转让以后的租金由乙方另算补给甲方；甲方交房前，乙方需付清剩余的商铺转让费95,000元；如房东不同意租给乙方，退还订金35,000元。协议签订后，石胜求通过银行转账方式向杨莎莎支付了铺面转让款35,000元。之后，因该商铺中的阁楼拆除问题，双方与房东协商未果。现该商铺仍然由杨莎莎经营使用，杨莎莎亦未退还铺面转让款35,000元。一审法院认为，当事人协议一致，可以解除合同。在本案中，石胜求、杨莎莎签订了铺面转让协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。在庭审中，石胜求提出请求要求解除双方签订的铺面转让协议，杨莎莎同意解除协议，因此，石胜求、杨莎莎签订的铺面转让协议因双方协商一致解除，应予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，在双方之间的合同解除后，杨莎莎应当返还其收取的铺面转让款35,000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百一十二条之规定，判决：一、解除石胜求与杨莎莎于2019年10月27日签订的铺面转让协议；二、由杨莎莎于本判决生效之日起十日内返还石胜求铺面转让款35,000元。案件受理费676元，由杨莎莎负担。针对一审判决认定的事实，上诉人杨莎莎提出，1.“原告通过银行转账方式向被告支付了铺面转让款35,000元。”35,000元的定性是错误的；2.“因该商铺中的阁楼拆除问题，原、被告与房东协商未果。”杨莎莎没有协商的义务。上诉人杨莎莎认为遗漏认定，1.合同目的不能实现，是因为被上诉人的违约行为导致的一个事实；2.上诉人在一审中虽然表示同意解除铺面转让协议，但是并不同意退还定金35,000元的事实。被上诉人对一审认定的事实无异议。二审中，上诉人杨莎莎提交涉案商铺图片，欲证明阁楼在这个商铺里面是很显眼的。被上诉人进到商铺里面是可以很清楚地看到阁楼的存在的，上诉人和房东在签订租房合同的时候，它就已经存在，被上诉人在和上诉人协商的过程中，并没有提出要拆除阁楼，也没有在我们的铺面转让协议中进行过约定，所以被上诉人后面提出要拆除阁楼是违反协议约定的。经质证，被上诉人对证据的三性都不认可。照片没有拍摄时间，无法核实时间，并且上诉人陈述是二审阶段才拍摄的，不是案发前拍摄的，本案的证据不属于民诉法规定及证据规则规定的新的证据，不具有合法性。关联性方面，从其证明目的上看，它主要是证明有违约行为，但是我们认为从照片上显示的内容看，目前现在商铺经营的是家纺，并非被上诉人经营的童装。仅凭经营家纺来证明被上诉人存在违约，逻辑性完全不能成立。证明目的也不认可，该证据从内容看恰恰证明合同目的不能实现，该铺面截止目前为止都是上诉人实际控制和使用。本院审查认为，涉案商铺图片显示的内容不能证明石胜求违约的事实，本院不予采信。对当事人提出争议的事实，本院审查认为，上诉人提出35,000元的定性错误，根据上诉人与被上诉人签订的《铺面转让协议》中，第二条对35,000元约定为定金，而第五条对35,000元约定为订金，该协议中对该款项的性质约定不明。上诉人提出其没有协商的义务，《铺面转让协议》是上诉人和被上诉人签订的，该协议对双方当事人具有约束力，该协议中并未对上诉人是否有协商的义务进行约定。上诉人提出被上诉人违约的事实，并无相应证据证实。上诉人提出不同意退还定金35,000元的事实，因在《铺面转让协议》中出现定金和订金两种约定，故对35,000元的定性并不明确。上诉人杨莎莎提出争议的事实均不能成立，本院不予确认。二审经审理查明的事实与一审认定一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：双方在签订的《铺面转让协议》当中，对35,000元的约定是否能够适用定金罚则。本院认为，杨莎莎与石胜求签订的《铺面转让协议》中第二条和第五条分别出现了“定金35000”和“订金35000”两种约定，且在协议中未对定金罚则的适用条件进行约定，双方对此约定不明，不能得出石胜求支付的35,000元为定金的必然结论。协议签订后，涉案商铺一直由杨莎莎管理和使用，而杨莎莎所提交的证据也不能证明石胜求具有违约行为，一审认定杨莎莎返还石胜求铺面转让款35,000元并无不当。综上所述，上诉人杨莎莎的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人杨莎莎负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 沈黎芸审 判 员 段雨函审 判 员 王中强二〇二〇年十一月二十五日法官助理 张 金书 记 员 杨 蕊