广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1813号 上诉人（一审被告）：山东润华节水灌溉科技有限公司，住所地山东省济南市莱芜高新区任花园工业园。 法定代表人：刘增英，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：袁正阳，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：郑中华，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：谭文应，男，1978年10月14日出生，壮族，住广西武宣县。 委托诉讼代理人：梁明，广西钰锦律师事务所律师。 上诉人山东省润华节水灌溉科技有限公司因与被上诉人谭文应合同纠纷一案，不服广西壮族自治区武宣县人民法院（2020）桂1323民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人山东省润华节水灌溉科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费全部由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，上诉人提交的证据以及被上诉人的庭审陈述，足以证明上诉人公章在被上诉人手中的事实。二、一审法院未按上诉人的申请调取本案关键性证据，系程序违法。上诉人在一审中明确向法院提出书面申请，要求一审法院依法向武宣县农业局调查核实：被上诉人谭文应持上诉人公章与武宣县农业局就“上龙千亩红心柚水肥一体化设备采购项目”签订采购计划号为WXZC2017090的《广西壮族自治区政府采购合同》，并持上诉人人公章就该项目在相关验收材料上盖章的事实。但一审法院仅向武宣县农业局调取了检验报告和合同书，并以此错误认定相关事实。三、一审法院对证据的认定违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。在庭审过程中被上诉人已承认拿过上诉人的公章，依据前述规定，上诉人已无需举证证明被上诉人持有公章的事实，在其未提供证据证明已将公章归还，上诉人又否认与其进行结算过的情况下，被上诉人应对其提供的《材料成本结算》的真实性、合法性承担相关证明责任。一审法院将《材料成本》认定为上诉人与被上诉人之间的最终结算单，明显是事实认定错误。综上所述，一审判决认定事实错误、程序严重违法，且对证据认定违反相关举证原则，故特向二审法院提起上诉。 被上诉人谭文应辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。一、双方自2017年合作至2019年结算期间，上诉人主张被上诉人一直强占公章拒不归还，没有提供证据予以证明，也不符合事实逻辑。二、一审已经查明本案关键证据《材料成本》是上诉人制作，上诉人也承认了该事实，并在结算单上盖章，是其真实意思表示，一审据此认定事实正确。三、上诉人主张一审法院未调查证据违反了法定程序，该主张没有事实和法律依据。 被上诉人谭文应向一审法院起诉请求：判令山东润华节水灌溉科技有限公司支付谭文应项目合作分成款198347.44元及利息（从2019年12月7日起按照年利率6％计至清偿之日止）。 一审法院认定事实：山东润华节水灌溉科技有限公司的公司名称原为莱芜润华节水灌溉科技有限公司，2019年11月9日核准变更为山东润华节水灌溉科技有限公司。2017年10月16日，谭文应作为乙方与山东润华节水灌溉科技有限公司作为甲方签订了《合作协议》，协议约定双方共同合作经营上龙千亩红心柚水肥一体化设备采购、水肥一体化施工项目，项目的总成本包括投标运作费、招待费、招标代理费、前期设计费、材料费、施工费、运费、税金，谭文应负责垫付施工费，其余费用由山东润华节水灌溉科技有限公司负责垫付，项目结算时双方出具成本（垫资）清单，或其他双方共同认可的材料作为结算材料，此外，谭文应还负责维护协调和业主的关系确保项目取得，在项目实施过程中全程协调地方关系、配合结算催款。协议约定项目扣除成本后产生的利润，甲乙双方以6：4分成，项目回款抵充所有成本（垫资）后按比例分配，甲方必须于业主打款后十日内支付给乙方。2017年10月20日，山东润华节水灌溉科技有限公司中标后与武宣县农业局签订了项目名称为上龙千亩红心柚水肥一体化设备采购的《广西壮族自治区政府采购合同》，项目造价1280580.6元，项目安装调试完成并验收合格后付款70％，2年后产品无质量问题付余下的30％。合同签订后，山东润华节水灌溉科技有限公司指派赵友淳作为项目经理到武宣与谭文应共同完成了合同义务，并已经过验收、投入使用。项目完工后，经双方核对，山东润华节水灌溉科技有限公司制作了一份材料成本，在材料成本上加盖印章，谭文应亦在材料成本上签字捺印。《材料成本》载明，山东润华节水灌溉科技有限公司支出818508元，谭文应支出145864元，包含税金全部成本合计964372元，山东润华节水灌溉科技有限公司已经支付谭文应施工费90000元，尚有55864元施工费等回款后优先支付，剩余材料4万元，纯利和剩余材料以6：4（莱芜：谭）分成。武宣县农业局分四次向山东润华节水灌溉科技有限公司支付工程款共计1280580.6元，最后一次付款时间为2019年11月27日。另查明，剩余的材料现仍存放于谭文应家。山东润华节水灌溉科技有限公司通过微信转账给谭文应3次，分别是20000元、10000元、6000元，其中20000元备注材料预付款，其余备注施工费，山东润华节水灌溉科技有限公司通过案外人彭喜春的银行账户转账给谭文应2次，分别是30000元、49000元，均备注施工费。2017年12月，经赵友淳签字确认的谭文应总支出136845元中211×130=35230元属于计算错误，该部分总支出应为129045元。谭文应2018年7月19日支出材料和人工费2964元，7月24日支出材料费、人工费、生活费共计449元，8月29日至9月5日支出人工费、生活费、材料费共计2725元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，谭文应、山东润华节水灌溉科技有限公司之间签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，没有损害他人的利益，也没有违反法律法规，合同合法有效。山东润华节水灌溉科技有限公司辩称双方没有进行最终结算，谭文应提交的结算材料系谭文应强占山东润华节水灌溉科技有限公司的公章自行加盖，其合作项目的实际利润应为136391.2元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方自2017年合作至2019年结算历经两年多的时间，山东润华节水灌溉科技有限公司主张期间谭文应一直强占公章拒不归还没有提供有效证据予以证明，亦没有提供山东润华节水灌溉科技有限公司向谭文应讨回公章或向相关部门举报或挂失等证据，山东润华节水灌溉科技有限公司所提交的微信聊天记录不能证实谭文应一直持有山东润华节水灌溉科技有限公司的公章，山东润华节水灌溉科技有限公司于2019年11月9日核准变更公司名称，亦不能证明其不可能在材料成本上盖章的事实。山东润华节水灌溉科技有限公司称实际利润应为136391.2元，系其自行计算，无其他证据佐证。因此，对于山东润华节水灌溉科技有限公司的上述意见，应不予采纳。山东润华节水灌溉科技有限公司认可本案的关键证据材料成本系其制作，又盖有山东润华节水灌溉科技有限公司的公章，是山东润华节水灌溉科技有限公司的行为意思表示，该份证据中累计谭文应支出的部分与谭文应提交的支出清单总额基本一致，应予以认可，但部分数据与查明的事实不符，应以查明的事实予以认定。经查明，经赵友淳签字确认的谭文应支出的136845元中，211×130=35230元属于计算错误，应为211×130=27430元，多计算的7800元应予以扣减，谭文应亦认为应从其本人的支出中予以扣减，因此，谭文应的总支出应为138064元（145864-7800），双方合作总支出应为956572元（138064＋818508），利润应为324008.6元（1280580.60-956572）。关于山东润华节水灌溉科技有限公司已经支付的款项，经查明，山东润华节水灌溉科技有限公司先后5次向谭文应转账合计115000元，其中有20000元备注为材料预付款，按照双方协议约定材料部分应由山东润华节水灌溉科技有限公司支出，因此，山东润华节水灌溉科技有限公司支付给谭文应的施工费应为95000元，尚未支付的费用应为43064元（138064元-95000元）。关于剩余材料，山东润华节水灌溉科技有限公司辩称谭文应的行为已经构成侵占，剩余材料价值应为97580.9元，没有提供有效的证据证实，应不予采纳。双方虽在材料成本中约定剩余材料金额约4万元，但现剩余材料仍放置于谭文应家中，双方均不主张使用或处理折现，关于材料的价值，双方在庭审中亦未能形成统一的意见，一审法院在本案不能处理，双方可对剩余材料处理折现后按照比例进行分配，如因此产生纠纷，可另行起诉。综上，按照双方合作协议以及材料成本中约定的分成比例，谭文应应分得利润324008.6×40％=129603.44元，加上尚欠的施工费43064元，山东润华节水灌溉科技有限公司应支付给谭文应分成款及施工费共计172667.44元。 关于利息，双方在协议中约定“业主打工程款给甲方后，甲方必须在十天内汇款给乙方”，武宣县农业局于2019年11月27日全部付清款项给山东润华节水灌溉科技有限公司，按照合同约定山东润华节水灌溉科技有限公司应于收到款项后十天内支付给谭文应，现山东润华节水灌溉科技有限公司尚未支付，已经违反合同的约定，谭文应主张从2019年12月7日起计算利息，有事实和法律的依据，应予以支持，由于2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，谭文应主张按照年利率6％计付利息没有依据，应以尚欠的172667.44元为基数，从2019年12月7日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、山东润华节水灌溉科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付谭文应工程分成款129603.44元，施工费43064元，上述两项合计172667.44元；二、山东润华节水灌溉科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付谭文应利息，利息以尚欠的172667.44元为基数，从2019年12月7日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；三、驳回谭文应的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4267元，由谭文应负担555元（已交纳），由山东润华节水灌溉科技有限公司负担3712元（于本判决生效后七日内交纳）。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人自愿签订《合作协议》，内容没有违法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。 合同签订后，双方进行了合作经营，并已取得了发包方武宣县农业局的整个项目总价款1280580.60元。依合同约定，扣除成本后，利润按6：4分成。经核算，上诉人总支出金额为818508元，被上诉人总支出为138064元，双方总支出为956572元（138064元+818508元=956572元）。以上事实有上诉人盖章确认的《材料成本》等证据佐证，证据充分，可以认定。据此，合作项目的利润应为324008.6元（1280580.60元-956572元=324008.6元），按照《合作协议》约定6：4分成，被上诉人应分得利润129603.44元（324008.6元×40%=129603.44元）。为此，一审法院判决被上诉人支付上诉人分成款129603.44元正确，本院予以维持。 上诉人上诉提出《材料成本》所盖上诉人的公章，是被上诉人强占上诉人公章自行加盖，并非上诉人的真实意思，且双方对合作项目未进行结算，盈亏不明，一审法院以《材料成本》为据判决上诉人向被上诉人支付利润129603.44元错误。本院认为，投标成功后，整个工程施工时间长达数月，上诉人指派有现场施工项目经理从始至终到现场进行施工，现场施工项目经理从未就此问题提出异议，且上诉人在本案起诉前两年多时间里，从未就公章问题向被上诉人提出异议，或向公安机报案等行使有关救助行为。同时，也不能以曾经邮寄公章给被上诉人参与投标，而推定被上诉人一直强占公章，并擅自在《材料成本》加盖公章。因此，上诉人的上诉主张，没有证据证实，不予采信。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3753元，由上诉人山东润华节水灌溉科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 长侯永魁审判长侯永魁 员韦玉娟审判员韦玉娟 员黄月秀审判员黄月秀 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理  理蒙巧玲蒙巧玲 员卓秋雄书记员卓秋雄 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；