湖北省枝江市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0583刑初191号公诉机关湖北省枝江市人民检察院。被告人肖定望，男，1954年9月1日出生于湖北省枝江市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地枝江市，住广东省佛山市顺德区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月11日被枝江市公安局刑事拘留，2020年6月17日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人刘思，湖北百思特律师事务所律师。枝江市人民检察院以枝检一部刑诉〔2020〕204号起诉书指控被告人肖定望犯诈骗罪，于2020年9月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年11月2日公开开庭审理了本案。枝江市人民检察院指派检察员尹彬、检察官助理陈奇出庭支持公诉，被告人肖定望及其辩护人刘思到庭参加诉讼。现已审理终结。枝江市人民检察院指控，2010年至2014年期间，被告人肖定望虚构投资楼盘开发、低价定购福利房、投资绿化工程等事实，先后4次骗取被害人宋某、王某1共计人民币150万元，并将资金用于赌博。1.2010年11月左右，肖定望以投资楼盘开发为由骗取宋某100万。2.2011年3月左右，肖定望以投资上述楼盘可低价定购福利房为由骗取宋某24万元。3.2013年年底，肖定望以其亲戚任宜昌某投资公司出纳，投资该公司可获高息为由，骗取王某16万元。4.2014年1月左右，肖定望以投资绿化工程利润较高为由骗取王某120万元。2014年11月左右，肖定望因事情败露逃往广东。对指控的上述犯罪事实，公诉机关提供的证据有书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述和辩解等予以证实。公诉机关认为，被告人肖定望以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，追究被告人的刑事责任。被告人辩称：不构成诈骗罪。辩护人辩称：起诉书中认定肖定望诈骗宋某的124万元和诈骗王某126万元中的1万元共计125万元在指控肖定望虚构事实实施诈骗之前已经被肖定望合法占有，宋某和王某1不可能处分这两笔钱款，不符合诈骗罪构成要素中的处分行为，不应认定为肖定望的诈骗金额，肖定望应构成侵占罪，而不构成诈骗罪。即使认定肖定望诈骗，应构成合同诈骗罪。经审理查明，2010年至2014年期间，被告人肖定望虚构投资楼盘开发、低价定购福利房、投资绿化工程等事实，先后4次骗取被害人宋某、王某1共计人民币150万元，并将资金用于赌博。具体事实如下：1.2010年11月左右，肖定望以投资楼盘开发为由骗取宋某100万。2.2011年3月左右，肖定望以投资上述楼盘可低价定购福利房为由骗取宋某24万元。3.2013年年底，肖定望以其亲戚任宜昌某投资公司出纳，投资该公司可获高息为由，骗取王某16万元。4.2014年1月左右，肖定望以投资绿化工程利润较高为由骗取王某120万元。2014年11月左右，肖定望因事情败露逃往广东。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1、书证抓获经过、发(破)案经过及归案情况说明证实：被告人肖定望系被抓获归案。银行交易明细证实：肖定望农行卡、农商行卡、中行卡、建行卡、工行卡上基本无可用余额。户籍证明、人口详细信息证实:各涉案人身份。2、证人证言（1）李某的证言：我和别人一起投资建百盛广场的楼盘，肖定望和宋某没有参与投资，肖定望没有找我订购这里的房子。有一天宋某问我肖定望是否在我这里投资、购房，我告诉他没有，他拿了一张借条给我看，上面签了我的名字，我一看不是我签的字，借条是假的。（2）龚某的证言：没有陪肖定望找过李某，不清楚百盛广场楼盘投资的事。肖定望平时喜欢买码。（3）肖某的证言：肖定望和我是叔侄关系。2010年左右，肖定望、宋某和我合伙承包工地钢材，我们进购钢材卖给工地赚取差价，财务由肖定望负责。我投资了20万，肖定望说可以分到钱，但我没有拿到一分钱。我们承包的最后一个工地是仙女安居房，当时我和肖定望找别人借过钱买钢材，工地结算之后，我把自己借的钱全部还了，肖定望借的钱我也还了一部分。后来就不知道肖定望去了哪里。（4）王某2的证言：肖定望是我的堂姐夫。2000年左右，我和别人一起开了一家投资公司，我是股东之一。我与肖定望没有任何经济往来，没有收到过肖定望的钱。（5）杨某的证实：2012年左右，肖定望以接了一个绿化工程需要借鉴绿化图纸为由，找我要了我女婿负责的绿化工程的图纸。我女婿王某4不知道这个事情。肖定望没有向我或王某4咨询绿化资质之类的事情。肖定望曾找一个叫“胡裁缝”的人买码。（6）段某的证言：肖定望找我买码大约不超过一万元，每次都给的现金。他还找曾某和胡某买过码，找他们二人买码花的钱较多。肖定望平时还喜欢打牌，一场下来输几十万。（7）曾某的证言：2012年左右，肖定望找我买过码。他还找段某、胡某买过码。肖定望喜欢打牌、赌博。3、被害人的陈述（1）宋某的陈述：2010年11月，肖定望以和我共同投资开发百盛广场楼盘为由骗取我100万。因此前我与他合伙做生意购买钢材卖给宜都的开发商赚差价，我垫付了90余万元，之后开发商向我支付100万元，是由肖定望找宜都开发商结账的，于是我让肖定望直接用这100万元投资到百盛广场的楼盘。2011年1月，肖定望以投资百盛广场可以低价购买房屋为由骗取我24万。因之前肖定望找我借了24万一直未还，我让他将这24万作为购房定金，刚好把欠的钱抵了。2013年年中的一天，我向肖定望询问百盛广场投资的事，他说李某还未结账，但是写了欠条，他将欠条交给我。2014年6、7月，我在路上遇到李某，他说没有这回事，借条也不是他写的。2014年8月，我质问肖定望，他说钱确实没有投到李某那里，而是投到荆州的四个工地上了。2014年10月他就失联了。王某1的陈述：2012年年初，好友王某3告诉我，把钱放在肖定望那里的钢厂入股分红，利息较高，于是我就放了5万元在他那里，肖定望承诺两分的利息，他按2分的利息付了年息1万元。2013年的一天，肖定望说他侄子在宜昌一家投资公司做出纳，他投资了50万，月息四分，又说他侄子是出纳，可以看到公司账目，我就再加5万共10万元放在他侄儿那。此后肖定望共付息约3万元。2014年的一天，肖定望称他在武汉接了一个绿化工程,还给我看了一些图纸和合同，说最低有40%的分红，让我也入股，我给他转账20万。后来，我和宋某在松滋找到肖定望，他承认投资公司和绿化工程的事都是假的，钱投到荆州的房地产里了，承诺年底给我们还清。我们回家后，又联系不上他了。4、被告人的供述和辩解肖定望的供述：2010年至2012年期间，我买码输了一百四五十万。2010年至2014年期间，我因赌博输了一两百万，就想到以合伙做生意的方式、拉拢他人以参股做生意的形式诈骗他人，骗到钱后，我就拿着继续赌博，全部输掉了，在事情快败露的时候。我就选择出门务工逃避。2010年11月，我问宋某有没有兴趣投资李某开发的百盛广场楼盘，宋某表示有兴趣。因之前宋某出钱购买钢材，工地承包商给宋某结账100万，直接把钱给我，这100万就作为宋某投资李某楼盘的钱，之后我把这100万拿去买码、赌博输了。诈骗宋某的24万我还给他写了一张欠条，具体的事情我记不清了，这24万我没有还给他。2012年，王某1在我这里投资5万元，之后我给他一两万的利息。2013年，我跟他说我亲戚（王某2）在宜昌做投资，月息四分，他就又投了5万元，我把钱骗来之后拿去还了赌账。2013年年底，我问王某1有没有兴趣投资武汉的一个绿化工程，当时还把图纸给他看了，我跟他说有20%-30%的利润，王某1听后给我20万元投资款，后来工程没做成，我将钱拿去买码、还赌账。我跟杨某联系了想搞绿化工程。但是最后没有搞到相关的资质。本院认为，被告人肖定望以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应受刑罚处罚。被告人肖定望多次诈骗，可酌情从重处罚。被告人辩称不构成诈骗罪，辩护人辩称起诉书中认定肖定望诈骗宋某的124万元和诈骗王某126万元中的1万元共计125万元不应认定为肖定望的诈骗金额，该125万元应认定肖定望构成侵占罪而不构成诈骗罪，即使认定肖定望诈骗150万元，也应认定其构成合同诈骗罪而非诈骗罪。诈骗罪中的处分财产包括但不限于直接交付财物，也包括承诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人的债务等，经查，虽然肖定望基于与宋某之间的合伙、债务关系占有宋某的100万元、24万元，但负有向宋某返还124万的义务，宋某有权处分。肖定望以投资公司获利为由骗取王某110万元（其中已经归还的利息4万元应当从诈骗金额中扣除），其中5万元在肖定望虚构事实之前已经占有，但同样负有向王某1返还的义务，王某1有权处分。当肖定望向宋某谎称共同投资楼盘后，宋某信以为真，并基于错误认识让肖定望将尚未返还的100万元作为投资款，系处分由他人暂时占有的本人财产，其行为符合诈骗罪处分财产的本质特征，在宋某处分财产之后，肖定望将骗取的资金用于赌博挥霍，致使100万元无法返还，造成宋某财产损失，该处分行为直接导致了被害人的财产损失，故肖定望的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，该100万元应计入诈骗金额。同理，辩护人辩称的肖定望诈骗宋某的24万元和诈骗王某126万元中的1万元均应计入诈骗金额。被害人宋某、王某1之所以处分财产，系因肖定望编造的投资入股、低价购房等事由，并非基于合同的签订、履行，因此，肖定望的行为不构成合同诈骗罪。被告人的辩解及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，经合议庭评议并报请审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人肖定望犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年九个月，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月11日起至2033年2月10日止。）二、被告人肖定望诈骗所得应当向各被害人退赔（其中退还宋某124万元、王某126万元）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黎秀玲人民陪审员  李新海人民陪审员  黄 宇二〇二〇年十一月十九日书 记 员  黄 露