山东省莱州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0683民初7817号 原告：华电莱州发电有限公司，住所地：山东省莱州市金城镇海北嘴村北，统一社会信用代码91370683559920211U。 法定代表人：秦世贤，董事长。 委托诉讼代理人：关少青，北京市大嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛应锦，北京市大嘉律师事务所实习律师。 被告：山东华建仓储装备科技有限公司，住所地：山东省聊城市高新区黄河路**，统一社会信用代码91371500680670218A。 法定代表人：王立，总经理。 委托诉讼代理人：杨会才，公司员工。 委托诉讼代理人：王栋栋，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 被告：山东正恒非融资性担保有限公司，，住所地：山东省东营市广饶县大码头镇原西刘桥乡政府驻地），统一社会信用代码91370523MA3N5QR460。 法定代表人：刘述俭，执行董事。 委托诉讼代理人：张长飞，山西启正律师事务所律师。 原告华电莱州发电有限公司（以下简称华电公司）与被告山东华建仓储装备科技有限公司（以下简称华建公司）、山东正恒非融资性担保有限公司（以下简称正恒公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华电公司的委托诉讼代理人关少青、牛应锦，被告华建公司的委托诉讼代理人杨会才、王栋栋，被告正恒公司的委托诉讼代理人张长飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华电公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除华电公司与华建公司签订的《华电莱州发电有限公司二期2×1000MW超超临界火电机组工程钢板灰库及渣棚工程施工合同文件》（合同编号：CHDTDZ097/16-SG-3401）；2.请求判令被告华建公司向原告华电公司支付违约金人民币17,306,490.80元（大写：壹仟柒佰叁拾万陆仟肆佰玖拾元捌角）；3.请求判令被告华建公司返还原告华电公司已支付的合同款11,453,245.00元（大写：壹仟壹佰肆拾伍万叁仟贰佰肆拾伍元整）；4.请求判令被告华建公司立即从涉案工程施工现场清场并撤离；5.请求判令原告华电公司为主张权利而支出的诉讼费、律师费、保全费、评估费等费用由被告华建公司承担；6.请求判令在被告华建公司不能履行时，由被告正恒公司在8,653,245.40元数额内承担保证责任。事实和理由：2019年3月18日，华电公司与华建公司签订了《华电莱州发电有限公司二期2×1000MW超超临界火电机组工程钢板灰库及渣棚工程施工合同文件》（合同编号：CHDTDZ097/16-SG-3401）（以下简称《工程施工合同》）。合同约定了双方的权利义务关系，包括合同总价（86,532,454元）及工期（计划从2019年03月10日至2019年10月05日，工期总日历天数210天）等内容。合同签订后，华电公司累计已支付11,453,245元，其中预付款8,653,245元，进度款2,800,000元。2019年5月20日，经华电公司和监理单位审批通过，华建公司进场施工。2019年6月25日，华建公司无故停止项目工程的施工建设。2019年8月2日，华电公司召开钢板灰库项目协调推进会并形成《会议纪要》，华建公司承诺在8月12日前重新组织进场，8月17日前复工，如未按要求时间复工将承担所有责任。此后，华电公司多次督促华建公司履行施工义务，但华建公司都未能履行。9月17日，华电公司向华建公司发送《关于莱州二期钢板灰库及渣棚工程进度滞后未及时复工事宜》的传真，要求华建公司尽快办理合同解除手续。9月20日，华建公司复函承认未履行推进会上的承诺，并表示将于9月25日前进行渣棚项目施工，并组织人员、机械、设备及钢材进场。9月25日，华建公司仍未能复工。9月29日，华电公司再次向华建公司致电，敦促其尽快复工，华建公司拖延至今。在合同执行过程中，华建公司的工作人员因欠薪问题先后4次到华电公司项目部静坐滋事，导致钢板灰库及渣棚施工工程进度严重滞后，严重影响华电公司日常办公及社会形象。2019年8月8日，正恒公司出具了《履约保函》（保函编号：ZH（LY）20190808001），承诺就华电公司与华建公司签订的《工程施工合同》的履约事宜承担一般保证责任，担保金额为8,653,245.40元。根据《工程施工合同》第三节专用合同条款部分第22.1.2对承包人违约的处理第（3）目，承包人发生第22.1.1（6）目约定的I约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同，可按以下约定的违约责任进行处理：承包人应在30天内向发包人退还所有已支付费用，并支付签约合同价格20%的违约金。同时，在承包人资信管理评价中，当年被评为不合格。而《工程施工合同》第22.1.1（6）约定为“承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同。”华建公司现已停工近四个月，实质上已经停止履行合同，符合上述约定，故华电公司诉请违约金17,306,490.80元（86,532,454元×20%），并返还全部已支付费用合计11,453,245.00元。 华建公司辩称，一、答辩人已经实际施工完成涉案工程桩基部分的50%。就原告与答辩人之间签订的合同所涉工程，答辩人已经实际施工完成了桩基部分的50%，因此就工程而言，答辩人不同意解除涉案合同；如果判决合同解除也应当就答辩人已经完成部分进行结算。 二、关于已经支付的合同款中实际施工部分，答辩人不应返还。原告已经支付的款项中280万元并未支付给答辩人，而是通过共管账户直接支付给桩基部分分包施工人莱州市水利工程有限公司，就已经实际施工部分，原告无权要求返还。 三、关于违约金，原告未能按照工程进度支付工程款违约在先。答辩人迟迟未能按照合同约定工期施工的主要原因主要是因为原告未能及时支付合同约定进度款，仅支付了涉案工程桩基部分的材料款，但是未能支付人工费用。截至2019年6月30日，原告应当再次支付已完成工程进度的865万元，但是原告始终未付。根据双方之间签订的合同第三节专用合同条款中第17.2.3中约定，当工程进度款支付至合同价格的30%时，开始抵扣工程预付款，但原告拒绝继续支付进度款，从而导致答辩人无力继续垫资，引发工人要求支付人工费用，并最终在2019年6月底停工。因此，原告违约在先，被告不应支付违约金。 综上，涉案合同不应在答辩人实际施工的桩基部分未支付的情况下解除，并且原告未按时支付工程进度款违约在先，因此答辩人不应当承担违约责任。 正恒公司辩称，一、案涉的履约担保函在答辩人出具时因存在原告与被告华建公司的恶意串通行为而致使答辩人不承担民事责任。 1、恶意串通是指当事人为实现某种目的，相互串通、共同实施的损害国家、集体或者第三人利益的民事法律行为。 本案中，原告与被告华建公司在2019年8月2日以会议纪要的形式将《工程施工合同》的履约担保条款变更为“乙方向甲方开具一般保证的商业保函。”该种变更应认定为原告与被告华建公司之间的一种恶意串通行为，理由如下：(1)2019年3月18日《工程施工合同》签订后，原告在被告华建公司未提交履约担保的情况下就违规、违约向被告华建公司支付了预付款，在支付预付款后因被告华建公司的原因导致工程停工，且长时间不能组织复工，即在答辩人出具保函之前被告华建公司已违约、原告已实际发生损失。但因没有履约担保，原告违规支付预付款的行为必然会受到上级部门的处罚，如立刻向被告华建公司主张赔偿责任，则该赔偿必然缺少一份保证。为弥补合同缺少的文件，也为将来的赔偿能多一份保障，与被告华建公司协商降低保函格式，将银行保函变更为商业保函。(2)在被告华建公司已经发生停工的情形下，为了弥补合同缺少的文件且日后被索赔时能暂时降低赔偿责任，与原告协商降低保函格式，将银行保函变更为商业保函。(3)原告与被告华建公司将银行保函变更为商业保函，是降低了保证人的保证能力，实质是一种损害国家利益的行为。 原告与被告华建公司这种事先违约事后补救的行为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款规定：“下列事实，当事人无需举证证明：(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”的规定，应认定为一种恶意串通行为。 2、被告华建公司以变更后的履约担保方式向答辩人申请履约担保函，且对于工程停工这一重要事实故意隐瞒且作虚假陈述，使答辩人因受蒙蔽，在违背真实意思表示的情况下出具了案涉的履约保函，该保函出现的因果关系已然明晰。 综上，因原告与被告华建公司作为《工程施工合同》的当事人恶意串通，骗取答辩人出具履约担保函的行为符合《中华人民共和国担保法》第三十条“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”的规定，故答辩人不再承担任何民事责任。 二、案涉的履约担保函因主合同的履约担保条款的无效而无效，故答辩人不承担民事责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。” 本案中，变更后的履约担保条款，首先，违反案涉工程的招标文件、《工程施工合同》第二节通用合同条款第15条第15.2变更权(P28)“在履行合同过程中，经发包人同意，监理人可按第15.3款约定的变更程序向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更”的约定。其次，违反了建市【2019】68号文件(住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见)第三条第三项“着力推行履约担保。招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当按照招标文件的要求提交”的规定。第三，就银行保函与商业保函对比可知，银行保函的保障性更加可靠，原告与被告华建公司将银行保函变更为商业保函，实际是降低了对国有资产的保证措施，已实际损害了国家利益。 依据《合同法》第52条第二项规定，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效”、《民法总则》第153条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”、第154条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”的规定，原告与被告华建公司对《工程施工合同》履约担保条款的变更应属于无效变更。 故依据《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。”的规定，本案案涉的履约保函属于无效保函，答辩人因此也不承担任何民事责任。 综上，答辩人不承担本案的民事责任。请法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 审理中，原告对其主张提供了以下证据： 原告提供证据及证明的事项： 一、《华电莱州发电有限公司二期（2×1000MW）超超临界火电机组工程钢板灰库及渣棚工程施工合同文件》，证明：对涉案工程，原告与被告华建公司签订了该合同，该合同是合法有效的。 经质证，被告华建公司无异议；被告正恒公司有异议，认为：根据该合同第十条约定“本合同在以下条件全部满足之日起生效：（1）本合同经双方法定代表人（负责人）或其委托代理人签署并加盖双方公章或合同专用章。（2）已提交履约保函”，本合同生效符合两个条件，一个是合同双方当事人或负责人签字盖章，第二点是已提交履约保函，该两个条件全部满足时案涉的工程施工合同才生效，其次，根据该合同对于履约保函的约定，本案的被告华建公司应在合同签订后15日内提交履约保函（银行履约保函），但时至今日，被告华建公司均未提交银行履约保函，所以说本案案涉的主合同至今都没有生效。 经查，涉案施工合同第一节合同协议书第十条合同生效载明：“本合同在以下条件全部满足之日起生效：(1)本合同经双方法定代表人(负责人)或其委托代理人签署并加盖双方公章或合同专用章。(2)已提交履约保函。” 第三节专用合同条款中载明：4.2履约担保4.2.1(修改为)为适当履行合同，承包人应按合同约定时间向发包人提供履约担保，该履约担保应为中国注册的具有担保经营业务资格的银行开具的履约保函。承包人向发包人提供银行履约保函时，应通知监理人。银行保函应符合招标文件规定或本合同约定的格式。因执行本条款所发生的费用由承包人承担。 承包人应按以下时间、数额向发包人提供履约担保：(1)时间：合同签订后15日内。(2)数额：签约合同价的10%。” 二、《华电莱州发电有限公司二期（2×1000MW）超超临界火电机组工程监理合同文件》，证明：涉案工程建设监理公司为山东诚信工程建设监理有限公司。经质证，二被告均无异议。 三、预付款付款凭证，证明：2019年3月28日原告付被告华建公司预付款8653245.4元。 经质证，被告华建公司无异议；被告正恒公司对于证据三的合法性及证明目的均有异议，根据案涉工程施工合同专属条款第17.2约定，预付款支付的条件为合同生效，承包人开工准备工作已完成，符合该两个条件时原告才可以支付预付款，但从原告提供的证据均不能证明原告支付预付款的条件符合施工合同约定，在不符合支付预付款条件时，原告就向被告华建公司支付了预付款，是一种违规违约行为，原告在该行为上具有过错。 经查，涉案施工合同第三节专用合同条款中约定:“17.2预付款17.2.1预付款的额度和预付(1)工程预付款的额度：预付款比例为合同金额的10%。(2)在同时具备以下条件后，承包人可申请支付预付款：①合同生效。②承包人开工准备工作已完成。17.2.2预付款保函本工程不采用预付款保函。17.2.3预付款扣回与还清当工程进度款支付至合同价格的30%时，开始抵扣工程预付款，并在支付至合同价格的80%时扣完，预付款在进度款中分次扣回。计算公式：扣回预付款=本次付款金额*预付款金额/(合同价*50%)。” 四、工程进度款付款凭证，证明：2019年8月30日原告付被告华建公司工程款280万元。经质证，二被告均无异议。 五、被告华建公司于2019年5月12日向原告提交的《工程开工报审表》一份，内容反映：被告华建公司表示其公司承担的钢板灰库工程，已完成了开工前的各项准备工作（其中包括施工人力和机械已进场），特申请于2019年5月20日开工。原告证明：被告华建公司于2019年5月20日开始建设涉案工程。 经质证，被告华建公司对真实性无异议，称：我公司于2019年4月9日接到原告要求进场的传真，并随即于2019年4月12日进场，此期间已经完成了项目房屋的租赁等相关工作，但现场不具备开工条件，直至2019年5月12日监理部门才同意开工，此期间产生的费用同样应该由原告承担；被告正恒公司的意见同上。 经查，涉案施工合同第一节合同协议书中约定：“三、合同工期计划从2019年03月10日至2019年10月05日，具体开工日期以项目法人开工通知为准。工期总日历天数：210天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。” 六、《监理工作日志》，证明：被告华建公司于2019年6月25日停止施工（没有钢筋）。 经质证，被告华建公司对该证据的真实性有异议，认为上面没有书写人员签字，也看不出是不是当时形成的，实际停工时间应当是2019年6月30日。该日志载明现场没有钢筋，没有钢筋的主要原因是由于我公司申请的进度款未拨付；被告正恒公司的意见同上。 七、原告与被告华建公司相关人员于2019年8月2日形成的《会议纪要》（2019-8-2），载明：1、鉴于乙方由于自身原因无法开具符合合同规定的银行履约保函，双方协商确定，由乙方向甲方开具一般保证的商业保函。2、乙方承诺，在8月12日前按招标文件规定的项目机构组织进场，若有人员变更须经甲方审批；8月17日前复工，如未按要求时间复工将承担所有责任。3、乙方需在8月17日复工进场前解决分包单位的合同与付款问题。4、鉴于乙方由于付款不及时造成分包单位到甲方二期指挥部办公地点静坐，同时为保证工程款专款专用，维护分包单位及农民工利益，后续工程进度款支付由乙方申报，甲方审批，并通过本项目的共管账户支付给各分包单位。原告证明：被告华建公司承诺于2019年8月17日复工。 经质证，被告华建公司对真实性无异议，称华建公司曾在8月17日之后复工进场，对于涉案工程的渣棚工程进行了挖槽工作，挖槽过程中现场实际情况与图纸设计不相符，我公司已经上报原告，要求尽快处理，出具相对应的施工方案，但两天后原告仍无回复，所以再次停工；被告正恒公司有异议（详见答辩意见）。 八、原告向被告华建公司于2019年9月17日发出的传真件《关于莱州二期钢板灰库及渣棚工程进度滞后未及时复工事宜》（2019-9-17）传真件，载明：“杨总，你好！2019年6月29日发给贵公司的传真《关于莱州二期钢板灰库及渣棚工程进度滞后及分包桩基单位静坐滋事事宜》，已明确指出二期钢板灰库、渣棚工程施工进度滞后，严重影响我公司整体工程进度；2019年8月2日，在我公司与贵公司召开的钢板灰库项目协调推进会，贵公司承诺，在8月12日前按招标文件规定的项目机构组织进场，8月17日前复工，如未按要求时间复工将承担所有责任。截止2019年9月16日贵公司仍未按双方达成的时间点开工建设，造成我公司整体施工进度及竣工验收无法按期完成。鉴于以上原因我公司认为贵公司无履行合同能力，建议贵公司尽快到我公司办理相关合同解除手续，以避免对我公司整体施工进度及竣工验收工作造成更严重的不可挽回影响。请贵公司于2019年9月18日前给予明确答复，如逾期贵公司仍未答复，我公司将按照法律程序维护合法权益。”原告证明：截止2019年9月16日被告华建公司仍未开工，其单位要求华建公司于2019年9月18日进行答复，否则按法律程序解决。 经质证，二被告对真实性均无异议。 九、被告华建公司向原告于2019年9月20日发出的传真件《山东华建仓储装备科技有限公司工作联系函》（2019年9月20日），载明：“由贵公司在2019年9月17日给我公司发出的传真我公司已收到，首先非常感谢贵公司各位领导对我项目施工的大力支持及帮助。由于我公司近期高层管理人员发生变动，造成了对贵公司的《钢板灰库及渣棚工程》项目的施工停滞，影响贵公司该项目整体施工进度的推迟，我公司对此深表歉意。根据本项目产生的问题，我公司新领导班子于2019年9月19日对该项目召开了专题会议，决定继续对该工程进行施工。暂定2019年9月25日前先进行渣棚项目施工，并组织人员、机械、设备及钢材进场。2019年9月底前恢复灰库桩基项目的施工。在该项目复工及正常施工后，我公司将陆续增派管理人员及施工人员进场来满足施工进度需求，保证此工程在后续施工过程中不在间断施工。” 经质证，二被告对真实性均无异议。 十、《山东正恒非融资性担保有限公司履约担保函》（2019-8-8），载明：被告正恒公司为涉案工程合同的履行提供一般保证担保，担保金额为8653245.4元。本保函有效期自本保函开具且与承包人签订的合同生效之日起至你方签发或应签发工程接收证书之日止，但最迟不超过2020年5月31日，本保函期限届满或我方已支付上述最高担保金额的款项后，无论受益人是否退回正本，本保函失效，我方无赔付义务。因本保函发生的纠纷，可由双方协商解决，协商不成的，任何一方均可提请山东仲裁委员会仲裁。 经质证，二被告对真实性无异议。 十一、原告向被告华建公司发出的《律师函》，其中列明了被告华建公司的违约事由，并通知被告华建公司通知到达时合同终止，于收到送函件后三日内派授权代表到原告处交接，等事宜。证明：原告于2019年10月9日通知被告华建公司解除施工合同。 经质证，被告华建公司对真实性无异议，但认为该律师函为原告委托代理人单方制作，并不能证实施工过程中双方所产生的争议；被告正恒公司意见同上。 十二、《华电莱州发电有限公司二期（2×1000MW）超超临界机组工程钢板灰库及渣棚工程施工标段招标文件》，证明：本工程的范围、质量标准、项目工期、费用等。经质证，二被告对真实性均无异议。 十三、《华电莱州发电有限公司二期（2×1000MW）超超临界机组工程钢板灰库及渣棚工程施工投标文件》。经质证，二被告对真实性均无异议。 十四、《中标通知书》经质证，二被告对真实性均无异议。 十五、监理公司情况说明。载明：2019年3月18日签订合同，2019年5月12日被告华建公司向原告出具工程开工报审表，申请于2019年5月20日开始施工，原告及监理公司同意，被告华建公司进场。2019年6月25日，被告华建公司施工现场无钢筋等施工材料，于当日停工至今。工程目前进度，截至2019年6月25日停工，被告华建公司施工地下桩基础451根，，地下桩基施工完成4983%，，地上部分未开工建设 经质证，被告华建公司对该证据系监理公司出具的无异议，对原告的证明目的有异议，我公司已经陈述了具体的进场时间以及停工时间（见上面），认可监理公司所陈述的我公司已完成的施工量；被告正恒公司意见同上。 十六、涉案工程施工现场照片。经质证，被告华建公司称图片中所显示的挖出的石头就是现场施工与图纸不一致的地方；被告正恒公司意见同上。 十七、授权委托书，证明：发送律师函。经质证，二被告对真实性均无异议。 十八、1、诉讼委托代理服务合同、律师费发票（98000元）、电子回单（2019年12月4日汇款78400元）。证明原告已实际支付78400元。原告称，根据合同第89、90页22.1.2（11）承包人违约除应当承担相应违约责任外，发包人向承包人主张权利所产生的费用亦有承包人承担。2、律师费发票98000元、电子回单（2019年11月28日汇款98000元）。原告称，对诉求第五项明确诉讼请求律师费数额为196000元。 经质证，被告华建公司有异议，认为合同中并没有关于律师费由被告承担的明确约定，并且原告实际产生的律师费用为78400元，并非诉求中的数额，该部分依法不应当由被告承担；被告正恒公司有异议，认为原告未能如期支付进度款，最终导致双方现在协商解除的情况，因此不存在违约责任的问题，所产生的的费用也不应当由承包人来承担，并且，律师费的承担应当有合同的明确约定或法律的规定，但合同并没有关于律师费承担的约定，因此不应当由被告来承担。 经查，合同中第三节专用合同条款22.1.2（11）对承包人违约的处理(修改、补充内容)22.1.2(11)承包人违约除应承担相应违约责任外，发包人向承包人主张权利所产生的费用亦由承包人承担。 十九、《律师函邮寄信息查询结果》，证明：向被告华建公司发送的律师函已于2019年10月10日签收。经质证，二被告均对真实性无异议。 二十、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。证明：涉案工程均已经国家审批。经质证，二被告均对真实性无异议。 二十一、《保险单》、应付凭证、电子回单等，为诉讼财产保全交纳的保险费37388元。经质证，被告华建公司有异议，认为不属于合同约定的由被告承担的费用；被告正恒公司有异议，不能证实原告的主张。 二十二、民事裁定书和协助执行通知书。原告称，民事裁定证明被告华建公司约在6月后发生了大面积诉讼，经原告多方了解，被告华建公司并无自己的施工队伍，均是将项目拿到后全部或大部分分包给第三方赚取差价，其行为与皮包公司无异，在6月左右被告华建公司资金链断裂，此时按照惯例其应当收到远超其工程量的预付款和进度款，比如我公司就有至少七百万元的余款，故这种资金链断裂其数额必定十分巨大，被告华建公司一直陈述有诚意履行合同，但是建设工程光有诚意是没有用的，根据公司法的规定，有限责任公司以其自身财产对外承担责任，根据破产法的相关规定，资不抵债的公司应当申请破产，建设工程类施工需要投入巨大的物力人力和财力，根据原告的了解，被告华建公司派驻工地的项目经理基本都不是自己公司的员工，而是分包商的员工，故被告华建公司在此情况之下根本不可能继续履行合同，原告给被告华建公司支付再多款项，也不可能救活被告华建公司公司，只能打水漂。 经质证，被告华建公司认为，原告提供的民事裁定书及协助执行通知书的落款时间均是2019年9月份，并非原告主张的时间，刚才双方已经确认原告应该在2019年7月19日之前支付507余万元的工程款项，因此被告华建公司的涉诉情况并不影响原告的付款义务，对此，被告华建公司已经反复陈述人工费用的停止支付才是双方涉案工程彻底停工的原因，对于原告所说的施工人员，涉案工程约定的承包人的项目经理、技术员等关键性人员均为我公司员工，上次庭审中的代理人杨会才也是我公司的正式员工，已经提交了其本人的社保交纳凭证，证明其员工身份。至于桩基建设施工中我公司已将该部分分包给第三人并且上报了该公司的相关资质，因此该部分施工人员并非我公司工作人员的事实已经得到了原告的认可；被告正恒公司有异议，认为原告提供的证据不能证明其主张。 被告华建公司提供了以下证据： 一、被告华建公司的《项目月报表》（2019-6-30），载明了合同约定价款及支付情况，形象进度情况，甲方应付进度款865万元；附《华电莱州项目已完成工程量结算及实际支出费用明细》（2019-12-6），载明各项费用合计9684031.88元；附钻孔灌注桩施工记录表。被告华建公司称，其中项目月报表中有原告代表王景龙的签字，以及被告华建公司因涉案工程已经支付的费用及完成的工程量结算明细一份，能够证明截止2019年6月30日被告华建公司已经完成桩基部分工程中的451根桩，要求原告支付进度款865万元，但是原告未支付，认为应付款差额为零，但根据施工合同专用条款中第17.2.3条约定，自工程进度款支付至合同价格的30%开始抵扣工程预付款，当时原告仅支付了预付款10%，尚未达到抵扣预付款的时间，原告不再付款的行为已经构成了违约，另外，对于被告华建公司已完成的工程量及费用可通过鉴定的方式来确定，如果法院判决合同解除，该部分工程款项应当进行结算。 经质证，原告有异议，称王景龙是我公司工作人员，参与了涉案项目的施工，现王景龙签字不能确认是由本人所签也无甲方公章，被告华建公司要求的865万元与被告华建公司提供的证据二主张的577万余元互相矛盾，根据双方的合同约定第22.1.1和2的约定，承包人应在30天内向发包人退还所有已支付费，故原告不同意对已施工工程量进行鉴定。 经查，合同第二节通用合同条款中： 22.1.1承包人违约的情形 在履行合同过程中发生的下列情况属承包人违约： …… (4)承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误。 …… (6)承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同。 (7)承包人完成的工程不符合法律以及合同约定的其他情况。 22.1.2对承包人违约的处理 (1)承包人发生第22.1.1(6)目约定的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理。 …… (3)经检查证明承包人已采取了有效措施纠正违约行为，具备复工条件的，可由监理人签发复工通知复工。 合同第三节专用合同条款中： 22.1承包人违约 22.1.1承包人违约的情形(补充内容) …… 22.1.2对承包人违约的处理(修改、补充内容) …… (2)承包人发生第22.1.1(4)目约定的违约情况时，每延误一日，承包人应向发包人按签约合同价格的0.2‰支付违约金；延误超过60天的，发包人有权解除合同，承包人应向发包人支付签约合同价格10%的违约金。 (3)承包人发生第22.1.1(6)目约定的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同，可按以下约定的违约责任进行处理： 承包人应在30天内向发包人退还所有已支付费用，并支付签约合同价格20%的违约金。同时，在承包人资信管理评价中，当年被评为不合格。 …… (9)若因承包人违约导致合同解除的，则合同结算金额按经发包人确认后的实际工程量结算确认，但承包人应向发包人承担签约合同价20%的违约金。 (10)承包人按合同约定应支付的违约金低于给发包人造成的损失的，并应就差额部分向发包人进行赔偿，应承担的赔偿金额不以合同价格为限。 (11)承包人违约除应承担相应违约责任外，发包人向承包人主张权利所产生的费用亦由承包人承担。 (12)承包人应支付和承担的所有违约金及赔偿金，发包人可以直接从应付给承包人的任何款项中扣除。 二、电脑系统申报界面，被告华建公司称，在2019年6月21日向原告及监理部门申报了合同进度款，其中申报合价为5778531.3元，本期监理审核合价为5076470元。该照片系我方工作人员向原告及监理单位申报费用时在原告的电脑系统中拍摄的，原告及监理单位在当时为了便于管理，使用了一个专门的工程管理系统，我公司在申请进度款项时，需要将工程量、付款申请等信息填入，监理单位负责审核合价，审核之后由原告付款，当时监理单位已经有了审核合价，也就是说2019年6月21日监理公司已经审核通过应付工程进度款，但原告未能如期支付。根据合同约定的第17.3.3中的约定原告应当支付已经审核合价的工程款项。该界面中的陈玉林是我方的工作人员，贺胜利是原告的工作人员。该证据证明，我公司在2019年6月21日向原告申请进度款，但未得到实际拨付。 经质证，原告有异议，称一、对于该证据的真实性不认可，而且根据合同第17.2条监理人在收到承包人进度付款申请单及相应的证明文件后的14天内完成核查，发包人应在监理人收到付款申请单后的28天内将进度应付款支付给承包人。华建公司的工作人员于6月23日开始在原告工地静坐讨薪，根据合同第八条，承包人承诺工资按时足额发放，且根据合同第4.3条华建公司不得将工程全部转包，分包应提供分包合同副本。综上，即便华建公司在6月21日提交过进度款申请，原告最早是在7月19日才能支付进度款，即便按照其公司说法6月30日停工，也是没有原因的，且华建公司存在欠付工资及违法分包的情况，其本身没有承担本案工程的能力。二、华建公司在6月21日提起过申请，根据合同17.3工程进度付款的相关约定，华建公司应同时提交支持性材料，监理人在收到上述内容后14天内完成审核，原告在收到28天内将进度款支付给承包人，实际情况是华建公司当时仅能提供280万的支持性文件，这280万也已经支付给了华建公司的供应商。根据华建公司提供的证据二，仅能证明6月21日提起过申请，至照片拍摄之日即6月26日，状态显示是在审核中；其次，根据合同第8条第5款华建公司应当确保人员的工资按时足额发放，而华建公司的工作人员于6月23日至6月28日先后四次在原告指挥部办公地静坐讨薪，且华建公司于6月25日因场地无钢筋全面停工，在华建公司提交材料符合合同约定的情况下原告也不会早于7月19日付款，而至该时间点，华建公司已经停工近一个月，原告向华建公司支付的进度款和预付款远远超过了华建公司当时完成的工程量，在华建公司有可能根本违约无力继续履行合同的情况下原告暂停付款，乃是履行不安抗辩权，并不存在违约情形，且根据现在的实际情况来看，华建公司确实未能继续履行。 经查，合同第三节专用合同条款中约定 17.2预付款 17.2.1预付款的额度和预付 (1)工程预付款的额度：预付款比例为合同金额的10%。 (2)在同时具备以下条件后，承包人可申请支付预付款： ①合同生效。 ②承包人开工准备工作已完成。 17.2.2预付款保函 本工程不采用预付款保函。 17.2.3预付款扣回与还清 当工程进度款支付至合同价格的30%时，开始抵扣工程预付款，并在支付至合同价格的80%时扣完，预付款在进度款中分次扣回。计算公式：扣回预付款=本次付款金额*预付款金额/(合同价*50%)。 17.3工程进度付款 17.3.2进度付款申请单(增加内容) 承包人在每次申请进度款时，应向监理人提交符合发包人要求的工程形象进度表、完成投资额统计表、进度款报审表及价款结算单，经监理人核实、签证并签署意见后，由承包人报发包人。 施工过程中发承包双方应完成施工图对量工作，双方签字确认的工程量是进度结算与竣工结算的依据。单位工程完成了合同金额的85%，承包人应完成该单位工程施工图工程量核对；如承包人未积极配合发包人核对施工图工程量，发包人有权停止该单位工程的进度付款。 17.3.3进度付款证书和支付时间(修改为) (1)监理人在收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性证明文件后的3天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的金额以及相应的支持性材料，并签署意见。监理人有权扣发承包人未能按照合同要求履行任何工作或义务的相应金额。 (2)发包人收到上述资料后，如确认资料符合要求，应在3个工作日内完成审核并通知监理人向承包人出具经发包人签认的进度付款证书。如资料不合要求，发包人应及时通知承包人，由承包人将资料修改后重新申报。发包人应在签发进度付款证书后的28天内，将进度应付款支付给承包人。 (3)监理人出具进度付款证书，不应视为监理人已同意、批准或接受了承包人完成的该部分工作。 (4)进度付款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款的约定办理。 (5)发包人应在签发进度付款证书后的28天内，按不高于阶段结算计量工程价款的85%支付工程进度款，进度款在支付到合同金额的85%时停止支付。 三、涉案工程的编号为A48的工作联系单及其附件[华电莱州二期钢板仓灰库桩基工程需协调解决的问题和答复（上面有阎涛的签字）各一份]一组（2019-6-11），其中载明“此项目在合同工程量清单中未包含，希望业主增加此项目所产生费用”，证明：华建公司在施工过程中所产生的问题并且申请增加所产生的费用，原告及监理部门的回复是同意按签证手续办理，但所追加费用未实际支付。 经质证，原告有异议，对于证据三的真实性认可，附件我方认可，回去后我方核实过是闫涛写的，其中华建公司提出的问题都予以回复了。实际情况是后续华建公司停工了，也没能走任何相关的手续。 四、工程款280万的支付收据、代付函及转账凭证一宗（2019-8-30），证明：根据桩基部分实际分包人莱州市水利工程有限公司的申请，原告拨付至与华建公司的共管账户中的280万元的费用，实际已经支付至涉案项目所需的混凝土、钢筋部分的相关账户，但分包人所申请的人工费用未得到原告的支付，因此对于原告诉状中所主张的工人索要工资事件，原告同样具有不可推卸的责任。 经质证，原告有异议，对于证据四收据的真实性认可，在证据三联系单中华建公司联系人是衣恒建，共管账户就是由华建公司的负责人提议设立的，其担忧项目款不能专款专用，所以在付280万时，华建公司已经没有能力继续履行合同了。关于所谓的人工费，按照合同第17.2条约定，华建公司应当向原告提供付款的原因，因为其公司没有支付工资，所以根本不可能提交人工费的付款申请。 五、原告于2019年4月9日的传真以及被告华建公司于2019年4月25日发送给原告方陈玉宝的工作联系单，证明：原告要求被告华建公司的施工人员于2019年4月11日到场并配备齐全，华建公司的项目管理人员于2019年4月12日进场，并就涉案工程进行了项目房屋租赁、生活办公用具购置、部分地材询价等工作，但现场并不具备开工条件，被告华建公司要求业主即原告协调报送监理的手续问题，因此对于2019年5月12日前产生的费用仍然应当由原告承担。 经质证，原告有异议，称传真没有原件，工作联系单系华建公司单方制作，对该二份证据的真实性和证明目的均不予认可。关于进场时间，应当以第三方监理公司的证明为准。原告提供的证据十五监理公司的情况说明，能够证明华建公司申请于5月20日进场施工。 六、项目费用明细一份，被告华建公司称其中包括现场文明费用、商务费用、人员工资等各项费用共计178.36万元[包括现场文明费用20.19万元、商务费用30万元（投标费用10万元、商务提成费用20万元）、现场管理人员工资13.17万元、图纸设计费用20万元、公司管理费用95万元]，证明：华建公司已经为涉案除施工费以外的工程花费情况，请求结算时一并结算，相关的费用在证据一中有所体现。根据合同第17.2.3条，双方约定当工程进度款支付至合同价格的30%时开始抵扣工程预付款，但是本案中原告应当在2019年6月30日再次支付工程进度款，但原告并未按照约定时间支付导致华建公司无力继续垫资，进而引发工人索要工资并最终在2019年7月份全部停工。如果法院判决合同解除，应根据双方的过程程度，对涉案的款项及双方的损失进行合理分配。由于原告违约在先，故华建公司不但不应支付违约金，还应有权要求原告支付华建公司因合同解除造成的直接经济损失。 经质证，原告有异议，认为该明细不符合证据规则及要求，对现场文明费用中发票及单据真实性不认可，也没有证据证明是用在本案工程中。根据合同约定附件8，在华建公司完成全部工作量后，支付一定现场文明费用，因本案未全部完工，原告不同意支付。明细中的其他各项费用，是华建公司运营正常的工资成本，投标费用在招标书中也明确写着是投标人支付费用。人员工资等是被告完成工程的必要开支，在双方合同中原告仅对建设工程费用和施工费结算，其他开支应由华建公司自行承担。 审理中，本院向被告华建公司释明，其应对上述主张提出反诉，被告华建公司在限期内并未提出反诉。 经查，合同附件8价格表中载明：安全文明施工费959943元。 被告正恒公司对华建公司提供的上述证据表示己方不知情，请法庭依法审查。 上述原、被告双方提供的证据经质证，本院认为，对各方真实性无异议的证据，本院依法予以确认，作为认定案件事实的依据。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定案件事实如下： 2019年3月18日，原告华电公司与被告华建公司经招投标程序，签订了《华电莱州发电有限公司二期2×1000MW超超临界火电机组工程钢板灰库及渣棚工程施工合同文件》（合同编号：CHDTDZ097/16-SG-3401）（以下简称《工程施工合同》），由华建公司对华电公司的合同标的工程进行施工建设，约定：1、工期自2019年3月10日至2019年10月5日，总日历天数210天（以此为准）；2、合同含税总价为86532454元，不含税价为78665867.27元，增值税7866586.73元（10%税率），合同价格形式：建安工程费固定单价，其他费用固定包干；本合同在以下条件全部满足之日起生效：(1)本合同经双方法定代表人(负责人)或其委托代理人签署并加盖双方公章或合同专用章。(2)已提交履约保函（在合同第三节专用合同条款中约定承包人应提供银行履约保函）；3、承包人应按以下时间、数额向发包人提供履约担保：(1)时间：合同签订后15日内。(2)数额：签约合同价的10%。”等等内容。该工程的监理公司为山东诚信工程建设监理有限公司。 2019年3月28日，原告根据合同约定的金额向被告华建公司给付预付款8653245.4元。 2019年5月12日，被告华建公司向原告提交《工程开工报审表》一份，申请于2019年5月20日对涉案工程开工。经原告同意，华建公司按时进行了开工建设。 2019年6月25日，被告华建公司因缺少钢筋材料，停止施工。 2019年8月2日，原告与被告华建公司形成《会议纪要》，载明：“1、鉴于乙方由于自身原因无法开具符合合同规定的银行履约保函，双方协商确定，由乙方向甲方开具一般保证的商业保函。2、乙方承诺，在8月12日前按招标文件规定的项目机构组织进场，若有人员变更须经甲方审批；8月17日前复工，如未按要求时间复工将承担所有责任。3、乙方需在8月17日复工进场前解决分包单位的合同与付款问题。4、鉴于乙方由于付款不及时造成分包单位到甲方二期指挥部办公地点静坐，同时为保证工程款专款专用，维护分包单位及农民工利益，后续工程进度款支付由乙方申报，甲方审批，并通过本项目的共管账户支付给各分包单位。” 2019年8月8日，被告华建公司根据上述会议纪要精神，向原告提交了《山东正恒非融资性担保有限公司履约担保函》的商业保函，载明：被告正恒公司为涉案工程合同的履行提供一般保证担保，担保金额为8653245.4元。本保函有效期自本保函开具且与承包人签订的合同生效之日起至你方签发或应签发工程接收证书之日止，但最迟不超过2020年5月31日。 2019年8月30日，原告根据上述会议纪要精神，给付被告华建公司工程进度款280万元。 2019年9月17日，因被告华建公司迟迟未复工，原告向被告华建公司发出传真件《关于莱州二期钢板灰库及渣棚工程进度滞后未及时复工事宜》，载明：“杨总，你好！2019年6月29日发给贵公司的传真《关于莱州二期钢板灰库及渣棚工程进度滞后及分包桩基单位静坐滋事事宜》，已明确指出二期钢板灰库、渣棚工程施工进度滞后，严重影响我公司整体工程进度；2019年8月2日，在我公司与贵公司召开的钢板灰库项目协调推进会，贵公司承诺，在8月12日前按招标文件规定的项目机构组织进场，8月17日前复工，如未按要求时间复工将承担所有责任。截止2019年9月16日贵公司仍未按双方达成的时间点开工建设，造成我公司整体施工进度及竣工验收无法按期完成。鉴于以上原因我公司认为贵公司无履行合同能力，建议贵公司尽快到我公司办理相关合同解除手续，以避免对我公司整体施工进度及竣工验收工作造成更严重的不可挽回影响。请贵公司于2019年9月18日前给予明确答复，如逾期贵公司仍未答复，我公司将按照法律程序维护合法权益。” 2019年9月20日，被告华建公司向原告发出传真件《山东华建仓储装备科技有限公司工作联系函》，载明：“由贵公司在2019年9月17日给我公司发出的传真我公司已收到，首先非常感谢贵公司各位领导对我项目施工的大力支持及帮助。由于我公司近期高层管理人员发生变动，造成了对贵公司的《钢板灰库及渣棚工程》项目的施工停滞，影响贵公司该项目整体施工进度的推迟，我公司对此深表歉意。根据本项目产生的问题，我公司新领导班子于2019年9月19日对该项目召开了专题会议，决定继续对该工程进行施工。暂定2019年9月25日前先进行渣棚项目施工，并组织人员、机械、设备及钢材进场。2019年9月底前恢复灰库桩基项目的施工。在该项目复工及正常施工后，我公司将陆续增派管理人员及施工人员进场来满足施工进度需求，保证此工程在后续施工过程中不在间断施工。” 2019年10月9日，原告向被告华建公司发出的《律师函》，其中列明了被告华建公司的违约事由，并通知被告华建公司通知到达时合同终止，于收到送函件后三日内派授权代表到原告处交接，等事宜。 原告因与华建公司不能协商处理施工一事，遂向本院提起诉讼。 审理中，为了妥善处理合同解除事宜，使涉案工程能够及时恢复施工，避免进一步扩大经济损失、增加纷争，经本院释明，原告与被告华建公司同意，双方对已施工的涉案桩基工程（1#、2#灰库的钻孔灌注桩）的质量情况共同委托山东卓远达工程检测有限公司进行了检测，经检测工程满足设计要求。原告支付检测费用合计352449.91元。同时，双方对已施工的涉案桩基工程进行了结算，工程款合计为6122088.61元。原告与华建公司经协商形成一致意见：华建公司同意承担上述检测费用352449.91元，上述已施工工程款扣除上述检测费用后，余额5769638.7元作为双方的结算款项。同时，被告华建公司从涉案施工现场撤离，原告已找其他施工单位继续对涉案工程进行了施工。审理中，原告基于事实出现的变化，撤回了其第四项诉讼请求。 另外，被告华建公司认为，合同法同样有对违约金标准的相关规定，应当以实际损失的30%为上限，原告的主张不符合法律的规定。其公司在答辩中对于违约的情况已经做了陈述，因此，截止目前产生的状况并非其公司原因单独造成的，原、被告在协商解决时应当充分考虑。 本院认为，本案系建设工程合同法律关系。 原告与被告华建公司签订的涉案施工合同是否生效，以及被告正恒公司出具的商业保函是否有效的问题。1、被告正恒公司主张根据合同约定生效条件之一即华建公司应提交银行履约保函，但是华建公司只是提交了商业保函，不符合合同生效条件，合同尚未生效。本院认为，合同虽然规定生效条件之一是华建公司应提供银行履约保函，但双方在合同签订后即开始履行合同，原告给付预付款，华建公司开始施工，应当认定合同已经生效；2、根据法律规定，当事人协商一致，可以变更合同。2019年8月2日，原告与华建公司形成《会议纪要》，协商一致变更银行履约保函为商业保函，该变更不属于对合同内容的实质性变更情形，也不能认为是损害了国家利益，不能认定无效。双方协议变更保函形式，正恒公司提供了商业保函，正恒公司应当依法承担保函承诺的担保责任；3、正恒公司主张华建公司在要求其公司出具保函时已经存在停工情形，原告与华建公司恶意串通，隐瞒事实，损害了其公司的利益。本院认为，正恒公司在出具保函时，具有审查义务，其公司自愿出具，造成目前面临的担保事实的出现，是其公司应承受的商业风险范围，因此，对其公司该项主张不予采纳。综上所述，原告与华建公司签订的涉案施工合同，不违反法律规定，依法成立有效，正恒公司出具的商业保函亦依法成立有效，各方均应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 关于违约责任问题，鉴于原告与华建公司双方签订合同后尚未提供保函的情况下即开始匆忙履行合同，合同履行不久，即出现分包单位工人静坐造成施工停滞，施工一个月左右即因缺乏施工材料出现停工，同时也存在原告工程款拨付跟不上进度的情形，后虽经多次会商、联系函催促，华建公司均未复工，最终导致涉案施工合同解除，双方对此均有过错。根据案情考虑，原告与华建公司因合同解除各自所产生的经济损失由各自自担。 审理中，华建公司已撤离工地，原告找其他施工单位继续施工，事实上双方已经协商解除了涉案施工合同，对该事实本院予以确认。 审理中，原告与被告华建公司对已施工的涉案桩基工程进行了结算，工程款合计为6122088.61元。原告与华建公司经协商形成一致意见：华建公司同意承担检测费用352449.91元，上述已施工工程款扣除上述检测费用后，余额5769638.7元作为双方的结算款项。上述意见系双方真实意思表示，本院予以采纳。原告已付工程款11,453,245.40元（包括预付款8653245.4元及进度款280万元），扣除上述结算工程款5769638.7元后，多付的5683606.7元被告华建公司应当返还原告。 原告要求正恒公司承担担保责任，理由正当，本院予以支持，正恒公司应根据履约保函的约定承担一般保证责任，在承担保证责任后，有权向债务人追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一、二款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告山东华建仓储装备科技有限公司返还原告华电莱州发电有限公司已付合同价款5683606.7元，限本判决生效后十日内付清。 二、被告山东正恒非融资性担保有限公司对上述第一项山东华建仓储装备科技有限公司的付款义务在8653245.4元担保金额范围内承担一般保证付款责任。 三、驳回原告华电莱州发电有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费186578.68元，由原告负担134993.68元，被告华建公司负担51585元，限本判决生效后七日内交纳本院。申请费5000元，保险费37388元，共计42388元，由原告负担34231.33元，被告华建公司负担8156.67元，此款原告已交纳，限被告华建公司于本判决生效后十日内将款8156.67元直接付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长  李德强 人民陪审员  王建慧 人民陪审员  傅洪霞 二〇二〇年十一月十一日 书 记 员  林 娜