江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3491号上诉人（原审原告）：吴晓妹，女，1990年1月5日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：吴细表，男，1953年12月15日生，汉族，住湖北省通山县。被上诉人（原审被告）：无锡市人民医院，住所地江苏省无锡市清扬路**。法定代表人：姚勇，该院院长。委托诉讼代理人：莫智慧，江苏云崖律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈煜佳，江苏云崖律师事务所律师。上诉人吴晓妹因与被上诉人无锡市人民医院（以下简称人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初3961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴晓妹上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；本案一审和二审诉讼费用由人民医院承担。事实和理由：1．一审程序违法。一审在其向法庭递交的回避复议申请作出最终决定前就提前开庭。一审庭审时也没有如实告知当事人的权利和义务，剥夺了当事人申请合议庭人员回避的权利。另本案重要证据司法鉴定书也没有当庭质证。2.其在2019年9月2日起诉的案件中申请对伤残等级、误工期等进行鉴定，但法官却超越职权范围，干预司法鉴定，明文指令鉴定机构只能适用医疗事故等级标准进行鉴定。其认为该鉴定适用标准不妥、法官存在偏袒等行为，故不得不申请撤诉。3．一审以无锡中诚司法鉴定所的鉴定意见书作为有效依据是错误的。对于鉴定结论适用何种标准，是鉴定机构的自由决定权。本案是一起医疗损害责任纠纷案，完全应适用《江苏省高级人民法院人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》进行鉴定。同时，依据《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》即法释（2013）7号文，《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》已自2013年4月8日起被废止，从此《医疗事故处理条例》不再是法院审理医疗纠纷民事案件参照的法律法规。4．一审判决显失公平。司法鉴定意见书中已评定存在90天的误工期，其实际也存在误工，应当支持其的误工费主张。人民医院答辩称：1．一审审理程序及适用法律正确。2．吴晓妹此前申请撤诉，法院裁定准予撤诉，符合法律规定。3．无锡中诚司法所的鉴定意见符合法律规定，应作为本案认定依据。吴晓妹对该鉴定意见所提出的质疑并无证据证明。4．关于误工费，通过一审查明的事实可以反映吴晓妹并无任何证据证明存在误工的事实，故一审认定正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴晓妹向一审法院提出诉讼请求：1．判令人民医院赔偿其医疗费15122.83元（其中自费部分2701.50元，医疗统筹部分12421.33元）、误工费61317元（20439元/月＊3个月）、护理费18622元（9311元/月＊2个月）、住院伙食补助费100元（20元/天＊5天）、营养费2700元（30元/天＊90天）、交通费1000元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费12000元，以上合计140861.83元。2．本案诉讼费由人民医院承担。事实和理由：2019年6月6日，其因月经推迟到人民医院就诊，诊断为妊娠状态，同年6月16日做彩超检查，结果显示妊娠囊，人民医院告知其是正常宫内怀孕，同月18日其出现腹痛，次日至人民医院就诊，人民医院仅给予孕酮和血HCG处置，同月20日其在家中突然腹痛加剧，后送至人民医院急救，行腹腔镜下左侧输卵管部分切除术，出院诊断为左输卵管壶腹部妊娠破裂，失血性休克，其认为由于人民医院误诊，导致其失去保守治疗机会，给其造成伤害，应予以赔偿。人民医院一审辩称：对医药费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费金额没有异议；对误工费、精神损害抚慰金，其不予认可，因吴晓妹收入未实际减少，且她未构成伤残；对护理费其认可7200元（120元/天＊60天）；对交通费，应当以500元为宜。根据鉴定意见书，其应承担70%比例的赔偿责任。一审经审理查明：2019年6月6日，吴晓妹因停经至人民医院就诊，同年6月20日傍晚吴晓妹下腹部突发剧烈疼痛，伴晕厥、恶心呕吐、腹泻，再次至人民医院就诊，住院行腹腔镜下探查术，术中切除左侧部分输卵管，术后诊断“左输卵管壶腹部妊娠破裂，失血性休克”，住院时间为5天。2019年9月2日，吴晓妹诉至一审法院【案号为（2019）苏0213民初9720号】，要求人民医院赔偿其各项损失，诉讼中，吴晓妹申请对人民医院在诊疗过程中是否存在过错、过错与吴晓妹左输卵管切除的损害后果之间的因果关系及原因力大小、伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，一审法院委托无锡中诚司法鉴定所对上述申请事项进行鉴定。2020年1月16日，无锡中诚司法鉴定所出具锡城［2019］医鉴字第17号司法鉴定意见书，认为：人民医院对吴晓妹的诊疗过程中存在过错。①过错与患者左侧输卵管部分切除不存在因果关系。②过错与患者“失血性休克”之间存在因果关系，原因力大小为主要因素，但不构成等级伤残，考虑其误工期90日、护理期60日、营养期90日为宜。本次鉴定产生鉴定费用为12000元。吴晓妹于2020年2月4日申请撤诉，法院予以准许。本案一审庭审中，法院出示［2019］医鉴字第17号司法鉴定意见书，吴晓妹经质证认为该司法鉴定意见书真实性没有异议，但是对鉴定结论，其认为适用标准错误，医疗损害纠纷只能适用最高院人身损害的鉴定标准，不能适用医疗事故的伤残损害标准，因此其对鉴定结论有异议。人民医院经质证无异议。诉讼中，吴晓妹称其未发生误工损失和护理费用，其丈夫护理其亦未产生误工损失，其亦无法提供交通费依据。以上事实，有户籍证明、票据、病案、鉴定意见书及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案患者吴晓妹因停经在人民医院诊疗，后发生损害结果，经相关机构鉴定人民医院在诊疗过程中存在医疗过错，过错与患者左侧输卵管部分切除不存在因果关系，过错与患者“失血性休克”之间存在因果关系，原因力大小为主要因素，故患者一方家属要求人民医院承担赔偿责任于法有据。虽然吴晓妹对上述鉴定结论持有异议，但其异议无事实和法律依据，故对该鉴定结论法院予以采信。双方一致确认的医药费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费系双方真实意思表示且不违反法律规定，法院予以认定。根据吴晓妹自述其未发生误工损失和护理费用，亦未提供其主张精神损害抚慰金和交通费的证据，故其主张的误工费和精神损害抚慰金，无事实依据，法院不予支持，其主张的护理费用、交通费以人民医院认可的金额为准，分别为7200元（120元/天＊60天）和500元。综上，本案各项赔偿费用总计为25622.83元【医疗费15122.83元（其中自费部分2701.50元，医疗统筹部分12421.33元）、护理费7200元（120元/天＊60天）、住院伙食补助费100元（20元/天＊5天）、营养费2700元（30元/天＊90天）、交通费500元】，结合吴晓妹自身病情以及人民医院在诊疗中的过错程度，人民医院承担70%的赔偿责任即17935.98元为宜。同时，因医保基金涉及社会公共利益，吴晓妹所获法院支持的医疗费赔偿额中，涉及医保统筹支付的12421.33元既然已经由社保支付，则该部分中应由人民医院承担的8694.93元（12421.33元×70%），应由吴晓妹在获得人民医院赔偿后在合理期限内主动退还社保中心。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、人民医院于判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴晓妹各项费用共计17935.98元，吴晓妹收到该款项后三十日内应将其中8694.93元主动退还无锡市医保基金。二、驳回吴晓妹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费400元、鉴定费12000元，合计12400元（已由吴晓妹预交），由吴晓妹负担6350元，由人民医院负担6050元。二审中，对一审查明的事实，吴晓妹提出以下异议：1．案涉的司法鉴定意见书并未在一审庭审中质证；2．其在一审中一直强调有误工损失和护理费用损失，并非是称没有发生上述损失。另吴晓妹表示一审关于其去人民医院的就诊经过记载不完整，其在2019年6月16日去医院做的B超，2019年6月19日也因腹痛去了医院，后来做了孕酮和HCG检查，6月20日去医院拿的报告，医生当时告诉其是吃坏东西了，让其回家休息，其就回家了，但傍晚又肚子痛了，就又去医院了。人民医院对一审查明的事实无异议，对吴晓妹反映的就诊情况，人民医院也表示吴晓妹确实有6月16日和19日到医院就诊的情况，具体就诊经过以病历资料为准。对吴晓妹就一审查明的事实提出的异议，经审查：1.一审2020年6月23日的开庭笔录中反映法官当庭出示了无锡中诚司法鉴定所的鉴定意见书，要求双方发表质证意见。本案双方当事人随后均发表了质证意见。2．关于误工损失和护理费用损失，一审2020年6月23日的谈话笔录中，法官就误工和护理情况进行了询问，吴晓妹答“没有实际发生误工损失，如果按照鉴定结论停工三个月，我会被单位开除，我是带病上班的，单位的收入是照发的”“我是老公来照顾我的，我老公是一边上班一边护理我，收入没有减少，如果我老公停工两个月的话，会被单位开除”。据此，本院对吴晓妹提出的上述异议不予采纳，对一审已查明的事实予以确认。另，吴晓妹在二审中要求对其伤残程度重新进行司法鉴定，理由除其上诉中提到的无锡中诚司法鉴定所的鉴定意见适用的鉴定标准错误外，其还认为即使适用医疗事故分级标准（试行），其也构成伤残，因为该标准关于三级丁等医疗事故所列举的患者情形包括“13．一侧卵巢缺失，一侧输卵管缺失”，其左侧输卵管现被切除，符合该项情形，其认为只要“一侧卵巢缺失”或“一侧输卵管缺失”就构成了上述规定的情形。人民医院则表示：根据江苏省高级人民法院的苏高法电（2017）728号文，本案应当适用医疗事故分级标准进行评判，同时上述的第13项情形应是指同时具备两个情况，此处“，”的意思应是“并”而非“或”的意思，这结合规定的其他条款也可以显示出来；另本案鉴定已明确其的诊疗行为与吴晓妹左侧输卵管切除不存在因果关系，故吴晓妹认为基于输卵管切除所导致的可能的伤残不应在本案中评价。吴晓妹则表示其对鉴定意见中载明的输卵管切除与医院的行为没有因果关系也是有异议的，正是因为医院的多次误诊才导致输卵管被切除。另在二审中，吴晓妹对一审护理费的计算也提出异议，其认为应当按照护理人员即其丈夫的工资情况计算两个月，同时此次损伤后果给其造成的伤害和痛苦是无可弥补的，对于精神损害抚慰金应按照其主张予以支持。以上事实，有一审开庭笔录和谈话笔录、二审谈话笔录等在卷予以佐证。本案二审争议焦点为：一、一审审理程序是否合法；二、无锡中诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书是否可以作为本案认定依据，本案是否应重新鉴定；三、吴晓妹主张的误工费等损失应如何认定。关于争议焦点一，本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条明确规定“复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作”，故本案一审法官在回避申请的复议决定作出前对本案进行开庭审理并不违反法律规定。另关于当事人诉讼权利义务的告知，根据2020年6月23日一审开庭笔录记载反映法院在庭前即向当事人送达了相应通知书，且吴晓妹也是在一审开庭前即已提出了回避申请，只是其回避理由不属于法定事由而被一审法院予以了驳回，故一审法院并不存在违法剥夺当事人申请回避权利的情形。另经审查一审法院就案涉的司法鉴定书在开庭中也组织当事人进行了质证。因此，吴晓妹上诉主张一审程序违法，依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为：首先，关于本案伤残鉴定应具体适用的标准问题。江苏省高级人民法院在2017年发出的《关于委托医疗损害鉴定案件有关问题的通知》中明确，在最高人民法院明确《人体损伤致残程度分级》的适用范围前，医疗损害鉴定案件涉及伤残等级评定的，仍参照适用《医疗事故分级标准（试行）》，并须在委托书中予以明确，写明“伤残等级参照《医疗事故分级标准（试行）》进行评定”。因最高人民法院目前尚未明确《人体损伤致残程度分级》的适用范围包含医疗损害中的伤残评定，故无锡中诚司法鉴定所的司法鉴定意见书采用《医疗事故分级标准（试行）》进行伤残评定并无不当。其次，《医疗事故分级标准（试行）》中就三级丁等医疗事故所列举的患者情形第13项明确为“一侧卵巢缺失，一侧输卵管缺失”，从条文内容来看应是指两者需同时具备，而非只要具备一种情形即构成三级丁等医疗事故。吴晓妹关于该条规定的理解与文意不符。本案中，吴晓妹只是左侧输卵管部分切除，故鉴定机构认定其不构成等级伤残并无不当。再次，关于吴晓妹的左侧输卵管切除与医院的过错是否存在因果关系的问题，无锡中诚司法鉴定所的司法鉴定意见书中已对此进行了充分分析，认为患者左侧输卵管部分切除是其自身疾病的转归，与医方过错不存在因果关系。吴晓妹现虽对此提出异议，但并未提供依据足以推翻该分析意见，故对吴晓妹的该异议，本院不予采纳。综上，一审将无锡中诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书作为认定依据，并无不当。吴晓妹要求重新鉴定的依据不足，本院对其重新鉴定的申请不予准许。关于争议焦点三，本院认为：首先，关于误工费损失针对的系因误工实际减少的收入，本案中，虽然根据鉴定意见，评定吴晓妹的误工期为90天，但吴晓妹自己也表示其实际并未误工90天，没有因误工而减少收入，故一审未支持其的误工费主张并无不当。其次，关于护理费，吴晓妹也表示是由其丈夫对其进行的护理，且其丈夫也并非对其是全天陪护，并未因护理其而减少收入，故其要求按照其丈夫的月工资标准计算护理费依据明显不足，本院不予采纳。再次，关于精神损害抚慰金，因吴晓妹并未构成伤残，且本案中医院的过错与患者左侧输卵管部分切除也不存在因果关系，故一审未支持吴晓妹的该项主张亦无不当。综上所述，吴晓妹的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审程序合法，所作判决并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人吴晓妹负担。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二〇二〇年十一月六日书记员  蒋 懿