济南铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁71行终224号 上诉人（原审原告）李书良，男，1955年11月3日出生，汉族，住济南市历城区。 委托代理人苗清旺，北京市京大（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府，住所地济南市历城区山大北路**。 法定代表人曹殿军，区长。 委托代理人宋聪慧，女，济南市历城区司法局工作人员。 委托代理人张宁，山东东城律师事务所律师。 上诉人李书良诉被上诉人济南市历城区人民政府（以下简称历城区政府）行政复议一案，不服济南铁路运输法院(2020)鲁7101行初314号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定审理了本案，现已审理终结。 原审法院审理查明，李书良在济南市历城区彩石街道办事处朝阳村建有房屋一处。2019年8月23日，济南市历城区彩石街道办事处（以下简称彩石街道办）向李书良发出《通告》，载明“李书良：按照中共济南市委办公厅[2017]5号文件关于全面拆除违法建设的通知，未依法取得《建设工程许可证》(乡村建设规划许可证)的各类建筑、未办理《户外广告设置许可证》的均属于违法建设，必须依据相关法律法规和有关要求限期拆除。望各业户收到通知之日起七日内将各自院落房内的物品、苗木等尽快移除，否则将按业户自动放弃处置。逾期未自行拆除的，依法强制拆除。” 李书良不服该《通告》，于2019年8月26日向历城区政府申请行政复议。历城区政府收到李书良的行政复议申请书后，于8月28日作出济历城政复办补字[2019]69号补正行政复议申请通知书，要求李书良补正行政复议申请所需的材料，并于次日邮寄送达。9月4日，历城区政府收到李书良补正后的材料，于次日作出并分别向李书良、彩石街道办邮寄送达了济历城复办受字[2019]69号行政复议申请受理通知书及济历城复办答字[2019]69号提出行政复议答复通知书。9月10日，彩石街道办向历城区政府提交行政复议答复书及证据材料，答复称：1.《通告》只是对李书良的告知行为，对其权利义务不产生实际影响，不属于行政复议的受案范围，请求驳回行政复议申请；2.李书良建设涉案房屋未取得乡村建设规划许可证，彩石街道办作出的《通告》正确。10月30日，历城区政府作出济历城复决字[2019]69号行政复议决定书并分别邮寄送达李书良及彩石街道办，主要内容为：根据济厅字[2017]5号中共济南市委办公厅文件第五条及附件《济南市拆违拆临行动方案》第三条第二项之规定，区政府是拆除违法建设的责任主体，彩石街道办并非拆除违法建设的责任主体，无权作出依法强制拆除的决定，因此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，确认彩石街道办于2019年8月23日作出《通告》的行为违法。 另查明，李书良涉案房屋现已被拆除。 再查明，2019年12月2日，李书良以历城区政府、彩石街道办为共同被告向原审法院提起行政诉讼，请求撤销历城区政府作出的涉案行政复议决定书，并责令其重新作出复议决定撤销彩石街道办作出的涉案《通告》。原审法院于2020年1月17日作出(2019)鲁7101行初95号行政判决，驳回了李书良的诉讼请求。李书良不服，向济南铁路运输中级法院提起上诉。二审法院经审理认为，历城区政府确认彩石街道办作出涉案《通告》的行为违法，属于复议机关改变原行政行为，应以复议机关为被告，彩石街道办并非本案适格被告，遂于2020年4月7日以(2020)鲁71行终27号行政裁定书，裁定撤销原判，发回原审法院重审。 原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十七条第一款规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查。”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。”本案中，历城区政府于2019年8月26日收到李书良的复议申请，于8月28日作出济历城复办补字[2019]69号补正行政复议申请通知书，要求其补正复议申请所需材料，并于次日邮寄送达。9月4日，历城区政府收到李书良补正材料后，于次日作出并向其邮寄送达了济历城复办受字[2019]69号行政复议申请受理通知书，告知其复议申请已受理。历城区政府经审理后，于10月30日作出并向李书良、彩石街道办邮寄送达济历城复决字[2019]69号行政复议决定书，行政复议程序合法。李书良对历城区政府行政复议程序的合法性无异议，原审法院经审查后予以确认。 《中共济南市委办公厅、济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》(济厅字[2017]5号)第五条规定“。各县区(含济南高新区、市南部山区管委会，下同)为本辖区拆除违法建设的责任主体。”，该《通知》附件《济南市拆违拆临行动方案》第三条第二项规定“。各县区为拆违拆临行动责任主体。”。本案中，历城区政府以此为据，认为彩石街道办作为历城区政府的派出单位，不是拆除违法建设的责任主体，其向李书良作出涉案《通告》的行为超越了其法定职权，故根据《行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，作出涉案行政复议决定书，确认彩石街道办于2019年8月23日作出《通告》的行为违法。李书良主张根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十条之规定，行政行为超越职权的，应当予以撤销，故历城区政府应当撤销涉案《通告》，而非仅确认其违法。原审法院审查认为，首先，《行政复议法》第二十八条第一款对复议机关应当“撤销”和“确认违法”的情形并未作具体区分，对该条款的适用属于复议机关自由裁量的范围；其次，即使如李书良诉称，行政行为超越职权的，应适用《行政诉讼法》第七十条之规定予以撤销，但因李书良涉案房屋目前已被拆除，《通告》所指向的标的已不存在，应属于《行政诉讼法》第七十四条第二款第一项“行政行为违法，但不具有可撤销内容”的情形，也应确认行政行为违法。因此，涉案行政复议决定书根据《行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，确认彩石街道办作出涉案《通告》的行为违法，并无不当。李书良认为应当撤销涉案《通告》的主张不能成立，原审法院不予支持。 综上，历城区政府作出的济历城复决字[2019]69号行政复议决定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回李书良的诉讼请求；案件受理费50元，由李书良负担。 李书良不服，提出上诉，请求：1.依法撤销（2020）鲁7101行初314号行政判决，改判支持李书良的原审诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由历城区政府承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误，彩石街道办所作出的限期拆除违建《通告》违反法律程序及规定，属于超越职权和滥用职权范围，历城区政府应当撤销所作出的限期拆除违建《通告》。1.李书良所建房屋符合法律程序并非违法建筑。案涉房屋所在宅基地是经批准获得的，已经缴纳宅基地审批费用，由于家中人口众多，在此原批准宅基地基础上，1999年1月8日经济南市历城区人民政府彩石乡朝阳村民委员会批准使用面积由210平方米增加到952.38平方米(1.43亩)。截止到2014年由于原先所盖房屋地基基础、墙体、梁、柱等主要结构严重损毁，已经不能居住成为必须拆除重建房屋，李书良在原宅基地基础上进行了重新建设，虽然未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，但是符合国家危房改造和在原宅基地基础上翻建的国家政策。2.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，只有县级以上人民政府城乡规划主管部门或者法律、法规授权的组织有权作出责令限期拆除行为。彩石街道办不具有作出限期拆除违建《通告》的主体资格，历城区政府应当依法撤销该具体行政行为。上述观点在济历城复决字(2019)69号行政复议决定书中已经予以认定，在主体不适格的情况下，应当视为自始至终该具体行政行为无效，应当予以撤销。然而，原审法院对此并未查清，且根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条之规定，属于《行政诉讼法》第七十五条规定的“重大且明显违法”，应当依据《行政诉讼法》第七十条第五项和第六项之规定予以撤销，并可以判决历城区政府重新作出行政行为。 历城区政府未答辩。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已制作电子卷宗移送本院。经审查，本院同意原审法院查明的事实。 本院认为，本案属于行政复议机关改变原行政行为的情形。根据《行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，故人民法院在审理本案时应重点对行政复议机关改变原行政行为的行为是否合法予以评价。基于上述分析，本案二审期间的争议焦点是，历城区政府复议决定确认彩石街道办做出涉案《通告》的行为违法是否正确。 根据《行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，行政复议机关经审查认为具体行政行为有超越或滥用职权等情形的，可复议决定撤销、变更或确认该具体行政行为违法。本案中，历城区政府在受理李书良的复议申请后，经审查认为彩石街道办并非拆除违法建设的责任主体，作出涉案《通告》的行为属于超越法定职权，遂作出行政复议决定，确认彩石街道办2019年8月23日做出涉案《通告》的行为违法。因前述《行政复议法》的规定对复议机关应当“撤销”和“确认违法”并未区分具体适用的情形，复议机关根据案涉行政争议的具体情况，选择采用“确认违法”的处理方式，未超出《行政复议法》规定的自由裁量的范围，不影响复议决定的合法性。 李书良上诉主张，彩石街道办作出《通告》属于《行政诉讼法》第七十五条规定的“重大且明显违法”的情形。对此，本院认为，《行政诉讼法》第七十五条规定的“重大且明显违法”情形系指实施主体不具有行政主体资格等情形，而彩石街道办属于依法享有行政职权的行政主体，历城区政府认为彩石街道办作出《通告》系超越职权的行为并无不当，李书良的该项上诉意见是对法律的错误理解，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。李书良的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由李书良负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 宁 审判员 庞伟杰 审判员 杨晓晓 二〇二〇年十一月三十日 法官助理李燕 书记员鞠彤