江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终2085号上诉人（原审原告）：丁冬清，男，1962年5月22日出生，汉族，宜春市袁州区人，群众，自由职业，住宜春市袁州区。委托诉讼代理人：袁清文，袁州区交通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：余定国，男，1974年9月23日出生，汉族，住宜春市袁州区。被上诉人（原审被告）：袁铖，男，1969年1月19日出生，汉族，群众，自由职业，住宜春市袁州区。被上诉人（原审被告）：苏小兵，男，1966年9月6日出生，汉族，住宜春市袁州区。被上诉人（原审被告）：饶金书，男，1960年8月10日出生，汉族，群众，自由职业，住宜春市袁州区。委托诉讼代理人：饶肇强，男，1984年10月7日出生，汉族，住宜春市袁州区，系饶金书儿子。上诉人丁冬清与被上诉人余定国、袁铖、苏小兵、饶金书合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭于2020年11月16日公开开庭审理了本案，上诉人丁冬清及其委托诉讼代理人袁清文与被上诉人余定国、袁铖、饶金书及其委托诉讼代理人饶肇强到庭参加诉讼。被上诉人苏小兵经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人丁冬清上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判为丁冬清个人投入4284971元为原始股金，参与利益分配；2.一、二审诉讼费由余定国、袁铖、苏小兵、饶金书承担。事实和理由：一、一审法院对本案主要事实没有查清，双方对项目的总收入、原始股金、支出不存在质疑，应定为本案判决的重要依据。1.云景园总收入为36756383.49元。2.丁冬清原始股金为4745094元，占股61.223%。3.丁冬清个人为项目实际支付金额为4284971元。4.未经结算，目前余定国占有资产5149148.8元，比例为14%；饶金书占有资产12356605.5元-8686383.49元，比例为9.98%；苏小兵占有资产4408021元，比例为13.5%；丁冬清占有资产18568295.35元，比例为50.52%。二、饶金书施工过程中，利用项目资产收取奖金为8688548.24元，此金额为共同收益支出，不纳入股金款项中计算。三、再审案件中各股东的比例，不是定案的依据。四、以丁冬清名义借款本息本应由双方共同承担，由于缺少关联性及借款利息高于法定，而且余定国、袁铖、苏小兵、饶金书不履行丁冬清借款中的本息，那么丁冬清在开工后个人支付的项目资金4284971元应确认为原始股金。该工程总收入已确定，完全可以进行合法合理的裁判。五、该项目没有完备的管理制度，但收支票据明确，余定国、袁铖、苏小兵、饶金书对自己的原始股金承担举证责任。综上，请求支持丁冬清的上诉请求。被上诉人余定国、袁铖、饶金书辩称，丁冬清的一审诉讼请求与上诉请求不一致，五人签字认可的总股金为4491193.2元，其他任何费用不得算入股金。被上诉人苏小兵未到庭发表辩论意见，亦未提交书面意见。丁冬清一审诉讼请求：1.责令余定国、袁铖、苏小兵、饶金书与丁冬清进行结算；2.判决余定国、袁铖、苏小兵、饶金书返还占有丁冬清资金2000000元（以结算为准），占用资金期间的利息840000元（利息计算2013年2月至2020年2月，利息计算占有资金还清止）；3.本案诉讼费等相关费用由余定国、袁铖、苏小兵、饶金书承担。一审法院经审理查明，2006年起，丁冬清与案外人杨芬（已退出合作）、饶金书、余定国、袁铖和苏小兵取得位于宜春市袁州区，宜春市袁州区检察院以北的宗地（天宝路201号）进行“云景园”住宅小区开发建设。2010年4月8日，丁冬清、饶金书、余定国、袁铖（发包方、甲方）与案外人万和平（承包方、乙方）签订了《承包云景园建筑施工合同》，合同主要约定了工程内容、合同工期、承包单价和付款方式等。同日，丁冬清与案外人丁建清作为甲方，案外人万和平作为乙方签订了一份《承建云景园建筑工程施工分包协议》，主要约定了分包方式、单价等。此外，因丁冬清和案外人丁建清打算向该建筑项目投资，丁冬清与案外人丁建清、万和平对丁冬清和案外人丁建清投资款如何收回的事宜另行约定：案外人万和平与丁冬清、饶金书、余定国等联建户签订的合同中约定工程款按建筑面积每平方米625元结算，用十二套住房，1800元/平方米的价格抵相应工程款。2012年12月，“云景园”工程进行了验收，案外人丁建清拿了四套房屋（按1800元／平方米价格结算）抵了部分投资款。2013年10月3日，丁冬清就案外人的剩余利润出具了一份欠条，内容为“今欠到丁建清在宜春市云景园承包工程款：伍拾肆万零叁佰壹拾壹元整（540311元）。欠款方：云景园小区联建户：丁冬清”，后饶金书、余定国均在欠条上签名。2019年4月23日，案外人丁建清就该欠条诉至该院，2020年7月12日该院以（2019）赣0902民初2676号民事判决书判决：一、限丁冬清、饶金书、余定国在本判决生效后十五日内支付给丁建清欠款人民币540211元，杨小东、黄小丽、张礼平在夫妻共同财产范围内对上述欠款承担连带清偿责任；二、限丁冬清在本判决生效后十五日内支付给原告丁建清欠款利息，利息以人民币540000元为基数，按月利率2%的标准自2013年10月3日起计算至付清之日止，杨小东在夫妻共同财产范围内对上述利息承担连带清偿责任。该判决书已生效。2013年1月10日因云景园工程缺乏建设资金，丁冬清和余定国、饶金书以合伙名义向案外人欧阳绍林借款600000元，约定借款月息6分；后又于2014年9月17日向案外人欧阳绍林借款2000000元，约定借款月息5分。2014年11月5日，丁冬清和饶金书、余定国、袁铖、苏小兵（合伙人处载有苏小兵的姓名、身份证号码，但苏小兵未在该协议上签名）签订《天宝路云景园联合建房股份投资协议》约定五人联合建房，风险利润共担，按各股东的投资金额进行分配：本金——工资——利息——利润。2015年12月15日，丁冬清和饶金书、余定国、袁铖、苏小兵签订《关于云景园项目清算协议书》，主要约定：云景园所有总收入金额减去云景园所有总开支金额，为云景园的净利润。净利润按股东投入股资金比例分红；云景园所有支出费用，须各股东共同认可方能生效，所有支出票证须所有股东共同审核；……分红按四个部分计算：1.本金（云景园开工前投入云景园的资金）；2.利息（历时计算方式为：每月按本金乘以2%计算，利息时间为本金投入之日起至云景园开工之日止）；3.工资（股东为云景园办事每月的薪资酬劳）；4.利润。2016年1月29日，丁冬清和余定国、饶金书向案外人欧阳绍林出具欠条，约定由三人自2016年1月19日起按月息3分向案外人欧阳绍林偿还借款本金360万元及利息，此欠款是用于云景园联建项目工程。后案外人欧阳绍林就该欠条诉至法院，宜春市中级人民法院于2019年9月29日作出（2019）赣09民再4号民事判决书认定：丁冬清与饶金书、余定国、袁铖、苏小兵签订宜春市天宝路云景园联合建房股份投资协议，五人联合建房，确定五人分别占合伙份额为丁冬清47.33%、饶金书11.09%、余定国15.84%、袁铖13.86%、苏小兵11.88%。后饶金书与欧阳绍林达成债务清偿和解协议，欧阳绍林撤回对饶金书的起诉。该案判决丁冬清、余定国、袁铖、苏小兵于该判决生效后十日内共同向欧阳绍林偿还借款本金1430401元及利息，并相互承担连带清偿责任。2020年1月13日，袁铖与欧阳绍林达成和解协议，约定由袁铖向欧阳绍林支付300000元，袁铖在五人合伙协议中占股份13.86%。该判决已生效。2017年12月26日，丁冬清出具《承诺书》，主要载明2006年6月开始至2010年4月8日开工前所增加的票据金额为158768.6元，开工后增加的票据金额为307771元；2016年1月1日交出的票据金额为5423994元，以上所有票据金额为5890533.6元，其中有255094元转为原始股金，袁铖参与算账，余定国、饶金书在场。2020年5月19日，丁冬清向该院申请委托第三方参与审计结算双方实际投资额。该院于2020年6月23日对外委托了江西中富会计师事务所有限公司对云景园房地产项目的收支情况进行评估结算。2020年7月13日，江西中富会计师事务所有限公司作出赣中富司会审告字［2020］第001号《关于委托方司法基数委托书审计内容与申请人丁冬清诉求存在差异的告知函》告知该院及各方当事人：委托书和丁冬清提供的申请书司法审计内容不一致，委托方的委托内容是对云景园房地产项目的收支情况进行审计；丁冬清申请对其合作各方的投资款和丁冬清垫付的530余万工程款或材料款项进行审计。如按委托方的审计内容和范围，由于申请人未提供相关的会计凭证和账簿，没有委托项目的整体收支资料，仅为相关收据和手写资料，无法审计。经该院向丁冬清、余定国、袁铖、苏小兵、饶金书送达告知函并释明需向鉴定机构提供相关的会计凭证、账簿、委托项目的整体收支资料后，双方均表示无法提供相关的会计凭证、账簿、委托项目的整体收支资料，能提供的均为相关收据和手写资料。2020年3月25日该院依丁冬清的申请裁定冻结、查封余定国、袁铖、苏小兵、饶金书的银行存款2840000元或查封其同等价值的其他财产。一审法院认为，因丁冬清提交的证据材料未能相互印证、形成证据链，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，现丁冬清仅提供相关收据和手写资料，无法对丁冬清与余定国、袁铖、苏小兵、饶金书合资、合作开发房地产进行结算，丁冬清应承担举证不能的不利后果。故对丁冬清的诉讼请求，不予支持。一审判决：驳回丁冬清的诉讼请求。案件受理费29520元，保全费5000元，由丁冬清负担。二审中，丁冬清提交了开户等各项票据，用以证明丁冬清个人为项目支出开户等费用223239元。余定国、袁铖、饶金书对丁冬清提交的证据质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，223239元系合伙正常开支，是从向袁桃根250000元借款中支付的，袁桃根250000元借款属于五人合伙共同借款，223239元不属于丁冬清个人支付的开支。余定国、袁铖、饶金书提交以下证据：一、丁冬清收取王强购房款及“承包云景园建筑工程施工合同”第十条，用以证明丁冬清在开工前后就收取了云景园项目的购房款，王强系云景园项目的购房者。通过丁冬清收取的购房款至少有26套（查丁冬清的银行流水可以查出）。另外与万和平的承包协议第十条约定，前后交的两次300000元押金，共计600000元，也是打入了丁冬清账户。丁冬清在开工前后均通过云景园有收取各类款项，实际上丁冬清的开支来源均为云景园项目收取的各项费用。二、万和平“云景园”工程款终结的协议；万和平开具的结清收条；万和平、丁冬清、丁建清三人签订的《承建云景园建筑工程施工分包协议》。用以证明1.五合伙人与云景园唯一的承建商万和平签订了《承包云景园建筑工程施工合同》，同日万和平、丁冬清、丁建清又签订了《承建云景园建筑工程施工分包协议》，但五合伙人唯一签订的工程承包人是万和平，且与万和平的工程款已经全部结清；2.万和平“云景园”工程款终结的协议全部内容为丁冬清本人手写，协议书上明确了截止2013年9月30日，欠万和平的所有尾款仅为340000元，其他款项均已理清。且是由五股东共同承担偿还，实际上这340000元是有向黄小丽借款100000元，向袁波借款140000元，饶金书用项目收取的购房款100000元组成，并最终支付了340000元。根本不是丁冬清上诉状所说，这340000元是由丁冬清支付，更不存在垫付工程款一说；3.万和平“云景园”工程款终结的协议是由丁冬清本人手写，340000元尾款的分摊也是由丁冬清按五合伙人的在未具体清算的情况下，大致的核定了五合伙人的股份比例，个股东按比例承担此笔340000元的款项偿还，而丁冬清自己承担的费用为163200元，163200:340000=0.48，此股份比例与最终结算的丁冬清占项目股份47.33%基本一致，其他案件均以此比例判决；4.实际上丁冬清在项目的开支与饶金书在项目的开支，其性质是一样的，都是收取了项目的进项款用于支付云景园的正常开支，是与项目的开支，而不是股金。三、五合伙人签字的关于原始股金的具体金额及按股金计算的利息，用以证明云景园项目的总股金金额为4491193.2元，核定了按4491193.2元为基准支付五股东原始股金投入利息结算为1512084.45元。四、丁冬清有关云景园的所有开支，用以证明丁冬清开支的400多万元，和饶金书为项目开支的800多万元费用性质是一样的，均是云景园项目开发过程中的正常开支，而非原始投入股金，且云景园项目只有大股东丁冬清和出纳饶金书收取过各项收入，故项目的开支都是由丁冬清和饶金书支付。五、云景园项目的总资产情况及股东占有云景园项目资产的明细，用以证明45444931.73元是云景园项目不计算任何开支的情况下，就房产、车库、门面等不动产按当时项目所定的售价核定出来总资产价值，而丁冬清个人分得房屋、车库、门面7间总资产价值为18568295.35元。六、丁冬清收取云景园项目的按揭放款明细及流水、丁冬清妻子杨小东的银行流水明细，用以证明丁冬清收取了云景园各购房者的按揭款3128000元，按五合伙人签字的“关于云景园项目清算协议书”第四条明确规定项目的按揭款须用于偿还各项债务及费用，如未偿还造成的损失由收取按揭款的股东全部承担。而向欧阳绍林的借款2000000元也进入了丁冬清自己的账户，最终由欧阳绍林起诉五合伙人，由五合伙人承担偿还，实际上丁冬清在云景园项目开工前后购房款、其他收入、押金退回、结算、按揭款收入1000多万元，占有不动产1800多万元，而丁冬清在上诉状均未提及。七、借条，用以证明丁冬清二审期间提交的证据实际上是2013年借袁桃根的钱支付的款项，这个是开支，不能计算为丁冬清的股金。丁冬清对余定国、袁铖、饶金书提交的上述证据经质证认为：一、对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，万和平的承包工程款已有合同内容约定，以每平方米625元的单价进行承包，承包总价也非常具体，面积为12934平方米，承包价为8083750元，340000元为增加工程量款项，合计为8423750元。除饶金书在开支中支付的部分款项外，万和平的其他款项均由丁冬清个人支付，而且已经进行了结算。二、对证据二的真实性有异议，饶金书在合伙期间掌管项目开支时，未能拿出对于万和平承包总工程款8423750元的所有票据，仅是部分票据，在丁冬清个人承担万和平承包工程款2053200元的情况下，万和平才向饶金书出具承包工程款结清证明。三、对证据三的真实性有异议，原始股金个股东认可的时间是2010年4月8日，为项目开始前。在2017年12月26日经共同合伙人认可的收条一份、丁冬清的承诺书一份，其内容认可丁冬清个人为项目支出的5423994元中的255094元转为原始股金，并征得在场人余定国、饶金书、袁铖的认可。四、对证据四的真实性及证明目的有异议，饶金书为项目开支的8688548.24元是利用该项目收益的基础上对于项目债务的正常的共同开支，而丁冬清是在自己占有项目资产的基础上个人为项目支付。如果认定为丁冬清个人垫付的400多万元的开支与项目开支800多万元性质一致，那么丁冬清个人占有项目资金应为1300多万元，与2017年6月6日各合伙人占用的项目资产金额不相符。五、对证据五的真实性及证明目的有异议，云景园的项目总收益为45444931.73元，应减去利用资产开支8688548.24元，丁冬清占有的资产应减去个人为项目垫付的400多万元，这与2017年12月26日管项目账目的袁铖出具的收条不一致。六、对证据六的真实性及证明目的有异议，本项目未能进行合理结算的原因是丁冬清向第三人为项目借款产生巨额利息，而余定国、袁铖、苏小兵、饶金书对于借款利息不承担的表示。对于（2019）赣09民再4号债务的承担问题仅是各当事人自愿协商一致按比例对第三人承担相应的债务，该比例仅是一个协商的结果，并没有结算对欧阳绍林的债务具体承担。按法律关系来讲，对于案外人欧阳绍林各合伙人应共同承担。七、对证据七的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，这笔借款还没有结算，且与丁冬清二审提交的证据是两笔开支，不是一笔钱。本院对丁冬清二审期间提交的证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但该组证据无法证实223239元开支系丁冬清个人支付。本院对余定国、袁铖、饶金书提交的综合认证为：一、对证据一的真实性、合法性、关联性予以认可，但该组证据并不能达到余定国、袁铖、饶金书的证明目的。二、对证据二的真实性、合法性、关联性予以认可，能够证实五合伙人与万和平签订了《承包云景园建筑工程施工合同》，万和平、丁冬清、丁建清签订了《承建云景园建筑工程施工分包协议》，万和平的工程款已经全部结清，该组证据无法达到余定国、袁铖、饶金书其他的证明目的。三、对证据三的真实性、合法性、关联性予以认可，能够证实开工前的合伙股金情况。四、对证据四的真实性予以认可，但该证据无苏小兵的签名；虽然丁冬清签名了，但仅能证实丁冬清认可2015年12月17日的开支为4129938.1元，并不能证实丁冬清支付的所有开支为4129938.1元。五、对证据五的真实性予以认可，但该证据苏小兵未签名。六、对证据六中丁冬清收取云景园项目的按揭放款明细的真实性不予认可，该明细系余定国、袁铖、饶金书制作，与余定国、袁铖、饶金书提交的丁冬清的银行流水不能相互印证；对证据六中丁冬清、杨小东银行流水的真实性、合法性、关联性予以认可，但无法达到余定国、袁铖、饶金书的证明目的。七、对证据七的真实性、合法性、关联性予以认可，但余定国、袁铖、饶金书未提交其他证实相佐证，仅凭该组证据无法达到余定国、袁铖、饶金书的证明目的。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。本院认为，一、关于丁冬清上诉请求的问题。丁冬清一审诉讼请求为：1.责令余定国、袁铖、苏小兵、饶金书与丁冬清进行结算；2.判决余定国、袁铖、苏小兵、饶金书返还占有丁冬清资金2000000元（以结算为准），占用资金期间的利息840000元（利息计算2013年2月至2020年2月，利息计算占有资金还清止）；3.本案诉讼费等相关费用由余定国、袁铖、苏小兵、饶金书承担。丁冬清上诉请求为：1.撤销一审判决，发回重审或改判为丁冬清个人投入4284971元为原始股金，参与利益分配；2.一、二审诉讼费由余定国、袁铖、苏小兵、饶金书承担。丁冬清一审诉讼请求系要求结算并要求余定国、袁铖、苏小兵、饶金书返还其投资款2000000元及利息，二审要求确认其股金为4284971元并要求分配红利。丁冬清的二审上诉请求超出了一审诉讼请求的范围，丁冬清应另行主张权利。二、关于一审判决是否应当发回重审的问题。丁冬清在一审提交的证据材料未能相互印证、形成证据链，因此，一审法院判决驳回丁冬清的诉讼请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的发回重审的情形。丁冬清主张其占股比例为61.223%，与（2019）赣民再4号案件认定的事实相冲突，丁冬清二审期间亦未提交充足的证据证实其主张，丁冬清应承担举证不能的后果。综上，上诉人丁冬清的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29520元，由上诉人丁冬清负担。本判决为终审判决。审判长 易 芳审判员 高胜敏审判员 黄若凡二〇二〇年十一月十六日书记员 刘海烨