湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终1311号上诉人（原审原告）：王卫龙，男，1983年9月18日出生，汉族，住公安县。委托诉讼代理人：李颖，北京盈科（荆州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章登豪，男，1977年12月17日出生，汉族，住公安县。委托诉讼代理人：张文燕，湖北荆辉律师事务所律师。上诉人王卫龙因与被上诉人章登豪买卖合同纠纷一案，不服公安县人民法院（2020）鄂1022民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王卫龙及其委托诉讼代理人李颖，被上诉人章登豪及其委托诉讼代理人张文燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王卫龙的上诉请求：1、撤销公安县人民法院（2020）鄂1022民初538号民事判决，依法改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审中被上诉人出庭的二位证人均为其雇佣的工人，与其存在明显的利害关系，一审法院采信其证言，认定我没有到现场处理缺水的事情，导致无法继续采挖，是错误的，实际上我接到被上诉人缺水的通知后，多次安排人力、物力进行协调。被上诉人没有继续采挖的原因是质量好的藕已经采挖，剩下即使采挖也赚不到钱，所以自行放弃采挖；2、一审认定采挖面积达到40%为支付余款的条件是错误的，我们协议第二条明确写的是付款方式为签订合同时支付50%，采挖面积40%后结清余款，这是付款方式，而非付款条件。综上，一审认定事实有误，请求二审法院查明事实，依法判决支持上诉人的诉讼请求。被上诉人章登豪二审辩称：1、证人确实是我的工人，但正是因为是工人，才能是事情的见证者，而且因为缺水发生纠纷，曾经报警，可以证实缺水的事实；2、藕埋在地下无法辨别质量好坏，不存在因剩下的藕质量不行而放弃采挖，事实上是上诉人没有保证水位导致无法采挖，上诉人从未来过现场，根本不存在协调水位的问题；3、合同的正常理解，该尾款20万元就是附条件的，达到40%才付款，一审判决合理、合法，请求二审法院予以维持。王卫龙一审诉讼请求：1、判令被告向原告支付合同剩余款项200000元；2、判令被告以200000元为基数从2020年1月19日起按银行同期贷款利率4.35%支付利息至实际清偿完为止；3、本案诉讼费由被告承担。一审认定：原告于2019年9月29日与公安县崇湖生态保护管理站签订了《南湖莲藕采挖协议》，时间到2020年1月24日止。2019年10月21日，原告将1100亩藕田承包给被告采挖，双方签订了《南湖莲藕承包合同》，合同约定承包期自2019年10月21日至2020年1月19日止，总承包费450000元，合同签订时付款50%，被告实际付款250000元，待采挖面积达到40%后，被告应付清余款200000元，如不付清余款，原告直接收回，同时终止合同；合同还约定，采挖莲藕过程中，原告应提供住处，保证采挖莲藕水位。被告从2019年10月21日开始莲藕采挖，到同年11月初都能正常采挖，后工人开始反应缺水，被告开始给原告打电话，但原告一直没到现场进行处理，被告无奈只得自己想办法组织水源，直到12月3日，在被告不能解决水源的情况下，工人无法继续采挖，只能撤离采挖工地。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、保证水位是否为原告的主要义务，2、原告请求被告支付余款的条件是否已经具备即莲藕采挖面积是否已经达到40%。1、虽然双方约定的合同名为承包合同，但根据合同约定的内容看，本合同性质为买卖合同。根据合同第一、二、四条的约定，原告的主要义务为保证对南湖藕田6.8块，共计1100亩藕地的采挖权，提供住处，控制水位。被告的主要义务是采挖莲藕、分两次支付合同价款450000元。依据被告提供的证人证言及公安县公安局麻豪口派出所出警记录显示，被告在采挖莲藕过程于2019年12月3日因藕田无水导致被告无法采挖，工人在撤离工地时发生纠纷，被告放弃了采挖莲藕的买卖，后来也没有将剩余的莲藕挖走。同时，从争议产生以来，原告从未到采挖现场去看过。以上证据足以证明原告未能按照合同约定履行自己的主要义务，结合庭审中查明的事实和农业常识，保证水位是顺利采挖莲藕的必要条件，故被告基于先履行抗辩权有权拒绝支付余款。基于公平原则，被告辩称不应继续支付余款200000元，本院予以采信。2、按合同约定，被告支付余款的条件是采挖面积达到40%，由于采挖人数、采挖时间、水位等诸多不确定因素的影响，采挖面积是否达到40%无法认定，原告主张采挖面积已经达到40%，应对自己的积极主张承担举证责任，原告举证不能的，应承担相应的法律后果。同时，合同第二条约定，采挖面积达到40%，被告拒付尾款时，甲方直接收回，同时终止合同，从对该约定条款的释义看，若原告认为被告采挖面积达到40%仍拒不支付尾款时，原告的救济方式为终止合同，但从争议发生到庭审结束，原告并未行使该权利，同时原告未能举证证明采挖面积达到40%，原告消极对待自己的合法权利，应承担相应法律后果。原告主张采挖面积已经达到40%，本院不予采信。综上所述，本院认为：原、被告双方所签订的《南湖莲藕承包合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应依照合同约定履行义务，由于原告未按合同履行其义务，导致合同部分未履行，应承担相应的责任，原告也未能提供证据证明采挖面积达到40%的证据，故原告要求被告立即支付采挖莲藕余款200000元并支付利息，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告王卫龙的诉讼请求。二审中王卫龙申请证人彭某出庭。证明目的：在缺水问题出现后，王卫龙进行了减少5万元价款、打围埂等协调行为，被上诉人通过肉眼能判断藕的质量，因此是不愿意继续采挖而主动放弃的。章登豪的质证意见为：首先关于证人做围埂的事实，他首先说围埂是提前做好的，中途又说是被上诉人边挖藕他们边做围埂，后面经询问又说是被上诉人反映缺水后他们做的围埂，前后多次矛盾，可见证人陈述不实。关于证人陈述田是有落差的，且证人陈述周围的其他田的老板也都在挖藕，也可证明我方缺水的合理性。因为田有落差，而挖藕时需要的水位有一定要求，不能太高也不能太低，这一整块田都是连通的，就导致低水位的田挖藕时（被上诉人所在的田就是）处于缺水状态，2019年11月初这一现象就存在，通过做围埂从旁边沟渠抽水暂时解决了这一现象，直到12月初旁边沟渠也没有水可以抽使得缺水的状态再次发生且无法解决。针对证人陈述的田里藕有好有坏的问题，属于主观判断，不应作为证言采纳。本院认证意见为：证人对藕能用肉眼判断质量并由此认定被上诉人故意放弃的证言，属于自己的经验和主观判断，不是对客观事实的描述，该部分证言，本院不予采信。但证言中关于缺水后采取的减少价款、做围埂等行为，得到了被上诉人的认可，可以认定上诉人在缺水问题发生后采取过协调和补救措施的事实。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，双方签订的协议第二条约定：“付款方式为签订合同当日支付50%，采挖面积40%后结清余款。如不付清余款、甲方直接收回、同时终止合同”。该约定虽在合同中使用“付款方式”的字样，但“采挖面积40%后结清余款”的内容实为达到采挖面积40%的付款条件后结清余款，字义并无歧义。本案中双方发生缺水问题后，上诉人采取了做围埂，并进行了减少价款的磋商，但没有证据证实相关措施达到了可以采挖的水位，被上诉人在减少价款磋商未果时未采取积极减损措施直接离场，双方均存在过错，但因未达到约定的付款条件，被上诉人章登豪不应承担付款义务。换而言之，即使上诉人王卫龙采取措施保证了正常采挖水位，但在未达到“采挖面积40%”的付款条件时，仍无权要求被上诉人章登豪付款。上诉人王卫龙未提供证据证实达到“采挖面积40%”的付款条件，应当承担举证不能的不利后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4342元，由上诉人王卫龙负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  陶齐学二〇二〇年十一月八日书记员  程 瀛