陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终4430号上诉人（原审原告）：杨志强，男，1979年12月18日出生，汉族，住陕西省定边县。委托诉讼代理人：王志宏、任丽娜，陕西和谐法律服务有限公司法律工作者。被上诉人（原审被告）：乔万银，男，1983年12月11日出生，汉族，系陕西省靖边县。委托诉讼代理人：张美玲，陕西海内律师事务所律师。上诉人杨志强诉因与被上诉人乔万银健康权纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2019）陕0825民初4480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨志强上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定的事实错误。上诉人在整个过程中，只是被动的被辱骂、被毒打，而不是“相互对骂、厮打”，一审判决上诉人承担次要责任是错误的。上诉人打听到债务人的住所，便去询问，被乔万银打骂，并操起砖块在上诉人的头部猛击，致上诉人昏倒在地。上诉人被送往定边县人民医院救治，诊断为：1、闭合性颅脑损伤；2、头皮破裂；3、左耳神经性耳聋；4、左眼顿挫伤。先后住院23天，花费达2万余元，留下了严重的后遗症。一审法院审理时曾委托陕西榆林正大法医鉴定所进行伤残和"三期"鉴定，上诉人己构成十级伤残，后续治疗费需人民币3000元，护理期60日，营养期60日，被上诉人应赔偿伤残赔偿金、后续治疗费以及误工费、护理费、营养费。2、被上诉人申请重新鉴定未果，其责任不在上诉人，一审法院认定有误。被上诉人申请重新鉴定的过程中，上诉人依照驼城司法鉴定机构的要求，在榆林市第一医院做了相关的检查，但被上诉人对检查结果提出异议，其要求上诉人前往其他医院再进行检查，系不合理的要求，驼城司法鉴定机构对此也不置可否，遂使本次鉴定未成功。上诉人同意在科正司法鉴定机构进一步鉴定，但在鉴定时，由于上诉人左耳感染，淤血严重，只能等上述情况消失后才可以鉴定。但一审法院以该案的办案期限即将超期，不等鉴定便将此案收回，不给上诉人留下再次鉴定的时间。当申请人左耳感染和淤血消失，前往科正司法鉴定机构进行鉴定时，科正司法鉴定机构的回复是一审法院己将鉴定材料全部收回，因此未鉴定成功。被上诉人提出的重新鉴定未果的不利后果不应由上诉人承担。一审判决上诉人返还被上诉人缴纳的重新鉴定费5280不能成立。上诉人同意重新进行伤残和"三期"鉴定，使上诉人的权益得到维护。乔万银辩称：对于该起健康权纠纷案件的引起，被答辩人有很大的过错。2019年1月1日18时许，被答辩人突然闯入答辩人家中向答辩人索要借款，答辩人根本就不认识被答辩人，更加不可能欠其任何款项。于是，答辩人让被答辩人离开其家里，但被答辩人却还是不离开，当时由于答辩人喝了些酒，于是双方发生了争吵，本案是由于答辩人无事生非、寻衅滋事造成的，因此被答辩人对本案的发生有重大过错；在一审期间，答辩人对鉴定结论不服，一审法院也同意。但被答辩人无正当理由，两次都拒不配合，导致重新鉴定无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”也就是说，在民事诉讼中，如果一方当事人主张鉴定的，对方当事人拒绝鉴定的，而对方当事人又主张其不构成伤害，那么，就可以认定其不提供证据，推定对方当事人不构成伤害的主张成立。一审法院对原鉴定结论不予采信完全正确，被答辩人应当承担举证不能的责任，被答辩人不构成伤残。乔万银向一审法院起诉请求：请求依法判令被告赔偿原告医药费15468.98元，误工费38428.5元，护理费6000元，交通费3131元，住宿费1578元，住院伙食补助费1840元，营养费1800元，残疾赔偿金72196元，残疾辅助器具费15000元(原告系左侧重度感音神经性耳聋，医院建议验配助听器，时价15000元)，被抚养、赡养人生活补助费31850.7元(父亲生于1952年，以13年计算，其赡养费为14277.9元；母亲生于1953年，以14年计算，其赡养费为15376.2元，儿子生于2002年，以两年计算其抚养费为2196.6元，合计31850.7元)，精神损害抚慰金20000元，鉴定费3120元，后续治疗费3000元，合计216130元。一审法院认定事实，2019年1月1日17时许，原告在定边县白泥井镇海子梁街上一居民家中的院内寻人要债时，进入被告乔万银家中，与乔万银发生纠纷。在双方相互厮打的过程中，被告用砖块打在原告的头部，后原告被送往定边县人民医院住院治疗，花医疗费15737.32元。原告的伤情被诊断为：1、闭合性颅脑损伤；2、头皮破裂；3、左耳神经性耳聋；4、左眼钝搓伤。先后住院23天。2019年7月8日经陕西榆林正大法医鉴定所司法鉴定，原告的伤情构成十级伤残，后续治疗费需人民币3000元，护理期60日，营养期60日。2019年7月29日，被告乔万银以原告的伤残是否与原告原有旧伤有关联性为由，要求重新鉴定，在法院认为确需重新鉴定的情况下，又委托榆林市中级人民法院重新委托鉴定，在重新鉴定中，榆林市中级人民法院先后委托陕西榆林驼城法医司法鉴定所及陕西榆林科正法医司法鉴定所对原告的伤情进行重新鉴定，均因原告对重新鉴定不予配合而退案未进行鉴定。后就赔偿问题，原、被告双方协商未果。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。本案中，原告因索要其欠款误入被告家发生纠纷，在发生纠纷时，理应相互理解，而不应相互对骂、厮打，导致原告杨志强受伤住院治疗，故原告杨志强与被告乔万银在此次纠纷中均存在过错。在发生纠纷时，被告乔万银将原告打伤，应承担此次纠纷主要责任，原告在此次纠纷中亦存在过错，应承担此次纠纷的次要责任，故对原告诉请由被告乔万银赔偿医疗、住院期间的误工、护理、营养等费用的请求，理由充分、证据确凿，本院予以支持。原告诉请由被告赔偿其伤残赔偿金、后续治疗费等费用，因原告对其伤情在进行重新鉴定时不予配合而退案未进行鉴定，故原告应承担其不予配合伤残鉴定的不利后果。经认定：原告杨志强住院共花医疗费15468.98元（原告诉请）、伙食补助费1150元（23天×50元=1150元）、营养费460元（23天×20元=460元）、误工费4724.2元（23天×205.4元=4724.2元）、护理费2300元（23天×100元=2300元）共计24103.18元，由被告乔万银承担70%的赔偿责任共计16872.23元，剩余部分由原告自行承担。原告诉请的法庭不予认定的其他诉讼请求，本院不予支持。被告请求由原告返还因原告第二次鉴定所缴纳的鉴定费5280元，因原告对重新鉴定不予配合造成被告的损失，故原告请求由原告承担退还其鉴定费5280元，理由充分、证据确凿，本院依法予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、由被告乔万银赔偿原告杨志强医疗费、误工费等共计16872.23元。2、由原告返还被告因重新鉴定被告所缴纳的鉴定费5280元。上述费用相互折抵后，由被告乔万银赔偿原告杨志强医疗费、误工费等共计11592.23元，于判决生效后十日内一次性付清。3、驳回原告杨志强的其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元，由原告承担1985元，被告承担115元。本院二审期间，上诉人杨志强提交一组证据，2020年10月4日定边县中医院出院通知书、用药清单、病历、医疗费发票，证明其从2019年1月17时被打伤后，病情好转并继续治疗花费1950元的事实。被上诉人乔万银质证为：对真实性、证明目的不予认可，这些伤并不是乔万银殴打所致，与本案无关联。因医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，本案一审法庭辩论终结为2019年8月4日，而上述治疗花费产生于2020年10月4日，系辩论终结后新增加的赔偿费用，一审法院已按照杨志强的诉讼请求确定了医疗费的赔偿数额，故本院不予采信上述证据。被上诉人乔万银提交一组证据，定边县公安局安边中心派出所受案登记表、协议书以及报案材料、住院病历等复印件，证明2014年9月19日晚上诉人杨志强与张光卿等四人发生厮打，造成杨志强头部、背部、胸部等多处受伤，住院治疗的事实，之后杨志强与上述四人达成调解协议，由上述四人赔偿杨志强医疗费等共计32万元，从而证明本案中杨志强提供的诊断书中所写内容均系杨志强的旧伤，并不是因为乔万银殴打所致。上诉人杨志强质证为：对真实性无异议，对证明目的有异议，与本案无关联，这是2014年病历，2014年住院期间并未查出杨志强患有神经性耳聋，本案重点为杨志强的神经性耳聋，因此不予认可。本院对上述证据的部分证明目的予以采信，对杨志强本次纠纷发生前曾与案外人张光卿等四人发生冲突被打伤住院治疗及得到赔偿的事实因杨志强对其真实性无异议予以采信。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，健康权是公民的基本民事权益，侵害公民民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，上诉人杨志强与被上诉人乔万银因琐事发生争执，继而乔万银对杨志强进行殴打致其受伤，乔万银存在主要过错，应承担相应的赔偿责任，杨志强受伤住院治疗产生的经济损失合理部分应该得到赔偿。上诉人杨志强认为，其无过错，不应当承担次要责任，经查，上诉人杨志强未持冷静态度妥善处理矛盾与乔万银发生口角，在本案中亦存在过错，故一审判决其承担次要责任过错比例划分并无不当。上诉人杨志强认为，其被鉴定构成十级伤残，乔万银应赔偿伤残赔偿金、后续治疗费等费用，重新鉴定未果的不利后果不应由其承担，经查，乔万银提出杨志强之前被他人殴打受伤害，对构成伤残的鉴定持有异议，认为系旧伤所致，书面申请重新鉴定经一审法院确认后，榆林市中级人民法院先后委托榆林驼城司法鉴定中心、榆林科正司法鉴定中心对杨志强的伤情进行重新鉴定，因杨志强不予配合，榆林市中级人民法院司法技术室函告定边县人民法院“杨志强不配合鉴定工作，故退案”，杨志强应承担不予配合重新鉴定的不利后果，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。上诉人杨志强认为，一审判决其返还乔万银鉴定费不当，因乔万银向榆林科正司法鉴定中心交纳了鉴定费，之后杨志强不配合鉴定，导致未能进行重新鉴定，故一审判决上诉人返还被上诉人乔万银鉴定费并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4360元，由上诉人杨志强负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  惠莉莉审判员  霍 韬二〇二〇年十一月二十七日书记员  王进举