四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川05民终1740号 上诉人（原审原告）：陈某1，男，2015年8月10日出生，汉族，住四川省古蔺县。 法定代理人：陈某2，男，1991年10月15日出生，汉族，住四川省古蔺县，系上诉人陈某1之父。 法定代理人：徐某，1998年10月11日出生，汉族，住四川省古蔺县，系陈某1之母。 委托诉讼代理人：陈洋，古蔺县二郎法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：肖磊，男，1994年6月14日出生，汉族，住四川省古蔺县。 被上诉人（原审被告）：陈攀，男，1990年11月16日出生，汉族，住四川省古蔺县。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司泸州市分公司，住所：四川省泸州市江阳区江阳西路**，统一社会信用代码：91510500904730323。 负责人：王敏，总经理。 委托诉讼代理人：敖洁，四川拥慧律师事务所律师。 上诉人陈某1因与被上诉人肖磊、陈攀、中国人民财产保险股份有限公司泸州市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院（2019）川0525民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈某1的委托诉讼代理人陈洋、被上诉人陈攀、被上诉人保险公司的委托诉讼代理人敖洁到庭参加诉讼，被上诉人肖磊经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人陈某1上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为被上诉人赔偿上诉人117421.54元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对重新鉴定有严重的程序违法。（一）一审法院对是否重新鉴定有决定的权利，但其未告知上诉人同意重新鉴定的决定，剥夺了上诉人的知情权和救济权利。1.根据民事证据规定第二十九条之规定，上诉人提供的鉴定意见均有明确的鉴定结论、有鉴定人员及鉴定机构签名盖章，鉴定机构具备相应的司法鉴定资质，鉴定程序合法，完全符合《司法鉴定程序通则》及《道路交通事故受伤人员伤残评定》及四川省司法鉴定协会川司鉴协（2019）15号文件的“成角20°”的有关规定，因此该鉴定意见客观、真实、合法。2.《司法鉴定程序通则》二十九条规定了可以重新鉴定的情形，可见被上诉人提出重新鉴定申请是根据该条第四项，即委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的，但上诉人认为其申请没有合法依据和合理理由。该申请书落款处仅有申请人印章，且没有具备相应资质的法医人员出具的专业意见和法医及相关机构的签章。上诉人有理由相信该份重新鉴定申请不是出于专业人员，被上诉人的申请依据不可与具备司法鉴定资质的司法鉴定机构出具的鉴定意见相抗衡。3.根据民事证据规则第二十八条之规定，被上诉人没有证据推翻上诉人的鉴定意见，不成立。（二）根据民事诉讼法第七十八条、第七十九条之规定和瑞达教育主讲民事诉讼法的老师韩心怡对于鉴定意见的观点，被上诉人对鉴定意见有意见，一审法院应当通知鉴定人出庭作证，鉴定人不出庭作证的，鉴定意见才不得作为认定事实的依据。二、上诉人认为，一审法院未查清事实，对护理期、营养期、续医费的判决不服。被上诉人对护理期、营养期、续医费未申请重新鉴定，一审法院应当支持。陈某1小腿骨直接断开，为康复肯定需要补充营养，出院后根据医嘱，护理90天，现在二审期间也已实际产生了续医费7860.98元，但对陈某1后续或多或少会产生后遗症，所以一审法院应当支持该三项费用，且续医费按鉴定出的13000元支付。三、一审法院严重违反审限，严重违反程序。2019年8月5日，上诉人到一审法院提起诉讼；保险公司2019年9月2日提交重新鉴定申请；2020年1月开庭审理；2020年9月1日才领取判决书，自起诉至审理终结用时一年多。 被上诉人肖磊未作答辩。 被上诉人陈攀辩称：同保险公司的答辩意见一致。 被上诉人保险公司辩称：一、根据司法鉴定程序规则第二十九条第四款之规定，保险公司在一审时提交的重新鉴定申请书中明确写明了弘正鉴定所的司法鉴定意见书中，测的伤者下肢不等长为1厘米，而根据人体损伤致残的规定，下肢不等长相差2厘米以上才够得上十级伤残；同时伤者基础损伤及内固定均未伤及骨板也达不到评残标准。保险公司已经提出了合法的依据以及理由，一审法院同意保险公司进行重新鉴定是合理合法的，与鉴定人是否出庭作证无关。而且在一审法院同意重新鉴定后，系上诉人未配合导致不能重新鉴定，上诉人应承担不利的法律后果。二、对于三期的鉴定意见，虽然保险公司没有提重新鉴定，但是对此鉴定意见保险公司不予认可。保险公司认为应按照医嘱写明的情况酌情判决，这点一审的判决是合情合理的。对后续医疗费，上诉人已经实际产生，应以实际产生的金额为准。 陈某1向一审法院起诉请求:1.判令肖磊、陈攀、保险公司赔偿陈某1117421.54元;2.诉讼费由肖磊、陈攀、保险公司负担。庭审中，陈某1将赔偿总额变更为117463.54元（其中残疾赔偿金66432元，医疗费16081.54元，护理费12000元，，住院伙食补助费450元营养费2700元，鉴定费2600元，续医费13000元，精神抚慰金4000元，交通费200元）。 一审法院经审理认定事实如下：2019年4月6日17时50分，陈攀驾驶车牌号为川Ｅ6××××号小型普通客车（车主：肖磊），在大村镇道路（大村邮电局附近）路段行驶，在超越路边停放的车辆时，由于未充分观察，预计被超车辆前方情况，致使所驾驶车辆与从被超车辆前方跑出来的行人陈某1［法定监护人：陈某2（父）、徐某（母）］发生刮撞，造成陈某1受伤道路交通事故。事故发生当日，陈某1被送往古蔺县中医医院医治，入院西医诊断为：1.左胫腓骨中段骨折；2.全身多处皮肤挫伤。同日，古蔺县中医医院为陈某1做了左胫腓骨中段骨折闭合复位弹性髓内钉内固定术。2019年4月21日，陈某1出院，，住院天数共计15天出院医嘱为：1.持续左下肢石膏固定4周，4周后加强左膝、踝关节功能训练；2.休息3月（需陪护一人），三月内禁止左下肢剧烈活动和负重；3.出院后1月、2月、3月、6月门诊随访复查，骨折愈合后手术取除内固定；4.所使用内固定器材由江苏金鹿集团医疗器械有限公司提供；5.如有不适，门诊随访。陈某1住院期间产生住院费用合计15394.52元。陈某1住院治疗费保险公司和肖磊预交了22000元（其中保险公司已支付10000元，肖磊支付12000元），陈某1出院时，古蔺县中医医院将剩余款项6605.48元退给了陈某1父母。另，陈某1因此次事故产生门诊费用和其他合理费用（尿裤：148元）共计835.10元。2019年7月25日，受陈某2委托，泸州弘正司法鉴定所作出了泸弘正（2019）临鉴字95号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.陈某1的左下肢损伤致残程度属于十级；2.陈某1的护理期为120日，营养期为90日；3.陈某1的后续医疗费为壹万叁仟元整或按实支付。保险公司认为陈某1身体功能丧失程度达不到评残标准，向一审法院提出对伤者陈某1就本次交通事故所致伤残等级依据人体损伤致残程度等级进行重新鉴定的申请。一审法院同意保险公司重新鉴定申请后，通知陈某1参加重新鉴定，但陈某1未予以配合。古蔺县公安局交通管理大队于2019年4月30日作出道路交通事故认定书认定本次道路交通事故由驾驶员陈攀负全部责任，当事人陈某1无责任。陈攀获准驾驶车型为Ｃ1,驾驶期限有效期为2015年4月13日至2025年4月13日。车主肖磊就涉案车辆在保险公司购买了机动车交通事故责任强制保险和机动车商业保险（其中第三者责任保险责任限额1000000.00元），保险期间均为2018年9月25日至2019年9月24日。陈某1现居住在大村镇场镇，其父母陈某2、徐某主要收入来源为务工收入。 一审法院认为，公民的生命健康权受国家法律保护，侵害公 民身体造成伤害的，应当承担民事责任。本案中，保险公司认为应当在医疗费中剔除非基本医疗费，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持，保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”的规定，本案中，保险公司未提供相应证据，故对保险公司的该意见，一审法院不予支持。保险公司对交通事故责任认定书中责任的划分有异议，认为陈某1的监护人应承担相应的责任，但未提供证据证明陈某1的监护人未尽到监护职责，故对于保险公司的该意见，一审法院不予以支持。对于陈某1所主张的残疾赔偿金，因保险公司认为陈某1身体功能丧失程度达不到评残标准并申请重新鉴定，而陈某1未予以配合，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，陈某1应对该事实承担举证不能的法律后果，故对陈某1主张的伤残赔偿金不予以支持。因一审法院不采信陈某1提供的鉴定结论，故不支持陈某1的鉴定费主张。营养费因出院医嘱中没有相应内容，故一审法院不予以支持。续医费待实际产生后另行主张。 一审法院经审理认定陈某1的损失金额为：1.医疗费：16229.62元＝住院15394.52元＋门诊895.10元（含尿裤）；2.护理费：10500元＝［15天（住院期间）＋90天（出院医嘱）］×100元／天；3.住院伙食补助费450元＝15天×30元／天；4.精神抚慰金一审法院酌情支持2000元；5.交通费200元，陈某1实际产生，一审法院予以支持。综上，陈某1损失总金额为29379.62元。保险公司已在机动车交通事故强制保险医疗费用赔偿限额范围内支付了10000元，车主肖磊垫付了12000元，故陈某1还应获得的赔偿数额应为7379.62元（29379.62元-22000元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第二十八条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司泸州市分公司在本判决生效之日起十日内支付陈某1赔偿款7379.62元。二、驳回陈某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费987元，由陈某1负担937元，肖磊、陈攀负担50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈某1向本院举示了一组证据：陈某1在古蔺县中医院的住院费用结算票据，拟证明其续医费已实际产生7860.98元。被上诉人陈攀和保险公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，但陈某1应当提供病历资料共同证明关联性。本院经审查认为，该组证据真实、合法，但不能确认与本案关联性，本院依法不予采信；陈某1可在补充证据后，另行依法主张合法权利。被上诉人保险公司向本院举示了一组证据：中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款一份，拟证明非基本医疗费用不应由保险公司承担。上诉人陈某1质证认为，不认可保险公司的证明目的；被上诉人陈攀质证认为，不认可该组证据的关联性。本院经审查认为，该组证据系保险公司已在一审中举示的证据，不是二审中的新证据，本院依法不予确认。 本院经审理查明：原审法院2019年11月11日立案受理本案；保险公司于2019年12月19日向原审法院提交重新鉴定申请书；陈某1于2019年12月25日向原审法院提交重新鉴定异议申请书；原审法院于2020年3月26日向陈某1送达了该院委托四川燊海司法鉴定所对陈某1的伤残等级重新鉴定相关事宜的《通知》，并通知陈某1于2020年4月2日前到该司法鉴定所对陈某1的伤残等级进行重新鉴定，逾期未到，自行承担相应的法律后果，该《通知》附该司法鉴定所的函及联系电话等；2020年4月7日，四川燊海司法鉴定所函告原审法院，因陈某1逾期未到该所进行伤残鉴定，该所对该委托鉴定作退案处理；2020年9月1日，原审法院对本案一审进行了宣判。 本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的一致，依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.原审程序是否严重违法；2.陈某1之父陈某2单方委托泸州弘正司法鉴定所作出的泸弘正〔2019〕临鉴字95号司法鉴定意见是否应作为本案定案依据。本院依次评述如下。 关于原审程序是否严重违法的问题。陈某1上诉认为，自其向原审法院起诉至领取一审判决书用时一年多，原审程序严重违法。本院经审查认为，原审中保险公司申请了重新鉴定，原审法院经审查也启动了重新鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖权争议期间不计算在内”之规定，鉴定期间不应计算在审限之内。扣除鉴定期间，本案并无严重超审限审理的情况，原审程序并无严重违法，故陈某1的此上诉意见依法不能成立。 关于陈某1之父陈某2单方委托泸州弘正司法鉴定所作出的泸弘正〔2019〕临鉴字95号司法鉴定意见是否应作为本案定案依据的问题。陈某1上诉认为，其在诉讼前单方委托作出的该鉴定意见应作为本案定案依据，原审法院同意保险公司的申请无法律依据，程序严重违法。本院经审查认为，首先，陈某1在诉讼前单方委托鉴定机构作出的鉴定意见所依据的鉴定材料并未经双方当事人法庭质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”、第四十条第一款第（三）项“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（三）鉴定意见明显依据不足的”、第三十四条第一款“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”之规定，保险公司以陈某1的人体损伤程度达不到评残标准为由，申请重新鉴定，符合前述规定，原审法院据此同意保险公司的重新鉴定申请，并按法定程序通知陈某1配合参加重新鉴定相关程序，并未侵害陈某1的合法权利，符合法律规定，并无不当。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”之规定，陈某1作为人体受损的本人，在司法鉴定程序中拒绝配合对其损伤程度作出司法鉴定，原审法院据此可以认定保险公司申请重新鉴定的证明主张即陈某1人体损伤程度达不到评残标准的法律事实成立，同时并不予采纳泸弘正〔2019〕临鉴字95号司法鉴定意见作为本案定案依据，有事实和法律依据，并无不当。再次，在泸弘正〔2019〕临鉴字95号司法鉴定意见已不能作为本案定案依据的情形下，原审法院不予采纳该鉴定意见关于陈某1护理期、营养期、续医费的鉴定结论，符合法律规定。 综上，上诉人陈某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费987元，由上诉人陈某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  许 进 审判员  赵 娜 审判员  华 江 二〇二〇年十一月十九日 法官助理  胡云双 书记员  张 静