广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1208号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）张华，男，1975年10月16日出生，重庆市巫溪县人，汉族，户籍所在地为重庆市巫溪县******2组63号。曾因犯盗窃罪于2019年2月27日被惠州市惠阳区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元，于同年5月29日刑满释放。因涉嫌犯危险驾驶罪于同年7月26日被羁押，同年7月27日被东莞市公安局决定取保候审，现因涉嫌犯诈骗罪于同年9月10日被羁押，9月11日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人林广发，广东南天星律师事务所律师。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人张华犯盗窃罪、危险驾驶罪一案，于2020年8月5日作出（2019）粤1973刑初1626号刑事判决。原审被告人张华对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，一、盗窃犯罪事实2019年7月20日9时许，被告人张华伙同两名男子（身份不详）窜至东莞市******石竹跨线桥下鸿华出口处，以掉钱分钱为诱饵，引诱被害人邓纯次坐上白色小轿车（套牌为粤S*****），后趁邓不备盗走邓放在包内的47700元现金。破案后，被盗财物未起回。上述事实，有经法庭质证、认证的以下证据予以证实:（一）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录现场勘查笔录、现场图和现场照片：证实案发现场位于东莞市************路边。东通企石镇。（二）鉴定意见人脸比对检验结果：证实经东莞市公安局刑警支队七大队对涉案人脸图像进行比对检验，出现在监控现场的男子与张华系同一人脸图像。（三）书证1、到案经过：证实被告人张华系被动归案，无自首、立功情节。2、常住人口基本信息、户籍证明：证实被告人张华的身份情况。3、前科材料：证实被告人张华因犯盗窃罪于2019年2月27日被惠州市惠阳区人民法院判处有期徒刑七个月，2019年5月29日刑满释放。该判决书认定事实与本案作案手段一致。4、监控录像地图说明：证实粤S*****白色轿车于8:30离开便利店，后于9:06出现在东深路与东部快速交界路段，9:11出现在企石路与旧围路口，9:12出现在企石东平大道红路灯。其中，被害人邓纯次报案称报盗现场与便利店距离约3000米，中间有两个红绿灯。5、受案登记表：证实2019年7月20日9时30分，邓纯次报案称被驾驶白色车辆的三名男子诈骗47700元。6、证明：由湖南省嘉禾县******委会出具，证实村民邓纯次系该村特困低保户，被列为2019年度危房改造帮扶对象。7、银行交易明细：证实被害人邓纯次的中国邮政储蓄银行账号从2016年11月至2019年6月收入共52834元，收入部分于2017年6月至2018年7月24日先后提现。（三）视听资料现场监控录像：（1）便利商店门口监控录像：证实2019年7月20日8：29，身穿红色短袖上衣红色裤子身材偏胖男子（张华）在便利店门前与一黑色短袖上衣男子闲聊，后一名身穿白色短袖上衣、戴黄色帽子的高瘦男子经过便利店门口并将钱包丢在地上，张华马上上前捡钱包，并与黑色短袖上衣男子聊天。黑色短袖上衣男子跟随张华到便利店路边后返回便利店门口，丢钱包男子上前询问黑色上衣男子，后黑色上衣男子返回便利店。便利店附近停放一辆白色轿车。（2）便利商店旁边巷子监控录像：证实张华走到便利商店旁边巷子，黑色短袖上衣男子尾随几步后返回。一辆白色轿车（车牌号为粤S*****）在旁边等候。后张华于8:31乘坐上述白色轿车后座离开现场。（3）卡口监控录像：证实上述粤S*****白色轿车于8:30离开便利店，后于9:06出现在东深路与东部快速交界路段，9:11出现在企石路与旧围路口，9:12出现在企石东平大道红路灯。（四）证人证言何某：证实2019年7月20日8时许，其从常平镇提着行李乘坐5路公交车到桥头汽车站下车，走过附近小店买水。一名身穿红色上衣戴眼镜男子（张华）过来和其搭话。其准备离开时看到地上有一个灰色的正方形钱包，张华上前捡起钱包打开在数，其看到钱包装有100元人民币约有2cm厚。张华称和其分钱，让其不要说出去。随后身穿白衣的男子过来问其有没有捡到钱，其回答没有。张华当时在小店旁边，白衣男子听其说完就走了。辨认笔录：辨认出张华是红衣男子。指认笔录：指认出视频截图身穿红色衣服的男子是其所称的红衣男子。（五）被害人陈述邓纯次：陈述身穿白色上衣男子掉了钱包，身穿红色上衣身材偏胖男子通过掉钱分钱的形式拉其上了白色小车，后称要检查其行李查看是否有拿钱包，后其下车发现放在袋子的47700元现金不见了。2019年7月20日9时许，其步行经过桥头镇鸿华商行附近红绿灯路段，准备回老家，当时提着很多行李。一名年约30岁的身穿白衣男子走到其前面，从身上掉出一个东西后继续往企石方向走。一名年约35岁的身穿红衣身材偏胖的男子（张华）马上上前将钱包捡起，让其找个地方把钱分了。其称要赶着坐车，其身上有4万元多，不方便去。这时来了一辆白色小轿车，该男子拉着其上车，其上车后坐在后排。约50米处，掉钱包的男子上车称其钱包掉了，问有其没有捡到。其称没有。该男子要检查其行李，检查后叫其下车。其下车后打开其红色布袋发现放在布袋的47700元现金不见了。其被诈骗的47700元是其平时打工的钱，其因不会存钱，所以没有将钱存进银行。其携带现金是要回老家修房子。其上车后车辆向企石镇清湖工业区加油站的方向走。审查起诉阶段笔录：红衣男子捡了钱包后让其一起分钱，其称自己有四万多元，不要分钱。后来了一辆白色小轿车，红衣男子马上拉起上车，二人坐在后排。撤走了约50米左右，掉钱包的白衣男子坐上副驾驶位，并称是其捡了钱包，其说没有。红衣男子马上将其放钱的红色袋子抢了将其推下车。后其马上报案。过程中对方没有猥亵其，没有对其使用暴力，只是拿了袋子后说了句“下车”并将其推下车。其被抢的47700元是放在红色袋子了的，其用塑料袋捆起来，每一万元捆成一捆，后用塑料袋全部捆好。因其老家的危房需要拿钱修葺，村干部说如果现场修好房子政府会给补贴，其打算将钱全部带回去修房子用的。这些钱是其2016年开始做工存的工资。其之前对这些钱的来源说法有变化，是因为其是村里的低保户，村干部说如果查到其银行账户有钱就不符合低保的条件，所以其将工资陆续从银行取出自己保管。因为其害怕弄虚作假，被发现后会被取消低保资格，所以之前说是儿子的工资。辨认笔录：辨认出张华是捡钱的男子。指认笔录：指认出案发现场。（六）被告人的供述与辩解张华：拒不供认盗窃犯罪事实，对危险驾驶犯罪事实供认不讳。供述其于2019年9月10日在东莞市常平镇金景宾馆511房被拘传到桥头派出所。该511房入住的是其本人，其因欠银行钱，使用钟豪（身份证号500************996）的机动车登记证书登记入住。因为其借了钟豪的车，车上有该登记证书。其微信号为zhanghua380109696。2019年7月其在重庆市巫溪县，没有在东莞。没有参与掉钱分钱的诈骗活动。其手机通讯录存储的“阿飞”是张劲，是其堂弟，其不清楚张劲什么时候在东莞出现。电话号码131*****197是其本人使用，9月9日开始没有使用该号码，但该号码绑定的微信继续使用。2019年7月26日21时许，其酒后驾车在常平金美路口被执勤民警抓获。二、危险驾驶犯罪事实2019年7月26日21时许，被告人张华酒后驾驶车牌号为浙H*****号小型轿车途径东莞市*******口时，被执勤民警查获。被告人张华现场不配合酒精呼气测试。经鉴定，张华血液中乙醇含量为115.82mg/100ml，已达醉酒状态。上述事实，有经法庭质证、认证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，法医毒物司法鉴定意见书，扣押决定书、扣押清单，被告人张华的供述等证据证实，足以认定。原判认为，被告人张华以非法占有为目的，秘密盗窃他人财物，数额较大；被告人张华还醉酒驾驶机动车上路行驶，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成盗窃罪，危险驾驶罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张华犯盗窃罪，危险驾驶罪，罪名成立，本院予以支持。被告人张华一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人张华归案后能如实供述危险驾驶犯罪事实，依法可以对危险驾驶罪从轻处罚。被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百三十三条之一、第六十七条第三款、第六十九条、第六十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币5000元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月二十日，并处罚金人民币3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币8000元；二、责令被告人张华在本判决生效之日起三十日内退赔被害人邓纯次人民币47700元。宣判后，原审被告人张华不服一审判决结果，提出上诉称：1.案发时，我正在重庆老家干农活，没有去过桥头镇。2.2019年7月26日，我因家庭破裂，心情不好，坐重庆老家的小拼车来到常平见网友，多喝了几杯酒，后被交警查获。取保后我就回重庆老家了，之后，因驾驶证吊销未签字又于8月底应交警要求回到常平。签字后，我入住金景宾馆511房，后被桥头公安民警带回侦查。3.被害人描述骗钱的人是35岁、身高约170厘米，身材偏胖、穿红色上衣的男子，我本人46岁，身高166厘米，体重180斤，从没有穿过红色衣服，被害人描述的骗钱男子与我本人差异明显；监控视频显示，证人离案发现场3000米以外，证人证言不可信；被害人自称被骗现金，但银行卡的钱分文未少，因此银行流水不能成为证据；我驾驶的小车不是被害人案发乘坐的小车；本案是一宗丢钱包的街头诈骗案，丢包骗子没有归案，在缺乏同案人指证及其他客观证据的情况下，公诉机关以盗窃罪起诉我是错误的。综上，请求二审法院查清事实，予以改判。辩护人提出以下辩护意见：1.张华2019年7月期间在老家，不在东莞，侦查机关仅凭借案发现场附近的监控录像，通过技术比对认定张华有参与作案证据不足，因为截图没有反映出张华是否在盗窃；2.被害人是否被人盗走47700元现金存疑，原审法院仅凭被害人基本情况及银行存款情况推断被害人被盗金额，证据不足。综上，原审法院认定张华犯盗窃罪事实不清、证据不足，请求二审法院予以改判。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人张华及其辩护人所提原审法院认定张华犯盗窃罪事实不清、证据不足的辩解、辩护意见，经查，第一、证人何栋的证言及辨认笔录、便利商店以及旁边巷子监控录像、人脸比对检验结果等证据相互印证，足以证实：案发当日8时30分，上诉人张华身穿红色短袖上衣、红色裤子出现在便利店门口，与证人何栋闲聊。当一名身穿白色短袖上衣、戴黄色帽子的高瘦男子经过便利店门口并将钱包丢在地上后，张华马上捡起钱包并与何栋聊天。何栋跟随张华来到便利店路边后返回便利店门口，丢钱包的男子上前询问何栋，后何栋返回便利店。随后张华于8时31分坐上白色轿车离开现场。第二、被害人多次稳定陈述自己被张华等人“骗”走47700元的经过并辨认出上诉人张华就是在案发时身穿红色衣服、引诱其捡钱包、分钱的男子，被害人关于张华的指证与证人何栋指证张华的具体行为相同。另查，根据被害人的陈述可知，虽然张华等人以掉钱分钱的方式将被害人引诱上车，再以检查行李为借口拿被害人红色布袋子过去看，但随后又将红色布袋子给回被害人。因此，案发时，被害人没有因张华等人的行为陷入错误认识，继而交付财物。第三、刑事判决书证实，上诉人张华曾因犯盗窃罪于2019年2月27日被惠州市惠阳区人民法院判处有期徒刑七个月，2019年5月29日刑满释放。该判决书认定的盗窃事实与本案作案手段一致。第四、结合受案登记表、被害人的陈述等证据可知，被害人被盗后第一时间向公安机关报案，前后三次笔录都稳定称被“骗”现金47700元，其陈述与银行流水明细相互印证，因此，本院采信被害人的陈述，确认被害人损失现金47700元。第五、上诉人张华归案后多次辩称自己在2019年7月一直在重庆市巫溪县******活动，但称没有人可以证明；而后经查明，2019年7月26日21时05分，张华因涉嫌危险驾驶被东莞市常平交警大队查获。可见，张华的辩解不足以采信。综上，本案现有证据已形成完整证据链，足以证实上诉人张华伙同他人以掉钱分钱的方式将被害人财物掉包，盗走被害人现金47700元，张华的行为构成盗窃罪。一审法院根据上诉人张华的具体犯罪行为、归案后的认罪态度以及累犯等情节，对上诉人张华所犯盗窃罪判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金5000元的量刑符合法律规定，量刑适当，应予维持。本院认为，上诉人张华无视国法，秘密窃取他人财物，数额较大；张华还违反交通运输管理法规，醉酒在道路上驾驶机动车，其行为分别构成盗窃罪、危险驾驶罪，依法应予惩处且应数罪并罚。上诉人张华曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人张华因涉嫌酒驾被查获后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以在危险驾驶罪上对张华从轻处罚。上诉人张华及其辩护人所提一审法院认定张华犯盗窃罪事实不清、证据不足的意见，经查不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋坤鹤审判员  黄泽思审判员  陈 雯二〇二〇年十一月二日书记员  冯仲豪