湖南省沅陵县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)湘1222刑初243号 公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。 被告人张吉前，男，1995年11月19日出生，汉族，初中文化，无业，湖南省沅陵县人，住湖南省沅陵县肖家桥乡。因涉嫌诈骗罪，于2019年12月5日被沅陵县公安局刑事拘留，同年12月31日被沅陵县公安局变更强制措施为取保候审。2020年11月12日经本院决定逮捕，2020年11月17日由沅陵县公安局执行逮捕。现羁押于沅陵县看守所。 被告人杨旭，男，1994年10月20日出生，汉族，高中文化，无业，四川省岳池县人，住四川省岳池县天平镇。因涉嫌诈骗罪，于2019年12月5日被沅陵县公安局刑事拘留，同年12月31日被沅陵县公安局变更强制措施为取保候审。2020年11月12日经本院决定逮捕，2020年11月17日由沅陵县公安局执行逮捕。现羁押于沅陵县看守所。 被告人刘翼，曾用名刘秋，男，1996年8月15日出生，布依族，初中文化，无业，贵州省安龙县人，住贵州省安龙县龙广镇。因涉嫌诈骗罪，于2019年12月5日被沅陵县公安局刑事拘留，同年12月31日被沅陵县公安局变更强制为取保候审。2020年11月12日经本院决定逮捕，2020年11月17日由沅陵县公安局执行逮捕。现羁押于沅陵县看守所。 被告人向坤，男，1993年9月4日出生,汉族，初中文化，无业，湖南省沅陵县人，住湖南省沅陵县肖家桥乡。因涉嫌诈骗罪，于2019年12月5日被沅陵县公安局刑事拘留，同年12月31日被沅陵县公安局变更强制措施为取保候审。2020年11月12日经本院决定逮捕，2020年11月17日由沅陵县公安局执行逮捕。现羁押于沅陵县看守所。 辩护人龚星银，湖南兴沅律师事务所律师。 被告人吴进，男，1996年10月20日出生，布依族，初中文化，无业，贵州省安龙县人，住贵州省安龙县龙广镇。因涉嫌诈骗罪，于2019年12月5日被沅陵县公安局刑事拘留，同年12月31日被沅陵县公安局变更强制措施为取保候审。2020年11月12日经本院决定逮捕，2020年11月17日由沅陵县公安局执行逮捕。现羁押于沅陵县看守所。 被告人邓旭，男，1998年9月12日出生，土家族，初中文化，无业，湖南省沅陵县人，住湖南省沅陵县陈家滩乡。因涉嫌诈骗罪，于2019年12月5日被沅陵县公安局刑事拘留，同年12月31日被沅陵县公安局变更强制措施为取保候审。 湖南省沅陵县人民检察院以沅检刑刑诉[2020]217号起诉书指控被告人张吉前、杨旭、邓旭、刘翼、向坤、吴进犯诈骗罪，于2020年10月30日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。沅陵县人民检察院指派检察官聂景锋出庭支持公诉，被告人张吉前、杨旭、邓旭、刘翼、向坤、吴进，被告人向坤的辩护人龚星银到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年11月18日至2019年11月29日，被告人张吉前、杨旭、邓旭、刘翼、向坤、吴进在沅陵县沅陵镇紫云间小区组织成立电信网络诈骗工作室，利用“士兵扫雷”网络诈骗平台，在微信微朋友圈向社会不特定人员推广，让玩家进入平台与其设置的“机器人”庄家负责抢发红包，通过设置机器人玩家等方式操控平台胜率控制玩家输赢，并从中获利。上述被告人通过该平台骗取被害人向某900元、被害人陈某4850元。 被告人张吉前、杨旭、邓旭、刘翼、向坤、吴进于2019年12月5日在沅陵县沅陵镇紫云间小区三楼一工作室被民警抓获归案。沅陵县公安局扣押被告人张吉前人民币20000元。 公诉机关认为，被告人张吉前、杨旭、邓旭、刘翼、向坤、吴进诈骗他人财物，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人张吉前起主要作用，系主犯；被告人杨旭、邓旭、刘翼、向坤、吴进起次要作用，系从犯。被告人张吉前、杨旭、邓旭、刘翼、向坤、吴进到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。六被告人自愿认罪认罚，可以从宽处理。故建议判处被告人张吉前有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；建议判处被告人杨旭、刘翼、向坤、吴进拘役三个月，并处罚金人民币二千元；被告人邓旭具有提供重要线索，从而得以侦破其他案件的立功情节，建议判处被告人邓旭拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二千元。公诉机关提交了户籍资料、到案经过、关于邓旭立功的情况说明等书证；证人张某证言；被害人向某、陈某的陈述；被告人张吉前、杨旭等六人的供述和辩解；勘验笔录等证据证实。 被告人张吉前、杨旭、邓旭、刘翼、向坤、吴进对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人向坤的辩护人龚星银对犯罪事实及罪名均提出异议。其辩护意见是：第一，起诉书指控的被告人成立网络诈骗工作室使用网络诈骗平台，但该平台是为了网络赌博而非诈骗，被告人在赌局开始后并不能控制赌局输赢，而是由软件来控制输赢。第二，被告人没有虚构事实，赌局是真实存在的，因此本案不符合诈骗罪的构成要件，也未达到赌博罪的立案标准，亦不符合开设赌场罪的抽取盈利的形式特征，只应该受到治安处罚而不构成犯罪。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控基本一致。 另查明，被告人邓旭具有提供重要线索，从而得以侦破其他案件的立功情节。 本院认为，被告人张吉前、杨旭、刘翼、向坤、吴进、邓旭诈骗他人财物，数额较大，均已构成诈骗罪，公诉机关指控六被告人犯诈骗罪的罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人张吉前起主要作用，系主犯。被告人杨旭、邓旭、刘翼、向坤、吴进起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张吉前、杨旭、刘翼、向坤、吴进、邓旭到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。六被告人自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人邓旭提供重要线索，从而得以侦破其他案件，系立功，可以从轻处罚。被告人邓旭犯罪情节轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。公诉机关对于六被告人的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人向坤的辩护人龚星银提出被告人不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人以非法占有为目的，通过预先操作后台控制平台胜率的方式，骗取被害人钱款，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚，故对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，第六十八条、第七十二条，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一项、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人张吉前犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，具体刑期起止详见执行通知书。罚金限判决生效后三日内缴纳）。 二、被告人杨旭犯诈骗罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，具体刑期起止详见执行通知书。罚金限判决生效后三日内缴纳）。 三、被告人刘翼犯诈骗罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，具体刑期起止详见执行通知书。罚金限判决生效后三日内缴纳）。 四、被告人向坤犯诈骗罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，具体刑期起止详见执行通知书。罚金限判决生效后三日内缴纳）。 五、被告人吴进犯诈骗罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，具体刑期起止详见执行通知书。罚金限判决生效后三日内缴纳）。 六、被告人邓旭犯诈骗罪，判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三日内缴纳）。 七、公安机关扣押的赃款，由其发还给被害人向某900元、被害人陈某4850元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 员  胡 华 二〇二〇年十一月十九日 法官助理  曾小芳 书 记 员  李婷艳  附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。