山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10304号 上诉人（原审原告）：江xx，男。 委托诉讼代理人：韩瑞祥，青岛即墨胜和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛鲁能广宇房地产开发有限公司，住所地即墨区经济开发区蓝色新区宁东路。 法定代表人：刘云刚，董事长。 委托诉讼代理人：马永婷，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宇娇，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛智汇通网络有限公司，住所地青岛市市**新湛山二路。 法定代表人：张志利，总经理。 委托诉讼代理人：刘春兰，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪奕林，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人江xx因与被上诉人青岛鲁能广宇房地产开发有限公司（以下简称鲁能地产公司）、青岛智汇通网络有限公司（以下简称智汇通公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江xx上诉请求：1、请求依法撤销原审判决并改判由鲁能地产公司、智汇通公司返还不当得利86000元并承担利息损失（以86000元为基数自2018年2月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息）；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、鲁能地产公司与江xx签订商品房买卖合同，合同中明确约定了商品房的单价、总价款，江xx按约定支付了全部的购房款。但鲁能地产公司在销售该商品房时并没有向江xx明确告知该房屋已经被智汇通公司包销的事实，并在本单位内部进行推介宣传活动；并提供公司的销售大厅作为智汇通公司的销售场所；并准许智汇通公司的销售人员均能使用鲁能地产公司的胸牌标志；包括江xx在内的所有购房者误认为是鲁能地产公司在销售房屋，购买的是鲁能地产公司的一手房源而非智汇通公司的二手包销房源。鲁能地产公司在销售中明显存在欺骗行为且为了追求高额的销售利润而容许智汇通公司超出正常的合同约定的价款额外收取包括江xx在内的所谓多得收益，鲁能地产公司存在欺骗行为。2、法庭审理过程中，鲁能地产公司、智汇通公司认可双方之间签订了包括涉案房屋在内的101套房屋的包销合同，一审法院在判决中也认定了这种包销合同关系，按照包销关系的法律适用准则，智汇通公司只能在鲁能地产公司与江xx签订的合同约定的范围内收取购房款，不准许超出约定的房款范围外收取任何费用，至于智汇通公司的包销收益，应在鲁能地产公司与智汇通公司报销合同中约定，如果准许这种商品房包销关系的二次收益行为，违反了民法上的诚实信用原则、公平公正交易原则。3、一审法院认为，2018年2月23日，江xx在智汇通公司给鲁能地产公司出具的定金确认单上签字确认行为。实际情况是，智汇通公司及员工兰景明共计收取江xx的购房首付款136000元，而智汇通公司将136000元首付款中的5万元作为给付鲁能地产公司的购房定金，其他的86000元作为购房款，江xx才在确认单上签字，并不代表江xx同意将该86000元作为所谓的“合同收益”。在江xx支付上述购房款时，智汇通公司和兰景明均未告知双方的包销关系，也未告知包销收益行为，智汇通公司存在欺骗行为。二、一审法院认定江xx交付给智汇通公司的86000元是江xx为购买涉案房屋所自愿支出的费用，认定错误，江xx不予认可，也没有事实和法律依据。该86000元既没有合同约定也没有口头承诺，何来江xx自愿支付之说。综上，请求二审法院依法查明事实，依法改判。 鲁能地产公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、涉案86000元款项性质为江xx向智汇通公司支付的包销收益。第一，鲁能地产公司将仅剩的101套鲁能公馆项目未售房源团购包销给智汇通公司，智汇通公司业已按照约定实际向鲁能地产公司按照每户5万元的标准支付定金，取得对包括案涉商品房在内的101套商品房的包销权利。鲁能地产公司在销售涉案商品房时，已明确告知鲁能公馆项目剩余未售房源均已包销给包销商，江xx在上诉状中所述“智汇通的销售人员使用鲁能地产公司的胸牌标志”、“明显欺骗”、“误认为”等均不成立。第二，智汇通公司与江xx之间存在事实上的服务合同关系，江xx依据该合同关系受让智汇通公司自鲁能地产公司处取得对案涉商品房购买的相应权利，并与鲁能地产公司签订《商品房买卖合同》，取得对案涉商品房享有的相应权利，涉案86000元款项系江xx向智汇通公司支付的包销收益，该合同行为及收费行为系江xx、智汇通公司间的自愿行为及合法行为，与鲁能地产公司无关，除依据《商品房买卖合同》约定收取江xx支付的商品房价款2907449元外，鲁能地产公司未收取江xx任何其他款项，鲁能地产公司不负有返还义务。二、根据双方提交的相关证据，足以证明江xx作为一个有正常认知能力的成年人，自始明知其支付的案涉86000元款项性质为支付给智汇通公司的包销收益。第一，从实际销售过程来说，江xx先支付智汇通公司包销收益，受让涉案购房权利，由智汇通公司出具定金确认单，鲁能地产公司才会与包括江xx在内的101户业主签订认购协议，收取业主支付的剩余定金及首付款，签订预售合同，该请况与上诉人第三组证明的付款顺序完全一致，且相互印证（2018年2月23日将案涉86000元款项支付至兰景明个人账户，并向鲁能公司支付首付款总计907449元（含20万元定金），之后又与银行签订贷款合同，贷款额明确约定为200万元），且江xx签字确认的定金确认单明示，智汇通公司将5万元定金权利转让给江xx，由此足以证明在整个销售过程中，江xx对每一环节的交易流程是能够准确理解的，不存在任何误解的可能性。第二，从付款主体来看，涉案86000元的收款主体为智汇通指定个人账户，定金5万元的收款主体为智汇通公司，而首付款的支付主体为鲁能地产公司，三笔款项的收款主体均不一致，江xx在付款时不存在认识上的错误，但从未提出任何异议。由此足以证明，江xx明知涉案86000元款项与商品房买卖合同中的购房款明显是性质不同的两笔款项，并不包含在商品房买卖合同中的购房款中。加之如江xx所述，只有涉案86000元款项未开具收据，也足以证明江xx对于付款流向及付款主体并不存在混淆或认识错误。第三，从收款收据来看，鲁能地产公司就从江xx处收取的2907449元购房款均在每笔款项付款当时即开具相应收款收据。从江xx提交的第三组证据可以看出，江xx在2018年2月23日当天支付共计993449元款项，包括向智汇通公司指定的个人账户支付的包销收益86000元、向智汇通公司账户支付的5万元定金，向鲁能公司支付的15万元定金及首付款907449元，其中由智汇通公司代付的5万元定金及向鲁能地产公司支付的15万元定金，鲁能地产公司均于当天当时即开具了同等数额的收款收据，在江xx后续支付剩余首付款707449元及200万元银行贷款后，鲁能地产公司也于当天当时即开具了同等数额的收款收据，由此证明，鲁能地产公司未开具收款收据的案涉86000元款项性质与《商品房预售合同》中的购房款明显是性质不同的两笔款项，并不包含在购房款中。第四，购房行为对普通家庭而言无疑是一个较大的投资行为，正如江xx在上诉状中所述“上诉人为买房已倾尽所有财力”“买房实属不易”，江xx作为一个具有正常认知能力的成年人，在“倾尽财力”的情况下更对该购房行为应具备更强的认识能力和更多的注意义务，在其对所支付的款项金额、主体、用途具备足够的认知能力的前提下，试问如果其认为涉案86000元为购房款，那么在其之后支付首付款907449元后，为什么按揭贷款额为200万元，而不将其认为多付的86000元自首付款或按揭贷款中扣除呢？由此足以证明，江xx明知涉案86000元并非购房款。三、本案中鲁能地产公司与智汇通公司间的商品房包销关系是符合行业销售习惯且普遍适用的合法包销关系。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”，商品房包销属于合法的商品房销售模式，该包销模式一般具备如下要件及法律特征：1、包销协议签约主体为开发商与包销人。2、包销人以开发商名义对包销商品房进行销售。本案中，鲁能地产公司与智汇通公司签订《鲁能公馆项目团购协议》第三条第4款明确约定（乙方在协议时间内提供给甲方上述每一套团购房源的认购人名字、身份证，并协助完成每一套房源的认购书的签定工作），在鲁能公馆项目包销协议履行过程中，智汇通公司在确定认购人后，将认购人信息提供给鲁能地产公司，协助鲁能地产公司完成商品房认购书的签约工作，由此，涉案商品房都是鲁能地产公司与购房人签订最终认购协议，智汇通公司系以鲁能地产公司名义对包销商品房进行销售。3、包销期满未销售的房屋，由包销人承担相关责任，该责任可以约定为包销人按照合同约定的包销价格购买，也可以由当事人另行约定其他责任。鲁能地产公司与智汇通公司签订《鲁能公馆项目团购协议》第三条第5款明确约定如智汇通公司无法在约定期限内完成销售，则鲁能地产公司将收回房产另行出售，智汇通公司已收取的定金将不予返还，该约定符合上述最高院解释中包销人应承担包销义务的风险性，亦未违反强制性法律规定，符合上述最高院对商品房包销的规定。4、包销人有权获取包销收益。上述最高院司法解释并未对包销人获取包销收益的方式进行限制性规定，即当事方有权对包销收益的获取方式进行自由约定。江xx在《定金确认单》签字捺印，其对智汇通公司与鲁能地产公司间的包销关系是知晓的，且对向智汇通公司支付涉案86000元包销收益是自愿并认可的。另外，鲁能公馆项目在预售伊始，就是当地人争相购买的热门项目，在当时，鲁能公馆仅剩101套商品房房源包销给智汇通公司，包括江xx在内的购房人愿意支付86000余元包销收益换取购房权利，该种模式满足交易各方利益诉求，是符合当时市场情况的，应当受到法律保护。综合上述分析可知，本案中的包销模式完全符合最高院司法解释的相关规定，应为合法有效。江xx上诉状中所述“智汇通包销公司只能在鲁能地产公司与江xx签订的商品房销售合同中约定的范围内收取购房款，不允许超出约定的房款范围外收取任何费用”，还冠以“商品房包销合同关系的法律适用规则”之美名，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，江xx的上诉请求无事实及法律依据，恳请贵院本着维护诚信原则、公平原则及正常市场交易秩序，依法驳回上诉人的全部上诉请求。 智汇通公司辩称，涉案商品房买卖活动已经完成且已对外公示登记，江xx借口不知包销的事实请求返还已向智汇通公司支付之包销收益，违反了诚实信用原则，原审认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。一、智汇通公司与鲁能地产公司签订了包销合同，智汇通公司享有获取包销收益的权利。房地产包销是一种重要的销售途径和渠道，在实践中，被广泛采用。2019年12月，智汇通公司与鲁能地产公司签订《鲁能公馆项目团购协议》，该协议明确约定智汇通公司向鲁能地产公司交纳定金认购包括涉案房屋在内的101套住宅产品，支付了购买定金。智汇通公司与鲁能地产公司就鲁能公馆项目101套房屋确定了包销合同法律关系，鲁能地产公司为出卖人，智汇通公司为包销人。智汇通公司收取江xx86000元属于智汇通公司的包销收益，并未违反法律、法规的强制性规定。二、江xx请求智汇通公司返还其已支付包销收益86000元，违反了诚实信用原则，无合法依据，应当依法驳回江xx诉讼请求。江xx为购买涉案房屋实际支付的款项包括了向智汇通公司支付86000元包销收益、向鲁能地产公司支付购房款2907449元[付款时间与顺序如下：向智汇通公司支付5万元定金（付款时间：2018年2月23日），向鲁能地产公司支付15万元定金（2018年2月23日），向鲁能地产公司支付购房款707449元（2018年2月23日），银行贷款200万元]，江xx实际支出的款项与《商品房买卖（预售）合同》约定购房款之间存在价差是客观存在的，但根据江xx的实际付款过程可以认定江xx对于这种价差的存在是明确知晓且经过江xx确认的，其主张86000元为向鲁能地产公司支付的房屋购房款并无事实依据。首先，依据收款主体、支付包销收益与定金的过程即可确认：2018年2月23日江xx向智汇通公司支付包销收益、购房定金时即明确知道包销收益的客观存在。2018年2月23日，江xx在售楼处确定购买涉案房屋时，智汇通公司即口头告知其需先行支付给智汇通公司86000元包销收益，江xx认可并先行按照智汇通公司指定账户支付完成。其后江xx再向智汇通公司支付5万元定金，智汇通公司出具证明将购买该套房屋的权利义务转让给江xx，当日，江xx的付款过程对此予以证实，该付款流程完全符合房屋包销的交易习惯。江xx支付86000元是通过银行现金转账和现金存款流程完成，支付5万元定金系通过刷卡完成，对于收款人并非鲁能地产公司是完全清楚的，其在定金转让证明中签字，证明江xx对房屋原由智汇通公司认购是完全清楚的，结合收款人并非鲁能地产公司，鲁能地产公司也未就上述款项出具收据的事实完全可以证明江xx对86000元包销收益的存在是明知的。智汇通公司向鲁能地产公司出具转让证明，明确说明智汇通公司向鲁能地产公司支付的涉案房屋定金5万元转移至江xx名下，视同交付的房款，落款明确载明为智汇通公司，且为打印件，江xx在转让证明中签字确认，江xx以其不知晓智汇通公司包销为由抗辩，明显违背了诚实信用原则，智汇通公司获取包销收益是正常的商业行为。其次，依据支付购房款过程的实际情况，对于这种收益的存在是明确知晓且经过江xx确认的。江xx与鲁能地产公司签订涉案房屋《认购协议书》，认购定金为20万元，并标注签约价2907449元。同日，江xx将15万元定金直接支付鲁能地产公司，再行支付购房款707449元。至此，鲁能地产公司为江xx出具的收据金额共计907499元（含20万元定金与707449元购房款）。当日，江xx即行与鲁能地产公司签订《青岛市商品房预售合同》，确定于2月23日支付房屋首付款907499元，贷款金额为200万元。这说明对江xx已支付智汇通公司的86000元，不包含于向鲁能地产公司支付的2907449元总房款中江xx系明知。江xx明知存在该价差，仍签订《青岛市商品房预售合同》并按约定支付全部2907449元房款，足以认定江xx的真实意思表示即为江xx在向支付智汇通公司的86000元的情况下，还需另行向鲁能地产公司支付2907449元房款。鲁能地产公司并未将86000元约定在认购定金或购房款中抵扣，如江xx认为金额不对，当日就应当提出异议，显然作为完全民事行为能力人，江xx对于包销收益的存在是确知的并且是自愿支付的。三、依据商事活动鼓励交易、制裁失信的司法理念，本案的商品房买卖活动业已完成，房屋实际交付且对外公示登记，商事审判充分尊重当事人对合同的自治权利，不应轻易的否定合同效力和各方的意思自治。 江xx向一审法院提出诉讼请求：1、鲁能地产公司、智汇通公司承担连带责任返还江xx购房款86000元，并以86000元为基数自2018年2月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；2、诉讼费由鲁能地产公司、智汇通公司承担。 一审法院认定事实：2018年2月23日，江xx与鲁能地产公司签订《认购协议书》，约定江xx购买鲁能地产公司开发的鲁能公馆11号楼2单元1层101户房屋。不包含房屋全装修总价为2495926元，房屋全装修总价为2996446元，优惠后总价2907449元。 2018年2月23日，江xx向兰景明的账户转账36000元，通过案外人的账户向兰景明转账50000元，向智汇通公司的账户转账50000元，向鲁能地产公司转账857449元。智汇通公司主张江xx向兰景明支付的86000元是支付给智汇通公司的包销收益。 2018年2月23日，江xx在智汇通公司给鲁能地产公司出具的定金确认单上签字确认，该定金确认单载明智汇通公司与购房人一致同意将智汇通公司已经支付给鲁能地产公司的涉案房屋购房定金50000元转移至江xx名下。 2018年2月23日，鲁能地产公司给江xx出具涉案房屋认购定金50000元的收款收据，江xx在收款收据上签字确认。 2018年3月23日，江xx与鲁能地产公司签订《青岛市商品房预售合同》（编号为201800035169），合同约定：1、江xx购买鲁能地产公司开发的青岛市即墨区盟旺路788号鲁能公馆11号楼2单元1层101户房屋，房屋全装修总价款为2907449元。2、江xx的付款方式为商业按揭贷款，于2018年2月23日与鲁能地产公司签约，并付首付房款907449元，于2018年4月23日前应支付房款2000000元。 江xx通过银行按揭贷款的方式支付了剩余房款2000000元，鲁能地产公司给江xx开具了2907449元的购房款发票。 另查明，鲁能地产公司与智汇通公司签订了《鲁能公馆项目团购协议》，就智汇通公司购买鲁能地产公司开发的鲁能公馆协商签订该协议，主要约定：1、智汇通公司认购包括涉案房屋在内的101套住宅，智汇通公司于2017年12月31日前向鲁能地产公司支付购买定金5050000元（50000元/套）；2、智汇通公司确保在2018年3月31日前完成80%已团购房源即81套的定向认购，定向认购客户必须在本协议约定的时间内成功签署认购书和商品房买卖合同；3、智汇通公司确保在2018年4月30日前缴纳全部认购房源至少30%的首付款，确保每套房源达到签约、贷款条件。4、智汇通公司确保每一认购客户按照鲁能地产公司认购书规定的时间付清首期/全款，贷款客户按认购书约定提供贷款资料，否则鲁能地产公司有权收回房产另行出售，并有权按鲁能地产公司认购书内容不予退还定金。5、鲁能地产公司协助智汇通公司在单位内部进行有效的推广宣传活动，并给乙方提供相关的项目物料和销售展示参观的接待场所；智汇通公司有义务向其成员介绍鲁能公馆的项目情况，包括但不限于定向认购折扣优惠及相关操作细则等。 一审法院认为，江xx与鲁能地产公司于2018年2月23日签订的《认购协议书》，以及于2018年3月23日签订的《青岛市商品房预售合同》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据当事人的诉辩和举证，本案争议的焦点问题是：江xx于2018年2月23日支付给智汇通公司的86000元是否应该返还。2018年2月23日，江xx向兰景明的账户转账86000元、向智汇通公司转账50000元、向鲁能地产公司转账857449元、确认将智汇通公司已经支付给鲁能地产公司的涉案房屋购房定金50000元转移至江xx名下、与鲁能地产公司签订《认购协议书》。后于2018年3月23日，江xx与鲁能公司签订《青岛市商品房预售合同》，约定房屋全装修总价款为2907449元，首付款为907449元，剩余房款2000000元江xx通过银行按揭贷款的方式支付给了鲁能地产公司。首先，从江xx购买涉案房屋的整个过程来看，江xx支付给智汇通公司也就是转账到兰景明账户的86000元是在整个房屋买卖过程的开始阶段，而后才签订的商品房预售合同，对房款数额及支付进行了约定，江xx主张事后经调查得知86000元并未结算在江xx应支付的购房款中，一审法院不予采信。江xx支付给智汇通公司的86000元是江xx为购买涉案房屋所自愿支出的费用。其次，智汇通公司、鲁能地产公司之间签订的鲁能公馆项目团购协议，实质是智汇通公司获得了独家销售的权利，智汇通公司收取江xx该86000元，也并没有违反法律的规定。故，江xx主张智汇通公司、鲁能地产公司承担连带责任返还江xx购房款86000元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回江xx的诉讼请求。案件受理费1950元（江xx预缴），减半收取975元，由江xx承担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案为商品房销售合同纠纷。综合双方二审期间的诉辩意见，本案二审争议焦点为：鲁能地产公司和智汇通公司是否应向江xx返还涉案款项86000元。 首先，江xx在一审期间的诉讼请求中要求鲁能地产公司和智汇通公司返还的涉案86000元款项为多收取的购房款，但通过江xx付款的顺序来看，江xx首先向智汇通公司指定的个人账户支付了86000元并支付定金5万元，后向鲁能地产公司支付了第二笔定金15万元，江xx在付完合同约定的全部定金20万元后向鲁能地产公司支付了合同约定的全部首付款，最后按照合同约定的贷款数额申请了银行按揭贷款200万元。故通过上述付款顺序来看，江xx支付的该笔86000元系独立于合同约定的购房款之外的款项，具有独立性，故一审法院认为江xx主张涉案款项为购房款不具有事实和法律依据。其次，智汇通公司向鲁能地产公司出具的定金确认单载明：“经我司与该购房人自愿、友好协商，一致同意并确认将我司原已支付贵司的上述款项转移至该购房人名下；视同该购房人支付的款项，我司不再向贵司主张退款”，江xx在上述定金确认单上签字确认，通过上述确认单的内容来看，江xx对智汇通公司向鲁能地产公司支付涉案房屋的定金5万元的事实应予以知悉，智汇通公司将涉案房屋的购房定金转让给江xx与收取江xx86000元款项之间应当具有一定的因果关系。该86000元并非向开发商鲁能地产公司所支付，故江xx作为完全民事行为能力的购房者应当对其支付的86000元款项的性质有充分的了解并在付款前尽到审慎的注意义务。江xx在支付86000元时并未提出异议，却在支付完全部购房款接近两年后再来主张返还涉案86000元，明显违背诚实信用原则。再次，本案中，在智汇通公司付完团购协议约定的101套房屋的定金之后，鲁能地产公司对该101套房屋在团购协议约定的期限内无权对外出售给其他购房者，故本案实际为智汇通公司将购买涉案房屋的资格通过有偿的方式转让给了江xx，江xx承继了智汇通公司关于涉案房屋的权利后与鲁能地产公司签订了房屋买卖合同，该种销售房屋的模式并未违反法律和行政法规的强制性规定，故一审认定江xx支付的涉案86000元系江xx为购买涉案房屋所自愿支付的费用、智汇通公司收取涉案款项并未违反法律规定并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人江xx的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1950元，由上诉人江xx负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 杨志昌 书记员张旭 书记员于国英