山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁01刑终379号原公诉机关山东省济南市历下区人民检察院。上诉人（原审被告人）胥某某，男，1988年1月17日出生于山东省济南市，汉族，公民身份号码，大学文化，系北京市德汇工程管理有限公司山东分公司项目经理，户籍地山东省济南市，住山东省济南市，因涉嫌犯故意伤害罪于2019年7月18日被取保候审。辩护人孔鑫，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。山东省济南市历下区人民法院审理山东省济南市历下区人民检察院指控原审被告人胥某某犯故意伤害罪一案，于二〇二〇年六月九日作出（2020）鲁0102刑初25号刑事判决。宣判后，原审被告人胥某某不服，提出上诉。本院于2020年10月12日立案。并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定:2019年2月20日20时许，被告人胥某某在位于济南市历下区奥体西路与康虹路路口西南角的万科城会客厅咖啡馆书吧内，因故对同在该书吧消费的李某某产生不满，双方发生争执。其间，被告人胥某某使用手机对李某某进行拍摄，并扬言进行传播。李某某及电话通知到场的被害人陈某某要求胥某某删除录像。被告人胥某某采用手指戳击、强拉硬拽等方式，多次与被害人陈某某发生身体接触。后被告人胥某某与陈某某发生撕扯，致陈某某受伤。经济南市公安局历下区分局法医学人体损伤程度鉴定，被害人陈某某左后踝骨折，所受损伤评定为轻伤二级。经济南市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被害人陈某某外伤致左后踝骨折并累及胫骨远端关节面可以认定，所受损伤评定为轻伤一级。被告人胥某某与被害人陈某某达成协议，胥某某赔偿陈某某各项损失共计9万元，并取得陈某某的谅解。原审判决认定上述事实的证据有：1.证人李某某的证言证明：2019年2月20日19时30分许，其与朋友在历下区奥体西路万科城售楼处东侧书吧消费，胥某某以其说话声音大为由，不停无理取闹，并使用手机给其录像，扬言让其成为网红。为了让胥某某删除录像，其打电话叫来陈某某。胥某某不停拉拽陈某某，陈某某站起来搂住胥某某，想要把胥某某摔倒，结果胥某某把陈某某摔倒在地，陈某某的左腿摔到了地上。胥某某想离开时被保安阻止。陈某某经过检查左脚左后踝骨折，左膝有外伤。2.证人马某乙的证言证明：其在历下区万科售楼处会客厅咖啡馆工作。2019年2月20日晚，其在上班时，胥某某大声说旁边桌上的两名女士说话声音特别大。其当时劝他声音小点，但是没有劝住。这时其中的一位女士起身准备走，胥趁机坐了过去，并用手机拍摄李某某。随后李某某打电话叫她的朋友过来，她朋友过来后口气很和气的与胥交谈，但胥一直在借故找事，不依不饶，李的朋友推了胥某某一把，胥就借故倒在地上。胥某某起身后，还是继续争执，李的朋友上前想用腿绊倒胥某某，但是胥某某却将对方放倒了，胥某某接着也倒下去，压在对方身上，李的朋友说脚受伤了。拉开之后，胥某某执意要离开时被保安阻止。胥某某一直在挑衅，不断用手去碰李的朋友，李的朋友就动手了。3.证人田某某证言证明：其系历下区奥体西路万科城会客厅咖啡书吧店长。2019年2月20日晚，其上班时，听到有人吵吵便过去。一名穿蓝色外套的男子说旁边桌上的女士说话声音大，其劝说他们换个位置，但是双方都不愿意。该男子坐到了女士的对面，并用手机拍摄。随后女士打电话叫朋友过来，该男子又与她的朋友吵吵。女士的朋友起身推了该男子一把，男子就借故倒在地上，很快又自己起来了，还是同女士的朋友吵吵。随后看到双方互相抓着对方的头发，该男子将女士的朋友按在地上，并将身体压在他的身上。拉开双方后，穿蓝色外套的男子想要离开，被拦住。女士的朋友在现场向他们店里要冰块，说他的左脚腕肿了。4.被害人陈某某的陈述证明：2019年2月20日20时许，其接到朋友李某某在历下区万科售楼处会客厅打来电话，说在会客厅里与人发生争执。其到现场，得知是一名男子嫌她说话乱，并且给她录了像。其就劝说将录像删除，但该男子就是不删。后该男子对其进行拉扯，其起身推了他一把，他就假装倒在地上，过一会儿他自己站了起来要走，其要求将录像删掉，双方又发生撕扯。后来其上腿想将男子放倒，结果对方却将其摔倒在地上，并将身体压在其身上，被他人拉开后，其发现自己的脚腕肿了，就拿冰敷脚腕，该男子想要离开时，被保安制服了。5.济南市公安局历下区分局（历下）公（刑）鉴（伤）字[2019]95号法医学人体损伤程度鉴定书及相关材料证明：陈某某左后踝骨折，所受损伤评定为轻伤二级。6.济南市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴（伤）字[2019]23号鉴定书证明：陈某某本次外伤致左后踝骨折并累及胫骨远端关节面，所受损伤评定为轻伤一级。7.协议书、收条、刑事谅解书证明：被告人胥某某与被害人陈某某已达成协议，胥某某赔偿陈某某9万元，并取得陈某某的谅解。8.辨认笔录及照片证明：经陈某某辨认，胥某某就是将其摔倒在地的男子。经田某某辨认，陈某某就是被那名穿蓝色外套、较矮的男子殴打的人；胥某某就是那名殴打他人的男子。9.抓获材料、发破案经过证明：本案案发的原因及被告人胥某某到案的经过。10.被告人胥某某的供述与辩解证明：案发起因及经过，并辩解被害人主动打他，其系为了避险，无意识时将对方摔倒。原审法院认为，被告人胥某某的行为构成故意伤害罪。被告人胥某某无违法犯罪前科，且已赔偿被害人并已得到被害人谅解，对被告人予以从轻处罚。根据被告人胥某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，以被告人胥某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人胥某某以“其主观上并无伤害被害人的故意；无法排除被害人遭受其他伤害的可能；其具有自首情节，量刑畸重，要求改判无罪”为由，提出上诉。其辩护人提出，上诉人胥某某的行为不构成故意伤害罪，应认定紧急避险或过失致人轻伤，不负刑事责任；被害人对双方矛盾激化具有责任；在案证据无法证明双方拉扯行为是被害人受伤的必要且唯一原因；上诉人具有自首情节；量刑畸重。二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人胥某某所提其主观上并无伤害被害人的故意及辩护人所提上诉人胥某某的行为不构成故意伤害罪，应认定紧急避险或过失致人轻伤的问题，合议庭评议后认为，上诉人胥某某与被害人同事因故发生争执后，被害人闻讯前来与上诉人协商处理期间，双方发生口角，继而撕扯，被害人动手欲将上诉人摔倒时，上诉人趁势将被害人摔倒在地，导致被害人身体受伤。在矛盾最终激化前，双方均动手进行撕扯，主观上明显具有引发冲突和殴斗的故意，上诉人胥某某的行为符合故意伤害罪的构成要件。上诉人胥某某及辩护人的上述上诉理由及辩护意见，均不能成立，不予采纳。关于上诉人胥某某所提无法排除被害人遭受其他伤害的可能及辩护人所提在案证据无法证明双方拉扯行为是被害人受伤的必要且唯一原因的问题，经查，在案证人马某乙、田某某的证言均证实被害人陈某某在双方冲突过程中脚部当场受伤，上述证据与被害人陈某某陈述的脚腕受伤肿胀的事实及伤情鉴定结果能够相互印证。被害人陈某某受伤后与民警同车前往公安机关说明情况后，随即打车到医院就诊，在此情形下，完全可以排除被害人在此过程中受二次伤害的可能。上诉人胥某某及辩护人的上述上诉理由及辩护意见，均不能成立，不予采纳。关于上诉人胥某某的辩护人所提被害人对矛盾激化具有责任的问题，合议庭评议后认为，被害人前来与上诉人协商时，双方先发生口角，进而撕扯、殴斗，双方对矛盾激化均负有责任，不应将其归责于被害人一方。辩护人的上述辩护意见，不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人胥某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为依法构成故意伤害罪。上诉人胥某某在明知他人报警而执意离开现场的情况下被在场人员控制，其行为依法不应视为主动投案，不符合认定自首的法定要件。上诉人胥某某及辩护人认为其具有自首情节的上诉理由及辩护意见，不予采纳。原审法院鉴于上诉人胥某某积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，依法对上诉人胥某某从轻处罚，量刑并无不当。上诉人胥某某及辩护人认为量刑畸重的上诉理由及辩护意见，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  瞿守印审判员  赵从明审判员  李新岩二〇二〇年十一月二十七日书记员  贾海乐