江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2278号上诉人（原审被告）：刘常洲，男，1978年11月12日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。委托诉讼代理人：李章伟，江西智桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冲，江西智桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖征东，男，1962年10月27日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。委托诉讼代理人：欧阳瑞平，江西金秋实律师事务所律师。上诉人刘常洲因与被上诉人肖征东合伙协议纠纷一案，不服遂川县人民法院（2020）赣0827民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘常洲及其委托诉讼代理人李章伟、被上诉人肖征东及其委托诉讼代理人欧阳瑞平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘常洲向本院提出上诉请求：1．撤销原判，改判驳回肖征东的诉讼请求；2．一、二审诉讼费、保全费由肖征东负担。事实和理由：一、一审法院对本案案由定性错误，本案应为民间借贷纠纷案。根据“谁主张谁举证”的原则，肖征东认为其与刘常洲之间存在合伙经营木材的关系，应提供证据证明。但事实上，肖征东并未提供任何有效证据证实其与刘常洲之间存在合伙关系，肖征东提供的费用计算清单是其单方制作，未经刘常洲签字确认。本案有效证据只有《借条》一份，刘常洲也确实是向肖征东借款才出具《借条》的，但肖征东在刘常洲出具《借条》后并未将所借款项转付给刘常洲。二、一审法院认定事实错误。1．刘常洲转给肖征东的15万元不是合伙出资款，而是向肖征东调运木材的款项。本案事实为：肖征东中标五指峰林场西溪分场的杉原木销售权后，因不需要长4米直径8公分以上的木材，遂让刘常洲去采购调运上述木材，刘常洲共向肖征东支付木材调运款170万元（含滁州分场预付的15万元）。后因肖征东未付清五指峰林场西溪分场的中标价款，五指峰林场不允许刘常洲再调运木材。加之刘常洲支付的货款尚有部分木材未调运，肖征东遂与刘常洲协商，由刘常洲转接西溪林场，直接从西溪林场调运木材。为此，刘常洲向五指峰林场支付20万元。后因刘常洲已经支付了近200万元，加之五指峰林场又要求支付中标款后才能继续拉木材，刘常洲只能向肖征东借钱。肖征东称只有368000元，所以刘常洲就写了368000元的借条。肖征东承诺在办完西溪林场木材销售转接手续后就将款项交付给刘常洲。同一天，肖征东向刘常洲出具了一份《委托书》，因为刘常洲在2020年7月1日之前已经在西溪分场调运了木材，所以肖征东在委托书上的落款时间写成了2020年3月9日。而为了说明滁州分场的预付货款（押金）已经转到西溪分场的木材款，刘常洲不再从滁州分场调运木材，刘常洲才在《委托书》上写明已经将15万元预付款退还。但肖征东并未在办完西溪分场接手手续后将借款交付给刘常洲，刘常洲认为肖征东没有转款，借条也就作废了，所以没有及时要求将借条收回。2.刘常洲共计转账1793000元给肖征东用于购买木材，但肖征东在结算单中未提及上述款项；3.肖征东向法院提交的《委托书》落款时间是2020年3月9日，但其提供的结算单却有3月9日至14日开支情况；4.肖征东在结算单中写明4月21日调木44500元，如果肖征东在2020年3月9日已经将西溪分场交由刘常洲全权负责，那肖征东在4月21日则无权从西溪分场调运木材；5.肖征东提供的结算单落款时间为2020年4月17日，结算金额为568126元，但《借条》书写时间却是2020年7月1日，而且金额为368000元，与常理不符；6.一审未查明双方合伙各出资多少，份额是多少。综上，肖征东与刘常洲之间不存在合伙关系，只存在买卖关系。三、一审法院适用法律错误。本案违反了“谁主张谁举证”的举证原则，一审无证据证明双方系合伙关系。本案实为民间借贷纠纷，因借款实际未支付，刘常洲无需承担还款付息责任。肖征东辩称，1.一审法院对本案案由定性准确。根据本案现有证据《委托书》、《借条》、《结算单》以及五指峰林场西溪分场的《证明》，可以证明本案系合伙协议纠纷；2.一审法院认定事实正确。刘常洲与肖征东共同出资中标了遂川县五指峰林场，合伙过程中，肖征东承担了所有的开销费用，所卖木材款却由刘常洲收取，肖征东遂提出不再合伙，退出该合伙项目，刘常洲也表示同意。经结算，刘常洲尚欠肖征东418000元，但因刘常洲一直不归还肖征东的该投资款，也不出具借条，肖征东便提出只要刘常洲在2020年7月1日付清肖征东的投资款，肖征东就自愿核减5万元，刘常洲才写了案涉借条。3.刘常洲称没有及时收回借条的理由不符合交易习惯，借钱都是借整数。肖征东向一审法院起诉请求：1.判决刘常洲归还418000元及利息2508元（利息从2020年7月12日起按月息6厘计算至起诉之日，以后的利息计算至付清之日止）；2.判决刘常洲支付违约金83600元(418000元×20%)；3.案件受理费由刘常洲承担。一审法院认定事实：2020年1月8日，肖征东中标遂川县五指峰林场2500m3木材销售，肖征东与刘常洲合伙经营，各出资15万元。之后肖征东与刘常洲经对合伙账目和业务往来的数目进行核算，刘常洲应当支付给肖征东568126元。2020年3月9日肖征东向五指峰林场出具委托书:二零二零年元月三日在林业要素市场中标西溪分场2500立方米原木，由于本人业务繁忙，现全权委托刘常洲调运，在调运期间所有业务和货款、押金结算由刘常洲办理，与本人不发生任何关系。2020年7月1日刘常洲在委托书上签名，并注明：滁州由肖征东全权处理，押金已退还肖征东。当日，经双方确认合伙经营的五指峰林场（滁州）的业务刘常洲退出，刘常洲已交的押金15万元转给肖征东抵偿刘常洲应支付的568126元，刘常洲还应支付418126元(568126元一150000元），当天刘常洲出具借条一张，借到人民币368000元。到2020年7月11日前付清，该借款若借款人不如期还款，视为违约，应支付出借人百分之二十的违约金。一审法院认为，肖征东与刘常洲合伙经营中标木材，经双方结算，刘常洲向肖征东出具了368000元借条一张，并约定了还款时间和违约责任，刘常洲怠于还款应承担继续履行还款责任和违约责任。但肖征东主张刘常洲未按期支付应支付肖征东自愿核减的5万元，因肖征东未提供证据证明口头约定刘常洲未按期支付则核减的5万元刘常洲还应支付，不予支持。肖征东主张刘常洲逾期还款利息从2020年7月12日起按月息6厘计算至付清之日止符合法律规定，予以支持。肖征东主张刘常洲未如期还款应支付百分之二十的违约金，因肖征东未提供造成损失的证据，所约定违约金太高，可按月利率2%计算计2453元。刘常洲的辩称意见未提供证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、刘常洲在判决发生法律效力之日起十日内归还肖征东欠款368000元、支付违约金2453元，并从2020年7月11日起按月息6厘欠款368000元计算利息至付清之日止。二、驳回肖征东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4421元、保全费3070元、保全保险费765元。由肖征东负担诉讼费992元，由刘常洲负担诉讼费3429元、保全费3070元、保全保险费765元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘常洲向本院提交了两组证据：证据1，五指峰林场西溪分场调运木材码单44张及其2020年木材销售记录一份。证明刘常洲与肖征东之间是木材买卖关系，不存在合伙关系。刘常洲调运的木材均为4米8公分以上的规格。刘常洲转给肖征东的款项不是合伙款而是对应的货款。证据2，邹隆昆及林某询问笔录各一份、五指峰林场滁州分场调运木材码单4张及林云平出庭作证，证明肖征东与刘常洲不存在合伙关系。肖征东质证后认为证据1、证据2真实性、合法性、关联性均有异议，刘常洲提供的码单没有加盖五指峰林场公章，证人林某的证言与其询问笔录存在不一致之处，对其真实性不予认可。刘常洲提供的证据无法达到其证明目的。本院认为，证据1，证据2能够证明刘常洲从五指峰林场西溪分场调运木材的事实，但不能达到其证明目的。肖征东向本院提交了三组证据：证据1，遂川县五指峰林场西溪分场出具的《证明》，证明肖征东与刘常洲系合伙经营，合伙中标了遂川县五指峰西溪分场木材销售合同。证据2，肖征东银行流水，证明刘常洲于2020年1月5日至8日共向肖征东账户打入110万元用于提标。证据3，微信聊天记录一份，证明截止2020年4月1日，刘常洲尚欠肖征东合伙款723626元。刘常洲质证后认为，证据1，五指峰林场西溪分场证明人未签名，不符合民事诉讼法关于单位出具证明要有出具人或经手人签字的要求，因此真实性有异议。且林场竞标时，竞标人需出具《承诺书》，刘常洲未出具承诺书，故该证明内容虚假。证据2，真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议。刘常洲向肖征东转账款项是木材调运的款项。证据3，聊天记录中的结算单是肖征东单方制作的，而且与一审肖征东提交的结算单内容不一致。刘常洲对肖征东发送的结算单也不认可。本院认为，证据1未经该证明出具人签字，对其真实性、合法性、关联性将结合其他证据综合认定。证据2，真实性、合法性双方无异议，本院予以认可。对其关联性，将结合其他证据综合认定。证据3,肖征东当庭提交了微信聊天原件，故对其真实性、合法性予以认可，对其关联性将结合其他证据综合认定。二审认定事实如下：2020年1月8日，肖征东作为需方与遂川县五指峰林场签订了《木材销售合同》，合同约定：材种：杉原木；数量：约2500立方米；规格：1-4m，径级4cm以上（统装）；成交价968元/m3。合同签订后，刘常洲于2020年1月5日至8日共向肖征东账户转入110万元。肖征东收到刘常洲转款后，分别于2020年1月6日、1月8日向五指峰林场支付了200万元中标款。2020年3月9日，肖征东向五指峰林场出具《委托书》，内容为：本人在二零二零元月三日在林业要素市场中标西溪分场2500立方米原木，由于本人业务繁忙，现全权委托刘常洲调运，在调运期间所有业务和货款、押金结算由刘常洲办理，与本人不发生任何关系。2020年7月1日，刘常洲在委托书上签名并注明：“滁州由肖征东全权处理，押金已退还肖征东。”2020年4月10日，肖征东通过微信向刘常洲发送了双方结算单，确认截至2020年4月1日，刘常洲尚欠肖征东723626元。双方对账后，刘常洲于2020年4月16日向肖征东支付了20万元，4月21日，刘常洲向肖征东调运木材，木材款为44500元。另肖征东与刘常洲合伙经营五指峰林场滁州分场期间，刘常洲向五指峰林场滁州分场预交的15万元押金已退还至肖征东账户。2020年7月1日，刘常洲向肖征东出具《借条》，借款人：刘常洲，出借人：肖征东。借到人民币368000元整（大写叁拾陆万捌仟元整）。该借款若借款人不如期还款，视为违约，应支付出借人百分之二十的违约金。到2020年7月11日前付清。借款人：刘常洲2020年7月1日。另查明刘常洲向五指峰林场西溪分场调运木材，单价为968元/m3。本院认为，肖征东与刘常洲一同中标遂川县五指峰林场《木材销售合同》，虽未签订书面协议，但刘常洲于2020年1月5日至1月8日实际支付了中标款110万元，且刘常洲均以其中标价款向五指峰林场西溪分场大量调运木材，可以证明刘常洲为该项目实际中标人之一，该事实也已经遂川县五指峰林场西溪分场出具《证明》予以佐证，刘常洲抗辩其与肖征东系买卖合同关系，与其以木材中标价向五指峰林场调运木材的行为不符，故对其该抗辩理由，本院不予支持。关于本案借条的效力性问题。2020年4月10日，肖征东通过微信向刘常洲发送结算单，确认截止4月1日刘常洲欠到其723626元，之后，刘常洲于4月16日向肖征东支付了20万元、滁州分场退回押金15万元，4月21日，刘常洲向肖征东调运木材44500元，故截止本案借条出具之日，刘常洲欠到肖征东418126元（723626元-20万元-15万元+44500元）。刘常洲于2020年7月1日向肖征东出具《借条》，确认借到肖征东368000元，并约定付款期限及违约利息。本院认为，该《借条》系对双方债权债务关系协商后的结果，意思表示真实，合法有效。肖征东自愿放弃其5万元债权，本院予以支持，刘常洲亦应按约履行其付款义务。刘常洲抗辩本案系借款合同纠纷，与事实不符，本院不予支持。综上所述，刘常洲的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8842元，由刘常洲负担。本判决为终审判决。审判长  彭海杰审判员  龙 蓉审判员  张才长二〇二〇年十一月三十日书记员  谭 洋