广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终418号上诉人(一审原告)：广州新达成医疗科技有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区宝石路**汇景大厦**。法定代表人：李坚毅，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：深圳市卫邦科技有限公司，住所地广东省，住所地广东省深圳市南山区桃源街道田寮工业******法定代表人：刘葆春，该公司总经理。委托诉讼代理人：何波，北京市东元（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓佳丽，北京市东元（深圳）律师事务所实习律师。上诉人广州新达成医疗科技有限公司（以下简称新达成公司）因与被上诉人深圳市卫邦科技有限公司（以下简称卫邦公司）不正当竞争纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新达成公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持新达成公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由卫邦公司承担。事实和理由：卫邦公司向案外人发送侵权律师函、告知函的行为构成商业诋毁的不正当竞争。1.专利权人发送侵权警告函应遵循的原则和规范尚无明文规定，判断行为是否正当应从警告函的内容、发送时间、发送对象等综合分析认定。专利权人在警告函中应履行充分告知义务，其中包括涉嫌侵权产品特征的简要归纳及其与专利权利要求的比对情况，以明确被控产品落入专利权的保护范围。专利权人在发送警告函之前应进行侵权比对分析，在警告函中不得有意夸大专利权保护范围。专利权人向竞争对手的客户发函不得诋毁竞争者的商誉。2.卫邦公司发送的警告函不具有合法性。从发函时间分析，卫邦公司于2017年2月27日向广州天成医疗技术股份有限公司（以下简称天成公司）发警告函，正值新达成公司的“配药机器人”产品在“天成医疗网”平台开始进行市场推广和销售的重要阶段；卫邦公司于2018年7月28日向阜外华中心血管病医院（以下简称阜外华中医院）发告知函，正是新达成公司第一台“配药机器人”售进医院的关键节点。卫邦公司发送的警告函没有遵循侵权警告函的原则和规范，没有履行充分告知义务，没有在发送警告函前进行必要的侵权比对分析。新达成公司一审时多次要求卫邦公司提交专利侵权事实证据，但至今其仍未提交。新达成公司通过专利侵权比对分析方法，将涉案专利与新达成公司的智能配药机器人产品技术进行拆解比对，结论是不构成侵权。卫邦公司在涉案专利权属纠纷一审判决作出前向新达成公司的经销商发送侵权警告函，不具有合法性。卫邦公司以捏造事实、误导性信息发送警告函对新达成公司进行商业诋毁，甚至还运用现代信息传播方式、直接登门医院用户、在相关学术展会等场合散布捏造的虚假事实，给新达成公司造成了巨大影响和经济损失。卫邦公司成功将本案的不正当竞争纠纷演变成专利权属纠纷，一审的错误判决等同于支持卫邦公司滥发侵权警告的行为。卫邦公司辩称，其发出的系列侵权警告均是正当的维权行为，而非蓄意诋毁新达成公司的不正当竞争行为。从双方的经营规模、市场声誉、产品品质及销售业绩来看，卫邦公司并无必要通过贬低新达成公司以争夺竞争优势。卫邦公司发出侵权警告已尽到谨慎注意义务，侵权警告内容真实，没有编造、传播虚假信息和误导行为。请求驳回新达成公司的全部上诉请求。新达成公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.卫邦公司停止对新达成公司的不正当竞争行为；2.卫邦公司在《广州日报》《南方日报》《羊城晚报》上公开澄清事实，赔礼道歉；3.卫邦公司承担新达成公司为维权所支付的合理开支15000元；4.本案诉讼费用由卫邦公司承担。一审法院认定事实如下：新达成公司系设立于2016年3月17日的有限责任公司（自然人投资或控股），股东包括李坚毅、天成公司等，经营范围包括机器人系统技术服务、非许可类医疗器械经营、医疗用品及器材销售（不含药品及医疗器械）等。李坚毅于2013年7月12日向国家知识产权局申请了名称为“静脉用药自动配制设备和摆动型转盘式配药装置”的发明专利。该发明专利于2015年3月11日获得授权公告，专利号为ZL201310293690.X。2016年2月5日，国家知识产权局发布手续合格通知书，上述专利权利人由李坚毅变更为深圳市远程智能设备有限公司（以下简称远程公司），该权利人变更于2016年3月2日在专利公报上予以公告。卫邦公司系设立于2002年1月24日的有限责任公司，经营范围为：医疗器械、医疗设备及其他自动化设备的研发；其他自动化设备的销售；医疗器械、医疗设备及其他自动化设备的生产；医疗器械、医疗设备的销售等。在一审诉讼中，新达成公司为证明卫邦公司实施了商业诋毁的不正当竞争行为，提交了《律师函》《产品在线展示服务暂停通知》《关于贵院使用涉嫌专利侵权的智能配液机器人产品情况告知函》和《声明》等证据。卫邦公司对新达成公司提交的上述证据质证称：1.对《律师函》的三性予以确认，但卫邦公司发送《律师函》不属于不正当竞争行为。2.对《产品在线展示服务暂停通知》的三性不予确认，不清楚新达成公司的产品是否已下架，因为新达成公司与天成公司是关联公司。3.《关于贵院使用涉嫌专利侵权的智能配液机器人产品情况告知函》没有原件，无法核实；卫邦公司发函给阜外华中医院的，实际上是想告知该医院去核实他们所购买的产品到底有无涉嫌侵权，并没有贬损新达成公司的意思。4.《声明》没有原件，对其三性不予确认。尽管新达成公司在诉讼中没有提交《产品在线展示服务暂停通知》《关于贵院使用涉嫌专利侵权的智能配液机器人产品情况告知函》和《声明》的原件，但是，《产品在线展示服务暂停通知》的发送人、后两份证据的接收人均是案外人，且新达成公司对不能提交上述证据的原件进行了解释，因此，根据本案查明的事实和卫邦公司的质证意见以及生活经验，一审法院对新达成公司提交的上述证据予以采信。2017年2月27日，卫邦公司委托广东循则律师事务所律师向天成公司发送《律师函》。该《律师函》称：委托人卫邦公司与新达成公司的法定代表人以及自然人股东李坚毅就新达成公司在贵司天成医疗网上所销售的名为“智能配药机器人”的产品的发明专利提起诉讼，该专利系委托人所有，该权属纠纷深圳市中级人民法院已经立案审理（案号2016粤03民初2829号）。根据互联网显示（已经进行了证据保全），贵司所运营的“天成医疗网”上在售的由新达成公司提供的名为“智能配药机器人”的产品，正是上述权属纠纷所涉及的侵犯委托人发明专利的商品。新达成公司在“天成医疗网”上销售侵犯委托人专利产品的行为构成侵权，贵司作为平台的运营者帮助新达成公司在平台上销售，同样侵犯了委托人的专利权。根据《侵权责任法》，贵司应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施停止侵害。希望贵司见本函后，对此事给予高度重视，立即将上述产品下架、删除。如见函之后三日内，贵司仍未停止侵害，本律师将依据委托人的授权，采取诉讼手段来维护委托人的合法权益。2017年3月2日，天成公司向新达成公司发出了《产品在线展示服务暂停通知》。该通知称，根据该公司收到广东循则律师事务所发出的《律师函》显示，贵公司的智能配药机器人产品涉及到与卫邦公司的专利权属纠纷，天成医疗网及旗下产品服务平台享道网将暂停对新达成公司产品智能配药机器人的产品在线展示服务，待贵方办理好专利权属问题，请出示相关证明文件，与我方联系并重新启动服务项目，服务暂停的推广时间将在重新启动服务之后顺延等。2018年6月27日，卫邦公司发出《声明》。该声明主要内容：深圳市中级人民法院依法作出（2016）粤03民初2829号民事判决，确认卫邦公司为“静脉用药自动配制设备和摆动型转盘式配药装置”发明专利（专利号为ZL201310293690.X）的专利权人，李坚毅及远程公司需依法承担侵权责任；卫邦公司郑重声明：任何单位或个人未经该公司授权，使用该专利制造、销售产品，或使用有该专利的产品，均为侵犯该公司专利权的行为；已使用该专利进行产品生产、销售，或使用含有该专利产品的单位或个人，该公司将进一步依法追究其责任，同时提醒广大经销商及客户注意甄别防范，以免陷入不必要的纠纷等。2018年7月28日，卫邦公司向案外人阜外华中医院发出《关于贵院使用涉嫌专利侵权的智能配液机器人产品情况告知函》。该《告知函》称：华中阜外心血管病医院正在使用疑似新达成公司“万黛兰智能配药液机器人”产品，该产品不当使用了卫邦公司的专利技术。新达成公司的法定代表人李坚毅同时为远程公司的法定代表人。2013年李坚毅申请了原属于卫邦公司的涉案专利（专利号ZL201310293690.X），后将该专利转让给深圳市远程自动化设备有限公司，该公司后更名为远程公司。李坚毅以新达成公司的名义，利用该专利，生产并推广了“万黛兰”产品，并在产品上使用了远程公司申请的商标“万黛兰”。“万黛兰”产品之前经历多次更名，曾用名包括“特拉斯机器人全自动配药系统”等，不排除该产品在华中阜外心血管病医院再次更名，但实为同一产品。上述专利经深圳市中级人民法院（2016）粤03民初2829号民事判决，确认归属于卫邦公司所有，但李坚毅对外宣传其产品为100%自主创新，甚至将相关文字印在其名片上，对广大客户及相关市场主体造成了误导。为防止华中阜外心血管病医院陷入不必要的纠纷，共同维护行业秩序，特发此告知函予以提示等。2016年12月8日，卫邦公司向深圳市中级人民法院起诉，请求：1.确认名称为“静脉用药自动配制设备和摆动型转盘式配药装置”（专利号为ZL201310293690.X）的发明专利权归卫邦公司所有；2.李坚毅、远程公司共同承担卫邦公司为维权所支付的合理开支30000元，并共同承担本案诉讼费。深圳市中级人民法院经审理后于2018年6月8日作出（2016）粤03民初2829号民事判决书，判决：一、确认卫邦公司为“静脉用药自动配制设备和摆动型转盘式配药装置”（专利号为ZL201310293690.X）的发明专利的专利权人；二、李坚毅、远程公司应于判决生效之日起十日内共同向卫邦公司支付合理支出30000元。李坚毅与远程公司不服该判决，向广东省高级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回卫邦公司的全部诉讼请求。2019年1月28日，广东省高级人民法院作出（2018）粤民终2262号民事判决书，作出驳回上诉、维持原判的判决。生效的广东省高级人民法院（2018）粤民终2262号民事判决确认或认定以下事实：李坚毅于2012年9月24日入职卫邦公司，至2013年4月离职，在职期间为卫邦公司生产部总监，但实际参与了卫邦公司的研发工作。卫邦公司于2012年9月4日申请了专利号为ＣＮ102847473Ａ号、名称为“自动化配药系统的配药方法和自动化配药系统”的发明专利。远程公司于2011年7月11日成立，李坚毅为该公司的法定代表人及股东（李坚毅出资比例85%）。卫邦公司在2010年2月至2016年7月期间申请的60多项专利均涉及医疗设备、系统及方法技术，其中多项涉及自动配药设备和配药装置，诉争专利（静脉用药自动配制设备和摆动型转盘式配药装置）也是一种配药设备和配药装置等。在诉讼中，卫邦公司提交了深圳市中级人民法院（2016）粤03民初2829号案中的证据材料作为本案证据，拟证明其向案外人发送律师函等材料时已经尽到了谨慎的注意义务。在诉讼中，新达成公司确认其于2016年开始正式生产第一代“智能配药机器人”产品。一审法院审理认为，根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为卫邦公司向案外人发送律师函、告知函和声明的行为是否构成商业诋毁的不正当竞争行为。对此分析认定如下：第一，卫邦公司向案外人发送律师函、告知函和声明的行为属于专利侵权警告行为。卫邦公司发送的律师函、告知函和声明，内容主要涉及卫邦公司与远程公司及其法定代表人李坚毅之间就专利号为“ZL201310293690.X”的发明专利权属纠纷在深圳市中级人民法院审理、新达成公司涉嫌专利侵权的产品范围、深圳市中级人民法院作出其胜诉的判决结果以及接受函件或声明的案外人的涉嫌侵权行为。即卫邦公司通过上述函件、声明告知案外人有关新达成公司“ZL201310293690.X”专利权利人实为卫邦公司、案外人涉嫌侵犯其专利权的事实，要求其停止可能的专利侵权行为。《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”据此可知，我国法律认可专利侵权警告。专利权人为了保护专利权而发送侵权警告，可视为当事人协商解决纠纷的重要途径和环节，符合我国法律有关鼓励当事人协商解决纠纷的规定精神，也是专利权人行使和保护专利权的应有之义。因此，卫邦公司向案外人发送律师函、告知函和声明等专利侵权警告的行为并没有违反法律规定。第二，卫邦公司作为专利权人向他人发送的侵权警告正当。专利权人向他人发送侵权警告要适当，不能滥用侵权警告而损害他人合法权益、扰乱市场竞争秩序。如果专利权人为谋求市场竞争优势或者破坏竞争对手的竞争优势，以不正当方式滥用侵权警告，损害竞争对手合法权益，则超出权利行使的范围，可以构成商业诋毁或其他不正当竞争行为。因此，发送侵权警告既可以是权利行使行为，可被用来行使和保护权利；又可以是市场竞争行为，可被用以进行市场竞争或者不正当竞争。正当的侵权警告与不正当竞争的区分涉及权利保护与维护公平竞争之间的利益平衡，要求既允许正当的侵权警告行为及保护权利的行使，又有效防止滥用侵权警告及保护竞争对手的合法权益。侵权警告是属于正当维权行为还是构成不正当竞争行为，应当根据有关法律规定与发送侵权警告的具体情况进行认定。就本案而言，新达成公司主张卫邦公司向案外人发送律师函、告知函和声明构成商业诋毁的不正当竞争行为，该主张能否成立，应当根据相关法律规定和本案具体案情进行判断。首先，卫邦公司发送侵权警告行为是正当维权行为还是市场竞争行为。权利人发送侵权警告行为的属性及其正当性，通常要根据权利人的权利状况、警告内容及发送的意图、对象、方式、范围等多种因素进行综合判断。侵权警告和行使权利均以确有有效权利存在且有涉嫌侵权行为为前提，只要权利人出于行使权利和维权目的，事实上进行真实的维权行为，而不是专以不正当损害他人权益为目的，均属于正当行使权利和保护权利的范围。本案卫邦公司在发送侵权警告时，所依据的事实是卫邦公司与远程公司及其法定代表人李坚毅在深圳市中级人民法院审理的涉案专利权属纠纷案以及深圳市中级人民法院作出的民事判决；且卫邦公司发函对象为新达成公司涉嫌经营专利侵权产品的客户或使用专利侵权产品的不特定第三人。根据《中华人民共和国专利法》第十一条的规定，任何单位或者个人未经发明和实用新型专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。作为发函对象的案外人天成公司和阜外华中医院以及不特定的第三人均属于涉嫌发明专利侵权人的范围。据此，卫邦公司针对涉嫌专利侵权的案外人发送侵权警告，可以认定其目的是为了维护其专利权，是一种正当的维权行为。其次，卫邦公司发送侵权警告是否构成商业诋毁行为。在本案中，新达成公司与卫邦公司均为从事医疗设备、器械经营的经营者，存在竞争关系。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。依照上述法律规定，虚假信息是指内容不真实或与实际情况不符的信息；误导性信息是指信息虽然真实，但是仅陈述了部分事实，容易引发错误联想的信息。据此，为确保权利正当行使和保护竞争对手的合法权益，权利人发送侵权警告必须有事实依据。即便经营者向竞争对手的涉嫌侵权客户发送侵权警告，如果以编造、传播虚假信息或误导性信息的方式损害竞争对手的商誉，仍然可能构成商业诋毁行为。就专利侵权纠纷而言，由于专利权人熟知其专利权状况，一般有能力且应当有能力知道相关涉嫌侵权事实，因此，应当以此为依据发送侵权警告，在发送侵权警告时应当善尽谨慎的注意义务。但是，由于专利侵权警告毕竟是权利人自行保护权利的途径和协商解决纠纷的环节，也是权利人谋求解决专利侵权争议的单方意愿和单方行为，且由于专利侵权判断的专业性，法律不能强人所难。因此，为有效发挥专利侵权警告的纠纷解决功能和维护当事人之间的利益平衡，权利人在侵权警告中依据的涉嫌侵权事实应当具有较高程度的确定性，但又不能苛求侵权警告内容完全确定和毫无疑义，否则会妨碍侵权警告制度的正常效用和有悖此类制度的初衷。对专利侵权警告确定性程度的要求应当根据具体案情进行把握。因此，判断本案卫邦公司向案外人发送专利侵权警告是否构成商业诋毁的不正当竞争行为，关键就要审查卫邦公司发送的专利侵权警告是否构成编造、传播虚假信息或误导性信息，尤其是以何种标准和确定性程度判断侵权警告的内容是否构成虚假信息或误导性信息。本案纠纷源于卫邦公司与案外人远程公司及其法定代表人李坚毅在深圳市中级人民法院审理的涉案专利权属纠纷。判断卫邦公司发送的专利侵权警告是否编造、传播虚假信息或误导性信息，主要取决于发送的专利侵权警告的内容是否真实。在我国有关法律和其他规范对于侵权警告的信息披露规则尚无具体要求的情况下，卫邦公司发送的专利侵权警告的主要内容为卫邦公司与远程公司及其法定代表人李坚毅就专利号为“ZL201310293690.X”的发明专利权属纠纷正在深圳市中级人民法院审理、新达成公司涉嫌专利侵权的产品范围、深圳市中级人民法院作出其胜诉的判决结果以及接受函件或声明的案外人可能涉嫌侵权行为。深圳市中级人民法院（2016）粤03民初2829号民事判决书和生效的广东省高级人民法院（2018）粤民终2262号民事判决书对专利号为“ZL201310293690.X”的发明专利权属纠纷等相关事实进行了认定，因此，可以认定上述专利侵权警告的基本内容是真实的。（一）关于侵权警告中新达成公司研发的“智能配药机器人”产品是否使用“ZL201310293690.X”发明专利技术的内容。首先，新达成公司及远程公司的法定代表人李坚毅于2013年4月从卫邦公司处离职后，于2013年7月12日即向国家知识产权局申请“ZL201310293690.X”发明专利，卫邦公司为此与李坚毅及远程公司发生专利权属纠纷。一、二审法院对该专利权属纠纷审理后判决该专利归卫邦公司所有，据此可以认定该发明专利对新达成公司从事相应的经营活动具有相当的价值。其次，新达成公司是经营医疗设备、器械的企业。新达成公司法定代表人李坚毅在2015年3月11日获得涉案专利授权后，即于2016年投资生产配药设备和配药装置“智能配药机器人”。涉案专利“ZL201310293690.X”（名称为静脉用药自动配制设备和摆动型转盘式配药装置）也是一种配药设备和配药装置。按照一般人的理解，新达成公司生产、销售的“智能配药机器人”应当会使用该发明专利技术，除非有证据证明该“智能配药机器人”没有使用该专利技术。最后，卫邦公司已向他人发出专利侵权警告后，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定，被警告人或者利害关系人可以向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼。但是，新达成公司等被警告人或者利害关系人并没有向人民法院提起确认不侵权之诉。因此，在专利侵权判断具有较强专业性的情况下，对卫邦公司关于涉嫌侵权产品的基本判断不能过于苛求，不能认定卫邦公司发送的专利侵权警告中上述内容属于虚假信息和误导性信息。（二）关于侵权警告中涉案专利权利人已由新达成公司法定代表人李坚毅变更为案外人远程公司的内容。新达成公司成立于2016年3月17日，李坚毅为该公司股东和法定代表人，案外人远程公司成立于2011年7月11日，李坚毅为该公司法定代表人及股东（出资比例85%）。新达成公司与远程公司为同一法定代表人的关联企业。新达成公司在本案诉讼中确认其于2016年生产涉案“智能配药机器人”产品。因此，尽管李坚毅将该专利权利人于2016年2月5日变更为远程公司，但基于上述事实，不能认定卫邦公司发送的专利侵权警告中上述内容属于虚假信息和误导性信息。（三）关于侵权警告中卫邦公司与李坚毅及远程公司专利权属纠纷二审尚未作出生效裁判文书的内容。深圳市中级人民法院对卫邦公司与李坚毅及远程公司专利权属纠纷审理后并作出判决。在侵权警告中对于专利权利归属的基本事实判断事后能够获得一审法院判决认可的情况下，不能再苛求只有生效判决认定的侵权事实才能作为判断依据，即使该一审判决结果在后续诉讼程序中有所变化，对于权利人在发送侵权警告时已尽到谨慎注意义务的认定并无影响。事实上，二审生效判决确认了一审认定的事实。因此，本案可以认定卫邦公司在发送侵权警告时没有编造、传播虚假信息或误导性信息。综上，卫邦公司向新达成公司的客户等案外人发送律师函、告知函和声明，不构成编造、传播虚假信息和误导性信息的商业诋毁行为。因此，新达成公司主张卫邦公司实施商业诋毁的不正当竞争行为，一审法院不予支持。综上所述，卫邦公司的行为不构成不正当竞争行为，因此，新达成公司请求卫邦公司停止不正当竞争行为、在报刊上公开澄清事实赔礼道歉以及承担维权合理开支等诉讼请求没有依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回新达成公司的诉讼请求。一审案件受理费175元，由新达成公司负担。二审诉讼期间，新达成公司向本院提交了以下证据：第一组包括证据1-4，证据1是新达成公司委托深圳市合道英联专利事务所作出的《专利侵权分析报告》，证据2是李坚毅16项专利清单，证据3是题为《专利权人发送侵权警告函诋毁他人商誉的责任认定》网络文章打印件，证据4是《广东省人民检察院群众来信回复函》，拟共同证明新达成公司的配药机器人产品均受李坚毅2015年至2018年期间申请的16项专利保护，并未侵害卫邦公司涉案专利权，且广东省人民检察院已经受理了新达成公司就该专利权属纠纷的抗诉申请，卫邦公司在发送侵权警告函之前未进行侵权比对分析，其行为构成不正当竞争。第二组包括证据5-8，证据5是中标人为苏州艾隆科技股份有限公司（以下简称艾隆公司）的《中标通知书》及招标公告信息打印件，证据6是艾隆公司与远程公司签订的《采购合同》复印件，证据7、8分别是与“北京华康田某奎”“艾隆许某成”的微信聊天记录打印件各三张，拟共同证明2015年10月27日艾隆公司以新达成公司二台配药机器人竞标并中标江苏省人民医院，新达成公司的配药机器人产品优于卫邦公司。第三组包括证据9-11，证据9是合同双方为新达成公司与艾隆公司的《智能配液机器人展览和试用合作协议》（无印章）、《购销合同》，证据10、11是2017年9月新达成公司与艾隆公司的往来邮件打印件，拟共同证明艾隆公司与新达成公司就配药机器人产品进行合作的相关事实。第四组包括证据12-17，证据12是网络关于“李国峰”专家介绍网页内容、“阜外华中心血管病医院静脉用药集中调配中心简介”网页及照片打印件，证据13是新达成公司于2018年9-12月四次向艾隆公司发出的《催款函》，证据14是艾隆公司向新达成公司发送的《联络函》，证据15、16分别是河南省医药药材集团有限公司向艾隆公司发送的《联络函》《违约通知书》，证据17是广州市达安基因科技有限公司向新达成公司发送的《解除合同通知书》《还款通知书》，拟共同证明卫邦公司的商业诋毁行为给新达成公司造成了直接和间接的重大经济利益损失。第五组包括证据18-25，证据18是卫邦公司向阜外华中医院邮寄涉案专利权属纠纷终审判决书的照片打印件；证据19是新达成公司向艾隆公司、阜外华中医院发送的《知识产权承诺书》，证据20、21是新达成公司向河南省医药药材集团有限公司发送《公司函》及往来邮件打印件，证据22、23是艾隆公司律师与新达成公司关于配药机器人涉嫌侵权相关事宜的往来邮件，证据24是新达成公司向艾隆公司发送的《联络函》，证据25是新达成公司向艾隆公司发送的邮件打印件，拟共同证明新达成公司的合作对象、产品用户要求退货退款均与卫邦公司散布虚假信息有关。第六组包括证据26-38，证据26是新达成公司与某公司（公司名称被遮盖）签订的《技术保密协议》首页和末页复印件，证据27是某公司发送给李坚毅的邮件及附件《合作备忘录》打印件（对方主体信息被遮盖），证据28-33分别是主题为“框架协议新提议”“协议专利条款”“转发：合作协议建议稿”“Re：再次发送：配药机器人合作协议20180121”“奥莱恩和广州新达成李坚毅的聊天记录”“回复Frank电话提议2.0.docx”的邮件及附件“协议进度表（2018年5月1日）”打印件（部分内容被遮盖），证据34-37是围绕“机器人合作协议-OEM协议（草案）”及修改事宜的往来邮件及一份《智能配液机器人OEM合作协议》打印件（部分内容被遮盖），证据38是四张聊天记录打印件（部分信息被遮盖），拟共同证明曾有某公司非常看好新达成公司的配药机器人项目，计划与新达成公司进行深度合作，并愿以2500万购买新达成公司配药机器人的知识产权，但因卫邦公司散播虚假信息导致双方合作项目终止。第七组包括证据39-40，证据39是艾隆公司向新达成公司发送的《联络函》复印件，拟证明卫邦公司散播虚假信息直接导致艾隆公司不敢继续与新达成公司合作，直接封杀了新达成公司的重大发展机遇。证据40是卫邦公司在（2020）粤73知民初4号案中提交的答辩状，卫邦公司在该案中提出与新达成公司庭外和解的提议，但被新达成公司拒绝。可见卫邦公司自知在确认不侵权诉讼之后，其将不能再利用涉案专利散播虚假消息来打压新达成公司。新达成公司当庭提交了证据1、4、39的原件供核对。卫邦公司对以上证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，该侵权对比分析报告系新达成公司单方面委托制作，无法确认所分析的产品与卫邦公司发函警告涉嫌侵权的产品一致，对本案不具有任何的参考性；证据2系新达成公司自制的统计表，对表格所示李坚毅16项专利的真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，该16项专利中仅有2项发明专利，在2013年之前李坚毅并无任何与自动配药装置有关的专利申请；对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，该份材料来源不明，且与最高人民法院（2015）民申字第191号民事裁定书关于商业诋毁纠纷的相关认定不符，对本案不具有参考性；认可证据4的真实性、合法性，不认可关联性和证明目的；对证据5、6的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据仅显示艾隆公司中标的内容，但不能证明双方已实际签订合同并履行，与本案无关；对证据7、8的真实性、合法性、关联性均不予认可，微信聊天人的身份及内容均无法确认和核实，且与本案不具有关联性；对证据9的真实性、合法性、关联性均不予认可，且与新达成公司所称因卫邦公司的侵权警告影响其与艾隆公司的合作这一主张不符；对证据10、11的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据说明卫邦公司的侵权警告函并没有对新达成公司与相关企业的合作造成任何影响；对证据12-17的真实性、合法性、关联性均不予认可，且说明新达成公司跟艾隆公司之间就产品本身原因存在分歧；对证据18的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，卫邦公司不存在滥用侵权警告损害他人权益、扰乱市场秩序的不正当竞争行为；证据19系上诉人单方制作，对真实性、合法性、关联性均不予认可；证据20-38没有原件供核实，对真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据39的真实性认可，对关联性和证明目的不认可，该联络函落款日期是2017年9月15日，但在2018年6月新达成公司和艾隆公司仍有生意合作，涉案专利权属纠纷并没有影响双方正常的经济往来；对证据40的真实性认可，证明目的不认可。本院经审查，对新达成公司二审提交的证据认证如下：证据1、4、39与原件核对一致；卫邦公司对证据2、4、18、39、40的真实性予以认可；综上本院对证据1、2、4、18、39、40予以确认，其证明力将结合焦点问题予以综合评述。证据3的网络文章来源不明；证据5-8无原件供核对亦无其他证据印证；证据9的合同文本无印章；证据10-17、20-25所涉邮件、网页证据、《催款函》等均无原件供核对，其中邮件等电子证据无法确认收发人真实主体情况及与本案的关联；证据19由新达成公司单方制作且欠缺印证证据；证据26-27可能涉及商业秘密，但新达成公司既未作为保密证据提交，也未向本院提供完整或足以让本院确认真实性、合法性和关联性的部分内容；证据28-37所涉邮件无法核对真实性；证据38微信聊天记录所涉主体身份不明；卫邦公司对前述证据的真实性予以否认；综上本院对证据3、5-17、19-38不予确认。二审诉讼期间，卫邦公司向本院提交了两份证据：证据1是（2019）最高法民申6342号民事裁定书，显示最高人民法院就涉案专利权属纠纷案进行审查并裁定驳回李坚毅的再审申请，进一步证明卫邦公司发送侵权警告已尽到谨慎的注意义务；证据2是（2020）粤73知民初4号民事裁定书，拟证明新达成公司就本案同一事实以不同案由重复起诉卫邦公司，均未得到支持。新达成公司对卫邦公司的证据发表质证意见如下：对证据1、2的真实性、合法性认可，关联性不认可。证据1是关于涉案专利权属纠纷案，与本案无关联，卫邦公司移花接木将本案不正当竞争纠纷生搬硬套到专利权属纠纷案上，新达成公司提交的证人证言及新证据足以让检察院要求法院重审涉案专利权属纠纷，并支持新达成公司的请求；关于证据2，卫邦公司竭力阻扰新达成公司提起的确认不侵权诉讼，企图继续打压新达成公司，在新达成公司第一次提起的确认不侵害专利权诉讼被裁定驳回之后，新达成公司另行提起（2020）粤73知民初第448号确认不侵害专利权诉讼，该案现已裁定移送深圳市中级人民法院，卫邦公司提交的该份证据与本案亦无关联。本院经认证，对卫邦公司二审提交的两份证据予以确认，其证明力将结合焦点问题予以综合评述。经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，新达成公司一审提交的《智能配药机器人简介》显示：新达成公司的智能配药机器人产品“能够与医院HIS系统无缝对接，集批量配置、消毒、切割、定量抽吸、稀释药粉、称重检测、处理医疗废弃物等于一体，能同时配置安瓿瓶和西林瓶，与静配中心无间隙配合，全封闭的配置环境以及精确的抽吸系统对操作人员起到安全的职业防护，同时药剂更纯和剂量精准提高了对患者的治疗效果”。产品独特、创新的设计亮点涉及“按二级生物安全柜标准设计和制造”“可批量配置、智能称重的大输液操作台”“西林瓶配置”“安瓿瓶配置”“结构独创的针具”等。设备有“外壳安全柜、12位上料西林瓶配置、安瓿瓶配置、机械手、6位大输液处理”等五个模块。本院认为，本案系商业诋毁纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见、相关证据和事实，本案二审争议焦点为：卫邦公司向他人发警告或声明函的行为是否构成商业诋毁的不正当竞争行为。围绕该焦点问题分析认定如下。新达成公司起诉主张构成商业诋毁的具体行为包括：2017年2月27日卫邦公司向天成公司发送了《律师函》，2018年6月27日卫邦公司发布一份《声明》，2018年7月28日卫邦公司向阜外华中医院发送了《告知函》。至于新达成公司在二审庭审中提出，卫邦公司在一些学术研讨会或展会上采用恐吓利诱手段散布虚假信息，并向有意向与新达成公司合作的一些公司散布虚假信息等，鉴于新达成公司对前述“商业诋毁”的情况语焉不详，而且二审才予以提出，超出了其一审诉讼明确主张的范围，本院不予评述，新达成公司与卫邦公司若存在其他纠纷，可另寻法律途径解决。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十一条的规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。专利侵权警告行为如果是以编造、传播虚假信息或误导性信息的方式损害竞争对手的商誉，则构成商业诋毁行为。由于现实情况丰富多样、千差万别，判断是否构成商业诋毁无法一概而论，必须以每个具体案件的基础事实为依据，对具体行为内容进行细节及全面的分析，从主、客观法律要件上综合评判行为的正当性。此外，关于权利的行使，存在正当行使和权利滥用两种相互对立的情形。发送侵权警告并非法律所禁止的行为，恰当、合理地发送专利侵权警告属于权利正当行使范畴，而不当或超出合理范畴发送专利侵权警告则属于权利滥用，该行为本身不具合法性。对权利行使正当性的判断，具体可以从权利的有效性、稳定性等权利基础状态，权利行使行为的方式、范围、内容、后果等多方面进行考虑。就本案而言，卫邦公司的行为不构成商业诋毁的不正当竞争行为，理由如下：首先，卫邦公司先后发送的《律师函》《声明》《告知函》中分别记载的涉案专利权属纠纷相关内容均符合该阶段的客观事实，并未编造虚假信息或误导性信息。卫邦公司在发送给天成公司的《律师函》中声称涉案专利权归卫邦公司所有，虽然彼时该专利权属纠纷案正在审理中，但卫邦公司声称内容与其专利权属纠纷中的诉讼请求和主张一致，正常情况下收函人从文字内容中能够获知，卫邦公司基于客观情况作出权利宣示，卫邦公司既未虚构事实，亦未故意发布误导性信息。即使不考虑在此之后，人民法院作出一、二审判决和申诉审查裁定书，均确认ZL201310293690.X专利权权属归卫邦公司的事实，仅就发送侵权警告函时的事实状态来看，卫邦公司声称内容也与基本事实相符。其次，卫邦公司发送侵权警告的对象明确，有关联性和针对性，侵权警告内容亦明确具体，涉嫌侵权事实具有较高程度的确定性，具有合理性。也就是说，卫邦公司采用了一种合理的方式发送信息，并未蓄意扩散影响范围，或不当损害他人权益。卫邦公司发《声明》《告知函》时，李坚毅作为唯一发明人申请的ZL201310293690.X专利被法院判决认定系其在卫邦公司工作期间的职务发明创造，专利权归属于卫邦公司。卫邦公司鉴于李坚毅取得涉案专利权并转移至其实际控股的远程公司的情况，在《声明》中声称涉案专利权属纠纷的被告李坚毅及远程公司“需依法承担侵权责任”，该内容并未超出合理范畴。然后，新达成公司提交了大量证据拟证明卫邦公司的专利侵权警告行为严重影响了其与案外人就智能配药机器人产品的合作关系。对此本院认为，新达成公司商业机会的丧失与卫邦公司专利侵权警告行为之间是否存在必然因果关系，依据现有证据尚无法确定。即使存在因果关系，商业机会的丧失属于行为发生的后果，存在后果不足以推论发送警告行为不合法。专利侵权警告行为是权利人意图解决专利侵权争议的单方行为，属于私力救济方式，该侵权警告内容依据的事实并不苛求客观上完全确定无疑，该行为本身亦不具有强制性的法律效力，而收到侵权警告的主体，具有独立判断的行为能力和权利，其基于相关事实和自身利益最大化的考量，在商业行为上作出的抉择，不能当然证明权利人的专利侵权警告行为构成商业诋毁。最后，关于侵权警告所依据的事实具有较高程度的确定性。新达成公司上诉提出卫邦公司没有购买产品进行比对。由于涉嫌侵权的智能配药机器人产品售价数百万，且需与使用设备的用户单位进行系统衔接，并非通用型产品，而通过购买产品进行技术比对分析并非唯一、必须的维权方式，因此没有购买产品并不能证明卫邦公司虚构事实。权利人发送侵权警告所依据的事实应当具有较高程度的确定性，权利人并非只能通过购买产品才能作出相应判断，并且一审判决已经从“关于侵权警告中新达成公司研发的智能配药机器人产品是否使用ZL201310293690.X发明专利技术的内容”“关于侵权警告中涉案专利权利人已由新达成公司法定代表人李坚毅变更为案外人远程公司的内容”“关于侵权警告中卫邦公司与李坚毅及远程公司专利权属纠纷二审尚未作出生效裁判文书的内容”三个方面，详细分析并认定卫邦公司发送专利侵权警告的基本内容真实，本院在此不赘述。综上所述，新达成公司上诉主张卫邦公司的行为构成商业诋毁的理由不成立，本院不予支持。此外，新达成公司向本院申请调查卫邦公司至今向所有案外人发送的关于新达成公司智能配药机器人产品构成专利侵权的警告函，该请求事项不属于人民法院调取证据的范畴，本院不予准许。综上所述，上诉人新达成公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费175元，由上诉人广州新达成医疗科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  林恒春审判员  郑 颖二〇二〇年十一月六日法官助理李婵娟书记员梁淑娴