河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4684号上诉人(原审被告)：赵兴伟，男，1983年7月1日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：段纪磊、张成刚（实习），河南师大方正律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王武义，男，1979年9月12日出生，汉族，住河南省沈县。委托诉讼代理人：王祝仁、王冬菊（实习），河南宇华大众律师事务所律师。上诉人赵兴伟与被上诉人王武义建设工程合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0711民初3247号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。赵兴伟及委托诉讼代理人段纪磊、张成刚，王武义及委托诉讼代理人王祝仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵兴伟上诉请求：1、撤销原审法院（2019）豫0711民初3247号民事判决，驳回王武义的诉讼请求；2、本案诉讼费用由王武义负担。事实与理由：1、王武义诉请的合同内工程价款，属于重复起诉，应驳回该项诉请，原审判决未予认定，当属错误；2、合同外黎明大厦3、4、5楼公共区域，非王武义施工，原审判决认定赵兴伟支付该部分工程款错误；3、涉案工程造价鉴定方法不客观，鉴定结论不客观，原审未予认定错误。王武义辩称：1、本案不存在重复起诉的问题，赵兴伟的该项上诉主张没有事实根据，应不予采信；2、涉案合同外黎明大厦3、4、5楼公共区域确系王武义施工，事实清楚，证据充分，原审判令赵兴伟支付该部分的工程款正确；3、涉案工程造价鉴定意见客观、真实、公证且程序合法，原审将其作为定案证据采信正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回赵兴伟的上诉，维持原判。王武义原审诉讼请求1.判令赵兴伟立即向王武义清偿拖欠的装修工程款479420元，并承担违约金60000元；2.由赵兴伟承担本案诉讼费、鉴定费等费用。原审查明：2015年2月10日，赵兴伟（甲方）与王武义（乙方）签订《商业家居装饰装修工程施工合同》一份，合同约定甲方将位于新乡市中原路与郊委路黎明大厦6楼整体及一楼大厅、门前广场整体施工装饰工程以包工包料的形式承包给乙方，乙方不得转包。工程总价60万元，工期70天，自2015年2月10日起到2015年4月20日止。此工程为交钥匙工程，装修效果以乙方提供效果配图为验收标准。付款方式为工程一半付款30%金额18万元，工程结束付款30%金额18万元，工程验收合格付款30%金额18万元，工程验收合格正常使用6个月付款10%金额6万元。工程保修2年，终身免费维修。本合同签订生效后，甲乙双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方将支付给对方工程总造价的10%违约金，并承担因此造成的其他经济损失。合同签订后。王武义依约进行了施工，黎明大厦6楼、1楼大厅和门前广场于2015年7月装修施工完毕。另查明，除合同约定的工程量外，王武义还对黎明大厦3、4、5楼公共区域进行装饰装修，因对该增加的工程双方未约定工程款数额及计算方式，王武义申请鉴定，经原审委托河南巨中元工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定结果为：3、4、5楼每层装饰装修工程价值为32534.56元，合计97603.68元。另查明，王武义已收到工程款390000元。另查明，2015年5月与6月，赵兴伟分别与新乡市黎明实业公司签订房屋租赁合同两份，赵兴伟承租黎明实业公司黎明大厦6楼及3-5楼、7楼及2楼西厅。2015年9月7日，赵兴伟与他人出资成立新乡市尚嘉商务酒店有限公司，赵兴伟系法定代表人，酒店住所地为涉案黎明大厦**，根据赵兴伟在庭审中陈述，该酒店已于2015年9月营业。2016年3月，赵兴伟以王武义未按照合同约定的工期完成施工，且涉案工程存在质量问题为由向法院起诉，要求王武义支付违约金60000元及造成的经济损失及维修费用。王武义提起反诉，要求赵兴伟支付工程款428845元及违约金。诉讼期间，赵兴伟提出质量鉴定申请，王武义提出价格鉴定申请，因未提交证明资料，双方的申请均被鉴定部门退回，2017年10月27日赵兴伟撤回起诉，同日王武义撤回反诉。2018年3月，王武义向原审法院起诉赵兴伟，要求赵兴伟支付工程款28.5万元及违约金，后经法庭释明是否对案涉工程量进行司法鉴定，王武义在规定的期限内未给与书面答复，原审（2018）豫0711民初2373号民事判决书以王武义现有的证据不足以证明其主张为由判决驳回其诉讼请求。原审认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，合同当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，双方签订了装修工程施工合同，王武义按约完成了合同约定的工程，赵兴伟应依约支付工程款。关于王武义主张的工程款，合同约定的工程范围为黎明大厦6楼整体、1楼大厅和门前广场，赵兴伟提出6楼工程未完成，其他工程已经完工，但赵兴伟在2016年第一次诉讼的庭审笔录中，认可王武义已完成6楼29间房屋的装修且2015年9月酒店开始营业，属于当事人自认，可以证明王武义已经完成了合同内的工程，且赵兴伟已经进行了接收使用，合同约定工程款600000元，已支付390000元，还应支付王武义210000元。关于赵兴伟提出的工程延期及工程质量问题，赵兴伟因工程质量问题曾向法院起诉并申请鉴定，但后未提交鉴定材料导致鉴定申请被退回并撤诉，本次诉讼中，经法庭询问是否对工程质量申请鉴定，赵兴伟在指定的期限内未提交书面申请视为放弃，因赵兴伟没有证据证明工程存在质量问题，对赵兴伟的辩解意见不予采纳。赵兴伟提出的工程延期问题，该因素并非是拒绝付款的理由，合同中明确约定有违约金，因赵兴伟未主动主张相关权利，该抗辩意见不予采信。关于合同外增加的工程及工程款问题，王武义主张增加的工程主要有黎明大厦3、4、5楼公共区域的装修。根据王武义提供的证人证言、图纸和照片能够证明3、4、5楼公共区域确实已经装修，赵兴伟否认系王武义施工，但不能提供证据证明该部分工程是由谁施工及工程款的支付情况，根据证据优势原则，对王武义的主张予以确认，该部分工程经鉴定工程款共计97603.68元予以支持。关于赵兴伟提出的本案属于重复诉讼问题，双方就涉案工程均向法院提起过诉讼，第一次诉讼双方均撤诉，第二次王武义仅对合同内的工程款进行了诉讼，后因未申请工程量鉴定导致证据不足被驳回诉讼请求。本次诉讼，王武义对增加的工程一并主张，并申请对增加部分的工程价值进行鉴定，其诉讼请求、事实与理由均与上次不同，不属于重复诉讼。但鉴于王武义第一次反诉后撤回反诉、第二次起诉后经释明又未申请鉴定，因个人原因造成诉累和费用损失，故本次诉讼案件受理费和鉴定费等由王武义自行承担。因双方对合同内的工程约定的工期为70天，王武义确实存在逾期交付工程的情况，双方对逾期交工的原因争议较大，合同变更、增加工程未签订书面协议，工程未书面验收即投入使用从而导致发生纠纷，双方均存在过错，违约原因难以查明，故赵兴伟主张违约金60000元不予支持。综上，赵兴伟应支付王武义合同内及增加工程装修款共计307603.68元，其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，原审判决：一、赵兴伟于判决生效之日起十五日内支付王武义装修工程款307603.68元；二、驳回王武义的其他诉讼请求。案件受理费6814.06元，鉴定费4000元、公告费300元，合计11114.06元，由王武义承担。二审诉讼中赵兴伟提供的证据有：1、原审法院（2017）豫0711民初690号民事判决、本院（2017）豫07民终2223号民事判决，证明王武义的施工范围是黎明大厦六楼、一楼及门前广场，不包括黎明大厦3、4、5楼公共部分。证据2、魏永生证言，证明目的同上。王武义对证据1的真实性无异议，但认为所涉判决系新乡市尚嘉商务酒店有限公司与王武义因侵权致诉，不能证明其证明目的。对证据2不予认可，证人所述不属实，证人也不能提供具体施工人员姓名及装修材料品牌，不应采信。王武义二审中没有提供新的证据。本院认证意见：王武义对赵兴伟提供的证据1的真实性无异议，对该证据的真实性予以采纳，但所涉判决系王武义与新乡市尚嘉商务酒店有限公司所涉侵权责任纠纷，不能证明其证明目的。证据2无其他证据印证，且证人不能提供具体施工人员、施工材料等有关情况，不予采纳。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：关于王武义主张的合同内工程价款是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉的，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）前诉与后诉的当事人相同；（二）前诉与后诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。王武义就涉案工程合同内工程价款起诉赵兴伟被生效判决驳回，本次诉讼与前诉当事人相同，诉讼标的中均含有涉案合同内价款部分，本次诉讼合同内工程价款部分实质上否定前诉裁判结果，构成重复起诉，应予驳回。但不影响其对生效判决依法申请再审或申诉。关于王武义主张的涉案工程3、4、5楼公共区域价款的问题。首先，王武义主张己方对该部分工程进行施工，提供了证人证言、图纸和照片等，证据之间可以相互印证，应认定其已经完成初步的举证责任，赵兴伟主张该部分系由他人施工，应提供相应证据加以证明。赵兴伟提供的证人证言等系孤证，无其他证据印证，且证人作为施工人也不能提供具体施工人员姓名、装修材料品牌票据等，不合常理，赵兴伟提供的证据不足，应承担不利后果；其次，原审依据当事人申请对涉案工程3、4、5楼公共区域进行鉴定，鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，赵兴伟对涉案鉴定意见提出异议，未提供充分证据予以推翻，本院不予采纳。综上，对赵兴伟上诉主张合理部分予以采纳。原审适用法律不当，判决结果欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初3247号民事判决；二、赵兴伟与本判决生效后十日内支付王武义黎明大厦3、4、5楼公共区域工程款97603.63元；三、驳回王武义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2240元，鉴定费4000元、公告费300元，由赵兴伟负担。二审案件受理费2240元，由赵兴伟负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年十一月五日书记员  刘 冬