安徽省滁州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）皖11行终132号上诉人（一审原告）凤阳县官塘镇天上湖酒店，住所地安徽省凤阳县官塘镇光华社区新菜市场东20米，统一社会信用代码92341126MA2TYLJHX9。经营者唐孝纯，男，汉族，1970年9月8日出生，住安徽省淮南市田家庵区。被上诉人（一审被告）凤阳县市场监督管理局，住所地安徽省凤阳县府城镇惠政路北首，统一社会信用代码11341126095210026T。法定代表人李仁排，该局局长。出庭负责人李俊松，该局副局长。委托代理人朱刚，该局工作人员。委托代理人陈念，安徽凤明律师事务所律师。被上诉人（一审被告）滁州市市场监督管理局，住所地安徽省滁州市龙蟠大道**，统一社会信用代码11341100MB176554XC。法定代表人李如培，该局局长。委托代理人金齐波，该局工作人员。上诉人凤阳县官塘镇天上湖酒店（以下简称天上湖酒店）因与被上诉人凤阳县市场监督管理局、滁州市市场监督管理局市场监督管理行政处罚及行政复议一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2020）皖1126行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，天上湖酒店为个体工商户，2019年7月31日注册，经营范围为餐饮服务，经营者为唐孝纯，2020年3月2日取得《食品经营许可证》。天上湖酒店2020年1月18日起从事餐饮经营，2020年2月7日，凤阳县市场监督管理局对天上湖酒店进行检查，天上湖酒店未能提供出《食品经营许可证》，在食品加工操作间场所内发现用于食品加工的刀2把、案板1个、锅6个、展示柜1台、货架6个、不锈钢水池2个，以及用于食品经营加工的盘子和食品原料，并对天上湖酒店的食品加工操作场所（厨房）和仓库进行了查封。凤阳县市场监督管理局当日立案调查，调查认定，天上湖酒店在餐饮服务中尚未使用的食品货值4322.9元，违法所得7950元。凤阳县市场监督管理局于2020年2月28日作出凤市监罚告（2020）64号《行政处罚/行政处罚听证告知书》，并于当日送达天上湖酒店，天上湖酒店未进行申辩，也未要求听证。凤阳县市场监督管理局于2020年3月7日作出凤市监罚（2020）64号《行政处罚决定书》，并于当日送达天上湖酒店。天上湖酒店对凤阳县市场监督管理局行政处罚不服向滁州市市场监督管理局申请行政复议。滁州市市场监督管理局于2020年4月22日受理，并于当日向凤阳县市场监督管理局邮寄行政复议答复通知书，2020年6月19日作出（滁）市监复决字（2020）9号《行政复议决定书》,决定维持凤阳县市场监督管理局行政处罚决定。一审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定，“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”凤阳县市场监督管理局是凤阳县人民政府确定的负有食品安全监督管理职责的部门，具有查处本案违法行为的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”天上湖酒店向滁州市市场监督管理局提出行政复议申请，该局具有本案行政处罚的行政复议职责。本案争议的焦点，一是天上湖酒店经营行为是否违法，二是认定货值金额是否正确。天上湖酒店称，2019年10月28日已向凤阳县市场监督管理局填写食品经营许可证申请材料，凤阳县市场监督管理局2020年3月2日才颁发食品经营许可证，是凤阳县市场监督管理局的拖延造成其酒店在检查时没有食品经营许可证，酒店的经营是凤阳县市场监督管理局默许的，不能认定经营违法。凤阳县市场监督管理局辩称，天上湖酒店2019年10月28日到官塘所要求办理食品经营许可证，工作人员现场指导，发现不符合要求，要求整改后到行政服务大厅提交申请材料，后天上湖酒店于2020年2月27日提交申请书，凤阳县市场监督管理局2020年3月2日核发《食品经营许可证》，天上湖酒店在查处时未取得食品经营许可证的违法事实客观存在，法律后果应由天上湖酒店承担。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”天上湖酒店从事餐饮服务应当先取得食品经营许可证，否则不得从事经营活动，天上湖酒店在凤阳县市场监督管理局检查时未取得食品经营许可证的事实客观存在，至于双方争执的未取得食品经营许可证是谁的原因造成的，不影响天上湖酒店未取得食品经营许可证从事餐饮服务行为违法的定性。根据《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条规定，“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”该办法第四十五条规定，“本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。”凤阳县市场监督管理局认定天上湖酒店营业性收入7950元为违法所得，在餐饮服务中尚未使用的食品货值4322.9元，符合规定。经营者唐孝纯称其及家人也住在酒店，查获的食品中也有家庭用的，货值金额过高问题。天上湖酒店经营者唐孝纯在询问笔录中承认购买的食品是在经营中使用的，未提及家庭食用，也未对家庭食用部分与经营部分进行区分，虽其及家人在酒店生活，但查获食品均在经营场所内，对其购买用于经营尚未使用的食品，均应计算货值。对天上湖酒店的意见，不予采纳。对凤阳县市场监督管理局对货值的认定，予以确认。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款，“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”凤阳县市场监督管理局对天上湖酒店作出的处罚，符合该条规定，处罚适当。凤阳县市场监督管理局经立案、调查、审批、告知、送达等程序，作出的行政处罚，程序合法。滁州市市场监督管理局依法受理天上湖酒店的申请，进行审理，作出维持被告凤阳县市场监督管理局作出的行政处罚决定，并依法送达，复议程序合法，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。综上，天上湖酒店的诉请不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告凤阳县官塘镇天上湖酒店的诉讼请求。案件受理费50元,由原告凤阳县官塘镇天上湖酒店负担。上诉人天上湖酒店上诉称，1、一审法院认定其酒店经营行为违法是错误的。其酒店已于2019年10月28日向被凤阳县市场监督管理局填写食品经营许可证申请材料,依照法律规定,凤阳县市场监督管理局应在规定期限内颁发食品经营许可证,在规定期限内未颁发,应视为默许,因此，其酒店的经营行为并不违法。2、一审法院认定货值金额是错误的。首先,在一审庭审过程中,凤阳县市场监督管理局已将营业性收入数额或违法所得金额及货值金额区分开,但在处罚时,却将营业性收入或违法所得数额累计入货值金额中,明显前后言行不一致,与法律规定相冲突。其次,《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条已对违法所得和货值金额区进行区分,对违法所得是予以没收,对货值金额是作为罚款的计算依据,不作为没收对象,已与违法所得严格区分,所以一审法院在认定货值金额时仍将违法所得数额计算入货值金额是明显错误的。3、一审法院适用法律错误。综上，请求：1、撤销一审判决并改判支持诉讼请求;2、一、二审案件受理费,由凤阳县市场监督管理局、滁州市市场监督管理局承担。凤阳县市场监督管理局辩称，1、天上湖酒店在被执法检查时未取得食品经营许可证的客观事实存在，其辩称是凤阳县市场监督管理局的原因未及时办理并无事实和证据依据。2、凤阳县市场监督管理局作为主管部门例行检查并无不当，天上湖酒店称其关门闭户并不在营业时间，不应作为执法检查违法或者是作出行政处罚违法的理由。3、对天上湖酒店声称疫情下酒店经营的实际困难表示理解，但天上湖酒店也应理解经营者在享有盈利权利的同时，同样应当承担经营者经营风险。综上，一审判决适用法律正确，认定的事实清楚，应当予以维持。滁州市场监督管理局辩称，1、行政复议案件的审理合法规范。其市场监督管理局于2020年4月21日收到天上湖酒店的行政复议申请书及证据材料，4月22日作出行政复议受理通知书、行政复议答复通知书。6月19日作出行政复议决定书，当日邮寄送达，行政复议程序合法。2、根据行政复议审理过程中查明的事实情况，天上湖酒店未取得食品经营许可证从事餐饮服务的事实客观存在，违法事实清楚、证据确凿，凤阳县市场监督管理局作出的处罚事实认定清楚，证据确凿、法律适用正确，理应作出维持的复议决定。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。天上湖酒店向一审法院提举的证据、依据材料有：营业执照复印件、唐孝纯身份证复印件、社区证明、食品经营许可证复印件，证明原告主体资格，原告的经营场所也是唐孝纯的家庭居住地，储存的食品不能排除是春节期间家庭使用。凤阳县市场监督管理局向一审法院提举的证据、依据材料有：一、2020年2月7日现场笔录，证明未取得食品经许可证从事餐饮服务的事实。二、立案审批表，证明立案程序合法。三、行政强制措施审批表，证明行政强制措施审批程序合法。四、行政强制措施决定书及送达回证，证明行政强制措施决定及送达情况。五、现场照片6张，证明未取得食品经许可证从事餐饮服务的事实。六、营业执照一份，证明经营范围，经营者是唐孝纯。七、唐孝纯的身份证复印件，证明唐孝纯身份情况。八、菜单复印件，证明未取得食品经许可证从事餐饮服务的事实，以及收入情况。九、动物检疫合格证明和肉品品质检验合格证照片，证明经营中使用的猪肉及肉制品的检疫情况。十、询问笔录，证明经营者唐孝纯承认自2020年1月18日起，未取得食品经营许可证从事餐饮服务的事实及经营情况。十一、案件调查终结报告1份，证明违法事实、主要依据、处罚依据及拟处罚内容。十二、重大案件集体讨论记录，证明未取得食品经营许可证从事餐饮服务符合重大案件决策程序。十三、案件审核表，证明经过依法审核。十四、行政处罚/听证告知审批表，证明行政处罚/听证告知审批程序合法。十五、行政处罚/听证告知书及送达回证，证明向天上湖酒店下达行政处罚/听证告知书并送达。十六、行政处罚决定审批表，证明作出行政处罚决定程序合法。十七、行政处罚决定书及送达回证，证明2020年3月17日向天上湖酒店下达了行政处罚决定书。十八、食品经营许可证档案1份，证明申请食品经营许可证时间、条件、取得食品经营许可证时间。十九、财物清单，证明查封物品情况。法律依据：《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款、《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条、四十五条、《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准》第132条第三款第（四）项。滁州市市场监督管理局向一审法院提举的证据、依据材料有：一、行政复议申请书、复议申请人身份证复印件、营业执照、行政复议立案审批表、行政复议受理通知书、行政复议答复通知书、被申请人行政复议答复书、行政答复通知书送达回证2份、行政复议决定审批表、行政复议决定书、行政复议决定书送达回证，证明行政复议程序合法，内容适当，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，依法作出的行政复议决定正确。二、凤阳县市场监督管理局行政处罚案件卷宗材料，证明作为行政复议机关，已全面收集证据材料，行政复议机关对凤阳县市场监督管理局作出的行政处罚合法性、合理性进行全面审查，行政复议机关决定维持是正确的。法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款、《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条、四十五条。上述证据均随卷移送本院。二审中，双方当事人未提供新的证据。一审法院对本案证据的认定符合法律规定，本院对一审法院查明的案件事实依法予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：凤阳县市场监督管理局作出的凤市监罚（2020）64号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚，适用法律是否正确。关于事实认定。首先，对于天上湖酒店无证经营的认定是否合法。我国对食品生产经营实行许可制度。除了销售食用农产品不需要取得许可以外，无论是从事食品生产、食品销售还是餐饮服务，均应当依法取得许可。本案中，凤阳县市场监督管理局在对天上湖酒店执法检查时，其酒店并未取得食品经营许可证，且天上湖酒店经营者唐孝纯在询问笔录中亦承认被查获的食品和食品用工具设备是其酒店在经营中使用。因此，天上湖酒店在未取得食品经营许可证的情况下径行经营行为违法，对于天上湖酒店提出的其酒店已于2019年10月28日申请颁发食品经营许可证并提交相关材料，凤阳县市场监督管理局未在规定时间内颁发应视为默许经营的上诉意见，本院不予支持。其次，对于罚款数额的认定是否正确。天上湖酒店认为《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条已对违法所得和货值金额进行了区分，对违法所得是予以没收，对货值金额是作为罚款的计算依据，不应将违法所得数额计算入货值金额。对此，本院认为，根据《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条的规定，货值金额是指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总额，其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。本案中，凤阳县市场监督管理局在执法检查时仅查获到尚未使用的食品货值为4322.9元，因已销售的食品、原料及食品添加剂无法计算具体货值，故根据其酒店的违法所得7950元合并计算货值并无不当。天上湖酒店认为应按查获时尚未使用的食品货值4322.9元计算罚款数额属于对法律的理解错误，本院不予支持。关于法律适用。依据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款，第一百二十二条第一款，《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条、四十五条的规定，凤阳县市场监督管理局根据查明的事实，对天上湖酒店违法经营的行为分别予以没收、罚款的行政处罚符合法律规定。综上，凤阳县市场监督管理局作出的凤市监罚（2020）64号《行政处罚决定书》事实清楚、法律适用正确，滁州市市场监督管理局作出的（滁）市监复决字（2020）5号《行政复议决定书》结果正确，本院依法予以确认。天上湖酒店的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人凤阳县官塘镇天上湖酒店负担。本判决为终审判决。审判长  宋珺梅审判员  王忠良审判员  苏春琴二〇二〇年十一月二十六日法官助理齐晓静书记员施承文附：本案适用法律条款：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。