湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3350号上诉人（原审原告）：郑爱国，男，1971年5月30日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：李文凭，湖南滳招律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都景和千城科技股份有限公司，住所地四川省成都市高新区天府二街********。法定代表人：任植。被上诉人（原审被告）：天九共享企业孵化投资集团有限公司，住所地北京市朝阳区北苑家园绣菊园**楼**101—**。法定代表人：卢吕贵，董事长。委托诉讼代理人：韩强，北京富鼎律师事务所律师。上诉人郑爱国因与被上诉人成都景和千城科技股份有限公司（以下简称“景和千城公司”）、天九共享企业孵化投资集团有限公司（以下简称“天久共享公司”）合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初5206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑爱国上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，判决天久共享公司承担连带偿还责任。事实与理由：一、一审中当事人双方的证据均能证明天久共享公司作为景和千城公司最大的股东和最终受益人没有全面履行出资义务，应对景和千城公司的债务承担连带责任；二、证据显示景和千城公司涉案法律诉讼百余起，其中失信被执行人6次、限制高消费8次、终本案件7次、历史执行信息36次，根据《破产法司法解释（一）》的相关规定及《第九次全国民商事审判工作会议纪要》的相关精神，足以认定景和千城公司已无力清偿案涉债务。综上，在景和千城公司“执行不能”的情况下，天九共享公司应对案涉债务承担连带责任。景和千城公司未发表答辩意见。天九共享公司辩称，天九共享公司已全面履行了出资义务，不应当对案涉债务承担连带责任。郑爱国向一审法院起诉请求：1.判令景和千城公司返还本金75万元，并支付按年利率6%自2016年12月10日起至实际还款日止的资金占用利息；2、天久共享公司对上述债务承担连带责任；3.由景和千城公司和天九共享公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年11月15日，景和千城公司（甲方）与郑爱国（乙方）签订《平行世界全球联营平台城市独家联营合伙协议》（以下简称“合作协议”），协议约定，郑爱国向景和千城公司支付75万元著作权使用费，以取得景和千城公司开发的“平行世界全球联营平台”湖南省岳阳市城市平台的独家合作经营权，由甲方负责平台网站和APP在全球的建设、推广等，甲方负责对本城市主要城区建成互联网3D化城市，甲方享有该著作权并授权乙方在协议范围内合法使用该著作权，乙方向甲方支付著作权使用费，除商业综合体和景区外，乙方具有排他许可使用方。但该协议未约定平台上线时间及合作开始及结束时间。签订协议后，郑爱国于2016年11月16日向景和千城公司中信银行账户转账支付合同款75万元。2016年12月10日，景和千城公司向郑爱国发出询征函，景和千城公司在信息证明无误栏签字后寄回，该询证函载明郑爱国在景和千城公司财务有75万元账款备注“预收款项”。签订合同后，景和千城公司未制作岳阳市城市3D化软件，约定的“平行世界全球联营平台”湖南省岳阳市城市平台亦至今未上线运营。在一审审理过程中，经一审法院对基础法律关系进行释明，郑爱国同意按法院查明的基础法律关系进行审理，将诉讼请求变更为返还合同款项75万元并支付资金占用利息。另查明，天久共享公司于2014年11月10日通过受让景和千城公司股东李原、丁燕、任植、刘一立获得合计39%的股份，并向四转让人支付了相应股份转让款。景和千城公司聘请四川华信（集团）会计师事务所、四川华信资产评估事务所有限公司以2016年8月31日为基准进行审计和评估，景和千城公司净资产额为53366901.57元，景和千城公司于2016年11月17日召开股东会形成临时股东会决议，将公司整体变更为股份有限公司，以净资产转为2000万元注册资本出资及资本公积金，并于2017年1月6日完成工商变更登记。一审法院认为：郑爱国与景和千城公司签订的《平行世界全球联营平台城市独家联营合伙协议》,是双方真实的意思表示,内容未违反法律法规强制性规定,合法有效,应各自履行合同约定的义务。郑爱国已经按约定支付合作款项75万元，合同虽未约定景和千城公司履行开发软件及平台上线期限，但景和千城公司收款至今已有三年多时间未按约定制作岳阳市城市3D化软件及平台未上线运营，明显系违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定,郑爱国可以解除合同并返还已支付的合同款75万元。合同解除后，已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。郑爱国要求景和千城公司按年利率6%支付资金占用利息符合法律规定，但郑爱国未证明其在起诉前向景和千城公司主张权利的时间，酌定资金占用利息自起诉日起开始计算至实际清偿日止。郑爱国以天久共享公司未足额出资要求其承担连带责任，但未提交充分证据证明，且天久共享公司提交的证据证明其受让股份及公司改制为股份有限公司工商登记材料，亦无证据证明景和千城公司财产不足以清偿本案债务，故对郑爱国的该诉讼请求，不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第九十四条第(三)项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第一百四十四条之规定,判决:一、景和千城公司在判决生效后十日内返还郑爱国合同款750000元，并支付按年利率6%自2019年7月10日起至实际清偿日止的资金占用利息；二、驳回告郑爱国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取6175元,由景和千城有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑爱国提交了在“企查查”APP调取的景和天成公司企业信用报告，拟证明景和天成公司涉及多宗法律诉讼，并多次被人民法院列为失信被执行人和对其法定代表人限制高消费，该公司已不具备履行案涉债务的清偿能力。天九共享公司质证称，对企业信用报告的真实性和合法性没有异议，但企业资不抵债甚至具备破产条件需要严格认定，该证据不能达到郑爱国的证明目的。本院认证如下：该证据无法达到人民法院穷尽执行措施景和千城公司仍无财产可供执行，已具备破产条件的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的案件事实与一审认定的一致。另查明，2016年1月22日，景和千城公司经过股东会决议，将注册资本105万元（实缴105万元）增加至107.6922万元，新增加的注册资金由股东詹平、刘洪年、孙万兵、赵文华、曹有森、赵德存均以货币方式实缴出资。本院认为，二审争议的焦点为：1.景和天成公司是否资不抵债无履行案涉债务的能力？2.天九共享公司应否对案涉债务与景和天成公司共同向郑爱国承担连带清偿责任？关于焦点一，虽然企业信用报告显示景和千城公司有多宗诉讼，多次被人民法院列为失信被执行人和对其法定代表人限制高消费，但不能充分证明“人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因”。故郑爱国提出景和天成公司已无履行能力的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于焦点二，天九共享公司在一审提交的验资事项说明显示，景和天成公司在2012年6月注册为100万元，实缴资本亦为100万元。此后景和天成公司经过2014年1月10日、2016年1月22日两次股东会决议，注册资本分别增加为105万元和107.6922万元，其中天九共享公司于2014年1月10日在其他原始股东处收购股权5万元，并全部支付完毕。而郑爱国于2016年11月15日与景和千城公司签订合作协议，并于11月16日向景和千城公司支付合同款75万元。2016年11月17日，景和千城公司又通过股东会决议确定将公司性质变更为股份有限公司，并经审计将公司净资产额按照相应比例折算股份，确定公司注册资本2000万元。现郑爱国没有证据证明天九共享公司没有全面履行出资义务，也没有证据证明景和天成公司存在加速股东认缴出资额到期的其他法定情形，亦不能经其基于景和天成公司注册资本100万元与之签订合作协议的信赖，而将合同不能履行归责于签约后景和天成公司增资扩股的行为，故郑爱国提出要求天九共享公司就案涉债务承担连带清偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院亦不予支持。综上，郑爱国的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6175元，由上诉人郑爱国负担。本判决为终审判决。审判长 邓 怡审判员 黄 昭审判员 周闻丽二〇二〇年十一月二十六日书记员 冯 饶附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……