贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2111、2115号 上诉人（原审原告、并案被告）：姚本科，男，1968年8月7日出生，侗族，住贵州省铜仁市万山区。 委托诉讼代理人：张伦，贵州巨合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯爱容，贵州巨合律师事务所律师。 上诉人（原审被告、并案被告）：铜仁市万山区盆架山锰业有限公司，住所地：贵州省铜仁市万山区经济开发区**楼**。 法定代表人：廖汉夫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：祝永飞，贵州永飞律师事务所律师。 上诉人姚本科与上诉人铜仁市万山区盆架山锰业有限公司（以下简称“盆架山公司”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2020）黔0603民初544、583号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 姚本科上诉请求：1．请求撤销原判主文第三项，并改判盆架山公司支付姚本科经济赔偿金168,000元；2．本案一审、二审诉讼费由盆架山公司承担。事实及理由：（一）一审法院认为盆架山公司不存在违法解除劳动合同的情形显属事实认定错误，应当予以撤销。姚本科等4人由盆架山公司组织进行职业健康检查，期间盆架山公司仅向姚本科支付了每月800元的生活费，从未发放过工资，同时也停缴社会保险。经过两年检查，姚本科被诊断为无尘肺，能够恢复原岗位工资。姚本科要求盆架山公司安排回到原岗位继续履行工作职责，并为姚本科缴纳社会保险，但盆架山公司予以拒绝，同时安排姚本科等4人守炸药库的岗位，该岗位与劳动人数不匹配，工资也降低10倍，月工资变为一千多元，盆架山公司明确表示无法给姚本科缴纳社会保险。因此姚本科不敢去矿区上班是完全情有可原，并不能据此认定不同意调换岗位。而后盆架山公司又在未履行提前一个月通知和补发一个月工资的情况下，便停发了生活费，以实际行动违法解除了双方的劳动关系。原仲裁裁决已经认定了盆架山公司违法解除劳动关系的事实，因而姚本科才起诉主张经济赔偿金，一审法院未适用法律规定支持经济赔偿金，属于适用法律错误。 盆架山公司上诉请求：1．撤销原判主文第一项；2．本案诉讼费由姚本科承担。事实及理由：一、上诉人到万山区社保局调取姚本科等人的参保材料，发现姚本科的参保起止时间为2013年6月2015年5月。至2015年5月，姚本科自动离职未在上诉人处上班，双方此时已经实际终止了劳动关系。上诉人从2016年12月停产至2017年5月准备复工，按照社保部门要求对工人进行体检，姚本科也参与体检，体检发现问题产生本案纠纷。二、本案应当认定双方已经没有了劳动关系，上诉人不需向姚本科支付任何费用。双方的劳动关系在2015年5月就已经终止，姚本科之后也未实际在上诉人处工作，双方之间未再建立劳动关系，之后的体检、领取基本生活费均系姚本科隐瞒事实导致，上诉人作为用人单位不需向姚本科支付任何费用。 姚本科、盆架山公司均未作二审答辩。 姚本科向一审法院起诉请求：1．请求判决被告支付原告经济补偿金84,000元；2．请求判决被告支付原告赔偿金168,000元；3．本案诉讼费由被告承担。 盆架山公司向一审法院起诉请求：1．判决被告不需向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额132,000元；2．判决被告不需向原告支付经济补偿金102,000元；3．判决被告不需向原告支付赔偿金204,000元；4．诉讼费由对方负担。 一审法院认定事实：2013年2月11日，姚本科进入盆架山公司从事井下渣工工作，该工作系接触粉尘及噪音的岗位，根据产量的多少月工资在10,000元到14,000元不等。2017年4月28日，盆架山公司组织姚本科进行职业健康检查，检查结果为肺纹理增多，考虑为慢性支气管炎，建议必要时至呼吸内科进一步检查治疗。后盆架山公司又安排姚本科于2018年5月21日、2019年5月13日在贵州省第三人民医院检查（复查），结果均为：1．双肺小结节影；2．双肺支气管扩张。复查建议：1．建议一年后复查高千伏胸片及胸部HRCT；2．复查期间不宜从事粉尘作业。2019年7月3日，贵州省第三人民医院经诊断最终确认姚本科为“无尘肺”。根据医院的建议及盆架山公司的安排，姚本科在职业健康检查期间停止从事原工作，在家等待复查结果。职业病检查期间，盆架山公司在2017年5月至2019年5月期间按每月800元标准向姚本科支付生活费，在2019年6月至2019年8月期间按每月1,176元支付生活费。姚本科得知诊断结论后，要求在原工作岗位继续从事井下渣工工作。盆架山公司以姚本科身体状况不适合继续从事接触粉尘作业且社保部门不同意接受缴纳姚本科继续从事井下作业的工伤保险为由，拒绝安排姚本科在原岗位工作，仅为其提供月工资为一千多元的井上守炸药库岗位。为此，姚本科以盆架山公司拒不恢复原岗位工作，安排工资悬殊的新岗位却拒不缴纳社会保险为由，拒绝继续在盆架山公司工作。盆架山公司以姚本科不服从新岗位工作安排为由于2019年9月停发基本生活费并停止缴纳社会保险。2019年10月23日，姚本科向铜仁市万山区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求盆架山公司安排姚本科在原岗位继续工作，并按月工资12,000元标准补足职业健康检查期间和恢复原岗位工作前的工资及补交社会保险，仲裁委作出万劳人仲字（2019）第143号仲裁裁决书，裁决驳回姚本科的全部仲裁请求。后姚本科以新的仲裁请求再次提起劳动争议仲裁申请，要求盆架山公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资132,000元以及要求盆架山公司支付经济补偿金102,000元、赔偿金204,000元。仲裁委作出万劳人仲字（2020）第40号仲裁裁决书，裁决盆架山公司支付姚本科经济补偿金70,000元，同时驳回其他仲裁请求。原、盆架山公司均不服该裁决，遂提起本案诉讼。 一审法院认为，盆架山公司属合法的用工主体，姚本科于2013年2月11日进入盆架山公司工作后，双方已建立了劳动合同关系，双方的合法权益依法应受法律保护。 本案中，双方的争议主要涉及以下问题： 一、双方的情形是否属于盆架山公司违法解除劳动合同。 姚本科主张，盆架山公司在本案中的情形应属违法解除劳动合同，而盆架山公司则认为该情形属姚本科用行为表明要求解除劳动合同。因姚本科虽未被诊断为职业病，但因多年从事井下接触粉尘和噪音工作，不宜继续从事井下接触粉尘和噪音工作的客观事实存在，盆架山公司为其调整岗位客观上也为保障劳动者健康，该行为并无不当。双方的主要分歧在于新岗位的工资标准以及盆架山公司是否缴纳新岗位社会保险。因姚本科尚未去新岗位工作，对于新岗位的工资待遇以及是否为其缴纳社会保险事实尚未实际发生，并不能仅以姚本科与尚不确定身份的人员通话录音来确定盆架山公司之后的行为，故姚本科主张盆架山公司不同意缴纳新岗位社会保险的事实，一审法院不予采信。根据劳动合同法的规定，用人单位违反本法规定解除和终止劳动合同的视为违法解除劳动合同。本案中，双方自始均未直接提出解除劳动合同的意思表示，只是双方对新岗位是否缴纳社会保险产生分歧后，姚本科拒不去新岗位上班，盆架山公司于2019年9月停发基本生活费和停止缴纳社会保险，该情形并不属用人单位违法解除劳动合同，姚本科主张盆架山公司违法解除劳动合同，一审法院不予支持。因盆架山公司并不存在违法解除劳动合同的事实，故姚本科诉请盆架山公司支付赔偿金的主张，一审法院不予支持。反之，盆架山公司主张不需支付姚本科赔偿金204,000元，一审法院予以支持。 二、姚本科主张的经济补偿有无法律依据。 根据劳动合同法第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定，用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。原、盆架山公司在整个争议过程中均未向对方提出过解除劳动合同，但当庭均同意在姚本科不去新岗位上班，盆架山公司停发基本生活费和停止缴纳社会保险时解除，也就是都认可劳动合同关系在2019年9月解除。至于属谁提出解除劳动合同的问题，因盆架山公司自始未书面通知姚本科去新岗位工作，姚本科在第一次申请劳动争议仲裁时还在要求继续履行合同，且姚本科在确诊“无尘肺”之前一直处于未上班状态，盆架山公司并不能把姚本科未上班视为其用行为表明解除劳动合同。而盆架山公司停发基本生活费以及停止缴纳社会保险的行为，虽没有直接提出解除劳动合同，但事实上有不再履行劳动合同的用意，该情形应属盆架山公司提出了解除劳动合同。现双方对解除劳动合同和解除时间已达成共识，故姚本科主张盆架山公司支付经济补偿金，一审法院予以支持。对于经济补偿金的计算，劳动者虽无直接证据证明其工资收入，但结合双方的陈述意见以及证人证言能客观反应出姚本科的工资待遇在10,000元至14,000元之间，而盆架山公司作为用人单位本应属工资发放凭据的保管人，其未提供工资发放凭证应承担未举证的不利后果，故根据姚本科的陈述以及结合其提交的证据，应认定姚本科月平均工资标准为12,000元。姚本科工作年限为2013年2月11日至2019年8月，共6年6个月，根据劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿金应为12,000元×7月=84,000元，一审法院予以支持。 三、盆架山公司主张不需支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额132,000元的问题。 盆架山公司主张不需支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉请，因姚本科在盆架山公司处已工作6年6个月，姚本科主张未签订书面劳动合同双倍工资差额已过请求时效，盆架山公司请求不需支付未签订书面劳动合同双倍工资差额132,000元，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条、四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、盆架山公司于本判决生效之日起十日内支付姚本科经济补偿金84,000元；二、盆架山公司不需支付姚本科未签订劳动合同的双倍工资差额132,000元；三、盆架山公司不需支付姚本科赔偿金204,000元；四、驳回姚本科其他诉讼请求；五、驳回盆架山公司其他诉讼请求。两案案件受理费共计10元，由盆架山公司负担。 在二审中，姚本科未提交新的证据。盆架山公司提交新的证据为：工伤保险缴费明细，用于证明盆架山公司自2012年4月至2015年5月为姚本科缴纳工伤保险的事实。经审查，该证据客观真实，能达到其证明目的，本院予以采信。 对一审查明的事实，二审予以确认。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：（一）姚本科与盆架山公司是否存在劳动关系；（二）盆架山公司是否存在违法解除劳动合同的情形；（三）姚本科主张的各项费用应否予以支持。 本院认为：（一）关于姚本科与盆架山公司是否存在劳动关系问题。盆架山公司上诉认为2015年5月之后姚本科不是公司员工，不应承担赔偿责任。本案中，盆架山公司提供2012年4月至2015年5月为姚本科缴纳的工伤保险，仅能证明其在该期限内为姚本科缴纳工伤保险的事实，并不能证明此后双方不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，盆架山公司并未提供就双方是否就解除劳动关系达成合意、工资发放记录、上下班打卡记录予以佐证双方于2015年5月之后并不存在劳动关系，应当承担举证不能的不利后果。盆架山公司认为双方不存在劳动关系的上诉理由，本院不予采纳。（二）关于是否存在违法解除劳动合同的问题。虽然姚本科的体检结果为“无尘肺”，但不宜再从事粉尘作业，盆架山公司根据医院检查结果为姚本科调整工作岗位并无不当，而姚本科以要求从事原岗位工作为由，拒不去新岗位上班，盆架山公司因此于2019年9月停发基本生活费和停止缴纳社会保险。由此可见，双方均无直接提出解除劳动合同的意思表示，但对双方劳动关系已于2019年9月实际解除不持异议，因而姚本科主张盆架山公司违法解除劳动合同的理由，不能成立。（三）关于赔偿金问题，因盆架山公司不存在违法解除劳动合同的行为，姚本科主张盆架山公司支付赔偿金的诉请就丧失了权利基础，故本院不予支持。关于经济补偿金问题，姚本科拒绝去调整后的新岗位上班，是因为不能接受新岗位的工资待遇，并无解除劳动合同之意，盆架山公司作为用人单位却未按照企业内部纪律管理制度对姚本科进行处分，而是直接停发基本生活费和停止缴纳社会保险，该处理有失妥当，并最终导致双方劳动关系解除，因而姚本科主张盆架山公司支付经济补偿金的理由成立。根据姚本科提供的其他工友的工资入账记录及双方陈述，并结合案涉工作岗位的特殊性，姚本科主张其月工资在10,000元至14,000元之间符合客观实际，一审法院在盆架山公司未提供相反证据的情况下，认定姚本科的月工资标准为12,000元，并按工作年限6年6个月计算经济补偿金为84,000元，并无不当。因此，姚本科及盆架山公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人姚本科、盆架山公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40元，由姚本科负担20元，由铜仁市万山区盆架山锰业有限公司负担20元。 本判决为终审判决。 审判长  唐正洪 审判员  田 芳 审判员  向 前 二〇二〇年十一月三十日 法官助理李正雷 书记员伍昊