贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2464号 上诉人（原审被告）：贵州黔城建设工程有限公司，住所地兴义市桔山办笔山安置小区**。 法定代表人：罗永森，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王能，男，1982年12月26日生，汉族，户籍地贵州省普安县，现住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：贺先华，男，1969年8月11日生，汉族，户籍地四川省泸县，现住兴义市（大顺加油站旁）。 委托诉讼代理人：唐小勇，贵州众从律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李健，贵州众从律师事务所实习律师。 原审第三人：兴义市盘江同丰食品有限公司，住所地贵州省兴义市坪东办（现属洒金办）洒金工业园区。 法定代表人：张祥惠，该公司董事长。 原审第三人：刘培文，男，1968年1月20日生，汉族，住贵州省兴义市。 原审第三人：王能，男，1982年12月26日生，汉族，户籍地贵州省普安县，现住贵州省兴义市。 上诉人贵州黔城建设工程有限公司（以下简称黔城公司）因与被上诉人贺先华及原审第三人兴义市盘江同丰食品有限公司（以下简称盘江公司）、刘培文、王能建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初5114号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黔城公司上诉请求：l、撤销兴义市人民法院（2020）黔2301民初5114号民事判决，依法改判；2、本案案件受理费由被上诉人承担。 事实和理由：一、应付被上诉人的工程款中应扣除被上诉人应缴纳的个人所得税。就上诉人已经支付的工程款，被上诉人至今未提供相应发票，本案所涉工程款必须在被上诉人向上诉人交付发票后方可支付。1、虽然双方签订的《工程施工承包合同》中约定被上诉人承包单价为不含税单价，但仅指不含增值税，而不是指不含所有税费。被上诉人系个人，按照国家税务局的相关规定，上诉人应付给被上诉人的工程款系其个人经营所得，属于个人所得税的缴纳范围，必须由上诉人代扣代缴个人所得税，否则会导致国家税款流失。一审判决错误认定承包单价不包含任何税费，并以工程并非贺先华一人所做，工程款也并非被上诉人一人所得为由，不支持上诉人要求扣除被上诉人应缴纳个人所得税税金的请求是错误的。2、迄今为止，被上诉人就上诉人已经支付的工程款210万元均未提供相应增值税发票，导致上诉人针对被上诉人已经完成工程部分直至目前都无发票入账，相应的成本就不能在企业所得税纳税申报时予以扣除，从而导致上诉人该项目利润增加。按照国家税务规定，就增加的利润部分上诉人要按25%缴纳企业所得税，贺先华的工程款为4,386,882元，若被上诉人就上述工程款不开具发票给上诉人，上诉人将按25%缴纳企业所得税，税款金额高达1,096,720.5元。一审判决忽略被上诉人负有依法开具增值税发票的法定义务及合同义务，径行要求上诉人支付工程款，这对上诉人来说极为不公。鉴于此，上诉人有权按照同时履行抗辩权，要求被上诉人在提供所有工程款的增值税发票后方可付款。 二、上诉人未付款是因为被上诉人至今未提供相应增值税发票，上诉人并无过错，一审法院判决违约金数额过高，对上诉人来说有失公允。被上诉人向上诉人开具增值税发票是其法定义务，但就上诉人已经支付的工程款，被上诉人至今都没有开具相应发票，已经给上诉人造成损失。上诉人无法信任被上诉人在取得案涉工程款之后还会开具增值税发票，而且上诉人该项目工程款迟迟未收到，前期投入的资金均是上诉人贷款资金，因此未向被上诉人支付工程款事出有因，主观上并无过错。一审法院判决的违约金确实过高，以未付款2,294,492元为基数按1,000元/天计算，相当于年利率15.69%，对上诉人来说有失公允。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 贺先华二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。对于工程单价，合同已经明确约定是不含税单价，根据上诉人的上诉理由，首先认为应由贺先华承担个人所得税，之后又认为对已付工程款应开具增值税发票，本身逻辑就存在错误。 盘江公司、刘培文、王能二审未作陈述。 贺先华向一审法院起诉请求：1．判决黔城公司及时支付贺先华工程款2,294,492元及违约金（按1,000元/天从2019年2月5日起算至工程款付清完毕之日）；2．判决第三人盘江公司在欠付黔城公司工程款范围内对上诉债务承担连带清偿责任；3．本案诉讼费由黔城公司承担。 一审法院认定事实：盘江公司开发建设兴义市米粉加工厂和中央厨房厂厂房，经招投标后将该项目的建设工程发包给黔城公司承建。2018年10月18日，盘江公司向黔城公司发出《中标通知书》，2019年4月26日，盘江公司作为发包人，黔城公司作为承包人，签订了《合同协议书》，约定由黔城公司负责承建兴义市米粉加工厂和中央厨房厂厂房。黔城公司承接该项目后，将该项目土石方开挖工程发包给贺先华负责，2018年4月21日，黔城公司作为发包人（甲方），贺先华作为承包人（乙方），签订了《工程施工承包合同》，合同第二条承包方式和承包总价约定：“1．土石方开挖工程承包价：本工程采用固定单价包干形式。其承包土、石方不含税单价为16元/立方米。具体结算工程量按实开挖以甲乙双方签字确认为准，如因设计变更标高由变工，具体事宜甲乙双方再协商。”合同第三条工期要求约定：“土石方开挖工程，按图纸及甲方要求尺寸进行开挖，自2018年4月20日开工，到2018年6月10日竣工，总日历工期为50天。非因乙方原因造成本工程无法施工，其工期相应顺延。”合同第六条支付及结算方式约定：“本工程无预付款，乙方全额垫付。甲乙分两期支付给乙方，乙方完成土石方开挖、运输工程。在2018年9月份甲方支付乙方该工程的50%工程款。在2019年春节前按甲方、乙方所测量确定的方量进行全部结算给乙方。”合同第七条违约责任约定：“甲方不按合同约定支付乙方工程款，甲方需承担违约责任，并按1,000元/天向乙方支付违约金。因乙方原因不能按照合同约定的竣工日期或者甲方同意顺延的工期竣工，乙方需承担违约责任，并按1,000元/天向甲方支付工期违约金。”合同还对质量与施工要求、安全要求、争议或纠纷处理、合同生效与终止等进行了约定。黔城公司在合同尾部甲方处盖章确认，贺先华在乙方处签名捺印予以确认。2018年7月1日，王能在合同承包方式及承包单价下方用签字笔加注：“由于设计变更原因，中央厨房厂厂房增加5万多方石方，和老总汇报同意总挖方增加1元，实际完成交易以最终结算为准。”2019年11月6日，经黔城公司与贺先华共同结算，贺先华完成的工程方量经结算工程价款3,937,557元。2019年12月16日，经双方共同结算，贺先华所做工程增加工程量价款为449,325元，贺先华为黔城公司垫付2,205元购买水泥、沙子、塑料布及砌筑洗车池5,405元，共计4,394,492元。黔城公司已经支付2,100,000元，余款2,294,492元黔城公司未按期支付。 一审法院认为，贺先华与黔城公司签订《工程施工承包合同》，约定由贺先华承包米粉加工厂和中央厨房厂厂房建设项目土石方开挖工程施工项目，此系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，贺先华已经按照合同约定履行了自己的义务，经双方共同结算后，贺先华所做工程的工程款共计4,394,492元。黔城公司已经支付2,100,000元，剩余2,294,492元尚未支付，黔城公司未在约定期限内支付工程款，已构成违约，应当承担继续支付工程款的违约责任，故对贺先华要求黔城公司给付尚欠工程款的诉讼请求予以支持。 关于违约金应否得到支持的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”双方在《工程施工承包合同》中明确约定黔城公司在2019年春节前全部结算给贺先华，现贺先华要求从2019年2月5日起按1,000元/天计算违约金，符合合同约定，并未超过法律保护的范围，予以确认。黔城公司提出违约金过高，请求法院调减，根据黔城公司尚欠贺先华的工程款基数计算，贺先华要求按1,000元/天计算违约金，并不明显过高，黔城公司亦未举证证明双方之间约定的违约金数额过分高于其逾期支付对贺先华所造成的损失，故对黔城公司请求调减违约金的辩解意见不予支持。 黔城公司辩称其未支付工程款系因贺先华未出具发票，合同法上的义务分为主给付义务、从给付义务和附随义务。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。即承包人贺先华的主给付义务是工程建设，在发包人支付相应价款后，贺先华应当履行开具增值税专用发票的从给付义务。但贺先华与黔城公司在《工程施工承包合同》中约定，贺先华所工程承包单价不含税，双方已经对税费问题进行了明确约定，现双方对于合同中所约定的税费是否包含个人所得税产生争议，个人所得税是指居民个人从中国境内和境外取得的所得，依法缴纳个人所得税。贺先华虽然作为案涉工程的承包人，但工程并非贺先华一人所做，案涉工程款并非全部为贺先华的个人所得，且未出具发票并非拒不支付工程款的法定理由，故对黔城公司的该辩解意见不予采纳。 关于盘江公司应否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程实际为盘江公司开发建设，后盘江公司将该工程发包给黔城公司。在诉讼过程中称，黔城公司称其所承包的兴义市米粉加工厂和中央厨房厂厂房建设工程，现该项目已完成生产总值2,500万元，盘江公司已经拨付工程款450万元，现尚欠2,050万元未拨付。盘江公司经依法传唤未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，其作为案涉工程的发包人，应当在欠付黔城公司工程款的范围内承担连带清偿责任。 综上，黔城公司未按照双方结算的价款及时给付工程款，贺先华可向黔城公司主张自己的权利，也可要求发包人盘江公司在未给付黔城公司工程款的范围内承担连带清偿责任。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、限贵州黔城建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付贺先华工程尾款2,294,492元及违约金（违约金从2019年2月5日起按1,000元/天计算至工程款付清之日止）；二、兴义市盘江同丰食品有限公司在欠付贵州黔城建设工程有限公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回贺先华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,036元，减半收取14,518元，由贵州黔城建设工程有限公司负担（向贺先华直接支付）。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、上诉人黔城公司是否应向被上诉人贺先华支付逾期未付工程款；2、一审法院对逾期支付工程款违约金按照1,000元/天计算是否过高。 本院认为，关于二审争议焦点一。一审中，黔城公司、贺先华对2019年11月6日，经黔城公司与贺先华共同结算，贺先华完成的工程方量经结算工程价款3,937,557元，2019年12月16日经共同结算，贺先华所做工程增加工程量价款为449,325元，贺先华为黔城公司垫付2,205元购买水泥、沙子、塑料布及砌筑洗车池5,405元，共计4,394,492元无异议，本院对此予以确认。黔城公司上诉主张因贺先华系个人，未向黔城公司开具工程款发票，应代扣代缴个人所得税，且至今贺先华未就已付2,100,000元工程款开具增值税发票，故在本案中享有同时履行抗辩权，不应支付剩余未付工程款。本院经审查，根据黔城公司、贺先华2018年4月21日签订的《工程施工承包合同》的约定，土石方开挖工程承包价为采用固定单价包干形式，土、石方不含税单价为16元/立方米，并未明确约定需要贺先华就此向黔城公司提供增值税发票。在结算过程中，亦是按照不含税单价进行结算，现黔城公司主张应由贺先华开具增值税发票后才能继续付款的理由不能成立。对于缴纳个人所得税一节，个人所得税是个人从中国境内和境外取得的所得，依法缴纳个人所得税，其缴费主体为个人。黔城公司主张应代扣代缴个人所得税的理由不能成立。据此，本院对黔城公司上诉所提不应支付剩余未付工程款的上诉理由不予支持。 关于二审争议焦点二。经黔城公司、贺先华结算，工程款共计4,394,492元。《工程施工承包合同》中已明确约定黔城公司应在2019年春节前全部结算给贺先华，如逾期未付，则每天按照1,000元支付违约金。现黔城公司在双方已经实际结算且对工程款支付期限约定明确的情况下，尚欠工程尾款2,294,492元未付，其行为已经构成违约。因本案工程款系由贺先华垫资完成，黔城公司逾期付款的行为客观上给贺先华造成一定损失，一审法院按照1,000元/天支持违约金，并未明显高于黔城公司逾期付款给贺先华造成的损失，本院对黔城公司上诉所提调减违约金的上诉理由不予采纳。 综上，上诉人贵州黔城建设工程有限公司所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,518元，由上诉人贵州黔城建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年十一月十八日 书记员 刘蓉唯