湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8698号上诉人（原审原告）：陈瑾，女，1989年9月11日出生，汉族，户籍地湖南省华容县，居住地湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：王斌,北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市天心区书院路**安玺雅苑**1401-1426。负责人:王治新，总经理。委托诉讼代理人：周微，湖南中禹航律师事务所律师。上诉人陈瑾与上诉人中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称大地保险湖南分公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初4225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈瑾上诉称，一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初4225号民事判决；二、改判大地保险湖南分公司支付陈瑾违法解除劳动合同赔偿金63,115元(12,623*2.5*2=63115)、年休假工资报酬人民币26557.63元、加班工资共计人民币220684.86元。以上合计人民币310357.49元。事实与理由：一、陈瑾被开除前12个月的平均月工资为12,623元，并非12,023.11元；二、陈瑾一审中已提供了617页加班证据，工作日合计加班908小时，休息日加班共计105天，加班是由大地保险湖南分公司所安排；三、一审法院拒绝陈瑾提供证人证言、拒绝陈瑾要求查明陈瑾平均工资的调查令申请，导致事实认定错误。大地保险湖南分公司辩称，与上诉意见一致。大地保险湖南分公司上诉请求，一、判决大地保险湖南分公司无需支付陈瑾赔偿金60115.55元；二、大地保险湖南分公司无需支付陈瑾年休假工资9950.16元。事实与理由：一、一审法院让大地保险湖南分公司向陈瑾支付2017年9月25日至2018年12月31日期间的赔偿金属于对事实和法律认定错误。陈瑾于2017年9月25日至2018年1月31日期间与前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦网络（上海）公司）存在劳动关系，且于2018年1月31日主动提出离职。前锦网络（上海）公司作为用人单位通过劳务派遣的形式将陈瑾派遣至大地保险湖南分公司工作，其工资和保险均由前锦网络（上海）公司负责，大地保险湖南分公司作为用工单位为陈瑾提供了实现劳动给付的工作岗位和其他劳动条件。陈瑾主动提出离职，解除了前锦网络（上海）公司的劳动关系，一审法院认定陈瑾与前锦网络（上海）公司的劳动关系存续期间顺延至大地保险湖南分公司的劳动关系存续期间与事实不符，违反了法律规定。二、陈瑾构成旷工3日以上，严重违反了公司规章制度，大地保险湖南分公司可以解除劳动合同，无需支付赔偿金。陈瑾自2020年1月8日起，未到公司上班，期间大地保险湖南分公司多次联系陈瑾，通知其到岗但未收到回复，陈瑾的行为已经严重违反了公司规章制度。2020年2月17日，大地保险湖南分公司向陈瑾发送《解除劳动合同通知书》根据《劳动合同法》第三十九条的规定，大地保险湖南分公司无需向陈瑾支付赔偿金。三、大地保险湖南分公司无需向陈瑾支付年休假工资。大地保险湖南分公司于2020年1月底统一安排休剩余年休假，但陈瑾无故旷工不来上班，故大地保险湖南分公司无需向陈瑾支付剩余年休假报酬。综上，请求二审法院支持大地保险湖南分公司的全部上诉请求。陈瑾辩称，1、2020年1月7日晚，大地保险湖南分公司门店经理王梅口头开除陈瑾，并将其陈瑾移出微信工作群。次日早晨，陈瑾又与王梅确认是否被开除，王梅确认陈瑾被开除。因此，陈瑾是大地保险湖南分公司所开除，其性质为违法解除劳动合同。陈瑾此前与派遣单位辞职并非陈瑾自愿，且陈瑾前后皆在大地保险湖南分公司处工作，中间未曾因陈瑾辞职而中断。2、陈瑾于2020年1月7日晚被大地保险湖南分公司开除，劳动合同被违法解除，因此自此之后陈瑾已不受劳动合同约束，故不可能构成旷工。3、陈瑾于2009年8月1日起即开始工作，其工作已逾十年以上，每年享有10天带薪年休假，截至2020年1月8日，共享有22.88天，计算方式为10+10+(105/365)*10=22.88天。截至被开除之日，陈瑾未曾休过年假。此外，大地保险湖南分公司出示的规章制度未经民主程序制定并公示，且从未经陈瑾签收，属于无效规章制度，对陈瑾无约束力。综上，恳请二审法院依法驳回大地保险湖南分公司的上诉请求。陈瑾向一审法院起诉请求：一、判决大地保险湖南分公司支付陈瑾加班工资220684.86元。二、大地保险湖南分公司支付陈瑾违法解除劳动合同赔偿金63115元。三、大地保险湖南分公司支付年休假工资26557.63元。一审法院认定，2017年9月25日，陈瑾与前锦网络（上海）公司签订《前锦网络信息技术（上海）有限公司劳动合同书》，约定合同期限为2017年9月25日至2020年9月24日，其中2017年9月25日起至2018年3月24日为试用期，试用期为6个月。用工单位为中国大地财产保险股份有限公司，从事销售员工作。2018年1月31日，陈瑾向前锦网络信息技术（上海）有限公司出具《辞职书》，载明因个人原因，向其提出辞职。2018年2月1日，陈瑾与大地保险湖南分公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为固定期限合同，从2018年2月1日起至2021年1月31日止。试用期从2018年2月1日起至2018年8月31日止。工作内容为从事销售岗位，所属序列为销售序列，职级为一级，工作地点为湖南省。工作时间为标准工时制，每日工作时间8小时，每周工作时间为40小时。2020年1月7日，陈瑾所在大地保险湖南分公司的大地时贷长沙3店经理王梅无故口头开除陈瑾，并于当晚将陈瑾移出所在门店微信工作群。2020年1月8日，陈瑾经与王梅核实确认其被开除后，未再至大地保险湖南分公司上班。2020年1月20日，大地保险湖南分公司向陈瑾邮寄《限期返岗通知书》，载明陈瑾于2020年1月8日起至今未正常上班，且未提供任何休假证明，期间大地保险湖南分公司曾在1月8日、1月9日、1月10日、1月14日、1月15日、1月17日、1月19日通知陈瑾应按时到岗，但陈瑾未予理会。并通知陈瑾其与大地保险湖南分公司的劳动关系仍未解除，要求陈瑾于2020年1月20日出勤。若陈瑾不能按时按要求到岗，大地保险湖南分公司将视为其无故旷工，并依据公司的相关规章制度进行处理。2020年2月19日，大地保险湖南分公司向陈瑾邮寄《解除（终止）劳动关系通知书》，载明陈瑾于2018年2月1日与公司所签的固定期限《劳动合同》现因陈瑾严重违反公司规章制度，公司决定单方面解除劳动合同。解除时间为2020年2月17日。另查明，2019年陈瑾月平均工资为12023.11元。还查明，陈瑾向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：“被申请人向申请人支付加班工资220684.86元以及违法解除赔偿金63115元、年休假工资26557.63元”。该仲裁委于2020年3月25日作出长劳人仲案字（2020）第145号裁决书，裁决：“一、被申请人支付申请人加班工资19173.23元；二、被申请人支付申请人赔偿金63115元；三、被申请人支付申请人年休假工资11607.36元”。陈瑾及大地保险湖南分公司均不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，该案争议焦点：一、大地保险湖南分公司是否应向陈瑾支付工作日加班工资以及双休日加班工资；二、大地保险湖南分公司是否违法解除劳动合同关系以及是否应支付赔偿金；三、大地保险湖南分公司是否应支付年休假工资。关于焦点一，陈瑾与大地保险湖南分公司签订的劳动合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，应受法律保护。陈瑾、大地保险湖南分公司双方约定工作时间为标准工时制，每日工作时间8小时，每周工作时间为40小时。根据大地保险湖南分公司提交的考勤记录表以及陈瑾提交的微信聊天记录，陈瑾在2019年1月至2020年1月期间超出规定工作时间工作。但陈瑾未提交证据证明其延迟下班或外出拓展业务系用人单位安排的加班，且陈瑾下班后的工作时间也与其本人绩效工资挂钩，大地保险湖南分公司已支付提供相应劳动的对价，即已支付相应的提成工资。故对于陈瑾主张支付加班工资220684.86元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经一审法院审查，大地保险湖南分公司3店经理王梅无故口头开除陈瑾,2020年1月8日陈瑾与王梅确认其被开除后未再返岗工作，双方之间的劳动关系已实际解除。大地保险湖南分公司3店经理王梅开除陈瑾的行为不符合法定程序,亦不具有法定理由,应属违法解除,大地保险湖南分公司应向陈瑾支付赔偿金。2017年9月25日陈瑾虽然与前锦网络信息技术（上海）有限公司签订劳动合同，但实际用工单位为大地保险湖南分公司，工作期间接受大地保险湖南分公司监督与管理。该案陈瑾在大地保险湖南分公司工作期间为2017年9月25日起至2020年1月8日，故大地保险湖南分公司应向陈瑾支付赔偿金60115.55元(12023.11元/月×2.5个月×2)。关于焦点三，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。以及《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。陈瑾、大地保险湖南分公司解除劳动关系的时间为2020年1月8日,故大地保险湖南分公司应保存2018年1月9日以后工资发放情况的记录备查,大地保险湖南分公司对2018年1月9日之前的工资发放情况不再负有举证义务。陈瑾未提交证据证明2018年1月9日之前未休年休假,故对陈瑾要求2018年1月9日之前的未休年休假工资的主张一审法院不予支持。大地保险湖南分公司未提供充分的证据证明陈瑾在2018年1月9日至2020年1月8日期间的年休假已休或已支付未休年休假工资,应当支付陈瑾未休年休假工资报酬。陈瑾未提交足够的证据证实其累计工作年限已满10年，一审法院根据陈瑾的工作年限,认定陈瑾2018年未休年休假天数为4天(357天/365天×5天),2019年未休年休假天数为5天,2020年未休年休假折算后不足1整天，不享受该年年休假，陈瑾未休年休假的天数共计为9天。故大地保险湖南分公司应支付陈瑾年休假工资9950.16元（12023.11元/月÷21.75天×9天×200%）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、大地保险湖南分公司自本判决生效之日起七日内支付陈瑾赔偿金60115.55元；二、大地保险湖南分公司自本判决生效之日起七日内支付陈瑾年休假工资9950.16元；三、驳回原告陈瑾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费5元，由大地保险湖南分公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，一、大地保险湖南分公司是否应当支付陈瑾违法解除劳动合同的赔偿金；二、大地保险湖南分公司是否应当支付陈瑾加班工资；三、大地保险湖南分公司是否应当支付陈瑾未休年休假工资。关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经查明，2020年1月7日，大地保险湖南分公司3店经理王梅口头告知要开除陈瑾,并将陈瑾移除出工作群，次日陈瑾与王梅确认其被开除后未再返岗工作。王梅在一审庭审时再次确认系其提出开除陈瑾，且自2018年1月8日后大地保险湖南分公司未再向陈瑾支付工资，双方劳动关系已实际解除。现大地保险湖南分公司并未提交证据证明其解除与陈瑾劳动关系的合法理由，故一审法院认定大地保险湖南分公司违法解除与陈瑾的劳动关系，并无不当，本院予以维持。大地保险湖南分公司依法应向陈瑾支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院根据陈瑾的劳动合同解除前12个月的工资银行流水，确认陈瑾的月平均工资为12023.11元，该计算依据并无不当，本院予以确认。现一审法院综合陈瑾的工作年限及工资标准，确认大地保险湖南分公司应向陈瑾支付违法解除劳动合同的赔偿金60115.55元，事实清楚，于法有据，本院予以维持。另，虽然陈瑾与大地保险湖南分公司签订劳动合同的时间为2018年2月1日，但早在2017年9月25日，陈瑾已接受前锦网络信息技术（上海）有限公司的派遣前往大地保险湖南分公司工作，故陈瑾主张的赔偿金应当从2017年9月25日起计算。关于焦点二，陈瑾主张在大地保险湖南分公司工作期间长期加班，并提交了微信聊天记录、证人证言等证据予以佐证。大地保险湖南分公司主张陈瑾并无加班事实，并提交了考勤记录、劳动合同等证据予以佐证。经查明，陈瑾在大地保险湖南分公司从事销售工作，双方所签的《劳动合同书》约定陈瑾的工资标准为不低于工作所在地的最低工资标准，合同附件中的《个人销售人员补充协议》则明确陈瑾的薪酬收入与其本人业绩和业务挂钩。在大地保险湖南分公司工作期间，陈瑾月平均工资已超过12000余元。与此同时，陈瑾2019年度的考勤记录显示，陈瑾并未严格遵循在上下班时段内进行考勤打卡，如2019年3月12、13、14日只有上班打卡时间，无下班打卡时间，2019年4月24日、6月27日全天无打卡记录。结合本案双方陈述及举证可以认定，陈瑾从事的销售工作需要经常外出洽谈业务，其工作时长及时段具有一定的弹性。陈瑾2019年度的考勤记录亦反映大地保险湖南分公司并未要求陈瑾每天必须进行上下班考勤打卡，陈瑾可以根据工作业绩的完成情况，决定当日工作时间的长短。从陈瑾实际领取的工资报酬来看，其收入水平远高于一般劳动者，说明陈瑾存在通过延长工作时间以此提升工作业绩的客观情况。陈瑾通过延长工作时间以提升工作业绩而产生的劳动价值已通过大地保险湖南分公司发放的绩效工资得以实现，故上述时间段不宜认定为陈瑾的加班时间。与此同时，大地保险湖南分公司提交的《中国大地财产保险股份有限公司员工手册（2016）版》中载明：未按照公司有关规定进行审批通过而延长的工作时间不视为加班。为此，陈瑾提交了大量微信聊天截图的照片，以此证明大地保险湖南分公司的主管安排了加班事宜。从上述微信聊天记录内容来看，主要是陈瑾等大地保险湖南分公司的工作人员在微信群中汇报当日的工作情况。该微信聊天截图的内容不足以体现陈瑾的延长工作时间系通过大地保险湖南分公司的审批而进行的。基于陈瑾工作性质的特殊性，认定陈瑾是否具有法律意义上的应当支付加班工资的加班情形，需要综合考虑陈瑾客观上是否存在加班工作的事实及该事实是否得到大地保险湖南分公司规章制度中所规定的审批等因素。因此，虽然陈瑾为完成工作业绩延长了工作时间，但现有证据不足以证实上述行为系通过大地保险湖南分公司规定的审批程序而进行的。本案所体现的相关事实，不足以支持陈瑾要求大地保险湖南分公司支付加班工资的主张，故对陈瑾的该项上诉请求，本院不予支持。关于焦点三，陈瑾与大地保险湖南分公司建立劳动关系时间已超过一年，其依法享受带薪年休假。根据陈瑾的工作年限，其每年可享受5天的年休假。现大地保险湖南分公司未安排陈瑾享受年休假，应依法支付陈瑾未休年休假工资。一审法院根据陈瑾的工资标准及2018年、2019年的休假情况，确定大地保险湖南分公司应支付陈瑾未休年休假工资金额9950.16元，并无不当，本院予以维持。陈瑾主张其工作年限已超过十年，年休假应按十天计算，依据不足，本院不予采信。综上所述，陈瑾、大地保险湖南分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈瑾、中国大地财产保险股份有限公司湖南分公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年十一月二十日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。