山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11888号上诉人(原审被告、反诉原告)：济南顺开企业管理咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨顺凯，总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：杨顺凯，男，1993年4月4日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：房玉玺，山东金盛阳律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：宿玉，山东金盛阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东华筑建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘立华，总经理。委托诉讼代理人：于鹏，山东统河律师事务所律师。委托诉讼代理人：解鹏方，山东统河律师事务所实习律师。上诉人济南顺开企业管理咨询有限公司（以下简称顺开公司）、杨顺凯因与被上诉人山东华筑建筑工程有限公司（以下简称华筑公司）委托合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初3713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。顺开公司、杨顺凯上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案一审、反诉及二审诉讼费用由华筑公司承担。事实与理由：本案发生纠纷的起因是履行合同过程中，办理资质的情形发生了变更，即办理资质的政策条件发生了变化，不能归责于顺开公司、杨顺凯。双方争议的焦点是谁是合同违约方，导致合同履行不能，则谁就依法承担合同违约责任。一、一审法院认定违约责任错误，违约事实没有查清。1.华筑公司违约导致合同履行不能。(1)政策变化后按照合同约定由华筑公司负担费用。(2)政策变化后人员费用增加，双方协商签订了补充协议，延长了委托代理期间。(3)顺开公司、杨顺凯完成了全部资质人员的招聘后，华筑公司认为招聘人员中一人费用过高，不同意顺开公司、杨顺凯招聘，要求自行招聘，顺开公司、杨顺凯同意在委托代理期间内，华筑公司自行招聘。(4)由于华筑公司招聘的一人，需12月份才能正常使用其资质，华筑公司未在补充协议约定的期间内完成招聘，华筑公司直接违约，拖延不办，导致代理时间逾期，顺开公司、杨顺凯无法在委托期间内完成委托事项。(5)后华筑公司为了节约费用，径自违约，自行办理了建筑资质。在该合同履行中，因费用高而华筑公司又未能在约定时间内完成招聘一人的工作，先行违约，导致顺开公司、杨顺凯无法完成委托办理资质事项。2.法院认定违约责任不清，没有依法认定华筑公司违约。按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零七条规定，华筑公司承担违约责任。一审法院认定“双方都有责任”错误。二、一审法院判决顺开公司、杨顺凯退还华筑公司费用，违反双方合同约定，不符合情理，缺乏法律依据与事实依据。1.合同履行不能的原因，责任在于华筑公司违约。一是华筑公司约定时间招聘不到人员造成逾期，系直接违约。二是将顺开公司、杨顺凯招聘的多名资质证书全部拿走，扣押不还，顺开公司、杨顺凯已完成全部工作，只剩最后申报，导致顺开公司、杨顺凯无法依约申报。2.华筑公司违约在先致合同无法履行，顺开公司、杨顺凯损失理应由华筑公司承担。一是顺开公司、杨顺凯招聘资质人员，已支付费用168000元，该费用无法退回，后因华筑公司迟迟不退还资质证书，顺开公司、杨顺凯需支付一年期以后的资质使用费，导致损失25416元。二是双方合同约定代理费用7万元，顺开公司、杨顺凯已经完成大部分工作，特别是人员招聘，只剩下整理材料进行申报，已完成委托代理的95%的工作，只因华筑公司为节省费用另行招聘，故意违约，致合同无法履行，造成华筑公司损失。一审法院认定顺开公司、杨顺凯退款的依据不清，退还款项缺乏标准依据。因此，在华筑公司违约致合同无法履行，给顺开公司、杨顺凯造成经济损失的情况下，一审法院判决退还12万，不符合双方合同约定，有悖情理，没有任何法律和事实依据。三、根据《办理资质委托合同》第六条第1款、第3款的规定，无论本案合同因顺开公司没按时履行完毕，还是政策变化导致合同不能有效实施，顺开公司的应退款费用均不包含人员费用。一审法院酌情判决顺开公司返还华筑公司12万元费用，无事实和法律依据。二、根据《合同法》第八条规定：依法成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。一审法院未遵循合同中当事人约定优先适用的原则，导致出现了“法定大于约定”的情形，严重违背了合同法的基本原则，适用法律显属不当。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院依法查清事实后改判或发回重审，维护顺开公司、杨顺凯的合法权益。华筑公司辩称，本案核心问题在于顺开公司、杨顺凯提供的部分人员不符合三级市政总承包资质审报要求，以及部分人员无法缴纳社保所导致的顺开公司、杨顺凯未能办理资质申报及办证，致使华筑公司的合同目的无法实现，因此本案解除合同的过错在于顺开公司、杨顺凯方。顺开公司、杨顺凯的上诉理由不能成立，请求驳回上诉请求，维持原判。华筑公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除华筑公司与顺开公司双方签订的办理资质委托合同书、资质补充协议；2.请求判令顺开公司返还华筑公司已支付的费用共计203,100元；3.杨顺凯向华筑公司承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费由顺开公司、杨顺凯承担。一审法院认定事实：华筑公司与顺开公司双方2019年3月19日确定了办理资质委托合同书，并于2019年9月顺开公司出具给华筑公司资质补充协议，双方根据办理资质委托合同书，依据补充协议确定了相应的权利义务关系，但双方对履行合同过程中产生了分歧和纠纷不能自行协商妥善解决，华筑公司诉至一审法院，要求处理。在本案庭审过程中，华筑公司变更了自己的诉讼请求，被告提起了反诉同时也变更了反诉诉讼请求，一审法院依法将变更诉讼请求分别进行送达，并依据变更后的诉讼请求作为案件审理的标的。华筑公司认为，合同目的无法实现，遂要求解除合同，同时要求被告返还203,100元，华筑公司认为，被告违约在先，无法完成合同约定的相应义务，而被告认为华筑公司违约行为存在，影响了被告合同的实际履行，具体表现为，关于外聘人员的社保缴纳问题，华筑公司认为，被告提供的工程师因客观原因无法缴纳社保，从而影响了后续工作的开展和完善，被告辩称是政策原因导致，但华筑公司对于被告的上述解释并不予认可和认同，相反，华筑公司认为，被告上述行为是合同履行不能的具体表现。一审法院认为，华筑公司、顺开公司双方签订的办理资质委托合同书是双方真实意思表示，但在履行过程中双方产生了认识的分歧，从而产生了矛盾，不能及时妥善自行处理，造成这种不理想局面的状态，华筑公司、顺开公司双方程度不同的均有责任，并非完全是单方行为所导致，双方在处理合同履行中的矛盾分歧时，缺乏妥善良性的具体解决方案，导致矛盾逐渐升级，直至诉讼，鉴于双方的目前状态，据庭审查明的事实，华筑公司认为，解除合同及补充协议，一审法院可予准许。华筑公司主张返还203,100元，因为顺开公司实际履行了部分合同义务，并非完全没有履行任何合同义务，故一审法院酌情判决顺开公司返还华筑公司12万元，超出部分理由不充足，不予支持。关于被告的反诉，其诉讼请求第一项、第二项理由，均不充足，一审法院不予支持。第三项诉讼请求，因为双方解除合同，被告要求华筑公司返还人员证书，一审法院予以支持，判决：一、解除山东华筑建筑工程有限公司与被告济南顺开企业管理咨询有限公司所签订的办理资质委托合同书及资质补充协议；二、被告济南顺开企业管理咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付山东华筑建筑工程有限公司12万元；三、被告杨顺凯对上述债务承担连带清偿责任；四、山东华筑建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内返还被告济南顺开企业管理咨询有限公司、杨顺凯全部人员证书；五、驳回山东华筑建筑工程有限公司本案其他诉讼请求；六、驳回被告济南顺开企业管理咨询有限公司、杨顺凯本案其他反诉诉讼请求。案件受理费4902元，减半收取计2451元，由山东华筑建筑工程有限公司承担1000元，济南顺开企业管理咨询有限公司、杨顺凯承担1451元；反诉案件受理费1215元，山东华筑建筑工程有限公司承担215元，济南顺开企业管理咨询有限公司、杨顺凯承担1000元；保全费1536元，由济南顺开企业管理咨询有限公司、杨顺凯承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顺开公司、杨顺凯提交以下证据：证据一，济南市住房和城乡建设局、济南行政审批服务局审批事项划转承接工作通告材料一份。证明：上诉状中所称的政策变化；证据二，社会保险权益记录单，参保单位为华筑公司，证明：华筑公司于2019年7、8、11月份为被招聘人员缴纳社保的情况，顺开公司在负责上报材料中需要提交全部被招聘人员连续三个月的缴纳社保记录，由于华筑公司未缴纳9、10月份社保，导致合同无法有效履行。华筑公司经质证，对证据一真实性无异议，对证明目的有异议。工作通告的主要内容是对政府职能工作部门审批业务的承接通告。仅是政府部门更换，并不存在市政工程三级承包资质要求发生变化。针对证据二，对证据真实性无异议，对证明目的有异议，首先，顺开公司提交的八人中张启波为二级建造师，并非华筑公司所说的中级职称人员；其次，顺开公司提交证据的证明目的系华筑公司于2019年7、8、11月份为被招聘人员缴纳社保，但其提交的李安娜、胡燕、逄钰社会保险权益单明显并无11月份缴费记录，足以说明顺开公司的证明目的不能成立。同时该证据可以证明华筑公司主张的八位中级职称人员存在重复缴纳社保问题，不符合资质申报要求。最后，虽然华筑公司为八位中级职称人员中的四位(李晓龙、张清峻、魏洪光、刘鹏)缴纳了11月份的社会保险，但该行为系杨顺凯告知华筑公司其可以沟通关系，强烈要求华筑公司为四位招聘人员重新缴纳社保，华筑公司为完成合同目的才在2019年11月为四位招聘人员重新缴纳了社保。华筑公司在积极履行合同，但顺开公司在2019年11月底仍未按照案涉合同招聘到符合资质申报要求的人员，且杨顺凯提出拒绝继续履行合同的意思表示，更重要的是社保部门电话通知华筑公司立刻对2019年11月份又重新缴纳社保的人员进行社保减员，否则将对华筑公司进行处罚，故华筑公司在2019年11月底下旬对八位中级职称人员全部进行了减员处理。华筑公司提交以下证据：证据一，建筑业企业资质标准，证明：三级市政公用工程承包资质中市政工程相关专业职称，包括道路与桥梁、给排水、结构、机电、燃气等专业职称，而顺开公司提供的胡燕、逄钰、刘鹏、李安娜四人的专业与上述文件不符合，胡燕是工民建专业，逄钰是建筑工程施工，刘鹏是机电一体化技工，李安娜为社会工作，以上证明顺开公司提供人员不符合要求。顺开公司、杨顺凯经质证，对真实性与证明内容均无异议。华筑公司仅提交了该份文件的部分材料，没有对职称专业明细解析等材料进行提供，经顺开公司、杨顺凯向济南行政审批局询问得知，资质证书毕业证书只要一项专业符合文件规定即可，顺开公司、杨顺凯在一审中已提交相关录音予以证明。并且顺开公司、杨顺凯所提供的资质需要的专业有更详细的解析也是来源于济南市城乡建设局网站公示，对市政工程所需的五个专业道路与桥梁、给排水、结构、机电、燃气有更详细的解析，例如土木工程、工民建、结构、建筑施工、建筑工程、土建等均属于结构专业，逄钰毕业证是建筑工程施工专业，属于结构专业，刘鹏毕业证为机电一体化技术，属于机电专业，详情请见顺开公司、杨顺凯提供的专业解析。李安娜毕业证是工业与民用建筑，简称工民建，属于结构专业。胡燕毕业证是工民建，属于结构专业。根据上述四人完全符合文件的要求，不存在华筑公司所述的情况。顺开公司、杨顺凯及华筑公司提交的证据均无法实现其证明目的，本院不予采信。本院认为，华筑公司、顺开公司双方签订的办理资质委托合同书是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，应为有效合同。在合同履行过程中双方均有违约行为，但均不能证明对方违约在先。现合同无法继续履行，一审判决解除双方合同正确。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。一审根据双方履行情况综合全案酌定顺开公司返还华筑公司12万元，杨顺凯承担连带清偿责任并无不当。顺开公司、杨顺凯主张其为华筑公司招聘资质人员，已经花费16.8万元，但未提供证据予以证明。顺开公司的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，顺开公司、杨顺凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4902元，由济南顺开企业管理咨询有限公司、杨顺凯负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二〇年十一月三十日法官助理 王 哲书 记 员 韩卓典