山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终3340号 上诉人（原审被告）：张宗慈（曾用名张新军），男，1968年11月24日出生，汉族，农民，住郓城县。 上诉人（原审被告）：张福军，男，1974年3月23日出生，汉族，农民，住郓城县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：潘海鹏，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:张勤立，男，1962年12月10日出生，汉族，农民，住郓城县。 委托诉讼代理人：王涛，山东敬人律师事务所律师。 上诉人张宗慈、张福军因与被上诉人张勤立民间借贷纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初7580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张宗慈、张福军上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院遗漏案件当事人，程序违法。被上诉人以民间借贷纠纷为由将上诉人诉至人民法院，被上诉人持有的借条显示，借款人系张红才，被上诉人在一审中没有将张红才作为被告起诉，也没有举证证明涉案借款款项的实际交付，在张红才未参加本案诉讼的情况下，事实无法查清，该案遗漏当事人，一审法院径行判决，程序违法。二、一审法院认定事实错误。(一)一审认定上诉人与被上诉人之间重新确立了新的债权债务关系是错误的。被上诉人陈述称“张红才、张勤国和张勤立共同协商，由张勤立偿还该笔借款及利息，张红才将欠张勤国的欠款20万元及利息的债权转让给张勤立”的事实上诉人不知情，被上诉人也没有充分证据予以证实。被上诉人一审中所举证据皆是为了证明张勤国将所谓的债权转让给被上诉人张勤立，但是，被上诉人所举证据不能证明债权转让的事实，也不能证明张红才使用了张勤国的贷款，被上诉人的举证第一不能证明张红才使用张勤国的贷款的事实，第二不能证明张勤国和张勤立之间的债权转让的事实，第三也不能证明张红才和张勤国、张勤立之间协商偿还相关款项的事实，第四不能证明被上诉人代张勤国偿还贷款的事实，被上诉人的一审诉请所依据的事实不能成立，应当驳回被上诉人的诉讼请求。但是，一审法院却认定张红才实际使用张勤国的贷款和被上诉人代张勤国偿还贷款的事实，据此认定张红才和被上诉人之间重新确立了新的债权债务关系是错误的，所依据的事实不存在。(二)涉案款项并未实际支付，上诉人不应当承担还款责任。被上诉人没有举证证明涉案借款的实际支付，借条中所记载的借款人张红才也没有参加本案的诉讼，事实无法查清。 张勤立辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，上诉人上诉理由均不能成立，原审判决应予以维持。首先，本案中债权债务关系是基于之前张勤国向农商银行贷款20万元，实际由张红才使用，后因张勤国患病导致无力偿还，张勤国的哥哥张勤立代为偿还了银行的本金、利息、罚息等各项费用。在这种前提下，2019年春节前后，张勤立找到了张红才，张红才认可上述情况，并基于上述事实重新给张勤立出具了涉案借条，确认了双方的债权债务关系。该借据出具时，不存在胁迫、欺诈等情形，系三方自愿达成的，足以证实双方新的债权债务关系的成立。其次，二上诉人系担保人，应依法承担担保责任。再次，涉案债权债务关系是基于之前的法律关系转换形成的，因之前的基础法律关系由一审中提供的证据能够相互印证，张红才确实使用了之前银行贷款的20万元，被上诉人又能够说明涉案借据形成的原因，且合情合理，无需举证2019年2月3日借条形成时的支付方式。再次，一审法院审理程序合法，被上诉人作为原告可以选择起诉担保人，不存在遗漏当事人的情形。请求驳回上诉，维持原判。 张勤立向一审法院起诉请求：1.要求二被告偿还借款32万元及利息；2.一切诉讼费用由二被告承担。事实和理由：张红才于2012年因急需资金，与张勤国协商，由张勤国从郓城农商行贷款，借给张红才使用，由张红才偿还贷款本息。该贷款20万元于2014年到期后，张红才并没有按期偿还该贷款本息，张勤国也因病无力偿还该贷款。在郓城农商行的多次催促下，张红才、张勤国、张勤立共同协商，由张勤立偿还该借款本息，张勤国将债权转让给张勤立，张红才给张勤立出具了借条一份，约定月息为1分2厘，至2019年1月本息共计32万元。2019年2月3日张红才重新给张勤立出具借条一份，约定2019年5月底还清，并由二被告承担连带责任担保。在约定的时间内，张红才和二被告并没有按期还款。经原告多次催要，二被告以种种理由不予偿还。 一审法院认定事实：2012年7月6日张勤国向山东郓城农村商业银行股份有限公司武安支行（原武安信用社）贷款20万元；2013年5月29日张勤国又贷款20万元，实际发放借款本金的数额为19.9万元，该借款到期日为2014年5月25日。2014年5月26日原告代张勤国偿还了该借款本金19.9万元和利息27604.79元，之后还陆续支付了相应的利息、复息。2019年2月3日张红才为原告出具32万元的借条一份，且原告提供证据证明张红才出具借条的原因是张红才实际使用了张勤国的贷款，原告代张勤国偿还了贷款本息。二被告以担保人的身份在张红才出具给原告的借条上签字。张红才出具的借条中明确载明其借到张勤立人民币32万元，约定利息壹分贰厘即月利率1.2%，2019年5月底还清，担保人张新军、张福军；当事人没有约定保证方式、保证份额以及保证担保的范围。在本案审理过程中，原告明确表示不列张红才为被告参加诉讼。 一审法院认为，原告主张张勤国将其对张红才的债权转让给原告，原告应当以债权转让协议、原有借贷关系的证据、债权转让通知等进行诉讼。同时，原告没有提交债权转让的相关证据，因此原告主张的债权转让不成立。 抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利，担保人享有债务人的抗辩权。本案中，原告主张其和张红才之间的借贷关系依法成立，并提交证据予以证明张红才出具借条的原因是张红才实际使用了张勤国的贷款和原告代张勤国偿还了该贷款，二被告对原告的证据没有提交足够的相反证据予以反驳。结合本案的证据和当事人的陈述综合判断，可以认定张红才和原告之间重新确立了新的债权债务关系，其间的借贷关系依法成立，张红才应当按照约定的日期和数额偿还本金并支付相应利息。 二被告在张红才为原告出具的借条上以担保人的名义签字确认，但是没有约定保证方式、保证份额以及保证担保的范围。根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。因此，二被告在本案中应当承担连带共同保证责任。原告在本案中明确表示不起诉借款人张红才，根据法律规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。保证的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。因此，一审法院对原告要求二被告承担偿还责任的诉讼请求予以支持。同时，当事人约定的利率不违反有关法律规定，故对原告要求按照约定利率支付利息的主张予以支持。综上所述，二被告应当承担偿还本息并承担案件受理费的连带保证责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告张宗慈、张福军于判决生效后十日内偿还原告张勤立借款本金32万元并支付相应利息（利率按月息1.2%，自2019年2月3日起计算至实际付清之日止）；二、保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由被告张宗慈、张福军承担。 二审中，上诉人提交2019年6月6日张勤立在（2019）鲁1725民初3390号案件中的民事起诉状一份，拟证明该份起诉状中诉讼请求与本案起诉状中诉讼请求及依据的证据均相同，但在2019年6月6日起诉状中被上诉人所表述的借款事实与本案中明显不一致，系因被上诉人曾因该32万元借条起诉上诉人，因依据其诉状所表述的借款事实未能提供有效证据而撤诉，后被上诉人又重新编造32万元借条的事实与理由重新起诉才导致本案的上诉。经质证，被上诉人对该证据的真实性向当事人核实以后3日内书面回复质证意见，认为与本案没有关联性，不能证明上诉人的主张，涉案借据形成的基础法律关系是2012年张勤国向农商银行贷款20万元，由张红才实际使用，2013年重新换贷，2014年贷款到期，到期后张勤立代为偿还所形成的，所以，在张勤立第一次起诉时的诉状中提到的2014年的这个时间点是张勤立代为偿还贷款的时间，与本案一审中查明的事实并不矛盾，另外，这个起诉状中的案件，被上诉人在起诉后已撤诉，没有形成生效的判决文书，该案件中所涉及的一些事实和陈述不能作为本案定案的依据。本院经审查认为，被上诉人对该证据提出异议，对该证据的证明力本院需结合其他证据予以综合认定。被上诉人未提交新证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院是否遗漏诉讼主体；二、涉案借款是否实际交付；三、二上诉人对涉案借款是否应该承担连带清偿责任。首先，上诉人在涉案借条的担保人处签字，没有约定保证方式，应承担连带保证责任。被上诉人在本案中明确表示不起诉借款人张红才，根据法律规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，故一审法院可以不列借款人张红才参加诉讼。上诉人主张一审遗漏诉讼主体，无法律依据，本院不予支持。其次，被上诉人提供的录音、录像显示了涉案借条的出具过程，和涉案借条、被上诉人陈述能够相互印证，结合证人证言，本院认定张红才使用张勤国的贷款，被上诉人代张勤国偿还该贷款及利息、复息后，张红才重新为被上诉人出具了涉案借条这一事实具有高度可能性,故应认定涉案借款已交付。上诉人二审提交的证据不能推翻上述事实，对该证据的证明力本院不予确认。 综上所述，上诉人张宗慈、张福军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6100元，由上诉人张宗慈、张福军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇二〇年十一月六日 法官助理 赵永芝 书 记 员 沙 洁