河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3475号上诉人（一审被告）：濮阳市黄龙水利水电工程有限公司，住所地：濮阳市中原路与长庆路交叉口西500米南河务局小区。法定代表人：史剑侠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谷晓昕，河南众孚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：宋兴旺，男,1970年7月24日出生，汉族，住河南省博爱县。被上诉人（一审被告）：张波，男，1981年8月1日出生，汉族，住河南省温县。上诉人濮阳市黄龙水利水电工程有限公司因与被上诉人宋兴旺、张波承揽合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人濮阳市黄龙水利水电工程有限公司的委托诉讼代理人谷晓昕、被上诉人宋兴旺到庭参加诉讼，被上诉人张波经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。濮阳市黄龙水利水电工程有限公司上诉请求：1、要求撤销（2019）豫0822民初1773号民事判决书，改判上诉人对102410元不承担连带清偿责任。2、要求一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实有误，黄龙公司不应对102410元承担连带清偿责任。理由如下:一、宋兴旺在一审中提交的承包合同并非和黄龙公司签订，上面加盖的黄龙公司项目部印章虚假。根据黄龙公司在博爱县土地资源局调取的涉案项目材料显示，所有项目部的印章均为圆形。而本案一审宋兴旺提供的施工合同中项目部的印章为方形，显然是造假的，应当排除该份合同的真实性。不仅如此，宋兴旺并非是实际施工人，证明其参与施工的是村委会的证明和两个所谓的工人出庭作证。对这两组证据的质证意见，上诉人在一审中已经详细阐述。村委会并非是工程的一方，根本没有资格没有身份去证明谁具体参与施工。另外，宋兴旺自己所说施工时间为2014年4月12日开始至2014年5月份，根本不符合施工常理。因为黄龙公司中标时间是2014年2月份，宋兴旺主张的工程内容为机井房。机井房的施工应该在打完机井之后，中标后先开始施工机井，根本不会在4至5月份开始建造机井房。二、黄龙公司已经将涉案工程款支付完毕，付给了实际施工人王红伟、王亮。本工程的实际施工人并非张波，这一点在（2019）豫0822民初2823号案件的庭审笔录中，张波作为李志军的证人，明确自认“我只是打工的，我老板是王红伟、王亮。”而在本案中，又说其一切行为均由黄龙公司授权，在授权委托书、公章虚假的情况下，这种前后不一的表述明显是经过串谋的。据此，张波并非是借用资质，其也没有资格将工程分包给其他人。因此一审将张波认定为借用资质的身份有误。三、根据宋兴旺自己主张的施工时间，如果宋兴旺施工属实，则转给王亮的工程款应包括涉案工程款，因为在这个时间段黄龙公司付款金额远超过10万元，因此足以证明黄龙公司已经履行完毕付款责任。最后，在本案之前已有类似宋兴旺身份的实际施工人通过同样的证据，伙同张波一起，进行两次同类诉讼。并且每次诉讼的代理人都是一样的，甚至出现了原被告代理人互换的情形，明显有串通和虚假诉讼的嫌疑。希望二审法院严格审查宋兴旺是否实际施工的事实，遏制虚假诉讼。宋兴旺辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。宋兴旺向一审法院起诉请求：1．判令二被告支付原告工程款107800元；2．本案诉讼费及产生的一切费用由二被告承担。一审法院认定事实：2014年2月20日，因博爱县金城等四个乡（镇）土地整治项目（二期工程）农田水利工程第11标段的施工，通过招标、投标，被告黄龙公司与博爱县国土资源局签订承包合同，该合同约定的付款方式为：工程款按工程进度支付，首次付款时间为完成全部工程的30％，支付本阶段内实际已完成工程量的80％；第二次付款时间为完成全部工程的70％，支付本阶段内实际已完成工程量的80％；工程完工，经验收合格后付至工程款的95％；剩余5％将作为质保金，在承包人收到《保修责任终止书》后21天内由发包方全部支付合同规定的质保金。同年4月10日，被告张波（无资质）将上述工程中22座机井房的修建转包给原告宋兴旺（无资质），并签订合同1份，该合同约定：1.名称：博爱县金城等四个乡（镇）土地整治项目（二期工程）农田水利工程第11标段；2．建设地点：博爱县孝敬镇；3．工程内容：机井房22座，程村8座、扒庄10座、大岩村4座；4．从2014年4月12日开始施工到2014年5月30日之前施工验收完毕；5．合同总价款：107800元，付款方式按博爱县国土资源局与黄龙公司签订的合同付款方式支付。该合同尾部加盖有项目部印章（方形），被告黄龙公司提出异议，并在庭审后提出鉴定申请。上述合同签订后，原告按约定进行了施工，2015年12月14日，上述工程验收合格。后原告向二被告讨要工程款未果，提起本案诉讼。本案审理中，经查证，原告未持有合同约定的保修责任终止书。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据涉案合同的内容、履行等情况，认定涉案合同属于承揽合同。本案中，被告张波无相应的建设资质，却参与工程分包、组织施工、工程管理等活动，综合全部案情，可以认定被告张波借用被告黄龙公司资质从事涉案工程建设。被告张波将被告黄龙公司通过招标投标取得的博爱县金城等四个乡（镇）土地整治项目（二期工程）农田水利工程第11标段工程中22座机井房的修建转包给无相应建设资质的原告宋兴旺，并签订合同，违法了法律、行政法规的强制性规定，故该合同无效。因上述机井房建设已竣工并经验收合格，原告诉请支付工程款，理由正当，被告张波作为合同的相对方，应承担支付工程款之民事责任，被告黄龙公司作为建设资质出借方，应承担连带清偿责任。关于工程款数额，因合同约定工程完工经验收合格后付至工程款的95％，剩余5％将作为质保金，在承包人收到《保修责任终止书》后21天内由发包方全部支付合同规定的质保金，现原告未持有合同约定的保修责任终止书，故法院认定原告应得工程款为102410元（107800×95％=102410），剩余的5％作为质保金，原告可在约定条件成就后另行主张权利。关于被告黄龙公司在庭审后提出的鉴定申请，因印章的真伪并不影响本案事实的认定，故法院不予准许。关于被告张波的抗辩及被告黄龙公司的其他抗辩，因与本案查证事实不符，法院不予采纳。一审法院判决：一、被告张波应于判决生效之日起十日内支付原告宋兴旺工程款为102410元；二、被告濮阳市黄龙水利水电工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告宋兴旺的其他诉讼请求。本案受理费2456元，减半收取计1228元，原告宋兴旺负担25元、被告张波负担602元、被告濮阳市黄龙水利水电工程有限公司负担601元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，1、关于上诉人主张案涉工程实际施工人为“王红伟、王亮”的说法，上诉人没有举证其与王红伟、王亮的承包合同，也没有举证其与王红伟、王亮的结算手续，仅凭张波在（2018）豫0822民初2823号案件作为证人的陈述“我只是打工的，我老板是王红伟、王亮”，不足以证明上诉人的主张，故本院不予支持。另外，关于上诉人所举的证据中的项目部的公章均为椭圆形而被上诉人宋兴旺所提供的施工合同中的印章为方形的问题，并不能否认宋兴旺对工程进行了实际施工的事实，且上诉人没有提供充分有效的证据证明案涉22座机井房的实际施工人，故上诉人所提供的证据不予采信。2、关于上诉人濮阳市黄龙水利水电工程有限公司应否承担向宋兴旺支付工程款102410元的连带责任的问题，一审认定张波系借用被告黄龙公司资质从事涉案工程建设，张波与宋兴旺签订了建造机井房的合同，作为合同的相对方，张波应承担支付工程款之民事责任，黄龙公司作为建设资质出借方，应承担连带清偿责任。因上述机井房建设已竣工并经验收合格，宋兴旺诉请支付工程款，一审判决张波向宋兴旺支付工程款102410元，黄龙公司承担连带责任并无不当。综上所述，濮阳市黄龙水利水电工程有限公司的上诉不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2456元由濮阳市黄龙水利水电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理曹艳娜二〇二〇年十一月三十日书记员 靳 园