黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2020）黑81民终463号上诉人（原审被告）：通河县人民医院，住所地通河县通河镇。法定代表人：丁艳丽，该院院长。委托诉讼代理人：王占英，该院副院长。委托诉讼代理人：王士范，黑龙江风范律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马文佳，男，1972年6月3日出生，汉族，无职业，住黑龙江省通河县。委托诉讼代理人：郝爽，黑龙江佳旭律师事务所律师。原审被告：黑龙江省农垦总局总医院，住所地哈尔滨市南岗区哈双路**。法定代表人：王东华，该院院长。委托诉讼代理人：吴海林，该院肝胆外科副主任医师。委托诉讼代理人：刘野樵，该院医疗安全办公室主任。上诉人通河县人民医院（以下简称通河医院）因与被上诉人马文佳、原审被告黑龙江省农垦总局总医院（以下简称农垦医院）医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省绥北人民法院（2019）黑8111民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人通河医院的委托诉讼代理人王占英、王士范、被上诉人马文佳及其委托诉讼代理人郝爽、原审被告农垦医院的委托诉讼代理人吴海林、刘野樵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通河医院赵广义9张志明9gzhi张蛟海利gjiao胡宝江aojaing上诉请求：撤销一审判决，改判不支持马文佳的诉讼请求；一、二审诉讼费用由马文佳承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误。通河医院对哈工大医司鉴（2018）临司鉴字281号司法鉴定意见书有异议。该鉴定中心不具备作出委托鉴定事项第一项的资质。医患纠纷必须由哈尔滨市医学会委托专家组进行鉴定。鉴定书中医方为农垦医院，并非通河医院，对通河医院不具有法律效力。本案缺少诉讼主体哈尔滨医科大学附属第一医院、天津市人民医院、哈尔滨医科大学附属第二医院。法院应当向马文佳释明追加哈尔滨医科大学附属第一医院和天津市人民医院为被告，综合判定除哈尔滨医科大学附属第二医院之外，所有参加诊治的医院是否存在医疗过错，是否存在因果关系及参与度，明确责任划分。一审法院适用法律错误。《卫生部办公厅关于》是部门规章，属于管理型规定，不具有法律效力。一审法院应当就通河医院与马文佳委托哈尔滨市医学会进行鉴定，才能确定通河医院是否存在过错及参与度等事项。马文佳自己放弃对通河医院的鉴定请求，不能认定通河医院承担举证不能的责任及法律后果。马文佳辩称，一审判决程序合法。本案系医疗损害责任纠纷案件，哈工大医司鉴（2018）临司鉴字281号司法鉴定意见书及回复函是对患者的损害后果进行鉴定，属于客观事实鉴定。本案不缺少诉讼主体。依照法律规定，患者在多家医疗机构就医发生损害的，患者可以起诉部分或全部医疗机构，具有选择权。通河医院如果认为有必要追加共同被告，应当在原审终结前申请追加被告。通河医院没有将病理蜡块保存15年，违反部门规章。一审判决推定通河医院存在过错，于法有据。本案并非医疗事故纠纷案件，马文佳未申请医疗事故鉴定。天津市人民医院对病理蜡块复检没有发现阑尾组织，通河医院切除的极有可能不是阑尾组织。通河医院将蜡块丢失导致无法通过检验确定该蜡块属于何组织，显然无法通过鉴定来明确通河医院的责任。农垦医院述称，通河医院的上诉请求没有涉及农垦医院，同意一审判决结果。马文佳向一审法院起诉请求：1.通河医院、农垦医院在整个医疗过程中存在医疗过错责任，赔偿10,000元；2.具体赔偿项目及数额待鉴定后确定；3.诉讼费、鉴定费由通河医院、农垦医院承担。审理过程中，《司法鉴定意见书》给出鉴定意见后，马文佳变更诉讼请求为：1.通河医院赔偿各项损失481,851元，包括医疗费145,729元，交通费8,014元，住宿费9,270元，残疾赔偿金116,764元，住院伙食补助费8,100元，误工费50,456元，护理费63,218元，营养费30,300元，精神损害抚慰金50,000元；2.通河医院、农垦医院共同承担鉴定费及邮寄费8,230元；3.通河医院承担本案诉讼费；4.马文佳后续治疗费待实际发生后再另行主张。一审法院认定事实：2017年9月14日，马文佳因腹痛入通河医院治疗，通河医院对马文佳进行腹腔镜下阑尾切除术，术后因病情危重于同月20日转至哈尔滨医科大学附属第一医院，诊断为肠梗阻、右侧腹壁疝，经通河医院联系于当日转至农垦医院住院治疗，住院26日，期间进行双腔造瘘，回家后在发现造瘘口有渗液后，于2017年10月21日到通河医院住院治疗5天，未见好转，于同月27日到哈尔滨医科大学附属第二医院住院4天。马文佳于2018年1月15日到天津市人民医院住院治疗，因肠道粘连无法进行还纳术，9天后出院回家等待，于同年4月1日再次入住天津市人民医院，16天后出院，同年5月8日马文佳入住哈尔滨医科大学附属第二医院，并进行造瘘还纳手术，14天后出院。因协商未果的情况下，马文佳诉至法院。审理过程中，经马文佳申请，法院委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心对马文佳的伤情进行鉴定。2019年6月19日哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心要求通河医院提供马文佳的病理切片或阑尾蜡块，因通河医院未能提供，该中心于2019年7月3日发出《鉴定不予受理通知函》，认为依据现有的鉴定材料，无法完成鉴定要求。经工作人员催办，通河医院仍未能提供马文佳的阑尾蜡块。哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心对现有材料进行鉴定，鉴定结论为：1.医方（农垦医院）的诊疗行为符合诊疗规范，不存在医疗过错；2.被鉴定人马文佳肠梗阻行造瘘、小肠部分切除术后评定为玖级伤残；3.支持自2017年9月14日入院日至2018年5月14日行小肠闭瘘术后壹个月行医疗终结；4.支持护理期自2017年9月14日入院日至2018年5月14日行小肠闭瘘术后壹个月，其中住院期间贰人护理，出院后壹人护理；5.支持营养费自2017年9月14日入院日至2018年5月14日行小肠闭瘘术后壹个月；6.不支持继续治疗及费用。2019年11月21日，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心又给予复函：1.被鉴定人马文佳腹壁切口疝目前仍存在，故支持其再次手术治疗（如补片修补术），费用按实际合理发生额度计算；2.被鉴定人马文佳腹壁切口疝手术治疗，支持术后壹个月医疗终结；支持术后壹人护理叁拾日；支持术后营养期叁拾日。一审法院认为：公民的人身权利受法律保护。依据《卫生部办公厅关于印发的通知》第四条：“因诊断需要取自人体的组织应按病理送检项目要求，及时完整送病理科检查”、第十八条：“病理科应当加强对病理档案的保存管理，其中病理切片、蜡块和阳性涂片保存期限为15年，阴性涂片保存期限为1年，组织标本保存期限为报告发出后2周”，通河医院有义务对马文佳的阑尾蜡块进行保存，并应保存15年之久，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条：“下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任：……(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，因通河医院将马文佳的阑尾蜡块丢失，未能提供给鉴定机构，导致“无法鉴定通河医院的医疗行为是否存在过错及马文佳的损害后果与通河医院的医疗行为是否存在因果关系和参与度”的后果，应承担举证不能的责任，承担相应的不利后果。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“过错责任原则：根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第五十八条：“医疗过错的推定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”，本案中，鉴定机构排除了农垦医院的责任，而通河医院未能提供证据证明自己没有过错，故推定其有过错，承担全部责任。在案件审理过程中，三方对医药费145,729元、残疾赔偿金116,764元、误工费50,456元（含后续治疗）、护理费63,218元（含后续治疗）、住院伙食补助费8,100元、营养费30,300元（含后续治疗）、交通费8,014元都无异议，予以支持。马文佳于2018年1月25日和2018年4月1日当天入住天津市人民医院，不应存在马文佳无法住院发生住宿费用的情况，对该诉求不予支持。马文佳受到伤害后，虽只有玖级伤残，但从2017年9月14日至2018年5月14日间，马文佳一直在奔波治疗中，长期的治疗不仅遭受肉体的痛苦，精神也受到一定的损害，酌情通河医院给付精神抚慰金5,000元。综上判决：一、通河医院于判决生效后十五日内赔偿马文佳各项损失427,581元；二、驳回马文佳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,528元，减半收取4,264元，马文佳负担407元，通河医院负担3,857元，鉴定费8,230元，由通河医院负担。双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。二审查明的事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为:2019年4月10日，马文佳提交的《司法鉴定申请书》中被申请人为农垦医院、通河医院，申请鉴定事项第二项为“请求对通河医院的医疗行为是否存在过错以及马文佳的损害后果与通河医院的医疗行为是否存在因果关系和参与度进行鉴定”。2019年6月19日，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心出具《关于马文佳司法鉴定补充鉴定材料的函》，要求补充马文佳在通河医院治疗期间的病理切片。2019年6月28日，通河医院出具的《申请书》中表明“未找到阑尾蜡块，无法提供病理标本”。2019年7月3日，马文佳再次出具《司法鉴定申请书》，内容为“由于通河医院拒绝提供病理蜡块进行鉴定，故对于该医院的医疗行为与马文佳的损害后果之间的因果关系无法进行鉴定，请求单独对农垦医院的医疗行为进行鉴定”。以上可以看出，因通河医院未能提供马文佳的阑尾蜡块，导致无法鉴定通河医院的医疗行为是否存在过错及马文佳的损害后果与通河医院的医疗行为是否存在因果关系，并非马文佳自己放弃对通河医院的鉴定请求。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条：“下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任：……(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，因通河医院未能提供阑尾蜡块导致无法鉴定其医疗行为是否存在过错及马文佳的损害后果与通河医院的医疗行为是否存在因果关系，对此其应该承担举证不能的法律后果。通河医院虽对哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心的鉴定资质有异议，但未提供证据予以证实，本院对此不予支持。马文佳并未将哈尔滨医科大学附属第一医院、天津市人民医院列为本案的被告，根据“不告不理”原则，一审判决并不缺少诉讼主体。综上所述，通河县人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,528元，由上诉人通河县人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  胡长玲审判员  李吉凤审判员  翟 拓二〇二〇年十一月十九日书记员  于婧婧