新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新4202刑初240号 公诉机关新疆维吾尔自治区乌苏市人民检察院。 被告人闫凤琴，女，1963年12月24日出生新疆维吾尔自治区布尔津县，现系乌苏市明珠小区门面房扬扬综合商店业主，户籍所在地新疆维吾尔自治区克拉玛依市，户籍登记住址独山子幸福家园****。因涉嫌犯有组织、领导传销活动罪，于2019年7月26日被乌苏市公安局取保候审，于2020年7月24日被乌苏市人民检察院取保候审。 辩护人杨雪荣，新疆威广联律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区乌苏市人民检察院以乌苏市检一部刑诉〔2020〕211号起诉书指控被告人闫凤琴犯组织、领导传销活动罪于2020年11月4日向本院提起公诉。本院于2020年11月10日立案受理，后依法组成合议庭，适用简易程序，于2020年11月23日公开开庭审理了本案。乌苏市人民检察院指派检察员臧有宝出庭支持公诉，被告人闫凤琴及其辩护人杨雪荣均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 新疆维吾尔自治区乌苏市人民检察院指控，2017年3月，被告人闫凤琴注册为“乾易通”的会员。后通过口头、微信等方式向他人宣传“乾易通”的经营模式、返利挣钱模式，梁宗华、何玉琴、马国霞等人经闫凤琴介绍后进行注册成为“乾易通”的会员。因发展下线多，被告人闫凤琴晋升成为“乾易通”的站长级别。 2019年7月5日乌苏市公安局委托湖南省励胜司法鉴定所对闫凤琴在“乾易通”传销活动中的涉案数据进行鉴定，经鉴定，闫凤琴的会员名称为“闫凤琴”，会员ID为“10188”，电话号码为“189XXXX****”，绑定银行卡号为“×××”，注册时间为“2017年3月4日”，会员类型为“服务站会员”，下级会员账号数量为236个，共7层，账号充值记录64条，累计充值金额2723022.9元，后台充值记录25条，累计后台充值积分1046022.9。闫凤琴下线会员共7层、下线会员达236人(其中：直接推荐会员31人)，涉案金额高达2723022.9元。 为认定上述事实，公诉机关提交如下证据：物证手机一部；户籍户籍信息、经过、传销组织层级图、扣押清单、银行卡交易流水、立案决定书等书证；梁宗华、何玉琴、马国霞等23人的证言；被告人闫凤琴的供述和辩解；湖南省励胜司法鉴定所司法鉴定意见书；电子证据检查工作记录；网络在线提取工作记录；视听资料、电子数据即光盘四张。 公诉机关认为，被告人闫凤琴为获得非法利益，以交纳一定费用成为会员后就会返利为由引诱他人加入传销组织，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以组织、领导传销活动罪追究其刑事责任。被告人闫凤琴具有自首情节，其对指控的犯罪事实和证据没有异议，如实供述其犯罪事实，并自愿认罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请求依法判处。 被告人闫凤琴对起诉书指控罪名和犯罪事实不持异议。辩称：对公诉人认为我没有在审查起诉阶段签订认罪认罚具结书持有异议，我认罪，但认为公诉机关的量刑过重，我只是对公诉机关的量刑有异议，所以没有签。我没有诈骗大家钱财。我没有宣传，当时从平台上买了大米特别香，还有果冻。大家就问我从哪里买的我都告知，并不知道这是传销。我也是受害者，自己投资五六十万至今没有提现。 辩护人杨雪荣提出，对公诉机关指控被告人闫凤琴组织、领导传销罪的罪名和犯罪事实不持异议，但认为：一、被告人闫凤琴不具备组织、领导传销罪中的“组织”和“领导”的构成要件。首先，组织、领导传销活动罪在主观方面表现为直接故意，即行为人明知自己实施传销行为，为国家法规所禁止，但为达到非法牟利或非法占有的目的，仍然实施这种行为，且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度，闫凤琴不具备这种非法牟利的主观故意。闫凤琴接触乾易通是经齐放(系军人)介绍使用产品后认为产品不错，后实地考察齐放在乌苏市农商银行八楼的实体店及工作人员，当时齐放在乌苏相关“乾易通”公司开业仪式系公开且较盛大。闫凤琴自己先注册为会员进行体验，在网上及微信圈里查阅了解正宇公司是世界500强企业，董事长陶照阳获得多项殊荣，公司实力雄厚，才开始告诉身边的朋友，每单500元，闫凤琴从中才可获取10元钱，利润不高符合一般生意利润。闫凤琴收取的会员费全部打给公司，具体如何分配，闫凤琴没有决定权。所以说闫凤琴在主观上没有骗取财物的故意。其次，闫凤琴没有传销的“组织”行为。在传销组织中，其组织者是指策划、纠集他人实施传销犯罪的人，即那些在传销活动前期筹备和后期发展壮大中起主要作用，同时获取实际利益的骨干成员。本案闫凤琴加入乾易通时，该平台已经在全国遍地开花，公司对游戏规则已经制定好，闫凤琴对此没有任何决定权。闫凤琴也不具备传销的“领导”行为，领导主要是指在传销组织中居于领导地位的人员，对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为，也包括一些幕后组织者对传销组织的实际操纵和控制行为。传销组织的领导者主要是指在传销组织的层级结构中居于最核心的，对传销组织的正常运转起关键作用的极少数成员。在组织、领导传销活动中常见的组织、领导行为表现为：（1）为传销活动的前期筹备、初步实施、未来发展实施谋划、设计起到统领作用的行为；（2）在传销初期，实施了确定传销形式、采购商品、制定规则、发展下线和组织分工等宣传行为；（3）在传销实施过程中，积极参与传销各方面的管理工作，如讲课、鼓动、威逼利诱、胁迫他人加入行为等。通过本案的鉴定证据看，闫凤琴的ID号10188号所在层级××层，说明闫凤琴上面还有四层，其上面是领导者。如果闫凤琴的上级层级都没有被处罚，那么对闫凤琴处罚就不符合本罪的要件，本罪所要处罚的是少数组织、领导传销活动者。另，闫凤琴对制度的制定、资金的控制都没有主动权，其虽参与了传销活动，并发展下线代理商、业务员，但是本罪追究的主要是传销的组织者、领导者，被告人不在此列。二、现有证据之间未形成证据链，每个证据都是孤立存在，不能形成证据链。1、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》对传销组织层级及人数的界定为：其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织、领导者追究刑事责任。本案被告人闫凤琴下线人数以及层级是定罪量刑的关键。而就本案指控闫凤琴组织、领导的传销体系内的传销人员达到7级236人指控事实，公安机关仅提供了电子物证检查报告及哈尔滨市南岗分局对华秀艳的立案通知书予以证实，但对闫凤琴上线是谁，是否对其上线作出何种处罚，本案证据中均未体现，证据之间缺乏关联性。公安机关的移送起诉书中记载的是陶涛等人打着消费经济模式名义，利用微信、QQ进行讲课培训，哈尔滨对陶涛等人立案侦查。闫凤琴与华秀艳立案之间的关联性证据在哪里若闫凤琴上线不构成犯罪，那么闫凤琴何罪之有可见以华秀艳的案件材料作为闫凤琴的犯罪依据显然证据不足。其次，鉴定意见材料中的图示中的人员名单(吕扬、程辉、张艳、程菲菲、黄艳芳、李腾飞、黄艳红、陈友社、郭霞、刘艳玲、赵建军、杨艳萍、陈湛、王新萍、徐境孝、高翠玲、李文革、梁燕、邓蓉、吕新义、王学彬、王华、李新、张亚丽)均不在证人的名单内(证人名单：1梁宗华；2何玉琴；3马国霞；4刘坤；5朱云忠；6罗玉梅；7郝建民；8徐家辉；9姜品玉；10刘秀；11肖艳玲；12马桂芝；13李新萍；14张玉英；15刘静；16罗新维；17刘汉芝；18郭秀丽；19李金梅；20李新荣；21王光延；22李季芳；23马俊川)，也就是说公安机关并未向图示内的任何一名成员进行询问，确认其是否是闫凤琴的下线，二者是何关系鉴定层级图与证人证言不一致，不统一难以形成证据链。2、闫凤琴一案公安机关初查时间是2019年7月21日，闫凤琴到案时间2019年7月26日，证人证言时间均在2019年7月26日之后，但鉴定鉴定委托时间是2019年7月5日，且在鉴定书委托基本案情介绍一栏载明：乌苏市公安局经侦大队在核查黑龙江乾易通电子商务有限公司涉嫌组织、领导传销活动犯罪线索中，发现闫凤琴系“乾易通”会员系统中“站长级别”所在会员第五层级，发展下线会员层级7级，直接发展会员31人，下级会员总数236人”，可见公安机关在没有出鉴定结论时，已经告知鉴定机构结论，鉴定机构作出的鉴定结论就是公安机关已知的结果。公安机关调取的哈尔滨市公安局南岗分局网安大队在2019年4月拟对《关于乾易通电子商务有限公司涉嫌犯罪线索开展侦办工作的通知》开展侦查的提取工作记录于闫凤琴案件有何关联？该提取工作记录并没有任何结论。另该鉴定结论对于闫凤琴的上线是谁未予结论，其下线证据相互不一致，故本辩护人认为诉机关认定被告人闫凤琴传销人员的下线人数，证据不足。3、鉴定意见中对闫凤琴的层级和人数进行定性中，鉴定中的人员和证人不一致，大部分证人证言中提出，自己不知道闫凤琴，钱也不是闫凤琴收取的，在现有证据无法区分和确定的情况下，应遵循有利于被告人原则。三、本案程序违法。首先，电子数据存储介质的调取违反法律规定：①对鉴定对象(公安机关送检材料)，编号为HNLS[2019]D025，品牌Newsmy的硬盘并不是从闫凤琴家中搜查取得的，也并不是从本案其他关联人处取得。其所检测的硬盘出处与本案无关联，由哈尔滨是公安局南岗区分局提供并送检。而本案证据材料中以及诉讼程序证据中均未提及与哈尔滨是公安局南岗区分局有关。本案诉讼程序中的受案登记表及立案决定书均显示是乌苏市公安局在工作中发现线索，并不存在案件线索移交的情况。唯一关键物证的取得的方式方法是否合法，在程序中无相关证据证实。②本案唯一定罪证据Newsmy的硬盘，在无任何搜查、扣押、提取、接收、移交的法律文书下，凭空出现了此份的物证，并以物证的形式做了鉴定，这显然不符合刑事诉讼法的规定，存在违反程序取证，对侦查机关提供此份证据的真实性和合法性提出质疑。侦查机关对存储介质的提取没有制作任何笔录、相关记载要求、记载事项。既没有制作调取笔录，对于案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程等问题无任何记载，也没有证据证明有见证人在场，亦未对无见证人在场问题制作笔录说明，没有进行录像。③《调取证据清单》中没有记录保管人，无法证明调取电子数据的主体。④没有证据证明侦查机关采取的技术方法，无法认定侦查取证方法是否符合相关技术标准。其次，电子数据的移送违反法律规定。虽然本案中湖南省励胜司法鉴定所对上述电子数据出具了《司法鉴定意见书》，然而作为检材的电子数据，没有确实充分的证据证明其合法来源，因此该鉴定意见不能作为定案根据，无法证明侦查机关调取的电子数据具有合法来源。即使电子数据中鉴定结果证实被告人符合组织、领导传销罪，其只能证明侦查机关的电子数据具有唯一性，但是无法证明侦查机关的电子数据与原始电子数据具有真实性、同一性、完整性，不能证明其合法来源。由此可见，用于确保检材同一性的MD5值，鉴定意见中明确指出是“摘自鉴定委托书”，鉴定机关并未确认其真实性。基于传销活动的特点，传销活动的参与人基本上只了解自己和自己下线的相关情况，而对其他人的情况并不了解，在涉案的电子数据不能作为定案依据的情况下，就没有证据证实涉案的人数和层级关系。因此，本案的电子数据不具有证据能力，不能作为定案根据。四、辩护人建议给闫凤琴判处缓刑的刑事处罚，具体理由如下：1、闫凤琴有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。2、闫凤琴在整个案件中属于起介绍作用的帮助犯。木案报一单是500元，闫凤琴仅取得10元，剩余的490元被公司取得，闫凤琴取得这10元后要帮助会员注册，给会员提供各种服务。而且这10元，公司以虚拟的积分或数字货币形式出现，是否能兑现公司说了算，真正获利的是正宇公司。故闫凤琴的行为属于一个帮助行为。3、闫凤琴本人也是受害人。当时公司的制度就是，投一单500元，给500元的购物币。在5个月时间双倍返还。前期闫凤琴投单返利获利后，闫凤琴开始借用自家人或亲朋好友的名义报单，闫凤琴本人也投资了五六十万，甚至将其自银行的贷款、房屋的拆迁补偿款也投进去，至今未能提现收回，其本人亦为是受害者。因本次事件，闫凤琴负债累累，家庭也是名存实亡，丈夫一直不能原谅闫凤琴的行为并与其分居，致闫凤琴有家不能归而长期居住在娘家。4、许多下线会员闫凤琴不认识，对于这些投单闫凤琴不知情，许多会员因贪财自己投单。会员自己有过错，对被告人可以从轻或减轻处罚。5、本案立案依据华秀艳立案材料，拒网上查阅，华秀艳、陶照阳携款潜逃。虽然2018年就立案了，至今对材料及证据的真实性未经法定程序确认。那么没有查实的证据能不能作为本案的依据，请求法庭考虑这一个因素。6、闫凤琴有坦白情节，其到案后如实供述，前后一致，属于法定坦白从宽情节。7、闫凤琴在公安侦查阶段就签署了认罪认罚承诺书，依据法律供述应当从轻减轻。8、本次事件地点为乌苏市，下线对象基本自己的亲朋好友，或以亲朋好友的名义投单，涉及区域小，被害对象范围小。9、闫凤琴主观恶意较小。10、在被告人的上线不知道如何处理的情况下，贸然先对被告人做出有罪判决并判处较高刑期，若其上线在其他地区被抓获所处刑罚低于闫凤琴的情况，显然有失公正。11、闫凤琴的在整个过程中没有胁迫、引诱、纠集行为，没有授课行为，其犯罪情节轻微。12、闫凤琴在共同犯罪中起次要、辅助作用,应属从犯,可以减轻处罚，且其认罪态度较好，系初犯，无前科劣迹。13、闫凤琴年事已高，并患有严重的继发性高血压、空隙性脑梗死、冠状动脉硬化等多种疾病，属于极高危组，不易关押。综上所述，辩护人建议法庭判处被告人缓刑的刑事处罚。 经审理查明，2017年3月至2018年5月,被告人闫凤琴通过案外他人介绍加入“黑龙江乾易通电子商务有限公司”，自“黑龙江乾易通电子商务有限公司”(以下简称“乾易通公司”)网络平台注册成为该公司会员。随后,被告人闫凤琴在乌苏市地区通过建立微信群、朋友圈宣传等方式通过网络向他人积极宣传乾易通公司传销模式,不断发展下线会员,收取会员报单款后以银行卡转账的方式交给上线,并按发展人头计酬模式获得返利。期间，因发展会员人数较多，闫凤琴被晋升为站长级别 经湖南省励胜司法鉴定所鉴定:闫凤琴会员类型为服务站会员,该会员ID为“10188”，下线会员账号数量为236个,下级层数共7层，累计充值金额人民币2723022.9。 经查明,涉及本案被告人闫凤琴所宣传的乾易通公司的经营模式为：不以实体经营为运营基础,利用乾易通网络服务平台,以推销商品的经营活动为名,虚构、夸大经营、投资项目及盈利前景，要求加入会员必须由已加入的会员推荐,并要求参加者以缴纳费用或购买商品获得加入资格,同时按照一定顺序组成层级,以拉人头的数量晋升等级,掩饰计酬、返利真实来源，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据,自参与传销活动人员缴纳的费用中非法获取利益,并宣称实行静态奖励和动态奖励的计酬模式,引诱下线会员继续发展会员以赚取利润。 另查明，1、公诉机关对辩护人提出闫凤琴为从犯的辩解意见予以认可。 2、公诉机关对辩护人提出的闫凤琴年事已高，并患有严重的继发性高血压（属于极高危组）、空隙性脑梗死、冠状动脉硬化等多种疾病的事实及证据均不持异议。 3、扣押在案的闫凤琴的型号为VIVOV1831A的手机一部，为闫凤琴用于作案的工具。 上述事实,被告人闫凤琴在开庭审理过程中亦无异议,并有闫凤琴作案手机一部（VIVOV1831A）、南岗分局网安大队电子数据取证实验室网络在线提取工作记录、银行交易明细、常口信息登记表、到案经过、扣押清单、乾易通传销组织层级图、电子检查工作记录、认罪认罚从宽处理建议书等书证,传销活动参与人梁宗华、何玉琴、马国霞、徐家辉、姜品玉、肖艳玲、张玉英、罗新维、刘汉芝、郭秀丽、李新荣、王光延、李季芳、刘坤、朱云忠、罗玉梅、郝建民、刘秀、马桂芝、李新萍、李金梅、马俊川、刘静等人的证言,被告人闫凤琴的供述和辩解，湖南励胜司法鉴定所作出的湘励胜司鉴所［2019］电鉴字第50号司法鉴定意见书等证据证实,足以认定。 本院认为，被告人闫凤琴利用乾易通网络服务平台,以推销商品的经营活动为名,虚构、夸大经营、投资项目及盈利前景，要求参加者以缴纳费用或购买商品获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员的数量作为返利依据,引诱参加者继续发展他人参加，掩饰计酬、返利真实来源，并从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获取利益,进行传销活动,其行为已经构成组织、领导传销活动罪。闫凤琴在该传销组织中承担一定区域内站长的管理及宣传职责,对于传销活动在该区域建立、发展、壮大起了一定的关键作用。被告人闫凤琴的行为扰乱经济社会秩序,参与人数众多,情节严重,应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据确实充分,罪名成立,本院予以确认。 公诉机关认为被告人闫凤琴具有自首、坦白、认罪等量刑情节与事实相符,本院予以采纳。被告人闫凤琴系从犯,公诉机关对此亦予以认定，故应当依法从轻或减轻处罚；被告人闫凤琴具有自首情节，可依法从轻或减轻处罚;被告人闫凤琴到案后如实供述自己的犯罪事实,系坦白,可酌定从轻处罚。 被告人闫凤琴在该传销组织中承担一定区域内站长的管理及宣传职责,其宣传传销活动的过程同时也是发展下线的过程,一发展十,十发展百,会员人数随之倍增,故闫凤琴辩称不认识其下几个层级的会员,亦在情理之中,其不可能全都认识。被告人通过网络平台自建微信群，通过微信群、朋友圈发送传销活动的模式与传统的拉人头洗脑的传销模式一样具有迷惑性和诱惑性,属于新型传销,其不限制会员人身自由、不上课(洗脑),而是打着分享消费经济模式的名义,利用微信、朋友圈等社交媒体进行转发讲课洗脑,吸纳众多人员参与，只是采取了与传统的传销方式不同的模式而已。 根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定,办理组织领导传销活动刑事案件中,确因客观条件的限制,无法逐一收集参与传销活动人员的言辞证据的,可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬返利记录、视听资料、传销人员关系图、银行账户交易记录、互联网电子数据、鉴定意见等证据,综合认定参与传销的人数层级数等犯罪事实。本案中，公诉机关的指控并未仅以鉴定意见就直接认定为传销组织的成员,而是根据闫凤琴所使用的手机信息、闫凤琴及相关人员银行卡内银行流水、返款凭证以及询问、讯问笔录、证人证言等相关证据认定。因此，对被告人及其辩护人所称的“部分下线人员根本不认识，指控发展下线会员人数有误”的辩称意见，本院不予采信。 辩护人认为,闫凤琴系被蒙骗加入传销组织,当初只是以为是一个很好的项目。经查,传销活动早在2005年8月10日就由国务院常务会议通过的《禁止传销条例》明文禁止。2009年2月28日刑法修正案七规定了组织领导传销活动罪,明确了传销活动的特征及违法性。法律一经公布,任何人对行为合法性的主观认识错误,即使对违法性认识错误,均不能作为罪轻的是由。 传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。据此，对被告人及辩护人提出的“没有骗取财物”的辩称意见，本院不予采信。 辩护人提出的有关事实、证据及对法律认知的辩护意见均系其个人意思表示，因该意思表示系其单方认识，与本案证据载明及查明事实不符，且与本案定罪无必然的、直接的因果联系，故对此本院不予采信。对辩护人提出的被告人闫凤琴系从犯，具有自首、坦白、认罪的量刑情节，本院予以采信。 综上，根据被告人闫凤琴的犯罪、量刑情节，结合被告人闫凤琴的犯罪地位、犯罪情节及当庭表现,可依法对被告人闫凤琴宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十七条、第六十七条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条、第二百零一条之规定,判决如下: 一、被告人闫凤琴犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑二年三个月,宣告缓刑二年六个月,并处罚金人民币二万元； (缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金已交10000元，剩余10000元限被告人于本判决生效后10日以内交清。) 二、对扣押在案的作案工具型号为VIVOV1831A的手机一部予以没收,并由本院上缴国库; 三、在本案缓刑考验期内，禁止被告人闫凤琴通过任何渠道、采取任何方式向社会公众个人或群体进行任何有关于正宇集团、“乾易通”讯息的宣传、转发以及资金账务的管理活动。 如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向塔城地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本六份。 审  判  长 甄   红 人民陪审员 徐  生  德 人民陪审员 戴  宝  昌 二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 六 日 书  记  员 刘  晓  静