江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3669号 上诉人（原审被告）：盐城鑫谦辉物流有限公司，住所地在盐城市大丰区万盈镇益民居委会**。 法定代表人：孙加友，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄加斌，盐城市亭湖区五星法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘永祥，男，1979年3月6日出生，汉族，住江苏省建湖县。 委托诉讼代理人：周春林，江苏凯申律师事务所律师。 原审被告：盐城千辉物流有限公司，住所地在盐城市大丰区大丰港木材产业园管委会。 法定代表人：孙林，该公司总经理。 上诉人盐城鑫谦辉物流有限公司（以下简称鑫谦辉公司）因与被上诉人刘永祥、原审被告盐城千辉物流有限公司（以下简称千辉公司）劳动争议纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初5601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫谦辉公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、鑫谦辉公司在保险公司投保了雇主责任险，刘永祥的工伤事故发生在保险期限内，故保险公司应当承担赔偿责任，一审法院应当追加保险公司为本案被告。刘永祥的医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、护理费等应当由保险公司在保险责任范围内承担。2、医院建议刘永祥的休息时间为4个月，故鑫谦辉公司只认可4个月的停工留薪期工资，超出部分不予认可。3、鑫谦辉公司与千辉公司是相互独立的两个有限公司，经济补偿金计算年限不应当包含刘永祥在千辉公司工作的期间。综上，请求支持鑫谦辉公司的上诉请求。 刘永祥辩称，1、雇主责任保险是商业保险，与本案无关。2、停工留薪期原则上不超过12个月，一审法院支持7个月并不违法。对于经济补偿金问题同一审中发表的意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 千辉公司未发表意见。 刘永祥向一审法院起诉请求：判令鑫谦辉物流公司向刘永祥支付工伤保险待遇397400元、经济补偿金49400元，千辉公司对上述请求承担连带给付责任。 一审法院查明事实：刘永祥系鑫谦辉公司驾驶员，鑫谦辉公司未依法为刘永祥缴纳社会保险。2016年11月30日00时30分许，刘永祥经鑫谦辉公司安排由安徽省合肥市前往江苏省镇江市运送商品，由同事周洪森驾驶苏Ｊ×××××号重型半挂牵引车牵引皖Ａ×××××的重型仓栅式半挂车，沿扬溧高速公路由南向北行驶至62KM+800M处时，因周洪森操作不当，致车辆失控与防护栏相撞，致该车翻车发生交通事故，刘永祥受伤。当天，刘永祥被送至常州市金坛区人民医院住院治疗，入院诊断为：多发伤，创伤性休克，急性呼吸衰竭，吸入性××，两侧多发肋骨骨折，双肺挫伤，右侧肩胛骨骨折，T11、12椎体压缩性骨折，L3椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄，T12、L1左侧横突及L2、3右侧横突骨折，双下肢皮肤烫伤，头皮血肿，多发性软组织伤。刘永祥住院26天后于12月26日出院，出院医嘱为：建休壹月…当天，原告入住建湖县人民医院继续住院治疗，住院28天后于2017年1月23日出院，出院医嘱：休息二月…2018年5月9日，刘永祥再次入住建湖县人民医院住院治疗，住院8天后出院，出院医嘱：休息俩月…。事故发生后，鑫谦辉公司垫付22.5万元。2018年7月30日，盐城市大丰区人力资源和社会保障局经刘永祥申请作出大人社工伤案字（2017）第701号《认定工伤决定书》，认定刘永祥所受伤害属于工伤。2018年11月28日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出盐劳工鉴通[2018]2368号《盐城市劳动能力鉴定结论通知书》，载明：刘永祥的致残程度鉴定为七级。2019年6月3日，刘永祥向鑫谦辉公司邮寄《解除劳动关系告知书》，内容为：“盐城鑫谦辉物流有限公司：本人自2010年5月份进贵公司工作以来，从事商品物流车驾驶员工作岗位。期间贵单位存在不缴纳社会保险、拖欠工资等违反劳动法规的情形。贵公司的违法行为严重侵害了劳动者合法权益，现特具告知书，要求依法解除双方劳动关系，并要求贵单位于收到本告知书之日起三日内一次性支付解除劳动关系经济补偿金49400元（5200元×9.5个月）”，鑫谦辉公司于6月4日收到该通知书。2019年6月5日，刘永祥向盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年9月23日，因该委收到申请已超过5日，征询刘永祥是否同意继续由该委审理，刘永祥表示不同意，并向一审法院提起诉讼。 审理中，刘永祥提交2010年7月至2016年11月的工资发放表复印件，证明其工资的实际发放情况，其中2010年7月至12月的工资发放表上手写备注“5-6月押金”，上述工资发放表上均有孙林的签名，制表人载明为胥某。鑫谦辉公司与千辉公司认为该工资发放表系复印件，不符合证据形式，不予质证。刘永祥主张其于2010年5月至千辉公司工作，于2016年10月27日经孙林要求至鑫谦辉公司继续工作，工资为基本工资5000元、话费200元，每月出车7次，超过7次的部分250元/次，并提交银行流水明细。鑫谦辉公司与千辉公司陈述2010年5月份刘永祥系为孙林个人打工，千辉公司成立后，孙林是作为法定代表人发放工资，2016年10月27日之后系鑫谦辉公司指派孙林发放工资。刘永祥的工资为1600元加出车计算的业绩工资，认可3000元/月。刘永祥认可其提供的银行流水里除工资外还包括食宿费、过路费等费用。 另查，千辉公司于2011年10月27日成立，法定代表人为孙林，住所地为盐城市大丰区大丰港木材产业园管委会。鑫谦辉公司于2016年10月27日成立，法定代表人为孙加友，住所地为盐城市大丰区万盈镇益民居委会**。 又查，事故发生后，鑫谦辉公司已向刘永祥支付22.5万元。2017年11月15日，孙林在清单刘永祥所列清单上签字，该清单包括金坛中医院的医疗费用1287.23元、金坛人民医院的医疗费用178127.33元、白蛋白费用3840元、金坛医院礼金8100元、建湖到金坛车费6000元、救护车送到建湖县院费用3000元、建湖县院送礼费用2000元、建湖县院医疗费用8057元、护腰支架2020元、轮椅1100元、建湖县医院药房买药406.84元、射阳窦立忠医院1091元、建湖县院复查745元/次（共两次）、盐城附属医院买药342.3元、金坛住院1860元、金坛杂支5000元、盐城工学院烧烫伤门诊1515元，合计225736.70元。审理中被告陈述，该清单中的金坛医院礼金8100元、救护车送到建湖县院费用3000元、建湖县院送礼费用2000元、金坛杂支5000元该四项费用无票据，不应由鑫谦辉公司负担，刘永祥认可该四项费用无票据。 一审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，鑫谦辉公司未依法为刘永祥缴纳社会保险费，刘永祥据此提出解除劳动合同，鑫谦辉公司依法应向刘永祥支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限，刘永祥主张其于2010年5月起至千辉公司工作，鑫谦辉公司及千辉公司主张刘永祥2010年5月起系为孙林个人打工。一审法院认为，公司的设立行为又称先公司行为，由正式设立的公司承担先公司行为所产生的法律后果是法律的一般规定，劳动者向设立中的公司提供有偿劳动并接受其管理、指挥与监督，且劳动者提供的劳动是用工单位的业务组成部分或筹备阶段的辅助行为，应认定双方之间的用工关系成立，如公司设立成功，这种用工关系则自动转化为正式的劳动关系，且具有溯及既往的效力，劳动者自提供劳动之日起与设立后的公司建立劳动关系。本案中，刘永祥自2010年5月提供劳动，由孙林根据考核情况按月发放工资，其工资构成和千辉公司成立后基本相同，故应认定刘永祥自2010年5月起与千辉公司建立劳动关系。刘永祥陈述其于2016年10月27日经孙林要求至鑫谦辉公司继续工作，鑫谦辉公司陈述2016年10月27日之后系其指派孙林为刘永祥发放工资，孙林作为千辉公司的法定代表人，受鑫谦辉公司的指派发放工资，说明刘永祥的陈述具有客观性，在鑫谦辉公司未举相反证据予以证明的情况下，一审法院对刘永祥的陈述依法予以确认。根据规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故刘永祥经济补偿金的计算年限应为9.5个月（2010年5月-2019年6月）。关于刘永祥经济补偿金的计算标准，双方均认可刘永祥提供的银行流水里除工资外还包括食宿费、过路费等费用，无法明确工资数额。根据刘永祥所从事行业，一审法院酌定以2015年江苏省道路运输业在岗职工平均工资61579元/年作为刘永祥原工资待遇的参照标准。综上，鑫谦辉公司应向刘永祥支付经济补偿金48750.04元（61579元/年÷12个月×9.5个月）。 职工遭受工伤事故伤害，应享受相应的工伤保险待遇。鑫谦辉公司未依法为刘永祥缴纳工伤保险费，应由其支付工伤保险待遇。根据刘永祥的主张，结合双方提供的证据及陈述，一审法院对刘永祥的各项损失作出以下认定：1.一次性伤残补助金。根据规定，鑫谦辉公司应向刘永祥支付一次性伤残补助金66710.58元（61579元÷12个月×13个月）。2.一次性工伤医疗补助金。根据规定，鑫谦辉公司应向刘永祥的支付一次性工伤医疗补助金108000元（120000元×90%）。3.一次性伤残就业补助金。根据规定，鑫谦辉公司应向刘永祥支付一次性伤残就业补助金40500元（45000元×90%）。4.停工留薪期工资。刘永祥主张停工留薪期为24个月，但未提供经盐城市劳动能力鉴定委员会确认的相关证据。根据刘永祥伤情、住院治疗情况，结合医院建议休息时间，一审法院酌情支持7个月。故刘永祥的停工留薪期工资应为35921.08元（61579元÷12个月×13个月）。5.护理费。刘永祥共计住院62天，故鑫谦辉公司应向刘永祥支付护理费4960元（80元/天×62天）。合计256091.66元。 事故发生后，鑫谦辉公司共计垫付22.5万元，其中“金坛医院礼金8100元、建湖县院送礼费用2000元”的事实是否存在无法确定，如存在该事实亦违反相关廉洁规定，不属于刘永祥治疗过程中的合理支出，不应由鑫谦辉公司负担；“救护车送到建湖县院费用3000元、金坛杂支5000元”该两项费用无有效票据予以证明，鑫谦辉公司关于不应由其支付的辩称合法有据，依法予以采纳，故鑫谦辉公司垫付的“金坛医院礼金8100元、救护车送到建湖县院费用3000元、建湖县院送礼费用2000元、金坛杂支5000元”合计18100元应予扣除。综上，鑫谦辉公司仍应向刘永祥支付286741.70元（48750.04元+256091.66元-18100元）。 公司享有独立人格，独立承担责任，但如关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自的财产无法区分，丧失独立人格，则构成人格混同。本案中，刘永祥主张鑫谦辉公司与千辉公司存在人格混同，要求承担连带责任，但除鑫谦辉公司陈述其指派千辉公司法定代表人孙林向刘永祥支付工资外，刘永祥并未就两公司人格混同提供其他证据，且刘永祥陈述其于2016年10月27日经孙林要求由千辉公司至鑫谦辉公司继续工作，不能说明两公司存在人员混用的情况，故目前证据并不足以证明两公司在人员、业务、财务等方面存在交叉或混同，从而导致各自财产无法区分，丧失独立人格，故对刘永祥要求千辉公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。 据此，一审判决：一、盐城鑫谦辉物流有限公司于判决生效后10日内向刘永祥支付286741.70元。二、驳回刘永祥的其他诉讼请求。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为,1、关于是否应当列保险公司为本案当事人的问题。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。鑫谦辉公司未为刘永祥缴纳工伤保险，刘永祥在鑫谦辉公司工作时受伤，鑫谦辉公司应当按照上述规定向刘永祥支付相应的费用，刘永祥因此享受的工伤保险待遇是社会保险待遇。鑫谦辉公司与保险公司签订雇主责任保险合同是商业保险合同，与本案的工伤保险待遇关系是两种不同性质的法律关系，且主体亦不相同。因此，鑫谦辉公司要求在本案中列保险公司为当事人，没有法律依据。 2、关于停工留薪期期间的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，一审法院依据刘永祥的伤情确定其停工留薪期为七个月，具有一定的事实依据。 3、关于经济补偿金计算年限的问题。《江苏省劳动合同条例》第二十五条规定，有下列情形之一，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限；原用人单位已经向劳动者依法支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限：（一）用人单位以委派形式对劳动者进行岗位变动的；（二）用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者岗位变动的；（三）用人单位安排劳动者在其下属分支机构或者关联企业间流动的；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的；（五）法律、法规规定的其他情形。本案中，刘永祥从千辉公司到鑫谦辉公司时并未履行相应的解除劳动合同并订立新的劳动合同手续，千辉公司与鑫谦辉公司亦未能提交证据证明刘永祥是自行从千辉公司辞职后又到鑫谦辉公司工作的。刘永祥先后在千辉公司和鑫谦辉公司工作，但其工作岗位和工作内容并未发生变化，工资均是由千辉公司的法定代表人孙林发放，再结合孙林与鑫谦辉公司法定代表人的关系，能够认定刘永祥是受单位安排而从千辉公司到鑫谦辉公司工作，因此其工作年限应当连续计算。鑫谦辉公司认为其仅承担刘永祥在其单位工作期间的经济补偿金，没有法律和事实依据，本院不予支持。 综上所述，鑫谦辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人盐城鑫谦辉物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 珩 审判员 李汉林 审判员 惠 玲 二〇二〇年十一月三十日 书记员 成 云