天津市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津03刑终238号原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘建祥，男，1975年6月22日出生于天津市大港区，汉族，研究生文化，住天津市滨海新区。2019年7月31日因涉嫌职务犯罪被天津市滨海新区监察委员会留置，2020年1月20日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪经天津市滨海新区人民检察院决定，被天津市滨海新区公安局刑事拘留，2020年1月22日被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。辩护人吴金平，天津七略律师事务所律师。天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院提起公诉的原审被告人刘建祥犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2020年9月10日作出（2020）津0116刑初430号刑事判决。原审被告人刘建祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：一、被告人刘建祥与宋某有共同贪污事实2011年至2014年间，宋某（另案处理）利用其担任天津市滨海新区环境保护和市容市政管理局环境卫生管理处处长的职务便利，以为天津市滨海新区汉沽环境保护和市容市政管理局争取清融雪费用为由，向时任汉沽环境保护和市容市政管理局局长陈某索要人民币45万元；以组织考察需要经费为由，向时任塘沽环境保护和市容市政管理局局长王某要人民币30万元；同时在为职工购买慰问品过程中，收受天津市滨海新区汉沽金百汇商场送予的回扣款人民币8万元。宋某将上述款项作为该处账外资金交副处长被告人刘建祥保管。上述款项除用于为处内人员发放福利等用途外，被告人刘建祥受宋某指使使用上述资金为宋某购买佳能牌单反相机一套、和田玉材质玉器二件、第二套人民币纪念册、珐琅壶各一套，共计花费人民币13.34万元。为个人购买第二套人民币纪念册、珐琅壶各一套、苹果IPAD平板电脑一台，总计花费人民币3.25万元。为贺某购买苹果IPAD平板电脑一台，共计花费人民币4100元。2014年11月，被告人刘建祥被调离该处前，根据宋某的要求将账外资金人民币14万元转入宋某个人账户内。二、被告人刘建祥与王某、鲁某共同贪污、挪用公款事实2001年，经天津市人民政府批准，由原天津市大港区市容委筹资成立全民所有制事业单位天津工商职业技术学院。2002年，时任原天津市大港区市容委办公室副主任的被告人刘建祥被委派到该学院兼任后勤处主任，负责管理学院后勤处资金等财务工作。2003年，天津工商职业技术学院被撤销。时任原大港区市容环境管理委员会副主任的王某（另案处理）负责处理天津工商职业技术学院后续遗留问题，主要负责带领刘建祥和鲁某管理天津工商职业技术学院后勤处账户内剩余资金。2009年8月，因银行对已撤销单位账户进行集中清理，王某决定将天津工商职业技术学院后勤处银行账户内的公款人民币201.74万元转入被告人刘建祥个人名下的银行账户。2009年8月至2013年12月间，经王某决定，由被告人刘建祥授意鲁庆某具体经办，先后7次将上述款项中的公款挪出，用于他人揽储、发放小额贷款、从事建筑经营等营利活动。具体包括：2010年1月13日，挪用公款人民币100万元给杨某使用，后于同年11月24日归还。2010年12月6日，挪用公款人民币200万元给王某使用，后于2011年6月7日归还。2011年6月27日，挪用公款人民币200万元给郭某使用，后于2011年9月14日归还。2011年10月12日，挪用公款人民币200万元给王某使用，后于2012年5月14日归还。2012年5月29日，挪用公款人民币200万元给骆沛某使用，后于2012年11月9日归还。2012年11月23日、11月26日，先后两次挪用公款人民币各100万元给某使用，后于2013年9月22日归还。2014年1月，经王某决定，被告人刘建祥伙同王某、鲁某将上述款项中的人民币71万元侵吞。其中王某分得人民币25万元，刘建祥、鲁某各分得人民币23万元。证明上述事实的证据有物证、书证、证人证言、同案犯供述及被告人刘建祥的供述和辩解。证据确实充分，足以认定。一审法院认为，被告人刘建祥作为国家工作人员伙同他人使用侵吞手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人刘建祥作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人刘建祥判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人刘建祥与宋某共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯，对其贪污犯罪依法应当从轻处罚。被告人刘建祥与王某等人共同挪用公款犯罪中起辅助作用，系从犯，对其挪用公款犯罪依法应当减轻处罚。被告人刘建祥归案以后，如实供述调查机关尚未掌握的本人挪用公款的犯罪事实，系自首，对其挪用公款犯罪依法可以从轻处罚。被告人刘建祥归案以后如实供述其与他人共同贪污的犯罪事实，系坦白，对其贪污犯罪依法可以从轻处罚。被告人刘建祥案发后积极退赔涉案赃款，酌情亦可从轻处罚。被告人刘建祥当庭自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚。对公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十四条第一款、第三百八十三条第一款、第二款、第二十五条一款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第二款、第三款、第六十四条、第十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款、第六条、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人刘建祥犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人刘建祥应向天津市滨海新区城市管理委员会退赔赃款人民币26.25万元。其中，在案扣押赃款人民币23万元，发还给天津市滨海新区城市管理委员会；在案扣押的赃物第二套人民币纪念册一套、珐琅壶一套、平板电脑一台变价后，发还给天津市滨海新区城市管理委员会；如仍有不足，责令被告人刘建祥继续承担退赔责任。原审被告人刘建祥的上诉理由是，一审法院未考虑其具有自首、立功情节，量刑过重。上诉人刘建祥的辩护人提出如下辩护意见：1、一审判决认定上诉人与宋玉有共同贪污的35万元，是宋玉有向他人索取、收受的贿赂款，不应认定为公款。2、上诉人主动交待办案机关未掌握的其与王智书、鲁庆艳共同贪污事实，构成自首且系从犯。3、上诉人刘建祥挪用公款的数额应认定为100万元。4、上诉人刘建祥积极退赃，认罪认罚，具有很好的悔罪表现。二审经审理查明的事实、证据与一审判决认定的事实、证据一致。本院认为，上诉人刘建祥身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪；上诉人刘建祥利用职务上的便利，伙同他人多次挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为又构成挪用公款罪。上诉人刘建祥身犯数罪，依法应当数罪并罚。经查，宋玉有向下属单位索要75万元，另将收取金百汇商厦8万元回扣款，一并交由上诉人刘建祥保管，设立账外资金，大部分款项用于本部门员工的福利发放及其他公务支出，该款项的性质应认定为公款。辩护人提出，该款项系宋某个人索取、收受的贿赂款，不应认定为公款的辩护意见，没有事实和法律依据。上诉人刘建祥在办案单位已掌握其贪污犯罪事实的情况下，主动交待同种贪污罪行，其行为属于坦白，辩护人提出，上诉人刘建祥与王某、鲁某共同贪污具有自首情节的辩护意见，没有法律依据。上诉人刘建祥在与王某、鲁某共同贪污过程中，地位、作用相当，辩护人提出，上诉人刘建祥系从犯的辩护意见，没有事实依据。以上辩护意见，本院均不予采纳。另查，上诉人刘建祥留置期间向办案单位提供他人犯罪线索，未予查实，上诉人刘建祥构成立功的上诉理由，不能成立。一审法院综合上诉人刘建祥与宋某共同贪污系从犯，主动坦白同种贪污罪行，挪用公款犯罪具有自首情节且系从犯及上诉人自愿认罪认罚、主动退缴违法所得等法定、酌定从轻、减轻处罚情节，在原公诉机关量刑建议幅度内，从轻判处上诉人刘建祥犯贪污罪，处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；犯挪用公款罪，处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。量刑均在法律规定幅度内，并无不当。上诉人刘建祥所持主刑及附加刑均量刑过重的上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李少鸿审判员  刘宗民审判员  赵 侃二〇二〇年十一月十七日法官助理房奇勇书记员卜征征附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；