江苏省丰县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0321民初6154号原告：锦宸集团有限公司，住所地江苏省姜堰经济开发区通扬西路**。法定代表人：李焕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘惠芳，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏斯玉，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。被告：徐州泰祥农业发展有限公司,住,住所地江苏省丰县赵庄镇工业园区/div>法定代表人：李亭，该公司总经理。委托诉讼代理人：王保龙，山东公明政和律师事务所律师。被告：丰县汉源粮油购销有限公司，住，住所地江苏省丰县开发区金都装饰城**楼/div>法定代表人：张世涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜春方，男，该公司副总经理，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：李玲，江苏中阳律师事务所律师。原告锦宸集团有限公司（以下简称锦宸公司）诉被告徐州泰祥农业发展有限公司（以下简称泰祥公司）、丰县汉源粮油购销有限公司（以下简称汉源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月31日立案后，依法先适用简易程序后转为普通程序，分别于2017年12月19日、2020年11月17日、2020年11月24日公开开庭进行了审理。原被告法定代表人或者委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦宸公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令两被告共同返还原告履约保证金200万元，并支付相应利息（以200万元为基数，按年利率6%从2016年12月1日计算至实际付清之日）；2.请求判令两被告共同给付原告工程欠款4373662.22元（最终以司法鉴定结论为准），并支付相应利息（按年利率6%从2016年12月1日计算至实际付清之日）；3.请求判令两被告支付原告材料款165150元；4.本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：两被告系丰县粮食物流园项目的投资建设单位。2014年7月，原告从泰祥公司处获得丰县粮食物流中心一、二期建设工程承包权，并交纳履约保证金200万元。合同签订后，原告正常组织施工，后汉源公司就该项目又按照法定程序对外招标，原告参与招标并招标，双方于2015年初签订建设工程施工合同，合同总价款44085905,05元。2015年9月，原告与被告协商终止合同，并于10月9日签订协议书，约定2015年10月底前委托第三方对原告已经完成的工程量进行审计确认，并在审计结束后一年内结清已完工程款和履行保证金200万元，但经原告多次催促，且数次派人前往被告磋商审计事宜均未果，工程款和保证金至今未付。同时原告留有的现场剩余材料及临时设施也被被告侵占。泰祥公司辩称，原告诉称的事实与客观事实不符，应当驳回原告对答辩人的诉讼请求。一、锦宸公司、汉源公司于2015年签订的建设工程施工合同对答辩人不具有约束力，该合同也未实际履行，不能作为工程结算的依据。该合同约定的建设工程与2014年7月31日锦宸公司与答辩人签订建设工程施工合同约定的为同一个工程，2014年7月31日签订的建设工程施工合同已经履行半年多时间。故，锦宸公司与汉源公司2015年签订的建设工程施工合同未实际履行。二、2015年3月23日，答辩人、锦宸公司、汉源公司三方签订协议书，约定物流中心建设项目施工工程款按答辩人与锦宸公司2014年7月31日签订的施工合同履行支付，汉源公司负责监管协调，其与锦宸公司签订的合同仅用作办理相关手续，不作为结算依据。因此，根据该协议约定，工程款结算应当由锦宸公司和泰祥公司结算。汉源公司与锦宸公司在答辩人不知情的情况下签订的结算协议，违背三方协议约定，严重损害了答辩人的合法权益应当认定为无效。三、锦宸公司要求答辩人支付材料款165150元，没有事实和法律依据。锦宸公司在与答辩人签订建设工程施工合同后，在履行合同过程中存在多次更换项目经理、资金不到位、延误工期等严重违约行为，其外欠债务很多，多次出现债权人到物流园项目要账的情况，给答辩人造成不良影响。更为严重的是锦宸公司项目部的人员私自撤场，并将材料设备全部带走，其要求答辩人支付材料款无事实和法律依据。四、锦宸公司在履行合同过程中，多次违约行为给答辩人造成巨大经济损失，按照合同及承诺书约定，锦宸公司应赔付答辩人总工程款5%的违约金2500万元，答辩人保留向锦宸集团主张违约赔偿的诉讼权利。另外，泰祥公司没有收到过锦宸公司支付的200万元保证金。汉源公司辩称，原告与答辩人均不是本案适格的诉讼主体。原告不是实际施工人，详见张鑫鑫诉锦宸公司、汉源公司一案。在该案中，张鑫鑫以实际施工人身份提起诉讼，锦宸公司不认可其与泰祥公司签订的建设工程施工合同，在本次诉状中反而又予以认可。因此原告方的观点前后矛盾，对其是否是实际施工人的身份质疑。二、答辩人没有与原告建立实际的建设工程施工合同关系，原告既没有履行合同，也没有实际施工。物流中心项目是国有民投工程，2014年7月2日两被告签订一份招商引资建设协议，约定由被告泰祥公司投资建设物流园。2014年7月31日，泰祥公司与原告签订建设工程施工合同，在履行合同过程中，原告与被告泰祥公司产生纠纷。2015年年初，原告与答辩人签订的《建设工程施工合同》，由于原告没有按照招标文件要求与答辩人签订规范有效符合备案条件的合同，导致该合同没有得到履行后被解除。三、原告对答辩人的诉公请求缺乏事实和法律依据，不能成立。答辩人不是发包人，未收取原告的保证金，不负有支付工程款的义务，只是建设工程的监管协调者，不是适格的被告主体。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本院认定的证据，结合当事人陈述，本院对案件事实认定如下：2013年5月10日,丰县规划局向汉源公司颁发建设项目选址意见书,许可的用地项目为丰县粮食物流中心(以下简称物流中心),建设项目拟选位置在丰县经济开发区,沙支河西、丰沙路东、纬三路北、纬四路南，拟使用面积195.6亩，拟建设规模28255平方米。2013年6月4日,丰县规划局就上述建设项目向汉源公司颁发建设用地规划许可证。2014年7月2日，丰县粮食局、汉源公司作为甲方，泰祥公司作为乙方，签订招商引资建设协议，协议约定甲方提供上述经丰县规划局许可使用的规划土地，由乙方建设物流中心，在物流中心内新建高大平房仓9栋及相关附属设施，甲方承诺乙方使用该场地在签订协议之日起30年，到期后乙方如继续使用则协议另行协商签订,如不继续使用则乙方投入的仓房和附属设施按折旧价由继任方收回;乙方建成使用后向甲方交纳使用费,乙方建设的仓房和相关附属设施产权归乙方所有。2014年7月31日，泰祥公司作为甲方（发包人）与锦宸公司作为乙方（承包人）签订建设工程施工合同，约定甲方将物流中心一、二期建设工程发包给乙方施工，承包范围是包工包料，施工图纸设计所含项目内容，其中一期工程包括粮仓9栋、一站式服务楼，开竣工日期2014年8月15日至2015年4月15日,合同价款暂定300000000元；合同专用条款24⑵约定，承包方提供履约保证金200万元，粮仓竣工验收合格7日内由发包方退还。2014年8月6日，娄永杰通过其邮储银行账户向周天罗中国农业银行账户内转款50万元。2014年8月28日，娄永杰通过其邮储银行账户向泰祥公司江苏银行账户内转款80万元。2014年8月29日，泰祥公司向锦宸公司出具收到条：“今收到工程履约保证金壹佰万元正（￥1000000）”。2014年12月12日，李士清在其中国工商银行账户内取款30万元。2014年12月12日，泰祥公司向锦宸公司出具收条：“今收锦宸集团有限公司壹佰万元正（￥1000000元）。注：工程保证金”。锦宸公司仅对上述合同中约定的7#、9#平房仓工程基础部分和办公楼工程基础部分实际施工。经依法鉴定，7#、9#平房仓工程基础部分的工程造价为1144494.07元,其中包含临时设施费9813.34元。原告因鉴定支出鉴定费10000元。2014年12月20日，汉源公司作为建设单位对物流中心一、二期建设工程公开招标，锦宸公司中标。中标后，锦宸公司与汉源公司于2015年签订了《建设工程施工合同》。2015年（合同未记载具体日期），锦宸公司与汉源公司签订建设工程施工合同，合同约定汉源公司将物流中心一、二期建设工程发包给锦宸公司建设施工，工程内容为7#、9#、10#平房仓工程；12#平房仓工程；机械棚库和机修车间工程；浅圆仓工程；综合办公楼工程。2015年3月23日，泰祥公司（甲方）、锦宸公司（乙方）、汉源公司（丙方）签订协议书一份，确认物流中心建设项目由泰祥公司投资，锦宸公司承建，项目施工工程款由甲方按照甲乙双方签订的工程施工合同（2014年7月31日）支付，丙方负责该项目的监管协调，乙、丙双方所签订的合同只作为办理相关手续，不作工程结算依据。2015年10月9日，汉源公司作为甲方、锦宸公司作为乙方签订协议书：一、乙方于2015年10月12日前撤回对泰祥公司及第三方汉源公司要求返还200万元履约保证金的起诉。二、由甲方重新招标实施。三、双方于2015年10月底前委托第三方对已施工工程审计确认，并对现场材料登记造册及核定工程款，乙方对已完工程质量负责，达到由监理、设计、建设、管理单位四方认可的合格要求。四、经审计的已完工程价款、已支付的履约保证金200万元，在审计结束后一年内结清，由甲方负责并优先归还项目工程欠款前提下协调。五、乙方将基础资料移交新的施工单位，并在竣工验收时予以配合。六、在本协议生效后，乙方将滞留现场的材料成品、半成品撤离现场（如下一中标方需要，由甲方帮助协调出售），乙方在施工期间合同内的临时设施、道路硬化等配套工程列入已完成工程量。七、投保保证金80万元由甲方协助办理退回。八、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章后生效。2015年11月10日，汉源公司就物流中心一、二期建设工程向江苏民众建筑工程有限公司颁发招标通知书。2015年11月22日，汉源公司和江苏民众建筑工程有限公司就上述工程项目签订建设工程施工合同，合同约定的工程承包范围为物流中心一、二期建设工程的办公楼、机械棚库和7#、9#、10#、12#平房仓工程施工图纸设计内容（不包含办公楼、7#、9#平房仓基础工程）。2018年4月23日，本院作出（2016）苏0321民初3042号民事判决书，认定锦宸公司于2014年11月21日与张鑫鑫签订建设工程施工内部承包合同，将其承包涉案工程的部分工程一站式服务楼（办公楼）项目转包给张鑫鑫承建。经鉴定，鉴定机构确认张鑫鑫承建工程的工程造价为740714.04元（包含临时设施费），其中包括土建部分人工费176809.68元、材料费392254.67元、施工机具使用费21467.57元，安装部分人工费、材料费、机械费经计算为4109.8元，上述费用合计594642.72元为张鑫鑫实际支出费用。判决以张鑫鑫和锦宸公司之间的合同无效为由，仅确认、支持锦宸公司应当支付给张鑫鑫工程款594642.72元。本院认为，原告锦宸公司和被告泰祥公司2014年7月31日签订的建设工程施工合同,不存在法律规定的合同无效的情形,应当认定合同有效，双方均应当按照合同约定履行义务，否则，应当承担继续履行等违约责任。原被告均认可涉案实际履行的合同是原告锦宸公司和被告泰祥公司2014年7月31日签订的上述合同，双方履行合同应受该合同约束，而不受其他合同约束。原告施工的7#、9#平房仓基础工程经鉴定认定的工程造价为1144494.07元，办公楼基础部分经鉴定认定的人工费、机械费、材料费等实际支出费用594642.72元，由于工程在事实上已经停工四五年之久，并且后续工程已经被汉源公司未经锦宸公司认可工程量的前提下又发包施工，泰祥公司也未提供充分证据证明原告已施工的工程存在质量问题及可能存在的质量问题维修的具体损失，故，原告要求泰祥公司支付上述工程款共计1739136.79元本院予以支持。如果工程存在质量问题，不免除锦宸公司在合同或者法定期限内的维修义务。对于原告请求的办公楼基础工程超过594642.72元的部分，由于原告违法将工程分包给不具备建筑施工资质的个人施工导致合同无效，法院也是按照实际支出的费用594642.72元确认、支持的诉讼请求，锦宸公司也不能因违法行为而获得法外利益，从而要求本案被告另行支付，故，对于原告请求的办公楼基础工程超过594642.72元的部分，本院不予支持。关于原告要求支付临时设施费用491987元，由于临时设施费是按照工程造价按比例计取,本案原告请求的工程价款在鉴定时已经计入到工程造价中,其再另行要求涉及本案已施工工程的临时设施费,本院不予支持。至于其要求的超过本案已施工工程的临时设施费,因原告未提供证据证明停工原因、具体占有人等,如果其再主张权利,可在取得证据后另行主张。关于原告要求利息问题，由于原被告的合同已经不再履行，泰祥公司应当在不再履行时支付工程款，原告请求按年利率6%从2016年12月1日开始起算至付清之日，本院予以支持。关于原告要求返还200万元保证金问题，泰祥公司出具的收到200万元的收条和原告提供的部分转款或者取款事实相关印证，可以认定泰祥公司已经认可收到200万元保证金的事实。由于原被告的合同已经不再履行，泰祥公司应当在不再履行时7日内返还，原告请求按年利率6%从2016年12月1日开始起算利息至付清之日，本院予以支持。由于汉源公司不是实际履行合同的相对方，根据锦宸公司和汉源公司2015年10月9日签订的合同，汉源公司负责协调泰祥公司付款，并未约定付款义务，故，原告要求汉源公司承担支付工程款和返还工程保证金义务，本院不予支持。原告请求被告支付材料款165150元，由于其未提供证据证明，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下：一、被告徐州泰祥农业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告锦宸集团有限公司工程款1739136.79元及利息（以1739136.79元为基数，按年利率6%自2016年12月1日计算至付清之日止）；二、被告徐州泰祥农业发展有限公司于本判决生效后十日内返还原告锦宸集团有限公司工程保证金200万元及利息（以200万元为基数，按年利率6%自2016年12月1日计算至付清之日止）；二、驳回原告锦宸集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60024元、鉴定费10000元（原告预交），由原告负担15024元，被告徐州泰祥农业发展有限公司负担55000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  周洪林人民陪审员  牛志远人民陪审员  姜丁荧二〇二〇年十一月二十五日书 记 员  戴 欣