湖南省永州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘11刑终529号 原公诉机关：湖南省宁远县人民检察院。 上诉人（原审被告人）：王某甲，男，1997年12月26日出生，汉族，湖南省蓝山县人，小学文化，无业，户籍地和住所地均在湖南省蓝山县。因贩卖毒品罪于2015年7月12日被广东省广州市花都区人民法院判处有期徒刑三年六个月。此次因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月21日被宁远县公安局刑事拘留，同年6月3日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。 上诉人（原审被告人）：谢某甲，男，1997年7月6日出生，汉族，湖南省蓝山县人，初中文化，无业，户籍地和住所地均在湖南省蓝山县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年7月3日被宁远县公安局刑事拘留，同月23日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。 湖南省宁远县人民法院审理湖南省宁远县人民检察院指控原审被告人王某甲、谢某甲犯诈骗罪一案，于二○二○年九月二十三日作出（2020）湘1126刑初305号刑事判决。原审被告人王某甲、谢某甲均不服，分别于2020年9月26日、30日向本院提出上诉。宁远县人民法院于2020年11月2日向本院移送案卷及上诉材料，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）王某甲，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 宁远县人民法院认定，2020年4月份，被告人王某甲、谢某甲伙同黄某甲（另案处理）以冒充熟人诈骗的方式实施诈骗，由王某甲拨打诈骗电话实施诈骗，由黄某甲提供银行卡，并将诈骗所得转移至王某甲名下的湖南农商银行卡，由王某甲、谢某甲到银行营业点提取现金。2020年5月13日17时许，王某甲拨打被害人张某的电话，先是谎称是张某熟人后又假借熟人的名义向张某借钱。2020年5月14日9时许，张某将60000元钱转入黄某甲提供的银行卡中，后黄某甲将其中的53350元钱转移至王某甲名下的湖南农商银行卡内，王某甲、谢某甲遂来到中国邮政储蓄银行蓝山县竹市支行和中国农业银行蓝山县支行提取现金。事后，黄某甲分得6650元，王某甲分得48350元，谢某甲分得5000元。 被告人王某甲、谢某甲分别于2020年5月19日、2020年7月3日被宁远县公安局抓获，到案后如实供述自己的犯罪事实。 上述事实，有下列证据予以证明： 1、书证 （1）接报案登记表，受案登记表，证明2020年5月14日上午10时许，张某口头报警称：其在湖南省宁远县君成丰古建有限公司被网络诈骗，请求处置。接报后，民警立即展开调查。经查，2020年5月13日17时许，张某在宁远县君成丰古建有限公司接到一个电话（173××××7304），对方冒充张某的朋友，对方在电话里声称自己手头紧需要资金周转，然后张某通过手机银行转账方式往对方提供的银行卡（开户人：李某甲，卡号：6217××××4364，邮政银行）里转了60000元，后张某发现被骗，但联系不上对方了，遂报警。 （2）立案决定书，拘留证，拘留通知书，逮捕证，逮捕决定书，证明宁远县公安局于2020年3月20日立案；2020年5月21日23时对王某甲进行刑事拘留，2020年7月3日21时对谢某甲进行刑事拘留；2020年6月3日宁远县人民检察院对王某甲批准逮捕，2020年7月23日宁远县人民检察院对谢某甲批准逮捕；2020年6月4日9时宁远县公安局对王某甲执行逮捕，2020年7月23日16时宁远县公安局对谢某甲执行逮捕，侦查程序合法。 （3）抓获经过，证明2020年5月20日上午10时许，宁远县公安局民警在蓝山县悦兰大酒店内将王某甲抓获；2020年7月2日18时许，宁远县公安局民警在广东省广州市花都区圆通物流有限公司将谢某甲抓获。 （4）户籍证明，证明王某甲出生于1997年12月26日，谢某甲出生于1997年7月6日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。 （5）扣押物品清单，证明用于转账的湖南省农村信用社联合社福祥借记卡，卡号为：6230××××1793。 （6）冻结通知书，证明冻结陈某湖南省农村商业银行账户，账号为6230××××1793，冻结金额人民币30000元。 （7）张某的通话记录，证明被告人实施诈骗的经过。 （8）中国农业银行（蓝山县支行）监控视频截图，证明王某甲进入银行取款的事实。 （9）张某账户为6212××××3260的开户及一年的交易详单，证明张某的资金往来情况。 （10）王某甲中国建设银行个人活期账户交易明细。 （11）王某甲工商银行汇票借记卡账户历史明细清单、存款账户金融交易明细。 （12）张某的存款交易明细。 （13）（2014）穗花法少刑初字第45号刑事判决书，证明王某甲因犯贩卖毒品罪被广州市花都区人民法院判处有期徒刑三年六个月。 2、被害人张某的陈述，证明2020年5月13日下午5时许，手机号码为173××××7304的电话联系他，要他明天到县政府**找姓蒋的人，他以为是蒋某甲，就问对方是不是蒋书记。对方讲是了，他就答应了对方明天过去。次日早上9时许，对方打电话联系他说手头紧，在搞一个大型工程，向他借9万元钱，讲是帮一个朋友的忙，并将银行卡号发到他的手机上（卡号：6217××××4363，邮政银行，户名李某甲）。他向对方这个卡号用手机银行转入了60000元。他转完钱后将转账记录截图发给他朋友蒋某甲的微信，蒋某甲打电话问他怎么回事，自己没有向他借钱。他才认识到被骗了，就到派出所报警了。 3、证人证言 （1）证人王某的证言，证明2020年5月14日上午9时许，她在宁远县君成丰贸易有限公司上班，老板张某对她说借点钱，她通过微信转账给张某4000元，并教张某手机转账的具体操作。张某就通过手机银行向一个叫李某甲的邮政账号转账了60000元钱。次日15时许张某告诉她转给李某甲那个账户的钱被骗了，同日17时民警叫她去派出所说明情况。 （2）证人陈某的证言，证明他名下有一张湖南省农商银行的银行卡（卡号：6230××××1793），这张卡他不清楚，他的身份证拿给他的外孙去办了点事，可能外孙王某甲拿他的身份证去办了一张银行卡，银行卡不是他用的，他不知道银行卡有多少钱，他这三个月都在家里，没有到银行去存取钱。 4、被告人的供述与辩解 （1）同案人黄某甲的供述，证明2020年4月份谢某甲跟他讲有一笔骗来的钱，需过经他的手帮忙转一下，到时给他3000元钱，他讲3000元钱太少了，谢某甲就讲给他10点，他同意了。接着谢某甲就发了一条微信信息给他：“名字叫王某甲，卡号：6230××××1415”。接着他就把一个叫李某甲的中国邮政储蓄银行卡（卡号：6217××××4364）通过微信发给谢某甲了。然后他打电话叫郑某甲盯着李某甲这张卡，如果李某甲这张卡里有钱进了就将进账的金额拦下10%，郑某甲就答应了，然后他就把谢某甲发给的王某甲的卡号信息转发给了郑某甲。到了5月份的一天，郑某甲告诉他李某甲的卡里进了60000元钱，他就在微信里告诉谢某甲钱到账，谢某甲发消息问他到了多少钱，他讲到了60000元，他叫郑某甲扣10%下来，将剩下的钱全部转给了王某甲的银行卡里了，后来他只扣了5600元。 （2）被告人王某甲的供述与辩解，证明2019年9月份，他带着“阿彪”给的诺基亚手机和电话卡回到蓝山县，“阿彪”打电话叫他搞诈骗还讲提供资料给他。2020年4月份，“阿彪”叫他开工骗钱，并叫人发ＱＱ消息给他，把一些陌生人的资料发给他。他收到资料后就开始拨打资料上的电话号码进行诈骗，但一直没有成功，他就找到一个玩得好的朋友谢某甲，商量能不能帮他找个人把骗到的钱转移到另外一个银行账号里，诈骗得来的钱10%给谢某甲作为报酬。谢某甲帮他联系“大圣”提供银行卡帮他转移诈骗来的钱。之后谢某甲就发了一个中国邮政储蓄银行的账号和户名李某甲的信息到他的手机里面。2020年5月13日，他打电话进行诈骗时，有一个人接了他的电话，他在电话里按照诈骗的套路来骗钱，讲：“你明天来我办公室找我”，那个人问他是谁，他就讲：“你以前不是来过我的办公室，我还能是哪个？”对方讲他是哪个后他就挂断电话了。第二天九点他又打电话给昨天下午接电话的人，他就讲手头有点紧，需要一笔钱，给他转60000元钱。”那个人就讲可以，他就讲把银行卡发到对方的手机上，接着他用“阿彪”给的诺基亚手机编了一条短信（短信的内容的卡号，邮政，账户名李某甲）发给要骗的人。过了几分钟，他打电话问钱转过来没有？对方讲60000元已经转过来了。他讲不够，要对方再想下办法，对方说去想下办法。他联系“大圣”，“大圣”就转了53350元钱到他的湖南农商银行卡上（卡号：6230××××1415）。他知道“大圣”已经提走了10%。他直接转了20000元到他的支付宝账号上，然后他还分两笔（一笔2000元，一笔8000元）将钱从他湖南农商银行的账户转到他的微信钱包里。接着打电话给谢某甲，让谢某甲开车和他一起去竹市镇取钱，他特地携带了一个摩托车的头盔，取钱时好不被发现，谢某甲把头盔拿起去银行取钱，他把湖南省农商银行卡交给谢某甲到中国邮政储蓄银行去取钱，过了几十分钟，谢某甲取回20000元现金给他，他给了谢某甲5000元的好处费，后他到东云酒店旁边的中国农业银行营业点的ＡＴＭ机把支付宝里面的20000元提现到中国建设银行卡（卡号：6236××××1451）上，再用中国建设银行卡在ＡＴＭ机分四笔，取了20000元钱，取出后就坐车离开了。 （2）被告人谢某甲的供述与辩解，证明2020年4月初的一天，他发现王某甲在用手机拨打别人的电话冒充领导诈骗别人的钱，就跟着王某甲一起搞，他帮王某甲当司机与打杂跑腿，报酬是他的吃喝住耍都要由王某甲包。他跟着王某甲认识了一个外号叫“大圣”的人，此人是一个专门洗黑钱的人，让“大圣”帮王某甲转移诈骗而来的钱，王某甲会给“大圣”诈骗总金额的10%作为报酬。“大圣”发了一个中国邮政储蓄银行的账号到他的微信里面，叫他把该账号给王某甲，用于王某甲转移诈骗得来的钱，他收到账号后立即转给了王某甲。2020年5月10日，王某甲打电话告诉他搞定了一个单子，叫他开车跟着去取钱，他用借来的越野车载着王某甲一起到了蓝山县竹市，他到银行去取钱，王某甲把车停在成家村的村口，给了他一张农商银行卡和密码，他带着摩托车头盔下车到邮政银行ATM自动取款处取钱，取了二笔10,000元的现金出来，后又到蓝山所城去取钱，又载着王某甲来到蓝山县城东云酒店旁边，王某甲下车以后到附近的农业银行去取钱，王某甲给了他5000元作为报酬，因他之前借了王某甲3200元没有还，所以扣了这笔钱之后他只到手了1800元。 5、辨认笔录及照片 （1）辨认人王某甲辨认出谢某甲是2020年5月14日14时许，在蓝山县××镇中国邮政储蓄银行柜员机上帮其取出赃款20000元的人。 （2）辨认人谢某甲辨认出黄某甲就是提供银行账号进行诈骗的外号叫“大圣”的男子。 宁远县人民法院认为，被告人王某甲、谢某甲以非法占有为目的，用虚构事实，骗取他人的财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，王某甲起主要作用，系主犯，且曾因故意犯罪判处有期徒刑以上刑罚后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。谢某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，决定对其适用减轻处罚。王某甲、谢某甲到案后，能如实供述犯罪事实，且当庭认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。谢某甲的家属主动退赃和缴纳了罚金，可以酌情从轻处罚。对王某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十五条第一款之规定处罚；对谢某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定处罚，判决：一、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币两万元；二、被告人谢某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；三、分别对被告人王某甲、谢某甲的非法所得人民币48,350元、5000元予以追缴返还给被害人。 王某甲上诉提出“公安机关刑讯逼供；我和谢某甲帮朋友去银行取款，并没有骗取他人财物，我的行为应构成洗钱罪，不构成诈骗罪，请求二审法院减轻判处有期徒刑三年六个月，并免除罚金”。 谢某甲上诉后于2020年10月29日申请撤回上诉。 二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）王某甲、谢某甲伙同他人以非法占有为目的，用虚构事实，骗取他人的财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，王某甲起主要作用，系主犯且有前科。谢某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。王某甲、谢某甲到案后，能如实供述犯罪事实，且当庭认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。谢某甲的家属主动退赃和缴纳了罚金，可以酌情从轻处罚。王某甲上诉提出“公安机关刑讯逼供”的理由。经查，王某甲虽在一审审理期间提出公安机关刑讯逼供的问题，但既没有提供相关线索或材料，亦未提出排除非法证据的申请，且在庭审中承认在刑事拘留体检时没有检出伤。故该理由不能成立，本院不予采纳。王某甲上诉提出“我和谢某甲帮朋友去银行取款，并没有骗取他人财物，我的行为应构成洗钱罪，不构成诈骗罪”的理由。经查，王某甲谢某甲伙同他人骗取张某60000元的事实，不仅有被告人王某甲、谢某甲和同案人黄某甲的供述在卷证明，而且有证人证言、书证以及被害人的陈述予以证明，证据之间能够互相印证，足以认定。该理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定王某甲系累犯不当，本院依法予以纠正。原判根据王某甲、谢某甲的犯罪事实、情节及社会危害程度，以诈骗罪，对王某甲、谢某甲分别判处刑罚，量刑适当，应予维持。王某甲上诉提出“请求二审法院减轻判处有期徒刑三年六个月，并免除罚金”的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 欧阳韶勇 审判员 伍 希 永 审判员 彭 卫 民 二〇二〇年十一月十九日 法官助理黄校军 书记员唐博 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： （一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件； （二）被告人被判处死刑的上诉案件； （三）人民检察院抗诉的案件； （四）其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。 第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。