安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2835号上诉人（原审原告）：包世润，女，汉族，户籍地海南省海口市美兰区，现住安徽省宣城市泾县。委托诉讼代理人：沈新星，安徽皖盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨安江，安徽皖盛律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司南陵支行，住所地安徽省芜湖市南陵县陵阳西路。负责人：吴贞，该支行行长。委托诉讼代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑云，安徽籍山律师事务所律师。上诉人包世润因与上诉人中国银行股份有限公司南陵支行（以下简称中行南陵支行）储蓄存款合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初2590号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包世润上诉请求：1.撤销安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初2590号民事判决，改判中行南陵支行向包世润赔偿82095.66元及利息（与一审判决之间的差额为35546.89元）；2.本案一、二审诉讼费用由中行南陵支行承担。事实与理由：1.一审判决认定包世润案涉银行卡资金被伪卡盗刷正确，但认定该银行卡密码仅由包世润知悉和掌握，只有持卡人包世润负有妥善保管的义务错误，故一审判决依据的该基本事实错误。（1）除包世润对案涉银行卡密码知晓并掌握外，其银行卡的归属银行系统也掌握该卡密码，银行同样具有妥善保管交易密码的义务。（2）交易密码泄露的过错问题仅应在真卡被盗刷时考虑，而在本案属于伪卡盗刷的情形下，不论交易密码是否泄露，中行南陵支行均应承担全部责任。2.一审判决认为包世润未提供证据证明密码泄露是中行南陵支行故意所为或者银行系统缺陷所致即将密码泄露的责任归于包世润，违反了“谁主张，谁举证”的举证原则和过错归责原则，致判决错误。中行南陵支行没有证据证明包世润故意或重大过失导致银行卡交易密码泄露，则不应由包世润承担密码泄露的责任，中行南陵支行应承担举证不能的不利后果。3.包世润在案涉银行卡资金被盗刷事件中无任何过错，中行南陵支行理应履行储蓄存款合同义务，赔偿包世润损失。自包世润在中行南陵支行开卡，双方即达成了一份有效的储蓄存款合同。依据《中华人民共和国商业银行法》和《储蓄管理条例》等相关法律法规规定，中行南陵支行未尽到储蓄合同法定义务，应对案涉银行卡资金被盗刷承担全部赔偿责任。4.一审判决认为案涉银行卡被盗刷时间跨度大、次数多，包世润没有及时关注卡内存款余额，疏于防范导致损失扩大，进而根据公平原则判决，是对合同义务设定的倒置，对公平原则的滥用。无论银行卡被盗刷多少次，时间跨度多少长，只要储户对盗刷无过错，就不应由储户承担责任。本案包世润在发现银行卡被盗刷后即通过电话联系银行客服冻结账户、前往银行网点柜台取出余额并报警处理，已经采取足够措施防止损失扩大。其仅仅三个月未核对银行卡内资金变动情况，即被一审法院认定为疏于防范并分配责任显属不当。5.一审判决的理由私设了储户应在一定时间内核对银行账户资金变动的合同义务，是对我国社会主义金融体系系统安全的严重挑战，应予以纠正。储户在某家银行开设账户是对银行及其背后政府信用的充分信任，一审判决理由则明显增加了储户义务。中行南陵支行辩称，1.无论案涉银行卡内资金是被真卡还是伪卡盗刷，前提都是银行卡密码泄露或盗刷人掌握了该卡密码。依据交易规则，银行并不掌握储户账户密码，任何人在银行账户的密码均由其本人掌握，因而本案银行卡密码泄露的源头只能是包世润，并非中行南陵支行。2.案涉银行卡开通了手机银行和网上银行等功能，包世润能便捷地查询到卡内资金变化，但包世润在2019年8月至11月期间均未对案涉银行卡进行任何查询和了解。3.该卡在2019年8月2日被刷后仅余下几十元，后包世润又不止一次向该卡转入资金，造成继续被取现，故包世润对其账户内资金被取现存在主要过错。中行南陵支行上诉请求：1.撤销安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初2590号民事判决，改判驳回包世润的诉讼请求或裁定中止审理本案。2.本案一、二审诉讼费用由包世润承担。事实与理由：1.一审判决认为本案系伪卡盗刷，显然证据不足。（1）一审依据包世润提供的护照得出包世润在案涉银行卡于境外被取现期间未去过刷卡地，排除包世润自己用卡。但包世润并未举证证明排除系其授权亲朋在境外消费，一审将该事实举证责任分配给中行南陵支行明显不当。（2）一审判决认为案涉银行卡于2019年11月18日在境外（印度）最后一次被取现，当日包世润即持真卡到公安机关报案并到银行柜台取出卡内余额，排除该日境外取现行为不可能是真卡所刷。但从时空角度看，一天时间从印度返回国内完全可能，故不能排除案涉银行卡在境外取现系真卡消费的可能。2.一审判决未驳回包世润的诉讼请求或裁定中止审理属于适用法律不当。案涉银行卡从包世润诉称的第一次被盗刷至其到公安机关报案间隔三个多月，不排除真卡消费的可能。且南陵县公安机关已对该案立案侦查，对案涉银行卡到底是被盗刷还是真卡消费有待公安机关查明，本案审理结果依赖于该侦查结果，根据先刑后民的原则，应当驳回包世润的诉讼请求或裁定中止审理。包世润辩称，1.关于本案应否先刑后民的问题。（1）本案既属于银行卡被盗刷的刑事案件，也属于储蓄存款合同纠纷民事案件。根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》之意见，本案二审应当继续审理。且本案民事案件的审理不以刑事案件侦办为前提。（2）本案虽经南陵县公安机关立案侦查，但因涉及国外，完全破案短期内恐难实现，如先刑后民，包世润的合法权益将长久得不到维护。（3）本案审理和裁判不影响中行南陵支行维护自身权益，其可待案件侦破抓获犯罪分子后依法行使追偿权。（4）包世润成长环境和工作情况均良好，没有以此方式谋取不正当利益的理由。2.关于本案是否属于伪卡盗刷问题。一审认定本案系伪卡盗刷证据充分，符合事实。其他意见同包世润上诉意见。包世润向一审法院起诉请求：判决中行南陵支行赔偿存款损失82095.56元及利息(自2019年11月18日起按中国人民银行规定及中行南陵支行公布的同期存款利率计算至实际赔偿之日止)。一审法院审理查明：一、2016年12月22日，包世润实名制在中行南陵支行开设储蓄存款账户，获取一张卡号为62×××59长城借记卡(下称该卡)，并设立了交易密码。该卡开通了网上银行、手机银行、电话银行功能，可以随时查询交易记录。二、包世润办理并使用过护照，曾去过印度尼西亚等国，并于2018年9月用该卡在印度尼西亚ATM机上取现。该卡绑定了支付宝。三、在意大利ATM机上该卡内资金被人取现，2019年8月2日19时34分41秒为2318.07元，手续费15元；19时35分28秒为3863.45元，手续费19.32元；19时36分54秒为3090.76元，手续费15.45元，此时卡内余额为53.35元。合计损失9322.05元。四、2019年8月8日17时44分14秒，该卡进账9991.75元，余额为10045.10元。8月8日至29日，包世润自用该卡交易数次，截止2019年8月29日17时45分21秒，该卡内余额为2973.57元。五、2019年9月2日01时29分44秒该卡内资金被人分四次取现220.51元(手续费15元)、521.21元(手续费15元)、1022.37元(手续费15元)、1022.37元(手续费15元)，卡内余额为127.11元。合计损失2846.46元。六、2019年9月3日至10月31日，包世润自用该卡交易数次，截止2019年10月18日10时30分53秒，该卡内余额为29998.35元。七、2019年11月4日15时02分14秒，有人在境外ATM机上查询该卡余额，查询费4元，并分别于02分32秒取现1019.37元(手续费15元)、3分04秒取现1019.37元(手续费15元)、3分38秒取现1019.37元(手续费15元)、4分11秒取现1019.37元(手续费15元)、4分46秒取现1019.37元(手续费15元)、5分20秒取现1019.37元(手续费15元)、5分52秒取现1019.37元(手续费15元)、6分25秒取现1019.37元(手续费15元)、6分57秒取现1019.37元(手续费15元)、7分47秒取现519.68元(手续费15元)。截止2019年11月4日15时7分47秒该卡内余额为20165.34元。20时22分11秒，有人在境外ATM机上查询该卡余额，查询费4元。合计损失9852.01元。八、2019年11月5日01时32分45秒有人在境外ATM机上查询该卡余额，查询费4元，并于32分46秒取现9笔1019.37元(9笔手续费15元)、1笔719.56元(手续费15元)。同时又查询了余额，查询费4元，余额为10094.45元。该日21时29分41秒，又被人查询余额，查询费4元，余额为10090.45元。合计损失10055.89元。九、2019年11月6日01时55分18、19秒取现9笔1017.41元(9笔手续费15元)、1笔618.43元(手续费15元)。此时，该卡内余额为165.33元。该日03时25分49秒，又被人查询余额，查询费4元，余额为161.33元。合计损失9929.12元。十、2019年11月6日17时48分，该卡进账10000元。十一、2019年11月9日16时16时45分46秒，该卡又被人查询余额，查询费4元，余额为10157.33元，并于46分05秒至17时00分43秒取现9笔1005.96元(9笔手续费15元)、1笔512.84元(手续费15元)、1笔216.97元(手续费15元)、1笔118.35元(手续费15元)。16时52分35秒该卡又被人查询余额，查询费4元。合计损失10089.80元。十二、2019年11月10日15时49分22秒、18时31分18秒，该卡又在境外被人查询余额，查询费共计8元，余额为63.53元；11日15时52分45秒，该卡又在境外被人查询余额，查询费4元，余额为59.61元；14日11时38分36秒，该卡又在境外被人查询余额，查询费4元，余额为55.61元。十三、2019年11月16日10时29分22秒，该卡进账50000元，余额为50055.61元。10时34分29秒，包世润自行转出10000元，余额为40055.61元。十四、2019年11月16日14时57分06秒，该卡又在境外被人查询余额，查询费4元，余额为40051.61元，并于57分26秒至15时02分57秒取现10笔997.85元(10笔手续费15元)。此时余额为29938.11元。15时09分17秒，该卡又在境外被人查询余额，查询费4元，余额为29919.11元。合计损失10136.5元。十五、2019年11月17日9时54分23秒，包世润自行转出10000元，余额为19919.11元。十六、2019年11月17日13时28分34秒，该卡又在境外被人查询余额，查询费4元，余额为19915.11元，并于28分51秒至15时35分05秒取现10笔997.85元(10笔手续费15元)。合计损失10132.5元。十七、2019年11月18日01时27分55秒，该卡又在境外被人查询余额，查询费4元，余额为9782.61元，并于27分55秒取现9笔978.28元(9笔手续费15元)、1笔489.14元（手续费15元)、1笔244.57元（手续费15元)。此时，又被人在境外，查询费4元，查询余额为75.38元。合计损失9711.23元。十八、2019年11月18日10时29分54秒，该卡进账16000元，余额为16075.38元；10时30分04秒包世润自行转出10000元，余额为6075.38元。十九、2019年11月18日上午，包世润发现该卡余额不对，遂向南陵县公安局报警，并于14时16分59秒在被告柜台取现6075元，余额为0.38元。二十、2019年12月20日23时37分51秒，该卡入账5.69元（系统自动结息），余额为6.07元。二十一、2019年12月23日17时10分21秒，该卡又在境外被人查询余额，查询费4元，余额为2.07元。二十二、上述第五至项二十一项境外取现ATM机均位于印度。二十三、2019年11月21日，南陵县公安局对包世润报案进行了刑事立案。一审法院认为，一、关于本案是否中止审理或驳回起诉的问题。虽然公安机关已对包世润银行卡被盗刷报案进行了刑事立案，但是本案是储蓄合同纠纷，法律关系主体是包世润与中行南陵支行之间，而银行卡被盗刷引起的刑事案件的法律关系主体是涉嫌犯罪的盗刷行为人，因此法律关系主体不具有同一性，本案的审理无须等待刑事案件的侦查结果。故本案不应中止审理或驳回起诉。待刑事案件侦破后，由中行南陵支行向犯罪分子行使追偿权。二、关于真卡和伪卡问题。包世润主张自己银行卡存款被刷是别人用伪卡盗刷的，理由是真卡一直被妥善保管并未被他人使用，且刷卡地点位于外国，而自己从未去过刷卡地。中行南陵支行辩解，该卡内存款被取现不排除是用真卡所为。该院认为，第一，包世润提供的护照能够证明在2019年11月18日前其没有去过刷卡地意大利和印度，故排除其自己使用银行卡。从2019年8月2日第一次到2019年11月18日最后一次刷卡取现的三个多月时间间隔来看，不能排除取现系包世润亲朋用真卡所为，但此应由中行南陵支行举证证明，而中行南陵支行没能完成举证责任，应承担举证不能的责任。第二，从时间节点来看，最后一次取现是2019年11月18日，而该日包世润持真卡到公安机关报案并到中行南陵支行柜台取出卡内余额，这就证明2019年11月18日的境外取现不可能是真卡所刷，只能是伪卡所为。第三，从现有证据来看，存在有人在境外频繁查询卡内余额情况，特别是取现前后，对于包世润来说其没有必要如此频繁查询余额，这极有可能是犯罪分子为取现而查询。特别是2019年12月23日17时10分21秒，又有人在境外查询卡内余额，这进一步说明了包世润的陈述具有极高的可信性。基于以上分析，该院认为该卡内存款被取现是伪卡所为的程度远远大于真卡所为。三、关于损失责任承担问题。包世润向中行南陵支行申领借记卡，经中行南陵支行审核后依法向其发放了借记卡，并由其持有并使用，双方形成了合法有效的储蓄合同关系。用银行卡在ATM机上取现必须满足二个条件：放入有效银行卡和输入正确密码。本案中，该院已经分析推定包世润银行卡内存款在境外被取现系伪卡所为。中行南陵支行作为发卡银行应具有识别真伪卡的技术能力，并保障其发行的银行卡具有唯一性和不可复制性，承担识别伪卡的义务，但鉴于中行南陵支行技术上存在漏洞从而导致真卡内存款被他人用伪卡在境外取现，造成包世润财产损失，中行南陵支行理应承担相应违约责任。包世润作为持卡人，自行设置银行卡交易密码，该密码应仅由其知悉和掌握，负有妥善保管的义务。取出卡内存款必然要使用正确密码，光有伪卡是无法取现的，因此包世润银行卡密码肯定被泄露。但是包世润没有提供证据证明密码泄露是中行南陵支行故意所为或银行系统缺陷所致，所以密码泄露的责任在于包世润。本案的特殊性还在于，卡内存款在8月2日被盗现后，还继续分别于9月2日、11月4、5、6、9、16、17、18日被盗现，和第一次被盗现相比较，9月2日以后被盗现产生的损失，与包世润自己不关注卡内存款余额，疏于防范存在较大关系，对此包世润应承担较重的责任。该院综合考虑双方对合同义务的违反程度，根据公平原则酌定对8月2日的盗现损失中行南陵支行承担70%的责任，包世润承担30%的责任，对9月2日及以后的盗现损失中行南陵支行承担55%的责任，包世润承担45%的责任。据此，中行南陵支行须赔偿包世润46548.67元［9322.05×70%＋（2846.46元＋9852.01元＋10055.89元＋9929.12元＋10089.8元＋8元＋4元＋4元＋10136.5元＋10132.5元＋9711.23元）×55%］。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第七十三条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中行南陵支行赔偿包世润46548.67元，于本判决生效之日起十日内付清，并自2019年11月18日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息损失至本判决确定的赔偿款实际给付日止；二、驳回包世润的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。案件受理费，减半收取计926元，由中行南陵支行700元，包世润负担226元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明，2019年8月8日17:44:14，包世润通过支付宝转账向案涉银行卡转入9991.75元，后在17:47:19该卡内转出6619.52元汇至“支付宝-花呗”。2019年10月14日、10月16日、10月17日案涉银行卡账户分别入账10000元，合计进账30000元。另查明，包世润代理人称案涉银行卡，“进账只有她和她丈夫两个人会打入。平时用的非常少，偶尔支付宝、微信支付几十块钱，主要的目的是用于购买理财产品，隔一段时间有一定的余额，一次性买基金”。其他事实与一审查明一致，本院对其予以确认。本院认为，本案中，双方对包世润案涉中国银行储蓄卡账户内资金在境外被多次取现的事实和金额并无异议，争议焦点在于：一是本案应否中止审理；二是案涉银行卡境外多次被取现是否属于被盗刷；三是如果该卡被盗刷，中行南陵支行与包世润双方的责任分配问题。一、关于本案应否中止审理。中行南陵支行主张本案所谓被盗刷有可能系包世润或其关联的第三人持有真卡消费所为。中行南陵支行的上述主张涉及包世润是否存在诈骗犯罪行为，但其并未就此向公安机关进行报案。根据一审查明事实可知，南陵县公安机关依据包世润的报案立案侦查系“包世润银行卡被盗刷案”，并未提及中行南陵支行所主张的诈骗犯罪行为。本案系双方当事人之间的储蓄存款合同纠纷，其审理及处理结果不以上述刑事案件的处理结果为依据或前提，故中行南陵支行主张本案应当中止审理，于法有悖。一审对此认定准确，本院予以确认。二、关于案涉银行卡是否被盗刷。包世润主张案涉银行卡在2019年8月2日至2019年11月18日期间多次在境外（意大利、印度）ATM机上被取现，但该卡一直由其持有，故境外被取现应属于被伪卡盗刷。为此，包世润于2019年11月18日报警，并到中行南陵支行取出卡内余款，一审时也提供了其护照等相关材料，证明该卡在境外被取现非其本人操作。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。包世润提供了相应的证据支持其主张。中行南陵支行虽主张该卡能连续三个多月在境外被取现多次，不能排除包世润及其亲属使用真卡消费的可能，但其未能举证予以证实。一审判决结合案涉银行卡在境外被取现的地点、时间、特点和包世润报案情况分析判断该卡被取现系伪卡所为的可能性远远大于真卡，符合优势证据原则，本院予以确认，对中行南陵支行该项上诉主张不予支持。三、关于双方就案涉银行卡被盗刷的责任分配。包世润在中行南陵支行开通储蓄账户并领取储蓄卡，与中行南陵支行形成储蓄存款合同关系。1.双方均主张对案涉银行卡在境外被盗刷无责任。《依据中华人民共和国商业银行法》第六条，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。本案中，中行南陵支行对包世润在该行开通的储蓄账户和账户内资金负有保护的义务。因案涉银行卡在境外多次被取现被认定为系被盗刷，表明中行的银行技术、管理手段、系统未能准确识别通过自助设施操作使用是否为真卡，无法确保相关储户的账户安全，存在一定的技术和管理漏洞。中行南陵支行应对包世润案涉银行卡被盗刷的损失承担赔偿责任。对于2019年8月2日的第一次盗刷，因中行南陵支行未能举证证明包世润对此存在过错，故该卡在该日被盗刷的损失应由中行南陵支行承担全部赔偿责任。一审对此认定有误，本院予以更正。对于2019年9月2日开始的后续盗刷，包世润存在一定过错。首先，从案涉银行卡被盗刷的客观情况来看。包世润的案涉银行卡于2019年8月2日被盗刷近万元后，余额仅为53.35元，即案涉银行卡的余额发生了显著变化。其次，从包世润使用案涉银行卡的主观情况来看。包世润二审中称其待案涉银行卡余额到一定数额后用于购买基金等理财产品，故其理应对案涉银行卡的余额及其变化保持相当的关注度。且案涉银行卡自第一次被盗刷后至2019年9月2日第二次被盗刷前，包世润向案涉银行卡内存入近万元，并于此后进行了大额支付宝花呗还款和多笔小额消费行为。出于确认其卡内余额是否足以支持其还款和消费行为，包世润亦应对案涉银行卡余额及其变动保持一定的注意。再次，从案涉银行卡开通的各项功能来看，虽包世润就案涉银行卡并未开通余额变动提醒，但其领取该卡时即开通了手机银行、网上银行等功能，查询功能通畅便捷，具有随时随地查询案涉银行卡余额的现实便利条件。故从上述情况分析来看，无论是依据案涉银行卡的功能和被盗刷的客观情况，还是包世润持有该卡的主观目的和使用行为，其理应注意到案涉银行卡余额的显著变化，即可能被盗刷的事实。包世润作为储蓄存款合同中的持卡人，其在合同履行过程中当然负有一定的谨慎注意义务。一审认定其对案涉银行卡后续被盗刷的损失存在一定过错，具有事实和法律依据，并未加重其合同义务。包世润上诉称其不应对此承担责任，本院不予支持。一审酌定对案涉银行卡2019年9月2日（第二次）及以后被盗刷的金额由包世润承担45%责任，中行南陵支行承担55%的责任并无不当，应予以维持。以上，中行南陵支行应赔偿包世润合计9322.05+（2846.46＋9852.01＋10055.89＋9929.12＋10089.80＋8＋4＋4＋10136.50＋10132.50＋9711.23+4）×55%=49347.48元。3.包世润诉请案涉银行卡被盗刷损失的利息损失于法有据，应予支持。其主张自2019年11月18日起按中国人民银行规定及中行南陵支行公布的同期存款利率为标准计算利息属于对其合法权益的自由处分，应依此判决。一审判决自2019年11月18日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息应予以更正。综上，包世润的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初2590号民事判决；二、中国银行股份有限公司南陵支行于本判决生效之日起十日内赔偿包世润49347.48元，并自2019年11月18日起按中国人民银行规定的同期存款利率计付利息损失至本判决确定的赔偿款实际给付日止；三、驳回包世润的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。一审案件受理费减半收取926元，由中国银行股份有限公司南陵支行负担557元，包世润负担369元；二审案件受理费1653元，由中国银行股份有限公司南陵支行负担994元；包世润负担659元。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年十一月四日法官助理唐红莹书记员章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。