山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3743号上诉人（原审第三人）：孙泗兴，男，1971年2月26日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：巩兴强，山东国曜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：孙刚，男，1964年4月28日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：潘长城，山东君城律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：齐河县表白寺镇东科机械加工厂，经营场所山东省齐河县表白寺镇中恒机械厂院内。经营者：孙震，男，1979年1月29日出生，汉族，住山东省齐河县，系该加工厂总经理。委托诉讼代理人：陶陆军，齐河焦庙法律服务所法律工作者。上诉人孙泗兴因与被上诉人孙刚、齐河县表白寺镇东科机械加工厂（以下简称东科机械加工厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初3202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日作出（2020）鲁14民终844号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。山东省齐河县人民法院于2020年8月13日作出（2020）鲁1425民初1532号民事判决。孙泗兴不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。孙泗兴上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回孙刚对孙泗兴的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第92条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。孙刚的起诉状事实与理由部分明确：“2018年8月17日，第三人（即孙泗兴）介绍，原告与第三人（即孙泗兴）二人被齐河县表白寺镇东科机械加工厂雇佣安装电表。一审庭审时，孙泗兴依照法律规定申请孙刚本人出庭参加庭审。在承办法官的询问中，孙刚多次明确承认孙泗兴只是介绍人，并不是孙刚的雇主。然而一审法院却罔顾事实，径直认定孙泗兴是孙刚的雇主，如此认定与事实相悖!（二）东科机械加工厂在庭审中陈述是将工程发包给了孙泗兴，并与孙泗兴按照每平方米多少费用进行结算，对于具体每平方米多少费用忘记了。对于该主张东科机械加工厂并未提交任何证据。而东科机械加工厂认可的孙泗兴提交的记账本以及微信转账记录却显示东科机械加工厂与孙泗兴等人是按出工天数及工种进行结算，且所有的工具及材料均为东科机械加工厂提供。显然东科机械加工厂所称的将工程发包给孙泗兴与孙泗兴提供的证据是矛盾的，东科机械加工厂主张的工程发包是不成立的。（三）责任划分错误。本案经过一次判决，案号为（2019）鲁1425民初3202号，只是因为赔偿标准的变化而发回重审。在本次判决即（2020）鲁1425民初1532号查明事实部分，“本院查明的原告（孙刚）受伤事实与（2019）鲁1425民初3202号一致”。但（2020）鲁1425民初1532号却查明孙刚因酒后工作受伤的事实，（2019）鲁1425民初3202号因为认定孙刚在安装电表过程中未采取安全措施，故判令孙刚自行承担30%的责任，本案因为认定了孙刚酒后工作亦让孙刚自行承担30%的责任。按照此种逻辑，孙刚受伤因为酒后工作且未采取安全保护措施，自身应当承担60%的责任才是正确的责任划分。二、一审判决适用法律错误。（一）民事诉讼的基本规则是“谁主张谁举证，证有不证无”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第91条第一项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；。”一审法院创设性的提出孙泗兴未提供证据证明其不是孙刚的雇主，如此举证责任的分配严重违背了前述民事诉讼法的规定，在错误的举证原则分配情形下，认定的事实必然是错误的。（二）一审法院适用公平原则错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”从侵权责任法的规定可以看出，公平原则并不是一种责任承担原则，首先双方的称谓为“行为人”和“受害人”；其次，发生损害以后，双方分担的是“损失”不是“责任”。从法条中这样的表述可以看出，公平原则其实并非是一种责任承担，而是损害发生后，在不可归责于行为人和受害人的情况下，对于受害人所遭受的损失，进行的一种人道补偿。但本案是非常明确的雇主责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条等法律规定：提供劳务的一方因为劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担责任。很明显，雇主责任是过错责任，显然不是公平责任应该适用的场合。孙刚辩称，原审判决孙泗兴和东科机械加工厂赔偿给孙刚造成的损失，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决，驳回孙泗兴的上诉请求。但孙刚对原审判决认定事故发生当天其存在饮酒行为不认可。被告方申请的证人并没有亲眼所见孙刚饮酒，只是说身上有酒味，并不能证明孙刚事发当天已经喝酒这个事实。东科机械加工厂辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回孙泗兴的上诉请求。孙刚向一审法院起诉请求：1.判令被告和第三人共同赔偿原告各项损失共计495482.26元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：孙刚诉东科机械加工厂及第三人孙泗兴提供劳务者受害责任纠纷一案，原告因在提供劳务过程中受伤未得到侵权方的相应赔偿而于2019年8月15日向一审法院起诉，一审法院于2019年11月28日作出（2019）鲁1425民初3202号民事判决书，第三人孙泗兴因不服一审判决而起诉至德州市中级人民法院，德州市中级人民法院于2020年4月20日作出（2020）鲁14民终844号民事裁定书，因“一审判决按农村居民赔偿标准计算孙刚的残疾赔偿金，属于认定事实不清”的理由发回一审法院重审。一审法院依法另行组成合议庭进行审理后，查明的原告受伤事实与（2019）鲁1425民初3202号民事判决书中一致。在本案重审过程中，东科机械加工厂与第三人孙泗兴认为（2019）鲁1425民初3202号判决所依据的德州德弘法医司法鉴定中心作出的司法鉴定意见系原告单方委托且鉴定结果有误，故申请对孙刚的伤残等级等进行重新鉴定。一审法院接受被告及第三人的重新鉴定申请后委托济南三和司法鉴定所对孙刚的伤残等级进行重新鉴定，济南三和司法鉴定所于2020年7月7日作出济南三和司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孙刚脑叶部分切除构成九级伤残；颅脑损伤后脑内多发脑软化灶形成构成十级伤残。被告和第三人均要求伤残的赔偿金额按照济南三和司法鉴定所司法鉴定意见书中鉴定意见进行计算，误工期限等其他赔偿金额按照德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书中的鉴定意见进行计算。原告不认可重新鉴定的鉴定意见，但是未要求对重新鉴定的鉴定意见进行补充鉴定或重新鉴定，也未要求济南三和司法鉴定所的相关鉴定人员出庭说明，原告要求所有赔偿金额全部按照德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书中的鉴定意见进行计算。一审法院认为，关于承担责任的主体问题。庭审中，被告不承认与原告存在雇佣关系，第三人也不承认与原告存在雇佣关系，但都未提交充分证据证明自己不是雇主。根据原告的实际工作、受伤过程和被告及第三人均有赔偿意愿，一审法院根据公平原则认定被告和第三人是共同雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此东科机械加工厂和第三人孙泗兴作为共同雇主应当对雇员孙刚的人身损害承担赔偿责任。本案中，被告称原告在事故当天中午饮酒后工作，并申请证人到庭证实，第三人称其在当天也闻到了原告身上有酒味，故对原告事故当天饮酒后工作的事实，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告饮酒后工作，对自己的受伤存在过错，应对自己的人身损害损失应当承担相应责任，一审法院认定原告自行承担30%的过错责任，剩余70%的责任，由东科机械加工厂和第三人孙泗兴各承担35%。关于原告主张的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等均系原告受伤所造成的直接损失，一审法院对上述赔偿项目予以确认。关于原告主张的残疾赔偿金220,110.8元，因被告和第三人对原告单方申请鉴定得出的德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书中的鉴定意见有异议而申请了重新鉴定，虽然原告对重新鉴定的伤残鉴定结果有异议，但是重新鉴定的鉴定机构系三方共同同意进行的选择，且原告未申请对重新鉴定的鉴定意见进行补充鉴定或再次重新鉴定，亦未申请进行重新鉴定的鉴定机构相关鉴定人员出庭，故一审法院采信重新鉴定的鉴定报告中关于伤残结论的鉴定意见，即济南三和司法鉴定所司法鉴定意见书中的鉴定意见：被鉴定人孙刚脑叶部分切除构成九级伤残；颅脑损伤后脑内多发脑软化灶形成构成十级伤残。故残疾赔偿金应为186,247.6元（42,329元/年×20年×22%=186,247.6元）。关于原告主张的误工费51,400元，由于济南三和司法鉴定所司法鉴定意见书未对误工天数重新鉴定，原被告未对误工天数达成一致意见，一审法院仍根据第一次鉴定结论的鉴定意见计算误工天数。原告于2018年8月17日受伤，德州德弘法医司法鉴定中心于2019年4月30日出具司法鉴定意见书，依照鉴定意见书误工时间应止于评残之日前一天，据此计算误工时间为256天。由于原告未提交相关证据证明其实际收入或最近三年平均收入状况，一审法院参照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42,329元支持其误工损失，即误工费为29,688.28元（42,329元+365天×256天=29,688.28元）。关于原告主张的精神损害抚慰金10,000元，一审法院按照原告的伤残等级酌情确定为3000元。关于原告主张的交通费1000元，一审法院根据原告的住院天数和住院地点予以支持。关于原告主张的第一次鉴定费1820元，虽然被告和第三人对第一次鉴定结论的伤残等级不认可，但仍然认可第一次鉴定结论中的部分鉴定意见，故对原告主张的鉴定费1820元，一审法院予以认可。关于原告主张的医疗费166,427.46元、护理费30,624元、住院伙食补助费11,400元、营养费2700元均在相关规定的计算标准之内，一审法院予以确认（计算方式详见赔偿清单）。以上九项费用共计432,907.34元（残疾赔偿金186,247.6元+误工费29,688.28元+精神损害抚慰金3000元+交通费1000元+第一次鉴定费1820元+医疗费166,427.46元+护理费30,624元+住院伙食补助费11,400元+营养费2700元=432,907.34元）。由于东科机械加工厂和第三人孙泗兴应共同赔偿孙刚的各项损失的70%，而关于重新鉴定的鉴定费1300元系被告和第三人共同垫付，因一审法院对重新鉴定的鉴定意见已采纳，对该1300元的鉴定费，原告应承担30%即390元（1300元×30%=390元），该费用应当在赔偿总价款中予以扣除。所以被告和第三人共同赔偿原告各项经济损失的总额为302,645.14元（432,907.34元×70%-390元=302,645.14元），东科机械加工厂和第三人孙泗兴应各承担151,322.57元（302,645.14元+2=151,322.57元）。在原告住院期间东科机械加工厂已经给付原告3万元的费用，在被告支付的赔偿款中应予以扣除，故被告应当实际给付原告的赔偿款数额为121,322.57元（151,322.57元-30,000元=121,322.57元）。另外，原告因与本案相关的后续治疗费用可另行主张。一审判决：一、被告齐河县表白寺镇东科机械加工厂于本判决生效之日起七日内一次性赔偿原告孙刚各项损失121322.57元；二、第三人孙泗兴于本判决生效之日起七日内一次性赔偿原告孙刚各项损失151322.57元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8732元(已减半)，由原告负担2620元，由被告齐河县表白寺镇东科机械加工厂负担3056元，由第三人孙泗兴负责3056元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：庭审中，孙泗兴认可其于2018年7月27日至2018年8月4日在东科机械加工厂工作期间的劳务费，由东科机械加工厂支付给孙泗兴，后由孙泗兴向其他人员发放；孙刚主张其劳务费由孙泗兴向其支付；东科机械加工厂主张其与孙泗兴进行结算全部人员的劳务费。双方当事人对涉案赔偿项目及赔偿金额均无异议。本院查明的其他事实同一审法院认定事实基本一致。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。上诉人孙泗兴和被上诉人东科机械加工厂作为被上诉人孙刚的共同雇主应当对孙刚的人身损害承担赔偿责任。第一，关于孙泗兴与孙刚之间是否构成雇佣关系的问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，孙泗兴反驳孙刚要求东科机械加工厂和孙泗兴共同赔偿损失的诉讼请求，主张其与孙刚系工友关系，均受雇于东科机械加工厂，并非雇佣关系，但结合孙泗兴、孙刚及东科机械加工厂各方的陈述意见、2018年7月27日至2018年8月4日的孙泗兴与东科机械加工厂之间的结算习惯、结算方式及涉案其他证据综合来看，孙泗兴无法使其主张达到高度盖然性的证明标准，故本院对其主张不予采信。第二，关于涉案责任划分比例的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，无论孙刚是否饮酒或饮酒程度，其作为从事劳务工种的完全民事行为能力人，未在工作时尽到合理的安全注意义务而不慎摔伤，其对该损害后果存在一定过错，一审法院依据案情酌定孙刚承担30%的责任，东科机械加工厂和孙泗兴承担70%的责任，符合法律规定。综上所述，上诉人孙泗兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8732元，由上诉人孙泗兴负担。本判决为终审判决。审判长  郝全树审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二〇年十一月二十五日法官助理李廷廷书记员刘晓明