云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云26刑终192号原公诉机关云南省文山市人民检察院。上诉人（原审被告人）魏朝耿，男，1974年1月16日生，汉族，小学文化程度，云南省文山市人，户籍住所地文山市。因涉嫌非法占用农用地罪，于2018年7月24日被文山市自然资源公安局取保候审，2019年7月24日被文山市自然资源公安局变更强制措施为监视居住，2020年1月25日被文山市人民检察院决定监视居住。辩护人詹正勇，云南杨柏王律师事务所律师。原审被告人徐文彪，男，1967年3月6日生，汉族，大专文化程度，居民，云南省宣威市人，户籍住所地云南省宣威市，现住文山市。曾因犯行贿罪于2013年11月4日被麻栗坡县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌非法占用农用地罪，于2018年11月15日被文山市自然资源公安局刑事拘留，2018年11月23日经文山市人民检察院不批准逮捕，当日被文山市自然资源公安局变更强制措施为取保候审，2019年11月25日被文山市自然资源公安局变更强制措施为监视居住，2020年6月2日被云南省文山市人民法院变更强制措施为取保候审。云南省文山市人民法院审理云南省文山市人民检察院指控原审被告人徐文彪、魏朝耿涉嫌非法占用农用地罪一案，于2020年7月24日作出（2020）云2601刑初135号刑事判决。原审被告人魏朝耿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见及云南省文山壮族苗族自治州人民检察院的审查意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2017年11月被告人徐文彪向文山市薄竹镇乐诗冲村民委以坞寨村五队原二组队长被告人魏朝耿询问以坞旧寨村是否有耕地可以租用于耕种花椒和中药材，魏朝耿答复徐文彪以坞旧寨村的村民在本村“大黑山脚”（花木坡）有1000多亩放荒的承包地可以租，但需征得农户同意，后魏朝耿组织召开群众会议，会上徐文彪与13名农户谈妥租地条件并签订了土地流转协议书，当场向农户发放了1000元至10,000元不等的订金，土地流转协议上未载明徐文彪向农户承租的土地面积及位置。为了方便到“大黑山脚”，徐文彪在会上提出挖一条路到“大黑山脚”，并协商所需费用由徐文彪负责，挖路占到的地以租金进行补偿，如挖路占着集体森林由徐文彪将租金补给集体，魏朝耿提出将租的地块旁的山林一起开垦，多出来的面积租金归集体。2018年1月5日，徐文彪在未经行政主管部门审批的情况下，叫李兴祝帮忙联系挖掘机，之后李兴祝联系挖机驾驶员李正继、李思合驾驶挖掘机开始挖路、挖地，在此过程中均由被告人魏朝耿指挥挖掘界限，至2018年2月7日办案民警现场制止时结束，所挖林木部分被烧毁，部分林木堆放于开垦地块现场旁，在此期间，徐文彪在被挖地块上种植了三七。经鉴定：文山市薄竹镇乐诗冲村委会以坞旧寨村民小组“大黑山脚”被破坏范围内（含被开垦地块和简易公路面积）共有29,447.6平方米（44.2亩），共涉及林地21,942.8平方米（32.9亩）：其中简易公路中涉及林地3200.1平方米（4.8亩）；被开垦地块中涉及林地18,742.7平方米（28.1亩）。被破坏范围内21,942.8平方米（32.9亩）林地的林木总立木蓄积为6.594立方米，应有灌木6204丛，幼树579株。其中简易公路内林木立木蓄积为0.253立方米，应有灌木791丛，幼树55株；开垦地块立木蓄积为6.314立方米，应有灌木5413丛，幼树524株。调查中未发现国家、省级重点保护树种；徐文彪在被破坏地块上栽种三七的地块（含三七工棚建筑、设施）面积为5031平方米（7.55亩），搭建三七棚区域范围共涉及林地4356平方米（6.53亩）。另查明，被告人徐文彪曾因犯行贿罪于2013年11月4日被云南省麻栗坡县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。李正继驾驶的型号为山东宝鼎WY150-6的挖掘机所有人为李正继，李思合驾驶的型号为小松130-7号的挖掘机所有人为李思合。原判认定上述事实的证据有，物证、书证、被告人供述及辩解、证人证言、现场勘验笔录、司法鉴定意见书等证据。原审根据查明的事实和证据，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，认定：被告人魏朝耿犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币5000元；被告人徐文彪犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；文山市自然资源公安局查封的旋耕机（橙红色，现存于文山市薄竹镇乐诗冲村民委乐诗冲大寨村）一台，依法予以没收；文山市自然资源公安局查封的挖掘机（黄色，型号为山东宝鼎150）一台，退还所有人李正继；查封的挖掘机（黄色，型号为小松130）一台，退还所有人田荣友。宣判后，上诉人魏朝耿以一审认定其提出一并开挖出租地块旁集体林地、挖路、挖地事实错误，鉴定意见中林地的承包地面积、道路面积中原2米宽的牛车路面积未扣减、公安机关未准许重新鉴定不当，一审认定共同犯罪未区分主从犯不当，适用法律错误为由提起上诉。辩护人詹正勇的辩护意见：对一审认定魏朝耿犯非法占用农用地罪不持异议，但其在犯罪中的地位系从犯，本案中出于公益而为，建议从轻处罚。文山州人民检察院提出的审查意见是，原判认定事实清楚、证据充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人上诉理由不能成立，但鉴于魏朝耿表示愿意认罪认罚并签署了认罪认罚具结书，建议二审法院维持其定罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。云南省文山市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人魏朝耿、原审被告人徐文彪违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，造成林地被大量毁坏的行为，违反了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定，构成非法占用农用地罪。一审认定二被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于上诉人魏朝耿的上诉请求及辩护人的辩护意见，经查，魏朝耿在侦查机关供述过挖地、挖路确认地界，其供述与李兴祝、李正继、张洪惠等证人证言是其指认界线相互印证，鉴定意见显示已扣减了原小路面积，涉案林地是集体林地还是个人承包地并不影响本罪的成立，对鉴定意见申请重新鉴定，因不属于《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条第一款规定的重新鉴定的情形之一，公安机关不予重新鉴定合法。本案属于共同犯罪，其在犯罪中积极实施了开挖林地、确认地界的行为，一审认定其与徐文彪地位相当，不区分主从犯正确，故上诉人提出的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。鉴于魏朝耿在二审检察机关的审查过程中，自愿认罪认罚，并与二审检察机关签署了《认罪认罚具结书》，其有悔罪表现，二审检察机关建议维持其定罪，判处其有期徒刑一年零六个月，缓刑二年的建议予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑畸重。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：一、维持文山市人民法院（2020）云2601刑初第135号刑事判决第二、三、四项即“二、被告人徐文彪犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；三、文山市自然资源公安局查封的旋耕机（橙红色，现存于文山市薄竹镇乐诗冲村民委乐诗冲大寨村）一台，依法予以没收；四、文山市自然资源公安局查封的挖掘机（黄色，型号为山东宝鼎150）一台，退还所有人李正继；查封的挖掘机（黄色，型号为小松130）一台，退还所有人田荣友”。二、撤销文山市人民法院（2020）云2601刑初第135号刑事判决第一项即“一、被告人魏朝耿犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币5000元”。三、上诉人魏朝耿犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。本判决为终审判决。审判长 杨 宏审判员 张文科审判员 何义龙二〇二〇年十一月九日书记员 曾 晖