山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11892号上诉人(原审被告)李德新，男，1983年4月15日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：任鹏，济南历城东郊法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：苏宝兴，男，1976年11月13日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：余文建，山东华剑律师事务所律师。上诉人李德新因与被上诉人苏宝兴合伙协议纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初10180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李德新上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回苏宝兴的诉讼请求；2、本案诉讼费及鉴定费由苏宝兴承担。事实与理由：一审法院判决依据的《资产评估报告书》的评估结论没有任何证据支持，评估价值严重偏离且高于实际利润，此次评估应属无效，应依法不予认定。李德新与苏宝兴都不能提供出双方认可的2013年11月至2020年3月的施工收入及成本支出，评估报告第10页也特别说明因受送检材料限制，且时间跨度较长，本次评估主要依据市场调查进行确定。苏宝兴要求评估的是挖掘机的利润，因工程施工受人为因素影响巨大，同样两台机器，甲干可能赚钱，乙干就可能赔钱，因施工主体情况不同，按照市场调查法根本无法找到类似的参照物来计算利润。因此评估结论中每年的经营利润数据及经营总利润801528元没有任何计算依据，评估报告中也没有任何说明这些数据是如何计算出来的。因此该鉴定报告不能作为有效证据使用。双方之间系个人合伙，个人合伙是基于合伙人之间的相互信任而组成的一种松散的合作关系。因本案双方均不能提供双方确认的利润清单，也没有退伙的结算或清算事实，合伙财产无法确定。苏宝兴在账目无法查清的情况下，要求分配盈余、结算亏损缺乏法律依据，应予以驳回。苏宝兴辩称，1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。2、涉案苏宝兴与李德新之间的纠纷，是由于2013年11月23日两人签订《挖掘机合伙购买合同》后，挖掘机由李德新实际管理并使用期间，李德新故意不履行合伙协议约定，故意隐瞒实际经营状况及经营收入。而且对一审庭审过程中，李德新对苏宝兴提交的经营期间的原始记录不予认可，但李德新故意不提交本人持有的经营原始记录。在此情况下，一审法院根据苏宝兴的申请，委托山东中新资产评估有限公司依法进行了评估，评估报告也经过了双方质证，评估公司针对双方的异议，也安排工作人员到庭接受法庭及双方当事人的质询。因此，评估报告客观公正，依法可以采信。请求驳回上诉，维持原判。苏宝兴向一审法院起诉请求：1、判决解除苏宝兴与李德新于2013年11月23日签订的《挖掘机合伙购买合同》；2、判令李德新返还合伙期间经营利润按50%计算暂定80万元；3、判决李德新支付挖掘机折价款10万元（诉讼中撤回该项请求）；4、诉讼费及鉴定费由李德新承担。一审法院认定事实：2013年11月20日，苏宝兴与山东华海工程机械有限公司签订《产品购销合同》，以80万元的价格购买力士德牌挖掘机一台。2013年11月23日，苏宝兴与李德新签订《挖掘机合伙购买合同》，合同约定，双方各自出资22万元作为首付购买力士德牌挖掘机，共同经营，挖掘机总价值80万元，剩余36万元分18个月还清，由双方共同承担。每月实际收入到劳务收入，扣除油料消耗、维修费用及司机工资后是经营利润，双方各按50%分配。双方购买挖掘机后，前期苏宝兴参与经营并支付工人工资至2016年8月，支付加油费至2015年7月，支付维修费至2016年3月。2016年，苏宝兴退出经营，且不再支付相关费用。至2016年3月7日，李德新共计支付苏宝兴利润53870元，此后未再支付。审理中，李德新同意解除双方于2013年11月23日签订的《挖掘机合伙购买合同》。双方当事人对以下事实有争议：1.自2013年11月至2020年3月的利润数额。经山东中新资产评估有限公司评估并出具评估报告，涉案挖掘机利润如下：2013年11至12月22618元，2014年132480元，2015年140792元，2016年136394元，2017年124753元，2018年109695元，2019年108287元，2020年1至3月26509元，以上共计801528元。苏宝兴认为，评估意见依据不足，应重新评估。理由为：（1）2016至2018年，挖掘机满负荷工作，每年平均利润应不少于25万元；（2）应按市场法评估而不应用成本法；（3）评估机构用成本法评估，未考虑实际工作时间及经营情况，估价偏低，不利于保护当事人合法权利。李德新也对评估提出异议如下：（1）评估所采用的评估方法不正确；（2）评估结论没有任何证据支持，苏宝兴提供的施工记录及加油记录均为复印件，无李德新签字认可，不得作为检材使用；（3）评估价值严重偏离高于实际利润；（4）2020年1至3月，济南市所有工地均停工，评估报告却显示有26509元的利润。综上，李德新认为评估报告对其极为不公，应依法不予认定。评估人员出庭接受质询，就双方所提异议均进行了回复。关于苏宝兴提供的加油记录，评估人员到庭接受询问时称，上述记录在评估时并未使用。关于施工记录，苏宝兴称自李德新的工作人员李大超处拍照取得，李大超未出庭作证，一审法院告知李德新提供记录原件，但其并未提供，故使用该检材符合规定。一审法院认为，根据本案实际情况，评估机构使用成本法得出结论，并无不妥。苏宝兴要求重新评估，无法律依据，不予准许。但评估报告中以下两个特殊情况未考虑，一是挖掘机于2013年11月23日到货，评估时评估了11月全月的利润，苏宝兴主张之前就已联系好工程，只等机器到货，故从到货次日即24日开始施工；李德新主张，因需要找司机等了一段时间，故从2013年12月底才开始施工。双方对此均未提交证据，综合本案情况，一审法院酌定自2013年12月1日开始施工，12月利润为11309（22618÷2）元，11月利润11309（22618÷2）元不应予以认定。二是2020年1月已临近春节，又因疫情原因，山东省于2020年1月24日启动重大突发公共卫生事件一级响应，工地停止施工，但评估中作了假设，即假设挖掘机一直施工，2020年1至3月利润为26509元。鉴于实际情况，该部分利润不应予以认定。上述两部分利润，应从总利润中扣除，即认定2013年12月1日至2019年12月31日期间的利润总计763710（801528-11309-26509）元。一审法院认为，一、关于协议效力及解除，合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。苏宝兴与李德新签订的《挖掘机合伙购买合同》符合上述特征，是双方真实意思的表示，且内容不违反法律法规强制性规定，应认定为有效协议。现苏宝兴要求解除协议，李德新亦同意，一审法院依法应予支持。其解除时间，应确认自一审法院送达起诉状副本之日即2020年1月8日解除。二、关于利润分配，双方协议约定，每月实际收入到劳务收入，扣除油料消耗、维修费用及司机工资后是经营利润，双方各按50%分配。2013年12月1日至2019年12月31日期间的利润总计763710元，每人分得381855（763710÷2）元，李德新已支付苏宝兴53870元，还应再支付327985（381855-53870）元。苏宝兴要求李德新支付利润80万元的请求，无依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认苏宝兴与李德新20**年11月23日签订的《挖掘机合伙购买合同》于2020年1月8日解除；二、李德新于判决生效之日起十日内向苏宝兴支付利润327985元；三、驳回苏宝兴其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5900元，由苏宝兴负担2790元，李德新负担3110元。鉴定费10000元，由苏宝兴、李德新各负担5000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，李德新与苏宝兴签订的《挖掘机合伙购买合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。苏宝兴起诉要求解除协议，李德新亦同意，一审法院确认上述协议自2020年1月8日解除并无不当，本院予以确认。山东中新资产评估有限公司出具的资产评估报告，使用成本法进行评估并无不妥，且评估人员出庭接受了质询，一审法院根据本案实际情况，在扣除2013年11月利润及2020年1至3月利润后，认定2013年12月1日至2019年12月31日期间的利润总计763710元并无不当，李德新主张上述评估报告不能作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于鉴定费的负担，一审法院综合本案实际情况，判决由苏宝兴与李德新对鉴定费平均分担并无不当，本院予以确认。综上所述，李德新的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6220元，由上诉人李德新负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二〇年十一月十八日法官助理 秦长葳书 记 员 赵文宇