云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云34民终107号 上诉人：黄金勇，男，1979年4月7日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 被上诉人：云南巨浩建设工程有限公司。统一社会信用代码：91530100587372152Q。所在地：云南省昆明市西山区前卫西路奥宸财富广场****。 法定代表人：苗堾森，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张继焕、周文佳，均为云南八谦律师事务所律师。代理权限：均为特别授权代理。 原审被告：袁强，男，1967年9月28日生，汉族，江西省宜春市人，住江西，住江西省宜春市上高县iv> 原审被告：李建福，男，1955年12月8日生，汉族，江西省宜春市人，住江西，住江西省宜春市上高县云南省迪庆藏族自治州德钦县。 上诉人黄金勇因与被上诉人云南巨浩建设工程有限公司(以下简称巨浩公司)、被上诉人支耀全、原审被告袁强、李建福建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省德钦县人民法院(2020)云3422民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人黄金勇、被上诉人巨浩公司的委托诉讼代理人周文佳，被上诉人支耀全到庭参加诉讼，原审被告袁强、李建福经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 黄金勇上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判在第一判项基础上增加判令巨浩公司、支耀全向黄金勇支付工程款人民币431,751.61元，合计716,455.00元，并以716,455.00元为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率支付自2019年7月18日起至工程款实际付清之日止的利息；2.本案一、二审诉讼费、保全费由巨浩公司、支耀全共同承担。 事实与理由：一、一审判决认定“B2-40商铺作为工程款抵给黄金勇的约定依然有效”错误。首先，本案巨浩公司、支耀全明知在黄金勇与之签订的《电动抗风锌钢卷帘门工程施工合同》中约定德钦民族休闲综合服务中心B2-40商铺作为工程款抵给黄金勇，且在两次结算中均表明该商铺抵给黄金勇，却在2019年8月9日隐瞒黄金勇将B2-40商铺以清偿案外人郭某债务形式抵给了郭某，并签订了房屋买卖合同和进行了合法备案，导致黄金勇向巨浩公司、支耀全催要工程款无法履行，故巨浩公司、支耀全已经变更了与黄金勇工程款的支付方式为现金支付。故，《电动抗风锌钢卷帘门工程施工合同》和结算书中约定的B2-40商铺作为工程款抵给黄金勇的约定无效，双方已经进行了变更，黄金勇的诉请也已经明确不再履行B2-40商铺抵作工程款，巨浩公司、支耀全不同意抵黄金勇，黄金勇诉请也不要商铺抵工程款，包括在一审辩论终结前，案涉B2-40商铺一直在郭某名下，为郭某所有。故，B2-40商铺作为工程款抵给黄金勇的约定无效。其次，一审法院调查事项“巨浩公司、支耀全等人多方调解，郭某将B2-40商铺退回”未经举证质证，案涉商铺退还主体不明，既然B2-40商铺作为工程款抵给黄金勇，是不是在巨浩公司、支耀全与郭某的调解中明确应该退回给黄金勇，但是至今依然没有退回给巨浩公司和支耀全，也没有退给黄金勇，德钦民族休闲综合服务中心B2-40商铺备案至第三人名下，已无法恢复到初始状态，本案关于商铺抵工程款的约定已经无效，不再履行，也没有履行的可能。二、将B2-40商铺作为工程款抵给黄金勇并登记于黄金勇名下已经履行不能，巨浩公司、支耀全应当以现金形式如数支付工程款。云南省人民政府、迪庆藏族自治州人民政府已经明令德钦县区域不动产禁止办理产权登记和变更登记。由于政策，法令等原因导致包括案涉商铺在内的所有商铺均无法办理产权登记，故由于巨浩公司、支耀全变更工程款支付方式，即便现在愿意变更黄金勇也不同意，且案涉商铺因政策、法令已经无法变更登记，故黄金勇获取商铺产权的目的无法实现。综上，巨浩公司、支耀全应当向黄金勇支付工程款716,455.00元并按中国人民银行发布的同期贷款利率支付自2019年7月18日起至实际付清工程款之日的利息。关于质量保证金23,100.00元保留继续追诉的权利。 巨浩公司在法定期限内未提交书面答辩状，庭审中辩称，1.双方签订的《电动抗风锌钢卷帘门施工合同》第9项第1条明确约定，用B2-40抵偿工程款，且上述约定并不属于《中华人民共和国合同法》第52条规定的五种情形，应当认定为合同有效，双方应当严格按照合同履行；2.巨浩公司作为合同相对方并未根本违约，黄金勇也未主张解除合同，所以该合同是有效的，也不应当解除；3.一审判决认定案由有误，本案应当认定为承揽合同纠纷，不应适用建设工程施工合同纠纷的相应规定；4.一审中支耀全承认项目部公章是其私刻，其与黄金勇签订的合同并不是巨浩公司的真实意思表示，黄金勇请求巨浩公司承担责任的诉讼请求不能成立；5.建设工程施工合同与借款纠纷是两个法律关系，一审判决并案处理违法。 支耀全未在法定期限内提交书面答辩状，庭审中辩称：1.案涉商铺2019年8月12日备案给案外人郭某的事实自己不知情，是由赣商房地产公司与郭某自己进行的备案登记；2.合同履行方式应当以合同约定及双方的《结算清单》为准。 黄金勇向一审法院起诉请求：1.判令巨浩公司、支耀全、李建福、袁强连带支付黄金勇工程款及利息742,555.00元，并以739,555.00元为基数按年利率6％计算支付自2019年3月24日起至2020年4月24日止的利息48,071.00元；2.判令巨浩公司、支耀全、李建福、袁强以739,555.00元为本金基数按年利率6％计算支付自2020年4月24日起至工程款739,555.00元全部付清之日止的利息；3.判令巨浩公司、支耀全、李建福、袁强承担诉讼费及保全费。 一审法院认定事实：2018年8月28日，黄金勇与巨浩公司项目部签订了《电动抗风锌钢卷帘门工程施工合同》，黄金勇承包了德钦民族休闲服务中心的电动抗风锌钢卷帘门制作及安装工程，合同载明:“黄金勇同意用电动抗风锌钢卷帘门工程款抵一个商铺，所抵商铺为B2-40，该商铺含分摊面积在内建筑面积48.26m2，单价8629.00元／m2，总价416,135.54元，商铺变卖、办证等一切费用均由黄金勇承担”。2019年3月24日，黄金勇按约竣工并与支耀全进行结算，工程款确认为836,652.00元，后双方于2019年7月18日实地测量结算变更工程款为770,000.00元，其中扣除材料费、人工费23,027.00元，B2-40商铺款431,751.61元，质保金23,100.00元及其他款项7,418.00元，四项共计485,296.61元，剩余应付工程款为284,703.39元。黄金勇的工程款至今未付，支耀全曾向黄金勇另借款20,000.00元，约定支付利息3,000.00元。 另经一审院查明，赣商房地产、巨浩公司与支耀全、李建福、袁强签订了《德钦民族休闲综合服务中心抵房协议》，协议约定赣商房地产将B2-4O、41、42、43、44号商铺作为工程款抵给巨浩公司与支耀全、李建福、袁强。赣商房地产已将B2-40商铺出售备案至案外人郭某名下，经巨浩公司、支耀全等人多方调解，郭某已将B2-40商铺退回。 一审法院认为，一、关于本案是否属于建设工程施工合同的问题。本案系电动抗风锌钢卷帘门制作、安装纠纷，从整体看，电动抗风锌钢卷帘门工程是德钦县民族休闲综合服务中心建设工程中分包出的部分工程，系整个建设施工合同的一部分，属于德钦县民族休闲综合服务中心建设工程项目统一验收的范围。且支耀全、巨浩公司与黄金勇经协商一致后签订的《电动抗风锌钢卷帘门工程施工合同》，从合同中双方当事人约定的权利义务内容看，符合建设施工合同的生成要件，亦属于建设工程分包合同，故本案应依法定性为建设工程施工合同纠纷。二、关于本案的付款主体。《电动抗风锌钢卷帘门工程施工合同》由支耀全签字，并加盖项目部印章，项目部系巨浩公司针对单项工程建筑项目进行施工管理而成立的临时性机构，代表企业履行建设工程施工合同，主要职能是负责施工项目、保证工程进度。由于项目部本身不具备法人资格，不能独立的对外承担民事责任，其代表巨浩公司从事相应建筑施工管理等职责权限范围内的行为，责任由巨浩公司承担，本案系德钦民族休闲服务中心的电动抗风锌钢卷帘门制作及安装工程，属于巨浩公司项目部职能，支耀全为项目部负责人，合同上加盖项目部印章的行为未超越该印章的使用权限范围，黄金勇完全有理由相信该合同系巨浩公司的真实意思表示。巨浩公司、支耀全提出双方是内部转包的关系并签订了转包协议，本案为支耀全个人行为，与巨浩公司无关的抗辩事由，因巨浩公司与支耀全之间的内部协议不得对抗善意第三人，故该抗辩事由不成立，黄金勇提出要求巨浩公司、支耀全承担付款责任的诉讼请求，一审法院予以支持。《电动抗风锌钢卷帘门工程施工合同》及2019年7月18日的结算单中仅有支耀全的签字，李建福、袁强均未签字，黄金勇也未提供证据证明李建福、袁强与本案有关，故驳回黄金勇对李建福、袁强的起诉。三、关于工程款为多少及如何支付的问题。《电动抗风锌钢卷帘门工程施工合同》系黄金勇与支耀全经过协商后在平等、自愿的基础上签订的，系双方真实意思表示，合同内容没有违反法律禁止性规定，为有效合同，对双方具有约束力，双方均应按合同的约定全面履行自己的义务。合同中约定将德钦民族休闲综合服务中心的B2-40商铺作为工程款抵给黄金勇，总价431，751.61元，商铺变卖、办证等一切费用均由黄金勇承担。B2-40商铺被赣商房地产出售备案在案外人郭某名下，但经一审法院确认，郭某已退还该商铺，故B2-40商铺作为工程款抵给黄金勇的约定依然有效。合同中明确约定“3％工程款作为保证金，保修期两年后30天内一次性无息付清”，涉案工程保修期未到两年，故涉案工程款中应扣除3％质保金，两年保修期届满后，若无质量问题，再予以支付。在庭审中，双方均认可2019年7月18日签订的《电动抗风锌钢卷帘门工程量结算清单》，即工程款结算以该结算单为准。工程款确认为770,000.00元，其中扣除材料费、人工费23,027.00元，B2-40商铺款431,751.61元，质保金23,100.00元及其他款项74,18.00元，四项共计485,296.61元（23,027.00元＋431,751.61元＋23,100.00元＋7,418.00元），应付工程款284,703.39元(770,000.00元一485,296.61元）。故黄金勇提出要求巨浩公司、支耀全支付工程款739,555.00元的诉讼请求，一审法院支持转让B2-40商铺所有权并支付工程款284,703.39元。四、关于谁承担3,000.00元利息的问题。双方均认可结算中提到的利息3,000.00元是支耀全曾向黄金勇借款200,000.00元时约定的利息，该款项属于支耀全的个人债务，与巨浩公司无关，故利息3,000.00元由支耀全个人承担。五、关于工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本案黄金勇与支耀全在合同、结算单中并未约定欠付工程价款利息计付标准及付款时间，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，时间以双方均认可的第二次结算时间为准，即自2019年7月18日起计算至实际还款之日止。袁强经一审院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法应视为其放弃答辩及举证的权利，并承担对其不利的诉讼风险。综上，根据相关法律规定，判决：一、被告云南巨浩建设工程有限公司、支耀全在本判决发生法律效力之日起三十日内向原告黄金勇支付工程款284,703.39元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年7月18日起计算到实际还款之日止）;二、德钦民族休闲综合服务中心B2-40商铺所有权归原告黄金勇所有，被告云南巨浩建设工程有限公司、支耀全应在本判决发生法律效力之日起三十日内向原告黄金勇办理B2-40商铺过户手续；三、被告支耀全于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告黄金勇支付借款利息3,000.00元；四、驳回原告黄金勇的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：巨浩公司提交《商品房买卖合同登记备案表》，欲证明其于2020年8月21日已将B2-40号商铺备案至黄金勇名下的事实。黄金勇对该证据的三性均有异议，并以其从德钦县住房和城乡建设局系统中调取的与该备案表有关的《商品房买卖合同（预售）》进行辩解，认为该合同上没有其本人签字、该备案表系巨浩公司伪造的质证意见。支耀全对该证据没有异议。庭审中当事人双方对该证据达成由法庭庭后核实的一致意见，经本院庭后调查，该备案表确系德钦县住房和城乡建设局出具，是由巨浩公司法定代表人苗堾森持本案一审判决到登记机关完成了备案。故该证据的真实性，本院予以确认。至于《商品房买卖合同（预售）》上没有黄金勇签字，属于行政机关备案时审查的范围，在本案不作评判。对一审判决中双方没有争议的事实及证据，本院确认为二审认定事实的依据。另经本院二审查明，巨浩公司法定代表人苗堾森已经于2020年6月22日将B2-40号商铺备案至自己名下，于2020年8月21日备案至黄金勇名下。 本院认为，本案争议焦点为：一、《电动抗风锌卷帘门工程施工合同》中将B-40号商铺抵偿工程款的约定是否有效；二、被上诉人将案涉商铺备案给郭某的行为是否应视为对合同约定工程款支付方式的变更；三、案涉商铺的交付是否已实际陷入履行不能。 针对焦点一，《电动抗风锌卷帘门工程施工合同》中将B-40号商铺抵偿工程款的约定是否有效的问题。本案中，黄金勇与巨浩公司项目部于2018年8月28日签订了《电动抗风锌卷帘门工程施工合同》，黄金勇承包了德钦民族休闲服务中心电动抗风锌钢卷帘门制作及安装工程，合同载明“黄金勇同意用电动抗风锌钢卷帘门工程款抵一个商铺，所抵商铺为B2-40，该商铺含分摊面积在内建筑面积48.26m2，单价8629.00元/m2，总价416,135.54元，商铺变卖、办证等一系列费用均由黄金勇承担”，且根据一审中各方均认可的《电动抗风锌钢卷帘门工程结算清单》上亦有将B2-40号商铺抵偿巨浩公司项目部所欠工程款的意思表示。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第二款“依法成立的合同，受法律保护。”之规定，《电动抗风锌卷帘门工程施工合同》中将B2-40商铺作为工程款的合同约定主体适格、意思表示真实、不违反法律规定，亦无其他效力瑕疵，合同已依法成立并生效。对于黄金勇提出由于B2-40号商铺于2019年8月9日已备案给案外人郭某，导致《电动抗风锌卷帘门工程施工合同》中将B2-40商铺作为工程款抵给黄金勇的合同约定无效的问题，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”巨浩公司将B-40号商铺于2019年8月9日商铺备案给案外人郭某的行为，系单方违约行为，一方当事人违约并不属于合同无效的法定事由。故，对于黄金勇的该上诉意见，本院不予采纳。 针对焦点二，巨浩公司、支耀全将案涉商铺备案给郭某的行为是否应视为对合同约定工程款支付方式进行了实际变更的问题。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。”本案合同已成立，合同的履行方式系合同的实质性内容，变更需经双方协商一致。但本案中，双方就合同履行方式的变更并未达成一致，将涉案商铺B2-40备案给案外人郭某的行为不能视为双方基于新的意思表示而对合同的履行方式进行了变更，依法成立并生效的《电动抗风锌卷帘门工程施工合同》之约定对合同当事人具有拘束力。 针对焦点三，案涉商铺的交付是否已实际陷入履行不能的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，黄金勇已经按双方合同约定完成了卷帘门工程并已交付，巨浩公司、支耀全应按约定履行相应的工程款支付和B2-40号商铺抵工程款的交付义务。现B2-40号商铺并未因备案给案外人而毁损、灭失或丧失使用功能，未导致合同目的从根本上无法实现，未履约的合同相对方巨浩公司已经采取了变更备案登记的补救措施，于2020年8月21日履行了合同约定的商铺交付义务，将涉案B2-40号商铺备案到黄金勇名下，应视为《电动抗风锌卷帘门工程施工合同》中用商铺抵工程款的约定已实际履行，B2-40号商铺已实质归属于黄金勇。故对黄金勇提出的对B2-40号商铺进行备案已实际陷入履行不能的上诉理由，本院不予采纳。对于黄金勇提出德钦县区域不动产禁止办理产权登记和变更登记导致期获取商铺的目的无法实现的问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，其未能提供人民政府文件、文号及其他相关材料加以证明其主张，依法应当承担对其不利的诉讼后果，故对其该项主张，本院不予采纳。 另，关于庭审中巨浩公司认为一审判决确定案由错误的问题，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案中，巨浩公司未在法定期限内上诉，应视为放弃上诉权。黄金勇的诉讼请求仅为合同对价的支付方式问题，且一审判决未违反法律禁止性规定，未损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益。故对庭审中巨浩公司认为一审判决确定案由错误的主张，本院不予审查。关于3,000.00元借款利息问题，一审判决将两个法律关系在同一案件中一并处理，是有不当，但支耀全对此予以认可，为避免各方诉累，本院不作变更。 综上所述，黄金勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费7,776.00元，由上诉人黄金勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  阿史木 审判员  和军芳 审判员  杨德康 二〇二〇年十一月三十日                                                                                                          法官助理  苗健                                                                                                              书记员  余志成