山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁08民终5600号 上诉人（原审原告）：张洪峰，男，1971年8月5日出生，汉族，住济宁市兖州区。 委托诉讼代理人：高风，山东九州匡正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈海军，男，1978年10月5日出生，汉族，住济宁市兖州区。 委托诉讼代理人：赵振峰，山东伟祺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济宁市悟空信息技术服务有限公司，统一社会信用代码91370882MA3CDEY5XE。 法定代表人：杨玉霞，职务经理。 委托诉讼代理人：刘晓磊，兖州酒仙桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：济宁市顺丰达信息技术服务有限公司，统一社会信用代码91370882MA3DFM3W7D。 法定代表人：李凤真，职务经理。 委托诉讼代理人：徐庆广，兖州漕河法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，统一社会信用代码91370800865949143E。 负责人：李立辉，职务总经理。 委托诉讼代理人：李文章，山东众睦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海拉扎斯信息科技有限公司，统一社会信用代码913101125587926096。 法定代表人：王磊，职务执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘燕芝，上海智鼎律师事务所律师。 上诉人张洪峰、上诉人陈海军因与被上诉人济宁市悟空信息技术服务有限公司、济宁市顺丰达信息技术服务有限公司、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司、上海拉扎斯信息科技有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张洪峰上诉请求：一、判决被告保险公司赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、财产损失等各项损失120550元；二、判决其余被告共同赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费等各项损失123893.86元；三、判决其余被告共同承担全部诉讼费用。事实和理由：张洪峰系济南铁路局机车司机，因交通事故受伤，长时间无法从事机车驾驶本职工作，误工损失至少为71566.99元。一审时，张洪峰不仅提供了劳动合同、工资表、经济损失证明，还提供了银行工资流水，这些证据相互印证，足以证明其事故受伤实际误工损失。一审判决以经济损失证明没有负责人及经办人签字为由对张洪峰实际误工损失不予认定，按照事故发生前三个月与后三个月平均工资减少计算其误工损失，明显系认定事实错误。张洪峰系济南铁路局机车司机，交通事故受伤，因其工作涉及重大公共安全，实际误工期不止鉴定意见认定的180天。一审判决不顾张洪峰工作实际、误工实际、明确的鉴定意见，认定其误工期为120天，明显系认定事实错误。此外，护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、财产损失等项目，一审判决认定均有错误。在送餐外卖服务中，消费者通过外卖平台点餐，平台根据消费者所在区域把配送信息推送给当地代理商及其骑手，骑手根据平台推送的配送信息完成送餐服务：平台公司统一收取费用后按照协议约定向代理商及骑手分配送餐服务费。骑手实际上是为平台公司与当地代理商提供雇佣劳务。因此，上海拉扎斯公司作为平台公司，悟空公司作为充州地区代理商均应对陈海军在提供雇佣劳务过程中发生的侵权行为承担法律责任。悟空公司、顺丰达公司注册场所相同，委托诉讼代理人相同，二者尽管形式上是两家公司，实际系共同从事充州地区饿了么外卖送餐服务，应当与悟空公司共同承担法律责任。一审判决以上海拉扎斯公司、悟空公司、顺丰达公司之间的内部协议为依据认定陈海军与悟空公司、顺丰达公司系承揽法律关系，认定事实明显错误。把骑手与外卖服务代理商之间的雇佣法律关系认定为承揽法律关系，不仅与事实不符，而且明显不公平，严重损害外卖服务侵权行为受害人利益，同时严重损害外卖骑手利益。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，现依法上诉，请求上级人民法院依法改判。 陈海军辩称，对于张洪峰上诉要求悟空公司、顺丰达公司、拉扎斯公司承担连带赔偿的责任上诉请求，上诉人陈海军没有异议，但是对于张洪峰上诉要求增加赔偿数额的上诉请求由于一审对张洪峰总的赔偿数额认定事实清楚，适用法律正确，对于要求增加赔偿数额的上诉请求依法应予驳回。 济宁市悟空信息技术服务有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。答辩人与上海拉扎斯公司签订合作协议，约定上海拉扎斯公司授权答辩人在济宁市兖州区独立经营“饿了么”旗下网上订餐配送业务。后答辩人与顺丰达公司签订了承运合同，约定答辩人将特定片区需要运送的送餐订单承包给顺丰达公司承运，并约定在承运过程中顺丰达公司及其承运人员所出现的一切人身损害及财产事故等均有顺丰达公司承担责任。陈海军与顺丰达公司签订承揽合同，与顺丰达公司形成承揽关系，其在送餐过程中对第三人造成的损失与答辩人无关，请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。 济宁市顺丰达信息技术服务有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司辩称，依据交强险条例和最高院关于审理交通事故司法解释，对无证驾驶的保险事故，保险公司只垫付人身损害赔偿金，对财产损害赔偿没有垫付责任。并且人身损害经垫付后有权向赔偿义务人陈海军进行追偿。一审判决清楚，适用法律正确，应予维持。 上海拉扎斯信息科技有限公司辩称，对于上诉人针对各项费用的上诉请求，我方答辩意见同一审的判决。对于骑手陈海军与拉扎斯公司的关系，我方意见如下：陈海军与拉扎斯公司之间不存在任何劳务关系、雇佣关系，拉扎斯公司及饿了么平台仅是把配送的信息推送给第三方公司及骑手，由其自主决定配送。拉扎斯公司以及饿了么平台并不参与实际的配送业务，所以拉扎斯公司与配送员之间不构成劳动或者劳务关系。 陈海军上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销充州区人民法院(2019)鲁0812民初3647号民事判决书。2、请求二审人民法院依法改判550元车损费由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司赔偿。3、请求二审人民法院依法改判被上诉人张洪峰营养费930不予支持；护理费支持1550元。4、请求二审人民法院依法改判剩余损失67836.57由被上诉人济宁市悟空信息技术服务有限公司、济宁市顺丰达信息技术服务有限公司、上海拉扎斯信息科技有限公司承担。事实和理由：一、车损费属财产损失，包含在交强险第三方财产损失2000元范围内，且不超过赔偿限额，一审法院未判决由保险公司承担显属不当，请求二审法院依法予以纠正。二、一审法院各项赔偿标准计算错误，有些赔偿项目依法不应支持，一审法院却判决支持，于法无据。1、护理费的计算，属于计算标准和天数均错误，护理费应按济宁市护工人员工资标准计算，按每天50元，不应按被上诉人张洪峰主张的100元计算；对于计算天数因张洪峰仅住院31天，应按31天计算。2、营养费依法不应予以支持，根据最高人民法院关于人身损害赔偿问题的司法解释关于营养费的规定，对于营养费只对于那些年老体弱不能进食的才应给予赔偿，张洪峰显然不符合以上条件。一审法院显然不应判决支持营养费。三、一审判决济宁市悟空信息技术服务有限公司、济宁市顺丰达信息技术服务有限公司、上海拉扎斯信息科技有限公司不承担责任显属错误。济宁市顺丰达信息技术服务有限公司作为上诉人陈海军的雇主理应承担赔偿责任。宁市悟空信息技术服务有限公司、上海拉扎斯信息科技有限公司作为上诉人的实际用工单位和管理单位也应承担赔偿责任。济宁市顺丰达信息技术服务有限公司虽然与上诉人签订了承揽协议，但该协议实际是济宁市顺丰达信息技术服务有限公司规避雇主责任签订的，是名为承揽实为雇佣。首先，上诉人与以上三被上诉人均存在管理与被管理关系，双方不是平等的民事法律关系。其次三被上诉人对上诉人进行考核，既有全勤奖，还有配餐晚点罚款，这些要求不是上诉人独立完成送餐完成就可以获得报酬的。再次，上诉人统一着装，统一头盔，这不是做广告而是公司的安全要求。最后公司给付送餐费的名义是工资，其组成部分不仅仅是送餐提成，还有各种公司的考核的工资组成部分。公司为减少安全事故赔偿，还为每一个起手购买了人身意外保险。四、骑手与平台的关系经查询相关案例，大部分法院认定为雇佣关系，一线城市部分法院认定为劳动关系，最高院现在要求类案查询制度，作为本案进行类案查询其结果一定是认定上诉人与平台的关系为雇佣关系。综上，原审法院认定事实错误、各项赔偿标准计算错误、有些赔偿项目依法不应支持、适用法律不当，为此请求二审人民法院依法予以改判。 张洪峰辩称，同意陈海军上诉事实中的第一、三、四项，第二项赔偿标准上诉理由不成立，关于护理费、营养费用应按查证属实的营养期、护理期及标准依法计算。 济宁市悟空信息技术服务有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。答辩人与上海拉扎斯公司签订合作协议，约定上海拉扎斯公司授权答辩人在济宁市兖州区独立经营“饿了么”旗下网上订餐配送业务。后答辩人与顺丰达公司签订了承运合同，约定答辩人将特定片区需要运送的送餐订单承包给顺丰达公司承运，并约定在承运过程中顺丰达公司及其承运人员所出现的一切人身损害及财产事故等均有顺丰达公司承担责任。陈海军与顺丰达公司签订承揽合同，与顺丰达公司形成承揽关系，其在送餐过程中对第三人造成的损失与答辩人无关，请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。 济宁市顺丰达信息技术服务有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司辩称，依据交强险条例第九条和最高院关于审理交通事故司法解释第十八条，对无证驾驶的保险事故，保险公司只垫付人身损害赔偿金，对财产损害赔偿没有垫付责任。并且人身损害经垫付后有权向赔偿义务人陈海军进行追偿。一审判决清楚，适用法律正确，应予维持。 上海拉扎斯信息科技有限公司辩称，对于陈海军的第一、二条的上诉请求我方同意一审判决。针对第三、第四项我方答辩如下：根据拉扎斯公司与悟空公司签订的城市合作协议约定由悟空公司自行负责招募配送人员，悟空公司员工与配送人员与拉扎斯公司不存在任何劳动、劳务关系，其员工及配送人员在工作期间出现的任何事故、一切责任由悟空公司自行承担，所以本案交通事故发生地区的饿了么业务是由悟空公司负责，上诉人陈海军是其招聘管理的人员，在该配送工作过程中招聘、管理考勤、薪资发放等都是由悟空公司完成的，拉扎斯公司以及饿了么平台对陈海军既没有招聘也没有薪资管理发放。更不存在劳动合同发生的用人单位与劳动者之间签订劳动合同的合意。 张洪峰向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失，共计210000.00元；诉讼费由被告承担。庭审中，诉讼请求变更为244443.86元。 一审法院认定事实：2019年5月26日20时49分，陈海军驾驶车牌号鲁Ｈ×××××普通摩托车在济宁市兖州区建设路九州商厦北门路段，与张洪峰驾驶的电动自行车碰撞，致车辆损坏、张洪峰受伤。此次交通事故经济宁市公安局兖州分局交通警察大队认定：陈海军承担事故的全部责任，张洪峰无责任。张洪峰受伤后分别在济宁医学院附属医院兖州院区及济宁医学院附属医院住院治疗，共31天，济宁医学院附属医院兖州院区出院诊断为：右尺骨近端骨折、右桡骨近端骨折、右肘关节脱位、多处软组织伤；济宁医学院附属医院出院诊断为：右肘关节骨折、右尺骨鹰嘴骨折、右尺骨冠突骨折、右桡骨头骨折、右尺骨近端内侧骨折。在济宁医学院附属医院对张洪峰的右肘关节复杂骨折切开复位内固定术。2019年12月26日，张洪峰驾驶的雅迪牌电动自行车车损经山东广发永正价格评估咨询服务有限公司评估为550元。2019年09月26日，张洪峰损伤的伤残程度、后续医疗费、误工期、护理期、营养期，经委托济宁正诚法医司法鉴定所鉴定为：十级伤残；二次医疗费（内固定物取出）约需10000元；伤后误工期180日、护理期60日、营养期90日。庭审中，顺丰达公司因张洪峰的损伤伤残程度系单方委托济宁正诚法医司法鉴定所进行的鉴定，持有异议，申请对张洪峰损伤的伤残等级进行重新司法鉴定。本院技术室根据顺丰达公司的申请，经双方当事人共同选择司法鉴定机构，委托济宁平直物证司法鉴定所对张洪峰损伤的伤残等级进行重新司法鉴定。2020年03月26日，济宁平直物证司法鉴定所对张洪峰损伤的伤残等级鉴定为十级伤残。张洪峰治疗期间支付伤残鉴定费2900元、车损公估费100元。另查明，陈海军驾驶的车牌号鲁Ｈ×××××普通摩托车在中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司投保了交强险，事故发生在保险期间。陈海军所持机动车驾驶证准驾车型为A2。张洪峰受伤后陈海军给张洪峰垫付现金150元。 一审法院认为，当事人主要对下列事实和证据有异议：一、关于陈海军、悟空公司、顺丰达公司、上海拉扎斯公司对此次交通事故张洪峰损失的民事赔偿责任承担问题。对此，由张洪峰提供的陈海军快餐骑手个人登记信息，证明陈海军系代理商悟空公司的快餐骑手；陈海军的工资流水显示代理商悟空公司每月向陈海军发放工资，上海拉扎斯公司向陈海军发放对私提回贷（2019.9.16）历史交易明细表，证明上海拉扎斯公司是“饿了么”的平台公司。因此，悟空公司、上海拉扎斯公司均应对陈海军送餐行为中发生的侵权行为负相应责任。上海拉扎斯公司质证认为，陈海军快餐骑手登记信息无异议，上海拉扎斯公司与悟空公司是合作关系。由上海拉扎斯公司提供的《（城市）合作协议》、平台信息截图以及事故当天配餐情况（电子证据）予以证明。按照合作协议约定，悟空公司被授权在山东省济宁市兖州区独立经营“饿了么”旗下网上订餐配送业务，由悟空公司自行负责招募配送人员，协议明确约定，悟空公司员工及配送人员与上海拉扎斯公司不存在任何劳动、劳务关系，其员工及配送人员在工作期间出现任何事故，一切责任由悟空公司自行承担。因此，上海拉扎斯公司不是适格被告，更不应对第三方公司的职工、雇员的行为承担任何法律赔偿责任。综上，恳求法庭驳回张洪峰对上海拉扎斯公司的起诉。对此，陈海军质证认为，证据的真实性无异议。张洪峰提供的快餐骑手个人登记信息是从我手机APP信息下载的，自2017年12月底陈海军是悟空公司招聘的快餐骑手，工资由悟空公司发放，悟空公司配有工作服，送餐车辆都是自备车辆，由陈海军投保了车辆交强险。综上，陈海军是在悟空公司的管理系统登记注册为其名下的快餐骑手，从事“饿了么”外卖送餐服务。因此，张洪峰的损失应先由保险公司赔偿，剩余部分再由悟空公司承担赔偿责任。对此，悟空公司质证认为，陈海军的工资是顺丰达公司的法人李凤真发放的，信息平台不能证明陈海军是悟空公司名下的快餐骑手，陈海军实际是顺丰达公司的快餐骑手，“饿了么”平台下载的送餐单由顺丰达公司为悟空公司承运。由悟空公司与顺丰达公司的承运合同约定：1、悟空公司将需要运送的物品承包给顺丰达公司承运，运输业务区域为：济宁市兖州区。2、顺丰达公司接到悟空公司通知后按悟空公司规定路线和时间负责运输以电脑软件“蜂鸟”系统通知为准。3、运费结算方式：按趟结算，悟空公司每趟向顺丰达公司结算运费，运费包含商家抽佣及客户所付运费。每趟运费根据实际情况双方协商，以当月配送数据为准。10、在承运过程中顺丰达公司及其承运人员所出现的一切人身损害及财产事故、债务、经济纠纷，顺丰达公司自愿承担一切法律责任，与悟空公司无关。协议还约定其他事项及违约责任。以及顺丰达公司的营业执照、陈海军与顺丰达公司的承揽协议、悟空公司与顺丰达公司的承运合同，予以证明顺丰达公司与悟空公司系承运合同关系。顺丰达公司质证认为，交通事故发生时，陈海军是为顺丰达公司送餐订单服务期间,工资由顺丰达公司发放，陈海军与顺丰达公司系承揽关系。并由2018年4月20日陈海军与顺丰达公司签订承揽协议，承揽协议约定：1、承揽事项：顺丰达公司承揽的“饿了么”配送业务订单承包给陈海军，陈海军接受“饿了么”平台信息，按其指示和要求接单配送。2、配送要求：（1）陈海军自行承担与车辆相关的所有费用。3、计酬方法：（4）顺丰达公司按月支付陈海军的配送报酬，每月28日前顺丰达公司须向陈海军结清上月配送报酬。5、违约责任：（4）在承运过程中陈海军所出现的一切人身损害及财产事故、债务、经济纠纷，陈海军自愿承担一切法律责任，与顺丰达公司无关。以及2019年1月28日-2019年9月28日顺丰达公司法人李凤真转给陈海军的配送费记录，予以证明陈海军在快餐配送服务期间与顺丰达公司系承揽关系。本院认为，劳动关系是劳动者在用人单位的管理下从事用人单位的生产经营活动，从而获得劳动报酬的社会关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定工作，向定作人交付劳动成果，定作人给付承揽人相应报酬的权利义务关系。在承揽关系中，承揽人应当以自己的设备、技术、工具完成工作，但是当事人另有约定的除外。劳动关系与承揽关系的主要区别在于：劳动关系注重提供劳务的过程，用人单位对于劳动者提供劳动过程进行管理、监督：承揽关系注重劳务提供的结果，定作人不参与承揽人的劳动过程，定作人需要的是承揽人的劳动成果。本案中，悟空公司将特定片区需要运送的送餐订单承包给顺丰达公司承运，顺丰达公司将承揽的“饿了么”配送业务订单承包给陈海军，陈海军虽是注册在悟空公司名下的骑手，但根据陈海军与顺丰达公司签订的承揽协议，及顺丰达公司为陈海军发放的配送费及报酬明细，能够证明陈海军实际为顺丰达公司的快餐骑手，陈海军自带交通运输工具（普通摩托车）完成工作，顺丰达公司注重的是陈海军的劳动成果（配送订单）完成的多少。悟空公司为上海拉扎斯公司的加盟方，悟空公司将特定片区需要运送的送餐订单承包给顺丰达公司承运，双方是承运合同关系，顺丰达公司虽向陈海军发放工牌及“饿了么”字样的标志，但明显这仅是一种广告宣传及出于吸引顾客的需要。因此，陈海军与顺丰达公司系承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。因此，应由陈海军对张洪峰的损失承担赔偿责任。二、关于上海拉扎斯公司是否承担赔偿责任问题。根据上海拉扎斯公司与悟空公司签订的《（城市）合作协议》能够确认双方是配送合作关系，双方在协议中约定悟空公司的骑手（团队配送人员）与上海拉扎斯公司不存在劳动、劳务及雇佣关系。因此，本院认定上海拉扎斯公司对此次交通事故不承担赔偿责任。三、关于张洪峰请求的医疗费64078.87元，由其提供的住院病历、门诊病历、医疗费发票29张及用药清单予以证明。陈海军、悟空公司、顺丰达公司、人民保险济宁公司、上海拉扎斯公司质证认为，证据的真实性无异议，对2019年6月13日第一次出院后转到济宁医学院附属医院所支出的医疗费不予认可，在天健医药公司的外购药品发票3张188.30元，无处方及相关病历证明，不予认可。本院认为，张洪峰因交通事故受伤在济宁医学院附属医院兖州院区住院治疗好转，出院记录记载：出院后去上级医院，并由上级医院济宁医学院附属医院的住院病案予以证明张洪峰的治疗情况，其在济宁医学院附属医院兖州院区及济宁医学院附属医院治疗期间所花医疗费63890.57元，证据充分，应予支持。张洪峰在天健医药公司的外购药品188.30元，无相关医嘱及处方病历证明其外购药品的关联性，本院不予支持。四、关于张洪峰请求的误工费71566.99元（平均工资397.60元×180天），由其提供的济南铁路局济南西机务段签订的劳动合同、济南铁路局济南西机务段劳动人事科出具的经济损失证明、工资表、济宁正诚法医司法鉴定所的鉴定意见，予以证明其误工损失。陈海军、悟空公司、顺丰达公司、人民保险济宁公司、上海拉扎斯公司质证认为，张洪峰有固定收入，应提交交通事故前后的银行工资流水及完税证明，工资损失证明。张洪峰提供的工资表无负责人及制表人的签字，不符合证据的形式要件。误工日期应计算至定残前一日。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中张洪峰提供的济南铁路局济南西机务段劳动人事科出具的经济损失证明无负责人及制表人的签字，不符合民事诉讼法规定的证据形式要件，根据张洪峰提供的工资表显示事故前三个月（2019年3.4.5）的实发工资为32410.11元，事故发生后三个月（2019年6.7.8）的实发工资为10085.73元，据此计算张洪峰平均工资减少242.65元/天，张洪峰误工时间应计算至定残日前一天为120天。综上，本院认定张洪峰误工费为29118.00元（平均减少工资242.65元/天×120天）。五、关于张洪峰请求的护理费9300.00元（100元/天×93天×1人），由其提供的护理人员吴继红的居民身份证、结婚证、户口卡、济宁正诚法医司法鉴定所的鉴定意见书，予以证明护理损失。陈海军、悟空公司、顺丰达公司、人民保险济宁公司、上海拉扎斯公司质证认为，张洪峰实际住院31天，未提供医院护理证明，出院后护理60天没有法律依据。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，张洪峰的护理期限经济宁正诚法医司法鉴定所鉴定为60日，陈海军、悟空公司、顺丰达公司、人民保险济宁公司、上海拉扎斯公司虽对护理期限60日不予认可，但未提供相应证据证明其主张，根据济宁正诚法医司法鉴定所的司法鉴定意见，张洪峰的伤后护理期限60日应予确认。张洪峰护理人员为其妻吴继红，户口卡显示吴继红系城镇居民，其请求的按100元/天计算护理费，不超出法律规定的城镇居民收入标准。据此，本院认定张洪峰的护理费为6000.00元（100元/天×60天×1人）。六、关于张洪峰请求的营养费4500.00元（50元/天×90天），由其提供的济宁正诚法医司法鉴定所司法鉴定意见予以证明。对此，陈海军、悟空公司、顺丰达公司、人民保险济宁公司、上海拉扎斯公司质证认为：张洪峰的营养费未提供实际支出票据，不予赔偿。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据济宁医学院附属医院兖州院区出院记录记载饮食与营养指导：合理膳食、加强营养。本院认定，张洪峰的营养费为930元（30元/天×住院31天）。七、关于张洪峰请求的后续治疗费10000.00元（取内固定物），由其提供的济宁正诚法医司法鉴定所司法鉴定意见予以证明。对此，陈海军、悟空公司、顺丰达公司、人民保险济宁公司、上海拉扎斯公司质证认为：后续治疗费过高。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定…康复费以及其他的后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，张洪峰右尺骨鹰嘴骨折、右尺骨冠突骨折、右桡骨头骨折，已行切开内固定复位手术，经司法鉴定二次医疗费（内固定物取出）约需10000.00元，该损失是张洪峰今后必然发生的费用。本院依法应予支持。八、关于张洪峰请求的残疾赔偿金79098.00元（按山东省城镇居民人均可支配收入39549.00元/年×20年×10%）。本院认为，顺丰达公司因张洪峰的损伤伤残程度系单方委托济宁正诚法医司法鉴定所进行的鉴定持有异议，申请对张洪峰损伤的伤残等级进行重新司法鉴定。本院技术室根据顺丰达公司的申请，经双方当事人共同选择司法鉴定机构，委托济宁平直物证司法鉴定所对张洪峰损伤的伤残等级进行重新司法鉴定。2020年03月26日，济宁平直物证司法鉴定所对张洪峰损伤的伤残等级鉴定为十级伤残。济宁平直物证司法鉴定所的鉴定结论符合司法鉴定程序的规定，该鉴定结论本院予以确认。因此，张洪峰请求的残疾赔偿金79098.00元，本院应予支持。陈海军驾驶机动车辆与张洪峰驾驶的电动自行车发生交通事故，致车辆损坏，张洪峰受伤。此次事故经济宁市公安局兖州分局交通警察大队认定：陈海军承担事故的全部责任，张洪峰无责任。事实清楚充分，本院予以确认。关于张洪峰请求的损失，本院认定：医疗费63890.57元、二次手术费10000.00元（取内固定物）、住院伙食补助费930元（住院31天×30元/天）、营养费930元（住院31天×30元/天）、护理费6000.00元（100元/天×60天×1人）、误工费29118元（平均减少工资242.65元/天×120天）、残疾赔偿金79098元（按山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年×20年×10%）、车损费550元、交通费根据张洪峰损伤治疗情况，本院酌情支持400元、伤残鉴定费2900元、车损公估费100元,共计193916.57元。陈海军驾驶的车牌号鲁Ｈ×××××普通摩托车在中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司投保了交强险，事故发生在保险期间，陈海军所持机动车驾驶证准驾车型为A2。陈海军所持驾驶证虽然与准驾车型不符，但根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（—）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的…。保险公司在赔偿范围内向侵权人追偿。据此，张洪峰的损失应由中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在交强险责任限额范围内赔偿张洪峰的医疗费10000元、护理费6000元、误工费29118元、残疾赔偿金74482元、交通费400元，共计120000元。张洪峰剩余的损失残疾赔偿金4616元（79098元-交强险74482元）、医疗费53890.57元（医疗费63890.57元-交强险医疗费10000元）、二次手术费（取内固定物）10000元、住院伙食补助费930元、营养费930元、车损费550元、伤残鉴定费2900元、车损公估费100元,共计73916.57元，扣减陈海军为张洪峰垫付的150元，剩余73766.57元，根据交通事故责任应由陈海军承担。综上所述,根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第四十八条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告张洪峰的医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费，共计120000.00元。二、被告陈海军赔偿原告张洪峰的残疾赔偿金、医疗费、后续医疗费（取内固定物）、住院伙食补助费、营养费、车损费、伤残鉴定费、车损公估费，共计73766.57元。上述款项于本判决书生效后十日内付清。三、驳回原告张洪峰的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2483.00元,由被告陈海军负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、一审认定的张洪峰的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、财产损失是否恰当；二、张洪峰的车损550元应由谁承担；三、济宁市悟空信息技术服务有限公司、济宁市顺丰达信息技术服务有限公司、上海拉扎斯信息科技有限公司是否应对张洪峰的涉案损失承担赔偿责任。关于第一个焦点问题，第一，关于张洪峰的误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，张洪峰因涉案交通事故受伤致残，一审将其误工期计算至其定残前一日，计120天并无不当。对于张洪峰的误工损失，应以其提交的其实际误工收入为准，本院按照其受伤前四个月与受伤后四个月的收入差额认定张洪峰的误工费应为29653.28元。第二，关于张洪峰的护理费，一审按照相关鉴定结论支持其60天的护理费并无不当。但是，对于护理费标准，张洪峰并未举证证实其护理人员的收入损失，故应参照当地护工人员标准80元/天进行认定。故张洪峰的护理费应为4800元。第三，关于张洪峰的住院伙食补助费，张洪峰系济宁市兖州区居民，故对于其在济宁医学院附属医院兖州院区住院治疗8天的住院伙食补助费应按照30元/天计算，计款240元；对于其在济宁医学院附属医院住院治疗的23天的住院伙食补助费应按照50元/天计算，计款1150元。故张洪峰的住院伙食补助费合计应为1390元。第四，关于张洪峰的营养费、交通费、财产损失，一审相关认定均符合本案事实及相关法律规定，本院对此不再赘述，对一审认定的相关数额予以确认。关于第二个焦点问题，陈海军发生涉案交通事故时所驾驶的车辆与其所持驾驶证载明的准驾车型不符，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，在驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的情况下，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿的范围仅限于人身损害，并不包含财产损失。因此，一审未让中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司承担张洪峰的车损550元，并无不当。关于第三个焦点问题，首先，上海拉扎斯信息科技有限公司与济宁市悟空信息技术服务有限公司签订（城市）合作协议，约定由上海拉扎斯信息科技有限公司授权济宁市悟空信息技术服务有限公司经营兖州区“饿了么”旗下网上订餐和配送业务。济宁市悟空信息技术服务有限公司与济宁市顺丰达信息技术服务有限公司签订承运合同，约定济宁市悟空信息技术服务有限公司将其在蜂鸟系统需运送的物品，承包给济宁市顺丰达信息技术服务有限公司承运，运送范围为兖州区，由济宁市悟空信息技术服务有限公司向济宁市顺丰达信息技术服务有限公司结算运费。济宁市顺丰达信息技术服务有限公司又与陈海军签订了承揽协议，约定济宁市顺丰达信息技术服务有限公司将其承揽的“饿了么”配送业务订单承包给陈海军配送。在陈海军实际从事配送工作期间，由济宁市顺丰达信息技术服务有限公司的法定代表人李凤真按月向陈海军支付配送报酬。通过上述事实可知，与陈海军之间形成直接法律关系的应为济宁市顺丰达信息技术服务有限公司。上海拉扎斯信息科技有限公司作为“饿了么”平台的总公司与陈海军之间并不存在直接法律关系；济宁市悟空信息技术服务有限公司将“饿了么”配送业务承包给济宁市顺丰达信息技术服务有限公司配送后，与济宁市顺丰达信息技术服务有限公司招用的陈海军之间亦不存在直接法律关系。因此，上海拉扎斯信息科技有限公司、济宁市悟空信息技术服务有限公司不应承担涉案赔偿责任。其次，关于济宁市顺丰达信息技术服务有限公司与陈海军之间的法律关系，其虽签订了承揽协议，但从协议约定的内容及实际履行情况看，双方之间符合劳动关系的人格从属性、经济从属性、组织从属性，故应认定双方之间存在劳动关系。陈海军发生涉案交通事故是在履行职务过程中，依法应由济宁市顺丰达信息技术服务有限公司对张洪峰的涉案损失承担相应赔偿责任。一审认定济宁市顺丰达信息技术服务有限公司与陈海军之间系承揽关系，从而判令陈海军承担赔偿责任不当，本院依法予以纠正。综上，结合一审认定的各方在二审无异议的事实，张洪峰的涉案损失有：医疗费63890.57元、二次手术费10000元、住院伙食补助费1390元、营养费930元、护理费4800元、误工费29653.28元、伤残赔偿金79098元、车损550元、交通费400元、伤残鉴定费2900元、车损公估费100元，共计193711.85元。其中，应由中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在交强险限额内赔偿120000元，余款73711.85元，应由济宁市顺丰达信息技术服务有限公司向张洪峰赔偿。对于陈海军为张洪峰垫付的150元，应由张洪峰向陈海军返还。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、维持济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初3647号民事判决第一项（于本判决生效后十日内付清）； 二、撤销济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初3647号民事判决第二、三项； 三、济宁市顺丰达信息技术服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿张洪峰73711.85元； 四、张洪峰于本判决生效后十日内向陈海军返还垫付款150元； 五、驳回张洪峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2483元，由张洪峰负担396元，济宁市顺丰达信息技术服务有限公司负担2087元；二审案件受理费6022元，由张洪峰负担276元，济宁市顺丰达信息技术服务有限公司负担5746元。 本判决为终审判决。 审判长 扈 琳 审判员 史海洋 审判员 张思平 二〇二〇年十一月二日 法官助理刘洪信 书记员计涵