山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终3612号 上诉人（原审被告）：文胜堂，男，1965年3月15日出生，汉族，住东明县。 委托诉讼代理人：张凤云（系文胜堂之妻），女，1967年9月3日出生，汉族，住东明县。 委托诉讼代理人：鲍文佩，山东天清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：文胜魁，男，1972年6月2日出生，汉族，住东明县。 委托诉讼代理人：崔庆志，山东兴鲁明律师事务所律师。 上诉人文胜堂因与被上诉人文胜魁民间借贷纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2020）鲁1728民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文胜堂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人不诚信，故意向一审法官隐瞒案情，致使一审就15000元借款部分之事实未查清，错误将该部分事实简单认定为“2017年6月24日，原告文胜魁交付给被告文胜堂现金15000元”，并据该事实认定15000元借款事实成立，而不考虑该事情的客观经过。该事情的客观经过是：文胜堂为了帮扶一把自己的弟弟文胜魁，便将自己的公司交给文胜魁管理，文胜魁在管理期间以公司名义面向社会吸收大量存款却未入公司账册；当社会上大量讨债人员向公司催债时，文胜堂才了解到文胜魁在管理期间以公司名义面向社会吸收大量存款却未入公司账册之事实，为了公司的声誉并考虑到为了文胜魅不牵涉刑事犯罪，文胜堂将这些欠债尽最大努力进行了清偿；在清偿过程中，案外人董莲喜也持文胜魁以公司名义出具的欠款条催债，经查，文胜魁在2014年7月7日以公司名义吸收的董莲喜这20000元也未入公司账，文胜堂便让文胜魁将这个欠款清偿了，于是文胜魁便去银行取了15000元给了文胜堂，文胜堂自已又垫了5000元，共20000元清偿了董莲喜的欠款本金，后来文胜堂又清偿了该欠款利息，因此借条上的该15000元不应当由文胜堂承担。二、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条“民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼”的规定，鉴于文胜魁的犯罪行为已被公安机关立案侦查，且涉案借款15000元部分也属于公安机关侦查的一个犯罪事实，现在该刑事案件正在进行中，而一审法院就该15000元借款事实予以认定，将可能会造成民事判决和刑事判决相冲突，所以本案应该中止审理；三、一审判决不应要求文胜堂承担利息，因为涉案借条既未约定利息，又未约定偿还期限，也无证据表明出具借条后文胜魁进行了催要。 文胜魁辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求驳回上诉，维持原判。在一审庭审笔录中上诉人认可2017年6月24日接到被上诉人现金15000元，被上诉人一审又提供银行交易明细，证明当时取款15000元，能够印证借款15000元的事实。上诉人称被上诉人以东明黄河杂粮加工有限公司的名义吸收公众存款不是事实，被上诉人不是公司的股东也不是老板，没有权利面向社会吸收存款，上诉人借被上诉人15000元偿还公司债务，与民间借贷不存在关系。上诉人为被上诉人出具借条的时间是2018年6月27日，在一审时其认可借款62329元包括2017年6月24日接到的现金15000元，进一步推定截止到2018年6月27日，上诉人向被上诉人认可借款15000元之事实。上诉人适用民间借贷司法解释第七条明显错误，该规定第六条规定的是非法集资，不是上诉人控告被上诉人所称的职务侵占，而且第七条的适用是以第六条的成立为前提，第六条依法不适用本案，第七条也不适用本案。被上诉人主张的利息应予支持，因上诉人借款后未按期偿还借款，违反合同法第60条、107条、114条之规定，导致被上诉人经济损失，被上诉人主张从起诉之日开始计算利息符合法律规定。 文胜魁向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金62329元及从起诉之日以62329元为本金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至还清为止；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告是亲兄弟，2017年6月24日被告急需用钱向原告求借，原告支付15000元现金，当时出于亲情，没有让被告出具借条。2018年2月9日被告再次购买混凝土急需用钱向原告借钱，原告为被告垫付47329元混凝土款，被告一直没有偿还，2018年被告为原告补写借条一张，至今被告未还款。 一审法院认定事实：原告文胜魁与被告文胜堂系兄弟关系。2017年6月24日，原告文胜魁交付给被告文胜堂现金15000元。2018年6月27日被告文胜堂在东明县公安局为原告文胜魁出具借条一张，内容为：“今借到文胜奎现金陆万贰仟叁佰贰拾玖元整（62329.00），注：（有德轩混泥土款47329.00元）文胜堂，2018年6.27号”。原告文胜魁对德轩混凝土款的解释为：被告文胜堂曾欠德轩公司混凝土款47329元，德轩公司欠原告文胜魁运费，原告文胜魁将德轩公司欠自己的运费折抵了被告文胜堂欠德轩公司混凝土款。被告文胜堂对原告以运费折抵自己欠德轩公司混凝土款47329元的事实无异议，对借条真实性亦无异议，辩称出具借条不是自己真实意思表示，出具借条的目的是为了让原告文胜魁与自己清算东明黄河杂粮加工有限公司的账目，在当时的情况下，如果被告不出具借条原告就不配合清算，被告不得已才出具了借条，而被告收到原告交付的15000元的原因是原告文胜魁曾收到案外人董连喜20000元却未入公司账户，后案外人董连喜来公司要账，被告将该笔钱偿还了原告欠案外人董连喜的欠款。 一审法院另查明，2018年8月31日，被告文胜堂向东明县公安局报称原告文胜魁涉嫌职务侵占，2018年9月25日，东明县公安局以涉嫌职务侵占对原告文胜魁进行立案侦查。 一审法院认为，原告文胜魁曾交付给被告文胜堂现金15000元，并以自己的运费折抵被告文胜堂欠付案外人的混凝土款47329元，后被告文胜堂为原告文胜魁出具借条一张，认可上述款项为借款，被告文胜堂辩称出具该借条不是其真实意思表示，其中的15000元不是借款，因借条是被告在东明县公安局所出具，且被告文胜堂提交的证据不能证明被告用该15000元替原告文胜魁偿还借款，故对被告文胜堂的辩解意见不予采信，被告出具的借条系被告的真实意思，原告文胜魁虽未直接将47329元交付给被告，但其以运费折抵被告欠德轩公司混凝土款的行为可视为原告替被告垫付了47329元，故应认定原、被告之间存在合法的民间借贷关系，借款数额为62329元。原、被告双方未约定借款期限，借款人可以随时返还，出借人也可以催告借款人在合理期限内返还，现原告文胜魁要求被告文胜堂偿还借款，故对以上62329元被告文胜堂应予偿还。原、被告未约定借款利率及逾期还款利率，现原告文胜魁主张自起诉之日起以62329元为本金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际给付之日止，予以支持。被告文胜堂辩称原告应当先退还其侵占的东明黄河杂粮加工有限公司的财产，因被告未提供证据证明原告文胜魁侵占了东明黄河杂粮加工有限公司的财产，并且原告是否侵占公司财产与本案不是同一法律关系，故对被告文胜堂的该项辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：被告文胜堂于判决生效后十日内一次性偿还原告文胜魁借款本金62329元及利息（以62329元为基数，自2020年8月6日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费679元，由被告文胜堂负担。 二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、关于涉案15000元双方之间是否是借贷关系；二、本案是否应中止审理；三、上诉人是否应偿还被上诉人借款62329元及利息。首先，上诉人向被上诉人出具了涉案借条，上诉人称涉案借条中的15000元系被上诉人以上诉人开设的公司名义吸收的社会公众存款，其代被上诉人偿还了该款项，被上诉人又支付给其15000元，不是借款，但根据本案现有证据，不足以认定该事实，对其主张本院不予支持。其次，上诉人控告被上诉人涉嫌职务侵占，公安机关已经立案侦查，但对是否存在犯罪事实，尚无结论，可待侦查终结后，结合涉案15000元的性质，另循途径解决，故本案不应中止审理。再次，涉案借款虽未约定利息，但上诉人占用被上诉人的资金期间，造成被上诉人的经济损失，被上诉人主张上诉人应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日支付利息，于法有据，应予支持。综上，上诉人应偿还被上诉人借款62329元及利息。 综上所述，上诉人文胜堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1358元，由上诉人文胜堂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇二〇年十一月六日 法官助理 赵永芝 书 记 员 沙 洁