河南省信阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫15刑终495号原公诉机关潢川县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡银田，男，1976年12月2日出生，汉族，初中毕业，汽车经营商，户籍所在地河南省信阳市潢川县，住潢川开发区。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年8月8日被潢川县公安局刑事拘留；因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2016年9月2日经潢川县人民检察院批准，同日被潢川县公安局逮捕。辩护人时华云，河南以德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄用敏，女，1979年3月20日出生，汉族，初中毕业，汽车经营商，户籍所在地河南省信阳市潢川县，住潢川开发区。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年7月21日被西安铁路公安处西安站派出所民警抓获，次日羁押于西安铁路公安处看守所，同年7月28日被潢川县公安局刑事拘留；因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2016年9月2日经潢川县人民检察院批准，同日被潢川县公安局逮捕。潢川县人民法院审理潢川县人民检察院指控原审被告人胡银田犯诈骗罪、骗取贷款罪，黄用敏犯诈骗罪一案，于2019年7月12日作出（2017）豫1526刑初215号刑事判决。原审被告人胡银田、黄用敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员侯步军出庭履行职务，上诉人胡银田及其辩护人时华云，上诉人黄用敏到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：一、诈骗（一）2016年1月1日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金且支付月息2%为幌子，骗取夏某现金600,000元；2016年7月，被告人胡银田以帮岳昌进购车为幌子骗夏某兰现金80,000元，以上共计骗取夏某680,000元。（二）2016年1月4日至5月12日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金且支付月息1.5%为幌子，骗取秦某现金210,000元。（三）2016年1月10日至3月17日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金为幌子，骗取黄某400,000元。（四）2016年1月18日至2月4日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金且支付月息2%为幌子，骗取黄敏现金200,000元。（五）2016年1月26日至4月1日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金为幌子，骗取杨新成500,000元。（六）2016年2月18日，被告人胡银田以购买地皮需要资金且支付月息1.5%为幌子，骗取洪念国现金100,000元。（七）2016年2月19日，被告人胡银田以买地皮需要资金为幌子，骗取肖启立120,000元。（八）2016年2月24日，被告人胡银田以做生意需要资金且支付月息375元为幌子，骗取杨生宝现金25,000元。（九）2016年2月24日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金且支付月息1.5%为幌子，骗取李香玉的丈夫岳凌现金200,000元。（十）2016年2月25日，被告人胡银田以开发地皮需要资金且支付月息2%为幌子，骗取王庆田、秦某现金160,000元。（十一）2016年2月25日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金为幌子，骗取罗某1,000,000元。（十二）2016年2月26日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金且支付月息1.5%为幌子，骗取沈传军现金30,000元。（十三）2016年2月26日，被告人胡银田以开发地皮需要资金且支付月息1.5%为幌子，骗取胡天霞现金100,000元。（十四）2016年2月27日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金且支付月息450元为幌子，骗取黄胜得现金30,000元。（十五）2016年3月，被告人胡银田以做汽车生意需要资金为幌子，骗取胡昌国300,000元。（十六）2016年3月6日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金且支付月息1.5%-2%为幌子，扣除已支付的90,000元利息，实际骗取周洪华现金1,560,000元。（十七）2016年3月8日，被告人胡银田向王安周借款52,000元；2016年3月12日，被告人胡银田以买地皮需要资金为由，以月息1.5%-2%为幌子，共向王安周借款300,000元；2016年7月13日，被告人胡银田以进车需要资金为由，向王安周借款100,000元。以上共计骗取王安周452,000元。（十八）2016年3月16日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金为幌子，骗取陶万霞250,000元。（十九）2016年3月17日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金且支付月息2%为幌子，骗取高某现金600,000元。（二十）2016年3月25日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金为幌子，骗取王传金100,000元。（二十一）2016年3月28日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金且支付月息2%为幌子，骗取邵某现金770,000元。2016年4月26日，被告人胡银田以汽车生意需要资金且支付月息2%为幌子，骗取邵某女婿代松现金160,000元。2016年6月6日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金且支付月息2%为幌子，骗取邵某现金120,000元。以上共计骗取邵某1,050,000元。（二十二）2016年4月17日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金为幌子，骗取李某200,000元。（二十三）2016年4月20日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金且支付利息为幌子，骗取曹某现金1,000,000元。（二十四）2016年4月30日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金为幌子，骗取张道俊320,000元。（二十五）2016年5月，被告人胡银田以做汽车生意需要资金为幌子，扣除已归还的50,000元，实际骗取陈太林50,000元。（二十六）2016年5月1日，被告人胡银田伙同被告人黄用敏以做汽车生意需要资金且支付月息3,000元为幌子，扣除已支付的利息6,000元，实际骗取张龙梅现金144,000元。（二十七）2016年5月5日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金且支付月息3%为幌子，骗取王法强现金700,000元，后被告人胡银田付给王法强30,000元，替王法强付给付池运钢筋款140,000元，实际骗取王法强530,000元。（二十八）2016年5月10日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金且支付月息2%为幌子，扣除已支付的8,000元利息，实际骗取汪巨怀192,000元。（二十九）2016年6月6日，被告人胡银田伙同被告人黄用敏以做汽车生意需要资金且支付月息10,000元为幌子，骗取张荣良现金400,000元。（三十）2016年6月13日，被告人胡银田以进车需要资金为由，以月息2%为幌子，骗取彭某200,000元。（三十一）2016年6月13日，被告人胡银田伙同被告人黄用敏以做汽车生意需要资金为幌子，骗取闫中义100,000元。上述事实，有经法庭示证、质证的下列证据予以证实：（三十二）2016年6月18日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金且支付月息2%为幌子，骗取冯星现金60,000元。（三十三）2016年6月24日，被告人胡银田以开发地皮需要资金且支付月息2%为幌子，骗取王晔100,000元。（三十四）2016年7月3日，被告人胡银田以做汽车生意需要资金且支付月息2%为幌子，骗取毕德枝现金100,000元。（三十五）2016年7月11日，被告人胡银田以销售汽车为幌子，骗取陈锦峰90,000元。以上被告人胡银田共计借款11,877,000元，给被害人造成损失11,553,000元；被告人黄用敏伙同胡银田共计借款644,000元，给被害人造成损失644,000元。上述事实，有经原审示证、质证的相关借条及存款凭条、借款合同等书证，证人苏某的证言，被害人夏某、秦某、黄某等人的陈述，被告人胡银田、黄用敏的供述与辩解等证据予以证实。二、骗取贷款2015年11月至2016年1月，被告人胡银田伙同朱某（另案处理），以朱某身份在潢川县工商银行贷款，以帮陈启忠贷款为幌子，骗取陈启忠的儿子陈龙的房产证，以朱某为借款人，以朱某个人经营需要资金为贷款用途，以朱某、陈龙的房产证作抵押，从潢川县工商银行申请贷款2,500,000元，同时朱某授权潢川县工商银行将该笔贷款发放至黄用敏的个人账户。2016年1月11日，潢川县工商银行发放贷款2,400,000元至黄用敏的个人账户，被告人胡银田改变贷款用途，将贷款1,000,000元用于偿还个人借款，剩余1,400,000元用于进车使用。该笔2400000贷款至今未归还本金。给潢川县工商银行造成损失2,400,000元。上述事实，有经原审示证、质证的申明、贷款材料等书证，证人朱某、张某1的证言，被告人胡银田、黄用敏的供述和辩解予以证实。另，有经原庭审质证、认证的相关综合证据：户籍证明、抓获经过、银行账户查询明细等相关书证，证人左世强、张某2、胡某等人的证言，被告人胡银田和黄用敏的综合供述予以证实。原审法院认为，潢川县人民检察院指控被告人胡银田犯诈骗罪、骗取贷款罪，被告人黄用敏犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。关于被告人胡银田所提部分借款已支付利息，或系2016年换的借条的意见，经查，被告人胡银田所借款项有其本人出具的借款手续和被害人的供述予以证实，且无相应证据证实被告人胡银田已支付利息。故对上述意见，不予采纳。关于被告人胡银田和被告人黄用敏所提借款应属民间借贷，黄用敏借款是受其安排，其和黄用敏不构成诈骗罪的意见，经查，2016年，被告人胡银田在外欠巨额借款、贷款和投资没有收益的情况下，隐瞒其无力偿债的经济状况，仍以投资项目、做汽车生意需要资金的理由或以高利息为诱饵，使被害人误认为其有偿还能力，而将钱借给其使用。被告人胡银田在骗得借款后，用于偿还其个人其他债务和利息，在各被害人多次要求被告人胡银田还款时，被告人胡银田仍以各种理由拒不退还。被告人胡银田与各被害人之间虽然名义上是借贷关系，但实质上是在无偿还能力的情况下，多次以借为名，骗取他人巨额财物，应以诈骗罪定罪处罚。被告人黄用敏明知上述情况，仍伙同胡银田向他人借款，其行为亦构成诈骗罪。关于被告人胡银田及其辩护人所提胡银田不构成骗取贷款罪的意见，经查，被告人胡银田伙同朱某虚构贷款事由，骗取银行贷款240万元，由胡银田个人使用，其行为已构成骗取贷款罪。关于被告人黄用敏的辩护人所提即使被告人黄用敏构成诈骗罪，应系从犯的意见，经查，被告人黄用敏应明知被告人胡银田无力还款，仍伙同胡银田向他人借款，其与胡银田所起作用相当。被告人胡银田以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物11,553,000元，数额特别巨大；被告人黄用敏伙同被告人胡银田隐瞒事实真相，骗取他人财物644,000元，数额特别巨大，二被告人行为均已构成诈骗罪。被告人胡银田和被告人黄用敏共同借款部分，系共同犯罪，均系主犯。被告人胡银田骗取银行贷款240万元，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪，系共同犯罪。被告人胡银田一人犯数罪，应数罪并罚。被告人胡银田自动到案，并能如实供述其犯罪事实，系自首；被告人黄用敏到案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法均可从轻处罚。被告人胡银田的犯罪行为给各被害人及被害单位造成的经济损失，应当予以退赔。根据本案的犯罪性质、情节、社会危害程度，依法判决：一、被告人胡银田犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金50万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金2万元；合并执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金52万元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。二、被告人黄用敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10万元。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。三、责令被告人胡银田与同案人朱某共同退赔潢川县工商银行贷款本金损失240万元。四、被告人胡银田、黄用敏于本判决生效之日起十日内退赔各被害人经济损失。上诉人胡银田上诉称，银行贷款行为不构成犯罪，指控及认定的骗取贷款罪不能成立。贷款时有真实足额的房产作担保，不会给银行造成任何损失，上诉人与贷款人是借贷关系，给付贷款人有好处费，双方合作多年了，不构成骗取贷款罪。指控上诉人及其黄用敏诈骗罪名不成立，指控诈骗罪事实不清，数额错误。其中认定的诈骗数额中有的是2016年以前的借款行为，还有部分是出借人主动找到上诉人为了高息借贷，这几笔数额都不应当计入诈骗总数额。上诉人即使够罪也应该是非法吸收公众存款犯罪。上诉人具有自首情节，认罪悔罪，对比同类案件原判量刑过重。请求二审予以改判，支持上诉理由。胡银田的辩护人辩护称：原审认定构成诈骗罪定性错误，胡银田应当以非法吸收公众存款罪定罪，其没有非法占有的故意，借款目的是为了经营汽车销售和资金周转，胡银田没有虚构事实，隐瞒真相，均出具有借条，即使构成犯罪也应是非法吸收公众存款罪，原判认定数额不清，有些借条不能反映实际借款时间，有些是借款人主动送到胡手中为了获取利息，有的是基于被告人信任出借，有的是有担保或经济纠纷的民间借贷行为。胡银田不构成骗取贷款罪，整个贷款过程胡银田没参与，且提供有真实的担保人和抵押物，如果仅未按合同约定用途使用资金，仅仅是一般市场背信行为，没有给银行资金带来实际风险，更没有给银行造成重大损失，并未给银行资金带来实际风险，更没有危害金融管理秩序。因此不构成骗取贷款罪。原判量刑畸重，请求依法改判。上诉人黄用敏上诉称，本案应属于民间借贷纠纷，不构成诈骗罪，上诉人不存在明知胡银田无能力还款仍伙同胡银田向他人借款。胡银田供述也称其2016年7月份才告知妻子黄用敏欠了几千万，资金链断裂，已无偿还可能。故在这之前借款的上诉人根本不知道资金链断裂的情形。故上诉人在主观上没有以非法占有为目的骗取他人钱财的故意，客观上也没有实施虚构事实、隐瞒真相的犯罪行为。即使构成犯罪也应是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。其具有坦白情节，且量刑与胡银田相比不均衡，原判量刑过重，请求依法改判。出庭检察员意见为：胡银田诈骗数额11,553,000元，数额特别巨大，黄用敏诈骗数额64,400元，数额特别巨大，事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院对诈骗罪维持原判；因为胡银田所骗取的贷款提供了足额的房产担保，并不会给银行造成损失，所以其不构成骗取贷款罪，建议二审法院依法改判。二审审理中，信阳市人民检察院提供了公安机关补充侦查的下列相关证据：1、相关书证。潢川县公安局经侦大队出具的《情况说明》一份。证实胡银田和王安周的借款情况。胡银田向彭某出具的时间为2016年6月13日的借条一份，证实借到彭某现金200,000元。2、夏某的银行转账记录。证实夏某于2013年-2015年与胡银田账户确有往来情况。3、证人证言。证人罗某证言：胡银田从2014年开始多次找罗某借款，中间陆续还款。2016年2月25日，胡银田给罗某出具了100万元的借款条，双方借款还款往来有现金和转账，资金来往频繁。证人高某的证言：胡银田在2016年3月17日给其出具的一张60万元的借条是胡银田2015年2月17日找其借的款，胡银田支付了高某13个月利息15.6万元，没有另外收到胡银田的5万元。证人曹某的证言：2016年4月20日其借给胡银田100万元是以现金的形式交给胡银田的，胡银田当场出具的借条，不存在有2013年借给胡银田的20万元。证人彭某证言：2016年6月13日，借款20万元给胡银田，胡银田给其出具了一张20万元的借条，之后收到胡银田给其的2万元，没有另外收到胡银田支付的8,000元利息。证人李某证言：从2013年开始借钱给胡银田，具体时间记不清了，总借款是30万元，后要回10万元，胡银田给其出具的借条陆续更换过几次，原条胡银田收回，最后一张是20万元的借条。记不清给付了多少利息。证人邵某的证言：胡银田给其打了一张77万元的借条，时间是2016年3月28日，该笔借款是从2014年开始还是2015年开始的记不清了，中间胡银田陆续有还款，双方借款还款往来有现金和转账，资金来往频繁。以这张77万元借条为准。以上证据来源合法，并经法定程序予以出示质证，本院予以认定。原审另查明，2015年11月至2016年1月，被告人胡银田伙同朱某（另案处理），以朱某身份在潢川县工商银行贷款，以帮陈启忠贷款为幌子，骗取陈启忠的儿子陈龙的房产证，以朱某为借款人，以朱某个人经营需要资金为贷款用途，以朱某、陈龙的房产证作抵押，从潢川县工商银行申请贷款2,500,000元，同时朱某授权潢川县工商银行将该笔贷款发放至黄用敏的个人账户。2016年1月11日，潢川县工商银行发放贷款2,400,000元至黄用敏的个人账户，被告人胡银田改变贷款用途，将贷款1,000,000元用于偿还个人借款，剩余1,400,000元用于进车使用。二审审理查明的其他事实与一审相同，原判采信的证据经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。上诉人胡银田、黄用敏及其辩护人关于原判定性错误的上诉理由和辩护意见。经查，从原审被告人胡银田的供述证实：“到2015年底，资金周转不动，连进一辆车的钱也没有了，也没有任何房产、不动产、汽车、银行存款、现金之内的财产了。”说明其在2016年后，明知外欠巨额借款、贷款和投资没有收益的情况下，仍隐瞒无力偿还的经济状况，用各种虚构投资项目、采购汽车销售等理由及高利息为诱饵，使被害人陷入错误认识而认为其还具有偿还能力而将钱借给其使用，胡银田频繁借款用于拆东墙补西墙，主要用于偿还债务及利息。其以表面民间借贷形式为掩护，实际上是在生产经营状况已严重恶化后，经营难以维持，明显无力清偿债务的背景下，采用虚构投资项目等欺骗手段大量频繁借入资金，用于归还以前所欠债务，属于明知没有归还能力而大量骗取资金的以非法占有为目的的诈骗行为。从本案证据也可以看出，胡银田辩称的投资和经营行为早已无法进行或者维系，即使汽车生意好的时候也就每年100万元利润，2016年账户上基本没有大额资金交易，甚至最后将厂房和土地进行出卖，是典型的无力偿还的借后债还新债的行为，即使存在被害人主动借款行为，其隐瞒真相，不如实说明经济状况仍然出具借条，该行为仍然符合诈骗罪的构成要件。故胡银田及其辩护人认为其不构成诈骗罪的理由不能成立。根据在案黄用敏的供述和相关证据显示，上诉人黄用敏在知道或应当知道其与胡银田已无偿还能力的情况下，仍伙同胡银田以虚构做汽车生意需要资金等为幌子，向被害人借款，其行为符合诈骗罪的构成要件，上诉人黄用敏关于其不构成诈骗罪的上诉理由不能成立。对于原审认定的胡银田骗取贷款的犯罪事实。经查，胡银田虽然虚构了贷款目的和相关事由，但其提供了真实的担保及真实足额抵押物，并不足以给银行造成重大损失，胡银田的行为不符合骗取贷款罪的构成要件。上诉人胡银田及其辩护人、出庭检察员认为胡银田不构成骗取贷款罪的意见成立，本院予以支持。上诉人胡银田及其辩护人关于原判认定诈骗数额不清的上诉理由和辩护意见。经查，由于认定胡银田诈骗罪以2016年之后借款数额为准，根据原审的相关证据及二审期间新出示的证据显示，不能完全排除原判认定的诈骗数额中有部分借款系2016年之前借款的情形。其中，证人高某证实，胡银田在2016年3月17日给其出具的一张60万元的借条是胡银田2015年2月17日找其借的款，另有相关证人证言也能证实存在2016年之前借款又经过更换借条的情形，夏某与胡银田的转账记录也证实其双方在2016年之前存在转账的情形。以上证据与胡银田辩称其原判认定的诈骗数额中有部分系2016年之前借款的事实能相互印证，鉴于本案无相关充足证据来确定2016年之前借款的准确数额，应依照有利于被告人的原则，对于诈骗数额中有部分2016年之前的借款应当从原判认定的诈骗数额中予以酌减。关于原判认定犯罪情节是否准确，量刑是否适当的问题。经查，上诉人胡银田和黄用敏在该诈骗犯罪中系共同犯罪，其中，胡银田起主要作用，应系主犯；黄用敏其次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人黄用敏关于其系从犯的上诉理由成立，本院予以支持。根据二人的犯罪事实和情节，并根据罪刑相适应原则，本院对两名上诉人的量刑依法予以调整。本院认为，上诉人（原审被告人）胡银田伙同黄用敏，在明知无力归还欠款的情况下，仍虚构事实以借款为由骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，其中，上诉人胡银田系主犯；上诉人黄用敏系从犯，应当从轻或减轻处罚。综合考虑原判认定的胡银田、黄用敏的的犯罪事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十四条、第五十五条、第六十七条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持潢川县人民法院（2017）豫1526刑初215号刑事判决的第四项，即被告人胡银田、黄用敏于本判决生效之日起十日内退赔各被害人经济损失。二、撤销潢川县人民法院（2017）豫1526刑初215号刑事判决的第一、二、三项，即被告人胡银田犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金50万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金2万元；合并执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金52万元。被告人黄用敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10万元。责令被告人胡银田与同案人朱坤河共同退赔潢川县工商银行贷款本金损失240万元。三、上诉人（原审被告人）胡银田犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月8日起至2029年8月7日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）黄用敏犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月21日起至2023年7月20日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇二〇年十一月三十日书记员 董万鑫