新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院   刑 事 附 带 民 事 判 决 书   （2020）新4003刑初42号   公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人奎屯市人民检察院。   被告人暨附带民事诉讼被告张根亮，男，1976年1月13日出生，汉族，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，经奎屯市公安局决定，于2019年7月20日被取保候审，经本院决定，于2020年7月20日被取保候审。   辩护人暨附带民事诉讼代理人陈敏，新疆盛尊律师事务所律师。   被告人暨附带民事诉讼被告康红霞，女，1976年5月25日出生，汉族，户籍所在地内蒙古自治区巴彦淖尔市，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，经奎屯市公安局决定，于2019年7月20日被取保候审，经本院决定，于2020年7月20日被取保候审。   附带民事诉讼代理人陈敏，新疆盛尊律师事务所律师。   奎屯市人民检察院以奎检公诉刑诉［2020］6号起诉书指控被告人张根亮、康红霞犯销售伪劣产品罪，于2020年4月20日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事公益诉讼起诉人向本院提起附带民事公益诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。奎屯市人民检察院指派检察员王燕、助理检察员王潇菁出庭支持公诉并履行公益诉讼职责，被告人暨附带民事诉讼被告人张根亮及其辩护人暨附带民事诉讼代理人陈敏，被告人暨附带民事诉讼被告人康红霞及其附带民事诉讼代理人陈敏到庭参加诉讼。在诉讼过程中，由于不可抗拒的原因（新型冠状肺炎疫情），本院裁定中止审理，于2020年9月9日召开庭前会议，并于2020年9月23日恢复审理。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。   公诉机关指控，被告人张根亮同被告人康红霞夫妇在经营奎屯康红霞诚信医药有限公司期间，张根亮于2015年1月至2018年12月间，多次从李某（另案处理）处购进无产品合格证明的固元化糖、双宝清糖、五谷化糖、金蛋白通脉丸、金虫草等保健食品，并由张根亮、康红霞二人安排店员在药店内进行销售以非法获利。经查实，涉案保健食品销售金额达40万余元。经鉴定，二被告人销售的上述保健食品中均检测出国家禁止添加的西药成分。   为证实上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了物证手机二部、金虫草咀嚼片一盒（照片），受案登记表、立案决定书、人员基本信息、抓获经过、扣押清单及扣押笔录、微信聊天记录截图、微信转账记录、银行转账记录、入库记录账本，证人李某、郭某、周某、孔某、夏某的证言，被害人胡某的陈述，被告人张根亮、康红霞的供述和辩解，广州金域医学检验中心有限公司检测报告、陕西省食品药品监督检验研究所检验报告等证据。   公诉机关认为，被告人张根亮、康红霞作为药店保健品经营者，明知购进的保健品不合格仍冒充合格产品予以销售，销售金额达40万余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条第二款之规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任，建议判处被告人张根亮三年以下有期徒刑，并处罚金，判处被告人康红霞二年六个月以下有期徒刑，并处罚金。   附带民事公益诉讼起诉人向本院提出诉讼请求：1.判令被告张根亮、康红霞支付其所销售不合格的保健品价款三倍赔偿金，共计人民币120万元（40万元×3倍）；2.判令被告张根亮、康红霞在《伊犁日报》等地级市以上媒体公开向社会公众赔礼道歉。   被告人张根亮、康红霞对指控事实、罪名及量刑建议均有异议。被告人张根亮辩称，1.承认从李某处购买涉案保健食品并销售，但不知道所售物是伪劣产品，进货时李某向其提供了产品合格证，故其不构成犯罪；2.附带民事公益诉讼部分其愿意赔礼道歉，但赔偿金120万元过高，无法接受。辩护人提出的辩护意见是：1.被告人张根亮并不明知销售的降糖保健品系伪劣产品，故其行为不符合销售伪劣产品罪的构成要件；2.公诉机关现有证据达不到确凿无疑的证明标准，应当对其作出疑罪从无的判决；3.检测报告因检验程序违法，鉴定检材与被告人张根亮之间不具有直接关联性，两家鉴定机构出具的检测报告对“国家食品药品监督管理局检验补充检验方法和检验项目批准件2009029”，一个作为检验方法，一个作为检验依据，故不能作为本案定案证据；4.本案是一起典型的行政违法案件并非刑事犯罪；5.若张根亮有罪，则其具有自首、当庭认罪认罚情节，以及初犯、积极退赃、非暴力犯罪情节。建议判处其二年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人康红霞辩称，1.其不知道销售的保健品有问题，且均有合格证，故其不构成犯罪；2.附带民事公益诉讼部分其愿意赔礼道歉，但120万元的赔偿金过高，不能接受。两被告人附带民事诉讼代理人提出的意见是：1.本案系侵权之诉。起诉人未举证证明二被告明知自己销售的保健品不合格，仍然予以销售，也未举证证明被告进货销售时，明知所售的降血糖保健品添加了国家明令禁止添加的西药成分，起诉人未能完成举证责任，理当承担举证不能的不利后果；2.起诉人主张的诉讼请求不符合法律规定。起诉人认定两被告销售的是伪劣产品，而非销售不符合安全标准的食品，又依据《中华人民共和国食品安全法》第148条主张让两被告按照三倍经营额共同承担惩罚性赔偿金，显属适用法律不当。综上，起诉人提起的附带民事公益诉讼，既不符合客观事实，也于法无据，起诉人的诉请理当被全部驳回。   经审理查明，2006年被告人康红霞取得药剂师资格证，2013年起，被告人张根亮开始从事保健品销售业务。2009年被告人康红霞从他人处获得奎屯诚信大药房的经营权，并于2017年将奎屯诚信大药房变更为奎屯康红霞诚信医药有限公司。2015年1月开始，被告人张根亮多次从乌鲁木齐市的上家经销商李某（另案处理）处，购买无产品合格证明的固元化糖、双宝清糖、五谷化糖、金蛋白通脉丸、金虫草等保健食品，在其妻子被告人康红霞经营的奎屯康红霞诚信医药有限公司保健品柜台销售，张根亮、康红霞二人还安排店员进行推销并非法获利。李某所销售的上述保健食品系从西安的上家经销商郭某（另案处理）处购买。经查实，直至2018年12月涉案保健食品销售金额达40万余元。经鉴定，二被告人销售的上述保健食品中均检测出国家禁止添加的西药成分。   另查明，郭某已被咸阳市公安局以生产、销售有毒、有害食品罪立案侦查，并向咸阳市人民检察院移送审查起诉。郭某销售给李某的保健品包括固元化糖、双宝清糖、五谷化糖、金蛋白通脉丸、金虫草等。李某系郭某销售上述保健品在新疆范围内的唯一经销商，被告人张根亮又系李某销售上述保健品在奎屯范围内的唯一经销商。被告人康红霞主动缴纳的违法所得现金人民币1万元，由奎屯市公安局北京路派出所扣押。   又查明，本案庭审结束后，公诉机关补充提交了归案情况说明，载明：2019年7月18日奎屯市公安局北京路派出接陕西省咸阳市公安局线索后，电话传唤张根亮、康红霞归案，张根亮、康红霞配合归案，后能如实供述自己的犯罪事实。法庭组织被告人及其辩护人对上述证据进行了质证。被告人张根亮当庭供述，奎屯市公安局打电话说因其是外地人，要求其到公安局采集信息。被告人康红霞当庭供述，因张根亮去公安机关采血一直未归，下午其去公安机关寻找张根亮。   再查明，2019年10月23日奎屯市人民检察院发出奎检民公［2019］6540030002号公告，载明：请拟提起民事公益诉讼的机关和社会组织在本公告发出三十日内将有关情况书面反馈本院。   被告人张根亮、康红霞销售伪劣产品的违法所得为73,300元（400,000元-326,700元）；被告人张根亮、康红霞已缴纳赔偿金70万元，剩余应缴纳的违法所得、赔偿金、罚金二被告人承诺于2022年6月30日前付清；庭后被告人张根亮、康红霞于2020年11月16日向本院递交《认罪认罚书》，书面表示对起诉书指控的犯罪事实和证据均无异议，自愿认罪认罚，并请求适用缓刑；2020年11月16日，奎屯市司法局经调查评估认为，愿意接受张根亮、康红霞进行社区矫正。   上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：   一、公诉机关提交的证据   （一）书证   1．受案登记表、立案决定书，证实奎屯市公安局接陕西省咸阳市公安局线索后，于2019年7月18日立案侦查。   2．取保候审决定书，证实二被告人于2019年7月20日被奎屯市公安局取保候审。   3．常住人口基本信息，证实二被告人基本身份情况，均已达完全刑事责任年龄。   4．抓获经过，证实被告人经奎屯市公安局传唤后到案。   5．扣押决定书、照片及清单，证实从被告人张根亮家中扣押了一盒金虫草咀嚼片和手机一部，奎屯市公安局北京路派出所扣押了康红霞主动缴纳的违法所得1万元现金。经张根亮对销售涉案保健食品固元化糖、双宝清糖、五谷化糖、金虫草、金虫草咀嚼的照片辨认后，张根亮确认是其购买和销售的保健品。   6．微信聊天记录截图，证实证人周某通过微信方式向他人推销涉案保健食品。   7．银行转账记录，证实二被告人向李某及李某公司经理刘某某转账支付购买涉案保健食品的付款时间、金额。   8．出进货记录本（库存商品明细帐、商品保管帐），证实李某向包括奎屯张根亮在内的全疆各地经销商销售涉案保健食品的情况。   9．（2015）陕刑一终字第00101号刑事裁定书，证实涉案被告人赵某某生产、销售涉及本案的相关保健品曾经销售给郭某，销售保健品“固元化糖”“中唐牌疏糖丹”中添加了药物成分盐酸二甲双胍，赵某某以生产、销售有毒有害食品罪被判处刑罚。   10．咸公环食药诉字（2019）002号起诉意见书，证实咸阳市公安局将犯罪嫌疑人郭某等八人，以生产、销售有毒有害食品罪向咸阳市人民检察院移送审查起诉。   11.归案情况说明，证实二被告人系公安机关电话传唤到案，后如实供述自己的罪行。   12.奎屯市人民检察院公告，证实奎屯市人民检察院就被告人张根亮、康红霞违反食品安全法规，销售无批准文号的保健品，危及群众身体健康，损害社会公共利益，向社会发出了公告。   （二）证人证言   1．证人周某的证言，证实在店里销售的涉案保健品是张根亮购进的，保健品无产品检验合格证明和保健食品批准证书。   2．证人王某的证言，证实康红霞诚信医药有限公司法定代表人是康红霞，销售员有刘某、周某某、贾某某、周某。   3．证人刘某的证言，证实康红霞诚信医药有限公司销售保健品和普通药品，销售员有其、周某某、贾某某、周某、刘某，涉案保健品由周某负责销售。   4．证人孔某的证言，证实2017年底至2018年底，其多次从诚信大药房销售员周某处购买“固元化糖”，让其母亲服用后血糖控制的好。   5．证人夏某的证言，证实2015年至2018年初，其一直在从诚信大药房周某处购买有降血糖作用的“固元化糖”，给其老公服用，但“固元化糖”对其老公没有用，服用后血糖越来越高。后经医生提醒未再购买过，涉案保健品不放在柜台上销售，有人买的话周某从里面拿出来。   6．证人李某的证言，证实张根亮从其处购买了固元化糖、双宝清糖、五谷化糖、金蛋白通脉丸、金虫草等保健品，其告知张根亮涉案保健品“效果好（就是保健品里有问题、不规范）”。涉案保健品系其从西安郭某处购买的，涉案保健品都套牌生产且添加了药品成分。张根亮系其在奎屯的唯一经销商，入库记录上标注“奎屯”的都是张根亮购进的保健品，张根亮共计支付货款326,700元。   7．证人郭某的证言，证实其生产的固元化糖、双宝清糖、五谷化糖等保健品未经国家批准，主要功能是降血糖，保健品的生产商、国家批号都是编造、套用的，其知道保健品中添加了药物成分二甲双胍，李某系其涉案保健品在新疆的唯一经营商。   （三）被害人陈述   被害人胡某的陈述，证实其在诚信大药房购买过“固元化糖”保健品，服用后效果不好，在周某的推荐下又购买了“双宝清糖”，降糖效果好。   （四）被告人的供述和辩解   1．被告人张根亮的供述和辩解，证实2015年初，其开始从李某处购买保健品固元化糖，后面陆续又购买了双宝清糖、五谷化糖、金蛋白通脉丸、金虫草等保健食品，通过奎屯诚信大药房向外销售获利。其购进的涉案保健品均无合法手续，其中添加了降血糖的药物。在工商食药监等部门对药店进行检查时，因购进的涉案保健品均无合法手续，担心受到处罚，张根亮指使店员将涉案保健品藏匿至柜子中。这些保健品效果好，价格优惠，共计从李某处购买30余万元的保健品（向李某支付货款326,700元），销售额达40余万元。   2．被告人康红霞的供述和辩解，证实2006年其取得药剂师资格证，张根亮系其丈夫，从2013年开始从事保健品销售。2009年其从他人处获得奎屯诚信大药房的经营权，并于2017年更名为奎屯康红霞诚信医药有限公司。其2015年初开始帮张根亮向李某支付保健品货款，其知道张根亮在店里销售的保健品有降血糖功效。涉案保健品“效果好”含有降血糖的药物成分，且不符合保健品经营的相关规定。其知道保健品中西药成分是盐酸苯乙双胍。周某和李冬梅是其药店内的店员。   （五）鉴定意见和情况说明   1．广州金域医学检验中心有限公司检测报告，证实咸阳市公安局委托该公司对涉案同类保健品进行了检测，检测结果是固元化糖中含有盐酸苯乙双胍、双宝清糖中含有盐酸二甲双胍。   2．陕西省食品药品监督检验研究所检验报告，证实咸阳市公安局委托该公司对涉案同类保健品进行了检测，检测结果是五谷化糖中含有盐酸二甲双胍、金虫草咀嚼片中含有他达拉非、金蛋白（乌鲁木齐市扣押）中含有盐酸二甲双胍。   3．情况说明，证实奎屯市公安局在向被告人张根亮、康红霞送达上述检测报告时因笔误将委托送检单位写成了奎屯市公安局，实际上应是咸阳市公安局。   二、被告人张根亮提交的证据   石家庄王钢柱糖尿病研究院授权委托书、河北省疾病预防控制中心检验报告、石家庄王钢柱糖尿病研究院成品检验报告书等（均为复印件），证实其销售的涉案保健品有合法手续。   被告人张根亮、康红霞对上述证据的质证意见是：1．对书证9、10认为没见过郭某，从李某处进货，李某是合法的公司；2．对证人周某的证言，认为其有一单通，放在柜子里销售是因为保健品不让刷社保卡，害怕罚款，店员只能看到合格证，看不到资质；对证人郭某不认识，不知道她在保健品里添加什么东西，只是听说过李某，没见过；3．对鉴定意见，认为2018年8月，其们就不再卖涉案保健品了，2019年的检验报告的检材来源不详。   被告人张根亮的辩护人对上述证据的质证意见是：1．对受案登记表和立案决定书，认为受案时间是2019年7月18日20时30分，立案时间应在其之后，张根亮的第一次讯问笔录时间是2019年7月18日13时13分，应是询问笔录。抓获经过不客观、不真实，康红霞是自己去的派出所，对真实性不认可；对账本（出进货记录本）不是本案被告人的销售账本，是谁及如何提取无法体现，且标注页码不一样，故不认可；对保健品的照片是谁拍照及如何拍照没有相应的说明，故不认可；书证9、10与本案不具有关联性。2．证人周某与夏某对涉案保健品是否放在柜子里来人才拿出来的证言不符，证人李某并不知道保健品中添加的东西是什么成分。3．胡某不应是被害人，应是证人。4．张根亮、康红霞的供述中也存在侦查机关混淆保健品与药品的情形，证人李某都不知道保健品中添加了什么，张根亮就更不知道保健品内添加了什么东西。5．鉴定意见是本案立案前作出的，检材是如何提取、保存、送检的不详，证据不具有合法性。固元化糖的检材与被告人销售的之间无关联性，且无证据证明是被告人销售的保健品。广州金域医学检验中心有限公司将批准文件作为检验方法，而陕西省食品药品监督检验研究所将批准文件作为检验依据，故两份鉴定意见没有明确对涉案五种保健品是用什么方法检验，二被告人在2018年就将涉案保健品销售完毕，检测报告是2019年的，故对鉴定意见的三性不认可。   对被告人张根亮提交的证据，公诉人认为，证据内容与本案涉案保健品名称不同，且在法庭调查讯问过程中，康红霞说销售每一种保健品均有手续，但被告人未提交任何保健品的手续，不予认可。   本院对上述被告人及辩护人有异议的证据综合认定如下：二被告人对证据的异议仅是提出自己的辩解意见，并不影响证据的真实性、合法性、客观性。辩护人关于“受理时间、询问笔录”的意见，经查认为，立案时间是侦查机关根据案件的需要和进程来决定的，本案的受案时间是2019年7月18日20时30分，立案时间应在其之后，至于张根亮、康红霞的第一次笔录，是询问笔录还是讯问笔录，并不影响被告人如实交代自己犯罪事实的客观真实性。关于“抓获经过”，经查认为，与奎屯市公安局北京路派出所出具的“归案情况说明”中对康红霞的到案方式存在出入；与张根亮“我是派出所电话通知我去采集信息”、康红霞“我是自己去的派出所找老公张根亮”的当庭供述存在差异；也与康红霞第一次笔录交代的“我是自己到奎屯市公安局北京路派出所的”存在矛盾之处，故“归案情况说明”中对康红霞的到案方式的表述，本院不予采信。关于“账本（出进货记录本）”，系侦查机关通过咸阳市公安局调取，并加盖有咸阳市公安局环境与食品药品犯罪侦查支队的公章；关于“保健品的照片”，由侦查机关制作，并经张根亮辨认系其购买和销售的保健品照片并签字确认，辩护人对两份证据有异议的理由不能成立。关于“书证9、10”，本案案发系咸阳市公安局在查获郭某等人生产、销售有毒、有害食品一案中，向奎屯市公安局提供线索后得以侦破。赵健录生产、销售涉及本案的相关保健品曾经销售给郭某，销售保健品“固元化糖”中添加了药物成分盐酸二甲双胍，赵健录以生产、销售有毒有害食品罪被判处刑罚；涉案保健品由郭某生产后销售给乌鲁木齐市的李某，李某又销售给张根亮；郭某已因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被审查起诉，故该证据与涉案保健品具有关联性。关于证人周某与夏某的证言，经查认为，周某“每次药监局来检查时，老板都让把这些药放在柜台里面”，夏某“从来不放到柜台上，我要是买的话，周某从里面给我拿出来”，二人关于涉案保健品是否在摆放在柜台上销售的陈述有出入，但可印证涉案保健品存在藏匿销售的情况，无论以何种方式销售均不影响涉案保健食品的伪劣性，证人李某虽陈述不知道保健品中添加了什么成分，但其明知里面添加了不应在保健品中添加的东西，证人证言客观真实，本院予以采信。关于胡某是被害人还是证人，经查认为，胡某明确表示吃了固元化糖不管用，控制不住血糖，是涉案保健品的受害者，作为本案受害人符合刑事诉讼法的规定。关于张根亮、康红霞的供述中存在侦查机关混淆保健品与药品采购的规定，张根亮更不知道保健品内添加了什么东西。经查认为，药品的采购更加严格于保健品的采购规定，《食品安全法》和《保健食品管理办法》对保健品的采购也有严格的规定，在案证据可以证实张根亮采购涉案保健品时，不符合保健品的采购规定，张根亮虽不知道保健品中添加了什么成分，但其知道保健品中添加了不应添加的东西，且“效果好”，不论侦查人员讯问过程中是否混淆了保健品与药品采购的规定，均不影响对被告人行为的认定。关于“鉴定意见”，经查认为，涉案保健食品经由郭某生产后销售给乌鲁木齐市的李某，李某再转销售给张根亮，张根亮、康红霞又全部零售完毕；在张根亮处仅扣押了一盒金虫草咀嚼片的情况下，侦查机关从咸阳市公安局调取郭某涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪一案关于涉案同类保健品的鉴定意见，作为本案的证据使用，符合刑事诉讼法的规定，至于两个鉴定机构使用何种方法或检验依据，是鉴定机构根据鉴定规则作出的科学判断，不能否认证据的属性，鉴定意见亦予采信。   公诉机关指控的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，均具有证明效力，且证据已形成完整的证据锁链，足以证实本案事实，本院予以认定，并作为本案的定案依据。被告人张根亮出示的证据均为复印件，真实性无法确认，且有部分证据与本案完全不具有关联性，本院不予采信。   本院认为，本案争议的焦点是：被告人张根亮、康红霞是否明知销售的涉案保健品是伪劣产品。依据本案查明的事实，被告人张根亮从事保健品销售多年，被告人康红霞取得药剂师资格证十余年，被告人张根亮作为药品经销商，具有审慎注意义务，应要求供货商李某提供产品质量合格证明、检验证明等必要证明文件并留存备查。在批量购进涉案保健品时，供货商未主动提供上述证明文件，张根亮亦未积极向供货商索要，其怠于履行法律法规规定保健品经营的安全注意义务。二被告人以涉案保健品有降血糖功效为卖点向消费者进行销售、对产品有问题心照不宣，不敢将涉案保健品正大光明的摆放在柜台上，而是藏匿于柜子中偷摸销售的行为。被告人张根亮通过网络联系到涉案保健食品的销售人员，再通过此人得知新疆销售商李某的电话，张根亮与李某从未谋面，供货收款全凭电话联系；李某知道涉案保健品里添加有药物，已告知张根亮等人涉案保健品“效果好”，此为保健品销售行业的暗语（潜台词是含有非法成分）；涉案类保健品最终经检测，含有国家禁止添加的西药成分。上述事实，结合二被告人的职业、从业经历、进货方式、进货价格，以及证人李某、周某的证言和二被告人的供述，可以认定，二被告人主观上明知销售的保健品存在质量安全隐患。   《中华人民共和国食品安全法》规定，保健食品中不得添加药品。被告人张根亮、康红霞明知其销售的涉案保健品中含有药品成分（只是不知道添加的是什么药物），从顾客服用后的反映判断，具有治疗效果，二被告人为牟取利益仍然进行销售，表明二人对销售涉案保健食品具有主观故意。经过鉴定，二被告人销售的涉案保健食品中含有法律禁止添加的西药成分，系不合格产品。二被告人辩称不知道涉案保健品里添加的什么药物成分，不影响对其销售不合格保健食品客观行为的认定。   销售伪劣产品罪是指销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。以不合格产品冒充合格产品，主要表现为将没有达到国家标准、行业标准的产品冒充达到国家标准、行业标准的产品，将超过使用期限的产品冒充没有超过期限的产品等，不合格产品，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第26条第2款［产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；……。］的质量要求的产品。由此可见，销售伪劣产品罪不以危害后果为定罪标准，只要有销售伪劣产品的行为，且销售金额达到5万元以上即构成本罪。本案中，依据二被告人的供述和辩解及当庭供述、微信转账记录、证人李某的证言等证据，从有利于被告人的角度考虑，综合认定二被告人销售金额为40万元。   被告人张根亮、康红霞长期共同从事药品和保健品销售，销售涉案保健品长达三年之久，二被告人作为药店保健品经营者，明知购进的保健品为不合格产品，仍冒充合格产品予以销售，销售金额达40万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，系共同犯罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实，罪名成立，本院予以支持，量刑建议适当，本院予以采纳。二被告人退缴的违法所得1万元，依法予以没收，上缴国库。未退缴的违法所得63,300元，继续追缴。依据侦查机关出具的归案情况说明，结合被告人当庭供述，被告人张根亮系电话通知到案，视为自动投案，后又如实供述了自己的犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。被告人康红霞当庭供述的到案经过，与其在侦查机关所作的第一次笔录中对到案的陈述能相互印证，可以证实其有到案的主动性，又如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。被告人康红霞在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。二被告人在一审判决作出前，递交书面《认罪认罚书》，愿意认罪认罚，依法可以从宽处理。综合考虑本案案情、公诉人的意见、赔偿情况、司法行政机关的社会调查意见等，本院决定对被告人张根亮从轻处罚并适用缓刑，对被告人康红霞减轻处罚并适用缓刑。   《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：食品的生产者与销售者对于食品符合质量标准承担举证责任。二附带民事公益诉讼被告人依法对其销售的涉案保健食品符合质量标准承担举证责任，因两被告人未能举证证实其销售的涉案保健食品符合质量标准，且鉴定意见及相关证人证言已证实涉案保健食品中检测出法律禁止添加的药品成分，根据查明的犯罪事实，可以认定二附带民事公益诉讼被告人销售的保健食品不符合质量标准。   《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条规定：食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。二被告人销售的涉案保健食品经鉴定，检测出法律禁止添加在食品中的药品成分，属不合格产品，也不符合食品安全法的食品安全标准要求。该法第一百四十八条规定：消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。……。生产不符合食品安全标准的食品或者经营者明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。……。二刑事附带民事诉讼被告人销售不符合食品安全标准的保健食品的行为，危害公众身体健康和生命安全，损害社会公共利益，依法应当承担民事责任。奎屯市人民检察院作为民事公益诉讼起诉人，代表不特定消费者提起民事公益诉讼，要求二被告人支付销售金额三倍的赔偿金，即120万元（40万元×3倍），未超出法律规定的范围，应予支持。   承担侵权责任的方式包括赔偿损失、赔礼道歉等，可以单独适用，也可以合并适用。二被告人销售伪劣产品的行为侵害了不特定多数消费者的权益，应当承担相应的民事侵权责任，附带民事公益诉讼起诉人提出要求二被告人在地级市以上新闻媒体向社会公众公开道歉的诉讼请求，于法有据，应当予以支持。   关于刑事部分被告人及辩护人的辩护意见，基于上述对证据的认定理由及争议焦点的分析理由，被告人及辩护人的前四点辩护意见，本院均不予采纳。其他辩护意见本院予以采纳，并在量刑时予以考虑。关于附带民事诉讼代理人的代理意见，经查认为，基于二被告人销售伪劣产品的刑事犯罪行为，附带民事公益诉讼起诉人奎屯市人民检察院已向法庭出示了相关证据，根据相关司法解释的规定，对保健食品是否是合格产品的举证责任在二被告人，起诉人出示的证据足以证实二被告人明知自己销售的保健品不合格，仍然予以销售。起诉人主张的诉讼请求于法有据。附带民事公益诉讼的基础仍是民事诉讼，二被告人销售的是伪劣产品，属于不符合安全标准的食品，附带民事公益诉讼起诉人依据或者参照《中华人民共和国食品安全法》第148条的规定，主张二被告人按照三倍经营额共同承担惩罚性赔偿金，适用法律并无不当。故代理意见，本院均不予采纳。   为打击刑事犯罪，依法保护国家有关产品质量、工商行政的管理制度和消费者合法权益不受非法侵害，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）、（七）项，《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条、第一百四十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条、第二百零一条之规定，判决如下：   一、被告人张根亮犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三个月内缴纳。）   二、被告人康红霞犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三个月内缴纳。）   三、被告人张根亮、康红霞退缴的违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人张根亮、康红霞违法所得人民币63,300元。   四、附带民事诉讼被告人张根亮、康红霞向本院支付所销售不合格保健品价款三倍的赔偿金，共计人民币一百二十万元，已缴纳七十万元，剩余五十万元于本判决生效后三个月内缴纳。   五、附带民事诉讼被告人张根亮、康红霞于本判决生效后十日内在《伊犁日报》等地级市以上媒体公开向社会公众赔礼道歉。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审  判  长   杨 力   审  判  员   杨艳霞   审  判  员   魏 娜   二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 九 日   书  记  员   王 娜