山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4482号 上诉人（原审被告）:北京新绿祥瑞环保科技有限公司，住北京市朝阳区青年路西里**院**楼**商业01内****。 法定代表人:王贺丹，总经理。 委托诉讼代理人：王峻岩，北京王峻岩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋婷婷，北京王峻岩律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):宁洪存，男，1965年4月30日出生，汉族，住宁阳县。，住宁阳县> 委托诉讼代理人：徐永虎，宁阳振宁法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告):宁鹏，男，1988年1月27日出生，汉族，住宁阳县。，住宁阳县> 上诉人北京新绿祥瑞环保科技有限公司（以下简称北京新绿祥瑞公司）因与被上诉人宁洪存、宁鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初3294号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京新绿祥瑞公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院关于认定上诉人与被上诉人在事故中的责任划分问题中，未查明案件事实，责任划分错误，应当依法改判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因为劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，被上诉人受伤是由于在施工过程中不慎掉入山东同创公司建筑工地顶部开口的消防水池内摔伤，其作为完全民事行为能力人，在工地工作时间较长，对工地周边环境也相对熟悉，在此前提下，违反上诉人公司关乎安全施工的规章制度，施工时仍不佩戴安全帽，不在安全区域内施工，进入有安全隐患的地点导致摔伤，存在重大过错，其自身责任明显大于上诉人的责任，应当承担事故的主要责任。一审法院在庭审中并未查明被上诉人受伤的过程，导致判决中责任划分错误，应当依法改判。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足。上诉人不服该判，依法上诉。恳请二审法院依法改判、支持上诉请求。 宁洪存向一审法院起诉请求：1.要求北京新绿祥瑞公司、宁鹏赔偿宁洪存误工费39600元、护理费9751.80元、住院伙食补助费1100元、营养费5400元、伤残赔偿金65188元、鉴定费2100元，合计123141.80元，去掉6600元后，各项损失共计116541.8元；2.诉讼费用由北京新绿祥瑞公司、宁鹏承担。 一审法院认定事实：2019年2月份原告宁洪存跟随被告宁鹏受雇于被告北京新绿祥瑞公司，到位于沂水县山东同创公司工地从事通风管路安装工作，每日工资为220元。2019年4月18日，原告在施工过程中不慎掉入山东同创公司建筑工地顶部开口的消防水池内摔伤，同日被送往沂水县人民医院住院治疗，经诊断为头部外伤、眼眶壁骨折（左）、上颌骨窦壁骨折及软组织挫伤。原告自2019年4月18日入院至4月29日出院，共计住院11天。住院期间的医疗费、护理费等费用均由被告北京新绿祥瑞公司支付，出院后被告北京新绿祥瑞公司又给付原告5月31日之前的工资6600元。原告起诉前，于2019年7月19日委托泰安康宁法医司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定，该所依据《劳动能力-职工工伤与职业病致残等级》相关规定，作出“泰安康宁法医四鉴所【2019】临鉴字第077号”司法鉴定意见书，鉴定结论为：左眼眶壁骨折、左上颌窦壁骨折、左距骨粉碎性骨折的伤情评定为九级伤残；误工期限评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。原告为此支付鉴定费2100元。诉讼过程中，被告北京新绿祥瑞公司对上述鉴定提出异议，并申请一审法院重新进行鉴定。经一审法院委托，山东大舜司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》等相关规定，于2020年8月25日作出“大舜司鉴所【2020】临鉴字第363号”司法鉴定意见书。鉴定意见为：被鉴定人宁洪存因本次外伤所致损伤，不构成伤残等级；伤后误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。被告北京新绿祥瑞公司为此支付鉴定费2080元。庭审中原告明确表示不要求被告宁鹏承担赔偿责任。关于原告主张的赔偿数额，其中误工费每月6600元，共6个月，为39600元；护理费，按照2018年度山东省城镇居民人居可支配收入39549元计算，护理期共90天，为9751.80元；住院伙食补；住院伙食补助费0元计算，共住院11天，为1100元；营养费，每天按60元计算，共90天，为5400元；残疾赔偿金，按照2018年度山东省农村居民人均可支配收入16297元计算，共65188元（16297元×20年×20%）；鉴定费2100元，扣除6600元后，原告要求被告赔偿116541.80元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。原告宁洪存系被告北京新绿祥瑞公司雇佣的工人，其在工作期间在被告北京新绿祥瑞公司的工地受伤，一审法院予以确认。本案争议焦点：一是原告受伤是否属于从事雇佣活动期间；二是原、被告在本案中应承担的责任比例；三是原告的合理损失范围问题。首先，关于争议的第一个焦点。原告宁洪存受雇于被告北京新绿祥瑞公司在工地施工，直接受该公司项目负责人被告宁鹏的安排指挥，被告宁鹏也证明原告是在工作时不慎掉入消防水池受伤，因此原告属于在从事雇佣活动时受伤。另外无论原告是在事故发生地打扫卫生，还是如被告北京新绿祥瑞公司声称其在抽烟休息，均与原告履行雇佣义务有着必然联系，应认定为从事雇佣活动或雇佣活动的延伸，故原告宁洪存受伤是属于从事雇佣活动期间发生的事故，被告北京新绿祥瑞公司关于原告受伤与被告无关的辩解理由不成立。其次，关于争议的第二个焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，原告系完全民事行为能力人，且自2019年2月份开始就在被告北京新绿祥瑞公司该处工地工作施工，其对施工场所内的环境应相当熟悉，也应具备一定的安全从事劳务工作的经验和常识，其在工作期间，未尽到审慎的安全注意义务，其对自身受伤存在一定程度的过错。被告北京新绿祥瑞公司作为接受劳务一方，具有提供安全施工的环境、提醒、督促采取安全措施的义务，但其在原告受伤这一事实上未尽到该义务，其行为存在较大的过错。庭审时原告明确表示不要求被告宁鹏承担赔偿责任，另外被告宁鹏作为被告北京新绿祥瑞公司项目经理，是在履行职务行为，不应由其个人承担责任。综合本案具体案情，一审法院酌定由原告承担20%的责任，被告北京新绿祥瑞公司承担80%的责任。最后，关于争议的第三个焦点。1、残疾赔偿金：原告的伤残应以一审法院委托的鉴定机构出具的司法鉴定意见书为准，因一审法院委托的鉴定机构司法鉴定原告不构成伤残，因此原告要求的残疾赔偿金，一审法院不予支持；2、误工费：原告每天工资为220元，根据司法鉴定机构鉴定意见伤后误工期限为180天，原告自2019年4月18日受伤，原告2019年5月31日之前的工资已结清，原告的误工费为220元/天×（180天-43天）=30140元；3、护理费：根据司法鉴定机构鉴定意见伤后护理期限为90天，原告住院11天，期间被告北京新绿祥瑞公司委派柳贞对原告进行护理，护理费用已由被告北京新绿祥瑞公司承担。原告出院后由其妻子黄伦芳负责护理，护理费标准按照原告主张的山东省2018年度城镇居民可支配收标准39549元计算，护理费为39549元/年÷365天/年×(90天-11天)=8559.92元；4、住院伙食补助费：原告住院期间的费用均由被告北京新绿祥瑞公司，原告再行主张住院伙食补助费，一审法院不予支持；5、营养费：根据司法鉴定机构鉴定意见伤后营养期限为90天，原告住院11天期间的费用已由被告北京新绿祥瑞公司承担，包括营养费。原告主张的营养费标准过高，应予以调整，确定为30元每天，即为30元/天×（90天-11天）=2370元；6、鉴定费：原告自行委托支付的鉴定费2100元，由原告承担。以上共计41069.92元，由被告北京新绿祥瑞公司承担80%的份额即32855.94元（41069.92元×80％）。被告北京新绿祥瑞公司申请鉴定支付的鉴定费2080元，由原告负担416元，被告北京新绿祥瑞公司负担1664元。被告北京新绿祥瑞公司关于要求原告退还垫付的相关费用的主张，可另行主张权利，本案不予审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十四条的规定，判决：一、被告北京新绿祥瑞环保科技有限公司赔偿原告宁洪存各项经济损失共计人民币32855.94元【（误工费30140元+护理费8559.92元+营养费2370元）=41069.92元×80%】；二、原告宁洪存给付被告北京新绿祥瑞环保科技有限公司鉴定费416元；三、驳回原告宁洪存要求被告宁鹏承担赔偿责任的诉讼请求；四、驳回原告宁洪存的其他诉讼请求。以上第一项与第二项相抵后共计32439.94元，由被告北京新绿祥瑞环保科技有限公司于本判决生效后七日内支付给原告宁洪存。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2630元，减半收取计1315元，由原告宁洪存负担600元，被告北京新绿祥瑞环保科技有限公司负担715元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：北京新绿祥瑞公司应承担责任比例问题。北京新绿祥瑞公司主张宁洪存应承担主要责任。本院认为，根据一审查明的事实，宁洪存受雇于北京新绿祥瑞公司从事通风管路安装工作,该公司项目负责人宁鹏证明宁洪存是在工作时受伤，应认定宁洪存是在雇佣活动中受伤。北京新绿祥瑞公司具有提供安全施工的环境、提醒、督促采取安全措施的义务，但其在宁洪存受伤这一事实上未尽到该义务，其行为存在较大的过错。一审法院酌定北京新绿祥瑞公司承担80%的责任并无不当。 综上所述，北京新绿祥瑞环保科技有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费621元，由上诉人北京新绿祥瑞环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 左文静