湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终366号上诉人（原审原告、原审被告）：赵加新，男，1967年12月21日出生，汉族，住鄂州市华容区。委托诉讼代理人：葛环珍，北京盈科（武汉）律师事务所律师（代理权限为一般授权）。被上诉人（原审被告）：鄂州市葛店为民劳动服务站，住所地鄂州葛店镇黄矶村。法定代表人：徐利生，该服务站经理。委托诉讼代理人：胡什兵、袁皓，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审被告）：湖北能源集团鄂州发电有限公司，住所地鄂州市葛店镇。法定代表人：成韬，该公司总经理。委托诉讼代理人：石子伟、陈盼盼，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审被告、原审原告）：湖南电力物流服务有限责任公司，住所地湖南省株洲市云龙示范区云田镇马鞍社区。法定代表人：郭锡文，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖振宇，该公司项目经理（代理权限为特别授权）。委托诉讼代理人：向建群，该公司法务人员（代理权限为一般授权）。上诉人赵加新因与被上诉人鄂州市葛店为民劳动服务站（以下简称为民服务站）、被上诉人湖北能源集团鄂州发电有限公司（以下简称鄂州发电公司）、被上诉人湖南电力物流服务有限责任公司（以下简称湖南电力物流公司）劳动争议一案，前由鄂州市华容区人民法院作出（2018）鄂0703民初1054号、1129号民事判决，赵加新、为民服务站、鄂州发电公司、湖南电力物流公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日作出（2019）鄂07民终550号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。鄂州市华容区人民法院重新组成合议庭，进行了审理，裁定将（2019）鄂0703民初1460号案件并入（2019）鄂0703民初1461号审理，于2019年12月17日做出（2019）鄂0703民初1461号民事判决。赵加新对该判决仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人赵加新的委托诉讼代理人葛环珍，被上诉人为民服务站的委托诉讼代理人胡什兵、袁皓，被上诉人鄂州发电公司的委托诉讼代理人石子伟、陈盼盼，被上诉人湖南电力物流公司的委托诉讼代理人肖振宇、向建群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵加新上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二、三项，改判确认赵加新与为民服务站于1998年5月至2018年9月期间成立劳动关系。2.请求判决为民服务站支付赵加新经济补偿金49,850.4元（2,492.52元/月×20个月）、未签书面劳动合同双倍工资差额27,417.7元（2,492.52元/月×11个月）、未签无固定期限劳动合同双倍工资差额558,294.6元（2,492.52元/月×228个月）、待岗工资6,200元（1,550元/月×80%×5个月）、未休年休假工资68,759元（2,492.52元/月÷21.75天/月×10天/年×20年×3）。3.鄂州发电公司与湖南电力物流公司对第二项请求承担连带责任。4.一、二审诉讼费由为民服务站、鄂州发电公司与湖南电力物流公司承担。事实与理由：1.一审判决经济补偿金的标准按平均工资2,235.79元计算没有法律依据，应按赵加新的工资2,492.52元计算，且起算时间应按照赵加新参加工作的1998年5月，而不是一审认定的2008年1月。2.一审判决仅支持赵加新一年的未休年休假工资违背客观事实，属于法律理解和适用错误。未休年假工资不应适用一年仲裁时效，因为未休年假工资也是工资的一部分。未休年休假工资起算时间应为1998年5月。3.一审法院判决无固定期限劳动合同双倍工资差额的计算月数为3.5个月，违反了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，应从赵加新符合可订立无固定期限劳动合同的条件时，即1999年5月起算，至2018年4月，共计228个月。4.补缴社会保险和赔偿社会保险损失的诉讼请求依法属于人民法院审理范围，一审法院不予审理系法律理解错误。5.为民服务站没有派遣资质，鄂州发电公司与湖南电力物流公司违反《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》使用被派遣劳动者，应承担连带赔偿责任，一审判决仅由湖南电力物流公司承担责任属于认定事实不清、适用法律错误。为民服务站答辩称，1.为民服务站不具备劳务派遣资质，派遣行为无效，与赵加新不成立劳动关系。为民服务站于2005年7月21日成立。赵加新所称其于1998年5月被为民服务站派遣与事实不符。2.赵加新是自动离职，劳动关系已于2018年4月解除，赵加新不应获得经济补偿金。即使补偿，也应该于2008年1月《劳动合同法》实施后起算。3.为民服务站与赵加新之前签过劳动合同，后因赵加新不愿续签书面劳动合同和无固定期限劳动合同作罢。赵加新主张未签书面劳动合同双倍工资和无固定期限双倍工资的起算时间不应为1998年5月，应为有相关规定的《劳动合同法》开始实施的2008年1月1日，且该请求已超过诉讼时效。4.未签书面劳动合同双倍工资和无固定期限劳动合同均是对未签劳动合同的惩罚性赔偿，两者不能同时适用。5.赵加新请求支付待岗工资没有法律依据，与事实不符。6.赵加新请求支付开始工作至2018年4月的未休年休假工资没有法律依据，与事实不符。7.补交未足年、足额保险差额事项不属于法院受理范围。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。鄂州发电公司答辩称：１.赵加新等人从事的工作一直被鄂州发电公司外包，自1999年7月起外包给了顺鑫公司、威尔公司、汉川汉电公司、湖南电力物流公司。上述公司作为用工单位与为民服务站签订劳务派遣协议，由为民服务站派遣赵加新等人工作。因此鄂州发电公司与赵加新即不存在用工关系也不存在劳动关系，赵加新要求鄂州发电公司承担连带责任无事实和法律依据。2.法律法规在2008年之前对劳务派遣单位资质未作要求，因此该时期为民服务站从事劳务派遣业务合法有效，应对劳动者承担责任。2008年以后，为民服务站没有派遣资质，派遣行为违法，应为其行为承担责任。3.赵加新起诉顺鑫公司、威尔公司已过仲裁时效。且在这两公司已注销的情况下，要求母公司鄂州发电公司承担赔偿责任跨越不同法律关系，违反法律规定。其他答辩意见与为民服务站答辩意见一致。湖南电力物流公司答辩称：湖南电力物流公司于2015年中标鄂州发电公司项目后，就与为民服务站签订劳务派遣合同，并履行了合同约定义务。为民服务站无派遣资质不能构成合同无效。赵加新等人因本人原因自动离职。赵加新在劳动仲裁和一审时均没有要求法院确认其与湖南电力物流公司存在劳动关系，一审法院超出诉讼请求判决赵加新与湖南电力物流公司存在劳动关系违反了不告不理的原则。其他答辩意见与为民服务站、鄂州发电公司答辩意见一致。赵加新向一审法院提起诉讼请求：1.确认与为民服务站自1998年5月至2018年4月期间存在事实上劳动关系；解除其与为民服务站之间的事实劳动关系；2.判决为民服务站支付解除劳动关系经济补偿金49,850.4元（2,492.52元/月×20个月）、支付2018年1月至2018年5月期间工资12,462.6元（2,492.52元/月×5个月）、支付1998年5月至2018年4月未签书面劳动合同的双倍工资差额27,417.7元（2,492.52元/月×11个月）、支付1998年5月至2018年4月未签无固定期限劳动合同双倍工资差额558,294.6元（2,492.52元/月×228个月）、支付2018年5月至2018年9月间待岗工资6,200元（1,550元/月×80%×5个月）、支付1998年5月至2018年4月未休年休假工资68,759元（2,492.52元/月÷21.75天/月×10天/年×20年×3）。3．为民服务站补缴1998年5月至2018年9月期间未足额缴纳的社保费差额；4.鄂州发电公司、湖南电力物流公司对为民服务站承担连带责任。湖南电力物流公司向一审法院提起诉讼请求：不承担连带责任。一审法院认定事实：赵加新于1998年5月由为民服务站派遣到鄂州发电公司处工作，岗位为燃运工。2015年1月1日至2017年12月31日，湖南电力物流公司与为民服务站签订《劳务承包合同》后，赵加新由为民服务站派遣到湖南电力物流公司驻鄂州发电公司项目工作。合同期满后，湖南电力物流公司延长用工至2018年3月底，后与赵加新终止用工关系。赵加新离职前平均工资为2,235.79元，于2000年1月缴纳了基本养老保险。在用工期间，湖南电力物流公司按照合同履行了给付义务，并支付了2018年4月份工资。赵加新认为为民服务站从未与其签订劳动合同，也未足年、足额缴纳社会保险，未安排休年假，因此赵加新于2018年6月15日向仲裁部门申请仲裁，请求裁决为民服务站、鄂州发电公司、湖南电力物流公司支付解除劳动关系经济补偿金、支付2018年1月至4月未签订书面劳动合同的双倍工资；同年9月12日，鄂州葛店经济技术开发区劳动人事仲裁委员会作出仲裁裁决书[鄂州葛劳人仲裁案字（2018）66号]。同年9月30日赵加新再次向仲裁部门申请仲裁，请求确认赵加新与为民服务站自1998年5月至2018年4月期间存在事实劳动关系；解除与为民服务站之间的事实劳动关系；裁决为民服务站支付1998年5月至2018年4月未签书面劳动合同的双倍工资差额、支付1999年5月至2018年4月未签无固定期限劳动合同双倍工资差额、支付解除劳动关系经济补偿金、支付2018年5月至9月期间待岗工资、支付1998年5月至2018年4月未休年休假工资、补缴1998年5月至2018年9月未足额缴纳的社会保险费差额；裁决鄂州发电公司、湖南电力物流公司对为民服务站的行为承担连带责任；同年10月11日，劳动人事仲裁委员会作出《不予受理通知书》[鄂州葛劳人仲不字（2018）28号]。因对两次仲裁结果不服，赵加新诉至法院。一审法院认为，关于为民服务站和赵加新是否成立劳动关系问题。为民服务站未取得经营劳务派遣业务的资质，其与劳动者签订的劳务派遣合同归于无效，因此为民服务站与赵加新不成立劳动关系。鄂州发电公司与湖南电力物流公司之间形成承包关系，湖南电力物流公司作为用人单位，与未经工商注册登记、不具备劳务派遣经营资质的为民服务站签订用工合同，与赵加新形成事实劳动关系，应承担相应责任。故赵加新应当依据劳动合同法等法规向湖南电力物流公司主张权利。关于赵加新经济损失赔偿问题。1.经济补偿金。赵加新解除劳动合同，符合法律规定的劳动者可以单方解除劳动关系并要求单位支付经济补偿金的情形，湖南电力物流公司应当支付双方成立事实劳动关系期间劳动关系经济补偿金7,825.27元（2,235.79元／月×3.5个月）。2.经济赔偿金。赵加新未提供证据证实湖南电力物流公司具有违法解除劳动关系和终止劳动合同的情形，故该请求不予支持。3.待岗工资。湖南电力物流公司自2018年3月底与赵加新终止了用工关系，因此不应支付2018年5月至2018年9月期间待岗工资。4.未签书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额。赵加新与湖南电力物流公司的劳动关系为无固定期限劳动合同关系，未签订无固定期限劳动合同，应当承担风险责任。湖南电力物流公司应当承担的未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额为7,825.27元（2,235.79元／月×3.5个月）。5.未签书面劳动合同的双倍工资差额。湖南电力物流公司已经承担未签书面无固定期限劳动合同的双倍工资的风险，故不予支持赵加新关于未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求。6.未休年休假工资。支持赵加新关于在仲裁时效期限一年内的未休年休假工资的诉讼请求，为2,055.9元（2,235.79元／月÷21.75天×10天×200%）。7.补缴社会保险费差额。社会保险费的缴纳属行政管理范畴，不属于人民法院的民事诉讼范围，因此该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第八十二条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认赵加新与湖南电力物流公司于2015年1月1日至2018年4月30日期间成立事实劳动关系，于2018年5月1日解除事实劳动关系；二、湖南电力物流公司于判决生效后十五日内，给付赵加新解除劳动关系经济补偿金7,825.27元、未签书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额7,825.27元、未休年休假的工资2,055.9元，共计17,706.44元。三、驳回赵加新、湖南电力物流服务有限责任公司的其他诉讼请求。一审诉讼费10元，由赵加新和湖南电力物流服务有限责任公司各负担5元。二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明：1998年7月，鄂州市华容区葛店镇人民政府为了解决失地农民的就业，成立鄂州市葛店镇劳动服务管理站（以下简称劳动服务站，集体所有制企业，2004年5月被吊销营业执照），后又于2005年7月21日成立为民服务站（个人独资企业）。劳动服务站或为民服务站分别于1999年7月至2002年8月与湖北省葛店开发区顺鑫有限责任公司（1998年3月成立，2018年11月注销，鄂州发电公司子公司，以下简称顺鑫公司），于2002年9月至2005年7月与武汉威尔经贸有限责任公司（2002年8月成立，2006年8月注销，以下简称威尔公司），于2005年8月至2008年3月与顺鑫公司，于2008年4月至2014年12月与湖北汉川汉电检修有限公司（以下简称汉川检修公司），于2015年1月至2018年4月与湖南电力物流公司签订《劳务承包合同》或《劳务合作合同》，将赵加新等农民工分别派遣到顺鑫公司、威尔公司、汉川检修公司、湖南电力物流公司工作，工作地点、工作岗位均未发生变化。鄂州发电公司将厂内电煤运管劳务（或铁路设备维护保养及辅助运行业务）分别发包给顺鑫公司、威尔公司、汉川检修公司、湖南电力物流公司。赵加新于1999年7月由劳动服务站派遣到顺鑫公司工作，2018年4月之前12个月平均工资为2,488元，于2000年1月缴纳了基本养老保险。2018年3月，因湖南电力物流公司要求赵加新与有劳务派遣资质的公司签订劳动合同后再派遣到湖南电力物流公司，赵加新不同意，双方发生纠纷，后当事人在有关部门主持下协商补偿事宜，但未能达成一致。2018年6月，赵加新以未足额缴纳社会保险等为由向劳动争议仲裁机构申请劳动仲裁，要求为民服务站、鄂州发电公司、湖南电力物流公司支付解除劳动合同经济补偿金、2018年1月至4月未签订书面劳动合同双倍工资。鄂州市葛店经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月12日作出裁决。赵加新、湖南电力物流公司均不服该裁决，向人民法院起诉。同年9月30日，赵加新再次提起劳动仲裁，劳动仲裁机构不予受理。赵加新不服该裁决，向人民法院起诉。一审法院认定的其他事实属实，可以予以确认。本院认为，当事人主要争议焦点，一是涉案劳务派遣是否有效，二是赵加新与谁成立劳动关系，三是赵加新的诉讼请求是否应予支持。关于涉案劳务派遣是否有效。赵加新与劳动服务站或为民服务站曾签订有劳动合同，劳动服务站或为民服务站与湖南电力物流公司等签订有劳务派遣协议。《劳动合同法》于2008年1月1日生效，之前发生的劳务派遣没有法律规定，法无禁止即可为，当事人签订合同应有效。该法第五十七条关于派遣的强制性规定是管理性规定，不是效力性规定，没有取得劳务派遣资质不表明派遣无效。因此，涉案劳务派遣有效。关于赵加新与谁成立劳动关系。1.赵加新的上班时间。鄂州发电公司2000年12月22日成立，其前身湖北省鄂州电厂1999年初成立，1999年7月将厂内电煤运管业务外包给顺鑫公司。赵加新称其1998年5月进入鄂州发电公司工作，没有提供证据证明，故本院认定赵加新于1999年7月由劳动服务站派遣到顺鑫公司工作。2.劳动关系期间。因涉案劳务派遣有效，故劳务派遣单位为用人单位。1999年7月至2005年7月，赵加新与劳动服务站成立劳动关系。2005年8月至解除劳动关系，赵加新与为民服务站成立劳动关系。关于解除劳动关系经济补偿金。2018年6月，赵加新以未足额缴纳社保等为由依据《劳动合同法》第三十八条向劳动争议仲裁机构申请劳动仲裁，要求支付解除劳动合同经济补偿金。经查，2017年8月后，为民服务站才为赵加新缴纳基本医疗保险。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项规定，为民服务站应支付解除劳动关系经济补偿金。为民服务站2005年8月与赵加新成立劳动关系，至2018年6月赵加新单方解除劳动关系，根据《劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日（指2008年1月1日）存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，应补偿10.5个月。关于1999年7月至2005年7月赵加新与劳动服务站建立劳动关系期间的解除劳动关系经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院予以支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”。本案中，赵加新的工作岗位、工作场所均未发生变化，只是劳动关系主体发生了变化，符合上述规定的情形。为民服务站2005年8月后与劳动者成立劳动关系，虽然之前是劳动服务站与劳动者成立劳动关系，但是根据上述规定，仍由为民服务站承担责任。1999年7月至2005年7月解除劳动关系经济补偿金应补偿6个月。故为民服务站应向赵加新支付解除劳动关系经济补偿金41,052元（2,488元×16.5）。关于未签订书面劳动合同双倍工资。《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资。该法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。以上规定表明，劳动者可以主张不超过11个月的未签订书面劳动合同经济补偿金。关于仲裁时效。双倍工资是法定惩罚性责任，而非工资报酬，不适用工资报酬的仲裁时效。法律赋予劳动者签订书面劳动合同的权利，用人单位不签订书面合同构成对劳动者权利的侵害，当补订书面劳动合同或者视为签订无固定期限劳动合同时，侵害结果（未签订书面劳动合同期间）确定，此时，劳动者应当知道其权利受到侵害，故劳动者主张未订立书面劳动合同双倍工资的仲裁时效期间应从补订书面劳动合同之日或视为订立无固定期限劳动合同之日起一年内。本案中，赵加新与为民服务站建立劳动关系超过二年，故赵加新提出的未订立书面劳动合同双倍工资的请求，已超过劳动仲裁时效期间，本院不予支持。关于不订立无固定期限劳动合同双倍工资。《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付双倍的工资。该法第十四条第二款规定了用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同的三种情形。以上规定表明，用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应按照该法第八十二条第二款规定向劳动者支付双倍工资。本案中，赵加新在为民服务站工作一年后视为已订立无固定期限劳动合同，不符合该法第十四条第二款的情形，故赵加新主张不订立无固定期限劳动合同双倍工资没有根据，本院不予支持。关于待岗工资。为民服务站已发放2018年4月工资，赵加新同年6月14日单方解除劳动关系，有1.5个月工资未发放。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，用人单位应按时发放工资。赵加新主张按最低工资的80%支付待岗工资未超出法律规定范围，故为民服务站应支付待岗工资1,860元（1,550×1.5×80%）。关于年休假补偿。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。职工是否年休，用人单位管理职工已年休的相应证据（比如工资表），而根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，用人单位应提供劳动者申请劳动仲裁前2年的工资表或工资清单，否则应承担不利后果。对于2年以上的年休，职工仍应承担举证责任。本案中，为民服务站虽然认为其发放了年休假工资，但是其提供的证据不足以证明，而赵加新也未提供2年以上未年休的证据，故为民服务站应支付赵加新20**年6月至2018年6月年休假补偿。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，赵加新累计工龄不满20年，可享受20天年休假。为民服务站应支付年休假补偿4,575元（2,488元÷21.75×20×2）。根据《劳动合同法》第九十二条规定，因湖南电力物流公司造成劳动者损害，应与为民服务站承担连带责任。关于补缴社会保险费差额。赵加新在劳动仲裁和一审均提出用人单位补缴社保保险费差额。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，补缴社保费用应向社会保险部门提出，不属人民法院受理范围，故本院不予支持。为民服务站应承担47,487元（41,052+1,860+4,575），因一审判决湖南电力物流公司支付赵加新17,706.44元，而湖南电力物流公司服从一审判决，基于当事人意思自治原则，故本院确认湖南电力物流公司支付数额不变，为民服务站支付赵加新29,780.56元（47,487-17,706.44）。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当。赵加新上诉请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：一、撤销鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初1461号民事判决；二、确认鄂州市葛店为民劳动服务站与赵加新自2005年8月至2018年4月成立劳动关系，双方于2018年6月解除劳动关系；三、鄂州市葛店为民劳动服务站、湖南电力物流服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内分别支付赵加新29,780.56元、17,706.44元；四、驳回赵加新其他诉讼请求；五、驳回湖南电力物流服务有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由鄂州市葛店为民劳动服务站负担。本判决为终审判决。审判长 李志伸审判员齐志刚审判员缪冬琴二〇二〇年十一月二十六日法官助理刘林立书记员周军民