山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12250号上诉人（原审被告、反诉原告）：姜震，男，1972年7月5日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：万立新，男，1969年10月30日出生，汉族，住济南市。上诉人姜震因与被上诉人万立新农村建房施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。姜震上诉请求：请求法院依法对一审判决改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、本诉部分，姜震认为，关于姜震与万立新双方于2018年9月30日签订的《房屋修建合同》中第五条约定可得知，万立新与姜震付款方式应为先付款后施工。万立新在欠姜震工程款未支付的前提下，姜震拒绝为万立新继续施工，完全合理，不存在任何违约的行为。一审法院根据庭审录音认为，“可认定工程无法完工的原因系姜震以资金不足为由拒绝履行”，认为姜震违约不当。二、反诉内容，根据双方签订的合同第一条第4款第6款约定，万立新应承担回填材料及费用，姜震根据万立新的要求，回填、夯实后，费用均为姜震承担，万立新至今未能举证证明该费用已向姜震支付。三、反诉内容，一审审理过程中，一审法官与姜震、万立新共同到施工现场进行了勘察，姜震明确向法官解释了图纸及现场改变状况，姜震按万立新的要求改变了图纸中规划墙体及增装的窗户，且查看了仍在现场停放的姜震所有的搅拌机一台。万立新因按姜震要求改变图纸所产生的费用，未能得到一审法院的支持，一审法院仍驳回姜震的反诉请求，不当。四、一审审理过程中，姜震向法院提交了证人出庭申请书，以证明因为万立新改变原图纸规划，致使姜震增加了工程量，万立新未向姜震支付增加的工程量所产生的费用，但一审法院未能准许证人出庭作证。综上所述，请求二审法院依法支持姜震的全部上诉请求。万立新辩称，2018年年底至2019年年底我一直催促姜震施工，但姜震一直以没有钱为由没有施工，姜震也认可工程量，剩余的工程款我也没有不支付，图纸虽然改变了，但实际建筑面积没有改变，最终结算也是以实际面积来计算的。万立新向一审法院起诉请求：1.判令解除万立新与姜震于2018年9月30日签订的《房屋修建合同》；2、判令姜震支付王立新未按期交工违约金122100元（违约金按300元/每天计算，自2018年11月5日计算至2019年12月18日，计407天）；3.诉讼费用、鉴定费用由姜震负担。姜震向一审法院提出反诉请求：1.判令万立新向姜震支付工程款18740元；2.判令万立新向姜震支付违约金28662元；3.本案全部诉讼费均由万立新承担。一审法院认定事实：2018年9月30日，万立新（甲方）与姜震（乙方）签订《房屋修建合同》一份，约定由姜震为万立新修建楼房一层。合同约定：“一、工程内容及要求为：1.室内正负零比南路面高,0.40m，院比路高0.30m；2.立柱、横跨主梁为H型钢，型号250mm；次梁为H型钢，型号200MM；次梁间距1.5m，称重板0.75mm；配筋6.5mm钢筋，间距35cm；3.室中间四个墩子底部为1m×1m见方形成的立方体，其他为0.8m×0.8m的立方体，建设方式由乙方定；4.室内正负零以下为5层红砖，两根6个半钢筋砖梁，再往下为素土夯实，虚土为30cm，一层夯实，宽度不少于50cm；5.所有门窗由甲方负责提供，乙方负责安装到位；6.回填材料及费用由甲方负责；7.内外墙面为水泥压光，地面为5cm厚找平水泥压光；8.地面到称重板底为房屋高度3.2米。二、承包方式及价格为：包工包料一次性包死，按每平方米510元计算。三、工程期限为自2018年10月4日开工，2018年11月5日交房，最终工期30天，因下雨、停水、停电误工、政府干预、材料紧缺等，工期顺延，甲方无权处罚乙方任何款项。……五、付款方式为：按照专款专用的原则，先付基础款壹万元、进料时的前一日分次付款，甲方随时监督材料的运进情况并调整付款。①基础贰万②钢材肆万③焊接钢架时付贰万④工程进行到一层进承重板时付贰万⑤进砌块时付贰万⑥砌墙体时付贰万⑦打混凝土顶时付壹万⑧打一层地面时付尾款。……八、违约责任：1、甲方如未按照乙方的工程进度不能及时付款，造成停工所受损失，甲方按每日500元承担赔偿；2、乙方承揽建设工程的质量达不到约定要求的，乙方要求无偿修理、返工或重做。乙方要赔偿由此造成的所有损失；3、乙方要按时限及时组织设备及人员开工，若按约定时间5天还未动工或者无故停工10天以上，甲方有权解除合同，找人另建，并且乙方要赔偿甲方由此造成的一切损失。若不能按约定时间交房造成的损失由乙方按市面价格赔偿。在30个工作日内完全交工，每拖一天交工，500元罚款”。因实际施工面积与合同约定的建筑面积不一致，按实际面积计算全部工程款为143310元。万立新、姜震均认可姜震已经完成合同约定的大部分工程，尚余大门抹灰及地面硬化未完工，万立新已向姜震支付140500元。诉讼中，万立新提交与姜震的2019年6月10日、6月11日通话录音，据此主张因姜震财力不足不能完成剩余工程，系姜震违约在先。姜震否认自己违约，主张系因万立新未能先履行付款义务，致工程无法完成，但对通话内容无异议。该录音内容系万立新多次催促姜震尽快完成剩余工程，并同意支付剩余工程款给姜震购买材料，姜震表示资金不足，无法继续剩余工程。姜震自愿拿出5000元，加上万立新未付款2500元，由万立新另找人完成剩余工程，万立新未同意。一审法院认为，根据该通话内容，可认定工程无法完工原因系姜震以资金不足为由拒绝履行。姜震主张除完成合同约定工程外，自己另增加平整土堆、修建化粪池、排水管道、墙、窗户等工作，且在施工过程中万立新姐夫庄庆志阻扰施工、在修建一层房屋时万立新另找人修建二层，对自己造成经济损失，但均未提交相应证据证实，且万立新均不予认可。故对姜震主张，一审法院不予认定。一审法院认为，万立新与姜震签订的《房屋修建合同》不违反法律规定，系双方真实意思表示，为有效合同。合同履行过程中，万立新多次催促，姜震仍以资金不足为由未完成剩余工程，符合合同约定“无故停工10天以上”的合同解除条件，现万立新要求解除《房屋修建合同》，一审法院予以支持。万立新未能提交证据证实已提前通知姜震解除合同，故一审法院认定合同解除时间为一审法院向姜震送达应诉手续时，即2020年1月14日。虽因姜震违约致不能如期交付房屋，但姜震已完成大部分工程，履行大部分合同义务，万立新主张按每天300元计算违约金，共407天，明显高于实际损失，综合姜震误工时间及因误工给原告造成的影响，一审法院酌定按万立新已付工程款的10%计付违约金，即14050元。姜震对万立新反诉请求均无证据证实，且万立新不予认可，故一审法院不予支持。本案调解未果。判决：一、原告万立新与被告姜震签订的《房屋修建合同》于2020年1月14日解除；二、限被告姜震于本判决生效之日起十日内向原告万立新支付违约金14050元；三、驳回万立新的其他诉讼请求；四、驳回姜震的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2742元，由万立新负担2591元，由姜震负担151元；反诉案件受理费493元，由姜震负担。本院二审期间，姜震申请证人王丽出庭作证，王丽陈述长清区归德镇万庄村万立新的新建一楼房屋的活是我们施工的，包括下水道、渣土回填、化粪池、6个窗户、厕所北面的墙等。姜震质证称，证人的证言是真实的。万立新质证称，签订合同前约定渣土回填的费用由我们承担，但我认为建房子前挖下水道、化粪池是建房的基础工作，不算在合同里面，也没有约定费用，也有通话录音证明；窗户也是墙体的一部分，也是属于建筑面积之内的，没有增加额外的建筑面积和费用，墙体只是和大门发生了位置变化，实际面积没有变化。以上事实由姜震申请的证人王丽证人证言及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，姜震与万立新于2018年9月30日签订的《房屋修建合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应严格履行。根据该合同约定及双方当事人的陈述，能够确定涉案工程为包死价，涉案工程的总价款为143000元，万立新已支付140500元，涉案工程未完全施工完毕，双方对以上事实均无异议，本院对此予以确认。关于双方在合同履行过程中谁存在违约的问题。根据万立新提供的电话录音显示，万立新多次电话催促姜震尽快完成剩余工程，并同意支付剩余工程款，姜震却表示资金不足，无法继续施工，并向万立新借款五六千元，后又推脱说让万立新转给别人干，姜震自愿出5000元，万立新出剩余的2500元，万立新未同意，根据双方多次的通话录音，一审法院综合认定工程无法完工原因系姜震以资金不足为由拒绝履行，符合实际情况。在涉案合同履行过程中，姜震存在拒绝履行合同的违约行为，亦应承担相应的违约责任，故一审法院对于万立新主张的解除合同请求予以支持，并将万立新主张的违约金酌情调减为已付工程款的10%，并无不当。关于姜震主张的涉案工程变更项目及合同约定外的工程量问题。因双方合同约定的是包死价，如果存在合同变更或合同外增、减工程量的问题理应进行工程量签证，或者双方对合同变更、增减工程量的情况作出新的约定，但姜震并未提交有效证据予以证明其施工的涉案工程存在合同变更或增加工程量的情形，且停工后，在万立新的多次催促施工的电话录音中，姜震均未提及增加工程量的问题，故一审法院对姜震的该主张不予支持，并无不当。综上所述，姜震的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2742元，由上诉人姜震负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年十一月二十六日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟