江苏省徐州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0391民初4280号原告：田一新，女，1957年3月16日出生，汉族，个体经营者，住辽宁省沈阳市沈河区。原告：沈阳壹新彩画古建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区大南街**（4-3-2）。法定代表人：田一新，该公司经理。以上两原告共同委托诉讼代理人：陈向群，吉林宗吉律师事务所律师。以上两原告共同委托诉讼代理人：王荣，吉林沐法律师事务所律师。被告：徐州金锋风景文化旅游发展有限公司，住所地，住所地徐州经济技术开发区高铁时代广场**楼**iv>法定代表人：刘长伟，该公司总经理。被告：马长园，男，1965年1月4日出生，汉族，住杭州市江干区。以上两被告共同委托诉讼代理人：陆东海，江苏光亚律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：赵博涵，江苏光亚律师事务所律师。原告田一新、沈阳壹新彩画古建筑工程有限公司（以下简称壹新公司）与被告马长园、徐州金锋风景文化旅游发展有限公司（以下简称金锋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告田一新、壹新公司的共同委托诉讼代理人陈向群、王荣，被告马长园、金锋公司的共同委托诉讼代理人陆东海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告田一新、壹新公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告立即给付拖欠工程款本金3846812.98元（审计最终价格16808516.23元减去应扣减的总包管理费等20%为3361703.25元后再减去已付工程款9600000元，剩余工程款为3846812.98元）以及利息（其计算方式为以3846812.98元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年8月5日起计算至起诉之日止为1179995.18元，并按照上述计算方式继续计算至实际给付之日止）；2、本案的诉讼费及相关费用由二被告承担。事实和理由：2010年5月，原告田一新分别以其个人注册成立的沈阳市苏家屯区田一新工艺美术厂（该公司于2011年3月7日注销）及原告壹新公司的名义与被告金锋公司签订了徐州蟠桃山七佛殿油漆彩绘工程及徐州宝莲寺油漆彩绘承包合同各一份。原告工程承包范围为蟠桃山七佛殿及宝莲寺内所有殿的油漆、彩画工程；承包方式为包工包料；其中徐州蟠桃山七佛殿油漆彩绘工程合同暂定合同价款为6800000元，徐州宝莲寺油漆彩绘承包合同造价为8360000元；合同约定工程总造价以最终结算为准，承包人（原告）付给发包人（被告）总造价的20%作为总包管理费用、税金和其他一切费用。上述工程完工后，江苏华瑞联合建设项目管理咨询有限公司对全部工程进行了审计，最终确定原告承建工程（彩绘）总造价为16808516.23元。截止2013年8月，被告金锋公司陆续向原告壹新公司支付工程款合计为9600000元。对于工程总造价扣除20%的总包管理费后，就剩余3840000余元工程款原告多次催要，被告马长园（被告金锋公司的时任法定代表人）声称徐州金时利房地产开发有限公司拖欠其款项，后协商将徐州金时利房地产开发有限公司（以下简称金时利公司）开发的位于高铁时代广场1幢4单元501、502、601、602四套商品房以6500元/平方米的均价抵顶部分尾款。2013年8月4日，徐州金时利房地产开发有限公司作为甲方，被告马长园作为乙方，原告田一新作为丙方签订了用上述四套商品房抵债的认购协议（协议加盖了被告金锋公司的公章），该协议第四条约定“丙方应于甲方通知的签约时间内付清应缴房款并签订《商品房买卖合同》，房款的支持方式待《商品房买卖合同》前再行确定”。大楼建成后因迟迟未接到金时利公司通知，原告田一新到金时利公司催问，得知金时利公司因债务纠纷，其开发的整栋大楼被法院查封，同时获知该四套房屋已登记在他人名下。鉴于上述事实和理由，原告特根据民事诉讼法的相关规定，依法提起诉讼，请求判令被告立即给付拖欠原告的工程款本金3846812.98元，因工程完工后原告多次向被告索要拖欠尾款，被告才于2013年8月4日同意用四套商品房抵顶原告，而事实上该楼盘被查封，且被一房二卖导致合同履行不能，期间二被告置之不理，对原告避而不见，现拖欠原告工程款长达六年之久，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，根据约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息自约定付款次日起计算，没有约定付款时间或者约定难以确定付款时间的，利息自合同约定的工程款结算之日起算，难以确定工程款结算时间的，以工程交付次日起算”的规定，原告要求被告支付拖欠的工程尾款按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年8月5日起计算至实际给付之日止的利息依法有据，恳请法院支持原告全部诉求。被告金锋公司辩称：第一，关于原告田一新的主体资格，需要由原告提供沈阳市苏家屯区田一新工艺美术厂的工商登记资料来确定。第二，关于工程款尾款的具体数额问题，主要包括以下三点内容：1、双方约定工程最终造价应以审计结果为准，在审计结果确定之前，被告是否拖欠原告工程款以及拖欠的金额均无法确定。2、原告在施工期间使用了被告提供的脚手架，该部分费用应从总工程款中扣除，另外，原告还与案外人直接签订并履行了通天阁的彩绘工程，并在施工过程中使用了被告的脚手架等配套设施，应向被告支付使用费及配合费，并从总工程款中抵扣，这一点从双方最初签订的包含通天阁施工在内的总合同中可以明确。对于脚手架费用漏报问题，因为彩绘施工的专业性较强，导致被告无法对原告所做的结算报告进行相关的审查，由此导致脚手架费用未能被列入审计总额，责任在原告，应在本案工程款中予以抵扣。3、根据徐州经济技术开发区管委会的规定，需在审定价基础上下浮5%，作为最终审定价，并需扣除审减额5%的审减费，同时还要扣除3%社保费，因为双方约定是以审定的价格作为付款依据，所以应按上述标准，来确定最终的工程款数额，因此，原告在诉状中所主张的涉案工程总工程款数额有误。第三、关于2013年8月4日签订的三方协议以及尾款支付节点问题，首先，该三方协议名为房屋认购协议，实为履约保证性质的担保协议，并非原、被告之间的以房抵债协议，该协议是在最终审计结果迟迟未能确定的情况下，为确保在造价审计结果出来后，原告的剩余工程款能够得到付款保障，双方以估算的工程尾款为基础签订该协议，以相关房产作为后期履约的担保。其次，原告在签订该协议后，亦办理了房屋交接手续，并领取了四套房产的初始登记证和土地分割证等资料，在最终审计结果已经出具的情况下，原、被告现已具备结算条件，该三方协议并没有确定被告欠付原告的尾款数额，因此，原告以该协议的签约日期，确定尾款给付利息，并据此主张逾期付款利息无事实和法律依据，如原告否认上述三方协议的性质，坚持认为是以房抵款协议，因协议中未明确具体的欠付金额，因此，仍应以最终审计后确定的应付尾款金额，作为该协议履行的基础，多退少补，即工程尾款不足以支付房款的由原告自行补足，另外，原告主张以该三方协议签订时间作为付款节点，也就表明原告认可双方在该协议达成时，已就工程尾款的支付达成一致，原告在本次诉讼中变更尾款的履行方式涉及到三方协议究竟能够继续履行问题，在该问题并未经过确认的情况下，直接否定该协议变更支付方式，在程序上不合法。该三方协议实际是在审计结果尚未出具的情况下，也就是最终欠款金额尚未明确的情况下，三方所达成的相关付款协议，此时，被告付款的付款义务已经终止，后期应否再继续补充付款，以及三方协议是否存在终止或不能履行而导致被告需要承担继续支付全部尾款的义务，均无法确定，因此被告的付款节点并非原告所主张的2013年，三方协议最终能否履行以及未能履行情况下，违约责任的主体均不确定，因此，被告的付款条件一直未成就，不存在支付逾期付款利息的情况。第四，原告在审计结果出来后，仍继续履行上述三方协议，至本次起诉时，又明确表示不再履行该三方协议，而直接由被告支付房款，因此，仅就付款节点而言，原告本次诉请时方才可以确定被告应付款的节点，原告主张逾期付款利息仅从此时开始计算。第五，自上述三方协议签订后，至本次起诉前，就工程尾款问题，原告未曾向被告主张权利，本案诉讼已超过法定诉讼时效。第六，原告当庭增加的诉讼请求涉及到三方协议能否继续履行问题，需在确定不能继续履行以及不能履行的责任归属之后，方能确定相关费用由谁承担，而且涉及到案外人是否承担责任，因此，原告所增加的诉请与本案不是同一法律关系，诉求的依据请求权的基础不同，不应在本案一并处理，请求法院在查明事实的基础上依法裁判。对于原告增加的诉请涉及到与案外人之间的协议履行以及协议的效力违约责任等在本案中没有办法进行评价。通过原告提交的证据8，被告金锋公司认为，即使原告田一新个人根据宝莲寺的彩绘施工合同主张权利，主体适格，但本案涉及到的两份合同，主体并不一致，也就是说本案两原告是根据不同的合同向被告主张权利，不应在一个案件中合并审理，后期作出相关判决必然会涉及到原告两个主体各自的应得工程款。被告马长园辩称：被告马长园并非合同当事人，不应在本案中承担任何责任，请求法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2010年5月5日，原告田一新以其个人注册成立的沈阳市苏家屯区田一新工艺美术厂（该公司已于2011年3月7日注销）名义与被告金锋公司签订《徐州宝莲寺油漆彩绘合同》一份，该合同约定：“发包人（全称）：徐州金峰风景文化旅游发展有限公司。承包人（全称）：沈阳市苏家屯区田一新工艺美术厂。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本油漆、彩画工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况1、工程名称：徐州市经济开发区宝莲寺油漆，彩画工程。2、工程地点：徐州市经济开发区蟠桃山宝莲寺。3、工程内容：宝莲寺所有殿的油漆、彩画工程。二、工程承包范围1、承包范围：承包方负责施工徐州市宝莲寺所有油漆、彩画工程：山门、天王殿、七佛殿、通天阁、钟楼、鼓楼、伽蓝殿、地藏殿、祖师殿、地藏殿、文殊殿、普贤殿等。2、油漆施工范围包括：山花、室内外椽望、连檐瓦口、混凝土柱子、木制大门、木制直棂条窗等。3、彩画施工范围包括：室内外混凝土上架构件、室内天花板、天花支条、室内藻井、混凝土斗拱、垫拱板等。三、工程性质：承包人包工包料。四、合同工期：开工日期：2010年5月5日。竣工日期：2010年9月28日。五、质量标：工程质量标准：合格六、合同价款：金额（大写）：暂定陆佰捌拾万人民币整¥：暂定680万元人民币整（因图纸不齐，按实际发生工程量结算）本合同价款采可调价格合同方式确定，合同价款调整方法：由发包人提供完整图纸后，承包人按图纸计算或按实际计算出工程价款，经发包人审核同意后，调整合同价款。七、工程款的支取、支付及费用……十三、合同生效合同份数：双方约定合同正本份数：陆份（建议方肆份、发包人一份、承包人一份）合同订立时间：2010年05月04日合同订立地点：江苏省徐州市宝莲寺本合同双方约定双方签字盖章后生效”。2010年5月6日，双方就上述工程签订补充协议，该协议载明：“一、通天阁暂不具备油漆、彩绘开工条件，因原合同工期包括通天阁，因此待通天阁具备油漆、彩绘开工条件时再进行施工。二、天王殿、七佛殿、钟楼、鼓楼、伽蓝殿、地藏殿、祖师殿、地藏殿、文殊殿、普贤殿、外部及内部门框以上抹灰须在本合同竣工日期前四个月（5月30日前）完工并按时移交给承包人。如因发包人的原因给承包人造成工程不能按油漆、彩绘工程进度具体要求按时完成，则工期予以顺延。三、天王殿、钟楼、鼓楼、伽蓝殿、地藏殿、祖师殿、地藏殿、文殊殿、普贤殿内部天花板框装修须在本合同竣工日期前四个月（6月10日前）完工并按时移交给承包人。如因发包人的原因给承包人造成工程不能按油漆、彩绘工程进度具体要求按时完成，则工程予以顺延”。原告壹新公司又与被告金锋公司签订《合同书》一份，该合同约定：“甲方：徐州金锋风景文化旅游发展公司。乙方：沈阳壹新彩画古建筑工程有限公司。依照《中华人民共和国合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》、《建设工程施工合同示范文本》及国家其他有关法律法规，本着平等、自愿、公平和诚信的原则，甲乙双方经友好协商，就徐州蟠桃山项目的工程施工事项达成如下意见，特订立本合同，供双方共同遵守。一、总则第一条本合同标的1、工程名称：徐州蟠桃山七佛殿油漆彩绘工程2、工程地点：徐州蟠桃山景区3、工程承包范围：油漆、彩绘工程4、工程承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工。第二条合同工期2010年12月30日前竣工（由业主原因及人力不可抗拒因素造成的工期延误除外）。第三条合同总造价1.本合同造价为人民币（大写）捌佰叁拾陆万元整，含税金，但已包含基层处理、表面彩绘、后期成品保护。脚手架及住宿由甲方提供。2.本合同的施工内容为：油漆彩绘，彩绘图案由乙方提供，图案经双方签字确认后，乙方进行施工。但乙方必须提供彩绘彩色样稿给甲方确认。第四条甲方工作……第十二条工程进度款支付经双方共同协商一致，付款条件如下：1、工程预付款（首期款）：合同签订生效，人员进场后七个工作日内，甲方支付乙方工程合同总价的30%作为工程预付款。2、二期付款：乙方现场彩绘至50%并由甲方验收合格的七个工作日内，甲方支付合同总造价的40%作为工程进度款。3、三期付款：乙方完成本合同规定的所有工作，彩绘工程完工并通过业主及甲方验收合格之后，甲方支付工程总造价的25%给乙方。4、在乙方履行保修责任的前提下，验收合格满二年期满后保修金一次性付清，保修金不计利息。5、付款程序：甲方向乙方付款时，乙方需同时提供相应收据及请款书。第十三条工程质量……第十八条甲、乙双方履行本合同全部义务，乙方向甲方交付完工工程，完工结算价款支付完毕后，本合同即告终止。第十九条本合同书自双方法定发表人或授权代理人签字盖章后生效。本合同一式四份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。”上述协议签订后，原告即进场施工。2012年9月24日，经建设单位、设计单位、监理单位以及施工单位四方组织验收，徐州蟠桃佛教文化景区工程共20个单体（通天阁、钟楼、鼓楼、天王殿、上客堂、法物流通处、藏经阁、七佛殿、文殊殿、普贤殿、斋房、信息中心、地藏殿、伽蓝殿、地藏殿、祖师殿、方丈院、僧寮、山门、景区大门），经工程各方责任主体方验收，竣工验收全部合格。2017年7月27日，江苏华瑞联合建设项目管理咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》一份，该证据载明：“咨询项目全称：徐州蟠桃佛教文化旅游景区及寺庙区内配套。咨询业务类别：结算审核。咨询报告时间：2017年7月27日一、工程项目概况……五、审核结论：徐州蟠桃佛教文化景区及寺庙区内配套工程结算送审造价为390122848.96元，未下浮审定造价为306113808.25元；根据2013年10月15日补充协议，审计后下浮5%，下浮后审定造价为290808117.84元，审减额为99314731.12元，审减率为25.46%。以上审核结果已经发包单位承包单位共同签字认可，足以公允的反应该工程造价的实际情况”。该报告所附工程审定汇总表对各分项送审价、审定价、审减价等予以详细列明。2019年12月4日，江苏华瑞联合建设项目管理咨询有限公司徐州分公司提供情况说明一份，该证据载明：“我公司审计的徐州宝莲寺工程项目，我公司（原名“徐州华建工程造价咨询有限公司”）由于公司内部股东重组，原公司审计的宝莲寺工程项目的全班人员改为江苏华瑞联合建设项目管理咨询有限公司，徐州经济技术开发区人民法院在我单位调取宝莲寺项目相关审计材料，因材料过多，将审计材料（Excel版本）拷贝给法院办事人员的U盘中，所提供数据为未下浮让利之前数据，措施费用中脚手架不包含彩绘脚手架（原彩绘工程送审时未报送脚手架费用），所提供的该资料真实有效。特此说明！”在庭审过程中，原、被告双方经协商一致确认，对原告诉请的拖欠工程款利息（在本案中所主张的所有利息）与被告抗辩所提出的应扣除脚手架费用相互冲抵。原、被告双方还一致确认原告田一新为本案涉案工程的实际施工人，本案涉案工程的权利人为原告田一新，涉案工程已竣工验收，涉案工程的最终审定价格为16808516.23元，被告已经向原告支付工程款9600000元。另查明，原告曾提出请求依法判令被告支付给原告因受被告欺诈缴纳的4套房屋的物业费、卫生费、装修抵押金、电视初装费等共计35572元（实际24张票据金额汇总予以证明，具体票据为原告举证证明7）的诉请，后原告在庭审过程中放弃该项诉讼请求。本院认为，关于原告田一新所主张的工程款的确定：本案中，涉案工程已经竣工验收，虽然被告提出原告的总工程款在审定额的基础上下浮5%并需要扣除审减额5%的审计费以及应扣除3%的社保费的抗辩，但是，原、被告双方并未就上述两项费用进行明确约定，被告也未实际支付社保费，且原告在确定其工程款时已经扣除了20%的总包费用，故被告的上述抗辩均无法律依据，依法不应支持。因此，原告田一新在本案中主张的工程款可以认定为3846812.98元。此外，被告提出的本案已经超过诉讼时效的抗辩没有法律依据，本院不予支持。因原、被告已经就利息的折抵达成合意，原告主张的利息在本案中不再予以支持。关于被告马长园的责任承担问题：虽原告提出马长园系处理拖欠尾款问题签订的三方认购协议的乙方，也是时任被告金锋公司的法定代表人，但是被告提出被告马长园时任被告金锋公司的法定代表人，但是其行为均系职务行为，上述三方认购协议也仅是抬头部分列出被告马长园，但实际在落款处签署的是被告金锋公司，其他人签字的相关内容也是由被告金锋公司确认，并未经被告马长园个人的授权或者追认，被告马长园不应在本案中承担责任，结合原告提供的两份施工合同等证据，可以证实是被告金锋公司将涉案工程发包给原告，在本案中，被告马长园不应当承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告徐州金锋风景文化旅游发展有限公司于本判决生效后三十日内向原告田一新一次性支付工程款人民币3846812.98元；二、驳回原告田一新、沈阳壹新彩画古建筑工程有限公司的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币46990元,保全费人民币5000元，以上共计人民币51990元(原告已预付)，由原告田一新、沈阳壹新彩画古建筑工程有限公司负担人民币15600元，由被告徐州金锋风景文化旅游发展有限公司负担人民币36390元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  聂新国人民陪审员  刘振书人民陪审员  张爱金二〇二〇年十一月二十日书 记 员  韩 雪