广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1892号上诉人（原审被告）：罗杨，女，1983年2月5日出生，汉族，住佛山市南海区*********。委托诉讼代理人：吴毕浩，广东联顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肇庆鼎湖海印又一城商业有限公司，住所地肇庆市鼎湖区********。法定代表人：邵建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁永平，广东四方三和律师事务所律师。上诉人罗杨因与被上诉人肇庆鼎湖海印又一城商业有限公司（以下简称海印公司）商品房预售合同纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2020）粤1203民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。上诉人罗杨及其委托诉讼代理人吴毕浩与被上诉人海印公司的委托诉讼代理人梁永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗杨上诉请求：（一）撤销一审判决，改判或驳回海印公司诉讼请求；（二）本案一、二审诉讼费用由海印公司承担。事实和理由：1.海印公司承诺配套的五星级酒店在2019年底建好，实际上至今尚未建成，而罗杨提供的销售单、微信公众号内容、微信聊天记录等已充分证明海印公司在销售房产时涉及到虚假宣传，误导诱骗罗杨购买该房并签订《商品房买卖合同（现售）》，致使罗杨遭受了巨大损失。2.罗杨实际付款是40多万，其中有100000元是海印公司要求罗杨刷卡支付给广州古达装饰有限公司（以下简称古达公司），是以预付款的方式支付的，但海印公司却没有给罗杨开具发票，罗杨对海印公司的起诉以及一审的审判未查明事实有异议。3.因今年疫情原因，对经济造成巨大的影响，同时导致罗杨经济困难，客观上造成了罗杨无法继续履约的能力。疫情对经济的影响确实是罗杨无法预料更无法避免或克服的因素，由于发生该种重大变化，将使双方继续履行合同对于罗杨明显不公平或者不能实现合同目的，罗杨请求人民法院变更或解除合同，根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审改判，支持罗杨的上诉请求。罗杨在二审法庭调查期间补充如下意见：陈秀文、罗杨、洪小展在海印公司向古达公司支付“装修款”，其行为存在类似性。罗杨并未与古达公司签订相关装饰合同，其之所以愿意支付100000元是因海印公司销售人员称如支付100000元可减免300000元购房款，因此其才同意向海印公司以外的账户转账支付100000元，且海印公司工作人员陈述该100000元是用于抵扣购房款。通过陈秀文、罗杨、洪小展的陈述可知，古达公司与海印公司之间存在关联关系，因此应将古达公司追加为本案当事人以便查明事实。海印公司辩称,罗杨购买的是毛坯房，罗杨聘请案外人装修且支付装修费，该关系是罗杨与装修人的法律关系，与本案无关。罗杨称其装修费是向海印公司支付没有任何事实依据。罗杨所称的酒店与海印公司开发的楼盘属于不同项目，且海印公司没有承诺酒店在2019年底建好。根据双方签订的商品房买卖合同，该酒店并非配套设施，在合同内没有相关约定。且补充协议第16条已经明确，即使海印公司销售人员私下承诺，对双方不具有约束力，一切以购房合同及补充协议约定为准。罗杨提及疫情原因造成的影响，但罗杨违约行为发生时疫情尚未发生，因此不能成为变更或不履行合同的理由。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回罗杨的上诉请求。海印公司向一审法院起诉请求：1.罗杨向海印公司支付购房款730000元及违约金57905元（该违约金暂计至2020年4月3日，余下违约金按每日万分之五的标准计至罗杨付清款项之日止）；2.罗杨赔偿海印公司律师费5000元，合计应向海印公司支付792905元；3.由罗杨承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年2月28日，海印公司与罗杨签订《商品房买卖合同(现售)》，合同约定：“罗杨购买海印公司开发的位于肇庆新区广利街道院主路2号鼎湖总统御山莊商务办公楼AM3-2A栋11号房（复式），建筑面积151.4平方米，总价款为1052229元；分期付款方式：首期房款322229元，应于2019年2月28日前支付，二期房款210000元应于2019年6月20日前支付，余款520000元应于2019年12月20日前支付；买受人如未按本合同时间付款，按下列方式处理：逾期在180日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之5的违约金。本条中所称逾期应付款指依照合同第八条及附件五约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。”同日，海印公司与罗杨签订《补充协议》，协议约定：“如因买受人违约导致出卖人解除合同的，出卖人有权要求买受人赔偿出卖人因此遭受的一切损失，包括但不限于办理退房手续所需费用、律师费等；买卖合同及本补充协议是双方买卖该权利义务的最终约定，已取代了双方之前有关该物业的任何讨论、声明、广告宣传、认购书或其他协议如仍有其他未尽或变更事宜，双方应协商解决并另行签署补充协议，双方签署本补充协议前，出卖人通过口头、书面、实际及其他方式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、沙盘、示范单位、模型等）所表述和提供的信息，仅为出卖人销售活动中的宣传行为，以及销售人员对买受人的私下承诺，均不具备任何法律约束力，双方的权利、义务均以合同及本补充协议约定为准。”双方签订《商品房买卖合同（现售）》后，罗杨按照合同约定支付了首期款322229元。2019年7月3日，海印公司按照合同上约定的送达地址向罗杨邮寄送达《支付楼款催告函》，该函主要内容为：“现通知阁下于2019年7月7日前付清第二期房款210000元。如阁下逾期付款，将承担相关违约责任。”该邮件于2019年7月4日妥投。2019年7月11日，海印公司按照合同上约定的送达地址向罗杨寄出《支付楼款催告函》，该函主要内容为：“经我司多次催告，阁下至今尚未支付第二期房款，特再次催告阁下于2019年7月17日前付清第二期房款210000元，逾期将承担相关违约责任。”该邮件于2019年7月18日退回妥投。海印公司经多次向罗杨追讨购房款无果，遂向一审法院提起诉讼。另查明，2020年4月8日，海印公司与广东四方三和律师事务所签订《委托合同》，约定海印公司委托广东四方三和律师事务所的律师作为其与罗杨商品房买卖合同纠纷一案的代理人，海印公司向代理的律师事务所支付律师费5000元。庭审时，罗杨认为海印公司承诺配套的五星级酒店一直没有动工建设，与销售员的承诺不一致。一审法院认为，海印公司与罗杨签订的《商品房买卖合同（现售）》《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的，对双方当事人均有法律约束力，双方均应恪守履行。本案的争议焦点一是海印公司是否存在虚假宣传误导罗杨签订合同的行为，二是罗杨是否需要支付剩余购房款730000元及违约金给海印公司，三是罗杨是否需要向海印公司支付律师代理费。关于争议焦点一，罗杨与海印公司签订《商品房买卖合同（现售）》的《补充协议》第十六条约定：“买卖合同及本补充协议是双方买卖该权利义务的最终约定，已取代了双方之前有关该物业的任何讨论、声明、广告宣传、认购书或其他协议如仍有其他未尽或变更事宜，双方应协商解决并另行签署补充协议，双方签署本补充协议前，出卖人通过口头、书面、实际及其他方式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、沙盘、示范单位、模型等）所表述和提供的信息，仅为出卖人销售活动中的宣传行为，以及销售人员对买受人的私下承诺，均不具备任何法律约束力，双方的权利、义务均以合同及本补充协议约定为准。”由此可见，双方当事人对于规划建设范围之外的宣传和情况介绍等不作为合同内容的约定是明确的。而本案中，双方并未在合同中对星级酒店的建设或者进展程度情况作出约定。因此，即使如罗杨所述，海印公司在向其销售涉案商品房时销售人员或宣传单张中宣传兴建星级酒店的行为，该宣传的内容亦对海印公司不具有约束力。此外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”上述法律规定将出卖人的销售广告和宣传资料视为要约，仅是针对商品房开发规划范围内房屋设施的说明和允诺。根据审理查明的事实可知，拟兴建酒店的土地与涉案商品房所属鼎湖总统御山莊商务办公楼项目所在土地属于两个不同的地块，罗杨主张海印公司宣传用于兴建酒店的土地并不在涉案商品房所在小区项目的开发规划红线范围内。故罗杨的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。此外，罗杨与广州古达装饰设计工程有限公司的款项交易属于另一法律关系，可另寻法律途径解决。关于争议焦点二，双方签订的《商品房买卖合同（现售）》《补充协议》约定，截至庭审结束之日，罗杨应付到期的购房款为730000元，依据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”的规定，海印公司现要求罗杨一次性支付购房款730000元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。罗杨未按期支付购房款，应按照合同的约定支付违约金，海印公司主张罗杨以逾期未付金额为基数按日万分之五自合同约定的应付款期限即自2019年6月21日、2019年12月21日起计算至付清之日止，但海印公司未能提供相关损失的证据，其主要损失应当是资金利息损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，结合本案的实际以及违约方的过错程度和守约方的损失等因素，一审法院酌情将罗杨应承担逾期付款违约金由每日万分之五调整为万分之二。关于争议焦点三，根据海印公司、罗杨双方签订的《补充协议》第四条：“如因买受人违约导致出卖人解除合同的，出卖人有权要求买受人赔偿出卖人因此遭受的一切损失，包括但不限于办理退房手续所需费用、律师费等。”的约定，由于海印公司、罗杨双方没有对逾期支付购房款时在出卖人要求继续履行合同的情况下需要支付律师代理费作出约定，故对海印公司要求罗杨支付律师代理费5000元的诉讼请求，一审法院不予支持。一审判决：一、罗杨应于该判决发生法律效力之日起十日内向海印公司支付购房款730000元及违约金（其中以210000元为基数，从2019年6月21日起按每日万分之二的标准计算至罗杨付清之日止；以520000元为基数，从2019年12月21日起按每日万分之二的标准计算至罗杨付清之日止）；二、驳回海印公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5864.53元，由海印公司负担337.5元，罗杨负担5527.03元。二审中，双方当事人没有提交新证据。为查明本案事实，本院向肇庆市公安局鼎湖分局发出《协助调查函》，肇庆市公安局鼎湖分局出具了《回函》以及《不予立案通知书》。双方当事人对此进行了质证。本院对肇庆市公安局鼎湖分局出具的《回函》《不予立案通知书》真实性、合法性、关联性均予以确认。对一审查明的事实予以确认。另查明，肇庆市公安局鼎湖分局于2020年9月8日作出肇公鼎不立字〔2020〕00014号《不予立案通知书》，载明：陈秀文于2020年8月10日提出控告的陈秀文被诈骗案，我局经审查认为该案没有犯罪事实发生，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案。肇庆市公安局鼎湖分局于2020年11月16日向本院出具《回函》载明：（一）对陈秀文的报案是否立案问题。2020年8月10日，陈秀文到我局报称其在购买海印公司海印总统御山庄房屋的过程中，被海印公司诈骗。同日我局受理了该案并展开初查。经初查，由于没有证据证明海印公司在向陈秀文销售海印总统御山庄房屋的过程中存在合同诈骗的犯罪事实，我局于2020年9月8日依法作出不予立案决定（肇公鼎不立字〔2020〕00014号）并依法向陈秀文送达。（二）陈秀文刷卡支付给古达公司的50000元，是否海印公司以古达公司名义而实际收取的问题。本案中，浩洋公司（即广州浩洋房地产代理有限公司）与海印公司签署代理策划销售合同，由浩洋公司代理策划销售海印总统御山庄的房屋。在销售过程中，浩洋公司引进了古达公司参与销售。陈秀文在购买海印总统御山庄房屋的过程中与古达公司签署了《购房者服务合同》，基于此，其依约定而刷卡支付共50000元给古达公司。初查证据显示，该刷卡支付的50000元款项收款方为古达公司，目前暂未有证据证明上述款项是海印公司实际收取。本院认为，本案系商品房销售合同纠纷，一审法院案由定性为商品房预售合同纠纷不准确，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案应围绕罗杨的上诉请求进行审理，对于当事人没有提出请求的，不予审理。故结合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）案涉商品房总价款、罗杨已付购房款数额如何认定；（二）海印公司主张要求罗杨一次性支付余下购房款730000元是否成立。一、关于案涉商品房总价款、罗杨已付购房款数额如何认定的问题。双方签署《商品房买卖合同（现售）》约定的商品房总价款是1052229元。罗杨仅向海印公司支付了首期购房款322229元。罗杨上诉称除向海印公司支付322229元之外，又向古达公司支付了100000元，但在一审、二审均没有提供证据予以证实。而且罗杨所称向古达公司支付100000元，并非海印公司，罗杨未能提供证据证实该100000元为海印公司收取。罗杨称本案与陈秀文与海印公司商品房销售合同纠纷案件相似，支付给古达公司的款项均为海印公司收取的购房款。但结合肇庆市公安局鼎湖分局于2020年11月16日向本院出具《回函》载明的内容，浩洋公司与海印公司签署代理策划销售合同，由浩洋公司代理策划销售海印总统御山庄的房屋，在销售过程中，浩洋公司引进了古达公司参与销售，陈秀文刷卡支付50000元给古达公司的款项收款方为古达公司，目前暂未有证据证明上述款项是海印公司实际收取。因此罗杨认为海印公司实际已收取购房款422229元的主张事实依据不足，本院不予支持。一审判决认定罗杨已付购房款数额为322229元并无不当，本院予以维持。二、关于海印公司主张要求罗杨一次性支付余下购房款730000元是否成立的问题。首先，根据罗杨与海印公司签订的《商品房买卖合同（现售）》约定，罗杨向海印公司支付首期购房款322229元后，余款730000元由罗杨按合同约定的期限支付。但罗杨在支付首期购房款322229元后，经海印公司多次催促，罗杨仍未支付余下购房款。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”的规定，海印公司要求罗杨一次性支付购房款730000元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，本案并无证据显示罗杨所称的拟兴建的星级酒店属案涉商品房开发规划范围内，即使在海印公司宣传单中宣传拟兴建星级酒店，也不构成合同内容。且罗杨与海印公司签订的《商品房买卖合同（现售）》《补充协议》并未对星级酒店的建设或星级酒店建设与罗杨支付购房款关系等作出约定。故罗杨主张星级酒店未建设完毕，其无需支付余下购房款的主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。还有，罗杨认为由于2020年疫情影响对其收入造成严重影响，导致其没有继续履约的能力。但合同约定支付余下购房款的期限系在2019年，当时疫情并未发生。且罗杨作为本案的被告，在一审未提出反诉，而在二审提出变更或解除合同的诉讼请求，该诉讼请求属于反诉，海印公司在二审对该请求不同意调解。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，罗杨提出变更或解除合同的诉讼请求，本院不予处理。综上所述，罗杨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11100元（罗杨已预交），由罗杨负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年十一月二十六日法官助理 黎嘉豪书 记 员 彭娟琦