河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2771号 上诉人（原审被告）：龚宏伟，男，1972年1月4日出生，满族，住隆化县。 上诉人（原审被告）：龚宏明，男，1966年7月17日出生，满族，住隆化县。 二上诉人委托诉讼代理人：陈华，河北陈华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：洪玉柱，男，1968年11月10日出生，汉族，住平泉市。 委托诉讼代理人：杨作发，河北厚发律师事务所律师。 原审被告：承德隆鑫矿业有限公司。 法定代表人：缪恩来，总经理。 上诉人龚宏伟、龚宏明因与被上诉人洪玉柱及原审被告承德隆鑫矿业有限公司（以下简称隆鑫矿业公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2019）冀0823民初3039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龚宏明及上诉人龚宏伟、龚宏明委托诉讼代理人陈华，被上诉人洪玉柱及其委托诉讼代理人杨作发到庭参加诉讼。原审被告隆鑫矿业公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龚宏伟、龚宏明上诉请求：1、请求二审法院对平泉市人民法院(2019)翼0823民初3139号民事判决书依法改判或撤销原判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决事实不清，证据不足。2016年7月上诉人与被上诉人签订了尾矿砂买卖合同，合同中的第一款明确约定了“被上诉人(乙方)在合同签订之日起两年六个月内将矿砂运输到营业地点制造环保砖。期满后尾矿库剩余尾矿砂仍归上诉人(甲方)所有”，其中明确约定了是包堆，没有单个的价格，只有整体价格。其中合同中第二款中约定了价款的给付时间，而被上诉人也未按时履约。在一市审判决中却只认定了因法院查封尾矿库“原告已实际不能运输，被告应对实际未履行部分的价款以返还”这个是没有事实和法律依据的，依据我国合同法的原则，明确在不违反法律规定的情况下，约定大于法定。而一审判决明确了合同的合法性。而一审法院不去查实被上诉人的违约行为，而只认定因法院对矿砂的查封而影响了被上诉人的运输。在查封时间上看被上诉人拉矿砂的停止时间为2018年3月20日，(在鉴定报告中自认)，而法院查封的时间为2018年4月11日，二者并不冲突在被上诉人停运期间上诉人多次打电话催要所欠尾款，被上诉人声称要在别处建厂并请求上诉人在容一段时间交款。因被上诉人交款时屡次违约，上诉人都谅解了被上诉人。其事实可以证明，被上诉人所主张的事实是没有法律依据的。在一审判决中标明“原告对上诉人的举证不予认可，反而认可了被上诉人的不实之词，违反了公平裁判的原则。 二、要求返还没有依据及法律规定。合同明确约定是包堆，而上诉人对被上诉人拉矿砂行为即不管拉到哪也不管拉多少，其中都没有上诉人的工作人员检斤过称。为此上诉人对被上诉人提供的数量根本不予认可，也无从考证。换言之就算被上诉人拉的再少也与上诉人无关，因为合同明确约定为包堆，而一审判决的逻辑超出了合同规定的内容。关于吨数问题。在被上诉人提交的证据当中，其中车最少时9天拉了112车，如按照每车60吨算9天就拉走两万余吨，一个月有多少9天，一年有多少9天，这是按照小计量计算，如这样计算个月就拉走6万多吨，而被上诉人提供的吨数真实性上诉人不予认可。上诉人所提交的证据就是证明被上诉人所拉走的矿砂远远超过了上诉人给的货款金额，上诉人当时没有选择诉讼，是因为合同未到期。综上二上诉人认为，一审判决事实不清证据不足，为此提起上诉要求依法撤销原判决驳回被上诉人的诉讼请求。以维护法律的公平公正原则和当事人的合法权益 洪玉柱辩称，上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人与答辩人于2016年7月25日签订尾矿砂买卖合同。该合同签订后，答辩人先后给付上诉人500万元，另外给付张忠7万元，上诉人认为是8万元，答辩人仍然主张为7万元，上诉人认可支付给张忠的钱，算作购买尾矿砂的货款，这样，答辩人合计给付上诉人507万元的尾矿砂款，对这部分事实双方并无争议。按照双方签订的尾矿砂买卖合同的第三条约定，上诉人全权负责隆化县境内道路通行，答辩人付清首付款一周内由上诉人协调好马栅子村的道路通行。答辩人于合同签订当日即2016年7月25日付清首付款300万元，可是，上诉人并没有在一周内解决好马栅子村的道路通行。一直到2016年10月底，上诉人说可以运输了，答辩人于2016年10月31日起开始外运尾矿砂。刚开始运输就有很多老头、老太太阻路，上诉人也未能解决，迫使答辩人每吨尾矿砂要交11元的过路费，答辩人合计交付过路费532827元。这部分事实答辩人有证据证明。所以，答辩人外运尾矿砂自2016年10月31日起，断断续续的持续到2017年4月2日，这期间，一直未能正常运输。2017年4月11日，隆化县法院作出（2017）冀0825执521号执行裁定书，查封了尾矿砂。因为双方买卖的尾矿砂被人民法院查封，答辩人无法外运。答辩人因此提出本案诉讼。基于以上事实，可以看出，上诉人收取了答辩人507万元的货款，却不能保障答辩人正常外运，事实上形成了交付不能，无论从公平的角度，还是根据合同的约定，上诉人都应当返还相应的货款，因此，一审判决认定事实正确，适用法律正确。 二、上诉人在上诉状中主张答辩人形成违约，这与事实不符。答辩人先后给付了507万元，特别是，2017年4月5日，答辩人还给付上诉人100万元，上诉人本来就可以用这100万元解决隆化县人民法院的执行案件避免被查封，可是，6天后，隆化县人民法院就作出了查封尾矿砂的执行裁定书并张贴公告。可见，答辩人并没有违约，尾矿砂被查封完全是上诉人的过错导致的。关于答辩人已经运出的尾矿砂，答辩人提交的出库单，时间自2016年10月31日起，至2017年4月2日止，这期间合计外运634车，60410吨。这些出库单都是一式四联的，答辩人保存其中的两联，赵杨保存另外的两联。赵杨根据这些出库单向答辩人收取每吨11元的过路费。上诉人如果认为这些出库单不完整，上诉人有责任也有能力提供证据予以证明。自本案一审、二审、发还重审，已经经历了三次审理，上诉人一直没有提供证据证明答辩人究竟外运了多少尾矿砂。因此，上诉人否认答辩人实际外运60410吨尾矿砂是没有事实依据的。（2019）冀08民终1561号民事裁定书将本案发还重审时已经明确本案需要根据答辩人已经外运的尾矿砂的当时市场价格确定总款数，因此，一审法院根据该民事裁定书委托鉴定机构对60410吨尾矿砂的价格进行评估，评估报告出具后，上诉人并没有申请重新鉴定，因此，一审判决采用评估报告确定外运尾矿砂的价格，是正确的。上诉人主张外运的尾矿砂数量不准确，这是没有事实根据的。综上所述，答辩人认为，上诉人的上诉主张不能成立，请求二审人民法院驳回上诉维持原判。 隆鑫矿业公司未提交书面陈述意见。 洪玉柱向一审法院起诉请求：1、被告龚宏伟、龚宏明共同返还原告的已付款5000000.00元并支付占用期间的按年利率6%计算的利息损失，支付原告运输过程中的过路费532827.00元。被告隆鑫矿业公司承担连带责任；2、诉讼费用由被告承担。原告庭审中变更诉讼请求为:要求被告龚宏伟、龚宏明共同返还原告已付价款368.42万元，并支付过路费567827.00元，合计4252027.00元。要求被告承德隆鑫矿业有限公司对另外两位被告返还义务承担连带给付责任。同时要求被告按年息6％支付自2017年4月11日起至付清之日止的利息。 一审法院认定的事实：2016年7月25日，被告龚宏明作为甲方，原告洪玉柱作为乙方，双方签订尾矿砂买卖合同，合同主要约定，甲方将所有的隆化县马栅子村隆鑫金矿尾矿库内尾矿砂出售给乙方，乙方在合同签订之日起两年六个月内将需要的矿砂运输到营业地点制造环保砖，期满后尾矿库内剩余尾矿砂仍归甲方所有；全部矿砂销售金额合计人民币8800000.00元，该销售金额是砂石料净价，运输等费用由乙方自行负担；付款方式为自双方合同签字盖章之时，乙方即向甲方交付货款3000000.00元（乙方先前所付甲方100000.00元转为货款），从正常拉尾矿砂之日起两个月，再向甲方支付货款1000000.00元，剩余货款4800000.00元于正常拉尾矿砂之日起五个月内向甲方付清；乙方支付的货款打入甲方指定的银行账号或银行卡内；甲方于双方合同签字盖章并支付首次付款后，即可运输马栅子村隆鑫金矿尾矿库尾矿砂用于制造环保砖，甲方全权负责乙方运输尾矿砂从尾矿库到隆化境内这一段路的通行（包括路政、交警等产生一切费用由甲方负责），乙方付首付款一周以内，甲方协调好马栅子村的道路通行；甲乙双方应严格履行合同规定的各项条款，如一方违约，由违约方承担民事赔偿责任；乙方应按时向甲方支付货款，如出现逾期付款行为，每逾期一日，按应付货款的0.1%向甲方支付逾期利息；如乙方付完首付款15天内，甲方还不能协调好道路通行，视为甲方违约，应返还乙方首付款，并赔偿乙方首付0.1%损失。双方合同价款的履行情况，原告于2016年7月22日以银行转账方式向被告龚宏明转款1000000.00元，2016年7月25日以银行转账方式向被告龚宏明转款1900000.00元，2016年12月30日以银行转账方式向被告龚宏明转款1000000.00元，2017年4月5日以银行转账方式向被告龚宏明转款1000000.00元，以上加上双方约定的先期所付定金100000.00元，原告共支付被告龚宏明5000000.00元。庭审中，原告与被告龚宏伟、龚宏明共认已支付张忠70000.00元计入原告支付给被告货款。以上总计原告支付被告货款5070000.00元，依据双方约定，原告尚有3730000.00元未支付。2017年4月11日，隆化县人民法院以(2017)冀0825执521号民事裁定书查封了案涉尾矿砂9.2万吨并予以公告，双方协商未果，致原告不能继续运输尾矿砂。依据原告提供的过磅单，自2016年10月31日至2017年4月2日，原告共运输尾矿砂60410吨。 庭审中，被告龚宏伟、龚宏明称案涉尾矿砂归被告龚宏伟所有。诉讼中，因原告申请追加本案被告龚宏明，本院就本案有关事实于2018年10月24日对被告龚宏明进行调查，被告龚宏明主要称：双方签订尾矿砂买卖合同是其个人签字，是代表隆鑫矿业公司签字，其弟即本案被告龚宏伟是隆鑫矿业公司股东，有19%股权，隆鑫矿业公司卖给北京清大德氏时，没说这个尾矿库，合同中也没有约定，原来这个矿龚宏伟占90%以上股份，实际这个尾矿库是龚宏伟的，原告洪玉柱支付其的5000000.00元全部用于支付隆鑫矿业公司所欠工人工资等费用，是龚宏伟让其这么办的，因公司没有会计，故没有入公司财务账目。经查被告龚宏明的中国农业银行卡显示原告洪玉柱支付的货款已经列支，对被告龚宏明所称原告洪玉柱支付的货款全部用于支付隆鑫矿业公司所欠工人工资等费用的抗辩意见，因无充分证据证明，本院不予认定。 另查明，被告隆鑫矿业公司有三名股东，即北京清大德氏科技有限公司、龚宏伟、魏国栋，持股比例分别为80%、19%、1%。 经原告申请，承德方兴资产评估有限责任公司于2020年5月21日作出承德方兴评报字【2020】第59号评估报告，评估结论为：洪玉柱与承德隆鑫矿业有限公司买卖合同纠纷一案涉及的60410吨金矿尾矿砂的评估价值为138.58万元。 对于原告主张向第三人支付第三人过路费562827.00元问题。原告向本院提供微信转账截图11张、短信截图4张、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单、河北省农村信用社电汇凭证等，对此证据被告龚宏伟、龚宏明不予认可，原告所举证据不能充分证明其主张成立，本院对此事实不予认定。对于被告龚宏伟、龚宏明抗辩认为，原告从2016年8月份开始拉尾矿砂，原告已经将尾矿砂大部分拉走问题。被告龚宏伟、龚宏明向本院提供委托代理人调查赵杨、贾立新的笔录及航拍照片两张，原告对此不予认可，上述证据不能充分证明被告龚宏伟、龚宏明主张成立，本院对被告的抗辩意见不予采纳。 一审法院认为，原告洪玉柱依据与被告龚宏明签订尾矿砂买卖合同向被告龚宏明支付了部分货款，后因法院查封案涉尾矿砂，原告已实际不能运输，被告应对实际未履行部分的价款予以返还。依据本院查明的事实，被告应返还原告价款数额为3684200.00元(5070000.00元-1385800.00元)。因原告已实际不能继续运输尾矿砂，原告产生资金占用费损失，原告主张占用费损失按照占用期间的利息计算，利率按照年利率6%计算，不违反相关法律规定，本院依法予以支持，资金占用期间应自2017年4月11日开始至履行完毕之日止。原告洪玉柱要求被告承担过路费，无充分证据证明，本院依法不予支持。被告龚宏伟、龚宏明反驳主张原告先行违约，理由不成立。该合同系被告龚宏明受被告龚宏伟指派签订并处理相关款项，所收货款用于被告龚宏明个人银行卡收支，无充分证据证明该货款系用于被告隆鑫矿业公司，故货款及利息的返还义务应由被告龚宏明、龚宏伟共同承担，被告隆鑫矿业公司不应承担返还的民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告龚宏伟、龚宏明于本判决生效之日起十日内返还原告洪玉柱货款3684200.00元并支付自2017年4月11日起至履行完毕之日止期间的按年利率6%计算的利息。二被告互负连带责任。二、驳回原告洪玉柱的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，相关证据在卷佐证,本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《尾矿砂买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律及行政法规的规定，内容合法有效。合同签订后，被上诉人依据《尾矿砂买卖合同》第二条向上诉人支付了合计507万元的货款，双方对此均没有异议，后因上诉人涉诉的原因，法院在2017年4月11日第一次查封了案涉的尾矿砂，导致被上诉人实际上不能继续运输，在2018年4月11日继续查封了案涉的尾矿砂，致使被上诉人已经不能继续履行合同，上诉人理应将未履行的合同价款返还给被上诉人。 上诉人称：“按照双方签订的合同明确约定买卖形式是包堆，没有单个价格，只有整体价格，而上诉人对被上诉人拉矿砂行为即不管拉到哪也不管拉多少，其中都没有上诉人的工作人员检斤过称。为此上诉人对被上诉人提供的数量根本不予认可，也无从考证”。因本案产生争议的原因是在合同履行过程中上诉人涉诉导致案涉的尾矿砂9.2万吨被人民法院查封，合同无法继续履行，合同目的无法实现，被上诉人支付了部分货款后主张没有拉够相应的尾矿砂，无论是否“包堆”，在被上诉人按合同约定的时间内没有拉够尾矿砂且系由上诉人的原因所导致的情况下，上诉人均应承担返还货款的法律责任。上诉人虽然对被上诉人提交的出库单不予认可，但因其未提交相应的证据予以反驳，则一审法院对被上诉人已拉走尾矿砂60410吨予以认定并无不当。另因双方在合同中没约定尾矿砂单价，进而导致被上诉人已拉走尾矿砂货款数额无法计算，一审法院依据被上诉人申请由承德方兴资产评估有限公司作出的承德方兴评报字[2020]第59号评估报告认定以2017年3月20日为评估基准日市场价值，经评估被上诉人已拉走尾矿砂价值为138.58万元，并经计算判决上诉人返还货款3684200.00元并支付利息无误。 上诉人称：“合同第二款约定了价款的给付时间，被上诉人除了首付款外其余付款均超出了合同约定的时间，至今尚欠372万未付，构成违约”。因被上诉人按约定时间支付了首付款三百万元，上诉人对此予以认可，而后续货款的支付，双方在合同中约定“从正常拉尾矿砂之日起”两个月或五个月，如何确定“从正常拉尾矿砂之日起”的日期合同中没有详细说明，上诉人负责运输道路通行，何时可以正常拉尾矿砂应由其掌握，其应当举证证明何日为“正常拉尾矿砂之日”，进而证明被上诉人未按约定时间付款构成违约，上诉人没有提交相应的证据予以证明，本院对其主张不予认定。 综上所述，龚宏伟、龚宏明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40816.00元，由上诉人龚宏伟、龚宏明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 杨      晓      梅 书 记 员 包      居      正