广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂01民终13436号 上诉人（原审被告）：刘明，男，1997年10月26日出生，壮族，住广西上林县。 委托诉讼代理人：刘武飞，系刘明父亲。 委托诉讼代理人：周妃，广西金和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马二雷，男，1996年12月4日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市埇桥区祁县，现住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：罗倩如，女，四川环峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王邦华，男，四川环峰律师事务所律师 上诉人刘明因与被上诉人马二雷民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区上林县人民法院（2020）桂0125民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年10月29日对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人刘明上诉请求：一、撤销（2020）桂0125民初722号民事判决书，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。二、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：上诉人认为，本案不属于民间借贷纠纷，一审判决在认定事实与适用法律方面存在错误，主要表现在：一、本案上诉人刘明已因涉及非法吸收公众存款犯罪，被侦查机关立案侦查并予以逮捕。2020年7月1日上诉人因涉及非法吸收公众存款经贵阳市花溪区人民检察院批准，被贵阳市公安局经济技术开发区分局执行逮捕（逮捕通知书为：（筑公（刑）捕通字【2020】2118号），本案中被上诉人马二雷作为受害者之一，已向贵阳市公安局经济技术开发区分局报案并申报投资损失。作为上诉人涉及“油卡项目”直接的上级梁某也因同样的罪名非法吸收公众存款被贵阳市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。目前因该非法吸收公众存款案件涉及地域广、人数众多，标的额数亿元、影响范围广而被列为重大刑事案件，被上诉人马二雷只是众多受害人之一。因此本案已不属于简单的民事纠纷，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。一审法院将本案认定为民间借贷纠纷并判决上诉人归还被上诉人的借款是认定事实和适用法律，恳请二审法院依法撤销一审法院，驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人马二雷答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 马二雷向一审法院起诉请求：：1.判决刘明返还马二雷借款153400元；2.由刘明承担诉讼费用。 一审法院认定事实：马二雷通过一名叫“晨宇”的人在社交网络推送名片中认识刘明。2019年10月20日马二雷以“a行空-人在此号”微信名主动加刘明的微信，刘明通过朋友验证请求后，马二雷发出信息“师傅油卡W80吗”，刘明回答“是的”，马二雷：“听晨宇说的还包赔吗”，刘明：“对的”。马二雷、刘明庭审中确认，“师傅”指的是刘明，“油卡W80”指的是每1万元每日返现80元的“油卡项目”。 当日，马二雷即通过支付宝向刘明转账1万元，之后，马二雷又通过支付宝或网银的方式共十次向刘明转款20万元，其中：通过支付宝转账的有2019年10月20日、21、26、11月10日、16日、18日、24日分7次各转账1万元，11月21日转账5万元，合计12万元；于2019年11月26日通过网上银行转账两次各4万元，合计8万元，以上款项共计20万。马二雷陈述，刘明从2019年10月22日至12月20日止，均按80元/日/万元的方式分别多次通过微信、支付宝向马二雷转款，但从2019年12月21日起，刘明不能再向马二雷返还款项。之后，马二雷就双方之间所有的资金融通往来的行为，通过社交网络向刘明提出拟以借条形式固定，并就借条内容、金额、利息、归还时间等进行磋商，但最后双方未达成书面债权凭证。后马二雷多次通过社交网络向刘明催还款项未果，遂于2020年4月21日向本院提起诉讼，请求本院判决刘明偿还借款本金153400元。 庭审中，当事人双方所称的“油卡项目”，双方都未能提交确实证据予以证实。双方确认马二雷收到刘明多次通过微信、支付 宝向其还款合计21280元、25920元，共计47200元。马二雷现仅主张要求刘明偿还借款本金152800元。 一审法院认为：一、关于本案当事人双方是否存在合法的民间借贷关系问题？1.本案中，当事人双方虽是通过社交网络认识，但从双方的微信聊天记录及转账记录可看出，马二雷向刘明支付款项是建立在刘明承诺给马二雷固定的回报的基础上，属于保本固定的收益，并未约定风险承担问题。而这种只享有固定的回报或收益而不共担风险，不参加共同经营，亦不承担投资风险，不论盈亏均按期收回本息及收益，显然不符合投资行为中“共享利润，共担风险”的原则，因此本院对刘明辩称双方属于共同投资行为不予认可。2.当事人之间并无明确具体的投资项目，刘明抗辩其收到马二雷款项后均转给案外人“梁某”用于投资，没有证据证明马二雷与案外人“梁某”之间的资金往来与本案有何种关联，也没有证据证明投资的“油卡”项目是个什么项目，刘明在答辩中也承认所谓的“油卡项目”纯属子无虚有，因此就不存在双方共同投资的事实基础，而且实际上马二雷并未参与刘明所称“油卡”项目的经营管理。3.刘明未能按时返款后，马二雷即向刘明催款，在双方的聊天记录中，当事人双方措辞均含“利息”、“本金”“还钱”等内容，2020年1月13日，刘明称让马二雷核实相关款项，共支付了多少，还差多少钱未归还，同时也表示“你的钱我会还你的，给我点时间吧”。2020年1月21日，当事人双方之间所有的资金融通往来行为，达成了以借条形式固定双方权利义务的一致意见，双方就借条内容、金额、利息、归还时间等进行磋商，刘明表示同意出具借条以确定当事人之间的权利义务。2020年3月31日刘明称让马二雷提供地址，以供自己邮寄借条。由此可见，本案属于 名为投资实为借贷，当事人之间确已形成了借贷法律关系的意思表示，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”的规定。 二、关于马二雷诉请刘明偿还借款本金152800元是否有事实和法律依据的问题。马二雷从2019年10月20日起至2019年11月26日，以通过支付宝或网上银行的方式共十次向刘明转款20万元,有当事人双方交易明细为证，刘明亦对收到款项20万元没有异议，故本院予以确认。马二雷确认刘明已向其偿还了本金47200元，刘明亦对该金额予以认可，故马二雷主张要求刘明偿还尚欠的借款本金152800元，有事实和法律依据，本院予以支持。 三、刘明以其被案外人“梁某”诈骗并已向公安机关报案为由，抗辩本案涉及刑事犯罪嫌疑案件，要求中止本案审理。综合全案分析，并没有证据证明案外人“梁某”是否涉及刑事犯罪与当事人双方的民事法律关系存在必然联系。案外人“梁某”是否涉及刑事犯罪，应由公安机关处理，不适用最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第七条的规定，故本院对刘明提出的抗辩不予支持。 一审法院判决：刘明应向马二雷偿还借款本金152800元。 二审中，上诉人刘明提交新证据：1、《逮捕决定书》，证明本案涉嫌刑事犯罪；2、微信记录，证明马二雷知悉“油卡项目”，且公安机关已发公告要求受害人申报。 对于上诉人刘明提交的新证据，被上诉人马二雷认为证据1的《逮捕决定书》与本案没有关联，且不认可证据2的真实性，因为该证据的形式及内容均不真实，与本案无关联。 对于上述新证据，本院认可其真实性、合法性、关联性，且在庭审中，刘明还向本院提交梁某和刘明的居留证、批准逮捕决定书、梁某和刘明非法吸收公众存款罪的讯问笔录、贵阳市公安局经济技术开发区分局起诉意见书等材料作为参考，证实“油卡项目”涉嫌非法吸收公众存款罪，已被侦查机关立案侦查，且经本院电话问询，马二雷称已向公安机关进行受害人申报。 对于一审查明的事实，马二雷无异议，刘明则对一审查明事实的最后一段“当事人所称的‘油卡项目’，双方都未能提交确实证据予以证实。”有异议，认为“油卡项目”确实存在，且涉嫌刑事犯罪，并在二审中提交了相应的证据及依据，对该异议，本院予以认可。 本院认为，刘明与马二雷通过社交媒体认识后，马二雷通过刘明投资了“油卡项目”（“油卡W80”指的是每1万元每日返现80元），并因此产生了资金往来。对于该“油卡项目”，因涉嫌刑事犯罪，贵阳市公安局经济技术开发区分局已对其立案侦查，刘明也因涉嫌犯罪而被依法羁押。因此，本案所涉资金往来存在经济犯罪嫌疑，本案不属于民事诉讼的受理范围。根据相关法律规定，本案应移送公安机关或检察机关处理。如刑事案件处理完毕后，相关文书、证据显示本案借款与刘明涉嫌犯罪行为无关，则马二雷可再行提起民事诉讼。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区上林县人民法院（2020）桂0125民初722号民事判决； 二、驳回马二雷的起诉； 三、本案移送公安机关处理。 一审案件受理费1684元（已减半收取，马二雷已预交），由一审法院退回被上诉人马二雷；二审案件受理费3368元（刘明已预交），由本院退回上诉人刘明。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 覃若鹏 审 判 员 姚 娟 审 判 员 覃 斯 二〇二〇年十一月二日 法官助理 卢立峰 书 记 员 曾倩雯