山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12928号 上诉人(原审原告)：张鹏，男，1987年6月26日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。 委托诉讼代理人：雍晓娜，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林鸿刚，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：山东泰丰工程集团有限公司，住所地济宁经济开发区嘉丰路东瑞祥路北。 法定代表人：汤占峰，董事长。 委托诉讼代理人：张志雨，山东中昊律师事务所律师。 上诉人张鹏因与被上诉人山东泰丰工程集团有限公司（以下简称泰丰集团）劳动争议纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初2892号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张鹏的委托诉讼代理人林鸿刚，被上诉人泰丰集团的委托诉讼代理人张志雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张鹏上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持张鹏的一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由泰丰集团负担。事实和理由：一审认定张鹏与泰丰集团不存在劳动关系，系认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销。首先，泰丰集团提交的其与北京凯盛达建筑劳务有限公司（以下简称凯盛达公司）签订的劳务分包合同第3条工期约定：分包项目的“开工日期为2018年8月1日，竣工日期为2018年12月31日”。也就是说，该份劳务分包合同至2018年12月31日已到期终止，而张鹏发生工伤事故的时间是2019年11月10日，此时距离劳务分包合同终止日期已经过去有近一年的时间，泰丰集团没有证据证明其与凯盛达公司仍然存在劳务分包合作关系。且张鹏一直都是为泰丰集团提供劳动，并未与凯盛达公司产生用工关系。其次，泰丰集团提交的其与案外人凯盛达公司签订的劳务分包合同体现不出与张鹏存在任何关系，不能用于认定张鹏的劳动关系。在泰丰集团向法庭提交该份劳务分包合同前，张鹏从未听说过凯盛达公司，在工作过程中也没有接触过凯盛达公司的人，一直都是听从泰丰集团融创都会中心S8项目经理张洪兵的安排从事门窗安装工作，张鹏也没有与凯盛达公司签订过任何形式的用工合同。根据合同相对性原则，泰丰集团与案外人凯盛达公司签订的合同不能约束张鹏，管理并安排张鹏工作的是泰丰集团，与张鹏存在事实劳动关系的也只能是泰丰集团。最后，青岛融创都会中心的建筑总承包单位是中建二局第三建筑工程有限公司，中建二局第三建筑工程有限公司又将门窗安装工程分包给了泰丰集团，张鹏经人介绍应聘到泰丰集团从事门窗安装工作。张鹏在一审时从青岛市社会保障事业中心调取的“工伤保险参保信息查询单”也显示，该项目的总承包单位中建二局第三建筑工程有限公司在2019年3月为张鹏登记投缴过工伤保险，该证据能够充分证明张鹏与泰丰集团存在劳动关系，而不是案外人凯盛达公司。且在本案仲裁和一审阶段，证人秦某和张某为张鹏出庭作证，证明张鹏是接受泰丰集团的管理和安排，由泰丰集团发放工资报酬。两名证人提交了泰丰集团给其发放工资的工资结清证明和银行流水，证人的身份能够确定。张鹏提交的证据能够充分证明其与泰丰集团存在劳动关系。张鹏自进入融创都会中心起就一直受泰丰集团的管理和安排为其提供劳动，2019年11月10日在安装门窗时摔伤，受伤后泰丰集团虽然为张鹏支付了大部分医疗费用，但一直不给张鹏认定工伤，也拒绝支付相关工伤伤残待遇，致使张鹏的合法权益得不到保障，生活陷入困顿。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条第一款第四项规定，建筑施工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事业务时因工伤亡的，应由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任。依据上述法律法规规定，泰丰集团作为建筑施工的用工主体应当承担张鹏因工作受伤的相关工伤保险责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判确认张鹏与泰丰集团存在劳动关系。 泰丰集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张鹏向一审法院提出诉讼请求：1、确认张鹏自2018年10月25日起与泰丰集团存在劳动关系；2、判令泰丰集团支付张鹏2019年3月1日至2019年11月10日的工资40000元；3、依法判令泰丰集团支付张鹏应签未签书面劳动合同双倍工资差额77000元（2018年11月25日至2019年10月24日）；4、依法判令泰丰集团支付张鹏防暑降温费800元（2019年6-9月）。 一审法院认定事实：2019年11月10日，张鹏在融创都会中心项目S8地块西区9号楼自高处坠落，送往医院，同日，入住青岛大学附属医院，临床诊断为腹部损伤及鼻骨等多处骨折。 泰丰集团（发包方、甲方）与案外人凯盛达公司（分包方、乙方）于2018年8月8日就青岛融创都会中心项目S8地块门窗工程二标段（A9/A11）号楼签订劳务分包合同，双方约定甲方提供主要材料，乙方负责安装施工；由于安全措施不力及违反甲方安全管理规定造成的安全事故和因此而发生的费用由乙方承担；双方并签订《生产安全协议书》，约定施工队作业人员造成的伤残事故，乙方负责处理，并负责伤、残、亡个人及家属的全部经济补偿和善后处理，对甲方的一切损失负责赔偿，与甲方无关。 凯盛达公司的经营范围包含劳务分包。 2020年3月9日，张鹏向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。青岛市劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲案字（2020）第315号裁决书，裁决：驳回张鹏的仲裁请求。张鹏不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 对有异议的证据和事实，一审法院认定如下： 张鹏称，2018年10月25日入职泰丰集团，在泰丰集团承建的李沧区融创都会中心S8项目工地从事门窗安装工作。2019年11月10日，其在工地工作时从10楼坠下，被救护车送往医院急救，后住院治疗。至事故发生当天，泰丰集团共欠张鹏2019年2月至11月期间38900元的工资未支付，泰丰集团结清了与张鹏一起给泰丰集团工作的同事张某、秦某的工资。事故发生后，泰丰集团为张鹏垫付了部分医疗费用，张鹏的亲属也通过电话与泰丰集团进行过联系。 泰丰集团称，其将涉案工程门窗安装劳务分包给了具备用工主体资格的凯盛达公司，该公司授权代表系张安柱；根据双方约定，泰丰集团向秦某等人发放劳务费是合理的，不能据此认定双方存在劳动关系；张鹏发生事故后一直上访，泰丰集团即使为张鹏垫付了医药费，也只是出于人道主义关怀，希望张鹏尽快得到救助，并不能证明双方存在劳动关系。泰丰集团提交《青岛融创都会中心项目S8地块门窗工程二标段A9/A11号楼劳务分包合同》、《安全生产协议书》以证实其主张，上述分包合同第5.5条及协议书第3条均约定凯盛达公司人员的事故由凯盛达公司负责，与泰丰集团无关；合同另约定，如乙方（凯盛达公司）不按时发放工人工资，甲方（泰丰集团）可以按工人提供的数额直接发给工人工资，不管乙方确认与否，甲方可以从劳务费中扣除，冲抵劳务费用，同时为了解决事情，在不得以情况下采取措施发生的费用，均由乙方承担。张鹏对上述证据的真实性不予认可，称凯盛达公司在其发生事故的时候已经撤场，张鹏从未听说过该公司，张鹏一直听从泰丰集团经理张洪兵安排工作，张鹏只与作为涉案项目的承包方即泰丰集团存在事实劳动关系。泰丰集团提交的上述证据系原件，张鹏虽对真实性不予认可，但未提交其他证据证实其异议成立，对该证据的真实性，一审法院予以确认。 张鹏申请证人张某出庭作证称，其与张鹏等人一起在李沧区为泰丰集团安装窗户，去年冬天在干活过程中，张鹏从窗户上摔了下来，同事们一起把他送去了医院，工程的现场负责人张荣峰、项目经理张洪兵都去了医院，后来泰丰集团的老板和弟弟也去医院看望了张鹏，证人的工资是泰丰集团通过银行卡不定期发放的。张鹏对上述证人证言无异议。泰丰集团对上述证人证言有异议，称证人与张鹏有利害关系，证言不应被采信，且该证言不能证实张鹏、泰丰集团之间存在劳动关系。该证人系出庭作证，对该证人证言的真实性，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案的焦点问题为张鹏、泰丰集团是否存 在劳动关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》关于成立劳动关系的规定和意旨，民事诉讼中需要确认的劳动关系应当是真实存在和严格意义上的劳动关系，且主张存在劳动关系的一方，应承当相应的举证责任。本案中，双方未签订劳动合同，张鹏未能举证证实其与泰丰集团存在建立劳动关系的共同合意，张鹏亦未能举证证实泰丰集团向其发放工资，张鹏于2019年11月10日在涉案工地坠落受伤，泰丰集团虽系该项目的发包方，但不足以说明双方之间存在劳动关系。故张鹏主张与泰丰集团存在劳动关系，证据不足，一审法院不予支持。张鹏要求泰丰集团支付工资、应签未签书面劳动合同双倍工资差额及防暑降温费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：驳回张鹏的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由张鹏负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张鹏提交张某、秦某的证人证言、张某、秦某的工资结清证明、涉案工程总承包单位中建二局第三建筑工程有限公司曾经为张鹏在冬季投保过工伤保险的查询结果、张鹏哥哥与泰丰集团张洪兵、张荣彦的通话录音、劳务作业人员工资表等证据，以证明张鹏与泰丰集团存在劳动关系。泰丰集团称，张某、秦某与张鹏哥哥张安柱有利害关系，该二人长期跟着张安柱干活，该二人在仲裁和一审时明确表明泰丰集团从未对其进行过面试，该二人也不知道泰丰集团的工作住所地，平时由张安柱为其发放生活费，因此该二人的证言不能证明张鹏与泰丰集团存在劳动关系；至于泰丰集团为该二人发放的工资是基于泰丰集团与凯盛达公司的约定，双方在劳务分包合同中明确约定泰丰集团可以代凯盛达公司为其员工发放工资，因此工资发放证明也不能证明张鹏与泰丰集团存在劳动关系；张洪兵、张荣彦的通话录音只能反映出项目部为了尽快救治张鹏而同意为其垫付医疗费，也不能证明张鹏与泰丰集团存在劳动关系。本院审查认为，张鹏在涉案工程工作期间系由案外人为其登记过投缴工伤保险，而非泰丰集团；张鹏哥哥与泰丰集团工作人员的通话录音内容看不出泰丰集团工作人员认可张鹏为泰丰集团工作受伤的事实；张鹏提交的劳务作业人员工资表未加盖泰丰集团的公章，亦无泰丰集团负责人的签字，无法证明系泰丰集团为张鹏发放报酬；张某、秦某提交的工资结清证明可以证明该两人与泰丰集团的关系，但仅凭该两人的证人证言不足以证明张鹏系为泰丰集团工作时受伤；泰丰集团为张鹏垫付医疗费的事实也不足以证明双方存在劳动关系；至于涉案工程是否存在违法分包问题，不属于本案审理的范围。综合以上分析，虽然张鹏在涉案工地工作时受伤，但因涉案工地存在多个具备用工主体资格的单位，张鹏提交的证据不足以证明其与泰丰集团存在劳动关系，故本院对其与泰丰集团存在劳动关系的主张及基于存在劳动关系提出的各项请求不予支持。 综上所述，上诉人张鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十一月三十日 法官助理于遨洋 书记员贾立 书记员于国英