江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0682民初8282号 原告：杨卫华，男，1968年3月3日生，汉族，住启东市。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈明、沈俊伟，北京市隆安（南通）律师事务所律师。 被告：如皋沿江开发投资有限公司，住所地长江镇（如皋港区）长江东路**。 法定代表人：苏志强，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：王国华，江苏如港律师事务所律师。 第三人：吴国祥，男，1965年10月1日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴国平，男，1967年12月12日生，汉族，住如皋市。 第三人：南通诚业建筑安装工程有限公司，住所地如皋市如城街道工业园区兴园路**。 法定代表人：黄保宏，执行董事。 原告杨卫华与被告如皋沿江开发投资有限公司（以下简称沿江公司）、第三人吴国祥、南通诚业建筑安装工程有限公司（以下简称诚业公司）建设工程施工合同纠纷，本院于2019年9月10日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂，转为普通程序，公开开庭进行审理。原告杨卫华的特别授权委托诉讼代理人陈明、沈俊伟，被告沿江公司的特别授权委托诉讼代理人王国华、第三人吴国祥的特别授权委托诉讼代理人吴国平到庭参加诉讼，第三人诚业公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告杨卫华向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款本金6449438.2元，并支付至实际履行之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失（暂计算至2019年9月1日为744768.27元）；2、判令被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告当庭变更第一项诉讼请求：判令被告支付工程款本金6449438.2元，并自起诉之日起至实际给付之日止，按照LPR计算利息。事实和理由：2013年1月6日，第三人诚业公司与被告沿江公司签订建设工程施工合同，约定由诚业公司承建被告沿江公司开发建设如皋港区港城实验学校宿舍楼工程。合同签订后，诚业公司将案涉工程转包给原告及第三人吴国祥施工。2013年3月6日，吴国祥与原告签订《合伙施工书》，约定双方合伙承建该工程，均等出资，盈余分配时各享受该工程50%的权利。案涉工程于2014年1月20日通过竣工验收，2018年12月21日，经如皋市固定资产投资审核中心审计，审计核定工程结算15491886元，其中港城实验学校宿舍楼一部分审计定额为6631011元，宿舍楼二带连廊部分审定额为7706421元，室外附属部分审定额为1154454元。根据合同约定，港城实验学校宿舍楼一决算价在审计价基础上下浮0.78%为6579289.11元；宿舍楼二带连廊决算价在审计价基础上下浮0.79%为7645540.27元；室外附属工程决算价在审计价基础上下浮0.785%为1145391.54元，被告应支付管理费1084432.02元，两项合计16454652.9元。吴国祥共领取工程款10388181元，其中包含应付利息391482.8元，剩余工程款6449438.2元至今未付。原告及第三人吴国祥是实际施工人，按照约定杨卫华应分配工程款8227326.45元，吴国祥收取工程款后未向杨卫华支付，故剩余工程款应归杨卫华所有。原告遂诉至本院，请求判如所请。 被告沿江公司辩称，1、原告并非适格诉讼主体，本案系建设工程合同纠纷，根据法律规定，建设工程合同中所指实际施工人应该指非法转包、违法分包或者挂靠的关系。案涉工程承包人为诚业公司，第三人吴国祥系诚业公司代理人，原告诉称其与吴国祥存在合伙关系，对外由吴国祥处理相关事宜，原告未与第三人诚业公司或者沿江公司就案涉发包、转包、分包或者工程款的收付上存在法律上的直接关系，不具备诉讼主体资格，其以实际施工人的身份提起诉讼没有法律依据，且案涉工程余款已进行查封扣押并经执行异议程序审理被裁定驳回；2、案涉工程款由如皋市固定资产投资中心作出审核结果，但诚业公司至今未与被告进行财务结算，根据施工合同的约定及工程实际竣工日期，我方初步核算诚业公司应承担工程延期交付违约金4162503.07元，案涉工程诚业公司仅开具发票1000万元，剩余工程款均未开具发票，应扣除相应的税款。故，经我公司初步核算，诚业公司承接的如皋港实验学校宿舍楼工程、宿舍楼2工程、附属施工工程合计余款约49万元。因此，原告诉称的工程款本金6449438.2元没有任何事实依据。3、被告并不存在延期付款情形，案涉工程自2016年9月1日因如皋法院查封扣押案涉工程的工程款不具备付款条件，原告主张的利息无事实和法律依据。综上，请求法院依法驳回原告的诉请。 第三人吴国祥述称，我系挂靠在诚业公司承接的沿江公司工程，与原告杨卫华系合伙关系。案外人张美炎系我聘请的经理，所有的事情也均由张美炎全权负责代表我处理，我应与杨卫华共同主张沿江公司剩余工程款。经原告与我方对账，港城学校宿舍楼1、2结算的总工程款15491886元，已付10388181元，余款5103705元中扣除在外欠付的955962元，剩余的款项4147743元中原告杨卫华应得2306003元，吴国祥应得1841740元，合同上浮的7%未计算在内，税金也未扣除。 第三人诚业公司未到庭应诉陈述，也未向本院提交证据。 经审理，本院查明以下事实： 第三人吴国祥系挂靠被告诚业公司。2012年12月2日，吴国祥以第三人诚业公司名义对如皋市港城实验初级中学宿舍楼工程进行投标，投标总价为6194500.96元，诚业公司在投标书中出具授权委托书，载明：我陆小龙系诚业公司的法定代表人，现授权委托诚业公司吴国祥为我单位的合法代理人，以本公司的名义参加沿江公司的如皋市港城实验初级中学宿舍楼工程投标。代理人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予承担。委托期限：2012年12月2日至2012年12月22日。2013年1月6日，被告沿江公司作为发包人与第三人诚业公司签订协议书、廉政承诺、安全生产合同、房屋建筑工程质量保修书约定如皋港区港城实验学校宿舍楼工程由诚业公司施工，合同开工日期2012年12月1日，竣工日期2013年5月30日，合同工期总日历天数180天。协议书第6条约定，合同价款金额人民币陆佰壹拾玖万肆仟伍佰元玖角陆分，￥6194500.96。本合同采用固定单价合同，合同单价中包括的风险范围：施工期间的政策性调整和市场风险。风险费用的计算方法：属于上述风险计算时不再调整。风险范围以外合同价款调整范围及方法：工程设计变更及招标人要求变动部分可作调整，单价调整按如下方法执行：（1）变更引起工程量增减，属合同约定幅度内的执行原有投标综合单价，调整工程量。（2）属于合同约定幅度以外的且无工程量单清单价格的新增项目，工程量综合单价由承包人提出，监理单位审核，经发包人确认后作为结算依据，结算价在审计价的基础上下浮0.78%。第7条工程款支付，双方约定的工程款支付的方式和时间：本工程按审计结果作为回购基数，回购期为四年，四年回购比例为4︰2︰2︰2，首次回购时间为全部工程竣工验收合格并办理移交手续后28天内按合同价款支付40%，然后每满一年按审计价和约定比例支付，到期应付未付的工程款按中国人民银行的同期基准贷款利率计算利息（不计复息），利息在工程款支付结束后结算，计息日以竣工日为准。甲方到期应付未付给乙方工程款，甲方须给乙方提供银行担保。第10.3条，最终结算由如皋市审计局进行审计，以如皋市审计局的审计结果为结算依据。第11条管理费的构成及支付：乙方按最终审计为基础向甲方收取7%的管理费（含该工程后期房屋保修费用）。管理费付款结算与工程同步予以支付…沿江公司在发包人处签字盖章，诚业公司在承包人处签字盖章，吴国祥在委托代表人处签字。 2013年3月6日，原告杨卫华与第三人吴国祥签订合伙施工协议书，约定：1、吴国祥以诚业公司名义承接由沿江公司开发的建设《如皋港区港城实验学校宿舍楼工程》，为圆满完成该工程项目的施工，决定与杨卫华合伙承建该工程。4、本协议合伙期限以完成《如皋港区港城实验学校宿舍楼工程》为限，具体以建设方沿江公司确定的开工日期为起始日期，至竣工验收结束并按照建设方要求的提供完整的竣工图和竣工结算资料止。5、考虑到建设方对本协议所涉工程价款采用了固定单价方式，且合同价款暂确定为6194500元，故双方的出资金额暂定为6200000元，由合伙双方均等出资，即各方出资3100000元。7、盈余分配以出资比例为依据，双方各享有50%的盈利，在扣除各自的投资后按照比例分配；如出现经营债务时，亦按照此比例分担。8、合伙事务执行：原则上双方共同执行合伙事务，但各有侧重：杨卫华主要负责组织工程的现场施工，凡涉及施工现场的事务主要由杨卫华负责派人处理；涉及工程项目需要对外联络或者对外需要协商时，由吴国祥负责妥善处理。9、合伙体财务及材料由双方派员管理，建立财务账户及材料账册；本工程所有工程款的支付使用，须由双方签字确认，方可从财务列支…原告杨卫华及第三人吴国祥分别在合伙人处签字。 2013年5月25日，吴国祥以第三人诚业公司名义再次对如皋市港城实验初级中学宿舍楼（二）工程进行投标，投标总价为6415166.05元，诚业公司在投标书中出具授权委托书，载明：我陆小龙系诚业公司的法定代表人，现授权委托诚业公司吴国祥为我单位的合法代理人，以本公司的名义参加沿江公司的如皋市港城实验初级中学宿舍楼（二）工程投标。代理人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予承担。委托期限：2013年5月25日至2013年6月5日。2013年5月30日，被告沿江公司作为发包人与第三人诚业公司签订协议书、廉政承诺、安全生产合同、房屋建筑工程质量保修书约定如皋港区港城实验学校宿舍楼(二)的工程由诚业公司施工，合同开工日期2013年6月1日，竣工日期2013年11月28日，合同工期总日历天数180天。协议书第6条约定，合同价款金额人民币陆佰肆拾壹万伍仟壹佰陆拾陆圆零角伍分，￥6415166.05。本合同采用固定单价合同，合同单价中包括的风险范围：施工期间的政策性调整和市场风险。风险费用的计算方法：属于上述风险计算时不再调整。风险范围以外合同价款调整范围及方法：工程设计变更及招标人要求变动部分可作调整，单价调整按如下方法执行：（1）变更引起工程量增减，属合同约定幅度内的执行原有投标综合单价，调整工程量。（2）属于合同约定幅度以外的且无工程量单清单价格的新增项目，工程量综合单价由承包人提出，监理单位审核，经发包人确认后作为结算依据，决算价在审计价的基础上下浮0.79%。第7条工程款支付，双方约定的工程款支付的方式和时间：本工程按审计结果作为回购基数，回购期为四年，四年回购比例为4︰2︰2︰2，首次回购时间为全部工程竣工验收合格并办理移交手续后28天内按合同价款支付40%，然后每满一年按审计价和约定比例支付，到期应付未付的工程款按中国人民银行的同期基准贷款利率计算利息（不计复息），利息在工程款支付结束后结算，计息日以竣工日为准。甲方到期应付未付给乙方工程款，甲方须给乙方提供银行担保。第10.3条、最终结算由如皋市审计局进行审计，以如皋市审计局的审计结果为结算依据。第11条、管理费的构成及支付：乙方按最终审计为基础向甲方收取7%的管理费（含该工程后期房屋保修费用）。管理费付款结算与工程同步予以支付…沿江公司在发包人处签字盖章，诚业公司在承包人处签字盖章，吴国祥在委托代表人处盖章。 2013年12月31日，被告沿江公司作为发包人与第三人诚业公司签订协议书、廉政承诺、安全生产合同、房屋建筑工程质量保修书约定如皋港区港城实验学校两栋宿舍楼室外配套工程交由诚业公司施工，合同开工日期2014年1月5日（以开工报告为准），竣工日期2014年3月31日，合同工期总日历天数86天。协议书第6条约定，合同价款按实结算。第7条工程款支付，双方约定的工程款支付的方式和时间：本工程按审计结果作为回购基数，回购期为四年，四年回购比例为4︰2︰2︰2，首次回购时间为全部工程竣工验收合格并办理移交手续后28天内按合同价款支付40%，然后每满一年按审计价和约定比例支付，到期应付未付的工程款按中国人民银行的同期基准贷款利率计算利息（不计复息），利息在工程款支付结束后结算，计息日以竣工日为准。甲方到期应付未付给乙方工程款，甲方须给乙方提供银行担保。8、送审及审计8.1承包方必须在工程竣工验收合格后半年内送审，否则将停止付款。8.2按照如皋市《专题会议纪要第54期》的规定审计核减率8%以下的审计费由发包方支付，超过8%（含8%）的审计费用由承包方支付，并在承包方工程结算价中直接扣除。8.3最终决算由如皋市审计局进行审计，以如皋市审计局的审计结果为结算依据。8.4决算价在审计价的基础上下浮0.785%。8.5管理费的构成及支付：乙方按最终审计价为基础向甲方收取7%的管理费。管理费付款结算与工程同步予以支付…沿江公司在发包人处签字盖章，诚业公司在承包人处签字盖章。 合同签订后，原告杨卫华及吴国祥组织人员进行施工。2014年1月20日，港城学校学生宿舍楼及港城学校学生宿舍楼一经验收合格。港城学校学生宿舍楼的建设面积3135㎡，工程造价6194500.96元；港城学校学生宿舍楼一的建设面积3398㎡，工程造价6415166.05元。2014年8月7日，港城学校学生宿舍楼，室外配套工程验收合格。2016年，被告沿江公司及第三人诚业公司确认如皋港区港城实验学校宿舍楼（不带连廊）的审定价格为6631011.38元，如皋港区港城实验学校宿舍楼（带连廊）的审定价格为7706421.02元，港城学校宿舍楼室外附属工程的审定价格为1154454.1元。2018年12月21日，如皋市固定资产投资审核中心出具皋审中函（2016）257号关于如皋港港城实验学校宿舍楼及室外附属等工程项目结算审核结果的告知函，载明：如皋港港城实验学校宿舍楼及室外附属等工程，施工内容含二幢5层框架结构宿舍楼及室外附属，不带连廊宿舍楼建筑面积3100㎡、带连廊宿舍楼建筑面积3398㎡。该项目由诚业公司与沿江公司签订工程施工合同并承建，二幢宿舍楼为固定单价合同，室外附属按实结算合同，合同工期分别为2012年12月至2013年5月、2013年6月至2013年11月、2014年1月至2014年3月。工程项目报审结算合计16883157元，根据国家工程造价有关规定，并经建设单位和施工单位双方经办人核实签字认可，审计核定工程结算15491886元，核减工程结算1391271元。本结算金额无甲供材价值扣除；未扣除施工用水、电费；已扣除合同约定的让利；防护通道按业主确认价格计算；未考虑工期及质量奖惩；税金按原营业税率及附加执行，未考虑营该税金调整。截止至2020年5月25日，被告沿江公司共计支付工程款合计10388181元。 2020年3月25日，原告杨卫华与第三人吴国祥进行对账后，吴国祥向杨卫华出具情况说明，载明：吴国祥以诚业公司名义承接沿江公司实验学校二幢宿舍楼及附属工程，杨卫华实际施工土建部分，陆海燕施工门窗部分，杨卫华实际投入近600万，目前审计价15491886.5元，管理费为1084432.6元，合计16576318.6元，吴国祥（诚业公司）已付10388181元，余款6188137.6元，尚余工程款归杨卫华用于支付尚欠付工程款（室外配套、水电等）。吴国祥在该情况说明下方注明：情况属实，支付下余工程款，准确数由张美炎确认后支付。2020年6月16日，原告杨卫华与张美炎进行结算，确认：总收入15491886元，已付10388181元，余款5103705元-未付955962元=4147743元-464262元=3683480元*2=184170元，杨总应得1841740元+464263元=2306003元，吴总应得：1841740元，合同上浮7%未计算在内，原告杨卫华及张美炎均在结算单上签字确认。 庭审中，张美炎作为证人陈述：案涉工程审计价为15491886元，案涉工程系垫资工程，因此三份合同均约定7%的管理费，审计时7%并未计算在内，沿江公司给付的工程款10388181元中8181元是吴国祥应承担的审计费用，10380000元是吴国祥已经拿到的钱，下余工程款还有5103705元减去还欠各实际施工人的工程款955962元（其中含张宏星的工程款302160元，张昌贵的架子工28140元，吴防水的防水工程款16913元，何建国的水磨石工程款139500元，张美炎工资225000元，陆海燕的门窗工程款54249元，陆建云配套工程的工程款190000元）。余款4147743元，减去杨卫华比吴国祥多投资的464263元，下余3683480元两人再平均分配。 审理中，原告申请保全，本院于2019年9月19日作出（2019）苏0682民初8282号民事裁定书，裁定冻结被申请人如皋沿江开发投资有限公司的银行存款700万元或查封其等额财产。 以上事实有三份建设工程施工合同、合伙协议、两份投标书、三份单位工程竣工验收证明书、工程项目结算审核结果告知函、审计清单、港城结算单、吴国祥的谈话笔录、张美炎的证人证言、保全裁定书以及原被告的当庭陈述在卷佐证。 本院认为，1、关于发包人欠付工程款的数额。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，吴国祥系以第三人诚业公司的名义与被告沿江公司签订的协议书无效，案涉工程于2014年1月20日竣工验收合格，现该工程审计价为15491886元，按照合同约定，被告沿江公司应支付7%的管理费为1084432.02元，被告沿江公司已支付工程款10388181元，现下欠工程款6188137.02元。 2、关于吴国祥及杨卫华是否系实际施工人，能否主张案涉工程款。根据《合同法》第73条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，根据沿江公司及诚业公司之间的合同约定，本工程按审计结果作为回购基数，回购期为四年，四年回购比例为4︰2︰2︰2，首次回购时间为全部工程竣工验收合格并办理移交手续后28天内按合同价款支付40%，然后每满一年按审计价和约定比例支付，案涉工程于2014年1月20日竣工验收合格，现该工程所有工程款已到期，第三人诚业公司却怠于行使其到期债权，也未以诉讼或仲裁的方式向作为发包人的沿江公司主张到期债权，致使挂靠人的到期债权未能实现，因此吴国祥作为挂靠人向沿江公司主张工程款的诉讼请求，本院予以支持。吴国祥与杨卫华系合伙关系，现吴国祥同意与杨卫华共同主张案涉工程款，本院亦不持异议。 3、关于利息的计算。合同无效因该合同而取得的财产应予以返还，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担责任。案涉合同无效的主要责任在于第三人吴国祥及诚业公司，故杨卫华及吴国祥要求被告沿江公司支付工程欠款利息的诉讼请求，本院不予支持。 对于被告沿江公司辩称，第三人诚业公司存在延期交付，且未足额开具发票的情形，被告沿江公司在庭审中一直坚称其并不知道吴国祥系挂靠诚业公司，根据合同的相对性，沿江公司可另案主张。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第七十三条，《最高人民法院》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告如皋沿江开发投资有限公司给付原告杨卫华、第三人吴国祥工程款6188137.02元。 二、驳回原告杨卫华及第三人吴国祥的其他诉讼请求。 若被告如皋沿江开发投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理56946元，由原告杨卫华及第三人吴国祥负担1829元，由被告如皋沿江开发投资有限公司负担55117元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费56946元（户名：江苏省南通市中级人民法院；帐号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 审 判 长 金 霁 人民陪审员 吴 静 人民陪审员 王爱军 二〇二〇年十一月二日 书 记 员 张颖颖