广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7879号上诉人（一审被告）：刘大昌，男，1971年7月6日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。被上诉人（一审原告）：吴航海，男，1976年8月25日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托代理人：吴巧文，湖南人和（东莞）律师事务所律师。委托代理人：李亮汉，湖南人和（东莞）律师事务所实习律师。上诉人刘大昌因与被上诉人吴航海合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初19229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴航海于2019年5月28日起诉请求：1.刘大昌向吴航海支付欠款本金320000元。2.刘大昌向吴航海支付欠款违约金180000元。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2020年4月16日判决：一、刘大昌应于判决生效之日起十日内向吴航海偿还欠款本金320000元。二、刘大昌应于判决生效之日起十日内向吴航海支付违约金180000元。如未按指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元（吴航海已预交），由刘大昌负担。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初19229号民事判决书。刘大昌不服一审判决，上诉请求撤销原判，依法改判驳回吴航海一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，对支付欠款（亏损）及违约金是否附有前提条件及条件是否成就未作分析认定。本案为合同纠纷，并非民间借贷纠纷，欠款大部分系共同炒股发生的亏损。2016年7月29日的《欠条》是根据双方对交易进行结算后所立的，反映的内容是双方真实意思表示，双方就共同炒股所发生的亏损应如何承担以“欠条”的形式表现出来。虽名为《欠条》，但实质为协议书，对双方均具有法律约束力。虽然吴航海未在欠条上签字，但也从未提出过异议，并提交法院作为证据，表明其认可《欠条》中包括亏损金额、偿还时间、偿还方式、违约责任等全部内容。基于双方当事人在《欠条》中明确约定刘大昌即日起在汉企联国际投资有限公司（以下简称汉企联公司）的分红或转让款中所得先付清给吴航海，一审法院应当先查明刘大昌在汉企联公司的分红或转让款所得情况。而吴航海主张偿还欠款，也应当先举证证明刘大昌偿还欠款（亏损）的条件已成就，这是吴航海应当完成的举证责任。本案中刘大昌与吴航海同为汉企联公司的股东，吴航海占1％的股份，刘大昌占0.5％的股份。自2016年7月29日起，吴航海十分清楚刘大昌在汉企联公司是否有分红以及所持股权是否有转让。正因为如此，双方才会在《欠条》中约定用分红或股权转让款的方式来偿还应承担的亏损。一审法院在吴航海未完成举证责任的情况下，认定本案付款条件成就，刘大昌构成违约，进而判决刘大昌偿还欠款（亏损）及违约金，无事实和法律依据。二、约定的违约金过高。退一步说，假如本案付款条件成就，刘大昌构成违约，约定的500000元违约金明显过高。即使是一审法院判决的180000元违约金，也超过了320000元欠款（亏损）的50％以上，过分高于造成的损失，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，应予以调整降低。吴航海答辩称：一、欠条并非是合同，欠条是双方对以往的利益往来的结算，表明欠条形成之日起双方之间形成的纯粹的债权债务关系，欠条本身不是合同，更不是双务合同，而是基础合同关系中刘大昌未履行债务以及债权人催要债权受阻的证明，刘大昌未清偿债务，吴航海主张债权出具欠条后继续迟延支付，反映的是刘大昌不诚信的行为。二、欠条是刘大昌自己书写并出具的，欠条内容有刘大昌自己确认债务数额且承诺还款及承担违约金，欠条后半部分违约金完全是刘大昌个人承诺和保证，是其多次违约延迟清偿债务之后主动表明的还款态度，保证吴航海债权实现的行为。承诺和保证尤其是刘大昌多次违约之后的承诺保证，不应当是附付款条件，对债权人不利，也不利于清偿。三、刘大昌的承诺是一种优先受偿权，而不是条件，且用词“先付清”表明结果是完全清偿，未清偿则主动赔偿违约金，同时赔偿利息是对吴航海损害利益的保护，也是对刘大昌本人多次违约又违诚实信用的约定。四、承诺中无论是分红还是转让，均是商业行为，分红属于商业风险，转让是刘大昌自身的决定，均与吴航海无关。刘大昌的承诺没有达成事实，吴航海未收到任何款项也是事实，故刘大昌应当支付违约金。五、关于违约金是否过高，刘大昌主动书写并出具欠条是自由意思的表示，违约则赔偿500000元合法有效，吴航海请求180000元是在其范围之内自愿处置，自我放弃权利的表现。六、500000元违约金的数额对双方的资信能力相比并不高。七、实际损失是2013-2014年炒股的时候刘大昌一直拖延拒不清偿，自起诉之日有将近7年，吴航海请求的180000元相对于本金来讲不足10%平均年利率，就商业行为而言不高。八、刘大昌多次违约，且程序上拖延拒不清偿，吴航海认为违约金不仅是损失的弥补，更应该考虑惩罚性违约金的适用以维护吴航海的信赖利益。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。另查明，关于《欠条》约定的付款条件，吴航海陈述应该区分本金的请求和违约金，刘大昌出具欠条确认金额，即使欠条中未明确写明还款日期，也应按照未约定履行期限的一个债权请求适用约定。本金并不是必须从分红或转让款中支付，《欠条》是约定刘大昌的义务，若发生分红或者转让则需在其所得中优先支付本金。刘大昌则认为《欠条》写得非常清楚，汉企联公司分红或者转让之后再进行还款320000元。还查明，吴航海为汉企联公司的股东，吴航海在二审法庭调查时确认汉企联公司2016年至今没有分红，不清楚刘大昌是否转让股权。本院认为，本案系合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。根据刘大昌的上诉及吴航海的答辩，本案二审争议焦点是：一、吴航海能否要求刘大昌返还320000元。二、若刘大昌存在违约，违约金应如何认定。关于焦点一。吴航海主张刘大昌从汉企联公司获得分红或转让款，并非刘大昌支付320000元的前提；刘大昌则认为其向吴航海支付320000元的前提为刘大昌从汉企联公司获得分红或转让款。《欠条》确认刘大昌欠吴航海炒股损失款320000元。《欠条》约定刘大昌从汉企联公司获得分红或转让款“先付清给吴航海，否则视违约”，从《欠条》字面表述及上下文理解，并未得出刘大昌偿还本金320000元必须以刘大昌从汉企联公司获得分红或转让款为前提的结论，《欠条》约定可以理解为刘大昌从汉企联公司获得分红或转让款后未优先支付给吴航海则视为违约。再者，从刘大昌出具欠条至今已经四年，若必须以刘大昌从汉企联公司获得分红或转让款后，吴航海才能够要求刘大昌偿还本金320000元，有失公平也不合理。因此，本院采纳吴航海的主张，刘大昌应向吴航海偿还320000元。关于焦点二。如上所述，在刘大昌从汉企联公司获得分红或转让款未向吴航海偿还320000元，吴航海方可依据《欠条》约定要求刘大昌支付违约。刘大昌现未从汉企联公司获得分红或转让款，吴航海要求刘大昌依照《欠条》的约定支付180000元违约金，不符合约定，本院不予支持。考虑到刘大昌未及时向吴航海偿还320000元，结合吴航海的损失，本院酌情认定刘大昌应向吴航海支付违约金（以320000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准自2019年5月29日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日至实际清偿之日止）。刘大昌经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，导致本案事实未能查清，浪费司法资源，本院认定二审案件受理费8800元应由刘大昌承担。综上所述，刘大昌的上诉请求成立部分，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初19229号民事判决第一项。二、变更广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初19229号民事判决第二项为：刘大昌应于本判决生效之日起十日内向吴航海支付违约金（违约金计算为以320000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准自2019年5月29日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日至实际清偿之日止）。三、驳回吴航海的其他诉讼请求。如未按指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元（吴航海已预交），由刘大昌负担6000元，吴航海负担2800元。二审案件受理费8800元，由刘大昌负担（已预缴）。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  陈文静审判员  徐华毅二〇二〇年十一月十二日书记员  钟燕珊