浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0212民初5814号 原告：宁波市君临礼遇娱乐有限公司（统一社会信用代码为91330212MA2934H04J），住所地：宁波市鄞州区彩虹北路**东港波特曼大酒店**。 法定代表人：林国俊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨魁,北京盈科（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨侃洁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 被告：吴小彬，女，1988年10月22日出生，汉族，住浙江省庆元县。 委托诉讼代理人：王冕，浙江泽大律师事务所律师。 原告宁波市君临礼遇娱乐有限公司（以下简称君临礼遇公司）与被告吴小彬合同纠纷一案，本院于2020年6月15日立案后，依法由审判员姚虎仕适用简易程序，并于2020年8月14日公开开庭进行了审理。原告君临礼遇公司的委托诉讼代理人杨魁，被告吴小彬的委托诉讼代理人王冕到庭参加诉讼。审理中，原被告向本院申请庭外和解，但最终和解未成。本案现已审理终结。 原告君临礼遇公司以被告单方违反《会员经理工作协议及业绩合同》的约定，拒不履行双方在协议中约定的义务，以自己的单方行为提前终止了与原告的合同，存在违约为由，向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告履约奖金464443.26元并支付自2019年5月11日起以464443.26元为基数按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失；2.被告支付原告违约金100000元。审理中，原告明确464443.26元是业绩7740721元×6%得出。 被告吴小彬答辩称：1.被告不存在违约事实，反之原告存在违约事实，原、被告原系另一家公司的上下级关系，原告法定代表人林国俊开设君临礼遇公司后，邀请被告，并许以高额提成，被告才至原告处工作。当时原告许诺给被告32个点的提成。被告入职后尽心尽责，恪尽职守，屡受公司嘉奖。但是原告未按照合同约定发放被告应获得的提成，存在克扣。到2019年3月份起，停止发放被告应取得的提成，结合原告未发放提成及被告的身体原因、准备结婚，在5月份后被告没有到原告的场地上班，但是还一直在履行合同，给原告方开订包厢。2.就合同而已，该合同严重显失公平的，并且合同应是劳动合同，因为在合同中规定了员工的内容，但却没有发放工薪工资，并且合同中有许多竞业限制，但没有竞业限制的补偿。3.按照合同7.3规定，有结婚，不在娱乐圈服务行业发展除外，现被告既不在娱乐圈发展，也准备结婚。关于履约奖金，原告存在重复起诉，与2019年浙02**民初12116号一案虽案由不同，但内容一致，浪费诉讼资源，对于原告提供的微信聊天记录，提成也是不予以扣除的。总之，被告不存在违约行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。 经审理，本院查明本案事实如下： 原告君临礼遇公司与被告吴小彬于2017年4月4日签订《会员经理工作协议及业绩合同》一份，约定：被告从事会员经理工作，主要负责公司客户的联络预订和客服工作，不允许在协议履行期间在公司以外兼职或从事其他工作；协议期限为3年，自2017年5月28日至2020年5月27日；被告薪酬待遇参照公司《会员部提成标准》、《薪酬考核奖惩制度》等文件施行；被告每月须平均完成订房业绩400000元，3年需完成15000000元，如被告在协议年限内未完成该业绩的，协议自动顺延至总业绩完成；原告按总业绩的26%基本提点作为薪酬发放被告，另加2-6%作为履约奖励[被告月平均业绩150000元以下，给予2%履约奖金；月平均业绩150000-290000元，给予4%履约奖金；月平均业绩300000元（含）以上，给予6%履约奖金]；如合同期内未完成工作协议业绩，被告单方面解除合约的，原告只发放基本点薪酬26%，被告已获得部分的履约奖励将作为违约赔偿全部退还；合同期未满（业绩未完成）到其他场所签合同就职的，被告需退还原告所给全部款项（履约奖金部分金额），并支付签订总额的10%违约金给原告；协议期内，被告未能完成合同期内业绩且无法继续履行合同（结婚、或者不在娱乐服务行业发展原因除外），原告按26%支付被告所完成合同期内部分业绩提成，被告必须退还原告26%的额外点数提成；被告因急用向公司免息借款1050000元，合约期间月提成扣除7%用于还款，被告如有违约无偿归还公司所有借款及月1.5%的借款利息；合同第八条特别说明，根据本行业特殊性，为了保护公司的利益，本协议期满后：协议期满前六个月内，原告有权优先和被告提前进行续签工作协议，根据行业特殊性，被告需遵守以下规定：被告在任职期间，不得利用工作之便借用外部势力干扰及影响公司人员，乙方在任职期间，不得将公司各类商业及/或公司资源引荐给其他场所，协议期满或被告违约单方解除工作协议离职的，不论何种名义和方式，1年内均不得把与工作相关的各类资源带离原告公司，如被告违反本条约定的，应当向原告支付违约金10万元。 2017年8月22日，原告财务姚瑾汇款给被告43962.3元，备注为7月提成，2017年9月20日，姚瑾汇款给被告62013元，2017年10月19日，姚瑾汇款给被告121336.2元，2017年11月22日，姚瑾汇款给被告92808元，2017年12月20日，姚瑾汇款给被告120727元，2018年1月19日，姚瑾汇款给被告84636元，2018年2月13日，姚瑾汇款给被告74482.5元，2018年3月20日，姚瑾汇款给被告57410元，2018年4月20日，姚瑾汇款给被告85778元，2018年5月18日，姚瑾汇款给被告87173元，2018年6月20日，姚瑾汇给被告88580元，2018年7月20日，姚瑾汇给被告107121元，2018年7月24日，姚瑾汇给被告1510元，2018年8月21日，姚瑾汇给被告103624.5元，2018年9月21日，姚瑾汇给被告98831元，2018年10月19日，姚瑾汇给被告106023元，2018年11月20日，姚瑾汇给被告84032元，2018年12月21日，姚瑾汇款给被告63827元，2019年1月21日，姚瑾汇款给被告78706元，2019年2月22日，姚瑾汇款给被告73922元，2019年3月20日，姚瑾汇款给被告42728元。 2019年4月17日，原告财务姚瑾通过微信将被告吴小彬自2017年7月至2019年3月的各月业绩整理成清单发给被告，其中载明：2017年7月至2018年12月的总业绩为6827065元，2019年1-3月的分别为290290元、206500元、242330元。2019年5月初，在上述内容的基础上添加了“4月：1643665月：10170”“2019年5月止7740721”“未完成：1500万-7740721=7259279×7%=508149.53（还7%款）”字样后，原告法定代表人林国俊将清单拍照发给被告。 2019年5月10日，财务姚瑾问被告询问：你不做了吗？被告表示：嗯。 2019年5月15日，林国俊向被告发出工作联系函，表明，根据双方签订业务协议内容所约定，你方在未完成与公司所签约总业绩情况下，擅自脱离工作岗位，长期不在工作状态，已经严重违反当初所签订的协议要求和约定，并要求其尽快履行双方协议条例中有关约定，如若你方不遵守，公司将采取法律程序起诉你方所违约一切相关事宜。 2019年8月13日，君临礼遇公司曾向吴小彬起诉要求吴小彬偿还借款本金1050000元并支付利息，2020年3月12日，本院作出（2019）浙0212民初12116号民事判决书，认定被告实际每月扣除提成的7%用于还款，根据原告财务姚瑾和法定代表人林国俊先后发给被告的清单，被告自2017年7月至2019年5月期间共完成业绩7740721元，累计已抵扣借款541850.47元，尚欠508149.53元未还，据此本院判决，被告吴小彬返还原告借款本金为508149.53元。 审理中，原告向本院提交了吴小彬2017.7-2019年业绩提成表，载明的2017年7月至2019年4月的业绩为6799766元，10%计业绩为62155元，计业绩不计提成为3580元，做卡为865000元，已扣履约提成为407985.96元，1%基本提成为67997.66元，原告明确履约提成系按照6%的提成扣取。 以上事实由原被告提供的《会员经理工作协议及业绩合同》、民事判决书、微信聊天记录、银行流水及原被告的庭审陈述予以证实。 本院认为：被告认为原告的第一项诉讼请求属于重复诉讼，根据（2019）浙0212民初12116号民事判决书载明的内容，该判决书系处理的是民间借贷纠纷，该民间借贷纠纷一案中扣除的系已发放的7%的提成，而并未确认履约奖金是否应该返还的问题，因此，原告的第一项诉讼请求并不属于重复诉讼。关于被告认为《会员经理工作协议及业绩合同》系劳动合同，但被告的收入仅与其业绩挂钩，合同中也未约定原告有替被告缴纳社保的义务，实际原告也未替被告缴纳社保等相关保险，因此，不能认定该合同系劳动合同。关于被告单方面解除违约问题，在2019年5月10日财务姚瑾向其询问：“你不做了吗”，被告回答了“恩”，可以确认系被告不再履行合同，但从原告财务和法定代表人林国俊先后发给被告的清单来看，被告自2017年7月至2019年5月期间共完成业绩为7740721元，累计已抵扣借款541850.47元，该事实并已经（2019）浙0212民初12116号生效民事判决书所确认，而原告在向本院递交的业绩提成表（截止2019年4月，2019年5月的业绩按发送的清单为10170元）中的已扣履约提成（截止2019年4月为407985.96元），1%基本提成的金额（截止2019年4月为67997.66）与原告发给被告的清单中的业绩提成相对应的借款扣款不符，与原告诉请中已扣除的金额亦不同，因此，双方之间对提成金额应有争议，另外，从原告发给被告的提成时间来看，每月的提成均在下一个月发放，但被告2019年3月、4月、5月的提成均未发放，原告也未向被告说明未发放的原因，综上，虽是系被告在微信中认可不再做，但事出有因，不能认定系被告违约在先。另，关于原告的第二项诉讼请求，即使存在原告违约在先，根据双方之间合同的约定，第二项诉讼请求中的违约金10万元系在满足《会员经理工作协议及业绩合同》第八条的违约情况下产生，原告也未举证证明被告有违反该条的情形存在。综上，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告宁波市君临礼遇娱乐有限公司的诉讼请求。 案件受理费9444元,减半收取4722元，由原告宁波市君临礼遇娱乐有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  姚虎仕 二〇二〇年十一月十六日 书记员  邵婷婷