四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川05刑再1号 抗诉机关四川省泸州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱钦桦，绰号“邱二”，男，1987年3月11日出生，四川省泸县人，汉族，初中文化，无业，住四川省泸县。2006年5月30日因犯抢夺罪被四川省泸州市江阳区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元，2006年6月15日刑满释放；2008年12月5日因犯寻衅滋事罪被四川省泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑八个月，2009年4月5日刑满释放；2020年10月12日因犯寻衅滋事罪被四川省泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑二年二个月。因本案于2012年3月12日被刑事拘留，2012年4月17日被执行逮捕。现因涉嫌其他犯罪羁押于泸州市看守所。 原审被告人李龙冰，男，1986年9月2日出生，四川省泸县人，汉族，高中文化，无业，住四川省泸县。2010年8月11日因犯寻衅滋事罪被四川省泸县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。因本案于2012年11月27日被执行逮捕。现因涉嫌其他犯罪羁押于泸州市看守所。 原审被告人邓伟，男，1992年9月26日出生，四川省泸县人，汉族，小学文化，无业，住四川省泸县。因本案于2012年6月2日被刑事拘留，2012年7月4日被执行逮捕。现因涉嫌其他犯罪羁押于泸州市看守所。 原审被告人胡鑫焱，男，1990年5月4日出生，四川省泸县人，汉族，农民，初中文化，住四川省泸县。2007年因犯盗窃罪被泸县人民法院判处有期徒刑一年十个月。因本案于2012年6月27日被刑事拘留，2012年7月4日被执行逮捕。 原审被告人邱钦桦、李龙冰、邓伟、胡鑫焱犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，四川省泸县人民法院于2012年12月25日作出（2013）泸泸刑初字第1号刑事判决。该判决已经发生法律效力。四川省泸州市人民检察院于2020年8月25日以泸检一部审刑抗[2020]2号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2020年9月7日作出（2020）川05刑抗2号再审决定书，指令四川省泸州市江阳区人民法院另行组成合议庭对本案进行再审，再审期间不停止原判决的执行。四川省泸州市江阳区人民法院于2020年10月29日作出（2020）川0502刑再1号刑事判决。原审被告人邱钦桦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷，并审阅四川省泸州市人民检察院的书面意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 四川省泸县人民法院原审认定：被告人邱钦桦见易俊帆等人合伙开设的位于泸县玄滩镇街村游戏室生意很好，提出要在该游戏室“占干股”或者“关工资”的要求，遭到易俊帆拒绝。2011年年底，邱钦桦指使被告人邓伟在泸州帮其邀约社会闲杂人员到玄滩打砸易俊帆开设的游戏室内的游戏机，邓伟等人到达玄滩后，由被告人李龙冰率领邓伟邀约的被告人胡鑫焱等人进入游戏室内，采用语言威胁的方式将游戏室内玩游戏的人员全部赶出游戏室，随后用事先准备好的铁锤将游戏室内的“草花机”、“鱼儿机”等砸坏20鱼台后逃离现场。2012年1月24日中午在玄滩商业街，易俊帆邀约钟文锦等人为报复李龙冰，将李龙冰砍成重伤。被告人邱钦桦得知后，2012年1月25日下午14时许，邱钦桦邀约被告人邓伟及及同案人“黄桃”、胡廷钰（均另案处理）等人到玄滩镇易俊帆的游戏室找易俊帆进行报复。邱钦桦等人将游戏室内玩游戏的人员全部赶出游戏室，后与前来玩游戏的李某发生争执，同案人胡廷钰将李某胸部刺伤后逃离现场。后经鉴定，李某之损伤构成轻微伤。2012年2月10日下午14许，被告人邱钦桦带领两三名社会闲杂人员再次到易俊帆等人合伙开设的游戏厅内，将数台游戏机砸坏后逃离现场。 2011年8至9月间，被告人邱钦桦与已被本院判决的邱彬、邱有纯、陈少书、邱有红等人以营利为目的，在泸县××镇××镇街××村××组廖某的糖房内，以扑克牌“打跑三公”形式进行赌博，并雇佣另案处理的朱建名和已被判决的龚君平充当保龄，负责发牌和提“盅盅钱”。五人除了自己参与赌博外，还邀约组织社会闲杂人员进行赌博，从中抽头渔利，涉案金额共计近十万元。 原审同时查明：2010年8月11日，该院（2010）泸泸刑初字第88号刑事判决书以寻衅滋事罪判处有期徒刑二年，缓刑二年；以寻衅滋事罪判处李龙冰有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。因该案，被告人邱钦桦于2010年5月31日投案自首，同年6月1日取保候审；被告人李龙冰于2010年6月29日被刑事拘留，同年7月9日被取保候审。因本案，被告人邱钦桦于2012年3月12日被刑事拘留，同年4月17日被执行逮捕；被告人李龙冰于2012年11月27日被执行逮捕；被告人邓伟于2012年6月1日被抓获，同年6月2日被刑事拘留，同年7月4日被执行逮捕；被告人胡鑫焱于2012年6月27日被刑事拘留，同年7月4日被执行逮捕。 四川省泸县人民法院原审认为：被告人邱钦桦、邓伟等人随意殴打他人致人轻微伤，情节恶劣，并与被告人李龙冰、胡鑫焱等人故意损毁财物，情节严重，均已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。被告人邱钦桦与他人以营利为目的，开设茶馆及租用房屋作为赌博场所，召集多人参与赌博，从中抽头渔利近10万元，已构成开设赌场罪。泸县人民检察院的指控成立。在共同犯罪中，被告人邱钦桦、李龙冰、邓伟、胡鑫焱等人只是分工不同，均积极响应，应不分主从。被告人李龙冰在案发之后提供线索协助公安机关抓获被告人邓伟及彭勇，系立功，可以从轻处罚。被告人邱钦桦在前罪缓刑考验期内犯罪；被告人邓伟虽然之前未受到刑事处罚，但连续两次参与寻衅滋事，不应当以初犯论。被告人邱钦桦一年内多次寻衅滋事，被告人邱钦桦、邓伟寻衅滋事致人轻微伤，均应酌情从严处罚。被告人胡鑫焱有前科，应从严处罚。四被告人当庭自愿认罪，被告人邓伟、胡鑫焱能如实供述，可以酌情从轻处罚。综上，对被告人邱钦桦、李龙冰、邓伟、胡鑫焱所犯之寻衅滋事罪均应当在五年以下有期徒刑的幅度内从轻处罚，对被告人邱钦桦所犯开设赌场罪应当在三年以下有期徒刑并处罚金的幅度内从轻处罚。被告人邱钦桦、李龙冰在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。为维护社会管理的正常秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十八条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决：一、被告人邱钦桦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月，撤销本院（2010）泸泸刑初字第88号刑事判决书以被告人邱钦桦犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年，缓刑二年之缓刑部分，实行数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年十个月，并处罚金二万元。二、被告人李龙冰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。撤销本院（2010）泸泸刑初字第88号刑事判决书以被告人李龙冰犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月之缓刑部分，实行数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年八个月。三、被告人邓伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。四、被告人胡鑫焱犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。 四川省泸州市江阳区人民法院再审认定： 一、寻衅滋事的事实 原审被告人邱钦桦见易俊帆等人开设的位于泸县玄滩镇的游戏室生意很好，便提出要在该游戏室“占干股”或者“关工资”，遭到易俊帆拒绝。 1.2011年12月6日19时许，原审被告人邱钦桦指使被告人邓伟在泸州帮其邀约社会闲杂人员到泸县××镇××室。邓伟随即邀约了胡鑫焱等人，邱钦桦邀约了李龙冰、朱建名、唐新等人。会合后，邱钦桦等人乘车前往泸县玄滩镇。期间，邱钦桦指使邓伟给唐新打电话，吩咐其在玄滩购买用于打砸游戏机的锤子。到达泸县玄滩后，被告人李龙冰带领胡鑫焱等人前往游戏室，采用言语威胁的方式将在该游戏室玩游戏的人员全部赶出游戏室，并用事先准备好的铁锤将游戏室内的“草花机”、“鱼儿机”等20余台机器砸坏后逃离现场。 2.2012年1月24日中午，在泸县××镇××街，易俊帆为报复邱钦桦等人砸毁其游戏机，遂邀约钟文锦等人将李龙冰砍成重伤。邱钦桦得知后，于2012年1月25日14时许，再次邀约邓伟、唐新、朱建名、彭勇、胡廷钰等人携带砍刀、匕首到泸县玄滩镇易俊帆的游戏室找易俊帆报复。邱钦桦等人手持凶器将游戏室内玩游戏的人员全部赶出游戏室。后邱钦桦与前来玩游戏的李某发生争执，胡廷钰持刀将李某胸部刺伤，邱钦桦等人逃离现场。后经鉴定，李某之损伤为轻微伤。 3.2012年2月10日14许，原审被告人邱钦桦再次带领邓伟、唐新、李文刚、朱建名到泸县××镇××室内，携带匕首以语言威胁的方式将在游戏室内玩游戏的人员全部赶出游戏室，并用携带的匕首砸坏3台草花机后逃离现场。 二、开设赌场的事实 2011年8至9月，被告人邱钦桦与邱彬、邱有纯、陈少书、邱有红（均已判处）等人以营利为目的，在泸县××镇××镇××村××组廖某的糖房内，以打“三公”的形式进行赌博，并雇佣朱建民和龚君平充当保龄，负责发牌和提“盅盅钱”。五人除了自己参与赌博外，还邀约组织社会闲杂人员进行赌博，从中抽头渔利，涉案金额近十万元。 另查明：1.原审被告人邱钦桦因犯抢夺罪于2006年5月30日被该院判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元，2006年6月15日刑满释放；因犯寻衅滋事罪于2008年12月5日被该院判处有期徒刑八个月，2009年4月5日刑满释放；因犯寻衅滋事罪于2020年10月12日被该院判处有期徒刑二年二个月。2.原审被告人邱钦桦因本案于2012年3月10日被抓获，原审刑事判决书中邱钦桦的刑期自2012年3月10起至2016年1月9日止，减刑后于2015年1月9日刑满释放。 四川省泸州市江阳区人民法院再审认定上述事实采纳的证据有：该院（2006）江阳刑初字第103号刑事判决书、（2008）江阳刑初字第240号刑事判决书、（2020）川0502刑再2号刑事判决书，四川省泸县人民法院（2013）泸泸刑初字第1号刑事判决书，释放证明书，证人曾某、李某、陈某、易某、涂某的证言，同案人彭勇、李文刚、唐新、朱建名的供述，被告人邱钦桦、李龙冰、胡鑫焱的供述和辩解等。 四川省泸州市江阳区人民法院再审认为，原审被告人邱钦桦伙同李龙冰、胡鑫焱、邓伟等人任意毁损他人财物，情节严重；邱钦桦伙同邓伟等人随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人邱钦桦以营利为目的，伙同他人提供赌博场所，召集他人参与赌博，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。原审关于在实施寻衅滋事过程中，原审被告人之间不分主从犯；李龙冰系立功；邓伟不应当以初犯论；邱钦桦、邓伟寻衅滋事致使他人轻微伤，酌情从重处罚；胡鑫焱有前科；原审四被告人当庭自愿认罪，邓伟、胡鑫焱能如实供述；李龙冰应撤销缓刑，实行数罪并罚的认定恰当。抗诉机关四川省泸州市人民检察院刑事抗诉书针对原审被告人邱钦桦提出抗诉进行再审。经查原审被告人邱钦桦曾因犯罪分别于2006年5月被判处拘役四个月，2008年12月被判处有期徒刑八个月。原审被告人邱钦桦曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审刑事判决书中未查明邱钦桦具有犯罪前科且系累犯，应予纠正。抗诉机关关于累犯的抗诉意见成立，予以支持。原审被告人邱钦桦于2012年2月10日14时许伙同邓伟、唐新、李文刚、朱建名等人在泸县××镇××室内持刀恐吓他人，任意毁损他人财物，其行为亦已构成寻衅滋事罪。原审刑事判决书中未对持刀恐吓他人进行认定，应予纠正。原审被告人邱钦桦纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重扰乱社会秩序，依法应当在五年以上十年以下有期徒刑内判处刑罚，可以并处罚金。原审刑事判决未认定，应予纠正。抗诉机关关于寻衅滋事罪部分事实认定和法律适用错误的抗诉意见成立，予以支持。原审被告人邱钦桦因犯寻衅滋事罪被该院判处有期徒刑二年二个月，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现邱钦桦在判决宣告以前还有本案的寻衅滋事罪、开设赌场罪没有判决，应当对本案作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。四川省泸州市江阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第三百零三条、第二十五条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条、第二百五十五条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条的规定，判决：一、维持四川省泸县人民法院（2013）泸泸刑初字第1号刑事判决的第二项、第三项、第四项，即“被告人李龙冰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。撤销四川省泸县人民法院（2010）泸泸刑初字第88号刑事判决中以被告人李龙冰犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月之缓刑部分，实行数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年八个月；被告人邓伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人胡鑫焱犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月”；二、撤销四川省泸县人民法院（2013）泸泸刑初字第1号刑事判决的第一项，即“被告人邱钦桦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月，撤销四川省泸县人民法院（2010）泸泸刑初字第88号刑事判决中以被告人邱钦桦犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年，缓刑二年之缓刑部分，实行数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年十个月，并处罚金二万元”；三、原审被告人邱钦桦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元。与本院（2020）川0502刑再2号刑事判决所作出的“被告人邱钦桦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月”，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元。 上诉人（原审被告人）邱钦桦的上诉意见是：本案第一起寻衅滋事案是因易俊帆开设赌博游戏机，致邱钦桦的朋友输钱，邱为避免更多的人因赌博受害而怒砸游戏机；第二起寻衅滋事案是因易俊帆邀约他人将李龙冰砍成重伤，邱带人商谈赔偿事宜，但易俊帆避而不见，后邱与参与赌博的李某发生争执，才将李刺伤；第三起寻衅滋事案中，并未砸坏游戏机。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求依法改判。 四川省泸州市人民检察院的意见是，四川省泸州市江阳区人民法院再审认定罪名正确，上诉人邱钦桦伙同原审被告李龙冰、胡鑫焱、邓伟等人任意毁损他人财物，情节严重；邱钦桦伙同邓伟等人随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，原审针对该两笔犯罪事实的罪名认定准确。上诉人邱钦桦以营利为目的，伙同他人提供赌博场所，召集他人参与赌博，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。再审认定上诉人邱钦桦具有犯罪前科且系累犯，适用法律正确。再审认定了上诉人邱钦桦于2012年2月10日14时许伙同邓伟、唐新、李文刚、朱建名等人在泸县××镇××室内持刀恐吓他人，任意毁损他人财物，其行为已构成寻衅滋事罪。再审认定了上诉人邱钦桦纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重扰乱社会秩序，依法应当在五年以上十年以下有期徒刑内判处刑罚，可以并处罚金，适用法律正确。综上，再审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）邱钦桦纠集李龙冰、胡鑫焱、邓伟等多人任意打砸、损毁他人财物，情节严重；或纠集多人持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人邱钦桦伙同多人以营利为目的，提供赌博场所并召集他人参与赌博，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，均应依法追究刑事责任。上诉人邱钦桦一人犯数罪，应当数罪并罚。关于邱钦桦纠集多人打砸易俊帆游戏室的动机，有证人陈某、曾某、易某等人的证言，同案人朱建名、唐新、邓伟、李文刚等人的供述，证实因易俊帆所开游戏室生意较好，邱钦桦欲以“占干股”“关工资”形式收取该游戏室保护费，遭到易俊帆拒绝后，先后三次纠集多人对游戏室进行打砸；上列证人、同案人还证实第三次，即2012年2月10日，邱钦桦纠集邓伟、唐新、李文刚、朱建名携带匕首等凶器对易俊帆游戏室内的游戏机进行打砸、对游戏室内人员威胁等事实；同时，已查明邱钦桦开设赌场的事实，也能反映邱钦桦关于其打砸易俊帆游戏室系出于避免他人受到赌博危害的动机的辩解理由不能成立。上诉人邱钦桦纠集他人多次寻衅滋事，严重破坏社会秩序，依法当处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金，故四川省泸州市江阳区人民法院再审以邱钦桦犯寻衅滋事罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元，量刑适当，邱钦桦关于原判决认定事实不清，量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年二个月，刑罚执行完毕前发现本案所涉漏罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第七十条规定数罪并罚。上诉人邱钦桦系累犯，应当从重处罚。原判综合上诉人邱钦桦所犯寻衅滋事罪、开设赌场罪及其在共同犯罪中的地位作用、前科犯罪情况、量刑情节，对其数罪并罚，量刑适当。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。四川省泸州市人民检察院的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李斌 审判员  邹波 审判员  李平 二〇二〇年十一月三十日 书记员  余霞