湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1812号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区邹容路**，统一社会信用代码91500000902834995C。负责人：周炯,该公司总经理。委托诉讼代理人：陈全伟，重庆融益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑邦伍，男，1972年7月21日出生，土家族，住湖北省宜都市。委托诉讼代理人：张祖喜，湖北启方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李德华，男，1988年12月9日出生，汉族，住湖北省秭归县。被上诉人（原审被告）：重庆广尚汽车运输有限公司，住，住所地重庆市万盛经济技术开发区关坝镇****一社会信用代码91500110304881978H。法定代表人：余红波,该公司总经理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称太平洋保险重庆分公司）因与被上诉人郑邦伍、李德华、重庆广尚汽车运输有限公司（以下简称广尚汽运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2020）鄂0581民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋保险重庆分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.准予申请对郑邦伍的伤残重新鉴定，依法认定太平洋保险重庆分公司不承担保险赔偿责任;3.诉讼费由郑邦伍、李德华、广尚汽运公司承担。事实与理由：一、本案中郑邦伍在未经太平洋保险重庆分公司同意，单方选择鉴定机构作出了伤残鉴定，使太平洋保险重庆分公司无法了解其与鉴定机构之间是否存在应该回避而没有回避的事由，使太平洋保险重庆分公司丧失了共同选定司法鉴定机构的法定权利，违反了法律规定，且根据事故的严重性以及伤者的医疗病历，郑邦伍的伤残无法达到其诉称的等级。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条及第二十五条与二十九条的规定，请求同意委托其他有权鉴定机构进行重新鉴定。在一审庭审举证期限内已经向法院邮寄了对郑邦伍的重新鉴定申请，无正当理由，一审未采信重新鉴定申请，不符相关法律规定。二、一审法院未对李德华的驾驶资格进行审查，其未取得相应驾驶资格，属于保险免赔事由，太平洋保险重庆分公司不应当承担保险赔偿责任。在庭审中提供的《道路运输从业资格证》照片证据三性皆有异议，首先未在任何情况下核实该证据原件，真实性无从核查，其次，在“全国道路运输从业人员资格证电子查询系统”中，查询不到李德华的任何信息，可以由此断定其提供的证件系伪造。在李德华无证驾驶的情况下，太平洋保险重庆分公司不应当承担保险赔偿责任。且依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条的规定，因为李德华的无资格驾驶行为，太平洋保险重庆分公司应当对其有追偿权利。郑邦伍辩称，一、申请重新鉴定依法不能成立，郑邦伍受伤伤情在一审中已向人民法院提供了相关证据，证明郑邦伍的伤残已经达到十级，要求重新鉴定没有提供相关的新的证据，其申请重新鉴定的理由不能成立。二、关于李德华的驾驶资格，保险合同的约定不能对抗本案中的第三人郑邦伍，该约定是无效的，另外李德华拥有A2驾驶证，具有该车辆的相关驾驶资格，在取得公安部门配发的驾驶证后是可以驾驶该车辆从事相关工作的。综上，一审判决符合法律规定，请求依法驳回上诉、维持原判。李德华辩称，没有答辩意见。广尚汽运公司未出庭未提交答辩意见。郑邦伍向一审法院提出诉讼请求：1.判令太平洋保险重庆分公司在保险范围内赔偿损失134573.86元（已扣除李德华垫付的10365.54元），不足部分由李德华、广尚运输公司承担；2.由李德华、广尚汽运公司、太平洋保险重庆分公司承担一审案件诉讼费。一审法院认定事实：2019年8月20日，郑邦伍驾驶两轮摩托车与李德华驾驶的渝Ｄ×××**号重型货车发生碰撞，造成郑邦伍受伤。经宜都市公安局交通警察大队认定，双方负事故的同等责任。郑邦伍在宜都市第一人民医院住院治疗22天，出院诊断右外踝开放性骨折、脑震荡、右肩部擦伤及右肘部擦伤，医嘱休息三个月，加强营养，骨折愈合后拆除克氏针。此次住院医疗费10365.54元由被告李德华垫付。2019年12月25日湖北崇新司法鉴定中心出具鉴定意见书，评定郑邦伍损伤致残程度十级，后期医疗费用6500元，同时评定误工期150日、护理期90日、营养期90日（均包括后期行取内固定手术的期限）。郑邦伍为此支付鉴定费2250元。2020年3月29日郑邦伍因后期取出骨折内固定在宜都市第一人民医院住院治疗5天，花费住院医疗费5282.43元，出院医嘱休息14天。李德华驾驶的渝Ｄ×××**号重型货车的登记车主为广尚汽运公司，在太平洋保险重庆分公司投有机动车交通事故责任强制保险和商业三者险100万元（含不计免赔），本案交通事故发生在保险期间内。郑邦伍受伤前在宜都东阳光化成箔有限公司上班，其女儿郑立鑫生于2004年2月5日，系贰级智力残疾人。一审法院认为：一、关于郑邦伍的损失认定。1、医疗费。根据郑邦伍提交的两次住院治疗的医疗记录和医疗费发票，一审法院认定为15647.97元。太平洋保险重庆分公司辩称扣除20%非医保用药，未明确说明核减的原因是超医保范围还是超医保标准，也未说明核减的具体明细和理由，一审法院不予支持；2、住院伙食补助。郑邦伍主张住院伙食补助1100元，李德华、太平洋保险重庆分公司未提出异议，一审法院予以认定；3、营养费。对此有加强营养的医嘱和评定营养期的鉴定意见证明，郑邦伍主张的营养费2700元，一审法院予以认定；4、护理费。根据郑邦伍右外踝开放性骨折的伤情以及两次住院治疗的事实，一审法院采纳鉴定意见，认定两次治疗的护理期为90天。郑邦伍主张按116元/天计算，符合湖北省2020年度服务业年平均工资收入标准，故护理费认定为10440元。郑邦伍庭审中增加第二次住院治疗的护理费，属于重复主张，一审法院不予支持。5、误工费。根据郑邦伍两次住院的医疗证明，第一次住院22天，医嘱休息3个月，第二次住院5天，医嘱休息14天，故误工时间认定为131天。郑邦伍主张工资标准126.19元/天，有其受伤前十二个月的银行发放工资记录证明，一审法院予以采纳。原告的误工费认定为16530.89元；6、残疾赔偿金及被扶养人生活费。郑邦伍在公司上班，其居住地陆城“尾笔小区”属于本市城区规划范围，因此可以适用上一年度城镇居民标准。而“上一年度”依照法律规定是指一审辩论终结时的上一统计年度，并非事故发生时的上一统计年度，故郑邦伍主张适用2020年度湖北省交通事故赔偿标准，一审法院予以支持。郑邦伍女儿系贰级智力残疾人，属于无劳动能力和生活来源的被扶养人，有权主张被扶养人生活费。综上，郑邦伍主张的残疾赔偿金75202元本院予以认定，但被扶养人生活费依法应适用城镇居民人均生活消费性支出标准计算，一审法院认定为26422元/年×20年×10%÷2＝26422元。太平洋保险重庆分公司申请对郑邦伍伤残程度重新进行鉴定，没有证据或者理由足以反驳，一审法院不予准许；7、交通费。一审法院根据郑邦伍就医情况酌情认定300元；8、鉴定费2250元，有法医鉴定意见和鉴定费发票佐证，一审法院予以认定；9、精神抚慰金。综合考量郑邦伍负同等责任以及伤残程度、本地生活水平等因素，一审法院酌定数额为1000元。综上，郑邦伍的总损失本院认定为151592.86元。二、关于损失的承担问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，机动车发生交通事故造成损害的，先由保险公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分，由保险公司按照商业三者险保险合同予以赔偿，仍有不足的，按照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此对于一审法院认定的郑邦伍上述各项损失151592.86元，先在交强险各分项责任限额内赔偿，其中医疗费、营养费、住院伙食补助费三项合计19447.97元，由太平洋保险重庆分公司按交强险医疗费用限额赔偿10000元，不足部分金额为9447.97元；其他损失项目合计132144.89元，由保险重庆分公司按交强险死亡伤残限额赔偿110000元，不足部分为22144.89元。以上太平洋保险重庆分公司在交强险各分项责任限额内承担赔偿金数额为120000元，不足部分为31592.86元。按照商业三者险保险合同的约定，太平洋保险重庆分公司在责任限额100万元内按李德华在交通事故中的责任比例承担赔偿，故前述不足部分由太平洋保险重庆分公司在商业三者险范围内承担31592.86元×50%＝15796.43元。被告太平洋保险公司在交强险和商业三者险限额内共计承担赔偿金135796.43元，余下损失由郑邦伍自行承担。被告李德华垫付的医疗费10365.54元，由郑邦伍在太平洋保险重庆分公司赔付后予以返还。郑邦伍主张车辆所有人广尚汽运公司在本案中承担责任，没有事实和法律依据。太平洋保险重庆分公司辩称李德华无有效经营性运输车辆驾驶员从业资格证，属于商业三者险保险合同约定的免责事由，保险公司不承担赔偿责任。一审法院认为，首先，李德华提交了从业资格证的照片，太平洋保险重庆分公司认为该资格证是虚假证件，但未提供相反的证据证明；其次，即使李德华的从业资格证无效，因商业三者险保险合同中的该项约定属于免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定,太平洋保险重庆分公司对保险合同中免除保险人责任的条款,除在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示外,还应对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，否则该条款不产生效力。但本案诉讼中,太平洋保险重庆分公司并无充足的证据证明其对该免责条款尽到了提示和明确说明义务。因此,太平洋保险重庆分公司关于其不应在机动车商业第三者责任保险限额内承担保险责任的理由不能成立,一审法院不予支持。关于鉴定费的承担问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，为确定保险标的损失程度所支出的必要的、合理的费用，属于保险人承担的范围，故太平洋保险重庆分公司辩称不承担本案鉴定费的观点，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、太平洋保险重庆分公司向郑邦伍支付保险赔偿金135796.43元，于判决生效之日起十五日内履行，支付至宜都市人民法院开户行中国工商银行股份有限公司宜都支行（帐号18×××65）；二、郑邦伍在太平洋保险重庆分公司支付上述赔偿金后立即向李德华返还人民币10365.54元;如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费485元，由李德华负担。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，对李德华的道路运输从业人员资格证，本院不予确认。一审认定的其它事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于是否准许太平洋保险重庆分公司对郑邦伍的伤残申请重新鉴定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”郑邦伍因交通事故遭受财产损失，其向法院提起诉讼，要求侵权人和赔偿义务人承担赔偿责任，有义务明确其具体诉讼请求，及提交相应的事实依据和法律依据。故郑邦伍在诉讼前委托鉴定机构对其伤残进行鉴定，以明确其损失范围和损失大小，并依据该意见主张权利并无不当。法律或司法解释均未禁止当事人在诉讼前单方委托鉴定，或者说因为鉴定意见是当事人一方委托就不能采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中太平洋保险重庆分公司虽在一审法院庭审过程中申请重新鉴定，但未提供“足以反驳”的证据或者理由，一审法院不同意其申请符合法律规定。二、关于如李德华驾驶营运车辆无道路运输从业人员资格证书，太平洋保险重庆分公司是否可依商业保险合同约定的条款免责的问题。根据查明的事实，太平洋保险重庆分公司已将免责条款以黑体显著加粗，且在《机动车保险投保单》中“投保人声明”处有投保人盖章，故保险公司已尽到提示和明确的说明义务，该免责条款已生效。《道路运输从业人员管理规定》第六条第三款规定：经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动。李德华在本案交通事故发生时虽提供了道路运输从业人员资格证复印件，但其实际未取得驾驶营运货车的从业资格，符合保险合同关于保险公司在商业第三者险赔偿限额内不承担赔付责任的约定，该部分损失应由车主自行承担。据此，太平洋保险重庆分公司可以行政法律法规规定的条件作为免责事由，对太平洋保险重庆分公司的该项上诉请求，本院予以支持。综上所述，郑邦伍的上述各项损失合计151592.86元，由太平洋保险重庆分公司在交强险各分项责任限额内承担赔偿金数额为120000元。不足部分为31592.86元，由李德华按照在交通事故中的责任比例承担赔偿责任即31592.86元×50%＝15796.43元，余下损失由郑邦伍自行承担。扣除李德华己向郑邦伍垫付的10365.54元，李德华还应向郑邦伍支付5430.89元。综上，太平洋保险重庆分公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省宜都市人民法院（2020）鄂0581民初744号民事判决。二、中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十五日内在交强险各分项责任限额内向郑邦伍支付保险赔偿金120000元。三、李德华于本判决生效后十五日内向郑邦伍赔偿5430.89元。四、驳回郑邦伍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费485元，由李德华负担242.5元、郑邦伍负担242.5元。二审案件诉讼费970元（中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司已预交），由中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司负担242.5元、李德华负担242.5元，由郑邦伍负担485元。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二〇年十一月二十六日书记员  王彩霞