浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5416号上诉人（原审被告）：瑞安市冠旭电影城有限公司。住所地：瑞安市安阳街道瑞安广场东首文化艺术中心。法定代表人：夏成付。委托诉讼代理人：蔡晓洪、詹瑞丰，浙江蓝汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：瑞安市文化和广电旅游体育局。住所地：瑞安市安阳街道万松东路安阳大厦**。法定代表人：陈健。委托诉讼代理人：林德洧、夏小梅，浙江安瑞律师事务所律师。上诉人瑞安市冠旭电影城有限公司（以下简称冠旭公司）因与被上诉人瑞安市文化和广电旅游体育局（以下简称文广旅体局）合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初8427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冠旭公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判冠旭公司按照瑞安电影城场地的租金评估价格标准向文广旅体局支付租金；一、二审诉讼费由文广旅体局承担。事实和理由：一、一审法院认定文广旅体局主体适格，系事实认定和法律适用错误。不管是招标文件还是经营权出让合同中，都已经明确瑞安电影城的所有权人系瑞安市人民政府，文广旅体局仅是瑞安市政府委托进行招投标并签订经营权出让合同。这是典型的受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，且第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，故此该合同直接约束委托人和第三人，本案经营权出让合同的当事人应为瑞安市人民政府和冠旭公司。因此，一审原告应为瑞安市人民政府，文广旅体局不是适格的原告。并且，电影城并非特殊标的，而是一般不动产，不属于文广旅体局的主管业务范畴，一审法院认定文广旅体局受瑞安市政府的委托系主管，与事实和法律不符。二、一审法院作为管辖法院审理本案属于管辖错误。正如出让合同第2条所述的事实，电影城所有权实质上属于瑞安市人民政府，其最终的权利义务承受主体是瑞安市人民政府，故本案的处理结果与瑞安市人民政府存在直接的利害关系。由辖区内的基层人民法院审理涉及该辖区人民政府直接利益的民事案件，容易对法院的独立审理产生无形干扰，难以体现司法公正与公平。基于此种特殊原因，瑞安市人民法院对本案不宜行使管辖权。三、一审法院对本案争议焦点合同变更或“情势变更”问题的说理存在法律适用错误。1、一审法院针对本案争议焦点提出的《瑞安市电影城经营权出让合同》适用《中华人民共合同招标投标法》第四十六条第一款规定，认为合同变更或“情势变更”是法律上不允许的,认定错误。从《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的释义来看，招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议是为了避免违背招标投标活动的初衷，避免发生造成其他投标人的不公正的事实，而在本案中对合同内容的更改并不会造成以上的后果，因为对该合同的修改是历经几年后，受市场状况影响所作出的合适改变，是受情势变更的合法改变，与上述法条的初衷并不违背，对该合同订立之初招标活动中的其他招标人亦不会造成不公正的影响，因此从该合同修改的原因以及目的来看，适用该法条是不恰当的。2、一审法院认为对本案合同进行变更可能会产生负面的社会效果的事实认定是错误的。依照合同履行以及市场情况来看，《瑞安市电影城经营权出让合同》所称的经营权是不存在的，双方招标投标的实质仅是电影城场地的租赁权，所谓电影城经营权出让金实质上是场地的租金。但是当时由于以经营权的名义进行竞标，所以一开始的定价就很高(合同期17年总租金1.2亿，平均每年700多万元。还未考虑冠旭公司支付的保证金1200万元，该部分款项一直在文广旅体局处，且不计算利息，而对冠旭公司来讲，这部分的资金利息成本也不得不考虑)，远远高于市场价。法院指定评估机构对涉案场地的租金进行了评估，其年租金价格都在300万以内，足以说明由于冠旭公司对名为经营权实为场地租金的误导，导致合同约定的年租金过高。这从一开始就给冠旭公司经营产生了很大的压力，并且由于场地至今未办理产权证，也给冠旭公司经营造成了很多限制，比如很多品牌无法入驻等等。因此，对租金予以调整，是响应现实情况所致，会使冠旭公司与文广旅体局之间的合作更加紧密，使得冠旭公司摆脱原有的因承受巨大的不合理的损失和压力而造成的困境，轻装上阵，这与目前全国上下提倡优化营商环境，保护、扶持民营企业的大政策、大环境也是一致的。3、一审法院对冠旭公司所提的情势变更做出了不予认可的错误认定。合同签订履行至今，市场形势发生了无法预见的重大变化，政策也作出了巨大的改变，对冠旭公司的经营状况造成了巨大的困难，情势变更的条件已然具备。(1)从收入看，2011年刚竞得时，瑞安市场尚没有影院，冠旭公司可说是独家经营，且当时票价较高，冠旭公司尚可平稳经营。但是，随着市场的发展，瑞安市场的影院迅猛发展，多家影院陆续设立，给冠旭公司造成极大的冲击。在当时，影院还属于控制性行业，现在已基本完全放开，这在冠旭公司竞标之初是根本想不到的、无法预计的。此外，对于合同约定的给予文广旅体局每年重大演出任务的场地租赁，冠旭公司也一直是积极配合，还有为环保工人提供免费电影的活动,冠旭公司亦是积极响应，而文广旅体局却是一直未给予冠旭公司合同约定的应有补偿，这也在无形中也给冠旭公司造成了一定的经济压力，对本就经营艰难的冠旭公司来说这无疑是一种雪上加霜的情形。(2)从投入看，从2011年竞得经营权后，冠旭公司即投入近5000万的大额资金对影院进行装修及购置设备等配套设施。到2018年投入的剩余价值仍达1000多万。另外，冠旭公司每年还要负担本案高达675万的场地租金。而比较其他影院，其投入及租金负担却远远低于冠旭公司的投入。尤其是租金投入，其他影院基本按市场的标准负担，而冠旭公司负担的租金却远高于市场价值，比如2018年的租金评估价不到300万，而冠旭公司支付给文广旅体局的租金却要675万元(尚未计算第一年1200万租金中分摊到其他16年的租金，分摊后要高达700多万)，高出市场价一倍多。这对冠旭公司来说极不公平，也不合理。这点文广旅体局也已经意识到，并就此与冠旭公司一直在协商。四、一审法院就本案的法律关系认定错误。本案目前以合同纠纷立案，但是根据一审庭审情况，当事人双方均认可本案涉及的经营权出让金均为“房屋租金”，故此，该案案由已经可以明确为“房屋租赁合同纠纷”。因此，法院应当向文广旅体局释明并确认本案案由为”房屋租赁合同纠纷(四级案由)，如果文广旅体局不同意的，应当驳回其起诉，而一审法院却将该案案由认定为无名合同的合同纠纷而继续审理，其对该项法律关系的事实认定是错误的。五、一审法院认为无法参照“瑞安时代广场调整租金判例”对本案进行处理存在错误。首先，该判例中存在的事实情况与本案是存在极高相似性的，都是由于情势变更的条件对合同租金提出了调整，一审法院以两案合同签订方式不同确定本案无法参照该判例的理由,没有法律和事实依据。其次，本案的经营权出让金偿付方式虽与判例中逐年增加的租金支付方式不同，但是随着市场情况的变化，合同约定的租金高于市场的实际租金标准的事实是存在共通性的，一审法院以本案租金调整属于全局性调整和“瑞安时代广场调整租金判例”属于后期、局部调整为由，认为两个案例存在重大区别的理由亦是不合理的；最后，一审法院认为本案与判例发生的领域不同导致二者存在重大区别的理由亦是不合适的，虽然本案发生在文化产业领域，但是却不局限于该领域，冠旭公司经营电影城一方面是有利于文化产业的发展，另一方面也是存在商业利益的考虑，这与判例所在的商业领域是存在共通性的，二者所在领域是交叉关系而非并列关系。六、一审法院就违约金问题的事实认定错误。1、就事实方面而言，冠旭公司支付的租金一直远高于市场标准，文广旅体局也已意识到这个问题，并进行多次协商，也曾进行了一定的调整，如分期付款方式等。只是租金的调整目前没有最终结果，但协商一直没有停止。冠旭公司一直希望在协商有结果后再及时支付租金。其次，在文广旅体局出具的关于瑞安电影城经营权出让合同处置方案的报告中也提到冠旭公司延迟支付租金并非恶意，且冠旭公司仍然在陆续按合同支付，一审法院认为冠旭公司是以协商作为挡箭牌，拒付经营权出让金的事实认定是错误的，冠旭公司的行为不构成违约。2、就合同约定而言，即使冠旭公司逾期支付租金属于违约，也不应支付违约金，合同第8条约定：……应当在保证金中扣除。这里扣除的款项应当包括租金、违约金都应当扣除，所以文广旅体局应当先在保证金中扣除租金和违约金，再向冠旭公司主张补足保证金。只有在通知后冠旭公司不予补足的，文广旅体局才应主张。而且主张的应当是保证金的补足，而不是违约金的支付。七、当时将涉案场地作为电影放映用途进行招投标，不存在主管的问题。如果是涉及主管，那么应当包含电影放映的审批以及发行的审批等等内容。如果按照这种理解，因电影放映以及发行的审批已经归入瑞安市的新闻出版局。从这个角度，文广旅体局也不具有主体的资格。冠旭公司认为涉案租赁合同的标的是场地租金。故合同的一方当事人应当为瑞安市人民政府。八、从合同第三章第11条、第四章第24条中关于监管的内容来看，涉案租赁标的包含了经营权，否则不可能会以这么高的价格进行招标。九、一审仅比较了评估三年的租金，不全面。从冠旭公司提供的证据中2008年的租金仅为几十万的情况来看，文广旅体局以5000万原定额租金进行招标，是不合理的。十、文广旅体局曾与冠旭公司协商，并向市政府提供涉案经营权出让合同处置方案的报告。在报告中，其亦认可租金标准是过高的，并提出减免让利的措施，包括违约金免除，虽然这份报告并没有最终得到审批或者支持，但至少在一定程度上能够说明文广旅体局也是认可冠旭公司不存在恶意违约，并且有减免租金的意向。文广旅体局辩称，一、本案的主体适格。《瑞安市电影城经营权出让合同》的相对人是文广旅体局与冠旭公司，文广旅体局是瑞安市人民政府确定的电影城实际的主管部门，不是民法意义上的委托，不能依照民法意义上的委托代理关系推定瑞安市人民政府是适格的主体。并且本案不是一般的关于不动产的纠纷，而是电影城经营权出让，不能仅仅只认为电影城是一般不动产。二、一审关于管辖权问题的判决正确。三、关于情势变更问题。《瑞安市电影城经营权出让合同》是通过招投标的程序订立的，并非自由协商订立的。需受到《中华人民共和国招投标法》的约束，不得再进行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据当时参与招标投标的另一家企业的竞买报价为9310万元，如果现在因情势变更而降低租金，势必对当时参与招标投标的其他公司造成不公平的影响。不管是《瑞安市电影城经营权竞价出让须知》还是双方签订的《瑞安市电影城经营权出让合同》，都是强调瑞安市电影城经营权出让，是指电影城场地及附属配套的经营权出让，双方争议的焦点是经营权而不是所谓的租赁权。冠旭公司认为定价很高，但实际上1.2亿元的出让金是冠旭公司自愿出价的，《瑞安市电影城经营权竞价出让须知》明确写明起始价为5000万元。如果按照当时起拍价5000万元分摊到17年，年均出让金为294万元，与《评估价报告》的平均租价大致相当，说明在招投标时标的金额是非常慎重的，而冠旭公司出具的竞买报价单为1.2亿元，超出的金额为正常溢价。四、瑞安时代广场调整租金判例与本案存在重大区别，一审判决有理有据。五、《瑞安市电影城经营权出让合同》第八条约定，如果冠旭公司延期缴纳的，文广旅体局有权从违约之日每天按年度出让金的2%收取违约金，在合同履约保证金扣除。此处明确说明，是文广旅体局有权，并不是必须，权利可以不行使。因此，文广旅体局可以选择要求冠旭公司支付违约金也可以选择在保证金中扣除违约金。请求维持原判。文广旅体局向一审法院起诉请求：1、判令冠旭公司立即支付文广旅体局经营权出让金15775000元及违约金（按银行逾期贷款基准利率的4倍，自违约之日起计算至实际履行之日止；附违约金计算表，其中计算至2019年7月1日为4501706.60元）；2、本案诉讼费用由冠旭公司负担。一审法院认定事实：2011年2月17日，温州市电影发行有限公司（乙方）与瑞安市文化新闻广电局（甲方）签订了《瑞安市电影城经营权出让合同》，约定：经营权出让期限为17年，自2011年12月1日至2028年12月1日止；出让金性质为电影城有偿使用费；成交价为1.2亿元，分17年支付；签订合同前支付10%计1200万元作为第1年出让金；剩余1.08亿元按剩余年限平均分摊，每年支付675万元；支付的期限为本合同签订日期对应月日数之前30天；逾期支付的，从违约之日起每天按年度出让金的2%收取违约金（在合同履约保证金中扣除）；被扣除的合同履约保证金数额，乙方必须在甲方通知扣缴后7日内补足；乙方延期缴纳年度出让金超过60天的，甲方有权解除合同，并没收履约保证金；合同签订之日起三个月内，乙方应在瑞安市设立由乙方出资控股的有限责任公司（项目公司），由项目公司代为履行本合同；如双方发生争议，向温州市仲裁委员会申请仲裁等。上述合同签订后，温州电影发行放映公司成立了项目公司，即冠旭公司，代为履行《瑞安市电影城经营权出让合同》。为此，温州电影发行放映公司与瑞安市文化新闻广电局及冠旭公司三方，于2012年5月17日签订了《〈瑞安市电影城经营权出让合同〉补充协议》，将《瑞安市电影城经营权出让合同》乙方主体变更为冠旭公司。2012年5月30日，根据冠旭公司的请求，瑞安市文化新闻广电局与冠旭公司签订了《关于出让金支付的补充条款》，将持续每年度的出让金缴纳时间延迟至当年的11月1日前。2014年5月19日，双方又签订了《补充协议（三）》，将《瑞安市电影城经营权出让合同》约定的仲裁条款，变更为向瑞安市人法院起诉。在合同履行过程中，冠旭公司多次逾期支付出让金、违约金。2014年10月20日，瑞安市人民法院作出了（2014）温瑞商初字第1986号民事判决书。该民事判决书确定延期缴纳出让金的违约金按中国人民银行同期贷款基准利率4倍收取。该民事判决书已生效。2016年3月底，经瑞安市人民政府批准，文广旅体局将冠旭公司应于每年度11月1日前缴纳的经营权出让金改为按月度分期缴纳。经文广旅体局催讨，冠旭公司已经付清了2015年11月1日前的出让金，但应于2016年11月1日前支付的出让金227.5万元、应分别于2017年11月1日前和2018年11月1日前支付的出让金各675万元，共计1577.5万元，至今未付。违约金亦未支付。2019年1月，因政府机构改革，瑞安市文化新闻广电局被撤并，部分职能（包括对电影城实体的管理职能）归入文广旅体局。一审审理过程中，冠旭公司主张若必须支付违约金，则对所附的违约金计算表无异议，但主张违约金过高。依违约金计算表，按中国人民银行同期贷款基准利率4倍利率计算至2019年7月1日止的逾期偿付租金的违约金为4501706.60元。根据冠旭公司的申请，法院依法委托温州友合房地产评估有限公司对电影城分别于2015年度（2014年11月1日至2015年10月31日间）；2016年度（2015年11月1日至2016年10月31日间）；2017年度（2016年11月1日至2017年10月31日间）；2018年度（2017年11月1日至2018年10月31日间）的场地市场租赁价值进行鉴定。经鉴定，温州友合房地产评估有限公司参照普通综合办公楼的市场租价，确定电影城上述2015年度、2016年度、2017年度、2018年度市场租价（年租金）分别为：290.59万元、298.88万元、288.21万元、288.77万元。鉴定费用77500元，已经由冠旭公司支付给温州友合房地产评估有限公司。另查明，双方争议所涉及的“瑞安时代广场调整租金判例”，是指经温州市中级人民法院以（2019）浙03民终1248号民事判决书维持（2017）浙0381民初14166号民事判决。该民事判决的主要事实是：2008年1月11日，该案中瑞安商贸国投公司与瑞安时代购物公司经协商订立《银座广场裙楼租赁合同》，约定：租赁期限为12年（至2020年2月21日止）；租金逐年递增（在上年基础上递增6%），即第1年至第12年的租金分别为450万元、477万元、505.6万元、535.9万元、568.1万元、602.2万元、638.3万元、676.6万元、717.2万元、760.2万元、805.8万元、854.2万元。3、先付租金，后使用场地。该案瑞安时代购物公司按约履行租金至第8年度（截止2015年2月21日）。因未完全偿付2015年度（自2015年2月22日至2016年2月21日）、2016年度（自2016年2月22日至2017年2月21日）、2017年度（自2017年2月22日至2018年2月21日）、2018年度（自2018年2月22日至2019年2月21日）的租金而酿成纠纷。该案经瑞安市人民法院审理认为，由于该案双方签订合同的期限长，履约期间国内经济环境确实出现重大变化，超出了当事人缔约时无法预见的风险程度，导致合同当事人预期的权利义务严惩不对等，且中瑞安商贸国投公司向瑞安市人民政府提交的报告也明确了市场租金出现整体下降，但合同约定的租金逐年提升的情形。故考虑到利益均衡，同时基于公平原则，参考司法评估结果予以调整。遂依上述意见，在司法评估的基础上，判决对租金作了一定程度的调整，即2016年度租金调整为599.38万元；2017年度、2018年度均调整为573.32万元。一审法院认为，一、原告主体问题。原告主体适格，理由是：1、《瑞安市电影城经营权出让合同》的相对人是文广旅体局、冠旭公司。虽然冠旭公司是承继的主体，但双方已经通过《〈瑞安市电影城经营权出让合同〉补充协议（三）》确认，且均无异议，亦予确认。2、原告系瑞安市人民政府确定的电影城实体的主管部门。主管不是民法意义上的委托，不能依民法意义上的委托代理关系推定瑞安市人民政府是适格原告主体。二、仲裁与诉讼问题。本案于2019年7月9日首次开庭审理。嗣后，冠旭公司于2019年8月5日以《补充协议（三）》无效为由，主张本案应进行仲裁，而不是诉讼。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定，不论《补充协议（三）》是否有效，应当继续审理。至于因一审法院系瑞安市人民政府辖区内的人民法院不宜行使管辖权的意见，无法律依据，不予采纳。三、合同变更或“情势变更”问题。本案不宜对合同进行变更或“情势变更”，理由如下：（一）法律上不允许对合同变更或“情势变更”。《瑞安市电影城经营权出让合同》是通过招标投标的程序订立的，并非是自由协商订立的，因此，应受《中华人民共和国招标投标法》的约束。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。冠旭公司要求变更合同，其实质是要求降低电影城经营权出让金。电影城的经营权出让金是文广旅体局招标文件和冠旭公司中标的投标文件实质性内容，也是文广旅体局与温州市电影履行放映有限公司订立的、由冠旭公司履行的《瑞安市电影城经营权出让合同》的实质性内容。变更（降低）经营权出让金的协议，是背离《瑞安市电影城经营权出让合同》的实质性内容的协议。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定，文广旅体局或者冠旭公司依法均无权再订立变更《瑞安市电影城经营权出让合同》的实质性内容的协议，特别是降低经营权出让金的协议。故，冠旭公司提出的降低经营权出让金的要求是违法的，不予支持。（二）对本案合同进行变更或“情势变更”可能产生负面的社会效果。所谓负面的社会效果，是指可能存在的这样的“操作”：先以较高的“标价”中标而订立合同；在后续的履行合同过程再以各种理由变更“标价”；最终以较低的实际价格履行合同。这样的“操作”可以绕开甚至架空招标投标程序，甚至《中华人民共和国招标投标法》。故不应当为这样的“操作”提供判例支持。（三）变更合同或者“情势变更”的条件不具备。理由是：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，“情势变更”所要求的“重大变化”，至少应当具有两方面的属性，即“无法预见的”和“不属于商业风险的”。但是，1、从《估价报告》的具体数据看，租价最高的2016年度为298.88万元；最低的2017年度为288.21万元，两者相差10.67万元，变化幅度约为3.6%（10.67/298.88），并且2018年度有所反弹，为288.77万元。故，电影城场地租价即使参照综合办公楼的市场租价，其变动也是平稳的，未发生足以导致应当适用“情势变更”所要求的“无法预见的”变化。2、将电影城场地租价的评估结果与冠旭公司应缴纳的经营权出让金比较，两者的确存在“剪刀差”。该“剪刀差”是商业风险，理由是：电影城经营权招标投标时，总共17年的电影城经营权出让金的标底为5000万元，分摊到年，年均约294万元（5000万元/17年），与《估价报告》的评估结果大致相当。由此表明，文广旅体局在招标投标时，是慎重的，不存在拔高标底的问题。从民法的角度看，招标投标时，文广旅体局对电影市场风险的预估是适当的、到位的，并无过错。但是，设立冠旭公司的温州市电影发行有限公司通过竞价，最终以2.4倍的溢价，即1.2亿元中标。由此产生的风险，是商业风险。适用“情势变更”的条件不成就。四、法律关系与诉讼请求问题。本案的法律关系之争，实际上是经营权出让金的法律定性之争。一审法院认为，（一）电影城经营权和冠旭公司取得的电影放映业、演出业经营权是两个概念。顾名思义，电影城经营权是指在电影城经营电影放映业、演出业的权利——这种权利与物权密切相关；冠旭公司取得的电影放映业、演出业的经营权，是冠旭公司依据《瑞安市电影城经营权出让合同》取得电影城经营权后，再经过装饰、装修和设备安装等之后，再经过文广旅体局的行政许可审批而取得的——这种权利与行政许可相关。冠旭公司取得电影城经营权，是冠旭公司取得电影放映业、演出业经营权行政许可的基础。在电影城经营权招标投标时，文广旅体局既是电影城经管权的持有者，又是电影放映业、演出业经营权的行政许可的审批者（注：当时是，现已不是）。文广旅体局出让电影城经营权，实际上是包含了在条件具备时，对电影放映业、演出业经营权将予以行政许可的“预审批”。这就是本案法律关系的特殊性。（二）从《瑞安市电影城经营权出让合同》看，标的不仅仅包括电影城场地，还包括附属配套设施等，而且还指定了特殊用途，即必须从事电影放映业、演出经营业。因此，本案的法律关系类似于租赁，但不是纯粹的租赁。在上述两方面的情况下，本案宜定性为无名合同，宜根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”处理本案。总之，本案案由确定为合同纠纷，是适当的；文广旅体局提出要求冠旭公司偿付经营权出让金及其违约金的诉讼请求，在程序上也是适当的。至于实体上如何处理，在后述明。五、判例问题。经对比，本案与“瑞安时代广场调整租金判例”的重大区别有：1、本案合同是通过招标投标程序竞价订立的，而“瑞安时代广场调整租金判例”合同是协商订立的。故，本案受招标投标法调整；而“瑞安时代广场调整租金判例”并不受招标投标法规范。2、本案的经营权出让金是以总价加分期的方式偿付的，而“瑞安时代广场调整租金判例”租金是逐年递增的方式支付的。故，本案若调整经营权出让金，则必然涉及调整经营权出让金总额及履约保证金等方面问题，具有全局性；但“瑞安时代广场调整租金判例”并不涉及全局性问题，是后期的、局部性的调整。3、本案发生于文化产业领域，而“瑞安时代广场调整租金判例”普通商业领域。故，参照“瑞安时代广场调整租金判例”处理本案没有法律和事实依据。六、关于违约金问题。如上，冠旭公司应当按约支付电影城经营权出让金。在此前提下，（一）冠旭公司应当支付违约金。冠旭公司主张不应当计算违约金的理由是，双方一直对租金（经营权出让金）的支付及变更在协商之中，尚无协商结果，冠旭公司尚无支付租金（经营权出让金）的义务，不构成违约。冠旭公司的主张，可以概括为“存在着协商的违约不算违约”。该主张不能予以支持，理由是：1、协商不是违约的挡箭牌，也不是拒付经营权出让金的理由，更何况冠旭公司所主张的协商是持续的、长期的，有悖于合同的守约精神。一旦协商被拒，冠旭公司应立即偿付经营权出让金；或者在偿付经营权出让金后，再行协商并要求退还。2、如支持冠旭公司的主张，将导致“违约有理，违约有利”的不良社会效果。故，冠旭公司没有按照《瑞安市电影城经营权出让合同》的约定偿付经营权出让金，构成违约，应承担违约责任，向文广旅体局支付违约金。（二）《瑞安市电影城经营权出让合同》关于在履约保证金中扣除违约金的约定，只是违约金的一种支付方式，并不妨碍文广旅体局向冠旭公司提出支付违约金的诉讼请求。故，对冠旭公司要求在履约保证金中扣除违约金的诉讼请求，不予支持。（三）违约金的计算及调整。首先，冠旭公司对违约金计算表没有异议，对该违约金计算表予以确认，包括以中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算及其截止2019年7月1日冠旭公司结欠文广旅体局违约金4501706.60元。其次，生效的判决具有既判力，冠旭公司主张违约金过高，与（2014）温瑞商初字第1986号民事判决书既判力相悖，不予采纳，并对违约金不予调整，仍以中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算。由于自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。自此之后，本案计算违约金的利率相应调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4倍。七、2020年2月份以来发生的新冠肺炎疫情与本案诉讼请求无关，不予考虑。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：冠旭公司于本判决生效后十日内偿付文广旅体局出让金1577.5万元及违约金（截止2019年7月1日为4501706.60元；后续违约金，以1577.5万元为基数，自2019年7月2日起，按中国人民银行颁布的商业银行同期贷款基准利率4倍的利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍的利率计算至实际履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费143184元，由冠旭公司负担；鉴定费77500元，由冠旭公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审核当事人向一审法院提供的证据及当事人陈述，本院依法对一审法院认定的事实予以确认。另认定，2011年1月，瑞安市文化广电新闻出版局委托瑞安市公共资源交易中心组织实施瑞安市电影城经营权（17年）竞价出让，起始底价为5000万元，由竞买人以填写《竞买报价单》方式报价。2011年1月28日，温州市电影发行有限公司竞买报价1.2亿元中标。本院认为，根据涉案《瑞安市电影城经营权出让合同》、《补充协议》及《补充协议（三）》的内容，合同当事人系瑞安市文化广电新闻出版局与冠旭公司，现瑞安市文化广电新闻出版局因政府机构改革被撤并，对涉案电影城的实体管理职能已归入文广旅体局，现文广旅体局作为原告根据上述合同的约定向冠旭公司主张出让金及违约金，主体适格。本案一审由瑞安市人民法院管辖审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于管辖的相关规定，冠旭公司认为一审法院管辖错误，缺乏法律依据。《瑞安市电影城经营权出让合同》中明确约定出让的系电影城场地及附属配套的经营权，故一审确定本案案由为合同纠纷，并无不当。涉案出让金以起始底价5000万元竞价出让，由设立冠旭公司的温州市电影发行有限公司以1.2亿元（2.4倍的溢价）中标。一审中，温州友合房地产评估有限公司受法院委托出具的《房地产租赁价值估价报告》显示，2014年-2017年期间，涉案电影城年租金为288-298万元，该年租金评估价值与起始底价5000万元的年平均出让金294万元（5000万元/17年）相当。温州市电影发行有限公司竞买报价1.2亿，系其自由竞价的结果。一审认定由此产生的风险系商业风险而不应适用情势变更，处理正确。关于“瑞安时代广场调整租金判例”问题。“瑞安时代广场调整租金判例”案情与本案完全不同，对本案不具有参考性。首先，瑞安商贸国投公司与瑞安时代购物公司签订的合同非通过招投标程序签订，而系双方协商确定，不涉及对于其他竞标人的公平性问题。其次，“瑞安时代广场调整租金判例”中租金标准非17年出让金一揽子打包，而是约定逐年递增。“瑞安时代广场调整租金判例”中，双方均认可由于整体经济环境的变化，原合同约定的租金及违约金标准明显过高，且均同意对租金进行调整。故冠旭公司主张按照“瑞安时代广场调整租金判例”对租金进行调整，本院不予支持。冠旭公司未按约支付出让金的行为已构成违约。冠旭公司辩称因为双方一直就出让金的支付方式、价款调整等处于协商状态，文广旅体局亦认可该延迟支付出让金并非恶意。但协商及是否具有主观故意均不属于法定或约定免责事由，冠旭公司以此主张不构成违约，理由不能成立。《瑞安市电影城经营权出让合同》约定，如冠旭公司延期缴纳的，文广旅体局有权从违约之日起每天按年度出让金的2%收取违约金（在合同履约保证金中扣除）；被扣缴的合同履约保证金数额，冠旭公司必须在文广旅体局通知扣缴后7日内补足；冠旭公司延期缴纳年度出让金超过60天，文广旅体局有权解除合同，并全部没收合同履约保证金。从上述条款看，合同赋予了文广旅体局是否从履约保证金中直接扣除出让金的选择权。即使文广旅体局选择从履约保证金中扣除，冠旭公司也需要在通知被扣缴后7日内补足。现涉案合同仍处于履行过程中，文广旅体局选择保留履约保证金而要求冠旭公司直接支付出让金及违约金，符合合同约定。综上所述，冠旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费143184元，由上诉人瑞安市冠旭电影城有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 萌审 判 员  蔡蓓蓓审 判 员  曾 慧二〇二〇年十一月三十日法官助理  陈黛锦代书记员  蔡瑞洁