河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5559号上诉人（原审原告）：谢振伟，男，1968年7月16日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：齐勇智，河南裕达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张玉香，女，1968年6月17日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：韩林，河南捷出远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢振林，男，1967年8月17日出生，汉族，住河南省封丘县。原审第三人：相锡铭，男，1965年10月13日出生，汉族，住新乡市。上诉人谢振伟、张玉香、谢振林因与原审第三人相锡铭合伙协议纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谢振伟上诉请求：请求依法撤销河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初3488号民事判决第二项并依法分割合伙期间的收益（暂定为30万元）。事实和理由：2009年3月12日，河南颐鑫谷物贸易有限公司与封丘县潘店乡棉花厂签订租赁协议，约定河南颐鑫谷物贸易有限公司租赁潘店乡棉花厂的土地及地上的附属物，租期20年，自2009年3月12日至2029年3月12日。2015年10月，经第三人相锡明（河南颐鑫公司股东）介绍，上诉人与被上诉人双方于河南颐鑫谷物贸易有限公司签订协议，河南颐鑫谷物贸易有限公司将潘店乡棉花厂的土地及地上附属物转租给双方，转租费60万元，租期自2015年10月至2029年3月12日，双方各出资30万元，当时第三人相锡明代表河南颐鑫谷物贸易有限公司签字。协议签订后，上诉人即如约向第三人相锡明指定的账号汇款30万元，自此，协议生效。之后，二被上诉人私自将租赁的部分土地租给王永茂开办顺通驾校，租金被其独占。二被上诉人又擅自利用租赁土地上的粮库开办了鸿运购物广场（现和源生活超市），独自获利。因被上诉人所获得的这两部分收益属于合伙经营的收益，应当加以分割，上诉人因不能获得具体收益数额的证据，审理中曾请求对方对这两部分收益的数额进行司法鉴定，后又申请法庭去调取这放面数据。而一审法院却认定上诉人与被上诉人之间的关系为借贷关系，仅仅判决被上诉人退还30万元的投资款及利息，没有对合伙期间的收益加以分割。张玉香辩称，原审提供的证据证明河南颐鑫公司和潘店棉花厂租赁关系至今存在，并且一直由颐鑫公司支付租金至今，谢振伟从未参与过与棉花厂的诉讼也未承担过分文租金，其主张转租和合伙均不能成立，故此应当驳回其上诉请求。原审没有认定合伙，其上诉主张不能成立。谢振林未进行答辩。张玉香上诉请求：1、依法撤销一审法院（2019）豫0727民初3488号民事判决，改判利息计算时间从2019年10月9日（本案一审立案）开始计算。2、一、二审诉讼费用均由谢振伟承担。事实和理由：一、不应该支付本金及利息。按照“谁主张谁举证”的原则，谢振伟起诉主张是合伙关系，但一审法院没有认定双方之间是合伙关系，也没有认定是借贷关系，那么应当认定谢振伟主张不成立，应该驳回其诉讼请求。由其理清法律关系重新起诉。一审法院直接按不当得利认定无事实与法律依据，损害了上诉人的利益，也违背了谢振伟的主张的事实与法律关系。二、谢振伟主张是2015年9月17日通过转账方式支付的30万元，那么本案系2019年10月9日才提起诉讼，已超法定时效，丧失了胜诉权。谢振伟辩称，原审判决将谢振伟所投资的30万元要求被上诉人退回，关于该点是没有问题的。原审法院对于双方合伙间的收益没有进行分割是错误的。关于诉讼时效问题，在本案前双方就已经进行过一次合伙诉讼，后来因各方原因，谢振伟撤诉，考虑该原因的情况下不能认定诉讼时效超期的问题。原审判决要求原审被告从2015年开始支付利息也是有事实依据的，从2015年双方就开始相互讨论解除合伙关系，对合伙收益进行分割的问题，所以原审法院按照双方该事实进行利息的计算。谢振伟向一审法院起诉请求：1、请求依法分割涉案土地及地上附属物自2015年10月至判决之日期间的收益；2、请求依法判令张玉香、谢振林偿还谢振伟合伙投资款300000元及利息（利息计算方式：以300000元为本金，按照年利率6％的标准，自2016年11月18日计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2009年3月12日，封丘县潘店棉花厂与河南颐鑫谷物贸易有限公司签订土地租赁合同，合同约定河南颐鑫谷物贸易有限公司租用封丘县潘店棉花厂位于封丘县潘店镇潘店村封尹公路南侧原潘店棉花加工厂和榨油厂的全部土地面积25346平方米（围墙院内），并约定每年4月1日前按照合同约定交纳本年度使用费。2015年9月17日，谢振伟通过银行转账的方式向第三人相锡铭支付300000元。谢振伟主张该300000元系其与被告共同租赁潘店棉花厂土地及房屋的出资款，张玉香、谢振林主张该笔款项系原被告之间个人经济往来，与封丘县潘店棉花厂的租赁事宜无关。庭审中，谢振伟认可除其主张的该300000元外，其并未支付过封丘县潘店棉花厂土地及地上附属物的租金。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谢振伟主张其与张玉香、谢振林共同租赁了封丘县潘店棉花厂土地及地上附属物，并为此支付了300000元转租费。但张玉香、谢振林对双方当事人之间的合伙关系不予认可，并主张谢振伟向第三人相锡铭转账支付的300000元为双方当事人之间的个人经济往来，与封丘县潘店棉花厂租赁事宜无关。结合现有证据，谢振伟向法院提交的证据4录音中，虽对分割财产事宜有所涉及，但上述录音中指向的财产不明，不能确定上述录音中所提及的财产即本案所涉封丘县潘店棉花厂土地及地上附属物。且，张玉香、谢振林对谢振伟主张的双方当事人合伙租赁封丘县潘店棉花厂一事明确表示不予认可。仅依据上述录音证据，无法确定双方当事人之间就租赁封丘县潘店棉花厂土地存在合伙关系。但是，张玉香、谢振林在庭审过程中明确表示谢振伟通过银行转账向第三人相锡铭支付的300000元系其二人共同使用，谢振伟亦依据该300000元向张玉香、谢振林主张了权利。故该300000元所涉法律关系的主体应为谢振伟与张玉香、谢振林。其次，双方当事人均未明确表示该300000元为借贷性质，亦无证据证明该300000元实质上为借款。综合全案证据，无法确定双方当事人之间就涉案300000元为民间借贷关系。故涉案300000元应作为张玉香、谢振林的不当得利返还给谢振伟。庭审中，张玉香、谢振林亦表示上述300000元至今未返还给谢振伟，故谢振伟要求张玉香、谢振林返还300000元的诉讼请求，有事实根据及法律依据，一审法院予以支持。其次，返还的不当利益，应当包括原物和原物所产生的孳息。故谢振伟要求张玉香、谢振林支付利息（利息计算方式：以300000元为本金，自2015年9月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，有事实根据及法律依据，予以支持。最后，关于谢振伟申请法院依法调取张玉香、谢振林自2015年10月对顺通驾校和和源生活超市的租金收入的问题。据前所述，因现有证据不能确定双方当事人之间就封丘县潘店棉花厂租赁事宜的合伙关系，故对谢振伟的上述申请，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审判决：一、张玉香、谢振林于判决生效后十日内返还谢振伟300000元及利息（利息计算方式：以300000元为本金，自2015年9月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。二、驳回谢振伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由张玉香、谢振林负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谢振伟主张其与张玉香、谢振林构成合伙关系，但双方既无书面合伙协议，张玉香、谢振林对此亦不予认可，谢振伟无证据证明双方构成合伙关系，应承担举证不能的不利后果。张玉香、谢振林上诉称本案已超过法律规定的诉讼时效，不应当支付谢振伟利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，谢振伟、张玉香、谢振林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5900元，由谢振伟、张玉香、谢振林负担。本判决为终审判决。审判长  郭岚岚审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二〇年十一月二十四日书记员  郑 琦