江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2248号上诉人（原审原告）:张劲，男，1965年8月19日生，××族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：陆雷，上海申浩（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张澎，男，1981年8月16日生，××族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：叶金华，北京市隆安（南通）律师事务所律师。上诉人张劲因与被上诉人张澎民间借贷纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2019)苏0602民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张劲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审。2.判令张澎承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审审理程序严重违法。一审判决于2019年4月29日已经作出，但本人及代理人多次向一审法官追问案件办理情况，一审法官均告知未曾判决。2020年4月17日，本人再次追问，一审法官突然告知早已判决，并且不情愿地将一审判决书交付给本人。一审法官称已经送达多次被退回，但本人委托有律师，即使无法向本人送达，也完全可以向律师送达。一审法院的做法明显违反了民事诉讼法的规定。二、案涉三笔款项在一审法院（2018）苏0602民初1736号生效判决（以下简称1736号判决）中已经明确为借款。张澎在该案庭审中自认上述款项为“向张劲周转的借款”。一审法院在本案中对已明确为借款的款项性质作模糊处理，故意篡改事实，作出对本人不利的判决。三、一审判决适用法律错误，对于张澎已经作出自认的事项，本人已经完成了举证责任，依法不需要再举证证明，本案借款事实清楚，一审法院枉法裁判。四、对于案涉款项，张劲认为已与2017年应给予张澎的代持股报酬300万元进行部分抵销，张劲另向张澎支付了80万元，因此不存在一审判决所认定的未能积极催讨欠款的情形。由于1736号判决强行认定抵销对象为南通富士特电力自动化有限公司（以下简称富士特公司）的220万元出借款，并认为张劲与张澎之间个人债务应另行主张，从而引发了本案诉讼。张澎辩称：1.一审法院于2019年5月已经向张劲寄送了判决书，寄送的地址是张劲所提供的住址，邮件回执记载快递员于6日、7日、8日三次送达，多次与张劲进行电话联系，张劲明确回复拒绝接受，要求退回。该判决书已经能够视为送达，张劲现提出上诉已经超过法定期间。2.张劲主张案涉款项为借款，其应当承担举证责任。其认为1736号案件中张澎自认案涉款项为借款，事实上在该案中张澎也陈述过就案涉款项双方不存在任何争议。3.富士特公司有巨额利润，但未对股东进行足额分红，因此张澎需要用钱时遂向张劲进行支取，案涉款项实际为分红。综上，张劲的上诉没有依据，请求驳回其上诉或驳回其起诉。张劲向一审法院起诉请求：1.要求张澎偿还借款本金120万元及利息（按年利率6%，自起诉之日计算至实际给付之日）；2.诉讼费用含保全保险费4600元由张澎承担。诉讼过程中，张劲增加诉讼请求为：1.要求张澎偿还借款本金220万及利息（按年利率6%，自起诉之日计算至实际给付之日）；2.诉讼费用含保全保险费4600元由张澎承担。一审法院认定事实：1.张劲提供中国银行客户回单三份，欲证明其向张澎借款三笔，合计220万元。张澎认为收到了汇款，但性质上并非借款。其中两笔100万元系张澎在富士特公司的利润分配款项，一笔20万元系公司为解决张澎的事情所支出。一审法院认定该三份回单的真实性，对张劲曾向张澎分三笔共汇款220万元的事实予以认定，但张劲仅提供汇款凭证以证明借贷关系存在，缺乏充足证据，难以采信。2.张劲提供（2018）苏0602民初1736号案件于2018年9月27日的部分庭审笔录，张劲欲证明张澎认可了本案所涉三笔款项系个人借款。张澎对此不予认可，认为当时是因为该三笔款项与该案无关，故未展开说明，表述亦不完整，并非所谓自认借款，且“周转”系模糊说法，实际上是张澎在富士特公司的利润分配，而利润分配均系张劲处理的。一审法院认定上述庭审笔录的真实性，对张劲所述该笔录系张澎自认案涉借款存在的证明目的，张澎不予认可，且无充足证据佐证，难以采信。3.张澎提供汇款凭据八份，欲证明张劲、张澎之间资金来往非常频繁，数目较大，时间跨度长。张劲认为，张澎汇款的钱均系张澎还给张劲的钱，跟本案无关。一审法院认定该组证据仅能证明张澎曾向张劲汇款多次，与本案案涉款项无关联性。一审法院认为，张劲以民间借贷纠纷为由，主张张澎偿还借款220万元，本案争议的焦点应为双方是否存在民间借贷关系，其核心是双方是否有借贷意思表示，是否达成了借贷合意。具体分析本案，张劲、张澎双方均系富士特公司股东，资金来往频繁密切，数目较大。张劲称案涉220万元系张澎口头相借，碍于情面，未让张劲出具借条等任何债权凭证，且张劲在向张澎汇款之后无催讨行为，与常情不符，故对于张劲之说法实难采信，因张劲无充分证据可证明双方形成借贷合意及存在民间借贷关系，对于张劲的主张不予支持。至于张劲要求张澎负担本案的保全保险费4600元，因该保险费非保全措施之必要支出，亦无合同约定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回张劲的诉讼请求等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张劲提供以下证据：1.张劲、张澎、秦汉宾签署的多份年终分配清单、张澎就分配款项出具的收条以及张劲向张澎汇款的凭证，证明三方每年签署分配清单，张劲已按张澎代持股比例向张澎支付了代持股报酬，案涉款项并非张澎所称分红款。2.补充协议一份，证明张澎与吉某于2016年11月18日达成补充协议，为了结吉某举报张澎重婚之事，约定由张澎补偿吉某100万元，其中首次支付20万元，就该20万元张澎向张劲提出借款，张劲遂于2016年11月21日向张澎汇款20万元；另80万元亦由张劲出借，因系支取现金，无法提供证据，故未在本案中主张。张澎质证认为，对证据1真实性予以认可，其中2010汇款金额27万元，超出协议所载分配剩余金额即25万元，实际在2011年3月另有汇款25万元；其他年份年中和年末都进行过分配，实际分配超出协议记载金额；2013年和2014年虽未签署分配协议，其实也进行了分红，即本案中的两笔各100万元；张澎因购房等需要用款时便向张劲提出分红，曾先后几次取得过数额不等的款项。证据2真实性亦予以认可，但张澎于18、19日已经将20万元支付给吉某，不需要借贷，张劲转账的20万元确实是帮助张澎解决该事项，不过并非借款，也应当作为分配款。本院认证意见:双方对于张劲所提供证据真实性无异议，本院予以确认。证据1表明张劲、张澎、秦汉宾进行年度分配时会签署确认清单，但2013、2014年度没有确认清单，也未见分红款交付。证据2真实性予以确认，张澎亦认可20万元系为处理与吉某纠纷而支付。张澎提供（2018）苏0602民初1736号案件2018年9月27日证据交换视频，证明张澎没有明确认可案涉款项为借款。张劲质证认为，法官询问第一笔100万元是不是借款时，张澎点头认可；法官继续问第二笔是不是周转的借款时，张澎明确回答是的；第三笔20元张澎表示也是一样的，由此可见张澎对法官就资金性质的询问均认可为借款。本院认证意见：证据交换视频的真实性予以确认，视频反映了张澎虽然试图回避关于款项性质的询问，但是最终确认为笔录所记载的“周转的借款”。根据张劲申请，本院调取了张澎银行卡流水明细，双方当事人质证对流水明细真实性无异议。张劲认为张澎在2013年、2015年收到张澎各100万后马上转给了其如东的亲戚徐剑峰，印证了张劲所陈述张澎提出的借款事由是借给其亲戚做工程。张澎认为，张劲对于第一笔100万元借款理由的陈述前后不一致，原来是说给张澎妻子做生意；流水明细反映了张劲与张澎之间款项往来频繁，张劲主张案涉三笔款项为借款不成立。本院认证对上述银行流水明细真实性予以确认，证明作用待后综合评述。本院经审理，因一审法院仅对证据进行了分析认定，未认定案件事实，根据一、二审在卷证据，本院认定以下事实：一、案涉三笔款项分别为2013年10月15日张劲向张澎转账100万元、2015年11月24日转账100万元、2016年11月21日转账20万元。二、2008年至2017年度，除2013和2014年外，张劲、张澎、秦汉宾均在次年初1、2月份签署书面年终分配方案，分配款项即时现金支付或由张劲银行账户转至张澎银行账户。三、（2018）苏0602民初1736号案件中，富士特公司向一审法院起诉要求张澎偿还借款本金120万元及资金占用利息，在该案中富士特公司提供了张澎于2017年9月13日出具的借条以及同日银行转账凭证作为证据。一审法院判决认定该120万元借条以及张澎同日出具的另一张100万元借条冲抵了2017年度张澎年终分配金额300万元中的220万元，对富士特公司的诉讼请求予以驳回。该判决已生效。四、（2018）苏0602民初1736号案件中2018年9月27日证据交换笔录记载，法官要求张澎陈述三笔款项的性质和基本情况，张澎均陈述为向张劲周转的借款。本案中张澎提出其没有明确表述为借款。经核对上述证据交换视频，张澎先陈述为“周转”，否认为借款。法官追问到底是什么性质，在视频1小时51分左右，张澎表示“我理解的周转就是借款”，随后法官确认为第一笔100万元是“周转的借款”，让书记员记录；接着确认后两笔，张澎均表示认可为“周转的借款”。经当事人确认，二审的争议焦点为：1.案涉张劲向张澎汇款220万元是否为借款；2.一审判决送达程序是否存在违法情形，张劲上诉有未超过法定期间。本院认为，一审判决于2019年4月29日作出，于2019年5月多次向张劲住址送达被退回。2020年4月21日，一审法院重新向张劲的代理律师送达判决书。虽然送达时间超出法定期限，但一审法院弥补了送达瑕疵，保障了张劲的上诉权利。张劲在上诉期内提出上诉，二审应予审理。关案涉220万元款项性质，因张澎未就该款出具借条，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。首先，张澎主张220万元均为分红款，应就其主张提供证据。从2008年到2017年度分配情况看，其中2013年和2014年确未分配，但其他年度分配均在次年初1、2月份进行，案涉三笔涉款项发生时间不在正常分配期间内，且分配应当以股东决议为依据，双方并未提供2013、2014年度进行分红的决议。故张澎关于案涉款项为分红款的主张无充分证据证实。其次，张澎在（2018）苏0602民初1736号案件中陈述案涉三笔款项系其向张劲“周转的借款”，而1736号案件对方当事人即张劲作为法定代表人的富士特公司，如果确是分红款，张澎理应直接陈述为分红款，并无必要认可为借款。可以推定，至该案诉讼时并无相关各方确认该三笔款项为分红款的事实。张澎最终认可三笔款项为借款是经过慎重考虑所作的确认，并非口误，该陈述虽非本案中的自认，但应当作为本案具有较高证明力的证据。最后，张澎在取得前两笔各100元后随即出借他人的事实，能够印证张劲所陈述张澎以亲戚借款为由提出借款要求。2016年11月18日的20万元纯属张澎为处理个人事务而产生用款需求，富士特公司和张劲均无理由代为负担。张澎单方认为上述款项系向其分配的款项没有法律依据。故此，张澎在另案中已认可案涉款项为借款，其在本案中转而主张为分红款，但并未能就其主张提供充分依据，故案涉款项性质应认定为借款。需要说明的是，双方当事人对于张劲按年度分配方案向张澎支付的款项性质有争议，该事项不在本案当事人诉讼请求范围内，本院不予理涉。此外，张劲关于保全保险费4600元的诉讼请求没有法律及约定依据，本院不予支持。综上所述，张劲的主要上诉请求成立，一审判决认定事实、适用法律错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南通市崇川区人民法院(2019)苏0602民初795号民事判决。二、张澎于本判决生效之日起十日内偿还张劲借款220万元，并赔偿张劲该款自起诉之日即2019年1月23日起至实际还款之日止按年利率6%计算的利息损失。三、驳回张澎其他诉讼请求。如果张澎未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24450元，保全费5000元，合计29450元，由张澎负担29400元，张劲负担50元；二审案件受理费24450元，由张澎负担24400元，张劲负担50元。本判决为终审判决。审判长  韩兴娟审判员  谷昔伟审判员  王作杰二〇二〇年十一月五日书记员  任蕴涵