云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终766号上诉人（原审原告）：曹应志，男，1971年2月7日生，汉族，小学文化，务农，住云南省临沧市云县。委托诉讼代理人：杨小泉，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：郑晓萍，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云县东旭照明工程有限公司。住所地：云南省临沧市云县爱华镇新兴街集贸市场****。法定代表人：董春峰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈庆渊，云南通恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吕富清，男，1975年1月12日生，汉族，初中文化，原住江苏省高邮市送桥镇肖祠村明庄组**，现住云南省临沧市耿马傣族佤族自治县。委托诉讼代理人：罗彦，云南志巅律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：罗恒丹，云南志巅律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人曹应志因与被上诉人云县东旭照明工程有限公司、吕富清建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省云县人民法院（2020）云0922民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹应志上诉请求：1.请求依法撤销云县人民法院（2020）云0922民初791号民事判决书，将本案发回重审或依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2.请求判令被上诉人承担本案一二审所有诉讼费用。事实与理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误，本案为挡土墙以及土地平整建设工程施工合同纠纷，但涉案工程合同效力、合同主体等事实均未查清，适用法律错误，具体如下：一、一审法院案由认定错误。本案上诉人与被上诉人之间成立了建设工程施工合同关系，而不是承揽合同关系。首先，本案涉案建设的是挡土墙建设、土地平整，双方签订的协议为《建设工程施工合同》，双方合同明确对工程性质进行了定性，该合同从头至尾约定的都是建设工程合同的内容，并无任何一个条款表明这是一个承揽合同，一审法院直接改变合同的定性于法无据于理不合。其次，从承揽合同和建设工程合同的区别来看，1.本案工程建设的标的较大，属于真正的大面积的土地墙面工程建设，而不是标的相对较小的承揽合同；2.被上诉人并不是定作人而是发包方，被上诉人不是涉案工程的合法所有权人，不符合定作人的特征；3.本案付款是根据涉案工程量造价结算付款，不符合承揽合同的总价款固定的情形。一审法院擅自更改合同定性的行为会导致上诉人丧失建设工程的优先权等权利，直接损害了上诉人的合法权益。二、一审法院未查明涉案建设工程施工合同签订的过程，被上诉人是否为有权签订合同的主体，合同主体有哪些，合同是否生效。本案中，上诉人与被上诉人云县东旭照明工程有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，但是，上诉人原本是与被上诉人吕富清先口头成立建设工程的合同，施工完毕以后才签署的《建设工程施工合同》，但是合同由被上诉人吕富清提供，上诉人如果拒绝签订，则被上诉人拒绝结算并承诺其会负责，上诉人才签了该协议，但是，上诉人并不知道云县东旭照明工程有限公司与该国有土地使用权人是何关系，该工程交付使用以后，已经由案外人即土地使用权人对外出租，而被上诉人云县东旭照明工程有限公司债台高筑，注册资本全部为认缴，自注册至今多次变更股东以及法定代表人，是一个无任何资产只有债务的空壳公司，不排除恶意串通由空壳公司承担债务而将建设的财产转移的可能，云县东旭照明工程有限公司是否有权签署本合同一审法院未查明，云县东旭照明工程有限公司与土地使用权人关系一审法院未查清，使用权人是否授权云县东旭照明工程有限公司对外发包未查清，双方什么关系未查清，涉案工程实际应承担责任的主体未查清。三、一审法院未让被上诉人吕富清承担责任事实认定不清，法律适用错误。一审中上诉人向法院提交《欠条》一份，一审法院予以认定作为定案的证据，该证据被上诉人吕富清作为欠款人进行签字按印，一审法院不让被上诉人吕富清承担责任的认定错误。首先，被上诉人之所以在《欠条》上作为欠款人签字，是因为其本来就是合同主体，上诉人最初成立的建设工程施工合同关系全部是与被上诉人吕富清商谈，庭审以前双方之间一直对吕富清为合同主体并无任何的争议，《欠条》也属于最简单的合同关系，被上诉人作为民事行为能力人，其签字具有法律效力，一审法院直接消灭被上诉人承担责任的认定错误。其次，虽然原建设工程施工合同中无被上诉人吕富清的签字，但是其在欠条中自愿签字按印，属于债的加入，民事行为能力人自愿承担债务，人民法院依法应该予以支持。并且，被上诉人吕富清声称其是公司职员，但是并未提交任何合法的证据，吕富清在本工程中什么身份一审法院未查清。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法予以发回重审或者改判。被上诉人云县东旭照明工程有限公司辩称，1.本案并未遗漏当事人。一审云县水泥制品厂并不是被告，二审提出应为当事人程序不合法。云县水泥制品厂是上诉人所施工的工程土地所有人，但并不能对抗云县东旭照明工程有限公司与曹应志之间的合同关系，云县东旭照明工程有限公司系该土地的租赁方，拥有合法的使用权和管理权。2.云县东旭照明工程有限公司并非空壳公司，有独立法人资格，对外拥有权利义务。云县东旭照明工程有限公司愿意承担对曹应志的付款义务。3.吕富清不应当承担责任。吕富清系公司对该项目的现场管理人，所有责任应由云县东旭照明工程有限公司承担，云县东旭照明工程有限公司与曹应志的合同及结算证明也可以说明该事项。综上所述，请求二审法院依法驳回曹应志的请求，维护云县东旭照明工程有限公司的合法权益。被上诉人吕富清辩称，根据合同相对性原则，吕富清与曹应志并未形成任何包括施工、欠款等具有合同权利义务的法律关系，双方不负有对待给付义务。1.吕富清并非属于云县东旭照明工程有限公司的股东，其仅作为公司建设该项目时的项目管理人员，公司也认可吕富清为项目临时管理人员身份。2.本案合同签订的主体系曹应志与云县东旭照明工程有限公司，合同签订后，实际向曹应志支付部分工程款的主体系云县东旭照明工程有限公司，而该公司是由两个主体成立的有限责任公司，工程款的支付应当归于公司。3.在两份《建设项目工程量汇总表》中，实际参与项目管理的人员为夏学华、吕富清，二人在汇总表中签字认可工程量及工程价款，此行为应当属于在公司的授意下作出，该结算单作出后，云县东旭照明工程有限公司亦支付过部分款项。4.欠条中吕富清的签字应当认定为对“汇总表”的再确认。吕富清在欠条上签字实属曹应志的要求，故吕富清属于该项目管理人员身份在欠条中签字，由公司加盖公章认可。综上，请二审法院在查清本案事实的基础上，驳回上诉人对吕富清的上诉，维持原判。曹应志向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付工程款703987.1元及利息（以703987.1元为基数，按年利率6%计算支付自2018年1月20日起至还清欠款之日止的利息，暂计算至2020年2月20日止，利息计算为95038.25元）合计应付工程款为799025.35元；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月2日曹应志与云县东旭照明工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定云县东旭照明工程有限公司将云县东旭照明工程有限公司挡墙施工工程承包给曹应志进行施工。工程承包范围为小勐勐组，承包方式为包工包料，工程价款估算为100万元（按实际结算）。曹应志按约进行施工，2017年12月29日，云县东旭照明工程有限公司出具《云县东旭照明工程有限公司建设项目工程量汇总表》，双方确认M7.5浆砌石每立方单价为280元，工程量为2193.27立方，金额614115.6元；钢筋混凝土每立方单价为450元，工程量为412.87立方，金额185791.5元；回填土方43车，每立方20元，工程量为1204立方，金额为24080元，合计施工总金额为823987.1元。2020年4月29日云县东旭照明工程有限公司出具《欠条》一份，载明欠曹应志工程款823987.1元。云县东旭照明工程有限公司支付给曹应志工程款共计120000元。剩余工程款703987.1元经曹应志催收未果，遂向一审法院提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。曹应志按照云县东旭照明工程有限公司的要求，完成了挡墙施工工作，工程完工后，云县东旭照明工程有限公司出具《欠条》确认尚欠工程款，双方形成承揽合同关系，双方均应当按照约定全面履行义务。曹应志交付工作成果后，云县东旭照明工程有限公司应依约及时给付工程款，其不及时支付曹应志工程款的行为侵害了曹应志的合法权益，违反了法律规定，应当承担民事责任，曹应志诉请云县东旭照明工程有限公司支付工程款符合法律规定，一审法院予以支持。关于利息计付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，本案当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，鉴于中国人民银行不再发布同期同类贷款利率，利息按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率计付，按双方认可的实际出具《欠条》之日（2020年4月29日）起算。曹应志诉请吕富清承担付款义务，因涉案合同的相对方是云县东旭照明工程有限公司，所产生的民事责任应依法由云县东旭照明工程有限公司承担，不应由吕富清承担。综上，曹应志的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。被告的抗辩意见成立，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、被告云县东旭照明工程有限公司支付原告曹应志工程款703987.1元，并支付以703987.1元为基数，自2020年4月29日起至付款之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。于判决生效之日起十日内支付。二、驳回原告曹应志的其他诉讼请求。案件受理费11790元，减半收取5895元，由被告云县东旭照明工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人曹应志向本院提交了两组证据：第一组：库房租赁合同，欲证明涉案地块归云县水泥制品厂所有，上诉人建设地块增值后的收益方是云县水泥制品厂，本案遗漏当事人。第二组：申请证人卢某、黄某出庭作证，欲证明吕富清不是项目现场管理人，谈论价格是吕富清个人和曹应志谈，不是以公司的名义，所以吕富清应当作为合同主体来承担责任。被上诉人云县东旭照明工程有限公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为不能达到上诉人的证明目的；对第二组证据认为单价的协商过程两个证人说的相互印证，但是不能证明上诉人的证明目的。被上诉人吕富清质证认为，对第一组证据的真实性、合法性没有异议，关联性不认可；对第二组证据的三性不予认可，证明目的不予认可。本院认为，曹应志提交的租赁合同客观、真实，能证明土地的租赁状况，但与本案争议焦点及处理结果缺乏关联性，本院不予采信。证人证言能证明曹应志与吕富清谈论价格的事实，但不能证明上诉人曹应志的证明目的，本院不予采信。经审查，一审认定的法律事实有相应的证据证实，本院予以确认，不再赘述。本案二审争议的焦点为：一、本案案由应为承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；二、本案是否遗漏当事人；三、吕富清是否是承担责任的主体。针对争议焦点一，本院认为，从曹应志与云县东旭照明工程有限公司签订《建设工程施工合同》约定的内容看，其符合建设工程施工合同法律关系的构成要件，因此该合同性质应属于建设工程施工合同范畴，本院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷。上诉人主张案由应确定为建设工程施工合同纠纷的上诉请求成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”的规定，因曹应志无相关建设工程施工资质，曹应志与云县东旭照明工程有限公司签订《建设工程施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，一审判决云县东旭照明工程有限公司支付曹应志工程款正确，本院予以维持。针对争议焦点二，本院认为，上诉人主张涉案地块归云县水泥制品厂所有，上诉人建设地块增值后的收益方是云县水泥制品厂，本案遗漏当事人。因云县水泥制品厂与中铁一局集团电务工程有限公司签订的库房租赁合同属另一法律关系，不在本案中进行处理，且库房租赁合同与本案的处理结果没有法律上的利害关系，故上诉人主张本案遗漏当事人的上诉主张不能成立，本院不予支持。针对争议焦点三，本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法的解释＞》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，《建设工程施工合同》的签订人为曹应志与云县东旭照明工程有限公司，曹应志提交的证据均不足以证实吕富清是以个人名义与之存在合同关系，根据合同相对性原则，涉案建设工程施工合同的相对人为云县东旭照明工程有限公司，曹应志要求吕富清承担付款责任的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人曹应志的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11790元，由上诉人曹应志承担。本判决为终审判决。审判长 郭 旗审判员 赵艳洁审判员 杨宇红二〇二〇年十一月二十六日法官助理李佳书记员史超