浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终528号 抗诉机关（原公诉机关）杭州市富阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）代宗勤，女，1972年4月7日出生，汉族，河北省沙河市人，小学文化程度，个体经营，户籍所在地沙河市。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年8月15日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人梁奎志，河北三河时代律师事务所律师。 原审被告人吴兆龙，男，1963年7月24日出生，汉族，江西省永丰县人，高中文化程度，个体经营，户籍所在地永丰县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年8月15日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人米万贵，浙江民禾律师事务所律师。 杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控原审被告人代宗勤、吴兆龙犯组织卖淫罪一案，于2020年7月27日作出（2020）浙0111刑初287号刑事判决。宣判后，杭州市富阳区人民检察院提出抗诉。原审被告人代宗勤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派检察员涂广涛及蒋春萍出庭支持抗诉，上诉人代宗勤及其辩护人梁奎志、原审被告人吴兆龙及本院通知杭州市法律援助中心为其指派的辩护人米万贵到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年6月至2019年8月间，被告人代宗勤等人在经营杭州市富阳区银湖街道高桥西路杭州富阳宗勤足浴店（店面招牌为阳光足浴）期间，与被告人吴兆龙共同组织黄某某、吴某某、张某某等多名卖淫女，以人民币300元至500元不等的价格提供口交、性交等卖淫活动，并规定卖淫价格及与卖淫女分成比例等。经统计，自2019年5月至案发，被告人代宗勤、吴兆龙共组织卖淫700余次，非法获利人民币30余万元。 原审以组织卖淫罪，分别判处被告人代宗勤有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币250000元；判处被告人吴兆龙有期徒刑五年，并处罚金人民币120000元。并判令扣押在案的物品避孕套15个、健康体检合格证6张、苹果6Plus手机1只、Opporeno手机1只、OppoA57t手机1只，予以没收。 杭州市富阳区人民检察院抗诉称：（一）原判认定二被告人的犯罪行为发生自2017年6月至2019年8月，但非法获利只从2019年5月开始认定即非法获利30余万元，系认定事实错误，实际应认定非法获利90余万元。理由是：1.扣押在案的笔记本证实二被告人经营的阳光足浴店从2017年6月开始就购买工具套、果冻、口膜果冻等物品，且有30、40、50等数字记载；2.被告人代宗勤庭审中供述及在案卖淫女、嫖客证言证实“果冻膜”系用于口交的工具；3.在案卖淫女、嫖客证言及支付宝、微信转账记录证实30、40、50等数字记载实为300元、400元、500元的口交、性交服务获利；4.足浴店收款的微信、支付宝账号的交易记录证实2017年6月至2019年4月间，有60余万元的款项收入；5.原判认定的2019年5月之后的非法获利记录特征与2017年6月至2019年4月期间的笔记记录一致；6.证人黄某证实2017年7、8月，被告人代宗勤曾要求其提供卖淫服务。因此，原判认定事实确有错误。（二）原判认定事实错误，导致对二被告人量刑畸轻。依90余万元的非法获利，对被告人代宗勤应在有期徒刑八年至九年幅度内量刑并处罚金，对被告人吴兆龙应在有期徒刑七年至八年幅度内量刑并处罚金。故请求依法判处。 杭州市人民检察院出庭检察员认为：（一）原判认定本案组织卖淫犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人代宗勤承认在其经营的阳光足浴店内存在口交、手淫等行为，但否认组织多名卖淫女提供性服务的犯罪事实，被告人吴兆龙承认店内存在手淫的卖淫行为，但否认与代宗勤共同经营并有组织卖淫的行为。但根据在案的黄某某等三名卖淫女的证言，及郑某某等人的证言，华某某等数名嫖娼人员的证言和相关辨认笔录、记账本、支付宝、微信交易记录等，足以证实代宗勤、吴兆龙招引、容留三名以上卖淫女在其经营的足浴店组织卖淫的事实，应认定构成组织卖淫罪。（二）根据代宗勤、吴兆龙的供述及卖淫女、嫖娼人员、按摩客人的证言，口交、性交与正规按摩服务收费有较大差异，口交、性交的收费价格分别为300元、400元、500元。从记账本及微信、支付宝交易记录看，足浴店是2017年6月16日开始经营，记账本反映2017年6月份开始购买工具套、果冻、口膜果冻等，在案证据显示“果冻膜”系用于口交的工具，因此，从经营开始到案发，微信、支付宝交易记录中的300、400、500元的交易金额应认定是组织卖淫的获利数额，据此统计有90余万元，因此，原判只认定从2019年5月开始的获利数额30余万元系事实认定错误，导致对代、吴二人量刑畸轻，请依法纠正。 上诉人代宗勤上诉称：（一）原判认定事实不清，证据不足。1.涉案店面营业执照显示店面是在2017年7月31日之后开始注册营业，据被告人供述及证人证言店面于2017年8月份以后营业，原判认定其于2017年6月开始经营足浴店组织卖淫属于严重事实不清。2.其不允许技师做“打飞机”、口交、全套等非正规服务，技师证人都没有陈述其是如何和她们商议卖淫的事情。吴兆龙供述他是来帮助搞卫生和做饭，没有提到组织卖淫的任何情况。涉案店面有正常的足浴和按摩等项目。所以，所有言词证据都无法证明其有组织卖淫的故意。其客观上也没有实施组织卖淫中包含的任何一种手段。其没有将分散的卖淫行为进行集中，没有对获利总数进行统筹分配，服务费的大部分都是技师所得，其只拿百分之四十左右，没有对钱的控制；技师来去自由，其没有扣押技师的任何证件等，技师居住地点也不同，技师流动性很大，没有对人的控制。其为技师租房和提供就餐，是正常的待遇，也没有规定严格的上下班及请假制度，没有对技师进行管理。3.客人证言是单方面陈述，没有对应的转账记录及对应的技师为他提供卖淫服务的陈述，也有客人的陈述自相矛盾或与其他证据相互矛盾。4.对其微信与支付宝的转账收入，原判未区分卖淫所得及合法收入，将微信转账截图显示一天之内在店内消费多次及连续数天多次在店内消费的金额全部认定系卖淫所得显然不恰当。（二）原判适用法律错误。其看见技师卖淫而不制止，店面又系其注册经营，客观上为技师提供了卖淫的场所，应以容留卖淫罪定罪。故请求依法改判，从轻处罚。 辩护人提出：（一）代宗勤主观上没有组织卖淫的故意，客观上没有实施组织卖淫的行为。代宗勤否认允许技师“打飞机”、口交、全套等非正规服务；技师也没有陈述代宗勤与她们商议卖淫的事情；吴兆龙也未供述组织卖淫的任何情况，而店内有正常的足浴和按摩等项目。代宗勤没有控制和管理这样的组织行为，代宗勤没有对所收钱的总数进行统筹分配，服务费的大部分都是技师所得，其只拿百分之四十左右，没有对钱的控制；技师来去自由，没有扣押技师的任何证件等，技师居住地点也不同，代宗勤与技师的地位没有明显的不平等，没有对人的控制；经营中的管理制度本案中均没有，其为技师租房和提供就餐，是正常的待遇，也没有规定严格的上下班及请假制度；技师流动性很大，根本谈不上固定；没有组织卖淫活动中通常有的谋划布置、制定计划行为及指挥行为，因此，原判认定组织卖淫的事实不清、证据不足。（二）在案证据中，言词证据有一定的主观性和不确定性，存在相互矛盾之处，客人的证言也不能证实组织卖淫的准备和策划实施过程，微信、支付宝转账截图无法认定转账的客人在店内进行了发生性关系的嫖娼行为。（三）原判认定的事实违背经验法则。有客人连续五六天或者一天之内四五次在店内消费，原判认定这样的卖淫收入违背人的生理和心理经验。（四）对代宗勤应以容留卖淫罪定罪，并谨慎考虑发生性关系卖淫的次数和数额。代宗勤主观恶性较小，是初犯；家有读书的孩子，丈夫体弱多病，请求以容留卖淫罪作出量刑。 上诉人代宗勤的辩护人在庭前还提出证人吴某某在侦查阶段有三次笔录，三次签字笔迹明显不同，其中第二次在看守所做的笔录否认参与卖淫，第一、三次在派出所做的笔录承认参与卖淫，请求对笔迹进行鉴定，以确定笔录的真实性。 原审被告人吴兆龙的辩护人提出：（一）吴兆龙主观上存在组织卖淫的故意，客观上实施了组织卖淫的行为，但吴兆龙是本案组织卖淫的从犯，应以从犯承担责任。（二）抗诉机关的抗诉理由不能成立。没有证据证实2017年6月至2019年4月代宗勤、吴兆龙组织卖淫的收入有60余万元，虽然有记账本及支付宝、微信转账记录、黄某的证言等，但没有直接证据证实是卖淫收入，证据之间没有形成证据链，应以存疑有利于被告人的原则认定。而且足浴店还有正规服务，应当将正规的收入排除在外；口交并非是卖淫行为，本省高院曾经有文件规定卖淫不包括手淫、口交。故原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人代宗勤、原审被告人吴兆龙组织卖淫的事实，有证人黄某某、吴某某、张某某、李某、徐某、王某等人的证言，辨认笔录及照片、电话询问录音、视频光盘，接受证据材料清单、支付宝转账记录截图、微信交易记录截图及手机照片截图，搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单及照片，笔记本复印件，营业执照复印件，支付宝、微信等交易记录、手机数据及检查工作记录，协助查询财产通知书、银行交易明细，协助冻结财产通知书，行政处罚决定书，公安机关出具的抓获经过等情况说明、户籍证明等证据予以证实。上诉人代宗勤、原审被告人吴兆龙有供述在案，所供开设足浴店经营洗脚、按摩等服务，店内有技师还为客人提供手淫、口交色情服务及客人消费后的付款方式，技师的工资发放、工作安排及店里有防备警察检查的遥控器开关等相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审及二审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人代宗勤及其辩护人提出原判认定其非法获利30余万元有误，对这些收入应区分合法、非法等诉辩意见及原审被告人吴兆龙的辩护人提出口交不能认定是卖淫的辩护意见。经查，卖淫女提供“口交”色情服务，“口交”属于进入式性活动，应认定是卖淫行为。根据在案的卖淫女证言及嫖客证言，基本证实2019年5月开始至案发，卖淫女提供口交、性交色情服务，收取300、400、500元不等的费用，能明显区别于正常足浴等收费价格，因此，结合支付宝、微信收款记录，原判将这些收入认定是卖淫的非法获利数额正确。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人代宗勤的辩护人提出对证人吴某某在侦查阶段的三次笔录上的签字笔迹做鉴定的请求。经查，吴某某的三次签字笔迹确实明显有不同。案卷材料反映，在补充侦查阶段公安机关就联系吴某某核实，由于疫情的影响且该人在外地不愿意到富阳重新做笔录，因此，公安机关利用视频做了视频笔录，吴某某表示其平时有用不同书写方式写字的习惯，这些笔录均系其本人签字，对实施卖淫行为仍然予以承认。该核实视频笔录及光盘在原审第二次开庭时予以了质证。故对上述请求，本院不予支持。 本院认为，上诉人代宗勤、原审被告人吴兆龙结伙，以招募、雇佣等手段，管理他人卖淫，卖淫人员在三人以上，其行为均已构成组织卖淫罪。且系共同犯罪。关于抗诉、出庭意见。经审理认为，2019年5月以前，涉案足浴店的收入中有300元、400元、500元的收款记录，根据收集在案的证据，特别是依据代宗勤笔记本记载的购买“口膜果冻”等工具及证人黄某甲的证言，可以认定代宗勤、吴兆龙在该足浴店内当时也存在组织卖淫活动；但由于缺乏2019年5月之前相关技师关于卖淫嫖娼行为的证词，故尚不足以认定上述款项全部是组织卖淫提供口交、性交色情服务的收入。因此，原判依据证据规则及存疑有利于被告人的原则未将这些收入计入组织卖淫非法获利数额，并无不当。故抗诉、出庭意见不能成立，本院不予采纳，对所提应予以改判，提高对代宗勤、吴兆龙的量刑的请求，本院不予支持。关于上诉人代宗勤及其辩护人提出其没有组织卖淫的行为，不构成组织卖淫罪，只是看见技师卖淫而不制止，客观上为技师提供了卖淫的场所，应以容留卖淫罪定罪处罚的诉辩意见。经审理认为，卖淫女黄某某等三人的证言证实，她们被代宗勤招募、雇佣，代宗勤确定卖淫的价格，收取嫖资后按照确定的比例定期分配给她们，足浴店经营者对“技师”上班及请假有规定，嫖客来店后安排她们提供卖淫服务等等。这些行为系代宗勤管理他人卖淫的行为，其行为符合组织卖淫罪的犯罪构成要件。故上述诉辩意见不能成立。上诉人代宗勤的辩护人提出代宗勤家庭困难等并非法定从轻处罚的理由。对所提以容留卖淫罪予以改判的请求，本院不予支持。关于原审被告人吴兆龙的辩护人提出吴兆龙系从犯的辩护意见。经审理认为，吴兆龙与代宗勤合伙开足浴店，其知道店内有卖淫行为，吴兆龙也参与对店内卖淫女的管理及记账，通过组织卖淫活动直接获利，因此，尚不能认定其系从犯。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。对吴兆龙的辩护人提出维持原判的请求，本院予以支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回杭州市富阳区人民检察院之抗诉； 二、驳回上诉人（原审被告人）代宗勤之上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年十一月十六日 书记员  顾倩莹