甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）甘01刑终363号原公诉机关甘肃省兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赵某，男，1996年10月6日出生，汉族，高中文化，住兰州市城关区。原审被告人罗童，男，1995年11月20日出生，汉族，大专文化，住兰州市城关区。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年2月19日被拘留，同年3月8日被逮捕，2020年9月18日因刑期届满被取保候审。辩护人冯进萍，甘肃韬合律师事务所律师。甘肃省兰州市城关区人民法院审理甘肃省兰州市城关区人民检察院指控原审被告人罗童犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人赵某诉被告人民事赔偿一案，于2020年8月14日作出（2020）甘0102刑初1516号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人罗童未上诉，检察机关未抗诉，原审附带民事诉讼原告人赵某提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人、提讯原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年8月19日22时许，被告人罗童在兰州市城关区排××路逍遥酒馆内，饮酒后因琐事与赵某发生争执，被告人罗童持啤酒瓶将被害人赵某头部打伤，后被害人赵某及路某先后用拳头及持啤酒杯对被告人罗童进行殴打，造成双方身体损伤。经医院诊断：赵某的损伤为肌腱损伤、上肢皮肤裂伤、头皮裂伤。经法医鉴定：被害人赵某的损伤为轻伤一级，被告人罗童的损伤为轻伤二级，路某损伤为轻微伤。另查明，被告人罗童的行为给附带民事诉讼原告人赵某造成的经济损失有：医疗费44130.47元，误工费19334元，营养费3000元，护理费3000元，伙食补助费280元，鉴定费5000元，交通费2000元，后续治疗费10000元，共计86744.47元。原判认定上述事实的证据有：案件来源及抓获经过、现场勘验笔录、辨认笔录及照片、司法鉴定书、被害人陈述、证人证言、被告人供述、民事票据等。原判认为，被告人罗童无视国法，故意伤害公民身体，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。附带民事诉讼原告人的诉讼代理人认为被告人行为应属寻衅滋事犯罪，双方均提出对对方伤情进行重新鉴定。被告人的辩护人提出罗童属初犯，被害人对案件的发生有过错，被告人自愿认罪，应从轻处罚。经查，本案发生时，赵某是否有手摸、拍被告人面部行为双方各执一词，但被告人罗童辨认同学孙源及与赵某发生言语冲突的情节确实存在，在被告人持啤酒瓶殴打赵某后，赵某、路某对被告人进行殴打，在被告人被打倒后，被害人仍继续殴打，被害人未能正确处理问题，而是与被告人互相打斗，被害人对案件的发生有一定的责任，双方行为应属于互殴，均不具正当性，本案情节亦不符合寻衅滋事犯罪随意殴打他人的犯罪构成要件，案件发生后，侦查机关依法对被害人伤情进行了重新鉴定，审理中依申请对被告人、被害人伤情又进行了重新鉴定。鉴定机构具有合法资质，鉴定过程符合行业规定，鉴定结论客观真实。对附带民事诉讼原告人赵某及诉讼代理人提出本案属寻衅滋事犯罪的观点不予支持，对被告人罗童的辩护人的辩护意见酌情予以支持。被告人致被害人轻伤，应承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一款，第三十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，以被告人罗童犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月；被告人罗童赔偿附带民事诉讼原告人经济损失86744.47元（判决生效后三十日内付清）。上诉人赵某提出：原判在评判部分认定双方属互殴行为不客观，其系被罗童持酒瓶殴打后的正当防卫行为，原判对被告人罗童量刑偏轻，请求二审予以纠正；其伤情经鉴定属十级伤残，诉请的伤残赔偿金属直接经济损失，该诉请应予支持的上诉理由。经审理查明：原判认定被告人罗童因琐事与被害人赵某发生口角，后罗童将被害人赵某、路某殴打致伤的犯罪事实清楚，民事部分判赔合理。认定上述事实的主要证据有：1.案件来源、受案登记表、立案决定书、抓获经过等，证实2018年8月19日22时08分，魏旭、赵某分别向兰州市公安局城关分局嘉峪关路派出所报案，称当日22时许，罗童在兰州市城关区排××路“逍遥酒馆”内用酒瓶将赵某头部打伤。后双方厮打，均受伤入院。经鉴定，赵某、罗童伤情均达到轻伤。侦查机关于2019年1月14日予以立案侦查。2019年2月19日经传唤，被告人罗童到案并对所涉犯罪予以供述。2.现场勘验笔录，证实现场位于甘肃省兰州市城关区排××路“逍遥酒馆”内，技术人员对现场予以细目照相及勘验。3.辨认笔录及照片，证实孙源辨认出罗童是在“逍遥酒馆”内用酒瓶殴打赵某头部的人。4.指认笔录及照片，证实赵某、路某分别指认兰州市城关区排××路“逍遥酒馆”就是与罗童打架的地点。5.调取证据通知书、住院病案、影像急诊临时诊断报告单、门诊病历等，证实侦查机关从甘肃省人民医院调取了被害人赵某的住院病案，该病案记载赵某于2018年8月20日至27日入住该院，经诊断为肌腱损伤、上肢皮肤裂伤、头皮裂伤；从甘肃省中医药大学附属医院调取了被害人路某门诊病历，该病历记载路某于2018年8月20日就诊，经诊断为多处软组织损伤。6.鉴定书，证实经兰州市城关区公安司法鉴定中心、兰州市公安司法鉴定中心对被害人赵某所受损伤进行鉴定，赵某之损伤构成轻伤一级；经兰州市城关区公安司法鉴定中心对被害人路某所受损伤进行鉴定，路某所受损伤程度可评定为轻微伤。7.被害人赵某的陈述，证明2018年8月19日，我和同学路某、女友孙源及路某的女友四人在兰州市城关区排××路××路公交车站旁的逍遥酒馆喝酒聊天。我们准备离开时，一陌生男子走到我们桌旁，两手扶着桌子贴的很近的盯着孙源看。我问他看什么呢，他说让我闪开，我说我为什么闪开，该男子拿起我们桌上的一个啤酒瓶直接打在我额头，酒瓶当时就碎了，路某起身抢他手里破碎的酒瓶颈，我晕了一下，紧接着起身一起抢酒瓶。该男子拿酒瓶颈戳我和路某。我用手摸了下头部，发现自己满脸是血，该男子看我头破了就准备离开。我让路某赶紧报警，路某就出去了，该男子要跑结果滑倒了，我过去抱着他的大腿压在他身上，他一起的同伴辱骂、威胁我说要叫人，同时还用脚在我身上、脸上踢。过了一会派出所的人来了，我又在身下的男子头部打了两拳，警察将我们拉开，后我因失血过多晕倒了，等醒来时已在医院。8.证人证言（1）孙源证明，我和男友赵某及路某、路的女友孔红梅在排洪南路逍遥酒馆内聊天喝酒。22时许有个醉酒男子过来扶着桌子盯着我看，后想起是同学罗童，就告诉赵某是我同学。罗童让赵某让一下，赵某没让，罗童就拿起桌上的一个空啤酒瓶，赵某说你想干什么，罗童拿啤酒瓶在赵某额头打了一下，他俩打起来，后路某也过去帮着打，赵某压在罗童身上用拳打罗童。（2）魏旭证明，22时许我和罗童都喝多了，罗童去上厕所，过一会听见有人打架，我看见罗童倒在酒吧里的酒箱子上，有两个小伙在打罗童。过去劝架，其中一个拿啤酒瓶的小伙说要连其一起打，就出去报警。回到酒吧看见一脸上有血的小伙骑在罗童头上打了几下，后警察来了。（3）牟海德证明，我在排洪南路经营逍遥酒馆，案发那天酒馆有两桌客人，7号桌是两个小伙，6号桌是二男二女。22时许7号桌的一个小伙站在6号桌旁，听见他们说“同学，认识的话”。我出去了一下，进来听见啤酒瓶破的声音，我看见6号桌的两个小伙拿啤酒瓶和7号桌的小伙相互打起来，7号桌的小伙喝多了被打的退到酒箱上，我上去劝架没拉开。后7号桌的小伙被6号桌的两个小伙打倒在地，那两个小伙又对7号桌小伙拳打脚踢。6号桌的其中一个小伙被两个女的拉走了，另一个小伙满脸是血骑在7号桌倒地小伙身上用拳在头及身上打，后警察来了。（4）孔红梅证明，一摇摇晃晃的男的上厕所看了我们一眼，那男的回来时站在桌旁看赵某女友，赵某和他女友问对方相互是否认识。那男的让赵某让开，赵某不让，那男的就拿一个空酒瓶打在赵的头上。这时路某就站起来往后拉那男的，那男的要跑，赵某扑过去将他拉倒在地，两人抱在一起，我和赵某女友过去扶赵某时身上还沾了很多血，洗完血回来，见赵某压在那男的身上，后警察就来了。（5）路某证明，2018年8月19日傍晚，我和女友孔红梅、同学赵某及赵某的女友孙源四人在逍遥酒馆内喝酒聊天。大约23时许，有个陌生男子过来手扶着桌子盯着孙源看，然后对坐在孙源旁边的赵某说让开，赵某没说话也没动。那男子拿起我们桌上的一个空啤酒瓶在赵某头部打了一下，酒瓶当时就碎了，我和赵某站起来用拳打他，那男子拿着半截破碎的酒瓶对我和赵某乱戳，那男子被我们打的退到酒馆后面一点的位置抱头蹲着，赵某从我们喝酒的桌上拿了个啤酒杯在那男子头部、手部打了两下杯子就碎了，赵某摸了下自己的头发发现流了很多血，就喊着报警。那男子听见要报警就准备离开，赵某过去用胳膊勒住他的脖子往后一拽，将他放倒在地，我就出去打急救电话，等再次进入酒馆看到赵某抱着那男子脖子，两人一前一后躺在地上，过了几分钟警察就来了。我在抢那男子碎酒瓶时左侧手腕、大臂内侧被划伤了，赵某头部受伤流血。9.原审被告人罗童供述，2018年8月19日19时许，我和朋友魏旭去逍遥酒馆喝酒聊天，22时许魏旭已经喝多了，我准备离开时在酒馆碰到同学孙源，我和她打了招呼，因喝多了没站稳就用手扶到他们桌上，我让孙源旁边坐的男子向里坐一点，我靠一下沙发，他问我干啥的，我没理他，他在我脸上扇了两巴掌，我将桌上的空啤酒瓶拿在手里，他便起身推我，我用酒瓶打了他头部，酒瓶碎了。这时他们同桌的另一男子和该男子一起对我拳打脚踢，将我打到厕所旁堆放啤酒瓶处，他们都拿着啤酒瓶打我头部，我当时用手护着。他们打了一会停手了，有人掐着我的脖子将我拖到孙源他们喝酒的桌旁，坐孙源旁边的男子骑在我身上一拳打在我左眼角处，然后又继续用拳打我的头部，另外的男子用脚在我背部、腿部踢。我看到骑在我身上的男子头部在流血，就说让他看一下，刚说完他又拿着硬物在我头部打了几下，之后我就晕了，醒来时120的人正把我往车上抬。10.民事票据等，证实被害人赵某因罗童的犯罪行为遭受的经济损失情况。上述证据，在一审开庭审理时均已当庭出示并质证，二审期间上诉人未提出新的证据。经审查一审认定的证据来源合法，内容客观、真实，能够形成完整证据链，本院予以确认。关于上诉人赵某所提上诉理由，经查，对上诉人所提医疗费、误工费、交通费等直接物质损失，一审予以支持，判决赔偿数额正确。对诉请的伤残赔偿金，因不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，一审不予支持正确。附带民事诉讼原告人对案件刑事部分不服，可申请检察院抗诉，但无权提出上诉。故上诉人所提上诉理由均不能成立。本院认为，原判认定的民事部分事实清楚，证据确实、充分，判赔适当，审判程序合法。本案一审宣判后，只有附带民事诉讼原告人提出上诉，一审判决刑事部分在上诉期满后已发生法律效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉、维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁婕审判员邴健锋审判员马岩二〇二〇年十一月二十四日法官助理金凤书记员杨阳