辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10990号上诉人(原审被告)：佟宝壮，男，1988年6月27日出生，满族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：张焱，辽宁一雷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔克庆，男，1964年10月25日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：邸婕，辽宁一腾律师事务所律师。原审被告：孙彦亮，男，1966年1月24日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。上诉人佟宝壮因与被上诉人崔克庆、原审被告孙彦亮买卖合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初7339号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佟宝壮上诉请求：一、依法撤销辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院作出的(2019)辽0111民初7339号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、由被上诉人承担一审、二审案件受理费等诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定事实错误，认定事实的主要证据不足。(一)关于案涉款项发生的时间问题。被上诉人在原审中提交的证明上诉人欠其砂子款项的证据只有7张《增减卡》(正反面)，其中只有6月9日开始的卡片中写有“2014年”的字样;剩余其它卡片上均未记载和标明具体的年份。在原审中，被上诉人明确承认双方未签订过书面砂石协议(原审笔录第3页)，没有结算手续(原审笔录第4页)，甚至被上诉人亦无法区分“哪个卡片是2014年、2015年的”的(原审笔录第9页)。那么，在此种情况下，原判决作出“2014年-2015年期间，被告佟宝壮多次从原告处购买砂子”的事实认定明显依据不足，系典型的认定事实错误。(二)关于案涉款项数额的问题。首先，关于被上诉人主张的上诉人拉砂石共计人民币411,200元的问题。原判决对案涉款项数额认定的依据是被上诉人在原审中主张的“双方未签订书面买卖合同，口头约定，净砂每车900元,混砂每车700元”(原审笔录第3页)。庭审中，上诉人对此提出了异议。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人应对其主张的砂石价格负有举证义务。因其末举示相应证据加以证实，则对其该项主张不予认定。遗憾的是，原判决违反法律规定，作出“被告共在原告处购买净砂271车，砂款应为243,900元;混砂239车，每车砂款应为167,300元，共计人民币411,200元。”的错误事实认定。其次，关于被上诉人在原审中诉讼请求标的额251,200元的问题。原判决认定“此款被告佟宝壮支付给原告16万元，尚欠251,200元末付”，系认定事实错误，明显依据不足。理由如下:原审中，被上诉人虽主张其与上诉人对所拉砂子的数额结算过，但未提交任何证据，如对账单、结算单等加以证实，该项主张明显缺乏事实根据。那么，在双方未结算的情况下，被上诉人主张上诉人向其支付的16万元系砂子款，明显不符合生产经营日常交易习惯。退一步讲,若此款系砂子款，上诉人在支付了较大数额的货款后，被上诉人必然会出具收据，以证明收到货款，便于双方日后对账。但事实并非如此，明显违反交易习惯。假设被上诉人的请求事项属实,那么自2015年开始直到至2019年起诉时,已近四年时间，其一直未主动行使权利向上诉人催要欠款,明显不符合常理。被上诉人未在规定的诉讼时效期间内行使权利，要求还款，视同放弃实体权利，则其诉讼请求依法不能支持。二、原判决适用法律错误。(一)原判决关于“出库单(增减卡)上有涂改并不影响本案的事实认定”，系适用法律错误。原审中，孙彦亮明确表示按照被上诉人要求，“因为有两张卡片模糊，具体是哪两张记不住了,又重新出具了两张卡片。”“重新出具卡片未向上诉人汇报征得其同意,事后亦未告知上诉人”(原审笔录第9页)。同时，被上诉人当庭明确表示“孙彦亮陈述的重新出具卡片的事实不存在”(原审笔录第10页)。那么，在当事人对于作为本案定案依据的关键证据，即记数卡片形成过程的陈述，在内容上出现相互矛盾的情况下，居间裁判者应当穷尽一切合法手段予以核实证据的真伪。而不是简单粗暴地直接予以采信,并以存在重大瑕疵的证据作为认定事实的证据，此举明显违反上述法律规定,属适用法律错误。为查清案件基本事实，上诉人向原审法院提交《司法鉴定申请书》,申请对被上诉人提交的卡片进行笔迹鉴定，但未获准许。致使原审法院无法查清事实，作出错误的判决。(二)被上诉人与原审被告恶意串通，损害上诉人的合法利益，依法应认定相关卡片无效。《合同法》第五十二条第(二)项规定，有下列情形之一的，合同无效:(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益:(三)以合法形式掩盖非法目的。本案中，孙彦亮作为上诉人雇佣的司机，在处理关系到雇主合法利益的重大事项,即重新出具拉砂增减卡片时，未尽到作为雇佣人员应尽的一般注意义务，以维护雇主的合法权益不受非法损害。事前未及时向上诉人请示，擅自按照被上诉人的指示，在存在涂改、变造等重大瑕疵的卡片上签字确认。事后亦未及时向上诉人汇报，致使上诉人直至接到起诉状时才得知此情况。另一方面，被上诉人明知增减卡片所记载的拉砂数量，直接影响和决定上诉人应支付的购买砂子的具体数额。即使存在原卡片出现模糊的情况，亦应通知上诉人到场，并经双方确认无误后，如确有必要再重新出具计数卡片。如上诉人不能到场，亦应电话征求上诉人意见并明确上诉人授权他人办理相关事项，并应将原始卡片保留以备双方核对。综上，可以明显看出:被上诉人为达到骗取上诉人向其多支付货款的违法目的，与孙彦亮二人恶意串通，通过涂改、伪造上诉人拉砂计数卡片，并由孙彦亮签字确认使其合法化的非法手段，达到严重损害了上诉人的合法利益的非法目的。依据相关法律规定，应当认定相关卡片无效。(三)原判决关于“被告佟宝壮从赵某经营的砂场购买砂子,并不能证明其没有从原告处购买砂子”的问题。原审中，上诉人举示的书面证据和证人出庭作证形成完整的证据链.能够充分证明“2014年至2015年期间，其从赵某经营的砂场购买的砂子，并将砂子运往购货方沈阳城市学院建设工地施工使用”的事实(一审判决第2页)。且相关证据与被上诉人举示的卡片相比对，明显看出两组证据在有关拉砂时间的记录上存在多次冲突之处，即同一日期在两个不同的砂场都有拉砂的记录。在这种情况下，原审法院应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，采取优势证据规则，适用优势证明标准:按照证明效力占优势的上诉人提供的证据认定案件事实的证明标准，并对被上诉人提供的证据不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。原判决违反了上述法律规定，使用存在重大瑕疵的《增减卡》作为定案的依据,并据此作出错误的裁判，依法应予以纠正。被上诉人与原审被告恶意串通，通过涂改、变造增减卡的合法形式，掩盖其恶意提起诉讼，要求上诉人支付货款的行为，严重违反了诚实信用原则，原判决错误适用法律支持其诉讼请求，助长了歪风邪气。综上，原判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。崔克庆辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审答辩人已提交与佟宝壮买卖砂石的出库单据及相关证人出庭作证，证实2014年-2015年期间佟宝壮多次从答辩人处购买砂石。其中净砂每车900元，混砂每车700元，佟宝壮雇佣司机孙彦亮、程林、曹立伟等人开车从答辩人处拉砂石，由司机在出库单（增减卡）上签字，凭卡结算。双方之间订立的买卖合同系双方真实意思表示，且在平等自愿的基础上达成，对于本案事实一审已经查实清楚。佟宝壮在答辩人处购买净砂271车，砂款243,900元，混砂239车，砂款167,300元，共计411,200元，佟宝壮已支付16万元，剩余251,200元未支付，依据合同法等相关法律规定佟宝壮应当对拖欠的砂石款承担给付责任。孙彦亮辩称，对一审判决没有意见。崔克庆向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令佟宝壮、孙彦亮给付崔克庆砂款及利息252,280元；2.诉讼费由佟宝壮、孙彦亮承担。一审法院认定事实：佟宝壮系从事砂石买卖的货车车主，孙彦亮系佟宝壮的雇员。2014-2015年期间，佟宝壮多次从崔克庆处购买砂子，双方未签订书面买卖合同，口头约定，净砂每车900元，混砂每车700元，对砂款的结算时间等双方未约定。佟宝壮购买砂子由佟宝壮所雇司机孙彦亮及程林、曹立伟等人开车从崔克庆处拉砂子，并由司机在出库单（增减卡）上签字，凭卡结算。佟宝壮共在崔克庆处购买净砂271车，砂款应为243,900元；混砂239车，每车砂款应为167,300元，共计人民币411,200元。此款佟宝壮支付给崔克庆16万元，尚欠251,200元未付。一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。崔克庆、佟宝壮之间口头买卖合同是在平等、自愿的基础上达成的，合法有效。佟宝壮购买了崔克庆的砂子，则应给付崔克庆所购砂款，崔克庆要求佟宝壮给付拖欠砂子款及利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但利息应从崔克庆向一审法院主张权利之日起计算。孙彦亮系佟宝壮雇佣的司机，其在出库单（增减卡）上签字系职务行为，崔克庆要求孙彦亮承担连带还款责任的请求，一审法院不予支持。庭审中，佟宝壮提出给付崔克庆的16万元系借给崔克庆的款，而非给付的砂子款，但未提出借据等相应的证据，崔克庆亦予以否认，一审法院不予采信。关于佟宝壮提出崔克庆提供的出库单（增减卡）有两张系孙彦亮后出具及有涂改、跨格签字等问题，孙彦亮后出具的两张出库单（增减卡）系在原卡模糊的情况下经过双方复核属实的情况下重新出具的，出库单（增减卡）上有涂改并不影响本案的事实认定，佟宝壮从赵哲经营的砂场购买砂子的出库单（增减卡）上同样存在涂改及跨格现象。佟宝壮提出，2014年至2015年期间，其从赵哲经营的砂场购买的砂子，并将砂子运往购货方沈阳城市学院建设工地施工使用，以此来证明佟宝壮2014年至2015年期间并未从崔克庆处购买砂子。佟宝壮从赵哲经营的砂场购买砂子，并不能证明其没有从崔克庆处购买砂子，故佟宝壮的该项主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。因崔克庆、佟宝壮之间未约定具体付款时间，崔克庆可以随时要求履行，故佟宝壮主张本案崔克庆的诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，一审法院判决：一、被告佟宝壮于本判决发生法律效力后十日内给付原告崔克庆砂子款251,200元。二、被告佟宝壮于本判决发生法律效力后十日内给付原告崔克庆所欠砂子款自2019年10月15起至付清全部款项之日止的银行利息（以251,200元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告崔克庆的其他诉讼请求。案件受理费5084元，减半收取2542元，由被告佟宝壮负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佟宝壮提交证据一、2019年9月4日出票经过一份，来源：孙彦亮自述，证明崔克庆曾找过孙彦亮，称原来记录拉砂的卡片看不清，让其重新签卡片的情况。进一步证明原审中，崔克庆虚假陈述（从未要求重新出卡片）的事实。证据二、2019年11月20日18：49：01-19：00：51通话录音一份，来源：佟宝壮与孙彦亮通话，证明孙彦亮承认案涉拉砂卡片中，部分是重新书写的。重新书写时间大约是2014年或者2015年。证据三、2019年11月20日19：03-19：06：37通话录音一份，来源：佟宝壮与孙彦亮通话，证明孙彦亮承认案涉拉砂卡片中，部分是重新书写的。重新书写时间大约是2015年。以上三份证据，共同证明崔克庆虚假陈述，隐瞒部分卡片被篡改的事实。崔克庆质证意见：对三份证据的证据三性均有异议，关于出票经过，孙彦亮作为一审被告，他的陈述属于当事人的陈述，且上诉人提交的上述证据均在一审庭审前的时间产生，并未在一审庭审中进行充分的举证，不属于新发现的证据，依据相关法律规定上诉人提交的上述三份证据人民法院不应予以审理。孙彦亮质证意见：对证据真实性没有异议，我是受雇佣的，不应当起诉我。本院对上述证据欲证明的问题，结合本案事实，综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，佟宝壮于一审中申请证人赵某出庭作证，法庭询问证人赵某：“证人，净砂与混砂在你处购买一满车大约多少钱按照2014、2015年行价钱？”赵某回答：“净砂约1300左右、混砂约1000元左右。”二审中，崔克庆确认系在原出库单（增减卡）存在模糊情况下，与孙彦亮核对后重新填写的卡片。孙彦亮亦确认系对照原有卡片重新签写的卡片，原有卡片如何签写，新卡片亦对照签写。二审询问中，佟宝壮确认崔克庆打电话向其催要过货款，其未予支付货款系因双方对供砂数量未核对清楚。本院认为，崔克庆与佟宝壮以口头方式达成了砂石买卖的法律关系，现崔克庆已提供佟宝壮司机签字确认的出库单（增减卡）以证明其履行了供货义务及供货的数量，佟宝壮应当履行支付货款的义务，故一审法院判令佟宝壮给付崔克庆欠付的砂子款251,200元并无不当。关于佟宝壮上诉提出净砂、混砂每车价格应分别为400元、300元的主张是否应予支持的问题。本案中，崔克庆主张其与佟宝壮口头约定净砂每车900元、混砂每车700元，佟宝壮虽对崔克庆主张的砂石单价不予认可但并未提供证据证明其主张，从佟宝壮一审申请的证人赵某出庭作证的陈述来看，赵某陈述2014年、2015年的砂石价格要高于崔克庆主张的砂石价格，故一审法院采信崔克庆主张净砂每车900元、混砂每车700元并无不妥。关于佟宝壮上诉提出其向崔克庆支付的16万元并非砂子款而为借款的主张，因并未提供证据予以证明，本院不予采信。关于佟宝壮上诉提出涉案拉砂增减卡存在涂改、伪造等瑕疵应为无效证据的主张，因孙彦亮系佟宝壮雇佣的拉砂司机，涉案拉砂出库单（增减卡）虽存在重新填写的情况，但孙彦亮亦确认系在对照原有卡片的基础上重新签写，故一审法院以此为依据确认崔克亮的实际供砂车数，并无不妥。关于佟宝壮上诉提出崔克庆未在诉讼时效内行使权利的问题，因佟宝壮于二审中确认崔克庆向其打电话催要过货款，而佟宝壮系因供砂数量未予确认而未支付货款，故应认定崔克庆主张货款的主张并未超过诉讼时效，对佟宝壮该项主张，本院不予支持。综上，上诉人佟宝壮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5084元，由上诉人佟宝壮负担。本判决为终审判决。审判长 李 妍审判员 关宇宁审判员 林 红二〇二〇年十一月三十日书记员 阎玉洁本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。