安徽省阜阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖12行终308号 上诉人（一审原告）华香玲，女，1952年10月出生，汉族，小学文化，市民，住安徽省太和县。 委托代理人：刘问清，安徽皖太律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）太和县城市管理行政执法局，住所地安徽省太和县健康中路**，统一社会信用代码11341222MB171796XX。 法定代表人刘志，该局局长。 被上诉人（一审被告）阜阳市城市管理行政执法局，，住所地安徽省阜阳市颍州区颍淮大道**统一社会信用代码113412007509644663。 法定代表人朱贺明，该局局长。 上诉人华香玲因行政强制行为及复议决定一案，不服安徽省颍泉区人民法院（2020）皖1204行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 华香玲向一审法院诉称，1.太和县城市管理行政执法局（以下简称太和县城管局）为达到拆迁的目的而做出限期拆除违法建筑决定，属于以拆违代拆迁，是国务院明令禁止的违法行为。2.原告的房屋建于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，该法律不能够适用于其房屋。其房屋建于太和县城管局所依据的城市总体规划之前，也不能够适用于其房屋。3.太和县城管局没有按照法律规定的程序，告诉当事人申诉和陈述的权利，程序违法。4.阜阳市城市管理行政执法局（以下简称阜阳市城管局）在未查明相关事实的情况下，即维持了太和县城市管理行政执法局的有关决定，认定事实不清，适用法律错误。综上所述，其住房建于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，根据“法不溯及既往”的原则，太和县城管局认定事实错误，适用法律错误。为维护法律尊严，保护公民的合法权益，请求：依法撤销太和县城管局作出的太城管（规划）限拆(2019)32号限期拆除违法建筑决定；撤销阜阳市城管局作出的阜城管复决字(2019)018号行政复议决定。 一审法院审理查明，2000年4月27日，太和县房地产管理局给姚文亮（华香玲之夫）颁发了太房权证私有字第××号房屋产权证，房屋坐落西大街43号27户，房号北砖混2层124.25平方米，房号南21.30平方米，设计用途住宅。2004年，华香玲在北侧房屋建设了第3层钢构房，面积59.60平方米。2019年6月11日，太和县城管局作出太城管（规划）［2019］32号限期拆除违法建筑决定，认定华香玲在太和县城××大街建设的房屋北侧第3层钢构房，建于2004年，面积59.60平方米，未办理《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。根据太和县自然资源和规划局太自然资规划认（2019）16号《关于＜关于华香玲涉嫌违法建设行为性质认定函＞的复函》的认定结论，华香玲建设的建筑物大部分位于规划商业用地范围内，小部分位于规划公园绿地范围内，严重影响规划商业用地和规划公园绿地的实施。华香玲建设的建筑物在“老城区（棚户区）改造任务”项目拆迁范围内，除1980年建设的房屋外，其他房屋建设性质不符《安徽省城乡规划条例》第五十四条第一款、第二款规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，该违法建设性质应属于无法采取改正措施消除影响的情形。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限华香玲自接到本决定之日起3日内自行拆除面积59.60平方米的北侧房屋第3层违法建筑。太和县城管局提供了事实方面的证据：关于要求查处建房的情况反映、华香玲建房情况说明、项目情况说明、调查询问笔录、现场检查（勘验）笔录、华香玲房屋的照片、协助调查通知书、太和县城管局出具的太城管函（2019）71号《关于华香玲涉嫌违法建设性质认定函》、太和县自然资源和规划局太自然资规划认（2019）16号《关于的复函》、阜政秘［1998］387号《太和县城市总体规划（1995-2010）》、阜政秘［2007］2号《关于的批复》，予以证明华香玲2004年所建的房屋位于太和县城市规划区范围内，且未办理建设工程规划许可证，属于违法建筑，严重影响规划商业用地和规划公园绿地的实施，属于无法采取改正措施消除影响的情形，其违法行为一直处于持续状态，应依法予以限期拆除。其中，太和县自然资源和规划局太自然资规划认（2019）16号《关于的复函》中，对于符合条件的，建议本着尊重历史，妥善解决征地拆迁历史遗留问题、维护稳定的原则，对于上述情况综合考虑认定、给予相应补偿。太和县城管局提供了程序方面的证据：立案审批表、调查终结记录、集体讨论决定、太城管（规划）拆告［2019］32号告知书及送达回证、太城管（规划）限拆［2019］32号限期拆除违法建筑物决定及送达回证，予以证明其所作出《限期拆除违法建筑物决定》程序合法。 2019年8月14日，阜阳市城管局受理华香玲的行政复议申请后，将行政复议申请书副本发送给了太和县城管局，太和县城管局提交书面答复及当初作出具体行政行为的证据、依据和其他材料。经审查认为，华香玲在太和县城市规划区范围内未取得建设工程规划许可证手续擅自建设房屋，其房屋违法建设性质属于无法采取改正措施消除影响的情形。违法建筑在被拆除前，因其带来的违反城乡规划的事实始终存在，应视为违法建设行为有继续状态。太和县城管局在履行了立案、调查、勘验、告知、听证、决定及送达程序后，依照相关法律的规定对华香玲作出限期拆除违法建筑并无不妥。2019年10月8日，阜阳市城管局依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，作出阜城管复决字[2019]018号行政复议决定，维持了太和县城管局作出的太城管（规划）限拆[2019]32号《限期拆除违法建筑决定》，并送达给华香玲。 一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，华香玲于2004年在原有北侧房屋的基础上建设第3层钢构房，面积59.60平方米，未办理建设工程规划许可证，事实清楚。太和县自然资源和规划局出具的太自然资规划认（2019）16号《关于＜关于华香玲涉嫌违法建设行为性质认定函＞的复函》，对华香玲是否办理规划许可手续、所建建筑物所在位置、及对现行规划的影响作出了描述，亦对涉案房屋违法性及违法程度进行认定。太和县城管局认定华香玲违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，作出的太城管(规划)限拆[2019]32号限期拆除违法建筑物决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予以维持。阜阳市城管局根据太和县城管局提供的证据，按照法定程序作出的阜城管复决字[2019]018号行政复议决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定、全国人大法工委法工办发［2012］20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》精神，认定华香玲所建设的第3层钢构房，违反城乡规划的事实始终存在，其违法行为为继续状态，严重影响规划项目的正常实施，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，并无不当。对华香玲提出的涉案房屋建于2004年，应适用当时的法律规定，法不溯及既往的主张，不予采信。太和县城管局于2019年5月29日作出太城管（规划）拆告[2019]32号告知书，并于当日留置送达给华香玲，告知了陈述和申辩权利，故对华香玲提出的太和县城管局未履行告知当事人申诉和陈述的权利，程序违法的主张，不予采信。根据太和县自然资源和规划局太自然资规划认(2019)16号《关于的复函》中的建议，本着尊重历史，妥善解决征地拆迁历史遗留问题、维护稳定的原则，有关部门可综合考虑认定是否给予相应补偿。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回华香玲的诉讼请求。 华香玲上诉称，太和县城管局为达到拆迁的目的而做出限期拆除违法建筑决定，属于以拆违代拆迁，事实清楚，证据确实充分，一审法院不予纠正，属认定事实错误。被上诉人认定上诉人的建筑违反规划，但(1995-2010)总体规划并未实施，并早已失效；上诉人的房屋建于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，该法律不能够适用于上诉人的房屋。被上诉人实施的行政处罚，其执法权无法律的明确授权；一审判决适用全国人大法工委法工办发（2012）20号文件是错误的。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；由被上诉人承担本案一二审诉讼费用。 华香玲向一审法院提交的证据有：1.华香玲的身份证，证明其自然状况。2.阜城管复决字[2019]018号《行政复议决定书》，证明阜阳市城管局复议维持了太和县城管局作出的《限期拆除违法建筑决定》。3.太城管（规划）限拆[2019]32号《限期拆除违法建筑决定》，证明太和县城管局作出了行政行为。4.今日头条（2019年5月23日信息），证明其房屋所在位置已被太和县人民政府拍卖，太和县城管局的行为实际是拆迁行为，而非其建筑属违章建筑。5.2011年11月7日太和县房地产管理局张贴的通知，证明太和县城管局的行为实际是拆迁行为，而非其建筑属违章建筑。6.太和县城市总体规划（2013-2030），证明太和县城管局的行为实际是拆迁行为，而非其建筑属违章建筑；其房屋在太和县城管局城市规划之前，属合法建筑。7.其丈夫持有的房产证，证明其房屋是合法建筑。8.身份证及户口本，证明其房屋是合法建筑。 太和县城管局在法定举证期限内向一审法院提交的证据有：主体资格方面的证据为：1.组织机构代码证、法定代表人身份证明；2.《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》第二条、《城市管理执法办法》第十条、《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第十二条的规定，证明其具有适格的主体资格。事实方面的证据为：1.2019年3月7日太和县城关镇城中片区拆迁安置工作办公室出具的《关于要求查处建房的情况反映》；2.2019年3月8日太和县城关镇古城社区居民委员会出具的《华香玲建房情况说明》；3.2019年3月15日太和县城关镇城中片区拆迁安置工作办公室出具的《项目情况说明》；4.2019年3月15日太和县城管局执法工作人员调查询问笔录和现场检查(勘验)笔录、华香玲房屋的照片；5.2019年4月4日太和县城管局送达太和县自然资源和规划局《协助调查通知书》；6.2019年5月6日太和县城管局送达太和县房地产管理局《协助调查通知书》；7.2019年5月8日太城管函(2019)71号《关于华香玲涉嫌违法建设性质认定函》文件、2019年5月24日太和县自然资源和规划局出具的太自然资规划认(2019)16号关于《关于华香玲涉嫌违法建设行为性质认定函》的复函；8.阜政秘[1998]387号《太和县城市总体规划(1995-2010)》、阜政秘[2007]2号《关于的批复》。上述证据证明目的:(1)证明华香玲2004年所建的房屋位于太和县城市规划区范围内，且未办理建设工程规划许可证，属于违法建筑；(2)证明华香玲所建的房屋大部分位于规划商业用地范围内，小部分位于规划公园绿地范围内，严重影响规划商业用地和规划公园绿地的实施，属于无法采取改正措施消除影响的情形，其违法行为一直处于持续状态，应依法予以限期拆除。程序方面的证据为：1.立案审批表;2.调查终结记录;3.集体讨论决定;4.太城管(规划)拆告[2019]32号告知书及送达回证;5.太城管(规划)限拆[2019]32号限期拆除违法建筑物决定及送达回证。上述证据证明其作出的《限期拆除违法建筑物决定》程序合法。法律方面的依据为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款、全国人大法工委法工办发[2012]20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》的答复、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条第(二)项的规定，证明其作出的《限期拆除违法建筑物决定》适用法律正确。 阜阳市城管局在法定举证期限内向一审法院提交的证据有：主体资格证明材料：1.统一社会信用代码；2.法人代表证明书。证明其主体适格。程序方面的证据材料：1.华香玲行政复议申请书及提供的证据材料：2.补正行政复议申请通知书、送达回执；3.行政复议案件受理审批表；4.行政复议答复通知书；5.行政复议文书、送达回证；6.太和县城管局行政复议书面答复；7.行政复议案件审结报告；8.审议笔录；9.行政复议决定审批表；10.行政复议决定书及送达回证。上述证据证明其所做出的行政复议决定程序合法。法律、法规方面的依据为：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定，证明其作出的复议决定适用法律正确。 以上证据均随卷移送本院。本院经审理查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，上诉人华香玲于2004年在原有北侧房屋的基础上建设第三层钢构房59.60平方米，且未办理建设工程规划许可证。太和县自然资源和规划局出具的太自然资规划认（2019）16号《关于＜关于华香玲涉嫌违法建设行为性质认定函＞的复函》，对华香玲是否办理规划许可手续、所建建筑物所在位置、及对现行规划的影响作出了描述，亦对涉案房屋违法性及违法程度进行认定。后被上诉人太和县城管局认定华香玲违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，并作出太城管(规划)限拆（2019）32号限期拆除违法建筑物决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以支持。被上诉人阜阳市城管局作出的阜城管复决字（2019）018号行政复议决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以支持。因违法建筑违反城乡规划的事实始终存在，其违法行为属继续状态，故华香玲上诉称其房屋建于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，该法律不能够适用于其房屋的理由，不能成立，本院不予支持。综上，华香玲的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人华香玲负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭 敏 审判员 耿牛牛 审判员 迟 莹 二〇二〇年十一月十八日 法官助理武丹丹 书记员刘迪迪 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；