福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2697号 上诉人（原审被告）：杨建伟，男，1975年8月21日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：詹俊忠，福建衡评律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张志华，福建衡评律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：童炳河，男，1974年1月25日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：陈维琅，福建格论律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：周双古，福建格论律师事务所执业律师。 原审第三人：陈碧辉，男，1968年3月15日出生，汉族，住福建省华安县。 委托诉讼代理人：郑志伟，福建三和律师事务所执业律师。 上诉人杨建伟因与被上诉人童炳河、原审第三人陈碧辉民间借贷纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初4385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨建伟的委托诉讼代理人张志华、被上诉人童炳河的委托诉讼代理人陈维琅、原审第三人陈碧辉的委托诉讼代理人郑志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨建伟上诉请求：依法撤销一审判决第一项判决，改判驳回童炳河对杨建伟的诉讼请求。事实与理由：原审认定杨建伟与童炳河之间是民间借贷关系，与客观事实不符，与本案的证据材料相背。杨建伟与童炳河之间是合伙关系，即合伙出资将款项出借给陈碧辉。理由如下：一、关于本案的基本事实及经过。陈碧辉因经营生意需要向杨建伟提出借款60万元的要求，并同意按2%/月的标准支付利息，在归还本息方面，采用分十期（即十个月）还清，即每月还款72000元。杨建伟将该情况告知童炳河，童炳河同意出资25万元共同出借给陈碧辉，故两人合伙出资共60万元并以杨建伟的名义出借给陈碧辉。二、童炳河虽然主张与杨建伟之间是民间借贷关系，但其并未提供合法有效的证据支持其主张，如双方之间的借款合同、借条或欠条。童炳河以由杨建伟出具的《协议》和《字据》为由主张双方是借贷关系，依据不足。童炳河是具有完全民事行为能力的人，如果杨建伟是向童炳河借款，杨建伟应当是向其出具借条、欠条，或与其签订借款合同，而不是出具具有合伙内容的《协议》或《字据》。三、原审认定本案是民间借贷关系，不但没有证据，而且与在案的证据相矛盾，错误十分明显。从《协议》和《字据》的内容可以证明，杨建伟与童炳河之间是合伙关系，并非借贷关系。1、从《协议》中“借给陈碧辉人民币陆拾万元整，童炳河出资贰拾万元”的记载可以说明双方是合伙的关系。2、“按份额共同承担风险和利润”的约定，体现双方对于合伙风险和利润的承担与分配，该约定也是合伙关系所独有的特征，如果是杨建伟向童炳河借款，不可能存在按照出资份额来承担风险和享有利润的情况。3、“每个月回款给童炳河每月包括利润回款人民币叁万元整”的约定，实际上是双方对于童炳河每月可收回本金和利润具体是多少钱进行的明确，该每月叁万元数额刚好与童炳河出资25万元所占比例，在陈碧辉每月归还借款本息7.2万元中的比例数额相等。即陈碧辉借款60万元，每月按2%计算利息为1.2万元，加上本金按十个月还清，每个月为6万元，陈碧辉每月需归还本金为6万元+1.2万元=7.2万元；而童炳河出资为25万元，占总出借款项60万元的比例，每月刚好为3万元。从该数额相等的情况也可以充分的说明，杨建伟并没有从中赚钱，而是与童炳河合伙共同出资后借款给陈碧辉的。另一方面，从“回款”的表述也可以体现双方是合伙关系。如果是杨建伟向童炳河借款，那么应当表述为“归还”或“偿还”，而“回款”往往是用于双方是合伙关系中的一种对于收回本息的表述。4、从“字据”中“杨建伟和童炳河出资借陈碧辉人民币陆拾万元整，童炳河个人出资人民币贰拾伍万元整”的表述，证实双方是合伙关系，而非借贷关系。出借给陈碧辉的60万元，是由杨建伟和童炳河共同出资的，其中童炳河出资25万元。5、“字据”中“借条等手续由杨建伟保管”的约定，是双方在合伙关系的情况下，就相关材料的保管事项所作出的约定，对于借条手续的保管约定，充分的证实双方是合伙关系，不是借贷关系。 童炳河辩称，一、杨建伟辩称其与童炳河系合伙向陈碧辉出借资金，双方是合伙关系，仅是其单方的主张，该主张并没有相关证据予以佐证，其辩称合伙关系依据不足，不能成立。其一：杨建伟写给童炳河的协议，并没有写明是合伙协议；其二：杨建伟让陈碧辉签署的60万元借据上没有合署童炳河的名字；其三:杨建伟向陈碧辉出借资金后，从未向陈碧辉披露所谓合伙向其出借款项的事实，陈碧辉对此也表示不知情、且在提起本案诉讼之后无论一审、二审、发回重审，陈碧辉均不认可，并一再强调对童炳河出资不知情，一再否认跟童炳河存在任何关系，故其所谓合伙关系依据根本不足，不能认定。其四：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙的性质决定了合伙人之间具有共同的经济目的和紧密一致的经济利害关系，原则上合伙人既要共同出资，也要共同参与经营决策和日常经营活动。而本案中，杨建伟与陈碧辉的借款由杨建伟保存，童炳河并没有参与陈碧辉之间的民间借贷活动，且双方协议中有“每月回款3万元”的约定，并没有共担风险的意思表示，因此，杨建伟主张合伙，也不符合关于合伙关系的法律特征。二、杨建伟出具的协议中“每个月回款给童炳河每月包括利润回款人民币参万元整”的条款，即为杨建伟向童炳河作出的还款本金和利息的约定，符合民间借贷中债务人还本付息的意思表示，符合民间借贷的特征，童炳河主张民间借贷有事实和法律依据。上述条款是杨建伟个人向童炳河作出的其保证每个月固定向童炳河支付3万元作为借款本金及利息安全的收益保障，也就是说，杨建伟因该笔借款，其个人保证童炳河出借资金本金得以回本作出承诺，即不管陈碧辉是否向其还款、何时偿还本息，其都将固定支付童炳河每月3万元作为保障。因此，原审认定双方系民间借贷符合民间借贷法律关系中的相关特征。三、杨建伟在上诉状中认为，从本案证据《协议》和“字据”的内容可以充分证明双方之间是合伙关系，并非借贷关系。童炳河认为，其上诉理由完全不能成立。1、《协议中》“借给陈碧辉人民币陆拾万元整，童炳河出资二十万元”的记载，仅是杨建伟向童炳河说明本案借款的用途，资金去向，并不能说明双方是合伙关系。2、《协议》中“按份额共同承担风险和利润”的表述，但仅仅是指利息部分，能否拿到利息，拿到多少利息，双方是按份额分担风险和利润的；3、紧接着的下一句“每个月回款给童炳河每月包括利润回款人民币参万元整”，是为了童炳河有本金安全、不亏损的保障，杨建伟单方承诺每月至少保底付给童炳河三万元，是杨建伟给童炳河的兜底保证，如前所述，该句是其个人作出的保证每个月固定支付3万元作为借款本金安全的收益保障。4、“字据”中“借条等手续由杨建伟保管”的表述，指的是陈碧辉出具给杨建伟60万元的借条，存放在杨建伟处，并不是指杨建伟与童炳河之间的“借条手续由杨建伟保管”，杨建伟有意曲解该条款意思，该文字并不能证实其所谓的合伙关系。5、上述两份字据、协议，均是全部由杨建伟亲笔所写，签名。参照合同第41条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，关于对合同条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供条款一方的解释这一法理、原则，本案应当作出不利于杨建伟的解释，本案不应当采信其上诉状中所谓“实际上是双方对于童炳河每月可回收本金及利润具体是多少钱进行的明确”的说法。四、即使如杨建伟所单方主张为合伙，但因其个人作出每月固定支付3万元作为保障、即每月有固定收益的承诺保证，本案即使有争议，也应认定名为合伙，但实际并不符合个人合伙的特征，故应认定名为合伙实为借贷。且最高人民法院在（2014）民申字第1840号判例中，明确指出：认定双方当事人之间成立个人合伙关系的基本事实缺乏证据证明，且合伙关系的认定亦不利于对原告合法权益的保护，而原告以借贷关系提起诉讼并提交相关证据的，法院应当尊重原告对自身权益救济方式的选择。1、如前所述，杨建伟极力主张合伙关系，但所谓合伙的基本事实却缺乏证据证明，杨建伟在自己出具的协议既没有写明是合伙协议，也没有在陈碧辉签署的借据中合合署童炳河的名字，且从未向陈碧辉披露所谓合伙出借的事实，陈碧辉毫不知情，且在提起本案诉讼之后仍然不予认可；结合其出具的单方向童炳河支付3万元作为兜底收益保障的承诺，因此杨建伟辩解其与童炳河成立合伙关系缺乏证据证明。2、因杨建伟在60万元借条中未合署童炳河为共同债权人，陈碧辉也不认可与童炳河的借贷关系，因此童炳河根本无法向陈碧辉提起诉讼主张权益，在这种情况下，如若仍然认定为合伙关系，显然不利于对童炳河合法权益的保护。五、即使按照杨建伟所称的合伙向陈碧辉出借资金的主张，本案属合伙关系，但杨建伟仍然应当自担责任，向童炳河返还25万元出借资金及支付利息。1、根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第47条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”，如前所述，杨建伟既未在60万元借条上合署童炳河为出借人，更未向陈碧辉披露童炳河为共同出资合伙人，陈碧辉也从不认可，导致童炳河根本无法向陈碧辉主张权利，因此杨建伟具有重大过错，应当承担全部责任，即由其返还全部资金及支付利息。2、杨建伟不但未合署童炳河为共同出借人，且未履行其单方出具协议中“借条等手续由杨建伟保管”的职责，时至今日长达两年多也未向陈碧辉提起诉讼主张权利，因此，杨建伟作为唯一的名义出借人，因其怠于履行职责、怠于行使权利之义务，也应当承担相应责任和后果，理当返还给款项及支付利息，以挽回童炳河的资金损失。 陈碧辉述称，同意杨建伟的意见。 童炳河向一审法院起诉请求：⒈判令杨建伟及陈碧辉共同向童炳河返还借款本金25万元；⒉杨建伟按25万元为基数，自2018年3月9日起至全部款项还清之日止按月利率2%向童炳河支付利息。 一审法院查明如下事实：2018年3月7日杨建伟向案外人邓志勇的银行账户转账30万元。2018年3月8日，陈碧辉向杨建伟出具《借据》1张，内容如下：因生意急需资金周转，向杨建伟借款60万元，每月2分利息从立此据之日开始计算;发生争议由借款地芗城区人民法院管辖，以漳州农商银行户名邓志勇的账户为准（该句为手写），借款人陈碧辉（签名捺指模）；担保人：邓志勇（签名捺指模）、华安县华成辉鹅卵石筛选场（盖章）。2018年3月8日，杨建伟向邓志勇的银行账户转账30万元。同日，杨建伟出具自书的《协议》一张交童炳河收执，协议记载：借给陈碧辉人民币60万元整，童炳河出资25万元整；按份额共同承担风险和利润；每个月回款给童炳河每月包括利润回款人民币3万元整。同日，杨建伟另书写字据一张交童炳河收执，字据记载：杨建伟和童炳河出资借陈碧辉人民币60万元整，童炳河个人出资人民币25万整；借条等手续由杨建伟保管。同日，童炳河向杨建伟的银行账户转账25万元。借款后陈碧辉称通过杨建伟的合作伙计向杨建伟支付了两期利息72000元；杨建伟认可此事实并称向童炳河转账两期回款，并提供时间2018年5月22日银行转账30000元，2018年6月22日银行转账32000元，其中2000元是杨建伟给童炳河买东西付款，后陈碧辉无法偿还就没有继续付给童炳河回款；童炳河对此事实不予认可，并提供童炳河银行转账给杨建伟668000元（时间段为2018年4月29日至2019年6月2日）的银行流水记录证明双方生意往来的款项。 一审法院在审理过程中，2019年10月17日童炳河向一审法院申请对杨建伟的财产进行财产保全，并提供福建日鑫担保有限公司担保，一审法院根据（2020）闽0602民初9320号民事裁定书，于2019年10月22日查封、冻结了被申请人杨建伟的银行账户存款25万元。 一审法院认为，本案争议焦点是：童炳河与杨建伟之间是借贷关系还是合伙关系，分为2个问题：1.协议里“每个月回款给童炳河每月包括利润回款人民币叁万元整”如何理解；2.2018年5月22日杨建伟向童炳河的银行账户转账30000元、2018年6月22日杨建伟手机转账给童炳河32000元是履行本案协议的款项还是另案款项。 借贷是指出借人按照约定将一定数额的货币出借给借用人，借款到期后出借人有权依照约定要求借款人返还借款并支付利息。借贷关系的性质决定了出借人不直接参与借用人的经营与管理。合伙是以合伙人的意思表示一致为基础，在平等、自愿基础上，就出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合同终止等事项，经过充分协商，达成一致意见。个人合伙的性质决定了合伙人之间具有共同的经济目的和紧密一致的经济利害关系，原则上合伙人既要共同出资，也要共同参与经营决策和日常经营活动。本案中，杨建伟书写给童炳河的协议没有写明合伙协议只写协议：“借给陈碧辉人民币60万元整，童炳河出资25万元整；按份额共同承担风险和利润；每个月回款给童炳河每月包括利润回款人民币3万元整”，杨建伟借款后，杨建伟没有向陈碧辉披露与童炳河合伙的事实，在陈碧辉的借据上并没有合署童炳河的名字，陈碧辉一再强调对童炳河出资不知情，也否认跟童炳河存在任何关系，但协议里有“每月回款3万元”的约定，童炳河主张回款即为还款和利息的约定，没有共担风险的意思表示，符合民间借贷的特征成立，由于杨建伟与陈碧辉的借款由杨建伟保存，童炳河没有参与陈碧辉之间的民间借贷活动，杨建伟主张其与童炳河合伙向陈碧辉出借资金，是一种合伙关系证据不足，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”，童炳河对杨建伟返还借款的诉讼请求应当得到支持。关于杨建伟应当返还的本金及利息问题：2018年3月8日杨建伟向童炳河借款25万元，借款用途为借给陈碧辉周转，约定每月还款本金与利息合计3万元的，与杨建伟借给陈碧辉的2分利息的约定一致，也与事后杨建伟两次还款6万元的事实能够相互印证，也与10个月后杨建伟应还款本金25万元及2分利息5万元共计30万元的计算方法相符，但童炳河否认杨建伟还款6万元，虽提供其与杨建伟之间的银行流水的转账记录，但杨建伟主张借款后每月还款3万元的证据能够与协议的约定相印证，应认定为杨建伟已还款6万元的主张成立，即2018年5月22日杨建伟向童炳河的银行账户转账还款本息30000元、2018年6月22转账还款本息30000元，按照先还利息后还本金的法定计算方式，至2018年5月23日杨建伟尚欠童炳河的本金为250000+2个月又14天利息12333.33-30000=232333.33元，至2018年6月23日杨建伟尚欠童炳河的借款本金为232333.33元+1个月利息4646.67-30000=206980元。 综上所述，一审法院认为，2018年3月8日杨建伟向童炳河借款25万元及约定月利息2%，有杨建伟书写的协议2张及童炳河当天的银行转账为据，童炳河与杨建伟之间民间借贷成立并生效，杨建伟主张其与童炳河合伙借款给陈碧辉并已转账给第三人60万元包括童炳河的25万元，陈碧辉辩称其系向杨建伟借款，没有向童炳河借款，有杨建伟提供的《借据》1张为据，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，故杨建伟辩称本案属合伙协议纠纷，证据不足，理由不能成立，不予采纳；关于杨建伟应当返还的本金及利息问题：杨建伟主张借款后有还款6万元的证据能够与协议的约定相印证，应认定为杨建伟还款6万元的主张成立，即2018年5月22日杨建伟向童炳河的银行账户转账还款本息30000元、2018年6月22转账还款本息30000元，按照先还利息后还本金的法定计算方式，至2018年6月23日杨建伟尚欠童炳河借款本金206980元及之后按月利率2%计算利息，故童炳河在上述范围内的诉讼请求，证据充分，理由正当，予以支持；童炳河的其他诉讼请求，证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第一百二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第九条、第十条、第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告杨建伟应于本判决生效之日起十日内返还原告童炳河借款本金206980元及自2018年6月23日起至还款之日止按年利率24%计算利息；二、驳回原告童炳河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6480元，由被告杨建伟负担5373.37元，原告童炳河负担1106.63元;财产保全费1770元，由被告杨建伟负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对一审判决认定事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 另查明，陈碧辉在童炳河提起本案诉讼之后的一审、二审及本案发回重审一审法院重审期间，均否认与童炳河存在民间借贷关系。 本院认为，本案各方当事人争议的焦点是：本案是民间借贷纠纷还是个人合伙纠纷，如是民间借贷纠纷，童炳河请求判令杨建伟偿还借款，是否合理合法。 民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间进行资金融通的行为。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。民间借贷与个人合伙纠纷主要区别在于有无共同经营、共担风险。本案中，杨建伟于2018年3月8日向杨建伟童炳河出具的《协议》中虽载有“借给陈碧辉人民币60万元整，童炳河出资25万元整；按份额共同承担风险和利润”，但又载明“每个月回款给童炳河每月包括利润回款人民币3万元整”，且实践中按照每月收取固定利息和本金履行，这表明童炳河对所出款项按约定每月收回款项并收取收益，并不承担风险。从杨建伟出具《协议》后的行为，即个人名义出借款项，依约支付借款及收益给童炳河的行为，进一步证明双方没有共担风险的意思表示，故本案符合民间借贷的法律特征，童炳河主张本案系民间借贷纠纷并要求杨建伟归还借款，有事实和法律依据。杨建伟上诉提出本案是个人合伙纠纷，其不应承担还款责任的理由，与事实不符。 综上所述，杨建伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费6480元，由杨建伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 翁艺晖 审 判 员 黄泽强 审 判 员 傅 京 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 高 洁 书 记 员 肖 薇 附：申请执行提示 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。