山东省青岛市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁02执复186号 复议申请人（利害关系人）：王祖辉 申请执行人：青岛浩成投资有限公司 被执行人：青岛国隆昌盛投资置业有限公司 被执行人：青岛国隆和苑度假村管理有限公司 被执行人：青岛国隆房地产有限责任公司 被执行人：赵国庆 复议申请人王祖辉不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203执异75号执行裁定书，向本院申请复议，本院依法立案受理，并组成合议庭审查，现已审查终结。 青岛市市北区人民法院（下称市北法院）在执行申请执行人青岛浩成投资有限公司与被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司、青岛国隆和苑度假村管理有限公司、青岛国隆房地产有限责任公司、赵国庆借款合同纠纷一案过程中，王祖辉提出异议称，市北法院作出的《关于被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司名下昌盛花园二期项目整体拍卖案款发放的通知书》，其中第三条第二款未网签房应收款8553272.80元之中,有822余万元来自于王祖辉首封的17套房产,应归属于王祖辉或按比例给予王祖辉。申请执行人青岛浩成投资有限公司明知该17套房产有王祖辉的首封仍放弃了拍卖权和受偿权,无权再要求来自该17套房产的款项的优先受偿。青岛浩成投资有限公司已经受偿3.7亿元本金，从公平角度应当支持首封17套房产的王祖辉的异议请求。请求将来自王祖辉首封的17套房产的822余万元归属于王祖辉或按比例给予王祖辉。 市北法院查明： 一、王祖辉与青岛国隆昌盛投资置业有限公司、青岛国隆房地产有限责任公司民间借贷纠纷一案，市北法院于2015年7月15日作出（2015）北民初字第244号民事判决书，判决青岛国隆房地产有限责任公司、青岛国隆昌盛投资置业有限公司向王祖辉偿还借款本金385万元及利息等。王祖辉持该生效判决申请执行后，市北法院以（2015）北执字第2263号立案执行。2018年11月14日，青岛市中级人民法院以（2018）鲁02执协148号执行裁定书将该案指定由青岛市崂山区人民法院执行。青岛市崂山区人民法院于2018年12月13日以（2018）鲁0212执1899号立案执行，2019年5月13日因双方达成执行和解、王祖辉撤销执行申请，裁定（2015）北民初字第244号民事判决书终结执行。 王祖辉与赵国庆、青岛国隆昌盛投资置业有限公司、青岛国隆房地产有限责任公司民间借贷纠纷一案，市北法院于2016年7月20日作出（2016）鲁0203民初5637号民事调解书，确认各方调解协议如下：青岛国隆昌盛投资置业有限公司和青岛国隆房地产有限责任公司分批偿还王祖辉借款本金200万元及利息等，最后一次还款日期不晚于2017年12月底，任何一期未履行的可就全部剩余款项申请执行，王祖辉放弃要求赵国庆承担还款责任的诉讼请求。王祖辉于2016年11月3日申请执行后，市北法院以（2016）鲁0203执3020号立案执行。2018年11月14日，青岛市中级人民法院以（2018）鲁02执协149号执行裁定书将该案指定由青岛市崂山区人民法院执行。青岛市崂山区人民法院于2018年12月13日以（2018）鲁0212执1900号立案执行，2019年5月13日因双方达成执行和解、王祖辉撤销执行申请，裁定（2015）北民初字第244号民事判决书终结执行。 二、中国东方资产管理公司青岛办事处与被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司、青岛国隆和苑度假村管理有限公司、青岛国隆房地产有限责任公司、赵国庆借款合同纠纷一案，山东省高级人民法院2015年6月25日作出的（2015）鲁商初字第27号民事调解书已发生法律效力，该调解书查明，2013年12月16日，青岛国隆昌盛投资置业有限公司与中信银行股份有限公司青岛分行签订《人民币委托贷款借款合同》，贷款本金3.7亿元，同日签订《抵押合同》，以昌盛花园二期在建工程一至七栋楼房及项下分摊的土地使用权提供抵押担保，并依法办理了抵押登记手续，青岛国隆和苑度假村管理有限公司、青岛国隆房地产有限责任公司分别以其名下土地或股权提供抵押担保或质押担保，赵国庆提供连带责任保证，约定贷款已发放；2014年12月25日，中国东方资产管理公司青岛办事处与中信银行股份有限公司青岛分行签订《债权转让协议》，受让本案全部债权及从权利；确认调解协议如下：青岛国隆昌盛投资置业有限公司按约定期限偿还中国东方资产管理公司青岛办事处借款本金3.7亿元及利息等，赵国庆承担连带偿还责任，不能按时足额偿还的，中国东方资产管理公司青岛办事处有权就全部款项要求立即支付和申请强制执行，并有权对上述抵押和质押权利行使优先受偿权。中国东方资产管理公司青岛办事处申请执行后，青岛市中级人民法院以（2015）青执字第719号立案执行，并于执行中以（2016）鲁02执异176号裁定本案债权受让人山东省金融资产管理股份有限公司为本案申请执行人。2016年8月4日，青岛市中级人民法院以（2016）鲁02执恢字第55号执行裁定书指定本案由市北法院执行，市北法院受理后以（2016）鲁0203执2585号立案执行。2016年12月6日，山东省金融资产管理股份有限公司将本案全部债权转让给青岛金汇幸福投资合伙企业（有限合伙），2017年7月21日，青岛金汇幸福投资合伙企业（有限合伙）将本案全部债权转让给山东九信资产管理有限公司，同日山东九信资产管理有限公司将本案全部债权转让给青岛浩成投资有限公司，2017年8月2日，市北法院作出（2017）鲁0203执异79号执行裁定书，裁定变更青岛浩成投资有限公司为本案申请执行人。 2017年7月13日，市北法院作出（2016）鲁0203执2585号之一执行裁定书，裁定对被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司名下位于青岛市市北区广昌路5号昌盛花园二期在建工程进行拍卖。2017年8月2日市北法院发出拍卖公告，预定的2017年9月11日10时至9月12日10时的拍卖活动因故未进行。2017年9月28日，市北法院再次发布拍卖公告，拍卖时间为2017年10月14日10时至10月15日10时。拍卖公告中已经示明，拍卖标的现状为在建工程，尚未完工，竞买人成交后应当承担整个项目续建费用并保证继续完成该项目的施工，验收合格后交付购房者。拍卖底价包含标的项目已售房未收房款147620419.71元，该数据系由被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司提供，可能存在与实际不一致的情况，由买受人与已售部分购房者及工程抵账房者据实结算。2017年10月31日，市北法院作出（2016）鲁0203执2585号之三执行裁定书，示明市北法院于2017年9月28日在淘宝网司法拍卖网络平台发布公告，拍卖被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司所有的青岛市市北区广昌路5号昌盛花园二期在建项目，并于2017年10月14日10时至10月15日10时进行了公开竞价，案外人青岛市北城市建设投资有限公司以603487006.12元的最高应价竞得该项目，竞买人已缴纳竞买款，裁定如下：一、青岛市市北区广昌路5号昌盛花园二期在建项目（包含青房地权市字第201277965号、青房地权市字第201278857号、青房地权市字第201277875号、青房地权市字第××号房地产权证项下的土地使用权及地上、地下的所有建筑物）的所有权利归买受人青岛市北城市建设投资有限公司所有，买受人青岛市北城市建设投资有限公司承受对青岛市市北区广昌路5号昌盛花园二期所有已售及未售建筑物的权利和义务，并依照相关法律、法规规定承受青岛市市北区广昌路5号昌盛花园二期在建项目建设过程中与相关行政机关形成的权利和义务。青岛市市北区广昌路5号昌盛花园二期在建项目（包含青房地权市字第201277965号、青房地权市字第201278857号、青房地权市字第201277875号、青房地权市字第××号房地产权证项下的土地使用权及地上、地下的所有建筑物）的所有权利自本裁定送达买受人青岛市北城市建设投资有限公司时起转移。二、买受人青岛市北城市建设投资有限公司可持本裁定书到相关部门办理产权过户登记及开发建设手续。三、中信银行股份有限公司青岛分行他项权证（证号：青房地建市字第**）项下记载的抵押权予以注销。四、解除对青岛市市北区广昌路5号昌盛花园二期5号3号楼、4号楼房产，青岛市市北区广昌路5号1-101、102网点，1号楼1701、805、2005户、5号楼505、506、1904、2405、2805、2905户、6号楼605、1005、1105、1205、1504户，7号楼1006、1205、1706、2305、2504户房产，青岛市市北区广昌路5号（证号：青房地权市字第2：青房地权市字第**times;×号）土地的查封。 2019年9月30日，市北法院公布（2016）鲁0203执2585号《关于被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司名下昌盛花园二期项目整体拍卖案款发放的通知书》，示明市北法院在执行申请执行人青岛浩成投资有限公司与被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司、青岛国隆和苑度假村管理有限公司、青岛国隆房地产有限责任公司、赵国庆借款合同纠纷一案中，依法对被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司名下位青岛市市北区广昌路5号昌盛花园二期在建工程项目进行了评估拍卖，拍卖所得款项为603487006.12元，上述款项已由买受人青岛市北城市建设投资有限公司全部交付市北法院。其中未售部分价值为455866586.41元（包含住宅、商业部分、地下停车位、教育部分），已售部分未收房款为147620419.71元（包含已网签限价房未收房款91200333元，未网签限价房未收房款393552.8元，已网签商品房未收房款43129383.56元，未网签已销售商品房未收房款12897150.35元）。2018年10月29日，经买受人青岛市北城市建设投资有限公司与已知购房者核对，已售部分未收房款存在35576524.55元差额，已售部分实际未收房款为112043895.16元（其中已网签限价房未收房款70836914.8元，已网签商品房未收房款32653707.56元，未网签已销售商品房未收房款8553272.8元），该部分数据经评估公司重新核对予以确认。另外，2017年3月1日，青岛市中级人民法院划转市北法院26155206.31元（依照最高人民法院的执行裁定，该部分款项系限价房预售资金，用于支付昌盛花园二期项目工程款，南通八建集团有限公司对此享有优先受偿权）。综上，退还买受人青岛市北城市建设投资公司多交的应收账款35576524.55元后，实际执行到位案款为594065687.9元。按照法律规定，市北法院已向抵押权人青岛浩成投资有限公司发放案款372200000元，扣除部分执行费169600元；向建设工程价款优先受偿权人南通八建集团有限公司发放案款106809058.96元。目前剩余未发放案款114887028.92元。一、建设工程优先受偿权、抵押担保债权及首封债权的执行案件情况：1、债权人南通八建集团有限公司申请执行的依据之一为（2015）青民一初字第12号民事调解书，执行案号为（2016）鲁0203执2527号，申请执行标的73101700元，其中本金7300万元。债权人南通八建集团有限公司申请执行的依据之二为（2017）鲁02民初1079号民事调解书，执行案号为（2018）鲁0203执95号，申请执行标的96050350元，其中本金69247622.14元。上述两项合计，债权人南通八建集团有限公司的债权本金为142247622.14元。债权人南通八建集团有限公司对昌盛花园二期在建项目享有建设工程价款优先受偿权。2、债权人青岛浩成投资有限公司申请执行的依据为山东省高级人民法院（2015）鲁商初字第27号民事调解书，执行案号为（2016）鲁0203执第2585号。债权人青岛浩成投资有限公司对昌盛花园二期在建工程（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#共计7栋楼房）及项下分摊的土地使用权享有抵押权，抵押权证记载的范围包括商品房和商业部分。截止到2017年10月15日，被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司尚欠债权人青岛浩成投资有限公司借款本金37000万元、基本服务费7408200元、特别费用37784400元、利息7844000元、诉讼费1083491.5元、2015年1月6日至2015年7月7日利息46143400元、2015年7月8日至2017年10月15日利息209536200元、2015年7月8日至2017年迟延履行期间的利息68388080元，申请执行标的748187770元。3、债权人王钢申请执行的依据为（2014）青金初字第171号民事调解书，执行案号为（2016）鲁0203执2526号，申请执行标的40619025元。债权人王钢对20××37号土地证项下的教育部分土地使用权为首封。4、债权人王卓锋申请执行的依据为（2017）鲁02民初867号民事判决书，执行案号为（2019）鲁0203执2927号，申请执行标的75085935元。债权人王卓锋对地下停车位为首封。5、债权人史巧珺申请执行的依据为（2015）北民初字第6387号民事调解书，执行案号为（2016）鲁0203执296号，申请执行标的867325.5元。债权人史巧珺对5号楼506户房产为首封。二、拍卖成交后未售部分价值455866586.41元（包含住宅、商业部分、地下停车位、教育部分）分项的区分：1、成交价值的构成及区分原因：未售部分评估总价为892146601.3元（评估报告中未售部分总价为855559732元，后加上22套未售商品房总值36586869.27元）扣除续建成本179855060元后为712291541.3元，第一次拍卖降价20%后为569833233.04元，第二次拍卖降价20%后为455866586.41元，已售部分未收房款总值147620419.71万元不在降价范围内，最终成交价值为603487006.12元。成交价值中的455866586.41元中包含住宅、商业部分、地下停车位、教育部分四个部分，因此，需要通过一定方式计算出每个部分的成交价值。2、区分方案：以扣除的续建成本179855060元占评估总价892146601.3元的比例来确定各项价值，179855060元除以892146601.3元得出比例数为20.16%，各部分分别扣除20.16%之后再乘以降价比例得出各部分的成交价值：（1）住宅部分：355125808.27元（评估值）*79.84%（净值比例）*80%（一拍降价）*80%（二拍降价）＝181460765元。（2）商业部分：432606992元（评估值）*79.84%（净值比例）*80%（一拍降价）*80%（二拍降价）＝221051790.34元。（3）地下停车位：8208万元（评估值）*79.84%（净值比例）*80%（一拍降价）*80%（二拍降价）＝41940910.08元。（4）教育部分：22333801万元（评估值）*79.84%（净值比例）*80%（一拍降价）*80%（二拍降价）＝11412036.30元。评估公司对教育部分的土地使用权评估值为9728791元，根据比例计算拍卖成交后教育部分的土地使用权价值为：9728791元*79.84%（净值比例）*80%（一拍降价）*80%（二拍降价）＝4971179元。教育部分建成的房产价值为6440857.3元。三、案款发放方案：依照法律规定，市北法院按照建设工程价款优受偿权人、抵押权人、首封债权人的顺序制定以下案款发放方案：1、归属于债权人南通八建集团有限公司的价值为142247622.14元（限价房应收账款70836914.8元+中院划转款项26155206.31元+教育建成部分6440857.3元+地下停车位部分38814643.73元），扣除已发放案款106809058.96元及执行费303720元，应予发放剩余案款35134843.18元。2、归属于债权人青岛浩成投资有限公司的价值为443719535.66元（住宅和商业部分402512555.3元+已网签商品房应收账款32653707.56元+未网签已销售商品房应收账款8553272.8元），扣除已发放案款37220万元及执行费815588元，应予发放案款70703947.66元。债权人王祖辉对未签网已售17套商品房的处置提出执行异议，正在处理过程中，市北法院对未网签已销售商品房未收房款8553272.8元暂缓发放。债权人史巧珺对5号楼506户房产的处置提出执行异议，正在处理过程中，市北法院预留150万元案款暂缓发放。实际发放给债权人青岛浩成投资有限公司案款60650674.86元。3、归属于债权人王钢的价值4971179元，扣除执行费244895元，应予发还案款4726284元。4、归属于债权人王卓锋的价值为3126266.35元，扣除执行费417230元，应予发还案款2709036.35元。5、考虑到可能存在被执行人青岛国隆昌投资置业有限公司拖欠职工工资，在未有生效法律文书确定工资欠款数额的情况下，市北法院分别从债权人王钢和债权人王卓锋应受偿案款中预留100万元暂缓发放。实际发还债权人王钢案款2726284元，实际发还债权人王卓锋案款1709036.35元。6、因区分比例79.84%采取了四舍五入的计算方式，本次案款的应发放总额与市北法院账面剩余案款数额存在1084元的差额，特此说明。本通知书所称债权人，均为生效裁判文书所确定的被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司的债权人，除青岛浩成投资公司为本案申请执行人外，其余债权人为另案申请执行人。如当事人、债权人、利害关系人对本通知书的案款发放顺序及数额有异议，可以向市北法院提出书面异议。王祖辉即提出本次异议。 市北法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条至第五百一十六条规定，多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。被执行人住所地人民法院应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内，将是否受理破产案件的裁定告知执行法院。不予受理的，应当将相关案件材料退回执行法院。被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条规定，多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。第二十六条规定，债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。 依照上述法律规定，执行分配方案制度系多个债权人对同一被执行人申请执行的情形下，执行法院制作财产分配方案，分为普通分配和参与分配：被执行人为企业法人、多个债权人对同一被执行人申请执行、尚未出现破产申请或者破产申请尚未被受理之时，对于执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿，属于普通分配。被执行人为公民或者其他组织的适用参与分配制度，即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条以及其他相关法律规定的制度。两种被执行人类型分别适用的分配均应当由执行法院制作财产分配方案，相关债权人依据上述法律规定行使权利，并可以提起分配方案之诉。相关债权人对执行分配方案的实体性异议，法律已经作出上述规定供执行法院和相关债权人遵照执行，并非需要先行通过执行异议复议审查程序作为前置而是直接依照上述法律规定执行，不属于执行异议复议审查程序审查的范围。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定，执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 王祖辉对市北法院2019年9月30日执行分配方案提出的异议属于对该分配方案的实体性异议，应当依照上述法律规定处理，不属于执行异议非诉审查程序的审查范围，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条的规定，市北法院对王祖辉就2019年9月30日执行分配方案提出的实体性异议在执行异议非诉审查程序中予以驳回申请。因不属于执行异议复议审查程序的审查范围不予受理或者受理后的驳回申请，不影响债权人依照法律规定的执行方案分配制度主张权利。 综上，执行法院作出（2020）鲁0203执异75号执行裁定，裁定在执行异议非诉审查程序中驳回王祖辉就2019年9月30日执行分配方案提出的实体性异议申请。 复议申请人王祖辉不服上述执行裁定，向本院提出执行复议，请求：依法撤销市北法院（2020）鲁0203执异75号执行裁定书，依法修正市北法院分配方案。事实与理由：1.市北法院裁定整个项目整体拍卖，且下发分配方案认定未网签已出售商品房售房款归青岛浩成投资有限公司所有是错误的。2.市北法院执行行为违法，在王祖辉对参与分配方案提出异议的情况下，没有修正。3.未网签房应收款8553272.80元之中,有822余万元来自于王祖辉首封的17套房产,应归属于王祖辉或按比例给予王祖辉。 本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。根据上述规定，执行异议与复议程序的启动，必须以人民法院已经作出的执行行为为前置条件，其目的是矫正违法的执行行为。本案中，王祖辉向执行法院递交的《执行异议申请书》，虽然名称中带有“异议”字样，但其内容是要求在执行法院（2016）鲁0203执2585号案件执行回的案款中受偿，该《执行异议申请书》实质上是要求参与案款受偿的申请书，执行法院在未对王祖辉参与案款受偿的申请进行审查并作出具体执行行为的情况下，仅依照该申请即启动执行异议与复议程序并裁定驳回王祖辉的异议申请不当，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项的规定，裁定如下： 撤销青岛市市北区人民法院于2020年4月20日作出的（2020）鲁0203执异75号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  于瑞军 审判员  焦兴凯 审判员  龙 骞 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 李兰兰 书记员陈春阳