江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏13刑终169号原公诉机关沭阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）李金来，男，1993年11月25日出生于江苏省沭阳县，汉族，无业，户籍地沭阳县，现租住沭阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月1日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。上诉人（原审被告人）刘松海，男，1984年7月22日出生于黑龙江省牡丹江市，居民身份证号码2310851984********，汉族，初中文化，无业，户籍地黑龙江省牡丹江市磨刀石镇团山子村，暂住连云港市德美佳装饰有限公司。曾因妨害公务，于2012年11月13日被连云港市公安局新浦分局行政拘留十日，并处罚款五百元；又因吸毒，于2014年12月11日被连云港市公安局新浦分局行政拘留十三日；又因犯寻衅滋事罪，于2015年8月4日被连云港市连云区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2016年1月15日刑满释放；又因吸毒，于2016年12月9日被连云港市公安局新浦分局行政拘留十四日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年3月9日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。指派辩护人孙其生，江苏勤辉律师事务所律师。原审被告人陈林，女，1993年11月23日出生于江苏省沭阳县，汉族，无业，户籍地沭阳县，现租住沭阳县。曾因吸食毒品，于2014年7月12日被沭阳县公安局行政拘留十日，并处罚款一千九百元。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月1日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院起诉指控原审被告人陈林、李金来、刘松海犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月11日作出（2018）苏1322刑初883号刑事判决。宣判后，原审被告人李金来、刘松海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和宿迁市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年11月至12月，被告人陈林、李金来以贩卖为目的，三次到江苏省连云港市魏林（另案处理）住处先后以7500元、8500元、8000元的价格购买冰毒（甲基苯丙胺）共40余某，其中被告人陈林、李金来从被告人刘松海手中以7500元的价格购买冰毒约20克。被告人陈林、李金某购进毒品后，在沭阳县境内先后多次以0.1克/100元的价格向周某甲、张某乙、缪某等人出售，销售收入达19850元。2017年12月30日晚，周岭从被告人陈林处购买的两小包毒品被公安机关查获；2017年12月31日凌晨，公安机关在被告人陈林身上及被告人陈林、李金来的租住处均查到毒品，其中被告人陈林以及被告人李金来住处被查到的毒品连同包装袋重约5克。经鉴定，上述被查获的毒品均检出甲基苯丙胺。另认定，被告人陈林、李金来归案后均能如实供述自己的罪行；被告人李金来已退出违法所得一万五千元。原审法院认定上述事实的证据有：1.被告人陈林供述:（1）2017年12月31日供述，在2017年11月份，自己男朋友即被告人李金来知道自己吸食冰毒，就提出贩卖冰毒赚钱，资金由他来提供。同年11月27日上午，自己与魏某联系购买冰毒一事，并于当天下午自己和被告人李金来到连云港市魏某家中，魏某又联系一个叫大伟的男子到其家，自己通过微信转了7500元给大伟，这个7500元是李金来通过微信转给自己的，大伟就出去拿冰毒。大伟回来后将冰毒交给其二人，当面用电子秤称重连透明包装袋一共是20克，当时魏某提出留点冰毒给他，当时就给他一点，自己和李金来回到家中又再次称重，连同塑料袋不到17克。冰毒买来后，被自己和李金来吸食一部分，送给了张某乙、周某乙（即周某甲）、缪某一些，剩下的就被自己和李金来卖掉了。其中，向周某乙贩卖冰毒11余某，获利为10880元；向张某乙贩卖冰毒6.45克，获利3300元；向缪某贩卖冰毒1.2余某，获利1390元，还卖给一个人0.25克至0.3克左右，获利300元。到2017年12月19日，自己和李金来再次到连云港市魏某家中，通过支付宝转账方式向魏某支付了8500元，这8500元是李金来通过支付宝先转给自己的，当时魏某用电子秤称重的，冰毒是20克，跟第一次一样，又被魏某要了一些。回到家，用电子秤称重是17克。这次冰毒被自己和李金来吸食一些，送给周某乙、缪某一部分，被李金来浪费一部分，剩余的还是以微信方式被自己和李金来卖了。其中，向周某乙贩卖4.3余某冰毒，获利4700元，向缪某贩卖0.25至0.3克冰毒，获利300元，向一个不知名的的人贩卖0.25至0.3克冰毒，获利300元。在第二批冰毒卖完后，就是在12月28日下午，自己和魏某联系好以后，和李金来又到连云港市魏某家中，先是用支付宝转账给魏某7000元，其中有6500元是李金来先转账在自己的支付宝账上，又给了魏某500元现金，第二天又用自己的支付宝转了500元给魏某，当时在魏某处没有称重，到家用电子秤称是15克。自己和李金来吸食了不到一克，12月31日被公安机关查到7克左右（被李金来掺假了，比例是一比一，真假冰毒各3.5克），还有一部分是因为周某乙说之前卖给他的冰毒是假的，就给周某乙一部分，算是调换，不到3克，送给鲍长江不到3克，剩余的都卖了。其中，向周某乙贩卖冰毒1.8余某，获利2000元，向缪某贩卖冰毒0.25克，获利300元。卖冰毒的钱大部分都转给了李金来，还差他2000元钱，李金来让自己留着用的，这就是得到的好处，还有就是不花钱吸食冰毒。第一次从魏某那就给了一些辅料，掺在冰毒里。大概是以0.1克100元的价格出售的，自己一共卖了25.7克，卖了2万多元。（2）2018年1月2日供述，在侦查人员当面称重下，自己被查获的冰毒连同袋子是0.6克多一点，被告人李金来住处被查获的两袋冰毒，其中一袋冰毒连同袋子是1.9克，另一袋冰毒连同袋子是2.5克。（3）2018年2月8日供述,一共在魏某那里买过3次冰毒，每次都是自己和李金来两人一起去的，每次购买都是20克左右，但是每次魏某都要去3克左右，作为好处，这3次加起来一共有50克左右的冰毒被自己和李金来带回沭阳。（4）2018年3月14日供述，第一次买了20克左右，被魏某要了一点，到沭阳县后其称一下是17克左右，第二次也是买20克左右，被魏某倒了一点下去，到沭阳称是17克左右，第三次在魏某那里没有称重，但是回到沭阳以后称的，具体多少克忘记了。前面两次的冰毒质量好，卖也好卖，第三次买的冰毒质量不好。2.被告人李金来供述：（1）2017年12月31日供述，2017年11月底左右，其跟陈林说没有钱了，想办法赚钱，陈林提出从连云港认识人处买冰毒，然后再卖给别人，自己就同意的。陈林和在连云港的魏某联系，后到连云港市魏某家中，魏某找来一个叫大伟的男子，双方谈价，算7500元一包，自己通过微信转了7500元给陈林，陈林又用微信转给大伟，当时在魏某家中，被魏某倒了点出来，魏某又用电子秤称的，其没看清楚有多重，回来以后，陈林用电子秤称的，自己当时没有看多重。这些冰毒被自己和陈林吸食了一部分，被陈林送了点给周某乙尝尝的，还有没有送给其他人就不知道了。剩下的冰毒都由陈林负责对外卖，都是通过微信付款的方式卖的，陈林卖冰毒的钱也是通过微信给自己的。大部分卖给了周某乙，还有卖给了沂涛一个男的叫张某乙。这批冰毒卖了有大半个月时间。12月8日，自己卖给周某乙500元冰毒，0.5克。第一批冰毒卖完后，其和陈林两人又到魏某家中，购买了8000元的冰毒，是陈林和魏某联系好以后取得，付钱是其先通过支付宝转给陈林，陈林用支付宝转给了魏某当时一共是转8500元。在魏某家里时，魏某又跟冰毒倒了一点出来，后陈林用电子秤称的，回到家中，陈林用电子秤称的，自己也没有看有多重，这批冰毒在陈林卖的时候，质量不好，潮，不好卖，其当时跟冰毒倒在铁盒里用空调吹的，浪费了许多，剩下的被陈林卖了一部分，还有一部分被自己卖给了周某乙，价格标准是陈林告诉其的，是100元钱0.1克。12月21日，其卖给周某乙500元，0.5克；12月22日，卖给周某乙1000元，1克；12月24日，卖给周某乙300元，0.3克；12月26日，卖给周某乙920元，1克；12月27日，卖给周某乙200元，0.2克。第二批货卖完后，其和陈林又到连云港魏某家中买了一批货，当时其通过支付宝转了6500元，然后陈林支付宝里也有钱，先后一共给魏某8000元。当时说好买9000元的，在拿到冰毒之前被魏某挖了一点，算作抵1000元钱。其和陈林到家后，自己用电子秤称的，是20克。买到的第三批货，比第二批还差，陈林和其也都卖了一些出去，其是卖给周某乙和缪某的，陈林是卖给周某乙和缪某的。昨天晚上还有剩下来的就被你们派出所查到了。2017年12月28日，其卖给周某乙760元，0.8克（少要40元钱）；2017年12月28日，卖给缪某300元，0.3克；2017年12月30日，卖给缪某300元，0.2克多一点，当时缪某嫌少，就不要了，然后其就跟钱立马通过微信还给她。自己一共卖出去4.6克，卖了4460元。（2）2018年1月2日供述，在侦查人员当面称重下，自己住处被查获的两袋冰毒，其中一袋冰毒连同包装袋是1.9克，另一袋冰毒连同包装袋是2.5克。（3）2018年1月3日供述，第一次购买冰毒是魏某打电话给大伟，叫大伟拿来的，第二次在魏某家中，跟钱给他后，魏某告诉自己和陈林说他已将钱转给人家，然后其看到他打电话出去说：钱已转给你了，你跟东西拿来吧。过了一个多小时，有人打电话给魏某，其就看到魏某开门并从门外把冰毒拿进来。第三次，其和陈林到魏某家时，魏某就把冰毒准备好了，是陈林提前联系好的。（4）2018年2月8日供述，周某乙一共通过微信转账给自己是4580元，除去2000元钱还账钱，还有20元利息钱，一共是2560元买冰毒钱。第三次买过冰毒回来后自己称的，重量是18-20克，具体数字忘记了。（5）2018年3月13日供述称，第三次是自己称的，大约有十几克，不到20克，具体多少忘记了。陈林卖冰毒的钱大部分都通过微信转给自己了，她也留下一部分钱用。3.被告人刘松海供述，具体时间记不得了，魏某打电话给自己，叫自己把手里好一点的东西送一袋过来（就是假冰毒），自己就拿了一袋假冰毒过去，20-30克重，当时魏某家里有一男一女，这个女的尝尝说还可以，后女的通过微信转7500元给自己。魏某也知道是假冰毒。4.涉案关系人魏某供述，自己与被告人陈林是朋友关系，在2017年下半年一天，陈林跟自己联系说要到自己这里来，也没说来做什么，后陈林和她男朋友一起到自己家，来后就叫其打电话联系大伟，自己就打电话给大伟，大伟来以后他们双方之间就谈买卖冰毒的事，他们双方买卖过冰毒后，陈林临走之前将冰毒倒了一点给自己玩。买卖多少冰毒、付了多少钱自己不知道。过有十天左右，陈林跟自己联系说来玩的，找大伟的，陈林还是跟他男朋友一起来，他们到以后先到其家，后来大伟到小区门口，陈林和他男朋友就去小区门口，然后他们就回去了。陈林在2017年12月19日通过支付宝转给自己8500元、2017年12月28日通过支付宝转给自己7000元都是自己跟陈林要的钱。陈林在自己住处就买过一次冰毒，当时倒给自己0.2-0.3克左右，被自己吸食了，冰毒质量一般，吸食过以后就是兴奋睡不着觉。5.证人张某乙证言，证实自己从陈林处买了3-4克冰毒，都被自己吸食了，买的价格大概在0.1克100元这样，自己的尿检呈阳性。2018年2月6日提取张某乙尿液，现场检测呈阳性。（原审庭后补充材料，未出示）6.证人周某甲证言，证实自己吸食冰毒，都是从一个女的和这个女的对象手里购买的，自己不知道他们叫什么名字，只有他们的微信。他们知道自己叫周某乙，其是通过朋友加这个女的微信，然后从这个女的手里购买冰毒，后来通过这个女的就认识她对象，自己也加了这个男的微信。到了十一月底时，这个女的通过微信跟自己说手里有东西，自己就开始从她手里购买冰毒，一直到2017年12月30日晚上，自己一个朋友沙某让帮忙买点冰毒，其就从这个女的手里拿了冰毒，打车在沭阳县实验中学门口被公安机关抓到了。其从这个女的手里买过很多次冰毒，每次都是通过微信转账给她的，其中微信付款给的钱里面，有5700元是还她钱的，其余的微信付款都是从她手里购买的冰毒钱，大概加起来有一万多元钱是买冰毒的钱。其跟这个男的购买冰毒，也是通过微信联系的，都是微信付款，支付给这个男的所有的微信款里除了2000块钱是还账钱，其他的都是购买冰毒的钱，具体微信付款是2017年12月8日500元；2017年12月21日500元；2017年12月22日300元；2017年12月22日300元；2017年12月22日400元；2017年12月24日300元；2017年12月26日210元；2017年12月26日500元；2017年12月26日210元；2017年12月27日200元；2017年12月28日360元；2017年12月28日400元。（以上共计4180元）除去两千元钱还账，余下的2000多元钱都是从这个男的手里购买冰毒的钱。当时被抓时从那个女的手里买400元钱冰毒，一共两小包，一包冰毒重量约0.2克，共0.4克。（警察当面称重），第一包连包装袋是0.4克多一点，第二包连包装袋是0.5克，包装袋大约有0.3克左右，两包冰毒总量大约是0.3克左右。7.证人沙某证言，证实自己于2017年12月30日晚，找到周某甲准备购买冰毒，后周某甲在沭阳县实验中学门口被警方抓获。8.证人李某证言，证实2017年12月30日晚，自己开出租车带着一名男乘客到实验中学门口，这个男乘客被警察抓住，并在副驾驶坐垫上发现了两小包东西，看起来像味精，塑料袋有大拇指大。9.宿迁市公安局物证鉴定所出具的检验报告，证实查获的5包冰毒均检出甲基苯丙胺。10.现场勘验、检查笔录、现场图、现场照片，证实被告人陈林、李金来用于存放冰毒的地点以及从现场查获冰毒的情况。11.辨认笔录、辨认照片，证实被告人陈林、李金来贩卖毒品交易的地点情况。12.微信转账记录、支付宝转账记录，证实被告人陈林、李金来向被告人刘松海及魏某转账情况以及向周某甲等人贩卖毒品收取毒资情况。13.辨认笔录、辨认照片，证实被告人陈林、李金来、刘松海、涉案关系人魏某相互辨认出对方的身份。14.行政处罚决定书、刑事判决书，证实被告人陈林、刘松海的劣迹、前科罪名以及行政处罚、刑事处罚情况。15.沭阳县公安局出具的“发、破案经过”、“到案经过”，证实本案的案发情况以及被告人归案情况。原审法院认为，被告人陈林、李金来、刘松海贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈林、李金来共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人刘松海曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人陈林、李金来归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人李金来能退出部分违法所得，依法酌情予以从轻处罚。考虑到被告人陈林、李金来有吸食情节，对被查获的该部分毒品在量刑时依法酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币一万元；被告人李金来犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；被告人刘松海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万四千元。二、追缴被告人陈林、李金来共同违法所得人民币一万九千六百五十元、被告人刘松海违法所得人民币七千五百元；没收被告人陈林、李金来的涉案甲基苯丙胺五点九余某（连同包装袋重量），由扣押机关沭阳县公安局上缴国库。上诉人李金来上诉称：1.其从刘松海处购买的“毒品”系假毒品，不应计入贩卖毒品数量，且其第二次购买的“毒品”没有直接证据证实含有甲基苯丙胺，故该次购买毒品也不应计入贩卖毒品数量；2.其第二次、第三次购买的毒品被倒了一部分，不应计入贩卖毒品数量；3.其在共同犯罪中作用较小，且系初犯，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人刘松海上诉称：一、其卖给陈林和李金来的不是毒品，而是薄荷冰（不含甲基苯丙胺），故其不构成贩卖毒品罪，应构成诈骗罪。理由：1.2017年4月，其因贩卖假毒品被徐州市公安局泉山分局查获，经鉴定不含甲基苯丙胺成分，而且其交待了购买假毒品上线程志刚，但公安机关没有核实。2.证人周某甲证实陈林卖给其毒品是假冰毒，要求陈林调换，陈林也认可该事实。二、原审法院审理程序违法。原审法院引用补充的张某乙的证言及张某乙尿液检测结果没有经过庭审质证，不应作为证据使用。上诉人刘松海的辩护人提出：一、原审法院认定刘松海贩卖毒品的证据不足。理由：1.陈林、刘松海、李金来的供述相互印证，陈林、李金来从刘松海处仅购买一次冰毒，其余两次是从魏某处购买，而魏某处冰毒来源不清楚。2.陈林在第二次讯问时提到周某甲说之前卖的是假冰毒，印证了刘松海供述给陈林、李金来假冰毒的事实。3.张某乙是2017年11月29日从陈林处购买冰毒，而其尿检阳性是在2018年2月6日，间隔2个多月，无法认定张某乙吸食冰毒是李金来从刘松海处购买。4.陈林、李金来供述购买冰毒后给魏某留一点，且魏某供述吸食后兴奋睡不着觉，不能证明魏某吸食的是真冰毒。5.刘松海稳定供述其购买假冰毒的上线程志刚，包含出售给李金来的所谓毒品。二、原审法院审理程序违法。原审法院引用补充的张某乙的证言及张某乙尿液检测结果没有经过庭审质证，不应作为证据使用。宿迁市人民检察院认为，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议书面审理，并驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，上述事实有经原审人民法院庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人李金来、刘松海未提供新的影响定罪量刑的证据，并经审查没有发现影响案件事实认定的新情况，本院对原审人民法院审理查明的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人李金来、刘松海及原审被告人陈林贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人李金来、原审被告人陈林共同实施故意犯罪，系共同犯罪。上诉人刘松海曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。上诉人李金来、原审被告人陈林归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人李金来能退出部分违法所得，依法酌情予以从轻处罚。考虑到上诉人李金来、原审被告人陈林有吸食毒品情节，对被查获的该部分毒品在量刑时依法酌情予以从轻处罚。关于上诉人刘松海及其辩护人提出上诉人刘松海出售给李金来的毒品系假毒品，及上诉人李金来提出其第一次、第二次购买的毒品系假毒品且第二次、第三次有部分毒品被倒掉，不应计入贩卖毒品数量的上诉理由。经查，1.关于涉案毒品真假问题。首先，陈林、李金来自归案后对其第一次从刘松海处购买的冰毒及后两次购买的冰毒从未供述系假冰毒，而且多次向他人出售后，包括周某甲等人均未反映该冰毒系假冰毒；其次，涉案关系人魏某供述中也称自己吸食了该批次冰毒，兴奋睡不着觉；再次，李金来还供述其第三次购买的冰毒即被公安机关查获的冰毒质量没有第二次好，而公安机关查获李金来第三次购买的冰毒中检出有甲基苯丙胺成分，也反映出李金来第二次贩毒的冰毒并不是假冰毒；最后，证人张某乙与陈林的微信转账记录可知，张某乙从陈林处购买、吸食的毒品来自陈林从刘松海处购买的毒品，而且证人张某乙吸食后并未对毒品质量提出异议。因此，在案证据可以证实李金来、陈林从刘松海处购买了真冰毒，李金来第一次、第二次也贩卖了真冰毒。2.关于认定毒品数量问题。原审法院认定李金来贩卖毒品数量是依据陈林、李金来、刘松海、魏某的供述、其对外出售冰毒价格以及陈林、李金来与购毒者周某甲、张某乙等人转账记录等证据，本着有利于被告人的原则，综合认定涉案毒品数量为40余某，李金来所称倒掉部分毒品并未在法院认定数量中。另上诉人刘松海提供的上线，公安机关经工作未能查找到。综上，对上诉人刘松海、李金来及辩护人的意见不予采纳。关于上诉人李金来提出其在共同犯罪中作用较小的上诉理由。经查，依陈林、李金来的供述，陈林、李金来三次购买毒品的资金均由李金来提供，出售的毒品所得多数由陈林交给李金来，李金来也对外出售了部分冰毒。在共同犯罪中，李金来与陈林并无明显主次之分。因此，上诉人李金来的上诉理由不能成立。关于上诉人刘松海及辩护人提出原审法院程序违法的意见。经查：原审法院庭审中出示了张某乙证言，不存在后补充的张某乙证言，而张某乙尿液检测结果没有经过庭审质证，不应作为证据使用，虽存在瑕疵，但排除该证据，在案证据也能认定刘松海向陈林、李金来出售的毒品系真毒品。综上，原审法院认定上诉人李金来、刘松海、原审被告人陈林犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。宿迁市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的阅卷意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  戴建军审判员  高 峰审判员  白 金二〇二〇年十一月五日书记员  蒋 芹