山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终9698号 上诉人（原审被告）：青岛顺源发制品有限公司，住所地山东省青岛市城阳区夏庄街道彭家台社区。 法定代表人：鞠捷，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李乐国，山东海乐普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙莉娜，山东海乐普律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙某3，男，1973年1月8日出生，汉族，住重庆市梁平县。 被上诉人（原审原告）：孙丹丹，女，2000年11月8日出生，汉族，住重庆市梁平县。 被上诉人（原审原告）：孙某1，女，2003年7月2日出生，汉族，住重庆市梁平县。 法定代理人：孙某3，孙某1父亲。 被上诉人（原审原告）：孙某2，男，2004年10月3日出生，汉族，住重庆市梁平县。 法定代理人：孙某3，孙某2父亲。 四被上诉人的委托诉讼代理人：刘丙全，山东宇瑞律师事务所律师。 四原告共同委托诉讼代理人：孙瑞杰，山东宇瑞律师事务所律师。 上诉人青岛顺源发制品有限公司（以下简称顺源发公司）因与被上诉人孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺源发公司上诉请求：撤销青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初5315号民事判决，改判上诉人不承担支付责任。事实和理由：一、邱大玲2017年12月份至2018年11月平均工资4430元，一审计算的工资月数及平均工资数额错误。首先，邱大玲于2018年12月16日因病猝死，因此，应计算2017年11月份至2018年11月的平均工资。邱大玲2018年2月份工资是110元应列入计算平均工资，而一审没有将2018年2月份工资计入其中，计算的平均工资是2017年10月-2018年1月，2018年3月至2018年10月的工资，违反法律规定。其次，邱大玲发放工资的银行交易流水中已经证明2017年11月份至2018年10月月均工资为4430元。第三，社会保险是证明单位缴纳社会保险的凭证，不是证明工资的有效证据，一审将社保参保证明所谓的“社保费”，计入工资明显错误。二、邱大玲2015年3月-2017年7月与青岛顺祺发制品有限公司建立劳动关系，上诉人与邱大玲自2017年9月起建立劳动关系，一审认定邱大玲2015年3月与上诉人存在劳动关系错误。首先，邱大玲入职青岛顺祺发制品有限公司填写了《员工资料表》载明其2015年3月左右在青岛顺祺发制品有限公司工作，且青岛顺祺发制品有限公司与杨进艳赔偿金纠纷一案，邱大玲出庭作证，其称于2015年2月到青岛顺祺发制品有限公司从事假发高针工作，认识杨进艳。其次，被上诉人提交的邱大玲签订的劳动合同、就业登记表、就业登记花名册、社会保险证明足以证明双方劳动关系是2017年9月1日起建立。第三，被上诉人应就2015年3月起建立劳动关系进行举证，被上诉人提交的派出所的证明不是证明劳动关系的有效证据且该证明中也未载明邱大玲2015年至上诉人处工作，被上诉人人未举证证明劳动关系自2015年3月起建立，因此应该认定上诉人主张的2017年9月建立劳动关系，一审认定2015年3月建立劳动关系没有事实依据，且错误分配举证责任。三、上诉人不应支付邱大玲加班费45215元。首先，邱大玲2017年9月份才到上诉人处从事高 针工作，一审认定自2017年1月1日起至2017年8月31在上诉人处存在加班明显错误，且与常理事实不符，因为该段期间有春节放假不上班的区间。其次，2017年9月邱大玲在上诉人处工作，其工 作实行计件制，邱大玲自行安排工作，其在工作期间不存在周六加班，上诉人也没有安排邱大玲加班。被上诉人提交的证据不能证明邱大玲在2017年1月至2018年12月15日每月在工作中每周六都加班，不应支持加班费，而且在被上诉人未完成举证前提下，上诉人不承担举证证明责任，一审错误分配举证责任，错误的支持了被上诉人的加班费主张。四、上诉人不应支付邱大玲未签订劳动合同二倍工资。基于法律规定，上诉人邱大玲应该签订劳动合同，未签订劳动合同二倍工资是具有人身权性质的诉讼请求，只能邱大玲自己申请，邱大玲已经死亡，没有证据表明邱大玲曾向上诉人主张未签订劳动合同二倍工资，且未签订劳动合同二倍工资系惩罚性质，不属于工资范畴，不能由邱大玲近亲属继承，因此被上诉人无权主张。退一步讲，假设上诉人应该支付未签订劳动合同二倍工资，一审计算标准错误，应该是以2019年10月1日-2019年12月15的实际发放工资作为计算标准，而不是以计算的平均工资作为计算标准。五、上诉人不应支付被上诉人2018年12月份工资、带薪年休假工资、防暑降温费。上诉人已经足额支付被上诉人2018年12月份工资，并通过工资的形式向邱大玲支付了带薪年休假工资和防暑降温费。 孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2辩称，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2向一审法院起诉请求：1.判令解除邱大玲与顺源发公司之间的劳动关系；2.判令顺源发公司支付2018年12月工资5237元；3.判令支付2017年1月至2018年12月的加班费50082元；4.判令支付解除劳动合同经济补偿金20948元；5.判令支付未签订劳动合同二倍工资15711元；6.判令支付防暑降温费2240元；7.判令支付带薪年休假工资28894元；8.判令顺源发公司协助办理档案和社会保险相关手续。 顺源发公司向一审法院起诉请求：1.判令不支付邱大玲2018年12月工资3611.37元；2.判令不支付邱大玲2018年10月1日至2018年12月15日期间未签订劳动合同二倍工资14085.37元；3.判令不支付邱大玲防暑降温费560元；4.判令不支付邱大玲带薪年休假工资2407.81元；5.判令不应为邱大玲办理档案和社会保险相关手续。 一审法院认定事实：邱大玲于2015年3月到顺源发公司处从事操作工工作，月平均工资5122元，双方于2017年9月1日签订期限自2017年9月1日至2018年8月31日的劳动合同，顺源发公司给邱大玲缴纳了2017年9月至2018年12月的社会保险。2018年12月15日22时左右邱大玲下班回到宿舍，后因病猝死在宿舍楼三楼卫生间内。顺源发公司未支付邱大玲2018年11月工资，也未支付邱大玲2018年12月1日至2018年12月15日的工资2355元。 孙某3系邱大玲丈夫，孙丹丹、孙某1、孙某2系邱大玲的子女。邱大玲的父母已先于邱大玲死亡。孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2系为索要邱大玲的工资、加班费、经济补偿金等，以顺源发公司为被申请人，向城阳仲裁委申请仲裁，要求裁决被申请人：1.解除邱大玲与被申请人之间的劳动关系；2.支付2018年12月工资5173元；3.支付2017年1月至2018年12月期间加班费49471元；4.支付解除劳动合同经济补偿金20692元；5.支付2018年9月至12月期间未签订劳动合同二倍工资15519元；6.支付2015年3月至2018年12月期间防暑降温费2240元；7.支付2015年3月至2018年12月期间带薪年休假工资28541元；8.协助办理档案和社会保险相关手续。2019年5月27日该仲裁委作出青城劳人仲案字[2019]第1090号裁决：1.被申请人于裁决生效之日起十日内支付申请人其亲属邱大玲生前2018年12月份工资3611.37元；2.被申请人于裁决生效之日起十日内支付申请人其亲属邱大玲2018年10月1日至2018年12月15日期间未签订劳动合同二倍工资14085.37元；3.被申请人于裁决生效之日起十日内支付申请人其亲属邱大玲防暑降温费560元；4.被申请人于裁决生效之日起十日内支付申请人其亲属邱大玲带薪年休假工资2407.81元；5.被申请人于裁决生效之日起十五日内为申请人其亲属邱大玲办理档案和社会保险相关手续；6.驳回申请人的其他仲裁请求。孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2与顺源发公司均不服该仲裁裁决，诉至法院。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、邱大玲生前月平均工资数额、2018年12月工资数额的认定；二、邱大玲生前是否存在加班、顺源发公司是否应支付加班费及数额的认定；三、顺源发公司是否应支付邱大玲的解除劳动合同经济补偿金；四、顺源发公司是否应支付邱大玲未签订劳动合同二倍工资及数额的认定；五、顺源发公司是否应支付邱大玲防暑降温费、带薪年休假工资及数额的认定。关于第一个焦点问题，顺源发公司认可与邱大玲存在劳动关系，对于邱大玲的入职时间、工资数额等，应由作为用人单位的顺源发公司提供入职登记表、工资表、考勤表等证据证明，但顺源发公司未提交邱大玲的入职登记表，在法院限期内也未提交2017年1月至2018年11月的工资表、考勤表等，应承担举证不能的不利后果。结合夏庄派出所出具的情况说明，法院对孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2主张邱大玲2015年3月入职顺源发公司处予以采信。根据孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2提交的银行交易明细、社会保险参保证明，邱大玲月平均工资为5122元（4657.06元+4619.26元+4889.89元+5229.24元+4817.69元+4866.13元+5049.50元+4110.07元+5132.55元+5143.55元+4625.80元+4573.50元+318.50元×9个月+294.60元×3个月=61464.54元÷12）。顺源发公司未提交证据证明已支付邱大玲2018年12月工资，孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2要求支付2018年12月工资，予以支持，其数额为2355元（5122元÷21.75天×10天），孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2主张过高部分，不予支持。顺源发公司要求不支付2018年12月工资，不予支持。关于第二个焦点问题，顺源发公司与邱大玲签订的劳动合同未明确约定执行何种工作制，顺源发公司也未提交证据证明执行综合计算工时工作制或不定时工作制进行了审批，故双方执行的应为标准工时工作制。根据夏庄派出所出具的情况说明及派出所调查邱大玲死亡一案的卷宗材料，邱大玲存在周六加班的事实。顺源发公司主张邱大玲实行计件工作制、不存在加班，无事实和法律依据，法院不予采纳。顺源发公司也未提交工资表、考勤表等证据证明邱大玲具体加班天数、加班小时数及已支付的加班费数额，应承担举证不能的不利后果，法院认定邱大玲休息日加班一天事实成立。故孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2要求顺源发公司支付加班费，予以支持，其数额为45215元（5122元÷21.75天×2倍×96天），孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2主张过高部分，不予支持。关于第三个焦点问题，因邱大玲死亡,其与顺源发公司之间的劳动关系终止,该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付解除、终止劳动合同经济补偿的条件,故对孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2要求解除邱大玲与顺源发公司之间的劳动关系、支付解除劳动合同经济补偿、协助办理档案和社会保险相关手续,不予支持。顺源发公司要求不为邱大玲办理档案和社会保险相关手续，予以支持。关于第四个焦点问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，本案中，顺源发公司与邱大玲的劳动合同于2018年8月31日到期，顺源发公司应于2018年9月30日前与其签订新的劳动合同，但顺源发公司未与邱大玲签订，故孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2要求支付2018年9月1日至2018年12月15日期间未签订劳动合同二倍工资，予以支持，其数额为12599元（5122元×2个月+2355元），孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2主张过高部分不予支持。顺源发公司关于“未签订劳动合同二倍工资具有人身权性质，只能邱大玲自己申请，邱大玲已经死亡，没有证据表明邱大玲曾主张未签订劳动合同二倍工资，而该工资系惩罚性质，不属于工资范畴，不能由邱大玲近亲属继承，因此孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2无权主张”的主张，无事实和法律依据，法院不予采纳。顺源发公司要求不支付未签订劳动合同二倍工资，不予支持。关于第五个焦点问题，邱大玲2015年3月到顺源发公司处工作，2018年12月15日至16日期间因病猝死，双方之间的劳动关系终止，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，邱大玲自2016年4月开始应该每年享受5天带薪年休假。顺源发公司未提交证据证明邱大玲已享受带薪年休假或已支付邱大玲带薪年休假工资，应承担不利后果，故孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2要求顺源发公司支付带薪年休假工资，予以支持。因顺源发公司在仲裁及庭审中均主张孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2的该请求已超过仲裁时效,而带薪年休假工资属职工福利待遇,不属于劳动报酬,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2关于邱大玲2017年之前的带薪年休假工资确已超过仲裁时效,不予支持。顺源发公司应支付2018年的带薪年休假工资，其数额应为1884元（5122元÷21.75天×4天×2倍）。山东省《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）规定，企业在岗职工夏季防暑降温费标准为，从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发。邱大玲在2015年3月至2018年12月期间从事非高温作业，一直正常出勤，因此顺源发公司应按上述标准发放防暑降温费，顺源发公司未提交证据证明已向邱大玲发放了防暑降温费，对此应承担举证不利的责任，孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2要求支付防暑降温费，法院予以支持。因顺源发公司在仲裁及庭审中均主张孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2的该请求已超过仲裁时效,而防暑降温费属职工福利待遇,不属于劳动报酬,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2关于邱大玲2017年之前的防暑降温费确已超过仲裁时效,不予支持。顺源发公司应支付2018年的防暑降温费，其数额为560元（140元×4个月）。顺源发公司要求不支付防暑降温费、带薪年休假工资，法院不予支持。 一审判决：1.青岛顺源发制品有限公司于判决生效后10日内支付孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2亲属邱大玲的2018年12月工资2355元；2.青岛顺源发制品有限公司于判决生效后10日内支付孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2亲属邱大玲的加班费45215元；3.青岛顺源发制品有限公司于判决生效后10日内支付孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2亲属邱大玲的未签订劳动合同二倍工资12599元；4.青岛顺源发制品有限公司于判决生效后10日内支付孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2亲属邱大玲的带薪年休假工资1884元、防暑降温费560元；5.驳回孙某3、孙丹丹、孙某1、孙某2的其他诉讼请求；6.驳回青岛顺源发制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由顺源发公司负担。 二审中，当事人未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。上诉人与邱大玲双方签订劳动合同的时间是2017年9月1日，但之前邱大玲自2015年3月至2017年8月31日在青岛顺祺发制品有限公司工作，因上诉人与青岛顺祺发制品有限公司系关联公司，邱大玲的工作时间可以连续计算，因此，一审认定邱大玲自2015年3月入职上诉人处并无不妥。 一审中，上诉人认可邱大玲的月实发平均工资是4830元，一审结合邱大玲的社会保险参保证明，认定邱大玲的月应发平均工资为5122元并无不当。上诉人主张邱大玲的月平均工资为4430元的依据不足，本院不予采信。关于邱大玲加班费的认定，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，邱大玲 2018年12月15日死亡当天加班的事实清楚，结合夏庄派出所出具的情况说明及派出所调查邱大玲死亡一案的卷宗材料，能够认定邱大玲死亡之前存在周六加班的事实，因此，上诉人依法应提交其掌握的邱大玲加班事实存在的证据，否则将承担不利法律后果。而上诉人在本案审理中并未提交其考勤记录以证明邱大玲的具体加班时间，故其应承担举证不能的法律后果。一审对邱大玲加班费的认定并无不当。上诉人称未签订劳动合同二倍工资具有人身权性质，不能由邱大玲近亲属继承，被上诉人无权主张，上诉人该主张于法无据，依法不予支持。上诉人称已经足额支付被上诉人2018年12月份工资，并通过工资的形式向邱大玲支付了带薪年休假工资和防暑降温费，但未能提交证据证明其主张，其主张不应支付被上诉人2018年12月份工资、带薪年休假工资及防暑降温费的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，顺源发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛顺源发制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 杨志昌 书记员王冉冉 书记员于国英