广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终4080号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市东环大道**，统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第五分公司,住,住所地：广西壮族自治区柳州市北雀路**建安分公司办公楼一社会信用代码:91450200898619079P。 负责人:徐兴业，该公司总经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：高嘉骏，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的职员。 被上诉人（原审原告）：柳州市新金桂混凝土有限公司，住所，住所地：广西壮族自治区柳州市柳江区拉堡镇黄岭村委19队社会信用代码：914502215667816869。 法定代表人：杨小志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄庆忠，广西华尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋文章，广西华尚律师事务所律师。 原审被告：植灿华，男，1964年10月27日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称区建五公司）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第五分公司（以下简称区建五公司五分公司）因与被上诉人柳州市新金桂混凝土有限公司（以下简称新金桂公司）、原审被告 植灿华买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初3421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人区建五公司、区建五公司五分公司共同委托诉讼代理人高嘉骏，被上诉人新金桂公司委托诉讼代理人黄庆忠到庭参加诉讼。原审被告植灿华经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人区建五公司、区建五公司五分公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判二上诉人向被上诉人支付货款252468元；二、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。 事实与理由： 一审法院认定事实错误，二审法院应予以纠正。 1.上诉人未授权他人代替上诉人与被上诉人变更合同约定，也未与被上诉人协商确认变更价格。 根据《合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。一审法院根据“樊某、植灿华”在收货单及任务单上签字，而且上诉人有付款的情形，认定结算有效及被上诉人按照合同与上诉人对变动的价格进行了协商确认缺乏事实与法律依据。首先，上诉人并未与被上诉人签订补充协议来变更合同单价，也未授权他人与被上诉人协商变更合同约定，更不是按照结算单进行付款，而是由被上诉人提供发票后，按照发票金额付款，该行为也符合合同约定。其次，被上诉人与上诉人一直是按照合同约定单价进行计算，故上诉人与被上诉人协商确认变更单价缺乏事实与法律依据。 2.一审法院认定上诉人订购了3278193元货物缺乏事实与法律依据。 上诉人与被上诉人签订的《柳州市预拌混凝土购销合同》第六条明确约定了单价，而被上诉人所送达的2018年1月、2018年3月、2018年4月、2018年5月、2018年7月、2018年8月送货单中单价高于合同约定单价，应按照合同单价计算费用，而不是按照被上诉人随意制定单价来计算费用。根据《合同法》第八条的规定，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行 自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。被上诉人并未有明确证据证明上诉人与其签订了补充协议或告知被上诉人单价变更，不用按照变更后单价计算，故一审法院定上诉人订购了3278193元货物缺乏事实与法律依据。 综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院应予以纠正改判，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人新金桂公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 原审被告植灿华未到庭陈述意见。 被上诉人新金桂公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令区建五公司五分公司向新金桂公司支付混凝土欠款284993元（包含润泵剂400元、空载费2595元、砂浆11870元)；2.判令区建五公司五分公司向新金桂公司支付逾期付款违约金174415.72元（以284993元为基数，从2019年3月1日起按日4‰的利率暂计至2019年7月31日共153天的逾期付款违约金），从2019年7月31日起以后的逾期付款违约金，以欠款总额284993元为基数，按日4‰的利率另计至还清欠款时止；3.判令区建五公司和植灿华对上述债务承担共同还款责任；4.判令区建五公司、区建五公司五分公司共同承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年8月8日，新金桂公司作为供方与区建五公司五分公司作为需方签订《柳州市预拌混凝土购销合同》，约定区建五公司五分公司向新金桂公司购买混凝土用于区建五公司五分公司承建的“瑞丰国际5#楼工程”。合同第二页约定：以上混凝土单价为含税单价，如遇市场原材料价格变动，双方可重新协商定价。合同第八条约定结算及付款方式：工程进度到±0.00浇筑完毕后开始支付所供混凝土货款总额的80%,剩余20%下月付清，往后按月结，每个月28日之前支付上个月总货款的80%，余下20%下月付清，以此类推，工程主体封顶后三 个月之内付清所有砼款；超过（含）30天无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，甲方必须在两个月内办理结算并付清所有混凝土货款；在完善相关结算付款手续后，供方根据当期确认付款金额先开具合法有效等额的增值税普通发票给需方（供方向需方所提供的发票不作为需方已付款项的凭证），否则需方有权拒绝支付任何款项，且不属需方违约。需方收到当期增值税普通发票后在5个工作日内支付相应货款给供方……。合同第十二条约定违约责任：如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂停供应混凝土，由此造成需方工期延期等损失由需方自负，并按每推迟一天付款，需方按所欠货款总额的4‰向供方支付违约金，但总的违约金不超过所欠货款的10%，需方拖欠货款时供方有权终止合同。区建五公司五分公司在合同需方处盖公章，植灿华在需方签约代表处签字。 合同签订后，新金桂公司称其依约向区建五公司五分公司供货，货款共计3278193元（包含润泵剂400元、空载费2595元、砂浆11870元）。2017年7月24日至2018年11月23日期间，区建五公司分十次向新金桂公司支付了货款（具体如下：2017年7月24日付款100000元;2017年7月28日付款100000元；2017年8月7日付款17200元；2017年11月10日付款500000元；2018年1月9日付款500000元；2018年2月12日付款300000元；2018年5月10日付款300000元;2018年7月17日付款400000元；2018年8月29日付款400000元；2018年11月23日付款350000元），截至起诉之日，区建五公司已付款项共计2993200元，尚欠货款284993元。区建五公司、区建五公司五分公司未支付全部货款，新金桂公司追索未果，遂诉至法院，酿成诉讼。 另查明，1.涉案购销合同约定需方签收员为莫某；2.新金桂公司提供的结算单、送货单（2017年1月至2018年12月）大部分结算单的购货方结算人处 有植灿华签字，经办人处有樊某签字，且大部分送货单上的收货人处有樊某签字；3.新金桂公司向区建五公司五分公司开具了3034993元的发票。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：第一，价格是否可以变动的问题；第二、结算单的签字是否具有效力的问题；第三、违约金是否具备事实依据的问题。 对于价格是否可以变动的问题，如上查明，新金桂公司与区建五公司五分公司订立的合同第二页对价格是否可以变动进行了约定。按照合同约定双方已经预见在合同履行过程中出现的价格变动情形，因此区建五公司、区建五公司五分公司关于“双方实际结算价格未按照合同约定”的辩称与合同不符，价格可以变动，但应由双方协商确认。 对于结算单签名的效力问题，经庭审查明，新金桂公司出具的结算单上有“樊某”、“植灿华”的签名，区建五公司、区建五公司五分公司均不予认可其效力，认为其并未授权上述二人进行结算。一审法院认为，“植灿华”系合同的签订人，合同的内容均由其代表区建五公司五分公司与新金桂公司商定，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。新金桂公司有理由相信植灿华具有区建五公司五分公司代理权，因此植灿华在结算单上签字的行为有效。 区建五公司五分公司亦否认“樊某”具有代理权。庭审查明，“樊某”除了在结算单上签字，同时亦在收货单上签字，系区建五公司五分公司方的收货人，另已查明，区建五公司已向新金桂公司支付货款2993200元，支付至2018年11月份。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。区建五公司的付款行为可视为对双方协商结算的追认，根据上述法律规定，“樊某、植灿华” 在收货单及结算单的签名均对区建五公司产生效力。区建五公司辩称其付款并未根据结算单，而是根据新金桂公司所出具的增值税发票的数额付款，但区建五公司所出具的发票金额均系根据双方所结算的数额确定，因此区建五公司、区建五公司五分公司辩称并不能否认其已付款并追认“樊某、植灿华”的签字效力。 综上论述，新金桂公司按照合同与区建五公司五分公司对变动的价格进行了协商确认，双方对于供货付款亦进行了结算，区建五公司五分公司应当按照结算的结果支付货款，新金桂公司诉请要求区建五公司五分公司支付所欠货款284993元具备事实依据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。区建五公司五分公司是区建五公司不具备法人资格的分支机构。因此，区建五公司应当承担上述货款的清偿责任。 关于违约责任的问题，庭审查明，新金桂公司并未按照约定以及所有数额向区建五公司开具增值税发票。一审法院认为，增值税发票系付款记账凭证，发票的开具表明双方商品成交，系买受人付款的依据，法律并未对增值税发票的开具与销售款项收取的先后顺序作出强制性要求，且先开发票后付款亦非“虚开发票”行为，只要买卖双方之间真实交易，开票方和收票方不具有逃税的恶意，作为民事主体的交易双方可以根据自己的意志决定增值税发票的开具时间。本案中，双方对开具增值税发票时间进行了约定，并未违反相关法律，因此，区建五公司因新金桂公司未开具增值税发票而拒付货款的行为不属于违约行为，对此不应承担违约责任。故新金桂公司关于支付延迟付款违约金的诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。 原审被告植灿华的行为均代表区建五公司五分公司履行，新金桂公司对此并无异议，其行为所产生的后果由区建五公司承担，新金桂公司诉请要求植灿华承担缺 乏法律依据，一审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十一条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下： 一、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第五分公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司共同向柳州市新金桂混凝土有限公司支付货款284993元； 二、驳回柳州市新金桂混凝土有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费8192元，公告费560元，以上费用合计8752元（柳州市新金桂混凝土有限公司已预交），由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第五分公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司共同负担5429元，由柳州市新金桂混凝土有限公司负担3323元。 二审期间，双方当事人均未提交证据且未对一审查明事实提出异议，本院对一审查明事实予以确认。 本院补充查明，在新金桂公司与区建五公司五分公司签订的《柳州市预拌混凝土购销合同》中约定的混凝土价格表中备注：根据混凝土坍落度、防水护渗强度等指标的不同以及是否掺膨胀剂等情况，价格在约定的单价上浮每立方米10元-30元不等。 本院认为，上诉人区建五公司、区建五公司五分公司对于新金桂公司提交的《确认书》中的混凝土及砂浆的供应数量无异议，仅对部分价格有异议，认为应按双方签订的《柳州市预拌混凝土购销合同》约定的价格结算，而不应按《确认书》中载明的价格结算，故本案的争议焦点为货物的价格应如何确定？ 对此本院认为，首先，双方签订的《柳州市预拌混凝土购销合同》约定：价格表中的混凝土单价为含税单价，如遇市场原材料价格变动，双方可重新协商定价，且备注根据混凝土坍落度、防水护渗强度等指标的不同以及是否掺膨胀剂等情况，价格在约定的单价上浮每立方米10元- 30元不等。因此，合同约定的价格是可以在实际履行过程根据实际情况变动的。 其次，上诉人的工作人员樊某、植灿华在被上诉人提供的《确认书》上签字认可，且植灿华是区建五公司五分公司与新金桂公司签订《柳州市预拌混凝土购销合同》的签约代表，其签字代表认可了《确认书》所记载混凝土的数量和价格。因此，混凝土的价格应按《确认书》中所确认的价格来确定。 综上所述，上诉人区建五公司、区建五公司五分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5575元（上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司 已预交），公告费300元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第五分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周慧冰 审判员  丘洪兵 审判员  朱立志 二〇二〇年十一月二十九日 书记员  侯韵竹