河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4356号 上诉人（原审原告）：张祖俊，男，汉族，1967年10月18日出生，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：周新权、张民政，江苏铭云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：章希军，男，汉族，1962年10月14日出生，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：白志刚，河北名鼎律师事务所律师。 上诉人张祖俊因与被上诉人章希军建设工程施工合同纠纷一案,不服河北省涞水县人民法院（2020）冀0623民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张祖俊上诉请求：1、依法撤销（2020）冀0623民初807号民事判决；2、在查清事实的基础上，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款194194元及利息（利息以194194元为基数，自2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算至款项付清之日止）；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一、原审法院认定“双方没有就实际完成的工程量达成合意”，是对证据的认定错误。2016年7月，被上诉人将位于河北省涞水县的防腐木制品安装工程发包给上诉人施工，双方签订施工合同。2016年9月24日，工程完工后，被上诉人向上诉人出具工程量清单，并签字确认。虽然被上诉人同时书写“到时按实际验收平方结算”，但是自2016年9月24日至今已长达三年之久，被上诉人既未向上诉人提供实际验收的平方数，也未对其在2016年9月24日出具的清单提出过任何异议。上诉人认为该清单能够达到证实上认人已完成工程的工程量的证明目的，对双方具有约束力，应当作为双方结算工程款的依据。二、原审法院认定上诉人与被上诉人之间的建设工程合同有效是错误的。因上诉人是个人，不具备施工资质，违反了相关法律规定，双方所签订的施工合同应属无效合同。三、原审法院认定“被上诉人已经给付上诉人定金30000元定金”，证据不足，是错误的。根据相关法律规定，合同双方对于合同履行有争议的，具有履行义务的一方承担举证责任，否则承担不利后果。虽然双方约定被上诉人预付30000元给上诉人作为定金，但是并不能以此推定被上诉人向上诉人支付了30000元。上诉人认为，被上诉人仍应对其实际支付了30000元的事实承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。因此，原审法院推定被上诉人实际向上诉人支付了30000元定金的认定是错误的。 章希军辩称,一、一审判决认定双方没有就实际完成的工程量达成合意认定事实正确。本案在一审庭审中，上诉人出示其工作人员耿洲2016年9月24日代为书写的“以（已）做工程量”单据一张，意图证明上诉人所承建工程的工程量，答辩人签字时无法确认上诉人实际完成工程量，就在该单上注明“确认此单到时按实际验收平方结算”，事后上诉人拒绝依据协议提供《材料检测报告》，致使工程无法验收，实际工程量无法通过第三方确认，而上诉人又拒不到现场双方实际测量，庭审中拒不认可发包方测量结果，一再坚持耿洲写的“以（已）做工程量”单据完全能达到证明目的，认为可以作为双方结算依据，无疑是错误的，这张单据是上诉人的工作人员单方书写，并没有得到答辩人认可，不能作为认定事实的依据，一审法院认为双方没有就实际完成的工程量达成合意是正确的。二、一审法院认定合同有效是正确的。上诉人以自己是个人，不具备施工资质，违反法律规定，所签合同无效为由，认为一审法院 张祖俊向一审法院起诉请求:1、依法判决被告向原告支付工程款194194元及利息（利息以194194元为基数，自2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算至款项付清之日止）；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实:2016年，被告章希军将其承包的涞水县东腾市政工程有限公司小丰口白涧蓬头防腐木制品安装工程转包给原告张祖俊进行建设，双方签订了三份工程安装协议书。双方约定，被告章希军在合同签订前给付原告张祖俊定金30000元，协议书中还约定了施工要求、施工价格、付款方式等内容。工程完工后，原告工作人员耿洲为原告代笔书写已做工程量单。2016年9月24日，被告章希军在该工程量单上签名并书写“确认此单到时按实际验收平方结算”。2016年11月30日、2016年12月2日、2016年12月5日，涞水县东腾市政工程有限公司经过测量工程量，先后向被告章希军出具了小丰口白涧蓬头三地工程量单以及三地总工程量结算单。工程完工后，被告章希军已经给付原告张祖俊工程款215000元，原告张祖俊的工作人员耿洲向被告章希军支取工程款以及其他费用7095元，被告章希军代原告张祖俊支付房租费3880元，以上共计225975元。 一审法院认为,原告张祖俊与被告章希军签订的建设工程合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，双方均应按照合同约定履行自己的义务。本案中，原被告双方就原告实际完成工程量存在争议，根据法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。原告提交的已做工程量清单上被告章希军表示“确认此单到时按实际验收平方结算”，不能够表明原被告双方就原告实际完成工程量达成合意，且该工程尚未验收，在庭审过程中，原告亦表示就工程量不同意进行申请鉴定，因此原告要求被告支付剩余194194元工程款证据不足，本院不予支持。因涞水县东腾市政工程有限公司出具的工程结算单仅系其单方测量数据，非原被告双方验收测量数据，故对被告提出工程量的核算应依据涞水县东腾市政工程有限公司测量数据为准的意见，本院不予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张祖俊的全部诉讼请求。案件受理费4184元，减半收取计2092元，由原告张祖俊负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交银行转账明细一份，证实被上诉人依约定支付了30000元定金。上诉人质证称，对该证据的真实性无异议，但该30000元已包含在被上诉人主张的已付款项中，不应扣除，具体的款项支付情况，从上诉人在原审主张的明细可以证实，被上诉人列举的第一笔款项为9500元，上诉人认可为30000元，由此可以证实被上诉人本案中列举的30000元已包含在上诉人认可的已付款项中。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为,关于2016年9月24日“以做工程量”清单能否作为双方结算工程价款的依据问题，本院认为，被上诉人虽然在清单上签有“确认此单”字样，但同时又在后面注明“到时按实际验收平方结算”，这说明被上诉人对于该清单中所载明的工程量并未作出最终确认，双方最终还要根据实际验收的平方进行结算，因此，上诉人以该清单作为主张工程价款的依据证据不足，一审法院对其主张未予支持并无不当。关于案涉施工合同的效力问题，上诉人为自然人，不具有建筑施工资质，其与被上诉人签订的施工合同因违反法律行政法规的强制性规定而无效，一审法院认定合同有效于法无据，上诉人该上诉主张依法成立。关于30000元定金是否支付问题，二审中，被上诉人提交2016年5月7日向上诉人转账30000元的银行凭条一份，证实30000元定金已付，上诉人辩称该笔款项包含在已付款项中，但一审中被上诉人提交的付款凭证中并不包括该笔款项，上诉人该上诉主张缺乏事实依据，本院依法不予支持。 综上所述，张祖俊的上诉请求部分成立;一审判决认定事实清楚,适用法律有误，但判决结果正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费4184元，由上诉人张祖俊负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 娟 审判员 田 苗 审判员 万丙申 二〇二〇年十一月九日 书记员 霍思雨