山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4602号 上诉人（原审被告）：刘兴杰，男，1976年6月20日出生，汉族，住山东省郓城县。 上诉人（原审被告）：胡成磊，男，1979年1月14日出生，汉族，住山东省巨野县。 上诉人（原审被告）：邓银华，男，1981年9月14日出生，汉族，住重庆市忠县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：王尚彬，东平县东平第一法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王作林，男，1967年2月15日出生，汉族，住山东省梁山县。 委托诉讼代理人：冯晓，山东超然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董广灿（又名董广强），男，1980年2月22日出生，汉族，住山东省梁山县。 委托诉讼代理人：王彬懿，山东及时雨律师事务所律师。 原审被告：董鲁宁，男，1991年4月12日出生，汉族，住山东省梁山县。 上诉人刘兴杰、胡成磊、邓银华与被上诉人王作林、董广灿、原审被告董鲁宁建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘兴杰、胡成磊、邓银华上诉请求：1.撤销一审判决，请求依法全面改判或发回重审，或改判三上诉人在本案中对王作林不承担偿还责任。2.一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人建设工程分包合同纠纷一案东平县人民法院作出了（2020）鲁0923民初1486号民事判决书，上诉人认为该判决认定的事实错误，判决书中对原告有利的事实未予认定，对没有明确合法证据、模糊不清的证据，反而以推定的方式予以认定，理由如下：1.在一审中，原告主张的工程量11326.70平方米，该工程量数字不是最终结算的工程量，董鲁宁和董广灿，已经明确说明和否定了，原告的施工不是这些工程量，11326.70平方米是5座楼的总工程量，原告王作林只是干了部分工程（董鲁宁在质证原告提交的证据一时，已经明确说明)，涉案工程在2017年年底才完工，而王作林却说在2016年7月就对5座楼全部施工完毕，这与事实严重不符，一审法院却依据该数字作为计算依据判决一审被告承担全部责任，是错误的。董鲁宁提前预算的这个数字是为了便于报告公司、领取瓷砖等工作，该份证明，根本不是最后结算的依据。2.对于一审法院对司某的《调查笔录》，在本案中不能作为定案的依据或佐证，其笔录内容中，司某并没有明确说明王作林到底是对哪些工程进行了施工，即依据该份笔录，不能推定王作林干了涉案的全部过程。另外仅凭司某的个人武断判断，猜测朱楠楠、张丰毅的名字不是他们本人签的，并不能推翻2017年8月13日的《结算单》的真实性，更不能作为本案的有关证据或推理使用。3.对于董鲁宁身份的认定，既然认定是被告董广灿的技术员或董广灿的工人，其董鲁宁的陈述和质证意见在本案作为证言证词更为合适，其在一审中的陈述和质证中，已经明确说明原告的证据二是在2016年7月作为预算（不是最终的结算）出具的，仅起上报作用，不能作为本案的证据使用。当时还没有领取瓷砖和进行施工，因此这不是原告的最终施工量，董鲁宁的陈述也证实了涉案工程在2016年年底7-11号楼没有全部完工，原告没有施工完毕，故一审法院没有充分、全面的综合考虑，而片面的认定全部的工程是由原告施工，从而做出错误的判决。二、适用法律错误，其理由如下：本案涉及的款项是劳务工资款，不是建设工程款，依据一审得知只是原告王作林和被告董广灿签订了《内墙瓷砖粘贴承包合同》，依据合同法的有关规定，合同具有相对性，合同签订后仅仅约束合同中的各方当事人，具体到本案，王作林只起诉董广灿主张权利即可，至于其他合伙人是否承担责任或董广灿承担责任后是否向其他合伙人追偿，那是董广灿合伙内部的问题，无需法院一并判决各被告承担连带责任。针对上诉理由的一中的第3部分，在一审笔录的第6页，正数第7-13行可以证实，被上诉人王作林没有把一审证据1中的7、8、9、10、11号楼全部施工完毕，因此一审判决王作林是全部工程的实际施工者是错误的，上述观点可在在一审笔录的第6页，正数第7-15行予以证实，因为董鲁宁作为涉案工程的技术员，又与该案件无利害关系，其陈述“2017年我就末再参与，……，但是原告未干完”肯定是客观真实的（言外之意就是涉案工程在2016年年底仍旧没干完），这与一审原告陈述的“这张证明上的工程量是我实际干完的，2016年7月干完的”。其时间上是相互不印证的，也足以证实一审法院没有客观真实的做出判决。 王作林辩称，1.涉案工程量是由一审被告董鲁宁作出的，董鲁宁为一审被告董广灿的技术员，在一审庭审中董鲁宁本人对涉案工程量也是认可，应当以该份结算作为认定涉案工程量的依据。2.司某作为路村村支部书记对涉案楼盘的建设情况非常清楚，董广灿在庭审过程中也提交了一份与司某签订的施工合同，但是司某本人明确表示只是签订了合同，没有实际履行，司某本人认可涉案楼盘的工程为一审原告王作林独自完工，一审法院采纳司某的陈述内容并无不当，关于四被告是否共同承担责任的问题，一审被告董广灿在庭审中向法庭提交了合伙协议，经审理查实，四被告签署合伙协议真实有效，应当共同承担向王作林支付工程款的义务，综上在一审审理过程中原告王作林已经向法庭提交了充足的证据予以证实涉案工程的瓷砖粘贴是由其本人施工，并按时完工，董鲁宁及司某陈述的内容也与王作林的证据相互印证，上诉人的上诉请求无任何事实与法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉。 董广灿辩称，一、认可上诉理由“一”的部分。1.答辩人认为一审法院并未实际到现场调查取证，即使对司某进行询问，未经当事人申请而主动调查取证属于程序违法，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第十五条规定：《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第十六条规定：除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。本案在一审中，法庭主动向司某调查取证，不属于上述《规定》第十五条依职权调查取证的范围，也未经当事人申请，属于程序违法，因此，司某的询问不能作为本案证据使用。2.《民事诉讼法》第六十四条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”一审法院即使对司某进行了询问，一审法院既然主动调查取证，那么就应依法、全面、客观的调查取证，而本案中，一审法院对司某的调查询问，明显是有选择性的、表面化的，对案件事实所涉的王作林的实际施工情况、施工时间、具体工作量及结算情况均没有询问，好像专门是为了推翻李文贞的证言而作的询问，根本没有涉及案件事实的问题，这种调查取证浅尝辄止、片面偏颇，缺乏公正性、客观性。首先，王作林进行了施工就能证明全部工程都是其施工吗？这一最大的争议焦点问题，在调查取证时居然轻描淡写，一审判决中第4页第十五行“（司某）也认可是原告王作林实际进行的施工”，就这一点还用你问吗？大家都承认，大家争议的焦点问题是王作林你实际施工的量，与《证明》中预算的量是不符的。其中9号10号楼的瓷砖粘贴工作不是王作林施工的，7号、8号、11号中有十四户也不是王作林干的，是后期李文贞施工的，这一重大争议在第一次开庭时已经冲满了火药味，一审法官主动调查取证时居然避而不谈，一听对李文贞不利马上收官打道回府，你这是主动替王作林找证据来驳倒证人吗？事实上，司某是在作虚假陈述，司某所述不认识李文贞与事实不符，二人相当熟识，只是因为工程的问题产生了矛盾，这种情况下司某做出对李文贞不利的证言实属正常。3.对司某的调查询问在证据种类上属于证人证言，也应当由证人出庭接受质证才能作为证据使用，不能因为是法官询问的就能说明司某的陈述就是真实的，李文贞在法庭上同样也接受法官询问，并且接受质证，岂不更真实？同样都是接受询问，为什么采信私下的未经质证的调查，而不采信接受经过质证的李文贞的证言？一审判决明显带有严重的倾向性和强烈的主观性。为此，答辩人申请二审法院重新全面调查取证，或通知司某出庭接受质证，以查清案件事实。4.一审证据并不能形成证据链条，《内墙瓷砖粘贴承包合同》、董鲁宁的《证明》、司某的询问，三者不能相互印证，无法证明原告的主张，反而李文贞的证言、董鲁宁的陈述、董广灿的陈述可以相互印证，足以推翻王作林的主张。二、对上诉状中“二”的部分不予认同。涉案工程由刘兴杰、胡成磊、邓银华和答辩人共同合伙承包，其他三人还承诺给答辩人开工资让答辩人管理，现在却推了答辩人一个人头上，居然找借口说喝醉了签的合伙协议，严重与事实不符，这种推卸责任的做法有违诚实信用原则，不应得到支持。对于答辩人与王作林签署的《内墙瓷砖粘贴承包合同》，也是答辩人从事合伙事务的表现，法律后果也应当由全体合伙人承担，全体合伙人在本案中也属于必要的共同被告，在查实王作林实际施工量的基础上，判决由全体合伙人承担责任是符合法律规定的，在本案中一并解决也避免了讼累。综上所述，一审判决未查清案件事实，认定事实错误，望二审法院依法调查核实案件事实，还原真相，根据王作林实际的施工量予以判决，如原告仍不能证实其实际施工量，应当依法驳回其诉讼请求。 董鲁宁未到庭陈述。 王作林向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付劳务费287，746.60元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月28日，被告董广灿、刘兴杰、胡成磊、邓银华签订《协议书》，约定东平县斑鸠店工地路村社区7、8、9、10、11号楼由董广灿、胡成磊、邓银华、刘兴杰四人持有承包股份，股份分为四股，每人一股（四分之一），董广灿管理工地年薪100，000元，所有工地发生的债务由四人共同承担。后被告董广灿与被告原告王作林签订《内墙瓷砖粘贴承包合同》，约定被告董广灿将东平县斑鸠店路村移民避险解困试点项目7、8、9、10、11号楼内墙瓷砖粘贴工程的劳务工程分包给原告王作林，瓷砖粘贴合同单价为28元/平方米，工期为15天。被告董鲁宁系被告董广灿的涉案工程工地技术员，2016年7月10日出具证明，证明原告王作林在涉案工程中的施工工程量为11，326.70平方米。按照上述工程量以及工程单价，原告王作林应得劳务费为317，147.60元（11，326.70平方米×28元/平方米），被告董广灿已向原告王作林支付劳务费100，000元，尚欠原告王作林劳务费217，147.60元（317，147.60元-100，000元）未支付。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告王作林与被告董广灿签订了《内墙瓷砖粘贴承包合同》，原告王作林已按合同约定履行了合同义务，因此被告董广灿对欠付原告王作林的劳务费217，147.60元具有支付的义务。同时，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，被告董广灿与被告刘兴杰、胡成磊、邓银华间签订了个人合伙协议，依据上述法律规定应当为个人合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。本案中，被告董广灿作为合伙事务的负责人与原告王作林签订了《内墙瓷砖粘贴承包合同》，因此对因合伙事务产生的债务即该合同产生的债务合伙人即被告刘兴杰、胡成磊、邓银华应当依据上述法律规定与被告董广灿承担连带责任。另外，被告董鲁宁仅为被告董广灿的涉案工程工地的技术人员，与其他四被告间不存在合伙关系，与原告王作林间也不存在合同关系，因此一审法院依法对原告王作林向被告董鲁宁主张权利不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四的规定，判决：一、被告董广灿、刘兴杰、胡成磊、邓银华于本判决生效之日起十日内偿还欠付原告王作林的劳务费217，147.60元；二、被告董广灿、刘兴杰、胡成磊、邓银华对偿还原告王作林的劳务费217，147.60元负连带清偿责任；三、驳回原告王作林对被告董鲁宁的诉讼请求；四、驳回原告王作林的其它诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：62×××60，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5616元，由原告王作林负担1378元，由被告董广灿、刘兴杰、胡成磊、邓银华负担4238元。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。董广灿提交其分别与司某、董鲁宁的通话录音各一份，拟证明：司某在录音中的陈述与一审法院调查的相互矛盾，证明一审法院的调查行为不符合事实，在司某的陈述中明显可以听出司某对详细情况并不清楚，并且否认王作林全部施工；董鲁宁的陈述与一审庭审的陈述相互一致，意思表示稳定，符合客观事实，并且根据董鲁宁在一审庭审中以及录音中的陈述，可以明确体现出董鲁宁出具的证明并不是王作林实际施工量。本院认为，首先，被上诉人王作林对于该两份通话录音的真实性均不予认可，真实性无法核实；其次，上诉人董广灿与司某的通话录音在证据形式上应属证人证言，证人司某并未出庭接受质询，且其通话表述与一审所陈述存在部分出入，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对以上证据依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：董鲁宁出具的《证明》能否作为本案定案依据。上诉人主张《证明》所载明的11326.70平方米工程量系5座楼的总工程量，王作林只是干了部分工程，并未全部施工完毕，不应将该数额作为计算王作林工程量的依据。本院认为，首先，王作林与董广灿所签订的《内墙瓷砖粘贴承包合同》中对于王作林所承包的楼号为“7.8.9.10.11#楼”进行了明确约定，董广灿在就涉案5座楼的工程已与王作林达成协议的前提下，现又主张部分工程系由他人施工，该主张上诉人没有充分证据予以证实，同时也不符合承包合同约定；其次，在董鲁宁出具的《证明》中明确载明“王作林在斑鸠店镇路村社区董广强二队瓷砖工作量……”，依据“谁主张谁举证”原则，三上诉人对于其主张并未提交充分证据予以证实，故一审法院依据《内墙瓷砖粘贴承包合同》以及董鲁宁出具《证明》认定王作林对涉案5座楼进行了施工并以《证明》载明的工程量为计算依据并无不当，上诉人的上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。 对于三上诉人所主张的涉案《内墙瓷砖粘贴承包合同》系王作林与董广灿所签，其三人并非合同相对人，不应向其主张权利。本院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。董广灿与三上诉人签订个人合伙协议，其四人之间形成个人合伙关系。本案中，董广灿作为合伙事务的负责人与王作林签订了《内墙瓷砖粘贴承包合同》，因此，对因合伙事务产生的债务即该合同产生的债务，一审法院认定三上诉人依据上述法律规定与董广灿承担连带责任并无不当。 综上所述，刘兴杰、胡成磊、邓银华上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5616元，由上诉人刘兴杰、胡成磊、邓银华负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月二十九日 书记员 左文静