辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终1094号上诉人：辽宁开大建设集团有限公司，住所地阜新市海州区矿工大街**。法定代表人：夏冬，公司总经理。委托诉讼代理人：刘玉森，辽宁三邦律师事务所律师。被上诉人：王宪武，男，1957年3月13日出生，汉族，现住阜蒙县城区。委托诉讼代理人：陈会来，辽宁法随律师事务所律师。被上诉人：刘刚，男，1956年10月12日出生，汉族，现住阜新市细河区。上诉人辽宁开大建设集团有限公司（以下简称辽宁开大公司）因与被上诉人王宪武、刘刚建设工程合同纠纷一案，不服阜新市新邱区人民法院（2020）辽0903民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人辽宁开大公司的委托诉讼代理人刘玉森，被上诉人王宪武的委托诉讼代理人陈会来，被上诉人刘刚参加了诉讼，本案现已审理终结。辽宁开大公司的上诉请求：1、请求二审法院撤销(2020)辽0903民初186号判决并依法改判或发回原审法院重审。事实及理由：1、被上诉人王宪武不是适格当事人，具有原告资格的应当是阜新市凯德劳务有限公司（以下简称凯德劳务）。辽宁开大公司与凯德劳务签订劳务分包合同，没有劳务资质的王宪武借用有资质的凯德劳务参与实际工作，也可以说凯德劳务派王宪武参与实际工作。所以，被上诉人王宪武与刘刚和辽宁开大公司的工程款纠纷也是一种职务行为，根据合同相对性的原则，辽宁开大公司与凯德劳务有法律关系。2、一审法院认定事实错误。合同第十一条第1项“包工不包料、以设计图纸面积为准”。第3项“本合同单价为一次包死价格，在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动”。合同中记载建筑面积4403.83平米，单价250元每平米，总共人工费为1100957.5元，辽宁开大公司已经支付给凯德劳务142万元，多支付约34万元，多支付部分虽属于技术变更，但依据合同约定110万劳务费为包死价款，技术变更不属于辽宁开大公司的合同义务，多支付部分应属于不当得利。并且王宪武也没有证据证明欠条记载的7万元是怎么形成的，是属于合同约定部分还是技术变更部分。被上诉人王宪武在收取欠条的同时主观上具有过错，因为欠条上没有单位公章及法人签字，其明知涉案工程承包方为法人单位，合同相对人为凯德劳务。被上诉人刘刚于2016年10月份退休，欠条签订日期为2017年1月份，并且王宪武对此知情，其没有尽到一个理性人的必要注意义务，也应当承担相应责任，所以被上诉人刘刚出具的欠条不是职务行为。3、诉讼时效已过。欠条签订日期为2017年1月25日，而被上诉人王宪武起诉日期为2020年5月8日，依据民法总则和最高院关于民法总则诉讼时效解释的规定，上诉人辽宁开大公司在一审中提出诉讼时效经过的抗辩权，被上诉人王宪武也没有提供证据证明诉讼时效中断后延续，但一审法院未采信。王宪武辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、答辩人是本案适格的主体，案涉的工程是答辩人作为实际的施工人进行施工建设的。为了入账、结账的方便，答辩人挂靠了凯德劳务，辽宁开大公司与凯德劳务签订了《劳务分包合同》，将阜新市中小学实践基地工程的劳务部分分包给了凯德劳务。为了说明案涉工程款应当支付给答辩人，2020年6月8日凯德劳务为其出具了《情况说明》一份，该说明中，凯德劳务明确承认了案涉工程是答辩人实际施工建设的，答辩人应当取得多少工程款。辽宁开大公司将给付给答辩人的工程款打入凯德劳务公司的账户内，再由凯德劳务公司将开大公司的支付的工程款支付给答辩人。答辩人作为案涉工程的实际施工人，理应取得案涉工程的工程款。建设工程施工合是特殊的一类合同，不适用合同的相对性原则。《建设工程施工合同司法解释一》第一条第一款第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定所签订的合同无效；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据该司法解释，答辩人是本案适格的原告，有权起诉上诉人辽宁开大公司偿还欠付的工程款7万元。二.一审法院认定事实清楚。虽然签订的合同中约定案涉工程是1100957.5元，但根据施工的实际情况，案涉的工程进行了增量，经过协商，辽宁开大公司与答辩人重新进行了约定，增量的工程仍然由答辩人进行施工建设，由辽宁开大公司支付增量的工程款。辽宁开大公司支付增量的工程款，答辩人收取增量的工程款，是合理的，不属于获取了不当得利，更不应当视为不当得利予以返还增量的工程款。答辩人已经向一审法院提供了《欠条》等证据，能够证明上诉人欠付答辩人的工程款7万元的事实。在一审庭审中，刘刚已经承认了辽宁开大公司属实对欠付的工程款7万元没有进行偿还的事实。答辩人对欠付7万元工程款的形成过程已经在一审中予以了合理说明。三.答辩人在收取欠条的同时主观上没有过错。虽然欠条上没有单位的公章及法定代表人的签字，但是根据建筑行业的惯例、行规，打欠条通常情况下都不需要盖公司的公章及法定代表人的签字，只要负责该工程的项目经理进行签字就视为公司的行为。刘刚作为案涉工程的项目经理，其在欠条上的签字就应当视为辽宁开大公司的认可，根据建设工程的惯例、行规，项目经理都是项目负责制。虽然刘刚于2016年10月份退休，但辽宁开大公司并没有停止刘刚的工作，刘刚仍然作为其项目经理进行正常的工作。答辩人在工程的起初就一直与刘刚进行联系，刘刚退休的事情答辩人对此不知情。刘刚代表上诉人辽宁开大公司出具的欠条，是职务行为。四.本案没有超过三年的诉讼时效。答辩人一直与上诉人辽宁开大公司有工程的联系，在出具欠条后，向其主张过债权符合常理。案涉工程辽宁开大公司账面上支付给凯德劳务公司工程款142万元，凯德劳务公司账面上收到工程款是132万元，相差的10万元有一笔是材料费，与答辩人收到劳务费无关。答辩人实际收到的工程款是113万元，相差19万元。实际上开大公司欠答辩人工程款是19万元，其中7万元是案涉的工程款，还有12万元辽宁开大公司给抹账了。2018年2月14日辽宁开大公司支付了工程款6万元，对案涉的7万元工程款当时予以认可，告知答辩人对欠付的工程款7万元以后再进行偿还。按照常理推测，在2018年2月14日支付工程款6万元时，答辩人不可能不向辽宁开大公司索要欠付的7万元工程款，本案的诉讼时效应当从2018年2月14日重新进行计算，因此本案并没有超过三年的诉讼时效。刘刚辩称：我同意一审判决。我虽然退休了，但是我还是在做收尾的工作，包括欠款，这笔7万元确实欠。王宪武向一审法院起诉请求：1.判令辽宁开大公司和刘刚对欠付的建设工程款7万元及利息（利息2017年1月25日开始计算至实际给付之日止，依中国人民银行同期贷款利率计算）进行清偿；2.本案的诉讼费用由辽宁开大公司和刘刚共同承担。一审法院认定事实：2014年6月17日，阜新市教育局与辽宁开大公司签署了合同协议书，约定由辽宁开大公司对位于阜新市新邱区长营子镇的阜新市中小学生示范综合实践学校工程中的综合教学楼工程施工，协议书中承包人项目部经理为刘刚。之后，辽宁开大公司又与凯德劳务签订了建筑施工劳务承包合同，约定凯德劳务以包工不包料的形式承包阜新市中小学示范综合实践学校教学楼工程的劳务施工。后来，挂靠于凯德劳务的王宪武带队进行实际施工，辽宁开大公司委派时任公司十二项目部经理的职工刘刚到工地进行管理。王宪武施工队的劳务费，由辽宁开大公司汇至凯德劳务后，再由其将劳务费转付给王宪武。之后，王宪武带领人员按合同约定进行了施工。2017年1月25日，刘刚向王宪武出具了内容为“2017年1月25日实付王宪武壹拾伍万元整，其余柒万暂时付给其它施工队，下款拨款付清，开大公司十二项目部刘刚”的欠条，王宪武至今未收到此欠条中载明的7万元劳务费。阜新市中小学生示范综合实践学校工程中的综合教学楼工程于2016年投入使用；王宪武在施工过程中，因出现了合同之外的零活，所以存有工程量变更的情况。一审法院认为：公民法人合法权益受法律保护。当事人签订履行合同应遵守诚实信用原则。本案中，王宪武作为实际施工人，已经全面实际履行了凯德劳务与辽宁开大公司之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，且凯德劳务已经出具证明材料证实王宪武与其只是挂靠关系，所涉工程款与该公司无关。同时，在工程完工投入使用后，以案涉工程建设时身为公司正式职工的刘刚以项目部经理名义代表辽宁开大公司向王宪武出具了欠条，此出具欠条行为系职务行为，该行为引发的后果，应由辽宁开大公司承担责任，刘刚不承担责任。王宪武向辽宁开大公司提供了案涉工程的劳务，辽宁开大公司未按照约定向其支付劳务费用，属于违约行为，应承担继续履行给付劳务费的义务。但在合同中未约定给付利息，故对此诉请不予支持。王宪武的诉请于法有据，应予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定判决：一、辽宁开大建设集团有限公司于本判决生效后10内一次性给付王宪武劳务费70000.00元整;如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回王宪武对刘刚的诉讼请求。案件受费1550.00元，由辽宁开大建设集团有限公司承担。本院二审期间，双方当事人未提供新证据，对二审事实本院认定如下：一审判决认定事实属实。对二审事实本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为：本案的争议焦点为原审判决上诉人给付被上诉人王宪武劳务费7万元是否正确。关于王宪武是否系本案适格当事人的问题。上诉人认为本案适格当事人应为凯德劳务，是凯德劳务派遣王宪武参与实际工作，但上诉人并未提供证据证明王宪武是凯德劳务的雇员。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。王宪武是工程的实际施工人，一审法院认定王宪武是本案适格原告正确,本院予以维持；关于刘刚出具欠条是否为职务行为问题。刘刚虽然于2016年10月份退休，但刘刚仍然作为辽宁开大公司项目经理进行正常工作。王宪武就涉案工程一直与刘刚进行联系，王宪武有理由相信刘刚出具欠条是职务行为。关于本案是否超过诉讼时效问题。王宪武多次向辽宁开大公司主张过工程款，本案并未超过诉讼时效。故一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人辽宁开大建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱有明审判员  苑明珠审判员  杨晓光二〇二〇年十一月三十日法官助理张楠书记员于跃