黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终1130号上诉人（原审被告）：宁安市吉祥家园物业服务有限公司，住所地宁安市吉祥家园小区富贵阁**。法定代表人：吴玉冬，经理。委托诉讼代理人：赵月芹，黑龙江法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁安市吉祥家园业主委员会，住所，住所地宁安市宁安镇吉祥家园小区div>法定代表人：陈然，主任。委托诉讼代理人：张庆辉，男，宁安市吉祥家园业主委员会副主任。委托诉讼代理人：程志平，牡丹江市爱民区新华法律服务所基层法律服务工作者。上诉人宁安市吉祥家园物业服务有限公司（以下简称吉祥家园物业公司）因与被上诉人宁安市吉祥家园业主委员会（以下简称吉祥家园业委会）返还原物纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院(2020)黑1084民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉祥家园物业公司的法定代表人吴玉冬及其委托诉讼代理人赵月芹，被上诉人吉祥家园业委会的委托诉讼代理人张庆辉、程志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉祥家园物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求；2.一、二审期间一切费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审原被告诉讼主体均错误。2.一审认定本案案由为“返还原物纠纷”，缺乏前提条件且证据严重不足。3.一审认定事实错误。一审认定“2016年3月，宁安市吉祥家园小区召开首届业主大会选举出业主委员会，并于2016年4月20日在宁安市物业管理办公室备案”，该认定没有合法有效的证据证实；一审认定“原告……与被告……签订物业服务合同……”、“被告经营期间，没有按照双方委托经营服务管理合同的约定对吉祥家园物业进行妥善管理……”、“2019年7月5日，原告书面通知被告解除双方的物业服务合同……”，以上认定与事实不符；一审认定被上诉人“发出告知书……开展了投票活动……”，该认定违背事实且证据采信错误。吉祥家园业委会辩称，上诉人上诉理由不能成立，一审判决部分瑕疵并不影响案件的本身，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。吉祥家园业委会向一审法院起诉请求：1.要求吉祥家园物业公司从宁安市吉祥家园小区富贵阁****门市房中搬出，返还财产及相关资料；2.由吉祥家园物业公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年3月，宁安市吉祥家园小区召开首届业主大会选举出业主委员会，并于2016年4月20日在宁安市物业管理办公室备案。《业主委员会备案登记表》载明“物业总户数317户，选举表决同意269户，选举产生业主委员会成员为陈然、张庆辉、元容弼、于萌、魏淑文、张丹、吴铁君等7人，主任为陈然、副主任为张庆辉。吉祥家园业委会与吉祥家园物业公司于2016年7月16日签订物业服务合同，合同约定了物业经营和管理内容，委托物业经营和管理形式，物业经营和管理期限为2016年7月16日至2021年7月15日止，以及双方权利义务，小区给吉祥家园物业公司提供管理用房富贵阁一层****室作为办公地点”。该合同有业主委员会的盖章及业主委员会成员陈然、张庆辉、于萌的签字，有吉祥家园物业公司的盖章及法定代表人李桂茹的签字。吉祥家园物业公司经营期间，没有按照双方委托经营服务管理合同的约定对吉祥家园物业进行妥善管理，环境卫生及物业管理不到位，引起业主不满。曾因消防安全存在一定隐患被宁安市公安局第四派出所责令整改。还因物业管理不善、消防安全存在隐患等情形被宁安电视台公开曝光。2019年6月1日，原告向吉祥家园小区业主发出告知书，声明“我小区物业管理存在的严重问题及事项进行告知……小区业主委员会拟定更换物业管理企业。请各位业主积极参与表决，行使权利。”《告知》发布后，吉祥家园业委会组织吉祥家园小区业主开展了投票活动，并于2019年6月27日发布公示，公布了业主投票结果。吉祥家园小区建筑总面积31323平方米、现有业主360户，其中同意解除物业合同的业主为230户，同意解除物业合同的业主专有部分面积为21212.04平方米。2019年7月5日，吉祥家园业委会书面通知吉祥家园物业公司解除双方的物业服务合同，要求其于2019年7月20日前搬离所有物品，交接物业财产并撤出小区物业管理办公室。一审法院认为，《物权法》七十六条第一款规定“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”《合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”《合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《物业管理条例》规定：业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担。本案中，吉祥家园业委会在宁安市物业管理中心（原宁安市物业管理办公室）登记备案，可以代表吉祥家园全体业主向法院提起诉讼，具有民事诉讼主体资格，吉祥家园物业公司提出吉祥家园业委会诉讼主体不适格的抗辩理由不成立，一审法院依法不予支持。吉祥家园业委会、吉祥家园物业公司双方虽然签订的为定期物业合同，但吉祥家园物业公司经营物业服务期间，没有按照双方委托经营服务管理合同的约定对吉祥家园小区物业进行妥善管理，环境卫生及物业管理不到位，引起多数业主不满，也因消防安全存在一定隐患被宁安市公安局第四派出所责令整改，还因物业管理不善、消防安全存在隐患等情形被宁安电视台公开曝光，其未全面适当履行双方约定的物业管理合同的行为已经构成违约，吉祥家园业委会在要求其改正未果的情况下，依法享有通知对方解除合同的权利。吉祥家园小区业主采取投票方式依法对是否解除双方签订的物业服务合同进行表决，吉祥家园小区建筑总面积31323平方米、现有业主360户，其中同意业主为230户、占总户数的63.88%，同意业主专有部分面积为21212.04平方米、占总面积的67.72%，符合“专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的法定要求。吉祥家园业委会以书面形式通知吉祥家园物业公司经小区业主依法表决，解除双方签订的《委托经营服务管理合同》，符合法律规定，一审法院应予支持。吉祥家园小区全体业主投票表决解除与吉祥家园物业公司物业服务合同的程序符合法律规定，吉祥家园物业公司认为吉祥家园小区业主投票表决行为不合法，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。吉祥家园业委会在以书面形式通知吉祥家园物业公司解除双方的物业服务合同后，要求吉祥家园物业公司返还宁安市吉祥家园小区富贵阁****门市物业管理用房的请求，符合法律规定，一审法院应予支持。吉祥家园物业公司法定代表人吴玉冬在法庭中自认地下车库通道上方的悬挂车库是其个人投资改建，而不是吉祥家园物业公司实施的改建行为，且吉祥家园业委会没有提供证据证明地下车库通道上方悬挂车库为吉祥家园物业公司改建，其要求吉祥家园物业公司返还该车库的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。吉祥家园业委会不能提供证据证明将地下泵房改建为两个车库、非法占用地下车库消防通道、擅自建设自行车棚通往楼上的梯子是吉祥家园物业公司所为，其要求吉祥家园物业公司将以上3处恢复原状的请求，一审法院依法不予支持。吉祥家园业委会不能提供证据证明物业用房内的办公桌、电脑、椅子为小区业主共有，其要求吉祥家园物业公司返还上述物品的请求，一审法院依法不予支持。吉祥家园业委会不能提供证据证明吉祥家园物业公司所保管的小区管理资料的具体内容，其要求吉祥家园物业公司返还管理资料的请求，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》七十六条第一款》、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、《物业管理条例》第十条、第十一条、第十二条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、宁安市吉祥家园物业服务有限责任公司于本判决发生法律效力之日起15日内，向宁安市吉祥家园业主委员会返还宁安市吉祥家园小区富贵阁****门市物业管理用房；二、驳回宁安市吉祥家园业主委员会的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人吉祥家园物业公司举证如下：证据一，宁安市吉祥家园小区业主的证明；证据二，营业执照。本院组织双方当事人进行了质证。结合质证情况，本院认为，证据一性质上属于书面证人证言，证言出具人未出庭作证且无其他证据佐证其真实性，故对该证据不予采信。对证据二营业执照真实性予以确认，但该证据不能证明诉讼主体错误，故对上诉人举示该证据意图证明问题不予采信。被上诉人吉祥家园业委会未举示证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，本案审理过程中被上诉人吉祥家园业委会提交的证据均是指向上诉人吉祥家园物业公司，只是在起诉状中误将“宁安市吉祥家园物业服务有限公司”写成“宁安市吉祥家园物业服务有限责任公司”，多书写了“责任”二字，一审判决书对上诉人名称书写存在同样笔误，上述情形属于笔误，并非诉讼主体错误，上诉人的该项上诉理由不成立。被上诉人依据合同法的规定行使了解除权后起诉返还物业用房，一审法院据此认定案由并无不当。上诉人认为一审判决认定事实错误，但所举证据不足以证实其主张，其应承担举证不能的不利后果，一审判决并无不当。综上所述，宁安市吉祥家园物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人宁安市吉祥家园物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二〇年十一月二十六日法官助理 李 倩书 记 员 庄伟丹