广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤14刑终183号原公诉机关广东省五华县人民检察院。上诉人（原审被告人）古关祥，男，1959年6月7日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，住广东省五华县******。2012年9月3日因犯故意伤害罪被广东省五华县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期限自2012年9月15日至2016年9月14日止。2019年3月16日因涉嫌犯非法采矿罪被广东省五华县公安局羁押，同日被刑事拘留，同年4月22日被执行逮捕,现押于广东省五华县看守所。辩护人陈勇志，广东义致律师事务所律师。上诉人（原审被告人）古佳城(曾用名古德极)，男，1984年8月13日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，住广东省五华县******。2011年10月12日因犯交通肇事罪被广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院判处有期徒刑三年六个月。2018年10月9日因涉嫌犯强奸罪被广东省五华县公安局羁押，同日被刑事拘留，同年11月17日被取保候审，2019年4月25日被执行逮捕，现押于广东省五华县看守所。辩护人郑媚，广东义致律师事务所律师。原审被告人古安知，男，1966年2月13日出生于广东省五华县，汉族，小学文化，住广东省五华县******。2018年10月10日因涉嫌犯非法采矿罪被广东省五华县公安局羁押，同日被刑事拘留，同年11月17日被取保候审，2019年4月25日被执行逮捕。2020年1月16日因羁押刑期届满被取保候审，现住家中。原审被告人古安治，男，1973年2月28日出生于广东省五华县，汉族，小学文化，住广东省五华县******。2018年10月10日因涉嫌犯非法采矿罪被广东省五华县公安局羁押，同日被刑事拘留，同年11月17日被取保候审，2019年4月25日被执行逮捕。2020年1月16日因羁押刑期届满被取保候审，现住家中。广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控原审被告人古关祥犯非法采矿罪、非法转让土地使用权罪、寻衅滋事罪，原审被告人古佳城犯非法采矿罪、强奸罪，原审被告人古安知、古安治犯非法采矿罪一案，适用普通程序于2019年12月31日作出（2019）粤1424刑初321号刑事判决。宣判后，被告人古关祥、古佳城不服向本院提起上诉。本院于2020年5月8日作出（2020）粤14刑终78号刑事裁定:撤销原判,发回重审。广东省五华县人民法院适用普通程序另行组成合议庭于2020年8月28日作出（2020）粤1424刑初99号刑事判决。宣判后，被告人古关祥、古佳城仍不服向本院提起上诉。本院依法受理后，组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人古关祥、古佳城，并听取其辩护意见，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理，本案现已审理终结。原判认定：（一）非法采矿的事实。2014年至2018年5月期间，被告人古关祥在未取得河道采砂许可证的情况下，在位于五华县******的老圩坝河段、下坝角河段的禁采河砂区内，指使被告人古佳城管理砂场，雇请被告人古安知的挖掘机并由被告人古安治担任挖掘机司机进行非法采矿。在非法采矿期间，经相关部门多次制止下仍继续非法采矿。被告人古关祥将非法采得的河砂堆放在下坝角租用的古子浩、温兰芳的农田处、老圩坝的河边、潭溪小学球场等多处，然后销售给潭溪小学及黄*湘等人，并从中非法牟利，其中从黄*湘处获利29700元、从潭溪小学处获利36000元等。2018年5月18日，五华县水务局依法对被告人古关祥非法采矿点进行查处，后移送五华县公安局立案侦查。经五华县******认定：2018年4月28日对龙村镇潭溪村老圩坝河段非法开采的河砂1673.3立方米，评估认定价格为83665元；对被告人古关祥在下坝角河段的非法采河砂500立方米，核定价值21000元，合计价值104665元。原判认定的上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭出示、质证的下列证据证实：1、五华县水务局出具的情况说明,证实五华县水务局对古关祥涉嫌非法采矿行为于2018年5月18日依法立案查处，鉴于该案非法采矿价值数额5万元以上，该局于2018年9月27日将此案移送五华县公安局立案侦查。2、五华县水务局涉嫌犯罪案件移送书、五华县公安局立案决定书，证实本案由五华县水务局在工作中发现，并将犯罪线索移交五华县公安局立案侦查。3、证人古*涛的证言，证实其职业是开挖掘机、铲车等，2017年7月左右，古关祥找到其，并安排其到他的砂场上班，其在他砂场主要工作是帮他铲河砂装载或是清理泥土等，约5-6月左右其就辞工了。其主要在四角楼下坝角的砂场工作，没有在四角楼老圩里砂场那里工作过。其每个月固定工资5000元人民币，没有提成的，月底时到古关祥手里领取，有时也会到古关祥其中一儿子手里领取。古关祥有两个砂场，其中一个在四角楼下坝角的砂场，另一个在四角楼老圩里。在其工作期间，执法部门来砂场阻拦过他们施工，共有4、5次，因为都是古关祥在处理，有无处罚不清楚。其每天开挖的砂量不定，多的时候几千立方米，大多数都有几百立方米。砂场工作人员有4个，其是铲车司机，古佳城、古德崇（两人是古关祥的儿子）负责管理砂场、管账和作农用车司机，挖机师傅其不知道，古关祥是老板。一般买砂的人是自己开车来载，到砂场后直接和古佳城、古德崇两人商谈，一方砂150元。4、证人黄*周的证言，证实2016年底，其村花名叫“科斗”的男子和古关祥的儿子古佳城（阿炮）叫其去古关祥采砂处运载河砂，将河砂运到潭溪村老圩里的河砂堆放处，共载了两天约90立方米的河砂（每天只能载15车次）。古佳城叫其载了半天，共载了7车次。古关祥在潭溪村老圩里的河道内采砂，其知道就没有其他人，只有古关祥在河道内偷采河砂。古关祥在河道内偷采河砂，其经常看到古关祥或者他儿子古佳城在负责。有村民要河砂，古关祥将河砂卖给村民。其不知道有无合法手续，但科斗跟其说：“如果在运砂过程中被执法部门扣押，古关祥会负责搞掂”。5、证人温*民的证言，证实其到过潭溪村老圩里河段的古关祥河场载过河砂。2017年初，其买了龙江牌农用车，为农户建房载了共4车河砂，每车400元。2018年为农户建房到古关祥处载了共2车河砂，每车700元。因古关祥的河砂质量不好，其到其他砂场去载了。其每次要买砂运载给农户，都是直接到古关祥的河场，有时古关祥现场管理，有时其连襟“炮王”古德极在现场管理，其都是用现金付给其连襟“炮王”古德极。何时开始其不知道，但其买了车后，在2017年3月后才知道古关祥、古德极父子的河场在采挖河砂销售，至2018年4月没有销售河砂。龙村镇潭溪村老圩里河段只有古关祥、古德极父子一个河场，没有其他人那里挖砂。6、证人温*雄的证言，证实在2017年11月至12月间，其去过龙村镇潭溪村下坝角古关祥、古德极父子的河场载过5车砂，是在路右边的堆放场载的，一车有18方，共90方，一车砂1300元。其没有在龙村大桥下面约200米的老圩坝砂场载过砂，古关祥父子有两个砂场，一个在龙村大桥下面约200米老圩坝砂场，另一个龙村镇潭溪村下坝角砂场。只有古关祥、古德极、古德崇三父子在龙村镇潭溪村搞砂场。其知道陆河县一个砂场老板网哥在2017年11月组织5、6辆车去古关祥父子的两个砂场载过砂，载到硝芳与陆河交界的砂场再转运卖到其它地方，还有其村的温*林也去过古关祥的砂场载过砂，都是载到农村村建房使用。7、证人黄*锋的证言，证实古关祥在龙村镇潭溪村下坝角（四角楼）和老圩坝砂场有两个砂场。2016年至2018年间，其每次去古关祥砂场购买河砂是直接开自己的农用车去购买，到古关祥砂场基本上是和古关祥儿子古佳城交谈，后其开农用车到砂场堆放点（古关祥家旁边）载沙，有时古佳城自己开铲车装载到其农用车，有时也会叫开铲车师傅装载，装载好河砂后，其拿钱给古佳城。共在龙村镇潭溪村下坝角（四角楼）载过16立方米河砂和老圩坝砂场载过64立方米河砂，共有80立方米左右。古关祥的两个儿子在管理砂场，其中一个叫古佳城（花名叫炮王）、另一个其不知道，还有一个铲车司机。8、证人温*芳的证言，其证实把老圩坝的水田租给古关祥堆放河砂，古关祥和他儿子古德极在潭溪村下坝角（四角楼）河边挖采到砂，古关祥在老圩坝建房地方没有经过潭溪村四角楼村民的同意。9、证人黄*生证言，证实2016下半年期间，其开龙马车到龙村镇老圩段下坝河段载过几次沙，每立方米80元，砂场老板是古关祥，他在老圩段还有一个砂场。10、证人黄*平的证言，证实其2017年8月，其调任潭溪小学，教学楼刚刚建好，三层总建筑面积1000平方，后来才知道教学楼是古关祥承建，理事是古*芳，当时操场里还堆放有河砂，打好篮球场后，没有堆放河砂，操场用砂量约30立方米。11、证人古*芳证言，证实2015年兴建龙村镇潭溪小学教学楼，2017年9月完工，三层共有1000平方米，河砂是古关祥提供，共有280立方米。是在龙村镇老圩段和下坝河段采来的，在建校（2015年初建教学楼）之前，古关祥安排人运送几百方河砂堆放在潭溪小学，有些是有票据，是古安知从砂场运到潭溪小学来并且有签名的河砂。其他运来的没有票据。现金支出证明单8张，收款人是古安知及其儿子，时间是在2014年12月30日至2016年2月7日，经合计19649元，其没有支付给古关祥河砂款，后来跟古关祥结账时不够付款给他，他说他会去领到捐款的钱来安排。12、证人古*瑞证言，证实2016至2017年期间，古关祥在龙村镇老圩段和下坝河段进行非法采矿的，只有古关祥在这里采砂。2014年终他们村成立建校委员会，古关祥任会长，其任副会长，建校用的河砂是古关祥提供的，共有1000立方。老师宿舍楼地底用60方河砂。古越祥承包到建设潭溪小学篮球场进入村委的道路、潭溪村委会门坪的硬底化工程及古关祥在龙村镇河陂洞违法建房用的砂是从古关祥非法采矿场提供的，有无支付钱其不清楚。13、证人古*祥的证言，证实其于2017年承包潭溪小学篮球场进入村委的道路、潭溪村委会门坪的硬底化工程，采购砂270立方米，每方60元，当时市场价140元，古关祥说公益事业只收成本价格，最后以每方60元结算，总额16200元。分两次结算，第一次给8000元，第二次全部结清，都是现金拿给古关祥，砂是从古关祥砂场提供的，这工程使用的砂是全部筛选过可以直接使用。2016年其承包到建设进入四角楼的村道全长120米硬底化工程，采购砂80立方米，当时市场价120元，总额9600元。古关祥说四角楼公益事业没有收钱，砂是古关祥从四角楼下坝角采来的。这工程使用的砂是没有筛选过。这些工程用砂一部份是古佳城开龙马车载到工地给其使用，一部份是古佳城叫另一个青年载来的。14、证人黄*湘证言，证实2017年8月，其在龙村街上遇到古关祥，其对说他有河砂卖，叫其关照他那里买砂，其承包杜坑村的村道工程，那里离古关祥的砂场比较近，其叫钟*洋在龙村镇老圩段河陂洞河段向古关祥的砂场买过600方砂用于村道建设，共付59700元，其中2万元是用微信支付，其他用现金拿给古关祥，并有现场指认。15、证人钟*洋证言，证实2017年10月左右，其老板黄*湘叫其去龙村镇老圩段河陂洞河段在古关祥的砂场载过600方砂到公连村打路，老板黄*湘和古关祥结账，其只负责运载，并有现场指认其有存单据，每次与其老板结账都是对车数，每运载一车200元。16、证人古*社的证言，证实2017年至2018底，古关祥在龙村镇老圩段、下坝角河段，叫古安知的挖掘机采挖河砂，采挖的河砂放在龙村镇老圩段、四角楼附近堆放，以低于市场价价格卖给当地村民，古关祥砂场是古关祥和其儿子古佳城（家名古德极）协助管理。17、证人古*幼的证言，证实村里人都知道古关祥和其儿子古佳城在琴江河潭溪村一公里多河段偷采河砂，也把偷采河砂卖给别人。18、证人温*林的证言，证实2018年3月，其去潭溪村下坝角古关祥和古德崇父子的砂场载过2车砂，一车砂1100元，其的车是马胆车，一车砂有15方，二车共30方。19、古*芳提交的现金支出证明单8张，分别是:（1）2016年2月7日单据，内容为教学楼粗地装修，古安知砂10车×500元，金额为5000元；（2）2015年2月10日单据，内容为教学楼1层打棚，古安知石3062元，砂1734元，单据金额为4796元；（3）2015年4月3日单据，内容为教学楼二层打棚，古安知砂2车1292元，石3车2304元，单据金额为3596元；（4）2015年5月17日单据，内容为教学楼三楼打棚，古安知砂、石，单据金额为2722元；（5）2015年1月24日单据，内容为麒麟砂2车，石2车，单据金额为2917元；（6）2015年1月4日单据，内容为安知砂1车6.8×85元=578元，单据金额为578元；（6）2014年12月30日单据，内容为安知砂4车×578元=2312元、石仔6车61.55×70元=4308元、红砖6000只×0.39元2340元，单据金额为8960元；（8）2015年7月9日单据，运石款4.2万×0.04元=1680元，砂款2车×6.8×100元=1360元，单据金额为3040元。20、黄*湘交来的微信支付古关祥砂款相片一张，证实2017年12月15日11时，黄*湘分两次转账转给古关祥每次1万元共2万元人民币。21、辨认笔录，证实经被告人古安知辨认，6号古佳城，花名叫“阿极古”。3号古关祥是叫他去挖砂的人；6号是古安治。经被告人古安治辨认，5号是古安知，叫他为古关祥挖河砂的人；2号古佳城，花名叫“阿极古”；7号古关祥是叫他去挖砂的人。经证人黄*锋辨认，2号是龙村镇潭溪村老圩坝砂场砂场老板古关祥,10号是砂场管理人员古佳城。被告人古安知、古安治对挖采河砂现场的辨认。22、五华县**镇人民政府出具的通知书，证实2018年3月28日该单位责令古关祥在龙村大桥下游非法采砂予以关闭的事实。23、五华县水务局出具的情况说明，证实测得该非法采砂点与龙村大桥0.624千米，已造成河势改变，龙村镇潭溪村龙村大桥下老圩坝至下坝角河段未规划可采区，属于禁采区的事实。24、现场勘验笔录、现场图及照片，证实案发现场位于广东省五华县******老圩里河段沙坝等，侦查机关还对该现场进行勘查的事实。25、广东省五华县********华价认定字（2018）0258号认定结论书，证实五华县******老圩坝河段被盗采的河砂核价为83665元。26、广东省五华县********华价认定字（2019）127号价格认定结论书，证实下坝角河段未筛选的河砂核价21000元。27、河砂量检测报告，证实经现场勘查合计被采河砂量为1673.3立方米。28、被告人古关祥的供述，2015年，五华县**镇古潭小学建设时，建校费用大约150万元左右，因学校没有钱，其发动大家捐款，可是捐款钱和预计费用相差太大，2016年下半年8月左右，其安排古安知、古安治到龙村镇潭溪村老圩坝河段、下段潭溪村下坝角河段采挖河砂。其打电话给古安知，古安知就安排他弟弟古安治开挖掘机采挖河砂，而其自己有一部坏的铲车和一部家用车用来装载河砂，古潭小学教学楼建好了就没有再盗采河砂。其盗采的河砂在龙村镇潭溪村老圩坝河段、下段潭溪村下坝角河段，在2017年下半年时卖给黄*湘，他把河砂载到龙村镇杜坑针道硬底化，他总共汇过两次河砂款给其，一次2万元，一次9000元，都是通过微信转账到其微信上。其开采的河砂还卖给其他人建房子的人，但具体有哪些人记不清楚。盗采的河砂一般堆放在古潭小学球场里，有时放在潭溪村河段河边及下坝角租别人的水田里。其不在砂场时，打电话给儿子古佳城，叫古佳城开车运载河砂，看看砂场有什么需要帮忙，顺便在那里帮忙看看，有时古佳城也收了卖砂的钱。其以每小时200元请古安知的挖掘机来采挖河砂，至于古安知给多少钱给古安治开挖掘机其就不管。古安治开挖掘机下河道采挖河砂，有时候古安知也开了车运载至潭溪小学堆放。2016年8月左右至2017年冬，其大约在老圩坝河段、下段潭溪村下坝角河段共两处盗采约3个月时间。2016年8月，其先在潭溪村下坝角河段盗采河砂挖了有25天左右，有时30多方，有时20多方，每天平均采挖约25方，共在潭溪村下坝角河段采挖河砂约500方，2016年9月至2017年冬，在龙村镇潭溪村老圩坝河段断断续续共挖了河砂有2个月，每天平均采挖20多方，总共在潭溪村老圩河段采挖有约700方河砂。2016年8月左右至2017年冬，其有空叫儿子古佳城在砂场运载河砂到古潭小学，古佳城开的家用车4方一车，共开了45天，每天二、三车，有时三、四车河砂，是从河道直接挖上来没有筛洗的河砂，后运载到古潭小学堆放，古佳城载了共约500方河砂。龙村镇水务所人员到现场口头制止过其两次，发过一次制止通知书给其。其从其砂场里载200方河砂用于学校建设，后来古安知也送一部份河砂给学校，其以每平方240元和古*芳（任出纳）结算工程款。其采砂之前，陈科古等人采过。2014年，其开始在潭溪村的河段采砂后没有其他人在潭溪村的河段采砂，以河中间为界，另一边是金龙村的人在采砂。一般其采的沙都是堆放在潭溪小学球场里，有的放在潭溪村河段的水田里堆放。2017年10月至11月间，其卖给黄*湘建路是筛洗过的沙，黄*湘把河砂载到龙村镇社杜坑村道做硬底化。2014年下半年至2018年间，其在龙村镇潭溪村老圩坝河段、下段潭溪村下坝角河段两处采挖河砂。潭溪小学教学建筑面积1000多平方，前后建校共用河砂1200方（已经筛洗过的沙，可以直接使用）左右，当时结账，砂的钱是约3.6万元，建校委员会没有直接付钱给其砂钱，是由其向潭溪乡贤拿到捐款后扣除作为砂钱，有账单，在出纳古*芳手中。古越祥建设潭溪小学篮球场进入村委的道路、潭溪村委会门坪的硬底化工程及其老家四角楼的一段村道是从其砂场载的砂，一共300方，但其没有收取古越祥的砂钱。其叫古安知跟其干活，古安知把河砂送到潭溪小学后用现金支出单上签名的，被告人古关祥在当庭承认收取黄*湘297**元左右。29、被告人古安知的供述，2016年至2017年8月底，其叫弟古安治开其挖掘机为古关祥采挖河砂，采挖河砂地点位于龙村镇老圩坝河陂洞，古关祥交代其帮他将老圩坝河陂洞的河砂挖起来上车，其与古关祥商定每小时人民币200元，其问古关祥如果有什么事情谁负责，古关祥回答其他会主意。其有空时候去看看，有时遇见古关祥及其儿子“阿极古”在采砂场上面指挥，他们直接交代其弟弟古安治怎样采挖河砂，其叫其弟弟古安治开挖机为古关祥干活每小时200元外，无其他任何收入。其看到的挖机有四部（包括其的）在那里挖砂施工，其他三部其不知道是谁的，但其中一部是龙村镇长年洞人，有两部约6方多的农用车负责载沙，具体是谁的车不清楚。古关祥在龙村大桥下100米多地方开始挖砂一直挖到潭溪村下坝角，一公里多河段都在采砂，采了几千方的砂就肯定有。其看到他挖的沙有一部分用来建房，一部分用于潭溪小学重建工程。其知道古关祥在那里采砂是不合法的，听其弟弟古安治说过是有政府工作人员到现场制止过，其路过时也看到有政府部门在制止，具体是哪个部门不清楚。挖机是其的，做的利润归其。其帮古关祥挖砂利润大概有5000多元。古关祥的砂场管理人是他的儿子花名叫（阿极古），古关祥不在砂场时由他负责全盘管理，而且他也经常在砂场协助古关祥管理砂场。2016年，其挖机在龙村镇老圩坝河陂洞及下坝角河段为古关祥挖砂至2017年9月，就没有再为古关祥挖砂，建设潭溪小学篮球场进入村委的道路、潭溪村委会门坪的硬底化工程及古关祥在龙村镇河陂洞违法建房用的砂是从古关祥非法采矿场提供。每次是古关祥叫其把河里偷采的河砂载到古潭小学，卖给小学使用，并在现金单上签上其名字，砂款是古关祥去跟学校结账，运费是由其跟建校委员会直接领取。其使用的农用车可载3方，一次50元运费。从2016年下半年到2017年下半年期间，叫其弟古安治帮其开挖掘机去古关祥处开采河砂，约二个多月，共采河砂1700多方，除去油钱和给古安治的工资每个月4000元外，共获取利润5000元左右，其挖掘机在2017年下半年已出售给他人了。古关祥非法开采河砂约1700方左右，按物价鉴定核价83665元就是古关祥的获利。30、被告人古安治的供述，2016年3月至2017年8月底，其开挖掘机为古关祥位于龙村镇老圩段河陂洞河段采挖河砂，有2处采砂点，1个是下坝角，1个是老圩段，有时天气不好，或外面有其他村民叫其运载东西就做做停停。古关祥以建设河堤便道的名义采挖河砂的。2016年4月底后至2017年8月底其主要在老圩段开采挖掘机为古关祥采河砂，其干活领取其哥古安知发的工资4000元，无其他任何收入。其推算个人获利4000元至5000元左右。古关祥的获利是83665元。2017年3月左右，哥古安知又叫其去古关祥位于老圩段河陂洞的河段开挖掘机采砂，2018年8月底停止。2016期间，其帮古关祥位于老圩段河陂洞的河段开挖掘机采砂、四角楼地方偷采过的河砂。2014建设潭溪小学期间，其哥古安知帮古关祥位于老圩段河陂洞的河段开挖掘机采砂、四角楼地方偷采过的河砂。其亲眼看见古关祥建设房屋使用的河砂，是从老圩段河陂洞的河段、四角楼地方偷采上来的河砂。其没有看见其他人员在偷采砂，因为古关祥偷采河砂的地方，没有其他人敢去偷采河砂，古关祥每次干活前都会打电话给其，交代其怎样清理河道的河砂。用挖掘机将河砂用车载到古潭小学球场堆放，后来不允许，将河砂堆放在老圩段河陂洞的河边。其一般干活8小时，每部农用车装载6方，每天挖砂量约200方砂。古关祥无合法采砂点和砂场，每次上级有人来检查的时候，古关祥立即打电话给其，叫其离开现场，其就立即离开。第二天古关祥交代其换个地方继续施工采挖河砂，其说有什么事情谁负责？古关祥说会负责。老圩段河陂洞的河段没有其人采挖过河砂，也无采砂许可证明。有时古关祥在管理，有时古关祥的儿子“亚极古”（古佳城）来河砂场看管，他主要在打理工地和记录来载砂的车。古关祥老圩段河陂洞的河段采的砂有销售河砂情况。31、被告人古佳城的供述，堆放的河砂是其和其父亲（古关祥）于2018年4月27日晚上10时许利用一部铲车、一辆龙马车直接在琴江河段龙村镇污水处理厂旁边的河道里装运的，铲车和龙马车是他们自己的。那里堆积的河砂大约有30、40方河砂。2016年期间，其在五华县******老圩段河陂洞河段进行采砂，父亲古关祥组织，承包潭溪学校建设，其负责管理工程，学校建设需要用砂到河里去采。其载的砂子运输到学校，卖给学校用于学校建设，卖给多少钱其不知道，有无许可证其不知道。（二）非法转让土地使用权的事实。2015年7月，位于五华县******老圩坝河堤侧集体及村民土地被洪水冲垮，需要填土整理，后经潭溪村委党员、村民小组大会决定，被洪水冲垮的地方由被告人古关祥负责填回，填回的地方给予古关祥所有。被告人古关祥在未办理相关用地手续的情况下，进行填土整理。经五华县自然资源局核定：龙村镇潭溪村老圩坝河堤侧集体及村民的地方填土整理土地面积为4004.91平方米，其中河流水面面积为2079.05平方米，旱地面积为1925.86平方米。后被告人古关祥又在未经政府部门批准的情况下，将填平整理好的土地共1127.2平方米非法转让给村民、古*幼、古*标、古*龙、古君贤、古君让，非法转让得款共123万元。经五华县国土测绘队认定，龙村镇潭溪村古关祥用地土石方计算填方土地面积为2794.7平方米，总填方量为15988.7立方米。经五华县******认定，总填方量15988.7立方米的填土费用为63954.8元，即应剔除被告人古关祥非法转让土地面积1127.2平方米的填土费用25795.2元，被告人古关祥从中非法牟利1204204.8元。原判认定的上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭出示、质证的下列证据证实：1、广东省五华县自然资源局出具的情况说明、五华县公安局受案登记表，证实该案由五华县自然资源局调查发现，于2019年6月4日移送五华县公安局立案侦查的事实。2、潭溪村党员、村民小组长会议记录，证实2015年6月7日，老圩坝河堤原本村给大水冲走地方，经村委党支部、党员、生产组长决定给古关祥负责填回，填回的地方给予古关祥所有的事实。3、广东省五华县国土资源局责令停止国土资源违法行为通知书，证实该局对古关祥违法侵占国土行为进行制止，并向其发出书面制止通知书。4、广东五华县国土资源局行政处罚决定书、送达回证及催告书，证实该局于2018年6月5日作出行政处罚决定书，要求被告人古关祥自行清拆非法侵占土地上的建筑物和其他设施，并恢复土地原状。被告人古关祥于同日收到该行政处罚决定书。5、补查卷现场照片四张，证实案发现场的状况。6、广东省五华县自然资源局出具的情况说明，证实五华县*******民古关祥将平整好的土地共1127.2平方米非法转让给村民、古*幼、古*标、古*龙、古*贤、古*让，经该局数据库认定土地性质为集体土地。7、广东省五华县*******国土资源所出具的情况说明，证实国土部门及村建部门对被告人古关祥发出《责令停止国土资源违法行为通知书》后，被告人古关祥不听制止，继续扩大建筑面积，期间国土及村建相关部门多次制止，但被告人古关祥未彻底停止违法建房行为。8、证人的证言，证实其借了13万元给古关祥周转，因古关祥无钱还，在潭溪村老圩坝的地方，古关祥划分给其一块约183.2平方米土地，其中119.2平方地方用来建房，现在该土地已兴建了二层楼，其不清楚土地是否可以转让，因为其看见古关祥拿出村委会议记录，有村干部和村民代表签名，才相信古关祥，并向他转让了土地。9、证人古*幼的证言，证实2015年10月前其在外地，后来回到家里。古关祥就找其说：“经过村委开会了，老圩段（地名）河边被洪水冲走的地方现在开发，谁出钱地就给谁用，你拿些钱来，我帮你填。”其拿了10万元给他，2015年年底，又拿了10万元给他，其一共拿了20万元给他。地方填好后，古关祥就旁边约230平方米给其，后来又说河边要留8米做路地方，其剩下约160平方米用于做房子。其在该地做了二层楼房，2019年给执法部门连同古关祥楼房一并拆除。10、证人古*标的证言，证实其共付了36万元给古关祥，因他无力偿还，2015年在填潭溪村老圩坝古关祥划分给其一块地皮给其。其做了二卡楼房，2019年给执法部门拆除了。11、证人古*龙的证言，证实大约2016年，古关祥到其家跟父亲古裕庆（已过世）说，他因填潭溪村老圩坝地方没有钱，向其父亲借18万元。古关祥还拿出潭溪村的会议记录给其父亲看，填好土地后分老圩段的地皮给其父亲，其父亲看见古关祥有村委会议记录做证明，就借了18万元给古关祥，古关祥填好土地后，因没有钱还给其父亲，在2017年的时候在老圩段划了一块地皮给其父亲，除去河边8米做路外剩下116平方米给其做房子。2018年，其回到龙村，在老圩段古关祥划分给其的地方上建设地基。其父亲也是看见古关祥有村委会议记录才相信古关祥的，其当时不在现场。12、证人古*贤的证言，证实2015年下半年，其哥打电话给说潭溪村老圩坝河陂洞土地被大水冲毁，潭溪村委会开会决议由古关祥负责将河堤及冲毁的土地平整好，填好的地方由古关祥所有。因为古关祥没有钱，找其哥借，于是跟其商量。其从外面回来，看了潭溪村委会的会议记录，其借了18万元给古关祥，其就问古关祥能给其多少平方，古关祥说100平方以上，其就答应好。古关祥在2016年冬分到184平方米土地给其，其中116平方其用来建房，现在该块土地只做了地基没有继续建，其不清楚土地是否可以转让，因为其哥看见古关祥拿来村委会议记录，认为村委证明就合法，故才向他转让土地的。13、证人古*让的证言，证实其借了18万元给古关祥周转，因无力偿还，古关祥在填潭溪村老圩坝的地方分给其一块约184平方米的土地，其中120平方米地皮用来建房，其在转让的土地上做了地基后没有继续建。其不清楚土地是否可以转让，因为其哥看见古关祥拿来村委会议记录，认为村委证明就合法，故才向他转让土地的。14、证人古安知的证言，证实古关祥在河堤旁建房有一部分村民不同意，因为古关祥的弟弟当村委书记，村民怕被打击报复，后来古关祥把那些地方卖给了其他人，很多村民出来反对。15、证人古*兴的证言，证实2017年初，潭溪村老圩坝周边的河堤工程完工后，古关祥把一部分强行占的畲地用来建成6层楼房，还有一部分畲地被古关祥卖掉了。16、证人古*意的证言，证实其位于潭溪村老圩坝的地方被古关祥侵占，被侵占的地方属于两块水田，面积为0.15亩，现在已被古关祥填平并出售牟利。17、证人古*祥的证言，证实2016年，因潭溪村老圩段自由地经常给大水冲塌，导致村民无法种植，于是村民要求村两委开会，总共开了两次会议才决议出方案，第一次会议上其说：因村委没有钱填地方，如果谁人肯出钱填老圩段的方地就归谁所有，要求村上所有村干部、村民小组长通知每家每户户主，把开会情况告诉他们，很多村民不知道情况所有没有决议。第二次召开村民大会时，其在会议上问所有的村干部、村民小组长、村民等人同不同意第一次开会的决议，老书记古开杯就在会议上说：村民古关祥有这个意向把地方填好，征求在场的村民举手表决，在场的村干部、村民小组长、村民等人都同意，古关祥去经营老圩段自由地的填土工程，会议结束后，古关祥就开始填老圩段自由地。两次会议上都有做了会议记录。原潭溪村老圩段土地全部是村民私人地方，其没有向相关部门汇报和申请，不清楚相关部门是否同意他们村民大会决议。18、证人古*南的证言，证实前几年，潭溪村村委会召开党员干部大会，要求对老圩坝周围进行填土修复，参加会议的党员干部大约八、九十人进行举手表决说谁填土修复归谁使用，接着由古关祥叫人载泥填土。19、证人古*远的证言，证实其是潭溪村干部，2014年至2015年间，村委会全体村干部、村民小组长及村民代表开会讨论潭溪村老圩坝土地的事情，因老圩坝临近河边，之前由于河堤被大水冲毁，导致土地不断倒塌，开会决议谁对河堤内倒塌土地维护和加固，谁就拥有使用权，会议决定由古关祥加固和维修河堤及河堤内的土地平整，全体到会人员都签名并盖了公章，具体古关祥有无转让给谁其就不清楚。20、证人古*纯的证言，证实2019年3月左右的一天下午，古关祥和生产队长古*荣到其家说：“有人要告我强占村民土地，你要帮我一把，签个名字说你是自愿把土地给我的，就行了”，然后，古*荣说他也签了名字，其也答应签了名字并按了手指印。其实其是不愿意把土地送给他，但村民都知道他很恶，都怕他。21、证人钟*枚的证言，证实古关祥没有征求其家人意见，也没有补偿，把其位于潭溪村老圩坝的2分多菜地给侵占，并在那里陆陆续续建了房屋。22、证人古*英的证言，证实古关祥填土的地方全部是村民的，其家有土地0.18亩，其同意送给他，但有潭溪村其他队的村民不同意。23、证人古*模的证言，证实经过开会决定填土的地方，由出资的古关祥所有，以前10多家人都有地方在那，大约有2000多亩。24、证人古*社的证言，证实经过开会决定填土的地方，由出资的古关祥所有。25、证人古*南的证言，证实前几年，潭溪村村委会召开党员干部大会，要求对老圩坝周围进行填土修复，参加会议的党员干部大约八、九十人都进行举手表决说谁填土修复谁填土归谁使用，接着由古关祥叫人载泥填土了。26、证人古*仁的证言，证实2019年春节后，潭溪村村委会发放表格，在老圩坝处有土地的人自行填写，并将表格交回村委进行确认，其和古*纯的表格都给古关祥了。古关祥找到其，当时是他修复了老圩坝的河段，村民本应该要将修复的费用补回给他的。他一直要求其帮一下他的忙，表格不要交上去了，直接给他，并在表格上写了“本人自愿放弃，将土地给古关祥使用”盖上手指印。27、证人古*新、古*龙、古*开、古*纯、古*成、古*科的证言，均证实古关祥在填潭溪村老圩坝填地的地方上建房。28、证人刘*群的证言，证实古关祥在填潭溪村老圩坝填地的地方上建房是属于违法建房，有制止且经兴宁法院裁定古关祥是违法建筑并处于其违法建筑拆除，地方一部分是河流，属国家所有，一部分是村集体所有。29、证人钟*君的证言，证实2015年古关祥在填潭溪村老圩坝地方进行，镇村建办没有接到村民及其他人员反映，也没有去制止，政府相关部门有无去制止其不清楚，但违规建房时就有去制止过3次。30、证人黄*福的证言，证实2015年古关祥在填潭溪村老圩坝的地方过程中没有人向政府部门反映过，但国土所在巡查过程中发现有人填土，对填土的人员有口头制止，要求他们停止填土，后来到村委调查，是村委决议让古关祥填土。31、证人钟*振的证言，证实被告人古关祥的家族在当地有很大影响力，具有比较恶劣的社会影响，古关祥在龙村大桥下游二、三百米地方占用公家地方在强行建房，龙村镇政府多次制止也制止不了，2019年6月政府将古关祥强行所建的房屋拆掉了。32、现场勘验检查笔录、现场图及照片，证实案发现场位于广东省五华县******老圩里河段沙坝，侦查机关还现场进行勘验，并制作了勘验笔录。33、广东省五华县国土测绘队的意见，证实龙村镇潭溪村古关祥用地土石方计算填方土地面积为2794.70平方米，总填方量为15988.70立方米。34、广东省五华县******的价格鉴定结论书，证实总填方量15988.7立方米的填土费用为63954.80元。35、被告人古关祥的供述，2015年村里开了大会决议，开会的人同意把土地让其填土，大会上还做了会议记录本，其总共填了差不多3000平方米的土地，四兄弟总共拿了约70万元给其，其划了约600平方米给他们；古*幼总共出了25万元给其，其划了150平方米给他；古*龙拿了约16万元给其，其划了约100平方米给他；古*标拿了约38万元给其，其划了约180平方米给他。其在龙村镇潭溪村河边建设了6栋房屋，其中建好两层的有5栋，还有1栋是6层的。在建设过程中龙村镇政府工作人员来制止了其2次，五华县国土局发了一次制止文书，但其觉得地方没有存在争议，停了几天继续建了，2018年6月，其把房屋建好。其填土的河砂坝经过村委党员大会决定，谁出资谁使用，但没有经过所在生产队同意，也没有人来制止，在开始打地基时有村民古*意出来制止，龙村镇政府干部及国土、村建干部也来制止过几次，把地方划给古*贤等人使用没有合同协议等书证，也没有办理土地使用手续。（三）强奸的事实。2017年11月11日中午，被告人古佳城要求黄声扬介绍女孩，黄声扬将受害人黄某1约至五华县**********口，之后黄某1被黄声扬、古佳城用车载到五华县**镇登畲圩群英宾馆，被告人古佳城在302房内强行与黄某1发生了性关系。原判认定的上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭出示、质证的下列证据证实：1、受理报警登记表，证实被害人黄某1于2017年11月19日向五华县公安局丁畲派出所报案。2、被害人黄某1的陈述，2017年11月11日，花名叫“黄山羊”的男子通过微信联系其说：“你是不是惹了谁，有人要打你。”其说：“没有”。“黄山羊”让其到龙村卫生院等他带其去硝芳，跟他们讲清楚就没事了。其到龙村卫生院旁一个路口等他，中午13时左右，一个男子花名叫“炮王”的男子开着墨绿色皮卡车，“黄山羊”坐在副驾驶室。其上车坐在后排座位上。下车后他们上到二楼，看到二楼有一个房间是宾馆前台，侧边有个房间是游戏机室。过了一会，“炮王”和“黄山羊”从前台出来，其也跟着他们上到宾馆三楼，“炮王”拿钥匙将房门打开，并进去房间里。“黄山羊”也进去房间里，“黄山羊”对其说：“你的事情“炮王”才知道，你去跟他说。”并让其进去坐在房间凳子上。“黄山羊”离开房间并把房门关上。“炮王”对其说：“你班里一个女生叫我来打你”。其问是谁，“炮王”说“黄山羊”才知道。尔后，“炮王”左手按着其右肩，右手把其布鞋脱掉，其想往房门处跑，“炮王”抢先一步挡在房门口，用双手把其拉到床上，并按倒其开始脱其衣服，其用手打了他，并用脚踢他，接着，“炮王”强行与其发生性关系。其有挣扎、推他、打他，但其力气没有他大，所以没有挣扎脱开。事后，其一直很害怕，不敢告诉父母。之后其将这件事告诉其同学温杰，温杰打电话给其父亲，其父母才知道，并陪同其到派出所。3、证人黄声扬的证言，证实2017年11月左右，“炮王”打电话给其说，叫其弄一个女孩子给他玩玩（指性交的意思），其说没有。“炮王”就说：听别人说你不是交了女朋友了吗?叫你女朋友出来聊聊，其说了一句他神经。他威胁其说：如果不叫出一个女孩子出来给他玩就收拾其，其说介绍你认识可以，但女孩子是否愿意跟你发生性关系就看你的本事了。“炮王”说好，过了两天后，其约黄某1到琴江湾等其，“炮王”开着车载其去琴江湾，载到黄某1后他们三人上丁畲，“炮王”直接开车来到丁畲一间宾馆，三人就到宾馆二楼开了一间房，其在二楼楼梯口等，“炮王”开好房叫黄某1到房间，其在楼下车上吃槟榔等，过了十几分钟后，他们两人下来了。“炮王”家族势力很大，其怕“炮王”威胁要打其，其又没有认识其他女孩，才介绍的。4、证人何某瑛的证言，证实2017年11月中旬，黄某1在教室里对其讲，二天前，黄声扬发微信给他，约出去后，被炮王载去丁畲圩找宾馆开房，炮王把黄某1强奸。5、证人黄某煌的证言，证实2017年11月19日21时左右，其接到一个男子电话，说他是黄某1最好的朋友，其女儿黄某1被社会上的人强奸了。6、证人温某珍的证言，证实2017年11月11日13时20分许，一个“胖子”和一个“瘦子”来其群英宾馆开房，说开车开累了，需要开房休息一下，其就开房给他了，他们开的302号房间，房租钱是“胖子”支付的。下午14时04分，“胖子”来其这里退房。7、证人黄某冰的证言，证实在2017年11月中旬，其与黄某1去上学的路上，黄某1对其讲，黄声扬发微信给其，说同学“炮王”把黄某1强奸了。8、证人温某辉（又名温杰）的证言，证实2017年11月中旬，黄某1对其讲，她被黄声扬（“黄山羊”）约出去后，被“炮王”载去丁畲圩找宾馆开房，“炮王”把黄某1强奸了。黄某1对其讲她不敢报警，报警的话会给父母知道会被父母打，所以不敢报警，其对她讲了很多道理才打电话把被强奸的事告诉其父母。9、证人古*花的证言，证实“炮王”的母亲黄*娴到五华县技工学校找黄某1要求去公安局撤案的过程，如果不去撤案就会在龙村镇及在村中到处被人说被强奸的事情，以后要嫁人都嫁不出去。10、证人黄*娴的证言，2018年10月9日晚上，其和古*花、林*珠三人到县城技术学校找到黄某1，当听到黄某1对其讲是她朋友温杰打电话把被古佳城强奸的事告诉了她父母，后其要求她第二天与他们一同到扫黑办来更改她以前报案的材料，主要是能否减轻儿子古佳城的罪。当时黄某1说和其一起去公安局更改材料的事情，如果她父母知道后她父母会不让她去读书，其对她讲如果父母不缴她的话，只要她想读书，其会缴她读书等话。因黄某1答应了明天与其一起去公安局更改材料，所以其拿了1000元给她，当时讲也是给她零用的。11、群英宾馆监控视频指认笔录，证实被告人古佳城及受害人黄某1对群英宾馆提取的视频监控进行指认，该组图片显示时间节点为2017年11月11日14时1分58秒左右，在被告人古佳城与受害人从302房间内走下楼梯时，受害人有哭泣现象，在被告人古佳城安慰受害人时，受害人进行躲闪并不搭理被告人。12、现场勘验检查笔录，证实侦查机关对古佳城涉嫌强奸罪现场进行勘察，绘制现场图，拍摄现场照片。13、监控视频光盘一张，证实公安机关提取案发时宾馆监控视频的事实。14、被告人古佳城的供述，其认识黄声扬之后，黄声扬经常找其借钱，但是又没有还过钱，后来他就说改天弄个女孩子给其搞一下（意思是发生性关系）。2017年的一天中午，黄声扬打电话给其说：“介绍个女孩子给你搞一下。”然后，其开着墨绿色皮卡车（车牌号：粤M*****）到黄声扬他哥那里去接他，到金龙村琴江湾附近接了一个女生，开车载黄声扬和那个女孩去到丁畲圩找了一家宾馆，他们三人一起去到宾馆二楼，后来房间里剩下其和那个女孩子时，其和她发生性关系，之后离开房间。与本案有关的事实还有如下证据证据予以证实：1、归案经过，证实被告人古关祥于2019年3月16日被抓获归案，被告人古安知、古安知于2018年10月10日被公安机关传唤后主动归案，被告人古佳城于2018年10月9日被公安机关传唤归案。2、户籍证明，证实四被告人均达到完全刑事责任年龄。3、犯罪记录证明、刑事判决书，证实被告人古佳城于2011年5月12日因涉嫌交通肇事罪被刑事拘留，后被大亚湾区法院判处有期徒刑三年六个月。被告人古关祥因犯故意伤害罪于2011年11月14日被执行逮捕，同日转为取保候审，在2012年9月3日被五华县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。黄*娴于2018年12月20日因犯妨害作证罪被五华县人民法院判处有期徒刑一年。原判认为，被告人古关祥违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证情况下，伙同他人擅自偷采河砂，情节严重；又违反国家土地管理法规，以牟利为目的，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪、非法转让土地使用权罪，应实行数罪并罚。被告人古关祥在缓刑考验期间再犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人古佳城违反矿产资源法的规定，协助他人非法采矿，且违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成非法采矿罪、强奸罪，应实行数罪并罚。被告人古安知、古安治违反矿产资源法的规定，协助他人非法采矿，其行为均已构成非法采矿罪。以上公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人古关祥在非法采矿共同犯罪中起到主要作用，属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人古佳城、古安知、古安治在非法采矿共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法从轻处罚。被告人古佳城归案后如实供述非法采矿的犯罪事实，依法从轻处罚，但有犯罪前科，酌情从重处罚。鉴于被告人古安知、古安治案发后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，均依法从轻处罚。本案中，被害人、古*幼、古*标、古*龙、古*贤、古*让无明显过错，应追缴被告人古关祥非法转让土地使用权犯罪所得款1204204.8元，予以发还被害人。追缴被告人古关祥非法采矿犯罪所得款65700元，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百二十八条、第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销五华县人民法院（2012）梅华法刑初字第175号刑事判决书中对被告人古关祥的缓刑判决，执行原判刑罚。二、被告人古关祥犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；与原判犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，实行数罪并罚。决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金12万元。三、被告人古佳城犯强奸罪，判处有期徒刑四年；犯非法采矿罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金1万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金1万元。四、被告人古安知犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1万元。五、被告人古安治犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1万元。六、追缴被告人古关祥非法转让土地使用权犯罪所得款1204204.8元，予以发还被害人、古*幼、古*标、古*龙、古*贤、古*让；追缴被告人古关祥非法采矿犯罪所得款65700元，上缴国库。原审被告人古关祥不服上诉提出：1、2016年，五华县******老圩坝河堤因被洪水冲坏，经潭溪村党员干部及群众大会同意谁将河堤维护好，多出的地方给谁使用，当时本人无力全部出资，遂与、古*让、古*贤、古*龙、古*幼、古*标等人商议共同出资填土，由其负责提供机械设备、人工、车辆等，填土范围包括长约300米、宽22米、高9米左右，期间，有关部门亦未前来制止，原审判决认定其填土的数量为15988.70立方米，与事实不符合。请求二审法院撤销原判，依法认定其行为不构成非法转让土地使用权罪。2、2017年，其所在村在复建小学过程中，因资金困难，其才安排同村村民古安知、古安治在河道上挖砂，因此，其挖砂的目的是于建设小学和公益教育，请求二审法院依法对其非法采矿问题作出公正判决。上诉人古关祥的辩护人还提出：1、上诉人古关祥在涉案土地面临水土流失的情况下，通过村委会及村民大会同意而出资或者集资填土，原审判决在未认定上诉人古关祥非法转让土地使用权涉案金额的情况下，认定上诉人古关祥非法转让土地使用权属于情节严重，依据不足，量刑过重。2、2012年上诉人古关祥原犯故意伤害罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期限至2016年9月14日届满，但相关证人对上诉人古关祥非法采矿起点时间的陈述前后不一，原审判决上诉人古关祥在缓刑考验期间犯新罪的时间节点存疑的情况下，撤销上诉人古关祥的缓刑判决部分不当。原审被告人古佳城不服上诉及其辩护人提出:1、上诉人古佳城虽然与被害人黄某1发生过性关系，但未采取暴力威胁等手段，双方之间是自愿发生的行为。2、被害人黄某1本人的陈述前后不一，证人证言中多数属于传来证据；本案另一嫌疑人黄声扬的陈述也不清楚当时宾馆内发生的事情，证据之间未形成完整的链条；原审判决认定上诉人古佳城强奸的事实不清，证据不足。请求二审法院撤销原判，依法对上诉人古佳城作出公正判决。经审理查明，原审判决认定上诉人古关祥、古佳城及原审被告人古安知、古安治于2015年至2018年5月间在五华县******老圩坝、下坝角河段的禁采区内非法采矿价值104665元(非法牟利65700元)，上诉人古关祥另还于2015年至2017年间在五华县******老圩坝河堤侧土地1127.2平方米在未办理相关手续的情况下非法转让给他人，非法牟利1204204.80元及在缓刑考验期间犯新罪，上诉人古佳城另还与2017年11月11日在五华县**镇丁畲圩群英宾馆内对被害人黄某1实施强奸的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，上诉人古关祥、古佳城、原审被告人古安知、古安治、违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证的情况下，伙同他人擅自偷采河砂，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪；在非法采矿的共同犯罪中，上诉人古关祥起到主要作用，主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人古佳城、原审被告人古安知、古安治起次要作用，属从犯，依法从轻处罚。上诉人古关祥违反国家土地管理法规，以牟利为目的，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为又构成非法转让土地使用权罪；上诉人古关祥在缓刑考验期间再犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。上诉人古佳城违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为又构成强奸罪，上诉人古佳城犯数罪，应实行对其实行数罪并罚。上诉人古佳城有犯罪前科，酌情从重处罚；原审被告人古安知、古安治案发后自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，有自首，依法予以从轻处罚。针对上诉人古关祥及其辩护人提出的意见综合评判如下：1、关于上诉人古关祥在五华县******填土过程中的面积、填方量计算、其将土地使用权出卖给他人的行为是否构成非法转让土地使用权及其非法转让土地使用权是否属于情节特别严重的问题。经查，上诉人古关祥在五华县******老圩河堤填土过程中涉及土地面积为2794.7平方米及填方量为15988.7立方米的事实，有侦查机关出具的现场勘验笔录、现场图及照片，证实案发现场位于五华县******老圩里河段沙坝，该事实与五华县国土测绘队出具的意见，证实龙村镇潭溪村古关祥用地土石方计算填方土地面积为2794.7平方米，总填方量为15988.7立方米的内容相符合，同时也与五华县******价格认定结论书，证实总填方量15988.7立方米的填土费用为63954.80元的事实等证据相印证，予以认定。上诉人古关祥提出其在潭溪村填土过程中实际填土地面积、填方量等与上述单位认定的意见差距较大的意见，理由和依据不足。虽然当地村委会曾提出谁出资被洪水冲坏的河陂，谁便可以使用填好的土地的意见，但上诉人古关祥在填土过程中，明知土地如转让需符合国家土地管理法规，但其为牟取非法利益，将土地非法转让给他人，而且达到情节特别严重的事实，有证人的证言，证实其借13万元给古关祥周转，因古关祥无钱还，在潭溪村老圩坝地方划分给其一块约183.2平方米的土地，其中119.2平方地皮用来建房，古关祥还拿出村委会议记录，称有村干部和村民代表签名，故其才相信古关祥，便向他转让土地。证人古*幼的证言，证实2015年10月间，古关祥说村委开会同意老圩段河边被水冲走地方开发，谁出钱地就给谁用，其先拿了10万元给他，2015年底再拿了10万元给他，共拿了20万给他。河坝填好后，其将160平方米作为做房子用，其在该地方兴建了二层楼房，2019年间，其房屋与古关祥的房屋一同被执法部门拆除的事实。证人古*标的证言，证实其共付了36万元给古关祥，因他无钱还，2015年在填潭溪村老圩坝古关祥划一块地皮给其建房的事实。证人古*龙的证言，证实大约在2016年，古关祥跟其父亲古裕庆（已过世）说，他填潭溪村老圩坝自由地没有钱向其父亲借18万元填土，古关祥还拿出潭溪村的会议记录给其父亲看，填好土地后分老圩段地皮给其父亲，父亲看见古关祥有村委会议记录，借了18万元给他；古关祥填好土地后因没有钱还给其父亲，2017年在老圩段划一块地皮给其父亲，除去河边8米做路，剩下116平方米的地皮给其做房子。证人古君贤的证言，证实2015年下半年，其哥打电话说在潭溪村老圩坝河陂洞有土地被大水冲毁，潭溪村委会开会决议由古关祥负责将河堤及冲毁的土地填好平整好，填好的地方由古关祥所有；因为古关祥没有钱来填土，找其哥借钱，打电话跟其商量。其看了潭溪村委会的会议记录，借了人民币18万元给古关祥，2016年冬分到184平方米的土地，其中116平方米其用来建房。证人古*让的证言，证实其借了18万元给古关祥周转，因无钱还，古关祥在填潭溪村老圩坝的地方划分给其一块约184平方米土地，其中120平方地皮用来建房。因为其哥看见古关祥拿来村委会议记录，认为村委证明就合法，故才转让土地的。上述证人证实的事实与上诉人古关祥的供述，证实其填土是经过村委党员大会决定的，谁出资谁使用，但没有经过土地所在生产队同意，在其开始打地基时有村民出来制止，龙村镇政府及国土、村建干部也来制止过几次，把地方划给、古君贤等人使用没有合同协议等书证，也没有办理土地使用手续；其中四兄弟总共拿约70万元给其，其划了约600平方米给他们；古*幼总共出了25万元给其，其划150平方米给他；古*标拿了约38万元给其，其划了约180平方米给他的相符合。该还与五华县自然资源局出具的情况说明等，证实上诉人古关祥将平整好的土地非法转让给古*让等6人的面积达1127.1平方米（相应填土费用25795.20元）的事实相印证，结合上述五华县国土测绘队出具的意见和五华县******价格认定结论书，予以认定上诉人古关祥非法转让土地使用权，非法牟利达1204204.8元。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。又根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：……（四）非法获利一百万元以上的。本案上诉人古关祥非法转让土地使用权，非法牟利数额超过100万元，属于情节特别严重，原审法院依照上述规定，以非法转让土地使用权判处上诉人古关祥有期徒刑三年，已经在最低的法定刑幅度内。故上诉人古关祥及其辩护人提出的意见，理由和依据不足，不予采纳。2、关于上诉人古关祥是否构成非法采矿的问题。经查，上诉人古关祥非法采矿的事实，有五华县水务局涉嫌犯罪案件移送书、五华县公安局立案决定书，证实本案由五华县水务局在工作中发现，并将犯罪线索移交五华县公安局立案侦查。证人古*芳证言，证实五华县**镇潭溪小学教学楼于2015年兴建至2017年9月完工，河砂是古关祥提供，是龙村镇老圩段和下坝河段采来，在建校（2015年初建教学楼）之前，古关祥安排人运送几百方河砂堆放在潭溪小学，有些有票据，是古安知从砂场运到潭溪小学来，现金支出证明单8张，收款人是古安知及其儿子，时间是在2014年12月30日至2016年2月7日期间；古*芳提交的现金支出证明单,包括2014年12月30日、2015年1月4日、1月24日、2月10日、4月3日、5月17日、7月9日、2016年2月7日时间段，并记录有相关砂的数量及金额等。证人古*瑞证言，证实2014年终他们村成立建校委员会，古关祥任会长，其任副会长，建校用的河砂古关祥提供，古越祥承包到建设潭溪小学篮球场进入村委道路、潭溪村委会门坪的硬底化工程及古关祥在龙村镇河陂洞建房用的砂是从古关祥提供；2016至2017年期间，古关祥在龙村镇老圩段和下坝河段进行非法采矿。证人黄*锋的证言，证实古关祥在龙村镇潭溪村下坝角（四角楼）和老圩坝砂场的两个砂场，其从2016年至2018年间，每次去古关祥砂场购买河砂是直接开其农用车购买，基本上是和古关祥儿子古佳城交谈，交谈完后开农用车到砂场堆放点（古关祥家旁边）载沙，装载好河砂后其拿钱给古佳城。证人黄*周的证言，证实2016年底，其村花名叫“科斗”的男子和古关祥的儿子古佳城叫其去古关祥采砂处运载河砂，将河砂运到潭溪村老圩里的河砂堆放处，古关祥采砂是潭溪村老圩里的河道内采砂。证人古*涛的证言，证实2017年7月左右，古关祥找到其，并安排其到他砂场上班，帮他铲河砂装载或是清理泥土等之类的活，上了约5-6月左右其辞工；古关祥有两个砂场，分别是古潭村四角楼下坝角和古潭村四角楼老圩里，在其工作期间执法部门来砂场阻拦他们施工，总共有4、5次，其是铲车司机，古佳城、古德崇（两人是古关祥儿子）负责管理砂场、管账，古关祥是老板。证人温*雄的证言，证实2017年11月至12月间，其去过龙村镇潭溪村下坝角古关祥、古德极父子的河场载过5车砂，古关祥父子有两个砂场，一个是龙村大桥下面约200米的老圩坝砂场，另一个龙村镇潭溪村下坝角砂场，只有古关祥、古德极、古德崇三父子在龙村镇潭溪村搞砂场，潭溪村是古关祥的村，没有人能在龙村镇潭溪村插手河砂的事。证人古*祥的证言，证实其在2017年承包到建设潭溪小学篮球场进入村委的道路、潭溪村委会门坪的硬底化工程，2016年其承包到建设进入四角楼的村道全长120米的硬底化工程，砂是古关祥从四角楼下坝角采来的。证人黄*湘证言，证实2017年8月，其在龙村街上遇到古关祥，古关祥说他有河砂卖，叫其关照他，其承包杜坑村的村道工程，离古关祥的砂场比较近，其叫钟*洋向古关祥的砂场买过600方砂用于村道建设，共付59700元。证人钟*洋证言，证实2017年10月左右，其老板黄*湘叫其去龙村镇老圩段河陂洞河段在古关祥的砂场载过600方砂到公连村打路，其老板黄*湘和古关祥结账，其只负责运载；并有现场指认其有存单据，每次与其老板结账都是对车数，每运载一车200元。证人古*社的证言，证实在2017年至2018底，古关祥在龙村镇老圩段、下坝角河段，叫古安知的挖掘机来采挖河砂，采挖的河砂放在龙村镇老圩段、四角楼附近堆放，古关祥的砂场平时是古关祥和其儿子古佳城（家名古德极）协助管理。证人古*幼的证言，证实村里人都知道古关祥和其儿子古佳城在琴江河潭溪村一公里多的河段偷采河砂，也把偷采河砂卖给别人。被告人古安知的供述，2016年开始至2017年8月底，其叫弟古安治开其挖掘机为古关祥采挖河砂，采挖河砂地点位于龙村镇老圩坝河陂洞，古关祥交代其帮他将老圩坝河陂洞的河砂挖起来上车，当时其与古关祥商定每个小时人民币200元，其问古关祥如果有什么事情谁负责，古关祥回答其他会主意。原审被告人古安治供述，证实2016年3月至2017年8月底，其开挖掘机为古关祥位于龙村镇老圩段河陂洞河段采挖河砂，有2处采砂点，古关祥以建设河堤便道的名义采挖河砂的。2016年4月底后至2017年8月底其主要在老圩段开采挖掘机为古关祥采河砂，其干活领取其哥古安知发的工资4000元。到2017年3月左右，其哥古安知又叫其去古关祥位于老圩段河陂洞的河段开挖掘机采砂，2018年8月底才停止,上述事实还与上诉人古关祥的供述的内容相符合，同时也与五华县水务局出具的情况说明，证实测得该非法采砂点与龙村大桥0.624千米，已造成河势改变，龙村镇潭溪村龙村大桥下老圩坝至下坝角河段未规划可采区，属于禁采区相一致；也与现场勘验笔录、现场图及照片，证实公安机关依法对案发现场广东省梅州市五华县******老圩里河段沙坝进勘查；五华县价格认定结论书，证实老圩坝河段被盗采的河砂核价83665元，下坝角河段未筛选的河砂核价21000元；河砂量检测报告，证实经现场勘查，合计被采河砂量为1673.3立方米的事实相符合。上述证据能相互印证，形成完整的证据链条。以上足以认定上诉人古关祥非法采矿的事实。3、关于上诉人古关祥是否属于缓刑考验期间犯新罪的问题。经查，2012年9月3日因犯故意伤害罪被广东省五华县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期限自2012年9月15日至2016年9月14日止。上诉人古关祥在缓刑考验期间，即2016年9月14日之前，即实施非法采矿犯罪的事实，有上述证人古*芳证言，证实五华县**镇潭溪小学教学楼始于2015年河砂是古关祥提供，其提交的现金支出证明单,包括2014年12月30日、2015年1月4日、1月24日、2月10日、4月3日、5月17日、7月9日、2016年2月7日时间段，证实上诉人古关祥非法采矿的早于2015年1月，有证人黄*锋的证言，证实其从2016年至2018年间，每次去古关祥砂场购买河砂都是直接开其自己的农用车去购买，证人古逢瑞证言，证实在2016至2017年期间，古关祥在龙村镇老圩段和下坝河段进行非法采矿的，只有古关祥在这里采砂。与同案原审被告人古安治供述，证实2016年3月至2017年8月底，其开挖掘机为古关祥位于龙村镇老圩段河陂洞河段采挖河砂的事实，与上诉人古关祥的供述，2015年他们龙村古潭小学建设的时候，当时建校费用大约要人民币150万元左右，因学校没有钱，于是其就发动大家捐款，可是捐款钱和预计的费用相差太大，其在2016年下半年8月左右，安排古安知、古安治为其到龙村镇潭溪村老圩坝河段、下段潭溪村下坝角河段采挖河砂的事实相印证，以上足以认定关于上诉人古关祥属于缓刑考验期间犯新罪，原审判决认定上诉人古关祥在缓刑考验期间犯新，并予以撤销缓刑部分并无不当。4、关于上诉人古佳城在强奸案件中有关证人证的证言及被害人的陈述是否予以采信、上诉人古佳城与被害人发生关系是否属于自愿的认定问题。经查，上诉人古佳城采取暴力手段强行与被害人黄某1发生性关系的事实，有被害人黄某1的陈述，证实2017年11月11日，绰号叫的“黄山羊”男子以其是否与他人发生矛盾为由，被上诉人古佳城、“黄山羊”用车载到五华县**镇丁畲圩在宾馆内被强行发生性关系的事实，该事实与同案人黄声扬的证言，证实2017年11月左右，“炮王”打电话给其说，叫其弄一个女孩子给他玩玩（指性交），后其叫被害人黄某1到丁畲一间宾馆内的事实的相符合，上述事实同时也与证人何*瑛、黄*煌证言、何*平的证言、温*珍、黄*冰等证实的内容相一致，与五华县**镇丁畲圩群英宾馆监控视频、现场勘验检查笔录证实的符合，上诉人古佳城对与被害人发生性关系的事实亦供认不讳，足以认定，上诉人古佳城与被害人发生关系属于自愿发生性关系的依据不足。案发后，被害人到侦查机关报案，系其真实意思表示，相关证人证实的内容真实客观，被害人的陈述与证人证实的内容相一致，同时也与现场勘查笔录、现场视频监控情况等证据相印证，符合法律规定，予以采信。上诉人古佳城及其辩护人认为，上诉人古佳城在强奸案件中有关证人证言及被害人的陈述不予采信的意见，理由和依据不足。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人古关祥、古佳城及其辩护人提出的意见，理由和依据均不足，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  巫光清审判员  刘庆新审判员  范宜佳二〇二〇年十一月二十六日书记员  侯金娜一、《中华人民共和国刑法》1、第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。2、第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。3、第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(三)在公共场所当众强奸妇女的；(四)二人以上轮奸的；(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。4、第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。5、第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。6、第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。7、第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。8、第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。9、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。10、第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。11、第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。12、第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。13、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》1、第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。2、第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；（四）造成生态环境严重损害的；（五）其他情节严重的情形。实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；（二）造成生态环境特别严重损害的；（三）其他情节特别严重的情形。3、第四条在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；（二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。实施前款规定行为，虽不具有本解释第三条第一款规定的情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。4、第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。5、第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告；（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。四、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2000〕14号1、第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（四）非法获利五十万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。2、第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；（四）非法获利一百万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。