福建省莆田市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽03民申111号 再审申请人（原审被告）：吴韦敏，男，1990年6月12日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：陈新棋、陈晶，福建典冠律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：莆田市建德房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海街道文献东路**。统一社会信用代码91350300717331712X。 法定代表人：朱建荣，董事长。 委托诉讼代理人：姚春兰、韩兰梅，福建凌龙律师事务所律师。 再审申请人吴韦敏因与被申请人莆田市建德房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院作出的（2019）闽0304民初2859号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 吴韦敏再审申请称：（一）原审法院的审理程序存在严重错误，应当予以再审。1、再审申请人吴韦敏与妻子彭正于2017年6月1日出国去希腊务工，至今吴韦敏还在希腊务工，妻子彭正于2020年1月13日回国后回到长沙娘家，之后又遇到疫情，一直到4月底才到莆田。由于原审法院全部采取公告送达，吴韦敏未收到原审诉讼任何材料及判决书，吴韦敏的母亲吴凤梅一直在家居住、生活，但原审法院也没有到吴韦敏的住处送达或者张贴诉讼材料、判决书，吴韦敏更不知道有这个案件。因此，吴韦敏也不知道去应诉、上诉。原审法院没有穷尽送达程序即采取公告送达，侵害了其合法权益，程序违法，应当再审。2、原审法院判决将贷款银行的预抵押登记注销，更是违反程序规定。贷款银行作为抵押合同的抵押权人，系抵押合同一方当事人，再审申请人系抵押合同的另一方当事人，贷款银行作为抵押权人没有主张注销预抵押登记，对于涉及抵押权人的重大利益，原审法院却没有追加贷款银行即抵押权人为第三人参与原审诉讼，也是程序严重违法。（二）被申请人违约在先，逾期近2年才交房。根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定，交房时间为2016年12月31日前，但此时该楼盘已经形成烂尾楼，一直无法按时交房。后来被申请人引入“阳光100”合作，交房时间逾期到2018年10月15日才交房，被申请人已经严重违约。根据《合同法》第六十八条的规定，被申请人建德公司违约在先，吴韦敏有权行使先履行抗诉权及不安抗辩权，才在开发商逾期交房一年多即2018年1月份开始断供。几百户业主向一审荔城法院起诉逾期交房违约金，法院终审判决建德公司按总房价日万分之一的标准赔偿，亦即建德公司应当先赔偿其逾期交房违约金10万多元。（三）被申请人逾期交房后，又逾期办证，造成预抵押没有转为正式抵押，被申请人才继续承担阶段性担保，责任完全在被申请人。如果被申请人按时交房办证，则逾抵押登记自动转为正式抵押，那么根据合同的规定，被申请人的阶段性担保责任就结束，也不会产生工商银行陆续从被申请人扣划9万多元担保款项，其责任完全在被申请人。逾期办证也造成吴韦敏一家无法报户口，孩子无法读书。（四）涉案《合同补充协议》第二条第3款第6项约定，建德公司承担担保责任后，仅有向吴韦敏追偿，并由吴韦敏承担追偿的相应支出费用。双方并没有约定此时被申请人有《商品房买卖合同》的约定解除权。同时，按照《担保法》的法律规定，被申请人承担担保责任后，也只有向再审申请人追偿的权利而已。（五）原审判决以建德公司不能实现《商品房买卖合同》合同目的，有法定的解除权为由，判决解除《商品房买卖合同》系适用法律错误。建德公司的目的出售商品房，回收商品房销售款，已经全部实现。被申请人剩下交房、办证的义务。至于吴韦敏与银行、开发商之间的贷款抵押担保合同是另一法律关系。建德公司即使承担阶段性担保责任后，通过行使追偿权也完全可以达到目的，故原审法院以不能实现合同目的为由强行解除合同明显错误。（六）2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》“三、关于合同纠纷案件的审理”原则上应审慎适用合同解除制度。甚至第47条对于合同有约定解除的，也规定“合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程序是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持”。结合本案，被申请人违约在先，被申请人仅承担91728元担保款，再审申请人也没有表示不偿还91728元担保款的情况下就盲目判决解除《商品房买卖合同》，明显不符合上述规定。（七）原审判决造成极大的社会不公平。建德公司被银行扣划担保款共计91728.91元，原审法院判决吴韦敏承担违约金却高达163146.4元，吴韦敏承担巨额的违约金，显然不公。建德公司逾期交房、办证违约在先，现在又可以回收房屋在对外出售，房屋单价已经起码上涨每平方米6000元以上，转手多卖80几万元，原审法院的判决，让开发商违约反而获利。综上所述，本案符合《民事诉讼法》第二百条第六、八项规定的情形，请求对本案进行再审。 被申请人建德公司提交答辩意见称，（一）原审法院送达程序合法，不存在程序错误。根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条规定：“因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日”可知，受送达人约定送达地址后对送达地址进行变更的，应当告知人民法院，否则邮寄送达的，自文书退回之日为送达之日。本案中，《商品房买卖合同》明确约定了吴韦敏的送达地址，原审法院依法送达却无人签收被退回，故自邮寄文书退回之日应视为送达完毕。原审法院多方打听知晓吴韦敏居住于拱辰街道宝胜小区后，又再次送达，其姐姐吴燕燕签收了应诉文书。综上，原审法院送达合法。（二）吴韦敏在还贷过程中多次逾期还贷，自2018年1月起的贷款本息一直分文未还，导致建德公司一直被贷款银行扣款。建德公司已多次向吴韦敏催讨，但是其一直拒不理会，导致建德公司根本无法实现卖房营利的目的，其行为已构成根本违约，应当承担《商品房买卖合同》约定的违约责任，故原审法院认定事实清楚，判决解除合同并要求吴韦敏承担违约责任合理、合法。（三）、本案不论建德公司是否存在逾期交房、逾期办证的事实，即使该事实存在，也根本不是吴韦敏逾期还贷的理由。这根本是两个法律关系，不可混为一谈，故吴韦敏以此为由抗辩，实属荒谬，对法律关系认识不清。综上，原审法院严格按照法律规定履行送达程序，并无不当，吴韦敏拒不偿还贷款，其行为已达法定解除条件，请求法院驳回吴韦敏的再审申请。 根据申、被双方的意见以及原审审理情况，本案再审审查的焦点是：1、原审法院送达程序是否违法；2、原审判决是否有事实和法律依据。为此，本院分析认定如下： （一）关于原审法院送达程序是否合法问题。经调阅原审卷宗，双方当事人在涉案《商品房买卖合同》中约定了向吴韦敏送达法律文书的地址，故原审法院根据吴韦敏在合同中确认的送达地址即莆田市城厢区凤凰山街道壶兰西路386弄2号4梯405室进行邮寄送达应诉文书，因无人签收致退回。原审法院工作人员还前往上述地址进行调查走访，并粘贴送达。后原审法院又向莆田市荔城区拱辰街道宝胜小区宝胜市场进行送达，签收人“吴燕燕”，备注为“被告姐姐”并附有其身份证号码。此外，原审法院还通过电话联系吴韦敏户籍地黄瓜岛村书记，了解吴韦敏的居住情况，得知吴韦敏全家不在户籍地居住，老家没人。在穷尽各种送达方式未果的情况下，原审法院还通过公告方式送达应诉法律文书等，上述送达方式符合法律规定。吴韦敏未能及时向建德公司或者法院变更送达地址，应该自行承担相应的不利法律后果。故关于吴韦敏提出原审法院送达程序违法的再审事由，不能成立。 （二）关于原审法院判决是否有事实和法律依据问题。本案中，建德公司与吴韦敏签订的《商品房买卖合同》以及双方与工商银行城厢支行签订的《个人购房借款/担保合同》系双方真实意思表示，其中关于合同解除条件所作的约定也并不违反法律、行政法规的强制性规定，故该约定应为有效。吴韦敏在办理银行按揭贷款后，未能按借款合同约定按时向工商银行城厢支行返还借款本息，致使建德公司承担保证责任，且吴韦敏未按借款合同的约定返还借款本息等已长达一年多，其断供行为导致的法律后果符合双方在合同中约定的解除条件。建德公司基于该约定而主张行使合同约定解除权，具有事实和法律依据，原判依据吴韦敏与建德公司的合同约定及法律规定，认定吴韦敏的行为已构成违约，判令解除双方签订的《商品房买卖合同》，由吴韦敏承担相应的违约责任，并无不当。 关于吴韦敏提出的建德公司违约在先，逾期交房后又逾期办证，造成预抵押没有转为正式抵押，其责任完全在建德公司等申请再审理由。本院认为，建德公司是否违约，是否逾期交房、办证并不必然导致吴韦敏不能偿还银行按揭贷款的法律后果，也并非吴韦敏拒不偿还银行按揭贷款的正当理由，该抗辩理由与本案系不同的法律关系，二者不具有关联性。即便建德公司违约，吴韦敏也可以根据合同约定，依法向建德公司主张违约责任，但吴韦敏并没有积极行使该项权利，反而怠于向银行履行偿还按揭贷款的义务，以致触发合同的解除条款，应自行承担相应的不利法律后果。 综上所述，吴韦敏的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回吴韦敏的再审申请。 审 判 长  李 章 审 判 员  黄荣华 审 判 员  吴荔生 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  郑元良 书 记 员  林 瑛 附：本案相关的法律法规及申请法律监督提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。 申请法律监督提示：当事人如不服本裁定，可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十三条的规定，向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉。