广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤刑终1167号原公诉机关广东省中山市人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋志雄，男，1979年1月31日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省中山市。因吸食毒品于2012年12月13日被中山市公安局决定行政拘留十五日。因本案于2019年10月5日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人周维坤，广东森科律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄银章，男，1976年5月6日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地江西省上犹县。因走私于2004年9月26日被大铲海关决定行政罚款人民币23580元。因本案于2019年10月5日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人彭清华，广东盈进（中山）律师事务所律师。广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控原审被告人蒋志雄、黄银章犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2020年7月13日作出（2020）粤20刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋志雄、黄银章不服，提出上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年9月至10月，被告人蒋志雄为牟取非法利益运费，受“阿雄”（另处理）雇佣驾船出海到香港附近水域偷运冻品，并雇请了被告人黄银章作为船员协助运货。同年10月4日13时许，蒋志雄在广州市番禺区驾驶一艘无牌无号铁船，搭载黄银章跟随“阿雄”驾驶的快艇前往香港水域。当日21时许，黄银章伙同“阿雄”等人在香港水域吊装过驳冻品一批到所驾铁船。次日凌晨3时许，蒋志雄、黄银章驾驶装载冻品的铁船跟随“阿雄”所驾快艇返航行驶至中山市横门水道烂山围附近水域时被中山市边防支队查获，“阿雄”驾驶快艇逃脱。经中山海关技术中心鉴定，该批被查获冻品为美国产冻鸡爪1150箱，共计23吨，均为来自疫区的禁止进境的动物产品。到案后，蒋志雄、黄银章均如实供述了上述走私犯罪事实。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的书证、物证、证人证言、鉴定意见及被告人蒋志雄、黄银章的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人蒋志雄、黄银章无视国家法律，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的货物，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪，依法应予惩处。违禁品和供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。被告人蒋志雄、黄银章在走私共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人蒋志雄、黄银章到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人蒋志雄、黄银章自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关指控被告人蒋志雄、黄银章犯走私国家禁止进出口的货物罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，提出对被告人蒋志雄、黄银章的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项的规定，判决：（一）被告人蒋志雄犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；（二）被告人黄银章犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元；（三）扣押在案的23吨冻鸡爪、1艘无牌无号铁船、2部手机予以没收（由扣押机关中山海关缉私分局依法处理）。上诉人蒋志雄提出：一审判罚过重，其在共同犯罪中起次要作用，归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，有坦白情节，请求从轻处罚。其指定辩护人提出：蒋志雄系从犯，到案后如实供述自己及他人的罪行，属于坦白，且认罪认罚。原判对于蒋志雄上述情节的从轻幅度与最高人民法院关于“对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度”的规定不适应，应予调整。一审判决定罪准确，但量刑期限及罚金数额不适当，恳请二审依法予以改判。上诉人黄银章提出：一审判决在检察机关量刑建议最重标准量刑，没有体现从轻从宽。其归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，有坦白情节，请求公正合理判决。其指定辩护人提出：黄银章是从犯，到案后能如实交待作案的经过，真诚悔罪，一审法院量刑较重，罚金过高。本着惩罚与教育相结合的原则，请二审法院充分考虑上诉人的犯罪事实及二审辩护人的辩护意见，对黄银章从轻或减轻处罚。经审理查明，一审判决认定上诉人蒋志雄、黄银章受雇驾船出海到香港附近水域偷运疫区冻品共计23吨入境的事实清楚，并有经一审庭审举证、质证并采信的中山市公安边防支队出具的查获经过、现场笔录、案发现场图、海图、中国移动通信集团广东有限公司中山分公司出具的通话记录、中山海关技术中心出具的检验证书等证据予以证实，两上诉人也供述在案，二审予以确认。本院对两上诉人及其指定辩护人提出的意见，综合评判如下：经查，两上诉人在走私共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。两上诉人及其指定辩护人提出的上诉人系从犯，到案后能如实交待作案的经过，真诚悔罪的意见属实，一审判决亦予以了认定。一审结合考虑两人的犯罪情节，在公诉机关提出对被告人蒋志雄、黄银章的量刑建议幅度上限作出判决，并不违反最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中关于认罪认罚后从宽把握的相关规定精神，但是,一审判决的罚金过高,应予纠正。两上诉人及其指定辩护人所提罚金过高意见有理，本院予以采纳。本院认为，上诉人蒋志雄、黄银章无视国家法律，逃避海关监管，将国家禁止进口的境外疫区冻品运载入境，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪，依法应予惩处。蒋志雄、黄银章在共同犯罪中起次要作用，系从犯；到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。蒋志雄、黄银章自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑部分的罚金判罚过高，应予纠正。上诉人蒋志雄、黄银章及其指定辩护人所提意见有理部分予以采纳，理据不足部分不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第一百五十一条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持中山市中级人民法院（2020）粤20刑初53号刑事判决第三项；二、撤销中山市中级人民法院（2020）粤20刑初53号刑事判决第一、二项；三、上诉人蒋志雄犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月5日起至2021年4月4日止。）四、上诉人黄银章犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月5日起至2020年12月4日止。）本判决为终审判决。审判长  黄建屏审判员  张 莉审判员  梁 美二〇二〇年十一月九日法官助理廖丽红书记员张奕富附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；（二）走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的；（三）走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的；（四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的；（五）走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的；（六）走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的；（七）数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”：（一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的；（二）达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。