浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0108民初3284号 原告：杭州九爱科技有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区经济技术开发区启迪路******，统一社会信用代码：9133010835244174XU。 法定代表人：邵晨曦，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：方建江,浙江泽大律师事务所律师。 被告：北京飞鹰畅游科技有限公司，住所地，住所地北京市海淀区玲珑路**院****楼**单元1016-2会信用代码：9111010808048194X8。 法定代表人：高飞，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周建贤，湖南存远律师事务所律师。 原告杭州九爱科技有限公司与被告北京飞鹰畅游科技有限公司合同纠纷一案，本院于2020年8月12日立案后，依法适用简易程序于2020年9月16日公开开庭进行了审理。原告委托代理人方建江，被告委托代理人周建贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告损失1737830.23元；2.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告是国内独创的亲情手机平台出品方，以移动智能终端设备为战略入口，优化整合社区服务、大健康、智慧家庭等产业链资源，目标为打造成全球卓越的亲情智能平台。被告是手机增值业务运行商，被告称有数万家零售门店销售网络。原告为实现发展目标，促进移动智能终端设备能在全国迅速铺开，实现销售，与被告达成战略合作，原告委托被告对“九爱”品牌手机产品在中国区域的营销工作，为此，2017年7月，双方达成《九爱-爱换机成立销售公司战略合同协议》。合同1.1条约定，被告负责成立销售公司，承诺销售公司首期(公司成立1个月内)实到资金不低于500万，一年内实到资金不低于2000万。合同3.1条约定，被告承诺在7月30日前成立销售公司，团队组阁不低于20人。3.2条约定公司成立前，被告负责北京、天津、河北、山东、东三省、湖南区域，7月7日前被告向原告首批提货量不少于3000台。3.3条约定，被告承诺：销售公司成立后，全国2017年总体任务20万(台)，其中h1任务3万台，M1系列任务17万台。3.4乙方承诺销售任务，不低于第1年80万台，第2年120万台，第3年200万台。3.7条约定原告销售人员全部并入销售公司，被告有权决定去留。因手机从设计到生产过程较为漫长，协议签订后，基于对合同的信赖，原告即积极履行合同，表现在对手机产品、服务、软件进行设计、积极安排供应链生产计划，同时解散了原有的销售团队。但被告并未按照协议约定履行，表现在：1、并没有成立销售公司，没有按协议约定注入资金，更没有组成销售团队。2、2017年7月30日，按协议约定，被告公司的王轶欣发出首批提货3000台的指令，并于2017年8月7日支付了100万元，2017年8月9日支付了50万元，为此，原告一直要被告提供正式订货单以便发货，但被告一直推诿，无法真正实现3000台手机的销售。3、截止2017年底，未完成20万台的总体任务，截止起诉日，更无完成“第1年80万台，第2年120万台，第3年200万台”的销售任务。被告的种种违约行为给原告造成了巨大损失，由于移动智能终端设备没有销售团队实现销售，原告打造成全球卓越的亲情智能平台的企业战略目标被严重抑制，错过了发展的黄金时期，企业的发展受到严重打击，损失以千万计。同时，原告根据协议，安排供应链生产计划，于2017年8月向浙江新翔通讯电子设备有限公司下达了5万台M1系列手机的生产订单，为此支付36339556.46元。由于没有销售团队，该批手机5万台手机直至2018年8月才消化完毕，只回款32863896元。仅此一项，原告就损失3475660.46元。被告的违约行为，使得原告错失战略发展机遇，损失无可估量。原告从司法实践及诉讼成本的考虑，现要求被告承担1737830.23元违约金(3475660.46元的50%)。 被告辩称，原告成立于2015年，主营业务是生产手机等通讯设备，2016年就在网络上发布各类销售九爱手机的消息，其经销商遍布各地，并不是因为与被告签订战略协议后才开始。双方所签订的并非独家销售类协议。即使原告存在亏损，也是自身经营问题，不能因与被告签订了战略合作协议，就将亏损转嫁到被告身上。双方签订的战略合作协议属于预约合同，未对违约金作出约定。之后双方始终未形成新的买卖合同关系，原告在战略合作协议项下没有任何损失，也未提供有效证据证明其存在损失，且未证明其损失与被告之间存在因果关系。（2019）浙01民终5517号民事判决书明确认定战略合作协议早在2017年11月之前就已解除，且已将解除后的法律后果作出了判决。原告无法提供质量合格的产品，其严重违反协议之约定，原告构成根本性违约，被告不存在违约行为。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 原告提交的证据：1.九爱&新翔M1项目合作协议、采购订单、付款回单，被告经质证对证据三性均有异议。本院经审查认为，上述证据系原件，且有相关主体加盖公章，本院予以认定。2.实际销售情况表，被告经质证对证据三性均有异议。本院经审查认为，该证据材料系原告单方制作，本院不予认定。3.原告销售岗位离职员工情况，被告经质证对证据三性均有异议。本院经审查认为予以认定。 被告庭后向本院补充提交证据：杭州真会买科技有限公司登记情况、微信聊天记录，原告经质证均有异议。本院经审查对杭州真会买科技有限公司登记情况予以认定，微信聊天记录与本案缺乏关联，本院不予认定。 本院经审理认定事实如下：2017年7月，原告（甲方）与被告（乙方）签订《九爱-爱换机成立销售公司战略合同协议》，约定，甲方是国内独创的亲情手机平台出品方，乙方是手机增值业务运营商，有着数万家零售门店销售网络，经双方协商及相互信任，拟成立战略合作销售公司模式，甲方委托乙方对“九爱”品牌手机产品在中国区域的营销工作，并以乙方成立的销售公司模式进行操作，具体责权利如下：乙方负责成立销售公司，承诺销售公司首期(公司成立1个月内)实到资金不低于500万，一年内实到资金不低于2000万。甲方授权销售公司对手机传统渠道、运营商渠道、电子商务渠道（包括但不限于天猫、京东）进行中国区销售的独家授权和管理，授权期限为3年。乙方承诺在7月30日前成立销售公司，团队组阁不低于20人。公司成立前，乙方负责北京、天津、河北、山东、东三省、湖南区域，7月7日前被告向乙方向甲方首批提货量不少于3000台。乙方承诺：销售公司成立后，全国2017年总体任务20万，h1任务3万台，M1系列任务17万台。乙方承诺授权期内销售公司销售任务，不低于第1年80万台，第2年120万台，第3年200万台，每年周期12月。公司成立后，甲方销售人员全部并入销售公司，乙方根据能力业绩，有权决定决定留用原甲方销售人员。 2017年7月28日，高飞等人设立杭州就是爱科技有限公司，后更名为杭州真会买科技有限公司。 2017年7至12月期间，原告多名职工辞职或被辞退。2017年7月26日，双方就九爱H1项目移动合作库测试高风险问题进行了邮件沟通。2017年7月30日，被告通过微信向原告要求提货3000台手机，原告要求提交盖章交货单，被告表示需要走签字盖章流程，并于2017年8月7日支付100万元。后被告于2017年8月31日表示订货单需要缓一下。 2017年8月，原告（甲方）与案外人浙江新翔通讯电子设备有限公司签订《九爱&新翔M1项目合作协议》一份，约定：甲乙双方基于OPENBOM的模式进行ODM合作。物料清单（附件5）是产品成本的一个基本要素，由乙方提供与维护，甲方向乙方下采购订单。乙方负责根据甲方订单要求，向甲方合作方案公司下发量产采购订单并完成订单交付相关跟踪工作。首批订单：甲方首次向乙方下产品的采购订单时间不应晚于量产前的最长交期物料的LT的时间，首次采购订单的产品数量不低于5000台(不包括LV阶段转量产阶段前的小批量)，以后每次采购订单的单一颜色产品采购数量不低于3000台。量产订单：一般情况下，乙方在接到甲方订单后开始备料，在此最长交期物料的LT+1周的时间后开始发货。如有特殊要求和情况，由双方共同协商。乙方根据甲方书面确认的订单进行下单采购。在甲方下单后的3-5个工作日内，乙方应给出书面回应接受或是拒绝并回复交付计划。2017年11月22日，原告与浙江新翔通讯电子设备有限公司签订《采购订单》，订单数量为5万台M1，总金额为37832500元。原告陈述其实际支付36339556.46元。 2020年1月17日，杭州市中级人民法院就北京飞鹰畅游科技有限公司诉杭州九爱科技有限公司，要求返还预付款1430000元，并支付利息买卖合同纠纷一案，作出（2019）浙01民终5517号民事判决书，认为，双方签订的《九爱-爱换机成立销售公司的战略合作协议》未就合同标的、数量、质量形成明确约定，系约定北京飞鹰畅游科技有限公司在将来一定期限内以发送提货单形成新的具体的买卖合同关系，属于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条所规定的预约合同。该预约合同签订后，北京飞鹰畅游科技有限公司向杭州九爱科技有限公司支付了采购预付款累计1500000元，双方后始终未形成新的买卖合同关系。后北京飞鹰畅游科技有限公司就退还案涉1500000元预付款事宜多次与杭州九爱科技有限公司沟通，杭州九爱科技有限公司法定代表人于2017年11月6日即回复“需要做个手续，把协议作废”。综合上述情形，应当认定北京飞鹰畅游科技有限公司已经向杭州九爱科技有限公司作出解除《九爱-爱换机成立销售公司的战略合作协议》的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”现案涉预约合同签订后数年时间双方始终未进一步订立买卖合同，符合法定解除条件，北京飞鹰畅游科技有限公司将合同解除之主张通知杭州九爱科技有限公司，杭州九爱科技有限公司未向人民法院或仲裁机构确认解除合同之效力的，应认定《九爱-爱换机成立销售公司的战略合作协议》解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因案涉预约合同解除，北京飞鹰畅游科技有限公司有权请求杭州九爱科技有限公司返还相应的采购预付款1500000元，对该主张本院予以支持。现北京飞鹰畅游科技有限公司自认由杭州九爱科技有限公司法定代表人个人代为返还的70000元属于采购预付款，请求在主张中予以扣减，该院予以准许。并判决：杭州九爱科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京飞鹰畅游科技有限公司1430000元，并支付以本金1430000元为基数自2017年9月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息以及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 本院认为，原告以被告违约为由，要求其赔偿损失。对于原告主张的违约行为，被告已如期成立销售公司杭州就是爱科技有限公司，对于该公司是否存在未按协议注资的情况，原告未举证证明，故本院对其主张该公司未按约注资的情况，本院不予采纳。关于被告7月7日前向原告首批提货量不少于3000台的问题，被告未按期提货，构成违约。关于被告承诺销售任务的情况，被告抗辩主要原因系原告无法提供质量合格的手机，但被告提交的证据不足以证明手机存在质量问题，故被告未完成销售任务构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条的规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中,即使原告主张被告违约成立，其仅提供自行制作的实际销售情况表，亦无法证明其确实存在损失，故原告要求被告赔偿损失的诉请，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告杭州九爱科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费10220元，由杭州九爱科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  靳幸佳 二〇二〇年十一月三十日 书记员  濮卒燕