广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终844号 上诉人（一审原告、反诉被告）：广西梧州永杏药业有限公司。住所地：广西壮族自治区梧州市龙圩区龙圩镇兴龙路**。统一社会信用代码91450400791316377Q。 法定代表人：吴伟坤，执行董事。 委托诉讼代理人：谢添骏，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗景澜，广西宏桂律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：海俊清，男，1949年10月1日出生，回族，现住广西壮族自治区梧州市。 委托诉讼代理人：韩宇玲，广西伟宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：海啸（系海俊清之孙），男，1993年6月20日出生，现住广西壮族自治区梧州市 -2- 海广场1Ｃ栋402房。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：海军，男，1970年5月11日出生，回族，现住广西壮族自治区梧州市。 委托诉讼代理人：海啸（系海军之子），男，1993年6月20日出生，现住广西壮族自治区梧州市。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：广西梧州云峰药业有限公司。住所地：广西壮族自治区梧州市钱鉴路大冲里**。统一社会信用代码91450400735160697E。 法定代表人：海俊清，总经理。 委托诉讼代理人：韩宇玲，广西伟宁律师事务所律师。 一审第三人：张锡彩，男，1954年11月5日出生。 委托诉讼代理人：谢添骏，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常鸿力，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 -3- 一审第三人：海振强，男，1974年3月4日出生，回族，住安徽省涡阳县。 上诉人广西梧州永杏药业有限公司（下称永杏公司）因与被上诉人海俊清、海军、广西梧州云峰药业有限公司（下称云峰公司）以及一审第三人张锡彩、海振强股权转让纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市中级人民法院（2019）桂04民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人永杏公司的法定代表人吴伟坤及委托诉讼代理人谢添骏、罗景澜，被上诉人海俊清的委托诉讼代理人韩宇玲，被上诉人海俊清、海军的共同委托诉讼代理人海啸，被上诉人云峰公司的委托诉讼代理人韩宇玲，一审第三人张锡彩及其委托诉讼代理人谢添骏、常鸿力到庭参加诉讼。一审第三人海振强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 永杏公司上诉请求：一、撤销梧州市中级人民法院（2019）桂04民初54号民事判决第一、二项。二、依法发回重审或改判：1.海俊清、海军继续履行《梧州市云峰药业有限公司股权转让协议书》（下称《股权转让协议书》）；2.判决海俊清、海军协助云峰公司办理股东变更工商登记手续；3.判决海俊清、海军、云峰公司将云峰公司的营业执照、公章、财务资料等移交给永杏 -4- 公司；4.判决海俊清、海军向永杏公司交付云峰公司名下所有财产。事实和理由：一、一审程序违法，本案应发回重审。1.一审法院不应受理海军反诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条的规定，反诉应限于本诉当事人，海军仅是一审被告之一，且案件所争议的《股权转让协议书》系永杏公司与海俊清、海军共同签订，海军无权单独提起反诉；2.张锡彩、海振强不应作为本案当事人参与诉讼。本案系股权转让纠纷，合同受让人是永杏公司，转让人是海俊清、海军，虽张锡彩参与股权转让，但张锡彩仅代表永杏公司受让股权，并非以其个人主体受让股权，故一审法院不应将其列为第三人。如一审法院需向张锡彩查明事实，只能将其作为证人。海振强与本案无关，一审法院更没必要将其列为第三人；3.一审法院未依法释明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确，如当事人主张的法律关系或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，应当向当事人进行释明。本案永杏公司提出的诉请系继续履行合同，一审法院认为合同无效，但未依法向永杏公司释明；4.一审审限超期。一审法院审理期限长达371天，已超过法律规定的180天。二、一审法院对涉案股权纠纷基本事实认定错误。1.一审法院遗漏认定永杏公司公司类型变更的关键证据，错误认定永杏公司的企业主体类型。永杏公司在一审案件起诉前是港资企业，在一审判决作出前即2020年1月16日已不再属于港资企业。2020年1月19日，永杏公 -5- 司提交工商登记变更材料，但一审法院不予认证，导致认定事实错误。根据2020年1月1日生效的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条第二款“人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，当事人主张前款规定的投资合同有效的，应予支持”的规定，永杏公司在一审判决之前已不属于外商投资企业，因此阻碍涉案股权转让合同效力的情形已不存在；2.一审判决错误认定永杏公司受让云峰公司股份后，生产经营活动涉及中药饮品的蒸、炒、炙、煅等炮制技术。根据永杏公司提供云峰公司自2010年至2014年出口产品明细，云峰公司并未应用中药饮品的蒸、炒、炙、煅等炮制技术，只是购买成品中药材按品质好坏进行挑选，洗净或晾干后简单切制、净制，将中药材出口至香港；3.一审未查明永杏公司与被上诉人签订《股权转让协议书》后的履行情况。三、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定永杏公司仍属于外商投资企业再投资行为存在错误。《股权转让协议书》合法有效且实际履行，永杏公司已变为国内法人，故外商投资准入特别管理措施（负面清单）不再适用。永杏公司已按照协议约定支付550万元转让价款，海俊清、海军亦将云峰公司交付永杏公司，永杏公司已成为云峰公司实际股东；2.一审判决错误认定涉案股权转让合同效力。合同无效应是违反法律、行政法规的强制性规定，而非管理性规定。涉案《股权转让协议书》不存在合同无效法定情形，即使属于外商企业收购股权再投资行为，如涉 -6- 及到特别管理措施（负面清单）时，应由工商管理部门管理而非否定收购行为的法律效力。综上，请二审法院判如所请。 韩宇玲代表海俊清、云峰公司辩称，一、本案一审程序合法，永杏公司主张发回重审理由不成立。《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用的解释》对发回重审情形有严格规定，永杏公司主张一审法院受理海军单独反诉、将张锡彩及海振强列为第三人、未履行释明义务以及审限超期四项所谓程序违法事实，均不属于发回重审的法定情形。1.法律并无要求反诉原告和被告必须对应本诉所有被告和原告，海军作为一审被告之一，其单独提起反诉主体适格；2.《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定第三人参加诉讼的问题，涉案《股权转让协议书》签订及履行张锡彩有参与，张锡彩与本案具有主体、权利义务和法律事实牵连，与处理结果亦有利害关系，一审法院追加张锡彩为第三人符合法律规定；3.诉讼请求选择属当事人的诉讼权利，该选择不以人民法院职权而必然发生变化。上诉人一审原诉请为解除合同、返还股权转让款及支付相应利息。在诉讼过程中变更为继续履行合同并交付财产。故解除涉案合同是永杏公司可以预见范围，涉案合同是否有效亦是本案焦点之一，上诉人可根据庭审情形自主决定是否变更诉请，并非必须在法院释明下才能变更；4.人民法院可以根据案件具体情况依法延长审限，上诉人未有证据证明案件存在超期。二、一审认定事实清楚，证据充分，永杏公司诉请没有事实和法律依据。 -7- 1.云峰公司经营范围包括中药饮片、毒性饮片的生产销售，包括但不限于重要饮片（净制、切制、炒制、炙制、煅制、蒸制）、毒性中药饮片（净制、切制、蒸制）等相关技术，云峰公司从事需要蒸、炒、炙、煅等炮制技术加工的中草药有69种，上述事实有《企业营业执照》、《中华人民共和国药品生产许可证》、《中华人民共和国药品GMP证书》以及云峰公司产品目录及销售单证等证据证实，一审法院认定云峰公司的经营范围属于禁止外国投资者投资领域正确；2.法律规定当事人应在法庭辩论终结前提交证据，一审法院对永杏公司在一审庭审后提交的企业类型变更证明不予认证符合规定。三、涉案《股权转让协议书》因违反法律、法规的禁止性规定而无效，自始不具有法律约束力。云峰公司经营范围是国家绝对禁止外商投资进入的领域，涉案股权转让违反上述规定而自始无效。虽永杏公司于2020年1月16日将股东由第三人张锡彩独资的港森行投资有限公司变更为李秋玲和张文弥所有，但李秋玲与张锡彩是非婚同居关系，张文弥是张锡彩与李秋玲的非婚生育子女，股权变更行为存在恶意串通以及以合法形式掩盖非法目的。四、相关事宜应按无效合同法律后果处理，永杏公司诉请继续履行涉案《股权转让协议书》无法律依据。综上，请二审法院维持原判。 海啸代表海俊清、海军辩称，一、海俊清、海军各自持有独立股权，本案属于普通共同诉讼而非必要共同诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第二款之规定，无论海俊清 -8- 是否在一审提起反诉，皆不影响海军单独提起反诉的权利。二、张锡彩与涉案的《股权转让协议书》有法律上的利害关系，而且本案判决结果还是另案认定张锡彩是否为云峰公司实际控制人的重要参考。三、一审法院已将合同效力问题作为争议焦点，双方当事人亦对此进行辩论，结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款之规定，永杏公司主张一审法院未依法释明于法无据。四、涉外民商事案件没有法定期限，永杏公司主张本案审限超期未有法律依据。五、云峰公司从事业务包括中药饮片蒸、炒、炙、煅等炮制技术，上述范围属于我国禁止外商投资的负面清单范围，一审确认涉案《股权转让协议书》无效正确。六、永杏公司在2018年6月22日就以起诉方式通知解除涉案《股权转让协议书》，海俊清、海军对此并无异议，应认定涉案《股权转让协议书》已解除，即便涉案《股权转让协议书》中的“股权转让部分”有效，但永杏公司也无权主张继续履行。综上，请求二审法院依法驳回永杏公司的上诉请求。 张锡彩述称，认可永杏公司的上诉请求及事实和理由。 海振强未提交答辩意见。 永杏公司向一审法院起诉请求：1.判决解除2010年9月6日原告与被告海俊清、海军签订的《股权转让协议书》；2.判决被告海俊清、海军将550万元转让价款返还给原告并支付相应的利息（利息以550万元为基数，按年利率6%计算自2010年 -9- 9月9日起至付清之日止，暂计至2018年6月19日的利息为2566541元）；3.判决被告云峰公司对被告海俊清、海军应负的上述债务承担连带责任；4.判决三被告承担本案全部诉讼费用。本案审理过程中，本诉原告永杏公司变更诉讼请求为：1.判决被告海俊清、被告海军继续履行《广西梧州市云峰药业有限公司股权转让意向书》《梧州市云峰药业有限公司股权转让协议书》；2.判决被告海俊清、被告海军协助办理云峰公司股东变更工商登记手续；3.判决被告云峰公司将营业执照、公司公章、财务资料等移交给原告；4.判决被告海俊清、海军向原告永杏公司交付云峰公司名下所有的价值约1500万元的财产（包括云峰公司名下所有动产、商标等知识产权，不动产的范围详见事实与理由）；5.判决三被告承担本案全部诉讼费用。 海军向一审法院反诉请求：1.确认反诉原告与反诉被告永杏公司于2010年9月6日所签订的《股权转让协议书》无效；2.判令反诉被告永杏公司赔偿反诉原告因保全错误所遭受的利息损失5000元；3.本案的诉讼费用由反诉被告承担。本案审理过程中，反诉原告海军变更诉讼请求为：1.确认反诉原告与反诉被告永杏公司于2010年9月6日所签订的《股权转让协议书》无效；2.判令反诉被告永杏公司按照中国人民银行同期贷款利率赔偿反诉原告因保全错误所遭受的利息损失31000元（暂计至2019年10月24日）；3.本案的诉讼费用由反诉被告依法承担。 -10- 一审法院确认以下法律事实： 2009年9月17日，被告海俊清、海军与第三人张锡彩签订《股权转让意向书》及补充协议，双方约定被告海俊清、海军将其两人分别持有的云峰公司20%及80%的股权以及被告云峰公司的全部资产转让给第三人张锡彩，转让价款为550万元，第三人张锡彩应在签订意向书之日起15日内向被告海俊清、海军支付20万定金作为签订正式合同的定金。该《股权转让意向书》及补充协议还对被告云峰公司的相关债权债务以及财产的处理等事宜进行了约定。上述《股权转让意向书》及补充协议签订后，第三人张锡彩委托广西梧州市森宝贸易有限公司向被告海俊清、海军支付定金20万。2009年12月1日，被告海军将其持有被告云峰公司的80%股权转让给被告海俊清并办理了股权变更登记手续。2009年11月20日，第三人张锡彩以“张瑞齐”的名字与被告海俊清签订《劳动合同补充条款》，该协议约定第三人张锡彩委托被告海俊清担任被告云峰公司的法定代表人。2010年9月6日，被告海俊清、海军与原告永杏公司签订《股权转让协议书》，该合同约定被告海俊清、海军将其两人分别持有的被告云峰公司20%及80%的股权转让给原告永杏公司，转让股权所含财产包括被告云峰公司名下所有资产，转让费为550万元，其中300万用于偿还信用社贷款；2009年12月31日前被告云峰公司的债权债务由被告海俊清、海军承受，之后的由原告永杏公司承受；股权转让基准日为2010年1月1日。合同还约定必 -11- 须同时具备下列3项条件才生效：1.双方签字盖章；2.原告永杏公司足额支付转让款，并取得被告海俊清、海军的收款凭据；3.原告永杏公司结清2010年9月30日前向被告海俊清购货的货款，并取得被告海俊清出具的已结清证明。原告永杏公司于2010年9月3日向被告海俊清转账支付250万元以及于2010年9月9日向被告海俊清分三笔转账支付300万元。原告永杏公司、第三人张锡彩与被告海俊清共同确认在2010年9月30日前，原告永杏公司、第三人张锡彩与被告海俊清没有经济往来，双方不存在拖欠货款的事实。原告永杏公司与被告海俊清、海军于2010年9月6日签订《股权转让协议书》后至今，没有办理云峰公司的股权变更登记。 另查明，被告云峰公司现登记的股东及法定代表人均为被告海俊清，被告云峰公司的经营范围为：中药饮片、毒性饮片生产销售；中药材、中草药收购、销售；凉茶生产、销售；普通货物道路运输。原告永杏公司为台港奥法人独资企业，法定代表人为张锡彩，经营范围为：生草药、农产品收购、加工，销售本公司产品。根据被告云峰公司提供的产品目录及生产工艺流程等证据显示，被告云峰公司主营产品为中药饮片生产、销售以及中草药收购业务，被告云峰公司提供的产品目录记载其生产、销售的中草药共355种，其中，需要蒸、炒、炙、煅等炮制技术加工的中药有69种（包括毒性药物9种）。被告云峰公司在签订涉案股权转让合同前至今的主营业务为中草药的收购、生产、销售。 -12- 一审法院认为，本案是股权转让纠纷。案件当事人张锡彩是香港特别行政区居民，本案属于涉港案件，应参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》确定本案实体审理所适用的准据法。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因涉案合同的履行地、被告的住所地均在我国境内，且原告永杏公司与被告海俊清、海军、云峰公司以及第三人张锡彩在开庭时均表示本案的审理适用我国法律作为准据法，故本案应适用我国法律作为准据法。 综合各方当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为：1.原告永杏公司与被告海俊清、海军于2010年9月6日签订的《股权转让协议书》是否合法有效；2.如上述《股权转让协议书》合法有效，原告永杏公司要求被告海俊清、海军继续履行该协议，协助办理被告云峰公司的股权变更登记手续以及移交被告云峰公司的营业执照、公司印章、财务资料、公司财产是否合法合理；3.原告永杏公司提起的本案诉讼是否超过诉讼时效。 一、关于原告永杏公司与被告海俊清、海军于2010年9月6日签订的《股权转让协议书》是否合法有效的问题。本案中，原告永杏公司为台港澳法人独资企业，其与被告海俊清、海军于2010年9月6日签订《股权转让协议书》，该合同约定由被告 -13- 海俊清、海军将其二人持有的被告云峰公司100%的股权转让给原告永杏公司。该股权转让方式为外商投资企业在我国境内进行再投资的行为。根据查明的事实，被告云峰公司的经营范围包括中药饮片、毒性饮片生产销售，在被告云峰公司取得的《药品生产许可证》亦载明被告云峰公司的生产范围为中药饮片（净制、切制、炒制、炙制、煅制、蒸制）及毒性中药饮片（净制、切制、蒸制），且被告云峰公司在签订涉案股权转让合同前至今一直从事中药饮片的生产销售经营。依据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》第三类第8项规定：“禁止投资中药饮片的蒸、炒、炙、煅等炮制技术的应用及中成药保密处方产品的生产。”被告云峰公司的经营范围中包括了《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》所列明的禁止外商投资产业。根据《中华人民共和国外商投资法》第二十八条“外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第三条“外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持”之规定，涉案《股权转让协议书》违反法律、法规的禁止性规定，该合同无效。反诉原告海军主张涉案《股权转让协议书》无效，理据充分，一审法院予以采纳。 二、关于原告永杏公司要求被告海俊清、海军继续履行该协议书，协助其办理被告云峰公司的股权变更登记手续并移交被告 -14- 云峰公司的营业执照、公司印章、财务资料以及公司财产是否合法合理的问题。如前所述，由于涉案《股权转让协议书》无效，故该《股权转让协议书》对各方当事人自始没有法律约束力。原告永杏公司请求被告海俊清、海军继续履行该协议书，协助其办理被告云峰公司的股权变更登记手续并移交被告云峰公司的营业执照、公司印章、财务资料、公司财产，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 三、关于诉讼时效的问题。被告海俊清、云峰公司抗辩认为原告永杏公司于2015年到2016年6月间已经将云峰公司的股权再次转让给海俊清，现原告永杏公司提起的本案诉讼已经超过诉讼时效。鉴于涉案《股权转让协议书》为无效合同，对于该合同的相关履行行为亦因合同无效不发生法律效力。故被告海俊清、云峰公司的该项抗辩理由，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。 此外，对于被告海军提出由原告永杏公司赔偿其因本案诉讼财产保全所造成的经济损失问题。因本案为股权转让纠纷，被告海军提出该项反诉请求与本诉并非是基于相同法律关系和事实，且该反诉请求与本诉的诉讼请求亦不具有因果关系，故被告海军提出的该项反诉请求依法不属于反诉的范畴，一审法院不予审理。反诉原告海军可依法另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 -15- 第四十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国外商投资法》第二十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第三条、第六条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、驳回原告广西梧州永杏药业有限公司的诉讼请求；二、反诉原告海军、被告海俊清与反诉被告广西梧州永杏药业有限公司于2010年9月6日签订的《股权转让协议书》无效。本诉案件受理费111800元、反诉案件受理费25185元、保全费5000元，合计141985元（原告广西梧州永杏药业有限公司预交116800元、反诉原告海军预交25185元），由原告广西梧州永杏药业有限公司负担。 二审期间，永杏公司提交证据：《准予变更通知书》、《企业变更咨询单》、《营业执照》，拟证明2020年5月9日永杏公司股东已由李秋玲、张文弥变更为吴伟坤、李秋玲，吴伟坤、李秋玲均为中国公民；同时永杏公司法定代表人已由CHEUNGDAVIDSUI-CHEE变更为吴伟坤，永杏公司已属于自然人投资企业，不存在法律规定的限制或禁止转让条件。 海俊清、云峰公司质证认为，永杏公司提交的证据是一审后形成的，与一审所认定事实没有关联，本案云峰公司经营范围属禁止性领域，涉案《股权转让协议书》自始无效。 海军、张锡彩未发表质证意见。 -16- 本院认为，对于永杏公司提交的证据，因《准予变更通知书》、《企业变更咨询单》、《营业执照》皆有原件核对，且海俊清、云峰公司对证据的真实性、合法性未提异议，故认可上述证据的真实性、合法性，至于能否证明其拟证目的，本院将结合全案事实进行综合认定。 关于一审查明事实，永杏公司有两点异议：1.一审法院认定云峰公司经营范围与2006年6月9日至2015年9月21日云峰公司经营范围不一致，一审法院对此遗漏查明；2.遗漏查明2020年1月19日永杏公司向法院提交变更股东的事实。海俊清、海军、云峰公司、张锡彩对一审查明事实没有异议或补充。 对于永杏公司主张异议，本院经审查认为，第1点异议成立，本院予以补充查明；第2点异议因永杏公司向法院提交变更股东材料是在一审辩论终结后，一审法院对此不予认定并无不当。但鉴于上述事实与本案具有关联性，本院予以补充查明。综上，除前述应予补充查明的事实外，一审判决所查明的事实基本清楚，证据充分，本院予以确认。 本院另查明，2008年3月17日至2015年9月21日云峰公司企业法人营业执照载明的经营范围为中药饮片（含毒性中药材炮制）（净制、切制、炙制、煅制、蒸制、炒制）等；2020年1月19日永杏公司向一审法院提交变更股东材料，材料显示永杏公司于2020年1月16日向工商部门提交股东备案申请及 -17- 变更登记手续，该公司持股股东从原来的港资企业港森行投资有限公司变更为中国公民李秋玲和张文弥，其企业法人类型从原有限责任公司（港澳台法人独资）变更为有限责任公司（自然人投资或控股）。2020年5月9日永杏公司的股东变更为吴伟坤、李秋玲，永杏公司法定代表人已由CHEUNGDAVIDSUI-CHEE变更为吴伟坤。 二审中，本院对涉案合同认定无效已向永杏公司释明，永杏公司明确表示坚持一审诉请，不再变更诉请，并表示如法院认定涉案合同无效或解除，永杏公司将就其损失另行起诉。 本院认为，本案系股权转让纠纷，张锡彩为香港特别行政区居民，本案系涉港民商事纠纷，香港特别行政区与内地为一国之内不同法域，其法律适用问题应参照适用我国涉外法律的相关规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”以及第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，案涉股权转让协议双方当事人的住所地在广西壮族自治区，合同签订地和履行地亦在广西壮族自治区，故本案应适用内地法律。 综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为涉案《股权转让协议书》是否有效。 -18- 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《中华人民共和国外商投资法》第二十八条第一款“外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条“外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持”的规定，结合本案实际情况，认定涉案《股权转让协议书》是否有效应重点审查以下几个方面：1.云峰公司经营范围是否包括负面清单规定的禁止投资领域；2.涉案《股权转让协议书》是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”情形；3.永杏公司将企业类型由港澳台法人独资变更为自然人投资或控股对涉案合同效力的影响。 一、关于云峰公司的经营范围是否包括负面清单所规定的禁止投资领域的问题。永杏公司主张一审错误认定永杏公司受让云峰公司后从事涉及中药饮品的蒸、炒、炙、煅等炮制技术。本院认为，经营范围是指国家允许商业主体生产和经营的商品类别、品种及服务项目，是企业业务活动范围的法律界限。公司的经营范围应以工商登记或生产许可证等行政审批材料记载为准，企业 -19- 实际经营范围是否小于工商登记或生产许可证等行政审批材料载明的经营范围并不影响认定企业活动范围的法律界限。根据查明的事实，涉案《股权转让协议书》签订的时间为2010年9月6日，2008年3月17日至2015年9月21日期间云峰公司企业法人营业执照所载的经营范围为中药饮片（含毒性中药材炮制）（净制、切制、炙制、煅制、蒸制、炒制）等，2015年9月21日后云峰公司的营业执照经营范围虽登记为中药饮片、毒性饮片生产销售等，但云峰公司取得的《药品生产许可证》载明生产范围为中药饮片（净制、切制、炒制、炙制、煅制、蒸制）及毒性中药饮片（净制、切制、蒸制）。涉案《股权转让协议书》签订时施行的《外商投资产业指导目录（2007年修订）》中禁止外商投资产业目录下第三条第（二）款第2项规定：“中药饮片的蒸、炒、炙、煅等炮制技术的应用及中成药保密处方产品的生产。”此后多次修订的《外商投资产业指导目录》及现在施行的外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）均将中药饮片的蒸、炒、炙、煅等炮制技术的应用作为外商禁止投资范围。事实查明，云峰公司经营范围包括前述条款规定的范围，故应认定云峰公司经营范围包括负面清单所规定的禁止投资领域，永杏公司的抗辩主张不能成立，本院不予支持。 二、关于涉案《股权转让协议书》是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”情形的问题。前已述及，云峰公司经营范围包括负面清单规 -20- 定的禁止投资领域范围。案涉《股权转让协议书》签订时，永杏公司属于港澳台法人独资企业，则其与云峰公司签订《股权转让协议书》已违反《中华人民共和国外商投资法》第二十八条第一款“外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资”的规定，故涉案《股权转让协议书》属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款所规定情形，应属无效。永杏公司认为涉案《股权转让协议书》未违反法律、行政法规强制性规定的主张，本院不予支持。 三、关于永杏公司将企业类型由港澳台法人独资变更为自然人投资或控股对涉案合同效力影响的问题。永杏公司在2020年1月16日之前属于台港澳法人独资企业，其受让云峰公司股权行为属于外商投资企业在我国境内进行二级再投资的行为，一审对此认定正确。前文已述，云峰公司经营生产范围包括负面清单禁止投资的领域，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条“外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持”以及该法第五条“在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁止或者限制投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持”的规定，涉及禁止投资领域的投资合同效力瑕疵补正仅以负面清单调整作为唯一合法事由，则永杏公司于2020年1月16日将其企业类型由港澳台法人独资变更为有自然人投资或控股 -21- 对涉案合同效力并无影响，涉案《股权转让协议书》属自始无效。永杏公司主张其已变更为国内法人，不再适用负面清单管理措施，涉案合同应依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条第二款之规定认定有效。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条规定了“外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，当事人以违反限制性准入特别管理措施为由，主张投资合同无效的，人民法院应予支持。人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，当事人主张前款规定的投资合同有效的，应予支持。”该法条第二款的适用前提为第一款所规定的“外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域”，故该条款于本案并不适用。综上，永杏公司的抗辩主张于法无据，本院不予支持。 基于涉案《股权转让协议书》因违反法律强制性规定而无效，且永杏公司在本院释明合同无效的情况下已明确永杏公司将就其损失另行起诉，故本院对涉案合同无效后的处理不予审理。 此外，关于永杏公司主张一审程序违法，本案应当发回重审的问题。本院经审查认为：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定 -22- “反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”，海军作为一审被告之一，其有权依据上述规定单独提起反诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定，一审法院受理海军关于确认案涉协议无效的反诉并合并审理并无不当。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼...”的规定，2019年3月6日云峰公司及海俊清向一审法院申请追加张锡彩为本案第三人、2019年6月19日永杏公司向一审法院申请追加海振强为本案第三人，因张锡彩是永杏公司实际控制人且张锡彩亦参与涉案《股权转让协议书》签订及履行相关事宜、海俊清曾将云峰公司部分股权转让至海振强，为便于查明本案事实且基于本案的处理结果与张锡彩、海振强存在法律上的利害关系，故一审法院依申请追加张锡彩、海振强为一审第三人并无不当，本院予以支持。3.本案一审判决时施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2008调整)》第三十五条规定当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。一审法院在对涉案合同效力认定与当事人主张不一致情况下，未向永杏公司进行释明确属不当，但并不必然导致本案发回重审。首先，《中华 -23- 人民共和国民事诉讼法》对于发回重审的适用条件有严格的规定，其中并不包括人民法院未尽释明义务，不能任意扩大发回重审的适用条件。其次，在本院对此问题释明后，永杏公司仍坚持一审诉请，则本院按照永杏公司的诉请继续进行实体审理，如其主张不能成立，应以判决驳回诉讼请求，永杏公司仍可就合同无效后的相关权利义务另行主张。4.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十条“人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百四十九条、第一百七十六条规定的限制”的规定，本案系涉外民商事案件，适用上述规定，永杏公司主张本案一审超期审理无法律依据，本院不予支持。本案不存在应当发回重审的情形，永杏公司的上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，永杏公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院未向永杏公司进行释明存在不当，但二审中经本院释明后，永杏公司坚持原诉讼请求不予变更，且一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111800元（广西梧州永杏药业有限公司已预交），由广西梧州永杏药业有限公司承担。 本判决为终审判决。 -24- 审 判 长 莫宗艳 审 判 员 王华妍 审 判 员 李萍萍 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 庞 艺 书 记 员 邓海鹏