江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终898号上诉人（原审被告）：江苏省天地人建设集团有限公司，住所地在扬州市文汇西路**华远国际大厦****。法定代表人：陈军，该公司董事长。委托诉讼代理人：郗玉柱，江苏越溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：范永兵，该公司员工。上诉人（原审被告）：仪征市建泰房地产开发有限公司，住，住所地在仪征市工农北路**办公楼/div>法定代表人：李光亮，该公司经理。委托诉讼代理人：邵长胜，江苏问法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周桂林，男，1967年7月29日出生，汉族，住安徽省天长市。委托诉讼代理人：汤玉泉，江苏润仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：包慧琴，江苏润仪律师事务所律师。原审第三人：张明，男，1969年3月10日出生，汉族，住扬州市邗江区。上诉人江苏省天地人建设集团有限公司(以下简称天地人公司)、仪征市建泰房地产开发有限公司（以下简称建泰公司）因与被上诉人周桂林、原审第三人张明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院(2018)苏1081民初2537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。天地人公司上诉请求：撤销一审判决并裁定按周桂林自动撤诉处理；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序，应予纠正。1、周桂林未依法交纳案件受理费，应按照自动撤诉处理。周桂林提起诉讼时，主张天地人公司支付工程款及利息等合计11796738.47元，后又两次调高至20104692.6元、21440607.44元，一审法院告知其补交诉讼费102713元，此后，周桂林未提出减少诉讼金额的请求，也没有申请司法救助，一审判决却载明案件受理费为47655元。2、周桂林与案涉工程没有法律上的利害关系，不能以自己的名义向法院起诉。周桂林系张明的代理人，张明是天地人公司的合同相对人，张明转让权利义务需征得天地人公司同意，而天地人公司对张明与周桂林签订《协议书》的事实并不知情，一审法院推定天地人公司知晓并同意合同转让的事实没有依据。二、一审法院认定事实错误。1、周桂林申请证人出庭作证，一审对其请求未予处理，导致相关事实未能查明。2、一审法院未让天地人公司举证，导致以下事实认定错误：（1）一审认定的工程价款67390452.03元中包含他人施工的外墙装饰工程款863051.79元，该款应予扣除；（2）2018年2月，天地人公司为张明分别垫付了8万元、5万元、13万元，一审法院未给周桂林的证人出庭作证的机会，也未给天地人公司就付款行为出示原件的机会，一审判决认为天地人公司无付款凭证原件系认定事实错误；（3）施工过程中，张明及周桂林分别以各自名义向天地人公司借款，该款所产生的利息应由张明及周桂林承担，按照一审法院认定的事实，案涉工程由周桂林施工，那么，天地人公司对周桂林享有借款本金及利息请求权，可以主张抵消权，因天地人公司认为周桂林不具有诉讼主体资格，故未进行实体抗辩、未主张抵消权，一审法院以天地人公司没有提起反诉为由，要求天地人公司另案主张借款利息，违反合同相对性原则。周桂林辩称，一、一审判决程序合法。1、一审审理中，周桂林自愿变更诉讼请求且已按规定缴纳诉讼费；2、周桂林系案涉工程的实际施工人，天地人公司对张明将案涉工程施工合同义务转让给周桂林的事实明知且同意，周桂林提起本案诉讼并无不当。二、一审判决认定事实正确。1、2016年9月，仪征市审计局就包括案涉工程在内的由天地人公司承建的五一花苑B区工程出具了结算审定单，天地人公司及建泰公司均盖章确认，案涉B7#楼、B8#楼和地下车库的土建工程审定数分别为12421310.5元、18596263.62元和36372877.91元，合计为67390452.03元，前述土建工程施工任务系由周桂林完成并通过竣工验收，天地人公司没有举证证明审定数中包含他人施工的装修工程款或周桂林同意他人进行装修施工和支付款项的事实，故天地人公司主张在案涉土建工程审定数中扣除装修工程款的观点不能成立；2、关于天地人公司垫付的费用，因其未提供付款凭证，且未举证证明是经周桂林同意的实际支出，亦不应由周桂林负担；3、天地人公司提出的借款利息的主张不能成立，天地人公司未按合同约定的时间节点支付工程预付款和进度款，其实际支付的工程款远远低于应付款，即便周桂林以借款单方式向天地人公司借款或天地人公司以借款单形式代为支付工程款，均不能构成融资，周桂林无需承担借款利息，且，天地人公司在一审中未提出实体抗辩、也未主张抵消，其在二审中主张抵消于法无据。建泰公司辩称，同意天地人公司的上诉意见。建泰公司上诉请求：撤销一审判决第二项中建泰公司在1225423.94元工程款范围内承担连带给付责任及负担诉讼费的判决内容，发回重审或依法改判。事实与理由：1、一审法院对天地人公司未履行维修保养责任事实未作认定，建泰公司在维保期内多次要求天地人公司履行维保义务，天地人公司置之不理，我公司不得已委托第三方进行了维修，截止目前产生维修费260215元，现在维修费用尚未与天地人公司进行结算，一审法院判决建泰公司对欠付全部质保金范围内承担连带责任，损害了建泰公司的合法权益，建泰公司仅在就维修费进行结算后有剩余款项的情况下才要承担连带责任。2、一审法院判决建泰公司与天地人公司共同承担诉讼费是错误的，因天地人公司在法院有其他执行案件，导致到期债权被冻结、从而无法支付，未付款责任不在于建泰公司，一审法院判决建泰公司共同承担诉讼费缺乏依据。周桂林辩称，1、建泰公司应在1225423.94元工程款范围内承担连带给付责任。根据仪征市审计局出具的审计单，天地人公司在建泰公司处承建的全部工程价款为202089646.64元，截止2019年10月25日，建泰公司向天地人公司付款186636285.2元，经过法院执行扣划13829999.5元，合计200466284.7元，余款162361.94元系工程质保金，其中397938元因建泰公司代为安排维修经双方确认在应付款中扣除，剩余金额为1225423.94元，建泰公司应当承担给付责任。2、对建泰公司在二审中新提出的维修费26万余元不予认可，且周桂林系实际施工人，即便需要维修，也应先通知周桂林维修。3、根据《诉讼费缴纳管理办法》规定，共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额，一审判决建泰公司与天地人公司共同承担诉讼费符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。天地人公司辩称，1、维修事务是基于合同产生的，天地人公司与建泰公司之间并没有发生诉讼，该费用事项应该由双方在案外进行协商处理；2、建设方对实际施工人和承包人承担的责任应该是在未支付的工程价款范围内承担责任，该责任不是连带责任。周桂林向一审法院提出诉讼请求：1、要求确认2011年8月26日天地人公司与张明签订的合作协议无效；2、要求天地人公司支付周桂林工程款18148470.31元、利息2177816.44元（自2016年5月3日至2018年5月2日止，按年利率6%计算）及计算至实际给付之日止的利息、保证金及规费30万元、工程奖励款756154.79元、配套包干费48165.9元；3、要求建泰公司在其欠付的工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；4、由天地人公司与建泰公司承担诉讼费用。一审审理过程中，周桂林自愿将其第二项诉讼请求中要求天地人公司支付的工程款金额变更为4530348.31元，利息变更为543641.79元（计算的期间和利率不变），放弃要求天地人公司支付保证金及规费30万元、工程奖励款756154.79元的诉讼请求。一审法院认定事实：2011年7月26日，天地人公司与建泰公司签订了建设工程施工合同1份，合同约定天地人公司承包建泰公司开发的五一花苑安置房一期B区B1#-B4#、B7#、B8#、B13#楼及地下车库的土建、安装工程，建筑总面积94436.5平方米，开工日期2011年7月26日，竣工日期2012年8月8日，工期380天。合同价款18663.25万元，采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围包括：现场条件，施工期间各类建材的市场风险等。风险范围以外合同价款调整方法为（中标价-预留金）±变更量×中标综合单价。合同对于工程款的支付方式和时间进行了约定，附件中对于单项工程的名称、建筑面积和工程造价也分别进行了约定。2011年8月26日，天地人公司与张明签订了合作协议1份，约定天地人公司将上述工程中的B7#、B8#楼的土建及相关人防工程交给张明承包，至粉刷完成，平均分五次付至50%，竣工满一年付30%，竣工满两年付15%（留5%作为保修金）。如业主在各付款节点不能及时付款，则天地人公司负责融资，利率参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率水平并不低于12%的年息。工程让利加管理费为8%，如张明能按期完成本工程，并取得扬州市文明工地、扬州市优质结构工程称号，天地人公司给予1%的奖励并不再收取现场管理人员的薪资费用。安装工程由天地人公司组织施工，天地人公司按建筑面积每平方米1.5元的配套包干费结算给张明。协议签订后7天内张明交工程保证金20万元/幢，规费10万元/幢，待工程完成到正负零后退清（不含规费）。2011年8月27日，张明出具授权委托书1份，委托周桂林作为其代理人处理施工现场的生产活动。后张明进行了上述工程的实际施工。2012年10月15日，周桂林与张明签订协议1份，约定由于张明资金紧张，无法继续施工，将上述工程施工工作转由周桂林进行，周桂林继续施工所产生的债权债务均由周桂林自行承担，工程竣工验收后，由周桂林直接与总包、建设单位进行竣工结算，与张明无关。后周桂林继续完成了上述工程的施工。2014年5月13日，五一花苑安置房一期B区B1#-B4#、B7#、B8#、B13#楼及地下车库工程竣工验收完成并出具了竣工验收证明书。2016年9月，仪征市审计局对包括本案所涉工程在内的由天地人公司承建的五一花苑安置房B区工程出具了工程结算审定单，天地人公司及建泰公司均盖章确认。其中B7#楼土建工程审定数为12421310.5元，B8#楼土建工程审定数为18596263.62元，地下车，地下车库土建工程审定数为36372877。一审另查明，根据仪征市审计局的审定单，天地人公司在建泰公司处承建的全部工程价款为202089646.64元，截止到2019年10月25日，建泰公司已向天地人公司付款186636285.2元，经过法院执行扣划13829999.5元，共计200466284.7元，余款1623361.94元系工程质保金，其中397938元因建泰公司代为安排维修经双方确认在建泰公司应付款中扣除，剩余金额为1225423.94元。一审法院认为，承包单位将工程进行转包或者违法分包的，建设工程施工合同应当认定为无效，该案中，天地人公司在承建建泰公司的建设工程后将部分工程分包给不具有施工资质的个人即张明施工，相应的分包合同应当认定为无效。张明在施工过程中因资金问题未能继续施工，于2012年10月15日与周桂林签订协议，将相关的合同权利义务全部转让给其委托代理人周桂林，不违反法律规定，根据天地人公司提供的借款单、电费明细表等证据可以看出，在张明转让合同权利义务前，相关单据上记载的借款人和用电的项目组名称为张明，之后则变为了周桂林，故应当认定天地人公司知晓上述合同转让的事实并已经同意，在2012年10月15日之后周桂林成为案涉工程的实际施工人。因建设工程经竣工验收合格，周桂林作为实际施工人要求天地人公司参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，依法应予以支持，发包人建泰公司应在欠付的1225423.94元工程款范围内承担连带责任。对于天地人公司应付的工程价款金额，应当以仪征市审计局出具的工程结算审定单为依据计算，根据该审定单，B7#楼、B8#楼和地下车库的土建工程审定数分别为12421310.5元、18596263.62元和36372877.91元，合计为67390452.03元，双方均认可预留1%的质保金并扣减8%的工程让利及管理费，应付款金额为61325311.35元（67390452.03元×91%）。天地人公司认为其已支付了61075246.86元（周桂林提供的张明款项支付情况明细表载明的58238047.96元+漏记付款2345697元+天地人公司代付维修费用126745元+天地人公司代付的施工期间水电费364756.9元），并提供了有张明或周桂林等人签字的借款单、摊销费用明细表、水电费明细表等证据，周桂林对其中的部分款项不予认可。根据天地人公司提供的上述证据，2012年4月10日的40万元无张明或周桂林签字确认，2018年2月的80000元、50000元和130000元未提供付款凭证，2018年2月的20000元根据付款凭证应为10000元，代付工程维修费126745元无证据证明应由周桂林负担，上述费用合计796745元不应计入天地人公司的付款，其他款项均有张明或周桂林等人签字或经周桂林当庭认可，依法应予以确认，故一审法院认定天地人公司已付款金额为60278501.86元，尚欠周桂林1046809.49元（61325311.35元-60278501.86元）。周桂林主张从竣工验收之日两年后开始按年利率6%的标准计算利息，不违反法律规定，依法应予支持。周桂林要求天地人公司按照合同约定支付安装工程配套包干费48165.9元，有事实和法律依据，依法也应予以支持。对于天地人公司称周桂林尚欠借款利息4950644.39元，因其并未提出反诉，对此可另案向周桂林主张权利。综上所述，对周桂林要求确认2011年8月26日的合作协议无效的诉讼请求，一审法院依法予以支持；要求天地人公司支付所欠工程款及利息并由建泰公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认2011年8月26日江苏省天地人建设集团有限公司与张明签订的合作协议无效；二、江苏省天地人建设集团有限公司于判决生效之日起10日内给付周桂林工程款1046809.49元、逾期付款利息125617元（自2016年5月14日起至2018年5月13日止）、配套包干费48165.9元，合计1220592.39元，并承担2018年5月13日之后的逾期付款利息（自2018年5月14日起至实际给付之日止，按年利率6%计算），仪征市建泰房地产开发有限公司在其欠付的1225423.94元工程款范围内对此承担连带给付责任；三、驳回周桂林的其他诉讼请求。案件受理费47655元，由周桂林负担31870元，由天地人公司与建泰公司负担15785元，应由天地人公司与建泰公司负担的部分周桂林已垫付，此款由天地人公司与建泰公司于判决生效之日起10日内给付周桂林。本院二审期间，天地人公司向本院提供了以下证据：1、周桂林于2018年2月14日出具的借款单2份、《五一花苑周桂林组2018年春节付款情况汇总》1份及对应的转账凭证一组，拟证明天地人公司于2018年2月14日向周桂林付款31万元，应在工程价款中扣除；2、《单项工程竣工结算汇总表》一组，拟证明装饰部分是由孙来祥施工，该部分款项863051.79元已向孙来详支付，应在案涉工程价款中扣除。周桂林质证称，1、借款单等证据不属于法律意义上的新证据，且周桂林实际仅收到3万元，天地人公司向案外人的付款，周桂林不予认可；2、《单项工程竣工结算汇总表》未经周桂林签字，不予认可，且案涉土建工程全部由周桂林实际施工，不存在装修工程另分包给孙来祥施工的事实。建泰公司向本院提供了以下证据：1、建泰公司与扬州祥健建设工程有限公司（以下简称祥健公司）签订的协议一组，拟证明建泰公司向祥健公司分别支付维修费10万元、15800元、96603元，应在欠付工程款中扣除；2、五一花苑督促维保函及天地人公司复函各一份，拟证明建泰公司在维保期内发函催促天地人公司维保未果，故委托第三方代为维修；3、建泰公司与扬州美图装饰装潢有限公司（原爱文装饰公司）签订的协议书一份，拟证明建泰公司支付维修尾款13440元，应予扣减；4、建泰公司与扬州行建筑装饰工程有限公司签订的协议书一份，拟证明建泰公司支付维修尾款34372元，应予扣减；5、前述260215元维修费的支付凭证：2019年12月31日付款10万元、2019年12月26日付款34372元、2020年1月7日付款15800元、2020年1月19日付款96603元、2020年1月22日付款13440元。天地人公司质证称，我公司承建的工程仅限于B区的B1-4，B7/8/13号，建泰公司提供的维修证据超出我公司的承建范围；另，我公司承建的所有工程在2014年5月13日已全部完成竣工验收，质保期最长期限到2019年5月13日，2019年5月14日起发生的维修费用不应该由天地人公司承担。周桂林质证称，1、我施工的工程为B7/8和地下车库工程，建泰公司提交证据不属于案涉工程维修范围，该费用不应列入案涉工程的质保金扣除范围；2、维修事实超出质保期限，且上述费用并未经天地人公司同意，天地人公司并未就该维修项目通知周桂林进行维修，产生的费用不应计入质保金扣除范围；3、即使发生质保义务，其产生的费用应当从预留的1%的质保金扣除，不应从本案应付工程款中扣除。一审法院查明的事实正确，本院依法予以确认。另查明，周桂林于2018年2月14日出具借款单两份，一份载明借款30万元（其中酒11万元），用途为B7、8地库工程款，另一份载明借款1万元（酒），用途为B7、8地库工程款（支付张丰平大理石款）；同日，扬州天月投资发展有限公司分别向周桂林转账3万元、向王福林转账5万元、向林玉粉转账3万元、向王珠宝转账5万元、向张丰平转账1万元，均备注地库工程款；当天，天地人公司制作的《五一花苑周桂林组2018年春节付款情况汇总》载明：周桂林现金3万元，王福林现金5万元、酒8万元，林玉粉现金5万元，王珠宝现金5万元、酒3万元，张丰平现金1万元、酒1万元。本案二审争议焦点为：1、一审程序是否合法；2、周桂林是否有权提起本案诉讼；3、一审判决认定的欠付工程款数额是否准确，天地人公司是否有权直接主张抵消；4、一审法院判决建泰公司承担连带给付责任的范围及诉讼费负担是否正确。本院认为，关于争议焦点一，天地人公司提及的一审程序问题。经核实，周桂林在一审审理阶段以书面形式变更了诉讼请求，其根据变更后的请求金额交纳案件受理费，符合法律规定，一审法院未按撤诉处理，程序上并无不当。关于争议焦点二，周桂林的主体资格问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原承包人张明与天地人公司签订的分包合同无效，后张明将其合同权利义务转让给周桂林，合同后续履行中，周桂林均以自身名义向天地人公司出具借款单等单据，天地人公司提供的付款汇总表亦记载“五一花苑周桂林组”，均表明天地人公司知晓并同意对张明与周桂林之间的合同转让事实，现案涉工程已竣工验收合格，周桂林作为实际施工人，有权主张天地人公司支付工程价款。关于争议焦点三，天地人公司欠付工程款的数额问题。首先，关于应付款的认定。天地人公司主张一审认定的工程价款中包含案外人施工的外墙装饰工程款863051.79元，该款应从工程总价中予以扣除。对此，本院认为，天地人公司没有提供证据证明外墙装饰部分系由案外人施工，且其在二审中提供的《单项工程竣工结算汇总表》系单方制作，周桂林对此不予认可，故天地人公司主张扣减该款无事实依据，一审法院据以仪征市审计局出具的工程结算审定单确定工程价款，符合法律规定。其次，关于已付款的认定。天地人公司主张其在一审判决认定的已付款基础上，另向周桂林支付了31万元工程款，并提供了周桂林出具的借款单及相应转账凭据。对此，本院认为，前述借款单、转账凭据及天地人公司制作的《五一花苑周桂林组2018年春节付款情况汇总》形成的时间相同，内容亦相互印证，尽管部分转账发生于扬州天月投资发展有限公司与案外人之间，但周桂林在借款单中一并予以确认，故该31万元应视为天地人公司向周桂林支付的工程款。再次，关于天地人公司是否有权行使抵消权的问题。因天地人公司在一审中未进行实体抗辩或提起反诉，一审法院对此未予理涉不违反法定程序，二审中亦不宜直接审理，天地人公司可依法另行主张权利。故，天地人公司尚欠周桂林工程款数额为736809.49元（应付款61325311.35元-60588501.86元）。关于争议焦点四，建泰公司承担连带给付责任的范围及诉讼费负担问题。案涉工程质保金为1623361.94元，其中397938元因建泰公司代为安排维修经过天地人公司的确认后在建泰公司应付款中扣除，剩余金额为1225423.94元。一审法院判决建泰公司在欠付的1225423.94元范围内承担连带责任。建泰公司认为一审判决建泰公司对欠付全部质保金范围内承担连带责任，与事实不符。关于建泰公司主张一审诉讼期间部分在质保期内产生的维修未进行结算，在一审判决后与相关施工单位结算后产生维修费用260215元，该部分款项应当在所欠天地人公司的质保金中予以扣减的问题。由于建泰公司二审期间所提交的督促维保函为其单方出具，协议书、维修及付款凭证只能证明发生了维修费用，但经审查上述维修费用并非周桂林施工的B7、8#楼所发生，故建泰公司主张在质保金中扣除，不予采信。关于诉讼费承担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，一审法院判决天地人公司、建泰公司承担责任的性质和范围并不相同，但判令天地人公司、建泰公司共同承担案件诉讼费确有不当，本院予以纠正。综上所述，鉴于天地人公司在二审中提交了新证据，导致一审判决对已付款金额的认定出现偏差，本院予以纠正；天地人公司、建泰公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持仪征市人民法院(2018)苏1081民初2537号民事判决第一项；二、撤销仪征市人民法院(2018)苏1081民初2537号民事判决第二、三项；三、江苏省天地人建设集团有限公司于判决生效之日起10日内给付周桂林工程款736809.49元及逾期付款利息（自2016年5月14日起按年利率6%计算至实际给付之日止）、配套包干费48165.9元及逾期付款利息（自2018年5月14日起按年利率6%计算至实际给付之日止），仪征市建泰房地产开发有限公司在其欠付的1225423.94元工程款范围内对此承担连带给付责任；四、驳回周桂林的其他诉讼请求。一审案件受理费47655元，由周桂林负担31870元，由天地人公司负担15785元；二审案件受理费47655元，由天地人公司、建泰公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  莫俊秀审判员  孙建瑢审判员  陈少君二〇二〇年十一月十二日书记员  孙皎皎