内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2538号上诉人（原审被告）：安徽龙湖建设集团有限公司。法定代表人：陈良杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙敦亮。委托诉讼代理人：陈善，安徽南山松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州通域空间结构有限公司。法定代表人：刘宪生，该公司董事长。委托诉讼代理人：季顺，江苏义行律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏雨，江苏义行律师事务所律师。上诉人安徽龙湖建设集团有限公司（以下简称“安徽龙湖公司”）因与被上诉人徐州通域空间结构有限公司（以下简称“徐州通域公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院（2020）内0223民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽龙湖公司的委托诉讼代理人孙敦亮、陈善，被上诉人徐州通域公司的委托诉讼代理人季顺到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。安徽龙湖公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、双方之间未进行最终结算，且工程质量不合格，被上诉人拒绝维修。2019年5月12日上诉人接到内蒙古满都拉港务商贸有限公司通知，被上诉人承建施工的内蒙古满都拉口岸物流园仓储煤棚部分彩钢板及穰条被大风损坏，要求上诉人制定维修方案，进行修复。2019年5月31日被上诉人向上诉人发出关于彩板维修的函，同意对损坏部分进行修复，费用由被上诉人承担，并承诺如果是由上诉人公司维修，并经通域公司确认，费用可以在质保金中等额扣除。2019年6月5日上诉人向被上诉人发函要求对损坏部分进行维修，待原因确定后，对损失进行承担，并按要求对2号煤棚用钢量和板面积进行核减，并进行决算。2019年6月12日被上诉人回函表示同意维修，并以鉴定结果确定维修费用的承担。2019年6月18日双方对损坏的面积进行了确定南打板406.5平方米，确定北打板518平方米，焊模条608平方米，拆模条178平方米，拆瓦263平方米，后被上诉人拒绝维修。上诉人委托了第三方公司进行维修，并支付款项315450元，对此一审法院并未核减，没有进行审理和认定。二、上诉人替被上诉人代为支付材料款204218.25元，应从工程款中扣除。上诉人替被上诉人支付唐山天物彩板有限公司2号煤棚彩涂卷材料款，被上诉人没有在工程款中予以扣除。上诉人己经提供了转款凭证等证据加以证明，一审法院对此认定错误。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。徐州通域公司辩称，案涉工程双方已经验收不存在不合格现象，双方合同约定的是固定总价，现场确实发生过维修，但是由于上诉人没有举证证明维修费用，应另案处理。代为支付材料款204218.25元，一审查明与本案没有关联性，没有支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。徐州通域空间结构有限公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告支付工程款345万元;二、请求判令被告支付延期付款违约金100万元;三、案件受理费、保全费、保全保险费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月26日，原告徐州通域公司与被告安徽龙湖公司签订《钢结构网架及屋面工程施工合同》，约定由原告徐州通域公司承建被告安徽龙湖公司总包的位于包头市××区工程煤炭卸储系统封闭煤炭堆场项目--钢结构网架及屋面工程”，合同总价（暂定）：1600万元，同时约定了付款方式等条款。2017年6月20日，原、被告双方签订了《补充协议》一份，约定，原合同中屋面板变更，增加工程款250000元，此款于2017年7月10日前，支付进度款时一并支付，其他条款不变，按原合同执行。2018年4月13日，原、被告双方又签订了《合同补充协议书》一份，双方对原合同总价及付款方式和付款节点等进行了变更约定:一、工程价款变更为固定总价，工程价总额为1645万元;二、原合同部分付款方式和施工工期进度节点变更为:1、本补充协议生效后，甲方(安徽龙湖公司)于2018年4月15日前支付给乙方(徐州通域公司)100万元;2、上述费用到账后7日内乙方安排施工人员到现场施工，乙方进场3日内甲方支付20万元;3、2018年5月5日前乙方彩板两车到达施工现场，次日，甲方支付乙方100万元;4、乙方在2018年6月5日前彩板形象进度达到50%后7日内(即2018年6月12日前)甲方给乙方200万元;5、2018年6月20日前乙方将彩板材料全部进场后7日内(即2018年6月27日前)甲方支付给乙方75万元;6、2018年7月5日前彩板安装完成后7日内(即2018年7月12日前)甲方支付给乙方50万元作为乙方施工人员工资，此款支付后乙方人员撤场移交工程给甲方;7、2018年11月30日前乙方将工程竣工资料交付给甲方后15日内，甲方应组织完成工程竣工验收，并在验收后7日内将验收报告交付给乙方，逾期验收视为甲方认可工程已验收合格。同时，甲方向乙方支付50万元;8、剩余工程款50万元作为质保金，工程竣工满一年(即2019年12月30日前)后10日内，甲方一次性支付给乙方(如发生维修费用经乙方认可后从此款中扣除)。同时，双方又约定:乙方逾期施工或甲方逾期付款均应向对方支付违约金100万元。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。另查明，双方签订《合同补充协议书》后，2018年4月11日，被告向原告支付了工程款100万元，后陆续支付部分工程款，尚欠工程款345万元。一审法院认为，针对本案争议焦点，从以下几方面分析和认定：一、关于工程是否已竣工验收的问题。原告提供了《钢结构分部（子分部）工程质量验收记录》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》《工程移交书》等证据欲证实工程已竣工验收，被告质证称验收记录及工程移交书上的公章不是被告公司的公章，工程移交书上签字人员系材料员，并不是单位责任人。被告在庭审中承认其公司拥有不止一枚公章的事实，工程移交书上签字人员虽然不是单位负责人，但系被告公司工作人员，而且被告安徽龙湖公司2019年6月5日向原告发送的“关于彩板维修的函”中明确表示“该工程已于2018年7月7日完工并通过五方验收程序……”即被告也承认该工程已于2018年7月7日竣工并验收合格的事实。故一审法院认定，涉案工程已于2018年7月7日竣工并验收。二、关于工程款支付问。按照双方合同约定，工程款总价1645万元，工程已于2018年7月7日竣工验收，被告应当按照约定工程验收合格后七日内支付除50万元质保金以外的工程款，工程竣工满一年（2019年12月30日前）后十日内一次性支付该50万元质保金。双方虽然均认可在质保期内2019年5月12日涉案工程部分屋面板被大风损毁的事实，但被告未提供有效证据证实产生维修费用的具体数额，被告应承担举证不能的不利后果。被告还辩称为原告垫付材料款204218.25元，但原告不予认可，被告也未提供有效证据证实其主张事实的存在，本院不予支持。综上，原告要求被告支付剩余工程款及质保金共345万元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。三、关于原告主张违约金100万元是否应当支持的问。按照原、被告双方的合同约定，“如甲方（被告）未能如期足额付款，则施工节点工期相应顺延，同时甲方（被告）向乙方（原告）支付违约金100万元……”被告提出原告未按约定时间进场施工，也存在违约情况。被告主张其于2018年4月11日支付工程款100万元后，原告未按约定的7日内进场施工，原告也认可于2018年4月21日进场施工。故进场施工的时间来看，原告存在违约情形。被告尚欠原告工程款350万元，也属于违约情形，故履行合同过程中，双方均存在违约情形，原告要求被告按合同约定支付违约金100万元的主张，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原告要求被告按照欠付工程款345万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算违约金的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告安徽龙湖建设集团有限公司支付原告徐州通域空间结构有限公司工程款及质保金共345万元，并支付欠付工程款利息(345万元中295万元的利息起止日期为2018年7月15日起至工程款付清之日，剩余50万元利息起止日期为2020年1月10日起至工程款付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利随本清)，此款于本判决生效时支付；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费42400元、保全费5000元、交纳保险费4450元（共51850元原告已预交），由被告负担40198元，由原告负担11652元。二审期间，安徽龙湖公司围绕上诉请求依法提交了证据《审核报告书》，用以证明案涉工程量少于双方合同约定，不应该按照合同约定结算，应核减工程款519520.42元。徐州通域公司质证意见是：真实性无法核实，该证据在一审开庭之前的一年多形成，不属于新证据，不能作为二审定案依据。《竣工验收审核书》是业主与总包之间的工程结算，本案双方之间是另外一个合同关系，对上诉人没有约束力与本案没有关联性。案涉工程双方约定固定总价，不存在另外结算的理由和依据。经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于安徽龙湖公司上诉主张修款315450元应否从工程款中核减问题。双方均认可案涉工程在质保期内部分屋面板被大风损毁的事实，安徽龙湖公司主张产生维修费用为315450元，庭审中其认可该费用并未实际支付，徐州通域公司也不认可该数额，认为应当扣减4.4万元，双方有争议，一审中安徽龙湖公司未申请鉴定，二审中对其鉴定申请本院不予准许，安徽龙湖公司可另行主张。关于安徽龙湖公司上诉主张代付材料款204218.25元应否从工程款中扣除问题。安徽龙湖公司主张代徐州通域公司采购了0.8毫米彩钢板，支付材料款204218.25元应从工程款中扣除，但案涉施工合同双方均认可为包工包料合同，且双方签订的《补充协议》中约定案涉工程使用的彩钢板为0.6毫米，安徽龙湖公司采购的是0.8毫米，安徽龙湖公司提供的证据也不能证明徐州通域公司同意从工程款中扣除，因此，对安徽龙湖公司的该项主张本院不予支持。关于安徽龙湖公司在庭审中主张核减电揽维修款275000元问题，双方均认可与案涉工程无关，属于业主的损失，被上诉人亦不同意核减，对其该项主张本院亦不予支持。关于安徽龙湖公司在庭审中主张519520.42元应否从工程款中核减问题，一审中其并未主张，且双方合同约定的是固定价款，其提供的证据也不能证明上述费用应予以核减，对其主张本院不予支持。综上所述，安徽龙湖建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42400元，由安徽龙湖建设集团有限公司负担。审 判 长 刘  纲审 判 员 胡 鹏 芳审 判 员 青格乐图 二〇二〇年十一月二十四日法官助理 张  璐书 记 员 张  蕾附：本判决引用的法律条文《中华人共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。