重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0241民初2049号 原告：重庆雄鑫防腐保温工程有限公司，住所地重庆市江**寸滩乡羊坝滩村大水田组，统一社会信用代码91500105671040118R。 法定代表人：李燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：颜波，重庆恩特律师事务所律师。 被告：重庆天达建设工程有限公司，住所地：重庆市九龙坡区九龙园蟠龙大道****附**，统一社会信用代码915001070682620150。 法定代表人：魏术明，该公司董事长。 第三人：重庆天马物业发展有限公司，住，住所地：重庆市秀山县乌杨街道黄杨大道北段**一社会信用代码91500241622009827N。 法定代表人：王文彦，该公司董事长。 第三人：唐联全，男，1974年3月16日出生，汉族，重庆市北碚区人，现住该区。 原告重庆雄鑫防腐保温工程有限公司（以下简称雄鑫公司）诉被告重庆天达建设工程有限公司（以下简称天达公司）、第三人重庆天马物业发展有限公司（以下简称天马公司）、唐联全建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案受理后，于2020年9月10日依法适用简易程序，第一次公开开庭进行了审理。原告雄鑫公司的委托诉讼代理人颜波到庭参加诉讼。被告天达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。第三人天马公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。因案情疑难复杂，且唐联全向本院申请作为第三人参加诉讼，本院依法转为普通程序，组成合议庭，于2020年11月5日第二次公开开庭进行了审理。原告雄鑫公司的委托诉讼代理人颜波、第三人唐联全到庭参加诉讼。被告天达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。第三人天马公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。本案现已审理终结。 原告雄鑫公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告于2015年3月23日签订的《外墙保温及外墙涂料施工合同》并判令被告支付原告工程款2321082.02元及自2020年6月26日起，以2321082.02元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，至付清日止，逾期付款利息暂计为100元；2、判令被告退还原告保证金358222.93元，并从2015年12月29日起，以358222.93元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，至付清日止，逾期付款利息暂计为5000元。3、诉讼费用由被告负担。在审理过程中，原告将诉讼请求一中工程款利息明确为：从秀山县人民法院受理案件之日起，以2321082.02元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，至付清日止，暂计为5000元。将诉讼请求二中保证金的资金占用利息明确为：从秀山县人民法院受理案件之日起，以36万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，至付清日止，暂计为100元。 事实及理由：原被告于2015年3月23日签订了《外墙保温及外墙涂料施工合同》，约定原告就被告承建的秀山豪生广场别墅区提供根据设计要求及国家相关规范规程及标准确定的无机保湿外墙外保温系统、外墙局部抹灰等工作，承包形式为包工包料，工程包干单价为：（1）保温单价73.8元/㎡；（2）架子单价30元/㎡；（3）外墙高弹漆单价45元/㎡；（4）沙灰打底单价15元/㎡。合同签订后，原告于2015年4月7日将被告拖欠的秀山豪生酒店项目工程款358222.93元作为本涉案工程的保证金后按照双方合同约定进行施工。2015年12月29日，双方就工程进行了结算，被告向原告出具了欠条，载明:2016年1月21日经双方对账天达公司欠雄鑫公司工程进度款2321082.02元。现案涉工程从2016年停工至今，第三人已将案涉工程转包给案外人，同时因被告未履行生效法律文书已被列为失信企业，再无资金开发本涉案工程，原被告之间的合同已无法继续履行。综上，请求支持原告全部诉讼请求。 被告天达公司未到庭参加诉讼，但向本院提交了《民事答辩状》，答辩状载明：1、原告提出2015年3月23日签订的《外墙保温及外墙涂料施工合同》所述工程款2321082.02元不准确，天达公司已实际支付2464275元的工程款（经双方友好协商确定用本公司车位抵未支付的工程款，15个车位共计2464275元）。2、原告所属保证金358222.93元是一期工程未付尾款转入二期结算。 第三人唐联全述称，唐联全与原告签订有合同，其是本案工程的实际施工人。天达公司称已实际支付2464275元工程款，即车位抵偿不属实，理由如下：1、天达公司不是《车位抵押协议书》中车位的所有权人，无权处分。2、协议书中约定的所有车位现已被重庆市第一中级人民法院查封并进入司法拍卖程序。3、即使天达公司有权处分，因抵偿车位已进行司法拍卖，也就不能继续履行协议中约定的过户义务。综上，唐联全与天达公司签订的《车位抵押协议书》无效或已无法履行，车位已不能过户至唐联全名下，不能对抗天达公司履行工程款的义务。 第三人天马公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面述称意见。 本院经审理查明，原告雄鑫公司具有防水防腐保温工程、建筑装饰装修工程专业承包二级资质。2015年3月25日，原告雄鑫公司（乙方）与被告天达公司（甲方）签订《外墙保温及外墙涂料施工合同》，约定：被告天达公司将其承建的秀山豪生广场别墅区外墙外保温、墙面及外墙涂料工程发包给原告雄鑫公司承包施工，承包方式为包工包料，工程包干单价为保温单价73.8元/㎡、架子单价30元/㎡、外墙高弹漆单价45元/㎡、沙灰打底单价15元/㎡，工程结算以现场实际施工验收合格的工程量及综合单价结算。合同第八条约定：甲方向乙方收取工程保证金36万元整。乙方全垫资，工程量达到36万元时，退还保证金36万元，工程完工后，质量合格付总工程款50%，竣工验收后三个月内付总工程款的47%。留工程总价款的3%为保证金（不计息），保修时间为2年，保修期满后两年甲方退还（不计息）。合同还对工期、材料要求、质量及验收标准、设计要求及设计变更、违约责任等进行了约定。合同中甲方处有天达公司印章确认，乙方处有雄鑫公司印章确认，乙方委托代表处有唐联全签名确认。2015年4月7日，天达公司出具《收据》一份，载明：交款单位唐联全，收款方式转账，人民币358222.93元，收款事由：将支付秀山豪生酒店外墙漆工程款转入到秀山豪生酒店别墅保证金（具体按合同时间执行）。收据中有天达公司财务专用章予以确认。2015年6月24日，被告天达公司（甲方）与第三人唐联全签订《外墙保温及外墙涂料施工合同补充协议》，约定：经甲乙双方友好协商，对已签订的《外墙保温及外墙涂料施工合同》作出以下补充协议：1、钢管架子在原合同单价基础上增加8元/㎡；2、外墙高弹漆更改为质感涂料，单价更改为55元/㎡；3、保温过程中增加加气砖满铺工序，暂定单价为11元/㎡，建设方审定后再酌定。补充协议甲方处有天达公司印章确认，乙方处有唐联全签名及捺印确认。 双方经结算，被告天达公司向原告出具《欠条》一份，载明：2016年1月21日经双方对账天达公司欠雄鑫公司工程进度款2321082.02元（大写）贰佰叁拾贰万壹仟零捌拾贰元零贰分。天达公司在欠条中盖章确认，雄鑫公司在欠条中盖章确认并注明“以上金额属实，2016年1月26日”。 2019年12月17日，天达公司（乙方）代表人唐联全与雄鑫公司（甲方）代表人魏术明签订《车位抵押协议书》，约定为解决双方债权债务问题，双方在平等自愿，友好协商一致的基础上达成以下协议。第一条：鉴于乙方目前无法付给甲方工程款，乙方自愿将有权处置的位于重庆市九龙坡区科园二路137号，申基会展国际有权处置的负二楼15个车位，以每个车位单价164285（壹拾陆万肆仟贰佰柒拾伍元），合计2464275（贰佰肆拾陆万肆仟贰佰柒拾伍）元整过户给甲方或甲方指定的民事主体（需甲方出具委托）。第二条：由于车位系重庆申基房地产开发有限公司(简称申基公司)抵押给银行，要申基公司在银行解押后才能过户给甲方。具体过户时间要待申基公司解押情况而定。如乙方通知甲方在2019年12月31日前复工，甲方必须组织施工人员进场施工，在进场复工时将抵押车位归还给乙方，如甲方拒绝进场复工，本合同作废。正式过户期限在2020年12月31日前完成。上述车位实际过户给甲方或甲方指定的民事主体后，方才视为乙方向甲方实际履行了相应的债务。第三条：在甲方过户时，乙方应督促本协议约定抵债不动产的所有人申基公司与甲方签订上述车位的正式买卖合同，并使上述车位过户手续的完成。第四条：抵车位过户登记所需缴纳的各项费用由甲方承担。在车位没有过户前，车位物管费由甲方承担。协议中备注：以前秀山别墅工地施工已完工及未完成的项目，由于开发商原因造成停工，如有其他自然及人为损坏，施工方不负任何责任，如开发商要求修复，施工方与开发商自行协商价格。甲方处有唐联全签名确认，乙方处有天达公司印章及法定代表人魏术明签名确认。2019年8月18日，唐联全与案外人重庆诺富特物业管理有限公司签订了《停车场前期物业服务协议》，约定位于重庆市九龙坡区科园二路137号申基会展国际停车场负二层的15个车位物业服务费为每个车位70元/月。 另查明，2015年3月24日，原告雄鑫公司（甲方）与第三人唐联全（乙方）签订《挂靠合同》，约定项目为发包方天达公司的秀山豪生广场别墅区外墙保温工程，工程价款约120万元。第一条约定：双方协商一致同意乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可范围之内的经营项目。第二条约定：甲方向乙方收取挂靠工程总价款1.5%为挂靠管理费。合同甲方处有雄鑫公司印章确认，乙方处有唐联全签名确认。 再查明，2020年9月29日，重庆市第一中级人民法院作出（2019）渝01执1089号《协助执行通知书》，载明：申基会展国际物业管理公司，本院在执行中国信达资产管理股份有限公司重庆分公司申请执行重庆正典汽车销售有限责任公司、重庆申基实业（集团）有限公司、申勇、申德敏借款合同纠纷一案中，已委托重庆联交所于2020年11月2日10:00时起至2020年11月3日10:00时止（即24小时，延时除外）对被执行人重庆申基实业（集团）有限公司名下的位于重庆市九龙坡区科园二路137号申基会展国际第1、2、4层共计20套商品房，以及负1、2层共计278个车位（详见附后清单）进行公开拍卖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条的规定，请协助执行下列事项：请你司在收到本通知书之日起，立即以物业通知的方式向申基会展国际第1、2、4层共计20套商品房，以及负1、2层共计278个车位（详见附后清单）使用人、涉案房屋所需物业的其他业主通告本院对前述房产的拍卖公告内容。天达公司用于抵债的申基会展国际停车场负二层的15个车位，均在拍卖范围内。 又查明，重庆市第四中级人民法院于2019年12月24日作出（2018）渝04执恢10号之二执行裁定，裁定：一、将被执行人天马公司名下位于重庆市秀山县乌杨街道黄杨大道北段180号秀山豪生广场酒店国际社区（别墅）12幢至28幢共17幢房屋及秀山豪生广场11幢（仅有地基）作价26391820元，以物抵债给泰诚公司，标的物所有权自本以物抵债裁定送达接受抵债物的债权人时转移；二、解除对秀山豪生广场酒店国际社区（别墅）12幢至28幢共17幢房屋及秀山豪生广场11幢（仅有地基）房屋的查封。 上述事实，有《外墙保温及外墙涂料施工合同》、《外墙保温及外墙涂料施工合同补充协议》、《收据》、《报价表》、《欠条》、《挂靠合同》、《车位抵押协议书》、《停车场前期物业服务协议》、《（2018）渝04执恢10号之二执行裁定书》、《（2019）渝01执1089号协助执行通知书》以及原告雄鑫公司的陈述在卷佐证，足以认定。 本院认为，从原告雄鑫公司的陈述以及被告天达公司的答辩意见，可认定双方对于天达公司欠雄鑫公司工程进度款2321082.02元的事实无异议，双方仅对是否已用车位抵偿债务存有异议，故本院对上述事实予以确认。 本案的争议焦点为：一、案涉《外墙保温及外墙涂料施工合同》及《外墙保温及外墙涂料施工合同补充协议》的效力问题；二、天达公司主张已通过以物抵债的方式偿还完毕本案债务的理由能否成立；三、原告雄鑫公司主张支付工程款、保证金及相应利息的请求能否得到支持的问题。本院就上述焦点，评述如下： 关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，从庭审中原告雄鑫公司及第三人唐联全的陈述及举示的《挂靠合同》、《外墙保温及外墙涂料施工合同》、《补充协议》等证据，并结合施工合同由唐联全作为代表人，补充协议、车位抵偿协议均由唐联全个人所签订，且雄鑫公司对此无异议等事实，可认定第三人唐联全通过挂靠雄鑫公司的方式承包了案涉工程，并由唐联全进行实际施工，双方之间系挂靠关系。第三人唐联全系自然人，无建筑工程施工资质，根据上述司法解释的规定，案涉的施工合同、补充协议均系无效。故，原告主张解除施工合同的请求，本院不予支持。 关于焦点二，以物抵债是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为，其目的在于用他物抵偿原债。债权人与债务人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，如未明确约定消灭原有金钱给付债务，应认定系双方另行增加一种清偿债务的履行方式，即新债清偿。在新债未清偿的情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态。在新债务合法有效并得以履行完毕后，因已完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。本案中，从《车位抵押协议书》约定的内容来看，其性质属于以物抵债协议，双方在协议中对合同的履行设定了条件，即在天达公司履行完毕过户手续至雄鑫公司或雄鑫公司指定人员后，可视为天达公司的债务履行完毕。但用于抵偿的15个车位均登记于重庆申基实业（集团）有限公司名下，在未办理过户登记前，该车位的所有权不发生物权变动的法律效力，且重庆市第一中级人民法院在执行过程中已将登记在重庆申基实业（集团）有限公司名下的278个车位（包含案涉用于抵偿的15个车位）进行拍卖，该以物抵债协议事实及法律上已履行不能。因此，在以物抵债协议不能履行完毕的情况下，债权人有权主张旧债，被告天达公司主张已偿还完毕债务的理由，不能成立，本院不予采纳。 关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽案涉外墙保温、外墙涂料工程未完工，但在工程停工后，雄鑫公司与天达公司就已完成工程量的工程价款进行了结算并出具了《欠条》，之后又与雄鑫公司的指定人唐联全签订以物抵债协议，对债务再一次进行了明确，且2019年12月24日，重庆市第四中级人民法院已裁定将案涉17栋别墅抵偿给案外人重庆市泰诚建设工程有限公司，并已实际投入使用，被告天达公司至今亦未对案涉工程的质量问题提出异议。结合上述事实，可视为支付工程价款的条件已成就。第三人唐联全在庭审中明确表示就案涉工程价款不主张权利，本院予以确认。双方已就已完成工程量进行了结算，且结算后保修期已满二年，根据上述司法解释的规定，原告雄鑫公司要求被告天达公司参照结算价款支付工程款2321082.02元的请求，本院予以支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，天达公司向雄鑫公司出具了《欠条》，雄鑫公司亦就欠款金额进行了确认，双方未约定付款利息，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告主张从本院受理案件之日（受理案件通知书载明的日期为2020年7月9日）起至付清之日止，以2321082.02元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息的请求，系对自己权利的处分且符合法律规定，本院予以支持。 双方在施工合同中约定保证金为36万元。但据原告举示的《收据》载明，保证金系唐联全施工的秀山豪生酒店项目工程欠款358222.93元转为案涉项目的保证金。原告主张另行交纳了现金1777元，但无证据予以证明，应承担举证不能法律后果。故，本院认定案涉保证金为358222.93元。参照合同约定，现退还保证金的条件已成就，被告应当返还原告保证金358222.93元。被告未退还原告保证金，应承担占用资金期间的资金占用利息，但利息基数应按上述金额为计算，原告主张按36万元计算的请求，本院不予支持。原告主张从本院受理案件之日（即2020年7月9日）起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。 综上，被告应支付原告工程款2321082.02元、保证金358222.93元及资金占用利息（从2020年7月9日起至付清之日止，以2679304.95元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 被告天达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可缺席判决。第三人天马公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下： 一、被告重庆天达建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆雄鑫防腐保温工程有限公司工程款2321082.02元、保证金358222.93元，共计2679304.95元，并支付工程款及保证金的资金占用利息（从2020年7月9日起至付清之日止，以2679304.95元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告重庆雄鑫防腐保温工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28316元，由被告重庆天达建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。 审 判 长  许洪军 人民陪审员  曾凡伟 人民陪审员  糜良政 二〇二〇年十一月十六日 书 记 员  杨 凡