云南省丽江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云07刑终131号原公诉机关华坪县人民检察院。上诉人（原审被告人）王东，男，1970年11月7日生，汉族，大专文化，云南省华坪县人，捕前系华坪利达小额贷款有限公司控制人，住华坪县。2003年10月11日因犯赌博罪、非法拘禁罪被丽江市古城区人民法院判处有期徒刑十三年。2005年4月11日保外就医，2007年4月17日被本院裁定减刑三年，2008年8月15日被本院裁定减刑三年，2009年6月14日刑满释放。2020年3月5日本院作出（2020）云07刑更监1号刑事裁定书，裁定撤销（2007）丽中刑执字第300号裁定书、裁定撤销（2008）丽中刑执字第797号裁定书，对罪犯王东收监执行有期徒刑六年。因本案2019年7月22日被丽江市公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于丽江市看守所。辩护人陈国胜，四川晓明维序律师事务所律师。辩护人杨杭川，四川三才（盐边）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘刚，男，1980年6月22日生，汉族，初中文化，四川省资中县人，住云南省丽江市华坪县。2016年6月16日因犯虚开增值税专用发票罪，被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元；2019年3月23日被刑事拘留，同年12月23日因犯非法买卖、运输、储存爆炸物罪被宁蒗彝族自治县人民法院判处有期徒刑五年，撤销前判缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。现羁押于丽江市看守所。辩护人张春梅，北京大成（昆明）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）庄广土，男，1981年3月15日生，汉族，小学文化，四川省米易县人，个体，住四川省攀枝花市米易县。因本案于2019年7月22日被丽江市公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于丽江市看守所。原审被告人王军，男，1973年1月23日生，汉族，初中文化，四川省乐山市人，个体，住四川省乐山市中区。因本案于2020年4月9日被华坪县公安局刑事拘留，同年5月12日被逮捕，现羁押华坪县看守所。原审被告人龚霆君，男，1986年11月28日生，汉族，初中文化，四川省资中县人，住四川省内江市东兴区。2018年1月5日，因犯寻衅滋事罪、容留他人吸毒罪被华坪县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元，2019年2月14日刑满释放。因本案于2019年8月2日被丽江市公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕，现羁押丽江市看守所。原审被告人钟善芳，男，1966年7月7日生，汉族，小学文化，江西省安远县人，住云南省丽江市华坪县。2015年8月19日，因犯寻衅滋事罪被华坪县人民法院判处拘役五个月，缓刑一年，缓刑考验期自2015年9月10日起至2016年9月9日止。因本案于2020年3月13日被丽江市公安局取保候审，同年5月7日被华坪县人民检察院取保候审。2020年8月3日经华坪县人民法院决定逮捕，同年8月4日执行逮捕，现羁押华坪县看守所。原审被告人胡继华，男，1975年8月1日生，彝族，大学本科文化，云南省华坪县人，个体，住华坪县。因本案于2019年8月15日被丽江市公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕，2020年1月22日被华坪县人民检察院取保候审。原审被告人彭吉荣，男，1973年5月5日生，汉族，初中文化，四川省会东县人，住云南省丽江市华坪县。因本案于2019年9月19日被丽江市公安局刑事拘留，同年10月13日被丽江市公安局取保候审，同年11月27日被华坪县人民检察院取保候审。原审被告人魏春平，男，1969年10月6日生，汉族，小学文化，云南省华坪县人，住华坪县。1995年3月23日，因犯抢劫罪、盗窃罪被华坪县人民法院判处有期徒刑八年，因本案2019年8月15日被丽江市公安局取保候审，同年11月27日被华坪县人民检察院取保候审。华坪县人民法院审理华坪县人民检察院指控原审被告人王东、刘刚、王军、庄广土、龚霆君、钟善芳、胡继华、彭吉荣、魏春平犯非法持有毒品罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪、虚开增值税专用发票罪一案，华坪县人民法院于2020年8月10日作出（2020）云0723刑初50号刑事判决。宣判后，原审被告人王东、刘刚、庄广土不服，提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经审查全部证据材料，依法讯问上诉人王东、刘刚、庄广土，并听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、2019年7月22日，办案民警从王东办公室抽屉内搜查到含甲基苯丙胺毒品74.2克、含吗啡、可待因、蒂巴因、那可汀、罂粟碱成分的毒品33克，吸食毒品工具。二、2015年期间，王东、钟善芳等人采取威胁、跟随、滞留、看守、住守、殴打等方式向债务人罗春华、刘郭金、黄荣权索要债务。三、2008年至2009年期间，被告人王东、刘刚、庄广土、龚霆君、彭吉荣、李松林、沙云华、小五在华坪容大商务酒店、宏宇酒店等多处以扑克牌“哈鸡”及麻将的形式开设赌场；2012年9月期间，被告人刘刚、庄广土、胡继华、杨茂春（另案处理）在华坪县中心镇河东水库张氏农家乐山庄开设赌场，组织他人赌博。四、2012年期间，被告人王东、刘刚通过王军介绍，与乐山正宇公司实际控制人周谕达成协议，瑞世恒公司向攀枝花504电厂供应煤炭，被告人王军无煤炭经营资质，通过垫付资金或向瑞世恒公司提前预支款项的方式从攀枝花周边洗煤场收购煤炭后，以瑞世恒公司名义销售给攀枝花504电厂，由瑞世恒公司在王军向504电厂供应煤炭的价格内下调20元结算。王军将504电厂的结算单提供给乐山正宇公司的周谕，乐山正宇公司为瑞世恒公司开具增值税专用发票，瑞世恒公司支付17%增值税，乐山正宇公司与瑞世恒公司无煤炭交易。2012年3月至9月，瑞世恒公司系王东经营，该公司取得乐山正宇公司开具的增值税专用发票573份，并用于抵扣进项税金，涉及金额56550247.50元，税额为9613541.34元。2013年4月至2013年10月，瑞世恒公司系刘刚经营，该公司取得乐山正宇公司开具的增值税专用发票136份，并用于抵扣进项税金，涉及金额13261750元，税额为2254497.50元。原审法院根据查明的事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款、第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一、二款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十九条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（三）项之规定判决：一、被告人王东犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元，犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五十万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币四十五万元，前判赌博罪、非法拘禁罪未执行刑期六年，数罪并罚，总和刑期三十五年，决定执行有期徒刑二十二年，并处罚金人民币一百万元。二、被告人刘刚犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十五万元，犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四十万元，前判非法买卖、运输、储存爆炸物罪、虚开增值税专用发票罪有期徒刑五年六个月，数罪并罚，总和刑期二十二年六个月，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币七十五万元。三、被告人王军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。四、被告人庄广土犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。五、被告人龚霆君犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。六、被告人钟善芳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。七、被告人胡继华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。八、被告人彭吉荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。九、被告人魏春平犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。十、被告人王东、刘刚虚开增值税发票税款11868038.84元，继续追缴。十一、扣押、冻结王东银行卡十张，金额140848.17元，折抵罚金。十二、扣押在案的王东持有的P20黑色华为手机一部、Z999黑色中兴手机一部，庄广土持有的白色苹果手机一部，胡继华持有的OPPO深蓝色手机一部，龚霆君持有的金色手机一部，予以没收，上缴国库。十三、扣押在案庄广土的银行卡十三张，予以退还。上诉人王东及其辩护人提出：一、审判程序不合法，没有充分保障王东的辩护权；二、寻衅滋事罪事实不清，证据不足，请求改判无罪；三、虚开增值税专用发票罪事实不清，适用法律错误，请求改判无罪；四、开设赌场罪事实不清，证据不足，请求改判无罪；五、非法持有毒品罪，事实不清，量刑过重，请求减轻处罚。上诉人刘刚及其辩护人提出，原判认定刘刚构成虚开增值税专用发票罪事实不清，证据不足，适用法律错误，刘刚不构成犯罪；原判认定刘刚为第二起开设赌场罪主犯，认定事实错误，与其他同案犯作用、地位相比量刑畸重；一审未允许辩护人向被告人发问，多次打断辩护人质证意见，一审诉讼程序违法。请求依照事实和法律，发回重审或依法改判。上诉人庄广土上诉称，不是开设赌场罪主犯，一审量刑过重。丽江市人民检察审查意见是，上诉人对实体方面的上诉理由一审时已提出并作了审理判决，二审期间上诉人及其辩护人未提交新证据，鉴于疫情防控期间，建议书面审理。一审认定事实清楚，证据确实、充分，一审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。二审经审理查明事实与一审认定事实相一致。认定非法持有毒品罪的事实，有经过原审举证质证的下列证据证实：1.王东正、侧面照片、户口证明、抓获经过、（2003）古法刑初字第26号刑事判决书、（2003）丽中刑终字第95号刑事判决书、（2007）丽中刑执字第300号刑事裁定书、（2008）丽中刑执字第797号刑事裁定书、（2020）云07刑更监1号刑事裁定书、释放证明书；2.搜查证、搜查笔录及照片；3.扣押决定书、清单、照片；4.现场检测报告书及照片；5.计量笔录、告知书及照片；6.检定证书；7.提取检材笔录及照片；8.检验报告；9.人像辨认笔录及照片；10.廖婧彤证言；11.王东供述与辩解。认定寻衅滋事罪的事实，有经过原审举证质证的下列证据证实：1.钟善芳正、侧面照片、身份信息、到案经过；2.罗春华陈述；3.刘郭金陈述；4.黄荣权陈述；5.黄荣权辨认笔录及照片；6.刘郭金辨认笔录及照片；7.徐丹辨认笔录及照片；8.刘云兴证言；9.罗恒证言；10.王成武证言；11.陶春亮证言；12.杨秀华证言；13.刘东贵证言；14.谭龙证言；15.藏萍证言；16.尹林证言；17.杨景天证言；18.廖顺强证言；19.康良波证言；20.姚立军证言；21.周平证言；22.徐丹证言；23.接处警登记表；24.华坪县人民医院诊断证明书；25.云南省旅馆业治安管理信息系统查询单；26.罗春华贷款还款凭证7张、收据6张；27.利达公司工资表；28.搜查笔录；29.扣押决定书、清单；30.罗春华、刘郭金、黄荣权借款申请书、审批表、小额贷款担保书、贷款调查报告、借款申请人身份证复印件、借款凭证、贷款计息凭证、借款合同、贷款到期通知书、债务逾期催收通知书、履行还款承诺书、房产证复印件、商品房购销合同、房屋转让协议；31.钟善芳供述与辩解；32.王东供述与辩解。认定开设赌场罪的事实，有经过原审举证质证的下列证据证实：1.刘刚、庄广土、龚霆君、彭吉荣、胡继华、魏春平人口信息、户籍证明、抓获经过、刑事判决书、刑事裁定书、释放通知书；2.庄广土（庄杰）供述与辩解；3.王东供述与辩解；4.刘刚供述与辩解；5.龚霆君供述与辩解；6.彭吉荣（张力平）供述与辩解；7.胡继华供述与辩解；8.杨茂春供述与辩解；9.魏春平供述与辩解；10.李松林证言；11.李洪明证言；12.庄广土现场辨认笔录及照片；13.魏春平现场辨认笔录及照片；14.杨茂春辨认笔录及照片；15.康良波证言；16.李景高证言；17.陈清卫（中中）证言；18.陈国庆证言；19.郑蕊华（郑老三）证言；20.熊景山证言；21.舒永安证言；22.李应波证言；23.黎自高证言；24.熊洪顺证言；25.李应波证言；26.陈少学证言；27.宋金明证言；28.李永建证言；29.沙云华（小沙）证言；30.廖永生证言；31.杨在兵证言；32.唐孝全证言；33.扣押决定书及清单；34.搜查笔录、扣押决定书及清单、发还清单；35.熊景山借条、收条、投资协议；36.庄杰持有的610000411493889、6223690402458190交易明细；37.龚霆君持有的6100005373942889、62×××35银行卡交易明细；38.《房屋转让协议》；39.杨秀敏证言；40.倪友忠（老三宝）证言；41.41.刘勇（刘二）证言；42.王天华证言；43.李碧春证言；44.李韦证言；45.胡继斌（胡老六）证言；46.李应波现场辨认笔录及照片；47.胡继华持有的62×××76银行卡交易明细；48.扣押决定书及清单。认定虚开增值税专用发票罪的事实，有下列经过原审举证质证的证据证实：1.被告人王军正、侧面照片、户口证明、强制戒毒决定书、抓获经过；2.王军供述与辩解；3.刘刚供述与辩解；4.王东供述与辩解；5.侯凯波证言；6.刁志波证言；7.（2017）川1111刑初60号刑事判决书；8.韩辛证言；9.聂小琴证言；10.杨世先证言；11.王进证言；12.刘勇证言；13.瑞世恒公司14×××26账户交易明细；14.乐山正宇公司开设在中国农业银行华坪县支行14×××49卡交易明细；15.账号为14×××01业务凭证、账号为24×××49业务凭证；16.王东辨认笔录及照片；17.刘刚账号62×××15、王东账号62×××10交易明细；18.瑞世恒公司2012年至2015年记账凭证4本，进项抵扣资料4本、总账科目明细帐2012年至2015年4本、财务核算电子账2套；19.瑞世恒公司银行账户交易明细、转账支票、记账凭证、协查函。上述证据来源合法，证明事实清楚，证据确实、充分，证据之间能相互印证，本院予以确认，并作为定案依据。本院认为，上诉人王东违反国家对毒品管理秩序，非法持有毒品共计107.2克，其行为构成非法持有毒品罪。经查，原判认定上诉人王东犯非法持有毒品罪在卷证据有：搜查笔录及照片、计量笔录及照片、检验报告、被告人供述与辩解等，证据间相互印证，形成证据锁链，证实上诉人王东非法持有毒品107.2克的事实，上诉人王东及其辩护人提出非法持有毒品罪事实不清，量刑过重的意见及辩护意见，与查明事实不符，本院不予采信。上诉人王东、原审被告人钟善芳指使或参与暴力讨债，多次随意殴打他人，致被害人刘郭金服毒，其行为构成寻衅滋事罪，上诉人王东系主犯，原审被告人钟善芳系从犯。经查，原判认定上诉人王东、钟善芳犯寻衅滋事罪在卷证据有：接处警登记表、华坪县人民医院诊断书、审批贷款材料、履行还款承诺书、房屋转让协议、被害人陈述、被害人辨认笔录及照片、被告人的供述与辩解等，证据间相互印证，形成证据锁链，证实上诉人王东指使或参加暴力讨债的事实，上诉人王东及辩护人提出寻衅滋事罪事实不清，证据不足，请求改判无罪的意见及辩护意见，与查明事实不符，本院不予采信。上诉人王东、刘刚、庄广土、原审被告人龚霆君以营利为目的，组织多人在容大酒店、宏宇酒店、华玺宾馆等地开设赌场，赌资累计1775.4万元，情节严重，其行为构成开设赌场罪，上诉人王东系主犯，上诉人刘刚、庄广土、原审被告人龚霆君系从犯。上诉人刘刚、庄广土、原审被告人胡继华、魏春平、杨茂春（另案已判刑）以营利为目的，租用他人场地开设赌场，赌资累计146.55万元，情节严重，其行为构成开设赌场罪，上诉人刘刚、庄广土系主犯，原审被告人胡继华、魏春平系从犯。经查，原判认定上诉人王东、刘刚、庄广土、原审被告人龚霆君、胡继华、魏春平犯开设赌场罪在卷证据有：被告人的供述与辩解、证人证言、银行卡交易明细等，证据间相互印证，形成证据锁链，证实上诉人王东、庄广土开设赌场，且均系主犯的事实，且上诉人庄广土对公诉机关指控犯罪事实无异议，自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，已从宽处罚，上诉人王东及其辩护人提出认定王东犯开设赌场罪事实不清、证据不足，上诉人刘刚及其辩护人提出认定刘刚第二起开设赌场罪主犯认定错误，量刑过重，上诉人庄广土提出不是主犯的意见及辩护意见，与查明事实不符，本院不予采信。上诉人王东系瑞世恒公司实际控制人、经营者，上诉人刘刚系该公司法人，与乐山正宇公司签订虚假煤炭供销合同，没有实际交易业务情况下，让他人为自己开具增值税专用发票用于抵扣进项税，数额巨大，上诉人王东、刘刚均构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，上诉人王东、刘刚均系主犯。经查，原判认定上诉人王东、刘刚犯虚开增值税专用发票罪在卷证据有：被告人的供述与辩解、证人证言、银行卡交易明细、转账记录、记账凭证、判决书等，证据间能相互印证，形成证据锁链，证实上诉人王东、刘刚取得乐山正宇公司虚开增值税专用发票709份，涉及金额69811997.50元，税额为11868038.84元的事实，上诉人王东、刘刚及其辩护人提出二上诉人犯虚开增值税专用发票罪的事实不清，证据不足，请求改判无罪的意见及辩护意见，与查明事实不符，本院不予采信。上诉人王东及其辩护人、上诉人刘刚辩护人提出一审程序违法，剥夺辩护权的意见，经查，原审程序存在瑕疵，但不影响对案件的定罪量刑，也未剥夺被告人及其辩护人的诉讼权利，上述意见本院不予采信。丽江市人民检察院建议书面审理，并驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。上诉人王东在前罪宣判后刑罚执行完毕以前又犯新罪，应对新发现的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚，数罪并罚。上诉人刘刚刑罚执行期间发现漏罪，应对漏罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与后罪判处的刑罚，数罪并罚。上诉人庄广土、原审被告人王军、钟善芳、魏春平、彭吉荣、胡继华、龚霆君对公诉机关指控事实无异议，自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书。综上，原审认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，本案经合议庭评议，并报请本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈向红审判员  田玉林审判员  杨绍山二〇二〇年十一月二十六日书记员  和粉亮