湖南省道县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1124民初2772号 原告：道县珍源生态农场有限公司，统一社会信用代码：91431124396539204U，住所地：湖南省永州市道县横岭瑶族乡枇杷山村。 法定代表人：罗海军，该公司经理。 被告：中铁五局集团第五工程有限责任公司，统一社会信用代码：91431000781695123P，住所地：湖南省郴州市北湖区南岭大道**。 法定代表人：李圣，该公司经理。 第三人：永州涔天河灌区工程建设有限责任公司，住，住所地：永州市冷水滩区河东梅湾路**/div> 负责人：王振华，该公司总经理。 原告道县珍源生态农场有限公司诉被告中铁五局集团第五工程有限责任公司，第三人永州涔天河灌区工程建设有限责任公司财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年9月4日立案，依法适用普通程序，于2020年11月26日公开开庭进行了审理，原告道县珍源生态农场有限公司、被告中铁五局集团第五工程有限责任公司、第三人永州涔天河灌区工程建设有限责任公司均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告道县珍源生态农场有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿原告农场损失1,000,000元；2、由被告承担损失金额鉴定费和案件受理费。事实和理由：被告承建的涔天河灌溉渠项目施工从2017年3月开始接近原告的生态养殖场，由于施工的爆破冲击、钻机震动和高温天气长时间10多次断水（最长时间连续超过40小时），导致养殖场内无法降温等诸多因素的影响，致使原告的养殖场母猪出现流产、死胎、子宫受损、85头母猪无法受孕，产后母猪奶水不足、断奶、崽猪因断奶营养不良几乎全部死亡，山羊乱跑不归，走失数十头（实际损失见附表）。为避免损失扩大，原告数十次向被告项目部反应以及到道县各级各部门上访，因被告不归道县政府管，故一直我行我素，直到2017年10月，原告以生命抗争、阻工，被告才暂停施工。现被告虽然暂停施工，但原告的养殖场实难恢复原告的经营规模，为维护原告的合法权益不受非法侵害，特向县人民法院提出民事诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告中铁五局集团第五工程有限责任公司辩称：1、答辩人爆破作业严格按照监理单位审批通过，设计单位设计的爆破设计方案执行，爆破点距离被答辩人养殖场最短距离至少200米，且爆破噪声严格控制在《爆破安全规程》（GB6722-2014）规定的120db以下，日常爆破声远未到120db，答辩人在爆破期间不定期派人在养殖场查看爆破震动时牲畜反应，未观察到牲畜有任何不良反应。爆破作业流程合理合法，被答辩人财产损失非答辩人之过错，不应由答辩人承担责任。2、爆破作业过程中有两次飞石滚落切断水管，答辩人立即安排人员机械进行了修理，实际造成断水一个多小时，答辩人为此已向被答辩人予以赔偿。养殖场本身配备大量巨型蓄水桶并存储有大量备用水源，短时间缺水丝毫不影响养殖场养殖供水。3、涔天河水库扩建工程道县灌区项目建设领导小组已经以青苗补偿款的形式对被答辩人进行了补偿和征收，补偿款共计682,068元。该补偿费用名义为青苗补偿费用，实际上是对被答辩人各种问题的一次性了结，其中包括被答辩人所称牲畜死亡。被答辩人再次要求答辩人赔偿所谓损失有违诚实信用原则。4、鉴定机构由法院选定，且只有该一个鉴定机构，未经抽签选择，且该鉴定机构及人员均没有鉴定资质，鉴定程序不符合法律规定。根据《司法鉴定机构登记管理办法》及《司法鉴定程序通则》相关规定，本案中的鉴定机构、鉴定人、复核人均不在国家司法鉴定名录内，鉴定报告中亦未提供相应的资质证明，可见鉴定机构、鉴定人、复核人均不具备司法鉴定资质，委托鉴定事项已经超出其业务范围，且鉴定材料均由被答辩人提供，答辩人质证时均未认可，鉴定结论明显依据不足，鉴定程序不符合法律规定。根据被答辩人提供的畜牧水产局调查报告显示，造成母猪死胎或流产的原因复杂，并非全为环境应激造成，该份《司法委托鉴定意见书》仅根据真实性未知的鉴定材料计算财产损失金额，无法论证答辩人施工与被答辩人减产存在的必然因果关系，答辩人申请法院在国家司法鉴定名录内指定司法鉴定机构对该案财产损失重新评估鉴定。鉴于上述理由，答辩人爆破作业合理合法，被答辩人养殖的牲畜减产与答辩人施工不存在因果关系，被答辩人要求答辩人赔偿财产损失的请求没有事实和法律依据。于此，答辩人恳请贵院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。 第三人永州涔天河灌区工程建设有限责任公司辩称：原告道县珍源生态农场有限公司对答辩人的诉讼请求和理由及被告中铁五局集团第五工程有限责任公司申请追加答辩人为第三人的理由均不能成立，应当依法驳回。1、答辩人作为本案第三人不适格。答辩人作为工程发包方，通过招标将该标段发包给中铁五局集团有限公司并签订了《施工合同》且在合同中约定“…由于承包人造成的一切劳动、劳务、债务、侵权等各类纠纷、责任及费用均由承包人自行承担”。因此按照合同约定，答辩人不能成为本案的第三人。答辩人与被告中铁五局集团有限公司之间为建设工程施工合同关系，都是独立法人，本案是财产损害赔偿纠纷，属侵权责任纠纷。根据《侵权责任法》的规定，损害赔偿责任应由侵权人承担，答辩人不是本案的财产损害侵权人，答辩人在本案中也没有侵权行为，故被告请求将答辩人列为本案第三人，没有事实依据，也没有法律依据。3、《鉴定意见书》中载明“中铁五局集团第五工程有限责任公司在施工中对道县珍源生态农场有限公司造成的财产损失为999,255元（人民币）”，由此证明该损害结果的发生答辩人没有关系。综上，答辩人不是本案原告财产损失的侵权责任主体，与本案原告及被告也没有法律上的因果关系，因此，答辩人不是本案第三人。4、被告称答辩人“已经对道县珍源生态农场发展有限公司损失进行了赔偿”是虚构事实。答辩人无论从事实上还是法律上也不应当也没有对原告的财产损失进行赔偿。综上所述，原告的诉讼请求与答辩人无关，被告申请与事实不符，请求人民法院依法裁判。 当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，原告向本院提交了《关于请求赔偿养殖场重大损失的报告》、养殖场损失明细表、《关于成立右总干渠因施工造成道县珍源生态养殖场损失联合调查小组的请示》及调查小组成员单位的《调查报告》、【2018】第20期《湖南省道县信访工作联系会议文件》、期刊摘要一份、原告与被告签订的协议一份等七组证据；被告向本院提交了005号批复表、003号技术方案申报表、爆破设计方案、房屋征收协议书、领条两张、电子受理凭证两张、原告与被告签订的协议一份、火工进场统计表一份等8组证据；第三人向本院提交了湖南潇水涔天河水库扩建工程灌区右干渠二标段工程施工合同协议书（专用条款部分）一份证据；对当事人无异议的证据，本院予以确认并附卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告道县珍源生态农场有限公司的养殖场坐落于被告中铁五局集团第五工程有限责任公司承建的涔天河灌区工程右总干渠二标段龙门桥2#隧洞出口到中湖洞隧洞进口间渠道之间的红线征地范围外（具体位于该段明渠里程YZ34+500线路左侧40余米处），由于该段为石渠，2017年3月开始被告对该渠道施工采取爆破作业，在施工作业过程中对原告养殖场造成影响，致使养殖场遭受损失。 另查明，原告多次向被告项目部反映沟通以及到县政府反映情况，2017年11月4日，经涔天河水库扩建工程道县灌区项目建设领导小组办公室向县委请示，成立了由县灌区指挥部牵头，环保局、畜牧局、物价局、公安局等单位为成员的联合调查组，2017年11月14日道县畜牧水产局出具了《关于罗海军养殖场生猪突发死亡的初步调查报告》，2017年12月10日道县动物卫生监督所出具了《2017年罗海军猪场生产、防疫数据分析报告》，2017年12月13日道县环境保护局出具了《关于道县珍源生态农场有限公司噪声监测情况说明》，调查报告中载明“影响出现仔猪拉稀和母猪流产及产死胎现象的原告诸多，但综合分析后，不排除外界环境突然改变，致使罗海军养殖场的猪群产生应急反应的影响”。 另查明，2018年12月19日，涔天河水库扩建工程道县灌区项目建设领导小组办公室拟对原告罗海军养殖场进行征收，双方签订一房屋征收协议书一份，协议书中载明：搬迁补偿费用总计金额682,068元，原告罗海军养殖场需在2019年12月28日前搬迁腾地。涔天河水库扩建工程道县灌区项目建设领导小组办公室已经按照协议，于2018年12月21日及2019年1月2日，将该款项分两笔打入原告罗海军银行账户中。 另又查明，由于被告施工进行石方爆破作业，在施工中造成原告养殖及饮用水水管、水塔损坏，原告与被告双方于2018年8月30日签订一协议一份，协议书中载明，被告一次性支付原告25,000元作为修补水管、水塔材料费用及接水人工费。 另经本院组织双方共同选定武汉市知意行正农业科学研究院对涉案财产损失进行评估鉴定，鉴定意见载明“中铁五局集团第五工程有限责任公司在施工中对道县珍源生态农场有限公司造成的财产损失为999,255元人民币。” 本院认为，本案属财产损害赔偿纠纷。本案主要争议的焦点在于：一、武汉市知意行正农业科学研究院的《鉴定意见书》的鉴定意见是否采信；二、原告养殖场损失与被告施工作业之间是否具有因果关系；三、第三人永州涔天河灌区工程建设有限公司是否承担损害赔偿责任。 关于焦点一、武汉市知意行正农业科学研究院的《鉴定意见书》的鉴定意见是否采信。2017年11月22日，司法部司发[2017]11号文件明确对“法医类、物证类、声像资料、环境损害”四类需要鉴定机构具备司法鉴定资格，其他类鉴定的鉴定机构只要具备行业鉴定资质即可进行委托鉴定，不受司法鉴定资格限制。本案中，虽然原告有被告施工噪音造成的环境污染对原告造成损失，但是也不完全为环境污染造成的原告损失，故本案定性为一般侵权责任纠纷更为恰当，因此武汉市知意行正农业科学研究院是具有鉴定资质的，且在选择鉴定机构时，原、被告均表示对武汉市知意行正农业科学研究院进行司法鉴定没有异议，又在武汉市知意行正农业科学研究院对养殖场进行现场勘探时，本院依法通知原告与被告到场，各方当事人并未对鉴定机构的资质及人员提出异议。 关于焦点二、原告养殖场损失与被告施工作业之间是否具有因果关系。2017年11月14日道县畜牧水产局出具的《关于罗海军养殖场生猪突发死亡的初步调查报告》中，认为影响出现仔猪拉稀和母猪流产及产死胎现象的原告诸多，但综合分析后，不排除外界环境突然改变，致使罗海军养殖场的猪群产生应急反应的影响。另经武汉鉴定机构通过对现场养殖环境的查探，未发现影响生猪养殖的其他因素，又通过对被告项目工地与原告猪舍距离进行了实地测量，直线距离约为50米。根据《规模猪场环境参数及环境管理》的相关要求，结合实施爆破和大型机械作业在施工过程中产生的振动和声音可引起母猪出现应急刺激，不安乱跳，流产和死胎。且通过原告与被告签订的协议中可知，被告在施工过程中确对原告养殖场供水设施造成损失及影响，故应认定被告在渠道施工作业过程中产生的噪声及振动与原告道县珍源生态农场有限公司养殖场遭受损害之间存在因果关系。 关于焦点三、第三人永州涔天河灌区工程建设有限公司是否承担损害赔偿责任。本案为一般侵权责任中的财产损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中第三人永州涔天河灌区工程建设有限公司系发包方，非财产损害的直接侵权人，故要求第三人承担侵权责任，于法无据，本院不予支持。 另关于被告辩称，对于原告的损失涔天河水库扩建工程道县灌区项目建设领导小组已经以青苗补偿款的形式对原告进行了补偿和征收，是对原告各种问题的一次性了结，包括原告所称的牲畜死亡，原告要求被告赔偿损失有违诚实信用原则。经审理查明，该补偿款系涔天河水库扩建工程道县灌区项目建设领导小组对原告养殖场场房屋设施的征收补偿，并非是对养殖场养殖生猪的损害赔偿，故本院不予支持。 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告中铁五局集团第五工程有限责任公司因施工作业导致原告养殖场牲畜出现应急反应刺激，流产、死胎和死亡的损失，被告理应对原告的损失承担赔偿责任，现因无法完全排除其他不利因素对生猪造成的不良影响，故酌定被告对原告的损失承担90%的赔偿责任。综上，被告应赔偿原告养殖场牲畜损失899,329.5元（999.255×90%）。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告中铁五局集团第五工程有限责任公司于本判决生效后十五内赔偿原告道县珍源生态农场发展有限公司损失人民币899,329.5元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支持迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元，由被告中铁五局集团第五工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  陈晓锋 人民陪审员  王喜定 人民陪审员  邓选平 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理何亮能 书记员唐福炜 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条过错责任原则 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十五条承担侵权责任的方式 承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条证明责任和职权探知 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。