山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3456号 上诉人（原审被告）：李聪聪，女，1982年12月14日出生，汉族，现住山东省淄博市。 委托诉讼代理人：郭银海，山东鲁杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄月梅，女，1971年12月27日出生，壮族，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：曹杰（系被上诉人之夫），现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：赵冬铸，淄博张店法林法律服务所法律工作者。 原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司淄博中心支公司。住所地：山东省淄博市张店区联通路**。 负责人：国先建，总经理。 委托诉讼代理人：雷颖，女，该单位职工。 上诉人李聪聪因与被上诉人黄月梅、中国太平洋财产保险股份有限公司淄博中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李聪聪上诉请求：1.撤销一审判决第二项，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案的事实情况：上诉人与被上诉人司法鉴定一案，上诉人于2020年4月15日收到法院交通事故庭电话，去法院领取开庭传票时发现：张店区人民法院已受理被上诉人(2020)鲁0303民初1403号一案并定于2020年4月23日10时30分开庭审理；同时，对于案卷中的山东永鼎司法鉴定中心作出的鲁永司鉴中心(以下简称永鼎)【2019】临鉴第1567号司法鉴定意见书上诉人是第一次看到。在上诉人去鉴定室阅卷时又发现：鉴定案号为【2019】张法技字第843号已于2019年9月16日听证并举证，同日法院委托永鼎，2019年9月26日，永鼎接受委托后的次日亲自到上诉人家中进行鉴定，2019年10月12日永鼎作出司法鉴定意见书，法院的审批表于2019年10月14日同意将该案(【2019】张法技字第843号)立案。其中案卷中被上诉人让人代收司法鉴定意见的送达回证(附件一：2018年10月14日的送达回证)落款日期为2018年10月14日，比案卷中的日期早了一年，案卷中还附有一张EMS邮件交寄单，上面载明：1115299786277本埠特快(EMS)收件人李聪聪，山东淄博市张店区汇美月苑2-2-402，寄件人赵冬铸133××××5050山东省淄博市张店区中心路54号，邮件49克资费20.00元总资费20.00元收寄人：秦子晨。该邮件上没有显示上诉人的联系电话，上诉人通过单号找到当时送该份快递的投递员沈东旭，后来从邮局的地下室找到该快件(附件二：涉案的单号为1115299786277的邮政快件未启封)。上诉人经过核实上述情况，当时的投递员沈东旭说此件并未送达上诉人，因当时记忆比较清楚，该件有点特别，上面没有收件人的电话。且该投递员自愿为上诉人作证证实该件未送达上诉人，并录有视频光盘为证(附件三：视频光盘用以证实当时因没有上诉人的联系电话而未送达上诉人)。截至2020年4月23日原审案件开庭前，上诉人未收到过任何有关鉴定的书面材料。根据以上的事实及证据，上诉人认为：原审法院程序违法和法律适用错误。一、程序违法方面：(1)该案在原审鉴定期间，上诉人没有收到任何关于鉴定方面的书面材料，该行为剥夺了上诉人的合法权利，属于程序严重违法；本案的鉴定有人为操纵的情况，导致鉴定程序不公平、不合理。本案的原审之前被上诉人已进行了第一次诉讼，张店区人民法院于2018年9月21日作出了(2018)鲁0303民初6365号(附件四：((2018)鲁0303民初6365号民事判决书))，当时被上诉人于2018年7月16日的民事起诉状(附件五：2018年7月16日民事起诉状)中有上诉人的联系电话：159××××4003。本案的原审被上诉人于2020年4月2日写的民事起诉状(附件六：2020年4月2日民事起诉状)中有上诉人的联系电话：159××××4003。而在本案原审鉴定的卷宗中被上诉人的民事起诉状(附件七：无落款日期的民事起诉状)中唯独没有留下被上诉人的联系电话。后来才导致快递员无法送达该快件给上诉人。很明显，该案的原审有人在操纵鉴定，故意不让上诉人知道，这于上诉人是非常不公理不合理的。(2)原审法院无故剥夺了上诉人在原审中申请重新鉴定属于程序违法。上诉人于2020年4月20日向张店区人民法院技术室提出了申请书(附件八：申请书)，申请书对鉴定意见提出异议，但未得到任何回复和处理。后在2020年4月23日开庭时上诉人提出了中止审理申请书(附件九：中止审理申请书)，法院当庭说不受理，上诉人只得继续参加庭审。后来原审法院于2020年4月24日给上诉人通知(附件十：通知)，内容为要求上诉人于2020年4月29日前向法院作出是否重新鉴定的明确书面意见，根据通知的要求，上诉人于2020年4月29日向法院书面提交了重新鉴定申请书(附件十一：重新鉴定申请书)。原审法院以不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条规定未支持，但上诉人认为上诉人的申请恰好符合上述第40条规定的第2款和第4款，未送达及不公平不合理的其他情况。二、法律适用方面：(1)该案件的原审鉴定程序违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第32、34、37条之规定，属于鉴定程序严重违法。涉案的案件未送达相应材料的情况剥夺了上诉人协商确定具备相应资格的鉴定人的权利(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第32条)、对鉴定材料进行质证的权利(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条)、对鉴定书的内容提出异议的权利(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条)。属于程序严重违法的情况。(2)原审法院适用《司法鉴定程序通则》第二十五条认定鉴定程序合法是完全错误的。从制订部门、实施时间上讲，《司法鉴定程序通则》是司法部制订2016年5月1日实施的，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》是最高法制订于2002年4月1日实施又于2020年5月1日重新修订实施的。两部规章应当优先适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。《司法鉴定程序通则》第二十五条的规定是：“鉴定过程中，需要对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人进行身体检查的，应当通知其监护人或者近亲属到场见证；必要时，可以通知委托人到场见证。对被鉴定人进行法医精神病鉴定的，应当通知委托人或者被鉴定人的近亲属或者监护人到场见证。对需要进行尸体解剖的，应当通知委托人或者死者的近亲属或者监护人到场见证。到场见证人员应当在鉴定记录上签名。见证人员未到场的，司法鉴定人不得开展相关鉴定活动，延误时间不计入鉴定时限。”其规定的内容是对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人进行身体检查的应当通知的人员，该条款与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定没有任何冲突，而原审法院却将本条曲解成鉴定程序应当参加的人员而将上诉人排除在外，明显是误解法律的真实意思。鉴定程序同时也要遵守《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。原审法院在未通知上诉人到场的情况下适用《司法鉴定选择专业鉴定机构笔录》是错误的，而应当适用法院指定的笔录格式。再结合原审鉴定时送达人委托机构非原审法院为主体，也是不正确的。上诉人认为原审法院在鉴定过程中的程序严重违法。 黄月梅辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。 黄月梅向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失共计734348.60元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月2日17时25分，被告李聪聪驾驶鲁Ｃ×××××号小型轿车顺张店区世纪路由北向南行驶，行至世纪路与华光路路口处向右转弯时，与由北向南行驶的原告的骑的电动车相撞，致使原告受伤，车辆损坏，造成道路交通事故，该事故经淄博市公安局交警支队张店大队认定，被告李聪聪承担事故的全部责任。被告李聪聪驾驶的鲁Ｃ×××××号小型轿车在被告太平洋保险投保交强险及不计免赔商业三者险50万元，事故发生在保险期限内。太平洋保险已经在交强险内赔偿原告医疗费1万元、在商业三者险内赔偿原告9492.86元。原告黄月梅主张被告应承担以下经济损失：1、医疗费115113.27元，提交门诊病历二份、住院病历二份、医疗费单据11份；2、住院伙食补助费7290.00元，按照30.00元/天计算243天；3、护理费74083.00元，根据鉴定报告原告住院期间二人护理，护理人员曹杰按照月工资5546.00元计算，护工陈成荣按照120.00元/天计算，提交鉴定报告、单位证明、营业执照、工资表、护理人员身份证复印件；4、残疾赔偿金372495.20元，原告一处七级、两处十级伤残，按照城镇标准42329.00元/年*20年*44%计算。提交鉴定报告、户口本；5、被抚养人生活费58808.20元，原告父亲黄仲达于1943年8月1日生，汉族，按照城镇标准26731.00元/年*5年*44%/2人计算原告母亲黄美荣于1944年3月3日生，按照城镇标准26731.00元/年*5年*44%/2人计算。提交户口本、村委证明；6、交通费2500.00元；7、误工费77833.00元，按照月平均工资5000.00元计算467天（自事故之日计算至定残前一日），提交单位证明、营业执照、工资表、鉴定报告；8、鉴定费3700.00元，提交单据；9、财产损失6651.93元（电动车损失2700.00元、手机损失2560.00元、眼镜损失500.00元、随身包损失700.00元、其他物品损失191.93元），提交单据19张；10、营养费4500.00元，提交鉴定报告；11、轮椅、双拐费1030元，提交单据2张；12、纸尿裤、卫生纸3500.00元，提交单据2张；13、住宿费912.00元，提交单据1张；14、复印费412.00元，提交单据3张；15、保全费520.00元，提交单据一份。16、后续治疗费待实际发生后另行主张，提交鉴定报告；17、精神损害抚慰金5000.00元。以上要求被告全部承担。庭审中被告李聪聪认为因在鉴定时未通知被告到场，存在鉴定程序违法的事实，并提出重新鉴定申请。原告认为鉴定程序合法，不同意重新鉴定。 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。侵害公民的身体健康权及财产权应当承担赔偿责任。本案系交通事故损害赔偿，应当按照双方在事故中的过错确定赔偿责任。淄博市公安局交通警察支队张店大队的交通事故认定书，认定事实清楚，责任划分明确，法院予以采信。根据交通事故认定书被告李聪聪承担事故全部责任，应承担全部赔偿责任。对于原、被告双方争议的鉴定程序是否合法问题。《司法鉴定程序通则》仅仅在第二十五条规定只有在下列情形下应当通知被鉴定人的监护人或者近亲属到场：1、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人进行鉴定的；2、精神病鉴定的；3、需要尸体解剖的。除此之外其他人员不是应当到场人员。本案被告不符合上述情形，不是必须到场人员。综上鉴定程序合法。对于被告李聪聪提出鉴定时未通知其到场，鉴定程序违法的质证意见不予支持。原告提出重新鉴定申请，但该申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，故对该申请不予支持。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”被告驾驶的车辆在被告太平洋保险投保交强险以及不计免赔商业三者险50万元，且事故发生在保险期间内。故被告太平洋保险作为事故车辆的投保公司，应当在保险范围承担赔偿责任。针对原告提交的证据以及被告的质证意见，认定原告以下经济损失符合法律规定：1、医疗费115113.27元；2、住院伙食补助费7290.00元；3、护理费74083.00元，根据鉴定报告原告住院期间二人护理，护理人员曹杰按照月工资5546.00元计算，护工陈成荣按照120.00元/天计算243日；4、残疾赔偿金372495.20元；5、被抚养人生活费58808.20元，原告父亲黄仲达于1943年8月1日生，汉族，按照城镇标准26731.00元/年*5年*44%/2人计算；原告母亲黄美荣于1944年3月3日生，按照城镇标准26731.00元/年*5年*44%/2人计算（以定残前一日为计算标准）；6、交通费2500.00元；7、误工费77833.00元，按照月平均工资5000.00元计算467天（自事故之日计算至定残前一日）；8、鉴定费3700.00元；9、酌情支持财产损失2000.00元；10、营养费2700.00元，按照每日30.00元计算90天；11、轮椅、双拐费1030.00元；12、纸尿裤、卫生纸3500.00元；13、对于住宿费912.00元；14、复印费412.00元；15、保全费520.00元；16、后续治疗费待实际发生后另行主张；17、精神损害抚慰金5000.00元。以上共计727896.67元。因太平洋保险已经在交强险内赔偿原告医疗费1万元、在商业三者险内赔偿原告9492.86元。故被告太平洋保险在剩余保险范围内赔偿原告损失602507.14元；超出保险数额的125389.53元，由被告李聪聪赔偿。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司淄博中心支公司于本判决生效后十日内在保险范围内赔偿原告黄月梅各项损失602507.14元；二、被告李聪聪于本判决生效后十日内赔偿原告黄月梅各项损失125389.53元；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11143.00元，由被告李聪聪负担。 二审过程中，上诉人提交一审鉴定卷宗打印件一份，一审庭审出示的鉴定意见书一份，证实鉴定机构对同一委托事项出具两份鉴定意见书，两份鉴定意见书证据内容和鉴定结论第三项不同，上诉人认为该两份司法意见书有人为操纵伪造的嫌疑，不能作为定案依据；提供通话录音一份，证明上诉人代理人郭银海与本案鉴定人员通话显示，鉴定机构对于被上诉人黄月梅七级伤残鉴定系依据尿液的残余量作出的，但尿液残余量没有明确的标准和法律依据，通过专业人士咨询得知，如出现本案伤情应当对伤者尿动力学做检查，确定膀胱功能进行伤残鉴定，从而证明上诉人七级伤残缺乏客观公正。被上诉人认为两份鉴定意见书对伤残等级作出的结论相同，对录音的证明内容有异议。经本院审查，一审法院向双方送达并作为定案依据的鲁永司鉴中心【2019】临鉴字第1567号司法鉴定意见书与其提交的鉴定卷宗复印件中的鉴定意见书相比对，鉴定卷宗中的鉴定意见书“资料摘要”部分缺少淄博市第六人民医院住院病历（65390）摘录内容，“鉴定意见3”增加了“出院后1人护理”内容。本案审理过程中，山东永鼎司法鉴定中心向本院出具关于永司鉴中心【2019】临鉴字第1567号司法鉴定意见书说明一份，说明其单位因工作失误，将没有更正的鉴定意见书与更正后的意见书夹叠在一起发送给张店区人民法院。上诉人对说明的真实性无异议，但认为该说明恰能够证明两份鉴定意见书存在差异，且上诉人未参加鉴定程序，故鉴定意见书不应作为定案依据。被上诉人对证据真实性无异议，认为鉴定程序合法，内容完整。 本院认为，一审法院作为定案依据的司法鉴定意见书载明的淄博市第六人民医院住院病历（65390）摘录内容已经庭审质证，具有客观真实性，“鉴定意见3”缺少“出院后1人护理”，符合委托鉴定事项，亦未超出委托鉴定范围，且山东永鼎司法鉴定中心已对出现两份鉴定意见书的原因向本院作出说明，故上诉人据此否定本案司法意见书的客观真实性，不能成立。一审法院司法鉴定选择专业机构笔录显示，本案鉴定机构采取抽签方式选取，即使上诉人因未接到选取鉴定机构的通知而未到场，但选定过程系在一审法院监督下进行，故该程序瑕疵不影响鉴定机构选定的客观性，不构成严重违法。本案鉴定意见书“资料摘要”部分的住院病历、门诊病历等鉴定资料均经过法庭庭审质证，鉴定材料客观真实，故鉴定材料未经质证不影响鉴定意见的客观性。关于上诉人庭审中质疑被上诉人七级伤残问题，经审查，被上诉人发生事故后先后到多家医院就诊，首次就医的淄博市中心医院诊断为“小便功能障碍”，随后就医的淄博市第六人民医院住院病历记载“因患者存在小便次数增多，尿不净情况，考虑存在马尾神经损伤，建议至上级医院检查明确诊断”，后经北京航空总医院诊断为马尾神经损伤（小便功能障碍），故被上诉人该处伤情诊疗过程连贯。尿失禁的检查方法包括测定残余尿量、膀胱尿道造影、膀胱测压、1小时尿垫实验、尿流率检查及尿动力学检查等方法，故上诉人以鉴定机构采用测定残余尿量的方法否定鉴定结论，不能成立。 综上所述，李聪聪的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2808.00元，由上诉人李聪聪负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈燕萍 审判员  吕桂欣 审判员  冯慧芳 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  黄圣楠