辽河人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽7401民初1918号 原告：盘锦金泰科技有限公司，住所地盘锦市双台子区红旗街利民委2-27-354-3-301，统一社会信用代码91211100740758263U。 法定代表人：刘文义，系该公司经理。 委托诉讼代理人：张洪波，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：刘奕胜，男，系该公司职工。 被告：盘锦五格自动化工程建设有限公司，住所地盘锦市兴隆台区兴隆街道（油气委），统一社会信用代码91211100744321245L。 法定代表人：王询，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王晓川，女，系该公司职工。 委托诉讼代理人：周兴磊，辽宁泰来律师事务所律师。 原告盘锦金泰科技有限公司（以下简称“金泰公司”）与被告盘锦五格自动化工程建设有限公司（以下简称“五格公司”）挂靠经营合同纠纷一案，原审原告盘锦金泰科技有限公司不服本院作出的（2019）辽7401民初144号民事判决，向辽宁省辽河中级人民法院提起上诉。辽宁省辽河中级人民法院于2019年10月8日作出（2019）辽74民终95号民事裁定书，发回本院重审。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月11日、2020年8月28日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张洪波、刘奕胜，被告的委托诉讼代理人王晓川、周兴磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金泰公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告给付工程款530544元及利息（从2014年开始计算至今利息共计185690.4元）；二、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告挂靠被告五格公司与辽河油田总医院在2012年10月9日签订的监控系统施工合同暂估价格为184万元，从施工之日起原告按照甲方施工质量要求在2012年12月30日前完成所有工程项目。原告与五格公司约定材料及施工各项费用由原告承担，以材料商店开具的发票进行工程结算。原告积极履行协议，被告已经对辽河油田总医院所有工程款结算完毕，原告向赊欠的材料商店开具了材料发票找到被告要求被告给付工程款，被告公司领导拒绝给原告进行挂账结算。从2014年起原告一直找被告进行协商处理工程款事宜至今，被告拒不履行给付工程款的义务，原告实际施工人的权益受到严重损害，请求法院维护原告的合法权益。 被告五格公司辩称，请求法院依法驳回原告没有事实和法律依据的诉讼请求，以维护被告的合法权益和法律的公正。一、原告不具有主体资格，没有提供充分的证据证明与被告存在挂靠关系且其为该项目的施工人。原告提交的安全合同、开工报告、结算单、验收单、审批表等证据，并非原件，不具有真实性，应不予采信。原、被告付款银行流水等材料，与本案不具有关联性，应不予采信。原告申请的证人刘某、孙某，因与本案存在利害关系或陈述事实不清，无法单独成为定案依据。因此原告并未提供确实、充分证据证明其与被告存在挂靠关系，其为案涉工程的实际施工人。二、原告的诉讼请求已过诉讼时效。原告实际施工的项目在2012年就已经竣工并结算完毕，原告在二审中承认没有相关证据（针对诉讼时效），至原告起诉之日起早已超过诉讼时效。综上，希望驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于双方当事人没有异议的下列证据，本院予以确认并在卷作证：原告提交的建设工程施工合同（原一审卷宗中）、案涉工程施工图纸、盘锦市中级人民法院（2019）辽11民再16号民事判决书、辽宁省高级人民法院（2019）辽民再214号民事裁定书；被告提交的付款财务凭证中向盘锦市兴隆台区文东电脑商行、盘锦市双台子区佶达电子产品经销处、盘锦市兴隆台区捷仕达电子商行付款部分；本院调取的盘锦辽油宝石花医院案涉工程结算档案材料、兴隆台区税务局案涉工程报税档案材料。 对于双方当事人有异议的证据，本院认证如下： 1、原告提交的原一审卷宗中的建设工程施工HSE合同、开工报告、图纸会审记录、施工设计审批表、固定资产修理（改造）旧件回收明细表、竣工报告、工程竣工验收申请表、合同联合验收单、工程项目联合验收单、结算单，以及原告补充提交的案涉工程的投标申请书，施工、审计等与工程有关的手续，系案涉工程招投标、施工、结算过程中形成的原始书证，虽然有部分为复印件，但经过本院向辽河油田总医院调查取证时与档案中材料核对一致，本院予以采信。 2、原告提交的被告支付工程款的银行交易回单、原告开户许可证复印件、银行对账单以及原一审卷宗中的发票记账单、中国农业银行股份有限公司盘锦大西洋支行汇款回单、记账凭证、付款认定，与被告提交的付款证据能够相互印证，本院予以采信。 3、原告提交的原一审卷宗中的庭审笔录系存档于卷宗中的案卷材料，对其形式内容本院予以采信。加盖原告公司印章和财务章的样本，被告未提出充分、合理异议，本院予以采信。 4、原告提交的北京恒信科通科技有限公司、沈阳安阳电子有限公司、沈阳苏丰金属结构有限公司出具的证明、设备材料价格审批单、辽河油田总医院案涉工程照片、原告向浙江红苹果电子有限公司沈阳分公司汇款凭证、该公司设备检验报告，用以证明原告为案涉工程的施工采购了电子设备，经查，3份证明的签字人并非公司负责人，且无相应采购合同、汇款凭证等证据佐证其真实性，本院对其不予采信。设备材料价格审批单和设备检验报告均系复印件，不符合证据形式要求，不予采信。原告向浙江红苹果电子有限公司沈阳分公司汇款凭证不能证明付款与本案工程采购的关联性，不予采信。辽河油田总医院案涉工程照片系孤证，不具备单独的证明力，不予采信。 5、被告提交的科目三栏账、结算付款资料、购买材料结算资料以及向盘锦圣金劳务有限责任公司付款的网上银行电子回单，在内容上不能体现与案涉工程的关联性，本院不予采信。 6、被告提交的公司财务记账凭证中涉及直接向原告转账136200元的部分，真实性存疑，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月9日，辽河油田总医院与五格公司签订了《建设工程施工合同》1份，约定由五格公司承包“总医院监控系统改造”工程，工期60天，工程价款暂估为184万元，刘某（金泰公司原法定代表人）作为五格公司的代理人在合同上面签字。在履行该合同的施工材料中，刘某在《合同签约前审计意见书》、《开工报告》、《图纸会审记录》、《施工组织设计审批表》、《审计意见书》、《项目合同暂估价款单》等文件中以“技术负责人”、“编制人”、“送审人”、“经办人”等身份签字。本案的施工图纸原件保留在原告处。该工程最终结算价款为1837181.09元，刘某在辽河油田总医院的记账凭证中收款人处签字。2012年12月24日，五格公司为辽河油田总医院开具了《建筑业统一发票》1张，经查，办理报税事宜的经办人为刘某。案涉工程验收合格后，工程款于2012年12月26日由辽河油田总医院付至五格公司。五格公司分别于2013年1月29日、2013年3月19日、2013年4月24日、2013年7月17日向盘锦市双台子区佶达电子产品经销处各转账付款285000元、49000元、200000元、214150元。2013年1月29日，五格公司向盘锦市兴隆台区文东电脑商行转账支付26500元，向盘锦市兴隆台区捷仕达电子商行转账支付138500元。五格公司曾与盘锦圣金劳务有限责任公司签订《付款认定》1份，内容为：“五格公司与圣金劳务公司于2014年2月17日签订建设工程施工劳务分包合同（工程名称：秦皇岛-沈阳天然气管道配套储气库工程）。依据合同约定，甲方（五格公司）支付乙方（圣金劳务公司）劳务工资421739元、管理费63261元，合计485000元。” 本案审理过程中，五格公司提供了加盖有原被告双方印章和法定代表人名章的“抹账协议”1份，内容为：“现五格公司欠金泰公司材料款136200元，金泰公司欠五格公司工程款4100000元。经双方协商同意，采取合并应收应付往来科目余额的形式，双方各自冲减应收应付款项。”五格公司主张该款为通过抹账的形式支付给金泰公司的案涉工程款，金泰公司称该抹账协议所加盖的其公司印章系伪造。经比对金泰公司提交的其公司印章样本，确与抹账协议上印章不一致。盘锦市中级人民法院制作的（2019）辽11民再16号民事判决书（生效判决，原审原告五格公司与原审被告金泰公司建设工程施工合同纠纷）在查明事实部分有如下内容：“后孙某为应对省级相关部门抽查，达到抽查合格的目的，擅自制作了金泰公司给五格公司出具的确认结算款为425万元的证明、进账单、抹账协议、付款计划、往来询证函等证据，以证明账目属正常流转，施工合同系真实的目的。经辽宁省辽河公安司法鉴定中心鉴定，原审确认的2012年11月29日的付款计划所盖‘金泰公司公章’与金泰公司印章不一致。孙某制作的付款计划金泰公司不知情。” 本院认为，本案为挂靠经营合同纠纷，原、被告双方的争议焦点为：一、原、被告之间是否存在挂靠合同关系，原告是否为案涉建设工程施工合同的实际施工人；二、被告是否应支付给原告工程款以及应支付工程款的数额；三、原告起诉是否超过诉讼时效。 关于第一个争议焦点中谁是案涉工程实际施工人的问题，本院综合以下几点，可以认定金泰公司提供的其作为实际施工人的证据达到了证明标准，且相对五格公司提供的反驳证据明显具备证明力优势，故认定金泰公司为本案案涉“总医院监控系统改造”工程的实际施工人：1、案涉工程的相关文件材料中，金泰公司的时任法定代表人刘某在多处以“技术负责人”、“编制人”、“送审人”、“经办人”等身份签字，且在庭审中原告方提交了工程图纸原件，被告未能就此作以合理解释；2、案涉工程款的结算手续为刘某办理，总医院财务记账凭证上显示收款人签字为刘奕胜，并且五格公司开具给辽河油田总医院的工程款发票对应的报税手续也为刘某办理；3、五格公司直接或间接通过第三方支付给了金泰公司部分工程款；4、五格公司在同时期与他人也有挂靠经营合同纠纷，存在着允许他人挂靠经营的重大可能性。因原告为案涉工程实际施工人，且针对辽河油田总医院的合同，施工、结算等手续均是以五格公司名义办理，可以认定原、被告之间实际形成了挂靠经营合同关系，且合同已实际履行。参照被告与他人之间挂靠经营合同关于管理费的约定，本院对原告自认的被告在挂靠经营活动中收取4%管理费的约定予以认定。 关于本案的第二个争议焦点，原、被告之间实际形成的挂靠经营合同违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”的规定，属于无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因案涉工程已经验收合格并投入使用，工程款结算给了被挂靠方五格公司，五格公司应将从辽河油田总医院结算的工程款返还给实际施工人金泰公司。双方约定的4%的管理费属于非法所得，且原告自行放弃主张，不在返还范围。关于被告已经支付给原告案涉工程款的数额，原告对被告主张的通过盘锦市双台子区佶达电子产品经销处支付的4笔款项共计748150元、通过盘锦市兴隆台区文东电脑商行支付的26500元以及通过盘锦圣金劳务有限责任公司支付的485000元予以认可，本院予以确认。对于被告主张的通过盘锦市兴隆台区捷仕达电子商行支付的138500元，原告认可系向其支付的工程款，但否认系本案工程款。因该笔工程款的支付时间在辽河油田总医院工程款结算之后且距离时间较近，原告又没有提供充分的理由和证据证明该款基于双方其他工程支付，应承担不利法律后果，本院对该款系被告用于支付本案工程款予以认定。对于被告主张的原、被告通过抹账支付的136200元工程款，通过比对抹账协议中原告的印章与原告提供的其公司印章，二者确实明显不一致，并且根据盘锦市中级人民法院（2019）辽11民再16号民事判决书认定的事实，在该抹账协议前后的2012年3月31日、2013年1月30日，被告的总经理孙某为应付检查擅自制作了两份抹账协议，因此被告在本案中提供的该抹账协议的真实性存疑，对于被告主张的已支付给原告的该136200元工程款，本院不予认定。综上，本案案涉工程总结算款共计1837181.09元，扣除4%的管理费及被告已经付给原告的共计1398150元工程款后，被告还应付给原告365543.85元。因原、被告未明确约定支付工程款的履行期限，原告可在给被告必要准备时间后随时要求履行，原告没有提供在诉前要求被告履行的证据，本院以原审立案之日（2019年1月16日）确认为被告逾期履行之日，被告应从该日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付逾期履行利息（2019年8月20日后按同期贷款市场报价利率计算）至实际履行之日止。 关于本案第三个争议焦点即诉讼时效问题，因双方未约定支付工程款的履行期限，且在辽河油田总医院转给五格公司案涉工程款后，五格公司分批次向原告进行了付款，因此本案不能以被告主张的辽河油田总医院向五格公司支付工程款之日起算诉讼时效。在原告起诉前未确定其债权受到损害，而诉讼时效自权利人知道或者应当知道其权利受到损害时起计算，因此原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。对于被告关于诉讼时效的抗辩，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第五项、第五十八条、第六十二条第四项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 被告盘锦五格自动化工程建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告盘锦金泰科技有限公司工程款365543.85元及逾期利息，利息的计算方式为：以本金365543.85元为基数，自2019年1月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期贷款市场报价利率计算。 负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9106元，由原告负担2832元，由被告负担6274元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽河中级人民法院。 审 判 长  运佳明 人民陪审员  陈丽珠 人民陪审员  郭黎明 二〇二〇年十一月三十日 书 记 员  王秀中