广东省江门市江海区人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）粤0704刑初144号公诉机关暨刑事附带民事公益诉讼起诉人江门市江海区人民检察院。被告人陈映红，女，1977年12月9日出生于广东省江门市，汉族，文化程度大学本科，是江门市江海区瑶草堂文昌药店的实际经营者，现住址：江门市江海区（户籍登记地址：江门市江海区）。2020年8月1日因本案被取保候审，同年9月3日被江门市江海区人民检察院取保候审，同年10月14日被本院取保候审。辩护人刘彩霞，系广东高拓律师事务所律师。辩护人林素贞，系广东高拓律师事务所律师江门市江海区人民检察院以江海检一部刑诉〔2020〕Z78号起诉书指控被告人陈映红犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2020年9月27日向本院提起公诉。之后，该院再以江海检二部刑附民公诉〔2020〕Z9号刑事附带民事公益诉讼起诉书对被告人陈映红提起刑事附带民事公益诉讼。本院于2020年10月2日受理后，依法组成合议庭，对刑事诉讼、刑事附带民事公益诉讼合并审理。并于同年11月12日公开开庭进行了审理。江门市江海区人民检察院指派检察官王丹出庭支持公诉，指派检察官谭伟雄作为公益诉讼起诉人出庭履行职务。被告人陈映红及其辩护人刘彩霞、林素贞到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2020年3月份开始，被告人陈映红作为执业药师在实际经营江门市江海区瑶草堂文昌药店期间，将中药麻黄磨成粉末状调配成感冒粉和止咳粉，添加到感冒止咳茶和化痰久咳茶内销售给客人。同年7月6日，江门市江海区**监督管理局对该店凉茶进行抽检，经检验，其感冒茶中的硝酸麻黄碱含量为7.24×103µg/L，止咳茶中的盐酸麻黄碱含量为4.76×103µg/L。同月31日，江海区市场监督管理局再次进行抽检，现场查获感冒粉和止咳粉一批及麻黄中药饮片一包（已开封）。经检验，其感冒（一）茶中盐酸麻黄碱含量为18.5µg/L，清肝茶中盐酸麻黄碱含量为47.8µg/L，止咳凉茶中盐酸麻黄碱含量为4.24×103µg/L；现场查获的久咳粉中盐酸麻黄碱含量为5.57×105µg/kg，感冒粉中盐酸麻黄碱含量为6.60×105µg/kg。同日，民警将被告人陈映红传唤至文昌沙派出所。经查，2020年7月6日至案发日止，被告人陈映红销售添加麻黄的凉茶非法获利共计人民币570元，并在案发后退缴了该非法获利款。公诉机关认为，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究被告人陈映红的刑事责任。被告人陈映红如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈映红自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人陈映红已退缴非法获利款，可酌情从轻处罚。建议对被告人陈映红判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。公益诉讼起诉人诉称：被告陈映红上述犯罪行为侵犯了众多消费者的合法权益，损害了社会公共利益，依法应当支付惩罚性赔偿金人民币5700元及在全国发行的报纸上公开赔礼道歉的民事侵权责任。为此，向本院提起刑事附带民事公益诉讼，请求判令：1.被告陈映红向江门市江海区人民检察院支付惩罚性赔偿金人民币5700元；2.被告陈映红在江门日报上公开赔礼道歉。被告陈映红对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，同意公益诉讼起诉人主张提出的诉讼请求、主张的事实和理由。辩护人对起诉书指控被告人陈映红犯生产、销售有毒、有害食品罪的罪名有异议。辩称：1.被告人陈映红主观上没有生产、销售有毒、有害食品的故意，是根据客人的要求在凉茶中“加药粉”；2.被告人的行为没有对他人的身体健康造成危害；3.被告人生产、销售添加麻黄成分药粉凉茶的时间短、数量少、金额小；4.被告人归案后能如实供述自己的行为，是坦白，且悔罪态度好；5.被告人自愿认罪认罚，并已积极缴纳罚金；6.被告人是初犯、偶犯。综上，不应追究被告人陈映红的刑事责任。经审理查明：被告人陈映红是具备执业药师职业资格并经执业药师注册登记的执业药师，是以何某敏为投资人登记的个人独资企业江门市江海区瑶草堂文昌药店的实际经营者，被告人在经营江门市江海区瑶草堂文昌药店期间，从2020年3月起，为吸引顾客，用粉碎机将购进的中药麻黄磨成粉末状调配成感冒粉和止咳粉，再添加到感冒止咳茶和化痰久咳茶中对外销售。同年7月6日，江门市江海区**监督管理局到瑶草堂文昌药店进行抽检，发现该凉茶店销售的感冒茶和止咳茶均检测出盐酸麻黄碱严重超标。同月31日，该局联合江门市公安局江海分局对该药店再次进行抽检，现场查获感冒粉和止咳粉一批及已开封的麻黄中药饮片一包。同日，民警将被告人陈映红传唤至文昌沙派出所接受调查。同年7月6日，江门市江海区市场监督管理局委托广东省测试分析研究所（中国广州分析测试中心）对现场抽检的止咳茶和感冒茶进行检验，该所于2020年7月21日出具的20201200682-9a号检验报告和20201200682-7a号检验报告，认定感冒茶中的硝酸麻黄碱含量为7.24×103µg/L，止咳茶中的盐酸麻黄碱含量为4.76×103µg/L。同年7月31日，江海区市场监督管理局再次进行抽检，委托广东省测试分析研究所（中国广州分析测试中心）对现场抽检的久咳粉、感冒粉、感冒（一）茶、清肝茶和止咳凉茶进行检验，该所于2020年8月4日出具的20201200772-31b号检验报告、20201200772-33b号检验报告、20201200772-21a号检验报告、20201200772-20a号检验报告、20201200772-10a号检验报告，认定久咳粉中盐酸麻黄碱含量为5.57×105µg/kg，感冒粉中盐酸麻黄碱含量为6.60×105µg/kg，感冒（一）茶中盐酸麻黄碱含量为18.5µg/L，清肝茶中盐酸麻黄碱含量为47.8µg/L，止咳凉茶中盐酸麻黄碱含量为4.24×103µg/L。经查，2020年7月6日至案发日止，被告人陈映红销售添加麻黄的凉茶非法获利共计570元，案发后被告人陈映红已退缴该非法获利款项给江门市江海区人民检察院。2020年9月15日，被告陈映红向刑事附带民事公益诉讼起诉人江门市江海区人民检察院出具承诺书，承诺：1.在全国发行的报纸上赔礼道歉；2.对于其应当承担的5700元惩罚性赔偿金，于2020年9月18日向江海区人民检察院预交。该院同意被告陈映红按承诺书履行。被告陈映红已履行承诺于2020年9月18日向该院预交赔偿金人民币5700元。为证明上述事实，公诉人当庭宣读、出示了如下证据：现场查获的麻黄中药饮片一包等物证；户籍资料、执业药师注册证、食品经营许可证、扣押清单、承诺书、营业执照、检验报告等书证；被告人陈映红的供述；勘验、检查、辨认等笔录；电子数据等证据证实。刑事附带民事公益诉讼部分，公益诉讼起诉人除提交上述证据外，还提交了一份由被告提交的承诺书，证明被告承诺在本判决生效后在江门日报上赔礼道歉，承诺于2020年9月18日向江海区人民检察院预交惩罚性赔偿金5700元。以上证据，经被告人当庭认证、质证，查证属实，应作为本案定案的根据，并足以证实本院查明的事实。本院认为：根据上述查明的事实，被告人陈映红作为执行药师，在明知麻黄是非食品原料，不能添加到食品中的情况下，为吸引顾客、增加销量，将麻黄研磨成粉添加到其生产的感冒止咳茶和化痰久咳茶等凉茶中对外销售。被告人的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。……”的规定，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确认、充分，罪名成立。辩护人认为被告人陈映红的行为没有生产、销售有毒、有害食品的故意，没有对他人的身体健康造成危害，生产、销售添加麻黄成分药粉凉茶的时间短、数量少、金额小，是偶犯，不构成生产、销售有毒、有害食品罪的意见，没有合法依据，本院不予采纳。辩护人提出的其他辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人陈映红犯罪后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。其自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。案发后，被告人陈映红已预缴违法所得570元，可以酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑，但在缓刑考验期内禁止从事食品生产、销售及相关活动。被告人陈映红的犯罪行为危及广大消费者食品安全，侵犯了众多消费者的合法权益，损害社会公共利益，依法应当承担民事侵权责任。公益诉讼起诉人提出的诉讼请求理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第二款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百零一条第二款、《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第一百四十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条第一款第（六）、（七）项、《最高人民法院、最高人民检察院》第九条、第十七条、第十八条、第二十条、《最高人民法院》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、被告人陈映红犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）二、禁止被告人陈映红在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动；三、对被告人陈映红违法所得人民币570元予以追缴，上缴国库；四、扣押在案的麻黄1包属于作案工具，应予以没收，交由公安机关依法处理；五、被告陈映红在本判决生效后十日内向江门市江海区人民检察院支付赔偿金5700元，上述赔偿款项，由江门市江海区人民检察院依法处理；六、被告陈映红在本判决生效后一个月内在江门日报上公开赔礼道歉（登报赔礼道歉的内容须经江门市江海区人民检察院审核）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄佩贤审 判 员  李 亮审 判 员  叶银顺人民陪审员  黎健斌人民陪审员  李焕娴人民陪审员  何颖敏人民陪审员  刘转养二〇二〇年十一月二十日法官 助理  王 珩书 记 员  张凤敏附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，……应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第一百零一条第二款如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。第一百四十八条消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。《中华人民共和国侵权责任法》第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。第十五条第一款第（六）、（七）项承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；……《最高人民法院、最高人民检察院》第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。《最高人民法院》第十三条原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。经营者利用格式条款或者通知、声明、店堂告示等，排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任，原告认为对消费者不公平、不合理主张无效的，人民法院可予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。《最高人民法院、最高人民检察院》第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时,可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼,由人民法院同一审判组织审理。人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。