河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终2452号上诉人(原审被告)：河南地方永安煤业有限公司,住所地河南省禹州市文殊镇陈南村。法定代表人：张新红，任该公司总经理。委托诉讼代理人：张朝峰,系该公司员工。被上诉人(原审原告)：裴伟，男，汉族，生于1983年9月23日，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：尹利鑫，北京市惠诚（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄真敏，北京市惠诚（郑州）律师事务所实习律师。上诉人河南地方永安煤业有限公司（以下简称永安煤业公司）因与被上诉人裴伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2020）豫1081民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永安煤业公司委托诉讼代理人张朝峰，被上诉人裴伟委托诉讼代理人尹利鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人永安煤业公司上诉请求：一、撤销禹州市法院（2020）豫1081民初2951号民事判决，审核双方争议合同是否有效或者将本案发回重审。二、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。三、判定被上诉人开具增值税发票及完善竣工手续。四、将涉嫌偷税漏税罪和合同诈骗的案件线索移交司法机关。本案一审判决未确认甲方永安煤业公司与乙方卢氏县金鑫井巷工程有限公司（以下简称卢氏金鑫公司）和丙方何世兵签订的协议书中第五条约定开具发票和开票所产生的税费问题，在未查明被上诉人是否应向上诉人开具发票并完善付款手续的情况下，违法裁决，应依法予以撤销、改判或发回重审。理由如下：一、上诉人与卢氏金鑫公司委托代表人裴伟签订的施工合同约定工程款：1283.98万元，因卢氏金鑫公司及代表人裴伟将工程层层承包，致使我公司已支付工程款1648.85125万元，仍有466.1451万元未支付，导致上诉人工程总价达到2114.99635万元，与原合同约定工程款1283.98万元，相差831.01635万元，已给上诉人造成巨额损失，且被上诉人至今未向上诉人开具发票，也未完善竣工手续。二、一审判决依据工程核算说明判决上诉人欠被上诉人工程款107.67万元，适用法律不当，裴伟属于卢氏金鑫公司委托代理人，并非实际施工人，实际施工人为杨坚，工程核算说明工程总价555万元，应付杨坚402.33万元，裴伟借支45万元，剩余应付裴伟107.67万元。1、2015年1月5日甲方卢氏金鑫公司与乙方陕西少华建筑工程有限责任公司签订的《双方合作协议书》中合作方式（3）款中规定此工程所需一切资金由乙方垫付。2、2016年1月27日甲方永安煤业公司、乙方裴伟、丙方杨坚，甲乙丙《三方协议》第一款约定乙方裴伟负责给甲方办理付款手续，开具发票。3、2015年12月27日，甲方永安煤业公司、乙方卢氏金鑫公司及委托代理人裴伟、丙方四川何世兵三方签订《协议书》第五条约定丙方施工的工程款由乙方向甲方开具发票。综上1、2、3项协议中明确显示施工当中裴伟并未投入资金参与施工，前期153米由陕西少华建筑工程有限责任公司代理人杨坚投资施工，又将剩余工程240米分包给何世兵。裴伟获得152.67万元属于工程欺诈非法得利。且1、2、3项协议中都约定由裴伟承担开具增值税发票及税费。三、未履行法定义务。上诉人拿着与卢氏金鑫公司签订《内部合同》和《安全生产责任书》招摇撞骗，先后以手中有工程项目为名与杨坚、何世兵等人签订施工协议，空手套白狼非法占有为目的获利150多万元，致使上诉人已支付工程款1600多万元，仍欠460多万未付，且被上诉人未按照协议约定合法纳税并开具增值税发票，致使上诉人1600多万资金未开票无法入财务账，被上诉人涉嫌偷税漏税200多万，被上诉人理应纳税并给上诉人开具增值税发票。一审法官错误认为被上诉人为实际施工人，实为上诉人以合同玩空手套实施诈骗，理应移交司法机关，追究被上诉人的刑事责任。被上诉人裴伟辩称：一、根据一审期间我提交的证据五：卢氏金鑫公司出具的证明及证据六：2018年9月7日上诉人永安公司出具的核算说明，且在一审庭审中，上诉人永安公司认可案涉工程已经使用。故一审法院判决上诉人永安公司据实支付被上诉人1076700元及利息有事实和法律依据。二、针对税务问题：首先，2018年9月7日上诉人永安公司出具的核算说明仅仅是对案涉工程153米以前的工程出具的，本案一审中，被上诉人也是以此为据提起诉讼；2015年12月27日上诉人永安公司与金鑫公司、何世兵签订的三方协议是就案涉工程153米以后的工程签订的，该三方协议与本案无关。2016年1月27日三方协议第一项仅是就上诉人委托被上诉人向案外人杨坚付款的约定，实际纳税人为案外人杨坚，与被上诉人无关。其次，被上诉人是否开具增值税发票与上诉人永安公司能否做账并无关系。被上诉人并非增值税一般纳税人，无法开具增值税专用发票，上诉人也无法凭票抵扣，上诉人完全可以一审判决书为凭证据实做账。第三，被上诉人的纳税行为自行负责，上诉人没有代扣代缴的义务，该纳税行为由税务部门管理计征，与上诉人永安公司向被上诉人履行付款义务无关，该行为也不由人民法院管辖，不是人民法院的受案范围。裴伟向一审法院起诉请求：判决被告永安煤业公司支付原告裴伟工程款本金1076700元及利息(按银行同期贷款利率起算至实际还款日)；本案诉讼费、保全费由被告永安煤业公司承担。一审法院认定事实：2014年10月8日，原告裴伟与卢氏金鑫公司签订合同书和安全生产责任书，原告裴伟作为实际施工人承接永安煤业公司禹州市文殊镇陈南村新副井井筒、井底车场主要巷道及硐室工程。2014年10月27日，卢氏金鑫公司（乙方）与被告永安公司（甲方）签订施工合同，由乙方承包甲方位于禹州市文殊镇陈南村新副井井筒、井底车场主要巷道及硐室工程，工期180天，自2014年10月30日至2015年4月28日，合同金额为1283.98万元，原告裴伟作为卢氏金鑫公司委托代理人在该合同书中签字。2018年9月7日，被告永安公司向原告裴伟出具“永安煤业公司新副井应付裴伟工程款核算说明”，内容为：“应付总价款1526700元，裴伟已借支450000元，实际应付裴伟工程款1076700元”，并加盖公司公章，由被告永安公司股东李毛竹、劳资科科长谷学领签字认可。2019年10月31日，卢氏金鑫公司出具证明一份，内容为：“裴伟是卢氏金鑫公司与永安公司关于禹州市文殊镇陈南村（永安矿）的新副井井筒、井底车场主要巷道及硐室工程的项目负责人和实际施工人，且永安公司欠付卢氏金鑫公司的工程款由裴伟结算。”。一审法院认为，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被告永安公司与卢氏金鑫公司签订施工合同，卢氏金鑫公司又与原告裴伟签订协议，约定由没有相应资质的裴伟作为实际施工人承包涉案工程，该合同为转包合同，应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告永安公司欠原告工程款1076700元，有其向原告出具的核算证明为凭，原告要求被告永安公司支付剩余工程款1076700元的请求，予以支持。二、原被告未约定欠付工程价款利息，双方于2018年9月7日结算，被告永安公司下欠原告裴伟工程价款1076700元，故被告永安公司应当以下欠工程价款1076700元为基数支付利息。三、被告永安公司辩称该工程未经验收，但庭审中认可该工程已经使用，故被告永安公司该辩称，禹州市法院不予采信。综上所述，被告永安公司应支付原告裴伟1076700元及利息。综上判决：被告永安煤业公司于判决生效后十日内支付原告裴伟1076700元及利息（以1076700元为基数自2018年9月7日起按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还款之日止）。案件受理费7245元，由被告永安煤业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人永安煤业公司提交证据8组，证据1：甲方永安煤业公司、乙方卢氏金鑫公司、丙方何世兵三方签订的《协议书》；证据2：甲方李毛竹、乙方裴伟、丙方杨坚三方签订的《三方协议》。以上证据证明永安煤业公司与卢氏金鑫公司签订新副井建设工程合同后由裴伟负责项目，并经裴伟多次分包，并且卢氏金鑫公司即裴伟应当给永安煤业公司开具增值税发票。证据3：何世兵收款凭证；证据4：裴伟收款凭证；证据5：冉卫红副井装备收款凭证；证据6：汤学明收款凭证；证据7：吴良须收款凭证；证据8：杨坚收款凭证。以上证据证明永安煤业公司已为新副井工程支付1349.0686万元，与新副井工程施工合同约定价款1283.98万元相比，证明永安煤业公司支付款项已超过合同约定金额65.0886万元。以上证据充分证明因卢氏金鑫公司将工程分别承包给杨坚、何世兵等6人，致使我公司超额支付工程款65万余元，仍然未将工程完成达到验收标准，致使我公司蒙受巨额损失，而且我公司已支付的工程款1349万余没有收到卢氏金鑫公司开具的增值税发票，给我公司和国家税收造成巨额损失。本院认为，上诉人永安煤业公司提交证据不足以推翻其欠被上诉人裴伟工程款的事实，本院不予采信。本院查明：卢氏金鑫公司出具证明的时间为2020年5月2日，一审判决误写为2019年10月31日。二审查明的其它事实与一审查明一致。本院认为：上诉人永安煤业公司欠被上诉人裴伟工程款1076700元，有其出具的工程款核算说明和证明等证据证实，足以认定，上诉人永安煤业公司应当及时支付裴伟工程款1076700元和利息，利息以1076700元为基数，自2018年9月7日起按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款1076700元全部付清之日止。上诉人永安煤业公司主张被上诉人裴伟应当开具增值税发票及完善竣工手续和裴伟涉嫌偷税漏税罪和合同诈骗，可另寻法律途径解决。综上所述，上诉人永安煤业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院对一审判决存在的瑕疵纠正后，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7245元，由上诉人河南地方永安煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓勇审判员  颜 森审判员  郭林山二〇二〇年十一月二十五日书记员  党闪娟执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口