山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12443号 上诉人（原审原告）：董高成，男，汉族，1995年5月30日生，住河南省沈丘县。 被上诉人（原审被告）：广州滋得洛夫生物科技有限责任公司，住所地广州市番禺区桥街光明南路****楼**。 法定代表人：魏磊，总经理。 被上诉人（原审被告）：广州正广生物科技有限公司，住所地广，住所地广州经济技术开发区永和经济区禾丰三街******v> 法定代表人：蒋镇，副总经理。 上诉人董高成因与被上诉人广州滋得洛夫生物科技有限责任公司（以下简称广州滋得洛夫公司）、广州正广生物科技有限公司（以下简称广州正广公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初6543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董高成上诉请求：1、撤销(2019)鲁0212民初6543号民事判决，依法改判。2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认可被上诉人通过非正常途径获取的证据为合法证据，属认定事实不清。根据《国家食品药品监督管理总局令第21号――食品药品投诉举报管理办法》第三十三条：(三)严禁泄露投诉举报人的相关信息；严禁将投诉举报人信息透露给被投诉举报对象及与投诉举报案件查处无关的人员，不得与无关人员谈论投诉举报案件情况。根据上述部委规章中，投诉举报答复及行政复议决定书属于法律规定的禁止泄露的非公开保密内容，结合到本案中，被上诉人无法通过合法的途径获取番食药监信函(2018)2235号复函及行政复议决定书这两项证据，内容的真实性、合法性及关联性无法保证，应当认定为无效证据。原审法院认可该组证据明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。 二、原审判决书中写道“而原告也未提交证据证明作为普通食品原料必须经过有权机关批准，故无法得出桦褐孔菌不可以作为普通食品原料使用的结论”的描述及其矛盾，依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(一)项、第三十七条、第一百二十四条第一款第(八)项规定及《新食品原料安全性审查管理办法》第二条、第二十二条的规定，新食品原料必须经过国家卫健委合法批准，才可以作为普通食品用于生产经营。法律明文规定，法律法规在诉讼中的地位属于免证事实之一，而原审法院却要上诉人提供“作为普通食品原料必须经过有权机关批准”的证据，上诉人着实难以提供。三、涉案食品安全企业标准备案合法不等于标准实施过程及结果合法。 1、新食品原料安全性评估和食品安全企业标准备案是食品安全法就食品安全问题作出的两项不同制度的安排，不能相互替代。案涉产品的食品安全企业标准虽在吉林省备案，但不能免除对其所使用的新食品原料进行安全性审查的义务。 2、吉林省卫生健康委员会也明确了食品安全企业标准的备案性质为：食品企业标准备案是指卫生健康部门将企业标准中食品安全相关内容材料进行登记、存档、公开、备查的过程。食品企业负责对企业标准进行必要的验证、审查、发布、跟踪，食品企业对其产品标准的内容及实施后果承担所有法律责任。也就是说食品安全企业标准备案是在卫生行政部门存档便于后续查看的过程，实际不审查其标准内容。而食品企业负责对标准进行合法性审查，食品生产企业需要对食品安全企业标准用于生产过程中的法律责任承担后果。 3、被告生产销售的白桦茸精片企业标准仅通过吉林省备案，并不代表其所使用原料桦褐孔菌进行添加生产的行为已被允许。新食品原料的审批是国家卫生健康委员会的职权。 四、桦褐孔菌不是国家卫健委批准的新食品原料，不能作为普通食品用于食品生产经营。 1、国家卫生健康委员会所公布的《新资源食品目录》、《可用于食品的菌种名单》、《可用于婴幼儿食品的菌种名单》、《既是食品又是药品的物品名单》中均未有白桦茸和桦褐孔菌的存在。 2、上诉人原审提交的国家卫生健康委员会作出的卫政申复(2018)0643号政府信息公开告知书已经明确告知未找到白桦茸作为普通食品的安全性评估材料，而根据《食品安全法》第三十七条的规定，利用新食品原料应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。显然白桦茸是未经过国务院卫生行政部门许可作为普通食品原料。 3、根据被上诉人提供的在吉林省卫生健康委员会官网截图“桦褐孔菌能否作为普通原料回复”的证据来看，以桦褐孔菌为原料生产普通食品的企业，应有传统食用习惯的有关证明资料。被上诉人认为白桦茸属于普通食品原料，应当依据《新食品原料安全性审查管理办法》第二条、第二十二条及《食品安全法》第三十七条的规定，证明白桦茸在我国有30年以上传统食用习惯，但在一审中，纵观被上诉人提供的所有证据显然不能证明。在此情况下不能认为白桦茸为普通食品原料。就质证而言，依据《食品安全法》相关规定，上诉人的证据已足以认定“白桦茸，桦褐孔菌”不属于普通食品原料。 4、根据《新食品原料安全性审查管理办法》第二十二条：传统食用习惯，是指某种食品在省辖区域内有30年以上作为定型或者非定型包装食品生产经营的历史，并且未载入《中华人民共和国药典》。原审中，被上诉人提供的五个省份桦褐孔菌企业标准不能证明桦褐孔菌有30年以上的食用习惯。 综上所述，一审法院的审理和判决事实不清、证据不足，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特上诉至二审法院，请求依法判决。 被上诉人广州滋得洛夫生物科技有限责任公司辩称，广州滋得洛夫公司是有食品经营许可证的企业，经营许可证号为JY14401130237845(1-1)，经营项目：预包装食品销售（不含冷藏冷冻食品），特殊食品销售（保健食品）。 白桦茸精片（桦褐孔菌压片糖果），执行标准是企业标准《Q/ZDLF0002S-2017桦褐孔菌压片糖果》，该企业标准由吉林省卫生和计划生育委员会审核批准生效。根据《中华人民共和国食品安全法》释义对食品安全法第三十条“国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业使用，并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案。”规定的释义中，第4点提及“如果发现备案的企业食品安全标准违反有关法律、法规、或者低于国家强制性标准或者地方标准时，省级卫生行政部门应当予以指出、纠正。”若该标准本身已违反法律法规要求，理应在备案过程中，由卫生行政部门指出、纠正。从标准已经由吉林省卫生和计划生育委员会备案并且发布的事实看，说明吉林省卫生和计划生育委员会未将该标准视为违反了法律法规。因此该标准定义的以桦褐孔菌为原料的产品应当视同合法。 受委托生产企业为广州正广生物科技有限公司，该公司是有食品生产许可资质的生产企业，生产许可证号为SC10644011600058，生产许可类别有固体饮料、糖果、其他方便食品。该产品经出厂检测合格后销售，以及权威第三方检测机构出具的《检验报告》，结论为“经检测，所检项目符合Q/ZDLF0002S-2017《桦褐孔菌压片糖果》”可见该产品为合格产品，符合《食品安全法》等国家相关法律法规的要求。产品出厂销售以来，质量稳定，食用安全，至今未收到有因食品安全问题引起不适的反馈。 桦褐孔菌在东北大兴安岭地区和吉林省长白山地区民间有着长期的食用习惯，在吉林、山东、黑龙江、浙江、安徽等多个省份均能查询到相应的食品企业标准，详见附件。根据新食品原料的定义，没有传统使用习惯的新食品原料才需要进行申请备案，从吉林省当地众多含桦褐孔菌的食品安全企业标准成果备案的证书来看，不能排除桦褐孔菌在吉林当地有传统食用习惯。2019年12月5日吉林省卫生健康委发布了关于《吉林省食品安全地方标准桦褐孔菌》等9个食品安全地方标准公开征求意见的通知，详见附件。 吉林卫健委、国家卫健委的信息公开答复只说明没有桦褐孔菌作为普通食品原料、安全性评估报告、使用习惯的信息，没有信息保存不等于不得作为普通食品原料，不等于没有传统使用习惯，不等于属于未经安全评估的新食品原料，因此根据信息公开来进行推断桦褐孔菌不得作为普通食品原料逻辑错误。 董高成（投诉人）曾就该产品同样问题投诉到广州市番禺区食品药品监督管理局，广州市番禺区食品药品监督管理局2018年9月29日到广州滋得洛夫公司进行过现场调查及笔录，认可上述产品为合法合规的产品，并答复了投诉人。综上所述，广州滋得洛夫公司产品合法合规，产品质量稳定，食用安全。 被上诉人广州正广生物科技有限公司提交书面答辩意见称，广州正广公司是有食品生产许可资质的生产企业，生产许可证号为SC10644011600058，生产许可类别有固体饮料、糖果、其他方便食品。 广州正广公司受吉林滋得洛夫生物科技有限公司委托生产白桦茸精片（桦褐孔菌压片糖果），执行标准是企业标准《Q/ZDLF0002S-2017桦褐孔菌压片糖果》，该企业标准由吉林省审核批准生效。产品经出厂检测合格后销售，符合《食品安全法》等国家相关法律法规的要求。产品出厂销售以来，质量稳定，食用安全，至今未收到有因食品安全问题引起不适的反馈。 桦褐孔菌在东北大兴安岭地区和吉林省长白山地区民间有着长期的食用习惯，在吉林、山东、黑龙江、浙江、安徽等多个省份均能查询到相应的食品企业标准，详见附件。 董高成（投诉人）曾于2018年8月03日就该产品同样问题投诉到广州市黄埔区食品药品监督管理局，广州市黄埔区食品药品监督管理局2018年10月09日到广州正广公司进行过现场调查及笔录，认可上述产品为合法合规的产品，并答复了投诉人。投诉人不服，向广州市食品药品监督管理局申请行政复议，被驳回。详见附件《广州市食品药品监督局行政复议决定书》穗食药监行复[2018]1121号。 根据《新食品原料安全性审查管理办法（国家卫生和计划生育委员会令第1号）》中的第二条，新食品原料指定的是新食品原料是指在我国无传统食用习惯的以下物品：（一）动物、植物和微生物；（二）从动物、植物和微生物中分离的成分；（三）原有结构发生改变的食品成分；（四）其他新研制的食品原料。桦褐孔菌有在吉林省有传统的食用习惯，故不属于新食品原料。 吉林省2019年12月05日提出了制定桦褐孔菌的食品安全地方标准的征求意见，根据《食品安全法》第二十九条“对地方特色食品，没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准，报国务院卫生行政部门备案。食品安全国家标准制定后，该地方标准即行废止。”由此可见，桦褐孔菌为该地的地方特色食品。根据《食品安全地方标准管理办法》第三条“没有食品安全国家标准，但需要在省、自治区、直辖市范围内统一实施的，可以制定食品安全地方标准。食品安全地方标准包括食品及原料、生产经营过程的卫生要求、与食品安全有关的质量要求、检验方法与规程等食品安全技术要求。食品添加剂、食品相关产品、新资源食品、保健食品不得制定食品安全地方标准。”，新资源食品是不能制定食品安全地方标准的，由此可知，桦褐孔菌不是新资源食品，即不是新食品原料。 综上所述，广州正广公司产品合法合规，产品质量稳定，食用安全。恳请法庭查清事实，公正处理为盼。 董高成向一审法院提出诉讼请求：1、广州滋得洛夫公司、广州正广公司退还董高成货款3740元，并赔偿董高成37400元。2、诉讼费用由广州滋得洛夫公司、广州正广公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月21日，董高成在广州滋得洛夫公司经营的京东商城店铺“滋得洛夫官方旗舰店”内购买“滋得洛夫牌”俄罗斯进口白桦茸野生灵芝桦褐孔菌桦树茸礼盒装精片5盒，单价880元，订单总价4400元，优惠后董高成付款3740元。该产品的外包装载明主要配料为桦褐孔菌，执行标准为Q/ZDLF0002S。2018年8月1日，董高成向吉林省卫生和计划生育委员会（以下简称吉林省）申请政府信息公开，该委于2018年8月1日作出政府信息公开告知书，答复如下：经查，我委没有桦褐孔菌作为普通食品原料的政务公开信息。董高成曾至广州市番禺区食品药品监督管理局投诉，该局作出番食药监信函（2018）2235号复函，该局作出调查结论为我局暂未发现广州滋得洛夫生物科技有限责任公司经营使用未通过安全性评估的新食品原料生产的白桦茸精片食品的证据。董高成不服该答复向广州市食品药品监督管理局行政复议决定书，该局于2019年1月8日作出行政复议决定书驳回董高成的行政复议申请。 另查明，涉案产品依据的标准为吉林滋得洛夫生物科技有限公司的企业标准，该企业标准已在吉林省进行了备案。该备案载明广州正广公司受托生产涉案产品。另广州正广公司提交了五个省份桦褐孔菌企业标准以及查询网址以证明桦褐孔菌有长期食用习惯。 以上事实，有董高成、广州滋得洛夫公司、广州正广公司提交的证据及当事人陈述在案为凭，已经开庭审理可以采信。 一审法院认为，本案的焦点在于桦褐孔菌是否可以作为普通食品原料。一审法院认为，第一，根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料的通知》规定，桦褐孔菌不在《既是食品又是药品的物品名单》中，不在《可用于保健食品的物品名单》中，也不在《保健食品禁用物品名单》中，鉴于有权机关的回复没有明确禁止桦褐孔菌作为普通食品原料使用，而董高成也未提交证据证明作为普通食品原料必须经过有权机关批准，故无法得出桦褐孔菌不可以作为普通食品原料使用的结论。第二、在庭审中广州滋得洛夫公司以及广州正广公司提交了涉案产品经吉林省备案的食品安全企业标准，还有其他企业使用桦褐孔菌生产产品的食品安全企业标准，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十五条规定，食品安全标准是强制性标准，除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。第三十条规定国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业适用，并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案。董高成提交的证据既不能证明涉案食品违反了国家和地方食品安全标准，也不能证明涉案食品违反已经备案的企业标准，仍然无法得出桦褐孔菌不可以作为普通食品原料使用的结论。综上，一审法院对于董高成的诉讼请求无法予以支持。 据此，根据《中华人民共和国食品药品安全法》第二十五条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回董高成的诉讼请求。 如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费829元、公告费300元，由董高成承担。 二审审理期间，被上诉人提交2019年12月5日吉林省卫生健康委发布了《关于吉林省食品安全地方标准（桦褐孔菌）等九个食品安全地方标准公开征求意见的通知》（打印件），来源于吉林省卫健委网站。证明吉林省征求意见要把桦褐孔菌列入食品安全地方标准。上诉人质证称，对真实性没有异议，对关联性有异议，和本案无关。该通知为吉林省地方标准的通知，涉案产品生产地为广州市，并且此通知是征求意见稿，并未正式实施。本院对证据的真实性予以确认。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷。上诉人通过京东商城购买被上诉人广州滋得洛夫公司委托广州正广生物公司生产的俄罗斯进口白桦茸野生灵芝桦褐孔菌桦树茸礼盒装精片5盒，共计3740元。该产品原材料由广州滋得洛夫公司提供，由广州正广生物公司加工。上诉人称桦褐孔菌不能作为普通食品用于食品生产经营。有关机关并未明确禁止桦褐孔菌作为食品或食品原料进行加工、销售、食用，且被上诉人有食品经营许可证，具有食品生产许可资质。广州番禺区出具的番食药监信函（2018）2235号复函载明，该局作出调查结论为我局暂未发现广州滋得洛夫生物科技有限责任公司经营使用未通过安全性评估的新食品原料生产的白桦茸精片食品的证据。上诉人提交的证据尚不足以证明其所主张的事实，应承担对其不利的后果。一审判决驳回董高成的诉讼请求，于法有据，本院予以确认。 综上所述，上诉人董高成的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费829元，由上诉人董高成负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 韩晓琪 书记员隋欣孜