甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘04刑终160号原公诉机关白银市平川区人民检察院。上诉人（原审被告人）李世鹏，男，生于1991年7月10日，汉族，白银市平川区人，初中文化，无业，住平川区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月15日被白银市公安局平川分局刑事拘留，同年10月29日被逮捕，现羁押于平川区看守所。白银市平川区人民法院审理平川区人民检察院指控原审被告人李世鹏犯诈骗罪一案，于2020年8月24日作出（2020）甘0403刑初107号刑事判决，被告人李世鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、依法讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗的事实1、2017年7月21日，被告人李世鹏以与被害人张某谈恋爱为名，以借款为由，使用张某信用卡刷卡套现4600元；以张某名义向平安付科技服务有限公司、杭州义牛网络技术有限公司等平台贷款共计6000元，贷款到账后，张某同意给李世鹏转账6100元；2017年8月5日，李世鹏经张某同意，使用张某手机网贷760元后由张某转入李世鹏账户。2017年9月初，李世鹏给张某还款700元。2、2019年1月至3月，被告人李世鹏以与被害人郭某谈恋爱为名，以借款为由，使用郭某信用卡刷卡套现18000元；未经郭某同意，使用郭某手机网贷4000元，贷款到账后，李世鹏以偿还信用卡为由，诱骗郭某将该4000元给了自己。3、2017年9月至2018年12月，被告人李世鹏在与被害人任某谈恋爱期间，以借款为名，骗取任某钱款共计74956元，其中任某通过微信给李世鹏转款39956元，通过支付宝转款35000元。2018年5月18日至27日，李世鹏冒用任某名义骗取任某微信好友王某15700元、李某11000元、张某1800元。二、盗窃的事实1、2017年7月4日，被告人李世鹏未经被害人张某同意，使用张某手机冒用张某名义通过借呗贷款8000元，2017年7月12日，李世鹏以同样的手段通过马上消费金融网贷平台贷款3000元。贷款到账后，李世鹏将钱款秘密转出并使用。2、2019年2月14日，被告人李世鹏未经被害人郭某同意，使用郭某手机冒用郭某名义通过“360贷款”、“拍拍贷”网贷平台贷款共计11900元。2019年2月22日，李世鹏以同样的手段通过“向钱贷”网贷平台贷款1500元。李世鹏将上述13400元转出并使用。3、2019年11月27日至2019年12月8日，被告人李世鹏以与被害人李某谈恋爱为名，未经李某同意，使用李某手机冒用李某名义向网银在线（北京）科技有限公司、光大兴陇信托有限责任公司、支付宝网络持有限公司、分期乐消费贷等网贷平台贷款，贷款到账后，李世鹏通过谎称该款项为其朋友转款并要求李某代其取款，秘密转移至其他账户并删除相关转账记录等方式，盗取李某钱款共计62600元。原判认定上述事实的证据有:被害人张某、郭某、任某、李某的陈述；证人王某、郝某、张某1、李某1、王某1、马某、张某2、马某1的证言；银行卡及微信、支付宝转账记录；被告人李世鹏的供述；辨认笔录及照片、微信聊天记录、到案经过、住宿证明、户籍证明等。原审法院认为，被告人李世鹏以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额巨大，其行为已构成盗窃罪，均依法应予惩处。白银市平川区人民检察院指控被告人李世鹏犯诈骗罪、盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人李世鹏在判决宣告前一人犯数罪，应实行数罪并罚。根据李世鹏的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及其对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九之规定，判决：一、被告人李世鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元。犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八千元，决定执行有期徒刑七年，罚金二万八千元。二、责令被告人李世鹏继续向各被害人退赔经济损失共计202216元。李世鹏上诉提出：原判认定其构成诈骗罪、盗窃罪的事实不清、证据不足，理由是：一是其与被害人均系恋爱关系，双方系正常的民间借贷关系，部分借款用于恋爱期间的共同花销，因客观原因无法偿还借款，无证据证实其具有非法占有的目的，亦无证据证实被害人是基于错误的认识处分财物；二是原判对于盗窃犯罪的认定依据的均是被害人的主观言词证据，涉案网贷APP的贷款流程、方式未查清，无证据证实被害人对网贷不明知的事实。综上，请求二审法院依法改判其无罪。经审理查明，原审被告人李世鹏骗取张某10760元、任某74956元、王某15700元、李某11000元、张某1800元、郭某22000元；盗窃张某11000元、郭某13400元、李某62600元的事实清楚。认定上述事实的证据有：（一）书证1.接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书证明:2019年12月9日，被害人李某报称李世鹏借用其手机多次从手机网贷平台借款，公安机关在侦办李某被骗案时，发现李世鹏以同样的手段对张某、郭某、任某进行诈骗，遂并案侦查。2.被害人张某银行转账清单、微信转帐及聊天记录证明:张某尾号为0389的银行卡，2017年7月4日收到借呗放款8000元，当日支出8000元；2017年7月12日收到马上消费金融股份有限公司的汇入3000元，当日转出3000元；2017年7月22日收到平安付科技服务有限公司转账1100元，杭州义牛网络技术有限公司转款4900元，当日通过微信转给韩鹏6100元；2017年8月5日收入760元，当日通过微信转给韩鹏760元。2017年7月21日张某尾号为3541的民生银行信用卡，在“城关区广武通讯商城爱尚通讯店”消费4600元。张某通过微信向韩鹏索要蚂蚁借呗8000元及信用卡刷卡消费等款项。3.被害人郭某银行转账清单证明：2019年2月9日，郭某尾号为1001的信用卡临时增加额度18000元（原来额度12000元），当日该卡一次性透支18000元，并办理分期。郭某尾号2313的银行卡2019年2月14日收到渤*转账2900元，当日转给尾号为0133的银行卡2900元；2019年2月15日收到上*司转账9000元（拍拍贷存管提现），向易*司提现801元，2019年2月15日转给尾号为0133的银行卡9800元；2019年2月22日转给尾号为0133的银行卡1500元；2019年3月4日收到上*金转账4000元（对私汇款），同日转给尾号为0133的银行卡4000元。4.借条四张证明:李世鹏向郭某出具借款金额35000元借条的情况。5.被害人任某银行卡交易明细，微信聊天记录、转账截屏，支付宝转账截屏证明：任某的支付宝于2018年1月8日至4月11日向李世鹏共转账35000元。2017年9月至2018年12月向李世鹏微信转账39956元。王某12018年5月25日至5月30日，微信向任某转账共5700元。张某12018年5月27日微信向任某转账800元；2018年5月18日李某1向任某微信转账1000元。6．被害人李某银行卡交易明细、微信转帐记录证明:李某尾号5182银行卡2019年11月27日收到网银在线（北京）科技有限公司网银转入11200元，当日跨行取现10000元。11月28日收到光大兴陇信托有限责任公司跨行代发8000元，当日跨行取现8000元。11月30日收到支付宝网络技术有限公司网银转入25000元，收到支付宝网络技术有限公司网银转入1000元，当日跨行取现20000元。12月1日收到光大兴陇信托有限责任公司跨行代发1000元，收到网银在线（北京）科技有限公司网银转入200元，收到支付宝网络技术有限公司网银转入1000元,当日微信转账支出2000元（李某微信转账记录显示通过微信二维码扫描支付给“加多宝”）。12月8日收到光大兴陇信托有限责任公司跨行代发400元，收到北京百付宝科技有限公司网银转入9000元，收到北京百付宝有限责任公司网银转入1000元，当日跨行取现10000元。李某尾号4537银行卡2019年11月30日收到分期乐消费贷放款7000元，12月8日收到南京银行直销银行入账800元；该银行卡通过ATM机取款6500元。7.李某手机号码150***9527的短信记录证明：李某收到捷信、还呗、万卡、万达普惠、拍拍贷等贷款公司提示确认贷款的短信。8.归案情况说明证明:原审被告人李世鹏系传唤到案。9.户籍信息证明:原审被告人李世鹏的自然人基本情况。（二）证人证言1.郝某（被害人郭某姨夫）证明:2019年3月21日，郭某说她收到网贷平台的还款短信，才知道李世鹏从她手机上贷款了，我和郭某在兰州城关区一宾馆找到李世鹏，李世鹏承认使用郭某手机进行网贷并将贷款信息删除，并给郭某写了一张35000元的借条。2.王某证明：郭某于2019年3月4日给我微信转款4000元，3月5日，我扣除之前郭某借我的200元后，将剩余的3800元转给了郭某。3.张某1证明:2018年5月27日晚上，任某通过微信以其母亲住院为由向我借款800元，后我找任某要钱，任某才知道有人用她的微信借钱。4.李某1证明:2018年5月18日,任某通过微信向我借款1000元，2019年2月7日，任某给我还款1000元，我才知道是别人用任某的微信向我借钱。5.王某1证明:2018年5月25日，任某通过微信以急用钱为由向我借款1500元，5月26日又以在医院看病为由向我借款1200元，5月30日，再次以医院看病为由向我借款3000元。6.马某证明:2019年11月底，我和张某2开车拉着李世鹏和他兰州的一个女朋友到平川区十字街忠恒超市楼下工商银行取过一次钱，到靖远钟鼓楼附近的邮政银行取过一次钱。每次都是李世鹏女朋友一个人去取钱，并将钱直接交给李世鹏。7.张某2证明:2019年11月月底，马某开车拉着我、李世鹏、李世鹏的女朋友李某到靖远县钟楼附近的邮政银行，李某到银行取钱，在车上将钱交给李世鹏。还有一次在平川区十字街忠恒超市楼下的工商银行，李某到银行取钱，我没注意李某是否给李世鹏给钱。8.马某1证明:我和李世鹏是一个村的，有一次李世鹏到兰州玩时说他不缺钱，听马某说李世鹏最近发财了。（三）被害人的陈述1.张某陈述:2017年6月开始，我和李世鹏确立恋爱关系，7月初，李世鹏以自己银行卡限额为由借走我信用卡，当天刷卡消费4600元，至今未还。2017年8月5日，我手机收到还款信息，我的支付宝借呗在2017年7月4日借款8000元，李世鹏承认他私自使用我手机进行网贷并删除借款成功短信和支付宝转账明细。2017年7月22日，李世鹏以给我购买手机为由带我到兰州的一个茶楼，李世鹏将我手机给他两个朋友操作，同时询问我的个人信息和人脸识别，我以为是分期购买手机，后我银行卡到账6100元，经追问，李世鹏承认是他朋友从小额贷款公司借的，李承诺会归还该款，我将6100元通过微信转给了李世鹏。2017年8月11日，我支付宝收到马上消费的还款信息，我才发现是李世鹏在我不知情的情况下私自使用我手机借款3000元，后将钱从支付宝转走，并删除了转账及借款信息。2017年8月5日，我向李催让还款，李让我网贷借钱还之前的借款，我同意后，李在我手机网贷760元，钱款到账后我通过微信转给了李世鹏。2017年9月初，在我多次催要下李世鹏只给我还了700元现金，之后李再没有还过钱。另陈述，我和李世鹏刚认识时他告诉我他叫韩鹏，偶尔一次我看到他身份证才知道他叫李世鹏。2.郭某陈述：我和李世鹏是2019年1月份左右开始谈恋爱，后李世鹏将我信用卡刷出18000元，并约定由他还款，但一直没还款。2019年2月14日，李世鹏以看我手机聊天记录拿走我的手机，以情人节给我转帐要走我银行卡密码，以帮查银行征信让我人脸识别。2月22日，李世鹏到西安找我玩的时候看了我手机。3月4日，李世鹏拿走我的手机，当晚我手机收到尾号2313的工商银行卡到账4000元的信息，我发现我手机有个“豆豆钱”APP，我怀疑李世鹏用我的手机网贷，就将手机到账信息删除，将4000元转给了王某，第二天，李世鹏查看我手机后便给客服电话询问贷款怎么还没到账，客服说已经到账，后李世鹏说钱他要给我归还信用卡，我就让王某将钱转给我，取现后交给李世鹏，但李世鹏也没有给我还信用卡。2019年3月10日左右，我手机收到四条贷款平台提示还款的短信，我通过客服得知我手机分别在2月14日通过“360”贷款平台贷款2900，在“拍拍贷”贷款9000元。2月22日在“向钱贷”贷款1500元，3月4日在“豆豆钱”贷款4000元。3月21日，我和我哥在兰州找到李世鹏，李世鹏承认用我手机网贷的事，后给我出具了借条。3.任某陈述:2013年12月我与李世鹏认识并确立恋爱关系，从2017年8月开始李世鹏以各种理由向我借钱，2017年10月他以开车发生事故为由借了6000元。2018年1月8日至18日他以与他人合伙开洗车行为由向我借钱，我说没钱，李世鹏说支付宝上能网贷，等贷款下来他周转后还钱，李从我手机支付宝上总共贷款35000元，李一直没有还钱，也没有见过他在兰州开洗车行。2018年3月5日李世鹏以他在兰州中川机场被公安机关拘留需保证金6000元为由向我借钱，我通过微信转了6000元。2018年4月20日，李世鹏以他去酒泉找亲戚借钱用于偿还我的借款为由向我借了路费4500元。后李世鹏以各种理由向我借钱，我通过微信共计转账39956元，李至今没有还款。2018年5月至12月，李世鹏在我不知情的情况下登陆我的微信向我微信好友李某1借款1000元、向张某1借款800元、向王某1借款5700元。4.李某陈述:2019年8月我与李世鹏认识，2019年11月至12月间，李世鹏多次借我手机，以到宾馆前台办理登记手机为由借过我的身份证，还以拍抖音和买手机评估手机价格需人脸识别让我刷脸，李世鹏哄骗我说他让他朋友将给他的还款打到2我银行卡上，我总共到银行取了六次现金，2019年11月27日从我交通银行卡上取现10000元，11月28日取现8000元，11月30日取现20000元，11月30日从我工商银行卡上取现6500元，11月30日取现3000元，12月8日从交通银行卡上取现10000元。每次都是我一个人到银行取钱，后将钱全部交给李世鹏，我给钱时有三次是在李世鹏的朋友马某车上，马的女朋友“丹丹”也在场。其他钱我通过微信转账或他拿着我的手机给别人付款。我是在手机收到还款短信时才发现李世鹏在我手机上网贷了。除扣除手续费外，我总共交给李世鹏59600元。（四）原审被告人李世鹏的供述及辩解:2019年5月我和李某认识后确立了恋爱关系，我们之间没有经济往来。2019年11月24日、12月7日我们在平川晨智宾馆住宿时我借用李某手机打过电话和看微信图片，我没有使用李某手机网贷。2019年11月27日至12月8日之间李某到银行取过四次钱，三次是在平川区十字街忠恒超市楼下的工商银行，一次在靖远县钟鼓楼附近的邮政银行，她取的钱没有给我。2019年11月至12月我总共向李某借款4万元左右，李某说钱是她从美团和支付宝上借来的。我和张某、郭某谈过恋爱，我向郭某借了3万元多，郭某的钱是她信用卡和网贷上的钱，郭某信用卡上的1万元是我套现使用了，我没有使用郭某的手机网贷。我向张某借了1、2万，张某借我的钱是她信用卡和支付宝借呗、网贷的钱，我从张某信用卡套现使用了4000元，她网贷的钱是我找人帮忙贷款成功的。我和李某、张某、郭某刚谈恋爱时告诉对方我叫“韩鹏”，接触时间长了她们都知道我叫李世鹏。我的微信名是“美人捏花笑”。（五）辨认笔录及照片证明：被害人张某辨认出李世鹏就是拿她手机网贷的男子。被害人郭某辨认出拿她手机网贷的李世鹏。证人郝某辨认出李世鹏就是在兰州宾馆承认拿着郭某手机进行网贷，并给郭某写借条的男子。被害人任某辨认出李世鹏就是编造各种理由借款以及在不知情情况下向其微信好友借钱的男子。被害人李某辨认出马某就是开车拉着她、李世鹏到银行取钱的男子“天才”；辨认出张某2就是她给李世鹏取钱给钱时坐在“天才”车上的“丹丹”；辨认出李世鹏就是拿着她手机网贷的男子。证人张某2辨认出马某的朋友李世鹏；辨认出李某就是李世鹏的女朋友。（六）宾馆住宿视频资料及李世鹏住宿记录证明:原审被告人李世鹏与被害人李某、郭某、张某的宾馆住宿情况。以上证据已经一审庭审举证、质证，经审查，证据来源合法，内容客观真实，足以认定本案事实，本院对其法律效力予以确认。关于上诉人李世鹏提出原判认定诈骗罪、盗窃罪事实不清，证据不足，其与被害人均系民间借贷关系，请求改判无罪的上诉理由及请求，经查，认定原审被告人李世鹏诈骗的关键是李世鹏通过实施谈恋爱的欺骗行为，导致被害人产生错误的认识，被害人基于这一错误认识将钱款转给李世鹏，李世鹏取得钱款后用于个人花销，其主观上非法占有的目的明确，客观上实施了诈骗行为，其行为符合诈骗犯罪的构成要件。认定原审李世鹏盗窃的关键是通过被害人手机网贷的钱款属于被害人所有的财物，李世鹏将被害人事实上应当占有的财物，在被害人不知情的情况下通过欺骗等隐瞒手段转移给自己，其主观上非法占有的目的明确，客观上实施了秘密窃取财物的行为，其行为符合盗窃犯罪的构成要件。故上诉人李世鹏的上诉理由不能成立，不予支持。本院认为，上诉人李世鹏以非法占有为目的，通过谈恋爱名义，以隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一)项、第二百四十四条的规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王明莲审判员杨志宇审判员李军霞二〇二〇年十一月五日书记员 陈      佐      龙