湖南省娄底市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘13刑终540号 原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖胤龙，男，1987年7月23日出生于湖南省衡阳市，汉族，中专文化，户籍所在地及住址湖南省衡阳市衡阳县。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2019年6月21日被抓获，同年6月25日被刑事拘留，8月2日被逮捕。现押娄底市。 上诉人（原审被告人）余树忠，男，1985年11月7日出生于云南省昭通市，汉族，小学文化，户籍所在地及住址云南省昭通市彝良县。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2019年6月22日被抓获，同年6月29日被刑事拘留，8月2日被逮捕。现押娄底市。 原审被告人谢文建，男，1980年9月13日出生湖南省衡阳市，汉族，初中文化，户籍所在地及住址湖南省衡南县。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2019年9月27日被取保候审。 原审被告人欧国剑，男，1996年5月26日出生于云南省昭通市，汉族，小学文化，户籍所在地及住址云南省昭通市彝良县。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2019年9月29日被取保候审。 湖南省娄底市娄星区人民法院审理娄底市娄星区人民检察院起诉指控被告人肖胤龙、余树忠、谢文建、欧国剑犯集资诈骗罪一案，于2020年8月18日作出（2020）湘1302刑初310号刑事判决。宣判后，被告人肖胤龙、余树忠不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明： 2018年2月初，被告人肖胤龙（化名肖经理）经一朱姓朋友介绍与铜川市宝山实业有限公司实际控制人孙宝山（另案处理）取得联系，双方约定孙宝山出资2万元，其余费用由肖胤龙先行垫付，由肖胤龙到娄底城区设立铜川市宝山实业有限公司娄底分公司，组织业务员向娄底城区老年人吸收资金，吸收的资金孙宝山分得55%，肖胤龙及其业务团队分得45%，另肖胤龙垫付的前期费用开支按两倍返还。肖胤龙随后于2018年3月通过微信召集被告人余树忠（化名高皓东）、欧国剑（化名欧阳）、谢文建（化名谢涛）来到娄底，四人商议垫资组建公司向社会融资，各自垫付的资金待融资后返还，由余树忠、欧国剑、谢文建充当业务员，按其直接吸收资金的30%予以提成，此外还可依照全部融资金额的1%至3%给予分红。2018年4月9日，肖胤龙等人注册成立铜川市宝山实业有限公司娄底分公司，租用娄底汇天国际大厦9楼为办公场地。肖胤龙和余树忠、谢文建、欧国剑以及余树忠喊来的毕华全（化名小毕，另案处理）等业务员通过在娄底城区公园、居民家属区门口发传单、送礼品等方式拉拢老人到公司考察了解情况，对留电话的老人不断拨打电话宣传公司活动方案，对有投资意向的老人以投资1万元当场返现200元至1000元，借款按两分月息，三个月为一借款周期，并向老年人宣传投资3万元就免费安排前往陕西等地旅游、到公司总部基地考察等方式，在娄底城区向老年人吸收资金。所吸收的资金由肖胤龙和余树忠、谢文建、欧国剑根据约定的提成比例在当天进行结算并支付，肖胤龙还计算好与孙宝山的比例分成，将应支付给孙宝山的部分资金存到孙宝山指定的银行卡或者微信上、或者支付现金。经鉴定，肖胤龙等人向刘书英、杜彩霞、刘玉南等29名老人吸收资金95万元，向集资参与人返现58240元、支付利息11900元、归还本金30000元，实际诈骗金额849860元。其中，肖胤龙扣除垫付的20000元实际获利165400元；余树忠直接集资对象19人，集资金额64万元，获利156960元；谢文建直接集资对象7人，集资金额19万元，扣除垫付的10000元实际获利86400元；欧国剑直接集资对象1人，金额3万元，扣除垫付的18000元实际获利63400元；毕华全直接集资对象2人，金额9万元，获利21600元。2018年7月3日肖胤龙、余树忠等人发觉孙宝山失去联系，在对资金予以分配并在退还刘书英、张某、涂建卿等人共3万元后各自逃离娄底。 2019年6月21日，被告人肖胤龙在江西省萍乡市被抓获归案，2019年6月22日，被告人余树忠在云南省昭通市被抓获归案，2019年9月27日、9月29日，被告人谢文建、欧国剑分别自动到娄底市公安局娄星分局投案。被告人肖胤龙、余树忠、谢文建、欧国剑到案后如实供述了其上述犯罪事实。 案发后，被告人肖胤龙向公安机关退缴其银行卡内现金6200元，被告人欧国剑退缴30000元，被告人谢文建退缴88800元，均已被公安机关依法扣押。公安机关从余树忠岳父李某2、妻子李发琴、哥哥余树明的银行账户内分别冻结50000元、23686.28元、358.47元。 原审认定上述事实的证据有：1．户籍信息；2．到案情况说明；3．协助冻结财产通知书、冻结回执；4．宣传资料；5．扣押决定书、扣押物品、文件清单；6．调取证据通知书、微信转账记录、银行交易记录；7．调取证据通知书、银行交易记录；8．长沙湘安联合会计师事务所湘安审字（2019）第1021-5号审计鉴定意见书；9．证人申某、刘某1、曲某、刘某2、熊某、李某1、何某、颜某、张某、彭某的证言、租赁合同、收据及辨认笔录；10．集资参与人方娘平、杜彩雯、刘玉南、胡安梅、刘书英、田跃珍、李兰香、聂春元、黄月娥、谢魁元、曾庆发、周春芳、周凤翊、罗玉莲、成宇清、易敏才、彭宇舟的陈述、借款合同、收据、户籍资料及辨认笔录；11．共同作案人孙宝山、毕华全的供述；12．被告人肖胤龙、余树忠、谢文建、欧国剑的供述及辨认笔录等。 另查明，在本案审理过程中，被告人肖胤龙的家属代其主动向法院退缴违法所得150000元，被告人欧国剑主动向法院退缴违法所得33400元。 在审理过程中，原审法院依法委托湖南省衡南县社区矫正工作局、云南省彝良县司法局对被告人谢文建、欧国剑是否适用社区矫正进行社会调查评估，衡南县社区矫正局经调查后建议对谢文建适用社区矫正，彝良县司法局经调查后同意对欧国剑实施社区矫正。 原审法院认为，被告人肖胤龙、余树忠、谢文建、欧国剑以非法占有为目的，以高额利息为诱饵，向社会不特定公众非法集资，并将大部分集资款用于非正常经营项目，致使集资款不能归还，数额巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，被告人肖胤龙起了主要作用，系主犯；被告人余树忠、谢文建、欧国剑起了帮助作用，均系从犯，依法对被告人余树忠从轻处罚，对被告人谢文建、欧国剑减轻处罚。被告人肖胤龙、余树忠到案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人谢文建、欧国剑系主动投案且到案后能如实供述其犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。案发后，被告人肖胤龙、谢文建、欧国剑能积极退缴赃款，还可酌情从轻处罚。根据被告人谢文建、欧国剑的犯罪情节、悔罪表现以及居住地社区矫正机构的建议，依法对被告人谢文建、欧国剑适用缓刑。对诈骗资金，被告人肖胤龙应当依法返还给集资参与人，对违法所得，被告人余树忠、谢文建、欧国剑应当依法返还给集资参与人。公安机关冻结的被告人余树忠妻子李发琴、哥哥余树明银行账户上的资金系违法所得，依法予以追缴，返还给集资参与人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人肖胤龙犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金十万元。二、被告人余树忠犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金八万元。三、被告人谢文建犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。四、被告人欧国剑犯集资诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金四万元。五、被告人肖胤龙的亲属代其退缴的150000元、被告人谢文建退缴的86400元、欧国剑退缴的63400元、公安机关扣押肖胤龙6200元、冻结的李发琴在中国农业银行彝良县支行6228××××3215银行账户上的23686.28元、余树明在中国农业银行彝良县支行6228××××8671银行账户上的358.47元，依法追缴，返还给集资参与人。六、责令被告人肖胤龙退赔集资参与人经济损失849860元（含被告人肖胤龙的亲属代其退缴的150000元、被告人谢文建退缴的86400元、欧国剑退缴的63400元、公安机关扣押肖胤龙6200元、冻结的李发琴在中国农业银行彝良县支行6228××××3215银行账户上的23686.28元、余树明在中国农业银行彝良县支行6228××××8671银行账户上的358.47元），被告人余树忠对其中的156960元承担连带责任（含冻结的李发琴在中国农业银行彝良县支行6228××××3215银行账户上的23686.28元、余树明在中国农业银行彝良县支行6228××××8671银行账户上的358.47元）。 宣判后，被告人肖胤龙、余树忠不服判决，向本院提出上诉。 上诉人肖胤龙提出：1．其不具有非法占有的目的，不构成集资诈骗犯罪；2．不具有决策权，属于从属地位，应认定为从犯；3．应认定为单位犯罪；4．原审量刑过重，请求从轻判处。 上诉人余树忠提出：1．其不具有非法占有的目的，不构成集资诈骗犯罪；2．量刑过重，判处罚金太高，请求从轻处罚。 经二审审理查明，原审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人肖胤龙、余树忠、原审被告人谢文建、欧国剑以非法占有为目的，以高额利息为诱饵，向社会不特定公众非法集资，并将大部分集资款用于非生产经营活动，致使集资款不能归还，数额巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人肖胤龙系主犯，上诉人余树忠及原审被告人谢文建、欧国剑系从犯。肖胤龙、余树忠系坦白，谢文建、欧国剑系自首。案发后，肖胤龙、谢文建、欧国剑积极退缴赃款。对诈骗资金，肖胤龙应当依法返还给集资参与人，对违法所得，余树忠、谢文建、欧国剑应当依法返还给集资参与人。上诉人肖胤龙、余树忠均提出其不具有非法占有的目的，不构成集资诈骗犯罪。经查，上诉人肖胤龙、余树忠募集而来的资金，大部分被用于支付提成及利息支付，而非用于正常经营活动，最终致使集资款不能返还，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项之规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为“以非法占有为目的”，因此二上诉人的行为已构成集资诈骗犯罪。故肖胤龙与余树忠的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人肖胤龙提出本案应认定为单位犯罪。经查，铜川市宝山实业有限公司娄底分公司系为向社会不特定对象吸存资金而成立，设立后除了吸存资金外无其他经营活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人肖胤龙提出其不具有公司决策权，属于从属地位，应认定为从犯。经查，上诉人肖胤龙作为铜川市宝山实业有限公司娄底分公司的负责人，组织余树忠等人负责娄底地区集资活动，收取集资款并结算分成，还负责给业务员发放工资，其在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人肖胤龙、余树忠均提出原审量刑过重，请求对其从轻处罚。经查，原审根据上诉人肖胤龙、余树忠的犯罪金额，考虑肖胤龙坦白与退赃、余树忠从犯与退赃的量刑情节，再综合其社会危害性，量刑适当。故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗立晖 审判员  谢回力 审判员  张 婷 二〇二〇年十一月六日 法官助理刘八竹 书记员梁丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。