山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3040号上诉人（原审原告）：祁县古城饮料有限公司（原山西西口神泉啤酒有限公司），住所地山西省晋中市祁县西六支乡秦村北。法定代表人：孟维明，职务执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨乃钰，山西昭余律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王健杰，男，1995年3月8日生，汉族，祁县村民，现住。委托诉讼代理人：王晓风，山西晋悦律师事务所律师。上诉人祁县古城饮料有限公司（以下简称古城饮料公司）因与被上诉人王健杰劳动争议纠纷一案，不服祁县人民法院（2020）晋0727民初697号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。古城饮料公司上诉请求：一、撤销祁县人民法院(2020）晋0727民初697号民事判决第一项、第二项;二、改判王健杰继续履行与古城饮料公司（原山西西口神泉啤酒有限公司)劳动合同义务、不支付王健杰停工留薪期工资26279元、不支付王健杰一次性伤残补助金28906.9元、不支付王健杰一次性工伤医疗补助金55185.9元、不支付王健杰一次性伤残就业补助金31534.8元、不支付王健杰鉴定费400元。事实和理由:2020年7月20日,祁县人民法院作出(2020)晋0727民初697号民事判决，错误解除了当事人之间的劳动关系，本案的劳动关系完全可以通过调整工作岗位来继续履行,国家倡导和维护稳定的劳动关系，本案不属于不能继续履行劳动合同义务的情形，因此，王健杰应当继续履行与用人单位之间的劳动合同义务。本案的工资标准适用错误，上诉人提供的事发前工资表载明王健杰每月工资为2400元，一审判决在计算相关数据时没有据实采信，导致结果错误。本案的停工留薪期认定不当，王健杰共计住院91天，计算10个月停工留薪期过长。判决支付鉴定费不符合法定工伤保险待遇项目，错误加重用人单位负担，损害了稳定的劳动关系。被上诉人王健杰答辩称：我们认为依据《劳动合同法》规定，在职工发生工伤以后可以自愿申请与用人单位解除劳动合同，且王健杰本人现在生活无法自理，更没有办法正常履行劳动合同的义务，被上诉人认为，上诉人应当按照已经生效的工伤认定书和劳动能力鉴定结论书，依据工伤保险的条例，依法支付一审判决内容。古城饮料公司向一审法院起诉请求：1、判决王健杰继续履行与古城饮料公司劳动合同义务；2、判决古城饮料公司不支付王健杰停工留薪期工资26279元;3、判决古城饮料公司不支付王健杰一次性伤残补助金28906.9元;4、判决古城饮料公司不支付王健杰一次性工伤医疗补助金55185.9元;5、判决古城饮料公司不支付王健杰一次性伤残就业补助金31534.8元;6、判决古城饮料公司不支付王健杰住院期间伙食补助费1365元;7、判决古城饮料公司不支付王健杰鉴定费400元。原审查明：被告王健杰于2017年5月到山西西口神泉啤酒有限公司处上班，2017年5月31日被告在上班途中发生交通事故，事故发生后，被告先后被送往山西大医院、祁县人民医院、山西省煤炭中心医院住院治疗，共计住院91天。被告王健杰就交通事故一案曾向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年6月29日作出（2017）晋0727民初962号民事判决书，该判决书中认定损失部分包括伙食补助费。祁县人力资源和社会保障局于2018年7月27日对被告作出工伤认定决定书，2018年11月30日晋中市劳动能力鉴定委员会对被告伤残等级评定为八级伤残，为此被告支付鉴定费400元。原告未为被告缴纳工伤保险，未支付过工伤待遇，未为被告安排住院期间陪侍人。2020年4月17日祁县劳动人事争议仲裁委员会作出祁劳人仲裁字（2020）第10号仲裁裁决书，原告不服，向原审法院提起诉讼。另查明，山西西口神泉啤酒有限公司于2020年1月6日变更为原告古城饮料公司。原审认定，本案原、被告双方争议的焦点是原、被告之间的劳动关系是否应予解除，被告工资如何认定，被告能否认定工伤，原告应否支付被告停工留薪期工资、一次性伤残补助金等。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，原告未为被告缴纳工伤保险，故对被告要求与原告解除劳动合同的请求，原审法院应予支持。关于被告工资认定问题，因原告提供的工资表上未有被告签字，庭审中被告对此亦不予认可，故对原告提出的被告工资应按2400元计算的意见不予采纳，被告在原告处工作不满一个月，依据《工伤保险条例》第六十四条，被告工资按照统筹地区职工平均工资的60%计算，为（52558÷12）×60%=2627.9元，根据《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》，被告停工留薪期为10个月。关于工伤认定问题，因被告是否为工伤已经祁县人力资源和社会保障局作出认定，且原告对被告工伤认定进行过行政诉讼，最后结果亦认定被告是工伤，原告对此亦未提供反驳证据，故对原告提出的被告不构成工伤的意见不予采纳。关于被告主张的各项经济赔偿问题，依据《工伤保险条例》、《山西省实施办法》的规定，工伤职工在停工留薪期内用人单位应按照原工资福利待遇支付劳动者停工留薪期工资；八级伤残的工伤保险基金支付劳动者一次性伤残补助金（11个月本人工资），职工本人提出解除劳动关系，由工伤保险基金支付劳动者一次性工伤医疗补助金（21个月本人工资），用人单位支付一次性伤残就业补助金（12个月本人工资）。鉴定费由工伤保险基金支付。《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，工伤保险待遇由用人单位支付。对于被告主张的伙食补助费，工伤职工应为15×91=1365元，因被告已在交通事故判决中对该笔费用得到赔付，故对此费用不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《山西省实施办法》第十条、第二十一条、第二十六条之规定，原审判决：一、解除原告祁县古城饮料有限公司与被告王健杰的劳动关系；二、原告祁县古城饮料有限公司于判决生效后十五日内支付被告王健杰停工留薪期工资26279元、一次性伤残补助金28906.9元、一次性工伤医疗补助金55185.9元、一次性伤残就业补助金31534.8元、鉴定费400元；三、驳回原告祁县古城饮料有限公司的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告祁县古城饮料有限公司负担。本院查明事实与原审查明一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人的劳动关系是否应解除；二、上诉人是否应支付被上诉人停工留薪期工资26279元、一次性伤残补助金28906.9元、一次性工伤医疗补助金55185.9元、一次性伤残就业补助金31534.8元、鉴定费400元。关于第一个争议焦点，在本案仲裁阶段，王健杰提出与古城饮料公司解除劳动关系，根据一审查明古城饮料公司未为王健杰缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的……”，根据上述规定，王健杰提出解除劳动关系的理由合法，原审予以支持无误。上诉人要求被上诉人王健杰继续履行与该公司的劳动合同事实与法律依据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点，古城饮料公司认为事发前工资表载明王健杰每月工资为2400元，并在一审时提供了该公司的《2017年4月工资表》，但在一审时王健杰对该工资表不予认可，一审按照统筹地区职工平均工资的60%计算王健杰的工资并无不当，本院予以确认。关于王健杰的停工留薪期认定，根据《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》，认定王健杰的停工留薪期为10个月并无不当。关于鉴定费的承担，因鉴定费是进行工伤认定的必需费用，法院根据案情判定由古城饮料公司承担鉴定费用正确。因此，古城饮料公司应支付王健杰停工留薪期工资26279元、一次性伤残补助金28906.9元、一次性工伤医疗补助金55185.9元、一次性伤残就业补助金31534.8元、鉴定费400元。综上，上诉人的上诉不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由祁县古城饮料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  韩 敏审判员  张晓峰二〇二〇年十一月五日书记员  李 婷