辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1354号 上诉人（原审被告）：吉林市纵横建筑工程有限公司，住所地吉林省吉林市北大湖镇经济开发区24-12-10-115-1。 法定代表人：周庆财，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李晨辉，吉林众达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：盘山县太平街道全福工程服务队，住所地辽宁省盘锦市盘山县太平镇贾家村龙祥花园B7。 经营者：丁福全，男，1969年9月21日出生，汉族，住辽宁省盘山县。 委托诉讼代理人：董政，辽宁圣代律师事务所律师。 原审被告：那伯年，男，1968年1月2日出生，满族，住吉林省吉林市龙潭区。 上诉人吉林市纵横建筑工程有限公司（以下简称纵横公司）因与被上诉人盘山县太平街道全福工程服务队（以下简称全福工程队），原审被告那伯年买卖合同纠纷一案，不服辽宁省盘山县人民法院（2020）辽1122民初670号民事判决提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 纵横公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判上诉人对那伯年的欠款及案涉诉讼费不承担连带责任。事实和理由：1、原审法院在认定上诉人出具的授权委托书只认定到原审被告系签订施工合同、施工、结算事宜，在结算后面括号里的“无权签订借款、供应合同等协议”的内容却只字不提，也属于断章取义，原审属于遗漏事实。2、被上诉人在盘山县余万人工费，又向法院起诉机械费，两者相矛盾，存在虚假和隐瞒，属于诈骗行为。被上诉人提供不明的签字小票是与原审被告、蔡民共同合伙以虚构的事实。本案的民事部分不应当继续审理，应当以虚假诉讼或诈骗罪将本案移送公安机关侦查。3、被上诉人在没有建筑公司盖公章的情况下，也没有见到书面的授权和《分包协议》内容，其其没有理由信原审被告有签订《买卖合同》的权利，被上诉人不为善意第三人。4、一审判决上诉人承担连带责任没有法律依据，系适用法律错误。 被上诉人全福工程队辩称：上诉人项目部是上诉人的内设机构，应当由上诉人承担法律责任，由于上诉人提出该工程实际施工人为那伯年，追加其为共同被告，因此一审法院根据民诉法解释第54条规定，认定原审二被告承担挂靠的连带责任，符合法律规定。 那伯年未到庭答辩。 全福工程队向一审法院诉请：1、被告支付原告工程款874,254元及利息(按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算从2019年12月9日起至实际给付之日止)；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2019年8月21日，原告与吉林纵横签订爱丽丝×梦幻圣境游乐园项目施工机械协议书，承包了该项目中的土方开挖、回填、路基回填等工程，协议对施工内容、机械台班费用及工程款结算和支付做了约定。2019年12月底，因被告原因导致工程停工，经结算工程款共计879,054元，原告收到4,800元后，剩余工程款至今未付。 一审法院认定事实：2019年7月9日，东方雨公司与被告吉林纵横签订《工程施工合同备忘书》，将位于辽宁省盘山县黄金村的爱丽丝游乐园项目发包给被告纵横公司承建。2019年7月11日，被告吉林纵横与被告那伯年签订分包合同，将该工程的一期A地块分包给被告那伯年实际施工。同日，被告吉林纵横法定代表人周庆财出具授权委托书，授权被告那伯年在合同约定的工期内为公司参与该项目的负责人并承认其代理签订合同、施工、结算事宜，即被告那伯年挂靠于被告吉林纵横取得了爱丽丝游乐园项目的实际施工权。2019年8月21日，被告那伯年以被告吉林纵横的名义将该项目中的土方开挖、回填、路基回填等施工项分包给原告全福工程队，双方签订《爱丽丝×梦幻圣境游乐园项目施工机械协议书》,对工程机械台班费用及土方倒运价格作出约定。2019年7月15日，原告全福工程队进场施工，2019年12月，因东方雨公司资金链断裂原告施工终止。原告全福工程队完成游乐场项目内机械开挖、回填、土方倒运及办公楼前停车场平整的全部工程量，每月施工机械用时及价款、土石方倒运数量及价款均由被告吉林纵横盘锦项目部项目工作人员于当月25日根据施工日机械用时收据及土石方倒运小票制表统计，由项目经理蔡民审核确认。2019年7、8月间，原告机械施工及土方倒运合计价款139,282元；2019年8、9月间，原告机械施工及土方倒运合计价款337,642元；2019年9、10月间，原告机械施工及土方倒运合计价款132,795元；2019年10月25日至停工前，原告机械施工及土石方倒运、混砂、挖土方合计价款149,228元；办公楼前停车场施工总价款不含税价为105,707元；停车场施工零星人工费及租赁费为14,400元，上述各项共计879,054元，2020年1月23日，经盘山县劳动监察大队给付原告全福工程队游乐园项目工程款4,800元，尚欠工程款874,254元。 一审法院认为，被告那伯年挂靠于被告吉林纵横，以吉林纵横的建筑工程施工资质与东方雨公司签订了案涉工程爱丽丝游乐园项目的施工合同，该挂靠关系的存在足以使原告全福工程队对挂靠方（被告那伯年）产生其有权代表被挂靠方（被告吉林纵横）签订合同的合理信赖并有理由相信吉林纵横盘锦项目部印章的真实性。被告吉林纵横经授权委托被告那伯年可以签订施工合同，故被告那伯年以被告吉林纵横的名义签订游乐园项目施工机械协议书对被告吉林纵横具有直接的约束效力。被告吉林纵横以2015年江城日报的剪裁版证明已经对外声明了关于项目部印章的相关事宜，但该报载声明是不完整版面，不能证明该声明的真实性，原告全福工程队亦有理由相信持有该项目部印章的人是被告吉林纵横的职务人员，其行为亦是吉林纵横的职务行为，故被告吉林纵横否认盘锦项目部章的存在及使用该印章对外签订合同无效的抗辩意见不予支持。《建筑法》第26条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。被告吉林纵横经授权委托使被告那伯年挂靠在其名下承揽案涉工程项目施工,违反了法律的禁止性规定,故对于被告那伯年拖欠原告全福工程队的工程款负有连带给付责任，原告主张被告给付工程欠款的请求符合法律规定，予以支持。原告全福工程队没有以获取非法利益为目的,通过恶意串通捏造事实、伪造变造证据、虚构法律关系等手段提起民事诉讼并亦意图使人民法院作出错误裁判和执行,故被告吉林纵横关于原告虚假诉讼的抗辩意见不能成立。被告那伯年系经被告吉林纵横授权委托的实际施工人，为施工便利成立项目部并使用项目部印章是属行业惯例，被告那伯年是否涉嫌私刻印章的刑事犯罪与本案并无必然的关联性，故对被告吉林纵横提出的被告那伯年私刻盘锦项目部印章涉嫌刑事犯罪的抗辩意见不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第二百七十二条第二、三款,《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条判决如下： 一、被告那伯年于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告盘山县太平街道全福工程服务队工程款874,254元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自2019年12月9日至本判决确定的给付之日止的利息； 二、被告吉林市纵横建筑工程有限公司对被告那伯年拖欠工程款及违约金承担连带清偿责任。 案件受理费12,543元，减半收取6,271.5元，由被告那伯年承担，被告吉林市纵横建筑工程有限公司承担连带责任。 二审中上诉人提交如下证据： 2019年7月23日的那伯年出具印章收据一份，证明上诉人公司只给那伯年资料专用章并无其他印章，该章只做施工资料使用。被上诉人质证认为，对该证据的真实性，关联性不认可。上诉人与那伯年是否只给与一枚印章，无法体现，缺乏与其想要证明事实的关联性。 本院认证，那伯年一、二审均未到庭应诉，无法证明只有一枚印章的事实，那伯年是否有印章与其被授权施工并不矛盾。故对该证据不予采信。 二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。 本院认为，那伯年挂靠在上诉人公司名下，其对外以上诉人的名义进行施工并购买材料，符合表见代理。其产生的法律后果应由公司承担责任，其履行义务后可向那伯年追偿。但上诉人在一审庭中承认那伯年因没有建设工程资质挂靠在其公司施工,那伯年系实际操作的施工人，也是责任的最终承担者，一审法院判令那伯年直接承担责任，由上诉人承担连带责任亦无不当,同时符合防止被挂靠单位任意挂靠无资质人员施工损害第三人利益立法原理。二审中上诉人认为其与那伯年系分包关系的反言不予采信。上诉人承担责任后仍可向那伯年追偿。关于上诉人上诉称被上诉人虚假诉讼及那伯年涉嫌刑事犯罪等其他上诉理由，一审判决已进行了充分论述，本院对该论述予以确认，不再重复论述。 综上，纵横公司的上诉请求和理由不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,543元，由上诉人吉林市纵横建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉荣 审判员  郭安福 审判员  周慧君 二〇二〇年十一月六日 书记员  孙金鹏 附法律条文： 《中华人民共和国民诉法》 第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；