四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终470号 上诉人（原审原告）：杨志康，女，1951年6月27日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：雷建华。 委托诉讼代理人：裴家勤，四川海峡律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：何国章，男，1952年8月10日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：雷建华。 委托诉讼代理人：裴家勤，四川海峡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘坤华，男，1972年9月13日出生，回族，住四川省金川县。 委托诉讼代理人：曾祥宏，四川新开元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷杨，四川新开元律师事务所律师。 原审第三人：江邦福，男，1961年4月1日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：李贤利，男，1956年10月26日出生，汉族，住四川省洪雅县。 原审第三人：洪雅县鑫顺房地产开发有限公司，住所地四川省洪雅县洪川镇青衣路（西城家园）。 法定代表人：李波，无职务。 委托诉讼代理人：李贤利，男，1956年10月26日出生，汉族，住四川省洪雅县。 上诉人杨志康、何国章与被上诉人刘坤华、原审第三人江邦福、洪雅县鑫顺房地产开发有限公司（以下简称鑫顺房产公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2018）川14民初111号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，经征得各方当事人同意，本院不开庭审理了本案，并于2020年8月13日询问了各方当事人。本案现已审理终结。 杨志康、何国章上诉请求：一、依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉请，即1.判决撤销四川省眉山市中级人民法院2015年11月30日作出的（2014）眉执字第109-2号、（2013）眉执字第50-6号《执行裁定书》第一条中将“14楼3号152.78平方米作价23.9万元”抵偿给刘坤华的裁定；2.确认上诉人享有对被上诉人就案涉房屋排除执行的权利，裁定对洪雅县××镇××街××楼××号房屋终止执行；3.确认位于洪雅县××镇××街××楼××号房屋归上诉人所有。二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由： 一、一审判决认定事实错误。1.案件基础法律关系为商品房买卖合同关系而非二手房买卖，鑫顺房产公司依据预售许可证将案涉房屋出售给了上诉人，因此，其不得将房屋及土地进行抵押而损害购房者的权益，本案的抵押违法且侵权。一审判决应当依法对案件的重要事实正确认定，正确确认房屋买卖关系的效力及买受人对房屋物权的期待权保护。2.一审法院没有正确认定被上诉人与鑫顺房产公司的房屋抵押登记是否有效及抵押物应否包括案涉房屋的事实。本案被上诉人与鑫顺房产公司以合法形式掩盖非法目的，恶意损害项目所有购房者的合法权益。上诉人作为实际购房者不知道抵押的情况，仲裁文书确认担保抵押权是被上诉人与原审第三人江邦福共同隐瞒房屋已经出让的重要事实而作出的错误裁决。二、一审法院采信证据错误。1.上诉人提交的商品房买卖合同、交房通知书、前期物业服务协议、收据、财务结算说明等证据足以证明上诉人与鑫顺房产公司签订了合法的商品房买卖合同，并已实际交付占有，也已经支付完毕全部购房款，没有办理过户登记是鑫顺房产公司和政府方面的原因，非因上诉人过错导致。三、一审判决适用法律错误。1.本案应适用担保法的规定，被上诉人与开发商鑫顺房产公司在买受人不知情的情况下，恶意进行的抵押应当认定无效。即使抵押有效，但其效力已经失效，被上诉人早已失去优先受偿权。2.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，上诉人对案涉房屋享有足以排除执行的权利，上诉人的物权期待权优于被上诉人的借款债权请求权或抵押权。四、被上诉人的债权因借款而产生，其行为客观上已涉嫌违法经营，非法放贷，应依法受到制裁。五、上诉人二审提交的新证据足以证明购房款来源自保证金的退还以及购买案涉房屋的合法性，足以证明上诉人对案涉房屋享有物权期待权。并且，根据同案同判的规定，本案应参照四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终19561号民事判决的裁判结果，判决终止对案涉房屋的执行。 被上诉人刘坤华答辩称，上诉人对案涉房屋不享有足以排除执行的权益，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、上诉人不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条规定的情形。首先，上诉人提交的其与鑫顺房产公司签订的商品房买卖合同未在房产行政主管部门备案，无法核实其真实性。其次，上诉人没有提供在合同约定时间内的转款凭据，其所称工程款抵扣，及提交的鑫顺房产公司的财务凭证，没有相应发票予以证明，没有相应转账凭据予以证实，且不符合交易习惯。再次，上诉人在人民法院查封案涉房屋前没有合法占有房屋，上诉人通过人民法院查封期间的恶意装修行为来达到占用房屋的目的，主观恶意明显。且从上诉人的当庭陈述看，案涉房屋并非上诉人的实际装修、居住，而是其他主体。最后，从2007年至今十年有余，其一直没有办理房屋权属备案登记系自身原因所致，依据物权公示公信原则，其购房行为无权对抗第三人。刘坤华在2013年10月即依法取得案涉房屋的抵押权证，后又通过法院的强制执行裁定以物抵债取得该物权。合法有效。二、依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定，案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结前提出；且依据物权法第二十八条规定，上诉人提出执行异议已超过法定期限，人民法院应当直接驳回。本案上诉人在案涉房屋抵偿后两年多才提出执行异议，其请求理应依法驳回。三、上诉人在本案一审诉请被驳回后向四川省洪雅县人民法院提起其与鑫顺房产公司的商品房买卖合同有效的确认之诉，该判决不得作为人民法院认定本案事实的依据，并且该行为主观恶意十分明显。四、刘坤华与江邦福之间的债权不是高利贷，合法有效，依法应受到法律保护。该事实已经成都仲裁委员会仲裁裁决予以确认。 原审第三人江邦福、鑫顺房产公司共同答辩认为，认可、同意上诉人的上诉请求。上诉人挂靠鑫顺房产公司修建中保中学属实，案涉房屋购房款是应退还给上诉人的保证金抵扣的。并且，鑫顺房产公司开发的三万英尺楼盘确实存在一房多卖，现在由县政府成立工作小组接手处理。 杨志康、何国章向一审法院起诉请求：一、判决撤销四川省眉山市中级人民法院2015年11月30日作出的（2014）眉执字第109-2号、（2013）眉执字第50-6号《执行裁定书》第一条中“14楼3号152.78平方米作价23.9万元”的内容；二、对以杨志康、何国章名义向鑫顺房产公司购买的位于洪雅县××镇××街××楼××号房屋买卖停止执行；三、确认位于洪雅县××镇××街××楼××号房屋归杨志康、何国章所有。 一审法院经审理查明，2014年9月15日，成都仲裁委员会作出（2014）成仲案字第221号裁决书查明，被申请人鑫顺房产公司将其名下位于洪雅县××镇××街××号××栋××层××平方米房产（洪雅房权证监证字第0××8号，权0007680）为被申请人江邦福借款本金、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用向申请人刘坤华提供抵押担保，并在洪雅县房管局办理了房屋他项权证登记。该裁决书第（三）项裁决内容为“如被申请人江邦福不能履行本裁决第（一）项付款义务，则申请人刘坤华可以就依法拍卖、变卖被申请人鑫顺房产公司位于洪雅县××镇××街××号××栋××层××平方米房产（洪雅房权证监证字第0××8号，权0007680）所得的价款，在本裁决第（一）项付款义务范围之内优先受偿”。 一审法院在执行刘坤华与江邦福、鑫顺房产公司借款合同纠纷和四川省蜀新建筑工程公司与鑫顺房产公司建设工程合同两案中，查封了鑫顺房产公司36套房产，并对其中已具备处置条件的20套房产依法进行了公开拍卖，并在两次拍卖流拍后对其中19套房产按照两案申请执行人达成的协议分别抵偿债务（剩余的1套房产因有案外人提出异议而暂未处置），2015年11月30日，一审法院作出（2014）眉执字第109-2号（2013）眉执字第50-6号执行裁定，将鑫顺房产公司位于洪雅县××镇××街××号，监证号为0010758下包括14楼3号在内的15套房产抵偿给刘坤华，并向洪雅县房管局发出了执行通知书。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案双方的争议焦点为：何国章、杨志康对案涉标的物即位于洪雅县××镇××街××楼××号房屋是否享有足以排除强制执行的权益。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持；（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，何国章、杨志康主张其享有案涉标的物即位于洪雅县××镇××街××楼××号房屋具有足以排除强制执行的权益，必须符合上述规定。但何国章、杨志康并不享有案涉标的物即位于洪雅县××镇××街××楼××号房屋的权益。其理由如下：首先，何国章、杨志康应对案涉标的物在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。本案中，何国章、杨志康虽提供了商品房买卖合同、收据、支（借）款凭证、情况说明，建设工程施工合同、帐务结算情况说明用以证明何国章、杨志康在人民法院查封前就签订了合法有效的房屋买卖协议。但从何国章、杨志康提供的证据来看，虽商品房买卖合同签订于人民法院查封之前，但由于鑫顺房产公司与本案有利害关系，且何国章、杨志康并未提供证据证明该商品房买卖合同与鑫顺房产公司留存的商品房买卖合同一致，也未提供该商品房买卖合同与我国相关机构所备案的合同一致，故不能证明何国章、杨志康在人民法院查封之前签订了案涉房屋的商品房买卖合同。其次，何国章、杨志康主张签订了商品房买卖合同后已支付了全部价款。但本案中，虽何国章、杨志康提供的收据、情况说明、建设工程施工合同、财务结算说明等证明其已支付完案涉标的物的全部价款，同时鑫顺房产公司也提供了收据原件加以佐证。但从何国章、杨志康、鑫顺房产公司提供的上述证据来看收据中虽载明了杨志康支付了案涉标的物的购房款，但该收据还载明的收款方式系转帐，且该收据并无鑫顺房产公司的印章，同时何国章、杨志康提供的收据应是付款人保存联，而何国章、杨志康提供的收据为记帐联，且何国章、杨志康也并未提供证据证明其转帐支付了案涉购房款。第三，虽何国章、杨志康提供了建设工程施工合同、财务结算情况说明用以证明何国章、杨志康支付的购房款来源，但其提供的建设工程施工合同、财务结算情况系复印件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”的规定，因该证据不能作为证据采信，故何国章、杨志康不能证明其已支付了案涉标的物全部的房款。第四，何国章、杨志康并未在查封之前已合法占有该不动产。本案中虽何国章、杨志康提供了交房通知书、前期限物业服务协议书、楼宇交接书、“三万英尺”《业主临时管理规约》、物业费收据、证明、三万英尺房屋装修承诺书等材料、收据、住房现状图欲证明案涉标的物在查封前就已合法占有该不动产，但从一审法院2016年1月7日执行笔录证明案涉标的物于2015年12月21日才开始装修，案涉标的物在查封之前并无人占有使用，故何国章、杨志康在人民法院对案涉标的物查封之前未合法占有使用案涉标的物。据此，一审法院认定何国章、杨志康的诉讼请求不能成立，其请求应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决驳回何国章、杨志康的诉讼请求。一审案件受理费4885元，由何国章、杨志康负担。 上诉人杨志康、何国章对一审判决查明的事实无异议，但认为一审判决漏查了上诉人签订房屋买卖合同、付款情况等事实。被上诉人刘坤华、原审第三人江邦福、鑫顺房产公司对一审判决查明的事实无异议。本院对一审判决查明的事实予以确认。 二审中，上诉人杨志康、何国章向本院提交了以下证据作为二审新证据：1.四川省洪雅县人民法院（2019）川1423民初443号民事判决，拟证明上诉人购买案涉房屋的事实属实，上诉人对案涉房屋享有足以排除执行的权益。2.何伍夫妇作出的《情况说明》，拟证明上诉人于2011年2月将案涉房屋转让给了何伍，何伍居住至今，且仅有此一套房屋。3.廖代康、廖代君、李洪芬、许群华所作证人证言，拟证明何伍夫妇购买案涉房屋的部分购房款系向其借款。4.中国农业银行存折及现金交款单；5.鑫顺房产公司的明细账。证据4和证据5拟共同证明上诉人为承包中保中学职工宿舍向鑫顺房产公司交纳保证金70万元，用鑫顺房产公司尚未退还的保证金交纳包括本案房屋在内的两套房屋的购房款，上诉人已交清购房款。 被上诉人刘坤华质证认为，对证据1的真实性、合法性认可，但该案是在上诉人在一审法院驳回其执行异议之后才提起诉讼，其企图通过该案诉讼达到固定案件事实的不当目的，与法律规定相违背，不能达到上诉人的证明目的。对证据2和证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，退一步讲，如上诉人已将房屋卖给了何伍夫妇，那么上诉人对房屋不享有任何权益，其无权提出执行异议之诉。对于证人证言，因均未出庭作证，无法核实其真实性。证据4的真实性、合法性认可，但不能证明其主张，因上诉人交纳该70万元的时间早于上诉人与鑫顺房产公司签订建设工程施工合同，且该70万元转款用途系工程款而非保证金。证据5的真实性、合法性、关联性不认可。 原审第三人江邦福、鑫顺房产公司认可上诉人提交证据的真实性、合法性、关联性。 本院认证意见：对证据1的真实性、合法性予以认可，但上诉人提起该案诉讼是在本案纠纷发生后，对于房屋权属问题应由本案实体审理进行判定，故对该证据的关联性及证明力不予采信。对证据2和证据3，上述证人出具证人证言，但无正当理由未出庭作证，且上述人员与上诉人有利害关系，不能作为单独认定案件事实的证据；本案是上诉人与被上诉人之间的纠纷，其是否已出卖房屋等事实与本案事实认定无直接关联，故对证据2和证据3的真实性、合法性、关联性均不予采信。对证据4和证据5的真实性、合法性采信，对其关联性和证明力将结合全案证据综合而定。 被上诉人鑫顺房产公司向本院提交了以下二审新证据：1.2004年1月2日鑫顺房产公司与何国章签订的建设工程施工合同及鑫顺房产公司内部做账若干份；2.洪雅县城市房地产开发中不动产登记遗留问题处置工作领导小组关于城市房地产开发中不动产登记遗留问题的处置方案；3.鑫顺房产公司于2020年8月18日作出的《关于何国章承建“西城家园”A区8、9幢情况说明》。 被上诉人刘坤华经质证认为，认可证据2的真实性、合法性，但与本案无关，不能反映出本案争议房屋属需研究处置的范围。证据1，属复印件，无法核实其真实性。对证据3和证据4，均是鑫顺房产公司出具的材料，对其真实性、合法性、关联性均不认可。 本院认证意见：采信证据3的真实性、合法性，但处置方案与本案无关联性，对该证据不予采信。采信证据1、证据2、证据4真实性、合法性，对其关联性和证明力结合全案证据综合而定。 二审另查明以下事实： 一、2003年9月11日，何国章取款70万元，同日，何国章通过其中国农业银行账户转给鑫顺房产公司70万元，款项来源“工程款”。2004年1月2日，发包人鑫顺房产公司与承包人何国章签订建设工程施工合同，约定承包人何国章承包中保中学职工宿舍A8、A9幢。鑫顺房产公司就中保中学职工宿舍A8、A9幢清算工程清单进行结算，合计结算款5163636.50元。鑫顺房产公司称，鑫顺房产费用报销单载明，A8、A9幢和附1号工程结算单合计5463636.50元（应退还的保证金30万元计入工程款）。中保中学职工宿舍已交付业主。何国章认可工程款已结清。 二、关于案涉房屋购房款的来源，鑫顺房产公司称，何国章为承包中保中学职工宿舍项目向其交纳了70万元保证金，工程结束后，2006年9月7日退保证金20万元，2006年11月8日退保证金20万元，剩余的30万元保证金计入工程款，故案涉房屋购房款就是用退还的保证金交纳的。何国章称，退还的40万保证金是现金退还，退还后就用作交纳两套房屋的购房款。 三、洪雅房他证他权字第40**他项权证载明，案涉房屋办理抵押登记的时间是2013年10月9日。2014年5月10日，鑫顺房产公司通知杨志康接收案涉房屋。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案各方当事人二审争议焦点为：何国章、杨志康对案涉标的物即位于洪雅县××镇××街××楼××号房屋是否享有足以排除强制执行的权益。 根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，我国不动产抵押权设立采取登记生效主义。本案中，鑫顺房产公司为担保江邦福向刘坤华借款债权的实现，以本案房屋提供抵押，并办理了抵押登记，抵押权已依法有效设立。何国章、杨志康以其购房行为在前，抵押登记行为在后，鑫顺房产公司与刘坤华恶意串通损害购房者利益为由，主张抵押权无效。对此，本院认为，首先，案涉房屋抵押时，其所有权仍登记在抵押人鑫顺房产公司名下，权属清晰，并不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第四项规定的“所有权、使用权不明或者有争议的财产”而禁止抵押的财产。其次，何国章、杨志康与鑫顺房产公司签订的商品房买卖合同显示的时间虽在抵押之前，但其时合同双方并未就案涉两套房屋办理购房合同网签备案等手续，即无任何表征表明案涉两套房屋存在无法办理抵押登记的状态，刘坤华在办理抵押登记时并无过错。因此，上诉人主张案涉抵押权无效的理由不成立，本院不予支持。 在认定申请执行人刘坤华对执行标的享有抵押权的情况下，本案即应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定。该规定确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位，同时基于对一些特定权益优先保护的必要，通过“但书”条款予以排除。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，则规定了一般房屋（不动产）买受人的物权期待权，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“但书”条款的规定，并不包括该规定。换言之，一般不动产买受人即便符合该规定第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人，而只能对抗一般债权人。在认定本案刘坤华作为申请执行人对案涉房屋享有抵押权的前提下，何国章、杨志康作为执行案外人对案涉房屋享有的权益要对抗该抵押权的优先地位，必须符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护，是基于生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等原则而设置的特别规定，必须严格审查、严格把握，以免动摇抵押权的优先性基础。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同作为执行案外人的权益能够排除强制执行的首要条件，其意欲保护的主体是真实的房屋（不动产）买受人，保护的对象是合法的房屋（不动产）交易法律关系。结合本案事实，何国章、杨志康购买包括本案房屋在内的两套房屋的购房款来自于鑫顺房产公司退还给何国章的保证金，保证金退还属双方之间的债权债务结算，其性质属普通债权。从鑫顺房产公司出具的收到购房款收据上载明系转账支付，但何国章、杨志康没有提交证据证明鑫顺房产公司退还保证金后，何国章、杨志康又转账支付该款项作为购房款的转款凭据，故，依据本案证据，应认定何国章、杨志康购买案涉房屋款系用应退还的保证金抵扣。该行为的目的在于通过以房抵债消灭相关当事人之间的既有债权债务，何国章、杨志康与鑫顺房产公司并未基于购买房屋之目的而成立真实的买卖关系，双方在以房抵债过程中签订的商品房买卖合同，并不能改变何国章在本质上属于普通金钱债权人的地位，其所享有的权益不应优于其他普通金钱债权人，更不能优于抵押权人，该权益不足以排除本案强制执行。 综上，何国章、杨志康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4885元，由何国章、杨志康负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  管雄亚 审 判 员  李 春 二〇二〇年十一月五日 法官助理  杨 迅 书 记 员  贾春丽