广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤19行终412号上诉人（原审原告）：陈海斌，男，汉族，1972年3月10日出生，住广东省东莞市*************，公民身份号码：441************354。委托代理人：马俊裕，广东莞同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市城市管理和综合执法局，住所地：广东省东莞市莞城区*******，统一社会信用代码：114***********545D。法定代表人：郭怀晋，该局局长。委托代理人：黄伟，该局长安分局副局长。委托代理人：邱新，广东法丞汇俊律师事务所律师。上诉人陈海斌因不服被上诉人东莞市城市管理和综合执法局（以下简称“东莞城管局”）作出的东综管限拆字〔2017〕7-2110号《强制拆除违法建设决定书》纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971行初638号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2019年8月15日，陈海斌向原审法院提起行政诉讼，请求：撤销东莞城管局作出的东综管限拆字〔2017〕7-2110号《强制拆除违法建设决定书》，并由东莞城管局承担诉讼费。原审法院查明:东莞城管局在巡查过程中发现陈海斌涉嫌违法在长安镇长盛社区富民路四巷1号兴建建筑物。经查，东莞城管局认为陈海斌未取得《建设工程规划许可证》，于2015年在上述地址兴建建筑物用于出租。2018年6月13日，东莞城管局向原东莞市城乡规划局作出东综管函〔2018〕1368号《关于核查规划报建情况的函》发函，核实上述建筑物所在片区属何种地类、是否符合城市总体规划、是否可补办规划许可手续或者是否可以保留使用。2018年7月19日，原东莞市城乡规划局作出东规函〔2018〕1870号《关于（东综管函〔2018〕1368号）的复函》，复函称该建（构）筑物所在地块在《东莞市长安镇总体规划》中为二类居住用地，在《长安镇锦厦社区南区控制性详细规划》中为商业金融用地，该建（构）筑物未办理相关规划手续，不具备补办规划许可手续的条件。2018年11月11日，东莞城管局对陈海斌未取得《建设工程规划许可证》字2015年10月开始在长安镇长盛社区富民路四巷1号兴建建筑物的行为进行立案调查。2018年11月28日，东莞城管局作出东综管限拆告字〔2017〕第7-2110号《限期拆除违法建设告知书》，认为陈海斌的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，且经规划部门认定不能补办规划许可手续，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，拟决定责令陈海斌十日内自行拆除该违法建设，并告知享受陈述申辩权利。同日，东莞城管局将该告知书现场送达至陈海斌身份证地址及案涉违建地址均无法送达，后东莞城管局向陈海斌身份证地址邮寄送达亦无人签收退回。2018年12月12日，东莞城管局作出东综管告〔2018〕174号《关于对陈海斌送达的公告》，将上述《限期拆除违法建设告知书》，公告送达给陈海斌。2019年2月21日，东莞城管局作出东综管限拆字〔2017〕第7-2110号《限期拆除违法建设决定书》，责令陈海斌自接到本决定书之日起十日内自行拆除案涉违法建设，并告知行政复议及行政诉讼的权利。同日，东莞城管局将该决定书现场送达至陈海斌常住地址及案涉违建地址均无法送达，后东莞城管局向陈海斌常住地址邮寄送达亦无人签收退回。2019年4月4日，东莞城管局作出东综管告〔2019〕25号《关于对陈海斌送达的公告》，将上述《限期拆除违法建设决定书》，公告送达给陈海斌。陈海斌不服，向原审法院提起本次行政诉讼。原审法院认为：本案的争议焦点在于：东莞城管局作出东综管限拆字〔2017〕第7-2110号《限期拆除违法建设决定书》是否合法有据。一、关于主体方面。陈海斌主张东莞城管局没有行政执法主体资格。原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”、《广东省人民政府关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》（粤府函〔2014〕173号）第二条第二项“东莞市城市综合管理局的具体职责是：……（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违章建设行为的行政处罚权以及相关的监督检查、行政强制职权”的规定，东莞城管局对陈海斌违法建设一事，具有作出监督检查、行政强制的法定职责。东莞城管局在巡查过程中发现陈海斌在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，于2015年10月开始在长安镇长盛社区富民路四巷1号进行建设的行为进行调查并作出案涉《限期拆除违法建设决定书》主体适合，程序合法，原审法院予以确认。二、关于事实方面。本案中，根据东莞城管局提供了《询问调查笔录》、现场勘验图及照片、东综管函〔2018〕1368号《关于核查规划报建情况函》、东规函〔2018〕1870号《关于（东综管函〔2018〕1368号）的复函》等证据，可证实陈海斌于2015年10月开始在长安镇长盛社区富民路四巷1号进行建设，且不具备补办规划许可手续的条件，事实清楚，且各方均无异议。原审法院予以确认。三、关于陈海斌主张。陈海斌主张东莞城管局在作出限期拆除违法建筑的决定前未告知其享有陈述、申辩和听证的权利。原审法院认为，东莞城管局在作出案涉《限期拆除违法建设决定书》前已经作出东综管限拆告字〔2017〕第7-2110号《限期拆除违法建设告知书》，告知陈海斌处罚的依据、事实，并告知陈海斌有提起陈述、申辩的权利，且本案东莞城管局作出的限期拆除违法建设决定并不适用《中华人民共和国行政处罚法》中关于听证的规定。故东莞城管局作出案涉《限期拆除违法建设决定书》已履行了告知的义务，并无不当，陈海斌的主张与事实不符，原审法院不予采纳。综上，东莞城管局作出涉案强制拆除决定及东莞市人民政府作出涉案复议决定主体适格、事实清楚、适用法律正确，并无不当。另，陈海斌主张东莞城管局仅对陈海斌的违法行为进行查处，属于选择性执法。原审法院认为，陈海斌提出的周围建筑亦存在违法建设的情况以及东莞城管局是否对其他违法建筑进行查处与本案无关，亦并非本案的受理范围，陈海斌可通过投诉举报的途径向东莞城管局进行反映。综上所述，东莞城管局作出案涉《限期拆除违法建设决定书》事实清楚，证据充分，适用法律正确，原审法院予以确认。陈海斌的诉讼请求事实和法律依据不足，原审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院判决：驳回陈海斌的全部诉讼请求。一审案件受理费50元，由陈海斌承担。一审宣判后，陈海斌不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：撤销原审判决，支持其一审诉讼请求。事实与理由：东莞城管局作出案涉《限期拆除违法建筑决定书》的行政行为属于行政处罚，东莞城管局作出前未依法告知陈海斌享有听证的权利，程序违法。案涉建筑一至七层已办理房产证，属于合法建筑，没有整栋拆除的必要，且已入住近60多名租户，租赁合同未到期且10天内要求搬离难以实现，东莞城管局作出案涉决定缺乏合理性，明显存在选择性执法，违反公开公平公正原则。被上诉人东莞城管局辩称：东莞城管局作出案涉《限期拆除违法建筑决定书》并非行政处罚，责令改正或限期改正违法行为，只是要求行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。东莞城管局作出案涉《限期拆除违法建筑决定书》前依法作出《限期拆除违法建筑告知书》，在无法直接送达、留置送达和邮寄送达情况下公告送达，告知陈海斌作出案涉决定的事实、理由和依据，并告知其陈述、申辩权，东莞城管局已履行告知义务。陈海斌提供的房产证号与案涉违法建筑不符。陈海斌主张的60多名租户搬迁不便及选择性执法并不影响案涉建筑物属于违法建设的认定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持。经审查案件证据，本院对原审查明的事实予以确认。另查，一审庭审后，东莞城管局提交东莞市人民政府东府行复〔2018〕651号行政复议决定书，以证明在东莞城管局巡查处理案涉建筑物时，有他人投诉陈海斌违法建设行为。行政复议决定查明，与案涉建筑物相邻的房产权属人于2018年8月15日向东莞市信访局反映陈海斌违法建设并对其房屋造成破坏，要求有关部门处理。东莞城管局于2018年8月17日收到东莞市信访局的转办件，于9月1日受理，于9月29日作出回复。因未履行拆除案涉建筑物职责，被东莞市人民政府认定怠于履行职责。本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，根据东莞城管局对陈海斌所作的询问调查笔录、现场勘验图及照片、东莞城管局东综管函〔2018〕1368号《关于核查规划报建情况函》、原东莞市城乡规划局东规函〔2018〕1870号《关于（东综管函〔2018〕1368号）的复函》等证据，东莞城管局认定陈海斌于2015年10月开始在长安镇长盛社区富民路四巷1号进行建设，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属于无法采取改正措施消除影响限期拆除的情形，作出案涉限期拆除违法建设公告书，告知陈海斌陈述和申辩的权利，最后作出案涉限期拆除违法建设决定书并送达，符合相关法律、法规的规定。案涉限期拆除违法建设决定书认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。限期拆除违法建设决定不属于必经听证程序的范围，陈海斌主张东莞城管局未告知听证权利属程序违法，于法无据，本院不予支持。陈海斌提出案涉建筑一至七层已办理房产证，属于合法建筑，及租户难以搬离，均未能举证证明，本院不予采信。东莞城管局综合陈海斌未取得建设工程规划许可证建设高达12.5层的案涉建筑物，且被邻居投诉等因素，作出案涉限期拆除违法建设决定，并无不当，陈海斌认为东莞城管局选择性执法的理据不足，本院不予支持。综上，陈海斌的上诉请求，没有事实根据及法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由陈海斌负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  韦艳芹审判员  陈彩玲审判员  林冰洁二〇二〇年十一月二十四日书记员  詹舒琪