广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终9530号上诉人(原审被告）：敬继明，男，1976年10月11日出生，汉族，住四川省南部县************，公民身份号码************。委托诉讼代理人：郑金群，广东重威律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄龙生，广东重威律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：樊松亮，男，1969年11月27日出生，汉族，住广东省佛山市南海区**********，公民身份号码************。委托诉讼代理人：肖斌棠，广东正念律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭梓健，广东正念律师事务所律师。被上诉人(原审被告）:余创基，男，1978年5月14日出生，汉族，住广东省汕尾市陆丰市************，公民身份号码************。上诉人敬继明因与被上诉人樊松亮、余创基合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初25948号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。敬继明上诉请求判令：1.撤销一审判决第一项，改判敬继明无需向樊松亮退还出资差额47883.8元；2.本案一审、二审诉讼费由余创基、敬继明承担。事实和理由：一、一审判决认定余创基出资200000元错误。余创基自始未提供过出资证明或转账凭证，其单方陈述出资200000元，敬继明并不认可。二、一审判决认定合伙体开支数额不正确。首先，一审判决认定2018年5月、6月及酌定7月半个月的工资共40230元没有依据。余创基仅提交工资条，没有支付凭证佐证，不能据此认定工资已实际支付。三方确认已在2018年7月2日解除合伙，一审判决认定2018年7月2日以后的工资不合理。余创基作为合伙体管理人，具有处理合伙体结束后事务的义务，一审判决酌定7月半个月工资作为合伙体开支不合理。其次，一审判决对余创基主张的聚餐餐费2015元、厂家接待、外出推广的住宿费及过桥费6475元认定为合伙体支出不合理。聚餐餐费2015元并非一次发生，没有证据证明该笔费用用于合伙体经营。余创基陈述有接待厂家行为，从未告知敬继明，敬继明对此不知情亦不确认。再次，既然一审法院认定合伙体对员工的支出包含油费补贴，再确认余创基的修车费、油费6274元就是重复计算该笔费用，不正确。一审判决认为余创基陈述的对外销售模式为半卖半送，那赠送部分不能计算仓储及配送费，否则有违公平原则。最后，余创基主张的快递费不应确认，该笔费用没有证据原件，且没有约定运费自理，一审判决酌定500元快递费不正确。综上，请求二审法院查明本案事实，支持敬继明的上诉请求。樊松亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。一、套路真诚公司因客观原因没有成立，敬继明与樊松亮、余创基之间成立合伙关系，敬继明、余创基予以确认。在各方未签订书面协议约定债务承担比例的情况下，均应按出资比例承担案涉合伙体债务。樊松亮已超额承担合伙体债务。现敬继明未按约定足额出资，敬继明负有向合伙体返还出资的义务，且三方均确认合伙关系已在2012年7月2日解除，一审判决敬继明应向合伙体返还的出资径直支付给樊松亮合情合法合理。二、樊松亮出于减轻诉累，尽快解决纠纷的目的，没有就一审判决认定的合伙体开支金额问题上诉，樊松亮不认可一审判决认定合伙体开支金额，余创基从未提交证据证明厂家接待费5036元用于接待厂方经理，且基于案涉合作项目性质，厂方经理亦无需在佛山酒店居住长达十多天，不符合正常商业交易习惯。三、虽各方曾协商同意向余创基支付仓储及配送费补贴，但各方明确支付的补贴为合伙体每卖出一瓶酒并完成相应的物流配送，才从项目资金中向余创基支付每支1元的补贴，因此对于余创基擅自采用半卖半送、未付代销形式将属于合伙体的酒无偿对外输出部分不应计算仓储和配送费补贴。四、即使合伙体经营过程中确实产生油费等费用，但该部分费用已包含在向余创基支付的仓储和配送费补贴中。至于余创基主张的过桥费、聚餐费、快递费等是否真实及是否用于案涉合作项目，樊松亮不清楚，请求法院核实。余创基辩称，一、余创基在一审提交支付接待厂方经理费用的证据。因合伙体系广东省经销商，厂家派代表开发下面的经销商，不可能只来一天，因此产生居住费用。二、一审判决以110件乘以销售价，认定已售货物款项51480元错误，实际收入金额系35166元。三、双方对仓储和配送费补贴有约定，且酒放到仓库都会产生费用。对方主张过桥费、聚餐费、快递费等包含在仓储和配送费内，又不承认仓储和配送费，自相矛盾。樊松亮向一审法院起诉请求判令：1.解除樊松亮、敬继明、余创基之间的合同法律关系；2.敬继明、余创基向樊松亮返还投资款本金157200元及从2018年7月4日起计至全部款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，暂计至2019年9月25日止利息为9313.01元；3.本案诉讼费由敬继明、余创基承担。一审法院经审理查明，2018年5月份，樊松亮与余创基、敬继明协商合作经销蜀汉公司生产的套路真诚酒，三方按照30%、40%、30%比例进行投资及收益。此后，敬继明向蜀汉公司支付了50000元保证金；余创基在2018年5月前出资200000元向蜀汉公司购买了595箱酒，蜀汉公司实际发货773箱；樊松亮于2018年5月23日、28日由其个人及委托他人向余创基转款共200000元作为出资。三方的经销自2018年5月2日开始。2018年7月3日，蜀汉公司向余创基发出《经销合同终止告知函》，载明双方签订的《蜀汉皇城授权经销合同》约定合同签订后在2018年4月10日前先支付70万元，剩余230万元在2018年8月16日前付清，如到期未能支付则取消余创基升级代理资格。至今为止，蜀汉公司只收到货款20万元，市场保证金5万元，20万元货款蜀汉公司已按合同发货至佛山，并按省级代理条件给予了30%随货支持。现经多次沟通，余创基无法支付省级代理费首批货款70万元，故于2018年7月3日取消余创基广东省级代理资格，公司将自行在广东区域招商。因违约行为，余创基支付了5万元保证金不予退还，首批发货给予的30%随货支付是省级代理的支持政策，该笔支持应予退还。如余创基继续运营广东市场或佛山市场，可重新与公司商定市场支持政策。截至当日因蜀汉公司向余创基催促购货，因各方不再投资，致使无资金购货而三方的合作终止。2018年9月份，余创基向樊松亮返还了50000元投资款。在合作经营期间是由余创基全权负责销售及管理工作，由于余创基提供仓库及车辆存放和运输酒，樊松亮及敬继明确认每卖出一瓶酒按1元/瓶支付仓储及配送费给余创基。余创基聘请了业务员对外推销套路真诚酒并支付了5月份共四人工资16320元、6月份共四人工资18170元、7月1日至7月20日四人工资11480元、8月份一人工资6460元。余创基对外销售模式为半卖半送，即每家餐馆推销6瓶酒，3瓶是寄卖3瓶属于试饮，每瓶酒的售价为25元。三方及业务员成立微信工作群，业务员就每家餐馆推销酒的情况均在工作群内告知，并注明动销数量。根据樊松亮统计现库存444箱，现金收款110箱，未收回及赠饮等4920支，另主张樊松亮提货2箱，敬继明提货12箱。另外，余创基在合伙前和合伙期间与樊松亮、敬继明聚餐，发生餐费2015元，接待蜀汉公司的人员及进行广东地区的酒类开发发生的住宿费、过桥费6475元；收取蜀汉公司寄送的宣传物料支付运费，另支付业务员汽车92#油费2610元及修车费700元。套路真诚酒的规格是150毫升/瓶，酒精度45%VOL，浓香型白酒。一审判决认为，樊松亮与余创基、敬继明为成立公司经销套路真诚酒，三方约定了出资比例，但经营过程中并未成立公司又未约定盈亏的负担情况，余创基、敬继明主张本案为合伙协议纠纷，按照参照合伙协议纠纷的处理各方之间的权利义务。余创基已经使用了出资款及产生了经营开支，且最终致使蜀汉公司终止代理关系也是因各方均不再出资购货引起的，而非三方之间的一人过错造成的，樊松亮主张余创基、敬继明存在违约依据不足，不予采纳。本案的争议焦点是三方协议解除合同关系后各方的出资及剩余财产如何处理。关于三方的出资问题，现查明樊松亮出资为150000元，余创基出资200000元购买套路真诚酒，敬继明出资50000元作为交付给蜀汉公司的保证金，费用核定出资共计400000元。合伙体在经营的时间较短，核定有如下实际的开支：1.50000元保证金；2.200000元购货款；3.2018年5月、6月及酌定7月半个月的工资共40230元，三方确认在7月2日解除合伙，但解除后也需要员工协助处理合伙体结束后的事务，酌定7月半个月的工资作为合伙体的开支，樊松亮诉请的其他员工工资不予支持；4.聚餐餐费2015元；5.厂家接待及外出推广的住宿费及过桥费6475元；6.24元/箱的仓储及配送费计算773箱，共18552元，仓储费是经营的成本，樊松亮及敬继明主张出售酒后才能支付的理据不足，不予采纳；7.修车费、油费6274元，该项是员工进行业务时发生的路费开支，根据其他员工的工资反映有该项补贴，故对此予以支持；8.单价、名片、菜单印刷费900元，该项开支合理，予以支持；9.快递费酌定500元，蜀汉公司免费提供宣传资料，合伙体自负运费合理，但余创基主张的价格较高，酌定500元。至于余创基主张支付其个人工资并无三方的约定，不予支持。综上，开支共计324946元。按照出资款400000元计，余创基仍有剩余出资款75054元。上述开支按照樊松亮、敬继明、余创基3:3:4的比例计算，樊松亮、敬继明各负担97483.80元，余创基负担129978.40元。按照各方的出资比例抵扣，樊松亮尚可退还52516.20元，余创基可退还70021.60元，敬继明应向合伙体返还47483.80元。敬继明向合伙体返还的出资47483.80元可直接迳付予樊松亮，余创基将扣减其可退款项后，还应向樊松亮退还5032.40元。关于货物的数量问题。首先依据蜀汉公司的告知函可以反映其发货的773箱酒内有30%是随货支持，可理解为赠品。樊松亮及敬继明全权委托余创基进行销售推广，余创基在销售的过程中沿用该模式推销符合行业的经销惯例，且余创基赠送的酒中有大部分是蜀汉公司赠送的，并未严重损害樊松亮及敬继明的权益。三方及业务员成立的微信群中均有每家餐馆推销情况的告知，注明动销数量，而樊松亮及敬继明在微信中并未提出异议，故采纳余创基关于货物寄卖及赠饮的意见。余创基制作的送货单清晰明确，能够反映整个推销的经过，现部分寄卖的货物未能收货，其解释称有的餐馆倒闭、搬迁或者雇请人员去收回货物或货款的成本更高故未再取回，该陈述合理，确是属于经营的风险，核定现有的货物为444箱。各方如认为有必要去收回货物的，可以待一方回收货物或者收款后再作处理。余创基主张樊松亮及敬继明提货，但未提供证据证明，不予确认。余创基主张在销售过程中出售了110箱酒，其向费用提供的送货单显示酒的销售价格为19.5元/瓶，故已售货物款项为51480元。合伙体现有财产为444箱酒及51480元货币资产，按照3:3:4的份额分配，樊松亮可分得133箱酒及现金15444元。因三方庭审中确认已经于2019年7月2日解除合伙关系，予以确认，不再另行判决，余创基认为与樊松亮经营至8月份没有依据，不予采纳。关于樊松亮的利息损失，酌定从起诉日起计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、敬继明应于判决发生法律效力之日起十日内向樊松亮退还出资差额47483.80元并以该款为本金从2019年10月15日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息损失；二、余创基应于判决发生法律效力之日起十日内向樊松亮返还5032.40元及支付15444元并以20476.40元为本金从2019年10月15日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息损失；三、樊松亮可于判决发生法律效力之日起三十日内从余创基处取回133箱，每箱24瓶，每瓶150毫升/瓶，酒精度45%VOL，浓香型的套路真诚酒，余创基予以协助退还；四、驳回樊松亮的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取1815.13元、财产保全费1352.50元，合共3167.63元（樊松亮已预交），由樊松亮负担1868.90元，由敬继明负担918.61元，由余创基负担380.12元，敬继明、余创基负担的受理费应于判决发生法律效力之日起七日内分别向法院缴纳，逾期缴纳的，将强制执行。樊松亮则可于判决发生法律效力后向法院申请退回受理费1298.73元。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，敬继明与樊松亮、余创基共同协商经营蜀汉公司的套路真诚酒。三方商议共同出资，按照樊松亮30%、余创基40%、敬继明30%的比例投资并收益，三人系合伙关系，后因经营过程中各方不再出资购货导致蜀汉公司终止合伙体的代理关系。现各方对合伙解除已无异议，敬继明上诉对余创基的出资以及合伙体部分支出应否支持提出异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法利益的除外”的规定，本院根据其上诉所提审查如下。经审查，余创基在合伙前期出资200000元用于购酒，蜀汉公司亦实际发送了相应货品，敬继明上诉提出余创基并无出资，依据不足，不予采纳。余创基提交的工资条有相应员工的签名确认，可证实工资实际支出，因合伙体2018年于7月2日解除，考虑到合伙解除后续事务的处理，一审判决支持2018年5月、6月及酌定7月半个月工资妥当，本院予以维持。聚餐餐费、厂家接待及外出推广的住宿费及过桥费有单据证实，发生于合伙经营期间，亦是经营中的正常开支，一审判决予以认定并无不当。根据合伙体实际经营中员工开展业务会产生运输开支及工资条反映的其他员工存在车费补贴，一审判决支持合伙体修车费、油费开支妥当，并非重复支持。仓储及配送费本身亦属于合伙经营合理开支，一审法院未采纳关于售出后才由合伙体支付的抗辩并无不当，予以维持。至于余创基所称蜀汉公司提供宣传物料支出的快递费，余创基提交了单据复印件，考虑到现实中确有酒水附送宣传物料的情况，一审予以支持并酌定数额合理，本院予以维持。对于余创基、樊松亮在二审答辩中对一审判决提出的异议，因其并未上诉，故不作审查。综上所述，敬继明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费997.1元，由上诉人敬继明负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 琴审 判 员  王志恒审 判 员  钟 玲二〇二〇年十一月二十三日法官助理  招玉萍书 记 员  陈燕玲