黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终6510号上诉人(原审被告)：七台河市新兴区东旭现代农机专业合作社，住所地黑龙江省七台河市新兴区长兴乡长安村南通村公路旁。法定代表人：张海微，理事长。委托诉讼代理人：刘磊，七台河市宏昌律师事务所律师，诉讼代理。被上诉人（原审原告）：黑龙江省鑫正融资担保集团有限公司，住所地哈尔滨市松**世茂大道**。法定代表人：黎劲松，董事长。委托诉讼代理人：惠德新，女，该公司职员。原审被告:七台河东旭兴安谷物加工有限责任公司，住，住所地黑龙江省七台河市新兴区长兴乡长安村南通村公路旁/div>法定代表人:张海微，总经理。原审被告:七台河市东旭兴农玉米种植专业合作社，住，住所地黑龙江省七台河市新兴区长兴乡长安村/div>法定代表人：杨喜华，经理。原审被告:张海生，男，1980年5月20日出生，汉族，住黑龙江省七台河市茄子河区。原审被告:杨喜华，男，l982年3月24日出生，汉族，住黑龙江省七台河市茄子河区。原审被告:陈巍巍，女，1986年4月4日出生，汉族，住黑龙江省绥棱县绥棱林业局红星区。原审被告:杨志家，男，1956年9月3日出生，满族，住黑龙江省七台河市新兴区。原审被告:樊金芝，女，1957年5月8日出生，满族，住黑龙江省七台河市勃利县。原审被告:张明月，男，1961年11月27日出生，满族，住黑龙江省勃利县。原审被告:夏玉杰，女，1964年4月3日出生，汉族，住黑龙江省七台河市勃利县。原审被告:张宏梅，女，1978年12月10日出生，汉族，住黑龙江省七台河市桃山区原审被告:张海文，男，1975年4月19日出生，汉族，住黑龙江省七台河市桃山区。原审被告:张海微，男，1983年1月25日出生，满族，住黑龙江省七台河市勃利县上诉人七台河市新兴区东旭现代农机专业合作社（以下简称东旭合作社）因与被上诉人黑龙江省鑫正融资担保集团有限公司（以下简称鑫正公司），原审被告七台河东旭兴安谷物加工有限责任公司（以下简称东旭兴安公司）、七台河市东旭兴农玉米种植专业合作社（以下简称东旭兴农合作社）、张海生、杨喜华、陈巍巍、杨志家、樊金芝、张明月、夏玉杰、张宏梅、张海文、张海微追偿权纠纷一案，不服哈尔滨市松北区人民法院（2017）黑0109民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东旭合作社上诉请求：撤销一审判决第二判项(一审判决上诉人支付违约金28万元，2017年7月1日至2019年8月19日）,驳回其诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人鑫正公司承担。事实和理由：2016年3月16日上诉人与被上诉人鑫正公司签订《委托担保合同》，合同乙方的权利和义务第一条担保金额为人民币贰佰万元，期限壹拾贰个月，第四条约定保险费率为年2%,担保费肆万元，担保费由第三方统一支付，具体内容另行约定。在上诉人与龙江银行签订借款合同后，龙江银行与被上诉人鑫正公司私下签订免责协议，借款人龙江银行同意被上诉人免除10%的担保责任，被上诉人鑫正公司收取2%担保费，却承担180万的担保责任，属于违约在先应当承担违约责任，上诉人保留向被上诉人鑫正公司与借款人龙江银行要求赔偿的权利，被上诉人违约在先，上诉人不应承担违约责任，依法应驳回鑫正公司该项诉求。鑫正公司辩称，第一，鑫正公司担保的是200万元额度，并不是180万元的担保额度，上诉人提供的抵押资产是鑫正公司与银行之间协商后将其全部资产抵押于鑫正公司，银行只向个人要求提供个人担保，因此鑫正公司与银行的合作协议当事人不可能不知晓。第二，鑫正公司与银行之间的合作协议是由政府及财政厅大力支持下签署的政策性担保协议。第三，鑫正公司代偿的金额与上诉人的欠款余额没有关系，鑫正公司只追偿代偿的全部债权。第四，物权法规定债权人可以向保证人要求偿还，同时也可以向债务人要求偿还，因此上诉人要求鑫正公司担保全部200万元的债权并无法律依据。鑫正公司向一审法院起诉请求1．东旭合作社偿还代偿款本息1875800元；2．东旭合作社给付代偿违约金225100元；3．东旭合作社按日万分之四给付2100900元的自2017年7月1日起至实际给付之日止的逾期违约金；4．如东旭合作社不能偿还上述款项，东旭合作社以其名下坐落于七台河市××区长兴乡长安村南通村公路旁，建筑面积200平方米的办公室一套、建筑面积300平方米的农具棚一处、建筑面积1000平方米的农机库一处及建筑面积为10平方米的加油站一座依法评估、拍卖、变卖优先偿还上述债务；5．如东旭合作社不能偿还上述款项，东旭兴安公司以其名下坐落于七台河市××区长兴乡长安村南通村公路旁，建筑面积分别为3520平方米和444平方米的两处仓库，建筑面积140平方米的一处办公室及建筑面积400平方米的一处锅炉房依法评估、拍卖、变卖优先偿还上述债务；6.如东旭合作社不能偿还上述款项，东旭兴安公司以其名下坐落于七台河市××区长兴乡，使用权面积为20000平方米，使用权证号为国用（2011）第209546号，地，地号为**的国有土地使用权依法评估卖、变卖优先偿还上述债务；7.如东旭合作社不能偿还上述款项，东旭合作社以其存放于东旭兴安公司的1000吨玉米、57套农用机械设备及其全部的、将来的及现有的机器设备、原材料、半成品、产品等所有动产依法评估、拍卖、变卖优先偿还上述债务；8.如东旭合作社不能偿还上述款项，东旭兴安公司用其所有的存放于公司的2座烘干塔、1台地秤、3台变压器及其全部的、将来及现有的机器设备、原材料、半成品、产品等所有动产依法评估、拍卖、变卖优先偿还上述债务；9.东旭兴安公司、东旭兴农合作社对上述款项承担连带保证责任；10.张海生、张海微、杨喜华、陈巍巍、杨志家、樊金芝、张明月、夏玉杰、张海文及张宏梅对上述款项承担无限连带责任。一审法院认定事实：2016年3月10日，东旭合作社与龙江银行签订《流动资金借款合同》，约定借款金额为200万元，借款期限为2016年3月10日至2017年3月9日；借款用途为承包地，年利率为6.09％。2016年3月16日，东旭合作社与鑫正公司签订《委托担保协议》，约定东旭合作社于2016年3月10日向龙江银行申请贷款贰佰万元，鑫正公司为东旭合作社提供保证担保；东旭合作社未按期归还银行借款，鑫正公司发生代偿，东旭合作社应承担代偿金额12％的代偿违约金。如鑫正公司发生代偿，东旭合作社应立即偿清全部代偿款及代偿违约金，如未及时偿清，东旭合作社应向鑫正公司支付逾期违约金，逾期违约金按未偿清的代偿款及代偿违约金余额的日万分之四计算，自鑫正公司代偿之日起至全部债务清偿之日止。2016年3月16日，东旭合作社与鑫正公司签订黑投保（流动资金）抵字2016第018-1号《抵押反担保合同》，东旭合作社以其坐落于七台河市××区长兴乡长安村南通村公路旁200平方米的办公室、300平方米的农具棚、1000平方米的农机库及10平方米的加油站向鑫正公司提供抵押反担保，双方未办理抵押登记。同日，东旭合作社与鑫正公司签订黑投保（流动资金）抵字2016第018-4号《动产抵押合同》，东旭合作社用其存放于东旭兴安公司的1000吨玉米、57套农用机械向鑫正公司提供抵押反担保，双方在七台河市市场监督管理局办理了抵押登记，登记编号为七市监抵登字（2016）0009号，本次抵押为动产浮动抵押，抵押物应为抵押人全部的、现有及将来的机器设备、原材料、半成品、产品等所有动产，包括但不限于上述所列资产。同日，东旭兴安公司与鑫正公司签订黑投保（流动资金）抵字2016第018-3号《抵押反担保合同》，东旭兴安公司以其位于七台河市××区长兴乡的20000平方米的土地使用权向鑫正公司提供抵押反担保，并在七台河市国土资源局办理了土地他项权利证明书，他项权利号为七他项（2016）第20285号。东旭兴安公司于同日与鑫正公司签订黑投保（流动资金）抵字2016第018-2号《抵押反担保合同》，东旭兴安公司以其位于七台河市××区长兴乡长安村南通村公路旁140平方米的办公室、400平方米的锅炉房及仓库两处向鑫正公司提供抵押反担保，双方未办理抵押登记手续。同日，东旭兴安公司与鑫正公司签订黑投保（流动资金）抵字2016第018-5号《动产抵押合同》，东旭兴安公司以存放于公司的2座烘干塔、1台地秤、3台变压器向鑫正公司提供动产浮动抵押反担保，并在七台河市市场监督管理局办理了抵押登记，登记编号为七市监抵登字（2016）0008号，本次抵押为动产浮动抵押，抵押物应为抵押人全部的、现有及将来的机器设备、原材料、半成品、产品等所有动产，包括但不限于上述所列资产。东旭兴安公司、东旭兴农合作社于2016年3月16日分别与鑫正公司签订黑投保（流动资金）信字2016第018-1号《信用反担保合同》和黑投保（流动资金）信字2016第018-2号《信用反担保合同》，约定东旭兴安公司、东旭兴农合作社作为反担保人，向鑫正公司以连带责任保证方式提供信用反担保。张海生、张海微、杨喜华、陈巍巍、杨志家、樊金芝、张明月、夏玉杰、张海文及张宏梅分别于2016年3月17日出具《无限连带责任担保函》，约定上述人员对东旭合作社的债务承担连带保证责任。2016年4月7日，鑫正公司与龙江银行签订《保证合同》，约定鑫正公司为东旭合作社在龙江银行的债务提供连带责任保证担保。龙江银行于2016年4月11日向东旭合作社放款2000000元。2017年6月29日，龙江银行向鑫正公司发出代偿通知书，载明截止到2017年6月29日，东旭合作社已欠龙江银行2000000元，利息84193.10元，合计为2084193.10元；龙江银行要求鑫正公司代偿本息金额的90％，截止到2017年6月29日，鑫正公司应代偿金额为1875773.79元，其中代偿本金为1800000元，代偿利息为75773.79元。同日，鑫正公司向龙江银行代偿本息款1875773.79元。东旭合作社对代偿款1875773.79元至今未给付鑫正公司。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，鑫正公司已代东旭合作社向龙江银行偿还贷款本息合计为1875773.79元，履行了保证担保义务，其有权向东旭合作社追偿，东旭合作社应当给付代偿款，故对鑫正公司要求东旭合作社偿还代偿款本息1875800元的诉讼请求，对其合理部分予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，鑫正公司按合同约定主张的违约金过高，应当调整为自2017年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1．5倍计算、自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算，且应以代偿金额作为违约金的计算基数为宜，故对鑫正公司诉请中超出部分，不予支持。东旭合作社与鑫正公司签订黑投保（流动资金）抵字2016第018-4号《动产抵押合同》，东旭兴安公司与鑫正公司签订黑投保（流动资金）抵字2016第018-3号《抵押反担保合同》及黑投保（流动资金）抵字2016第018-5号《动产抵押合同》，当事人在签订上述抵押合同后，均在抵押登记部门办理了抵押登记，鑫正公司对已办理抵押登记的押抵物依法享有抵押权。对于其与抵押人签订的其他抵押合同，未办理抵押登记，故其依法不享有对抵押物的优先受偿权。综上，对鑫正公司要求行使抵押权的诉讼请求，对其合理部分予以支持。东旭兴安公司、东旭兴农合作社、张海生、张海微、杨喜华、陈巍巍、杨志家、樊金芝、张明月、夏玉杰、张海文及张宏梅向鑫正公司提供保证反担保，各担保人应当按合同约定承担连带反担保责任，故对鑫正公司要求东旭兴安公司、东旭兴农合作社对上述款项承担连带保证责任；要求张海生、张海微、杨喜华、陈巍巍、杨志家、樊金芝、张明月、夏玉杰、张海文及张宏梅对上述款项承担无限连带责任的诉讼请求，予以支持。东旭合作社、东旭兴安公司、东旭兴农合作社、张海生、张海微、杨喜华、陈巍巍、杨志家、樊金芝、张明月、夏玉杰、张海文及张宏梅称鑫正公司未履行完毕委托担保协议中约定的代偿义务，东旭合作社与龙江银行的借款合同纠纷案件正在七台河市桃山区人民法院审理，本案应当中止审理。本次诉讼中，鑫正公司仅对已付代偿款进行追偿，符合法律规定，对上述当事人提出的中止审理申请，不予准许。判决：一、七台河市新兴区东旭现代农机专业合作社偿还黑龙江省鑫正投资担保集团有限公司代偿款1875773.79元，此款于判决生效之日起十日内付清；二、七台河市新兴区东旭现代农机专业合作社给付黑龙江省鑫正投资担保集团有限公司违约金（以本金1875773.79元为基数、自2017年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算），利随本清；三、如七台河市新兴区东旭现代农机专业合作社未按上述第一、二项履行给付义务，黑龙江省鑫正投资担保集团有限公司有权以七台河东旭兴安谷物加工有限责任公司坐落于七台河市××区长兴乡的国有建设用地使用权（土地他项权利号：七他项（2016）第20285号）折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、如七台河市新兴区东旭现代农机专业合作社未按上述第一、二项履行给付义务，黑龙江省鑫正投资担保集团有限公司有权以七台河市新兴区东旭现代农机专业合作社存放于七台河东旭兴安谷物加工有限责任公司的1000吨玉米、57套农用机械，包括七台河市新兴区东旭现代农机专业合作社全部的、现有及将来的机器设备、原材料、半成品、产品等所有动产，包括但不限于上述所列资产（动产抵押登记编号：七市监抵登字（2016）0009号）折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；五、如七台河市新兴区东旭现代农机专业合作社未按上述第一、二项履行给付义务，黑龙江省鑫正投资担保集团有限公司有权以七台河东旭兴安谷物加工有限责任公司的2座烘干塔、1台地秤、3台变压器，包括七台河东旭兴安谷物加工有限责任公司全部的、现有及将来的机器设备、原材料、半成品、产品等所有动产，包括但不限于上述所列资产（动产抵押登记编号：七市监抵登字（2016）0008号）折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；六、七台河东旭兴安谷物加工有限责任公司、七台河市东旭兴农玉米种植专业合作社对上述第一、二项承担连带责任；七、张海生、张海微、杨喜华、陈巍巍、杨志家、樊金芝、张明月、夏玉杰、张海文及张宏梅对上述第一、二项承担连带责任；八、驳回黑龙江省鑫正投资担保集团有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，被上诉人鑫正公司提交一份证据：鑫正公司与龙江银行股份有限公司于2013年9月签订的《龙江农民专业合作社融资担保合作协议》，用以证明鑫正公司是按此协议约定进行代偿，并未对上诉人违约。上诉人东旭合作社质证意见：对证据真实性无异议，对证明问题有异议，该证据恰恰可以证明鑫正公司对上诉人违约。对当事人有异议的证据，本院认证如下：鑫正公司提交证据，东旭合作社对真实性无异议，对该证据真实性予以确认，对证明事项按证据载明内容予以采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2013年9月4日，鑫正公司（甲方）与龙江银行股份有限公司（乙方）签订《龙江农民专业合作社融资担保合作协议》，第一条内容“担保对象为黑龙江省范围内依法设立、合法合规具有，并经省财政厅、省农委筛选、推荐的农民专业合作社”，第三条内容“甲方提供保证为连带责任保证；甲乙双方按9:1的比例分担风险，包括贷款本金和利息，即甲方保证的范围为贷款本金和利息余额的90%”。一审判决后，鑫正公司经工商管理部门准予变更名称，由“黑龙江省鑫正投资担保集团有限公司”变更为黑龙江省鑫正融资担保集团有限公司。本院认为，鑫正公司与东旭合作社签订《委托担保协议》及案涉其他合同，均系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，各方当事人应按合同约定履行各自义务。东旭合作社未能按期偿还贷款本息，鑫正公司已代东旭合作社向龙江银行偿还贷款本息1875773.79元，鑫正公司履行保证担保义务后，有权依据相关合同约定及法律规定向东旭合作社追偿，有权请求其他合同相对方按照约定承担相应责任。鑫正公司与龙江银行签订《龙江农民专业合作社融资担保合作协议》时间为2013年，本案相关合同签订时间为2016年，上诉人东旭合作社主张其与龙江银行签订借款合同后，龙江银行与被上诉人鑫正公司私下签订免责协议与事实不符。龙江银行作为案涉贷款债权人，根据与鑫正公司间协议，向鑫正公司主张90%本息代偿，系债权人根据协议约定及相关法律规定对自身权利的处分，不能以此认定鑫正公司对东旭合作社违约，一审法院判决并无不当。综上所述,东旭合作社的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费24186元,由上诉人七台河市新兴区东旭现代农机专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长 荆 丛审判员 贾 楠审判员 王琦玮（）二〇二〇年十一月十八日书记员 赵宇航