湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终5317号上诉人（原审原告）：陈新红，男，1969年7月12日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人:鲁刚，湖南骏熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：易创，湖南骏熙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖红英，女，1963年12月31日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：王良，湖南华良国路律师事务所律师。上诉人陈新红与被上诉人廖红英合同纠纷一案，长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）于2017年4月8日作出（2015）芙民初字第7816号民事判决。廖红英不服，向本院提起上诉，本院于2017年11月6日作出（2017）湘01民终6005号民事判决，已经发生法律效力。廖红英不服，向湖南省高级人民法院申请再审，该院提审后于2018年11月5日作出（2018）湘民再365号民事裁定，裁定撤销原一、二审判决，将本案发回一审法院重审。2019年11月16日，一审法院作出（2018）湘0102民初12592号民事判决。陈新红不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈新红上诉请求：一、撤销一审法院（2018）湘0102民初12592号民事判决，改判支持陈新红的全部诉讼请求。二、判令本案所有费用（包括但不限于案件受理费、鉴定费等等）由廖红英承担。事实与理由：一、合同约定廖红英在2014年12月15日前向陈新红支付购房款，陈新红在收到款后三十日内办理商品房抵押权注销登记手续及房屋产权过户手续，表明双方履行义务有先后履行顺序，具有先履行义务的廖红英不支付购房款，后履行义务的陈新红怎么构成违约。二、合同约定陈新红在2014年12月15日前没有为廖红英办理好国有土地使用证，则廖红英扣除125万元暂不支付，待办理后十个工作日内支付。据此，廖红英在2014年12月15日前仅有暂停支付125万元的权利，且只有廖红英在2014年12月15日前支付1973万元，才能确保陈新红在2014年12月15日前为廖红英办理好国有土地使用证。同时以上约定是一个陈新红未按时办证的固定责任条款,除此之外，无其他责任约定。三、廖红英以陈新红不能办理国有土地使用证为由，于2014年12月6日函告陈新红中止履行合同约定义务，根据《合同法》第六十八条的规定，廖红英中止履行合同义务不符合法律规定的中止情形，其行为构成违约。四、廖红英无履行支付购房款义务的诚意和实力。陈新红陪同廖红英到信用社、工商银行申请贷款，但均无果，其无能力支付购房款。后陈新红派专人催促付款，多次协商，从付购房款1000万元谈到500万元，但廖红英仍然没有支付任何购房款。五、合同约定廖红英在2014年12月15日前未支付购房款，则陈新红有权将涉案房屋另行出卖他人，终止双方的商品房买卖合同，廖红英支付的定金不予退还。原审判决没有任何事实依据表明廖红英可以不履行2014年12月15日前付款的义务，也没有任何事实依据表明陈新红在廖红英支付购房款后不为其办理好国有土地使用证，据此，陈新红没有违约行为，有理由不退还购房定金。六、陈新红至今未将涉案房屋另行出售，也没有任何无法过户的事由，即使房屋设有抵押，只要归还银行贷款1740万元即可解除，国有土地使用证的办理也只要向开发商支付120万元购房款即可办好，若廖红英能向陈新红支付1973万元，陈新红就能办理房屋过户手续。七、双方关于商品房买卖合同终止后，双方一致同意从2014年12月16日起廖红英以300元/平方米/月租赁陈新红该商品房，租赁期间为6年，不需要再另行签订租赁合同的约定是在买卖关系终止后转为租赁合同关系的约定，实为租赁合同条款，并非违约责任。双方明确约定买卖合同的违约责任就是100万元定金不退，并无其他违约责任。补充理由：一审法院依据另案（2017）湘0102民初9661号中的鉴定作出判决，程序错误。廖红英答辩称：一、陈新红在上诉状中混淆和遗漏了本案存在的基本事实，作出了错误的分析与认知。因涉案土地无抵押，陈新红在签订合同收取廖红英的200万元后，完全能解决与开发商之间的纠纷，将房屋的国有土地使用权证办至廖红英名下，但陈新红消极应对，没有履约诚意，恶意毁约，致使房屋存在重大权利瑕疵，导致陈新红没有继续履行合同义务达到合同目的的可能，并使合同无法继续履行。二、陈新红严重违约。1、陈新红自身没有取得国有土地使用权证，致使房屋存在重大权利瑕疵，构成违约；2、陈新红没有任何意思表示和行为解决房屋的重大权利瑕疵，致使无法按时办理国有土地使用权证过户，构成严重违约。廖红英多次书面函告要求解决，但陈新红置若罔闻，消极应对，没有履约诚意。3、陈新红没有依约确定支付至二手房买卖监管账户的具体数额及双控账户的设立。4、陈新红没有依约办理国有土地使用权证。三、合同约定廖红英有权扣除125万元暂不支付给陈新红系合同赋予廖红英追究陈新红违约责任的权利，并不能证明陈新红没有违约，不用承担违约责任。四、廖红英具有履约的诚意和实力，且陈新红没有遭受任何损失，相反廖红英的损失在不断扩大，一审判决根据评估机构客观公正的评估价格计算涉案房屋租金，认定廖红英支付的100万元定金应当退还符合客观实际，应当予以维持。补充答辩意见：本案依据的另案鉴定报告，也是法院通过合法的程序由评估机构作出的公正评估，而且一审法院在庭审中询问陈新红该评估报告是否适用于本案，其表示适用于本案。综上，陈新红的上诉理由没有任何事实及法律依据，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求驳回陈新红的上诉请求。陈新红向一审法院起诉请求：一、解除陈新红与廖红英于2013年5月15日签订的《二手房买卖合同》中关于买卖长沙市芙蓉区远大一路1359号金天大厦101房的约定，廖红英已交购房定金100万元不予退还；二、廖红英继续履行《二手房买卖合同》中关于房屋租赁的约定，并支付租赁期间已发生的租金共计4089434元，其中包括：2013年5月15日至2014年12月15日应补交的装修期租金973454元；自2014年12月16日暂计至2015年12月15日止的租金3115980元。此后的租金依据合同约定据实计算。一审法院认定事实如下：一、合同签订情况：2013年5月15日，陈新红与廖红英签订《二手房买卖合同》，约定：1、廖红英购买陈新红名下位于长沙市芙蓉区××路××号××大厦××号房（权证号码：长房权证芙蓉字第7××8号），建筑面积865.55平方米，总价款为2298万元；2、商品房买卖后，陈新红必须在2014年12月15日前为廖红英办理好国有土地使用权证，如陈新红在2014年12月15日前没有为廖红英办理好国有土地使用权证，则廖红英扣除125万元暂不予支付给陈新红，待办理好国有土地使用权证后十个工作日内支付；3、廖红英于合同签订之日向陈新红支付200万元，其中购房定金100万元，房屋租金100万元，购房定金在双方未违约的情况下可抵作购房款和租金；4、因陈新红销售的商品房尚有银行抵押未办理注销手续，无法办理房屋产权转移登记手续，双方经协商一致同意廖红英在2014年12月15日前将部分购房款支付至长沙市××手房买卖监管账户（具体数额房屋交易时确定），廖红英扣除支付至长沙市××手房买卖监管账户的金额后的购房余款全部支付至长沙芙蓉农村合作银行营业部陈新红与廖红英的双控账户。陈新红在廖红英支付上述款项后三十天内办理完毕该商品房抵押权注销登记手续及房屋产权转移登记手续、房屋产权证书；5、陈新红应当在合同生效后三日内将房屋交付廖红英。陈新红交付商品房起至房屋产权转移登记手续办理完毕止期间为租赁期间，装修期为3个月，廖红英按照120元／平方米／月向陈新红支付租金，租金从装修期满后开始计算；6、违约责任：廖红英在2014年12月15日前未支付相应购房款，陈新红则有权将商品房另行出售，终止双方的商品房买卖合同，廖红英所支付的定金不予退还，且装修期廖红英应按120元／平方米／月向陈新红支付租金。合同终止后，双方一致同意从2014年12月16日起陈新红以300元／平方米／月将商品房租予廖红英，租赁期间为6年，不需要再另行签订租赁合同。如陈新红未在2014年12月15日前将该商品房出售他人或无法办理过户，则陈新红应当向廖红英双倍返还定金，并退还廖红英已付购房款，且视为陈新红同意将商品房按120元／平方米／月向廖红英出租15年，租期从陈新红交付商品房之日起计算，装修期为6个月，租金从装修期后开始计算。陈新红因自身原因未在约定的期限内办理完毕房屋抵押权注销登记手续、房屋产权转移登记手续等，致使廖红英合同目的无法实现，廖红英有权解除合同，陈新红应当赔偿廖红英的一切损失。二、合同履行情况：廖红英按约于合同签订当日向陈新红支付了200万元，其中购房定金100万元，房屋租金100万元，陈新红也按约向廖红英交付了金天大厦101号房屋，房屋至今仍由廖红英使用。2016年4月18日，廖红英向陈新红支付了房屋租金311598元。廖红英共计支付了购房定金及租金3557900元。2014年11月6日，廖红英从金天大厦的开发商湖南宇成投资有限责任公司公司处获悉：陈新红因欠开发商购房款120万元尚未付清，开发商据此未将101号房屋的国有土地使用权证提供给陈新红。廖红英于是以陈新红不能协助办理国有土地使用权证为由，中止履行双方合同约定的房款给付义务，并向陈新红发出告知函。截至2014年12月15日合同约定履行期届满，廖红英未再依约向陈新红支付购房款。三、本案原审生效后廖红英向湖南省高院申请再审，湖南省高院经审查后作出（2018）湘民再365号民事裁定，裁定：一、撤销长沙市中级人民法院（2017）湘01民终6005号民事判决及长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第7816号民事判决；二、本案发回长沙市芙蓉区人民法院重审。重审过程中一审法院于2018年10月25日依职权调取涉案房屋的土地登记审批表，长沙商品房国有土地宗地面积及按户分摊使用表显示，宗地编号101已分户至陈新红（编号是116181），但未办理国有土地权证。四、2019年6月3日，湖南日升房地产土地评估有限责任公司接受一审法院委托对涉案场地2014年1月1日至2028年12月31日的毛坯房的单位市场租金进行评估，结论为：2014年1月1日至2015年12月31日为105元/平方米/月、2016年1月1日至2017年12月31日为110元/平方米/月、2018年1月1日至2019年12月31日为116元/平方米/月、2020年1月1日至2021年12月31日为122元/平方米/月、2022年1月1日至2023年12月31日为128元/平方米/月、2024年1月1日至2025年12月31日为134元/平方米/月、2026年1月1日至2027年12月31日为141元/平方米/月、2028年1月1日至2028年12月31日为148元/平方米/月。评估费7万元，已由廖红英垫付。陈新红经催讨购房款未果，双方由此酿成纠纷。一审法院认为，陈新红与廖红英签订的《二手房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格履行。双方签订的《二手房买卖合同》中即约定房屋买卖的相关事宜，也约定了过户前期租赁及在房屋买卖无法达成时的房屋租赁事宜，因此双方建立了房屋买卖合同及房屋租赁合同两种法律关系，故该院结合案件事实，将案由定为合同纠纷。本案双方的争议焦点为：一、陈新红是否有权解除房屋买卖合同关系及定金的返还问题；二、租金的计算问题。现分述如下：一、关于陈新红是否有权解除房屋买卖合同关系及定金的返还问题。本案中，陈新红与廖红英在签订合同后即相互履行了购房定金、前期租金及房屋交付义务。根据合同的约定，廖红英应在2014年12月15日前向陈新红支付购房款，陈新红应在收款后三十日内办理商品房抵押权注销登记手续及房屋产权过户手续，但廖红英在得知陈新红可能无法依约办理国土使用权证后，遂在上述履行期届满前函告陈新红中止合同。按照双方原意分析，合同中已就陈新红在国土使用权证的办理中的可能存在的履行瑕疵作出了特别约定，具体如下：陈新红在2014年12月15日前没有为廖红英办理好国有土地使用权证，则廖红英扣除125万元暂不予支付给陈新红，待办理好国有土地使用权证后十个工作日内支付。廖红英于合同签订后向陈新红支付了购房定金100万元及房屋租金100万元，而廖红英仅有权按该约定暂停支付125万元购房款，其仍应在2014年12月15日前履行其他购房款的交付义务。但陈新红亦并未在约定期限届满前为廖红英办理好涉案房屋的国有土地使用权证。因此，双方在本案中均未全面履行各自的合同义务，双方均存在违约行为。根据过错相抵的原则，因双方都存在违约行为，陈新红诉请不退还廖红英的100万元定金，一审法院不予支持。但后期合同履行过程中廖红英单方面声明中止合同、不履行付款义务的行为，已构成违约，应承担相应违约责任。据此，结合双方的合同约定，陈新红有权解除与廖红英之间的房屋买卖合同关系。故对陈新红要求解除合同中关于买卖金天大厦101号房屋的约定，该院予以支持。二、关于租金的计算问题。《二手房买卖合同》中关于违约责任的条款中约定：如廖红英违约，双方一致同意从2014年12月16日起陈新红以300元/平方米/月将商品房租予廖红英，租赁期间为6年。如陈新红违约，则视为陈新红同意将商品房按120元/平方米/月向廖红英出租15年。双方将上述约定明确记载于“违约责任”条款内，从合同文义上解释，上述约定应属双方对各自违约所应承担的违约责任所作的约定。最高人民法院《关于适用》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据上述司法解释的规定，对于违约金的调整应当以陈新红的实际损失为衡量标准，并兼顾双方的过错程度及违约责任大小。鉴于《二手房买卖合同》签订后，廖红英实际占有使用涉案房屋至今，陈新红的实际损失主要是房屋被占用的租金损失。该院委托湖南日升房地产土地评估有限责任公司对该段时间的价格进行了评估，该评估公司具备相应的资质，评估内容和程序合法，其所作的评估报告应依法予以采信。因双方签订的合同明确约定，如双方存在违约行为，则转为租赁，只是租赁的价格及时间不同，涉案房屋现由廖红英租用，为维护交易的稳定及实现合同目的，根据评估公司评估的租赁价格，结合房屋建筑面积865.55平方米，该院确定由廖红英按照如下年租赁单价承租，即2013年5月19日至2019年12月31日为120元/平方米/月、2020年1月1日至2021年12月31日为122元/平方米/月、2022年1月1日至2023年12月31日为128元/平方米/月、2024年1月1日至2025年12月31日为134元/平方米/月、2026年1月1日至2027年12月31日为141元/平方米/月、2028年1月1日至2028年5月18日为148元/平方米/月。合同约定租期从房屋交付之日起计算，房屋交付之日为合同生效后三日内，故租期从2013年5月19日起算。双方的房屋租赁合同关系尚未解除，廖红英仍在继续承租房屋，故陈新红要求廖红英支付2015年12月15日之后的租金的诉讼请求，没有确定的止算时间，为减轻当事人的诉累，陈新红可就合同的实际履行情况，向廖红英主张至合同约定租赁期限内到实际履行之日止的租金。由于本案双方都存在违约行为，本案评估费7万元，由双方各自承担35000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条及最高人民法院《关于适用》第二十九条的规定，判决如下：一、解除陈新红与廖红英于2013年5月15日签订的《二手房买卖合同》中关于长沙市芙蓉区××路××号××大厦××号房屋买卖事宜的相关约定；二、廖红英继续履行《二手房买卖合同》中双方关于长沙市芙蓉区××路××号××大厦××号房屋租赁事宜所约定的权利、义务；三、廖红英向陈新红支付从2013年5月19日起租赁长沙市芙蓉区××路××号××大厦××号房屋至合同约定租赁期限内到实际履行之日止的租金（租赁价格按评估公司评估的租赁价格乘以房屋建筑面积865.55平方米计算。其中2013年5月19日至2019年12月31日的价格为120元／平方米／月；为便于计算，在计算时应扣减廖红英已支付的355.79万元）；四、驳回陈新红的其他诉讼请求。案件受理费47426元，由陈新红负担2万元，廖红英负担27426元。陈新红向廖红英支付鉴定费用35000元。二审中，陈新红向本院提交了以下证据：证据一、本院（2019）湘01民终10608号民事裁定；证据二、一审法院（2017）湘0102民初9661号民事判决；证据三、日升房评字[2019]第S017号《房地产估价报告书》。以上证据拟证明：本案判决所依据的鉴定结论是一审法院（2017）湘0102民初9661号案件中作出的，用于本案判决的依据不足，程序严重错误，该鉴定依法不得作为认定事实的依据。针对陈新红提交的证据，廖红英质证认为：三份证据均不属于新证据，在本案一审判决作出前均已经产生，所以不应当做为本案新证据使用；另案的评估报告，陈新红已经明确表示适用本案，且对评估报告没有提出任何异议；另案是法院认为廖红英的诉请完全可以被本案的诉请包含，所以认为可以在本案中一并处理，并非驳回廖红英的诉讼请求而是驳回起诉。本院经审查认为，陈新红提交的证据为另案一审法院的判决、裁定及在该案审理中一审法院委托鉴定机构作出的房地产估价报告，本院对其真实性、合法性予以确认。虽然该鉴定结论不是在本案程序中作出，但该报告系一审法院委托，程序合法，且能反映涉案房屋租金的市场行情，虽然不能作为本案的定案依据，但可以作为本案确定租金标准的参考，故对陈新红的证明目的不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点在于：一、陈新红未办好国有土地使用证是否构成违约，廖红英支付的购房定金100万元是否应予退还；二、关于租赁合同期间及租金标准的认定问题。关于焦点一。首先，陈新红在2014年12月15日前没有为廖红英办理好国有土地使用证，其行为违反了《二手房买卖合同》第六条第3项的约定，已构成违约。陈新红上诉称其行为不构成违约与事实不符，本院不予采信。同时根据该约定，廖红英有权扣除125万元暂不支付，待国有土地使用证办理好后十个工作日内支付该款。由此可见，即使陈新红没有为廖红英办理好国有土地使用证，也不能构成廖红英不履行扣除125万元以后其余购房款支付义务的理由。其次、《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本案中，虽然开发商因陈新红拖欠120万元购房款而未能为其办理和提供涉案房屋的国有土地使用证，但并无权属之争，并不必然导致廖红英与陈新红房屋买卖合同无法履行，故廖红英以此为由函告陈新红行使不安抗辩权，中止履行扣除125万元以后其他购房款的支付义务不属于以上法律规定的中止事由，且其行为直接导致双方房屋买卖合同无法按照约定的先后履行顺序继续履行，已构成根本性违约。据此，依据双方《二手房买卖合同》第九条第一款第1项的约定，陈新红有权终止双方的商品房买卖合同内容，其请求廖红英支付的购房定金100万元不予退还理由成立，本院予以支持。关于焦点二。首先，因廖红英中止履行购房款支付义务不属于法律规定的中止事由，且其行为直接导致双方房屋买卖合同无法按照约定的先后履行顺序继续履行，已构成根本性违约，故双方应当按照《二手房买卖合同》第九条第一款第1、2项约定的违约责任条款履行，即：陈新红有权终止商品房买卖合同，装修期间，廖红英应按120元/平方米/月支付租金，从2014年12月16日起，廖红英以300元/平方米/月租赁该商品房，租赁期间为六年，无需再另行签订租赁合同。双方将上述约定明确记载于“违约责任”条款内，其内容既有对双方终止房屋买卖合同后按租赁合同执行的约定，也包含有对廖红英违约所应承担的违约责任的约定。双方约定的租金300元/平方米/月明显高于双方约定的一般租金标准及陈新红构成根本性违约情形下的租金标准120元/平方米/月,故该租金带有一定的惩罚性质。其次，因陈新红已主张廖红英支付的购房定金不予退还，故其仍要求廖红英按300元/平方米/月租赁该商品房理由不能成立，本院不予支持。据此，双方约定的租金过高，本院根据双方约定的一般租金标准，参照鉴定机构关于租金的评估报告，同时考虑租金逐年上涨的市场行情及拖欠租金所产生的利息等因素，酌情将300元/平方米/月的租金标准调整为150元/平方米/月。综上所述，陈新红的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初12592号民事判决第一项、第二项；二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初12592号民事判决第四项；三、变更长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初12592号民事判决第三项为：廖红英向陈新红支付从2013年5月19日起租赁长沙市芙蓉区××路××号××大厦××号房屋至租赁关系实际终止之日止的租金（租金标准：自2013年5月19日起至2014年12月15日止按120元／平方米／月计算，自2014年12月16日起至租赁关系实际终止之日止按150元／平方米／月计算，在计算时应扣减廖红英已支付的2557900元，租赁合同期间至2020年12月15日止）；四、廖红英支付的购房定金100万元不予返还；五、驳回陈新红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费47426元，由陈新红负担2万元，廖红英负担27426元；二审受理费47426元，由陈新红负担2万元，廖红英负担27426元。本判决为终审判决。审判长 杨 雅审判员 罗芳海审判员 肖志维二〇二〇年十一月二十六日法官助理张芳芳书记员刘胜附本案相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。