海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终1666号   上诉人（原审被告）：三亚福瑞会商旅有限公司。   法定代表人：符某。   委托诉讼代理人：彭某，海南华颂律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈某，海南华颂律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张某，住内蒙古满洲里市扎赉诺尔矿区。   委托诉讼代理人：李某，海南威盾律师事务所律师。   原审被告：东方九龙工贸发展有限公司。   法定代表人：符某。   委托诉讼代理人：彭某，海南华颂律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈某，海南华颂律师事务所律师。   上诉人三亚福瑞会商旅有限公司（以下简称三亚福瑞公司）因与被上诉人张某、原审被告东方九龙工贸发展有限公司（以下简称东方九龙公司）商品房预约合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初10084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   三亚福瑞公司上诉请求：撤销一审判决，改判三亚福瑞公司仅退还本金75万元，驳回张某的其他诉讼请求。   事实和理由：一、涉案合同应为无效合同，鉴于双方均有过错，三亚福瑞公司无需支付张某违约金。一审法院认定涉案合同为有效合同错误，张某并不具备在海南购房的资格，其为了购房而采取与三亚福瑞公司签订《福瑞会会员服务协议书》的形式规避限购政策，违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定的情形。根据合同法第五十八条的规定，合同无效所取得的财产相互返还，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，因此三亚福瑞公司仅需返还张某已支付款项75万元，而无需向张某支付违约金。二、退一步讲，假设涉案合同有效，一审法院对本案违约金的认定过高，不应以万分之三为基准计算本案的违约金，而应以银行同期贷款利率为基准计算本案的违约金。首先，涉案合同虽约定了涉案房屋的位置、房号等，但并未约定交房期限等其他房屋买卖合同所应具备的内容条款，涉案合同并非房屋买卖合同。据一审法院所认定，涉案合同系经双方形成了在未来一定期限内订立正式商品买卖合同的合意而签订的预约合同。预约合同独立于本约合同，不受本约合同的影响；预约合同仅约束张某与三亚福瑞公司在未来一定期限内应签订相应的买卖合同，仅具备预约合同的效力，而不具备本约的效力。据此，张某以原审被告九龙公司开发的福瑞东方美庐二期项目存在报建手续不全为由解除涉案合同不成立。其次，张某实际是以涉案合同所约定“乙方可随时选择退会”为依据解除的涉案合同，涉案合同的解除实为张某单方解除，非因三亚福瑞公司存在违约情形而导致合同解除，故本案不应适用违约条款。最后，涉案合同解除后，双方权利义务关系自合同解除时恢复至涉案合同未签订之时，如一方之权利遭受另一方损害的，受损方可要求补偿。在本案中，三亚福瑞公司所损害的仅是迟延退还张某会费的银行同期利息，即一审法院所认定的75万元的银行同期利息。   张某辩称，一、三亚福瑞公司关于涉案合同为无效合同，双方均有过错的主张无事实和法律依据，不能成立。三亚福瑞公司与张某签订的《福瑞会会员服务协议书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法强制性规定，是有效合同。房屋限购政策于2018年4月22日颁布，《福瑞会会员服务协议书》签订时间为2017年12月25日，没有规避可能性。即使张某不具备购房资格，也不必然导致《福瑞会会员服务协议书》无效，这种情况不能上升为以合法形式掩盖非法目的的程度。且房屋限额政策并非法律、行政法规的强制性规定，不属于合同法第五十二条规定的无效情形。二、三亚福瑞公司关于合同违约金认定过高，应以银行同期贷款利率为基准计算违约金的主张无事实和法律依据。首先，《福瑞会会员服务协议书》是基于三亚福瑞公司和张某自愿而签订。协议书第三条第一款对违约金作出明确约定，张某退会时，三亚福瑞公司未能按约定日期退还会费的，每逾期一日，按拖欠金额的万分之三承担违约责任。该协议书是三亚福瑞公司提供的格式合同，张某处于弱势方，在三亚福瑞公司违约在先情形下，推翻自己的合同，实属不妥。其次，合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《福瑞会会员服务协议书》中约定的万分之三的违约金意思表示真实、自愿。三、三亚福瑞公司关于涉案合同的解除为张某单方解除，非因违约情形解除，不应适用违约条款的主张无事实和法律依据。首先，原审被告东方九龙公司开发的福瑞东方美庐二期项目存在报建手续不全等诸多问题且至今未解决。其次，张某解除《福瑞会会员服务协议书》属于约定解除。根据协议书中第二条第二款规定，张某可以随时选择退会，三亚福瑞公司收到书面申请并核实材料后，无条件配合办理相关手续，并于30日完成退款手续。第三条第一款规定，如三亚福瑞公司逾期三个月不退还会费，则按应退会费的30%作为违约金赔偿，该协议终止。本案中，张某于2019年4月29日提交退款材料，到2019年5月29日三亚福瑞公司未能完成退款，已构成违约，一审法院以此认定其承担万分之三日利息正确。另，一审法院判决载明保全费3237元错误，应是保全费5000元，向保险公司交的保险费3237元，请求二审法院一并予以处理。   原审被告东方九龙公司述称，同意三亚福瑞公司的意见。   张某向一审法院起诉请求：1.判令三亚福瑞公司退还会费75万元；2.判令三亚福瑞公司支付违约金24.9万元；3.判令东方九龙公司对上述债务承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费及保全费由三亚福瑞公司、东方九龙公司共同承担。   一审法院认定事实：2017年12月25日，张某与三亚福瑞公司签订《福瑞会会员服务协议书》，双方约定张某向三亚福瑞公司缴纳10万元作为会费成为福瑞会会员，成为会员后，张某即可享有福瑞会企业会员东方九龙公司开发的福瑞东方美庐二期项目3栋1207房（总价83万元）唯一优先购买权。会费储值入本人名下的福瑞会员卡内，会员卡内余额可直接用于消费甲方企业会员开发提供的产品或服务时抵扣。合约协议书还约定了双方其他权利义务，张某可随时选择退会，三亚福瑞公司收到张某书面申请并核实材料无误后，需无条件配合办理相关手续，并于30日内完成退款手续。对协议终止及违约处理，双方约定如三亚福瑞公司未能按约定日期退还会费，每逾期一日，按拖欠金额的万分之三承担违约责任，如逾期超过3个月，则甲方需按应退会费的30%作为违约金赔偿乙方，本协议终止。东方九龙公司为上述债权债务提供担保。上述协议签订后，张某按双方约定向三亚福瑞公司足额缴纳了会费83万元。因东方九龙公司开发的福瑞东方美庐二期项目存在报建手续不全等诸多问题，2019年4月29日，张某向三亚福瑞公司提出退会申请并按其要求提交了全部退会材料，三亚福瑞公司向张某出具《收据》一份，此后三亚福瑞公司向张某退还会费8万元，一审庭审中张某予以认可，予以确认。   一审法院认为，张某与三亚福瑞公司签订《福瑞会会员服务协议书》系双方当事人的真实意思表示,内容未违反法律、行政法规强制性规定,是有效合同。关于《福瑞会会员服务协议书》的性质,该协议书中约定了涉案房屋的具体位置、房号等。协议中所约定的会费实则为涉案房屋的购房款，双方对此均予以认可，予以确认。结合庭审查明事实，双方形成了将来在一定期限内订立正式的商品房买卖合同的合意。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同”的规定,双方签订的《福瑞会会员服务协议书》具备预约合同的性质,予以确认。双方签订的《福瑞会会员服务协议书》系独立于本约的合法有效的合同,双方均应根据约定履行自己的义务。协议中明确约定了张某可以随时解除协议，三亚福瑞公司应在合理期限内30日内无条件返还张某款项的约定，张某于2019年4月29日向三亚福瑞公司提交相应退款材料后，视为对双方签订的《福瑞会会员服务协议书》的解除，三亚福瑞公司应该在30日内即2019年5月29日内完成全额退款，现张某主张被告退还75万元，予以支持。三亚福瑞公司逾期未能付款，应视为违约。根据双方关于违约的约定，张某主张按照逾期超过3个月，则三亚福瑞公司需按应退会费的30%作为违约金赔偿，三亚福瑞公司抗辩称双方约定的违约金过高，请求予以调整。鉴于张某单方主张解除合同，也未就三亚福瑞公司迟延退款造成的损失提供相关证据，参照欠款存在利息法定孳息，张某主张违约金确实过高，诉讼中张某主张若存在违约金过高的情形，则请求按照双方约定的“每逾期一日，按拖欠金额的万分之三承担违约责任”，一审法院予以支持。关于东方九龙公司是否应该承担连带责任的问题。上述协议中约定东方九龙公司对三亚福瑞公司的违约责任提供担保，根据《中华人民共和国担保法》规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故此，东方九龙公司对三亚福瑞公司的违约责任承担连带责任。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、三亚福瑞公司于判决生效之日起十日内向张某返还750000元及违约金（违约金以750000万元为本金，自2019年5月29日起按日万分之三计算至全部款项清偿之日止）；二、东方九龙公司对上述欠款承担连带责任；三、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14511元（张某已预交），保全费3237元（张某已预交），由被告三亚福瑞公司与东方九龙公司共同负担。   二审中，当事人没有提交新证据。   一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，各方当事人对涉案会员费75万元应予退还并无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一、涉案《福瑞会会员服务协议书》的效力问题；二、违约金的计算标准问题。   关于焦点一。三亚福瑞公司主张张某违反了限购政策，其与三亚福瑞公司签订的涉案《福瑞会会员服务协议书》无效。但根据三亚福瑞公司提交的2017年4月14日发布的琼建房〔2017〕96号文，即海南省住房和城乡建设厅、海南省国土资源厅、中国人民银行海口中心支行《关于限制购买多套商品住宅的通知》，系在全省范围内暂停向在海南已拥有1套及以上商品住宅（含普通住宅、高档公寓、低层住宅和酒店式公寓）的非本省户籍居民出售新建商品住宅。张某在海南省内尚无商品住宅，并不适用该规定。三亚福瑞公司提供了2018年4月22日发布的中共海南省委办公厅、海南省人民政府办公厅《关于进一步稳定房地产市场的通知》，在已出台限购政策的基础上，实施全域限购。五指山、保亭、琼中、白沙、海口、三亚、琼海等区域之外的区域，非本省户籍居民家庭购买住房的，须提供至少一名家庭成员在海南省累计24个月及以上个人所得税或社会保险缴纳证明。但涉案《福瑞会会员服务协议书》于2017年12月25日签订，在该2018年通知出台之前签订，并不属于违反限购政策的情形。综上，涉案《福瑞会会员服务协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。三亚福瑞公司主张合同无效不成立，不予支持。   关于焦点二。根据《福瑞会会员服务协议书》中第二条第二款规定，张某可以随时选择退会，三亚福瑞公司收到书面申请并核实材料后，无条件配合办理相关手续，并于30日完成退款手续。第三条第一款规定，如三亚福瑞公司未能按约定日期退还会费，每逾期一日，按拖欠金额的万分之三承担违约责任，如逾期超过三个月，则按应退会费的30%作为违约金赔偿。至张某起诉时，三亚福瑞公司已逾期一年多，张某诉求按照会费的30%主张权利，三亚福瑞公司认为违约金过高，请求一审法院予以调整。一审法院认定该违约金过高，调整为按照日万分之三计算违约金。该调整系法院结合本案具体案情并衡量当事人过错程度、经济能力等相关因素作出的处理，现三亚福瑞公司仍认为违约金过高，继续要求调低，没有事实和法律依据，不予支持。   另，一审判项中第一项“违约金以750000万元为本金”判决有误，应予纠正，应为“违约金以750000元为本金”。   一审保全费应为5000元，一审判决载明“保全费3237元”错误，予以纠正。张某主张该3237元是其向保险公司缴纳的保险费，因该项费用并非法院收取，如张某认为该费用属于三亚福瑞公司给其造成的损失，要求三亚福瑞公司给付，应在一审中将该费用明确列入诉求，现其未作明确诉求而要求本院二审中一并处理保险费3237元，不符合诉讼程序，本院不予处理。   窗体底端   综上所述，三亚福瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初10084号民事判决第二、三项；   二、变更三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初10084号民事判决第一项为：三亚福瑞会商旅有限公司于本判决生效之日起十日内向张某返还750000元及违约金（违约金以750000元为本金，自2019年5月29日起按日万分之三计算至全部款项清偿之日止）。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费14511元（张某已预交），保全费5000元（张某已预交），由三亚福瑞会商旅有限公司与东方九龙工贸发展有限公司共同负担。二审案件受理费14511元（三亚福瑞会商旅有限公司已预交），由三亚福瑞会商旅有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李柔翰   审判员 王晓艳   审判员 杨冲冲      二〇二〇年十一月十一日   法官助理 陈 丹   书记员 郁四珍   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。   第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。