河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4222号上诉人(原审原告)：封丘县实新学校，住所地封丘县尹岗乡工业园区。法定代表人：韩克松，董事长。委托诉讼代理人：董树刚、付圆圆，河南风驰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南北斗建设有限公司（原河南有巢建设安装有限公司），住所地封丘县黄德镇黄德村。法定代表人：姜可建，总经理。委托诉讼代理人：唐智勇、高蒙，河南王松华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何闯，男，汉族，1989年4月24日出生，住河南省开封市鼓楼区。上诉人封丘县实新学校（以下简称实新学校）、河南北斗建设有限公司（原河南有巢建设安装有限公司，以下简称有巢公司）因与被上诉人何闯建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0727民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人实新学校的委托诉讼代理人付圆圆、董树刚、上诉人有巢公司的委托诉讼代理人高蒙、唐智勇到庭参加诉讼。被上诉人何闯经本院传票依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。实新学校上诉请求：请求改判一审判决第一项，判决有巢公司向我方支付违约金1519620元；一、二审诉讼费和一审反诉费均由有巢公司承担。事实和理由：一审法院已经认定有巢公司延期交工，构成违约，按照合同约定有巢公司应当支付违约金1519620元，但一审法院却依据公平原则酌定有巢公司向我方承担200000元违约金，这一判决内容明显不当，应当依法予以纠正。公平原则的适用前提是双方均不存在过错的情况下才能适用，但有巢公司明显违约影响了我校招生、教学，给我方造成巨大经济损失，一审法院适用公平原则错误。有巢公司辩称，工程逾期交付并非我公司单方原因所致，实新学校正常开学各项工程正常投入使用，其称压缩班级影响招生不是事实，其主张损失也没有证据证明。实新学校在2019年9月20日及10月9日向何闯付餐厅预付款，已经严重逾期支付工程款。150500元是实新学校欠我们工程款中没有支付的金额，加上实新学校自认的547565元共计应支付我公司698065元工程款。有巢公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判反诉中实新学校继续向上诉人支付剩余工程款150500元，本诉中判决我公司支付违约金200000元过高，应予纠正。一、二审诉讼费应由实新学校承担。事实和理由：一审法院依据公平原则判令我公司支付200000元违约金过高，应予纠正。依据《合同法司法解释二》第29条规定，违约金的数额应当以实际损失为基础，实新学校未提交任何证据证明其因工程逾期遭受的损失，且实新学校逾期支付工程款、原材料供应不足时导致工程逾期的直接原因。实新学校应当继续支付我公司工程款150500元，其所称垫付的垃圾清运费、屋面贴砖安装费、暖气主管道安装费既未取得我公司的授权，也未得到我公司追认，不应从我方工程款中扣除。请求二审依法改判，支持上诉请求。实新学校辩称：有巢公司延误工期造成商砼无法及时使用，损失达上百万，且影响学校招生造成损失200万元。本案约定的违约金具有惩罚性，我方主张违约金有事实和法律依据。一审判决的违约金明显不当。欠付工程款547565元，一审中有巢公司是认可的。我方代付的150500元应当从上述工程款中扣除。实新学校向一审法院起诉请求：1、判令有巢公司、何闯支付违约金1519620元。2、有巢公司、何闯承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年3月1日，实新学校作为发包人、何闯代表有巢公司作为承包人，双方分别签订了两份《建筑工程大清包施工劳务合同》，约定由有巢公司以大清包方式承包实新学校教学楼和宿舍楼建设工程，其中教学楼施工面积约5500平方米，承包单价400元／平方米，双方约定于6月1日完工；宿舍楼施工面积约5330平方米，承包单价为380元／平方米，双方约定于6月16日完工；2019年5月4日，实新学校与有巢公司另行签订《建筑工程大清包施工劳务合同》一份，约定由有巢公司以大清包方式承包实新学校餐厅建设工程，施工面积约2100平方米，承包单价400元／平方米，双方约定于2019年7月10日完工；案涉三项工程总工程款共计5065400元；合同签订后，有巢公司以何闯为负责人组织工人对案涉三项工程进行施工，但未能按照双方约定的时间完成施工任务，实新学校也未依据合同向有巢公司支付全部工程款；截止2019年12月9日，案涉工程已经全部交工并由实新学校使用；实新学校在起诉状中自认欠付工程款547565元，对于该部分欠款，有巢公司同样予以认可。实新学校于2020年1月28日向案外人朱洪洲支付宿舍楼、教学楼垃圾清运费5000元，于2020年1月20日向案外人邢要兴支付屋面贴砖费60400元，于2019年11月3日至2019年12月22日共计支付案外人李洪涛“屋面砖”、“保温砖”费用26600元，实新学校另向案外人常兴国支付暖气主管道安装费58000元，有巢公司认为前述实新学校向案外人支付的垃圾清运费、屋面贴砖费用、暖气主管道安装费等费用涉及的工程不属于有巢公司的施工范围。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当依照约定履行自己的义务。一、关于实新学校的诉讼请求是否应当得到支持。本案中，实新学校与有巢公司签订的合同明确约定了案涉餐厅工程的交工日期为2019年7月10日，但并未明确约定教学楼和宿舍楼的具体交工年份，但依据双方举证以及案涉项目的用途性质可知，案涉宿舍楼和教学楼工程的交工年份应为2019年，即教学楼交工日期应为2019年6月1日，宿舍楼的交工日期应为2019年6月16日。对于有巢公司关于合同中交工日期约定不明视为没有约定的主张，一审法院不予采信；依据实新学校举证以及证人证言可知，有巢公司存在延期交工的行为，已经构成违约，故对于实新学校主张有巢公司承担违约责任的诉讼请求，一审法院予以支持，但鉴于案涉工程已经交付实新学校使用，依据公平原则，一审法院酌定有巢公司向实新学校承担200000元的违约金责任。关于何闯是否承担违约责任，因何闯代表有巢公司签订施工合同并组织工人施工仅是履行职务行为，故实新学校要求何闯承担违约责任没有法律依据，一审法院不予支持。二、关于有巢公司的反诉请求是否应当得到支持。实新学校在其起诉状中自认尚欠有巢公司工程款为547565元，有巢公司对于自认部分予以认可；而实新学校在庭审过程中辩称已支付工程款为4423295元，且另行代有巢公司支付屋面砖人工费87000元、暖气主管道安装费58000元、垃圾清运费5000元，共计仅欠付有巢公司492105元（5065400-4423295-87000-58000-5000）工程款的主张与其在起诉状中自认尚欠有巢公司547565元工程款的陈述前后不一致；有巢公司除认可实新学校自认欠付547565元工程款部分外，还认为未付工程款应包括实新学校向案外人支付的屋面砖人工费87500元（依据实新学校起诉状列明的数额）、暖气主管道安装费58000元、垃圾清运费5000元，即有巢公司认为实新学校欠付的工程款总计为698065元（547565＋87500＋58000＋5000），但同时有巢公司并不认可垃圾清运、屋面贴砖、暖气主管道安装属于其施工范围，所以有巢公司就该部分的主张缺乏事实依据。综上，依据双方的自认及举证，实新学校应向有巢公司支付的工程款数额为547565元。关于有巢公司要求实新学校支付自2019年9月1日起的利息的诉讼请求，有巢公司未按期交工的行为已经构成违约，且有巢公司未能举证具体的交工日期，依据实新学校举证可知，案涉三项工程已经于2019年12月9日前全部交工并使用，故对于该项诉讼请求，一审法院酌定实新学校向有巢公司支付利息的起算日期为2019年12月9日。何闯代表有巢公司签订施工合同仅是履行职务行为，其并非合同的相对方，与本案不具有利害关系，故对于何闯的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、有巢公司在判决生效后十日内向实新学校支付违约金200000元；二、实新学校在判决生效后十日内向有巢公司支付工程款547565元并支付利息（利息以547，565元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月9日计算至款项付清之日止）。三、驳回实新学校的其他诉讼请求；四、驳回有巢公司的其他反诉请求；五、驳回何闯的反诉请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18476.6元，由实新学校负担16044.9元，有巢公司负担2431.7元；反诉案件受理费5391元，由有巢公司、何闯负担1162元，实新学校负担4229元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”按照上述司法解释的规定，本院二审围绕实新学校、有巢公司提出的上诉请求进行审理并评述如下：关于违约金问题。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方在签订的《建筑工程大清包施工劳务合同》中约定“若乙方超出所定工期，按超出每天10000元整进行处罚”，约定的违约金过高，一审法院酌定有巢公司支付违约金200000元，并无不当。关于150500元工程款问题。有巢公司主张除实新学校自认欠付的547565元工程款外，还应支付有巢公司150500元工程款，但并未提供证据证明该笔工程款的具体施工内容及计算依据。同时，实新学校主张代有巢公司支付的屋面砖人工费87500元、暖气主管道安装费58000元、垃圾清运费5000元共计150500元，有巢公司认为该三笔费用不在其承包工程范围内。有巢公司既不认可三笔费用在其承包工程范围内，又无法证明其主张的150500元工程款的具体施工内容及计算依据，对其上诉主张的除547565元工程款之外，实新学校还应支付其150500元工程款的请求不予支持。综上所述，实新学校、有巢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23334.1元，由封丘县实新学校负担16676.6元，由河南有巢建筑安装有限公司负担6657.5元。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇二〇年十一月十一日书记员  石涵西