河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4739号上诉人（原审原告）：汪再莹，男，1972年11月29日出生，汉族，住河南省信阳市羊山新区。委托诉讼代理人：王明洪、殷德贵，信阳市平桥区明港工业管理区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：杜正权，男，1976年2月18日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：程升，黄志成（实习），河南高普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜武全，男，1981年9月15日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。上诉人杜正权、汪再莹因与被上诉人杜武全合伙协议纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初3861号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人汪再莹的委托诉讼代理人殷德贵、上诉人杜正权及其委托诉讼代理人程升、被上诉人杜武全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪再莹上诉请求：一、撤销平桥区人民法院（2020）豫1503民初3861号民事判决并改判：1、二被上诉人连带向上诉人退还合伙投资款50万元和约定利润5.6万元；2、以50万元为本金，按照年利率24%标准支付从2017年1月6日至款项全部退还之日期间的利息。二、本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审对案件基本事实认定正确。1、本案的法律关系为合伙纠纷中的退伙纠纷。双方退伙是附条件的退伙，即上诉人退伙，被上诉人补偿上诉人利润及利息96000元，于2016年12月20日退还投资款50万元，剩余元月5日前付清。同时明确约定了付款期限违约制裁条款：按照月息4%的利率支付利息。2、因被上诉人事实上违约，则适用违约金条款，即“按照月息4%的利率支付利息”。此时，退伙纠纷法律关系已经转化为类同于民间借贷法律关系纠纷。原审没有认识到这一点。二、原审判决错误。1、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的原则上应当准许。如果因退伙给其他合伙人造成损失的，则应当承担赔偿责任。据此可知，原审既然认定双方合伙关系成立，退伙也成立，双方因退伙而签订的“还款协议”（实质是“退伙协议”）是双方真实意思表示，不但不违反法律的强制性规定，而且还完全符合司法解释的规定，那么，“还款协议”就是有效协议，约定的内容就应当受到法律的保护。2、关于杜正权支付上诉人4万元款项的性质，原审认定是退还的投资款，没有事实和法律依据。（1）支付款项时双方没有约定，开庭时双方只是在争议款项数额及有谁支付，而没有涉及款项性质。（2）上诉人认可款项性质为96000元退伙利润中的部分款项，故而在诉讼请求中只请求了56000元，该笔款项已经从诉讼请求中扣除。（3）因为“还款协议”约定的是“按地基完成第一次拨款，乙方付甲方伍拾伍元（12月20日前），剩余元月5日前付清”，但被上诉人未按约定付款。由于4万元数额较小，与50万元相比差额太大，根据常理常情，上诉人有理由相信是利息及利润。（4）在当事人没有特别约定的情况下，按照偿还借款的通常规则和法律规定，应当先结清利息，然后才偿还本金。（5）既然原审将该笔款顶认定为本金，并从应当退还的50万元投资款中减去，那么，相应的，上诉人在原审诉讼请求中的56000元就应当将该数额恢复至原初的96000元。3、原审判决适用的利率错误。（1）合同（协议）类纠纷，法律规定的基本原则是“有约定按约定，无约定按法定。”（前提是约定不违反法律强制性规定）。既然退伙纠纷法律关系已经转化为类同于民间借贷法律关系纠纷，那么，就应当适用民间借贷司法解释第二十六条的规定计算利率。“还款协议”中对利率有约定，即“月息4%”，但进入诉讼程序时，民间借贷司法解释尚未修改，上诉人按照原解释所规定的保护的利率上限，已经主动降到“月息2%”这个司法保护的限度之内了。（2）修改后的民间借贷司法解释第三十二条第一款规定，本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。该司法解释施行日期是2020年8月20日。据此，本案一审受理日期是2020年7月13日，仍然适用修改前的规定，即受保护的利率上限为年利率24%。第二款规定，借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。因此，按照第三十二条第一、二款规定，原审判决支持的利率明显过低，显然在故意偏袒被上诉人一方。故此，请求上级人民法院依法公正裁判，支持上诉请求。杜正权上诉请求及答辩称：一、撤销（2020）豫1503民初3861号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审；二、被上诉人承担一二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决上诉人与杜武全向被上诉人退还合伙投资款46万元及逾期利息，没有事实和法律依据。其一、一审已经查明2016年6月份，上诉人与杜武权、宋占伟三人合伙承建海河区出山店水库移民房项目后，上诉人与宋占伟、杜武全明确约定，上诉人与宋占伟算作一股占75%，被上诉人杜武全算作--股占25%，因被上诉人杜武全无力支付合伙投资，其才邀请汪再莹与其入伙，并由汪再莹支付合伙投资款50万元，在被上诉人杜武全与汪再莹合伙前，上诉人根本不认识汪再莹，杜武全邀请汪再莹与其合伙既没有告诉上诉人和宋占伟，也没有征得我和宋占伟的同意，而且，汪再莹也是直接将其投资的50万元转给了杜武全，再由杜武全直接转给杜守军。而且，一审判决认为“杜正权在项目筹集资金阶段便认可杜武全通过汪再莹筹集资金50万元参与该项目”，也没有任何事实依据，显然，汪再莹只是与杜武全之间存在合伙关系。上诉人与汪再莹之间根本不存在合伙关系，一审认定上诉人与汪再莹存在合伙关系，明显违反该法律规定。其二、一审在已经在查明“任再莹与杜武权、杜正权之间未签订书面的合伙协议”，且汪再莹也没有提供上诉人与其之间合伙关系的其他合法有效的证据的情况下，认定上诉人与被上诉人江再莹存在事实上的合伙关系，明显不符合的法律规定。二、一审判决认为“原告举证证明2016年杜正权通过杜武全向其支付4万元用于履行该协议，该行为表明杜正权是对还款协议中杜武全代签名字事实的追认，在杜正权和汪再莹的短信交流记录中，汪再莹多次与杜正权询问追讨拖欠工程款的进度，而杜正权一直在积极回应，对汪再莹的追债行为一直保持默示认可。”也与客观事实不相符合。其一、一审判决认为“2016年杜正权通过杜武全向其支付4万元用于履行该协议”存在严重错误。客观事实是，2017年1月16日，杜武全称其家里有事需要用钱，向上诉人的妻子敖琳琳借款4万元，并让敖琳琳将4万元借款直接转到其提供的户名为李萍的尾号为693的银行账号，而且杜武全当时向敖琳琳来出具了一张《借条》，上诉人当时对被上诉人杜武全向敖琳琳4万元借款之事并不知情，根本不存在“2016年杜正权通过杜武全向其支付4万元用于履行该协议”之说。其二、无论是汪再莹与杜武全协商合伙及其向杜武全转款50万元，还是其与杜武全签订《还款协议》，上诉人既不知情更没有参与，而且，被上诉人在2020年4月之前，也从没有与上诉人进行过任何联系，被上诉人只是在2020年4月份的时候，给上诉人打电话询问上诉人与宋占伟、杜武全起诉杜守军等人讨要工程款的进展后，又偶尔通过短信息向上诉人询问案件执行的进展，而且，在汪再莹发给上诉人的仅有的几条短信息中，根本没有其向上诉人催要还款的文字内容，显然，一审判决将上诉人据实向汪再莹回复案件执行进展的信息行为，认定为“杜正权一直在积极回应，对汪再莹的追债行为一直保持默示认可”，明显属于主观臆造。三、一审在已经查明，《还款协议》是在上诉人毫不知情的情况下由汪再莹单方制作的，《还款协议》上的“杜正权”也是被上诉人杜武全在没有取得上诉人的授权违法代签的，事后没有追认的情况下，采纳被上诉人编造的虚假事实，错误的推断上诉人对杜武全在还款协议上代其签字行为予以认可，明显属于事实认定错误，而且上诉人也从没有对被上诉人杜武全的签字行为予以追认的情况下，认为“杜正权的转款行为和后续的信息交流是对杜武全在还款协议上代其签字行为的认可”，并判决上诉人与被上诉人杜武全承担责任，既没有事实依据也没有法律依据，明显是错误的。综上所述，请上级人民法院查明案情后，依法纠正一审错误的判决，以维护上诉人的合法权益。汪再莹的答辩意见同其上诉意见。杜武全答辩称，其坚持一审答辩意见，其三人之间不是合伙，杜正权和汪再莹之间不认识。汪再莹向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带向原告退还合伙投资款50万元和约定利润5.6万元，并按照年利率24%标准支付从2017年1月6日至款项全部退还之日期间的利息；2.案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2016年，被告杜武全与被告杜正权约定合伙出资建设出山店水库移民安置房工程，该工程需要缴纳的质量保证金为125万元。原告与被告杜武全约定投资建设该工程，2016年8月25日，原告将50万元支付给杜武全。庭审中，杜武全与杜正权均认可汪再莹通过杜武全向该项目出资50万元用于项目保证金，剩余部分由杜正权出资。庭审时，原告提供一份《还款协议》和部分短信聊天记录，《还款协议》的内容为：“甲方：汪再莹乙方：杜有全、杜正全。以下简称甲方、乙方。经甲、乙双方协商同意（原长台安置房建设合伙项目）达成以下协议：一、甲方退出原合伙项目，以上项目由乙方全权负责建设，甲方不在管理任何事宜。二、乙方在一定时间内退还甲方建设投资款伍拾万（500000.00），后另付甲方利息及利润共96000.00。三、还款日期，按地基完成第一次拨款，乙方付甲方伍拾万（500000.00）（注：12月20前付伍拾万），剩余元月5日前付清，如到期不能对现，乙方按4%的利息补偿给甲方。此协议一份，经甲、乙双方签字生效。甲方：汪再莹乙方：杜武全代签杜正权2016.11月20日”。短信聊天记录显示原告和杜正权多次通过短信聊天询问该款项。对于该还款协议，杜武全庭审时陈述系受到原告的胁迫签的名字，并按照原告的要求代替杜正权签的名字，出具协议后，其先后给原告付了共计9万元钱（一笔4万元，一笔5万元）。杜正权陈述其不认可该还款协议，其没有授权杜武全代替其签字，聊天记录是事实，其是回答原告要钱的情况，同时认可杜武全向其借了4万元付给了原告。二被告为了证明其主张，提供了信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初5449号民事判决书，该判决书认定了2016年9月27日，杜正权、杜武全和宋占伟三人分别向杜守军转款165000元、550000元和535000元，用于工程进场质保金，同时认定该125万元的质保金未退还。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、原告与二被告之间是否存在合伙关系；2、在还款协议中，被告杜武全代替杜正权的签字是否构成无权代理，该代理行为是否得到被告杜正权的认可；3、二被告是否应当对该还款协议承担连带清偿责任。关于原告与被告杜武全和杜正权之间是否存在合伙关系的问题。庭审中二被告均认可该项目的125万元保证金由汪再莹出资50万，剩余的部分由杜正权出资，汪再莹作为出资人不承担具体的工程建设。杜武全提出汪再莹是以其名义投资该项目，但没有证据证明是受汪再莹委托，且汪再莹仅向杜武全提供了50万元资金，而杜武全在2016年9月27日向杜守军提供保证金时出资了55万元，因此可以认定杜武全一起参与投资建设该项目，而不是仅接受汪再莹委托投资，汪再莹可以认定为投资人，杜武全为该项目的具体实施人，其与杜正权在项目筹集资金阶段到工程结束讨要剩余工程款期间一直全程参与，且杜正权在项目筹集资金阶段便认可杜武全通过汪再莹筹集资金50万元参与该项目，虽然汪再莹与杜武全、杜正权之间未签订书面的合伙协议，但鉴于三方共同投资建设，具备了合伙的实质性特征，故应当认定原告与二被告之间存在事实上的合伙关系。关于被告杜正权对杜武全与汪再莹签订的还款协议是否知晓并认可的问题。杜武全辩称其系受到原告的胁迫在还款协议上签名的，但其未提供任何证据予以证明，对其此项辩解，该院不予采信。庭审中杜正权否认知晓该还款协议，但原告举证证明2016年杜正权通过杜武全向其支付4万元用于履行该协议，该行为表明杜正权是对还款协议中杜武全代签名字事实的追认。在杜正权和汪再莹的短信交流记录中，汪再莹多次与杜正权询问追讨拖欠工程款的进度，而杜正权一直在积极回应，对汪再莹的追债行为一直保持默示认可。故该院认定杜正权的转款行为和后续的信息交流是对杜武全在还款协议上代其签字行为的认可。杜武全辩称通过韩洋向原告支付了5万元现金，因原告不认可，且杜武全未提供充分证据证明该事实，对杜武全的此项辩解，该院不予认可，双方对此如有纠纷，可另行主张权利。杜武全辩称其向原告在平桥区王岗乡催山村投资房地产31.2万元一直未予退还，因与本案无关，该院不予审查，双方如有争议，亦可另行主张权利。故二被告应当向原告连带承担退还该投资款责任，但因该50万元系原告的合伙投资款，双方经协商同意原告退出该合伙，且双方合伙投资的项目当时尚未完成，不应当支付利润和约定的利息，对原告要求二被告按照还款协议的约定支付96000元利润和利息的请求，该院不予支持。同时由于二被告没有按照约定的时间支付该款，应当向原告支付逾期利息。综上，二被告应当连带向原告退还投资款46万元（50万元-4万元）及逾期利息，利息应当以46万元为本金，自双方约定的还款到期日的第二日即2017年1月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决如下：被告杜武全、杜正权于本判决生效之日起十五日内连带向原告汪再莹退还合伙投资款46万元（50万元-4万元）及逾期利息，利息以46万元为本金，自2017年1月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。案件受理费9360元，减半收取4680元，由原告承担1450元，二被告连带承担3230元。二审中，上诉人汪再莹向法庭提交了其2019年5月份与杜正权之间的通话录音，拟证明其与杜正权之间是合伙关系，杜正权同意杜武全在还款协议中代其签名。杜正权质证称，汪再莹对该录音的理解断章取义，该录音3分4秒时杜正权明确说担保只是答应起诉杜守军的案件执行款到位后先支付汪再莹，整个录音内容杜正权并没有表示与汪再莹合伙，也没有为杜武全还款承担连带担保责任。上诉人杜正权向法庭提交了杜武全向杜正权妻子敖琳琳借款4万元的借条及转账凭证等，拟证明2017年1月16日，杜武全称其家里有事需用钱，向敖琳琳借款并汇入指定账户，后杜武全向敖琳琳出具借条一张，该款并非杜正权通过杜武全向汪再莹履行协议，更非支付利息及利润。杜武全无异议。汪再莹质证称，对转账真实性无异议，但证明杜正权与汪再莹之间系合伙，借条与汪再莹无关，且汇款与出具借条日期不一致。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点主要是，一、关于汪再莹原审诉请应否全部支持的问题。根据本院查明事实，汪再莹原审诉请要求杜正权、杜武全连带退还合伙投资款50万元和约定利润5.6万元并按年利率24%支付利息，为支持诉请，其向法庭提交的主要直接证据是一份杜武全签名，同时杜武全代签杜正权名字的还款协议，该协议虽约定应退还的汪再莹投资款数额、利息、利率及利润，但因案涉投资项目进展无充分证据证明，该项目是否存在利润尚不清楚，原审未支持汪再莹关于协议约定的利润和利息的诉请，并无不当。二、关于杜正权与汪再莹之间是否存在合伙关系，杜正权应否对案涉债务承担还款责任问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（修改稿）第47条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系。”第48条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”本案中，首先，杜正权与汪再莹未签订合伙协议，案涉《还款协议》中的“杜正权”签名系杜武全书写，杜正权对该协议内容不予认可；其次，没有证人证明该二人之间存在口头合伙协议，虽然汪再莹提供其与杜正权之间的通话录音，但因该录音时间是2019年，且杜正权在录音中并未明确承认其与汪再莹存在合伙关系或愿意承担担保责任；再次，杜武全仅认可其与杜正权及案外人宋占伟合伙，否认杜正权与汪再莹合伙，故现有证据不足以证明杜正权与汪再莹之间的合伙关系，原审认定该二人之间存在事实上的合伙关系，杜正权应对案涉债务承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。综上所述，上诉人汪再莹的上诉请求不能成立，上诉人杜正权的上诉请求成立。原审判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初3861号民事判决为：杜武全于本判决生效之日起十五日内向汪再莹退还合伙投资款46万元（50万元-4万元）及逾期利息（利息以46万元为本金，自2017年1月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至债务清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回汪再莹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4680元，由汪再莹负担1450元，杜武全负担3230元；二审案件受理费9360元，由汪再莹负担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年十一月三十日法官助理魏静书记员任有为