辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14600号上诉人（原审原告）：董翠娜，女，1970年2月8日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：孙梦迪，辽宁青安律师事务所律师。委托诉讼代理人：亓飞，辽宁青安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵锶田，女，1984年3月28日出生，满族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：葛越姣，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。上诉人董翠娜因与上诉人赵锶田机动车交通事故责任纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员刘小丹、任江（主审）共同组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人董翠娜的委托诉讼代理人孙梦迪、亓飞、被上诉人赵锶田及其委托诉讼代理人葛越姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董翠娜上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其残疾赔偿金321141.2元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费5599.8元、被抚养人生活费29373.09元，一、二审诉讼费由赵锶田负担。事实和理由：沈阳医学院法医司法鉴定所出具的鉴定意见书合法有效，一审法院应依据该鉴定结论判决支持其残疾赔偿金321141.2元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费5599.8元、被抚养人生活费29373.09元。赵锶田辩称，一审法院对沈阳医学院做出的鉴定意见不予认可正确。赵锶田上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，上诉费由董翠娜负担。事实和理由：1、一审判决认定误工费数额错误，一审法院仅依据董翠娜提供的住院病历及一张诊断书即认定其误工457天依据不足；2、一审判决认定营养数额错误；3、一审判决支持董翠娜住院期间护理费错误，在董翠娜住院期间，赵锶田已经为其垫付护理费用，不应当再行支付其护理费；4、一审判决认定被抚养人生活费错误，董翠娜并未提供其父母没有收入的相关证据，被抚养人生活费不应予以支持；5、一审判决认定的精神损害抚慰金及交通费数额过高；6、一审判决存在漏项，赵锶田一审垫付的专家出庭质证的费用，一审法院未予表述和判决。董翠娜辩称，1、关于误工费。根据相关法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，董翠娜构成精神残疾九级伤残，持续误工属实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。2、关于营养费。根据住院病例记载，董翠娜住院治疗期间流食36天，鼻饲14天，出院小结中医嘱加强营养，一审法院酌情支持营养费5000元与董翠娜伤情相附。3、关于护理费。董翠娜住院期间一级护理14天，其主张的护理费中并不包含赵锶田为董翠娜聘请护工的费用，仅是另外一名家属护理人员的护理费用。4、关于被抚养人生活费和精神抚慰金。董翠娜被评定为七级伤残和九级伤残，一审法院应按董翠娜实际伤残结果支持其伤残赔偿金、精神抚慰金和被抚养人生活费。5、关于交通费。一审法院酌定并无不当。6、关于赵锶田主张的一审存在遗漏项问题。赵锶田未提供证据，对该项不予认可。董翠娜向一审法院起诉请求：判令赵锶田赔偿其医药费49509.63元、住院伙食补助费10900元、误工费77690元、护理费7293.88元、营养费6000元、残疾赔偿金321141.2元、精神抚慰金50000元、鉴定费5599.8元、交通费3000元、被扶养人生活费29373.09元，共计560507.6元。一审法院认定事实：2018年8月19日9时许，在沈海高速公路（沈阳-大连）4公里800米处赵锶田驾驶辽Ｂ×××**号车与林伟驾驶的辽Ａ×××**号货车相撞，造成辽Ｂ×××**号车上乘车人董翠娜受伤，两车损坏。经沈阳市公安局交通警察支队高速一大队认定，赵锶田驾驶机动车在高速公路上行驶变更机动车道时影响了相关车道内行驶的机动车正常行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十四条二款之规定，是发生此事故的直接原因，赵锶田负此事故的全部责任，林伟、董翠娜无责任。董翠娜于事故当日先被送往沈阳市苏家屯区中心医院治疗，后于当日转送至沈阳军区总医院住院治疗，经诊断，董翠娜为重型闭合性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、双侧额叶脑挫裂伤等，董翠娜共计住院治疗50天，其中重症护理9天，一级护理41天。董翠娜住院期间，赵锶田为其雇佣泰心康护辽宁省陆军总院护工，并支付了雇佣费用。2018年10月8日，董翠娜于沈阳军区总医院出院，并于10月9日转至中国医科大学附属盛京医院住院治疗，经诊断，董翠娜为偏瘫、脑出血恢复期等，董翠娜共计住院59天，其中二级护理59天。经一审法院核对，董翠娜于本案中主张的医疗费49509.63元包含如下部分：中国医科大学附属盛京医院医疗费42500.78元、辽宁省东方医药研究院临床医院放射费616元、沈阳军区总医院于2018年8月19日的医疗费326.7元、554.4元、527.85元、4983.9元。上述费用中，赵锶田于2018年8月19日通过广发银行信用卡支付沈阳军区总医院医疗费326.7元、554.4元、527.85元、4983.9元，并于10月9日至11月3日通过招商银行信用卡支付中国医科大学附属盛京医院医疗费30000元，故赵锶田还应支付的医疗费数额为13116.78元。董翠娜向一审法院提交其配偶由利彬的《在职证明》与工资扣发证明，用以证明由于董翠娜病情严重需要直系亲属护理，导致因护理发生的损失7293.88元。赵锶田质证称，真实性有异议，重症监护期间不应交护理费，另外，提供的家属护理证明不一样，对工资减少证明有异议，需要工资明细核对。一审法院认为，赵锶田确曾为董翠娜雇佣过护工，但由于董翠娜受伤致精神状态不佳，故家属参与护理符合常情，该部分护理费亦未明显超出合理范围，故一审法院对此部分损失予以认定。经董翠娜申请，一审法院依法委托沈阳医学院法医司法鉴定所对董翠娜的伤残等级进行鉴定，并依法委托沈阳市精神卫生中心法医司法鉴定所对董翠娜是否构成精神疾病、与此次事故是否有因果关系、精神伤残等级进行鉴定。沈阳医学院法医司法鉴定所于2019年4月25日受理，并于2019年5月5日做出沈阳医学院法医司法鉴定所[2019]沈医临鉴字第381号鉴定意见书，鉴定意见为“董翠娜颅脑损伤、右臂丛神经损伤致右侧肢体轻瘫的伤残程度为七级”。沈阳市精神卫生中心法医司法鉴定所于2019年11月20日做出沈阳市精神卫生中心司鉴所[2019]精鉴字第660号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1.诊断：脑外伤所致精神障碍（边缘智力；器质性人格改变）；2.所患精神疾病与此次交通事故为直接因果关系；3.精神伤残程度为九级”。董翠娜向沈阳医学院法医司法鉴定所支付鉴定费1000元，向沈阳市精神卫生中心法医司法鉴定所支付鉴定费4599.8元。对此，赵锶田认为，沈阳医学院法医司法鉴定所的鉴定意见所依据的鉴定材料并不真实、完整、充分、合法，鉴定机构未尽到对送检材料的真实性最基本审查义务，董翠娜所伤已基本恢复，但结论却为七级，令人严重质疑。精神伤残九级也有异议。为证明应予重新鉴定，赵锶田申请辽宁志正司法鉴定专家辅助人事务所的专家辅助人刘春杰对沈阳医学院法医司法鉴定所[2019]沈医临鉴字第381号鉴定意见进行了质证。为此，一审法院向沈阳医学院法医司法鉴定所就鉴定一事进行了问询，并要求沈阳医学院法医司法鉴定所向一审法院提供上述鉴定意见所涉及的全部鉴定卷宗材料，并具体说明是否使用肌电图进行判断，所使用的肌电图拍摄时间，董翠娜的各项检查指标与临床表现是如何满足《人体损伤致残程度分级》5.7.1颅脑、脊髓及周围神经损伤偏瘫的，同时需对鉴定意见进行更为详细的补充分析说明。沈阳医学院法医司法鉴定所向一审法院提交了全部司法鉴定卷宗的复印件，并对一审法院的问询进行了回复。结合专家辅助人的质证意见及沈阳医学院法医司法鉴定所的鉴定卷宗与回复、答复意见，一审法院认为，沈阳医学院法医司法鉴定所在对董翠娜的检查中，仅采用了董翠娜受伤治疗期间的病历、影像资料，但所使用的影像资料有遗漏。其鉴定的时间虽为董翠娜出院后的第5个月，但其所依据的资料仅为董翠娜伤后住院治疗期间的病历资料，该鉴定方式与《人体损伤致残程度分级》指导的在治疗终结、损伤恢复达到稳定后进行鉴定的要求明显不符，由于沈阳医学院法医司法鉴定所的鉴定缺少客观辅助检查，导致该意见未能客观反映董翠娜于中国医科大学附属盛京医院出院后的客观身体状况，致使其鉴定意见明显依据不足，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，一审法院对赵锶田重新鉴定的申请予以准许，并对沈阳医学院法医司法鉴定所[2019]沈医临鉴字第381号鉴定意见未予采信，一审法院同时要求沈阳医学院法医司法鉴定所退还已收取的鉴定费，由于赵锶田未能提供证据证明沈阳市精神卫生中心法医司法鉴定所所做的鉴定意见符合重新鉴定的条件，故一审法院对沈阳市精神卫生中心司鉴所[2019]精鉴字第660号司法鉴定意见书予以采信。经再次随机选取，一审法院于2020年7月14日依法委托中国医科大学法医司法鉴定中心对董翠娜因事故导致的伤残等级进行鉴定，依中国医科大学法医司法鉴定中心告知，董翠娜需要做医学影像等复查，但由于董翠娜未能完成复查并到场，中国医科大学法医司法鉴定中心退鉴。董翠娜为证明其自事故发生的2018年8月19日至定残前一日2019年11月19日因误工遭受损失77690元而向一审法院提交盛京医院诊断书一份、银行流水、工作照片。赵锶田质证称，有异议，只有在出院后医院出具诊断书能够达到评残日，才可以计算误工费，而董翠娜提供的诊断书只有一份，且建议休息一个月，因此误工费只能计算在两次住院期间。赵锶田雇佣董翠娜属实，确实170元每天，但是并不是每天都上班，所以不能这么计算，可以参照居民服务业标准计算，误工天数需要法院核实。对此，一审法院认为，董翠娜的诊断书虽未能连续开具，但结合董翠娜的受伤情况及精神受损状况，其主张的误工期间仍符合常情，而赵锶田亦未能在指定期间内提出误工时长的鉴定，故一审法院对董翠娜主张的误工期间予以确认，但误工费应参照居民服务业标准进行计算，故一审法院确认的误工费损失数额为65992元（52707÷365×457）。董翠娜向一审法院提交交通费票据21张，用以证明董翠娜及家属因就医及复查产生交通费3000元。赵锶田质证称，有异议，交通费应该与就医次数相符，3000元超过标准，外地探望亲属，与本案不发生关系。一审法院认为，董翠娜确在治疗期间多次转院，其家属为其问诊及治疗而出行亦符合常情，但由于其提供的票据不完备，一审法院酌情确认2700元。对于营养费，由于董翠娜未能提供充分证据证明其实际支出6000元，故一审法院参考董翠娜治疗康复需要，酌情确认5000元。对于董翠娜主张的住院伙食补助费10900元，一审法院根据董翠娜的住院时间予以确认。董翠娜向一审法院提交独生子女证复印件、学生证复印件、其父母身份证复印件、户口本复印件、居住地村委会证明、其他扶养人身份证复印件，用以证明发生被扶养人生活费损失29373.09元。赵锶田质证称，村委会没有权利证明丧失劳动能力，从该组证据看董翠娜父母系农村农民，但是村委会并未开具说明是否有土地。一审法院认为，赵锶田虽对村委会出具的证明存有异议，但由于其未能提供充分证据予以反驳，故一审法院对上述证据予以采信，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，一审法院予以确认的被扶养人生活费的数额为13661.9元（11455÷4×5×0.2×2+26448÷2×3×0.2）。一审法院另查明，本案诉讼过程中董翠娜因向一审法院申请对赵锶田的财产进行保全而支出申请费3020元，一审法院依法对赵锶田的财产采取了保全措施。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案赵锶田由于未能依照规定安全驾驶机动车，导致车上乘客董翠娜受伤，赵锶田具有过错，构成侵权。赵锶田虽抗辩称其行为为好意施惠，但现有证据无法确认赵锶田搭载董翠娜是为其提供劳务之目的亦或是其所称的好意施惠行为，且无论其主张的好意施惠是否成立，尚仍不构成减轻其责任的合法条件。对于赵锶田主张的董翠娜因未系安全带受伤，董翠娜自身具有过错的问题，一审法院认为，对于董翠娜自身是否应承担责任的因素，交警部门已在事故发生时结合现场情况进行了判断，而赵锶田亦无其他充分证据证明交警部门的责任认定存在不当，故一审法院对赵锶田的上述抗辩意见未予支持，综上，赵锶田应当对董翠娜遭受的合理损失予以赔偿。依据上述法律规定及上文认定事实部分所述，赵锶田应赔偿医疗费13116.78元、护理费7293.88元、住院伙食补助费10900元、营养费5000元、交通费2700元、误工费65992元、被扶养人生活费13661.9元、鉴定费4599.8元。对于残疾赔偿金，依据现有董翠娜的伤残等级鉴定情况，一审法院支持的部分为149368元（37342×20×0.2），对于董翠娜是否还有其他伤残问题，待董翠娜有新的证据后可另行主张。由于本次事故造成董翠娜身体多处受伤，精神健康状况严重受损，一审法院依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，并结合董翠娜现有伤残等级，支持精神损害抚慰金10000元，综上所述，赵锶田总计应赔偿董翠娜282632.36元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，判决：一、赵锶田于判决发生法律效力之日起十日内赔偿董翠娜医疗费13116.78元、护理费7293.88元、住院伙食补助费10900元、营养费5000元、交通费2700元、误工费65992元、被扶养人生活费13661.9元、鉴定费4599.8元、残疾赔偿金149368元、精神损害抚慰金10000元，以上总计282632.36元；二、驳回董翠娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3031元，由董翠娜负担1503元,由赵锶田负担1528元。保全申请费3020元，由赵锶田负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，赵锶田向一审法院提供了七张泰心康复辽宁省陆军总院陪护中心出具的生活护理收费票据，证明其为董翠娜支付护理费6500元，董翠娜对此无异议；2018年9月8日赵锶田为董翠娜雇佣护工支付4600元，董翠娜对此无异议；赵锶田于2018年9月18日、10月21日、10月24日分三笔共计向董翠娜的丈夫由利彬转账4350元，董翠娜认可该三笔款项为护工费；赵锶田于2018年11月12日、11月22日、12月2日分三笔共计向盛京康复物业中心为董翠娜支付护理费7520元，董翠娜对此亦无异议。以上赵锶田向董翠娜支付住院期间护理费用共计22970元。本院认为，关于一审法院未采信沈阳医学院法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，并进行重新鉴定是否符合法律规定的问题。经查，沈阳医学院法医司法鉴定所出具的鉴定意见书中记载，其是按照《法医临床影像学检验实施规范》SF/ZJD0103006-2014阅被鉴定人董翠娜影像学资料进行鉴定，而其依据的影像资料均为董翠娜住院治疗期间所拍摄，并不能反映出董翠娜鉴定当时的伤情及恢复情况，故沈阳医学院法医司法鉴定所出具的鉴定意见书鉴定依据明显不足，一审法院对此未予采信，并根据赵锶田的申请重新对董翠娜的伤残情况进行鉴定，符合法律规定。在重新鉴定过程中，因董翠娜未到场，其应承担举证不能的法律后果。关于误工时长问题。赵锶田上诉主张一审法院认定董翠娜误工至定残前一日依据不足，经本院审查，董翠娜因本次事故共住院治疗109天，出院后遵医嘱休息一个月，其共计误工139天，但本次事故造成董翠娜精神九级伤残，其伤残状态可持续至定残前一日，故一审法院认定董翠娜持续误工至定残前一日符合客观实际情况，本院对赵锶田的该项上诉主张不予支持。关于护理费问题。赵锶田上诉主张董翠娜住院期间的护理费均由其支付完毕，不应再支付其护理费用。经本院审查，董翠娜第一次住院期间，重症监护9天，一级护理41天，第二次住院期间二级护理59天，重症监护及一级护理均按两人计算，董翠娜的护理费损失应为22960元（52707元÷365天×159天），而赵锶田已为董翠娜支付其住院期间的护理费用共计22970元，故董翠娜在本案中再次主张护理费用无事实依据，本院对此不予支持。关于营养费数额问题。赵锶田上诉主张一审法院认定营养费数额5000元错误，对此经本院审查认为，根据相关法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。在董翠娜提供的住院病历的出院医嘱中记载，需加强营养，结合董翠娜的伤残情况，一审法院酌定支持其营养费5000元并无不当。关于被抚养人生活费问题。赵锶田上诉主张董翠娜未提供证据证明其父母系失地农民，不能认定其没有收入来源，被抚养人生活费不应予以支持。对此本院认为，事故发生时，董翠娜的父母均已超过75周岁，即便其不属于失地农民，其亦较难从事重体力劳动，需要董翠娜的赡养和照顾，故一审法院支持其该项被抚养人生活费并无不当。关于精神抚慰金数额问题。赵锶田上诉主张一审认定的精神抚慰金数额过高，经本院审查认为，董翠娜的伤情被评定为九级伤残，一审法院酌定支持其精神抚慰金10000元符合相关规定。关于交通费数额问题。赵锶田上诉主张一审法院认定的交通费数额过高，对此本院认为，根据相关法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，董翠娜在一审提供的交通费票据无法证明与本案存在因果关系，董翠娜因本次事故共住院治疗两次，住院期间多是由赵锶田为其雇佣护工护理，一审法院支持其交通费2700元属实过高，结合其住院治疗及陪护情况，本院酌定支持其交通费1500元。关于一审法院是否存在漏审漏判问题。赵锶田上诉主张一审法院对于专家出庭质证的费用未予审理和判决，存在漏审漏判问题，经查，赵锶田在一审期间未提供产生相关费用的证据，亦未提出相应诉请，故其上诉主张一审法院存在漏审漏判问题依据不足。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初2237号民事判决主文的第二项；二、变更沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初2237号民事判决主文的第一项“赵锶田于判决发生法律效力之日起十日内赔偿董翠娜医疗费13116.78元、护理费7293.88元、住院伙食补助费10900元、营养费5000元、交通费2700元、误工费65992元、被扶养人生活费13661.9元、鉴定费4599.8元、残疾赔偿金149368元、精神损害抚慰金10000元，以上总计282632.36元；”为：赵锶田于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿董翠娜医疗费13116.78元、住院伙食补助费10900元、营养费5000元、交通费1500元、误工费65992元、被扶养人生活费13661.9元、鉴定费4599.8元、残疾赔偿金149368元、精神损害抚慰金10000元，以上总计274138.48元；三、驳回董翠娜和赵锶田的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3031元，由董翠娜负担1503元,由赵锶田负担1528元。保全申请费3020元，由赵锶田负担；二审案件受理费共计2416元，由董翠娜负担1459元，由赵锶田负担957元。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 刘小丹审判员 任 江二〇二〇年十一月二十六日法官助理韩雪书记员宋佳娜本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。