湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12517号上诉人（原审被告）：徐英，女，汉族，1996年9月9日出生，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：丁锋，湖南阳邵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州杰威文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区保利天地中心****。法定代表人：朱祥，公司执行董事。委托诉讼代理人：李京霖，湖南潇湘律师事务所律师。上诉人徐英因与被上诉人杭州杰威文化传媒有限公司（以下简称杰威公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐英上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回起诉或驳回杰威公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院证据认定错误。一审对《全约艺人经纪合同》存在8万元解约费及对该解约费的举证责任认定错误。一审法院对《特别约定》的直播分类系娱乐主播的认定存在错误。一审法院对《主播演艺经纪合同转让协议》认定错误。一审法院对湖南八方互娱文化传媒有限公司出示的收据认定错误。一审法院对银行转账记录的合法性、真实性、关联性认定错误。一审法院对与徐英同级主播直播流水情况、杰威公司旗下全部在播签约主播的月直播收入情况的证据认定错误。一审法院对委托代理合同、律师费发票的证明目的的关联性认定错误。2、一审法院事实认定不当。一审法院认定上诉人与被上诉人之间系演艺经纪合同纠纷认定不当，双方存在劳动关系。一审法院对被上诉人受有损失的事实认定不当。一审法院对上诉人存在违约的事实认定不当即一审法院对徐英直播情况统计表的证明目的认定错误。3、一审程序违法，该案系劳动法律关系，应当申请劳动仲裁，一审法院无权管辖。杰威公司答辩称：1、杰威公司与徐英签订的《全约艺人经纪合同》真实、合法有效，徐英签约后从没有按照合同约定履行直播义务，且在一个月之后便停播，具有极大的主观恶意，其行为构成根本违约。2、杰威公司已经依法履行了自己的合同义务，徐英也应依约履行合同义务，否则应当按合同约定承担违约责任，赔偿杰威公司各种直接和间接损失。3、杰威公司在一审中主张25万元违约金合法并且合理，一审法院大幅降低杰威公司的违约金额，不管从法律角度还是情理角度，请求二审法院维持一审判决。4、全国法院针对网络主播违反独家经纪合同约定的司法判例中，呈现出判决违约主播向经纪公司承担的违约金金额与合同约定的违约金金额愈发接近乃至等同的趋势。杰威公司向一审法院起诉请求：1、判令徐英继续履行签订的《全约艺人经纪合同》；2、徐英返还杰威公司为其支付的解约费用8万元；3、徐英向杰威公司支付违约金25万元；四、判令徐英承担该案全部诉讼费用（包括律师费、诉讼费等）。一审法院经审理查明：2019年7月1日，杰威公司（甲方）与徐英（乙方）签订一份《全约艺人经纪合同》，合同约定：鉴于甲方是一家互联网主播经纪公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的直播平台达成了战略联盟，乙方为知名主播，甲方愿意与乙方进行深度合作，在甲方指定的直播平台进行网络直播；甲方接受乙方的委托，根据本协议约定担任乙方独家的经纪管理人，与乙方进行排他性的演艺经纪管理工作，乙方委托甲方担任其独家的经纪管理公司、管理人，乙方服从甲方为其选择、安排的直播平台、表演内容、商业活动、各项收益及支出，双方合作区域为全球范围内演艺经纪事业与商业活动等相关事务的唯一合作伙伴；合作期限为3年，即从2019年7月1日至2022年7月1日；乙方为娱乐主播，每月直播小时数不低于120小时，每月直播天数不少于26日，每天连续直播不超过30分钟的直播时间不计入直播小时，当日直播不超过4小时的不计入当月直播天数；乙方保底合作费用每月8000元，乙方连续2个月或累计3个月未能满足每月最低直播时长及有效天数要求的，甲方有权以书面通知的方式单方解除本协议；甲方按乙方在甲方或甲方指定的工作平台获得的虚拟道具向乙方支付分成，分成规则和计算方式由甲方制定，即扣除平台提成后，双方按照甲方30%，乙方70%的比例进行分配；甲方承担乙方解约所需费用80000元，其中包含原公司所有合同（包括但不限于书面，网络版本），自本协议签字生效日起，乙方必须在一周内开播；甲方对乙方违反本合同约定或规章制度的行为，甲方有权视情节减少向乙方支付合作费用，且甲方可向乙方追索因此遭受的全部损失。在本合同项下，该等损失应包括但不限于：甲方因此遭受的直接和间接经济损失，合同履行后甲方可以获得的利益，为追究乙方的赔偿责任所支付的律师费、仲裁费、诉讼费等法律成本，甲方为此支付的全部合理的调查费用（包括交通费、公证费、鉴定费、审计费、专家费等），甲方为乙方开展主播活动所支出的任何及全部“成本”和其他费用（包括护照签证费、培训课程费、餐饮费、住宿费等）；乙方自签订日起12个月内，乙方如果停播（停播1次）或每月直播未达到有效时长，经公司书面批准或同意的除外，乙方同意赔付甲方100万元违约金，前述违约金仍不能弥补甲方全部损失时，乙方应当弥补甲方全部损失，甲方的损失包含其实际损失，也包含预期可得利益。合同还对双方的权利和义务等进行了约定。2019年7月1日，杰威公司还与八方公司签订一份《主播演艺经纪合约转让协议》，协议约定八方公司将徐英演艺经纪代理权转让给杰威公司，转让时间为2019年6月30日，该主播的演艺经纪代理权转让费用总计为80000元，杰威公司于2019年7月1日前向八方公司指定的户名为“乐安南”的建设银行账户支付转让费用，八方公司承诺该主播将按照八方公司要求于2019年7月1日前与杰威公司签订书面的《独家演艺经纪合同》，若该主播未按照原告要求签约的，杰威公司有权解除本合同并要求八方公司返还全部转让费用。协议签订当天，八方公司指定的“乐安南”建设银行账户收到80000元，八方公司向杰威公司出具一张收款收据，该收据载明“今收到杭州杰威文化传媒有限公司为网络主播徐英（430121199609097921）支付的解约金￥80,000（大写：捌万圆整）”。上述协议签订后，杰威公司为徐英提供了虎牙直播平台进行直播，徐英直播艺名为“JV-薰爷”。根据从广州虎牙信息科技有限公司调取的直播数据，徐英于2019年7月直播天数26天，直播时长约106小时，2019年8月直播天数1天，直播时长约4小时，2020年1月直播天数1天，直播时长约1.5小时。杰威公司称徐英未按约履行合同义务，已严重违约，双方就赔偿事宜协商未果，故酿成该案纠纷。另查明，2020年6月1日，杰威公司与湖南潇湘律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所代理该案，合同约定律师代理费15000元。同年7月14日，湖南潇湘律师事务所向杰威公司开具一张相应律师费金额的增值税发票。庭审中，杰威公司提交一份“刘艺钦”于2020年7月1日出具的证人证言，该证言主要内容为：“2019年7月左右，我从八方公司离职，后入职杰威公司，工作岗位为：主播运营，工作内容为主播招募及运营。主播徐英（jv-薰爷）之前是八方公司主播，由我负责她的直播运营，后来徐英被杰威公司从八方公司买过来，我也跟着入职了杰威公司。徐英与杰威公司签约后，由我和银嘉伟负责徐英的直播运营，银嘉伟现已离职，徐英大概只在杰威直播了一个月左右的样子后来就停播了。关于徐英直播的打赏流水，之前在八方公司的时候她每个月的后台打赏流水是一个月十几万的样子。我负责运营的杰威公司主播共22人，我负责运营的杰威公司主播里，与徐英同等级别的主播是刘一馨（jv=兔牙馨），如果徐英按照《全约艺人合同》约定的最低直播时长正常开播，她的每月直播流水应该跟刘一馨的流水最为接近。以上情况完全属实，若有任何不实陈述，本人愿意承担相应的法律责任！”徐英称对证人证言无异议。杰威公司还提交与徐英同等级主播“JV-兔牙馨”的直播流水情况以及杰威公司旗下全部在播签约主播的月直播收入情况，徐英称同一主播的流水都不一样，我最高也只有2万元。徐英向该院提交微信聊天记录，证明与杰威公司签订经纪合同时，合同中并没有写明8万元解约费，杰威公司有欺瞒手段，另外，我不是无故停播，而是因为身体原因不能直播，并向经纪人请假。杰威公司称聊天记录恰能证明八方公司因资金紧张而将徐英转让给杰威公司，杰威公司为此支付8万元解约费，另外，徐英在聊天记录中并未说明是什么身体原因导致不能直播。庭审中，徐英还向该院陈述，签约时我已经怀孕，但我不知道，之后我在休产假也无法直播，我在杰威公司直播平台获得的收入为2万余元，在八方公司提成是25%，好的时候也是2万余元，我现在不愿意和杰威公司继续履行合同，签合同时杰威公司存在欺瞒不可靠，并且直播行业存在瓶颈，达不到巅峰，我不想再从事这份工作，而且我的小孩还在哺乳期。关于杰威公司主张的违约金，杰威公司向该院陈述，根据14万元/月流水，杰威公司每月至少能赚2万元，原、徐英合同期为3年，保守估计杰威公司能赚70万余元，所以杰威公司才愿意花8万元帮徐英解约，杰威公司将违约金酌情减少到25万元。一审法院认为，杰威公司与徐英签订的《全约艺人经纪合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。合同签订后，杰威公司为徐英提供了直播平台进行直播，徐英应当按约定的直播天数和时间履行合同义务。根据徐英的直播数据，徐英在2019年7月已基本履行合同义务，但从2019年8月开始未按约定天数和时间进行直播，徐英称系因为怀孕已向经纪人请假，但未提交相关证据佐证，即使徐英所称属实，亦应当在产假期间结束后按约履行合同义务，现合同期限尚未届满，徐英当庭表示不再继续履行合同，杰威公司的合同目的已无法实现，故杰威公司要求判令徐英继续履行双方签订的《全约艺人经纪合同》的诉求该院不予支持，但徐英明确表示不再继续履行合同的行为已构成根本违约，应当承担相应的违约责任。关于违约金，合同约定徐英同意赔付杰威公司违约金100万元，杰威公司虽主动调整为25万元，但徐英在签订合同后未正常履约，不宜直接计算或参照其他主播的标准计算合同履行后可获得的利益，而杰威公司亦未能举证证明其为提升徐英知名度投入了相关费用，从杰威公司主张的损失情况来看，杰威公司主张违约金25万元仍然较高，该院结合杰威公司支付的解约费用和律师费损失以及合同期限、徐英的违约责任等因素，酌情确定徐英应当赔付杰威公司违约金15万元，杰威公司另行主张解约费损失8万元和律师费损失1.5万元该院不再支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、徐英于判决生效之日起五日内赔偿杭州杰威文化传媒有限公司违约金15万元；二、驳回杭州杰威文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，因适用简易程序减半收取为3125元，由徐英承担1420元，杭州杰威文化传媒有限公司自行承担1705元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐英提交的徐英与刘艺钦的聊天记录、胡晶晶与朱祥的聊天记录、胡晶晶与吴**的聊天记录、胡晶晶与王也的聊天记录、胡晶晶与酒总的聊天记录、徐英与胡晶晶的聊天记录均为复制件，未提交原始载体，与一审提交的聊天记录有部分重复，且杰威公司不予认可，亦与《全约艺人经纪合同》约定不符，达不到徐英的证明目的，故本院对上述聊天记录依法不予采信。上诉人与被上诉人提交的《特别约定》格式内容一致，不能证明被上诉人提交了虚假证据；胡晶晶与杰威公司签订的《全约艺人经纪合同》不能证明徐英与杰威公司签订的《全约艺人经纪合同》不真实，与本案缺乏关联性，不能达到其证明目的，本院亦不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，依法成立的合同应当履行，违反合同约定不履行合同义务应承担相应的违约责任。关于合同性质与效力问题。杰威公司与徐英签订的《全约艺人经纪合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。《全约艺人经纪合同》从形式和内容来看，属于演艺服务合同，不属于劳动合同。合同签订后，杰威公司为徐英提供了直播平台进行直播，徐英应当按约定的直播天数和时间履行合同义务。关于解约费8万元是否支付的问题。杰威公司不仅提供了其与湖南八方互娱文化传媒有限公司签订的《主播演艺经纪合约转让协议》，也提交了微信付款凭证及湖南八方互娱文化传媒有限公司出具的收据，徐英上诉主张对支付解约费8万元不知情，与双方合同约定不符。其主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于合同解除与违约责任的承担。根据已查明的事实，徐英仅在2019年7月基本履行合同义务后，从2019年8月以来未按约定天数和时间进行直播，徐英称其怀孕已向经纪人请假，无相关证据予以证实，即使徐英所称属实，亦应在产假期间结束后按约继续履行合同义务，在合同期限尚未届满的情况下，徐英在一审庭审中明确表示不再继续履行合同，杰威公司的合同目的已无法实现，徐英不再继续履行合同的行为已构成根本违约，应当依约承担违约责任。一审综合考虑杰威公司支付的解约费用和律师费损失以及合同期限、徐英的违约责任等因素，酌情确定徐英应当赔付杰威公司违约金15万元，并无不当。故徐英的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。综上，徐英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用6250元，由上诉人徐英负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  郭柏奎二〇二〇年十一月二十日法官助理刘小兵书记员雷嘉悦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。