河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5134号 上诉人（原审被告、反诉原告）：申成路桥建设集团有限公司，住所地河北省保定市莲池区花椒园街**。 法定代表人：刘杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘聪，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘洪章，河北元恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：白城修远路桥有限公司，，住所地吉林省白城市洮白公路** 法定代表人：王东波，该公司经理。 委托诉讼代理人：宗大明。 委托诉讼代理人：郭新华，吉林启祥律师事务所律师。 上诉人申成路桥建设集团有限公司（以下简称申成公司）因与被上诉人白城修远路桥有限公司（以下简称修远公司）劳务合作合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初2605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 申成公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、撤销一审判决第三项改判支持上诉人反诉请求。（1、超支计量款2026576元及利息、2、因虚开增值税发票补缴增值税、所得税、滞纳金产生的利息、3、工伤慰问金及利息）。三、一审、反诉及上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1、修远公司承揽上诉人中标的吉林省龙井至大蒲××高速公路××标段（以下简称05标段）第100章到700章的工程内的甄峰岭1号隧道左洞、桥梁路基、路面工程（桥梁与该段路基路面一体工程）。双方签订龙蒲高速主体土建工程05标段《劳务合作协议书》，约定了双方的权利义务。合同第2条约定按双方分工，各自分别负责。第3条双方责任划分，乙方：负责总体工程的施工，缺陷及修复。10.1账户、印鉴管理项目部财务工作的项目经理的印章由乙方人员管理，包括施工涉及的全部有关环节的个人名章，这些印章仅限于与本工程实施有关活动。即乙方独自经营管理劳务合同项下的工程施工管理，独自承担劳务合同约定项目的亏盈。12.2条款乙方责任约定：（1）乙方在合同中履行甲方就合同工程施工及其缺陷修复向业主或者监理或有关方面所做的承诺。（17）除了第12.1款所述的甲方责任外，凡合同规定的由承包人负责完成的工作乙方在其负责的工作范围内均由乙方负责完成。按12.1甲方责任：仅对劳务合同内乙方承包经营管理的项目与业主沟通，对乙方相关岗位工作人员予以督导。即不干预乙方经营管理。依据劳务合同外业属乙方配备、项目负责人及项目经理等涉及工程的个人名章由乙方保管使用。桥梁与路基为一体工程，桥梁（含路基路面）、隧道（排水）缺陷，在关于《吉林省龙井至大蒲××建设主体工程××标段劳务合同合同》终止协议（以下简称《终止协议》）第5条约定缺陷修复由原施工方承担，如不能完成缺陷修复工作由甲方从未支付工程款中扣除。《终止协议》第一条仅对修远公司经营期间的结果确认，全面接收而不是接受。建设工程施工单位对工程质量缺陷实际终身负责制，《终止协议》约定缺陷由乙方负责修复，与路桥施工行业惯例一致。一审判决采信修远公司的辩解，认为桥涵不包括路基，仅依据其提交的中期支付证书中仅有中标合同中的数字，没有相关路基施工资料及投放施工材料的相关证据，没有事实依据。按劳务合同修远公司应当完成全部劳务合同至工程交工验收及缺陷修复。修远公司向法庭提交的书面意见中明确继续施工将面临巨大的亏损，已经亏损违约提前退场。2019年5月化冻后恢复施工，经现场测量修远公司施工的桥与路基设计高程相差近20厘米。上诉人项目部及时电话通知了修远公司项目负责人要求其修复，否则按《终止协议》处理，修远公司置之不理。由于工程地点处于高寒区，每年施工时间仅为5至9月份五个月，工期紧张只能由申成公司施工。原材料沙砾非常紧张，经业主、总监办、设计单位与施工方共同勘察，业主以龙蒲变更［2019］ＬＰＴＪ05001号文件将原设计路基分层垫层用级配沙砾变更为级配碎石。若修远公司已经施工该路基，则指挥部不会再以［2019］ＬＰＴＪ05001号文件变更一施工路段同一路基垫层施工材料。该计量款未在交接协议内容中列明，至上诉人实际施工后无法计量路基施工款。修远公司移交申成公司工程资料中没有案涉路基级配碎石垫层施工的资料，违反终止协议约定保证资料真实有效。其为减轻自己的经营管理期间的亏损退场，致使上诉人损失，确属不当得利。一审庭审修远公司明确表示不排除路基存在缺陷。按双方终止协议第5条，修远公司未处理缺陷，双方已重新约定付款期限推迟至年底。申成公司该协议有权在未支付工程款中予以扣除。申成公司已尽到通知义务，一审判决驳回上诉人反诉请求，明显认定事实不清，证据不足。2、判决根据申成公司提交沈阳市、保定市、长春市国家税务局稽查局行政处罚决定书，认定修远公司经营管理期间开具的发票构成虚开增值税发票，但是没有支持申成公司被处罚缴纳的补缴税款、滞纳金产生的利息，二审应予纠正。3、赫令荣的自伤系修远公司经营管理期间发生，修远公司已将该赔偿款列未入账应付账款内移交上诉人。双方签订终止协议后，修远公司迟迟不在终止协议上盖章，直到双方协商以慰问金形式，将7万元汇入赫令荣的公司后，才在《终止协议》上盖章。双方协商一致以慰问金形式支付是为避免申成公司责任。根据《终止协议》该赔偿依据的事实，发生在修远公司经营管理期间，修远公司在终止协议附件“未入账应付账款”中已经列明赫令荣工伤赔偿款70000元，有双方签字，其辩解工伤没有鉴定的理由不成立，应改判由修远公司负担。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 修远公司辩称，首先，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。其次，上诉人的上诉请求及事实理由不成立，上诉人的上诉请求中所说与被上诉人是承揽合同关系是错误的，依据双方在2017年1月6日签订的《劳务合作协议书》的约定，确定双方是劳务合作关系，并且在双方合作中双方的主管人员，如经理部的经理、总工、财务负责人及各专业工程师的都是由上诉人派出的，我方派出具体的工作人员，上诉人对整个工程施工的实际情况是明知的，双方在2019年4月2日签订的《终止协议》并不是被上诉人违约，是由双方经友好协商签订的该协议，签订协议后双方对所有合作事项进行了约定，及上诉人对被上诉人的所有工作给予了确认，双方没有任何关于工程方面的纠纷，而被上诉人原审起诉是基于双方的借贷关系，因此上诉人的上诉请求与事实不符，理由不成立。关于上诉人支付第三人慰问金的问题与我方无关，因为第三人是发生单方的交通事故，该交通事故没有经交通部门的责任认定，也没有申请工伤的认定，并且是在双方签订了终止协议后，上诉人与第三人签订了赔偿慰问金并且支付慰问金，与被上诉人无关，综上，我方认为应驳回上诉请求。 修远公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告返还原告伐树款1217540元及2019年7月1日至给付之日期间的利息。二、诉讼费用由被告承担。申成公司反诉提出诉讼请求：1、请求法院判令被反诉人返还超支计量款2026576元及2018年12月20日至给付之日止的利息。2、请求法院判令被反诉人支付2017年因虚开增值税发票补缴增值税及附加税，滞纳金65771.48元及自2020年7月1日至给付之日止的利息。3、请求法院判令被反诉人支付2018年因虚开增值税发票补缴增值税及附加税，滞纳金34912.97元及自2020年4月29日至给付之日止的利息。4、请求法院判令被反诉人支付工伤慰问金70000元及2019年4月5日至给付之日止的利息。（以上各项共计2197260.45元，利息按银行同期贷款利率计算）。5、本诉及反诉诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：被告在2016年9月28日中标了吉林省龙井至大蒲××建设主体土建工程××标段，由于承建的路基上有树木需要砍伐，经申报当地林业局审批，需要交纳伐树款1217540元，原告在2016年12月20日向被告汇入该笔款项。在2017年1月6日原、被告双方签订了《吉林省龙井至大蒲××建设主体土建工程××标段的劳务合作协议书》，约定了双方的合作原则、合作施工方式、工作量、安全生产要求、施工质量要求、工期和施工进度要求、经理部、账户印鉴及管理、甲方为项目配备人员、双方责任、工程费用划分、结算与支付等内容（详见合同）。其中经理部条款约定“经理部工作出甲（被告）方主持，乙（原告）方协助；经理部办公地点设置在工地附近，以便于就近管理工地。本着满足工作需要、精干高效的原则，由双方协商确定经理部的职能部门和工作岗位的设置。经理部的经理、总工、财务负责人及各专业工程师等人员根据工程需要和业主要求由甲方安排出任，乙方为各岗位安排工作人员。”结算与支付条款约定“实际结算的工程数量及金额,合同工程的数量及单价见本协议的附件《标价的工程量清单》，该清单中的工程数量为名义工程数量，甲方与业主实际结算的金额按实际发生的工程数量（以业主批准的为准）计算，即：实际结算金额＝实际发生的工程数量Ｘ《标价的工程量清单》中的单价。计量与支付的申报，由经理部按合同文件规定的计量与支付申报程序，对乙方所完成的工程以项目部的名义与甲方共同进行计量与支付申报。工程款支付时间，在业主支付工程款之日起7个工作日内，同时乙方已经将合法票据交给甲方，甲方将工程款中的乙方部分支付给乙方。”。双方按协议书合作到2019年4月2日，双方又签订了《关于吉林省龙井至大浦××建设主体土建工程××标段劳务合作合同终止协议》,该协议约定：甲方（被告）对乙方（原告）经营期间的结果予以确认，甲方全面接收此项目并负责剩余工作的管理和实施。乙方人员退出项目部。甲方在后续经营管理中遇到的乙方未完项目或遗留问题，乙方须积极配合，协助处理。2、乙方向甲方移交全部施工资料附目录清单，并保证其真实有效。3、乙方向甲方提供所有以项目部名义签订，或以乙方名义签订用于实施本工程项目内的合同。已执行完合同提供完整结算，并保证不再继续发生，且无遗留问题。未执行完合同甲、乙方及供应商一同协商分项处理作为本协议附件。（1）已执行完合同清单，（2）未执行完合同清，（3）欠款明细。以上双方全部资料交接完成后视为甲乙双方均认可，乙方保证无遗漏，对本协议签订后再出现的交接之前的合同或结算或债务山乙方负责清偿。4、乙方签订《终止协议》后，甲方以《隧道工程合同》（2017年3月22日签订）《隧道工程合同补充协议》（2018年2月28签订）作为结算依据与吉林省荣发公路工程有限公司就四川迪拓建筑劳务有限公司提出的要求共同审定其结算标准的合理性，结算与乙方无任何关联。5、桥涵、隧道、排水、防护已完工程的缺陷修复问题由原施工方承担，如不能完成缺陷修复工作由甲方从未支付的款项中扣除。乙方应积极协助办理。6、乙方管理运营期间发生交接合同以外的工伤、劳务、税费纠纷等一切问题由乙方全权负责，与甲方无关。7、此前项目经理部账内欠款由甲方承担，涉及乙方欠款支付如有未缴付的税费应予扣除，欠款根据项目经理部资金情况在2019年12月31日前结清，乙方应予配合协调债权单位的稳定工作，不能非法阻工干扰甲方施工。8、乙方公司汇入甲方公司伐树款1217540元，甲方于2019年6月30日前予以退还给乙方。9、乙方要严守协议内容不以任何形式向无关方泄露协议内容，不得以任何形式对甲方形象造成负面影响。本协议在双方签字后生效。乙方在签订合同后七日内退场。双方按该协议进行了交接，原告退场，被告未在约定的2019年6月30日前予以退还给原告伐树款1217540元。2019年12月30日，被告向原告发出关于暂停支付工程款的函，内容为“贵公司承揽吉林省龙蒲高速五标段路基和隧道工程施工，于2019年4月份退场。原定2019年底支付剩余工程款，因实际完成工程量与计量存在较大误差，且均在贵方管理施工期间发生，我公司正在对此进行核定，原定支付日期顺延。支付时间待双方协商一致后确认。请予理解”。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人协商一致，可以解除合同。本案中原、被告双方签订的《吉林省龙井至大蒲××建设主体土建工程××标段的劳务合作协议书》、《关于吉林省龙井至大浦××建设主体土建工程××标段劳务合作合同终止协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，其效力予以确认。被告未按约定时间退还给原告伐树款1217540元，是违约行为，应承担违约责任，原告诉请被告给付款1217540元及逾期利息，予以支持。逾期利息从2019年7月1日至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款基准利率作为基础，按照逾期罚款利率的标准计算；2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至判决确定的给付日。申成公司反诉请求修远公司返还超支计量款2026576元及2018年12月20日至给付之日止的利息；反诉请求修远公司支付2017年因虚开增值税发票补缴增值税及附加税，滞纳金65771.48元及自2020年7月1日至给付之日止的利息。反诉请求修远公司支付2018年因虚开增值税发票，补缴增值税及附加税，滞纳金34912.97元及自2020年4月29日至给付之日止的利息；反诉请求修远公司支付工伤慰问金70000元及2019年4月5日至给付之日止的利息。对修远公司返还超支计量款2026576元及2018年12月20日至给付之日止的利息的请求，据双方《劳务合作协议书》可以明确，双方设立的工程经理部的经理、总工、财务负责人及各专业工程师等人员根据工程需要和业主要求由反诉方安排出任，被反诉方为各岗位安排工作人员。计量与支付的申报，由经理部按合同文件规定的计量与支付申报程序，对反诉被告所完成的工程以项目部的名义与反诉原告共同进行计量与支付申报。所有申报包括财务等主要人员都是反诉原告派出的计量员、计划统计负责人、项目经理在中期支付证书上均有盖章确认。现又反诉称反诉被告超支计量款2026576元与计量、支付申报手续记载相矛盾，且反诉被告认为终止合作时双方约定其经营期间的结果反诉原告予以确认并全面接收此项目并负责剩余工作的管理和实施，双方对全部施工材料进行了交接。该路基、路面工程并不包括在双方的终止协议书中第五条约定的桥涵、隧道、排水、防护等工程范围内该反诉请求缺乏足够证据，不予支持；反诉请求反诉被告支付工伤慰问金70000元及2019年4月5日至给付之日止的利息，所出示证据为项目部出于道义上关怀对项目施工中驾驶员帮助款，驾驶员所受伤害并没有经过工伤认定确认为工伤，其给付款项系单方行为，与双方《终止协议》中约定的“白城修远路桥有限公司管理运营期间发生交接合同以外的工伤等一切问题由白城修远路桥有限公司负责”条件不符，反诉被告又不认可该反诉请求，该反诉请求缺乏支持证据，不予支持；反诉请求付已缴纳的因白城修远路桥有限公司运营期间因虚开增值税发票二次被国家税务总局保定市税务局第三稽查局处理共补缴企业所得税、增值税等税款100684.45元，提交了二份国家税务总局保定市税务局第三稽查局处理决定书、及相关的完税证明三份所证明，反诉被告辩称该决定书处罚款应由反诉人自行承担该项没有道理，该项反诉请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）申成路桥建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）白城修远路桥有限公司伐树款1217540元及该款的利息。利息自2019年7月1日至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款基准利率作为基础，按照逾期罚款利率的标准计算；2019年8月20日起至判决确定履行日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、原告（反诉被告）白城修远路桥有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）申成路桥建设集团有限公司因白城修远路桥有限公司运营期间虚开增值税发票二次补缴的税款人民币100684.45元。三、驳回被告（反诉原告）申成路桥建设集团有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15758元，减半收取计7879元由被告（反诉原告）申成路桥建设集团有限公司负担。反诉案件受理费12189元由原告（反诉被告）白城修远路桥有限公司负担1159元、被告（反诉原告）申成路桥建设集团有限公司负担11030元。 本院二审期间，上诉人申成公司围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据质证。申成公司提供首件工程申报表、施工技术方案报审表、施工放样报验单、高程测量表、施工单位申报表、路面施工碎石试验段总结各一份，用以证实计量款在被上诉人修远公司支取后，5月份施工后发现地面厚度不够，所以由申成公司施工，将沙石换成低配碎石，共产生计量款2026576元。修远公司质证称：因上述证据均是复印件，对真实性不予认可；证明目的不予认可，上述证据均是单方的申请表和申报表，即使上诉人对该路段重新进行了增高施工，也与被上诉人修远公司无关。因为路桥与路基不是一体工程，中标协议中第100章到700章非常明确。《终止协议》中约定对修远公司在经营期间的结果申成公司予以确认，申成公司接收此项目，并负责剩余工作的管理和实施，至于后来因业主原因对工程的变更与修远公司无关。 上述证据均不属于二审新证据。因申成公司提供的均为复印件，故对证据的真实性不予认定。上述证据均为申成公司单方出具的单据，并未经修远公司确认，故对证据的关联性不予认定。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人申成公司主张的超支计量款的问题，申成公司作为甲方与被上诉人修远公司作为乙方签订的《劳务合作协议书》明确约定：“结算与支付：实际结算的工程数量及金额,合同工程的数量及单价见本协议的附件《标价的工程量清单》，该清单中的工程数量为名义工程数量，甲方与业主实际结算的金额按实际发生的工程数量（以业主批准的为准）计算，即：实际结算金额=实际发生的工程数量X《标价的工程量清单》中的单价。计量与支付的申报，由经理部按合同文件规定的计量与支付申报程序，对乙方所完成的工程以项目部的名义与甲方共同进行计量与支付申报。工程款支付时间，在业主支付工程款之日起7个工作日内，同时乙方已经将合法票据交给甲方，甲方将工程款中的乙方部分支付给乙方”；该协议对申成公司的责任约定“监督管理工程实施过程，在材料采购、安全、技术、质量、进度、环保、文明、施工、计量、结算等各个方面对项目部和相关岗位工作人员予以督导”。从以上约定可以看出，工程量的结算是由申成公司与业主实际结算后由申成公司将工程款支付给修远公司；对修远公司所完成的工程以项目部的名义与申成公司共同进行计量与支付申报，所有申报包括财务等主要人员都是由申成公司派出的计量员、计划统计负责人、项目经理在中期支付证书上盖章确认，材料的采购、计量及结算等方面由申成公司督导。故在项目施工过程中，申成公司对修远公司所完成的工程量和工程款的结算进行监督，且未提出任何异议。双方签订的《终止协议》中约定申成公司对修远公司经营期间的结果予以确认，申成公司全面接收此项目并负责剩余工作的管理和实施。虽然《终止协议》第5条约定：“桥涵、隧道、排水、防护已完工程的缺陷修复问题由原施工方承担，如不能完成缺陷修复工作由甲方从未支付的款项中扣除”，但在庭审中申成公司认可所主张的计量款是对未完成的路面工程而产生的，并不包括在第5条约定的工程范围内，且是针对未完工程，并不属于缺陷修复问题，亦与修远公司无关；申成公司在二审中提供的证据未经修远公司确认，其主张的的计量款数额2026576元系为单方行为，并未有依据支持。综上，申成公司主张由修远公司给付后期所产生的计量款2026576元，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于申成公司主张的工伤慰问金的问题，根据申成公司提供的《慰问金支付协议》来看，该协议系由申成公司与受害方家属签订的，签订时间在《终止协议》之后，而受害人赫令荣并未进行工伤鉴定，因此与《终止协议》第6条约定“乙方（修远公司）管理运营期间发生交接合同以外的工伤、劳务、税费纠纷等一切问题由乙方全权负责，与甲方（申成公司）无关”的内容并不相符，申成公司所给付受害方70000元慰问金应为其个人行为，与修远公司无关。故申成公司以该条约定主张由修远公司支付该笔款项，理据不足，本院亦不予支持。 关于申成公司主张因虚开增值税发票补缴增值税及附加税，滞纳金的利息问题，因原审判决已由修远公司给付申成公司因虚开增值税发票二次补缴的税款人民币100684.45元，对此修远公司未提起上诉，视为其对该判决内容的认可。故申成公司主张修远公司支付上述费用所产生的逾期利息，于法有据，应予支持。2020年颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2020年8月20日起施行，该规定第三十二条第一款规定“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定”，该条第二款规定：“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”，第二款的适用应以第一款为前提，即须为该规定施行（2020年8月20日）后受理的一审民间借贷案件，且借贷行为发生在2019年8月20日之前的，才可参照。本案一审受理时间为2020年7月10日，不应适用该法律规定。故上述费用的利息应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率作为基础，按照逾期罚款利率的标准计算。 综上所述，申成路桥建设集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初2605号民事判决第一、三项内容； 二、变更河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初2605号民事判决第二项内容为：被上诉人(原审原告、反诉被告)白城修远路桥有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人（原审被告、反诉原告）申成路桥建设集团有限公司因白城修远路桥有限公司运营期间虚开增值税发票二次补缴的税款人民币100684.45元及利息（2017年补缴增值税及附加税、滞纳金65771.48元自2020年7月1日至给付之日止以中国人民银行同期同类贷款基准利率作为基础，按照逾期罚款利率的标准计算；2018年补缴增值税及附加税、滞纳金34912.97元自2020年4月29日至给付之日止以中国人民银行同期同类贷款基准利率作为基础，按照逾期罚款利率的标准计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费15758元，减半收取计7879元由上诉人（原审被告、反诉原告）申成路桥建设集团有限公司负担；反诉案件受理费12189元，由被上诉人(原审原告、反诉被告)白城修远路桥有限公司负担2438元，上诉人（原审被告、反诉原告）申成路桥建设集团有限公司负担9751元。二审案件受理费12189元，由被上诉人(原审原告、反诉被告)白城修远路桥有限公司负担2438元，上诉人（原审被告、反诉原告）申成路桥建设集团有限公司负担9751元。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳正丽 审 判 员 赵 春 林 审 判 员 刘  斌 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 严  波 书 记 员 何 萌 萌 ——