安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2616号上诉人（原审被告）:徐金汉，男，1966年11月8日出生，汉族，住址江西省上饶市婺源县。委托诉讼代理人：江林英，江西青之蓝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘文辉，男，1966年12月18日出生，汉族，住址安徽省南陵县。委托诉讼代理人：余水，安徽熊小平律师事务所律师。原审被告：王贤洪，男，1959年12月27日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市，现住浙江省东阳市。上诉人徐金汉因与被上诉人刘文辉，原审被告王贤洪合伙协议纠纷一案，不服安徽省南陵县（2019）皖0223民初4908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐金汉上诉请求:1、依法撤销(2019)皖0223民初4908号《民事判决书》第一项和第二项；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、原审诉讼费和二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一、原判决认定事实错误。上诉人已经退出合伙协议,被上诉人为该项目的直接、主要负责人,被上诉人无权要求上诉人返还投资款44万元。原判决只提及《授权委托书》,但在原审案件中,上诉人同时还提供了《婺源天然气工程开销单》,对于两份证据中双方的签字,上诉人和被上诉人均认可,且原审被告王贤洪也表示,当时他在现场,关于“被上诉人要求上诉人退出天然气管道安装和填埋项目”,他是知情的。由此可见,上诉人和被上诉人在签订《授权委托书》和《姿源天然气工程开销单》后,上诉人即退出天然气项目,被上诉人为该项目的投资人、控股人和直接负责人。上诉人的退伙行为没有违反任何法律、法规的强制性条款,合法有效。现该项目的相关工作和法律后果均由被上诉人和原审被告承担,被上诉人已经不存在要求返还投资款的事实依据。同时,上诉人徐金汉在庭上也一再表示,在其向被上诉人出具《授权委托书》之后,便没有参与该项目,更没有从该项目中结过工程款。上诉人也提供了在2018年12月份之后的关于资金来往账户的全部银行流水,确实没有关于工程款转入。关于2019年1月31日70000元是退还的保证金,该款是由于年底农民工要求燃气公司支付工资,无奈被上诉人和公司一起找到上诉人,为了解决农名工工资问题,由公司按照当时的保证金支付账号退还,之后用于清偿农民工工资,而非相对方支付给上诉人的,更不是工程款,明显,原判决曲解了上诉人所表达的意思。同时,原判决对于在2018年12月出具《授权委托书》之后,上诉人和被上诉人与项目之间的关系,明显认定也存在错误。二、原判决适用法律错误,被上诉人不具备解除合伙协议的法定条件,无权解除《股份合作协议书》及补充协议书,且超过了解除权的行使期限2018年5月16日,被上诉人和上诉人、原审被告三方签订《股份合作协议书》,之后签订补充协议书。虽然没有按照约定足额缴纳投资款,但在之后的合作中,上诉人和原审被告实际上陆续投入了部分资金用于项目的开展,上诉人和被上诉人在《婺源天然气工程开销单》中也予以认可支出(含上诉人及儿子工资)22万元。同时,合作的婺源县中燃燃气管道安装和填埋工程项目确实存在,支付了对应的保证金(有保证金为证),请了很多工人(含器材、工具)入场施工了清华、金水湾、绿苑小区等多个场地,对此,各方均予以认可。目前主要是由于合作三方存在纠纷,进而工程款迟迟未能结算。由此可知,不管是《股份合作协议书》或是对应的补充协议,其目的都是为了合作燃气管道的项目,现这个项目实际施工且已经完工,不存在所谓的“合同目的不能实现”的问题。故原判决以上诉人至今未能履行出资义务致使合同目的无法实现为由,认定被上诉人享有解除权,进而作出第一项判决,显然与《合同法》第九十四条规定的解除条件不相符。同时,根据《合同法》第九十五条的规定,解除权的行使也不是毫无限制的。若是被上诉人在知道两上诉人存在违约后即提出解除,无可厚非。但是本案不同,根据原审被上诉人的《民事起诉状》可知,2018年10月份,“被上诉人从中燃公司施工方负责人熊勇处得知。也从未汇入200万元保证金,所有提供的银行汇款凭证全部虚假”。故,在2018年12月28日,被上诉人要求上诉人徐金汉出具《授权委托书》,天然气管道安装和填埋的工程全权委托被上诉人,工程量、工程款以及后续产生的相关文件签约和法律后果均由被上诉人承受,资金来往账号也由上诉人变更被上诉人;当月的30日,被上诉人和上诉人徐金汉经过清算,上诉人向被上诉人出具《婺源天然气工程开销单》,双方一致认可上诉人徐金汉在原先的合伙过程中支出(含上诉人及儿子工资)22万元,该款由被上诉人支付给上诉人徐金汉,上诉人退出该项目。由此可知,即便上诉人徐金汉在合伙之初存在违约,被上诉人也已经同意并谅解了上诉人,双方对《股份合作协议》作出了变更,双方签订了《授权委托书》和等同于退伙清算的《婺源天然气工程开销单》,且被上诉人也认可他确实也接手了该项目一段时间。现在被上诉人发现该项目可能亏损或是在办理过程中存在一定的阻碍,便又反悔要求解除合作协议,返还其投资款,明显与法律规定不符。故,上诉人认为被上诉人以此要求返还44万元缺乏法律依据。综上,原判决认定事实错误,适用法律不当,故依照《民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定,恳请贵院依法予以改判。刘文辉答辩称：一审判决正确，请求予以维持。事实和理由：双方在2018年5月16日签订股份合作协议书之后，上诉人一方提交虚假的银行转账回单，并在2018年12月28日骗取被上诉人签订授权委托书之后，该授权委托书并没有实际履行，直到2019年1月份，仍然是上诉人一方与中晨宏远公司履行相关的工程建设义务。正是因为上诉人一方采取虚假的银行汇款凭证以及在授权委托书签订之后，没有让被上诉人一方履行，所以导致被上诉人一方合同目的无法实现，所以我方要求解除合伙协议，符合法律规定。刘文辉向一审法院提出诉讼请求：1、判决徐金汉、王贤洪立即返其投资款44万元；2.判决徐金汉、王贤洪赔偿其损失60104.7元；3.案件受理费由徐金汉、王贤洪负担。一审法院查明：2018年5月16日，刘文辉与徐金汉、王贤洪签订《股份合作协议书》，约定：三人共同经营全国中燃煤气管道安装，王贤洪出资100万元，占股份的40%，徐金汉投资100万元占股份的40%，刘文辉投资30万元，占股份的15%，另外5%作为公司发展资金。自合同签订之日起，合伙人所有投资按投资的多少各自承担利益、风险，公司正常经营费用公司统一支配。三人共同经营、共同协作、共担风险、共负盈亏，合伙人都有合伙事务的经营权、决定权和监督权，合伙的经营权、决定权由合伙人决定，该协议书还对其他事项作了约定。2018年8月20日，刘文辉、徐金汉、王贤洪签订《江西婺源县中燃燃气管道安装、填埋工程合作经营中财务管理及股权分配的（补充）协议书》，约定：王贤洪、徐金汉实际出资额各100万元，各占股份40%，并已汇入中燃宏远工程建有限公司、账号12×××38的账上作为工程质保金，刘文辉实际出资额25万元后另为公司出资现金19万元共计人民币44万元整，占股份15%，作为中晨宏远建设工程有限公司婺源县中燃燃气管道工程工资保证金与生活保证金-此款由刘文辉分别汇入王贤洪（农行）账户34万元，汇入徐金汉（工行）账户10万元且由其一并汇入中晨宏远公司。本着公开、公平、公正、透明账目原则，共同出资、共谋发展。生产与账务两人分管等。2018年12月28日，徐金汉与刘文辉签订《授权委托书》，该授权委托书载明：由于本人徐金汉给中燃婺源分公司在婺源县城及乡镇所做的燃气管道安装、填埋项目工程上所有投资—包括27.2万元交付给中晨宏远公司的保证金、现剩余23.6万元均系刘文辉（系此工程项目实际投资人及我的合伙人）一人垫付，更因工程后续发展及资金量再投入的需求-我徐金汉自即日起全权委托受托人刘文辉为我此项目工程的全权代理人。代理（承接）内容包括：一切已经完工或未完工的工程量、工程款以及后续产生的相关文件签约等均归其全权代理（接受）：并享有一切相应的权利，履行一切相应的义务：由我交付的27.2万元保证金（剩余23.6万元）变更到刘文辉名下，归其全权支配；凡在婺源县区域内所有由我施工完成的燃气工程工程量由此产生的工程款及与此相关的事宜由其负责处理善后、全权处置……。还查明，截止法庭辩论终结前，徐金汉、王贤洪并未向中燃宏远工程建设有限公司支付200万元保证金，徐金汉、王贤洪向刘文辉提交的中国工商银行网上银行电子回单均为徐金汉、王贤洪伪造。一审法院认为：刘文辉与徐金汉、王贤洪经协商一致《股份合作协议书》及补充协议书，决定合伙经营，双方当事人应当按照签订的协议书履行自己的义务。徐金汉、王贤洪并未各出资100万元作为保证金，反而采取伪造银行电子回单的方式欺骗刘文辉订立上述协议书，同时，从协议书可以看出，三人合伙项目需要大额的资金作为保证金方能获得工程的建设权，但徐金汉、王贤洪至今未能按协议书记载补齐出资作为保证金，也没有提供证据证实工程相对方在其未能足额缴纳保证金的情况下仍同意其建设工程，徐金汉虽陈述其以浙江省东阳市恒运土石方运输有限公司名义与发包方签订合同并已实际施工建设，但未提交与发包方的合同等证实，其所提交的授权委托书中记载的情况与其提供的银行凭证也不一致，徐金汉所主张的工程是其一人所建或三人合作之项目无法判断，应承担举证不能的不利后果，徐金汉、王贤洪至今未能履行出资义务致使合同目的无法实现，刘文辉享有解除权。至于被告辩称刘文辉要求解除合同未按法律规定履行通知义务，刘文辉解除合同的程序不合法，该院认为，依照《合同法》第94条规定主张解除合同的，应当通知对方，本案中，刘文辉诉讼前虽未履行通知义务，但刘文辉在庭审中当庭增加诉讼请求，要求解除合同，该解除合同的通知系通过法院诉讼活动送达对方当事人，且徐金汉、王贤洪均已收到，故刘文辉解除合同符合相应程序要求，对刘文辉要求解除原、被告签订的《股份合作协议书》及补充协议书的诉讼请求本院予以支持。因徐金汉、王贤洪的违约致使案涉《股份合作协议书》及补充协议书解除，两被告应返还刘文辉投入款并对刘文辉的损失承担赔偿责任，徐金汉辩称其通过与刘文辉签订授权委托书的方式退伙，其对刘文辉已经不负有支付款项的义务，该院认为，首先从形式上看，徐金汉与刘文辉签订的是授权委托书，徐金汉作为委托人委托刘文辉作为工程的代理人并代为行使相应权利等，依此授权委托书刘文辉相应行为的法律后果也仍归属徐金汉而非刘文辉；其次，如被告徐金汉认为其已经将项目全权给了刘文辉，应当与刘文辉签订债权转让协议并通知债务人，但授权委托书并非债权转让协议，徐金汉也未证明其已通知债务人；再次，即使按徐金汉所述，授权委托书也是徐金汉将其与他人的合同权利义务概括转让给刘文辉，案涉授权委托书需要合同相对方的认可和接受，但徐金汉也未提交证据证实；最后，该授权委托书签订后，徐金汉也自认收到工程相对方支付的70000元，其将款项用于工程支出，可见相应工程事宜仍由徐金汉处理，该授权委托书也未履行。综上，对徐金汉的辩解意见，该院不予采信。刘文辉出资款44万元徐金汉、王贤洪应予返还，至于刘文辉主张的损失部分，因刘文辉未能提供充足证据加以证实，结合本案事实，酌定徐金汉、王贤洪向刘文辉支付自2018年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算至实际付清之日的利息。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定，判决：一、解除刘文辉与王贤洪、被告徐金汉签订的《股份合作协议书》及补充协议书。二、徐金汉、王贤洪于本判决生效后三日内返还刘文辉投入款440000元，并支付该款自2018年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算的利息。三、驳回刘文辉的其他诉讼请求。案件受理费4401元，保全费3070元，由徐金汉、刘文辉共同负担。当事人在二审均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审认定的事实。另查明，徐金汉在一审提交一份婺源天然气工程开销单，该开销单载明：“2018年从洽谈业务开始，到12月份止，所有一切费用为贰拾贰万整（220000.00）等2019年12月底前工程款收到，结清此工程所有欠款后返还。如有工程款在中途结算到账应提前适当付一部分（不包括贾浩、何孔海等在内）以上款贵徐金汉付以上款由刘文辉从工程款里扣除支付给徐金汉刘文辉”刘文辉称其对该开销单的真实性无异议，其在该开销单上签字前提是徐金汉把工程转给他，并且徐金汉跟他说这个工程有七八十万元钱，除去刘文辉的四十多万，多出来的二十多万算开销，徐金汉实际没有在工程上出钱。本院认为：徐金汉上诉主张其已通过与刘文辉签订授权委托书的方式退伙，并且其提交的婺源天然气工程开销单中刘文辉认可其为工程支出22万元，该款由刘文辉支付给其,该工程开销单能够证明其对案涉工程项目有出资且其已退出该项目。关于徐金汉是否对案涉工程项目存在出资，徐金汉并未提交相应的出资证明凭证予以证明，婺源天然气工程开销单只能反映在徐金汉与刘文辉约定将案涉工程项目转给刘文辉的前提下双方对工程款分配的约定，并不能反映徐金汉对案涉工程项目存在实际出资。关于徐金汉是否退伙，因徐金汉与刘文辉签订的是授权委托书，而非退伙协议，也不是债权转让协议，徐金汉也未提交证据证明其与刘文辉之间关于工程转让的协议得到工程相对方的同意，且该授权委托书签订后，徐金汉仍收到工程相对方支付的工程款，可见案涉工程事宜仍由徐金汉处理，徐金汉与刘文辉之间的工程转让协议并未实际履行。故对徐金汉主张其已退出案涉工程项目的主张，本院不予采纳。徐金汉上诉主张案涉工程已完工，并未提交相应证据予以证明，其未按合同约定履行出资义务，反而采取伪造银行电子回单的方式欺骗刘文辉，其陈述其以浙江省东阳市恒运土石方运输有限公司名义与发包方签订合同并已实际施工建设，但未提交与发包方的合同等证实，刘文辉有理由相信合伙协议的目的无法实现，故刘文辉主张解除合伙协议，要求返还投资，本院予以支持。综上，一审判决并无不当，徐金汉的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由上诉人徐金汉负担。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 鲍 迪审判员 徐海军二〇二〇年十一月三十日书记员 米天戈书记员 张 琼附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。