江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终6144号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京宏源模具有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区西善桥街道油坊村。法定代表人：孙建红，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈乾元，男。被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州互联金属材料科技有限公司，住所地在江苏省徐州高新技术产业开发区第三工业园内陇海路，长兴路东。法定代表人：吴萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：葛献立，江苏它石律师事务所律师。上诉人南京宏源模具有限公司（以下简称宏源公司）因与被上诉人徐州互联金属材料科技有限公司（以下简称互联公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初3449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持宏源公司的一审全部诉讼请求，驳回互联公司一审全部反诉请求，本案一、二审中的诉讼费、鉴定费由互联公司负担。事实和理由：一、一审判决的主要依据是鉴定机构对交付已一年半且经互联公司擅自改装变形后的模具进行鉴定得出的鉴定报告。宏源公司在鉴定时就多次告知鉴定机构案涉模具不具备鉴定条件，但鉴定机构依然进行鉴定并出具鉴定报告，不应作为认定案件事实的依据。宏源公司交付的模具完全能达到图纸精度要求。且鉴定机构存在违反司法鉴定程序等严重问题。鉴定人员在鉴定结束后，与双方一起用餐并饮酒，影响了鉴定意见的独立、客观、公正性。二、互联公司在2018年12月21日发出加盖公章的邮件载明首件铸件系当天加工，而从宏源公司与互联公司工程师解小康的录音内容亦能看出首件铸件约为2019年1月份加工，与前述邮件能够相互印证。自2018年12月21日起双方即无任何联系，故第二件铸件应是互联公司于2018年12月21日之后，在宏源公司没有对模具进行任何维修的情况下加工的。互联公司加工的首件铸件己经验收合格且进行了破坏性试验，但第二件铸件不合格，互联公司反诉要求赔偿的是第二件铸件损失,根据案涉合同约定，宏源公司仅应赔偿首件不合格的损失。3.互联公司另行委托溧阳市三川模型有限公司（以下简称三川公司）制作的模具，与本案无关联性。正常情况下，模具制作周期较长，当第三方要求供货量增加时，通常会大量增加相同模具，以满足其产量，而该模具就是为了满足互联公司的产能所定作，并且该合同的签订日期为2018年12月22日，而宏源公司于2018年12月25日才告知互联公司，因互联公司系自行改装模具，应支付相应人工费。互联公司称系宏源公司拒绝返修后，其才委托三川公司制作模具，其关联性明显不足。互联公司辩称，一审中，鉴定当日时间较晚，互联公司出于好心，同时也想与宏源公司商谈和解事宜，在征求宏源公司意见后安排双方与鉴定机构一同用餐。一审中，宏源公司也同意不再进行重新鉴定，而是要求该鉴定机构做补充鉴定，但之后又以其他理由无故拒绝补充鉴定。在这种情况下，一审法院以最初的鉴定意见作为裁判依据，案涉鉴定程序并不存在严重违法情形。宏源公司向一审法院起诉请求：1.互联公司支付模具尾款103700元；2.本案的诉讼费用由互联公司负担。互联公司向一审法院反诉请求：1.宏源公司退还模具款33000元，赔偿损失209638.17元；2.宏源公司开具24万元增值税专用发票或赔偿税费损失27610元；3.本案诉讼费用由宏源公司负担。一审法院经审理查明：宏源公司与互联公司共签订九份《木模承制合同》，价款合计707000元，互联公司已经向宏源公司支付603300元，宏源公司向互联公司开具金额为467000元的江苏省增值税专用发票。上述合同中，合同价款为33000元的《木模承制合同》，物料名称为BKM3651，质量标准为按树脂砂模型标准及铸件工艺图制作，约定如因模具问题导致铸件不合格，宏源公司承担相应损失（只限首件，不超过模具总价30%）。该模具经宏源公司返修一次。关于物料名称为BKM3651模具是否符合图纸要求的问题，互联公司向一审法院提出鉴定申请，经浙江省特种设备科学研究院鉴定，该机构于2019年10月9日出具《鉴定意见书》（ZTJ/JDBG01-2015/0项目编号：2019-262），对BKM3651模具是否符合质量标准和图纸要求进行司法鉴定，鉴定意见为，经过以下五方面原因：1.争议双方未充分了解铸件的用途，对铸件图技术要求没有充分消化交底；一直到鉴定结束后，双方才彻底搞清模具的起模斜度问题；对铸件的超高精度要求没有引起足够重视。2.供货方制作的模具型板太薄，刚性差、易变形。3.供货方制作的模板精度不完全符合图纸要求。4.用户方擅自修改模具，产生焊接变形。5.用户方铸造车间翻砂现场生产条件不够理想，无大型翻砂平板，也在一定程度上影响铸件质量。最后导致BKM3651模具本身质量不合格，用该模具生产出的钢铸件也不符合铸件图要求，使第三方用户无法使用。互联公司为此次鉴定垫付了鉴定费45000元。一审法院另查明，2018年12月22日，互联公司与三川公司签订《模具制作合同》一份，约定就型号DH8000DT12-1，图号BKM3651驱动链轮模型制作达成协议，约定模具价格为39500元，约定交货日期为2019年1月17日，发货前支付货款的90%，质保金10%样件检验合格后支付。2019年1月17日，互联公司向三川公司支付了35550元，三川公司向互联公司开具金额为39500元的江苏省增值税专用发票。一审庭审中，宏源公司与互联公司对被布兰肯（徐州）金属设备制造有限公司（以下简称布兰肯公司）退回的铸件是否为首件铸件产生争议，宏源公司认为在模具返修后，互联公司制作了首件铸件做破坏性试验后，制作了第二件铸件即本案争议铸件。互联公司称其在使用案涉模具制作首件铸件报废后，模具经过宏源公司返修，又制作了争议铸件，因模具经过了返修，故该争议铸件应做为首件铸件。互联公司员工解晓康向法院提交了其书写的证明，载明首件铸件生产后不合格，铸件报废，经返修后，生产了第二件铸件。一审法院认为，依法成立的合同对双方均具有法律约束力。宏源公司与互联公司签订的九份《木模承制合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。关于宏源公司主张互联公司支付模具尾款103700元的本诉请求。案涉九份合同价款合计707000元，现双方确认已经支付了603300元。因经司法鉴定，鉴定机构出具的《鉴定意见书》中明确载明BKM3651模具“2.供货方制作的模具型板太薄，刚性差、易变形。3.供货方制作的模板精度不完全符合图纸要求。”故该模具既未达到质量要求、亦不符合图纸要求，故该模具价款33000元应当不予支付，故互联公司应当向宏源公司支付70700元（707000元-603300元-33000元）。关于发票开具问题，因宏源公司和互联公司均明确已经开具金额为467000元的江苏省增值税专用发票且宏源公司同意开具剩余金额发票，故宏源公司应当向互联公司开具金额为207000元（707000元-33000元-467000元）的江苏省增值税专用发票。关于互联公司主张宏源公司赔偿损失的反诉请求。因《木模承制合同》中明确约定“如因模具问题导致铸件的不合格，宏源公司承担相应损失（只限首件，不超过模具总价30%）”，互联公司辩称该合同为格式合同，该条款为格式条款。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。一审法院认为，案涉合同为承揽合同，该合同为承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，本案中，制定合同时不符合格式条款要件，案涉讼争模具价值有限，承揽人在合同中约定仅为首件铸件承揽赔偿责任且以模具价值为衡量，无不当之处，该赔偿条款对合同双方均应当具有约束力。因讼争模具经鉴定不符合要求，依据双方庭审陈述可以认定，讼争模具试验后进行了修复并再次铸造，应视为首件模具，互联公司仅应按模具价格的30%即9900元赔偿损失。因讼争模具不可用，互联公司为制作同款模具需另行支出了39500元，多支出的6500元，应当由宏源模具公司承担。上述两笔损失合计16400元。关于鉴定费的承担问题，因本次鉴定的目的系明确模具是否符合质量标准和图纸，因《鉴定意见书》中载明模具既未达到质量要求、亦不符合图纸要求，故鉴定费用应当由宏源模具公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、互联公司于判决生效之日起十日内向宏源公司支付模具款70700元；二、宏源公司于判决生效之日起十日内向互联公司赔偿损失16400元，并开具207000元江苏省增值税专用发票;三、上述第二、三项判决款项数额相抵，互联公司判决生效之日起十日内向宏源公司支付模具款54300元；四、驳回宏源公司的其他诉讼请求；五、驳回互联公司的其他诉讼请求。本案一审本诉受理费2374元，由宏源公司负担755元，由互联公司负担1619元；反诉案件受理费2677元，由宏源公司负担436元，由互联公司负担2241元；鉴定费45000元，由宏源公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏源公司提交以下证据：1.其与互联公司技术人员微信聊天记录、模具照片、手绘型板结构图，拟证明案涉模具型板强度是按照互联公司要求制作，发货前已经互联公司认可；2.其与互联公司法定代表人之子的微信聊天记录，拟证明宏源公司2018年12月6日发送发货及催款通知书，互联公司于2018年12月10日向宏源公司继续支付了10万元；3.跑马汤饭店照片，拟证明与鉴定人员吃饭的饭店档次较高，鉴定程序违法。4.宏源公司法定代表人向互联公司金广进发送的短信，拟证明模具问题都是由于互联公司私自改装模具导致型板变形引起。5.宏源公司向鉴定机构工作人员出具的信函以及与鉴定机构工作人员的微信聊天记录，拟证明宏源公司向鉴定机构告知的相关情况；6.宏源公司与互联公司工作人员解晓康的微信聊天记录，拟证明因互联公司擅自焊装导致模具变形。互联公司质证称，对于证据1、2、3、4、6的的真实性无异议，但从微信聊天记录能够看出至2018年7月份案涉模具已经发生质量问题，一直到11月份都没有解决，亦可看出手绘型板结构图并非互联公司发送给宏源公司，而是宏源公司发送给互联公司。证据3不能达到宏源公司的证明目的；证据5中信函系宏源公司单方制作，微信聊天记录系与案外人形成，真实性不予认可，不能达到宏源公司的证明目的。本院认证意见为，证据1、4、6，在微信聊天记录中互联公司工作人员已经就型板强度提出质疑，手绘型板结构图也是由宏源公司发送给互联公司，与互联公司金广进、解晓康的短信记录也仅是宏源公司己方陈述，故上述证据均并不能达到宏源公司的证明目的；证据2，因双方就案涉模具质量仍在互相沟通协调，互联公司继续支付价款并不能据此认为案涉模具质量合格；证据3，鉴定机构对吃饭一事已经作出复函进行说明，鉴定机构亦派员到庭发表意见，且一审中宏源公司也同意进行补充鉴定，以上足以弥补鉴定程序中的该瑕疵，不能达到宏源公司证明目的；证据5，宏源公司未提供原件以供核对，且信函属于宏源公司单方陈述，微信聊天记录内容也不能达到宏源公司的证明目的。综上，本院对宏源公司提供的证据均不予采纳。就一审判决认定的事实，宏源公司的异议如其上诉状所载，互联公司认为一审法院遗漏认定互联公司因模具不合格导致产生损失的金额。就双方当事人均无异议的一审判决认定事实部分，本院依法予以确认。本院经审理查明，一审中，双方均同意以存放于互联公司场地内的案涉模具作为鉴定检材。鉴定结束后，宏源公司对测量方法、测量精度和型板强度有异议，对其它鉴定意见无异议，且同意进行补充鉴定而无需进行重新鉴定。本案二审争议焦点在于：1.宏源公司主张鉴定程序违法，鉴定意见不应予以采纳，应否支持；2.互联公司应否向宏源公司支付33000元货款；宏源公司应否向互联公司赔偿因模具质量问题所致损失以及金额如何认定。关于第1个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款规定，“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”本案中，鉴定人员与双方当事人共同用餐属于鉴定程序瑕疵，并不构成鉴定程序严重违法，宏源公司并未提供证据证明该瑕疵足以导致鉴定结论错误。鉴定人员在一审中已出庭就鉴定意见作出解释、说明，宏源公司、互联公司均同意可补充鉴定而无需进行重新鉴定，后又因双方未能达成修复方案而无法补充鉴定，故一审法院对案涉鉴定意见予以采纳并无不当。另外，在鉴定之初，宏源公司同意以存放于互联公司场地的案涉模具作为鉴定检材。在鉴定意见做出后，宏源公司又以模具距交付时已有一年半之久存在自然变形等因素为由，认为该模具不具备鉴定条件，从而否认鉴定意见的证明效力，违反了禁止反言原则，本院不予采信。关于第2个争议焦点，本院认为，从案涉鉴定意见来看，造成案涉BKM3651号模具本身质量不合格导致由该模具加工出来的铸件不符合铸件图要求，原因有五，其中第1项为双方的责任，第2、3项为宏源公司责任，第4、5项为互联公司责任，故可以综合认定双方对此各应承担50%责任。案涉BKM3651号模具价款为33000元，互联公司应向宏源公司支付16500元。案涉《木模承制合同》第七条约定，如因模具问题导致铸件不合格的，本公司（宏源公司）承担相应损失（只限首件，不超过模具总价30%），此处的“模具问题导致铸件不合格”应理解为因宏源公司的责任造成模具问题导致铸件不合格，宏源公司应承担相应损失，故按模具总价30%计算为9900元，宏源公司应赔偿4950元。互联公司另行购买BKM3651号模具多支付的6500元，属于因质量问题给互联公司造成的损失，亦应由宏源公司赔偿其中3250元。关于鉴定费用，应由双方分担。综上，互联公司应向宏源公司支付货款87200元（70700元+16500元）；相应的，宏源公司应当向互联公司开具金额为223500元（707000元-16500元-467000元）的江苏省增值税专用发票。宏源公司向互联公司赔偿损失8200元（4950元+3250元）。综上所述，宏源公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实、适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初3449号民事判决第四、五项；二、变更江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初3449号民事判决第一项为，徐州互联金属材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内向南京宏源模具有限公司支付模具款87200元；三、变更江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初3449号民事判决第二项为，南京宏源模具有限公司于本判决生效之日起十日内向徐州互联金属材料科技有限公司赔偿损失8200元，并开具金额为223500元的江苏省增值税专用发票；四、变更江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初3449号民事判决第三项为，上述第二、三项款项数额相抵后，徐州互联金属材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内向南京宏源模具有限公司支付79000元；五、驳回南京宏源模具有限公司的其他诉讼请求；六、驳回徐州互联金属材料科技有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2374元，由上诉人宏源公司负担380元，由被上诉人互联公司负担1994元；一审鉴定费45000元，由上诉人宏源公司、被上诉人互联公司各负担22500元。二审案件受理费1053元，由上诉人宏源公司、被上诉人互联公司各负担526.5元。本判决为终审判决。审判长 杭 鸣审判员 董岩松审判员 曹廷生二○二○年十一月二十日法官助理徐晶晶书记员胡戎