江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0106民初634号 原告：王冬鸣，男，汉族，1969年11月17日生，居民身份证号码xxxxxxxxxx********，住黑龙江省齐齐哈尔市。 委托诉讼代理人：李书渊，黑龙江维民律师事务所律师。 被告：王**，男，汉族，1969年6月1日生，居民身份证号码xxxxxxxxxx********，住江苏省南京市。 委托诉讼代理人：高淑奎，北京大成（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐超越，北京大成（南京）律师事务所律师。 被告：王冬，男，汉族，1967年7月13日生，居民身份证号码xxxxxxxxxx********，住山东省东平县。 被告：刘营，女，汉族，1968年6月30日生，居民身份证号码xxxxxxxxxx********，住山东省东平县。 原告王冬鸣与被告王**、王冬、刘营抵押权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王冬鸣及其委托诉讼代理人李书渊，被告王**的委托诉讼代理人高淑奎到庭参加诉讼。被告王冬、刘营经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告王冬鸣向本院提出诉讼请求：请求：1、确认被告王**与王冬、刘营于2016年11月9日签订的借款抵押合同无效；2、判令被告王**协助办理撤销山东省新泰市；3、判令本案诉讼费用由三被告承担。诉讼中，原告明确其第一项诉讼请求中的借款抵押合同是指其中的抵押合同部分。事实和理由：原告王冬鸣申请执行山东东原创业投资有限公司（以下简称东原公司）、王尚友、王冬、刘营、李秀冬强制执行一案进入执行程序，查封王冬、刘营位于山东省新泰市，在执行过程中发现王**是汇通达网络股份有限公司（以下简称汇通达公司）山东区域原负责人，同时担任山东托尼汇网络科技有限公司（以下简称托尼汇公司）法定代表人，因托尼汇公司准备和山东弘兴玉米开发有限公司（以下简称弘兴公司）开展业务，王**和弘兴公司原法定代表人王建设签订假借款抵押合同，办理了抵押登记，王**成为山东省新泰市，该房屋的产权人王冬、刘营成为抵押人。原告发现登记的合同未实际履行，王**与王建设之间无借贷事实，实际上是托尼汇公司与弘兴公司发生业务往来。2019年1月25日，山东省宁阳县人民法院作出（2018）鲁0921民初4225号民事判决，判决：一、弘兴公司返还托尼汇公司预付的购货款余额23267451.62元，并支付占用购货款余额期间利息（以23267451.62元为基数，自2018年1月5日起至付清预付款余额之日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算），以上于本判决书生效后五日内一次性付清；二、驳回托尼汇公司的其他诉讼请求。王**根据没有实际履行的借款合同设定抵押登记，成为案涉房产的抵押权人，原告申请执行案涉房产，王**必然优先受偿，侵犯了原告的诉讼权利。根据相关法律规定，王建设与王**之间的借款合同因为没有实际履行而无效，主合同无效，作为从合同的抵押合同亦无效。 被告王**辩称：1、王冬鸣作为原告提起本案诉讼没有请求权基础。王冬鸣并不是案涉借款担保合同的当事人，与该借款、抵押合同无关。王冬鸣并未提供足以支持其诉讼请求的法律规范作为其请求权基础，其主张缺乏实体法上的法律依据。王冬鸣并未说明其主张的被侵害的“诉讼权利”是何种权利，依据何种法律规范。故王冬鸣提起本案诉讼无请求权基础，无法律依据，主体不适格，实为滥用权利之举。2、王冬鸣无任何证据证明王**和王建设、王冬、刘营之间借款担保合同未生效或无效。王冬鸣仅以案外人王建设曾任弘兴公司的法定代表人，王**曾任托尼汇公司的法定代表人，而弘兴公司与托尼汇公司发生过诉讼，便推测王**和王建设、王冬、刘营之间的借款担保合同没有实际履行而未生效，仅是其推测和主观臆断，无任何有效证据证明其主张。王冬鸣也未提供证明案涉借款担保合同存在合同法第五十二条及民间借贷司法解释第十四条所规定的合同无效情形的证据，应承担举证不能的法律后果。综上，请求驳回王冬鸣的起诉或者驳回王冬鸣的全部诉讼请求。 被告王冬、刘营未作答辩。 本院经审理认定事实如下：山东省新泰市（以下简称3-1号房屋）属于王冬、刘营共同所有，该房屋建筑面积为1654.92㎡，规划用途为商业。2016年11月9日，王冬、刘营作为抵押人，王**作为抵押权人，王建设作为借款人，在山东省新泰市，在办理抵押登记的过程中向山东省新泰市房产管理局提交一份落款时间为2016年11月9日的《借款抵押合同》。该《借款抵押合同》主要内容如下：贷款人、抵押权人（甲方）：王**，借款人（乙方）：王建设，抵押人（丙方）：王冬、刘营，借款金额人民币9500000，其中房屋借款金额人民币9500000元；借款用途流动资金；借款期限及利率：于2016年11月1日至2019年10月31日止，月利息为0.583%，年利息为7%；还款方式：每半年归还本金及支付利息；抵押物：丙方自愿用新泰市；抵押物价值：双方约定该抵押物价值为人民币12050000元，其中房产抵押价值11127853元；乙方应按期偿还贷款本息，如未按约定的时间归还，甲方将按国家规定对逾期借款每日计收罚息和违约金；乙方不按期支付贷款利息时，甲方对乙方未支付的利息计收复利；等等。2016年11月15日，王**取得不动产登记证明，记载：抵押权人为王**，义务人为王冬、刘营，房屋坐落新泰市，抵押方式为一般抵押，担保债权数额为950万元。 另查明，2018年3月20日，王冬鸣以东原公司、王尚友、王冬、刘营、李秀冬、王惠为被告向黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院提起民间借贷纠纷诉讼，该院经审理，于2018年6月18日作出（2018）黑0203民初844号民事判决，判决如下：一、东原公司应于本判决生效十日内偿还王冬鸣借款本金447万元，利息按照每个借款合同约定的利息计算至实际给付之日止；二、王尚友、王冬、刘营对以上款项承担连带各付责任；三、如东原公司、王尚友、王冬、刘营不能履行给付义务，李秀冬承担赔偿责任。该民事判决发生法律效力后，王冬鸣向黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院申请执行，该院经执行，被执行人东原公司、王尚友、王冬、刘营、李秀冬无可供执行的财产，遂于2019年6月26日裁定终结本次执行程序。2019年10月8日，王冬鸣向山东省新泰市人民法院提起本案诉讼，该院将案件移送本院审理。 庭审中，王冬鸣主张前述《借款抵押合同》中王建设与王**之间的借款合同未履行，王**未向王建设出借款项，借款合同未生效，因主合同未生效，作为从合同的抵押合同自然无效。王**则主张其向王建设出借了950万元借款，王**与王建设之间的借款合同成立并生效。王**为证明其主张，向本院提交以下证据： 1、《借款担保合同》1份，内容为：甲方（出借人）王**，乙方（借款人）王建设，丙方（抵押人）王冬，借款用途：乙方因公司业务发展需要，需向甲方借款一笔资金；借款金额：乙方向甲方借款人民币9500000元，乙方请求甲方将借款汇至山东托尼汇网络科技有限公司的银行账户：开户名：托尼汇公司，账号：xxxxxxxxxxx********，开户行：中国工商银行宁阳县支行；借款期限自2016年11月1日至2019年10月31日止，共36个月；借款利率：在合同规定的借款期内，双方约定利率为月息0.5833%（年化利率7%，其中叁佰万元作为注资款不计利息），乙方如果不按期归还借款，视为违约，承担违约责任，每逾期一日，按借款本金的0.07%支付违约金；借款偿还及利息支付：乙方按本合同规定自借款之日起，每半年归还本金及支付利息，全部归还后可再次申请借款；乙方提前归还借款的，按实际借款天数计收利息，但是不足十五日的按十五日计算，超过十五日的按月计算；担保条款：丙方自愿以新泰市，双方按约定办理抵押登记，抵押物不转移，仍由丙方使用；到期不能归还甲方的借款，甲方有权处理抵押品；乙方到期如数归还借款的，抵押权终止；担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及出借人实现债权的一切费用，包括但不限于律师费、诉讼费、公证费、差旅费等费用；等等。该证据证明：2016年11月9日，王**与王建设、王冬、刘营签订《借款担保合同》，约定王建设向王**借款950万元，由王冬、刘营提供名下3-1号房屋进行抵押担保。 2、银行业务回单4份、汇通达公司于2020年9月24日出具的代付款情况说明，4份银行业务回单上记载汇通达公司于2016年11月28日、2016年12月6日、2017年1月6日、2017年7月10日分别向托尼汇公司汇款150万元、300万元、450万元、50万元；4份银行业务回单上“摘要”一栏均记载为“资金下拨”，汇通达公司的汇款账户开户行为工行南京山西路支行，账号为xxxxxxxxxxx********，托尼汇公司的收款账户开户行为工行山东省泰安宁阳支行，账号为xxxxxxxxxxx********。代付款情况说明上记载：汇通达公司曾受王**先生委托，向托尼汇公司（账号：xxxxxxxxxxx********，开户行：中国工商银行宁阳县支行）分批次支付共计9500000元。该组证据证明：汇通达公司受王**指示向托尼汇公司汇款950万元，借款担保合同成立并生效。 3、广发银行汇款凭证1张，记载汇通达公司于2016年11月21日向托尼汇公司汇款300万元，附言为“投资款”。该证据证明：《借款担保合同》中所提及的注资款300万元已另外支付。 王**提交的上述证据，王冬鸣经质证认为：对证据1《借款担保合同》的落款日期“2016年11月9日”不予认可，原告曾于2019年1月中旬至汇通达公司调取过这份合同，汇通达公司的法务总监将该合同扫描件通过微信发给原告，所发送的扫描件上没有落款日期；担保条款中丙方自愿以“新泰市，“新泰市；对《借款担保合同》的其余内容的真实性无异议；对证据1的关联性与证明目的有异议，该合同是王**与王建设签订的另一份借款合同，不是抵押登记与实际履行的借款合同，该合同借款用途明确说明王建设因公司业务发展需要向王**借一笔资金，该合同应当是汇通达公司或者托尼汇公司与弘兴公司之间的借款合同；借款数额与登记的借款合同也不一致；《借款担保合同》约定“其中300万元作为注资款不计利息”，汇通达公司向托尼汇公司投资300万元，该合同借款数额为650万元，根据不动产登记条例及实施细则，借款数额发生变化的，应当办理变更登记，被告没有办理变更登记的，应当以备案的抵押合同为准。对证据2的真实性无异议，但只能证明汇通达公司是履行与托尼汇公司之间的汇款，不能证明抵押登记备案的王**与王建设之间的借款合同已实际履行且生效。对证据3的真实性无异议，该笔汇款没有明确说是注资款，汇通达公司与托尼汇公司之间是控股关系，资金往来相当多，可以随意提供相关的汇款凭证来凑相关的汇款金额。 王冬鸣为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据： 1、托尼汇公司工商登记资料、自天眼查搜寻打印的托尼汇公司的企业信息，记载：托尼汇公司于2016年10月14日成立，注册资本500万元，发起人为汇通达公司、张伟，出资金额分别为300万元、200万元；成立时法定代表人为王**，于2018年11月13日变更为殷宝芳。该组证据证明：王**与弘兴公司原法定代表人王建设签订假的《借款抵押合同》时是托尼汇公司的法定代表人。同时证明托尼汇公司注册资本为500万元，汇通达公司出资300万元。 2、弘兴公司工商登记资料，证明：王建设与王**签订假的《借款抵押合同》时是弘兴公司的法定代表人。 3、（2018）鲁0921民初4225民事判决书，证明：王**与王建设之间根本没有借贷关系，实际是托尼汇公司与弘兴公司发生业务往来，王**与王建设之间签订的借款合同未实际履行，故合同没有生效，抵押合同作为从合同也没有生效；王**与王建设编制根本不可能实际履行的假合同就是为了骗取王冬、刘营的抵押物。 4、《借款担保合同》扫描件打印件，主张：该合同是汇通达公司的法务吴**平于2019年1月通过微信发送给王冬鸣的代理人的，微信聊天记录未能保存下来。该证据证明：王**提供的《借款担保合同》修改了日期与部分内容。 王冬鸣提交的上述证据，王**经质证，认为：对证据1、证据2的真实性无异议，不认可关联性与证明目的，无法证明王冬鸣提出的任何证明观点，工商登记信息无法显示签订假的合同，只能证明两公司法定代表人的登记情况。对证据3的真实性、合法性无异议，不认可关联性与证明目的；该判决书无法显示任何与《借款抵押合同》具有关联性的信息；王冬鸣陈述的所谓假的借款合同、骗取王冬、刘营的抵押物的描述，均是王冬鸣的主观臆断。证据4来源不明，不能证明与王**提交的合同是同一份合同，该份合同也有可能是王冬、刘营手持的那一份合同；王**主张的所谓添加的内容并未影响该合同任何效力与实质性内容。 针对王冬鸣主张其提交的《借款抵押合同》与王**提交的《借款担保合同》并非同一合同的问题，王**陈述：《借款抵押合同》与《借款担保合同》完全一致，《借款抵押合同》是应房产部门格式文本的要求，对《借款担保合同》的主要条款进行了摘录，两者并不矛盾；《借款担保合同》落款日期是2016年11月9日书写的，“新泰市。 诉讼中，为查清案件事实，本院应原告王冬鸣的申请，依职权取了汇通达公司名下开户行为工行南京山西路支行的账号为xxxxxxxxxxx********的银行账户2016年10月1日至2017年7月31日期间的流水清单，另向原告出具调查令调取了托尼汇公司名下开户行为工行山东省泰安宁阳支行的账号为xxxxxxxxxxx********的银行账户2016年10月1日至2017年12月31日期间的流水清单。根据上述银行流水清单显示，在2016年10月1日至2017年12月31日期间，汇通达公司与托尼汇公司之间的汇款往来共计64笔，其中汇通达公司向托尼汇公司汇款15笔，摘要均记载为“资金下拨”，金额累计2317万余元；托尼汇公司向汇通达公司汇款49笔，摘要均记载为“资金上收”，金额累计4875万余元。前述64笔汇款往来中，2016年11月1日至2017年7月31日期间的汇款往来计30笔，其中汇通达公司向托尼汇公司汇款9笔，金额累计1653万余元；托尼汇公司向汇通达公司汇款21笔，金额累计2387万余元。 庭审中，被告王**陈述：汇通达公司是受王**委托向托尼汇公司支付950万元；除汇通达公司于2020年9月24日出具的代付款情况说明外，无其他证据证明汇通达公司系受王**委托进行的付款；王建设向王**借款后，未归还任何本金，亦未支付任何利息。王**代理人陈述其不清楚王**与汇通达公司之间就950万元有无结算或处理。王**主张其多次向王建设进行催款，但未提供证据证明。 以上事实，由原告提交的不动产登记交易信息查询结果证明、房屋抵押备案申请书、房屋抵押备案询问表、借款抵押合同、民事判决书、执行裁定书、工商登记资料、企业信息，被告王**提交的借款担保合同、银行业务回单、代付款情况说明、广发银行汇款凭证、不动产登记证明，本院依职权以及向原告出具调查令调取的银行账户流水清单及本院庭审笔录、质证笔录加以佐证。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求和反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。被告王**作为抵押权人，被告王冬、刘营作为抵押人，双方于2016年11月9日在山东省新泰市，登记备案的合同为《借款抵押合同》，根据该合同记载，王冬、刘营提供3-1号房屋为王建设向王**的950万元借款提供抵押担保。即王**、王冬、刘营之间的抵押合同对应的主合同是王**与王建设之间的金额为950万元借款合同。原告王冬鸣现主张王**与王建设之间的借款合同并未履行，理由是王**未向王建设出借资金，王**主张其已履行借款出借义务，应由王**就其主张的积极事实承担举证责任。但王**提交的现有证据不足以证明其已向王建设交付950万元借款。王**主张其委托汇通达公司代为支付了借款，但除了汇通达公司在本案诉讼过程中出具的代付款情况说明外，无其他证据证明王**与汇通达公司之间存在委托付款关系。付款至今已三年多，王**未能说明其与汇通达公司之间就代付的950万元有无进行结算或处理。被告王**提交的4份银行业务回单显示，汇通达公司在2016年11月至2017年7月期间分四次将950万元汇给托尼汇公司，汇通达公司是托尼汇公司的控股股东，两家公司属于关联企业，根据调取的两家公司的银行账户流水清单显示，两家公司之间相互汇款往来频繁，金额较大，汇通达公司向托尼汇公司汇款均记载为“资金下拨”，托尼汇公司向汇通达公司均记载为“资金上收”，王**提交的4份银行业务回单记载的汇款往来仅是两家公司在此期间诸多汇款往来中的一部分，无法反映与区分这4笔款项的性质。此外，根据被告王**提交的借款担保合同，王建设是向王**借款，却指示王**将款项全部汇至王**担任法定代表人的托尼汇公司，与常理不符。借款担保合同记载950万元中有300万元作为注资款，这300万元应当是王**作为注资款向王建设支付，被告王**主张此300万元其已在950万元之外另外交付，但其提供的证据依然是汇通达公司向托尼汇公司汇款300万元的广发银行汇款凭证，王**并未提供证据证明此笔款项与其的关联性。结合托尼汇公司于2016年10月成立，汇通达公司出资300万元的事实，因汇通达公司在同时期对托尼汇公司具有出资义务，故仅凭这份广发银行汇款凭证，不能证明汇通达公司是代王**向王建设支付的300万元注资款。另外，王**提交的借款担保合同约定了借款期限、利息以及还款方式，王**亦未有王建设还本付息或者其向王建设催款的相应证据来证实借款合同有实际履行。综上，仅凭被告王**提交的现有证据，本院无法认定王**已履行了借款出借义务，即无法认定王**已向王建设交付950万元借款。 根据法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，因无充足证据证明王**已履行借款出借义务，故案涉借款合同并未发生法律效力。王**与王冬、刘营之间就3-1号房屋签订的抵押合同系为借款合同提供担保，系借款合同的从合同，因借款合同不具有法律效力，故抵押合同应认定为无效。 对原告主张确认王**与王冬、刘营之间于2016年11月9日就3-1号房屋签订的抵押合同无效的诉讼请求，本院予以支持。因抵押合同被确认为无效，被告王**应办理抵押权注销登记手续。原告对被告王冬、刘营享有债权，已经人民法院生效裁决予以确认，经原告申请强制执行，人民法院未发现王冬、刘营存在除3-1号房屋之外的其他可供执行的财产，王冬、刘营所有的3-1号房屋上设置的抵押权妨碍了原告的债权的实现，故原告有权提起本案诉讼。被告王冬、刘营经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告王**与被告王冬、刘营于2016年11月9日签订的《借款抵押合同》中的抵押合同无效； 二、被告王**于本判决生效之日起十日内办理山东省新泰市的抵押权注销登记。 案件受理费50元，公告费600元，共计650元，由被告王**、王冬、刘营负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  杨 丽 人民陪审员  言镜萍 人民陪审员  祁广玲 二〇二〇年十一月二十八日 书 记 员  王静静