天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终3755号上诉人（原审原告）：任拥军，男，1964年5月19日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：何蔷，北京京师（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京航天万源建筑工程有限责任公司，住所地北京市丰台区东高地万源西里**。法定代表人：钱杰，总经理。委托诉讼代理人：陈秋余，北京培仁律师事务所律师。原审被告：湖南六建联旺施工有限责任公司，，住所地湖南省长沙市天心区南泥路**法定代表人：吴志刚，董事长。上诉人任拥军因与被上诉人北京航天万源建筑工程有限责任公司（以下简称万源建筑）、原审被告湖南六建联旺施工有限责任公司（以下简称湖南六建）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初83260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。任拥军上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.发回重审或依法改判,判令万源建筑向任拥军支付工程款1880000元及逾期付款利息；3.一、二审诉讼费由万源建筑承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定万源建筑将该工程分包给湖南六建是错误的。万源建筑只是与湖南六建签订了分包合同,但并未形成实际的合同关系,湖南六建并未施工,万源建筑也没有对湖南六建支付过工程款。涉案工程是韩成军介绍给任拥军,并由任拥军施工完成的,任拥军是涉案工程的实际施工人。并且万源建筑的会计曾多次转账给任拥军,万源建筑的转账行为已经表示认可了任拥军是实际施工人身份。二、一审认为任拥军提交的证据不足以证明万源建筑是合同相对方是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。任拥军在一审中提交大量证据证明其是实际施工人,但是一审法院均未予认定是错误的。任拥军所提交的证据全部是在施工过程中形成的,包括支付工人的工资,支付材料款等等,支出的全部工程款项都是由任拥军出资完成的。而且,万源建筑也支付过任拥军工程款,一审法院认定万源建筑不是合同的相对方,不承担付款义务是错误的。三、任拥军代表万源建筑签订混凝土买卖合同、租赁物品合同等,都可以证明任拥军是实际施工人。任拥军代表万源建筑与天津市宏驰混凝土有限公司签订混凝土买卖合同,与唐山市开发区郑庄子乡东新庄钢模板出租站签订租赁合同等,都是得到万源建筑的同意才对外签订合同,并盖有项目部公章。而且在施工过程中,由于劳务费结算问题刘邦生等人集体到建委投诉,为平息此事,任拥军超额支付刘邦生等人劳务费240000元。事后,万源建筑项目部给建委投诉中心提交《汇报材料》说明此事。若任拥军不是实际施工人就不会支付劳务费,万源建筑也不会让任拥军出面解决此事。以上证据都可以证明任拥军是实际施工人并得到万源建筑的认可。万源建筑辩称，认可一审判决意见，请求驳回任拥军的上诉请求，维持一审判决。因一审任拥军撤回了对湖南六建的起诉，二审湖南六建未出庭，也未提供书面答辩意见。任拥军向一审法院起诉请求：1.判令万源建筑向任拥军支付所欠工程款1880000元；2.判令万源建筑向任拥军支付逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年5月1日起至实际付清之日为止）；3.诉讼费用由万源建筑负担。一审法院认定事实：2010年4月20日,万源建筑同湖南六建签订《建设工程施工劳务分包合同》，万源建筑作为总承包人将发包人中国运载火箭研究院新一代运载火箭产业化基地--综合管网工程的劳务及辅料等分包给湖南六建。该合同约定分包期限为2010年4月24日至2010年6月20日；合同约定的劳务报酬为固定劳务报酬即5500000元。任拥军认可该合同所约定的工程范围包含了其诉请的检查井、砼管道支墩及小室的工程范围。任拥军表示涉案工程系韩成军和继总（音译）让其干的，并表示韩成军和继总可能是用湖南六建的手续干的。万源建筑否认上述二人系其公司员工。任拥军还提交了检查井、支墩、蒸汽沟的工程结算书，三份结算书的施工单位为河北新兴建筑劳务分包有限公司。任拥军表示其仅委托这家公司做预算，该公司并未参与施工，亦未通过该公司签订过合同。任拥军还向一审法院提交了施工过程中阳角、阴角等租赁物品合同书、混凝土买卖合同、周转材料租赁合同、混凝土结算单、付款凭证等大量材料证明其系实际施工人；任拥军还提交电子邮件截屏证明万源建筑对工程量进行了核对，但万源建筑对该邮件真实性不予认可。另查，任拥军针对本案诉请，曾向一审法院提起过诉讼，后申请撤回起诉，一审法院裁定准予撤诉。在该案审理过程中，任拥军表示涉案工程款系万源建筑的陈会计汇至其名下账号，一审法院针对任拥军指出的四笔款的入账情况进行了调查。经查，该四笔款均为任拥军存现而来。又查，本案庭审中，任拥军撤回了对湖南六建的起诉，并主张合同相对方即万源建筑，应由万源建筑承担付款责任。一审法院认为，任拥军在诉讼过程中，明确申请撤回对湖南六建的起诉，此系其对自身权利的处分，不违反法律规定，裁定准予撤回。本案中，任拥军主张其合同的相对方系万源建筑，而请求其承担给付工程款的责任，但其提交证据不足以证明其主张，难以采信，无法认定任拥军与万源建筑之间存在合同关系。故，任拥军据此主张万源建筑承担给付工程款的责任，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告任拥军的全部诉讼请求。案件受理费21720元，由原告任拥军承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：任拥军提供吕连科的证言，欲证明任拥军为案涉工地采购混凝土、支付了材料款。万源建筑质证，不认可该证人证言合法性、真实性、关某以及证明目的。本院认为，该证人证言与任拥军一审提交的施工过程中阳角、阴角等租赁物品合同书、混凝土买卖合同、周转材料租赁合同、混凝土结算单、付款凭证等证据具有相同证明目的，该证人证言能间接证明任拥军参与案涉工程，但并不能充分证明任拥军作为实际施工人与万源建筑之间具有合同关系，亦不能充分证明万源建筑曾认可该部分涉案工程由任拥军实际施工以及对已完工工程等进行过确认。故本院对该证人证言不予采信。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：万源建筑是否应当向任拥军支付工程款1880000元以及逾期付款利息。首先，应当确认万源建筑与任拥军之间是否存在承、发包关系。本案中，任拥军主张其作为实际施工人与万源建筑之间直接建立合同关系并完成案涉工程施工，因此向万源建筑主张工程款。其应举证证明双方存在分包合同关系，或者举证证明万源建筑认可其实际施工内容，对其已完工工程、工程结算等内容进行确认的事实。从任拥军一审提供的证据看，可以反映出其参与了案涉工程的部分施工，但任拥军并不能提供任何书面协议，其主张双方系口头约定，但万源建筑对双方存在合同关系及任拥军实际参与施工、工程款数额等均不认可，故任拥军所举证据并不能充分证明其主张。其次，任拥军主张万源建筑给付其工程欠款一节。鉴于其不能提供与万源建筑之间存在承发包关系的事实和证据，更不能确认其工程量和工程欠款数额，且万源建筑并不认可任拥军参与了实际施工，以及其所施工的范围项目及工程量、工程欠款数额等。因此，任拥军上诉主张万源建筑给付其欠付工程款一节缺乏事实和证据依据，本院难以支持，故一审法院驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，任拥军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21720元，由上诉人任拥军负担。本判决为终审判决。审判长  丁津翠审判员  郭小峦审判员  何日升二〇二〇年十一月三十日法官助理姜玉姝书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……