江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3326号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏森诺能源科技有限公司，住所地淮安市清江浦区大治路******。法定代表人：冯其艾，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹瑞雪，江苏泰耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：王可，江苏泰耀律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏港能贸易有限公司，，住所地淮安市洪泽区东七街东侧砚马路南侧。法定代表人：徐卓，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜文忠，江苏友联律师事务所律师。上诉人江苏森诺能源科技有限公司（以下除判决主文外简称森诺公司）因与被上诉人江苏港能贸易有限公司（以下除判决主文外简称港能公司）买卖合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0812民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。森诺公司上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人返还保证金498868.5元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定上诉人与被上诉人2019年4月煤炭交易单价参照第一次合同实际履行时的利润率有误。双方两次约定的价格结算方式不同，2019年4月份交易价格双方口头约定结算方式为：实联化工实际支付款项扣减上诉人、被上诉人双方成本，利润各半享有。从上诉人提供的与郭礼平聊天记录可以看出，双方就结算存在争议，一审法院应当就双方之间的实际支出成本进行调查后，基于前述结算方式计算2019年4月交易中的总额，而不是参照2018年11月12日合同实际履行时的利润率进行结算。2019年4月煤炭交易标的物为气化煤，2018年11月12日合同约定的煤炭交易标的物为动力煤，两次交易的煤炭品种不同、交易时间不同，利润率亦不同相同。一审庭审中，被上诉人已经认可双方2019年4月的货款已经结算完毕，即认可上诉人已经支付的11166288.44元为该次交易的全部货款，一审参照2018年11月12日合同利润率计算该次结算单价，已经超过被上诉人认可的金额。2.一审认定上诉人应当自2020年3月17日起支付利息有误。上诉人与被上诉人之间并未经过最终结算，上诉人并不清楚应当退还的保证金数额，上诉人多次要求被上诉人及其关联公司、公司实际控制人徐怀林、郭礼平对双方之间的账目进行清算，但是其一直推诿，故保证金没有退还的责任并不在上诉人。3.一审法院未从保证金中扣除上诉人税费损失错误。根据《增值税暂行条例实施细则》规定，被上诉人应在煤炭发出当天向上诉人开具增值税发票，现被上诉人在上诉人多次催促下未按时向上诉人开具发票，导致上诉人销项税额大于进项税额，产生税费损失72431.8元，该部分费用应从保证金中抵扣。港能公司辩称：1.上诉人在上诉状中所称的第二次交易的结算方式被上诉人不予认可，上诉人也没有证据证明该结算方式是事实。在双方对结算方式约定不明或者无法确定双方结算方式时，一审法院按交易习惯处理符合合同法规定。2.两次煤炭交易标的相同，都是煤，不能因为指标上有差异而主张标的物不同。上诉人称被上诉人已经认可第二次煤炭交易已经结算完毕，被上诉人认为是有前提条件的，在一审中被上诉人认为两次煤炭交易都已结算完毕，不能将两次煤炭交易完全隔离开，而由上诉人选择对其有利的认定方式。事实上在一审庭审中，恰恰是上诉人一直坚持双方没有结算完毕。3.一审法院认定的利息方式正确。4.双方合同约定开票方式，由被上诉人根据上诉人的通知，上诉人并没有证据证明其要求被上诉人在2019年4月份开票，也没有证据证明上诉人向被上诉人进行过催告，所以所谓的税费损失不应当由被上诉人承担。另外，根据税法规定，在一个年度中开票都可以抵扣，所以也不存在税费损失的问题。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院维持原判。港能公司一审诉讼请求：1.森诺公司返还合同履约保证金100万元及利息（利息以100万元为基数、从2018年12月10日开始按月利率2%计算至保证金给付完毕之日）；2.森诺公司承担本案诉讼费。森诺公司一审反诉请求：1.判令港能公司赔偿森诺公司损失70万元；2.港能公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月12日，森诺公司（甲方、购买方）与港能公司（乙方、销售方）签订一份《煤炭采购合同》，约定：“1.甲方向乙方采购货品之料号、品名及规格型号、数量、单价、税率详细如下：品名及规格型号：锅炉用烟煤（5000大卡）、数量：2000、单位：吨、单价：承诺690、税率16%、总价：13800000，注：交货数量以实联化工厂内地磅或码头皮带电子秤数量结算；2.合同期限：自2018年11月12日起至2018年11月26日止，合同期限内价格不调整；3.双方确认的付款条件为：3.1乙方每次报实联化工港卸煤批量，应按实际过磅数量、进厂检验结果及合同奖罚规定，进行结算；3.2于实联化工码头卸货后，甲方按实际过磅数及合约价格给予核算，在乙方开立等额的有效增值税发票后，办理本批支付70%的到货款；3.3后续剩余货款，甲方在完成3.1所述的结算后，扣除3.2所述的已付款项，由乙方按剩余货款数额，依实际过磅数量，开立有效的增值税发票办理付款申请；4.2交货数量：2000吨，误差在+/-5%以内；4.3交货期限：11月26日前交毕，逾期扣款；5.结算：5.1结算价格=基本价格+质量调整价（自动样与人工样加权平均）；5.2基本价格：质量项目符合附件一所述的锅炉用烟煤品质规范；5.3质量调整价：在附件一所述锅炉用烟煤品质规范内不进行调价，如超出范围按附件一品质罚则条款进行调整；5.4乙方须配合甲方在卸船过程中，从船舱、皮带或业务方仓库中随机抽取人工样，此人工取样化验结果和自动采样机化验结果加权平均后，作为结算依据；7.4如乙方未能按本合同4.2条执行的，甲方可全额没收乙方所缴纳的保证金，乙方不得异议…”2018年11月8日，港能公司通过培根公司向森诺公司支付保证金200万元；2018年11月19日、2018年11月23日，森诺公司分别向港能公司转账50万元、50万元，合计100万元。上述合同签订后，港能公司于2018年12月向约定的实联化工陆续供应烟煤；森诺公司陆续支付港能公司货款，金额合计14728597.23元。2019年4月，森诺公司与港能公司之间再次发生交易，港能公司按森诺公司要求继续向实联化工供应烟煤；森诺公司陆续支付港能公司货款11166288.44元。上述两笔货款合计25894885.67元。本案有争议的主要事实与证据如下：森诺公司提供了其分别于2018年11月9日、2019年3月21日与实联化工签订的两份《煤炭采购合同》，约定实联化工向森诺公司采购锅炉用烟煤。2018年11月9日的采购合同中载明数量：20000吨、单价：承兑710，合同期限：自2018年11月9日起至2018年11月30日止；2019年3月21日的采购合同中载明数量：15000吨、单价：承兑780，合同期限：自2019年3月21日起至2019年4月30日止；两份采购合同中其他条款基本同2018年11月12日森诺公司与港能公司签订的《煤炭采购合同》，此外两份采购合同附件中又均载明了煤炭品质规范、验收办法及品质罚则。森诺公司提供上述采购合同，以证明烟煤价格系按照质量进行调整。港能公司质证称，上述证据与其无关。森诺公司提交了实联化工向其发送的四份动力煤数据统计表，以证明实联化工对诉争烟煤进行检验，根据质量对烟煤价款进行了调整，具体情况为：1.2019年1月7日，承兑价710元，价格调整-17.83元、-11.5元，结算单价680.67元，结算数量11040.971吨，结算总金额7515257.73元；2.2019年1月12日，承兑价710元，价格调整-0.57元、-12.5元、-3元，结算单价693.93元，结算数量10394.936吨，结算总金额7213357.94元；3.2019年4月24日，承兑价780元，价格调整18.06元、-0.81元、-2.91元，结算单价794.34元，结算数量4072.312吨，结算总金额3151141.68元=3234800.31元÷1.16×1.13（注：4月发票税率从16%变更为13%，所以结算金额需进行折算3%的税率）；4.2019年5月10日，承兑价780元，价格调整3.97元、-1.92元、-0.78元，结算单价781.27元，结算数量11024.567吨，结算总金额8390409.23元=8613163.46元÷1.16×1.13（注：4月发票税率从16%变更为13%，所以结算金额需进行折算3%的税率）。港能公司对上述证据真实性不予认可，且认为与本案无关。经一审法院调查，实联化工陈述其与森诺公司签订两份《煤炭采购合同》、并向森诺公司发送的统计表的情况均属实。一审审理过程中，依港能公司申请，一审法院依法对森诺公司名下价值130万元的财产进行了保全。一审法院认为，森诺公司与港能公司于2018年11月12日签订《煤炭采购合同》，约定森诺公司从港能公司处采购烟煤，双方之间形成合法有效的买卖合同关系。该合同履行之后，森诺公司又于2019年4月继续从港能公司处采购烟煤；此时双方虽未签订书面合同，但考虑森诺公司从港能公司再次采购的烟煤仍运送至实联化工、合同的实际履行方式与2018年11月12日《煤炭采购合同》中载明的方式类似，故应认为双方事实上约定参照已签订的《煤炭采购合同》履行。森诺公司与港能公司签订的《煤炭采购合同》中约定了结算价格=基本价格+质量调整价，该结算方式对港能公司具有约束力。2018年11月12日《煤炭采购合同》中载明货物运送至约定地点后，采样化验并将结果加权平均，作为结算依据；因化验工作事实上由实联化工进行，故一审法院以实联化工的统计表为参考，计算森诺公司与港能公司之间的货款。森诺公司与港能公司于2019年4月的交易中没有以书面方式约定烟煤单价，港能公司亦未举证予以证明；考虑到森诺公司从港能公司购入烟煤又出售于实联化工，其从中获取部分利润，故参照2018年11月12日《煤炭采购合同》实际履行中的利润率确定森诺公司与港能公司2019年4月交易中烟煤的单价，计为780×690÷710=758元。再根据森诺公司与港能公司之间两次交易的价格调整、税率变动等情况，确定港能公司应得的货款为：1.2019年1月7日，承兑价690元，价格调整-17.83元、-11.5元，结算单价660.67元，结算数量11040.971吨，结算总金额7294438.31元；2.2019年1月12日，承兑价690元，价格调整-0.57元、-12.5元、-3元，结算单价673.93元，结算数量10394.936吨，结算总金额7005459.22元；3.2019年4月24日，承兑价758元，价格调整18.06元、-0.81元、-2.91元，结算单价772.34元，结算数量4072.312吨，结算总金额3063867.84元=3145209.45元÷1.16×1.13；4.2019年5月10日，承兑价758元，价格调整3.97元、-1.92元、-0.78元，结算单价759.27元，结算数量11024.567吨，结算总金额8154141.36元=8370622.99元÷1.16×1.13。上述款项合计25517906.73元；森诺公司已支付港能公司货款25894885.67元，超额付款376979元；森诺公司主张将超额支付的款项从保证金中扣除，予以支持。抵扣之后，森诺公司应退还的保证金金额为100万元-376979元=623021元。港能公司主张森诺公司自2018年12月10日开始，以100万元保证金为基数，按月利率2%的标准支付逾期付款利息；一审法院认为，双方约定保证金是为了保障合同正常履行，包括合同价款的结算。在双方发生争议时，森诺公司通过实联化工的统计表，亦可大体确定货款金额，对于超出部分的保证金，应当及时退还港能公司；因双方并未约定保证金退还的具体时间及逾期退还保证金的违约责任，故一审法院酌情自本案起诉之日即2020年3月17日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定逾期付款利息，港能公司主张的超出部分，不予支持。森诺公司主张与港能公司在第二次进行煤炭买卖时，港能公司迟延开具增值税发票，致其产生税费损失119490.22元，应从保证金中扣除。一审法院认为，因双方并未约定开具增值税发票的具体时间，故森诺公司的该主张于法无据，不予支持。港能公司对森诺公司的反诉提出异议，一审法院认为，反诉可基于与本诉的同一法律关系或同一法律事实提起；本案中，森诺公司系基于其与港能公司之间的买卖煤炭的事实提起反诉，符合法律规定的条件。但是，森诺公司主张因港能公司的污蔑行为致使其与实联化工之间的合作关系终止，其并未提供证据予以证明，不予采信；森诺公司主张港能公司赔偿其损失，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条之规定，一审法院判决：一、江苏森诺能源科技有限公司于判决生效后三日内返还江苏港能贸易有限公司保证金623021元，并以623021元为基数，自2020年3月17日开始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息直至全部款项清偿为止；二、驳回江苏港能贸易有限公司的其他诉讼请求；三、驳回江苏森诺能源科技有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16500元，江苏港能贸易有限公司负担6470元；江苏森诺能源科技有限公司负担10030元；保全费5000元，江苏港能贸易有限公司负担1365元，江苏森诺能源科技有限公司负担3635元。反诉案件受理费5400元，由江苏森诺能源科技有限公司负担。本案二审期间，上诉人森诺公司提供光盘一张，通话录音文字稿各两份，时间分别为2019年7月1日、2020年11月10日，证明上诉人多次要求结算，但是被上诉人一直推诿，且多次威胁辱骂上诉人，故一直没有结算的责任不在被上诉人，上诉人不应承担利息。被上诉人港能公司发表质证意见为：对于2019年7月1日的录音不是新证据，且内容与本案无关；对于2020年11月10日的录音，确系孙徐通话，但内容与本案事实无关，不具有上诉人主张的证明目的。本院的认证意见为：不具有上诉人主张的证明目的，不予采信。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人森诺公司陈述，动力煤单价大约在400元到600元左右，气化煤单价大约在800元到900元。利润上气化煤大概是动力煤的两倍。二审的争议焦点为：1.对于2019年4月份双方煤炭交易的价格的认定，对于一审参照第一份合同履行的利润率计算价格是否不当；2.上诉人森诺公司应否承担利息以及相应起算时间；3.上诉人森诺公司是否存在税费损失，应否由被上诉人港能公司承担。本院认为：关于争议焦点1，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方对于2019年4月份煤炭交易没有签订书面合同，没有约定交易价格。根据上述法律规定，因两次交易的时间间隔不长，履行地点及履行方式类似，一审法院参照2018年11月12日双方签订的《煤炭采购合同》确定2019年4月煤炭交易价格符合双方交易习惯，本院予以确认。上诉人主张2019年4月份交易价格双方口头约定结算方式为：实联化工实际支付款项扣减上诉人、被上诉人双方成本，利润各半享有，对此上诉人并未提供证据证明双方存在该结算方式的约定，被上诉人对此亦不予认可，双方对此并未形成合意，该主张不能成立。上诉人主张两次交易煤的品种不同，二审其陈述2019年4月交易的为气化煤，气化煤的利润率大概是动力煤的两倍，故一审参照第一次交易较低的利润率计算2019年4月上诉人应付价格亦应不存在损害上诉人利益的情况。一审中，被上诉人主张双方两次交易均已结算完毕，要求全额返还100万元保证金，一审法院对于双方第二次交易价格重新予以核算，认定上诉人存在多支付价款，用以抵扣相应的保证金，判决上诉人返还623021元保证金并未超过被上诉人的诉请。关于争议焦点2，上诉人对于两次货款均已支付的情况下，主张货款尚未结算的理由不能成立。被上诉人已经履行供货义务，上诉人应当及时返还保证金。双方虽然没有约定保证金的返还时间，因被上诉人已经通过诉讼的方式主张权利，一审法院酌情自本案起诉之日即2020年3月17日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定逾期付款利息并无不当，本院予以确认。关于争议焦点3，上诉人主张因被上诉人开票不及时，导致部分税款未能抵扣产生损失，一审中上诉人提供增值税纳税申报表载明上期留抵税额为72431.8元，仅以此无法确定为不能抵扣的税费损失，亦无法证明与被上诉人开票行为有关，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8783元，由江苏森诺能源科技有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 马作彪审判员 朱 佩二〇二〇年十一月二十六日书记员 屠婷婷