河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终5066号 上诉人（原审被告）：张雪红,1975年9月18日出生，汉族，固安县。 委托代理人：张文强，河北律仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张良生，男，1974年10月25日出生，汉族，地址：北京朝阳区。 委托代理人：祝婕，北京市信凯律师事务所律师。 上诉人张雪红因与被上诉人张良生追偿权纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2020）冀1022民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张雪红上诉请求：撤销原判、依法改判。主要的事实和理由：案涉借款实际均为张良生个人借款，并由张良生出借给案外人张溪海，因此张良生无追偿权。 张良生答辩称，张雪红的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 张良生向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还借款940000元，并支付逾期还款利息36190元（暂计算至起诉之日2020年4月27日，940000×3.85%）。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年10月5日，原告、被告与李泽青签订借款协议，出借方李泽青，借款方张良生（本案原告）、张雪红（本案被告），借款金额450000元，借款期限：自2017年10月5日至2018年4月5日，出借方和借款方又签订担保承诺书一份。当日，出借方将450000元交给本案原、被告，原、被告为李泽青手写收条一张。2017年10月17日，原告、被告与李泽青签订借款协议，出借方李泽青，借款方：张雪红（本案被告），担保人：张良生（本案原告），借款金额600000元，借款期限：自2017年10月17日至2018年4月17日。当日，出借方将600000元交给本案原、被告，原、被告为李泽青手写收条一张。借款共计1050000元。上述两份协议都约定，乙方（张雪红和张良生）用自有金海馨苑14-2-601和张良生的浩庭花园18号楼3单元1501室为借款作抵押。借款到期后，原被告共偿还李泽青2600**元。之后因原、被告未按期偿还借款，李泽青于2018年10月15日诉至贵院，经法院调解，双方达成（2018）冀1022民初3467号调解书，由原告出卖其抵押房屋，偿还李泽青9400**元。现原告已将房屋交给李泽青占有使用，房屋相关合同与文件亦交付李泽青，在房屋适用于办理产权证书时协助李泽青办理过户事宜。基于此，原告向被告追偿应由被告承担的份额，被告拒不履行义务。为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 一审法院认定事实：2017年10月5日，原告、被告与李泽青签订借款协议，出借方李泽青，借款方张良生（本案原告）、张雪红（本案被告），借款金额450000元，借款期限：自2017年10月5日至2018年4月5日，在保证条款中约定：乙方（张良生、张雪红）用自有金海馨园14号楼2单元601室和浩庭花园18号楼3单元1501室作抵押，并保证在该抵押物上不存在任何纠纷，乙方到期不能归还甲方（李泽青）的贷款，甲方有权处理抵押物品。当日，借款人向李泽青出具担保承诺书一份。李泽青将450000元交给本案原、被告，原、被告为李泽青手写收条一张。2017年10月17日，原告、被告与李泽青签订借款协议，出借方李泽青，借款方：张雪红（本案被告），担保人：张良生（本案原告），借款金额600000元，借款期限：自2017年10月17日至2018年4月17日。当日，李泽青将600000元打入原告账户，原、被告为李泽青手写收条一张。此外，原告个人向李泽青借款150000元。后原、被告共同向李泽青偿还260000元，被告支付给原告35000元。因原、被告未按期偿还李泽青借款，2018年8月16日，原告与李泽青签订一廊坊市存量房屋买卖合同，原告将其借款抵押物浩庭花园18号楼3单元1501室以940000元格出售给李泽青用以偿还原、被告共同及原告个人向李泽青的借款940000元。2018年10月15日，李泽青诉至本院，请求被告张良生、张雪红、固安县天和房地产开发有限公司协助将原告固安县浩庭花园18号楼3单元1501室过户至李泽青名下，后李泽青撤回对张雪红、固安县天和房地产开发有限公司的起诉，该案经本院调解作出（2018）冀1022民初3467号民事调解书，约定张良生取得固安县浩庭花园18号楼3单元1501室房屋产权证书后15日内将该房产过户登记到李泽青名下。原告张良生为此起诉张雪红，向其追偿。 以上事实，有原、被告当庭陈述，原告提交的借款协议、收条、房屋买卖补充协议、（2018）冀1022民初3467号民事调解书，被告提交的银行交易记录、微信记录等证据在案佐证。 一审认为：原、被告共同向李泽青借款450000元，被告张雪红向李泽青借款600000元，张良生提供担保，该两笔借款加上原告个人向李泽青借款150000元，共计1200000元。原、被告共同偿还260000元，被告支付给原告35000元，后张良生以自己的固安县浩庭花园18号楼3单元1501室以940000元出售给李泽青的形式折抵借款，应视为张良生偿还了向李泽青的全部借款，其中原告个人借款150000元，应由原告偿还，不在本案应当追偿之内。对于450000元，属原、被告共同借款，双方对偿还数额未作约定，故该笔借款原、被告应当平均负担。对于600000元，虽李泽青将该款打入原告账户，但借款协议中，借款人为张雪红，收条上张雪红亦与原告共同签字，应视为张雪红对借款协议和对李泽青将600000元打入原告账户的认可，由此，张雪红应负借款人的义务，原告向被告追偿有法可依。被告已经支付给原告的35000元应予扣减。原告主张36190元利息，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国担保法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张雪红于本判决生效后二十日内偿还原告张良生660000元｛600000+〔（450000-260000）÷2-35000〕｝二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13562元，减半收取计6781元，保全费3020元。原告张良生负担案件受理费1581元及保全费3020元，被告张雪红负担案件受理费5200元。 本院二审期间，上诉人提交新证据：民事起诉状，来源：2018年10月15日本案案外人李泽青向固安县人民法院对张良生、张雪红、固安县天和房地产开发有限公司提起诉讼时形成，张良生、张雪红分别自固安县法院签领。主要内容：李泽青陈述称被告张良生因做汽车贸易生意急需资金周转而分别于2016年11月和2017年4月向其借款120万元，偿还部分借款后尚欠94万元。2018年8月16日，被告张良生无力偿还借款，为了早日结清欠款，遂与原告（李泽青）签订房屋买卖协议，张良生将位于固安县4万元价格出卖给李泽清，房屋价款折抵借款。其他内容见证据。证明目的（包括但不限于所列，下同）：1、自2016年11月始至2017年4月，是张良生以做汽车贸易急需资金为由而向本案案外人李泽青借款120万元，张良生是全部借款实际借款人和用款人，本案上诉人张雪红并非实际借款人和用款人，张雪红对李泽青不负有金钱债务，也即没有清偿义务，张良生偿还自己的债务，其根本没有所谓的对张雪红的追偿权，其无权向上诉人张雪红提出追偿权利主张。2、本案一审法院认定基本事实错误，本案所涉的张良生与李泽清的借款发生在2016年11月和2017年4月，尤其是张良生主张追偿的45万元和60万元分别先后发生在2017年4月5日和2017年4月17日，而非本案一审判决认定的2017年10月5日和2017年10月17日，这一错误认定不仅掩盖了借款的真实情况而且导致款项去向及流转原因遗漏未查明，最终作出错误认定和判决。中国建设银行个人活期账户交易明细，为一审后上诉人张雪梅新发现证据，主要内容为2017年4月17日张良生以尾数1135的建行卡接收李泽清出借给其的60万元借款，并于当日在留下1万元后转给张溪海590000元。证明目的：更加可以进一步证实李泽清出借的60万元的实际借款人和用款人为张良生，张良生在收到李泽清出借款项后自己进行了使用和处分，张雪红不是实际借款人和用款人更未获取任何利益，张良生向李泽清清偿借款是其自己的义务，无权因此向张雪红提出任何权利主张。张良生质证：对证据一的真实性认可，对证明目的不认可，上一个案子是调解结案，张良生承担的是担保人责任，起诉状中的事实并没有经过张良生的认可，并且在当时的庭审笔录中，李泽清也认为二被告不能偿还借款，最后张良生将房屋以94万元出卖给李泽清，所以也不能将张雪红从借款人中刨除。对转账记录的真实性认可，证明目的不认可，这个转账记录在另案已经作为证据提交，我认为它不是一个单独的处分行为，这份转账记录与借款协议是相关联的。张良生未提交新证据。 本院查明的其他事实与一审相同。 本院认为，案涉45万元和60万元借款，均发生于原、被告为男女朋友期间，在双方均无充分证据证明实际使用人的情况下，应视为双方共同的借款共同使用，故双方应当共同偿还，各负担一半。一审仅依据60万元借条中张良生在担保人处签字，即认定张良生作为担保人享有追偿权的理据不足，本院应予以改判。综上所述，张雪红的上诉请求有部分成立，本院应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省固安县人民法院（2020）冀1022民初1359号民事判决； 二、被告张雪红于本判决生效后二十日内偿还原告张良生36万元； 三、驳回原告其他诉讼请求。 一审案件受理费13562元，减半收取计6781元，保全费3020元，由原告张良生负担。二审案件受理费10,400.0元，由张雪红负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘建刚 审判员  崔玉水 审判员  李绍辉 二〇二〇年十一月十八日 书记员  梁文涛