贵州省兴义市人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）黔2301民初23号 原告：谢冰冰，女，1988年11月16日生，汉族，贵州省兴义市人，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：林炜祥，贵州尚派律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：赵建宇，贵州尚派律师事务所实习律师，一般授权代理。 被告：吴冠秋，男，1986年3月7日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 被告:龚文，男，1984年3月18日生，汉族，陕西省汉中市南郑县人，住贵州省兴义市。 被告:杭州秀二酒店有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文二路******。 法定代表人:龚文。 三被告共同委托诉讼代理人：任建军、任海涛，贵州合兴律师事务所律师，特别授权代理。 原告谢冰冰与被告吴冠秋、龚文、杭州秀二酒店有限公司（以下简称“秀二酒店”）合同纠纷一案，本院2020年1月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢冰冰及其委托诉讼代理人林炜祥、赵建宇，被告吴冠秋、龚文、杭州秀二酒店有限公司的共同委托诉讼代理人任建军、任海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 谢冰冰向本院提出诉讼请求：1.判令撤销谢冰冰与龚文于2018年3月31日签订的《股权代持协议》；2.判令吴冠秋、龚文、秀二酒店共同向谢冰冰返还投资款46万元；3.判令吴冠秋、龚文、秀二酒店共同向谢冰冰支付上述投资款从付款之日起至2019年9月10日止的资金占用损失费136127.67元(具体详见:资金占用损失费计算表)；4.判令吴冠秋、龚文、秀二酒店共同向谢冰冰支付上述投资款从2019年9月10日起至实际归还之日止的利息(以46万元为基数，按年利率20%计算)；5.诉讼费用由吴冠秋、龚文、秀二酒店共同承担。 事实及理由：谢冰冰与吴冠秋系朋友关系，2014年至2015年期间吴冠秋向谢冰冰借款后，尚欠30万元本金一直未偿还。2017年10月，吴冠秋对谢冰冰称：其以股权众筹的方式在昆明市成立了一家“秀一酒店”，开业后生意火爆，为众筹股东创造了丰厚的利益回报(年化收益率高达百分之二十至百分之四十多)，因创业非常成功，获得了众筹股东的一致好评；在昆明秀酒店成功创业的基础上，吴冠秋与龚文筹人准备再在杭州创办一家“秀二酒店”，除发起人出资之外，其余出资仍采用此前的众筹模式募集，吴冠秋邀请谢冰冰参加杭州“秀二酒店”众筹股权，吴冠秋向谢冰冰承诺:酒店开业后的年化收益率为20%-30%之间。谢冰冰可将其之前借给吴冠秋的30万元转为对“秀二酒店”的出资款。听了吴冠秋的介绍后，谢冰冰对投资杭州“秀二酒店”之事很感兴趣，吴冠秋称其将在兴义陆续召开四次股权众筹推介会，吴冠秋邀请谢冰冰参加了吴冠秋、龚文等人组织的两次股权众筹推介会(两次推介会均在富康酒店召开，第一次应邀参会的人员约有七八十人，2017年11月4日第二次应邀参会的人员约有四五十人)。会议由吴冠秋负责主持并介绍详细情况，介绍内容大致为:杭州“秀酒店”项目拟众筹股本金共计2300万元，分为100个股份，每股23万元，至少需要投资5万元才能成为股东，股东投资后，在酒店建设期间便可享受分红，建设期保底10%的年化收益率，开业后的年化收益率则为20%；股东如果在12个月内分红总额年化收益率不足20%，在12月末可以选择退出，原价不扣分红回购；吴冠秋及其发起人从2018年开始，将以每年在各地开设5家“秀酒店”的速度发展，在几年内把“秀酒店”打造成知名品牌，最终走向上市，如股东在自己出资后又推荐其他人出资的，到上市时会给予推荐股东两份原始股；任何人引荐他人入股，可享有2000元的现金奖励；股东在秀品牌旗下酒店享有首晚任意房型的免费入住权。谢冰冰考虑到这样的投资有保底不会亏本，遂同意参与股权众筹出资。谢冰冰自己出资两个股份，另外再“推荐”岳玉兰出资两个股份(之所以这样操作，是为了取得“秀酒店”将来上市后的两份原始股)，为此，谢冰冰按吴冠秋的要求，于2017年11月5日、2018年1月3日、2018年2月28日分三次向吴冠秋的个人账户转款共计62万元，加上吴冠秋之前所欠借款30万元，共计92万元，作为谢冰冰、岳玉兰占股4%的出资款。谢冰冰交付出资后，吴冠秋、龚文提供出来的却是《股权代持协议》，吴冠秋解释称，这是为了方便公司管理，所有众筹股东全部按股权代持的方式签订这样的格式合同，由龚文统一代持股权。2018年3月31日，提供给谢冰冰的《股权代持协议》中，以龚文作为受托代持方，已经加盖了龚文的个人印章和秀二酒店的印章，谢冰冰及母亲岳玉兰遂分别在2%的股权代持协议上签了名。同日，吴冠秋、龚文、秀二酒店以秀二酒店的名义向谢冰冰及母亲岳玉兰分别出具了46万元的出资款收据。吴冠秋告知谢冰冰，秀二酒店项目共计众筹资金2300万元(认筹股东有五十多人)，满足原计划。2018年10月，秀二酒店发起人向众筹股东宣布，酒店建设费用为23387070元。2018年11月，秀二酒店正式开始营业，在分配一次红利8000元之后，吴冠秋、龚文、秀二酒店称由于酒店经营处于爬坡期，待经营情况改善后再进行分红，谢冰冰只好耐心等待。2019年8月，谢冰冰在一个叫“开始吧”的APP上发现，2017年12月20日，秀二酒店便利用“开始吧”这个平台软件在进行众筹股权，从APP项目众筹介绍的情况来看，秀二酒店目前已筹得资金为17004005元，认筹人数为751人。也就是说，针对同一个项目，吴冠秋、龚文、秀二酒店既在网上开展了股权众筹，又在兴义市开展了面对面的股权众筹。网上筹得了1700多万资金，在兴义市又筹得了2300万元资金，那么，究竟在网上认筹的是秀二酒店股东呢?还是在兴义市众筹活动中认筹的是秀二酒店股东呢?为什么能够用秀二酒店这一个项目重复进行两次众筹活动呢?两次众筹所筹集的资金已经远远超过了吴冠秋、龚文、秀二酒店所称酒店的建设费用，那么，多余的资金被侵占或挪用到什么地方去了呢?抱着诸多疑惑，谢冰冰对吴冠秋提出质询，然而，吴冠秋的回答却轻描淡写:“开始吧”APP上的是龚文做的债权融资，与你们众筹股东没有关系。既然没有关系，为什么要用秀二酒店的名义进行众筹呢?谢冰冰对这样的回答当然不满意，谢冰冰经人指点后通过工商公示信息系统查询到秀二酒店的登记情况为:秀二酒店于2017年12月13日登记设立，酒店注册资本仅为200万元，登记的初始股东为龚文(占股比例原为90%)、吴冠秋、孔庆勇三人，2018年9月6日，龚文将20%的股权转让给了孙家祺，酒店现有股东为四人，其中龚文认缴的出资为140万元，占股比例为70%。上述情况充分证明吴冠秋、龚文、秀二酒店对谢冰冰进行了欺诈，具体说明如下：一、2018年3月31日谢冰冰签订《股权代持协议》前，吴冠秋、龚文、秀二酒店向谢冰冰隐瞒重要事实，即:其除了从兴义市召开推介会的方式众筹2300万元之外，还于2017年12月20日开始利用网上APP平台众筹资金的事实。不但如此，吴冠秋、龚文、秀二酒店还隐瞒了其重复融资所得资金的去向。二、吴冠秋、龚文、秀二酒店利用同一酒店项目重复融资，这本身就属于严重的欺诈。三、秀二酒店根本没有将众筹所得2300万元资金登记或变更登记为注册资本，秀二酒店的认缴注册资本从始至终仅为200万元。这说明:1、在股权众筹策划中，吴冠秋、龚文、秀二酒店根本就没有将2300万元作为秀二酒店注册资本处理的打算，而吴冠秋、龚文、秀二酒店却欺骗谢冰冰称秀二酒店的股本总额为2300万元；2、无论秀二酒店建设费用实际数额是多少，所谓的股权代持方龚文根本就没有将众筹到的资金以股权出资款的方式注入到酒店，酒店很可能是以借款的方式获取了众筹资金在加以使用，所谓股权代持协议在签订后根本没有得到实际履行。从龚文2018年9月6日将20%的股权转让给孙家祺的行为来看，也可以证明龚文事实上根本就没有为包括谢冰冰在内的众筹股东代持股权，否则，其根本无权擅自转让股权。四、根据吴冠秋、龚文、秀二酒店在股权众筹过程中的保底承诺，本案中的投资款名为股本，实际上更接近于借款。然而，所谓的保底纯粹就是欺骗，吴冠秋、龚文、秀二酒店根本就没有按照推介会和吴冠秋的承诺足额进行过分红(付息)。如果谢冰冰知晓以上任何一个客观事实，均不可能将资金投入到这样的项目之中。意识到被欺骗的谢冰冰进一步查阅了与股权众筹相关的法律，这才如道，吴冠秋、龚文、秀二酒店通过项目推介会公开劝诱(甚至给予现金奖励)的方式，面向不定对象众筹股权的行为违反了法律强制性规定，本案中的《股权代持协议》不但因上文所述原因符合可撤销条件，而且同时符合应被确认为无效合同的条件，具体违反的法律依据如下:(1)《证券法》第十条规定:未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，任何单位和个人不得公开发行证券；公开发行包括向不特定对象发行证券或向特定对象发行证券累计超过200人；非公开发行不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。(2)《公司法》第二十四条规定:有限公司由五十个以下股东出资设立。(3)《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》规定:股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介机构平台(互联网网站或其他类似的电子媒介)进行。(4)《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》规定:未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得开展股权众筹融资活动。综上所述，本案吴冠秋、龚文、秀二酒店共同实施了股权众筹行为，其违反法律强制性规定，向不特定对象众筹股权，且其在众筹活动中，隐瞒了利用同一酒店项目重复众筹资金、根本未计划将众筹款作为资本处理等重大事实，吴冠秋、龚文、秀二酒店还虚构了向投资者给予保底分红的事实，谢冰冰基于吴冠秋、龚文、秀二酒店的欺诈行为陷于错误认识方才投资，并签订了根本未得到实际履行的《股权代持协议》。现谢冰冰为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请贵院判决确认协议无效，或判决撤销该协议，并判令吴冠秋、龚文、秀二酒店共同向谢冰冰返还投资款、赔偿资金占用损失费为谢。 吴冠秋、龚文、秀二酒店共同辩称，1.根据合同法第五十五条的规定，谢冰冰诉请撤销《股权代持协议》已经超过除斥期间。2.龚文与谢冰冰签订的《股权代持协议》合法有效，依法应不予撤销。2018年3月谢冰冰自愿参与杭州秀二项目投资，并于同年的3月31日谢冰冰与龚文签订《股权代持协议》，约定了标的公司代持的相关权利义务，双方签订的协议并未违反法律、行政法规的强制性规定，属于双方的真实意思表示，应合法有效，受到法律的保护。谢冰冰诉称签订该协议时基于认识错误与被欺诈，众筹是2017年的事情，因此谢冰冰没有任何证据说明该代持协议属于欺诈。同时项目公司已向谢冰冰发放过分红的福利，谢冰冰享受了股东的权利，也能证明双方签订的《股权代持协议》实际履行并得到双方认可。3.吴冠秋、龚文的主体不适格，吴冠秋、龚文作为自然人，在标的公司成立前代为收取投资款、签订相关协议，根据《公司法》及司法解释的规定，是在行使发起人的职权，根据《公司法》司法解释三第一条，向公司认购出资的人也应认定为发起人，谢冰冰也具有发起人的资格，投资款用于公司经营，吴冠秋、龚文、秀二酒店不应承担返还投资款的义务。4.谢冰冰无权要求返还投资款，谢冰冰作为隐名股东，参与公司投资是其真实意思表示，根据《公司法》的规定，股东无权要求将投资款返还，否则可能构成抽逃出资，并承担相关法律责任，故我方认为股东应与公司共担风险、分享收益，隐名股东的代持协议应认定为合法有效，请求法院驳回谢冰冰的诉请。 经查，秀二酒店于2017年12月13日登记成立，工商登记注册资本为200万元，原始股东为龚文、孔庆勇、吴冠秋，后增加孙家祺为股东，现股东为龚文、孔庆勇。吴冠秋、龚文为筹集资金，通过不同方式进行宣传：1.在多个公共场所(酒店、KTV、写字楼等)投放广告，并宣传最低五万做股东，不达保底可退出，昆明酒店年收益率为28.2%，在微信公众号上宣传杭州秀酒店历史月度分红，折算年化收益14.45%；2.未经过备案及审批，吴冠秋、龚文为筹集资金组织了“众筹推介会”，在该推介会中介绍在酒店建设期间保底10个点年化收益率，酒店开业后达到20个点年化收益，若12个月内分红总额年化收益率不足20%，在12月末可选择退出，酒店原价不扣分红回购；3.未经过备案及审批，秀二酒店在名为“开始吧”的APP进行众筹，认筹金额为17004005元，认筹人数为751人。 另查明，谢冰冰将此前对吴冠秋享有的30万元债权转为入股金，并从2017年11月至2018年2月转账62万元到吴冠秋的个人银行账户，共计92万元折为股份，谢冰冰占股2%，谢冰冰之母岳玉兰占股2%。2018年3月31日，谢冰冰与龚文签订一份《股权代持协议》，约定谢冰冰委托龚文作为其对秀二酒店的占公司实缴资本的2%股份（46万元）的名义持有人，并代为行使相关股东权利。同日，秀二酒店向谢冰冰出具一张金额为46万元的收据。此后，谢冰冰获得秀二酒店发放的8000元的分红款。庭审中，吴冠秋、龚文、秀二酒店称秀二酒店宣传的广告并不只是针对杭州秀二酒店，是针对一格旗下酒店的平均值，宣传的收益率则是针对昆明秀酒店原来的平均收益值进行宣传。 本院认为，吴冠秋、龚文未经有关部门批准，在秀二酒店成立前后在公共场所投放宣传广告，召开推介会及在“开始吧”APP上以秀二酒店众筹股权，承诺高额利润回报的方式，吸引众多不特定的人员缴纳5万元至200余万元不等的入股金，并通过与投资人签订《股权代持协议》方式诱骗投资人是秀二酒店的隐名股东，但实质为以高额利润分红为诱饵，进行非法集资。本案在审理过程中，吴冠秋、龚文、秀二酒店还陈述一格旗下酒店、昆明秀酒店、杭州秀酒店均是采取该模式筹集资金，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”之规定，本案中，吴冠秋、龚文、秀二酒店收取谢冰冰等人投资资金的行为，涉嫌非法集资的犯罪，需移送公安机关侦查。据此，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下： 驳回谢冰冰的起诉。 案件受理费9762元，退还谢冰冰。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  韩显丽 人民陪审员  王成萍 人民陪审员  邹胜芳 二〇二〇年十一月十日 法官 助理  谭姣娇 书 记 员  陈贵芳