湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终223号抗诉机关（原审公诉机关）襄阳市樊城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李俊明，男，汉族，1963年8月18日出生于湖北省天门市，初中文化，无职业，住天门市；因犯流氓罪于1983年9月6日被判处有期徒刑八年，1990年7月18日刑满释放；因吸食毒品于2018年6月6日被行政拘留十日；因本案于2018年11月2日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人胡建鑫，湖北襄楷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张建忠，男，汉族，1976年8月6日出生于湖北省襄阳市，中专文化，无职业，住襄阳市樊城区；因吸食毒品于2014年4月21日被行政拘留十五日，2014年5月5日被强制隔离戒毒二年；因本案于2018年11月3日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人崔莎，湖北法正大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龚成彪，男，汉族，1985年11月27日出生于湖北省襄阳市，小学文化，无职业，住襄阳市樊城区；因犯非法持有毒品罪于2017年12月12日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元，2018年8月14日刑满释放；因本案于2018年11月2日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人赵康，湖北元领律师事务所律师。襄阳市樊城区人民法院审理襄阳市樊城区人民检察院指控被告人李俊明、张建忠、龚成彪犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月28日作出（2019）鄂0606刑初335号刑事判决。在法定期限内，襄阳市樊城区人民检察院向本院提出抗诉，被告人李俊明、张建忠、龚成彪向本院提出上诉。在诉讼过程中，湖北省襄阳市人民检察院决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人李俊明、张建忠、龚成彪和听取辩护人胡建鑫、崔莎、赵康的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年8月，被告人张建忠与被告人龚成彪协商，龚成彪跟随张建忠贩卖毒品。2018年10月31日，张建忠与被告人李俊明通过电话联系，约定李俊明以2.1万元的价格卖给张建忠“麻果”1000颗。2018年11月1日，张建忠安排龚成彪支付2万元人民币给李俊明，联系送“货”事宜。次日，龚成彪通过微信联系李俊明，约定在襄阳市樊城区交货并支付尾款；同日凌晨5时许，李俊明乘坐出租车从天门市往襄阳市送“货”，行至汉十高速公路襄阳市襄阳北出站口时被公安机关抓获，93.33克含甲基苯丙胺成分的红色药丸被查获。李俊明归案后于当日协助公安机关将龚成彪抓获。2018年11月3日，张建忠被公安机关抓获。原审判决认定上述事实的证据：1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关受理本案和立案的情况。2.搜查证、搜查笔录、称重笔录、扣押决定书、扣押物品清单、电子秤照片，证实公安机关于2018年11月2日从李俊明所乘出租车上及其身上查获疑似麻古974颗、手机一部、银行卡五张，974疑似颗麻果经现场称量净重93.33克；2018年11月2日，在襄阳市樊城区大庆东路一居民楼下抓获龚成彪时，从其身上查获黑色手机一部，同日在襄阳市樊城区春园路中原小区2号楼3单元左室抓获胡某时，从其家中查获手机一部、疑似麻果3粒；2018年11月3日，从张建忠租住处襄阳市樊城区汉水嘉苑1号楼1单元2003室查获现金70200元、手机一部、银行卡五张、笔记本电脑一台、电子秤一个、疑似吸毒工具葫芦和箔纸等。3.毒品检验意见，证实从涉案可疑毒品中均检出“甲基苯丙胺”成分。4.辨认笔录，证实证人黎某辨认出李俊明是2018年11月2日凌晨乘坐其出租到到襄阳的人；李俊明辨认出张建忠是向其购买毒品的人，龚成彪是和张建忠一起向其买毒品的人。5.涉案出租车、毒品及手机的照片在卷。6.短信及微信聊天记录，证实2018年10月11日至2018年10月19日，通过手机短信联系，胡某向李俊明询问李俊明和张建忠之间交易情况，并向李俊明抱怨，说其给张建忠提供资金让张建忠“翻身”，但张建忠过河拆桥；2018年11月1日，龚成彪通过微信给李俊明转款两笔共计6200元，龚成彪给李俊明发定位，李俊明到达后通过微信联系龚成彪。7.户籍信息资料、罪犯档案资料、刑事判决书、行政处罚决定书，证实李俊明、张建忠、龚成彪身份信息情况；李俊明因流氓罪被判刑和刑满释放情况，因吸食毒品被行政拘情况；龚成彪因犯非法持有毒品罪被判刑和刑满释放情况；张建忠因吸食毒品被行政拘留、强制隔离戒毒情况。8.归案证明材料，证实公安机关2018年11月2日在汉十高速公路襄阳市襄阳北出站口处将李俊明抓获，李俊明协助公安机关抓获龚成彪；同日在襄阳市樊城区大庆东路春天大道7号楼一楼电梯间将龚成彪抓获；次日在襄阳市樊城区汉水嘉苑1号楼1单元2003室将张建忠抓获。9.李俊明，龚成彪、胡某的手机通话记录单在卷。10.李俊明、张建忠、龚成彪、胡某的银行账户交易清单，证实2018年9月18日至2018年10月1日，张建忠多次给刘剑平转款，总金额89998.63元；2018年10月，张建忠多次给李俊明转款，总金额11.5万元；2018年10月，龚成彪频繁从其支付宝账户提款共计约18万元转至其银行卡，后部分转至张建忠银行卡，部分取现；2018年9月18日至10月27日，张建忠也频繁从其支付宝账户提款共计约25万元转至其银行卡，并多次大量取现；2018年11月1日，张建忠安排龚成彪向李俊明银行卡存款13800元。11.证人胡某证实：其通过严军认识李俊明，给张建忠提供14万元资金用于贩卖毒品，约定每个月给其支付2万元利息。2018年9月18日下午，张建忠和一年轻男子到其家中拿走9万元，当晚其通过妻子韩某的银行账号又给张建忠转款5万元。后来张建忠未按约定给其利息，其向李俊明发短信抱怨此事，让李俊明不要给张建忠发毒品。12.证人韩某证实：其认识丈夫胡某的朋友张建忠，张建忠到其家中去过。13.证人黎某证实：2018年10月，一名50多岁男子乘坐其出租车到过襄阳两次。2018年11月1日晚，该男子给其打电话，让其开车把他从京山送到襄阳。2018年11月2日凌晨5时许，其驾驶出租车到达襄阳北高速公路出口处时被民警拦截。14.被告人李俊明供述：2017年9月，其通过胡某介绍认识张建忠，让张建忠从其手中购买或是让其帮忙运输冰毒和麻果。但是张建忠没有本钱，胡某就借给其15万元，并约定每卖完一次毒品给胡某提成1万元。后来，张建忠贩毒赚到钱了，就不想在胡某手里拿钱了，但胡某不同意，两人为此产生矛盾，胡某还给其发过短信抱怨。2018年10月之前，张建忠在刘剑平手中买过三四次毒品，是其帮忙运输的，张建忠为此向其支付好处费1万余元。在这次被抓获之前，张建忠也从其手中购买过几次毒品。其被抓获之前，来过襄阳两次，时间是2018年10月，是给张建忠送冰毒样品和成品。为了毒品交易方便，张建忠还把自己的一张建设银行卡（尾号7076）放在其手里，但其没有使用。其被抓获时，这张卡在身上被搜出来了。2018年10月31日，张建忠再次与其联系，想要购买毒品，其让张建忠先转2万元过来。2018年11月1日，张建忠安排龚成彪向其农行卡转账13800元，通过微信分两次转账6200元，共计2万元。2018年11月1日下午，其找到天门的刘满堂购买了1000颗麻果，当晚其乘出租车赶往襄阳。龚成彪通过微信给其发了位置信息，让其到樊城区春天大道。2018年11月2日凌晨5时，在汉十高速公路襄阳北出口处，其乘坐的出租车被警察抓获了。经当面清点和称重，现场搜缴出麻果974颗，重93.33克。随后，其协助公安机关将龚成彪抓获。15.被告人张建忠供述：其在和朋友胡某聊天时，胡某说自己能联系到卖毒品的人，并把李俊明电话告诉其，让其找李俊明购买毒品。2018年8月，其在戒毒所认识的朋友龚成彪出狱，其感觉龚成彪认识的买毒品的人多，就和龚成彪商量，让龚成彪跟着其贩卖毒品。其主要负责筹钱并联系上家买毒品，具体接货、出货基本上都是龚成彪做。2018年9月18日，其向胡某借资14万元，其中9万元是现金，其和龚成彪一起到胡某家里拿的，另外5万是转账。胡某和其约定，每做一单毒品交易就给胡某提成1万元。2018年10月31日，其通过电话跟李俊明联系，说其毒品没有了，让李俊明给其送1000颗麻果，谈好价格每颗21元，李俊明让其先支付2万元，剩余1千元当面给。2018年11月1日，其让龚成彪给李俊明转了2万元。这2万元是其给龚成彪的钱。11月2日凌晨，李俊明给其打电话说搞到货了准备给其送过来。其让李俊明到襄阳后和龚成彪联系接货，并把龚成彪的电话给了李俊明。后来，李俊明和龚成彪还没见面就被警察抓获了。16.被告人龚成彪供述：2016年10月，其和张建忠在一起吸食麻果时相识。2017年5月，其因非法持有毒品罪被抓获并判处一年三个月。2018年8月，其刑满释放，张建忠接其出狱，给其买了手机、衣服，并给其一笔钱作生活费，还帮其找了住宿的地方并付了钱，和其一起吸食麻果。一个月之后，张建忠让其帮忙一起贩卖毒品。商量由张建忠负责联系购买麻果、冰毒后，其负责接货或去拿货，毒品买回来后，张建忠安排其送货。张建忠没有本钱，胡某就给张建忠拿了钱入股，第一次拿钱时间大概是2018年9月20日，其和张建忠一起到胡某家拿的，拿了八九万。后来，胡某又给张建忠拿了钱，具体情况其不清楚。其知道李俊明是卖毒品的，其帮张建忠接过李俊明两次。其中一次是2018年10月下旬一天深夜，张建忠让其接李俊明并送到张建忠那里。其在大庆东路春天大道接到了李俊明，将李俊明送到了汉水嘉苑。张建忠往外贩卖毒品时，有时是张建忠用装茶叶的塑料袋装好、封好，让其帮忙送货。有时，有人直接找其拿货，其就把钱收了让买毒品的人直接过来拿。买毒品的价格是冰毒一克200元，麻果一颗30至40元。2018年11月1日，张建忠给其2万元，让其给李俊明转过去，还让其给李俊明发了位置，让其接到李俊明后把李俊明带到张建忠住处。后来，其还没有接到李俊明就被抓获了。原审法院认为，被告人李俊明贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品93.33克，被告人张建忠、龚成彪共同以贩卖为目的购买含有甲基苯丙胺成分的毒品93.33克，三人行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李俊明从上家购买毒品后贩卖给被告人张建忠、龚成彪，并已收取毒资，属于犯罪既遂。被告人张建忠、龚成彪以贩卖为目的购买毒品，毒资已支付，购买的毒品已在送货途中，龚成彪受张建忠指使，也已在约定的交易地点等候，张建忠、龚成彪亦构成贩卖毒品罪既遂。被告人李俊明协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可从轻处罚；到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人龚成彪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人龚成彪因非法持有毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。被告人龚成彪在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李俊明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。二、被告人张建忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。三、被告人龚成彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。四、毒资人民币20000元予以追缴，扣押在案的毒品、电子秤予以没收，其他扣押在案的财物由扣押机关依法处理。上诉人李俊明上诉和辩护人胡建鑫辩护提出：李俊明有立功表现，归案后能如实供述罪行，与公诉机关签署认罪认罚具结书，公诉机关量刑建议是十一年至十五年有期徒刑，原审判决择最高刑对李俊明进行处罚，量刑过重。请求二审对李俊明予以减轻处罚。上诉人张建忠上诉提出：其向李俊明购买麻果1000颗，公安机关查获李俊明的麻果为974颗，而其与李俊明并未变更毒品交易数量，不排除李俊明存在与他人进行交易的可能性；其吸食毒品，此节能证明其购买毒品是为自己吸食，原审判决认定其是贩卖毒品，属适用法律错误；即使李俊明是向其出售毒品，但毒品在运输途中被查获，其购买毒品未遂，原审判决未能正确认定其犯罪形态和罪名；涉案毒品未流入社会造成实际损害；原审判决未采纳公诉机关量刑建议，违反法律规定，即使其贩卖毒品罪成立，也应当予以减轻处罚。请求二审减轻处罚。辩护人崔莎辩护提出：一、上诉人张建忠二审认罪；二、原审判决认定张建忠贩卖毒品既遂与事实和法律规定不符；三、张建忠吸食毒品，可酌情从轻处罚，涉案毒品未流入社会造成实际危害，原审判决未考虑这些情节，导致量刑失衡；四、张建忠需要抚养年幼子女。请求二审改判。上诉人龚成彪上诉提出：其受张建忠安排给李俊明转款2万元，但不知道是支付毒资；当晚张建忠让其接人，其给这个人发了定位；其未贩卖毒品。辩护人赵康辩护提出：龚成彪虽有给李俊明转款和发定位的行为，但无证据证明龚成彪有贩卖毒品故意，涉案毒品与龚成彪无关联；若二审认定龚成彪构成贩卖毒品罪，则其是从犯，且属犯罪未遂，依法应当对其从轻、减轻处罚。本院经审理查明：原审判决认定的上诉人张建忠与上诉人龚成彪向上诉人李俊明购买毒品甲基苯丙胺片剂（俗称麻果）93.33克，李俊明在将毒品甲基苯丙胺片剂93.33克运往襄阳交付张建忠、龚成彪的途中被公安机关查获的事实成立；认定事实的证据来源合法有效，内容客观真实。原审判决认定的事实和采用的证据，本院均予以确认。本院认为，上诉人张建忠、龚成彪以贩卖为目的，向上诉人李俊明购买毒品甲基苯丙胺片剂93.33克，其行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人李俊明在运输、交付毒品甲基苯丙胺片剂93.33克途中被查获，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。原审判决认定上诉人李俊明犯贩卖毒品罪不当。因遭到公安机关查处，上诉人张建忠、龚成彪购买毒品未得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。原审判决认定上诉人张建忠、龚成彪贩卖毒品既遂不当；相关上诉、辩护意见成立。涉案毒品、电子秤应当没收，毒资应当追缴。上诉人李俊明有立功表现，依法可从轻处罚；归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。上诉人张建忠在共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照全案犯罪处罚。上诉人龚成彪系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚；在共同贩卖毒品犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。对上诉人李俊明、张建忠、龚成彪及辩护人胡建鑫、崔莎、赵康提出的上诉、辩护意见，结合案件事实、证据和相关法律规定，综合评判如下：一、上诉人李俊明有立功表现、归案后能如实供述罪行，原审判决已予以认定，其未与公诉机关签署认罪认罚具结书；原审判决根据案件事实、情节，择量刑建议最高刑对李俊明予以惩处，量刑适当。二、上诉人张建忠二审并不认罪；三上诉人对本案毒品交易均作有供认，足以认定涉案974颗麻果是双方交易的毒品；在案证据证实张建忠购买涉案毒品的目的是贩卖而非其吸食，其行为已构成贩卖毒品罪，原审判决适用法律正确，即使其吸食毒品，亦不能成为酌情从轻处罚的情节；涉案毒品未流入社会造成危害，是公安机关查禁毒品犯罪的结果，此节不能成为酌情从轻处罚的理由；原审判决量刑在公诉机关量刑建议范围内，并不违反法律规定；家庭困难可申请救济，不是从轻处罚的理由。三、上诉人龚成彪、张建忠对两人商定共同贩卖毒品均作有供认，三上诉人均供认在本案之前双方交易过毒品，上诉人龚成彪对本案毒品交易是明知的，其行为已构成贩卖毒品罪；原审判决对其是从犯已予以认定。四、综合全案事实、情节，原审判决量刑适当，改判请求本院不予采纳。湖北省襄阳市人民检察院认为襄阳市樊城区人民检察院抗诉不当，决定撤回抗诉，符合法律规定。原审判决事实清楚，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：一、准许湖北省襄阳市人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉人李俊明、张建忠、龚成彪的上诉，全案维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘宗晖审判员  李 涛审判员  林璟萱二〇二〇年十一月十三日书记员  胡 丹