河北省唐山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀02民终6644号 上诉人（原审原告）：马啸，男，1986年8月14日出生，汉族，居民，住河北省唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：田玮，河北鸿翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山市金客隆超市有限公司，住所地：唐山市丰润区银城铺镇银城铺村。 法定代表人：贾新江，系执行董事。 委托诉讼代理人：谢丽静，河北冀新律师事务所律师。 上诉人马啸因与被上诉人唐山市金客隆超市有限公司劳动争议一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初2482号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 马啸上诉请求，1、撤销唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初2482号民事裁定；2、指令唐山市丰润区人民法院审理本案。主要理由：一、上诉人与被上诉人本案诉讼主体适格，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人抗辩上诉人与被上诉人不存在劳动关系且应驳回起诉，理据不足。二、一审法院以被上诉人不适格为由裁定驳回起诉错误。三、上诉人诉请被上诉人拖欠工资、加班费、未休年休假加班费情况属实。四、被上诉人应赔偿上诉人无法领取失业保险金的损失。五、本案一审庭审中被上诉人提交了变造的工资表、门店各岗位定级工资（通过版）打印件、KPI考核方案，并以其全资子公司商贸公司的名义出具不实证明，上诉人在一审庭审中要求法院予以查明并依法追究被上诉人的法律责任，但一审法院未予审查，恳请二审法院依法查明并予以纠正。补充：1、包永霞案件在被上诉人与兴龙广缘纠纷一案本是由上诉人通知并委托包永霞以员工身份到石家庄市中级人民法院代为应诉，但因包永霞需赶回青海，故被上诉人变更委托其财务经理闫晓茹到石家庄市中级人民法院代为应诉。2、魏素艳的工伤是与被上诉人存在劳动关系为前提的，也就是说，如果魏素艳与商贸公司存在劳动关系，则商贸公司在未向魏素艳缴纳工伤保险的情况下，应该承担赔偿责任但是通过魏素艳仲裁一案中可以看出魏素艳取得的是被上诉人的有关工伤的事实认定及补偿，按照被上诉人主张魏素艳与被上诉人不存在劳动关系的前提下，魏素艳的工伤及赔偿是由被上诉人进行赔偿，如果按照被上诉人的主张魏素艳与其不存在劳动关系，那么被上诉人与商贸公司和魏素艳的该行为即存在骗取工伤保险的嫌疑。 被上诉人唐山市金客隆超市有限公司辩称，上诉人原来确系我公司的职工，最后一次签订劳动合同的时间是2016年10月1日，合同期限五年。后我公司有意将公司资产、债权债务及职工等全部整体转让给省供销社，省社亦同意整体收购，为履行手续方便，双方决定分以下几步完成上述收购：第一步，由省社成立河北金客隆作为收购主体；第二步，我公司成立金客隆商贸公司，我公司持有商贸公司100%的股权。第三步，我公司将所有经营性资产、负债及人员全部划移交给商贸公司。同时河北金客隆派驻主要管理人员接收商贸公司的管理权、监督移交工作、完成商贸公司的卖场和门店工商登记注册工作并以商贸公司名义对外从事经营活动。同时我公司进行上述移交后，将卖场及门店全部注销，不得再从事任何与超市业务有关的经营性活动。第四步，以上关系理顺后，我公司将所持商贸公司的100%股权转让给河北金客隆。第五步，我公司办理注销手续。但因配送中心所在地点的土地及房产是以我公司名义购得的，但尚未取得土地证及房产证，需要继续以我公司名义办理土地房产手续，故我公司办理完上述手续取得权属证书后将土地及房产变更登记至商贸公司名下后，我公司立即办理注销手续。基于以上约定，我公司于2017年1月将资产、负债及人员全部移交给商贸公司，并将我公司名下的卖场及门店陆续注销。此时我公司已经没有任何经营性的业务，也没有了用工的必要。我公司仅为办理土地及房产证而存在。但因种种原因，办证工作在协议约定的三年期限内并未完成，实际是在2020年五月份才办理完毕。而此时商贸公司已基本处于瘫痪状态，债权人纷纷起诉，导致土地过户工作至今仍被搁置。关于本案上诉人，虽然最初确系入职于我公司，但随着商贸公司成立、股权转让、资产及人员的移交以其他各项情事变更，其用工主体早已变更为商贸公司，因为：一，公司的上述变动上诉人完全知晓，但上诉人并未因此提出任何异议，也没有要求离职，而是以实际行动同意了我公司与商贸公司的人员移交行为，并在移交后继续从事商贸公司的日常工作；二，商贸公司制定的各项规章制度适用于上诉人，上诉人自愿接受商贸公司的管理。如上诉人每天按商贸公司的出勤考核制度进行打卡、接受商贸公司的各项考核管理、执行商贸公司的请销假制度等；三，上诉人所提供的劳动均系商贸公司的业务组成部分。上诉人包永霞接受商贸公司的任命先后从事信息中心网络主管以及办公室主管等职务，履行各岗位的职责，而以上部门及工作职责均系商贸公司的业务组成部分；其他上诉人也是如此；四，商贸公司根据上诉人的职位及各项考核结果为其发放工资。以上特征与劳社部发「2015」12号文件即关于确立劳动关系有关事项的通知第一条完全吻合，应当认定上诉人系商贸公司的员工，其用工主体是商贸公司而非我公司。在社会保险交纳问题上，我公司原来的所有员工的社保关系分为两类：第一类是各门店的员工，均在原门店的社保账户上交纳。人员移交后，因我公司名下的各门店已经注销，社保账户也随之注销，故门店员工全部与商贸公司重新签订了劳动合同，并在商贸公司门店账户交纳社会保险。第二类是总部的工作人员，原来均在我公司总的社保账户上交纳；而商贸公司注册在唐山市高新区，重新设立社保账户并将所有员工社保关系转移至高新区的相关事宜，受两区社保部门软硬件等诸多因素影响办理进程缓慢，且因答辩人尚未注销，暂时不会导致职工们断保，故商贸公司总部的员工的社保关系暂未转出；另外，省社收购商贸公司后，于2017年8月即开始运作将商贸公司整体转让给兴龙广缘超市，而一旦转让成功，总部职工的去留及相关事宜也有可能发生重大变化，这也是总部职工暂时未办理社保移交手续的重要原因之一。但是，商贸公司成立后，所有员工的社会保险费用全部由商贸公司负责。由商贸公司按月如数转账给我公司，再由商贸公司的相关人员操作以我公司名义向社会保险机构缴纳。因此，在社会保险交纳事宜上，答辩人只出名义，款项及具体工作均由商贸公司完成，故不能因原告的社保以答辩人名义交纳而认定原告与答辩人存在劳动关系。基于以上事实，上诉人的用工主体是商贸公司而非我方，故原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。 马啸向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付拖欠的工资23116.23元；二、被告向原告支付加班费46748.79元；三、被告向原告支付未休年假工资11437.14元；四、解除原告与被告之间的劳动关系；五、被告向原告支付经济补偿金45881.76元；六、被告赔偿因未缴纳失业保险造成原告无法领取失业保险金的损失10906元；七、本案诉讼费、保全费、公告费由被告负担。 一审法院认定事实：原告于2006年12月27日入职被告处工作。2013年10月1日，原告与被告签订劳动合同书，工作岗位在总部从事助理工作，劳动合同期限自2013年10月1日至2016年9月30日。2016年10月1日，原告与被告签订劳动合同续订协议，劳动合同期限自2016年10月1日至2021年9月30日。2016年10月20日被告与河北新合作土产再生资源有限公司签订《股权收购意向书》，根据该意向书，被告成立唐山市金客隆商贸有限公司。2017年1月1日被告与唐山市金客隆商贸有限公司签订《关于公司资产、负债、人员移交协议书》，该协议约定移交项目：唐山市金客隆超市有限公司全部资产、负债、人员移移交给唐山市金客隆商贸有限公司，并附有公司移交资料清单、2017年1月唐山市金客隆商贸有限公司总部员工清单（共212人），在该份员工清单上载明马啸部门为生鲜采购部，岗位为采助。2017年8月18日，被告（甲方）与河北金客隆商贸有限公司（乙方）签署《唐山市金客隆商贸有限公司股权转让协议》，该协议约定：目标公司即唐山市金客隆商贸有限公司作为从事商业零售业经营的企业，已取得从事该等业务所需的全部资格证书以及有关批文，在协议生效之日起，甲方不再从事与目标公司所从事的生产经营活动相同或类似的业务经营活动，不再使用金客隆的字号及商标开展其它经营业务，并在三年内保证注销公司或更名为不含金客隆字号的名称。原告提交的承德银行账户对账单流水显示，自2018年10月至2020年4月，原告每月的工资均由唐山市金客隆商贸有限公司账户转入。 一审法院认为，虽然原告与被告签订了劳动合同，但依据被告与唐山市金客隆商贸有限公司签订的《移交协议书》，自2017年1月起原告马啸的用人单位发生变化，现有证据不能证明原告与被告仍存在劳动关系，故唐山市金客隆超市有限公司作为本案被告主体不适格。遂裁定：驳回原告马啸的起诉。 二审查明的事实：截至2020年4月份，上诉人的企业基本养老保险、失业保险、工伤保险均由被上诉人唐山市金客隆超市有限公司办理，是该单位的参保人员。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点为：本案是否应驳回起诉。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定了起诉的法定条件，即：“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”第一百二十三条规定：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。”本案上诉人的起诉完全符合上述规定，人民法院应当进行审理。一审法院以被告主体不适格为由驳回起诉，于法无据。上诉人与被上诉人是否存在劳动关系，应当综合全案证据分析认定。 综上，一审裁定认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条、第一百七十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初2482号民事裁定； 二、本案指令河北省唐山市丰润区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙海双 审判员  周 文 审判员  赵 阳 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  杨莉琨 ——