广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1012号上诉人（原审原告）：廖开兴，男，汉族，1953年3月12日出生，住所地：广东省五华县。上诉人（原审原告）：江玉梅，女，汉族，1970年8月6日出生，住所地：广东省五华县。上诉人（原审原告）：廖锡宏，男，汉族，1980年5月4日出生，住所地：广东省五华县。上述三位上诉人的共同委托诉讼代理人：廖金森，广东四时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁三局集团有限公司，住所地：山西省太原市迎泽区。法定代表人：郝刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：张林涛、薛德鑫，该公司员工。原审原告：廖锡添，男，汉族，1963年5月14日出生，住所地：广东省五华县。上诉人廖开兴、江玉梅、廖锡宏因与被上诉人中铁三局集团有限公司、原审原告廖锡添财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2020）粤1424民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人廖开兴、江玉梅、廖锡宏的共同委托诉讼代理人廖金森，被上诉人中铁三局集团有限公司的委托诉讼代理人张林涛、薛德鑫到庭参加诉讼，原审原告廖锡添经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人廖开兴、江玉梅、廖锡宏上诉请求：一、依法撤销一审法院所做出的(2020)粤1424民初754号民事判决；二、依法支持上诉人一审提出的全部诉讼请求；三、一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人所有的昌德楼房屋位于广东省五华县****，被上诉人修建大丰华高速需要通过爆破和其他施工方式持续对大窝山及周边路段进行施工作业，而所涉房屋离被上诉人施工点最近距离为60米左右，造成了上诉人的房屋损害严重并影响了上诉人及家人的居住问题。上诉人一收到被上诉人的赔偿款7206元后，与其他上诉人进行协商修复所受损房屋，但经专业施工人员现场勘查和计算，几千元赔偿款远远不足于维修所受损房屋，后来上诉人等人多次找被上诉人相关负责人协商房屋受损赔偿问题，甚至委托律师发律师函进行催促，但是被上诉人仍然置若罔闻，内部之间互相推卸推诿，导致上诉人的诉求至今无法得到解决。上诉人无奈情况下，向五华县人民法院起诉，要求被上诉人承担相应的赔偿责任。一审法院于2020年6月23日作出的(2020)粤1424民初754号民事判决，以上诉人与被上诉人双方达成赔偿协议等为由，驳回上诉人的全部诉讼请求。上诉人认为，一审法院适用程序不当、认定事实不清、错误适用法律，现特请求二审法院依法撤销一审法院的判决，具体理由如下：一、一审判决适用程序明显违法。一审判决认为上诉人对其房屋昌德楼受损程度因果关系及房屋修缮工程造价进行评估鉴定已经失去实际意义，依法不予准许，明显属于程序违法，严重侵害了上诉人依法请求房屋损害赔偿的合法权益。1、为查明事实真相，早在立案时，上诉人就提交了一份司法鉴定申请书，申请事项内容为“申请法院委托鉴定机构对申请人位于广东省五华县***的房屋【昌德楼】因中铁三局集团有限公司施工导致房屋受损程度因果关系及修缮工程造价进行评估鉴定”。上诉人在合法期限内提出对案涉房屋损害进行鉴定，而一审判决以不需要赔偿的审判结果倒推不需要进行司法鉴定，明显犯了最基本的逻辑性错误。在一审庭审中，主审法官也明确表示过，如果双方无法就本案达成调解，需要启动对案涉房屋进行鉴定。没想到，在双方没能达成调解的情况下，一审判决驳回上诉人的鉴定申请，直接进行判决，严重侵犯了上诉人的合法权益。2、一审中被上诉人提供了由其单方委托保顺公司和华盟公司对案涉房屋作出的鉴定报告和评估报告，一审判决认为上诉人未提交证据证实鉴定机构存在违法行为，从而认定被上诉人提交的案涉房屋鉴定及价格评估是合法的，合理的，具有法律效力。在庭审及庭后提交的质证意见中，上诉人代理人明确表示：保顺公司鉴定报告和华盟公司的评估报告都是被上诉人单方委托相关司法鉴定机构作出的，程序不合法，上诉人不知情也没有收到过该鉴定报告和评估报告，不能排除被上诉人与前述鉴定机构存在不正当利益关系的可能性。一审法院以证明力存在诸多瑕疵的鉴定报告和评估报告就驳回上诉人的鉴定申请，显然没有事实和法律依据。3、《房屋炮损补偿协议》第三条明确约定：“本次炮损补偿仅为2018年1月爆破施工造成的房屋影响补偿，以后在爆破施工中若还收到二次影响，将在爆破施工完后，再次聘请鉴定单位及评估单位对房屋鉴定及修复价格评估，依照相关原则进行补偿”。很明显，即便是一审法院认可被上诉人提交的鉴定报告和评估报告，鉴于该赔偿协议只是对2018年1月份被上诉人的侵权行为导致案涉房屋的损害的赔偿，并不排除2018年1月份之后的再次侵害进行鉴定，而且被上诉人的侵权行为是一直持续发生的，截止一审开庭时仍然在继续，一审法院判决驳回上诉人就案涉房屋进行鉴定的申请没有任何的事实和法律依据。二、一审判决对部分关键事实认定错误，具体表现如下：1、一审判决将案涉房屋受损的原因片面地归结为仅仅只是被上诉人爆破施工所导致，人为排除了被上诉人其他施工也同样会造成案涉房屋受损，明显属于认定事实错误。涉案房屋受损除了被上诉人采用爆破施工这一主要因素外，还有被上诉人在庭审中所陈述采用膨胀剂爆破影响较小的因素，以及到一审前时被上诉人一直还在使用大型机械设备施工造成的影响。上诉人的委托诉讼代理人在2020年5月19日(也就是一审开庭日期前一天)亲临受损房屋现场，被上诉人仍然还在施工作业，代理律师进行了现场录像，现场机械施工的振动声音，作为年轻人心脏都难以承受，更何况涉案房屋离施工地最近60米左右，且经过被上诉人几年的施工作业，造成了涉案房屋受损严重。并且在庭审期间，上诉人的一审委托诉讼代理律师也向法官及被上诉人一审诉讼代理人进行了说明，被上诉人仍然在施工作业，并展示部分受损图片。2、一审庭审中，被上诉人一直声称2018年1月份之后没有采用炸药爆破的方式施工，明显属于谎言；被上诉人提供的证据反而证实了被上诉人在2018年1月份后还在使用炸药爆破，被上诉人庭后提交的*州村委2018年12月20日作出的《关于要求停止丰华高速公路TJ5标蕉州村大窝山范围内爆破施工的协调函》(以下简称*州村协调函)表明“2018年2月8日在该处首次石方爆破，对我*州村大窝山处82户房屋产生了不同程度影响”。首先，*州村委陈述爆破施工时间不同，一个说是2018年2月5日，一个又说是2018年2月8日。其次，在*州村协调函中，关于爆破施工时间的描述的词语是“首次石方爆破”，这说明还有后续的爆破，这样才导致了不少村民房屋受损因而投诉，从而才出台了*州村的协调函。最后，*州村协调函的出台时间是2018年12月20日，如果像被上诉人所宣称的那样2018年1月份后没有采用爆破施工，*州村委没有必要在长达十一个月后发函要求其“停止”。郭田镇人民政府2018年12月22日的《关于要求停止丰华高速公路TJ5标蕉州村大窝山范围内爆破施工的协调函》(以下简称郭田镇协调函)、广东省高速公路建设梅州五华分指挥部2018年12月26日的《关于要求停在郭田镇蕉州村大窝山范围内进行爆破施工的函》(以下简高速指挥部函)，这两份证据再次印证了在爆破施工时间问题上被上诉人完全是在说谎。如果被上诉人2018年1月份后已经停止爆破施工，政府不会发函要求停止施工。3、一审判决仅凭《房屋炮损补偿协议》且被上诉人已经支付上诉人房屋修缮费7206元就认定被上诉人不存在侵权行为，属于事实认定错误。理由如下：1、《房屋炮损补偿协议》是格式合同文本，由被上诉人单方提供制作，作为弱势群体的廖开兴被逼无奈才签订，内容对廖开兴也显失公平公正；2、案涉房屋系祖屋，为上诉人所共有，其他权利人并无授权或者委托廖开兴代为处理相关房屋损失赔偿事宜，未经其他上诉人追认，该补充协议不产生法律效力；3、该协议仅就2018年1月份之前被上诉人的侵权赔偿进行了处理，2018年2月份起被上诉人持续的新的侵权行为造成损失上诉人有权利继续要求被上诉人承担侵权赔偿，一审判决将两者混为一谈，认定的事实自然就会错误。被上诉人单方委托的鉴定机构和评估机构做出的赔偿修复费用为7206元，该赔偿费用是限于2018年1月份之前施工造成的修复费用。但事后经上诉人询问当地专业施工人员就房屋受损进行修复报价，几千元赔偿款远远不足于维修因被上诉人施工行为导致受损房屋的修复，后来上诉人等人经常找被上诉人相关负责人赔偿，一直不理不睬。根据民法填平原则，上诉人有理由对该鉴定机构和评估机构作出的结论的真实性和合法性存在质疑，且单方委托本身就缺乏权威性。三、一审判决适用法律错误，一审判决认为上诉人仅提交了证人证言，没有申请证人出庭质证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”之规定，对证人证言难以采信。但是同样是证人证言的*州村委出具的《证明》，证人*州村委同样也没有出庭进行质证，一审判决却又予以采信。而且最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款适用前提是“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问”，而本案一审法院并没有要求证人出庭作证，而且同样是没有出庭作证，对*州村委及村民的证人证言，一审法院做出截然相反的采信标准。四、一审判决明显偏向被上诉人，显失公平公正。纵观一审整个判决，对被上诉人谎话连篇的虚假陈述予以采信，对上诉人符合客观事实的陈述及质证却视而不见，明显偏袒被上诉人。上诉人庭后提供了一份共25户村民们集体签名并捺印的证明，证明被上诉人在七级边坡隔壁*州一号桥桩钻井起柱过程中存在放炮炸石头的事实，2019年4月10日那天放炮炸石头尤为严重。至于一审判决书中说：“因2019年至今已一年多，一般人不会记得那么清楚，与常理不符”，恰恰这句话证明了签名并捺印的村民不是一般人，而是爆破施工后房屋受损的受害人其中一部分人，只是受害程度不一样而已，且对于这份证据，一审法院也未向上诉人提交被上诉人的质证意见，仅仅以一句“被告对原告提交的证据亦不予认可，认为证人证言缺乏证明力”予以否认，明显偏向被上诉人，对上诉人严重不公平。一审判决书中说：“即使证人能听到放炮声亦不能证明被告单位(被上诉人)施工对原告(上诉人)房屋的损坏”。作为普通人，是无法证明受损房屋与放炮行为之间的因果关系程度的，需要委托相关权威鉴定机构进行鉴定，这也是上诉人一审立案时一并提交司法鉴定申请书的原因。对被上诉人单方委托，内容明显不合理不合法的鉴定报告和评估报告，在上诉人提出明显质疑时，还予以采信。评估报告认定的维修费用明显偏低且不符合常识：在鉴定报告认为构成局部危房不能满足安全使用要求的情况下，还认为上诉人无证据证实因房屋无法居住造成损失；涉案房屋的维修仅仅只是铲白涂白，没有从根本上解决因为墙体受损才导致的裂缝，只是从表面上进行抹平了事。请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的请求。被上诉人中铁三局集团有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。原审原告廖锡添未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩意见。一审原告廖开兴、廖锡宏、廖锡添、江玉梅向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告受损房屋损失，暂定10万元，具体赔偿数额以法院委托司法鉴定中心的鉴定结果为依据；2、判令被告承担原告因涉案房屋无法居住所造成的经济损失20000元；3、判令被告承担原告因维权所产生的包括鉴定费、律师费等在内的一切合理支出；4、本案全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告房屋位于五华县******昌德楼，被告承包了大丰华高速公路丰顺至五华段TJ5合同段的施工工程。2018年初，被告在大丰华高速公路丰顺至五华县段TJ5标段K107+720～K108+130段路基石方爆破施工中，对原告及附近村民的房屋造成一定影响。被告委托广东保顺检测鉴定有限公司对原告昌德楼的房屋进行房屋安全鉴定，该公司先后出具保顺鉴字[2018]SW0080-6号、[2018]SWO487-1号报告，均评定原告房屋昌德楼房屋的等级为C级：部分承重机构不能满足安全使用要求，房屋局部处于危险状态，构成局部危房。并建议对该房屋出现开裂、损坏现象的部位、脱落现象的墙体饰面进行修复加固等修复处理。后被告又委托广州市华盟价格事务所有限公司对原告昌德楼房屋受损修缮费用进行评估，该公司出具关于五华县******昌德楼房屋受损修缮费用价格评估结论书，评定该房屋受损修缮费7206元。按五华县郭田镇高速办、大丰华高速公路管理中心及受损房屋户主要求，2018年7月29日，被告与原告签订《房屋炮损补偿协议》，主要内容为：甲方：中铁集团公司大丰华高速公路TJ5标项目经理部，乙方：昌德楼代廖开兴。甲方选择第三方房屋炮损鉴定单位（保顺房屋鉴定公司）及受损补偿评估单位（华盟价格评估公司）对乙方房屋进行房屋鉴定及修复价格评估，甲乙双方本着实事求是的原则，达成以下协议：一、甲、乙双方认可第三方保顺公司和华盟公司出具的鉴定报告（报告编号：SW0080-6）及评估报告，并同意按照评估报告内的补偿金额进行补偿。甲方根据评估报告内补偿金额一次性补偿乙方共计7206元整。二、甲方向乙方一次性支付补偿后，乙方不得以房屋受损为由阻拦甲方在*州村范围内的施工生产，否则造成的一切后果由乙方承担。三、本次炮损补偿仅为2018年1月爆破施工造成的房屋影响补偿，以后在爆破施工过程中若还受到二次影响，将在爆破施工完后，再次聘请鉴定单位及评估单位对房屋进行鉴定及修复价格评估，依照相关原则进行补偿。签订协议后，被告已向原告廖开兴支付房屋修缮费7206元，原告领取房屋修缮费后未对房屋进行修缮。2020年3月27日，原告以被告施工造成其昌德楼房屋受损为由诉至一审法院，请求被告赔偿其房屋受损的损失、因房屋无法居住造成的损失20000元及相关鉴定费、律师费。审理中，原告申请对被告中铁三局公司施工导致房屋受损程度因果关系及修缮工程造价进行评估鉴定，但未提交证据证实鉴定机构存在违法行为，亦未提交证据证实因房屋无法居住造成的损失20000元，被告申请管辖权异议书后又撤销管辖异议申请，且认为没有必要再进行重新鉴定，被告提交的原告房屋鉴定及价格评估是合法的，合理的，该评估报告具有法律效力。被告与原告签订了房屋炮损协议明确约定甲乙双方认可第三方保顺公司和华盟公司出具的鉴定报告，原告对该鉴定及评估报告知情。开庭后，原、被告向一审法院补充提交证据，因新冠肺炎疫情的防控要求，经征求双方意见，双方同意对证据质证由双方提交书面质证意见进行，原告提交村民签名的证人证言，内容为：中铁三局集团有限公司于2018年1月后，在丰华高速5J标段*州一号桥桩钻井起柱工程中有放炮炸石头的行为，其中最严重的一次是2019年4月10日，此次放炮行为，凡在本村居住的村民都能听到，也正是中铁三局集团有限公司的多次放炮行为，导致本村周边众多房屋出现不同程度的损坏，拟证明上述评估损失后被告有再进行爆破行为。被告则提交郭田镇*州村民委员会出具的《证明》、《广东省高速公路建设梅州五华分指挥部关于要求停止在郭田镇蕉州村大窝山范围内进行爆破施工的涵》、施工地点距离涉案房屋距离示意图等证据，证明2018年1月后被告采用膨胀剂爆破，未对周边的房屋产生影响，其中，证明内容载明：大丰华高速公路丰顺至五华段TJ5合同2018年2月5日在七级边坡（里程：K107+720～K108+130）采用炸药爆破，此后至今一直采用膨胀剂和机械开挖相结合的方式对七级边坡进行开挖，未出现使用炸药爆破的行为。广东省高速公路建设梅州五华分指挥部关于要求停止在郭田镇*州村大窝山范围内进行爆破施工的涵载明：前期因丰华高速TJ5项目部爆破施工，造成*州村大窝山爆破点内82座房屋不同程度受损，请项目部停止在该地进行爆破施工，改用其他方式施工减少对周边群众的影响。原告对被告补充提交的证据不予认可，认为*州村委出具的证明不属实，但未提交相关证据证实；对广东省高速公路建设梅州五华分指挥部关于要求停止在郭田镇*州村大窝山范围内进行爆破施工的涵认可，但认为该涵的发出时间为2018年12月，可证实原告所述被告爆破行为属实。被告对原告提交的证据亦不予认可，认为证人证言缺乏证明力，证明中称2019年4月10日放炮行为严重，村民都听到，因2019年距今已一年多，一般人不会记得那么清楚，与常理不符。且证人即使听到放炮声亦不能证明被告单位施工对原告房屋的损坏。一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。根据原、被告签订的《房屋炮损补偿协议》、《证明》内容可见，被告已对其损害行为与原告达成了赔偿协议，且被告已支付原告房屋修缮费7206元。虽原告认为2018年6月26日签订赔偿协议后被告还进行爆破，但其仅提交了证人证言，没有申请证人出庭质证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”之规定，对证人证言难以采信，而根据被告提交的《广东省高速公路建设梅州五华分指挥部关于要求停止在郭田镇蕉州村大窝山范围内进行爆破施工的涵》可证明被告前期爆破施工后已被要求停止进行爆破施工；郭田镇*州村民委员会出具的《证明》，可证实被告在大丰华高速公路丰顺至五华段TJ5合同2018年2月5日在七级边坡（里程：K107+720～K108+130）采用炸药爆破，此后至今一直采用膨胀剂和机械开挖相结合的方式对七级边坡进行开挖，未出现使用炸药爆破的行为；且原告领取修缮费后并未对房屋进行修缮客观上加重了房屋的损害程度，故原告诉请被告赔偿其昌德楼房屋损害造成的损失，依据不足；基于上述情形，原告申请对其房屋昌德楼受损程度因果关系及房屋修缮工程造价进行评估鉴定，已失去实际意义,依法不予准许。据此，一审法院依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款之规定,判决如下:驳回原告廖开兴、廖锡宏、廖锡添、江玉梅的诉讼请求。一审案件受理费2700元，依法减半收取计为1350元，由原告廖开兴、廖锡宏、廖锡添、江玉梅共同负担。本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，双方在签订《房屋炮损补偿协议》后，上诉人未对受损房屋进行过修缮。本院认为，上诉人没有充分的证据证明在双方签订《房屋炮损补偿协议》后，被上诉人继续实施了爆破施工及因被上诉人继续实施了爆破等施工行为加重了上诉人的房屋损害，据此，上诉人要求被上诉人赔偿房屋受损等损失的诉讼请求应予驳回，一审判决应予维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元（已由上诉人廖开兴、江玉梅、廖锡宏预交），由上诉人廖开兴、江玉梅、廖锡宏负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 孔宁清审 判 员 罗锡芳二〇二〇年十一月十九日法官助理 赖志明书 记 员 黄怡芬