四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3320号 上诉人（原审原告）：蔡克生，男，汉族，生于1955年12月1日，住四川营山县。 委托诉讼代理人：罗国康，南充市法源法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：何喜，四川张纲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都友豪置业有限公司，住所地成都市武侯区武侯新城管委会武科东二路******。 法定代表人：邹正良，董事长。 委托诉讼代理人：王宇翔，男，汉族，生于1991年12月7日，住成都市高新区。 被上诉人（原审第三人）：四川相如建设集团有限公司，住，住所地四川省蓬安县相如镇相如大道南四街/div> 法定代表人：罗泽民，董事长。 委托诉讼代理人：刘广伟，男，汉族，生于1990年7月28日，住长春市双阳区。 上诉人蔡克生、上诉人成都友豪置业有限公司（下称友豪公司）与被上诉人四川相如建设集团有限公司（下称相如公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服四川省西充县人民法院（2017）川1325民初2645号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 友豪公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；本案诉讼费由蔡克生承担。事实及理由：原判认定部分事实及适用法律错误。（一）蔡克生挂靠相如公司属实，2%的挂靠费本应由相如公司直接收取，但出于收取的便利性，相如公司要求友豪公司提前扣除后支付给相如公司，因此该扣除合法有效符合交易习惯。（二）关于商品混凝土天泵费问题。蔡克生提交的证据不能证明其在其他混凝土公司天泵使用量用于了案涉施工项目，原审对该事实认定错误，致使工程费用计算错误。（三）关于履约保证金，一审认定的履约保证金并非都是由蔡克生缴纳，对不是由蔡克生缴纳的履约保证金应由实际缴纳人办理退款或者扣除，友豪公司并不存在因未退返而违约。部分保证金系罗敏交纳，在没有授权的情况下应当向罗敏退还，友豪公司至今未收到罗敏授权要求退还保证金给蔡克生的任何依据。（四）关于代扣质量整改费问题。一审中友豪公司已经提交了质量整改相关票证等证据证实了产生代扣质量整改费用的事实，蔡克生称对不认可金额原因系其没有接到整改通知，但蔡克生一审中明确自认，项目完工后其就去外地，蔡克生自始对质量整改持消极态度，其长期不接通知，或接通知后未进行整改才是质量整改费用产生的真实原因。（五）关于逾期利息问题。根据合同约定，工程完工且竣工验收后应当进行结算，友豪公司多次通知蔡克生结算，蔡克生仅称对结算金额持有异议，未能客观有效的核算金额，故导致付款延迟，该延期付款的不利后果应当由蔡克生承担。且根据鉴定结论证实，扣除选择性意见，鉴定造价与友豪公司作出的结算结果并无太大出入，故即使应当对延期支付承担利息，友豪公司也应自判决确认结算金额之日起算。（六）关于质量保修金退还比例和退还时间问题。合同约定扣留的质量保修金比例为合同价款的3%，返还时间为质量保修期满一并退还。因此质量保修金应当于防水5年质量保修期满后退还，因此友豪公司的退返行为并不违约。一审调整退还比例及退返时间于法无据，且违反意思自治原则。综上，请求依法改判。 蔡克生答辩称，（一）蔡克生系挂靠相如公司，友豪公司不存在向蔡克生收取管理费，即使存在挂靠管理费，也应由相如公司主张权利。（二）关于商品混凝土天泵费。蔡克生除在友豪公司指定的科建公司购买商品混凝土天泵使用量外，同一时期还在其他机构购买商品混凝土天泵使用量，能够证明商品混凝土天泵使用总量。（三）履约保证金退还与罗敏无关。（四）关于代扣工程质量保修金问题，蔡克生确未接到维修通知，产生的维修费179,436元未经蔡克生确认，不予认可。（五）关于质量保证金，根据法律规定，在合同无效的情况下，保证金的约定也应无效。综上，友豪公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。 相如公司陈述称，（一）蔡克生挂靠相如公司虽没有相关的挂靠协议，但是所有的挂靠项目均是收取2%的费用，且挂靠费用都是要求友豪公司扣除。（二）如果按照无效合同处理，友豪公司也不应承担违约金。 蔡克生上诉请求：撤销原判，改判：1.增加工程价款4,227,545元，并对欠付工程价款利息从2015年8月23日起按双方约定的以蔡克生向银行贷款利率标准9.7375‰∕月以及蔡克生民间借贷月利率2%标准计算利息至全部款项清偿之日止；2.工程质量保证期限于2020年3月已届满，不应该扣留质量保证金；3.改判履约保证金利息应从缴付之日起到支付之日止（中途退还的部分分段计息）按月利率2%标准计付至付清之日止；4.改判由友豪公司、相如公司承担连带支付责任；5.因迟延支付工程价款产生的其他相关诉讼费用52,383元由友豪公司、相如公司承担；6.本案鉴定费、财产保全费、保全担保费、案件受理费均由友豪公司、相如公司承担。事实及理由：（一）2013年3月10日、10月20日，蔡克生以相如公司名义与友豪公司分别签订两份建设工程施工合同，该两份合同除了工程内容不一样外，其他条款完全相同。合同签订后，上诉人独立完成了合同约定的全部工程施工义务，且于2015年5月12日经竣工验收合格，并交付使用。合同约定价款结算方法及价款调整方法。并约定在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程进度款，发包人超过约定时间不支付工程（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付（本案没有协商同意的情形），协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息（月利率2%）。同时约定发包人收到竣工结算报告（2015年1月）后第28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率（9.7375‰∕月和2%∕月）支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。工程质量保修期约定从工程实际竣工之日起算，土建2年、防水5年、电气水电安装2年（案涉工程实际竣工之日为2015年3月，2015年5月已通过竣工验收交付，不存在还需继续扣留质量保证金的问题）。案涉工程经竣工验收合格后交付，友豪公司、相如公司理应承担支付工程款义务。（二）关于责任主体问题。相如公司应承担工程款支付义务，友豪公司应在欠付相如公司工程价款范围内承担支付义务。且因友豪公司与相如公司具有关联关系，存在人格混同，故应承担连带支付责任。（三）原判证据采信不当。1.招标公告应属无效，对蔡克生不具有约束力，不应作为裁判依据。（1）招标公告形式不合法。应由合同主体单位发出招标要约，而该招标公告是项目部发出，显属不当。（2）友豪公司对案涉工程从未进行招标，且不符合招投标流程和规定，对施工单位不具有法律上的约束力。（3）从进场施工到竣工验收，蔡克生均不知道招标公告，也未确认招标公告。2.原审将工程造价鉴定意见作为裁判依据不当。（1）该鉴定意见应属无效。根据《建设工程造价鉴定规范》规定，鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖执业专用章，否则鉴定意见无效。而该鉴定意见书无任何鉴定人的签名。（2）鉴定人在同一案件中先后出具几份内容不同的鉴定意见，金额差异数百万元，鉴定意见前后矛盾。（3）鉴定意见中没有对蔡克生所施工工程进行全面鉴定，鉴定内容存在漏项缺项。（4）一审中，部分鉴定依据未经质证，鉴定程序不当。（三）关于履约保证金问题。合同没有约定履约保证金，收取所谓履约保证金没有合同依据及法律依据，应当立即返还，并应承担给蔡克生造成的资金占用损失。（四）关于工程款利息计付问题。欠付工程价款即存在过错，须适用赔偿原则承担利息损失。依据合同约定，发包人收到竣工结算报告后28天内无正当理由未支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率（9.7375‰∕月）支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。原审将利息的支付起点确定为2016年5月不正确，应确定为2015年8月12日，可再加约定延长时间，利息应按承包人同期向银行贷款利率、罚息利率及民间借贷月利率2%标准计付。（四）关于质量保证金问题。原审以2016年1月作为保证金起算点错误，应以竣工之日起算。从2015年3月开始计算，最长质保期5年，至2020年3月所有项目质保期均届满，扣留质保金1%显然没有依据，应全额支付质保金。（五）双方没有约定也未授权代扣代缴，对原判确认代扣税2,845,150元不予认可。（六）关于代支案款及损失问题。由于被上诉人未及时支付工程价款，导致发生其他诉讼，除了付欠款外，其他诉讼费及迟延付款产生的利息共计52,383元，应由被上诉人承担。（七）关于已付工程价款。被上诉人分36次向蔡克生共支付工程进度款46,153,841元，剩余价款以二审法院认定为准。（八）关于代扣商品砼价款问题。被上诉人代扣商品砼价款9,048,243元，必须要向蔡克生提供增值税专用发票，以用于蔡克生抵扣税，否则应扣减1,176,271.59元货款（9,048,243元×税率13%）。综上，请求依法改判。 友豪公司答辩称，（一）合同对工程款的支付进行了明确约定，也明确约定招标公告属于合同附件，本案最终结算应按招标公告总价款下浮6%。（二）欠付工程款利息的问题以友豪公司的上诉意见为准。（三）友豪公司与蔡克生就结算进行了多次磋商，友豪公司不存在拖延结算。 相如公司答辩称，相如公司在履约过程中无过错，对工程欠款不应承担任何责任。蔡克生挂靠相如公司进行施工时，知晓工程款应下调比例6%进行结算，并知晓履约保证金的支付。同时，相如公司和实际施工人也参与实际结算汇总，确认了结算的单价标准。本诉讼发生前，根据友豪公司的财会记录，蔡克生承建的标段工程款已经付清。蔡克生的上诉理由不能成立，应予驳回。 蔡克生向一审起诉请求：要求友豪公司、相如公司支付工程欠款16,208,481元，并从工程竣工验收之日（2015年5月12日）起至实际支付之日按月利率2%计付利息；退还工程履约保证金188万元，并从应退还日至实际退还之日按月利率2%计付利息；在施工工程中，蔡克生垫支的工伤事故费用505,413.38元，应由相如公司承担；诉讼费由友豪公司、相如公司承担。 一审查明的事实，2013年初，友豪公司以西充友豪领秀城项目部名义对外发布招标公告。招标项目：北部新城5#地住宅小区一期工程；招标范围：一期工程约9万平方米（含地下室），小高层11层、多层7层，施工图范围及合同约定全部工程内容。招标须知：1.投标人仔细踏看施工现场，认真熟悉施工图，掌握设计意图。2.质量达到《建设工程施工质量验收统一标准》，一次性达到合格标准100%。3.工程总价按09定额计算清单计价总价下浮6%。材料价格按南充市定额站公布的使用期间西充信息价格的平均值计算。4.保证金按每平方米100元计算，转到甲方指定账户。5.工程付款：有地下室的施工至一层封顶开始付款，无地下室的施工至三层封顶开始付款，按实际完成的工程量付75%。以后每月按实际完成工程量付75%，竣工验收后3个月办理完结算付至总造价的90%。（高层每月完成不少于6层，主体完成付完工程款的80%，余额在一年内扣除保证金3%后全部付清）。6.保证金退还：主体封顶退还50%，工程竣工验收合格后一月内退还50%。2013年3月30日，蔡克生以相如公司友豪领秀城项目部五标段项目经理名义与友豪公司签订建设工程施工合同。合同约定工程名称：友豪领秀城；工程内容：施工图上明确的土建工程；资金来源：自筹；工程范围：16#、17#、18#、19#楼（五标段）；合同工期：2013年4月1日至2013年12月28日共计270天；工程质量：合格创优良；合同价款：23.2本合同价款采用09定额清单计价及补充条款方式确定。工程款（进度款）支付：26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程进度款。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人可向发包人发出付款通知，发包人收到承包人通知后仍不按协议付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应支付款的贷款利息。33.3发包人收到竣工结算报告后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。35.1发包人违约，发生下列情况时：（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价格；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任、赔偿因违约责任给承包人造成的经济损失，按专用条款约定办理。专用条款47条补充条款，招标公告属合同附件。工程质量保修期从工程实际竣工之日算，1.土建工程为2年，房屋防水工程为5年；2.电气水电安装工程为2年。质量保修责任，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。质量保修金的支付，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价的3%。合同约定了其他事项。合同签订后，蔡克生进场施工，2015年9月经竣工验收后，投入使用。2013年10月20日，蔡克生以相如公司名义与友豪签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：友豪领秀城；工程内容：施工图上有明确的土建工程；工程范围：25#、27#、28#、29#、30#楼（含地下室）施工图及专用条款中的补充内容（四标段）32000㎡；合同工期：2013年11月1日至2015年5月1日计480天；合同约定的其他内容与五标段合同一致。合同签订后，蔡克生进场施工，2016年1月经竣工验收后，投入使用。 原审同时查明，（一）友豪公司属自然人投资的房地产开发企业，具备房地产开发资质。相如公司属自然人投资的建筑施工企业，具备建筑施工总承包资质，两家公司属关联企业。蔡克生挂靠相如公司系友豪公司指定，双方没有签订书面挂靠合同，挂靠管理费也无书面约定。（二）2013年10月30日，蔡克生、李兰斌、文友平、翟亮、蔡勇5人签订合伙协议，约定合伙投资项目工程：西充县友豪领秀城6号地5标段和5号地4标段。蔡克生分别于2013年1月10日、1月26日、10月30日，2014年8月6日四次向友豪公司交纳履约保证金555万元（其中含罗敏代交部分）。在本案诉讼前，其他四位合伙人放弃案涉工程的结算权利，约定由蔡克生主张其权利。（三）施工过程中，因蔡克生雇佣人员李回泽、陈俊清受伤诉至法院，经人民法院审理确认由蔡克生、相如公司连带赔偿款分别为126,399.23元、5万元。（四）本案诉讼前，蔡克生委托造价结算，友豪公司内审报价如下：1.蔡克生委托四川南充鑫顺造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行造价结算，该公司于2017年10月9日作出竣工结算书，结算书确认6号地五标段16#、17#、18#、19#楼（含地下室）造价为35,535,879元，5号地4标段25#、27#、28#、29#、30#楼（含地下室）造价为37,913,288元，合计73,449,167元。2.友豪公司内审造价款：6号地五标:16#、17#、18#、19#楼造价为31,077,000元；5号地4标段25#、27#、28#、29#、30#楼造价为31,594,000元，合计62,671,000元。（五）一审中，因蔡克生与友豪公司对案涉工程结算价款数额差距较大，友豪公司申请对案涉工程总造价进行鉴定。2017年11月28日，原审委托成都恒沣建设项目管理有限公司对蔡克生施工修建的友豪领秀城5号地4标段、6号地5标段工程进行造价鉴定。鉴定过程中，因双方同意改变鉴定事项，仅对争议部分进行鉴定。2019年1月6日，该鉴定机构出具恒沣造价鉴（2019）001号工程造价鉴定意见书，一审中，双方均对此鉴定意见持异议，要求鉴定机构按原请求事项对案涉工程总造价进行鉴定。2019年12月29日，鉴定机构作出成恒沣造价鉴（2019）016号鉴定意见书，鉴定结果分为两部分，确定性意见是造价鉴定结果乘以94%的部分，选择性意见是造价鉴定结果乘以6%的部分。鉴定意见如下：5#地4标段确定性意见为33,565,688元，选择性意见为2,142,491元，6#楼5标段确定性意见为32,665,842元，选择性意见为2,085,054元，合计确定性意见为66,231,530元，选择性意见为4,227,545元（以上选择性意见不包括商品混凝土天泵费用的选择性意见）。商品混凝土天泵费用的选择性意见如下：蔡克生方为1,252,245元，友豪公司为694,137元，产生鉴定费1,201,444元，由友豪公司垫支。（六）2020年5月14日，蔡克生与友豪公司对账记载：1.友豪公司已支付工程款61,651,203.85元，其中代扣税费3,879,750元；代支质量整改费用325,310元，蔡克生认可145,874元。2.应退履约保证金188万元。 原审认为，（一）关于诉讼主体问题。蔡克生主张相如公司为共同被告，相如公司认为应当作为有独立请求权的第三人参加诉讼，其与蔡克生系挂靠关系。双方虽没有签订挂靠合同，但对挂靠事实不否认，应当认定蔡克生挂靠相如公司。实际施工人蔡克生借用其建筑承包资质进行建筑工程施工，相如公司作为第三人参加诉讼适格。（二）关于合同效力问题。蔡克生挂靠相如公司与友豪公司签订两份建设工程施工合同，蔡克生不具备建筑施工资质，其挂靠行为违背法律强制性规定，导致双方签订的建设工程施工合同无效。友豪公司明知实际施工人蔡克生不具备建筑施工资质，向其指定关联企业相如公司与之挂靠，其行为致双方签订的建设工程施工合同无效，友豪公司存在过错，应当承担相应责任。虽然合同无效，蔡克生依照合同约定，完成了友豪公司开发的5＃地4标段、6＃地5标段的建设施工项目，经竣工验收合格，投入使用。蔡克生作为实际施工人向友豪公司主张权利符合法律规定，双方当事人对依照合同约定进行造价结算不持异议，予以支持。（三）关于招标公告是否是合同的组成部分，总价款是否下浮6%问题。招标公告约定了工程范围和内容、造价计算方式、保证金交纳、工程付款办法等。友豪公司对招标公告未进行招标流程，直接确定蔡克生以相如公司名义与其签订建设工程施工合同，其行为符合要约邀请的法律特征。合同专用条款第47条约定招标公告属合同附件。因此，应当认定招标公告系友豪公司要约邀请行为，招标公告内容是合同的组成部分，总价款应当下浮6%。蔡克生以未收到招标公告，公告不属合同组成部分，总价款不应下浮6%为由提出辩解，但又不否认招标公告写进合同内容的事实，故其辩解理由不成立。（四）关于案涉工程价款确定问题。1.成都恒沣建设项目管理有限公司具备建设工程造价鉴定的资格和资质，其机构是经人民法院组织双方抽签取得，程序合法。鉴定意见应当作为案涉工程造价结算的参照依据。2.蔡克生认为鉴定意见上只加盖了公司印章、鉴定人印章，鉴定人未签名，不符合鉴定规范。现鉴定人已补签名。3.关于鉴定意见中确定性意见和选择性意见的认定。鉴定结果分为两部分，确定性意见是造价鉴定结果乘以94%的部分，选择性意见是造价鉴定结果乘以6%的部分。鉴定意见中5＃地4标段确定性意见为33565688元，6＃地5标段确定性意见为32665842元，合计确定性意见为66231530元。鉴定意见中5＃地4标段选择性意见为2142491元，6＃地5标段选择性意见为2085054元，合计选择性意见为4227545元。对鉴定意见中的确定性意见予以采信。4.关于商品混凝土天泵费用的认定。鉴定意见中根据双方各自计算的天泵费用作出选择性意见。双方对商品混凝土天泵费使用的事实和适用单价30元／立方米的价格不持异议，对商品混凝土天泵使用量存在争议。蔡克生提交除在友豪公司指定单位科建公司购买商品混凝土天泵使用量外，同一时期还在其他机构购买商品混凝土天泵使用量，能够证明商品混凝土天泵使用总量。友豪公司提交的蔡克生在西充县科建建材有限公司购买商品混凝土数量不能完全证明使用于案涉工程的商品混凝土的全部数量。对鉴定意见中的选择性意见商品混凝土天泵费用为1252245元，予以采信。5.综上参照鉴定意见，对案涉工程总价款确定为：5＃地4标段33565688元，6＃地5标段32665842元，商品混凝土天泵使用费1252245元，合计67483775元。（五）关于蔡克生主张退还履约保证金1888000元及按月利率2％支付资金利息问题。招标公告上约定按每平方米100元计算保证金。保证金退还，主体封顶退还50%，工程竣工验收合格后一月内退还50%。蔡克生分期交纳履约保证金555万元，扣除已退部分，还应退还1888000元双方无争议。友豪公司对未按约定期限退还履约保证金的事实不持异议。友豪公司实际占有资金使用，给蔡克生造成利息损失，应从应退未退履约保证金之日起按银行贷款利率计算资金占用利息符合公平原则。对蔡克生关于按月利率2％标准支付利息的请求，不予支持。（六）关于蔡克生主张工程款利息损失的问题。友豪公司指定蔡克生挂靠相如公司，其存在过错，拖欠工程款给蔡克生造成利息损失，应当由友豪公司赔偿。如何确认利息计算起点，合同33.3发包人收到竣工结算报告后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按银行贷款利息支付拖欠工程款的利息。从时间上来看，竣工验收在前，最后五标段竣工验收时间为2016年1月。友豪公司于2016年4月25日向建设主管部门提交竣工验收备案，说明友豪公司已收到施工单位的竣工结算报告或造价部门出具的工程结算确认书。据此，确认2016年5月23日为迟延付款计算资金利息起点时间。如何确认利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算”的规定，双方对延迟支付工程价款的利息计算标准约定“发包人向承包人按银行贷款利率支付拖欠工程款的利息”。因此按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定。蔡克生主张按月利率2％支付利息，不予支持。（七）关于工程质量保修金问题。合同约定了工程质量保修期，工程质量保修金为施工合同价款3%。在保修期内，友豪公司因工程质量保修支付325310元保修费，蔡克生认可145874元。蔡克生认为未接到维修通知，产生的维修费未经本人或者工作人员签字确认，对其余支出的179436元不认可。因此确认维修费为145874元合理。案涉工程最后五标段的竣工时间为2016年1月。合同约定工程质量保修期，土建工程为2年，房屋防水工程为5年，电气水电安装工程为2年，即2021年2月1日保修期届满，应当扣留工程质量保修金。但考虑本案的实际情况，保修期只有房屋防水工程一项还未届满，且已临近，若工程质量保修金按总价3%扣留，对实际施工人不公平。因此，酌定工程质量保修金按总价款1%扣留。保修期届满后，未发生保修费，由友豪公司返还蔡克生。（八）关于友豪公司代扣税费问题。友豪公司在已付工程款中代扣税费3879750元，其中代扣税2845150元，挂靠管理费1034600元。友豪公司提交了蔡克生施工标段的纳税发票，依法纳税是公民、法人的法定义务，代扣税2845150元，应当作已付工程款扣减。友豪公司代扣蔡克生向相如公司交纳管理费1034600元，有挂靠的事实，双方无书面合同，也无管理费计算方式约定。因此管理费不能作为已付工程款扣减。（九）关于已付工程款的确认。2020年5月14日。蔡克生与友豪公司对账记载：已付工程款61651203.85元，应扣减管理费1034600元，扣减蔡克生不认可的维修费179436元，友豪公司实际支付蔡克生工程款60437167.85元，品迭后友豪公司下欠蔡克生工程款为67483775元-60437167.85元＝7046607.15元。扣留质量保修金67483775×1%＝674837.75元，实下欠工程款6371769.40元。（十）蔡克生主张在施工过程中雇佣人员李回泽、陈俊清受伤要求相如公司赔偿问题。相关赔偿主体已由人民法院判决书或调解书确认，即使蔡克生有权追偿，亦属另一法律关系，故不予支持。遂判决：一、限成都友豪置业有限公司于判决生效后十日内支付蔡克生工程款6371769.40元，以6371769.40元为基数，从2016年5月23日起按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至全部清偿之日止的利息；二、限成都友豪置业有限公司在判决生效后十日内退还蔡克生履约保证金1888000元，以1888000元为基数，从2016年3月1日起按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至全部清偿之日止的利息；三、鉴定费1201444元，蔡克生、成都友豪置业有限公司各承担600722元；四、驳回蔡克生的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133363元，财产保全费5000元，合计138363元，由蔡克生负担69181.50元，成都友豪置业有限公司负担69181.50元。 本院经审理，对原审查明的事实予以确认。 本院认为，发包人友豪公司与名义承包人相如公司具有关联关系，蔡克生借用相如公司资质承建案涉工程系受友豪公司指定，友豪公司作为发包人对蔡克生作为实际施工人的事实明知且认可，故发包人友豪公司与实际施工人蔡克生之间建立事实上的施工合同关系，蔡克生有权向友豪公司提出权利主张。蔡克生借用相如公司资质与友豪公司签订的建设工程施工合同虽因违反法律禁止性规定归属无效，但蔡克生实际履行了施工义务，且承建工程竣工验收合格，蔡克生主张参照合同约定要求友豪公司支付工程价款，符合法律规定，应予支持。蔡克生要求被挂靠人相如公司与发包人友豪公司承建连带支付责任，缺乏法律依据，应不予支持。 友豪公司作为发包人对外发布工程招标公告，且招标公告中明确了工程范围、工程价款计算方式及支付方式、保证金交纳等实质性内容。蔡克生以相如公司名义与友豪公司签订的建设工程施工合同签订于招标公告发布后较长期间内，且施工合同中明确了招标公告属于合同内容组成部分，故招标公告中确定的关于按比例下浮的工程价款计付方式应当视为缔约双方的真实合意。无论友豪公司发布的招标公告或招标程序是否存在瑕疵，并不影响合同双方对于工程价款计付方式的明确约定，并不影响在合同无效情形下但工程经竣工验收合格后实际施工人请求参照约定价款主张权利。故对蔡克生关于“原审认定按下浮6％计付工程款不当”的上诉意见，不予采纳。 一审中，经当事人申请并由人民法院委托相关鉴定机构进行工程价款鉴定，其鉴定程序并无不当，原审依据价款鉴定结论及合同双方对工程价款计付方式的约定，所作出的工程价款确认具有事实和法律依据。故对蔡克生关于“鉴定程序不合法，鉴定结论无效，价款认定不当”的上诉意见，不予采纳。关于质保金退付问题。合同中对于不同的工程内容约定了不同的质保期限，除涉及房屋防水工程的质保期即将届满外，其他工程内容所涉质保期已经届至，原审依据合同约定及公平原则，酌定按总价款1％扣留质保金且待质保期全部届满后再予返还，较为符合实际。对蔡克生关于“质保金应全部退还”、对友豪公司关于“质保金退付金额认定不当”的上诉意见，均不予采纳。关于履约保证金退还问题。蔡克生作为实际施工人，交纳履约保证金系其合同义务，无论履约保证金系其自行交纳还是指示他人代为交纳，在没有其他特别约定的情形下，蔡克生仍属于退还保证金的权利人。对友豪公司关于“部分保证金系他人代交，蔡克生无权请求退还”的上诉意见，不予采纳。蔡克生上诉称“因友豪公司迟延付款行为，导致蔡克生无力支付其他款项而引发其他诉讼，要求友豪公司予以赔偿”，因蔡克生的该项主张与案涉法律关系并不一致，故对其该上诉请求不予支持。 此外，关于对扣减维修费用的认定、代扣税费的认定、资金占用利息的认定及对相关管理费不予扣减的认定，原审系根据当事人的确认、合同的约定、是否实际发生、以及是否符合法律规定等作出认定，且前述认定并不违反法律规定，故应予确认。 综上，上诉人蔡克生、友豪公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费230,086元，由上诉人蔡克生负担96,723元，上诉人成都友豪置业有限公司负担133,363元。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  廖志宏