四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终730号 上诉人（原审被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区。 法定代表人：禹荣安，董事长。 委托诉讼代理人：陈星，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘一河，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓强，男，1976年9月20日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：张正斌，四川谦信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘美洪，男，1969年4月23日出生，汉族，住四川省洪雅县。 上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称贵州六建）因与被上诉人邓强、刘美洪劳务合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2020)川1802民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日受理后，依法组成合议庭于2020年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人贵州六建的委托诉讼代理人陈星、刘一河，被上诉人邓强及其委托诉讼代理人张正斌到庭参加了诉讼，被上诉人刘美洪经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 贵州六建上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法驳回邓强对贵州六建的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由邓强承担。事实及理由：一、依据双方提供的现有证据，不足以证明邓强在案涉工程提供劳务及其主张的拖欠工资事实，一审判决认定事实错误。(一）邓强是否曾为雅安市38号大院工程项目提供劳务，存在真伪不明的情况，应根据《民诉法司法解释》第一百零八条的规定，认定该事实不存在。1、邓强为证明雅安市38号大院工程项目提供劳务，仅提供了由刘美洪签字的《农民工工资发放花名册》《农民工用工备案表》及《管理人员名单》，但依据贵州六建提交的证据显示，案涉项目基坑支护工程已于2015年底施工完成，此后停工未进行任何施工，邓强主张其工作至2017年8月31日明显与事实不符。2、虽然邓强在一审庭审时主张工程停工后继续从事劳务，但同时承认是雅安市雨城实业发展有限公司雇其继续从事看护或管理事宜,而不是贵州六建或刘美洪，故即便项目停工后邓强继续从事有关劳务,也应当是由雇佣其的雅安市雨城实业发展有限公司支付报酬。3、依据贵州六建申请调取的证据显示，邓强至少于2017年4月25日至2017年11月曾在四川荣晨建设工程有限公司（原名四川海义建筑工程有限公司）承包的“雅安市人民医院儿科大楼项目”从事收货员工作，并在混凝土发货单上签收货物，邓强对此亦无异议。结合雅安市人民医院儿科大楼项目同样是刘美洪挂靠其他建筑公司承建的工程，邓强亦在本案庭审陈述是刘美洪聘用其当执行经理,即邓强同时期实际在刘美洪的其他项目从事工作，其主张的工资及其对应的工作内容是否仅包括案涉项目，一审法院并未查清。(二）一审判决对双方提交证据的审查和认定不符合法律规定。一审中，双方当事人均提交了相关证据证明自己的主张，其中贵州六建亦多次对《农民工工资发放花名册》《农民工用工备案表》等关键证据进行反驳，并提交相反证据。然而，纵观一审判决，不仅未罗列双方提交的证据情况，更没有对证据有无证明力、是否采纳的理由进行公开或阐明。二、贵州六建在本案不应当承担连带责任，一审判决适用法律错误。(一）依据《民法总则》第一百七十八条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案一审法院引用的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》仅属于部门规章或规范性文件，不构成贵州六建承担连带责任的法定依据。(二）一审法院依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条判决贵州六建承担连带责任属于法律适用错误。依据《建设领域农民工工资支付管理督行办法》第一条规定，该办法适用于建筑企业和农民工之间形成劳动关系的情形；然而，依据一审判决查明的事实，本案贵州六建与邓强不存在劳动关系,故明显不适用于该办法。(三）《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。但该条文表述为“给劳动者造成损害”，强调的是“损害”而非“损失”，更不是“报酬”或“工资”。其立法本义在于保护因工作遭受人身、财产损害的该类人员求偿时，简易确定赔偿方，在司法实践中也只适用于该类人员在工作中发生伤亡，受害人请求发包的组织与个人承包经营者承担工伤赔偿责任的案件，而从来未适用于有关请求工资支付的案件。 被上诉人邓强辩称，2015年2月邓强被刘美洪请到工地担任现场执行经理，月工资12000元。每天早上八点上班，每个月加班20天以上，其中也多次催刘美洪支付工资。我方提供了劳务花名册，每个人的情况都很清楚，贵州六建也两次向我方支付工资，并且我方所做的工作也是38号大院工地，贵州六建应承担责任，我方的陈述和一审法院认定非常清楚，不存在事实不清，同意一审法院的判决。 被上诉人刘美洪经传唤未到庭陈述意见。 邓强向一审法院起诉请求：一、判令由贵州六建、刘美洪共同支付邓强工资280,400元；二、诉讼费由贵州六建、刘美洪共同承担。 一审法院认定事实：贵州六建通过投标方式取得了“雅安38号大院工程”。2014年12月17日，贵州六建将案涉工程转包给没有资质的刘美洪、敖炳文，二人以合伙方式实际承建了该项目。2015年-2016年期间，刘美洪招用邓强等劳动者为案涉工程做工。其中，邓强的用工期间为2015年3月25日-2017年8月31日，400元/天。工程终止后，刘美洪尚欠邓强工资报酬280,400元，邓强遂提起诉讼。 一审法院认为，劳动关系的成立，须一方为有用工主体资格的用人单位，另一方为自然人，且用人单位和自然人之间需要有发放工资，安排工作等实质管理性关系，建筑施工单位将工程转包给不具有资质的自然人，该自然人又雇佣劳动者的，建筑施工单位与被雇佣的劳动者间不存在发放工资等实质性隶属管理关系的不能认定存在劳动关系。本案中，根据庭审查明的事实和邓强提交的证据，均不能证明贵州六建与邓强有发放工资，安排工作等实质管理性关系，故贵州六建与邓强不存在劳动关系。贵州六建将案涉工程转包给没有资质的刘美洪，刘美洪作为案涉工程的实际施工人招用邓强在案涉工程中做工，刘美洪与邓强之间形成了劳务关系，因此本案的案由应该为劳务纠纷。邓强按约定履行了义务，刘美洪应向其支付工资。 虽然贵州六建与邓强不存在劳动关系，但是《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”该条规定的用工主体责任包括民工工资的连带清偿责任。且，劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，本案贵州六建将案涉工程违法转包给没有施工资质的刘美洪施工，根据前述规定，贵州六建应该承担清偿拖欠工资的连带责任。综上，邓强的诉讼请求符合法律规定，予以支持。刘美洪经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院依据审理查明的事实依法判决。为此，一审法院判决：一、刘美洪于判决发生法律效力之日起七日内支付邓强工资280,400元；二、贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司对刘美洪的前述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由刘美洪、贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司共同负担，于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳。 二审中，上诉人贵州六建向本院申请调取2016年2月19日雅安城市建设投资开发有限公司的《会议纪要》原件，证明2016年2月19日邓强代表中太建设集团股份有限公司参加承建案外工程的专题会，邓强并非贵州六建的员工，并且提交了《会议纪要》和签到页的复印件。邓强对《会议纪要》和签到页的复印件质证后认为，对签到页上“邓强”签名的真实性不持异议，并同意不再核对原件，为此贵州六建当庭同意不再调取该证据原件。 邓强向本院提交了产生于2016年7月9日和7月16日的手机两段视频，证明邓强在工地参与了售房部基础垮塌填土施工，上诉人贵州六建质证认为，对视频的三性不予认可，视频不能显示为视频内容为38号大院项目，手机的录制是否是原始载体、是否拍摄于当日不能核定，不予采信。邓强在二审中请求追加刘美刚为本案第三人，经合议庭评议，该申请不符合法律规定，故对邓强要求追加刘美刚为本案第三人的申请不予准许。 本院认为，邓强对《会议纪要》和签到页的复印件质证后认为，对签到页上“邓强”签名的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。对邓强提交的两段手机视频，因无文字显示，不能准确辩认视频内容与案涉工程存在关联，故不能达到邓强的证明目的，本院不予采纳。 二审中，上诉人贵州六建除对一审查明的“贵州六建通过投标方式取得了“雅安38号大院工程”。2014年12月17日，贵州六建将案涉工程转包给没有资质的刘美洪、敖炳文，二人以合伙方式实际承建了该项目”无异议外，对其他事实均有异议。邓强对一审查明的事实无异议。 二审查明以下事实：贵州六建通过投标方式取得了“雅安38号大院工程”。2014年12月17日，贵州六建将案涉工程转包给没有资质的刘美洪、敖炳文，二人以合伙方式实际承建了该项目。邓强于2020年1月14日以《农民工用工备案表》、《农民工工资发放花名册》为据，诉至一审法院，请求贵州六建、刘美洪共同支付邓强欠付工资280,400元。 《农民工用工备案表》载明填报期间为2015年2月25日至2017年8月31日，内容包括从事工种、标价、用工起始时间、用工终止时间，个人确认签字。该表共统计七人，分别为詹学英、黄开福、胡玉明、邓强，詹玉廷、罗广祥、刘美刚。其中，载明邓强从事工种为现场管工，标价每天400元，工作时间为2015年3月25日至2017年8月31日。该表尾部的“班组负责人”处由邓强签名，“项目部审核签字并盖章”处有“属实，同意支付。刘美洪2017.9.4”字样。 《农民工工资发放花名册》载明填报时间为2017年9月4日，期间为2015年2月25日至2017年8月31日。共统计人员七人，与《农民工用工备案表》人员一致。其中，载明邓强出勤天数为876天，应发工资为350,400元，借支20,000元，实发工资330,400元，该列项目中在借支处有“+5万”、实发工资330,400元横划线字样，在领款签字处有“280,400元”字样。该表尾部的“班组负责人”处由邓强签名，“项目部审核签字并盖章”处有“属实，同意支付。刘美洪2017.9.4”字样。 以上两表中载明的七人除胡玉明外，均同时在一审法院立案涉诉，且以上两表均为涉案的主要证据。 邓强在二审庭审中陈述其工作是：38号大院的基坑支护工程是2015年3月正式开挖的，2015年年底也不是停工，过了年又挖了一坨。挖了20多米深，挖了十几天，没有全部停工，维护到2016年6月份，又做售楼部的维护，维护到2016年5月就没做了，6月份发生沉降，2016年8月份沉降结束，之后，就抽水，大家在工地上耍，工程从2016年8月底就摆着（停工）了。 邓强在二审中认可提交的《农民工用工备案表》、《农民工工资发放花名册》是其自行制作的，未经过审核人金开喜及吴位文审核，每人工资多少邓强不清楚，以上两表内容是要根据詹学英、黄开福、邓强，詹玉廷、罗广祥、刘美刚自己陈述的具体出勤天数、每日工资额，工资金额填写，由邓强统计计算出来，两表制作完后由每个人签字确认形成的。邓强等人找刘美洪签字确认的。 另查明，1.詹学英、黄开福、邓强，詹玉廷、罗广祥、刘美刚六案二审进行合并审理，除罗广祥未到庭应诉外，到庭参加诉讼的詹学英、黄开福、詹玉廷、刘美刚在审理中均认可《农民工用工备案表》、《农民工工资发放花名册》是邓强自行制作，并认可邓强陈述的事实。 2.四川省建筑科学研究院于2017年8月4日出具的《技术服务报告》载明：雅安38号大院综合体项目基坑支护于2015年4月开工建设，2015年12月基坑已基本开挖至设计深度，至中风化泥岩层。基坑整个变形观测周期为2015年8月12日至2017年7月27日。 3.中华人民共和国四川省成都市高新公证处（2019）川成商证民字第2003号《公证书》公证内容为《雅安市38号大院贵州六建代刘美洪、敖炳文对外支付款项统计表》中刘美洪签名及日期的真实性。该表载明：2017年1月24日贵州六建代刘美洪、敖炳文向邓强支付30000元、向刘美刚支付20000元、向黄开福支付50000元、向詹学英支付20000元。2018年2月12日贵州六建代刘美洪、敖炳文向邓强支付40000元、向黄开福支付40000元。刘美洪确认以下内容：“本人与合伙人敖炳文在实际承建雅安市38号大院项目的过程中，发生了应由本人与合伙人敖炳文承担的包括但不限于上述费用15678764.33元以及其它本人和合伙人敖炳文因实际承建雅安市××号大院项目而发生的相关费用。因贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司已对外代本人及合伙人敖炳文实际支付了上述费用，则本人及合伙人敖炳文承担上述费用（包括暂未发生的其他相关费用）向贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的偿还责任。以上有刘美洪签名及签名日期为2019年3月26日。” 本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审的争议焦点为贵州六建是否应当对邓强的劳务费用承担连带清偿责任。 《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款明确规定，承担连带责任，由法律规定或者当事人之间约定。本案查明，贵州六建以投标的方式获得了“雅安市雨城区人民路38号大院建筑施工”项目的中标资格，2014年12月17日，贵州六建将案涉工程转包给没有资质的刘美洪、敖炳文，二人以合伙方式实际承建该项目（该项目实际只做了基坑支护项目），该转包关系因违反法律的禁止性规定而无效，刘美洪是工程的实际施工人，与贵州六建之间形成了转承包的法律关系。故一审对邓强与刘美洪形成劳务关系，邓强与贵州六建不存在劳动关系的认定正确，本院予以维持。 本案中，邓强主张刘美洪、贵州六建共同支付其工资的依据是其提交的有邓强等人、刘美洪签名的《农民工用工备案表》《农民工工资发放花名册》。但根据审理查明，邓强自述该两张表上载明的七人工资表由邓强制作完成，被拖欠工资人员签名后由刘美洪签字确认同意支付。邓强自述除拖欠其表上载明的七人工资外，还拖欠有数十人的工资，但因未找到刘美洪签名确认还未主张其权利。邓强提交的仅统计有拖欠七人工资的《农民工用工备案表》、《农民工工资发放花名册》，并不能客观、完整反映出案涉施工工程拖欠民工工资的基本情况，也不符合一般常理下《农民工用工备案表》、《农民工工资发放花名册》制作的基本手续。同时根据邓强自述，该两张表上反映拖欠两年半的工资也与案涉工程的具体施工时间、施工情况明显不符。该两张表上未加盖有贵州六建的公章，贵州六建事后也未对该两张表予以追认。根据贵州六建提交的成都市高新公证处（2019）川成商证民字第2003号《公证书》载明的内容，刘美洪确认贵州六建向邓强等人支付工资的行为是一种代付行为，不能认定贵州六建是对上述两张表载明内容的确认。因《农民工用工备案表》、《农民工工资发放花名册》载明的内容真伪不明，本院对其真实性不予确认。邓强主张贵州六建共同承担支付工资的民事责任，其提交的证据不足以证明其主张成立，应当承担举证不能的不利法律后果，本院对邓强向贵州六建主张共同给付拖欠工资的诉讼请求不予支持。贵州六建的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。一审判决贵州六建承担连带责任不当，本院依法予以纠正。 本案一、二审诉讼中，刘美洪经合法传唤均未到庭应诉，视为其放弃抗辩的权利。一审经审理认为邓强与刘美洪之间形成了劳务关系，并根据刘美洪在《农民工用工备案表》、《农民工工资发放花名册》的签名“属实，同意支付。刘美洪2017.9.4”判决刘美洪向邓强支付工资280,400元，对此，刘美洪未对一审判决提起上诉，应视为刘美洪对一审判决其承担责任的认可，本院对一审判决刘美洪承担给付邓强工资280,400元，依法予以维持。 综上所述，上诉人贵州六建的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持；一审法院认定的基本事实不清，适用法律部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持四川省雅安市雨城区人民法院(2020)川1802民初86号民事判决第一项，即：“一、刘美洪于本判决发生法律效力之日起七日内支付邓强工资280,400元”； 二、撤销四川省雅安市雨城区人民法院(2020)川1802民初86号民事判决第二项，即：“二、贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司对刘美洪的前述债务承担连带责任”； 三、驳回被上诉人邓强对上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5506元（贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司已预交10元），由被上诉人邓强、刘美洪共同负担；一审案件受理费5506元，减半收取2753元，由被上诉人刘美洪负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 剑 审判员 陶明钢 审判员 周玉蓉 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 李佳乐