山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4521号 上诉人（原审原告）：王威，男，1985年5月6日出生，汉族，住北京市通州区。 委托诉讼代理人：王梅，泰安泰山岱庙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东第一医科大学第二附属医院（原泰山医学院附属医院），住泰安市泰山大街**。 法定代表人：曹铭锋，该院院长。 委托诉讼代理人：毕秀梅，山东泰山蓝天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：穆彬彬，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所实习律师。 上诉人王威与被上诉人山东第一医科大学第二附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王威上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。根据《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害适用过错责任原则，应由患者就医疗机构及其医务人员存在过错承担举证责任。原审法院认为上诉人主张被上诉人的诊疗行为存在过错，对此应当进行举证。上诉人在原审中已经提交泰安科技事务司法鉴定所的鉴定报告，证实上诉人钢钉断裂与钢板螺丝钉内固定治疗有因果关系。上诉人已经完成举证责任，被上诉人对该鉴定提出异议，认为是上诉人单方委托鉴定，被上诉人可以申请重新鉴定，本案被上诉人没有申请重新鉴定，应当视为是对上诉人提交的鉴定的认可，一审法院认为上诉人没有证据证实是错误的。二、关于上诉人未缴纳鉴定费的情形。本案在原审中采用预立案的形式，在预立案审理阶段，一审法院要求上诉人提出鉴定申请，上诉人申请后，认为已经提交了泰安科技事务司法鉴定所的鉴定报告，已经举证证实被上诉人在治疗中存在过错，如果被上诉人对鉴定存异议，应当由被上诉人申请重新鉴定。因此，上诉人已不交纳鉴定费的形式撤回重复申请的鉴定。三、被上诉人在一审中没有有效证据证实在诊疗过程没有存在过错，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人已经完成举证责任，一审法院适用法律错误，判决错误，请求二审法院依法查清事实，公正裁决。 山东第一医科大学第二附属医院辩称，医疗机构对符合常规的诊疗行为不承担责任，仅对有过错的行为，且过错行为导致损害后果的才承担责任，上诉人受伤后到被上诉人处就诊，被上诉人根据其损伤情况，为其提供钢板、螺丝钉内固定治疗是符合诊疗常规的正常医疗行为，该诊疗行为并不存在过错，且原告单方所做司法鉴定，也未评价被上诉人的诊疗行为存在过错，另外，上诉人提交的司法鉴定意见书系其单方委托的鉴定，其鉴定材料是否真实合法有效，无法予以确认，因此，其单方委托的司法鉴定意见书不能作为有效证据予以使用，上诉人主张被上诉人承担过错责任，上诉人有义务提供证据证实被上诉人过错行为的存在，而被上诉人是没有义务提供证据证实在诊疗行为过程中没有过错的，而且消极事实是无法通过证据证实的，综上，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 王威向一审法院起诉请求：1.判令山东第一医科大学第二附属医院赔偿医疗费46056.19元、误工费11316.67元、护理费4316.67元、住院伙食补助费700元、后续治疗费8000元、鉴定费2860元、交通费1000元、精神损失补助费2000元，各项损失共计：76249.53元。2、本案诉讼费由山东第一医科大学第二附属医院承担。 一审法院认定事实：被告山东第一医科大学第二附属医院原名为泰山医学院附属医院，2019年5月更名为山东第一医科大学第二附属医院。2017年1月19日1时18分原告王威因交通事故入住被告泰山医学院附属医院，入院记录记载：初步诊断：多发伤、左手第一掌骨粉碎性骨折、头面部皮肤裂伤、颅脑挫伤？肺挫伤？住院当天，被告对原告左手第一掌清创骨折复位外固定架固定术。原告在该院住院治疗6天，于2017年1月25日出院，该次住院花费住院费15617.25元、门诊费3355.1元。2017年2月5日原告因掌骨骨折入住北京积水潭医院住院治疗1天，该院住院记录记载最后诊断：左手第1掌骨骨折，于2017年2月6日在臂丛下行切开复位内固定术后同日出院，该次住院花费住院费25821.11元、门诊费832.73元。2017年11月9日原告自行委托泰安科技事务司法鉴定所对钢针断裂的因果关系、后续治疗费、误工期限、护理期限进行鉴定。该司法鉴定所于2017年11月22日做出泰科司鉴字[2017]临鉴字222号司法鉴定意见书，被鉴定人王威钢针断裂与钢板螺丝钉内固定治疗有因果关系；被鉴定人王威后续治疗费约需人民币捌仟元（8000.00元）；被鉴定人王威误工期限鉴定为90日、护理期限30日。为此鉴定，原告花费鉴定费2860元。本案在审理过程中，原告申请法院对被告的诊疗行为有无过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小、医疗产品是否有缺陷，该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小、护理期限、休息期限、营养期限、后续治疗费进行司法鉴定。原被告共同选定了鉴定机构北京明正司法鉴定中心，后因原告不缴纳鉴定费，致使鉴定工作无法继续进行，作退卷处理。 一审法院认为，本案为医疗损害侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害适用过错责任原则，应由患者就医疗机构及其医务人员存在过错承担举证责任。结合本案，原告主张被告的诊疗行为存在过错，对此应当进行举证。审理中原告申请法院对被告的诊疗行为有无过错等进行司法鉴定，但由于原告不缴纳鉴定费致使鉴定无法进行。根据民事诉讼法第六十四条的规定，当事人应当对自己的主张，有责任提供证据。据此，原告应当提供证据证明被告的诊疗行为存在过错，否则，应当承担举证不能的法律后果。本案原告无证据证实被告的诊疗行为具有过错，故对原告的请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第五十四条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的规定，判决：驳回原告王威的诉讼请求。案件受理费853元由原告王威负担。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一般侵权行为要有四个构成要件，即：行为人行为具有违法性、行为人主观具有过错、有损害结果、违法行为与损害结果有直接的因果关系。在医疗损害责任纠纷中举证责任的分配上适用举证责任倒置，但只要求医疗机构就医疗行为与损害结果之间的因果关系承担举证责任，并不是所有事项的举证责任都要倒置。根据上诉人一审提交的证据，不足以确认被上诉人对上诉人的诊疗行为系侵权行为，亦不足以确认被上诉人在对上诉人的诊疗过程中存在推定医疗机构具有过错的情形。同时，一审审理中上诉人申请法院对被上诉人的诊疗行为有无过错等进行司法鉴定，但由于上诉人不缴纳鉴定费致使鉴定无法进行。故一审法院认定上诉人应当承担举证不能的法律后果，对上诉人的请求不予支持并无不当。 综上所述，王威上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1706元，由上诉人王威负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 左文静