河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3989号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省众信能源化工设备有限公司 法定代表人：张向南，职务董事长 住所：河南省开封市金明区 委托诉讼代理人：乔惠军，男，1970年12月6日出生，汉族，住址：河南省开封市顺河回族区。 委托诉讼代理人：李建军，男，1963年3月28日出生，汉族，住址：河南省开封市顺河回族区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：金鼎重工有限公司 法定代表人：杨建强，职务总经理 住所：武安市 委托诉讼代理人：靳号亮，河北玉塔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王育生，男，汉族，1982年4月27日出生，住址：邯郸市邯山区 2 2401号，系该公司员工。 上诉人河南省众信能源化工设备有限公司因与被上诉人金鼎重工有限公司承揽合同纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2019）冀0481民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南省众信能源化工设备有限公司委托诉讼代理人乔惠军、李建军、被上诉人金鼎重工有限公司委托诉讼代理人靳号亮、王育生依法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人河南省众信能源化工设备有限公司上诉请求：一、撤销（2019）冀0481民初3180号民事判决第一项中“被告（反诉原告）金鼎重工有限公司于判决生效后五日内支付原告（反诉被告）检修款165000元”；二、撤销原判决二、三项及“反诉案件受理费6630元，由原告（反诉被告）河南省众信能源化工设备有限公司承担”，改判被上诉人偿付上诉人检修款27.5万元及该款利息9500元人民币（暂定）；三、偿付上诉人投标保证金5000元的利息500元（暂定）；四、驳回被上诉人所主张上诉人支付132000元违约金的反诉请求，反诉案件受理费及本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定本案的基本事实前后矛盾，判决错误。依据一审判决的本院认为上诉人与被上诉人于2017年10月16日所签订合同“成立有效”，那么上诉人与被上诉人均应按照该合同，全面履行自己所承担的义务。依 3 据该合同七项被上诉人负责跟踪检查施工质量及完工后的工程验收；合同五项质保期一年，期满无质量异议可付的约定；再依据一审法院认定2017年12月4日上诉人交付检修工程项目成果时间计算，氧氮产量未达约定技术要求，被上诉人至迟应在2018年12月4日前在组织验收时提出。从一审被上诉人所提供的证据，无任何此方面证据证明在此一年内曾向上诉人主张过该权利。从此不难看出，上诉人无任何义务、也无任何责任再去关心“氧氮产量未达约定技术要求”所涉问题。据此，一审法院认为“鉴于原告（上诉人）在发现氧氮产量未达约定技术要求的情况下，也未进行下一步检查及明确原因，也应承担部分责任”，是弃双方约定于不顾，前后矛盾，是不折不扣的违反双方约定、违反法律之认为。另外，依据双方签订技术协议第一项，过冷器或下塔根本不属于上诉人具体检修内容，即便进行下一步检查及明确原因，也与上诉人无任何关系。故一审法院认为上诉人也应承担部分责任，也是认为错误的。本案应判决被上诉人偿付上诉人检修款27.5万元及该款自2017年12月4日的利息，符合双方合同约定的要求，也符合公平正义的要求；投标保证金5000元利息，也应自双方所签合同生效之日，因被上诉人过错未退予以偿付。再则，固然上诉人与被上诉人双方所签合同约定工期为18天，但依据一审法院审理查明即认为的合同成立有效日2017年10月6日，依据该合同五项被上诉人即于当天，最迟次日预 4 付合同总额的30%，然而一审法院却视双方约定、被上诉人最先违约于不顾自由裁量“应给予（被上诉人）一定合理期限为宜，且反诉原告并未将合同签订之日至预付30%检修款时间计算在期限内，对反诉被告的主张不予采信”，明显也是前后矛盾违反“自由心证”这一审判原则的认为。再则，因本案被上诉人迟延打款，导致上诉方检修人员无法进场，导致更加恶劣天气降临，不但增加了施工难度，而且还影响了施工进度，加之本不属于具体检修内容过冷器原因被上诉人赵第三方的多次检修，导致上诉人2017年12月4日，上诉人交付检修工程项目成果。据此，是被上诉人应向上诉人赔偿违约金，上诉人将保留追究被上诉人违约的权利，而不是上诉人应向被上诉人支付违约金。综上，敬请二审法院抛开一审法院地方保护的观念，明察秋毫，依法为天，使得上诉人在本案中真正感受到习主席所倡导的“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”支持上诉人之诉求。 被上诉人金鼎重工有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，程序适当，上诉人的上诉没有任何的事实依据和法律依据，二审法院应当依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一、有确凿的证据证实上诉人众兴公司存在检修质量不合格、不达标的违约行为。1、《合同》第二条质量要求、技术标准“乙方严格按照技术西意义施工”。即《金鼎重工动力厂20000空分大修技术协议》为案涉检修工程的质量要求和技术 5 标准，也是案涉工程验收是否合格的验收标准。《技术协议》第六条明确规定“开车后各项指标达到设计要求。氧20000ｍ3／ｈ;氮680ｍ3／ｈ.塔内各项压力、阻力、温度符合正常使用要求……”。2、依据上诉人提供的证人刘某证言可以证实，其委派证人于2017年12月份到答辩人金鼎公司案涉工程处调试一周左右时间，案涉工程氧气技术指数在调试之前和之后均达不到《技术协议》的相关规定。证人刘某证实不达标的原因必须重新检修，必须重新扒砂、装砂，能证实上诉人调修前后均不达标，也就是能确定上诉人在完成检修后，就未能达到合同及技术协议对质量的要求标准。3、答辩人一审提交的案涉工程2017年10月3日和2017年12月23日两份《动力厂生产日报表》氧气技术参数的对比，可以确定上诉人于2017年10月23日检修前氧气产量达到510268ｍ3／24ｈ，每小时为21261ｍ3；检修后的氧气产量达到475449ｍ3／24ｈ，每小时为19182ｍ3，检修后氧气产量达不到《技术协议》第六条明确规定“开车后各项指标达到设计要求。氧20000ｍ3／ｈ”。确定的事实是检修后相关技术指数达不到双方签订的《技术协议》的相关标准要求。4、答辩人与开封开兴公司签订的《合同》、《技术协议》、发票及支付工程款的付款凭证等证据互相印证，能证实上诉人存在质量不合格的违约行为。二、一审判决实际上已经充分兼顾了上诉人的利益。《合同》第六条违约责任明确约定“因非甲方原因造成 6 工期延误。每延误一天，乙方应向甲方支付本合同工程总价1%的违约金，违约金累计计算，上不封顶；乙方未按其、按质、按量完成合同约定工程或者存在其他严重违反合同约定情形的，甲方有权解除合同。甲方依据本条件解除合同的，甲方同时有权选择：甲方无需向乙方支付任何的工程款，甲方已支付的工程款，乙方应无条件退还工程款；甲方按照本合同工程总价30%向甲方支付违约金”。依据上述约定，答辩人不应当再支付上诉人任何的工程款，并且有权利要求上诉人返还已经收取的工程款、承担违约责任。一审仅判令上诉人承担部分过错责任，实际上已经充分兼顾上诉人的利益，答辩人基于案结事清原因没有提起上诉，但是这绝对不能成为上诉人不承担相应违约责任的抗辩理由。三、上诉人存在延误工期的违约行为。双方于2017年10月16日签订的《合同》第一条明确约定“制作及施工工期18天”，经过一审庭审调查已经查明（双方无争议）2017年10月23日——12月4日为上诉人的施工期限。长达42天，比合同约定的工期延误24天，上诉人确实存在延误工期的严重违约行为。四、关于上诉人称其工期延误因答辩人未按期支付工程款导致的问题。1、合同工期约定为18天，上诉人完成施工的工期为42天，二者比较超出24天，这是双方无争议确定的法律事实。工期延误的原因是扒砂时间过长，施工人员少、技术素质及专业知识差等，而不是上诉人上诉状所称的理由。2、合同打印签订时 7 间为2017年10月16日，《合同》第五条“结算方式期限：约定合同签订生效后预付合同总额的30%”，该条款仅仅约定合同签订生效后预付工程款，没有明确约定具体付款时间；上诉人于2017年10月23日才派驻工人进场施工，答辩人在第一时间及时将30%的预付款给付上诉人，既符合交易习惯，又符合常理，不存在违约问题。3、本案中付款时间与上诉人工期延误之间不存在必然的法律因果关系，退一步讲不能仅仅因为答辩人第一次付款时间比签订合同时间晚几天，就成为上诉人违约的抗辩理由。五、关于上诉人上诉提出一年质保期（提起质量异议）的问题。1、案涉工程竣工后验收不合格，上诉人没有任何证据证实案涉工程合格达标。上诉人称因答辩人私自开车造成制氧车间技术指数不达标，属于推卸责任，《技术协议》明确约定“开车后各项技术要求”，不开车怎么验收，而是验收不合格。2、工程完工验收不合格后，答辩人提出质量异议，上诉人委派刘某工程师到现场调试也能证实这一事实，答辩人被迫找第三方开封开兴公司予以二次、三次检修也能证实。3、上诉人主张超过质量异议期没有任何的证据予以支持，其主张没有事实依据。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，程序适当，并且已经兼顾上诉人的相关利益，上诉人的上诉没有任何的事实依据和法律依据，二审法院应当依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 8 河南省众信能源化工设备有限公司向一审法院起诉请求：2017年10月16日，原告与被告就被告现有的动力制氧车间2#分馏塔常规检查项目签订合同及大修技术协议各一份，双方约定就本次检修项目款项总价55万元，原告应严格按照技术协议施工。后原告严格按照协议施工完毕，于2017年底将上述项目检修完毕，交付被告。但被告仅支付27.5万元检修款后，下余27.5万元款项以该项目未验收合格为由拒绝偿付原告。另，本案投标保证金在原告中标后被告即应返还原告，现工程已经完工，被告早已开车使用也未返还原告。为维护自身合法权益，特向贵院起诉。依法判令被告偿付原告检修款27.5万元及利息；返还原告投标保证金5000元及利息。本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月16日，原告与被告就被告动力制氧车间2＃分馏塔常规检查项目签订合同及大修技术协议各一份，双方约定就本次检修项目款项总价55万元，工期18天。2017年10月23日，被告向原告银行转账支付165000元。2017年11月14日，被告向原告银行转账支付110000元。2017年12月4日，原告将项目检修完毕，并交付被告。后被告试车过程中出现氧氮产量未达约定技术要求，2017年12月，原告邀请开封市空分集团公司工程技术人员刘某到项目现场查看后判断存在某种缺陷2个原因：过冷器堵塞或下塔问题，具体原因需查明。余款27.5万元尚未支付。另，2017年10 9 月10日，原告向被告现金支付投标保证金5000元。 一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。定作人应当按照约定的期限支付报酬。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。原告（反诉被告）河南众信能源化工有限公司从被告（反诉原告）金鼎重工有限公司承揽制氧2＃（20000）分馏塔检修工程，合同成立有效。2017年12月4日，原告交付检修工程项目成果。后被告试车过程中出现氧氮产量未达约定技术要求，原告于当月邀请开封市空分集团公司工程技术人员刘某到项目现场查看后判断存在某种缺陷2个原因：过冷器堵塞或下塔问题，具体原因需查明。后被告在该项目出现不明原因的不符合双方约定技术标准的情况下，未再次进行原因分析和验收即进行维修，致使无法对此工程的质量是否合格等进行验收或鉴定，应承担主要责任，鉴于原告在发现氧氮产量未达约定技术要求的情况下，也未进行下一步检查及明确原因，也应承担部分责任。 10 故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）偿付275000元的请求本院酌情支持60%即165000元。关于投标保证金5000元，被告未提供相关证据，仅以交易习惯为由拒绝返还，本院不予采纳。故原告要求被告予以返还的诉讼请求，本院予以支持。关于原告请求利息的主张，本院不予支持。反诉原告提出的设备二、三次检修及更换过冷器，未能证明系反诉被告原因造成，且所涉合同未显示与本案的关联性，故反诉原告（被告）请求反诉被告（原告）赔偿损失的诉讼请求本院不予支持。双方合同约定工期18天，被告于2017年10月23日预付合同总额30%即165000元，被告应进场施工，至2017年12月4日，合同施工共计42天，迟延24天，应按合同第六条违约责任：因非甲方原因造成工期延误，每延误一天，乙方向甲方支付本合同工程总价1%的违约金。反诉被告辩称，依据合同第五项，合同生效后2017年10月16日反诉人应预付第一笔30%检修款，最迟应于2017年10月17日打款，而实际是2017年10月23日打款，故反诉人的违约在先，造成被反诉人延期。该合同第五项，合同生效后2017年10月16日反诉人应预付第一笔30%检修款，应给予一定合理期限为宜，且反诉原告并未将合同签订之日至预付30%检修款时间计算在期限内，对反诉被告的主张不予采信，故反诉原告要求反诉被告承担工期延误违约金132000（550000×1%×24）元的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和 11 国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）金鼎重工有限公司于判决生效后五日内支付原告（反诉被告）检修款165000元，返还投标保证金5000元。二、原告（反诉被告）河南省众信能源化工设备有限公司于判决生效后五日内支付给被告（反诉原告）违约金132000元。三、驳回原告和反诉原告的其他诉讼请求。案件受理费5500元，由被告（反诉原告）金鼎重工有限公司承担。反诉案件受理费6630元，由原告（反诉被告）河南省众信能源化工设备有限公司承担。 本院二审审理查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人河南省众信能源化工设备有限公司在被上诉人金鼎重工有限公司迟延6天预付第一笔检修款后，并未提出要求相应延长工期，应视为对约定工期的继续认可。故一审法院认定上诉人河南省众信能源化工设备有限公司应按原约定计算违约期限并无不当。上诉人在承接被上诉人分馏塔检修工程后，未能实现被上诉人要求的目的，且经第三方检验确实存在缺陷。在此情况下，上诉人、被上诉人双方均未按照诚实信用原则协商克服缺陷。上诉人在明知检修目的未能实现、设备尚不能正常运 12 转的情况下，采取消极放任的态度放弃继续检修；而被上诉人在未对工程正式鉴定或验收情况下即另行维修，据此一审法院认定双方有混合过错，酌情分配了过错比例，符合法理精神。上诉人的上诉请求无充分的证据支持，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5080元，由上诉人河南省众信能源化工设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张振华 审 判 员 田保俊 审 判 员 田 莉 二〇二〇年十一月二日 法官助理 吴广晓 书 记 员 辛鹏辉