山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12750号 上诉人(原审原告)：程升学，男，1974年8月16日出生，汉族，住四川省宜宾县。 委托诉讼代理人：李圣周，山东海之诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李泽民，山东海之诺律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：萍乡市盛兴建筑工程有限公司，住所地江西省萍乡市莲花现代科技服务产业园。 法定代表人：刘文海，执行董事。 委托诉讼代理人：周健，山东海桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史玉欣，山东海桥律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：萍乡市盛兴建筑工程有限公司青岛分公司，住所地青岛市李沧区延川路****。 负责人：刘文海，经理。 委托诉讼代理人：高飞华，山东海桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周健，山东海桥律师事务所律师。 上诉人程升学因与被上诉人萍乡市盛兴建筑工程有限公司（以下简称萍乡盛兴公司）、萍乡市盛兴建筑工程有限公司青岛分公司（以下简称萍乡盛兴青岛分公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初3275号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人程升学及其委托诉讼代理人李圣周、李泽民，被上诉人萍乡盛兴公司的委托诉讼代理人周健、史玉欣，被上诉人萍乡盛兴青岛分公司的委托诉讼代理人周健、高飞华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程升学上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认程升学与萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司存在劳动关系；2、一、二审诉讼费用由萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司负担。事实和理由：一审判决查明事实不清，适用法律不当。一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单程什学位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。一审法院应当适用该规定，查明萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司是否将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，然后作出判决；而且，在程升学已经进行了举证的情况下，应当责令萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司承担相应举证责任或进行相应调查。二、根据本案相关证据以及萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司的一审答辩意见，可以确定如下基本事实：1、萍乡盛兴公司为银盛泰正阳府施工总承包单位；2、程升学受陈强招用在银盛泰正阳府从事木工、支模工作，工资已经由陈强支付给程升学；3、程升学于2019年11月30日在工作中跌落受伤，右肋骨6、7根骨折，医药费已经由陈强支付给程升学；4、程升学于2020年4月15日与萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司的项目执行经理于孝贤进行沟通，于孝贤承认“我们跟陈强有协议有合同”。如果一审法院或者萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司对上述基本事实存在异议，可以传唤于孝贤、陈强进行调查询问；如果对于孝贤的身份存在异议，可到现场或项目建设单位进行调查。三、基于上述基本事实可见，萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司项目执行经理于孝贤承认“我们跟陈强有协议有合同”，由此，程升学已经提供证据证明萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司将部分工程分包给陈强，而陈强是不具备用工主体资格的个人，完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定之情形，因此，一审法院应当认定程升学与萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司之间存在劳动关系。四、萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司一审答辩时声称其将施工项目中的劳务部分合法分包给青岛鑫川劳务有限公司（程升学未查询到青岛鑫川劳务有限公司这一公司，查询到青岛鑫川工程劳务有限公司，由于尚不能确定，在此暂称为鑫川劳务公司）。一审法院应当责令萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司提供其与鑫川劳务公司所签订的分包合同以及合同实际履行的证明文件，以确认萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司的答辩是否属实，并判断萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司是否将工程发包给不具备用工主体资格的单位或个人、发包范围是否包括程升学的工作。如果确系合法发包，那么，萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司应当就其项目执行经理于孝贤为什么声称“我们跟陈强有协议有合同”进行解释说明；而且，鑫川劳务公司可能与程升学之间构成劳动关系，也就是说，案件处理结果与鑫川劳务公司有法律上的利害关系，法院应通知鑫川劳务公司作为第三人参加诉讼。综上所述，在程升学已经提供了初步证据能够证明相关事实的情况下，一审法院将进一步举证责任分配给程升学，导致本案查明事实不清，判决错误，请求依法改判。 萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 程升学向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方之间存在劳动关系；2.诉讼费由萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司承担。 一审法院认定事实：1、程升学向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决程升学与萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司存在事实劳动关系。2020年4月13日，该委作出决定，因萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司主体不适格，不予受理。程升学不服，提起诉讼。 2、程升学提交崔某身份证复印件、证明各1份，证明崔某也在工地要钱，未签订劳动合同，程升学也在工地工地，未签订劳动合同。萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司质证称，真实性无法确认，证人应出庭作证，证人与程升学有利害关系，证言不应采信。 程升学提交光盘2张、手写工作量统计1张、照片打印件4页，证明在工地干活，完成的工作量。萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司质证称，录音真实性无法确认，录音中可知程升学受雇于陈强，劳务费由陈强发放，不存在劳动关系。 3、一审庭审中，程升学陈述其在工地从事木工、支模工作，报酬350元/天，26元/平方米，按天、按件或按平方米结算，一个月结两次费用，其由陈强联系到工地干活，支付报酬。 一审法院认为，程升学诉请确认与萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司存在劳动关系，应承担证明双方法律关系具有管理性、隶属性特点的证明责任。程升学提供的证据无法形成完整的证据链，证明其受萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司的管理且从事其安排的有报酬的劳动。故，劳动关系，事实不足，不予支持。 综上，程升学的诉讼请求不成立，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，一审判决：驳回程升学的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由程升学负担。 本院二审期间，程升学提交建筑工人维权渠道公式栏照片打印件（有照片原件），证明：于孝贤为萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司（项目总包单位）派驻旭辉银盛泰正阳府工地项目部执行经理，程升学与萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司存在劳动关系。 萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司质证称，对该证据的真实性不予认可，与本案无关。 萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司提交证据一、建设工程施工劳务分包合同，证明：2019年4月10日，萍乡盛兴公司与青岛鑫川工程劳务有限公司（以下简称鑫川劳务公司）签订建设工程施工劳务分包合同，约定将旭辉银盛泰正阳府25号楼劳务交由鑫川劳务公司施工。提交证据二、银行转账记录8份，证明：萍乡盛兴公司按照工程施工劳务分包合同的约定向鑫川劳务公司支付了劳务费1240万元。提交证据三、鑫川劳务公司出具的情况说明一份，证明：旭辉银盛泰正阳府25号楼劳务分包作业是由鑫川劳务公司承包，目前该工程尚未完工。该情况说明载明：我公司与萍乡盛兴公司于2019年4月10日签订建设工程施工劳务分包合同，旭辉银盛泰正阳府17、18、19、23、25号楼及商业网点、36号楼物业管理用房及东区地下车库的基础主体、楼地面作业等工程项目由我公司负责施工，该项目工程目前尚未竣工。提交证据四、申请证人于某出庭作证，对萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司提交的上述证据的真实性予以说明。证人于某出庭证实，其系鑫川劳务公司的工作人员，其负责联系进料、管理材料；萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司提交的上述材料加盖的公章是其公司公章；其公司承包了旭辉银盛泰正阳府17、18、19、23、25号楼、36号楼物业管理用房的土建，包括木工、瓦工，其公司在该工地干了一年多了；其不认识陈强、于孝贤、程升学；其不清楚工程发承包的过程及支付工程款的情况。 程升学质证称，对上述证据的真实性、合法性存在异议。一、萍乡盛兴公司与鑫川劳务公司签订劳务分包合同的前提是鑫川劳务公司要具备用工主体资格，鑫川劳务公司会将用工主体资格的材料提交给萍乡盛兴公司，但萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司本次提交的证据中没有鑫川劳务公司提供的用工主体资格的材料。二、根据2020年5月1日施行的《保障农民工工资支付条例》第28条第2款规定，施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，分包单位应当予以配合。第31条第2款规定，分包单位应当按月考核农民工工作量，并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。第31条第3款规定，施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行帐户，并向分包单位提供代发工资凭证。根据萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司提供的银行转账单8份，有5份日期是在2020年5月1日之后，而且根据鑫川劳务公司落款日期为2020年11月11日的情况说明书，表示该工程目前尚未竣工，因此萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司应当提交的是一个工资支付表，萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人银行帐户的一个银行底单，用以证明其与鑫川劳务公司的分包合同合法且真实履行。对于某的证人证言不予认可。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，程升学主张其受案外人陈强招用在涉案工地从事木工、支模工作，由陈强支付其工资及受伤后产生的医药费，其与萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司存在劳动关系，并提交崔某的身份证复印件、书面证明、其与案外人于孝贤的谈话录音、其手写的工作量统计单、诉前调解案件情况表照片打印件、建筑工人维权渠道公示栏照片等证据予以证明。萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司否认与程升学存在劳动关系。本院审查认为，证人崔某未出庭作证，对其书面证人证言的真实性无法确认；程升学提交的建筑工人维权渠道公式栏照片不足以证明于孝贤系派驻旭辉银盛泰正阳府工地项目部执行经理，该谈话录音无法证明萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司与陈强之间存在涉案工程分包合同、协议；诉前调解案件情况表照片无法证明萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司认可双方存在劳动关系；萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司提交的其与鑫川劳务公司签订的建设工程施工劳务分包合同、转账凭证、鑫川劳务公司出具的书面证明、证人证言等证据可以证明萍乡盛兴公司将涉案工程劳务分包给鑫川劳务公司施工。综合以上分析，程升学提交的证据不足以证明其与萍乡盛兴公司、萍乡盛兴青岛分公司存在劳动关系，本院对其确认双方存在劳动关系的请求不予支持。 综上所述，上诉人程升学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人程升学负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英