山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12964号上诉人（原审原告）：李玮，女，1970年1月14日生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：楚朝阳，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘巍，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：迟敏，男，1973年1月20日生，汉族，住海南省海口市。委托诉讼代理人：宋方圆，山东新亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：于铭帅，山东新亮律师事务所律师。上诉人李玮因与被上诉人迟敏民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初5928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。李玮上诉请求：1.依法撤销济南市市中区人民法院于2020年9月29日作出的（2020）鲁0103民初5928号民事判决，改判迟敏依法偿还上诉人借款本金10万元或发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人虽未与被上诉人签订书面借款协议，但被上诉人已默认借款事实的存在，双方已形成事实民间借贷关系，一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间虽未签订书面借款协议，但上诉人通过银行转账的方式向被上诉人支付借款本金时，被上诉人并未将借款本金退还给上诉人，也未曾对上诉人转账时的附言“借款”提出反对意见，可见其接收借款本金的行为本质上是对民间借贷关系成立的认可。同时，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。上诉人支付借款本金，被上诉人接收借款本金的行为已能够推定双方有形成借款法律关系意愿，应当认定双方存在民间借贷关系。一审法院仅通过上诉人在向被上诉人催要借款时的聊天记录就片面认定双方不存在借款合意，认定事实不清。二、一审法院将公司行为与上诉人个人行为混为一谈，以此认定双方不存在民间借贷关系，认定事实不清。上诉人与被上诉人虽合伙成立公司，但上诉人并非公司的实际决策者，被上诉人也未提供任何证据能够证明上诉人系公司的实际决策者，一审法院仅凭一份转账凭证就认定上诉人对公司款项支出具有决策权力，属于对事实认定不清。2019年9月15日上诉人向被上诉人转账2万元，备注“借款，购买电视投影设备”的行为与本案借款事实无关，且该转账系上诉人在公司大股东张富祥的安排下，因被上诉人资金周转不开，且公司财务未上班，先行向被上诉人支付的，备注“借款，购买电视投影设备”并无不妥，同时，被上诉人或公司任何一方至今未向上诉人归还该款项。上诉人至今未收到先行垫付款项的事实和一审法院所认定的上诉人对公司款项支出具有决策权力的事实明显存在矛盾。综上所述，上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，一审法院将上诉人个人行为与公司混为一谈，认定上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷关系，认定事实不清，适用法律有误，应当依法改判或发回重审。被上诉人迟敏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，迟敏并没有向李玮借款，双方之间没有达成借贷的合意，借贷合同是双方实践性合同，李玮主张借贷，其应当证明双方之间存在借贷关系，现李玮并无证据证明，故请求法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。李玮向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还原告借款本金100,000元；2.本案的诉讼费、公告费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月7日，李玮通过自己中国银行的账户向迟敏转款22,000元，转款附言载明“借款”。同日，李玮通过自己光大银行的账户向迟敏转款49,000元，转款摘要载明“借款”，但该笔转款因故转款失败，李玮再次向迟敏转款48,000元，转款摘要载明“转账汇款”。2019年12月12日，李玮通过微信向迟敏主张还款称“麻烦尽快把年初借我的10万元钱还给我吧，我最近要用”，迟敏回复“首先更正一下，我没有借你的钱啊，那是部分的购车款！”。次日，李玮向迟敏回复“迟总，咱公司和个人不要混为一谈好吧？你名下的泰安牌照的别克车，在2018年11月，你通过拨打瓜子二手车，咨询了价格，你本人和舜丰公司都同意把车过户到公司名下，但是你迟迟不过户，我问你原因，你说因为车有分期付款，必须把贷款还上才能过户，你说你没有那么多钱，还不上，所以没有办法过户，鉴于这个原因，我给了你5万的现金和7万的银行转账，你把车过到公司名下，公司给你12万购车款，你把12万购车款再还给我（后泰安有业务，用了2万）这样，你欠我10万元。迟总，车和我没关系，我当时也是出于好意帮你解决问题，至于你的其它问题，下周约张总一块解决吧”，迟敏回复：“李总好，你所说的事情和数字不否暂且不谈，起码我进入公司以后所产生的费用都是跟山东舜丰商贸有限公司相关联的”。2019年9月15日，李玮向迟敏转账付款20,000元，转款附言载明“借款，购电视投影设备”，李玮称这2万元的转账与本案无关，系公司购买电视投影设备所用的。因为公司转账需要走流程，李玮先行借支迟敏为公司购买设备，然后公司再归还给李玮。另查明，李玮、迟敏及案外人张富祥共同出资成立了山东舜丰商贸有限公司，该公司成立于2018年10月26日，注册资本为1500万元，其中李玮、迟敏分别认缴出资499.5万元。一审法院认为，民事案由一般根据当事人主张的民事法律关系的原始性质来确定，本案中李玮主张其与迟敏之间存在民间借贷关系，并要求迟敏偿还借款本金，故本案据此确定案由为民间借贷纠纷。但是，李玮主张与迟敏之间构成民间借贷关系的主张不能成立，理由如下：从缔约形式上看，双方未签订书面借款协议，未约定借款金额、借款期限、借款利息等借款合同要素；且即便双方不签订书面借款协议，李玮也未提交证据证实双方在款项转出之初通过微信或其他方式对借款合意进行确认。在李玮以借款为由向迟敏催要时，迟敏均明确表示了否认。从履行方式上看，原告主张的借款有7万元通过银行转账方式支付，借款虽附言为“借款”，但该附言系转款方单方标示，并非收款方认可事由。另外，李玮曾于2019年9月15日向迟敏转款2万元亦标示为“借款”，其陈述系替公司垫付，事后由公司向原告归还，说明李玮对公司款项的支出有决策权力，也证实李玮代表公司向迟敏支付的款项存在以“借款”名义支付的事实，因此结合双方当事人共同出资设立并经营公司的事实，本案中7万元即便标示“借款”，也不能代表系李玮个人向迟敏的借款。李玮主张有3万元款项系现金支付，但未提交证据予以证实，迟敏也不予认可，故一审法院不予认定。综上，李玮提交的证据均无法证实其与迟敏之间存在民间借贷关系，应当承担相应不利法律后果。鉴于此，李玮依据民间借贷法律关系要求迟敏返还借款本金10万元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李玮的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由原告李玮负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李玮提供如下证据：证据一、微信聊天记录截图，欲证明迟敏有向李玮借款的意愿，同时对一审中迟敏所提到的2万元转帐（备注借款购买电视投影设备），证明其实为章丘公司购买设备所用，但因舜丰商贸公司财务未上班，李玮在大股东张富祥的安排下先行垫付，备注并无不妥。证据二、证明两份，分别为山东舜丰商贸有限公司及法定代表人张富祥出具，欲证明李玮向迟敏支付的7万元借款并非出自公司授意，是李玮的个人行为，一审法院不应将借款行为与公司经营行为混为一谈。经质证，关于证据一，迟敏对其的真实性不予认可，主张该证据中的微信头像与迟敏的微信头像不一致，不能证明该微信号为迟敏的微信号，另外，该证据也不属于二审提交的新证据，从证明内容上来看无法达到李玮所称的迟敏有借款意图的证明，因为在聊天中无法显示迟敏跟李玮说过要借款，对该证据不予认可。关于证据二，迟敏主张张富祥的证明无法证实是否是张富祥本人所签，该证据应属于证人证言，如张富祥需要证明的话其应该出庭作证，故对该证据的真实性、内容均不予认可；对山东舜丰商贸有限公司的证明，迟敏主张该公司的公章一直由李玮持有，其无法证明李玮和迟敏之间是否存在借款，对其真实性、证明内容不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：李玮与迟敏之间是否存在民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]6号）第二条第一款规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证意见其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”李玮仅依据其向迟敏转账的相关证据主张双方系民间借贷关系，迟敏主张其与李玮均系山东舜丰商贸有限公司的股东，存在合作关系，没有借贷的合意。本院认为，当事人证明民间借贷法律关系存在至少应包含两个方面，一是当事人双方具有民间借贷的合意，二是出借人有支付款项的事实。李玮主张其与迟敏之间系民间借贷关系，首先应当举证证实双方存在民间借贷的合意。李玮向迟敏的转账中虽部分备注“借款”，但该备注系李玮自行添加，系李玮的单方意思表示，即使迟敏收取了该部分转账款项，亦不能以此认定双方就涉案款项达成了借贷的合意。此外，李玮通过微信等方式以借款为由向迟敏催要时，迟敏均明确表示否认涉案款项为借款。庭审中，李玮亦认可双方存在合作关系，故一审法院认定李玮应就双方是否为民间借贷关系继续承担举证责任并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李玮未能提供其他证据予以佐证其与迟敏之间存在民间借贷的合意，故应当承担举证不能的不利后果。一审法院认定李玮与迟敏之间不存在借贷关系，并驳回李玮的诉讼请求并无不当。综上所述，李玮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人李玮负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 静二〇二〇年十一月二十六日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗