山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终657号 上诉人（原审原告）青岛保税区康乃馨超市，住所地青岛市保税港区北京路**104(B)。 负责人王怀军。 委托代理人刘晓明，山东华冠律师事务所律师。 委托代理人陈婷婷，山东华冠律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区市场监督管理局，，住所地青岛市黄岛区长江中路** 法定代表人孙博，局长。 出庭负责人张金国，系该局副局长。 委托代理人王斌，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 委托代理人刘玉，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 上诉人青岛保税区康乃馨超市（以下简称康乃馨超市）因诉被上诉人青岛市黄岛区市场监督管理局（以下简称黄岛区市场监管局）食品行政处罚一案，不服青岛市城阳区人民法院于2020年7月22日作出的（2020）鲁0214行初34号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年11月12日在本院第27审判庭公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人刘晓明、陈婷婷，被上诉人行政机关负责人张金国及委托代理人刘玉，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审经审理查明，2019年4月17日，被告对原告经营的“振仔”大刀素牛肉（调味面制品）进行抽检，并制作抽检抽样单，该抽检抽样单记载了被抽样单位信息、抽样地点、样品信息、（标示）生产者信息、抽样单位信息及联系人等内容。根据记载内容显示，样品名称为“振仔”大刀素牛肉，生产日期为2019年2月27日，规格型号249克/袋，保质期180天，执行标准/技术文件为DB41/T515，生产许可证编号为SC10741042500127，单价6元/袋，抽样基数为8袋，抽样数8袋，进货量10袋，库存量8袋。生产者名称为郏县振仔食品有限公司，地址，地址郏县渣元乡下孙村联系电话。原告作为被抽检方，联系人王良娟在被抽检方处签字捺印，确认对抽样程序、过程、封样状态及上述内容无异议。被告在抽样单位处盖公章，工作人员张艳霞、李凯华在抽样人处签字。2019年4月29日，山东中质华测试检验有限公司出具监督抽检《检验报告》，检验结论为“经抽样检验，脱氢乙酸项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求，检验结论为不合格”。5月8日，被告向原告送达检验结果通知书，告知原告检验结果为不合格。原告投资人王怀军签字，并表示对检验结果无异议。同日，被告到原告处进行现场检查，并制作检查笔录：1.当场经营场所及库房内未发现上述产品（“振仔”大刀素牛肉）；2.该单位（即原告）提供了该产品供货商的营业执照和食品经营许可证。原告予以签字确认。5月21日，被告对原告会计靳静进行询问并制作询问笔录，靳静陈述原告共采购了一次，共10袋，每袋258克，属于预包装食品，进价每袋4元，共40元，销售2袋，卖4.5元一袋，获利1元，现在没有库存了，并称可以提供供货商的许可证件及该产品的检验报告、进货台账。5月17日，被告经审批对“原告经营不符合食品安全标准的调味面制品违反《食品安全法》”予以立案。6月5日，被告对原告售货员王良娟进行询问，王良娟陈述原告共采购了一次规格为249克/袋的“振仔”大刀素牛肉，共10袋，属于预包装食品，进价每袋4元，共40元，销售2袋，卖4.5元一袋，获利1元，现在没有库存了。关于规格249克/袋“振仔”大刀素牛肉的进货台账及销售记录，王良娟称“进货台账就是我们提供的这个，我们电脑坏了，不能提供销售记录”。另根据2019年5月17日原告向被告提交的崇稻稷商贸销售单显示，2019年3月11日原告从青岛崇稻稷商贸有限公司购买“振仔大刀素牛肉258克”的产品10袋，单价4元。原告提交的台账记录“2019.3.12振仔大刀素牛肉10袋规格258克生产批号2019.2.27保持期限6个月”。产品出厂检验报告记载2019年2月27日对249克/袋的“振仔”大刀素牛肉的感官、净含量、食盐、水分、菌落总数、大肠菌群项目进行抽样检验，检验结论是所检项目符合DB41/T515。原告另向被告提交了“振仔”大刀素牛肉的供货商青岛崇稻稷商贸有限公司营业执照及食品经营许可证。 2019年7月23日，被告作出行政处罚告知书，认为原告采购经营超范围使用食品添加剂的调味面制品违反了《食品安全法》第三十四条第（四）项，未履行进货查验义务违反了《食品安全法》第五十三条第二款，根据《食品安全法》第一百二十四条第二款，依据《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第九条第（一）项、第十三条规定和《食品安全法》第一百二十六条第（三）项规定，提出以下处罚建议：1.警告；2.没收违法所得人民币17元；3.罚款人民币5000元；同时责令改正违法行为。原告有权在收到该告知书三个工作日内进行陈述、申辩，并可以要求听证。次日，被告向原告送达该告知书。7月26日，原告向被告提出听证申请，被告按照相关规定向原告送达了听证通知并发布听证公告，于2019年8月9日组织了听证。原告在听证中提出如下意见：一、《检验报告》不合法，《检验报告》依据的GB2760显示允许糕点类添加脱氢乙酸0.5克，DB41/T515是河南地方标准，不具有强制性，该标准规范的是调味面制食品，明显不属于地方特色食品，河南省政府无权制定地方标准，该标准属于推荐性标准，与《食品安全法》第二十五条规定食品安全标准是强制性标准相违背，不应适用；二、原告查验了供货商的营业执照及食品经营许可证，查验了生产厂商的出厂检验报告，并均已提交被告，且原告提供了进货台账和进货单，虽有瑕疵，但仍然可以追溯到供货商，没有危害后果，不应处罚；三、原告作为小规模的食品经营户在力所能及的范围内履行了保障食品安全的义务，不知道也不可能知道涉案食品可能不符合食品安全标准，应适用《食品安全法》第一百三十六条规定免于处罚；四、假设原告台账中的瑕疵是违法的情况下，也因情节轻微，根据《行政处罚法》第二十七条的规定不予行政处罚。针对原告关于《检验报告》的异议，2019年8月13日，被告向山东中质华检测试检验有限公司发函询问，该公司作出回复：一、关于按照方便食品判定其添加剂指标的说明。根据原国家食品药品监督总局发布的《食品药品监管总局关于严格加强调味面制品等休闲食品监管工作的通知》（2015年5月27日发布）、《食药总局办公厅关于调味面制品在食品添加剂使用标准中食品类别归属问题的复函》（2017年11月8日发布）以及《国家食品安全监督抽检实施细则》（2017年版），调味面制品的类别归到方便食品项下，食品添加剂应符合GB2760-2014中方便米面食品（调味面制品）类别的规定；二、关于用河南地标DB41/T515作为判定依据的说明。河南省市场监督管理局于2019年8月1日起废止该标准，但该样品的生产日期是2019年2月27日，所以在检测判定过程中该标准是现行有效的；因检测样品的理化指标和微生物指标没有食品安全国家标准进行判定，故利用其执行的地标进行判定符合《食品安全法》第二十九条规定。8月16日，听证主持人出具听证报告，认为：1.对当事人经营超范围使用食品添加剂的调味面制品的违法行为，事实清楚，证据确凿，定性准确，建议维持办案机构的处罚建议，给予没收违法所得17元、罚款5000元的行政处罚；2.办案机构认定的当事人未按规定履行进货查验义务的违法行为不成立，不给予警告的行政处罚。8月26日，被告重新作出行政处罚告知书，认定原告采购经营超范围使用食品添加剂的调味面制品的行为违法，拟决定给予没收违法所得17元、罚款5000元的行政处罚，原告再次提出申辩，被告未予采纳。2019年9月2日，被告作出青黄市监行罚［2019］277号行政处罚决定书，并于9月4日向原告送达。 原审法院认为，该案的争议焦点在于涉案食品的《检验报告》能否成立，检验程序是否合法，以及被诉行政处罚决定处罚裁量幅度是否合法、合理。关于焦点一，涉案食品的《检验报告》能否成立。第一，根据《国家食品安全监督抽检实施细则》（2018年版）“七、方便食品”的相关规定，调味面制品属于方便食品；检验项目中“脱氢乙酸及其钠盐（以脱氢乙酸计）”的检验依据为GB2760《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》。GB2760《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》为国家强制性食品安全标准，根据该标准，方便食品不属于允许限量使用脱氢乙酸及其钠盐的食品范围。本案中，检测机构将涉案的“振仔”大刀素牛肉（调味面制品）归类为方便食品，并依据GB2760对涉案食品的脱氢乙酸项目进行检测并得出脱氢乙酸项目不符合GB2760要求的检测结论，符合国家关于食品安全监督检验的相关规定。第二，根据《食品安全法》第二十九条规定，“对地方特色食品，没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准，报国务院卫生行政部门备案。食品安全国家标准制定后，该地方标准即行废止。”对检测项目有食品安全国家标准的，按食品安全国家标准执行；对涉案食品被检项目中没有食品安全国家标准的部分检测项目，检测机构依据检测时现行有效且作为涉案食品出厂时检测依据的河南省地方性标准DB41/T515进行检测，符合法律规定。原告关于涉案食品不应当归类为方便米面食品、河南省地方性标准不能作为检验依据以及选择适用不同检验指标缺乏正当性的意见，不能成立。 关于焦点二，检验程序是否合法。关于原告提出的抽样数量少于10袋违法、未有两名执法人员出示执法证件并制作抽样笔录的程序性违法问题，法院不予支持。理由如下：一、《食品安全抽样检验管理办法》（2015年施行）第十八条第三款规定，食品安全监督抽检的抽样数量原则上应当满足检验和复检的要求。另根据《国家食品安全监督抽检实施细则》（2018年版）“方便食品”项下4.2“抽样方法及数量”的规定，流通环节抽样数量原则上同生产环节（不少于10个独立包装），但抽取样品量、检验及复检备份所需样品量可根据检验和复检需要适量调整。本案中，原告在抽检时明确涉案食品的库存量只有8袋，因此被告以单价6元/袋的价格采购了该8袋涉案食品作为检验样品，该抽检数量也能够满足检验和复检的要求，并无不当；二、被告在抽检时制作了抽检抽样单，能够如实反映出抽检过程，抽检人系被告处工作人员，具备执法资格，抽样单中亦记载了抽检人的联系地址和电话，王良娟作为原告联系人在被抽检方处签字按手印，确认对抽样程序、过程、封样状态及上述内容无异议。综上，原告关于抽检程序违法的主张不能成立。 关于焦点三，被诉行政处罚决定处罚裁量幅度是否合法、合理。原告主张已经尽到进货查验等义务而应适用《食品安全法》第一百三十六条之规定免予处罚。法院认为，《食品安全法》第五十三条第一款规定，“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。”第二款规定，“食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。”第一百三十六条规定，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”根据上述规定，原告作为食品经营者应当履行进货查验义务并应当建立食品进货查验记录制度，而记录的完整性、准确性则是保障相关食品安全制度有效运行的基本要求。涉案食品规格为249克/袋，但原告提供的进货单及台账所记载的“振仔”大刀素牛肉均显示为258克/袋，与涉案食品不具有一致性，“规格”是预包装食品的重要信息，是确定商品价格的重要依据，对“规格”的如实记录也是法律明文规定的要求，因此，原告主张系“瑕疵”“笔误”应当免予处罚的理由，不能成立。而且第一百三十六条规定的是“可以”免予处罚，被告对是否予以处罚有自由裁量权，根据司法权和行政权分工原则，法院尊重被告合法行使自由裁量权。 而关于被告是否合法行使自由裁量权，法院认为，《食品安全法》第三十四条第（四）项规定，“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品；……”第一百二十四条第（三）项规定，“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品；……”本案中，涉案食品经抽检检验判定食品添加剂（脱氢乙酸）的使用不符合食品国家安全标准，因此，原告采购经营超范围使用食品添加剂的调味面制品的行为违反了《食品安全法》第三十四条第（四）项的规定，被告考虑到涉案货值金额及违法所得数额都较小，且在案发后积极配合调查取证，因此依据《食品安全法》第一百二十四条第（三）项及《山东省食品行政处罚裁量基准》的相关规定，对原告作出没收违法所得，并按最低处罚幅度下限的10%即罚款5000元予以减轻处罚，适用法律正确，裁量适当。综上，被告黄岛区市场监管局对原告作出的行政处罚决定，认定事实清楚、主要证据确凿、程序合法、适用法律正确、裁量适当。原告的诉求及理由，无事实与法律依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告青岛保税区康乃馨超市的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告青岛保税区康乃馨超市负担。 上诉人康乃馨超市不服原审判决，上诉称，一、抽样、检测程序违法。1、抽样程序违法。依据《行政处罚法》第三十七条等有关规定，案涉产品抽样应有两名具有行政执法资格的执法人员进行执法抽检，出示执法证件并制作抽样笔录。被上诉人提供的《监督抽检抽样单》所涉抽检人员身份不明，被上诉人未制作抽检抽样笔录并出示执法证件，被上诉人在法定举证期限内未举证证明抽样过程和人员身份的合法性。2、检验程序违法。《国家食品安全监督抽检实施细则》(2018年版)方便食品抽祥数量要求不少于10包(2019版要求15包)，但抽取样品量、检验及复检备份所需祥品量可根据检验和复检需要适当调整。本规定要求只有当检验和复检需要时才能调整，否则就需要按规定取样。二、涉案食品的《检验报告》不能成立，一审法院适用法律错误。1、一审法院引用法律规范错误，应适用2019年实施细则。一审法院引用《国家食品安全监督抽检实施细则》(2018年版)“七、方便食品”的相关规定，认为调味面制品属于方便食品错误。2.一审法院混淆食品概念，方便食品是行政许可、监督抽检分类，不是食品分类。3.一审法院采信地方食品安全权标准和国家食品安全标准可以并存，在国家标准没有的项目，可以适应地方标准，明显违反法律规定。4.《检验报告》应当适应河南省DB41/T515，调味面制品没有国家标准。综上，《检验报告》应当采用河南省地方标准DB41/T515-2007，涉案食品添加剂指标指向GB2760(食品添加剂标准)食品分类体系中的糕点类也是无疑的，而不是《检验报告》中将涉案产品添加剂指标指向杜撰的方便食品。三、一审法院增加“准确记录台账”作为豁免条件，不合法。根据《听证报告》、《行政处罚决定书》、销售单、台账等证据，上诉人康乃馨超市符合《食品安全法》第一百三十六条规定。四、一审法院以一百三十六条规定“可以”免于处罚，支持行政机关的豁免自由量裁权不合理。法律对食品经营者的要求，以进货查验等形式审查义务为主。被上诉人以“自由量裁”的方式进行处罚，显然违背“公平、公正”的原则。综上，一审判决事实不清、程序错误，请求二审法院撤销一审判决发回重审或依法改判，上诉费用由被上诉人承担。 被上诉人黄岛区市场监管局答辩称，一、被上诉人抽检检测程序符合法律规定，适用标准正确，本案的《检验报告》合法有效，可以作为行政处罚的依据。首先，被上诉人在抽检时制作了《抽检抽样单》，对于被抽样品信息等进行了详细记载，有被上诉人执法人员的签字，上诉人工作人员王良娟对于抽样程序、过程、封样状态及抽检抽验单记载的内容均无异议并签字确认。《检验报告》中对封样状态亦有明确描述：封样完好，标识清晰。因上诉人在一审庭审中对执法人员身份提出质疑，被上诉人在一审庭审后提交李凯华的执法证以便法庭查清案件事实。其次，关于抽样产品数量，案涉产品在抽检时库存只有8袋，检验机构根据抽检的8袋样品作出检验结论，说明符合检验和复检的需要，数量充足。再次，被上诉人依法向上诉人送达了《检验报告》和抽检结果通知书，由上诉人法定代表人王怀军签字的《检验结果确认回执》显示对检验结果不合格无异议，上诉人也未在法定时间内对《检验报告》申请复检、复核或提出异议。最后，《国家食品安全监督抽检实施细则》（2018年版）为现行有效的规定，上诉人主张《国家食品安全监督抽检实施细则》（2019年版）规定“调味面制品将根据相关食品国家安全标准发布实施情况另行规定”，在新的规定出来之前，适用仍然有效的《国家食品安全监督抽检实施细则》（2018年版）并无不当，该实施细则“七、方便食品”明确规定了“调味面制品”属于“方便食品”的种类之一，检验依据为《GB2760食品安全国家标准食品添加剂使用标准》。根据国家市场监督管理总局2019年第56号《市场监管总局关于加强调味面制品质量安全监管的公告》，“辣条”类食品统一按照“方便食品（调味面制品）”生产许可类别进行管理、按照《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760）的相关规定使用食品添加剂，不得超范围、超限量使用食品添加剂。可以看出调味面制品使用食品添加剂的标准仍为GB2760，从2017年《国家食品安全监督抽检实施细则》开始，没有做过改变。而根据国家卫生和计划生育委员会2017年第8号《公告》，该公告中“方便米面食品（仅限调味面制品）”说明了调味面制品属于方便米面制品。综上，上诉人关于涉案食品不属于方便食品，调味面制品的食品国家安全标准未发布和实施的主张均不能成立。根据GB2760-2014标准表A.1第90页，脱氢乙酸及其钠盐属于防腐剂，其仅限适用于黄油等十二类产品，涉案产品不在允许使用脱氢乙酸及其钠盐的范围内。上诉人销售的涉案产品属于超范围使用食品添加剂的食品。综上，被上诉人的抽检程序未违反法律规定，适用标准正确，《检验报告》合法有效，可以作为行政处罚的依据。二、上诉人不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条可以免于处罚的规定，一审判决适用法律正确。首先，适用《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条免于处罚的前提条件之一是“有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准”，而根案涉产品外包装明确标识适用的标准为地方标准，该标准名称为《调味面制食品》，从名称和标准号即可判定其归类错误，未适用国家标准，上诉人作为专业食品经销商，是应具备食品安全管理能力的，上诉人未尽到注意义务。其次，上诉人提供的销售单、台账等均没有与案涉产品规格型号相同的商品，无法真实显示案涉产品进货来源。综上，上诉人不符合可以免于处罚的规定，一审判决适用法律正确。被上诉人对上诉人经营超范围使用食品添加剂违法行为作出的行政处罚裁量得当，一审判决认定被上诉人合法行使自由裁量权，裁量适当，适用法律正确。上诉人经营超范围使用食品添加剂的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定，根据第一百二十四条第一款第三项，被上诉人在作出行政处罚时已充分考虑了违法货值金额低、违法所得较小，上诉人自案发后积极配合调查取证，如实陈述违法事实，并如实提供有关证据资料，查处效果明显的情节按照法定处罚标准下限的10%给予处罚，处罚裁量得当，适用法律正确。综上，被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确、处罚得当，符合法定程序，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，应予以维持，依法驳回上诉人的上诉请求。 上诉人在原审中未向法院提交证据。被上诉人在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为。 一、关于涉案食品的抽样检验报告是否合法。本案中，上诉人对涉案食品检测出含有食品添加剂脱氢乙酸并无异议，且双方对涉案食品属于调味面制品亦无异议。双方的主要争议焦点在于涉案食品抽样检验食品添加剂脱氢乙酸时适用标准应为DB41/T515-2007《河南省地方标准调味面制食品》还是GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第二十九条规定，“对地方特色食品，没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准，报国务院卫生行政部门备案。食品安全国家标准制定后，该地方标准即行废止”。据此，食品安全国家标准制定后，食品安全检测项目应以现行有效的国家标准为检测依据，不应适用地方标准。根据现行有效的《国家食品安全监督抽检实施细则》（2018年版），其中“七、方便食品”第2项产品种类明确规定了“调味面制品”属于“方便食品”的类型之一，第3项食品添加剂检验依据明确规定为《GB2760食品安全国家标准食品添加剂使用标准》。上诉人主张根据《国家食品安全监督抽检实施细则》（2019年版）“调味面制品将根据相关食品国家安全标准发布实施情况另行规定”的规定，认为调味面制品目前缺乏食品安全国家标准，故应适用地方标准，属于其对法律规定的误读，而在新的规定出来之前，被上诉人适用仍现行有效的《国家食品安全监督抽检实施细则》（2018年版），并无不当。据此，根据GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》，表A.1规定了食品添加剂允许使用品种、使用范围以及最大使用或残留量，而食品添加剂脱氢乙酸及其钠盐属于防腐剂，其仅限适用于明确列举的黄油等十二类产品，涉案食品不在允许添加脱氢乙酸及其钠盐的范围内。因此，被上诉人适用GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》对涉案食品的食品添加剂脱氢乙酸进行检测，合法有据，且上诉人负责人王怀军在检测结果确认回执上予以签字，明确表示对检测结果无异议，故涉案食品的抽样检验报告认定涉案食品的脱氢乙酸及其钠盐（以脱氢乙酸计）单项判定不合格能够成立。 二、关于被上诉人作出本案行政处罚决定的抽检、检测等行政程序的合法性。首先，上诉人主张被上诉人抽检时未有两名执法人员出示执法资格证件和未制作抽样笔录属程序违法，但上诉人工作人员王良娟签名的抽检抽样单明确详实记载了2019年4月17日被上诉人在上诉人处进行抽检的整个过程，抽检人系被上诉人处具有执法资格的两名工作人员，且记载了抽检人的联系电话、地址、地址等信息人和被抽检人共同签字落款表示对抽检程序、过程、封样状态等内容予以确认，故上诉人该项主张不能成立。其次，上诉人主张被上诉人抽样数量少于10袋系明显违法，但本院认为，《食品安全抽样检验管理办法》（2015年施行）第十八条第三款规定，食品安全监督抽检的抽样数量原则上应当满足检验和复检的要求。且《国家食品安全监督抽检实施细则》（2018年版）“方便食品”项下4.2“抽样方法及数量”的规定，流通环节抽样数量原则上同生产环节（不少于10个独立包装），但抽取样品量、检验及复检备份所需样品量可根据检验和复检需要适量调整。本案中，上诉人在抽检时明确表示涉案食品的库存量只有8袋，故被上诉人以单价6元/袋的价格采购了所有8袋涉案食品作为检验样品，已经达到客观最大抽检数量，且该抽检数量也能够满足检验和复检的要求，被上诉人抽检程序并无不当。而且，被上诉人在行政处罚过程中，依法履行了立案、调查、告知、听证、决定和送达等程序，被上诉人行政程序符合法律规定。 三、被上诉人认定上诉人不符合可以免于处罚的条件是否正确。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”。本案中，上诉人提交了供货商青岛崇稻稷商贸有限公司的营业执照、食品经营许可证、销售单、生产商郏县振仔食品有限公司产品出厂检验报告和上诉人超市的台账，以此证明上诉人履行了进货查验和如实说明进货来源的义务。但涉案食品振仔大刀素牛肉的规格为249克/袋，而上诉人提供的销售单及台账所记载同名食品规格均显示为258克/袋，且经调查核实确存在258克/袋的另一种食品规格类型，“规格”是预包装食品的重要信息，如实记录规格也是法律明文规定的要求，上诉人关于规格记载错误系笔误的主张，不能成立，上诉人所提交的证据不能确认进货来源。据此，被上诉人认定上诉人没有如实说明其进货来源故不符合免于处罚的条件，并无不当。 综上，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定，“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品”。第一百二十四条规定，“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品。”本案中，上诉人售卖的涉案食品经抽检检验判定食品添加剂脱氢乙酸的添加不符合食品安全国家标准，被上诉人考虑到上诉人涉案货值金额及违法所得数额都较小，且在案发后积极配合调查取证，依据上述法律及《山东省食品行政处罚裁量基准》的相关规定，对上诉人作出没收违法所得、并按最低处罚幅度下限的10%即罚款5000元予以减轻行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，处罚裁量适当，行政程序合法。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛保税区康乃馨超市负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 管筱笛 书记员赵洪峰 书记员张淑杰