山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12736号上诉人（原审原告）：高鹏，男，1974年1月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：韩秀斌，山东浩尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄宁，山东浩尚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：高强，男，1985年1月2日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：夏俊玲，女，1987年2月3日出生，汉族，住济南市。二上诉人委托诉讼代理人：王健，上海市协力（济南）律师事务所律师。上诉人高鹏与上诉人高强、夏俊玲民间借贷纠纷一案，因均不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。高鹏上诉请求：1.请求依法改判一审第二、三项判决，判令高强、夏俊玲再向高鹏支付40万元借款本金，共计158万元本金及利息（以158万元为基数，自2018年3月8日起至实际给付之日止，按照年利率12%计算）；2.一、二审诉讼费由高强、夏俊玲承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、双方之间签订的《借款协议》约定了借款的原由、借款数额335万元、利息45万元，并约定偿还方式、数额及违约责任。该协议完整、真实、有效，系双方的真实意思表示。本案中，高强、夏俊玲将高鹏的购房款私自挪作他用的行为导致高鹏遭受了重大的经济损失。正是因为该原因，高强、夏俊玲自愿将所有的购房款转化为自己向高鹏的借款，并签署协议，用于弥补由于自己的过失给高鹏造成的损失，夏俊玲签署承诺书亦是对此事的认可。2、一审法院对于数额的计算方式有误。借款协议已经明确约定借款本金系335万元。以335万元为基数，减掉高强、夏俊玲以房抵债作价的120万元，以及高强、夏俊玲后期陆续偿还的57万元，以上还款共计175万元，仍剩余158万元尚未偿还。故高强、夏俊玲应再向高鹏支付158万元，利息也应当以158万元为基数计算。3、本案系民间借贷纠纷案件，高鹏与原房主刘桉麟之间达成的征收补偿协议等事由与本案没有事实与法律上的关系，不是本案的审理重点，与本案不属于同一法律关系，一审法院不应据此剥夺高鹏应得的权益。一审法院应当根据高鹏在一审时的诉讼请求，尊重双方的真实意思表示，围绕借贷关系、已偿还款项、未偿还款项做着重审理，并依据借款协议为基础做出公正的判决。综上所述，请求撤销一审法院的判决并依法改判或将本案发回重审。高强、夏俊玲辩称，答辩意见同上诉状意见。高强、夏俊玲上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判；3.改判高强退还给高鹏的款额应为118万元中去除高鹏取得济南市莱芜雪野旅游区环湖路房屋权属份额对应的购房款后的余款；4.依法驳回高鹏对夏俊玲的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决未查明事实，导致判决错误。1、一审应依职权调取高鹏获得涉案房屋征收补偿的有关材料，以查实高鹏获得补偿款数额以及签订补偿协议的主体与时间。一审未依法调取上述证据，致使关键事实未查清，进而导致错误判决。在有明确证据显示高鹏通过高强的居间工作获得了涉案房屋产权且其已经通过政府部门获得了涉案房屋部分征收补偿款的情况下，却未依法到政府机关调取相关补偿方面的证据资料，以明确高鹏取得补偿款的数额以及签订补偿协议的主体和时间等事实。只有查清这些关键事实，才能明确高鹏取得的涉案房屋的权属份额，从而进一步明确高鹏与高强原有的居间合同约定的权利实现程度；查清这些关键事实，《借款协议》实质是一种无效转化的本质才能显露，《借款协议》无效、居间合同法律关系有效的本质就也才能更加明确地显现。2、2019年8月16日签订的《借款协议》是高强在高鹏将以刑事诈骗解决纠纷所造成的恐慌中签订，该事实已有明确证据证实，一审未作认定，导致《借款协议》的成立与效力认定错误。二、一审判决适用法律错误。1、本案不是民间借贷法律关系。民间借贷是实践性合同，高鹏汇款给高强的是购房款，双方根本不存在民间借贷关系，对此，各方当事人均不否认，一审判决对此也作出了明确认定。因此，本案基础法律关系不是民间借贷法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，由于本案不属于通过和解、调解或者清算达成的债权债务协议，因此，本案应按照基础法律关系审理，将本案转化为民间借贷法律关系，没有法律依据。实际上，假设高鹏与高强之间签订的《借款协议》成立且有效，按照《借款协议》的内容，涉案款项335万元就全部转化为了借款，而且还有高额利息的约定，那么，高鹏所汇给高强的335万元就不是购房款，高鹏取得涉案房屋部分产权所对应的补偿款就没有法律依据和事实基础，因此，上述假设错误，该反证法有力地证明，涉案《借款协议》不成立或是无效协议。2、本案应按照居间合同法律关系审理。按照最高人民法院司法解释的规定，本案应回归到基础法律关系，即居间合同法律关系进行审理。高强作为居间人已经促成高鹏完成了网签、与开发商签订了合同，因此，从这个角度上看，居间人完成了居间义务，高强已没有义务再退还给高鹏购房款。高强没有足额支付给刘桉麟购房款是另一个法律关系，与居间行为没有实质上的因果关系。签订《借款协议》后，高鹏与刘桉麟又达成共有涉案房屋产权并取得补偿款的协议，高鹏因此也获得了涉案房屋对应部分的征收补偿款，这说明，高强的居间行为促成了一定的交易成果，从这个角度讲，高强完全将购房款退还给高鹏不符合事实和法律规定，高鹏没有按照获得的涉案房屋权属比例主张退还其未获得权属部分的购房款，反而提出按照民间借贷的法律关系主张退还全部购房款以及高额利息的诉讼请求，该诉讼请求违背事实和法律规定，是不成立的。高鹏拒不将其自己掌握的涉案房屋征收补偿协议以及与网签、与开发商签订协议的文书举证，导致无法计算出应退还给高鹏对应购房款的数额，对此不利后果，应由应举证而未举证的高鹏承担。3、不论本案是何种法律关系，夏俊玲对高鹏均不承担法律责任；虽然夏俊玲在《承诺书》上签名，但该《承诺书》的内容是十分明确的，即夏俊玲承诺的不是共债共签义务，而是承诺的以三套房产作价偿还高强债务的义务，因此，夏俊玲实际上不是承诺加入高强的债务，而是一种物（房产）保的承诺。一审判决认定一旦夏俊玲签字就等于承诺了还款，这是将《借款协议》与《承诺书》混淆的错误认定，对于夏俊玲，这是极不公正的错误的认定。另外，本案基础法律关系产生时，夏俊玲与高强虽然是夫妻关系，但该款项既便是债务也不是夫妻的共同债务，夏俊玲也未在《借款协议》上签字，因此，夏俊玲不是共同债务人，夏俊玲在《承诺书》上的签名不是对共同债务的认可，签名并不导致共债共签的法律后果，夏俊玲不应承担任何责任。三、一审程序违法，导致裁决不公。1、在一审中，书面请求法院调取涉案房屋征收补偿协议、网签、开发商与高鹏签约等有关文书，一审法院未调取，也未对上述申请作出回应，程序错误，导致的是关键事实无法查实，所作的裁判结果不公平；2、一审判决书记载立案日期为2020年7月16日是错误的，一审将本应适用普通程序审理的案件按照简易程序审理是错误的。本案一审的立案时间应在2020年4月26日。高强、夏俊玲收到起诉状的落款日期是2020年4月26日，一审法院查封冻结高强、夏俊玲财产所作出裁定（2020）鲁0102财保496号的落款时间是2020年5月15日，本案开庭时间为2020年8月27日，此时已经超过立案时间三个月，应依法转为普通程序且组成合议庭进行审理，一审未依法进行审理，程序违法，且导致关键事实未查明、适用法律错误、裁判明显不合理的后果，符合发回重审的情形。高鹏辩称，一、2019年8月16日高鹏与高强、夏俊玲签订的《借款协议》系双方自愿签订的。签订本协议的原因是因为高强私自挪用高鹏的购房款，导致高鹏购房失败，以致后期未能获得购买该房产应享受的全部利益。二、高强称该协议是在恐慌中签订，无证据支持。本案中，高强隐瞒已将购房款挪作他用的事实，编排假的借口、理由来隐瞒未交付购房款的事实，非法占有该笔购房款，且高强是一个完全民事行为能力人，足以辨别是非的能力。所以，并不存在高强在签订该协议时有被胁迫、被恐吓等行为。三、本案系自然人民间借贷的法律关系，高鹏与高强之间原为居间合同的法律关系，未经高鹏允许，私自动用购房款，导致居间无法进行，才有后来的《借款协议》。该协议是双方自愿达成的，且协议完整、真实、有效。协议中也明确了签署的原因，即将购房款转化为借款。一审法院在审理案件时也认定该法律关系，故双方之间存在借贷的法律关系，而不是高强所说的没有法律依据。民间借贷是实践性合同，借贷双方通过签订书面借贷协议行成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。这种协议只要内容合法，一旦形成便受法律的保护。本案中，高鹏已将335万元通过银行实际转账至高强，后签订借款协议，虽然是转账在前，签订协议在后，但在法律以及事实上，将此种关系认定为借贷法律关系是正确的。四、夏俊玲系共同债务人。首先，在高强将大额购房款另作他用时，夏俊玲与其在婚姻关系存续期间。其次，借款协议与承诺书系同一天签订，证明夏俊玲对高强将高鹏的购房款转化成借款这一事实是知晓的，同时承诺高强一旦违约，愿意与高强一并将名下的房屋抵债。该承诺书系高强与夏俊玲夫妻之间的风险共担。至一审起诉时，高强未按照约定还款，高强与夏俊玲也只履行承诺书中的一项，并未全部实际履行，所以，名为承诺书的实则是债务共担的承诺函，夏俊玲有义务一并承担还款义务，作为共同债务人。综上，请判令驳回高强、夏俊玲的全部诉讼请求。高鹏向一审法院起诉请求：1.请求判令高强、夏俊玲偿还借款203万元；2.请求判令高强、夏俊玲支付高鹏自2018年3月8日起至实际给付之日止，以203万元为基数，按照12%的年利率计算的利息（截止2020年7月16日利息为226683.33元）；3.请求判令本案诉讼费、保全费、律师费由高强、夏俊玲承担。一审法院认定事实：2018年2月，高鹏通过高强购买位于莱芜雪野旅游区环湖路房产一套，价款335万元。2018年2月8日至3月8日期间，高鹏通过个人中国建设银行账户向高强转账支付335万元。高强收到购房款后向涉案原房主刘桉麟支付了40万元的房款，在上述房屋拆迁后，高鹏取得了部分征收补偿款。2019年8月16日，高强签字确认借款协议一份，在协议中称收到335万元全部购房款后未将款项支付给卖方，挪作他用，导致房屋买卖无法进行；现双方同意将该笔款项转换为借款，借款日期从2018年3月8日起算，至本协议签订日，本息合计380万元，其中本金335万元，利息45万元；高强应于2019年10月10日前支付300万元，2020年10月10日前支付50万元，2021年10月10日前支付30万元；如果高强未按期支付上述任何一笔款项，双方上述关于利息的约定归于无效，双方均认可借款从2018年3月8日开始，以335万元为基数，按月息1%重新计算利息至全部还清之日。同日，高强、夏俊玲向高鹏出具承诺书一份，承诺如高强未按上述借款协议支付约定的款项，将以三套房产作价440万元卖给高鹏指定人员，卖房所得款项由买房人直接交由高鹏作为还款，多退少补。2019年9月18日，高鹏与夏俊玲签订《房屋买卖协议》，约定将济南市历城区雪山路中建凤栖小区房屋出售给高鹏，总房价1613689.26元，高鹏还清银行贷款后，剩余120万元用于抵偿高强欠高鹏的款项。同日，夏俊玲出具收条一份，载明今收到高鹏购房款1613689.26元。双方已完税并过户。另查明，高强通过现金方式偿还借款57万元。又查明，高强与夏俊玲于2020年4月14日离婚。一审法院认为，高鹏与高强之间原为居间合同法律关系，后双方重新达成借款协议，明确将购房款转化为借款，高强主张该协议签订时并非其真实意思表示，但未提供有效证据予以证实，一审法院不予采信，故双方之间的借贷关系成立。关于剩余欠款本息金额的确定。高强收到购房款后向涉案原房主刘桉麟支付了40万元的房款，高强向高鹏偿还现金57万元，夏俊玲以房屋抵偿120万元，前述共还款217万元，仍剩余118万元（335万元-217万元）尚未偿还。故高强应再向高鹏支付118万元。高强未按照借款协议履行还款义务，高鹏请求自2018年3月8日起至实际给付之日止，按照12%的年利率计算利息，符合双方约定且不违反法律规定，一审法院予以支持。夏俊玲作为高强的妻子在以房抵债的承诺书上与高强共同签字，视为“共债共签”，应当承担共同还款责任。高鹏关于律师代理费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、高强、夏俊玲于判决生效之日起十日内向高鹏支付借款本金118万元；二、高强、夏俊玲于判决生效之日起十日内向高鹏支付借款利息（以118万元为基数，自2018年3月8日起至实际给付之日止，按照年利率12%计算）；三、驳回高鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24854元，减半收取12427元，由高鹏负担7859元、高强、夏俊玲负担4568元，保全申请费5000元，由高强、夏俊玲负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：高强、夏俊玲提交证据一、高强与刘桉麟自2018年2月1日至2019年7月19日的微信聊天记录，拟证明高强作为居间合同撮合人，为刘桉麟居间卖房，高鹏获得了居间利益，本案基础法律关系是居间合同法律关系；证据二、一审起诉状、（2020）鲁0102财保492号民事裁定书，拟证明一审立案时间应在2020年4月26日前，进一步证明一审应当适用普通程序审理，但未按照普通程序审理，应当发回重审。高鹏发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，高鹏与高强、刘桉麟之间存在居间合同关系，高鹏也按照相关约定将335万元购房款支付给高强，后因高强的原因导致居间未完成，产生了2019年8月16日高鹏、高强、夏俊玲之间的借款协议；对证据二的真实性无异议，一审在财产保全后进行了诉前调解，正式立案是2020年7月16日。本院经审查认为，高强、夏俊玲提交的证据一具有真实性，能够证实高鹏通过高强介绍撮合向刘桉麟买房的事实；证据二具有真实性，但本案一审的立案时间为2020年7月16日。对一审判决认定的事实，二审予以确认。本院认为，高鹏在高强的介绍撮合下向刘桉麟购房，约定房屋总价款为335万元，高鹏向高强转账支付335万元后，高强仅向刘桉麟支付了40万元购房款，另外295万元挪作他用。后高鹏与高强签订《借款协议》，约定将该笔款项转化为借款，约定了还款期限及借款利息，该协议是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。高强主张系在受高鹏胁迫的情况下签订的，但未提交证据予以证实，故对其该项辩称不予支持。因自然人之间的借款合同是实践性合同，以款项的实际交付为生效要件。《借款协议》中虽约定借款本金为335万元，利息45万元，但高鹏向高强转账335万元后，高强实际向刘桉麟转付了40万元购房款，295万元由其挪作他用，故应认定借款本金为295万元。高鹏主张借款本金为335万元无事实及法律依据，本院不予支持。协议签订后，高强又偿还177万元，一审认定已还款项均为本金，高鹏对此无异议，故本院确认剩余本金为118万元。对于借款利息，一审法院以欠付本金118万元为基数，自高鹏向高强转款完毕之日即2018年3月8日起按协议约定的年利率12%计算，对高强有利，高鹏对该种计算方式予以认可，故本院予以确认。关于高强、夏俊玲申请调取高鹏与刘桉麟达成的拆迁补偿协议的相关资料，因系高鹏与刘桉麟就房屋买卖后产权分配比例及补偿款分配问题协商处理的相关事宜，与高鹏、高强的涉案借款无关，一审法院未予调取并无不当。关于夏俊玲对涉案借款是否应承担共同还款责任的问题，高鹏与高强签订《借款协议》时，夏俊玲在场，对该借款转化事实是知情的，其在现场自愿签订《承诺书》，承诺自愿以其或高强的名下的三套房产承担还款责任，应视为对涉案借款自愿履行共同还款义务的承诺，一审判决夏俊玲承担共同还款责任并无不当，本院予以维持。关于高强、夏俊提出的一审审理程序问题，本案一审的正式立案时间为2020年7月16日，一审法院适用简易程序由审判员独任审判，于2020年9月份结案，符合法律规定，程序合法。综上所述，高鹏、高强、夏俊玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27474元，由上诉人高鹏负担9080元，由上诉人高强、夏俊玲负担18394元。本判决为终审判决。审判员  尹腾二〇二〇年十一月二十五日书记员  田琳