甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终1147号上诉人（原审被告）：新疆昌胜达建筑工程有限公司，统一社会信用代码91650103689563929F。法定代表人：庞某，该公司总经理。委托诉讼代理人：关某,女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：中石油管道有限责任公司西部分公司，统一社会信用代码91650100MA77B4QQ×××。负责人：闵某，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛某，甘肃玉关律师事务所律师。上诉人新疆昌胜达建筑工程有限公司（以下简称新疆昌盛达公司）因与被上诉人中石油管道有限责任公司西部分公司（以下简称中石油西部分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2020）甘0922民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新疆昌盛达公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回中石油西部分公司的诉讼请求；2.判令中石油西部分公司承担一、二审诉讼费及其他相关费用。一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定“《政府投资条例》中关于政府投资项目不得由施工单位垫资建设的规定，系强制性规定中的管理性规定”属认定事实错误。法律规范分为授权性法律规范、禁止性规范和命令性法律规范三类，通常授权性规范也称为任意性规范，多以“可以”、“有权”、“享有”、“具有”等词来表达；命令性法律规范又称强制性规范，是指以“必须”予以明确、不允许以任何方式变更或违反的法律规范；禁止性法律规范通常为禁止性规定，是“不得”为一定行为的法律规定，禁止当事人采用特定模式的强行性规范。《政府投资条例》第二十二条规定：政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。该项规定明确用“不得”的词语，表明该条规范为禁止性规范，即禁止由施工单位垫资进行政府投资项目建设。二、根据中石油西部分公司提交法庭的招标文件所包含的案涉标段承包的《建设工程施工合同》文本，以及其当庭提交的由双方实际签订的《建设工程施工合同》第6.6项约定，可以确认如下事实：前述《建设工程施工合同》第6.6项工程价款按以下第6.6.1款约定内容为：6.6.1一次总付：工程竣工并经验收合格后，按照甲乙双方确定的工作量计算确定最终工程结算价款，由乙方向甲方出具税率为9%的增值税专用发票，甲方收到发票并经财务审核后支付工程应结算价款的97%，支付方式为银行转账或商业承兑汇票，剩余3%的工程尾款，待质保期满且无任何工程质量问题后予以无息支付；前述事实证明，该酒泉分公司2019年站内管道全面检验辅助工程项目三标段合同》项下的建设工程合同的工程款结算支付约定是：项目竣工验收合格后，双方再进行结算后，由承包方(新疆昌盛达公司)开具9%发票后，发包方(中石油西部分公司)才给与支付97%的工程款；该款价款结算规定证明，该项目为施工方(新疆昌盛达公司)全垫资进行施工，明确违反了《政府投资条例》第二十二条的禁止性规定。三、尽管双方已经完成招标并签订了该项目的《建设工程施工合同》，也不能掩盖该合同关于合同价款结算支付约定，明确违反国家法律的禁止性规定的事实，即中石油西部分公司在制作合同招标文件和合同签订中，已经发生违反关于政府投资项目建设管理的有关法律和法规的禁止性规定，而新疆昌盛达公司参与招标或者与之签订合同的行为都是以中石油西部分公司的违法制定招标合同文件的行为已经发生为前情。故该案涉项目的建设工程施工合同的效力，不应当以双方是否具有自愿签订的事实来认定，而应当以法律规定为依据。四、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的,合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定的；依据前述规定，双方签订的《建设工程施工合同》应当认定为无效，且中石油西部分公司作为项目发包方、格式合同的提供一方，也应当对合同中第6.6项工程价款按以下第6.6.1款的约定内容的违法性承担主要责任，其无权依照其先行违法制定的招标合同中的违约责任条款向新疆昌盛达公司主张违约金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院公正裁决。中石油西部分公司辩称，一、新疆昌盛达公司以双方所签《建设工程施工合同》违反《政府投资条例》强制性规定，系无效合同的上诉主张，缺乏事实和法律依据。《政府投资条例》第一条规定：为了充分发挥政府投资作用，提高政府投资效益，规范政府投资行为，激发社会投资活力，制定本条例。从该内容可以确定，《政府投资条例》约束的主体不是公司或企业，而是政府部门；规范内容仅是政府的投资行为，并不包括公司或企业资金支付方式。综合本案事实，《政府投资条例》不适用于本案。1.中石油西部分公司是在新疆维吾尔自治区工商行政管理局领取营业执照，以管道运输、技术推广、货物进出口、专业承包等为盈利手段的经营性公司，不是政府部门，也不是政府部门的下属单位。2.双方争议的《酒泉分公司2019年站内管道全面检验辅助工程项目》是中石油西部分公司的常规业务，不是政府投资项目。3.中石油西部分公司用于支付《酒泉分公司2019年站内管道全面检验辅助工程项目》的款项全部来源于经营收入，政府部门未向中石油西部分公司划拨过任何项目资金。二、中石油西部分公司未违反《政府投资条例》第22条规定的禁止性规定。1.酒泉分公司2019年站内管道全面检验辅助工程项目共有3个标段，新疆昌盛达公司中标的是一标段，二标段和三标段中标单位分别是玉门隆基建筑安装有限公司和新疆鹏达建筑工程有限责任公司。新疆昌盛达公司毁约后，经重新招标，中诚建设有限公司成为案涉工程一标段新的中标单位，上述三个标段工程现已全部施工完毕，中石油西部分公司已按合同约定足额支付了工程款，并未拖欠施工单位的工程款，不存在建设资金未落实到位，而由施工单位垫资建设的情形。2.《建设工程施工合同》6.6.1约定：工程竣工并经验收合格后结算工程价款，仅是合同双方对工程款结算流程和次序的约定，工程款在工程竣工验收后支付，此种结算方式在工程建设领域普遍存在，符合建筑市场规律。新疆昌盛达公司认为只要不提前支付工程款，就是强制施工方垫资建设，该种认识不但偏激，而且违背了国务院制定《政府投资条例》的宗旨。三、新疆昌盛达公司的违约行为给中石油西部分公司造成了严重损失。1.如果案涉一标段合同正常履行，其施工期限为2019年6月15日至9月13日，新疆昌盛达公司毁约后，需要重新发布招标公告，重新组织招标，最终与新中标单位中诚建设有限公司约定的竣工日期为2020年6月1日，合同价款上涨为4217557元，新疆昌盛达公司的违约行为导致工程竣工期限滞后262天，增加建设成本1728557元。2.新疆昌盛达公司违约虽发生在一标段，但一标段未能如期竣工，导致整体工程竣工验收全部延误，其他工序配合单位、监理单位、验收单位工作计划全部被打乱，整体工程费用超出原定计划，间接经济损失无法估量。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，新疆昌盛达公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。中石油西部分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令新疆昌盛达公司支付违约金248900元；2.依法判令新疆昌盛达公司支付水电费3331.82元；3.本案的诉讼费、律师费、保全费、邮寄费等费用由新疆昌盛达公司承担。一审法院认定事实：2018年4月，中石油西部分公司就酒泉分公司2019年站内管道全面检验辅助工程项目，委托招标代理机构新疆诚誉工程项目管理有限公司公开招标，该招标文件包括投标人须知、评标办法、合同文本等主要内容。2019年4月28日，新疆昌盛达公司向新疆诚誉工程项目管理有限公司购买招标文件一份，招标项目名称“酒泉分公司2019年站内管道全面检验辅助工程项目”。2019年4月30日，新疆昌盛达公司签订招标确认书，表示对招标文件无异议。2019年5月21日，新疆昌盛达公司出具投标文件。2019年5月29日，中石油西部分公司发出中标通知书，通知新疆昌盛达公司对酒泉分公司2019年站内管道全面检验辅助工程项目（一标段）中标。2019年6月14日，中石油西部分公司（甲方）与新疆昌盛达公司（乙方）正式签订《建设工程施工合同》（酒泉分公司2019年站内管道全面检验辅助工程项目一标段），合同约定：合同工程款暂定价2489000元，结算时按照最终确定工作内容及6.3条的约定最终确定综合单价执行；开工日期2019年6月15日，竣工日期2019年9月13日；工程竣工验收合格后，按照甲乙双方确定的工作量计算确定最终工程结算价款，由乙方向甲方出具税率为9%的增值税专用发票，甲方收到发票并经财务审核后支付工程应结算价款的97%，支付方式为银行转账或者商业承兑汇票，剩余3%的工程尾款，待质保期满且无任何工程质量问题后予以无息支付，期间不支付材料款、进度款等；乙方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，除应向甲方支付合同价款10%的违约金外，还应赔偿由此给甲方造成的损失。甲方损失包括但不限于乙方违约行为造成的直接损失、间接损失、预期利益或可得利益，以及甲方依法提起诉讼产生的诉讼费、律师代理费、鉴定费、保全费、公证费等相关费用。2019年7月1日，新疆昌盛达公司签订2019年站内管道全面检验辅助工程项目（一标段）承包商工程项目（维检修项目）HSE承诺书。2019年7月26日，新疆昌盛达公司因单位自身原因，技术力量薄弱、组织能力欠缺，满足不了中石油西部分公司工程项目施工需要，向中石油西部分公司申请终止该项目的合同。2019年7月30日，中石油西部分公司回函新疆昌盛达公司，同意解除合同，并要求新疆昌盛达公司来商议合同解除事宜。2019年8月6日，新疆昌盛达公司代表杜学法参加酒泉分公司2019年站内管道全面检验辅助工程项目（一标段）解除合同善后会。因双方就合同解除事宜无法达成一致意见。2019年9月19日，中石油西部分公司向新疆仕诚律师事务所支付律师代理费20636元，新疆仕诚律师事务所委派孙文静律师提起诉讼。一审法院认为，中石油西部分公司与新疆昌胜达公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，各自应当按照约定全面履行义务。新疆昌盛达公司辩称其所承建的工程属政府投资项目，双方关于垫资建设的约定违反行政法规的强制性规定，新疆昌盛达公司不构成违约。经审查认为，《政府投资条例》中关于政府投资项目不得由施工单位垫资建设的规定，系强制性规定中的管理性规定，而且双方已经开始按照合同约定履行了部分义务，根据诚实信用原则，及维护市场秩序的要求，不应认定合同无效；另查明，双方签订的建设工程合同，与中石油西部分公司对外招标文件内容一致。因此，新疆昌盛达公司的辩解理由依法不能成立，不予采纳。新疆昌盛达公司在合同履行过程中，因自身技术力量薄弱、组织能力欠缺，单方提出解除合同，且双方就解除合同事宜未达成一致意见，故可认定新疆昌盛达公司构成单方违约，新疆昌盛达公司应按照约定承担相应的违约责任。新疆昌盛达公司辩称，合同已经解除，关于违约责任的约定一并解除，不发生法律效力。根据《合同法》规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。双方合同约定，新疆昌盛达公司不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，除应向中石油西部分公司支付合同价款10%的违约金外，还应赔偿由此给中石油西部分公司造成的损失，中石油西部分公司损失包括但不限于新疆昌盛达公司违约行为造成的直接损失、间接损失、预期利益或可得利益，以及中石油西部分公司依法提起诉讼产生的诉讼费、律师代理费、鉴定费、保全费、公证费等相关费用。因此，新疆昌盛达公司的辩解理由依法不能成立。本案中新疆昌盛达公司未按照合同约定完成相应的工程量，中石油西部分公司要求以约定的合同暂定价2489000元计算违约金，正当合理，予以支持。关于中石油西部分公司要求新疆昌盛达公司支付水电费，因中石油西部分公司提交的证据中无法确定新疆昌盛达公司使用的金额，不予支持。中石油西部分公司要求新疆昌盛达公司赔偿律师代理费的请求，符合双方的约定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、新疆昌胜达建筑工程有限公司支付中石油管道有限责任公司西部分公司违约金248900元；二、新疆昌胜达建筑工程有限公司赔偿中石油管道有限责任公司西部分公司律师代理费20636元。案件受理费减半收取2542元，由新疆昌胜达建筑工程有限公司负担。本院二审期间，新疆昌盛达公司未提交新证据，中石油西部分公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行了举证和质证。中石油西部分公司提供以下证据：证据一：西部管道公司2019年度公司管理第二批维修项目资金计划（生产）1份，拟证实中石油西部分公司下达给酒泉输油气分公司2019年维修项目总费用为22270000元，列支维修费用为3470000元，列支安全生产费用为18800000元，不存在新疆昌盛达公司说的工程建设资金落实不到位的情形。证据二：建设工程施工合同3份。其中，1.建设工程施工合同（酒泉分公司2019年站内管道全面检验辅助工程项目一标段），拟证实在新疆昌盛达公司毁约后，中石油西部分公司与中诚建设有限公司重新签订工程施工合同，合同施工方为中诚建设有限公司，施工地点在西二线红柳压气站、西三线红柳压气站的一标段工程，约定竣工时间为2020年6月1日，工程价款为4217557元，与新疆昌盛达公司所签被毁约合同相比，竣工日期滞后262天，工程价款增加为1728557元。2.建设工程施工合同（酒泉分公司2019年站内管道全面检验辅助工程项目二标段），拟证实施工方为玉门隆基建筑安装有限公司的二标段，施工地点在西二线瓜州压气站、西三线瓜州压气站的二标段工程，除施工地点与一标段不同外，工程施工内容和付款条件与一标段一致。3.建设工程施工合同（酒泉分公司2019年站内管道全面检验辅助工程项目三标段），拟证实施工方为新疆鹏达建筑工程有限责任公司的三标段工程，施工地点在西二线嘉峪关、西三线嘉峪关压气站的三标段工程，除施工地点与一标段不同外，工程施工内容和付款条件与一标段一致。证据三：工程结算审计意见书、合同履约情况说明书、建筑安装工程（预）结算书、委托付款凭证共13页，拟证实中石油西部分公司已按照合同约定，向中诚建设有限公司、玉门隆基建筑安装有限公司、新疆鹏达建筑工程有限责任公司3个标段的施工单位支付完毕工程款，不存在资金未落实到位，由建设单位垫资建设的情况。经质证，新疆昌盛达公司对上述三组证据均无异议。经审查，新疆昌盛达公司对上述证据虽未提出异议，但因证据一系自制证据，本院对其证明目的将综合全案予以认定，对证据二、证据三，因涉及案外人，本院对该两组证据不作审查。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，首先，新疆昌盛达公司与中石油西部分公司2019年6月14日签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程开工时间为2019年6月15日，竣工日期和交工日期为2019年9月13日，工期90天。施工过程中，新疆昌盛达公司于2019年7月26日，向中石油西部分公司出具《终止（酒泉分公司2019年站内管道全面检验辅助工程项目一标段）合同的申请》，载明：“因我单位自身原因，技术力量薄弱，组织能力欠缺，满足不了贵单位工程项目施工需要，特申请终止该项目合同，我公司自愿退出。”2019年7月29日中石油西部分公司收到上述申请后，同意解除该合同。之后，双方开始协商解除合同相关事宜。根据以上查明的事实，可以证实新疆昌盛达公司要求解除合同的原因是自身原因，即“技术力量薄弱，组织能力欠缺，满足不了贵单位工程项目施工需要”。其次，新疆昌盛达公司要求终止合同的行为，客观上造成案涉工程“酒泉分公司2019年站内管道全面检验辅助工程项目一标段（西二线红柳压气站、西三线红柳压气站）”重新招标，致使一标段工程未能按上述合同约定的竣工日期与二标段、三标段同期完工，给中石油西部分公司造成了一定损失。第三，双方《建设工程施工合同》第十八条违约责任18.2.4约定：“乙方（新疆昌盛达公司）不履行合同义务或履行合同不符合约定的，除应向甲方（中石油西部分公司）支付合同价款10%的违约金外，还应赔偿由此给甲方造成的损失。甲方损失包括但不限于：乙方违约行为给甲方造成的直接损失、间接损失、预期利益或可得利益，以及甲方依法提起诉讼产生的诉讼费、律师代理费、鉴定费、保全费、公证费等相关费。”第四，新疆昌盛达公司提出案涉工程系政府投资项目，中石油西部分公司对此不予认可，称案涉工程是公司的常规业务，不是政府投资项目，且工程款项全部来源于经营收入，一、二审中新疆昌盛达公司未提供证据证实其主张。二审中（2020年10月20日），新疆昌盛达公司申请本院向“中央财政部及其他有关部门”调查案涉工程为政府投资建设，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。”经审查，新疆昌盛达公司的申请不符合该规定，不予准许。综合以上，新疆昌盛达公司应就其单方违约行为按照合同约定承担违约责任，一审判处其支付中石油西部分公司违约金248900元、律师代理费20636元并无不当。综上所述，新疆昌胜达建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5343元，由新疆昌胜达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二〇年十一月十九日书记员 王 童