新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终308号 上诉人（原审第三人）：吴宏勇，男，1969年11月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 委托诉讼代理人：邓华，新疆西昭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈好伟，男，1966年12月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区焉耆县。 委托诉讼代理人：冯淑萍，女，汉族，新疆维吾尔自治区焉耆县一中退休教师，住新疆维吾尔自治区焉耆县。 委托诉讼代理人：马刚永，新疆天通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆正昊房地产开发有限责任公司焉耆分公司，住所地焉耆县新华路。 负责人：段红梅，该公司经理，现羁押于焉耆县看守所。 上诉人吴宏勇因与被上诉人陈好伟、新疆正昊房地产开发有限责任公司焉耆分公司（简称正昊公司焉耆分公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院（2016）新2826民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴宏勇上诉请求：一、请求依法撤销（2016）新2826民初336号民事判决；二、请求依法改判被上诉人正昊公司焉耆分公司不予履行其与被上诉人陈好伟签订的《佳和园商品房认购书》合同义务向陈好伟交付佳和上城住××区房屋；三、请求依法改判被上诉人正昊公司焉耆分公司不予协助被上诉人陈好伟办理佳和上城住××区的房屋产权登记手续。事实与理由：一、上诉人吴宏勇实际占有、使用涉案房屋，应以上诉人吴宏勇确定履行合同的买受人。上诉人吴宏勇与被上诉人正昊公司焉耆分公司《商品房预售合同》系双方自愿的基础上签订的，且签订合同的同时已将房款全部交清，并办理了备案登记。2015年10月29日，上诉人向被上诉人正昊公司焉耆分公司交纳了房屋装修保证金、垃圾清运费、闭路电视入网费并办理了该房屋水卡后被上诉人正昊公司焉耆分公司将房屋钥匙交付给上诉人后，上诉人对房屋进行装修。被上诉人陈好伟与被上诉人正昊公司焉耆分公司签订《认购书》时，被上诉人正昊公司焉耆分公司未取得商品房预售许可证，且被上诉人陈好伟未将房款全部交清，其尚欠100,000元未交清。上诉人吴宏勇将涉案房屋已经备案登记具有排他性，上诉人吴宏勇购买涉案房屋时不知道被上诉人陈好伟已经与被上诉人正昊房地产公司签订《认购书》的事情，因此一审法院认定涉案房屋产权归被上诉人陈好伟属于认定事实不清。二、一审法院以（2017）新2826刑初88号刑事判决书、（2019）新28刑终266号刑事裁定书作为本案定案依据，认定事实错误及程序违法。本案被上诉人陈好伟于2014年4月1日就以受害人身份向公安机关报案，上诉人吴宏勇根本未以受害人的身份报过案，上诉人仅仅是配合公安机关调查做了笔录，不能将上诉人认定为受害人。三、被上诉人陈好伟向新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院出具的证明存在虚假伪造证据的嫌疑，不应作为本案定案依据。被上诉人正昊公司焉耆分公司向新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院提供证明均在立案之前，因此该两份证明不能作为定案依据。 陈好伟辩称，2012年5月被上诉人陈好伟与被上诉人正昊公司焉耆分公司签订了《商品房认购书》且已经将房款交清，该认购书属于有效合同，应受到法律保护。被上诉人陈好伟是按正常市场价购买了涉案房屋，而上诉人吴宏勇以不足以支付开发商的成本价1,400元购买的，因此上诉人吴宏勇的商品房预售合同不应受保护。生效刑事判决书中已经认定上诉人吴宏勇为受害人，其应通过刑事案件退赔方式得到索赔。对于上诉人吴宏勇的备案登记不属于物权法中的预告登记，不具有排他性。涉案房屋在2016年年底不具备交房条件，2015年被上诉人正昊公司焉耆分公司已经出现不稳定局面，所有的房屋手续是通过焉耆县城建局办理手续，被上诉人正昊公司焉耆分公司没有办理入住手续的权限，因此上诉人吴宏勇实际占有的事实不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 正昊公司焉耆分公司未提供答辩意见。 一审法院认定事实：2012年5月2日，原、被告签订一份被告为甲方，原告为乙方的《佳和园商品房认购书》，双方约定：乙方在实地全面察看甲方开发的位于焉耆县解放路佳和上城住宅小区楼盘后，因担心第三方购买佳和园住××区房产。故自愿认购该房产，该认购房屋的建筑面积为120.05平方米（此面积为图测面积，实际面积以房产部门最终审核登记面积为准），此房定价每平方米1,999元，暂定房屋总价239,979.95元；乙方自愿在签订本认购书时向甲方支付（认购定金／首付款239,979.95元），待双方签署《商品房买卖合同》时，该认购定金转入购房款。《佳和园商品房认购书》有手写备注，备注内容为：2011年5月5日已付100,000元，2012年5月1日交100,000元；2012年5月2日交129,975.95元，今合开认购书。2012年5月1日，被告向原告出具《收据》一份，内容为：今收到陈好伟交来××楼认购金100,000元；2012年5月2日，被告向原告出具《收条》两份，一份内容为：今收到陈好伟交来××楼认购金129,979.95元；另一份内容为：今收到陈好伟交来××楼认购金100,000元。该收据上有两处注明，分别为：（1）注：此100,000元为2011年5月5日定三所房所交款，今转为此房；（2）2011年5月5日陈好伟预定三所4#-1-201室交十万，自愿调至上城17#-6-402，调房转此款，实今未交款。 庭审中，原告提交2015年11月20日被告加盖公章的证明一份，内容为：焉耆县人民法院，2015年11月16日，陈好伟在我公司领取了佳和上城住××区房屋钥匙，并简单对该房屋进行了查看和验收。原告提交2015年12月2日被告加盖公章的证明一份，内容为：焉耆县人民法院，焉耆县佳和上城住××区房屋，因陈好伟和吴宏勇产生房屋产权纠纷，我公司给与吴宏勇办理的该房屋用电、用水、用天然气手续无效，待该房屋产权确认后重新办理入住手续。 2015年6月1日，被告与第三人签订一份被告为出卖人，第三人吴宏勇为买受人的《商品房预售合同》，双方约定：出卖人以出让方式取得位于解放路编号为2011013的地块的土地使用权，出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，现定名佳和上城小区，买受人购买的商品房为第17幢6单元402号房屋，按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米1,400元，总金额174,104元，一次性已付174,106元。2015年6月1日，被告向第三人出具收据一张，内容为：今收到吴宏勇××楼房款174,106元。庭审中，第三人吴宏勇提交加盖被告公司公章的证明一份，内容为：兹有佳和园小区17号楼6单元402室住户吴宏勇已入住，请贵单位给予办理天然气。同日，张新勇在该证明上批注：“请燃气公司给予办理。”2015年10月29日，吴宏勇交纳涉案房屋装修保证金3,000元，交纳闭路电视入网费350元，并办理了该房的水卡。签订合同后，吴宏勇将部分装修材料运至涉案房屋开始装修，后原告申请对该房屋进行查封，后我院依法对涉案房屋进行查封。 第三人吴宏勇申请我院调取焉耆县佳和上城小区17号楼6单元402室房屋登记（备案）材料，焉耆县住房和城乡建设局回复：该房屋2013年10月10日郑涤凡做备案登记，后2015年6月1日吴宏勇做房产登记。 另查明，我院受理的（2017）新2826刑初88号案件认定：2012年5月2日，新疆正昊房地产开发有限公司将佳和上城小区17号楼6单元402室以23.9979万元的价格出售给购房户陈好伟，并签订了商品房认购书，后该公司法定代表人吴传军隐瞒房屋已被出售的真相，于2015年6月1日再次将该房以17.4104万元的价格出售给吴宏勇。吴传军骗取被害人吴宏勇17.4104万元。该案上诉后，我院依法作出（2019）新28刑终266号刑事裁定书，裁定：“驳回上诉，维持原判。” 一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。原、被告于2012年5月2日签订《佳和园商品房认购书》基本具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的内容，且原告按约定于2012年5月2日付清全部共计239,979.95元房款，故原、被告签订《佳和园商品房认购书》可以认定为商品房买卖合同。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。2012年5月2日，原、被告在签订商品房认购书时被告虽然暂未取得商品房预售许可证，但在原告起诉前，被告已经依法取得了商品房预售许可证，根据该规定，可以认定双方签订的商品房认购书（合同）合法有效。合法有效的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因此，原告的各项诉讼请求符合事实，具有法律依据，本院予以支持。 第三人认为该争议房产属于第三人的意见，本院认为：被告在2012年将本案涉案房屋以239,979.95元的价格出售给原告，原、被告双方买卖房屋的意思表示真实、无瑕疵，双方订立的合同符合交易习惯，因该合同产生的信赖利益应当依法得到保护；但后来被告总公司明知该房产已经出售给他人的情况下，又将该房屋以174,104元的价格出售给本案第三人，其行为明显属于一房二卖。 《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。一般情况下，商品房买卖合同登记备案后，购房者可以和开发商在预售合同中约定预告登记。约定后购房者到房地产管理部门进行申请，经过受理审核后，由房产管理部门记载于登记簿后，购房者领取登记证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。综上所述，在本案中被告将涉案房屋卖给原告陈好伟及第三人吴宏勇，原告陈好伟已交纳合同约定的全部房款239,979.95元，第三人吴宏勇亦已交纳合同约定全部房款174,104元的事实清楚，在本案中，原告及第三人均未取得涉案房屋的物权凭证，均未就涉案房屋办理预告登记。同时（2017）新2826刑初88号刑事判决书、（2019）新28刑终266号刑事裁定书已经确定第三人吴宏勇所支付房款174,104元为犯罪所得，第三人作为受害方，其合法权益应当按照法律规定另行主张。遂判决：一、被告正昊公司焉耆分公司于本判决生效后十日内履行其与原告陈好伟签订的《佳和园商品房认购书》合同义务向原告陈好伟交付佳和上城住××区的房屋。二、被告正昊公司焉耆分公司于本判决生效后十日内协助原告陈好伟办理佳和上城住××区的房屋产权登记手续。 二审期间，双方当事人未提供新证据。 二审查明的事实与原审相同。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人陈好伟与被上诉人正昊公司焉耆分公司签订的《商品房认购书》是否有效；上诉人吴宏勇对涉案房屋进行的备案登记是否具有排他性、是否实际占有。 对于争议焦点一、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。被上诉人陈好伟与被上诉人正昊公司焉耆分公司于2012年5月2日签订《佳和园商品房认购书》基本具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的内容，且被上诉人陈好伟按约定于2012年5月2日付清全部共计239,979.95元房款，故被上诉人陈好伟与被上诉人正昊公司焉耆分公司签订《佳和园商品房认购书》可以认定为商品房买卖合同。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。2012年5月2日，被上诉人陈好伟与被上诉人正昊公司焉耆分公司在签订商品房认购书时被上诉人正昊公司焉耆分公司虽然暂未取得商品房预售许可证，但在被上诉人陈好伟起诉前2012年8月3日已经依法取得了商品房预售许可证，根据该规定，可以认定双方签订的商品房认购书（合同）合法有效。 对于争议焦点二、上诉人吴宏勇与被上诉人正昊公司焉耆分公司签订《商品房预售合同》后进行了备案登记，但上诉人吴宏勇在备案登记之前涉案房屋已在2013年10月10日备案登记在案外人郑涤凡名下。涉案房屋还未解除案外人郑涤凡备案登记情况下再次备案登记在上诉人吴宏勇名下，属于无效登记，不具备排他性。对于实际占有问题，被上诉人陈好伟虽然缴纳了闭路电视费、天然气接口费，并领取了涉案房屋钥匙，但被上诉人陈好伟在2015年11月通过焉耆县住建局领取了涉案房屋钥匙。被上诉人陈好伟在发现上诉人吴宏勇准备装修涉案房屋时对房屋进行了保全，故不能认定上诉人吴宏勇实际占有。本案中，上诉人吴宏勇虽然未主动向公安机关报案“一房二卖”的事宜，但已生效的刑事判决中已经将上诉人吴宏勇认定为受害人，将其交付的房款认定为新疆正昊房地产开发有限公司法定代表人吴传军的非法所得，因此上诉人吴宏勇应当通过刑事案件退赔形式实现权利。 综上，上诉人吴宏勇的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,782.08元，由上诉人吴宏勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 敖登高娃 审判员 蒋  耀 审判员 沙 仁 娜 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 张  婷