山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2398号上诉人（原审原告）：刘萍，女，汉族，1975年1月24日出生，住临汾市。委托诉讼代理人：薛永华，男，汉族，1973年9月1日出生，住临汾市。系刘萍丈夫。被上诉人（原审被告）：高峰，女，汉族，1971年12月27日出生，住洪洞县。委托诉讼代理人：王怀敏，山西飞虹律师事务所律师。上诉人刘萍因与被上诉人高峰返还原物纠纷一案，不服山西省洪洞县人民法院(2019)晋1024民初2406号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘萍的委托诉讼代理人薛永华、被上诉人高峰及其委托诉讼代理人王怀敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：董建军在山西房美公司的工地承包工程，取得了本案诉争顶账房的所有权。2016年9月10日，原告通过董建军与山西房美房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》(合同书编号YFHF-146)，2017年1月17日原告与中国农业银行股份有限公司洪洞支行签订了《个人购房担保贷款合同》，不动产登记信息登记为原告名字，合同约定房屋面积125.51平方米，单价为每平方米3436元，房屋总价款为431252元，支付方式为首付加按揭的形式。原告贷款后通过其账号向银行分期还款至今。2018年1月4日，被告通过朋友介绍与董建军签订了《房屋买卖合同》购买了诉争房屋，房屋总价款为275000元，已支付200000元，同时董建军将原告与开发公司签订的合同、抵押贷款协议及首付款收条原件交给了被告。2018年1月被告以原告的名字向山西房美公司交纳了契税、公共维修基金等，以本人的名字交纳了保证金、电梯费等费用。2018年3月被告装修后入住该房屋至今。2018年8月原告找到被告，要求其搬离房屋，被告拒不搬离，至此产生纠纷。一审法院认为，无权占有动产或不动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，由被告提供的证据可以认定，诉争房屋建成后，由被告对该房屋进行装修并占有使用至今。原、被告均主张购买了董建军顶账房（位于××府号），原告主张已与山西房美公司签订了买卖合同，且在洪洞县不动产登记局予以登记；被告辩称经人介绍与董建军签订了买卖合同后，领取钥匙装修后入住至今，并提供了与董建军双方签订的买卖合同、董建军持有的原告与山西房美公司签订的商品房买卖合同、个人购房担保借款合同原件以及证人证言，原告不予认可，也无相关的证据予以反驳。本院认为，现诉争房屋虽然有原告与山西房美公司签订的买卖合同，且登记在原告名下，但客观上一直由被告占用，原告始终没有得到山西房美公司或董建军交付房屋，在原告没有取得控制权的情况下，不应径行要求实际占有人被告返还，原告应依据合同向山西房美公司或董建军主张无法交付房屋导致买卖合同无法继续履行的违约责任。综上，在被告依据买卖合同占有使用房屋的情况下，原告要求被告搬离、返还玉峰华府4栋2单元2601号房屋的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第十条；《中华人民共和国物权法》第三十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告刘萍的诉讼请求。案件受理费100元，由原告刘萍负担。上诉人刘萍的上诉请求：撤销山西省洪洞县人民法院（2019）晋1024民初2406号判决书，改判支持刘萍的诉讼请求。事实与理由：洪洞县法院不能保持中立，程序违法，最终导致判决错误。一、案件事实。刘萍与山西房美房地产开发有限公司于2016年9月10日签订了房屋买卖合同（合同书编号YFHF-146)，购买了位于××县号的房屋。合同约定房屋面积125.51平米，单价3436元每平米，支付方式为首付加按揭的形式。并与中国农业银行有限公司洪洞县支行签订贷款抵押协议，如期还款至今。刘萍提供了付给董建军的首付款24万6千元的转账记录，及农业银行的按揭还款流水。同时提供了与山西房美房地产开发有限公司的购房合同及不动产登记中心的产调证明，证明位于××县号的房屋为刘萍所有。2018年1月4日，高峰与董建军签订购房合同购买上述房屋。以18万的价格从董建军手里购买了《刘萍与山西房美房地产开发有限公司的购房合同书》。高峰提交了刘萍与山西房美房地产开发有限公司的购房合同书》及刘萍授权董建军卖房的委托书，此委托书经《山西警察学院司法鉴定中心140004070司法鉴定意见书》鉴定，委托书非刘萍本人书写，鉴定系伪造。董建军没有授权是无权处分，高峰与董建军签订购房合同效力待定，后因为刘萍拒绝追认而无效，无效的后果就是高峰无权占有房屋。特别要说明，委托书的鉴定过程是洪洞法院全程指派鉴定的，但是对于鉴定结果是伪造的洪洞法院在判决书中却只字未提，似乎这件事情根本没有发生过.二、程序违法，洪洞法院为了达到偏向原审被告的目的，主动对山西房美公司董事长安冬春进行了调查，为被告提供证人证言，行使了第二被告的职能。庭审中法庭突然向上诉人展示对山西房美公司董事长安冬春进行了调查（庭前，法院未告知上诉人有此证据，但是被上诉人的答辩中却非常清楚这个证据)，内容为安冬春的证人证言，因为安冬春本人未到庭，上诉人无法核实其所述的内容真伪性。事后，上诉人向安冬春电话了解，其失口否认。首先，法官应当严格按照证据规则合理分配举证责任，不应该用不属于法定证据的调查笔录，从而破坏人民法院、法官的中立性地位。其次，证人证言是指以口头或书面方式向人民法院所作的能够证明案件情况的陈述。《民事诉讼法》第73条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第55条均要求，证人须出庭作证（但确有困难不能出庭，经法院许可的除外）。调查笔录的书面性、事后性决定了其似乎不属于证人证言。但法院实实在在引用了安冬春的证言。最后，2002年的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定：《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。十六条规定：除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。就是说，本案对安冬春的调查不属于法院依职权调取。同时第十七条规定：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据；（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。可以看出，本案对安冬春的调查亦不属于法院依申请调取的范围。三、洪洞法院判决错误。洪洞县人民法院（2019）晋1024民初2406号判决书中，“本院认为，现诉争房屋虽然有原告与山西房美公司签订的买卖合同，且登记在上诉人名下，但客观上一直由被告占用，原告始终没有得到山西房美公司或董建军交付房屋，在原告没有取得控制权的情况下，不应径行要求实际占有人被告返还，原告应依据合同向山西房美公司或董建军主张无法交付房屋导致买卖合同无法继续履行的违约责任，综上，在被告依据买卖合同占有使用房屋的情况下，原告要求被告搬离、返还诉争房屋的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第十条；《中华人民共和国物权法》第三十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回刘萍诉讼请求。”首先，刘萍是争议房屋的法定所有权人。法院认定现诉争房屋有上诉人与山西房美公司签订的买卖合同，且登记在上诉人名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”刘萍对房屋具有对世权，即法定所有权、占有权、支配权使用权。本法第6条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当依照法律规定登记.动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”不动产以登记为交付，法院认定没有交付是错误的，其次，上诉人有选择被告的权利。上诉人选择依据购房合同向山西房美公司主张无法交付房屋导致买卖合同无法继续履行的违约责任，还是依照被上诉人侵权向被上诉人主张搬离、返还诉争房屋，是上诉人自己的权利，法院无权干涉。最后，洪洞法院在事实认定基本清楚的情况下，引用《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，即“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。却做出与法条相反的判决，不仅违反法律，社会影响也极其恶劣。一、物权法是2007年实施的，物权法定是其核心内容，但是洪洞法院崇尚丛林法则，认为先占优于法定登记的判决却将我国法制建设之路倒退了十三年。二、至今，刘萍还在按期偿还争诉房屋的贷款，试问，在法院认定高峰占有即所有房屋的情况下，刘萍是否还有义务继续归还贷款?若刘萍断供，农业银行是要求刘萍履行还款义务还是高峰归还房款呢？法院是否还可以判决由刘萍继续归还按揭房款，而房屋由高峰所有。综述，一审法院在事实和法律均不支持的情况下，仍坚持做出错误的判决，以偏袒被上诉人，严重损害了人民法院的公正形象，望临汾市中级人民法院改判支持上诉人的诉求。被上诉人高峰辩称，董建军借用了刘萍的名字，购买的本案所争议的房屋，董建军为该房屋的实际权利人，有权出卖该房屋，答辩人购买之行为并无不当，理由：1、商品房买卖合同以及个人购房担保借款合同原件是董建军持有，分期付款也是董建军支付，刘萍并不能证实董建军持有上述两份合同的事实，也不能提供证据证明本案诉争房产的房款及其他相关款项由其本人支付。上诉人刘萍的代理人一审庭审时辩称是董建军以办理房屋相关手续，从刘萍处拿走，但除自己的陈述外并没有提供其他证据予以证实，所以不能做为认定本案事实的依据。2、该房屋系山西房美房地产开发有限公司以抵账的方式，抵顶所欠董建军的部分工程款而取得的且与他人无纠纷，证人李某1、李某2、聂某一审庭审时已出庭作证证实该事实，答辩人才购买的涉案房屋。3、山西房美房地产开发有限公司的董事长安冬春证实该房屋系以抵账的方式，抵顶给董建军，刘萍本身系临汾人，不在洪洞工作或者做生意，根本不具备购买的条件，也没有购买需要。洪洞县人民法院依职权调取的山西房美房地产开发有限公司董事长安冬春证言：“因董建军在我处承揽工程建设，经协商将玉峰华府的多处房产进行抵顶工程款，且这些房产都是以其他人名义做的按揭，由董建军偿还。本案诉争房屋就是其中一套，因董建军停止归还银行贷款后，原告与其丈夫曾找到我对诉争房产进行协商，为了不影响“玉峰华府”在银行的商誉，我交代财务借给原告丈夫部分款项。当时与被告商定是否愿意偿还银行贷款，被告同意后，与原告丈夫协商，后来又反悔。”进一步证实董建军借用了刘萍的名字，董建军系本案所争议的房屋实际权利人。4、从事实上来讲，刘萍在向洪洞县人民法院起诉前不清楚房屋的具体位置，本案争议房屋上诉人起诉前询问山西房美房地产开发有限公司董事长安东春才得知具体位置，如果涉案房屋上诉人购买，上诉人在签订《商品房买卖合同》时，一定会查看房屋的结构、面积及具体的几层几号，从这一事实看讲，可说明其所谓的购买房屋不是事实，该房屋实际是董建军实际控制，董建军系实际权利人。5、从一审庭审调查我方提供的证据可证实涉案房屋，高峰已依据与董建军的协议，支付了董建军大部分房款，董建军才将《商品房买卖合同》以及《个人购房担保借款合同》原件交付给答辩人，答辩人才对该房屋进行了装修，交纳了相应的电梯费、维修基金、契税、天然气接口费、装修房屋内保证金等相关费用，从这一事实也可证实该房屋山西房美房地产开发有限公司是知情该房屋系董建军所有，且已出售给高峰。6、上诉人在一审提供的证据不能证实涉案房屋的首付房款是其个人支付，银行的分期款实际上也是董建军给付的，我方提供的四位证人的证词以及交纳相应费用的证据可形成证据链证实该房屋原权利人是董建军，董建军对该房具有处分权，上诉人对该房屋并没有取得任何权利。综上，该房屋的原实际权利人为董建军所有，答辩人购买并占有该房屋合理合法，刘萍提起上诉无事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。因此，应依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。经审理，二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：公民的合法财产受法律保护，无权占有动产或不动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，上诉人刘萍主张其所有的房屋被被上诉人高峰侵占，起诉要求被上诉人高峰返还房屋。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘萍就该诉讼请求首先应当举证证明其对案涉房屋享有权利，但其提交的证据仅能证明曾与山西房美房地产开发有限公司就案涉房屋签订过买卖合同，交付部分按揭款等事实，而无法证明案涉房屋已交付于刘萍占有使用，且在房地产管理部门办理了房屋所有权证书，现已依法取得了该房屋的所有权的事实。故鉴于刘萍关于其系案涉房屋所有权人的主张，无事实依据，进而无法确定高峰对案涉房屋的占有侵犯刘萍的合法权益，一审法院驳回刘萍的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于刘萍对案涉房屋的购买出资问题，其可另行主张权利。综上，上诉人刘萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘萍负担。本判决为终审判决。审判长 申 龙审判员 张 涛审判员 董 云二〇二〇年十一月十八日书记员 韩民慧