湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1818号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司咸宁中心支公司，住所地湖北省咸宁市温泉咸宁大道西段城市印象****，统一社会信用代码914212000581142628。主要负责人：邓希，该公司总经理。委托诉讼代理人：詹洪亮，阳光财产保险股份有限公司湖北分公司员工。被上诉人（原审原告）：朱雪磊，男，1992年12月10日出生，汉族，现住湖北省宜昌市高新技术开发区。委托诉讼代理人：曾涛，湖北普济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘剑锋，男，1987年8月30日出生，土家族，住湖北省五峰土家族自治县。被上诉人（原审被告）：李会倩，女，1982年3月28日出生，土家族，住湖北省五峰土家族自治县。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市建设大道**，统一社会信用代码9142000877603078G。主要负责人：张小春，该公司总经理。上诉人阳光财产保险股份有限公司咸宁中心支公司（以下简称阳光保险咸宁公司）因与被上诉人朱雪磊、刘剑锋、李会倩、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安财保湖北分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初302号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。阳光保险咸宁公司上诉请求：不服一审判决，请求依法驳回或改判（不服金额8556.72元）。事实与理由：一、对于一审的缺席审判不服，一审第一次传票送达后，我司安排专业律师当天前往法院，但被告知因有被告未送达，开庭时间延迟，另行通知，时至今日我司未收到第二次开庭传票，致使丧失诉讼权。根据一审判决才知是公告通知开庭时间，但是我司没有看到公告，第二次开庭没有传票送达是一审法院的疏忽，并非我司主动放弃出庭抗辩的权利。二、对于医药费的认定，保险合同约定的双方权利义务清楚明了，符合法律规定。法院应当充分考虑医疗费按照医保标准给付的条款约定。该条约定自保险这个行业在我国诞生便存在，证明其合法性以及真实性。我司申请由法院委托社保局进行非医保审核。对于非医保部分按照宜昌中院会议纪要由事故责任方按照责任比例承担。综上，一审送达程序错误，适用法律不当。朱雪磊辩称，一、阳光保险咸宁公司的上诉请求不明确，未明确是驳回诉讼请求还是改判，明显自相矛盾，请求驳回其上诉请求。二、一审法院采取什么方式进行审理是依照庭审情况进行判断的，没有任何法律规定案件的被告未到庭所作出的缺席判决就对其无效，无论是传票送达还是公告送达都是民诉法规定的送达方式。从一、二审的庭审来看，阳光保险咸宁公司的律师未到庭，更多是因其内部原因。三、关于医保用药核减，有较多判例，在司法实践中不会得到支持。朱雪磊作为本案的受害人，其在住院治疗期间的用药和诊疗都是由医院来确定，在住院期间人的生命健康是第一位的，不可能在住院抢救期间告知医生因为有商业保险，必须使用医保内的药品。因此，对阳光保险咸宁公司要求核减非医保用药的上诉请求应予以驳回。刘剑锋辩称，一、阳光保险的咸宁公司上诉请求不明确。二、一审中联系过阳光保险咸宁公司，通知其到庭，对于一审开庭他们是知晓的，一审判决后我联系阳光保险咸宁公司，要求对朱雪磊的医疗费进行赔付，他们只说要进行内部商议，之后就进行了上诉。三、我购买了车辆损失险、第三者商业险、不计免赔险，保险公司有义务进行赔付。四、对于车辆的维修费9570元应当由保险公司代先行赔付后代位追偿。五、对于医保用药问题，应当是以人为本，治疗伤者为先，应当由阳光保险咸宁公司承担费用。平安财保湖北分公司、李会倩均未到庭，未提交答辩意见。朱雪磊向一审法院起诉请求：判令赔偿朱雪磊医疗费、伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计145362.25元。先由平安财保湖北分公司在交强险责任限额内赔偿122000元，精神抚慰金在交强险限额内优先赔付，交强险限额以外的部分由阳光保险咸宁公司在商业第三者险1000000元的责任限额内赔偿，保险赔偿责任范围以外的损失部分由刘剑锋、李会倩依照事故责任划分来承担赔偿责任。一审案件诉讼费由刘剑锋、李会倩负担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。同时经审理查明，朱雪磊于2017年3月租住在宜昌市高新技术开发区××小区××楼××号。2017年12月2日10时，李会倩驾驶电动车搭载朱雪磊行驶至宜昌市××路南苑之星路段时，与刘剑锋驾驶的小客车相撞，造成朱雪磊和李会倩受伤，两车受损的交通事故。经公安交警部门认定，李会倩负事故主要责任，刘剑锋负事故次要责任，朱雪磊无责任。事故发生后朱雪磊被送往宜昌市中心人民医院救治，住院5天后转院至宜昌市第一人民医院住院19天，经手术治疗后出院。出院医嘱为：加强营养，院外休息3月，住院及休息期间需有人陪护，手术后按医嘱复查，骨折愈合后取出内固定，需住院约半月，费用约10000元等。2018年12月10日，朱雪磊在宜昌市第一人民医院住院治疗16天，取除了骨折内固定装置。出院医嘱为：全休1月，出院后继续口服药物治疗等，朱雪磊支出了住院及出院后护理费4080元。朱雪磊的门诊医药费及住院医疗费合计34722.41元。刘剑锋垫付了其中2000元的医疗费。宜昌三峡司法鉴定中心于2019年1月22日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：朱雪磊因交通事故受伤致左膝关节功能丧失达25%以上的伤残等级为十级，误工时间评定为180天，护理时间评定为90天，营养时间评定为60天。朱雪磊支付了鉴定费1500元。刘剑锋为鄂Ａ×××**号肇事小客车在平安财保湖北分公司投保了机动车交强险，在阳光保险咸宁公司投保了机动车商业三者险和不计免赔险（保险金额1000000元）。本次交通事故发生在保险期间内。刘剑锋在朱雪磊住院期间垫付了朱雪磊住院医疗费2000元。上述事实，有经庭审举证、质证，一审法院审核确认的《道路交通事故认定书（简易程序）》、机动车驾驶证和行驶证、宜昌市中心人民医院出院记录及出院证明、宜昌市第一人民医院出院记录及诊断证明、湖北省医疗单位住院收费票据、湖北省医疗单位门诊收费票据、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、《房屋租赁合同》、《不动产权登记证书》以及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，公民的人身权益依法受法律保护，侵害他人身体，造成人身损害和财产损失的，应当承担赔偿责任。刘剑锋、李会倩驾驶车辆造成交通事故并致使朱雪磊受伤，李会倩作为本次事故的主要责任人应当承担70%的赔偿责任，刘剑锋作为次要责任人应当承担30%的赔偿责任。平安财保湖北分公司作为刘剑锋驾驶的机动车的交强险承保人，对朱雪磊的损失应当在机动车交强险赔偿限额120000元内代刘剑锋承担赔偿责任。该案中受伤的李会倩未就其在本次交通事故受伤一事向一审法院提起诉讼，平安财保湖北分公司辩称应当在机动车交强险赔偿限额120000元为李会倩保留部分份额的理由无证据证实，不予支持。根据朱雪磊提交的证据材料以及其身份情况，足以证实其在本次交通事故发生前长期在城镇居住并工作，应当按照城镇人口标准计算其残疾赔偿金。朱雪磊诉请的误工费标准按照居民服务业平均工资标准计算，符合其实际情况且明显低于湖北省社会平均工资标准，一审法院予以支持。朱雪磊的护理费应当按照居民服务业平均工资标准计算90天（根据鉴定结论认定），朱雪磊多支出的护理费损失属于朱雪磊自行扩大的损失，不予支持。朱雪磊提交的湖北宜草堂大药房的零售药品128.6元的发票，记载了所购药品为接骨七厘片、脉血康胶囊，均与其病历医嘱及伤情相符合，应当予以认定。朱雪磊提交的交通费发票1000元，根据其就医或转诊、复诊等实际情况，一审法院酌定为800元。朱雪磊搭载李会倩驾驶的电动车，应当根据朱雪磊的伤情及刘剑锋的过错程度，酌定朱雪磊的精神损害抚慰金为2000元。根据保险法的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性朱雪磊质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，朱雪磊为明确其损失范围和损失程度，所支出的鉴定费属于上述法律规定的“必要的、合理的费用”，因此平安财保湖北分公司不予理赔鉴定费的抗辩不予采纳。一审法院认定朱雪磊在本案事故中的损失如下：1.医疗费34722.41元；2.住院伙食补助费2000元（50元/天×40天）；3.营养费1800元（30元/天×60天）；4.护理费9591元（38897元/年÷365天×90天）；5.误工费19182元（38897元/年÷365天×180天）；6.伤残赔偿金68910元（34455元/年×10%×20年）；7.交通费800元；8.精神损害抚慰金2000元；9.鉴定费1500元。朱雪磊的损失合计为140505.41元，平安财保湖北分公司对原告以上损失应当在机动车交强险赔偿限额120000元内代刘剑锋承担111983元的赔偿责任，超出部分28522.41元，由阳光保险咸宁公司在机动车商业三者险的保险范围内代刘剑锋承担30%的赔偿责任计8556.72元，李会倩承担70%的赔偿责任计19965.69元。刘剑锋为朱雪磊垫付的2000元，扣除应当支付给朱雪磊的诉讼费990元、公告费260元后，尚余750元，因刘剑锋未到庭应诉，且到本案还需要继续公告送达法律文书等实际情况，一审法院不予直接处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、平安财保湖北分公司于判决生效之日起十日内赔偿朱雪磊的各项损失111983元。二、阳光保险咸宁公司于判决生效之日起十日内赔偿朱雪磊的各项损失8556.72元。三、李会倩于判决生效之日起十日内赔偿朱雪磊的各项损失19965.69元。四、驳回朱雪磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费990元、公告费260元共计1250元（朱雪磊已预交），由刘剑锋、李会倩负担并已实际支付给朱雪磊。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于送达方式问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达的相关规定，一审法院采取何种方式送达开庭传票，可以依案件的实际情况和当事人的状况等来决断，无论是传票送达还是公告送达都是民诉法规定的送达方式，而不论被告一方是否看到公告或者知晓，法律规定被告无正当理由未到庭的案件，人民法院可以缺席判决且对其具有法律效力。故一审并未违反法律规定，阳光保险咸宁公司的该项上诉请求无法律依据，本院不予支持。二、关于阳光保险咸宁公司要求核减朱雪磊的非医保用药问题。阳光保险咸宁公司主张朱雪磊的医疗用药超过医保标准，其医疗费应按照医保标准给付。根据一审查明的事实，阳光保险咸宁公司并未举证证明核减的明细和理由，即没有说明与超标准用药相对应的医保用药及其价格、差价以及该医保用药符合受害人的个体体质等。故阳光保险咸宁公司的该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。综上所述，阳光保险咸宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由阳光财产保险股份有限公司咸宁中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二〇年十一月二十六日书记员  王彩霞