湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1969号上诉人（原审原告、反诉被告）：付艳嫱，女，2001年5月10日出生，汉族，住秭归县。委托诉讼代理人：傅先银（系付艳嫱之父），住秭归县。上诉人（原审被告、反诉原告）：宜昌市夷陵区三斗坪镇唐德秀诊所，住所地夷陵区三斗坪镇中堡村**。统一社会信用代码92420506MA4B2A8U99。经营者：唐德秀。上诉人（原审被告、反诉原告）：唐德秀，女，1955年11月5日出生，汉族，住秭归县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：付军华，湖北百思特律师事务所律师。上诉人付艳嫱因与上诉人宜昌市夷陵区三斗坪镇唐德秀诊所（以下简称唐德秀诊所）、唐德秀医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付艳嫱上诉请求：对一审判决不服，请求二审改判（包括医疗费用、护理费用、精神损害抚慰金等），等湖北省高级人民法院和最高人民法院对唐德秀销售假药造成未成年人付艳嫱器官组织(肝脏)严重损害一案作出终审判决后，再判决民事赔偿。主要事实和理由如下：唐德秀诊所造成未成年人付艳嫱器官组织严重损害一案，使被害人多家医院多次治疗，造成了严重危害后果，花去了高额的治疗费用，造成付艳嫱器官(肝脏)衰蝎，后期需要长时间治疗，且不能正常工作，生活面临很大的困难，并给付艳嫱母亲精神上带来伤害和并最终致其死亡。一、一审法院判决时，应该通知付艳嫱将2017年1月5日至2020年6月29日内的治疗费用和票据送至法院，因付艳嫱必须按时复查和治疗，而付艳嫱于2019年2月提供治疗费用票据后，仍然在复查与治疗，一审明显错误。二、因付艳嫱是未成年人，在治疗过程中经多家医院多次治疗，包括带药回家仍然需要护理，给付艳嫱母亲精神上带来伤害，在同济医院和宜昌市中心人民医院治疗长达八个月时间，花去了大数额的治疗费，后无钱治疗导致死亡，给被害人身体造成伤残和家里欠下几十万外债，因护理人员傅先银要照顾付艳嫱，还要请护理人员照顾付艳嫱母亲，请求法院从多方面结合实际情况来对护理费用给予考虑。三、请求判决支付艳嫱的精神损害抚慰金。因付艳嫱肝脏损害严重，又是一个未成年人，傅先银咨询过多家医院专家和多家法医司法鉴定机构，因为付艳嫱肝脏损害是唐德秀销售的丸药(假药)造成，从法院民事方面委托法医司法鉴定机来鉴定因果关系和损伤程度很难，唐德秀向付艳嫱销售口服的丸药是三无产品(假药），法医司法鉴定机构没有能力鉴定，关于损伤程度鉴定意见书是一个定罪量刑的标准，民事赔偿必须有损伤程度鉴定意见书才能评残和定级。傅先银对该因果关系和损伤程度鉴定问题，已将一审刑事判决书，二审刑事裁定书，再审驳回通知书于2019年12月9日向湖北省高级人民法院申诉，后经审监部门审核，符合立案再审条件，湖北省高级人民法院于2020年6月8日立案。四、宜昌市中级人民法院民事庭也可以组织司法鉴定科委托有权威的法医司法鉴定机构对唐德秀销售的丸药造成付艳嫱肝脏损伤程度进行鉴定和评残等级。付艳嫱可将所有材料和文书证据复印件，提交至宜昌市中级人民法院民事庭审查。唐德秀诊所及唐德秀辩称，付艳嫱的疾病并不是由肝损伤引起的，付艳嫱在到诊所治病之前在秭归县医院也看过病，是付艳嫱自有疾病导致了其后来的损害结果，与唐德秀诊所所开具的中药没有关联性。唐德秀诊所及唐德秀上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回付艳嫱对唐德秀诊所的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，依法改判支付唐德秀对付艳嫱的反诉请求；3.诉讼费用归付艳嫱负担。（不服本诉金额为50307.99元，不服反诉金额为71714.33元）事实和理由：一、唐德秀与付艳嫱之间的《人民调解协议书》,本意是对医患双方医疗纠纷的终结，并不是仅“处理”患者前期医药费，故一审判决事实认定不清。二、唐德秀诊所的医疗行为与付艳嫱病情后果之间没有因果关系，不应该承担赔偿责任，一审判决唐德秀诊所及唐德秀向付艳嫱支付各项费用合计50307.99元无事实依据，适用法律错误。三、一审判决唐德秀诊所及唐德秀向付艳嫱支付各项费用合计50307.99元，无事实依据，且计算有误，一审判决计算营养费、护理费、住院伙食补助费的天数，不是从2017年1月5日之后开始计算，而是从2016年9月21日计算，系重复计算，且其中交通费5000元没有任何票据支持。四、付艳嫱的违约行为应当得到制裁，唐德秀的反诉请求理应得到支持。唐德秀履行调解协议所确定的给付义务后，付艳嫱的法定代理人付先银仍不满足，三番五次携带凶器上门威胁唐德秀及其亲属，公安机关多次出警仍无法阻止其违法行为，其行为违反了调解协议的约定，应当返还唐德秀已经支付的相关费用。付艳嫱向一审法院起诉请求：1.撤销付艳嫱与唐德秀诊所2017年1月5日签订的《人民调解协议书》；2.判令唐德秀诊所、唐德秀向付艳嫱支付经济损失148630元（其中：①医疗费9730元、②护理费100元/天×6天=600元、③住院生活补助费50元/天×6天=300元、④营养费5000元、⑤后期治疗费9000元(暂定)、⑥交通及住宿费3000元）;3.判令唐德秀诊所、唐德秀承担本案的诉讼费及鉴定费。一审第二次开庭时，付艳嫱要求将前述第2项诉讼请求变更为6675155元（其中：①2016年9月21日至2018年12月30日期间治疗费198855元②护理费150元/天×30天×27个月=121500元③生活费和营养费80元/天×30天×27个月=64800元④交通费及住宿费10000元⑤精神损害费1000000元⑥后期治疗费，按照药物肝损伤诊治指南，中华医学会制订的药物肝损伤程度标准和后期长时间治疗，按照我国人口平均年龄70岁计算，付艳嫱受到损害时只有15岁。后期治疗费、服药、复查、生活、护理、误工等，每个月按照8000元计算，应按55年×12个月×8000元/月=5280000元。唐德秀向一审法院提出反诉请求：1.判令付艳嫱向唐德秀返还人民币71714.33元。2.诉讼费由付艳嫱承担。一审法院认定事实：2016年7月22日，付艳嫱因过敏性紫癫到唐德秀诊所就诊，7月28日复诊，唐德秀诊所高其成(无执业医师证)为付艳嫱开中药2副，其中汤药1副，丸药1副，付艳嫱服用50天后于2016年9月20日出现黄疸，次日在秭归中医院检查收住入院。入院出院诊断记录显示:1.黄疸原因待查:传染性单核细胞增多症?其它；2.药物性肝××3.脾大；4.胆囊内带状高密度灶性质待查；5.慢性胃炎急性发作，建议转上级医院进一步诊治。2016年10月4日，付艳嫱在转宜昌市中心人民医院住院治疗3天后，再转武汉市同济医院住院治疗，同济医院出院诊断记录显示：1、自身免疫性疾病，并自身免疫性溶血；2药物性肝损伤？。付艳嫱共用去医疗费71714.33元(不含已报销部分)。2016年12月20日，在唐德秀先行支付付艳嫱医疗费20500元后，付艳嫱的父亲傅先银认为付艳嫱的药物性肝××因服用唐德秀诊所所开中药造成，要求唐德秀赔偿。唐德秀认为没有经过医疗事故鉴定，不能认定是唐德秀诊所所开中药造成，不同意赔偿，双方因赔偿问题发生纠纷。2017年1月5日，经三斗坪镇人民调解委员会和秭秭归坪镇溪口坪村人民调解委员会调解，双方自愿达成如下协议:1.唐德秀先行支付付艳嫱医疗费71714.33元(含已经支付20500元)，此次支付51214.33元，付艳嫱不能再因同一事实和理由以调解、信访及其它非法途径要求唐德秀进行赔偿，也不得散布对唐德秀及其诊所不利的任何言论，只能通过诉讼途径要求唐德秀及唐德秀诊所进行赔偿。2.如唐德秀没有按时足额支付医疗费51214.33元，逾期时间在三日以内唐德秀应支付未支付总额20%的违约金，逾期时间在三日以上除支付未支付总额20%的违约金外还应支付利息。如付艳嫱不能按照约定履行相关义务，在收到第一款约定的医疗费后仍然以非法手段要求唐德秀及唐德秀诊所要求赔偿的，除应退回唐德秀先行支付的医疗费外，还应支付已支付医疗费20%的违约金。3.本协议一经履行，双方当事人权利义务终结，一方当事人不能再因同一事实和理由向对方当事人和相关部门以任何理由和任何方式主张任何权利。调解协议签订后，唐德秀在期限内将约定的71714.3元已全额支付给了傅先银。傅先银在收到上述款项后，以《人民调解协议书》显失公平、付艳嫱还需要后续治疗为由拒绝认可调解协议效力，于2017年8月8日向一审法院起诉，要求撤销《人民调解协议书》，并要求唐德秀赔偿包括后续治疗费在内的经济损失148630元。第一次开庭时，付艳嫱申请对唐德秀诊所诊疗行为、用药与付艳嫱肝脏损害后果之间有无因果关系及原因力大小进行鉴定；对付艳嫱肝脏损害程度、伤残等级、后期治疗费进行鉴定。一审法院司法鉴定科虽尽到最大努力，先后委托的八家相关鉴定机构均出具“超出其技术能力”、“不具备鉴定条件”等理由不予鉴定。2018年12月30日，付艳嫱变更诉讼请求，要求唐德秀诊所、唐德秀赔偿包括后续治疗费在内的经济损失合计6675155元。一审法院同时认定，付艳嫱与唐德秀在签订《人民调解协议书》后至委托鉴定期间，付艳嫱的父亲傅先银多次向市区卫计部门、食药监部门反映唐德秀诊所非法行医、销售假药等问题，要求主管部门对唐德秀诊所、唐德秀进行行政处罚：2017年3月10日、13日，宜昌市夷陵区卫生和计划生育局对高其成、唐德秀诊所分别以非医师行医、使用非卫生技术人员从事卫生技术工作作出罚款2000元的行政处罚。同年8月21日，宜昌市夷陵区食品药品监督管理局根据傅先银举报，对唐德秀诊所开出的丸药开展调查，查明案涉丸药的生产方王辉没有取得药品生产许可证。2018年1月12日，宜昌市夷陵区食品药品监督管理局依据《药品管理法》第四十八条第三款第二项情形，作出对案涉丸药按假药论处的认定书。2018年3月19日，秭秭归品药品监督管理局对王辉作出没收违法所得70元，罚款350元的行政处罚。2018年2月11日，宜昌市夷陵区公安局以唐德秀涉嫌销售假药罪立案侦查，并于2018年9月7日向夷陵区检察院移送审查起诉，2018年10月18日，宜昌市夷陵区检察院公诉至一审法院，一审法院刑事审判庭于2019年3月15日作出（2018）鄂0506刑初172号刑事判决书，认为现有证据不能证明唐德秀明知王辉没有药品生产许可证的主观故意，也不能证明付艳嫱的病情与服用该丸药或后期就诊病因之间存在因果关系，判决唐德秀不构成销售假药罪。一审法院另认定，2016年9月21日-2016年10月4日，付艳嫱在秭秭归医医院住院治疗13天，2016年10月4日-2016年10月7日，付艳嫱在宜昌市中心医院住院治疗3天，2016年10月7日-2016年11月15日，付艳嫱在武汉市同济医院住院治疗39天，2017年6月7日-2017年6月13日，付艳嫱在宜昌市中心医院住院治疗6天，2017年9月28日-2017年10月2日，付艳嫱在宜昌市中心医院住院治疗4天，2017年10月31日-2017年11月17日，付艳嫱在宜昌市中心医院住院治疗17天，2018年8月3日-2018年8月13日，付艳嫱在宜昌市中心医院治疗10天，住院天数共92天。一审法院同时认定，付艳嫱提交2017年1月5日以后住院以及门诊医疗费票据复印件合计28011.99元。一审法院认为，本案系付艳嫱与唐德秀诊所、唐德秀因治疗过程引发的医疗损害赔偿纠纷，本案的争议焦点为：1.付艳嫱与唐德秀于2017年1月5日签订的《人民调解协议书》是否应当撤销；2.唐德秀诊所在治疗过程中是否存在过错，是否应当承担赔偿责任；3.付艳嫱损失认定问题；4.付艳嫱是否应当向唐德秀返还71714.33元。针对以上争议焦点，一审法院评述如下：一、关于付艳嫱与唐德秀于2017年1月5日签订的《人民调解协议书》是否应当被撤销的问题。从该《人民调解协议书》签订的背景陈述条款和“先行支付”、“只能通过诉讼途径要求唐德秀及唐德秀诊所进行赔偿”等文字描述可以看出，该《人民调解协议书》只是对于付艳嫱前期已经发生的医疗费用赔偿款进行的调解，并不涉及后续治疗费等其他赔偿款，调解协议内容并不存在显失公平的情形，不损害付艳嫱权利。根据《人民调解法》第三十一条规定，经过人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应按照约定履行。《调解协议书》系双方当事人真实意思表示，且唐德秀已经按照《调解协议书》约定按时支付了71714.33元，调解程序合法，协议内容合情合理，不存在显失公平情形，不存在撤销的法定理由，付艳嫱要求撤销《人民调解协议书》的诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于唐德秀诊所在治疗过程中是否存在过错，是否应当承担赔偿责任的问题。本案审理过程中，经付艳嫱申请，一审法院司法鉴定科积极组织委托鉴定，但先后八家鉴定机构均出具“超出其技术能力”、“不具备鉴定条件”等理由不予鉴定，本案没有鉴定机构出具专业的鉴定结论，但鉴定结论只是法院裁量的参考依据，在没有鉴定结论的情况下，一审法院根据查明的案件事实综合认定。本案中，付艳嫱到唐德秀诊所就诊时，在该诊所坐诊的无医师资格证的高其成以其患有过敏性紫癜，开具中药处方一副，用水煎服。后付艳嫱复诊时，高其成又为其开具中药处方。宜昌市夷陵区三斗坪镇唐德秀诊所明知高其成没有医师资格证，依然聘用，存在过错。在2017年3月10日、13日，宜昌市夷陵区卫生和计划生育局对高其成、唐德秀诊所分别以非医师行医、使用非卫生技术人员从事卫生技术工作作出罚款2000元的行政处罚。且在2018年1月12日，宜昌市夷陵区食品药品监督管理局依据《药品管理法》第四十八条第三款第二项情形，作出对案涉丸药按假药论处的认定书。依照我国《侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，唐德秀诊所在治疗付艳嫱过程中存在过错，应当予以赔偿。三、关于付艳嫱损失认定问题。结合当事人提交的证据和质证意见，依照《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审法院依法确认以下各项损失：1.付艳嫱请求的前期治疗费198855元，其中2017年1月5日之前的医药费双方已经达成《人民调解协议书》，且唐德秀已经按照协议约定将医药费71714.33元支付给付艳嫱，现付艳嫱要求唐德秀诊所、唐德秀支付2017年1月5日之前的医药费一审法院不予支持。对于2017年1月5日后实际发生的医疗费28011.99元，有医疗票据为准，符合法律规定，一审法院予以支持；2.付艳嫱请求护理费121500元，其计算标准过高。护理费应按108元每天计算(38897元/年÷360天)，护理期限为92天，故其护理费应为9936元（92天×108元/天）；3.付艳嫱请求的生活费和营养费64800元，其计算时间不合理，故住院伙食补助费应为4600元（92天×50元/天），营养费应为2760元（92天×30元/天）；4.付艳嫱请求的交通费及住宿费10000元，虽未提供相应的明细，考虑到实际支出，一审法院酌情支持5000元；5.付艳嫱请求的精神损害费1000000元，付艳嫱未提交证据证明付艳嫱损害构成伤残等级，故对其主张的精神抚慰金不予支持；6.付艳嫱主张的后期治疗费5280000元，由于付艳嫱后期是否需要治疗的依据不足，故一审法院对于付艳嫱主张的后期治疗费不予支持。综上，付艳嫱的损失为50307.99元（医疗费28011.99元+护理费9936元+营养费2760元+住院伙食补助费4600元+交通费5000元），故唐德秀诊所应当赔偿付艳嫱各项损失合计50307.99元。四、关于付艳嫱是否应当向唐德秀返还71714.33元的问题。根据《民事诉讼法》第九十六条之规定“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫，调解协议的内容不得违反法律规定。”当事人利用调解的方式排除另一方当事人的正当权益，应当得到纠正。本案《人民调解协议书》中有关付艳嫱不得向有关部门投诉系排除付艳嫱的正当合法权利，该条款约定因违反法律规定而无效。至于唐德秀提交的秭归县公安局茅坪派出所出警情况说明，因该情况说明称未造成危害后果，只是对傅先银进行批评教育，未给予行政处罚，且付艳嫱作为未成年人，傅先银只有作出有利于付艳嫱的行为才能由付艳嫱承担行为后果，傅先银作出的不利于付艳嫱利益的行为后果不应由付艳嫱承担。因此，唐德秀提交的该证据不能证明付艳嫱实施和达到了应当退回已付费用及赔偿20%违约金的非法行为及程度。一审法院对于唐德秀的反诉请求不予支持。本案经一审法院主持调解，双方当事人不能达成协议。一审法院遂依照《人民调解法》第三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院的规定》、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、第一百四十二条之规定，判决：一、唐德秀诊所于判决生效之日起十日内向付艳嫱支付各项费用合计50307.99元。二、驳回付艳嫱的其他诉讼请求。三、驳回唐德秀的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3273元，一审法院予以免收。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，付艳嫱与唐德秀、唐德秀诊所均对一审判决提起了上诉，综合其上诉意见，当事人争议的焦点问题为：一、双方当事人于2017年1月5日签订的人民调解协议书是否为解决纠纷的“一揽子”协议，一审法院判决唐德秀诊所在该调解协议之外另行给付赔偿金是否适当。判断人民调解协议是否为一次性解决纠纷的协议应当从协议书约定的具体内容结合协议书的背景来认定。从本案当事人签订的人民调解协议书内容看，协议并未限制付艳嫱通过诉讼途径主张权利，且协议签订时付艳嫱的治疗行为还未结束，对协议中关于“双方当事人权利义务终结，一方当事人不能再因同一事实和理由向对方当事人和相关部门以任何理由和任何方式主张任何权利”应当认定为对前期医疗费的权利义务的清结。唐德秀主张前述协议系解决赔偿纠纷的“一揽子”协议、一审判决唐德秀诊所另行支付赔偿款不当没有事实依据。二、一审判决对付艳嫱相关损失的认定是否符合法律和司法解释的规定。针对付艳嫱提出的损失认定意见，1.关于医疗费用的认定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人提交证据，应当在举证期间完成。一审法院在2019年4月10日已经辩论终结，法庭审理阶段结束，一审根据此前付艳嫱关于医疗费用的举证认定其医疗费符合法律规定。2.关于护理费用的认定。一审根据付艳嫱的住院时间认定其护理时限具有事实依据，对于住院期间之外，付艳嫱并未提交医疗机构相关护理医嘱，付艳嫱主张在家服药期间的护理费用没有事实和法律依据。3.关于精神损害抚慰金的认定。精神损害抚慰金应该根据侵权人的过错程度、手段、行为方式等综合因素予以确定，本案未有直接证据证明付艳嫱的损失与唐德秀诊所医疗行为之间存在因果关系，一审未予支持付艳嫱关于精神损害抚慰金的主张并无不当。针对唐德秀诊所关于损失计算的问题，如前所述，2017年1月5日签订的《人民调解协议书》系针对前期医疗费的清结，此前住院营养费、护理费、伙食补助费并作未明确约定，不应视为重复计算。虽然付艳嫱未提交交通费用的票据，但从付艳嫱就医的具体记录看，其必然产生相关的交通费用，一审根据其就医情况酌情支持5000元并无不当。三、唐德秀的相关反诉请求是否有相应的事实和法律依据。付艳嫱和唐德秀于2017年1月5日签订的人民调解协议书系在自愿情况下签订，对于协议中不违反法律规定所达成的约定，应当认定为有效。关于唐德秀主张付艳嫱及其代理人违反协议约定应返还支付的医疗费，一审法院对此已作了相关论述，本院予以维持。另，本案的审理虽然与付艳嫱所述唐德秀涉嫌销售假药的刑事案件事实上具有一定关联性，但本民事案件的审理并非必须以该刑事案件审理结果为依据，付艳嫱主张本案审理需等待刑事审理结果再行判决没有相关法律依据。综上所述，付艳嫱及唐德秀、唐德秀诊所的上诉请求均没有事实依据与法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4864元（唐德秀、宜昌市夷陵区三斗坪镇唐德秀诊所已预交1592元，付艳嫱已缓交），由唐德秀、宜昌市夷陵区三斗坪镇唐德秀诊所负担1592元，付艳嫱应负担的3273元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  聂丽华二〇二〇年十一月三十日法官助理戴倩倩书记员袁昌芹