河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5572号上诉人（原审原告）：牧全生，男，1953年4月2日出生，回族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：张基禄，河南锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高新军，男，1969年7月14日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：程腾飞，河南启轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘明生，男，1965年8月15日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。被上诉人（原审被告）：河南普利置业有限公司，住所地新乡市平原路**。法定代表人：许长征。上诉人牧全生因与被上诉人高新军、刘明生、河南普利置业有限公司（以下简称普利公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。牧全生上诉请求：一、改判一审判决第一项利息部分为“以每笔本金为基数自每笔借款本金发生之日按月2%利率连续计算至本息偿还完毕之日”;二、撤销一审判决第二项,改判被上诉人高新军、刘明生与普利公司连带偿还上诉人借款本息;三、本案一审、二审诉讼费用全部由三被上诉人承担。事实与理由:一、本案借款利息应当以每笔本金为基数自每笔借款本金发生之日按月2%利率连续计算至本息偿还完毕之日。1、高新军、刘明生与普利公司均明确知晓融资是要支付利息成本的,此为市场惯例。虽然2014年8月9日《借款协议》没有约定借款利息,但是无论是高新军、还是刘明生与普利公司签订的《河南普利置业有限公司合作经营协议》的第三条均约定“融资成本原则上不得高于月息2.5%”,可见,高新军、刘明生与普利公司均明确知晓融资是要支付利息成本的,此为市场惯例。2、后续多个协议性文件确认涉案借款的月利息为2.5%。(1)《普利·海港城项目开发合作协议》的主要内容虽然不是约定案涉资金借贷法律关系的,因为其约定的有关刘明生、牧全生、刘慧生、张新荣、高新军等的债权由普利公司承担的内容,被一审判决认定为无效(正确的认定应当是有损普利公司利益的内容无效,其他内容仍然有效)。但是,该协议是案涉借款的实际经手人和使用人(或侵吞人)高新军、刘明生与牧全生达成的合意,是对案涉借款利息的中途确认,是该三人的真实意思表示,合法有效，因此结合相关司法解释,应当支持上诉人主张的2%月利息的请求。（2)2015年9月15日(高新军签署时间)或2015年10月(刘明生签署时间)的《承诺书》及手写内容,与上述《普利·海港城项目开发合作协议》一样,虽然侵害普利公司利益的内容无效,但是没有侵害普利公司利益的内容,是案涉借款的实际经手人和使用人(或侵吞人)。高新军、刘明生对案涉借款利息的中途确认,“按协议已收到的资金和以后的300-500万元资金均有新公司承担,为新公司的债权,按月息2.5%计算”的内容,是该二人的真实意思表示,合法有效,因此结合相关司法解释,应当支持上诉人主张的2%月利息的请求。二、高新军、刘明生系案涉借款的经手人、实际使用人,也是案涉借款的侵吞者,其应当与普利公司连带偿还案涉借款本息。1、高新军、刘明生系案涉借款的经手人。案涉借款所有《收据》均有高新军的签名;刘明生虽然没有在所有《收据》上签名,但其在2016年1月8日的《借款收据》上有签名,在2015年12月15日《收款证明》上有签名(其比高新军更加不诚实,企图签其名字的字母而逃避责任)。而该《收款证明》确认了300万元的借款,加上2016年1月8日的《借款收据》确认收到的10万元,刘明生经手了全部310万元借款。因此,二人系全部案涉借款的经手人。虽然,表面上该二人系职务行为,但因为案涉借款系假借普利公司名义所借,实际是该二人借款,因此,该二人应当与普利公司连带偿还案涉借款的本息。2、高新军、刘明生系案涉借款实际使用人,也是案涉借款的侵吞者,其应当与普利公司连带偿还案涉借款的本息。牧全生一审证据证明高新军、刘明生将从牧全生处的借款用于向自己发放高额工资(每月3万元),用于向自己支付巨额利息,用于支付高额电话费,用于支付巨额自用车辆油费、维修费、停车费,用于支付巨额招待费,用于支付巨额行贿和购买行贿物品,在公司没有任何经营的情况下用于支付巨额差旅费和旅游费,用于向牧全生借款开发的公司土地腾挪至刘明生名下的仲裁案件和执行案件的仲裁、评估、律师费用,等等。总之,案涉借款没有用于普利公司的房地产开发经营业务,事实上,因为用于开发的土地被高新军和刘明生联手倒腾到了刘明生名下,普利公司已无土地可开发。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条之规定,牧全生已经举证证明案涉借款没有用于普利公司的经营,而是被高新军、刘明生个人使用或侵吞了,其应当与普利公司连带偿还案涉借款的本息。3、关于举证责任。一审判决“牧全生也未提交任何证据证明高新军、刘明生个人使用了涉案款项”的认定,首先，不符合事实,牧全生已经举证(从银行调取的王薇交易明细等)证明涉案款项没有用于普利公司的房地产开发经营,而是被高新军、刘明生个人使用了。在此必须承认,一审证据在证据形式要件上有所欠缺,尽管其来自于普利公司的财务人员,是客观真实的,但没有普利公司的盖章确认。第二,因为牧全生不是普利公司的工作人员,其不可能取得案涉款项使用的财务凭证,但是,牧全生已完成基本的举证责任。而因为高新军、刘明生掌管着普利公司的财务资料,依据我国法律规定的证据规则,此时,举证责任由牧全生转移至高新军和刘明生,其应当举证证明案涉款项用在普利公司房地产开发经营了。反之,如果高新军和刘明生不能举证证明案涉款项用在普利公司房地产开发经营了,就应当认定案涉款项被二人使用或侵吞了,其就应当与普利公司连带偿还案涉借款的本息。三、刘明生向一审法庭举伪证,证明其2014年5月就辞职了,事实是,刘明生在骗取牧全生的借款的过程中,一直都在普利公司,而且与高新军一直在勾连。刘明生虽然没有在所有《收据》上签名,但其在2016年1月8日的《借款收据》上有签名,在2015年12月15日《收款证明》上也有签名。而该《收款证明》确认了300万元的借款,加上2016年1月8日的《借款收据》确认收到的10万元,刘明生经手了全部310万元借款。非但如此,在案涉借款发生期间,其不但从普利公司每月领取高额工资,其司机张高峰也在领取工资,其每月从普利公司报销电话费,报销车汽油费、维修费、过路费、停车费,从普利公司领取巨额利息等等,其所谓从普利公司辞职之说,显然不是事实。同时,在骗取牧全生的借款的过程中,刘明生同时在与高新军共同虚构成立新公司,共同联手将用于开发的普利公司的(2008)第02083号12.98亩土地倒腾至刘明生的名下。刘明生提供虚假证据的行为,应当被追究法律责任,其更应当与高新军一起与普利公司连带偿还案涉借款的本息。高新军辩称，一审判决认定事实清楚，证据充足，程序合法，适用法律正确，并无不当之处，应当在查明事实的情况下，依法维持一审判决。一、本案一审认定利息并未不当之处。1、牧全生与普利公司于2014年8月9日签订的《借款协议》第四条约定，本借款暂不支付利息。一审判决自起诉之日起支付利息，符合事实和法律规定。2、该借贷双方为普利公司和牧全生，故除普利公司以外的其他任何人做出的偿还利息的承诺对该民间借贷而言均没有法律效力。故一审对本案利息的判决并无不当之处。二、高新军所有的签字都系职务行为，涉案款项与高新军个人没有任何关系，高新军个人也从未使用该笔款项。牧全生调取普利公司财务王微的银行流水，该银行明细中也能充分说明，涉案款项与高新军没有任何关系。三、关于举证责任。根据最高人民法院关于修改关于民事诉讼证据的若干规定的决定，高新军并没有义务举证证明其未使用涉案款项。刘明生辩称，牧全生上诉主张的事实没有依据。这笔借款自始至终本人没有参与，也不知道，在后来2015年才知道。签合同的时候本人不知道、不在场，也没用过这个钱，牧全生说的310万款项和本人没有任何关系。一审判决正确，同意一审判决。牧全生向一审法院起诉请求：1、依法判决三原审被告连带偿还牧全生借款本金3100000元及利息3483434.34元(自每笔借款本金发生之日按月2％利率暂计算至2019年10月21日，诉讼期间连续计算至本息偿还完毕之日):(合计:6583434.34元)；2、本案诉讼费用全部由三原审被告承担。一审法院认定事实：2014年8月9日，牧全生与普利公司签订了《借款协议》一份，该协议主要载明：牧全生作为甲方，普利公司为乙方，甲方同意向乙方提供人民币300-500万元贷款，甲方与乙方经友好协商，达成如下协议：一、借款金额为300万元-500万元人民币。二、支付方式：第一批100万元于本合同签订当天打入乙方指定的会计账户：开户行中国建设银行，王微，6217002500002512592。剩余款项于本合同签订之日两个月内打入乙方指定账户。三、还款方式与时间：乙方进行土地开发并产生经营收入后，从许长征所占80%的分成中，在偿还刘明生、张新荣的贷款后，优先偿还给甲方。四、借款利息：本借款不支付利息等条款。该借款协议没有约定具体的还款时间，对利息的约定也不明确。同日，牧全生与普利公司还签订《债务承担协议》一份，该协议中牧全生仍为甲方，普利公司仍为乙方，主要载明:鉴于牧全生从2011年9月起至2012年12月5日止，先后向郭锦波共提供贷款人民币共计4466.5万元，郭锦波现无力偿还，乙方愿意替郭锦波承担偿还此笔借款。债权人牧全生表示同意，双方达成如下协议。一、乙方愿意替郭锦波承担上述债务中的4466.5万元整。二、还款方式与时间：乙方进行项目土地开发及产生其他收入后，从许长征所占80%的分成中，在偿还刘明生、张新荣的贷款后，优先偿还甲方上述4466.5万元。三、甲、乙双方完全同意以上债务承担协议等条款。协议上有许长征作为普利公司的法定代表人加盖了个人手章和普利公司公章，高新军作为普利公司方代表人也在协议上进行了签字。上述借款协议签订前牧全生基于借款协议于2014年8月4日（借款协议之前）先行向普利公司方代表人高新军银行转账20万元，于2014年8月11日向借款协议约定的普利公司会计（出纳）王微银行转账80万元（该款转账时间不在借款协议约定当日转款），随后高新军将20万元于2014年8月6日通过银行转账方式转给了王微（该事实由牧全生申请调取的银行流水为证），2014年9月17日、2014年9月19日牧全生两次银行转账20万元、30万元合计50元转给普利公司会计（出纳）王微银行卡尾号5592号帐号，以上合计150万元牧全生除一笔80万元之外均系按照借款协议约定时间向普利公司进行了转账。剩余款项160万元牧全生均系在2015年至2016年期间陆续分多笔转给了借款协议指定的普利公司会计（出纳）王微的银行尾号为5592或4035卡中，其中包括普利公司指定员工陈唯帐户。普利公司在收到上述款项后分别向牧全生出具了收据，收据中有11份系普利公司会计（出纳）王微签字并加盖了普利公司财务专用章或普利公司印章，其中13张收据中普利公司方代表人高新军与普利公司会计（出纳）王微进行了签字并加盖了公司印章，其中一份收款证明内容系普利公司对牧全生从2014年至2015年期间共向普利公司汇款300万元的证明，该证明上除了普利公司加盖的印章之外，高新军作为经办人进行了签字，刘明生作为证明人采取其姓名的拼音字母形式进行了标记。2016年1月8日的收据中有普利公司的印章及作为证明人的刘明生、高新军的签字。以上事实均有收据、证明共计25份进行了证实。另查明：1、牧全生、刘明生和高新军其三人于2015年6月17日还签订了《普利海港城项目开发合作协议》一份，该协议主要约定为牧全生、刘明生、高新军三人共同开发普利.海港城项目，并约定要注册公司名称，同时约定公司营利后如何偿还外借款项等事项，其中包括普利公司借到牧全生的310万元。2、于2015年9月15日刘明生和高新军出具《承诺书》一份，承诺内容：新公司同意承担借给普利公司的款项坐为新公司债权，应保留向普利公司追索的权利，并且追索回来的收益亦全部归新公司，并且牧全生应按借款协议约定及时打款，保证公司资金使用。3、牧全生、刘明生和高新军其三人于2016年1月5日还签订了《普利海港城项目开发合作协议补偿协议》一份，该协议约定:刘明生(含刘惠生)、高新军(含张新荣、李四堂)、牧全生对郭锦波和普利公司的债权本息在三方合作开发的13亩土地和红旗商场项目以外获得补(賠)偿全部归三方共同所有，由三方按开发协议规定之比例分配。若有违反，则取消其在三方合作中的所有权益(包括分配权益)，并向三方的合作公司支付其实现的债权额的30％违约金及承担相应的经济和法律责任。4、牧全生、刘明生和高新军其三人于2016年1月5日还签订了《备忘录》一份，该《备忘录》约定:一、根据三方开发合作协议、补充协议中的相关约定，牧全生先生应出资200万元，按每月平均10万元投入公司运营，该费用可根据公司每月工作量(公司每月开支)进行浮动调整；二、牧全生先生需在2016年1月8日前将第一笔10万元打入公司账户，如该费用不能如期到账，则三方合作终止；三、2016年1月8日前打入的10万元中，首先支付给高新军先生5万元用作冲减其相关开支。以上为牧全生、刘明生和高新军三人就合作开发普利海港城项目约定的相关事宜，经庭审查明该项目未能实际实施，合作协议中所述的公司也未进行注册。一审法院认为：根据牧全生与普利公司签订的《借款协议》、普利公司为牧全生出具的收据、借款收据和收款证明，结合双方当事人陈述、牧全生出具的银行交易明细及其他相关证据，能够认定牧全生与普利公司的借款关系是真实存在的。故借款协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故该民间借贷关系合法有效，因此普利公司及牧全生均应按借款协议的约定全面履行各自的义务，针对该借款协议来讲，牧全生的义务是按约定按时向普利公司支付协议约定款项，由于该借款协议没有约定还款日期，牧全生有随时向普利公司主张还款的权利，故普利公司的义务应当在牧全生向其主张偿还借款时依法承担还款的责任。根据庭审查明的事实，牧全生在涉案中没有按照协议约定时间及时向普利公司转款，存在有违反约定的情况。普利公司在牧全生向其催要借款时未能及时还款同样存在违约，但牧全生最终毕竟将310万元转给了普利公司，故对牧全生要求普利公司偿还310万元的诉讼请求，应予支持。关于借款利息的问题。因牧全生与普利公司签订的《借款协议》中约定本借款暂不支付利息，也未约定还款日期，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……”故牧全生应从主张之日起即2020年4月21日起开始至付清之日止计算利息，标准按年利率6%计息。关于牧全生要求高新军与刘明生对借款承担连带偿还的请求，一审法院认为，高新军与刘明生在《借款协议》、收据、借款收据和收款证明中的签字均是以经办人、证明人的身份署名，《借款协议》、收据、借款收据和收款证明中又均有普利公司的财务专用章或印章，还有普利公司会计（出纳）王微的签字，因此无法认定高新军与刘明生的签字系个人行为，其二人的行为应当认定为职务行为，并且牧全生也未提交任何证据证明高新军和刘明生个人使用了涉案款项，故高新军和刘明生不应对涉案借款承担连带偿还责任。本案中几个证据值得阐述。第一是关于牧全生出具的《债务承担协议》，系牧全生与普利公司针对案外人债权债务合意后的承诺，该协议与上述借款协议均提到待普利公司对土地开发并收入后，从普利公司法定代表人许长征所占80%的分成中，偿还了案外人及刘明生后优先对牧全生的债务进行偿还的约定，但牧全生并没有向一审法院提供所涉该方面的充分且全面的相关证据，故该《债务承担协议》与本案没有直接关系不作为涉案的定案依据。第二是关于牧全生、刘明生和高新军三人于2015年6月17日签订的《普利海港城项目开发合作协议》,一该项目未能实际实施，合作协议中所述的公司也未进行注册；二该合作协议与本案又非同一法律关系，虽然在该协议中涉及到了本案的310万元，但是该协议一是没有实际实施，二是在该协议中借款协议中所涉及的借贷双方的法律关系并没有发生改变，在该协议中只是对新公司盈利后对利润如何进行分配的一个约定，因此该协议与本案无关，对于该协议之后可能发生的问题或产生的纠纷牧全生可另行主张。第三是关于牧全生提交的2015年10月的承诺书，该承诺书主要叙述的内容改变了涉案借款协议的性质，显然不符合法律规定，承诺书所称内容包含三个内容，1、涉案借款协议是由高新军与牧全生签订；2、应为截止出具承诺书之日即2015年10月牧全生已陆续向借款协议中约定的普利公司会计王微账号转款255万元；3、按协议已收到的资金和以后的300万-500万元均有新公司承担，为新公司债权，按月息2.5%计算。在该承诺书下方有刘明生和高新军的共同签字和书写的一段话，该段话主要内容为新公司同意承担，但借给普利公司的款项做为新公司的债权，应保留向普利公司追索的权利，并且追索回来的权益全部归新公司，并且牧全生应按借款协议的约定，及时打款，保证公司资金使用。结合承诺书内容和承诺书下方的书写内容来看，承诺书中的内容是违反法律规定的，首先借款协议有普利公司的印章，牧全生的转款也均转至协议约定的普利公司会计（出纳）账户中，普利公司也向牧全生出具了收据等相关手续，显然借款并非个人行为，因此该承诺及承诺下方的书写内容均侵犯了普利公司的合法权益，系违反法律规定作出的约定，不应受到法律的保护，且在承诺下方约定中所涉及的新公司也并不存在，综合认定该承诺虽然涉及了本案的借款，但因违反法律规定也不能认定与本案有关。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十六条、第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、河南普利置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性偿还牧全生借款本金310万元及利息（利息从2020年4月21日起至付清之日止，按年利率6%计算利息）；二、驳回牧全生的其他诉讼请求。如河南普利置业有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57884元，由河南普利置业有限公司承担。在本院诉讼中，牧全生向本院提交有王薇签名的在中国建设银行的11份取款单，用于证明出借给普利公司的资金借款实际被个人假冒王微的名义取走并使用，而不是普利公司使用。高新军、刘明生的质证意见为该证据均显示涉案款项均是由王微本人取出，而并不涉及其他人，至于王微将该笔款项取出后如何处置与高新军、刘明生没有任何关系。本院认为牧全生提交的该证据只是证明王薇从银行支取了款项，不能证明牧全生的证明目的，故本院对该证据不予采信。经审理本院查明事实与一审认定事实一致。本院认为：根据双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审判决支付的利息是否正确；二、本案中高新军、刘明生是否应对普利公司的债务承担连带责任。关于第一个争议焦点，牧全生上诉认为高新军、刘明生与普利公司均明确知晓融资是要支付利息成本的,此为市场惯例，且从高新军、刘明生的承诺书中有本案涉诉款项的2.5的利息，因此要求按借款本金的月利息2分支付利息。对此本院认为，在2014年8月9日，牧全生与普利公司签订的《借款承担协议》约定本借款暂不支付利息。刘明生与高新军并没有在承诺书中认可自己按照月息2.5分支付利息的内容。因此，一审判决利息从牧全生向一审法院主张权利之日，即2020年4月21日起至付清之日止，并按照按年利率6%计算利息，符合法律规定，牧全生的该上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，牧全生上诉主张该310万元是高新军、刘明生假借普利公司的名义借款，实际由该二人使用，因此，高新军、刘明生应付连带责任。对此本院认为，在2014年8月9日，牧全生与普利公司签订的《借款承担协议》，双方的主体是牧全生和普利公司，且普利公司在收到该310万元款项后，也分别写有收据，牧全生也按照协议约定将该310万元款项多次打入普利公司指定的账户。高新军和刘明生并没有为该310万元进行担保。至于从普利公司支出的费用与本案不属同一法律关系。因此，牧全生上诉请求高新军、刘明生承担本案连带责任无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，牧全生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31600元，由上诉人牧全生负担。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二〇年十一月二十八日书记员  谭俊周