四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终395号 抗诉机关成都市蒲江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张顺柳，男，汉族，1992年4月10日出生，大专文化，户籍所在地四川省成都市温江区。2019年5月20日因涉嫌聚众斗殴罪被蒲江县公安局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于新津县看守所。 辩护人黄丽环，四川儒厚律师事务所律师。 辩护人邹彬，四川名川律师事务所律师。 原审被告人王锦，男，汉族，1993年4月15日出生，高中文化，户籍所在地四川省蒲江县。2019年5月20日因涉嫌聚众斗殴罪被蒲江县公安局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于新津县看守所。 原审被告人陈粒芯，男，汉族，1991年5月3日出生，初中文化，户籍所在地四川省蒲江县。2019年6月5日因涉嫌聚众斗殴罪被蒲江县公安局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。 辩护人安家惠，四川释然律师事务所律师。 原审被告人王骏伦，曾用名王文武，男，汉族，1995年8月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省蒲江县。2018年8月18日因贩卖毒品罪被蒲江县人民法院判处有期徒刑九个月，2019年2月23日刑满释放。2019年5月22日因涉嫌聚众斗殴罪被蒲江县公安局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。 辩护人邹飞，四川广定律师事务所律师。 原审被告人杨敬，男，汉族，1995年7月8日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省蒲江县。2019年5月24日因涉嫌聚众斗殴罪被蒲江县公安局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。 原审被告人郑力鑫，男，汉族，1994年12月13日出生，中专文化，户籍所在地四川省蒲江县。2019年5月24日因涉嫌聚众斗殴罪被蒲江县公安局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。 原审被告人叶开李，男，汉族，2000年12月29日出生，初中文化，户籍所在地四川省蒲江县。2019年5月22日因涉嫌聚众斗殴罪被蒲江县公安局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。 四川省成都市蒲江县人民法院审理四川省成都市蒲江县人民检察院指控被告人张顺柳、王锦、陈粒芯、王俊伦、杨敬、郑力鑫、叶开李犯聚众斗殴罪一案，于二〇二〇年三月六日作出（2020）川0131刑初7号判决书。宣判后，成都市蒲江县人民检察院不服，提出抗诉。被告人张顺柳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月11日公开开庭进行了审理，原审被告人张顺柳及其辩护人黄丽环、邹彬，陈粒芯及其辩护人安家惠，王俊伦及其辩护人邹飞，王锦、杨敬、郑力鑫、叶开李到庭参加诉讼，成都市人民检察院指派检察员杨守兴出庭履行职务。本案现已审理终结。 原判认定，2019年5月19日晚，被告人王锦、张顺柳因债务纠纷，邀约在蒲江县××镇××街“眉山一绝”烧烤店外解决问题。当日23时30分许，王锦邀约被告人陈粒芯、郑力鑫、叶开李、王骏伦，王骏伦邀约被告人杨敬，一起到达上述地点，王锦携带了钢管。陈粒芯见到张顺柳后先冲上前踹了张顺柳一脚，张顺柳拿出事先准备的菜刀将陈粒芯砍伤。后杨敬、郑力鑫、王骏伦、叶开李上前殴打张顺柳，张顺柳拿菜刀将杨敬划伤，王锦持钢管殴打邓某。随后，王锦、张顺柳等人将陈粒芯送往蒲江县人民医院医治。在医院急诊科，郑力鑫再次殴打张顺柳。经蒲江县公安局物证鉴定室鉴定，陈粒芯、邓某的损伤程度均为轻微伤。 原审另查明，案发后，公安机关扣押了菜刀1把。受害人邓某放弃提起刑事附带民事诉讼权利。 原审认定上述事实的证据，有书证、鉴定意见、证人证言、现勘笔录、辨认笔录、被告人供述及辩解等。 原判认为，被告人王锦、张顺柳在公共场所持械聚众斗殴的行为，被告人陈粒芯、王骏伦、杨敬、郑力鑫、叶开李接受邀约，积极参与斗殴的行为，均构成聚众斗殴罪。被告人王锦、张顺柳在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人陈粒芯、王骏伦、杨敬、郑力鑫、叶开李在构成共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人杨敬、陈粒芯、郑力鑫系自首，可以从轻处罚。被告人王锦、张顺柳、王骏伦、叶开李当庭自愿认罪，可以酌定从轻处罚。被告人王骏伦在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。本案系共同犯罪，原审法院根据各被告人在共同犯罪中的作用分别予以量刑。据此，原审判决：一、被告人王锦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；二、被告人张顺柳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；三、被告人陈粒芯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年一个月；四、被告人王骏伦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；五、被告人杨敬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；六、被告人郑力鑫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；七、被告人叶开李犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年一个月；八、扣押在案的菜刀1把予以没收，由扣押机关依法处置。 宣判后，成都市蒲江县人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人张顺柳不服，提出上诉。 成都市蒲江县人民检察院抗诉认为，原审法院认定被告人陈粒芯系自首、未依法认定被告人王俊伦持械聚众斗殴的判决确有错误。 上诉人张顺柳提出的上诉理由为：一审判决认定事实有严重疏漏，与案件事实不符，上诉人张顺柳在本案中被动应对，具有被动性、被害性、防御性、防范性，没有起到主要作用，一审法院对其量刑显失公平。其辩护人提出以下辩护意见：1.上诉人张顺柳事前、事中都没有纠集、邀约任何人，其主观上没有聚众斗殴的故意，客观上没有聚众的行为，其行为不符合聚众斗殴罪的构成要件；2.上诉人张顺柳事发后积极救治受害者，主观恶性非常小，且系初犯，存在自首、坦白的从轻处罚情节；3.本案的发生由被告人王锦一方挑起，被告人王锦一方对此应承担主要责任；4.上诉人张顺柳及其家属愿积极赔偿受害者。 原审被告人陈粒芯对原审判决无异议，其辩护人提出案卷证据材料足以说明一审认定陈粒芯系自首，事实清楚、证据充分。 原审被告人王俊伦对原审判决无异议，其辩护人提出，王俊伦不属于持械聚众斗殴，在共同犯罪中所起的作用相对较小，系从犯，具有自首情节，自愿认罪悔罪，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当。 经二审审理查明的事实、采信的证据与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，被告人王锦、张顺柳在公共场所持械聚众斗殴的行为，被告人陈粒芯、王骏伦、杨敬、郑力鑫、叶开李接受邀约，积极参与斗殴的行为，均构成聚众斗殴罪。被告人王锦、张顺柳在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人陈粒芯、王骏伦、杨敬、郑力鑫、叶开李在构成共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人杨敬、陈粒芯、郑力鑫系自首，可以从轻处罚。被告人王锦、张顺柳、王骏伦、叶开李当庭自愿认罪，可以酌定从轻处罚。被告人王骏伦在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。 关于上诉人张顺柳是否构成聚众斗殴罪。从法律规定看，刑法规定“聚众斗殴的”并未规定一方聚众。从共同犯罪的理论上看，聚众斗殴犯罪为共同犯罪，该罪的典型形式为双方达成互殴的合意后实施互殴的行为，共同形成破坏社会治安秩序的后果。双方均成立犯罪，且成立同一种犯罪，处罚亦遵循同时处罚的原则。故既然构成共同犯罪，则此中之“众”应当理解为双方总数达到“众”。构成共同犯罪，必须要有犯罪的合意，即要求一人的一方有与对方斗殴的合意。本案中，张顺柳明知对方多人前来，事先准备工具并自称“就是要打一架”，证实其具有与对方斗殴的故意，故应当认定其构成聚众斗殴罪。 关于原审被告人陈粒芯是否构成自首。本院认为，公安机关在案发后就对陈粒芯进行了讯问，因种种原因未对其采取强制措施，故陈粒芯不应当构成自首。但是鉴于本案案情，综合考虑各个被告人的地位和作用，对陈粒芯的量刑可不予以调整。 关于原审被告人王俊伦是否为持械斗殴。本院认为，本案路牌并未在案，对路牌的材料、大小、质量等性状并无证据证实；在案证据证实王俊伦仅有持路牌进行抵挡等动作，并不能证实其有持路牌的攻击性行为；各个参与人并未因路牌受伤，故不应认定王俊伦的持械行为。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  戈金梁 审判员  徐贵勇 审判员  王晓燕 二〇二〇年十一月三十日 书记员  叶运枭