四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终927号 上诉人（原审原告）：陈正东，男，1975年10月25日出生，汉族，住四川省会理县。 委托诉讼代理人：蔡有联，四川三才（盐边）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：攀枝花市沿江实业有限责任公司，住所地四川省攀枝花市仁和区太平乡河边村，统一社会信用代码：91510400749625977G。 法定代表人：冯军，该公司经理。 委托诉讼代理人：起永新，男，该公司员工。 上诉人陈正东因与被上诉人攀枝花市沿江实业有限责任公司（以下简称沿江实业公司）劳动争议一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈正东上诉请求：1.撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初2317号民事判决，改判由沿江实业公司向陈正东支付经济补偿金75000元，并由沿江实业公司为陈正东补齐欠缴的社会保险费；2.诉讼费由沿江实业公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致判决结果错误。一、陈正东在沿江实业公司的工作岗位是瓦斯安全检测员，每月正常工资是6000元∕月，工作年限从2008年8月至2019年8月31日止，共计11年零1个月，一审计算经济补偿金的月平均工资错误，按照法律规定，经济补偿金是按照劳动者解除劳动关系前十二个月的平均工资计算，陈正东解除劳动关系前的平均工资为3901.25元∕月，工作年限11年零1个月，经济补偿金应为44864.37元（3901.25元∕月×11.5年）。二、由于沿江实业公司的原因，给陈正东欠缴社保费45个月，按照921元∕月计算，已经拖欠社保费41445元，依法应当为陈正东补齐。综上，请求二审查明事实依法改判，支持陈正东的上诉请求。 沿江实业公司辩称，不认可陈正东的上诉请求和理由，服从一审判决结果。 陈正东向一审法院起诉请求：1.判令解除陈正东与沿江实业公司的劳动关系，并支付陈正东经济补偿金75000元；2.沿江实业公司退还陈正东押金2000元；3.沿江实业公司补足未给陈正东缴纳的社会保险费18513.25元。 一审法院认定事实：陈正东于2008年8月到沿江实业公司工作，沿江实业公司为其缴纳了2013年8个月的养老保险、2017年7个月的养老保险、2018年12个月的养老保险、2019年7个月的养老保险。沿江实业公司2019年1月至3月因煤矿整顿放假，陈正东未上班。2019年4月，沿江实业公司通知陈正东到绿环煤矿上班，因陈正东报了驾校，就未去沿江实业公司上班至今。在陈正东未上班的情况下，沿江实业公司发放陈正东的工资至2019年8月。陈正东2018年9月工资5400元、10月工资5200元、11月工资3500元、12月工资5500元、2020年1月工资800元、2月工资500元、3月工资650元、4月工资1000元、5月工资1000元、6月工资1000元、7月工资500元、8月工资650元。陈正东于2020年7月10日向攀枝花市仁和区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同日作出攀仁劳人仲不[2020]87号《不予受理通知书》，对陈正东的仲裁申请不予受理。 一审法院认为，陈正东与沿江实业公司之间的劳动合同关系合法、有效。在2019年4月沿江实业公司通知陈正东上班后，陈正东未按通知要求上班。在陈正东未上班的情况下，沿江实业公司发放其工资至2019年8月，在此期间，双方均未通知对方要解除劳动合同，现双方均无法证明陈正东的离职原因，沿江实业公司为陈正东发放工资至2019年8月，应视为沿江实业公司2019年9月1日提出且经双方协商一致解除了劳动合同。同时，在陈正东工作期间，沿江实业公司未足额给其缴纳社会保险，沿江实业公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定支付陈正东解除劳动关系的经济补偿金。 陈正东连续工作年限自2008年8月至2019年8月31日止，共计11年零1个月。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满十二个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，陈正东劳动合同解除前十二个月的月平均工资为2141.67元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，陈正东请求沿江实业公司支付的经济补偿金应确定为24629.21元（2141.67元×11.5个月）。 陈正东主张沿江实业公司退还押金2000元，沿江实业公司无异议，一审法院予以支持。 陈正东主张由沿江实业公司补足未购买社会保险费用18513.2元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，社会保险经办机构现未明确答复陈正东的社保不能补办，陈正东现未达到法定退休年龄，对该诉讼请求一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第二项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、陈正东与沿江实业公司的劳动关系于2019年9月1日解除；二、沿江实业公司于判决生效之日起十五日内支付陈正东解除劳动合同经济补偿金24629.21元；三、沿江实业公司于判决生效之日起十五日内退还陈正东押金2000元；四、驳回陈正东的其他诉讼请求。案件受理费5元，由沿江实业公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 经审理查明，陈正东于2008年8月入职沿江实业公司工作，沿江实业公司为其缴纳了2013年8个月的养老保险、2017年7个月的养老保险、2018年12个月的养老保险、2019年7个月的养老保险。2019年1月至3月沿江实业公司因煤矿整顿职工放假，2019年8月后，陈正东未到沿江实业公司上班。攀枝花市商业银行储蓄分户明细载明陈正东2019年8月工资1000元、2019年7月工资500元、2019年6月工资3100元、2019年5月工资4794元、2019年4月工资5100元、2019年1月工资4988元、2018年12月工资5473元、2018年9月工资4555元、2018年8月工资5005元，合计34515元。陈正东于2020年7月10日向攀枝花市仁和区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同日作出攀仁劳人仲不[2020]87号《不予受理通知书》，对陈正东的仲裁申请不予受理。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.计算陈正东经济补偿金的月平均工资应确定为多少；2.陈正东主张沿江实业公司应为其补齐欠缴的社会保险费的请求是否成立。 关于计算经济补偿金的月平均工资应确定为多少的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”，本案中，陈正东和沿江实业公司对陈正东入职时间为2008年8月，解除劳动关系时间为2019年9月1日均无异议，故应当按照2019年9月前十二个月的平均工资计算经济补偿金，根据陈正东提供的证据银行分户明细，能够证明解除劳动关系前即2019年9月之前到2018年8月一年期间，沿江实业公司共向陈正东发放了9个月的工资共计34515元，月平均工资为3835元，因此，陈正东的经济补偿金本院依法确定为44102.5元（3835元∕月×11.5个月），一审计算陈正东的月平均工资确有不当，本院依法予以纠正。 关于陈正东主张沿江实业公司应补齐欠缴的社会保险费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”的规定，沿江实业公司未按时足额为陈正东缴纳社会保险费，应由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，属于社会保险费征收机构的法定职责，不属于人民法院的审理范围，故陈正东提出的该上诉请求本院不予审理。 综上所述，陈正东的上诉请求部分成立，对成立部分的上诉请求予以支持，其余部分予以驳回。对一审确认的沿江实业公司退还陈正东押金2000元双方均无异议，本院依法予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初2317号民事判决第一项，第三项，即“一、陈正东与攀枝花市沿江实业有限责任公司的劳动关系于2019年9月1日解除；三、攀枝花市沿江实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内退还陈正东押金2000元”； 二、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初2317号民事判决第二项、第四项，即“二、攀枝花市沿江实业有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付陈正东解除劳动合同经济补偿金24629.21元；四、驳回陈正东的其他诉讼请求”； 三、攀枝花市沿江实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付陈正东经济补偿金44102.5元； 四、驳回陈正东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由攀枝花市沿江实业有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由攀枝花市沿江实业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年十一月十六日 法官助理  罗 军 书 记 员  丁海然