江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终595号原公诉机关江西省赣州经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）赖章生（绰号“地雷”），男，1974年1月21日出生于江西省安远县，汉族，小学文化，经商，户籍地安远县。曾因犯赌博罪，于2019年9月25日被于都县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元，2019年12月27日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月27日被刑事拘留，2020年1月8日被逮捕。现羁押于瑞金市看守所。辩护人林学文，江西客家人律师事务所律师。原审被告人蔡声傅（绰号“喇叭”），男，1975年6月20日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，无业，户籍地赣州市章贡区。曾因赌博，于2013年4月9日被赣州市公安局章贡分局罚款500元，收缴赌资240元；因赌博，于2014年8月6日被赣州市公安局章贡分局行政拘留十五日，并处罚金3000元；又因犯赌博罪，于2017年11月6日被赣州经济技术开发区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金40000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月23日被刑事拘留，2019年8月27日被逮捕。现羁押于瑞金市看守所。原审被告人刘遗冬（绰号“木兜子”），男，1990年12月4日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，无业，户籍地赣州市章贡区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月9日被刑事拘留，2019年10月13日被逮捕，2020年10月8日被赣州经济技术开发区人民法院取保候审。原审被告人陈宗雁（绰号“安乐”），男，1987年10月29日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，个体户，户籍地赣州市章贡区，现住赣州市章贡区。曾因故意伤害他人，于2011年12月9日被赣州市公安局开发局分局行政拘留三日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月6日被刑事拘留，2019年9月24日被全南县公安局取保候审，2019年11月7日被赣州经济技术开发区人民检察院取保候审，2020年4月25日被赣州经济技术开发区人民法院取保候审，2020年6月19日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。原审被告人陈永清（绰号“啊哦”），男，1986年3月25日出生于江西省赣州市，汉族，专科文化，个体户，户籍地赣州市章贡区，现住赣州市章贡区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月6日被全南县公安局取保候审，2019年11月7日被赣州经济技术开发区人民检察院取保候审，2020年4月25日被赣州经济技术开发区人民法院取保候审，2020年6月19日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。原审被告人谢宝世（曾用名“谢海兵”、绰号“大侠”），男，1984年5月1日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，经商，户籍地赣州市章贡区，现住赣州市章贡区。曾因赌博，于2011年8月12日被赣州市公安局章贡分局行政拘留十日，并处罚款2000元，收缴赌资410元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月8日被刑事拘留，2019年8月27日被逮捕，2020年5月7日被赣州经济技术开发区人民法院取保候审。原审被告人钟军（绰号“啊哦”），男，1988年7月12日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，务工，户籍地赣州市章贡区，现住赣州市章贡区。曾因犯寻衅滋事罪，于2015年1月20日被赣州市章贡区人民法院判处有期徒刑一年，2015年8月15日刑满释放；又因犯开设赌场罪，于2017年5月31日被赣州经济技术开发区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元，2017年7月25日刑满释放。因涉嫌犯窝藏、包庇罪，于2019年7月23日被刑事拘留，2019年8月27日被逮捕，2020年4月22日被赣州经济技术开发区人民法院取保候审。江西省赣州经济技术开发区人民法院审理赣州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人蔡声傅、赖章生、刘遗冬、陈宗雁、陈永清、谢宝世犯开设赌场罪，原审被告人钟军犯包庇罪一案，于2020年7月16日作出（2020）赣0791刑初107号刑事判决。原审被告人赖章生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人赖章生，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）开设赌场罪1.2015年7月间，被告人蔡声傅、同案人邱小安、钟云金（均另案处理）经共同商议决定开设赌场，由同案人邱小安联系并出资人民币3万元（以下以人民币计）作为租金、押金，以同案人钟云金名义签订租赁合同，租得赣州经济技术开发区别墅用作为赌场场所，被告人蔡声傅出资3万元给同案人钟云金，由同案人钟云金购置麻将桌及开设赌场所需物品并完成赌场布置等前期准备工作。2015年8月初至同年8月下旬间，被告人蔡声傅、同案人邱小安、钟云金经共同商定，被告人蔡声傅、同案人钟云金每人出资二十万元各占50%股份，负责赌场的经营管理、联系参赌人员等，同案人邱小安不出资占赌场干股，负责给赌场提供庇护，赌场以赣州“冲关”打法（一种赌博方式）等方式在赣州经济技术开发区别墅营业，并通过收取台费、放高利贷渔利。2015年8月下旬至同年12月底，被告人蔡声傅、同案人邱小安、钟云金、邱淑军（另案处理）经共同商定，同案人邱淑军出资20万元入股赌场，负责赌场账目管理等，与被告人蔡声傅、同案人钟云金、邱小安按原来的模式继续经营该赌场（中间因故约有一个月未开业经营）。2016年1月初至同年春节前，被告人赖章生与被告人蔡声傅、同案人钟云金、邱小安等人经共同商定，被告人赖章生出资40万元入股赌场，负责招揽人员参赌，同案人邱淑军撤资退出赌场，在赣州经济技术开发区，继续以打赣州“冲关”麻将的方式继续经营赌场。期间，被告人赖章生、蔡声傅等人经共同商议，将3万元赌场渔利交给同案人邱小安作为干股分红。2016年春节后至同年2月28日，同案人钟云金出资5万元独自在赣州经济技术开发区别墅，以赣州“冲关”麻将的方式继续经营赌场。在上述赌场营业期间，同案人邱小安雇请陈某1等人在赌场给参赌人员做饭菜，被告人陈永清、陈宗雁、谢宝世、钟军、同案人邱庆龙、邱庆斌（均另案处理）等人先后被雇请在赌场负责服务、收取台费、放高利贷、记账等，参赌人员姚某、叶某、赖某、魏某、毛某等至少10余人曾在上述赌场多次参赌。期间，被告人陈宗雁、陈永清先后被雇请在赌场做事约一个月，被告人陈宗雁得工资约1万元，被告人谢宝世、钟军在赌场做事一天。2016年2月28日晚9时许，公安机关民警到现场进行查处，查获被告人谢宝世、钟军、参赌人员姚某等人，扣押赌资96595元，赣州市公安局开发区分局已开具票据。被告人钟军因此以涉嫌开设赌场罪被公安机关立案侦查，并于2016年3月30日被取保候审。被告人蔡声傅于2019年7月22日被抓获归案，被告人谢宝世经公安机关民警电话通知后主动到案。被告人陈宗雁、陈永清于2019年9月6日主动投案。归案后，被告人陈宗雁退出违法所得1万元，被告人赖章生退出违法所得13500元。2．2016年1月初至同年春节前和2016年春节后至同年2月28日，被告人蔡声傅（已判决）与同案人邱淑军经共同商定，二人各出资25万元在赣州经济技术开发区别墅同案人邱淑军家，以打“梭花”（一种赌博方式）的方式经营赌场，并先后雇请被告人刘遗冬、同案人龙志龙、龙军（均另案处理）、邱庆龙等人在赌场负责服务、收取台费、放高利贷、记账等，涉案人员黄某河等人在现场放高利贷，参赌人员郭某、李某2、黄某春等人在该赌场多次参赌。期间，被告人刘遗冬在赌场做事约一个月，得工资约5000元。2016年2月28日晚9时许，公安机关民警到现场进行查处，查获被告人蔡声傅、同案人邱庆龙、涉案人员黄某河、参赌人员黄某春等人以及1本账本，扣押赌资960023元，赣州市公安局开发区分局已开具票据。经对赌场账本进行统计，赣州经济技术开发区翠别墅赌场于2016年1月25日至2月27日间，共发放高利贷517万元，收取台费、高利贷利息68万元。被告人蔡声傅因此于2017年11月6日被赣州经济技术开发区人民法院（2017）赣0791刑初142号刑事判决书以犯赌博罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金40000元。被告人刘遗冬于2019年9月9日在经公安机关民警电话通知后主动到案，主动退出违法所得5000元。被告人赖章生违法所得13500元、被告人陈宗雁违法所得10000元、被告人刘遗冬违法所得5000元、被告人钟军2000元，均由全南县公安局扣押。另查明：被告人赖章生因犯赌博罪，于2019年5月28日被于都县公安局刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕，于2019年9月25日被于都县人民法院以犯赌博罪判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元，于2019年12月27日刑满，罚金已向于都县人民法院缴纳。被告人赖章生犯本案开设赌场罪于2019年7月15日被全南县公安局立案，于2019年12月27日被全南县公安局刑事拘留。原审判决认定上述事实的证据有：1.赣州市公安局指定管辖决定书、立案决定书、归案情况说明，户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、前科劣迹情况说明，扣押决定书、扣押清单、现金交款单、非税收入一般缴款单，全南县公安局统计的开发区翠湖山庄赌场入股情况表、赌场赌资和违法所得统计表、2016年1月25日-2月27日赌场赌资（放高利贷）及违法所得表、记账单，立案决定书、逮捕证等书证；2.现场勘查笔录、现场照片、提取笔录、辨认笔录；3.证人吴某、陈某1、严某、高某、姚某、叶某、赖某、魏某、毛某、陈某2、李某1、钟某1、钟某2、郭某、李某2、王某、谢某1等人的证言；4.同案人钟云金、邱庆龙、龙志龙、龙军、邱庆斌、邱小安的供述；5.被告人蔡声傅、谢宝世、钟军、赖章生、刘遗冬、陈宗雁、陈永清的供述等。（二）包庇罪2016年2月29日，公安机关民警在调查赣州经济技术开发区别墅开设赌场案期间，被告人谢宝世作虚假证言，致使公安机关民警将查获的同案人钟云金的三万元赌资发还给谢宝世，并由谢宝世交回给同案人钟云金。2016年12月间，被告人钟军因涉嫌开设赌场罪被取保候审期间，同案人钟云金、邱小安经共同商议后，由同案人钟云金找到钟军，指使钟军作虚假供述冒充赌场老板包庇同案人钟云金等人，后钟军于2016年12月7日至2017年2月6日间，先后作了六次虚假供述冒充赣州经济技术开发区别墅赌场老板包庇同案人钟云金等人，致钟军于2017年5月31日被赣州经济技术开发区人民法院（2017）赣0791刑初53号刑事判决书以犯开设赌场罪判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元，同案人钟云金等人因此逃避了法律处罚。在钟军服刑期间，同案人钟云金经被告人谢宝世交给钟军的妻子邹某2000元。被告人钟军于2019年7月22日被公安机关民警抓获归案，归案后如实供述了犯罪事实，并主动退出违法所得2000元。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、赣州市公安局指定管辖决定书、户籍证明、行政处罚决定书、前科劣迹情况说明、现金交款单，辨认笔录，证人邹某、谢某2、胡某、陈某2、李某1、郭某等人的证言，同案人钟云金、邱小安的供述，被告人蔡声傅、谢宝世、钟军的供述等。原审法院认为，被告人蔡声傅、赖章生、刘遗冬、陈宗雁、陈永清、谢宝世以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪；被告人钟军明知是犯罪的人而为其作假证明包庇，其行为构成包庇罪，公诉机关指控上述被告人所犯罪名成立，予以支持。被告人蔡声傅、赖章生、刘遗冬、陈宗雁、陈永清犯罪情节严重。被告人刘遗冬、陈宗雁、陈永清、谢宝世在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人刘遗冬、陈宗雁、陈永清、谢宝世能够主动到案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人蔡声傅、赖章生、钟军能够如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人蔡声傅、刘遗冬、陈宗雁、陈永清、谢宝世、钟军自愿认罪认罚，可以从宽处理。公诉机关提出的判处被告人蔡声傅有期徒刑三年二个月，罚金30000元；判处被告人刘遗冬有期徒刑一年一个月，罚金10000元；判处被告人陈宗雁、陈永清有期徒刑十个月，罚金5000元；判处被告人谢宝世有期徒刑九个月，罚金5000元；判处被告人钟军有期徒刑九个月之量刑建议，符合法律规定，予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人蔡声傅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金30000元。二、被告人赖章生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金30000元，与2019年9月25日于都县人民法院以被告人赖章生犯赌博罪判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金40000元。三、被告人刘遗冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金10000元。四、被告人陈宗雁犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。五、被告人陈永清犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。六、被告人谢宝世犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元。七、被告人钟军犯包庇罪，判处有期徒刑九个月。八、被告人赖章生违法所得13500元、被告人陈宗雁违法所得10000元、被告人刘遗冬违法所得5000元、被告人钟军2000元，予以没收，由扣押机关上缴国库。九、赌资1056618元予以没收，由扣押机关上缴国库。上诉人赖章生上诉提出，其虽出资了40万元，但参与开设赌场的时间较短，且未实际获利，因此其行为不构成情节严重，原审判决量刑过重，请求二审对其从轻处罚。其辩护人提出，赖章生出资的40万元不能认定为赌资；赖章生参与开设赌场的时间不长，主观恶性较小，不构成情节严重；综上，原审判决对赖章生的量刑过重，请求二审重新量刑。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。关于上诉人赖章生的辩护人提出赖章生出资的40万元不能认定为赌资，赖章生及其辩护人提出赖章生在开设赌场罪中不构成情节严重的问题。经查，同案人钟云金、蔡声傅的供述与上诉人赖章生在侦查阶段和二审讯问时的供述可以相互印证，证实上诉人赖章生与同案人蔡声傅、钟云金、邱小安等人共同商定，赖章生出资40万元入股赌场作为赌资，用于在赣州经济技术开发区以打赣州“冲关”麻将的方式经营赌场的犯罪事实。上诉人赖章生提供赌资数额达到30万元以上，且系赌场股东，原审判决结合其犯罪事实、情节，认定其在开设赌场犯罪中属于情节严重的情形，具有事实和法律依据。上诉人赖章生及其辩护人的该点意见，与查明的事实不符，不能成立。本院认为，上诉人赖章生、原审被告人蔡声傅、刘遗冬、陈宗雁、陈永清、谢宝世以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；且上诉人赖章生、原审被告人蔡声傅、刘遗冬、陈宗雁、陈永清属于情节严重。原审被告人钟军明知是犯罪的人而为他人作假证明包庇，其行为已构成包庇罪，依法应予惩处。上诉人赖章生、原审被告人蔡声傅在共同犯罪中其主要作用，是主犯。原审被告人刘遗冬、陈宗雁、陈永清、谢宝世在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人刘遗冬、陈宗雁、陈永清、谢宝世能够主动到案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人赖章生、原审被告人蔡声傅、钟军能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人蔡声傅、刘遗冬、陈宗雁、陈永清、谢宝世、钟军自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。关于上诉人赖章生及其辩护人提出原审判决量刑过重的问题。经查，原审判决根据上诉人赖章生的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述情节作出量刑，罚当其罪。上诉人赖章生及其辩护人以量刑过重为由，要求二审法院再予从轻处罚的上诉理由、辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。上诉人赖章生在赌博罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应该将赌博罪与本案所犯开设赌场罪数罪并罚决定执行的刑罚，已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期之内，上诉人赖章生因前罪所犯赌博罪，于2019年5月28日被刑事拘留，其刑期即自2019年5月28日起至2023年1月27日止。原审判决对上诉人赖章生刑期计算错误，本院予以更正。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐晓敏审 判 员  肖昌明审 判 员  黄 璐二〇二〇年十一月九日代理书记员  赖爱珍