湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终795号上诉人（原审原告）：蔡文攀，男，1971年9月9日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：周敏，鄂州市西山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：罗涛，男，1983年9月19日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。被上诉人（原审被告）：鄂州市平远汽车运输有限公司，住所地：鄂州市鄂城区泽林镇余山下村。法定代表人：胡兵，公司总经理。委托诉讼代理人：肖虎，湖北楚晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司鄂州营销服务部，住所地：鄂州市古城路虹桥桥头****。负责人：翟祥胜，公司经理。委托诉讼代理人：王杨，湖北黄鹤律师事务所律师。上诉人蔡文攀因与被上诉人罗涛、鄂州市平远汽车运输有限公司（以下简称平远公司）、英大泰和财产保险股份有限公司鄂州营销服务部（以下简称英大泰和财险鄂州服务部）机动车交通事故责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2020）鄂0704民初2070号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡文攀上诉请求：1.撤销鄂州市鄂城区人民法院（2020）鄂0704民初2070号民事判决关于误工损失、护理费的核定，依法改判为：误工费267900元、护理费33088.36元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人罗涛、平远公司承担。事实与理由：一、上诉人连续从事建筑行业多年，工作单位已向法庭提交劳动合同、工资表、工资证明、停发工资证明等证据，足以证明月工资9000元。误工天数应为893天。因上诉人共做两次鉴定，第一次鉴定时上诉人为手术恢复期，鉴定时间过早，为无效鉴定。第二次鉴定因出现骨不连改变了伤残等级，由十级变为九级，鉴定定残日为2020年4月20日，误工天数应依法计算为893天（鉴定前一天），被上诉人未对第二次鉴定书、补正书提出异议，故应以第二次鉴定作为定案依据，误工损失计算为267900元。二、司法鉴定补正书已明确护理时限以实际住院日为准。一审法院对实际住院天数认定为266日，但在计算护理费时未按司法鉴定补正书内容核定，出现计算错误。罗涛辩称，对一审判决没有异议，请求二审予以维持。平远公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。英大泰和财险鄂州服务部辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。蔡文攀向一审法院起诉请求：1、判决罗涛、平远公司、英大泰和财险鄂州服务部依法赔偿蔡文攀499672.36元；2、判决英大泰和财险鄂州服务部在保险责任限额内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险优先支付，不足部分由罗涛、平远公司赔偿；3、判令罗涛、平远公司、英大泰和财险鄂州服务部依法承担本案全部费用。一审法院认定事实：2017年11月8日，罗涛驾驶登记在平远公司名下的鄂Ｇ×××**重型自卸货车行驶至吴都大道与滨湖××路交汇的环岛东南侧路口处右转弯时，与驾驶鄂Ｇ×××**二轮摩托车的蔡文攀发生碰撞，致蔡文攀受伤的交通事故。事故经交警部门认定罗涛负全部责任。蔡文攀受伤后，在鄂州市中医医院住院治疗266天。其伤情经诊断为左胫骨开放多段粉碎性骨折等。后因伤情未恢复，蔡文攀在鄂州市第二医院住院治疗17天。两次住院共计产生医疗费116043.33元。该款由平远公司支付106043.43元，由英大泰和财险鄂州服务部支付10000元。平远公司另向蔡文攀支付现金5000元。2019年4月23日，蔡文攀的伤情经鄂州市中心医院法医司法鉴定所鉴定，意见为：1、十级伤残；2、后期治疗费3000元；3、误工损失日613日；4、护理日为180日；5、营养期限为180日。因伤情未恢复，蔡文攀于2020年4月20日在鄂州博正法医司法鉴定所鉴定，意见为：1、九级伤残；2、后期治疗费15000元；3、误工损失日计算至定残前一日；4、护理时限240日；5、营养时限180日。鄂Ｇ×××**重型自卸货车在英大泰和财险鄂州服务部投保交强险及100万元的不计免赔商业三责险。事故发生在保险期限内。一审法院认为，公民的生命健康权依法应受法律保护。蔡文攀因本次交通事故受伤，依法有获得赔偿的权利。罗涛及车辆登记所有权人平远公司应对蔡文攀的损害结果承担连带赔偿责任。关于蔡文攀诉请的误工损失日的计算时间及计算标准，首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。根据该条规定，蔡文攀第一次鉴定时间为2019年4月23日，定残前一日为2019年4月22日，其误工损失日为530天。蔡文攀依第二次鉴定来确定误工损失日于法无据，不予支持。其次，蔡文攀的误工损失计算标准，因其未提供相应的银行流水、纳税证明以及其从事建筑行业的资质证书等予以佐证，故其诉请的9000元/月的工资标准于法无据，与事实不符，亦不予支持。蔡文攀诉请的误工损失依2020年湖北居民服务行业标准42677元/年计算。平远公司及英大泰和财险鄂州服务部先行支付的费用应予扣减。蔡文攀的损失核定为：一、医疗费：116043.33元；二、住院伙食补助费：16980元[依住院天数283天（266天+17天），60元/天计算]；三、后期治疗费：15000元（依博正法医鉴定所意见）；四、营养费：2700元（15元/天计算，15元/天×180天，依博正法医鉴定所意见）；五、残疾赔偿金：150404元（37601元/年×20年×20%，伤残级别依博正法医鉴定所意见）；六、护理费：28061.59元（42677元/年÷365天×240天，天数依博正法医鉴定所意见，标准依2020年居民服务行业标准42677元/年计算）；七、误工费：61969.34元（42677元/年÷365天×530天）；八、交通费：2830元（依住院天数酌定10元/天）；九、鉴定费：4200元；十、精神抚慰金：8000元；十一、车损：500元（依保险公司定损）；合计：406688.26元。该款首先由英大泰和财险鄂州服务部在交强险医疗限额内赔付120000元，在交强险财损限额内赔付500元，共计120500元。交强险赔付不足部分286188.26元（406688.26元-120500元），由平远公司与罗涛连带承担，其中该款扣除鉴定费4200元后，由英大泰和财险鄂州服务部在商业三责险限额内承担281988.26元（286188.26元-4200元）。保险公司不赔付的4200元，由罗涛及平远公司承担，由于平远公司已支付了111043.43元，扣减其应承担4200元后应回款106843.43元（111043.43元-4200元）。英大泰和财险鄂州服务部在保险责任限额内赔付蔡文攀损失285644.83元（120500元+281988.26元-10000元-106843.43元）；支付平远公司106843.43元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、英大泰和财产保险股份有限公司鄂州营销服务部于判决书生效之日起十五日内赔偿蔡文攀损失285644.83元；支付鄂州市平远汽车运输有限公司106843.43元。二、驳回蔡文攀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8795元，减半收取4397.5元，由蔡文攀自行负担1397.5元，由罗涛及平远公司连带负担3000元。本案二审期间，蔡文攀向本院提交202002号鄂州博正法医司法鉴定所司法鉴定意见补正书复印件一份，拟证实护理时限应以实际住院天数为准。经质证，罗涛对该份证据没有异议。平远公司认为应以一审判决书中依据的鉴定意见为准，对该份证据不予认可。英大泰和财险鄂州服务部认为该份证据不属二审新证据，蔡文攀有挂床的情况，不能证明真实的住院时间。本院认为，该证据为鄂州博正法医司法鉴定所对之前所作的鉴定意见的补正说明，证实蔡文攀的护理时限以实际住院日为准。结合蔡文攀两次手术治疗以及住院期间确需他人护理的实际情况，本院对蔡文攀的护理时限认定为两次住院的时间之和。英大泰和财险鄂州服务部认为蔡文攀有挂床情形，但未提供证据予以证实，故本院对上述补正书依法予以采信。本院经审理查明，原判认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：蔡文攀的误工费、护理费的计算问题。对上述争议焦点，本院综合评判如下：(一)误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因此，我国法律规定的误工费赔偿，是以受害人实际遭受的误工损失为标准。蔡文攀主张月工资为9000元，但其向一审法院提供的劳动合同、工资表等均为自制材料，因未提供劳动部门备案的劳动合同、社保证明以及工资的银行流水等更具证明力的证据，本院对其主张的工资标准不予采信，一审法院依据2020年度湖北省居民服务业标准计算其误工费并无不妥。蔡文攀的伤情经两次伤残鉴定，第一次鉴定误工损失日为613天，第二次鉴定误工损失日计算至定残前一日。蔡文攀主张误工损失日应计算至第二次定残前一日即2020年4月19日，共计893天。本院认为，蔡文攀两次定残日不同，第二次定残是因其第二次手术治疗出院后作出。参照公安部《人身损害受伤人员误工损失评定准则》关于胫腓骨误工损失日为120天的规定，一审法院以第一次定残前一日计算蔡文攀误工时间为530天较为合理。蔡文攀伤情最终评定为九级，定残后的误工费实际在残疾赔偿金中已按九级伤残标准予以赔偿，其合法权益已得到保护。蔡文攀称应以第二次定残前一日计算误工费的上诉理由不成立，本院不予支持。（二）护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”。蔡文攀因伤两次入院进行手术治疗，共计住院天数为283天。结合蔡文攀的伤情以及司法鉴定意见，本院对蔡文攀的护理费核定为：33089.30元（42677元/年÷365天×283天）。蔡文攀各项损失共计411715.97元。故本院将一审判决英大泰和财险鄂州服务部在商业三者险限额内承担281988.26元变更为287015.97元，其他赔偿数额及分担方式不变。英大泰和财险鄂州服务部在保险责任限额内赔付蔡文攀损失290672.54元（120500元+287015.97元-10000元-106843.43元）；支付平远公司106843.43元。综上，蔡文攀的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决在实体处理上部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2020）鄂0704民初2070号民事判决；二、英大泰和财产保险股份有限公司鄂州营销服务部于本判决生效之日起十五日内赔偿蔡文攀290672.54元；支付鄂州市平远汽车运输有限公司106843.43元。三、驳回蔡文攀的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审负担不变，二审案件受理费4464.40元，由蔡文攀负担。本判决为终审判决。审判长  黄剑萍审判员  缪冬琴审判员  项 萌二〇二〇年十一月二十六日法官助理刘林立书记员王恋