河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终493号原公诉机关河南省淮滨县人民检察院。上诉人（原审被告人）柳兴月，男，1992年4月11日出生于湖北省孝感市孝昌县，汉族，小学文化，无业，住孝昌县。因犯故意伤害罪，于2017年10月4日被孝昌县公安局刑事拘留，于同年10月13日被取保候审，于2018年6月29日被湖北省孝昌县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月26日被抓获到案，于同年6月27日被淮滨县公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，同年8月1日被淮滨县公安局逮捕。辩护人陈俊，河南金誉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）柳兴银，男，1986年2月1日出生于湖北省孝感市孝昌县，汉族，小学文化，无业，住信阳市浉河区。因犯容留他人吸毒罪，于2017年5月25日被湖北省孝感市孝南区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；2017年8月6日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年8月5日被抓获到案，于同年8月6日被淮滨县公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于同年9月12日被淮滨县公安局逮捕。辩护人魏宗峻，河南朝霞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐远乾，男，1995年4月18日出生于湖北省孝感市孝昌县，汉族，小学文化，无业，住孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月26日被抓获到案，于同年6月27日被淮滨县公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于同年8月1日被淮滨县公安局逮捕。上诉人（原审被告人）柳飘飘，男，1995年10月18日出生于湖北省孝感市孝昌县，汉族，小学文化，无业，住孝昌县。因涉嫌诈骗罪，于2019年6月27日，住孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月26日被抓获到案，于同年6月27日被淮滨县公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于同年8月1日被淮滨县公安局逮捕。辩护人李新响，河南朝霞律师事务所律师。原审被告人唐振东，男，1991年9月26日出生于广西壮族自治区桂林市全州县，汉族，大专文化，务工，住广州市天河区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2019年8月14日被抓获到案，于同年8月16日被淮滨县公安局刑事拘留；因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于同年9月12日被淮滨县公安局逮捕。河南省淮滨县人民法院审理淮滨县人民检察院指控原审被告人柳兴月、柳兴银、徐远乾、柳飘飘、唐振东犯诈骗罪，原审被告人刘晶晶犯贩卖毒品、容留他人吸毒罪，原审被告人黄汉宇犯运输毒品罪罪一案，于二〇二〇年十月二十六日作出（2020）1527刑初3号刑事判决。原审被告人柳兴月、柳兴银、徐远乾、柳飘飘不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、诈骗的事实1、2019年6月份以来，被告人柳兴月利用其上线提供的被害人贷款信息、银行卡、手机及手机卡等作案工具，伙同被告人徐远乾、柳飘飘以给被害人办理贷款为由，向多名被害人拨打电话索要验证码，骗取被害人向他人账户转账等方式实施诈骗，其中2019年6月24日，分别向被害人刘某、程某、施某拨打电话实施诈骗，致使刘某被骗79600元、程某被骗29800元钱；2019年6月25日，分别向被害人唐某1、李某、陈某、黎某拨打电话实施诈骗，致使唐某1被骗11000元、李某被骗20000元；2019年6月26日，分别向被害人付某、文某拨打电话实施诈骗，致使付某被骗10000元。2、2019年8月3日至4日，被告人柳兴银伙同其QQ好友“年年有余”、“重头再来”等人以办理贷款为由，骗取被害人高某和5100元。二、侵犯公民个人信息的事实2019年7月29日至8月5日，被告人柳兴银在被告人唐振东的帮助下，利用腾讯广告投放管理平台，在腾讯新闻、QQ浏览器、QQ空间、QQ资讯等网络上发布贷款类广告，从而非法获取申请贷款的公民个人信息1441条，上述信息包含有公民姓名、手机号码、身份号码、住址、欲贷款额度等。其中1144条被柳兴银以35元至45元不等的价格，卖给其QQ好友“决战到底”“坐在钓鱼台上钓鱼”等人，非法获利40000余元，唐振东非法获利4425元。三、掩饰隐瞒犯罪所得的事实2019年6月16日凌晨1时许，被告人柳兴银在明知被告人柳兴月让其所取的钱款为犯罪所得的情况下，仍乘坐出租车从信阳市区到罗山县农业银行南城分行将62×××47建设银行卡内23000元取出，之后再乘坐出租车返回信阳市将赃款交给被告人柳兴月，被告人柳兴月从中拿出300元现金为好处费交给被告人柳兴银。针对上述事实，原判采纳的主要证据有：受案登记表以及立案决定书、户籍证明、前科证明、到案经过、刑事判决书、扣押物品清单、银行交易明细、贷款人个人信息明细、聊天记录、账单记录、财物记录、取款视频截图、手机通话记录话单等书证，视听资料，被害人窦某、夏某、付某、文某、刘某、程某、唐某2、李某、施某、陈某、黎某、高某和等人的陈述，被告人柳兴月、柳兴银、徐远乾、柳飘飘、唐振东等人的供述。原判认为，被告人柳兴月、徐远乾、柳飘飘以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以办理贷款为由，利用电信网络骗取他人150400元，数额巨大；被告人柳兴银伙同他人，以办理贷款为由，骗取他人财物5100元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人柳兴银伙在被告人唐振东的帮助下，以非法发布贷款广告的形式，非法获取公民个人信息，在明知他人利用公民个人信息实施犯罪而出售，非法获利四万余元，情节严重，被告人唐振东为获取利益，在明知柳兴银获取公民个人信息的情况下仍帮助柳兴银非法获取公民个人信息，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。被告人柳兴银明知其所取钱款是犯罪所得，仍帮助他人取款并予以转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关对部分被骗钱款出示的证据不充分，不能够被证实相关钱款确实被诈骗，对该部分应不予认定；对起诉书指控诈骗犯罪的第一、二起犯罪，因证据不充分，也应不予认定。辩护人关于柳兴银侵犯公民个人信息不构成情节特别严重的辩护意见与审理查明的事实相符，予以采纳。辩护人关于唐振东不构成侵犯公民个人信息罪的项辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。徐远乾、柳飘飘、唐振东在各自的犯罪过程中均居次要地位，均应认定为从犯，依法可从轻、减轻处罚。柳兴月、柳兴银、徐远乾、柳飘飘、唐振东到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，均构成坦白，均依法可从轻处罚；徐远乾、柳飘飘、唐振东无犯罪前科，可酌定从轻处罚。柳兴月在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。柳兴银曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。柳兴银一人犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，判决：撤销湖北省孝昌县人民法院（2018）鄂0921刑初96号判决书主文对被告人柳兴月适用缓刑部分；被告人柳兴月犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；与犯故意伤害罪判处有期徒刑一年数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人柳兴银犯诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯侵犯公民个人信息罪,判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元；犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人徐远乾犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人柳飘飘犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人唐振东，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；责令被告人柳兴月、徐远乾、柳飘飘退赔被害人损失人民币十五万零四百元，责令被告人柳兴银退赔被害人损失人民币五千一百元；对被告人柳兴银违法所得人民币四万元、被告人唐振东违法所得人民币四千四百二十五元予以追缴，上缴国库。上诉人柳兴月及其辩护人上诉、辩护称：原判认定柳兴月诈骗犯罪数额错误，量刑过重。上诉人柳兴银及其辩护人上诉、辩护称：柳兴银的行为不构成诈骗罪，原判认定柳兴银犯侵犯公民个人信息罪及掩饰隐瞒犯罪所得罪所涉及的数额错误，量刑过重。上诉人徐远乾上诉称：原判量刑过重。上诉人柳飘飘及其辩护人上诉、辩护称：原判认定柳飘飘诈骗犯罪数额错误，量刑过重。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，核对无误，足以证实，本院予以确认。关于上诉人柳兴月及其辩护人上诉、辩护称“原判认定柳兴月诈骗犯罪数额错误”和上诉人柳兴银及其辩护人上诉、辩护称“柳兴银的行为不构成诈骗罪，原判认定柳兴银犯侵犯公民个人信息罪及掩饰隐瞒犯罪所得罪所涉及的数额错误”以及上诉人柳飘飘及其辩护人上诉、辩护称“原判认定柳飘飘诈骗犯罪数额错误”的理由，经查，柳兴月、柳兴银、柳飘飘犯诈骗罪的事实和数额以及柳兴银犯侵犯公民个人信息罪及掩饰隐瞒犯罪所得罪所涉及的数额，有银行交易明细、贷款人个人信息明细、聊天记录、账单记录、财物记录、取款视频截图、手机通话记录话单等书证，视听资料，被害人窦某、夏某、付某、文某、刘某、程某、唐某2、李某、施某、陈某、黎某、高某和等人的陈述，被告人柳兴月、柳兴银、徐远乾、柳飘飘、唐振东等人的供述在卷予以印证，足以认定。故此上诉、辩护理由不能成立。关于上诉人柳兴月及其辩护人上诉、辩护称“原判对柳兴月量刑过重”、上诉人柳兴银及其辩护人上诉、辩护称“原判对柳兴银量刑过重”、上诉人徐远乾上诉称“原判对其量刑过重”以及上诉人柳飘飘及其辩护人上诉、辩护称“原判对柳飘飘量刑过重”的理由，经查，原判在量刑时充分考虑到柳兴月、柳兴银、徐远乾、柳飘飘有坦白情节，徐远乾、柳飘飘无犯罪前科且系从犯等情节，在法定量刑幅度之内对上述上诉人判处刑罚并无不当。故此上诉、辩护理由不能成立。本院认为，上诉人柳兴月、徐远乾、柳飘飘以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以办理贷款为由，利用电信网络骗取他人财物数额巨大；上诉人柳兴银伙同他人，以办理贷款为由，骗取他人财物数额较大，其行为均已构成诈骗罪。柳兴银伙在原审被告人唐振东的帮助下，以非法发布贷款广告的形式，非法获取公民个人信息，在明知他人利用公民个人信息实施犯罪而出售，非法获利，情节严重，唐振东为获取利益，在明知柳兴银获取公民个人信息的情况下仍帮助柳兴银非法获取公民个人信息，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。柳兴银明知其所取钱款是犯罪所得，仍帮助他人取款并予以转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人柳兴月及其辩护人的上诉、辩护理由，上诉人柳兴银及其辩护人的上诉、辩护理由，上诉人徐远乾的上诉理由以及上诉人柳飘飘及其辩护人的上诉、辩护理由本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  秦运忠审判员  林 雷审判员  董 全二〇二〇年十一月三十日书记员  赵莹莹