广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2164号上诉人（原审被告）：广东顺德黛尼美日用化妆品科技有限公司，住所地为广东省佛山市顺德区。法定代表人：刘慧丹,该公司总经理。委托诉讼代理人：吴顺昌，广东广捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：周志健，广东天道勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市白云联佳精细化工厂，住所地为广东省广州市白云区。法定代表人：张燕芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭金燕，女。委托诉讼代理人：伍亚单，男。上诉人广东顺德黛尼美日用化妆品科技有限公司（以下简称黛尼美公司）因与被上诉人广州市白云联佳精细化工厂（以下简称联佳化工厂）侵害商标权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。黛尼美公司委托诉讼代理人吴顺昌、周志健，联佳化工厂委托诉讼代理人郭金燕、伍亚单到庭参与诉讼。本案现已审理终结。黛尼美公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回联佳化工厂全部诉讼请求；2.本案诉讼费由联佳化工厂负担。事实与理由：1.黛尼美公司并无侵犯联佳化工厂的商标，涉案产品外包装上使用“水密码·清水黑发”并不属于商标性使用。涉案产品的名称是“黛尼美”，而非“水密码”。“水密码·清水黑发”是用来对涉案产品特点功能的修饰及表述，为了突出“染后洗发出清水”这个卖点，并非为了标识产品来源。黛尼美公司亦没有使用“水密码”作为消费者进店购买关键词，黛尼美公司没有傍联佳化工厂品牌提高销量的故意。黛尼美公司不构成商标侵权行为。2.即使黛尼美公司的行为构成商标侵权，一审判赔数额显然过重。无论联佳化工厂的经济损失和维权合理开支还是黛尼美公司的获利均远远低于25万元，黛尼美公司没有线下销售被诉侵权产品的情节，www.5588.TV网站上的招商广告亦非黛尼美公司投放，一审认定事实有误。联佳化工厂答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其认可一审判决。联佳化工厂于2019年3月13日向一审法院起诉，请求判令黛尼美公司：1.立即停止侵害联佳化工厂商标专用权的行为，销毁侵犯联佳化工厂注册商标专用权的产品，并赔偿联佳化工厂经济损失100万元（包括合理开支）;2.负担本案诉讼费。一审法院查明以下事实：一、关于联佳化工厂涉案注册商标专用权的相关情况联佳化工厂成立于1997年12月24日，注册资本为2300万元，经营化学原料和化学制品制造业。联佳化工厂是第7792149号注册商标的注册人（第7792149号注册商标见判决书附图1），该商标注册有效期限自2010年12月7日至2020年10月6日,核定使用在第3类商品上，商品项目包括肥皂、洗发液、护发素、洗面奶、浴液、化妆品、去斑霜、香精油、牙膏、香。2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字〔2015〕85号《关于认定“水密码及图”商标为驰名商标的批复》，认定第7792149号注册商标为驰名商标。联佳化工厂同时也是第9881317号注册商标的注册人（第9881317号注册商标见判决书附图2），该商标注册有效期限自2012年10月28日至2022年10月27日,核定使用在第3类商品上，商品项目包括洗面奶、化妆品、去斑霜、护肤用化妆剂、化妆用雪花膏、化妆剂、化妆粉、皮肤增白霜、防晒剂、美容用面膜、化妆用收敛剂、双眼皮胶、牙膏、香、动物用化妆品、清洁制剂、上光剂、砂纸、香料。从联佳化工厂在诉讼中提交的产品图片可知，联佳化工厂将前述两涉案注册商标使用于面膜、美容液、隔离霜产品上。联佳化工厂为推广其企业及“水密码”品牌商品，曾分别邀请演艺人士杨幂、赵丽颖、安以轩担任产品及品牌的代言人，并就产品及品牌在第二十三届中国美容博览会以及网络、电视上作宣传。二、被诉侵权相关事实（一）黛尼美公司的经营情况黛尼美公司是成立于2013年10月25日的有限责任公司，注册资本为100万元，经营研发、生产、销售发用类、洁肤类、护肤类项目。黛尼美公司是第21781353号“黛尼美”商标的注册人，该商标被核准使用在第35类商品上，商品项目包括广告、替他人推销等，注册有效期自2017年12月21日至2027年12月20日。案外人叶康是第9299865号“DNMY”及图注册商标的受让人，该商标被核准使用在第3类商品上，商品项目包括洗发剂、护发素、香精油、染发剂等，注册有效期自2012年4月14日至2022年4月13日。案外人叶康亦是第12780550号“黛尼美”商标的注册人，该商标被核准使用在第3类商品上，商品项目包括化妆品、牙膏、洗发剂、染发剂等，注册有效期自2014年10月28日至2024年10月27日。2013年2月22日，叶康签署《商标授权使用书》，将前述两商标专用权授权黛尼美公司长期使用。黛尼美公司于2018年7月27日获得《化妆品生产许可证》，被许可生产包括膏霜乳液单元（护肤清洁类、护类发、染烫发类）产品。黛尼美公司就其生产的“黛尼美染发膏（自然黑）”产品向国家食品药品监督管理总局进行国产特殊用途化妆品备案申请，批准文号为国妆特字G20140691，批准日期为2014年8月27日，有效期至2018年8月26日。（二）黛尼美公司经营被诉侵权产品的情况2018年1月22日，联佳化工厂向广东省广州市海珠公证处申请证据保全。在公证人员的监督下，代理人操作公证处的计算机，登录1688网站访问黛尼美公司店铺网页。店铺网页上有多款商品，其中有一款名称为“黛尼美密码水染发膏清水黑发霜不沾头皮染发剂美发批发用品”的商品，价格为45.8元-47元，1022200盒可售，成交记录显示商品成交数6盒，90天内成交2笔。商品详细信息中有多张实体店图片，图片上显示货架上有该款染发膏产品。上述过程记载于（2018）粤广海珠第3840号公证书中。联佳化工厂在诉讼中陈述，其发现黛尼美公司生产销售前述产品，遂于2018年3月向广东省佛山市顺德区市场监督管理局进行投诉，行政机关于2018年3月5日前往黛尼美公司工厂查处，但现场无前述被诉侵权产品，故未予立案。2019年4月23日，黛尼美公司向广东省佛山市顺德公证处申请证据保全。在公证人员的监督下，代理人操作公证处的计算机，登录1688网站访问黛尼美公司店铺网页。通过输入关键字“水密码”，设置下单时间为“2014-08-24至2019-04-23”，搜索历史订单信息，结果显示在2015年6月到2018年3月期间总共销售涉案染发膏产品898元。上述过程记载于（2019）粤佛顺德第11005号公证书中。黛尼美公司据此抗辩，黛尼美公司在国妆特字G2014069有效期内才有销售前述产品，备案有效期过后也没申请续期。（三）其他相关事实2018年3月12日，国家药品监督管理局发布《关于85批次染发类化妆品不合格的通告（2018年第49号）》，通告不合格染发类化妆品，声明问题是实际检出成分与批件配方及标签标识成分不符，被通告的产品包括“广东顺德黛尼美日用化妆品科技有限公司生产的黛尼美染发膏（自然黑）”。联佳化工厂在诉讼中主张黛尼美公司生产的被诉侵权产品使用侵害联佳化工厂的商标，产品被国家药品监督管理局通报，必然会对联佳化工厂产生影响。黛尼美公司抗辩称，被通报产品的生产批号和外包装与涉案被诉侵权产品不同，且通报的是标识问题不是质量问题。黛尼美公司一审庭后提交了数张“召回产品”的照片，照片显示几个堆放在一起的纸箱，纸箱上放了一个独立包装的产品。黛尼美公司据此抗辩被召回的“广东顺德黛尼美日用化妆品科技有限公司生产的黛尼美染发膏（自然黑）”产品批次与涉案被诉侵权产品不相同，外包装也不相同，并申请一审法院调取国家药品监督局在2018年发布相关通告所涉黛尼美公司的染发膏外包装图片，拟证明其抗辩内容。一审法院经审查认为，前述被国家药品监督管理局通告的产品由黛尼美公司生产，不属于黛尼美公司不能自行取证的范围，其调查取证申请不符合程序法的规定，不予准许，但是，黛尼美公司提交的所称被召回的产品仅是数个纸箱以及一个独立包装的产品照片，没有进一步举证与国家药品监督管理局通告内容的产品的关联，一审法院不予采纳其意见。另外，联佳化工厂于诉讼中提供了2019年12月9日截取的www.5588.TV网站（“化妆品招商网”）内容，网页上显示了黛尼美公司“黛尼美水密码清水黑发霜”产品。联佳化工厂认为，被诉侵权产品在一审开庭之前一日仍在网页上展示被诉侵权产品和招商。黛尼美公司抗辩其没有在该网站上进行招商宣传，于庭后申请一审法院调取该网站后台信息。一审法院经审查认为，对于黛尼美公司是否有持续就被诉侵权产品进行展示及招商，可根据一般日常生活经验法则判断，并无调取相关网站后台信息的必要。三、侵权对比事实联佳化工厂一审当庭提供染发膏产品一盒，指称该产品是黛尼美公司所生产销售的被诉侵权产品。经检视，被诉侵权产品的外包装正面顶端有“DNMY”及图商标，中间有“水密码?清水黑发”字样，背面顶端有“水密码?清水黑发”字样，还标有国妆特字G20140691、卫生许可证号等信息（被诉侵权产品包装见判决书附图3）。黛尼美公司确认该产品由黛尼美公司生产并销售。联佳化工厂以被诉侵权产品的外包装相关标识与涉案第7792149号注册商标、第9881317号注册商标进行对比，认为相关标识与第7792149号注册商标构成近似，与第9881317号注册商标构成相同，具体为：（一）被诉侵权产品的外包装的正面和背面都标注有“水密码”字样，尤其是正面“水密码”三个字为放大、加粗、立体、凸起，比黛尼美公司自有的第9299865号“DNMY”及图商标更大、更显著，且被诉侵权产品使用的自有商标是英文，会被公众误认为“水密码”就是其商标，根据化妆品命名规定“水密码”是作为商标性使用。（二）被诉侵权产品与涉案第7792149号注册商标、第9881317号注册商标核定的商品从生产许可部门、销售渠道、消费对象来说，都属于同一类商品。黛尼美公司经对比认为，被诉侵权产品外包装上的“水密码”字样并没有进行任何的设计，是电脑原有宋体字样，用于介绍产品特性，不是商标使用；第7792149号、第9881317号注册商标核定使用的商品不包括染发膏，两者销售的对象不一样，被诉侵权产品主要针对的是需要染发的老年消费群体。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案争议是：1.黛尼美公司是否实施了侵害联佳化工厂第7792149号、第9881317号注册商标专用权的行为；2.黛尼美公司是否应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。一、关于黛尼美公司是否实施了侵害联佳化工厂第7792149号、第9881317号注册商标专用权行为的问题（一）关于与第7792149号注册商标的对比。第7792149号注册商标被核定使用在国际商品分类第3类的洗发液、护发素商品上，核准项目不包括染发剂。被诉侵权产品属于国际商品分类第3类中的染发剂。黛尼美公司于本案中抗辩被诉侵权产品与第7792149号注册商标核定使用的商品并非相同或类似商品。一审法院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”前述司法解释第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”由此可知，判定类似商品的要素包括商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等，判定是否类似商品的立足点还是要看相关公众是否认为其存在特定联系或是否对产品的来源造成混淆。被诉侵权产品与第7792149号注册商标核定的商品项目，均为用于人体的化妆品和梳洗用制剂，所面向的是需要个人洗护用品的消费群体，均可以通过日常洗护用品的销售渠道流通该些产品。以相关公众的一般认识进行判断，两者属于存在特定联系、容易造成混淆的商品，故两者构成类似商品。被诉侵权产品的外包装正反面均使用的“水密码?清水黑发”标识，其中突出使用的“水密码”标识能够起到标示产品来源的作用，属于商标性使用。黛尼美公司抗辩称使用“水密码”能够突出、修饰商品功效、卖点，一审法院认为，“水密码”应属臆造词，黛尼美公司的该解释缺乏依据，不予采纳。以相关公众的一般注意力为标准在隔离状态下对比，被诉侵权产品外包装上突出使用的“水密码”字样，与涉案第7792149号注册商标读音相同、字形基本相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与联佳化工厂第7792149号注册商标的商品有特定的联系，属于与第7792149号注册商标相同的标识。（二）关于与第9881317号注册商标的对比。第9881317号注册商标被核定使用在国际商品分类第3类商品，包括化妆品、化妆剂、化妆粉等，核准项目不包括染发剂。但是，同上述理由，第9881317号注册商标核定使用的商品与被诉侵权商品均为用于人体的化妆品和梳洗用制剂，两者构成类似商品。以相关公众的一般注意力为标准在隔离状态下对比，被诉侵权产品外包装上突出使用的“水密码”字样，与涉案第9881317号注册商标相同。二、关于黛尼美公司是否应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任的问题黛尼美公司未经联佳化工厂许可，在类似商品上使用了与第7792149号注册商标、第9881317号注册商标相同的标识，容易导致混淆，并销售了侵犯前述注册商标专用权的商品，侵害了联佳化工厂享有的注册商标专用权，应当承担停止侵权以及损害赔偿的民事责任。黛美尼公司的网店上显示有大量库存产品数据，黛美尼公司应当销毁库存产品的侵权标识。关于损害赔偿责任的认定问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，联佳化工厂未提供其因被侵权所受到的实际损失，黛尼美公司因侵权所获得的利益也无充足证据可供计算，亦无注册商标使用许可费可供参照，一审法院综合考虑以下因素：1.第7792149号商标曾被国家工商行政管理部门认定为驰名商标,联佳化工厂将第7792149号注册商标、第9881317号注册商标使用于面膜、美容液、隔离霜产品上，并邀请演艺人士作为代言人进行宣传推广，第9881317号注册商标亦有一定的影响力；2.黛尼美公司制造了侵权产品且在线上平台销售，且线上平台显示的库存量大，在网店中展示了线下实体店的照片，表明在线下亦有销售行为,黛美尼公司抗辩其自2014年8月至2019年4月仅销售25盒，销售金额仅为898元，实不足信；3.黛美尼公司除在网店中销售侵权产品外，于诉讼中确认有在广州化妆品节陈列展示侵权产品。黛美尼公司就侵权产品在本案一审开庭前仍在相关招商网站上展示，表明侵权行为有一定的影响范围并至少一直持续至一审法庭辩论终结前；4.黛美尼公司是注册资本为100万元的企业，主要经营发用类、洁肤类产品，具有一定的经营规模，但亦考虑侵权产品销售单价不高，同时侵权产品的批准文号有效期至2018年8月26日，表明制造行为限于一定的期间；5.联佳化工厂为制止侵权行为进行了公证取证、申请行政机关查处、提出诉讼等，有一定的费用开支；酌定黛尼美公司赔偿联佳化工厂经济损失及维权合理费用25万元。联佳化工厂主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、广东顺德黛尼美日用化妆品科技有限公司应于判决生效之日，立即停止侵害广州市白云联佳精细化工厂第7792149号注册商标专用权、第9881317号注册商标专用权的行为，销毁侵权标识；二、广东顺德黛尼美日用化妆品科技有限公司应于判决生效之日起十日内，向广州市白云联佳精细化工厂赔偿经济损失和维权合理开支共25万元;三、驳回广州市白云联佳精细化工厂的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13800元，由广州市白云联佳精细化工厂负担5200元，广东顺德黛尼美日用化妆品科技有限公司负担8600元。二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.黛尼美公司是否实施侵害联佳化工厂涉案注册商标专用权的行为；2.一审判赔数额是否合理。一、黛尼美公司是否实施了侵害联佳化工厂涉案注册商标专用权的行为《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权产品与联佳化工厂涉案注册商标核定的商品项目，均为用于人体的化妆品和梳洗用制剂，所面向的消费群体相似，销售渠道亦具有较大的关联性。相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念，易认为两者为存在特定关联性的类似商品。被诉侵权产品正反面上突出使用的“水密码”标识，与联佳化工厂涉案第7792149号注册商标的读音、字义相同、字形相似，更与第9881317号商标读音、字义、字形均相同，故在联佳化工厂涉案注册商标已经长期使用和宣传，尤其是第7792149号注册商标已为相关公众所熟知的背景下，黛尼美公司被诉行为容易导致相关公众误以为被诉侵权产品来源于联佳化工厂，或者与联佳化工厂存在特定联系。故一审法院认定黛尼美公司被诉标识侵害联佳化工厂涉案注册商标专用权，并无不当。黛尼美公司上诉主张，其在涉案产品的外包装上使用“水密码清水黑发”只是为了突出产品的功能特点，并非起到标示产品来源的作用，其没有使用“水密码”作为涉案产品的品名或者商标，不构成商标侵权。对此，本院认为，首先，“水密码”属于臆造词，并非具有描述性的注册商标，黛尼美公司主张其用“水密码”标识是为了说明商品特点的主张显然不成立；其次，黛尼美公司作为联佳化工厂的同业经营者，不可能不知悉联佳化工厂涉案商标具有较高知名度与美誉度，广受相关消费者关注与认可的事实，却在被诉侵权产品显著位置突出标明“水密码”字样，该标识的音义形亦均与联佳化工厂涉案注册商标基本一致，该种使用方式已经超出说明或者客观描述商品而正当使用的界限，其主观上难谓具有善意。故一审法院认定黛尼美公司的不侵权抗辩不能成立具有事实与法律依据，本院予以维持。二、关于一审判赔数额是否合理的问题本案中，黛尼美公司实施了侵害联佳化工厂商标权行为，依法应承担相应赔偿责任。在双方当事人均未能举证证明联佳化工厂因被诉侵权行为所受损失、黛尼美公司因侵权所获利益的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、黛尼美公司的行为性质及影响、黛尼美公司的经营规模、联佳化工厂的合理维权开支等因素，酌定黛尼美公司赔偿联佳化工厂25万元，并无不当。黛尼美公司主张其销售数量仅有25盒，销售金额仅为898元，但黛尼美公司作为被诉侵权产品的制造商，对被诉侵权产品的销售数量完全可通过披露审计报告等财务数据予以举证证实，黛尼美公司却一直未提交相关证据，且本案中，黛尼美公司确实在线下销售展厅中陈列被诉侵权产品，不能排除其通过线下销售被诉侵权产品的可能性，故黛尼美公司主张其销售数量少，但未能提交证据予以证明，本院不予支持。至于相关被诉侵权产品是否在招商网上展示，仅为一审法院酌定本案赔偿数额的考虑因素之一，黛尼美公司据此主张一审判赔数额过高亦没有事实与法律依据，本院对该诉请不予支持。综上所述，上诉人黛尼美公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人广东顺德黛尼美日用化妆品科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇二〇年十一月四日法官助理黄慧懿书记员孙燕敏附图1：第7792149号注册商标附图2：第9881317号注册商标附图3：被诉产品外包装图片