陕西省商南县人民法院刑事判决书  (2020)陕1023刑初5号公诉机关：陕西省商南县人民检察院。被告人:刘某1，男，汉族，小学文化，农民。2016年3月22日因非法经营罪被河南省灵宝市人民法院判处有期徒刑6年又6个月（刑期自2015年7月29日起执行至2021年12月31日止），并处罚金20万元。现在河南省三门峡监狱服刑。辩护人：简永清，陕西秦东律师事务所律师。被告人：陈某1，男，汉族，初中文化，农民。2014年9月26日因涉嫌非法经营罪被西安市铁路公安抓获，同年9月28日被商南县公安局刑事拘留，同年10月22日被取保候审。2019年6月1日因涉嫌开设赌场罪被商南县公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于商南县看守所。辩护人：陈亚军，陕西秦东律师事务所律师。被告人：张某1，男，汉族，大专文化，农民。2019年10与29日因涉嫌非法经营罪被商南县公安局刑事拘留，同年11月5日被依法逮捕。现羁押于商南县看守所。辩护人：朱盛宝，陕西秦东律师事务所律师。商南县人民检察院以商南检公诉刑诉〔2020〕2号起诉书指控被告人刘某1、陈某1、张某1犯非法经营罪，于2020年1月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。商南县人民检察院指派检察员王梅影出庭支持公诉，被告人刘某1及其辩护人简永清，被告人陈某1及其辩护人陈亚军，被告人张某1及其辩护人朱盛宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2014年5月至7月，被告人刘某1发展陈某1为下线，陈某1利用刘某1提供的黑彩网址、账号，采取以国家正规福利彩票开奖号码为中奖依据，增大投注、提高中奖率和中奖额度的方法，非法从事彩票经营活动，先后向陈某2、李某1、刘某2、李某2、刘某3、丁某1等人非法销售黑彩共计41.2万元，陈某1将黑彩销售资金全部交给刘某1，二人从中非法渔利。2014年6月至8月，被告人刘某1发展张某1为下线，张某1采取以国家正规福利彩票开奖号码为中奖依据，增大投注、提高中奖率和中奖额度的方法，非法从事彩票经营活动，先后向张某2、冀某1、丁某1、田某1、丁清芳等人非法销售黑彩20余万元，张某1将黑彩资金全部交给刘某1，二人从中非法渔利。为证明上述事实，公诉机关向本院提供有相关书证、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关据此认为，被告人刘某1、陈某1、张某1未经国家批准，擅自销售彩票、刘某1非法经营数额61.2万元，陈某1非法经营数额41.2万元，情节特别严重，被告人张某1非法经营数额20余万元，情节严重，三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈某1、张某1主动投案并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人陈某1自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人刘某1辩解称，对公诉机关指控其犯非法经营罪没有异议，但公诉机关指控数额中应扣除其和陈某1、张某1之间的借贷资金，认为其2014年投案自首，并在商南县公安局缴纳了取保候审保证金7.5万元。辩护人认为对被告人刘某1的犯罪数额应重新认定，且应对被告人刘某1认定为自首。被告人陈某1辩解称，对公诉机关指控的罪名无异议，但公诉机关指控数额有误。辩护人认为被告人陈某1有自首情节，应对其减轻处罚，且2014年行政拘留期限应予折抵刑期。被告人张某1对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，当庭表示认罪认罚。被告人张某1的辩护人认为张某1具有自首情节，且当庭认罪认罚，应对其从轻处罚，从宽处理。经审理查明，2014年5月至7月，被告人刘某1发展陈某1为下线，陈某1利用刘某1提供的黑彩网址、账号，采取以国家正规福利彩票开奖号码为中奖依据，增大投注、提高中奖率和中奖额度的方法，非法从事彩票经营活动，先后向陈某2、李某1、刘某2、李某2、刘某3、丁某1等人非法销售黑彩共计41.2万元，陈某1将黑彩销售资金全部交给刘某1，二人从中非法渔利。2014年6月至8月，被告人刘某1发展张某1为下线，张某1采取以国家正规福利彩票开奖号码为中奖依据，增大投注、提高中奖率和中奖额度的方法，非法从事彩票经营活动，先后向张某2、冀某1、丁某1、田某1、丁清芳等人非法销售黑彩20余万元，张某1将黑彩资金全部交给刘某1，二人从中非法渔利。另查明，2014年10月15日，商南县公安局扣押被告人刘某1涉案非法所得75000元。2014年7月9日,被告人陈某1经金丝峡派出所电话传唤到案,并供述了其买卖黑彩的事实。2015年12月28日，商南县公安局作出行政处罚决定书，对被告人陈某1处行政拘留十五日并处罚款3000元，没收违法所得3.2万元，其中行政拘留未执行。2014年10月15日，被告人张某1到商南县公安局投案并如实供述了其买卖黑彩的事实。2016年1月12日，商南县公安局作出行政处罚决定书，对被告人张某1处罚款3000元，没收违法所得4.7万元，被告人张某1于2016年9月18日共计缴纳款项50000元。上述事实，经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：第一部分：公共部分证据1、书证：（1）准予解回罪犯的函、解回羁押审批表等，证明将被告人刘某1从河南省三门峡监狱解回羁押于商南县看守所情况；（2）河南省灵宝市人民法院（2016）豫1282刑初3号刑事判决及案件裁定书、庭审笔录等，证明刘某12013年9月至2014年5月在商南县境内非法销售彩票被认定为非法经营罪，犯罪数额1087.5843万元，被河南省灵宝市人民法院判处有期徒刑六年又六个月，并处罚金20万元，该判决中认定的被告人刘某1犯罪数额未包含被告人刘某1向陈某1和张某1非法销售彩票的金额；（3）证据来源说明，证明本案证据中被告人询问笔录及证人证言复印件来源情况.第二部分：被告人陈某1、刘某1非法经营证据1.书证：（1）报警记录、受案登记表、立案决定书，证明本案来源及立案侦查情况；（2）户籍证明、常住人口信息查询、违法犯罪记录证明，证明被告人陈某1、刘某1身份信息以及被告人陈某1无犯罪记录情况；（3）传唤证、到案经过、办案说明，证明2014年7月29日，民警接到举报陈某1等人买卖黑彩的电话后持书面传唤证在陈某1家中将其传唤至派出所询问，询问前未掌握其买卖黑彩的违法犯罪事实；（4）2014年归案情况说明、羁押证明，证明2014年9月26日，西安铁路公安处西安站派出所民警在XX路XX酒店门前将被网上追逃涉嫌非法经营的被告人陈某1抓获，同年9月28日将其移交商南县公安局；（5）拘留证、延长拘留期限通知书、取保候审决定书、保证书、释放通知书、解除取保候审决定书，证明被告人陈某1于2014年9月28日因涉嫌非法经营罪被商南县公安局刑事拘留，同年9月29日延长拘留期限，同年10月22日被取保候审，2015年10月8日被解除取保候审；（6）行政处罚审批表、决定书、告知书、没收违法所得清单、缴款书、情况说明，证明因被告人陈某12014年涉嫌非法经营黑彩，商南县公安局于2015年12月28日对被告人陈某1作出行政拘留十五日并处3000元罚款，没收违法所得3.2万元的行政处罚决定，其中行政拘留未执行，3.5万元罚款于2016年9月18日缴纳；（7）2019年在逃人员登记表、羁押证明、归案说明，证明商南县公安局于2019年5月8日对被告人陈某1上网追逃，同年6月1日广州铁路公安处动车基地派出所民警在广州市黄埔区XX路南岗地铁口将被告人陈某1抓获，至同年6月5日羁押于广州铁路公安处看守所，同年6月5日移交商南县公安局；（8）银行账户交易明细，证明被告人陈某1尾号9944信合账户于2014年5月26日至7月13日向被告人刘某1尾号6156银行账户转账六笔共25万元。李某2尾号5329账户于2014年7月14日至7月24日向陈某1尾号9944账户转账四笔共53260元。陈某1尾号9944账户于2014年7月25日向李某1尾号7526账户转账15000元。丁某1尾号5859账户于2014年7月9日向陈某1尾号9944银行账户转账10000元，陈某1该账户于同年7月12日至7月17日向丁某1该账户转账三笔共64750元。张某2尾号3009账户于2014年7月6日至7月17日向陈某1尾号9944账户转账四笔共75015元。2.证人证言（1）证人陈某2证言，证明陈某2于2014年6月开始以口头报数字或电话报数字的方式在陈某1处购买“黑彩”，每注主要买一个数字260元，中奖以每晚电视台的福利彩票开奖数字为准，中奖奖金为900元，陈某2共买了四五次，每次大约买二三十注，本金大概六七万元，没中过奖；（2）证人冀某2证言，证明冀某22014年6月份开始通过电话报号的形式在陈某1处购买彩票，购买一个数的每注260元，中奖奖金900元，购买两个数的每注75元，中奖奖金1000元，购买三个数每注100元，中奖奖金1万元，还可以购买四个数、五个数，比照福利彩票3D号开奖，第二天结算，冀某2大约购买了半个月，总体获利1万多元；（3）证人李某1证言，证明李某1于2014年五六月开始在陈某1处以电话或短信报号的形式购买彩票，没有彩票凭证，以中央电视台开奖号码为准，第二天以现金或转账的方式结算，陈某1以尾号6660的信合账户转账，李某1每次买四个数字，大概买了二十余次。李某1当时在金丝峡包工程与陈某1的父亲陈某3有工程往来，转给陈某1的资金中有给陈某3的款项。另李某1证实张某2也在陈某1处购买彩票；（4）证人刘某4证言，证明刘某4于2014年5月份在陈某1处购买过三次“黑彩”，40余注，每注265元，共一万三千余元，均通过手机短信报号购买，双方均是现金交易，无交易凭证；（5）证人刘某2证言，证明刘某22014年5月份在陈某1处通过发短信给陈某1报号的方式在陈某1处购买了两万多元的黑彩，均是现金交易，没有交易凭证，还证明刘双金买过黑彩；（6）证人李某2证言，证明李某22014年7月份在陈某1处通过打电话或发短信报号码、之后通过银行转账的方式购买过黑彩，出资七万五千元左右，赔了五万多元，转账在陈某1的信合账户，没有其他交易凭证；（7）证人朱某证言，证明朱某听说过陈某1卖黑彩的事，另陈某1于2014年向朱某借款三四次共五六万元钱；（8）证人晏某证言，证明晏某在陈某1处买过黑彩，陈某1向晏某借过10万元钱，晏某分两笔每笔5万元给陈某1转账支付的；（9）证人刘某3证言，证明刘某32014年6月中旬至6月底在陈某1处购买过一万多元的黑彩，每注175元，中奖奖金1000元，中奖奖金继续做本钱买黑彩了，没有结算过，还欠陈某15000元；（10）证人丁某1证言，证明丁某12014年5月底至6月底购买黑彩“独胆”260余注和“串子六码”10余注共七万多元，其中在陈某1处购买黑彩赔了3万元左右，大部分为现金交易，少部分为银行转账，与陈某1银行交易中3750元系购买黑彩资金，4万元系借贷资金，5万元系银行账户资金与现金对换的记录；（11）证人杨某证言，证明杨某2014年三四月份在陈某1处购买过三次黑彩6注，约15000元，均为现金交易，没有中过奖；（12）证人张某2证言，证明张某22014年下半年在陈某1处购买黑彩，每次购买均以手机短信向陈某1报号码及注数，通过现金或银行转账结算，支付现金2万余元，2014年7月份向陈某1信合账户转账75015元中一笔3万元系转给陈某1父亲陈某3的工资，其余为购买黑彩资金；（13）证人刘某5证言，证明刘某52014年6月份，通过打电话或发短信给陈某1报号的方式在陈某1处购买黑彩，第二天结账，总共买了三四百注，自己支付了1.3万元以及中奖的奖金1万元全部购买了黑彩；（14）证人田某1证言，证明田某12014年6、7月份在陈某1处购买黑彩赔了2万多元，加上中奖的奖金购买的黑彩，总共购买了三四万元，均为现金交易，银行转账为陈某1给上家汇款前不够时在田某1处借的款；（15）证人张某3证言，证明张某32014年6月至9月断断续续在陈某1处购买黑彩，每次电话向陈某1报号码，购买“独胆”一百注，其余为“串子五码”，总共3万多元，其中自己支付2万多元，中奖奖金购买1万多元，双方之间通过现金交易；（16）证人田某2证言，证明田某22014年5月份前后在陈某1处购买黑彩大约两个月，总共购买有200多注，共出资5万多元，中间中过奖，总体赔了2万多，双方之间大多为现金交易，用信合账户转账交易过一次金额为1万多元。听他人说过陈某1的上线是“骆驼”，大名叫刘某1；（17）证人段某证言，证明2014年，一个叫“骆驼”的人经常到陈某1家中去，后来陈某1被叫到派出所，将电脑抱到派出所查东西，段某才知道二人买卖黑彩。3.被告人供述和辩解：（1）被告人刘某1供述与辩解，证明陈某1在刘某1处购买过黑彩，双方之间以现金结算，无其他经济往来，刘某1的上线一个是“小李”、一个是“老司”；（2）被告人陈某1供述与辩解，证明陈某12014年5月至7月在金丝峡镇家中使用刘某1（绰号骆驼）提供的网址代办黑彩抽成营利，提高彩票中奖率、售价及奖金金额，以国家3D福利彩票开奖号码为依据，确定中奖情况，购买彩票者通过电话或短信向陈某1报购买的号码和注数，陈某1通过网上系统内操作向上线刘某1报号码和注数，均系开奖后第二天结算支付，无纸质凭证，陈某1和刘某1之间大部分为现金交易，陈某12014年5月至7月份转给刘某1信合账户的25万元均为黑彩钱。在陈某1处下注购买的有李某1、田某1、田某2、张某3、冀某2、张某2、陈某4、刘某4、刘某3、刘某5、刘某2等人，其中李某1投注二十多万元，田某1投注十万元、张某2投注七八万元，陈某4投注约六七万元，田某2投注约五万元，刘某4投注约一万元，张某3投注约二万元，冀某2投注一万元，刘某3投注七八千元，刘某5投注一万多元，刘某2中奖二万多元，在陈某1处投注的钱大约35万至40万，陈某1营利两万多元。第三部分：被告人张某1、刘某1非法经营证据1.书证：（1）受案登记表，证明2019年2月26日侦查机关在侦查陈新元赌博案件中发现张某1在刘某1处购买黑彩而依法立案侦查；（2）户籍证明、常驻人口查询信息、无犯罪记录证明，证明被告人张某1身份信息及无犯罪记录情况证明；（3）行政处罚决定书、没收违法所得清单、行政处罚告知笔录，证明2016年1月12日商南县公安局出具行政处罚决定书，对张某12014年6月至8月多次以黑彩形式赌博，涉案资金较大并从中渔利的行为处罚款3000元，没收违法所得4.7万元。张某12016年9月18日共计缴款5万元；（4）张某1尾号0028农商银行账户交易明细表，证明2014年6月至2014年9月，张某2向张某1转账十二笔共191225元，张某1转张某2一笔3万元，丁某1共转给张某1五笔共2万元,张某1转给丁某2三笔共26935元，张某1于2014年7月13日至15日转给刘某1两笔共7万元；（5）刘某1尾号4969农行账户交易明细，证明张某1尾号9366农行账户于2014年6月25日向刘某1该账户转存5万元；（6）投案自首告知书、到案经过，证明被告人张某1投案自首情况。2.证人证言：（1）证人张某2证言，证明张某22014年6月至9月份在张某1处购买过黑彩，其尾号3009信合账户转至张某1尾号0028信合账户的十三笔共191225元均系在张某1处购买黑彩转给张某1的款项。张某2在张某1处购买黑彩获奖金一两万元，又转做投注输掉了。2014年张某2向张某1银行账户转过张某1父亲张某5给其拉沙和水泥的款项，大约三四万元；（2）证人丁某3证言，证明丁某3听说张某1在买卖黑彩，其2014年7月份与张某1的转账记录为借款；（3）证人丁某1证言，证明丁某12014年5月份在张某1处购买过黑彩，每次给张某1发信息或打电话报号，同年7月11日给张某1信合账户转账3000元系购买黑彩资金，其余购买黑彩是现金支付和欠账，总共赔7万多元；（4）证人田某2证言，证明2014年6月份，田某2在张某1处购买了20个双胆，支付给张某1现金1500元钱，没有中奖；（5）证人张某4证言，证明张某4在张某1处购买“独胆”80余注，还有“串子五码”，总共3万多元，均为电话报号，现金交易，张某1给别人收号；（6）证人冀某1证言，证明冀某12014年7月至8月中旬在张某1处购买了20多次黑彩，40注左右，1万多元，一般将要买的号码和注数报给张某1，第二天根据开奖情况进行结算，以现金交易；（7）证人杨某证言，证明2014年6、7月份，杨某在张某1处购买了40余注黑彩，约1万多元；（8）证人张某5证言，证明张某1买卖黑彩的上线是刘某1，外号“骆驼”，张某1买卖黑彩时，刘某1到张某1家去过多次。2014年张某2曾在张某1处买过黑彩。张某5平时开农用车拉货挣钱，2013年底、2014年张某5给张某2拉过沙子和水泥，张某2通过张某1的银行账户转了4万元运费；（9）被告人陈某1供述，证明金丝峡镇一个叫张某1的小伙也代办黑彩，直接和刘某1联系。3.被告人供述和辩解：（1）被告人刘某1供述，证明刘某1经人介绍认识许某，在许某处购买黑彩，其2014年3月因开矿借过张某112万或13万元至今未还，与张某1没有其他经济往来；（2）被告人张某1供述，证明张某12014年6月至8月跟着刘某1买黑彩，张某1自己买了12000多元的黑彩，也自己收号，将收到的号报给刘某1，将收到的钱也转给刘某1，每注获利5元。黑彩买卖规则为当天将购买的号码和注数报给卖家，根据国家3D彩票开奖号码确定中奖情况，第二天结算。买卖黑彩中一个数字一组为“独胆”，260元一注，中奖奖金为900元，两个数字一组为“双胆”，75元一注，中奖奖金为1000元，三个数字一组为“串子三码”。张某1每次通过电话给刘某1报号，二人通过现金及银行转账的方式进行结算，共为刘某1收了20万元左右的黑彩资金。张某1尾号0028信合账户用于买卖黑彩转账， 2014年6月25日至7月15日向刘某14969账户转账三笔12万元均为购买黑彩资金。张某2、丁某2、冀某1、冀某3、丁某1、田某2、张某4等人在张某1处购买过黑彩，均为当天电话报号和注数，第二天根据中奖情况结算。其中丁某2在张某1处购买黑彩均为银行转账结算。丁某12014年7月11日至7月17日向张某1信合账户转账五笔共2万元，有购买黑彩资金也有拉沙的运费。张某22014年9月份转给张某1的资金为下欠的黑彩资金（2019年11月12日、12月27日供述称张某2转给张某1资金十二笔共191225元中有黑彩资金也有张某1父亲给张某2拉水泥和沙子的运费）。本院认为，被告人刘某1、陈某1、张某1未经国家批准，擅自销售彩票，被告人刘某1非法经营数额61.2万元，被告人陈某1非法经营数额41.2万元，被告人张某1非法经营数额20余万元，三被告人的行为均已构成非法经营罪，且被告人刘某1、陈某1犯罪情节特别严重，被告人张某1犯罪情节严重，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘某1、陈某1、张某1犯非法经营罪的事实清楚、证据确实、充分，本院予以支持。公诉机关根据本案证据情况指控被告人刘某1、陈某1、张某1的犯罪数额与本院查明事实相符，本院予以支持。被告人刘某1虽经传唤主动到案，但对本案犯罪事实并未如实供述，故不构成自首，对被告人刘某1及辩护人关于被告人刘某1构成自首的辩护意见本院不予支持。被告人刘某1属判决宣告后刑罚执行完毕前发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的情形，应当对本案所涉之罪作出判决，与前判决所判刑罚依法并罚，决定执行的刑罚，已经执行的刑期，依法计算在本判决决定的刑期以内。被告人陈某1、张某1经公安机关传唤后主动到案并如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以对被告人陈某1减轻处罚，对被告人张某1从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元，与河南省灵宝市人民法院（2016）豫1282刑初3号刑事判决书对被告人刘某1判处的有期徒刑六年六个月，并处罚金二十万元并罚。总和刑期十一年年又六个月 ，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二十三万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年 7 月29 日起执行至  2023年7月 28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳，已缴纳罚款75000元应予折抵相应罚金。）二、被告人陈某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人陈某12014年9月26日因涉嫌非法经营罪被西安市铁路公安抓获，同年9月28日被商南县公安局刑事拘留，同年10月22日被取保候审，共计羁押27日，应予折抵刑期，即刑期自2019年6月1日起执行至2022 年5 月 5日止。罚金限判决生效后十日内缴纳，已缴纳罚款35000元应予折抵相应罚金。）三、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年10月29日起执行至2021年4月28 日止。罚金限判决生效后十日内缴纳，已缴纳罚款50000元应予折抵相应罚金。）如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向陕西省商洛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。  审 判 长  郭松伟人民陪审员  孙华鑫人民陪审员  徐造勇 二〇二〇年十一月九日 法官助理   刘 盼书 记 员  齐琳玉   1