山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10708号 上诉人（原审原告）：周德宝，男，1987年10月11日生，汉族，住湖南省邵阳县。 上诉人（原审被告）：青岛盛美隆新型建材科技有限公司，住所地山东省青岛市胶州市胶北办事处北关工业园吉林路**。 法定代表人：付忠发，经理。 委托诉讼代理人：孙政玉，山东海金州律师事务所律师。 上诉人周德宝因与上诉人青岛盛美隆新型建材科技有限公司（以下简称盛美隆公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2019)鲁0281民初10960号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 周德宝上诉请求：1、撤销原判决第二项，改判盛美隆公司返还周德宝83028元货款预付款；2、撤销原判决第四项，改判盛美隆公司支付周德宝30%违约金；3、本案一、二审诉讼费用均由盛美隆公司承担。事实与理由：一、原判决认定事实错误。原判决未对合同变更事实予以认定，仅对盛美隆公司代理人邱丽华的行为简单概括为重大过失，而过失却让受害人承担。2019年9月12日，周德宝与盛美隆公司签订《预留代理区域确认书》、《销售合同书》，签订过程中，盛美隆公司一直声称合同文本只是走流程，实际发货价格单价是37.4元。2019年9月15日，周德宝与盛美隆公司合同签订代理人邱丽华通电话，邱丽华让周德宝再次转款14000元，合同代理商级别改为98000元，发货单价确认还是37.4元，发货数量是2620张。2019年9月15日，双方合同内容实际已经发生变更，9月12日双方签订合同时，盛美隆公司也采用虚构事实、隐瞒真相的方式跟周德宝承诺模板价格实际为37.4元每张。即便周德宝本着双方互信的原则，没有签订合同当天的谈话录音为佐证，也应按照9月15日新的约定合同内容履行。更何况，盛美隆公司在9月12日签订合同时口头约定和实际合同不符，盛美隆公司以合同之名、行欺诈之实。因此，一审法院应按照9月15日盛美隆公司许诺的单价37.4元发货2620张认定合同内容。二、原判决适用法律错误。一审法院未根据合同法第三十六条和第七十七条判决，属于明显适用法律错误。盛美隆公司在9月15日的录音中，要求周德宝再次转款14000元，并对发货数量及发货单价表述清楚。周德宝依约又转款14000元，盛美隆公司收到款项并安排发货事宜，发货数量却远远少于录音约定数量。依据合同法上述两条规定，双方虽未就合同变更以书面形式确定，但在实际履行过程中，盛美隆公司与周德宝就98000元代理商级别事宜已达成一致，对发货单价37.4元和发货数量2620张予以确认。盛美隆公司告知周德宝打款后次日即可发货，周德宝当天履行了付款义务，盛美隆公司收到汇款后其公司代表邱丽华微信确认款项收到，在次日安排发货事宜，上述事实说明双方已经在实际履行变更后的约定。因此，应视为双方就合同代理级别、发货数量和单价变更达成一致，合同变更成立。 盛美隆公司辩称，对周德宝的上诉理由不认可，具体答辩意见其上诉状意见。 盛美隆公司上诉请求：1、撤销原判决，改判驳回周德宝的诉讼请求，继续履行合同；2、本案一、二审诉讼费用均由周德宝负担。事实与理由：原判决认定事实不清，明显证据不足，适用法律错误。1、双方根本不是一次性买卖合同关系，而是区域代理合同关系，根据预留代理区域确认书的第1、2条的约定，周德宝缴纳的是预留代理商名额的定金，此为预留名额的费用，不是预付款，更不是一次性买卖合同的货款。2、根据预留代理区域确认书第三条的约定，乙方即周德宝逾期28天未缴纳剩余的款项，视为周德宝单方面自动放弃合作。周德宝一审解除合同的诉求，属于自动放弃合作，中途退出的情形，根据预留代理区域确认书第三条的约定，预留定金不予退还。3、根据合同第十条第2、3项的规定，除非双方签订的补充协议，任何一方的各种宣传等其他资料、说明性文件或其它非双方签订的协议合同等，均不构成本合同的条款。也就是说任何一方的非双方书面签订的协议、承诺，均不具有法律约束力。一审却以盛美隆公司的工作人员的所谓录音为依据，推定盛美隆公司有过错，明显是证据不足。4、原判决第4、5页内容，已经查明根据合同第三条第4项约定：全部补贴、奖励定金均以货物的方式抵充。但却对合同第五条第3项的约定“……运费补贴和订货定金按照乙方每累计进货壹拾万元抵充六千元的方式抵充…”视而不见，录音中的价格是把全部福利、补贴折合到定金中的折合价，不是双方双方的交易价，双方的交易价，一审已经查明是按照出厂价（详见《妙冠新型中空板塑料建筑模板价格表》），该价格表经双方盖章、签字确认，关于福利补贴按照该价格表以及合同第五条第3项的约定“……运费补贴和订货定金按照乙方每累计进货壹拾万元抵充六千元的方式比例，双方履行合同予以抵充。而不是将全部补贴福利一次性交付给周德宝。5、周德宝并没有按照合同约定交齐16.8万元的定金，其根本就无权享有合同的福利、补贴，也不能享受出厂价，只能按照市场零售价计算已经交付的货物（168*400=67200元）从已付款中扣除。但考虑到他的实际情况，盛美隆公司给其按付款比例交付了400张免费板材以供其开拓业务，盛美隆公司不存在任何的违约行为。周德宝要求解除合同，不符合法定的解除要件，也不符合双方合同约定的解除条件，不应该解除合同。即使要解除，也是周德宝违约，应该承担违约责任。 周德宝辩称，不同意盛美隆公司的上诉理由，答辩意见同其上诉意见。 周德宝向一审法院起诉请求：1.解除周德宝与盛美隆公司的买卖合同关系；2.盛美隆公司返还83028元货款预付款，并支付30%违约金24908.4元；3.盛美隆公司支付考察差旅费机票1940元。上述三项共计109876.4元；4.诉讼费、保全费等相关费用由盛美隆公司承担。庭审中，周德宝明确违约金以83028元为基数，自2019年9月17日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。 一审法院认定事实：2019年9月12日，周德宝（乙方）与盛美隆公司（甲方）签订《预留代理区域确认书》一份，约定甲方为乙方保留湖北荆州市区域代理（经销商）名额，合同标的额16.8万元，乙方需向甲方交纳预留名额定金8.4万元，甲方为乙方预留区域代表（经销商）名额28天补齐，余下部分款项应在约定期限内汇入甲方指定账户，逾期不再为乙方保留，中途退出的视为乙方自动放弃合作，预留定金不予退还，乙方交纳名额预留定金后优先获得甲方提供的各项优惠政策。该确认书加盖盛美隆公司的合同专用章且甲方代表处由邱丽华签字。 同日，周德宝（乙方）与盛美隆公司（甲方）签订了《销售合同书》一份，第二条约定：甲方拥有妙冠品牌的所有权、经营权及商标权，乙方自愿代理销售其新型中空塑料建筑模板系列产品，乙方的代理区域是湖北省荆州市，合同履行期限一年，自2019年9月12日至2020年9月11日止，合同期满双方无违约行为可继续续签合同；第三条约定：合同签订时乙方向甲方一次性交纳订货定金16.8万元及取得合同约定的区域代理权，甲方向乙方免费配送出厂价8.8万元的妙观系列产品作为乙方启动市场使用，为支持乙方轻松经营，促进产品多销快卖，甲方给予乙方出厂价22万元的运费补贴，年累计进货80万奖励1.6%，进货100万奖励1.8%……，合同中涉及的所有补贴、奖励均按合同约定的乙方的进货价格以货币的形式履行，所有补贴、奖励的产品不计入乙方的累计进货量当中，订货定金只能以进货的方式抵充；第四条约定：甲方按统一供货价给乙方供货，采取订货与发货的方式执行，乙方的进货价格为出厂价（详见《妙观新型中空塑料建筑模板价格表》），如有新款退出或市场原材料价格涨跌导致产品价格的涨跌，甲方将以书面形式、电话或电子介质通知乙方；第十条约定：甲乙双方均确认：签订本合同前已就相关问题和合同全部条款进行了详尽的了解和协商，并已阅读及明白本合同所列条款包含之意思，双方确认并承诺：任何一方的各种广告宣传等其他资料、说明性文件或其他非甲乙双方签订的协议合同等，都不构成本合同条款，以上条款未尽事宜由双方另行协商，另行议定的补充条款，经双方签订后作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。该合同书同样加盖盛美隆公司的合同专用章且甲方代表处由邱丽华签字。 同日，周德宝还在盛美隆公司提供的《妙观新型中空塑料建筑模板价格表》上签字确认，而该表格对各种中空塑料建筑模板的价格进行了约定，其中第七代中空塑料建筑模板的代理价为120元/张，出厂价为130元/张，建议市场价是168元/张。 合同签订当日，周德宝向盛美隆公司付款8.4万元，盛美隆公司出具加盖财务专用章的收据一份。 2019年9月15日，周德宝与盛美隆公司邱丽华通电话，邱丽华要求周德宝再付款14000元，第二天就安排给周德宝发货，关于发货的数量，双方的通话内容如下：周德宝：你现在算一下98000的话有多少张？邱丽华：按代理级别，算起来，在合作期间享受我们的补贴和折扣，我算一下，2600多一点点，你自己算嘛，2600多一点点嘛。周德宝：（摁计算器，语音播放98000÷37.4=2620）还有2620张，对不对？邱丽华：应该就是那个样子。周德宝：98000÷37.4，就是2620张。邱丽华：应该就是那个样子。周德宝：不是应该，你就和我说个确定的。邱丽华：你拿电子计算器，就是精确的。周德宝：是就是，不是就不是。邱丽华：你算过了就是对的，不会少你的，也不会多你的，你放心。 通话结束后，周德宝当天即按盛美隆公司提供的账户转账14000元至盛美隆公司财务人员胡建英账户。 2019年9月16日，盛美隆公司通过物流公司给周德宝发送了400张第七代中空塑料建筑模板。周德宝认为，盛美隆公司未按照其承诺的数量发货，构成违约，双方协商未果，周德宝提起本案诉讼。 另，周德宝提交的其与盛美隆公司刘琴2019年9月11日的微信聊天记录中，刘琴给周德宝发送了一张盛美隆公司盖章的中秋钜惠的宣传单（宣传单载明：凡9月13号之前来厂家合作客户报销往返差旅费，且在享受厂家所有优惠政策的基础上额外赠送相应数量的产品），并称，过来考察又不是要你马上做生意，只是咱们厂家有这个活动，来咱们厂家考察的客户都可以报销往返路费，这是一个机遇啊！ 周德宝提交的机票出票信息显示，周德宝9月12日从武汉到青岛的机票价格为610元，周德宝与周友元9月13日从青岛到武汉的机票价格共计700元。 一审法院认为，周德宝与盛美隆公司签订的《预留代理区域确认书》和《销售合同书》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于周德宝对合同签订过程提出的异议，一审法院认为，周德宝作为具有完全民事行为能力的自然人，并且作为商事行为的主体，应当对合同的重要性以及签订合同所产生的法律效果有充分的了解，既然其在合同上签字，就应当受合同内容的约束，不能仅以对方口头所称的走公司流程就否认合同的效力。 但盛美隆公司的业务员邱某在合同履行过程中尤其是关于发货数量在与周德宝的沟通过程中所做的陈述足以使一般理性人对合同关于发货数量的约定产生误解，对此邱某具有重大过失；而周德宝没有认真阅读、全面理解合同约定，也没有审慎的考虑37.4元/张的价格的成本因素以及与合同约定价格差额巨大的可能性，仅依据对方业务员的口头承诺作出决策，也存在一定的过失，所以对本案纠纷的发生，双方均存在过错，考虑到本案的实际情况，双方合同已无继续履行的可能，故对周德宝提出的解除合同的诉讼请求予以支持。 根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。具体到本案，对双方合同尚未履行的部分应终止履行，对盛美隆公司已发货的400张中空模板，按照双方签订的《销售合同书》约定的进货价格即出厂价130元/张计算货款应为52000元（130元/张×400张），盛美隆公司应返还周德宝剩余定金46000元（84000+14000-52000）。 关于周德宝主张的违约金，因对合同无法继续履行双方均存在过错，故对该项诉请不予支持。 关于周德宝主张的差旅费，盛美隆公司在宣传单上承诺“凡9月13号之前来厂家合作客户报销往返差旅费”，该承诺并未限定交通方式，根据周德宝所在地与盛美隆公司之间的距离，周德宝选择乘坐飞机的出行方式并无不当，且周德宝确实于9月12日与盛美隆公司签订了销售合同，双方实际达成了合作，因此盛美隆公司应履行承诺，支付周德宝相应的差旅费。但周德宝主张的往返机票的费用是其与周友元两个人的，一审法院仅支持周德宝一人的费用960元（610+700÷2）。 综上，对周德宝的诉讼请求，部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条规定，判决：一、解除周德宝与盛美隆公司于2019年9月12日签订的《销售合同书》及《预留代理区域确认书》；二、盛美隆公司于本判决生效后十日内返还周德宝定金46000元；三、盛美隆公司于本判决生效后十日内支付周德宝机票费用960元；四、驳回周德宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2498元，减半收取1249元，由周德宝承担715元，由盛美隆公司承担534元。 二审期间，周德宝庭后向本庭邮寄发货单一张，拟证明其已将盛美隆公司发给他的400张货物卖出，单价是67元/张。盛美隆公司质证称，对该证据我方不予认可，该证据无法体现是周德宝与所谓的客户已经真实发生的该笔业务。其备注的是未付款，说明没有实际成交。即使真的发生，也是周德宝根据市场作出的单方行为，其无论以什么价格出售均由其自己承担盈亏，与盛美隆无关。 盛美隆公司提交加工定作合同及增值税专用发票，拟证明涉案的中空模板盛美隆公司进价单价在121元/张，足以说明我方向周德宝交货按照市场价130元/张是合理的。周德宝未对该证据发表质证意见。 本院认证认为，周德宝、盛美隆公司提交的上述证据均系与案外人形成，且均对真实性有异议，本院对双方提交的证据均不予采信。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案双方讼争的焦点问题为：一、涉案合同是否存在应予解除的情形；二、若存在，合同解除的法律后果。 关于焦点一，双方签订的《预留代理区域确认书》和《销售合同书》是否存在应予解除的情形。上诉人周德宝主张上述合同系盛美隆公司为走流程而签订的合同文书，但未提交证据予以佐证，周德宝该上诉理由不成立。《预留代理区域确认书》中约定合同标的额为16.8万元，周德宝已交纳预留名额定金8.4万元，剩余款项应在28天内补齐，同日双方确定涉案建筑模板的代理价是120元/张。合同签订后，周德宝与盛美隆公司员工邱丽华通话中，邱丽华称再付14000元，货物单价按照37.4元/张，共计发货2620张。之后，盛美隆公司向周德宝发货400张，未再发货，周德宝亦未支付剩余8.4万元。依据《合同法》第九十六条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，周德宝、盛美隆公司均未完全履行合同义务，且双方对于货品单价存在较大争议，合同目的已无法实现。原判决认为涉案《销售合同书》和《销售合同书》应予解除并无不当。上诉人盛美隆公司主张应继续履行合同的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二，合同解除后的法律后果。依据《合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，双方均已履行部分合同义务，周德宝有权要求恢复原状，即盛美隆公司退还周德宝支付的全部款项，周德宝将已收到的400张货物退还。周德宝主张其已按照单价67元/张的价格将涉案货物出售，已无法返还。因此，本院认为，该400张货物的价格应从盛美隆公司退还的款项中扣除。关于400张货物的价值，盛美隆公司主张按照市场零售价168元/张计算，本院认为，盛美隆公司员工陈述按照37.4元/张计算应视为合同履行中对合同约定价款的变更，盛美隆公司关于按照市场零售价计算的上诉理由不成立，本院不予支持。周德宝在履行过程中亦存在过错，不应从合同解除中获利。周德宝主张其按照67元的单价卖出，该价格远高于公司员工陈述的37.4元/张，因此，涉案400张货物的价值以67元/张计算为宜。本院认为，盛美隆公司应退还的货款为71200元（98000-67×400）。原判决以合同约定的单价计算欠妥，本院予以纠正。 关于上诉人周德宝主张盛美隆公司应支付30%违约金的上诉理由，本院认为，盛美隆公司向周德宝发货400张，未再发货，周德宝亦未支付剩余8.4万元，双方均有过错，原判决对此诉请不予支持并无不当。 综上，上诉人周德宝的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。盛美隆公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原判决欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10960号民事判决第一项、第三项； 二、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初10960号民事判决第二、四项； 三、上诉人青岛盛美隆新型建材科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人周德宝71200元； 四、驳回上诉人周德宝的其他上诉请求及其他诉讼请求； 五、驳回上诉人青岛盛美隆新型建材科技有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2498元，减半收取1249元，由上诉人周德宝负担178元，青岛盛美隆新型建材科技有限公司负担1071元。二审周德宝预交的案件受理费2459元，由周德宝负担350元，青岛盛美隆新型建材科技有限公司负担2109元。二审青岛盛美隆新型建材科技有限公司预交的案件受理费950元，由青岛盛美隆新型建材科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  刘歆鑫 审判员  王 晋 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 任臻 书记员姚莉