内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终894号上诉人（原审被告）：巩义市一恒水处理材料有限公司。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：李某2，河南方邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，河南方邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古聚源市政公用工程有限责任公司。法定代表人：杨某，经理。委托诉讼代理人：马某，内蒙古合德律师事务所律师。上诉人巩义市一恒水处理材料有限公司（以下简称一恒水处理公司）因与被上诉人内蒙古聚源市政公用工程有限责任公司（以下简称聚源市政公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2019）内0802民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一恒水处理公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判一恒水处理公司返还聚源市政公司定金368800元；2.撤销一审判决第三项，改判一恒水处理公司不承担聚源市政公司的经济损失；3.一、二审诉讼费用由聚源市政公司承担。事实和理由：㈠一审判决适用法律错误。一审判决错误认定一恒水处理公司退还聚源市政公司的“履约保证金”的法律性质。合同中，为了片面强调一恒水处理公司的义务和责任，变相加重一恒水处理公司的违约责任，专门设定了履约保证金条款，要求一恒水处理公司在收到聚源市政公司的定金后即将定金的一半退还给聚源市政公司，由此可见，该部分款项实际上是对定金的减少支付。因此双方实际履行的定金应当是368800元。即使按照一审法院认定的履约保证金不为定金的性质，那么一恒水处理公司支付聚源市政公司该笔款项的事实也是存在的，根据违约金与定金不能同时适用的原则，对于该368800元要么退还给一恒水处理公司，要么抵扣聚源市政公司的损失。而一审法院对该部分款项却不做任何处理和说明，不予判决，是适用法律错误。再退一步，即使一审法院认为“履约保证金”不属于法定的担保种类，那么就本案而言，“履约保证金”作为合同担保的性质是恒定的。换言之即使不认定为定金退还和违约金，那也是合同担保金。由于其非法定担保，那么其就属于意定担保。而根据法律的规定，意定担保的设定必须有当事人意思自治，且对担保的后果做出明示。没有明示出现何种情形怎么处理的意定担保，属于适用约定不明，不产生罚没法律效力。一审法院不予对履约保证金的性质和适用后果做出认定，就直接不予处理（默示罚没）是适用法律错误。合同法对于违约处理的根本目的是弥补对方损失，但限度也是填平损失。本案中，聚源市政公司仅实际支付过一恒水处理公司368800元定金，法院认定的损失为25万余元。通过本次判决，聚源市政公司却获得了170多万元的赔偿。㈡一审判决认定事实不清且适用法律错误。一审法院未查明聚源市政公司在其主张的损失中存在着放任损失扩大等过错。本案中，一恒水处理公司与聚源市政公司于2019年1月初就合同不能履行等问题通过电话等进行了反复的沟通，聚源市政公司对此事实均知情。对于不能履约给其造成的损失，其应当在合理的期限内防止损失扩大。但直至2019年7月，聚源市政公司才进行再次采购。对于这期间因材料上涨造成的损失扩大，聚源市政公司应当自行承担责任。一审中，一恒水处理公司主张聚源市政公司仍拖欠货款10多万元，在辻算聚源市政公司的损失时应当予以扣减，聚源市政公司当庭就上述事实予以确认。聚源市政公司辩称，一恒水处理公司的上诉理由不能成立。造成本案买卖合同不能履行是由于一恒水处理公司违背诚信原则，在本案产品价格涨价之际，一恒水处理公司通过不履行双方签订的买卖合同，就可以从其生产的产品市场价格大涨获得不当得利。因此，一恒水处理公司拒绝履行双方签订的合同。一恒水处理公司称聚源市政公司只支付368800元的定金，无事实依据，合同明确约定聚源市政公司向一恒水处理公司支付737600元的定金。一恒水处理公司只是给聚源市政公司交纳了368800元履约保证金，因一恒水处理公司没有履行合同，所以履约保证金不应返还。即使一恒水处理公司要求聚源市政公司给付履约保证金也应通过反诉或者另案起诉的方式解决。一恒水处理公司称有11万元的货款未给付，与本案无关，是另一个买卖关系。本案聚源市政公司的损失完全是由于一恒水处理公司的违约行为造成的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。聚源市政公司向一审法院起诉请求：1.判令解除聚源市政公司与一恒水处理公司签订的《巴彦淖尔市临河黄河水厂供水工程滤料采购安装合同》和《巴彦淖尔市临河黄河水厂供水工程（滤料采购技术协议）》；2.由一恒水处理公司双倍返还定金计1475200元；3.由一恒水处理公司承担误期赔偿费737600元；4.聚源市政公司因重新招标采购而产生的经济损失由一恒水处理公司承担1483300元；5.本案的诉讼费用（包括案件受理费、财产保全费、二次招标费、交通住宿费、律师诉讼代理费等）由一恒水处理公司承担。一审法院认定事实：2018年5月18日，聚源市政公司与一恒水处理公司双方签订了《巴彦淖尔市临河黄河水厂供水工程滤料采购安装合同》和《巴彦淖尔市临河黄河水厂供水工程（滤料采购技术协议）》。《巴彦淖尔市临河黄河水厂供水工程滤料采购安装合同》主要约定，由聚源市政公司购买一恒水处理公司石英砂滤料133立方米，每立方米1000元，总价133000元；煤质柱状活性炭750立方米，每立方米4740元，总价3555000元；总价合计3688000元（含16%增值税）；本合同实行单价固定，上述总报价为暂定总价，最终结算总价根据最终实际采购数量和固定单价确认；上表中单价已包含货款、安装费、包装费、措施费、运输费、税金、保险费、装卸费及指导甲方使用，提供技术培训、售后服务费及保质期内可能产生的费用等一切相关费用。本合同单价在本合同期限内不受原材料价格上涨、国家或地方政策改变或其他因素影响。除上以外，甲方无需向乙方支付其他任何费用。交货地点：巴彦淖尔市临河区黄河水厂续建项目现场。交货期：合同签订生效之日起收到预付款60天内，在此期间，双方协商确定具体的交货期，如有变化以甲方书面通知为准。付款时间及方式：合同生效后，买方向卖方支付合同总金额的20%作为本合同的履约定金，卖方收到买方的履约定金10个日历日内向买方提供合同总价的10%履约保函或履约保证金；卖方发货前，经买方人员现场验货确认具备发货条件后，买方支付合同总额的10%作为本合同的发货款，支付该笔货款前卖方向买方提供符合买方要求的合同总价等额增值税专用发票；全部货物到场验收合格后1个月内，买方向卖方支付合同总金额的30%作为本合同的到货款；全部设备安装调试完毕，并投入运行性能达标后1个月内买方向卖方支付合同总金额的30%作为本合同的安装调试款；剩余合同总金额10%为质保金，质量保证金不计付利息。质保期为全部设备运行一年或货到现场18个月（以先到为准），若无质量和服务问题一次性付清。违约责任：供方应严格按照合同约定履行合同义务，在合同规定期限内，如供方发生供货不及时或质量问题时除继续履行本合同外应及时采取补救措施，供方应承担在此期间所发生的所有费用，如给需方造成损失的并进行赔偿；如果卖方没有按照合同规定的时间交货和提供服务，每延误一周的赔偿费按迟交项目交货价或未提供服务的服务费用的2%计收，直至交货或提供服务为止。误期赔偿费的最高限额为合同价格的20%。卖方交付货物与本合同约定的技术、质量标准不符，视为卖方不能按期交货，承担不能交货的违约责任，其他损失金额超过违约金的，除支付违约金外，仍应按实际损失金额赔偿。在供方满足合同约定事项内，需方未按合同约定向供方支付货款，需要承担货款金额5‰的违约金，并按央行利率支付供方应付款及利息；如供方迟延交货或质量不符合合同要求，需方有权决定继续履行合同或解除合同；同时对产品质量及检验等进行了约定。合同签订后，聚源市政公司按约支付一恒水处理公司合同总金额20%的履约定金737600元，一恒水处理公司支付了聚源市政公司合同总金额10%的履约保证金368800元。2019年1月8日，聚源市政公司向一恒水处理公司发出律师函，要求一恒水处理公司在收到函件后三日内就合同是否履行、如何履行、违约责任如何承担复函聚源市政公司。一恒水处理公司于2019年1月13日收到函件，未给聚源市政公司复函。庭审中一恒水处理公司称因中央和各级政府对环保的要求及监管严格，导致煤质柱状活性炭的生产在全国都受到了极大的限制，现无法履行合同。另查明，庭审中聚源市政公司提供了2019年4月23日，承德虹亚活性炭有限责任公司产品报价单，煤质柱状活性炭为每立方米8140元，石英砂滤料每立方米为1060元；宁夏伯特利活性炭有限公司报价单，煤质柱状活性炭每立方米为7550元；古太能源环保科技有限公司报价函，煤质柱状活性炭为每立方米6900元；青岛碧特利水处理有限公司报价单，石英砂滤料每立方米为1130元；青岛嘉德滤料有限公司报价单，石英砂滤料每立方米为1260元。聚源市政公司要求一恒水处理公司对煤质柱状活性炭按每立方米按6700元计算，750立方，共计5025000元；石英砂滤料按每立方米1100元计算，133立方，共计146300元。聚源市政公司要求赔偿损失差价1483300元（5171300元-3688000元）。但一恒水处理公司对聚源市政公司提供的报价单不予认可。2017年7月15日，聚源市政公司又提供了2019年7月3日承德虹亚活性炭有限责任公司就柱状活性炭滤料重新招标中标通知书及《采购合同》，合同约定1.5㎜柱状活性炭含税单价每立方米6060元，聚源市政公司要求一恒水处理公司赔偿差价损失1110663元（不含税的裸价）。经质证一恒水处理公司认可该单价为合理区价格。同时聚源市政公司放弃了对石英砂滤料要求赔偿损失的请求。一审法院认为，一、本案是否适用情势变更原则。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案合同不能履行的原因，并不属于无法预见、非不可抗力等因素造成的，因此一恒水处理公司抗辩适用情势变更的理由不能成立。二、关于合同的解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。本案双方签订合同后，因一恒水处理公司逾期履行合同，聚源市政公司向一恒水处理公司发出律师函后。一恒水处理公司未复函，亦未履行合同，且庭审中一恒水处理公司已明确表明已无法履行合同，并且同意解除合同。故聚源市政公司要求解除双方所签订的《巴彦淖尔市临河黄河水厂供水工程滤料采购安装合同》和《巴彦淖尔市临河黄河水厂供水工程（滤料采购技术协议）》的请求符合法律规定，该院予以支持。三、关于定金及损失的赔偿问题。本案聚源市政公司按照合同约定向一恒水处理公司支付了合同总金额20%的履约定金，由于一恒水处理公司的责任造成合同不能履行，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”故聚源市政公司要求一恒水处理公司双倍返还定金的请求符合法律规定，该院予以支持。一恒水处理公司以合同生效后其公司又向聚源市政公司交付合同总价款10%的履约保证金，应核减聚源市政公司交纳的定金金额的抗辩理由，缺乏证据支持，其理由不能成立。现聚源市政公司要求一恒水处理公司对煤质柱状活性炭按每立方米按6060元，计算赔偿损失差价1110663元（不含税的裸价），缺乏事实依据，实际差价应为990000元（4545000元-3555000元）。因一恒水处理公司对该价格认可属于合理期间，故该院对聚源市政公司提供的煤质柱状活性炭按每立方米按6060元计算赔偿损失差价的证据予以采信。但聚源市政公司要求一恒水处理公司赔偿全部差价损失的请求，不符合最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”的规定。本案一恒水处理公司给聚源市政公司造成的实际损失为990000元，核减一恒水处理公司赔偿的定金737600元，聚源市政公司的差额损失应为252400元，一恒水处理公司应予赔偿。聚源市政公司要求一恒水处理公司赔偿合同总价款20%的误期赔偿费737600元。因该约定名为误期赔偿费，但实为逾期交货违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。现聚源市政公司要求一恒水处理公司继续支付违约金，违反了法律规定，该请求不予支持。聚源市政公司放弃对石英砂滤料要求赔偿损失的请求，予以准许。综上，聚源市政公司的请求合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，第九十四条第一款（三）项，第一百零十七条，第一百一十三条第一款，第一百一十五条，第一百一十六条，第一百三十条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定，判决：一、解除内蒙古聚源市政公用工程有限责任公司与巩义市一恒水处理材料有限公司双方于2018年5月18日签订的《巴彦淖尔市临河黄河水厂供水工程滤料采购安装合同》和2018年5月22日签订的《巴彦淖尔市临河黄河水厂供水工程（滤料采购技术协议）》；二、巩义市一恒水处理材料有限公司双倍返还内蒙古聚源市政公用工程有限责任公司定金计1475200元；三、巩义市一恒水处理材料有限公司赔偿内蒙古聚源市政公用工程有限责任公司因重新招标采购而产生的经济损失252400元；四、驳回内蒙古聚源市政公用工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42652元，由巩义市一恒水处理材料有限公司负担24667.2元，内蒙古聚源市政公用工程有限责任公司负担17984.8元。二审期间双方当事人均无证据提供。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致，依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为一恒水处理公司应支付聚源市政公司违约金的金额是多少？一恒水处理公司是否应赔偿聚源市政公司的损失？聚源市政公司与一恒水处理公司于2018年5月18日签订的《巴彦淖尔市临河黄河水厂供水工程滤料采购安装合同》和《巴彦淖尔市临河黄河水厂供水工程（滤料采购技术协议）》是双方当事人的真实意思表示，且合同内容未违反法律法规的强制性规定，合同依法成立并生效，双方应按合同约定全面履行各自的义务。聚源市政公司按照合同约定如期向一恒水处理公司支付了合同总金额20%的履约定金737600元，一恒水处理公司未能在合同约定期限内向聚源市政公司提供货物，已构成违约，一审判决按照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，判令一恒水处理公司双倍返还聚源市政公司定金1475200元，并无不当。一恒水处理公司上诉认为，合同生效后其向聚源市政公司交付了合同总价款10%的履约保证金368800元，应从聚源市政公司交纳的定金中核减。经审查，一恒水处理公司按照合同约定向聚源市政公司交纳的履约保证金，是聚源市政公司防止双方在履行合同过程中一恒水处理公司违反合同规定，构成违约时，弥补给其造成的经济损失。本案中，一恒水处理公司未按合同约定提供货物，已经构成违约，其要求从定金中核减履约保证金的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。关于一恒水处理公司是否应赔偿聚源市政公司损失的问题。双方在合同中对所供货物的名称、数量、单价均作了明确约定，一恒水处理公司未能如约履行交付货物的义务，聚源市政公司向其发出律师函，要求其在收到函件后就合同是否履行、如何履行、违约责任如何承担等进行复函，但一恒水处理公司收到函件后并未回复。聚源市政公司又重新进行招投标并重新采购，因材料价格上涨给其造成经济损失，一审判决按照《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定，以一恒水处理公司给聚源市政公司造成的实际损失，核减其应赔偿的定金后，判令其赔偿聚源市政公司损失252400元，符合法律规定，亦较为公平合理，一恒水处理公司认为其不应该承担赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人一恒水处理公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17029元，由巩义市一恒水处理材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 甄玉红审判员 单久芬审判员 张莉萍二○二○年十一月二十五日书记员 范 林附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……