宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终3116号 上诉人（原审被告、反诉原告）：候海林，男，1981年12月29日出生，汉族，乌海市东兴矿业有限责任公司总经理，住内蒙古乌海市。 委托诉讼代理人：丁丽萍，内蒙古坤坊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王成柱，男，1985年3月30日出生，汉族，住内蒙古乌海市，系乌海市东兴矿业有限责任公司职工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏鑫荣房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县南环东路轩和苑**。 法定代表人：田文荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郝啸，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 上诉人候海林因与被上诉人宁夏鑫荣房地产开发有限公司（以下简称鑫荣公司）商品房预售合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初3628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 候海林上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项和第四项，改判（1）解除2011年6月29日上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》；（2）判令被上诉人向上诉人退还购房款446421元，同时支付以446421元为基数自2011年6月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息259737.04元；以446421元为基数自2019年8月20日起暂计算至2020年2月28日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息9999.83元；（3）判令被上诉人向上诉人支付违约金166515.03元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。（一）管辖地违法。（二）一审法院在当事人都未主张也未提交相关证据的情况下确认的事实，程序上存在违法问题。二、一审判决认定事实不清。（一）一审判决依据的证据不足。一审判决认定上诉人违约，剩余购房款未付清，剩余购房款具体是指那部分。上诉人一审提交的建行的《开户回执》、短信、微信可以证实上诉人根据被上诉人的要求多次提交了申贷资料。（二）一审判决中认定的事实前后矛盾。一审既认定上诉人未能交清房款和未能申请到银行贷款的事实，又认定上诉人无证据证实申请过贷款，自相矛盾。（三）上诉人违约责任的认定无事实依据也未有充分证据证明。变更交款时间不能以被上诉人的一纸公告就对合同约定的交款时间做出变更，一审判决以刊登公告时间作为违约起算点，违反法律规定。 鑫荣公司辩称，一、一审法院关于本案管辖确认及案件审理符合《民事诉讼法》及相关司法解释规定，不存在程序违法。二、一审法院认定相关事实清楚，被上诉人提交证据充足，上诉人存在违约情形，应当承担相应违约责任。有自治区高院、银川市中院、永宁法院等各级法院多份判决均认定被上诉人于2013年9月6日已经履行房屋交付义务。一审法院以2013年9月6日被上诉人进行报纸催告所确定时间作为违约金的起算时间，已经综合考量了双方对涉案合同的履行情况，免除了上诉人自合同签订之日起7日后至2013年9月6日期间的违约责任，体现了公平原则。而上诉人所谓的是否办理贷款、是否取得贷款系上诉人与金融机构之间的问题，与本案无关。不能因上诉人自身原因导致贷款无法办理即免除其应负的付款责任及违约责任。综上，上诉人的诉请无事实及法律依据，请求依法予以驳回，维持原判。 鑫荣公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即向原告支付购房欠款620200元；2．判令因延迟履行交款义务给原告造成的资金占用损失243118，40元；3．本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，变更第1项诉讼请求为请求判令被告立即向原告支付购房欠款619999．6元；变更第2项诉讼请求为请求判令被告支付原告违约金935889．4元（按本金619999．6为基数，以日万分之五的标准计算自2011年7月6日起至2019年10月10日止，共计3019天，619999．6×3019元×0．005％=935889．4元），主张违约金至欠付房款实际清偿之日止。 候海林向一审法院反诉请求：1.依法解除2011年6月29日候海林与宁夏鑫荣房地产公司签订的商品房买卖合同；2.依法判决宁夏鑫荣房地产开发公司向候海林退还购房款446421元，同时支付以446421元为基数自2011年6月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息259737.04元；以446421元为基数自2019年8月20日起暂计算至2020年2月28日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息9999.83元；3.请求依法判令宁夏鑫荣房地产公司向候海林支付违约金166515.03元。 一审法院认定事实：2010年4月宁夏回族自治区林业局委托宁夏鑫田建筑工程有限公司建设宁夏防沙治沙职业技术学院教职工住宅工程，后因宁夏鑫田建筑工程有限公司无开发资质，由注册成立的鑫荣公司作为威吉斯花园住宅小区的开发方，补办了房地产开发资质，完善了开发该商品房的各项手续，并于2010年12月取得商住用地使用权。2011年5-6月，银川长城建筑设计有限公司出具了设计补充修改通知单二份，意见一为“1．为了方便用户装修安装木艺、铁艺楼梯，原设计中现浇楼梯取消；2．甲方要求，将各户塑连廊上部造型取消；3．原设计图中C、D、E户型客厅上部中空部分结构进行二次设计。”意见二为“1．各户型天然气主管计入户内，室内采暖系统取消，采暖系统根据住户需要，自行安装；2．各户型室内隔墙，除卫生间和厨房外，全部取消，住户根据装修需要自行分隔。”2011年6月29日，鑫荣公司与候海林签订《银川市商品房买卖合同》，约定候海林购买鑫荣公司开发的永宁县房屋一套，建筑面积共357．14㎡，单价2790元；辅房面积28㎡，单价2500元，房屋总价款共计1066420．6元。合同签订之日，候海林首付446420元，下欠房款（除按揭外）7日之内付清，逾期按总房款的5％收取违约金。交房期限及违约责任：鑫荣公司应当在2011年12月30日前，将符合本合同约定商品房交付买受人使用。住宅交付使用条件为取得《银川市新建住宅交付使用证》，逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的次日起至实际交付之日止，鑫荣公司按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金；商品房达到交付使用条件后，鑫荣公司应当通知候海林办理交付手续，所购商品房为住宅的，鑫荣公司还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。因不可抗力不能按照约定履行本合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知对方当事人。合同签订后，鑫荣公司于2011年6月29日向候海林出具180000元收据一张、226420元收据一张和候海林支付辅助用房购房款40000元收据一张，2011年7月9日鑫荣公司向候海林出具1元收据一张；以上包括辅房在内候海林共计向鑫荣公司支付购房款446421元，下欠购房款620000元未支付。自2010年10月份开始宁夏回族自治区纪律检查委员会在查处违法违纪案件中，根据查办案件工作需要，对宁夏鑫田建筑工程有限公司、鑫荣公司开发的“威吉斯花园”楼盘开发建设手续、所有售房合同、两公司的财务票据、账册凭证，陆续予以扣押，直至案件调查工作结束后，专案组将扣押的上述资料于2012年12月26日返还给了鑫荣公司。在此期问，鑫荣公司于2012年7月25日在《新消息报》上刊登公告，内容为“为了将威吉斯花园打造成永宁县中高档生活休闲娱乐区，我公司在对威吉斯花国南片室外工程、小区环境、外墙的施工中精益求精，严把质量关，致使工期延长，造成部分房屋延期交房，给各位客户带来的不便现通过《新消息报》正式致以最深的歉意，您购买的房屋将在今年8-9份交到您的手中，请您耐心等待我们的通知，…为了早日交房，我公司决定调整部分准现房销售价格：2012年8月20日前与本公司签订购房合同的客户执行原有房价，2012年8月20日后签订购房合同的，销售房价调整至每平方米3580元，…选购A区、B区、C区的住户，可在2012年8月1日前办理完相关手续，即可交房。本公告为购房合同的组成部分。”2013年9月6日，鑫荣公司再次在《新消息报》上刊登公告，要求没有交清剩余房款的购房户，务必于2013年9月21日前交清所欠的房款，…已经签订购房合同的住户逾期不来交纳剩余房款的，我公司将按照购房合同约定的相关违约条款收取违约金。2012年9月份鑫荣公司办理了该住宅区工程竣工验收备案手续后，候海林未向鑫荣公司交付剩余购房款，鑫荣公司与候海林也未办理涉案房屋的交接事宜。 一审法院认为，候海林与鑫荣公司签订的《银川市商品房买卖合同》、系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，候海林、鑫荣公司均应按合同约定认真履行；候海林在合同约定的首付款交纳后7日内未将剩余购房款向鑫荣公司全部付清，并且候海林无证据证明在鑫荣公司与中国建设银行股份有限公司青铜峡支行合作期间申请过贷款，候海林构成违约，应当承担违约责任。在候海林构成违约的事实后，鑫荣公司于2013年9月6日再次在《新消息报》上刊登公告，要求没有交清剩余房款的购房户，务必于2013年9月21日前交清所欠的房款，应当认定是对买受人交清剩余购房款期限的变更，候海林的违约时间应当认定从2013年9月22日起计算至实际交清剩余购房款之日止。候海林清楚在长达九年期间未交清房款和未能申请到银行贷款的事实，其未按照法律规定及时行使解除权利，其解除权利消灭，故对候海林的反诉请求法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十五条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十七条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：一、候海林于判决生效后十日内支付宁夏鑫荣房地产开发有限公司购房款619999．6元；二、候海林于判决生效后十日内支付宁夏鑫荣房地产开发有限公司逾期付款违约金684789．56元（2209天×0．0005×619999．6元，违约金自2013年9月22日暂算至2019年10月10日），实际按日万分之五支付至剩余房款付清之日止；三、驳回宁夏鑫荣房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回候海林的诉讼请求。本诉案件受理费18803元，由宁夏鑫荣房地产开发有限公司负担2253元，由候海林负担16550元；反诉案件受理费6263元由候海林负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审审理查明，上诉人与被上诉人签订的《银川市商品房买卖合同》第七条付款方式及期限约定为：买受人按下列第3种方式按期付款：......3.贷款方式付款及期限2011年6月29日首付款406420元整下剩房款（除按揭外）7日之内付清，逾期按总房价的5%收取违约金。合同第八条买受人逾期付款的违约责任约定:......逾期超过30日后，......自本合同规定的应付款期限之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。 二审审理查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人候海林与被上诉人鑫荣公司签订的《银川市商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。关于上诉人要求解除合同并退还房款、由被上诉人承担违约金的上诉主张，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的相关规定，合同解除可分为法定解除、约定解除。涉案合同无法定解除之情形。自被上诉人逾期交房事实发生至上诉人主张解除合同之时，已超过一年，上诉人的解除权已因除斥期间届满而消灭，故上诉人要求解除合同、退还房款并由被上诉人承担违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人应当继续履行向被上诉人支付下剩619999.6元房款的义务。关于上诉人是否构成逾期付款，如逾期付款，逾期付款的违约金应当如何确定。上诉人虽提交了微信、短信及《商品房销售贷款合作协议书》、《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》意证明被上诉人有为其办理贷款的义务，上诉人已积极按照被上诉人的要求申请贷款，系被上诉人的原因未能及时办理贷款，其不存在违约行为。但《商品房销售贷款合作协议书》、《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》均为被上诉人与银行就商品房销售贷款合作及被上诉人为购房者提供保证的相关约定，微信、短信均为手机截图打印件，无原始载体以核对，故上诉人提交的上述证据不能达到其证明目的。且缴纳房款系上诉人的主合同义务，即使涉案合同未明确约定支付下剩房款的时间，上诉人亦应在合理期限内履行其付款义务。自2013年9月6日被上诉人登报公告催缴房款后，上诉人仍未履行其付款义务，故本院确认上诉人自2013年9月22日起构成逾期付款，并应承担违约责任。鉴于双方约定的逾期付款违约金明显过高，故本院酌定由上诉人按未付款的日万分之一承担逾期付款责任。上诉人应向被上诉人支付逾期付款违约金136957.91（2209天×0．0001×619999．6元，自2013年9月22日暂计算至2019年10月10日），并应支付至房款付清之日止。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初3628号民事判决第一、四项，即：“一、候海林于判决生效后十日内支付宁夏鑫荣房地产开发有限公司购房款619999．6元；四、驳回候海林的诉讼请求；” 二、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初3628号民事判决第二、三项，即：“二、候海林于判决生效后十日内支付宁夏鑫荣房地产开发有限公司逾期付款违约金684789．56元（2209天×0．0005×619999．6元，违约金自2013年9月22日暂算至2019年10月10日），实际按日万分之五支付至剩余房款付清之日止；三、驳回宁夏鑫荣房地产开发有限公司的其他诉讼请求；” 三、上诉人候海林于本判决生效之日起十日内向被上诉人宁夏鑫荣房地产开发有限公司支付逾期付款违约金136957.91元，并以619999．6元为基数，按日0.01%支付至房款付清之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费18803元，由上诉人候海林负担9213元，由被上诉人宁夏鑫荣房地产开发有限公司负担9590元；一审反诉案件受理费6263元，由上诉人候海林负担。二审案件受理费6263元，由上诉人候海林负担3069元，由被上诉人宁夏鑫荣房地产开发有限公司负担3194元。 本判决为终审判决。 审判长  张建国 审判员  任朝霞 审判员  宁 丽 二〇二〇年十一月九日 书记员  苏 芮 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： ...... （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ...... 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。