甘肃省酒泉市中级人民法院刑事判决书（2020）甘09刑终162号原公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，男，生于1999年6月23日，汉族，甘肃省靖远县人，初中文化,无业，居住甘肃省靖远县。2015年12月因殴打他人被白银市公安局行政拘留五日，因系未成年人不予执行。2019年11月7日因诈骗犯罪被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于肃州区看守所。辩护人张某2，甘肃卓辩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某1，男，生于1995年9月28日，汉族，黑龙江省佳木斯市人，初中文化，无业，居住黑龙江省佳木斯市桦南县。2019年11月7日因诈骗犯罪被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于肃州区看守所。辩护人许某，甘肃衡轩律师事务所律师。辩护人牛某，甘肃衡轩律师事务所律师。原审被告人陈某1，男，生于1982年2月27日，汉族，甘肃省酒泉市人，初中文化，无业，居住甘肃省酒泉市。2019年11月7日因诈骗犯罪被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于肃州区看守所。原审被告人陈某2，男，生于1965年4月4日，汉族，甘肃省嘉峪关市人，高中文化，酒泉幸福人寿保险公司业务主任，户籍地甘肃省嘉峪关市，现住甘肃省嘉峪关市。2019年12月2日因诈骗犯罪被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于肃州区看守所。原审被告人汤某，女，生于1975年11月5日，汉族，甘肃省酒泉市人，中专文化，无业，居住甘肃省酒泉市。2020年1月7日因诈骗犯罪被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，同年1月17日被取保候审。酒泉市肃州区人民法院审理酒泉市肃州区人民检察院指控原审被告人张某1、王某1、陈某1、陈某2、汤某犯诈骗罪一案，于2020年6月8日向酒泉市肃州区人民法院提起公诉。酒泉市肃州区人民法院于2020年9月11日作出（2020）甘0902刑初194号刑事判决。宣判后，原审被告人张某1、王某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原判认定，一、2019年10月26日，被告人张某1、王某1在酒泉市肃州区西关路商联酒店，替他人办理网上贷款、信用卡推广、pos机等业务期间，伙同被告人陈某1、陈某2编造“贷款（借钱）不用还”、“贷款（借钱）不上人民银行的征信”、“所贷的钱是黑钱、脏钱”、“有催收短信和电话也不用理”等虚假理由骗取被害人贺某信任后，张某1、王某1利用贺某个人身份信息，使用贺某的手机在招联金融、美团、好分期网借贷平台替贺某申请网上贷款人民币37000元，向贺某收取高额手续费人民币14000元，所得赃款被被告人张某1、王某1、陈某1、陈某2分赃后予以挥霍。后被告人张某1使用贺某手机支付蚂蚁花呗购买五部手机价值人民币15495元，谎称收到手机后验货完毕为贺某套现10000元，骗取贺某15495元。二、2019年10月28日，被告人张某1、王某1在酒泉市××区楼411房间，替他人办理网上贷款、信用卡推广、pos机等业务期间，伙同被告人陈某1、陈某2编造“贷款（借钱）不用还”、“贷款（借钱）不上人民银行的征信”、“所贷的钱是黑钱、脏钱”、“有催收短信和电话也不用理”等虚假理由骗取被害人周某信任后，张某1、王某1使用周某手机下载互联网借贷平台A**，利用周某个人身份信息在互联网借贷平台替周某申请贷款人民币78000元，贷款后将周某手机上的互联网借贷平台A**删除，后张某1、王某1、陈某1、陈某2以收取高额手续费等为由骗取周某人民币共计27300元。所得赃款被被告人张某1、王某1、陈某1、陈某2分赃后予以挥霍。三、2019年11月5日，被告人张某1、王某1在酒泉市××区楼411房间，伙同被告人汤某编造“贷款（借钱）不用还”、“贷款（借钱）不上人民银行的征信”、“所贷的钱是黑钱、脏钱”、“有催收短信和电话也不用理”等虚假借口，谎称可以办理“不上征信且不用偿还”的贷款，骗取被害人王某2信任后，张某1使用王某2的手机下载互联网借贷平台A**，利用王某2个人身份信息在互联网借贷平台替王某2申请贷款18000元，后张某1、王某1、汤某以收取手续费、好处费等为由，骗取王某2人民币共计8000元，所得赃款被被告人张某1、汤某分赃后予以挥霍。四、2019年11月4、5日，被告人张某1、王某1在酒泉市××区楼411房间，伙同被告人汤某编造“贷款（借钱）不用还”、“贷款（借钱）不上人民银行的征信”、“所贷的钱是黑钱、脏钱”、“有催收短信和电话也不用理”等虚假借口，谎称可以办理“不上征信且不用偿还”的贷款，骗取被害人曹某信任后，张某1使用曹某的手机下载互联网借贷平台A**，利用曹某个人身份信息在互联网借贷平台替曹某申请贷款人民币8000元，后将曹某手机上的互联网借贷平台A**删除，张某1、王某1、汤某以收取手续费、好处费等为由骗取曹某人民币共计2250元。所得赃款被被告人张某1、汤某分赃后予以挥霍。认定上述事实的证据有：接处警登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过、平安普惠信息服务有限公司酒泉分公司营业执照、情况说明、被害人贺某、周某、王某2、曹某的陈述、证人运小莉、运小明、李幸宸、刘康、杨哲年、张庆荣的证言、银行交易明细、账单明细、微信转账记录及截图、手机淘宝截图、支付宝交易账单及账单详情截图、贷款合同、委托书、授权书、短信记录及截图、手机通话记录截图、各被害人个人征信查询报告、被告人陈某2、汤某手机提取的微信聊天记录截图、个人微信账单明细、常住人口信息查询、查询违法犯罪记录情况说明、行政处罚决定书、刑事判决书、案件款收据、被告人张某1、王某1、陈某1、陈某2、汤某的供述等。原审法院认为，被告人张某1、王某1、陈某1、陈某2、汤某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同骗取他人，其中被告人张某1参与诈骗4起4人，诈骗金额67045元，数额巨大；被告人王某1参与诈骗4起4人，诈骗金额51550元，数额巨大；被告人陈某1参与诈骗2起2人，诈骗金额41300元，数额较大；被告人陈某2参与诈骗2起2人，诈骗金额41300元，数额较大；被告人汤某参与诈骗2起2人，诈骗金额10250元，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。控方指控的大部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，唯指控的被告人张某1、王某1、陈某1、陈某2的诈骗数额有误，本院予以更正。被告人张某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王某1、陈某1、陈某2、汤某在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人张某1、王某1、陈某1、陈某2、汤某到案后如实供述自己所犯罪行，有坦白情节，可从轻处罚。被告人王某1、陈某1、陈某2、汤某积极退赔全部违法所得，被告人张某1退赔了部分违法所得，均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第七十二条第一款，第七十三条一、三款之规定，判决：一、被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万七千元。被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万二千元。被告人陈某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金一万元（已缴纳）。被告人陈某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金一万元（已缴纳）。被告人汤某犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑一年，并处罚金二千元（已缴纳）。二、被告人张某1、王某1、陈某1、陈某2、汤某共退赔42500元依法发还被害人贺某、周某、王某2、曹某。三、剩余违法所得20645元继续予以追缴。原审被告人张某1上诉提出：1.原审认定的部分事实不清，证据不足，认定的第1起诈骗犯罪数额中购买手机的15495元，第2起犯罪数额中陈某1、陈某2向周某收取的12300元手续费，第4起犯罪中帮助被害人在美团生活费贷款中收取手续费750元，以上三笔均不存在诈骗，应当从诈骗数额中扣除；2.在共同犯罪中，不宜区分主从犯；3.原审未考虑积极退赔，取得被害人谅解，自愿认罪认罚，被害人存在过错等量刑情节，应当适用缓刑，但原审对其量刑过重。其辩护人的辩护意见与上诉人张某1的上诉理由一致。原审被告人王某1上诉提出：1.原审认定的事实不清，适用法律错误，其只参与了第1、2起犯罪，第3、4起未参与；2.同案犯陈某1所起作用比其大，应当将其列为第三被告；3.本案被害人有过错，其系初犯、从犯、自愿认罪、主观恶性不大，积极退赔，但对其量刑过重，应当适用缓刑。其辩护人的辩护意见与上诉人王某1的上诉理由一致。经审理查明，原判认定上诉人张某1、原审被告人陈某1、陈某2、汤某犯诈骗罪、上诉人王某1犯诈骗罪第1、2起的事实及情节是正确的，据以定案的证据，经原审开庭举证、质证、认证，又经二审核查，其来源合法、内容真实有效，本院予以确认。本院认为，原判认定上诉人张某1、原审被告人陈某1、陈某2、汤某犯诈骗罪、上诉人王某1犯诈骗罪第1、2起的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法。原判认定上诉人王某1诈骗犯罪的第3、4起，经查，原审认定上诉人张某1、王某1伙同原审被告人汤某谎称可以办理“不上征信且不用偿还”的贷款，骗取被害人的信任，张某1使用被害人的手机，利用被害人个人身份信息，在互联网借贷平台分别替被害人申请贷款18000元、8000元，以收取手续费、好处费等为由，分别骗取被害人8000元、2250元。所得赃款被被告人张某1、汤某分赃后予以挥霍。上诉人王某1参与这二起犯罪的证据只有同案犯张某1、汤某的供述，且二人的供述相互矛盾。认定上诉人王某1参与的证据达不到确实、充分，故认定上诉人王某1参与这二起犯罪的事实不清，证据不足，本院依法应予纠正。上诉人王某1诈骗应认定为2起2人，诈骗金额为41300元，属数额较大，且上诉人王某1在第1、2起犯罪中，与同为从犯的陈某1相比所起作用相对较小。上诉人王某1及辩护人所提只参与了第1、2起犯罪，没有参与第3、4起犯罪，与同案犯陈某1相比作用较小，原审认定诈骗数额过高，量刑过重的上诉理由及辩护意见，予以采纳；所提其系初犯，从犯，积极退赔，且自愿认罪，应当从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，原审对其系初犯，从犯，积极退赔，自愿认罪等事实均已认定，并在量刑时充分体现，二审不再二次评价，该上诉理由及辩护意见，不予采纳。上诉人张某1及辩护人所提原审认定的第1起诈骗犯罪数额中购买手机的15495元，第2起犯罪数额中陈某1、陈某2向周某收取的12300元手续费，第4起犯罪中帮助被害人在美团生活费贷款中收取手续费750元均不存在诈骗，应当从诈骗数额中扣除，在共同犯罪中，不宜区分主从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张某1主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取被害人财产的行为，符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗，在共同实施诈骗中，其既是组织者，也是主要实施者，起主要作用，系主犯，其犯罪数额应按照全部犯罪数额认定；所提原审未考虑其积极退赔，取得被害人谅解，自愿认罪认罚等情节，对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审对其退赔，取得被害人谅解，自愿认罪等事实均予以认定，并在量刑时已充分考虑，二审不再评价；上诉人张某1及辩护人的上诉理由及辩护意见，不予采纳。各上诉人及辩护人所提其他上诉理由及辩护意见，于法无据，与事实不符，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、撤销酒泉市肃州区人民法院（2020）甘0902刑初194号刑事判决主文第一项对上诉人王某1的处刑部分。其余均维持；二、上诉人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年11月7日起至2021年3月6日止）。本判决为终审判决。审判长 李富俊审判员 刘战玲审判员 李文娟二○二○年十一月二十六日书记员 张 森