重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6714号上诉人（原审原告）：张明恩，男，1961年12月15日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：贾治勇，重庆宏创律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦坤，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆金渝建设工程有限公司，住所地重庆市渝**红锦大道******，统一社会信用代码91500000765939490F。法定代表人：王正国，总经理。委托诉讼代理人：刘晋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴青霜，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆渝高科技产业（集团）股份有限公司，住所地重，住所地重庆市两江新区金渝大道**信用代码9150000020288617XW。法定代表人：蒋荣超，董事长。委托诉讼代理人：路梅，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建新，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆两江新区土地储备整治中心，住所地重庆，住所地重庆市渝**白杨路**用代码12500000060514257E。法定代表人：朱有军，主任。委托诉讼代理人：陈波，男，单位员工。原审第三人：重庆崇智建设有限公司，住所地重庆市，住所地重庆市九龙坡区含谷镇含盛路**代码91500107565644938X。法定代表人：喻强，总经理。上诉人张明恩因与被上诉人重庆金渝建设工程有限公司（以下简称金渝公司）、重庆渝高科技产业（集团）股份有限公司（以下简称渝高公司）、重庆两江新区土地储备整治中心（以下简称两江土地储备中心）、原审第三人重庆崇智建设有限公司（以下简称崇智公司）债权人代位权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初20906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，并于2020年9月28日组织双方当事人进行了调查询问，张明恩的委托诉讼代理人贾治勇、秦坤，金渝公司的委托诉讼代理人刘晋，渝高公司的委托诉讼代理人路梅、李建新，两江土地储备中心的委托诉讼代理人陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张明恩上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持张明恩的一审全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由金渝公司、渝高公司、两江土地储备中心承担。主要事实和理由：一、一审法院适用法律错误。在债权人代位权诉讼中债务人是否怠于向次债务人行使权利的判断标准一致即为债务人是否就其对次债务人的债权向人民法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁，次债务数额是否确定，不影响债权人代位权的行使。二、案涉工程已经由崇智公司施工完毕，崇智公司依法在金渝公司处享有工程款债权。一审判决应当对崇智公司在金渝公司处享有的债权及债权金额的事实进行查明和认定。金渝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人错误理解了代位权诉讼的起诉条件，代位权能否实现需要满足次债务的债权债务关系明确。虽然张明恩享有起诉条件但不具备实现代位权的条件。本案金渝公司和崇智公司的债权债务并未结算，崇智公司在金渝公司处不享有到期债权，也因为张明恩在提起本案诉讼前，崇智公司因为其他多起案件纠纷已经被法院冻结保全，导致崇智公司不能也没有任何基础向金渝公司主张权利，况且崇智公司在金渝公司处也没有相应债权，张明恩主张实现代位权不符合法律规定也没有事实依据。渝高公司、两江土地储备中心辩称，一审判决正确，渝高公司属于次债务人，是金渝公司的债务人，代位权的诉讼应当由债权人向次债务人提起，张明恩直接将次债务人的债务人作为被告提起诉讼，不符合法律规定。张明恩陈述其将渝高公司作为本案被告，依据是司法解释要求渝高公司在欠付工程款范围内承担支付义务，但实一审法院已经查明，渝高公司已就案涉工程项目支付全部工程款项。一审法院已经确定工程款支付完毕，渝高公司没有退还的履约保证金，但该保证金不属于工程款性质，且保证金未退也是因为金渝公司未完全履行承包合同，对此金渝公司也是认可的。一审判决对于渝高公司认定的关于工程款的事实清楚，已经按照合同约定办理工程结算且工程款支付完毕。渝高公司和两江土地储备中心的付款义务已经完全履行。张明恩对渝高公司和两江土地储备中心提起诉讼主体不适格。张明恩向一审法院起诉请求：1.判令金渝公司代崇智公司立即向张明恩支付款项2261835元及迟延履行期间的债务利息（以2261835元为本金，按日万分之一点七五的利率标准，从2018年9月1日起计算至付清为止）；2.判令渝高公司、两江土地储备中心就第一项诉讼请求所载明金渝公司的支付义务在其欠付金渝公司“礼嘉商务区L50路一期道路及配套工程第二标段（K1＋300~K2＋351.881）”工程款范围内承担连带支付义务。一审法院审理查明：2018年8月21日，重庆市九龙坡区人民法院作出（2018）渝0107民初17711号民事调解书，确认崇智公司于2018年8月31日前给付张明恩欠款2249438元及案件受理费12397元。2012年6月15日，重庆北部新区土地储备整治中心（工程业主、甲方）、渝高公司（代理业主、甲方）与金渝公司（承包人、乙方）签订《重庆市建设工程施工合同》，主要约定：甲方将礼嘉商务区L50路一期道路及配套工程第二标段（K1＋300～K2＋351.881）发包给金渝公司施工；一、工程名称：礼嘉商务区L50路一期道路及配套工程第二标段（K1＋300～K2＋351.881）；二至四（略）；五、合同价款，1.本工程计价采用工程量清单计价方式，工程“合同总造价”为乙方中标的“工程投标总造价”：29407663.69元，其中含安全文明施工专项费用411716元；第三部分专用条款第六项合同价款与支付第28.6条，工程结算款支付：工程结算经北部新区审计局审计完成后，按工程审计“合同结算总价款”扣除质量保修金后的工程余款，全部支付完毕。质量保修金的金额为本工程“合同结算总价”的5%，不计息。2012年7月10日，以金渝公司为甲方，霍燕、崇智公司为乙方签订《承包经营合同》，崇智公司同时在合同尾部的担保方处盖章。合同约定：甲方拟将其与重庆北部新区土地储备整治中心（工程业主）、渝高公司（代理业主）签订的《礼嘉商务区L50路一期道路及配套工程第二标段（K1＋300～K2＋351.881）项目施工合同》中所列工程全部承包给乙方并由乙方全承包该项目；一、工程的基本概况：礼嘉商务区L50路一期道路及配套工程第二标段（K1＋300～K2＋351.881）。工程造价以实际结算为准；二、费税票金资料的缴纳、（一）管理费，乙方按工程实际决算总价的1.5%向甲方缴纳管理费，管理费不包含合同条款规定的各种税费；（二）税、该工程产生的全部税、费由乙方承担并按规定准时缴纳，也可由甲方代扣缴纳。乙方按实际决算总价的1%缴纳企业所得税。如乙方未提供建安发票，甲方暂扣进度款的3.36%（以实际为准）作为建安发票的费用。合同印花税在第一次工程款的拨付中按照合同造价0.03%扣除；（四）成本发票、乙方必须向甲方提供工程总价的80%的成本发票及20%的劳务发票或者人工工资表总额不得超过总造价的20%，乙方不能按前述要求提供工资表的则按工程总造价的95%提供成本发票。乙方没有及时提供，甲方在工程进度款中按所差成本发票暂扣5%作为成本发票保证金，工程竣工结算后30天内，乙方向甲方足额提供真实的成本发票，甲方返还暂扣的成本发票保证金；乙方不能提供足额真实的成本发票，甲方在所差成本发票金额中扣除4%作为开具真实的成本发票费用，剩余成本发票保证金退还乙方；三、工程款拨付、所有工程款到账后，甲方扣除承包人应缴纳的税、费、金外，剩余部分转到乙方账户（大宗材料甲方提倡乙方委托直付）。除按合同约定扣除收取的税费用外，只要乙方没有违约，甲方不得扣留乙方工程进度款，原则上必须在5个工作日内拨付乙方。所有工程款支付都会产生成本，甲方统一按进度款的万分之三收取财务成本费用；四至七（略）。2018年8月28日，重庆和勤工程咨询有限公司就礼嘉道路工程出具《工程造价咨询报告书》，载明：本工程2017年3月31日经参建各方开竣工验收会验收为合格工程。经审核，该工程审核金额为28032123.21元2018年9月29日，重庆两江新区审计局作出两江审报【2018】42号审计报告，审定渝高公司承包的礼嘉商务区L50路一期道路及配套工程第二标段（K1＋300～K2＋351.881）工程金额为28032123.21元，并责成渝高公司按该审定金额与施工单位办理工程结算。另查明，渝高公司已按重庆两江新区审计局审定金额向金渝公司支付工程款28032123.21元。2016年1月28日，渝高公司退还金渝公司履约保证金2352000元，尚有588000元保证金未退还。渝高公司陈述未退还原因为金渝公司未完全履行承包合同。再查明，重庆北部新区土地储备整治中心于2016年被撤销并入重庆两江新区土地储备整治中心。一审庭审中，金渝公司认可承包经营合同实际系与崇智公司签订。双方对工程是否由崇智公司施工完毕陈述不一，崇智公司认为工程全部由其组织施工，金渝公司认为崇智公司于2013年就退出。对金渝公司已付崇智公司工程款，金渝公司陈述已付工程款26887881.43元，崇智公司仅认可其中的20209224.94元，对金渝公司支付给厚德公司、佳讯公司及其他部分劳务人员和劳务分包商的款项不予认可。对民工保证金58万元及履约保证金294万元，崇智公司称虽然以金渝公司名义缴纳，但实际系崇智公司支付，金渝公司应退还给崇智公司。金渝公司认为，从票据显示系金渝公司支付。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。根据该规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权成立为条件。而债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或仲裁机构裁决加以确认。本案中，崇智公司和金渝公司对案涉工程是否由崇智公司实际施工完毕，以及金渝公司支付崇智公司的工程款金额、保证金是否由崇智公司缴纳等存在争议。即金渝公司不予认可欠付崇智公司工程款，也未有法院判决或仲裁机构的仲裁确认金渝公司欠付崇智公司工程款。故金渝公司是否还欠付崇智公司工程款不能确定，因此张明恩请求金渝公司代崇智公司立即向张明恩支付款项的诉讼请求，一审法院不予支持。因为金渝公司不承担责任，故张明恩要求渝高公司、两江土地储备中心在欠付金渝公司礼嘉商务区L50路一期道路及配套工程第二标段（K1＋300～K2＋351.881）工程款范围内对金渝公司债务承担责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，判决：驳回张明恩的全部诉讼请求。一审案件受理费24894元，保全措施费5000元，由张明恩负担。二审期间，张明恩举示如下证据：证据1：劳务费结算申请书复印件（由案涉工程土石方承包业主左志平向金渝公司申请结算劳务费）；证据2：询问笔录原件（上诉人代理律师秦坤向左志平进行的询问笔录）；证据3：左志平的身份证复印件，以上证据拟证明：1.左志平系案涉工程土石方的承包人，负责土石方外运。2.左志平外运土石方系接受崇智公司委托，并实际与崇智公司办理收方等事宜，包括2014年11月土石方外运结束时实际与崇智公司办理结算。其中该申请书载明的邓东、王娟等人系崇智公司的工作人员。3.结合本案一审张明恩举示的证据证明涉案工程实际全部由崇智公司施工完毕。就前述证据，金渝公司认为，该证据不属于二审新证据，对证据的真实性、合法性不认可，与本案事实没有关联性。即使按张明恩所说，崇智公司参与工程全部建设，但金渝公司在收到渝高公司支付的工程款后已经足额付款，且本案需解决的事实是崇智公司在金渝公司是否享有到期债权，根据一审查明事实，金渝公司与崇智公司之间并未完成结算协议，且根据金渝公司举示的一审证据，金渝公司已经超过收到渝高公司支付的款项对外支付相应的劳务费用和材料款，实际不存在欠付崇智公司任何款项。渝高公司、两江土地储备中心质证认为，对证据1、2的真实性、合法性和关联性均不认可，对结算申请书没有参与，不了解情况，询问笔录不符合证据的法定形式要求，询问笔录属于证人证言，证人应出庭作证。本院认为，证据1系复印件，金渝公司、渝高公司、两江土地储备中心不认可真实性；证据2、3性质属于证人证言，但该证人未出庭作证，故本院对前述证据均不予采信。金渝公司、渝高公司、两江土地储备中心、崇智公司二审均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。根据该规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权成立为条件。主债权有生效调解书予以确认，债务人崇智公司与次债务人金渝公司之间的债权，既未得到金渝公司的认可，张明恩亦未举示充分证据予以证明。张明恩上诉认为案涉工程已由崇智公司施工完毕，一审法院应当对次债务的金额进行认定，对此本院认为，双方当事人对于崇智公司实际施工的范围、已付工程款数额、是否差欠工程款等均存在较大争议，即便张明恩与渝高公司之间存在建设施工合同，且崇智公司施工完毕，亦不能据此就认定崇智公司对金渝公司享有到期债权。综上，崇智公司与金渝公司之间是否存在到期债权尚不确定，张明恩请求金渝公司代崇智公司支付款项的诉讼请求不能成立，本院不予支持。至于张明恩请求作为次债务人的债务人渝高公司、两江土地储备中心承担责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，张明恩上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24894元，由上诉人张明恩负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇二〇年十一月三十日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑