山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11076号 上诉人（原审原告）：朱岩，男，1965年11月29日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 委托诉讼代理人：陈建平，泰兴市三泰法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：江苏沪武建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区舜天路建工大厦。 法定代表人：张玉松，执行董事。 委托诉讼代理人：王振霖,山东齐鲁(青岛)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文文,山东齐鲁(青岛)律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：李太新，男,1966年9月11日出生,汉族,住辽宁省大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：王振霖,山东齐鲁(青岛)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文文,山东齐鲁(青岛)律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杨凯，男，1989年8月6日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 上诉人朱岩因与上诉人江苏沪武建设集团有限公司（以下简称江苏沪武公司）、李太新，原审被告杨凯建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初13539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 朱岩上诉请求：1.依法撤销原判，判令江苏沪武公司、李太新、杨凯共同给付朱岩工程款1366230.12元，并相互承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费、鉴定费由江苏沪武公司、李太新、杨凯共承担。变更第1项诉讼请求：依法判令江苏沪武公司、李太新、杨凯共共同给付朱岩工程款216万元。事实与理由：一、本案的基本事实。2016年4月份左右，经朱凌介绍，朱岩和杨凯（杨凯的身份是沪武公司在该项目的项目负责人）口头协议将江苏沪武公司转包的中建八局承建的青岛东方影都项目中大剧院的消防工程承包给朱岩，双方未签订书面合同。后杨凯将江苏沪武公司与中建八局签订的消防发包合同交给朱岩，同时提供了江苏沪武公司开具给杨凯的委托书以及江苏沪武公司在该项目上使用的项目部印章样本提供给了朱岩，由朱岩按照合同约定履行合同义务。朱岩按照合同约定完成了所有工程，于2017年9月6日经消防部门验收合格交付使用。二、原审法院将江苏沪武公司视为“发包人”在未付的工程款范围内承担连带责任没有事实和法律依据。案涉工程是由东方影都融创投资有限公司将工程承包给中建八局，所以融创公司应是发包方。中建八局承包后，李太新借用江苏沪武公司的名义转包了该工程，所以根据《建筑工程施工分包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，李太新与江苏沪武公司形成的是挂靠关系，江苏沪武公司与中建八局形成的是转包关系，江苏沪武公司的身份是转包人，而非发包人，且法律也没有规定视为发包人一说。所以不适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条第二款规定。本案的发包人是融创公司，原审法院认定李太新与江苏沪武公司在未付的工程款范围内承担连带付款责任是错误的。三、江苏沪武公司、李太新、杨凯共对朱岩应当承担连带清偿责任其理由如下：1、根据江苏沪武公司答辩意见，江苏沪武公司将资质出借给李太新收取3%管理费用，李太新承包工程后转包给了杨凯收取7%管理费，杨凯以江苏沪武公司的名义又将其中的消防工程分包给了朱岩，根据《合同法》第272条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。”《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级等许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他任何单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承接工程。”所以江苏沪武公司非法将资质出借给李太新并收取管理费，违背法律强制性规定，其公司与中建八局签订的合同应认定为无效。江苏沪武公司转包工程肢解后又将案涉工程分包给没有资质的朱岩，系违法分包，其分包合同也应认定为无效的，对此江苏沪武公司存在重大过错。再依据《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的。建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等,因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”即挂靠人李太新与被挂靠人江苏沪武公司对于因出借资质造成的损失应承担连带清偿责任。2、杨凯是以江苏沪武公司的名义将涉案工程分包给朱岩的，当时并提供了江苏沪武公司的委托书及项目部印章证明给朱岩，证明其身份是江苏沪武公司的项目负责人，（对这两份证据原审法院在判决书中没有体现，也没有进行认证）而且朱岩在现场看到所有工程都是杨凯在现场负责。朱岩在整个施工过程中，江苏沪武公司、李太新都与朱岩多次接触，也从未告知过朱岩，该工程是杨凯个人承包，因此朱岩已经尽到了注意义务，对杨凯的授权情况进行了审查，有理由相信杨凯是代表江苏沪武公司，他的行为构成表见代理。3、根据江苏沪武公司一审中提供的涉案工程的现场签证确认单、消防安全材料及设备使用审批表、消防安全材料进场抽样见证记录、材料设备进场验收单，这些材料上施工单位一栏中加盖的都是江苏沪武公司项目部专用章，沪武公司再交给朱岩按照这些确认单进行施工。所以朱岩更有理由相信自己分包的是沪武公司的工程，而不是杨凯个人承包的工程。因此江苏沪武公司、李太新、杨凯共对欠朱岩的工程款应当承担连带清偿责任。四、原审法院认定朱岩自认江苏沪武公司垫付了工人工资1742267.5元与事实不符。江苏沪武公司垫付工资是事实，但实际支付了1662267.5元，而江苏沪武公司一审中只提供了145万余元的银行付款流水清单，如果江苏沪武公司认为自己已经全部支付，应当提供相关证据予以证明，该举证责任应在江苏沪武公司，而不是在朱岩。所以原审法院认为沪武公司少付80000元的举证责任在朱岩没有事实和法律依据。五、原审法院扣除5%的质保金没有事实和法律依据。根据朱岩提供的《青岛东方影都大剧院消防分包工程合同文件》第2-97页双方约定的质量保修期为2年自本工程竣工验收合格并交付、整体工程竣工验收合格并完成备案且移交业主之日起算，在根据朱岩提供的2017年9月6日青岛市公安消防支队作出的青公消验字（2017）第0357号建设工程消防意见书。以及青岛东方影都大剧院于2017年12月7日报备的黄建竣备字第17-198号建设工程竣工验收备案表，证明该工程已经于2017年12月7日报备。至今已经超过质保期，质保金发包方应当按照合同约定支付给朱岩，因此原审法院在工程款中在扣除质保金没有法律依据。朱岩补充事实与理由：关于增加的工程款，在一审时我们提供了有江苏沪武公司项目部加盖了印章的现场签证台账2份，江苏沪武公司对增加的项目数量价格都进行了确认，但一审法院却要求我们必须申请鉴定，否则无法判决，朱岩无奈，只能申请鉴定，经鉴定，朱岩增加的工程量与我们提供的江苏沪武公司确认的签证台账是一致的。但鉴定机构在价格上却直接采用了江苏沪武公司与中建八局结算的三审报告当中的价格，严重损害了朱岩的合法权益。所以该鉴定报告对增加的工程量价格的认定缺乏事实和法律依据，既然增加的工程量与朱岩所提供的现场签证台账一致，应当以当时江苏沪武公司出具的签证台账中的价格计算增加的工程价款。 江苏沪武公司、李太新答辩称，1、朱岩上诉所称杨凯提供的江苏沪武公司开具给杨凯的委托书以及江苏沪武公司在该项目上使用的项目部印章样本均系杨凯本人伪造，一审中朱岩提交的委托书也系复印件，并且青岛市公安局黄岛分局已经对杨凯伪造、变造江苏沪武建设集团有限公司公章一案立案侦查。所以不存在朱岩所称杨凯有权利代表我方作出任何民事行为的情形。2、一审法院判定江苏沪武公司及李太新在欠付工程款内承担支付责任于法无据，且朱岩本人的第二条上诉理由也明确自认本案的发包人是融创公司，并主张一审法院认定江苏沪武公司和李太新承担连带付款责任是错误的，这与我方的上诉意见一致，且与朱岩本人的一审诉讼请求却自相矛盾。所以我方认为其上诉理由及主张应当视为放弃其一审对江苏沪武公司和李太新的主张。3、对于朱岩上诉中所援引的建筑法以及最高法司法解释均不能证明江苏沪武公司和李太新应当对于朱岩和杨凯之间的债务承担任何法律责任。综上其全部的上诉请求均不应被支持。恳请贵院予以驳回。 江苏沪武公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁0211民初13539号民事判决书第二项，改判驳回朱岩对江苏沪武公司的全部诉讼请求；2、本案上诉费用由朱岩承担。事实与理由：一审判决法律关系认定错误，判决江苏沪武公司在欠付工程款195095.51元范围内承担直接支付责任适用法律错误，理由如下：一、一审法院认定江苏沪武公司取得发包人地位，无事实及法律依据。本案中，一审法院已经查明东方影都融创投资有限公司系青岛东方影都项目的业主，中国建筑第八工程局有限公司为总承包方，涉案工程系李太新借用沪武公司资质自总承包方中国建筑第八工程局有限公司处分包，后李太新又将涉案工程转包给杨凯，朱岩系涉案工程的实际施工人。在中院作出的(2020)鲁02民终3268号民事判决中，也对与本案同一项目(东方影都其他消防工程项目)的各方当事人之间的关系作出了认定，即涉案工程仅系一个分包项目，江苏沪武公司为该项目的分包人，而并非具有发包主体资格的发包人。发包人与分包人系完全不同的两个概念，不能相互混淆、替代，从法律上也不存在分包人可以转化为发包人的情形。在发包合同项下，东方影都融创投资有限公司足额支付工程款是其作为发包方对合同的履行，这是发包方的合同义务，而一审法院仅凭东方影都融创投资有限公司足额支付工程款这一合同履行行为便作出视为分包人沪武公司取得了发包人地位，应在未付工程款的范围内向实际施工人承担付款责任这一无法可依的认定，损害了江苏沪武公司的合法权益，应当予以纠正。二、一审法院对涉案工程造价总额的数额认定错误。本案中，《分包合同协议书》系总承包方中国建筑第八工程局有限公司与分包方沪武公司签订，根据合同的相对性，该合同第七条约定的合同价款包干总价4231917元仅对合同的相对方具有约束力，该价款是江苏沪武公司应获得的涉案工程的工程款，与他人无关。至于朱岩作为实际施工人应获得的工程款应当依据其与杨凯的合同协议或约定计算。一审中，李太新已经向法庭提交了涉案工程最终结算报告，工程造价为4570042.04元(该款项包含朱岩申请鉴定的增加工程量的造价款582804.94元，鉴定机构在鉴定报告中也明确说明该款项已经包含在最终结算报告当中)，并且朱岩对该份最终结算报告也是认可的。关于鉴定意见中的争议造价339694.17元，江苏沪武公司在一审中也提出该部分费用应当由朱岩自行承担。原因有二：其一，朱岩在一审中自认承包涉案工程的形式为包工包料，材料、人工费用均应由朱岩承担，故朱岩主张的购买设备的费用、朱岩错误施工增加工程量的费用均应由朱岩承担；其二，朱岩主张的二次施工的工程量，鉴定意见明确说明“拆除不可见”，不能证明朱岩将原设备拆除并重新安装的主张。并且，上述争议工程均没有甲方(即业主)下发的变更单及签证单，故该部分工程造价不应当计算在朱岩应收工程款中。即便二审法院也错误认为该争议部分工程款339694.17元，应当包含在朱岩应收工程款范围内。根据合同的相对性，工程款也应当是由杨凯结算，与江苏沪武公司无关。总之，一审法院计算朱岩应收工程款时，依据的是与朱岩无关的分包合同价款4231917元加增加工程量造价款计算，并且将原本应由朱岩自行承担的费用也一并作为朱岩应收工程款计算。可见一审法院对涉案工程工程款的计算依据、计算方式、计算数额均是错误的，这不仅导致一审法院错误认定李太新工程款的应付金额，并在李太新已经超额支付杨凯工程款478278.56元的基础上，作出了其仍欠付工程款195095.51元这一与事实严重不符的判决，同时也严重违反了合同的相对性原则，应予纠正。三、一审法院判决江苏沪武公司在欠付工程款的范围内承担直接支付责任适用法律错误本案中，朱岩与杨凯之间存在合同关系，而沪武公司、李太新作为分包人，与朱岩不存在任何合同关系。根据合同的相对性原则，朱岩应当向杨凯主张工程款，沪武公司、李太新作为分包人给付杨凯多少工程款、如何给付工程款均与朱岩无关。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，江苏沪武公司未欠付工程款，一审法院又判决江苏沪武公司在未付工程款范围内承担直接支付责任无事实及法律依据，请求二审查明事实后撤销一审判决第二项，改判，驳回朱岩对上诉人的全部诉讼请求。 李太新向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决(2019)鲁0211民初13539号民事判决书第二项，改判驳回朱岩对李太新的全部诉讼请求；2、本案上诉费用由朱岩承担。事实与理由：一审法院(2019)鲁0211民初13539号民事判决法律关系认定错误，判决李太新在欠付工程款195095.51元范围内承担直接支付责任适用法律错误，理由如下：一审法院认定江苏沪武公司取得发包人地位，无事实及法律依据。本案中，一审法院已经查明东方影都融创投资有限公司系青岛东方影都项目的业主(即发包方)，中国建筑第八工程局有限公司为总承包方，涉案工程系李太新借用沪武公司资质自总承包方中国建筑第八工程局有限公司处分包，后李太新又将涉案工程转包给杨凯，朱岩系涉案工程的实际施工人。在中院作出的(2020)鲁02民终3268号民事判决书中，也对与本案同一项目(东方影都其他消防工程项目)的各方当事人之间的关系作出了认定，即涉案工程仅系一个分包项目，江苏沪武公司为该项目的分包人，而并非具有发包主体资格的发包人。在发包合同项下，东方影都融创投资有限公司足额支付工程款是其作为发包方对合同的履行，这是发包方的合同义务，而一审法院仅凭东方影都融创投资有限公司足额支付工程款这一合同履行行为便作出视为分包人江苏沪武公司取得了发包人地位，李太新借用江苏沪武公司资质亦应在未付工程款的范围内向实际施工人承担付款责任这一无法可依的认定，损害了上诉人的合法权益，应当予以纠正。二、一审法院对涉案工程造价总额的数额认定错误。本案中，《分包合同协议书》系总承包方中国建筑第八工程局有限公司与分包方江苏沪武公司签订，根据合同的相对性，该合同第七条约定的合同价款包干总价4231917元仅对合同的相对方具有约束力，该价款是江苏沪武公司应获得的涉案工程的工程款，与他人无关。至于朱岩作为实际施工人应获得的工程款应当依据其与杨凯的合同协议或约定计算。一审中，李太新已经向法庭提交了涉案工程最终结算报告，工程造价为4570042.04元(该款项包含朱岩申请鉴定的增加工程量的造价款582804.94元，鉴定机构在鉴定报告中也明确说明该款项已经包含在最终结算报告当中)，并且朱岩对该份最终结算报告也是认可的。关于鉴定意见中的争议造价339694.17元，李太新在一审中也提出该部分费用应当由朱岩自行承担，原因有二：其一，朱岩在一审中自认承包涉案工程的形式为包工包料，材料、人工费用均应由朱岩承担，故朱岩主张的购买设备的费用、朱岩错误施工增加工程量的费用均应由朱岩承担；其二，朱岩主张的二次施工的工程量，鉴定意见明确说明“拆除不可见”，不能证明朱岩将原设备拆除并重新安装的主张。并且，上述争议工程均没有甲方(即业主)下发的变更单及签证单，故该部分工程造价不应当计算在朱岩应收工程款中。在这种情况下，一审法院仍然将该争议部分工程款作为朱岩应收工程款计算，于法无据，即便二审法院也错误认为该争议部分工程款339694.17元，应当包含在朱岩应收工程款范围内，根据合同的相对性，工程款也应当是由杨凯结算，与上诉人无关。三、一审法院判决李太新在欠付工程款的范围内承担直接支付责任适用法律错误。本案中，朱岩与杨凯之间存在合同关系，而江苏沪武公司、李太新作为分包人，与朱岩不存在任何合同关系。根据合同的相对性原则，朱岩应当向杨凯主张工程款，沪武公司、李太新作为分包人给付杨凯多少工程款、如何给付工程款均与朱岩无关。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，李太新未欠付工程款，一审法院又判决李太新在未付工程款范围内承担直接支付责任无事实及法律依据，恳请贵院查明事实后撤销一审判决第二项，改判驳回朱岩对李太新的全部诉讼请求。 朱岩答辩称：1、江苏沪武公司身份是违法分包人，而非发包人。李太新挂靠江苏沪武公司，以江苏沪武公司的名义与中建八局签订的案涉工程的分包合同，违反法律强制性规定，是无效的。江苏沪武公司又将该工程转包给朱岩施工，也是无效的。2、涉案工程已经验收合格并交付使用，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的介绍第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款应予支持。虽然合同的相对方是江苏沪武公司和中建八局，但本案在江苏沪武公司将案涉工程转包给朱岩时就将合同给朱岩，双方同意按本合同价款结算，且在一审庭审时，江苏沪武公司当庭同意按合同价款结算工程款。3、关于增加的工程款，在一审时我们提供了有江苏沪武公司项目部加盖了印章的现场签证台账2份，江苏沪武公司对增加的项目数量价格都进行了确认，但一审法官却要求我们必须申请鉴定，否则无法判决，朱岩无奈，只能申请鉴定。经鉴定，朱岩增加的工程量与我们提供的沪武公司确认的签证台账是一致的。但鉴定机构在价格上却直接采用了江苏沪武公司与中建八局结算的三审报告当中的价格，严重损害了朱岩的合法权益。所以该鉴定报告对增加的工程量价格的认定缺乏事实和法律依据，既然增加的工程量与朱岩所提供的现场签证台账一致，应当以当时江苏沪武公司出具的签证台账中的价格计算增加的工程价款。4、沪武公司与李太新的上诉理由是不能成立的。请求法院依法判决江苏沪武公司、李太新承担连带责任。 杨凯未作陈述。 朱岩向一审法院提起诉讼请求：1.判令江苏沪武公司、李太新、杨凯共连带给付工程款2163541.19元并承担自2017年11月24日起至实际给付工程款之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款年利息6%计算）；2.案件受理费由江苏沪武公司、李太新、杨凯共承担。 一审法院认定事实：1、2013年6月8日，李太新（乙方）与江苏沪武公司（甲方）签订内部承包协议，约定：乙方以甲方委托代理人的身份在万达集团（全国项目）及东北市场承接工程业务（房屋建筑工程施工总承包除外）；乙方在承接业务过程中，甲方必须积极配合提供乙方招投标手续，接受业主考察、资格预审，协助办理开工、交工等相关手续，所发生的费用由乙方承担；乙方负责所承建的工程项目的招投标、施工、竣工验收、保修回访的全过程，实行项目独立核算、自主经营、自负盈亏；甲方按工程结算价向乙方收取管理费，收取比例根据当年工程累计结算金额，工程累计2000万元以下按3%收取。 2016年2月20日，李太新向江苏沪武公司出具承诺书，载明：本人李太新借用江苏沪武公司的名义与中国建筑第八工程局有限公司签订青岛东方影都商务办公区消防工程合同。因本人李太新是工程的全权负责人和实际施工人，为保障公司的权益承诺：李太新作为工程的全权负责人和实际施工人，工程所有的包括但不限于工期、质量、安全、工人工资、材料款、各项政府规费、税金等经济法律责任由李太新本人承担。 2016年2月20日，江苏沪武公司（分包商）与中国建筑第八工程局有限公司（总承包）、青岛万达东方影都投资有限公司（业主）就分包工程青岛东方影都项目大剧院消防工程签订分包合同协议书，工程内容：大剧院消防工程所有系统的深化设计、材料设备的供应、安装施工、安装调试并通过相关主管部门的验收、交付使用及保修期服务等；合同包干总价为4231917元。东方影都融创投资有限公司与江苏沪武公司就青岛东方影都项目大剧院消防分包工程确认最终结算金额为4570042.04元，扣除5%的质保金228502.1元，应付款为4341539.94元。 2、2017年1月20日，杨凯向江苏沪武公司以及李太新出具承诺书一份，载明：本人杨凯借用江苏沪武公司以及李太新名义与中国建筑第八工程局有限公司签订青岛东方影都项目大剧院消防工程合同。因本人杨凯是工程的全权负责人和实际施工人，为保障江苏沪武公司以及李太新的权益，本人及全体家庭成员承诺：杨凯作为工程的全权负责人和实际施工人，工程所有的包括但不限于工期、质量、安全、工人工资、材料款、各项政府规费、税金等经济法律责任由杨凯本人承担。 3、2018年2月14日，朱岩出具承诺函一份，载明：本人朱岩系青岛东方影都项目大剧院消防工程劳务承包负责人，本人承诺青岛东方影都项目大剧院消防工程所有农民工工资已全部结清，不存在拖欠农民工工资行为。如上述项目出现农民工上访讨薪事件，我本人自愿承担全部法律责任，与江苏沪武建设集团有限公司无关。 4、2020年4月20日，经朱岩申请，一审法院委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司对朱岩施工的青岛东方影都项目大剧院消防分包工程（增加工程量）进行造价鉴定。2020年6月4日，青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，意见为由朱岩施工的青岛东方影都项目大剧院消防分包工程（增加工程量）造价为582804.94元，未含在鉴定结论中的造价为339694.17元，双方对此存在争议。为此，朱岩支付鉴定费38100元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题：一是承担本案付款责任的主体；二是应付工程款的数额。 关于争议焦点一，本案中，李太新借用江苏沪武公司的资质承接青岛东方影都项目大剧院消防工程，后其将该工程转包给杨凯（无书面协议），杨凯又将该工程转包给朱岩（无书面协议），上述转包行为均违反了法律禁止性规定，均应认定为无效。但朱岩对案涉工程进行了实际施工，且其参与施工的该工程已经竣工验收合格，其有权请求参照合同约定支付工程价款。杨凯系转包方理应对未付工程款承担付款责任。庭审中双方均认可东方影都融创投资有限公司系青岛影都项目的业主（即发包方），中国建筑第八工程局有限公司为总承包方，江苏沪武公司为青岛东方影都项目中大剧院消防工程的分包商，江苏沪武公司、李太新庭审自认发包方东方影都融创投资有限公司在最终结算后，按照约定扣留5%的质保金后已经足额向江苏沪武公司支付工程款4341539.94元，双方就案涉工程款已经结算完毕，故在本案中应视为江苏沪武公司取得了发包人地位，其应在未付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。李太新借用江苏沪武公司的资质承接该工程，其亦应与江苏沪武公司在未付工程款范围内承担连带付款责任。 关于争议焦点二，朱岩主张案涉工程款应为6524772.69元，（含合同包干总价为4231917元、增加工程款1847167.89元及合同外增加工程款445687.8元），对此，江苏沪武公司、李太新认为朱岩提供的大剧院消防工程项目现场签证台账上加盖的印章系杨凯私刻，没有杨凯本人及工程负责人签字，合同外增加的工程款既没有江苏沪武公司的确认也没有项目总包的认可，故对朱岩主张的增加的工程款不予认可。2020年4月20日，经朱岩申请，一审法院委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司对朱岩施工的青岛东方影都项目大剧院消防分包工程（增加工程量）进行造价鉴定。2020年6月4日，青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论：经鉴定，由朱岩施工的青岛东方影都项目大剧院消防分包工程（增加工程量）造价为582804.94元。另该鉴定书在鉴定结论造价中作出特别说明：未含在鉴定结论中的造价339694.17元，双方对此存在争议。庭审中，朱岩对该份工程造价鉴定意见书的真实性没有异议，鉴定意见书中载明的造价为582804.94元增加工程量系经双方确认的，存在争议的造价为339694.17元，增加工程量系江苏沪武公司要求增加的工程量。江苏沪武公司、李太新质证称该鉴定意见书中确认双方无争议部分项目造价为582804.94元，并且确认该部分工程项目已经包含在案涉大剧院项目的审计报告中，即包含在案涉项目四审报告最终结算的4570042.04元中，并非系朱岩主张的合同外增加而未结算的工程项目；对鉴定意见书中有争议的造价为339694.17元的工程量，该争议部分增加的工程量没有江苏沪武公司或中国建筑第八工程局有限公司下发的变更单及签证单，故不予认可。 综上，一审法院结合经审查确认的证据认为，对于双方存在争议的339694.17元工程量，因朱岩已经实际施工，经现场勘验评估确认实际安装或施工，故应认定为朱岩实际施工增加的工程量。综上，对案涉工程造价总额一审法院认定为5154416.11元（含合同包干总价4231917元+582804.94元+339694.17元）。 江苏沪武公司主张已向李太新支付工程款4252539.94元，对此,李太新予以认可。李太新主张其已经向杨凯支付4730818.5元并提交相关证据予以证实（其中2988551元系向杨凯账户转账，1742267.5元系垫付劳务费）。朱岩提交转账记录证明杨凯向其银行转账支付工程款2324014元，另庭审自认江苏沪武公司（李太新）垫付工人工资1742267.5元。故杨凯尚欠朱岩工程款862632.51元（5154416.11元-2321014元-1742267.5元-扣留质保金228502.1元）。江苏沪武公司、李太新应在195095.51元（5154416.11元-4730818.5元-扣留质保金228502.1元）未付工程款范围内对朱岩承担付款责任。江苏沪武公司主张因大剧院消防工程施工产生的水电费63478元应由朱岩承担，因江苏沪武公司未提供相关证据证明，故一审法院对江苏沪武公司的该主张不予支持。朱岩主张江苏沪武公司代发工人工资1742267.5元中有80000元未付，因其未提供证据证明，一审法院对该主张不予支持。朱岩主张自2017年11月24日起至实际给付工程款之日止按中国人民银行同期同类贷款年利息计算利息的请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。朱岩提供黄建竣备字第17-198号建设工程竣工验收备案表复印件一份及青公消验字（2017）第0357号建设工程消防验收意见书复印件一份，证明朱岩施工的大剧院消防工程已经竣工验收，江苏沪武公司、李太新对朱岩提供证据真实性不予认可，但未提交相反证据予以证明，故对朱岩主张的对自2017年11月24日起至实际给付工程款之日止的利息的请求，本院认为应自2019年7月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。 杨凯经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃答辩和质证权利，应承担不利后果。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨凯于判决生效之日起十日内支付朱岩工程款862632.51元并支付相应利息（以862632.51元为基数，自2019年7月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、江苏沪武公司、李太新在欠付工程款195095.51元范围内承担直接支付责任。三、其中任何一方偿还第一项确定的债务后，该债务即归于消灭。四、鉴定费38100元,由杨凯负担。五、驳回朱岩的其他诉讼请求。案件受理费24108元，由朱岩负担11712元，由杨凯负担12396元。 本院二审期间，朱岩提交如下证据：证据一、青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终10057号民事判决书一份，证明事项：证明朱岩在一审中提供的授权委托书以及申请印章授权书都是真实有效的。江苏沪武公司、李太新质证称，对证据一的真实性无异议，但对证明事项有异议。该判决书并没有确认授权委托书是真实有效的，且在该案中对于江苏沪武公司合同专用章的鉴定结果系伪造，当时青岛市中级人民法院判决江苏沪武公司承担付款责任仅是依据涉案后共安公司履行了交货义务，并实际用于案涉工程，而非基于授权委托书是否有效。该判决书作出于2019年12月11日，当时我公司没有直接证据证明杨凯曾多次、多个的私刻我方公章，但在2020年5月25日黄岛区公安分局在经过调查之后对于杨凯伪造、变造我公司公章一案进行了立案侦查。综上，朱岩对于证据一的证明事项是不能成立的。本院经审查认为，朱岩提交的本院（2019）鲁02民终10057号民事判决书系生效法律文书，本院对该判决书认定的事实予以采信。 证据二，青岛东方影都项目大剧院消防分包工程合同文件第2-98页，证明事项：上面载明了杨凯在该工程中负责协调解决突发质量问题或者质量事故，可以证明杨凯是李太新在该工程中的项目负责人。江苏沪武公司、李太新质证称，对证据二的真实性无异议，但对其证明事项有异议。之所以在该合同上预留杨凯作为联系人，是因为杨凯借用江苏沪武公司以及李太新的名义签订大剧院消防工程合同，所以自然便在签订合同时就留了杨凯本人的名字以及电话，对于该事实在本案一审判决查明事实第二项明确记载：2017年1月20日杨凯向江苏沪武公司以及李太新出具承诺书一份，其承诺杨凯本人借用我方名义与中建八局签订大剧院消防工程合同，杨凯作为工程的全权负责人和实际施工人对工程所有的包括但不限于工期、质量、安全、工人工资、材料款等经济法律责任均由杨凯本人承担。在该合同处关于维修服务的相关联系必然由杨凯本人承担。所以，该证据并不能证明朱岩的主张。本院经审查认为，江苏沪武公司、李太新对该证据的真实性予以认可，对证明事项不予认可。该证据系江苏沪武公司与发包方签订的分包合同，仅能证明杨凯系涉案项目负责人，不能否认杨凯与朱岩之间的违法分包关系，故对该证据本院不予采信。 江苏沪武公司、李太新提供证据：证据一，青岛市公安局黄岛分局立案告知书一份，证明事项：证明2020年5月25日该分局对于杨凯伪造、变造江苏沪武建设集团有限公司公章一案进行了刑事立案侦查并告知我方。证据二，青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终3268号民事判决书，证明事项：证明涉案工程只是一个分包项目，江苏沪武公司是该分包项目的分包人，不是具有发包主体资格的发包人。本案与该证据所涉及的工程为同一工程，我公司的地位也应当是同一不变的即分包人。证据三，青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终6944号民事判决书，证明事项：证明对于证据二的真实性以及证明事项均在该案中经生效判决再次确认江苏沪武公司系分包地位，江苏沪武公司及李太新均非发包人地位，一审法院认定江苏沪武公司及李太新承担责任于法无据。朱岩质证称，对证据一的真实性无异议，但青岛市黄岛分局的立案告知书是开具给李太新的，上面并没有写到涉及杨凯犯罪，而且该案还没有最终立案认定江苏沪武公司青岛东方影都项目部专用章是伪造的。证据二、证据三的真实性无异议，但是该两份判决书是查明的事实与本案有本质的区别，在该两份判决书均是杨凯个人身份与判决书当中的当事人签订的合同，而本案中杨凯并没有以个人的身份与朱岩签订合同，而且向朱岩提供了委托书等相关证据，证明自己是江苏沪武公司在该项目部的负责人。这两份证据不能作为本案定案的依据，也不能达到江苏沪武公司与李太新想要证明的目的。本院经审查认为，青岛市公安局黄岛分局立案告知书，没有最后定案，对证据一不予采信。证据二、证据三系本院生效法律文书，对该判决书所确认的事实本院予以采信。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，第一，关于朱岩主张的工程款数额。朱岩在一审中主张案涉工程款为6524772.69元，其中包含合同包干总价为4231917元、增加工程款1847167.89元及合同外增加工程款445687.8元。针对增加的工程量价款，一审法院委托鉴定造价为582804.94元，双方均无异议。该鉴定书在鉴定结论造价中作出特别说明：未含在鉴定结论中的造价339694.17元，虽然江苏沪武公司、李太新认为该工程量造价系朱岩重复施工造成的，但未提交证据予以证实，且该工程朱岩已经实际施工，故应认定为朱岩实际施工增加的工程量。因此，一审法院依据朱岩的主张及鉴定结论确认案涉工程价款5154416.11元（含合同包干总价4231917元+582804.94元+339694.17元），扣除已付工程款，判令杨凯支付朱岩工程款862632.51元并无不当。涉案工程由朱岩组织施工并验收合格，一审判决以江苏沪武公司所签合同的该项工程包干总价计算朱岩的工程价款并未扣除质保金，朱岩上诉关于质保金的主张无事实与法律依据，本院不予支持。 第二、关于承担本案付款责任的主体问题。根据朱岩的起诉状及上诉状陈述的事实表明，李太新借用江苏沪武公司的资质承接青岛东方影都项目大剧院消防工程，后其将该工程转包给杨凯（无书面协议），杨凯又将该工程转包给朱岩（无书面协议），上述转包行为均违反了法律禁止性规定，均应认定为无效。朱岩起诉江苏沪武公司、李太新并要求其支付工程款，依据的是朱岩所称的江苏沪武公司系涉案工程的总承包方和江苏沪武公司开具给杨凯的委托书以及江苏沪武公司在该项目上使用的项目部印章样本提供给了朱岩。二审中，朱岩也承认李太新借用江苏沪武公司的资质承接青岛东方影都项目大剧院消防工程，后其将该工程转包给杨凯（无书面协议），杨凯又将该工程转包给朱岩。根据一审查明事实可以确认，青岛万达东方影都投资有限公司系青岛东方影都项目的业主（即发包方），中国建筑第八工程局有限公司为总承包方，江苏沪武公司为青岛东方影都项目中商务办公区消防工程的分包商。因此，本院认为涉案工程只是一个分包项目，江苏沪武公司是该分包项目的分包人，不是具有工程发包主体资格的发包人。李太新借用江苏沪武公司的资质承接该工程，又将该工程非法转包给杨凯，与朱岩不是合同相对方。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及该司法解释（二）第二十四条规定，在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的是发包人，而非分包人或转包人。因此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及该《解释》（二）第二十四条规定，判决作为分包涉案工程的分包人江苏沪武公司和李太新在欠付工程款范围内承担向朱岩直接支付责任，适用法律不当，且没有法律依据，当属判决错误，应予纠正。江苏沪武公司、李太新上诉请求驳回朱岩对其的诉讼请求成立，本院予以支持。朱岩认为江苏沪武公司和李太新是违法转包方，应承担连带支付责任，因无法律依据，本院不予支持。朱岩与杨凯系合同相对方，根据合同相对性原则，一审判决杨凯向朱岩支付欠付工程款及利息正确。 综上，朱岩的上诉理由不成立，本院不予支持；江苏沪武建设集团有限公司、李太新的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初13539号民事判决第一、四项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初13539号民事判决第二、三、五项； 三、驳回朱岩的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24108元，由朱岩负担11712元，由杨凯负担12396元；二审案件受理费17240元，由上诉人朱岩负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 阚玉龙 书记员黄鹤颖