盐城经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0991民初1711号原告：刘兆能，男，1949年5月8日生，汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：陈群，江苏瀛鑫律师事务所律师。被告：江苏展欣生态环境工程集团有限公司，住所地滨海县正红镇民营创业园育才西路**。法定代表人：潘殿兵，该公司经理。委托诉讼代理人：仲伟兵，江苏阜东律师事务所律师。被告：谷德富，男，1966年12月21日生，汉族，住江苏省阜宁县。原告刘兆能与被告江苏展欣生态环境工程集团有限公司（以下简称展欣公司）、谷德富建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案受理后，依法适用简易程序由审判员邵海峰独任审判，于同年10月27日公开开庭进行了审理。原告刘兆能的委托诉讼代理人陈群，被告展欣公司的委托诉讼代理人仲伟兵，被告谷德富均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘兆能向本院提出诉讼请求：1.判令两被告连带支付拖欠原告的工程款14万元，并承担以10万元为基数自2015年2月19日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的利息和以4万元为基数自2017年2月20日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的利息；2.判令两被告向原告连带支付违约金5万元；3.判令两被告连带返还收取原告的土方保证金500元；4.判令两被告承担本案的全部诉讼费用（含财产保全保险费4000元及保全费用）。事实和理由：2014年6月18日，被告展欣公司作为承包人与发包人盐城经济技术开发区步某人民政府签订了《建设工程施工合同》（2014年度砂石路及农桥维修工程五标段三龙村、新洼村），约定工程承包范围为步某三龙村、新洼村砂石路面积约74025平方米，配套农用桥梁13座，拆除旧桥13座维修工程的施工，合同工期总日历天数为90日历天，工程质量标准为合格。合同签订后，被告谷德富作为被告展欣公司该工程项目（即五标段项目部)的实际负责人，代表被告展欣公司与原告签订了一份《协议书》，约定将上述步某13座桥梁工程交由原告施工，协议总价为80万元，开工日期为2014年7月20日至10月20日（90个晴天），质量要求为达到国家合格标准，被告须在2014年春节（即2015年2月19日）前付总价的95%(即76万元），余款（即4万元）二年内付清。《协议书》还要求原告交纳土方保证金500元，并约定违约金为5万元。《协议书》签订后，原告进场施工并按约完工。2015年2月3日，经发包人盐城经济技术开发区步某人民政府、监理单位盐城市成业建设工程监理有限公司、施工单位即被告展欣公司、区有关部门、镇有关单位的验收，该工程质量合格。被告谷德富作为被告展欣公司五标段项目部负责人，在施工单位栏签字确认。但两被告未按时足额支付原告工程款，尚欠14万元至今支付。原告遂具此状，请求人民法院判如诉请。被告展欣公司辩称：我司中标案涉工程后，将工程转包给谷德富施工，谷德富与原告之间是否存在违法转包关系，与我司无关。工程于2015年2月3日经竣工验收，后发包人盐城经济技术开发区步某人民政府经按照合同约定支付我司工程款2546647.34元，我司并将该2546647.34元支付谷德富，我司不欠付谷德富工程款，原告主张我司承担连带支付责任，无事实和法律依据。综上，请求法院依法处理。被告谷德富辩称：原告有的工程量未按图纸施工，导致工程在审计时被核减。原告与我还未结算，我要求原告与我对账，按对账结果付款。双方签订合同时我收到500元不错，没打条子，这个500元我可以给原告。综上，请求法院依法处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本院对证据的审核认定及当事人在庭审中的陈述，本院确认以下事实：2014年6月18日，盐城经济技术开发区步某人民政府（发包人）与展欣公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定（摘要）：“第一部分协议书。一、工程概况。工程名称：盐城经济技术开发区步某2014年度砂石路及农桥维修工程。二、工程承包范围。三龙村、新洼村砂石路面积约74025㎡，配套农用桥梁13座，拆除旧桥13座维修工程的施工。四、质量标准。工程质量标准：合格。六、合同价款。合同价款。合同价款金额：贰佰伍拾贰万玖仟贰佰捌拾圆肆角肆分。第二部分专用条款。六、合同价款与支付。23.合同价款及调整。23.1本合同价款采用固定单价合同方式确定，合同实施过程中风险范围内中标综合单价不作调整。23.2结算价=中标价（扣除暂列金额、专业工程暂估价、发包人供应的材料或设备价格及上述三项的规费和税金）±变更工程量×中标综合单价±招标文件及合同约定可以调整的价格。23.2.2.3.3在招标文件中没有类似的综合单价的，其相应综合单价由中标人按招标文件约定的计价程序提出综合单价，经招标人确认后参照中标下浮率同比下浮后进行结算。中标下浮率计算公式如下：下浮率=（预算审核价中的分部分项工程费用和措施项目费用之和-中标价中的分部分项工程费用和措施项目费用之和）/预算审核价中的分部分项工程费用和措施项目费用之和×100%。25.工程款（进度款）支付。工程款指按签订的合同价扣除暂列金额、发包人供应的材料和暂估专业工程费用后的工程价款。合同施工中按形象进度付款，具体付款额度如下：25.1工程竣工验收合格后当年（阴历）年底前，付工程款的50%；25.2项目一审结束后年底（阴历）前，付工程款补足到一审价的60%；余款按终审价，在财务入账后两年内付清，每年底（阴历）付审计价款的20%；质保期内预留5%保证金。质保期满无质量问题结清余款，以上付款需提供可结账的税务发票，以上付款无任何利息补偿。新增加的工作量按已发生的投资额由发包人及时支付给承包人。”合同签订后，展欣公司将盐城经济技术开发区步某2014年度砂石路及农桥维修工程转包给谷德富施工。后，谷德富（甲方）与刘兆能（乙方）签订一份《协议书》，约定（摘要）：“一、工程概况。工程名称：市开发区步某三龙村、新洼村桥梁工程（拾叁座桥梁拆除施工及维修工程），，地点在步凤境内，其中：8米桥**，9米桥**，18米桥**，16米桥**总面积为877.5平方米。二、合同工期及进度要求。开工日期7月20日至10月20日（90个晴天）。三、质量要求。乙方必须按图施工，工程质量确保达到国家合格标准，如有变动与甲方协商，竣工验收，如果达不到质量等级的要求，造成的后果一切责任自负。五、合同价款。总协议价为柒拾玖万捌仟伍佰贰拾伍元整（不含税），总价¥800000元。六、付款方式：乙方完成叁座桥时拾万元，到拾座时在付拾叁万元，合计贰拾叁万元。来年春节前付总价的95%，余款二年内付清。相关事宜：（6）以上内容如有一方违约，其违约金为伍万元整。（8）予收乙方保证金伍佰元。”合同签订后，刘兆能组织工人进场施工，并按约完工。2015年2月3日，步某2014年砂石路、桥梁新建工程（五标段）经竣工验收合格2017年10月18日，盐城经济技术开发区审计局出具一份盐开审结复［2017］185号的审计结果，载明：“步某2014年度砂石路及农桥7个标段维修工程5标段一审价2581908.79元，复审认定价2559312.96元，代扣由施工单位承担的审计费12665.62元，最终结算价2546647.34元。”2018年2月8日，谷德富向展欣公司出具一份《工程欠款承诺书》，载明：“谷德富承建步某2014年度砂石路及农桥维修工程，工程合同价252.99万元。截止2018年2月8日，计完成工程投入约2546647.34元，外欠本工程农民工工资零万元，外欠本工程材料款零万元，外欠本工程机械费零万元。本承诺方保证除以上欠款外，没有其他欠款。对上述欠款或者如再发生其他欠款，均由本承诺方承担，与展欣公司无关。如展欣公司或者第三人代为支付，所垫付的实际款项均由本承诺方偿还，并从垫付之日起至履行完毕之日止按照月息2%承担利息。”后盐城经济技术开发区步某人民政府将审计确定的2546647.34元工程款支付展欣公司。展欣公司将2546647.34元工程款支付谷德富。刘兆能与谷德富约定的工程价款为80万元，谷德富仅支付66万元，尚欠14万元至今未付。刘兆能遂于2020年8月诉至本院。本案经本院组织调解，因各方分歧较大，致调解无果。本院认为：合法的民事权益受法律保护。盐城经济技术开发区步某人民政府将步某2014年度砂石路及农桥维修工程发包给被告展欣公司后，被告展欣公司将工程整体转包给被告谷德富施工，因谷德富不具备建设工程的施工企业主体资质，故该分包关系违反了法律强制性规定，依法应为无效。谷德富又将步某三龙村、新洼村桥梁工程（拾叁座桥梁拆除施工及维修工程）分包给原告刘兆能施工，双方并签订一份《协议书》，因刘兆能不具备建设工程的施工企业主体资质，故双方签订的该份《协议书》及形成的分包关系，违反了我国建筑法禁止分包的规定，依法应确认为无效。《协议书》及分包行为虽为无效，但案涉整体工程即步某2014年度砂石路及桥梁新建工程已于2014年12月20日经竣工验收，并已交付使用，故根据我国司法解释相关规定，实际施工人即原告可以参照合同约定的结算方式向转包人、违法分包人主张工程价款。一、关于原告刘兆能是否为案涉步某三龙村、新洼村桥梁工程（拾叁座桥梁拆除施工及维修工程）实际施工人的问题。原告与被告谷德富签订了书面的《协议书》，被告谷德富陆续向原告支付工程款，庭审中谷德富认可原告实际施工了案涉工程。因此，依据以上事实、证据及理由，能够认定两原告系案涉步某三龙村、新洼村桥梁工程（拾叁座桥梁拆除施工及维修工程）的实际施工人。二、关于原告刘兆能要求被告谷德富支付案涉工程价款的数额及利息应当如何认定的问题。原告与被告谷德富签订的《协议书》约定工程总价款为80万元，谷德富已付工程款为66万元，剩余14万元未付。现原告主张被告谷德富支付14万元工程款，符合合同约定及法律规定，本院依法予以支持。关于利息的问题。上述《协议书》第六条约定：“付款方式：乙方完成叁座桥时拾万元，到拾座时在付拾叁万元，合计贰拾叁万元。来年春节前付总价的95%，余款二年内付清。”故来年春节即2015年2月18日前被告谷德富应支付原告总价的95%即76万元、余款4万元在二年内即2017年2月19日前付清。但至2015年2月18日前，谷德富仅支付66万元，余款14万元至今未付。现原告主张以10万元为基数、4万元为基数分段计算利息，有事实和法律依据，本院依法予以支持。原告主张按年利率24%计算利息，但双方签订的《协议书》未有约定，故本院酌定2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息、2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算的利息。被告谷德富应支付原告以10万元为基数自2015年2月19日起至2017年2月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及以14万元为基数自2017年2月20日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息、自2019年8月21日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算的利息。三、关于原告刘兆能要求被告谷德富支付违约金5万元的问题。虽原告与被告谷德富签订的《协议书》约定：“相关事宜：（6）以上内容如有一方违约，其违约金为伍万元整”，但原告已主张被告支付利息，本院亦对此依法支持，被告谷德富未按约及时足额支付工程款给原告造成的损失已得到填补，故对原告违约金的主张，本院依法不予支持。四、关于原告刘兆能要求被告谷德富返还保证金500元的问题。原告与被告谷德富签订的《协议书》约定：“相关事宜：（8）予收乙方保证金伍佰元。”庭审中，被告谷德富认可其收取原告500元保证金，现案涉整体工程已于2014年12月20日经竣工验收并实际交付使用，故该500元保证金被告谷德富应返还原告。五、关于原告刘兆能要求被告谷德富承担财产保全保险费4000元的问题。该4000元财产保全保险费系原告对被告展欣公司、谷德富采取保全措施申请保险公司进行担保所发生的费用，原告与被告谷德富签订的《协议书》约定并未约定财产保全保险费的负担问题，故原告的该项主张无事实和法律依据，本院依法不予支持。六、关于原告刘兆能要求被告展欣公司承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。案涉整体工程审定价为2546647.34元，被告展欣公司已将2546647.34元工程款支付被告谷德富，庭审中被告谷德富对被告展欣公司的付款行为亦予认可，被告展欣公司不欠付被告谷德富案涉工程款。原告主张被告展欣公司承担连带支付责任，无事实和法律依据，本院依法不予支持。被告谷德富辩称被告展欣公司支付的2546647.34元中包含扣除的税费、管理费，但未提交证据加以证明，且即使存在被告谷德富辩称的扣费情形，亦系其与展欣公司双方间的约定，与原告施工的工程款无涉。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告谷德富应于本判决生效之日起十日内支付原告刘兆能工程款人民币14万元及利息（利息计算方式：以10万元为基数自2015年2月19日起至2017年2月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，以14万元为基数自2017年2月20日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，以14万元为基数自2019年8月21日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算的利息）；二、被告谷德富应于本判决生效之日起十日内返还原告刘兆能保证金500元；三、驳回原告刘兆能的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4110元，依法减半收取2055元，财产保全申请费2520元，合计人民币4575元，由原告刘兆能负担1175元，被告谷德富负担3400元。如不服本判决，应于判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用缴纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 员 邵海峰二〇二〇年十一月二日法官助理 万霞灿书 记 员 赵明慧附录有关法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释【2018】20号第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。5.《最高人民法院关于适用的解释》法释【2015】5号第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。