广东省兴宁市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1481民初99号原告：钟彩灵，男，汉族，1963年10月25日出生，住广东省兴宁市************，公民身份号码：441************713。委托代理人：邸春燕，广东诚优律师事务所律师。被告：钟龙华，男，汉族，1986年10月6日出生，住广东省深圳市龙华区****************15B，公民身份号码：441************377。委托代理人：钟福标，广东中流柱律师事务所律师。原告钟彩灵诉被告钟龙华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钟彩灵及其委托代理人邸春燕、被告钟龙华及其委托代理人钟福标均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钟彩灵向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告人身损害赔偿费用共计433089.7元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：被告经营一家幼儿园，在2019年8月底再三找到原告，希望帮忙修剪园内的树枝，原告一再提示被告因雨天湿滑希望过两天再去帮忙处理，但被告声称开学在即，希望原告能在2019年9月1号处理上述事宜。2019年9月1日经被告再三保证安全的情形下原告依约到达被告经营的幼儿园帮忙修剪园内树枝，起初原告多次要求被告提供安全措施，以免造成不必要的伤害，但被告以需要修剪的树木并不是很高为由拒绝了。在修剪的过程中因多日雨水冲洗造成树木湿滑，原告不慎从树木高处跌落，造成原告在ICU抢救近12天后转入脊柱科，术后经过48天的住院治疗，因无法再支付医药费，回家休养至今。出院记录中诊断为“1、胸10、11椎体爆裂性骨折;2、呼吸衰竭;3、右侧血气胸；4、双肺挫伤;5、肺部感染;6、左锁骨骨折;7、右肩胛骨骨折;8、失血性贫血；9、腰椎骨折;10、多发肋骨骨折;11、顶骨骨折；12、全身多处软组织挫伤;13、矽肺;14、骨质疏松。”医嘱需要继续康复治疗，暂不能生活自理，全休三个月，陪护壹人。在事故发生之日，因被告认为原告受伤与被告无关，原告家属便向兴宁市公安局黄陂派出所报案，公安民警也多方调査了解，就赔偿事宜原告方多次找被告协调，均无法达成一致意见，时至今日被告不肯再支付原告因侵权受伤后的医药费及后续康复所需要的费用，无奈，原告为维护自己的合法权益，依法向法院提起诉讼。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”依据上述法律规定，原告的主张，于法有据，请求法院依法支持原告的诉请。被告钟龙华答辩称：被告对原告无侵权事实，被告对原告的诉讼请求无法律规定的责任，所以被告对原告的诉讼请求不认可，不同意赔偿。本院经审理认定事实如下：兴宁市*****是一家正在筹设的幼儿园，对外也称春蕾幼儿园，园址设在岗背岗坪路原岗背镇政府，该园在2018年7月开始招生，被告钟龙华是幼儿园的筹设人，园长是张梓茹，该幼儿园的营业执照至原告起诉时尚未办好。2019年8月31日，因原岗背镇政府大院里的大树树枝延伸到了隔壁幼儿园的园内，被告钟龙华便叫幼儿园的老师钟俏珍去叫人把延伸过来的树枝削断。钟俏珍通过朋友介绍打电话联系上原告钟彩灵，双方在电话中就价格和时间进行了协商。2019年9月1日上午，原告按约定来到幼儿园，同时带了一个帮工刘云辉来帮忙，两人随幼儿园老师来到原岗背镇政府大院里准备开工的时候，镇政府内博思科电子厂的老板娘看到后，让原告顺带帮她把靠近电子厂的树枝也剪一下，双方对价格进行了协商，在此过程中幼儿园老师返回幼儿园忙其他事项去了，原告与老板娘协商好后，答应帮忙修剪，之后就爬上树开始锯树枝，在锯树枝的过程中，原告没有站稳，从树上掉了下来，导致受伤。原告受伤后，先被送至岗背卫生院进行检查治疗，之后按卫生院的建议，让120派车送去兴宁市人民医院住院治疗，后因病情较重，当天又转入梅州市人民医院进行住院治疗，至2019年10月31日出院，共住院60天，诊断为：“1、胸10、11椎体爆裂性骨折;2、呼吸衰竭;3、右侧血气胸；4、双肺挫伤;5、肺部感染;6、左锁骨骨折;7、右肩胛骨骨折;8、失血性贫血；9、腰椎骨折;10、多发肋骨骨折;11、顶骨骨折；12、全身多处软组织挫伤;13、矽肺;14、骨质疏松。”医嘱建议继续康复治疗，继续服药，定期复查腰椎CT、全胸X光片等，暂不能生活自理，全休三个月，陪护壹人。在整个治疗过程中，共用去医疗费115734.87元。在事故发生之日，原告家属已向兴宁市公安局黄陂派出所报案，派出所民警就原告受伤一事对相关人员进行了调查了解，被告钟龙华在原告住院前后通过微信转账的方式共向原告的家属支付了12万元。之后，双方就原告的损害赔偿问题未能达成一致意见，原告遂向本院提起诉讼，请求判如所请。为查明案件事实，本院依职权向兴宁市公安局黄陂派出所调取了相关卷宗中分别对钟彩灵、钟俏珍、刘云辉所作的询问笔录。其中，黄陂派出所在2019年10月9日对原告钟彩灵制作的询问笔录显示，原告自述“准备开工的时候，镇政府内电子厂的老板娘跟我说顺带帮她把靠近电子厂的树枝剪一下，我说好，于是我就拿着锯子爬上树，我就先把靠近电子厂的那把树枝锯掉了，接着我就去锯其它的了，我又锯了一把，到了锯第三把的时候由于刚下完雨树上太滑，我一时没站稳就随着锯掉的树枝连整个人一起摔下去了……”原告还自述其摔倒受伤时作业的是春蕾幼儿园的活，同时自述刘云辉是其另外请来帮忙载树枝的。黄陂派出所在2019年10月26日对刘云辉制作的询问笔录显示，刘云辉陈述“我当时在住家，此时钟彩灵来到我住家，他说他要去岗背镇政府剪树枝，问我肯不肯帮忙，他会算工钱给我，我就答应了……”刘云辉还陈述“……等到钟彩灵剪第四把树枝左右的时候，我看到钟彩灵一时没站稳就不小心从树枝上跌了下来，我就马上过去扶他，并将他送到岗背卫生院看……”此外刘云辉在笔录中还明确，其是钟彩灵另外请去帮忙捡树枝的。为进一步查明事实，本院于2020年1月10日去原告跌倒的现场进行了勘验并拍照，发现现场靠近幼儿园的那棵大树树干较大，树枝也较大，在离地面超过2米的地方已经被锯断了几把树枝，其中偏向电子厂一边的树枝已全部削断，偏向幼儿园一边的树枝也削断了几把，且其中一条已削断的树枝上还绑着一条绳子，绳子的另一边则掉到了地上，此外仍有一部分树枝延伸到了幼儿园，掉下来的树叶会掉到幼儿园的操场上。在勘验完现场后，本院还对幼儿园的老师钟俏珍进行了调查了解，并制作了调查笔录，钟俏珍在笔录中陈述是钟龙华叫幼儿园的老师去请人剪树枝的，费用钟龙华会负担，之后才叫钟彩灵去剪树枝的，并认为钟彩灵是先帮幼儿园这边削树枝，之后再帮电子厂那边，是在帮电子厂削树枝的时候跌倒在树下的。原告起诉后，就伤残情况、后续治疗费、误工费、护理费、营养期向本院申请司法鉴定，本院依法委托广东通济司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年9月7日出具《司法鉴定意见书》，评定原告为八级伤残两处，十级伤残一处，同时建议后续治疗费以2万元为宜，误工期限、护理期限、营养期限分别建议以180日、90日、90日为宜。原告先行垫付了3442元的鉴定费。庭审中，双方对于原告是否为幼儿园作业时跌倒以及双方之间是否属于雇佣关系存在较大争议。原告认为双方是雇佣关系，并认为是在为幼儿园作业时跌倒，并否认了在派出所笔录中所作的陈述，认为电子厂要其砍的是另外一条树的树枝，且还没有砍电子厂的那条树就已经跌倒了。被告则认为双方不是雇佣关系，是发包或承揽关系，并认为电子厂要砍的是同一条树木不同方向的树枝，不是另一条树。因双方意见分歧较大，无法达成一致意见。以上事实，有原告提交的病历资料（含入出院记录、手术记录等）、疾病诊断证明、医疗费发票、医疗器械发票、报警回执等证据，被告提交的微信聊天记录，本院委托鉴定的司法鉴定意见书、鉴定费发票及依职权调取的派出所询问笔录、勘验照片、调查笔录等证据及开庭时的庭审笔录佐证予以证实。本院认为：原告是否在为幼儿园作业时跌倒以及双方之间是否属于雇佣关系的问题，直接关系到原告受伤造成的损失应如何承担的问题。尔后，才能根据原告的实际损失情况，确定各方应赔偿的具体情况。一、原告受伤造成的损失应如何承担的问题。首先，对于原告是否在为幼儿园作业时跌倒的问题，存在三种不同的意见。一是从原告在派出所的笔录来看，当时原告需要锯掉的是同一条大树上不同方向的树枝，其中锯靠近电子厂一边的树枝是电子厂要求的，而锯靠近幼儿园一边的树枝则是幼儿园要求的，且原告的作业顺序是先锯掉靠近电子厂一边的树枝，然后才去锯靠近幼儿园的树枝；二是原告在庭审中推翻了之前所说的意见，又当庭陈述电子厂要其砍的是另外一条树木的树枝，且还没有砍电子厂的那条树就已经跌倒了；三是幼儿园的老师认为原告是先帮幼儿园这边锯树枝，之后再帮电子厂那边，且在帮电子厂的时候跌倒。从本院现场勘验的情况来看，被锯的树为同一条大树的不同位置的树枝，靠近电子厂一边的树枝确实已经被锯掉，靠近幼儿园一边的树枝则未全部锯掉，且其中已锯掉的一条树枝上还挂着绳子，可以看出原告当时就是在此处跌倒，这些勘验情况与原告在派出所笔录中陈述的意见基本相吻合，本院对原告在派出所笔录中陈述的意见予以采信。原告在庭审中的意见推翻了在派出所笔录中所讲的意见，且未提交证据予以证实，根据禁止反言的原则，本院对该意见不予采信；此外，幼儿园老师的意见与本院现场勘验的情况完全不符，且无任何证据予以佐证，本院亦不予采信。据此，本院确认原告是先锯掉靠近电子厂一边的树枝，然后才去锯靠近幼儿园的树枝，即原告是在为幼儿园作业时跌倒受伤。其次，对于双方之间是否属于雇佣关系的问题，这就要求对雇佣关系和承揽关系进行区分。一方面，从对工作时间的管控来看，雇佣关系中雇主需要的是雇员提供的劳动力，这就要求雇员在工作过程中只能处理雇主交代的事务，而承揽关系中承揽人只需要在规定的时间内交付工作成果，至于具体工作如何进行，时间如何分配均由承揽人自行确定，本案中，原告在准备帮幼儿园锯树时并未直接着手幼儿园交代的工作，而是先与电子厂协商，开始工作后也是先锯了电子厂要求削的树枝，然后才锯幼儿园要求削的树枝，该行为显然与雇佣行为不符，更符合承揽关系。另一方面，雇佣关系一般要求雇员在工作过程自行完成雇主交代的工作任务，即使工作量大，需要额外叫人共同完成工作，也应经雇主同意后另行雇请他人，并由雇主支付工资，而承揽则无需定做人同意，可以由承揽人自行决定将辅助工作交由第三人完成，并由承揽人支付第三人费用，本案中，刘云辉是原告自行叫来从事辅助工作的，且原告与刘云辉均在笔录中陈述费用是由原告另行承担的，从这个角度看，双方之间也符合承揽的特征，而不符合雇佣的特征。因此，双方应属于承揽合同法律关系，原告认为是雇佣关系的主张，与实际不符，本院不予采信。综上，双方之间属于承揽合同法律关系，且原告是在完成承揽工作过程中跌倒受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”结合本案实际，由于幼儿园需要锯掉的是大树上的树枝，这些树枝本身直径较大，且离地面高度超过2米，需要具备高空作业资质证书的企业或具有高空作业操作证的专业人员才能进行作业，幼儿园将高空锯树枝的任务交给并不具备高空作业资格的原告来完成，应承担选任不当的过失责任，承担原告损失的40%，剩余60%的损失，因原告受伤主要是自己疏忽大意，没有站稳造成，应由原告自行承担。由于幼儿园的营业执照尚未办妥，无相应的民事主体资格，被告钟龙华作为幼儿园的设立人，根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条的规定，应由钟龙华承担责任。二、原告实际损失的情况及各方应赔偿的费用问题。此次原告因跌倒受伤造成的损失，应根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》，并参考《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》规定的项目来确定。结合原告诉请范围，合理的赔偿范围和数额应为：1、医疗费，根据原告提供医疗费票据，经统计为115734.87元，原告请求超过部分，本院不予支持。2、护理费，包含住院护理和出院后护理，原告住院60日，医院出具的疾病诊断证明书未明确需要2人护理，应按1人护理计算，出院后的护理根据司法鉴定意见确定为90天，经计算为150元/天×60天+120元/天×90天=19800元。3、后续治疗费，医院出具的疾病证明书中明确出院后需继续康复治疗和定期复查，具体费用经司法鉴定意见确认为20000元，现原告请求该费用，本院予以支持。4、伤残辅助器具费，原告购买胸腰骶骨固定器有相应的发票予以证实为2500元，本院予以支持。原告请求陪护床租金每天10元共600元，无相应票据予以证实，且该项目不属于伤残辅助器具费，本院不予支持。5、住院伙食补助费，原告请求住院伙食补助费为6000元（60天×100元/天），本院予以支持。6、误工费，因原告未提供证据证实所从事的具体行业，其请求按建筑行业每年72795元计算没有依据，结合原告居住在农村的事实，依法应按国有同行业在岗职工平均工资农业标准56386元／年计算，具体误工天数经司法鉴定意见确认为180天，经计算为56386元／年÷365年/天×180天=27806.79元。7、残疾赔偿金，根据司法鉴定意见评定原告的伤残为两处八级，一处十级，因原告的户籍显示经常居住地黄陂镇联丰村在农村地区，故应按农村居民标准计算，为18818元／年×20年×34%=127962.4元。8、精神损害抚慰金，原告诉请35000元，结合原告的伤残等级和本地实际，本院酌情确定为11000元。9、营养费，原告诉请3500元，根据原告的伤情，本院确定为5000元×0.34=1700元。10、交通费，原告请求1800元（30元/天×60天），符合规定，本院予以支持。11、鉴定费，原告诉请3442元，有鉴定费发票予以证实，本院予以支持。以上1-11项合计为337746.06元，结合本案各方当事人的过错，依法由被告钟龙华承担40%的赔偿责任，为135098.42元，由于被告钟龙华已先行垫付了120000元，扣除后仍需赔付15098.42元，其余损失应由原告自行负担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下:一、被告钟龙华应在本判决书生效之日起10日内赔偿原告钟彩灵各项合理损失15098.42元。二、驳回原告钟彩灵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2665.45元，由被告钟龙华负担92.92元，由原告钟彩灵自行负担2572.53元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。审 判 长  魏鉴宏人民陪审员  罗 苑人民陪审员  廖南龙二〇二〇年十月二十一日书 记 员  何穗龙