河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3803号上诉人（原审被告）：张建新，男，汉族，1965年3月18日出生，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：李申，河南日月星律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：张体超，男，汉族，1979年5月15日出生，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：张轶，河南小东律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：曹国真，男，汉族，1965年12月6日出生，住河南省平舆县。被上诉人(原审被告)驻马店市鸿富置业有限公司。住所地：平舆县纸厂路中段南侧。法定代表人：张国付，该公司经理。委托诉讼代理人:李光明，男，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：马洪建，男，汉族，1966年7月29日出生，住河南省平舆县。上诉人张建新、张体超与被上诉人曹国真、驻马店市鸿富置业有限公司、马洪建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院（2020）豫1723民初2535号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张建新及其委托诉讼代理人李申，上诉人张体超的委托诉讼代理人张轶，被上诉人曹国真的委托诉讼代理人杨春永，被上诉人驻马店市鸿富置业有限公司的委托诉讼代理人李光明，被上诉人马洪建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建新上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审漏列当事人，程序违法。一审未追加河南省垄诚建设工程有限公司为当事人，未能查明该承包工程的承包人是否有资质。如果驻马店市鸿富置业有限公司是直接与张体超签订施工合同，该公司应与曹国真的雇主张体超承担连带赔偿责任。一审判决驻马店市鸿富置业有限公司不承担责任错误。2、一审认定事实错误。曹国真未尽到安全注意义务，事故责任由其本人造成，其本人应承担主要责任，一审判决未让曹国真承担相应的责任错误；上诉人在一审提供的录音，证明张体超愿意承担曹国真的所有损失，上诉人与张体超也签订有施工合同，上诉人也是张体超的雇员，故一审判决上诉人承担赔偿责任错误；上诉人与曹国真不认识，曹国真干活不是上诉人所找，工资也不是上诉人给付，从上诉人提交的转款凭证可以证明，故曹国真受雇于马洪建，一审认定曹国真受雇于上诉人错误。综上，请求依法改判驳回曹国真对上诉人的上诉请求。张体超上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：1、上诉人与张建新系加工承揽关系，一审认定上诉人将工程转包给张建新错误。张建新工作中的工具、人员等全部事项都是张建新自己安排，出了安全事故也是张建新负责，上诉人对张建新不进行监督、管理等，不存在从属关系，故上诉人是定做人，不是分包人、转包人，双方系加工承揽关系。2、即使存在转包，并无法律规定转包人需承担连带赔偿责任。一审认定上诉人将木工工程转包给张建新，但法律未规定转包人应当承担连带赔偿责任，一审判决缺乏法律依据。3、张建新未说明上诉人知道或应当知道张建新没相应的资质，更未说明张建新进行少量木工工程需要资质，一审判决上诉人承担连带赔偿责任缺乏法律依据。4、曹国真未尽到安全注意义务，自身存在重大过错，应当承担自负部分责任。一审未判决曹国真承担责任错误。5、张建新承包的木工活，根本不需要资质，且在商量价格时张建新口头一直承诺有资质，上诉人已尽到了足够的注意义务，不应当承担责任。马洪建与曹国真是否为雇佣关系上诉人不知情，以法院查明认定马洪建是否应当承担责任。曹国真辩称，1、针对张建新的上诉请求，答辩意见是一审程序合法，不存在漏列当事人；一审认定事实清楚，曹国真受雇于张建新从事劳务，事发后也是张建新垫付的医疗费用，且发生事故的原因是工地没有安全措施导致，曹国真不存在重大过错，不应当承担责任。综上，张建新的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。2、针对张体超的上诉请求，答辩意见是张体超与张建新不是加工承揽关系，一审认定张体超是转包人，判决张体超承担连带赔偿责任并无不当；曹国真受雇于张建新从事劳务，事发后也是张建新垫付的医疗费用，且发生事故的原因是工地没有安全措施导致，曹国真不存在重大过错，不应当承担责任。张体超的上诉请求也不能成立，请求驳回上诉，维持原判。马洪建辩称，其不是曹国真的雇主，其与曹国真一样受雇于张建新，按天干活得钱，不干活没有工钱；张建新每天把曹国真和另外一个人的工资转我微信上，我再给曹国真，但们三人的的工资都是一样的。且曹国真发生事故时，其已不在此工地干活。综上，曹国真受伤一事与其没有任何关系，不应承担赔偿责任。驻马店市鸿富置业有限公司辩称，张体超与其公司系承包关系，其公司与本案无关，希望二审公正处理。张建新对张体超的上诉请求辩称，张建新与张体超签订的施工合同中约定，张建新只提供劳务，木工的设施、材料均是张体超提供，张建新只是进行木工工作，说明张建新也是张体超的雇员。且根据张建新在一审中提供的录音，张体超愿意承担曹国真的所有损失，张体超上诉称双方系承揽关系明显与事实不符；张体超承担住宅楼，但张体超不具备建筑资质，其应当与驻马店市鸿富置业有限公司连带赔偿曹国真的合理的损失。张体超对张建新的上诉请求辩称，张体超和驻马店市鸿富置业有限公司没有直接关系，张体超通过挂靠资质承揽了驻马店市鸿富置业有限公司的工程；木工工程不需要资质。曹国真向一审法院起诉请求：判令二被告连带偿还原告各项损失共计140000元；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2019年9月29日，原告曹国真受伤后在平舆县人民医院住院治疗13天，后经驻马店蔚康法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见，曹国真腰部损伤结果评定为十级伤残，后期取内固定手术治疗费用需10000元、护理时限评定为90日、误工损失日评定为180日、营养时限评定为90日。上述事实，有平舆县人民医院病历、司法鉴定意见书、原告陈述、被告答辩、第三人答辩、证人证言及庭审笔录在卷佐证，并相互印证，予以确认。关于原告提交的病历资料中患者自述受伤原因与鉴定报告中受伤原因不一致的问题，一审经审查认为，证人杨某、郭某到庭作证，能够证实原告曹国真系在工地干活时摔伤的事实，故对原告提交该两组证据的证明目的，予以采信。关于被告张建新提交的垫付医疗费26000元的票据，因原告无异议，予以确认。关于被告张建新与第三人张体超、马洪建之间的关系，被告张建新提交的其与张体超签订建筑施工合同，第三人张体超对合同真实性无异议，但双方对证明目的存在分歧，一审经审查认为，合同明确约定了张体超将鸿富佳苑7号楼木工工程以清包工的形式承包给张建新，故对被告张建新认为其与张体超系雇佣关系及第三人张体超认为其与张建新系承揽关系的辩称，均不予采信。另被告张建新提交的转款给马洪建的凭证，第三人马洪建对其真实性未提出异议，但对证明目的提出异议，一审经审查认为，证人证言中关于马洪建作为工人按天干活得工钱，与转款凭证相互印证，且工钱由张建新发放，能够证实马洪建只是与原告等人一起干活的工人，并不能证明被告张建新将工程转包给马洪建的事实，故对被告提交的转款凭证的证明目的，不予采信。被告驻马店市鸿富置业有限公司未提交任何证据。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于原告曹国真的雇主问题，证人证言及建筑施工合同均能证实涉案的木工工程系第三人张体超承包后转包给被告张建新，该木工工程的实际施工人系张建新，原告曹国真的雇主系张建新，而张体超作为涉案工程的承包人，在知道或者应当知道张建新没有相应资质，却将涉案木工工程转包给张建新，张体超存在过错，其对原告曹国真受伤的事实，应当与张建新承担连带赔偿责任。而第三人张体超认为其仅让被告张建新干7号楼部分楼层的木工，不需要具备相应资质的辩称，因无其他证据予以佐证，故不予采信。关于马洪建是否应承担责任的问题，结合庭审查明事实，马洪建不是原告曹国真的雇主，不应对原告受伤的事实承担赔偿责任。对原告要求被告驻马店市鸿富置业有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，因其未提供证据证明，故不予支持。故原告曹国真的各项损失计算如下：1、误工费应计算至原告定残日前一天，即45677元÷365天×176天＝22025.07元；2、护理费45677元÷365天×90天＝11262.82元；3、营养费90天×20元＝1800元；4、住院伙食补助费50元×13天＝650元；5、交通费20元×13天＝260元；6、残疾赔偿金34200.97元×20年×0.1＝68401.94元；7、精神抚慰金5000元；8、后续治疗费10000元；9.鉴定费1900元，以票据为准。以上1-9项合计121299.83元，庭审中原告并未提供平舆县人民医院住院票据，但原告认可被告张建新垫付医疗费26000元，故该笔26000元应予扣除，张建新应赔偿给原告误工费、残疾赔偿金等各项损失共计95299.83元，第三人张体超对上述款项承担连带赔偿责任。综上所述，依照《最高人民法院》第十一条、第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审判决：一、被告张建新于本判决生效后十日内赔偿原告曹国真各项损失共计95299.83元，第三人张体超承担连带赔偿责任；二、驳回原告曹国真的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1550元，由被告张建新、第三人张体超共同负担1055元，原告曹国真负担495元。二审期间双方均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于曹国真雇主的问题。一审中曹国真提供的证人证言、张建新与张体超签订的建筑施工合同、张建新垫付的医疗费等证据，可以证明张建新系曹国真的雇主，双方存在雇佣关系。现曹国真在从事雇佣中受伤，作为雇主的张建新应承担赔偿责任。张体超将涉案工程转包给张建新，并未审查张建新是否具备相关资质，一审判决张体超与张建新对曹国真的损失承担连带赔偿责任符合法律规定，应予维持。故张建新上诉其不是曹国真的雇主，不应承担赔偿责任；张体超上诉称其与张建新系加工承揽关系，也不应承担赔偿责任的理由均不予支持。关于曹国真是否存在过错的问题。上诉人张建新、张体超未提供证据证明该事实，故其上诉称曹国真应自负一定的理由缺乏证据支持，不予采纳。关于马洪建是否应当承担责任的问题。马洪建系与曹国真工作中同事，并不是曹国真的雇主，其不应对曹国真的损失承担责任。关于驻马店市鸿富置业有限公司是否承担责任的问题。该公司作为工程的发包人，根据法律规定，一审判决其不承担赔偿责任并无不当。关于是否漏列当事人的问题。上诉人未提供证据证明河南省垄诚建设工程有限公司系本案共同诉讼当事人，且在一审当事人也未申请追加该公司为被告或第三人，故上诉人理由亦不能成立。综上，张建新、张体超的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，张建新、张体超各负担1550元。本判决为终审判决。审判长  孙卫国审判员  王巧莉审判员  时 锐二〇二〇年十一月三十日书记员  张英豪