河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民初76号 原告：中国农业银行股份有限公司义乌分行,住所地浙江省义乌市宾王路**。 负责人:陈湘文,该分行行长。 委托诉讼代理人：吴早生，男，1972年11月5日出生，汉族，住浙江省义乌市，该分行员工。 被告:辛涛,男，回族，1973年7月17日出生，住河北省高碑店市。 委托诉讼代理人:张娇，河北言复律师事务所律师。 第三人:云鸣控股有限公司，住，住所地浙江省杭州市西湖区西溪天堂悦庄******/div> 法定代表人：刘子圣，该公司经理。 第三人:肖运勇，男，汉族，1973年11月9日出生，住浙江省杭州市拱墅区。 原告中国农业银行股份有限公司义乌分行（以下简称农行义乌分行）与被告辛涛、第三人云鸣控股有限公司（以下简称云鸣公司）、第三人肖运勇分配方案异议之诉一案，本院于2020年9月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告农行义乌分行委托诉讼代理人吴早生、被告辛涛委托诉讼代理人张娇到庭参加诉讼。第三人云鸣公司、肖运勇经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告农行义乌分行向本院提出诉讼请求：一、请求对（2018）冀06执314号财产分配方案重新分配；二、判令原告对云鸣公司的执行财产应享有的优先受偿金额为41396098.6元，而非（2018）冀06执314号财产分配方案的35361461.42元；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：第三人云鸣公司由于与被告辛涛之间民间借贷纠纷，其名下位于杭州市西湖区西溪天堂悦庄20幢的房地产由贵院于2020年5月13日依法成功拍卖处置，成交价4301万元。该房地产于2017年6月8日为义乌市大通箱包有限公司（以下简称大通箱包公司）贷款与原告签订了《最高额抵押合同》并随后办理了抵押登记手续，该合同项下办理有两笔贷款，分别为3000万元和500万元。贷款到期后，大通箱包公司未按期归还，原告于2018年7月9日向义乌市人民法院起诉，义乌市人民法院经审理，于2018年10月8日作出（2018）浙0782民初11621号民事判决，判定：“一、被告大通箱包公司于本判决生效后十五日内偿付原告农行义乌分行借款本金3000万元及利息、罚息、复利（自2018年5月21日起按合同约定计付至实际履行完毕之日止，扣除已支付的65644.03元）；二、被告大通箱包公司于本判决生效后十五日内偿付原告农行义乌分行借款本金500万元及利息、罚息、复利（自2018年6月20日起按合同约定计付至实际履行完毕之日止；三、原告农行义乌分行在上述债权及诉讼费用范围内对被告云鸣公司所有的坐落于杭州市西湖区地产【房产证号：杭房权证西移字第××号；土地证号：杭西国用（2015）第0002**；最高额4868万元】折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、被告义乌市义丰汽车销售服务有限公司、肖运勇、张艳、骆守俊、丁双燕对上述第二项债务及相应诉讼费用承担连带清偿责任。案件受理费108672元，保全费5000元，由被告大通箱包公司负担。”该判决非常明确的表明，原告对大通箱包公司发放的两笔贷款本息对云鸣公司所有的坐落于杭州市西湖区的房地产折价或拍卖、变卖所得价款在最高额4868万元范围内享有优先受偿权。该判决生效后，义乌市人民法院于2018年11月13日受理原告的强制执行申请。贵院在成功处置云鸣公司所有的坐落于杭州市西湖区的房地产后，义乌市人民法院于2020年5月19日向贵院发函要求参与分配，并附有（2018）浙0782民初11621号民事判决。原告也根据贵院执行局的要求，将截止2020年5月15日的债权本息41396098.6元告诉给贵院。但2020年7月17日，贵院作出（2018）冀06执314号财产分配方案：“一、义乌分行为第1顺序受偿,受偿金额为35361461.42元；二、辛涛为第2顺序受偿,受偿金额为6997498.88元。”贵院的分配方案直接变更了义乌市人民法院（2018）浙0782民初11621号民事判决判定的内容，认定原告对其中的500万元贷款本息不享有优先受偿权。原告认为，执行法院在制订执行分配方案时应当按照已生效法律文书的判决结果，在执行程序中并没有权利来改变已生效法律文书的内容，而原告全部债权本息对云鸣公司所有的坐落于杭州市西湖区的房地产折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权经法院判决支持是非常明确的，被告辛涛所能享受的分配额度只能是在原告全部债权获得优先受偿后所剩的款项。被告辛涛如对原告享有优先受偿权的已经发生法律效力的民事判决有异议，应当另行通过审判监督程序解决。综上所述，贵院制作的（2018）冀06执314号执行财产分配方案明显违反了生效判决和相关法律规定，严重损害了原告的利益。为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》及相关司法解释，特提起诉讼，望判如所请。 被告辛涛辩称，一、我方认为财产分配方案事实清楚，证据充分，法律依据正确，应予维持。500万元借款合同的签字页明确显示借款人处为肖运勇签字和个人签章，贷款人处为原告盖章和签字，该事实足以说明该借款为肖运勇向原告贷款500万元，该合同中并未显示大通箱包公司的公章，因此，该借款与大通箱包公司无关，因此认为原告不该在500万元内享有优先受偿权；二、基于第一点，该500万元的借款并未办理抵押登记手续，依据物权法规定房产抵押权属于物权，自登记时设立，因此原告不享有500万元的优先受偿权；三、上述500万元流动资金的合同没有加盖骑缝章，所载明的担保条款不具有真实性，原告所诉最高额抵押数额为4868万元，大通箱包公司已经于2017年6月8日向原告贷款3000万元，并办理抵押登记，按照银行的贷款制度，超出3000万元的不能进行房产抵押贷款，因此，超出的500万元不具有担保的可能。四、2020年5月21日云鸣公司法定代表人刘子圣给保定中院所作的笔录中明确承认上述500万元没有进行抵押担保，抵押担保的只是3000万元贷款，刘子圣作为法定代表人其行为为职务行为，其作出的意思表示应是云鸣公司的表示，其作出的陈述应当是客观真实的，人民法院应当予以采信；五、2017年6月16日，大通箱包公司与原告签订的借款合同中签订了保证合同一份，约定义乌市义丰汽车销售服务有限公司、云鸣公司、肖运勇、张艳、骆守俊、丁双燕对500万元借款及利息承担担保责任，由此足以看出该500万元并不包括房产抵押担保，并且原告尚有其他保证人可供执行。原告的起诉没有事实和法律依据，应当驳回。 第三人云鸣公司辩称，云鸣公司认为原告提出的诉讼请求是正确的，理由如下：云鸣公司与原告于2017年6月8日签订编号为33100620170019246的《最高额抵押合同》一份，自愿以云鸣公司坐落于杭州市西湖区的房地产为债务人大通箱包公司自2017年6月8日起至2019年6月7日期间与原告发生的债务在最高余额4868万元内提供抵押担保。在此期间，该《最高额抵押合同》项下发生贷款两笔，分别为3000万元和500万元。由于债务人到期未还，已被原告起诉，并由义乌市人民法院（2018）浙0782民初11621号民事判决作出判定，房产拍卖后本案原告对两笔共计3500万元借款本息享有优先受偿权，云鸣公司对该判决没有异议。但贵院执行庭作出的（2018）冀06执314号《执行财产分配方案》把其中500万元剔除出优先受偿范围，没有事实和法律依据，因为执行分配方案是以生效法律文书为依据而制作的，而本案原告作为享有优先受偿权的债权人，两笔贷款合计3500万元均享有优先受偿权是经法院判决且已发生效力，是非常明确的。贵院执行庭的做法单方变更了义乌市人民法院已生效的法律文书，是违反法律程序的，对生效法律文书本身提出质疑的，只能通过审判监督程序来救济。综上，云鸣公司认为原告要求对（2018）冀06执314号财产分配方案重新分配，判令原告对云鸣公司的执行财产享有的优先受偿金额为41396098.6元的理由是正确的，请法庭予以考虑。 第三人肖运勇未答辩。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告及第三人未提交证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交的证据为：一、本院（2018）冀06执314号《执行财产分配方案》，拟证明本案争议案件的来源；二、浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初11621号民事判决书，拟证明原告就全部债权享有优先受偿权经义乌市人民法院判决确认；三、执行异议书，拟证明原告对分配方案提出了书面异议；四、本院通知书及被告辛涛对原告提出的《执行异议书》的反对意见，拟证明被告对原告异议书提出反对意见及法院通知原告被告提出了反对意见；五、义乌市人民法院要求参与分配的函，拟证明义乌市人民法院发函要求参与分配及参与分配的依据和范围。被告辛涛质证意见为：一、对证据一的真实性、合法性、关联性认可，认为分配方案是正确的；二、对证据二的真实性认可，但是由于被告并未参与该案的庭审，对该证据的合法性、关联性不认可；三、对证据三的真实性认可，但是该异议已经被驳回，对其内容不认可；四、对证据四的真实性、合法性、关联性均认可；五、对证据五的真实性认可，对其内容的合法性被告不知情，不认可，同时该函仅仅是义乌市人民法院单方面出具的意见，该法院与保定中院具有独立的审判权，应当以保定中院查明的结果为准。对当事人无异议的证据一、证据四，本院予以确认并在卷佐证。对证据二浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初11621号民事判决书，该判决书真实存在且已发生法律效力，本院予以认定；对证据三执行异议书，能够证明原告对本院作出的分配方案提出异议，本院予以认定；对证据五义乌市人民法院要求参与分配的函，该函真实有效，本院予以确认。 本院查明,被告辛涛与第三人云鸣公司、肖运勇民间借贷纠纷一案，本院经审理于2018年7月31日作出（2018）冀06民初168号民事调解书，该调解书确定：一、双方均认可肖运勇尚欠辛涛借款本金2308万元，截止2016年11月1日尚欠利息600万元，本息合计2908万元；自2016年11月1日起，按照年利率24%给付至欠款还清之日的利息；二、双方均同意按照2908万元履行偿还义务，肖运勇于2018年8月7日前给付辛涛300万元；三、自2018年第4季度起，每季度第二个月月底之前，肖运勇给付辛涛不低于300万元，直至欠款还清；四、如肖运勇违约，未按照上述二、三项约定还款、双方均同意借款总额按照第一项约定计算；五、如肖运勇未能履行还款义务，云鸣控股有限公司同意承担连带偿还责任，辛涛放弃追偿云鸣控股有限公司股东关于认缴出资问题的权利和追偿公司法定代表人的权利；六、案件受理费187200元，减半收取93600元，保全费5000元，由辛涛负担。 因第三人云鸣公司、肖运勇未履行生效法律文书确定的义务，辛涛于2018年8月8日向本院申请强制执行,本院于2018年8月9日立案执行，2018年8月14日向云鸣公司、肖运勇发出执行通知书和财产报告令。逾期，其未能履行。本院于2019年11月4日作出（2018）冀06执314号执行裁定书,对查封云鸣公司位于杭州市西湖区西溪天堂悦庄20幢的房产进行公开拍卖，2020年5月13日以最高价4301万元成交。 同时查明，2017年6月8日，原告农行义乌分行与大通箱包公司签订流动资金借款合同一份,合同编号为33010120170014766,借款金额为3000万元。担保方式为:抵押-商业用房,担保合同编号为33100620170019246。合同签字页签字为:借款人为肖运勇签字和盖个人印章,贷款人为农行义乌分行盖公章和签字。 同日,农行义乌分行与云鸣公司签订最高额抵押合同一份,合同编号为33100620170019246,合同约定云鸣公司用其坐落于杭州市西湖区的房产作抵押,为大通箱包公司借款3000万元进行担保,设定最高额抵押为4868万元,该合同双方均盖有公章和签字,并于2017年6月12日办理抵押登记。 2017年6月16日，农行义乌分行与大通箱包公司签订流动资金借款合同一份,合同编号为33010120170015697,借款金额为500万元。担保方式为:单人担保、抵押-商业用房,担保合同编号为33100620170019246。合同签字页签字为:借款人为肖运勇签字和盖个人印章,贷款人为农行义乌分行盖公章和签字。无云鸣公司签字和盖章,未办理抵押登记。 同日,农行义乌分行与义乌市义丰汽车销售有限公司、肖运勇、张艳、骆守俊、丁双燕签订保证合同一份,合同编号为33100120170042469。合同约定义乌市义丰汽车销售有限公司、肖运勇、张艳、骆守俊、丁双燕为大通箱包公司借款500万元提供保证,该合同由农行义乌分行盖公章和签字,保证人义乌市义丰汽车销售有限公司盖公章,肖运勇、张艳、骆守俊、丁双燕个人签字。无云鸣公司签字和盖章。 因大通箱包公司、义乌市义丰汽车销售有限公司、肖运勇、张艳、骆守俊、丁双燕未履行金融借款合同约定的义务, 农行义乌分行于2018年7月9日向浙江省义乌市人民法院提起诉讼。经义乌市人民法院审理,于2018年10月8日作出（2018）浙0782民初11621号民事判决书,判定:一、大通箱包公司于本判决生效后十五日内偿付农行义乌分行借款本金3000万元及利息、罚息、复利（自2018年5月21日起按合同约定计付至实际履行完毕之日止，扣除已支付的65644.03元）。二、大通箱包公司于本判决生效后十五日内偿付农行义乌分行借款本金500万元及利息、罚息、复利（自2018年6月20日起按合同约定计付至实际履行完毕之日止）。三、农行义乌分行在上述债权及诉讼费用范围内对云鸣公司所有的坐落于杭州市西湖区地产【房产证号：杭房权证西移字第××号；土土地证号：杭西国用（2015）第0002**最高额4868万元】折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。四、义乌市义丰汽车销售服务有限公司、肖云勇、张艳、骆守俊、丁双燕对上述第二项债务及相应诉讼费用承担连带清偿责任。案件受理费108672元，保全费5000元，由大通箱包公司负担。 因大通箱包公司、义乌市义丰汽车销售有限公司、肖运勇、张艳、骆守俊、丁双燕未履行生效法律文书确定的义务,义乌市人民法院2018年11月13日立案执行。义乌市人民法院2020年5月19日向本院出具参与分配函。 另查明，2020年7月17日，本院作出（2018）冀06执314号《执行财产分配方案》，载明：本院所拍卖变价云鸣公司的房产款项为4301万元,该款项扣除执行费140187.20元、过户印花税10752.50元、网拍辅助工作费500100元后,剩余款项为42358960.30元。并认为，农行义乌分行为第1顺序受偿,受偿金额为35361461.42元。农行义乌分行与大通箱包公司签订3000万元流动资金借款合同和最高额抵押合同,并办理了抵押登记,对云鸣公司坐落于杭州市西湖区的房产享有担保物权,其债权3000万元及利息、复利、罚息5361461.42元应优先受偿。其与大通箱包公司签订的500万元流动资金借款合同,在合同中只是关联了《最高额抵押合同》的合同编号,该合同和此笔借款的保证合同中并无云鸣公司签字和盖章,也未办理抵押登记手续,其不具有优先受偿权。该笔借款的保证人为义乌市义丰汽车销售有限公司、肖运勇、张艳、骆守俊、丁双燕,在此笔债权大通箱包公司不能清偿时,其应主张由保证人义乌市义丰汽车销售有限公司、肖运勇、张艳、骆守俊、丁双燕清偿。辛涛为第2顺序受偿,受偿金额为6997498.88元,本案对云鸣公司房产的查封为首封。本院所拍卖变价款项在扣除执行费140187.20元、过户印花税10752.50元、网拍辅助工作费500100元,优先给付义乌分行35361461.42元后,剩余款项尚不够清偿辛涛的全部债务。据此，债权人受偿如下：一、农行义乌分行为第1顺序受偿,受偿金额为35361461.42元。二、辛涛为第2顺序受偿,受偿金额为6997498.88元。债权人、被执行人对分配方案有异议的，应当自收到本分配方案之日起十五日内向本院提出书面异议。 原告农行义乌分行于2020年7月20日对本院作出的《财产分配方案》提出书面异议，认为本院对原告与大通箱包公司签订的500万元流动资金贷款不具有优先受偿权认定有误，曲解了物权法关于最高额抵押权的相关规定；原告与大通箱包公司发生的3000万元和500万元两笔贷款，均由云鸣公司坐落于杭州市西湖区的房产提供抵押，原告对该抵押物享有优先受偿权是经义乌市人民法院审理判决的，法院在执行程序中没有权利改变已生效的民事判决。因此，请求法院重新制作财产分配方案，把原告作为第1顺序受偿，受偿金额应为41396098.6元。2020年7月28日，被告辛涛对原告的异议提出反对意见，不同意原告提出的执行异议，请求按财产分配方案执行拍卖所得价款。2020年8月26日，本院向原告发出通知书，告知被告对原告的异议提出反对意见，原告可在收到本通知之日起十五日内向本院提起诉讼。原告遂于2020年9月11日提起本案诉讼，请求：一、请求对（2018）冀06执314号财产分配方案重新分配；二、判令原告对云鸣公司的执行财产应享有的优先受偿金额为41396098.6元，而非（2018）冀06执314号财产分配方案的35361461.42元；三、本案诉讼费用由被告承担。 本院认为，原告农行义乌分行与大通箱包公司于2017年6月8日和2017年6月16日签订了两份《流动资金借款合同》，大通箱包公司各借款3000万元和500万元，借款日期分别自2017年6月8日至2018年6月5日止和2017年6月16日至2018年6月12日止。2017年6月8日，原告与第三人云鸣公司签订了《最高额抵押合同》一份，约定云鸣公司以其所有的坐落于杭州市西湖区的房产为大通箱包公司自2017年6月8日起至2019年6月7日期间与原告所发生的债务在最高余额4868万元内提供抵押担保，2017年6月14日办理了抵押登记手续。由于大通箱包公司未按约定归还贷款，原告于2018年7月9日向浙江省义乌市人民法院提起诉讼。义乌市人民法院经审理，于2018年10月8日作出（2018）浙0782民初11621号民事判决。该判决对以上事实进行了确认，同时判决原告在借款本金3000万元及利息、罚息、复利和借款本金500万元及利息、罚息、复利及诉讼费用范围内对第三人云鸣公司所有的坐落于杭州市西湖区的房产【房产证号：杭房权证西移字第××号；土地土地证号：杭西国用（2015）第0002**高额4868万元】折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。义乌市人民法院的判决已发生法律效力，由此，原告对两笔共计3500万元借款本金及利息、罚息、复利在房产折价或拍卖、变卖所得价款均享有优先受偿权，已被生效的法律文书确认，故原告主张其对云鸣公司的执行财产应享有的优先受偿金额为41396098.6元，而非（2018）冀06执314号财产分配方案的35361461.42元证据充分，本院予以确认。被告如对原告享有优先受偿权的已发生法律效力的民事判决有异议，可通过其他程序解决。本院作出的（2018）冀06执314号《执行财产分配方案》，以500万元借款合同中只是关联了《最高额抵押合同》的合同编号，该合同和此笔借款的保证合同并无云鸣公司签字和盖章，也未办理抵押登记手续为由，确认500万元借款本金、利息、罚息、复利不享有优先受偿权错误，应予以纠正。第三人云鸣公司系有限责任公司，且当事人不同意移送破产，执行法院应就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。本院作出《执行财产分配方案》并径行确认原告为第1顺序受偿，受偿金额为35361461.42元，被告辛涛为第2顺序受偿，受偿金额为6997498.88元不符合法律规定，应予以纠正。 综上所述，原告农行义乌分行的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）冀06执314号《执行财产分配方案》； 二、确认原告中国农业银行股份有限公司义乌分行对第三人云鸣控股有限公司所有的坐落于杭州市西湖区地产【房产证号：杭房权证西移字第××号；土地证土地证号：杭西国用（2015）第0002**额4868万元】折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿金额为41396098.6元; 三、驳回原告中国农业银行股份有限公司义乌分行的其他诉讼请求。 案件受理费54042.46元，由被告辛涛负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审 判 长  韩 斌 审 判 员  刘 斌 人民陪审员  马俊强 二〇二〇年十一月二十七日 法官 助理  堵红果 书 记 员  何萌萌