贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔26刑终279号原公诉机关贵州省麻江县人民检察院。上诉人（原审被告人）：文金生，乳名文长生，男，1989年7月15日出生，苗族，初中文化，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州麻江县，住麻江县，务农。2019年6月13日因犯滥伐林木罪被麻江县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌盗窃罪，于2020年3月20日被麻江县公安局刑事拘留，同年3月31日被依法逮捕，现羁押于瓮安县看守所。上诉人（原审被告人）：李军，绰号“老马”，男，1987年4月26日出生，苗族，初中文化，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州麻江县，住麻江县，务农。2015年10月23日因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪被都匀市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，2015年12月22日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2020年3月20日被麻江县公安局刑事拘留，同年3月31日被依法逮捕，现羁押于瓮安县看守所。指定辩护人：廖强，贵州天合律师事务所，执业证号：15226201310754707。贵州省麻江县人民法院审理贵州省麻江县人民检察院指控原审被告人李军、文金生犯盗窃罪一案，于2020年9月27日作出（2020）黔2635刑初106号刑事判决。宣判后，原审被告人李军、文金生不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人李军、文金生等书面形式进行了审理。现已审理终结。原审认定：一、2020年3月11日21时许，被告人文金生驾驶租来的白色贵Ｈ×××**面包车到麻江县大门旁，趁无人看守之机，将王某1堆放在门卫室旁的73张层板盗走。后出售给凯里市经济开发区“富裕木业”门面的王某2，获赃款1800元。经鉴定，被盗层板价值3029.50元。案发后，公安机关在王某2处扣押层板73张并发还给了被害人王某1。二、2020年3月17日晚，被告人文金生、李军驾驶租来的白色贵Ｈ×××**面包车到贵定县工地，将贵州麓源鑫盛建筑机械租赁有限公司堆放的211米铜芯电缆线夹断盗走。后卖给凯里市下司镇四方井“废旧回收”店的钟某，获赃款3300元。经鉴定，被盗铜芯电缆线价值11605元。原审认定上述犯罪事实有：现场勘验检查工作记录、现场图、照片；被告人文金生、李军对盗窃、销赃等现场的辨认笔录及照片；被告人文金生、李军对相关人员的辨认笔录及照片；被害人王某1的陈述；证人王某2、吴某、汪某、钟某、安某的证言；麻江县公安局《搜查证》《搜查笔录》及照片；麻江县公安局《扣押决定书》《扣押清单》《发还清单》及照片；王某1提供的《送货单》；麻江县价格认证中心出具的麻发改价认〔2020〕02号《关于被盗层板价格认定结论书》及《关于被盗电缆线的价格认定结论书》；证人吴某、王某2对被告人文金生的辨认笔录及照片；被告人文金生对相关人员的辨认笔录及照片；《麻江县兴旺汽车租赁行汽车租赁合同》及身份证、驾驶证复印件；麻江县公安局民警出具的《抓获经过》《到案说明》；麻江县公安局刑侦大队出具的《关于贵定县汪某被盗电缆线长度认定的情况说明》；被告人文金生、李军的《户籍证明》等经庭审举证、质证的证据。原审法院认为，被告人文金生、李军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，该院予以支持。在共同犯罪中，二人积极配合共同完成盗窃行为，均系主犯。被告人文金生因犯滥伐林木罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，根据法律规定，应撤销原判缓刑，与所犯新罪判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人李军曾因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑，刑法执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于二被告人能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且被告人李军自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。公诉机关对被告人李军提出的量刑建议适当，该院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人文金生犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；撤销麻江县人民法院（2019）黔2635刑初46号《刑事判决书》判决主文第一项的缓刑部分，即被告人文金生犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，两罪总和刑期有期徒刑二年九个月，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人李军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。三、追缴被告人文金生非法所得款1800元，依法上缴国库。四、责令被告人文金生、李军退赔被害人贵州麓源鑫盛建筑机械租赁有限公司经济损失11605元。上诉人文金生的上诉要旨是：1、其缓刑期间又犯新罪，一审法院在将前罪与新罪实行数罪并罚时未将前罪的羁押期五个月二十一天予以扣减，请求二审法院改判；2、一审法院对其数罪并罚执行罚金一万元，但前罪的五千元，其已经缴纳，未在判决书中体现。3、其认罪态度好、有特定自首情节，家庭负担重，认为一审法院量刑过重，恳请二审从轻处罚。上诉人李军的上诉要旨是：其系建档立卡贫困户、存在自首情节，且认罪认罚，家庭负担重，认为一审法院量刑过重，恳请二审从轻改判。辩护人的辩护要旨是：对认定的罪名不持异议，但认为上诉人李军涉案财产损失为11605元，数额较大，虽然有犯罪前科，但不存在“二年内三次”、“入户盗窃”等加重情节，且其构成自首，并具有认罪认罚、坦白等从轻减轻情节，认为一审量刑过重，希望二审在一年以下对其定罪处罚。公诉机关没有提出抗诉。经审理查明，原审认定本案犯罪事实清楚，证据确实、充分；二审期间，当事人均没有提交新的证据，本院对原审认定的事实和证据予以确认。对于上诉人文金生提出的辩护理由，本院经审查并认为，根据麻江县人民法院作出的（2019）黔2635刑初46号《刑事判决书》，上诉人文金生2019年因犯滥发林木罪于2019年1月8日被麻江县森林公安局刑事拘留，同年2月12日被该局执行逮捕，2019年5月20日被麻江县人民检察院决定取保候审，羁押期为4个月12天。本案中，上诉人文金生于2020年3月20日被刑事拘留，刑期起算日即为2020年3月20日，若未将其被先行羁押期4个月12天予以折抵，则截止刑期就不是一审判决书载明的“2022年2月7日”，而应是2022年6月19日。可知，一审法院已依法将先行羁押的4个月12天予以折抵，故刑期计算并无错误。且一审法院对于前后罪实行数罪并罚的表述符合法律规定，并无不当，对于上诉人文金生已经实际缴纳的部分可待判决生效后，执行过程中予以抵扣，并无影响。上诉人文金生如实供述自己的犯罪事实，仅构成坦白，不构成自首，且一审法院已经考虑了上诉人文金生的坦白情节，予以从轻处罚，量刑并无不当，故上诉人文金生的辩护理由不能成立。对于上诉人李军及其辩护人提出的上诉及辩护理由，本院经审查并认为，根据麻江县公安局龙山派出所出具的《到案说明》及上诉人李军的第一次讯问笔录证实，上诉人李军的犯罪事实已经被公安机关发觉，且其不符合“在尚未受到讯问时，主动向公安机关投案”的情节，不构成自首。且上诉人李军系累犯，虽然具有认罪认罚等从轻处罚情节，但也不足以对其在一年以下处以刑罚，故一审法院对上诉人李军作出的量刑并无不当，上诉人李军的上诉理由不能成立，其辩护人提出的辩护意见，本院亦不予采纳。综上，上诉人文金生、李军的上诉理由，不能成立，予以驳回。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，判决结果得当，予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  潘本发审判员  向 敏审判员  王家刚二〇二〇年十一月二十六日法官助理杨伶俐书记员顾芷萍