辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1342号 上诉人（原审被告）：吉林市纵横建筑工程有限公司，住所地吉林省吉林市北大湖镇经济开发区24-12-10-115-1。 法定代表人：周庆财，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李晨辉，吉林众达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：盘山县太平街道光正物资经销处，住所地辽宁省盘山县太平镇华发新城4-3。 经营者：董桂文，女，1967年5月20日出生，汉族，住辽宁省盘山县。 委托诉讼代理人：张贵民，辽宁圣代律师事务所律师。 原审被告：那伯年，男，1968年1月2日出生，满族，住吉林省吉林市龙潭区。 上诉人吉林市纵横建筑工程有限公司（以下简称纵横公司）因与被上诉人盘山县太平街道光正物资经销处（以下简称光正经销处），原审被告那伯年买卖合同纠纷一案，不服辽宁省盘山县人民法院（2020）辽1122民初650号民事判决提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 纵横公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判上诉人对那伯年的欠款及案涉诉讼费不承担连带责任。事实和理由：1、上诉人与那伯年的分包协议中约定的：分包人作为实际施工人必须按合同约定工期和批准的进度计划组织施工，分包人以个人名义负责购买材料，租赁机械、雇佣人员并给付费用，分包人负责解决经营事件，相关经营条件自主负责解决…等内容，以及上诉人出具的授权委托书只认定到原审被告系签订施工合同、施工、结算事宜，在结算后面括号里的“无权签订借款、供应合同等协议”的内容，一审判决没有认定，属于遗漏事实。2、被上诉人在盘山县余万人工费，现又向原审法院起诉材料费，存在虚假和隐瞒，起诉时隐瞒向其支付过货款的事实，属于诈骗行为，加之原审被告那伯年自己私刻盘锦项目部章，应中止本案审理并移送公安机关。3、被上诉人在没有建筑公司盖公章的情况下，也没有见到书面的授权和《分包协议》内容，其其没有理由信原审被告有签订《买卖合同》的权利，被上诉人不为善意第三人。4、一审判决上诉人承担连带责任没有法律依据，系适用法律错误。 被上诉人光正经销处辩称：一、本案两份合同是在上诉人盘锦项目部办公室签订，合同有上诉人盘锦项目部印章和项目经理蔡民签字，履行地点系项目施工现场。且答辩人签订合同和结算时，对那佰年与上诉人的挂靠关系并不知情，施工现场大门牌匾是上诉人吉林市纵横建筑工程有限公司，施工现场“工程告示”的施工单位是上诉人吉林市纵横建筑工程有限公司，项目经理蔡民，答辩人足以相信本案合同的相对人是上诉人吉林市纵横建筑工程有限公司，依法上诉人应当承担给付答辩人货款的责任。二、上诉人与那佰年之间的《分包协议》和授权，效力仅及于上诉人和那佰年的对内关系；答辩人不知情，对答辩人不产生效力。上诉理由不成立。 那伯年未到庭答辩。 光正经销处向一审法院诉请：1、要求被告给付砂石料货款1,033,704元及利息，利息从2019年11月1日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；2、由被告承担诉讼费用。事实和理由：2019年9月和11月，原告与被告盘锦项目部分别签订了《爱丽丝X梦幻圣境游乐园项目山皮石采购合同》，约定被告向原告采购山皮石、碎石、砂、毛石，不含税单价山皮石42元/m3、碎石67元/m3、砂82元/m3、毛石76元/m3，交货地点盘山县府前大街黄金村，分期付款。合同签订后，原告按约定向被告履行了合同义务，经双方结算总价款1,053,704元，被告仅支付了2万元，尚欠1,033,704元至今未付。 一审法院认定事实：2019年7月9日，辽宁东方雨文化旅游有限公司（甲方）作为发包方与被告纵横公司（乙方）签订了《工程施工合同备忘书》，将爱丽丝?梦幻圣境游乐园项目（一期A地块）发包给被告纵横公司，工程范围包括土石方工程、土建工程、基础工程、园区内道路工程、机电安装工程等，工程造价1.5亿元，开工日期：2019年7月15日，竣工日期：2020年6月30日，合同总工期为300日历天数。合同第九条施工组织第二款约定“项目经理：蔡民；现场代表（乙方）那伯年。监理：朱丹，现场代表（甲方）班科。”同时约定了质量标准、付款方式、违约责任等。被告纵横公司在合同上加盖了公司的合同专用章，法定代表人周庆财加盖名戳。 2019年7月11日，被告纵横公司作为承包人与被告那伯年作为分包人签订了《分包合同》，纵横公司将爱丽丝?圣境游乐园项目（一期A地块）分包给那伯年，第二条约定“承包人收取分包人工程总造价15%的税金，每次工程进度款支付后7日内扣去15%的税金，剩余工程款给付给分包人。”开工日期：2019年7月15日，竣工日期：2020年6月30日，合同总工期为300日历天数。同日，被告纵横公司法定代表人周庆财出具授权委托书，授权被告那伯年在合同约定的工期内为公司参与该项目的负责人并承认其代理签订合同、施工、结算事宜，即被告那伯年挂靠于被告吉林纵横取得了爱丽丝游乐园项目的实际施工权。 2020年1月19日，纵横公司以辽宁东方雨文化旅游有限公司为被告向盘山县人民法院起诉，要求辽宁东方雨文化旅游有限公司给付工程款9,302,023.18元，返还履约保证金32.3万元。盘山县人民法院作出（2020）辽1122民初284号民事裁定书，认为那伯年为涉案工程承包人，为实际施工人，工程款实际归属那伯年，并不属于纵横公司，故驳回纵横公司的起诉。现该裁定书已发生法律效力。 2019年9月15日，原告光正经销处（乙方）与纵横公司盘锦项目部（甲方）签订《爱丽丝X梦幻圣境游乐园项目山皮石采购合同》，约定：纵横公司盘锦项目部从原告处购买山皮石42元/m3、1-3碎石67元/m3、砂82元/m3，供货单价均不含税，税率由纵横公司盘锦项目部承担，价款包括山皮石等材料货款、运输费用、钩机装车费的价格；收料方式：以立为单位，纵横公司盘锦项目部出具单据，并在单据上签字或加盖公章生效，由司机带回原告单位，作为双方结算依据。结算方式及时间：1、累计货物1万m3为一次结算周期；2、首期付款在2019年10月31日前付完成产值的70%实资金；3、再期付款在2020年1月23日前付累计完成产值的90%实资金；4、待明年工程开工4月30日前10%尾款一次付清。同时合同约定了送货地点、安全运输、乙方的权利义务等条款。甲方加盖了纵横公司盘锦项目部的公章，那伯年作为代表人在合同上签了字，蔡民在甲方签订日期下方签了字。 2019年11月1日，原告（乙方）与纵横公司盘锦项目部（甲方）签订《爱丽丝X梦幻圣境游乐园项目毛石采购合同》，约定：纵横公司盘锦项目部以76元/m3的价格从原告处购买毛石，结算方式及时间：1、累计货物6000m3为一次结算周期；2、首期付款在2019年12月31日前付完成产值的70%实资金；3、再期付款在2020年1月23日前付累计完成产值的90%实资金；4、待明年工程开工期间5月30日前10%尾款一次付清。合同的其他条款与《爱丽丝X梦幻圣境游乐园项目山皮石采购合同》内容一致。合同落款处甲方有那伯年的签字及纵横公司盘锦项目部的公章，同时蔡民作为代表人在合同上签了字。合同签订后，原告按合同约定的内容，将山皮石、毛石、山皮砂等材料送至爱丽丝X梦幻圣境游乐园项目工地。2019年10月5日，经原告与纵横公司盘锦项目部结算，8月份山皮石11,661m3，价款489,762元；9月份山皮石10,189m3，价款427,938元；10月份毛石1083m3，价款82,308元，山皮砂88m3，价款3696元；11月份毛石5万元。共计价款1,053,704元。原告在盘山县劳动监察大队已得到材料款2万元，尚欠1,033,704元。 一审法院认为，根据已发生法律效力的（2020）辽1122民初284号民事裁定书可知，被告那伯年系实际施工人。庭审时被告纵横公司承认与那伯年之间系挂靠关系，其提供的《分包合同》，名为分包实为挂靠。那伯年作为实际施工人在实际施工中以纵横公司盘锦项目部的名义与原告签订买卖合同，借用纵横公司的资质承建爱丽丝?圣境游乐园工程,并对外以纵横公司的名义进行施工,使原告善意地相信那伯年代表纵横公司。案涉材料系由于原告组织运到施工现场,已经固化在爱丽丝?圣境游乐园工程中。纵横公司作为建筑企业,明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动,仍然允许那伯年挂靠在其名下承揽工程建设,违反了法律的禁止性规定,主观上有过错。其对那伯年为完成挂靠建筑工程而产生的债务负有偿还义务,应认定纵横公司为该工程的实际施工人那伯年的共同债务人,被告纵横公司作为被挂靠单位应对那伯年为该工程所欠原告的货款承担连带清偿责任。 关于虚假诉讼问题，虚假诉讼是指,当事人为了获取非法利益,通过采取恶意串通,捏造事实、伪造变造证据、虚构法律关系等方式提起民事诉讼,意图使人民法院作出错误裁判和执行,侵害第三人、集体或者国家利益的行为。《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼指导意见》法发（2016）13号，虚假诉讼一般包含以下要素：（1）以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；（2）双方当事人存在恶意串通；（3）虚构事实；（4）借用合法的民事程序；（5）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。本案中,原告提供购销合同和双方结算的单据能够证明双方当事人存在真实买卖关系,被告纵横公司没有提供本案中存在虚构事实、隐瞒案件真相的证据，仅凭原告“已领取一部分钱款”，认为存在民事虚假诉讼的情形,无事实和法律依据，故该抗辩不予采信。 关于原告诉请的利息问题，原告诉请的利息实际为被告未按期支付货款的违约金。本案系分期付款买卖合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同”，诉请的数额系两个买卖合同加在一起被告拖欠的材料款的总额，每个合同没有约定具体的合同价款，按照合同第六条的约定在2019年10月31日前支付完成产值的70%，即737,592.80元，而被告只支付2万元，未支付的717,592.80元已达到全部价款的五分之一，故被告应支付全部价款。被告未按期支付材料款，实属违约，应支付违约金，关于逾期付款违约金的计算方法,因双方合同对被告逾期付款并未进行约定,根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算”及中国人民银行于2019年8月16日发布的2019年第15号公告之规定,本院依法确定被告按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付逾期付款违约金，自2019年11月1日起至本判决确定的给付之日止。 关于被告那伯年是否存在私刻纵横公司盘锦项目部的印章并涉嫌刑事犯罪问题，被告那伯年系经被告纵横公司委托授权的实际施工人，为施工便利成立项目部并使用项目部印章是属行业惯例，并不影响被告那伯年与被告纵横公司之间的挂靠关系，被告那伯年是否涉嫌私刻印章的刑事犯罪与本案并无必然的关联性，故对被告纵横公司提出的被告那伯年私刻盘锦项目部印章涉嫌刑事犯罪的抗辩意见不予支持。 综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十七条、第二百七十二条第二、三款,《中华人民共和国民法通则》第八十七条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下： 一、被告那伯年给付原告盘山县太平街道光正物资经销处材料款1,033,704元及利息（利息计算方法：以1,033,704元为基数，从2019年11月1日起至本判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告吉林市纵横建筑工程有限公司对那伯年拖欠的上述材料款及利息承担连带清偿责任。 案件受理费14,103元，减半收取7051.50元，由被告那伯年承担，被告吉林市纵横建筑工程有限公司承担连带责任。 二审中上诉人提交如下证据： 1、收据一份，该证据是一审庭审后本案当事人那伯年用微信转发给上诉人的工作人员。证明那伯年已经给付山皮石预付款10万元，应当从一审认定总额中扣除，同时证明那伯年与被上诉人光正经销处之间系买卖合同关系，与上诉人无关。被上诉人质证认为，对证据真实性有异议，该证据不是原件且无被上诉人方印章，同时没有款项的付款凭证，据此不能证明上诉人的待证事实。提交那伯年给董晓光出示的欠据，证明该笔款项我公司并未实际收到。上诉人对那伯年给董晓光出具的欠据质证认为，是否是那伯年签的我方不清楚，即使该欠据成立，也是那伯年与光正之间的借款关系。本院认证，上诉人提交的收据能证明那伯年向董晓光支付过10万元，而被上诉人提交的那伯年出具的欠据能证明那伯年将该10万元又支出。双方均未提供该10万元进入被上诉人账户的有效证据，故对上诉人诉请已支付10万元预付款的主张不予以支持。 2、2019年7月23日的那伯年出具印章收据一份，证明上诉人公司只给那伯年资料专用章并无其他印章，该章只做施工资料使用。被上诉人质证认为，对证据真实性，我方无法考证，如该证据真实，可以证明案涉项目是上诉人的工程项目，设立该项目的盘锦项目部也是符合常理的，与该项目的相关方相信是上诉人的施工项目是善意的。相对方与该项目部的合同行为构成表见代理，应当承担责任。本院认证，那伯年一、二审均未到庭应诉，无法证明只有一枚印章的事实，那伯年是否有印章与其被授权施工并不矛盾。故对该证据不予采信。 二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。 本院认为，那伯年挂靠在上诉人公司名下，其对外以上诉人的名义进行施工并购买材料，符合表见代理,其产生的法律后果应由公司承担责任，可向那伯年追偿。但上诉人在一审庭中承认那伯年因没有建设工程资质挂靠在其公司施工,那伯年系实际施工人，也是责任的最终承担者，一审法院判令那伯年直接承担责任，由上诉人承担连带责任亦无不当,同时符合防止被挂靠单位任意挂靠无资质人员施工损害第三人利益立法原理。二审中上诉人认为其与那伯年系分包关系的反言不予采信。上诉人承担责任后仍可向那伯年追偿。关于上诉人上诉称被上诉人虚假诉讼及那伯年涉嫌刑事犯罪等其他上诉理由，一审判决已进行了充分论述，本院对该论述予以确认，不再重复论述。 综上，纵横公司的上诉请求和理由不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,103元，由上诉人吉林市纵横建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉荣 审判员  郭安福 审判员  周慧君 二〇二〇年十一月六日 书记员  孙金鹏 附法律条文： 《中华人民共和国民诉法》 第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；