河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫07刑终520号原公诉机关河南省辉县市人民检察院。上诉人(原审被告人)李德喜，男，1978年8月25日出生于河南省卫辉市，汉族，初中肄业，农民，住卫辉市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月14日被辉县市公安局刑事拘留，2019年8月21日由辉县市公安局决定取保候审，2019年10月8日被逮捕。辩护人陈宝刚,河南共鸣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）闫献民，男，1977年10月11日出生于河南省辉县，汉族，小学肄业，农民，住辉县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月3日被辉县市公安局刑事拘留，2019年10月8日被辉县市公安局逮捕。辩护人赵鹏、李正山（实习），河南三多律师事务所律师。河南省辉县市人民法院审理河南省辉县市人民检察院指控被告人李德喜、闫献民犯诈骗罪一案,于2020年9月25日作出（2020）豫0782刑初21号刑事判决,原审被告人李德喜、闫献民均不服，分别提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取其辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人李德喜、闫献民合伙给新乡市中燃天然气公司承包劳务工程。2018年6月10日，李德喜与吉林市晟成劳务有限责任公司签订内部承包劳务合同，工程劳务项目由吉林市晟成劳务有限责任公司负责实施，李德喜团队负责具体施工，工程地点在河南省新乡市，工程范围是气代煤常规工程庭院、工商户、户内、市政。李德喜、闫献民因资金短缺，便找到郎某投资。郎某同意合作经营。2018年6月25日，李德喜、闫献民与郎某签订合作协议书一份。协议约定：甲方李德喜、闫献民、乙方郎某，由甲乙双方协商同意合作中燃公司施工管道安装合作一事，股份按闫献民、李德喜五分股份，郎某五分股份。利润和责任同担。合作的生意以郎某为主，闫献民、李德喜配合协调，共同做好生意为目的。会计和主管领导人由郎某选派人员。关于投资资金以实际投资为准，如资金过分投资出现偏差，由股东共同协议一条合理条件为准。协议签订后，李德喜、闫献民虚构前期张某拿出37万元入股的事实，以应给张某退还为由，让给张某转款37万元。郎某表示同意。李德喜、闫献民交给郎某由侯某代张某书写的收款条一张，内容：“今收到李德喜、闫献民天然气合伙股份本钱退股37万元，以后开工本人与李德喜、闫献民没有任何经济关系，天然气工程本人不再参与。2018.6.25.张某。”。2018年6月25日，郎某自筹21万元，李德喜自筹3.5万元，闫献民自筹12.5万元，通过郎某的农村信用社银行卡给张某转款，但转不过去。随后，李德喜、闫献民又提供侯某的农村信用社银行卡，郎某分8次转款给侯某37万元。2018年6月26日，该37万元被取出，二被告人占为己有。2018年8月21日，被告人李德喜、闫献民虚构需要给领导送礼，工程才能顺利进行为由向郎某要60万元送礼款。郎某同意送礼，并准备好60万元现金和会计郭某、司机李某1到新乡市新飞大道和宏力大道交叉口的如家酒店楼下找到李德喜、闫献民。被告人李德喜、闫献民为郎某写了收到60万元的证明。闫献民以到酒店楼上给领导送礼为由骗取郎某40万元现金藏于酒店内。闫献民从酒店出来后又和李德喜、郎某、郭某、李某1一起到新乡市五一路上海城小区B12号楼二单元楼下，被告人李德喜谎称领导在该单元楼内居住，需要给领导送礼为由骗取郎某20万元现金，藏于该单元的消防通道内。该60万元被李德喜、闫献民据为己有。2019年9月3日，被告人闫献民主动到辉县市公安局投案。以上事实，有以下经庭审质证认定的证据证实：1、书证：户籍证明、违法犯罪查询记录表、辉县市公安局刑事侦查大队出具的证明材料、内部承包劳务合同、合作协议书、侯某书写的材料、河南省农村信用社联合社自助终端汇款凭条8张、郎某农村信用社账户交易明细清单、侯某农村信用社账户交易明细清单、李德喜、闫献民出具收到条、施工收支费用情况的证据材料、闫献民在新乡市如家酒店管理有限公司莫泰分公司开房记录、莫泰酒店住宿旅客登记表、莫泰酒店出具的住址证明材料证明、侯某建设银行账户交易明细证明；2、证人侯某、张某、郭某、李某1、高某、李某2的证言；3.被害人郎某的陈述；4、被告人李德喜、闫献民的供述与辩解；5、李德喜的辨认笔录；6、电子数据光盘。根据上述事实和证据，原审认为被告人李德喜、闫献民的行为已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，二被告人均积极地实施犯罪，均起主要作用，均是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第六十四条规定，作出以下判决：一、被告人李德喜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人闫献民犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人李德喜、闫献民违法所得81万元予以追缴,返还被害人郎某。上诉人李德喜上诉称，一审采信证据不正确，认定事实错误。37万元系侯某投资款和红利；60万元送礼款也是三人协商好的，并且也用于送礼了，20万元中有16万元是和闫献民到信阳给高某送礼了，其他招待领导、请客送礼了；郎某出的21万元和60万元都计算在其出资款中了，郎某目的是为了霸占合伙项目，不应将民事欺诈行为定为犯罪，应该判其无罪。其辩护人的辩护意见为，侯某得到的37万元系投资款和红利，一审法院将入伙款认定为民间借贷行为，系认定事实错误。60万元送礼款是三人协商一致的，并且李德喜确实也和闫献民一起到信阳给领导送礼16万元;郎某退给侯某的21万元和送礼款60万元都计算在郎某的出资款中，郎某利用民事欺诈行为企图达到追究上诉人的刑事责任，独霸合伙项目的目的。一审采信证据、认定事实错误。上诉人闫献民上诉称，其不存在诈骗行为，对李德喜诈骗郎某的事也不知情，不排除李德喜和侯某串供栽赃的可能；关于40万元送礼款去向不明，一审认定事实错误，证据不足，请求依法改判或发回重审。其辩护人的辩护意见为,闫献民对李德喜伙同侯某诈骗郎某的事实不知情,不具有非法占有的目的,一审认定21万退股款被闫献民非法占有证据不足；郎某出资21万元退股款中，包含侯某入股款16万元，郎某实际损失应为5万元；关于40万元送礼款，侯某证言前后矛盾，该款项去向不明，一审认定闫献民将40万元送礼款据为己有证据不足。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。本案证据经一审当庭示证、质证，查证属实，本院予以确认。关于李德喜及其辩护人提出的支付侯某的37万元系侯某投资款和红利的上诉理由及辩护意见，经查，证人侯某的证言前后虽有变动，但其在侦查阶段的第一份证言证实李德喜只是用她的银行账户过了账，37万元到账后又全部取出来给了李德喜和闫献民，与李德喜在侦查阶段供述的“侯某没有37万元的股份，是我和闫献民骗郎某的”、以及侯某以其丈夫张某出具的收到“合伙股份本钱退股37万元”收款条、张某证明其并未和李德喜合伙做生意的证言相互印证，李德喜虽然后来翻供，但其以“记不清了、不清楚为什么笔录这样写”为由否认之前供述不足以采信。此外，侯某也并未主张37万系其投资和分红款，亦无其他证据证实侯某确实进行了投资及应分得37万元的投资和红利，故相关证据能够证实李德喜伙同闫献民虚构张某投资37万元的事实,对郎某实施诈骗，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于闫献民提出的其没有伙同李德喜以需要给侯某退股款为由对郎某实施诈骗的上诉理由，以及其辩护人提出的认定闫献民诈骗郎某退股款的证据不足、郎某损失应为5万元的辩护意见，经查，证人侯某在侦查阶段的第一份证言能够和李德喜的供述、张某的证言、收款条相互印证，具有客观真实性，并且闫献民也供述其和李德喜一同找侯某写了退股协议，证明闫献民对李德喜与侯某商量使用侯某的账户过账37万元一事是明知的；证人郭某和被害人郎某也均证实，闫献民和李德喜都对郎某谎称侯某和张某出资款为37万元，相关证据能够形成证据链条,证明闫献民伙同李德喜以需退还投资款为由骗取郎某21万元的事实,故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于李德喜及其辩护人提出的60万元送礼款是和郎某协商好的，并且也确实曾和闫献民到信阳给高某送礼16万元的上诉理由，以及闫献民提出并没有和李德喜以送礼为由诈骗郎某，其辩护人提出的一审认定闫献民将40万元送礼款据为己有证据不足的辩护意见，经查，证人高某证实李德喜并未给其送礼，闫献民也否认和李德喜一起去信阳给高某送礼16万元，并且李德喜和闫献民在侦查阶段均两次供认以送礼为由骗取郎某60万元，后将钱款挥霍，虽然后来翻供，但其原供述能与证人侯某、郭某、李某1等人的证言、辨认笔录等证据相互印证，二人以“记不清了、当时迷了”为由推翻原来有罪供述不足以采信，故上述上诉理由和辩护意见本院不予支持。关于上诉人李德喜及其辩护人提出的本案只是民事欺诈，并非诈骗的上诉意见和辩护意见，经查，相关证据证实上诉人李德喜和闫献民以非法占有的目的，通过虚构事实的方式，使得被害人郎某产生认识错误，处分其财产，其行为已构成犯罪，并非民事欺诈，对上述上诉意见和辩护意见不予采纳。上诉人李德喜和闫献民与郎某的其他经济纠纷，可通过自行协商或民事诉讼等方式解决。本院认为，上诉人李德喜、闫献民以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李德喜、闫献民的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  都学敏审判员  孟德广审判员  汪 剑二〇二〇年十一月二十七日书记员  崔 闻