山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4526号 上诉人（原审原告）：郭洪忠，男，1952年12月18日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：李森，山东青阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张键，男，1996年8月7日出生，汉族，居民，住新泰市。 被上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司泰安中心支公司，住所地泰安市泰山迎胜路**丽景新天地****西段。 负责人：张兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李晓静，女，1983年10月8日出生，汉族，该公司员工。 上诉人郭洪忠因与被上诉人张键、都邦财产保险股份有限公司泰安中心支公司（以下简称都邦保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0982民初794号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭洪忠上诉请求：撤销一审判决;发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院查明事实不清。首先，郭洪忠的车损应依法全部支持，一审法院没有全部支持，于法无据。张键提供的向医院支付的医药费用单据，该医药费用是张键单独支付的医疗费用，在一审诉讼中郭洪忠没有向张键、都邦保险公司主张。该医疗费用不应从郭洪忠的应得费用中另行扣除。其次，关于张键、都邦保险公司医药费复鉴问题，鉴定报告中对只是与外伤无关的药费进行了剔除，但没有充分对所用药物是否是因外伤引起的后果才不是必须不用的药，鉴定所也对不是必须不用的药物而进行充分说明，因此单独主观臆断认定用药与外伤无关，纯属主观性结论，没有科学和法律依据。法院对该鉴定剔除部分药物的结论不应采纳。再者，关于郭洪忠误工费的问题。郭洪忠虽然超过了60周岁，但是郭洪忠仍然从事商业行为，有固定收入。郭洪忠已在一审中，提交了营业执照，实际上也在正常经营中，因交通事故受伤，无法从事经营，为此减少了实际收入。一审人民法院应根据郭洪忠所从事的行业标准，依法判决支持郭洪忠因误工减少的收入请求。另外，伤残补助金郭洪忠发生事故时是66周岁，应按14年计算伤残赔偿金。最后，关于外敷贴膏药问题。膏药是为了用来加快外伤早日痊愈，在医生的建议下而敷用的药物，并不是郭洪忠私自用的与外伤无关的药物。该项费用法院应予支持。二、一审法院适用法律错误。由于一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，请二审人民法院依法查明事实，正确适用法律。总之，一审人民法院查明事实不清适用法律错误，请求二审人民法院，依法予以纠正。 张键辩称，坚持一审的答辩意见。 都邦保险公司辩称，认可一审判决，坚持一审答辩意见。 郭洪忠向一审法院起诉请求：1、依法判令张键、都邦保险公司赔偿郭洪忠医疗费13365.65元、住院伙食补助费660元、交通费500元，各项经济损失14525.65元；2、诉讼费用由张键、都邦保险公司承担。庭审中，郭洪忠变更诉讼请求第一项为：依法判令张键、都邦保险公司赔偿郭洪忠医疗费28667.06元、伙食补助费660元、误工费54681.55元、护理费12987.52元、营养费1800元、伤残赔偿金59260.60元、交通费1100元、车辆损失4000元、鉴定费2080元，各项损失共计165236.72元。 一审法院认定事实：2019年10月24日16时10分左右，张键驾驶鲁Ｊ×××××号小型轿车沿蒙馆路由东向西行驶至新泰市新汶办事处中心幼儿园路段处时，与前方顺行的郭洪忠驾驶电动三轮车发生道路交通事故，造成车辆部分损坏，致郭洪忠受伤。新泰市公安局交通警察大队于2019年11月1日做出第370982420190002838号道路交通事故认定书，认定张键负本次事故的全部责任，当事人郭洪忠无事故责任。郭洪忠受伤后于2019年10月24日入住新汶矿业集团有限责任公司中心医院住院治疗22天，支出医疗费13353.65元，医院诊断为左膝关节内侧半月板后角撕裂、左膝关节退变性骨关节病，医院建议拄拐杖，减少左膝负重量，口服氨基葡萄糖、硫酸软骨素，促进半月板愈合。出院后，郭洪忠又多次在新汶矿业集团有限责任公司中心医院检查、治疗并自购药物服用，支出各项费用共计5593.88元，期间郭洪忠在新泰市奥医药有限公司购氨基葡萄糖胶囊及硫酸软骨素片口服，支出药费1059元。郭洪忠住院期间由亲属郭迎亮、葛守霞护理，两护理人均居住在城区范围内，均因护理郭洪忠造成相应误工损失。因处理交通事故及医治伤情，郭洪忠支出部分交通费用、营养费、80元拐杖费及12元复印费。郭洪忠就其伤情及车损自行委托进行了鉴定，泰安鲁新司法鉴定所于2020年3月23日出具（2020）临鉴字第86号鉴定意见书，内容为：郭洪忠系交通事故致伤，其左膝关节功能丧失，评定为十级伤残；建议护理期为90日，住院期间二人护理，出院后一人护理；建议误工期为120日；建议营养期为60日。郭洪忠预支付鉴定费2080元。山东众信价格评估拍卖有限公司于2020年3月31日出具鲁众信评字（2020）第064号评估报告书，内容为：福田五星牌电动三轮车的车损价值为3100元。郭洪忠预支付评估费300元。保险公司对上述鉴定意见不认可，双方经协商确定车损为2000元，保险公司申请对伤残等级等重新鉴定。经一审法院委托，泰安正合司法鉴定所出具泰正司鉴所（2020）临鉴字第305号鉴定意见书，内容为：郭洪忠构成十级伤残，外伤参与度拟为45%—55%；郭洪忠护理时间为90日，营养期为60日；郭洪忠的医药费与本次事故无关的部分为4419.97元—5402.19元。都邦保险公司支付鉴定费4380元。另查明，鲁Ｊ×××××号小型轿车系案外人张凡所有，由张键借用，该车在都邦保险公司投保交强险和100万元商业三者险（含不计免赔），事故发生于保险期间内。事故发生后，张键垫付给郭洪忠4531.48元。庭审中，郭洪忠首先提交新泰市新汶天乐厨卫洁具店营业执照一份，要求误工费按照批发和零售业每年63413元的标准计算，后又提交新泰市新汶天乐汽修厂营业执照一份，主张郭洪忠系个体工商户，误工费应按照行业标准每年81463元计算。都邦保险公司不予认可，认为郭洪忠已超过60周岁，其未提交个体误工及停业证明，不能证实其主张。郭洪忠提交北京九溪堂国际商贸有限公司于2020年7月14日代开的九溪堂苗帮正极冷敷贴发票一份，内容为一箱60盒，发票金额10800元，郭洪忠陈述该药膏一箱60盒，一盒10贴，郭洪忠每天一次，每次用17贴，36天用完。张键、都邦保险公司均不认可，保险公司认为医嘱中未表明需要贴膏药，且该膏药系郭洪忠本人在微信朋友圈中贩售；张键提交郭洪忠的朋友圈截图一份，证实郭洪忠所购买的膏药就是其自己贩卖的商品。郭洪忠对张键的该项主张予以认可。另查明，2019年山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院》第十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定及事故双方的过错程度承担赔偿责任，仍有不足的，根据事故双方的过错程度，确定责任主体的赔偿责任。事故车辆在保险公司投保了交强险和商业第三者责任保险，应由都邦保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，超出交强险部分，由都邦保险公司根据商业三者险保险合同约定及事故双方的过错程度承担赔偿责任；仍有不足的，由张键根据过错程度承担赔偿责任。一审法院委托鉴定机构做出鉴定意见，双方对其真实性均无异议，一审法院均予采信，根据本案的实际情况，外伤参与度为55%较为妥当，与外伤无关用药认定为4419.97元。郭洪忠请求住院伙食补助费660元（30元×22）、鉴定费2080元、评估费300元、营养费1800元（30元×60）、辅助器具费80元、交通费1100元，有事实依据，符合法律规定，一审法院予以支持。郭洪忠请求医疗费，一审法院对其在医疗机构支出的医疗费，以及其遵医嘱在医药公司支付的费用20006.53元应予采信，扣除与外伤无关用药4419.97元后，余款15586.56元予以支持；对于其主张的膏药费用，首先医疗机构未出具医嘱要求贴膏药治疗，涉案九溪堂苗帮正极冷敷贴对郭洪忠的伤情是否对症不能确定；其次，郭洪忠系左膝关节受伤，其陈述一箱膏药60盒600贴，每天要贴17贴膏药，其陈述明显与常理不符，再结合该膏药系郭洪忠自行在其微信朋友圈贩售的产品，故一审法院对其主张的10800元膏药款不予支持。郭洪忠请求误工费，其首先提交新泰市新汶天乐厨卫洁具店营业执照，要求按照每天173.73元的标准计算误工费，其后又提交新泰市新汶天乐汽修厂营业执照，要求按照每天223.19元的标准计算误工费，其主张自相矛盾，且郭洪忠现已67周岁，其没有提交证据证实上述两家店面在其治疗期间有误工损失，故一审法院对郭洪忠的该项主张不予支持。郭洪忠请求护理费，根据鲁新司法鉴定所出具护理人数的鉴定意见结合正合司法鉴定所出具护理天数的鉴定意见，郭洪忠主张的护理费认定为12988.64元（115.97元×2×22+115.97元×68）；郭洪忠的伤残等级与外伤的参与度为55%，其主张的残疾赔偿金认定为30265.24元（42329×13×10%×55%）；郭洪忠与都邦保险公司就电动三轮车的车损已达成一致，一审法院予以认可，认定为2000元；郭洪忠主张的复印费不属交通事故造成的直接经济损失，一审法院也不予支持。因郭洪忠的损失均在保险公司的赔偿范围内，故张键垫付的款项可由郭洪忠予以退还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、都邦保险公司在交强险范围内赔偿郭洪忠医疗费10000元、护理费12988.64元、残疾赔偿金30265.24元、残疾器具费80元、交通费1100元、车损2000元，共计56433.88元；二、都邦保险公司在商业三者险范围内赔偿郭洪忠医疗费5586.56元、住院伙食补助费660元、营养费1800元、鉴定费2080元、评估费300元，共计10426.56元；三、张键垫付的4531.48元费用由郭洪忠返还（可从都邦保险公司赔偿款项中支付）；以上款项均限于一审判决生效后十日内付清。四、驳回郭洪忠的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1802元，保全费220元，由张键负担。 二审中，郭洪忠提交如下证据：证据1、提交诊断证明书两份，证明郭洪忠发生交通事故是多发外伤，还可以证实医生建议左膝外伤贴膏药消肿止疼治疗。证据2、提交新泰市新汶天乐汽修厂出具的误工证明一份，证实郭洪忠发生交通事故以后没有上班，也没有发放工资，截止时间是2020年6月12日止。都邦保险公司质证认为：对证据1，事故发生时是2019年10月24日，诊断证明是2020年3月20日出具，无法确认是本次事故发生导致，不予认可此证明，虽然诊断证明上写的贴膏药，但是郭洪忠所拿的膏药并不是医院开具，是通过微信朋友圈贩售的产品，都邦保险公司不予认可。对证据2，其提供工资银行流水等误工信息，此证明都邦保险公司不予认可。坚持一审答辩的意见。张键同都邦保险公司的质证意见。经审查，郭洪忠一审提交的同时期诊断证明书并未记载郭洪忠左膝需要外伤贴膏药消肿止疼治疗，本院对其二审提交的诊断证明书证明力不予确认。关于证据2，一审中郭洪忠提交的营业执照显示新泰市新汶天乐汽修厂为郭洪忠自己注册个体工商户，仅凭其二审提交的证明不能证实其误工情况，对其证明力不予确认。 经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于电动三轮车的车损。一审庭审中，都邦保险公司主张电动三轮车由其自行定损2000元，郭洪忠予以认可，视为其对自身民事权利的处分，在此基础上，一审法院认定车损为2000元，并无不当。 关于张键垫付款的问题。一审法院已判决郭洪忠因案涉事故产生的损失由都邦保险公司在交强险和商业三者险范围内予以赔偿，张键垫付4531.48元费用，郭洪忠应予返还，一审法院处理正确。 关于医药费复鉴意见的问题。一审据以认定与外伤无关用药数额的鉴定意见系由一审法院委托司法鉴定所作出，郭洪忠对该鉴定意见的真实性无异议，且无足以反驳的证据和理由，亦未提出重新鉴定申请，对其不应剔除与外伤无关用药的主张不予支持。 关于误工费是否应予支持的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己的提出的主张,有责任提供证据。”一审中，郭洪忠对误工费的主张前后矛盾，且其未提交充分证据证实其主张的新泰市新汶天乐厨卫洁具店、新泰市新汶天乐汽修厂在其治疗期间有误工损失，一审对其关于误工费的主张不予支持，并无不当。 关于伤残补助金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”郭洪忠一审提交的《变更诉讼请求申请书》中主张的伤残赔偿金计算年限为13年，一审按照13年计算郭洪忠的伤残赔偿金并未超出上述司法解释的规定，一审处理并无明显不当。 关于外敷贴膏药问题。郭洪忠未提交充分证据证实其主张的外敷贴膏药与治疗伤情的关联性和必要性关系，本院对其主张不予支持。 综上所述，郭洪忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3604元，由郭洪忠负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 袁 琳