广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终18692号上诉人（原审原告、反诉被告）：肖波，男，汉族，1973年11月28日出生，身份证住址：湖南省南县。委托诉讼代理人：李晓姝，广东旭晨律师事务所律师，由深圳市法律援助处指派。上诉人（原审被告、反诉原告）：蒂森电梯有限公司深圳分公司，住所地：广东省深圳市福田区深南中路**万德大厦**，统一社会信用代码：91440300734157816R。法定代表人：吴文杰。委托诉讼代理人：王少梁，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：常雪，广东卓建律师事务所实习律师。上诉人肖波与上诉人蒂森电梯有限公司深圳分公司（以下简称蒂森公司）因劳动争议一案，均不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初52827号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。肖波向一审法院起诉请求：1、蒂森公司支付肖波医疗期内违法解除劳动合同赔偿金141886.08元；2、蒂森公司支付肖波在2018年10月1日至2019年7月22期间，蒂森公司将肖波强行调岗，造成肖波工资差额29800元；3、蒂森公司支付肖波医疗期工资133018.2元；4、蒂森公司支付肖波医疗补助金53207.28元。蒂森公司反诉请求：1、蒂森公司与肖波之间的劳动关系已经合法解除；2、蒂森公司无需向肖波支付任何经济赔偿；3、本案诉讼费、公告费、鉴定费等费用由肖波承担。一审法院判决：一、蒂森公司支付肖波违法解除劳动关系赔偿金100654.56元；以上款项，蒂森公司限于该判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回肖波的其他诉讼请求。三、驳回蒂森公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，由蒂森公司负担（已交纳）。肖波上诉请求：1、蒂森公司支付肖波医疗期内违法解除劳动合同赔偿金141886.08元;2、蒂森公司支付肖波在2018年10月1日至2019年7月22日期间，蒂森公司将肖波强行调岗，造成肖波工资差额29800元;3、蒂森公司支付肖波医疗期工资133018.2元;4、蒂森公司支付肖波医疗补助金53207.28元。事实与理由：肖波于2011年10月17日入职蒂森公司，双方签订的最后一份劳动合同期限为2014年10月18日至2019年10月31日。最后一天上班时间和双方劳动合关系解除时间均为2019年8月14日。离职前担任扶梯助理维保工程师，每月工资11372.47元。蒂森公司违法解除肖波劳动合同，并未支付任何赔偿金等。蒂森公司强行将肖波由扶梯维保的工作岗位调为直梯维保工作岗位，造成工资差额。关于肖波的工资计算标准，一审判决仅按肖波实际银行到帐数额作为其计算离职前12个月的工资依据，与事实不符，该银行到帐为实发合计，在此之前有扣发了肖波的社保个人承担部分，个税以及住房公积金等，故在二审中应当就肖波离职前12个月工资标准计算为实发合计，将未计算入的住房公积金、个人社保部分加入实发合计中，每个月住房公积金交费数额是1012.89元，个人所得税年缴数额为992.04元，社保年缴数额是7413.92元。蒂森公司辩称，在仲裁及一审阶段，肖波都是有律师出庭的，相关的材料也均向仲裁委及一审法院提出，一审法官和仲裁员在分析双方的证据之后，按照判决书和裁决书计算标准即为肖波离职前12个月月平均工资标准，即6290元。在劳动合同存续期间，肖波的岗位一直为电梯售后维修，蒂森公司从未对其进行过岗位调动，蒂森公司已经按照劳动合同的约定足额向肖波支付了每月的工资，直至劳动关系解除，不存在肖波所称的每月向其少发工资的情况。蒂森公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判蒂森公司与肖波之间的劳动合同关系已于2019年8月14日合法解除;2、蒂森公司无需向肖波支付任何经济赔偿;3、本案诉讼费由肖波承担。事实和理由：一审法院将肖波与案外人之间互相谩骂、打架斗殴行为简单归结为双方发生口角，案件事实认定错误。因肖波行为已经严重违反了员工手册及劳动合同的规定，故蒂森公司于2019年8月14日向工会提出解除与肖波劳动关系的申请并向肖波寄送《解除劳动关系的通知函》，肖波于2019年8月17日予以签收，现双方劳动合同关系已合法解除。综上，肖波于宿舍内打架斗殴的行为己经严重违反了公司规章制度，蒂森公司解除与肖波劳动合同的行为合法有据。肖波辩称，在一审审理中，对于离职原因即蒂森公司解除肖波劳动合同的认定均已查明，系公司方违法单方解除劳动合同。一审中，对于工资标准及数额，仅以银行流水作为计算标准，明显与事实不符。在一审中，公司方也确认为肖波缴纳了社会养老保险及住房公积金，并依法纳税，故相关扣除数额均应计入其离职前12个月平均工资中。本院查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，肖波上诉称蒂森公司将其强行从扶梯维保调整为直梯维保造成工资差额29800元，但是双方签订的劳动合同约定工作岗位为维保技术员，每月工资为3940元，因此，蒂森公司对肖波上述岗位调整不违反双方合同约定，也未导致其实际工资低于合同约定的工资标准。关于蒂森公司是否违法解除劳动合同的问题，蒂森公司以肖波与同事发生口角等不道德行为为由，并根据《员工手册》第13.3.4第26条规定“在公司或工作区域内发生或教唆他人谩骂、寻衅滋事、打架斗殴、酗酒、赌博等不道德行为者，无论是否是在上班时间”，属于严重违反用人单位规章制度，于2019年8月14日解除其与肖波之间的劳动合同。对此，本院认为，首先，蒂森公司解除劳动合同的理由是肖波与同事发生口角，而发生口角并不属于严重违反公司规章制度。其次，蒂森公司在诉讼中又称肖波在宿舍内打架斗殴，但是根据蒂森公司提交的《人民调解协议》内容“张**与同事肖波因房租水电发生口角，后张**推了肖波致其腰部撞到凳子”，肖波并未殴打他人，蒂森公司的主张不能成立。蒂森公司解除与肖波之间的劳动合同属于违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。原审法院未将蒂森公司转账给肖波的其他款项330元、360元、330元、300元、330元计入工资，该处理不当，本院予以纠正。肖波个人每月交纳的养老保险为583.92元、医疗保险为16.7元、失业保险为6.6元、住房公积金为511元，离职前十二个月公司代扣的个人所得税共为992元，上述款项均应当计入应发工资。经核算，肖波每月应得工资为7118.27元。蒂森公司应当支付肖波违法解除劳动合同经济赔偿金113888元。肖波还上诉要求蒂森公司支付医疗期工资和医疗补助金，但是该请求应当以肖波被认定为工伤为前提，肖波称其未申请工伤鉴定，故本院对该两项上诉请求不予支持。综上，蒂森公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。肖波的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初52827号民事判决第三项；二、撤销深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初52827号民事判决第二项；三、变更深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初52827号民事判决第一项为：蒂森电梯有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内支付肖波解除劳动合同经济赔偿金113888元；四、驳回肖波的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由蒂森电梯有限公司深圳分公司负担。二审案件受理费20元，由蒂森电梯有限公司深圳分公司和肖波各负担10元。本判决为终审判决。审判长 陈 明 亮审判员 许 莹 姣审判员 张 秀 萍二〇二〇年十一月六日书记员 李妍（兼）附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。