四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终1405号 上诉人（原审原告）：张红刚，男，1968年12月25日出生，汉族，大学文化，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人：李健，四川法之缘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建二局第一建筑工程有限公司。住所地：北京市丰台区永定门外海户屯**。 法定代表人：温明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张艺耀，男，1993年3月16日出生，汉族，研究生，住四川省大竹县。 被上诉人（原审被告）：李东，男，1974年5月12日出生，汉族，大专文化，住重庆市沙坪坝区。 上诉人张红刚因与被上诉人中建二局第一建筑工程有限公司（以下简称中建二局一建司）、李东建设工程合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月05日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张红刚上诉请求：1.撤销（2020）川1902民初1474号民事判决第一、二、三、四项，发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由两被上诉人承担。事实及理由：1.一审认定中建二局一建司未设立项目部、未实际施工、李东的签字行为无法代表项目部错误，上诉人提交的证据足以证实案涉项目由中建二局一建司承接，并由李东、陈道乾、吕鑫、胡刚组成项目领导班子对该项目进行管理，上诉人已经尽到了合理的审查义务，李东、吕鑫、胡刚等人与上诉人签订的文书对中建二局一建司具有约束力。一审法院作出的（2019）川1902民初1793号民事判决已认定王勤与吕鑫、胡刚、李东等人办理结算签订的《合同内双方结算确认单》时间、项目部人员均一致，另案认定了相关结算单对中建二局一建司的拘束力，而本案作出不同的认定，自相矛盾，违背了同案同判的原则。2.上诉人提交的李东、吕鑫、胡刚、熊德胜的《证明》、四川省渠县人民法院（2020）川1725号民初1828号民事判决、中国建设银行个人活期账户交易明细、中建二局一建司南龛巴国项目指挥部清明节放假通知、张红刚、唐刚、王勤、贾茨国、汪峰《情况反映》、视频资料等证据足以证明案涉款应由中建二局一建司支付。 中建二局一建司辩称：一审判决认定事实清楚，应当维持。理由：1.中建二局一建司南龛文化产业园杨柏庙南坝安置房项目部虽然名称中含有中建二局一建司，但该项目部不是公司设立，也没有公司授权，与公司没有关系。2.一审法院通过详细调查，修正了之前判决认定的事实，更加符合实际情况和公平正义。3.中建二局一建司2016年10月17日确实与发包方巴中新城置业有限公司私下签订过施工合同，但该合同欠缺必要的发承包条件，没有完善相关的手续，该合同没有生效，也没有实际履行，至始至终未设立项目部，未刻项目公章和财务专用章，没有收过发包方和李东等人的钱。4.李东的行为不构成表见代理。5.本案已经涉及合同诈骗等刑事犯罪，公司已将相关情况交由警方侦查。 李东辩称：中建二局一建司的陈述与事实不符，上诉人以信蜀的名义与中建二局一建司签定的信蜀劳务合同不是与自己签订的；主合同的签订时间是2017年4月，施工进场是2016年11月，因为当时主合同未完成，所有授权未及时办理，上诉人的劳务保证金打入了李东个人账户，但卡和密码都由财务室保管。中建二局一建司不承认对该项目实施了建设不属实，当时中建二局一建司派汪小波常驻项目部，因此中建二局一建司陈述对项目毫不知情是不成立的。 张红刚向一审法院起诉请求：1.判令中建二局一建司支付下欠劳务工程款5001232.58元及资金利息；2.判令中建二局一建司退还保证金2450000元及其资金利息（从2017年11月1日起按银行贷款利息的4倍计算至付清之日止）；3.判令中建二局第一建司赔偿其因停工而造成的各项损失4300275.14元（此款计算至2019年10月31日，此后按双方计算标准计算至偿清之日止）；4.本案受理费由中建二局一建司承担。 一审法院认定事实：2016年9月5日，中建二局一建司南龛文化产业园柏杨庙安置房项目部与重庆信蜀建筑劳务有限公司（以下简称信蜀公司）签订《劳务分包合同》，将位于四川巴中××庙××房项目的劳务分包给信蜀公司，约定履约保证金为3300000元，双方对有关事项进行了约定。合同上加盖了中建二局一建司南龛文化产业园（柏杨庙·南坝）安置房项目部印章及信蜀公司公章，另张红刚以信蜀公司代表身份签字确认。庭审中，中建二局一建司称该项目部印章系李东伪造的，公司还未能进场，工程就于2017年3月停工；张红刚陈述，自己与信蜀公司原系挂靠关系，随后解除，自己又以个人名义与中建二局一建司签订的合同。 合同签订后，中建二局一建司于2016年10月进场施工。 随后，张红刚向李东转账支付保证金2450000元，张红刚出示了其银行转账流水，其上有李东签署的：收到南龛文化产业园柏杨庙拆迁安置房项目工程保证金2450000元整。中建二局一建司辩称张红刚均是向李东个人转账，与公司无关。 2017年6月23日，案涉工程停工。2017年7月28日，李东以中建二局一建司南龛文化产业园柏杨庙南坝安置房项目部名义与张红刚签订《劳务分包合同协议》，将南龛文化产业园柏杨庙安置房项目的劳务分包给张红刚，合同约定本合同履约保证金为3539000元，在分包方入场12个月后全部无息返还；逾期未返还的，以履约保证金为基数，发包方按照中国人民银行同期商业贷款利率四倍支付资金占用损失至款项付清之日止。合同上未加盖中建二局一建司有关印章，仅有李东、张红刚个人签字确认。张红刚称当时是根据现场的管理人员公示信息，认为李东是中建二局一建司人员，又因张红刚原挂靠公司的资质问题，所以与李东个人又补签了这份合同，双方确认实际按本合同履行。中建二局一建司不予认可，辩称是在停工后签订的，张红刚与李东恶意串通，损害我公司利益。 张红刚与李东签订停工损失结算协议两份，其中一份载明：自2017年6月23日至2019年10月31日停工期间共产生损失有：塔吊租金857500元，架料租金1616173.14元，管理人员工资510000元，塔吊工人工资240000元，各班组管理人员工资456000元，施工现场门卫及生活区门卫工资72000元，现场电工工资15000元，木板、木方材料损失260580元，外墙护架安全网49022元，停工造成的劳务负责人误工费及差旅费224000元，共计4300275.14元；另一份停工损失清单载明：工程履约保证金退还时间为2017年11月，截止2019年10月31日仍未退还，故保证金的利息，按同期银行贷款利率的4倍计算为852600元（2450000元×4.35%×4×2年）；未付工程款的利息，根据应付工程款7301232.58元，已经支付230万元，未付5001232.58元，从2017年7月1日起计算至2019年10月31日止，共计2030500.42元（5001232.58元×4.35%÷12月×28月×4），该份损失清单载明损失共计2883100.42元；同时注明，前述资金利息按照银行同期贷款利率的4倍计算至付清为止。 2018年8月5日，吕鑫、胡刚、陈千华与张红刚签订《合同内双方结算确认单》。经结算，张红刚已完成部分工程，包括混凝土浇筑、墙柱钢筋制安等合计工程款7301232.58元。中建二局一建司对该结算不予认可，辩称吕鑫等三人不是公司员工，也无公司授权。 陈道乾于2020年9月12日书立《证明》一份，载明：案涉项目是中建二局一建司承建的，陈道乾任担任该项目片区经理，熊德胜任总经理，李东任副总经理兼财务总监，吕鑫任商务经理，2017年7月项目总负责人李东与张红刚签订劳务承包合同，承包案涉项目的劳务，由于建设单位手续不齐和工程款资金断链而停工，项目部对张红刚已完工程的工程款和交纳的保证金及经济损失进行了结算。 一审庭审中，张红刚出示了两份民事判决书：一审法院作出的（2019）川1902民初1793号及本院（2019）川19民终1275号，拟证实在该案中一审法院认可中建二局一建司系案涉项目承建方，李东系该公司财务总监，其行为代表公司。中建二局一建司不予认可，辩称该判决与李东无任何关系。 2020年8月13日，一审法院对李东进行了询问，并形成询问笔录，李东陈述项目是中建二局一建司直接签订的合同，自己负责项目管理，缴纳管理费，因为甲方一直未付款，所以未履行相关书面手续，管理费目前没有缴纳，中建二局一建司也未出具过委托书，张红刚在项目上是做劳务的，与张红刚办理结算，虽然没有公司委托，但自己是项目部第一责任人，有这个职责，项目部印章是自己刻制并在项目上使用，中建二局一建司知晓；张红刚缴纳的保证金是以自己的私人账户作为临时公用账户使用，包括工程款及工资等的支付都是从这个账户支付的，吕鑫、胡刚都是在项目上协助自己工作。 另认定，张红刚认可已支付工程款为2300000元。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。本案争议焦点：一、诉讼主体是否适格及责任承担问题；二、下欠工程款数额、资金利息、保证金退还、停工损失的计算问题。 一是关于诉讼主体是否适格及责任承担的问题。张红刚提供劳务承包合同，发包方为中建二局一建司南龛文化产业园柏杨庙南坝安置房项目部，没有加盖项目部印章，张红刚也没有提供其他证据证明李东在合同上签字行为得到中建二局一建司的授权，以及案涉项目部为中建二局一建司设立。虽然中建二局一建司与业主单位签订施工合同，至于中建二局一建司是否设立项目部，是否参与案涉项目的实际施工，中建二局一建司予以否认，张红刚亦没有提供证据予以证明；张红刚在订立合同时没有审查李东签约行为是否得到中建二局一建司的授权，张红刚仅以现场照片认定李东代表中建二局一建司履行职务行为的证据不足，同时张红刚没有对李东的身份进行必要性审查，责任在于张红刚，故李东对中建二局一建司也不构成表见代理，应由李东对张红刚承担合同责任。中建二局一建司与张红刚之间不构成合同关系，张红刚主张中建二局一建司承担法律责任的诉请依法不予支持。中建二局一建司提供《劳务分包合同》一份，乙方为重庆信蜀建筑劳务有限公司，甲方盖有中建二局一建司南龛文化产业园柏杨庙安置房项目部，乙方盖有重庆信蜀建筑劳务有限公司公司印章，张红刚以乙方委托代理人员身份签字。张红刚认为签订该份合同属实，张红刚拟挂靠该公司承建案涉项目，但其后没有实际履行，实际履行的是张红刚提供的施工合同。该份合同张红刚否认，同时张红刚没有以该合同进行主张权利，对该证据不予采信。张红刚与李东签订的劳务分包合同，因张红刚不具备劳务工程承包企业资质，违反法律禁止性规定，依法认定无效。虽然合同无效，但张红刚实际对案涉工程进行投资建设，并且已经完成了部分施工任务，李东与张红刚进行结算等事实，足以证明张红刚属于实际施工人，且已完成的施工任务得到李东的确认，张红刚有权以实际施工人的名义主张工程价款。 二是关于下欠工程款数额、资金利息、保证金退还、停工损失的计算问题。张红刚提供的劳务费确认单，由吕鑫、胡刚等人的签字，没有李东的签字，但李东认可二人协助李东对案涉工程进行管理，同时李东与张红刚订立的损失清单进一步证明李东认可前述结算单载明的结算金额，因此张红刚有权依据结算单载明的金额主张工程价款。张红刚已完工程的工程价款为7301232.58元，张红刚诉称已经支付230万元应当予以扣减，故李东尚欠张红刚工程款5001232.58元。李东在结算后未及时向张红刚支付工程款，给张红刚造成资金占用费损失，应当向张红刚承担资金利息，对张红刚主张资金利息予以支持。2017年7月1日至2019年10月31日期间的利息经张红刚与李东确认为2030500.42元，予以确认，其后的利息计算方式因双方有约定，故以5001232.58元为基数，自2019年11月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至付清之日止。 张红刚提供的两份提供损失清单，均有李东的签字，属于双方的合意行为，李东应当按照停工损失清单所载明的金额向张红刚予以赔偿。2017年6月23日至2019年10月31日期间的停工损失，经张红刚与李东签字确认为4300275.14元，张红刚主张支付停工损失4300275.14元，予以支持，但张红刚主张2019年10月31日之后仍按照双方计算标准计算至清偿之日止，因没有合同约定，酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。 张红刚提供转款凭证并经过李东的签字确认，充分证明张红刚向李东缴纳245万元的保证金的事实成立。《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”张红刚主张李东返还保证金245万元的诉请予以支持。张红刚交纳的保证金李东应当予以返还，未及时返还，应当承担资金利息，张红刚主张该利息从2017年11月1日起按银行贷款利息的4倍计算至付清之日止，一审法院认为，在2017年11月至2019年10月31日期间的损失，经张红刚与李东确认，按照同期银行贷款利率的4倍计算为852600元，对此，予以支持。2019年11月1日后的利息，因双方有约定计算至偿清之日止，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至付清之日止。 一审法院据此判决：一、由李东在判决生效后十日内支付张红刚工程款5001232.58元，并支付资金利息（利息计算方式为：2017年7月1日至2019年10月31日期间的利息为2030500.42元，其后，自2019年11月1日起，以5001232.58元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至付清之日止）；二、由李东在判决生效后十日内退还张红刚保证金2450000元，并支付资金利息（在2017年11月至2019年10月31日期间的损失为852600元，其后，自2019年11月1日起，以2450000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至付清之日止）；三、由李东在判决生效后十日内支付张红刚停工损失4300275.14元及资金利息（利息计算方式为：以4300275.14元为基数，自2019年11月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至付清之日止）；四、驳回张红刚的其他诉讼请求。 二审审理中，张红刚向本院提交了以下证据：1.吕新、熊得胜等人的证明；2.李东任职的工牌；3.元丰监理公司的情况说明；4.户名为李东的中建二局一建司的银行账户流水；5.（2019）渝05民终3764号判决书、（2019）川1902民初1793号民事判决书、（2019）川19民终1275号民事判决书、（2019）渝0106民初26501号民事判决书，（2020）渝01民终5565号民事判决书、（2020）川1725民初1828号判决书各一份。拟证明：1.案涉工程是中建二局一建司的工程；2.中建二局一建司应当承担偿还责任；3.李东的行为构成表见代理，上诉人已尽到了注意义务。 中建二局一建司质证认为：1.第一份证据是他们自己之间的相互证明，对公司没有任何约束力，对证据的三性和证明目的都不予认可；2.对第二份证据的关联性予以认可，真实合法性不予认可。3.第三份证据中的监理单位涉嫌严重犯罪，对该公司做的情况说明其真实性、合法性不予认可，关联性予以认可。4.公司根本没有该账户，也没有设立使用该账户，从以往的判决来看，该项目的财务管理就是李东。5.类似案件的情况主要是以巴州区人民法院所判决内容作为参考，本案的原审判决与以往的判决，除了上诉人所说的相关事实情况类似外，原判决从立案到结案，法官在庭外做了多次调查笔录，以及带着上诉人与被上诉人去项目勘察，才最终修正的案件事实情况，其他地区法院他们不是工程所在地的，都是参考巴州区法院认定的事实。 李东对上诉人所提交的证据无异议。 本院经审查认为，上诉人所提交的证据形成了完整的证据锁链，且与一审中所提供的证据，能够相互印证，本院予以采信。 二审审理中，李东陈述，中建二局一建司就案涉项目已经在巴中住建局备案，缴纳的印花税也是从中建二局一建司账户上缴纳的。中建二局一建司的代理人称，对中建二局一建司是否就案涉项目备案不清楚，但未予否认。 二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人李东以被上诉人中建二局一建司南龛文化产业园柏杨庙南坝安置房项目部名义与张红刚签订《劳务分包合同协议》因违反法律的强制性规定，属无效合同，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。案涉合同虽然无效，但双方对下欠工程款数额、停工损失等进行了结算，因上诉人对金额未提出异议，且被上诉人中建二局一建司、李东也未提出上诉和异议，本院对此不再审查。故本案的争议焦点是中建二局一建司是否应当就本案所涉的款项承担支付责任。 首先，李东以中建二局一建司南龛文化产业园柏杨庙南坝安置房项目部名义与张红刚签订合同，该合同虽未加盖中建二局一建司的公司印章，但项目部对外公示李东的职务为财务总监，张红刚也实际进场施工，并完成了部分工程。其次，查明的事实已证实，中建二局一建司与发包方签订了《建设工程施工合同》，并就案涉工程在相关部门备案，案涉项目系中建二局一建司承建。第三，中建二局一建司虽否认案涉项目部系其公司成立，但在二审审理中陈述，公司在2017年上半年已知道该项目部，但除要求移交资料退场外，未采取其他措施。第四，张红刚所提交的多份生效判决也认定中建二局一建司承建案涉项目，并就支付下欠工程款、退还保证金等承担责任。综上，李东的行为符合表见代理的法律特征，张红刚有理由相信李东有权代表中建二局一建司就案涉工程签订合同、办理结算等事务，张红刚对此已尽到了必要的注意义务，中建二局一建司应当就下欠张红刚的工程款、停工损失、保证金等承担责任。 综上所述，张红刚的上诉请求成立，予以支持。原判适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初1474号民事判决； 二、由被上诉人中建二局第一建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人张红刚工程款5001232.58元，并支付资金利息（利息计算方式为：2017年7月1日至2019年10月31日期间的利息为2030500.42元；自2019年11月1日起，以5001232.58元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至付清之日止）； 三、被上诉人中建二局第一建筑工程有限公司东在本判决生效后十日内退还上诉人张红刚保证金2450000元，并支付资金利息（在2017年11月至2019年10月31日期间的损失为852600元；自2019年11月1日起，以2450000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至付清之日止）； 四、由被上诉人中建二局第一建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人张红刚停工损失4300275.14元及资金利息（利息计算方式为：以4300275.14元为基数，自2019年11月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至付清之日止）； 五、驳回上诉人张红刚的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费92300元，由原审被告中建二局第一建筑工程有限公司负担。 二审案件受理费92300元，由被上诉人中建二局第一建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓东 审 判 员 王健宇 审 判 员 王 军 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 苟绍阳 书 记 员 李彩菊