山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1935号上诉人（原审被告）：晋中市第一人民医院，住所地晋中市榆次区汇通路**，统一社会信用代码12140800407690728R。法定代表人：刘向东，该院院长。委托诉讼代理人:王京丽，女，该院职工。委托诉讼代理人:刘芳华，山西刘芳华律师事务所律师,执业证号11407200911506164。上诉人（原审原告）：段某1，男，2017年9月19日生，汉族，晋中市榆次区居民，住晋中市榆次区。法定代理人:杜某（系段某1之母），女，1990年10月23日生，汉族，晋中市榆次区居民，住晋中市榆次区。法定代理人:段某2（系段某1之父），男，1989年8月2日生，汉族，晋中市榆次区居民，住晋中市榆次区。委托诉讼代理人:李海，山西杏梅律师事务所律师，执业证号11401201010510828。委托诉讼代理人:李娜，山西杏梅律师事务所律师，执业证号11401201511322342。上诉人晋中市第一人民医院（以下简称专医院）、段某1因医疗损害责任纠纷一案，均不服山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初3547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案审理过程中，上诉人段某1未在指定期间内向本院足额交纳上诉费，本院已经另下裁定按其撤回上诉处理。本案现已审理终结。专医院上诉请求：1.依法撤销原判，发回榆次区人民法院重审，或查明事实后依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院未将侵权法律关系中的“损害结果”予以查明，本案中究竟损害结果为“全面发育落后”还是“脑性瘫痪”，一审法院未能认定清楚审理明白。原审认定事实不清，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款之规定，发回重审或在查明事实的基础上依法改判。1.被上诉人诉称因医疗过错导致目前损害结果，故要求上诉人承担医疗侵权责任。根据被上诉人起诉及提供的证据表明，被上诉人被诊断为:全面发育落后（见起诉状及省儿童医院病历），上诉人也认为被上诉人应当就其“全面发育落后”的状况予以承担相应责任。诉讼中,江西铭志司法鉴定所出具《鉴定意见书》,混淆“脑性瘫痪”与“全面发育落后”的概念，并错误判定脑性瘫痪与全面发育落后的关系，偷换概念的将“脑性瘫痪”等同于“发育全面落后”。在如此明显的逻辑性错误面前，在上诉人庭审中不断提出的情形下，一审法院对此问题未进行审理查明。如诉讼所称损害与鉴定意见中引用的损害非同一事实，那么如何能够以鉴定意见作为审理依据？这即超越了被上诉人的诉请范围，又将错误的鉴定意见作为定案依据，明显违反了民事诉讼程序规定，应当由二审予以纠正。《鉴定意见》作为专业方面的意见，是医疗侵权纠纷中人民法院审理的重要依据，但面对明显的错误，人民法院不应当一味迷信，况且该错误并不是需要专业医学知识才能够判定的错误，而是明显的逻辑错误、常识性错误，通过阅读鉴定意见就能够得出的结论，但一审法院未能予以辨别并进行深入调查，没有将应当查明的侵权要素“损害结果”予以查明，明显不当，应当被纠正。2.脑性瘫痪与全面发育落后的医学科学关系;发育落后是最终结果还是暂时性、阶段性评价;患儿是否已经能够被确定为脑性瘫痪等一系列专业问题未能查明，导致本案事实不清。上述问题需要专业鉴定机构予以明确。只有在这些问题完全审理查明后，才能判断本诉讼是否系医疗侵权法律关系，上诉人是否应当承担责任，应当承担何种责任，被上诉人诉讼请求能否成立。（二）一审错误适用被上诉人单方进行的鉴定意见，严重违反法定程序，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项之规定发回榆次区人民法院重审。被上诉人提供的伤残鉴定结论和护理依赖鉴定结论不应当作为定案依据。1.程序违法。本案中，被上诉人单方委托有关部门作出了鉴定结论，该行为使上诉人无法了解其与鉴定机构之间是否存在应该回避而没有回避的事由。被上诉人在未经上诉人同意的情况下单方选择鉴定机构，使上诉人丧失了与被上诉人共同选定评估机构的法定权利。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定:当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员;协调不成的由人民法院指定。被上诉人单方委托鉴定机构所做鉴定的准确性、真实性、公开性都得不到保证，也侵害了上诉人选择鉴定机构的权益。2.事实依据不充分。伤残鉴定的依据是《人身损伤致残程度分级》，而伤残鉴定结论与司法部司法鉴定管理局和最高人民法院司法行政装备管理局组织编写的《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南》记载的内容相违背。第一,鉴定时机不符合规定。伤残鉴定结论适用的是《程度分级》中颅脑、脊髓及周围神经损伤部分的内容，而在《适用指南》就该部分的规定中指出，凡颅脑、脊髓、周围神经损伤恢复后可能遗留肢体功能障碍的，应在治疗终结、损伤恢复达到状态稳定后进行鉴定。该伤残鉴定是在2019年7月3日作出,而根据被上诉人提供的病历,患儿段某1在2019年12月2日还在山西省儿童医院治疗。也就是说伤残鉴定作出时，患儿的治疗还未终结,病情恢复还未达到稳定状态,该伤残鉴定不能反映患儿真实的伤残情况。第二，伤残鉴定检查方法不明确，鉴定依据不充分。在《适用指南》中，就具体的伤残检查方法作出了明确的规定，而伤残鉴定结论中却没有尽到检查义务。根据《适用指南》规定，在体格检查中，需记录肌萎缩、感觉检查、反射检查、神经病理发射检查、自主神经系统检查等，这些检查在伤残鉴定时都没有作;在辅助检查中，需有肌电图检查和神经诱发电位检查的检查结果，而伤残鉴定的依据中并没有这些检查结果，伤残鉴定依据不充分。3.护理依赖鉴定违反法定程序。护理依赖鉴定的依据是《人身损害护理依赖程度评定》（ＧＢ／Ｔ31147）。首先，系单方鉴定，程序违法。此前已叙述，在此不再累述。其次，事实依据不充分。第一、鉴定时机不符合规定。根据上述《程度评定》3.2.1之规定，躯体伤残护理依赖程度评定应在本次损伤治疗终结后进行。该鉴定是在2019年7月3日作出，而根据被上诉人提供的病历,患儿段某1在2019年12月2日还在山西省儿童医院治疗。也就是说鉴定作出时，患儿还在治疗，此时鉴定不符合上述规定。第二、鉴定依据不能反映真实情况。《程度评定》中的鉴定标准一般以进食、穿衣、洗澡、大小便、行走等实际行为为准。而患儿段某1鉴定时不到两岁，即使没有疾病，因为年龄因素也不可能存在吃饭、穿衣、洗澡等自主行为。自主行为障碍哪些是因为疾病造成的，哪些是因为年龄因素造成的，鉴定意见没有明示，反而笼统的都归类到上诉人。这种行为不仅不能反映本案的客观事实，对上诉人也是不公平的。第三、该鉴定结论没有注明损伤参与度。根据《程度评定》附录Ｃ的规定，护理依赖后果完全是由本次损害及其并发症、后遗症造成的，直接书写其所需护理依赖的程度;护理依赖后果是由于损害及其并发症、后遗症与其原有疾病或残疾共同造成的，在所需护理依赖程度之后，加上损伤参与度所占的百分比。在本案中，即使依照江西铭志司法鉴定中心《司法鉴定书》的结论，全部责任也不在上诉人，护理依赖后果也不是完全由上诉人造成的，按照《程度评定》（护理依赖鉴定的依据）也应该注明损伤参与度是多少。由此说明护理依赖鉴定不能反映本案事实。4.一审判决损害赔偿计算部分违反法律规定。护理依赖鉴定的结论是部分护理依赖。《程度评定》附录Ｂ是关于护理依赖赔付比例的规定，根据该规定，部分护理依赖按完全护理依赖费用50%计算（完全护理依赖:按100%的比例计算）。一审判决在计算护理依赖赔偿费用时，枉顾部分护理依赖的鉴定结果，竟按照完全护理依赖的标准，也就是100%的比例计算赔偿。一审判决认定事实错误，适用法律错误。（三）江西铭志司法鉴定所鉴定意见明显错误，人民法院应当予以重新鉴定或就专门问题进行新的鉴定。以此鉴定意见作为定案依据，明显不当，应当予以纠正。1.认定事实错误。该鉴定意见书认为患儿出生之前存在宫内窘迫，不能排除胎儿宫内缺氧的可能。上述意见不符合事实情况。一方面，术前诊断宫内窘迫只是说在当时情况下，胎儿在宫内存在缺氧的趋势，并不是肯定存在缺氧。另一方面更为关键的是术后Ａｐｇａｒ评分，Ａｐｇａｒ评分是新生儿出生后立即检查身体状况的标准评估方法。新生儿出生后，对皮肤颜色、心搏速率、呼吸、肌张力及运动、反射五项体征进行评分。满10分者为正常新生儿，评分7分以下的新生儿考虑患有轻度窒息，评分在4分以下考虑患有重度窒息。大部分新生儿的评分多在7-10分之间。杜某之子出生后Ａｐｇａｒ评分1分钟9分，5分钟10分，根据评分不存缺氧的情况，且生后结合各项检查指标均在正常范围，住院期间生命体征平稳，根据体征不可能存在缺氧的情况。2.该鉴定意见书记录:“引起脑性瘫痪的原因很多，但并非每一个患儿都能找见原因，大约四分之一的脑瘫患儿目前仍不能找到病因”，之后就是建议上诉人承担责任。但上诉人的医疗行为与患儿疾病是否存在因果关系没有认定，连基本的因果关系都没有认定，这样的鉴定结论这样能成为判案的依据。这样认定事实不清楚的鉴定结论在一审审判过程中得到了上诉人和被上诉人双方的一致质疑，且该鉴定的鉴定人廖顺才还是玉山县中医院的骨科大夫。所以上诉人和被上诉人在一审审判过程中，同时提起了重新鉴定，一审法院只是出于某种目的没有同意而已。因此，希望在二审法院能够同意重新鉴定的申请。3.随着审理的深入，江西铭志鉴定所出具的《鉴定意见》错误越发多的暴露。如“鉴定机构如何以符合脑性瘫痪的临床表现就认定为被上诉人系脑性瘫痪患者”的问题、如“鉴定机构是否有权力和充分的证据支撑其作出脑性瘫痪的诊断结论”等等。（四）被上诉人不应当就被上诉人提出的损害结果承担赔偿责任，被上诉人在诊疗过程中不存在过错，应当依法驳回被上诉人诉讼请求。（五）一审法院在赔偿数额上适用法律错误，应当予以纠正。1.医药费:患儿在首都医科大学附属北京儿童医院的诊断为肝功能损害、支气管××，而不是治疗全面发育落后的疾病，该疾病是其自身疾病，与上诉人的医疗行为无关,在北京的治疗、护理、营养等费用都应该由被上诉人自己承担，不能计算到赔偿费用中。2.住院计算天数前后矛盾。被上诉人计算的就医住院天数是148天，而根据被上诉人提供的住院票据所记载的时间是128天。一审判决没有谨慎审查，审判依据错误。3.护理费:一审判决将部分护理依赖按照全部护理依赖进行计算，计算依据错误。此前已经叙述，在此不再累述。4.残疾赔偿金、精神抚慰金和伤残鉴定费:单方鉴定不予认可，理由此前已经叙述，在此不再累述。5.快递费和复印费:按照法律规定，不含此两项赔偿项目，不应给予支持。6.住院伙食补助费和营养费:计算天数错误。7.鉴定住宿费和餐饮费:鉴定相关费用为被上诉人诉讼的合理必然支出，性质同律师费一样，不应计算至赔偿项目中。综上，一审未能查明事实，导致被上诉人诉请的侵权法律关系各要素不明、因果关系错位，应当予以纠正。故请求人民法院在充分查明事实的情况下发回榆次区人民法院重新审理或直接判决驳回被上诉人诉讼请求。段某1辩称，第一，本案中的损害后果是明确的，江西铭志司法鉴定所出具的鉴定意见书并没有混淆“脑性瘫痪”与“全面发育落后”的概念。事实上，全面发育落后是脑性瘫痪的一种临床表现，该问题是专业问题，上诉人既未申请鉴定人出庭，也未申请鉴定中心书面回复，视为放弃专业答复的权利，其异议为单方认识，不予采信。第二，关于太原小店司法鉴定中心所出具的鉴定意见书是否可以作为本案的定案依据问题。1.关于单方鉴定的法律效力问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的法律规定，可以看出，首先，法律允许当事人单方委托鉴定，是由法律授权的。其次，对方当事人虽申请重新鉴定，但没有足够证据反驳该鉴定意见，该鉴定意见是可以作为人民法院采信的依据的。在一审法院审理过程中，被答辩人的申请伤残鉴定的申请书当中没有载明任何申请重新鉴定的专业理由，只是简单书写了其重新鉴定的想法，一审没有支持是完全正确的。最后，小店司法鉴定中心鉴定所依据的山西省妇幼保健院病历检材，上诉人在法庭都是经过质证的，都是认可的，鉴定依据充分、可靠。2.关于本案患儿伤残鉴定的鉴定时机、护理依赖程度的评定时机问题。根据《人体损伤致残程度分级》规定，伤残鉴定的鉴定时机是，应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。根据《人身损害护理依赖程度评定》3.2.1的规定，躯体伤残护理依赖程度评定应在本次损伤治疗终结后进行。根据《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》（ＧＡ／Ｔ1088-2013）规定，治疗终结的含义是道路交通事故直接导致的损伤或者损伤引发的并发症经过治疗，达到临床治愈或临床稳定。临床稳定的含义是：道路交通事故直接导致的损伤或损伤引发的并发症经过治疗，症状和体征基本稳定。首先患者是否属于治疗终结，治疗效果是否达到稳定状态，损伤治疗是否终结，并不以患儿是否在医院治疗作为判断标准，即使患儿病情稳定也是需要住院治疗的，在院治疗不能作为是否达到鉴定时机，达到评定时机的判断依据。其次，患者是否达到鉴定时机，是否达到评定时机是由鉴定机构的鉴定人员根据专业知识、医学规律进行判断和认定的。最后，众所周知，神经损伤的鉴定时间是半年以上，本案患者鉴定的时候已经是近2岁，完全达到鉴定时机。3.关于伤残鉴定的鉴定方法是否正确的问题。太原小店司法鉴定中心的鉴定方法是没有问题的，上诉人在上诉状中提到的肌电图检查和神经诱发电位检查是检测周围神经的，本案中的患儿是全面性发育落后，是中枢神经的损伤，根本无需进行神经诱发电位检查，上诉人提出此观点是对医学知识的不了解，并无正当理由。上诉人在上诉状中提到的在体格检查中需记录肌萎缩、感觉检查、反射检查、神经病理发射检查、自主神经系统检查等，都是因上诉人不了解医学知识、不懂鉴定知识所致。该鉴定意见有详细的病历记载佐证，根据定残的相关条款规定，鉴定中心需对患儿的肌力进行鉴定，做出明确的认定和记录，太原小店司法鉴定中心在体格检查中明确写明患儿的四肢肌力为四级，对阳性体征已经做出了说明，鉴定书不是教科书、太原小店司法鉴定中心的鉴定方法是合法的、正确的。4.护理依赖程度的鉴定方法是否正确，上诉人在上诉状中所提到的依据《人身损害护理依赖程度评定》（ＧＢ／Ｔ31147）的规定，护理依赖程度的鉴定标准一般以进食、床上活动、穿衣、洗澡等实际行为为准。正如上诉人所说，这只是一般情况下的标准，事实上，患儿在鉴定时不满两周岁，不存在吃饭、穿衣等自主行为，鉴定意见书中也明确写明应与患儿同龄正常儿童的生活能力相比较，这是鉴定人依据专业知识作出的正确的鉴定结论，该鉴定结论反映了本案的客观情况。5.鉴定意见书中是否注明损伤参与度。根据《人身损害护理依赖程度评定》（ＧＢ／Ｔ31147）的规定，损伤参与度并不是鉴定意见书中法定应注明的事项，没有注明损伤参与度，并不影响该鉴定结论的正确性，本案的医疗过错鉴定结论的参与度解决了这个问题，次要责任就是损伤参与度。6.一审判决损害赔偿计算部分是否符合法律规定。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数，护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，太原小店司法鉴定中心在鉴定意见中明确写明，与被鉴定人同龄正常儿童的生活能力相比较，被鉴定人评定为部分护理依赖程度，鉴于被鉴定人病情和实际护理工作量，护理人数建议1人。一审判决在计算护理费用时，参照鉴定意见按照护理人数为1人计算，不按护理依赖赔付比例表计算，并不是罔顾法律，恰恰是依法判决，是完全正确的。第三，江西铭志司法鉴定所出具的鉴定意见是否可以作为定案依据。1.该鉴定书认定事实正确。该鉴定意见书中写明，医方查房记录记载胎儿宫内窘迫诊断基本成立，但医方未及时分娩，让胎儿迅速脱离宫内缺氧的环境，在胎儿存在宫内窘迫的情况下，也未记录去除胎儿宫内窘迫病因的相关处置，说明医方未尽高度谨慎、注意义务，加重了胎儿宫内缺氧情况，医方在入院记录和病程记录中也明确写明胎儿宫内窘迫诊断基本成立，这足以说明胎儿在宫内存在缺氧的情况，因医方没有及时处理，加重了胎儿缺氧的情况，存在过错。2.鉴定结论中明确写明上诉人对患者杜某、患儿段某1的诊疗过程中存在一定的过错，与患儿“全面发育落后”的损害后果存在一定因果关系，这是没有争议的事实。上诉人虽提出重新鉴定，但没有申请鉴定人出庭，也没有申请鉴定中心予以书面回复，视为放弃其权利。因此，一审法院将该鉴定结论作为定案依据是没有问题的，上诉人应当为自己的过错行为承担赔偿责任。答辩人曾也提出过申请鉴定人出庭，但后来考虑之后，又电话告知法院不再申请。第四，一审法院在赔偿数额上是否正确的问题。1.关于医方提到的北京医药费问题。我们要说患儿为脑瘫病情，体质本身就差，在康复的过程中极易感冒，一感冒就得停止康复治疗进行感冒××的伴随治疗，但毋庸置疑的是，这些相关费用与患儿脑瘫病情是息息相关的，上诉人应予赔偿。2.关于住院伙食补助费的住院天数问题，答辩人经再次核对，确实是137天，不是148天，这个问题可以现场核实，但这不是发回重审的理由。3.残疾赔偿金和伤残鉴定费，单方委托鉴定法律是允许的，该费用应予认可，理由此前已经叙述，在此不再赘述。4.快递费和复印费，这是答辩人合理的、必要的支出费用，应予支持。5.鉴定住宿费和餐饮费，鉴定相关费用属于合理费用，答辩人因诉讼支出的合理的、必要的费用应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条……还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，应予维持。段某1向一审法院起诉请求：1.专医院赔偿其各项损失1237226元{其中医疗等费用1216966元（1521207.9元×80%）,鉴定费16000元，鉴定住宿费1062.13元，鉴定交通费2973.9元，鉴定餐饮费224元};2.本案诉讼费由专医院承担。一审法院认定事实，2017年9月19日凌晨2时左右，段某1母亲杜某因妊娠39周，不规率下腹憋胀4小时就诊专医院，入院诊断:宫内妊娠39周、Ｇ1ＰＯＬＯＡ，脐带绕颈两周。2017年9月19日8时30分，胎儿胎心90-140次／分，胎儿宫内窘迫，到11时，专医院在给段某1母亲硬腰联合麻醉下行子宫下段剖宫产术，剖娩一男婴（即本案段某1）。2017年9月24日，段某1随母亲出院。段某1一岁时，在体检中医院告知段某1家属说段某1发育落后,随后段某1于2018年10月6日在山西省儿童医院妇幼保健院做头颅核磁显示:脑萎缩样改变。段某1于2018年10月8日就诊于山西省儿童医院妇幼保健院，诊断为全面性发育落后，段某1住院治疗。段某1伤情经太原市小店司法鉴定中心鉴定，该中心出具（2019）临鉴字第182号司法鉴定意见书，鉴定结论段某1为5级伤残，部分护理依赖，护理人数为1人。段某1支付鉴定费3200元。段某1的法定代理人向该院申请，要求对专医院在对产妇杜某及其子段某1的诊疗行为是否存在过错,其过错与段某1目前的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小进行司法鉴定,晋中市中级人民法院委托江西铭志司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具赣铭（2019）法临鉴字第328号司法鉴定意见书,鉴定结果:专医院对患者杜某、患儿段某1的诊疗过程存在一定过错，与患儿段某1“全面发育落后”的损害后果存在一定因果关系，建议医方的过错在患儿段某1“全面发育落后”的损害后果中为次要原因力。段某1支付鉴定费12800元。段某1认为专医院在段某1母亲生产过程中及产后住院过程中的诊疗行为存在过错，导致了段某1目前的损害后果，专医院的过错与段某1目前的损害后果存在因果关系，故段某1诉至法院。庭审中，段某1提供证据1.段某1户口页、出生医学证明及法定代理人身份证复印件、结婚证。证明段某1和法定代理人的身份，段某1为家庭户口，应当按城镇标准赔偿。2.住院病历15份。专医院（2017.9.19-2017.9.24）住院5天;山西省儿童医院妇幼保健院（2018.10.8-2019.8.30）住院107天;山西省儿童医院妇幼保健院及晋源院区（2019.9.23-2019.12.12）住院33天;首都医科大学附属北京儿童医院（2019.1.23-2019.1.26）住院3天。以上病历证明段某1就医住院148天。3.医疗费票据118张53307.8元。其中住院票据11张25177.79元（山西省儿童医院妇幼保健院票据10张20568.24元,首都医科大学附属北京儿童医院票据1张4609.55元）。门诊票据73张7609.77元（山西省儿童医院妇幼保健院票据47张2434.4元，首都医科大学附属北京儿童医院票据16张4715.05元，北京大学人民医院票据2张170.12元，上海市儿童医院票据1张40元，复旦大学附属金山医院票据3张166.9元，专医院票据4张83.3元）。外购药票据34张20520.24元（晋中市天诚药房连锁有限责任公司票据14张7646.6元,山西呈玉医药有限公司票据4张337.3元,山西国大药房连锁有限公司晋中分公司票据1张384元,国药控股国大药房山西益源连锁有限公司晋中东顺城店票据7张4119.54元，国药控股国大药房山西益源连锁有限公司票据5张7500元，祁县益民大药房昌源店票据3张532.8元）。4.护理费票据496.1元（段某1在首都医科大学附属北京儿童医院2019.1.23-2019.1.26住院3天）。5.交通费票据149张8052元（火车票26张-3433.5元，过路费95张-1520元，停车费10张-66元，油票14张-2732元，滴滴打车4张-300.5元）.6.住宿费票据3张2737元。7.鉴定费票据2张16000元（太原小店司法鉴定中心票据一张3200元，江西铭志司法鉴定中心票据1张12800元）。8.鉴定住宿费票据2张1062.13元。9.鉴定交通费票据17张2973.9元（机票2710元，打车257.9元，公交6元）。10.鉴定餐饮费票据2张224元。11.快递票据3张113元（邮寄机票票据1张20元，从北京-榆次邮寄复印病历票据2张93元）。12.复印费票据1张86元。13.鉴定意见书（太原市小店司法鉴定中心（2019）临鉴字第182号司法鉴定意见书，证明段某1为5级伤残，部分护理依赖，护理人数为1人。江西铭志司法鉴定中心赣铭（2019）法临鉴字第328号鉴定意见书）。段某1认为江西铭志司法鉴定中心的鉴定程序违法，对鉴定人员资质持有异议,鉴定结果专医院承担次要责任的原因明显错误，划分责任不合理，依据不足，不应当采信，段某1申请重新鉴定。14.江西铭志司法鉴定中心鉴定人员廖顺才的信息，证明其为玉山县中医院骨科大夫。15.电话录音（1****市民热线）。证明专医院工作人员杜晓玲、宇雅婷没有母婴保健证。段某1要求专医院赔偿医疗费53307.8元，住院伙食补助费14800元（148天×100元／天），营养费14800元,护理费1017892.1元｛496.1元＋83536元（2017年9月19日-2019年7月2日定残日653天，2018年度服务业标准46693元／365天×653天）＋933860元（2019.7.2之后计算20年，46693元×20年）｝,残疾赔偿金372420元（段某1于2017年9月19日出生，根据太原小店司法鉴定中心（2019）临鉴字第182号司法鉴定意见书，伤残等级为5级，2018年山西省城镇居民人均可支配收入31035元，即31035元×20年×0.6）,交通费8052元，住宿费2737元，餐饮费12000元，快递费113元,复印费86元,精神抚慰金25000元,以上11项合计1521207.9元，按照专医院承担80%的责任计算为1216966.32元。另鉴定费16000元，鉴定住宿费1062.13元，鉴定交通费2973.9元，鉴定餐饮费224元，以上4项合计20260.03元。以上两部分合计1237226.35元，故专医院应当赔偿段某11237226元。专医院对段某1所举证据1真实性认可。对证据2真实性认可，但认为该证据与本案没有关联性,与段某1主张的诉讼请求没有关联性。专医院认为其的病历记载了段某1是正常胎儿,没有出现过任何宫内窘迫的任何记录，不存在鉴定意见中的心率低于110的记录。对于其余病历与本案没有关联性，段某1提到的药费有部分与本案没有关联性，段某1在省妇幼住院的支出，不是法律规定的必要性支出。首都医科大学附属北京儿童医院的病历主要诊断是肝功能损害，主要治疗的肝功能和××的治疗，与本案没有关联性。关于医药费及其他费用，段某1发生的该费用不是必要支出，与本案没有关联性，应当抛除治疗疾病的费用。专医院对段某1提供的太原市小店司法鉴定中心（2019）临鉴字第182号鉴定意见书不予认可，认为系单方鉴定，鉴定认定有误，不客观，申请重新鉴定。对江西铭志司法鉴定中心赣铭（2019）法临鉴字第328号鉴定意见书持有异议,认为该鉴定结论的依据不充分，从逻辑、客观情况上均不应当是医方的过错，专医院申请重新鉴定。专医院对证据14无异议。对证据15真实性、关联性不予认可,依据侵权责任法,该两人的资质问题与本案没有关联性。对于段某1主张的相关费用不予认可。专医院提供证据1.胎心胎动监护记录4页。2.新生儿病程记录。3.出院记录。4.婴儿体温表。5.产科新生儿观察记录单。6.串联质谱遗传代谢病检测报告单。7.贴化验单表。8.妇产科学教科书第8、9版判定胎心监护的正常范围。对本案段某1进行胎心监护数值均是在正常范围内，变异也是在正常范围内。证明专医院诊疗不存在过错与段某1现状不存在因果关系。段某1对专医院所举证据1认为专医院仅仅提供很短的胎心监护图，无法印证胎儿在宫内的情况。对证据2、3关于患儿情况良好记录不真实。分娩知情同意书是产妇剖腹产之后签署的，不真实。对证据5记录新生儿一切正常,不真实,段某1出生后一直哭，出院时也是不正常，结合血气分析中乳酸不正常。100-110次是属于可疑性的ＮＳＴ，产妇入院出现该症状，专医院应当重视。对证据6、7真实性认可。对证据8真实性不予认可。双方各执己见，协议不成为本案事实。一审法院认为，公民的人身健康权依法受法律保护。本案中，段某1母亲在专医院就诊分娩时，专医院在诊疗过程中存在一定过错，与患儿段某1“全面发育落后”的损害后果存在一定因果关系，故专医院对段某1“全面发育落后”的损害后果所产生的合理费用应予以赔偿。段某1法定代理人向该院申请，要求对专医院在对产妇杜某及其子段某1的诊疗行为是否存在过错，其过错与段某1目前的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小进行司法鉴定,晋中市中级人民法院委托江西铭志司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具赣铭（2019）法临鉴字第328号司法鉴定意见书，鉴定结果:专医院对患者杜某、患儿段某1的诊疗过程存在一定过错，与患儿段某1“全面发育落后”的损害后果存在一定因果关系，医方的过错在患儿段某1“全面发育落后”的损害后果中为次要原因力。该鉴定程序合法，鉴定客观公正，该院予以采信。关于专医院对太原市小店司法鉴定中心（2019）临鉴字第182号鉴定意见书以及双方对江西铭志司法鉴定中心赣铭（2019）法临鉴字第328号司法鉴定意见书持有异议,申请重新鉴定一节,因双方均未提供相应的证据予以证明，故对该意见该院不予采纳。关于段某1主张的餐饮费12000元，因其未提供相关证据予以证明，故对该项请求不予支持。段某1主张的护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金偏高,护理费应为791095元{64955元（2017.9.19-2019.7.2日定残日653天，按2017年上一年度2016年服务业标准36307元／365天×653天）＋726140元（2019.7.2之后计算20年，36307元×20年）};营养费应为7400元（148天×50元／天）;交通费酌情支持7000元;残疾赔偿金应为328224元（按2017年上一年度2016年山西省城镇居民人均可支配收入标准27352元×20年×0.6）。段某1的其他诉求数额适当，该院依法予以支持。经核对，段某1的合理损失为医疗费53307.8元，住院伙食补助费14800元，营养费7400元,护理费791095元,残疾赔偿金328224元，交通费7000元，住宿费2737元，快递费113元，复印费86元，精神抚慰金25000元，鉴定费16000元，鉴定住宿费1062.13元，鉴定餐饮费224元，共计1247048.93元。依据鉴定结论，专医院在此事故中承担次要责任，故专医院应当赔偿段某1374115元（1247048.93元×30%）。判决:（一）晋中市第一人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿段某1医疗费等各项费用共计374115元；（二）驳回段某1的其他诉讼请求。二审中，本案争议焦点为：1.本案侵权损害结果是否明确？2.被上诉人单方委托的伤残鉴定和护理依赖程度鉴定能否作为定案依据？3.江西铭志司法鉴定所的鉴定意见能否作为定案依据采用？4.一审法院在认定被上诉人的赔偿项目和数额上是否存在错误？针对争议焦点，被上诉人提供山西省儿童医院住院病历及《人体损伤致残程度分级》，证明患儿现在的身体状况，参照《人体损伤致残程度分级》5.5.5四肢瘫肌力4.0以下，就是五级伤残，山西省儿童医院住院病历显示段某1四肢肌力为4级，其符合五级伤残，同时也显示，患儿智力中度减退，也符合《人体损失致残程度分级》五级的规定，所以小店司法鉴定意见书认定的依据充分，符合相关条款。本院组织当事人进行了质证，上诉人的质证意见为：1.对新证据真实性认可，病历反映出了患儿仍然处于病情状态不稳定未达到鉴定时机的客观情况，具体而言，小店鉴定中心鉴定时，显示患儿由其家长抱入诊室，但是被上诉人提供的新证据病历中显示患儿体格发育正常、体型匀称、自动体位步入病房；2.对于四肢瘫对应五级无异议，但是四肢瘫是小店鉴定中心出具的，到底是否具有科学性，不是靠双方代理人用常识判断的，肌力分为5级，患儿评级为4，是否仍然属于四肢瘫，仍然是医学问题，需要权威机构或部门做出认定。另，二审中，被上诉人称经核实住院天数是137天，不是148天。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，第一，关于段某1损害后果是否明确问题。段某1出生后多次就医，被诊断为“全面性发育落后”“智体力发育落后”“脑萎缩样改变”，而与之相应的是其在胎儿期间“脐绕颈两周”及专医院治疗期间的诊断“胎儿宫内窘迫”，脑性伤害通常会导致新生儿全面性发育落后的结果。医疗实践中，一旦发现胎儿存在宫内窘迫情形，收治医院应当尽快终止妊娠，及时对新生儿进行相应处置，减轻新生儿脑损伤程度。本案中，专医院医生在胎心监护发现异常情况后，认为只是短暂情形，并未引起足够的警醒和重视，从而未及时终止妊娠。于此情形下，很难排除其诊治行为与段某1后期“全面性发育落后”“智体力发育落后”“脑萎缩样改变”的后果之间的因果关系。对此，一审法院进行了司法鉴定，鉴定机构也出具了专医院对于段某1损害后果具有次要原因力的鉴定意见，专医院虽提出了重新鉴定申请，但未举证证明该鉴定意见符合法律规定应予重新鉴定的情形，一审法院未准许重新鉴定并无不当，本院予以维护，故，该鉴定意见仍应作为定案依据采用。第二，关于被上诉人单方委托的鉴定意见应否采信问题。法律准许当事人针对专门事项自行委托鉴定，除非另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定，否则当事人自行委托的鉴定意见可以作为有效证据使用。本案中，专医院虽提出了重新鉴定申请，但未举证证明该鉴定意见符合法律规定应予重新鉴定的情形，一审法院未准许重新鉴定并无不当，本院予以维护，故，该鉴定意见仍应作为定案依据采用。第三，关于原审在赔偿数额的认定上是否存在错误问题。1.关于首都医科大学附属北京儿童医院的医疗费用，经查，段某1入院后进行了保肝、雾化拍背吸痰、止咳平喘的治疗，主要是针对段某1肝功能损害、支气管××进行的施治，该部分费用不应当由上诉人承担。被上诉人与该段时间相关的费用主张为：医药费4609.55元；住院伙食补助费300元；营养费150元；护理费496.10元；住宿费1316元；交通费一审已经酌情降低，本院不再审查。2.关于住院天数问题，二审中，被上诉人称经核实实际住院天数为137天，对此，本院予以认定，相应对相关费用予以调整。3.关于部分护理依赖应否乘以系数问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”也就是说护理依赖程度是决定护理级别及费用的。公安部下发的《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）规定护理依赖赔付比例为“完全护理依赖100%；大部分护理依赖80%；部分护理依赖50%”，司法实践中，对于部分护理依赖多采用此规定进行处理，否则将导致完全护理依赖、大部分护理依赖及部分护理依赖不加区分，利益失衡。原审判决未考虑护理依赖程度错误，本院予以纠正。4.残疾赔偿金、精神抚慰金、伤残鉴定费问题，被上诉人经鉴定构成残疾，赔偿项目应当包括上述费用。5.快递费及复印费问题，该两项费用属于被上诉人为了诉讼支出的合理的必要的开支，应予支持。6.住院伙食补助费及营养费问题，因天数调整为137天，相应对该两项费用予以调整。分别调整为13700元及6850元。7.鉴定住宿费和餐饮费，不属于法定赔偿项目，本院不予支持。经查，该费用分别为1062.13元、224元。综上所述，对于上诉人专医院的上诉请求成立部分，本院予以支持，相应对原审判决予以纠正；无据部分，不予考虑。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院(2019)晋0702民初3547号民事判决；二、晋中市第一人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿段某1医疗费等各项费用共计252508.09元；三、驳回段某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6286.13元，由晋中市第一人民医院负担5088元，由段某1负担1198.13元；晋中市第一人民医院交纳的二审案件受理费6912元，由晋中市第一人民医院负担5088元，由段某1负担1824元。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年十一月九日书记员 白书凤