山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3453号上诉人（原审原告）：杨正兴，男，1964年6月1日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：解红梅，女，1965年6月25日出生，汉族，住山东省德州市德城区，系杨正兴之妻。委托诉讼代理人：张建，山东鸿正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜明圣，男，1972年12月30日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：蒙延凯，德州德城金盾之光法律服务所法律工作者。上诉人杨正兴因与被上诉人姜明圣民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨正兴上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人偿还上诉人8万元或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：杨正兴出于对朋友的信任，在借款给姜明圣时未要求其出具借条，姜明圣在借款后没有偿还之意，后要求其补写借条也遭到拒绝。杨正兴提起诉讼维护权益，但是一审法院逻辑推理错误，违背日常生活经验，凭借主观判断，作出了错误的判决，助长“欠账不还老赖”的不耻行为，其社会危害性比抢劫、偷盗、诈骗更严重。杨正兴认为一审提交的证据，达到了“高度可能性”的标准，足以认定姜明圣欠杨正兴8万元的事实。请求二审法院查明事实，依法改判，支持杨正兴的上诉请求。姜明圣辩称，姜明圣与杨正兴不存在民间借贷关系，请求二审法院驳回杨正兴的上诉请求。杨正兴向一审法院起诉请求：1.判令姜明圣偿还杨正兴借款8万元；2.本案全部诉讼费用由姜明圣承担。一审法院认定事实：杨正兴、姜明圣系朋友关系，于2014年农历年年底经人介绍相识，双方均系建筑工程包工头。杨正兴主张姜明圣向其借款8万元（刚认识不久就借款3万元），提交了其取款记录和对姜明圣的谈话录音，杨正兴的取款记录显示杨正兴于2014年3月4日在其工商银行尾号0719账户卡取3万元，2015年3月2日同样方式取现4.8万元。杨正兴主张取现后分别于取款当日给了姜明圣3万元、4万元，还主张姜明圣向其借款两笔，时间是2014年3月4日之后，具体时间忘记了，金额均是5000元，杨正兴未提交8万元款的过付证据。姜明圣对杨正兴取款记录真实性无异议，对证明对象有异议，认为杨正兴的取款记录无法证明取款是向姜明圣过付出借款项。杨正兴提交2019年10月31日录音和2020年1月11日录音。杨正兴提交的2019年10月31日录音文字内容如下：杨正兴：亲哥们借钱都打条（录音内容实际为：亲哥们拿钱都打条）。姜明圣：明摆着的钱，不用打条，这个我知道，杨哥。杨正兴：在老赵楼上是4万，还有启德那儿三万五，一共八万元，对吧？我对你够照顾的吧。姜明圣：是啊。杨正兴：现在你这个情况，我也不急着管你要，家属不理解。姜明圣：我也不是不承认，是吧。杨正兴：8万元咱这是做生意，要是老百姓挣工资的也不是小钱了。姜明圣：对，对。杨正兴：这么多年了，我哪儿管你要了？姜明圣：我绝对对得起你。杨正兴：看你这个情况，我也不急着管你要，什么时候有了什么时候给吧，你有这么个条，有这么个说法。姜明圣：我这又不是不承认，咱不是那种人。杨正兴提交的2020年1月11日录音文字内容为：杨正兴：最近土方没给你回信啊？姜明圣：土方的意思是等着，等着过完年。等到初六。天津这边还没放话，让等着。北京的老赵让等两天，年前都能办利索。杨正兴：我记得咱们认识时是在启德。姜明圣：对，对。杨正兴：启德，就是这个日子，或者往后快过小年的时候，我给了你一次，给你三万吧，是这个日子吧。姜明圣：对，对。杨正兴：到了15年夏天，还借给了小何5000元，你记得吧？姜明圣：小何没成，没弄成。杨正兴：你上深圳是15年吧。姜明圣：忘了，记不起来了。杨正兴：深圳给你5000，小何5000，启德3万，后来到了这边15年给你4万。姜明圣：我叫小何叫来，是吧。杨正兴：汇钱有记录。姜明圣：我没记录。姜明圣：你那个还没有下来？杨正兴：我这儿要是下来就不着急了。你下来能给我解决多少？姜明圣：十来万没问题。杨正兴：你下来给我多解决点。姜明圣：行。针对杨正兴提交的上述两份录音资料，姜明圣质证认为录音内容不清晰，是否是姜明圣说过的话姜明圣已经记不清楚，姜明圣2017年10月份身体患病后无法正确表达意思，从录音内容可以听到姜明圣从未向杨正兴借款。姜明圣庭审辩称杨正兴起诉已经超过诉讼时效，杨正兴陈述双方没有约定还款期限，诉讼时效应从杨正兴向姜明圣主张权利之日起计算，杨正兴从2016年开始多次去姜明圣的办公室向姜明圣要账，姜明圣一直以工程款没有下来没有钱为由不给钱。杨正兴的委托诉讼代理人对证人曹某进行调查形成书面调查笔录，在该笔录中，证人曹某讲听杨正兴提过姜明圣向杨正兴借款大概七、八万元，2017年春天，其陪同杨正兴去东汇大厦姜明圣办公地点去向姜明圣要钱，姜明圣当时说工程款还没跑下来，暂时没钱，等有钱再还。姜明圣质证意见：对该调查笔录的合法性以及证明对象均有异议，证据规则证人应该出庭接受当事人质询，姜明圣不认识证人曹某，证言不具有证据效力。姜明圣提交了2017年11月14日在济阳县中医院的出院记录，记载：入院诊断：中风-中脏腑（风火上扰）。西医诊断：脑出血并破入脑室；高血压病3及（极高危险组）；脑梗死。出院情况：患者病情稳定，无头痛头晕，无恶心呕吐，无发热，进食可，小便引流通畅，大便未行。查体：血压131/87mmHg，神志清，不完全运动性失语，左侧肢体完成指令动作，疼痛刺痛右侧肢体可屈曲，头部敷料干燥在位，无渗出，双瞳孔等大等圆直径约3mm，对光反应灵敏。右侧肢体肌张力稍低，肌力1级。左侧肢体肌张力正常，肌力正常。双侧巴氏征阴性。出院医嘱建议回当地医院继续治疗。姜明圣2017年12月29日在德州市中医院的出院诊断：中医诊断：中风病肝阳上亢。西医诊断：脑出血，右侧肢体运动功能障碍，言语功能障碍；脑梗死；高血压病。杨正兴对姜明圣上述病历真实性无异议，对证明内容有异议，姜明圣虽然于2017年患病，但该疾病并不影响姜明圣的民事行为能力，且经过住院治疗该病情已经好转，杨正兴提供的谈话录音中姜明圣言语不流利，但能够判定姜明圣表达的意思，因此，姜明圣提交的证据不能证明姜明圣的主张。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”杨正兴主张姜明圣向其借款8万元，姜明圣不予认可，杨正兴应提交相关证据予以证实。杨正兴提交的其银行卡取现记录证明杨正兴取款时间、金额，即杨正兴于2014年3月4日取现3万元，2015年3月2日取现4.8万元，因杨正兴未递交相关证据证明所取款交付给了姜明圣，因此，杨正兴提交的取款记录不能证明杨正兴取款后出借给了姜明圣。杨正兴提交的录音是杨正兴向姜明圣要钱的录音，其中2020年1月11日的录音中杨正兴的问题姜明圣有时候是答非所问，比如杨正兴讲：“深圳给你5000，小何5000，启德3万，后来到了这边15年给你4万，”姜明圣答：“我叫小何叫来，是吧。”再比如杨正兴讲：“到了15年夏天，还借给了小何5000元，你记得吧？”姜明圣应回答记得或者不记得，但姜明圣回答：“小何没成，没弄成。”姜明圣有时候回答的像是与借款没有关系或者不是借款，比如姜明圣问杨正兴：“你那个还没有下来？”杨正兴说：“我这儿要是下来了就不着急了。你下来能给我解决多少？”姜明圣回答：“十来万没问题。”杨正兴说：“你下来给我多解决点。”姜明圣答：“行。”从这段问答内容看，似乎与借款无关，好像是工程款，金额也与杨正兴主张的借款金额8万元不符。2020年1月11日录音中的谈话内容与杨正兴的其他证据相互矛盾，比如录音中杨正兴讲2014年1月11日或者往后快过小年的时候（2014年1月23日）给姜明圣3万元，而杨正兴提交的证据一取现时间是2014年3月4日，并且杨正兴主张取现当天给了姜明圣3万元。按照录音说法，3万元是2014年1月份给姜明圣的，按照杨正兴的取现记录3万元是2014年3月份给姜明圣的，两者时间上明显矛盾，一个是阴历年前腊月，一个是农历二月，说明杨正兴自己所举证据关于3万元借款给付时间是相互矛盾的。另外，2019年10月31日录音中说的是启德那儿3.5万元，2020年1月11日录音中说启德3万元，说明杨正兴提供的证据一个地点给付金额不一致，2019年10月31日录音中是3.5万元，2020年1月11日录音中是3万。再就是两份录音关于借款次数也是矛盾的，2019年10月31日录音中一次4万，一次3.5万；2020年1月11日录音中一次3万，一次4万，两次5000元。再就是2019年10月31日谈话时，杨正兴第一句话说“亲哥们拿钱都打条”，而后边谈话没有一句说“借款”“拿钱”的话，杨正兴的第一句话很容易对后面的话形成误导，让人以为后边说的是借款，但杨正兴自始至终没有明确说过姜明圣向其借款的话。杨正兴说“亲哥们拿钱都打条”，言外之意，杨正兴与姜明圣不是亲哥们，互相之间借款更应该打条，杨正兴主张借给姜明圣8万元钱，当时双方认识时间不长，借款数额又较大，杨正兴不要求姜明圣打条，姜明圣也不给杨正兴出具借据，明显不合逻辑也不符合情理。鉴于两份录音存在上述问题，姜明圣又不予认可，并且姜明圣曾于2017年患严重疾病，脑出血、脑梗死导致言语障碍，反应能力势必受到一定影响，况且谈话录音内容不能明确姜明圣向杨正兴借款8万元，故杨正兴提交的两份谈话录音资料的证据效力不予认定。杨正兴委托诉讼代理人对证人曹某调查形成的调查笔录，因为证人未到庭作证，对于姜明圣向杨正兴借款的事情是听杨正兴说的，姜明圣也不予认可，故该调查笔录的证据效力一审法院不予认定。本院二审期间，杨正兴变更一审中关于取款时间的陈述事实（2014年3月4日取款3万元），主张是2014年1月20日取款3万元。杨正兴提交一张通话录音光盘及录音整理记录，证明双方存在借贷关系。姜明圣质证称，首先该份证据形成于2019年12月7日，不属于新证据已经超过举证期限。另外从录音的内容，此款项并非是被上诉人向上诉人借款，事不成就是大钱了，此句录音可以明确款项是另有其他用途并非被上诉人的借款。杨正兴提供证人曹某出庭证明：“杨正兴说借他（姜明圣）8万元钱去跑工程。借款的时候不在场。8万元没有偿还。2017年时和杨正兴去姜明圣的公司要过钱，他当时说工程没跑下来，跑下工程来再给钱。当时没提数额，说跑下来还他”。姜明圣质证称，对于是否存在借款证人不在场，也不清楚所谓的借款过程，其证言只是听上诉人讲，所以其证言不具有证明效力。另外，通过其陈述跑下来还款也正说明假如款项真实也只能说明其有另外用途，并非被上诉人的借款。本院二审查明的其他事实与一审查明事实基本一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。本案中，上诉人杨正兴诉请判令被上诉人姜明圣偿还借款8万元，但没有提供借据、收据、欠条等债权凭证；其次，关于借款的出借时间，杨正兴在一、二审中陈述不一致。在一审法院认定杨正兴陈述的取款日期不能证明其取款后出借给姜明圣之后，杨正兴二审又变更取款时间。再次，杨正兴申请证人出庭作证，但该证人对于借款相关事项均是听杨正兴所言，姜明圣借款时，证人并不在场，对于8万元的出借情况也不清楚，该证人证言证明力较弱。杨正兴提交的证据不能证明其主张，可待证据充分后另行主张权利。综上所述，杨正兴的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人杨正兴负担。本判决为终审判决。审判长  郝全树审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二〇年十一月十七日法官助理尚敏书记员刘晓明