广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3149号上诉人（原审被告、反诉原告）：林永乐，男，1982年3月10日出生，汉族，住广东省中山市************。上诉人（原审被告）：吴国镇，男，1957年1月21日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区**************。上诉人共同委托诉讼代理人：何沛銮，广东宪鼎律师事务所律师。被上诉人：（原审原告、反诉被告）：梁庆湖，男，1967年6月16日出生，汉族，住广东省中山市**************。委托诉讼代理人：莫健环，广东皓粤律师事务所律师。上诉人林永乐、吴国镇因与被上诉人梁庆湖建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初24547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。林永乐、吴国镇上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判林永乐、吴国镇无需支付剩余工程款197000元及逾期付款违约金。事实和理由：一、梁庆湖作为施工方，由其施工建设的涉案建筑存在严重质量问题，林永乐、吴国镇有权拒绝支付剩余工程款。一审法院不应以双方签订协议书对案涉建筑进行了结算为依据，要求林永乐、吴国镇支付剩余工程款，上述判决存在认定事实错误。1.经一审法院委托广州市仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案建筑的工程质量进行司法鉴定，鉴定结论为：“1.天面板有渗水现象，存在工程质量问题；2.天面板的开裂现象，不符合《混粘土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002、2010年版）第8.1.1条的规定。综上所述，以上损坏均是由于施工工艺不合格所致，存在工程质量问题。”鉴定结论证明涉案建筑存在工程质量问题。同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，由此可证明施工方即梁庆湖的原因导致存在质量问题，梁庆湖需要承担工程修复义务，拒绝修理、返工或改建，发包人即林永乐、吴国镇请求减少工程价款的，应予支持。在此情况下，梁庆湖要求林永乐、吴国镇给付剩余工程款，一审法院不应予以支持。2.虽然一审法院调取涉案建筑在南朗住建局的工程竣工验收档案，但上述档案不应视为涉案建筑已符合验收标准，事实上一栋三层的涉案建筑，林永乐、吴国镇到目前为止仅仅使用了一楼、二楼部分房间，二楼大部分房间以及三楼全层由于出现严重渗水情况，一直未投入使用，一楼、二楼部分房间的使用行为不应视为验收合格，更不应将南朗住建局的工程竣工验收档案作为判定工程验收的唯一标准。涉案建筑的实际情况以及司法鉴定结论相结合，均已证明涉案建筑存在质量问题，一审法院不应以双方协议书对涉案建筑进行了结算为依据，要求林永乐、吴国镇支付剩余工程款，存在认定事实错误。3.依据双方在2014年7月20日签订的《协议书》第三条：“甲方自收到乙方的所有验收资料之日起6个月内，将尚欠乙方的工程款……”，但自协议签订后，梁庆湖一直未有将所有验收资料交付给林永乐、吴国镇，梁庆湖在一审过程中从未提交相关证据证明，一审法院亦未有将上述交付验收资料进行审查。由此可见，一审法院依据双方签订的协议判定林永乐、吴国镇支付逾期违约金没有事实依据。二、由于涉案建筑移交林永乐、吴国镇使用以来，一栋三层的涉案建筑，林永乐、吴国镇到目前为止仅使用了一楼、二楼部分房屋，二楼大部分房屋以及三楼全层由于出现严重渗水情况，一直未能投入使用。对林永乐、吴国镇而言，本案自2014年至今，一直未能将涉案建筑完整出租，且不断投入资金进行修补渗漏。同时，虽一楼、二楼部分房间出租第三人，但由于出现渗水现象，其租金明显低于同地区租金水平，对林永乐、吴国镇已造成严重经济损失，林永乐、吴国镇不应承担逾期付款违约金。而一审法院判决要求林永乐、吴国镇承担逾期付款违约金且按年利率24%计算，不但缺乏法律依据，更有违公平原则。梁庆湖在一审中未提交任何证据证明2014年7月20日将验收资料交给林永乐，林永乐、吴国镇认为违约金不应从2015年1月21日起算。且林永乐、吴国镇需支付的违约金暂计有33万多元，远远多于本金，林永乐、吴国镇认为利率计算过高，请求法院按照实际损失为基础衡量，对违约金予以减少。梁庆湖辩称：涉案房屋质量问题是林永乐、吴国镇自行改装造成的，违约金是双方合同约定，是双方真实意思表示。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。梁庆湖向一审法院起诉请求：1.林永乐支付拖欠梁庆湖的工程款197000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金计算方式：以实际拖欠的工程款为基数均按每日千分之一标准分段计算，分别是以500000元为基数，自2015年1月19日起至2015年10月16日止；以300000元为基数，自2015年10月17日起至2016年2月5日止；以250000元为基数，自2016年2月6日起至2016年4月27日止；以197000元为基数，自2016年4月28日起至实际清偿之日止）；2.吴国镇在欠付林永乐工程价款范围内对梁庆湖承担责任。林永乐反诉请求：梁庆湖承担林永乐的经济损失共计212835元及相应利息（以212835元为基数，从反诉之日起即2016年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至梁庆湖清偿之日止）。一审诉讼过程中，林永乐将其反诉请求经济损失金额变更为220626.98元，利息计算基数亦进行相应变更。一审法院认定事实：2014年7月20日，林永乐（甲方）与梁庆湖（乙方）签订协议书，载明：“甲方与吴国镇于2012年签订承建吴国镇住宅楼建筑工程施工合同，随后，甲方将工程分包由乙方以包工包料的形式进行施工。乙方负责现场的施工质量、安全及完善现场建筑的送检资料。该工程已于2014年1月全部竣工，并交由吴国镇使用。现经甲、乙双方充分协商，达成以下协议，共同遵照执行。1.甲、乙双方同意办理工程结算，结算后，双方确认，甲方尚欠乙方工程款500000元。2.乙方自签订本协议之日，将吴国镇住宅楼工程的所有验收资料交给甲方。3.甲方自收到乙方的所有验收资料之日起6个月内，将尚欠乙方的工程款500000元一次性支付给乙方，逾期按每天千分之一滞纳金计算给乙方。4.本协议一式两份，双方各执一份，具同等法律效力。”林永乐分别于2015年10月16日、2016年2月5日、2016年4月27日向梁庆湖支付200000元、50000元、53000元，余款197000元并未支付。梁庆湖遂诉至一审法院，提出如上本诉请求。林永乐主张梁庆湖施工工程存在质量问题且未进行防渗补漏故未支付余款，并提出反诉，主张前述实体权利。一审诉讼过程中，一审法院依据林永乐的申请依法委托广州市仲恒房屋安全鉴定有限公司对于涉案建筑的工程质量进行司法鉴定。该公司于2017年4月22日作出的房屋工程质量检测鉴定报告载明鉴定结论为：“1.天面板有渗水现象，存在工程质量问题；2.天面板的开裂现象，不符合《混粘土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002、2010年版）第8.1.1条的规定。综上所述，以上损坏均是由于施工工艺不合格所致，存在工程质量问题。”林永乐为此预付鉴定费18000元。后一审法院依据林永乐的申请依法对于涉案工程的修复方案及造价进行了司法评估。根据相关修复方案，中山市捷高建设工程事务所有限公司于2019年12月30日作出的纠纷工程报告书（即修复造价评估报告）载明：涉案房屋修缮工程造价合计220626.98元，包括二三层裂缝修复77963.74元、天面层防水修复142663.24元。林永乐为上述两次评估共预付费用18000元（15000元+3000元）。一审法院另查，一审法院依据梁庆湖申请向南朗住建局调取的工程竣工验收档案反映涉案吴国镇住宅楼建设通过了合法的规划、报建及验收相关手续。涉案吴国镇所有的住宅楼坐落于中山市***************，土地证号为国（2007）易******，房产证号**15009662，房产登记时间为2015年7月28日。一审庭审中，吴国镇确认其知晓林永乐将涉案工程转包事宜，但不清楚其签订协议书情况，但确认尚欠197000元未向林永乐支付。一审法院认为，吴国镇将其住宅楼建设工程发包给林永乐，林永乐又将其分包或转包给梁庆湖施工，本案系建设工程施工合同纠纷。吴国镇是发包方，林永乐是承包方，梁庆湖是实际施工人。关于本诉部分。林永乐与梁庆湖之间未签订书面协议，但双方于2014年7月20日签订协议书对于工程款进行了结算，即截止当日林永乐尚欠梁庆湖500000元工程款，梁庆湖于当日移交相关资料，林永乐于移交资料的六个月内（即应于2015年1月20日前）一次性付清上述款项，逾期则应承担每日千分之一的违约金。上述协议书林永乐主张系受到胁迫所签，但其并未提供相应证据予以证明，同时梁庆湖对此亦不予确认，故一审法院对于林永乐该抗辩不予采纳。一审法院认为，首先，涉案工程已经竣工验收合格并办理相关产权登记手续，已经满足了付款的前提条件。其次，上述协议书系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，内容合法有效，双方均应恪守履行。但上述违约金约定每日千分之一过高，林永乐亦请求予以调整，一审法院依法调整为按年利率24%计算。林永乐仅于2015年10月16日、2016年2月5日、2016年4月27日向梁庆湖支付200000元、50000元、53000元，余款197000元并未支付。因此，根据双方协议书约定，其需向梁庆湖支付剩余工程款197000元及逾期付款违约金（均按年利率24%计算，分别以500000元为基数，自2015年1月21日起至2015年10月16日止；以300000元为基数，自2015年10月17日起至2016年2月5日止；以250000元为基数，自2016年2月6日起至2016年4月27日止；以197000元为基数，自2016年4月28日起至实际清偿之日止）。此外，吴国镇作为涉案工程的发包方，按照相关法律规定，应在其欠付工程款范围内承担相应责任。吴国镇确认尚欠林永乐197000元未付，故应在该范围内对于林永乐上述债务向梁庆湖承担连带清偿责任。关于反诉部分。林永乐以梁庆湖施工的涉案工程质量存在问题提出反诉并要求赔偿。现经过一审法院司法鉴定、评估程序，已经得出涉案房屋修缮工程造价合计220626.98元。梁庆湖以涉案工程中天层面因林永乐擅自加建导致渗漏为由进行抗辩，未提供充分有效证据予以证明，且林永乐不予确认，故本案对于梁庆湖该项抗辩不予采信。涉案房屋虽已进行竣工验收，但梁庆湖仍应履行相应的保修义务，现鉴定报告反映施工工艺不合格，故由于房屋渗漏导致的损失梁庆湖应当赔偿。该损失自林永乐反诉时已发生，故一审法院对于林永乐要求梁庆湖向其赔偿经济损失共计220626.98元及相应利息（以220626.98元为基数，从反诉之日起即2016年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至梁庆湖清偿之日止）的反诉请求予以支持，但由于中国人民银行同期同类贷款利率2019年8月19日后已不再使用，故从2019年8月20日起至全部清偿之日止，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，一审法院对于梁庆湖本诉请求合理部分予以支持，林永乐的反诉请求理据充分，一审法院亦予以采纳。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、林永乐于一审判决发生法律效力之日起七日内向梁庆湖支付剩余工程款197000元及逾期付款违约金（均按年利率24%计算，分别以500000元为基数，自2015年1月21日起至2015年10月16日止；以300000元为基数，自2015年10月17日起至2016年2月5日止；以250000元为基数，自2016年2月6日起至2016年4月27日止；以197000元为基数，自2016年4月28日起至实际清偿之日止）；二、吴国镇在欠付工程款即197000元范围内对于林永乐上述债务承担连带付款责任；三、梁庆湖于一审判决发生法律效力之日起七日内向林永乐赔偿220626.98元及相应利息损失（均以220626.98元为基数，从2016年12月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4720元（梁庆湖已预交），由林永乐负担（林永乐于一审判决生效之日起七日内迳付梁庆湖）。反诉案件受理费4492元，减半收取计2246元，鉴定、评估费36000元，合计38246元（林永乐已预交），由梁庆湖负担（梁庆湖于一审判决生效之日起七日内迳付林永乐）。二审中，林永乐、吴国镇向本院提交照片一组（4张），拟证明涉案房屋出现严重的渗水情况，一直未能投入使用。梁庆湖对于三性均不确认，认为是林永乐、吴国镇自行加建三楼没有做防水，故渗水问题是其自己的原因造成的。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。吴国镇将其住宅楼建设工程发包给林永乐，林永乐又将其转包给梁庆湖施工，故吴国镇是发包人、林永乐是承包人、梁庆湖是实际施工人。在梁庆湖施工完成之后，双方对涉案工程进行结算，签订协议书确认林永乐尚欠梁庆湖50万元工程款未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然林永乐、梁庆湖均不具备建设工程施工资质，但涉案工程已经竣工验收备案，并交付吴国镇使用，因此，梁庆湖向林永乐、吴国镇主张未付工程款及违约金，一审法院予以支持并无不当。另外，根据结算协议书的约定，林永乐逾期付款违约金为每天千分之一，一审法院已经调整违约金为年利率24%，且又支持了林永乐、吴国镇反诉主张的维修赔偿费用，故林永乐、吴国镇上诉主张不应当向梁庆湖支付剩余工程款及违约金的意见，理据不足，本院不予支持。综上，林永乐、吴国镇的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4255元（林永乐已预交），由林永乐、吴国镇负担。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  吴碧英二〇二〇年十一月二十六日书记员  张灵芝