湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02民终1864号 上诉人（原审被告）：陈山洪，男，1975年3月17日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。 上诉人（原审被告）：刘丹丹，女，1970年11月8日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。系上诉人陈山洪妻子。 委托诉讼代理人：徐春园，江西平常心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱烈宗，江西平常心律师事务所律师。 上诉人陈山洪、刘丹丹与被上诉人萍乡双胞胎猪业有限公司种植、养殖回收合同纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院（2020）湘0223民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1、改判上诉人退回被上诉人225000元整，比一审少承担117080元。2、被上诉人必须把上诉人9个月的猪只代养费予以结算清楚。事实与理由：根据合同，75头死猪只超出3000元/头没有事实与理由。上诉人帮被上诉人代养猪只580头达到9个月之久，至今没有结算代养费用。 被上诉人答辩称，一审认定被上诉人提供其于2019年12月5日向上诉人回收生猪销售单的销售价款为36.8元/公斤及均重超过138公斤/头，综合本案的实际情况，参照138公斤/头计算上诉人应当返还被上诉人生猪价款为380880元（75头×138公斤/头×36.8元/公斤），处理恰当。代养费本来就是按照合同约定要在生猪回收完毕之后按照合同约定进行结算。因为合同约定代养费的计算方式是由回收的总价款减去代养过程中所产生的饲料、杂物等所有的成本之后才能计算出代养费，生猪没有回收完毕是无法计算回收的总价款。所以上诉人要求被上诉人先行支付代养费是没有事实依据，也是无理要求。何况上诉人代养的生猪，养殖死亡了115头，死亡率高达11%，并且养殖所需的物料也远远超出正常的饲养用量。 萍乡双胞胎公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令解除原告与两被告签订的《委托养猪合同》、《养户结算协议》；2、请求判令两被告向原告返还私卖的76头猪肉款392251.2元（76头×138公斤/头×37.4元/公斤）；3、请求判令两被告向原告支付因私自出售代养的76头商品猪的违约金228000元（76头×3000元/头）；4、由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原告萍乡双胞胎公司是一家从事生猪的养殖与销售及饲料原料销售等经营的公司；被告陈山洪、刘丹丹系夫妻关系。2019年5月7日，原告萍乡双胞胎猪业有限公司（甲方）就委托养猪事宜与被告陈山洪、刘丹丹（乙方）本着优势互补、风险共担的原则，签订《委托养猪合同》，双方约定：“一、委托养殖的肉猪品种商品猪，数量：580头，价格：430元，保证金：200/头。价格以甲、乙双方在养户领苗单（附件1）确定的价格为结算依据，全部肉猪回收后统一结算。乙方委托甲方派车运输猪苗，乙方承担按进苗数2元/头的运输费（在结算时扣除），其余运输费由甲方承担。二、饲料、疫苗、药物等的供应约定：1、甲方向乙方提供不同饲养阶段所需的合格饲料，数量及价格、品种以甲、乙双方确认的养户领料单（附件2）为结算依据。2、甲方向乙方提供各种合格的药物、疫苗，数量及价格、品种以甲、乙双方确认的养户领料单（附件2）为结算依据……三、商品猪回收标准、价格及结算方式1、商品猪回收标准：A级：体重在170斤/头以上，健康，无残缺；B级：体重在110-170斤/头或稍有残缺；2、商品猪回收价格：A级回收价为7.2元/斤；B级回收价为6.2元/斤；甲方提供给乙方的各种物料及商品猪回收价格，均为流程定价，与市场价格不具有可比性。甲方根据行业及市场变化情况，在结算时有权对乙方进行浮动补贴，或对已领取的物料及商品猪回收价格调整后，确保该商品猪的回收价上下浮动不超过10%，以确保甲、乙双方利益的平稳。3、结算方式：甲方委托乙方养殖的商品猪全部回收后的三日内，乙方应到甲方指定服务部结算【具体结算方式以双方签订的结算协议（附件3）为准】，经双方签字确认后，若乙方有结余款，则甲方应在结算后三个工作日将结余款转账至乙方指定收款账户。若乙方结算出现亏损，但乙方未违反本合同条款的且愿意与甲方续签委托养猪合同，经甲方审核通过后可以给予适当补贴……五、商品猪回收上市时间和地点1、商品猪上市时间和地点：由甲方根据商品猪生长情况与市场情况决定具体上市时间，甲方提前12小时将“商品猪回收上市通知单”送达（送达方式可微信、短信、邮寄、面交任何方式均可）乙方。乙方根据该通知单上时间和地点做好猪只回收准备。六、甲方的权利和义务……2、甲方向乙方提供的商品猪、物料均属于甲方的财产，乙方不能擅自处理（如私卖、混养、更换猪只或储存物料地点等），否则甲方有权停止供应物料并依违约条款要求乙方承担违约责任……4、回收委托养殖的符合上市标准的商品猪，并及时支付结算款项……七、乙方的权利和义务……3、乙方对甲方提供的商品猪及物料拥有管理权，并负有管理责任。乙方擅自处理、私卖或视为私卖甲方商品猪、物料的，除按本合同约定承担违约责任外，构成犯罪的，移送公安机关追究其刑事责任。4、乙方应按照甲方送达的“商品猪回收上市通知书”的内容将委托养殖的商品猪交付甲方回收，乙方应积极配合甲方做好商品猪回收上市工作，不得以任何理由推诿，否则视为乙方违约，甲方有权解除本合同，乙方应承担违约责任。……八、违约责任……2、甲方违反本合同，拒收乙方交付符合上市标准的商品猪，每拒收一头，赔偿乙方3000元；……4、乙方未按照甲方送达的“商品猪回收上市通知书”的时间、质量、数量交付商品猪的。甲方有权拒收，并要求乙方按3000元/头赔偿给甲方。甲方有权停止供应饲料与药物，后续产生的猪只死亡等一切后果由乙方承担……5、乙方有本合同第七条第三款、五款情形的，应支付甲方按私卖或擅自处理的头数3000元/头的违约金……。11、如果出现重大疫情，政府对疫区进行封锁或重大自然灾害、战争、国家政策改变等不可抗力因素引起市场严重萎缩，销售无法进行，双方协商解决。……”。同日，双方签订《养户结算协议》，对猪苗、饲料、商品猪回收价、饲料控制标准等结算价格事宜做如下补充：“……2、肉猪回收价：（分三个等级）（1）A级：体重在170斤/头以上，健康，无残缺：7.2元/斤；（2）B级：体重在110-170斤/头之间，或稍有残缺：6.2元/斤；（3）C级：体重在110斤/头以下，或有严重残缺的，由技术管理员和养户在公司监督下实行无害化处理，出具死亡确认单，由乙方向当地畜牧部门申领补贴，猪只死亡由乙方承担和所得补贴归乙方所有……三、结算方式生猪回收总金额减去乙方所领猪苗、物料（饲料、药物、疫苗、杂物）金额、料肉比扣罚（违约金）及运费等其他扣罚项目后，结余款归养户所有。”双方在该协议中，还对饲料领用价及耗料标准、饲料消耗控制标准进行了约定。后被告陈山洪向原告交付了保证金，2019年5月7日，陈山洪实际领取了578头猪苗，原告确认回收了419头和死亡淘汰的生猪83头，下差的76头生猪。原告认为被告私售商品生猪76头，应当归还原告相应的生猪款及承担相应的违约责任；被告则认为原告提供的物料存在质量问题，且未按时回收生猪，导致部分生猪死亡，没有核减已死亡生猪，其仅出售了40头生猪，系原告违约。双方酿成纠纷，原告诉至一审法院。 还查明，原、被告双方认可被告尚存原告处的保证金共计63800元，原告认可有一头回收生猪未计数，原告在被告处的存栏生猪为75头。2019年11月29日攸县黄丰桥司法所主持了原告畜牧站工作人员和被告进行调解，但未调解成功。本案原、被告双方签订《委托养猪合同》、《养户结算协议》合同载明的乙方签名为陈山洪和刘丹，陈山洪认可刘丹的签名系应原告的要求代其妻刘丹丹所签，平时亦有称呼被告刘丹丹为刘丹的情况；原告起诉状将被告列名为刘丹，庭审中，原告及被告陈山洪对被告刘丹实名为刘丹丹均无异议。 一审法院认为，原告萍乡双胞胎公司提供的《委托养猪合同》、《养户结算协议》合同载明的乙方签名虽然为陈山洪和刘丹，但陈山洪认可刘丹系代其妻刘丹丹所签，被告陈山洪以此认为刘丹丹并非本案适格主体，因被告陈山洪、刘丹丹系夫妻关系，即使系代签，依法亦应认定代签行为系表见代理行为，且被告方未提供证据证明本案其代养生猪的行为非夫妻共同经营，因此对被告陈山洪该辩称主张，一审法院不予采纳。原、被告双方签订的上述《委托养猪合同》、《养户结算协议》系当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规强制性规定,系合法有效合同,当事人应当按照合同约定履行义务。原告萍乡双胞胎公司请求解除双方签订的《委托养猪合同》、《养户结算协议》，被告对此无异议，且双方未再实际履行合同，故一审法院对原告的该项诉讼请求予以支持。 根据双方的合同约定,原告为被告陈山洪、刘丹丹提供的猪苗、饲料等物料,均属于原告财产,被告不能擅自处理,对生猪的死亡须经原、被告双方共同确认并签署服务部猪只死亡确认单,对本案原告未回收的存栏生猪76头，被告辩解其中有1头未计回收数，原告予以认可，但被告辩称本案系原告未按期回收生猪违约在先，被告只出售40头，其余死亡数没有核减,因被告方未提供证据予以证实,对被告上述辩称理由不予采纳，故本案认定被告擅自出售了75头生猪，被告应当向原告返还该75头生猪价款。现原告请求按照猪价格网公布的2019年12月2日湖南（醴陵市）生猪（外三元）价格行情37.4元/公斤及均重138公斤/头计算相应的价款，但原告提供其向被告回收最后一批（2019年12月5日）生猪销售单的销售价款为36.8元/公斤及均重超过138公斤/头，综合本案的实际情况，应参照原告回收被告最后一批生猪销售价及原告请求的均重138公斤/头计算，被告应当返还原告生猪价款为380880元（75头*138公斤/头*36.8元/公斤），故对被告辩称应按32元/公斤及被告出售的生猪均重为130元公斤/头予以计算的猪价辩称理由不予支持。因本案合同已经解除，原告应当返还收取被告的保证金63800元，原告亦无异议，可从上述被告应返还原告的生猪价款中扣减，扣减后，被告应当返还原告生猪价款为317080元（380880－63800元）。对被告辩称应核减原告尚差欠被告饲料（少称）款34642元、第一批代养生猪补偿款87000元，因被告未提供证据予以证实，一审法院对该辩称不予采纳，被告还辩称应核减本案原告应支付给生猪代养费，因双方没有结算，本案中不予处理，被告可另行诉讼。 对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，被告私自出售原告的生猪的行为违反了双方《委托养猪合同》第八条第五项规定：“乙方有本合同第七条第三款、五款情形，应支付甲方按私卖或擅自处理的头数3000元/头的违约金……，”且按照合同约定的收购单价7.2元/斤计算本案生猪回收价为2160元/头，考虑攸县在2019年也出现了较大的非洲猪瘟情况，合同约定的按3000元/头支付违约金过高，根据本案实际情况，本院酌情确定由被告按200元/头计付原告的违约金，即违约金认定为15000元（75头*200元/头）。对原告其他超过本院核定的请求,不符合法律规定,一审法院不予支持。被告刘丹丹经本院送达传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案应依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决如下:一、解除原告萍乡双胞胎猪业有限公司与被告陈山洪、刘丹丹于2019年5月7日签订的《委托养猪合同》、《养户结算协议》；二、限被告陈山洪、刘丹丹在本判决生效后十五日内支付原告萍乡双胞胎猪业有限公司商品猪价款317080元；三、限被告陈山洪、刘丹丹在本判决生效后十五日内支付原告萍乡双胞胎猪业有限公司违约金15000元；四、驳回原告萍乡双胞胎猪业有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10002元，由被告陈山洪、刘丹丹负担5355元，由原告萍乡双胞胎猪业有限公司负担4647元。 二审中，上诉人提供了两份新证据，即证据一、攸县黄丰桥卫生防疫站证明；拟证明生猪的正常饲养周期为五个月至六个月时间，被上诉人违约未按合同约定回收生猪，系违约。证据二、攸县黄丰桥镇2019年生猪疫病疫情证明；拟证明2019年5月攸县黄丰桥镇出现非洲猪瘟，上诉人并没有违约。被上诉人发表质证意见认为：对证据一的三性和证明目的均有异议。该证明没有单位负责人及制作该证明的人员的签字，该证据形式上不符合法律要求，证明的内容没有客观真实的基础来源，它的真实性不能得到其他的相应原始证据进行验证。对证据二，疫情证明与本案没有关联性，里边所记载的内容也没有其他的来源，没有其他证据相互印证。本院经审查认为，上诉人提供的两份证据均系攸县黄丰桥镇动物防疫站出具的证明，该两份证明虽有攸县黄丰桥镇动物防疫站的盖章，但并无经办人员以及单位负责人的签名，故本院不予采信。被上诉人未提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系种植、养殖回收合同纠纷，本案争议焦点为：1、双方差异的75头猪该如何处理；2、上诉人是否应当向被上诉人支付违约金以及违约金该如何计算的问题。3、代养费是否在本案中进行处理；如处理，金额该如何计算。现分析如下： 一、关于双方差异的75头猪该如何处理的问题。 上诉人与被上诉人签订的《委托养猪合同》《养户结算协议》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，合法有效。双方均应按照《委托养猪合同》《养户结算协议》的约定履行义务。本案中，双方均认可2019年5月7日上诉人实际领取了578头猪苗，被上诉人回收了420头和死亡淘汰的生猪83头，下差75头生猪。根据《委托养猪合同》第六条规定，被上诉人向上诉人提供的商品猪、饲料均属于被上诉人的财产，上诉人不能擅自处理（如私卖、混养、更换猪只或储存物料等），否则被上诉人有权停止供应物料并依违约条款要求上诉人承担违约责任......被上诉人供应给上诉人的578头生猪属被上诉人所有。上诉人对于被上诉人未回收的75头生猪，应当折价赔偿被上诉人75头生猪的损失。一审根据2019年12月5日被上诉人向上诉人回收最后一批生猪销售单的销售价款为36.8元/公斤及均重超过138公斤/头,计算返还被上诉人生猪价款为380880元（75头×138公斤/头×36.8元/公斤），减去上诉人交纳的保证金63800元，故一审判决上诉人支付被上诉人擅自出售商品猪价款计317080元元及利息，并无不当。对于上诉人主张应按《委托养猪合同》第八条第4项的规定，以3000元/头的标准赔偿被上诉人损失于法无据，本院不予支持。因根据双方签订的《委托养猪合同》第八条第4项规定：“上诉人未按照被上诉人送达的商品猪回收上市通知书的时间、质量、数量交付商品猪的，被上诉人有权拒收，并要求上诉人按3000元/头赔偿给被上诉人。被上诉人有权停止供应饲料与药物，后续产生的猪只死亡等一切后果由上诉人承担。”该规定是针对养猪户未按商品猪回收上市通知书的要求交付猪只而约定的违约责任，且该约定并未免除养猪户在履行赔偿责任后无需交付生猪的义务。本案中被上诉人主张上诉人按生猪的市场价折价补偿基于的是要求上诉人返还75头生猪，其基础是返还原物，而并非主张上诉人承担违约责任。 第二关于上诉人是否应当向被上诉人支付违约金以及违约金该如何计算的问题。 上诉人以被上诉人拒绝回收生猪违约在先而主张其不应当承担支付违约金的责任。上诉人提供的证据不足以证实被上诉人拒绝回收生猪，且依《委托养猪合同》的约定，商品猪的上市时间和地点是由被上诉人根据商品猪生长情况与市场情况决定的，本案中被上诉人向上诉人发出了商品猪回收通知书并回收了部分猪只，并不存在违约行为。上诉人所主张的被上诉人违约在先的主张不能成立。一审法院以上诉人未将差异的75头生猪交付给被上诉人，违反了《委托养猪合同》第七条第三项的约定，依照《委托养猪合同》第八条第五项的规定，酌情判决上诉人按200元/头标准支付被上诉人15000元违约金，处理恰当，本院予以维持。上诉人主张其不承担违约金的主张于法无据，本院不予支持。 第三、关于代养费是否在本案中进行处理，如处理，金额该如何计算的问题。 本案中，上诉人依照《委托养猪协议》为被上诉人代养了578头生猪，被上诉人应向上诉人支付生猪的代养费。本案中上诉人在一审过程中就代养费的问题未提起反诉，上诉人可就涉案生猪代养费的问题另行主张权利，本案对此不予处理。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2642元，由上诉人陈山洪、刘丹丹负担。 本判决为终审判决。 审判长  石安旭 审判员  陈 蓉 审判员  梁雄文 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理谢晓红书记员文雅