广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7301号上诉人（原审被告）：方芷君，女，1992年11月12日出生，汉族，住广东省东莞市**********，公民身份号码:441************527。委托诉讼代理人：金定国，广东聚才律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝娟，广东聚才律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱雄波,男，1975年9月1日出生，汉族，住广东省增城市************，公民身份号码：441************856。委托诉讼代理人：甄泽明，四川世星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙洪卫，男，1980年2月1日出生，汉族，住广东省东莞市南城区******元里综合商住楼3栋605房，公民身份号码：131************850。委托诉讼代理人：彭英权，广东中建合展律师事务所律师。委托诉讼代理人：张斌斌，广东中建合展律师事务所律师助理。原审被告：冯爱辉，男，1980年10月10日出生，汉族，住广东省深圳市南山区******天鹅堡（三期）M栋4A，公民身份号码：511************599。原审被告：高智光，男，1984年3月11日出生，汉族，住湖南省桃江县*****************，公民身份号码：430************351。上诉人方芷君、上诉人朱雄波与被上诉孙洪卫、原审被告高智光、冯爱辉申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初21517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。孙洪卫向法院提出诉讼请求：一、撤销东莞市第一人民法院（2019）粤1971执异93号执行裁定书；二、追加朱雄波、方芷君、冯爱辉、高智光为（2019）粤1971执4744号执行案件的被执行人；三、案件的诉讼费用由方芷君、冯爱辉、高智光、朱雄波承担。原审法院根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、追加朱雄波、方芷君、冯爱辉为（2019）粤1971执4744号执行案件的被执行人，朱雄波、方芷君、冯爱辉分别在未缴纳深圳玉米文化传播有限公司出资的400万元、600万元、350万元的范围内对孙洪卫于（2019）粤1971执4744号案中未能清偿部分的债权承担清偿责任；但朱雄波、方芷君、冯爱辉承担的清偿责任共计不得超过注册资本1000万元；二、追加朱雄波、方芷君、高智光为（2019）粤1971执4744号执行案件的被执行人；朱雄波、方芷君、高智光分别在未缴纳广东玉米文化传媒有限公司出资的400万元、600万元、600万元的范围内对孙洪卫于（2019）粤1971执4744号案中未能清偿部分的债权承担清偿责任；但朱雄波、方芷君、高智光承担的清偿责任共计不得超过注册资本1000万元；三、驳回孙洪卫的其他诉讼请求。原审案件受理费100元（孙洪卫已预交），由朱雄波、方芷君、冯爱辉、高智光共同负担。方芷君不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；2.孙洪卫承担二审受理费。事实与理由：1.方芷君在原审判决书送达以后，发现孙洪卫在原审期间已将涉案债权转让给案外人李传龙和蔡伟超，原审认定原告主体错误。2019年10月15日孙洪卫将其在涉案的债权［案号：（2016）粤1971民初26865号、（2018）粤19民终4644号］分别转让给案外人蔡伟超和李传龙，且《债权转让通知书》已经发送给了方晓阳。上述转让债权的时间发生在本案原审期间，而孙洪卫并未告知原审法院，导致原审法院仍然以转让人即孙洪卫为诉讼主体进行判决。2.孙洪卫已将债权转让案外人的情况下，已不再享有相应的诉讼权利，但孙洪卫并未主动告知原审法院，原审法院判决诉讼主体错误，应依法变更诉讼主体。孙洪卫、朱雄波、高智光、冯爱辉未在法定期间内向本院提交书面答辩意见。朱雄波不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回孙洪卫的诉讼。2.诉讼费由孙洪卫承担。事实与理由：一、原审程序错误。1.（2019）粤1971执4744号执行案的被执行人并不是没有财产可供执行，执行法院已依法分别查封了被执行了毛咏睿、方晓阳的房产，该执行案件尚在依法处理中，尚没有终结，不存在追诉股东承担责任的法定条件。2.被执行人深圳玉米文化传播有限公司（以下简称深圳玉米公司）、广东玉米文化传媒有限公司（以下简称广东玉米公司）、方晓阳、刘险、毛咏睿，无证据证明以上全部被执行人均无财产可供执行而必须追诉两公司法人的股东，且是前股东，因此，本案不具备追诉股东的法定条件。3.孙洪卫申请追加被执行人，（2019）粤1971执异93号执行裁定书已明确指出“如申请执行人认为深圳玉米公司、广东玉米公司不能清偿到期债务且有资不抵债的情形出现，其可依法申请启动破产程序。”孙洪卫应启动破产程序，而不是诉讼追加被申请执行人。4.深圳玉米公司、广东玉米公司尚合法存续经营，在执行过程中，两公司向执行法院提供了在云南省昆明市的办事经营地址尚合法存续经营。无证据证明现有股东应该承担债务的连带责任或没有资产清偿债务，而必须追诉前股东承担债务的连带责任。5.根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等法律规定，追诉被申请执行人是在原被申请执行人均无财产可供执行、并终结本程序，才能进入下一个追诉执行程序，而不是前置程序。二、认定事实错误。1.原审庭审中，朱雄波指出从被告提供的证据中显示，执行法院已依法查封了被执行人毛咏睿的房产，该执行案件尚在依法处理中，没有终结，不存在要追诉股东承担责任的法定条件。原审法院对该事实不在判决书中叙述确认，仅以其他案件“终结本次执行”之状态来认定，原审认定事实错误。2.原审庭审中，双方均提交出示确认深圳玉米公司、广东玉米公司依法存续经营的确证据，原审对该事实不在判决中叙述，仅以其他案件“终结本次执行”之状态来认定“深圳玉米公司、广东玉米公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的事实，予以确认”,作为本案事实的认定是错误的。如果该事实确立，其他案件“终结本次执行”的当事人早已诉讼了，其他案件的当事人没有诉讼，证明本案原审法院对该事实认定是错误的，且本案涉及到被执行人有自然人，且追诉公司程序有破产程序、追诉两公司现有股东程序等。3.朱雄波于2015年10月26日将其持有的广东玉米公司40%的股权以0元转让给方晓阳，而（2016）粤1972民初26865号案件的案涉借款债权债务发生于2016年1月9日至2016年4月7日期间，朱雄波早已不是广东玉米公司的股东，无须承担该案的债务连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第二十六条规定，朱雄波是依法设立的公司，并依法转让股权，目前为止，无法律规定转让股东必须实缴出资以后才能转让，也没有法律规定原股东在转让股权后，在没有参与经营和分配利益的情况下，要对没有实际出资的股权承担法律后果。朱雄波在转让股权时也明确告知了受让人，该股权是认缴出资，没有实际出资，所以转让费是0元，转让合同是双方自愿、平等的基础上达成的，没有在转让时危害到国家、集体、他人的合法权益，更没有欺诈，是合法有效的。股权受让人是成年人，应该知道该股权转让后要承受的法律后果，且朱雄波在转让股权后，公司已根据法律要求进行了变更，变更后的《公司章程》予以了确认，新的股东也同样是认缴出资，表明该股权转让已依法受到保障，公司的权利、义务关系有了新的法律主体。根据《中华人民共和国公司法》第二十六条规定，股权受让人的注册资本同样是认缴出资，朱雄波提交了证据证明。原审认定股权转让没有约定并支付了合理的对价，是没有事实及法律依据，法无禁止即可为。当前没有法律规定，股东转让股权应该实际出资后才能转让，股权承受人应该实际出资，而不能认缴出资方能享有股东资格。如有就违背了《中华人民共和国公司法》第二十六条的规定，也证明了原股东无需对已转让的股权承担责任，方能彰显该法条存在的意义。4.深圳玉米公司的股权转让变更登记虽是2016年4月12日，但股权转让双方在2015年10月已达成了转让，只是公司和受让人因工作忙没有时间去工商登记机构办理变更登记，该事实孙洪卫出借款时已清楚，否则孙洪卫同样会让朱雄波承担担保责任的。孙洪卫在案涉借款时，已明白该借款案件的风险存在，也应当清楚深圳玉米公司、广东玉米公司的工商登记情况，否则不会借钱给两公司，才会在（2019）粤1971执4744号案中产生如此众多的被申请执行人，也清楚朱雄波不涉及本案，否则孙洪卫会要求朱雄波承担担保责任。5.（2016）粤1972民初26865号案尚在执行过程中，孙洪卫仅以公司法人的股东为追诉人是错误的，且追诉的朱雄波是前股东，程序和法律事实均错误。三、适用法律错误，判决错误。1.（2016）粤1972民初26865号案是借款债权债务纠纷，不适用《最高人民法院关于民事执行案件中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七、三十二条、《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条、三百零八条规定。2.孙洪卫滥用诉权追加朱雄波案已被法院（2019）粤1971执异93执行裁定书依法驳回。孙洪卫又提起诉讼是错误的。孙洪卫、高智光、冯爱辉、方芷君未在法定期间内向本院提交书面答辩意见。二审审理期间，高智光、孙洪卫、冯爱辉未向本院提交新证据。方芷君提交新证据如下：债权转让通知书两份，拟证明孙洪卫在原审诉讼期间将涉案债权转让案外人，孙洪卫不具备诉讼主体资格。孙洪卫对方芷君提交的证据发表质证意见如下：一、两份债权转让通知书，证据无原件，真实性、合法性、关联性不确认，该证据无证明力。二、本案的案涉债权没有转让。孙洪卫签署的债权转让通知只是文书，不能证明已送达给方晓阳。即使方晓阳收到该文书，孙洪卫就该转让的情况向本案的执行法院提交申请，由于孙洪卫在东莞市法院执行系统另有其他债务，未能清偿。因此，执行法院不批准该孙洪卫债权转让申请。此后，执行法院仍以孙洪卫作为案涉债权人采取相应的执行程序，从孙洪卫提交的执行终结本裁定书可证明，孙洪卫是本案合法债权人。三、1.孙洪卫欠蔡伟超约40万元债务，目前在东莞市第一法院被执行中，孙洪卫将自己的债权抵给蔡伟超，不存在以实际款项支付相应的代价。2、李传龙未支付代价，李传龙不是债权人。朱雄波、高智光、冯爱辉对方芷君提交的证据质证意见均为无异议。朱雄波提交证据如下：一、致估价委托人函，拟证明（2019）粤1971执4744号执行案尚没有终结，原审程序错误。二、当庭提交（2015）东二法民二初字第844号民事判决书，拟证明原审程序、认定事实、适用法律错误。虽该证据与本案双方无关，可证明无需追加前股东承担责任。孙洪卫对朱雄波提交的证据发表质证意见如下：一、对证据一的真实性、合法性、关联性不确认，无原件，真实性无法核实。方晓阳是否有财产可供执行，不影响朱雄波作为公司股东应对所欠债务承担赔偿责任。二、目前，方晓阳该房屋已拍卖，我方申请参与分配，在2019年7月31日获得了199127.22元的执行款，该房屋已拍卖分配完毕，仍不能清偿本案的债务。三、对判决书证据关联性不确认。该证据的案由、证据、事实与本案无关联。其适用的法律依据不同，且判决书是2015年作出，基于法律的修改变化，不适用于本案审判参考，不能证明朱雄波的证明目的，因此，不具证明力。冯爱辉、高智光、方芷君对朱雄波提交的证据发表质证意见均为无异议。孙洪卫提交新证据如下：（2019）粤1971执4744号终结裁定书，证明本案执行程序已于2020年8月25日终本执行。广东玉米公司、深圳玉米公司作为被执行人无财产可供执行。方芷君对孙洪卫提交证据发表质证意见如下：一、对孙洪卫的证据真实性确认；二、对关联性意见如下：1.不能证明广东玉米公司、深圳玉米公司作为被执行人无财产可供执行，因为终本裁定书只是对被执行人财产的暂时性的判断，不能对被执行人后期财产的归还作出最后判断。2.该证据（第三页）明确说明，孙洪卫放弃对被执行人毛咏睿名下的一台车、一套房、一个地下室车位，由于孙洪卫放弃作为连带清偿责任人毛咏睿的偿还权利，该行为意味着对本案其他被执行人在毛咏睿已查封的财产范围内免责。朱雄波对孙洪卫证据质证意见如下：一、同意方芷君的质证意见。二、该证据可证明本案违反法定程序，本案债务人除公司还有自然人。证明被执行人尚有财产可供执行，达不到股东、前股东承担债务的条件。冯爱辉、高智光对孙洪卫提交的证据质证意见均为同意朱雄波、方芷君的质证意见。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对方芷君、朱雄波上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为：方芷君、朱雄波应否承担案涉责任。对此，本院分析如下：首先，在（2016）粤1971民初26865号民事判决书中，广东玉米公司系对方晓阳、深圳玉米公司在该案所负债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定，孙洪卫可以要求部分或者全部连带责任人承担责任。故孙洪卫仅要求深圳玉米公司、广东玉米公司承担该案剩余未付款的全部责任并无不可。因此，对广东玉米公司、深圳玉米公司、毛咏睿、刘险、方晓阳名下财产的执行，并不存在先后顺序。而本案朱雄波、方芷君应否承担案涉责任的关键在于其在转让公司股权是否有缴纳全部出资款以及案涉债务是否发生在其担任深圳玉米公司、广东玉米公司股东期间。故朱雄波、方芷君抗辩称，应当先执行毛咏睿名下的财产，且孙洪卫与毛咏睿不可私下达成和解协议，缺乏法律依据，本院不予支持。其次，从（2019）粤1971执4744号之二执行裁定书来看，深圳玉米公司名下确实无可供执行的财产。而方芷君、朱雄波在本案中仍未能举证证明广东玉米公司、深圳玉米公司仍有财产可供执行的情况下，应承担举证不能的不利后果。因此，原审法院认定广东玉米公司、深圳玉米公司存在财产不足以清偿生效法律文书确定的债务且未申请破产的事实，并无不当，本院予以维持。最后，朱雄波、方芷君在尚未缴纳全部出资款的情况下，即转让深圳玉米公司、广东玉米公司的全部股权，而案涉债务亦发生在朱雄波、方芷君担任上述公司股东期间。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十九条的规定，原审法院判令朱雄波、方芷君对深圳玉米公司、广东玉米公司所负债务在未出资范围内承担补充清偿责任，并无不当，本院予以维持。而该规定仅需要考虑的是深圳玉米公司、广东玉米公司名下是否还有可供执行的财产，毛咏睿名下是否还有可供执行的财产，并不能作为排除方芷君、朱雄波在未出资范围内补充承担公司之债的依据。综上所述，上诉人方芷君、朱雄波的上诉请求不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费200元，由方芷君负担100元（已预交）、由朱雄波负担100元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年十一月五日书记员  吕绮雯