四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终728号 上诉人（原审被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区。 法定代表人：禹荣安，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈星，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘一河，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘美刚，男，1972年1月15日出生，汉族，住四川省洪雅县。 被上诉人（原审被告）：刘美洪，男，1969年4月23日出生，汉族，住四川省洪雅县。 上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称贵州六建）与被上诉人刘美刚、刘美洪劳务合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2020)川1802民初84号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月13日受理后，依法组成合议庭于2020年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人贵州六建的委托诉讼代理人陈星、刘一河，被上诉人刘美刚到庭参加了诉讼，被上诉人刘美洪经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 贵州六建上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.依法驳回刘美刚对贵州六建的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由刘美刚、刘美洪承担。主要事实和理由：一、依据双方提供的现有证据，不足以证明刘美刚在案涉工程提供劳务及其主张的拖欠工资事实，一审判决认定事实错误。(一）刘美刚是否曾为雅安市38号大院工程项目提供劳务？存在真伪不明的情况，应根据《民诉法司法解释》第一百零八条的规定，认定该事实不存在。（二）一审判决对双方提交证据的审查和认定不符合法律规定。纵观一审判决，不仅未罗列双方提交的证据情况，更没有对证据有无证明力、是否采纳的理由进行公开或阐明，只是以“认定以上事实有经当事人举证、质证，并经本院确认的证据及当事人在庭审中的陈述予以佐证”简单了事，含糊不清。二、贵州六建在本案不应当承担连带责任，一审判决适用法律错误。一审法院引用的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》仅属于部门规章或规范性文件，不构成贵州六建承担连带责任的法定依据，属于法律适用错误。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。但该条文表述为“给劳动者造成损害”，强调的是“损害”而非“损失”，更不是“报酬”或“工资”。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 刘美刚辩称：刘美刚一直在管理材料，一直在修电机，是材料员，是2014年10月份开始打围栏，一直到2017年8月31日强行让我们出场。 刘美洪未到庭应诉。 刘美刚向一审法院起诉请求：1．判令由贵州六建、刘美洪共同支付刘美刚工资205,628元；2．诉讼费由贵州六建、刘美洪共同承担。 一审认定事实：贵州六建通过投标方式取得了“雅安38号大院工程”。2014年12月17日，贵州六建将案涉工程转包给没有资质的刘美洪、敖炳文，二人以合伙方式实际承建了该项目。2015年-2016年期间，刘美洪招用刘美刚等劳动者为案涉工程做工。其中，刘美刚的用工期间为2015年2月25日-2017年7月3日，266.7元/天。工程终止后，刘美洪尚欠刘美刚工资报酬205,628元,刘美刚遂提起诉讼。 一审法院认为，劳动关系的成立，须一方为有用工主体资格的用人单位，另一方为自然人，且用人单位和自然人之间需要有发放工资，安排工作等实质管理性关系，建筑施工单位将工程转包给不具有资质的自然人，该自然人又雇佣劳动者的，建筑施工单位与被雇佣的劳动者间不存在发放工资等实质性隶属管理关系的不能认定存在劳动关系。本案中，根据庭审查明的事实和刘美刚提交的证据，均不能证明贵州六建与刘美刚有发放工资，安排工作等实质管理性关系，故贵州六建与刘美刚不存在劳动关系。贵州六建将案涉工程转包给没有资质的刘美洪，刘美洪作为案涉工程的实际施工人招用刘美刚在案涉工程中做工，刘美洪与刘美刚之间形成了劳务关系，因此本案的案由应该为劳务纠纷。刘美刚按约定履行了义务，刘美洪应向其支付工资。 虽然贵州六建与刘美刚不存在劳动关系，但是《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”该条规定的用工主体责任包括民工工资的连带清偿责任。且，劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，本案中，贵州六建将案涉工程违法转包给没有施工资质的刘美洪施工，根据前述规定，贵州六建应该承担清偿拖欠工资的连带责任。综上，刘美刚的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。刘美洪经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院依据审理查明的事实依法判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘美洪于判决发生法律效力之日起七日内支付刘美刚工资205,628元；二、贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司对刘美洪的前述债务承担连带责任。案件受理费10元，减半收取5元，由刘美洪、贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司共同负担，于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 上诉人贵州六建除对一审查明的“贵州六建通过投标方式取得“雅安38号大院工程”。2014年12月17日，贵州六建将案涉工程转包给没有资质的刘美洪、敖炳文，二人以合伙方式实际承建了该项目。”无异议外，对其余事实均有异议。刘美刚对一审查明的事实无异议。 二审查明以下事实：贵州六建通过投标方式取得了“雅安38号大院工程”。2014年12月17日，贵州六建将案涉工程转包给没有资质的刘美洪、敖炳文，二人以合伙方式实际承建了该项目。刘美刚于2020年1月14日以《农民工用工备案表》、《农民工工资发放花名册》为据，诉讼至一审法院，请求贵州六建、刘美洪贵共同支付刘美刚工资205,628元。 《农民工用工备案表》载明填报期间为2015年2月25日至2017年8月31日，内容包括从事工种、标价、用工起始时间、用工终止时间，个人确认签字，共包含七人，分别为詹学英、黄开福、胡玉明、邓强，詹玉廷、罗广祥、刘美刚。其中，载明刘美刚从事工种为材料员，标价每天266.7元，工作时间为2015年2月25日至2017年7月3日。该表尾部的“班组负责人”处由邓强签名，“项目部审核签字并盖章”处有“属实，同意支付。刘美洪2017.9.4”字样。无贵州六建经办人员签名及贵州六建公章或项目印章加盖。 《农民工工资发放花名册》载明填报时间为2017年9月4日，期间为2015年2月25日至2017年8月31日。共统计人员七人，分别为詹学英、黄开福、胡玉明、邓强，詹玉廷、罗广祥、刘美刚。其中载明刘美刚出勤天数为848天，应发工资为225628元，借支20000元，实发工资205628元。该表尾部的“班组负责人”处由邓强签名，“项目部审核签字并盖章”处有“属实，同意支付。刘美洪2017.9.4”字样。无贵州六建经办人员签名及贵州六建公章或项目印章加盖。 以上两表中载明的七人除胡玉明外，均同时在一审法院立案涉诉，且以上两表均为涉案原告起诉的证据。一审宣判后，上诉人贵州六建不服，对六案提起了上诉，二审中，本院对涉诉的六案进行了合并审理，邓强在二审审理中认可提交的《农民工用工备案表》、《农民工工资发放花名册》是其自行制作的，未经过审核人金开喜及吴位文审核，每人工资多少邓强不清楚，以上两表内容是根据詹学英、黄开福、邓强，詹玉廷、罗广祥、刘美刚自己陈述的具体出勤天数、每日工资额，工资金额填写，由邓强统计计算出来，两表制作完后由每个人签字确认形成。后邓强等人找刘美洪签字确认的。刘美刚认可《农民工用工备案表》、《农民工工资发放花名册》是邓强自行制作，并认可邓强陈述的事实。 另查明：1.四川省建筑科学研究院于2017年8月4日出具的《技术服务报告》载明：雅安38号大院综合体项目基坑支护于2015年4月开工建设，2015年12月基坑已基本开挖至设计深度，至中风化泥岩层。基坑整个变形观测周期为2015年8月12日至2017年7月27日。 2.中华人民共和国四川省成都市高新公证处（2019）川成商证民字第2003号《公证书》公证内容为《雅安市38号大院贵州六建代刘美洪、敖炳文对外支付款项统计表》中刘美洪签名及日期的真实性。该表载明：2017年1月24日贵州六建代刘美洪、敖炳文向邓强支付30000元、向刘美刚支付20000元、向黄开福支付50000元、向詹学英支付20000元。2018年2月12日贵州六建代刘美洪、敖炳文向邓强支付40000元、向黄开福支付40000元。刘美洪确认以下内容：“本人与合伙人敖炳文在实际承建雅安市38号大院项目的过程中，发生了应由本人与合伙人敖炳文承担的包括但不限于上述费用15678764.33元以及其它本人和合伙人敖炳文因实际承建雅安市××号大院项目而发生的相关费用。因贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司已对外代本人及合伙人敖炳文实际支付了上述费用，则本人及合伙人敖炳文承担上述费用（包括暂未发生的其他相关费用）向贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的偿还责任。”以上有刘美洪签名及签名日期为2019年3月26日。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审的争议焦点为贵州六建是否应当对刘美刚的劳务费用承担连带清偿责任。 《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款明确规定，承担连带责任，由法律规定或者当事人之间约定。本案查明，贵州六建以投标的方式获得了“雅安市雨城区人民路38号大院建筑施工”项目的中标资格，2014年12月17日，贵州六建将案涉工程转包给没有资质的刘美洪、敖炳文，二人以合伙方式实际承建该项目（该项目实际只做了基坑支护项目），该转包关系因违反法律的禁止性规定而无效，刘美洪是工程的实际施工人，与贵州六建之间形成了转承包的法律关系。故一审对刘美刚与刘美洪形成劳务关系，刘美刚与贵州六建不存在劳动关系的认定正确，本院予以维持。 本案中，刘美刚主张刘美洪、贵州六建共同支付其工资的依据是其提交的有邓强等人、刘美洪签名的《农民工用工备案表》《农民工工资发放花名册》。但根据审理查明，刘美刚认可邓强自述的该两张表上载明的七人工资表由邓强根据黄开福等人的陈述填写并由邓强制作计算完成，被拖欠工资人员签名后由刘美洪签字确认同意支付。且邓强自述除拖欠案涉两表上载明的七人工资外，还拖欠有数十人的工资，但因未找到刘美洪签名确认还未主张权利。审查刘美刚等人提交的仅统计有拖欠七人工资的《农民工用工备案表》、《农民工工资发放花名册》，并不能客观、完整反映出案涉施工工程拖欠民工工资的基本情况，也不符合一般常理下《农民工用工备案表》、《农民工工资发放花名册》制作应当载明的基本内容。同时根据邓强自述，该两张表上反映拖欠两年半的工资也与案涉工程的具体施工时间、施工情况明显不符。同时，该两张表上未加盖有贵州六建的公章，贵州六建事后也未对该两张表予以追认。根据贵州六建提交的成都市高新公证处（2019）川成商证民字第2003号《公证书》载明的内容，刘美洪确认贵州六建向刘美刚等人支付工资的行为是一种代付行为，不能认定贵州六建是对上述两张表载明内容的确认。因《农民工用工备案表》、《农民工工资发放花名册》载明的内容真伪不明，本院对其真实性不予确认。刘美刚主张贵州六建共同承担支付工资的民事责任，其提交的证据不足以证明该主张成立，应当承担举证不能的不利法律后果，故本院对刘美刚向贵州六建主张共同给付拖欠工资的诉讼请求不予支持。贵州六建的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持，一审判决贵州六建承担连带责任不当，本院依法予以改判。 本案一、二审诉讼中，刘美洪经合法传唤均未到庭应诉，视为其放弃抗辩的权利。一审经审理认为刘美刚与刘美洪之间形成了劳务关系，并根据刘美洪在《农民工用工备案表》、《农民工工资发放花名册》的签名“属实，同意支付。刘美洪2017.9.4”判决刘美洪向刘美刚工资205,628元，对此，刘美洪未对一审判决提起上诉，应视为刘美洪对一审判决其承担责任的认可，本院对一审判决刘美洪承担给付刘美刚工资205,628元，依法予以维持。 综上所述，上诉人贵州六建的上诉理由成立，本院依法对其上诉请求予以支持；一审法院认定的基本事实不清，适用法律部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持四川省雅安市雨城区人民法院(2020)川1802民初84号民事判决第一项，即：“一、刘美洪于本判决发生法律效力之日起七日内支付刘美刚工资205,628元。”。 二、撤销四川省雅安市雨城区人民法院(2020)川1802民初84号民事判决第二项，即：“二、贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司对刘美洪的前述债务承担连带责任。”。 三、驳回被上诉人刘美刚对上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3068元（贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司已预交10元），由被上诉人刘美刚、刘美洪共同负担3068元；一审案件受理费3068元（刘美刚已预交10元），减半收取1534元，由被上诉人刘美洪负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 剑 审判员 陶明钢 审判员 周玉蓉 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 李佳乐