山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11538号上诉人(原审原告)：山东奥邦交通设施工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘扬，总经理。委托诉讼代理人：魏耀华，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓晨，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：烟台欣飞水泥制品有限公司，住所地山东省烟台市。法定代表人：刘小国，经理。委托诉讼代理人：魏茂娟，山东金钥匙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艾君，山东金钥匙律师事务所律师。上诉人山东奥邦交通设施工程有限公司（以下简称奥邦公司）因与被上诉人烟台欣飞水泥制品有限公司（以下简称欣飞公司）承揽合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。奥邦公司上诉请求：1.在维持一审判决第一项及第二项内容基础上，判令欣飞公司向奥邦公司退还预付款431273.52元以及赔偿占用资金给奥邦公司造成的损失(以431273.52元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率自2020年3月1日计算到有效判决作出的还款之日止)；2.一、二审诉讼费及财产保全费由欣飞公司承担。事实和理由：（一）奥邦公司一审提交的《工程造价审核报告》应作为认定案件事实的依据。欣飞公司虽认为该审核报告认定的数额偏低，但未提供反驳证据。审核报告是在双方共同参与下，由中环建（北京）工程管理有限公司根据评估准则独立作出的判断，法院应以该审核报告为基础认定欣飞公司损失。（二）退一步讲，即使该审核报告不能作为认定欣飞公司损失的证据，在能够重新鉴定的情况下，一审法院应该告知奥邦公司有权申请重新鉴定，但一审法院未履行释明义务，欣飞公司也没有申请重新鉴定，在此情况下，一审法院应该根据优势证据规则即依据现有审核报告认定欣飞公司损失，而不是对奥邦公司的诉讼请求不予处理。欣飞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）奥邦公司单方委托作出的《工程造价审核报告》，审核项目不全，审核依据不足，审定出的欣飞公司的损失数额与欣飞公司的实际损失数额严重不符，不应作为证据使用。1.根据法律规定，承揽合同是定作人为了满足其特殊需求而订立的，承揽人根据定作人的指示进行工作，如果定作人于合同成立后由于各种原因不再需要承揽人完成工作，法律虽然允许定作人解除合同，但定作人解除合同的前提是赔偿承揽人的损失。定作人因自身原因要求解除合同，承揽人的损失系定作人造成，定作人负有全部过错，其责任后果应由定作人全部承担。因此，在本案中奥邦公司解除涉案合同的前提是赔偿欣飞公司的全部损失，该损失主要包括欣飞公司已完成的工作部分应当获得的报酬、承揽人为完成这部分工作所支出的材料费以及可得利润损失、工人误工、机器闲置、场地占用费等损失。2.奥邦公司单方委托作出的《工程造价审核报告》仅对欣飞公司的部分材料损失进行了审核，并未对欣飞公司已完成工作部分应当获得的报酬、整个合同完成后的可得利益损失、工人误工、机器闲置、场地占用费等损失进行审核，因此该报告的审核项目不全，审核依据不明确，不能作为认定欣飞公司损失的依据。3.该报告在第四部分其他说明第5项中也强调了“该审定造价仅作为建设单位对供货单位损失予以补偿的参考，该报告认定的供货单位损失数额并非是建设单位对供货单位的补偿数额。”因此，该报告的审定总价值924386.48元并非是奥邦公司对欣飞公司的补偿数额，奥邦公司以此数额为依据直接认定欣飞公司的损失并要求返还剩余款项无事实及法律依据，该《工程造价审核报告》不应作为证据使用，一审法院依法不予采信符合法律规定。（二）奥邦公司主张欣飞公司返还其多支付的预付款项，但未提交足够证据证实其预付款项与应赔偿欣飞公司损失数额之间的实际差额，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但本案中，奥邦公司在明知其单方委托作出的《工程造价审核报告》认定的损失数额只能作为参考，并非是对欣飞公司的补偿数额，同时欣飞公司也对此报告提出异议的情况下，仍未提交其他证据证实其主张，也未申请重新进行鉴定，是对其举证责任的认识不清，应承担举证不能的法律后果。奥邦公司向一审法院起诉请求：1.请求确认奥邦公司、欣飞公司已依法解除《采购合同》；2.判令欣飞公司返还奥邦公司多支付的款项431273.52元以及欣飞公司占用该资金给奥邦公司带来的经济损失(自2020年3月1日起以431273.52元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算到生效判决作出之日止)；3.判令欣飞公司交付已浇筑完成的124米成品护栏；4.欣飞公司承担本案的诉讼费用以及财产保全费用。一审法院认定事实：2019年8月，奥邦公司（采购方、甲方）与欣飞公司（供货方、乙方）签订《采购合同》，约定甲方向乙方采购产品用于取消高速公路省界收费站工程项目，产品为混凝土护栏（新泽西护栏）、翼墙过度段，合同总价款4519200元，甲方预先支付乙方总货款的30%（￥1355760元）作为预付款。2019年8月27日，奥邦公司向欣飞公司支付1355760元预付款。2019年10月8日，奥邦公司向欣飞公司邮寄《催告函》一份，奥邦公司要求欣飞公司申报投资支出情况并提供相应证据资料，以及提供损失的计算方法以及最终的损失数额。该邮件运单显示退回，欣飞公司称未收到该催告函。2019年10月25日，欣飞公司向奥邦公司出具《索赔函》一份，向奥邦公司索赔2811723元。2019年12月18日，中环建（北京）工程管理有限公司受奥邦公司委托作出《工程造价审核报告》，对欣飞公司供货的取消高速公路省界收费站工程项目混凝土护栏（新泽西护栏）2019年9月1日至2019年10月20日期间停工补偿款及现场报废物料补偿款的结算进行了审核，审定总价值为924386.48元。2020年2月18日，奥邦公司向欣飞公司发出《补偿事宜安排通知》一份，载明奥邦公司根据审核报告认定的数额向欣飞公司赔偿损失，奥邦公司要求欣飞公司退还预付款与损失差额431373.52元。庭审中，欣飞公司称将另案起诉奥邦公司，并向一审法院申请鉴定直接损失和可得利益损失。诉讼中，奥邦公司认可欣飞公司尚有20米的成品护栏未交付。一审法院认为，奥邦公司与欣飞公司签订的《采购合同》系当事人的真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。奥邦公司主张涉案合同于2019年8月27日解除，欣飞公司认为其收到的是停工通知，未收到奥邦公司明确提出解除合同的通知，欣飞公司认为合同目前尚未解除。从欣飞公司2019年10月25日出具的《索赔函》内容来看，欣飞公司向奥邦公司提出的索赔要求较为全面、彻底，能够认定欣飞公司已认可涉案合同解除，故一审法院认定奥邦公司与欣飞公司签订的《采购合同》于2019年10月25日解除。奥邦公司应当赔偿因解除合同对欣飞公司造成的损失，欣飞公司的损失应当以双方共同认可的鉴定结果为准，现奥邦公司单方委托了鉴定机构进行鉴定，欣飞公司对该鉴定数额不予认可。因目前无法确定欣飞公司实际损失，且欣飞公司另案起诉奥邦公司，并且对损失数额向法院申请鉴定，其实际损失应以另案鉴定结果为准，故对本案中奥邦公司要求欣飞公司返还多支付的款项及资金占用损失的诉讼请求，一审法院不予处理。欣飞公司未向奥邦公司交付的20米成品护栏已包含在其损失之中，且交付护栏亦属于欣飞公司的合同义务，对奥邦公司要求欣飞公司交付20米成品护栏的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认奥邦公司与欣飞公司签订的《采购合同》于2019年10月25日解除；二、欣飞公司于判决生效之日起十日内向奥邦公司交付已浇筑完成的20米成品护栏。案件受理费1970元，减半收取计985元，奥邦公司负担826元，欣飞公司负担159元。二审中，奥邦公司要求按照中环建（北京）工程管理有限公司作出的《工程造价审核报告》认定欣飞公司的损失。该审核报告之费用明细表中载明审核项目及核定损失价格如下：1.已浇筑完成，损失495600元；2.浇筑翼墙，损失36480元；3.已加工钢筋笼（未浇筑），损失35264.06元；4.扣成品模板摊销，扣除-38325.01元；5.已购买钢筋（直筋12、螺纹钢16）,损失117691.5元（备注：按自行消化500元/吨找差）；7.已购买钢模板，损失249858.42元；8.已购买预埋螺栓，损失1668.48元（备注：按进货价85%退货计取）；9.已购买排水管，损失1149.03元（备注：按进货价85%退货计取）；10.尚未完成产品的利润，损失0元；11.人工误工、机械闲置、场地占用费，损失25000元（备注：工人误工5000元、机械闲置10000元、场地占用费5000元）。欣飞公司对该审核报告之费用明细表中第1、2、3、4、7项核定损失价格无异议；对第5、8、9、10、11项损失核定价格有异议，并提出理由如下：1.第5项“已购买钢筋”：按照审核的数量235.383吨（其中C16螺纹钢是156.389吨，C12螺纹钢是78.994吨），同时按照审核报告中后附的出库单载明C16螺纹钢单价为4150每吨，C12螺纹钢单价为4200每吨，两种钢筋残值为1700元/吨，计算得出的钢筋扣减残值后的损失为：【156.389吨×（4150元-1700元）/吨】+【78.994吨×（4150元-1700元）/吨】=580638.05元。2.第8项“已购买预埋螺栓”：欣飞公司购买的螺栓数量是1408个，单价是7.9元/个，损失应为1408×7.9=11123.2元。审核报告按“进货价85%退货计取”，该计算方法实质是要求欣飞公司将已购买的材料向第三方进行退货，奥邦公司只需按照15%进行补偿，该计算方式不合常理，无任何依据，欣飞公司已经购买的材料无法退货。3.第9项“已购买排水管”：欣飞公司购买排水管的长度是2455.2米，单价是3.12元/米，损失应为2455.2×3.12=7276.5元；审核报告按“进货价85%退货计取”，该计算方法实质是要求欣飞公司将已购买的材料向第三方进行退货，奥邦公司只需按照15%进行补偿，该计算方式不合常理，无任何依据，欣飞公司已经购买的材料无法退货。4.第10项“尚未完成产品的利润”：该项损失欣飞公司主张按照合同总额4519200减去已浇筑完成工程价款531400，再乘以利润率30%，计算得出1196340元。审核报告对该项损失未予核算，不当。5.第11项“工人误工、机械闲置、场地占用费”：因奥邦公司于2019年8月30通知欣飞公司停工，而奥邦公司对已完成的翼墙过渡段、混凝土护栏又迟迟不予外运，直至2019年9月18才开始外运，至2019年10月22才运完。欣飞公司的场地是有限的，奥邦公司的产品不运走，欣飞公司根本无法生产。欣飞公司没有按照2019年8月31日至2019年10月22日长达53天的时间主张该项目的损失，仅主张了一个月的损失。欣飞公司生产工人是10人，误工30天×300元/天=90000元；欣飞公司的龙门吊、搅拌机组、叉车等机械是租赁第三方的，每年租赁费是43万元，每年按正常10个月有效使用摊销，机械闲置期间的费用损失按照一个月折算损失为43000元，本案中仅主张20000元；欣飞公司的生产场地是租赁的第三方的，每年租金30万元，奥邦公司产品占用期间，按照一个月计算场地占用费为25000元，本案中仅主张20000元。欣飞公司为证实其主张，提交了以下证据：证据一，奥邦公司发给欣飞公司的电子版费用明细Excel表格（《工程造价审核报告中的费用明细表》）截图一张，拟证明：审核报告中确定的钢筋的重量为235.383吨，其中C16螺纹钢是156.389吨，C12螺纹钢是78.994吨。证据二，螺栓收款收据一张、奥邦公司发给欣飞公司的电子版费用明细Excel表格截图一张，拟证明：欣飞公司购买的螺栓单价是7.9元/个。证据三，排水管收款收据一张、奥邦公司发给欣飞公司的电子版费用明细Excel表格截图一张，拟证明：欣飞公司购买的排水管单价是12.5元/支（一支为4米），即每米3.12元。证据四，照片5张，拟证明：欣飞公司的场地情况，涉案钢筋、排水管、螺栓的存放情况，以及已完成产品仍未拉走的护栏状况，拟证明审核报告中关于钢筋、排水管、螺栓的损失计算依据不妥。证据五，欣飞公司务工人员花名册及2019年9月、10月工资表、考勤表；《机械设备租赁合同》、租赁费收据一张；《场地租赁合同》、场地租金收据一张；拟证明:因奥邦公司无理由要求停工，导致欣飞公司工人误工损失、场地占用、设备闲置等损失。证据六，奥邦公司企业信息报告1份、山东高速信息集团有限公司企业信息报告1份及照片16张，拟证明：山东高速信息集团有限公司（曾用名：齐鲁交通信息集团有限公司）系奥邦公司占股90%的法人股东，奥邦公司庭审中所称的因为业主单位齐鲁交通信息集团有限公司原因导致合同无法继续履行，实际是其恶意解除涉案合同的借口；照片显示涉案合同中奥邦公司定作的用于烟威地区的混凝土护栏、翼墙等产品，已经由其他公司生产并在烟台地区安装完毕。奥邦公司无故要求欣飞公司停工的行为是恶意的，既不是因为不可抗力，也不是因为政策性问题导致合同无法履行，因此，奥邦公司对欣飞公司的可得利益损失应依法进行赔偿。证据七，欣飞公司及四川华辰盛世建设工程有限公司营业执照信息查询单打印件一份、《建设工程施工劳务分包合同》复印件一份、开具给四川华辰盛世建设工程有限公司的劳务费发票复印件15张及华辰公司2019年1月份至12月份工人工资表复印件2张、龙口市北马华溢吊装队开具给华辰公司的吊装费发票复印件3张及福山区澎翔起重设备租赁部开具给华辰公司的发票复印件2张、《税收完税证明》复印件8张、衡达公司开具给华辰公司的增值税专用发票复印件77张、S209蓬黄线栖霞绕城段改建工程项目利润表1张，拟证明：类似涉案项目承揽方的利润额为30.02%左右，据此计算欣飞公司的预期利益为：合同总额4519200减去已浇筑完成工程价款531400元，再乘以30%，所得为1196340元。经质证，奥邦公司对证据1-3的真实性不认可，即使是真实的，1-3项所涉及的钢筋、螺栓、排水管与涉案审核报告记载的情况一致的认可，不一致的不认可。因钢筋螺栓及排水管属原材料，其有多方面用途，审核报告按照原材料购入及销售的差价计算欣飞公司的损失合情合理，该差价损失是根据市场询价作出的。对证据4的真实性无法确认，对其主张的证明目的不认可。证据5无法证明与本案的关联性。证据6的真实性认可，对证明目的不认可。证据7为复印件，不予认可。奥邦公司为证实《工程造价审核报告》的证据效力，提交中环建（北京）工程管理有限公司工程造价咨询资质证书及报告出具人员相应的资质证书；为证实奥邦公司对涉案合同的解除不存在恶意，提交山东高速信息集团有限公司出具的《关于取消采购混凝土护栏情况的说明》，合同的解除是由于业主方处于工程施工最优化的考虑采取的设计变更措施，是基于社会公共利益考虑进行的。经质证，欣飞公司认为，证据一、二系复印件，真实性无法确定。对证据三的证明目的不予认可，解除合同的原因即便是设计变更，也并非因公共利益而解除，不能推断出奥邦公司解除合同的原因具有客观正当性。对当事人二审无争议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于《工程造价审核报告》第5项“已购买钢筋”的损失。奥邦公司虽对欣飞公司提交的奥邦公司发给欣飞公司的费用明细Excel表格截图真实性不认可，但截图中载明的钢筋重量为235.383吨，与审核报告中载明的吨数一致，故本院予以确认。欣飞公司主张要求钢筋残值，并主张按照1700元扣除残值，奥邦公司对该数额未提出反驳证据，本院予以确认。按照审核报告中后附的出库单载明的C16螺纹钢单价为4150每吨，C12螺纹钢单价为4200每吨，本院对欣飞公司主张的钢筋扣除残值后的损失580638.05元予以确认。2.关于《工程造价审核报告》第8、9项“已购买预埋螺栓”、“已购买排水管”的损失。双方对螺栓数量1408个、单价7.9元/个，排水管的长度2455.2米、单价3.12元/米，均无异议，本院予以确认。奥邦公司按照“进货价85%退货计取”，欣飞公司不认可，且明确表示不能退货，奥邦公司的主张无事实和法律依据，本院采纳欣飞公司的计算方法，即欣飞公司已购买的螺栓损失为11123.2元、已购买的排水管损失为7276.5元。3.关于《工程造价审核报告》第10项“尚未完成产品的利润”损失。欣飞公司提交第七组证据，拟证明其预期利损失约为未完成合同总额的30%。因其提交的改组证据均为复印件，奥邦公司不认可其真实性，故本院对该组证据不予采纳。4.关于《工程造价审核报告》第11项“工人误工、机械闲置、场地占用费”。欣飞公司主张该三项损失合计130000元，奥邦公司主张按照审核报告中的核定价应为25000元。对此，本院认为，虽然欣飞公司提交的证据不能证实与本案的直接关联性，但鉴于合同解除后，欣飞公司必然产生一定的人工费、机械费、场地占用费等支出，在欣飞公司不能提供准确的支出明细及凭证的情况下，其所主张的上述几项费用合计金额130000元不应予支持。奥邦公司自认按照《工程造价审核报告》中核定价格25000元予以赔偿，本院予以确认。根据欣飞公司对《工程造价审核报告》中无异议的项目及本院对双方有争议的项目的认定，计算出欣飞公司的损失数额为1402915.22元。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，二审中，双方对合同解除无异议，双方争议的焦点是欣飞公司的损失数额是多少，奥邦公司要求返还已支付的定作费431273.52元的主张能否成立。奥邦公司已支付欣飞公司定作费1355760元，根据本案现有证据，查明欣飞公司的损失数额为1402915.22元，已超出奥邦公司已支付的数额，欣飞公司据此抗辩其不应再向奥邦公司返还款项，理由成立。综上,奥邦公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决驳回奥邦公司的诉讼请求理由不当，但判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1970元，由上诉人山东奥邦交通设施工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨晓辉二〇二〇年十一月二十六日书记员  魏洪婧