安徽省黄山市中级人民法院刑事判决书（稿）（2020）皖10刑终68号原公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）江乔，男，汉族，1991年11月9日出生,大专文化,无业，住安徽省祁门县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月6日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留,同年6月17日经黄山市屯溪区人民检察院批准,同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。辩护人张磊，安徽地平律师事务所律师。辩护人陈良杰，安徽地平律师事务所实习律师。原审被告人江乔犯诈骗罪一案，安徽省黄山市屯溪区人民法院于2020年8月18日作出（2020）皖1002刑初32号刑事判决。原审被告人江乔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月6日公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派检察员李某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）江乔及其辩护人张磊、陈良杰，原审被害人高大月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2018年，被告人江乔因网络赌博、夜场消费等导致自己负债累累。期间,江乔以帮他人办理银行贷款、提高银行信用卡额度、做生意借款等名义,诈骗方某、丁某、马某等多人钱款,并将这些钱款用于自己网络赌博及夜场消费等。1.2018年8月,江乔称可以帮方某办理民生银行贷款。江乔谎称要找人办理,以做流水、支付手续费等为由向方某收取钱款共计27500元。之后,江乔称可以帮方某办理蚂蚁借呗提额等业务,以做流水、支付手续费等为由从方某处收取费用共计97000元。同年9月,江乔称可以帮方某办理广发银行财智金贷款,以支付手续费和做流水等名义收取方某钱款共计58000元。同年10月,江乔称可以帮方某办理光大银行信用卡提额等业务,以支付费用和做流水等名义收取了方某钱款共计58000余元。江乔并未找人办理以上业务,也未办理成功以上业务。江乔谎称代办人没有退还钱款,拖着未将钱款返还给方某,实际上将这些钱款用于网络赌博。因方某一直催江乔返还钱款,2018年10月底,江乔谎称自己在一个期货平台上有一笔36万元钱款可以提现,但提现需要支付手续费,以此骗取方某钱款11万余元。后江乔又谎称该平台的钱被上海警方冻结,需要钱款去疏通关系,以此骗取方某钱款2万元。期间,在方某的催讨下,江乔归还方某部分钱款,剩余的27万多元钱款一直未归还。江乔将这些钱款用于网络赌博等开销。2.2018年12月,江乔告诉丁某能办理中信银行信用卡提额等业务。江乔以需要交纳相关费用为由,收取丁某3000元“手续费”和6000元“做流水费用”。之后江乔又以要做流水等为由,收取丁某钱款,共计7400元。江乔将骗取的丁某的钱款16400元用于归还个人信用卡等开销。3.2018年8月至9月期间,江乔称可以帮马某办理光大银行信用卡提额等业务,让马某刷资金流水、支付手续费等,先后获取马某钱款7万多元,江乔将从马某处骗取的钱款实际用于网络赌博输掉了。之后,江乔在马某的催讨下退还马5万余元,剩余的2万多元一直未归还。4.2018年8月17日,江乔联系张美玲称准备去求婚,需借款2万元,张美玲借给江乔3000元钱。之后,江乔将该笔钱款用于夜场消费,并一直拖着未归还张美玲钱款。5.2018年8月,江乔称可以帮葛慧在银行办理额度为15万元的贷款,并以此收取葛慧5000元包装费和7500元手续费,但业务并未办理成功,江乔一直未退还以上钱款。同年9月初,江乔称可以帮葛慧办理光大银行信用卡提额,并以刷资金流水的名义收取葛慧钱款19000元。但业务并未办理成功,葛慧向江乔催要钱款,后江乔被迫将19000元钱款退还给葛慧。同年12月,江乔称可以帮葛慧在支付宝上办理网商贷贷款,并以需要支付手续费、刷资金流水等为由,骗取葛慧钱款共计24000多元。江乔将这些钱款用于归还信用卡以及个人其他欠款。6.2018年10月,江乔称可以帮姜维元办理房屋装修贷款。称办理贷款需要交纳相关费用,并承诺这些费用在贷款办下来后可以退还,以此收取了姜维元钱款共计20000元。之后,江乔一直未办理成功该贷款,后在姜维元的催讨下退还5000元。江乔将获取的钱款实际用于归还个人债务。7.2017年12月至2018年8月期间,江乔多次以需要资金周转为由向金菊借款。金菊便将多张银行信用卡借给江乔,江乔以将金菊的多张银行信用卡用POS机刷卡套现等方式,获取金菊钱款16.2万多元。江乔将这些钱款用于赌博及归还个人欠款。8.2018年7月中旬至9月,江乔谎称做生意需要资金周转,多次向高大月借款,但未按时还款,一直拖延。期间,高大月陆续向江乔转款,江乔未归还的钱款共计8万多元。江乔将这些借来的钱款用于赌博输掉。另查明，2019年6月6日被告人江乔被公安机关抓获归案。案发后被告人江乔及其亲属退还金菊16.6万元、退还给高大月5.4万元。一审认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）手机一部等物证；（2）户籍证明、到案经过、前科情况查询证明、银行交易流水，借条、欠条，转账凭证、交易明细等书证；（3）电子证物检查工作记录等笔录、光盘资料；（4）被害人方某、丁某、马某等陈述；（5）证人左某、江某、胡某等证言；（6）被告人江乔的供述和辩解等证据。根据以上事实和证据，原审认为，被告人江乔以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人江乔归案后实供述，退赔被害人部分损失，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人江乔犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元；二、责令被告人江乔于本判决生效后十日内继续退赔被害人方某人民币27万元、丁某人民币16400元、马某人民币2万元、张美玲人民币3000元、葛慧人民币36500元、姜维元人民币15000元、高大月人民币26000元经济损失。三、随案移送手机一部予以没收。江乔及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.对金菊、高大月的借款不能计算在犯罪数额之内。江乔与金菊、高大月是朋友关系，其向二人的借款初期均能及时返回，2018年9月17日在江乔家人陪同下，向两人出具了包含利息的借条，并约定若江乔未能分期偿还，家人代为偿还。后返回了部分借款。其向二人借款并未虚构事实，也不具有非法占有的目的，金菊、高大月均出自自愿向其借款。2.金菊、高大月二人借款的性质与江乔与其他被害人所发生的欠款性质不同，江乔对于其他被害人的欠款实际上属于为他人办理贷款等业务的好处费，其他被害人希望从江乔办理贷款的行为中获取一定的利益。而金菊、高大月二人是基于与江乔的特殊关系，向江乔借款仅为朋友间的帮助行为，并未要求获得利息、回报、收益等。3.江乔具有从轻处罚情节。江乔具有如实供述犯罪事实、庭审期间认罪悔罪、其及亲属主动归还受害人借款，初犯、偶犯等从轻处罚情节。综上，一审法院认定部分事实有误，适用法律错误，量刑畸重，请求二审法院依法改判。其辩护人向法庭申请金菊、高大月出庭作证。并向法庭提交了对高大月的调查笔录一份、高大月提供的借款还款转账明细清单4张。金菊向法庭提交了两份书面情况说明、身份证复印件及有关转账凭证。检察机关提出如下检察意见：1.上诉人江乔诈骗罪的部分事实清楚，证据确实充分。江乔对一审判决认定其以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次诈骗方某、丁某、马某、葛慧、姜维元等人的犯罪事实及罪名不持异议，且认定该部分事实的证据均来源合法，并经过当庭举证、质证，并被一审法庭所采纳。2.涉及对金菊、高大月的金额能否认定为犯罪数额。上诉方向法庭提供了金菊、高大月两人的言辞证据及相关书证，而且高大月参加了二审庭审。从上述证据并结合上诉人供述及其他证据来看，一是江乔与金菊、高大月二人之间是朋友关系；二是案发前，江乔补打了借条给金菊、高大月二人；三是江乔案发前有归还二人部分钱款的行为。因此本案中对于江乔与金菊、高大月二人之间到底是民间借贷还是江乔向二人进行了诈骗，请法庭根据本案实际情况，根据证据的真实性、合法性、关联性对证据作出实事求是的判断，并根据查明的事实对江乔予以适当的认定及判处。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）江乔诈骗方某、丁某、马某、张美玲、葛慧、姜维元等人钱款共计人民币360900元的事实有原判列述的证据证实，所列证据均经举证、质证并查证属实。本院对一审所认定的该部分事实、证据予以确认。二审期间，法庭对金菊出具的两份有关情况说明及相关转款凭证进行了举证、质证；高大月出庭作证且对其调查笔录及借款转账明细的清单均进行了举证、质证。江乔亲属代其退赔方某人民币10万元，并取得方某的谅解。对于江乔及其辩护人提出的江乔对金菊、高大月的借款不能计算在犯罪数额之内的上诉理由及辩护意见，经查，从相关书证、金菊、高大月等人的证言及被告人供述证明，江乔与金菊、高大月在借款时系较为熟悉的朋友关系，金菊、高大月是出于对江乔的信任自愿借款给江乔，而非出于谋利目的出借。江乔在向金菊、高大月借款初期均能及时还款，在不能正常还款后，虽金菊、高大月向其催还过借款，但2018年9月17日，也是本案案发前，江乔在其父亲、舅舅等人的陪同下，与金菊、高大月协商还款方案，并向二人出具了包含利息的借条，其亲属对江乔还款进行了口头担保，金菊、高大月对此亦表示认可。其次，案发前，江乔向金菊、高大月主动返还了部分借款。案发后，其亲属积极向金菊、高大月归还，现已还清全部款项。且从其向高大月所打的借条来看，借款时间为一年，案发时该借款并未到期。再次，二审庭审中，高大月出庭作证提出其是出于信任借款给江乔，属于朋友间的借贷关系。金菊亦出具书面情况说明提出，其与江乔系前男女朋友关系，江乔在向其借款过程中未隐瞒事实真相对其欺骗，且现在借款已还清。综上，现有证据不能充分证明江乔向金菊、高大月的借款具有非法占有为目的，依据证据存疑有利于被告人的原则，该两笔款项不宜计入诈骗犯罪数额。此节上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）江乔以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。江乔归案后如实供述犯罪事实，庭审中认罪悔罪，系坦白，依法可以从轻处罚；其亲属代其退赔被害人部分损失，依法可以酌情从轻处罚。江乔及其辩护人关于江乔具有从轻情节的上诉理由和辩护意见可以成立，予以采纳。原审认定江乔犯诈骗罪的部分事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。但认定江乔诈骗金菊、高大月的证据不充分，依法不予认定，检察机关的检察意见可以成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2020）皖1002刑初32号刑事判决第三项，即“随案移送手机一部予以没收”。二、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2020）皖1002刑初32号刑事判决第一、二项，即“被告人江乔犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元”；“责令被告人江乔于本判决生效后十日内继续退赔被害人方某人民币二十七万元、丁某人民币一万六千四百元、马某人民币二万元、张美玲人民币三千元、葛慧人民币三万六千五百元、姜维元人民币一万五千元、高大月人民币二万六千元经济损失”。三、上诉人（原审被告人）江乔犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月6日起至2026年6月5日止。所判罚金于本判决生效后十日内缴纳）。四、责令被告人江乔于本判决生效后十日内继续退赔被害人方某人民币十七万元、丁某人民币一万六千四百元、马某人民币二万元、张美玲人民币三千元、葛慧人民币三万六千五百元、姜维元人民币一万五千元经济损失。本判决为终审判决。审判长  胡秀萍审判员  沈梦平审判员  宣庆龄二〇二〇年十一月十八日法官助理祝清运书记员金雯青附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。