山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10289号 上诉人（原审被告）：汪xx，男，1989年7月27日生，汉族，住青岛市市**。 被上诉人（原审原告）：中国人民解放军第四八零八工厂（青岛前进船厂），住所地青岛市市**菏泽三路**。 法定代表人：王德忠，厂长。 委托诉讼代理人：杨普云，男，该单位员工。 委托诉讼代理人：周济，男，该单位员工。 上诉人汪xx因与被上诉人中国人民解放军第四八零八工厂（青岛前进船厂）（以下简称四八零八工厂）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪xx上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判决，发回原审人民法院重审或查清事实后改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金34380元；2.诉讼费、上诉费、鉴定费等因本案引发的费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于2010年11月21日入职被上诉人处，2019年5月20日被上诉人单方面违法解除劳动合同。被上诉人拖欠上诉人工资，不向上诉人足额发放工资，在2017年12月28日上诉人工作期间，在工作地点受到工伤伤害，被上诉人并未按照工伤认定流程为上诉人争取权益，且被上诉人违法解除劳动合同给上诉人造成了极大的生活困难和精神压力。上诉人多次向被上诉人主张前述赔偿，被上诉人均拒绝支付，上诉人特此向青岛市劳动仲裁委员会提出仲裁申请，因被上诉人在庭审中提交的上诉人对被上诉人劳动相关制度的培训签名被鉴定为并非上诉人的笔迹，青岛市劳动仲裁委员会认定被上诉人违法解除劳动合同的事实。一审法院因被上诉人提交的其他未经上诉人质证的证据，认定被上诉人对涉案制度履行了通知义务，与事实不符，与常理相悖，因此原判决认定基本事实不清、认定事实错误，请求贵院裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或查清事实后改判被上诉人自行承担涉案损失。一审法院判决依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，系适用法律错误。一审程序并非劳动争议调解仲裁程序，却适用劳动争议调解仲裁程序的法律规定，属于明显适用法律错误的典型情形。一审法院判决依据的其他法律规定并无认定被上诉人提交的证据系真实、合法、关联的证据规定，却在上诉人未发表质证意见的情况下，亦未查明证据客观、真实性的基础上认定证据真实，属于违法裁判。根据被上诉人的诉讼请求及主张，被上诉人认为上诉人违反被上诉人的规定旷工，但却是在被上诉人认定旷工后拖延一年多才解除与上诉人的劳动关系，属于恶意拖延上诉人的劳动关系调动，在既不发放工资的同时，也不允许上诉人在他处就业，从而逼迫上诉人主动辞职的低劣手段，导致上诉人生活困难，情节恶劣。如果法院依然认定被上诉人不应当赔偿上诉人违法解除劳动合同的赔偿金，上诉人的合法权益将受到严重损失。被上诉人提交的培训照片系2017年拍摄所得，但上诉人与被上诉人劳动合同系2018年签署，在上诉人入职被上诉人后没有对上诉人进行培训，被上诉人提交的这一证据无任何证明效力。 四八零八工厂辩称，一、被上诉人解除上诉人劳动合同有事实根据，符合法律规定。1、上诉人严重违反劳动纪律的事实。2018年3月4日之后，被上诉人未到上诉人处工作，亦未履行请假手续。2019年3月19日至3月29日，被上诉人处工段长、班组长通过电话、短信、微信等形式再次告知上诉人“无正当理由连续旷工3天或12个月内累计旷工超过10天的，属于严重违反工厂规章制度，工厂可以和你解除劳动合同”，并要求上诉人2019年3月29日之前到被上诉人处办理相关手续，上诉人仍表示拒绝。自2019年3月29日至5月15日，上诉人连续旷工30天。2、被上诉人处《职工奖惩规定》4.5条规定：有下列行为之一的，属于严重违反工厂规章制度，予以解除劳动合同：无正当理由连续旷工3天或12个月内累计旷工超过10天的。结合劳动合同法第三十九条规定，被上诉人以旷工违反了《职工奖惩规定》为由解除其劳动合同符合法律规定。3、上诉人知晓被上诉人处《职工奖惩规定》。2019年3月19日至3月29日，被上诉人处工段长、班组长通过电话、短信、微信等形式再次重申工厂旷工处理规定，另，被上诉人通过分厂转入人员培训等形式告知上诉人工厂的规章制度。4、上诉人被解合符合有关民主程序。2016年11月18日，被上诉人工会职代会对《职工奖惩规定》等9个制度进行讨论，履行了规章制度制定的民主程序。被上诉人将解除合同理由通知了工会，在征求工会意见之后，作出了《关于解除汪洪阳劳动合同的决定》，符合法律规定，处理程序具备合法性。二、上诉人请求支付解除违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据。被上诉人依据劳动合同法第三十九条及工厂规章制度，解除双方劳动合同符合事实和法律规定。上诉人主张34380元违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据。上诉人在2018年3月5日至2019年5月20日期间，未提供正常劳动合同，未得工资，上诉人解除合同前12个月的平均工资为零。为此，上诉人申请劳动仲裁，但未获仲裁支持且上诉人也未再就有关工资争议事项向法院起诉，因此即便存在违法解除劳动合同的事实，上诉人主张的违法结合赔偿金也应该为零。三、上诉人阐述的事实理由与上诉请求内容不一致，不属于二审法院审理范围。上诉人请求支付违法解除劳动合同赔偿金的理由为“拖欠工资、未按工伤认定流程”等事宜，仲裁已经驳回上诉人支付工资、工伤医疗费的请求，上诉人也未就工资和工伤医疗费进行起诉，上诉人提出的“拖欠工资、未按工伤认定流程”等不属于二审法院审理范围。 四八零八工厂向一审法院提出诉讼请求：1.四八零八工厂不予支付汪xx违法解合赔偿金34380元；2.本案诉讼费用由汪xx承担；3.四八零八工厂不予支付汪xx鉴定费用2600元。 一审法院认定事实：2010年11月21日，汪xx入职四八零八工厂。2018年9月4日，汪xx自船体车间调整至古镇口修船分厂工作。2018年1月1日，汪xx与四八零八工厂双方签订最后一份劳动合同，期限自2018年1月1日起至2020年12月31日止，工作岗位为船舶管系工，该劳动合同中汪xx登记联系方式为156××××2200。2018年2月25日，青岛海慈医疗集团出具健康状况介绍，载明汪xx因腰肌劳损建议休息一周。2018年3月4日之后，汪xx未到四八零八工厂工作，亦未履行请假手续。四八零八工厂支付汪xx工资至2018年5月，为汪xx缴纳社会保险至2019年5月。 2019年5月21日，四八零八工厂作出《关于解除汪xx劳动合同的决定》，记载：……汪xx……自2018年3月5日起，汪xx未履行请假手续，无故不到分厂参加工作，分厂多次通过电话、短信方式通知汪xx到厂上班，汪xx以“身体未恢复、与船上战士纠纷未解决”等理由进行推脱。2019年3月19日至3月29日，分厂工段长、班组长再次通过电话、短信、微信形式通知汪xx2019年3月29日之前到厂办理相关手续，汪xx表示拒绝，自2019年3月29日至5月15日，已连续旷工30天。汪xx的行为违反了工厂《职工奖惩规定》第4.5（b）条款规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定，工厂决定自2019年5月20日与汪xx解除劳动合同。 2019年5月30日，四八零八工厂出具《解除/终止劳动合同报告书》，该报告书记载：汪xx录用时间为2010年11月21日、解除劳动合同前工种为船舶管系工、解除劳动合同的日期为2019年5月20日、解除合同原因为企业解除。 后，汪xx向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认四八零八工厂与汪xx于2010年11月21日至2019年5月20日期间存在劳动关系；2.四八零八工厂支付2018年4月1日至2019年5月20日期间未发放工资96965.62元；3.四八零八工厂支付违法解除劳动合同赔偿金127926元；4.四八零八工厂支付工伤医疗费8886.64元。仲裁审理阶段，四八零八工厂提交《中国人民解放军第四八零八工厂古镇口修船分厂培训签到表》一份，记载培训内容为“职业健康安全相关内容、厂规厂纪”，培训时间为“2017.9.4至2017.9.8日”。汪xx对培训签到表上“汪xx”签名的真实性提出司法鉴定申请，该仲裁委依法委托青岛万方司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所出具鉴定意见为“2017.9.4至2017.9.8日中国人民解放军第四八零八工厂古镇口修船分厂《培训签到表》姓名‘汪xx’签字字迹不是汪xx本人所写签名字迹”。该鉴定花费鉴定费用2600元，由汪xx预交。2019年11月14日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2019]第1104号裁决书，裁决：一、确认汪xx与四八零八工厂在2010年11月21日至2019年5月20日期间存在劳动关系；二、四八零八工厂支付汪xx违法解除劳动合同赔偿金34380元；三、驳回汪xx的其他仲裁请求。2019年12月30日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2019]第1104号决定书，决定：在第11页“三、驳回申请人汪xx的其他仲裁请求。”后，另起一行，增加“被申请人青岛前进船厂于本裁决生效之日起十五日内支付申请人汪xx鉴定费用2600元。”四八零八工厂不服该仲裁裁决，诉至一审法院。 1.四八零八工厂提供职工奖惩规定，2016年11月18日职代会讨论及签到记录一份。证明四八零八工厂工会职代会对《职工奖惩规定》等9个制度进行讨论，履行了规章制度制定的民主程序。一审法院经审查认为，该职代会讨论及签到记录经员工签字确认，汪xx未举证反驳，对该证据的真实性，一审法院予以确认。结合该组证据，一审法院确认事实如下：2016年11月18日，四八零八工厂工会职代会对《职工奖惩规定》等9个制度进行讨论，履行了规章制度制定的民主程序；《职工奖惩规定》第4.5条规定，有下列情形之一的，属于严重违反工厂规章制度，予以解除劳动合同……b）无正当理由连续旷工超过3天或12个月内累计旷工超过10天的。 2.四八零八工厂提供管理信息系统截图打印件一宗，汪xx所在工段、班组照片四张，转入职工培训及考核评价记录，转入职工培训照片四张（拍摄时间为2017年9月4日）。证明四八零八工厂管理信息系统中对四八零八工厂所有的规章制度进行了公布，履行了规章制度的公示告知程序，汪xx所在的四八零八工厂古镇口修船分厂船管一工段、管工车间管工四组在2017年8月配备了电脑，可以随时查阅管理信息系统中的规章制度；2017年9月4日，汪xx参加了古镇口修船分厂组织转入职工培训学习，四八零八工厂履行了规章制度的公示告知程序。一审法院经审查认为，四八零八工厂无法演示管理信息系统截图打印件的原始载体，法院未能将打印件与原始载体核对，故对该证据的真实性，法院无法确认；汪xx所在工段、班组照片以及转入职工培训照片均出示原始载体，对其真实性，法院予以确认；对于转入职工培训及考核评价记录，汪xx未举证反驳，对该证据的真实性，一审法院予以确认。结合该组证据，一审法院确认事实如下：2017年9月4日至9月8日，古镇口修船分厂组织包括汪xx在内的转入职工对职工奖惩规定、职工考勤机劳动纪律管理规定、劳动合同管理规定、劳动定额及工时管理办法、薪酬管理规定、职工患病或非因工负伤及病休管理规定进行了学习，履行了规章制度的公示告知程序。 3.四八零八工厂提供丁云华的劳动合同，微信、短信截图共15份，电话录音4段。证明分厂船管工段长丁云华于2019年3月20日、25日、26日、28日、29日通过短信形式重申工厂对旷工的处理规定，通知汪xx3月29日前到厂办理相关手续，3月26日、29日又通过电话形式通知汪xx以上内容；分厂船管二组组长王月春于2019年3月19日、22日、26日、27日、29日通过短信及微信形式重申工厂对旷工处理的规定，通知汪xx3月29日之前到厂办理相关手续，3月19日、29日又通过电话形式通知汪xx以上内容。一审法院经审查认为，该15份微信、短信截图及丁云华与汪xx的两段录音均在仲裁庭审出示原始载体，对其真实性，法院予以确认；李月春与汪xx的两段录音因手机损坏无法播放原始载体，故对该两段录音的真实性，法院无法确认。结合该组证据，法院确认事实如下：分厂船管工段长丁云华、分厂船管二组组长王月春曾于2019年3月多次短信、电话通知汪xx工厂对旷工的处理规定以及2019年3月29日前到厂办理相关手续。 4.四八零八工厂提供关于与汪xx解除劳动合同的情况说明，证明职工奖惩规定第4.5条规定了可以解除劳动合同的情形，其根据《中华人民共和国劳动合同法》第43条的规定，依法就解除劳动合同事项向工厂工会进行情况说明，征求了工会的意见，履行了法定程序。一审法院经审查认为，汪xx未举证反驳，对该证据的真实性，发端予以确认。结合该组证据，一审法院确认事实如下：2018年5月20日，四八零八工厂就与汪xx解除劳动合同事宜征求工会意见，同日，工会回复同意该处理意见。 一审法院认为，仲裁裁决确认汪xx与四八零八工厂于2010年11月21日至2019年5月20日期间存在劳动关系，汪xx及四八零八工厂均未对此提起诉讼，视为认可裁决内容，一审法院予以确认。 汪xx与四八零八工厂签订期限期限自2018年1月1日起至2020年12月31日止的劳动合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行。劳动合同履行过程中，2019年5月20日，四八零八工厂以汪xx旷工违反了工厂《职工奖惩规定》为由，与汪xx解除劳动合同，双方由此产生争议。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，四八零八工厂作为用人单位应对解除劳动合同的合法性承担举证责任。 在审查用人单位单方解除劳动合同合法性的案件中，一般从以下四个方面进行审查判断：一是对违纪事实的认定，即用人单位应提供充分有效的证据材料证明劳动者存在违纪事实；二是处理依据的合法性，即用人单位的规章制度经过民主程序制定，内容不得违反国家现行的法律、行政法规及政策性规定，必须向劳动者公示或告知劳动者；三是处理依据的适用性，即用人单位在解除劳动合同时所依据的规章制度适用于劳动者的具体违纪行为；四是处理程序的合法性，即用人单位应当事先将解除劳动合同理由通知工会，并研究、听取工会意见。 本案中，第一，2018年3月4日之后，汪xx未到四八零八工厂工作，亦未履行请假手续。此后，分厂船管工段长丁云华、分厂船管二组组长王月春曾于2019年3月多次短信、电话通知汪xx工厂对旷工的处理规定以及2019年3月29日前到厂办理相关手续，但汪xx均未到岗提供劳动或履行相应请假手续，应认定其存在旷工事实。第二，2016年11月18日，四八零八工厂工会职代会对《职工奖惩规定》等9个制度进行讨论，履行了规章制度制定的民主程序。2017年9月4日至9月8日，古镇口修船分厂组织包括汪xx在内的转入职工对《职工奖惩规定》等进行了学习，履行了规章制度的公示告知程序。第三，《职工奖惩规定》第4.5条规定，有下列情形之一的，属于严重违反工厂规章制度，予以解除劳动合同……b）无正当理由连续旷工超过3天或12个月内累计旷工超过10天的。如前所述，汪xx存在旷工事实，四八零八工厂以汪xx旷工违反了《职工奖惩规定》为由解除劳动合同并无不当。第四，四八零八工厂事先将解除劳动合同的理由通知工会，并听取工会意见，其解除程序符合法律规定，并无不当。综上，一审法院认为，因汪xx旷工，四八零八工厂依据《职工奖惩规定》，在征求工会意见之后，作出《关于解除汪xx劳动合同的决定》，符合法律规定。对四八零八工厂主张不予支付汪xx违法解合赔偿金34380元的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于鉴定费用2600元。仲裁审理阶段，四八零八工厂提交《中国人民解放军第四八零八工厂古镇口修船分厂培训签到表》，汪xx对培训签到表上“汪xx”签名的真实性提出司法鉴定申请，经仲裁委依法委托青岛万方司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所出具鉴定意见为“2017.9.4至2017.9.8日中国人民解放军第四八零八工厂古镇口修船分厂《培训签到表》姓名‘汪xx’签字字迹不是汪xx本人所写签名字迹”，故该鉴定费用应由四八零八工厂承担。对四八零八工厂不予支付汪xx鉴定费用2600元的诉讼请求，一审法院不予支持。 一审判决：一、确认汪xx与中国人民解放军第四八零八工厂（青岛前进船厂）于2010年11月21日至2019年5月20日期间存在劳动关系；二、中国人民解放军第四八零八工厂（青岛前进船厂）不予支付汪xx违法解除劳动合同赔偿金32470元；三、驳回中国人民解放军第四八零八工厂（青岛前进船厂）的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由汪xx负担。鉴定费2600元，由中国人民解放军第四八零八工厂（青岛前进船厂）负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案为劳动合同纠纷。汪xx与四八零八工厂对双方劳动关系存续期间为2010年11月21日至2019年5月20日均不持异议，故本院对汪xx与四八零八工厂之间于2010年11月21日至2019年5月20日存在劳动关系予以确认。结合双方二审期间的诉辩意见，本案二审争议焦点为：四八零八工厂是否存在违法解除汪xx劳动合同的情形。 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述规定，用人单位四八零八工厂应当对在2019年5月20日解除其与汪xx之间的劳动合同承担举证责任。2018年2月25日，汪xx因腰肌劳损休假一周，并向四八零八工厂提交了健康状况介绍，医嘱建议休息一周，该期间汪xx未到单位上班系因病所致，具有正当理由。但之后汪xx未到四八零八工厂上班也没有履行正常的请假或休病假手续，自2018年3月4日至2019年5月20日，汪xx未能就其未出勤作出合理的解释，故本院认为汪xx自2018年3月4日至2019年5月20日存在旷工的事实。 用人单位有依法对员工进行管理的权利，劳动者从事用人单位安排的有报酬的工作并应接受用人单位的管理，用人单位依法制定的规章制度对劳动者具有约束力。四八零八工厂组织汪xx在内的员工学习了《职工奖惩规定》，培训签到表上的名字虽然并非汪xx本人所签，但一审期间四八零八工厂提交的培训照片显示汪xx参加了培训，汪xx对上述规定的内容应予以知悉，且汪xx作为完全民事行为能力人对其长期无正当理由未到单位上班的法律后果亦应有充分的了解。四八零八工厂通过短信和电话的形式多次通知汪xx旷工的事实并要求其到单位办理相关手续，但汪xx未听从单位的管理和安排，后四八零八工厂在征求工会意见的基础上以旷工为由解除了汪xx的劳动合同，故本院认为四八零八工厂解除其与汪xx之间的劳动合同并不存在违反法律和行政法规强制性规定的情形，并无不当，不应向汪xx支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院对解除劳动合同赔偿金的认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人汪xx的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人汪xx负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  孙向东 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 杨志昌 书记员张旭 书记员于国英