四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12268号 上诉人（原审原告）：王宇，男，1979年11月23日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人：李富强，上海江三角（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新智认知数据运营有限公司，住所地，四川省成都市高新区芦葭镇芦新街****。 法定代表人：张亚东，董事长。 委托诉讼代理人：彭先发，男，1989年12月31出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区，系公司员工。 上诉人（原审被告）：新智认知数据服务有限公司，住所，住所地，浦东新区川沙路******。 法定代表人：杨瑞，董事长。 委托诉讼代理人：黄锋，男，1977年9月25日出生，汉族，住江苏省，住江苏省泰兴市工。 上诉人王宇因与上诉人新智认知数据运营有限公司（以下简称新智运营公司）、上诉人新智认知数据服务有限公司（以下简称新智服务公司）劳动争议一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王宇上诉请求：维持一审判决第二项、第四项，改判新智运营公司支付王宇违法解除劳动合同赔偿金96000元以及工资差额36000元。事实与理由：一审法院认定王宇的工资标准为12000元/月，工龄为4年，故新智运营公司应当支付王宇违法解除劳动合同赔偿金96000元。一审法院认定王宇与新智运营公司的劳动关系于2019年12月25日解除，新智运营公司应当支付王宇当月基本工资及2019年7月以后的工资差额合计36000元。 新智运营公司辩称，一审判决应该予以撤销，劳动关系解除是合法解除，王宇2019年1至6月工资，并非新智运营公司发放，劳动关系存续期间，王宇的工资均足额发放，该事实一审法院认定错误。 新智服务公司辩称，不同意王宇的全部上诉请求。（1）新智服务公司不存在违法解除劳动合同情形，不存在支付补偿金。（2）新智服务公司已经支付了王宇全部工资，不存在工资差额情形。 新智运营公司上诉请求：请求撤销原判，发回重审，或者查清事实后依法改判。事实与理由：（一）一审法院基本事实未作认定，且已认定的部分事实错误。（1）王宇存在旷工的事实，是引发双方劳动争议纠纷的前置原因，也是本案处理争议及法律适用方面重要且关键的事实依据，但一审法院未就王宇存在旷工的这一基本事实查明并确认。（2）王宇2019年1月份至4月份工资，由博康智慧城市信息技术有限公司（以下简称博康公司）发放，并新智运营公司非发放，该事实一审法院事实认定错误。（3）一审法院认定“新智运营公司于2019年6月补发了王宇前6月的工资差额”事实错误，新智运营公司与王宇2019年5月25日才签署劳动合同，不存在前6个月工资差额。（4）新智运营公司与王宇签署的《薪酬福利协议》中，明确载明王宇第一个财务年度内的薪酬为固定薪资和绩效工资，该绩效工资为非固定部分，同时根据双方签署的《劳动合同书》第八条“乙方正常出勤，完成本职工作，按照甲方的各项规章制度，可正常享受各项薪酬福利待遇”的规定，因王宇未正常出勤，长期旷工并伪造考勤纪律被开除，其不应享有正常的绩效薪资。（二）一审法院适用法律错误。（1）一审法院认定“新智运营公司于2019年12月25日以王宇无故旷工达10.5天，严重违纪，违反国家法律相关法规及公司制度为由，单方解除了新智运营公司与王宇的劳动合同”的基本事实，但其在审理过程中却忽略了《中华人民共和国劳动法》关于“劳动纪律”“劳动合同解除”的有关规定。《中华人民共和国劳动法》第三条规定“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”、第二十五条规定“劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”。在本案中，王宇长期旷工并虚假考勤的行为属于一般普遍价值判断劳动者所禁止的行为，该行为严重扰乱了新智运营公司正常的运营秩序和管理秩序，新智运营公司以其严重违纪为由解除双方劳动关系并无不当。（2）依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金中的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题〉的解答的通知》川高民一（2016）1号第二十九条规定，经济补偿金计算基数不包括非常规性奖金、津补贴、福利。在本案中，新智运营公司给王宇发放的绩效薪资不应纳入经济补偿金的计算标准中，故一审法院关于经济补偿计算标准适用法律错误。（3）依据《工资支付暂行规定》第三条规定，“本规定所称工资是指用人单位根据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”，《人力资源和社会保障部关于企业工资总额管理有关口径问题的函》明确规定了“实行工效挂钩办法的企业，在与企业经济效益直接挂钩工资总额基数外单列，不作为计提新增效益工资的基数”，故在本案中，王宇未休年假工资的计算基数不应包括与效益挂钩的绩效薪资，一审法院直接按照“固定薪资加绩效薪资”总和为月平均工资计算未休年休假工资，实属适用法律错误。（三）一审判决显失公平公正，偏离正确的导向功能，引发非理性的社会效益。在本案中，王宇通过伪造考勤，恶意旷工，其行为不仅侵害了新智运营公司的合法权益，也违反了劳动法律法规对劳动者的基本要求。现一审法院却片面地以新智运营公司适用其母公司的规章制度解除劳动合同违法从而判决王宇因其严重违纪的行为反而获得高额的经济赔偿，其判决生效将助长该恶劣行为的蔓延或扩大，势必导致法院判决偏离甚至丧失正确的导向功能，与社会主义核心价值体系相悖。综上所述，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，其判决结果显失公平公正，故上诉人依法向贵院提起上诉，请求支持新智运营公司诉请。另，一审事实认定上关于签到考勤有部分遗漏，2019年12月2日至12月19日的签到情况，显示王宇当月旷工的情况，但一审法院仅查明2019年12月2日至13日的考勤情况，遗漏16日至19日的考勤。 王宇辩称，公司解除劳动合同不符合法律规定，首先王宇不存在新智运营公司所述违纪事实，王宇所在部门不需要考勤，所在部门员工均未考勤，其次，新智运营公司的考勤规章制度也未经过民主程序，制定程序不合法，最后，新智运营公司解除与王宇的劳动合同，也未经过工会，解除流程不合法。同时，公司只发放1月至6月的工资差额，故应补发剩余的工资差额。 新智服务公司对于新智运营公司的上诉请求与其上诉意见一致。 新智服务公司上诉称：依法撤销(2020)川0191民初2084号民事判决书，并发回重审。事实与理由：（一）一审违反辩论原则，程序严重违法。新智服务公司于第一次开庭结束后，于2020年5月10日向一审法院补充提交了与案件基本事实有关的证据材料，一审法院收到材料后通知新智服务公司于2020年5月29日开庭，但在庭审中却当庭宣判，并将提前写好的裁判文书要求新智服务公司签收，导致第二次开庭及证据材料均未在一审判决文书中体现，剥夺了当事人的辩论权利。一审认定事实不清，对基础事实未作认定。本案纠纷系用人单位认为王宇在工作期间无故旷工并伪造考勤记录的行为，严重违反了劳动纪律和规章制度，因此解除双方间的劳动关系引起的。对于该解除行为是否符合法律规定，王宇有无虚构出差的基础事实则极为关键，但在原审判决中，审判人员却对该事实避而不谈，仅机械性地以子公司不能适用母公司的规章制度为由，判决用人单位构成违法解除，导致出现了法院支持劳动者恶意碰瓷的社会效果。一审适用法律错误，与立法目的不一致。（二）一审法院在刻意忽略王宇长期旷工并弄虚作假的基础事实情况下，简单粗暴地依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，认定新知运营公司直接适用新智服务公司的规章制度解除与王宇间的劳动合同的行为违法，系适用法律错误，且该认定与劳动立法的原则相悖。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项“……（二）劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同”的规定，鉴于王宇行为违反了其作为劳动者应遵守的基本劳动纪律和职业道德，用人单位解除其与王宇的劳动合同，并无不当。另补充，一审法院对于王宇是否存在旷工的事实存在没有查清情况，新智服务公司认定王宇存在旷工是与其解除劳动合同的起因，也是后续双方矛盾纠纷的焦点。法院应查清王宇是否存在和构成旷工这一事实，以维护新智服务公司的合法权益。 王宇辩称，意见与对新智运营公司意见一致。 新智运营公司对新智服务公司的上诉请求与其上诉意见一致。 王宇向一审法院提出诉讼请求：1.判决新智运营公司支付违法解除劳动合同赔偿金96000元；2.判决新智运营公司支付2019年未休年休假工资8275.86元；3.判决新智运营公司支付2019年7月至12月工资差额36000元；4.判决新智服务公司对上述请求承担连带支付责任。 一审法院认定事实：一、王宇于2016年5月25日入职博康公司，担任高级销售经理，博康公司和新智运营公司系新智服务公司设立的非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司； 二、2019年5月25日，王宇与新智运营公司签订《劳动合同书》和《薪酬福利协议》，双方约定劳动合同期限为固定期限，时间从2019年5月25日起至2024年5月24日，实行标准工时工作制，即每日工作不超过八小时，每周不超过四十小时，待遇约定每月人民币12000元，其中固定薪金7200元，月绩效薪资4800元； 三、《新智认知数据运营考勤签到表》从2019年12月2日至12月13日签到情况显示，两周工作日王宇仅在12月2日、12月9日上午9点签，其余工作日划杠标注天全汉源出差；新智运营公司工作人员吴迪于12月19日将考勤务异常情况通过邮件发送给王宇，要求王宇在下班前作出说明并提供相关依据，王宇否认收到了邮件，但认可相同内容在当日收到了吴邮的微信发送； 四、2019年12月25日，新智运营公司向王宇送达了《解除劳动合同通知书》，以王宇无故旷工达10.5天，严重违纪，违反国家法律相关法规及公司制度为由，单方解除了与王宇的劳动合同，王宇当日在回执上进行了签收，即后办理了离职交接； 五、新智运营公司在庭审中，陈述解除与王宇的劳动关系，是依据新智服务公司制定的《新智认知员工违规违纪行为处罚管理规定实施细则》《新智认知员工考勤与请休假管理制度》和《新智认知员出差管理制度》等三项制度； 六、一审庭审中，新智运营公司与新智服务公司认可王宇应按2016年5月25日入职计算在新智运营公司工龄，并按年休假10天的标准计算年休假，新智服务公司愿意就新智运营公司可能承担的支付责任承担连带责任；王宇也认可其在2019年休假5.5天，收到新智运营公司发放的未休4.5天年休假工资2979.27元，但认为标准应当按12000元每月计算，并不是按7200元每月工资标准计算； 七、2019年1月至11月，新智运营公司按7200元标准发放了工资，并于2019年6月当月发送工资时，新智运营公司按每月4800元的标准，补发了前6月的工资差额；2019年12月，新智运营公司按王宇出勤7天，旷工10.5天（缺勤扣款4799.95元），加上4.5天未休年休假工资补助向王宇应发工资5379.32元，扣除养老保险等各项个人交纳部分应发3291.32元。 另查明，一、新智运营公司与新智服务公司欲证明王宇未达到绩效考评对应的绩效工资发放条件有权不向王宇支付绩效工资即所谓的工资差额问题，提供了新智服务公司制定的《考核办法》和《培训签到表》，该两份证据上王宇对其本人签字认可，但表示落款时间为2018年1月15日，当时与新智运营公司还未建立合同关系，不能直接适用；同时新智运营公司为证明王宇未完成2019年年度工作计划，提交一份自述是王宇报送的年度任务计划，王宇对年度任务计划的真实性不予认可，新智运营公司承认在2019年新智运营公司与王宇就按照王宇多少金额的年度计划任务进行考核和发放工资未达成明确约定。 一审法院认为，一、关于新智运营公司解除与王宇之间的劳动关系是否属于违法解除的问题。新智运营公司据以解除与王宇劳动合同关系的《新智认知员工违规违纪行为处罚管理规定实施细则》系新智服务公司制定并非新智运营公司制定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利，履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，新智运营公司具有独立法人资格，应当依照前述法律规定制定本公司员工的劳动纪律等规章制度，但其并未制定，而是采用新智服务公司制定的《新智认知员工违规违纪行为处罚管理规定实施细则》。而新智运营公司与新智服务公司之间也非“总部机关和各分公司、分厂、车间以及其他分支机构”的关系，不能参照《企业民主管理规定》第十六条的规定，直接适用《新智认知员工违规违纪行为处罚管理规定实施细则》作为解除与王宇劳动合同关系的依据。故本院认定，新智运营公司解除与王宇的劳动关系，系违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。新智运营公司认可王宇按2016年5月25日入职计算在新智运营公司工龄，离职前十二个月平均工资为9448.3元，因此新智运营公司应向王宇支付违法解除劳动合同的赔偿金75586.4元（9448.3元/月×4个月×2倍）。 二、关于新智运营公司是否存在未足额支付王宇2019年7月至12月工资的问题。王宇与新智运营公司签订的《薪酬福利协议》明确约定王宇的薪酬为12000元/月（其中包含固定薪资7200元和月绩效薪资4800元），协议未就月绩效工资如何考核形成合意。新智运营公司认为，应按照王宇在2018年1月15日签订认可的考核办法进行考核，王宇在2019年自行制定2千万绩效目标，但下半年未能完成绩效指标，故对王宇的绩效工资不予发放。在审庭中，王宇否认申报过2019年年度任务计划，新智运营公司亦承认双方未就王宇按2019年自行制定2千万绩效目标进行考核和发放工资达成协议。同时，新智运营公司适用的考核办法是新智服务公司制定，不能直接适用于新智运营公司，即使王宇2018年认可了该考核办法，但也并不代表2019年与新智运营公司建立劳动合同关系之后仍然适用该办法进行考核，该考核办法具体内容并未写入双方签订的劳动合同或薪酬福利协议当中，对王宇没有约束力。因此新智运营公司从2019年7月至12日每月扣发4800元的工资，缺乏事实和法律依据，本院对其抗辩意见不予支持。 三、新智运营公司是否已全额支付王宇年未休假工资问题。双方对王宇2019年剩4.5天未休年休假这一事实均已认可，王宇亦认可收到了新智运营公司发放未休年休假工资2979.27元，但认为标准应当按12000元每月计算，并不是按7200元。如前所述，王宇在新智运营公司的工资薪酬应当按每月12000元计算，每天工资为551.72元（12000元÷21.75天），按此标准，4.5天未休年假工资还应补发工资1986.25元。 综上，一审法院判决：一、新智运营公司于一审判决生效之日起十日内支付王宇违法解除劳动合同赔偿金75586.4元；二、新智运营公司于一审判决生效之日起十日内支付王宇2019年未休年休假工资1986.25元；三、新智运营公司于一审判决生效之日起十日内支付王宇2019年7月至12月工资差额28800元；四、新智服务公司对新智运营公司承担的上述支付义务承担连带支付责任；五、驳回王宇的其他诉讼请求。如果未一审按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由新智运营公司负担。 二审中新智服务公司、新智运营公司对一审法院认定以下事实提出异议，认为：1.考勤表的时间，遗漏了2019年12月16日至19日的考勤表签字情况；2.2019年发工资的不是补发工资而是提前发半年度的绩效工资；3.对绩效工资的目标是延续在博通公司的目标设定并实际履行；4.一审认定“新智运营公司承认在2019年新智运营公司与王宇就按照王宇多少金额的年度计划任务进行考核和发放工资未达成明确约定”不予认可，已经达成明确约定；5.2019年1月至6月的工资不是新智运营公司发放，而是其他案外人发放。各方当事人对一审认定其他事实无异议。对各方当事人无异议的事实部分本院予以确认。 经本院审核，新智运营公司、新智服务公司提出的异议部分事实及各方提出的证据，本院对2019年12月16日至19日没有签到记录予以确认。对第2、3项异议事实，由于缺乏证据证明，一审认定正确。第4项事实，有庭审笔录为证，一审认定正确，本院予以确认。第5项事实，王宇认可2019年6月10日之前是案外人博康智慧信息公司发放，本院对一审法院认定为新智运营公司发放不作确认。 二审中，王宇提交其与直属领导工作通话记录和12月18日考勤通知的新证据，拟证明其不存在旷工的事实。新智运营公司质证称，考勤通知只调整通知或者加强考勤的补充说明。新智服务公司质证称，此证据与本案不具有关联性，因其不是原件不具有真实性，上述证据因在一审上述期间和举证期间提交，不能作为新证据采信。新智运营公司申请证人李某出庭作证，拟证明王宇存在旷工的事实。 新智运营公司、新智服务公司申请证人李某到庭，其称，该公司有考勤管理制度，如果在外面出差，需要提前向领导上报，事后提交，需要报备提交相关材料进行说明。2019年12月2日至19日期间，对王宇是否在公司其不能确认。对于王宇是否请假记不清楚，2019年12月18日当天王宇在公司进行谈判。2019年12月2日到6日、9日至13日、16日至19日期间，该期间到过办公室，但次数极少。该期间其与王宇进行过很少次数的联系，没有联系的原因是，工作性质为销售岗位性质较为特殊，所以其他时间比较灵活。口头请假属于被允许范围内，需要事后补充书面材料。王宇质证称，一是李某没有直接说明王宇不在岗位，二是没有对王宇进行具体安排。三是公司认为王宇在旷工事后，但王宇实际在进行离职谈判。 对于旷工事实涉及本案争议问题的事实本院在后文一并阐述。 二审另查明：新智运营公司为王宇缴纳了2019年12月社保，其中个人应负担部分金额为1260元。 本院认为，本案争议焦点有（一）王宇是否存在旷工及新智运营公司是否违法解除。（二）工资标准的认定。分述如下： （一）关于是否违法解除劳动合同问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，新智运营公司、新智数据公司主张王宇存在旷工，但从其提供的考勤表看，虽然考勤表当中有时间段确实没有签到记录，但在考勤表当中记录王宇没有签订的时间当中，2019年12月19日王宇实际也在到岗与公司进行谈判，此说明新智数据公司、新智运营公司的考勤表记载与实际情况并非完全一致。同时，从王宇的直接领导李某陈述看，王宇的工作性质极为灵活，经常需要出外勤，其在考勤表上没有进行登记也属常理。在长达3个星期的没到岗，李某没有进行任何的联系，或者向公司反馈也不符合常理，基于在案证据看，新智数据公司、新智运营公司提供的证据不充分，对王宇是否存在旷工这一事实的证明真伪不明，依法应由承担举证证明责任的一方承担举证不能的不利后果。一审法院认定新智运营公司违法解除本案劳动合同认定事实准确，适用法律正确。 关于工资标准问题。王宇与新智运营公司签订的《薪酬福利协议》约定了固定薪资7200元、绩效工资4800元，应予以履行。新智运营公司虽然认为，王宇没有完成考核目标，但未提交证据证明绩效工资扣发的依据。由于用人单位负有对减少劳动报酬的证明责任，在新智运营公司没有与王宇就如何考核达成合意的情况下，一审认定由新智运营公司按12000元计发工资报酬，并无不当。 根据前述认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》的第八十七条的、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，计算经济赔偿金的标准应包括工资、奖金、津贴和补贴的货币性收入应得的工资计算，因此，新智运营公司违法解除劳动合同赔偿金应按照应支付96000元（12000元/月×4个月×2）。双方劳动关系于2019年12月25日解除，当月实际工作日天数为17天，新智运营公司应向王宇支付当月工资9379.31元（12000元÷21.75天×17天）。新智运营公司还应向王宇支付2019年6月至11月差额部分工资24000元（4800元×5个月），两项合计33379.31元，扣除已为王宇缴纳的个人应负担的社保部分1260元，应予补足32119.31元，本院对王宇的上诉请求部分予以支持。 另，关于新智服务公司称，在宣判当天提供了证据没有审查，违反辩论原则问题。本院认为，辩论原则的是指剥夺当事人发表意见的权利，至于判决当中是否采信该证据，不属于辩论原则范畴，本院对其上诉意见称一审程序违法意见不予采纳。 综上所述，新智运营公司、新智服务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；王宇的上诉请求，部分成立应予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定判决如下： 一、维持四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初2084号民事判决第二、四、五项，即“二、新智认知数据运营有限公司于本判决生效之日起十日内支付王宇2019年未休年休假工资1986.25元；”、“四、新智认知数据服务有限公司对新智认知数据运营有限公司承担的上述支付义务承担连带支付责任；”、“五、驳回王宇的其他诉讼请求。”； 二、变更四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初2084号民事判决第一项为：新智认知数据运营有限公司于本判决生效之日起十日内支付王宇违法解除劳动合同赔偿金96000元； 三、变更四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初2084号民事判决第三项为：新智认知数据运营有限公司于本判决生效之日起十日内支付王宇2019年12月工资及2019年7月至11月工资差额合计32119.31元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费不变，二审案件受理费30元，由新智认知数据运营有限公司、新智认知数据服务有限公司各负担15元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  童庆勇 审判员  张艳秋 审判员  谢 剑 二〇二〇年十一月十六日 书记员  王清影