重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6322号上诉人（原审被告）：上海友而信市场信息咨询有限公司重庆第二分公司，住所地重庆市南岸区江南大道********，统一社会信用代码91500108352771474G。负责人：蒋伟，职务区域总监。委托诉讼代理人：刘秋雨，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：唐辉，男，汉族，1983年12月1日出生，住重庆市云阳县。上诉人上海友而信市场信息咨询有限公司重庆第二分公司（以下简称友而信重庆二分公司）因与被上诉人唐辉劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108民初1516号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。友而信重庆二分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判友而信重庆二分公司无需向唐辉支付赔偿金，或者将本案发回重审。事实及理由：一、友而信重庆二分公司解除劳动合同符合法律规定，无需向唐辉支付任何赔偿金。（一）友而信重庆二分公司基于唐辉的工作表现和业绩做出的调岗行为，属于合法的调岗行为；（二）友而信重庆二分公司基于唐辉严重违反友而信重庆二分公司的规章制度作出的解除劳动合同行为，属于合法解除行为，无需支付赔偿金。二、即便友而信重庆二分公司应当向唐辉支付赔偿金，但根据友而信重庆二分公司核算，原审判决认定赔偿金计算标准及计算方式错误。唐辉的工作年限不足6年6个月，赔偿金的计算年限应当为6.5个月；唐辉离职前十二个月的平均工资为10779元，并非12293元。被上诉人唐辉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。唐辉向一审法院起诉请求：1.判决友而信重庆二分公司支付唐辉违法解除劳动合同赔偿金184395元；2.本案诉讼费用由友而信重庆二分公司承担。一审法院经审理查明：唐辉于2012年8月20日入职友而信重庆二分公司，担任个贷部门门店经理职务，并于2018年8月20日续行签订了期限至2023年8月19日的劳动合同。2019年9月24日根据友而信重庆二分公司区域总监的安排，唐辉被安排至上海友而信市场信息咨询有限公司重庆第九分公司（以下简称友而信重庆九分公司）任主管。2019年10月21日友而信重庆九分公司以唐辉严重违反劳动纪律和用人单位规章制度为由向其发送了解除（终止）劳动关系通知书,并于2019年10月21日解除了与唐辉的劳动关系。唐辉表示不认可友而信重庆二分公司主张的解除原因，在举证期限内友而信重庆二分公司也未就其主张的劳动关系解除原因提交证据证明。另唐辉在友而信重庆二分公司任门店经理一职，仲裁裁决认定其离职前月平均工资为8000元，一审庭审中唐辉提交了离职前12个月的工资流水明细、完税证明、社保证明、住房公积金明细，友而信重庆二分公司均予以认可。一审另查明，唐辉就本案诉争事项申请过劳动仲裁。2019年12月12日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会作出南岸劳人仲案字〔2019〕第1542号裁决书，裁决：友而信重庆二分公司支付唐辉违法解除劳动合同赔偿金8000元/月×7.5月×2=120000元，上述款项120000元，应于该裁决生效之日起十日内支付完毕。一审法院认为，用人单位做出解除劳动关系的决定应当具备充分的事实依据，友而信重庆二分公司虽主张唐辉严重违反劳动纪律和规章制度，但就此主张未能提交任何证据，且该主张不被唐辉所认可，故友而信重庆二分公司以上述理由解除双方的劳动合同应属违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，友而信重庆二分公司应向唐辉支付违法解除劳动关系赔偿金。关于计算唐辉赔偿金的工作年限，唐辉入职时间为2012年8月20日，离职时间为2019年10月21日，根据《中华人民共和国劳动合同法》四十七条的规定，计算唐辉赔偿金的期限为7.5个月。关于唐辉赔偿金的工资标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》四十七条的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，同时参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，唐辉主张以离职前12个月即2018年10月至2019年9月月平均应发工资12293元作为赔偿金的计算标准，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：上海友而信市场信息咨询有限公司重庆第二分公司于一审判决生效之日起十日内，支付唐辉违法解除劳动合同赔偿金12293元/月×7.5月×2=184395元。一审案件受理费10元，由上海友而信市场信息咨询有限公司重庆第二分公司负担，一审法院决定予以免收。二审中，友而信重庆二分公司举示《员工手册》，拟证明解除劳动合同合法。经组织质证，唐辉对该证据不予认可，其认为己方并未旷工。二审中，友而信重庆二分公司陈述，友而信重庆二分公司与友而信重庆九分公司同属上海友而信市场信息咨询有限公司，且负责人同为蒋伟，双方系关联公司。负责人蒋伟口头通知唐辉到友而信重庆九分公司上班，2019年10月8日之后唐辉在友而信重庆九分公司打卡。唐辉对此亦予以认可。仲裁庭审中，友而信重庆二分公司陈述，其安排唐辉到友而信重庆九分公司做主管，主要负责招聘客户经理及业绩管理，由唐辉自行安排外出招聘，需口头告知门店经理。因唐辉在友而信重庆九分公司工作期间存在打完考勤擅离职守，未正常开展工作的情形，故友而信重庆二分公司于2019年10月21日根据《员工手册》以唐辉严重违反劳动纪律和用人单位规章制度为由向其发送了解除（终止）劳动关系通知书。二审庭审中，友而信重庆二分公司又称2019年10月21日解除与唐辉的劳动关系是友而信重庆九分公司解除的，友而信重庆二分公司与唐辉的劳动关系尚未解除。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1.友而信重庆二分公司是否应当承担违法解除劳动合同的赔偿金；2.如友而信重庆二分公司应当承担违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金的计算方法是否正确。就前述争议焦点，本院评述如下：关于友而信重庆二分公司是否应当承担违法解除劳动合同的赔偿金的问题。本院认为，用人单位做出解除劳动关系的决定应当具备充分的事实依据。友而信重庆二分公司称唐辉于2019年10月8日之后旷工，严重违反劳动纪律和规章制度为由解除劳动合同。但根据本案查明的事实，友而信重庆二分公司与友而信重庆九分公司同属上海友而信市场信息咨询有限公司，且负责人同为蒋伟，双方系关联公司。负责人蒋伟口头通知唐辉到友而信重庆九分公司上班，故2019年10月8日开始，唐辉在友而信重庆九分公司打卡，对此友而信重庆二分公司亦予以认可。根据唐辉的工作性质，其工作职责涉及对外招聘。且友而信重庆二分公司在仲裁庭审时称由唐辉自行安排外出招聘，只需口头告知门店经理。现友而信重庆二分公司主张唐辉外出招聘未请假，属旷工。但是其举示证据不能证明其主张的事实，且该主张亦不被唐辉所认可，故友而信重庆二分公司以上述理由解除双方的劳动合同没有事实依据，本院不予支持。至于友而信重庆二分公司在二审中称2019年10月21日解除与唐辉的劳动关系是友而信重庆九分公司解除的，友而信重庆二分公司与唐辉的劳动关系尚未解除。本院认为，《解除（终止）劳动关系通知书》上加盖的公章虽系友而信重庆九分公司，但是在仲裁以及本案一审中包括其上诉理由中，友而信重庆二分公司均认可系该公司安排唐辉去关联公司友而信重庆九分公司工作，亦系友而信重庆二分公司解除与唐辉的劳动关系，且唐辉与友而信重庆九分公司之间亦未签订劳动合同。根据民事诉讼禁止反言的原则，对友而信重庆二分公司该主张不予支持。本院据此认定，友而信重庆二分公司解除了与唐辉的劳动关系。但如前所述，友而信重庆二分公司解除与唐辉之间的劳动关系的理由无事实依据，应实属违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，友而信重庆二分公司应向唐辉支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于赔偿金的计算方法是否正确的问题。本院认为，根据本案查明的事实，唐辉于2012年8月20日入职友而信重庆二分公司至2019年10月21日解除劳动关系，唐辉的工作年限为7年以上不足7年零6个月，故赔偿金的计算年限为7.5个月。至于唐辉解除劳动合同前十二个月的工资标准问题，根据唐辉一审中举示的工资流水等证据，一审按照唐辉解除劳动合同前十二个月平均应发工资12293元作为赔偿金的计算基数符合法律规定。因此，友而信重庆二分公司的该项上诉理由亦不成立。综上，友而信重庆二分公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海友而信市场信息咨询有限公司重庆第二分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  申 威审 判 员  苏 渝二〇二〇年十一月二十三日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯