德阳市罗江区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0626民初966号 原告:成都市宏升建筑工程有限公司,住所地四川省成都市新都区新都镇蜀龙大道中段** 法定代表人:蔡洪,该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人:徐慧民,四川环峰律师事务所律师。 被告：德阳大可房地产投资有限公司,住,住所地四川省德阳市罗江区万安镇南塔村**/div> 法定代表人:黄纯许,该公司董事长。 委托诉讼代理人:权辉，男,1985年9月27日出生,汉族,住四川省中江县。 委托诉讼代理人：邓炬东，四川智派律师事务所律师。 原告成都市宏升建筑工程有限公司(以下简称宏升公司)与被告德阳大可房地产投资有限公司(以下简称大可公司)债权人代位权纠纷一案，本院于2020年10月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宏升公司的委托诉讼代理人徐慧民，被告大可公司的委托诉讼代理人权辉、邓炬东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宏升公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告大可公司向原告宏升公司履行代位清偿义务,向原告宏升公司支付借款7422964.12元;2.由被告大可公司承担诉讼费用。事实和理由：2012年案外人何章兴以原告宏升公司名义与被告大可公司签订德阳市罗江县“临江仙”项目(后更名“天泉山紫檀公馆”项目)第一期工程《建设项目合作意向性协议》。2013年8月11日,何章兴以原告名义与被告签订《建设工程施工合同》。合同签订后,何章兴按照合同约定履行了施工义务。2013年11月26日起至2015年分别对工程各栋主体均验收合格,双方办理了竣工结算,总工程结算价款为15862964.12元,扣除被告已支付的工程款,被告还应向何章兴支付工程款5422964.12元及保证金2000000元,共计7422964.12元。在该工程修建期间,何章兴为垫资修建费用向原告借款,经成都市新都区人民法院(2019)川0114民初5092号民事判决书判决,何章兴应归还原告借款本金8710339.1元及利息。经原告申请对何章兴强制执行后,因何章兴无其他可供执行财产，新都区法院(2020))川0114执2348号裁定书裁定终结本次执行,原告从何章兴处并未受偿。故原告依法向被告主张代位清偿义务。原告认为,由于何章兴怠于行使其对被告的到期债权,已损害了原告的债权实施。为维护自身合法权益,原告依据《民事诉讼法》的规定,诉至法院。 被告大可公司辩称，我公司与案外人何章兴案涉的天泉山紫檀公馆项目工程款已经在2019年5月19日进行了结算，经结算与对账，我公司尚欠何章兴工程款189568.12元，后案外人与我公司已达成了以房抵款协议书，现目前案外人尚欠我公司部分房款未予支付，我公司与案外人何章兴的案涉工程款已经结算完毕。原告主张的代位权不成立，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2012年7月17日，案外人何章兴经原告书面授权以原告的名义与被告签订罗江县“临江仙”项目第一期《建设项目合作意向性协议》，约定原告垫资承包该项目第一期建设。2013年8月11日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份。2014年1月13日，案外人何章兴与原告宏升公司签订了《项目承包管理责任书》，主要约定工程人员由何章兴负责组织，应缴纳的工程履约金、保证金由何章兴自行支付，何章兴承担与工程有关的一切费用，公司代扣税费，每笔工程款均须支付到公司指定账户，何章兴按全部结算工程款的1.5%上缴利润。2015年10月、11月，双方对土建工程、签证及索赔工程、安装工程进行结算，其中土建工程审定金额为13521524.69元,被告在建设单位意见中注明:本结算范围内工程质量必须合格,取得已完工程移交手续,相关人员签字后本决算生效。签证及索赔工程审定金额797310元，安装工程审定金额为1544129.43元。总计金额为15862964.12元。2019年5月19日，被告大可公司与案外人何章兴案涉的天泉山紫檀公馆项目工程款已经在2019年5月19日进行了结算，经结算与对账，大可公司尚欠何章兴工程款189568.12元。同日，案外人何章兴与大可公司达成了以房抵款协议书。 另查明：案外人何章兴以原告宏升公司为其先行垫支的材料款、工程款、劳务费、水电安装费等名义向原告成都市宏升公司出具了数笔借条。原告宏升公司为收回借款，于2017年6月向本院起诉被告大可公司、案外人何章兴主张债权人代位权，本院于2017年12月8日作出（2017）川0626民初715号民事判决，原告宏升公司不服该判决，向四川省德阳市中级人民法院（以下简称德阳中院）提出上诉。德阳中院于2018年4月9日立案审理，于2018年7月3日作出（2018）川06民终619号民事裁定：一、撤销四川省罗江县人民法院（2017）川0626民初715号民事判决；二、本案发回四川省罗江县（现为德阳市罗江区）人民法院重审。本院于2018年11月9日重新审理后作出（2018）川0626民初533号民事判决书，判决“驳回原告宏升公司的诉讼请求”，原告宏升公司不服该判决，向德阳中院提出上诉。德阳中院于2019年3月25日审理后，作出判决：驳回上诉,维持原判。 案外人何章兴与原告宏升公司就其垫支的各种款项实际产生的金额双方一直未进行过对账确认。2019年6月20日，宏升公司向成都市新都区人民法院起诉案外人何章兴偿还借款，2019年3月12日，经成都市新都区人民法院审理作出(2019)川0114民初5092号民事判决书判决,何章兴应归还原告借款本金8710339.1元及利息。2020年7月21日，原告宏升公司申请对何章兴强制执行,因何章兴无其他可供执行财产，新都区法院(2020))川0114执2348号裁定书裁定终结本次执行,原告宏升公司遂起诉被告大可公司主张代位清偿义务。 以上事实,有当事人的陈述、原、被告营业执照、被告企业信息、本院（2018）川0626民初533号民事判决书原件、德阳中院（2019年）川06民终7号民事判决书原件、新都区法院（2019）川0114民初5092号民事判决书原件及2020川01**执2318号执行裁定书复印件、竣工结算书复印件、关于罗江天泉山紫檀公馆结算对账单兼章原件、以房抵款协议书兼章原件等加以证实，本院予以确认。 本院认为，原告宏升公司以自已的名义代位行使案外人何章兴享有的对被告大可公司的债权，必须符合相关法律规定。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定”因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案中,原告认为案外人（债务人）何章兴因怠于行使修建案涉工程的到期债权，对原告造成损害，由于被告大可公司向本院举证证明大可公司与案外人何章兴于2019年5月19日进行了结算与对账并达成了以欠付工程款抵付房款的协议。由此表明，何章兴就案涉工程对大可公司已不享有到期债权，故原告宏升公司不具备行使代位权的条件，其诉讼请求不能成立。原告宏升公司提出的“案外人（债务人）何章兴怠于行使到期债权,已损害了原告的债权实施”主张无证据证实，本院不予支持。 综上所述，原告宏升公司行使代位权的条件不具备，其提出由被告大可公司履行代位清偿义务的请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告成都市宏升建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费31880元，由成都市宏升建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。 审判员  赵昌贵 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  钟 敏