兰州新区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）甘0191刑初90号 公诉机关兰州新区人民检察院。 被告人李军，男。因涉嫌犯挪用资金罪于2020年1月17日被刑事拘留，1月22日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。 辩护人陈其刚，甘肃久铭律师事务所律师。 辩护人李勇，甘肃久铭律师事务所律师。 兰州新区人民检察院以兰新检一部刑诉〔2020〕70号起诉书指控被告人李军犯挪用资金罪于2020年7月23日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月12日公开开庭进行了审理。兰州新区人民检察院指派检察员雷伟民出庭支持公诉，被告人李军及其辩护人陈其刚、李勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 兰州新区人民检察院指控：2017年6月6日环球嘉年华（香港）有限公司与兰州新区科技文化旅游集团有限公司签订兰州国际嘉年华文化旅游项目合作协议，约定共同出资3亿元（科文旅集团出资1.3亿元，环球嘉年华公司出资1.7亿元）成立兰州嘉伯文化发展有限责任公司，被告人李军担任法人、董事长。2017年3月11日至2018年12月11日嘉伯公司先后收取甘肃经纬建设监理咨询有限公司、甘肃电力明珠益和电气有限责任公司、甘肃铁科建筑咨询有限公司、中冶建设集团有限公司、甘肃金建工程建设监理有限责任公司、甘肃巨亚通信公司、甘肃欣杰建设工程有限公司保证金共计1262万元。被告人李军在未经公司董事会决议，未告知科文旅集团的情况下，个人决定将保证金挪用。其中，2017年4月至2018年12月以刘某借款和公司转账形式向兰州新区嘉仕娱乐有限责任公司挪用2568544.23元；2017年7月至2018年7月向被告人李军担任法人的广西北海嘉仲旅游文化有限公司挪用3465000元；被告人李军个人借款124647.30元，共计挪用6158191.53元。 被告人李军辩称，其不构成挪用资金罪，转给嘉仲公司和嘉仕公司的钱是投资款，是为了给嘉伯公司赚取利润，自己作为董事长有权进行以上投资，不存在私自挪用的情形，指控其本人的借款是因为有支出没有下账导致的。 辩护人提出，起诉书指控的三起事实均不能成立，被告人李军不构成挪用资金罪，理由是1.被告人李军个人以借款方式挪用资金的事实没有查清，辩护人提交的证据证实被告人李军代嘉伯公司垫付过工资、律师费、修车费等，被告人李军的亲属也给嘉伯公司垫付过费用，折抵之后应该是嘉伯公司欠被告人李军100多万元。2.嘉仕公司是嘉伯公司的全资子公司，嘉伯公司转给嘉仕公司资金的行为，不属于挪用资金罪中“供其他单位使用”的情形，被告人李军也没有在嘉仕公司谋取个人利益。3.嘉伯公司章程没有规定对外借款须经董事会同意，被告人李军有权决定对外借款，嘉伯公司将资金借给嘉仲公司属于企业经营行为，不属于“挪用本单位资金借贷给他人”。另提出，如认定被告人李军构成犯罪，被告人李军具有自首情节。 经审理查明，2017年6月6日环球嘉年华（香港）有限公司（以下简称环球嘉年华公司）与兰州新区科技文化旅游集团有限公司（以下简称科文旅集团）签订协议，约定由科文旅集团出资1.3亿元，环球嘉年华公司出资1.7亿元成立兰州嘉伯文化发展有限责任公司（以下简称嘉伯公司），被告人李军担任法人、董事长。2017年3月11日至2018年12月11日被告人李军个人决定以发包工程的方式收取甘肃经纬建设监理咨询有限公司等7家公司保证金共计1262万元。被告人李军在未经公司董事会决议，未告知科文旅集团的情况下，个人决定将6158191.53元的保证金挪用，包括被告人李军个人借款124647.30元，给刘某借款2425021.14元，给兰州新区嘉仕娱乐有限责任公司（以下简称嘉仕公司）借款143523.09元，给广西北海嘉仲旅游文化有限公司（以下简称嘉仲公司）借款3465000元，以上借款目前均未归还。公诉机关指控被告人李军的行为构成挪用资金罪，建议判处有期徒刑七至九年。 认定上述事实，有经公诉机关当庭出示并经质证、辩论的下列证据证实。 （一）书证 1.科文旅集团2019年11月4日的报案材料，称被告人李军涉嫌在没有履行合同资金能力的情况下，与国有企业签订合同骗取银行贷款，并隐瞒真相、虚构事实骗取多家单位保证金。 2.工商登记信息，证实兰州新区嘉伯文化发展有限责任公司2016年12月15日注册成立，法人李军，科文旅集团占股43.33%，环球嘉年华公司占股56.67%。嘉仕公司2018年3月27日注册成立，成立时由刘某一人独资，刘某担任法人，2018年12月14日投资人变更为嘉伯公司。嘉仲公司2017年6月19日注册成立，李军独资成立，李军担任法人。 3.环球嘉年华公司与科文旅集团签订的合作协议及嘉伯公司章程，证实2017年6月6日双方约定共同成立嘉伯公司，成立嘉伯公司的目的是建设兰州国际嘉年华文化旅游产业园，嘉伯公司注册资金3亿元，环球嘉年华公司出资1.7亿元，科文旅集团出资1.3亿元用于200亩土地的招拍挂，2018年6月30日前双方应该缴清各自认缴的出资额。嘉伯公司章程规定公司财产或者权益对外抵押须董事会一致通过。 4.科文旅集团催缴注册资本的函，证实科文旅集团已经依约履行了出资义务，而环球嘉年华公司未履行出资义务，故科文旅集团于2018年1月25日、2018年11月23日两次发函环球嘉年华公司催促该公司依约履行出资义务。 5.被告人李军代表嘉伯公司和甘肃经纬建设监理咨询有限公司、甘肃电力明珠益和电气有限责任公司、甘肃铁科建筑咨询有限公司、中冶建设集团有限公司、甘肃金建工程建设监理有限责任公司、甘肃巨亚通信公司、甘肃欣杰建设工程有限公司签订的工程分包合同及收取保证金收据，证实被告人李军通过发包工程收取保证金1262万元。 6.兰州国际嘉年华文化旅游产业园项目现状照片，目前现场为荒地，栽种有枯死的零星树苗，没有建成任何游乐设施。 7.兰州金智代理记账有限公司说明，证实该公司受嘉伯公司委托2016年12月至2019年9月，根据嘉伯公司提供的记账凭证提供了财物梳理服务，并附有账目。该账目是公安机关提供审计的依据。 8.甘肃泰华会计师事务有限公司报告书，该公司根据兰州新区公安局的委托对嘉伯公司2016年12月至2018年12月的会计账目凭证进行了审计，结论是，1.期间嘉伯公司支付被告人李军工资211629.63元，支付被告人李军报销费用1449176.43元，支付被告人李军借款124647.30元。2.期间嘉伯公司支付刘某工资150119.32元，支付刘某报销费用178808.95元，支付刘某借款2425021.14元。3.期间嘉伯公司给嘉仕公司借款143523.09元。4.期间嘉伯公司给嘉仲公司借款3465000元。 9.扣押决定书，侦查机关扣押被告人李军所有的桂ＥＸ××××号奔驰车一辆、桂ＥＸ××××风雅车一辆，嘉仕公司所有的存放在新区进口商品城一楼的游戏设备。 （二）证人证言 1.苏某证实，其是科文旅集团的董事长，2017年6月科文旅集团与环球嘉年华公司签订协议书，约定共同出资成立嘉伯公司建设新区嘉年华项目，科文旅集团提供土地，环球嘉年华公司出资1.7亿元完成游乐设施的建设。2018年1月被告人李军曾以订购游乐设施为由向科文旅集团借钱，其没有同意。科文旅集团按照协议提供了土地，但被告人李军一直没有履行出资义务。被告人李军以嘉伯公司的名义收取了大量保证金，收取和使用情况均没有告知科文旅集团。被告人李军成立嘉仲公司、嘉仕公司并向以上公司借款的事均没有告知科文旅集团。 2.张某证实，2017年6月至2018年8月担任嘉伯公司出纳，嘉伯公司给被告人李军个人的借款，都是李军要出差或者应酬时让其以借款的形式转账，之后李军提供报销票据凭证下账，仍然挂账的借款是因为李军没有提供报销凭证所以一直是借款状态。给刘某个人借款是李军安排的，李军说是借给嘉仕公司购买设备的，购买设备的票据拿回来后下账，但票据一直没有提供，所以是借款的状态。给嘉仲公司打款的依据是嘉仲公司和嘉伯公司签订的借款合同。嘉伯公司的资金来源是从金控公司贷款的2800万，以及收取的1000多万保证金，上述借款都是从以上款项中支出的。 3.赵某证实，2019年5月担任嘉伯公司出纳，发现嘉伯公司账目特别混乱，2019年9月任职财务总监时提出找代账公司把账目整理清楚，李军同意后委托代账公司对报销凭证进行了整理。2019年11月份代账公司出具的明细显示，李军有个人借款859925.98元未归还，刘某有借款1799670.74元未归还，北海嘉仲公司有3465000元借款未归还，嘉仕公司有388523.09元借款未归还。2019年9月之前，被告人李军曾提出嘉伯公司的借款有点多，让其在做账的时候把借款平一下，其坚持根据凭据做账，如实记载了借款的情况。 4.张克珍、王国英证言，二人均担任过嘉伯公司会计，证实被告人李军提供的所有报销凭证都已经报销下账，不存在应该报销却没有报销的情况。 5.韩某证实，2016年9月被告人李军安排其担任项目经理，开始参与嘉伯公司筹建事宜，嘉伯公司收取了1000多万元的保证金，保证金是专款专用必须用在嘉年华项目上，不能用于投资出借，李军具体是怎么使用的其不清楚。 6.萧林、魏怀彪、陈少然、王自鹏、李碧翔证言，证实被告人李军以分包工程的方式和甘肃经纬建设监理咨询有限公司等企业签订合同后收取保证金的事实。 7.刘某证实，被告人李军安排其担任嘉伯公司董事，之后又安排其成立嘉仕公司并担任法人，成立嘉仕公司的目的是运作室内嘉年华项目，嘉仕公司筹建资金来源是从嘉伯公司借款，嘉仕公司成立前款项转到了其个人账户，嘉仕公司成立后款项直接转到了嘉仕公司。嘉仕公司的财务实际上是李军在管理，李军说他有权成立嘉仕公司，不需要告知科文旅集团。 8.王某、张玲艳证言，二人均为嘉仕公司员工，证实嘉仕公司的收入都是直接转给被告人李军或李军妻子田静，嘉仕公司经营惨淡，游乐园的收入不够给员工发工资。 （三）被告人李军供述，其是环球嘉年华公司的法人，2016年3月，环球嘉年华通过招商引资进驻兰州新区和兰州新区铁路投资有限公司组建嘉伯文化公司，两个月后新区铁投公司重组，其股份变更由科文旅集团持有。2017年6月科文旅集团给嘉伯文化公司提供了200亩土地，用于建设游乐场，1.2亿的土地出让金由新区财政局支付。按照公司章程环球嘉年华公司应在2020年7月完成1.7亿的注资。其以嘉伯文化公司的名义以发包工程为由收取了1162万工程保证金，保证金以嘉伯公司的名义分别借给了嘉仲公司、嘉仕公司等，借款的具体数额和归还的数额不清楚。嘉伯公司账户转给其个人的工资之外的860256元，其已经做了报销，只是会计做账的时候没有冲减，应该是公司的正常开支。嘉伯公司转给刘某的工资之外的2516891元，是借给嘉仕公司的，因为嘉仕公司没有公户就转给了刘某。所有借款都没有经过科文旅集团同意，根据章程其是嘉伯公司的实际控股方，负责公司的日常经营，有决策权不用告知其他股东。嘉仲公司、嘉仕公司均是其以嘉伯公司的名义成立的，成立以上公司均没有告知科文旅集团。环球嘉年华公司没有工作人员，没有开展业务，主要从外面寻找融资渠道，没有开支，没有会计账务。 以上证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认，可以作为定案的依据。 对被告人所提辩解理由、辩护人所提辩护意见，综合评判如下： 1.关于所提被告人李军作为嘉伯公司董事长，有权在不经过董事会决议的情形下对外出借资金的问题。首先被告人李军作为香港嘉年华公司法人与科文旅集团签订合作协议成立嘉伯公司的目的是建设兰州国际嘉年华文化旅游产业园项目，科文旅集团通过出资取得土地的方式完成了出资义务，被告人李军未出资导致项目搁浅，被告人李军在未履行出资义务情形下反而以分包项目为由以嘉伯公司名义收取保证金，且收取的保证金未用于项目建设私自挪用，被告人李军挪用资金的行为与合作协议及公司章程成立嘉伯公司的目的相悖。其次，根据诚实信用原则及公司法的相关规定，被告人李军作为嘉伯公司法人、董事长，应依法行使权力为嘉伯公司谋取利益、不得滥用权力损害公司和其他股东权益，公司章程虽未明确对外提供借款是否需要股东会、董事会同意，但章程明确公司财产或者权益对外抵押须董事会一致通过，对外借款的风险当然大于对外抵押的风险，举轻以明重对外借款须经董事会同意是公司章程的应有之意，被告人、辩护人所提被告人李军有权个人决定对外借款的意见不予采纳。 2.关于所提嘉仕公司是嘉伯公司的子公司，嘉伯公司支付给嘉仕公司的资金属于本单位使用的问题。嘉仕公司2018年3月27日注册成立时为刘某一人独资公司，2018年12月14日投资人变更为嘉伯公司，指控的挪用资金犯罪发生在2018年12月以前，被告人李军私自将嘉伯公司资金挪用到嘉仕公司时，嘉仕公司是刘某的一人独自公司与嘉伯公司并无关系。证人刘某、王某均证实，嘉仕公司的收支都是被告人李军控制的，2018年12月在科文旅集团不知情的情况下被告人李军将嘉仕公司变更到嘉伯公司名下时，张玲艳等证人证实嘉仕公司连员工工资都无法支付，被告人李军在未告知科文旅集团的情形下将没有收益只有负债的嘉仕公司转移到嘉伯公司名下，目的与其所说给嘉伯公司创造收益明显不符。故被告人李军私自将嘉伯公司资金挪用给刘某、嘉仕公司的行为属于挪用本单位资金借贷给他人的情形，属于挪用资金犯罪。 3.关于所提嘉伯公司支付给嘉仲公司的资金是基于借贷合同的企业经营行为的问题。首先，如前所述被告人李军无权私自决定对外出借资金。其次，从表面来看借款发生在两个公司之间，实质上借款人嘉仲公司是被告人李军个人独资公司，出借方嘉仲公司也是被告人李军私自决定的，所谓公司之间的借款实质是被告人李军私自将嘉伯公司的资金转移到其个人独资公司。再次，从借款形式来看，从2017年7月到2018年2月，被告人李军先后签订了18分借款协议，以无息借款的方式持续的将嘉伯公司资金转移到嘉仲公司，甚至在合同约定的还款期限届满嘉仲公司未还款的情况下仍然继续借款，明显不符合正常经营活动的表现形式。故被告人李军私自决定将嘉伯公司资金出借给嘉仲公司的行为属于挪用本单位资金借贷给他人的情形，属于挪用资金犯罪。 4.关于所提被告人李军及其家属给嘉伯公司垫付了资金，应从被告人李军个人借款中折抵的问题。首先，辩护人提供的证据无法证实被告人李军及其亲属给嘉伯公司垫付过资金。其次，嘉伯公司的财务人员张某、张克珍、王国英均证实被告人李军提供的所有报销凭证都已经报销下账，不存在应该报销却没有报销的情况，证人赵某证实被告人李军曾提出嘉伯公司的借款有点多，让其在做账的时候把借款平一下，故被告人李军在嘉伯公司仍有个人借款未下账的情况下，个人为嘉伯公司垫付开支却不下账的可能性不大。再次，嘉伯公司是独立的法人，被告人李军亲属为嘉伯公司垫付资金没有必要也不符合财务会计制度的规定，如被告人李军亲属认为对嘉伯公司享有债权可以通过民事途径主张，不存在直接折抵被告人李军个人借款的问题。故被告人李军从嘉伯公司挪用资金供其个人使用的行为，属于挪用资金犯罪。 5.关于被告人李军是否有自首情节的问题，自首是以如实供述为前提的，被告人李军始终不承认自己挪用了嘉伯公司的资金，其陈述账目记载的本人借款是因为有开支没有下账与证人证言证实的事实不符，其陈述给嘉仕公司、嘉伯公司的钱是投资款也与证据及查明的事实明显不符，故被告人李军对其挪用嘉仕公司资金的行为并没有如实供述，不构成自首。 本院认为，被告人李军利用其担任嘉伯公司法人、董事长的职务便利，挪用嘉伯公司的资金6158191.53元归个人使用并借贷给其他个人和公司，数额特别巨大，公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。被告人李军挪用的资金至今仍未退还，对其量刑从严掌握。据此，为维护企业的合法财产权利不受侵犯、惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款第（一）项、第十一条第二款之规定，判决如下： 一、被告人李军犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月17日起至2027年1月16日止。） 二、限被告人李军于判决生效后十日内将挪用的资金6158191.53元退还给兰州嘉伯文化发展有限责任公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 火东燕 审 判 员 郭东霞 审 判 员 吕娟霞 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 李文霞 书 记 员 刘双双