黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑05民终667号上诉人（原审原告）：姜华，女，1968年5月12日出生，汉族，双鸭山林业局岭东经营所退休职工，住黑龙江省双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：薛成海，黑龙江薛成海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于波，女，1958年5月23日出生，汉族，中国工商银行双鸭山市分行退休职工，住黑龙江省双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：郑林付，黑龙江宝正律师事务所律师。上诉人姜华因与被上诉人于波保证合同纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2020）黑0502民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人姜华及其委托诉讼代理人薛成海，被上诉人于波及其委托诉讼代理人郑林付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜华上诉请求：1.请求二审法院依法撤销尖山区人民法院（2020）黑0502民初1667号民事判决书，改判被上诉人于波给付上诉人14万元，并从2017年6月30日至实际给付之日止按月利率1%给付利息；2.一、二审案件受理费及其他诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院适用法律错误。本案的案由是保证合同纠纷,上诉人只要证明保证合同成立及未收到还款,作为保证人的被上诉人就应当承担保证责任。善林(上海)金融信息服务有限公司和善林(上海)商务咨询有限公司有支付给姜华14万元及利息的义务。上诉人姜华将14万元存入银行账号内,并签订了委托划扣授权书,该笔14万元被划入善林(上海)金融信息服务有限公司的账户内。2、于波与姜华之间形成了保证合同关系。上诉人一审提交于波书写的承诺书一份,举证责任完毕。一审法院认为上诉人举证不能,并根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条第一项的规定进行判决是错误的。3、因于波书写的保证合同中对保证方式没有约定,为连带责任保证。债权人仅起诉被保证人的,可以只列被保证人为被告。保证人应当对全部债务承担责任。于波辩称，1、原审法院适用法律正确。原审法院根据姜华与善林（上海）金融信息服务有限公司和善林（上海）商务咨询有限公司签订的合同,认定善林（上海）金融信息服务有限公司是为姜华提供债权受让人推荐、投资咨询、财务规划、投资管理等服务。善林（上海）商务咨询有限公司是为上诉人提供借款人推荐、风险管理及贷后管理等服务。二公司均不是借款人。由于二公司不是借款主体,不承担清偿债务的责任。2、于波仅为善林（上海）金融信息服务有限公司提供担保，并没有为善林（上海）商务咨询有限公司担保。协议中第5.1条约定,丙方不是于波担保的公司,与于波没有关联性，此条款不适用于波。3、协议中第8.2条可以看出,于波担保的善林（上海）金融信息服务有限公司不是借款人,只承担划扣的义务,善林（上海）金融信息服务有限公司并不承担主债务的责任。原审法院认定事实清楚,适用法律正确。4、即便善林（上海）金融信息服务有限公司是借款人,根据于波的担保说明,2017年6月30日至2018年6月29日合同在有效期间内如善林（上海）金融信息服务有限公司出现资金不能按时兑付时,此款由于波承担。根据法律规定,“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任”。“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。本案还款期限为2018年6月29日,上诉人是2020年8月1日起诉,根据上述法律规定,于波担保超过了担保期限,因此不承担担保责任。姜华向一审法院起诉请求：1.被告于波给付14万元，并从2017年6月30日起至实际给付之日止按月利率1%给付利息;2.案件受理费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月30日,原告姜华与善林(上海)金融信息服务有限公司、善林(上海)商务咨询有限公司签订《出借咨询与管理服务协议》,约定由善林(上海)金融信息服务有限公司为姜华提供债权受让人推荐、投资咨询、财务规划、投资管理等服务,由善林（上海)商务咨询有限公司为姜华提供借款人推荐、风险管理及代后管理等服务,姜华委托授权善林(上海)金融信息服务有限公司从其本人账户扣划了14万元,同日,被告于波以书面方式向姜华承诺在2017年6月30日至2018年6月29日期间内,如善林金融信息服务有限公司出现资金不能按时兑付时,此款由于波承担。2018年11月2日,姜华以于波为被告以合同纠纷为由向本院提起诉讼,本院于2018年12月3日作出(2018)黑0502民初2438号民事判决书判决驳回其诉讼请求后,姜华向双鸭山市中级人民法院提起上诉,双鸭山市中级人民法院于2019年4月16日将该案发回本院重审,姜华于2019年10月8日申请追加善林(上海)金融信息服务有限公司、善林(上海)商务咨询有限公司为被告，我院于2019年11月4日作出(2019）黑0502民初1826号民事裁定书,裁定将该案移送上海市浦东新区人民法院,姜华于2020年5月26日向上海市浦东新区人民法院提出撤诉申请,并于2020年8月7日再次以于波为被告以保证合同纠纷为由向本院提起诉讼。一审法院认为，保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条第一项规定:主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中,被告于波提供保证担保的基础是以姜华作为出借人、善林(上海)金融信息服务有限公司作为借款人,现姜华提交的证据不足以证明其与善林(上海)金融信息服务有限公司之间存在债权债务关系,故姜华与于波之间不成立保证合同关系,本院对其主张不予支持。综上所述,依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项规定,判决：驳回原告姜华的诉讼请求。案件受理费1550元,由原告姜华负担。本院二审期间，上诉人姜华提交证据如下：证据1银行交易明细一份，证明上诉人在2017年6月30日将14万元汇入善林(上海)金融信息服务有限公司账户内，善林(上海)金融信息服务有限公司有义务按照合同约定偿还上诉人借款；证据2内蒙古自治区扎兰屯市人民法院(2018)内0783民初1574号民事判决书一份、呼伦贝尔市中级人民法院(2018)内07民终1412号民事判决书一份、内蒙古高级人民法院(2019)内民申2134号民事裁定书一份，证明关于善林金融相同案件均判决担保人承担责任。被上诉人于波质证意见，对证据1真实性无异议，但该证据不属于新证据，收款单位是善林(上海)金融信息服务有限公司，根据该合同约定该公司只负责受让人的推荐、投资咨询，因此该公司不是借款人，被上诉人不对上诉人承担担保责任。对证据2的三份判决书真实性无异议，与本案没有关联性，我国不适用判例法，不能参照三份判决书进行判决。本院二审查明，被上诉人于波为案涉该笔业务的经办人，被上诉人于波用pos机将上诉人姜华银行卡里的14万元人民币存入善林（上海）金融信息服务有限公司账号，于波给姜华提供了盖有善林（上海）金融信息服务有限公司、善林(上海)商务咨询有限公司的善林金融《出具咨询与管理服务协议》，姜华在该协议书尾部签字，并要求于波为该款项进行担保，于波在该协议尾页书写如下担保内容“此合同有效期一年，2017年6月30日至2018年6月29日,合同在有效期间内如善林金融信息服务有限公司出现资金不能按时兑付时,此款由于波承担。”。现善林（上海）金融信息服务有限公司涉嫌经济犯罪已被立案起诉，到期没有兑付姜华的14万款项。二审查明其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人姜华的14万元存入善林（上海）金融信息服务有限公司账户，双方之间存在事实上的借贷关系。善林（上海）金融信息服务有限公司有义务按约定偿还姜华的本金及收益，现善林（上海）金融信息服务有限公司相关人员涉嫌违法犯罪，并不必然导致本案的主合同无效。被上诉人于波为姜华出具的书面保证，是双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性和禁止性规定，于波应承担保证责任。因该担保合同对担保方式没有约定且约定不明确，应视为连带责任保证。现借款期限已经届满，善林（上海）金融信息服务有限公司以自己的行为表明不履行合同义务，被上诉人于波作为保证人，应对该借款承担连带保证责任。姜华利息的主张未提交证据予以证明，本院不予支持。综上所述，原审认定的部分事实不清，适用法律不当，应予纠正，姜华的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销双鸭山市尖山区人民法院（2020）黑0502民初1667号民事判决；二、被上诉人于波于本判决生效之日起十日内给付上诉人姜华人民币14万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，二审案件受理费3100元，由被上诉人于波负担。本判决为终审判决。审判长  王永春审判员  郭彦超审判员  李 曌二〇二〇年十一月十日书记员  乔思婷