黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终1181号上诉人（一审原告）：于云飞，男，1964年7月10日出生，汉族，无职业，住佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：李继江，广东凡天律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：孟丽韧，女，1964年7月26日出生，汉族，无职业，住佳木斯市向阳区。被上诉人（一审被告）：王淑田，男，1964年3月16日出生，汉族，无职业，住佳木斯市向阳区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨兴杰，黑龙江君德律师事务所律师。上诉人于云飞因与被上诉人孟丽韧、王淑田合伙纠纷一案，不服佳木斯市向阳区人民法院（2019）黑0803民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人于云飞上诉请求：1、撤销原判决，判令被上诉人向上诉人支付合伙所得利益30万元人民币；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、原审判决认定涉案工程“在施工过程中，被告孟丽韧全额垫资进行施工”，没有证据支持，与实际不符。实际上孟丽韧仅出启动资金50万元，该工程施工过程中所需原材料大部分是赊欠的、租入设备工具的租金也是赊欠的、劳务工资也有赊欠。施工过程中需支付的款项是借入款、贷入款、卖楼款、卖楼花款等等，仅上诉人借入的资金、贷入款、赊料款、赊欠的工资等至少达300多万元，还有上诉人与孟丽韧共同赊欠的材料及上诉人找来的施工队工资拖欠等等。2、原判决认定上诉人提供的录音、自述书、协议书、委托书、项目展示牌等三组证据是真实的，那么上诉人与被上诉人之间的合伙关系当然是真实的。录音中孟丽韧已经承认上诉人是其合伙人；自述材料中已经载明上诉人与被上诉人是合伙关系，且利润平分，原判决认为上诉人与被上诉人不是合伙关系，是雇佣关系，这是前茅后盾，不能自圆其说。3、被上诉人在其与供应商（姜厂长）的对话录音中说上诉人与其是合伙关系，但被上诉人对该录音进行质证时却说其与上诉人的关系被其说成是合伙关系是为了拖延付款而编造的理由，原判决采信被上诉人这种荒唐的说法太令人不解。4、上诉人承认被上诉人提供的上诉人给孟丽韧的微信截图及给孟丽韧弟弟的两张微信截图是真实的，截图上并未显示出上诉人多次表示二被上诉人支付其工资，也未显示出孟丽韧已给付上诉人13万元工资，截图证明不了被上诉人的举证目的，只显示被上诉人付给上诉人工资6万元；原判决采信这份截图来认定上诉人与被上诉人不存在合伙关系，存在雇佣关系，是脱离实际的认定。5、上诉人承认被上诉人提供的《工程施工补充合同》的真实性。该合同证明被上诉人孟丽韧以案外人佳木斯第一建筑公司盛宏分公司代表人的名义在该合同上签名，但事实上孟丽韧不是盛宏分公司的代表人。涉案工程的承包人是佳木斯一建公司，并非是孟丽韧。原判决认定上诉人在对该合同发表质证意见时认为孟丽韧是涉案工程的承包者是错误的，孟丽韧只是负责财务工作（含材料款、工资款结算支付及工程款结算、合伙利益结算分配）的合伙人之一，上诉人是涉案工程的项目经理及技术总工，负责施工的全面管理工作及负责安全、质量、材料采购等各项工作，是身兼多职的合伙人之一。6、案外人王景山与上诉人签订的协议原件及委托书原件证明上诉人作为本案紫金花园项目经理及项目合伙人在分管职责范围内，征得被上诉人王淑田同意后有权将施工余料及工具作价处理给王景山；原判决既然认定该协议及委托书的真实性，在认为部分中又否认被上诉人同意以余料抵顶上诉人应得合伙利益的事实，令上诉人无法理解。7、根据最高法院关于执行民法通则若干意见第50条、第46条规定，本案上诉人是专业技术人员，不仅提供了劳务，且承包主体的资质是上诉人联系到的、工程承包信息也是上诉人提供的，提供劳务分包的团队是上诉人找来的，租入的设备用具是上诉人联系的，钢材、水泥、砖、轻质板墙等是上诉人赊来的、还有上诉人借入资金、贷款等上诉人的投入远不止300万元，不仅被上诉人都承认是合伙关系，还有两位证人作证，一审法院却否认合伙关系，这不仅脱离实际，且适用法律确有错误。8、原判决认定上诉人与被上诉人是雇佣关系，实际上更有利于上诉人，为了尊重法律及事实，上诉人只能诉称是合伙关系。9、被上诉人以未结算为借口，长期拖欠合伙利益（包含工资），基于双方没有约定具体的结算日期或付薪日期，被上诉人始终说尚未结算，根据最高法院关于时效的司法解释及民法通则的规定，上诉人提起诉讼，不超时效。被上诉人孟丽韧、王淑田辩称，1、被答辩人在上诉状中所主张的所谓其为答辩人借入资金、贷入款、赊材料、赊工资等至少达300万元的事实不存在，原审法院认定“在施工过程中，被告孟丽韧全额垫资进行施工”是正确的。答辩人以佳木斯第一建筑有限公司盛宏分公司名义承揽集贤县紫金花园小区工程施工项目，答辩人承包施工的4栋楼均是答辩人全额出资、垫资完成的，答辩人聘请被答辩人担任该项目经理和技术负责人应尽的职责。2、被答辩人以其与答辩人的电话通话录音作为其与答辩人存在合伙关系的证明，但该份电话录音却不能证明王淑田认可其曾经给被答辩人出具过同意其将周转材料作价30万元抵给被答辩人的事实；同时在录音中被答辩人并未明确提出其与答辩人存在合伙关系，被答辩人只是在谈话中捎带说了几句，但并未要求答辩人予以明确答复；同时，孟丽韧也并未明确承认其与被答辩人之间是合伙关系。从整篇通话录音看，被答辩人以询问答辩人是否与开发商进行竣工结算为由头，有意诱导答辩人承认曾经将施工现场周转材料答应给被答辩人的事实，并在通话中有意无意提及双方合伙施工的事实，但并未直接、肯定提出分配合伙盈余的要求，只是在其自述中顺便提及两句，这样在答辩人还没有反映过了而未给予及时明确否定时，被答辩人就又转移话题，这就给旁观者造成答辩人并没有否认与被答辩人合伙施工的事实假象。因此，该份通话记录不能证明答辩人与被答辩人存在合伙关系的事实。至于协议书和委托书，是被答辩人与案外人王景山之间是事情，与答辩人无关。3、答辩人孟丽韧与双鸭山烟道管厂姜厂长的电话通话录音中，孟丽韧为拖延付款向姜厂长付款而编造说还有其他合伙人，这回完全是为了拖延付款而编造的理由。就好比说有人通过电话要向我借款，但我不想借给他，为了证明我无钱可借我就编了个理由说我还欠某某人10万元钱未还的事实，但某某人如果拿着这份录音来找我索要欠款，法院是不能支持的。同理，被答辩人也不能拿着这份答辩人与他人之间的电话录音来证明其与答辩人存在合伙关系的事实。4、答辩人在一审中举出的被答辩人发给孟丽韧弟弟的微信截屏照片，在微信聊天中被答辩人承认当时他是项目经理，并以协助孟丽韧办理其与开发商之间的工程结算事宜作为交换条件，要求孟丽韧将周转材料给他顶其工资。并且两次提到的都是要求孟丽韧支付工资，由此可以证明在被答辩人自己来看，孟丽韧应当支付给他的是工资，而工资体现出的是雇佣关系而非合伙关系。另外，这些微信聊天发生在被答辩人给孟丽韧做通话录音之前，而此时其尚未主张合伙关系，但在2019年6月6日后，在有关人员指导下被答辩人给答辩人做通话录音时，才开始主张合伙关系的，由此可知，被答辩人在2018年12月20日的这份微信所记载内容是客观真实的，而电话通话录音是其为诉讼目的而做的，是不客观的。上述证据完全可以证明，被答辩人与答辩人是雇佣关系而非合伙关系。5、答辩人聘用被答辩人作为项目经理的工作在2011年就已经结束，而被答辩人在2019年才提前诉讼，早已超过法定的诉讼时效期间，且其又未提供时效中断的证据，因此应依法驳回其诉讼请求。上诉人于云飞向一审法院起诉请求：1、二被告给付工程合伙的盈余利润款300000元；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：二被告系夫妻关系。2010年8月8日，被告孟丽韧以佳木斯第一建筑公司代表人身份与宝清县宏基房地产开发有限责任公司集贤分公司签订《工程施工补充合同》，约定甲方将集贤县紫金花园住宅小区3#、4#、5#、6#住宅楼委托佳木斯第一建筑公司承建，工期自2010年8月18日至2011年7月30日，工程总造价17727471.10元。在施工过程中，被告孟丽韧全额垫资进行施工；原告以该工程项目负责人身份对工程进行管理。另查明，2018年12月20日，原告与被告孟丽韧弟弟微信协商，欲将剩余工程周转材料抵顶其工资。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理使用，合伙积累的财产，归合伙人共有。本案中，原告主张双方系合伙关系，二被告主张双方系雇佣关系。本案的关键问题是双方之间到底构成何种法律关系。本院认为，被告孟丽韧以佳木斯第一建筑公司名义承建集贤县紫金花园住宅小区四栋住宅楼，全额垫资进行施工，被告孟丽韧系该工程项目实际施工人；原告于云飞作为该工程项目的项目经理，其未对该施工项目进行投资，也没有与被告就合伙事宜达成合意，原告主张与被告形成合伙关系，没有事实依据。其次，原告在给被告孟丽韧弟弟的微信聊天记录中，明确表示可用工程项目剩余周转材料抵顶原告工资，据此可以认定原、被告系雇佣关系，而非合伙关系。再次，原告主张被告王淑田曾为其出具协议书，以工程项目剩余周转材料抵顶给原告作为合伙利润。现原告无法向本庭出示王淑田出具的协议书，根据《民事诉讼证据规定》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原告要求二被告给付30万元盈余利润，没有充足证据予以证实，原告对此承担举证不能的不利责任。另外，被告施工的紫金花园住宅小区2011年施工结束，原告2019年才向被告孟丽韧主张权利，原告未向本庭提交诉讼时效中止或中断的证据，故原告诉请已经超过诉讼时效。综上所述，原、被告间并非合伙关系，而系雇佣关系。原告要求二被告给付工程盈余利润30万元的诉讼请求，没有事实依据，且已经超过诉讼时效，故本院不予支持。判决：驳回原告于云飞的诉讼请求。本院二审期间，上诉人向本院提交了新的证据，本院依法组织了质证。上诉人提交证据一：2020年10月18日案涉工程承包方盛宏分公司负责人李某出具的情况说明一份。证明问题：上诉人与被上诉人之间是合伙关系。被上诉人质证意见：对证据一的真实性有异议，是否是李某出具的我们不认可。即便是李某出具的，内容也不真实。该项目是由孟丽韧一人独自施工完成的，另该份情况说明属于证人证言类证据，证人李某应当出庭作证，接收法庭的质询，由于其未能出庭，其证言不能采信，且不属于新证据。本院认为，证人李某没有出庭接受质询，其所出证据的效力不能认定。上诉人提交证据二：2020年10月22日王景山与上诉人代理人李继江之间的电话通话录音一份。证明问题：上诉人与被上诉人王淑田签订的将工程余料抵给上诉人的协议，被王景山拿去了且现在找不到了。被上诉人质证意见：该份证据属于证人证言，王景山应当出庭作证，接收法庭的质询，由于其未能出庭，其证言不能采信，且不属于新证据。无法判断通话人就是王景山。且王景山所陈述事实是在上诉人代理人诱导下作出的，不符合客观事实，不排除上诉人代理人在进行录音之前与王景山事先安排好通话内容，因此该份证据不能采信。本院认为，上诉人提交的上述电话通话录音是不是王景山本人所为，需王景山本人出庭接受质询。王景山没有出庭接受质询，该证据不能采信。根据本案一审、二审期间，双方当事人举证、质证、辩论及陈述等情况，可以确认一审法院认定的“在施工过程中，被告孟丽韧全额垫资进行施工”事实没有证据支持，本院不予确认；一审法院认定的其它事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人主张其与被上诉人系合伙承包工程关系，虽然在一、二审期间提交了上诉人与被上诉人孟丽韧电话通话录音、上诉人孟丽韧与供应商双鸭山烟道管厂姜厂长的通话录音、李某的情况说明等证据，但没有举证证实双方当事人合伙时约定投资、盈亏分配等问题，现主张王淑田给上诉人出具了协议书，意证明王淑田同意用工程项目剩余周转材料抵顶上诉人合伙利润，但始终没有提交该协议书，因此，上诉人主张其与被上诉人合伙承包工程，要求分得合伙利润的诉求没有充分证据支持。一审法院认定被上诉人全额垫资无证据证实，裁判论理中认定双方系雇佣关系证据不足，认定上诉人主张本案诉讼请求已过诉讼时效没有事实根据，一审判决存在的上述瑕疵，应予纠正。综上所述，上诉人于云飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人于云飞负担。本判决为终审判决。审判长  姜广武审判员  郑忠良审判员  梁淑荣二〇二〇年十一月十七日书记员  蒋婧玮