甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4034号上诉人（原审原告）：杨发旺，男，1964年7月5日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。委托诉讼代理人：杨东云（系杨发旺儿子），男，1989年4月24日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。被上诉人（原审被告）：白家豪，男，1995年11月24日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。被上诉人（原审被告）：赵彦明，男，1993年3月6日出生，汉族，住甘肃省张家川回族自治县。被上诉人（原审被告）：浙江外企德科人力资源服务有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区钱潮路****。法定代表人：倪瀛，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘光明，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。上诉人杨发旺因与被上诉人白家豪、赵彦明、浙江外企德科人力资源服务有限公司（以下简称德科公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服甘肃省兰州市西固区人民法院（2020）甘0104民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨发旺上诉请求：1.请求依法撤销一审判决中驳回杨发旺其他诉讼请求，希望二审法官对杨发旺主张的误工费1.8万元，二次手术费6000元，护理费1.8万元，营养费5000元，共计4.7万元，予以支持；2.希望委托司法鉴定机构让杨发旺做司法伤残鉴定和后期误工费二次手术费、营养费的鉴定；3、判决由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，程序过于简单，没有给杨发旺合理的赔偿，因此请求二审法院查明本案全部事实，保护公民的合法权益。白家豪辩称，杨发旺主张的“医疗费10546.50元、营养费5000元、护理费1.8万元、误工费36500元、二次手术费6000元、误工费1.8万元，共计94046.50元”没有事实依据。赵彦明辩称，上诉人主张的费用没有任何事实及法律依据。希望驳回上诉，维持原判。德科公司辩称，认可一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。对于鉴定这块，我们认为在二审中提起鉴定程序不合法，且杨发旺诉请数额里面包含了部分费用，一审法院只是没有全部支持。杨发旺向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费10546.50元、营养费5000元、护理费1.8万元、误工费36500元、二次手术费6000元、误工费1.8万元，共计94046.50元；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2019年8月11日凌晨1时30分左右，白家豪醉酒，通过德科公司的网络代驾平台找到代驾司机赵彦明驾驶车辆。赵彦明驾车驶离西固区文化小区803号楼前的停车场时，停车场管理人员杨发旺先起杆放行车辆，后来到车辆旁边要求交纳停车费。赵彦明见停车场杆子抬起后驾车驶离。杨发旺至行驶的车辆跟前，拉住车窗喊停。赵彦明停车时，将杨发旺带倒，致杨发旺受伤，并引发警情。2019年8月11日5时30分，在杨发旺及其家属的强迫下，白家豪与赵彦明将杨发旺送往兰州大学第二医院西固医院治疗。杨发旺被诊断为左髌骨骨折。2019年8月22日9时37分，杨发旺办理出院手续，期间花费医疗费10546.50元。出院医嘱载“合理饮食、全休3月”。出院当日，杨发旺为购买拐杖支出118.40元。另查明，事故发生后，交警部门对此未作处理。一审法院认为，杨发旺以赵彦明将其撞伤为由提起本诉，但德科公司在庭审中否认赵彦明的代驾行为与杨发旺受伤之间有因果关系，故本案的争议焦点是赵彦明的代驾行为与杨发旺受伤之间有无因果关系。第一，关于赵彦明的代驾行为与杨发旺受伤之间的因果关系。赵彦明驾车驶离停车场时，杨发旺对其喊停并要求交纳停车费。赵彦明未觉察，径行驶离，杨发旺拉住车窗喊停。赵彦明停车，将杨发旺带倒，致杨发旺受伤。通过对上述事实进行分析，并根据民事诉讼案件事实认定的高度盖然性原则，一审法院认定杨发旺受伤与赵彦明的代驾行为之间具有因果关系。第二，关于侵权责任主体。事故发生时，车辆由赵彦明驾驶，故侵权行为人是赵彦明，而非白家豪。赵彦明受德科公司聘用和指派，为白家豪提供代驾服务，故赵彦明的代驾行为应为职务行为。赵彦明在工作过程中造成他人损害的，应由雇用单位德科公司承担损害赔偿责任，故本案承担侵权责任的主体是德科公司。第三，关于各自的过错以及责任份额的承担。赵彦明当庭称其驾车驶出停车场时，见挡车杆升起，未见有管理人员前来收费，且兰州市有路边停车场在凌晨时段不收费的规定，其误以为车辆已被放行，故径行驶离。杨发旺自认先抬杆后收费，故赵彦明的前述陈述应属实，且赵彦明所称的误以为车辆被放行这一抗辩符合一般人的判断与日常习惯，本无可非难。杨发旺未按停车场放行车辆的一般操作顺序，先抬了挡车杆，又不顾行驶中的车辆所具有的危险性，径行上前拉住车窗，置自身安危于不顾，其对损害的发生具有明显过错。事发时为深夜，司机的光线、视野明显劣于白日，司机的判断、反应能力亦可能受特定时间段的影响，此亦应为一般人所能预见。杨发旺作为停车场的夜间值守人员，应在一般人所能预见的基础上，更加小心谨慎。赵彦明驾车未尽谨慎的注意义务，未观察行车环境，未注意行车安全，致杨发旺被带倒并受伤，对损害的发生具有较大过错。人身侵权作为一般侵权行为，适用过错责任，致害人与受害人根据各自的过错承担责任。杨发旺的错误操作引起了赵彦明的误解，使赵彦明误以为车辆已被放行而径行驶离。杨发旺未注意自身安全，主动靠近行驶中的车辆并拉住车窗，置自身于危险之境地，对自身损害的发生具有明显过错。一审法院酌定杨发旺对自己的损害自行承担30%的责任，赵彦明承担70%的责任。德科公司作为侵权责任的承担主体，应对赵彦明的责任份额承担赔偿责任。第四，对杨发旺各项诉讼请求的处理。杨发旺主张医疗费10546.5元，并提交了与原件核对无异的住院发票复印件。一审法院根据其与赵彦明的责任份额，认定德科公司应承担7382.55元。杨发旺虽举证证明其为购买拐杖而支出118.40元，但未主张该笔费用，其行为是对自己权利的处分，符合法律规定。杨发旺主张营养费5000元。杨发旺受伤住院期间，身体代谢功能势必因伤势而受到影响，一般人的饮食难以满足其摄入恢复身体机能所需的营养，杨发旺有权主张住院期间的营养费。杨发旺出院后，出院医嘱载“合理饮食”，未嘱加强营养，故其无权继续主张营养费。杨发旺住院期间发生的营养费按30元／日计11日，为330元，其中应由德科公司负担231元。杨发旺主张护理费1.8万元。杨发旺住院11日，期间应有专人护理，其有权主张住院期间的护理费。杨发旺出院后，出院医嘱未载护理期，其无权主张出院后的护理费。杨发旺称护理人员是其儿子杨东云，但未举证证明杨东云的收入状况。一审法院参照甘肃省上一年度居民服务、修理和其他服务业人均公司45012元／年计杨发旺住院期间发生护理费1375.37元（45012元÷360日×11日），其中应由德科公司负担962.76元。杨发旺主张误工费1.8万元。误工费根据杨发旺的误工时间和收入状况确定。杨发旺未举证证明实际减少的收入，亦未举证证明近三年的平均收入，其在诉状自认其为农民，且为农村户籍，故一审法院参照甘肃省上一年度农、林、牧、渔业人均工资56208元计其误工费。杨发旺的出院医嘱载“全休3月”，误工期为101日，误工费为15769.47元（56208元÷360日×101日），其中应由德科公司负担11038.63元。杨发旺主张护理人员误工费1.8万元，因护理人员杨东云的误工费即为杨发旺主张的护理费，杨发旺不得重复主张。一审法院对此不予支持。杨发旺主张二次手术费6000元，但自认尚未发生二次手术，且未举证证明将来会产生二次手术费6000元，一审法院对此不予支持。杨发旺可待实际发生二次手术后再行主张。最后，赵彦明在庭审中提出，出于道义，其多次探望杨发旺并通过微信向杨发旺补偿了3000元。赵彦明在第一次诉讼中提交了微信转账凭证，杨发旺亦认可收到了赵彦明的3000元。因赵彦明表示其对杨发旺的探望以及支付3000元补偿款的意思表示仅在于道义上的扶助，而非在于侵权责任的承担，故赵彦明支付该笔补偿款的事实因当事人欠缺民事法律行为上的意思表示而不发生民事责任承担的法律效果，仅是人际关系中的礼尚交往。一审法院从尊重当事人真意出发，在侵权责任人德科公司应负的损害赔偿责任中，不扣减赵彦明已经向杨发旺补偿的3000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条第三款、第二十一条第一款、第二十一条第二款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告浙江外企德科人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告杨发旺支付医疗费7382.55元、营养费231元、护理费962.76元、误工费11038.63元，合计19614.94元；二、驳回原告杨发旺的其他诉讼请求。本案减半收取的案件受理费1076元，由原告杨发旺按比例负担852元，由被告浙江外企德科人力资源服务有限公司按比例负担224元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，民事主体的生命权、健康权、身体权受法律保护。经审查，依据庭审中双方当事人陈述的情况及先锋路派出所出警情况等证据，杨发旺在事发时，未按停车场放行车辆的一般操作流程先收费，后放行，而是在涉案车辆未付费的情况下，先抬了挡车杆，又上前拉住行使中车辆的车窗，导致损害后果，其对该损害后果的发生没有尽到谨慎义务，未按工作流程操作，主观上具有过错，故一审判决杨发旺自行承担30%的责任并无不当。关于杨发旺上诉主张的误工费1.8万元的问题，一审判决按照医嘱，判决德科公司负担11038.63元正确。关于其主张的营养费5000元、护理费1.8万元，因为未有医嘱，杨发旺亦未提供其他证据，故一审判决并无不当。杨发旺上诉主张的二次手术费6000元，尚未发生，该项主张因无证据本院不予支持。关于杨发旺上诉请求委托司法鉴定机构让杨发旺做司法伤残鉴定和后期误工费、二次手术费、营养费的鉴定，因一审未提出该项诉讼请求，被上诉人均不同意调解，杨发旺可以另行起诉，本案不予处理。综上所述，杨发旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2152元，由上诉人杨发旺负担。本判决为终审判决。审判长  金文丽审判员  王锡东审判员  王 晖二〇二〇年十一月二十三日书记员  彭希晨