新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院 刑 事 判 决 书  （2020）新4202刑初225号 公诉机关：新疆维吾尔自治区乌苏市人民检察院。 被告人吴敏，男，1992年7月20日出生于福建省莆田市，系乌苏市西湖镇兴疆加油站职员，住新疆维吾尔自治区乌苏市，户籍所在地：福建省莆田市公安局仙游县。被告人吴敏因涉嫌犯赌博罪于2020年5月30日被乌苏市公安局刑事拘留，于2020年7月6日被乌苏市人民检察院批准依法逮捕。现羁押于乌苏市看守所。 辩护人张育杞，福建沃泰律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区乌苏市人民检察院以乌苏市检一部刑诉〔2020〕263号起诉书指控被告人吴敏犯赌博罪，于2020年10月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌苏市人民检察院指派副检察长杨小江出庭支持公诉。被告人吴敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆维吾尔自治区乌苏市人民检察院指控，2018年2月，被告人吴敏通过昵称为“梦莹”的QQ好友在“财富彩票”赌博网站中进行赌博活动，2018年下半年吴敏在赌博过程中经“梦莹”邀请成为该赌博网站代理，帮助网站招募参与赌博人员，2018年至今，吴敏通过添加好友邀请他人在赌博网站参与赌博的方式发展下线肖灯等25人，吴敏及其下线累计在赌博平台内用于赌博的赌资为190万余元。被告人吴敏到案后自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，并自愿认罪认罚。公诉机关认为，被告人吴敏的行为构成赌博罪，提起公诉，要求依法惩处。 被告人吴敏对公诉机关指控的事实和确定的罪名无异议，辩称：侦查机关计算的返利金额中包括赌博网站的返利和我从赌博平台提现的款项等，计算时未进行区分，我自己也无法完全区分，实际返利金额大概在20万元左右。 辩护人张育杞提出的辩护意见是：1、吴敏系初犯、偶犯，并且具有坦白的情节，在侦查阶段、审查起诉阶段均认罪认罚，请予以从轻处罚；2、充值金额认定过高，应根据证据认定为231,469元。 经审理查明，2018年2月，被告人吴敏通过昵称为“梦莹”的QQ好友在“财富彩票”赌博网站中进行赌博活动。2018年下半年，经“梦莹”邀请，吴敏成为“财富彩票”赌博网站的代理，帮助网站招募参与赌博的人员，2018年至今，吴敏通过添加好友、邀请他人在赌博网站参与赌博、上线“梦莹”分配等方式，共发展下线肖灯等25人，组织其下线在“财富彩票”网站赌博。“财富彩票”网站根据吴敏的下线在赌博平台内赌博产生的打码量向吴敏进行返点，具体返点数额无法确认。吴敏个人在“财富彩票”网站共有五个账号，其中一个是主账号，为cyf232136，所有下线均在该账号下，吴敏个人在主账号下有四个账号，分别为：①账号×××，充值金额304,483.91元，取款金额218,458元；②账号×××，充值金额1,045,822.12元，取款金额673,421元；③账号×××，充值金额75,435.32元，取款金额为88,806元；④账号y286,411,172元，充值金额256,573.02元，取款金额为151,159元。四个账号在“财富彩票”赌博网站内充值的金额和提现的金额的差额合计为477,211.73元。2020年5月24日，公安机关在工作中发现吴敏犯罪的线索，于当日将其抓获，到案后吴敏如实地供述了其全部犯罪事实。 上述事实，有如下证据证实： 一、被告人吴敏的供述和辩解 （1）被告人吴敏2020年5月24日的供述，证实：2018年左右，QQ昵称为“梦莹”的人主动加我，邀请我在一个名叫“财富彩票”的网站上赌博，一段时间后，“梦莹”邀请我做他们网站的代理，2018年下半年左右，我成为“财富彩票”网站的代理，成为代理后，“梦莹”会在每周一或周二给我返一次点，返点的数额根据我的下线往平台充值后打码的流水来计算，打码流水越高，我的返点就越高，所以我不断发展下线，共发展了二十多个下线，财富彩票的网址是cfcp622.com，进入网站后注册账号绑定银行卡，返利是通过现金管理平台，账号是无法自己注册的，登录地址是ag.1018.me。我有四个赌博账号，分别是cyf232136，×××，还有两个没记住。返点有两种方式，一种是发展会员给我推广金，另一种就是根据打码量返点。返点是直接转账至我绑定的银行卡内的，我收返点的卡是一张民生银行的银行卡，卡号没记住，我收到的返点大概20万元左右。 （2）被告人吴敏2020年5月26日的供述，证实：我的下线一共有29个账号，下线人数应该是25人，其中有4个账号是我自己在使用。①账号×××，充值金额304,483.91元，取款金额218,458元；②账号×××，充值金额1,045,822.12元，取款金额673,421元；③账号×××，充值金额75,435.32元，取款金额为88,806元；④账号y286,411,172元，充值金额256,573.02元，取款金额为151,159元。下线也可以根据自己的打码量领取返点，但返点只能进入平台账户，不能返到银行卡内，我领取返点的民生银行银行卡尾数为0424。我在担任代理期间共获返利20余万元。 （3）被告人吴敏2020年5月31日的供述，证实：被告人吴敏认罪认罚，在侦查机关签订了《认罪认罚具结书》。 （4）被告人吴敏2020年6月18日的供述，证实：吴敏在担任代理期间，佣金（返点）是每周结算，打入吴敏民生银行的银行卡内，2018年是每周一结算，2019年至今是每周二计算，一直使用同一张银行卡收取佣金。给我打钱的人我都不认识，日常生活中我很少用到民生银行的这张卡，卡内除了我自己微信提现的以外就是网站给我的佣金，我收到的佣金大概在20万元左右，收到的佣金我都用于平台的赌博了，担任代理期间，没有接受过下线的投注，只是在他们偶尔无法充值的时候，登录他们的账号帮他们进行充值。 （5）被告人吴敏2020年7月6日的供述，证实：吴敏在2018年下半年担任“财富彩票”赌博网站的代理，获得返利20万元左右。 （6）被告人吴敏2020年9月5日的供述，证实：吴敏是2018年下半年为了挣钱担任“财富彩票网站”的代理的，担任代理后，主要靠下线在平台产生的打码量领取返利，吴敏领取的返利都是直接打到一张民生银行的银行卡内。吴敏称，侦查机关统计的2018年7月9日至2020年5月26日期间的交易流水121笔，共计503,524.79元，不全是我担任赌博网站代理领取的返利，有些是我在赌博网站赌博后，将赌博账户内余额提现到银行卡里产生的转账，有些是我在其他平台赌博后提现产生的转账，但是因为这么长的时间里，我没有仔细算过自己领取的返利具体有多少钱，现在我没有办法将提现产生的转账和返利产生的转账进行区分。我无法区分统计表中哪些是我赌博后提现产生的转账。返利我都用于赌博了，但总的来说没有赢过钱，大概输了100多万元，包括我的工资、以前的存款、赌博平台的返利等。 （二）证人证言 （1）证人杨某的证言，证实：杨某和吴敏是乌苏市西湖镇兴疆加油站的保安，两人的工资（均为3,500元）是林某通过微信转账给吴敏和杨某。 （2）证人林某的证言，证实：吴敏是乌苏市西湖镇兴疆加油站的保安，工资是林某通过微信转账给吴敏，每月3,500元。 （3）证人肖灯的证言，证实：肖灯通过QQ好友吴敏（昵称：你好！好久不见）介绍玩的“财富彩票”，大概存了15万余元在该平台赌博，期间有段时间网站的充值窗口不能充值，肖灯通过QQ好友（昵称：你好！好久不见）充值过两次。 （4）证人李某的证言，证实：2018年李某在“财富网站”上填写个人信息和手机号码后，有个微信昵称叫“余生只宠你”的人直接加的李某的微信，李某是看到肖灯在玩就跟着玩，微信昵称叫“余生只宠你”是李某的上线，李某在财富彩票网站大概充值7-10万元。 （5）证人陈某的证言，证实：陈某于2018年7月通过QQ昵称“你好！好久不见”介绍下载注册玩的“财富彩票”，注册后微信昵称“余生只宠你”加的陈某微信，“余生只宠你”给陈某介绍的赌博平台的福利，9月份陈某开始赌博，2018年7月29日至9月6日陈某给微信好友“余生只宠你”转账，往财富彩票充值赌资共1.11万元。 （6）证人黄某的证言，证实：2018年QQ昵称“你好！好久不见”加的黄某QQ好友，当时是朋友介绍的，黄某在赌博网站充值过319元，提现了329元。 （7）证人沈某的证言，证实：2018年沈某通过QQ好友推荐注册过财富彩票，没有充值钱。 （8）证人石某的证言，证实：石某通过微信好友“夏天”宣传注册玩过“财富彩票”。 （9）证人杜某的证言，证实：2019年3月杜某通过微信好友“余生只宠你”推荐注册财富彩票，通过给“余生只宠你”转账，充值50元，输了之后在没玩。 三、书证 （1）常口信息，证实：犯罪嫌疑人吴敏已达刑事责任年龄。 （2）到案经过，证实：2020年5月24日，乌苏市公安局刑警大队民警根据线索，前往乌苏市西湖镇兴疆加油站将涉嫌赌博罪的犯罪嫌疑人吴敏抓获，在抓捕过程中，吴敏无逃脱、反抗行为。 （3）认罪认罚从宽告知书、承诺书，证实：吴敏认罪认罚。 （4）QQ聊天截图，证实：吴敏向肖灯宣传“财富彩票”赌博网站，介绍返利计算方法，并帮助肖灯充值的事实。 （5）厦门市公安局接受证据清单、微信截图，证实：吴敏的微信号，以及陈某向吴敏转账，吴敏帮助过陈某充值的事实。 （6）厦门市公安局翔安分局接受证据清单，证实：与黄某联系的QQ好友昵称为“你好！好久不见”。 （7）吴敏民生银行交易明细，证实：吴敏民生银行卡有大量往来。 （8）网络在线提取工作记录，证实：吴敏在“财富彩票”及现金管理平台的账户情况、下线情况、投注及提现的情况。 （9）扣押清单、发还清单，证实：侦查机关扣押了被告人吴敏iphone手机两部、银行卡7张、通用K宝一个。 上述证据均经法庭质证，本院予以确认。 本院认为，根据我国刑法，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。被告人吴敏供述“为了挣钱担任财富彩票网站的代理，担任代理后，主要靠下线在平台产生的打码量领取返利”，可以认定被告人吴敏“以营利为目的”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5,000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的规定。被告人吴敏担任赌博网站的代理后，组织、召集下线25人在赌博网站充值、赌博，符合“组织3人以上赌博”的条件。被告人吴敏与自己的下线在赌博网站上各赌各的，赌资仅为自己所用，与他人无关，即吴敏的下线投入的赌资与吴敏无关。公诉机关根据吴敏所有的下线在赌博网站的投注金额与提取金额的差额指控吴敏涉案的赌资为190余万元，不符合实际情况，本院不予采纳。吴敏实际投入赌博网站的资金数额不能查清，且根据被告人吴敏的供述，其在“财富彩票”网站赌博总体处于输的状态，不存在赢取的金额，故根据刑事证据存疑时有利于被告人的原则，应以已经查清的最低数额即吴敏个人的四个账号在“财富网站”赌博平台内充值金额和提现金额的差额477,211.73元来认定吴敏的赌资，即吴敏用于网络赌博的赌资为477,211.73元，符合“赌资数额累计达到5万元以上”的条件。综上，吴敏“组织3人以上赌博”、“赌资数额累计达到5万元以上”的行为属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定的“聚众赌博”。结合“以营利为目的”，被告人吴敏的行为构成赌博罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人吴敏的量刑，根据本案证据，被告人吴敏到案后如实供述自己的罪行，构成坦白，且自愿认罪认罚，对辩护人辩称的吴敏系初犯、偶犯，并且具有坦白的情节，在侦查阶段、审查起诉阶段均认罪认罚，可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人吴敏虽担任赌博网站的代理，但未接受下线的投注，不符合“开设赌场”的条件，不构成“开设赌场罪”。 依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十一条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，判决如下： 一、被告人吴敏犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10,000元（已预交罚金10,000元，折抵罚金10,000元）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月30日起至2021年5月29日止，罚金自判决生效后十日内交纳） 二、对公诉机关随案移送的作案工具iphone手机两部、通用K宝一个，依法予以没收（详见移送清单）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审  判  长 沈  亚  清 人民陪审员 吴  红 人民陪审员 徐  生  德 二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 日 书  记  员 田  鸿  飞