广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民申2289号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张娴，女，1973年1月13日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：廖伟文（张娴的丈夫），住广东省肇庆市端州区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：肇庆市第一人民医院。住所地：广东省肇庆市东岗东路**。法定代表人：陈浩波，院长。委托诉讼代理人：刘卓悦，广东品泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢楚晓，广东品泓律师事务所律师。再审申请人张娴因与被申请人肇庆市第一人民医院（以下简称肇庆一院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省肇庆市中级人民法院（2019）粤12民终2971号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张娴申请再审称：（一）张娴在一审中提交了梁仕砚电话录音、出院记录、2018年7月7日用药证明，可以证明：1.梁仕砚不是肇庆一院的合法医生，没有在肇庆一院行医的资格。梁仕砚自认张娴由其诊治，销毁了2018年7月7日的医嘱。2.2018年7月8日，张娴不在医院，该日病程记录系伪造。3.2018年12月18日调解时，肇庆一院自认诊治错误，愿意赔偿8300元。以上证据在一、二审中没有经过质证，是再审新证据。上述证据可以证明肇庆一院违反《病历书写基本规范》《处方管理办法》《中华人民共和国执业医师法》，足以推翻一、二审判决。（二）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.一、二审判决认定肇庆一院的诊疗过程合法合规，没有证据证明。张娴被诊断“心绞痛”入院，但出院诊断是“怀孕”。梁仕砚在按张娴的要求开具验孕单的同时，开了孕妇禁用的药针。梁仕砚冒用“唐亮宇”的签名。肇庆一院提交给法院的门诊心电图系伪造，张娴只做了1次心电图检查。肇庆一院没有达到三甲医院应有的诊疗水平，履行相应义务，违法违规。2.本案不能确定肇庆一院和经治医生的资格资质。肇庆一院称梁仕砚有执业医师证，在广东省卫计委官网可以查到。但其一直不对此举证，应视为放弃举证。3.一、二审判决认定张娴没有交纳鉴定费用、提交鉴定材料，但2018年12月10日的庭审记录已确认鉴定费用由肇庆一院垫交。肇庆一院不交费，应由其承担鉴定不能的法律后果。2019年8月1日张娴收到广东通济司法鉴定中心《关于张娴医疗损害鉴定的受理及缴费通知》，但直至2019年9月18日开庭张娴没有收到一审法院催交鉴定费用的通知。4.《关于张娴医疗损害鉴定案退函》称“我中心9月20日收到贵院笔录，根据笔录内容，由于不能提供本案需要的病历材料，且未能在规定时间内交费，因此我中心对本案不受理”，该函系伪造，且与本案无关。2019年9月18日本案开庭笔录可以证明，由于肇庆一院没有按期交纳鉴定费用，一审法官已裁定结束委托鉴定。2019年8月1日收到的函件是要求补充双方的陈述意见或起诉状及答辩状，而不是病历材料。否则，该日张娴不可能收到受理及交费通知。一审法院的工作人员也证实，2019年7月12日以后再没有寄送张娴的材料给广州通济司法鉴定中心。一审判决书没有写入2019年9月18日、10月22日开庭的事实。5.在一审法官裁定结束医疗过错鉴定后，张娴两次主动申请做医疗过错鉴定均被一审法官违法拒绝。张娴在2019年6月3日开庭时申请对肇庆一院提供的病历进行真实性鉴定，一审法院不予准许，违反《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定。6.对张娴提出的一审法官隐匿、伪造、偷换诉讼材料，更改不预交鉴定费用的结果，不批准医疗过错鉴定申请，在判决书中仅提到2次开庭，违法取证，隐匿申请一审法官回避的次数，对张娴提出的肇庆一院安排没有注册并取得执业证书的梁仕砚给张娴诊治、不提供医疗机构和经治医生的资格证书、执业许可证，二审法院均未审理。7.二审法院认定张娴认可肇庆一院有交医疗机构执业许可证和经治医生的资格证书、执业证书给一审法院，没有证据证明。8.张娴提交了失业保险金领取人员的证明，二审法院也批准免交诉讼费。一、二审法院对司法救助的事实不予认定错误。9.2019年9月23日、10月20日、22日张娴申请一审法官回避，但一审法院没有回复，只是一审法官当庭回复不回避。张娴共提交了5份回避申请书，但只收到3份对回避申请书的回复。（三）一、二审判决认定的主要证据是伪造的。2018年7月8日病程记录是伪造的。当日张娴不在医院，但肇庆一院的护理记录记载“患者外出，经医生劝说无效，签字外出”。（四）一、二审判决认定事实的主要证据未经质证。肇庆一院没有向一审法院提交相关证书，但一审案卷当中却有医疗机构执业许可证和经治医生资格证书、执业注册证书。（五）一、二审判决适用法律错误。1.肇庆一院提供的《关于张娴病历中医生代签的说明》，违反了《病历书写基本规范》，但一、二审判决均未认定其违法。2.本案鉴定费应由医疗机构预交，双方当事人对此已签名确认。一、二审判决认定应由张娴承担没有交鉴定费的责任错误。3.广东通济司法鉴定中心已受理本案，张娴已完成法定举证责任。一、二审判决认为张娴应承担没有交鉴定材料的责任错误。4.张娴有失业下岗证，申请了司法救助。一、二审判决判令张娴交纳诉讼费错误。5.张娴入院诊断是心绞痛，出院诊断是怀孕，可以证明肇庆一院存在误诊。2018年7月7日肇庆一院明知张娴怀孕还给其使用流产的药，应由其证明在用药上没有过错。且肇庆一院还存在违反《病历书写基本规范》的行为。一、二审判决错误适用侵权责任法第二十六条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定。（六）一审法院审判组织的组成不合法、依法应当回避而没有回避。（七）二审判决遗漏张娴的诉讼请求，没有追究肇庆一院串通一审法官伪造、隐藏、偷换证据的法律责任。综上，请求再审本案。肇庆一院提交意见称：（一）本案为医疗损害责任纠纷。张娴为一审原告，依法应承担过错及因果关系的举证责任。在没有其他证据可以支持其主张的情况下，因张娴对病历资料不予认可、又不同意预交鉴定费用，导致亦无法通过鉴定意见查清本案争议事实。由此产生的举证不能的不利后果应由张娴自行承担。（二）在委托鉴定程序中，一审法院已向张娴释明缺乏病历资料及不预交鉴定费可能导致的后果。但张娴仍拒绝配合鉴定，一、二审判决据此驳回张娴的诉讼请求合理合法，适用法律正确，程序合法。本院经审查认为，根据张娴的再审申请和肇庆一院的答辩意见，本案的审查焦点为：（一）一、二审判决认定张娴主张肇庆一院承担医疗损害赔偿责任依据不足，是否恰当；（二）一审法院对张娴回避申请所作处理是否违法。（一）关于一、二审判决认定张娴主张肇庆一院承担医疗损害赔偿责任依据不足，是否恰当的问题。本案系医疗损害责任纠纷案件，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，应由张娴举证证明肇庆一院诊疗行为存在过错及与其损害后果之间存在因果关系。1.张娴以肇庆一院存在医生代签病历的行为为由，主张肇庆一院存在过错。但梁仕砚在病历上代签“唐亮宇”的行为，并未改变病历资料的内容，该形式瑕疵并不影响对病历资料的真实性进行认定。一、二审判决认为张娴的该项主张不成立，并无不当。2.本案中，肇庆一院是否存在张娴主张的“误诊”行为，张娴主张的流产后果是否确与肇庆一院的相关诊疗行为存在因果关系，以及心电图的制作时间和印刷同源性等待证事实均属专门性问题，需通过鉴定意见查明。为此，一审法院先后委托广东南天司法鉴定所、广东通济司法鉴定所进行鉴定。广东南天司法鉴定所在审查相关送检材料后认为，“患方对病历资料不予认可，缺乏鉴定的基本条件，因此本案不予受理”。广东通济司法鉴定所在退案函中亦指出，“由于不能提供本案需要的病历资料，且未能在规定时间缴费，因此我中心对本案不予受理”。如上所述，由于本案对需要鉴定的上述事实负有举证责任的一方为张娴，故本案无法通过鉴定意见查明争议事实的法律后果应由张娴承担。虽然张娴流产的遭遇令人同情，但本案现有证据并不足以证明肇庆一院的相关诊疗行为存在过错，其诊疗行为与张娴流产存在因果关系；张娴现亦无足以推翻一、二审判决的新证据。一、二审判决未支持张娴主张应由肇庆一院承担医疗损害赔偿责任的请求，并无不当。（二）关于一审法院对张娴回避申请所作处理是否违法的问题。张娴主张一审法院合议庭成员应予回避而未回避，但其回避申请并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的情形。一审法院作出驳回回避申请的决定后，张娴申请复议，一审法院作出复议决定，驳回其复议申请。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条的规定，张娴对决定不服，可以申请复议一次。对张娴此后又多次递交的回避申请，一审法院未再作出书面回复，并无不当。综上，张娴的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张娴的再审申请。审判长  赖尚斌审判员  谭 甄审判员  何曲伟二〇二〇年十一月三日法官助理陈捷书记员陈欣