湖南省邵东市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0521刑初339号 公诉机关湖南省邵东市人民检察院。 被告人张娅辉，女，1978年3月29日出生，汉族，高中文化，经商。户籍所在地湖南省邵东市，现住湖南省邵东市。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年8月10日经邵东市公安局决定予以取保候审，2020年8月14日经邵东市人民检察院决定继续予以取保候审。经本院决定，于2020年11月27日被邵东市公安局执行逮捕。现羁押于邵阳市看守所。 辩护人李邵路，湖南白泉律师事务所律师。 湖南省邵东市人民检察院以邵东市院二部刑诉（2020）104号起诉书指控被告人张娅辉犯非法经营罪，于2020年9月14日向本院提起公诉，并建议对被告人张娅辉判处有期徒刑二年六个月。本院受理后，依法组成合议庭，经征求被告人张娅辉的同意，决定适用简易程序，于2020年10月15日、11月27日公开开庭进行了审理。邵东市人民检察院指派检察官羊银生、付腊梅、检察官助理李琴出庭支持公诉。被告人张娅辉及其辩护人李邵路到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明：2019年6月份，被告人张娅辉认识了一个叫“马雪”（未查明真实身份）的人。2019年8、9月份，被告人张娅辉先后多次从“马雪”手中以2至3元每册的价格购进《盲派命理宝藏》《造葬应验择吉》、《茅山符咒发横财制煞秘笈》、《日课人命宅墓解灾集》、《揭开阴阳宅真面目》等37种书籍，共56650册。被告人张娅辉将购买的书籍存放于所租赁的邵东市两市塘街道办九江村16组一居民房内，并于2019年10月11日办理了个体工商户营业执照。2019年11月27日，被告人张娅辉向邵东市新闻出版局申请办理出版物零售经营许可证，因申报材料中的出版物零售授权委托书不符合要求，邵东市新闻出版局不予许可。 2019年11月28日，被告人张娅辉所购进的上述37种书籍，共56650册被邵东市文化执法大队查获，并当场全部扣押。经中共湖南省委宣传部出版产品质量监督检测中心鉴定：被告人张娅辉所购书籍均为违禁出版物，其内容以看相、算命、看风水、占卜为主，宣传求神问卜、驱鬼治病、算命相面以及其他传播迷信谣言、荒诞信息，违反《出版物管理条例》第二十五条第一款第（五）项之规定，应当认定为含有违禁内容的出版物。 2020年8月10日，被告人张娅辉主动到邵东市公安局投案。 2020年9月8日，被告人张娅辉邵东市人民检察院签署认罪认罚具结书，对公诉机关指控的犯罪事实、罪名和量刑建议没有异议，同意认罪认罚。 上述事实，被告人张娅辉在开庭审理过程中亦无异议，并有证人冷某、李某、岳某的证言，湖南省新闻出版广电局检测中心鉴定书、出版物鉴定清单、中共湖南省委宣传部出版产品质量监督检测中心鉴定书、交易明细清单、案件物品移送函、证据先行登记保存清单、现场检查笔录、抽样取证物品清单、复验复查笔录、现场照片、现场平面图、湖南省新闻出版局关于湖南省出版物质量监督检测中心工作职责的通知、关于印发湖南省新闻出版广电局中波台管理中心等局直属事业单位主要职责内设机构和人员编制规定的通知、公函、关于调整湖南省新闻出版广电局出版物鉴定委员会组成人员的通知、申请报告、申请受理通知书、邵东市新闻出版局行政许可办理单、湖南省设立出版物零售经营项目申请表、营业执照、广面租赁合同、关于张娅辉申请办理出版物零售经营许可证的情况说明、邵东市××队出具的情况说明、关于出版物鉴定文书有关情况说明、到案经过及被告人张娅辉的户籍资料等证据证明，足以认定。 本院认为，被告人张娅辉违反国家规定，经营非法出版物，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。邵东市人民检察院指控被告人张娅辉犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人张娅辉已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，予以减轻处罚。被告人张娅辉自动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。对公安机关扣押的56650册图书，系违禁品，应予以没收。辩护人李邵路辩称本案系犯罪预备，而非犯罪未遂。犯罪预备，是指为犯罪准备工具、制造条件的行为，属于犯罪决意与着手实行犯罪之间的一个阶段。犯罪未遂，是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的行为。经查，被告人张娅辉从他人手里购买了56650册违禁出版物用于销售，其购买行为已属于着手实行犯罪，只是因为其所购违禁出版物被邵东市文化执法大队查处，被告人张娅辉没有将这些违禁出版物销售出去，属于犯罪未遂，且这些违禁出版物系犯罪对象，不是为犯罪准备的“工具”或“条件”，因此，被告人张娅辉的行为不是犯罪预备。故对辩护人李邵路辩称本案系犯罪预备的意见，本院不予采纳。辩护人李邵路辩称，被告人张娅辉系自首，请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人张娅辉及辩护人请求判处缓刑。经查，被告人张娅辉非法经营图书达56650册，属于“情节特别严重”，其法定刑在五年以上，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”，故依法不能适用缓刑，对被告人张娅辉及辩护人判处缓刑的意见，本院不予采纳。据此，对被告人张娅辉适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(四)项、第二十三条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第（三）项之规定，判决如下： 一、被告人张娅辉犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处没收财产人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年11月27日起至2023年5月25日止。） 二、对公安机关扣押的56650册图书，由公安机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴向阳 人民陪审员  李雪军 人民陪审员  周海珍 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理刘川锦 代理书记员  莫金文 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”： (一)经营数额在五万元至十万元以上的; (二)违法所得数额在二万元至三万元以上的; (三)经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的。 具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”： (一)经营数额在十五万元至三十万元以上的; (二)违法所得数额在五万元至十万元以上的; (三)经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。