河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2778号上诉人（原审被告）：河南第一火电建设有限公司。住所地：河南省郑州市高新技术产业开发区长椿路****楼**。法定代表人：阮现州，总经理。委托诉讼代理人：师登科，河南中豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：张少卿，河南中豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省建筑安装有限公司。住所地。住所地：河南省郑州市金水区黄河路**iv>法定代表人：李强，总经理。委托诉讼代理人：曹国强，河南仟问律师事务所律师。上诉人河南第一火电建设有限公司（以下简称：火电公司）因与被上诉人河南省建筑安装有限公司（以下简称：建安公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院于2020年8月3日作出的（2020）豫0821民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。火电公司上诉请求：1、依法撤销河南省修武县人民法院（2020）豫0821民初853号民事判决，改判驳回被上诉人建安公司的一审诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人建安公司承担。事实和理由：一、原审法院关于本案创优保证金支付条件的认定违反既判力原则，建安公司要求火电公司支付创优保证金的条件尚未达到，原审法院支持建安公司要求火电公司支付创优保证金及利息的诉讼请求错误。河南省高级人民法院作出的（2018）豫民终1526号民事判决中认定“双方在结算会签单中注明暂扣2%创优金351.4010万元，如以后业主不扣除火电公司，火电公司也不扣除。说明双方结算时改变了合同约定创优金的支付条件。由于目前焦作电厂未向火电公司支付创优金。因此，火电公司也不应当向建安公司支付该款，待支付条件具备时建安公司可另行向火电公司主张权利”。省法院二审判决在认定火电公司与建安公司在结算会签单中关于创优保证金的支付条件改变了合同约定创优保证金支付条件的前提下，确认本案火电公司向建安公司支付创优保证金的前提条件是焦作电厂向火电公司支付创优保证金，该支付条件具体明确，表意清晰，也无任何歧义。原审法院却将省法院二审判决中认定的“支付”二字误解为“应否扣除”，并另行认定本案创优保证金的支付条件为“业主焦作电厂未向火电公司扣除此项，因此火电公司也不应向建安公司扣除此项，而不以实际是否支付为条件，即只要不扣除即可。”明显改变了省法院二审判决认定的创优保证金的支付条件，违反了既判力原则。此外，原审法院在事实确认部分所查明的“现业主焦作电厂已同意向被告支付创优保证金”没有依据，与业主焦作电厂出具的《说明》中关于从合同结算金额中扣减创优保证金215元的事实相悖。本案创优保证金的支付条件，应以省法院二审判决认定的支付条件为准。国家能源集团焦作电厂有限公司在2020年6月12日出具的《说明》中载明，焦作电厂目前尚欠火电公司1014.4491万元未付，未说明已经支付火电公司的款项中包含创优保证金。所以，建安公司要求火电公司支付创优保证金的条件尚未达到，其要求火电公司支付创优保证金及利息的诉讼请求不应予以支持。二、原审法院关于本案火电公司应付建安公司创优保证金的数额认定错误。根据《施工协议书》第19条“工程尾款最终支付”第19.2款“在业主与一火公司办理最终结算、审计（如果有）完毕后，一火公司再对建筑安装公司结算资料进行最终确认”的约定，火电公司与建安公司对本案工程款的结算是以业主最终审定的数额为依据。双方签订的结算书仅系初审金额，并非最终审定的数额，其中关于创优保证金的数额也为暂扣数额。省法院二审判决中已经按照业主出具的最终审定数额，对火电公司应支付建安公司工程款的数额进行扣减，所以，本案创优保证金的数额也应根据业主焦作电厂最终结算的数额进行扣减。2019年4月12日焦作电厂与火电公司签署了《工程结算审核定案表》，D标段的竣工结算审计金额为354337588.42元（含创优保证金）。省法院二审判决中认定建安公司施工D标段中的B标段的工程价款为167425300元，加上暂扣创优保证金3514010元，工程价款总额为170939310元。结合焦作电厂在2020年6月12日出具的“说明”，D标段应扣减创优保证金215万元。建安公司应按照其施工B标段的工程价款与D标段工程总造价的比例分摊焦作电厂扣除的215万元创优保证金，其应分摊的数额约为1032000元（该数额尚需核算）。原审法院未扣减建安公司应分摊的数额，按照双方暂扣保证金的数额，判定火电公司支付建安公司创优保证金3514010元及利息错误。此外，在省法院二审中，建安公司提出了其未参与业主焦作电厂与火电公司的结算，最终审定的结算数额对其无拘束力，不应按照最终审定的数额扣减应付其工程款的主张，但省法院未予以支持。在原审中，建安公司又提出了同样的主张，原审法院却支持该主张，并认定业主焦作电厂与火电公司在最终结算中扣减创优保证金的数额对建安公司无约束力错误。三、原审法院未对火电公司提出以超付工程款本息抵销应付建安公司创优保证金的主张进行审理，认为适用不同的法律关系，应另诉解决错误。火电公司在2019年5月28日支付建安公司工程款1397445元，省法院二审判决在2019年6月3日（周一）下发，相距时间较近，未来及在二审中扣除该笔款项。在执行程序中，火电公司向执行法院反应该情况，但也因种种原因未予以扣除，截止2020年7月7日，该款及利息共计1458121.29元。关于该点，火电公司在原审中提交了银行转账凭证及（2019）豫08执312号执行案件卷宗，能够证明建安公司超额领取工程款的事实。由于工程款及创优保证金均系金钱债务，火电公司依据《合同法》的99条的规定，在原审提出以超付工程款抵销应付火电公司创优保证金的主张。原审法院若认定火电公司支付建安公司创优保证金的条件成就，则双方就互负到期金钱债务，应对火电公司提出的抵销是否成立以及抵销的数额进行审理，原审法院却未予以审理错误。此外，火电公司在原审中从未认可创优保证金的支付条件已经达到，应支付建安公司创优保证金。原审法院以火电公司提出存在上述可抵销债务的主张，认定火电公司认可创优保证金应该给付没有依据。四、翻车机室区域大部分工程是由建安公司施工，且建安公司也领取了该区域工程90%以上的工程款，建安公司应承担交付火电公司相关竣工验收资料的义务，原审法院却未支持火电公司要求建安公司交付竣工验收资料的主张错误。2019年1月2日焦作电厂出具的《尾工说明》中载明翻车机室区域工程的总造价为2779万元，火电公司将剩余未施工完毕的尾工另行委托他人施工支付的工程款为185万元。建安公司已经领取了翻车机室区域绝大多数工程款，应按照《施工协议书》的约定交付火电公司竣工验收资料。截止目前，建安公司尚未将翻车机室建筑安装、翻车机控制及配电室建筑安装、翻车机区域道路、厂区道路照明（翻车机区域）的所有资料包括但不限于方案、交底、施工记录、各类实验报告、验评资料（单位、分部、分项、检验批）交付给火电公司。五、关于翻车机室区域尾工，省法院二审判决下发后建安公司未施工，经业主焦作电厂同意，火电公司将剩余尾工委托给焦作电力集团建筑安装有限公司施工，工程款由焦作电厂在应付火电公司的工程款中扣除，直接支付给焦作电力集团建筑安装有限公司。业主最终认定该部分的工程款为185万元，但省法院二审判决中仅预扣了841252元，对超出二审预扣部分的工程款，应由建安公司承担，火电公司在原审中也提出了抵销创优保证金的主张。原审法院认定属于另外法律关系，火电公司可另诉解决，但却在有争议的证据和事实认定部分认为“对超出113万部分再让建安公司承担责任无法无据”，在实体上否定了火电公司要求建安公司支付该部分工程款的权利错误。建安公司辩称，一、既然二审没有对创优保证金这一块做出实体审理，应当认定为二审对该部分仅作了程序上的处理，即让被上诉人另诉，二审关于该款的支付条件应当视为没有权利改变。二、电厂出具的说明可以证明业主同意给付火电公司该项创优保证金，付款条件已经成就。三、关于未付的1014余万元中是否含有创优保证金的问题，该举证责任应当由上诉人承担，况且双方约定的支付条件并非业主对火电公司实际支付，而是同不同意给付的问题，是一个意向问题。四、关于数额的问题，上诉人对创优保证金是否给付持肯定态度，假如本案的前提条件是不该支付创优保证金，那么根本无从谈起分摊、抵消的问题。业主扣除215万元是在业主与上诉人协商的基础上定的，其中包含上诉人的主观意愿，即上诉人对该部分的处置没有建立在工程质量本身基础上，而是采取一种随意处分的态度。假如上诉人要求被上诉人分摊该215万，就应当让建安公司参加，一审认定建安公司不应当分摊是正确的。五、关于超付的问题，二审判决是在2019年6月3日即该笔款项支付以后判决的，上诉人应当及时提供证据，但现在没有证据证明这笔款在执行程序中存在漏项。六、关于尾工的问题，上诉人应当提起反诉，不应当简单的答辩，从实体上讲，建安公司也不应当承担该项费用，上诉人没有证据证明其以185万元价格对尾工工程重新分包，建安公司不愿意施工，185万元价格另行发包是上诉人与业主隐瞒建安公司的情况下私下处理的，对高出原合同约定的113万元，建安公司不应当承担责任。实际上该尾工部分是上诉人从合同中剥离出来重新发包。关于资料部分，建安公司已经提交合同双方及业主参与的竣工验收资料，应当视为建安公司已经交付给上诉人。因为竣工验收的前提就是交付施工资料。尾工部分的资料，鉴于上诉人已经剥夺建安公司承包权，建安公司无义务提供该部分资料。业主已经对该工程投入使用，应当视为建安公司的全部义务已经履行完毕。建安公司向一审法院起诉请求：1、判令被告火电公司支付原告创优保证金3514010元及利息（自起诉之日起至实际支付完毕之日止按照央行发布同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。审理期间变更诉讼请求为：创优保证金数额不变，但起算日期变更为从2020年1月1日起算。一审法院认定，2013年7月18日，原被告签订编号为HPCC-JIDC-CCFB-2013-001号《焦作电厂上大压小异地扩建工程主厂区D标段工程施工协议书》一份。根据合同约定，被告将其承包的焦作电厂上大压小异地扩建工程项目B标段工程分包给原告施工，承包方式为包工、包料、包机械，其中合同专业条款4.2条约定，被告支付原告每期进度款时暂扣原告2%的创优保证金。合同签订后，原告按约定组织施工，于2015年11月5日将该工程竣工，且业主焦作电厂也已投产发电。2018年2月2日，双方对该项目的工程总造价进行结算，被告向原告出具《建筑安装工程结算书》，结算金额为170939310元，其中含创优保证金3514010元。由于被告不按时支付原告工程款，原告曾于2018年5月22日将被告起诉至焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院于2018年8月30日依法作出（2018）豫08民初145号民事判决、火电公司不服上诉至河南省高级人民法院，2019年6月3日，河南省高级人民法院依法作出（2018）豫民终1526号民事判决书判决。河南省高级人民法院在（2018）豫民终1526号民事判决书中认定，原告分包的该工程已通过优质工程奖评审，并认定双方在结算会签单中注明：暂扣2%创优保证金3514010元，如以后业主焦作电厂不扣除此项，被告也不扣除原告。同时河南省高级人民法院认为，双方在建筑安装工程结算书中对创优保证金的成就条件作了重新约定，待支付条件具备时原告可向被告另行主张权利，对原告主张创优保证金作了程序上的处理。现业主焦作电厂已同意向被告支付创优保证金，即业主不扣除被告创优保证金，原告认为被告也不应该扣除原告的该款项。故原告认为被告向原告支付约定的创优保证金的条件已经成就，诉讼中被告拒绝向原告支付创优保证金，原告依法向该院提起诉讼，请求依法判处，被告认为条件不成就，不同意支付。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的编号为HPCC-JIDC-CCFB-2013-001号《焦作电厂上大压小异地扩建工程主厂区D标段工程施工协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律及相关规定，为有效合同，双方均应按照此合同依约履行。合同执行过程中，双方在结算工程款时对创优保证金项目作了如下约定，即“3514010元暂扣，如以后业主不扣除火一此项，火一也不扣除分包”。系附条件的民事行为，同时河南省高级人民法院在（2018）豫民终1526号民事判决书中认定该约定是对原合同关于创优保证金的重新约定，故而对创优保证金作出原告具备条件时另行起诉的结论，应认为仅作程序上的处理，未作实体性处理，何时追索该款项关键看条件是否成就。从双方在结算书中的约定看，为“3514010元暂扣，如以后业主不扣除火一此项，火一也不扣除分包”，其言明的条件为“扣除”，是一个应否给付的意向问题，是应扣不应扣的问题，不是实际支付不支付的问题。“应扣不应扣”与“该支不该支、能支不能支、何时应该支”是不同的概念。从业主焦作电厂出具的证明看，业主对创优保证金特别注明包含有创优保证金，说明业主焦作电厂不扣除火电公司此项费用，那么火电公司也不应该扣除原告建安公司该项费用。也就是说被告火电公司理应支付原告创优保证金。诉讼中，被告火电公司虽说结算条件不具备，但在诉讼中又多次提出原告应对核减部分的创优保证金予以分担，用超付工程尾款予以抵扣，在焦作中院执行过程中用火电公司在2019年5月28日火电公司向建安公司支付的1397445元工程款予以扣除，截止2020年7月7日，该款及利息共计1458121.29元应抵扣火电公司应支付建安公司的创优保证金的说法，说明被告也认可创优保证金应该给付，但应采取将其他款项抵扣的方式进行。关于被告所说用上述款项抵扣的说法，原告均不予认可，被告可从不同的角度，适用不同的法律关系另行诉讼予以解决。从双方签订的合同中关于创优保证金的比例及扣除方式约定来看，创优保证金系从被告每次支付原告的工程进度款中扣除，说明创优保证金的累积形成与支付工程进度款一体形成，支付工程进度款即包含有创优保证金，故可认为只要承包工程达到国家规定的优质工程即可支付创优保证金。故该院对原告诉请要求判令被告支付双方约定的3514010元创优保证金的诉讼请求予以支持。被告辩称理由不成立，该院不予支持。对被告辩称的超付尾工工程款、创优保证金扣减分摊款、高院判决后支付款等款项，应属于另外的法律关系，被告可另行诉讼予以解决。一审法院判决：被告河南第一火电建设有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告河南省建筑安装有限公司在HPCC-JIDC-CCFB-2013-001号《焦作电厂上大压小异地扩建工程主厂区D标段工程施工协议书》中的创优保证金3514010元。并以3514010元为本金，自2020年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至本判决确定还款之日止。案件受理费34912元，减半收取17456元，由被告承担，暂由原告垫付，待执行时一并结清。二审中，上诉人火电公司提供如下证据：1、2013年2月1日，本案工程的业主焦作电厂与火电公司签订的《焦作电厂上大压小异地扩建工程主厂区D标段施工合同书》一份。摘要：第二章《通用合同条件》第60.4.1月进度款的确认（a）经监理工程师确认的当月完成工程量产值×85%，扣除奖励及考核罚款后应得到的金额，经项目法人批准认可。60.6保留金，合同中规定的数额为合同价的15%（含5%的质保金、2%的创优保证金）60.7保留金的支付，工程竣工结算，并通过投产达标验收后支付除质保金、创优保证金外的全部应付工程款。证明：根据该合同的约定，合同价2%的创优保证金是在月进度款中预先扣除，并非在工程结算时一次性扣除。创优保证金在工程竣工结算、投产达标验收后仍被业主焦作电厂扣留。一审法院以业主与火电公司在2019年10月完成了竣工结算审计，认定火电公司支付建安公司创优保证金条件成就的事实错误，且与火电公司与建安公司签订的合同及会签单中约定的支付条件以及省高院（2018）豫民终1526号民事判决中认定的支付条件相悖。2、2017年9月28日焦作电厂、火电公司、山东诚信工程建设监理有限公司三方关于D标段的《工程结算审定表》以及2019年4月12日焦作电厂委托天职（北京）国际工程项目管理有限公司对D标段工程进行审核出具的《工程结算审核定案表》各一份（该两份证据已被省高院（2018）豫民终1526号民事判决采信，见判决书第11、15页）。证明：根据火电公司与建安公司签订的《施工协议书》第19条“工程尾款最终支付”第19.2款“在业主与一火公司办理最终结算、审计（如果有）完毕后，一火公司再对建筑安装公司结算资料进行最终确认”的约定，火电公司与建安公司对本案工程款的结算是以业主最终审定的数额为依据。省法院二审判决认定2019年4月12日《工程结算审核定案表》中审核的数额是业主焦作电厂向火电公司支付工程款的最终数额，该审核数额对火电公司与建安公司的工程款结算有一定影响，因此，该《工程结算审核定案表》审减的数额应按比例从火电公司应支付建安公司工程款的数额中扣减。同理，业主在该《工程结算审核定案表》的基础上在与火电公司的结算金额中扣减创优保证金215万元，假如火电公司支付建安公司创优保证金的条件成就，创优保证金的支付金额也应按照省法院二审判决确定的扣减比例做相应的扣减。被上诉人建安公司质证称，该两组证据与本案无关，一审中上诉人已经认可双方结算书已经改变了合同中创优保证金的支付条件，故合同中关于该项的支付条件已经作废。本院对当事人提供的证据认证如下：上诉人火电公司提供的证据涉及火电公司与发包人之间的建设工程合同关系，与本案不具有关联性，不影响本案事实的认定，依法不予采信。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人火电公司与被上诉人建安公司签订《焦作电厂上大压小异地扩建工程主厂区D标段工程施工协议书》，将其承包的焦作电厂上大压小异地扩建工程项目B标段工程分包给建安公司施工，双方系建设工程施工合同关系。本案双方的争议焦点是创优保证金的支付条件是否已经成就的问题。涉案施工协议书中约定创优保证金2%，达到国家优质工程标准的支付1%，取得国家优质工程证书的支付剩余1%。2018年2月2日，双方对该项目的工程总造价进行结算，结算金额为170939310元，含创优保证金3514010元，在结算会签单中备注：3514010元暂扣，如以后业主焦作电厂不扣除火电公司此项，火电公司也不扣除分包。建安公司一审中举证证明其分包的工程已通过优质工程奖评审，并于2019年12月取得国家优质工程奖的奖状。业主与火电公司于2019年10月完成竣工结算审计，注明包含创优保证金，说明业主焦作电厂未扣除火电公司创优保证金，火电公司也不应扣除建安公司该项。据此，火电公司支付创优保证金的条件已成就，应当按合同约定向建安公司支付该款项。本案审理的是创优保证金的支付条件是否成就的问题，对于火电公司提出的交付竣工资料、翻车机室区域尾工工程款、2019年5月28日支付工程款等问题均不属于本案的审理范围，火电公司可以另行主张。火电公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34912元，由上诉人河南第一火电建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年十一月二十日书记员 张艳娇