山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1422号 上诉人（原审原告）：夏永平，男，1981年10月26日出生，汉族，个体，住江西省上饶市幡阳县。 委托诉讼代理人:张锋平，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司，住所地山东省济南市市中区玉函路****楼12房屋第**。 法定代表人：赵五星，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：宁阳县登博工贸有限公司，，住所地山东省宁阳县城七贤路南首路西 法定代表人：李金枝，该公司经理。 委托诉讼代理人：王波，男，1965年12月15日出生，汉族。该公司员工。 委托诉讼代理人：常卫玲，女，1975年2月9日出生，汉族，该公司员工。 上诉人夏永平因与被上诉人江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司（以下简称鑫华成公司）、宁阳县登博工贸有限公司（以下简称登博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 夏永平上诉请求：1、请求依法撤销山东省宁阳县人民法院作出的(2019)鲁0921民初672号民事判决书，并依法发回重审或改判支持上诉人一审中的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一审法院无视被上诉人登博公司“擅自使用”的事实，无视司法解释规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的法定规定，仍认为建设工程质量不合格，是明显的法律适用错误，应依法予以纠正。理由如下：1、一审法院启动质量鉴定之初，鉴于在上诉人被迫退场时，被上诉人登博公司不予配合验收，上诉人也同意了鉴定申请。但在鉴定单位进行现场勘查时，发现被上诉人登博公司仍组织其他施工队伍在进行施工，为此，上诉人夏永平多次提出终止鉴定，并于2018年10月明确提出了“因被上诉人登博公司擅自使用的事实，要求终止质量鉴定的申请”，并附上了被上诉人登博公司施工的照片，但一审法院对此基本事实置之不理，仍予以鉴定。2、在收到鉴定结论后，上诉人在质证过程中也明确提出了鉴定依据不足，鉴定人资质等问题，并当庭表示要求鉴定人出庭接受质证，但一审法院对此也未对此明显鉴定依据不足的鉴定报告再补充质证。综上，一审法院所组织的质量鉴定，由于在鉴定过程中被上诉人登博公司仍存在擅自委托第三人进行施工的事实，构成了法律意义上的“擅自使用”，其无权再就质量问题提出任何主张，上诉人夏永平提出终止质量鉴定有理有据；而且该鉴定报告也存在众多不足与缺陷，不应予以采纳；再者鉴定结论也并未明确说明涉案工程质量不合格，也并没有任何文字表明不符合交付条件的字眼，而且事实上被上诉人登博公司擅自施工的情况就证明其是认可上诉人夏永平所施工的工程质量是符合其要求的，否则，被上诉人登博公司为什么对一个不合格的工程继续施工呢?这是明显与常理不符的。 二、一审法院在程序和法律适用上还存在以下错误，也存在众多事实未查明的情形，应予以纠正：1、既然被上诉人登博公司曾提出反诉，一审法院也已受理了，为什么撤诉时不告知上诉人，也未将撤诉的裁定书发给上诉人呢?明显是一审法院的地方保护主义，偏袒保护被上诉人登博公司的不当行为。2、举证责任分配不当。一审法院曾在2019年5月20日向上诉人发送《通知书》，要求上诉人承担质量修复的鉴定申请。为此，上诉人夏永平明确提出反对意见，提出“如果一审法院仍要进行质量修复方案、修复费用的鉴定，那么，从举证责任的角度来说，被上诉人登博公司如要主张上诉人来修复以及承担该项修复费用，应提供证据予以支持，故，该项鉴定的启动以及鉴定费用理应由被上诉人登博公司承担，否则，被上诉人登博公司应承担举证不能的后果。而且，由于上诉人夏永平在施工过程中处于弱势一方，只能是根据图纸和被上诉人登博公司指令进行施工，所以，即使有修复事项产生，修复的费用也应由被上诉人登博公司自行承担。”但一审法院在开庭后却无视举证责任的规定，在事实未查明的情况下，就做出了错误的判决，理应予以纠正。3、一审法院在出具判决书，在有证据证明的情况下，仍存在众多事实未查明的情况，并对众多事实情况予以回避，故意偏袒被上诉人登博公司的情形。如，被上诉人登博公司的已付款到底是多少，被上诉人登博公司是否委托第三人进行施工，被上诉人登博公司在施工过程中的现场负责人王波是否多次发布了口头指令，有无增减工程量等等。这些事实，上诉人夏永平均提供了相应的证据予以支持，还有众多的证人证言也是一致的，均是对被上诉人登博公司不利的，但一审法院却在判决时直接予以忽视，不予正面做出说理，导致做出了错误的判决。4、在被上诉人登博公司已构成“擅自使用”，涉案工程的质量不再存有异议的情况下，理应启动工程造价鉴定，以确定被上诉人登博公司应付的工程款，但一审法院却对上诉人夏永平的造价鉴定申请不予处理，存在明显的法律适用错误。 登博公司答辩称，一、上诉人请求法院判决合同无效和一审法院判决合同无效与合同法第32条、第37条规定相违背。二、上诉人真实停工的主要原因是因为施工的工程出现了重大质量安全隐患和上诉人购买的建筑材是三无产品，因怕无法竣工验收而停工。上诉人请求法院判决合同无效是为了推卸责任，是为了不承担给被上诉人造成的损失，是为了摆脱因工程质量安全隐患的无偿修复返工改建的责任和义务。三、上诉人与被上诉人签订施工合同明确约定（主体）价格按建筑面积每平方米含工料款450元整。四、本案合同签订的是一期工程主体合同，主体部分工程量工程款总合计6048000，上诉人称欠800万元的工程款无事实依据。五、双方共同确认6048000元工程款事实有合同第三条第2节、第3节为证明。六、合同明确约定了以房抵债的付款方式，自上诉人擅自停工之日起施工不到一半，被上诉人向上诉人的付款已达300多万元，被上诉人不存在拖欠。七、上诉人完全是因为施工的主体工程质量安全隐患问题而停工，完全是因无法补办三无产品的建筑材料手续问题而停工，因上诉人拒不履行责任而停工，并非因被上诉人欠上诉人工程款停工，上诉人请求法院判决合同无效，真实目的是为了逃避责任。八、上诉人购买使用的建筑材料无任何购货证明，上诉人是因质量安全隐患和使用三无产品的建材，导致无法竣工验收、停工。九、被上诉人为什么一审撤诉的说明：一审法院多次与上诉人和被上诉人做工作进行调解，要求被上诉人撤回反诉，被上诉人服从一审法院的调解，将向法院连续提交了五次的反诉请求撤回后，又改写了撤诉请求，积极配合了一审法院调解。十、关于上诉人歪曲被上诉人擅自使用工程的问题，至2015年开工之日至2016年上诉人因质量安全隐患和无建材购货手续等原因停工后，上诉人留下的烂尾楼工程长达五年之久，被上诉人未作任何处理，仍然保留至今，没有能力修复，更谈不上擅自使用一个出现质量安全隐患的烂尾楼框架，上诉人主张被上诉人擅自使用未竣工的工程纯属歪曲事实。十一、上诉人向一审法院递交的录音完全是通过剪切后的断章取义。十二、上诉人对工程层层转包，造成施工的工程与图纸严重不符。司法鉴定得出了鉴定结论，上诉人未按图纸施工，造成了难以修复的重大质量安全隐患。综上事实理由和法律依据，被上诉人请求二审法院根据司法鉴定、根据合同法、根据建筑法，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及双方合同约定的工程量和工程款的事实情况，驳回上诉人的诉讼请求，给予公正判决。 江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 夏永平向一审法院起诉请求：1.确认两被告签订的《建设工程施工合同》无效；2.判令两被告共同向原告支付工程款800万元；3.判令两被告共同向原告支付欠付工程款的利息（以800万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2017年10月10日起诉始计算至实际清偿之日）；4.确认原告对承建的登博公司开发的位于宁阳工业园区华阳大街“项目1号综合楼”工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由被告承担。 一审诉讼期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告递交如下证据：1.建设工程施工合同复印件，证明被告鑫华成公司从被告宁阳县登博工贸有限公司处承包了位于宁阳工业园区华阳大街的整体1号综合楼工程。双方在签订合同时没有进行招投标，被告鑫华成公司没有独立的施工资质，所以该合同是无效合同。在合同第三条第三款约定按进度付款，不是在主体完成后付款，本项目在起诉时已经做到了主体阶段，但被告登博公司只付款166万元，与已完成工程量60%是不相符的。2.鑫华成公司出具的证明复印件，证明涉案建设工程的实际施工人是原告。3.已收款的统计、存款历史交易清单、收条、汇款凭证、结算业务申请书，证明被告截至2017年9月19日支付工程款1666000元，工程款均是打到双方合同约定的朱某账户名下。登博公司质证认为，对证据1的证明目的有异议，合同已明确注明了按建筑面积计算，原告所诉欠付800万元工程款与事实不符。2.对证据2无异议，原告是具体的施工人。对证据3有异议，登博公司与原告方当时签订合同时原告自称具备资质，但拿不出资质，因此没有银行工号，因此向朱某的账号打款，原告方主张的打款数额与我方打款数额不符。我公司有公户转账证明，共计打款2346000元。 登博公司递交如下证据：1.原告借用的第一家资质泰安市同创建筑安装有限公司签订的《建设工程施工合同》复印件、泰安市同创建筑安装有限公司、配套资质证明一份。2.原告借用的第二家资质中标后，由原告夏永平签订的《建设工程施工合同》复印件一份。3.内蒙古开心云中建设有限公司、配套资质证明一份、内蒙古开心云中建筑工程有限公司《中标通知书》复印件一份。以上三组证据证明原告借用资质的事实经过。4.原告借用的第三家资质鑫华成公司签订的《建设工程施工合同》原件一份、原告与宁阳县登博工贸有限公司签订的《1号综合楼包工包料预算明细表》原件一份、鑫华成公司提供的配套资质一份、鑫华成公司给原告夏永平出具的《法人授权委托书》一份、鑫华成公司总公司出具的《山东省外省进鲁建筑企业备案证》证明一份、鑫华成公司总公司出具的工程注册地增加：烟台、潍坊、枣庄、滨州、济宁、临沂、泰安、菏泽、聊城、德州、青岛证明一份、鑫华成公司《管理人员登记表》证明一份，证明原告作为鑫华成公司的代表人与被告登博公司签订建设工程施工合同的事实及鑫华成公司具有资质的相关情况。5.登博公司公户转账支付工程款银行转账单证明，证明我司已付工程款情况。6.债权人出具的原告拖欠1号楼挖土方回填和租用机械公车公款、材料款证明。夏永平质证认为，证据1与本案无关。对证据2真实性无异议，但不是原告借用资质。对证据3有异议，原告不认识该公司，进一步印证了该项目需要招投标，原告与登博公司签订的合同是无效合同。对证据4中《1号综合楼包工包料预算明细表》在辩论意见上发表，对鑫华成公司提供的配套资质证明目的有异议，营业执照是山东分公司的，资质证书是总公司的复印件，但没有授权给分公司，不能证明鑫华成公司有施工资质。鑫华成公司不是原告自己找的，是被告找的后与原告签订的合同。对鑫华成公司给原告夏永平出具的《法人授权委托书》有异议，原告从未见过该证据。《山东省外省进鲁建筑企业备案证》证明只是证明了总公司可以在山东施工，不能证明鑫华成公司有资质。鑫华成公司总公司出具的工程注册地增加证明及鑫华成公司《管理人员登记表》证明与本案无关。对证据5原告需要庭后核实。对证据6有异议，该证据本身没有体现是哪个项目，每个项目是不同人在施工；而且只是一份证明，证人证言必须出庭作证，不能证明原告方的施工范围，也不能证明已经支付的款项，不能证明款项的合理性。 一审庭审过程中，因被告登博公司对工程质量有异议，被告登博公司申请对涉案建筑主体结构是否按图纸施工、是否存在质量安全隐患、建筑材料进行鉴定。一审法院组织双方当事人进行了鉴定，原、被告双方对鉴定报告进行了质证。原告对鉴定意见书质证后认为，1.上述施工问题经我方项目经理确认后，确实存在，但不是我方擅自更改，都是在被告登博公司的指令下作出的，如无被告的指令，原告不可能增加相关梁柱等，我方对此申请五证人出庭作证并递交录音材料加以证明。除了按照图纸施工外，还按照被告的指示进行施工。至于被告的指示是否合法，应是被告的责任。但该鉴定意见书并未对这一部分增减指令作出相关鉴定，所以整体施工质量鉴定依据不足。2.被告登博公司在鉴定过程中，仍委托第三方对现场在建工程进行了部分施工，说明被告登博公司事实上认可原告原有的施工，因为被告登博公司在事实上使用了在建工程。3.无法查明鉴定时（2018年7月9日）现场鉴定人员的资质。登博公司质证认为，我司对鉴定意见书没有异议。对于原告所述工程量更改问题，是原告施工过程中的责任，我公司作为甲方并没有指令修改图纸，如确需修改须经双方签字及设计院的参与。 原告补充提交了录音资料一份及证人张某、陈某1、王某、陈某2、朱某出庭作证，证明涉案工程施工过程中原告根据被告指令进行了更改。证人张某为涉案工程施工现场负责人；陈某1系涉案工程劳务清包的大包组长；王某系涉案工程木工班组长；陈某2负责涉案工程的水电安装；朱某系涉案工程保管员，负责保管建筑材料。被告登博公司质证认为，我们无权更改设计图纸。规划局说只要不改变图纸，里面可以随便改，所以增加了附加工程，录音中是说附加工程需要增加的东西要给原告钱，而且录音中我一直强调质量要过得去。 根据当事人陈述和本院经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 鑫华成公司是一家受公司委托开展建筑工程施工、工程勘察、涉及、建筑监理业务服务；销售：钢材、建筑材料、机电产品、有色金属、五金交电；机械设备租赁的企业法人。2015年10月29日，被告登博公司作为甲方与乙方鑫华成公司签订1号楼《建设工程施工合同》，合同约定：项目工程施工要求乙方严格按照图纸及合同规定内具体施工条款和施工事项执行，乙方应严格按照建筑工程施工规范标准程序进行施工；要求乙方承包工程施工单位具备二级以上资质证书…开工日期2015年10月29号至2016年8月28号止，工期为10个月。承包项目工程建设内容面积：1号综合楼10层建筑面积约13440平方米…具体施工建筑面积以施工图纸和实际施工建筑面积为准。具体承包工程主体部分装饰部分附加工程部分工程标准结算方式（1）建设工程施工总承包：（包工包料）图纸内整体工程；分主体、装饰、二部分合计按建筑面积每平方米900元，附加工程按建筑面积每平方米350元，图纸内整体工程和附加工程三部分总计按建筑面积每平方米1250元，包括图纸内外合同规定的所有附加工程量…;地下室按1250元每平方米以1#楼包工包料明细表为准。（2）建筑工程具体价款标准：主体部分按建筑面积450元/平方米，装饰部分按建筑面积450元/平方米，图纸内整体工程、主体部分装饰部分合计900元，附加工程部分按建筑面积350元/平方米，加附加工程部分按建筑面积1250元/平方米。合同内及增加变更的所有工程量均以此工料工程款具体事项为依据。（3）建筑工程分项付款方式：主体部分和装饰部分和附加工程部分工程款、三项分开、独立结算。主体完工后支付主体部分的80%(主体具体付款方式1.地下室完成至正负零按主体一层标准结算已完成工程量的60%，到四层完成付已完工程量的60%，主体全部完工封顶后付已完工程量的80%。装饰部分按2次付款，中途付己完工程量的80%。附加工程完工后付已完工程量的95%)，剩余5%作为质保金，结算付款时乙方提供正式发票和各相关竣工验收报告相关质检报告等相关手续。具体结款方式：甲方将工程款汇入双方签订建设工程施工合同中乙方提供的银行账号，以银行转账为凭证，以双方银行转账为准。（4）建筑工程款结算条件细节：经乙方要求，乙方项目工程主体各项按顺序完工后甲方到时付不出工程款，乙方扣押甲方4号楼与工程款同等价值的房产。到时付不出工程款与工程款同等价值的房屋所有权归乙方所有，乙方对相兑折押的房屋产权具有处置权。违约责任（2）一期工程主体部分；如甲方到时付不出工程款，甲方同意乙方扣押4号楼（2160）平方房产，把4号楼按每平方2800元折押给乙方，合计折押款6048000元。甲方按工程进度支付给乙方工程款，支付的工程款从6048000元房产折押款中扣除。房产折押工程款计算方式：以实际工程量工程款和实际房屋同等价值相折押，甲方欠乙方多少工程款乙方扣押多少同等价值的房产。主体项目完工时甲方结算工程款后，乙方将折押扣押的房产退还给甲方。到时甲方付不出工程款，工程款与房产相兑，与房产同等价值的房屋所有权归乙方所有。甲方加盖登博公司公司印章及常卫玲签字确认，乙方加盖鑫华成公司印章及夏永平签字确认。 被告鑫华成公司与登博公司签订1号楼《建设工程施工合同》后，由原告夏永平施工队以鑫华成公司的名义对涉诉工程进行了实际施工。后因施工方夏永平与登博公司就工程款支付及工程质量等问题产生争议，工程停工，涉案工程主体部分尚未完工，也未进行工程竣工验收。原告夏永平主张被告登博公司合计已付工程款1666000元，被告登博公司有异议，主张其已向原告打款共计2346000元。 一审法院庭审过程中，因被告登博公司对已完工的工程质量有异议，被告登博公司申请对涉案建筑主体结构是否按图纸施工、是否存在质量安全隐患、建筑材料进行鉴定。经一审法院委托，2018年10月30日，山东建筑工程司法鉴定中心出具[2018]建鉴字第28号司法鉴定意见书，鉴定意见为： （一）主体结构施工与设计比较。经现场查看，该工程为框架结构，，地下**，地上**及机房层整体结构布置与设计相符。但依照申请方提交的鉴定申请书，局部存在现场情况与施工图纸不符之处，主要鉴定意见如下：1、经检测，，地下室层高按照设计施工2、该工程每层增加了较多的混凝土次梁。构造柱施工做法不符合设计要求，新增现浇混土柱（构造柱）合计533根。3、该工程二层楼面四处外挑雨棚原设计为防火轻钢玻璃雨棚，实际施工为外挑钢筋混凝土结构，与设计不符。4、经现场查看，与图纸相比，该工程层面机房多处新增梁、板、柱等机构构件，与设计不符。5、该工程地下室设有消防水池，原设计为“L”形，现场施工为长方形，消防水池面积比设计减小约40平方米，与设计不符。6、该工程设计外围护墙体、填充墙体材料为加气混凝土砌块，经现场查看，已经砌筑的地下室、一层、二层墙体（含电梯井）均为机制红砖，与设计不符；已经砌筑的墙体三层部分位置采用加气混凝土砌块，符合设计要求，三层电梯并和7-8轴间楼梯间南墙为机制红砖，与设计不符；四层及以上外围护墙体、填充墙体尚未砌筑。。地下室****三层砌筑机制红砖的部位，荷载较加气混凝土砌块偏大，存在质量安全隐患。(二）水、电、暖安装工程是否均按图纸施工。1、地下、地下室有三处管道穿外墙处未预留孔洞计要求不符。2、各层卫生间管道穿楼板处预留孔洞，部分采暖管道楼板处预留孔洞或套管，其位置基本符合设计要求。3、部分风井、管道井在楼板上未预留洞口，与设计要求不符。4、部分电气穿线管、线盒未按设计要求进行预埋、预留，与设计要求不符。5、电梯井内未见电气预埋，与设计要求不符。(三）施工质量。1、所测地下室外侧剪力墙、消防水池剪力墙、筏板钢筋间距不符合设计及规范偏差要求的构件主要位于地下室东侧区域(9轴以东），且偏差较大，均超过40mm，个别部位超过100mm超出规范限值。2、所测该工程外围整体垂直度偏差不均匀，无明显规律，应为各层施工偏差造成，不符合规范要求。3、层面部分纸质垂直度偏差较大，各层C轴柱存在较多的施工偏差现象，不符合规范要求。4、埋设在楼板内的消防、插座预埋线管存在线管不通的现象，部分线管表面预留关口没有封堵，无法正常使用。5、部分混凝土柱上预留的插座盒埋深超过20mm，也未加设套盒，无法正常使用。地下。地下室东侧区域外侧剪力墙水池剪力墙、筏板钢筋间距偏大，存在质量安全隐患;混凝土柱直度偏大（尤其是层面混凝土柱），存在质量安全隐患。(四)建筑材料。被申请方提供了钢材的送（销）货单及钢材铭牌号复印件（未提供钢材质量证明文件、抽样检验报告、发票。所取7组钢筋试样，实测直径符合设计及规范允许偏差要求，实测屈服强度与抗拉强度符合设计及规范要求。(五）其它。该工程地下室积水严重，且有返碱现象，电梯井内积水较深，积水返碱对工程的耐久性造成影响，存在质量安全隐患；局部混凝土构件有夹渣、孔洞或不密实现象，属于混凝土外观质量缺陷；二层、三层中间楼梯间前室处开门位置与设计不符。 另查明，原告提供的证明载明：鑫华成公司诉登博公司一案，因该案诉讼工程中壹号楼是夏永平施工队施工，壹号楼所涉及的权利、义务皆属于夏永平施工队，特此证明。2017年4月21日，鑫华成公司加盖公司印章。被告登博公司提供的《法人授权委托书》载明：“兹授权夏永平同志为我方签订经济合同代理人，委托权限为宁阳县登博工贸有限公司洽谈签订合同及施工，有效期2015年10月19日至2016年10月18日，附代理人姓名夏永平，职务项目经理，身份证号码，电话186××××2605”。授权单位鑫华成公司加盖公司印章，法定代表人赵五星加盖个人章。原告有异议，主张未见过该证据。再查明，涉案工程由宁阳县金阳招标公司指派屈召明担任涉案工程监理，但工程监理屈召明很快便撤出涉案工程，后该涉案工程一直处于无监理状态继续施工。 因涉案工程经山东建筑工程司法鉴定中心鉴定后，存在部分质量不规范及违背设计图纸建设等问题，本院组织双方当事人进行多次调解，建议原、被告协商出具修复方案，以便工程符合竣工验收条件，但原被告双方未达成一致意见。诉讼中，原告曾申请对已建工程的工程量及价款进行司法鉴定，为防止损失扩大，一审法院未予准许。被告登博公司曾就经鉴定不合格的工程量及不符合设计图纸建设的工程量进行修复、返工、拆除重建等提出反诉请求，后撤回反诉。 一审法院认为，本案争议焦点为：（一）合同效力问题；（二）工程款问题。 关于合同效力问题。鑫华成公司与被告登博公司于2015年10月29日签订的1号楼《建设工程施工合同》，事实清楚，证据充分。对于鑫华成公司出具的法人授权委托书，原告虽有异议，但未提交证据对自己的主张加以证明，且该授权委托书经夏永平本人签字确认，应作为本案定案的依据。原告主张其与鑫华成公司系转包合同关系，但未提交转包合同或其他相关证据加以证明，且根据该合同及鑫华成公司出具的法人授权委托书的内容，足以认定原告夏永平以鑫华成公司的名义与被告登博公司签订1号楼《建设工程施工合同》的事实；原告夏永平作为实际施工人无相关建设资质，结合被告登博公司举证原告多次借用其他公司相关资质的事实，一审法院对夏永平借用鑫华成公司资质的事实依法予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，两被告签订的1号楼《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定,应为无效合同。 关于工程款问题。两被告之间签订的1号楼《建设工程施工合同》后，原告夏永平作为实际施工人进场施工履行合同义务。但上述合同中明确了以房抵款的付款方式，并约定结算付款时乙方鑫华成公司提供正式发票和各相关竣工验收报告相关质检报告等相关手续进行结算，现涉案工程主体部分尚未完工，被告登博公司支付工程款的条件尚未成就。另外，关于山东建筑工程司法鉴定中心出具[2018]建鉴字第28号司法鉴定意见书，系经法院委托，双方当事人共同参与，由有资质的鉴定部门作出，原告虽有异议，但未申请鉴定人出庭，也未提交鉴定程序违法或者鉴定结论明显不实的证据，故该鉴定结论应当作为本案定案的依据。根据该鉴定意见，本案涉案工程至今尚未完工，已完工部分在施工过程中存在部分质量不规范及对设计图纸进行多次变更施工的情形，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定，涉案工程未能交付使用，也不符合竣工验收条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，反之，原告实际施工的该涉案工程未经竣工验收，也不符合法律规定的被告登博公司支付工程价款的条件；原告主张施工过程中对设计图纸变更施工原因在于被告登博公司的驻场实际负责人王波多次口头指令原告进行变更施工，并提供录音资料及证人证言加以证明，被告主张其无权要求原告变更设计图纸，且原告亦未能提供书面证据证明被告登博公司同意原告变更设计图纸施工，根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条之规定，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改施工设计。同时原、被告双方就质量不符合规范及与设计图纸不相符的部分亦未能达成修复方案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项之规定，原告要求被告支付工程款的诉讼请求应予驳回，待涉案工程经修复竣工验收合格后，原告可另行主张权利。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、确认被告江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司与被告宁阳县登博工贸有限公司于2015年10月29日签订的1号楼《建设工程施工合同》无效。二、驳回原告夏永平的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元，由原告夏永平负担。五、上诉请求、理由及答辩意见 二审审理查明事实与一审认定相一致。被上诉人提交如下证据：证据一、山东省司法鉴定中心给宁阳县法院出具的通知复印件，证明目的：1、证明上诉人购买的所有建筑材料无增值税发票、无产品出厂合格证、无产品质量检测报告。2、上诉人未向宁阳县质检局申报质量检测报告，所有产品未做质检手续。证据二、向司法鉴定机构补充鉴定的答复原件，证明目的：上诉人施工的工程仍然存在没有完善的、不合格的、存在安全隐患的工程量。上诉人发表质证意见称，一、对两份证据的合法性有异议，不属于二审中的新证据；二、对两份证据的关联性，证据与上诉人所称的证明目的均无关联，没有体现被上诉人所要证明的目的。证据一只是体现的一个通知的事项，并没有结论的定论。证据二也只是体现了被上诉人的一个申请补充鉴定的内容，并没有具体的鉴定结论，所以两份证据不能证明被上诉人的证明内容；三、对证据的真实性，第一份证据是复印件，加盖的其实是被上诉人自己的印章，并没有第三方的印章，没有原件不能作为证据使用。第二份证据形式真实性无异议，这只是一个被上诉人补充鉴定的申请，并不是具体的鉴定结论。综合上述举证质证意见，本院对于上诉人提交证据二的真实性予以确认。 本院认为，涉案《建设工程施工合同》系夏永平借用鑫华成公司资质与登博公司签订并实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，一审法院认定涉案《建设工程施工合同》无效无不当；根据一审查明事实及委托鉴定结论显示，涉案工程尚未整体完工，未经竣工验收合格，已完工部分存在现场情况与施工图纸不符、不符合规范要求、存在质量安全隐患等情形，一审法院认定本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的付款情形无不当；上诉人无证据推翻上述鉴定意见，在涉案工程未经竣工验收、未交付使用、双方当事人未能协商解决鉴定意见所涉质量问题的情况下，一审法院对于上诉人提出的工程造价鉴定申请未予准许无不当；上诉人主张登博公司在其退场时存在组织其他施工队伍进行施工的事实，对此上诉人并未提交充分证据予以证实，其次，上诉人主张的施工行为是否存在与其所主张的工程质量合格并无必然关联，亦非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条所规定的擅自使用情形，上诉人以此为由主张工程质量合格、付款条件成就的上诉理由不成立。综上，在涉案工程未经修复竣工验收合格的情形下，一审法院对上诉人诉讼请求不予支持并无不当，被上诉人是否撤回反诉请求并不影响上诉人上述本诉请求的处理，对其该上诉理由本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67800元由上诉人夏永平负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 苏 倩