贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0502民初14993号 原告：刘世明，男，汉族，1966年8月2日出生，住贵州省凯里市。 委托诉讼代理人：李章平（特别授权代理）,贵州福万律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯明恩（一般授权代理）,贵州福万律师事务所实习律师。 被告一：中太建设集团武汉工程有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区花城大道**软件新城********。 统一社会信用代码：91420100MA4KMDK05L。 法定代表人：石文盛，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：喻恒麟（特别授权代理）,系贵州达德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈应国（一般授权代理）,系贵州达德律师事务所律师。 被告二：毕节市天晟房地产开发有限公司，住所地：贵州省，住所地：贵州省毕节市七星关区东升路新城华轩小区 统一社会信用代码：91520500598383586N。 法定代表人：张嘉，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：曾俊杰（特别授权代理）,系广东盈隆（贵阳）律师事务所律师。 第三人：核工业江西工程勘察研究总院有限公司，住所地：江西省，住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区艾溪湖一路** 统一社会信用代码：91360000705546361G。 法定代表人：刘智辉，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：肖礼兵（特别授权代理），系江西赣 兴律师事务所律师。 原告与被告以及第三人建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序进行审理。2020年10月26日，本院公开开庭进行审理。原被告以及第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告一、被告二向原告支付工程款462331.99元，并向原告支付未付工程款违约金暂计77671.77元（违约金以462331.99元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR)1年期4.2%(2019年9月20日公布数据）的4倍自2019年8月14日暂计算至2020年8月14日，实际金额计算至被告付清本息之日止）;2、本案的诉讼费、保全费、保全担保费等费用由被告承担。 事实和理由：2018年4月，被告中太武汉公司将其承建的被告天晟公司开发的毕节市月亮湾商住楼综合体项目的基坑边坡支护专项工程分包给原告，原告承接该工程后，与第三人核工业江西公司协商借用其资质挂靠，并以其名义与被告中太武汉公司于2018年4月28日签订《毕节市月亮湾商住楼综合体项目基坑边坡工程劳务合同》，约定将上述工程的基坑边坡支护专项工程分包给第三人代表的原告进行施工，合同对工程概况、工期、质量标准以及工程款、结算款支付方式等权利义务进行了约定。合同签订后，原告组织施工班组、机械、材料等对工程进行施工，并按照合同约定的期限内完工，并将工程交付给被告。 2019年8月14日，经原告与被告进行结算，工程总价款为1012331.99元。被告累计支付工程进度款仅为550000元，尚欠462331.99元工程款至今未向原告支付。经原告多次催要工程尾款，被告均推辞予以拒绝。被告未按照约定履行义务的行为，给原告造成了巨大的经济损失。被告天晟公司作为涉案工程的建设方，应当在欠付被告中太武汉公司工程款的范围内承担连带责任。 被告中太武汉公司辩称，原告主体不适格，原告与我司不存在合同关系，我司只与第三人存在合同关系；若法院认定本案系原告借用第三人资质与我司签订合同，该案应先由行政机关对原告借用资质的行为进行行政处理；若法院认定属于受理范围，应当先裁定终止本案受理，并将相关线索提交行政机关，待行政机关对涉案挂靠行为以及原告所得收益进行处置后再恢复审理；我司并未与第三人进行工程造价结算，我司申请对涉案工程造价进行鉴定。 被告天晟公司辩称，天晟公司与原告以及第三人均无合同关系，且涉案工程款项天晟公司已向被告中太武汉公司支付，原告与本工程无劳务关系，没有义务向原告付款；原告主张的违约金过高，没有法律以及合同依据；原告主张的涉案工程价款事实偏高，天晟公司要求对该工程造价进行鉴定。综上，请求依法驳回原告诉请。 第三人核工业江西公司述称，第三人与中太武汉公司签订合同，涉案工程系由第三人委托给原告施工，原告作为施工方提出诉讼，有一定法律依据。请求法庭根据委托事实及完成该工程事实作出合理判决。 本院经审理查明，2018年4月28日，以中太建设集团武汉工程有限公司月亮湾项目部为甲方，核工业江西工程勘察研究总院为乙方，甲乙双方签订《毕节市月亮湾商住楼综合体项目基坑边坡工程劳务合同》，合同约定，中太武汉公司将毕节市月亮湾商住楼综合体项目基坑边坡工程发包给第三人核工业江西公司，计划开工日期为2018年4月28日， 计划竣工日期：钢管桩2018年5月6日完成；花管注浆2018年5月13日完成；工期总日历天数：15天。合同价为：1.钢管桩和花管注浆280元/m(含钢管、钻孔、注浆，不含水泥、水电）、锚杆150元/m(含钢筋、钻孔、注浆、水泥等）、挂网喷砼120元/㎡（含钢筋、挂网、喷砼、砼等）、泄水孔50元/个(含PVC管、安装）、截水沟400元/m,以上报价均为含税价，最终以实际完成工程量结算为准。2.工程量增加及新增部分按双方协商和相关文件记取。3.无定额项及其他按市场价双方协商执行。工程款、结算款支付方式：乙方完成全部施工图内容并结算完成后5日内，甲方支付给乙方工程款结算总额的80%;两个月后一周内支付乙方工程款结算总额的15%;剩余工程款结算总额的5%做为质保金，在基坑回填结束且不超过两年，甲方一次性支付给乙方。 另查明，第三人核工业江西工程勘察研究总院贵州分院在涉案《毕节市月亮湾商住楼综合体项目基坑边坡工程劳务合同》尾页（第5页）乙方处加盖其印章，2017年4月19日至2018年3月9日之间，案外人蒋明杰担任核工业江西工程勘察研究总院贵州分院负责人。庭审中，原告陈述其系经蒋明结（杰）介绍挂靠第三人核工业江西工程勘察研究总院承建涉案项目。 另查明，被告中太武汉公司认可周全顺系涉案项目部的总经理，严昭顶系项目副经理，张樱沥系现场管理人员，沈健系成本部工作人员。2019年8月14日，严昭顶、沈健、张樱沥与原告进行结算，并签订《月亮湾（一期）2、3、4号楼边坡喷锚2019年8月结算单》，该结算单确认原告施工的总工程价款为1012331.99元，扣除已支付55万元，尚欠432331.99元未支付。 最后查明，2018年11月6日，中太建设集团武汉工程有限公司月亮湾项目部出具《月亮湾项目边坡工程款支付事宜》，该说明载明：边坡班组施工队承包人刘世明直属工人龚马平工程款总计27万元，今日支付10万元，2018年11月22日再支付10万元，剩余工程款7万元春节前（2019年2月1日）支付。2019年6月6日，龚马平向原告出具收据，确认收到原告支付的工人工资27万元，并保证将所有工人的工资全部发放到具体的工人手上，绝不拖欠工人工资。 本院认为，结合原被告双方以及第三人诉辩意见，本案争执的焦点为：1.原告刘世明与第三人之间是挂靠关系还是委托关系，其提起本案诉讼，主体是否适格？2.是否应当启动刘世明施工的涉案工程造价的鉴定？3.被告天晟公司是否应当在欠付被告中太武汉公司工程款范围内向原告承担连带支付责任？ 关于焦点1：原告刘世明与第三人之间是挂靠关系还是委托关系，其提起本案诉讼，主体是否适格？ 综合全案，本院认为，原告刘世明与第三人之间系挂靠关系，而非第三人陈述的委托关系。主要理由如下：第一、从原告刘世明提供的其与第三人之间的经济往来情况来看，本案中，刘世明自认被告中太公司已经支付其55万元工程款，其中有10万元系被告中太公司支付到第三人银行账户上之后，第三人扣除相关费用及税金后支付原告90950.00元（从原告提供的贵阳银行通用凭证摘要代码栏可以看出第三人支付给原告的费用为劳务费，并非第三人之代理人在微信质证意见中所说的3450.00元系项目备用金），如果第三人所述原告与其之间系委托关系属实，那么，根据第三人代理人在微信质证意见中的陈述，第三人已向被告中太公司开具34万元发票。一般情况下，在第三人未向中太公司出具委托支付函要求中太公司将工程款直接支付到原告银行账户的情况下，被告中太公司一般不会将款项直接支付到原告银行账户，而本案中，被告中太公司通过直接或委托支付的方式已向原告支付工程款共计55万元。根据日常生活经验法则，原告诉称其借用第三人资质与被告中太武汉公司签订《毕节市月亮湾商住楼综合体项目基坑边坡工程劳务合同》具有高度可能性。第二、2018年11月6日，中太建设集团武汉工程有限公司月亮湾项目部出具《月亮湾项目边坡工程款支付事宜》，该说明载明：边坡班组施工队承包人刘世明直属工人龚马平工程款总计27万元。2019年6月6日，龚马平向原告出具收据，确认收到原告支付的工人工资27万元，并保证将所有工人的工资全部发放到具体的工人手上。从该说明可以看出，被告中太武汉公司认可原告为边坡工程承包人，另外，原告能够提供向龚马平等18位民工发放工资的清册。第三、原告能清楚地向本院作出合理解释，其系经第三人贵州分公司原负责人蒋明结（杰）介绍挂靠第三人。故对于第三人核工业江西公司述称其系委托原告对涉案工程进行施工的意见，本院不予采信。刘世明作为本案原告提起诉讼，主体适格。2019年8月14日，被告中太武汉公司月亮湾项目部工作人员严昭顶、沈健、张樱沥与原告进行结算，确认共计欠付原告工程尾款432331.99元。故被告中太公司应支付原告剩余工程尾款432331.99元。同时，被告中太公司还需向原告支付未付工程款违约金，违约金的计算方式为：以未付款432331.99元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年9月3日（原告起诉之日）起计算至工程款实际支付完毕之日止。对于原告诉请的其余部分违约金，本院不予支持。 关于焦点2：是否应当启动刘世明施工的涉案工程造价的鉴定？ 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，本案中，被告中太武汉公司认可严昭顶系其涉案工程项目副经理，张樱沥系现场管理人员，沈健系成本部工作人员。2019年8月14日，严昭顶、沈健、张樱沥与原告进行结算，并签订《月亮湾（一期）2、3、4号楼边坡喷锚2019年8月结算单》，该结算单确认原告施工的总工程价款为1012331.99元，扣除已支付55万元，尚欠432331.99元未支付。故对被告中太武汉公司以及被告天晟公司要求对涉案工程造价进行鉴定的申请，本院不予准许。 关于焦点3：被告天晟公司是否应当在欠付被告中太武汉公司工程款范围内向原告承担连带支付责任？ 经本院询问，被告天晟公司认为其已支付完毕被告中太武汉公司进度款，不存在到期债权，被告中太武汉公司对被告天晟公司的前述意见予以认可。另外，原告未提供相应的证据予以证明被告天晟公司欠付被告中太武汉公司工程款的情况，故原告应当承担举证不能的不利后果。故对原告提出的上述诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告中太建设集团武汉工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘世明工程尾款432331.99元及未付工程款违约金，违约金的计算方式为：以未付款432331.99元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年9月3日起计算至工程款实际支付完毕之日止； 二、驳回原告刘世明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4600.00元，由被告中太建设集团武汉工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  吴运成 二〇二〇年十一月十九日 书记员  罗 蒙