安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2967号 上诉人（原审原告）：谢风新，男，1972年7月25日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：谢宏献，安徽仲天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：董加勤，男，1954年3月12日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：师松岭，安徽滳博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任守本，安徽滳博律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张美玲，女，1974年3月4日出生，汉族，住江苏省铜山区，现住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：龚连明，涡阳县城关街道法律服务所法律工作者。 上诉人谢风新、董加勤因与被上诉人张美玲生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢风新及其委托诉讼代理人谢宏献、上诉人董加勤及其委托诉讼代理人师松岭、任守本，被上诉人张美玲及其委托诉讼代理人龚连明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢风新上诉请求：1．依法撤销一审判决；2．请求二审法院查明事实，依法裁定将本案发回重审；3．上诉费用由张美玲承担。事实和理由：一、一审法院追加案外人董加勤为本案被告并判决其承担责任严重违反法定程序。首先，谢风新因张美玲的雇员行为致使人身受损依法将张美玲起诉至一审法院请求赔偿，其并未向董加勤主张权利。其次，一审法院在庭审前追加案外人董加勤为本案被告，既未提前通知谢风新也未给予谢风新足够时间准备，在庭审时径直允许董加勤作为被告参加庭审；同时，一审法院追加董加勤为被告后，未询问谢风新是否向董加勤主张权利，便于庭审结束后直接判决董加勤承担责任，缺乏相应的法律依据，超出了谢风新的诉讼请求，严重违反了“不告不理”的诉讼原则，属于严重违反法定程序的情形。二、一审判决认定的事实有误，导致适用法律错误。一审判决张美玲承担30%的责任、谢风新承担30%的责任、董加勤承担40%的责任，明显错误。首先，谢风新在一审庭审中提交证据三（公安机关的出警经过与询问笔录）一审法院予以认定，该证据可以证明张美玲作为草场实际经营人，并没取得相应经营资质，属于违法经营草场，且其对草场的生产安全负有提供安全生产条件、监督作业人员安全操作、防控事故发生风险的保障义务，而张美玲明显未尽到上述义务；因此，该事故明显是因张美玲不具备经营条件、未尽到安全保障义务所造成，张美玲应当对该事故的发生负全部责任；其次，谢风新作为张美玲的员工，其工作完全在张美玲的指挥和管理下，按照张美玲的要求进行操作，并不存在任何的违规操作行为，其受伤是张美玲疏于管理未尽管理义务所致，谢风新不存在任何过错。最后，董加勤作为张美玲的雇员，依据《侵权责任法》第三十五条，因其行为致使谢风新受伤的责任，亦应当由其雇主即本案张美玲承担。综上所述，一审法院不仅严重违反法定程序，而且认定案件事实不清、适用法律错误。 董加勤辩称，对谢风新的上诉无异议。 张美玲辩称，一、谢风新上诉称“一审法院追加案外人董加勤为被告并判决其承担责任严重违反法定程序”的上诉理由错误。1、谢风新称董加勤为案外人的提法本身就欠妥。2、一审追加董加勤为被告是基于张美玲的申请。张美玲的申请是依据《民事诉讼法》第一百三十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，且在法定期限内，并经法院审查后以书面形式通知董加勤参加诉讼。3、申请追加被告没有必须征得原告同意的法律规定，且庭审中各方当事人均无异议。4、本案查明事实后根据《侵权责任法》的规定，判令董加勤承担民事责任，并不缺乏法律依据。故法院依当事人申请追加被告的行为，并不属于严重违反法定程序的情形。二、谢风新上诉称：“原审判决认定的事实错误，导致适用法律错误”是谬论。1、谢风新上诉状称“张美玲系违法经营草场，而应承担事故的全部责任”，此推论没有法律依据。张美玲经营草场是否非法经营，并非谢风新所能认定的，且不属于本案审理的范围；2、即使张美玲经营的草场存在审批瑕疵，属于行政法调整的范围，不是认定本案事故的责任全部由张美玲承担的法定理由。故谢风新及董加勤不承担任何责任的抗辩违背法律的公平公正原则和法治精神。3、谢风新的上诉状中依据《侵权责任法》第35条之规定与一审法院裁判适用法律完全一致，但却称原审适用法律错误，显然自相矛盾。4、一审判决各方当事人承担责任的比例是根据各方过错程度及赔偿范围来认定，并无不当。总之，一审法院追加董加勤作为一审被告并承担赔偿责任是有法可依的，是完全正确的，不违反法定程序；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不符合发回重审的法定条件。为此，请求二审法院依法驳回谢风新的不当诉求。 董加勤上诉请求：1．撤销一审判决，另行改判；2．一、二审诉讼费由张美玲负担。事实和理由：一、董加勤受雇进行工作，在没有重大过错的情况下，造成他人损害的，应有雇主承担赔偿责任。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。据此法律规定，雇员承担责任必须存在重大过错或故意，本案中董加勤不存在重大过失或故意行为，不应承担赔偿责任。2、董加勤没有重大过错。董加勤与谢风新同为雇员，张美玲没有明确告知两人的具体分工，平时也都是谁方便谁就去开机器。董加勤也不知道张美玲每天给谢风新10元开机器的费用，谢风新也没有告诉董加勤，老板安排其负责开机器的事。董加勤多次开机器，老板张美玲以及谢风新从没有阻止过。张美玲和韩某教如何操作机器，也是教谢风新、董加勤两个人，而不是只教谢风新。一审法院认为董加勤违反规定擅自开机，不知违反了谁的规定。张美玲根本就没有过任何规定，所谓的规定，完全是事后张美玲为规避责任，在他人的指点下自己制定张贴。二、雇主的责任应明显大于董加勤的过错责任一审判决作为雇员的董加勤承担40%责任，雇主仅承担30%责任也显失公平。雇员受雇于雇主，从事雇主安排的工作，雇员的职务行为是为了雇主的利益。虽然雇员在从事雇佣活动中存在重大过失导致雇员受害，但在责任划分上也应照顾雇员一方，董加勤在一般过失的情况下，承担的责任也不应高于雇主。三、张美玲提供的证人韩某证言不具有真实性证人韩某与张美玲是同居关系，韩某也是实际老板，他们二人是共同合伙，我们每天干活也都是听从韩某的安排和指挥，所有的事务也实际是韩某在负责。韩某与张美玲同为外地人，他们俩吃住在一起，共同生活在草场内一间简易房内，这一事实当地居民及工人等众所周知，董加勤也有新证据充分证明他们二人的同居关系。韩某出庭证言完全是与张美玲二人串通好的，根本不具有可信性。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决有损上诉人合法权益，恳请二审法院予以改判。 谢风新辩称，对董加勤的上诉无异议。 张美玲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请依法驳回董加勤的不当诉求，维持原判。 谢风新向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告赔偿因侵权给原告造成的经济损失460020元；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：谢风新、董加勤和证人韩某均在张美玲草料厂中工作，2019年12月2日下午4时许，谢风新站在粉碎机上对打包的草料剪捆绳，董加勤前去启动机处开启粉碎机，未观察粉碎机及其周围情况，便开启粉碎机，导致站在粉碎机上的谢风新腿部受伤，在涡阳县中医检查后，转入亳州骨科医院治疗，经亳州骨科医院诊断为左小腿不全离断伤、左足部毁损伤，住院治疗32天，在此期间，张美玲共垫付医疗费用49816.35元和交通费用1500元。谢风新出院后，经安徽公平司法鉴定所鉴定后出具的皖公平司（2020）临鉴字第45号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人谢风新因机器绞伤致左胫腓骨中下段粉碎性骨折伴左足毁损伤，行左小腿中段截肢术后，构成七级伤残；2、被鉴定人谢风新损伤误工期为自受伤之日起至假肢安装后三个月止，同时期需设护理（临床建议截肢术后6个月安装假肢），营养期90日；3、被鉴定人谢风新左小腿假肢安装费用建议以实际发生费用计算。另查明：谢风新、董加勤在张美玲草场工作，操作粉碎机并没有经过培训，是张美玲和证人韩某所教，谢风新进行机械操作和维修也没有相关的从业资格证书。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，董加勤在操作粉碎机电源开关时，未注意观察粉碎机周围环境，是导致站在粉碎机上的谢风新左腿受伤部分截肢的主要原因，应承担相应侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，谢风新站在粉碎机上进行工作，客观上未采取必要的安全保护措施，主观上忽视粉碎机开启后存在安全隐患，未充分尽到自身安全注意义务，其也应承担相应过错责任。张美玲作为草场负责人，工人在操作机械时未提供足够的安全保障，使用粉碎机的人员未经过相关培训，操作机械人员混乱，安全措施落空，对谢风新的受伤也应承担相应过错责任。结合原、被告在谢风新受伤的过程的过错分担，董加勤责任比例确定为40%，张美玲责任比例确定为30%，谢风新责任比例确定为30%。谢风新受伤后，在涡阳县中医院检查后，转入亳州骨科医院住院治疗32天，结合安徽公平司法鉴定所皖公平司（2020）临鉴字第45号司法鉴定意见及谢风新提供的赔偿清单，谢风新因受伤造成的损失认定为：营养费2700元（30元／天×90天计算）、误工期30531.6元（113.08元／天×270天计算）、护理费22226.4元（123.48元／天×180天计算）、伤残赔偿金300320元（37540元×20年×40%）、精神抚慰金酌定8000元、鉴定费1300元，以上共计365078元，张美玲为谢风新垫付的医疗费用49816.35元和交通费用1500元，共计51316.35元，是因谢风新受伤后产生，也应为合理损失范围，予以确认。董加勤应赔偿其中的40%计款146031.2元和20526.54元共166557.74元，张美玲应赔偿其中的30%计款109523.4元和15394.90元共124918.3元，谢风新自己承担其中损失的30%计款109523.4元和15394.90元共124918.3元。张美玲垫付的51316.35元，除去自己承担的15394.90元，张美玲还应付谢风新73×××××.96元。谢风新要求赔偿交通费的诉讼请求，因交通费用是张美玲支付，对谢风新要求赔偿交通费用的诉讼请求，不予以支持；谢风新要求安装假肢费用40000元，因尚未发生，不予支持，谢风新可待实际发生后另行提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、张美玲于本判决生效之日起十日内赔偿谢风新各项损失共计73601.96元；二、董加勤于本判决生效之日起十日内赔偿谢风新各项损失共计166557.74元；三、驳回谢风新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，减半收取1300元，由张美玲负担390元，董加勤负担520元，由谢风新负担390元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审新提供的证据，本院认定如下：对董加勤二审申请的证人周某、谢某的证人证言，因与本案不具有关联性，故对其证明目的，本院不予认定。本院对一审采信的证据及认定事实予以确认。 本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1．一审程序是否违法；2．一审认定事实是否有误，责任比例划分是否适当。 关于争议焦点一，一审法院追加董加勤为被告是否妥当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案中，谢风新以张美玲未尽到安全保障义务为由提起诉讼，张美玲于2020年5月16日向一审法院提交《追加被告申请书》，申请追加直接侵权人董加勤为共同被告。因董加勤系必须共同进行诉讼的当事人，一审法院依法追加董加勤为被告，对依法查明案件事实，准确适用法律，划分赔偿责任均确为必要。一审法院追加董加勤为被告，未违反法律规定，未增加诉累及侵犯谢风新的权利。谢风新认为一审法院追加董加勤系程序违法的上诉理由，本院不予支持。一审法院并未完全采信韩某的证人证言，韩某与张美玲之间的关系亦非本案审查范围。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，谢风新和董加勤均受雇于张美玲，张美玲作为雇主，有义务保障工作场所的安全问题，因其未提供相应的安全设施、未履行工作场所的安全监管责任，对谢风新在提供劳务过程中受到的损害，应当承担较大的赔偿责任。董加勤在操作粉碎机时，安全意识淡薄，未注意观察周围环境，因其未谨慎操作导致谢风新受伤，对于谢风新的损害存在重大过失，应当承担相应的赔偿责任。谢风新作为完全民事行为能力人，对在粉碎机内工作的危险性认识不足，且未能尽到安全注意义务，对自身受伤亦存在过错，应承担相应责任。故一审判决责任划分不合理，应予纠正，根据本案各方当事人的过错程度，应认定张美玲承担50%的赔偿责任，董加勤承担30%的赔偿责任，谢风新自担20%的责任。因此，谢风新因受伤造成的总损失共计416394.35元（365078元＋51316.35元），张美玲应赔偿其中的50%计款208197.18元，扣除其垫付的51316.35元，张美玲还应赔付谢风新15×××××.83元；董加勤应赔偿其中的30%计款124918.31元；谢风新自担其中的20%计款83278.87元。 综上所述，谢风新、董加勤的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚,程序合法,但责任划分不当,应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省涡阳县人民法院(2020)皖1621民初2673号民事判决； 二、张美玲于本判决生效之日起十日内赔偿谢风新各项损失共计156880.83元； 三、董加勤于本判决生效之日起十日内赔偿谢风新各项损失共计124918.31元； 四、驳回谢风新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2600元，减半收取1300元，由张美玲负担650元，董加勤负担390元，谢风新负担260元；二审案件受理费2600元，由张美玲负担1300元，董加勤负担780元，谢风新负担520元。 本判决为终审判决。 审判长  程斌 审判员  任静 审判员  陈芹 二〇二〇年十一月三日 书记员  李迪