天津市宁河区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0117民初3082号原告:陈霞，女，1978年1月14日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：庞鹤，天津法政牛津律师事务所律师。被告:天津宁河海航置业投资开发有限公司，住所地天津市宁河现代产业区海航东路。法定代表人：王菲，总经理。委托诉讼代理人：张宏骉，该公司职员。原告陈霞与被告天津宁河海航置业投资开发有限公司（以下简称海航置业）劳动争议一案，本院于2020年8月3日立案，因新型冠状病毒肺炎疫情，依法予以审限扣除，具备开庭条件后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈霞及其委托诉讼代理人庞鹤、被告海航置业的委托诉讼代理人张宏骉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈霞向本院提出诉讼请求：1.请求判决海航置业支付违法解除劳动合同经济赔偿金319298.54元(扣除已支付经济补偿金)；2.请求判决海航置业支付拖欠销售提成12695元；3.请求判决海航置业承担案件受理费。事实与理由:海航置业成立于2010年5月28日,系天津市大通建设发展集团有限公司(以下简称大通建设)投资的关联公司。2002年7月,陈霞入职大通建设从事房地产销售工作,2003年6月双方签订劳动合同书。至2013年1月31日期间,陈霞一直被安排在大通建设的关联公司工作。2013年2月1日,陈霞被安排进入海航置业处工作,并签订固定期限的劳动合同。2016年2月1日,陈霞与海航置业签订无固定期限劳动合同。陈霞工资收入构成主要是由基本工资和销售提成组成。2019年4月30日,海航置业通过电子邮件、顺丰快递等方式向陈霞送达《自主择岗通知书》一份,载明“因公司生产经营状况发生重大变化,经充分考虑,现向您发送一个月(30天)自主择岗通知书,在此期间鼓励您在海航集团内各下属单位自主择岗,择岗期为2019年5月1日-2019年5月31日。如在此期间内择岗成功,我司将为您办理重新定岗或工作调动手续;如在此期间内择岗不成功,我司将于2019年6月1日与您办理协商解除劳动合同手续并依据法律法规签订相应经济补偿金协议。”同时附有一份集团内单位部分招聘岗位清单,为五个工作地点为海口的求职岗位。2019年6月1日,海航置业向陈霞邮寄送达《解除劳动合同通知书》,载明“您于2016年2月1日就职于本公司,现因劳动合同订立时的客观依据发生重大变化,您与我公司签订的无固定期限劳动合同将于2019年6月1日解除,请您于2019年6月3日至2019年6月5日之间到公司办理离职交接手续……。”2019年6月14日,海航置业向陈霞支付了经济补偿金84202.46元。陈霞认为月平均工资基数有误,海航置业提供了一份计算经济补偿金的表格。发现海航置业将陈霞工作年限错误计算为9.5年,实际应为17年;平均月薪少算了3713.5元;少发销售提成12695元。综上所述,海航置业违反了《劳动合同法》的规定,违法解除无固定期限劳动合同依法应当予以赔偿。为了以维护劳动者合法杈益。故诉至贵院,望判如所请。陈霞为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：1、天津市宁河区劳动人事争议仲裁委员会津宁劳人仲裁字[2020]第73号仲裁裁决书。用以证明海航置业解除劳动合同的依据是《劳动合同法》第四十条第三项，适用无过错辞退且该案已经过仲裁前置程序；2、《天津市用人单位劳动合同书》、《自助择岗通知书》、《2019年集团内部部分岗位招聘信息清单》、《关于自主择岗期满相关事宜的预通知》、《解除劳动合同通知书》，用以证明海航公司违法解除陈霞的无固定期限劳动合同；3、2018年4月14日至2019年6月30日《中国银行交易流水明细清单》、《经济补偿金明细》、《海航人力资源服务平台截图》、佣金提成明细、微信收入流水，用以证明陈霞解除劳动合同前12个月平均工资及海航公司计算的数额有误；4、就失业证、天津市社会保险缴费证明、天津市大通建设发展有限公司工商资料、天津地铁捷通置地投资有限公司工商资料、天津创信投资有限公司工商资料、上海证券交易所查询截图、第一投资大股东变更公告、第二次临时股东大会决议公告、第五届董事会六次会议决议公告、对外投资公告、空港商贸企业信用信息公示报告、宁河海航企业信用信息公示报告、2009年薪资告知书、工资条、海航人力资源服务平台截图、荣誉证书、天津市房地产开发企业销售人员登记表，用以证明陈霞入职时间为2002年7月，实际工作年限为17年；5、公证书一份，载明2019年5月31日登陆海航置业人力资源服务平台显示，系统认定陈霞进入该公司时间为2009年12月18日，首次进入成员公司为大通建设；认可陈霞自2009年12月18日至2019年5月31日为止的工作单位变动情况，认可连续工作年限为9.5年，用以证明陈霞提供证据的真实性；6、海航人力资源服务平台截图、天津市大通建设发展集团有限公司薪酬福利制度、海航地产综合管理手册-5.2.11海航地产薪酬福利制度、供销大集薪酬福利制度，用以证明司龄补贴的标准是每年50元，企业内部调动人员之前的司龄工资连续计算，房地产项目实施提成工资制；7、公文流转截图、销售激励管理办法、营销管理中心公佣二次分配原则、海航城销售激励核算表、一期签约台账陈霞、二期签约台账陈霞、与高健微信记录，用以证明海航置业制定有销售激励方案，2018年7月至2019年2月陈霞销售佣金取得情况。被告海航置业在法定答辩期限内未提交书面答辩意见，庭审中辩称，请求驳回陈霞的诉讼请求，理由是：海航置业已经与陈霞合法解除劳动关系并已足额支付陈霞各项工资，亦未欠付其提成收入。海航置业为证明其主张，向本院提交证据如下：1、《天津市用人单位劳动合同书》、未定岗前机构编制、定岗文件及海航置业集团内部办公系统截图，用以证明陈霞的工作岗位为销售部操作岗；2、编制文件、定岗文件、资产负债表，用以证明该公司经营情况发生重大变化，双方劳动合同无法履行；3、《自助择岗通知书》、《关于自主择岗期满相关事宜的预通知》、《会谈记录》、《解除劳动合同通知书》、集团岗位招聘模块截图，用以证明该公司已经履行了合法的程序及手续，与陈霞就解除劳动合同未达成一致意见；4、陈霞个人简历、天津市大通建设发展集团有限公司工商信息截图，用以证明2009年以前大通建设不是海航集团旗下企业，不应计入陈霞在海航集团的工作年限；5、陈霞经济补偿金明细，用以证明该公司已支付陈霞经济补偿金；6、薪酬福利制度，用以证明月薪标准=基本工资+绩效工资+生活补贴。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。依据当事人提交的证据，本院认定如下事实：陈霞于2009年10月1日入职天津市大通建设发展集团有限公司，订立两年固定期限劳动合同。最后一次固定期限劳动合同至2013年8月31日到期。2013年1月31日，陈霞入职海航置业，订立三年固定期限劳动合同，2016年1月31日合同到期。2016年2月1日，陈霞与海航置业订立无固定期限劳动合同，约定岗位为操作岗，工作地点为天津市河东区桥园公园，实行标准工时工作制度，工资以不低于天津市当年最低工资标准、以工资卡形式发放。2018年6月3日、6月4日天津宁河海航置业投资开发有限公司下发《关于重新下发中国集集团有限公司的机构编制的通知》，通知中将包括陈霞在内的所有中国集集团有限公司的机构编制及岗位进行了调整，调整后陈霞转为北淮淀项目组产品主管。2019年2月28日，中国集事业部下发《关于重新下发中国集事业部项目部机构编制的通知》及《关于李巍等定岗的通知》，通知中取消了陈霞所在的北淮淀项目部及所属岗位，陈霞转为未定岗状态。2019年4月30日，海航置业向陈霞出具了《自主择岗通知书》及《2019年集团内部部分岗位招聘信息清单》，该自主择岗通知书告知陈霞，因公司生产经营状况发生重大变化，鼓励员工在海航集团内各下属单位自主择岗，期限为2019年5月1日至2019年5月31日，若择岗成功将办理重新定岗或工作调动手续，若不成功将于2019年6月1日协商解除劳动合同并支付相应的经济补偿金。《2019年集团内部部分岗位招聘信息清单》显示，供陈霞择岗的岗位有五个，地点均在海口。2019年5月30日，海航置业向陈霞出具《自主择岗期满相关事项的预通知》，告知陈霞择岗不成功将依法解除劳动合同。2019年6月1日，海航置业与陈霞解除劳动合同并支付经济补偿金84202.46元。2020年6月3日，陈霞做为申请人，以海航置业为被申请人，向天津市宁河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“1、要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金319086.59元；2、要求被申请人支付2018年7月13日至2019年5月4日销售提成差额12695元。”2020年7月10日，天津市宁河区劳动人事争议仲裁委员会作出津宁劳人仲裁字[2020]第73号裁决书，裁决：“驳回申请人全部仲裁请求。”后陈霞对该仲裁裁决不服，诉至我院。另查，陈霞《天津市社会保险缴费人员查询清单》显示，2003年9月至2005年8月陈霞与天津市大通建设发展集团有限公司存在劳动关系；2005年9月至2009年4月陈霞与天津地铁捷通置地投资有限公司存在劳动关系；2009年5月至9月陈霞与天津创信投资有限公司存在劳动关系，2009年9月30日陈霞因个人原因提出辞职；2009年10月至2010年4月陈霞与天津市大通建设发展集团有限公司存在劳动关系；2010年5月至7月陈霞与天津空港商贸中心开发有限公司存在劳动关系；2010年8月至2011年8月陈霞与海航置业司存在劳动关系；2011年9月至2013年1月陈霞与天津市大通建设发展集团有限公司存在劳动关系；2013年2月至2019年1月陈霞与海航置业存在劳动关系。天津市大通建设发展集团有限公司、天津空港商贸中心开发有限公司、海航置业均属于海航集团企业，天津市大通建设发展集团有限公司于2009年8月正式成为海航集团企业。再查，陈霞2018年7月至2019年2月在海航集团北淮淀项目组工作，其佣金通过由同事高健和杜曾微信转账代为支付。陈霞2018年7月销售佣金为4804元，2018年8月销售佣金为3605元，2018年9月销售佣金为4296元，2018年10月销售佣金为5759元，2018年11月销售佣金为3161元，2018年12月销售佣金为10334元，2019年1月销售佣金为826元，2019年2月销售佣金为291元。本院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者后，可以解除劳动合同。本案的争议焦点是海航置业与陈霞解除劳动合同的理由是否属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的“客观情况发生重大变化”及海航置业解除劳动合同的行为是否属于因协商未果导致的合法解除。关于本案第一个争议焦点，海航置业与陈霞解除劳动合同是否属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的“客观情况发生重大变化”？所谓客观情况是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除了《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条所列的经济性裁员的情况。“客观情况发生重大变化”仅限于企业外部环境发生的企业自身无法改变或控制的重大变故，是企业不得不面对和接受的事实，而非一般的经营状况不佳，亦不是企业为了追求更高利润而进行的管理模式改变等。本案中，海航置业向陈霞发放的《自主择岗通知书》中载明自主择岗的原因是公司生产经营状况发生重大变化，进而对该公司内部组织架构进行了调整，这种情形不属于劳动合同法规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，故海航置业在协商不成解除劳动合同时，应向陈霞支付违法解除劳动合同赔偿金。关于本案第二个争议焦点，海航置业解除劳动合同的行为是否属于因协商未果导致的合法解除？双方协商的基础是劳动合同存在的前提下对劳动合同内容的变更，而不包括当事人的变化。本案中，海航置业向陈霞提供的是就业的机会，即陈霞和用人单位之间存在双向选择权，即便存在协商，海航置业与劳动者之间协商的内容也是由第三方履行劳动合同，是劳动关系主体的变更，且薪酬待遇存在不确定性，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，故海航置业的解除行为违法。关于陈霞主张其在海航置业工作自2002年7月开始，2009年8月以前，天津市大通建设发展集团有限公司与海航置业不存在关联性，天津地铁捷通置地投资有限公司、天津创信投资有限公司亦系独立的法人，故陈霞主张其2002年7月与海航集团存在劳动关系本院不予采纳。陈霞司龄工资显示其工龄年限自2002年开始，因工龄包括社会工龄与企业工龄，海航置业按照社会工龄+企业工龄的方式计算工龄工资的做法符合法律规定，其与陈霞进入海航集团工作年限不存在关联性。关于陈霞主张其工资构成包括佣金收入，根据海航置业提交的《陈霞经济补偿金测算明细》载明，陈霞应发工资包括基本工资+绩效工资+生活补贴+司龄补贴+防暑降温费+职称补贴+企业年金+销售佣金等。陈霞提交的《佣金提成名细表格》及微信收入流水，海航置业不予认可，但陈霞庭审中陈述其在2018年7月至2019年2月的销售佣金是由同事高健和杜曾通过微信转账的方式代为支付，其余的销售佣金都是直接发放在陈霞的银行账户内，海航置业对此表述认可，故本院对陈霞与高健、杜曾聊天记录中的提成明细表真实性予以认可，陈霞2018年7月至2019年2月销售佣金应计入应发工资数额中。故陈霞的违法解除劳动合同赔偿金应按照海航置业提交的工资明细中应发工资数额加上2018年7月至2019年2月销售佣金数额计算解除劳动合同前12个月的平均工资为基数计算9.5年，即220775.25元。扣除海航置业已经支付的84202.46元，海航置业还需支付陈霞违法解除劳动合同经济赔偿金差额136572.79元。关于陈霞主张海航置业支付拖欠销售提成12695元，未向本院提交相关证据予以证实，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十八条、第八十二条，《工资支付暂行规定》第十二条之规定，判决如下：一、天津宁河海航置业投资开发有限公司于判决生效后十日内支付陈霞违法解除劳动合同经济赔偿金差额136572.79元；二、驳回陈霞其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天津宁河海航置业投资开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审判员  孙凤晖二〇二〇年十一月十三日书记员  薄 璐相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条【劳动关系的建立】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十八条【劳动合同对劳动报酬和劳动条件约定不明确的解决】劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。