重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6032号上诉人（原审被告）：重庆东海房地产开发（集团）有限公司，住所地重庆市南岸区涂山镇涂山路**，统一社会信用代码915001082028398752。法定代表人：胡洋宁，董事长。委托诉讼代理人：王飞飞，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘飙，男，1980年8月12日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：刘仁昌（刘飙之父），1941年1月19日出生，住重庆市江**。委托诉讼代理人：张先秀（刘飙之母），汉族，1946年5月25日出生，住重庆市沙坪坝区。上诉人重庆东海房地产开发（集团）有限公司（以下简称东海公司）因与被上诉人刘飙商品房销售合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初16687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东海公司的委托诉讼代理人王飞飞，被上诉人刘飙的委托诉讼代理人刘仁昌、张先秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东海公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘飙的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由刘飙承担。事实及理由：1.一审法院对东海公司举证义务履行及举证责任承担的认定有违公正原则。刘飙主张涉案房屋存在漏水，原因系二楼平台绿化带往下渗水并在涉案房屋顶部存积，则刘飙应在法院限定的举证期内举证证明其该项主张，但刘飙仅在开庭时口头申请证人出庭作证，且证人迟到一个多小时，因此该证人证言违反法律规定，不能作为证据采纳。2.一审法院仅以照片和证人证言就认定涉案房屋漏水无事实及法律依据。刘飙举示的照片无原始载体或原件，无法核实真实性，即使真实，也仅能反映涉案房屋在拍摄时间点的房屋外部情况，并非房屋内部情况，不能证明涉案房屋存在漏水的事实。证人何某的证言违反法律强制性规定，不能采信，且证人系涉案房屋承租人，与刘飙存在利害关系，证明力较弱；即使证人证言可以作为证据，其内容恰好能证明涉案房屋现在不存在漏水问题，其明确陈述现涉案房屋已不漏水，只是雨大的时候，外面招牌上的部分积水会飘进屋内。3.一审法院曲解房屋漏水和室外返水的概念。证人已陈述涉案房屋并不存在漏水，如果遇到下大雨的天气，室外广告牌流下的积水会飘进屋内。一审法院将该陈述理解为房屋漏水，属于认定事实有误。经现场查看，涉案房屋出现室外雨水飘进屋内的情况系因房屋外立面安装的广告牌不合理所致。该广告牌在制作、安装时并未向东海公司及物业公司报备，也未由工作人员进行检查，广告牌安装不合理才导致室外雨水飘进室内。2020年5月24日、25日连续下雨，一审法院于当月26日组织双方当事人到涉案房屋，经现场勘查，房屋内未有任何漏水、渗水痕迹，一审法院也予以拍照留存。一审法院未要求刘飙对涉案房屋存在漏水的事实举证，却以东海公司未举示房屋已不漏水的证据从而判决由东海公司承担举证不能的法律后果，属于适用法律有误。刘飙辩称，1.水是从屋顶绿化带与房屋之间隔土墙的裂缝渗进涉案房屋屋顶的空地上，水积多了，只有大门处有空隙，水就从大门的墙上流进大门。房屋从2019年4月开始漏水，东海公司于6月份进行了简单修理，但并未解决根本问题。2.东海公司陈述其无法履行一审判决，故刘飙请求二审法院判决由专业的第三方机构来对房屋进行修复。该漏水问题，反复维修三年之久，五年保修期即将届满，故应尽快修缮完毕。3.关于室外返水问题，按照常识来说，广告牌即使不能挡水，也不会将水档入屋内。东海公司认为涉案房屋不漏水，则应对此负举证责任。4.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，出卖人拒绝修复或在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或委托他人修复，修复费用及修复期造成的其他损失由出卖人承担。刘飙向一审法院起诉请求：1.判令东海公司修复刘飙购买的重庆市江北区不漏水；2.判令东海公司赔偿损失，损失以每月租金1960元为基数，从2019年7月1日起计算至房屋不漏水为止。一审法院认定事实：2018年6月12日，刘飙与东海公司签订《重庆市商品房买卖合同》，合同约定东海公司将位于重庆市江北区现房出售给刘飙，房屋总成交价371523元；《新建商品房屋质量保证书》作为本合同的附件，东海公司商品房交付使用之日起，按照《新建商品房质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。在商品房保修范围和保修期限内的质量问题，东海公司应当履行保修义务，并对刘飙造成的损失承担赔偿责任，因不可抗力或者非东海公司原因造成的损坏，东海公司不承担责任，但可协助维修，维修费用由刘飙承担。合同附件五《补充协议》约定，在保修期内发生的属保修范围的质量问题，东海公司保证按照《重庆市新建商品房质量保证书》所约定的内容履行保修义务；保修按《重庆市新建商品房质量保证书》约定执行，保修期的开始时间以东海公司取得竣工验收备案登记的时间为准。合同签订后，东海公司于2018年7月12日将房屋交付刘飙。案涉房屋于2009年1月22日竣工并经验收合格。另，为查明事实，该院于2020年5月26日通知刘飙与东海公司到案涉房屋现场，组织进行现场勘查。现场勘查情况如下：案涉房屋天花板靠近门外招牌侧中部及面向房屋右侧有渗水痕迹；案涉房屋外顶部有一“何姐美食馆”店面招牌，招牌面积较大，其顶部与案涉房屋二楼平台相连；招牌以上系一户外平台，对应案涉房屋天花板上方大部分系水泥地面；二楼平台与水泥地面相邻处系绿化带，种有绿植。刘飙还向该院举示了以下证据：1.照片6张，刘飙拟证明案涉房屋经东海公司修复后仍然漏水。东海公司认为该照片只是对小区道路、商铺外部环境的拍摄，不能证明案涉房屋内部存在漏水，不能达到刘飙的证明目的。该院认为，对于刘飙出示原始载体予以核对的1、2、3、4、6号照片，该院予以采信。刘飙未提供原始载体予以核对的5号照片，因无法核实其真实性，该院不予采信。但1、2、3号照片无法反映漏水情况，达不到刘飙证明目的。4号照片拍摄于2019年6月16日，显示案涉房屋外部“何姐美食馆”招牌被拆除后，招牌背后墙面有渗水痕迹、且有青苔。6号照片显示案涉房屋进门处地面有水痕，但无法看出水的来源。2.2019年6月17日东海公司客服部员工出具的承诺书。该承诺书载明：“在此向东海岸负3层52号门面业主作出以下承诺：承诺其所购买门面的漏水问题，在此次维修整改后，原漏水点在质保期内不再出现同样的漏水情况，如在合同约定质保期内出现其他的漏水整改问题，开放（发）公司在收到反馈后1个月内进行处理”。刘飙拟证明东海公司承诺要对案涉房屋进行维修，东海公司质证认为该承诺书只有工作人员签名，对真实性不予认可，该院认为该承诺书虽系复印件，但与东海公司陈述其于2019年6月份对案涉房屋进行了整改及刘飙举示的照片相互印证，该院予以采信。一审诉讼中，刘飙向该院申请了证人何某出庭。证人在庭审中陈述：2018年4月1日开始其从刘飙处承租了案涉房屋，租金1815元／月；案涉房屋从2018年9月份开始漏水，进行修整后不漏了；2019年5月开始又漏，如果下雨大的话，外面招牌上的水就会渗透到屋里面；其从2018年4月至2019年10月一直在案涉房屋做餐饮，无间断；因为案涉房屋漏水，故其从2019年5月开始未向刘飙交纳房屋租金。刘飙认为证人证言真实可信，能够证明案涉商铺一直漏水。东海公司认为证人证言可以证明案涉房屋内不存在漏水，证人仍在使用，没有停止经营。该院认为，证人系案涉房屋的承租人，其关于房屋漏水情况的陈述与本案其他证据可以相互印证，该院予以采信。一审诉讼中，刘飙陈述：案涉房屋天花板与二楼平台中间有一空心地带，漏水原因系二楼平台绿化带往下渗水并在案涉房屋顶部存积，下雨后房屋顶部存积大量雨水无法排出，遂从外沿部分往下渗水；东海公司对案涉房屋进行修整的时间为2019年6月16日。一审法院认为,刘飙与东海公司于2018年6月12日签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行。东海公司于2018年7月12日方交付案涉房屋，案涉房屋于2009年1月22日即已竣工验收备案，至东海公司交付案涉房屋给刘飙已近10年。而《重庆市商品房买卖合同》附件五《补充协议》约定，保修期的开始时间以东海公司取得竣工验收备案登记的时间为准。如前述补充协议之约定，刘飙在购买案涉房屋时保修期早已届满。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，前述《补充协议》系东海公司在销售房屋过程中提供的格式文本，其有关案涉房屋保修期的开始时间以东海公司取得竣工验收备案登记的时间为准之约定，免除了东海公司应承担的房屋保修责任，应归于无效。《商品房销售管理办法》第三十三条规定：“房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日起计算。”故，该院认定，东海公司应自案涉房屋交付刘飙之日起承担保修责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据加以证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案证据显示，案涉房屋在保修期内存在漏水，且由东海公司进行过修复，应由东海公司举证证明其已完成修复义务。现东海公司主张修复后不再漏水，刘飙不予认可且就本案向该院提起诉讼，故，应由东海公司承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。案涉房屋在保修期内存在漏水，应由东海公司负责修复。该院对刘飙要求东海公司修复案涉房屋至不漏水的诉请予以支持。关于刘飙主张的损失赔偿。刘飙以承租人不支付租金造成其损失为由，要求东海公司以1960元每月赔偿损失。首先，经承租人出庭作证陈述，承租人每月应付租金为1815元每月；其次，房屋漏水只是在下大雨的时候发生，期间承租人并未中断经营，房屋漏水是否给承租人造成了损失有待考证；再次，承租人因漏水遭受损失并不必然免除其租金支付义务，刘飙可依法向承租人主张租金，也即刘飙主张的租金损失非必然发生，且损失金额无法确定。因刘飙未能举证证明其损失大小，故刘飙以1960元每月为标准要求东海公司赔偿损失的诉请，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、本判决生效之日起十五日内，被告重庆东海房地产开发（集团）有限公司将原告刘飙购买的重庆市江北区北滨一路546号附3层52号房屋修复至不漏水；二、驳回原告刘飙的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由被告重庆东海房地产开发（集团）有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。东海公司举示了2020年5月26日现场照片五张，拟证明房屋不存在漏水情况。刘飙质证称，认可照片是真实的，但是不能证明涉案房屋不漏水，不下雨就不会漏水。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：涉案房屋是否存在漏水质量问题。刘飙一审举示的照片、东海公司员工出具的承诺书、证人证言，并结合一审法院的现场勘查笔录及东海公司一审自认曾委托施工单位于2019年6月对涉案房屋进行整改的事实，足以认定涉案房屋在保修期内发生了漏水质量问题。东海公司一、二审辩称涉案房屋经其整改修复已不再漏水，即应当对此承担举证责任，然东海公司二审举示的证据仍不足以证明其已完成涉案房屋漏水质量问题的整改修复义务。因此，东海公司的上诉理由不成立，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。综上所述，东海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人重庆东海房地产开发（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赵文建二〇二〇年十一月十日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮