甘肃省定西市中级人民法院刑事附带民事判决书（2020）甘11刑终207号原公诉机关定西市安定区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某，甘肃省定西市人，个体经营户，户籍地定西市，现住定西市。无前科。2019年7月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被定西市公安局安定分局刑事拘留，8月1日被取保候审，同年12月19日被逮捕，2020年9月8日被取保候审。指派辩护人常艳妮，甘肃培信律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人周某，浙江省青田县人，住青田县。原审附带民事诉讼原告人何某，甘肃省武山县人，住址同上。原审被告人张某，甘肃省定西市人，住定西市。无前科。2019年7月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被定西市公安局安定分局刑事拘留，8月1日被取保候审，同年12月19日被逮捕，2020年9月8日被取保候审。原审被告人范某，甘肃省白银市人，住甘肃省白银市。无前科。2019年9月23日因涉嫌犯寻衅滋事罪被定西市公安局安定分局取保候审，2020年5月13日被定西市安定区人民法院取保候审。原审被告人刘某1，甘肃省定西市人，个体户，户籍地定西市，现住定西市。无前科。2019年7月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被定西市公安局安定分局取保候审，2020年5月13日被定西市安定区人民法院取保候审。定西市安定区人民法院审理定西市安定区人民检察院指控原审被告人陈某、张某、范某、刘某1犯寻衅滋事罪一案，于2020年7月31日作出（2020）甘1102刑初101号刑事附带民事判决。宣判后，被告人陈某不服,提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，2019年1月20日23时许，周某、甘某、何某、谢某、刘某2酒后来到被告人陈某经营的位于定西市××区“金碧辉煌KTV”消费,凌晨3时许，因KTV要关门下班，被告人范某、张某多次催促周某等人离开，甘某在吧台结账时，何某因退剩余的酒水与被告人刘某1发生争执。周某、何某、甘某走出KTV后在人行道上对台阶处的陈某、张某、刘某1、范某进行辱骂，进而相互撕扯，何某与刘某1相互撕住头发，何某被刘某1摁倒在台阶上，被张某、范某、甘某等人劝止，双方又多次纠缠厮打，周某追打范某时被张某在背部打了一砖块。何某报警后，双方在KTV门前等待警察处理。经鉴定，周某的损伤程度为轻伤二级，甘某、何某的损伤程度为轻微伤。周某、何某伤后在定西市安定区中医院住院治疗5天，出院后门诊检查，分别支出医药费5704元、2199元。原审认定上述事实的证据如下：1.受案登记表、立案决定书，证明2019年1月21日3时许，何某报称，其与周某等人在定西市××区“金碧辉煌KTV”因消费事宜与KTV工作人员范某等人发生撕打，致周某、甘某、何某不同程度受伤。2019年6月26日，定西市公安局安定分局对张某等人寻衅滋事一案立案侦查。2.被害人周某的陈述，证明2019年1月21日凌晨，其和何某、甘某、刘某2、谢某酒后到定西市××区“金碧辉煌KTV”消费，3时许，服务生催促其一行人离开，甘某结账时，中年妇女因退啤酒不高兴，其到马路边找出租车，中年男子赶来在何某腹部踢了一脚，何某倒地，其在劝架时被该男子在脸上打了几拳鼻子出血，两名服务生对其殴打，较胖服务生用砖头在其背部、右肋处砸了一下致其倒地。三名男子用脚在其身上踢，何某报警后警察赶到，后其到定西公司中医院住院治疗。3.被害人何某的陈述，证明2019年1月21日0时许，其和周某、甘某、刘某2、谢某在“金碧辉煌KTV”消费。3时许，服务生催促其一行人结账离开，又玩了一会后甘某到吧台结账，退啤酒时中年妇女很不高兴，出门时该妇女辱骂其，其也辱骂中年妇女，中年妇女撕住其头发撞击地面，中男子在其腹部踹了一脚，周某劝架时被该男子及两名服务生压倒在地，其打电话报了警。4.被害人甘某的陈述，证明2019年1月21日0时许，其和刘某2、周某、何某、谢某到“金碧辉煌KTV”消费，3时许，服务生两次催促其一行人离开，其提前去结账，何某要退掉两瓶啤酒，中年妇女不满并辱骂何某，在其和周某出门去叫出租车时，何某被该中年妇女压倒在台阶上，周某劝架时被中年男子及两名服务生追打，该中年男子在周某背部砸了一砖头，其在拉架时被较胖的服务生在眼角和嘴部各一拳，周某跌倒在地后，三名男子围着周某踢打，中年男子在其嘴部打了一拳。周某被两名服务生追着来回跑，在周家眼镜店门口被对方踏倒在地，何某报了警。5.证人谢某的证言，证明2019年1月20日23时许，其和周某、何某、甘某、刘某2酒后到定西市××区“金碧辉煌KTV”消费。21日凌晨2时许，服务生催促其一行人离开，凌晨3时许，其一行人结账离开，何某与吧台的中年妇女发生争吵，其和甘某到路边等出租车时，何某在台阶上与中年妇女发生撕扯，周某与两名服务生撕扯在一起，其和甘某拉架，甘某去追打小个子服务生，返回后拉开何某和中年妇女。双方互相辱骂，对方的中年男子将何某腹部一脚踹倒，双方又撕扯在一起，其劝阻中年男子后报警。6.证人刘某2的证言，证明2019年1月21日0时许，其和甘某、周某、何某、谢某到“金碧辉煌KTV”消费，凌晨3时许，服务生催促离开，穿白色羽绒服的女子不停骂着。其和甘某出门后，发现何某被该女子撕住头发压倒在台阶上，甘某拉架时被两个服务生拦住，胖服务生在甘某脸上打了一拳，其和甘某与三个男子撕扯在一起，周某嘴角流血，何某起身后辱骂对方，对方的高个子男子在何某腹部踹了一脚，并在甘某嘴上打了一拳，大家撕扯在一起，周某倒地后，三男一女用脚在周某身上踢，周某起身与两名服务生撕扯在马路上，较胖的服务生用砖头拍了周某背部，其拉开后报警。7.被告人陈某的供述与辩解，证明其经营位于定西市××区的“金碧辉煌KTV”。2019年1月的一天凌晨2时许，刘某1让服务员催促客人离开。3时许，客人出门后纠缠两个服务员。外地口音男子冲过来欲殴打其，被服务员拉开，该男子跌倒在地，一女子倒在台阶上与刘某1互相撕扯头发，被其拉开，矮个男子在其头部打了一拳，其在该男子左脸部打了一拳，外地口音男子欲殴打其，被服务员拉开。外地口音男子追打服务员，其跟上拉开，双方返回到KTV门前继续吵架，外地口音男子与矮个男子追打其到周家眼镜店门前，在其脸上打了一拳，被服务员拉开，对方报警。8.被告人张某的供述与辩解，证明其为定西市安定区“金碧辉煌KTV”服务生。2019年1月21日凌晨3时许，因要下班，其和范某先后两次催促158包厢的客人，戴眼镜较胖的男子骂了范某，在结账时因退啤酒再次发生矛盾，其锁门时该男子在台阶上骂其和范某，并追上来打范某，外地口音的女人也在骂，浙江男子撕住范某，范某挣脱时该男子倒地，该男子起身后殴打其，其在该男子腿部踢了一脚倒地。小个子戴眼镜的男子追打范某，被范某在腹部踹了一脚。对方的女人躺在台阶上与刘某1互相撕扯头发，其将二人拉开。浙江男子起身殴打陈某，被陈某在胸部打了一拳，被劝开后，浙江男子追打范某时被其踹倒在地，其捡起砖头在浙江男子的背部砸了一下。9.被告人范某的供述与辩解，证明2019年1月20日23时许，三男两女酒后到158包厢消费。21日凌晨2时许，因要下班，其和张某先后两次催促客人离开，小个男子欲拿啤酒瓶要打，被南方口音男子拦下。经刘某1再次催促，客人起身结账，因要求送酒水未果与张某发生争吵，小个男子出门后又返回辱骂其。其与刘某1、张某锁门离开时，南方口音男子的妻子在辱骂，陈某让该女子不要骂人。小个男子和南方口音男子语言挑衅。南方口音男子的妻子抓住刘某1的头发，刘某1也撕住该女子的头发，双方摔倒在台阶上，被其和张某拉开，双方互相辱骂时，南方口音男子趁乱在其脸部一拳，其在该男子肩部推了一把，小个男子和南方口音男子将其追到“肖老四牛肉面”店门前，南方口音男子跳起踢打其时摔倒在地，张某追来拿起砖头要打，被刘某1拦下。南方口音男子起身后被张某在腹部踹了一脚，陈某赶来后双方争吵了一阵。对方报警后返回“金碧辉煌”门口等待警察。10.被告人刘某1的供述与辩解，证明其经营金碧辉煌KTV，2019年1月21日凌晨2时许，范某催促158包厢客人离开被骂，半小时后范某再次催促，周某结账后返回包厢继续唱歌。凌晨3时许，范某再次催促，姓甘的男子推搡、辱骂范某，被其他人劝离。其锁门时姓甘的男子冲过来追打范某，周某的妻子一直辱骂，陈某与高个男子交涉时，姓甘的男子趁机打了陈某一拳，陈某追打该男子，周某的妻子一把撕住其头发，被其摔倒在台阶上，其撕住该女子的头发，被另一女子和张某拉开。姓甘的男子和周某追打范某，范某朝东门口方向跑去，张某跟去帮忙，双方在周家眼镜店门口纠缠一阵后返回会所门前继续争吵，这时警察赶到。11.鉴定意见，证明经定西市安定区公安局司法鉴定中心鉴定，周某的损伤程度为轻伤二级，甘某、何某的人损伤程度为轻微伤。12.辨认笔录，证明当事人对案发时的现场视频进行了辨认，分别对双方参与人进行了确认。13.到案经过，证明被告人陈某、张某、范某、刘某1均经公安机关电话传唤到案。14.营业执照，证明2016年2月2日，陈某登记注册位于定西市××区的“金碧辉煌音乐会所”。15.户籍证明，证明被告人陈某、张某、范某、刘某1的基本身份信息。原审法院认为，被告人陈某、张某、范某、刘某1伙同一起随意殴打他人，致轻伤一人，轻微伤二人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人陈某、张某、范某、刘某1到案后如实供述犯罪事实，系自首，予以从轻处罚，被告人刘某1犯罪情节轻微，依法免除刑事处罚。定西市安定区人民检察院指控被告人陈某、张某、范某、刘某1犯罪的事实清楚，证据确实、充分，予以认定。各辩护人提出被害方先动手打人挑起事端，在案件起因上有过错，进而引起双方相互厮打，被告人的行为不符合寻衅滋事罪关于无事生非，随意殴打他人的犯罪特征，指控罪名不能成立的辩护意见，原审法院认为，被害方虽在起因上有一定过错，由于各被告人不断持续殴打被害人，致事态逐渐升级，肆意行凶打人，应当以寻衅滋事罪定罪处罚。对辩护人关于定罪不当的辩护意见不予采纳。辩护人所提鉴定意见中认定周某的损伤为轻伤二级缺乏事实依据，不能作为定案的根据。周某的损伤经鉴定机构二次鉴定均为两根肋骨骨折，构成轻伤二级，虽第二次鉴定时为陈旧性骨折，因前后两次鉴定时间相隔数月之久，符合骨胳愈合的正常生理机能，鉴定意见成立，应当作为定案的依据，对辩护人的上述辩护意见不予采纳。各被告人因犯罪行为给附带民事诉讼原告人周某、何某造成的经济损失，应当承担民事赔偿责任，附带民事诉讼原告人周某、何某在起因上有过错，应当减轻各被告人的民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人周某、何某请求的医疗费合理，予以支持，请求的误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费数额不当，依法进行确认。周某、何某在案发时从事餐饮服务，对误工费和护理费的赔偿参照2020年甘肃省统计局公布的餐饮业和服务业年收入标准分别计算，住院伙食补助费按住院天数及相关标准计算，营养费和交通费酌情予以赔偿，请求的精神抚慰金无法律依据，店铺停业损失属于间接损失，后续治疗费不能确定，均不予支持。根据被告人犯罪的性质，情节和社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项，第二十五条第一款、第六十七条第三款，第七十二条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第八条，第二十六条之规定，判决：一、被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。被告人范某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。被告人刘某1犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。二、被告人陈某、张某、范某、刘某1共同赔偿附带民事诉讼原告人周某的医疗费5074元、误工费10256元、护理费617元、住院伙食补助费500元、营养费500元、交通费200元，合计17777元。由被告人陈某、张某、范某、刘某1共同连带赔偿14222元。限于判决生效后一个月内付清。三、附带民事诉讼原告人何某的医疗费2199元、误工费3418.50元、住院伙食补助费500元、护理费617元、交通费200元，合计6934.50元。由被告人陈某、张某、范某、刘某1共同连带赔偿5547元。限于判决生效后一个月内付清。四、驳回附带民事诉讼原告人周某、何某的其他诉讼请求。上诉人的上诉理由：一审法院认定上诉人涉嫌寻衅滋事罪事实不清，证据不足，是对方一直纠缠、厮打，其和刘某1及店员的行为不符合寻衅滋事罪的特征，请求二审查明事实，对上诉人作出无罪判决，驳回周某、何某民事诉讼请求。辩护人的辩护意见：对原审认定陈某犯寻衅滋事罪定性有异议，被害人的过错引发并激化矛盾纠纷，不应认定陈某等人的行为构成寻衅滋事罪。陈某有自首情节，系初犯、偶犯，主动道歉、提出赔偿被害人，请求对陈某免予刑事处罚。经审理查明与原审判决认定的事实一致，认定事实的证据已在原审开庭时当庭出示、宣读并质证，本院审查属实，依法予以确认。关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，原审附带民事诉讼原告人周某、何某等人与上诉人陈某、原审被告人张某、范某、刘某1因琐事偶发矛盾，并互相辱骂、撕打，双方在互殴过程中致周某轻伤，致甘某、何某轻微伤。由于陈某等人共同殴打致伤周某等人的行为并非无缘由的肆意挑衅，而是周某、何某等人首先挑起事端，并不断纠缠，致矛盾激化，进而互相撕打，陈某等人的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，但陈某、张某、范某、刘某1在互殴过程中，积极参与，共同实施伤害行为，应当以故意伤害罪定罪处罚。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑及附带民事部分处理适当，但定性不准，适用法律错误，依法应予纠正。上诉人的部分上诉理由及辩护人的部分辩护意见成立，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条第三款，第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持定西市安定区人民法院（2020）甘1102刑初101号刑事附带民事判决第一项中对被告人陈某、张某、范某犯、刘某1的量刑部分及第二项、第三项；二、撤销定西市安定区人民法院（2020）甘1102刑初101号刑事附带民事判决第一项中对被告人陈某、张某、范某、刘某1的定罪部分；三、上诉人（原审被告人）陈某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。原审被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。原审被告人范某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。原审被告人刘某1犯故意伤害罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长 吴青彩审判员 李 瑛审判员 邢建新二〇二〇年十一月十二日书记员 张 敏