河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2979号上诉人（原审原告）：黄士虎，男，1970年3月2日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：李梦茹，河南天宾律师事务所律师。委托诉讼代理人：何长兴，河南天宾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省飞达信息工程有限公司。住所地：河南省驻马店市文明路中段。法定代表人：段晓，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱全德、李瑜珍，该公司员工。上诉人黄士虎因与被上诉人河南省飞达信息工程有限公司（以下简称飞达公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初820号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄士虎及其委托诉讼代理人李梦茹、被上诉人河南省飞达信息工程有限公司的委托诉讼代理人朱全德、李瑜珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄士虎上诉请求：一、撤销（2020）豫1524民初820号民事判决，依法改判；二、被上诉人承担一二审诉讼费用。一、上诉人有证据证明其系涉案工程的实际施工人。（一）上诉人在工程中实际进行管理、施工、验收、结算的证据主要有：1、案涉工程项目完整的《验收证书》及《项目审核定案表》复印件（经发包人核对原件确认过真实性）。上述材料的原件存档于工程发包人联通信阳分公司处，上诉人于一审判决后通过发包人取得与原件相符的复印件（有发包人加章确认真实性）。该组证据可证实上诉人在工程中实际进行管理、施工、验收、结算。2、案涉工程项目发包人联通信阳分公司向上诉人出具《证明》证明内容：案涉32个项目均系上诉人的施工队实际施工，施工费以定案表为准，发包人已全部支付给被上诉人。该组证据可证实发包人认可上诉人实施施工人的身份。（二）上诉人组织安排人员、垫付农民工劳务费上诉人组织农民工施工，未与其签订合同，农民工在项目上按出勤记录，由上诉人直接向其支付劳务费。农民工劳务费都是上诉人先垫付，被上诉人时不时转款给上诉人。又因被上诉人目前未给足工程款，上诉人尚有拖欠的农民工劳务费未支付，项目上农民工均可作证。该事实并非被上诉人一审所称由被上诉人与农民工签订合同并由其支付劳务费。（三）被上诉人给上诉人出具委托手续与其跟上诉人建立“挂靠”关系并不矛盾。工程“挂靠”原本就是实际施工人以被挂靠公司的名义对外进行相关工程事项。上诉人系无施工资质的自然人，与被上诉人口头约定挂靠其公司实际施工，向其缴纳一定管理费。上诉人因系挂靠被上诉人施工，故需被上诉人出具委托书方能直接与发包人结算。单凭委托书不能直接证实上诉人与被上诉人之间的关系，需要结合全案证据判断。二、被上诉人一审说辞无证据证实且与建工行业规范及交易习惯不符合。（一）被上诉人一审称其与上诉人无劳动关系，双方只有委托关系，不符合建筑工程施工管理规定，双方仍属于挂靠情形。结合全案证据可看出上诉人实施了工程施工到结算的全部过程，实质上是项目负责人。然而上诉人只是个无资质的自然人，被上诉人作为专业的有资质的施工企业，如果需要全权委托人员管理项目，应该派其公司正式工作人员作为项目经理进场管理组织施工，而非委托一个毫无关系且无施工管理资质的自然人。被上诉人明知上诉人无施工管理相关资质，仍然选择其作为项目负责人实际施工管理项目，仍然属于挂靠情形。（二）被上诉人声称的其与上诉人之间的委托关系与其对上诉人的转款说明自相矛盾。被上诉人在案涉工程施工及结算期间频繁地转款给上诉人，并标注“借款”；如果被上诉人真是“委托”上诉人代为管理项目，为何上诉人要向其借款？不应该是上诉人对项目有支出，应该是由被上诉人向上诉人支付委托薪酬才对；然而被上诉人在一审过程中对给上诉人的报酬金额及标准绝口不提，只声称支付完毕。被上诉人关于上诉人仅是受托人的说法及其未明确委托薪酬的做法不符合正常委托他人代办事务的交易习惯。（三）被上诉人“借钱”的转款说明恰好能侧面反映上诉人实际施工人的身份。被上诉人在工程施工结算期间频繁“借钱”给上诉人，如果真是上诉人向被上诉人借款，说明案涉工程支出均属于上诉人以自己名义找被上诉人借款垫付，等被上诉人从发包人处收到工程款后双方再就借款金额折算，这正好能佐证上诉人对工程支出垫资的情况，能反映上诉人实际施工人的身份。上诉人起诉金额中，计算扣减收到的工程款部分，已扣减被上诉人支付的系列“借款”，如被上诉人否认该系列款项为工程款，那么上诉人起诉的工程款数额需要增加上该系列款项金额。现实工程施工过程中，挂靠现象常见，作为工程名义承包方的被挂靠公司往往会使用各种手段来规避实际施工人施工管理的痕迹。在给实际施工人转工程进度款和结算款的时候，被挂靠公司往往会凭借强势地位的优势，在款项支付上单方标注五花八门的名称来规避，但综合工程实际施工情况判断，都能还原为支付给实际施工人的工程进度款和结算款。综上所述，上诉人有证据证明实际施工人身份，被上诉人说法无证据证明且不符合建工领域规范及交易惯例，请求二审法院综合全案证据及建工行业挂靠情况惯例，公正依法裁判。飞达公司答辩称，上诉人属于履行职务的行为，不存在上诉人所述系实际施工人的事实。上诉人与被上诉人也不存在挂靠关系。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄士虎向一审法院起诉请求：1.被告河南省飞达信息工程有限公司向原告支付工程劳务费人民币5426004.74元以及逾期利息（按银行同期贷款利率从工程竣工验收之日起计算至劳务费付清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年至2015年期间，被告与联通信阳分公司有业务往来，在此期间被告共承接了联通信阳分公司32个施工项目，每个项目均是被告与联通信阳分公司签订施工合同。签订施工合同后，被告委托原告作为被告信阳项目部的负责人组织人员完成每个项目的施工内容，原告在施工过程中持有“河南省飞达信息工程有限公司信阳项目部”印章。施工完成后，联通信阳分公司对每个项目进行验收并审核项目应付施工费用。施工期间，被告多次向原告银行卡内转账，转账备注为“借款”、“建设工资”、“施工费”。施工完成后，因工程遗留问题，联通信阳分公司未及时向被告支付工程款，2017年10月12日，被告又委托原告处理被告与联通信阳分公司之间的工程款遗留及工程回款事宜，委托期限2017年10月12日至2017年10月31日。此后，被告向联通信阳分公司开具了已收部分工程款的发票，并承担了已开具工程款发票的税金，原告未从联通信阳分公司处收取工程款。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张其与被告系挂靠关系，系涉案工程实际施工人，但未能举交挂靠合同或其他有力证据，且涉案32个施工项目的施工合同均由被告与案外人联通信阳分公司签订，原告仅作为被告信阳项目部的负责人在初验、终验表施工单位处签字并加盖信阳项目部印章。原告虽参与了涉案工程的施工和管理，但未能举交证据证明其承担了涉案工程的各项相关费用，亦未能举证其缴纳了涉案工程的税金，履行了涉案工程的纳税义务。原告举交的被告与联通信阳分公司的项目初验证书、终验证书均非原件，加之原告撤回了对联通信阳分公司的起诉，该院无法核实相关材料的真实性。综上，原告举交的证据不足以证实其系涉案工程实际施工人身份，故该院对原告的诉请不予支持。原、被告之间如有其他纠纷，原告可另案起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告黄士虎的诉讼请求。案件受理费11400元，由原告黄士虎负担。二审中，上诉人黄士虎向法庭提交下列证据：第一组证据，（1）2015年1月至2016年1月商城县项目出勤表及工人身份证明；（2）工人情况说明4份及身份证明。（3）黄士虎担任法定代表人的商城县虎跃通信工程有限公司给工人支付劳务费的部分转账凭证。拟证明这些工人是黄士虎找来干活的，和飞达公司没有关系。黄士虎在案涉工程中实际组织人员进行施工，管理工人并支付劳务费，施工工人与被上诉人无关，不是其公司员工。第二组证据，黄士虎作为施工单位代表进行工程验收结算。案涉工程的《初验证书》、《终验证书》、《项目审核定案表》复印件，拟证明黄士虎挂靠飞达公司名义，以施工单位代表身份进行工程验收结算。第三组证据，发包人认可上诉人实际施工人的身份。中国联合网络通信有限公司商城分公司、光山分公司、潢川县分公司出具的关于工程实际施工人的《证明》。拟证明案涉工程的发包人联通公司认可黄士虎及其管理的施工队长实际施工人的身份。上述三组证据综合证明黄士虎在工程中实际进行组织、管理、施工、验收、结算，也得到案涉工程发包人的认可，黄士虎与案涉工程发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，黄士虎是实际施工人。被上诉人飞达公司质证称，第**证据说明上诉人是商城县虎跃通信工程有限公司的发包人，其发包人身份与本案无关，其对员工工资发放与本案无关。第二组证据说明是由被上诉人委托上诉人履行的职务行为，不能证明上诉人是实际施工人。第三组证据的真实性不予认可，证明上加盖的都是内部使用章，对外没有法律效力。被上诉人飞达公司向法庭提交下列证据：第一组证据，（1）联通公司给飞达发送邮件截图2份（招标文件和澄清说明），（2）招投标文件各1份，拟证明被上诉人依法通过招标程序，中标涉案施工项目的事实。第二组证据，案涉工程收入、支付、费用汇总明细表、领料单和派送单等，拟证明被上诉人与联通公司之间的账目往来及被上诉人已经履行了全部涉案工程款支付及纳税义务的事实。第三组证据，上诉人与其他公司签订的挂靠《合同书》、电话录音材料1份、光盘1张、通话时间截图一份、被上诉人支付上诉人费用微信截图等，拟证明上诉人知道挂靠需签订《合同书》。上诉人是受被上诉人委托履行职务行为，而非工程的实际施工人，双方不存在挂靠关系，上诉人由被上诉人支付工资。上诉人质证称，第一组证据的真实性予以认可。第二组证据领料单、派送单只是工程中的一部分，不因被上诉人的员工介入而否定上诉人实际施工人身份。第三组证据，案外挂靠协议与本案无关，其他证据不能直接证明上诉人与被上诉人是雇佣关系。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点是上诉人黄士虎是否系案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，是一个有特定含义的概念，专指无效合同的承包人，如与转包人、违法分包人有合同关系的实际施工人或没有资质借用有资质施工企业名义签订施工合同的承包人，实际施工人并非直接从事劳务的农民工或其他建筑工人。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据当事人提交的证据材料，案涉工程施工合同均由被上诉人飞达公司与中国联合网络通信有限公司信阳市分公司签订，黄士虎并未提交充分的证据证明其与飞达公司存在合同关系或者挂靠关系。原审法院以证据不足为由对黄士虎的诉讼请求予以驳回，其认定理由阐述全面充分，本院予以确认。综上所述，上诉人黄士虎的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人黄士虎负担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年十一月十一日法官助理马征程书记员任有为