宁夏回族自治区银川市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）宁01行终259号 上诉人（原审原告）刘某，男，1989年8月10日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区银川市。 委托代理人王秉，宁夏宁人律师事务所律师（特别授权）。 委托代理人何凤玲，宁夏宁人律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审被告）银川市兴庆区综合执法局，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区中山南街育才巷**。 法定代表人马文成，局长。 行政机关出庭负责人马保强，该局副局长。 委托代理人陈玉霞，宁夏方和圆律师事务所律师（特别授权）。 委托代理人宋黎，宁夏方和圆律师事务所律师（特别授权）。 上诉人刘某因与被上诉人银川市兴庆区综合执法局（以下简称综合执法局）其他行政管理一案，不服银川铁路运输法院（2019）宁8601行初650号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，2019年6月，被告综合执法局接到群众举报，称原告刘某在兴庆府大院小区进行楼体墙面改装工程，影响其他住户采光。接案后，被告安排其丽景街执法中队执法人员前往处理。经执法人员现场勘察发现，2019年4月，原告在对本人所有的××区房屋进行装修时，将南边卧室墙面拆除，向外延伸80厘米，搭建成钢架结构构筑物，封包后作为阳台使用，面积约3.6平方米；将北侧餐厅外面的露台搭建成钢架结构构筑物，封包后作为阳台使用，面积约1.2平方米。 2019年7月17日，兴庆区丽景街街道办事处向银川市自然资源局发出银兴丽办函[2019]109号《关于对兴庆府大院东区11-2-xxx南北阳台涉嫌加建建筑物的情况进行甄别认定的函》，称兴庆府大院东区11-2-xxx业主存在在南北两侧阳台用钢架扩充阳台的行为，请银川市自然资源局对该房屋加建部分的合法性予以甄别认定。2019年7月23日，银川市自然资源局向丽景街街道办事处复函，在《关于兴庆府大院东区业主阳台搭建建筑规划审批情况的复函》中载明：“截至2018年6月规划许可手续办理事项划转至市审批服务管理局前，兴庆府大院东区11号楼2单元xxx室业主将南北两侧阳台搭建成钢架结构构筑物未在我局申报办理过规划许可手续。2018年6月以后，我局也未收到相关单位（个人）申报规划方案。” 2019年7月31日，兴庆区信访局接到信访件，反映兴庆府大院11号楼2单元xxx室的住户将南边卧室的墙面整个拆除，私自往外延伸60厘米，搭了块钢板，没有任何支撑点，直接影响楼下住户采光，且存在安全隐患，要求尽快查处并拆除，将墙面恢复原状。 2019年12月3日，银川市公安局兴庆区分局丽景街派出所向丽景街街道办事处综合执法大队发出《丽景街派出所公安提示函》，称派出所在在工作中多次接××府存在违规搭建，其房主因此事与周围住户、物业公司发生纠纷”报警警情。为防止事态升级，引发不良后果，建议对此处违建进行拆除，加强监管。 2019年12月5日，被告向银川市审批服务管理局发出银兴综执函[2019]191号《关于对兴庆府大院东区11-2-xxx南北阳台涉嫌加建建筑物的情况进行甄别认定的函》。2019年12月11日，银川市审批服务管理局向银川市兴庆区综合执法局复函，在《关于兴庆府大院东区11号楼审批手续办理情况的复函》中载明：自2018年6月1日规划“一书两证”发证环节由原银川市规划管理局划转至市审批服务管理局以来，兴庆府大院项目未向我局申报过规划审批手续。且根据《银川市审批服务管理局职能配置和内设机构规定》，我局负责规划“一书两证”的核发工作及相关证载信息变更、注销、作废等，甄别认定不属于我局的职责范围。当日，被告作出《行政处罚立案审批表》，决定对原告在××区封包南北两侧阳台的行为予以立案查处。 2019年12月13日，被告向原告作出银兴综责改字[2019]第10172号《责令改正通知书》。原告不服，故诉至法院,请求依法判令：1、撤销被告作出的银兴综责改字[2019]第10172号《责令改正通知书》；2、本案诉讼费用由被告承担。 另查明，2019年7月2日，被告向原告的母亲刘山姐作出银兴综责改字[2019]第12938号《责令改正通知书》，因刘山姐在××区进行的未经审批扩建露台行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令刘山姐停止违法行为，并于2019年7月7日18时前改正违法行为。 一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。涉案的《责令改正通知书》由被告综合执法局作出，责令原告于2019年12月20日16时前改正擅自封包阳台的违法行为，并告知原告逾期不改正的，将按照有关法律、法规、规章的规定，进行行政处罚。该通知书设定了原告刘某的义务，对刘某的权益已经产生了不利影响，属于可诉的行政行为，故被告综合执法局是本案适格被告。根据《银川市城市管理相对集中行政处罚权实施办法（试行）》的规定，被告对未经城市规划行政管理部门同意在城市规划区内违章乱搭乱建的违法行为享有处罚权限。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，原告将兴庆府大院四期11号楼2单元502室房屋南边卧室墙面拆除，向外延伸搭建成钢架结构构筑物，在北侧露台搭建钢结构构筑物，共搭建面积约4.8平方米，改变房屋原有结构，应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。经银川市自然资源局和银川市审批服务管理局核实，原告未向城乡规划主管部门申请办理过建设工程规划许可证，其擅自搭建的构筑物属于违法建筑。被告调查核实后，作出银兴综责改字[2019]第10172号《责令改正通知书》，事实清楚、证据确凿，适用法律正确。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。本案中，被告虽针对涉案房屋违法搭建行为下发过两次《责令改正通知书》，但均不是罚款，不违反一事不再罚原则，原告的该项主张法院不予支持。且被告第一次向原告的母亲刘山姐下发《责令改正通知书》后，原告未改正违法行为，被告再次向原告下发《责令改正通知书》，并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告刘某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘某负担。 宣判后，刘某不服，向本院提起上诉称，一、一审法院采信被上诉人部分证据，严重违反法定程序。首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十七条的规定以及一审法院送达的被上诉人证据清单，被上诉人逾期提供证据二、三、四、五、六、七、八，应当视为没有相应证据。一审法院违反《中华人民共和国行政诉讼法》的上述规定，采信被上诉人逾期提交的上述证据，作为认定上诉人违法事实的依据，属于程序违法。二、一审法院认定涉案《责令改正通知书》事实清楚、证据确凿，违背法律事实。首先，认定《责令改正通知书》事实清楚的相关证据不应当作为认定依据。被上诉人逾期提交证据，应当依法视为没有相应证据，更不能作为认定涉案行政行为事实清楚的依据。其次，被上诉人所提交的《现场检查（勘察）笔录》、违法搭建勘验草图、照片不符合证据三性的要求，不能作为认定《责令改正通知书》事实清楚的证据。第一是《现场检查（勘察）笔录》中“当事人签名”处没有当事人签字，也未说明当事人没有签名的原因；第二是“检查（勘察）人签名”处“王学东、徐正军”的签名明显系一人所签，以及“见证人签名”处“梁志茹、李金”的签名明显系一人所签；第三是“见证人单位或住所”处为空白，无法识别见证人真实身份；第四是“记录人签名”处“李静”与被上诉人作出的银兴综责改字【2019】0012938号《责令改正通知书》中“执法人员（签名）”“李静”明显不属于同一人签名；第五是违法搭建勘验草图中“勘验人”处“王学东、徐正军”签名明显系一人所签，以及“见证人”处“梁志茹、李金”的签名亦明显系一人所签；第六是“勘验时间”处空白，无法与“现场检查（勘察）笔录”载明“2019年7月21日11时10分至11时30分”时间相对应；第七是“中队长”处“安寿礼”与涉案《责令改正通知书》“执法人员（签名）”处“安寿礼”签名明显不一致；第八是两张照片并非上诉人家中以及外部照片，与上诉人房屋真实情况不符。再次，涉案《责令改正通知书》载明“被检查单位、负责人（签名）”处“拒签”且“三次通话无果后”“留置送达”等事实，被上诉人均没有提供相应证据予以证明，应属事实不清，送达程序违法。涉案《责令改正通知书》违反正当程序原则，应当依法予以撤销。三、本案中，被上诉人先后两次向兴庆区大院东区11-2-xxx室作出《责令改正通知书》，但是当事人分别是上诉人和“刘出姐”，且在作出之前均没有告知上诉人有陈述和申辩的权利，也没有告知上诉人的诉权和起诉期限，违反《中华人民共和国行政处罚法》第六条、第三十二条之规定。虽然责令改正行为不属于行政处罚的法定种类，但是该通知书已经设定了上诉人的义务，对上诉人权益已经产生了实质不利影响，应当在作出该行政行为前明确告知上诉人陈述和申辩的权利。《宁夏回族自治区行政程序规定》第八条明确规定“行政机关行使行政职权可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据及其依法享有的陈述权、申辩权、救济途径、方式和期限。”但是，被上诉人没有证据证明作出涉案行政行为前，依法书面告知上诉人陈述权、申辩权、救济途径、方式和期限，违反上述法律规定，违反正当程序原则。四、被上诉人存在选择性执法。被上诉人明知上诉人所在小区内众多住户存在私自封包阳台的现象，没有主动依法履行其法定职责，仅对上诉人选择作出责令改正通知，限期整改，属于典型的选择性执法，违反了合法行政、合理行政的基本原则，也违反宪法所规定的法律面前一律平等的基本原则。综上，请求二审法院：1、依法撤销银川铁路运输法院作出的（2019）宁8601行初650号行政判决书，改判支持上诉人诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人综合执法局辩称，一、一审程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。（一）程序方面，2019年12月17日，上诉人起诉被上诉人一案立案。被上诉人收到诉状后于2019年12月29日向一审法院提交了答辩状并同时提交了证据及证据清单，不存在逾期提交证据的事实，上诉人对被上诉人提交的证据均进行了质证，当庭并未提出证据逾期的事实。上诉人在上诉状中，无端猜测被上诉人下发的《责令改正通知书》中的执法人员、记录人员、勘验人员、见证人员的签字不属实，无证据证明。（二）事实认定及法律适用方面，被上诉人及兴庆区丽景街街道办事处分别就涉案情形致函银川市自然资源局、银川市服务审批管理局，经上级主管部门复函，确认该施工行为并未办理规划许可手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，上诉人未办理施工许可证，违法采取阳台改扩建施工行为，至今未办理相关规划许可，违反了上述法律规定，应依法予以纠正。被上诉人根据上诉人的违法事实，作出涉案《责令改正通知书》，符合法律规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”据此，责令或者限期改正违法行为，是行政机关在处罚前的具体行政行为。上诉人对被上诉人擅自搭建构筑物所采取的各项具体行政行为，均严格按照法定程序，完整准确的履行了行政机关职责。针对上诉人称被上诉人于2019年7月2日、2019年12月13日两次作出《责令改正通知书》行政行为，违反“一事不再罚”法律规定。由于上诉人及其母亲不停止违法行为，导致被上诉人下发两次《责令改正通知书》。故一审法院对事实的认定和法律的适用是正确的。二、上诉人提出的被上诉人选择性执法的上诉理由不成立。上诉人并非其他业主行政行为相对人。上诉人仅能针对影响其权益的具体行政行为提起行政诉讼，但无论被上诉人对于涉案小区中的其他业主是否作出具体行政行为，均不影响上诉人违法义务的履行，亦不与上诉人产生利害关系。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为,被上诉人综合执法局向上诉人刘某作出涉案《责令改正通知书》，载明：“依据《行政处罚法》第二十三条规定，现责令你（单位）立即停止一切违法行为，并于2019年12月20日16时前改正上述违法行为。逾期不改正的，将按照有关法律、法规、规章的规定，对你（单位）进行行政处罚。”根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（八）项的规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；……”本案中，该《责令改正通知书》属程序性告知事项，并未对上诉人的合法权益产生实际影响。故一审判决认定涉案《责令改正通知书》事实清楚，正确确凿，适用法律正确，并依法判决驳回上诉人的诉讼请求不当。上诉人请求撤销涉案《责令改正通知书》的诉讼请求，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第（一）项款的规定，裁定如下： 一、撤销银川铁路运输法院作出的（2019）宁8601行初650号行政判决； 二、驳回上诉人刘某的起诉。 一、二审案件受理费各50元，退还上诉人刘某。 本裁定为终审裁定。 审判长 丁 瑾 审判员 刘煜姗 审判员 马建菲 二〇二〇年十一月十日 书记员 吴佳敏 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理： （一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉； ……