重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终8186号上诉人（原审原告）：胡松，男，1994年10月25日出生，汉族，住重庆市巴**。法定代理人：胡国强，男，系胡松的监护人。委托诉讼代理人：邓杰文，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艺，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆常贸营销策划有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道金山路****19-11，统一社会信用代码91500112327788872W。法定代表人：屈峰，总经理。委托诉讼代理人：陶琳强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：朱少节，重庆洛书律师事务所律师。上诉人胡松因与被上诉人重庆常贸营销策划有限公司（以下简称常贸公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（以下简称一审法院）（2020）渝0112民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡松的委托诉讼代理人邓杰文，被上诉人常贸公司的委托诉讼代理人陶琳强、朱少节到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡松上诉请求：确认胡松与常贸公司之间自2018年10月13日至起诉之日均存在劳动关系。事实和理由：一、胡松与常贸公司之间尚未达成解除劳动关系的合意，双方劳动关系至今尚未解除。2018年11月14日系常贸公司单方提出解除劳动合同的意愿，胡松并未进行明确表态。双方之间的沟通均是初步性意向，并没有明确一定会离职的意愿，也并未明确一定解除劳动合同。同时，根据证人吕某的陈述，在签订书面“劳动合同解除协议”之前，双方都可以改变，员工可以要求继续履行原劳动合同。事实上，常贸公司也提供了位于红旗河沟的公司总部的职位供员工选择。二、解除劳动关系是要式行为，需以书面形式予以确定，胡松与常贸公司双方至今仍未办理离职手续，劳动关系仍未解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，劳动关系的解除属于要式行为，需以书面的形式予以确定。在签订正式协议之前，双方的意思表示均为初步性意向，都可以在签订正式协议前改变自己原先的意见。本案中，双方在2018年11月14日至15日期间，都没有肯定离职的意愿，也没有明确具体的离职时间，更没有明确离职的补偿问题，在双方均未明确离职意向（含离职确定的意思表示、离职的时间、离职补偿等）的前提下，是否解除劳动合同关系应当以最终办理离职手续的时间为准，但双方至今均未办理离职手续，故劳动关系仍未解除。三、胡松交还手机、工作牌是因常贸公司巴南区经营部不能正常经营引发的，是员工正常的工作行为，并不意味着双方已经协商一致解除劳动合同。常贸公司巴南区经营部因业绩不佳，处于即将解散的状态，故在2018年11月14日通知员工意图裁员。胡松应常贸公司的要求交出手机及工作牌的行为，服从常贸公司的工作安排，是正常的工作履职行为。“交还手机、工作牌”是对“工作工具”的交还，是“事实行为”，并非“法律行为”，因常贸公司提出的裁员安排，胡松履行常贸公司的工作安排，并不意味着劳动关系已经解除。而“劳动合同的解除”是“法律行为”，需有确定的解除劳动合同意思表示，但根据证人吕某描述，在未正式办理解除手续前，双方的意向均为初步性意向，并未确定双方一定会解除劳动合同关系。综上，一审法院认定事实不清，认定法律关系错误，胡松现因严重的交通事故受伤，成为植物人，需要父母照顾，没有得到应有的赔偿与帮助，作为用人单位的常贸公司没有尽到应有的扶助与慰问，于情于理于法都说不过去，这种意外伤害将给胡松及其家庭带来终生沉重的负担，请求法院依法维护胡松的合法权益，改判或发回重审。常贸公司辩称，一、双方已于2018年11月14日达成解除劳动合同的一致意见，证人吕某在一审作证时也表述包括吕某、胡松在内的5人于2018年11月14日下午回复常贸公司要离职，并向常贸公司交还手机、工作台本。双方不仅达成解除劳动合同的一致意见，同时还交还了工作资料，双方劳动关系应当视为解除。二、胡松发生交通事故的地点位于重庆市巴南区，不在其居住地址与公司之间，与胡松所称的下班回家途中发生交通事故矛盾，且常贸公司并未在2018年11月15日通知胡松到公司办理离职手续，常贸公司当日并没有开门营业，不可能通知胡松到公司办理任何手续。三、常贸公司规定实习期为1个月，实习期满后签订正式劳动合同。胡松与常贸公司之间的劳动关系维持时间不足1月，双方并未签订正式劳动合同，因此也不需要书面解除。四、常贸公司并无裁员的想法，是胡松自行提出离职。常贸公司只裁了1人，但不是胡松。胡松自行离职后，并未找常贸公司，而是突然在离职后1年多后向常贸公司提起本案诉讼。胡松向一审法院起诉请求：判决确认胡松与常贸公司之间自2018年10月13日至2020年3月20日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年11月15日，胡松驾驶二轮摩托车与温燕芬相撞发生交通事故，胡松与温燕芬分别承担该事故的同等责任。2019年6月26日，经重庆市法庭科学司法鉴定所对胡松民事行为能力进行司法鉴定，评定胡松为无民事行为能力。2019年7月18日，重庆市巴南区人民法院作出民事判决书，判决胡松为无民事行为能力人，指定胡国强为胡松的监护人。2019年11月5日，胡松向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决确认胡松自2018年10月13日至2019年12月9日期间与常贸公司存在劳动关系。2019年12月13日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决确认胡松与常贸公司在2018年10月13日至2018年11月14日期间存在劳动关系。一审法院另查明，常贸公司于2018年11月9日向胡松转账支付工资454.7元。一审庭审中，胡松提供微信群（只想找钱只想消费）聊天记录，微信记录中，在2018年11月15日9时39分，胡松说：刚刚才睡醒，你们出门没得。在2018年11月15日10时23分，吕某说：我出门了哦。后微信名为“廖一1”的群成员说：在楼下等我嘛，等我吃了一起上去。后在2018年11月15日11时28分，微信名为“张聪”的群成员说：你们在哪里。微信名为“ｙｕ己”的群成员说：公司ｌｏｕｘｉａ。在2018年11月16日凌晨2时15分，微信名为“张聪”的群成员说：到家了。另一群成员（微信名无中文，胡松主张为沈茂一）说：明天谈工作，办离职，晚上羊肉汤锅，5个男的，一个200哈，发红包给我。在2018年11月16日下午13时8分，一群成员（微信名无中文，胡松主张为沈茂一）说：余勇给我打了电话的，我先去办，我一会儿2点过去。微信名为“廖一1”的群成员说：端口怎么解决。一群成员（微信名无中文，胡松主张为沈茂一）说：端口自己用撒，那几个肯定也不得给我们转出去。一审庭审中，胡松申请证人吕某出庭作证，证人吕某在一审庭审中陈述：我与胡松是在常贸公司一起工作的同事，2018年11月14日上午公司开会，我和胡松在内的员工都参加了会议，开会时公司说要裁员，后来不知道怎么说的全部都离职了，公司给了我们一个选择机会，可以在红旗河沟总部上班，因为上班地点太远，所以我和胡松、沈茂一、胡正、廖美玲考虑了一下，我们五个人在2018年11月14日下午决定离职，由沈茂一去向公司说。当天下午我们五个人都退了工作手机、电话卡、工牌，除此之外双方再没有办理其他的离职手续。2018年11月14日下午，公司员工王琪给沈茂一说叫包括我们5人在内的离职员工在2018年11月15日上午到公司办理离职手续，在2018年11月15日上午我们5个人都去了常贸公司办离职手续，但是王琪没有来，所以2018年11月15日当天我们都没有办离职手续，当天和王琪联系时，王琪表示改天再来办理，王琪是管理我们的区域经理。我后来是在2018年11月17日或者在2018年11月21日办理了离职手续，我签了一份离职合同，另外还签订了一份合同，具体内容我记不清楚了，我手里现在没有离职合同；在2018年11月13日时，王琪和我们每个员工打电话说要裁员，但当时没有具体说要裁谁，2018年11月14日就开会说裁员的事情；2018年11月15日，我们在常贸公司楼下一直等到下午2、3点，因为电话和王琪联系说他过不来，所以我们就走了；2018年11月14日上午开完会后没有确定离职，2018年11月14日下午和王琪谈了之后双方确定2018年11月15日办理离职手续；在签离职协议的当天，我们都还可以要求继续履行合同关系，我们在签订离职合同之前没有明确一定要求辞职；在2018年11月14日下午，包括我和胡松在内的五个人向公司回复要离职；2018年11月14日之后联系公司是因为2018年11月15日王琪叫我去公司办理离职手续。一审庭审中，胡松陈述：2018年11月13日，常贸公司提出要求解除与包括胡松在内的员工的劳动关系，在2018年11月14日胡松口头初步回复是不做了，准备离职，但是当时双方都没有确定具体的离职时间，胡松认为应当以最终办理离职手续的时间为准，但直到现在胡松与常贸公司之间均没有办理离职手续。就本案的劳动关系解除，是单位提出，与劳动者协商一致的解除方式；当时胡松与常贸公司签订有劳动合同，但是胡松手中没有劳动合同，劳动合同是在常贸公司处，是否约定试用期不清楚。一审庭审中，常贸公司陈述：2018年11月13日，常贸公司提出要求解除与胡松之间的劳动关系，在2018年11月14日中午，胡松回复同意解除。因为常贸公司是销售性企业，人员结构简单，办理离职手续便捷，胡松与常贸公司默认的办理离职手续的全部内容即为交接手机、工牌等，手机、工牌交接后双方并未办理任何手续，同时常贸公司也没有与证人吕某以及其他员工办理离职手续；胡松与常贸公司当时没有签订劳动合同，口头约定试用期为3个月，如果有签单，可以提前转正，但胡松一直没有签单，没有转正；吕某与沈茂一是常贸公司员工，沈茂一是胡松以及吕某所在小组的组长；王琪曾经是常贸公司的员工，是巴南区域的经理，在胡松发生交通事故时王琪尚未辞职，之后王琪才辞职的，王琪没有通知胡松等人到公司办理离职手续，王琪曾经告诉过胡松等人，如果要到新公司入职，如果新公司需要工作证明，可以到常贸公司总部领取。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于劳动者的入职时间，应由作为用人单位的常贸公司承担举证责任。常贸公司主张胡松的入职时间为2018年10月16日，但常贸公司并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院采信胡松的主张，认定胡松于2018年10月13日与常贸公司建立劳动关系。对于原常贸公司之间劳动关系的解除时间，本案中，胡松与常贸公司均确认常贸公司系于2018年11月13日向胡松提出解除劳动关系，胡松于2018年11月14日向常贸公司回复同意解除。胡松申请出庭作证的证人吕某（系常贸公司员工，与胡松一同离职）在庭审中亦陈述系常贸公司提出裁员，包括证人吕某和胡松在内的五个员工在2018年11月14日决定离职（由沈茂一去向公司说的），并于当天下午向常贸公司退还了工作手机、电话卡和工牌，据此，一审法院认定胡松、常贸公司之间关于解除劳动关系的意思表示在2018年11月14日时已经达成一致，该解除方式符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，双方之间的劳动关系已于2018年11月14日因双方协商一致而解除。胡松虽主张双方并未办理正式的离职手续，但根据胡松申请出庭作证的证人吕某的陈述以及常贸公司的陈述，胡松在2018年11月14日已向常贸公司退还了工作手机、电话卡和工牌，且劳动关系的解除并非要式行为，胡松与常贸公司之间解除劳动关系的意思表示达成一致即产生解除劳动关系的法律效果，故一审法院对于胡松的前述主张不予采信，认定胡松与常贸公司之间的劳动关系于2018年11月14日解除。综上，一审法院认定胡松与常贸公司在2018年10月13日至2018年11月14日期间存在劳动关系。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告胡松与被告重庆常贸营销策划有限公司在2018年10月13日至2018年11月14日期间存在劳动关系；二、驳回原告胡松的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告胡松负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，常贸公司在二审中关于其并无裁员的想法，是胡松自行提出离职的陈述，与其在一审中的相关陈述矛盾，且常贸公司亦未举示相应的证据证明胡松主动提出离职的事实，故本院对常贸公司的上述陈述不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。据此可知，用人单位与劳动者就解除劳动关系的意思表示达成一致即可解除双方的劳动合同关系，并不需要以用人单位与劳动者签订具体的解除劳动关系的相关协议等要式行为作为前提条件。本案中，根据已查明的事实，胡松与常贸公司在一审中均确认常贸公司于2018年11月13日向胡松提出解除劳动关系，胡松亦于当日口头回复常贸公司其“不做了，准备离职”。并且，证人吕某在一审出庭作证时亦陈述，常贸公司提出裁员后，包括吕某和胡松在内的五名员工均于2018年11月14日下午回复常贸公司决定离职。加之胡松于2018年11月14日下午向常贸公司退还了工作手机、电话卡和工牌。基于此，一审法院认定胡松与常贸公司之间的劳动关系已于2018年11月14日解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，胡松主张其与常贸公司之间的劳动关系并未在2018年11月14日解除，缺乏事实基础和法律依据，本院不予采信。综上所述，一审法院根据本案相关事实，判决确认胡松与常贸公司在2018年10月13日至2018年11月14日期间存在劳动关系，并无不当。胡松关于判决确认其与常贸公司在2018年10月15日至起诉之日存在劳动关系的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡松负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年十一月二十七日法官助理  傅典模书 记 员  李白露