新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0103民初1358号原告（反诉被告）：新疆海港房地产开发有限责任公司，住所地：乌鲁木齐市水磨沟区新民路**。法定代表人：范业挺，该公司董事长。委托诉讼代理人：王孝军，男，1958年5月15日出生，汉族，新疆海港房地产开发有限责任公司法律顾问，住乌鲁木齐市。被告（反诉原告）：新疆拓达建筑安装有限公司，住，住所地：乌鲁木齐市水磨沟区红山路**/div>法定代表人：张文学，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。委托诉讼代理人：于文娟，新疆视观律师事务所律师。原告（反诉被告）新疆海港房地产开发有限责任公司（以下简称海港房地产公司）与被告（反诉原告）新疆拓达建筑安装有限公司（以下简称拓达建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月22日立案。经审理后，本院作出（2017）新0103民初8541号民事判决，原、被告双方均不服判决提出上诉，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2019）新01民终2289号民事裁定，撤销本院（2017）新0103民初8541号之二民事裁定、（2017）新0103民初8541号民事判决，并将该案发回本院重审。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。海港房地产公司法定代表人范业挺、委托诉讼代理人王孝军，拓达建筑公司委托诉讼代理人王军祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）海港房地产公司向本院提出诉讼请求：1、判令拓达建筑公司履行《建设工程施工合同》通用条款32.1条款规定，即向海港房地产公司在10日内提供完整的1号、2号楼施工竣工资料；2、判令拓达建筑公司支付逾期竣工交付建设项目1号、2号楼违约金1,787,602.50元（按照已付工程款16,205,477.31元×11%，即1787602.50）；3、判令拓达建筑公司提供已付工程款1,354,260元工程款发票。事实与理由：2011年11月，拓达建筑公司中标海港房地产公司乌鲁木齐市沙依巴克区西虹西路片区棚户区改造工程项目1号、2号楼，并于2011年11月23日签订《建设工程施工合同》。双方在合同中约定，1号、2号楼于2011年11月15日开工，竣工日期为2012年9月30日，合同工期总日历天数为321天。同时，双方在施工合同专用竣工验收第32条中明确约定工程竣工后向发包人提供竣工资料，但由于拓达建筑公司施工的1号、2号楼在2014年9月30日才竣工交付。经海港房地产公司反复催讨，拓达建筑公司拒不履行向海港房地产公司提供竣工资料的法定义务（属于建设工程强规性条款）。为了规范明确双方履行施工合同的责任，双方采用建设部和国家工商总局提供的规范性合同文本，并在合同专用条款第35条中双方明确约定：施工项目的工程质量按合同以及国家验收标准必须是一次性验收达到标准，否则乙方承担合同总价1%的违约金，而本案工程未达到一次性验收达标合格，故拓达建筑公司应承担项目总价款1%的违约金。对工期双方在专用条款第35条中双方共同约定，工期每逾期10天，违约方应按工程总价1%支付违约金，并以此类推。由于拓达建筑公司的组织管理能力欠缺，协调组织不到位。施工现场管理混乱，导致施工力量严重不足，造成项目竣工日期严重延误，给海港房地产公司已造成巨大名誉损失和因逾期交工而给购房客户赔偿巨额的违约金损失。按照合同约定，1号楼逾期竣工交付730天，2号楼逾期竣工交付840天。为此，拓达建筑公司应承担合同约定的相应违约责任，请人民法院予以全部支持。被告（反诉原告）拓达建筑公司辩称，海港房地产公司所述与事实不符。一、截至目前，海港房地产公司欠拓达建筑公司1号楼和2号楼的工程款将近520万元还未能支付；二、不能按期交工的原因在海港房地产公司。第一，在施工区域内，有拆迁户拒不搬迁，影响工程正常施工，海港房地产公司采取了停水停电的方式，拆迁户仍不搬迁，且拆迁户因和海港房地产公司关于拆迁补偿问题，在乌鲁木齐市沙依巴克区法院进行过诉讼。第二，海港房地产公司将塑钢窗的制作与安装分包给案外人，因在窗户安装后才能抹灰、外墙粉刷，但直到2014年9月3日我方才取得经海港房地产公司委托检测的合格的检测报告，直到2014年11月24日通过五方竣工验收。第三，2013年乌鲁木齐市人民政府在西虹路修建“田字路”，该施工区域道路交通管制150天，无法正常施工，以上时间应当从施工工期中予以扣减。第四，海港房地产公司并没有按照合同约定按时支付工程款，我方工程不存在质量问题。另外，双方约定违约金明显过高，人民法院应予调整，违约金应该不高于工程总价款的3%。第五、在海港房地产公司向我方付清工程款后我方可向该公司提供工程资料及工程款发票。被告（反诉原告）拓达建筑公司向本院提出反诉请求：1、判令海港房地产公司给付拓达建筑公司工程款5,193,517.77元；2、判令海港房地产公司支付拓达建筑公司迟延付款利息损失864,403.37元（按照欠款本金5,193,517.77元减去质保金1,069,947.75元，即4,123,570.02元×4.875‰×43个月，从2014年12月1日计算至2018年6月30日）；3、判令海港房地产公司赔偿拓达建筑公司停工损失666,240元。4、判令海港房地产公司承担拓达建筑公司因诉讼产生的相关费用。事实与理由：2011年11月23日，拓达建筑公司与海港房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定拓达建筑公司以包工包料的方式承建海港房地产公司开发建设的乌鲁木齐市××区改造工程1、2号楼工程。《建设工程施工合同》签订后，拓达建筑公司于2011年11月进入工地开始施工，由于海港房地产公司未能按《建设工程施工合同》约定完成施工区域的拆迁工作，以及在工程施工中提供的材料不能按期提供，且不按合同约定支付工程款，导致工程不能正常施工，由此造成的施工期限延长增加的管理人员工资，塔吊、搅拌机、钢管扣件等施工机械设备的费用增加，依法应由海港房地产公司赔偿。依据双方签订的《建设施工合同》约定，工程款按审定的当月工程进度款支付80%，工程竣工验收后7日内支付至工程总造价的90%，竣工结算审核必须在工程竣工验收后28天内完成，结算审核完毕后7日内支付至结算价的95%。海港房地产公司并未按合同约定支付工程款，迟延支付依法应向拓达建筑公司支付迟延付款利息损失。工程竣工验收完毕至今已超过三年，但海港房地产公司尚欠拓达建筑公司工程款5,193,517.77元，虽经拓达建筑公司多次催要，海港房地产公司直今未能支付。为维护拓达建筑公司的合法权益，现提起反诉，请求支持反诉请求。原告（反诉被告）海港房地产公司针对反诉辩称，第一，拓达建筑公司的反诉请求不符合诉讼程序的要求。按照民事诉讼法的规定，反诉必须直接针对海港房地产公司的本诉请求。本案的诉请是让拓达建筑公司提交第1、2号楼的竣工资料，与工程造价没有关系，不应合并审理。第二，拓达建筑公司主张520万元工程款欠款的利息无事实和法律依据。按双方合同约定，合同价为1,400万元，海港房地产公司实际支付1620余万元，已超过合同约定标的，不存在欠付拓达建筑公司工程款的事实，留置90万元质量保证金，是合同约定，是工程质量管理条例强制性规定，预留违约金也是合理的合同管理行为。第三、拓达建筑公司索赔的停工损失无事实与法律依据。双方在合同第13.2条中明确规定，在工期索赔情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式提出异议。案涉1#楼的开工时间是2011年11月，2#楼的开工时间是2012年4月24日，在履行中，均未见过拓达建筑公司要求工期顺延的请求报告及事后报告。因此，不存在工期索赔的情形。第四、乌鲁木齐市市政建设中的“田字路”修路的事实是客观存在的，但是案涉建设项目是政府主导的公益性项目，县级以上政府才能作为拆迁主体，本案中拆迁人是乌鲁木齐市沙依巴克区政府，我方没有拆迁资格，并不是拆迁人。因此，关于延期拆迁导致的停工损失我方不应当承担责任。按照双方合同中的通用条款14条规定，出现以上延期施工的情况时，拓达建筑公司应当在14日内以书面形式向发包单位提出异议，我方至今未收到书面异议。因此，拓达建筑公司的反诉请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回拓达建筑公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对有争议的证据和事实，原告（反诉被告）海港房地产公司提供证据如下：1、2011年11月23日，双方签订的《建设工程施工合同》一份。证明中标的案涉工程的工期是321天，施工范围是1号楼、2号楼图纸的全部内容，竣工时间是2012年9月30日；工程造价暂定是1,400万元；质保金按照决算价的5%计算，要求工程一次性验收合格；若未一次性验收合格，应当按照工程款1%支付违约金。延期交工的，每10天支付1%的违约金，以此类推。提前10天交工的我方向对方支付1%的奖励款，以此类推。双方约定案涉工程是可调价工程，根据双方关于经济签证的相关约定，验收合格后7日内施工单位向建设单位提供全套的竣工资料，配合建设单位到档案馆备案，然后支付90%工程款。拓达建筑公司对《建设工程施工合同》的真实性认可，但对海港房地产公司证明的问题不认可。第一，工程采用的是可调价合同，1400万只是工程暂定价。第二，合同的专用条款第47条中明确约定，开工日期根据拆迁情况确定，案涉工程并不是2011年11月15日开工，实际1号楼是2012年4月25日开工的。2号楼的拆迁工作在2013年7、8月才完毕。2、2011年11月28日《补充协议》一份。证明合同约定工程应当是一次性验收合格，如果没有一次通过验收要支付1%的违约金，提前每10天完工奖励1%的工程款，延期交工每10天罚1%的工程款的违约金。拓达建筑公司垫付工程款到三层以后，剩余的主体付款80%，易货折抵2%。2号楼的开工时间双方约定以实际情况具备开工条件后甲方通知为准。3、2012年12月3日《补充协议》一份。由于在原合同的约定竣工日期无法实际竣工，拓达建筑公司承诺在2013年8月30日办理完毕所有的工程竣工手续并交工。工程每迟延交工一天，每栋楼支付5,000元违约金。施工方每提前一天交工，每栋楼发包方奖励5,000元。如果按此标准计算违约金，违约金将高达七八百万元，我方仍然按照原合同的标准计算违约金。拓达建筑公司对两份《补充协议》不予认可，认为其与备案的合同在关键性条款上是不一致的。根据相关司法解释，应当以备案的合同为准，该协议属于无效协议。4、收款收据45张及房屋折抵工程款协议书。证明从开工到2017年3月21日我方付款已达16,205,477.31元，按照合同约定我方已经超付工程款。拓达建筑公司对证据4收款收据45张及房屋折抵工程款协议书认可，包括抵房在内，实际付款总计是16,205,477.31元，对该数额没有异议。5、2014年11月18日建设工程竣工验收2号楼违规行为的整改通知书及2014年12月9日建设工程验收监督整改通知书（复印件）。证明拓达建筑公司的施工质量不符合国家的施工标准，应当支付违约金。拓达建筑公司在交工期间工程并未一次验收合格。拓达建筑公司对以上证据的三性均不予认可，对要证明的问题亦不认可。6、2014年10月，房建竣工验收合格工程项目公示及2016年10月房建工程竣工验收合格工程项目公示。证明1号楼实际在2014年9月30日竣工验收合格，延期竣工2年，应当按照合同约定承担相应违约责任。2号楼实际在2015年1月19日竣工验收合格。延期竣工七八百天。拓达建筑公司对以上的真实性认可，但关联性不认可。拓达建筑公司认为，建设工程竣工的时间应当以五方验收的时间为准。政府主导的事后监督，即工程项目公示时间晚于工程实际竣工验收时间，该公示时间不能作为工程项目的竣工时间。7、2011年11月21日授权委托书一份，四份对账单。证明当时拓达建筑公司委托郭斌在项目上担任1、2号楼工程施工现场的材料负责人。工程项目从2011年10月就正式启动，开始施工。拓达建筑公司对授权委托书的三性均不认可，认为海港房地产公司主张的损失及违约金无事实法律依据。8、2011年沙区施工现场平面图、拓达建筑公司制作平面图。证明施工项目施工人员数量及投入的机械设备，同时证明在施工现场没有任何人妨碍拓达建筑公司施工。且施工现场拓达建筑公司并没有8台搅拌机，没有该项损失。拓达建筑公司对以上证据的真实性无法确认，关联性、有效性均不认可。认为，2号楼是在张文福房屋位置的地基上承建的，因为张文福与海港房地产公司在拆迁上存有纠纷，张文福的房屋是2013年7月拆迁的，后我方才能进行2号楼的施工。9、建筑起重机械安装复合表。证明拓达建筑公司停工时伪造虚假证明。拓达建筑公司对该证据的真实性认可，但关联性不认可，并与本案无关。10、涉及工程5、6号楼的建设工程施工合同。证明与张文福拆迁影响的是5、6号楼的施工，并不影响1、2号楼的施工。拓达建筑公司对该两份建设工程施工合同的真实性无法确认，关联性不予认可。11、小区楼房平面位置图。证明1号楼、2号楼在同一水平线上，并不影响拓达建筑公司的施工，该公司也没有向我方提出工期顺延的申请。拓达建筑公司对该证据的真实性无法确认，合法性、关联性不认可。12、监理公司向施工单位下发的加大施工力量提高施工进度的通知、《棚户区改造项目1号楼、2号楼存在的问题》。证明拓达建筑公司到2013年8月30日承诺的工期没有完工，以及拓达建筑公司的施工力量及组织力量不到位。拓达建筑公司对以上证据的三性均不认可。认为，出具证明的陈江辉是海港房地产公司单位的工作人员，没有我公司的盖章。2号楼是2013年7月才开始施工，1个月不可能完成施工。13、乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民终731号民事判决书。证明：第一，施工资料应当按照合同向我方交付；第二，工程款与本案我方的诉讼请求无关。拓达建筑公司对该证据的真实性、合法性认可，但关联性不认可。其认为，5号楼6号楼和1号楼2号楼的情况并不相同。被告（反诉原告）拓达建筑公司提供证据如下：1、《建设工程施工合同》。证明双方之间存在建设施工合同关系。合同约定涉案工程是可调价合同，合同签订7日内支付30%预付款；其余工程款按月支付80%；工程竣工后7日内付至工程总造价的90%；结算后付至结算价95%。根据海港房地产公司出具的收款收据，该公司并未按期支付工程款。依照专用条款47条规定，工程因涉及拆迁，具体的开工时间另行确定，并不是合同约定的开工日期。海港房地产公司对该证据的真实性、关联性、合法性认可，但对拓达建筑公司要证明的问题不认可。其认为，该合同是建委备案的合同，陈江辉是拓达建筑公司工地的项目经理，负责组织1号楼2号楼的施工。2、2012年4月25日开工报告。证明涉案工程1号楼的开工时间是2012年4月25日，并不是合同约定的2011年11月15日，工期应顺延。海港房地产公司对该证据的真实性、关联性、合法性认可。其认为，2012年4月25日是2号楼的开工时间，开工要求是拓达建筑公司提出的。张文福的房屋是2013年7月拆迁的，1号楼的开工时间是在合同签订之前。3、2013年5月30日的2号楼1-13轴的施工方案。证明在2号楼14-26轴张文福的房屋没有完成拆迁，直到2013年5月30日前拆迁尚未完成，导致工程工期拖延。同时，因为两栋楼共用一台塔吊，2号楼的拆迁影响到了1号楼塔吊的正常使用。海港房地产公司对该证据的真实性认可，对要证明的问题不认可。其认为，项目是政府拆迁的，反而证明拓达建筑公司的施工组织不到位，2012年4月25日开工，一年后才出具基础的施工方案。4、塑钢窗检测报告一份。证明海港房地产公司将涉案工程的塑钢窗分包给第三方制作安装施工，2014年9月3日才取得塑钢窗的合格检验报告。在第三方安装塑钢窗后我方才能抹灰，所以造成工期延误原因在海港房地产公司。海港房地产公司对该证据的真实性认可，但对关联性以及要证明的问题不认可。其认为，塑钢窗是分包工程，主体工程完毕后才能安装窗户，通知进场安装应当是由施工单位通知。5、五方竣工验收意见表两份。证明案涉工程1号楼经过五方竣工验收时间是2014年7月21日，涉案工程2号楼经过五方竣工验收时间是2014年10月24日。海港房地产公司对以上证据的真实性认可，对要证明的问题不认可。其认为，五方验收只能证明施工企业包括设计单位已经完成了各自的工作，验收完毕后才能申请政府质监部门对工程质量进行验收。五方验收的结果不是工程质量合格的标准，工程是否合格应当由政府质监部门的依据为准。6、（2018）新0103民初1500号判决书一份。证明案涉工程施工期间，因“田字路”的施工，道路交通管制150天，应当从工期中顺延。海港房地产公司对该证据的真实性认可，但“田字路”的施工问题与本案无关。7、新疆建正工程项目管理咨询有限公司（以下简称建正工程管理咨询公司）工程造价鉴定报告。主张工程造价总额应当以有争议部分与无争议部分的总和为准。海港房地产公司对该证据的真实性认可，但对证明的问题不认可。其认为，拓达建筑公司到目前为止尚未履行完毕施工合同。8、建正工程管理咨询公司的停工损失鉴定报告。证明，根据海港房地产公司及施工单位2013年5月30日形成的2号楼施工方案，明确载明因房屋拆迁未完成，影响施工。在张文福案件中，停工是事实，与案件真实情况相符合。海港房地产公司对该证据的真实性认可，对合法性、关联性不认可。9、交纳移交工程竣工资料清单。证明涉案工程资料在诉讼中已经交付海港房地产公司。海港房地产公司对该证据的真实性认可，但认为，该案在2017年起诉，但交付资料直到2018年。以上海港房地产公司和拓达建筑公司提交的上述证据本案将综合全案认定。本院经审理认定事实如下：2011年11月23日，海港房地产公司（发包方）与拓达建筑公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，由拓达建筑公司承建海港房地产公司开发建设的西虹西路“乌鲁木齐市××区改造工程1#、2#楼”工程，工程为全套施工图范围的全部内容；资金来源为自筹；开工日期2011年11月15日，竣工日期2012年9月30日，合同工期总日历天数321天；合同价14,032,863.53元。其中合同专用条款第8.1条约定，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：1、施工场地具备施工条件的要求和时间为开工前三日；2、将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地，并确保施工期间的畅通；3、开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通；4、向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实性、准确性负责。第23.2条约定，（1）合同价款采用可调价格方式确定，（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：1、按三类工程取费，并不计夜间施工费。2、对施工期间发生的设计变更、经济签证执行本工程同类费用定额，按实进行结算。3、属发包方确定的材料，超出预算定额单价的，按承包方提供的经发包方确认的发票金额计入决算。4、不属于发包方确定的资料及人工、机械执行施工期间造价站发布的调差文件进行调整。合同专用条款第23.3条约定，双方约定合同价款的其他调整因素：中标价＋设计变更＋经济签证＋政府造价部门调差同期文件。由发包方选用的材料与施工工艺不同的，定额缺项的分项工程应根据双方计算认可的价格进入工程直接费，并执行本工程同类定额。合同专用条款第24条约定，合同签订七日内，发包人预付合同价款30%的工程款，第一次工程进度款支付时扣回50%，剩余在交工前扣回。合同专用条款第26条约定，工程款（进度）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、支付方式：按审定的当月工程进度款支付80%，工程竣工验收后，甲乙双方应相互配合，积极进行资料备案，7日内支付至工程款总造价的90%，竣工结算审核务必在工程验收后28日内完成，待结算审核完毕7日，支付至结算价的95%，剩余5%作为质量保险金。支付工程款时，发包人必须凭承包人法人财务专用公章收据或发票方可支付，其他任何形式的支付均不被认可。合同专用条款第32.1条约定，承包人在工程竣工后向发包方提供壹套竣工图。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。本合同中关于承包人违约的具体责任如下：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；施工项目的工程质量按合同以及国家验收标准，必须是一次验收达到标准，否则乙方承担合同总价1%的违约金。双方约定的承包人其他违约责任：每逾期10天，按决算价的1%支付违约金，以此类推。补充条款：1、承包人项目经理仅授权完成本合同约定的工程内容施工，涉及本合同条款的变更和补充无权签订，其他违反约定的行为均为个人行为，由行为人承担责任。2、由于该工程拆迁由棚改办执行，具体开工日期由发包人视政府拆迁情况另行确定开工日期，工期按招投标日历天数计算。合同通用条款第32.1条约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用专用条款内约定提供的日期和份数。合同通用条款第36.2条约定，发包方未能按合同约定履行自己各项义务或发生错误以及应由发包方承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包方索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）（4）规定相同。2011年11月28日，海港房地产公司（甲方）与拓达建筑公司（乙方）签订一份《补充协议》约定，根据目前乌鲁木齐市建筑市场的实际情况，为顺利完成乌市西虹路片区棚户区改造项目安置楼1#楼、2#楼的建设施工，经甲、乙双方友好协商，在互惠互利的原则下，就整个施工过程中容易发生纠纷的问题达成协议如下：一、乙方同意该项目按建筑安装1995年《全国统一建筑安装工程基础定额》，2004年乌鲁木齐地区单位估价表，三类取费进行结算。人工按2010年四季度调差文件中人工单价进行调差。并不计夜间施工费、二次搬运费、冬季施工费。刮风、下雨均不另计费。二、乙方同意《建设工程施工合同》规定预留5%保修金，执行中华人民共和国建设部令第80号（房屋建筑工程质量保修办法）。在保修期内出现的质量问题，自行定期检查并及时修复。针对业主投诉，甲方书面或电话通知三日内不来维修的，甲方有权另行选择施工人员来进行修复，甲方凭业主投诉保修单、物业公司管理人员、维修施工人员、甲方工程部工程师四方签字的费用凭据，在支付乙方保修金时扣除此费用。三、乙方同意本工程中的土石方挖运和回运项目、低温地辐射工程由甲方另行选择具备相应资质的施工企业施工。如有机械回运土方不到位，需人工配合回填、夯实，此项执行定额子目取费，现场填方量按现场甲方代表签字确认数结算。结算时乙方凭分包单位发票额计取4%（不含税金）的配合费，不再另计取费用。乙方有义务配合进行测量、放线等工作┈七、乙方施工的项目工程质量以及工期按施工合同及国家验收标准必须是一次验收达到规范标准。如一次达不到验收标准的，乙方应承担总造价1%的违约金。双方结算时扣除。乙方在施工过程中要严把工程质量关、进度关、安全关，杜绝质量通病和人员伤亡事件的发生。对每提前十天交工验收的，甲方给予总价1%的上调奖励，每延期十天交工验收的，乙方在决算时应承担总价1%的违约金（不可抗力因素除外），以此类推。八、本工程三层以下（含三层）主体工程进度款由乙方暂时垫付，三层主体完工后，甲方按约定五日内支付已完工程预算总价80%工程款；四层至主体封顶，甲方需按月进度及时支付工程款。九、乙方同意甲方以易货的方式折抵2%的总工程款。十、由于该工程拆迁工作由棚改办执行，所以1#楼、2#楼开工时间视拆迁情况而定，具体开工时间另行通知，工期按招标文件中日历天数计算。当日，拓达建筑公司为保证承包工程的顺利完成就施工期间人财物和施工安全，工程验收交工及人员管理等内容向海港房地产公司出具书面承诺。2012年12月3日，海港房地产公司（甲方）又与拓达建筑公司（乙方）签订了《补充协议》约定，根据沙区西虹路片区棚户区改造项目施工实际情况，经甲乙双方充分协商，现将1号楼、2号楼的建设工期重新约定如下：1、乙方承诺，其承建的1号楼、2号楼保证在2013年8月30日前办理完竣工验收合格手续，并交付甲方；2、如果乙方不能按上述承诺的期限将1号楼、2号楼交付甲方，乙方愿意承担每栋每天5,000元的违约金，直至交付甲方为止；3、如果乙方提前将1号楼、2号楼交付甲方，甲方愿意每栋每天5,000元的标准奖励乙方；4、如果由于甲方的原因造成交工延误，由甲方给乙方出具书面证明，并相应顺延工期。在涉案工程施工期间，2013年期间，因乌鲁木齐市“田字路”工程施工，西虹路道路封路车辆禁止通行150天。2012年5月，乌鲁木齐市龙兴业机械化施工工程有限公司××区、4单元地址开挖基础平整场地中，被拆迁户张文福用砖石仍掷施工机械，曾发生阻止工程施工行为。本案审理中，双方当事人均未举证涉案工程的1号楼工程的开工报告。经查，2号楼开工报告记载日期为2012年4月25日。从开工至2017年3月21日，海港房地产公司向拓达建筑公司陆续预付工程款共计16,205,477.31元。涉案工程1号楼经过五方竣工验收时间是2014年7月21日，竣工验收合格日期为2014年9月30日。涉案工程2号楼经过五方竣工验收时间是2014年10月24日。2014年11月18日，乌鲁木齐市建设工程质量监督站对涉案2号楼存在的竣工验收违规行为及部分工程质量问题向海港房地产公司下发整改通知书。同年12月9日，拓达建筑公司、海港房地产公司和涉案2号楼监理公司针对整改内容整改后向乌鲁木齐市建设工程质量监督站回复，并请复查。2016年10月，乌鲁木齐市建设主管部门按照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》和《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定，包括案涉2号楼在内的工程项目经监理、施工、设计、勘察等单位进行了竣工验收并确认为合格，并发布《（房建工程）竣工验收合格工程项目公示》，其中案涉2号楼竣工验收时间为2015年1月19日。本案在审理中，因双方未对工程进行结算，拓达建筑公司申请对工程造价进行鉴定，本院于2018年2月28日委托建正工程管理咨询公司对涉案的工程第1号楼、2号楼工程造价进行评估。建正工程管理咨询公司于2018年5月16日出具建正造字［2018］0516号工程造价鉴定报告书。经鉴定，乌鲁木齐市沙依巴克区西虹路片区棚户区改造工程中第1号楼、2号楼工程造价为18,488,271.83元，其中：乌鲁木齐市沙依巴克区西虹路片区棚户区改造工程中第1号楼工程造价为8,321,279.97元；第2号楼工程造价为10,166,991.86元。海港房地产公司、拓达建筑公司均对工程造价鉴定报告书提出复议。经建正工程管理咨询公司复议鉴定结论为：一、海港房地产公司与拓达建筑公司位于乌鲁木齐市××区改造工程中第1号楼、2号楼工程造价（不含有争议部分）为18,166,849.73元。备注：原鉴定报告工程造价为：18,488,271.83元。现根据双方提交的异议调整为：-321,422.10元。二、有争议部分：乌鲁木齐市沙依巴克区西虹路片区棚户区改造工程中第1号楼、2号楼工程造价有争议部分总价为：-52,248.98元，其中：调增金额70,892.28元，调减金额为：-123,141.26元。1、1#装修工程图纸设计为岩棉板，无变更资料显示变更为EPS板，如实际施工为EPS板，调整金额为：-7,614.77元；2、1#装修工程海港房地产公司提供的异议中附的关于屋面现场贴油毡瓦（通知内容明确），单价按70元/平方米计入结算的通知，如现场实际为贴油毡瓦，调整金额为：-45,206.26元；3、1#装修工程中设计10mm水泥砂浆找平层包含在地暖的施工做法中，地暖为，地暖为分包工程，地暖合同双方未提供是否含在地暖合同价中，调整金额为：26,642.13元；4、1#装修工程中L50＊4角钢档目的是为了固定原设计中的彩色水泥瓦。现海港房地产公司提供的异议中附有关于屋面现场实际帖油毡瓦，单价按70元/平方米计入结算的通知，如现场实际施工为原设计的彩色水泥瓦，调整金额为：2,215.40元；5、1#装修工程中材料调差原鉴定过程中双方没有提供相应文件，材料价格根据市场价调整，现按拓达建筑公司提供张文彬签字的海盛业商贸公司棚户区1、2号楼（拓达）对票据确认单调整，有争议范围内材料差值：1,661.14元；6、2#装修工程图纸设计为岩棉板，无变更资料显示变更为EPS板，如实际施工为EPS板，调整金额为：-10,153.03元；7、2#装修工程海港房地产公司提供的异议中附有关于屋面现场贴油毡瓦（通知内容明确），单价按70元/平方米计入结算的通知，如现场实际为贴油毡瓦，调整金额为：-60,167.20元；8、2#装修工程设计10mm水泥砂浆找平层包含在地暖的施工做法中，地暖为，地暖为分包工程，地暖合同双方未提供是否含在地暖合同价中，调整金额为：35,257.21元；9、装修工程中L50＊4角钢档目的是为了固定原设计中的彩色水泥瓦现海港房地产公司提供的异议中附有关于屋面现场实际帖油毡瓦，单价按70元/平方米计入结算的通知，如现场实际施工为原设计的彩色水泥瓦，调整金额为：2,924.33元，列为有争议项目，由法院裁决。10、2#主体、装修工程中材料调差原鉴定过程中双方没有提供相应文件，材料价格根据市场价调整，现按拓达建筑公司提供张文彬签字的海盛业商贸公司棚户区1、2号楼（拓达）对票确认单调整，有争议范围内材料差值：2,192.07元，其余未说明事项执行原报告。2018年10月31日，经拓达建筑公司申请，本院委托建正工程管理咨询公司对涉案的工程2号楼未能按时完成拆迁造成的停工损失进行鉴定。建正工程管理咨询公司于2018年12月3日出具建正造字［2018］1203号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：一、按拓达建筑公司提供的海港房地产公司未签字认可的单方面资料计算索赔为：拓达建筑公司申请对其承建的乌鲁木齐市××区改造工程2#楼在施工过程中，因海港房地产公司未能按时完成拆迁，给申请人造成的停工损失为：666,240元。二、按新疆人力资源和社会保障厅发布的在岗职工2012年平均工资为3,715元，乌鲁木齐市建设工程造价管理站发布的（乌鲁木齐建设工程造价管理协会会刊）2012年4月-2013年7月平均租赁单价、《全统建筑定额乌鲁木齐地区单位估价汇总表》（2004）计算索赔为：拓达建筑公司申请对其承建的乌鲁木齐市××区改造工程2#楼在施工过程中，因海港房地产公司未能按时完成拆迁，给申请人造成的停工损失为：457,724.85元。三、海港房地产公司对以上均不认可，海港房地产公司认为拓达建筑公司未在28天内提交索赔的资料，视为该项目不存在索赔问题。以上结论列为有争议部分由法院裁决。在鉴定报告采用的人工工资表中，陈江辉否认工资表上“陈江辉”的签名是由其本人签名。另查，海港房地产公司陆续支付预付工程款16,205,477.31元后，拓达建筑公司已先后于2012年12月6日和2014年11月3日向海港房地产公司开具金额为14,851,217.31元的建筑业统一发票，尚有1,354,260元工程款发票未开具。审理中，拓达建筑公司已于2018年9月4日向海港房地产公司交付涉案1号、2号楼施工资料，海港房地产公司撤回该项诉讼请求。因拓达建筑公司在本案提出反诉中申请工程造价鉴定，并预交鉴定费160,000元；申请停工损失鉴定，预交鉴定费7,200元。本院认为，海港房地产公司与拓达建筑公司签订的《建设工程施工合同》以及两份《补充协议》，均为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，涉案合同均合法有效，双方当事人均应当严格履行合同义务。现涉案工程1号、2号楼均已经完工交付使用，海港房地产公司已经支付预付工程款16,205,477.31元。一、关于海港房地产公司要求拓达建筑公司支付逾期竣工交付建设项目1号、2号楼违约金1,787,602.50元诉讼主张。（一）开工时间的确认。双方《建设工程施工合同》约定的开工日期为2011年11月15日，竣工日期为2012年9月30日。合同内补充条款又约定“由于该工程拆迁由棚改办执行，具体开工日期由发包人视政府拆迁情况另行确定开工日期，工期按招标日历天数计算”。根据双方当事人于2011年11月28日签订的《补充协议》第十条的约定，在双方签订《建设工程施工合同》后，工程并没有实际开工。根据本地工程施工的特点，11月经已经进入冬季，并不具备室外施工条件。双方当事人均未举证证明涉案1号楼的开工时间，也未举证1号楼的开工报告。2号楼开工报告记载的开工日期为2012年4月25日，本案应当结合开工报告中记载的开工日期，以及双方签订《建设工程施工合同》和《补充协议》来确定为实际开工日期。拓达建筑公司提供证据证明2号楼开工报告，记载日期为2012年4月25日。因双方当事人未举证证明1号楼实际开工的日期，本院综合开工报告、双方的合同以及验收报告和竣工验收备案表，综合认定1号楼、2号楼的开工时间同为2012年4月25日。（二）竣工时间的确认。涉案工程1号楼经过五方竣工验收时间是2014年7月21日，竣工验收日期为2014年9月30日。涉案工程2号楼经过五方竣工验收时间是2014年10月24日，但因存在部分工程质量问题，经整改后的竣工验收合格日期为2015年1月19日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本案中，本院根据房建工程竣工验收合格工程项目公示记载的竣工验收日期，确认涉案的1号楼竣工日期为2014年9月30日，2号楼竣工日期为2015年1月19日。（三）关于逾期交付工程时间的确认。涉案工程1号楼开工日期为2012年4月25日，竣工日期为2014年9月30日，工期历时885天，因乌鲁木齐市政“田字路”施工，属于政府行政行为，客观上导致工程不能施工，可以适用情势变更原则，扣减交通管制期间150天，再扣减合同工期321天，1号楼工程逾期竣工共计414天。涉案工程2号楼开工日期为2012年4月25日，竣工日期为2015年1月19日，工期历时994天，扣减因“田字路”施工交通管制期间150天和合同工期321天，2号楼工程逾期竣工共计523天。关于拓达建筑公司抗辩是因张文福房屋拆迁问题，致使工程逾期竣工问题的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此主张工期顺延的，人民法院应予支持。”根据双方《建设工程施工合同》通用条款约定，拓达建筑公司如发生索赔事件，可以在发生索赔事件后28天内发出索赔意见书，拓达建筑公司当庭未提交证据证明曾发出过索赔意见书以及海港房地产公司出具同意顺延工期的证明，且查明被拆迁人张文福的房屋基础并不在涉案工程1号楼、2号楼的基础之上，即便发生了张文福曾阻挡影响过2号楼的3、4单元的施工行为，并不能持续导致整个工程一直持续停止施工或不能施工。故对拓达建筑公司抗辩意见，本院不予采信。拓达建筑公司未按《建设工程施工合同》以及《补充协议》逾期竣工交付工程，构成合同违约，应当承担相应的违约责任。（四）关于违约金的计算问题。根据双方合同约定《建设工程施工合同》以及《补充协议》约定“对每提前十天交工验收的，甲方给予总价1%的上调奖励，每延期十天交工验收的，乙方在决算时应承担总价1%的违约金（不可抗力因素除外），以此类推。”海港房地产公司主张违约金按照已付工程款16,205,477.31元×11%计算违约金为1,787,602.50元，并未超过双方合同关于违约赔偿的约定，也不违反双方合同约定和法律规定，故对海港房地产公司要求拓达建筑公司支付逾期竣工交付建设项目1号、2号楼违约金1,787,602.50元的该项请求，本院予以支持。二、关于提供工程款发票问题。收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票都是发包方的合法权利。因此，本案海港房地产公司要求拓达建筑公司开具1,354,260元工程款发票的诉讼请求，本院予以支持。三、关于反诉是否应当与本诉合并审理问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”该解释第二百三十三条规定：“反诉的当事人应限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”。本案中，本诉与反诉源于同一法律关系，反诉与本诉基于相同事实，两个诉讼之间具有牵连关系。故拓达建筑公司的反诉请求，在本案中应当合并审理。四、关于拓达建筑公司反诉要求海港房地产公司给付工程款5,193,517.77元的反诉请求的主张。（一）工程造价数额的认定。双方当事人在各自履行《建设工程施工合同》合同义务后，拓达建筑公司未举证证明，在工程验收后28日内向海港房地产公司提交了竣工结算文件，视为双方未对工程进行结算。本案在审理中，本院委托鉴定机构的工程造价进行鉴定，该工程造价鉴定报告具有工程价款结算性质。根据建正工程管理咨询公司对涉案的工程第1号楼、2号楼工程造价进行评估鉴定报告，涉案第1号楼、2号楼工程造价无争议部分为18,166,849.73元。对有争议部分：调增3、8项中，对第1号楼、2号楼工程装修工程设计10mm水泥砂浆找平层包含在地暖的施工做法中，地暖为，地暖为分包工程提供地暖合同，不明确是否含在地暖合同价中，调整金额分别为26,642.13元、35,257.21元，合计金额为61,899.34元；4、9项中，对第1号楼、2号楼工程装修工程中L50＊4角钢档目的是为了固定原设计中的彩色水泥瓦现海港房地产公司提供的异议中附有关于屋面现场实际帖油毡瓦，单价按70元/平方米计入结算的通知，调整金额分别为2,215.4元、2,924.33元，合计金额为5,139.73元。对3、4、8、9项调增，合计金额为67,039.07元。根据“谁主张，谁举证原则”，拓达建筑公司未举证证明，本院对该两项不予调增。对于5、10项中，对第1号楼、2号楼工程装修工程中材料调差原鉴定过程中双方没有提供相应文件，材料价格根据市场价调整，现按拓达建筑公司提供张文彬签字的海盛业商贸公司棚户区1、2号楼（拓达）对票据确认单调整，有争议范围内材料差值：1,661.14元、2,192.07元，合计3,853.21元，拓达建筑公司提供有票据，海港房地产公司否认票据证据，但未提供反证予以证明，本院对5、10项调增3,853.21元予以确认。对调减项1、6项中，1、2号楼装修工程图纸设计为岩棉板，无变更资料显示变更为EPS板，调减金额为12,314.12元、10,153.03元，合计金额为22,467.15元，海港房地产公司负有举证责任，但未举证证明，本院对该两项不予调减。对调减项3、7项中，1、2号楼装修工程海港房地产公司提供的异议中附的关于屋面现场贴油毡瓦（通知内容明确），单价按70元/平方米计入结算的通知，调整金额为：45,206.26元、60,167.20元，合计金额为105,373.46元，海港房地产公司提出证据证明，拓达建筑公司否认证据，但未提出反证证明，故对该调减项予以调减。据此，本院确认涉案第1号楼、2号楼工程造价为18,065,329.48元［（18,166,849.73元（无争议部分）＋3＋853.21元-105,373.46元）]。海港房地产公司在施工中已经支付预付工程款16,205,477.31元，尚欠拓达建筑公司工程款1,859,852.17元。（二）质保金的扣除问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议》中关于“竣工结算务必在工程验收后28日内完成，待结算审核完毕后，支付至结算款的95%，剩余5%作为质量保险金。”的约定，应当在双方工程结算后，扣除5%质保金。《建设工程施工合同》以及《补充协议》中约定的质保金为工程结算款的5%。根据中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国财政部2017年6月20日建质[2017]138号文件《建筑工程质量保证金管理办法》第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算3%,合同约定由承包人承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。”，双方合同对预留工程总结算款5%质保金的约定，高于《建筑工程质量保证金管理办法》的规定，故本院对预留工程质保金予以调整为工程价款结算总额的3%，工程质保金为541,959.88元（18,065,329.48元X3%）。在结算时应当扣除541,959.88元作为质保金。故，海港房地产公司应当支付拓达建筑公司工程款为1,317,892.29元。五、关于拓达建筑公司反诉要求海港房地产公司支付迟延付款利息损失864,403.37元的主张。欠付工程款的利息从性质上来讲，属于法定孳息的范畴，在工程结算后或者在法定的应付款日之后，发包人仍不支付工程价款的发包人应当向承包人支付欠付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本院经审理确认涉案的1号楼竣工日期为2014年9月30日，2号楼竣工日期为2015年1月19日。因本案1号和2号楼的工程款结算和计价调整均一并核算，本院认定工程款应当计付的时间统一为2015年1月19日。海港房地产公司逾期付款，应当支付迟延付款利息。本院对拓达建筑公司主张利息合理部分即265,555.29元（1,317,892.29元×4.875‰×41个月零10天，自2015年1月19日至2018年6月30日），本院予以支持。六、关于拓达建筑公司主张停工损失666,240元问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”。拓达建筑公司提出在施工区域内，海港房地产公司为解决拆迁户搬迁纠纷，影响工程正常施工，导致停工。本院认为，被拆迁人张文福的房屋地基并不在施工地址之上，被拆迁户张文福虽有阻止施工行为，并不能影响了涉案1号楼、2号楼整体长期不能的施工。即便有发生阻止施工行为，拓达建筑公司未依据双方《建设工程施工合同》以及《补充协议》约定向海港房地产公司提出顺延工期申请或协议顺延工期。拓达建筑公司未举证证明在施工中，曾向海港房地产公司主张索赔、提出了索赔报告。对建正工程管理咨询公司出具的涉案工程2号楼未能按时完成拆迁造成的停工损失鉴定报告所依据的赔偿证据不足，不足以产生鉴定报告结论，对该结论本院不予采信。因此，拓达建筑公司要求海港房地产公司赔付停工损失666,240元的反诉请求，本院不予支持。七、关于拓达建筑公司主张因诉讼产生的鉴定费等相关费用。因本案工程未经决算，由此产生的工程造价鉴定费160,000元，本院酌定由海港房地产公司负担80,000元，拓达建筑公司负担80,000元。拓达建筑公司主张的停工损失，本院未予以支持，由此产生的停工损失鉴定费7,200元应由拓达建筑公司公司负担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新疆拓达建筑安装有限公司支付原告(反诉被告)新疆海港房地产开发有限责任公司逾期交付违约金1,787,602.50元；二、被告（反诉原告）新疆拓达建筑安装有限公司在本判决生效之日起15日内向原告(反诉被告)新疆海港房地产开发有限责任公司开具并提供1,354,260元建筑业统一发票；三、原告(反诉被告)新疆海港房地产开发有限责任公司偿付被告（反诉原告）新疆拓达建筑安装有限公司欠付工程款1,317,892.29元；四、原告(反诉被告)新疆海港房地产开发有限责任公司承担被告（反诉原告）新疆拓达建筑安装有限公司欠付工程款利息265,555.29元；五、原告(反诉被告)新疆海港房地产开发有限责任公司承担被告（反诉原告）新疆拓达建筑安装有限公司交纳的工程造价鉴定费80,000元；六、驳回被告（反诉原告）新疆拓达建筑安装有限公司要求原告(反诉被告)新疆海港房地产开发有限责任公司赔付停工损失666,240元的诉讼请求。以上款项折抵后，被告（反诉原告）新疆拓达建筑安装有限公司应向原告(反诉被告)新疆海港房地产开发有限责任公司支付款项124,154.92元，于本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉争议标的1,787,602.50元，给付标的1,787,602.50元，占争议标的100%，案件受理费20,888.42元（海港房地产公司已预交），由拓达建筑公司负担。本案反诉争议标的6,891,361.14元，给付标的1,663,447.58元，占争议标的24.14%，反诉案件受理费30,019.76元、财产保全费5,000元，合计诉讼费35,019.76元（拓达建筑公司已预交），由拓达建筑公司负担75.86%即26,565.99元，海港房地产公司负担24.14%即8,453.77元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  荀文涛人民陪审员  高 健人民陪审员  李 武二〇二〇年十一月五日书 记 员  朱 艺