贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3636号上诉人（一审原告）：黎平县永宏建筑器材租赁部，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州黎平县德凤镇民胜村**新田**（西门加油站对面）。经营者：周世庆，男，1968年6月19日出生，汉族，住所湖南省浏阳市。委托诉讼代理人:蔡孟君，湖南厚川律师事务所执业律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，，住所地江西省贵溪市建设路**法定代表人：林铁生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：宋亚莉，贵州宏贯律师事务所律师，特别授权代理。上诉人黎平县永宏建筑器材租赁部(以下简称：永宏租赁部）因与被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称：四冶公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2020）黔2633民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永宏租赁部上诉请求：1.撤销贵州省从江县人民法院（2020）黔2633民初527号民事判决的第二、三、四、五、六项判；2.依法改判被上诉人向上诉人支付自2016年8月25日至2020年3月31日欠付的租金838297.59元；3.依法改判被上诉人向上诉人返还钢架管50351.7米，扣件28600套，顶杆650套，并支付自2020年4月1日起至上述器材归还之日止的未归还器材的后续租金；如果被上诉人无法返还，应按钢架管14元/米、扣件6元/套、顶杆18元/套支付器材赔偿费，并支付自2020年4月1日起至赔偿费全部付清之日止的未归还器材的后续租金；4.依法改判被上诉人向上诉人支付2016年9月30日至2020年3月31日止的违约金人民币381055.36元，并以欠付租金为基数，按日利率0.067%的标准支付自2020年4月1日起至全部租金付清之日止的违约金；5.依法改判被上诉人向上诉人支付律师代理费150000元；6.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定涉案未归还的全部租赁器材于2018年10月25日丢失没有任何事实依据，认定事实错误。其一，被上诉人认可的是2018年年底才停工；其二，租赁器材现在仍在承建工地上使用，且搭建于涉案工地未被拆除；其三，被上诉人从未通知上诉人器材已经丢失的事实。二、一审法院认定涉案租赁合同已于2018年10月26日解除无任何依据，应以本案一审立案时间为解除涉案合同时间。其一，涉案合同为不定期租赁合同，解除应通知对方，被上诉人并未提出解除合同；其二，涉案工程并未完工，且停工后，被上诉人也未通知上诉人协商解除；其三，即使合同解除，在被上诉人付清赔偿费前，仍应该需要继续按租金计算支付。三、一审法院对截止至2020年3月31日的欠付租金的认定不准确，认定事实错误。其一，被上诉人未归还或支付建筑材料赔偿费之前，应按照租金计算，而非是只计算至2018年10月25日；其二，2018年10月25日产生的租金应为810670.11元；其三，2018年10月26日至2020年3月31日产生租金应为402627.48元。四、一审法院对于违约金的计算基数和计算方式违反了涉案合同的约定，认定错误。其一，应先扣减装卸费再付已产生的租金顺序抵减，然后以折减后的租金为基数，按月累计计算违约金；其二，一审法院于2017年12月9日一次性扣除375000元租金计算错误；其三，在涉案合同解除后，未付清租金前，违约金也应继续计算。五、律师费应该支持15万元。四冶公司委托代理人宋亚莉口头答辩称，一审判决对于案涉合同的解除时间及事实认定均正确。案涉项目于2017年下半年已出现部分停工情况，此后被上诉人一直未对租赁物清点归还，双方在核算表中租赁物的数量也一直未曾有变化，直到2018年年底做全面停工清算前，被上诉人才发现租赁物均已丢失，故于2018年10月25日被上诉人与上诉人经清算后不再继续签订核算表，事实上双方合同于2018年10月25日已解除。其次，根据合同约定，被上诉人应按月向上诉人支付租金，但在实际履行过程中，被上诉人由于资金短缺并未按照合同支付，事实上上诉人对于被上诉人的资金情况十分清楚，上诉人明显是为了让钢管等材料不使用也不会造成磨损，又能收取租金这样不正当的利益驱动下，故意扩大了损失，根据合同法第119条，当事人一方违约后，另一方应当采取措施防止事态扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。在停工近两年内，在被上诉人未支付租金也未签订核算表的情况下，上诉人并未向被上诉人发出任何催告函。其是故意扩大损失及请求，不应得到法庭支持。针对其律师费，根据上诉人签订的委托代理合同，上诉人应当一次性支付15万元，故上诉人应当在一审开庭前即完成15万元的支付，现无论是基于该尾款并未存在，或是该尾款并非实际损失，该代理费均超过律师收费标准，法院不应认定该笔损失。永宏租赁部向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告之间签订的《建筑器材租赁合同》；2.判决被告支付原告自2016年8月25日至2020年3月31日欠付的租金848297.59元；3.判令被告向原告返还钢架管50351.7米，扣件28600套，顶杆650套，并支付自2020年4月1日起至上述器材归还之日止的未归还器材的后续租金；如果被告无法返还，应按钢架管14元/米、扣件6元/套、顶杆18元/套支付器材赔偿费，并支付自2020年4月1日起至赔偿费全部付清之日止的未归还器材的后续租金；4.判令被告向原告支付2016年9月30日至2020年3月31日止的违约金人民币381055.36元，并支付自2020年4月1日起至全部租金付清之日止的违约金（合同约定日率为3%，原告自愿降为年利率24%，即日率0.067%）；5.判令被告向原告支付律师代理费150000元；6.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告为承建从江县“岜沙论坛会址”，“洛香规划馆”，于2016年8月24日被告与原告经营者周世庆签订《建筑器材租赁合同》，合同第七条约定：“钢管每米每天0.01元，成本价每米14元；扣件每套每天0.008元，成本价是每套6元；顶杆每套每天0.006元，成本价是每套18元。合同第五条约定：装卸和运输费由乙方（被告）自理。钢管250米为1吨，扣件1000套为1吨，上车15元1吨，下车码堆15元1吨。合同第八条约定：租金按租用天数计算，自发货之日起至送回之日止（送货当天不计）；租期不足三十天，按三十天计算租金；租期超过三十天按实际天数计算租金。租金结算以发货单和收货单为结算凭据。乙方（被告）应于每月末支付租金，甲方（原告）于每月25号前提供租金报表，未按时支付的每天按应缴租金的3％加收违约金至租金缴清之日止。合同第十一条约定：租赁期届满后，如乙方（被告）没有归还租赁物，则甲方（原告）可以视同租赁物已被乙方丢失，甲方有权要求乙方赔偿。合同第十二条约定：任何一方为实现债权所支出的费用包括诉讼费、鉴定费、律师费等均由败诉方承担。合同签订后，涉案“岜沙论坛会址”从2016年8月25日至2018年10月25日，被告在原告处租赁钢管、扣件、顶杆，产生租金129044.04元，器材下车费9584元，共计138628.04元。2018年10月25日，经原告自己清算，“岜沙论坛会址”尚有钢架管31386.1米、扣件11196套未归还。涉案“洛香规划馆”从2016年12月22日至2018年10月25日，被告在原告处租赁钢管、扣件、顶杆，产生租金共计284688.94元（包含下车费4512元），实际租金为280176.94元。2018年10月26日，经原被告清算，尚有钢架管18965.6米、扣件17404套、顶托650套未归还。另查明，一、被告转款给原告：2016年9月30日支付35000元，2016年12月31日支付60000元，2017年6月16日转款50000元、2017年8月11日转款50000元、2017年10月24日转款50000元、2018年2月14日转款共计80000元，2018年6月2日转款50000元，以上共计375000元是岜沙工地器材租金。二、2018年10月26日以后，岜沙、洛香工地租赁行为已经终止。三、“岜沙论坛会址”、“洛香规划馆”租赁器材共计损失：钢架管50351.7米，扣件28600套、顶杆650套。钢架管成本价每米14元；扣件每套成本价是每套6元；顶杆每套成本价是每套18元。四、涉案合同落款时间虽是2017年8月24日，但合同实际是2016年8月24日签订。五、“岜沙论坛会址”被告最后一次付款时间是2018年6月2日。一审法院认为：一、原告与被告签订的《建筑器材租赁合同》是否解除的问题。原、被告双方自愿签订的《建筑器材租赁合同》合法有效，对双方具有约束力。经审理，查明2018年10月26日，原告对被告租赁的器材进行清算后，双方实际在2018年10月26日之后已不再有事实上的租赁行为,该合同已失去继续履行的必要，庭审中，原告诉请解除涉案合同，被告无异议，予以支持,综合全案，本案原、被告的租赁关系于2018年10月26日已终止。二、关于诉请被告向原告支付2016年8月25日至2020年3月31日租金848297.59元问题。（1）“岜沙论坛会址”、“洛香规划馆”工地租赁器材于2018年10月26日前的租金问题。经审理，涉案合同涉及到“岜沙论坛会址”、“洛香规划馆”工地租赁器材。“岜沙论坛会址”从2016年8月25日至2018年10月25日，被告在原告处租赁钢管、扣件、顶杆，产生租金共计504044.04元，下车费9584元。经查，被告已付375000元，实际尚欠租金129044.04元，器材下车费9584元，共计138628.04元。涉案“洛香规划馆”从2016年12月22日至2018年10月25日，被告在原告处租赁钢管、扣件、顶杆，产生租金284688.94元（其中下车费共计4512元），实际租金为280178.08元。“岜沙论坛会址”、“洛香规划馆”租金共计409222.12元，“岜沙论坛会址”、“洛香规划馆”器材下车费共计14096元。被告对“岜沙论坛会址”2016年8月25日至2018年10月25日期间的租金及“洛香规划馆”于2016年12月22日至2018年10月25日期间的租金认可，并同意支付，予以支持。（2）“岜沙论坛会址”、“洛香规划馆”工地被损失租赁器材于2018年10月26日至2020年3月31日的租金问题。2018年10月26日之后，“岜沙论坛会址”、“洛香规划馆”原、被告已不再有事实上的租赁行为，根据合同法理论，租赁合同终止履行后即不产生租金。原告主张的“岜沙论坛会址”租金210589.95元（2018年10月26日至2020年3月31日），“洛香规划馆”租金192037.53元（2018年10月26日至2020年3月31日），没事实和法律依据，不予支持。理由，原告主张的租金是2018年10月26日后的租金是原告于2018年10月26日确认被告已丢失的器材租金，即“岜沙论坛会址”尚有钢架管31386.1米、扣件11196套未归还；“洛香规划馆”钢架管18965.6米、扣件17404套、顶托650套未归还。原告于2018年10月26日对被告租赁未归还的器材进行了清算，且至今后，双方也无实际租赁行为，说明双方的租赁行为已结束，原告在明知租赁行为不再发生的情况下，应当积极主张权利。因涉案合同第十一条约定：租赁期届满后，如乙方（被告）没有归还租赁物，则甲方（原告）可以视同租赁物已被乙方丢失，甲方有权要求乙方赔偿。但在赔偿款支付前，因乙方相当于实际占用租赁器材，仍需按租金标准收取费用。由于涉案合同没约定具体的租赁期限，2018年10月26日清算后租赁行为已不再产生，2018年10月27日可视为本案租赁合同的届满之日，依合同第十一条的约定，原告所清算的被告未归还的租赁器材就视为被告丢失，原告应主张赔偿，但原告自恃“赔偿款支付前，因乙方相当于实际占用租赁器材，仍需按租金标准收取费用”而放任至2020年4月15日才向法院起诉，无形中造成扩大租金损失。原告放任不管、怠于行使权利而导致“租金”持续计算属于扩大损失的范围，该扩大的损失应由原告自行承担。三、关于原告诉请被告向原告返还钢架管50351.7米，扣件28600套，顶杆650套，并支付自2020年4月1日起至上述器材归还之日止的未归还器材的后续租金；如果被告无法返还，应按钢架管14元/米、扣件6元/套、顶杆18元/套支付器材赔偿费，并支付自2020年4月1日起至赔偿费全部付清之日止的未归还器材的后续租金。经审理，2018年10月26日之后，原、被告双方不存在租赁关系，更不存在后续租金问题；如果被告未能在法院确定的时间内支付赔偿款，也只能请求资金占用费的损失，但原告未主张，故原告请求被告支付赔偿费全部付清之日止的未归还器材的后续租金，不予支持。原告主张涉案“岜沙论坛会址”、“洛香规划馆”钢架管50351.7米，扣件28600套、顶杆650套已被被告损失，要求被告按合同约定进行赔偿。根据合同第十一条约定租赁期届满后，如被告没有归还租赁物，则原告可以视同租赁物已被被告丢失，原告有权要求乙方赔偿。庭审中被告对未归还的器材数量无异议，但从2018年10月26日清算器材至原告起诉之日，被告方迟迟不履行归还器材的义务，原告请求被告赔偿器材损失费用，予以支持。赔偿款为：钢架管704923.8元，扣件171600元，顶杆11700元，三项共计888223.8元。四、原告诉请被告支付2016年9月30日至2020年3月31日止的违约金381055.36元，并支付自2020年4月1日起至全部租金付清之日止的违约金（合同约定日率3%，原告自愿降为年利率24%，即日率0.067%）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告在涉案中不履行合同约定的支付租金义务，原告依法主张违约金符合法律规定，予以支持。（1）岜沙工地器材租赁违约金：经查，原告从2016年9月30日至2018年6月2日共收到被告租金375000元，因双方无法确定375000元租金具体支付是哪段租金，视为支付最先产生的租金,从原告出具的“建筑器材租赁行客户核算表（以下简称“租赁核算表”）（项目名称：岜沙项目部）看，截止至2017年11月25日累计产生的租金为369298.40元，2017年11月26日至2017年12月25日该月的租金每天为403.43(12102.9÷30)元，视为该月的租金支付了约14天｛（375000元-369298.40元）÷403.43元=14.13天｝，故被告支付租金视为已经支付至2017年12月9日，从2018年10月26日后，岜沙工地、洛香工地租赁行为不再产生，被损失器材的租金同时也不存在，计算2018年10月26日后的租金的违约金就无事实和法律依据。按照合同约定月底支付每月的租金,那么涉案岜沙工地第一笔违约金只能从2017年12月31日起计算至2018年10月26日止,以此类推,每月产生的租金从月底开始计算违约金至2018年10月26日止。经核算,岜沙项目的违约金为12202.5元。违约金计算金额详见“岜沙工地器材租赁违约金计算表一”。（2）洛香工地器材租赁违约金：应从2017年3月1日起至2018年10月26日止计算违约金，经核算，违约金为60219.22元，违约金计算金额详见“洛香工地器材租赁违约金计算表二”。六、关于租赁器材下车码堆的费用问题。经查，涉案器材下车费岜沙9584元，洛香4512元，涉案合同约定由被告承担，庭审中，被告无异议，予以支持。七、原告诉请被告支付150000元律师费的问题。涉案合同第十二条规定：“任何一方为实现债权所支出的费用包括诉讼费、鉴定费、律师费等均由败诉方承担。”被告对承担律师费责任无异议，但提出150000元律师费收费太高，经查原告产生的费用费80000元。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告实际产生的律师费，予以支持。但原告诉请的部分请求未有证据予以印证，导致律师费受损失是原告自我评估诉请不力的后果，原告主张律师费予以支持60000元。关于被告在诉讼中提出的六条辩论意见是否成立，已在前述中作阐述，在此不再赘述。被告应支付原告“岜沙论坛会址”工地器材租金为129044.04元、“洛香规划馆”工地器材租金为280178.08元，两项共计409222.12元；“岜沙论坛会址”、“洛香规划馆”工地器材下车费共计14096元；器材赔偿款888223.8元；律师费60000元；“岜沙论坛会址”工地器材租金违约金12202.5元、“洛香规划馆”工地器材租金违约金60219.22元，违约金两项共计72421.72元；依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，判决：一、原告黎平县永宏建筑器材租赁部请求解除与被告中国第四冶金建签订的《建筑器材租赁合同》，予以支持；二、被告中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起二十日内支付原告黎平县永宏建筑器材租赁部租金409222.12元、下车费14096元，共计423318.12元；三、被告中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起二十日内支付原告黎平县永宏建筑器材租赁部“岜沙论坛会址”工地器材租金违约金12202.5元、“洛香规划馆”工地器材租金违约金60219.22元，两项共计72421.72元；四、被告中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起二十日内支付原告黎平县永宏建筑器材租赁部“岜沙论坛会址”、“洛香规划馆”工地器材损失款即：钢架管704923.8元，扣件171600元，顶杆11700元，共计888223.8元；五、被告中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起二十日内支付原告黎平县永宏建筑器材租赁部律师代理费60000元；六、驳回黎平县永宏建筑器材租赁部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17214元，减半收取8607元，保全费5000元，共计13607元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担10000元，由黎平县永宏建筑器材租赁部负担3607元。本院二审期间，当事人未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。补充查明，四冶公司二审庭询中表示，涉案未归还的涉案“岜沙论坛会址”、“洛香规划馆”钢架管50351.7米，扣件28600套、顶杆650套均已丢失，无法归还。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合永宏租赁部的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：1.涉案合同租赁关系的终止时间是否正确；如何确定租金计算截止时间；2.未归还的建筑物资租金、赔偿费是否都应予支持；3.一审计算违约金是否符合合同及法律规定；律师费是否应予支持。依法成立的合同，对合同双方均具有法律约束力，合同双方应当按照约定履行自己的义务。涉案《建筑器材租赁合同》系双方真实意思表示，合同约定的内容未违反法律强制性规定，属有效合同。关于焦点一，涉案《建筑器材租赁合同》约定，乙方（被上诉人）应于每月末支付租金，甲方（上诉人）于每月25号前提供租金报表。本案中，双方最后一次清算的租金截止时间为2018年10月25日，且在此之后，客观上已无实际履行租赁行为的必要，亦无双方再次进行清算的事实，故涉案合同实际租赁关系的终止时间应为2018年10月26日，一审判决认定租金计算的截止时间不无不当。上诉人提出与被上诉人解除合同时间应为本案一审立案时间，即使合同解除，在被上诉人付清赔偿费前，仍应按租金计算的意见，缺乏法律依据，理由不充分，本院不予支持。关于焦点二，涉案《建筑器材租赁合同》约定，租赁期届满后，如被上诉人没有归还租赁物，则上诉人可以视同租赁物已被乙方丢失，上诉人有权要求被上诉人赔偿。但在赔偿款支付前，因被上诉人实际占用租赁器材，上诉人仍需按租金标准收取费用。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因双方于2018年10月25日之后未按合同实际履行相应义务，上诉人不积极主张自己的权利，直至2020年4月15日才向法院起诉，无形中造成的扩大租金损失应由上诉人自行承担。且四冶公司二审庭询中表示，涉案未归还的涉案“岜沙论坛会址”、“洛香规划馆”钢架管50351.7米，扣件28600套、顶杆650套均已丢失，无法归还。因一审判决已经支持对不能归还部分建筑材料的赔偿，上诉人上诉提出被上诉人未归还或支付建筑材料赔偿费之前，应按照租金计算，其上诉意见理由不充分，本院不予支持。关于焦点三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。且本案中，律师费也属于违约方承担违约责任的范围，一审已经支持132421.72元（违约金72421.72元+律师费60000元），超出本案违约金应支持126995.44元（所欠租金423318.12元×30%），因被上诉人四冶公司并未对此不服而提出上诉，上诉人上诉提出违约金的计算错误，且合同解除后未付清租金前，违约金也应继续计算的上诉意见，不符合法律规定，理由不充分，本院不予支持。综上所述，黎平县永宏建筑器材租赁部的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17124元，由黎平县永宏建筑器材租赁部负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  刘志红审判员  欧阳樟二〇二〇年十一月二日法官助理谢杰凰书记员龙欢