河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4022号上诉人（一审被告）：信阳市文化广电和旅游局，机构地址河南省信阳市羊山新区百花馆，统一社会信用代码11411500006066991F。负责人：方忠贵，局长。委托诉讼代理人：胡长江，信阳市文化广电和旅游局文化产业科科长。委托诉讼代理人：徐留芳，河南同信律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：信阳市新城开发建设有限公司，住所地河南省信阳市平桥区新五大道林溪公馆**楼****，统一社会信用代码914115007891559229。法定代表人：胡靖晨，公司总经理。委托诉讼代理人：刘燕、董大磊，河南涵信律师事务所律师。上诉人信阳市文化广电和旅游局（以下简称文广局）因与被上诉人信阳市新城开发建设有限公司（以下简称新城公司）追偿权纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人文广局的委托诉讼代理人胡长江、徐留芳，被上诉人新城公司的委托诉讼代理人刘燕、董大磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人文广局上诉请求:1、依法撤销（2020）豫1503民初2115号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，采信证据失当，判决依据不足。1、原审判决认定涉案《房屋合作开发协议》继续有效，且依据该协议认定被上诉人不承担任何责任，是错误的，于法无据。案涉合作协议因违反国家相关政策，损害社会公共利益，且双方合作基础和合同目的已经发生根本变化，协议应认定为无效。合同无效后的法律责任承担问题，应依据《合同法》第五十八条规定，合理分配。2、原审判决认定被上诉人将案涉土地转让给上诉人后，便与该地块后续的任何纠纷无关，是错误的。事实上案涉土地从未转让给上诉人，建设用地使用权证以及负责该项目建设的“新城公司绿营花园项目部”的公章均由被上诉人持有和管理，该项目《建设工程施工合同》也是由被上诉人签署并在行政主管部门备案。也正是由于被上诉人未积极履行案涉《房屋合作开发协议》的相关监管、督促、纠正违规行为的义务，以至于在案外人信阳市东方建筑有限公司因违约，导致工程延期引发相关纠纷时，经济损失不断扩大。因此被上诉人对绿营花园项目有实际管理行为，且因其违约行为导致损失不断扩大，对此应当承担相应的责任。3、原审判决认定被上诉人代为承担相关责任后，可以向上诉人追偿，是错误的。本案中被上诉人的经济损失是由于绿营花园项目逾期交房而产生的违约金，而导致该项目逾期交房的原因是，案外人信阳市东方建筑有限公司违反《建筑工程施工合同》约定，怠于履行合同约定的承包人义务，未尽到工程管理责任，导致工期延误。因此被上诉人的经济损失应依法向合同相对人信阳市东方建筑有限公司追偿，上诉人对此不应承担责任。4、原审判决认定《建设工程施工合同》与案涉《房屋合作开发协议》无关而不予处理是错误的。如前所述，本案被上诉人的经济损失正是由于案外人信阳市东方建筑有限公司违反《建设工程施工合同》约定而造成的。因而东方建筑公司与本案有法律上的利害关系，上诉人在一审中也向法院申请追加案外人信阳市东方建筑有限公司为本案被告，但一审未予处理。二、原审判决显失公平。1、原审判决认定上诉人是以被上诉人名义建设经济适用房，很明显被上诉人存在出借开发资质的行为。根据住建部《房地产开发企业资质管理规定》第十三条第一款之规定：“任何单位和个人不得涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书。”被上诉人在本案中存在重大过错。但原审判决对被上诉人私自出借开发资质的违规行为不予认定，在双方均有过错的情形下，仅以《合同法》第六十条关于严格履行与诚实信用的原则性规定，判决上诉人承担全部责任，明显有失公平。2、案外人作为导致本案纠纷和被上诉人经济损失的主要责任方，原审在没有查清事实的情况下，认定其与本案无关而不予处理，违背了合同的相对性原则，也造成了上诉人承担本不应承担的责任，这对上诉人是不公平的。三、原审判决适用法律错误。一审判决认定涉案《房屋合作开发协议》继续有效且依据《合同法》第六十条规定，判决上诉人承担全部责任，适用法律错误。我国实行的房地产开发资质管理制度，是根据《城市房地产管理法》第三十条和国务院《城市房地产开发经营管理条例》第五条和第九条之规定，针对房地产行业所设定的特殊市场准入资格，实质上是一种行政许可。对于此行政许可，住建部《房地产开发企业资质管理规定》第十三条第一款明确规定不得出租或出借。房地产行业是一个涉及公共利益和公共安全的行业，关于房地产行业与公共利益密切相关的命题是不应当存在争议的。房地产的公共利益主要体现在房地产开发企业的产品直接与公众的身体健康、生命安全相联系，建筑产品是供人居住或工作的，这种产品是否合格当然与生产者的技术条件、技术水准密切相关。在国家看来，基于房地产开发企业在房地产开发过程中的地位，以及建筑产品的公共利益性和安全性，设定房地产开发行业的准入资格是必要的。这种准入资格在目前体现为房地产开发企业的资质。因此“借用他人资质开发”实质是以合法的形式掩盖了非法的目的，是在外表上披上了一件合法的外衣，对社会公共利益造成了危害。本案案涉《房屋合作开发协议书》应根据《合同法》第五十二条第三款、第四款之规定，认定为无效合同。合同无效后的法律责任承担问题，应依据《合同法》第五十八条之规定合理分配。但一审判决案涉《房屋合作开发协议书》继续有效且由上诉人承担全部责任，明显责任划分不当，适用法律错误。综上所述，要求二审依法查明事实，维护上诉人的合法权益，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人新城公司答辩称，一、原审认定涉案《房屋合作开发协议书》有效，是正确的。首先，签订该协议的双方都具有相应的民事行为能力。其次，该协议的内容是双方当事人的真实意思表示，且为了履行该协议，上诉人后续给答辩人发送的工作联系函，以及种种履行实际开发主体责任的行为，均再次印证了涉案协议是上诉人的真实意思表示。上诉人为解决其系统职工住房问题，按照羊山新区管委会2009年9月28日办公会议研究意见（2009年第17期会议纪要）于2010年3月26日与答辩人签订涉案协议。第三，涉案协议并未违反法律、行政法规的强制性规定。上诉人主张涉案协议应根据《合同法》第五十二条第三项、第四项的规定认定为无效的上诉意见不能成立。首先，涉案协议并不存在以合法形式掩盖非法目的的情形。上诉人签订此协议的目的是解决其系统职工的住房问题，答辩人则是依照羊山新区管委会的会议精神及合同约定，为上诉人提供配合及帮助，双方均不存在任何非法目的。其次，该协议的签订及履行并没有损害社会公共利益。社会公共利益一般是指关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，主要包括社会公共秩序以及社会善良风俗等。涉案协议的签订显然既未损害社会公共秩序，也未损害社会的善良风俗。上诉人也没有证据证明存在损害社会公共利益的情形。最后，该协议并没有违反法律、行政法规的强制性规定。上诉人援引的《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》并没有规定此类合同无效，《房地产开发企业资质管理规定》则是部门规章，更不是判断合同是否无效的依据。二、原审依据双方签订的具有法律效力的合同以及在合同履行过程中，上诉人给答辩人发送的工作联系函，判决上诉人承担全部责任结果正确，法律适用正确。首先，根据合同约定，上诉人应当承担全部责任。双方签订的协议明确约定上诉人自筹资金，以答辩人的名义成立项目部全权负责该项目全过程的开发建设与管理，对项目部的所有经营与管理行为负责。且在项目后期发生逾期交房纠纷时明确来函承诺“绿营花园二期10#-13#楼及整体地下车库项目，延期交房涉及经济赔偿问题与信阳市新城开发建设有限公司无关”。根据合同的相对性，答辩人有权基于双方签订的协议，在代为履行违约责任后向上诉人追偿。至于上诉人主张的应向案外人信阳市东方建筑有限公司追偿，答辩人不予认可。本案并不是建设工程施工合同纠纷，且项目的建设是上诉人一方管控的，其对于逾期交房的情况是最清楚的，责任是否全在案外人，答辩人不甚清楚。原审依据《合同法》第六十条、第一百零七条的规定判决上诉人承担全部责任是正确的。其次，根据权利义务相一致原则，案涉项目自始至终均由上诉人一方管控，房屋的买受人由上诉人确定，房屋的售房款由上诉人享有和支配，即涉案项目的利益均是上诉人一方享受，但在承担义务时却拒绝承担，明显不符合公平、诚信及权利义务相一致原则。最后，上诉人主张答辩人具有重大过错，明显不能成立。案涉项目五证齐全，这是答辩人履行涉案协议的主要成果，且答辩人在协议履行过程中，对上诉人提出的配合工作亦予以完成，没有违约行为。就履行涉案协议来说，答辩人没有任何重大过错。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。被上诉人新城公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付1128739.5元及利息（利息自2019年11月18日起至被告实际支付完毕止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：依据2009年9月30日羊山新区会议纪要记载，被告意从原告处取得位于信阳市羊山新区××大街与××大道交叉口东南角22.5亩的土地使用权，用于解决被告单位下属二级机构干部职工住房问题。2010年3月26日，原告信阳市新城开发建设有限公司作为乙方与作为甲方的信阳市文化局（现更名为信阳市文化广电和旅游局，即本案被告）签订一份《房屋合作开发协议书》，协议中与本案有关联的约定为：一、合作方式：1、该项目参照经济适用房的模式操作，以解决文化系统职工住房为主，微利或不盈利；2、该宗土地使用权属甲方，由乙方负责土地揭牌、签订土地合同、办理《土地使用权》，费用由乙方承担；甲方按每平方米620元支付给乙方土地资产费930万元。乙方获得《土地使用权证》后交由甲方保管，不得转让、抵押，在房屋开发完成后分割到所有购房户。3、乙方发文成立“信阳市新城公司文和花园项目部”，负责该项目开发建设，由甲方委派该项目负责人，组建项目部，设立专户，乙方委派人员协助甲方办理开发建设相关手续。二、甲方的权利和义务：甲方负责规划、建筑施工图纸设计；甲方负责该项目的财务管理工作，由专业财务人员完善财务手续，账目独立，甲方负责工程的招标、施工过程管理，督促监理单位搞好工程质量和施工安全管理，并承担该项目开发单位的相关责任；甲方负责房屋销售，确定购房人、房屋价格（房屋差价），收取购房款，为购房户办理房权证相关手续。三、乙方的权利和义务：乙方指导本项目的开发，协助甲方办理规划许可证、建筑许可证、商品房预售许可证、房产证，相关费用由甲方和甲方确定的购房人承担；乙方负责督促项目部搞好工程建设，工程参建各单位如有违规行为，乙方有批评、纠正的权利，情节严重、造成不良影响的，可与甲方协商终止其不当行为。原告与被告签订协议后，被告分批向原告支付土地使用权转让费用930万元。2010年8月2日，原告公司发文成立“信阳市新城开发建设有限公司文和花园项目部”，被告单位聘任赖以丰为“文和花园”项目部经理，负责项目部全面工作。2011年9月9日，被告单位将该项目部负责人变更为陈建康。2015年4月14日，被告向原告发出“关于变更文和花园项目名称的函”，函中内容“根据2010年我局与贵公司有关协议，我局以贵公司名义组建项目部负责羊山新区新十八大街和新五路交叉口东南角一宗土地的开发建设，项目名称暂定为“文和花园”。为统一名称，方便管理，特申请将信阳市新城开发建设有限公司文和花园项目部名称变更为信阳市新城开发建设有限公司绿营花园项目部”。2015年11月23日，被告以原告的名义与案外人信阳市东方建筑有限公司签订《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给信阳市东方建筑有限公司施工建设。被告提供的相关资料显示，案涉项目的相关建筑手续和商品房预售许可证均是以原告的名义进行开发建设。2016年11月22日，项目部向原告发出“关于办理绿营花园二期10#-13#楼及整体地下车库项目银行按揭贷款的申请”，被告申请原告协助提供相关资料。2017年1月3日，项目部向原告发出“关于办理绿营花园二期10#、13#楼及整体地下车库商品房预售所提供的复印件加盖公章的申请”，申请原告为相关资料加盖公司行政章。其后，原告将以原告名义收取的售房款转给该项目部。2018年10月9日，被告向原告发出承诺书，内容为：“承诺书信阳市新城开发建设有限公司：绿营花园二期10#-13#楼及整体地下车库项目，延期交房涉及经济赔偿问题与信阳市新城开发建设有限公司无关。信阳市新城开发建设有限公司绿营花园二期项目部”。后因在建设工程中产生大量纠纷，造成延期交房，购房户因被告延期交房向仲裁委申请仲裁，要求原告赔偿经济损失。原告于2019年多次向被告项目部发送工作联系函，要求尽快化解纠纷。仲裁裁决生效后，20户购房户向信阳市中级人民法院申请强制执行，2019年11月18日，信阳市中级人民法院从原告公司账户扣划1128739.5元，包含违约金、案件受理费、处理费、迟延履行利息、执行费等（详见卷中明细单）。一审法院认为，从原告与被告签订的《房屋合作开发协议书》的内容看，并不是双方共同投资、共享利润、共担风险的合作开发，实际上是名为合作开发，实为被告为解决位于信阳市火车站拆迁范围内的本单位职工的住房安置问题以原告的名义而自筹资金自建经济适用房，原告与被告对签订的合作开发协议中约定的内容是充分理解的。原告将其拥有的该土地使用权转让给被告后，有关该地块开发、建设中涉及的责、权、利均由被告享有和承担，因该地块开发、建设、销售等而产生的经济纠纷，依据双方合同约定，与原告无关。同时，从被告向原告发出的工作联系函中，被告再次重申了因该项目引起的经济纠纷与原告无关。因此，因该地块的开发建设对外所产生的后果，原告代为承担后，可以向被告行使追偿的权利。原告起诉的标的额，有信阳市中级人民法院执行扣划依据和计算明细单在案佐证，原告的诉请，一审予以支持。被告应当及时将原告代为支付的款项支付给原告，并赔偿由此给原告所造成的利息损失。至于在建设过程中，房屋性质是否由经济适用房改为商品房，原告无法掌控，与原告无关。因以原告的名义与案外人信阳市东方建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》的实际履行方是被告和信阳市东方建筑有限公司，在履行该合同过程中是否应当由案外人承担，与案涉合同无关，本案不予处理，相关当事人可另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：被告信阳市文化广电和旅游局于判决生效之日起十日内向原告信阳市新城开发建设有限公司支付现金1128739.5元及利息，利息从2019年11月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7479元，由被告承担。二审中，被上诉人新城公司提供证据1.《信阳市文化广电和旅游局党组会议纪要》、证据2.《工作联系函》，用以证明上诉人文广局在2020年8月27日向被上诉人新城公司发函表示，恢复文广局与新城公司原有各项合作关系，依据2010年《羊山新区会议纪要》和双方《房屋开发合作协议》相关约定，履行各自权利和义务。文广局于2019年12月2日向新城公司发出的《关于解除＜房屋合作开发协议书＞的函》废止；还证明文广局同意待项目资金筹措到位后，负责协调从项目建设经费中支付法院判决的交房违约金。上诉人文广局质证称，被上诉人提供的会议纪要和联系函的真实性有待核实，上诉人是在会议纪要之后提出上诉的。二审审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，依法成立的合同具有法律效力，双方均应按照合同的约定行使各自的权利并履行各自的义务。从上诉人文广局与被上诉人新城公司签订的案涉项目《房屋合作开发协议书》的内容判断，双方合作项目性质并非是商品房开发建设，而是为了解决上诉人文广局单位职工住房安置问题达成的意思表示一致。该协议书中并未出现《合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形；并且结合上诉人文广局在一审判决之后向被上诉人新城公司发出的《工作联系函》可知，上诉人文广局表达了继续按照《房屋合作开发协议书》的约定，恢复合作关系、履行各自权利和义务的意见，被上诉人新城公司亦未表示异议。据此，关于案涉《房屋合作开发协议书》无效的上诉理由，本院不予采纳。从合同约定以及双方在履行合同过程中来往书面函的内容来看，上诉人文广局以被上诉人新城公司的名义与案外人签订的《建设工程施工合同》，在履行过程中，延期交房产生的违约金，并非被上诉人新城公司的原因造成，对于被上诉人新城公司被生效裁决执行扣划的代为上诉人文广局履行的延期交房违约金，被上诉人新城公司依法有权依据合同的相对性原理，向上诉人文广局予以追偿并依法主张支付该款相应的利息。上诉人文广局关于被上诉人新城公司在本案中存在违约行为、违约金应向遗漏的案件当事人主张的上诉理由，不能成立，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人信阳市文化广电和旅游局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14958元，由上诉人信阳市文化广电和旅游局承担。本判决为终审判决。审判长 汪 涛审判员 吴 斌审判员 张 伟二〇二〇年十一月二十二日书记员 段凤娇