广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤02刑终260号原公诉机关广东省仁化县人民检察院。上诉人（原审被告人）李苍星，男，汉族，1971年11月13日出生于广东省英德市，小学肄业，农民，户籍地英德市*******委石角组，住英德市****************。2019年1月17日因本案被取保候审，次年7月8日因犯非法经营罪被逮捕。现羁押于仁化县看守所。辩护人张亮，广东宜方律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。原审被告人邹维田，男，汉族，1972年2月22日出生于云南省陆良县，小学文化，农民，户籍地陆良县**************。2019年12月26日因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元，缓刑考验期至2024年1月6日。2020年6月19日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，次月8日被逮捕。现羁押于仁化县看守所。原审被告人张全亮，男，汉族，1962年11月14日出生于福建省诏安县，小学肄业，个体户，户籍地诏安县************，住广州市白云区同和街道梅苑小区******。2020年3月2日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同日被取保候审，同年7月8日被逮捕。现羁押于仁化县看守所。广东省仁化县人民法院审理仁化县人民检察院指控原审被告人邹维田、张全亮、李苍星犯非法经营罪一案，于2020年9月29日作出（2020）粤0224刑初74号刑事判决。原审被告人李苍星不服，提出上诉。本院于同年10月28日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2018年11月，被告人张全亮、邹维田经协商后非法收购烟丝，并约定货到付款。邹维田在张全亮未提供烟草专卖批发许可证等有效证件情况下，在陆良县板桥镇向农户收购约10吨烟丝半成品。之后，张全亮安排被告人李苍星运输烟丝。次月9日，李苍星明知张全亮无法提供烟草专卖批发许可证以及烟草专卖品准运证的情况下，仍答应承运烟丝，并收取定金1万元。同月12日，李苍星驾车运载烟丝途经武深高速城口检查站时被仁化县烟草专卖局现场查获。经现场称量，该批烟丝重9380公斤，经鉴定，价值人民币657301.62元。案发后，张全亮、李苍星均投案自首，李苍星主动退缴1万元。另查明，2019年12月26日，云南省陆良县人民法院以非法经营罪，判处被告人邹维田有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元，缓刑考验期至2024年1月6日止。原判认定上述事实，有归案经过、户籍证明及违法犯罪记录查询情况说明、通话清单、手机照片、刑事判决书及释放通知书、执行通知书、社区矫正宣告书、烟草专卖局涉嫌犯罪移送书及相关材料、微信转账记录、手机截图、辨认笔录及照片、扣押清单、证人赵某的证言，被告人邹维田、张全亮、李苍星的供述、检验报告、价格认定结论书等证据予以证实。原判认为，被告人邹维田、张全亮违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，被告人李苍星在未取得烟草专卖品准运证的情况下为无烟草专卖许可证的人员非法运输烟丝,扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪，且情节特别严重。各被告人已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，邹维田、张全亮起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；李苍星受雇为他人运输烟丝，起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。邹维田在缓刑考验期限内，发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。张全亮、李苍星能主动投案，并如实供述罪行，系自首，可从轻或减轻处罚；邹维田到案后如实供述罪行，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第一款第（三）项、第六条之规定，作出如下判决：一、撤销云南省陆良县人民法院（2019）云0322刑初542号刑事判决中对被告人邹维田宣告缓刑四年的执行部分。被告人邹维田犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4万元；与前罪非法经营罪有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币24万元。减去其前罪已执行的刑期一百七十四天，还需执行有期徒刑三年零六天。二、被告人张全亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元。三、被告人李苍星犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1.5万元。四、扣押在案的烟丝9380公斤予以销毁，违法所得人民币1万元予以没收，上缴国库（均由扣押机关处理）。宣判后，李苍星上诉及辩护人辩护称，1、原判认定其犯罪情节特别严重不当。2、其有自首情节，在共同犯罪中属从犯，且认罪认罚。请求二审依法改判，对其适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人李苍星及原审被告人邹维田、张全亮犯非法经营罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人李苍星及辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款及第三条第二款的规定，非法经营烟草专卖品，经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，属《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。本案非法经营的烟丝价格达657301.62元，原判认定李苍星等三被告人所犯非法经营罪属情节特别严重，符合法律规定。2、原判根据其所犯罪行，综合考量其从犯、自首等量刑情节，并结合其认罪态度，已在法定刑幅度下减轻处罚，其上诉请求再从轻处罚并适用缓刑意见，没有事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人李苍星、原审被告人邹维田、张全亮违反国家烟草专卖管理法规，为谋取非法利益，明知是非法烟草制品而购买、运输。其中，李苍星无烟草专卖品准运证，非法运输烟草制品；邹维田、张全亮无烟草专卖许可资质非法购买烟草制品，其行为均构成非法经营罪，且情节特别严重。非法经营行为属于复合行为，包括了流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，行为人只要实施了其中任意一项经营活动即构成非法经营罪。邹维田、张全亮为销售而非法购进烟丝，并雇请李苍星运输，其非法收购、运输行为均已经完成，属非法经营犯罪既遂，原判认定其属犯罪未遂并减轻处罚不当，予以纠正。但根据“上诉不加刑”的原则，对本案非法经营罪量刑依法予以维持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯应昌审判员  陈俊文审判员  何辉英二〇二〇年十一月二十四日书记员  陈佳庆附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。