广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初8417号原告：郑丽娟，女，1980年8月5日出生，汉族，住广州市番禺区，委托诉讼代理人：李文孝，系广东天胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪惠霞，系广东天胜律师事务所律师。被告：中铁建工集团诺德投资有限公司，住所地深圳市福田区福田街道民田路**华融大厦305，统一社会信用代码91440300764987781X。法定代表人：王身风。被告：北京中铁诺德房地产开发有限公司，住，住所地北京市丰台区汽车博物馆东路**院**楼****一社会信用代码9111011174472823XM。法定代表人：王景明，职务：董事长。被告：吴成刚，男，1972年2月9日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，被告：葛星，男，1986年10月6日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，被告：谢儒雄，男，1988年3月10日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，五被告共同委托代理人：谭淑仪，系广东法制盛邦律师事务所律师。五被告共同委托代理人：胡馨尹，系广东法制盛邦律师事务所实习人员。原告郑丽娟与被告中铁建工集团诺德投资有限公司（以下简称“诺德投资公司”）、北京中铁诺德房地产开发有限公司（以下简称“诺德房地产公司”）、吴成刚、葛星、谢儒雄劳动争议一案，本院于2019年7月5日立案后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告郑丽娟的委托诉讼代理人李文孝，被告诺德投资公司、诺德房地产公司、吴成刚、葛星、谢儒雄的共同委托诉讼代理人谭淑仪、胡馨尹到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。原告郑丽娟向本院提出诉讼请求：1．确认原告与广州市番禺里仁房地产有限公司自2005年1月1日起至2018年12月6日止存在劳动关系；2．判决五被告向原告支付2005-2018年经济补偿金233054元；3．五被告向原告支付2011-2017年加班费55015元、2017-2018年度因公出差的差旅补助费26100元、2018年度绩效工资49000元；4．判决五被告向原告支付2018年12月1日-2018年12月6日工资2346元。事实与理由：原告于2005年1月入职广州市番禺里仁房地产有限公司（下称“公司”），工作岗位为土建预算员，2010年原告与公司续签以完成工作任务为终止期限的劳动合同。2018年10月31日，公司因任务完成，自主决定停止经营，进入注销程序，但未与原告就经济补偿达成一致意见。原告经三次函件催告并主张权益，要求公司及清算小组履行相关义务。2018年12月6日，原告向广州市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付经济补偿等，该案开庭审理，公司参与庭审，并否认原告全部的主张。广州市劳动争议仲裁委员会因公司被注销为由撤销该案（案号：穗劳人仲[2019]161号）。原告再次向广州市劳动争议仲裁提出申请，仲裁委以主体不适格的理由作出不予受理的决定，案号为穗劳人仲案不[2019]426号。被告一、被告二为公司的股东，应当对公司未履行的义务承担责任。公司未支付的经济补偿233054元，拖欠的加班费55015元，2018年12月1日-2018年12月6日工资2346元，2018年度绩效工资49000元，2017-2018年度因公出差的差旅补助费26100元，被告一、被告二应当承担清偿责任。被告三、四、五作为清算组负责人以及成员，经原告多次发函主张劳动补偿等，但在清算时未对原告的劳动补偿等作出预留，清算组成员存在重大过失，应当承担相应的赔偿责任。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望依法予以支持。被告诺德投资公司、诺德房地产公司、吴成刚、葛星、谢儒雄共同辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求，诉讼费和保全费用由原告承担。关于各被告主体资格问题。广州市番禺里仁房地产开发有限公司（下称“里仁公司”）已经依法注销，正常情况下无法追究其有限责任。里仁公司已经对外公告且通知劳动者，依照法定程序履行注销清算职责。里仁公司的全部股东已经完全履行出资义务。基于有限责任公司法律属性，被告一、二没有义务对原告进行清偿。根据公司法189条规定，清算组成员因故意或重大过失给公司和债权人造成损失的应该承担相应赔偿责任。在现有的清算报告中，并没有能直接反应出清算组成员存在故意或重大过失没有履行义务。原告也没有提供相关证据进行佐证。清算组成员被告三吴成刚仅为公司法定代表人、公司员工，被告四、五仅是受指派的清算组成员，均为公司的职员，在清算中未获取报酬，原告无证据证明其三人知悉其债权的存在，故我方认为原告对各被告的诉请的主体不适格。针对原告的诉请一劳动关系，根据原告提供的证据劳动合同，我方认定自2010年6月1日至2018年10月31日双方存在劳动关系。因里仁公司在2018年10月31日发出清算公告并停止经营，根据法律规定双方劳动关系依法终止。原告主张劳动关系至2018年12月6日无事实和法律依据。针对诉请二经济补偿金，根据劳动合同法47、97条第3款的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法46条之规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限自本法施行之日起计算（即自2008年1月1日起才应当支付经济补偿金）。原告主张经济补偿金没有提供计算依据，其计算基数明显失实，经济补偿金基数应以工资性收入为准，应该把探亲路费、取暖费、通讯费等项目扣减。针对诉请三加班费，原告诉请加班费是自2011年起，我方认为2011年-2017年加班费已过诉讼时效，加班费的诉讼时效为2年，而在2017年后的加班我方已进行补偿或调休。原告与里仁公司劳动合同约定，双方是不定时工作制，原告的加班申请也不符合公司的规章制度，按照里仁公司的规定，加班需要总经理审批，而原告所谓的加班是其为完成自己工作任务而自行延长，且也没有证据证明有加班的成果及事实。关于差旅费部分，根据中铁建工集团诺德投资有限公司文件，其中对差旅费规定“公司机关工作人员或所属项目负责人和工作人员到能够统一提供餐旅、交通等接待服务之外的区域出差按实际出差天数每人每天发放出差补助100元”，而原告出差的地点是属于系统内接待服务内区域，是中铁的关联公司，因此原告不符合领取出差补助的条件。且按照实际情况，从原告提供的车票、出差申请，其自行每天每周来回不属于出差的合理费用，即使我方认为可以酌情补助每月一来一回的差旅费，但因原告额外自行支出的，不应由用人单位承担。关于绩效工资，原告主张的绩效工资计算依据是工资+年终奖金，但年终奖金双方并没有在劳动合同中明确约定，我方认为奖金是根据企业的年度效益及员工个人业绩进行发放。2018年里仁公司是亏损的，不具备发放奖金的条件。针对诉讼请求四，我方认为没有义务支付该差额工资，因为是原告自行打卡，没有任何劳动成果，而里仁公司在2018年10月31日已经不再对外经营，双方劳动关系已经法定终止，因此没有工资的产生。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：广州市番禺里仁房地产有限公司（简称“里仁公司”）于1992年12月12日成立，法定代表人吴成刚，经营房地产开发经营、房地产咨询服务等业务，股东为诺德房地产公司和诺德投资公司。里仁公司于2018年10月31日在《广东建设报》登报清算公告，公告：“里仁公司股东会决定，至2018年10月31日起，本公司停止经营，清理债权债务。请有关债权人自本公司公告见报之日起45天内，向本公司清算小组申报债权。逾期不申报，视为放弃权利。清算结束后，本公司将向公司登记主管机关申请注销登记。”里仁公司清算报告显示：“根据2018年10月24日股东会决议，公司停止经营，成立清算组。根据《公司法》及《公司章程》的有关规定，清算组于2018年10月26日开始对公司进行清算，现已清算完毕。具体情况如下：一、公司于2018年10月31日在广东建设报报纸上刊登了清算公告（及书面通知了债权人）。二、公司已停止经营，各项业务已清算完结。三、公司税款已清缴。四、债权债务已清理完毕。五、职工工资、社会保险费用、法定补偿金等已支付完毕。六、公司债务清偿后剩余财产按股东出资比例返还股东。”落款处有清算组成员吴成刚、葛星、谢儒星、诺德投资公司、诺德房地产公司法定代表人王身凤、王景明签名或加盖公章，日期为2019年1月30日。里仁公司于2019年2月27日注销登记。郑丽娟（乙方、职工）与里仁公司（甲方、用人单位）于2010年6月28日签订《劳动合同》，合同约定：合同期限以完成一定的工作为期限：从2010年6月1日起至自在城市花园项目开发、销售、清算工作任务完成时止，并以任务完成为标志。工作内容：预算部土建预算员。工作地点：广州市番禺区南村镇里仁洞村旁迎宾路西侧。工作时间和休息休假：不定时工作制，即经劳动行政部门审批，实行不定时工作制，每周至少休息一天。劳动报酬每月4240元（税前）。双方需要约定的其他事项：……甲方可根据乙方的工作表现、工作量、以及工作完成质量给予一定的奖金，作为量能月度考核奖金，计算公式是基数×系数。奖金计算的基数为个人基本工资的25%+500元，系数则主要根据乙方的工作量轻重及工作质量核定（考核系数为0-1.2），工作量正常或偏少时，可不给予奖励，即考核系数为0。考核系数由部门经理，分管领导、总经理裁定，并不对该考核系数作出说明。里仁公司于2016年7月4日出具郑丽娟2005-2015年度考核意见，内容为：“郑丽娟同志自2005年1月加入我司，在公司每年的考核中都被评定为优秀级别……”诺德投资公司广州项目党支部于2018年6月10日出具的荣誉证书载明：“郑丽娟同志，您于2005年1月入职，工作已满13年，为企业发展作出了贡献，特授予“十年奉献奖”。诺德投资公司于2019年12月19日出具证明，载明“郑丽君系里仁公司的职员，我司是里仁公司的系统关联公司，在2017年3月31日至2018年1月31日期间，里仁公司外派其到我司协助工作，期间郑丽娟的食宿均由我司按照中铁建工系统内《履职待遇规范》提供。特此证明。”，证明落款处盖有诺德投资公司公章。里仁公司于2018年12月10日向郑丽娟发出《广州市番禺里仁房地产有限公司关于劳动合同履行公告》，公告称“公司已于2018年10月31日正式对外发布决定清算注销，公司已不对外进行任何经营，并成立清算小组依法对公司进行清算。因公司发生上述重大变化，根据劳动合同法的法律规定，只是公司与您之间的劳动合同无法继续履行，劳动合同已法定终止。自公司清算注销公告之日起无需再到公司上班，您的合法权益及补偿问题后续会另行通知。”郑丽娟称公告后里仁公司一直未予通知，未对其主张的劳动补偿作预留。被告称双方一直在协商解决。郑丽娟委托律师于2018年11月22日向里仁公司发送律师函，要求里仁公司支付拖延的加班费、出差补助费、奖金等；又于2018年11月26日向里仁公司及清算小组再次发送律师函，要求里仁公司和清算小组在财产处理时对职工工资、社会保险费用和法定补偿金等做预留或者分配；后于2018年12月7日向里仁公司及清算小组发送律师函，要求里仁公司出具解除劳动合同通知书并支付经济补偿金、加班费、出差补助金等费用。郑丽娟于2018年12月17日以里仁公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，广州市劳动人事争议仲裁委员会查明被申请人里仁公司已于2019年2月27日经广州市番禺区工商行政管理局核准注销。因被申请人主体资格已不存在，该委于2019年3月12日出具穗劳人仲案[2019]161号撤销案件决定书，撤销上述仲裁案件。郑丽娟于2019年6月18日以诺德投资公司和诺德房地产公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，广州市劳动人事争议仲裁委员会以申请人（被申请人）主体不适格为由，于2019年6月18日出具穗劳人仲案不[2019]426号不予受理通知书。郑丽娟不服，在法定期限内向本院提起诉讼。郑丽娟提供的工资条显示：工资由基本工资、岗位工资、月度绩效工资基数、本月加班工资、通讯费、取暖费、卫生费、慰问金、招商奖金等项目构成。2017年6月至2018年3月的月基本工资为533.5元，2018年4月至10月的月基本工资为550元。2018年1月至10月的月度绩效工资基数均为3740元。2017年11月至2018年10月的应发工资分别为12338.5元、13233.5元、14217.5元、11953.5元、11953.5元、14072.86元、12140元、12270元、13230元、12180元、12270元、12120元。2017年6月至2018年10月期间，2018年4月发放当月加班工资1107.59元，其他月份均没有发放加班工资。2017年年度绩效工资/年终奖金44000元，实发奖金39705元。郑丽娟2017年11月至2018年10月的月平均工资为16331.6元。郑丽娟提供的加班申请表主管领导审批处有柳阳的签名，被告确认柳阳为郑丽娟的主管。经核算，加班登记表显示2016年8月16日至2017年2月19日期间，郑丽娟平时工作日加班共10个小时，休息日加班共20个小时，法定休假日加班共19.5小时。郑丽娟提供出差oa审批单、广州南往返福田的车票若干，oa出差审批单显示郑丽娟于2017年4月5日2018年1月31日期间申请出差，经统计2017年4月5日至2018年2月9日期间的广州往返深圳车票，2017年4月5日至2018年1月31日期间自广州往返深圳天数合计180天。郑丽娟主张其前往深圳出差261天发生差旅费26100元。郑丽娟提供中铁建工投资人[2015]06号《关于印发的通知》，该办法规定：“第三十四条国内差旅费范围包括因公出差发生的交通费、住宿费及出差补助（包含伙食和公杂费）。……第三十七条交通费标准：项目公司工作人员据实报销……第三十九条所属项目公司负责人和工作人员到本单位所在地区之外出差，按实际出差天数，每人每天发放出差补助100元。有接待单位的，不发放出差补助。”；中铁建工投资人[2016]16号《关于修订公司履职待遇、业务支出管理办法的通知》，载明：“原《关于印发》第三十九条，调整为所属项目公司负责人和工作人员到能够统一提供餐饮交通等接待服务之外的区域出差，按实际出差天数，每人每天发放出差补助100天，领取出差补助后，不得报销任何个人用餐及交通费用。出差天数按交通（往返）、住宿费报销单据载明的日期计算。”被告表示郑丽娟出差的地点属于系统内接待服务区域，是关联公司，不符合出差补助的发放条件，每周来回不属于出差的合理费用，同意酌情补助每月一次往返广州深圳的交通费。被告诺德投资公司于2019年12月19日出具证明，证明里仁公司外派郑丽娟在2017年3月31日至2018年1月31日期间到该公司协助工作，期间郑丽娟的食宿由该公司按照中铁建工系统内《履职待遇规范》提供。郑丽娟提供里仁公司《内部管理制度汇编》（部分）、2018年度经营目标责任书，《内部管理制度汇编》载明：“第九章薪资管理（十）公司每年12月份提前发放年终奖励，奖励标准暂按个人基本工资和月度奖励之和发放。次年1月份对各岗位员工上年度工作情况进行一次综合考核，以上年度个月的考核结果为基本依据，确定综合考核系数，计算上年度各岗位员工应发放年终奖励总额，据以对已发年终奖励金进行调整。”郑丽娟提供的中国银行交易流水明细清单显示2017年6月27日奖金48705元、2018年2月12日奖金39705元。被告对郑丽娟提供的工资条、考核奖金工资条、加班登记表、加班申请表、抽调、出差oa审批单、内部管理制度汇编、2018年度经营目标责任书等不予确认,并提供了广东建设报、登记表、民事裁定书、关于印发《中铁建工集团深圳投资有限公司员工工作时间、休假管理办法（试行）》的通知、广州市番禺里仁房地产有限公司、广州中铁诺德投资公司文件综[2016]02号关于发布《加班管理规定》的通知、里仁公司《内部管理制度汇编》、利润及利润分配表、现金流量表、资产负债表、2017年度审计报告、中铁建工投资人[2016]02号关于印发《中铁建工集团诺德投资有限公司薪酬管理办法（试行）》的通知、中铁建工投资人[2016]16号关于修订公司履职待遇、业务支出管理办法的通知、中铁建工投资人[2015]06号文件关于印发《中铁建工集团诺德投资有限公司所属项目公司负责人及项目公司工作人员履职待遇、业务支出管理办法的通知》，主张绩效工资支付标准根据年度经济效益情况，结合员工所在岗位及个人业绩决定，按季度、年度发放，里仁公司2018年度亏损，不符合发放奖金的条件。诉讼中，郑丽娟向本院申请保全里仁公司名下价值365516元的财产，本院于2019年7月16日作出（2019）粤0113民初8417号民事裁定书，并采取保全措施。本院认为，郑丽娟与里仁公司之间的劳动关系合法有效，双方均受我国劳动法律、法规的保护和约束。一、关于郑丽娟与里仁公司的劳动关系。郑丽娟主张其与里仁公司自2005年1月1日起存在劳动关系，并提供了劳动合同、考核意见、荣誉证书等证实郑丽娟自2005年1月入职里仁公司，本院予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。里仁公司在2018年10月31日发出清算公告并停止经营，郑丽娟与里仁公司的劳动关系依法终止，本院依法确认郑丽娟与里仁公司于2005年1月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系。二、关于解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，用人单位决定提前解散的，应向劳动者支付经济补偿，里仁公司应向郑丽娟支付解除劳动关系经济补偿金。结合前文查明的郑丽娟的工作年限和工资标准进行核算，解除劳动关系补偿金计算为：郑丽娟解除劳动关系前月平均工资为16331.6元，郑丽娟在里仁公司处工作共13年10个月，应得的赔偿金为228642.4元（16331.6元/月×14个月）。三、关于加班费。郑丽娟提供了加班登记表、加班申请表、工资表证实其于2011年-2017年的申请加班情况和加班工资的发放情况，被告对此均不予确认，主张2011年-2017年加班费已过诉讼时效，但被告没有提供里仁公司制作的工资支付台账。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账更应当至少保存二年。被告未能提供里仁公司的工资支付台账，应承担举证不能的不利后果，结合前文查明的郑丽娟于2016年8月16日至2017年2月19日期间的加班情况，郑丽娟平时工作日加班共10个小时，休息日加班共20个小时，法定休假日加班共19.5小时。郑丽娟工资条载明的基本工资明显低于最低工资标准，参照郑丽娟与里仁公司签订的《劳动合同》的约定，本院确定加班费按月工资4240元标准计算。郑丽娟的小时正常工作时间工资应为24.4元/小时（4240元÷21.75天÷8小时/天）。根据《广东省工资支付条例》第十八条、第二十条的规定，郑丽娟于2016年8月16日至2017年2月19日期间的工作日加班工资计算为：366元（24.4元/小时×10小时×1.5）；休息日加班工资计算为976元（24.4元/小时×20小时×2）；法定休假日加班工资计算为1427.4元（24.4元/小时×19.5小时×3），加班费合计2769.4元。四、关于出差补助。根据中铁建工集团诺德投资有限公司文件，其中对出差补助的规定“所属项目公司负责人和工作人员到能够统一提供餐饮交通等接待服务之外的区域出差，按实际出差天数，每人每天发放出差补助100元，领取出差补助后，不得报销任何个人用餐及交通费用。出差天数按交通（往返）、住宿费报销单据载明的日期计算”。郑丽娟提供了出差oa审批表、广州往返深圳的车票证实其出差的情况，被告未能提供证据证实郑丽娟出差的接待单位能够统一提供餐饮交通等接待服务，应承担举证不能的后果，郑丽娟每周来回广州和深圳产生的交通费等属于出差的合理费用，对郑丽娟主张每天100元的出差补助，本院予以支持。结合前文查明的郑丽娟自2017年4月5日2018年1月31日期间自广州往返深圳天数和出差补助标准进行核算，郑丽娟自2017年4月5日2018年1月31日期间出差补助计算为18000元（180天×100元/天）。五、关于绩效工资。郑丽娟主张2018年度绩效工资49000元，依据是2016年、2017年均有发放年终奖金。年终奖励是根据企业的年度效益及员工个人业绩来进行发放。郑丽娟与里仁公司在劳动合同中对年终奖金没有约定，且郑丽娟既未能提供证据证实里仁公司2018年具备发放年终奖励的条件和有发放2018年度年终奖金的行为，又没有提供证据证明其符合年终奖励的发放要求，应承担举证不能的法律后果。郑丽娟主张绩效工资49000元，证据不足，本院不予支持。六、关于2018年12月1日至2018年12月6日的工资。如前所述，郑丽娟与里仁公司的劳动合同于2018年10月31日已终止。郑丽娟未能提供证据证实其于2018年12月1日至12月6日的工作情况，对其主张的2018年12月1日至2018年12月6日的工资，本院不予支持。鉴于里仁公司已经清算，并被核准注销，其对应的民事权利能力和民事行为能力亦已消灭。诺德投资公司和诺德房地产公司作为里仁公司的股东，违法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，郑丽娟主张要求诺德投资公司和诺德房地产公司承担赔偿责任，本院予以支持。诺德投资公司和诺德房地产公司应对里仁公司应向郑丽娟承担的加班工资、经济补偿金、出差补助承担赔付责任承担连带责任。吴成刚、葛星、谢儒雄作为里仁公司清算小组的成员，应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。清算组成员吴成刚、葛星、谢儒雄在明知存在郑丽娟与里仁公司的经济补偿金、加班费等项目尚未付完毕的情况下，仍然作出“职工工资、社会保险费用、法定补偿金等已支付完毕”的不符合事实的清算报告，恶意注销里仁公司，清算组成员吴成刚、葛星、谢儒雄应对郑丽娟的加班工资、经济补偿金等各项损失承担赔偿责任。郑丽娟的各项损失已在前文中作出认定，不再赘述。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十六条、第一百八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条，参照《广东省工资支付条例》第十六条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认原告郑丽娟与广州番禺里仁房地产有限公司于2005年1月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系。二、被告中铁建工集团诺德投资有限公司、北京中铁诺德房地产开发有限公司、吴成刚、葛星、谢儒雄应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告郑丽娟支付解除劳动关系经济补偿金228642.4元。三、被告中铁建工集团诺德投资有限公司、北京中铁诺德房地产开发有限公司、吴成刚、葛星、谢儒雄应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告郑丽娟支付2016年8月16日至2017年2月19日期间的加班费2769.4元。四、被告中铁建工集团诺德投资有限公司、北京中铁诺德房地产开发有限公司、吴成刚、葛星、谢儒雄应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告郑丽娟支付出差补助18000元。五、驳回原告郑丽娟的其他诉讼请求。本案受理费10元、财产保全费2348元，由被告中铁建工集团诺德投资有限公司、北京中铁诺德房地产开发有限公司、吴成刚、葛星、谢儒雄负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  彭锦耀人民陪审员  黄国标人民陪审员  付小俐二〇二〇年十一月十日书 记 员  梁沛敏