甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终4006号上诉人（原审原告）：兰州新华恒混凝土有限责任公司，住所地兰州市城关区青白石乡白道坪村。法定代表人：黄志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭晓斌，甘肃西成律师事务所律师。委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。上诉人（原审被告）:兰州森宇房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路**（中广大厦商务楼**）。法定代表人：王金生，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨智，男，1978年4月9日出生，汉族，该公司员工，住甘肃省嘉峪关市。委托诉讼代理人：曹亚兵，男，1975年10月10日出生，汉族，该公司员工，住甘肃省兰州市七里河区。被上诉人（原审被告）：甘肃第七建设集团股份有限公司，住，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路**/div>法定代表人：冯勇慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵莉，甘肃中立源律师事务所律师。上诉人兰州新华恒混凝土有限责任公司（以下简称：新华恒公司）、兰州森宇房地产开发有限公司（以下简称：兰州森宇公司）与被上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称：甘肃七建公司）买卖合同纠纷一案，前由兰州市城关区人民法院于2020年7月13日作出（2018）甘0102民初11157号民事判决。宣判后新华恒公司、兰州森宇公司不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原判认定：一、2012年11月28日，新华恒公司作为合同丙方与兰州森宇公司作为甲方、甘肃七建公司二公司作为乙方，三方签订了《中广宜景湾尚城项目二期商品混凝土供应及施工合同（二）》一份，合同约定：新华恒公司向被告的工程项目供应商品混凝土，计划供应数量为：约40000㎡，本合同暂估金额约1300万元。最终合同结算总价按照施工图预算量（含变更）加2%损耗，及本合同规定单价确定。约定供货方式为：1、乙方（被告甘肃七建公司）每月25日按照工程进度向甲方（被告兰州森宇公司）提供下月商品混凝土用料计划;2、甲方（兰州森宇公司）及时审核乙方（被告甘肃七建公司）计划并下发告知丙方（原告新华恒公司），由乙方根据现场实际施工情况提前24小时通知丙方具体执行，但丙方所供商品混凝土数量应不超出甲方下发给丙方的计划范围。甲、乙、丙三方应严格按照计划内容控制供应，对超计划供应未经甲方书面签字确认的商品混凝土部分，甲方不予认可；4、乙、丙双方现场人员暂按丙方出库票据办理临时交接手续，双方须签字确认。三方最终结算量按照共同确认的施工图预算量（含变量）加2%损耗量计算。该合同同时约定结算方式为：1、该工程混凝土总量最终按施工图预算量（含变更）加2%损耗结算，计算办法按照国家相关标准执行。该施工图计算量以甲、乙、丙三方的计算结果核对确认后为最终结算量。在三方未结算前，暂参照丙方出库并经乙方确认的票据数量。合同约定付款方式为：1、本项目混凝土货款由甲方代乙方给丙方支付，每次付款时，丙方应提前向乙方办理该次应付混凝土货款金额的正规发票、收据，同时向乙方索取乙方开给甲方相对应金额的工程发票及收据。满足上述条件后，甲方从乙方当月工程进度款中扣除相应混凝土货款支付给丙方。4、代付余款等甲方工程主体结构封顶后分批分次支付，在最终供应结算量三方核算无误并确认后，甲方向丙方分期付清余款，最终付清余款时间不晚于全部结算后一年。此外，合同还约定了混凝土标准、单价以及违约责任等其他事项。二、在新华恒公司履行上述供货混凝土的过程中，被告甘肃七建公司二公司向新华恒公司出具了《预拌混凝土计算书》15份，分别为：1、2012年11月29日-2013年4月25日总金额6786980.80元；2、2013年4月25日-2013年6月20日总金额2743534.50元；3、2013年6月20日-2013年7月27日总金额1333145元；4、2013年7月27日-2013年8月20日总金额1173679.50元；5、2013年8月21日-2013年9月21日总金额1373633.50元；6、2013年9月22日-2013年10月26日总金额1492768元；7、2013年10月26日-2013年11月20日总金额821195元；8、2013年11月20日-2013年12月5日总金额250705元；9、2014年3月8日-2014年4月18日总金额1048708.50元；10、2014年4月18日-2014年5月26日总金额696869元；11、2014年5月26日-2014年8月20日总金额440881元；12、2014年8月20日-2014年10月26日总金额589645元；13、2014年10月26日-2014年12月10日总金额58225.50元。14、2015年3月26日-2015年4月26日总金额6340元；15、2015年4月26日-2015年5月20日总金额4605元。以上合计金额：18820915.30元。上述结算书中被告兰州森宇公司未签章确认。新华恒公司及二被告均认可以转账及房屋抵顶方式已向新华恒公司给付混凝土货款共计：16010349.84元。三、现各方当事人因混凝土货款的结算问题产生争议，新华恒公司认为应当按照实际供应量予以结算，二被告认为应当按照施工图预算量（含变更）加2%损耗结算，三方最终未能对新华恒公司的供货量进行结算，无法达成一致意见，遂酿成纠纷。审理中，甘肃七建公司书面申请对“中广宜景湾.尚城二期9﹟、12﹟楼车库、基础、结构构件、地坪所、地坪所用各种标号的商品混凝土”总量进行审核鉴定诺工程造价咨询有限公司作出2019甘信鉴字第096号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：中广宜景湾·尚城二期9﹟、12﹟楼车库、基础、结构构件、地坪所、地坪所用各种标号的商品混凝土总量及造价为53479.18元。原判以依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，新华恒公司与兰州森宇公司、甘肃七建公司二公司于2012年1月10日签订的《中广宜景湾·尚城项目二期商品混凝土供应及施工合同（二）》系三方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对三方当事人均有约束力，应依照合同约定全面履行自己的义务。七建二公司未领取营业执照，属于甘肃七建公司的内设机构，其自身并无独立的诉讼主体资格，其责任应当由甘肃七建公司承担。本案争议的焦点是：1、二被告是不是本案的适格主体；2、新华恒公司要求给付混凝土货款的条件是否成就；3、本案应付混凝土货款的具体数额如何确定；4、新华恒公司诉请自起诉之日起按同期银行贷款利率支付逾期付款利息是否应予支持。首先，依据上述合同的约定，本案所涉混凝土货款由兰州森宇公司代甘肃七建公司向新华恒公司支付，故二被告均负有付款义务，新华恒公司起诉甘肃七建公司和兰州森宇公司作为被告主体适格。其次，新华恒公司要求给付混凝土货款的条件是否成就。新华恒公司在合同签订后，积极履行了供应混凝土的义务，二被告虽支付了大部分货款，但因三方在最终结算依据的标准产生分歧意见，进而无法确定货款数额。造成不能给付货款的原因是三方未能对新华恒公司供应的混凝土总量进行结算。新华恒公司最后的供货时间为2015年5月20日。兰州森宇公司提供证据证明涉案工程于2014年6月15日主体完工并通过验收，目前涉案房屋已交付使用。二被告在新华恒公司完成供货义务后怠于履行结算义务，致使新华恒公司的合法权利得不到保障，故新华恒公司要求给付混凝土货款的条件已经成就，对要求二被告支付混凝土货款的诉讼请求予以支持。第三，本案应给付新华恒公司混凝土货款的具体数额如何确定。本案三方签订的《中广宜景湾尚城项目二期商品混凝土供应及施工合同（二）》中明确约定结算方式为：“1、该工程混凝土总量最终按施工图预算量（含变更）加2%损耗结算，计算办法按照国家相关标准执行。该施工图计算量以甲、乙、丙三方的计算结果核对确认后为最终结算量。在三方未结算前，暂参照丙方出库并经乙方确认的票据数量。”现新华恒公司依据甘肃七建公司二公司出具的十五份预拌混凝土结算书中确定的数额要求二被告支付剩余货款有悖合同约定，该结算书中森宇公司没有签章确认。新华恒公司不能仅凭甘肃七建公司单方向其出具的结算书作为支付货款的依据。鉴于本案的实际情况，依据甘肃七建公司的申请，对涉案工程混凝土总量及造价委托第三方甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行鉴定，依据第三方甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的2019甘信鉴字第096号《工程造价鉴定意见书》，确认新华恒公司供应商品混凝土总量及造价为：17453479.18元。减去已向支付货款16010349.84元，应支付货款为1443129.34元。第四，诉请自起诉之日起按同期银行贷款利率（年利率6.525%）支付逾期付款利息直至付清为止问题，本案合同约定以三方的计算结果核对确认后为最终结算量，但因二被告怠于履行结算义务，故对要求二被告支付自起诉时2017年10月26日至直付清为止的逾期利息的诉讼请求予以支持。按照拖欠货款本金1443129.34元计算利息（自2017年10月26日至2019年11月20日止期间按照年利率6.525%计算利息为：195035.96元），此后利随本清。第五，对于兰州森宇公司辩称，应从已支付商砼款中扣除其支付给兰州宏建商砼公司的54404元问题，因未能提供证据证明支付给兰州宏建商砼公司的54404元与本案存在关联性，故对该辩解理由不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告兰州森宇房地产开发有限公司、甘肃第七建设集团股份有限公司自本判决生效后十日内共同向原告兰州新华恒混凝土有限责任公司给付混凝土货款1443129.34元及利息195035.96元（按年利率6.525%计算，利息自2017年10月26日至2019年11月20日止），此后利随本清；二、驳回原告兰州新华恒混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费29284元、保全费5000元、鉴定费120000元，由被告兰州森宇房地产开发有限公司、甘肃第七建设集团股份有限公司共同负担。上诉人新华恒公司以一审法院直接以甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的2019甘信鉴字第096号《工程造价鉴定意见书》作为本案的定案依据明显错误。首先，本案为买卖合同纠纷，合同的签订主体虽为新华恒公司、甘肃七建公司与森宇公司三方主体，甘肃七建公司为案涉买卖合同的买受人，而森宇公司只是代甘肃七建公司向新华恒公司支付货款，其并非买卖合同中的买受人，森宇公司并不享有买卖合同中的权利，故《中广宜景湾尚城项目二期商品混凝土供应及施工合同(二)》中将结算方式约定为：“l、该工程混凝土总量最终按施工图预算量(含变更)加2％损耗结算，计算办法按照国家相关标准执行。该施工图计算量以甲、乙、丙三方的计算结果核对确认后为最终结算量。在三方未结算前，暂参照丙方出库并经乙方确认的票据数量。”明显与买卖合同的特性相悖，显属无效。其次，即便合同中约定的结算方式有效，那么根据前述分析可知，案涉买卖合同的买受人为甘肃七建公司，出卖人为新华恒公司，根据《合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”之规定，作为买卖合同的当事人有权对合同内容予以变更，合同履行过程中甘肃七建公司向新华恒公司出具了l5份《预拌混凝土结算书》，l5份结算书中确认的合计金额为18820915.3元，该15份结算书也属于对合同中约定的结算方式的变更，故一审法院也应当依据变更结算方式后的l5份结算书作为本案的定案依据。再次，根据一审法院已经查明的事实，在实际供货过程中，当事人并未完全按照合同的约定履行合同义务，新华恒公司向甘肃七建公司交付混凝土时，甘肃七建公司及森宇公司并未通知新华恒公司多交付了货物并予以拒绝，相反甘肃七建公司均予以了接受且出具了《预拌混凝土结算书》，故根据《合同法》第一百六十二条：“出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。”之规定，一审法院亦应当依据新华恒实际交付的货物数额及货物价款认定本案。最后，本案中，甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的2019甘信鉴字第096号《工程造价鉴定意见书》不但与合同的约定及现有的证据相冲突，根据《民事诉讼法司法解释》第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”之规定，本案并无鉴定之必要，且该鉴定系基于甘肃七建公司的单方申请，新华恒公司并未同意，故《工程造价鉴定意见书》并不能作为本案的结算依据，一审法院却径自以该鉴定书作为定案依据，明显错误。本案程序违法，严重超过审限。一审审理期间长达一年八个月的时间，显然违反了法律的规定。请求依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初lll57号民事判决书，依法改判支持原告的的诉讼请求或将本案发回重审；本案一审、二审诉讼费、保全费及鉴定费由被上诉人兰州森宇公司、甘肃七建公司共同承担。上诉人兰州森宇公司以原审判决对本案基本事实认定不清，本案中，合同约定的最终付款条件未成就系被上诉人单方造成，不应判决起诉时产生的利息由上诉人与原审被告共同承担。其理由如下：1、合同约定了最终决算结果按照施工图（含变更）结算并经三方确认后，上诉人再行支付。2、主体工程竣工后，上诉人依据工程涉及的图纸（含变更）进行了单方结算，被上诉人对结果不予认可。3、主体工程竣工后，上诉人将工程涉及的图纸（含变更）提供给被上诉人，要求被上诉人依施工图纸（含变更）计算用量及确定最终决算价款，但被上诉人接收图纸后单方结算发现其依图结算吃亏无法实现多要货款目的，表示拒绝依图结算。4、上诉人和原审被告共同依据图纸进行了双方决算，被上诉人对此结果不予认可。为达到其多要货款目的，执意要求按照所谓的月车载量进行最终决算，显系自身单方根本违约。5、不存在依图纸结算，三方无法达成共识的情况。假使被上诉人按合同约定依图纸结算的结果同上诉人与原审被告依图结算的结果相差数额较大，三方可共同委托有资质的第三方依图纸结算，并以该第三方出具的报告为最终结算依据。（详见三方合同第五条第二款第三项）。6、被上诉人妄图达到以车载量作为最终决算目的向兰州市城关区人民法院提起诉讼，经一审、二审后，发回重审法院委托有资质的第三方甘肃信诺工程造价咨询有限公司对本案中涉及到楼宇使用的混凝土总量进行了审核鉴定并作出了最终造价结果。重审法院委托第三方鉴定是基于尊重事实、遵守三方合同约定作出的决定，其依据第三方最终造价结果作出判决合情、合理、合法。本起案件的产生是基于被上诉人的违约导致无法最终决算，其种种行为是造成其所获货款迟延的根本原因，不存在上诉人与原审原告怠于履行结算义务一说，故原审法院不应判决上诉人与原审被告甘肃七建公司共同承担自其起诉后产生的利息195035.96元并利随本清，故被上诉人要求承担起诉后产生的利息并利随本清的该项诉讼请求应予驳回。原审判决上诉人与原审被告甘肃七建公司共同承担案件受理费29284元、保全费5000元、鉴定费120000元（合计154284元）无事实及法律依据且显失公平。原审法院委托有资质的的第三方甘肃信诺工程造价咨询有限公司对本案涉及的楼宇所需混凝土工程量依图纸进行了审核鉴定。并作出了最终造价为17453479.18元的鉴定结论。该结果与上诉人同原审被告甘肃七建公司对涉案工程项目的最终决算17440292.61元仅相差13186.57元。更加说明了在被上诉人拒绝参与依图最终决算的情况下，上诉人与原审被告双方之间作出的最终决算结果是公正、客观且合理的，（2018）甘0102民初11157号民事判决依据第三方鉴定结论作出判决是合法、合规的。故被上诉人应自行承担其诉讼产生的相关成本。该诉讼费、保全费不应由上诉人与原审被告共同承担，而应由被上诉人自行承担，但鉴定费可由三方共同承担。另，被上诉人起诉时标的为2810565.46元，而原审判决结果为1443129.34元，在被上诉人主要诉讼标的并未得到全额支持的情况下，原审法院判决上诉人与原审被告共同承担被上诉人因诉讼而产生的全部诉讼成本，显系不公。上诉请求：1、撤销原判关于上诉人与甘肃七建公司共同承担因“拖欠货款”产生的利息195035.96元及利随本清的认定；2、撤销原判由上诉人与甘肃七建公司共同承担案件受理费29284元、保全费5000元、鉴定费120000元（合计154284元）的判决；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人甘肃七建公司辩称，一、一审法院以甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》作为本案商混土价值量的认定依据，认定正确。兰州森宇公司指定新华恒公司作为案涉工程混凝土供应方，由此，三方签订了案涉《商品混凝土供应合同》。在该份《商品混凝土供应合同》约定，实际付款义务人为甲方森宇公司，甘肃七建公司作为承建方，履行的仅仅是按合同约定代收货物的义务，并不是实际的购货方；从实际的买受关系来看，履行供货合同的卖方为新华恒公司，买受方为兰州森宇公司。该《商品混凝土供应合同》系三方协商一致达成，不违反法律强制性规定，合法有效。合同约定以“施工图预算量（含变更）加2%损耗结算，计算办法按照国家相关标准执行”，符合建筑行业惯例以及行业规范标准，合法有效，对三方均具备约束力。合同履行过程中，答辩人始终严格按照三方协合同的约定，尽职尽责办理混凝土的签收、交接手续，核定进度款情况。三方从未就供货结算方式进行过变更。也正因为此，答辩人与兰州森宇公司于工程混凝土供应结束后，即进行了以合同约定方式结算总价款。当然，本案被答辩人也与兰州森宇公司以合同约定结算方式进行过结算，也进一步说明三方从未就合同的结算方式进行过任何形式的变更。故，一审法院以甘肃信诺工程造价咨询有限公司依据三方《商品混凝土供应合同》约定的结算方式作出的《工程造价鉴定意见书》作为本案商混土价值量的认定依据，认定正确。二、关于本案审限问题。本案中，三方对混凝土价款结算总价分歧巨大，导致答辩人不得不依据法律规定和合同约定申请人民法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》之二百四十三条：“审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内”之规定，本案审理时间适当，程序正当。综上，被答辩人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。经二审审理查明的事实与原判认定事实一致。本院认为，本案所涉买卖合同纠纷系新华恒公司作为合同丙方与兰州森宇公司作为甲方、甘肃七建公司二公司作为乙方，三方签订了《中广宜景湾·尚城项目二期商品混凝土供应及施工合同》后，三方均按照合同约定履行义务；上诉人新华恒公司完成供应混凝土义务后，在与甘肃七建公司、兰州森宇公司结算时因合同约定结算方式为“该工程混凝土总量最终按施工图预算量(含变更)加2％损耗结算，计算办法按照国家相关标准执行。该施工图计算量以甲、乙、丙三方的计算结果核对确认后为最终结算量”，而新华恒公司则坚持按照现场收货数量结算而产生争议。基于涉案合同意思表示真实且实际履行，合同各方均应按照合同约定的权利义务来主张权利并承担相应的法律责任。在合同约定的三方结算实质无法进行的情形下，一审法院根据法律规定依被上诉人甘肃七建公司申请对涉案工程的混凝土供应量予以鉴定，并依照该鉴定结论作出实体处理合法有效。故上诉人新华恒公司以一审法院直接以甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的2019甘信鉴字第096号《工程造价鉴定意见书》作为本案的定案依据明显错误的上诉理由不能成立。同样在三方结算实质无法进行的前提下，上诉人新华恒公司已经完成供货义务，虽然因合同约定的三方结算未能实现，但甘肃七建公司、兰州森宇公司事实上长期拖欠新华恒公司的货款，客观上造成了其未能及时实现债权的损失，因此原判以鉴定后的货款数额为依据支持上诉人新华恒公司要求支付自2017年10月26日起诉时起至款项付清之日为止的逾期利息的诉讼请求并无不当。关于上诉人兰州森宇公司提出原判依据第三方鉴定结论作出判决合法合规，但新华恒公司应自行承担其诉讼产生的相关成本的上诉理由，根据本案事实，合同约定的三方结算无法实施三方均有责任，原判对鉴定费用的处理及诉讼费用的分担欠妥应予纠正。综上所述，上诉人新华恒公司的上诉理由不能成立，上诉人兰州森宇公司的部分上诉理由成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，唯实体处理有瑕疵。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初11157号民事判决第一、二项；二、鉴定费120000元由兰州新华恒混凝土有限责任公司、兰州森宇房地产开发有限公司、甘肃第七建设集团股份有限公司各自负担40000元。兰州新华恒混凝土有限责任公司预交的一审案件受理费29284元、保全费5000元，兰州新华恒混凝土有限责任公司预交的二审案件受理费29284元、兰州森宇房地产开发有限公司预交的二审案件受理费29284元，合计92852元，由兰州新华恒混凝土有限责任公司负担37141元，兰州森宇房地产开发有限公司负担27855.50元，甘肃第七建设集团股份有限公司负担27855.50元。本判决为终审判决。审 判 长  雷 明审 判 员  苏 兵审 判 员  赵瑞霞二〇二〇年十一月十六日法官助理  张义敏书 记 员  高雲霞