浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5225号 上诉人（原审原告）：建德市新安江街道云偶副食品商店，住所地建德市新安江街道白沙社区320国道西山仓库。 经营者：黄云娥。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄灿、陈玲，浙江弘源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何伟荣，男，1958年3月10日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审第三人）：桐庐县城南街道通源副食品经营部，住所地浙江省杭州市桐庐县凤川街道滩头村。 经营者：陈江。 两被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：何嘉,浙江天册律师事务所执业律师。 上诉人建德市新安江街道云偶副食品商店（以下简称云偶商店）为与被上诉人何伟荣、桐庐县城南街道通源副食品经营部（以下简称通源经营部）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初21510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 云偶商店上诉请求：撤销原审判决，改判支持云偶商店全部诉讼请求。本案诉讼费由何伟荣、通源经营部承担。事实和理由：一、何伟荣和陈江系亲属关系，以陈江名义设立桐庐经营部，实际是何伟荣经营。云偶商店与陈江素不相识，也从未与陈江有过联系。在经营红牛业务过程中，均是何伟荣安排发货，将货物运送到云偶商店处，云偶商店将货款支付给何伟荣。二、原审判决对证据认定不当。1、云偶商店提交的证据1汇款凭证，该证据注明“红牛货款”，根据交易习惯，接受货款方系供货方，如果不是与何伟荣交易，不可能将如此巨额货款汇到何伟荣账户，该证据具有证明力，原审认为对存在买卖关系无直接证明力错误。2、证据2系建德法院作出的裁定，该裁定认定云偶商店与何伟荣存在买卖关系，何伟荣对该裁定未提起上诉，法院的生效裁定所认定的事实，应当予以认定，但原审认为该证据缺乏证明力错误。3、证据3系银行交易明细，根据交易习惯，云偶商店将货款汇入何伟荣账户，由何伟荣负责发货的事实，与本案具有关联。4、原审认为云偶商店的证据4、6已超过举证期限而不予认定错误。本案虽转为普通程序审理，但原审并未指定举证期限，何来超举证期限?其中证据6用于佐证何伟荣提交的由云偶商店出具的红牛货物手写清单，即云偶商店在收到货物后均出具收条，以此证明云偶商店支付货款后只收到5000箱货物的事实。5、证据5系云偶商店在鉴定报告出来后，多方查找到协议上的“金时忠”谈话录音和公安机关与案外人邵晓清谈话视频，该证据足以证明2018年1月1日的分销协议不真实的事实，然原审法院却认为该证据不具有完全证明力，何为不完全有证明力不得而知，明显对该证据认定错误。6、关于云偶商店向法院申请要求出具调查令调取公安机关向案外人“黄辉”所作的调查笔录，原审以未在举证期限内提出不予准许。云偶商店认为，原审所认为的“未在举证期限内提出”，举证期限届满日是何时?在本案开庭前一天，公安局机关才找到“黄辉”，并向其做调查，是存在了有调查笔录才申请调查令，原审认为未在举证期限内提出实为荒谬。三、原审判决实体处理错误。首先，云偶商店在一审提交的证据能形成证据链，能够证明云偶商店与何伟荣之间存在买卖合同关系，已经对自己的主张提供了证据证明。其次，云偶商店认可2016年分销协议的真实性，但未认可2018年与第三人存在买卖关系。该协议是2016年度的，并不是2017年、2018年的，不能以2016年存在分销协议，就认定本案2018年也是与第三人发生买卖关系，2016年的分销协议与本案无关。云偶商店从事经营活动多年，基本的交易习惯是清楚的，不可能与熟不相识的第三人在做买卖，巨额货款却付给案外人，原审以2016年有分销协议、货款也是付给何伟荣的情节推定本案与他人存在买卖关系，存在基本逻辑错误。再者，原审认为云偶商店提交的证据显然未达到“高度盖然性”的证明标准，明显对证据未尽审查义务。所谓盖度盖然性，是指双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案情，判断一方证据的证明力是否明显大于另一方证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。何伟荣提供的是2016年的分销协议，云偶商店提供的是2018年的货款汇款单和法院的生效裁定等证据，云偶商店提交的证据证明力明显大于何伟荣的证据证明力。第四、云偶商店已支付巨额货款、未收到货物是事实，云偶商店是主张要回属于自己的货款，该货款在何伟荣处，返还给云偶商店对何伟荣无任何损失。四、原审程序违法。如上所述，云偶商店为便于法院查明案件事实要求开具调查令调取证据，而法院未予准许，违反程序规定。另外，法院在审理过程中，依何伟荣申请追加第三人参加诉讼，第三人在庭审中认可其与云偶商店存在买卖关系，明知自己根本无能力履行返还巨额货款的能力，而将何伟荣的责任揽到自己身上，明显为了逃避债务。退一步说，在第三人认可与云偶商店存在买卖合同关系后，法庭应当向当事人作出释明，是否变更诉请，但原审未履行释明告知义务，程序错误。综上，本案云偶商店于2018年11月提起诉讼，2020年4月作出判决，扣除2019年10月至2020年3月四个月的鉴定期限，已超过一年的审理期限。且判决认定事实不清，程序违法，请求支持上诉。 被上诉人何伟荣答辩称，一、云偶商店枉顾事实，虚假陈述根据何伟荣提交的证据1可知，通源经营部系杭州红牛饮料有限公司指定的桐庐、建德、淳安三地经销商，何伟荣不是三地经销商，不能向三地分销商销售红牛饮料。云偶商店诉称与陈江从未有过联系，以此否认云偶商店与陈江之间存在买卖合同关系，但同时云偶商店与何伟荣之间也从未有过联系(在一审庭审中何伟荣代理人多次询问云偶商店及其代理人在何时、何地以何种方式联系何伟荣，云偶商店及其代理人均无法提出任何证据)，云偶商店在同样的前提下却得出不一样的结论，认定云偶商店与何伟荣之间存在买卖合同关系，可见云偶商店心中毫无公平正义、诚实信用可言。根据何伟荣提交的证据2和通源经营部提交的证据2均可知，与云偶商店构成买卖合同关系并发货的主体系通源经营部，云偶商店所谓的“均是何伟荣安排发货，将货物运送到云偶商店处”的陈述完全是虚假陈述。二、一审判决对证据认定准确，并无任何不当。1、云偶商店提交的证据1汇款凭证，该证据注明“红牛货款”，云偶商店以所谓的交易习惯，认定收款方为供货方纯属其单方一厢情愿。首先汇款是云偶商店单方所为，并非云偶商店与何伟荣之间的合意，云偶商店愿意备注什么是云偶商店的意思自治，但并不能得出何伟荣对此认可或同意；其次云偶商店所谓的交易习惯从来都不存在，根据何伟荣提交的证据2《2016年红牛分销商认购协议书》、《红牛16年返利签收单》可知，与云偶商店之间有买卖合同关系的系通源经营部，如果说有交易习惯，也是其与通源经营部之间的交易习惯，与何伟荣无关。因此，该证据并不能证明云偶商店与何伟荣之间形成任何的买卖合同关系。2、云偶商店提交的证据2系建德法院在未开庭、未进行质证、辩论的情况下针对管辖权异议作出的裁定，云偶商店与何伟荣之间是否构成买卖合同关系，应当经过法院开庭审理才能查明，因此证据2并不能达到云偶商店所谓的证明目的。3、云偶商店提交的证据3账户交易明细，结合何伟荣提交的证据2恰恰证明了一点，即所谓的交易习惯存在于云偶商店与通源经营部之间，云偶商店虽然汇款给何伟荣，但买卖合同却是与通源经营部签订，货物也由通源经营部交付。4、云偶商店提交的证据4系杭州源鸿贸易有限公司的登记信息打印件、证据6系收条复印件，云偶商店起诉何伟荣的时间在2018年11月12日，而云偶商店提交该份证据的时间是2020年4月8日，本案无论适用什么程序，证据4和证据6均已经过举证期限，且该2份证据也不能达到云偶商店的证明目的。5、云偶商店提交的证据5系证人证言，证人应出庭作证，仅仅提供文字稿并不能单独作为证据。且根据司法鉴定报告可知，何伟荣提交的证据3《2018年红牛分销商认购协议书》上的印章确系云偶商店的印章，因此仅凭云偶商店提交的证据5并不能推翻《2018年红牛分销商认购协议书》的真实性。6、《2018年红牛分销商认购协议书》系三方盖章合同，签订的过程系杭州红牛饮料有限公司业务员先找云偶商店盖章、然后带至何伟荣处由何伟荣盖章，最后由杭州红牛饮料有限公司盖章。现根据司法鉴定可知，云偶商店所盖印章为其真实印章，如果云偶商店认为在该份协议出具过程中涉及刑事犯罪，则应当向公安机关报案，将本案暂停审理移送公安机关处理，否则在盖章真实的情况下，以所谓的调查来否认云偶商店与通源经营部之间买卖合同关系并无任何法律依据。三、一审判决认定事实清楚云偶商店在一审中提交的证据均不能达到云偶商店所谓的证明目的，云偶商店在辩论过程中前后语言矛盾、逻辑混乱，无视证据，仅凭自己一厢情愿就作出与事实不符的陈述。第一，如前所述，云偶商店以与陈江之间没有联系，而否认与通源经营部之间存在买卖合同关系，但针对其与何伟荣之间没有联系的问题，却认为构成买卖合同关系。第二，云偶商店认为其根据交易习惯与云偶商店构成买卖合同关系，但却无法说明是何交易习惯，该交易习惯如何形成?针对何伟荣提交的《2016年红牛分销商认购协议书》和《红牛16年返利签收单》均可知，所谓的交易习惯存在于云偶商店与通源经营部之间，云偶商店对此却视而不见、避而不谈。第三，云偶商店陈述所谓的“均是何伟荣安排发货，将货物运送到云偶商店处”，却提供不出任何与何伟荣之间联系的证据、签订买卖合同的证据、何伟荣货运的证据，针对何伟荣提交的《2016年红牛分销商认购协议书》以及通源经营部提交的《配送交货单》均可知，与何伟荣形成买卖合同关系及交付货物的均为通源经营部，然而云偶商店却同样的视而不见、避而不谈。第四，云偶商店明知其提交的证据2系建德法院在未开庭、未进行质证、辩论的情况下针对管辖权异议作出的裁定，却仍以该份裁定书认定其与何伟荣之间存在买卖合同关系，可见云偶商店在本案中已经完全丧失公平正义和诚实信用的最基本的准则，因为自身缺乏证据、形成不了前后有关联的证据链，就大玩文字游戏，抠法院裁定书中的字眼。第五，根据何伟荣提交且云偶商店确认的、由黄云娥的配偶邹有良与犯罪嫌疑人刘天红签订的《经销协议书》可知，云偶商店之所以认为其交易对象是何伟荣，系受到犯罪嫌疑人刘天红欺骗所致，刘天红一会儿跟云偶商店说何伟荣是交易对象，一会儿又跟云偶商店说何伟荣是杭州红牛饮料有限公司的总经理，并许诺让云偶商店(邹有良)担任淳安、建德、桐庐、富阳、临安五地的总经销商。云偶商店听信刘天红的谎言，不顾其所签订的《2016年红牛分销商认购协议书》、《2018年红牛分销商认购协议书》以及其盖章确认的“配送交货单”，坚持认为交易对象是何伟荣系其单方面、一厢情愿的认定。四、云偶商店提交的补充证据不能达到其证明目的云偶商店在二审开庭的当天向法院递交了两组证据，第一组证据是2018浙01**民初3825号判决书与2019浙01民终10521号判决书；第二组证据是一组增值税专用发票。针对第一组证据，首先，2018浙01**民初3825号判决书与2019浙01民终10521号判决书系云偶商店与建德市百汇商贸有限公司之间的纠纷，杭州源鸿贸易有限公司及何伟荣本身并非案件的当事人和诉讼参加人，在杭州源鸿贸易有限公司及何伟荣未参加诉讼的情况下，该两份判决书中所作出的有关杭州源鸿贸易有限公司及何伟荣的认定不应对何伟荣产生效力。其次，该两份判决书中的关键证据是云偶商店与通源经营部的录音材料及杭州红牛饮料有限公司业务员黄辉的证人证言，何伟荣认为，一方面录音材料中无何伟荣的陈述、相关录音真实与否、是否刻意为之，均无法知晓，以云偶商店与通源经营部之间的录音不应对何伟荣产生效力。其次，杭州红牛饮料有限公司黄辉系《2018年红牛分销商认购协议书》的经办人员，如果确如云偶商店所言，该份协议书上的章并非其所盖，则黄辉本人具有重大刑事犯罪嫌疑，其证人证言的真实性不足采信(尤其是考虑到云偶商店明知黄辉有重大犯罪嫌疑，却不追究其法律责任，何伟荣有理由认为云偶商店与黄辉之间可能存在特定的利益交换)。最后，2018浙01**民初3825号判决书作出的时间为2019年11月7日，2019浙01民终10521号案件的开庭时间是2020年3月25日上午9点，在一审判决作出及二审开庭之日，本案件中的司法鉴定报告尚未出具，也导致通源经营部桐庐县城南街道通源副食品经营部未能在二审庭审中进行举证证明。因此，2018浙01**民初3825号案件及2019浙01民终10521号案件才会作出“该陈述更接近本案客观事实”的认定(2019浙01民终10521号判决书第7页)。而在本案中，经过司法鉴定，已经明确认定《2018年红牛分销商认购协议书》即云偶商店的真实印章，再结合云偶商店与通源经营部桐庐县城南街道通源副食品经营部自2016年起即形成的交易习惯可知，发生买卖关系的系云偶商店与通源经营部。针对第二组证据，云偶商店并没有提供改组证据的原件以供比对，对真实性、合法性和关联性均不予确认；且该组证据不属于在二审立案后新形成或新发现的证据，法院也不应当予以认定。综上，何伟荣认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对关键证据认定准确，云偶商店提交的证据与所谓的证明对象之间并无关联性，结合何伟荣及通源经营部提交的证据可知，与云偶商店长期存在买卖合同关系的系通源经营部，且根据司法鉴定可知，通源经营部已经向云偶商店交付了相应的货物，云偶商店的上诉理由不成立。云偶商店提交的判决书在本案司法鉴定报告出具之前，且也是认为较为接近事实，不是确定事实，应以此司法鉴定为准。黄辉有重大犯罪嫌疑，证人证言不足以证明事实。综上，请求驳回上诉。 通源经营部的意见和何伟荣一致。 云偶商店一审诉讼请求：何伟荣返还货款104.4万元及该款自2018年6月29日起至付清日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。 一审法院查明，2018年1月12日，云偶商店经营者黄云娥通过银行转账交付何伟荣162.4万元，转账凭证附言：“红牛货款”。云偶商店自认已经收取红牛饮料5000箱。 另查明：因案涉证据鉴定需要，云偶商店已支付鉴定费31040元。 一审法院认为，云偶商店与何伟荣是否成立买卖合同关系，何伟荣是否应当返还云偶商店预付货款104.4万元。法院认为：根据证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，云偶商店主张与何伟荣成立买卖合同关系，对此云偶商店应承担举证责任。一、云偶商店提交的汇款凭证，对待证事实原、何伟荣存在买卖合同关系而言，属于间接证据，该证据与本案其他证据未形成证据链条；二、《2016年红牛分销商认购协议书》项下，云偶商店自认货款系汇给何伟荣；邹有良与案外人刘天红签订的《经销协议书》也约定货款汇入何伟荣账户，上述证据可以证明云偶商店在与他人形成红牛饮料买卖合同关系时，存在将相应货款汇入何伟荣账户的交易习惯；三、云偶商店提交的证据对原、何伟荣存在买卖合同关系的证明力，相较与何伟荣、第三人提交的证据，结合鉴定意见，当事人陈述，显然未达到“高度盖然性”的证明标准。综上，云偶商店应承担举证不能的不利后果，故对云偶商店的诉讼请求，法院不予支持。另关于鉴定费用，法院根据云偶商店、何伟荣的对此事实的举证责任，结合鉴定结论，酌情确定鉴定费用由云偶商店、何伟荣各半承担。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，判决：驳回建德市新安江街道云偶副食品商店的全部诉讼请求。案件受理费14196元、财产保全费5000元，由建德市新安江街道云偶副食品商店负担。鉴定费31040元，建德市新安江街道云偶副食品商店、何伟荣各半负担，何伟荣在判决生效后十日内支付建德市新安江街道云偶副食品商店15520元。 二审期间，有当事人围绕上诉请求依法提交的了证据，本院组织当事人进行举证质证，并予以记录在卷。 云偶商店提交的证据有：1.民事判决书两份，证明生效判决认定云偶商店与何伟荣之间存在红牛饮料的交易关系。2.发票，证明：何伟荣为法定代表人的杭州源宏贸易有限公司在建德可以分销红牛饮料。此外，云偶商店申请调取建德市公安局新安江派出所对黄辉所作笔录及（2018）浙0182民初3825号案件的一审庭审笔录。 通源经营部的意见和云偶商店一致。 本院对上述证据及申请评判结合质证意见认为，上述另案民事判决并未在查明事实中确定本案9000箱红牛饮料系云偶商店向何伟荣购买，相应本院认为中也未确定具体出卖人。杭州源鸿贸易有限公司向案外人开具的增值税专用发票，也不能必然证明本案买卖合同关系的主体。上述证据不能达到云偶商店的证明目的。同时，并无有效证据证明《2018年红牛分销商认购协议书》系伪造，现有相关鉴定意见，表明云偶商店在《2018年红牛分销商认购协议书》及有关配送送货单上的盖过印章。黄辉的陈述不能推翻上述事实，对上述申请不予准许。 本院认定的事实和一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案现争议焦点主要为，能否认定云偶商店与何伟荣就涉案红牛饮料之间存在买卖合同关系。首先，云偶商店与何伟荣之间至今没有签订过有关红牛饮料的书面买卖合同，云偶商店关于与何伟荣之间就涉案红牛饮料存在买卖合同口头协议的诉称未得到何伟荣的认可，也缺乏直接证据证明；其次，收款人、送货人并非必然为出卖人。现有证据表明，云偶商店在与他人形成红牛饮料买卖合同关系时，有将货款汇入非买受人账户的交易习惯，且云偶商店现主张本案买卖合同系与何伟荣达成口头协议，亦与之前就红牛饮料买卖签订书面合同的交易习惯明显不同;再次，并无证据推翻鉴定意见和《2018年红牛分销商认购协议书》的真实性，故上述证据应予以采信，由此结合当事人陈述及之前交易习惯，何荣伟的收款行为不能必然得出其本人就涉案红牛饮料和云偶商店存在买卖合同关系。综上，云偶商店就涉案红牛饮料，主张与何伟荣存在的买卖合同关系不能提供有效证据证明，云偶商店要求何伟荣承担退款责任依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14196元，由建德市新安江街道云偶副食品商店负担。建德市新安江街道云偶副食品商店已预缴14196元。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年十一月四日 书记员 张  笛