贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3618号上诉人（一审原告）：龙胜鹏，男，1970年1月14日出生，苗族，住贵州省凯里市。上诉人（一审原告）：宋志海，男，1956年12月8日出生，苗族，住贵州省凯里市。上诉人（一审原告）：赵国芳，男，1951年5月6日出生，苗族，住贵州省凯里市。三上诉人共同委托诉讼代理人：万鹤、马敏娥，贵州正辩律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（一审被告）：潘凯旋，男，1958年1月19日出生，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：郑晓燕，贵州贵信律师事务所律师。特别授权代理。上诉人龙胜鹏、宋志海、赵国芳因与被上诉人潘凯旋合伙协议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初8063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙胜鹏、宋志海、赵国芳上诉请求：撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初8063号民事判决书，查清事实后改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。事实及理由：一、一审法院认定事实严重错误。2011年7月起，上诉人龙胜鹏、赵国芳、宋志海与被上诉人潘凯旋合伙购买位于凯里市幅杉木山林，价款45万元，潘凯旋出资20万元，赵国芳出资25万元，龙胜鹏出资1万元、宋志海出资2万元，并出工、出力和技术等。经营南力林场项目后，上诉人、被上诉人四人共同协商把南力林场木材转来做穿衣戴帽工程项目，并口头约定：不论谁找到承接的工程，都一起去做，赚的钱除去开支后，盈利大家一起共同平均分配，以潘凯旋的名义对外展开业务，从一审提交的《明细账》、录音光盘以及出庭的证人证言证据中足以证明潘凯旋与上诉人共同经营与劳动，存在合伙关系。二、一审法院适用法律错误。上诉人举证足以证明合伙关系存在，一审法院没有客观公正认定案件事实，有充分证据证明合伙关系存在而不顾，没有采信，认定上诉人举证不能，承担不利后果是错误的。潘凯旋口头答辩称，一审认定潘凯旋负责记账与事实不符，潘凯旋不是只负责记账，他开始也投资了20万元，后面累计投资了59万元。虽然一审认定的这部分事实不清楚，但是适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。龙胜鹏、宋志海、赵国芳向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告龙胜鹏714851.98元、赵国芳714851.98元、宋志海364851.98元。2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：龙胜鹏、宋志海、赵国芳、潘凯旋四人，在2011年期间合伙承接三棵树镇南高村九组南力林场，其中宋志海出资2万元、赵国芳出资25万元、龙胜鹏出资1万元，潘凯旋负责记账。事后，四方至今未对南力林场项目进行盈余结算。另查明，2020年4月30日，潘凯旋起诉凯里市旭东建筑工程有限公司（2020黔26**民初6448号），判决内容为“被告凯里市旭东建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘凯旋工程款196786.51元及逾期付款利息（逾期付款利息以196786.51元为基数，自2020年4月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）”一审法院认为：合伙是指两个人以上公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为1、原告与被告之间是否存在合伙关系？2、原告主张的诉请7个项目的款项是否有事实及法律依据。通过庭审查明，本案中，原、被告未签订书面合伙协议，原、被告基于南力林场合作，达成口头协议是四方均认可的事实，但因合伙期间对账务处理的不规范，且无直接证据印证利润的分配问题，导致客观上无法查清原、被告是否在其他项目上是否继续合伙，是否有相关投资、盈余分配比例的约定以及实际的投资、收支、盈亏情况。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回龙胜鹏、宋志海、赵国芳的诉讼请求。案件受理费已减半收取15931元，由龙胜鹏、宋志海、赵国芳负担。本院二审期间，龙胜鹏、宋志海、赵国芳提交证据一，雷某、潘某的证人证言、身份证，欲证明凯里老街穿衣戴帽工程四期1标和五期11标，共11户的工程项目，系上诉人与被上诉人合伙做的事实。被上诉人潘凯旋质证称，两个证人经询问，均不知道几个上诉人的真实姓名，也不知道合伙的相关事实，且证人与上诉人之间存在工资支付的利害关系，不能作为证人作证。对于两个证人的书面证明，与上诉人在一审提交的其他证人证言都是高度相似，这些证言应该不属于证人本身的意思表示。本院认为，证人雷某、潘某经过本院二审庭询询问，回答均存在模糊性，没有相关证据印证，对于上诉人是否与被上诉人存在合伙关系事实，不能足以证实，也不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。龙胜鹏、宋志海、赵国芳提交证据二，收条复印件，欲证明上诉人与被上诉人一起合伙做工程，2017年1年26日潘凯旋支付赵国芳本钱及利息15万元的事实。被上诉人潘凯旋质证称，对该组证据的三性均不认可，并且已经超过了举证期限，不应该被采纳。本院认为，该组证据仅系赵国芳单独出具的收条，并无潘凯旋或第三人在该收条上签字，按照正常的交易习惯，收条应该是由支付款项的人保管，但该收条系收款方赵国芳提交，且潘凯旋对该收条不予认可，故对该组证据，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。补充查明，龙胜鹏、宋志海、赵国芳、潘凯旋四人，在2011年期间口头约定合伙承接三棵树镇南高村九组南力林场，其中宋志海出资2万元、赵国芳出资25万元、龙胜鹏出资1万元，潘凯旋出资20万，刚开始由龙胜鹏负责记账，后面转给潘凯旋负责记账。另查明，三棵树镇南高村九组南力林场于2011年8月发生失火事件，导致大部分木材变质。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合龙胜鹏、宋志海、赵国芳的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：双方是否存在合伙关系，龙胜鹏、宋志海、赵国芳的诉请是否应予支持。根据查明的案件事实，龙胜鹏、宋志海、赵国芳、潘凯旋口头约定合伙承接三棵树镇南高村九组南力林场，刚开始由龙胜鹏负责记账，后面转给潘凯旋负责记账。三棵树镇南高村九组南力林场于2011年8月发生失火事件，导致大部分木材变质。事后，四方至今未对南力林场项目进行盈余结算。上诉人上诉提出南力林场项目后，上诉人与被上诉人四人共同协商把南力林场木材转来做穿衣戴帽工程项目，并口头约定：不论谁找到承接的工程，都一起去做，赚的钱除去开支后，盈利大家一起共同平均分配，以潘凯旋的名义对外展开业务的上诉意见，均无相应证据证明是否与潘凯旋继续合伙施工了上诉人诉请的7个项目，且这7个项目与双方合伙承接三棵树镇南高村九组南力林场是否有一定的关系，双方是否有相关投资、盈余分配比例的约定以及实际的投资、收支、盈亏情况，龙胜鹏、宋志海、赵国芳所提供的证据不足以证实潘凯旋承接的项目，龙胜鹏、宋志海、赵国芳与潘凯旋之间存在合伙关系，龙胜鹏、宋志海、赵国芳应承担举证不能的不利后果。故上诉人上诉提出与被上诉人存在合伙关系，要求对7个项目的工程款进行分配的上诉意见，缺乏事实依据，理由不充分，本院不予支持。综上所述，龙胜鹏、宋志海、赵国芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20952元，由龙胜鹏、宋志海、赵国芳负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  刘志红审判员  欧阳樟二〇二〇年十一月二日法官助理谢杰凰书记员龙欢