陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终12494号上诉人（原审原告）：宋永凡，男，1987年6月3日出生，汉族，住西安市阎良区。委托诉讼代理人：辛平，陕西高得律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安大唐西市博物馆，住所地:西安市劳动南路**。法定代表人：吕建中，该博物馆理事长。委托诉讼代理人：廖锐，陕西瑞拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：马利军，陕西瑞拓律师事务所律师。上诉人宋永凡因与上诉人西安大唐西市博物馆劳动争议纠纷一案，均不服西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初1184号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人宋永凡上诉请求：维持一审判决第一项、第二项、第五项，撤销第三、四项，改判西安大唐西市博物馆支付其加班费83200元；2、一、二审诉讼费由西安大唐西市博物馆承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，2011年8月，其入职西安大唐西市博物馆处从事保安工作，月均工资3200元左右。工作期间，每月仅休息四天，且法定节假日从未享受过，各项社会保险也从未给其缴纳。其在一审中主张的加班费不含法定节假日的，仅主张的是每月四天的公休日。一审法院认定西安大唐西市博物馆按月发放了100元到900元不等的加班费，无事实依据，更无任何证据支撑，纯属法院主观臆断。事实是其在法定节假日期间加班的，西安大唐西市博物馆支付了在此期间一定的加班费，而公休日加班既未支付其相应的加班费，也未安排相应的调休，因此一审法院认定扣除已发部分加班费无事实依据，属于事实不清。其次，一审法院计算依据不清。一审法院在判决书中得出西安大唐西市博物馆应当支付其加班费27473.08元的加班费的判决结果，却只字不提其计算方式和依据，实在令人无法理解。最后，法院认为其无法提供2015年以前的加班费相应的证据而不予支持其诉请，于法相悖。庭审中，西安大唐西市博物馆明确承认其采取打卡方式考勤，考勤记录从2010年开始都有保存，且对其提供的部分考勤真实性予以认可。按照最高院民事诉讼法证据规定第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，法院应当推定其关于2011年8月至2019年3月期间加班费的主张成立，而不是以其证据不足不予支持。综上所述，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判。西安大唐西市博物馆答辩称，关于宋永凡的双休日加班费，其已给宋永凡支付了加班费，宋永凡加班诉请缺乏法律依据及事实依据。根据劳动法第44条《关于贯彻执行若岗问题的意见》第55条规定，双方劳动合同中明确约定，宋永凡工作岗位是保安，劳动合同第四部分工作待遇明确预定，第一条劳动者的月工资是1800元，第五条单位依法安排劳动者延长工作时间的，支付延长工作时间的工资报酬，第六条对劳动者在单位任职所取得的工资、加班报酬等收入，单位依照国家相关法规负责代缴个人所得税。单位根据法律规定和劳动合同约定，每月按照劳动合同约定的工资计算支付加班费，另外连同夜班补贴、法定节假日加班费、工龄工资、餐补等一起发放给劳动者，并依法代扣代缴个人所得税，劳动法第四十七条规定，用人单位可以自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。其是非营利性公益机构，周末和节假日对外开放是博物馆的社会责任，宋永凡岗位是保安，非常清楚保安工作对博物馆的重要性和周末上班的必要性。在单位给个人发放的实际收入中，超过劳动合同约定工资金额部分中的夜班津贴、工龄工资、餐补这些费用宋永凡均认可，并且认可金额与其工资明细中的金额吻合，这些都没有宋永凡签字，但是并不能否定其已经支付这些款项给宋永凡。综上，劳动合同中约定的工资待遇条款、劳动者每月实际收入金额、个税代缴代扣、劳动者实际付出劳动这些事实和证据均充分证明其已经给宋永凡支付了周末加班费，宋永凡的加班费诉求缺乏事实和法律依据，请法庭予以驳回。上诉人西安大唐西市博物馆上诉请求：维持一审判决第一、二、四项，撤销第三、五项，改判不支付宋永凡加班费27473.08元；2、一、二审诉讼费由宋永凡承担。事实与理由：一、西安大唐西市博物馆提交的工资核算卡，证明西安大唐西市博物馆与宋永凡的工资构成为：基本工资+加班费+法定节假日加班费+餐补+夜班补贴+工龄工资等；且2015年1月至2019年的3月的加班费已经给宋永凡发放，宋永凡也一直没有提过任何意异议。二、宋永凡要求西安大唐西市博物馆支付2011年8月至2019年3月25日公休日的加班工资没有事实依据。1、宋永凡提交法庭的考勤表是复印件，从考勤表上看不出来和西安大唐西市博物馆有关。西安大唐西市博物馆对其真实性、合法性、关联性均不认可，也没有其他证据予以佐证。因而不能作为定案的依据。2、一审判决西安大唐西市博物馆支付宋永凡2015年1月至2019年3月加班费27473.08元，缺乏事实依据。西安大唐西市博物馆认为宋永凡是否每月在公休日加班、加班多少天、日工资标准多少、应发公休日加班工资均没有查明所以一审判决加班费27473.08元不正确。综上所述：西安大唐西市博物馆已经给宋永凡发放了加班费，其也一直没有提过任何异议；宋永凡要求西安大唐西市博物馆支付公休日加班工资没有事实依据。故一审判决认定事实部分错误，适用法律不当。宋永凡答辩称，西安大唐西市博物馆没有证据可以证明其已经发放了加班费，其陈述说已经在工资中支付了加班费与事实不符，其工资中包括基本工资、餐补、工龄工资、全勤奖、夜班补贴五大部分，从来没有书面或口头告知过员工工资里面有公休日加班费。并且西安大唐西市博物馆在仲裁期间没有提出工资表，是在一审提出的。所谓工资表的组成明显是其为了诉讼编造的。西安大唐西市博物馆认为其本人应当知晓自己的工资组成的是没有逻辑及事实基础的。2011年个人所得税起征点是3000元，西安大唐西市博物馆在合同中约定的基本工资比较低就是为了避税。综上，请求法院依法驳回大唐西市博物馆的上诉请求。宋永凡一审诉讼请求：1、其与西安大唐西市博物馆于2019年3月25日解除劳动关系；2、西安大唐西市博物馆支付其经济补偿金25600元；3、西安大唐西市博物馆支付其加班费83200元；4、西安大唐西市博物馆为其补缴2011年8月10日至2019年3月25日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。本案诉讼费由西安大唐西市博物馆承担。西安大唐西市博物馆一审诉讼请求：1、其无需支付宋永凡2016年3月至2018年12月期间公休日加班费47435.9元；2、其无需支付宋永凡解除劳动合同的经济补偿金25600元。本案诉讼费由宋永凡承担。一审法院经审理查明，宋永凡2011年8月入职西安大唐西市博物馆，从事保安工作。2017年8月9日，双方签订了一份五年期《劳动合同书》，合同期限自2017年8月9日起至2022年8月8日止，执行标准工时制,按工作业绩每月发放工资1800元，延长工作时间的，支付相应的劳动报酬等。结合双方当庭提供的2015年1月至2019年3月工资核算卡、考勤表、银行流水单、劳动合同等证据可以认定宋永凡自2015年1月至2019年3月期间每月休假4天，其余休息日加班，西安大唐西市博物馆按月发放了100元到900元不等的加班费，并发放了法定节假日加班费，宋永凡的工资构成为：基本工资+加班费+法定节假日加班费+餐补+夜班补贴+工龄工资等。宋永凡在职期间，西安大唐西市博物馆未给宋永凡缴纳各项社会保险。2019年3月25日，宋永凡以西安大唐西市博物馆拖欠工资、未缴纳社会保险提出解除劳动关系，并于当日离职，双方劳动关系解除。宋永凡离职前12个月平均工资为3639.87元。2019年3月27日，宋永凡向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、确认申请人与被申请人解除劳动关系；2、请求被申请人支付申请人2011年8月至2019年3月25日期间公休日加班费83200元；3、请求被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金25600元；4、请求被申请人补缴2011年8月10日至2019年3月25日期间的养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险及住房公积金。2019年12月5日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2019）第362号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人于2019年3月25日解除劳动关系；二、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人2016年3月至2018年12月期间公休日的加班费47435.9元；三、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人解除劳动合同的经济补偿金25600元；四、被申请人自本裁决生效后三十日内为申请人补缴2011年8月至2019年3月25日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险及生育保险（具体补缴数额以社会保险经办机构核准的数额为准，申请人与被申请人分别承担其应缴部分）；五、驳回申请人其他仲裁请求。一审法院认为，2011年8月宋永凡入职西安大唐西市博物馆，双方建立劳动关系，2019年3月25日，宋永凡以西安大唐西市博物馆未为其缴纳社会保险等为由解除劳动关系并于当日离职，庭审中，双方均认可劳动关系于当日解除，予以确认。宋永凡要求西安大唐西市博物馆支付解除劳动关系经济补偿金25600元之诉请，依法应予支持。关于休息日加班费，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作的，用人单位应支付不低于工资的200%的工资报酬。结合双方提供的证据可以认定宋永凡自2015年1月至2019年3月期间每月休假4天，其余休息日加班，西安大唐西市博物馆按月发放了100元到900元不等的加班费，扣除已发部分加班费，西安大唐西市博物馆还应支付宋永凡2015年1月1日至2019年3月25日期间的加班费共计27473.08元，宋永凡要求2015年以前的加班费部分，当庭不能提供充分证据支持其诉请，应承担举证不能的法律后果。对宋永凡的该部分诉请不予支持。加班费属于劳动报酬，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议不受一年劳动仲裁申请时效的限制。故对西安大唐西市博物馆辩称宋永凡要求加班费已超过一年仲裁时效之辩论意见不予采纳。宋永凡要求西安大唐西市博物馆缴纳补缴2011年8月10日至2019年3月25日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险之诉请，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告宋永凡与被告西安大唐西市博物馆之间的劳动关系于2019年3月25日解除；二、被告西安大唐西市博物馆于本判决生效后十五日内支付原告宋永凡解除劳动关系经济补偿金25600元；三、被告西安大唐西市博物馆于本判决生效后十五日内支付原告宋永凡2015年1月1日起至2019年3月25日期间的加班费共计27473.08元；四、驳回原告宋永凡其余诉讼请求；五、驳回被告西安大唐西市博物馆的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费20元（原、被告已分别预交10元），由原告宋永凡和被告西安大唐西市博物馆各承担10元。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，双方当事人对一审判决第一、二项均无异议，本院予以维持。《中华人民共和国劳动和争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。宋永凡主张其休息日存在加班，西安大唐西市博物馆应当支付其休息日加班费。西安大唐西市博物馆认可宋永凡休息日存在加班的事实，但其主张加班费已根据加班情况向宋永凡支付。为此，西安大唐西市博物馆提供宋永凡劳动合同书，该劳动合同书约定，宋永凡月工资为1800元。延长工作时间的，支付相应的劳动报酬。西安大唐西市博物馆同时提供工资表，用以证明宋永凡工资中包含基本工资、加班费、法定节假日加班费、餐补、夜班补贴、工龄工资。宋永凡对劳动合同书上自己的签字认可，对工资表中所发工资的数额认可，但认为该工资表系西安大唐西市博物馆为了应付诉讼后期制作。西安大唐西市博物馆辩称单位发工资均系银行转账，工资表均为电子表格不需要员工签字，确因诉讼原因打印。宋永凡主张西安大唐西市博物馆提供的工资表系后期为了应付诉讼而制作，仅为其主观推论，并未提供证据予以证明，其推论也不能和其他有效证据相互印证。西安大唐西市博物馆提供的工资表虽是打印件，但宋永凡实际领取的工资高于劳动合同书中约定的工资标准。由此推断西安大唐西市博物馆工资表中工资构成项目具有合理性。结合双方提供的证据以及双方当事人庭审陈述，本院采纳西安大唐西市博物馆工资中包含休息日加班费的意见。西安大唐西市博物馆认为其已足额向宋永凡支付加班费。《陕西省企业工资支付条例》第十四条（二）规定，休息日工作不能安排同等时间补休的，按照不低于劳动者本人工资的百分之二百支付加班费。因此，一审按照宋永凡实际领取工资作为加班费计算依据，计算西安大唐西市博物馆还应当支付宋永凡2015年1月至2019年3月期间加班费27473.08元，符合上述条例的规定。西安大唐西市博物馆的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。《陕西省企业工资支付条例》第十一条第二款规定，用人单位按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存三年备查。宋永凡主张2015年1月以前的加班费。宋永凡未提供相关支付依据，且西安大唐西市博物馆并没有工资表的保存义务。因此，宋永凡的该项请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人宋永凡、大唐西市博物馆各负担10元。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 范水艳审判员 刘春梅二〇二〇年十一月二日书记员 王 萌