甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3119号上诉人（原审原告、反诉被告）：中建协和建设有限公司，住所地福建省泉州市石狮市锦尚镇锦永路磊鑫商厦****。法定代表人：杨金盾，该公司经理。委托诉讼代理人：张新艳，北京德恒（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国考，甘肃至行律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：戚朋益，男，汉族，1974年12月18日出生，住浙江省慈溪市。委托诉讼代理人：于小珍，甘肃九合同晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戚洲益，男，汉族，1972年12月13日出生，住浙江省慈溪市。上诉人（原审原告、反诉被告）中建协和建设有限公司（以下简称“中建公司”）因与上诉人（原审被告、反诉原告）戚朋益、被上诉人（原审被告）戚洲益建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人中建公司委托诉讼代理人张新艳、张国考，上诉人戚朋益及其委托诉讼代理人于小珍，被上诉人戚洲益均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中建公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项，变更原审判决第一项判决为被上诉人戚朋益、戚洲益立即返还上诉人工程款623667.75元，立即支付上诉人维修费用408500元，以上两项合计1032167.75元；2.一审、二审诉讼费由戚朋益、戚洲益承担。事实与理由，一、原审法院认定魏军通过微信方式向戚朋益发送“核实工程量戚朋益.xlsx”表格的行为构成表见代理，即魏军的行为应视为代表中建公司与戚朋益确认戚朋益完成劳务分包工程量及相应工程款。该认定不仅违反表见代理的法定适用条件，属于错误适用法律，而且也不符合客观事实。具体理由如下：1、戚朋益向原审法院提交的第一组第三份证据戚朋益与魏军于2018年8月24日、2018年10月7日两次微信聊天的记录，以及第三组第四份证据2018年8月26日戚朋益、彭启明共同签署的劳务分包工程款结算书，结合魏军私自分包的合同约定，可予充分证明以下事实：(1)魏军持中建公司载明不得用于对外签订合同的项目部印章以中建公司名义与戚朋益私下签订劳务分包合同，戚朋益应当知道魏军无权代理上诉人签订合同；(2)戚朋益及彭启明带领班组施工人员以追索农民工工资的名义，采取聚众围堵办公场所的方式迫使提前追加支付工程款；(3)戚朋益、彭启明共同结算确认劳务分包工程款总计为2990510.25元；在上述情况下，魏军发送的“核实工程量戚朋益.xlsx”表格，其确认的劳务分包所有项目全部价款远超已经被上诉人及其劳务转包承包人彭启明确认劳务分包价款金额，明显损害上诉人中建公司利益，戚朋益对此显然不具有善意，因此，魏军该行为依法不构成表见代理。2、戚朋益在反诉状中自认现场施工作业农民工于2018年8月l6日左右开始投诉拖欠工资，且明知上诉人已经另行委派代理人刘向东入驻兰州全权处理案涉工程所有事宜，亦明知刘向东正在处理彭启明与其劳务分包结算纠纷、拖欠农民工工资纠纷事宜，戚朋益在此情况下应当更加明确知悉魏军无权代表中建公司。综上，魏军无权代表中建公司与戚朋益结算，戚朋益也明知魏军无权代表中建公司与其进行结算。原审法院唯以魏军发送“核实工程量戚朋益.xlsx”表格，而未全面客观审核其他证据可予证明的事实，认定劳务分包工程价款总额明显错误；且仅以魏军发送“核实工程量戚朋益.xlsx”表格行为分析，未考虑相对人并不具备善意的情况下，错误适用法律认定魏军行为构成表见代理。二、原审法院认定中建公司应付戚朋益工程价款的金额为3688704元，认定事实错误。1、戚朋益在反诉状中自认其在完成合同内400000元左右工程量的情况下，将合同内剩余部分以2200000元价格转包给彭启明，且截止2018年8月26日退场合同内未完成工程量229193.86元，增项已完成工程量246404.11元。因此，其自认完成劳务分包的工程款也仅为2617210.25元。戚朋益在书面确认退场的情况下既未提交证据证明其在2018年8月26日之后继续施工，也未说明2018年8月26日之后施工内容、工程量、工程款。因此，应以其自认的已完成工程的工程款2617210.25元为准结算。中建公司追认合同约定价款及被上诉人确认的合同外增加价款、合同约定内未完工项目减少价款加减后的金额，确定结算金额2990510.25元，已超出被上诉人自认金额，原审法院应以此2990510.25元确认劳务分包结算金额。2、魏军向戚朋益发送的“核实工程量戚朋益.xlsx”表格内容不属实，不应作为认定事实的依据。“核实工程量戚朋益.xlsx”中“兰州中心裙楼六标段(中建协和)劳务费清单(投标图纸)”中的第l3项“时尚中厅E吊顶”、第20项“六层时尚E庭”、第21项“五层铝板时尚E庭”，“变更1-9增加项目”第5项“消防通道顶面”、第6项“东面幕墙墙面收口”、第7项“LED电子屏背面”等，根据上诉人提交的证据9，上述项目在2018年10月、ll月、l2月上诉人仍在施工安装，“核实工程量戚朋益.xlsx”的内容与事实不符，不能作为定案的依据。3、更为重要的是，魏军向戚朋益发送的“核实工程量戚朋益.xlsx”表格中“变更1-9增加项目”未编号的“零星变更”为暂估价，需要被上诉人提供明细清单，在被上诉人未提供明细清单时，原审法院予以认可缺乏事实依据。未编号的“电梯厅绿植墙面变更为石材干挂”、“七层标高变动GR6造型及钢架拆改”、“中庭GRG侧边收口”、“购物中庭B弧形墙面砌砖多孔砖找平贴砖”、“变更拆除弧形墙面及垃圾清运”、“防火卷帘下口钢架”、“中庭扶梯侧边地面钢板收口”(上述8个项目合计152000元)虽载明了面积、单位、单价，但未合计金额，未计算在变更增加项目的小计中，不能认为对该8个项目进行了确认。原审法院认为“未计算在内的152000元的施工项目因魏军确认已实际施工亦应予以支付”缺乏事实依据，上述表格中没有任何一处载明魏军对上述8个项目进行了确认。未包含在变更增加项目的小计中，反而表明对此不予确认，原审法院将该8个项目工程款计算在工程款总额内缺乏事实依据。因此，即使依据“核实工程量戚朋益.xlsx”表格结算工程款，劳务分包工程款总额应为3262154元，扣除质保金l63107.7元，中建公司应付戚朋益工程款也仅为3099046.3元。截止目前，中建公司已支付工程款3614178元，超付工程款应为515131.7元，而原审判决仅认定超付金额为l09909．20元，明显认定事实错误。三、原审法院认定中建公司主张的维修费用408500元，因处于保修期内且已预留质保金不予支持，属于适用法律错误。上诉人在原审庭审中已申明，上诉人起诉状中主张的维修费408500元，包括被上诉人退场后尚未完成的施工费和被上诉人应承担的维修费。虽然案涉工程尚在保修期，但被上诉人退场时已明确若存在后续施工，由中建公司组织人员进行施工，施工发生的各项费用及管理费均由其承担，并无条件认可施工发生的全部费用；保修期内，中建公司亦通知被上诉人对案涉项目进行维修，被上诉人未进行任何维修，中建公司在原审中提交的证据足以证明中建公司进行了后续施工及维修，并且已经实际支出363908元，该施工和维修费用已超出被上诉人应预留的质保金，且被上诉人已明确由其承担，原审法院以案涉工程尚处于保修期且已预留质保金而不予支持，属于适用法律错误，且徒增上诉人诉累。因此，上诉人主张的后续施工款和维修费408500元应在本案件中一并予以支持。四、原审法院认定戚洲益不应承担返还工程款的责任，属于适用法律错误。二被上诉人本为亲兄弟，尽管案涉劳务分包合同仅由戚朋益一人签署，但戚洲益在原审庭审中自认其在(案涉劳务分包工程)项目上工作，签订了《兰州国际商贸中心项目商业裙楼室内装饰施工情况劳务说明》和《关于兰州中心裙楼六标段后期劳务事宜承诺》，还确认了《兰州国际商贸中心项目商业裙楼室内装饰施工情况劳务说明》所载具体内容，即中建协和已支付施工劳务费255万、支付完彭启明承包费用，说明戚洲益知晓、清楚并且由其决定具体实际履行案涉合同内容，戚洲益从签订到履行，一直到带领案涉劳务分包农民工投诉追索工程款始终作为案涉劳务分包合同当事人。原审法院应当依法查明和认定戚洲益合同主体资格及承担返还超付工程款义务。戚朋益答辩称：一、魏军代表中建公司与戚朋益所做的工程结算应当作为中建公司向戚朋益支付工程款的依据。1.魏军作为中建公司的项目负责人与戚朋益签订《工程管理内部承包合同》，全权负责兰州中心项目商业裙楼室内装饰工程施工（六）标段施工图纸内全部施工内容中的作为发包人的所有事宜，是案涉工程项目的全权代表。施工期间，魏军代表中建公司向戚朋益支付工程款，中建公司对此予以认可。中建公司在案涉工程项目部的负责人中有魏军一人，从对外合同的签订、工程款的支付、工程量的核实结算均由魏军负责。由此可见，魏军作为中建公司项目负责人，其完全有权代表中建公司与戚朋益进行工程结算。退一步讲，即使中建公司否认魏军系其全权代表，那么魏军代表中建公司与戚朋益签订合同、支付工程款以及进行工程结算的行为亦应当构成表见代理。为此，魏军代表中建公司与戚朋益所做的工程结算应当作为中建公司向戚朋益支付工程款的依据。二、一审法院认定中建公司应付戚朋益工程价款为3688704元符合客观事实，且有魏军通过微信向戚朋益出具的“核实工程量戚朋益.xlsx”予以佐证。对于戚朋益主张的额外做了42个消防栓的施工费168000元，由于当时双方系口头协议，目前证据不足，待补足证据后，另行主张，本案中不再提及。对于中建公司认为的工程价款应当以戚朋益施工40万元左右工程量的情况下，以220万元转包给彭启明施工，以这两项之和来确定工程价款，完全系偷换概念，与事实与逻辑不通，其完全抛开中建公司与戚朋益双方之间签订的书面合同、实际施工情况以及魏军与戚朋益所做的工程结算清单，凭空想象，毫无依据可言。假使戚朋益以300万元甚至更高的价格来转包该工程，那么请问，中建公司是否会撇开双方签订的承包合同中约定的价格以及实际施工完工情况，而以戚朋益转包价格作为支付工程款的依据这显然于客观事实不符。三、中建公司不仅没有超付工程款，还应当向戚朋益支付未付工程款1138704元。中建公司共计应向戚朋益支付工程款3688704元，目前共计支付了255万元，尚欠1138704元未予支付。中建公司支付给彭启明的1064178元劳务费不应认定为是中建公司向戚朋益支付的工程款。戚朋益于2018年8月26日与彭启明做了结算，足额向其支付了劳务费，不存在任何拖欠，也无需中建公司代戚朋益向彭启明支付劳务费用。2018年8月26日的结算单系戚朋益与彭启明之间所做的结算，并非系戚朋益与中建公司的结算。该结算单只有戚朋益与彭启明的签字，双方确认戚朋益转包给彭启明的220万元工程范围内彭启明未完工的工程量为229193元，彭启明给戚朋益在合同之外所做的增项工程价款为246404.11元。从220万元工程价款中扣除彭启明未完工部分229193元，加上彭启明帮戚朋益所作的增项部分246404.11元，戚朋益共计应支付彭启明工程款2217211.11元，扣除5％的保证金110860.56元，戚朋益应支付彭启明工程款2106350.55元。经统计，戚朋益截止2018年8月26日与彭启明结算当天，累计给彭启明支付了2110415元，超额结清了彭启明的应付款项，所以不存在中建公司代戚朋益给彭启明支付款项的情形。彭启明于2018年10月份聚集工人向中建公司索要劳务费与戚朋益转包给彭启明的工程无关。彭启明向中建公司索要的款项系彭启明为中建公司所做的增加项目工程款，虽然关于该增项没有合同，但是该增项工程款已由中建公司代理人刘向东于2018年10月25日通过微信给彭启明做了结算，增加项目工程款款项共计1429390元，中建公司仅支付了少部分款项，才导致彭启明聚集工人闹事，无奈之下，中建公司在劳动监察大队的强压下给彭启明的工人支付了1064178元。中建公司支付该款项并未通知戚朋益，也未要求戚朋益确认，由此可见，中建公司明知该款项与戚朋益转包给彭启明的工程无关，所以在未通知戚朋益的情况下直接进行支付，现要求戚朋益对该款项进行认可，视为中建公司给戚朋益支付的款项没有事实及法律依据。四、中建公司不存在对案涉项目进行维修以及支付维修费用的事实，戚朋益依法不应当承担维修费。中建公司一审提交的有关维修及支付维修费的证据，首先其真实性、合法性及关联性均不符合证据要求，所谓的证据均是其单方制作，无法证实其实际进行了维修并支付了维修费用的事实。中建公司给一些工人发放的劳务费用并不能证明该费用系案涉项目维修所产生的费用，与本案没有关联性。中建公司提供的未经核实的所谓的现场照片可以明显看出很多都是“兰州中心”商场内部的商户在进行装修的情形，而各商户的店铺装修并不是戚朋益所承包范围内的工程。因商户装修商铺所产生的维修也不应当由戚朋益承担。且中建公司从未针对戚朋益施工项目提出需要具体维修的项目及维修费用，也未告知戚朋益需要进行维修，应当视为其放弃要求戚朋益承担维修责任的权利。另，本案所涉工程“兰州中心”项目业主于2018年l2月28日至2019年1月10日进行了试营业，于2019年1月ll日开始正式营业，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，本案在业主已经擅自使用案涉工程六个月后提出质量问题，中建公司完全可以以此抗辩免责，戚朋益也依法对此享有免责抗辩权。综上，中建公司要求戚朋益支付所谓的维修费用没有事实及法律依据。五、戚洲益只是在案涉工程中戚朋益找来干活的工人，并不是案涉项目的履行主体，其不应承担任何责任，况且，本案不存在给中建公司返还工程款的情形。当然，中建公司应向戚朋益支付的剩余工程款也与戚洲益没有直接的债权债务关系。戚洲益答辩称：合同不是我签的，也不能证明我履行过合同，我只是在兰州中心干活，给我弟弟打工，中建公司也没有给我一分钱，我签字只是表达我所知道的，只是证明合同已经给彭启明了。上诉人戚朋益上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中建公司向戚朋益立即支付拖欠的工程款1138704元并支付利息（利息自2019年1月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止），或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由中建公司承担。事实与理由，一、中建公司就兰州中心项目商业裙楼室内装饰工程施工（六）标段施工项目共计应向上诉人戚朋益支付工程款3688704元，已支付255万元，尚欠工程款1138704元未付。中建公司负责人魏军通过微信方式确认了戚朋益所进行的施工范围、施工内容、单位、单价等，即投标图纸范围内的价款为283724元、变更增加项目价款为699457元，对魏军确认的上述工程款中建公司应予以支付，同时对戚朋益施工的未计算在内的152000元的施工项目因魏军已确认，亦应予以支付。二、中建公司给彭启明支付的劳务费1064178元不应认定为中建公司支付给戚朋益的工程款，一审对该事实认定错误。中建公司项目负责人魏军以甘肃艺豪装饰有限责任公司名义与戚朋益签订了承包合同。在施工过程中，戚朋益在已完成合同约定约40万元左右工程量的情况下，于2018年3月11日将《工程管理内部承包合同》约定范围内的剩余部分工程劳务以220万元的价格转包给彭启明。2018年4月，魏军又让戚朋益做增项工程，到2018年7月17日魏军以艺豪公司名义与戚朋益就所做的增项工程签订了《劳务补充协议》。在戚朋益施工过程中，彭启明也安排工人做了戚朋益《劳务补充协议》约定的“消防通道墙面、消防通道地面、消防通道顶面工程”。后戚朋益与彭启明于2018年8月26日进行了结算，双方确认了彭启明工程合同范围内未完工的工程量为229193.86元，彭启明给戚朋益做的增项部分只有246404.11元，且戚朋益就其转包给彭启明的工程以及彭启明给戚朋益所做的增项部分款项已给彭启明全部结清，不存在拖欠，也不存在中建公司替戚朋益垫付工程款的情形。彭启明的劳务人员追讨劳务费与戚朋益发包给彭启明的工程并无关联，中建公司给彭启明支付的1064178元劳务费系中建公司要求彭启明个人所做的增项工程。2018年10月25日，中建公司委派的代理人刘向东通过微信形式就中建公司分包给彭启明个人的增项工程做结算，该结算单系中建公司与彭启明之间的结算，结算价款为1429390元。而戚朋益在这结算之前早已与彭启明做完结算，并向其支付了相应的工程款，且彭启明已经退出。很显然，中建公司在2018年10月25日与彭启明所做的结算与戚朋益施工的项目及戚朋益转包给彭启明的项目并无关联。因此，中建公司给彭启明支付的l064178元不应认定为中建公司支付给戚朋益的工程款。即便认为彭启明施工的增项就是中建公司要求戚朋益所做的增项，那么增项部分也应该是1429390元，而非851457元，一审法院就该事实部分认定前后矛盾。三、一审法院既然认定《工程项目管理内部承包合同(劳务)》无效，工程价款的支付实际为合同无效后双向返还不能的折价补偿，那么就不应再按照该合同约定扣留保证金。既然该合同认定无效，却又按照该合同约定扣留保证金，前后矛盾。该保证金部分l84435.2元应按照施工内容折价补偿，不应扣留。中建公司按照合同金额5%扣留保证金明显违反法律规定，不应支持。中建公司答辩称：戚朋益上诉无事实和法律依据，应予维持一审判决第四项。中建公司应向戚朋益支付工程款2990510.25元，已经支付3614178元，超付623667.75元，未欠付戚朋益工程款。魏军无权代表中建公司，戚朋益对此明知或应知，魏军私自向戚朋益发送表格不能视为中建公司与戚朋益结算。戚朋益在一审反诉状中自认其在完成合同内40万元左右工程量的情况下，将合同内剩余部分以220万元价格转包给彭启明，且截止2018年8月26日退场合同内未完成工程量229193.86元，增项已完成工程量246404.11元。因此，其自认完成劳务分包的工程款也仅为2617210.25元。戚朋益在书面确认退场的情况下既未提交证据证明其在2018年8月26日之后继续施工，也未说明2018年8月26日之后施工内容、工程量、工程款等情况。因此，应以其自认的已完成工程的工程款2617210.25元为准结算。中建公司向彭启明支付的劳务费1064178元，应认定为向戚朋益支付工程款，一审法院对该事实认定正确。戚朋益对彭启明所做消防相关工程由其安排还是中建公司安排陈述前后矛盾，明显存在虚假陈述。由此可见，在戚朋益承包施工的过程中，中建公司未单独另外安排彭启明做增项，魏军即使有指示彭启明施工，也是基于彭启明系戚朋益的工人工头进行的。中建公司在彭启明投诉之前对魏军私自将工程转包和戚朋益再次转包均不知情，在投诉后基于劳动监察的要求，先行垫付款项。戚朋益一审中提交的中建公司委派的代理人刘向东与彭启明的聊天记录，明确载明中建公司在协调彭启明与戚朋益分包结算，并且和业主一起暂时垫付工人工资，而非戚朋益上诉中所述中建公司与彭启明个人的增项做结算。戚朋益在一审庭审中多次陈述彭启明系2018年10月25日才退场，在上诉中又陈述戚朋益在2018年10月25日之前“早已与彭启明做完结算，并向其支付了相应的工程款，且彭启明已经退出”，前后存在矛盾。而事实上，2018年8月26日，戚朋益和彭启明均因投诉事宜退出案涉工程，中建公司自行组织工人完成了后续施工和维修工作，中建公司提供的维修记录、支付记录、业务联系单以及戚朋益一审提供的证人周某证言均可以证明。因此，彭启明一直作为戚朋益的工人工头存在，中建公司对其不负有支付义务，中建公司之所以向彭启明工人支付款项，系戚朋益未与彭启明结算、案涉工程系中建公司承包，劳动监察大队要求中建公司必须先行垫付工人工资。至于垫付金额，刘向东与彭启明微信聊天中的价款仅系双方在沟通核对，最后以在劳动监察大队工人签字及彭启明确认的金额为准，该金额为ｌ064178元，应由戚朋益承担，一审法院认定事实和金额正确。《内部承包合同(劳务)》无效，质保金条款仍应参照适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条确立了建设工程施工合同无效后的“价值补偿”原则，即参照合同约定支付工程价款。质保金本质上属于未到期工程款的一部分，亦属于施工合同中关于工程价款的约定。故结算工程款时，应当参照适用质保金条款。按照权利义务相一致的原则，既然可以参照合同约定结算工程价款，承包人就应参照合同约定履行其施工、竣工、缺陷修复及保修等主要义务。另质保金具有担保作用，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷及时进行维修，如承包人不履行保修义务，发包人则可自行维修并将相关费用从质保金中扣除。本案中，戚朋益退场时，案涉工程尚未完工，已明确若存在后续施工，由中建公司组织人员进行施工，施工发生的各项费用及管理费均由其承担，并无条件认可施工发生的全部费用；保修期内，中建公司亦通知戚朋益对案涉项目进行维修，戚朋益未进行任何维修，中建公司在一审中提交的证据足以证明中建公司进行了后续施工及维修，并产生了408500元费用。因此，中建公司已超付工程款623667.75元，并未扣除戚朋益质保金，且中建公司支付的后续施工维修费用408500元应由戚朋益承担。综上，戚朋益上诉主张中建公司拖欠工程款1138704元及自2019年1月ll日的利息缺乏依据，恳请贵院依法查明事实，驳回戚朋益的上诉请求。戚洲益辩称，同意戚朋益的上诉意见。中建公司一审诉讼请求：1.判令戚朋益、戚洲益立即返还中建公司超付款项623667.75元；2.判令戚朋益、戚洲益立即支付中建公司维修费用408500元；3.本案诉讼费由戚朋益、戚洲益承担。戚朋益反诉请求：1.中建公司支付戚朋益工程款1442757元并支付利息（利息自2019年1月11日起至工程款付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.反诉诉讼费由中建公司承担。一审法院认定事实：2017年4月5日，甲方艺豪公司与乙方戚朋益签订《工程管理内部承包合同》（以下简称合同一），包括《工程项目管理内部承包合同（劳务）》、《工程质量目标责任书》、《工程项目安全管理责任书》三份合同，其中《工程项目内部承包合同（劳务）》中记载的甲方艺豪公司负责人为魏军，双方约定：乙方对兰州中心项目商业裙楼室内装饰工程施工（六）标段建设工程进行劳务总承包；施工内容为兰州中心项目商业裙楼室内装饰工程施工（六）标段施工图纸内全部施工内容，含文明施工，材料卸车搬运，整体保洁等全部施工内容；甲方向乙方支付现场施工费为含税价2,973,300元，乙方提供劳务普通增值税发票（税金为4.37%）；保修责任为保修期两年，自本项目竣工验收合格之日起计算，保修期出现因质量原因出现的问题，乙方负责无偿维修或更换，若乙方因特殊原因无法安排维护或未依约维护的，甲方可自行维护，相关费用从质量保修押金中扣除等。2018年7月17日，艺豪公司与戚朋益就以上合同签订《劳务补充协议》，约定增加工程暂定造价约2,000,000元，劳务费用暂定710,000元，本项目所有变更增加工程（除干挂人造石柱）项目内容造价依据原合同价百分点计取，即22%（含税金4.37%），最终造价以建设单位审计的价格为增加项目总价；增加干挂人造石柱每平方米170元，面积约1600平方米，最终按实际完成合格工程审计单位审核的工程量计算；付款方式为施工前期支付生活费，按施工进度支付进度款，所有施工内容完成后支付至70%，工程竣工验收合格后支付至80%，其余工程款待建设单位审计结束后支付95%，预留5%质保金，待保修期到后乙方负责维修，维修完成后甲方签字后向乙方无息退还；施工工期为原合同范围内施工内容于2018年7月30日完成，变更增加工程按业主要求竣工等。后中建公司作为甲方与乙方戚朋益签订《工程管理内部承包合同》（以下简称合同二），该合同同样包括《工程项目管理内部承包合同（劳务）》、《工程质量目标责任书》、《工程项目安全管理责任书》三份合同，合同内容与艺豪公司、戚朋益签订的合同一内容基本相同，在《内部承包合同（劳务）》中记载的甲方中建公司负责人为魏军。2017年3月，戚朋益根据上述合同组织人员对兰州中心五、六、七层开始施工，后又将部分工程项目转包给彭启明。2018年11月3日，魏军通过微信方式向戚朋益发出“核实工程量戚朋益.xlsx”，即劳务费清单，该清单记载的投标图纸范围内的价款为2837247元、变更增加项目价款为699457元，合计价款为3536704元。其中在变更增加项目中另有部分项目只列明施工范围、施工内容、面积、单位、单价，但未计入合计价款总额内，该部分的价款为152000元。中建公司直接和间接向戚朋益支付工程款共计255万元。另因发生彭启明所招募的劳务人员为追讨劳务费投诉上访事件，在兰州市七里河区劳动保障监察大队的协调下，中建公司还向彭启明给付劳务费1064178元。另查明，兰州中心于2019年1月11日开业。一审法院认为，第一、中建公司与戚朋益在合同二中约定的施工内容为兰州中心项目商业裙楼室内装饰工程施工（六）标段施工图纸内全部施工内容，含文明施工，材料卸车搬运，整体保洁等全部施工内容，鉴于戚朋益个人不具备实施案涉工程所应具备的相应资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同应为无效合同，工程价款的支付实际为合同无效后双向返还不能的折价补偿。第二、关于中建公司应付工程价款的金额问题,1.魏军通过微信方式向戚朋益发出的劳务费清单中，确认了戚朋益所进行的施工范围、施工内容、面积、单位、单价，即投标图纸范围内的价款为2837247元、变更增加项目价款为699457元，对魏军确认的上述工程款中建公司应予支付，同时对未计算在内的152000元的施工项目因魏军确认已实际施工亦应予以支付;2.戚朋益主张另外还做了42个消防栓施工费为168000元，因其未提交充分证据予以佐证，且在劳务费清单中投标图纸范围内包含了钢架消火栓41个，价款为61500元，故对其该主张不予采信；3.中建公司称未授权魏军与戚朋益进行结算，一审法院认为魏军代表中建公司与戚朋益签订合同，魏军代表中建公司结算构成表见代理，故中建公司的该主张不成立。因此，中建公司应向戚朋益支付的工程款总额为3688704元，扣除应预留的质保金184435.20元，截止目前中建公司应向戚朋益支付的工程款为3504268.80元。第三、关于中建公司向彭启明支付的劳务费1064178元，应否认定为是向戚朋益支付的工程款问题。审理中，一审法院经询问戚朋益：彭启明在进行与其之间的2200000元的施工外还实施了哪些工程项目，戚朋益陈述：“五楼、六楼、七楼所有消防通道，这部分不在图纸范围内，甲方兰州东方友谊置业有限公司兰州中心项目部让我做，因为价格没有定下来，我就没有做，中建协和项目部就让彭启明做了”，但在劳务费清单的变更增加项目部分中包含了“消防通道墙面、消防通道地面、消防通道顶面”，由此可见彭启明所做增项部分，戚朋益与中建公司进行了结算，故中建公司向彭启明支付的劳务费1064178元应当认定为是向戚朋益支付的工程款。因此，中建公司向戚朋益已经支付的工程款为3614178元（2,550,000元+1,064,178元=3,614,178元），目前超付工程款109909.20元（3,614,178元-3,504,268.80元=109,909.20元），戚朋益对中建公司超付的工程款应予返还。第四、关于中建公司主张的维修费用408500元，因双方约定保修期内戚朋益负责维修，目前正处于保修期内，且已预留质保金，故对中建公司要求戚朋益支付维修费用408500元的诉讼请求，不予支持。第六、戚洲益应否承担返还工程款责任的问题，根据合同相对性原则，戚洲益不是合同主体，故其不承担返还工程款的义务。综上所述，戚朋益应当返还中建公司工程款109909.20元；驳回中建公司对戚朋益的其他诉讼请求；驳回中建公司对戚洲益的全部诉讼请求；驳回戚朋益的全部反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、戚朋益于判决生效后十日内返还中建公司工程款109,909.20元；二、驳回中建公司对戚朋益的其他诉讼请求；三、驳回中建公司对戚洲益的全部诉讼请求；四、驳回戚朋益的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14090元，中建公司负担11592元，戚朋益负担2498元。反诉案件受理费8892元，由戚朋益负担。本案二审期间，中建公司提交戚朋益与中建公司张彦斌微信聊天记录一份，拟证明2019年6月13日，中建公司张彦斌根据业主兰州东方友谊置业有限公司的通知向戚朋益发送维修通知，戚朋益未进行任何维修。对该证据，戚朋益质证认为，真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。张彦斌发给戚朋益的短信中前五张工程联系单与戚朋益承包的工程无关，且无法核实该联系单的真实性。六层吊顶出现质量问题的照片无法显示六楼吊顶出现问题，清晰可见的是商户在对商铺进行装修，也无法证明中建公司对此予以维修的事实。该短信中明确载明中建公司已对建设单位提出的问题进行维修整改，但在维修整改之前并未通知戚朋益。最为重要的是，中建公司无证据证明其维修并支付维修费用的事实，对于该部分款项戚朋益不认可。该短信只是对后期可能需要维修整改的内容作了通知，但至今也没人通知戚朋益具体需要维修哪些，如果后期确实需要维修，在质保期内的，属于戚朋益维修范围内的，戚朋益可予以维修。综上，对于中建公司主张的尚未实际发生的维修费用，戚朋益不予认可。戚洲益质证认为，与张彦斌不相识，也不知道维修是什么情况。中建公司申请证人顾某、吴某、李某出庭作证，拟证明中建公司在戚朋益退出工地后，应业主方的要求，找了工人对部分工程进行了维修，戚朋益在履行案涉建设工程施工合同中，并没有将相应的工程量干完，戚朋益提交的表格中三百多万的工程款没有事实依据。戚朋益质证认为，对顾松青证言真实性及证明目的有异议，该证人与中建公司有利害关系，无法证明证人是维修人员，也不能证明维修事实。本案后期结算时对于合同内已完工工程量进行结算，合同内价款为2973300元，结算价款为284万元左右，已经扣除约有14万元的工程款项，剩余工程由魏军负责实施，魏军安排工人施工，并由兴陇劳务公司发放工资，这与中建公司主张的维修事实并无关联。吴某证言反映施工的内容不属于戚朋益施工范围。李某是在2018年10月份安装铝单板，系兰州中心后期增加项目，不属于戚朋益承包施工范围。戚洲益质证认为，与证人不相识，不知道。戚朋益向法庭提交彭启明给戚朋益出具的收据、收条、借条、领条、欠条，拟证明戚朋益从2018年1月17日至2018年8月26日共计向彭启明支付工程款2110415元，扣除彭启明未完工的工程价款，戚朋益与彭启明之间的工程款已于2018年8月26日结清，不存在中建公司代戚朋益支付工程款给彭启明的情形。中建公司质证认为，对该证据真实性、关联性与证明目的均不认可。是否系戚朋益与彭启明之间的结算，中建公司不清楚，工人有无领工资也不清楚，证据不能证明戚朋益向彭启明的工人发工资，他们之间有没有结算都不能证明。上述证据比较混乱，不能证明戚朋益已经给彭启明结算，更不能证明彭启明给工人结算了，而且从工人上访来看，证明没有结算。被上诉人戚洲益未提交新证据。本院认证认为，中建公司与戚朋益所提交证据不符合新证据规定，均不属新证据，且双方提交证据均不能证明当事人主张的证明目的，故本院对当事人二审中提交证据均不予采信。依据已质证证据及庭审笔录，二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，中建公司聘用魏军对中标的兰州国际商贸中心商业裙楼室内装饰工程六标段的项目负责，在该项目中代表中建公司履行相关职责。戚朋益从魏军处承揽了兰州国际商贸中心项目商业裙楼室内装饰工程施工（六）标段建设工程，戚朋益组织人员对该工程进行了施工。魏军作为中建公司聘用的项目负责人，向戚朋益转包工程及与戚朋益进行结算，系代表中建公司履行职务，所产生的法律后果应当由中建公司承担。中建公司上诉称魏军无权代表中建公司与戚朋益结算，主张魏军的行为不构成表见代理与事实不符，本院不予支持。关于结算金额，魏军于2018年10月7日通过微信向戚朋益发送了“核实工程量戚朋益”电子表格，该文件明确载明施工内容、面积、单价、合计费用等，戚朋益对该文件亦认可。该文件能够证明双方已就戚朋益施工内容达成了一致结算。该文件中“变更1-9增加项目”未编号项目虽载明面积及单价，但除零星变更及墙面刮白外其余合计金额空白，该部分项目金额15.2万元并未计入小计及合计金额中，且其中零星变更项注明需要明细清单，现有证据亦不能证明戚朋益向中建公司提交过明细清单且经中建公司确认，从该电子表格所载内容形式足以说明魏军对“变更1-9增加项目”未编号项目并不认可，需戚朋益提交明细清单核算。故双方确认变更增加工程款应为699457元，投标图纸范围内工程款应为2837247元，合计3536704元。上诉人中建公司该上诉理由成立，本院予以支持，一审法院认定中建公司应付戚朋益工程价款3688704元与事实不符，本院予以纠正。上诉人戚朋益主张双方间工程款应为3688704元与事实不符，本院不予支持。关于中建公司主张未完成工程款及维修费用408500元的问题。首先，中建公司所举《兰州中心六标增项已完成工程量》是戚朋益与彭启明之间的协议，该协议在中建公司与戚朋益结算前形成，双方在结算时并未确认存在未完成工作量，故该证据不能证明戚朋益承建六标段工程未完工的事实。其次,中建公司提交维修记录及相关照片是其单方制作，客观真实性难以认定，工程业务联系单亦不能明确证实系戚朋益承建范围内工程，其所提交证据不足以证明中建公司对戚朋益承建工程进行了维修并支付维修费363908元的事实，中建公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于中建公司向彭启明支付劳务费1064178元是否应认定为向戚朋益支付工程款的问题。中建公司主张其基于劳动监察的要求，向彭启明支付1064178元是向戚朋益支付工程款。首先，本案戚朋益认可彭启明是其雇佣的人员，证人周某亦证明彭启明给戚朋益带工。其次，中建公司向彭启明支付1064178元，是依据彭启明制作的工资表向其支付，该工资表亦载明“兰州中心裙楼五六七层（六标）或兰州国际商贸中心商业裙楼室内装修工程施工六标段”，证明彭启明领取该款项是戚朋益承建的兰州中心裙楼六标段工程工人工资，故一审法院认定中建公司向彭启明支付1064178元是向戚朋益支付的工程款具有事实依据，本院予以维持。戚朋益主张该款项是中建公司要求彭启明个人承揽增项工程款项，但在庭审中，中建公司、戚朋益均否认中建公司与彭启明之间存在施工协议，戚朋益该项上诉理由无事实依据，本院不予支持。如彭启明与中建公司间存在施工协议，彭启明可据实向中建公司另行主张。关于工程质量保证金应否扣留的问题。工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，工程质量保修期内对工程质量保证是承包人的法定义务，不因合同无效而废止。中建公司与戚朋益签订的兰州国际商贸中心项目商业裙楼室内装饰工程施工合同虽然无效，基于建设工程质量保修制度，戚朋益对所承建工程质量亦应进行担保，故一审参照双方约定扣留保证金并无不当，本院予以维持。戚朋益上诉主张不应再按照合同约定扣留保证金无法律依据，本院不予支持。关于戚洲益应否承担返还工程款责任的问题。案涉工程由戚朋益承揽并组织施工完成，戚洲益未承揽本案工程，亦未就本案工程发生的债权债务提供担保，一审法院认定戚洲益不承担返还工程款的义务正确，本院予以维持。上诉人中建公司该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上，案涉工程经中建公司与戚朋益结算，工程款应为3536704元，扣留质保金176835.2元（3536704×5%），中建公司应向戚朋益支付工程款3359868.8元。戚朋益认可中建公司已向其支付2550000元，中建公司通过彭启明向戚朋益支付1064178元，中建公司总计向戚朋益支付工程款3614178元，已超付工程款254309.2元，戚朋益对中建公司超付部分，应予返还。综上所述，一审法院判决结果与部分事实不符，判决结果不当，应予以纠正，上诉人中建公司部分上诉请求具有事实依据，本院予以支持。上诉人戚朋益上诉请求无事实和法律依据，本院不予支付。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初451号民事判决第一项为上诉人（原审被告、反诉原告）戚朋益于本判决生效后十日内向上诉人（原审原告、反诉被告）中建协和建设有限公司返还工程款254309.2元；二、维持兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初451号民事判决第二项、第三项、第四项；三、驳回上诉人（原审被告、反诉原告）戚朋益的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14090元，由中建协和建设有限公司负担10624元，戚朋益负担3466元；反诉案件受理费8892元，由戚朋益负担；中建协和建设有限公司预交二审案件受理费14090元，由中建协和建设有限公司负担10624元，戚朋益负担3466元；戚朋益预交二审案件受理费15048元，由戚朋益负担。本判决为终审判决。审 判 长 李志勇审 判 员 张惠东审 判 员 谢格浊二〇二〇年十一月十三日法官助理 雷 婧书 记 员 魏凤仙