广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0902民初2772号 原告（反诉被告）：杭州大音雕塑艺术有限公司，住所地：杭州市萧山区河上镇紫霞村，统一社会信用代码：91330109599592443K。 法人代表人：何**，总经理。 委托诉讼代理人：陈慕平，广西玉洲律师事务所律师。 被告（反诉原告）：玉林市东瑞房地产开发有限公司，住所地：广西玉林市金玉路377号万昌·东方巴黎商住小区8栋01号商铺，统一社会信用代码：91450900MA5KFMAP4D。 法定代表人：杨松寿，董事长。 委托诉讼代理人：林其兰，广西金大地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘越，广西金大地律师事务所实习律师。 原告（反诉被告）杭州大音雕塑艺术有限公司（以下简称大音雕塑公司）与被告（反诉原告）玉林市东瑞房地产开发有限公司（以下简称东瑞房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）大音雕塑公司委托诉讼代理人陈慕平，被告（反诉原告）东瑞房地产公司委托诉讼代理人林其兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大音雕塑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告东瑞房地产公司支付剩余工程款847591.59元给原告；2、判令被告东瑞房地产公司支付逾期付款滞纳金38860.3元给原告（滞纳金的计算办法：以被告尚欠的工程款847591.59元减去合同总价1860426.17元的5%质保金后的差即754569.69元为基数，从2020年1月11日起付清之日止，每日按万分之五计算，暂计至起诉之日共103天为38860.3元。)；3、判令被告退还合同履约保证金90312元给原告；4、本案法院受理费、财产保全申请费、财产保全保险费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2018年7月9日签订一份施工合同，双方约定被告作为发包方将万昌·东方巴黎湖案园林景观工程假山塑石及园林雕塑小品制作安装工程项目发包给原告施工。合同第七条约定：假山塑石按照表面积计算。第八条约定：“1、工程造价暂定1806239元(不含税)，其中假山塑石总价为1008000元，雕塑小品总价为798239元。税金按总价3%记取为54187.17元。含税总造价为1860426.17元”。。合同第九条约定:“1、本合同签订3日内，乙方（指大音雕塑公司，下同）应向甲方（指东瑞房地产公司，下同）缴纳暂定总价5%的合同履约保证。履约保证金的构成：其中70%作为产品质量、施工质量保证金。在所有项目工程竣工验收合格并整改完毕后7个工作日内无息退还合同履约保证金（被扣除金额外），最长期限不超过竣工验收合格后壹年。”第八条第5点约定：“安装完成后甲方7天内组织专家组进行产品最终验，双方签字盖章确认后5日内（除扣除合同总价5%质保金外）支付余款。如逾期未付清款项的，每逾期一日，甲方按应付款额的万分之五向乙方支付滞纳金。合同签订后，原告于2018年7月12日通过上海浦发银行转账支付90312元履约保证金给被告。随后开始动工，在施工过程中，因受甲方提供的施工条件等限制，乙方于2018年7月13日要求甲方加快提供乙方建设条件进度和说明乙方不能按照合同约定工期完工。同样，因甲方提供建设条件限制，2018年8月3日乙方以工程联系单方式向甲方申请工期顺延，并在该工程联系单中说明假山项目在施工过程中，因甲方现场要求，鱼池假山因增加过滤水池和雾化设备，外部增加人行检修门等，鱼池假山尺寸有所改变。甲方项目负责人、甲方监理负责人在该工程联系单上均签名同意实际工程量以三方现场实际收方为准。随后原告方投入施工。且每次建筑材料进场，均有甲方派员检验建材质量。另外，在施工过程中，双方视工程量现场测量方便情况，每完成一定的工程量就召集施工单位、监理单位、建设单位现场工程师、建设单位成本部进行工程量现场确认，四方代表分别在《工程量现场确认单》上签字。案涉工程经过原、被告分别于2019年1月24日、1月25日、12月30日共同检测验收和测量收方后交付给被告方使用。施工后假山塑石项目表面积经过初步测量未乘以系数为1533.01m2，乘上系数1.42后表面积为2176.87m2，在双方会议上被告方亦亲口承认假山塑石表面积为2000m2以上。但被告方以各种理由欲将假山塑石项目单价从560元/m2降至320元/m2，原告认为工程已完工并经双方检测验收和测量收方，且施工质量符合合同第五条的工艺要求，不同意修改单价。假山塑石项目比预期多出376.87m2,按照最终表面积2176.87m2计算，实际造价应为1219047元，雕塑小品为合同标价798239元双方无争议，实际工程总价为2017286元，加上税金按3%记取为60518.58元，含税总价为2077804.59元，被告已实际支付1230213元，剩余847591.59元未支付。为此，原告向本院提起诉讼。 被告东瑞房地产公司辩称，一、本案工程的总价款应为1656724.6元，而不是本诉原告单方计算所得的2077804.59元。未付工程款应为343675.37元，而不是本诉原告单方计算所得的847591.59元。本诉原告对工程价款的计算方式严重违反了合同约定，对其诉讼请求，依法应予驳回。理由如下： （一）、合同第七条“假山塑石计算方式”明确约定：“计算规则为：按表面积计算（即按看到见的所见面的面积计算）”。依照合同约定，对假山塑石表面积的实际测量结果即为其实际工程量，不存在再乘上系数1.42的问题。 （二）、对假山塑石的工程量，在施工完成时，已经施工单位、监理单位、建设单位当场进行工程量现场确认，并在《工程量现场确认单》上签字，对此，本诉原告在起诉状中已经确认。2019年1月12日，经双方对上述《工程量现场确认单》进行计算并列表签字确认：假山塑石的表面积即实际工程量为1533.01m2。对此，本诉原告在起诉状也已认可。按合同约定的单价560元/m2计算，假山塑石部分的工程价款为858485.6元，加上小品的总价798239元，本案工程的总价款应为1656724.6元。 （三）、合同第三条明确约定：“本合同以全费用固定综合单价包干方式承包。综合单价中包含但不限于二次设计费…运输费、装卸费…施工水电费…安全文明施工费、措施费、管理费、利润、税金…以及为完成本工程验收合格所需的一切费用”。据此，假山塑石的单价560元/平方米已经包含了税金。 （四）、本案工程总造价1656724.6元，扣除5%的质保金82836.23元和已付工程款1230213元，余下的工程款为343675.37元。 综上述，本诉原告单方将双方签字确认的工程量1533.01m2擅自乘上系数1.42，以此计算得出所谓的2176.87m2表面积和2017286元的工程总价，然后再擅自加上3%的税金，得出2077804.59元的所谓含税总价，其计算方法显然是违反合同约定的，依法不应支持。 二、本诉原告称“在会议上本诉被告方亲口承认假山塑石表面积为2000m2以上”根本不是事实。事实是：双方于2019年1月12日对施工单位、监理单位、建设单位三方共同签字确认的《工程量现场确认单》进行计算并列表签字确认假山塑石的实际工程量为1533.01m2之后，本诉原告事后反悔，多次要求本诉被告重新核算增加工程量，而本诉被告认为假山塑石的工程量1533.01m2已经双方签字确认，而且本诉原告存在严重的工程质量问题，达不到合同约定的标准，故不同意增加。2020年1月8日，双方只是就工程质量修复、面积、单价等问题进行了讨论，在讨论中，本诉被告的法定代表人多次提出要本诉原告修复工程，但本诉原告则多次主张面积双方还没有确定下来，要重新核算，不同意修复，对此，本诉被告的法定代表人坚持认为面积双方已经签字确认了，应以签字确认为准，不同意增加。至于本诉被告的员工说2000m2是以单价降低到400元/m2为前提的，因为之前其与本诉原告谈过，在本诉原告同意降低单价至400元/m2的前提下，其才如此说的，而且，其在说出该面积的同时，也提出了对单价及工程质量的争议，足以证实其说的2000m2是以降低单价为前提条件的。同时，本诉被告的法定代表人在讨论过程中，自始至终都没有同意过按2000m2给本诉原告，甚至直到最后还提出由双方就上述问题继续协商，而本诉原告也同意继续协商，但最终双方并没有达成协议，更没有依合同约定签订补充合同条款，正因如此，本诉原告才没有按所谓的2000m2起诉。因此，假山塑石的工程量并没有经双方协商一致予以变更，依法应以双方签字确认的工程量1533.01m2为准。需要说明的是：2020年1月8日当天，双方讨论了长达4个多小时，但本诉原告提供的录音却仅有13分45秒，录音完全删除了开头、中间和双方继续讨论的内容，只留下本诉原告下圈套故意引诱本诉被告员工的那小部分，而其录音翻译，更是故意隐瞒了本诉原告在录音中多次说出的对己方不利的主张和本诉被告法定代表人多次说出的对己方有利的主张以及双方最后仍然同意就质量修复、降低单价和核实面积进行进一步协商、寻求双方能够接受的解决方案等内容，因此，本诉原告提供的录音及翻译是无效的。 三、本诉原告承包的工程存在严重的质量问题且拒绝修复，严重违约在先，本诉被告依法享有先履行抗辩权，有权拒绝其履行要求。 本诉被告花巨资、以高于市场同类工程近一倍的价格，将万昌·东方巴黎湖岸假山塑石及展示区园林小品制作安装工程发包给本诉原告，目的是在玉林市打造出高质量的景观社区，通过假山塑石和历史人物等各类小品为业主提供高质量的、舒适的、独特的生活环境。因此，本诉原告应当严把质量关，保证雕塑的小品符合人物的形象和历史记载。可是，在工程完工之前，本诉被告便发现园林小品制作安装存在如下严重质量问题： 1、雕塑泥稿未经专家评定达到90分以上，且假山塑石没有达到上海迪尼士乐园假山塑石效果类似度60%以上。 2、司马迁雕塑的材质和玻璃钢断裂、掉色严重，惨不忍睹，严重影响人物的形象，而且，《陈涉世家》文字重复，其后的文字中又缺少了“陈”字，部分字体模糊不清，雕石不平整。 3、“二十四史”文字雕塑与合同附件《二十四史》文案比对，存在多处错误，而且雕石存在污点。其中： ①《二十四史》文案的496被雕成了“196”； ②文字雕塑出现多余的“各区”，但却少了两个逗号； ③《二十四史》文案的74被雕成了“71”； ④《二十四史》文案的1644被雕成了“1011”。 反诉被告的行为严重损害了反诉原告的声誉，本着对历史、人物和业主负责的态度，发现上述质量问题后，本诉被告多次要求本诉原告进行修复、更正，但本诉原告均拒绝履行，本诉原告的行为已构成严重违约在先，依照合同法第六十七条的规定，本诉被告依法享有先履行抗辩权，在本诉原告未履行自己的合同义务之前，有权拒绝其履行要求。 四、本诉原告没有在合同约定的工期内完成工程，且至今尚未报建设方、监理方进行峻工验收，已构成严重违约在先，依法应当承担违约责任，并应依照合同约定支付工程总造价1656724.6元的50%赔偿金即828362.3元给本诉被告。理由是： （一）、本诉原告未按合同约定完成工程，已构成严重违约在先。表现在： 1、合同第四条第1点明确约定：“合同工期为60天（日历天）。开工日期为2018年7月8日至2018年9月5日止完成附件1、附件2清单内所有项目，并达到一次性验收合格标准”。合同第5点明确约定：“乙方必须在2018年8月30日前完成园林小品，2019年9月5日前完成园林塑石并且所有的施工内容验收通过，且达到甲方最佳满意效果”。 但是，园林小品方面：本诉原告在2018年9月5日还在对石头记施工，且红楼梦塑石骨架还未完成；在2018年9月21日还在对西游记上色和对煮酒论英雄刻字施工；在2018年9月23日还在对红楼梦刻字施工；在2019年9月25日还在对桃园三结义刻字施工，已构成严重违约在先。 园林塑石方面：正如本诉原告诉状所说的那样：“在施工过程中，双方视工程量现场测量方便情况，每完成一定量的工程量就召集施工单位、监理单位、建设单位现场工程师、建设单位成本部进行工程量现场确认，四方代表分别在《工程量现场确认单》上签字”。而从本诉原告提供的经施工、监理、建设方共同签字确认的《工程量现场确认单》可以证实：本诉原告在2018年9月24日才完成游泳池旁瀑布塑石施工；2018年11月9日才完成红楼梦往煮酒亭池边塑石、红楼梦、石头记湖测脚石、石头记塑石施工，在2018年12月5日才完成西游记、正红桥头、瀑布底水池塑石、四角亭往红桥部分塑石、长廊过中心岛塑石、橘子洲头往鱼池塑石、长征塑石、到陕北塑石、水调歌头对出池边塑石、桃园三结义塑石施工；在2018年12月10日才完成红桥右测瀑布顶池、鱼池假山施工。其全部工程完工的时间是2018年12月10日，已构成严重违约在先。 2、合同第四条第3点明确约定：“2018年8月8日前完成泥模，完成泥模后需通知甲方人员以及专家小组进行现场审核确认”。可是，本诉原告直到2018年8月19日才完成武松打虎、司马迁、于2018年8月28日才完成长征组雕、西游记、桃园三结义泥模要求本诉被告签字，已构成严重违约在先。 3、合同第4点明确约定：“2018年8月5日前完成所有塑石骨架，并经甲方验收合格”。可是，本诉原告直到2018年8月28日才通过钢筋的质量验收，在2018年9月5日仍在进行红楼梦塑石骨架、假山塑石骨架等施工，已构成严重违约在先。 4、全部工程于2018年12月10日完工后，本诉原告至今尚未报请建设方、监理方进行峻工验收，同时在施工完成前，本诉被告已发现了前述质量问题，多次要求本诉原告修复，但本诉原告拒不修复，致使工程事实上并未达到合格标准，同样构成了严重违约在先。 （二）、本诉原告以上违约行为事实清楚，证据确凿，足以认定。依照合同第十二条第2点：“如果乙方未能于2019年9月5日完成假山塑石及园林雕塑小品制作与安装的，则乙方按塑石及园林雕塑小品总造价的50%赔偿给甲方，赔偿后乙方还需无条件按合同完成剩余的工程”的约定，本诉原告应当赔偿塑石及园林雕塑小品总造价1656724.6元的50%即828362.3元给本诉被告。 五、本诉原告未能在约定工期内完成工程构成违约和应按合同约定赔偿828362.3元给本诉被告在先，本诉被告应按合同第八条第5点约定支付余下343675.37元工程款给本诉原告在后，依照《合同法》第六十七条的规定，本诉被告依法享有先履行抗辩权，在本诉原告未赔偿828362.3元给本诉被告之前，本诉被告有权拒绝支付余下的343675.37元工程款给本诉原告而不构成违约。同时，因原、本诉被告互负到期债务，且债务的种类及品质均是货币，依照《合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”的规定，本诉被告有权将余下的343675.37元工程款与本诉原告应支付给本诉被告的828362.3元赔偿金进行抵销，抵销之后，本诉原告倒欠本诉被告484686.93元。因此，本诉原告起诉要求本诉被告支付工程款847591.59元、滞纳金38860.3元是无理的，对其诉讼请求，依法应予驳回。 六、因本诉原告的工程质量存在严重问题且拒绝修复，同时不按进度施工，不按约定的工期完工，且至今尚未报请本诉被告及监理方进行竣工验收，更没有向本诉被告提供完整的峻工资料，已构成严重违约，依照合同第九条第2点的约定，本诉被告不仅有权扣除其90312元履约保证金，而且对施工安全隐患、缺陷严重而履约保证金不够赔偿的，本诉被告还可以从工程款中直接扣除。因此，本诉原告要求本诉被告退还该90312元履约保证金是无理的，对其诉讼请求，依法应予驳回。 被告东瑞房地产公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告对司马迁雕塑小品（含文字）和“二十四史”文字雕塑中的断裂、掉色、文字错漏部分进行修复和更正；2、判令反诉被告大音雕塑公司支付不按约定工期完成工程的赔偿金828362.3元给反诉原告;3、本案诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2018年7月9日，反诉原告与反诉被告签订了一份施工合同，约定由反诉原告将万昌·东方巴黎湖岸假山塑石及展示区园林小品制作安装工程发包给反诉被告。其中：合同第二条约定工程承包内容为园林景观工程内的假山塑石及雕塑小品工程（具体施工内容详见附件）。园林假山塑石项目和雕塑小品的具体技术要求及工程造价清单分别见附件1和附件2。合同第三条“承包方式”约定:“本合同以全费用固定综合单价包干方式承包。综合单价中包含但不限于二次设计费运输费、装卸费。施工水电费。安全文明施工费、措施费、管理费、利润、税金以及为完成本工程验收合格所需的一切费用”。合同第四条“工期”第1点约定:“合同工期为60天(日历天)。开工日期为2018年7月8日至2018年9月5日止完成附件1、附件2清单内所有项目，并达到一次性验收合格标准”。第3点约定:“2018年8月8日前完成泥模，完成泥模后需通知甲方人员以及专家小组进行现场审核确认。”第4点约定：“2018年8月5日前完成所有塑石骨架，并经甲方验收合格”。第5点约定：“乙方必须在2018年8月30日前完成园林小品，2019年9月5日前完成园林塑石并且所有的施工内容验收通过，且达到甲方最佳满意效果”。合同第五条“工艺要求”第1点约定司马迁为玻璃钢+锻铜。合同第七条“假山塑石计算方式”约定：“计算规则为：按表面积计算，即按看到见的所见面的面积计算）”。合同第八条“付款方式及工程结算”第1点约定:“本合同暂定不含税总价为人民币1806239元，其中假山塑石总价为1008000元，雕塑小品总价为798239元”。合同第十一条“工程保修”约定:“1、承包人假山塑石工程质保期为两年，雕塑小品工程的质保期为两年，自发包人验收合格或按合同约定视为发包人验收合格之日起算。2、在质保期内，凡属承包人货物质量缺陷(人为损坏、使用不当除外)，承包人须在接到书面通知后十五个工作日到现场进行维修，且承担一切费用。。3、质量保证期满后，承包人提供终身有偿维修服务，适当收取工本费用”。合同第十二条“违约责任”第2点约定：“如果乙方未能于2019年9月5日完成假山塑石及园林雕塑小品制作与安装的，则乙方按塑石及园林雕塑小品总造价的50%赔偿给甲方，赔偿后乙方还需无条件按合同完成剩余的工程”。合同签订后，反诉原告依约履行合同，支付了1230213元工程款给反诉被告，没有违约行为。可是，反诉被告却严重违反合同约定，构成了严重违约在先。反诉被告的严重违约行为主要表现如下：一、反诉被告所承包的工程存在严重的质量问题且拒绝履行维修责任。具体如下：1、雕塑泥稿未经专家评定达到90分以上，且假山塑石没有达到上为作海迪尼士乐园假山塑石效果类似度60%以上。2、司马迁雕塑的材质和玻璃钢断裂、掉色严重，惨不忍睹，严重影响人物的形象，而且，《陈涉世家》文字重复，其后的文字中又缺少了“陈”字，部分字体模糊不清，雕石不平整。3、“二十四史”文字雕塑与合同附件《二十四史》文案比对，存在多处错误，而且雕石存在污点。其中：①《二十四史》文案的496被雕成了“196”；②文字雕塑出现多余的“各区”，但却少了两个逗号；③《二十四史》文案的74被雕成了“71”；④《二十四史》文案的1644被雕成了“1011”。4、反诉原告花巨资、以高于市场同类工程近一倍的价格，将万昌·东方巴黎湖岸假山塑石及展示区园林小品制作安装工程发包给反诉被告，目的是在玉林市打造出高质量的景观社区，通过假山塑石和历史人物等各类小品为业主提供高质量的、舒适的、独特的生活环境，因此，反诉被告应当严把质量关，保证雕塑的小品符合人物的形象和历史记载。可是，反诉被告却偷工减料，做出了如此劣质的、令人堵心的、有违历史、有损人物形象的雕塑小品。反诉被告的行为严重损害了反诉原告的声誉，本着对历史、人物和业主负责的态度，发现上述质量问题后，反诉原告多次要求反诉被告进行修复、更正，但反诉被告均拒绝履行，反诉被告的行为已构成严重违约在先，除应按合同约定履行质量保修和对错漏文字的更正义务之外，依法还应承担相应的违约责任。（二）、反诉被告没有按时完成工程进度，更没有在合同约定的60天工期内完成工程，其全部工程完工的时间比约定工期拖延了整整91天，而且至今尚未报建设方、监理方进行峻工验收，已构成严重违约在先。表现在：1、反诉被告直到2018年8月19日才完成武松打虎、司马迁、于2018年8月28日才完成长征组雕、西游记、桃园三结义泥模要求反诉原告签字，违反了合同第四条第3点的约定，构成严重违约在先。2、反诉被告直到2018年8月28日才通过钢筋的质量验收，在2018年9月5日仍在进行红楼梦塑石骨架、假山塑石骨架等施工，违反了合同第四条第4点的约定，构成严重违约在先。3、依照合同第四条第1点和第5点的约定，反诉被告的全部工程必须在60天内完工，其中：园林雕塑小品必须在2018年8月30日前完成；园林塑石和所有的施工内容必须在2018年9月5日前完成且验收通过。但是：①园林小品方面：反诉被告在2018年9月5日还在对石头记施工，且红楼梦塑石骨架还未完成；在2018年9月21日还在对西游记上色和对煮酒论英雄刻字施工；在2018年9月23日还在对红楼梦刻字施工；在2019年9月25日还在对桃园三结义刻字施工，已构成严重违约在先。②园林塑石方面，正如反诉被告在另案《民事起诉状》所写的那样，反诉被告每完成一定量的工程量便立即召集施工单位、监理单位、建设单位进行工程量现场确认，并由各方代表分别在《工程量现场确认单》上签字。而从施工、监理、建设方共同签字确认的《工程量现场确认单》可以证实；反诉被告在2018年9月24日才完成游泳池旁瀑布塑石施工；2018年11月9日才完成红楼梦往煮酒亭池边塑石、红楼梦、石头记湖侧脚石、石头记塑石施工；在2018年12月5日才完成西游记、正红桥头、瀑布底水池塑石、四角亭往红桥部分塑石、长廊过中心岛塑石、橘子洲头往鱼池塑石、长征塑石、到陕北塑石、水调歌头对出池边塑石、桃园三结义塑石施工；在2018年12月10日才完成红桥右侧瀑布顶池、鱼池假山施工。其全部工程完工的时间是2018年12月10日，严重违反了合同第四条第1点和第5点的约定，已构成严重违约在先。③反诉被告至今尚未报请建设方、监理方进行峻工验收，也未向反诉原告提交完整的结算资料，而且对工程质量问题拒不修复、更正，致使工程事实上并未达到合格标准，更别说合同约定要“达到甲方最佳满意效果”，已构成严重违约在先。上述工程完工之后，2019年1月12日，经反诉原告和反诉被告对施工方、监理方、建设方已共同签字确认的假山塑石的工程量进行计算，双方签字确认假山塑石的表面积即实际工程量为1533.01m2。按合同约定的单价560元/m2计算，假山塑石部分的工程价款为858485.6元，加上雕塑小品的总价798239元，本案工程的总价款为1656724.6元。扣除5%的质保金82836.23元和已付工程款1230213元，余下的工程款为343675.37元。而在反诉被告工程完工之前，反诉原告应付的70%工程款为1159707.22元，已付工程款为1230213元，对比反诉原告多付了工程款70505.78元给反诉被告，因此，反诉原告依法不构成违约。因反诉被告未能在合同约定的工期内完成工程，已构成严重违约，依照合同第十二条第2点的约定，反诉被告应当赔偿塑石及园林雕塑小品总造价1656724.6元的50%即828362.3元给反诉原告。同时，反诉被告未能在约定工期内完成工程构成违约和应按合同约定赔偿828362.3元给反诉原告在先，反诉原告应按合同第八条第5点约定支付余下343675.37元工程款给反诉被告在后，依照《合同法》第六十七条的规定，反诉原告依法享有先履行抗辩权，在反诉被告未赔偿828362.3元给反诉原告之前，反诉原告有权拒绝支付余下的343675.37元工程款给反诉被告而不构成违约。 反诉被告大音雕塑公司辩称，首先双方在对案涉工程进行验收包括面积测量，交付工程给反诉原告使用的时候，反诉原告对案涉的所有工程质量以及数量都没有提出异议，现在为什么提出异议，是因为时间交付给反诉原告使用太久了，按照自然规律，多少有些掉色，或者零部件缺陷，合同也约定有保质期，为什么造成这个现状，主要是反诉原告没有及时支付工程款，所以反诉被告也没有及时进行工程进行维修，或者对工程中的小瑕疵进行维修，这个不影响合同的履行，不构成违约。对于请求的第二点，反诉被告认为违约的是反诉原告不是反诉被告，反诉原告提供的反诉证据目录里面有证据，反诉被告每次工程材料验收，每做一步工程，无论反诉原告改变工作量、增加面积等，每一步反诉原告都签有字给我方，包括工期顺延，以及台风到来反诉原告要求我方做好防护工作等，至于提出的按50%赔偿违约金，合同中约定的本身就是不合法的，退一步，双方对于谁违约的情况下，这个违约金也是过高的。第三点，这个是反诉原告违约，所以费用也应由反诉原告承担诉讼费。对于质量问题，反诉原告没有出具整改通知书。第二点，责任完全在于反诉原告，不能为质量一两处问题，放弃支付反诉被告工程款。对于时间问题，反诉原告没有给出开工令，第二点有客观原因，有台风，包括当时反诉被告和反诉原告交涉的文件、签字等都有确认。再有就是假山的效果，类似迪士尼效果的60%以上，不是90%，工程已经完工，对方应该付到95%工程款。对方提出的十二条，违约责任，按照50%总造价赔偿给甲方……，对比来看就是霸王条款，再者反诉被告也因施工现场条件所限，工人到了现场没有施工条件，但是和反诉原告沟通，反诉原告不予理睬。关于泥稿未达到专家评定未达到90分，没有依据。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：2018年7月9日，东瑞房地产公司与大音雕塑公司签订《万昌·东方巴黎湖岸园林景观工程假山塑石及展示区园林小品制作安装施工合同》，合同约定东瑞房地产公司将万昌·东方巴黎湖岸园林景观工程假山塑石及园林小品制作安装工程发包大音雕塑公司进行施工建设。工程承包内容为园林景观工程内的假山塑石及雕塑小品工程。合同第三条约定：承包方式为全费用固定综合单价包干方式承包。综合单价中包含但不限于二次设计费、…、运输费、装卸费、…、施工水电费、…、安全文明施工费、措施费、管理费、利润、税金、…、垃圾清理以及为完成本工程验收合格所需的一切费用。合同工期为60天，开工时间为2018年7月8日，至2018年9月5日止完成附件1、附件2清单内所有项目，并达到一次性验收合格标准。大音雕塑公司必须在2018年8月30日前完成园林雕塑小品，2018年9月5日完成园林塑石并且所有的施工内容验收通过，且达到东瑞房地产公司最佳满意效果。雕塑小品安装部位后由大音雕塑公司向东瑞房地产公司工程部报验。雕塑泥稿制作完成之后，由大音雕塑公司通知东瑞房地产公司及东瑞房地产公司专家小组现场验收，东瑞房地产公司现场确认的方式对产品泥稿进行验收并签字确认。大音雕塑公司安装完成后，7天之内东瑞房地产公司再组织专家小组对园林假山塑石及雕塑小品进行安装完成后的雕塑形、神方面与原版、发标版图片进行评分并签字确认，评分采用100分制，本工程保证获得专家组评分90分以上，则工程结算价100%支付工程款；如果是80分则扣除合同假山塑石及雕塑小品部分的工程造价10%款项（80-89分按比例扣减假山塑石及雕塑小品部分的工程造价款项）。第七条约定假山塑石计算方式为按表面积计算（即按看得见的所见面的面积计算）。第八条付款方式及工程结算第1款约定：本合同暂定不含税总价为1806239元，其中假山塑石价为1008000元，雕塑小品总价为798239元，税金按总价3%计取为54187.17元，含税价为人民币1860426.17元。第8款约定，假山塑石、雕塑小品质保期为两年，质保期满后双方及东瑞房地产公司委托的物业公司一起组织验收，确认质量无问题，双方办理验收手续后15个工作日内支付剩余合同总价5%质保金（质保金不计息）。第九条合同履约保证金约定，合同签订后3日内，大音雕塑公司应向东瑞房地产公司缴纳暂定总价5%合同履约保证金，其中履约保证金的70%作为产品质量、施工质量保证金，25%为施工进度及安全文明保证金，5%为竣工资料保证金。如果大音雕塑公司在施工期间以上范围违约，东瑞房地产公司有权从该质保金中直接扣除，在所有项目工程竣工验收合格并整改完毕后7个工作日内无息退还合同履约保证金，最长期限不超过竣工验收合格后一年。第十一条约定，假山塑石工程质保期为两年，雕塑小品的保质期为两年，自发包人验收合格或按约定视为发包人验收合格之日起算。第十二条违约责任约定，在符合合同款项支付条件下，东瑞房地产公司不按合同约定支付进度款项的，视为违约，东瑞房地产公司每天应按应付金额的万分之五向大音雕塑公司支付违约金。如果大音雕塑公司未能于2018年9月5日完成假山塑石及园林雕塑小品制作与安装的，则大音雕塑公司按塑石及园林雕塑小品总造价的50%赔偿给东瑞房地产公司，赔偿后大音雕塑公司还需无条件按合同完成剩余的工程。双方在合同附件一约定假山塑石每平方造价为560元。所有假山塑石运用上海迪士尼乐园塑石手法制作，并达到上海迪士尼乐园假山塑石效果类似度达60%以上。 合同签订后，大音雕塑公司于2018年7月12日向东瑞房地产公司支付履约保证金90312元。关于工程开工时间，东瑞房地产公司主张是合同签订前一日，即合同约定的2018年7月8日，大音雕塑公司则主张是《检测报告清单一》中列明的2018年7月25日。监理单位广西至佳建设工程咨询有限公司没有向大音雕塑公司发出施工令。两份《检测报告清单》均载明大音雕塑公司系于2018年7月25日进场。 2018年7月13日，大音雕塑公司制作人员实地察看了施工现场，发现施工现场不具备施工条件，没有制作假山的完成面。大音雕塑公司就此情况向东瑞房地产公司作出说明，认为不可能在9月5日完成施工。2018年8月3日，大音雕塑公司向东瑞房地产公司出具《工程联系单》，该联系单载明：“1、根据现场东瑞房地产公司要求，在鱼池假山下部增加过滤水池和雾化设备，我方需要在假山内部钢架给予加固，保证结构稳定；且外部需增加人行检修门，工序材料都有所增加。现我方请求甲方给予确认，具体增加费用以我方和甲方施工人员现场测量核准为依据。2、根据图纸，我方制作鱼池假山的尺寸为9000（长）×5000（宽）×7000（高）。甲方看过现场，觉得长度增加会效果更好。我方根据甲方建议，将假山作适当调整，会造成假山面积有所增加，请甲方批准。”2018年8月3日，东瑞房地产公司韦军做出审批意见为：“1、由于鱼池净化泵井占地面积东绿化带难以收口，经过技术部与水电部协商后决定将泵井位置空在假山里面，实际工程量以三方现场实际收方为准；2、以现场三方实际收方为准。”2018年8月24日，东瑞房地产公司项目负责人金水星作出同意此方案的审批意见。2018年8月5日，大音雕塑公司向东瑞房地产公司发出的《工程联系单》载明：根据合同，我单位必须于2018年8月5日前完成所有塑石骨架，并经甲方验收合格，到8月4日为止，甲方只给了一个鱼池假山地点可以施工，我方无法完成任务，现申请工期顺延，请甲方批准。当日，东瑞房地产公司在建设单位审批意见栏签署：情况属实，同意工期顺延。2018年9月1日，大音雕塑公司再次向东瑞房地产公司发出的《工程联系单》载明：根据7月9日签订合同，我单位必须于2018年9月5日前完成所有园林雕塑小品和园林塑石，但现场施工严重滞后，我单位没有施工面进行操作，于8月28日假山钢架才验收完成，现要求甲方将时间往后顺延，以保证施工正常进行。当日，东瑞房地产公司在建设单位审批意见栏签署：同意顺延，但工期不得超出9月份完成，否则将合同工期追究处罚。2018年9月16日，因预防台风“山竹”，经监理机构广西至佳建设工程咨询有限公司通知，大音雕塑公司组织工人员撤离施工现场。台风过后，工程何时继续施工无法查明。武松打虎雕塑于2019年12月30日经验收合格，其余雕塑小品于2018年9月26日前已全部完工。根据东瑞公司提供的照片，大音雕塑公司完成施工的塑品中存在断裂、掉色和文字错漏等质量问题。广西至佳建设工程咨询有限公司于2020年6月12日出具《证明》，内容有：由大音雕塑公司承接施工的万昌·东方巴黎湖岸园林景观工程假山塑石及园林雕塑小品制作安装工程项目自2018年12月10日完成施工至今未向我司书面呈报完工要求验收的各项手续。 原被告双方对雕塑小品总价为798239元没有异议。2019年1月12日，大音雕塑公司与东瑞房地产公司对假山塑石面积进行核算。经核算，双方共同签字确认塑石面积为1533.01m2（已包含全部）。加上总额3%税金，该工程总造价为1706426.34元[（798239元+1533.01m2×560元/m2）+（798239元+1533.01m2×560元/m2）×3%]。东瑞房地产公司已共向大音雕塑公司支付工程款1230213元。在核算后，大音雕塑公司对上述塑石面积提出异议，认为应乘以系数1.42得出的塑石面积数才是正确的，塑石总面积数应为2176.87m2（1533.01m2×1.42）。由于双方对塑石面积存在争议，经协商也不能得到妥善解决，便没有对除武松打虎雕塑外的其他项目进行竣工验收。并且大音雕塑公司完成施工的塑品中存在断裂、掉色和文字错漏等问题，经东瑞房地产公司发现提出后，以东瑞房地产公司未支付工程款为由，拒绝修复和更正。为此，东瑞房地产公司拒绝支付剩余工程款给大音雕塑公司。大音雕塑公司在多次追讨工程款无果后，向本院提起诉讼。 本院认为，东瑞房地产公司与大音雕塑公司签订的《万昌·东方巴黎湖岸园林景观工程假山塑石及展示区园林小品制作安装施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同的约定履行义务，否则构成违约。 原告大音雕塑公司是否存在违约的行为的问题。被告东瑞房地产公司称大音雕塑公司存在如下违约行为：1、工程存在文字错漏、玻璃钢断裂及掉色等严重的质量问题且拒绝履行维修责任；2、没有按时完成工程进度，更没有在合同约定的60天工期内完成工程，其全部工程完工的时间比约定工期拖延了整整91天，而且至今尚未报建设方、监理方进行峻工验收。关于第1项，工程存在质量问题而拒绝修复构成违约。反诉原告东瑞房地产公司请求大音雕塑公司对司马迁雕塑小品（含文字）和“二十四史”文字雕塑中的断裂、掉色、文字错漏部分进行修复和更正，合法有理，本院予以支持。关于第2项，按照合同的约定，上述工程的建设工期为60天。但由于东瑞房地产公司未能及时提供符合施工条件的场地给大音雕塑公司施工，导致工期延期。大音雕塑公司多次向东瑞房地产公司申请工期顺延，东瑞房地产公司也同意。同时大音雕塑公司按照东瑞房地产公司的要求增加了鱼池过滤水池和雾化设备，加大鱼池假山的尺寸，工程量增加，势必会导致工期延后，且在施工过程中，受到台风“山竹”的影响，在一定程度上影响工程进度。综合，工期延期并非大音雕塑公司单方原因，其公司对工期延期无过错，东瑞房地产公司主张其公司工期逾期，构成严重违约并请求大音雕塑公司赔偿828362.3元违约金，无事实依据，本院不予支持。 关于塑石面积和工程总造价是多少的问题。塑石面积经双方共同核算，共同签字确认全部的塑石面积为1533.01㎡。大音雕塑公司主张塑石面积还需乘以系数1.42计算，但未在核算时提出，且还在核算时签字确认了塑石面积为1533.01㎡。合同约定塑石面积按看得见的所见面的面积计算，没有乘以系数1.42计算的约定。塑石面积应以双方共同确认的面积为准。故本案工程塑石面积为1533.01㎡，非2176.87㎡。假山塑石项目工程造价为858485.6元（1533.01m2×560元/㎡）。雕塑小品的工程款为798239元，加上总额3%税金，总工程款应为1706426.34元[（798239元+1533.01m2×560元/m2）+（798239元+1533.01m2×560元/m2）×3%]。 根据合同的约定，质保金需在质保期满后经双方办理验收手续后，确认质量无问题15个工作日内支付。本案中，质保期尚未届满，雕塑小品存在文字错漏、玻璃钢断裂及掉色等质量问题尚未修复和更正，支付质保金的条件尚未成就。质保金为总价的5%，即85321.32元（1706426.34元×5%）。因本案工程已全部完工，原告大音雕塑公司请求东瑞房地产公司退还合同履约保证金90312元有理，本院予以支持。 东瑞房地产公司需支付给大音雕塑公司的工程款为390892.02元（1706426.34元-85321.32元-1230213元）。由于大音雕塑公司对塑石面积有争议，导致假山塑石项目的工程款无法确定。东瑞房地产公司待该项目工程款明确后再支付并不是有意拖延，大音雕塑公司请求东瑞房地产公司支付逾期付款的滞纳金，无事实依据，本院不予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十一条之规定，判决如下： 一、被告玉林市东瑞房地产开发有限公司支付工程款390892.02元给原告杭州大音雕塑艺术有限公司； 二、被告玉林市东瑞房地产开发有限公司退还合同履约保证金90312元给原告杭州大音雕塑艺术有限公司； 三、驳回原告杭州大音雕塑艺术有限公司的其他诉讼请求； 四、反诉被告杭州大音雕塑艺术有限公司于本案判决生效之日起三十日内修复、更正对司马迁雕塑小品（含文字）和“二十四史”文字雕塑中出现的断裂、掉色、文字错漏； 五、驳回反诉原告玉林市东瑞房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费13567元，财产保全申请费5000元，合计18567元（原告杭州大音雕塑艺术有限公司已预交），由被告玉林市东瑞房地产开发有限公司负担9147元，原告杭州大音雕塑艺术有限公司负担9420元；反诉受理费6042元（反诉原告玉林市东瑞房地产开发有限公司已预交），由反诉原告玉林市东瑞房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长  李良敏 人民陪审员  唐 虹 人民陪审员  周雁英 二〇二〇年十一月九日 法官 助理  黄贵海 书 记 员  黄承柱