湖南省娄底市娄星区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1302刑初172号公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。被告人邹快新，男，1981年6月9日出生，汉族，小学文化，户籍所在地及住址湖南省益阳市桃江县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月22日被临时羁押于深圳市第二看守所，2019年5月28日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年7月1日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，次日由娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。辩护人李朝红，湖南泰涟律师事务所律师。被告人马占伟，男，1978年10月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及住址河南省平顶山市郏县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年6月25日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年7月29日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，同日由娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。辩护人梁晓希，湖南娄星律师事务所律师。辩护人刘沛，湖南星奥律师事务所律师。被告人杜其中，男，1972年2月2日出生，汉族，高中文化，户籍所在地及住址重庆市渝**。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月25日被临时羁押于重庆市渝北区看守所；2019年7月4日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年7月29日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，同日由娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。辩护人程湘辉，湖南湘和律师事务所律师。被告人薛科才，男，1984年7月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及住址湖南省益阳市桃江县。曾因犯故意伤害罪，于2015年7月8日被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月;又因涉嫌犯非法经营罪，2019年7月16日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年7月29日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，同日由娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。辩护人曹斌，湖南定胜律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉[2020]72号起诉书指控被告人邹快新、马占伟、杜其中、薛科才犯非法经营罪，于2020年3月10日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，依法组成合议庭，于2020年7月7日公开开庭审理了本案。娄底市娄星区人民检察院指派检察员谢新星出庭支持公诉，被告人邹快新及其辩护人李朝红、被告人马占伟及其辩护人梁晓希、刘沛、被告人杜其中及其辩护人程湘辉、被告人薛科才及其辩护人曹斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：湖南新乐安健康产业有限公司（以下简称湖南公司）于2017年7月成立，办理了工商营业执照，未依规办理《食品经营许可证》、《药品经营许可证》。股东为被告人邹快新、马占伟、杜其中、王某2（另案处理）。由邹快新担任湖北公司总经理、湖南公司法人，马占伟担任湖南公司总经理，杜其中担任湖北创义美健康产业有限公司（以下简称湖北公司）执行总经理、许某（另案处理）担任湖南公司副总经理，由湖北公司组织货源，通过物流发至湖南公司各门店销售十六味吐蕃御方、藏贝母，被告人薛科才受湖北公司委派，对湖南公司所销售的十六味藏药、藏贝母进行会销并提取奖励。在2017年至2018年期间，湖南公司管理湖南境内张某1、彭某2、廖某2、熊某2等人的18家门店，由薛科才进行“健康讲座”，门店采取“免费试用”、“免费理疗”、“发放小礼品”等方式组织会销，会场中不断播放事先录制好的有关中老年人保健方面内容的宣传片，吸引老年人参加其组织的会销活动，夸大保健品和中药材产品的功效进行虚假宣传，引诱中老年人购买保健品和中药材，其中十六味吐蕃御方和藏贝母等中药材销售金额达4165900元。案发后，被告人邹快新于2019年5月22日被抓获归案，被告人马占伟于同年6月25日主动投案，被告人杜其中于同年6月25日被抓获归案，被告人薛科才于同年7月16日主动投案，被告人马占伟、杜其中、薛科才到案后如实供述了上述事实。该院认为，被告人邹快新、马占伟、杜其中、薛科才违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚、证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，邹快新、马占伟系主犯，杜其中、薛科才系从犯，被告人薛科才还系累犯，还应分别同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款。被告人马占伟、薛科才主动投案，并如实供述的犯罪事实，可以认定自首，依法从轻处罚；被告人杜其中具有坦白情节，可以酌情从轻处罚。请合议庭根据各被告人的犯罪事实、认罪态度作出公正的判处。被告人邹快新、马占伟、杜其中、薛科才对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，请求从轻处罚。被告人邹快新的辩护人辩称：一：公诉机关指控四被告人在没有取得药品经营许可证的情况下经营药品的证据不足。二、被告人邹快新存在非法经营的犯罪事实证据不足：1、关于湖北公司是否向湖南公司供货，没有证据，更加没有供应十六味吐蕃御方、藏贝母的证据；2、娄星区法院张某1的刑事判决书中的事实认定也没有认定是湖北公司向各门店供应的十六味藏药、藏贝母；3、现有证据材料，有退换货通知，明确了是与马占伟联系，而不是与邹快新联系；4、邹快新后期变更为湖南公司的法人代表是因为其准备买车需要办理社保等手续，有许某的供述可以证实；5、湖北公司与薛科才的合作协议明确了要其对保健品讲课，并没有要求其对十六味吐蕃御方、藏贝母进行讲课，反证邹快新没有参与本案犯罪事实，也反证了湖北公司没有供货的事实。三、本案的涉案金额与事实不符，也不合理，理由是：起诉书中没写，但是根据庭审查明的事实，辩护人认为湖南公司与各门店之间是利益共享、风险共担的合作关系，不是供销关系，属于联营合作关系。所有权没有发生转移，物品所有权还是在湖南公司，因此，公诉人用表格认定湖南公司的涉案金额是错误的，要根据各门店的实际销量认定。被告人马占伟的辩护人辩称：一、马占伟不应认定为主犯：1、公司从事药品的非法经营时，马占伟已经不是法人代表；2、马占伟在非法经营药品方面所起作用较小。二、起诉书指控马占伟的部分事实不清，证据不足，非法经营数额应为291500元，而不是4165900元。三、本案属于单位犯罪。四、被告人马占伟具有以下从轻、减轻处罚情节：1、有自首情节；2、系初犯、偶犯；3、马占伟犯罪性质不严重，社会危害性小；4、认罪悔罪态度诚恳，被告人当庭认罪认罚；5、被告人法律意识淡薄。五、被告人行为符合适用缓刑的条件，建议宣告缓刑。六、马占伟家庭经济困难，缴纳罚金能力有限，请求法院根据被告人的实际情况考虑罚金。被告人杜其中的辩护人辩称：一、本案应定为单位犯罪。二、起诉书指控被告人犯非法经营罪数额4165900元的事实不清，证据不足。起诉书指控数额仅根据该公司电脑中的数据表格将湖南省内二十余家门店数据简单相加所得，证据单薄。三、被告人杜其中犯罪情节较轻，所起作用较小，社会危害性较小，系从犯。四、被告人杜其中的涉案情节符合适用缓刑条件，建议法院对被告人在三年左右量刑并适用缓刑。被告人薛科才的辩护人辩称：一、对公诉机关指控的罪名无异议，对指控的犯罪金额、涉案事实有异议：被告人薛科才只应对其所参与的张某1店的会销活动的犯罪事实负责，涉案金额应只认定291500元，故并不是起诉书中指控的数额特别巨大，情节特别严重。二、被告人不应认定为累犯，而是前科。三、被告人具有自首情节，应减轻处罚。四、对公诉机关指控被告人除了讲课之外的其他行为与客观事实不符。经审理查明：湖南新乐安健康产业有限公司（以下简称湖南公司）于2017年7月成立，未依规办理《食品经营许可证》、《药品经营许可证》。股东为被告人邹快新、马占伟、杜其中、王某2（另案处理）。由邹快新担任湖北创义美健康产业有限公司（以下简称湖北公司）总经理、湖南公司法人，马占伟担任湖南公司总经理，杜其中担任湖北公司执行总经理、许某（另案处理）担任湖南公司副总经理，由湖北公司组织货源，通过物流发至湖南公司各门店销售十六味吐蕃御方、藏贝母，被告人薛科才受湖北公司委派到湖南公司门店进行会销，并在会销讲课中就所销售的“十六味吐蕃御方”、“藏贝母”等副产品提取奖励。在2017年至2018年期间，湖南公司管理湖南境内彭某2、廖某2、熊某2等人的25家门店，其中彭某2、廖某2等18家门店进行“健康讲座”，采取“免费试用”、“免费理疗”、“发放小礼品”等方式组织会销，会场中不断播放事先录制好的有关中老年人保健方面内容的宣传片，吸引老年人参加其组织的会销活动，夸大保健品和中药材产品的功效进行虚假宣传，引诱中老年人购买保健品和中药材，其中“十六味吐蕃御方”和“藏贝母”等中药材销售金额为4140300元。期间，被告人薛科才参与张某1店的会销，并在会销过程中进行讲课，张某1店共计销售“十六味吐蕃御方”和“藏贝母”等中药材594400元。案发后，被告人邹快新于2019年5月22日被抓获归案，被告人马占伟于同年6月25日主动投案，被告人杜其中于同年6月25日被抓获归案，被告人薛科才于同年7月16日主动投案，被告人马占伟、杜其中、薛科才到案后如实供述了上述事实。被告人邹快新开庭后提交了认罪认罚书，有悔罪表现。上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1户籍资料，证明被告人邹快新、马占伟、杜其中、薛科才在案发时均已年满十八周岁，系已达到完全刑事责任年龄的成年人的事实；2抓获经过，证明被告人邹快新、杜其中系被动到案，被告人马占伟、薛科才系主动到案的事实；3临时羁押犯罪嫌疑人证明，证明因涉嫌犯非法经营罪，被告人邹快新于2019年5月22日至2019年5月28日临时羁押于深圳市第二看守所；被告人杜其中于2019年6月25日至2019年7月4日临时羁押于重庆市渝北区看守所的事实；4搜查笔录、扣押物品、文件清单，证明侦查机关依法于2018年1月13日在张某1处扣押中科药磁枕60盒、梅邦虫草-梅邦康健宝口服液共23盒、梅邦虫草精口服液1盒，破壁松花粉1瓶、虫草花54包，贝母64包，吐蕃御方（即十六味藏药）22袋（每袋包括十六种成分，分别是心经、藏灵芝、蒲黄、藏三七、藏人参果、老虎七、紫红盐、锁阳、罗布麻、红蚂蚁、藏红花、天蚕蛾、野生天麻、藏血藤、雪莲花）等物的事实；5娄底市食品药品检验检测所出具的娄食药检所认[2018]1号《认定意见书》，证明吐蕃御方(十六味藏药)中标示为“锁阳”、“西藏野生天麻（天麻）”、“藏红花（西红花）”、“罗卜麻（罗布麻叶）”、“藏血藤（鸡血藤）”、“老虎七（蜘蛛香）”、“雪莲花”、“紫红盐”、“藏人参果（蕨麻）”、“雪灵芝”、“红蚂蚁”、“天蚕蛾（元蚕蛾）”、“藏贝母”，13种样品物质符合《中华人民共和国药品管理法》关于药品的定义，属于药用中药材，均有药品标准收载；标示为“心经”的样品：经经验鉴别应为姜黄粉或以姜黄粉为主的混合粉末，姜黄有药品标准收载；催生子（甲香）未见药品标准收载，但《中国药用动物志第二册》、《中华本草》均有记载其来源和功效。标示为“藏贝母”的样品：经经验鉴别本样品非川贝母系列（藏区贝母主要为川贝母系列），近似于湖北贝母或浙贝系列，属于药用中药材的事实；6娄底市食品药品监督管理局《证明》，证明张某1等人经营吐蕃御方中的“锁阳”等13种中药材、中药材藏贝母（湖北贝母）的行为，应当取得《药品经营许可证》方可经营。张某1等人未在娄底市食品药品监督管理局办理《药品经营许可证》，属于无证经营药品行为的事实;7副产品虫草销售情况表、湖南公司副产品收发返销数量核对统计表，证明湖南公司下属各店销售十六味吐蕃御方及藏贝母货款情况如下：1、李某1桃源店销售十六味吐蕃御方（表格中名称为“酒料”）387000元，销售藏贝母（表格中名称为“贝母”）117000元；2、刘某韶山店销售十六味吐蕃御方152600元，销售藏贝母48500元；3、粟某迎宾店销售十六味吐蕃御方158400元，销售藏贝母52500元；4、江某岚霞店销售十六味吐蕃御方328000元，销售藏贝母119500元；5、付某澧县店销售十六味吐蕃御方112000元，销售藏贝母46900元；6、黄某2汉寿店销售十六味吐蕃御方123200元，销售藏贝母62500元；7、张某2安乡店销售十六味吐蕃御方32000元，销售藏贝母16500元；8、熊某2梅城店销售十六味吐蕃御方132800元，销售藏贝母60000元；9、何某桥北店销售十六味吐蕃御方68800元，销售藏贝母50500元；10、徐某秀峰店销售十六味吐蕃御方102400元，销售藏贝母67500元；11、彭某2辉煌广场店销售十六味吐蕃御方64000元，销售藏贝母31000元；12、李某2银城店销售十六味吐蕃御方129200元，销售藏贝母56700元；13、陈某1沅江店销售十六味吐蕃御方72000，销售藏贝母59500元；14、陈某2南县店销售十六味吐蕃御方107200元，销售藏贝母37000元；15、廖某2灰山港店销售十六味吐蕃御方81600元，销售藏贝母41500元；16、钟某桃江店销售十六味吐蕃御方54400元，销售藏贝母39500元；17、王某3清泉店销售十六味吐蕃御方387200元，销售藏贝母146500元，以上17家门店销售金额合计为3545900元（与张某1店销售金额594400元相加，总计金额为4140300元）的事实；8湖北创义美健康产业有限公司保健食品事业部合作协议书，证明湖北创义美健康产业有限公司与薛科才签订了合作协议的事实；9长沙市食品药品稽查支队出具的长食药稽函[2018]153号关于娄食药监函[2018]69号的复函，证明经该支队核实，湖南新乐安健康产业有限公司未在长沙市食品药品监督管理局办理《食品经营许可证》及《药品经营许可证》的事实；10被害人王某1、廖某1等163人的陈述，证明都曾前往张某1店做理疗。做理疗的过程中会有人讲课，向老人们推销高电位理疗仪器，讲电位理疗仪器能治疗高血压病、关节炎、风湿病、肠胃等病。2017年12月23日，总公司的薛科才总监到张某1店里给大家讲课，向大家介绍十六味吐蕃御方、藏贝母等，说十六味吐蕃御方是十六味中药材的成分配制而成，宣传纸上讲十六味中药包括心经（秘制）、藏灵芝、藏红花、锁阳、催生子、西藏野生天麻、雪三七、天蚕蛾、雪莲花、藏人参果、萝卜麻、藏血藤、红蚂蚁、老虎七、藏贝母、紫红盐，这些中药按比例配制包装好，外用印有吐蕃御方的红袋子包装，宣称可以治疗风湿病等多种疾病，而藏贝母对口干和咳嗽有用,可以清理肺部。吐蕃御方售价1600元一套，藏贝母500元一包，以上被害人都购买了十六味吐蕃御方或藏贝母，购买时并未开具任何发票的事实；11被害人宋某等19人的陈述，证明都曾在益阳市赫山区××广场××楼一个创义美医疗器械门店听课，课的内容主要是针对中老年人宣传一些健康知识，并且推销他们的产品。该店销售十六味吐蕃御方和藏贝母，受害人都某该店购买了十六味吐蕃御方或藏贝母的事实；12被害人夏某、文某的陈述，证明其在益阳市赫山区××路××队××楼一个创义美医疗器械门店听课，门店经理是徐某，该门店销售各种药品给中老年人，两人购买了秀峰店推销的十六味吐蕃御方和藏贝母的事实；13证人熊某1的证言，证明其于2016年加入邹快新的创义美团队，于2016年8月2日办理了安化县梅城创义美医疗器械经营部，2016年11月25日，办理了该店的医疗器械许可证，2017年6月2日办理了食品经营许可证。其与熊某2以自投方式经营安化县梅城店，销售酒料即十六味吐蕃御方132800元；藏贝母60000元。益阳桃江灰山港于2017年4月12日开业，其以同样的方式办理营业执照、医疗器械许可证和食品经营许可证，这个门店是其与廖某2办的合作店，该店销售十六味吐蕃御方81600元，藏贝母41500元的事实；14证人彭某1的证言，证明其在外一般使用“彭某2”这个名字，2016年7月份其在益阳玩的时候看到创义美公司的招聘广告，前去应聘，当时是许某在招聘，其应聘上后许某让其做了益阳市赫山区辉煌广场店的经理。其小店开业的时候就在附近给那些中老年人发传单，让他们到店里免费体验高电位治疗仪，然后每天给他们开会上课，宣讲公司产品的效果，达到销售的目的。辉煌广场店销售了十六味吐蕃御方64000元，销售藏贝母31000元的事实；15证人徐某的证言，证明其是益阳市赫山区秀峰店的经理和主管，法人代表是许某。平时店里会放“健康大讲堂”“健康之路”“娱乐小品”之类的影片给来店里的顾客观看，吸引顾客，然后每过一段时间，公司会送创义美医疗器械和酒料（十六味吐蕃御方）、藏贝母等产品到店里，由公司委派专门的讲师来给店里的顾客讲课，这些讲师夸大这些商品和药品的效果，然后通过做活动等，利用人贪便宜的心理来吸引顾客购买商品。根据秀峰店副产品虫草销售情况表，秀峰店销售十六味吐蕃御方（表格中为酒料）102400元，销售藏贝母67500元，两项的销售金额加起来是169900元。每天卖货出去的营业款都会当天打入许某尾号9054的建设银行卡，这是公司的进账卡，且其小店没有药品经营许可证的事实；16证人张某1的证言，证明2016年12月25日，其受湖南公司授权来到娄底市娄星区，其于2017年1月10日办理了营业执照，2017年3月5日正式开业，2017年3月5日至12月底主要销售电位仪。2017年12月23日左右，湖北公司的薛科才总监到其店讲课，长沙公司的马天行（系被告人马占伟）跟其打电话讲，这段时间由薛科才垫资才提供十六味吐蕃御方、藏贝母等进行会销。其公司一共6个人，除了其之外还有王某4、张某3、马某、黄某3、臧某，由其负责全部事务，薛科才是总监主要负责推销吐蕃御方、虫草口服液、藏贝母等。其所开的娄底市经济技术开发区创义美医疗器械经营部在2017年12月底至2018年1月期间销售吐蕃御方438400元，销售藏贝母156000元，合计销售594400元。以上款项都通过其农业银行账号6228********打到湖南公司许某建行账户6217********上了的事实；17证人许某的证言，证明其于2012年认识马占伟，2016年4月至2017年4月受雇于马占伟在益阳赫山区创义美医疗器械经营部马占伟那里担任部门经理，2017年4月至案发在创义美医疗器械有限公司（湖南公司）担任副总经理。2016年4月11日左右马占伟用其的名字办理了两张银行卡用于公司进账和出账，由其暂时管理账务，2016年6月曹某入职后就把Ｕ盾给曹某，公司进账、出账的银行卡还是由其掌握。2017年4月份左右，公司的办公地点搬到了长沙雨花区，2017年7月份左右，其陪同马占伟到雨花区政务中心办理了湖南新乐安健康产业有限公司工商营业执照，法人是马占伟，公司至今未在长沙市或雨花区食品药品监督管理局办理保健品销售许可证和药品经营许可证。湖南公司管理下面25家门店会销十六味吐蕃御方、藏贝母等副产品，会议营销的产品由湖南公司联系湖北公司组织货源，以物流至各门店提供销售。湖北公司法人为邹快新，任总经理，杜其中任执行总经理，市场部由薛科才负责，采购部是张燕负责，而湖南公司由邹快新、马占伟、杜其中、王某2四个股东组成，原法人马占伟，后更换为邹快新。湖南公司信息部为黄某1负责统计产品数量和金额；账务部为曹某负责记载公司帐务；配送部为孙某负责公司货物配送。湖南公司名下有25门店，门店分为自投店与合作店。副产品流程为准备销售的店面，由经理与讲师根据店面实际体验人数及副产品销售的操作日程商定要货品种、数量、要货时间，由经理向湖南公司信息部黄某1提出要货申请，湖北公司采购部与湖南公司沟通确定后，由湖北公司与厂家沟通并签订采购合同及时组织发货，直接将货发往湖南各门店，门店经理签收后报湖南公司信息部黄某1签收统计工作，售罄门店经理将销售货款打入其建行尾号9054里，由曹某负责记载，并与黄某1核对。副产品销售额利润分成方式:首先第一次分配销售总额是门店占55%。创义美湖南分公司3%。湖北创义美占42%;第二次分配在门店的55%中，又要进行一次分配，前提要减去所以开支。合作店，湖南公司占50%，门店占50%;自投店湖南公司占25%，门店占75%。2017年至2018年间有张某1、熊某2、徐某、彭某2、廖某2等18家门店销售十六味吐蕃御方、藏贝母等。其知道湖南公司是没有经营药品和保健品的许可证的，其公司平时是通过群聊即湖南创义美经理培训群进行信息互通，该群群主是黄某1，成员有52人的事实；18证人黄某1的证言，证明2017年6月左右，其经校友介绍来到湖南公司应聘上班，受雇于马占伟在湖南公司担任信息员。湖南公司有四位股东，分别是邹快新、王某2、杜其中、马占伟。邹快新是湖南公司与湖北公司的总经理和法人代表，马占伟是湖南公司的执行总经理，杜其中是湖北公司的执行总经理，王某2是广州创义美公司的总经理。邹快新主要管湖北公司，湖南公司主要是马占伟管理。湖南公司销售的副产品虫草口服液、十六味吐蕃御方、藏贝母、玛卡、西域藏王药膏、松花粉等都是湖北公司组织货源配送物流到门店。湖南公司没有讲师，是湖北公司派遣相关的讲师来湖南的门店进行宣讲，像薛科才这种高级讲师是邹快新等股东的安排下到湖南最好的门店进行讲课，讲师是有提成的。公司举行大型活动时，其会按马占伟的指示在工作微信群里发通知。湖南境内有18家门店销售副产品，其中酒料即十六味吐蕃御方1600元／副，藏贝母500元／250克，根据其登记的销售信息，其中李某1、粟某等17家门店共计销售十六味吐蕃御方和藏贝母3545900元的事实；19扣押物品清单、提取笔录，证明公安民警在见证人的见证下依法提取了湖南公司信息统计员黄某1处湖南公司的工作移动硬盘的事实；20证人曹某的证言，证明其于2016年6月开始任职于湖南公司，负责财务，记载公司账目。公司用许某的6217××××9054作为公司的进账卡，6217003010104279146作为公司的出账卡。湖南公司名下张某1涟钢店销售十六味吐蕃御方438400元，藏贝母156000元；王某3清泉店是在娄底市娄星区××街湘中电脑城二楼经营，模式是自投，经理是王某3。由于张某1店被查获当夜，王某3得到消息后仓促离开，后来他到公司上报统计数量为销售十六味吐蕃御方387200元，藏贝母146500元。湖南公司名下其余十六家门店销售十六味吐蕃御方和藏贝母的情况能与黄某1的提供的销售信息表相印证的事实；21证人孙某的证言，证明2017年9月1日，其受雇于邹快新在湖南新乐安健康产业有限公司担任名义上的售后和配送，因为湖南公司没有仓库，配送都是湖北公司直接发货到门店。湖南公司下面门店销售副产品包括酒料即十六味吐蕃御方、藏贝母等副产品，销售价格由湖南分公司四个股东统一定价的事实；22被告人邹快新的供述，证明湖南新乐安健康产业有限公司（以下简称湖南公司）是2017年注册成立，当时法人是马占伟，2017年9月左右，法人变更为其。湖北创义美健康产业有限公司（以下简称湖北公司）法人是其，公司位于武汉市黄陂区××开发区。湖南公司由其、马占伟、杜其中、王某2四名股东组成，公司位于长沙雨花区。湖南公司管理湖南境内25家门店进行会议营销，门店分为自投店与合作店。门店经营成本统一由门店经理报至曹某处，自投店员工工资由门店经理发，合作店的员工工资由湖南公司发放，都要计入成本，具体为曹某负责。湖南公司工作人员黄某1、曹某、孙某、许某的工资由湖南公司承担，不计入成本。湖南新乐安健康产业有限公司和湖北创义美健康产业有限公司并未办理过经营许可证。湖南公司管理下的25家门店，都是组织会销活动，利用健康讲座，从事高电位销售。许某与曹某、黄某1、孙某都是打工的，并未入股或参与销售分成的事实；23被告人薛科才的供述，证明股东每年召集门店经理开会培训就是围绕高电位、副产品讲课，教会如何销售，主要由湖北公司杜其中和湖南公司马占伟组织，一般要求湖南、湖北辖区各个门店经理都要来参与。这些会都在湖北武汉举行，王某2、邹快新、马占伟、杜其中都要参加，并组织主题讲话。广州创义美的董事长赵某分析市场前景，给公司骨干加油打气作指示和讲话，其给门店经理讲销售副产品的课，如何提高销量，赚取更大利润。其还负责湖北公司培训讲师，当时其与邹快新签订合作协议时，承诺从销售的副产品中提成给其的事实；24被告人马占伟、杜其中的供述与辩解与本院查明的事实相一致。本院认为，被告人邹快新、马占伟、杜其中、薛科才违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人邹快新、马占伟、杜其中、薛科才的行为均已构成了非法经营罪。在共同犯罪中，被告人邹快新、马占伟系主犯，应对其参与的全部犯罪承担责任；被告人杜其中、薛科才在共同犯罪中起了次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人马占伟、薛科才主动投案，到案后如实供述其犯罪事实，系自首，依法从轻处罚；被告人邹快新、杜其中到案后如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚。公诉机关指控被告人薛科才系累犯，经查，被告人薛科才前罪系判处缓刑，考验期已满，无须执行，故被告人薛科才此次犯罪不应认定为累犯，系公诉机关指控不当，本院予以纠正。四被告人的律师均对涉案金额有异议，经查，本案湖南公司名下管理的25家门店中有18家门店销售了十六味吐蕃御方、藏贝母等中药材，此18家门店销售金额总计为4140300元，其中张某1的门店中药材销售额为594400元。该事实有副产品虫草销售情况表、湖南公司副产品收发返销数量核对统计表，及证人黄某1、曹某等人的证言相印证，证据之间形成了完整的证据锁链，本院依法予以认定。故四被告人辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人邹快新的辩护人辩称四被告人没有取得药品经营许可证的证据不足，经查，公诉机关提供了长沙市食品药品稽查支队出具的复函，证明湖南新乐安健康产业有限公司未在长沙市食品药品监督管理局办理《食品经营许可证》及《药品经营许可证》，故该辩护意见，本院不予采纳。马占伟的辩护人辩称马占伟不应认定为主犯的辩护意见，经查，马占伟系湖南公司的股东，担任湖南公司的总经理，统筹管理湖南境内25家门店，主观上明知湖南公司及各门店没有药品经营许可证，为谋取利润，客观上组织湖南公司名下18家门店销售了十六味吐蕃御方、藏贝母等副产品，行为积极主动，应认定为主犯，故该辩护意见，本院不予采纳。该辩护人辩称马占伟有自首情节、系初犯、被告人当庭认罪认罚的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。被告人杜其中的辩护人辩称被告人杜其中系从犯的辩护意见，与本院查明事实相符，本院予以采纳。被告人薛科才的辩护人辩称被告人薛科才不应认定为累犯，而是前科，被告人具有自首情节的辩护意见，与本案查明事实相符，本院予以采纳。被告人马占伟、杜其中的辩护人分别请求对马占伟、杜其中宣告缓刑，经查，被告人马占伟的犯罪情节、悔罪表现不符合适用缓刑的条件，该辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人邹快新犯非法经营罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年5月28日起至2026年3月21日止。）二、被告人马占伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年6月25日起至2025年1月24日止。）三、被告人杜其中犯非法经营罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年7月4日起至2023年7月25日止。）四、被告人薛科才犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年7月16日起至2022年5月15日止。）上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  贺玉林人民陪审员  廖 瑛人民陪审员  钟艳群二〇二〇年十一月二十七日书 记 员  吴 珍附本文书引用的相关条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。