甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3850号上诉人（原审被告）：甘肃建投建设有限公司，住所地兰州市七里河区。法定代表人：张国虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁祯，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高秉明，甘肃正鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁某某，男，1978年1月22日出生，汉族，住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：韩林，甘肃和谐律师事务所律师。上诉人甘肃建投建设有限公司（以下简称建设公司）因与被上诉人梁某某劳动争议一案，不服兰州市七里河区人民法院（以下简称一审法院）(2020)甘0103民初59号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建设公司上诉请求：1.依法撤销兰州市七里河区人民法院(2020)甘0103民初59号民事判决，并改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一审法院判决上诉人支付12个月的双倍经济赔偿金无事实及法律依据。上诉人与甘肃建厦建筑劳务有限责任公司(以下简称建厦公司)签订了劳务派遣协议，约定建厦公司向上诉人派遣用工，由上诉人代发工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，实际用工单位与劳动者之间不属于劳动关系，劳动者与劳务派遣单位之间属于劳动关系。支付经济补偿或者违法解除的赔偿金的前提是双方存在劳动关系。故，本案中被上诉人无权向上诉人主张支付经济赔偿金。一审判决无视本案重要证据梁某某与劳务派遣单位建厦公司签订的书面劳动合同，武断地认定梁某某与上诉人存在劳动关系，并判决上诉人支付l2个月的双倍经济赔偿金，没有事实和法律依据。2.一审判决据以定案的证据与查明事实互相矛盾。一审法院将建设公司四公司出具的证明作为定案依据，但是建设公司四公司为上诉人的内设机构，没有领取营业执照，不具备法律主体资格，其无权对外出具证明，且该证明所记载的“梁某某在建设公司四分公司工作11年，工资每月正常发放”的事实与上诉人于2012年3月l4日在甘肃省工商行政管理局新设登记成立的事实相互矛盾。该份证明语焉不详、来源可疑，根据《证据规则》从各方面都不应作为定案依据，却被一审法院采纳，造成事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。1.上诉人与被上诉人之间对于解除“劳动关系”达成一致意见，不适用经济赔偿金规定。2018年9月，上诉人调整被上诉人的工作岗位，被上诉人拒不同意后便无故连续旷工。根据上诉人的管理制度，连续旷工十五天或一年内累计旷工超过一个月的按程序除名，几乎同时，被上诉人也随后向上诉人发出“解除劳动关系通知书”。因此，上诉人与被上诉人对于解除劳动关系是达成一致意见的。根据《劳动法》和《劳动合同法》，对于劳动者提出的解除劳动关系的，均不应适用经济赔偿金规定。被上诉人无故连续旷工，对于“劳动关系”的解除存在一定过错。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条，上诉人可以将被上诉人退回派遣单位，在被上诉人先行违约的前提下，上诉人将被上诉人除名并无不当。并且上诉人与被上诉人对于解除劳动关系达成一致意见，不适用经济赔偿金条款，被上诉人无权向上诉人主张经济赔偿金。2.一审判决判令上诉人承担成立之前的民事责任。上诉人于2012年3月l4日在甘肃省工商行政管理局新设登记成立，这是本案的基本事实。即使上诉人应当承担支付赔偿金的义务，一审法院判决上诉人承担公司成立之前的付款责任也不符合法律规定。根据《中华人民共和国民法总则》第五十九条，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消失。上诉人不应承担公司成立之前的赔偿金支付义务。一审判决判令上诉人承担2008年起，即上诉人成立之前的民事责任，不得不说是一项创举。综上，本案中上诉人与被上诉人梁某某之间不存在劳动关系，梁某某属于自愿离职。一审判决认定事实不清、适用法律错误，判令的双倍经济赔偿金等费用没有事实及法律依据。上诉人恳请贵院在查明事实的基础上，将本案依法改判，上诉人的合法权益得以维护。梁某某辩称，1.原审认定梁某某与上诉人具有劳动关系的事实清楚。综合梁某某2008年至2018年工作期间其岗位、工作地点、工资发放主体均未发生变化，由此认定梁某某与建设公司建立劳动关系事实清楚，证据确凿。2.被上诉人提供的《甘肃建投建设有限公司四公司职工考勤表》（2018年9月）、《甘肃建投建设有限公司四公司职工考勤表》（2018年10月）两份证据，以及梁某某提供的银行工资发放记录从正反两个方面可以证明，双方具有劳动关系。3.梁某某工作的甘肃建设建投四分公司是本案上诉人的分支机构，其劳动用工的法律责任由上诉人承担。上述两份考勤表与《证明》中表述：“梁某某在我单位四分公司工作ｌｌ年（2008年一2018年）。”也相互印证，该证明盖章上诉人反复提出不认可，但在仲裁委2019年1月7日质证时，该庭审笔录第ｌｌ行表述“章子是真的”。从这两个方面考虑，上诉人所抗辩的2012年成立新的公司与本案事实不符。4.上诉人所述劳务派遣是为了规避劳动用工风险，故意制作的协议和文件，违反法律规定。本案中上诉人提供的2015年3月1日《劳动合同书》确有梁某某的签字。但是在该协议第二条仅仅约定了9个月的劳动合同期间，违反了《劳动合同法》劳务派遣不少于2年的规定。经查，建厦劳务公司是上诉人全资成立劳务公司，上诉人违反了《劳动合同法》第六十七条规定的“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位派遣或者所属单位派遣劳动者，”原审已经查明且揭露了上诉人故意规避劳动风险行为，同时建厦劳务公司不具备劳务派遣资质，上诉人应当承担法律责任。5.梁某某举证的《2008年12月工资表》、《2009年1月工资表》均证明双方劳动关系自2008年建立。这两份表中有他得才、李连娣、曹虹签字和盖章，足以证明本案事实。上诉人仅仅凭借2012年注册成立不能成为推诿法律责任的借口。甘肃省建设集团（控股）有限公司是1953年成立的甘肃省最大的建设单位，也就是人们常说的省建公司。该集团网站业务模块成功显示了上诉人甘肃建投建设有限公司属于建投集团的子公司。通过我们查询，上诉人的大股东只有一位，就是甘肃省建设建投（控股）集团有限公司。上诉人再出资成立建厦劳务公司，建投公司各公司主体高度混同。其中张春效、张军城等高管均同时担任上诉人公司高管，同时也在建投集团担任高管。根据《九民会议纪要》关于法人混同的规定，上诉人与建厦劳务公司是股东与公司的关系、上诉人和建厦劳务公司业务也相同、上诉人与建厦劳务公司注册地址均为兰州市七里河区××路××号、人员混同，上诉人主张2018年未签订建厦《劳动合同》中上诉人签字为冯鸣是上诉人公司办公室主任。公司员工混同，上诉人提供的考勤表上人员也是该公司员工，特别是出庭参加诉讼的梁帧也是该公司员工。所以说本案中上诉人与建厦劳务公司高度混同，应当承担法律责任。梁某某向一审法院起诉请求：1．判令被告建设公司支付原告拖欠工资14,860元（2018年7月、8月欠付700元、2018年9月、10月工资）；2．判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金94,400元；（2008年—2018年工作10年×离职前12个月平均工资4,720元×2）；3．判令被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资56,640元（2017年10月—2018年10月，12个月×离职前12个月平均工资4,720元）；4．判令被告支付原告垫付报销费用500元（ETC充值）；5．判令被告为原告缴纳2008年1月—2018年10月基本养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金；6．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告梁某某自2008年入职甘肃省建工工程总承包四公司，给四公司总经理他得才做专职司机。四公司与梁某某未签订劳动合同，也未给其缴纳社保费用，每月工资由公司转入梁某某账户。梁某某称甘肃省建工工程总承包四公司后即为被告建设公司，为证明其与建设公司存在事实劳动关系，梁某某提交1.甘肃建工工程总承包四公司2008年12月份工资表、2009年元月份工资表以及2018年4月建设公司四公司为梁某某发放工资的工资表，工资计4720元，上述工资表均有四公司总经理他得才审批签名。2018年5月份、6月份，建设公司四公司梁某某工资表显示，工资为4720元；2018年7月、8月工资表，工资为4370元；2.2013年5月22日梁某某岗位培训证书显示，岗位职务：资料员；工作单位：甘肃建投有限公司；证书编号：甘建投201324078；发证机关：甘肃省住房和城乡建设厅；3.2018年2月1日，建设公司四公司证明，内容为“兹有我单位职工梁某某（身份证号：620×××××********）在我单位甘肃建投建设有限公司四公司工作11年（2008年至2018年），工资每月正常发放，特此证明”；4．建设公司2018年11月28日车辆费用报销单。2018年9月，建设公司调整梁某某去古浪项目部工作，梁某某不同意调整，双方产生矛盾。建设公司在本案审理中提交职工9月份考勤表显示梁某某旷工，10月份考勤表显示“按公司相关规定，按除名处理”。建设公司支付梁某某工资，2018年7月前工资为4,720元，2018年8月、9月工资为4,370元，少发工资700元，即行车补助从500元减为350元、误餐补助220元减为120元、电话费200元减为100元。2018年11月27日，梁某某向建设公司发出“解除劳动关系通知书”，内容：本人自2008年进入贵公司工作至今，因单位违反劳动法的相关规定拒绝为本人办理养老、医疗失业等社会保险手续并交纳保险费，同时拖欠本人工作不予发放，近期又拒绝安排工作并口头辞退本人，为此，本人郑重通知贵单位，本人与贵单位的劳动关系已解除。2019年1月份梁某某向兰州市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：解除劳动关系、支付拖欠工资14,860元、支付经济补偿金51,920元、支付未签订劳动合同的双倍工资;支付未办理社保手续的赔偿金;支付违法解除劳动合同的赔偿金102,580元等费用。该委员会认定原告与建厦公司仍未解除劳动合同，于2019年1月17日做出兰劳人仲裁字（2019）第8号裁决，驳回原告的仲裁申请请求。原告不服裁决，向本院提起诉讼。被告建设公司提交其与建厦公司签订的《劳务派遣协议》以及原告与建厦公司2015年3月1日签订的《劳动合同》，劳动期限为9个月、社会保险补偿协议、派遣单，拟证明原告受建厦公司派遣在建设公司工作。经查实，梁某某签订劳动合同前后，工作时间、性质、工资等并没有发生变化，工资依然由建设公司发放。另查明，建设公司于2012年8月14日在甘肃省工商行政管理局登记成立，企业类型：一人有限责任公司；股东：甘肃省建设投资（控股）集团总公司。2015年建设公司网络公示网页显示：建设四公司成立于2006年2月14日，公司主要从事房屋建筑施工；建设公司领导检查指导八公司长城电工天水园区项目工作，建设公司党委书记张国虎、副总经理张春效；劳务公司领导慰问酒泉人民医院项目参见人员，劳务公司经理张春效等。再查明，建厦公司企业信用信息公示报告显示：企业类型：有限责任公司（自然人投资或控股）；营业期限自：2012年3月14日；经营范围：建筑劳务的承包及分包，水电暖的安装。一审法院认为，本案诉讼焦点为原告梁某某与被告建设公司是否存在劳动关系，建设公司辞退梁某某行为是否正确，梁某某要求赔偿损失的诉讼请求能否得到支持。关于双方是否存在劳动关系。被告建设公司认为原告与建厦公司签订了《劳动合同》，受派遣在建设公司工作，双方不存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”第五十八条“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限的劳动合同，按月支付劳动报酬”第六十七条“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所述单位派遣劳动者”。经查，建厦公司经营范围中未显示劳务派遣业务，不具备经营劳务派遣的资格，不能经营劳务派遣业务；建设公司2015年公示网页上显示出建设公司所属的四公司在建设公司成立前后存在关联、连续性；建设公司与建厦公司在管理人员上存在混同情形，同时原告在与建厦公司签订劳动合同后，其工作时间、性质、工资等均没有发生变化，工资也依然由建设公司发放，故建设公司与建厦公司签订劳务派遣合同明显是在规避法律，逃避企业责任。审理中，原告还提供了《甘肃省建工工程总承包四公司2008年12月工资表》、《2009年1月工资表》、《建设公司四公司2017年10月份梁某某工资表》、2018年9月、10月《建设公司四公司》职工考勤表、岗位培训证书、车辆费用报销单、银行流水，以及建设公司四公司出具的证明、建设公司除名处理决定，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，可以认定原告梁某某与被告建设公司存在事实劳动关系，对建设公司的辩称理由，本院不予采纳。原告的入职时间，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建设公司四公司证明原告梁某某在建设公司四公司工作11年（2008年至2018年），梁某某自2008年开始领取工资，本院认定原告的入职时间为2008年至2018年10月。关于建设公司辞退原告的行为是否正确。2018年8月，建设公司调整原告的工作岗位，应当属于劳动合同的变更，根据《劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（四）工作内容和工作地点”，该规定明确了职工的“工作内容和工作地点”属于劳动合同的必备条款，是劳动合同不可缺少的内容。同时法律又规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”据此，建设公司作为用人单位未能与原告协商一致，即调整其工作岗位，引发双方矛盾，并在未做出书面处理文件时口头通知辞退原告，该行为并不符合法律规定，存在一定过错，属于违法解除。梁某某在被辞退后，向建设公司发出“解除劳动关系通知书”，不影响建设公司所应承担的法律后果。关于梁某某要求赔偿的诉讼请求能否支持。梁某某离职期间除2018年7月、8月工资4,370元，其余工资均为4,720元。2018年7月、8月扣款计700元，为行车补助、误餐补助、电话费的扣款，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。建设公司不能说明扣款理由，应予以补发，故对原告要求支付2018年7月、8月的欠付工资700元，本院予以支持。原告要求支付9月、10月工资，因原告认可调整岗位，未正常上班，双方间的劳动关系处于中止状态，根据按劳分配的原则，原告主张支付工资，缺乏事实依据，本院不予支持。原告要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金94,400元（2008年—2018年工作10年×离职前12个月平均工资4,720元×2），有事实与法律依据，本院予以支持。原告要求被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资56,640元、支付垫付报销费用500元（ETC充值），于法无据，不予支持；要求建设公司缴纳2008年1月—2018年10月基本养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金，应当经社会保险机构先行确认，另行处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、被告甘肃建投建设有限公司于本判决书生效后十日内一次性支付原告梁某某解除劳动关系经济赔偿金94,400元；二、被告甘肃建投建设有限公司于本判决书生效后十日内一次性支付原告梁某某2018年7月份、8月份工资700元；三、驳回原告梁某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告甘肃建投建设有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是：1.建设公司与梁某某是否存在劳动关系；2.一审判决建设公司向梁某某支付经济赔偿金94400元有无事实和法律依据。关于焦点一，本院认为，梁某某与建设公司存在劳动关系。理由为：第一，建设公司四公司证明载明“梁某某在建设公司四分公司工作11年，工资每月正常发放”，该证据与梁某某提供的《甘肃省建工工程总承包四公司2008年12月工资表》、《2009年1月工资表》、《建设公司四公司2017年10月份梁某某工资表》、2018年9月、10月《建设公司四公司》职工考勤表、岗位培训证书、车辆费用报销单、银行流水等相印证，充分证明梁某某在建设公司工作的事实。第二，建设公司虽然成立于2012年3月l4日，但建设公司所属的四公司在建设公司成立前后存在关联、连续性，该事实清楚。第三，建设公司与建厦公司管理人员混同，梁某某和建厦公司签订劳动合同后，工作时间、性质、工资发放主体等均没有发生变化。第四，建设公司口头辞退梁某某的行为表明公司对双方存在劳动关系明知。以上，建设公司认为公司成立在后，梁某某属于建厦公司等上诉理由均与事实不符，不予采信。关于焦点二，本院认为，建设公司应当向梁某某支付经济赔偿金94400元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列行为之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的。建设公司未向梁某某缴纳社会保险费，口头通知辞退均不符合法律规定，应当向梁某某支付经济补偿。一审判决确定的年限和数额有事实和法律依据，二审意见相同。综上所述，建设公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由甘肃建投建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 林审 判 员  刘桂刚审 判 员  李淑琴二〇二〇年十一月十三日法官助理  王彦茹书 记 员  王彦茹