湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终2114号上诉人（原审原告）：崔华清，男，1970年6月1日出生，汉族，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：邱绪学，枣阳市北城街道法律服务所法律服务工作者。代理权限：代为变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：南昌县新胜达建筑劳务有限公司。住所地：江西省南昌县武阳镇茌港街**。法定代表人：骆平，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜波，湖北泓泰安信律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人崔华清因与被上诉人南昌县新胜达建筑劳务有限公司（以下简称：新胜达公司）劳动争议一案，不服湖北省丹江口市人民法院(2020)鄂0381民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，并于2020年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人崔华清的委托诉讼代理人邱绪学，被上诉人新胜达公司的委托诉讼代理人杜波到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。崔华清上诉请求：撤销一审判决，依法改判新胜达公司支付崔华清停工留薪期工资87540元、一次性伤残补助金80245元、护理费11086.4元、营养费8620元、交通费2500元，并对新胜达公司已支付的26万元商业保险金不予扣减。事实和理由：1.崔华清向一审法院提交了其事故发生前十个月的工资流水，该证据能够证明崔华清月平均工资为7295元。枣阳市人民法院作出的（2018）鄂0683民初1668号民事判决不具有法律效力，且该判决明确表述崔华清月工资在5700元以上，原审法院参照（2018）鄂0683民初1668号民事判决认定崔华清月平均工资为5700元证据不足。2.崔华清住院期间由其妻子李英进行护理，新胜达公司应向崔华清支付护理费。崔华清受伤后因行动不便，住院期间及出院后为处理该事故，崔华清的妻子李英从枣阳到十堰往返多次，产生的交通费不止2500元，一审判决对交通费不予支持错误。新胜达公司还应向崔华清支付营养费。3.新胜达公司为崔华清办理的人身意外伤害保险属于商业性质，与工伤保险并不冲突。原审判决将崔华清从保险公司领取的人身意外伤害商业保险赔付款26万元进行抵扣没有法律依据。新胜达公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。崔华清向一审法院起诉请求:1.依法判令新胜达公司支付医疗费17357.7元，住院伙食补助费10400元、营养费8620元、护理费11086.40元、停工留薪待遇92520元、一次性伤残补助金84810元、一次性医疗补助金41450元、一次性失业补助金66320元、经济补偿金55512元、节假日工资13200元、鉴定费2700元、交通费2500元，合计406476.10元。2.依法终止新胜达公司与崔华清的劳动关系。一审法院认定事实：2016年8月1日，崔华清与新胜达公司签订《劳动合同》，双方约定：崔华清从事混凝土工作，合同期限从2016年8月1日至隧道工程结束时止。劳动报酬按日计量，200元/日（含节假日加班）。崔华清主动要求所有保险由本人自己购买，新胜达公司支付的工资包含应依法缴纳的所有社会保险费用等，新胜达公司不再另行支付此款项。此后，崔华清被新胜达公司派往其承包的汉十铁路HSSG-3B标铁家沟隧道辅助坑道开挖支护和正洞二次衬砌工程工作。2017年9月7日，崔华清在工作中受伤，后被送往武当山旅游经济特区医院就诊，花费门诊费1777.75元。后因伤情严重转到十堰市太和医院治疗，经诊断为：第2、4腰椎压缩性骨折；右跟骨骨折；骨盆骨折；四根以上肋骨骨折不拌第一肋骨骨折；左侧创伤性胸腔积液。住院104天，花费住院费135299.95元，其中：新胜达公司支付12万元，崔华清支付15299.95元。2018年3月14日，新胜达公司承包的汉十铁路HSSG-3B标铁家沟隧道劳务工程完工。2019年9月，崔华清与新胜达公司经协商，由新胜达公司支付崔华清26万元赔偿款，双方所有纠纷宣告结束，崔华清不得再向新胜达公司提出任何索赔。新胜达公司委托中铁七局集团有限公司汉十铁路HSSG-3B标项目经理部第四工区先后于2019年9月24日、10月14日两次支付给崔华清赔偿款计26万元（10万元+16万元）。崔华清亦予认可。2018年，崔华清曾以提供劳务者受害责任纠纷，向湖北省枣阳市人民法院提起民事赔偿诉讼，要求中铁七局集团武汉工程有限公司、贺安龙、南昌县新胜达建筑劳务有限公司赔偿医疗、伤残赔偿金、鉴定费等各项费用计428605.70元。枣阳市人民法院经审理作出（2018）鄂0683民初1668号民事判决书，判决：一、新胜达公司赔偿崔华清各项损失328699.31元，中铁七局集团武汉工程有限公司承担连带责任；二、驳回崔华清的其他诉讼请求。中铁七局集团武汉工程有限公司不服判决，向湖北省襄阳市中级人民法院提起上诉。2018年12月28日，湖北省襄阳市中级人民法院认为，新胜达公司与崔华清签订了劳动合同，约定合同期限自2016年8月7日至隧道工程结束时止。崔华清在劳动合同期限内因工作遭受事故伤害，不属于民事损害赔偿案件的受理范围。并作出（2018）鄂06民终4183号民事裁定书，裁定：一、撤销枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初1668号民事判决；二、驳回一审崔华清的起诉。该裁定对一审查明的事实予以确认，崔华清2016年10月、12月工资均为4650元，补发2016年8—12月工资4560元；2017年2月工资4800元、5月工资6200元、6月工资6000元；崔华清提供的工资银行卡上显示其伤前未发工资事后已发放，均在6000元以上，经核算崔华清月工资均在5700元以上……。2019年2月28日，崔华清向十堰市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，同年4月19日，该局作出十人社工伤认字[2019]W04号工伤认定决定书，认定崔华清为工伤。2019年8月6日，十堰市劳动能力鉴定委员会作出十劳鉴[2019]12号工伤劳动能力鉴定结论书，鉴定崔华清伤残等级为捌级。2019年11月12日，崔华清向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁事项：1.解除双方劳动关系；2.被申请人支付医疗费（住院费+门诊费）137257.7元、住院伙食补助费15600元、营养费10400元、误工费18000元、停工留薪期间工资72000元、一次性伤残补助金78000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金100000元、鉴定费2700元、未发工资18000元、交通费2500元、节假日工资13200元；3.支付社会保险金67608元；4.补发2017年-2018年法定节假日工资13200元。2019年12月26日，该委作出十劳人仲裁字[2019]第495号裁决书，裁决：一、崔华清与新胜达公司劳动关系自2018年9月7日终止；二、新胜达公司支付崔华清医疗费（住院费+门诊费）17357.7元（15299.95+280元+1777.75元）、住院伙食补助费2080元（104天×20元/天）、停工留薪期工资68400元（5700元/月×12月）、一次性伤残补助金62700元（5700元/月×11月）、一次性工伤医疗补助金41450元（2017年十堰市社平工资4145元/月×10月）、一次性伤残就业补助金66320元（2017年十堰市社平工资4145元/月×16月）、2017年1月1日-2017年9月6日期间7天法定节假日工资4200元（200元/日×7天×3倍），合计262507.7元，减去新胜达公司已支付的260000元，新胜达公司还应支付崔华清2507.7元。三、驳回崔华清其他仲裁请求。崔华清对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，崔华清对十劳人仲[2019]第495号裁决书中认定的事实表示认可，并明确表示放弃主张经济补偿金（五险一金）55512元的请求；新胜达公司对十劳人仲[2019]第495号裁决认定的事实及支付具体款项数额予以认可，并称保留另行向崔华清主张超付款项的权利。一审法院另查明：崔华清自受伤起即未再到新胜达公司上班，其离岗前12个月平均工资5700元，2017年度十堰市在岗职工月平均工资为4145元。2017年9月7日，崔华清因受伤离开公司，新胜达公司一直向崔华清发放工资至2018年2月。崔华清未进行停工留薪期鉴定，新胜达公司亦认可仲裁裁决确定崔华清停工留薪期为12个月，即2017年9月7日至2018年9月6日。一审法院认为：崔华清与新胜达公司之间所建立的劳动关系，双方均表示无异议，予以确认。崔华清对十劳人仲裁字[2019]第495号裁决认定的事实表示认可，新胜达公司对该裁决认定的事实和确认支付崔华清因工受伤具体的款项数额表示予以认可，对此，予以确认。因此，对于崔华清要求终止与新胜达公司之间的劳动关系，符合法律规定，予以支持；对于崔华清要求新胜达公司支付医疗费17357.7元的诉讼请求，新胜达公司亦表示认可，予以支持；对于崔华清要求新胜达公司支付营养费8620元的诉讼请求，因其没有提供相关医疗机构出具的医嘱需要加强营养的证明，不予支持；对于崔华清要求新胜达公司支付住院期间护理费11086.40元的诉讼请求，崔华清主张受伤住院期间是由其妻李英护理，新胜达公司对此不予认可，并称是其派员护理的，双方存在分歧，按照谁主张，谁举证的原则。因崔华清缺乏相应的证据证明，也不能作合理的解释，故对该项请求，不予支持；对于崔华清要求新胜达公司支付住院伙食补助费按每天100元的标准计算计10400元的诉讼请求，因其主张的标准高于受诉地赔偿标准，将酌定以每天20元的标准计算住院伙食补助费2080元（104天×20元/天）予以确认支持，超过部分不予支持，依法予以驳回；对于崔华清要求新胜达公司支付停工留薪期工资92520元（7710元/月×12个月）、一次性伤残补助金84810元（7710元/月×11个月）、节假日工资13200元的诉讼请求，因其诉请主张的计算标准缺乏相应的证据证明，将依据一审庭审查明的事实，以崔华清月工资为5700元的标准计算停工留薪期工资68400元（5700元/月×12个月）、一次性伤残补助金62700元（5700元/月×11个月）、节假日工资4200元（200元/日×7天×3倍,2017年1月1日-9月6日期间7天）予以确认支持，超过部分，依法予以驳回；对于崔华清要求新胜达公司支付一次性工伤医疗补助金41450元（4145元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金66320元（4145元/月×16个月）的诉讼请求，符合法律规定，且与仲裁裁决核定的数额一致，对此，予以确认支持；关于崔华清要求新胜达公司支付鉴定费2700元的诉讼请求，因其主张权利时选择不当，而所产生的鉴定费用，虽与本案有关联，但不能将风险责任转嫁于新胜达公司，且并非是评定工伤伤残等级发生的费用，故对该项诉请，不予支持，应自行负担；对于崔华清要求新胜达公司支付交通费2500元的诉讼请求，因其提供的票据不是发生在崔华清住院期间内的必然产生费用，对此项诉请不予支持；对于崔华清要求新胜达公司支付经济补偿金55512元的诉讼请求，崔华清主张的经济补偿金系社会保险（即五险一金），经依法释明，该项请求不属于人民法院受理劳动争议案件范围，崔华清明确表示予以放弃，不予主张，其意思表示真实，属其对自己诉讼权利的一种处分，予以确认。一审庭审中，关于崔华清陈述新胜达公司委托中铁七局集团有限公司汉十铁路HSSG-3B标项目经理部第四工区支付崔华清26万元赔偿款是否应当扣减的问题，崔华清认为该赔偿款是新胜达公司为其购买的商业保险的赔偿款，但其未提供相关证据予以证明，且与本案不是同一法律关系，可另行主张其权利。故新胜达公司应当支付崔华清上述各项费用共计262507.7元，扣减已支付的26万元后，新胜达公司还应支付崔华清2507.7元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十四条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、终止崔华清与新胜达公司之间的劳动关系，终止劳动关系时间为2018年9月7日；二、新胜达公司在判决生效之日起十日内向崔华清支付因本案工伤产生的各项工伤保险待遇共计262507.7元，扣减已支付的26万元后，实际支付崔华清人民币2507.7元；三、驳回崔华清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由崔华清负担。二审审理期间，上诉人崔华清为支持其上诉请求，向本院提交了以下证据：第一组证据：十堰市太和医院患者病情诊断证明、入院记录、出院记录，拟证明崔华清的妻子在崔华清住院期间在医院进行护理。第二组证据：微信记录，拟证明新胜达公司支付的26万元是商业保险金，医疗费限额8万元，其他是伤残赔偿款。被上诉人新胜达公司未向本院提交新的证据。经二审庭审质证，新胜达公司对崔华清提交的第一组证据的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，认为崔华清住院期间是新胜达公司的人进行护理；对第二组证据的真实性不予认可，认为无法看出来住通信的人是谁，且提供的是复印件，无法核实身份。对上述证据，本院认为：因新胜达公司对崔华清提供的第一组证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。该证据能够证明崔华清住院期间需要一人陪护，其妻子李英在入院记录上签字；因新胜达公司对崔华清提供的第二组证据的真实性有异议，该微信记录为复印件，崔华清未能提供原始载体进行核对，其真实性无法核实，本院对其真实性不予采信。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：崔华清受伤及接受治疗的地点均在十堰市，并未到统筹地区以外就医，故，崔华清请求新胜达公司支付其交通费于法无据。因营养费不属于工伤赔偿项目，崔华清向新胜达公司主张营业费亦无法律依据。崔华清与新胜达公司签订的劳动合同载明崔华清的工资按日计算，每日200元。崔华清在申请劳动仲裁时称其月工资为6000元，但十堰市劳动人事争议仲裁委员会经审查后认定崔华清的月平均工资为5700元，崔华清在一审庭审过程中认可案涉劳动仲裁裁决认定的事实。综合以上事实，原审判决认定崔华清月工资为5700元适当，本院予以确认。原审判决据此认定崔华清的停工留薪期工资及一次性伤残补助金数额正确，本院予以维持。通过现有证据来看，中铁七局集团有限公司汉十铁路HSSG-3B标项目经理部第四工区是受新胜达公司的委托向崔华清支付案涉26万元赔偿款，新胜达公司在二审庭审过程中明确陈述该26万元是其公司向崔华清支付的工伤赔偿款，崔华清向一、二审法院提交的证据也不足以证明该26万元系以崔华清为受益人的商业保险金。新胜达公司已向崔华清支付的该26万元款项应从崔华清所享受的工伤保险待遇总额中进行扣减。崔华清如认为新胜达公司为其投保了人身意外险，其可依法另行主张权利。崔华清向一、二审法院提交的证据能够证明其住院期间需要一人陪护，新胜达公司认为其公司已派人为崔华清进行了护理，但并未提供证据证明，应由新胜达公司承担举证不能的不利后果。故，新胜达公司应向崔华清支付护理费。崔华清在十堰市接受治疗，共计住院104天，因双方均未提供证据证实护理人员的具体工资标准，本院酌情按照湖北省居民服务业平均工资每天100元计算，新胜达公司应支付崔华清护理费10400元。综上，上诉人崔华清的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十四条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市丹江口市人民法院（2020）鄂0381民初439号民事判决第一项，即终止崔华清与南昌县新胜达建筑劳务有限公司之间的劳动关系，终止劳动关系时间为2018年9月7日；二、撤销湖北省十堰市丹江口市人民法院（2020）鄂0381民初439号民事判决第二、三项，即南昌县新胜达建筑劳务有限公司在判决生效之日起十日内向崔华清支付因本案工伤产生的各项工伤保险待遇共计262507.7元，扣减已支付的260000元后，实际支付原告崔华清人民币2507.7元；驳回崔华清的其他诉讼请求。三、南昌县新胜达建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内向崔华清支付因本案工伤产生的各项工伤保险待遇共计272907.7元，扣减已支付的260000元后，实际支付原告崔华清人民币12907.7元；四、驳回崔华清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由崔华清负担；二审案件受理费10元，由崔华清负担。本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 张 妍审判员 刘占省二〇二〇年十一月二十三日书记员 胥心洁