广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1957号上诉人（原审被告）：陈福能，男，汉族，1971年12月27日出生，住广东省广宁县***********。委托诉讼代理人：邓华坚，广东广诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭沛岷，女，汉族，1974年2月20日出生，住广东省广宁县**************。委托诉讼代理人：李加果，广东秋粤律师事务所律师。上诉人陈福能因与被上诉人谭沛岷民间借贷纠纷一案，不服广宁县人民法院（2020）粤1223民初778号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。陈福能委托诉讼代理人邓华坚与谭沛岷委托诉讼代理人李加果到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈福能提出上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回谭沛岷的全部诉讼请求，没收谭沛岷的全部出借资金；3.本案的案件受理费由谭沛岷承担。事实与理由：一、一审法院违背不告不理的原则，超出诉讼请求作出裁判。本案原审原告的诉讼请求为判令陈福能向谭沛岷偿还借款本金760733.32元、判令陈福能从2020年4月20日起以借款本金为基数按月息2%计付利息，从未要求陈福能支付从借款之日起至2020年4月20日之前的利息。一审法院判决陈福能支付案涉借款至2020年4月20日之前的利息违反审判中立原则，属于超越诉讼请求范围作出判决，应予纠正。二、案涉借款系陈福能提供给谭沛岷的赌资，依法应予没收。我国法律规定，明知他人将借款用于违法行为仍出借的，借款合同无效。陈福能将案涉借款用于进行六合彩赌博，已经被湖南省汨罗市屈原区公安局进行依法认定并查处，有关违法资金应予没收并上缴国库处理。谭沛岷当庭播放的录音，不能证明双方约定了利息为月息2%的事实，但能证明谭沛岷出借资金陈福能用于进行网络赌博的事实。三、无充分证据确凿地证实双方约定了月息2%。当庭播放的录音，代理人当庭明确需要待陈福能庭后确认方可确认其真实性，但庭后谭沛岷并未提供该录音给陈福能。代理人收到的只是录音稿文字版；此在陈福能的质证意见中已予以明确。录音稿不是录音本身，代理人和陈福能均不认可其证明力和真实性合法性关联性。当庭播放时，包括录音文字翻译稿在内，均无直接、明确地说明双方约定了月息2%。陈福能从未确认月息2%的事实，谭沛岷也从未在录音中说到这个约定。不能根据还款情况推定利息的存在。按月归还本金也可以有规律。借据无约定利息。如果双方真实约定了借款利息为2%，双方在签署借款合同时却又不约定，明显不符合常理。录音对借款利息的约定金额、约定起止时间、利息的支付方式等均无具体说明。四、一审法院的本金认定计算错误。双方无约定利息，应该将全部还款扣减借款本金。实际借款只有70万元，而非80万元。即使按照2%计算利息，其冲抵本金的计算方式也是错误的。另，本案应当适用2020年民间借贷新规定审理。谭沛岷辩称，一、陈福能认为谭沛岷仅主张了2020年4月20日起及之后的利息，而没有主张该期限之前的利息是片面的理解，是缺乏依据的。谭沛岷在起诉的诉状中已经明确陈福能已经向谭沛岷偿还了部分利息，且谭沛岷提交的本金利息支付计算表，已明确诉求中本金如何计算得出，以及陈福能支付利息情况及超出利息部分则抵扣本金如何计算。事实上，谭沛岷计算得出的借款本金760733.32元是主张以谭沛岷总出借款80万加上分别月利息2％减去陈福能已归还的利息减去陈福能已支付利息款项中超出部分抵扣本金而得出的结果，即该计算过程已经充分确定了月利息为2％。另外，谭沛岷要求陈福能从2020年4月20日起以借款本金为基数按月息2％计付利息，是因为陈福能最后一次向谭沛岷支付款项是在2020年4月20日，谭沛岷以该日期作为利息计算的时间节点，而并非是没有或不主张2020年4月20日之前的利息。其次，一审法院在充分核算了陈福能每次偿还款项是否有超额支付利息的情形下依法作出的判决，符合事实，依法有据。二、谭沛岷向陈福能出借款项时已明确约定了按月利率2％计算利息，陈福能在借款后，也分别按借款笔数，在每月不同的时间点分别向谭沛岷支付利息。且陈福能在2018年10月份前每一笔支付的款项，都能对应回每笔借款按月利率2％计算得出的利息金额。本案中，陈福能与谭沛岷为亲属关系，在出借款项初期，陈福能也并没有出具相应的借条给谭沛岷，属于传统熟人交易的体现。因此，双方在初期没有借条情形下，有关利息的约定才没有体现在书面上，但陈福能的每月偿还利息的行为已经充分体现了双方之间有口头约定利息是明确的。三、陈福能在向谭沛岷借款时，明确用途是做茶叶贸易经济周转，至于陈福能对款项的具体明确用途，谭沛岷不能做到完全的监控或是支配，谭沛岷纯粹是出于老乡熟人关系才出借款项给陈福能。对于陈福能主张在谭沛岷出借案涉款项时已知情是赌资，完全没有事实依据的，陈福能也没有提供任何证据证明该主张。谭沛岷向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈福能立即向谭沛岷偿还借款本金760733.32元；2.判令陈福能从2020年4月20日起以借款本金760733.32元为基数按月利率2%计算至全部款项清偿完毕之日止的利息予谭沛岷；3.案件诉讼费用由谭沛岷承担。一审法院认定事实如下：2016年5月28日，谭沛岷通过银行转账的方式向陈福能交付了款项30万元，2016年12月13日，谭沛岷再次通过银行转账的方式向陈福能交付了款项10万元，2017年11月24日，谭沛岷又向陈福能交付了款项20万元。2018年4月30日，陈福能与谭沛岷签订《借款合同》一份，该合同约定，谭沛岷愿贷予陈福能70万元，贷款期限自2018年4月30日起至2018年12月31日。陈福能借款后，分别于2016年8月6日、9月7日、10月8日、11月3日、12月7日、2017年1月9日、1月14日、2月5日、2月17日、3月7日、3月12日、4月9日、4月12日、5月12日、6月6日、6月13日、7月4日、7月14日、8月5日、8月13日、9月8日、9月14日、10月9日、10月14日、11月8日、11月13日、12月4日、12月13日、12月25日、2018年1月8日、1月13日、1月22日、2月4日、2月13日、2月23日、3月4日、3月13日、3月24日、4月8日、4月14日、4月24日、5月4日、5月13日、5月24日、6月2日、6月13日、6月27日、7月4日、7月14日、7月29日、8月5日、8月14日、8月24日、9月6日、9月13日、10月7日、10月18日、10月26日、11月9日、11月18日、11月29日、2019年3月5日、4月30日、6月21日、7月16日、7月18日、8月15日、8月27日、9月9日、9月11日、10月1日、10月15日、10月30日、11月13日、11月25日、12月4日、12月28日、2020年1月16日、4月16日、4月20日通过银行转账的方式向谭沛岷转账6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、2000元、6000元、2000元、6000元、2000元、6000元、2000元、8000元、6000元、2000元、6000元、2000元、6000元、2000元、6000元、2000元、6000元、2000元、6000元、2000元、6000元、2000元、4000元、6000元、2000元、4000元、6000元、2000元、4000元、6000元、2000元、4000元、6000元、2000元、6000元、6000元、2000元、6000元、6000元、2000元、6000元、6000元、2000元、3000元、4000元、1000元、3000元、3000元、1000元、7000元、2000元、4000元、3000元、1000元、4000元、20000元、30000元、20000元、20000元、30000元、20000元、20000元、20000元、20000元、20000元、20000元、10000元、20000元、10000元、10000元、10000元、20000元、10000元、10000元，合共592000元。庭审中，陈福能不确认2019年1月1日向谭沛岷借款10万元，其表示只向陈福能借款70万元。以上事实有借款合同、交通银行交易清单复印件、广州农村商业银行业务委托书复印件、以及谭沛岷、陈福能陈述等证据予以证明。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，本案的争议焦点为：一、陈福能向谭沛岷借款的本金是多少；二、谭沛岷、陈福能双方就借款是否约定按月利率2%计算借款利息。对于焦点一的问题，由于陈福能已于2018年4月30日立下金额为70万元的借款合同交谭沛岷收执，且陈福能也表示认可，因此，该院确认陈福能向谭沛岷借款的本金为70万元。对于焦点二的问题，由于陈福能向谭沛岷借款30万元、10万元、20万元后均通过银行每月规律的向谭沛岷转账6000元、2000元、4000元款项，在2018年4月30日后，又规律地每月向谭沛岷转账6000元、2000元、6000元。陈福能转给谭沛岷的款项都是按照借款本金的月利率2%计得的款项，虽然期间有部分月份不足额，或者超额支付款项给谭沛岷，但依照陈福能向谭沛岷总体的转账记录可以看出，双方确实按照借款月利率2%的款项进行交易，且陈福能在与谭沛岷的通话录音当中，在谭沛岷提出款项是按照月息2分计付时，陈福能并无提出异议，结合双方的交易记录，并根据民间借贷的一般交易习惯，该院确认双方对借款是按照月利率2%计算借款利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，谭沛岷出借的借款本金的利息应从谭沛岷提供借款起开始计算，由于谭沛岷、陈福能对70万元借款中的10万元实际出借时间均没法确定，因此，该院确定双方签订《借款合同》的时间为谭沛岷交付该笔10万元借款的时间。又由于陈福能已通过银行转账支付了款项给谭沛岷，陈福能支付超出月利率2%（即年利率24%）利息的部分应抵扣借款本金。谭沛岷于2016年5月28日向陈福能出借借款30万元，从2016年5月28日起至2016年12月12日止按年利率24%计算的利息为39254.79元（30万元×24%÷365天×199天≈39254.79元），期间，陈福能共向谭沛岷交付了款项3万元（6000元+6000元+6000元+6000元+6000元），即陈福能至2016年12月12日尚欠利息为9254.79元（39254.79元-3万元）。谭沛岷于2016年12月13日再向陈福能出借10万元，合共借款40万元，从2016年12月13日起至2017年11月23日止按年利率24%计算的利息为91002.74元（400000元×24%÷365天×346天≈91002.74元），期间，陈福能共向谭沛岷交付了款项88000元（6000元+2000元+6000元+2000元+6000元+2000元+6000元+2000元+8000元+6000元+2000元+6000元+2000元+6000元+2000元+6000元+2000元+6000元+2000元+6000元+2000元），即至2017年11月23日被告尚欠利息为12257.53元（9254.79元+91002.74元-88000元）。2017年11月24日，陈福能又向谭沛岷借款20万元，陈福能合共向谭沛岷借款60万元，从2017年11月24日起至2018年4月29日止按年利率24%计算的利息为61939.73元（60万元×24%÷365天×157天≈61939.73元），期间，陈福能共向谭沛岷交付了款项62000元（6000元+2000元+4000元+6000元+2000元+4000元+6000元+2000元+4000元+6000元+2000元+4000元+6000元+2000元+6000元），即至2018年4月29日陈福能尚欠利息为12197.26元（12257.53元+61939.73元-62000元）。2018年4月30日，陈福能合共向谭沛岷借款为70万元，从2018年4月30日至2019年9月9日止按年利率24%计算的利息为229216.44元（70万×24%+70万元×24%÷365天×133天≈229216.44元），期间，陈福能共向谭沛岷交付了款项252000元（6000元+2000元+6000元+6000元+2000元+6000元+6000元+2000元+3000元+4000元+1000元+3000元+3000元+1000元+7000元+2000元+4000元+3000元+1000元+4000元+2万元+3万元+2万元+2万元+3万元+2万元+2万元+2万元），即至2019年9月9日，陈福能支付超出部分的利息为10586.3元（252000元-12197.26元-229216.44元），应予以抵扣本金，即尚欠借款本金为689413.7元（70万元-10586.3元）。从2019年9月10日起至2019年9月11日止按年利率24%计算的利息为906.63元（689413.7元×24%÷365天×2天≈906.63元），期间，陈福能向谭沛岷交付了款项2万元，即至2019年9月11日，陈福能支付超出部分的利息为19093.37元（2万元-906.63元），应予以抵扣本金，即尚欠借款本金为670320.33元。从2019年9月12日起至2019年10月1日止按年利率24%计算的利息为8815.17元（670320.33元×24%÷365天×20天≈8815.17元），期间，陈福能向谭沛岷交付了款项2万元，即至2019年10月1日，陈福能支付超出部分利息为11184.83元（2万元-8815.17元），应予以抵扣本金，即尚欠借款本金为659135.5元（670320.33-11184.83元）。从2019年10月2日起至2019年10月15日止按年利率24%计算的利息为13932.34元（659135.5元×24%÷365天×14天≈6067.66元），期间，陈福能向谭沛岷支付了款项2万元，即至2019年10月15日，陈福能支付超出部分利息为13932.34元（2万元-6067.66元），应予以抵扣本金，即尚欠借款本金为645203.16元（659135.5元-13932.34元）。从2019年10月16日起至2019年10月30日止按年利率24%计算的利息为6363.65元（645203.16元×24%÷365天×15天≈6363.65元），期间，陈福能向谭沛岷支付了款项1万元，即至2019年10月30日，陈福能支付超出部分利息为3636.35元（1万元-6363.65元），应予以抵扣本金，即尚欠借款本金为641566.81元（645203.16元-3636.35元）。从2019年10月31日起至2019年11月13日止按年利率24%计算的利息为5905.93元（641566.81元×24%÷365天×14天≈5905.93），期间，陈福能向谭沛岷支付了款项2万元，即至2019年11月13日，陈福能支付超出部分利息为14094.07元（2万元-5905.93元），应予以抵扣本金，即尚欠借款本金为627472.74元（641566.81元-14094.07元）。从2019年11月14日起至2019年11月25日止按年利率24%计算的利息为4951.02元（627472.74×24%÷365天×12天≈4951.02元），期间，陈福能向谭沛岷支付了款项1万元，即至2019年11月25日，陈福能支付超出部分利息为5048.98元（1万元-4951.02元），应予以抵扣本金，即尚欠借款本金为622423.76元（627472.74元-5048.98元）。从2019年11月26日起至2019年12月4日止按年利率24%计算的利息为3683.38元（622423.76元×24%÷365天×9天≈3683.38元），期间，陈福能向谭沛岷支付了款项1万元，即至2019年12月4日，陈福能支付超出部分利息为6316.62元（1万元-3683.38元），应予以抵扣本金，即尚欠借款本金为616107.14元（622423.76元-6316.62元）。从2019年12月5日起至2019年12月28日止按年利率24%计算的利息为9722.68元（616107.14元×24%÷365天×24天≈9722.68元），期间，陈福能向谭沛岷支付了款项1万元，即至2019年12月28日，陈福能支付超出部分利息为277.32元（1万元-9722.68元），应予以抵扣本金，即尚欠借款本金为615829.82元（616107.14元-277.32元）。从2019年12月29日起至2020年1月16日止按年利率24%计算的利息为7693.65元（615829.82元×24%÷365天×19天≈7693.65元），期间，陈福能向谭沛岷支付了款项2万元，即至2020年1月16日，陈福能支付超出部分利息为12306.35元（2万元-7693.65元），应予以抵扣本金，即尚欠借款本金为603523.47元（615829.82元-12306.35元）。陈福能于2020年4月16日及4月20日，又分别向谭沛岷支付了款项1万元，合共2万元（1万元+1万元），该2万元为陈福能支付自2020年1月17日起至2020年3月7日止共51天的借款利息[2万元÷（603523.47元×24%÷365天）≈51天]。2020年3月8日起至2020年4月20日止按年利率24%计算的利息为17460.84元（603523.47元×24%÷365天×44天≈17460.84元）陈福能没有支付。债务应当清偿，陈福能应归还借款本金603523.47元及支付计至2020年4月20日止未支付的借款利息17460.84元给谭沛岷。对于谭沛岷请求由陈福能以借款本金为基数从2020年4月20日起按月利率2%（即年利率24%）计付利息至还清借款之日止的主张问题，由于双方实际已约定月利率2%的借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，谭沛岷的主张符合法律的规定，陈福能应以尚欠借款本金603523.47元为基数自2020年4月20日起按年利率24%计付利息给原告至还清借款之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈福能应当在判决发生法律效力之日起十日内归还借款人民币603523.47元及计至2020年4月20日止的利息17460.84元给谭沛岷；二、陈福能应当在判决发生法律效力之日起十日内支付以尚欠借款本金603523.47元为基数自2020年4月20日起按年利率24%计付至还清借款之日止的利息给谭沛岷。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费减半收取为5703.67元，由谭沛岷负担1047.67元，由陈福能负担4656元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。根据当事人在一审中提交的证据，本院另查明：1.谭沛岷在一审中提交的证据《本金利息支付明细表》载明，其中30万元借款，是从2016年5月28日开始计收利息；20万元是从2016年12月13日开始计收利息；3个10万元分别是从2016年12月13日、2018年7月1日、2019年1月1日计收利息。截至2020年4月20日，80万元借款本金产生的利息，陈福能均已还清，并归还了39266.68元本金，尚欠本金760733.32元。2.谭沛岷提交的通话录音文字版显示，谭沛岷向陈福能电话告知“以前你计两分息给我，现在差不多都两年了，你都没有给过利息我了，我同我的家人都交代不了”，陈福能回复“知道的知道的，这些不用说。现在不要说利息了，现在能还本金都算不错的了。现在你以为我大把钱放着故意不还给你吗？”本院认为，本案为民间借贷纠纷，一审法院案由定性准确，本院予以维持。根据双方当事人的诉辩意见和陈述以及查明的事实，本案二审的争议焦点是：1.一审法院是否违反“不告不理”原则；2.双方当事人之间是否约定利息。关于第一个焦点问题。结合谭沛岷向一审法院提交的证据《本金利息支付明细表》以及谭沛岷向一审法院提起的诉讼请求可知，谭沛岷主张截至2020年4月20日，陈福能已还清全部利息。即使一审法院经过核算，陈福能并未还清2020年4月20日之前的全部利息，由于谭沛岷已自认陈福能还清了利息，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，在陈福能没有向一审法院起诉要求陈福能支付2020年4月20日之前利息的前情况下，一审法院根据其核算的结果，判决陈福能向谭沛岷支付2020年4月20日之前的利息17460.84元不当，违反了民事诉讼中的“不告不理”原则。本院依法予以纠正。关于第二个焦点问题。第一，陈福能对一审法院采信的案涉证据通话录音不予认可，认为一审当庭播放的录音证据需要待陈福能本人确认后方可确认其真实性。陈福能作为上诉人对该录音证据持有异议，认为需要其本人亲自确认，但是其本人经本院依法传唤又未亲自到庭参加法庭调查，只是委托代理律师出庭。第二，虽然陈福能上诉称该录音证据无法证明双方当事人之间约定了按月息2%计收利息，但是其却主张该录音证据能证明陈福能出借资金陈福能用于网络赌博，故可视为其确认该证据的真实性。根据该通话录音的内容，谭沛岷向陈福能提出案涉借款以前都是按两分息（月利率2%）计收利息，陈福能回复“知道知道……”，其并未对此提出异议。第三，根据陈福能向谭沛岷归还款项的规律，在谭沛岷向陈福能出借借款后，陈福能每月向谭沛岷归还款项的数额正好是其向谭沛岷借款数额的2%，这可以反映出谭沛岷每月是按照借款本金乘以2%的规律向谭沛岷支付款项。结合陈福能向谭沛岷归还款项的规律与案涉通话录音证据，二者可以相互印证，双方当事人之间有约定按月利率2%计收利息。陈福能主张其未与谭沛岷约定利息，理据不足，本院不予采纳。经核算，一审法院计算案涉借款本金余额的方式和结果，并无不当，本院予以维持。至于陈福能上诉提出案涉借款是其用于赌博，故应予以没收，并且本案应适用2020年最新修改的民间借贷司法解释的意见。陈福能并未提供证据证明谭沛岷在出借案涉借款时就已明知陈福能是用于赌博，案涉录音证据也无法证明陈福能该主张。此外，本案一审受理时间是2020年5月22日。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正）第三十二条规定“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”该规定的施行时间是2020年8月20日。一审法院受理本案的时间早于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正）的施行时间，因此一审法院适用2015年颁布施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》并无不当。陈福能的上述主张理据不足，本院不予采纳。综上所述，陈福能的上诉请求部分成立，对于成立的部分，本院予以支持，对于不能成立的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广宁县人民法院（2020）粤1223民初778号民事判决第二项；二、变更广宁县人民法院（2020）粤1223民初778号民事判决第一项为陈福能应当在判决发生法律效力之日起十日内向谭沛岷归还借款603523.47元；三、驳回谭沛岷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5703.67元，由陈福能负担4525元，由谭沛岷负担1178.67元。二审案件受理费10009.84元（陈福能已预交），由陈福能负担9728.84元，由谭沛岷负担281元，由谭沛岷迳付给陈福能，本院不另作收退。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二〇年十一月二日法官助理  夏佳明书 记 员  吴兰芳