黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑05民终628号上诉人（原审被告）：黑龙江省嘉达房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市香坊区三辅三道街**。法定代表人：腾笑一，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙福军，宝清县鑫诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：宝清奥德燃气有限公司，，住所地宝清县密林路东县种子公司西。法定代表人：林祥星，该公司总经理。委托诉讼代理人：李雪枫，黑龙江姜笑雨律师事务所律师。上诉人黑龙江省嘉达房地产开发有限公司因与被上诉人宝清奥德燃气有限公司建设工程合同纠纷一案，不服宝清县人民法院（2020）黑0523民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。黑龙江省嘉达房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审法院（2020）黑0523民初556号民事判决第二项，予以改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费全部由被上诉人负担。事实和理由：一审法院判决认定被上诉人经济损失事实不清，证据不足；一审法院判决第一项驳回被上诉人要求解除合同的诉讼请求正确。但是第二项判决上诉人承担50%赔偿责任适用法律有错误应当撤销。被上诉人宝清奥德燃气有限公司辩称：一审中上诉人故意缺席，是放弃自己诉讼权利；上诉人认为合同无效，却强调发出通知解除合同，但上诉人一方不具有合同解除权；案涉工程没有实际施工，我方委托设计，购买原材料，损失已经形成；上诉人不讲诚信，签约悔约，一审法院判决其承担部分责任正确，请求二审法院维持原判。宝清奥德燃气有限公司向一审法院起诉请求：一、判令解除原被告签订的《学府新城燃气设施配套建设委托合同》；二、判令被告赔偿原告各项损失143384.8元；三、诉讼费由被告承担。事实及理由：2019年8月19日，原、被告双方签订了《学府新城燃气设施配套建设委托合同》，约定原告施工被告开发的宝清县宝清镇学府新城小区的燃气配套设施管网建设，包括燃气配套设施的设计、采购、安装，合同总价款为1580000元。工程期限为2019年8月15日开工，2019年12月25日完工。原告依约履行合同设计并采购部分材料后，但被告却拒不履行合同，另行将工程发包给他人施工，该工程正在施工中。因被告缺失诚信严重违约，故诉至法院。一审法院认定事实：2019年8月10日，原告宝清奥德燃气有限公司与被告黑龙江嘉达房地产开发有限公司签订《学府新城燃气设施配套建设委托合同》，约定：被告将其建设的学府新城的管道燃气设施配套设计、施工安装等事宜，全权委托给原告，由原告负责组织相应资质的设计和施工安装单位进行设计、施工，并就设计单位、施工安装单位的行为向被告负责。被告为委托方（甲方）、原告为受托方（乙方）；委托事项为（1）对燃气配套设施的设计（2）管网建设（3）立管（4）挂表及燃气具安装（5）甲方全权委托乙方组织各单位进行竣工验收工作；乙方按2500元/户标准向甲方收取燃气设施配套建设费，共计632户，合同价款总额预计为1580000元，支付方式为工程施工进场后付合同总价款的20%，即316000元，工程竣工完成后付合同总价款的15%，即237000元，工程竣工验收后付合同总价款的15%，即237000元，达到通气时付合同总价款的50%，即790000元；开工日期为2019年8月15日，竣工日期为2019年12月25日，工期为131天。原、被告合同签订后，原告将工程的施工图设计发包给山东天蒙能源工程技术有限公司，花费设计费56880元。同时，原告按照合同约定购买原材料，花费86504.8元。2019年10月26日，被告向原告发出“解除委托合同通知书”，写明：我公司与你公司于2019年8月10日订立的《学府新城燃气设施配套建设委托合同》之后，由于你公司未取得相应施工企业资质，致使订立的施工合同无效。我公司已经口头通知你公司解除委托合同，要求你公司退还我公司提供的相应资料，你公司未予置否。我公司认为：根据《合同法》第九十六条、第四百一十条之规定，我公司有权随时解除委托合同，合同自通知到达你方时解除。现我公司再次书面通知你公司委托合同已经解除，你公司应当退还我公司提供的相应资料。现该工程原告并未进入施工。另查明，原告营业执照经营范围：管道天燃气供应；汽车加气；销售：燃气炉具；安装、维修：燃气管道；管道配件销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，当事人请求解除合同，应以合同有效为前提条件。本案中，原、被告签订的合同，名为建设委托合同，实为原告作为工程承包方的建设工程合同，作为涉案工程的承包人，原告并无城市居民管道燃气工程的施工资质，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，依据上述规定，原、被告签订的《学府新城燃气设施配套建设委托合同》，因原告无施工资质而应认定为无效合同，无效合同自始不发生法律效力，故原告要求解除合同的请求，没有法律依据，不予支持。关于原告请求被告赔偿原告损失143384.8元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因涉案工程并未实际开工，原告依合同进行的设计和购买材料花费的143384.8元，属原告的直接损失，原告作为建设工程承包方没有资质却承包涉案工程，主观上存在过错，被告作为发包方对原告是否具有施工资质没有尽到合理审慎义务，应当对合同无效同原告承担同等责任，因此，原告的该损失应由被告承担50%，即71692.4元，由原告自负50%。被告嘉达房地产公司经传票传唤无正当理由未到庭，视为其自动放弃诉讼权利，应当承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告宝清奥德燃气有限公司要求解除合同的诉讼请求；被告黑龙江嘉达房地产开发有限公司赔偿原告宝清奥德燃气有限公司经济损失71692.4元，限本判决生效后立即执行。上诉人二审期间提交了三份证据：第一份证据是解除委托合同通知书。证明2019年10月26日上诉人通知被上诉人解除双方订立的学府新城燃气设施建设委托合同，自送达之日起发生法律效力，合同解除。被上诉人质证，上诉人无解除权，且该证据不能证明被上诉人实际收到，并且不属于二审新证据，应在原审提交，视为放弃举证权利。对该证据的真实性本院予以认可，但证明的问题为合同解除，因上诉人不具有单方解除合同的权利，故对该证据本院不予采纳。第二份证据是被上诉人对单方解除合同的复函。证明被上诉人2019年10月31日在接到上诉人解除委托合同通知书后虽有异议但未向法院提出诉讼，已超过3个月诉讼期间。被上诉人质证，没有超过诉讼期间上诉人认可双方所签合同无效，该份合同上诉人无解除权。本院认为，因该合同为无效合同，故不存在3个月的诉讼期间。对该份证据证明的目的本院不予采纳。第三份证据是工程设计单位的工商注册登记信息，被上诉人购买材料单位发票。证明：设计单位的注册地址与被上诉人新成立的公司注册地址相同。具有关联关系。所购材料的公司均是被上诉人的关联公司。因此被上诉人一审所提供的证据不真实，不能证明所证明的事实。被上诉人质证，即使是我方购买材料的供应公司与我公司有关联，其是独立的法人，不影响买卖关系成立，因我公司已实际支出。对该份证据的真实性本院予以认可，但对证明的目的，本院认为，，注册地址相同并不能证明其有关联关系，所购材料供应公司即使与被上诉人公司有关联，亦不能否认买卖关系的存在。故对该证据本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：确定一审判决查明的事实。本院认为，上诉人与被上诉人所签订的《学府新城燃气设施配套建设委托合同》，因被上诉人没有城市居民管道燃气工程施工资质，所以依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定为无效合同。原审判决根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，在确认被上诉人损失数额后，按双方各自的过错确定各承担50%损失正确。综上所述，黑龙江省嘉达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1584.0元，由黑龙江省嘉达房产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高山峰审判员  王甜甜审判员  岳 明二〇二〇年十一月十日书记员  高欣宇