河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民再133号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：芦明德，男，1954年10月22日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：李春阳，河南震世律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：南阳市德源房地产开发有限公司。住所地：河南省方城县张骞大道南端西侧。法定代表人：艾俊卿，该公司总经理。委托诉讼代理人：李韬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦家蓓，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。再审申请人芦明德与再审申请人南阳市德源房地产开发有限公司（以下简称德源公司）因房地产开发经营合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称二审法院）（2019）豫13民终4159号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月2日作出（2019）豫民申8764号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭审理了本案。再审申请人芦明德的委托诉讼代理人李春阳、再审申请人德源公司的法定代表人艾俊卿及其委托诉讼代理人李韬、韦家蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。芦明德申请再审称，1.一、二审认定基本事实与证据不符。（1）芦明德提交的协议书约定，德源公司违约时应按照项目总投资额5%向芦明德支付违约金。因未约定“总投资额的5%”是实际投资额还是预算投资额，芦明德提供证据证明案涉项目的实际投资额远大于7000万元，并自行处分民事权利，主张以预算总投资6628万元为基数计算334.1万元违约金的请求应予支持。原审在计算违约金已有明确基数的情况下，将芦明德主张违约金的诉讼请求与主张按投资比例分配利润的诉讼请求涉及的事实混淆，认定主张违约金证据不足错误。（2）一、二审确认解除本案争议的联合开发协议后，芦明德客观上无法按照协议约定参与项目最后结算活动，原约定以项目最后结算为依据分配利润的客观条件已不能实现，应一并对项目现有利润进行核实。原判认为芦明德可在案涉项目结算后主张分配利润，未支持芦明德分配利润的请求错误。2.一、二审法院在芦明德与德源公司无法自行对争议项目现有利润进行核算时，应释明司法鉴定的必要性及对芦明德要求司法鉴定的申请作出答复，但一、二审法院没有做出相应释明及答复却轻率作出判决，适用法律错误。请求：撤销一、二审判决，支持芦明德关于德源公司支付违约金334.1万元及按投资比例分配利润的诉讼请求，并调整诉讼费的负担。德源公司申请再审并答辩称，1.案涉项目土地使用权曾于2011年公开出让，由方城县华隆镁盐有限责任公司（以下简称华隆公司）竞得，后该土地出让行为被法院判决撤销，土地被政府收回。德源公司于2015年在政府相关部门挂牌出让案涉项目土地时，竞得该土地使用权并现场签订《国有建设用地使用权成交确认书》，中断了案涉项目与在先各合同当事人之间的关系。故德源公司取得案涉项目开发权利源自2015年政府土地出让行为及对德源公司有关建设项目的批准、许可，与他人无关。2.芦明德系南阳市双德房地产开发有限公司（以下简称双德公司）的代理人，其履行的是职务行为，不是本案适格原告。原判认定芦明德为适格原告，适用法律错误。（1）2006年11月20日双德公司与芦明德签订协议，授权芦明德代表双德公司对该公司所有的案涉碧水鑫苑项目对外行使权利。（2）后续2006年12月23日至2008年10月30日之间的一系列合同，仅有2007年1月16日的合同是以芦明德个人名字出现，其余均是以双德公司名义签订，且在2008年10月30日双德公司与德源公司签署的协议书中，双德公司明确指出芦明德“作为顺城三起工程项目经理”签署了2007年1月16日的协议，约定南阳三杰房地产开发有限公司（以下简称三杰公司）与双德公司签订的联合开发合同中，三杰公司在合同中的所有权利和义务均转让给德源公司享有和承担。2008年11月3日华隆公司与德源公司签订的备忘录中载明双德公司与三杰公司、华隆公司联合开发案涉项目，可见华隆公司也认可其2007年1月16日的合同相对方是双德公司，不是芦明德个人。德源公司正是基于双德公司与芦明德的职务授权关系，才与双德公司签订2008年10月30日的协议，从未有将芦明德个人作为合同相对方的意思表示。如果2007年1月16日协议是芦明德个人名义签署的，则构成芦明德、三杰公司、华隆公司恶意串通损害第三人利益，应认定无效。（3）芦明德在本案前序审理过程中，已经自认其是双德公司的授权代理人。其在本案提交的民事起诉状、作为证据提交的（2013）南民商初字第18号判决、（2013）南民二初字第2号判决中，以及二审庭审均作出系职务行为的自认。（4）从协议履行情况看，德源公司付款对象是双德公司而非芦明德。芦明德在2008年10月12日以虚假的双德公司财务专用章收取德源公司60万元，说明其自认个人没有收款的权利，涉嫌职务侵占或诈骗，也说明其及其代表的双德公司收到退出款，已于2008年10月12日退出所谓合作。（5）芦明德作为双德公司的小股东和员工，代理公司事务是损害公司利益，双德公司已于2007年7月3日的晚报发布声明，实际已经撤销芦明德的代理权。3.德源公司与芦明德未签署任何协议，两者没有直接或间接合同关系，芦明德请求解除的协议不存在也没有请求德源公司履行任何合同义务的基础。4.双德公司如系案涉项目原开发主体，德源公司也已向双德公司支付了补偿款、前期投入，案涉项目与双德公司已无关联。5.芦明德本案诉请的第二、三项与其在本院（2014）豫法民三终46号民事判决诉请相同，本案构成重复起诉。请求：驳回芦明德诉讼请求。芦明德辩称，1.虽然案涉项目开发主体几经变迁，但芦明德作为合作开发方从未退出，该事实既有德源公司自认亦有生效裁判确认，故芦明德作为原告诉讼主体适格。2.本院（2014）豫法民三终46号案件中，芦明德系以有独立请求权第三人身份参加诉讼，虽然该案中芦明德第二项诉讼请求与本案第二项诉讼请求相近，但该案生效裁判已明确芦明德可以对此争议事项另行主张权利，故芦明德提起本案诉讼符合法律规定。3.案涉项目开发主体已确认为芦明德和德源公司，德源公司与双德公司无论资金往来是否属实，均与本案争议无关，芦明德向德源公司履行了合同义务，德源公司对芦明德构成违约，应承担责任。4.一、二审确认解除2017年1月16日协议正确。5.本案的处理结果与案外人无关，不存在追加当事人参加诉讼的情形，一、二审程序合法。芦明德于2016年08月17日向方城县人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.解除芦明德与德源公司关于方城县顺城小区碧水鑫苑项目的联合开发协议；2.按照协议对项目进行清算，退回芦明德股本金60万元，并按投资资金实际到位比例分配利润；3.德源公司支付芦明德违约金334.1万元；4.诉讼费用由德源公司承担。一审法院认定事实：2006年12月23日，双德公司与三杰公司签订方城县顺城小区碧水鑫苑项目联合开发合同书。该合同中约定：三杰公司承担该项目全部投资，享受项目一切合法收益；双德公司负责提供该项目的一切相关证件及资料；配合三杰公司做好后期征地、拆迁及建设规划许可证办理、建设等工作；三杰公司同意支付双德公司该项目的预期利润和前期费用100万元。2007年5月28日，双德公司与三杰公司签订补充协议，将三杰公司支付给双德公司的费用变更为120万元。2007年1月16日，三杰公司与华隆公司、芦明德三方签订了关于合作开发方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目的合同书。合同约定基于三杰公司与双德公司之前签订的方城县顺城小区碧水鑫苑项目的合同书内容，经三杰公司、华隆公司和芦明德三方协商，决定共同投资联合开发该项目。约定的合作方式为：芦明德“原与双德公司签订的该项目承包合同，在本协议生效后转由本合同三方共同合作开发，原承包合同作废。该项目三方投资，共同管理，共同按投资比例承担风险，共同按投资比例分享利益”。经三方协商，项目预计总投资人民币1000万元，其中三杰公司投资510万元占51%，华隆公司投资430万元占43%，芦明德以本项目转让费60万元入股占6%（其中芦明德投资的60万元，不拿现金，但仍可与其他股东一样到期退股分红）。股金投入全部为现金投入，芦明德除外。对于项目管理，三方约定，“参照《中华人民共和国公司法》的规定，按出资比例组成项目董事会，执行董事（兼总经理）由甲方王守汉担任，董事由乙方艾斌、丙方芦明德担任。有关项目的重大事项由董事会作出决定，董事会按照出资比例对提交董事会研究的问题享受表决权。”2007年7月5日，双德公司在南阳晚报中缝刊登声明，主要内容为：双德公司“于2007年7月3日起，启用新的公司章、公司财务专用章、公司合同专用章，原公司的一切印章即日起全部作废；2007年6月30日前签订的内、外部合同、协议等，未经公司法定代表人亲笔签字的，均为无效合同、无效协议……”2008年8月13日，三杰公司与华隆公司签订关于方城县顺城三期工程合作开发事宜的补充协议，协议约定，三杰公司从合作项目中退出。2008年10月30日，德源公司与双德公司签订协议，约定双德公司与三杰公司2006年12月23日签订的方城县顺城小区碧水鑫苑项目联合开发合同书，因三杰公司退出，将三杰公司享有的权利、义务转让给德源公司。2008年11月3日，华隆公司与德源公司签订备忘录，华隆公司同意德源公司与双德公司2008年10月30日签订的协议书，自愿退出顺城小区碧水鑫苑项目。2011年10月8日，二审法院对三杰公司与双德公司、德源公司房地产合同纠纷一案作出（2011）南民商初字第18号民事判决；2015年1月16日，本院对三杰公司与德源公司侵权纠纷一案作出（2014）豫法民三终46号民事判决。两份生效判决均将2007年1月16日芦明德与三杰公司、华隆公司签订的关于合作开发方城县顺城小区碧水鑫苑项目的合同书作出“经审理查明”的事实予以认定。（2011）南民商初字第18号民事判决则进一步确认为“该协议应认定为三方最终达成的合作开发房地产协议。”本院（2014）豫法民三终46号民事判决书认定：“德源公司是依据2008年8月13日补充协议、德源公司与双德公司2008年10月30日、德源公司与华隆公司2008年11月3日签订的合同进入的合作开发项目。”德源公司进入碧水鑫苑项目后，没有召开过项目董事会；财务支出未经投资方联合审批，庭审中当事人双方均未向该院提供清算材料。一审法院认为，1.2006年12月20日，双德公司在方城县发展计划委员会对其关于对双德公司顺城小区开发建设立项报告批复后，授权芦明德全权负责该项目前的经营管理，办理与项目有关的一切经济往来手续，芦明德取得双德公司对该项目的代理权。2006年12月23日，芦明德以双德公司名义与三杰公司签订了方城县顺城小区碧水鑫苑项目联合开发合同书。2007年1月16日三杰公司与华隆公司、芦明德又签订了关于合作开发方城县顺城小区碧水鑫苑项目联合开发合同，三方对合作方式、投资比例、项目清算、利益分配均作出了明确约定，该协议应认定为三方最终达成的合作开发房地产协议，故原告芦明德主体资格适格。德源公司辩称芦明德与三杰公司签订的合作开发协议用的是双德公司声明作废的公章，是无效协议；碧水鑫苑项目是以双德公司的名义进行投资拆迁建设的，芦明德参与是基于双德公司的职务行为参与的，芦明德不具有民事诉讼主体资格的理由，不予采纳。2.德源公司依据2008年8月13日华隆公司与三杰公司的补充协议、2008年10月30日双德公司与德源公司的协议和2008年11月3日华隆公司与德源公司的备忘录，进入碧水鑫苑项目，概括受让了三杰公司和华隆公司在碧水鑫苑项目中的权利义务。德源公司进入碧水鑫苑项目后，该项目的合作开发方变为芦明德、德源公司两方。德源公司在行使三杰公司和华隆公司原来在碧水鑫苑项目中享有的权利的同时，也应履行三杰公司和华隆公司原来在有关合同中承诺的义务。本案芦明德因合同履行纠纷向德源公司主张权利，于法有据，因此，德源公司是本案适格的被告。德源公司辩称其不是2007年1月16日芦明德与三杰公司、华隆公司三方关于合作开发方城县顺城小区碧水鑫苑项目的合同书的当事人，不是本案适格被告的理由，不予采纳。3.在2007年1月16日芦明德与三杰公司、华隆公司三方签订的关于合作开发方城县顺城小区碧水鑫苑项目的合同书中，芦明德明显为合同一方当事人。2008年8月13日，三杰公司与华隆公司签订补充协议退出碧水鑫苑项目；根据该补充协议，双德公司和德源公司2008年10月30日签订协议，将三杰公司在与双德公司的合同中“约定的所有权利义务均转让给德源公司享有和承担”。2008年11月3日华隆公司和德源公司签订备忘录，华隆公司自愿退出碧水鑫苑项目。德源公司依据2008年8月13日华隆公司与三杰公司的补充协议、2008年10月30日双德公司与德源公司的协议和2008年11月3日华隆公司与德源公司的备忘录，进入碧水鑫苑项目后，在行使三杰公司和华隆公司依据“三方最终达成的合作开发房地产协议”享有的权利的同时，也应履行相应的义务。但德源公司进入碧水鑫苑项目后，未履行相应合同义务，从未召开过董事会，财务支出也未经芦明德联合审批，剥夺了芦明德参与日常管理的权利，已构成违约，应当向芦明德承担违约责任，但芦明德请求德源公司支付违约金334.1万元，因未提供足够证据，一审法院不予支持。4.关于芦明德要求解除双方对方城县顺城小区碧水鑫苑项目的联合开发协议的请求，德源公司虽不是2007年1月16日三方合同的一方当事人，因德源公司承受了华隆公司和三杰公司的权利义务，该合同最终变更为芦明德与德源公司之间的合同，因该项目被德源公司实际控制，芦明德无法参与经营与管理，无法实现合同的目的，故对芦明德该请求，予以支持。5.关于芦明德要求退回股本金并按投资资金实际到位比例分配利润的请求，因该项目被德源公司实际控制，从未召开过董事会，财务支出也未经芦明德联合审批，芦明德无法参与经营与管理，无法实现合同的目的，剥夺了芦明德参与日常管理的权利，合作开发合同应予解除，故对芦明德要求退还投资款60万元的请求一审法院予以支持。但因碧水鑫苑项目尚未最后结算，芦明德的利益仍不能确定，其主张利润本案不予处理，芦明德可在项目结算后另行主张。一审法院于2019年4月23日作出(2016)豫1322民初2804号民事判决：一、解除2007年1月16日芦明德与三杰公司、华隆公司三方签订的关于合作开发方城县顺城小区碧水鑫苑项目的联合开发协议。二、该判决生效后十日内德源公司向芦明德退还投资款60万元。三、驳回芦明德的其他诉讼请求。一审案件受理费38428元，芦明德负担28628元，德源公司负担9800元。芦明德不服一审判决，向二审法院上诉请求：1.对一审判决进行改判，支持芦明德要求德源公司支付违约金334.1万元、按投资比例分配利润的诉讼请求；2.诉讼费由德源公司负担。德源公司不服一审判决，向二审法院上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回芦明德的诉讼请求或裁定驳回芦明德的起诉。二审中,芦明德提交了2008年10月30日双德公司与德源公司签订的《协议书》、2008年11月3日华隆公司与德源公司签订的《备忘录》各一份，拟证明芦明德具有本案原告主体资格。二审法院认为，芦明德提交的该组证据能够证明本案原被告主体的诉讼资格问题，予以采信。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，1.关于本案双方当事人诉讼主体资格问题。依据2007年1月16日三杰公司与华隆公司、芦明德三方签订的关于合作开发碧水鑫苑项目的合同书及本院（2014）豫法民三终46号生效判决可以认定，在2007年1月16日芦明德与三杰公司、华隆公司签订合作开发本案碧水鑫苑项目合同之后，德源公司依据2008年8月13日三杰公司与华隆公司签订的补充协议、2008年10月30日德源公司与双德公司签订的协议书、2008年11月3日德源公司与华隆公司签订的备忘录，三份协议文件进入的本案合作开发项目。自此，德源公司概括受让了三杰公司和华隆公司在本案合作开发项目中的权利义务。一审法院认定本案争议项目的最终合作开发方为芦明德、德源公司两方并无不当。依据合同的相对性，芦明德有权作为原告起诉德源公司向其主张权利，双方当事人具有本案诉讼主体资格。德源公司上诉称本案当事人均不具备诉讼主体资格的理由不能成立，该院不予支持。2.关于一审法院判令的德源公司返还芦明德60万元投资款问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因芦明德无法参与本案碧水鑫苑项目的经营与管理，合同目的已无法实现，一审法院判令解除2007年1月16日芦明德与三杰公司、华隆公司三方签订的协议并判令德源公司返还芦明德60万元投资款并无不当，该院予以支持。3.关于芦明德主张的违约金及利润分配问题。鉴于德源公司进入碧水鑫苑项目后，对项目进行了实际控制，剥夺了芦明德参与日常管理与经营的权利，德源公司的行为构成违约，但本案双方对违约金的计算并无明确约定，且芦明德未提供充足的证据证明其主张的违约金数额及客观可行的计算方法，应当承担举证不能的后果，一审法院未支持芦明德关于违约金的诉讼请求并无不当。本案双方当事人合作经营开发项目系房地产项目,收益分配的对象是项目建成后形成的利润。由于房地产项目的利润确定并非仅是对因项目建设直接发生的收支结算,还要符合会计制度的成本核算、税费清缴等因素。且本案项目开发持续时间较长，涉及多方主体的参与及退出，芦明德仅依据本案项目规划、房产销售价格及尚不明确的投资数额主张的项目利润计算方法缺乏客观性,该院不予支持。一审法院对芦明德主张的利润分配请求未予处理并无不当，芦明德可在项目结算后另行主张。二审法院于2019年9月2日作出（2019）豫13民终4159号民事判决：驳回上诉，维持原判。芦明德缴纳的二审案件受理费28628元，由芦明德负担；德源公司缴纳的二审案件受理费9800元，由德源公司负担。本院再审认定：（一）双方当事人在原审及本院再审提交的证据能够证明，1.2005年3月29日方城县发展计划委员会向双德公司下发方计字（2005）33号“关于对双德公司顺城小区开发建设立项报告的批复”，同意由双德公司对方城县老城区顺城路两侧进行综合旧城改造开发。2005年4月28日，方城县规划局就该宗地向双德公司发放了第05009号建设用地规划许可证。2006年11月20日，双德公司与芦明德签订《关于由芦明德任顺城小区碧水鑫苑项目经理的项目承包合同书》，双方约定由芦明德任该项目经理，全权负责该项目的经营管理。2.2008年6月28日，芦明德代表双德公司与德源公司签订合作开发协议，约定双方共同开发碧水鑫苑项目。该协议加盖双德公司印章。在芦明德持有的协议上艾俊卿批注：“此合同待碧水鑫苑项目部与三杰公司及王守汉所签的协议作废后生效。此合同仅1.限于办理德源公司营业执照和申报资质证用。2.芦明德在德源公司进入碧水鑫苑项目开发工作后，仍参与了该项目的开发经营。”3.2008年10月30日双德公司与德源公司签订的协议书载明“基于甲方（双德公司）在2006年12月23日与三杰公司签订的《方城县顺城小区碧水鑫苑项目联合开发合同书》基础上，2007年元月16日由三杰公司和方城县华隆镁盐有限责任公司（现德源公司）及顺城三期工程项目经理芦明德三方签订的《关于合作开发方城县顺城小区碧水鑫苑项目的合同书》，对该项目进行了联合开发。根据2008年8月13日由三杰公司与华隆公司签订的补充协议内容，经双德公司和德源公司协商约定如下……”（二）德源公司再审庭审中提交，1.河南省方城县公证处（2015）方证民字第653号《公证书》1份，《成交确认书》1份，2015年河南省财政厅土地出让收入专用票据1份，《国有建设用地使用权出让合同》1份，据以证明德源公司取得案涉项目开发权利源自2015年政府土地出让行为及对德源公司有关建设项目的批准、许可，与他人无关。2.2011年《国有建设用地使用权成交确认书》1份，证明案涉土地2011年出让时由方城县华隆物业服务有限公司竞得，即使芦明德对案涉项目有权利，可以向2011年竞得土地的主体和开发主体主张，但2011年土地出让行为已经被司法撤销。2015年重现出让土地行为切断了案涉项目与在先合同当事方的关系。芦明德认为证据1和2的真实性难以判断，且与本案无关。3.双德公司2008年10月12日出具的金额分别为45万元、15万元收款收据2份，附注内容“系上交碧水鑫苑项目前期费用及前期利润”，收款人处加盖双德公司财务专用章并有芦明德签名。据以证明芦明德于2008年10月12日以双德公司已经作废的财务专用章收取德源公司支付的对价60万元，该收据同时证明芦明德自认个人没有收款权利，干股已经退还，退出所谓的合作。芦明德对两份收据的真实性没有异议，认为收据所涉款项与本案争议无关联，收据没有显示退还股金内容，不存在芦明德股份已经退出的问题。本院再审认定的其他事实与一、二审相同。本院再审认为，本案再审争议的焦点是芦明德在本案中的行为是双德公司授权的职务行为还是个人行为，是否为适格原告，其再审请求应否得到支持。芦明德主张德源公司承担责任的主要依据是2007年1月16日其与三杰公司、华隆公司三方签订的协议（以下简称三方协议）。根据该三方协议前后多份协议的内容分析，该三方协议虽以芦明德个人名义签订，实际是基于双德公司授权的职务行为。理由如下：1.该三方协议签订前，双德公司于2006年11月20日与芦明德签订协议，授权芦明德代表双德公司对该公司开发的案涉碧水鑫苑项目对外行使权利。2006年12月23日，双德公司与三杰公司签订碧水鑫苑项目联合开发合同书，芦明德为双德公司的委托代理人。2.该三方协议签订后，芦明德于2008年6月28日代表双德公司与德源公司签订协议，约定德源公司应向双德公司支付200万元对价，三杰公司权利、义务转由德源公司承继。且芦明德在德源公司进入碧水鑫苑项目开发工作后，仍参与了该项目的开发经营。2008年10月30日双德公司和德源公司签订的补充协议内容显示，2007年1月16日三方协议是芦明德以顺城三期工程项目经理的身份与三杰公司、华隆公司三方签订。芦明德未对三方协议之后双德公司作为合同主体提出异议，可视为其自认签订三方协议系代表双德公司的职务行为。3.再审中，德源公司提交了双德公司2008年10月12日出具的2份收款收据，附注“系上交碧水鑫苑项目前期费用及前期利润”，收款人处均加盖有双德公司印章并有芦明德签字。芦明德对两份收据的真实性没有异议，但认为不能证明是其退还股金，与本案无关联。但芦明德对于其在案涉项目中为何以双德公司名义出具收据没有做出合理解释。该收据亦能佐证芦明德自认其个人没有收款权利，其在该项目中的行为是代表双德公司的职务行为。综上，芦明德在本案中的行为系代表双德公司的职务行为，其本人与德源公司之间无合同关系，不是本案适格原告，应驳回芦明德的起诉，原审受理芦明德起诉并作出判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和民事诉讼法〉的解释》第四百零八条规定，裁定如下：一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13民终4159号民事判决及方城县人民法院(2016)豫1322民初2804号民事判决；二、驳回芦明德的起诉。当事人缴纳的一、二审案件受理费予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  杜燕萍审判员  毛彦功审判员  张 伟二〇二〇年十一月二十日书记员  郑伯麒