山东省临沂市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁13民终5877号 上诉人（原审原告）：郑建康，男，1982年8月17日出生，汉族，居民，住临沂经济开发区。 上诉人（原审原告）：谷国跃，男，1985年12月6日生，汉族，居民，住临沂市河**。 二上诉人共同委托诉讼代理人：石培卿，临沂河东开泰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：王际智，男，1994年10月8日出生，汉族，居民，住郯城县。 委托诉讼代理人：薛冰，山东宇衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡彬，男，1982年3月1日，汉族，居民，住郯城县。 委托诉讼代理人：王波，山东师郯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡顺义，男，1971年11月7日出生，汉族，居民，住郯城县。 上诉人郑建康、谷国跃因与被上诉人王际智、胡彬、胡顺义、建设工程合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初7917号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑建康、谷国跃上诉请求：依法撤销山东省郯城县人民法院作出的（2019）鲁1312民初7917号民事裁定书，发回重审或者给予审理并作出裁判。事实和理由：（1）涉案工程为原告郑建康和谷国跃合伙承包。与所谓的坤都公司没有任何关系。（2）（2018）鲁1322民初6368号一案的原、被告为坤都公司和王景飞，与本案的诉讼主体截然不同，风马牛不相及，被告以涉案工程包含在（2018）鲁1322民初6368号案工程中，原告对此不认同，被告应提供证据证实其主张，一审法院含糊其辞“当事人应就此提供相应证据”，并没有要求被告承担此责任。（3）合同的效力问题。虽然原告在签订《合同书》时未见到案外人王景飞的授权手续，但结合庭审中，涉案别墅被告胡彬、胡顺义、李志东各有一栋的事实及其作为本案担保人的事实，加上发包人王际智与案外人王景飞系父子关系，可以认为被告王际智的合同主体资格，其他被告均为受益人。其次，在签订合同时，案外人王景飞因它事失去人身自由，原告有理由相信被告王际智的发包权利。况且，原告已经按照被告的要求和合同的约定履行完毕并交付使用，该合同应为有效合同。且王际智并没有提出主体资格异议，一审法院的看法错误。（4）该项认为毫无道理。（5）该项内容并非承诺，而是保证人作出说明，说明保证人的担保能力。二、一审法院适用法律规定错误。原告的诉求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定：（1）原告是本案的合同主体，与本案有直接利害关系。（2）有明确的被告。（3）有具体的诉讼请求和事实与理由。（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉法院的管辖。 王际智辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所提供的证据均是虚假证据。 胡彬、胡顺义辩称，对于一审裁定驳回无异议，但是被上诉人仍然认为一审法院追加谷国跃为本案原告不符合规定，被上诉人并不认识郑建康，不存在合同关系，在一审过程中被上诉人既要求中止审理，并以诈骗为由进行报警，但在一审裁定中并没有体现，对于王云江、李志东的送达程序也不合法，间接剥夺了二人的诉讼权利，请求二审法院在查明事实的基础上，维持一审的裁定结果。 郑建康、谷国跃向一审法院起诉请求：1.被告方支付工程欠款274160元及利息；2.保全费、诉讼费由被告方承担。事实与理由：2018年6月12日，原告承包了被告王际智发包的“郯城李庄镇青山别墅临沭青火烧板道路铺装”工程，并签订了《合同书》。《合同书》约定，本工程每平方单价为230元，本工程方量暂定为1000平方，具体方量施工完成以后由甲乙双方共同收方为准。同时约定2018年6月19日至2018年12月19日之内一次性全部结清工程款。并在当日有被告李志东、胡彬、王云江、胡顺义签署《保证书》，对涉案工程款的给付提供担保。合同签订后，原告组织人员进行了施工，工程完工后，经原告自己测算，总工程量为1192平方，原告请被告进行验收，被告迟迟不予验收，并一直不按约定支付涉案工程款。请法院支持原告诉求。 一审法院认定事实：1、被告王际智之父王景飞于2016年5月1日与李庄镇新城花园社区村民委员会签订《别墅区开发协议》，约定由王景飞开发新城花园青山小区别墅区，面积10亩，土地每亩50万元共计地款500万元，王景飞于合同签订当日一次性将地款付清，该土地使用权归王景飞所有。 2、2017年1月3日，王景飞作为发包人与山东坤都建工集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由山东坤都建工集团有限公司施工新城花园青山社区别墅群项目，约定工程内容为图纸包含的工程内容（详见补充条款），合同价款暂定3884400元，等等。合同落款发包人栏加盖临沂玉翰置业有限公司合同专用章及该公司负责人司秀保私章。 3、山东坤都建工集团有限公司于2017年9月12日向工程建设单位临沂玉翰置业有限公司、委托人王景飞出具《工程报价单》，以山东坤都建工集团有限公司施工的青山别墅1#、2#、6#、7#、9#-13#九栋别墅设计楼梯为钢结构，应建设单位要求改为现浇砼楼梯，并增加地暖管道施工、增加阁楼平顶等，三项共应增加费用50.4万元。 4、谷国跃称其系山东坤都建工集团有限公司青山别墅施工中的施工员、员工。王际智称其父王景飞因伤害问题于2018年正月18日被羁押，后被判刑，现在日照某监狱服刑。王景飞于2018年11月1日出具授予权委托书，特别授权王际智“办理青山别墅青山秀瑞轩所有事宜（只同意处理第一、二套别墅青山150万二套成本）”。 2018年11月2日，谷国跃与王际智签订《房产抵债协议》，约定由王际智以青山别墅（青山秀瑞轩1#、2#楼）约900元/平米作价150万元抵顶部分债务。 5、本案中，原告提供落款为2018年6月12日的《合同书》记载的发包人为王际智、承包人为郑建康。合同约定工程名称为“郯城李庄镇青山别墅临沭青火烧板道路铺装”，工程地点为“郯城李庄镇青山别墅（秀瑞轩）院内”，工程内容为“别墅区临沭青火烧板道路铺装及临沭青路沿石安装工程”，开工日期为2018年6月12日至2018年6月19日；合同价款为230元/平米、本工程方量暂定1000平方，具体方量施工完成以后由双方共同收方为准；工程由承包人全部垫资完成，发包方在竣工日期开始半年（2018年6月19日到2018得12月19日）之内一次性结清全部工程款，等等。 2018年6月12日，胡彬、胡顺义、王云江、李志东出具《保证书》记载“本人胡彬、胡顺义、王云江、李志东保证郑建康在郯城县××镇××别墅（秀瑞轩）施工的临沭青火烧板道路铺装及临沭青路沿石安装的全部工程款，在半年之内全部结算完毕。如在规定日期之内不能结算全部工程款给郑建康，本人自愿承担一切工程款。（手写）工程款从村委拨付给王际智的管网工程款中扣付给承包人，如村委无偿还能力，自愿用小区楼房顶。保证人：李志东、王云江、胡顺义、胡彬（签名、捺印）”。保证书内容中带横线的人名均系手写并捺印。 各方当事人认可签订《合同书》时原告郑建康不在现场；被告方称不认识郑建康，原告方的合同是空白的，是谷国跃拿着合同找他们签的字，他们是给谷国跃担保的。各当事人认可签订《合同书》时均未见到王景飞的授权手续。 谷国跃到庭陈述情况称，该道路铺装工程系其与原告郑建康合作的，其同意作为本案共同原告参加诉讼。 被告方认可涉案道路铺装工程是由谷国跃施工；双方认可《建设工程施工合同》所涉别墅群一共13栋别墅，其中9栋由王景飞施工，另4栋由胡彬、胡顺义施工的，每栋面积463平米。 在第一次庭审时，因被告王云江、李志东被羁押而未到庭，原告郑建康申请撤回对王云江、李志东的起诉，被告王际智、胡彬、胡顺义对此明确表示无异议，法庭予以准许。 6、法院调取了（2018）鲁1322民初6368号相关卷宗材料，相关证据材料显示：该案立案时间为2018年10月8日，原告为山东坤都建工集团有限公司、被告为临沂玉翰置业有限公司和王景飞。山东坤都建工集团有限公司起诉要求王景飞等支付工程款及利息、保全费等计款2101911.84元或交付相应价格别墅（以工程成本价为标准），并承担诉讼费用。起诉状内容显示，2017年1月3日，山东坤都建工集团有限公司与临沂玉翰置业有限公司及代理人王景飞签订《建设工程施工合同》，承包了“新城花园青山区别墅群”项目，合同总价为3884400元，……。竣工后，经双方协商，临沂玉翰置业有限公司等交付给山东坤都建工集团有限公司三套别墅，其中一套抵工程款120万元，其他两套抵工程款150万元，其余款项虽经多次催要，王景飞等均不予答复，故提起诉讼。 临沂玉翰置业有限公司于2018年11月23日出具书面《情况说明》称，该项目虽然加盖临沂玉翰置业有限公司公章，但公司负责人及任何人员对此均不知情，且王景飞也承认此项目是其个人开发的项目，因山东坤都建工集团有限公司不同意和个人合作才找人盖的临沂玉翰置业有限公司公章（不知公章真伪），此案件与临沂玉翰置业有限公司无关，“新城花园青山别墅群”也并非临沂玉翰置业有限公司投资建设的。 王景飞在该案中出具授权委托书，委托朱映芝、王际智为特别授权代理人处理本案。朱映芝、王际智于2018年11月23日与山东坤都建工集团有限公司签订《协议书》，约定，王景飞以自己所有的××镇××花园××＃××＃别墅（青山秀瑞轩）二套抵顶欠山东坤都建工集团有限公司的210万工程款，等等。 2018年11月23日，山东坤都建工集团有限公司提出书面撤诉申请，以山东坤都建工集团有限公司已与王景飞达成和解协议为由申请撤回起诉。本院于2018年11月23同日作出（2018）鲁1322民初6368号民事裁定书裁定准许撤诉。 7、本案中，被告认为（2018）鲁1322民初6368号案中双方达成的210万元协议包含本案诉讼标的，本案应系重复诉讼；认为根据工程施工总合同的约定，双方主体系山东坤都建工集团有限公司与临沂玉翰置业有限公司，与王际智没有任何关系，王际智在本案中没有对外发包权，原告起诉王际智主体不适格，本案合同主体应是王景飞。 2019年12月23日，李志东在接受公安机关询问时称，其与谷国跃是承建王景飞青山小区秀瑞轩别墅的承建人，其认识谷国跃但不认识郑建康；李志东在秀瑞轩别墅负责建设质量、监督，秀瑞轩别墅的火烧板道路铺装工程是谷国跃承建的；因谷国跃是别墅的承建方，李志东找谷国跃要求其把别墅区前后道路铺装一块给干了，当时王景飞涉嫌犯罪被逮捕，李志东和王云江才一起找的谷国跃，李志东和王云江、胡顺义、胡彬在鑫源饭店等谷国跃，王际智先到饭店在协议上签了名字就走了，过了一会谷国跃来了，李志东要谷国跃把别墅道路铺了，谷国跃答应但让李志东等四人担保，四人都答应了；李志东与王景飞关系非常好，李志东本来负责小区的建设质量，王景飞进去了，李志东就与王云江给操持铺路的；秀瑞轩火烧板道路铺装工程款和谷国跃都结清了，还多付了5万元,是2018年11月份刘道口的张志刚与谷国跃谈的，我听说把别墅抵给谷国跃，谷国跃倒欠王际智5万元。 2019年12月23日，王云江在接受公安机关询问时称，谷国跃从王景飞手中承建了9栋别墅和别墅的火烧板道路铺装工程；当时谷国跃承建别墅主体，已经起来了，后王景飞进了看守所，工程就停了，王云江和李志东商量让谷国跃再垫资干活把火烧板道路铺了，以便能够交房，谷国跃不放心，就让王云江和李志东、王际智、胡顺义、胡彬签了一份保证书和合同书，当时保证书和合同书都是空白的，因为不知道平方数，签这个就为了谷国跃能拿到工程款，不签他就不干，后来王际智用5栋别墅抵了谷国跃的所有工程款，包括火烧板道路的工程款。 8、各当事人在本案中均明确表示不再要求留出补充举证的时间，均表示清楚诉讼风险，同意以现有证据进行处理。 一审法院认为：（1）谷国跃参与山东坤都建工集团有限公司与王景飞、临沂玉翰置业有限公司《建设工程施工合同》所涉工程项目的施工和工程款结算，谷国跃亦称其与郑建康合作施工《合同书》所涉道路铺装工程，当事人应就谷国跃、郑建康、山东坤都建工集团有限公司之间的关系问题进行举证、明确。（2）现有证据（《建设工程施工合同》约定合同标的3884400元）、《工程报价单》记载改、增费用504000元）证明山东坤都建工集团有限公司对别墅群的施工工程价款总额为4388440元，山东坤都建工集团有限公司在（2018）鲁1322民初6368号诉讼案中称该案诉讼前王景飞、临沂玉翰置业有限公司已交付山东坤都建工集团有限公司别墅3套抵款270万元尚欠山东坤都建工集团有限公司工程款2101911.84元未付，证明山东坤都建工集团有限公司认可王景飞等应付工程款合计为4801911.84元，工程款与实际应付款少413511.84元（4801911.84元-4388400元），被告方抗辩该诉讼包含本案道路铺装工程款，原告方提出异议，当事人应就此提供相应证据。（3）王景飞作为《房产抵债协议》的合同相对方和（2018）鲁1322民初6368号案件的被告，其权利、义务的行使均是书面授权其子王际智进行的，而本案《合同书》所涉道路铺装工程，因各方对工程与王景飞有关的事实未提出异议，各方亦认可签订《合同书》时未见到王景飞授权手续，故《合同书》效力以及王际智是否是适格的责任主体问题应引起当事人重视。（4）当事人反映《建设工程施工合同》所涉别墅13栋，其中王景飞施工9栋、胡彬、胡顺义施工4栋，本案所涉道路铺装工程与王景飞、胡彬、胡顺义等的关系，当事人应结合自已的主张予以理顺。（5）李志东、王际智、胡顺义、胡彬在《保证书》承诺“工程款从村委拨付给王际智的管网工程款中扣付给承包人，如村委无偿还能力，自愿用小区楼房顶”，当事人应就该保证条款所反映的保证人担责条件等事项进行研究、明确。 综上并结合原告方在本案中已撤回对被告李志东、王云江的起诉以及当事人均要求以现有证据进行处理等实际，本案可裁定驳回原告方的起诉，原告方在理顺法律关系、明确责任主体后可依法另行提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定驳回原告郑建康、谷国跃的起诉。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，从本案查明的事实看，涉案新城花园青山社区别墅区由王景飞开发，由山东坤都建工集团有限公司施工，合同价款3884400元，施工过程中，改造别墅楼梯、增加地暖管道、增加阁楼平顶等，三项施工增加费用50.4万元，总工程款为4388400元。山东坤都建工集团有限公司承包上述工程后，由谷国跃负责工地施工。本案所涉火烧板道路的铺装工程，王云江、李志东在公安机关的询问笔录中陈述，系其二人去找的谷国跃，让谷国跃施工，并应谷国跃的要求，由胡彬、胡顺义、王云江、李志东四人担保工程款，谷国跃亦认可涉案铺装工程系其与郑健康合伙施工。山东坤都建工集团有限公司进行工程结算时，要求的工程款总额为4801911.84元（1200000+1500000+2101911.84），而工程总款为4388400元，多出工程款413511.84元。被上诉人王际智主张该款项包含了火烧板道路铺装工程款，上诉人主张不包含，但未能对该多出款项进行合理的解释，亦未能提交证据反驳被上诉人的主张。 综上所述，上诉人郑建康、谷国跃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年十一月十一日 书记员  徐丽芹