广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5360号上诉人（原审被告）：曹效文，男，1974年8月9日出生，汉族，住四川省叙永县*******社102号。上诉人（原审被告）：于日明，男，1964年11月16日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区端州五路2号D区******。委托诉讼代理人：郭家贤，广东都汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄蓉，广东都汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴仲文（NG,CHUNGMAN），男，1953年8月3日出生，香港特别行政区居民，内地住址广东省佛山市顺德区****办事处德和社区居民委员会祥和路嘉信城市花园五期5栋1605号。委托诉讼代理人：潘培霞，广东聚理律师事务所律师。上诉人曹效文、于日明因与被上诉人吴仲文追偿权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初4305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹效文上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：一、吴仲文的垫付款是中山市汉威玻璃制品有限公司（以下简称汉威公司）经营期间的借贷款，应由汉威公司承担，汉威公司的资产一直在吴仲文私人名下，公司的所有财务凭证都由吴仲文保管，吴仲文后将汉威公司变更为世一玻璃有限公司，经营者还是吴仲文；二、本案借款应由借款人偿还，在清算汉威公司后和吴仲文重新注册的世一玻璃公司承担还款责任，同时支付尚欠曹效文的工资93400元。于日明上诉请求：撤销一审判决第二项，依法驳回吴仲文对于日明的诉讼请求。事实和理由：一、涉案债务是汉威公司的，应以汉威公司的财产优先偿还，汉威公司实际上被吴仲文控制，汉威公司财产也一直处于吴仲文的私人名下，在汉威公司目前正常经营且尚有资产的情况下，应先以汉威公司的资产偿还债务，吴仲文撤回对汉威公司的起诉是想阻断汉威公司向其偿还款项；二、《中华人民共和国物权法》未赋予担保人在承担担保责任后可向其他担保人追偿的权利，且物权法规定与担保法规定不一致的，应以物权法为准；三、吴仲文与曹效文、于日明之间未约定可以相互追偿，吴仲文应向汉威公司追偿，物权法、民法典均未规定担保人之间可以相互追偿。吴仲文辩称，一、【2019】254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56点规定的前提是混合担保，本案的保证责任是连带责任保证，并非混合担保，故不适用该点意见。1.涉案《抵押借款合同》项下的股份并未办理质押登记手续，该股份抵押无效，故该抵押合同项下只成立股东的连带责任担保；2.（2016）鄂05民初1号民事判决明确由吴仲文、曹效文、于日明对汉威公司的债务承担连带清偿责任，该判决未认定债权人对抵押物享有优先受偿权，可见不存在抵押担保；3.《中华人民共和国物权法》第一百七十六条是关于物的担保与人的担保并存情形下，担保人承担担保责任后可向债务人追偿的规定，并没有对担保人之间是否能够追偿予以明确规定，本案的保证责任是单一的连带保证责任，不属于该条规定的情形，故本案不适用该条规定。二、【2019】254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56点规定有除外情形，即“但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外”，本案中，吴仲文、曹效文与于日明签订《承诺书》有约定内部清偿比例，可以相互追偿，符合该除外规定，（2016）鄂05民初1号民事判决也对三人之间的清偿比例予以确认。三、汉威公司已于2015年停止经营，且被吊销营业执照，没有财产可供执行，吴仲文、曹效文、于日明既然已合意通过追偿权来分散担保责任风险，吴仲文现承担全部担保责任后要求曹效文、于日明按约定的比例分摊担保责任合法合理。吴仲文向一审法院起诉请求：1.汉威公司向吴仲文偿还其因承担保证责任支付的执行款项合计355907元及利息（以355907元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年3月23日暂计至2020年3月20日为28709.99元）；2.曹效文对上述第一项诉讼请求按25%的比例向吴仲文承担连带清偿责任；3.于日明对上述第一项诉讼请求按38%的比例向吴仲文承担连带清偿责任。诉讼过程中，吴仲文撤回对汉威公司的起诉。一审法院认定事实：汉威公司注册资本10万元，法定代表人曹效文，经营范围为生产、销售：玻璃制品、炉具微晶板、家电配件。在工商行政管理部门登记的投资者为于日明、曹效文，认缴出资额分别为7.5万元、2.5万元，所占比例分别为75%,25%。2014年12月22日，瑞英公司与汉威公司签订了《抵押借款合同》，约定汉威公司为周转资金向瑞英公司借款30万元，借款年利息为8%，利随本清，如果遇国家调整利率，由双方重新商定。借款期限为1年，借款时间为2014年12月18日，还款时间为2015年12月17日。该合同第六条保证条款中约定：“3、借款方全体股东一致同意，以其个人财产及拥有汉威的全部股份，作为本借款合同的抵押，并承担连带担保责任”。该合同第七条违约责任条款中约定：“2、借款方如逾期不归还借款，贷款方有权追回借款；若超出1个月后，仍未归还时，全体股东需按出资比例，以现金形式负责偿还本合同借款方（汉威公司）到期应付的借款本息”。瑞英公司以及汉威公司均在该合同上盖章。吴仲文在借款方代表人处签字。曹效文、于日明分别在“汉威公司全体股东一致同意本借款合同条款，并承担连带担保责任。股东签字：”字样下面签名。同日，汉威公司向瑞英公司出具承诺书一份，内容为：“瑞英公司：汉威公司因生产经营急需资金周转，经全体股东协商一致，同意汉威公司向贵司借款￥30万（大写人民币：叁拾万元整），具体借款事宜以双方签定的借款合同为准，并承诺如下：汉威全体股东一致同意，以其个人财产及拥有汉威的全部股份，作为本借款合同的抵押，并承担连带担保责任；若借款方超出一个月后，仍未归还到期应付借款时，全体股东需按出资比例，以现金形式负责偿还本合同借款方（汉威公司）到期应付的借款本息给贵司。作为公司股东，我们郑重承诺：在贵司贷款存续期内，我们不减少或转让所持有的全部或部分股份，且贵司贷款较我们的股利和我们的借款有优先受偿权。同时，在汉威公司还清贵司贷款前，全体股东不以任何形式分配股息和红利，不向任何第三方，以任何形式抽调汉威公司的资金。未经贵司同意，汉威公司内资产不会擅自借调或搬离公司范围外。”吴仲文、曹效文、于日明在该承诺书中股东签名处签字。2014年12月25日，瑞英公司支付给汉威公司30万元。后因汉威公司未及时清偿借款，瑞英公司遂向湖北省宜昌市中级人民法院提起诉讼。2017年2月20日，湖北省宜昌市中级人民法院作出（2016）鄂05民初1号民事判决，判令：一、汉威公司向瑞英公司偿还借款本金30万元，并以30万元为基数，按年利率8%向瑞英公司支付从2014年12月26日至借款本金还清之日止的利息；二、曹效文、吴仲文、于日明对上述第一项判决承担连带清偿责任。上述判决已经生效。瑞英公司于2018年1月8日向湖北省宜昌市中级人民法院申请强制执行，该院于同日立案执行。2018年2月7日，吴仲文与瑞英公司达成执行和解协议。吴仲文于2018年2月12日向执行法院转款15万元，于3月22日向执行法院转款11万元、9万元，于2018年4月13日向执行法院缴纳执行费5907元。2018年4月3日，湖北省宜昌市中级人民法院出具（2018）鄂05执38号结案通知书，认定执行过程中，瑞英公司与吴仲文于2018年2月7日达成执行和解协议，吴仲文按照执行和解协议缴纳了35万元执行款及5907元执行费，执行和解协议已履行完毕，现予以结案。因吴仲文与曹效文、于日明等就垫付款项协商未果，遂向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利。诉讼过程中，吴仲文、曹效文、于日明确认各方均未以个人财产及拥有的汉威公司股份就汉威公司向瑞英公司借款事宜办理抵押或质押登记手续。另查，汉威公司现处于吊销未注销状态。吴仲文、曹效文、于日明对持有汉威公司股份比例分别为37%、25%、38%均无异议。一审法院认为，吴仲文系香港特别行政区居民，本案属于涉港追偿权纠纷，由于当事人没有选择处理追偿权纠纷所适用的准据法，故应适用与本案合同有最密切联系的法律。因涉案合同签订地、履行地均在内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条和《最高人民法院关于审理适用若干问题的解释（一）》第十九条的规定，应适用内地法律作为解决本案争议的准据法。曹效文抗辩主张汉威公司的所有资产一直在吴仲文私人名下，理应由吴仲文偿还公司债务，但吴仲文予以否认，且曹效文未提交相应证据证实自己主张，故对曹效文此项抗辩意见，因依据不足，不予采纳。于日明抗辩主张吴仲文要求于日明对案涉债务355907元及利息按照38%比例承担连带清偿责任没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，《中华人民共和国物权法》并无承担了担保责任的担保人可以向其他担保人追偿的规定，仅仅规定了提供担保的第三人承担了担保责任后，有权向债务人追偿。而《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定，《中华人民共和国担保法》与《中华人民共和国物权法》不一致的，适用《中华人民共和国物权法》。所以《中华人民共和国物权法》并未赋予承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的权利。又根据2019年11月8日通过的文号为【2019】254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56点的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。对此，本案的争议焦点是吴仲文是否有权向其他担保人追偿。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”由上述规定可以看出，《中华人民共和国物权法》赋予了混合担保中担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿的权利，至于担保人能否向其他担保责任人追偿问题，《中华人民共和国物权法》并未作明确规定。本案中，吴仲文、曹效文、于日明虽然在签订的《抵押借款合同》中同意以个人财产及拥有的汉威公司的全部股份作为借款合同的抵押，并承担连带担保责任，但诉讼过程中，各方均确认未以个人财产及拥有的汉威公司股份办理抵押或质押登记手续。因此，本案不属于混合担保的情形，于日明主张的担保人承担保证责任后，无权向其他担保人追偿的情形并不适用其所主张的相关法律规定。曹效文、于日明、吴仲文作为汉威公司的股东，因怠于履行清算义务，且经另案生效法律文书确认需对汉威公司的债务承担连带责任。由于三股东没有对公司收益及风险进行特别约定，故各方应按照各自的投资比例承担上述债务。根据吴仲文与瑞英公司在法院执行过程中所签订的和解协议，瑞英公司在（2016）鄂05民初1号案中享有的债权为35万元。由于吴仲文、曹效文、于日明持有汉威公司的股权比例分别为37%、25%、38%，故汉威公司的案涉债务也应按上述持股比例分担，故曹效文、于日明应向吴仲文偿还上述款项的350000元×25%＝87500元；350000元×38%＝133000元。至于利息部分，吴仲文代偿款项造成资金使用的损失，故曹效文、于日明应以上述偿还款项为基数，向吴仲文支付垫付款次日即2018年3月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至2020年3月20日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，吴仲文诉求合理部分，予以支持。至于执行费5907元，因该项费用系汉威公司、吴仲文、曹效文、于日明拒不履行生效法律文书所确定的义务所产生，故吴仲文主张该项费用的追偿权，缺乏法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、曹效文于一审判决发生法律效力之日起七日内偿还吴仲文垫付款项87500元及利息（以87500元为基数，自2018年3月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年3月20日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、于日明于一审判决发生法律效力之日起七日内偿还吴仲文垫付款项133000元及利息（以133000元为基数，自2018年3月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年3月20日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回吴仲文的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为7070元，减半收取3535元，由吴仲文负担1362元，曹效文负担866元，于日明负担1307元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。曹效文提交结欠货款协议书、还款协议书，拟证明汉威公司的财务与吴仲文有关系，另提交银行流水以及中山市世一玻璃制品有限公司银行空白印鉴卡受理凭证，拟证明吴仲文拖欠曹效文工资以及案外人冯静文既是汉威公司的财务，又是中山市世一玻璃制品有限公司的财务。除银行流水证明的真实性由法院认定外，其他证据均无原件，吴仲文均不确认。于日明认为，结欠货款协议书、还款协议书的真实性由法院认定，但从协议书的内容可看出汉威公司仍有资产可供执行，但该财产已被吴仲文挪用，另确认中山市世一玻璃制品有限公司银行空白印鉴卡受理凭证、银行流水的三性。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。二审另查明，各方当事人在二审庭审中均同意适用内地法律作为解决本案纠纷的准据法。本院认为，本案是涉港追偿权纠纷。因各方当事人均同意本案适用内地法律，故一审法院根据法律规定，适用内地法律作为解决本案纠纷的准据法正确，本院予以维持。本案的争议焦点是曹效文、于日明是否应向吴仲文返还吴仲文垫付的款项及利息。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”本案中，吴仲文代为清偿了汉威公司的债务，其根据《抵押借款合同》以及承诺书的约定，向其他保证人追偿符合上述法律规定，因此，一审法院判令曹效文、于日明按照各自的持股比例向吴仲文返还吴仲文代偿的款项及利息正确，本院予以维持。综上所述，上诉人曹效文、于日明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4947元（上诉人曹效文已预交1987元、上诉人于日明已预交2960元），由上诉人曹效文负担1987元、上诉人于日明负担2960元。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  卢俊廷审判员  张 荣二〇二〇年十一月二日书记员  吴淑贞