安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖16民终3631号上诉人（原审被告）：中淮制药有限公司，住所地安徽省亳州经济开发区亳菊路北侧、药王路东侧，统一社会信用代码9134160056069985XB。法定代表人：李玉真，公司总经理。委托诉讼代理人：王翔，安徽华人律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张广明，男，1963年11月27日出生，汉族，住安徽省涡阳县。原审被告：修中田，男，1970年3月9日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。原审被告：安徽九方建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省亳州市谯城区小刘庄，统一社会信用代码913416007489338XG。法定代表人：周明德，公司总经理。委托诉讼代理人：贺红军，安徽智立律师事务所律师。上诉人中淮制药有限公司（以下简称中淮制药公司）因与被上诉人张广明、原审被告修中田、安徽九方建筑安装工程有限责任公司（以下简称九方建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初4879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人中淮制药公司的委托诉讼代理人王翔，被上诉人张广明，原审被告九方建筑公司的委托诉讼代理人贺红军到庭参加诉讼。修中田经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中淮制药公司上诉请求为：1、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初4879号民事判决;2、依法改判驳回张广明对上诉人的诉讼请求。事实与理由:一、一审法院认定案涉工程款金额错误。上诉人未向九方建筑公司拖欠任何工程款项。原审认定上诉人还有未结工程款，是基于九方建筑公司、修中田均称上诉人未支付任何工程款，就直接认定上诉人未支付款项的事实，而完全罔顾修中田的代理律师在庭审中称本案基本证据系伪造及修中田、张广明未进行实际结算的问题。同时,从证据认定角度,因为九方建筑公司、修中田、张广明所形成的是建设方内部法律关系,本身就具有直接利害关系。因此，上述内部证言本身就不能直接对上诉人发生法律效果，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。二、原审人民法院错误认定张广明为实际施工人,导致适用法律错误,突破合同相对性原则。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷规案件适用法律问题的解释》第二十六条的定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中,原审法院错误认定张广明为实际施工人,而本案中的实际施工人应为修中田,所以不能援引该司法解释来判决上诉人承诉担责任。且原审法院未就如何认定张广明为实际施工人作出释具体解释。张广明答辩称，修中田找答辩人进行投资，案涉工程的二次结构没做完，让答辩人连进材料，并组织工人施工，由修中田结算材料款和工人工资。答辩人把材料款付清了，工人工资付了一大部分，总共付了十八万余元。在施工期间,进料的时候中淮制药公司的张守力均知情，在内粉墙期间也是张守力看着粉刷样板墙.在施工期间消防通道需要整改,也是张守力和董总二人看着整改。答辩人向中淮公司张守力要钱时，一再推脱没有钱，最后只付了1.4万元。这1.4万元是在修中田出具结算单后，中淮公司付的。九方建筑公司述称，一审认定事实清楚，证据确实充分。目前案涉工程已经竣工，并由上诉人实际使用至今，中淮制药公司从未按照合同约定履行付款义务，我方认为一审判决正确，请求依法维持一审判决。张广明向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程款504325.5元及相应利息56673.58元（自2017年9月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率暂计算至2020年4月22日，之后的利息计算至实际付清工程款欠款之日止）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：中淮制药公司将其公司仓库工程发包给九方建筑公司施工，并签订《建设工程施工合同》，合同约定“工程承包范围：土建、水电安装（消防工程只含预埋）”。2016年6月1日，九方建筑公司（甲方）将其承建的中淮制药公司仓库工程以劳务内部承包的形式转包给修中田（乙方）施工，并与修中田签订《劳务内部承包协议》，协议约定：“一、工程概括：1.工程名称：中淮制药有限公司仓库，2.工程地址：中淮制药有限公司厂区内，3、工程内容：土建、水电安装（消防工程只含预埋）。二、甲方同意乙方承包经营甲方下属项目经理部，乙方本人承包经营期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。乙方项目负责人修中田是本工程的完全负责人，业务负责人修中田；三、承包经营期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。……，九、为规范施工现场的管理，乙方承包经营期间甲方收取乙方承包管理费，甲方指派项目经理王伟负责配合乙方施工费用由乙方承担，并委托乙方修中田为项目副经理全权办理甲方在该项目中与相关单位的所有事宜。十、承包经营期间是从2016年06月01日起至2016年12月01日止。十一、技术指导费用为贰拾万元。分两次扣除，主体一层封顶扣除壹拾万元，主体完成扣除全部技术指导费用。工程税收应在建设单位每次拨付工程款中按照工程总价的比例扣除。……，十二、本项目所有工程款必须打入安徽九方建设安装工程有限责任公司基本帐户，……，十三、乙方严格执行甲方与建设单位签订劳务合同全部条款。”2017年6月13日，修中田（甲方）将案涉工程中的三号楼工程转包给张广明（乙方）施工，并与张广明签订《合作协议》，协议约定：“一、乙方为甲方下余工程（三号楼）投资现金，购买材料（砂子、水泥、门窗）；二、乙方负责安排工人施工，工人工资由甲方支付；三、材料进场由甲方签字认可，否则视为无效；四、甲方承诺同意支付给乙方所有投资工程的报酬肆拾伍万元（45万元）；五、付款时间，工人工资材料款及工程所得报酬，工程竣工接到工程款一个月内付清。”合同签订后，张广明进行施工。2017年9月22日，经张广明与修中田结算，修中田向张广明出具中淮国药三号楼工程款报表:“1.瓦工、木工、钢筋工、架子工计款叁拾柒万玖千贰佰壹拾伍元，￥379215.00元；2.内墙粉刷：捌万伍千玖佰元，￥85900.00元；3.料款：中沙壹万陆千捌佰壹拾壹元，￥16811.00元；水泥：柒千玖佰贰拾元，￥7920.00元；钢筋：玖千玖佰玖拾元，￥9990.00元；砂矼王：伍佰元，￥500.00元；4.卞涛杂项开支：壹千叁佰陆拾柒元，￥1367.00元；5.张广明杂项开支：贰千陆佰贰拾贰元伍角，￥2622.50元；共计款：伍拾万零肆千叁佰贰拾伍角，￥504325.50元，修中田。”涉案工程结算后，经张广明多次催要，修中田未支付工程款。一审庭审时，修中田称中淮制药公司未支付任何款项，九方建筑公司亦称中淮制药公司未支付任何款项。另查明，九方建筑公司具有承建涉案工程的相应资质，张广明、修中田均无相关施工资质。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。九方建筑公司具有相应建筑施工资质，故中淮制药公司将其仓库工程发包给具有资质的九方建筑公司承建符合法律规定。九方建筑公司将中淮制药公司仓库工程以内部承包的形式全部转包给修中田，其不具有建筑资质，修中田又将其承包工程中的三号楼工程分包给不具有建筑施工资质的张广明，故九方建筑公司与修中田之间的承包合同、修中田与张广明签订的《合作协议》均属无效。关于工程价款的确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。修中田与张广明之间合同约定的工程，张广明已实际施工，虽然双方均未提交涉案工程是否验收合格，但双方已进行结算，故张广明提交的中淮国药三号楼工程款报表可以作为双方结算依据。关于责任承担问题。1、修中田作为与张广明签订合同的相对方，虽然分包合同无效，但张广明已进行施工，且双方已进行结算，修中田应对张广明的工程款负有给付责任。2、九方建筑公司是涉案工程项目施工承包人,九方建筑公司与张广明无直接合同关系，不是该建设工程劳务物化成果的享有者，且中淮制药公司并未向九方建筑公司支付任何工程款，故案涉工程款应由修中田应按中淮国药三号楼工程款报表结算金额支付张广明工程款，九方建筑公司不承担还款责任。关于工程款利息的问题。《最高人民法院》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因张广明与修中田未约定利息的计付标准，故张广明主张的利息可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。双方提交的证据均不能证明案涉工程竣工时间、交付时间，但张广明与修中田已进行结算，故张广明主张利息的计算，应以实际欠款504325.50元为基数，自结算之日即2017年9月22日起，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止。中淮制药公司将案涉工程发包给九方建筑公司施工，九方建筑公司将工程违法转包给修中田施工，修中田又违法分包给张广明，中淮制药公司与九方建筑公司之间成立合同关系，中淮制药公司与修中田、张广明之间并不存在合同关系，不具债的相对性。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于中淮制药公司未提交证据证明已支付九方建筑公司多少工程款、是否与九方建筑公司结清工程款，应当承担举证不能的法律后果，且庭审时，九方建筑公司、修中田均称中淮制药公司未支付任何工程款。故中淮制药公司作为发包人依法应在其欠付九方建筑公司工程价款范围内对实际施工人张广明承担责任。综上所述，修中田、中淮制药公司辩称的理由不能成立，不予采信。九方建筑公司的辩称，于事实相符，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告修中田于本判决生效之日起十日内,支付原告张广明工程款504325.50元，并支付利息（利息以504325.50元为基数，自2017年9月22日起，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止）；二、被告中淮制药有限公司对本案债务在其欠付工程款金额504325.50元及利息范围内承担付款责任。三、驳回原告张广明的其他诉讼请求。案件受理费9410元，由被告修中田、中淮制药有限公司负担。二审中，中淮制药公司提供照片六张，证明九方制药公司施工案涉项目至今没有完工，没有竣工验收及交付使用。张广明质证意见为：应是现状，当时没有完工，是否竣工验收不知情。九方建筑公司质证意见为：三性有异议，未显示拍摄时间，该组照片不能全面反映该公司承建的工程项目。根据诉辩双方意见，本案争议焦点为：中淮制药公司是否应对张广明承担工程款给付责任。本案中，九方建筑公司与修中田、修中田与张广明所签订的合同均无效。对于张广明施工部分，修中田与张广明于2017年9月22日形成《中淮国药三号楼工程款报表》，该表载明张广明施工价款为504325.5元，虽修中田一审否定该表系双方结算协议，但未提供反驳证据推翻该报表的证据效力，故一审认定该报表系双方工程款结算协议并无不当，张广明二审自认在该报表签订后，中淮制药公司向其给付工程价款1.4万元，该款项应自欠付工程款中扣除，故修中田欠付张广明工程款490325.5元。至于中淮制药公司是否承担给付责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该条规定，对于发包人欠付承包人即九方建筑公司的工程价款应当具体明确，且应由主张发包人承担给付责任的实际施工人承担举证责任。本案中，张广明并未举证中淮制药公司是否欠付九方建筑公司工程款及欠付工程款的具体数额，一审以中淮制药公司不能证明其不存在工程欠款为由认定中淮制药公司承担给付责任，属举证责任分配不当。在张广明不能证明发包人欠付承包人工程款具体数额的情形下，一审认定中淮制药公司在欠付九方建筑公司工程款范围内承担给付责任，不符合法律规定，属适用法律错误，本院予以纠正。张广明可在查明中淮制药公司欠付九方建筑公司工程款具体数额时，再行依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，向中淮制药公司主张承担给付责任。综上所述，中淮制药公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初4879号民事判决第二项、第三项；二、变更安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初4879号民事判决第一项为“修中田于本判决生效之日起十日内,支付张广明工程款490325.5元及利息（利息以490325.5元为基数，自2017年9月22日起，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止）”；三、驳回张广明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审执行，二审案件受理费8843元，由中淮制药有限公司负担4587元，修中田负担4256元。本判决为终审判决。审判长  王文伟审判员  沙启峰审判员  孙 曼二〇二〇年十一月十七日法官助理高辛冉书记员刘明明