云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1258号上诉人（原审原告）：张成志，男，1962年6月26日生，汉族，个体户。委托诉讼代理人：张玉才，云南光前律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：深泽县腾达建筑工程劳务分包有限公司。法定代表人：张建民，男，该公司经理。委托诉讼代理人：张朋，河北英陆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中铁电气化局集团第一工程有限公司。法定代表人：安智勇，男，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯新华，河北子辰律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人张成志、深泽县腾达建筑工程劳务分包有限公司（以下简称腾达公司）与被上诉人中铁电气化局集团第一工程有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省永仁县人民法院（2019）云2327民初354号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人张成志及其委托诉讼代理人张玉才，上诉人腾达公司的委托诉讼代理人张朋，被上诉人中铁公司的委托诉讼代理人冯新华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张成志上诉请求：一、撤销一审判决第一、四项，改判由腾达公司、中铁公司连带支付上诉人工程款2385215.78元及逾期付款利息（自2019年1月5日起按中国人民银行同期贷款年利率6%计算），并承担鉴定费150000元；二、由二被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误，《劳务分包合同》中仓库的价格不包含钢结构，钢结构也不在上诉人张成志劳务分包范围内，原判将中铁公司支付给案外人的钢结构工程款在应付给张成志的工程款中扣减实属错误。1.根据《工程劳务分包合同》的性质及内容，腾达公司及张成志只是劳务分包，不包含仓库的钢结构部分。钢结构不在甲供材料及乙方自购材料清单中，必须由有资质的施工主体另行完成。2.从事实来看，如果钢结构在《工程劳务分包合同》范围内，则腾达公司作为总包方，钢结构应当由腾达公司、张成志对外分包完成，而一审查明，钢结构是由中铁公司另行承包给北京九华轻钢结构有限公司施工完成，工程款亦是由中铁公司结算支付，故钢结构不在《工程劳务分包合同》范围内，不应在张成志仓库工程款1841559.57元中扣除钢结构的价款。3.张成志在一审中对于钢结构不在其施工范围内、仓库价款不含钢结构价款已经提供相应证据证实，同时申请鉴定机构对上诉人施工的仓库进行了工程造价鉴定，证明仓库部分工程价款为1952053.15元（不含钢结构）。中铁公司对该鉴定结论提出异议，但未申请重新鉴定，根据证据规则，原判应以该鉴定结论为依据。4.原判对仓库土建部分的工程款计算方法不客观，缺乏事实基础和法律依据。首先，张成志已经委托鉴定机构对仓库土建部分的工程造价进行了鉴定，原判也采纳了该鉴定结论，认定仓库含税价为1952053.15元。在专业人员张红明出庭对专业问题进行解释，明确说明该价款不含钢结构的情况下，原判却主观臆断地以根据现场核实为由，认为仓库价款包含钢结构价款，这明显没有事实与科学依据。其次，一审所认定并扣减的钢结构价款1530000.59元是中铁公司发包给北京九华轻钢结构有限公司的工程价，中铁公司与北京九华轻钢结构有限公司所签订的《钢结构分包合同》与张成志没有关联性，原判将其直接扣减张成志工程款违反了合同相对性原则。再次，根据一审判决，仓库总价（不含税）1841559.57元，扣减钢结构价款（不含税）1473435.83元，张成志仓库（土建部分）工程价款仅368123.74元，这显然违背客观事实。上诉人认为，法庭如果认为仓库工程款过高，可以依法委托相关鉴定机构重新鉴定，但不能简单地使用加减法处理。综上所述，原判在认定张成志分包施工的仓库工程价款为1952053.15元后，又扣减钢结构工程款1473435.83元明显错误，不应在一审认定的应领工程款中扣减该1473435.83元，故张成志还应领取工程余款2385215.78元。二、原判对税收的处理方式不正确，不应当在应付工程款中按6%扣减税金。首先，缴纳税金为纳税人之应尽义务，应当按照相关税收法律法规执行，根据现行税法，张成志应纳税金按3%计算，不是6%；其次，张成志领取工程款时已经代缴相应税款，领取余款时，由其到主管税务机关缴纳税收并开具发票收款即可，如果在工程款中预先扣减税款，会造成税收流失。三、由于中铁公司、腾达公司拖欠张成志工程款，导致张成志拖欠鉴定费150000元，但该款项为必须支付的费用，张成志已经实际支付5000元，请求二审法院支持。腾达公司辩称，一、腾达公司与被上诉人中铁公司签订的《工程劳务分包合同》包含钢结构价格。在签订合同时，双方均已经明确工程总价款包含钢结构的价格。被答辩人不是合同签订方，其靠猜测推断《工程劳务分包合同》不包含钢结构价格，没有事实及合同依据。二、一审法院依据《工程劳务分包合同》第4.1条约定税率为6%，一审法院因此判决该税款在应付款中扣除符合法律规定，并无不当。三、一审法院不予支持被答辩人的鉴定费正确。依据《工程劳务协议》第三条第1款的规定：“结算时按实际完成且经监理工程师签认并经分包人（业主）认可（或审计）的合格工程数量为准。”核对工程量进行结算是中铁公司的责任，如需要鉴定，费用也应该由中铁公司承担。且被答辩人主张的鉴定费并未实际发生。一审驳回该项诉讼请求合法。中铁公司辩称，1、钢结构是北京九华公司实际施工，付给该公司的工程款时依据中铁公司与该公司的合同支付，相关合同签订时也取得了腾达公司的同意，中铁公司与张成志不存在合同关系，不存在扣减张成志工程款的问题。2.《工程劳务分包合同》明确约定，甲供材之外的由乙方负责，中铁公司供材中没有钢结构的材料，根据《工程劳务分包合同》才应该由腾达公司负责，在腾达公司认为钢结构不挣钱所以提出不做此项后，中铁公司与腾达公司才重新协商确定另外找北京九华公司施工，钢结构根据《工程劳务分包合同》本应该由腾达公司完成，在腾达公司不做此项内容后，自然应该从原合同约定工程款总额中扣减此项费用。3.张成志单方委托鉴定不符合法律规定，也不符合客观事实，一审没有采信符合客观事实。1952053.15元是中铁公司与腾达公司签订合同时约定的单项仓库工程款数额。一审认定仓库部分总工程款为50多万元符合仓库工程施工的合理价款。4.本案中腾达公司将工程违法分包给上诉人张成志外还有施工人阚志泉，一审认定张成志施工工程款总额为4652479.95元，加上阚志泉部分的工程款，二人总计完成的工程款仅仅为5272574.45元，这个数额一审中中铁公司提供的证据已经证实。而中铁公司实际支付的工程款为5645300元，在一审庭审中因为农民工的上访，中铁公司垫付了农民工工资91630元，因此中铁公司已超付了工程款，一审认为中铁公司不能证明已经将全部工程款都支付给腾达公司的观点不符合事实，要求中铁公司在欠付的工程款范围内承担责任的判决与事实不符。5.因张成志违约，且就未完工部分工程量不能达成一致意见，因此中铁公司为了本案的顺利结案，被迫申请了工程造价鉴定，中铁公司按一审法院要求垫付了鉴定费23000元，对该费用请二审法院一并判决张成志承担。腾达公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人向张成志返还200000元材料保证金的事实认定错误。《材料抵押合同》的签订主体不是上诉人和上诉人张成志，而是阚志泉和上诉人张成志签订的。上诉人没有授权阚志泉收取被上诉人材料保证金，并且上诉人也没有收到该合同约定的保证金。根据《工程劳务分包合同》7.1条约定：“阚志泉为本工程机具设备及周转材料领用人，负责领用、签认及退还工作”就判定阚志泉有权代理上诉人收取上诉人张成志保证金是错误的。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”该意见第十四条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”上诉人张成志没有要求阚志泉出示授权委托书、没有要求上诉人签章、也没有要求上诉人出具收款收据就与阚志泉签订《材料抵押合同》是存在过错的，不能成为“善意第三人”。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”第三款：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”因此，返还被上诉人200000元的保证金的责任应由阚志泉承担。二、一审法院对上诉人和上诉人张成志约定的管理费不予支持，显失公平。虽然上诉人与上诉人张成志签订的《劳务分包合同》无效，但上诉人派郝伟及时与被上诉人中铁公司进行验工计价，协调管理二被上诉人施工过程中出现的问题，上诉人在该项目中是有费用发生。因此，请求贵院酌情判定上诉人张成志向上诉人支付管理费更加公平合理。三、被上诉人中铁公司通过永仁县劳动保障局给上诉人张成志雇佣的工人发放91630元工资和上诉人代为支付给张成志雇佣的刘辉等人的工资135500元，应当在应付工程款中扣除。2020年1月17日，张成志雇佣的刘志勇等人向永仁县劳动保障局投诉上诉人和被上诉人中铁公司拖欠农民工工资，经永仁县劳动保障局主持调解，中铁公司给上诉人张成志雇佣的工人发放91630元工资。2019年6月，上诉人代为支付给张成志雇佣的刘辉等人的工资135500元。四、由于上诉人张成志在施工过程中擅自停工、退场，依据《劳务分包合同》应当在应付工程款中扣除其5%的履约保证金；案涉项目质保期未满，其1%的质保金应待质保期后再行支付给上诉人张成志。根据《劳务分包合同》第12.1条的约定，上诉人须向被上诉人中铁公司缴纳合同总价款5%的履约保证金。在施工过程中，上诉人张成志擅自停工、退场，根据《劳务分包合同》第15.2.5、15.2.9条的规定被上诉人中铁公司有权没收上诉人的上述履约保证金。该保证金是上诉人必然产生的损失，因此应当在应付工程款中扣除案涉保证金的数额403574.12元。《劳务分包合同》约定1%的质量保证金，案涉项目质保期未满，因此该1%的质量保证金应当在质保期满后再行支付给上诉人张成志。张成志辩称，腾达公司的上诉不明确，没有事实和法律依据。一审法院判200000元材料保证金事实清楚，证据确凿，不存在错误。一审法院对于管理费不予支持，是有法律规定的。对于是否应该在应付工程款中扣除中铁公司发放给张成志雇佣的工人工资91630元和腾达公司支付给张成志雇佣的刘辉等工人的工资135500元的问题，该事实在一审判决前就发生了，但上诉人腾达公司在一审中没有提起反诉，且上诉人在一审中没有对该事实进行相应的答辩，在二审中提出新事实与理由不能在本案中处理，只能由其另案进行起诉。同时，因费用是由中铁公司支付的，腾达公司无权主张，且张成志没有参与确认，故其主张的事实不存在。停工退场的原因是腾达公司及中铁公司没有按合同约定支付工程款，张成志不存在违约，不能扣除保证金，请求二审法院驳回上诉人腾达公司的上诉请求。中铁公司辩称，1.中铁公司垫付农民工工资91630元是为了维稳，并不代表中铁公司尚欠腾达公司工程款。2.腾达公司擅自停工，为了搞清腾达公司未完工部分工程量，及时解决纠纷，中铁公司被迫申请工程造价鉴定，中铁公司按一审法院要求垫付了鉴定费23000元，该费用应从腾达公司的工程款中扣除。张成志向一审法院起诉请求：1.判令腾达公司支付张成志工程款2595367.78元及逾期付款利息39250.49元（自拖欠工程款之日2019年1月5日至2019年4月8日，按中国人民银行同期贷款年利率6%计算），并支付自2019年4月9日起至付清工程款之日止的利息（按年利率6%计算）；2.判令腾达公司返还张成志材料款保证金200000元；3.判令中铁公司对腾达公司应支付张成志的工程款及利息承担连带给付责任；4.判令鉴定费150000元由腾达公司、中铁公司承担；5.本案诉讼费由腾达公司承担。一审法院认定的法律事实：2017年4月14日，中铁公司（甲方）与腾达公司（乙方）签订《工程劳务分包合同》，约定：中铁公司将成昆铁路永仁至广通段扩能工程新康段DK646+070-DK660十140房建及附属工程23个单位工程项目劳务分包给腾达公司，分包内容包含施工图纸中全部内容（除甲方分包项目外）上述工程项目的具体内容、范围和要求，详见甲方提供的施工图纸、施工说明以及相应的标准图、技术交底、设计修改联系单等，具体分包明细详见附表一劳务分包工程量及费用清单、附表二甲方提供的材料清单。甲方委派担任驻工地履行本合同的工地代表为高少鹏，乙方委派担任驻工地履行本合同的工地代表为郝伟。工程总价款8071482.36元（含税），增值税率为6%，工期为671天，自2017年2月28日至2018年12月31日。合同单价详见附件一《工程量及费用清单》，合同为不同工作成果的计件单价合同，工程数量增减不调整合同单价，单价一次包死。清单中的单价为相应工程劳务作业计价细目下全部作业的综合单价。为了保证工程质量，经双方协商同意本工程所用钢筋、门窗、地砖、设备等发包人组织供应或指定供应商的材料及地材由甲方按材料设计用量限额供应，甲供材料品种规格、供应单价及限额比例详见附件二《甲方供应材料一览表》，乙方指定阚志泉为本工程材料领用人，负责材料的领用和签认工作。乙方领料人须携带身份证原件、复印件，乙方法定代表人授权委托书等资料。甲供材料由甲方承担，不包含在合同单价中。除甲方供应材料外，其他材料由乙方自购。乙方应于签订本合同前向甲方缴纳暂定合同价款总额的5%的现金作为履约保证金。乙方将本合同项下的作业内容转包或再分包给他人的，应向甲方支付拾万元违约金，并应赔偿甲方因此所造成的损失，且甲方有权解除合同，没收部分或全部履约保证金。附件一《劳务分包工程量及费用清单》中约定仓库结构为钢结构，工程量1583III2,不含税单价1163.34元/㎡，不含税合价1841559.57元，增值税税率6%，增值税税额110493.57元，含税合价1952053.15元。2017年5月25日，腾达公司与张成志协商一致，将该工程中的13个单位工程项目（汽车衡控制室、消防间、桶装油存放间、ST探测机房、直放站、基站、附属工程、货运办公楼、单身宿舍、仓库消防水池、泵房及水箱支架、仓库、叉车库及保养间、中继站）分包给张成志施工，腾达公司阚志泉收取了张成志20万元的商品砼及钢筋保证金，后张成志组织人员进场施工。2017年12月26日腾达公司（甲方）与张成志（乙方）签订《工程劳务协议》，约定：本合同期限类型以完成一定工作任务为期限，自2017年4月1日起至2018年12月31日止，工程名称：成昆铁路永仁至广通段扩能工程新康段DK646+070-DK660+140房建及附属工程，第三条：1.甲方安排乙方执行甲方与中铁公司《工程劳务分包合同》的内容，结算详见《工程量及费用清单》，结算时按实际完成且经监理工程师签认并经发包人认可的合格工程数量为准；2.甲方收取乙方(按实际最终结算工程金额）5%作为公司管理费；3.乙方在验工计价确认后及时通知甲方，甲方代开劳务发票（税金由乙方支付）且工程劳务款到位后第一时间（不超过三个工作日）支付给乙方。2018年9月，中铁公司与九华公司签订《专业分包合同》，将永仁货场仓库钢结构工程分包给九华公司施工，合同暂定总价1530000.59元（含增值税），不含税价款为1390909.63元，增值税税率为10%，增值税139090.96元。九华公司按合同施工完毕，中铁公司支付工程款1529037.18元（含增值税）。后因工程款拨付张成志与腾达公司产生纠纷，张成志于2018年12月停工。案件审理过程中，张成志与中铁公司对张成志施工的13个项目未施工工程量及仓库增加工程量进行了确认，因双方对增、减价款无法达成一致，中铁公司申请对13个项目未完工工程量价款和仓库增加工程量价款进行鉴定，一审法院依法委托云南亚太工程造价咨询有限公司进行鉴定，2020年5月18日，云南亚太工程造价咨询有限公司出具亚太价鉴[2020]004号工程造价鉴定意见书，意见为：1.张成志施工的13个项目中未完工工程价款为286963.83元；2.张成志施工的永仁仓库增加工程（1）争议项目（二者确定其一）：①仓库地面变更砂夹石(增加厚度160㎜）工程价款为30819.71元；②仓库地面变更砂夹石（增加厚度360㎜）工程价款为69344.35元；（2）永仁仓库增加工程无争议部分工程价款为56663.58元。庭审中，中铁公司认可张成志已将单身宿舍楼的电缆线穿完，同意不扣减该项价款19004.92元。中铁公司与张成志确认附属工程中张成志施工2.4米高围墙796米、2.5米高围墙233米、1.2×1.2×0.9电缆井2个、1.2x1.0x1.0电缆井2个、镀锌钢管50米。另查明，张成志已收到腾达公司支付的工程款3740700元，张成志施工的合同外变更增加工程款为796854.33元，垫付合同外物资费用为211000元，中铁公司支付张成志物资款211000元，支付腾达公司工程款5645300元。本案涉案工程已竣工验收并交付使用。一审法院认为，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中腾达公司将从中铁公司处分包的劳务工程分包给没有资质的张成志施工，分包行为无效。但因建设工程已经竣工验收合格，作为实际施工人的张成志就欠付的工程款主张权利应得到支持。张成志主张腾达公司支付工程款2595367.78元及利息39250.49元（2019年1月5日至2019年4月8日，按年利率6%计算），并支付自2019年4月9日起至付清全部工程欠款之日止按年利率6%计算的利息的诉讼请求，张成志应收的工程款为4652479.95元（含税），计算如下：张成志施工的项目根据合同约定含税价款为5471012.43元（汽车衡控制室64485.99元﹢消防间69616.10元﹢桶装油存放间63158.28元﹢ST探测机房30205.33元﹢直放站26185.33元﹢基站74406.91元﹢附属工程865775.60元（2.4米高围墙796米660534.22元﹢2.5米高围墙233米193347.33元﹢1.2x1.2x0.9电缆井2个2212.85元﹢1.2x1.2x0.9电缆井2个2766.06元﹢镀锌钢管50米6915.14元）﹢货运办公楼426792.79元﹢单身宿舍1312848.70元﹢仓库消防水池、泵房及水箱支架78145.94元﹢仓库1952053.15元﹢叉车库及保养间193954.69元﹢中继站313383.62元）﹢永仁仓库增加工程款126007.93元（69344.35元﹢56663.58元）﹢合同外变更增加工程款796854.33元-未完工工程价款267958.91元（286963.83元-19004.92元）-钢结构工程款1473435.83元[因钢结构合同中约定税率为10%，而劳务分包合同中约定税率为6%，本案按税率6%计算，故对钢结构工程款扣减金额为1473435.83元（1529037.18元-139003.38元﹢83402.03元）]，扣减张成志已收到工程款3740700元，还余911779.95元。腾达公司辩称，工程款应扣减5%管理费219177.28元、6%税金263012.74元、深泽县税务局缴纳的税款70479.47元、5%的履约保证金403574.12元，因腾达公司与张成志签订的《工程劳务协议》属违法分包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此合同中约定腾达公司收取张成志5%公司管理费的条款亦无效，且腾达公司未提交实际进行了施工管理和组织工作及支出管理费的相应证据，故对管理费的辩解不予采纳；因中铁公司与腾达公司签订的《劳务分包合同》中约定增值税率为6%，张成志提交的证据不能证实其缴纳了税款，故对扣减6%税款的辩解予以采纳；腾达公司未提交在深泽县税务局缴纳税款70479.47元的相应证据，且也超过《劳务分包合同》中6%税款的约定，对该部分辩解不予采纳；5%履约保证金因合同无效，不予采纳。工程款911779.95元扣减6%的税金279148.80元《4652479.95元×6%），余632631.15元。故支持工程款632631.15元。因张成志施工项目有部分未完工，且未结算，张成志与腾达公司签订的《工程劳务协议》无效，故付款时间无约定。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条第一款（三）项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故支持自2019年4月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价税率计算的利息；张成志主张腾达公司返还张成志材料款保证金200000元的诉讼请求，腾达公司辩解未收到200000元保证金，阚志泉不是公司员工，因中铁公司与腾达公司签订的《工程劳务分包合同》中，腾达公司指定阚志泉为工程材料领用人，负责材料的领用和签认工作，故对其辩解不予采纳，对诉讼请求予以支持；张成志主张中铁公司对腾达公司应支付张成志的工程款及利息承担连带给付责任，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，且中铁公司拨付给腾达公司的工程款中还含有其他项目的工程款，中铁公司提交的证据不能证实已将工程款全部拨付给腾达公司，故支持中铁公司对腾达公司应支付原告的工程款及利息在欠付工程款范围内承担责任；张成志主张中铁公司、腾达公司支付鉴定费150000元的诉讼请求，因张成志未提交开支鉴定费的依据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条、第十八条第一款（三）项、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深泽县腾达建筑工程劳务分包有限公司于判决生效后三十日内支付张成志工程款632631.15元及利息（自2019年4月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价税率计算）；二、深泽县腾达建筑工程劳务分包有限公司于判决生效后三十日内返还张成志材料保证金200000元；三、中铁电气化局集团第一工程有限公司在欠付工程价款范围内对张成志承担支付工程款和利息的责任；四、驳回张成志的其他诉讼请求。案件受理费15338元，由张成志负担11059元，深泽县腾达建筑工程劳务分包有限公司负担4279元。二审中，被上诉人中铁公司提交了一份鉴定发票，欲证明其支付了23000元鉴定费。张成志、腾达公司质证称，对于鉴定费被上诉人中铁公司未提出上诉，二审中不应予以支持。二审中，经征询各方当事人对一审判决认定法律事实的意见。上诉人张成志，被上诉人中铁公司表示无异议。张成志认为一审判决遗漏认定如下法律事实：1.后因工程款拨付问题张成志与腾达公司、中铁公司发生纠纷。2.2019年3月6日，张成志委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司对张成志所做工程作出鉴定，结论为：张成志施工的项目在合同内的劳务工程价款含税5866086.66元，合同范围外为974285.45，两项合计6840372.11元。3.云南华中工程造价咨询事务所有限公司所作鉴定的内容。上诉人腾达公司对一审判决认定“腾达公司阚志泉收取了张成志20万元商品砼及钢筋保证金。”有异议，认为根据劳务分包合同约定，阚志泉只是负责材料周转，阚志泉无权收取保证金。中铁公司认为一审判决遗漏认定中铁公司支付了鉴定费23000元。对于其余各方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实本院予以确认。对有异议的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、一审认定腾达公司尚欠张成志工程款的金额是否正确；二、腾达公司是否应当返还张成志材料保证金200000元；三、本案的工程尾款中是否应扣减管理费、履约保证金和质保金；四、本案中是否应当支持鉴定费；五、腾达公司及中铁公司垫付的工资227130元是否应在本案中处理。本院认为，关于腾达公司尚欠张成志工程款的金额问题，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，腾达公司与中铁公司签订《工程劳务分包合同》，取得了成昆铁路永仁至广通段的房建及附属工程23个单位工程项目的劳务工程的承包权，随后，腾达公司又与张成志签订《工程劳务协议》，将自己向中铁公司承包的23个单位工程项目的劳务工程中13个单位的工程项目的劳务工程分包给张成志施工。在张成志履行上述协议过程中，经中铁公司与腾达公司和张成志协商，在《工程劳务协议》约定的工程项目外又增加了部分工程项目，其中永仁仓库增加工程的价款为126007.93元，其他变更增加工程的价款为796854.33元。根据《工程劳务分包合同》、《工程劳务协议》的约定和三方的商定：张成志承包施工项目的总价款含税为6393874.69元（5471012.43元﹢126007.93元﹢796854.33元）。后因三方为工程款拨付等问题发生纠纷，张成志并未实际完成所承包的工程施工项目，经鉴定和中铁公司确认，除永仁仓库钢结构工程外，张成志尚未完工工程的价款为267958.91元。现张成志主张其所承包的施工项目中不包含永仁仓库钢结构工程，中铁公司支付给九华公司的永仁货场仓库钢结构不含增值税的工程款为1473435.83元不应在本案中扣减。本院认为，因中铁公司与腾达公司签订的《工程劳务分包合同》的附件一《劳务分包工程量及费用清单》中约定：仓库结构为钢结构，含税的工程总价款为1952053.15元，而腾达公司与张成志签订的《工程劳务协议》所涉及的工程项目来源于该合同，且《工程劳务协议》约定：腾达公司安排张成志执行腾达公司与中铁公司《工程劳务分包合同》的内容，结算详见《工程量及费用清单》，结算时按实际完成且经监理工程师签认并经发包人认可的合格工程数量为准。同时，张成志认可永仁货场仓库工程项目中，其仅完成了土建部分的工程项目，对钢结构工程项目并未施工。中铁公司在与腾达公司以及张成志针对永仁货场仓库钢结构工程的施工问题不能达成一致意见的情况下，将该钢结构工程承包给九华公司承建，并向九华公司支付了不含增值税的工程款1473435.83元（1529037.18元-139003.38元﹢83402.03元），故该钢结构工程亦属于张成志尚未完成的施工项目，中铁公司向九华公司支付的该笔工程款应在本案中予以扣减。张成志主张与其承包施工工程的价款有关的税款不应在本案中扣减。本院认为，腾达公司与张成志签订的《工程劳务协议》约定：张成志在验工计价确认后及时通知腾达公司，腾达公司代开劳务发票（税金由张成志支付）....同时，张成志提交的证据不能证明其缴纳了税款，故与张成志承包施工工程的价款有关的税款应在本案中予以扣减。一审按《工程劳务分包合同》约定的税率6%扣减税款为279148.80元（4652479.95元×6%）正确。综上，一审根据双方当事人约定的工程总价款扣减张成志尚未完成施工工程的价款和已支付工程款以及张成志应付税款后确定本案工程尾款为632631.15元[911779.95元（6393874.69元元-267958.91元-1473435.83元-3740700元）-279148.80元]正确，本院予以确认。关于腾达公司是否应当返还张成志材料保证金200000元的问题。因中铁公司与腾达公司签订的《劳务分包合同》明确记载：腾达公司指定阚志泉为本工程机械设备及周转材料领用人，负责材料领用、签认及退还工作。根据阚志泉与张成志签订的《材料抵押合同》约定：阚志泉是为防止张成志将工程项目部供应的钢筋和商品砼私自转让和买卖，由阚志泉向张成志收取200000元材料押金，未出现材料买卖问题，工程完工后一次性返还押金。为此，可以认定阚志泉向张成志收取材料押金的目的系为了维护腾达公司的利益。故本院对腾达公司提出阚志泉不是腾达公司员工，阚志泉向张成志收取的200000元材料保证金不应由其退还张成志的上诉主张不予采纳。腾达公司主张本案工程款中应扣减5%的管理费和5%的履约保证金。因腾达公司将案涉工程项目的劳务工程分包给无相应施工资质的张成志施工，故腾达公司与张成志签订的《工程劳务协议》无效，该协议自成立时起不具有法律约束力，因此该协议中约定腾达公司收取张成志5%的管理费和5%的履约保证金的条款亦无效。故本院对腾达公司的该主张不予采纳。腾达公司主张本案工程款中应扣减1%的质量保证金。因中铁公司明确认可其并未向腾达公司收取案涉工程项目的质量保证金，腾达公司与中铁公司签订的《工程劳务分包合同》约定案涉工程完工的时间为2018年12月31日，且双方当事人均认可案涉工程项目已竣工验收并投入使用。故本院对腾达公司的该项主张不予支持。张成志提出其支付的150000元鉴定费应由腾达公司和中铁公司承担的主张，因其未提交相应证据证实，故一审对其主张不予采纳正确。中铁公司主张其支付了23000元鉴定费应在本案中扣减，因中铁公司在本案一审期间既未提出该主张，也未提交鉴定费发票，故一审对其该主张未予支持并无不当。腾达公司及中铁公司在二审中提出其垫付的工资227130元应在本案中处理的主张。因腾达公司和中铁公司在本案一审期间未提出该主张，也未提交其垫付了227130元农民工工资的证据，故本院对腾达公司及中铁公司垫付的227130元农民工工资的问题在本案中不予处理。综上所述，上诉人张成志，上诉人腾达公司的上诉请求均不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人张成志预交的二审案件受理费27082元，由张成志承担；上诉人深泽县腾达建筑工程劳务分包有限公司预交的二审案件受理费4300元，由深泽县腾达建筑工程劳务分包有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审 判 长 纪艳茜审 判 员 杨培松审 判 员 李晓黎二〇二〇年十一月二十七日法官助理 文起丽书 记 员 王 力