江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1250号上诉人（原审原告）：章雷云，男，1963年11月10日出生，汉族，崇仁县人，住崇仁县。被上诉人（原审被告）：辛广和，男，1972年3月20日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：汤志辉，江西君才律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人章雷云因与被上诉人辛广和民间借贷纠纷一案，不服江西省崇仁县人民法院作出的（2020）赣1024民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了此案。经过阅卷、调查和询问双方当事人，采取庭询方式进行了审理，上诉人章雷云、被上诉人辛广和的委托诉讼代理人汤志辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人章雷云的上诉请求：1、撤销（2020）赣1024民初1096号民事判决，将本案发回重审或改判被上诉人辛广和与抚州天义置业有限公司（以下简称天义公司）共同承担返还上诉人借款90000元及利息；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人之间民间借贷关系，系被上诉人以个人的名义向上诉人出具的借条，该借款用于企业的生产经营，上诉人要求被上诉人及企业对本案共同承担偿还责任并无不妥，符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，一审法院以上诉人已向企业要求承担责任就驳回上诉人的诉请，显属不当。二、在一审中，被上诉人代理人已申请追加企业天义公司为本案共同被告，是合法且必要的，但一审法院对该申请不予理睬，属遗漏当事人，依据《民事诉讼法》第一百七十条第（四）项的规定，本案应撤销原判，发回重审。请求二审法院支持上诉人的诉请。被上诉人辛广和答辩称：1、上诉人向天义公司申请破产债权，同时天义公司及破产债权管理人同意将其列为债权人，其主张为被上诉人个人债务的理由不能成立。2、上诉人主张利息没有事实依据，借条上没有约定利息。3、原审判决程序合法，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。章雷云向一审法院提出诉讼请求：１.判令辛广和向章雷云偿还借款人民币90000元及利息（以90000元为基数，自2017年2月14日起按月利率2%计算至实际清偿之日止；暂计算至2020年7月13日，利息为73800元，本息合计163800元）；二、本案诉讼费和其他费用由辛广和负担。事实与理由：2017年2月14日，辛广和因资金周转需要，向章雷云要求借款人民币100000元，双方约定月利息2分。当日，章雷云向辛广和指定的收款人聂锋支付了借款人民币100000元，辛广和遂向章雷云出具了一份借条，并预付了5个月的利息10000元。之后，辛广和一直未按约定向章雷云偿还借款本息。为此，章雷云多次向辛广和催促，辛广和虽一再承诺还款，但一直未见行动。据此，章雷云为维护自身合法权益，依法提起诉讼。一审法院认定事实：2017年2月14日辛广和向章雷云出具一张借条，其主要内容为：“今借到章雷云现金拾万元正”，同日章雷云将90000元转入辛广和指定的他人账户内。辛广和为天义公司的法定代表人，现天义公司向一审法院申请破产清算，此案一审法院已受理，章雷云于2017年11月7日就本案借条向破产管理人申报破产债权时陈述：“我是在崇仁县国税局上班，2017年2月13日，我跟辛广和是有工作关系来到仁和华府售销楼部，当时有房主要退房，辛广和没有钱付，然后就找我借了10万元退给购房人，当时约定20天后还款，我第二天就通过银行转账到辛广和司机聂锋的账户上转了9万元，还有1万元是交付现金给辛广和；当时是公司临时用钱，约定20天还清，比较急，所以没盖公章，但是辛广和是公司法定代表人，他的行为是公司行为，所以天义公司应当承担还款责任。”，为此天义公司的破产管理人认定了章雷云对天义公司享有90000元的破产债权。现章雷云又认为此笔借款为辛广和个人的债务，故向一审法院提起诉讼。一审法院认为，章雷云与辛广和于2017年2月14日发生的借贷行为，章雷云于2017年11月7日主张，是辛广和代表天义公司履行职务的行为，天义应承担还款责任，此事由经天义公司及其破产管理人认可，现天义公司破产管理人确认了章雷云享有破产债权90000元。而本案中章雷云又主张此借贷行为是与辛广和个人之间的借贷，辛广和个人承担还款责任，为此辛广和提出异议，章雷云就同一借贷行为同时主张两种不同事由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”第九条规定：“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意；（二）人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。”，章雷云作为具备完全民事行为能力的，在民事诉讼活动中应对其陈述负责，其的行为有违禁止反言的原则，且也无相反证据证明本案的主张，故应驳回章雷云在本案主张的诉讼请求。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回章雷云的全部诉讼请求。本案受理费3576元，减半收取1788元，诉讼保全费1420元，合计3208元，由章雷云负担。双方当事人均对一审查明事实均无异议。二审依法对一审查明事实予以确认。二审中，上诉人章雷云向本院提交了一份证据：1、天义公司回复函，拟证明是辛广和私人借款；2、辛广和签字付利息的证明材料，拟证明辛广和借款应付利息。被上诉人辛广和对上诉人提交的证据发表质证意见称：对证据1三性均有异议，该份证据是一审判决之后出具，破产管理人在2020年9月1日到期，破产管理人不适宜当管理人，应该回避，它是债权人玉茗集团的法律顾问。对证据2三性均有异议，提供的证据不是原件，该份证据是天义公司破产之后提供的。二审经审查，本院对上诉人章雷云提交的证据认证意见如下：经本院与天义公司破产管理人确认，对证据1真实性、合法性、关联性予以确认。由于证据2系复印件，真实性无法确认。本院依法对天义公司破产管理人三松律师事务所余志建进行问话并制作询问笔录。综合上诉人在二审提交的证据及本院调查询问情况，确认以下事实：1、章雷云向天义公司申报的债权，管理人确认该笔借款的9万元本金作为天义公司债务，并在第二次债权人会议上予以公布，但人民法院并未下达民事裁定书予以确认。2、2020年9月20日章雷云向管理人提出撤回债权人申报。2020年9月23日，管理人出具回复函，同意其撤回债权申报，并在债权认定表中剔除该笔借款。本案的争议焦点是：章雷云向辛广和主张的债权能否被支持。本院认为，1、关于章雷云主张撤销案涉债权申报问题。上诉人章雷云向天义公司破产管理人申报案涉债权，天义公司管理人虽对该债权予以了确认，但是法院并未下达相应民事裁定书予以司法确认。章雷云向管理人提出撤回债权人申报，破产管理人已出具函件同意其撤回债权申报，并将在债权认定表中剔除该笔借款。章雷云的撤回债权属于自由处分其民事权利，且并未侵犯他人其他债权人的权利。在章雷云放弃向天义公司主张债权后，其以辛广和向其出具借条为据，主张其与辛广和形成民间借贷关系，向人民法院提起诉讼，符合法律规定，依法应予以支持。2、关于案涉借款的本金及利息的认定。经查，辛广和对一审法院认定其收到案涉9万元没有异议，应予以确认借款本金为9万元。但借条上并未有利息的约定，且章雷云提供的通话录音中，辛广和并未认可该笔借款需要支付利息，本案并无证据证明双方另有利息的约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015版）第二十五条、第二十九条第二款第一项之规定，章雷云仅有权要求辛广和支付自逾期还款之日起（即2020年8月5日起诉之日）按照年利率6%支付资金占用期间利息。综上所述，上诉人章雷云的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。由于二审出现了新的证据和事实，致使一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省崇仁县人民法院作出的（2020）赣1024民初1096号民事判决；二、被上诉人辛广和在本判决生效之日后十日内归还章雷云借款本金90000元及利息（自2020年8月5日起至实际清偿之日止，按年利率6%计算）；三、驳回上诉人章雷云的其他诉讼请求。一审案件受理费1788元、保全费1420元，由上诉人章雷云负1443.6元，由被上诉人辛广和负担1764.4元；二审案件受理费3576元，由上诉人章雷云负担1609.2元，被上诉人辛广和负担1966.8元。本判决为终审判决。审判长  黄玲玲审判员  葛 明审判员  黄 皓二〇二〇年十一月十二日法官助理占乔书记员徐彦芳