福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终2896号 上诉人（原审被告）：沈来全，男，1962年11月1日出生，汉族，住新疆精河县。 委托诉讼代理人：李植，福建大涵律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈建飞，福建大涵律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：李自君，男，1962年8月30日出生，汉族，住四川省大竹县。 委托诉讼代理人：方俊飞，福建品义律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：周福荣，男，1963年7月10日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：郭剑辉，福建典冠律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈炜，福建典冠律师事务所实习律师。 上诉人沈来全因与被上诉人李自君、周福荣因提供劳务者受害责任纠纷案，不服莆田市秀屿区人民法院（2020）闽0305民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案经过阅卷，于2020年11月10日庭询上诉人沈来全及其委托代理人李植、被上诉人李自君及其委托代理人方俊飞、周福荣及其委托代理人郭剑辉。本案现已审理终结。 沈来全的上诉请求：一、撤销莆田市秀屿区人民法院（2020）闽0305民初1093号民事判决；二、驳回李自君对沈来全的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定“沈来全（无施工资质）承包周福荣位于莆田市秀屿区房屋砌墙工程。自2018年3月25日起，李自君（无施工资质）受雇于沈来全在该房屋从事砌墙工作”缺乏事实依据，违背客观事实。周福荣与沈来全早就认识，其熟知沈来全从事砌墙工作，工艺较好。周福荣因自建房已建好框架结构，拟聘请工人进行砌墙施工。周福荣遂与沈来全商量聘请砌墙的师傅和小工砌墙施工，周福荣确定沈来全按师傅工资计算，同时让沈来全也帮忙介绍认识的师傅和小工来施工，师傅工资300元／天和小工工资150元／天（女）、160元／天（男）由周福荣支付。李自君经沈来全介绍来施工，当日周福荣即提出李自君这个人疑患有疾病（但又没有拒绝使用）。综上，可知李自君虽系沈来全介绍而来，但其确系受雇于周福荣。一审认定沈来全承包案涉砌墙工程及李自君受雇于沈来全等事实缺乏事实依据，且不符合客观事实，依法应予纠正。二、一审法院不予准许沈来全申请对李自君的伤残等级、误工期及护理期进行重新鉴定，违反了法律规定。本案一审中，沈来全就向一审法院提交了对李自君的伤残等级、误工期及护理期的《重新鉴定申请书》（详见一审卷宗），申请重新鉴定的主要理由是根据李自君的出院小结，李自君经治疗后已基本恢复正常。但在时隔18个月后即2019年10月29日所做的司法鉴定意见中，却采用了大约一年多前的即2018年4月6日和2018年11月1日的医院Ｘ片，鉴定依据明显不客观、不真实，并且也没有证据可以证实李自君存在右髋关节功能丧失。故此，鉴定机构认为李自君现遗留右髋关节活动受限，经计算右髋关节功能丧失达31.4%等，明显缺乏事实依据。此外，李自君在医院治疗31天后，根据其出院小结可证实其治疗效果好，故无须长期误工和护理，但鉴定机构按照顶格标准评定其误工期和护理期，明显存在不当。综上，该鉴定意见依法不能作为认定事实的依据。一审法院没有启动重新鉴定程序，违反了法律规定，依法应予以纠正。三、一审酌定李自君自行承担10%的责任，沈来全承担80%的赔偿责任，周福荣承担10%的赔偿责任，认定事实和确定责任比例不当，依法应予以纠正。李自君在《民事起诉状》中自认“2018年4月6日原告在被告周福荣家从事砌墙工作时从1楼1.8米高的脚手架上跌落地面”，可见李自君在案发时并没有受到外力作用。且根据李自君提供的医院入院记录、出院小结及费用清单等证据，足以证明李自君在案发前患有高血压和糖尿病等不适宜进行体力劳动的疾病，李自君故意隐瞒病情并在脚手架上作业导致发生本事故，其对本事故的发生具有根本的过错，依法应承担主要责任。周福荣作为雇主，也应承担相应的赔偿责任。上诉人虽为李自君到周福荣家砌墙的介绍人，不存在过错，无须承担责任；若即便需要承担赔偿责任，也仅应承担相应的责任。综上，一审认定各方责任比例明显不当，依法应予纠正。四、一审法院认定李自君的部分损失不合法，沈来全支付的门诊费及外购买血浆的费用未予折抵，是错误的。1．误工费，李自君在我市务工不足一年，且没有提供收入证明，一审按照上一年度福建省农林牧渔业平均收入标准确定其误工费依据不足，且误工期应待重新鉴定后确定；2．护理费，护理期应待重新鉴定后确定，根据司法实践和李自君的病情，其出院后的部分护理期应按50%护理费计算，李自君诉请按165.78元／天计算，而一审按169.27元／天判决属判超所诉，应予以纠正；3．伤残赔偿金，李自君在我市务工期间不足一年，依法不能适用我市统一赔偿标准。其户籍所在地城乡分类代码为210属农村范畴，故即便李自君构成伤残等级，也应按照农民标准计算伤残赔偿金，一审按城镇居民标准认定是错误的，应予以纠正；4．精神损害抚慰金，李自君在本案中也有过错，一审按6000元认定过高，应酌情调整，且应待伤残等级重新鉴定后确定。此外，一审认定的沈来全支付的门诊费440.31元及外购买血浆1800元也未予折抵，是错误的，依法也应予以纠正。请求二审人民法院重新查明事实后，依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 李自君辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回沈来全的上诉，维持原判。 周福荣辩称，一、一审认定沈来全承包周福荣位于南日镇房屋砌墙工程，是正确的。周福荣将房屋砌墙工程承包给沈来全，双方约定砌墙及拉毛工作都由沈来全来做，包工不包料，所有的施工工具、人员安全均由沈来全负责。二、同意沈来全申请重新鉴定。涉案的鉴定意见书是在受害人出院后一年半才鉴定的，而鉴定的检材是出院时的材料，并没有让受害人在鉴定时再做复查结果作为检材。上述行为违反了伤残评定的相关规定。三、受害人自身负有故意和重大过失。李自君在起诉状中陈述其自身在脚手架上跌落地面，但庭审过程没办法说明为什么跌落。根据李自君提供的入院证明、出院小结等证据，可以看出李自君已经是55岁高龄，且患有6、7年糖尿病，自身也知道有身体缺陷，但还是从事重体力的活，故其从脚手架上跌落系自身原因。 李自君向一审法院起诉请求：1．判令沈来全、周福荣共同赔偿给李自君医疗费、营养费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项经济损失共计254987.82元，扣除沈来全已经预付的33000元和周福荣预付的5000元，沈来全、周福荣还应赔偿李自君216987.85元；2．判令本案诉讼费用由沈来全、周福荣承担。 一审法院认定事实：沈来全（无施工资质）承包周福荣位于莆田市秀屿区房屋砌墙工程。自2018年3月25日起，李自君（无施工资质）受雇于沈来全在该房屋从事砌墙工作。2018年4月6日，李自君在该房屋1楼工作时从1.8米高的脚手架上跌落致伤。李自君受伤当日被送至莆田市涵江骨科专科医院住院治疗，于2018年5月6日出院，共住院30天，花去医疗费用43955.79元（含胰岛素注射液602.58元、盐酸二甲双胍7.59元、格列吡嗪片15.87元、卡托普利0.24元、厄贝11沙坦片14.85元）。出院诊断为：1、右股骨转子间粉碎性骨折；2、右股骨颈基底部粉碎性骨折；3、右股骨干粉碎性骨折；4、右桡骨茎突骨折；5、糖尿病；6、全身多处皮肤擦伤；7、贫血；8、高血压，出院建议：1、继续胫骨结节牵引2周，并复查，拔除骨牵引，续行股四头肌及踝泵功能锻炼；2、定期复查（术后2个月、3个月、半年），骨折愈合前患肢禁止下地行走及负重；3、门诊随访；4、至上级医院进一步治疗高血压及糖尿病。李自君的伤残程度经福建晟蓝司法鉴定所评定为十级伤残；误工期、护理期、营养期经评定各为300日、180日、180日，李自君为此花费鉴定费用计1800元。事故发生后，沈来全代李自君垫付治疗费用33000元，周福荣代李自君垫付治疗费用5000元。因沈来全、周福荣拒不赔偿李自君其他经济损失，李自君遂诉至一审法院，要求沈来全、周福荣共同赔偿医疗费等各项经济损失共计216987.85元。诉讼过程中，沈来全对李自君伤残程度及相关期限有异议，故申请对李自君的伤残程度、误工期、护理期进行重新鉴定，一审法院经审查不予准许。案经审理，因双方当事人各执己见，致本案调解无效。一审法院认为，本案中李自君在从事雇佣活动中遭受人身损害，沈来全作为雇主应承担赔偿责任。李自君站在脚手架上明知存在安全隐患，自身未尽安全注意义务，其对本案事故的发生也存在过错，故可减轻雇主的赔偿责任。周福荣作为涉案房屋砌墙工程的发包方，明知沈来全没有相应的施工资质及安全生产条件而将工程交给沈来全施工，应承担选任不当的过错责任。一审法院酌定李自君自行承担10%的责任，雇主沈来全承担80%的赔偿责任，周福荣承担10%的赔偿责任。经一审法院核定，李自君的各项经济损失共计228504.26元，扣除沈来全已经垫付的33000元，沈来全还应赔偿给李自君的损失数额为228504.26元×80%-33000元≈149803.41元。沈来全主张其另有垫付给李自君门诊治疗费440.31元和外购血液制品2000元，但未能提供充分的证据加以证实，李自君未予认可，故该主张一审法院不予支持。扣除周福荣垫付的5000元，周福荣还应赔偿给李自君的损失数额为228504.26元×10%-5000元≈17850.43元。沈来全主张其不是李自君的雇主，不应对李自君的损失承担赔偿责任，与一审法院查明的事实不符，不予采信。周福荣主张其在本案事故中没有过错及主张本案已超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，不予采信。李自君要求沈来全、周福荣承担共同赔偿责任，依据不足，不予采信。李自君的诉讼请求中不合理的部分，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、沈来全应在本判决生效之日起五日内赔偿给李自君因本事故造成的各项经济损失149803.41元；二、周福荣应在本判决生效之日起五日内赔偿给李自君因本事故造成的各项经济损失17850.43元；三、驳回李自君的其他诉讼请求。案件受理费1435元，减半收取计717.5元，由李自君负担163元，由沈来全负担495.5元，由周福荣负担59元。 二审审理期间，沈来全对一审认定的事实除了对“沈来全承包……李自君（无施工资质）受雇于沈来全在该房屋从事砌墙工作”、李自君的伤残等级、误工期及护理期有异议外，对一审查明的其他事实没有异议。李自君对一审查明的事实没有异议。周福荣除了对一审认定的伤残评级有异议外，对其他认定的事实没有异议。 在本院审理过程中周福荣提交五张照片，欲证明施工工具都是沈来全提供的。沈来全对该证据质证认为，脚手架一部分是周福荣，一部分是自己的；照片中其他工具是本人的，但都是周福荣到秀屿笏石工地去拉过来的。李自君对该证据的三性均无异议。 沈来全在二审期间提供证人：李某、罗某1、罗某2，欲证实李自君系周福荣雇佣的。证人李某的证言，不认识李自君，房东让沈来全帮忙叫几个人去装修房子，之后沈来全叫本人到周福荣处做小工，工资房东付给沈来全，由沈来全再支付给本人。证人罗某1的证言，本人是沈来全的妹夫，李自君是我们同乡，以前有一起打过工，是沈来全叫本人到周福荣处做工的，工资系沈来全支付的。证人罗某2的证言，我们一起到周福荣处打工，沈来全是带班的，之前我不认识李自君，在南日岛那边才认识的，周福荣是房东，我在他们家做了十几天工，工资是沈来全发的。至于房东与沈来全工资如何结算，本人不清楚。沈来全对三位证言质证认为，证实沈来全是受周福荣的委托代为招募砌墙的工人到周福荣家施工的。周福荣对三位证人质证认为，上述三位证人能够证实均由沈来全雇佣，工资均由沈来全发放。而沈来全与周福荣之间的关系，证人均不清楚，施工设备也由沈来全提供，证实一审认定李自君系沈来全雇佣，认定事实正确，也进一步证实沈来全与周福荣之间系承揽关系。李自君对上述证据质证认为，上述三位证人的证言，不属于新的证据，拒绝质证，并附条件质证：可以证明李自君是受雇于沈来全的。 本院对上述当事人提供的证据认证如下：沈来全、李自君对周福荣提供的五张照片的真实性均无异议，本院予以采信。由于周福荣、李自君对三位证人的证言均有异议，且李某不认识李自君，罗某1的证言，沈来全叫本人到周福荣处打工的，工资由沈来全支付。罗某2的证言，不知道周福荣与沈来全之间工资如何结算。故对沈来全提供的三位证人的证言，不足以证实李自君系周福荣雇佣的，故对三位证人的证言不予采信。 一审查明的事实，二审予以确认。 另查明：沈来全为李自君垫付门诊医疗费440.31元、血浆1800元。施工用的搅拌机、吊车系沈来全提供的。 本案双方当事人争议的焦点：一、谁雇佣李自君？二、关于李自君的伤残鉴定、误工期、护理期能否作为认定事实的依据？三、关于李自君的误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金的问题？四、李自君受伤遭受的损失，责任应如何分担？对此，本院予以查明、分析并认定。 关于第一个争议焦点，本院认为，沈来全为周福荣砌墙施工，其所需的搅拌机、吊车均系沈来全提供的，且李自君的工资也由沈来全支付的。沈来全诉称，李自君系沈来全介绍为周福荣砌墙施工，对此，周福荣予以否认，并辩称砌墙施工工程系承揽给沈来全，即包工不包料。同时，李自君对沈来全的该诉称，也予以否认，并认为自己受雇于沈来全，工资也从沈来全支付的。综上，沈来全与周福荣之间已形成了事实上的加工承揽关系，李自君受雇于沈来全。 关于第二争议焦点，2018年4月6日，李自君在沈来全承揽周福荣的砌墙施工工程处受伤。2019年10月16日，福建晟蓝司法鉴定所根据李自君的委托，对李自君的伤残等级鉴定、误工期、护理期进行评定。2019年11月8日，福建晟蓝司法鉴定所根据莆田市涵江骨科专科医院病历记载、检查阅片所见及法医临床检查所见，李自君右股骨转子间粉碎性骨折；右股骨颈基底部粉碎性骨折、右股骨干粉碎性骨折、右桡骨茎突骨折等。经治疗后，现遗留右髋关节活动受限，经计算，右髋关节功能丧失达31.4%，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11款之规定，评定十级伤残。同时，评定误工期300日、护理期180日。福建晟蓝司法鉴定所和鉴定人具备相关的鉴定资格，沈来全提供的证据不足以反驳福建晟蓝司法鉴定所做出福建晟蓝司法鉴所闽晟蓝司鉴所【2019】临鉴字第1669号、1771号法医临床鉴定意见存在鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的。因此，沈来全申请重新鉴定的，一审法院不予准许，并采信该司法鉴定意见，并无不当。 关于第三个争议焦点，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人未能举证证明其固定收入情况或者最近三年的平均收入情况，误工费可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。李自君评定的误工期300天，一审法院根据李自君的治疗情况、务工情况酌定本案的误工费50781元，并无不当。护理费是护理受害人而发生的费用，属于人身受损害的所受损失。护理费赔偿的前提是，受害人受到损害，生活不能自理或者不能完全自理，需要有人进行护理，因此，沈来全认为其出院后的部分护理费应按50%护理费计算，缺乏法律依据，不予支持。本案中，李自君在一审诉讼请求中护理费每天按165.78元计算，而一审法院每天按169.27元计算，是不当的，予以纠正，故李自君的护理费应为29840.4元（180天×165.78元/天）。2019年10月29日，福建省高级人民法院下发闽法明传（2019）357号《关于在省内部分地区开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》，经研究决定，在厦门、莆田、平潭三地法院开展人身损害赔偿纠纷案件统一城乡居民赔偿标准试点工作。莆田作为福建省开展人身损害赔偿标准城乡统一试点地区之一，所以一审法院按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金，是正确的。李自君因提供劳务致伤，经评定为十级伤残，必然给其身心健康造成严重的精神痛苦，因此，一审法院酌定其精神损害抚慰金6000元，并无不当。 关于第四个争议焦点，沈来全作为雇主，应对李自君在提供劳务过程中造成的人身损害承担60%赔偿责任。李自君在施工中未尽安全注意义务，对自身损害存在过错，亦应承担20%的赔偿责任。周福荣把砌墙项目承包给没有相应施工资质的沈来全施工，承担选任不当的过错责任，应对李自君损害承担20%赔偿责任。 综上，李自君的实际经济损失应为：医疗费43314.66元、误工费50781元、护理费29840.4元、交通费600元、营养费4300元、残疾赔偿金91240元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费用1800元，合计227876.06元。沈来全应承担赔偿金额227876.06元×60%＝136725.64元，扣除沈来全已经垫付35240.31元（33000元+440.31元+1800元），还应赔偿给李自君的损失数额为101485.33元。周福荣应承担赔偿金额227876.06元×20%＝45575.21元，扣除周福荣垫付的5000元，周福荣还应赔偿给李自君的损失数额为40575.21元。其余的损失由李自君自行承担。对于李自君陈述其支付给沈来全5000元，因一审中未请求，可由李自君另行主张。 综上所述，沈来全的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销莆田市秀屿区人民法院（2020）闽0305民初1093号民事判决； 二、沈来全应在本判决生效之日起十日内赔偿给李自君因本事故造成的各项经济损失101485.33元； 三、周福荣应在本判决生效之日起十日内赔偿给李自君因本事故造成的各项经济损失40575.21元； 四、驳回李自君的其他诉讼请求 五、驳回沈来全的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1435元，减半收取计717.5元，由李自君负担112.5元、由沈来全负担430元，由周福荣负担175元。二审案件受理费991元，由沈来全负担857元、周福荣负担67元、李自君负担67元。 本判决为终审判决。 审判长  郑完育 审判员  庄莉琳 审判员  李玉坤 二〇二〇年十一月十八日 书记员  林 烟 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。