广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤03刑终2310号原公诉机关广东省深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖某岳，男，1974年9月19日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省蕉岭县，因犯赌博罪，2010年12月21日被判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元，2011年4月1日刑满释放。因本案，于2019年11月19日被羁押，次日被刑事拘留，12月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。原审被告人黎某红，女，1970年8月20日出生，汉族，小学文化，户籍地湖南省邵阳县，因本案，于2019年11月30日被羁押，当日被刑事拘留，12月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。广东省深圳市龙岗区人民法院审理龙岗区人民检察院指控原审被告人肖某岳、黎某红犯贩卖毒品罪一案，龙岗区人民法院于2020年9月9日作出（2020）粤0307刑初1498号刑事判决。宣判后，原审被告人肖某岳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审审理查明：一、肖某岳贩卖毒品事实：1.2019年5月份开始，购毒人员赵某衡联系被告人肖某岳购买毒品25次，并通过微信支付毒资共40500元，分别是5月27日1600元、6月3日1600元、6月8日2400元、7月15日1600元、7月23日1600元、7月31日1600元、8月4日1600元、8月6日1600元、8月12日1600元、8月19日1600元、8月24日1600元、8月27日800元、8月28日1600元、8月28日100元、8月31日1600元、9月5日1600元、9月10日1600元、9月14日1600元、9月21日2000元、9月28日1600元、10月9日2000元、10月17日1600元、10月22日1600元、10月27日1600元、11月8日1600元、11月10日1600元。2.2019年9月23日，购毒人员陈某琼联系被告人肖某岳以500元的价格向其购买一个甲基苯丙胺（冰毒），后通过微信转账500元给肖某岳。当日，肖某岳来至购毒人员陈某琼位于深圳市大鹏新区的住处，将一个甲基苯丙胺交给陈某琼。3.2019年11月9日，黎某红通过微信转给被告人肖某岳3000元购买4个甲基苯丙胺。随后肖某岳来至黎某红位于深圳市大鹏新区16号402房住处楼下，将4个甲基苯丙胺交给黎某红。4.2019年11月18日，购毒人员罗某颂（微信昵称“漫步人生”）联系被告人肖某岳购买2000元的毒品，并通过微信转了2000元，后肖某岳开车回陆丰市找其上家“陆家”（另案处理）购买毒品。11月19日凌晨2时许，肖某岳向吸毒人员蒋某宏借款2000元用于支付拖车和住宿费用，蒋某宏通过微信转了2000元给肖某岳。当日17时30分许，肖某岳到蒋某宏位于深圳市南山区的住处，将2小包甲基苯丙胺给蒋某宏，用于抵扣1500元的欠款。随后民警在深圳市南山区将肖某岳抓获，民警在肖某岳的裤袋查获毒品1袋（重11.67克），在蒋某宏的住处查获毒品2小包（重2.82克）。经鉴定，上述查获毒品检出甲基苯丙胺成分。二、被告人黎某红贩卖毒品事实2019年11月8日，陈某荣帮其朋友“陈密斯”通过电话联系被告人黎某红购买4个甲基苯丙胺。后黎某红通过电话联系肖某岳向其购买甲基苯丙胺，双方约定每个甲基苯丙胺的价格为800元，黎某红将甲基苯丙胺价格告知陈某荣，陈某荣将“陈密斯”的微信发给黎某红。11月9日，“陈密斯”与黎某红通过微信联系交易地点。当日13时许，黎某红收到陈某荣转来的3200元毒资后，通过微信转给肖某岳3000元。随后，肖某岳来至黎某红的住处楼下，将4小包甲基苯丙胺交给黎某红。当日14时许，“陈密斯”来至约定地点深圳市大鹏新区会所，黎某红将4包甲基苯丙胺交给“陈密斯”。11月30日10时许，黎某红在深圳市龙岗区戒毒所门口被抓获。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实：1.手机二部。2.受案登记表、立案决定书、案件交办函、常住人口基本信息、违法经历比对报告、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、抓获经过、人身检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称量、取样笔录、疑似毒品收条、手机通话记录清单。3.证人蒋某宏的证言：2019年11月18日2时许，肖某岳车坏了向我借了2000元，后来他到我家说他没钱还我，就给了两小包甲基苯丙胺给我，当还1500元。4.证人赵某衡的证言及辨认笔录：2018年年底我认识肖某岳，我和他谈好向他买甲基苯丙胺用于吸食，800元一克，2019年4月开始，我大概每星期向他购买一次，总共买了20次左右，具体次数不记得了，对方送货给我，毒资都是用微信转账给他，手机有转账记录。最近一次是11月19日1600元买了二克。5.证人陈某荣的证言：我和黎某红曾一起吸食甲基苯丙胺，2019年11月8日，陈某斯让我帮忙买甲基苯丙胺，我找黎某红，黎某红说有四个，一个800元。我把陈某斯微信推给黎某红，让他们自己联系交易地点。11月9日陈某斯转账3200元给我，我又转给了黎某红，当天黎某红把甲基苯丙胺给了陈某斯。6.证人郑某伟的证言及辨认笔录：我认识肖岳新两三个月了，我曾买来甲基苯丙胺和他一起吸，没有卖过甲基苯丙胺给肖某岳。7.证人陈某琼的证言及辨认笔录：2019年9月23日，我向肖某岳卖过一克甲基苯丙胺，我转了500元给他，他送甲基苯丙胺到我家里。8.被告人肖某岳的供述与辩解：2019年10月17日，王奇打电话给我，让我买甲基苯丙胺的时候顺带帮他买一些。10月18日18时许，我到陆丰市找我微信好友“陆家”买甲基苯丙胺，我微信二次转给他共600元买了1克甲基苯丙胺，我拿到货后，“陆家”让我试货，我试过觉得不错就又向他买6000元的甲基苯丙胺。11月19日凌晨四五时许，他给我甲基苯丙胺，我把6000元现金给他。我到了陆丰市时王奇微信转账给我2000元，让我带2000元的甲基苯丙胺给他，我自己出了4000元。我因为打牌欠了王奇2000元，我不想给他钱，就准备给他2000元甲基苯丙胺，就是共给他4000元的甲基苯丙胺，我自己留2000元甲基苯丙胺，但还没跟他说。总共是买了11克甲基苯丙胺。11月18日我开的车坏了，我坐大巴从陆丰到了惠州，甲基苯丙胺一直放在我身上，后来借车回深圳，顺带把甲基苯丙胺给了王奇。我的车坏了，向蒋某宏借2000元，后来还不小心转给了蒋某宏500元。我跟蒋某宏说转错了，正好他生日，我就给蒋某宏2个甲基苯丙胺作为生日礼物。2019年8月至10月，我还从郑某伟那买过甲基苯丙胺，每次买1-4个甲基苯丙胺，总计是买了差不多10次。第一次是在梅林街道，第一次是买了2个，当时是给的1100元，是给现金的。第二次跟第一次隔了大概一星期左右，也是在梅林街道，买了3个，给了2100元，不记得是不是现金支付了。第三次是9月份，也是在梅林街道，买了3个给了2000元，是微信支付的，我是用×××这个微信号码支付的，光头是ｚｑｗ135××××****。我微信号码×××所有给光头微信转账的都是购买甲基苯丙胺的，只要有微信转账的都是购买甲基苯丙胺的记录。10月中旬，他跟我说他有很多货，如果我买就8000元20个甲基苯丙胺，我只有7000元，他只给了我15个甲基苯丙胺，但是我回到家后才发现这15个是冰糖。“辉煌”每次先微信转账给我，我收了钱之后再去找“陆家”帮他拿甲基苯丙胺，我没有赚钱，就分点吸，最近一次是2019年11月10日晚上，具体多少次以微信转账为准。2019年9月23日“葵涌婆”给我转账500元，我在上家“陆家”那里拿了1个甲基苯丙胺，给她送了1个甲基苯丙胺。我没有获利，她说介绍女性朋友给我认识我才帮她带毒品。2019年11月9日我微信收款3000元是在深圳市大鹏新区个女的，我叫她“402”，我是跟她借了3000元，没有卖甲基苯丙胺给她。辨认出罗某颂就是其提到的王奇，王奇向其转款2000元购买甲基苯丙胺；辨认出蒋某宏；辨认出赵某衡就是其提到的“辉煌”；辨认出陈某琼就是其提到的“葵涌婆”；辨认出黎某红就是其提到的“402”。9.被告人黎某红的供述与辩解、辨认笔录：2019年11月8日，陈某荣要毒品，我就问肖某岳，肖某岳说转钱才能拿。11月9日，陈某荣说陈某斯要四个甲基苯丙胺并转给我3200元，还把陈某斯的微信推给我，我就和陈某斯联系了交易地点。甲基苯丙胺本来要3200元，我跟肖某岳要200元作为电话费，他同意了，我就给他转了3000元。上午肖某岳开车送4包甲基苯丙胺给我，14时左右我把四包甲基苯丙胺给了陈某斯。10.现场勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、录像、电子数据等。关于被告人肖某岳提出其没有贩卖毒品行为的辩解，经查，自2019年5月开始，赵某衡就从肖某岳购买毒品吸食，其用微信转账给肖某岳，由肖某岳跨市从上家购买毒品后再在双方约定的接头地点交付毒品，肖某岳每次均从中分取一点毒品吸食，以上事实有肖某岳的供述、证人赵某衡的证言及微信转账记录等证据相印证。陈某琼向肖某岳购买毒品，并向肖某岳转账500元，肖某岳在上家购买毒品后，将毒品送往陈某琼家里，以上事实有肖某岳的供述、证人陈某琼的证言、转账记录等证据相印证。被告人黎某红向肖某岳购买毒品，并向肖某岳转账3000元，黎某红将取得的毒品交给陈某斯，以上事实有黎某红的供述、证人陈某荣的证言、微信聊天记录、转账记录等证据相印证。罗某颂向肖某岳购买毒品，并通过微信向肖某岳转账2000元，肖某岳跨市从上家购买毒品后，因故未能按期把毒品交付给罗某颂，在受到罗某颂催促质问后，肖某岳表示“请多多担待”，肖某岳亦供述其案发当天给罗某颂拿甲基苯丙胺就是图着中间可以留一些甲基苯丙胺自己吸食，以上事实有肖某岳的供述、微信聊天记录等证据相印证。肖某岳购买毒品后，以毒品向蒋某宏抵扣欠款，蒋某宏收下毒品，以上事实有肖某岳供述、证人蒋某宏的证言、微信聊天记录等证据相印证；故肖某岳的辩解意见，与事实不符，不予采纳。关于被告人黎某红提出其无贩卖毒品的故意，且不知道是毒品的辩解，经查，陈某荣帮其朋友陈某斯向黎某红提出购买毒品要求时，黎某红积极与被告人肖某岳联系，了解到肖某岳有毒品可以交易后，其与陈某荣确认交易毒品的价格、数量及陈某斯联系方式等事宜，并于次日与陈某斯商量交易地点，便携带毒品抵达约定好的毒品交易地，从中获利200元，以上事实有黎某红的供述、证人陈某荣的证言、转账记录及微信聊天记录等证据证实，足以证实黎某红具有贩卖毒品的主观故意，且客观上实施了贩卖毒品行为，故黎某红的辩解意见与事实不符，不予采纳。关于被告人肖某岳辩护人提出肖某岳行为构成持有毒品罪的辩护意见，在没有证据证明肖某岳系为了实施贩卖毒品的犯罪行为，毒品数量达到持有毒品罪最低数量标准的，才以非法持有毒品罪定罪处罚。本案在案证据显示肖某岳有贩卖毒品的主观故意，且有贩卖毒品的客观行为，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认为，被告人肖某岳明知是毒品而非法向多人多次贩卖；被告人黎某红明知是毒品而贩卖，该二人的行为均已构成贩卖毒品罪。肖某岳系具有吸毒情节的贩毒人员，其贩卖的部分毒品尚未流入社会，本案在量刑时对其前述情节予以从轻考量。肖某岳有犯罪前科，予以从重处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定判决：一、被告人肖某岳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万二千元。二、被告人黎某红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。三、随案移送的手机二部及在案扣押的吸毒工具一套（塑料瓶、吸管），依法予以没收；缴获的涉案毒品（重14.49克），由公安机关依法予以销毁处理。原审被告人肖某岳上诉提出：1.原审认定25次贩毒毒品给赵某衡证据不足，其与赵某衡微信转账均是赌博后的转账记录，并非支付毒资。2.其与黎某红的微信转账是其借钱给黎某红，并非是毒资，原审认定其贩卖毒品给黎某红与事实不符。3.其是送毒品给蒋某宏，并非是贩卖。其对非法持有的毒品认罪认罚，请求从轻处罚。经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人肖某岳、原审被告人黎某红贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪，其中肖某岳贩卖毒品数量较大且系多次向多人贩卖。肖某岳有犯罪前科，酌情从重处罚。关于肖某岳所提上诉意见，原审对此已有回应，其上诉意见与查明事实不符，本院不予支持。综上所述，原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 温  锦  资审判员 王  恩  建审判员 黄  丹  燕二〇二〇年十一月十三日书记员 陈祖仪（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。