广西壮族自治区田林县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1029民初1077号 原告：周显勇，男，1973年8月13日出生，汉族，自由职业，住南宁市青秀区。 委托代理人：方国严，广西桂公明律师事务所律师。 被告：李礼军，男，1960年8月13日出生，汉族，住广西北流市。 被告：七冶建设有限责任公司南宁分公司，住所地南宁青秀区滨湖路**宁汇大厦**。 负责人：黄建，该公司经理。 原告周显勇与被告李礼军、七冶建设有限责任公司南宁分公司（以下简称七冶南宁分公司）服务合同纠纷一案，本院于2019年9月25日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周显勇的委托代理人方国严到庭参加诉讼；被告李礼军、七冶南宁分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案因受疫情影响及原告申请调查取证等原因，存在扣除审限的情形。本案现已审理终结。 原告周显勇向本院提出诉讼请求：1.判令被告李礼军、七冶南宁分公司支付原告田林环球商业中心工程项目分成款123.677万元；2、判令被告李礼军、七冶南宁分公司支付自起诉之日起至付清之日止占用分成款期间的利息（以123.677万元为基数，按人民银行同期流动资金贷款利率计算）；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2012年初起，原告与案外人李明及被告李礼军通过与广西环球集团有限公司不断洽谈、谈判，该公司同意将其旗下的三个工程项目给被告七冶南宁分公司承建，被告七冶南宁分公司承诺挂靠其分公司承建，分公司仅收取工程总造价2%的管理费。原告与被告李礼军商议，原告协助李明协调广西环球集团有限公司按时支付工程款并对工程项目建设提供技术指导、支持，被告李礼军负责工地管理，并实行经济总承包，自负盈亏。被告李礼军与原告口头约定分成：（一）百色东大建材1-4＃楼工程项目（即广西百色建材综合市场一沿街商铺1-4＃楼工程）：（1）按本项目总造价2%提取；（2）1-4＃楼的3-6层按5元／平方米提成。（二）百色东球大厦、田林商业中心工程项目按总造价2.5%收取酬劳。被告李礼军与案外人李明另约定分成分配。2013年5月6日，被告李礼军对上述口头约定内容出具书面承诺，并在承诺书最后注明：以上三个工程项目工程股份分红由被告七冶南宁分公司按照每个工程项目的进度工程款收入按比例截留给原告。2013年5月10日，被告七冶南宁分公司负责人黄建在该承诺书上签字确认。2014年7月16日，被告七冶南宁分公司对之前的承诺再一次承诺，并增加：鉴于工程实际工程款资金由甲（指七冶南宁分公司）、乙两方统一调拨、兑现约定的资金操作由甲乙两方共同具体实施并承担最终违约责任。田林环球商业中心工程项目位于田林县，于2012年12月30日开工，2016年1月20日完工。经查，被告七冶南宁分公司已经分期分批领取本工程项目工程款59870848.03元，按约定被告应当支付149.677万元给原告。但，被告七冶南宁分公司恶意隐瞒上述事实并非法占用上述工程款，截止起诉之日止，被告七冶南宁分公司仅支付26万元［注：百色东大建材1-4＃楼工程、百色投资大厦、田林商业中心工程三个项目共得176万元（原另案认可得203万元，但在后经其他法院审理，其中的27万元算作还借款），其中分给百色东大建材1-4＃楼工程70万元、百色投资大厦80万元、田林商业中心工程26万元），尚欠原告123.677万元。原告多次向被告七冶南宁分公司、李礼军要求支付分成款，但两被告以各种理由拒付。为维护原告合法权益，特向人民法院起诉。 原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1.《承诺》1份、2.《三方协议》1份，均用以证明原告与被告李礼军、七冶南宁分公司就该工程的分成达成协议，被告同意按以下方式分成给原告:田林商业中心工程项目按总造价2.5%提取的事实；3.《建筑工程施工合同书》1份，用以证明诉争工程由七冶南宁分公司承建的事实；4.银行账户流水单、委托书、担保函件、《借条》各1份、银行转账业务凭证2份，用以证明七冶南宁分公司领取本案涉案工程工程款59870848.03元；5.（2016）桂1002民初2372号《民事判决书》、（2018）桂10民终393号《民事判决书》、（2018）桂1002执1693号《执行裁定书》和执行案件结案通知书各1份，用以证明该份判决书与本案当事人相同，同一份《承诺》和《三方协议》，诉讼请求性质相同，只是工程地点不同，该份判决书认定此类合同为服务合同，建设工程地所在地为合同履行地，以及生效判决七冶公司已主动履行完毕；6.（2016）桂1002民初2373号《民事判决书》、（2018）桂10民终389号《民事判决书》、（2018）桂1002执1692号《执行裁定书》和执行案件结案通知书各1份，用以证明该份判决书与本案当事人相同，同一份《承诺》和《三方协议》，诉讼请求性质相同，只是工程地点不同，该份判决书认定此类合同为服务合同，建设工程地所在地为合同履行地，以及生效判决七冶公司已主动履行完毕；7.《民事起诉书》、《民事上诉状》、（2016）桂0102民初1596号《民事判决书》、（2017）桂01民终3247号《民事判决书》各1份，用以证明原在右江法院审理同类案件中，原告认为得了203万元，但在兴宁区人民法院审理的借款纠纷案件中，七冶南宁分公司主张2013年1月4日的27万元为还借款，不是分成款，法院最终认可该27万元为偿还借款；8.原告申请法院调取发包方以工程款名义支付给七冶南宁分公司的农民工工资、工程进度款等的凭证及银行交易明细，证明涉案工程的承包方为七冶南宁分公司及领取工程款项的事实；9.原告申请法院向百色市劳动保障监察支队及田林县劳动保障监察大队调取田林环球商业中心项目工程农民工工资保障金缴纳情况的复函，证明田林环球商业中心项目工程并未缴纳农民工工资保障金。 被告李礼军、七冶南宁分公司没有答辩，亦没有向法庭提供证据。 原告提供的证据以及申请本院调取的证据均真实、合法、有效，且与本案有关联性，本院予以确认。 综合全案有效证据及庭审查明的事实，本院认定以下法律事实： 2012年8月16日，由广西建球投资有限公司为发包人，七冶建设有限责任公司为承包人，双方签订《建筑工程施工合同书》，约定由七冶建设有限责任公司承包位于田林县田林环球商业中心综合楼项目的负一层及一层至四层商业裙楼，五至九层公寓楼，五至二十层高四星级大酒店综合楼，总建筑面积约59169.9ｍ2，每平方米建筑面积平均综合包干单价为1563.3元／ｍ2，工程总价款为9250.03万元，预定于2013年2月1日开工，2014年8月1日竣工。2012年9月18日，广西建球投资有限公司与被告七冶南宁分公司就上述工程即田林环球商业中心工程项目达成协议并签订《建筑工程施工合同书》，约定每平方米建筑面积平均综合包干单价为1025元／ｍ2，工程总价款为6064.91万元，预定于2012年9月26日开工，2014年3月26日竣工。合同签订后，该项目工程实际由李礼军挂靠七冶南宁分公司承包施工，李礼军实际负责工地管理，并实行经济总承包。2013年5月6日，被告李礼军向原告立下承诺书，承诺其在广西环球集团所承包的工程项目给予原告以下工程股份分红：1、百色东大建材市场1＃-4＃楼工程项目：（1）按本项目总造价2%提取；（2）1＃-4＃楼的3-6层按5元／平方米提成。2、百色东球大厦（投资大厦）工程项目：（1）按本项目总造价2.5%提取。3、田林商业中心工程项目：（1）按总造价2.5%提取。以上三个工程项目工程股份分红由七冶南宁分公司按照每个工程项目的进度工程款收入按比例截留付给原告。2013年5月10日，被告七冶南宁分公司负责人黄建在该承诺书上写下“属实”并签名。在施工过程中，2014年7月16日，由七冶南宁分公司、黄建为甲方，李明为乙方，周显勇为丙方，签订一份《三方协议》，约定甲方管理费、乙方佣金、丙方佣金三方费用收取按与工程承包人李礼军签订的管理费及佣金的承诺按比例提取（具体见相关承诺书）。甲、乙、丙三方提取的款额（甲方4：乙方7：丙方5）比例要同等［如甲、乙、丙三方至2014年7月15日止应提取款额比例不同等的，在本协议签订后应补提取款额给按比例不足的一方（至2014年7月14日为止甲、乙、丙三方提取的款额分别为：140万、178万、90万］，协议还对工程承包人李礼军的借款偿还及三个工程项目的利益分配及鉴于工程实际工程款资金由甲、乙两方统一调拨、兑现约定的资金操作由甲乙两方共同具体实施并承担最终违约责任等进行约定。该项目工程现已竣工并投入使用。在施工期间，被告七冶南宁分公司自2012年12月10日至2015年10月8日分别从广西建球投资有限公司领取该工程项目的工程款共计58120848.03元，以及2014年1月11日李明向林爱国借款750000元（李明及七冶南宁分公司负责人黄建均承诺该笔借款从田林环球商业中心的项目工程款中扣除），该笔借款应计入田林环球商业中心项目的工程款，则两项共计58870848.03元。按《承诺》约定被告李礼军、七冶南宁分公司应当支付给原告1471771元（58870848.03元×2.5%）。截止起诉之日止，被告七冶南宁分公司支付给原告80万元（注：百色东大建材1-4＃楼工程、百色投资大厦工程、田林商业中心工程三个项目共得230万元，其中分给百色东大建材1-4＃楼工程70万元、百色投资大厦工程80万元、田林商业中心工程工程80万元）。原告认为被告未按约定支付田林环球商业中心工程项目分成款，提起本案诉讼，要求被告支付工程项目分成116.677万及利息，在诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求被告支付分成款123.677万元及利息。 关于百色东大建材1-4#楼工程和百色投资大厦工程的工程项目分成款的问题，原告周显勇已于2016年9月8日向百色市右江区人民法院提起诉讼，该院于2017年5月26日分别作出（2016）桂1002民初2372号、2373号《民事判决书》，判决由被告李礼军、七冶南宁分公司支付原告周显勇百色东大建材1-4#楼工程和百色投资大厦工程的工程项目分成款及利息，由七冶建设集团有限责任公司对上述债务承担连带给付责任。七冶建设集团有限责任公司和七冶南宁分公司不服提出上诉，百色市中级人民法院于2018年6月14日分别作出（2018）桂10民终393、389号《民事判决书》，判决维持（2016）桂1002民初2372号、2373号民事判决第一、二项，撤销（2016）桂1002民初2372号、2373号民事判决第三项即七冶建设集团有限责任公司对上述债务不承担连带给付责任。现上述两案已执行完毕。 另查明，七冶建设有限责任公司于2015年11月17日经工商变更登记为七冶建设集团有限责任公司，被告七冶建设有限责任公司南宁分公司为七冶建设有限责任公司于2009年3月13日设立的分公司，不具有独立法人资格。 原告起诉后，本院依法第一次向被告李礼军、七冶南宁分公司公告送达了应诉通知书、起诉状副本、开庭传票、举证通知书、当事人权利义务告知书等文书，定于2020年2月24日开庭，但原告以新型冠状病毒××疫情影响，出行受限为由，向本院申请延期开庭审理，本院予以准许，并第二次向被告李礼军、七冶南宁分公司公告送达开庭传票，定于2020年11月18日开庭，两被告一直没有答辩、也没有提供证据，并且无正当理由未到庭参加诉讼。 本院认为，本案被告七冶南宁分公司与广西建球投资有限公司签订《建筑工程施工合同书》，由被告七冶南宁分公司承包广西建球投资有限公司发包的田林环球商业中心综合楼工程项目，并由被告李礼军挂靠七冶南宁分公司进行施工。因被告七冶南宁分公司系七冶集团公司的分支机构，不具有法人资格，为此，七冶集团公司与广西建球投资有限公司另签订《建筑工程施工合同书》约定由七冶集团公司承包该工程项目，但不影响被告七冶南宁分公司与广西建球投资有限公司的建筑工程施工合同关系，该项目工程实际仍由被告七冶南宁分公司承建，被告李礼军实际负责工地管理，并实行经济总承包，由被告七冶南宁分公司领取工程款等，这些事实有三方协议、广西建球投资有限公司支付工程款凭证等证据证实，被告七冶南宁分公司、李礼军作为实际承建田林环球商业中心综合楼工程项目的承包方，对该项目享有利益和承担义务，有权处理和分配该项目取得的工程价款。同时，被告七冶南宁分公司、李礼军在承建该项目工程过程中，基于与原告在该工程项目中存在投资合作及借款关系，通过与原告签订《三方协议》及《承诺书》，约定管理费、佣金、项目借款、工程项目的工程款按比例提取和分配方式，而让原告获得利益，是双方当事人的真实意思表示，内容并未违反有关法律规定，应合法有效，依法成立的合同，对合同双方当事人均具有法律约束力，均应按照合同的约定积极履行义务。被告七冶南宁分公司从2012年12月10日至2015年10月8日分别从广西建球投资有限公司领取该工程项目的工程款共计58120848.03元，以及2014年1月11日李明向林爱国借款750000元（该笔借款用于处理七冶南宁分公司在田林工地的安全事故，且李明及七冶南宁分公司负责人黄建均承诺该笔借款从田林环球商业中心的项目工程款中扣除），故该笔借款应计入工程款，则两项共计58870848.03元。按《承诺》约定，被告李礼军、七冶南宁分公司应当支付给原告1471771元（58870848.03元×2.5%）。被告已支付80万元，尚欠原告671771元。被告李礼军、七冶南宁分公司拖欠原告工程款分成的行为已构成违约，应承担支付占用该款项期间的利息，利息计算，应以671771元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，从2019年9月25日起计算至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止。 对于原告提出2016年1月20日百色市劳动保障监察支队直接支付给农民工工资的400万元，其中100万元应计入田林环球商业中心项目工程款的主张，本院认为，经原告申请本院经向百色市劳动保障监察支队和田林县劳动保障监察大队调查，复函得知田林环球商业中心工程项目并未在人社部门缴纳农民工工资保障金，故百色市劳动保障监察支队支付的400万中的100万并不属于田林环球商业中心工程的项目工程款，原告的该主张没有事实依据，本院不予采纳。对于原告提出因在兴宁区人民法院审理其与李礼军等人的借款纠纷案件中，法院已认定李礼军于2013年1月4日支付给原告的27万元为偿还借款，不是分成款，故这27万元应从七冶南宁分公司已支付的203元中予以扣除的主张，本院认为，在已生效的（2016）桂1002民初2372号、2373号及（2018）桂10民终393、389号判决书中均已认定：被告七冶南宁分公司已支付给原告百色东大建材1-4#楼工程、百色投资大厦工程、田林商业中心工程三个工程项目共230万元，其中分给百色东大建材1-4#楼工程70万元、百色投资大厦工程80万元、田林商业中心工程工程80万元。且原告亦没有提供证据证实李礼军于2013年1月4日支付给原告的27万元原已计入上述三个工程项目的总得款230万元中。故原告主张从已获得的三个项目工程总得款中扣除27万元，理由不成立，本院不予支持。 本院依法向被告李礼军、七冶南宁分公司送达应诉通知书、开庭传票、举证通知书等等文书后，被告没有答辩、没有提供证据，并且无正当理由不到庭参加诉讼，视为被告放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利，本案可依法缺席审判。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百二十五条第二款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告李礼军、七冶建设有限责任公司南宁分公司支付给原告周显勇田林环球商业中心工程项目分成款671771元； 二、被告李礼军、七冶建设有限责任公司南宁分公司支付给原告周显勇占用分成款期间的利息（以671771元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，从2019年9月25日起计算至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止）； 三、驳回原告周显勇的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕，逾期不履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15931元，公告费820元，由被告七冶建设有限责任公司南宁分公司负担9210元，由原告周显勇负担7541元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区百色市中级人民法院。 审 判 长  熊 英 人民陪审员  黄秀莲 人民陪审员  罗艳祝 二〇二〇年十一月三十日 书 记 员  郭秀慧