广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5108号上诉人（原审被告）：刘建军，男，1993年12月19日出生，汉族，住湖南省常宁市***********。委托诉讼代理人：张金波，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张小敏，女，1996年3月26日出生，汉族，住广东省信宜市***********。委托诉讼代理人：黄锐彬，广东保信律师事务所律师。原审第三人：中山市中辉房地产中介服务有限公司，住所地广东省中山市南区******星汇云锦花园2期2-15幢16卡，统一社会信用代码91442000MA4W4X9Q5P。法定代表人：朱某1。上诉人刘建军因与被上诉人张小敏以及原审第三人中山市中辉房地产中介服务有限公司（以下简称中辉公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初29111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘建军上诉请求：撤销一审判决第三项，发回重审或依法改判刘建军以定金220000元为基数，从2019年7月1日起按全国银行同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向张小敏支付逾期利息。事实和理由：一审法院部分事实认定不清，导致部分判决不公。一、涉案房产因未出房产证，一审法院在判决书中认定刘建军委托第三人出证与事实不符。事实上是张小敏为了快速出证而委托第三人办理出证，并支付第三人加急出证费用12000元。二、签订涉案合同当日，张小敏为了短时间出证，委托第三人办理出证，第三人当日在涉案合同中备注条款第5点“已递交办理房产证资料”。刘建军当时基于信任，并无产生任何疑问。但重新回想起来明显存在问题，第三人从签订合同当日至今仅向刘建军索要过不动产备案表，没有再向刘建军索要过任何申领房产证的资料（包括不动产登记申请表、授权委托书、契税完税凭证、确认书等）。刘建军也咨询过开发商和国土局，均回复没有加急办理业务。也就是说张小敏委托第三人办证，第三人根本没有积极履行办证手续，也不可能在12个月内出证。一审期间，张小敏及第三人均未提供任何能证明其有向国土局提交办理房产证的相关证据，只是口头陈述。事实上开发商要求刘建军递交办证所需资料的时间为2020年3月23日。上述事实说明，在双方约定的12个月出证期间，张小敏及其委托的第三人是怠于履约出证的一方，而不是刘建军，即便有违约也是张小敏违约在先。另外，即便12个月期满后，刘建军也在积极寻求解决办法，以便双方继续履行合同达成交易，但张小敏趁机要求减少成交价款，刘建军未同意。后双方即将达成解决方案，刘建军同意退还定金时，张小敏出人意外的以诉讼方式解决，明显违反常理。三、一审法院认定“乙方托付丙方办理出证，签署买卖合同起12个月内出房产证，如超过12个月甲方不承担违约责任，并将所有定金退还乙方。”是双方真实意思表示，合法有效。从上述条款可知，超过12个月出不了房产证，甲方不再适用涉案合同的违约条款。至于定金何时退，双方并没有明确约定。12个月期满后，刘建军没有按照张小敏的要求退还定金是因为双方还在就涉案合同是否继续履行及税费如何承担进行协商阶段，而不是如张小敏所述恶意拒绝退还定金，此有三方的聊天记录可以证实。退一步讲，即便刘建军有延迟退还张小敏定金的情形，刘建军承担的也仅是定金占用期间的利息损失，而不是依据涉案合同的违约条款（补充条款与原条款不一致的，以补充条款为准），直接要求刘建军承担总房价20％的违约责任。一审法院在违约责任条款适用方面明显存在错误。张小敏辩称：一、一审法院判决刘建军向张小敏支付违约金有事实和法律依据。双方在补充协议明确约定“乙方托付丙方办理出证，签署买卖合同起12个月内出房产证，如超过12个月甲方不承担违约责任，并将所有定金退还乙方。”涉案合同签订时间是2018年6月29日，即约定办证期限为2019年6月28日前，但在2019年6月28日之后，涉案房产因开发商原因导致无法办理房产证，补充协议约定的定金退还条件已经成立，刘建军理应在2019年6月28日届满之日起向张小敏退还定金。但刘建军在张小敏及第三人多次催促，且经张小敏于2019年11月21日以《律师函》方式催告后仍然拒绝向张小敏退还定金，刘建军已经明显构成恶意、根本性违约。根据涉案合同第八条约定，违约方应向守约方支付总价款20％的违约金。二、办理房产证需要业主刘建军积极配合，提供相应的办证资料。张小敏仅仅只是支付相应的办证费用，但实际办证的义务人是刘建军。双方在一审期间提交的证据可以反映张小敏向第三人支付相应办证费用并托付办证，张小敏多次跟进、催促第三人办证的进度情况，第三人关于加急办证进行了沟通，对接及支付代办费用。第三人已履行了办证义务事项。综上，刘建军的上诉诉求无任何事实及法律依据，请依法驳回其诉讼请求。中辉公司述称，其对刘建军的上诉无意见，由法院依法判决。张小敏于2019年12月3日向一审法院起诉请求：1.解除张小敏、刘建军于2018年6月29日签订的房地产买卖合同（合同编号：ZS.0000603）；2.刘建军向张小敏返还定金220000元及利息（利息计算方式：以220000元为基数，从2019年6月30日起按同期银行贷款利率计算至实际返还之日止，暂计至2019年11月29日利息为5500元）；3.刘建军向张小敏赔偿违约金252000元；4.刘建军向张小敏赔偿中介佣金37000元。由于第三人中辉公司已退回部分佣金给张小敏，一审庭审中，张小敏变更第4项诉讼请求为：刘建军向张小敏赔偿中介佣金23500元。一审法院认定事实：2018年6月29日，张小敏（买受方、乙方）与刘建军（出卖方、甲方）、第三人中辉公司（经纪方、丙方）签订房地产买卖合同（以下简称合同），就中山市南区******星汇云锦花园三期3栋2701房（以下简称案涉房地产）买卖事宜约定：该房地产转让总价款为1260000元，如甲方在本合同上签字，则乙方交付的意向金转为定金，甲方同意将签署定金交丙方保管，待甲方签订本协议后1日内，乙方应补足定金至220000元，甲方同意将该定金继续交丙方保管；若甲方将该房地产产权证原件交丙方保管，则乙方同意甲方可以从丙方处取回由丙方保管的定金；乙方须于过户前给予支付包含定金在内的首期款350000元，乙方申请银行之贷款视为第二期房款910000元，由贷款银行按约定时间支付给甲方；鉴于丙方已促成甲乙双方之间买卖合同的成立，买卖事实已存在，则乙方向丙方支付佣金37000元；签署本合同后，若合同被取消、解除或未被实际履行，均不影响丙方收取上述佣金的权力；如任何一方未按本合同约定履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求违约方以转让房价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行或单方解除本合同；若守约方解除本合同的，违约方应按照本合同第3.1条所述总房价的20%向守约方支付违约金或承担定金罚则；无论任何情况下，若甲方或乙方任何一方未能依本合同之条款卖出或买入该房地产，则违约之一方须即时支付丙方37000元作为违约金；补充条款（补充条款内容与前述条款不一致的，以补充条款为准）手写备注：1.所有交易流程、税费按当时政策为准；2.买受方同意交付220000元作为定金，即签署房地产买卖合同时交付50000元，于2018年7月10日前交付剩余定金170000元给予出卖方；3.相关手续于房产证出来后的7个工作日内办理；4.具体首付金额以出证后的银行评估价为准；5.已递交办理房产证资料。另以较小字体书写：“乙方托付丙方办理出证，签署买卖合同起12个月内出房产证，如超过12个月甲方不承担违约责任，并将所有定金退还乙方。”该合同还约定了其他内容，由张小敏、刘建军签字捺印，第三人盖章确认，第三人工作人员石教彦作为经纪方代表签名。一审庭审中，第三人陈述在张小敏、刘建军在场情况下，由其员工陈思敏书写上述补充条款1至5点，书写后由张小敏、刘建军签字；后来张小敏、刘建军决定要加一些备注，又由其员工石教彦以较小的字书写加上去，然后由张小敏、刘建军双方盖手印。2018年6月21日，张小敏通过其兄长张金辉向第三人中辉公司支付了购买案涉房地产的诚意金20000元；签订合同当天，张小敏又通过张金辉向第三人支付了案涉房地产楼款30000元。第三人在收到张小敏上述购房款合计50000元后，通过微信分两次转付给刘建军，并注明为诚意金转定金，若查档有二押或其他抵押导致不能交易，业主需退还定金。2018年7月9日，张小敏向刘建军转账支付了定金尾款170000元。刘建军在收到上述定金合计220000元后，开具了相应收据两张，一审庭审中其亦确认收取了张小敏购房定金220000元。因合同签订时案涉房地产尚未出房产证，刘建军托付第三人中辉公司出证，张小敏亦于2018年11月9日通过微信向第三人支付了加急出证费用。但案涉房地产超过合同补充条款约定期限仍未出证，张小敏通过第三人与刘建军进行多次沟通，第三人员工陈思敏亦于2019年7月15日开始在微信中明确向刘建军转达了张小敏要求退还定金的处理方案。但刘建军拒不退还款项，张小敏遂于2019年11月21日向刘建军邮寄发出律师函，要求刘建军收到该函之日起三日内退还定金220000元。而刘建军收到该函件后仍然不予退款，张小敏遂诉至一审法院，主张前述实体权利。另查，张小敏通过张金辉于2018年7月15日向第三人中辉公司支付了佣金37000元，后第三人退还部分佣金，张小敏尚有23500元佣金损失。又查，2016年2月28日，刘建军与案涉房地产开发商中山市越秀地产开发有限公司（以下简称越秀公司）签订中山市商品房买卖合同，以现金加银行按揭方式购买案涉房地产，在产权登记方面约定：由出卖人在商品房交付使用后720个工作日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机构备案。张小敏、刘建军签订合同时均清楚案涉房地产未出房产证，遂在补充条款约定托付第三人办证，于签署合同起12个月内出房产证。第三人收取了张小敏支付的加急办证费后，与代办证相关人员进行了联系并支付了代办房产证费用。后第三人在微信中向刘建军反映，由于案涉房地产开发商的问题，导致房产证超过上述约定期限仍然办不下来，并与刘建军就该问题进行了多次沟通；刘建军则进行了“等开发商出了证再接着办过户手续”“一年多时间了，这个钱我们早就花完了，也没有钱退给他”等回复，但拒绝退回张小敏所支付款项。一审庭审时，刘建军向一审法院提供了越秀公司2020年3月23日关于完善办证手续的告知书、案涉房地产的不动产登记申请表、确认书、授权委托书，拟证明案涉房地产已经可以办证。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。张小敏与刘建军、第三人中辉公司签订的房地产买卖合同是各方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，各方当事人均应恪守履行。张小敏为购买案涉房地产如约支付了220000元定金、37000元佣金，有合同、收据以及微信聊天记录等为证，三方对此均无异议，一审法院予以确认。因签署合同时案涉房地产尚未出房产证，双方在补充条款明确约定：“乙方托付丙方办理出证，签署买卖合同起12个月内出房产证，如超过12个月甲方不承担违约责任，并将所有定金退还乙方。”故超过上述约定期限后，案涉房地产因开发商原因仍无法办理房产证，补充条款约定的定金退还条件已经成立，刘建军应当将所收取的定金220000元退回张小敏。而由于案涉房地产未出房产证，阻碍了买卖合同的继续履行，属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）规定的“有其他违约行为致使不能实现合同目的”的合同法定解除情形，且刘建军经多次催促仍未按照补充条款约定退还定金，张小敏主张解除合同亦符合合同“如任何一方未按本合同约定履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求违约方以转让房价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行或单方解除本合同”的约定，故张小敏主张解除合同，具有法律和合同依据，一审法院予以支持。因合同系张小敏、刘建军、第三人共同签订，涉及房屋买卖合同以及居间合同两重法律关系，故张小敏主张解除合同，一审法院认为应限定为解除双方签订的合同中形成的房屋买卖合同关系。关于合同解除后，刘建军应当承担的责任的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”；第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。因双方在合同中明确约定：“若守约方解除本合同的，违约方应按照本合同第3.1条所述总房价的20%向守约方支付违约金或承担定金罚则。”现张小敏针对刘建军拒绝返还定金的违约行为，主张刘建军返还定金220000元并支付总房价20%违约金即252000元，理据充分，一审法院亦予以支持。关于张小敏主张刘建军返还定金利息以及赔偿中介佣金的诉求，一审法院认为前述违约金已足以赔偿张小敏的损失，该两项诉求系重复主张计算，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除张小敏与刘建军于2018年6月29日签订的房地产买卖合同（合同编号：ZS.0000603）中形成的房屋买卖合同关系；二、刘建军于判决发生法律效力之日起七日内向张小敏返还定金220000元；三、刘建军于判决发生法律效力之日起七日内向张小敏支付违约金252000元；四、驳回张小敏其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8810元，诉讼保全费3093元，合计11903元（张小敏已预交12038元），由张小敏负担689元，刘建军负担11214元（刘建军于判决生效之日起七日内向张小敏迳付）。二审期间，各方均未提交新证据。除一审查明的“刘建军托付第三人中辉公司出证”纠正为“张小敏托付第三人中辉公司出证”外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院另查明：1.二审期间，中辉公司称，系张小敏向其支付办证费用并委托其办证，其收取了办证费用12000元。后中辉公司了解到因开发商拖欠税费无法办证，其无法提交办证资料，之后未能办证，其已经将12000元退回给张小敏。在交易过程中，双方均积极配合交易完成。2.第三人中辉公司的员工与刘建军的微信聊天记录内容显示其中以下内容：2019年11月26日，中辉公司的员工：客户说想协商让你承担增值税，如果你不愿意，客户那边就是想要退款走法律程序。刘建军：……经商量后，我们决定还是可以承担一半的增值税费用，然后周末可以过去重签合同，合同所有条款不变，只是补充协议最一条去掉就可以了。中辉公司的员工：……刚买方也过来门店了，我们跟他说了很多好话，也把你意思跟他说了，他还是想退钱，可能房价跌了也是其中一种原因吧，另外他也急着入住收楼，该说的都跟他说了，作为中介方，我肯定想配合你们完成交易的。2019年11月27日，刘建军：那现在买方到底是想打官司打到底，还是接受承担增值税？中辉公司的员工：现在买方意思是合同的约定时间到了想把所有定金退还给他，他也不想说税费谁承担了，只想把钱退了就好，如果不行就只能打官司了，律师函他也发给你了。刘建军：我承担全部增值税也不接受？中辉公司的员工：刚跟买方通电话了，他说他已经给过律师费了，如果业主可以各付各税，也就是业主出增值税和个税，买方出契税，他愿意等出证再交易都没问题，买方大概想法是这样，看看双方意见怎样呢，我尽力配合你们。刘建军：中山个税和增值税分别是什么比例？中辉公司的员工：按现在政策，增值税5.6％，个税3％。刘建军：行吧，就这样吧。你约一下，周六我们过去重签一下合同；交易只能等开发商正常出证了才能交易了，你准备下合同，然后写好先发给我们看一下……。中辉公司的员工：好的，我先和买方说一下先，买方说和家人商量下晚点回复我，等他回复我了再跟你这边沟通。2019年11月29日，中辉公司的员工：刘先生，客户这边经过沟通后还是决定想退。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷，案涉房地产买卖合同是各方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应恪守履行。一审判决解除张小敏与刘建军于2018年6月29日签订的房地产买卖合同，以及判决刘建军向张小敏返还定金220000元。刘建军和张小敏对一审判决的上述事项均无提起上诉或提出异议，故本院对上述部分予以维持。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：张小敏主张刘建军赔偿违约金252000元的请求是否成立。本案中，张小敏主张双方在补充协议明确约定“乙方托付丙方办理出证，签署买卖合同起12个月内出房产证，如超过12个月甲方不承担违约责任，并将所有定金退还乙方。”现涉案房产因开发商原因导致无法办理房产证，补充协议约定的定金退还条件已经成立，刘建军理应在2019年6月28日届满之日起向张小敏退还定金。但刘建军拒绝向张小敏退还定金，其已经明显构成恶意、根本性违约。根据涉案合同第八条约定，违约方应向守约方支付总价款20％的违约金。对此，本院认为，对于刘建军是否应承担赔偿违约金252000元的责任，关键是认定刘建军是否构成根本性违约导致不能实现合同目的。张小敏作为买方，其义务系支付涉案房屋的购房款，其合同目的系刘建军将涉案房屋过户至其名下由其取得涉案房屋的所有权；而刘建军作为卖方，其义务系将涉案房屋过户至张小敏名下，合同目的系获得涉案房屋的购房款。本案中，张小敏不能实现合同目的的原因在于涉案房屋的开发商自身原因导致无法办理房产证，导致涉案房屋无法过户至张小敏名下。但双方已经在补充协议明确约定“乙方托付丙方办理出证，签署买卖合同起12个月内出房产证，如超过12个月甲方不承担违约责任，并将所有定金退还乙方。”且已注明补充条款内容与前述条款不一致的，以补充条款为准。依据该条款约定，超过12个月出房产证，刘建军不承担违约责任，但需向张小敏退还所有定金。而刘建军未向张小敏退还所有定金的行为，并不是导致不能实现合同目的根本性违约行为。而且，从第三人中辉公司的员工与刘建军的微信聊天记录内容来看，双方在本案起诉前几天还在协商合同继续履行的可能性，刘建军还在积极促使合同的继续履行，并不存在拒绝出卖涉案房屋或其他阻碍合同继续履行的根本性违约行为。因此，张小敏以刘建军拒绝返还定金构成违约为由主张刘建军赔偿违约金252000元的请求，理据不足，本院不予支持。一审法院对此处理结果不当，本院予以纠正。鉴于双方已经约定“如超过12个月甲方不承担违约责任，并将所有定金退还乙方。”现刘建军在2019年6月29日未向张小敏退还定金220000元，导致张小敏存在占用资金利息损失，刘建军应向张小敏支付相应的利息损失（以220000元为基数，自2019年6月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。综上所述，刘建军的上诉请求合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。一审判决认定事实及适用法律有误，致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第一款第三项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初29111号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初29111号民事判决第三项、第四项；三、刘建军于本判决发生法律效力之日起七日内向张小敏支付利息损失（以220000元为基数，自2019年6月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；四、驳回张小敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8810元，诉讼保全申请费3093元，合计11903元（已由张小敏预交12038元），由张小敏负担6545元，刘建军负担5358元，并直接向张小敏支付。二审案件受理费5080元（已由刘建军预交），由刘建军负担333元，张小敏负担4747元，并直接向刘建军支付。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 黎 妙审判员 刘 通二〇二〇年十月二十九日书记员 魏丹丹