湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1952号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司武穴支公司，住所地湖北省武穴市刊江大道**，统一社会信用代码9142118267648149X2。负责人：王应涛，该公司经理。委托诉讼代理人：冯科祖，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：周茶香，女，1946年7月14日出生，汉族，湖北省武穴市人，农民，住武穴市，委托诉讼代理人：张少锋，武穴市大法寺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）陈俊林，男，1993年6月3日出生，汉族，湖北省武穴市人，司机，住武穴市，上诉人中国平安财产保险股份有限公司武穴支公司（以下简称平安财险武穴支公司）因与被上诉人周茶香及陈俊林机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初2983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，公开开庭对本案进行了审理。上诉人平安财险武穴支公司委托诉讼代理人冯科祖、被上诉人周茶香的委托诉讼代理人张少锋庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人平安财险武穴支公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审。事实和理由：一、周茶香治疗产生的医疗费票据金额为42483.13元，而一审法院认定为46368.14元部分核定错误。且根据该公司与陈俊林的保险合同，应扣除部分非医保用药；二、周茶香已年满73周岁且未提供证据证明其存在劳动能力，其误工费不应得到支持。且务工时间应是23天而不是105天；三、一审认定责任比例有误。陈俊林在本次交通事故中承担主要责任，根据该公司与陈俊霖签订的保险合同约定，主要责任应承担70%的责任，一审按照75%标准计算错误；鉴定费不是保险公司赔偿项目，应由周茶香与陈俊林按各自过错比例承担。被上诉人周茶香答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。周茶香向一审法院起诉请求：判令陈俊林赔偿医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等43072.98元；平安财险武穴支公司在其承保的交强险和商业第三者责任限额内先予承担赔偿责任。一审法院认定事实：2018年5月11日，陈俊林为其所有的鄂Ｊ×××**小型普通客车在平安财保武穴支公司投保交强险和100万元不计免赔率的商业三者险。保险期间均自2018年5月30日00:00时起至2019年5月29日24时止。2019年4月22日，陈俊林驾驶鄂Ｊ×××**小型普通客车由龙坪镇龙兴路南往北方向行驶，5时13分，当行驶至蕲××线××龙坪镇××路顺丰快递门口时，与周茶香驾驶的人力三轮车发生碰撞，造成两车受损和周茶香受伤的道路交通事故。5月10日，武穴市公安局交通警察大队作出第421182120190000182号《道路交通事故认定书》，认定陈俊林负本次事故主要责任，周茶香负事故次要责任。周茶香受伤后，在武穴市第一人民医院住院治疗，于2019年5月15日出院，住院23天，花费医疗费41904.34元，支付会诊手术费用6000元，外购血液3900元、人血白蛋白900元，支付护理费1120元。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，加强左下肢功能锻炼；2.出院后定期更换敷料，一月后根据X线情况下床扶双拐逐步负重活动，出院后到口腔科治疗；3.定期复诊，定期复查X线，一月一次；4.不适随诊。6月8日，在武穴市第一人民医院门诊检查，支付检查费463.80元。在周茶香住院治疗期间，陈俊林垫付28824.34元，平安财保武穴支公司垫付25000元。2019年8月5日，武穴科剑司法鉴定所作出武科剑临法[2019]鉴字第234号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：周茶香所受损伤，伤残程度属十级；后期治疗费12000元或据实结算；护理期限90天、营养期限60天（包括二次手术）。周茶香支付鉴定费2000元。平安财保武穴支公司对该鉴定意见不服，申请要求对周茶香的伤残程度重新进行司法鉴定。2019年11月28日，武汉大学中南医院法医司法鉴定所作出鄂武大中南医院鉴[2019]临鉴字第679号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：周茶香所受伤，伤残程度评为十级。平安财保武穴支公司支付鉴定费2400元。一审法院另查明,周茶香系武穴市龙坪镇朱河村村民，从事农业生产。一审法院认为，一、本案所涉交通事故发生于机动车与非机动车之间，经交警部门认定，陈俊林负事故主要责任，周茶香负事故次要责任。根据《湖北省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》的第四十九条规定，非机动车、行人负事故次要责任的，机动车一方承担70%至80%的赔偿责任。综合案情，确认陈俊林在本次事故中承担75%民事赔偿责任。二、事故车辆在平安财险武穴支公司投保了交强险和商业三者险，依照法律规定本次交通事故对周茶香造成的损失依法首先由平安财险武穴支公司先在保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由陈俊林按责任比例赔偿；平安财险武穴支公司、陈俊林在周茶香受伤后所垫付的款项从其承担的赔偿金额中扣减。三、法律并未规定将医疗费用的赔偿限定在医保范围之内，平安财险武穴支公司也未提供证据证明周茶香的医疗费用中存在不属于治疗交通事故造成的损伤必须使用的药品，或者该非医保用药的使用与治疗没有明显的关系。故平安财险武穴支公司要求在医疗费中扣除20%非医保用药费用的主张，不予支持。四、周茶香在住院治疗期间发生的外购血液3900元、人血白蛋白900元，由周茶香与陈俊林按责承担。五、因重新司法鉴定的鉴定结论与周茶香提交的司法鉴定的鉴定结论一致，故重新司法鉴定发生的鉴定费用由平安财险武穴支公司负担。六、周茶香因本次交通事故所致的损失为：1.医疗费48368.14元，后期医疗费12000元；2.住院伙食补助费1150元（50元/天×23天）；3.营养费1245元（30元/天×23天+15元/天×37天）；4.护理费9591.04元（38897元/年÷365天/年×90天）；5.误工费9861.37元（34280元/年÷365天/年×105天）；6.残疾赔偿金10484.60元（14978元/年×7年×10%）；7.精神抚慰金酌定2100元；8.交通费酌定600元。上述各项共计95400.15元，其中，医疗费用赔偿限额62763.14元，伤残赔偿限额32637.01元。由平安财险武穴支公司在交强险责任限额范围内赔偿42637.01元，在商业三者险责任限额范围内赔偿39572.36元（52763.14元×75%），扣减其垫付的25000元，应赔偿57209.37元。陈俊林赔偿3600元（4800元×75%），其垫付28824.34元，由周茶香予以返还25224.34元，该款可由平安财险武穴支公司在其赔偿款中直接支付给陈俊林。故平安财险武穴支公司向周茶香赔偿31985.03元，向陈俊林支付垫付款25224.34元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、限平安财险武穴支公司于本判决生效之日起十日内向周茶香赔偿31985.03元，向陈俊林支付垫付款25224.34元；二、驳回周茶香其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由陈俊林负担110元，周茶香负担40元；鉴定费2000元，由陈俊林负担1500元，周茶香负担500元；重新鉴定费2400元，由平安财险武穴支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、周茶香住院23天花费医药费41904.34元及会诊手术费用6000元，2019年6月8日在武穴市第一人民医院门诊费用463.80元。一审认定医疗费48368.14元元正确。平安财险武穴支公司认为应扣除非医保用药费用但未提供相应证据，故该上诉理由不能成立；二、误工费以是否具有劳动能力为依据，而不是以年龄为认定标准。误工费的赔偿应当以有劳动能力为限,年龄不是计算误工费的标准,年满70周岁不必然丧失劳动能力。本案中,上诉人夏德文虽已年满70周岁,但仍在务农。商城县鄢岗镇曹寨村民委员会的证明与多份证人证言予以证实,又有2014至2016年事故发生时,夏德文领取粮食补贴的证明材料予以佐证。关于误工时间,虽然上诉人进行了三期鉴定,但鉴定结果不能突破法律的规定。误工费的赔偿应当以有劳动能力为限,年龄不是计算误工费的标准,年满70周岁不必然丧失劳动能力。本案中,上诉人夏德文虽已年满70周岁,但仍在务农。商城县鄢岗镇曹寨村民委员会的证明与多份证人证言予以证实,又有2014至2016年事故发生时,夏德文领取粮食补贴的证明材料予以佐证。关于误工时间,虽然上诉人进行了三期鉴定,但鉴定结果不能突破法律的规定。周茶香虽年逾70周岁但有证据证明其仍在务农，故对其误工费应予认定。周茶香因伤致残，其误工时间应计算至定残前一天计105天并无不当；三、在本次交通中，陈俊林驾驶机动车辆负主要责任，周茶香负次要责任。一审认定陈俊林在本次事故中承担75%民事赔偿责任符合相关规定。保险合同中关于主要责任承担70%的责任条款属于免除保险人责任条款，平安财险武穴支公司未能证明已就该免责条款对投保人作出明确说明，因此不产生效力；四、平安财险武穴支公司对周茶香提交的武穴科剑司法鉴定所作出的鉴定意见不服，申请要求对伤残程度重新鉴定。武汉大学中南医院法医司法鉴定所作出的鉴定结论与周茶香提出的鉴定结论一致，故重新鉴定发生的鉴定费2400元应由平安财险武穴支公司负担。综上，平安财险武穴支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由中国平安财产保险股份有限公司武穴支公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 刚审判员 李 军审判员 张汉梅二〇二〇年十一月二十日法官助理熊昌宇书记员高人凤