山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2382号上诉人（原审原告）：山西古建筑集团工程有限公司莒县分公司，住所地山东省莒县城阳街道文心中路**莒国古城项目指挥部****，统一社会信用代码91371122MA3NC8ER0G。法定代表人：孟泽奇，该公司经理。委托诉讼代理人：申宏伟，男，汉族，该公司法务。被上诉人（原审被告）：江苏一纵建筑工程有限公司，住，住所地江苏省宿迁市宿城区千百美商务广场**718一社会信用代码911306846992315222。法定代表人：曹帅，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾孝涛，山东聚祥律师事务所律师。上诉人山西古建筑集团工程有限公司莒县分公司（以下简称山西古建莒县分公司）因与被上诉人江苏一纵建筑工程有限公司（以下简称江苏一纵）建设工程分包合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2019）鲁1122民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西古建莒县分公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原判决认定基本事实不清。第一，上诉人在一审中提交的解除合同通知函、监理罚款通知书、工程质量整改通知单、现场情况公证书、被上诉人与沈华桥签订的《莒县古城墙工程劳务分包合同》等证据足以证明被上诉人违法分包涉案工程、被上诉人施工的涉案工程存在严重的质量问题，被上诉人构成违约。再依据上诉人与被上诉人签订的《莒县古城墙工程劳务分包合同》中相关的违约条款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”之规定，被上诉人应当赔偿因此给上诉人造成的损失。上诉人的损失应当依据双方签订的劳务分包合同中相关的违约条款及其他证据进行确定。被上诉人实际施工的工程价款并不是被上诉人承担违约责任的前提，也不是确定被上诉人赔偿损失具体数额的依据，原判决将被上诉人实际施工的工程价款作为赔偿损失的前提和依据，确有错误。第二，被上诉人一审答辩时已自认收到原告支付的6988732元工程款，上诉人提交的《莒县城墙A区、B区完成工程量及市场额》确定上诉人应付工程款为4501373元，是上诉人结合现场完工情况及工程资料以及2019年2月上诉人调研项目当地含辅材的市场劳务分包价计算得出的，具有一定的科学性和合理性，可以作为认定的依据。而被上诉人提交的竣工结算总价表预算分项不合理，综合单价过高，超出市场规定，并不是按劳务分包计取费用，而是按施工总承包计取费用，此外，还存在A、B区图纸之外配合工程费用与预算中取费重复等问题，显然，被上诉人提交的竣工结算总价表过度虚报，不合理，不能作为认定的依据。再综合被上诉人在施工中应提交而未提交工程报量单，撤场后应申请而未申请工程量鉴定的情况，以上诉人确定的应支付金额为计算依据也符合客观实际。原判决没有详细论证，一概否认，损害了上诉人的合法权益，应当予以纠正。二、原判决适用法律错误。原判决在认定基本事实不清的情况下，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，认为上诉人没有证据，进而驳回上诉人诉请返还超额支付工程款和赔偿损失的请求适用法律错误。如前所述及案卷其他证据材料，上诉人已提交了足以确定被上诉人应当返还超额支付工程款和赔偿损失的证据，上诉人的诉请应当得到支持。原判决适用法律错误，应当予以纠正。江苏一纵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。山西古建莒县分公司向一审法院起诉请求：1.依法确认山西古建莒县分公司、江苏一纵签订的《莒县古城墙工程劳务分包合同》于2019年2月23日解除；2.依法判令江苏一纵退还山西古建莒县分公司超额支付的工程款及人工工资2487358.36元；3.判令江苏一纵偿还因其违约行为给山西古建莒县分公司造成的延误工期等损失185万元（自2018年12月1日至2019年2月23日止）；4.诉讼费由江苏一纵承担。一审法院认定事实：山西古建莒县分公司、江苏一纵于2018年11月1日签订《莒县古城墙工程劳务分包合同》一份，工程名称为莒文化景点工程-城墙A区、B区，总包单位为山西古建莒县分公司，分包单位为江苏一纵，开工日期为2018年11月1日，竣工日期为2019年4月1日,合同同时对工程范围、标准、价款计算等双方的权利与义务作出约定。在合同履行过程中，山西古建莒县分公司以江苏一纵存在分包、转包等违约、违法情况且施工工程存在质量问题等为由，于2019年2月23日向江苏一纵发出解除劳务分包合同通知函。山西古建莒县分公司于2019年3月6日申请对江苏一纵施工的现状进行公证，后山西古建莒县分公司另行找他人进行后续施工。山西古建莒县分公司已经支付江苏一纵工程款6988732元（含代付款项）。山西古建莒县分公司、江苏一纵对施工的工程量产生争议，山西古建莒县分公司主张多支付部分工程款，江苏一纵则主张少支付部分工程款，并且双方均提供各自统计的工程量表一份，双方对对方提交的工程量表均不认可。江苏一纵现已申请对涉案工程量进行审核，并保留向山西古建莒县分公司另行主张的权利。另查明，案外人沈华侨因工程款支付问题，以山西古建莒县分公司、江苏一纵为被告诉至一审法院，一审法院已另案处理。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定处理。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建；因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。山西古建莒县分公司、江苏一纵于2018年11月1日签订的《莒县古城墙工程劳务分包合同》是双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。在合同履行过程中，双方因工程质量及工程款的支付等问题发生纠纷，江苏一纵已经撤离施工现场，合同已无法继续履行，且山西古建莒县分公司已经于2019年2月23日向江苏一纵发出解除合同的通知，山西古建莒县分公司请求确认解除双方之间的合同自2019年2月23日解除，符合法律规定，予以支持。因山西古建莒县分公司提交的工程量表是其单方出具，且江苏一纵不认可，山西古建莒县分公司提交的证据不足以证明其是否多支付工程款及多支付的具体数额，故对山西古建莒县分公司请求江苏一纵退还超额支付人工费2487358.36元的诉讼请求，暂不予支持。因江苏一纵的实际施工的工程价款暂时无法确认，故对双方之间违约责任及过错程度均无法确认，对赔偿损失的具体数额暂时无法确定，故对山西古建莒县分公司要求江苏一纵赔偿损失185万元的诉讼请求，亦暂不予支持。山西古建莒县分公司可待有证据后，另行主张权利。综上所述，山西古建莒县分公司诉讼请求中的合理部分，予以支持。江苏一纵辩解意见中的合理部分，予以酌情采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山西古建莒县分公司与江苏一纵2018年11月1日签订的《莒县古城墙工程劳务分包合同》于2019年2月23日解除；二、驳回山西古建莒县分公司的其他诉讼请求。案件受理费41498元，由山西古建莒县分公司负担20749元，由江苏一纵负担20749元。二审中，当事人均未提供新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能举证证实其主张的，承担对己不利后果。本案中，山西古建莒县分公司将涉案工程分包给江苏一纵施工，山西古建莒县分公司主张超付江苏一纵工程款并请求返还超付工程款，山西古建莒县分公司应当举证证明江苏一纵实际施工工程价款。因山西古建莒县分公司、江苏一纵对施工的工程量存在争议，现有证据并不能确认江苏一纵实际施工的工程量从而确定山西古建莒县分公司应付江苏一纵的工程价款，因而尽管山西古建莒县分公司已付江苏一纵的工程价款可以确定，但不能确认是否存在超付情形或超付的数额，对于山西古建莒县分公司主张的因江苏一纵的施工存在质量问题造成的损失亦无法确认。山西古建莒县分公司应当承担举证不能的法律后果。故,一审法院判决驳回山西古建莒县分公司关于判令江苏一纵退还山西古建莒县分公司超额支付的工程款及人工工资2487358.36元以及江苏一纵偿还因其违约行为给山西古建莒县分公司造成的延误工期等损失185万元的诉讼请求并无不当。综上所述，山西古建莒县分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41498元，由上诉人山西古建筑集团工程有限公司莒县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年十一月十八日书记员  裴凤文