广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3148号上诉人（原审原告）：鞠罗军，男，汉族，1973年9月23日出生，住湖南省临湘市************,公民身份号码为430************713。委托诉讼代理人：杨琨，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李里京，广东合巨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国水利水电第八工程局有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区*****。法定代表人：朱素华，该公司董事。委托诉讼代理人：张维，该公司员工。被上诉人（原审被告）：东莞市横沥镇人民政府，机构地址：广东省东莞市******。负责人：赵智佳，该镇镇长。委托诉讼代理人：陈小兵，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐嘉茹，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。上诉人鞠罗军因与被上诉人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称为水电八局）、东莞市横沥镇人民政府（以下简称为横沥镇政府）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初11796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2019年7月22日，鞠罗军向一审法院提起诉讼，请求判令：1．确认鞠罗军系东莞市横沥镇职教城项目防洪排涝工程实际施工人身份；2．水电八局向鞠罗军支付工程款63677元及利息（利息以63677元为基数，按照同期银行贷款利率，从2014年1月15日开始计算至工程款付清之日，利息暂计至2019年7月3日为16524元，截至2019年7月3日工程款和利息合计80201元）；3．横沥镇政府在第二项所列工程价款及利息范围内向鞠罗军承担连带清偿责任；4．水电八局、横沥镇政府承担本案诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第六十六条的规定，判决驳回鞠罗军的全部诉讼请求。一审案件受理费1805.02元，由鞠罗军负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初11796号民事判决。上诉人鞠罗军不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决。2．改判支持鞠罗军的全部诉讼请求。3．由水电八局、横沥镇政府承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1.鞠罗军虽不具备施工资质，但其属于违法分包合同中的承包人，且在承包上述工程后，组织工人实际完成劳动施工，并将案涉工程移交。从上述情形看，鞠罗军完全符合实际施工人定义，一审判决认定鞠罗军不属于案涉工程的实际施工人属于事实认定错误。2.水电八局没有证据证明鞠罗军所完工工程属于第三人承包范围，且实际受领鞠罗军完工工程，应当向鞠罗军支付工程款。陈小荣代表水电八局办理领款和结算，其与所作陈述足以证明鞠罗军与水电八局的承包关系。3．根据横沥镇政府陈述，其已支付工程款为施工合同约定金额的90%，而非全部工程款。其次，案涉工程早已完成施工，交付并投入使用，未办理结算系横沥政府和水电八局故意拖延竣工验收和结算时间导致的。再次，不能以双方约定的付款节点，作为发包人的横沥镇政府没有欠付工程款的依据，否则发包人和总包方可以任意修改付款条件或者发包人单方面拒不办理了结算手续，以此来拖延、拒绝支付实际工程款。横沥镇政府存在欠付的工程款，应当在欠付的工程款的范围内对鞠罗军承担连带清偿责任。被上诉人水电八局答辩称：1．水电八局没有将工程分包给鞠罗军，双方不存在任何法律关系，本案没有任何证据证明水电八局将工程分包给鞠罗军，鞠罗军提交的所有证据没有水电八局签字盖章确认，在正常的施工过程中，需要最基本的结算和付款行为，水电八局都没有参与，而鞠罗军的证据证明了与其进行合同交易的相对方，其应当依据合同的相对性向当事人主张权利。2．鞠罗军不是实际施工人，实际施工人不是法律赋予的，但根据相关司法解释及理论，实际施工人是指不需要合同的转包承包人，违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，不包括直接提供劳动力的农民工和施工班组，水电八局与鞠罗军不存在无效合同的承包关系，因此，鞠罗军曲解了实际施工人的概念。从鞠罗军提供的结算证据来看，鞠罗军进行单纯的劳务作业，有两份结算单，一份是即时点工，另一份是西路排站，项目部临时板拆设施，其中内容也是从劳务作业（不提供施工材料）。3．水电八局与廖文洲存在合同关系，水电八局将部分辅助工程分包给廖文洲，这一事实在其他案件中已经查明，并得到法律文书的确认，如果鞠罗军认为水电八局在工程转包、分包中存在违法行为，该举证的义务应由鞠罗军承担。4．陈小荣系廖文洲聘请人员，其没有为水电八局办理财务领款和结算业务。水电八局委托过陈小荣代领几次对公支票，对公支票并非现金支票。在水电八局欠付廖文州工程款范围内委托陈小荣代取支付到水电八局账户的支票合乎常理。至于陈小荣的聊天记录不应被采信，陈小荣没有出庭作证，无法确认聊天记录一方是否为陈小荣，无法核实事情真相。5．陈小荣的身份在相关法律文书中得到确认，陈小荣为廖文洲项目部工作人员，水电八局将部分辅助项目分包给廖文洲，应当向廖文洲支付工程款，在领取总款且不存在风险的前提下，让陈小荣去办理属于水电八局应当支付给廖文洲的工程款理所当然。6．鞠罗军二审提交的调解协议非水电八局参与，赵刚并非水电八局的人员，印章也不是水电八局。退一步说，即使水电八局参与，但也不能作为认定案件的事实。该调解协议系鞠罗军律师起草的，利用和解协议不利内容的签订后后续诉讼准备证据，有违诚信原则。被上诉人横沥镇政府答辩称：横沥政府支付给水电八局的进度款已经履行完毕，不存在拖欠的情形。按照合同约定，当工程款达到合同价90%时，不再按进度付款，待工程竣工验收合同，并经工程造价审核部分，按规定审核结算后60天内付至结算价的95%，剩余工程款待保修期满后30天内付清，案涉工程现已竣工验收，正在进行结算，相关最终的结算价还未出，所以不存在所谓的要支付后续款项的前提条件。所以，鞠罗军要求横沥政府承担责任没有相应的合同、事实和法律依据。本院对一审法院查明事实予以确认。另查明，鞠罗军在二审期间提交了一份《和解协议书》，显示签订时间是2020年5月26日，内容为水电八局确认案涉工程现办理工程结算，尚余部分未结算工程款，水电八局承诺在收到未结算工程款后优先向鞠罗军支付所欠工程款63677元，如水电八局未在指定时间支付，则鞠罗军有权申请法院执行，且保留向横沥镇政府追究连带清偿责任的权利。案外人赵刚代表水电八局在《和解协议书》上签名且加盖了“中国水利水电第八工程局有限公司”印章，鞠罗军也在《和解协议书》签名确认。对于该《和解协议书》，水电八局不确认其真实性，认为印章并非水电八局的印章，水电八局没有参与过该调解，赵刚也非水电八局的人员，其系廖文洲所聘请的人员。横沥镇政府认为《和解协议书》与其无关。针对该《和解协议书》的形成过程，鞠罗军称，水电八局的代理人张维当时要求鞠罗军联系东莞横沥项目部赵刚，赵刚打电话给张维后同意和解，并当面在《和解协议书》上加盖印章；加盖印章的地方在东莞市。水电八局称，其同意廖文洲项目部和鞠罗军和解，鞠罗军同意和解撤诉，具体过程是赵刚和鞠罗军谈，其不清楚过程。本院认为，本案为建设工程合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对鞠罗军上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本院分析如下：鞠罗军主张水电八局将部分工程分包给鞠罗军，即水电八局与鞠罗军存在建设工程合同关系，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，鞠罗军应当承担举证证明责任。对此，鞠罗军提交的《分项工程班组结算表》、防洪排涝工程部分工人的工资支付记录、聊天记录、银行流水，均没有水电八局的盖章确认，里面所涉人员马苍、罗太华，根据生效的（2017）粤19民终4313号民事判决反映出水电八局将案涉工程转包给了廖文洲，《分项工程班组结算表》所涉人员系廖文洲所聘请的人员；至于陈小荣的身份问题，结合（2018）粤1973民初12980号案件材料显示，陈小荣同时属于案涉工程和另一工程的税务经办人，水电八局并非另一工程的承包人，若陈小荣系水电八局的员工，其代另一工程承包方办理税务，不符合常理。综上，鞠罗军提交的上述证据不足以证明水电八局将部分工程发包给鞠罗军。鞠罗军在二审期间提交的《和解协议书》，水电八局并不确认其真实性，结合鞠罗军、水电八局的陈述，本院对《和解协议书》存疑。即使水电八局确有参与案涉调解，但依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定，案涉《和解协议书》亦不能作为直接认定鞠罗军与水电八局存在建设工程合同关系的证据。综上所述，鞠罗军的证据不足，其请求水电八局支付欠付工程款，没有依据，本院不予采纳。由于鞠罗军请求水电八局支付工程款的依据不足，其在本案中要求横沥镇政府在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任，亦没有依据，本院不予支持。至于鞠罗军请求确认其为东莞市横沥镇职教城项目防洪排涝工程实际施工人身份的诉讼请求，一审不予支持，处理并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人鞠罗军的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1805.03元，由鞠罗军负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  苗卉卉审判员  陈锦波审判员  毛宇翔二〇二〇年十一月六日书记员  谢翠婷