河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3755号上诉人（原审原告）：吴祖德，男，1968年1月3日出生，汉族，住河南省光山县。上诉人（原审被告）：甘浩（又名甘中源），男，1967年11月8日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：高明玉，河南兴原律师事务所律师。上诉人吴祖德因与上诉人甘浩民间借贷纠纷一案，均不服光山县人民法院（2020）豫1522民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴祖德、上诉人甘浩及其委托诉讼代理人高明玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴祖德上诉请求：1.改判被上诉人偿还其于2013年11月27日和2014年1月16日分别向上诉人借款各3万元的本息；2.维持原审判决书之第一项判决；3.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认为“被告向原告及合伙人郑德辉结算时记载的吴祖德向甘浩支付的两笔工程款时间、数额均一致：且此借条的时间在原、被告签订《工程承包协议》中约定的工期之内，故对被告称此两张借条实质上是原告向其支付工程款的收据的意见，本院予以采纳”。上诉人认为原审所采纳的被告辩解意见是错误的，与事实相矛盾。1、原审被告向法庭举证的所谓结算记录，不是合同双方共同签字认可的工程款结算单，而是被告自己的记录，原告当庭不承认该记录，指出是被告自己伪造的，不是合法证据，应予以排除。至于借条的时间在《工程承包协议》中约定的工期之内，也不能证明借条是收条。虽然，被告与原告及合伙人郑德辉签订了《工程承包协议》，根本不能排除原、被告之间还存在其他经济往来活动。更不能把其他所有行为简单地归纳入于《工程承包协议》这一个行为之内。2、既然这两笔3万元的借款是支付被告与原告及合伙人郑德辉建房的工程款，就必然在原告与合伙人郑德辉之间得到共同确认。上诉人在二审补充，2018年2月10日，原告与郑德辉所签《协定》和凭证作为证据。从该《协定》第3条中可以看出：（1）“吴祖德要将付了建楼老板甘忠元（甘浩）承建费的所有收据等，提供给郑德辉，吴祖德可以留复印件，以便与甘结算‘吴祖德商住楼’承建账目”，并且原告与郑德辉在2016年11月14日所签订的《协定》已经光山县人民法院认定为有效，该《协定》约定建房工程款由郑德辉与被告甘忠元结算。因此，原告必须将“付建楼老板甘忠元（甘浩）的所有收据等”转交给郑德辉，其中本案诉争的四张被告的借条，郑德辉认为是原告与被告之间的借贷行为与工程款无关而拒绝接收被退回。其他郑德辉认可，能与被告结算工程款的付款凭证原件郑德辉收去，给原告留下复印件。本案原告起诉被告的四张借条均是原件，没有原件郑德辉怎样与被告进行工程款结算，被告又如何认可这种自己借条还在出借款人手中的结算？四张借条没有进入被告辩称的所谓支付工程款的结算中，根本与工程无关。（2）“郑、吴共同向甘忠元要回建楼质检证件等手续，否则，不再给甘忠元算帐、付款”。事实是甘忠元至今仍未能提供建楼质检证件等手续，双方账目根本就没有结算，被告原审向法庭提交的所谓结算记录，作为证据丧失真实性。3、判决书认定的事实，既不符合大众交易习惯，也与证据本身的涵义不符。（1）被告五十多岁的成年人，又在当地多年从事建筑工程承包，其阅历和人脉不会低于一般人，不会不知道收条与借条的区别，会将自己应收的工程款写成借款，并且时至今天仍在结账后不收回借条，这有悖常理。（2）原告起诉被告的四张借条，原审认定是合法证据，就只能按证据载明的涵义来理解认定，借条载明：今借到吴祖德现金30000元。即使牵强地解释为提前预支工程款写成借条了，也应该载明：今借到工程款30000元，而不是“今借到吴祖德现金30000元”。因为工程款是要原告与合伙人郑德辉共同承担的，并且在合同约定的工程期之内。被告出具的借款凭证涵义明确无误，就应当依据证据指向的事实予以认定。（3）被告承建原告及合伙人郑德辉的吴祖德商住楼工程，总建筑面积2000多平方米，双方所签《工程承包协议》的合同工程价款达170余万元，原审判决书已载明：被告辩称原告尚欠其60余万元的工程款，并据此对原告反诉，这就证明了原告及郑德辉已付被告工程款超百万元。被告不仅仅是收到被告出具给原告个人的四张借条的165600元。被告在收到其他工程款出具的收款凭证时是如何书写的呢？既然，被告原审已向法庭提交了工程结算记录作为证据，他自己所出具的收款凭证原件已退还给他了，被告承担举证责任。请被告提供这些凭证比对，若有任何一张凭证载明：今借吴祖德现金xxx元样式的凭证作为收到工程款进入结算的。上诉人这四张借条全部作废，并甘愿承担伪造证据进行虚假诉讼的刑事责任！二、原审判决认定被告2017年9月9日和2017年10月8日向原告借款105600元及利息的判决，事实清楚，适用的法律正确，二审应予维持。综上所述，被告在承建原告与郑德辉所建的吴祖德商住楼过程中，由于长期不能提供所承建楼房的质检证明，导致工程款无法结算，被告便借口拒不归还其向原告个人的借款，企图将借款与工程款混为一谈。原告始终承认仍欠有被告承建“吴祖德商住楼”的部分工程款，但所欠工程款由原告合伙人郑德辉承担给付义务，原告与郑德辉有算账协定，并经光山县人民法院生效判决确认，与本案无关，因此，原审判决驳回了被告的反诉请求。为此，请求信阳市中级人民法院查明事实，依法判允上诉人的上诉请求。甘浩辩称：1.对方认为有内部协议，这个内部协议不能对抗本案的上诉人甘浩，其所欠的工程款应该由吴祖德支付；2.双方的结算形式，双方结算了170万，吴祖德尚欠甘浩65万工程款没有支付，我方认为在本案中民间借贷的事实是不存在的，双方的法律关系是建设工程合同的法律关系，以两个借条来认定是错误的，民间借贷事实是不存在的，原审认定法律关系错误，应当改判或发回重审。甘浩上诉请求：依法发回重审或予以改判。事实与理由：2013年6月29日，上诉人甘浩（又名甘中源）与被上诉人吴祖德及第三人郑德辉签订“工程承包协议书”一份。该协议书约定被上诉人吴祖德、第三人郑德辉将光山县紫水和平街吴岗村民组对面吴祖德八间门面地皮以包工包料的方式一次性包给上诉人施工。该工程于2015年交付给被上诉人，被上诉人已向社会不特定对象出售完毕。该工程共计工程款227.55558万元人民币，期间上诉人从被上诉人处以“借据”的形式支取部分工程款约160万（包含在本案中被上诉人所起诉的四笔款项），被上诉人至今尚欠上诉人工程款约67.5万元。在支取后两笔工程款时，被上诉人以其与第三人郑德辉账目分开为由要求上诉人在其“借据”上注明与“吴祖德商住楼无关”字样。2020年被上诉人吴祖德以“民间借贷”纠纷向光山县人民法院提起诉讼，要求上诉人支付其四笔借款本金及利息，上诉人提起反诉。原审法院错误认定事实，导致错误判决如下：一、原审法院认为：“被告提出的反诉请求，与本案并非同一法律关系，本案不予处理”。上诉人认为，被上诉人在近五年的时间里向上诉人出借四笔借款与常理不符。上诉人与被上诉人之间非亲非故，再前述借款尚未归还的情况下，仍向上诉人出借款项亦与情理不符。被上诉人之所以“出借”给上诉人款项，是基于其尚欠上诉人的工程款。故在本案中，“民间借贷”的法律基础事实并不存在，双方实际上系建筑工程合同法律关系，此其一。其二，原审法院在处理前两笔“借款”时，已认定与本案的“支付工程款”存在着关联。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条规定“反诉与本诉请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”。原审法院仅以“与本案并非同一法律关系”而不予处理，明显不当。二、在原审开庭审理过程中，上诉人亦向光山县人民法院举证：即被上诉人给上诉人所出具的“借据”18000元，原审法院已庭审质证。原审法院在以“民间借贷”法律关系判决上诉人清偿后两笔“借款”未予以折抵，既与客观事实不符，亦与法律规定相悖。三、原审法院在诉讼费用的分配上，亦明显不当。在原审过程中，被上诉人的诉讼请求本金为165600及利息117834元，而原审判决仅支持了被上诉人的部分诉讼请求，而原审判决“案件受理费减半收取计2776元”由上诉人全部承担，明显不当。基于上述事实及理由，上诉人认为原审法院在本案审理过程中，对应当合并审理的反诉不予处理属认定事实错误，适用法律不当，判决明显不公，故依法提出上诉。吴祖德辩称：一、被告上诉称被告为原告及郑德辉施工建造吴祖德商住楼，“该工程共计工程款227.55558万元人民币，期间上诉人从被上诉人处以‘借据’的形式支取部分工程款约160万元（包含本案中被上诉人所起诉的四笔款项）”。既然如此，请被告二审中补充证明自己主张，被告负有举证责任。因为，被告自称工程款共计为227.55558万元人民币，证明工程款已进行决算，被告以“借据”方式支取的约160万元的工程款所出具的“借据”必然退还给了被告，请被告将这160万元的借据提交二审人民法院审核。事实是，由于被告不能向工程质监机关提供施工资料，导致工程无法取得工程质量竣工验收至今，直接影响了该房屋产权证的办理。原告与合伙人郑德辉早已经以协议方式达成共识：被告不提供房屋质检资料，不再与被告结算和付款，哪来的工程结算。至于以“借据”的形式支取160万元的工程款，若这160万元有任何一张借据载明：今借到吴祖德现金xxx元样式的借据进入工程结算。原告不仅放弃这四笔借款，同时甘愿承担虚假诉讼的刑事责任。二、被告在原审中辩称原告向其借款48000元，原告当庭表示双方可以凭彼此的借条结算，但被告只举证了原告18000元的借条，这也充分证明除工程施工之外，原、被告之间还存在其他经济交往活动。三、本案不存在第三人郑德辉，郑德辉是与原告合伙建房的合伙人，而原告起诉被告的案由是借贷纠纷。郑德辉是案外人，不是本案诉讼当事人原告，被告以原告及郑德辉共同欠其工程款为由反诉，这在法律上根本不能成立。综上所述，被告上诉的理由既无事实依据，也无法律依据，请求二审人民法院依法改判，驳回被告“发回重审”的上诉请求。吴祖德向一审法院起诉请求：1.判令被告归还原告借款本金165600元；2.判令被告按约定支付借款利息117834元；3.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年12月23日，原告吴祖德及案外人吴光耀、郑德辉协议约定共同建房。2013年6月29日，原告吴祖德及案外人郑德辉作为发包方将上述建房工程以包工包料的方式一次性包给被告甘浩施工，双方于当日签订《工程承包协议》，约定工期为2013年7月1日至2014年1月30日。在约定工期之内，被告向原告出具借条两张，内容分别为“借到今借到吴祖德现金款叁万元整（30000.00）月息1分52013.12.27甘浩”、“借条吴祖德现金款叁万元整（30000）月利息1分5甘忠元甘浩2014年元月16号”。此后，被告于2017年又向原告出具借条两张，内容分别为“借条今借到吴祖德现金捌万贰仟元（82000元），月息1分5借期一年借款人甘忠元2017.9.9”、“借条今借到吴祖德现金款贰万叁仟陆佰元（23600元），月息1.5分甘忠元2017年10月8日”该两张借条上均注明“与吴祖德工程款无关”。原告称上述四张借据中的款项均系借款，被告辩称上述款项并非借款，是原告向被告支付的工程款，被告本应向原告出具收据，原告以债权人的强势地位强迫被告出具借据，并约定高利。另查明，原告吴祖德于2013年12月27日付被告甘浩工程款30000元，2014年1月16日付被告甘浩工程款30000元。一审法院认为，被告向原告出具的两张30000元借条的借款时间，与原告及其合伙人郑德辉结算时记载的吴祖德向甘浩支付的两笔工程款的时间、数额均一致，且此借条出具的时间在原、被告签订《工程承包协议》中约定的工期之内。故对被告辩称此两张借条实质上是原告向其支付工程款的收据的意见，本院予以采纳。被告辩称其于2017年10月8日及2017年9月9日向原告出具的两张借条，实质上也是原告向其支付工程款的收据，原告以债权人的强势地位强迫被告出具借据以牟取高利。但被告并未提供相应证据证明，依据法律规定“在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭”，即使被告所述属实，其在法定的撤销权行使期限内未行使权利，撤销权已经消灭。故对其该项辩解意见，本院不予采纳。被告应当按借款合同约定，向原告支付借款本金及利息。被告提出的反诉请求，与本案并非同一法律关系，本案不予处理，对此被告可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条、第五十五条、第六十条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定，判决：一、被告甘浩于本判决生效后十五日内偿还原告吴祖德借款本金105600元及利息（其中82000元的利息，按月利率1.5%自2017年9月10日计算至借款还清之日止；其中23600元的利息，按月利率1.5%自2017年10月9日计算至借款还清之日止）；二、驳回原告吴祖德的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2776元，由被告甘浩承担。本院二审期间，吴祖德提交《郑德辉、吴祖德关于所借陈贻满债务本息偿还及其它问题的协定》、吴祖德经手所付工程款的凭证13张复印件。甘浩质证认为，证据是复印件，无法核实真实性，即使是真实的，原审中应当提供，不能视为二审的新证据，即使前两项是新证据，该证据不能证明上诉人吴祖德索要证明的事项，理由是原被告直接存在着建筑合同法律关系，在上诉人吴祖德尚欠甘浩65万元的情况下仅仅以甘浩出具的借据就认定双方纯在民间借贷法律关系是与最高院的规定不符的，如果工程款已经支付完毕，甘浩又另外从吴祖德手中借现金才能认定为民间借贷法律关系。有一部分是借据，仅仅以收据来排除借据是不对的。本院认为，上述证据均为复印件，无原件进行核对，亦不属于法律和司法解释规定的新证据，本院不予评判认定。本院另对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据查明的案件事实和双方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：1.本案应定性民间借贷还是建设工程施工合同纠纷；2.案涉争议款项是甘浩的借款还是双方建设工程合同一方的借支；3.吴祖德的借款18000元是否应当冲抵。建设工程施工合同，是指发包方（建设单位）和承包方（××）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。结合本案，2013年6月29日，吴祖德及案外人郑德辉作为发包方以包工包料的方式一次性将“吴祖德商住楼”工程承包给甘浩施工，双方于当日签订《工程承包协议》，约定工期为2013年7月1日至2014年1月30日，双方之间存在建设工程施工合同关系，双方当事人均无异议。该合同履行期间，2013年12月27日与2014年元月16日，甘浩作为借款人分别向吴祖德出具两张金额各为3万元的借条；2016年2月4日，吴祖德作为借款人向甘浩出具18000元借条；2017年9月9日、2017年10月8日，甘浩再次作为借款人又向吴祖德分别出具两张金额为82000元、23600元的借条。由此可见，上述《工程承包协议》签订后，吴祖德与甘浩之间存在互相出具借条的行为，案涉的借条所发生的款项，均在双方《工程承包协议》履行期间。且“吴祖德商住楼”工程，吴祖德称“始终承认仍欠有被告承建‘吴祖德商住楼’的部分工程款”，“但所欠工程款由原告合伙人郑德辉承担给付义务，原告与郑德辉有算账协定”。因“吴祖德商住楼”工程为吴祖德与案外人郑德辉的合伙工程，吴祖德与案外人郑德辉的“算账协定”，对工程承建人的甘浩没有约束力。因此，甘浩关于其与吴祖德之间以借据的方式进行工程款借支的上诉理由成立，案涉借条所对应的款项应为“吴祖德商住楼”工程一方的借支。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。因此，本案应为建设工程施工合同纠纷。一审中，甘浩举证吴祖德作为借款人于2016年2月4日向其出具的18000元借条，因吴祖德在二审庭审中对此借据予以认可并同意扣除；又因双方均认可“吴祖德商住楼”工程双方账目没有结算，该借条18000元和案涉借条所对应的款项，双方可在“吴祖德商住楼”工程结算时予以冲抵。综上所述，吴祖德的上诉请求不能成立，应予驳回；甘浩的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销光山县人民法院（2020）豫1522民初1827号民事判决；二、驳回吴祖德的诉讼请求。一审案件受理费2776元、二审案件受理费5552元，均由吴祖德负担。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  胡晓峰二〇二〇年十一月十三日法官助理吕天雯书记员罗逍