黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终5769号上诉人（原审被告）：刘峰，男，1971年10月10日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：李娜，黑龙江高盛律师集团事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘欢，男，1993年6月13日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省依兰县。上诉人刘峰因与被上诉人刘欢生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初3550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘峰上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘峰承担刘欢20%的赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由刘峰、刘欢按责任比例分担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足。本案的发生系刘欢及家人到刘峰经营的房屋内挑衅滋事，对刘峰的妻子漫骂，殴打,砸室内的物品而发生的，刘欢与刘峰均受到洽安处罚，一审法院没有认定刘欢具有严重过错，以减轻刘峰的责任。一审法院认定的“因刘欢及家人在出租房屋时，通过中介马华（刘峰妻子)租房，导致矛盾冲突发生，刘峰持菜刀将刘欢手砍伤”事实错误。刘峰夫妻开办“房屋中介”，2019年10月初，刘欢因有房屋出租，委托刘峰的妻子马华提供居间服务，约定居间服务费为当月房费的一半。马华带欲租房的人去刘欢提供的房源看房，然而，刘欢与看房人员接触后，与看房人私下达成了租房协议。2019年10月21日下午7时许，刘峰妻子马华得知刘欢与租房户签订租房协议后，向刘欢打电话核实，欲索取应得的居间服务费，双方在电话中发生口角，刘欢在发生口角后的几分钟就带着一身酒气来到刘峰房屋中介处,其家人也一同赶来。直接进入刘峰所在的哈尔滨市××××号“华夏地产”，进行漫骂，将桌子上的杯子扔到地上故意损毁财物，与马华撕打。马华是一个中年妇女，且比较瘦小，刘峰为避免妻子再受伤害，情急之下抓起屋内的刀在半空中挥动,意图吓走刘欢。然而刘欢年轻气盛、血气方刚，谁也劝不住，上前伸手夺取刀，发生了本案，刘峰与刘欢打仗一案，经哈尔滨市香坊区珠江路派出所进行处理，对刘峰及刘欢均进行治安处罚，刘欢对发生本案有严重过错，受到珠江路派出所的行政处罚，而一审法院置刘欢违背诚信原则与合同义务，恶意“跳单”、酒后到刘峰处滋事、导致损害结果发生，受到公安机关的行政处罚不顾。判决刘峰承担刘欢的全部损失,于法无据，于情无理。二、一审法院对刘欢以服务业人员认定其误工费是错误的，虽然刘欢系登记注册的个体工商户经营者，但该个体工商户已连续两年被黑龙江市场监督管理局被列入“经营异常名录”，通过一审庭审，刘欢仍在依安县××乡××组居住，足以证实，一审法院以个体工商户业计算刘欢的误工费是错误。三、《司法鉴定意见书》对刘峰误工期、护理期的建议时间过长。对营养费的法律适用有误。依据鉴定结论所依据的规定，《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.7:指、掌骨骨折[S62.602、S62.301]:b）手术治疗:误工30-90日，护理20-30日。而鉴定结论对误工期与护理期均按照顶格进行建议,请二审法院考虑刘欢的年龄等自身情况,对误工期、护理期及营养费作出公平的判定。四、一审法院程序违法，一审法院的判决超过刘欢的诉讼请求，请二审法院予以纠正。综上，纵观本案，刘欢是引起本案争端的始作俑者，违背诚信原则与合同约定义务，拒不支付约定的中介服务费，当刘峰妻子与其通电话后，立即到刘峰处滋事，刘欢有严重的过错，一审法院判决没有对刘欢自己的过错承担责任,实属错误，为此,请二审法院撤销一审判决，改判刘峰承担刘欢20%的赔偿责任。刘欢辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘峰的上诉请求。刘欢向一审法院起诉请求：1.刘峰赔偿刘欢医疗费27,522.29元、误工费16,335元、护理费5445元、住院伙食补助费1000元、营养费3000元、交通费100元、鉴定费1200元；2.本案诉讼费用由刘峰承担。一审法院认定的事实：2019年10月21日20时许，在哈尔滨市××××号华夏地产，因刘欢及其家人在出租房屋时未通过中介方马华，导致矛盾冲突发生，刘峰持菜刀将刘欢左手砍伤。次日，哈尔滨市公安局香坊分局作出香公（珠江）行罚决字[2019]1374号行政处罚决定书，对刘峰行政拘留并处罚款。刘欢因伤在黑龙江中德骨科医院骨二病房住院10天，诊断为左手刀砍伤伴血管神经肌腱损伤、左第5掌骨开放骨折。刘欢在住院期间及出院后复查花费医疗费合计26,322.29元，其自行购买辅助器具花费1200元。本案在审理过程中，经刘欢申请,一审法院经哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托黑龙江省普利斯司法鉴定中心对相关事项进行司法鉴定，2020年7月31日，该中心作出黑普[2020]临司鉴字51号司法鉴定意见书，内容为营养期30天、1人护理30天、误工期限90天、未构成伤残等级、术后康复及对症治疗费用按实际合理之处计算。刘欢花费营养期限、护理时间及人员、误工期鉴定费、继续治疗费用鉴定费合计1200元。另查明，2019年黑龙江省省直机关一般工作人员出差伙食补助费标准为每人每天100元、2019年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为65,339元。刘欢于2017年4月注册成立哈尔滨市香坊区鑫浩洗车美容装饰店，其为该装饰店经营者。一审法院认为，刘峰侵害刘欢人身权益，有行政机关作出的行政处罚决定书，一审法院予以确认，刘峰应当承担侵权责任，赔偿刘欢各项合理损失。刘峰辩称刘欢存在严重过错，但无相应证据证实，一审法院对该抗辩内容不予支持。关于刘欢诉请医疗费的问题，其因伤住院及复查实际支出医疗费26,322.29元，该项诉求于法有据，应予支持，应由刘峰予以赔偿。关于刘欢诉请误工费的问题，结合其从事的行业为服务业，参照2019年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算，其误工费为16,335元（65,339元/年÷12个月×3个月），应由刘峰予以赔偿。关于刘欢诉请护理费的问题，因其未能提供护理人员的劳动合同、收入流水等证据，故对护理人员的误工费标准参照2019年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算，其护理费为5445元（65,339元/年÷12个月×1个月），应由刘峰予以赔偿。关于刘欢诉请住院伙食补助费的问题，其因伤共住院10天，住院伙食补助费标准可参照黑龙江省省直机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算,其住院伙食补助费为1000元，该项诉求于法有据，应予支持，应由刘峰予以赔偿。关于刘欢诉请营养费的问题，其营养期为30天，营养费标准可参照黑龙江省省直机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算，其营养费为3000元，该项诉求于法有据，应予支持，应由刘峰予以赔偿。关于刘欢诉请交通费的问题，因其未提交证据证明交通费支出情况，故对交通费可按每天3元计算，共计30元（3元/天×10天），应由刘峰予以赔偿。刘欢超出上述数额的诉讼请求部分，一审法院不予支持。关于刘欢诉请辅助器具费的问题，其自行购买辅助器具花费1200元，一审法院予以支持，应由刘峰予以赔偿。关于刘欢诉请鉴定费的问题，刘欢诉请鉴定费1200元，一审法院予以支持，应由刘峰予以支付。刘峰抗辩继续治疗费用、鉴定费应由刘欢自行负担，司法鉴定意见书中载明，刘欢损伤术后的康复及对症治疗费用按实际合理支出计算，而未明确刘欢不会产生后续治疗费用，故对刘峰的抗辩内容，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条规定，判决如下：一、刘峰于本判决生效后立即赔偿刘欢医疗费26,322.29元；二、刘峰于本判决生效后立即赔偿刘欢误工费16,335元；三、刘峰于本判决生效后立即赔偿刘欢护理费5445元；四、刘峰于本判决生效后立即赔偿刘欢住院伙食补助费1000元；五、刘峰于本判决生效后立即赔偿刘欢营养费3000元；六、刘峰于本判决生效后立即赔偿刘欢交通费30元；七、刘峰于本判决生效后立即赔偿刘欢辅助器具费1200元；八、刘峰于本判决生效后立即支付刘欢鉴定费1200元；九、驳回刘欢其他诉讼请求。案件受理费500元（刘欢已预交500元），由刘峰负担，于本判决生效后立即给付刘欢。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.刘峰提交的哈尔滨市公安局香坊分局行政处罚决定书复印件、经营场所的照片、经营者为马华的个体工商户营业执照各一份，拟证明：双方矛盾冲突是因刘欢而起，冲突的地点在马华经营的地产中介内，刘欢对纠纷的发生有重大过错。经质证，刘欢称，对行政处罚决定书的真实性、合法性、关联性均有异议，该处罚决定书并无刘欢本人的签字；对经营场所的照片、经营者为马华的个体工商户营业执照真实性及证明问题无异议。本院认为，上述三份证据不属于二审新证据，且不能证明本案待证事实，均不予采信。2.刘峰提交企业信用信息公示报告一份，证明刘欢经营的鑫浩洗车美容装饰店存在经营异常的情况，没有证据证明刘欢的该装饰店继续经营。经质证，刘欢称，经营异常在很多企业中均存在，不能证明刘欢的美容装饰店不在营业。本院认为，该份证据不属于二审新证据，且企业信息经营异常并非等同于企业注销，该证据不能证明本案待证事实，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案系健康权纠纷。刘峰因此次事件被公安机关行政拘留十日并处以罚款五百元，刘峰未对《行政处罚决定书》提起复议或诉讼，应当认定刘峰对行政处罚认定的事实无异议。刘峰主张刘欢对刘峰的妻子马华进行殴打，为另一法律关系，如其有证据证实其妻子马华因本次事件亦受到了身体损伤及医疗损失，其可以另行主张权利。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，刘欢未举证证明其固定收入或近三年的平均收入，但其举证证明其从事服务行业，刘峰举证证明刘欢的鑫浩洗车美容装饰店存在企业信息经营异常，企业信息经营异常并非等同于企业注销，刘峰举示的证据不能证明刘欢未从事服务行业，故一审法院按照参照2019年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为标准计算刘欢的误工费并无不当，本院予以维持。关于护理期、营养期、误工期的问题。根据黑龙江省普利斯司法鉴定中心出具的黑普[2020]临司鉴字第51号鉴定意见，鉴定意见结论中明确认定了护理人数及护理期限、加强营养期限、误工期限。刘峰主张刘欢的护理期限、加强营养期限、误工期限过长。本案对护理期限、加强营养期限、误工期限的鉴定系经当事人申请依法启动，双方当事人对选定的鉴定机构没有异议，故本案鉴定程序启动合法。刘峰对该鉴定意见结论有异议，但其对该鉴定意见没有要求鉴定人员出庭接受质询。且刘峰除口头对鉴定意见分析提出异议外，并未提交任何证据证实鉴定意见符合重新鉴定的法定情形。故一审法院依据鉴定意见，作出根据护理期限、加强营养期限、误工期限确定相关护理费、营养费、误工费相应数额的判决结果，并无不当。综上所述，刘峰的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由刘峰承担。本判决为终审判决。审判长 马立娜审判员辛吉雁审判员吴浩松（）二〇二〇年十一月二十五日法官助理姜珊书记员李迪