山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终4036号 上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区京广中心商务楼**。统一社会信用代码×××94Ｋ。 法定代表人：周建潮，理事长。 委托诉讼代理人：聂洪涛，山东豪才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁成业，山东豪才律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博红糖果餐饮有限公司。住。住所地：山东省淄博市张店区义乌商城街**一社会信用代码×××2Ｘ9。 法定代表人：刘昕，经理。 被上诉人（原审被告）：张店糖糖歌舞厅。住。住所地：山东省淄博市张店区华光路义乌商城街****一社会信用代码×××Ｑ88。 经营者：翟勇锋。 上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音集协）因与被上诉人淄博红糖果餐饮有限公司、张店糖糖歌舞厅著作权权属、侵权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国音集协上诉请求:1.撤销一审判决第一项，依法改判两被上诉人支付上诉人赔偿金164542元；2.本案一、二审诉讼费用均由两被上诉人承担。事实和理由：上诉人系管理大量音乐电视作品、代表众多权利人的集体管理组织。一审对上诉人的诉求未予全部支持，显属不当。一、集体管理组织与卡拉OK经营者之间的侵权诉讼，考虑到一方系管理着大量音乐电视作品、代表了众多权利人利益的集体管理组织，而另一方系大量使用音乐作品而又未获取授权的作品使用者，举证责任应遵循从严保护知识产权的同法政策，适当降低集体管理组织在具体作品内容、作品权利来源、侵权行为等方面的举证责任，而给予卡拉OK经营者自证不构成侵权的举证责任。依据民事诉讼法司法解释第九十三条规定，上诉人现阶段管理作品共16万余首，表演者涵盖了流行度最高的数百名华语歌手，上诉人管理作品的流行程度和广泛程度没有疑义，被上诉人作为卡拉OK经营者，其营业模式决定了有大量音乐作品的使用。上诉人已在举证能力范围内对被上诉人部分侵权事实进行了证据保全，可以证明被上诉使用的音乐电视作品与上诉人所管理的同名作品内容相同。基于以上事实，足以推定其使用了上诉人所管理的所有作品。民事诉讼法司法解释第九十三条第二款：前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外。由于上诉人作为集体管理组织区别于一般著作权人的法律地位，并且限于上诉人的举证能力，上诉人没必要也没有能力将被上诉人曲库中的所有音像作品播放并进行证据保全。由于自助点播系统处于被上诉人控制之下，并且被上诉人没有证据证明取得曲库内音乐电视作品的使用许可，如果被上诉人否认使用了上诉人所管理的作品应当由被上诉人承担举证责任；二、本案中，一审法院计算赔偿数额错误，上诉人的实际损失可以确定，不能适用法定赔偿。著作权法第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。上诉人的主要业务范围就是依法与会员签订音像著作权集体管理合同，与音像节目的使用者签订使用合同并收取使用费。根据《著作权集体管理条例》第二六条的规定，国家版权局要求由上诉人统一向卡拉OK经营场所收取音乐作品、音乐电视作品使用费。被上诉人经营期间拒绝与上诉人签订著作权许可合同并交付使用费的，上诉人的实际损失就是因不能签订著权许可合并收取使用费造成的可得利益损失，即著作权许可费。《著作权集体管理条例》第二十五条规定，著作权集体管理组织应当根据国务院著作权管理部门公告的使用费收取标准，与使用者约定收取使用费的具体数额。国家版权局2006年发布的《卡拉OK经营行业权使用费标准》规定，卡拉OK经营行业以经营场所的包房为单位，支付音乐作品音乐电视作品使用费，基础标准12元/包房/天。根据全国不同区域以及同地域卡拉OK经营的不同模式和水平，可以按照上述标准在一定范围内适当调整山东省标准为9.2/包房/天。经上诉人于被上诉人店内消费后对店内包间数进行拍摄确认，店铺包间数量约为49间。上诉人的许可费损失应当按照“9.2元×49间×365天14542元”计算。原告一审仅主张赔偿一年的版权费损失164542元，但是保留连续追偿两年版权费损失的权利。基于原告损失是可以精准计算的，不应使用法定赔偿；三、一审法院忽略经营者包房数量及集体管理组织管理海量作品特点的判决方式会让集体管理组织及经营者陷入多轮诉讼中，会浪费司法资源也会造成规模较大的经营者普遍侵权的经营现实。上诉人现阶段只能按照国家版权局公告的标准，以卡拉ok经营场所内的包间数量为计算依据，按照经营时间确定缴费数额来签订著作权许可合同发放的许可数额。一审法院无视法律规定，其酌情确认赔偿数额仅为上诉人当年损失的四分之一。而根据法院诉讼效率推定，每年处理同一侵权者案件不会超过两件。即使侵权经营者完全履行了该判决，仍获利数万元。而对恶意侵权者基于判赔过低而获利后更拒绝向集体管理组织缴费，集体管理组织被迫进行第二轮第三轮类似维权。不仅增加了诉累，浪费了司法资源，也扭曲了依据集体管理组织规范版权市场、促进作品传播的立法本意，转向鼓励规模较大经营者侵权的价值取向。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应当按照行业标准依据包房数量来支付版权使用费。 被上诉人未提交书面答辩意见。 中国音集协向一审法院起诉请求：1.判令被告依法向原告支付赔偿金164542元（包含维权合理开支三万元）；2.判令被告承担本案全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费等）。 一审法院认定事实：中国音集协是经民政部批准成立的社团法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨及与本会宗旨一致的相关业务活动。2012年3月6日，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订音像著作权授权合同，滚石国际音乐股份有限公司将其享有著作权的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限于卡拉OK经营场所）、广播权以信托方式授权原告管理，原告有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，合同自2012年1月1日生效，有效期三年。2017年12月4日，滚石国际音乐股份有限公司出具声明一份，双方签订的音像著作权授权合同有效期继续顺延至2020年12月31日。2017年10月17日，中国音集协与海蝶（天津）文化传播有限公司签订《音像著作权授权合同》，约定海蝶（天津）文化传播有限公司将其拥有著作权的音像节目的放映权等权利信托中国音集协管理，中国音集协有权以自己的名义提起诉讼。2019年7月29日申请人中国音集协的委托代理人蔡沐松到北京市方圆公证处申请公证。同日上午，该公证处两名工作人员与申请人的委托代理人蔡沐松共同来到位于北京市西城区××艺术大厦××层的中国版权保护中心版权登记大厅。在公证人员的监督下，蔡沐松向中国版权保护中心的工作人员提交上述105首需要调取的作品调档申请《歌单》。中国版权保护中心的工作人员受理申请后，按照申请调档的《歌单》内容向蔡沐松出路了105首作品的《作品登记证书》和光盘，经蔡沐松领取并核对无误后，将取得的105首作品的《作品登记证书》和光盘交给公证员进行保管。上述保全过程中，公证人员对保全地点、周边环境、保全过程及所取得的材料进行了拍照。然后，公证人员和某松共同回到公证处。公证人员将上述保全过程中拍摄取得的58张照片进行排版后彩色打印一式61份（其中1份留存公证卷宗，另外60份用于出具公证书）。在公证人员的监督下，公证人员分别将上述105首作品光盘内的文件拷贝至公证处计算机后集中复制、存储到U盘内，取得U盘一式61个（所用U盘经公证人员检查均系清洁空白U盘，其中1个留存于卷宗，另外60个用于出具公证书）。经与蔡沐松核对无误后，公证人员将U盘逐个封存入我处证物袋，在证物袋上填写相关信息并粘贴印有“北京市方圆公证处”字样的封条，加盖保全证据专用章，工作人员及蔡沐松共同签名确认。随后，两名公证工作人员将保全过程取得的105首作品的《作品登记证书》和光盘原件交给蔡沐松留存保管。兹证明与本公证书相粘连的证物袋内的U盘中存储的文件与上述保全过程中调取的105首作品光盘内的文件内容相符。附件为：一、歌单，二、照片（共58张），三、证物袋1个（内含U盘1个）。2019年7月31日，北京市方圆公证处出具（2019）京东方内经证字第00115号公证书。山东豪才律师事务所律师指派石亚男、袁成业两名律师对KTV经营者进行侵权调查。2019年7月22日12时20分，石亚男、袁成业以普通消费者的身份来到淄博市××路××商品城××号标有“红糖果量贩KTV”字样的店铺进行消费，在KTV服务台开具了“310”包房，包房费用为132元，袁成业通过银行POS刷卡支付了费用（袁成业持有的尾号为8335的华夏银行信用卡支付），KTV工作人员出具了“红糖果义乌店开房条”一张，在KTV内部超市消费20元，袁成业通过微信收付款支付了相关费用（微信号：×××）。袁成业以江苏汉皇安装集团有限公司济南分公司的名义要求开具发票，该KTV工作人员告知发票需要稍后相关人员开取后送至场所。石亚男用携带的手机拍摄了KTV大门，袁成业在该包间内依次点播了92首歌曲进行同步录像，并将视频上传通过联合信任时间戳服务中心的权利卫士APP进行证据保全，该中心签发可信时间戳认证证书。同日16时许，袁成业重新来到红糖果量贩KTV索要发票，工作人员出具了盖有“淄博红糖果餐饮有限公司”的普通发票一张（发票号码：38963277）。袁成业将上述过程拍摄的视频上传通过联合信任时间戳服务中心的权利卫士APP进行证据保全，该中心签发可信时间戳认证证书。北京市方圆公证处（2019）京东方内经证字第00115号公证书中的105首作品，权利人是滚石国际音乐股份有限公司或者海蝶（天津）文化传播有限公司。石亚男、袁成业取证视频中的92首作品（详见附件曲目名称）均在上述105首作品曲目中，且体现的作品一致。张店糖糖歌舞厅系个体工商户，注册日期为2018年3月7日，经营范围为歌舞娱乐服务。淄博红糖果餐饮有限公司成立于2008年12月23日，经营范围为饮品店、歌舞娱乐、卷烟零售等。 一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。案涉92首MTV音乐电视作品以特定的音乐作品为题材，通过摄影、录音、剪辑、合成等方式制作而成，应当认定为“以类似摄制电影的方法创作的作品”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。中国音像著作权集体管理协会提供的北京市方圆公证处（2019）京东方内经证字第00115号公证书能够证明滚石国际音乐股份有限公司和海蝶（天津）文化传播有限公司分别为公证书中105首作品的著作权人。原告是依法成立的音像著作权集体管理组织，其通过《音像著作权授权合同》从权利人处获得了涉案音乐电视作品的放映权、复制权等权利，并有权以自己的名义提起诉讼。本案中张店糖糖歌舞厅未经权利人许可，向消费者提供以点播形式使用涉案MTV音乐电视作品的商业性服务，侵犯了原告管理的涉案音乐电视作品的放映权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。张店糖糖歌舞厅在经营KTV过程中，由淄博红糖果餐饮有限公司出具发票，应认定张店糖糖歌舞厅与淄博红糖果餐饮有限公司构成共同经营，应共同承担侵害作品放映权的民事责任。关于赔偿数额，原告未提供被告的侵权行为给原告造成的实际损失以及被告的实际获利，故一审法院综合考虑原告主张被侵权音乐电视作品的数量，被告的经营规模、侵权方式、侵权持续时间、主观过错及其经营地所在区域的收入水平和消费水平等，以及原告为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确认24840元。原告主张按照被告经营场所的房间数及国家版权局收费标准，自被告工商登记注册之日起计算至原告取证之日，上述计算方式与原告获得涉案音乐电视作品的放映权、复制权等权利主张的歌曲数量无关联性，一审法院不予采纳。综上，中国音集协诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张店糖糖歌舞厅、淄博红糖果餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理开支24840元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3590元适用简易程序减半收取1795元，由原告承担795元，两被告承担1000元。 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人中国音集协主张的按被上诉人淄博红糖果餐饮有限公司、张店糖糖歌舞厅经营的包间数量计算侵权赔偿费用有无事实及法律依据。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因上诉人无法提供两被上诉人的侵权行为给其造成的实际损失以及较为精确的获利情况，故上诉人主张按照2006年国家版权局的公告标准与两被上诉人的实际经营场所的房间数来计算其侵权赔偿数额，但其主张的包间计算标准与上诉人所代表的涉案音乐电视作品放映权、复制权等权利涉及的歌曲数量关联性不足，且国家版权局的公告标准为经营行业权的使用费标准，并非通行的侵权认定赔偿标准。因此一审判决在综合考虑上诉人主张的被侵权音乐电视作品数量、两被上诉人的经营规模、侵权方式、侵权持续时间、实际可能获利、主观过错及其经营地所在区域的收入水平和消费水平等因素基础上，结合上诉人为制止侵权行为所付合理开支，依法酌定侵权费用为24840元并无不当。 综上所述，中国音像著作权集体管理协会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3590元，由上诉人中国音像著作权集体管理协会负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪玲玲 审判员  吕桂欣 审判员  马士军 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  黄圣楠