湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9525号上诉人（原审原告）：黄端辉，男，1971年8月8日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：吴艳，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙万商红建材有限公司，住所地湖南省长沙县江背镇江背社区**（长沙肯贝科技有限公司厂房）。法定代表人：宋丽丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：林群英，湖南中禹航律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈颖，湖南中禹航律师事务所律师。上诉人黄端辉与上诉人长沙万商红建材有限公司（以下简称万商红公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0121民初9319号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄端辉上诉请求：一、解除黄端辉与万商红公司的劳动关系；二、万商红公司向黄端辉支付经济赔偿金12,392元；三、万商红公司向黄端辉支付加班费29,946元；四、万商红公司向黄端辉支付未签劳动合同的双倍工资32,219元；五、由万商红公司向黄端辉支付黄端辉因工作期间毒气、毒粉尘、噪音等刺激而引起的喉痛、皮肤痒、易怒心烦等疾病的医疗费、交通费、半年期间诉讼误工费、伙食补助费、打印费、49个通宵晚班补贴费及精神损失费等共计3万元；六、由万商红公司承担本案诉讼费用。事实及理由：黄端辉于2018年10月5日到万商红公司上班，主要工作内容为接瓦、码墩计数、打扫卫生等，双方未签订书面劳动合同。黄端辉与万商红公司约定黄端辉在万商红公司的基本工资为4,000元/月，加班费到离职时一次性计算并结清，并由万商红公司免费为黄端辉提供吃住。工作期间，黄端辉在树脂瓦高温挤压成型塑机24小时流水生产线上或日班或晚班，每班工作时间为12小时。在职期间，黄端辉每月都出满勤天数。至2019年1月24日共计只领取14,665元。2019年1月24日，万商红公司负责人周良无故口头通知黄端辉不用去上班了，但没有就黄端辉工作期间的加班进行计算并支付。万商红公司未为黄端辉做岗前、在职和岗后的身体检查，未告知黄端辉工作环境生产过程中的危害性，导致黄端辉因工作原因导致皮肤瘙痒，无钱医治。一审法院曾去万商红公司调查取证，确认了黄端辉每月满勤情况下发放4,000元工资，无休息休假日，每天的日班或晚班工作时间均为12个小时且未支付加班费。而一审法院在计算黄端辉的双倍工资差额、经济赔偿金、加班费时却因计算基数错误导致判决错误。综上，请求判如所请。万商红公司答辩称：1、万商红公司同意黄端辉的第一项上诉请求，对第二项至第六项上诉请求不予认可；2、其他意见同万商红公司上诉状意见。万商红公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判；二、判令黄端辉承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对黄端辉月平均工资认定错误。在一审判决中，一审法院混淆了“出勤天数”与“上班天数”，“包月制工资”与“月标准工资”的区别，将黄端辉月平均工资错误的认定为4,000元。黄端辉工资表上所记载的出勤天数不等同于其实际上班天数，工资表记载出勤30天不等同于黄端辉实际上班30天。事实上，万商红公司只有在有订单时才会开工生产，加之天气原因每月均会有几天停工时间，这也是树脂瓦行业的行业惯例。因此每月员工的出勤天数实际上均不满30日，平均工作时间22天左右，但万商红公司仍然按照30日为员工计薪。之所以采用此种计薪方式，是因为万商红公司有时工作量较大，临时招工可能面临缺口，即使一段时间工厂不开工，无工作可以安排，万商红公司也愿意负责员工的日常吃住，以避免需要人时厂内无人可用。因此，只要黄端辉本人还在厂内，万商红公司就会依照约定，施行包吃包住的包月工资制，按照30日平均折算，折合成平均日工资133.3元向黄端辉发放。双方约定的包含加班工资在内的包月制工资标准为4,000元，折算成月标准工资应为2,900元（4000÷30天×21.75天=2900）。因此，万商红公司因未签订劳动合同所应支付给黄端辉的双倍工资为7,637元（2900×2+2900×19÷30）而非10,666.67元。二、一审法院在黄端辉是否加班这一关键事实上自相矛盾，判决缺乏事实与法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。在劳动仲裁中，黄端辉提交了工资条、证人证言、手机拍照工资表复印件、录音证据四项证据拟证明其加班事实。对于上述证据，万商红公司在一审起诉书中已经一一予以了反驳。一审判决一方面在查明的事实中承认黄端辉未在规定时间内提出异议视为认可工资发放的情况，也承认工资条、证人证言、手机拍照工资表复印件、录音证据不能完全证明其工作时间，另一方面却又无任何依据的认定，考虑到该案劳动者工作模式的实际情况，一审法院酌情认定万商红公司支付黄端辉工作期间的加班工资6,000元，这明显自相矛盾，也缺乏逻辑。即使是在劳动仲裁裁决书中，长沙县劳动仲裁委径行得出“2018年10月加班2天，2018年11月加班4天，2019年1月加班4天”的结论下，也仅仅计算出加班费应为3,678.16元，而现在一审判决书在部分同意万商红公司起诉书驳辩理由的情况下，反倒“酌情”加重了万商红公司一方的责任。对于加班这一关键事实，在黄端辉不能提出合法的、具有足够可信性的证据的情况下，应当承担举证不能的责任，其要求加班费的请求不应当得到支持。综上，一审法院认定事实错误，采信证据失当，判决结果明显不当，请求判如所请。黄端辉的答辩意见与其上诉意见一致。黄端辉向一审法院起诉请求：1、解除黄端辉与万商红公司间的劳动关系；2、万商红公司向黄端辉双倍支付经济补偿金12,392元；3、万商红公司向黄端辉支付加班费29,946元；4、万商红公司向黄端辉支付未签订劳动合同的双倍工资32,219元；5、万商红公司向黄端辉支付黄端辉因工作期间毒气毒粉尘噪音等刺激而引起的喉痛、皮肤痒、易怒心烦等病的医疗费、交通费、半年时间诉讼误工费、伙食补助费、打印费、49个通宵晚班补贴费及精神损失费等共计3万元；6、万商红公司承担该案诉讼费用。一审法院认定：一、双方当事人无争议的事实。1、黄端辉于2018年10月5日入职万商红公司，从事码墩计数等工作。黄端辉在职期间，双方没有签订劳动合同，双方口头约定工资为4,000元/月。2019年1月24日，黄端辉与万商红公司解除了劳动关系。黄端辉在万商红公司工作期间，万商红公司支付黄端辉工资为：2018年10月支付3,466元，2018年11月支付4,000元，2018年12月支付4,000元，2019年1月支付3,199元。2、双方的劳动争议纠纷于2019年4月18日经江背社区组织调解，但未达成一致意见。3、后黄端辉向长沙县劳动仲裁委申请仲裁，长沙县劳动仲裁委作出了长县劳人仲案字【2019】第505号仲裁裁决，裁决万商红公司向黄端辉支付经济赔偿金4,000元、双倍工资10,666.67元、加班费3,678.16元。双方均不服向一审法院起诉。该案案号为（2019）湘0121民初9319号，万商红公司为原告的案号为（2019）湘0121民初9721号。二、双方当事人有争议的事实。1、万商红公司是否应该支付黄端辉经济赔偿金以及数额的问题。黄端辉主张万商红公司违法解除双方劳动关系，应当支付经济赔偿金12392元；万商红公司主张系双方协商一致解除劳动关系，万商红公司不需要支付赔偿金。一审法院认为，用人单位应当对解除劳动合同的原因承担举证责任，万商红公司主张与黄端辉解除劳动关系是基于双方协商一致，但未提交相关证据予以佐证。经一审法院调查核实，万商红公司主张因黄端辉不负责任，口头辞退黄端辉，但是未提交相关证据证实黄端辉有相关情况，故一审法院对万商红公司主张辞退黄端辉的理由不予认可，依法认定万商红公司违反解除双方劳动关系，黄端辉据此要求万商红公司支付经济赔偿金的主张，一审法院予以支持。双方的陈述和工资表可以证实双方约定为计时工资，月工资为4000元。根据双方约定的工资以及黄端辉的实发工资的情况，黄端辉离职前的月平均工资为4000元／月，故万商红公司应当支付黄端辉经济赔偿金4000元（4000元／月×0.5个月×2倍）。2、万商红公司是否应当支付黄端辉未签订劳动合同的双倍工资差额以及数额的问题。黄端辉认为其月工资为12392元，万商红公司应当支付32219元；万商红公司认为黄端辉的月工资应当为2900元，万商红公司只需支付7637元。一审法院认为，按照法律规定，已建立劳动关系的，应当自用工之日起一个月内签订书面劳动合同。黄端辉在职期间，万商红公司应当自建立劳动关系之日起一个月内即2018年11月5日起与黄端辉签订劳动合同，否则应当向黄端辉支付未签订劳动合同的双倍工资差额。双方约定黄端辉的工资为4000元／月，故万商红公司应当支付黄端辉未签订劳动合同的双倍工资差额10666.67元（4000元／月×2个月＋4000元／月÷30天×20天）。3、万商红公司是否应当支付黄端辉加班费以及数额问题。黄端辉主张万商红公司应当支付其加班费29946元，万商红公司主张黄端辉的工资是包月制，黄端辉不存在加班的情况，不应当支付加班费。一审法院认为，（1）根据双方的陈述、提供的证据和一审法院调查的证据可以看出，双方约定的是计时工资，即万商红公司根据黄端辉出勤情况支付相应工资，万商红公司每月支付黄端辉满勤工资4000元；（2）黄端辉从2018年10月5日工作至2019年1月24日，万商红公司向黄端辉支付了相应工资，黄端辉均签字领取，未在规定时间内提出异议，视为认可工资发放情况；（3）法律规定劳动者主张加班的，应当对加班的事实承担举证责任。黄端辉为证明其加班的事实向一审法院提交的工资条、证人证言、录音资料等证据不能完全证明其工作时间；（4）考虑到双方约定黄端辉工作时间为每日“两班倒”即每日工作12个小时，虽然万商红公司主张黄端辉未按该规定时限工作，但考虑到该案劳动者工作模式的实际情况，一审法院酌情认定万商红公司支付黄端辉工作期间的加班工资6000元。故一审法院对黄端辉要求加班费的主张部分予以支持。4、万商红公司是否应当支付黄端辉医疗费、交通费、误工费、伙食补助费、打印费、晚班补贴及精神损失费共30000元。一审法院认为，虽然黄端辉提交了证人证言、收据、宣某等证据，但上述证据无法有效证明其在万商红公司工作接触有毒有害因素而引起的疾病，黄端辉的上述主张缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。一审法院认为：1、该案系万商红公司违法解除劳动合同，黄端辉要求万商红公司支付违法解除劳动关系赔偿金，一审法院在4,000元的范围内予以支持。2、黄端辉在职期间，万商红公司未与黄端辉签订劳动合同，应当向黄端辉支付未签订劳动合同的双倍工资差额10,666.67元。3、一审法院酌情认定黄端辉在职期间加班工资6,000元。4、黄端辉要求万商红公司应支付医疗费、交通费、误工费、伙食补助费、打印费、晚班补贴及精神损失费30,000元的主张，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《工资支付暂行规定》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、黄端辉与万商红公司的劳动关系自2019年1月24日解除；二、万商红公司于判决生效之日起十日内支付黄端辉经济赔偿金4,000元、未签劳动合同的双倍工资差额10,666.67元、加班工资6,000元，共计20,666.67元；三、驳回黄端辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由万商红公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、黄端辉的月工资标准。二、万商红公司应否支付黄端辉加班工资。三、万商红公司应否向黄端辉支付医疗费、交通费、半年期间诉讼误工费、伙食补助费、打印费、晚班补贴费及精神损失费等共计30,000元。关于焦点一。经审查，本案中，万商红公司与黄端辉口头约定黄端辉的月工资为4,000元，黄端辉从万商红公司实际领取的月平均工资为4,000元，一审判决认定黄端辉的月工资为4,000元，并以4,000元作为双倍工资差额和经济赔偿金的计算基数并无不当，本院予以确认。关于焦点二。经审查，本案中，黄端辉向一审法院提交的工资条、证人证言、手机拍照工资表复印件、录音等证据虽不能完全证明其加班时间，但提供了加班的线索。且万商红公司实施的是每日“两班倒”即每日工作12个小时的工作模式，故一审法院酌情认定万商红公司支付黄端辉加班工资6,000元并无不当。关于焦点三。经审查，关于黄端辉主张因万商红公司工作环境造成其身体健康损害，要求万商红公司赔偿的问题。黄端辉既没有提交医院的诊断书等证明其身体健康损害存在的证据，也没有提交该健康损害与万商红公司的工作环境存在因果关系的证据。一审法院对其身体健康损害赔偿请求不予支持正确。关于黄端辉主张的交通费、半年时间诉讼误工费、伙食补助费、打印费、晚班补贴费及精神损失费等费用的赔偿问题。双方未就上述费用的承担作出过约定，黄端辉主张上述费用没有法定或者约定依据，本院对黄端辉的该主张不予支持。综上，黄端辉与万商红公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，上诉人黄端辉与上诉人长沙万商红建材有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年十一月六日法官助理邹志斌书记员陈涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。