山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10012号 上诉人（原审原告）：韩敬先，男，1947年11月18日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：李鸣，山东乾恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白鹏，山东乾恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛木禾微电子有限公司，住所地山东省青岛市城阳区夏庄街道银河路**。 法定代表人：李科，总经理。 委托诉讼代理人：方佳，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 上诉人韩敬先、上诉人青岛木禾微电子有限公司（以下简称木禾微公司）因承揽合同纠纷一案，均不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初3711号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 韩敬先上诉请求：撤销原判，依法改判支持韩敬先的全部诉讼请求。事实和理由：虽然原审认定木禾微公司应向韩敬先返还货款86000元正确，但其认定“木禾微公司法定代表人分三次给付韩敬先37000元，韩敬先认为双方有其他业务、该款项与本案无关，但未提交证据予以证明，在原审规定的期限内也未作出书面说明，应当承担不利的法律后果，故对该款项予以确认”与事实不符，导致错误判决。原审要求韩敬先庭后落实上述37000元的具体用途并作出书面答复，韩敬先在通过顺丰速运邮寄给原审法院的代理词中对该37000元的用途作出了说明并提交了相关证据，运单显示该代理词已于2019年11月5日被签收，但原审却对此置之不理，导致错误判决。经核实，木禾微公司主张的2.5万元及1.2万元的支付均与本案诉争合同无关，即该37000元均系韩敬先为木禾微公司法定代表人李科垫付的与本案无关的其他费用。因此，木禾微公司应依合同及协议约定返还韩敬先货款86000元并补偿韩敬先直接及间接损失。 木禾微公司辩称：韩敬先的上诉理由不成立，其上诉请求不应得到支持。 木禾微公司上诉请求：撤销原判，改判木禾微公司不向韩敬先返还49000元货款。事实和理由：一、原审法院认为双方仍然存在款项纠纷，与事实不符。根据微信聊天记录及经核实可得知，本案的真实情况是：在合同的履行过程中，因韩敬先的上游客户不需要合同约定产品，由此使得木禾微公司与韩敬先均有损失（因为本合同的履行，木禾微公司也产生了10多万的损失，模具至今尚在工厂），因此后来双方约定各承担一部分损失，在2017年10月5日返还25000元后，再返还1、2万元的货款，双方不再有其他争议。1.2018年1月4日，韩敬先在微信聊天记录中提及“你欠我1、2万先少给几千块不行吗”，可以证实至2018年1月4日，木禾微公司只欠韩敬先1、2万元。2.从韩敬先与李科的聊天记录来看，自2017年12月份开始，韩敬先持续不断催木禾微公司付款，多次到木禾微公司的工厂门口，甚至出现了语言的攻击，从韩敬先催款的频率以及木禾微公司在2018年4月份支付12000元后韩敬先不再有任何的催款情况及前后反差来看，该纠纷已经解决。通过韩敬先在2018年1月4日明确欠款的金额，2018年4月20日木禾微公司付款前后韩敬先对于催款态度的反差以及结合实际情况来看，可以证实双方就本案合同已经形成了一个口头的解决方案，即木禾微公司返还韩敬先37000元，双方之间纠纷解决，从2018年4月份之后的聊天记录来看，双方之间不再存在任何的款项纠纷。二、原审法院直接将补充合同的第三条认定为木禾微公司与韩敬先之间的违约条款，属于适用法律错误。木禾微公司与韩敬先签订的补充协议中第二条约定，因乙方不能按照合同约定执行给甲方造成直接及间接损失的补偿方法双方协商解决。即，双方已经约定若无法继续履行手持巡检器加工合同，应双方协商解决，而后通过多次交涉，决定各担部分损失，在木禾微公司向韩敬先转账37000元后，该纠纷已经解决。该补充协议虽于第三条约定：若乙方于2017年3月5日逾期不能执行合同，须将货款86000元全额返还给甲方，然从李科向韩敬先出具的收据以及韩敬先提交的汇款凭证来看，可以认定韩敬先向木禾微公司支付的实际货款是63600元，既然韩敬先未曾向木禾微公司支付过全额的货款，又何来木禾微公司的返还义务？即便此条真含有违约意思，则全额货款86000元与实际支付的63600元有22400元的差额，该数额占木禾微公司已收款项63600元的35.2%，远超法律规定的违约金比例上限。因此，原审法院将该条直接转化为违约条款，违背合同本意，与本案真实情况脱节，且违背公平原则，加重了木禾微公司的责任，属于适用法律错误。 韩敬先辩称：木禾微公司的上诉理由不成立，其上诉请求不应得到支持。 韩敬先向一审法院提出诉讼请求：1、判令木禾微公司返还货款86000元并支付该款项自2017年3月6日至木禾微公司实际履行判决之日止的同期银行贷款利息；2、本案诉讼费用由木禾微公司负担。 一审法院组织当事人举证质证情况如下：韩敬先为证明其主张，向原审提交《手持巡查器加工合同》1份、《协议》1份、收条1份，证明双方于2016年11月2日签订《手持巡查器加工合同》后，由于木禾微公司原因，合同无法履行，又签订《协议》1份，约定木禾微公司应于2017年3月5日前将上述合同履行完毕，如逾期仍不能履行，木禾微公司需向韩敬先返还货款86000元并赔偿韩敬先的直接和间接损失；收据证明木禾微公司已收到本案诉争的86000元。 木禾微公司向原审提交如下证据：1、网上银行电子回单1份、情况说明1份，证明木禾微公司于2017年10月5日向韩敬先付款25000元；2、木禾微公司法定代表人李科与韩敬先的微信聊天记录（28页），证明木禾微公司法定代表人多次向韩敬先支付款项，至2018年1月4日，木禾微公司尚欠韩敬先10000至20000元，木禾微公司于2018年4月19日、4月20日向韩敬先支付12000元；该款项支付后，双方的继续交流中，韩敬先未再找木禾微公司索要款项；结合双方2018年1月1日的聊天记录、2018年4月19日、20日的付款及韩敬先在还款前后索要款项的情况，可以证实双方之间的纠纷已经解决。 韩敬先提交的证据，木禾微公司对真实性均无异议，原审对真实性予以确认。 韩敬先对木禾微公司提交的电子回单的真实性无异议，原审予以确认；木禾微公司提交的情况说明，系木禾微公司单方制作，韩敬先不予认可，故原审无法认定；木禾微公司提交的聊天记录，韩敬先称需庭后核实，但在原审规定的期限内，未给予书面答复，应视为其对该证据真实性的认可，故原审对该证据的真实性予以确认。 一审法院认定事实如下：1、2016年11月2日，双方签订《手持巡查器加工合同》，约定木禾微公司为韩敬先加工手持巡检器，合同价款159000元，合同签订后，韩敬先预先支付40%首期材料费63600元，全部验收合格后5个工作日内支付剩余货款。同时双方还约定了其他权利义务及解决纠纷的方式。韩敬先通过招商银行给付木禾微公司法定代表人李科63600元。2016年11月4日，李科为韩敬先出具收条，认可收到63600元。 2、后因木禾微公司未能按时交付货物，双方又签订协议一份（具体签订时间双方均无法确定），约定：“一、因乙方（木禾微公司）未能按期执行合同给甲方（韩敬先）造成损失，且至2017年2月13日仍未按约定执行合同，将双方协商，木禾微公司同意于2017年3月5日前将双方于2016年11月2日签订的合同执行完毕，并一次性付给韩敬先手持巡检器三百套。韩敬先收到货并清点验收合格后三日内付清货款；二、因木禾微公司不能按照合同约定执行给韩敬先造成直接及间接损失的补偿办法双方协商解决；三、如木禾微公司于2017年3月5日逾期不能执行合同，须将货款86000元全额返还给韩敬先，且合同项下的手持巡检器的全体模具的产权和所有权均归韩敬先所有；四、……”。木禾微公司在庭审中未提交合同和协议中约定的货物已经履行完毕的证据。 3、2017年10月5日，木禾微公司法定代表人李科通过农业银行向韩敬先付款25000元；2018年4月19日，李科通过微信转账方式给付韩敬先6000元；2018年4月20日，李科通过微信转账方式给付韩敬先6000元。 一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。依法成立的合同受法律保护，合同双方均应按照合同履行各自的义务。本案中，通过双方的《协议》可以认定，双方签订的《手持巡查器加工合同》未能履行的原因在于木禾微公司，故双方又签订了《协议》，对合同履行重新作出了约定，并且木禾微公司应交付的手持巡检器由原合同约定的200套增加到300套，可以认定是对木禾微公司未能履行《手持巡查器加工合同》增加的违约条款。因此，虽然木禾微公司收到的首付款为63600元，但双方协议中“如木禾微公司于2017年3月5日逾期不能执行合同，须将货款86000元全额返还给韩敬先”的约定，可以认定是双方真实意思的表示，亦含有违约条款的意思，故原审对《协议》中约定的应返还货款86000元，予以确认。木禾微公司法定代表人分三次给付韩敬先37000元，韩敬先认为双方有其他业务，该款项与本案无关，但未提交证据予以证明，在原审规定的期限内也未作出书面说明，应当承担不利的法律后果，故原审对该款项予以确认。木禾微公司辩称，2018年1月4日韩敬先在聊天记录中认可木禾微公司仅欠韩敬先10000至20000元，在通过微信转账12000元后，双方之间的纠纷已经解决完毕。原审认为木禾微公司该抗辩意见证据不足，不予采纳。韩敬先要求的利息，因其付给木禾微公司首付款为63600元，而《协议》约定木禾微公司不能履行义务应返还86000元，已经含有相关损失在内，故原审不予支持。综上，原审根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛木禾微电子有限公司于判决生效后10日内返还韩敬先货款49000元（86000元-37000元）；二、驳回韩敬先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1950元，由韩敬先负担925元，由青岛木禾微电子有限公司负担1025元。 二审期间，韩敬先提交顺丰速运快递单及代理词、微信聊天记录一宗，以证明韩敬先在一审庭审中出具书面答复，将一审中有异议的37000元的用途进行了明确解释并提交了相关证据，但一审法院称韩敬先并未提交，并以此作出对韩敬先不利判决。经质证，木禾微公司：聊天记录中提到的“高巍”以及微信名称“厚德载物”均非本案当事人，微信前17页系韩敬先与高巍的谈话，木禾微公司并未参与其中，木禾微公司没有承接过深圳的业务，与韩敬先也并未就深圳加工事宜达成合作，未签订过任何的协议，该部分聊天记录与本案无关；第18-20页聊天记录系韩敬先与案外人谈合作，与本案无关；第21-30页聊天记录韩敬先提到案外人仅系韩敬先催款的理由，通过2017年11月9日的聊天记录可以看出双方再次确认木禾微公司所欠韩敬先的款项仅有1、2万元，该证据与一审聊天记录相印证，且韩敬先自2017年11月不断的催款，于2018年1月4日再次确认双方所欠款项仅有1、2万元后，木禾微公司于2018年4月向其支付12000元，韩敬先不再催款，可以证实双方就本案争议已经形成了口头解决方案，木禾微公司支付共计37000元后双方不再存在任何款项纠纷。 根据上述证据及其质证意见，本院认为，虽然木禾微公司未对该宗证据的真实性提出异议，其真实性可予采信，但韩敬先提交的微信聊天记录并未反映出其为木禾微公司垫付37000元的事实，且木禾微公司对此并不认可，故本院对韩敬先基于上述证据提出的诉讼主张不予采信。 本院二审查明的事实与原审查明一致。 本案经调解，双方当事人未达成一致意见。 本院认为，韩敬先与木禾微公司签订的《手持巡查器加工合同》及《协议》均系双方的真实意思表示，且其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人均具有法律约束力，双方均应按照约定全面履行其义务。从上述《协议》内容看，因木禾微公司未履行双方《手持巡查器加工合同》约定的交货义务给韩敬先造成损失，故双方经协商签订了该《协议》，约定：木禾微公司于2017年3月5日前将双方《手持巡查器加工合同》执行完毕，且其应交付的工作成果即手持巡检器由原合同约定的200套增加到300套，并特别约定“如木禾微公司于2017年3月5日逾期不能执行合同，须将货款86000元全额返还给韩敬先”，故应认定上述约定系对木禾微公司不能履行《手持巡查器加工合同》增加的违约责任条款。因木禾微公司未按照约定于2017年3月5日前交付工作成果，应承担相应的违约责任。因韩敬先实际仅支付木禾微公司首付款63600元，而双方《协议》约定木禾微公司违约须返还韩敬先货款86000元，故应认定双方《协议》约定的违约金为22400元（86000元-63600元）。虽然木禾微公司抗辩主张其不应承担违约责任，但考虑到木禾微公司未按照双方《手持巡查器加工合同》约定交付工作成果已构成违约，而其在双方于此后签订的《协议》所约定的宽限期内仍未履行合同约定的交货义务，故原审根据双方合同履行情况、木禾微公司违约的严重程度及其给韩敬先造成的损失等因素，认定木禾微公司违约须返还韩敬先包括违约金在内的款项共计86000元，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定。鉴于木禾微公司法定代表人已分三次给付韩敬先37000元，故原审判决木禾微公司返还韩敬先剩余款项49000元（86000元-37000元）是正确的。因双方《协议》约定木禾微公司不能履行义务时应返还的86000元中已经含有相关损失在内，故原审对韩敬先主张的款项利息损失不予支持亦是正确的。韩敬先上诉称木禾微公司法定代表人李科支付的37000元款项与本案无关，证据不足；其主张木禾微公司尚应赔偿其款项利息损失，也无法律依据，本院不予采纳。木禾微公司上诉称双方之间的纠纷业已解决故其不应返还韩敬先49000元款项，因无合法依据，本院亦不予采纳。 综上所述，韩敬先、木禾微公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1991元，由上诉人韩敬先负担966元，上诉人青岛木禾微电子有限公司负担1025元。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 赵洪发 书记员隋欣孜