浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6884号 上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市津工精密硅胶制品有限公司，住所地东莞市寮步镇西溪寮东路**厂房**，统一社会信用代码：91441900688607280M。 法定代表人：惠全国。 委托诉讼代理人：谢国洪，广东商达（东莞）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：惠全国，男，1976年4月11日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：谢国洪，广东商达（东莞）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州淘生活文化发展有限公司，住，住所地浙江省杭州市上城区环城东路土山******一社会信用代码：913301026767919490。 法定代表人：赵致民，总经理。 委托诉讼代理人：祝维雯，浙江凯麦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马晓霜，浙江凯麦律师事务所律师。 上诉人东莞市津工精密硅胶制品有限公司（以下简称津工公司）、惠全国为与被上诉人杭州淘生活文化发展有限公司（以下简称淘生活公司）合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人津工公司、惠全国上诉请求：―、撤销杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5567号民事判决书第二、三、四、五、六、七项判决。二、判决淘生活公司按每日千分之三的利率标准，向津工公司支付逾期支付385280元的违约金，直至付清之日止。（暂计至2020年3月30日，违约金金额为366401.28元。）三、判决淘生活公司向津工公司支付库存的成品和半成品货款493350.72元。四、本案一审、二审诉讼费用由淘生活公司承担。事实和理由：一审判决书认定事实错误，适用法律错误。津工没有完全履行皮卡丘订单的原因在于淘生活公司违约，没有履行支付第二期款项的义务。按双方的约定，淘生活公司应当在2019年5月17日前支付皮卡丘第二期款项385280元。但直至2019年6月17日，淘生活公司才向其员工杨玲借了40000元支付给津工公司作为皮卡丘的款项，此后分文不付。根据合同法的规定，津工公司有权行使先履行抗辩权，不需要向淘生活公司交付任何皮卡丘。只是由于淘生活公司在2019年5月27日承诺找其他工厂免费帮津工公司粘接和包装皮卡丘，减轻津工公司的资金和人手压力，津工公司也希望将该订单的生意做成，所以后来才生产、交付了少部分皮卡丘。未能按期交付小马宝莉的部分原因是淘生活公司将津工公司生产小马宝莉的人员抽调去生产皮卡丘，造成生产小马宝莉的人手不足；部分原因是津工公司的法律意识不足，未能拒绝淘生活公司抽调人员的要求。详细的事实和理由如下： 一、2019年6月2日淘生活公司员工杨玲转账给惠全国的50000元并非淘生活公司支付给津工公司的皮卡丘款项，一审法院认定该事实错误。借条中写得很清楚：贷款人杨玲、借款人惠全国，没有淘生活公司以及津工公司的印章，也没有写是皮卡丘的款项，不关淘生活公司和津工公司的事。反观杨玲在2019年6月17日支付的40000元，在收据上就写上是皮卡丘的预付款，收款人处加盖了津工公司的公章。两相对比，可以看出前者是个人借款，后者是淘生活公司的付款。 二、2019年6月18日淘生活公司支付给东莞市泰昌隆包装制品有限公司33145.20元及2019年6月21日淘生活公司支付给东莞市源方实业有限公司34993.86元都没有给到津工公司，与津工公司无关，并非淘生活公司支付给津工公司的皮卡丘的款项。一审法院对该事实认定错误。如果上述款项是淘生活公司代支，那么开具给东莞市泰昌隆包装制品有限公司和东莞市源方实业有限公司的发票的付款人应当写津工公司，但上述发票上的付款人都是淘生活公司，这进一步证明上述款项与津工公司无关。另外，津工公司直至接到淘生活公司的起诉状才得知淘生活公司支付了上述两笔款项，因此，即使认为上述两笔款项是淘生活公司支付给津工公司的皮卡丘款项，但津工公司当时并不知道有这两笔支付，因而该支付行为也不影响津工公司交付皮卡丘的行为。 三、淘生活公司委托广东新意通讯科技有限公司（以下简称新意公司）制造皮卡丘的单价不是23.59元，2019年6月27日订购的10000个的单价是19元、2019年7月12日订购的30000个的单价是23.83元、2019年7月19日订购的54000个的单价是23.59元。一审法院对以上事实认定错误。 四、津工公司与淘生活公司在2019年5月28日签订《天猫精灵小马宝莉&皮卡丘硅胶套出货及产能确认》的原因不是津工公司的产能不足，而是淘生活公司无力支付皮卡丘第二期款项，于是一边承诺引进新意公司免费帮助津工公司粘接、包装皮卡丘，一边又延长皮卡丘的交货时间，以引诱津工公司在没有收到约定的款项的情况下继续制造皮卡丘。2019年5月16日，津工公司完成了生产皮卡丘所需的由4件模具组成的一整套模具；2019年5月10日12点，淘生活公司确认在2019年5月10日0点的电子邮件提到的日本对于皮卡丘的所有修改都己经通过，即皮卡丘的样品在2019年5月10日确认。根据合同，淘生活公司应当在2019年5月17日前支付津工公司皮卡丘第二期款项385280元。但是，淘生活公司一直无力支付该款项。至2019年5月27日晚上，淘生活公司的联系人杨玲对津工公司说要找一个工厂帮津工公司粘接、包装皮卡丘，希望津工公司能继续做下去。对于津工公司来说，该皮卡丘订单是一笔大生意，津工公司希望能做成这笔生意，拿到全部的货款，见到有其他公司来分担压力、分散风险，因此同意淘生活公司的意见。于是在第二天即2019年5月28日双方签订《天猫精灵小马宝莉&皮卡丘硅胶套出货及产能确认》。但是，津工公司并未免除淘生活公司应承担的按期支付皮卡丘第二期款项的义务，津工公司对此享有先履行抗辩权，在淘生活公司未完全履行支付皮卡丘第二期款项的情况下，仍然有权不交付任何皮卡丘给淘生活公司。由于新意公司的帮忙，津工公司在2019年5月28日至2019年6月27日向淘生活公司交付了一些皮卡丘，但并不能据此认为津工公司放弃了先履行抗辩权。根据法律规定，民事主体有处分的权利，津工公司在淘生活公司没有履行在先义务的情况下，向淘生活公司交付一些皮卡丘，只能说明津工公司让利或者赠送了一些利益给淘生活公司，而不能说津工公司放弃了先履行抗辩权。由于淘生活公司仍然不支付皮卡丘第二期款项，津工公司在2019年6月27日停止了与新意公司的合作，且不再向淘生活公司交付皮卡丘。 五、淘生活公司后来以更高的单价向新意公司采购皮卡丘并不能佐证津工公司生产能力不足。一审法院对此事实认定错误。淘生活公司后来以更高的单价向新意公司采购皮卡丘，只能证明当初淘生活公司没有钱向津工公司支付皮卡丘第二期款项，而在事后过了两个月加两天即2019年7月19日才有能力支付案涉的皮卡丘第二期款项385280元。据淘生活公司的提供证据，在皮卡丘第二期款项到期后，2019年6月17日淘生活向其员工杨玲借款向津工公司支付了40000元皮卡丘预付款、2019年6月17日淘生活公司向深圳市思科精密科技有限公司支付112000元、2019年6月18日淘生活公司向东莞市泰昌隆包装制品有限公司支付33145.20元、2019年6月21日淘生活公司向东莞市源方实业有限公司支付34993.86元、2019年7月16日淘生活公司向深圳市 思科精密科技有限公司支付48000元、2019年7月19日淘生活公司向新意公司支付190000元。以上证据表明：从淘生活公司应当向津工公司支付皮卡丘第二期款项385280元的2019年5月17日开始，直至2019年6月16日，淘生活公司没有任何付款能力；至2019年7月16日，淘生活公司的支付能力为228139.06元，远未达到向津工公司支付皮卡丘第二期385280元的能力。津工公司不清楚淘生活公司向新意公司出的单价比向津工公司出的单价高的原因，但不管怎么说，那是在淘生活公司违约之后发生的事，与津工公司无关。 六、本案的合同各项义务都有明确的履行时间、有明显的先后次序，因此本案应当适用先履行抗辩权。一审法院认为本案应当适用不安抗辩权是法律适用错误。合同法第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”不安抗辩权是合同法第68条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”在本案中，应当先履行债务的是淘生活公司而不是津工公司，一审法院却认为“尚不构成津工公司不安抗辩权的正当理由”，系适用法律错误。 七、一审法院遗漏对以下事实作出认定：淘生活公司在2019年5月9日要求津工公司多开发皮卡丘公仔模具1个、硅胶套模具1个，价格分别为25000元、16000元，合计41000元，淘生活公司至今没有支付上述款项。如果津工公司需要退还淘生活公司货款的，应当从退还的货款中减除上述41000元。 八、津工公司未能按期交付小马宝莉的部分原因是由于淘生活公司将津工公司生产小马宝莉的员工抽调去生产皮卡丘，造成生产小马宝莉的人手不足，淘生活对此有过错。淘生活工公司提交的证据第52页第6幅微信截屏、第53页第1幅和第2幅微信截屏显示在2019年6月4日淘生活公司开始将津工公司生产小马宝莉的12名员工调去生产皮卡丘；淘生活提交的证据第48页第5幅、第6幅微信截屏显示淘生活公司在2019年6月8日之前一直将津工公司生产小马宝莉的工人全部调去生产皮卡丘。 综上所述，淘生活公司未支付皮卡丘第二期款项的合同义务，已经构成违约；津工公司据此不履行交付皮卡丘的合同义务，不构成违约。淘生活公司无权向津工公司索赔，并应向津工公司支付逾期付款的违约金及津工公司库存的皮卡丘成品和半成品的货款。 淘生活公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，津工公司、惠全国的上诉理由不能成立，恳请驳回上诉，维持原判。事实和理由：根据双方合同约定，津工公司应在2019年的5月21日之前交付2万个小马宝莉硅胶套，在2019年的6月10日之前交付11万个皮卡丘硅胶套。2019年5月中旬，津工公司提出存在人力、资金、原材料等方面的困难无法按时交货，淘生活公司被迫与上游采购商浙江天猫供应链管理有限公司一起于2019年5月28日更改了交货的期限，将小马宝莉硅胶套的交货期限调整为最晚一批于2019年的6月17日之前交付完毕，皮卡丘硅胶套最晚一期于2019年的6月23日之前交付完毕。6月初，津工公司再次提出请求宽限期限，淘生活公司为保证出货、防止损失进一步扩大，委托了第三方新意公司生产制作皮卡丘硅胶套，津工公司与新艺公司进行了衔接，为此淘生活公司额外支付了200余万元的费用，最终到2019年的8月30日津工公司才勉强交付完毕了2万个小马宝莉硅胶套，而11万个皮卡丘仅交付了1万余个。津工公司逾期交货的行为，直接导致淘生活公司被浙江天猫供应链管理有限公司追索700多万元的违约责任。针对津工公司第二点上诉请求，即要求按照每日千分之3的标准来支付违约金，淘生活公司认为该笔款项已经由一审判决进行了处理，实际差额227140.94元对应的违约金已经与津工公司延期交付皮卡丘硅胶套应该承担的违约金以及因为津工公司的原因导致淘生活公司委托第三方生产所致的损失进行了债的抵消。针对津工该公司第三点上诉请求，即淘生活该公司支付库存的成品和半成品的货款，淘生活公司认为该笔费用也已由一审判决处理了，一审判决津工公司应自行承担因违约所致的库存损失，且库存数据本身不具有客观性，合同要求交付的是完整的皮卡丘硅胶套，公证书所载的均是没有捏合的皮卡丘的半成品和零部件，津工公司要求淘生活公司支付半成品、零部件的价款是没有依据的。 淘生活公司向一审法院提出诉讼请求：一、确认淘生活公司与津工公司于2019年4月20日签订的《委托制作合同》及两个附件《产品采购单》于2019年9月7日解除；二、津工公司向淘生活公司退还货款736059.06元，支付违约金277174元；三、津工公司向淘生活公司支付减少损失扩大所支出的费用319548.92元（庭审中变更为303194.92元）；四、津工公司返还小马宝莉硅胶套及皮卡丘硅胶套的模具；五、惠全国对上述付款义务承担连带责任。 津工公司向一审法院提出反诉请求：一、淘生活公司向津工公司支付逾期支付385280元的违约金（按日千分之三的利率标准计算至付清之日止，暂计至2020年3月30日共计366401.28元)；二、淘生活公司向津工公司支付库存的成品和半成品货款493350.72元。 一审法院认定以下事实：2019年4月20日,淘生活公司与津工公司签订一份《委托制作合同》。该合同第二条约定：淘生活公司提供产品设计，津工公司据此进行产品的打样；津工公司根据淘生活公司确定的产品进行生产。该合同第八条约定：津工公司逾期交货的，每日按合同总金额的千分之三的标准向淘生活公司支付违约罚金；如交付的货物与本合同约定不符的，应该修理或更换货物，如津工公司逾期15天不能按时按约交货的，淘生活公司有权单方解除本合同或单项订单，津工公司应退还已收取的价款，并向淘生活公司支付相当于对应订单总价款的百分之十的违约金；淘生活公司逾期付款的，每日按总待付款的千分之三的标准向津工公司支付违约金。 2019年4月20日，淘生活公司与津工公司签署一份《产品采购单》约定：淘生活公司委托津工公司制作“方糖硅胶套-小马宝莉”；数量2万个；产品费用334000元、包装费32000元、模具费2万元，合计386000元；付款方式：1.合同签字确认后5个工作日内，淘生活公司向津工公司支付合同金额的30%(115800元)作为预付款，由津工公司开具相应金额的发票或收据送达淘生活公司作为收款凭证；2.生产模具完成，确定生产大货后5个工作日内，淘生活公司向津工公司支付合同金额的40%(154400元)，由津工公司开具相应金额的发票或收据送达淘生活公司作为收款凭证；3.剩余合同金额30%(115800元)，津工公司将货物按时送达淘生活公司指定地点后并经淘生活公司验收合格，凭出货单和相应金额的发票或收据送达淘生活公司办理付款手续。淘生活公司在收到发票后30-45个工作日内付清(据阿里巴打款流程)，如津工公司不能及时提供发票或收据，则淘生活公司付款期可相应顺延；到货时间：大货样品时间为2019年4月27日；广州仓到货时间为2019年5月19且；上海仓到货时间为2019年5月21日。 2019年5月5日，淘生活公司与津工公司又签署一份《产品采购单》约定：淘生活公司委托津工公司制作“方糖硅胶套-皮卡丘”；数量11万个；产品单价15.66元，包装单价1.68元，共计费用1907400元，模具费19000元，合计1926400元；付款方式：1.合同签字确认后，由津工公司开具相应金额的发票或收据送达淘生活公司，淘生活公司在5个工作日内向津工公司支付合同金额的30%(577920元)作为预付款；2.生产模具完成，确定生产大货后5个工作日内，淘生活公司向津工公司支付合同金额的20%(385280元)，由津工公司开具相应金额的发票或收据送达淘生活公司作为收款凭证。3.剩余合同金额50%(963200元)，津工公司将货物按时送达淘生活公司指定地点后并经淘生活公司验收合格，凭出货单和相应金额的发票或收据送达淘生活公司办理付款手续。淘生活公司在收到发票后30-45个工作日内付清(据阿里巴打款流程)，如津工公司不能及时提供发票或收据，则淘生活公司付款期可相应顺延；到货时间：大货样品时间为2019年5月2日；首批5万个到货时间为2019年5月25日；剩余6万个需在2019年6月10日前按淘生活公司要求全部到货。 合同签订后，淘生活公司向津工公司支付如下货款：一、“方糖硅胶套-小马宝莉”订单的付款情况：1.2019年4月16日支付115800元；2.2019年5月20日支付154400元；二、“方糖硅胶套-皮卡丘”订单的付款情况：1.2019年5月5日支付577920元；2.2019年6月2日和2019年6月17日淘生活公司员工杨玲转账给惠全国5万元和4万元；2019年6月18日和2019年6月21日淘生活公司转账给东莞市泰昌隆包装制品有限公司33145.2元和34993.86元。津工公司向淘生活公司交付产品情况：一、“方糖硅胶套-小马宝莉”产品，截至2019年5月21日未交付；截至2019年5月28日交付1485个；截至2019年6月17日交付7722个；截至2019年8月30日交付20019个。二、“方糖硅胶套-皮卡丘”产品，截至2019年5月25日未交付；截至2019年5月28日交付200个；截至2019年6月10日交付7928个；截至2019年6月23日交付13416个；截至2019年6月28日交付16712个。 在上述交货过程中，2019年5月28日，淘生活公司、津工公司与上游采购商浙江天猫供应链管理有限公司签署《天猫精灵小马宝莉&皮卡丘硅胶套出货及产能确认》，同意将“方糖硅胶套-小马宝莉”产品的最后一批交货日期调整为2019年6月17日；将“方糖硅胶套-皮卡丘”产品的最后一批交货日期调整至2019年6月23日。淘生活公司以津工公司产能不足为由另行委托深圳市思科精密科技有限公司和广东新意通讯科技有限公司制作“方糖硅胶套-皮卡丘”同类产品，单价为23.59元。2019年9月7日，淘生活公司向津工公司邮寄《通知函》，要求解除2019年4月20日签订的《委托制作合同》及两个附件《产品采购单》。经广东省东莞市公证处公证清点，津工公司库存如下：整套的皮卡丘27377套、皮卡丘的框15372个、皮卡丘的尾巴2788个、皮卡丘的耳朵3606个、皮卡丘的肚皮7892个、皮卡丘的脚6570只、皮卡丘的精灵球(黑芯)8143个、皮卡丘的精灵球(白半球)438个、皮卡丘的精灵球(红半球)319个。另查，惠全国系津工公司的唯一自然人股东。 一审法院认为，一、关于合同解除问题。根据“方糖硅胶套-皮卡丘”采购订单约定，订单数量为11万个，首批5万个到货时间为2019年5月25日；剩余6万个到货时间为2019年6月10日。在津工公司实际履行中，2019年5月25日未交付，截至2019年6月10日仅交付7928个。因延期交付，淘生活公司、津工公司与上游采购商浙江天猫供应链管理有限公司签署《天猫精灵小马宝莉&皮卡丘硅胶套出货及产能确认》，同意将“方糖硅胶套-皮卡丘”产品的最后一批交货日期调整至2019年6月23日。在实际履行中，截至2019年6月23日仅交付13416个，完全没有达到采购订单约定的首期5万个，更不要说剩余6万个。由此可见，津工公司的生产能力远远达不到采购单所约定的要求。此外，淘生活公司为了向上游采购商浙江天猫供应链管理有限公司交货，以更高的单价（原本采购单价为17.34元，新采购单价为23.59元）向其他生产商定制产品，也佐证淘生活公司取消订单并非恶意，而的确是津工公司产能不足所致。淘生活公司第二期付款金额虽未能达到采购订单所约定的金额，但其违约程度尚不构成津工公司不安抗辩权的正当理由。综上，津工公司未履行合同主要义务，构成根本性违约，应承担违约责任。淘生活公司要求解除《委托制作合同》《“方糖硅胶套-皮卡丘”产品采购单》，一审法院予以支持。 二、关于合同解除后清算问题。1.有关货款问题。津工公司已经交付的产品，应该由淘生活公司按实结算。经核算，“方糖硅胶套-皮卡丘”产品价款：16712个×17.34元/个=289786.08元。该产品的模具经由津工公司开发完毕，模具费用19000元，应该淘生活公司承担。上述两项费用，合计308786.08元。淘生活公司已经支付736059.06元，扣除308786.08元，津工公司应该退还427272.98元。需要说明的是，2019年6月2日和2019年6月17日淘生活公司员工杨玲转账给惠全国5万元和4万元；2019年6月18日和2019年6月21日淘生活公司转账给东莞市泰昌隆包装制品有限公司33145.2元和34993.86元，共计158139.06元，杨玲和东莞市泰昌隆包装制品有限公司分别出具情况说明，认可上述代付行为和代收行为，故认定此款性质为第二期付款。2.有关违约金及损失问题。津工公司延期交付产品，按照合同约定，应承担每日按合同总金额千分之三的违约金；津工公司因产能不足，造成淘生活公司高价委托其他生产商制作所产生的损失；淘生活公司未支付第二期付款的差额227140.94元（385280元-158139.06元），按照合同约定，应承担每日千分之三的违约金。鉴于双方均有过错，津工公司违约行为更严重，一审法院酌情由其承担违约金20万元。3.有关模具问题。涉案模具，具有知识产权，应当归属于淘生活公司。如津工公司不能归还，应按照合同约定的价款赔偿，即“方糖硅胶套-小马宝莉”模具费用为2万元，“方糖硅胶套-皮卡丘”模具费用为19000元。4.关于债的抵销问题。“方糖硅胶套-小马宝莉”采购订单，已经交货完毕，故不存在解除问题。据此，淘生活公司应当向津工公司支付第三期款项115800元。为了减少诉累，基于债的抵销，淘生活公司以此款抵扣上述退款，予以准许。经核算，津工公司尚欠淘生活公司款项427272.98元-115800元=311472.98元。5.有关库存问题。从目前情况看，淘生活公司已不再销售“方糖硅胶套-皮卡丘”产品，津工公司所留库存，应由其自行处理。合同未能继续履行，是津工公司违约所致，库存损失应该由其自行承担。鉴于此，津工公司提出的反诉请求，不予支持。6.关于股东连带责任问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，惠全国系津工公司的唯一自然人股东，在其不能举证股东与公司财产相互独立的情况下，应对津工公司上述债务承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除杭州淘生活文化发展有限公司与东莞市津工精密硅胶制品有限公司之间签署的《委托制作合同》及《“方糖硅胶套-皮卡丘”产品采购单》；二、东莞市津工精密硅胶制品有限公司于判决生效之日起十日内退还杭州淘生活文化发展有限公司预付款311472.98元；三、东莞市津工精密硅胶制品有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州淘生活文化发展有限公司违约金20万元；四、东莞市津工精密硅胶制品有限公司于判决生效之日起十日内交付杭州淘生活文化发展有限公司“方糖硅胶套-小马宝莉”模具和“方糖硅胶套-皮卡丘”模具各一套（如不能交付，分别以2万元和19000元价格赔偿损失）；五、惠全国对第二项、第三项、第四项债务承担连带清偿责任；六、驳回杭州淘生活文化发展有限公司的其他诉讼请求；七、驳回东莞市津工精密硅胶制品有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16796元，诉讼保全申请费5000元，由杭州淘生活文化发展有限公司负担7491元，由东莞市津工精密硅胶制品有限公司、惠全国负担14305元；反诉案件受理费6293元，由东莞市津工精密硅胶制品有限公司负担。 二审期间，津工公司、惠全国、淘生活公司均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：根据双方的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点是，双方违约责任的确定。双方“方糖硅胶套-皮卡丘”采购订单约定，订单数量为11万个，首批5万个到货时间为2019年5月25日；剩余6万个到货时间为2019年6月10日。在津工公司实际履行中，2019年5月25日未交付，截至2019年6月10日仅交付7928个。因延期交付，淘生活公司、津工公司与上游采购商浙江天猫供应链管理有限公司签署《天猫精灵小马宝莉&皮卡丘硅胶套出货及产能确认》，同意将“方糖硅胶套-皮卡丘”产品的最后一批交货日期调整至2019年6月23日。截止到2019年6月23日，津工公司也仅交付13416个。显然，津工公司的生产能力远远达不到采购单所约定的要求。淘生活公司为履行向上游采购商浙江天猫供应链管理有限公司的交货义务，以更高的单价向其他生产商定制产品，也佐证淘生活公司取消订单并非恶意，而确是津工公司产能不足所致。综上，津工公司违约的原因是其产能不足，而非淘生活公司第二期付款金额未全额支付。津工公司未履行合同主要义务，构成根本性违约，应承担违约责任。鉴于双方均有过错，津工公司违约行为更严重，一审法院酌情由其承担违约金20万元，并无不当。2019年6月2日淘生活公司员工杨玲转账给惠全国5万元、2019年6月18日和2019年6月21日淘生活公司转账给东莞市泰昌隆包装制品有限公司的33145.2元和东莞市源方实业有限公司的34993.86元，相关主体均分别出具情况说明，认可上述代付行为和代收行为，故认定此款性质为第二期付款。合同未能继续履行，主要是津工公司违约所致，库存损失应该由其自行承担。综上，津工公司、惠全国的上诉理由均不能成立，对所提改判请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17492元，由东莞市津工精密硅胶制品有限公司、惠全国负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 茂 鑫 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇二〇年十一月十三日 书记员 陈 钦 丰