山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3423号 上诉人（一审原告）：肖如良（曾用名肖建民），男，1976年3月9日出生，汉族，农民，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：靳翔，东平园区法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：肖振才，男，1951年11月20日出生，汉族，农民，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：李加纯，东平县州城第二法律服务所法律工作者。 上诉人肖如良因与被上诉人肖振才物权保护纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖如良上诉请求：1.请求依法撤销东平县人民法院作出的（2020）鲁0923民初1274号民事判决书，发回原审人民法院重审，或查清事实后依法改判支持肖如良的诉讼请求（责令肖振才停止侵害、排除妨碍，赔偿经济损失30,000元）；2.请求一、二审的诉讼费、评估费、鉴定费、公证等费用均有肖振才承担。事实和理由：一、原审判决对事实的认定错误。1、本案的事实是：（1）、涉案坐落位置是相邻关系。肖如良与肖振才是同村同姓前后邻居（见绘图和公证现场），肖振才在前（南边），肖如良在后（北边），肖如良租的肖振尧的宅基地在肖如良的房后，肖振才的前边是肖振春家的宅院，这样肖如良和肖振才及案外人肖振春四个宅院同在一个排房南北是一条直线。都是东南门，门前是一条肖村的南北大路。2012年元月肖如良承包了案外人肖振尧的宅院一处（东西长17.5米，南北长19米）建养猪场，证明人是肖兴雷（现村支部书记）、肖振千。合同签订后肖如良就在肖振尧宅院上建起了12间（容纳140头猪的）猪舍，建了化粪池，磨猪饲料的磨坊小规模的养猪场。建猪舍时西墙东移了35公分（以肖如良的正房西墙为坐标点可知见公证文书录像）。这35公分的猪舍护墙土已被挖走，有肖振才种植的树株和作物。养猪场的西面，本应是案外人肖振尧有使用权的地方，不知什么原因成了肖振才使用的地方。肖如良的宅院西部是饲养家禽单独院落，东南门，门口前方是上诉人正房的院子。这个院落的三面墙（北、西、良南）外，全是肖振才放的木头树枝（见公证书）。（2）、目前通过公证文书的录像视频、图片形象直观的再现肖振才侵权的事实。肖如良养猪场：西北角外墙处至今仍存在肖振才的树枝木棍；西部4间猪舍倒塌、没倒塌的地方已向西倾斜成为危墙；猪场西墙外35公分以内的护墙土和养家禽的墙外一样被肖振才把土挖走种上了植物、栽上树，为了浇树把肖如良的猪舍外墙、家禽院落外墙成了挡水墙，墙外成了水沟子，致使家禽院外墙倒塌过，肖如良找人重垒过两次，目前猪舍已被肖振才长期破坏损毁，于2020年的正月29日（2020年2月21日）零晨2点左右下着大雪猪场西北角4间猪舍突然向西倒塌。肖振才为了破坏现场将墙砖堆成目前的现状。一审开庭时肖如良提交的照片均能证实这一事实。肖如良家禽院落的北墙西墙南墙外围都是肖振才堆放木棍树枝，这三面墙也已成危险墙，尤其是南墙十分明显。肖振才浇肖如良墙外围的水管子十分明显的在现场摆放着，尤为明显的是肖如良埋的地下水管已明显的暴露出来，能证实肖振才在行驶自己的权利的同时侵害了相邻关系的另一方肖如良的利益。上述是本案的事实。2、原判认定事实的错误表现是纸上谈兵，偏信肖振才的一面之词。村委证明及录音属于假证，因为是否侵权应以实际勘验测量为准，原判认定事实的肖村村委证明没有亲自测量应是伪证，肖振尧之妻的录音证据其本人不知也没现场测量不具备录音证据的规定，应不予彩信，但这样的证据也成了原判认定事实的依据。2020年3月7日疫情期间因此纠纷肖如良打了110，警察让走法律程序，故肖如良拍下的提交原审的5张照片，原判竟然认为证据不足，而肖振尧的妻子及两个儿子于2020年3月7日和肖清华到过现场就确认肖振才“没有越界挖土致猪圈墙倒不存在”。原判查明的事实与事实不符，“。原告不是直线建设，距离西至边界最近30公分，最远70、80公分，猪圈倒塌处30公分。被告亦称猪圈基本上建到西界，大约30公分。”这个错误的事实，猪圈西墙东移35公分，35公分以外还有肖如良拍下的滴水岩。肖振才的树和植物正好在肖如良承包的宅院范围内，这不是侵权又是什么!二、原判程序违法。原判在庭审中根据肖如良当庭口头申请现场测量勘验，法院同意后口头答复去勘验现场测量后，肖如良等来的是判决书。没有勘验现场测量就作出了错误的判决属于程序违法。三、本案涉嫌人情案件。原审开庭时正是疫情期间，无论是代理人还是当事人州城法庭管理很严，口罩、手机是有严格要求的，但是，肖振才父女二人很轻松的过了安检，竟然没戴口罩带着手机坐在了被告席上，当时肖如良马上感到有一种不好的念头，肖振才在这法庭上有关系。根据原判对事实的认定让肖如良合理的怀疑这是人情案件。四、原判适用法律错误。因为肖如良依法支持其主张的图片：一方面证实是相邻关系；另一方面证实侵权正在存在；第三方面原判认定事实中肖振才自认的香椿树自己砍了，正说明侵权事实存在的表现，故猪舍倒塌与肖振才有不可推卸的责任。第四、原审判决不符合事实的地方发生矛盾时应依职权实地勘验、但没有依法履行职责。基于以上情况原判适用《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法的解释》第90条的规定是错误的。应适用侵权责任法的规定，支持肖如良的诉讼请求。 被上诉人辩称，被上诉人未实施任何侵权行为，上诉人的猪圈墙倒塌与被上诉人没有任何关联。上诉人为就自己的主张提供可以采信的证据，所提交的证据不具有关联性，不能证明其主张的事实。上诉人一审诉状虚构事实，到底是院墙还是猪圈倒塌，一审诉状与上诉状自相矛盾，且提供的证据无法相互印证，不管是院墙还是猪圈倒塌，与被上诉人无关，其主张的3万元经济损失亦未提供证据。综上被上诉人从没有越界挖土，在自己的承包地上种菜浇地也属正常，且与上诉人的猪圈保持了一米以上的安全距离，从上诉人的上诉中不难看出，正值下着大雪的季节，不是种菜的季节，更谈不上浇水，照片显示，上诉人的猪圈与被上诉人的菜园同在一水平面上否定了挖土的事实。上诉人称一审程序违法更是无稽之谈，是否需要现场勘验法官有权决定且与程序无关。一审法院判决驳回上诉人的一审诉求是基于证据不足以证实自己的主张，属于合情、合理、合法。请二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 肖如良向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告立即停止对原告财产及承包经营权的侵害、排除妨碍、恢复原状，并赔偿经济损失30,000元；2.本案一起诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确其第一项诉讼请求为财产是指养猪的院墙，因养猪的院墙受损，影响原告养猪，对原告经营权造成侵害。排除妨碍是因被告方越界挖土浇水，造成猪舍倒塌，严重影响了猪的生长。 一审法院经审理查明：原告提交了其与肖振尧签订的《合同》一份并提交了照片五张，证实原告承包肖振尧的宅基地建设养猪场，合同承包期为2012年元月至2016年元月，合同承包到期后，原告和肖振尧达成一致意见，原告继续承包《合同》中肖振尧的宅基地，原告已经缴纳了承包费。照片系于2020年3月7日下午拍摄，可以看到松土翻土情况，被告方越界在土地上种植了香椿树，证明被告有侵权行为，造成原告猪舍倒塌。被告称，香椿树确实有，不是种植的，香椿树生长的地方是被告使用的土地，与本案争议的地块无关，该地块系原告诉状中陈述的柴禾堆压南墙的事，这些地本身是被告承包的，原告已经占有使用9年，与原告陈述的猪舍土地不是一块土地。因离墙近，被告将香椿树砍掉。照片不是原始照片，原告拍摄照片时，猪圈已经倒塌数月，不能证实案件事实。当时猪圈倒塌的时候是倒塌在被告的地里，将被告的蒜都砸了，原告拍摄时，被告已经把砖块清理完毕了。肖振尧和肖如良之间签订的合同与被告没有关系，被告没有越界，也没有挖土。同时被告提交了东平县新湖镇萧村村民委员会出具的证明一份、现场照片打印件四张（有被告标注的地标和边界）及肖振尧妻子、被告、村支部书记的对话录音，证实被告根本没有越界，更没有挖土。同时查明，原告提交的《合同》系原告以其肖建民的名字与肖振尧签订，合同中载明的肖振尧的宅基地范围为东西长17.75米，南北长19米。东平县新湖镇萧村村民委员会出具的证明中载明肖振才承包地的范围为东边以新村规划的房屋肖振才、肖如良、肖振尧西墙为界向西18米，南边以肖振春屋后墙为界，北。 一审法院认为，根据人民法院举证证明责任原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告越界挖土浇地，致使其猪舍倒塌，要求被告恢复原状并赔偿经济损失30,000元，但原告提供的证据并不能证实其主张，原告提交的《合同》中仅载明了肖振尧宅基地的东西长及南北长，并没有明确四至范围，根据原被告庭审中认可的四至范围及双方提供的照片，并不能证实被告越界，原告提供的照片仅能证实猪舍已经倒塌，但并不能证实被告实施了侵权行为，故一审法院认为，原告并未提供证据证实被告有越界行为，亦未提供证据证实猪舍倒塌与被告之间的因果关系，也未证实主张30,000元的依据，被告亦不认可，故原告应承担举证不能的法律后果。故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用 二审审理查明事实与一审认定相一致。 本院认为，根据上诉人一审时明确的诉讼请求为要求被上诉人恢复原状并赔偿经济损失，对于该主张上诉人应承担举证责任。上诉人一审时提交的证据不能证实被上诉人存在越界挖土行为，主张被上诉人挖土浇水行为导致猪舍倒塌仅系其自身推测，无充分有效证据证实二者之间的因果关系，一审判令上诉人承担举证不能的法律后果并无不当。上诉人二审庭后寄交的相关材料如涉及新的侵权行为可另行主张，在本案中不做处理。综上，一审按照举证责任作出判决无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元由上诉人肖如良负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年十一月十八日 书记员 宋姚瑶