重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6244号上诉人(原审被告)：世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区两路口重庆村**新干线大厦29-6，统一社会信用代码91500103089125810J。负责人：陈兴伟，总经理。委托诉讼代理人：秦晋川，重庆依斯特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐建银，女，汉族，1976年3月12日出生，住重庆市江津区。上诉人世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司因与被上诉人唐建银劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2018)渝0116民初10571号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，并依法改判；二审案件诉讼费由唐建银承担。事实和理由：一、二倍工资差额计算基数错误。一审法院认定，其他保安人员签订的劳动合同中约定的工资组成包含1000元包干加班费，根据同工同酬的原则，也认定唐建银的实发工资中包含1000元加班费，换言之，一审法院是认可其他保安人员工资结构的。但其他保安人员的工资结构中，包含了200元的劳保费用。那唐建银的实发工资中，也应当包含了200元的劳保费用。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，劳保费用不属于工资总额的组成部分，不也不能作为二倍工资差额的计算基数。一审法院按照每月2900元的工资标准计算唐建银的二倍工资差额错误。二、一审法院判决由世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司支付唐建银垫付的社会保险费用没有法律依据。首先，单位参保与个人参保的缴费主体和缴费基数不同。按照重庆的相关政策规定，个人参保，其缴费基数可以在全市上年度职工月平均工资的60%-100%之间进行选择。其次，单位参保和个人参保缴费比例不同。在唐建银个人参保的情形下，缴纳社会保险费用的主体只有唐建银，世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司没有缴纳社会保险费用的法定义务，不存在唐建银为世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司为垫付社会保险费用的情形，所以不能简单的按照比例将唐建银的缴费金额进行比例分摊，来确定世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司为唐建银垫付社保费用的具体金额。唐建银二审未作答辩。唐建银向一审法院提出诉讼请求：1、世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司支付2018年1月14至2018年6月29日期间法定节假日加班工资2394元（133元/天×6天×300%）；2、世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司支付2018年1月14至2018年6月29日期间双休日加班工资5586元（133元/天×21天×200%）；3、世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司支付2018年1月14至2018年6月29日期间每天超时加班工资8952元（16.63元/小时×3小时/天×21.75天/月×5.5月×150%）；4、世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司被告支付2018年1月14至2018年6月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额13050元（2900元/月×4.5月）；5、世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司支付2018年1月14至2018年6月29日期间违法解除劳动关系经济赔偿金5800元（2900元/月×1月×2倍）；6、世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司返还2018年1月14至2018年6月29日期间唐建银垫付的应该由世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司承担部分社会保险费8000元（庭审中变更金额为4396.80元）。一审经审理查明：唐建银曾系世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司员工，至少于2018年2月起已被安排至重庆渝能物业服务有限公司服务的重庆市江津区滨江新城渝能中央大道小区中控室工作，世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司未与唐建银签订书面劳动合同，未为唐建银缴纳社会保险费。工作期间，唐建银及其他同岗位工作人员实际工资为2900元/月，实行两班倒，每班12小时（含用餐时间），每月休息4天。2018年6月30日，世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司因与重庆渝能物业服务有限公司服务的合同期限届满，从重庆市江津区滨江新城渝能中央城大道小区撤离。2018年8月28日，唐建银向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与该案诉讼请求相同。该委于当日作出渝津劳人仲不字〔2018〕第110号不予受理通知书，唐建银遂诉至一审法院。一审另查明：世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司与另一中控室员工刘学梅签订的书面劳动合同约定其工作岗位为保安。世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司与另一保安类员工孔志明签订的书面劳动合同中约定了工资组成为基本工资1500元、加班费1000元、交通补贴200元及劳保200元。2018年1月至2018年6月期间，唐建银以个人名义缴纳了养老保险费，其中单位应缴费金额为2638.08元。一审庭审过程中，唐建银、世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司一致认可双方劳动合同解除时间为2018年6月29日，一致同意世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司支付唐建银法定节假日加班工资1034元。唐建银举示了入职照片以证明其入职时间为2018年1月14日。唐建银举示了部分员工考勤登记表、消防控制室值班记录表、值班记录表以证明其加班事实。世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司提出对入职照片的真实性不予认可，世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司未制作类似入职名册；对考勤登记表真实性不予认可；消防控制室值班记录表系复印件，对其真实性不予认可；而值班记录表没有世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司管理人员的签字，对其真实性也不予认可。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于唐建银入职时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”该案中，唐建银举示了入职照片以证明其入职时间为2018年1月14日。世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司虽不认可，但未举示职工名册等证据以证明唐建银的入职时间，应承担举证不能的法律后果。故对唐建银主张其入职时间为2018年1月14日，一审法院予以采信。关于延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点可以实行标准工作时间及休息办法之外的其他工作和休息办法。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发（1994）503号）第四条规定，企业可根据其自身生产特点、工作特殊需要或职责范围，对职工可实行不定时工作制。《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行关于加班工资的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”该案中，唐建银诉称其工作岗位为中控室消防员，但根据中控室另一员工刘学梅与世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司签订的书面劳动合同约定其工作岗位为保安，故对唐建银的工作岗位也应认定为保安。保安这一特殊行业工作人员实行不定时工作制已属行业惯例。且保安人员普遍存在工作时间较长，但劳动强度较低的特殊情况，更多带有值班性质，在岗时间也并非完全处于劳动状态，其值班时间也不能认定为加班，不应按照标准工作时制主张加班工资。同时，唐建银举示的《消防控制室值班记录表》和《值班记录表》真实性无法确认，其以此证明存在加班事实证据并不充分。此外，根据世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司其他保安人员签订的劳动合同中约定的工资组成包含1000元包干加班费。因此，根据同工同酬原则，也可认定唐建银的实发工资中已包含了加班费1000元。综上，结合唐建银的工作性质、工作强度、举证情况及世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司已支付加班工资的情况，对唐建银主张的延时加班工资及休息日加班工资，一审法院不予支持。唐建银、世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司一致同意世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司支付唐建银法定节假日加班工资1034元系双方真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。……”该案中，世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司从2018年1月14日用工之日起至2018年6月29日解除劳动合同之日超过一个月不满一年未与唐建银签订书面劳动合同，应当支付唐建银2018年2月14日至2018年6月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额12966.67元[（2900元/21.75天×32天）＋（2900元×3月）]。唐建银多余部分的主张，一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同经济赔偿金问题。世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司撤场的行为不代表解除劳动关系的意思表示，唐建银、世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司虽一致认可双方于2019年6月29日解除劳动关系，但唐建银无证据证明世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司存在违法解除劳动关系的行为。唐建银的该项诉讼请求缺乏相关事实依据，一审法院不予支持。关于垫付社会保险费问题。《中华人民共和国民法总则》第三条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”从上述法律法规规定可知，社会保险费实行强制征缴制度，用人单位和职工应当依法参加社会保险。因用人单位未依法交纳应由其缴纳的社会保险费用，劳动者代用人单位交纳后，要求用人单位返还的，用人单位应当予以返还。该案中，唐建银自行补缴了其与世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司存在劳动关系期间的全部养老保险费用，包括世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司应当承担的部分，对于社会保险征收机构而言，已经无须再向世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司追缴，但根据《中华人民共和国民法总则》第三条对民事责任的一般规定，世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司未为唐建银按时足额缴纳养老保险费违反法定义务，应当承担民事责任。现唐建银已代世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司垫付世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司应当承担的养老保险费用，故世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司应当支付唐建银2018年1月至2018年6月期间垫付的养老保险费2638.08元。唐建银多余部分的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司于本判决生效后七日内支付唐建银法定节假日加班工资1034元。二、世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司于本判决生效后七日内支付唐建银2018年2月14日至2018年6月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额12966.67元三、世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司于本判决生效后七日内支付唐建银2018年1月至2018年6月期间垫付的养老保险费2638.08元。四、驳回唐建银的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司负担，限于本判决生效后七日内向本院缴纳。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于二倍工资差额计算基数的问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司从2018年1月14日用工之日起至2018年6月29日解除劳动合同之日超过一个月不满一年未与唐建银签订书面劳动合同，应当支付唐建银在此期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。由于世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司未与唐建银的工资报酬作出书面约定，根据唐建银的工作性质，从公平角度出发，一审法院参照中控室另一员工刘学梅的薪酬标准来确定唐建银的工资标准。但同工同酬，并非同岗同酬，即使同一岗位的劳动者，因劳动技能、工作技能、工作经验、熟练程度、工作业绩的不同，工资组成会有差异。而对于唐建银的工资构成，世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司应当负有举证责任，而世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司主张唐建银的工资标准中应当扣除200元的劳保费，但在世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司未与唐建银就工资报酬作出书面约定，也未就自己的主张进行举证，对世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司主张唐建银的二倍工资差额计算基数时应当扣除200元的劳保费的上诉理由，本院不予采纳。关于垫付社会保险费问题。《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”从上述法律可知，我国社会保险费实行强制征缴制度，缴纳社会保险是用人单位的强制义务。本案中，世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司没有履行为唐建银缴纳社会保险费的义务，唐建银只能选择自行补缴其与世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司存在劳动关系期间的全部养老保险费用。而唐建银也只能按照《中华人民共和国社会保险法》中关于个人参保的相关规定补缴社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》中关于个人参保的相关规定旨在规范“未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险”的情形，并非免除用人单位的缴纳义务。即使个人参保缴纳社会保险费用与单位参保缴纳社会保险费用存在基数、费率的差异，这也是世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司未履行缴纳社会保险费义务的原因造成。故世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司关于因个人参保费用与单位参保费用不能对应按比例分摊的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案中，唐建银已代世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司垫付其应当承担的养老保险费用，唐建银要求世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司返还垫付的养老保险费用符合法律规定。一审法院认定世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司应当返还唐建银2018年1月至2018年6月期间垫付的养老保险费并无不当，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由世纪中保（北京）保安服务有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年十一月二十三日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟