重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4313号上诉人（原审被告）：重庆德镁股权投资基金管理有限公司，住所地重庆市渝**龙塔街道兴盛大道**荣升锦瑟年华**1-1，统一社会信用代码915001125967118。法定代表人：董杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：凌俊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：董浩，北京德恒(重庆)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张新，男，1973年5月24日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：张永嵩，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋媛媛，重庆百君律师事务所律师。上诉人重庆德镁股权投资基金管理有限公司（以下简称德镁公司）因与被上诉人张新合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初29111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月12日进行了公开调查审理。上诉人德镁公司的委托诉讼代理人凌俊、董浩与被上诉人张新的委托诉讼代理人张永嵩、蒋媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德镁公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回张新的原诉讼请求；2.本案两审诉讼费由张新负担。事实和理由：1.其通过微信等方式已明确向张新表示因情势变更而对顾问费率及顾问费进行调整，系其向张新发出的要约，而张新不再就金额提出问题，转而沟通税务等问题，之后，其向张新按照调整后的顾问费率支付了顾问费，张新接受了该顾问费且在合理时间未提出异议，故张新已经以实际行动接受并同意其关于顾问费率及顾问费的调整要约，双方已就此达成新的合意，应按调整后的顾问费进行结算；2.即使其应向张新支付顾问费，也未达到付款条件，也无需向张新支付违约金，双方签订的《融资财务顾问协议》约定，其向张新付款的条件是张新开具融资顾问费对应的发票后3日内，但张新至今未向其开具任何发票，故本案付款条件未达到；3.一审中，其陈述“故实际支付金额为179718.61元（200000元-5000元-15261.39元-20元），故原告对扣除借款5000元无异议”，可见，该扣除的5000元借款，应由其返还给张新，一审法院认定的费用计算错误；4.双方最终并未签订《融资财务顾问协议》，一审法院对此认定错误；5.其于一审中已提出情势变更，本案一审的争议焦点应为是否适用情势变更，一审未就该焦点进行审理或释明，仍按原合同进行判决，违反公平原则。张新辩称：1.2018年12月4日，德镁公司的工作人员凌俊通过微信发送给其的《融资财务顾问协议》成立并生效，该协议约定顾问费为实际融资到账金额的2‰，其已按约履行义务，资金方已支付融资款3亿元，依据前述协议，德镁公司应支付顾问费60万元，但德镁公司仅支付了379718.61元（含3万元直接扣除的发票税费），尚欠220281.39元未付；2.其与德镁公司并未就调整顾问费达成一致，德镁公司的该项主张没有事实依据，其在沟通过程中，明确拒绝了德镁公司调整顾问费的要求，在其未作出明确、无歧义的意思表示时，应视为其未同意调整，其与德镁公司讨论税费等问题，也并非对调整顾问费的承诺；3.一审中，双方确认在2019年5月8日达成不再开具发票改为直接从应付款项中扣除15%的发票税费的支付方式，故参照《融资财务顾问协议》关于“收到发票后3日内付款”的约定，德镁公司至迟应在2019年5月10日前支付完毕60万元顾问费，但德镁公司至今尚欠220281.39元，已构成违约，应支付违约金；4.其并未表示对扣除借款5000元无异议，该借款发生于2018年10月10日，出借人王佳鑫系德镁公司员工，其除本案所涉项目外，与德镁公司还有其他项目往来，其在一审中表示的是，该款项已在其他应付款项中扣除了，德镁公司无理由再在本案中主张扣除，且借款系另一法律关系，即便未扣除，也不应在本案中予以解决。张新向一审法院起诉请求：1.德镁公司支付其融资顾问费220281.39元；2.德镁公司支付其违约金（以220281.39元为基数，从2019年3月6日起按每日万分之五计算至融资顾问费付清时止）。一审法院认定事实：张新与德镁公司的工作人员凌俊（即德镁公司本案委托诉讼代理人凌俊）从2018年11月初开始就锦龙股份股权质押融资项目委托张新寻找/推荐资金方进行协商。2018年12月4日，凌俊通过微信向张新发送一份加盖了德镁公司公章的以德镁公司为甲方、张新为乙方的《融资财务顾问协议》，其主要内容为：一、因甲方的融资需求及乙方在财务及融资方面的专业优势和资源优势，甲方同意委托乙方担任甲方的融资财务顾问，就锦龙股份（000712）股票质押融资项目为甲方寻找/推荐资金方或者项目相关事宜，甲方指定联系人为凌俊；二、融资成功后，甲方应向乙方支付锦龙股份本次融资财务顾问费，财务顾问费＝实际融资到账金额×2‰/年×1年，甲方应在收到每笔融资款且乙方开具融资顾问费对应发票后3日内向乙方支付该笔对应的融资顾问费，双方的税费由各自承担；三、甲方不得单独或透过第三方跨越乙方，与乙方直接或间接介绍的投资者（包括该投资者的分支或关联机构）洽谈交易而不支付融资顾问费，如果甲方违反本约定，仍须按本协议约定支付乙方全部融资顾问费；四、甲方不按协议约定支付融资顾问费的，则自应支付之日起，每逾期一天，按未支付金额的万分之五支付罚金，若逾期十五天，甲方应向乙方支付融资顾问费的1倍作为违约罚金。其后，张新为德镁公司推荐了资金方。2019年1月25日，张新推荐的资金方向德镁公司支付了融资款1.5亿元。2019年1月31日，凌俊通过微信向张新发送一份落款时间为2018年12月28日的《锦龙股份股票质押业务利润分配》，载明：锦龙股份（000712）总质押股数6000万股，总额度3亿元，1年期，……，项目方：张新，利润率0.2%，利润总额60万元。2019年2月28日，张新向德镁公司开具了金额均为99990元的增值税普通发票两张。后张新要求德镁公司支付融资顾问费，德镁公司告知因融资方的融资成本从13.5%变更为了13%，该次融资顾问费按20万元支付，张新随即提出异议并表示“问题是我们都是签了协议呀”。其后，德镁公司向张新支付了该笔融资款的融资顾问费179718.61元。2019年3月5日，张新推荐的资金方向德镁公司支付了融资款1.5亿元。2019年4月30日，张新向德镁公司的工作人员易聘发送微信：易总！锦龙股份业务我已经完成了合同也放了款的，公司应该按合同协议付我的提成……。易聘随即回复：不是我拖，大家同比例降低一点，凌俊起单，马上就付……。2019年5月5日，凌俊通过微信向张新发送名称为《锦龙股份股票质押业务利润分配201903》的材料，该材料载明：2019年3月5日锦龙股份放款利率为11.8%/年，锦龙股份实际成本13%/年，共放款1.5亿元，中间利润180万元。按照原先利润分配比例执行，中间利润1.8%，应付张新0.2%，同比例测算，应付张新20万元。2019年5月8日，双方达成口头协议：张新不再向德镁公司开具发票，德镁公司按应付金额的15%扣除税款。2019年5月17日、5月20日，德镁公司向张新分别支付了7万元、10万元。一审另查明：2018年6月4日，张新以填写《费用报销单》的形式在德镁公司报销了差旅费、业务接待费10695元，《费用报销单》的“摘要”载明“温州洞头区项目”“CTC项目”。对于2019年1月25日到账的1.5亿元融资款对应的融资顾问费实际支付金额为179718.61元，德镁公司陈述：根据双方的协商结果，该笔融资款应付融资顾问费为20万元，扣除此前张新向德镁公司的借款5000元、2018年5月至2018年12月期间应由张新承担食宿、差旅等费15261.39元、发票差额20元，扣款共计20281.39元，故实际支付金额为179718.61元（200000元－5000元－15261.39元－20元）。张新对扣除借款5000元无异议，对其余扣除部分不予认可。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：承诺生效时合同成立；该法第二十六条第一款规定：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。德镁公司于2018年12月4日通过微信向张新发送了《融资财务顾问协议》，该行为应为要约，虽无证据证明张新将其签字后的协议交付了德镁公司（即承诺通知送达德镁公司），但根据双方的微信、短信对话，张新并未对该协议提出异议并在融资款到位后明确向德镁公司表示“问题是我们都是签了协议呀”“公司应该按合同协议付我的提成”，德镁公司对此也未提出异议，且张新推荐的资金方已于2019年1月25日、3月5日向德镁公司支付融资款各1.5亿元，即张新已按要约的要求做出了承诺的行为，德镁公司在2019年1月31日、5月5日发送给张新的利润分配表也载明了原分配比例为2‰，故《融资财务顾问协议》至迟已于2019年1月25日成立并生效，双方均应按该协议行使权利、履行义务。张新为德镁公司推荐的资金方到账金额为3亿元，德镁公司应按到账金额的2‰即60万元支付融资顾问费。根据双方于2019年5月8日的口头协议，应扣除未开具发票金额的15%即60003元（400020元×15%），再扣除德镁公司已支付的349718.61元（179718.61元＋170000元），德镁公司还应支付190278.39元。《融资财务顾问协议》约定的付款时间为收到发票后的3日内，但双方于2019年5月8日达成不再开具发票改为直接从应付款中扣除15%的方式，但双方对何时支付款项未再作约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，参照《融资财务顾问协议》中“收到发票后3日内付款”的约定，该院确定德镁公司的付款时间为2019年5月8日起的3日内，即2019年5月10日内。现付款期限已届满，德镁公司应予支付。因德镁公司逾期支付融资顾问费，按约还应按每日万分之五支付违约金。德镁公司虽辩称因融资成本变更，双方已对融资顾问费进行了变更，但未提供证据证明双方就融资顾问费的变更达成了一致意见，故该院对其该项抗辩意见不予采信。德镁公司主张的扣除应由张新承担的差旅等费15261.39元，对于无张新签名的《费用报销单》无法证明与张新有关，故该院不予支持；对于其中两张张新签名的金额共计10695元的《费用报销单》，既然德镁公司已对其进行了报销说明德镁公司已认可该费用应由德镁公司承担，现又要求张新承担明显缺乏事实、法律依据，且该费用报销时间在《融资财务顾问协议》签订之前、项目亦非本案所涉项目，该费用明显与本案无关，故该费用亦不应抵扣融资顾问费。综上，该院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、德镁公司于判决生效之日起三日内支付张新融资顾问费190278.39元；二、德镁公司于判决生效之日起三日内支付张新违约金（以190278.39元为基数、从2019年5月11日起按每日万分之五计算至融资顾问费支付时止）；三、驳回张新的其他诉讼请求。二审中，德镁公司向本院提交了：1.签订时间为2018年11月和2019年2月28日的《财务顾问服务协议》2份，拟证明其与融资方未签订年化综合融资计息利率为13.5%/年的财务顾问服务协议，其与融资方签订的是年化综合融资计息利率为13%/年的财务顾问服务协议，证明双方之间的法律关系发生了情势变更；2.张新与凌俊的微信聊天记录、光盘，拟证明双方就情势变更，降低顾问费进行协商并达成了一致。经质证，张新发表质证意见：1.证据材料1已在一审中举示并质证，其坚持一审质证意见，其对该证据的三性均不认可，这是德镁公司与融资方签订的，即便该证据真实，也与本案无关，德镁公司与融资方有关融资计息利率的约定无论是否发生变化，均不影响本案《融资财务顾问协议》的履行及顾问费用的支付，更不能证明双方存在情势变更，即便发生也属于商业风险范畴，综上，该证据不是新证据，也不能达到证明目的；2.德镁公司未提交证据材料2微信录音的原始载体，对其三性均不认可，该证据材料系德镁公司根据原微信记录进行的编辑，非原始记录，该证据也不属于新证据，根据文字记录可以看出其一再要求德镁公司支付剩余的财务顾问费用，明确提到不同意的表示，即便该录音证据完整真实，也足以印证其与德镁公司针对融资顾问费的调低未达成一致意见，且其明确提到如果进行单方调减，只能通过法律途径解决，这些足以说明其从未同意上诉人提出的调减顾问费，故不能达到拟证明目的。经审查，本院认为，前述2份《财务顾问服务协议》系德镁公司与融资方所签订，张新并非该协议的当事人，协议所载内容也与本案待证事实之间不具有法律上的关联性，故本院不予采纳为二审新证据；证据材料2因德镁公司未举示该微信聊天记录的原始载体予以核对，且张新对真实性不予认可，故本院对真实性不予确认，不予采纳为二审新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。经审查，本案二审的争议焦点为：1.本案双方是否已就调整案涉融资顾问费事宜达成合意；2.案涉融资顾问费付款条件是否已成就及融资顾问费金额。关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，德镁公司虽然向张新提出要求降低融资顾问费率及金额，但双方在协商中，张新并未明确同意德镁公司提出的该项请求，反而以“问题是我们都是签了协议呀”“公司应该按合同协议付我的提成”等陈述要求德镁公司支付约定的融资顾问费，故德镁公司未能举示充分证据证明双方已就调整融资顾问费问题达成一致意见，依照前述司法解释的规定，应由其承担相应的举证不能不利后果，故本院对其该项上诉意见，不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，虽然案涉《融资财务顾问协议》约定“甲方应在收到每笔融资款且乙方开具融资顾问费对应发票后3日内向乙方支付该笔对应的融资顾问费”，但双方于2019年5月8日已就前述约定达成新的口头协议，即张新不再向德镁公司开具发票，德镁公司按应付金额的15%扣除税款，依照前述法律规定，该变更之后的约定对双方均具有法律约束力，故张新开具发票不再是案涉融资顾问费的付款条件，德镁公司关于案涉融资顾问费的付款条件未成就的上诉意见，不能成立，不予支持。另，关于德镁公司主张的5000元借款应予扣除问题，本院认为，本案审理的是双方因案涉《融资财务顾问协议》而发生的法律关系，德镁公司所主张的该5000元系属双方另外的法律关系，不属于本案的审理范围，对于该5000元，双方可私下协商解决，也可另诉处理，故一审法院未将该5000元在抵扣本案融资顾问费，并无不当，德镁公司关于一审法院认定融资顾问费金额错误的上诉理由，不能成立，不予支持。综上所述，德镁公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4608元，由重庆德镁股权投资基金管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 兵审 判 员  张 毅审 判 员  张 薇二〇二〇年十一月十日法官助理  谢威利书 记 员  张天珍