浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1556号 上诉人（原审被告）：董克俊，男，1962年1月9日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈良、章冬云，浙江东方正理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江天海糖酒有限公司，住所地杭州市国都发展大厦******。 法定代表人：高丽娟。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵公明，北京京师（杭州）律师事务所律师。 上诉人董克俊为与被上诉人浙江天海糖酒有限公司（以下 简称天海公司）损害公司利益纠纷一案,不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初3842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董克俊上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回天海公司的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由天海公司负担。事实与理由：一、原审法院判决对董克俊提交的天海公司2013年至2016年利润表、银行转账交易明细、税费支付凭证、借款合同、天海公司与孙敏之间的转账凭证等证据不予认证是完全错误的。详述如下：董克俊于2019年7月25日及2019年11月5日分别向原审法院提交证据，2019年7月25日提交的证据中含有2013年至2016年利润表、银行转账凭证（包括但不限于董克俊与案外人孙敏之间的转账凭证）、款项支出凭证，用以证明董克俊于2018年通过案外人孙敏以销售收入的形式支付天海公司7362710元，天海公司用以弥补库存亏损、支付房租、偿还贷款、对个人借款、税费缴费等。上述证据均系原件，除2013年至2016年利润表系复印件，并在2019年7月25日证据交换程序中经天海公司代理人质证，天海公司代理人除了对2013年至2016年利润表的真实性有异议外，对其他证据的真实性并无异议。为了对上述证明目的进一步补强，董克俊于2019年11月5日又向原审法院提交了银行转账凭证及交易明细、税费支付凭证、借款合同、天海公司与案外人孙敏之间的转账凭证等证据，其中银行转账凭证、天海公司与孙敏之间的转账凭证等大部分证据与2019年7月25日提交的证据相一致，系重复提交，天海公司对借款合同的三性也没有异议。因此，原审法院以“董克俊不能提供原件或相应的审计报告，本院无法核查”为由，不予认证属于认定事实错误。况且，董克俊在2019年7月25日证据交换程序中提交的证据材料除2013年至2016年利润表外均系原件，经天海公司质证对真实性无异议后取回（因系财务凭证2019年11月5日庭审时不能提供原件并非董克俊的原因造成的，而系由于在2019年7月25日之后公安机关委托的审计机构要求董克俊补充提交财务凭证，董克俊遂将财务凭证全部交付审计机构；在2019年11月5日开庭时董克俊无法取，回，才导致庭审时无法再次提交原件。董克俊在庭审时已向法庭释明该部分证据原件己交公安机关委托的审计机构，并请求法院必要时向该公安机关杭州市公安局下城区分局调取。退一步说，即使董克俊未能于2019年11月5日再次提交证据原件，仅根据董克俊于2019年7月25日提交的证据材料（共计17份孙敏支付给天海公司7362710元款项的银行记账凭证、现金交款单），也足以认定董克俊于2018年通过案外人孙敏以销售收入的形式支付天海公司7362710元，该部分证据均系原件，其他证据只是用于进一步证明这些款项的具体用途，如：弥补库存亏损、支付房租、偿还贷款、个人借款、税费开支等。二、即使认定董克俊构成侵权，董克俊于2018年通过案外人孙敏以销售收入的形式支付天海公司7362710元也足以弥补且远超过天海公司的损失。根据《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或股东大会的同意，利用职务便利为自己或为他人谋取属于公司的商业机会，董事、高级管理人员违反前款规定所得收入应当归公司所有。从天海公司提交的案外人杭州壹玖贸易有限公司（壹玖贸易公司）2018年度报告可知董克俊理论上可得收入仅为2417274元（净利润6043186.64元*40%股权），远远低于7362710元，董克俊在未经法院判决的情况下，主动通过案外人孙敏以销售收入的形式支付天海公司7362710元用以弥补天海公司的损失并无不可，不能仅以“不予认证”否定董克俊补偿了天海公司7362710元的事实。三、天海公司实际只有100万注册资金，2010年以前每年向贵州茅台公司采购约6.4吨飞天茅台，每瓶茅台价格约为200元，单单支付酒款所需经营资金即需256万元，尚不考虑人员工资、店面租金、营销费用等其他经营性投入，100万注册资金完全不足以满足正常经营所需；后茅台每瓶价格涨至819元，单单支付酒款经营资金已增至约10483200元！且依惯例在每年末签订下年度的采购合同后，还需提前将若干个月供货量的酒款支付贵州茅台公司，以履行双方签订的采购合同。仅仅就天海公司的100万注册资金完全无法实现公司正常运转。另一方面，天海公司的股东高丽娟及浙江亚商产业信息有限公司（以下简称亚商公司）的法定代表人董克勤长期以来以各种名义从天海公司处拿走款项共计400余万元，更从未对天海公司追加投资，导致天海公司长期处于经营资金严重缺失及亏损的状态（为了证明这些事实，董克俊曾向原审法院申请对天海公司这些年的经营亏损情况进行审计，但未获原审法院同意）。为了勉力支撑天海公司能够正常经营，董克俊不得不通过个人房屋抵押贷款以及向案外人借款，并通过案外人孙敏的账户注入天海公司的方式以维持天海公司经营运转。由于天海公司长期处于经营资金严重短缺及亏损状态，茅台酒销售情况也极不理想，除董克俊外的天海公司其他股东也不愿意追加投入，天海公司股东高丽娟更是多次提出关停天海公司。天海公司注册资金只有100万元，其他经营资金均系董克俊通过个人房屋抵押贷款及向第三方借款才使得天海公司正常运转，如果没有董克俊持续投入资金，天海公司根本无法生存，更谈不上正常经营，何来经营损失？综上，原审法院判决董克俊赔偿天海公司2417274元缺乏事实和法律依据；对董克俊通过案外人孙敏支付天海公司7362710元款项以“不予认证”的方式不予认可纯属错误；董克俊对天海公司实际补偿7362710元系客观事实且己经董克俊充分举证证明，从数额而言已大大超过天海公司的诉讼请求。综上所述，请求支持上诉请求。 天海公司答辩称，原审法院认定的事实和适用的法律基本正确。虽然判令董克俊需支付的赔偿款明显低于董克俊实际的收益。但是天海公司为了能够尽快取得被恶意转移的经销权，也选择了接受该赔偿。但是在这种情况之下，董克俊仍然提起上诉，对其自身的侵权行为毫无悔意，不尽快弥补天海公司的损失，令天海公司深感遗憾。鉴于此情况，天海公司也将会进一步与公安机关沟通，就本案没有涉及到的一些赔偿款项。以更强力的手段来进行追究。首先，董克俊并没有对其存在侵犯公司利益的行为进行抗辩。因此，董克俊在侵犯公司利益行为这一基础事实之上，双方并没有争议。其次，董克俊多次提到孙敏支付给天海公司7262710元。这一事实相关的事实客观上确实无原件加以证明。原审法院对证据证明力的判断并无不当。此外，本案当中所有涉及到的账目，也都是董克俊单方制作的。作为一个可以赤裸裸的侵犯公司利益的管理者，其所提供的账目有多少的可信度。而且在本案的一审过程当中，孙敏曾经到庭作证。孙敏当庭曾经承认其个人账户长期为天海公司账户使用。可见孙敏的个人账户和公司的账户是存在严重的混同的。那么孙敏向天海公司支付款项是否是销售收入就存在着严重的异议。第三，天海公司和壹玖贸易公司同时处于董克俊的实际控制之下，天海公司的大股东高利娟，直到2019年的6月左右才通过返还公章诉讼取回了公司的控制权。董克俊长期控制的两家公司，将资金货物严重的混同，又将相关的利润全部输送到了壹玖贸易公司，从董克俊冒用天海公司名义，所做的变更经销权申请来看，其申请一切往来款项和保证金都转到新公司的名下。就是这种混同状态明显侵犯了天海公司的利益。况且壹玖贸易公司刚刚成立，也没有银行流水，是不可能得到贷款的。壹玖贸易公司经营过程当中，大量的贷款实际上是以天海公司的名义所借贷，然后再通过孙敏这条链条纽带，流入到壹玖贸易公司用于经营的。因此，即使存在孙敏向天海公司支付销售收入的行为，也不能证明壹玖贸易公司和董克俊对于天海公司的弥补。第4点，天海公司所依据的赔偿标准仅仅是壹玖贸易公司所公布的财务数据，已经明显低于壹玖贸易公司的客观收入，也低于董克俊个人的收益。众所周知，近年来茅台酒市场价暴涨，市场上几乎找不到。按照官方指导价1499元每瓶出售的飞天茅台市场价普遍在2300元以上。而茅台公司对经销商的要求就是按照1499元的封顶价进行销售的，不能高于1499元的价格。因此壹玖贸易公司在实际运营当中，仅仅是以名义上1499每瓶的价格进行销售。而客观上是存在大量的隐藏利润的这部分利润。天海公司并没进行计算，并没有要求董克俊进行赔偿。而且即使按照茅台公司所提供的进货量来看，按照市场指导价1499来计算，董克俊的收益也是远超本案当中所指的600余万元的，其赔偿数额已经明显低于董克俊的实际收益。况且董克俊和壹玖贸易公司另一股东董伽玥实际上是父女关系。董伽玥只不过是董克俊的傀儡。实际经营管理与茅台的联系都是董克俊在控制本案当中。天海公司仅仅主张了董克俊持股的40%，作为赔偿金额并未考虑董伽玥和董克俊的父女关系，也没考虑董克俊为壹玖贸易公司的实际控制人。已经是网开一面。第5点，董克俊在上诉状当中片面的陈述高利娟和亚商公司，只获取分红，未对公司进行投入。而董克俊以个人名义用以公司经营。这样的陈述与事实不符，也不能成为董克俊侵犯公司利益，擅自将经销权侵吞据为己有的合法依据。董克俊他从一个破产、失业人员到被天海公司聘请，为高管授予股权。生活逐渐恢复正常。并积累下巨额的财富。高利娟和亚商公司领取分红的时候，都是在天海公司经营尚好，有充分利润的情况下，获得的也经过合法的股东会程序，却被董克俊描述为一种对公司的巧取豪夺。2012年开始，高利娟和亚商公司就在没有分得过任何的分红。董克俊。一方面，对股东谎称公司连年亏损，另一方面却偷偷的将经销权转移。而同时，其个人和家庭也购置了房产等重大的资产，一家亏损单位的高管，是如何完成财富积累的？对这一过程也是深表怀疑的。而正是这样的错误观念，才导致董克俊铤而走险，不顾股东合作伙伴，一定程度上甚至是恩人的利益，作出了如此的侵权行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。 天海公司向一审法院起诉请求：1、判令董克俊向天海公司支付其违反高管竞业禁止义务所得收入2417274元(暂以2018年度公司净利润为计算基数，以实际审计情况为准)；2、本案一切诉讼费用由董克俊承担。 一审法院认定事实：（一）天海糖酒公司与壹玖贸易公司的基本情况。天海糖酒公司成立于2005年6月8日，其注册资本100万元，股东除本案被告董克俊外，还有高丽娟和浙江亚商产业信息有限公司（以下简称亚商公司），天海糖酒公司的注册地址为杭州市国都发展大厦1幢12层Ｆ室，经营范围为预包装食品的批发零售、日用百货、化妆品、服装、服饰、玩具、针纺织品及原料的销售。2018年12月15日前，由董克俊担任天海糖酒公司的法定代表人，参与天海糖酒公司的经营与管理。此后，天海糖酒公司的法定代表人变更为高丽娟。2016年12月5日，董克俊与其女儿董伽玥共同组建壹玖贸易公司，注册地址为杭州市下城区××路××号××号楼××室，经营范围为批发、零售，由董克俊担任壹玖贸易公司法定代表人。2019年4月29日，董克俊将其在壹玖贸易公司的全部股份转让给董伽玥。（二）茅台酒营销权的变更情况。天海糖酒公司经国酒茅台（贵州仁怀）营销有限公司（以下简称贵州茅台公司）授权成为贵州茅台公司专卖店客户，并在杭州市××路××号开设专卖店经营茅台酒。2016年12月15日，董克俊作为天海糖酒公司和壹玖贸易公司的法定代表人，向贵州茅台公司提出申请。申请如下：因业务发展需要，经全体股东会成员研究决定，将（原）天海糖酒公司变更为壹玖贸易公司，董克俊出任新公司法定代表人，工商、税务部门已经核准；壹玖贸易公司仍沿用天海糖酒公司业务团队，不会影响贵州茅台酒及系列产品在本地销售；由公司名称变更引起的一切法律纠纷均与贵州茅台公司无关，且一切往来款项及保证金转到新公司名下。贵州茅台公司经审查后认为，天海糖酒公司申请变更名称，法定代表人及专卖店经营地不改变，同意由壹玖贸易公司替代原天海糖酒公司成为贵州茅台公司的专卖店客户。壹玖贸易公司获得授权后，杭州市××路××号就作为壹玖贸易公司的专卖店开始经营茅台酒。（三）茅台酒营销权的经营情况。壹玖贸易公司成为茅台酒专卖店客户后，至2019年3月31日，就新飞天53度500ｍｌ茅台酒，共从贵州茅台公司购入47130瓶（最后一次进货时间为2018年11月26日），其中2018年全年（2018年1月8日至1月31日4170瓶，2018年2月7日至11月26日14184瓶）共购入18354瓶。关于进货单价，2017年8月18日（包含当日）前的进货单价为819元／瓶；此后的进货单价均为969元／瓶。关于指导零售价，贵州茅台公司建议，2016年-2017年5月16日期间为1199元／瓶；2017年5月17日-2018年2月6日期间为1299元／瓶；2018年2月7日至今为1499元／瓶。 董克俊于2019年4月25日填报壹玖贸易公司“2018年度报告”，该报告已经公示。报告反映，壹玖贸易公司营业总收入主营业务收入为3023.038999万元，净利润604.318664万元。（四）其他。孙敏原为天海糖酒公司开元路专卖店出纳。壹玖贸易公司成立后，孙敏离开天海糖酒公司，到壹玖贸易公司工作，并主管销售。天海糖酒公司与董克俊之间存在多起纠纷，除本案外，天海糖酒公司还对董克俊提起返还公司证照之诉。同时，董克俊也对天海糖酒公司提起公司决议撤销之诉。另，2018年7月，公安机关还以董克俊涉嫌职务侵占为由对董克俊立案侦查。 一审法院认为，董克俊系天海糖酒公司的股东，并曾担任该公司法定代表人。在其担任天海糖酒公司法定代表人期间，其不仅与其女儿共同设立了主要业务亦为酒类销售的壹玖贸易公司，还在未经天海糖酒公司股东会同意的情况下，利用其在天海糖酒公司担任法定代表人的便利，以天海糖酒公司更名为由，向贵州茅台公司申请将茅台酒的专卖店（柜）经销权由天海糖酒公司变更为壹玖贸易公司。其上述行为违反了我国公司法第一百四十八条关于董事、高级管理人员不得有“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的规定，应当就上述行为给天海糖酒公司造成的损失承担赔偿责任。关于董克俊上述行为给天海糖酒公司造成的损失，对壹玖贸易公司取得贵州茅台公司授权成为贵州茅台公司专卖店后产生的利润进行审计无疑是最直接的方法，但因该审计牵涉案外人的商业秘密而无法进行。在此情况下，法院认为，一方面，壹玖贸易公司公示的2018年度净利润为604.318664万元，另一方面，董克俊辩称，其在2018年度指令孙敏通过销售收入的方式向原告支付7362710元，以弥补天海糖酒公司损失。此外，根据壹玖贸易公司替代天海糖酒公司取得授权后购入飞天53度500ml茅台的数量及单价，结合贵州茅台公司确定的自营体系指导零售价，可以确定的壹玖贸易公司的利润空间。结合以上三方面可以确定天海糖酒公司主张的损失2417274元符合客观实际。综上，天海糖酒公司的请求于法有据，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条之规定，判决：董克俊于判决生效后十日内支付杭州天海糖酒有限公司2417274元。案件受理费26138元，财产保全申请费5000元，两项合计31138元，由董克俊负担。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。 董克俊二审期间向本院申请调取浙江新华会计师事务所有限公司天海公司的原始财务凭证及审计报告。 本院经审查沟通，未有证据表明公安机关侦办的董克俊涉嫌职务侵占罪已经侦查完毕，且上述审计系会计师事务所依据公安机关要求，对天海公司某期间的茅台酒销售库存情况的专项审计，和本案无直接关联。上述材料现不宜作为本民事案件的证据调取。 本院查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，本案现争议焦点主要为，董克俊是否存在损害天海公司利益的行为及在此认定基础上，董克俊能否以通过他人支付的款项足以弥补损失为由不承担赔偿责任。首先，根据董克俊担任天海公司法定代表人期间，与其女儿另行设立主要业务与天海公司同类的壹玖贸易公司的行为，及未经天海公司股东会同意向贵州茅台公司就茅台酒专卖店经销权的申请行为，应认定董克俊违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项的相关规定，由此所得收入依法应归天海公司所有；其次，董克俊因上述行为所得收入，应基于壹玖贸易公司取得茅台酒专卖店经销权后产生的利润进行判断。由于涉及案外人的商业秘密而无法审计，一审判决根据相关公示利润、董克俊辩称的有关已付销售收入及有关茅台酒的数量、单价、贵州茅台公司的自营体系指导零售价，最终确定天海公司主张的2417274元符合客观实际具有合理依据；再次，董克俊所称2018年通过孙敏以销售收入形式向天海公司支付的7362710元缺乏有效证据证明系已补偿给天海公司因董克俊损害公司利益行为产生的收入，孙敏和天海公司之间也并非仅是单向的款项往来。且按董克俊所称，其已付款项远超天海公司所主张的赔偿款，然截至目前，未见其就多余款项进行理性处理并提供相应依据。同时，董克俊和天海公司之间存在多起纠纷，董克俊现因涉嫌职务侵占被公安机关立案侦查。董克俊本案中以此为由主张天海公司损失已得到弥补依据不足。综上，董克俊的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26138元，由董克俊负担。上诉人董克俊已预缴26138元。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年十一月三日 书记员 张  笛