湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0102民初3352号原告：刘换新，男，1977年1月17日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：肖亚尧，湘潭市岳塘区正邦法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：冯金花，湖南惟明律师事务所律师。被告：湖南瑞和工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区建湘南路****。法定代表人：方佑林，总经理。委托诉讼代理人：贺迎辉，湖南鑫湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁家健，湖南鑫湾律师事务所实习律师。原告刘换新与被告湖南瑞和建筑工程有限公司（以下简称瑞和公司）合同纠纷一案，本院于2019年7月26日作出（2018）湘0102民初9309号民事判决，原被告均不服提出上诉，长沙市中级人民法院裁定发回重审，本院于2020年4月17日重新立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘换新及委托诉讼代理人肖亚尧、冯金花，被告瑞和公司的委托代理人贺迎辉、梁家健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘换新变更诉讼请求为：一、瑞和公司向刘换新支付工程款500万元；二、瑞和公司向刘换新支付停工费用850万元；三、瑞和公司支付刘换新资金占用损失500万元；四、本案的诉讼费用由瑞和公司承担。被告瑞和公司辩称：对于案涉工程款，瑞和公司已经代为支付34604667.64元（现金垫付5223567元、以房抵债15957420.8元、借款本息9181333.34元、挂证费用463800元、管理费673349.86元、税金发票1744296.64元、税金抵债万元公司1360900元），超出衡阳中院调解确认的2900万元，因此，刘换新要求瑞和公司支付工程款500万元及赔偿其停工期间的损失费用及资金占用费，没有事实和法律依据，请求法院驳回诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月23日，耒阳万元房地产开发有限公司（发包方，甲方，以下简称万元公司）与瑞和公司（承包方，乙方）签订《广湘平安小区施工承包专用合同书》，合同约定乙方承包广湘平安小区，合同总价款8000万元，以实际面积计算总价格；承包范围地下室土方、边坡支护、人工挖孔桩、主体框架、内外装修、门窗、给排水、强电、消防、室外绿化、给排水、小区内道路等全部配套工程在内。合同还对其他事项进行了约定。同年9月10日，瑞和公司（甲方）与刘换新签订《广湘平安小区施工承包工程内部承包经营合同》，合同约定甲方成立瑞和公司广湘平安小区施工承包工程项目经理部；甲方经公司内部人员招投标，同意乙方以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的总承包方式，承包瑞和公司广湘平安小区施工承包工程项目经理部；甲方委任乙方为项目经理部的负责人；乙方承担该项目的全部经营风险并交纳履约保证金20万元，在工程款中扣回；承包期限自本合同签订之日起至甲乙双方按本协议约定结算完毕之日止；在建设方支付给甲方的每笔工程款到账时，甲方按1.5%预留乙方上缴的管理费，按6.5%预留乙方应缴的税金和费用；甲方负责所委派在本公司注册登记的项目经理、财务员、安全员、施工员、质检员、材料员、造价员、质量员、标准员、机械员等到乙方项目经理部，代表甲方管理该工程项目的相关工作；乙方应承担上述人员的工资及福利外，另需按月支付甲方派驻乙方（项目部）建造师的工资3000元/人/月、高级工程师1500元/人/月，中级工程师1000元/人/月，安全员费1000元/人/月，其他九大员证800元/人/月，委派财物人员工资4000元/人/月，以上费用由甲方直接从乙方工程款中按实代扣代发给以上人员；乙方承包期间，其他第三方因该工程项目向甲方提起诉讼的，乙方应及时采取有效的措施解决争端。如乙方无力解决争端，造成法院冻结甲方银行账户（基本账户等）、冻结甲方银行账户资金及其他资产、或者划扣甲方银行账户资金及处置甲方资产的，乙方和丙方应在法院采取强制措施之日起三日内向甲方提供相等的资金作担保。乙方和丙方不能提供相等的资金作担保的，应按冻结、划扣资金额度或者处置资产价值的千分之三/日，向甲方支付自法院采取强制措施之日起至乙方向甲方赔付之日止的赔偿金。甲方为诉讼所另行支出的全部费用由乙方承担，如甲方垫付，从应付的工程款中扣回，该赔偿金或甲方支出的全部费用同样由丙方承担连带担保责任。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，刘换新组织人员进行施工。因耒阳万元公司资金紧张不能及时支付工程款，广湘平安小区项目于2015年8月全面停工。同年10月29日，瑞和公司向衡阳市中级人民法院提起诉讼。2016年4月29日在衡阳市中级人民法院主持调解下，瑞和公司与耒阳万元公司达成调解协议，约定：1、截止于2016年3月14日，瑞和公司已完成工程造价为7600万元（未含停工损失、工程签证、财物成本等），耒阳万元公司尚欠质保金400万元，合计8000万元，耒阳万元公司已付款5100万元，尚欠2900万元，瑞和公司对该2500万元工程款享有优先受偿权；2、耒阳万元公司于本调解书生效后五个月内欠付瑞和公司的2900万元和本协议第四条所确定的债权；3、耒阳万元公司同意以“万元国际城.平安小区”127套无权利瑕疵的房屋的销售款由双方设立共管账户，保证转款专用于偿还欠付瑞和公司的款项，销售一套房屋支付一套房屋的工程款。耒阳万元公司不得挪作他用或者在售楼后延缓支付资金，否则视耒阳万元公司违约，瑞和公司可要求耒阳万元公司立即支付本协议第二条所有款项，该127套房屋已被采取财产保全措施，不予解封；4、瑞和公司与耒阳万元公司就复工前的停工损失、工程签证、财物成本等于本调解书生效后一个月内结算完毕；5、瑞和公司对“万元国际城.平安小区”未完工程的开复工方案双方另行协商。2016年11月23日，瑞和公司与耒阳万元公司签订《执行和解协议》，耒阳万元公司同意将民事调解书中约定的万元国际城.平安小区127套房产中的122套房产从下往上数按2280元每平方的价格以物抵债给瑞和公司，以抵偿耒阳万元公司欠瑞和公司的工程款、保证金共2900万元，诉讼费、保全费110173.5元。本院认为：本案争议的焦点主要有两点:其一、刘换新与瑞和公司签订的《广湘平安小区施工承包工程内部承包经营合同》到底是内部承包关系还是挂靠关系?其二、瑞和公司关于案涉工程具体已经代为支付了多少工程款、是否应当退还刘换新工程款？焦点一：刘换新与瑞和公司签订的《广湘平安小区施工承包工程内部承包经营合同》到底是内部承包关系还是挂靠关系?原告刘换新认为，其不是被告瑞和公司的员工，没有与被告建立劳动关系，不属于内部承包的适格主体；从双方签订的内部承包合同条款可以看出，原告自负盈亏，被告收取管理费；工程也是原告承揽而来，借用被告资质与发包方签订施工合同。因此，原告作为实际施工人，工程结算的资金应该由原告支配，被告无权支配、扣留属于原告的工程款。对此，本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第三条、第十条，本案案涉工程系刘换新借用瑞和公司的资质承揽工程，属于挂靠，违反相关法律规定，依法认定原被告签订的内部承包经营合同无效。但被告瑞和公司作为工程的承包方，与发包方签订承包合同，并据此与发包方进行工程结算，按照政府相关部门形成的会议纪要，代为处理因工程遗留的拖欠工资、支付材料款等事宜，没有不当之处，并且得到了衡阳中院生效调解书的确认，原告刘换新对此也没有提出明确异议。因此，原告提出被告无权支配属于原告的工程款，本院不予支持。焦点二：瑞和公司关于案涉工程具体已经支付了多少工程款、是否应当退还刘换新工程款？对此，根据衡阳市中级人民法院（2015）衡中法民一初字第55号民事调解书，确认广湘平安小区项目停工前，项目已完成工程造价为7600万元（未含停工损失、工程签证、财物成本等），耒阳万元公司尚欠瑞和公司2900万元。后双方达成执行和解协议，耒阳万元公司以房抵债，偿还了瑞和公司2900万元。原被告双方对案涉工程停工前发包方应当工程款2900万元均没有异议，现争议的焦点系瑞和公司收到以房抵债的房屋（折价2900万元）后，实际就案涉工程支付了多少工程款？已支付的工程款是否合理？是否有剩余？剩余的工程款应否支付给原告刘换新？本案双方对应付工程款、已付工程款、垫付费用等问题存在争议，由于双方没有进行全面彻底的结算，经本院充分释明，原被告双方均不就此提出司法鉴定申请，本院据此依据双方提交的证据及举证责任分配等方面进行综合认定，并重点审查瑞和公司就案涉工程实际对外支付了多少工程款，至于已支付的拖欠工资、材料款等是否应当支付、付多付少等问题，由于涉及另外的法律关系，本案在此不予评判。由于刘换新20**年6月4日提交的《耒阳万元房地产开发公司以房抵工程欠款》及原一审庭审后提交的《情况说明》没有被告瑞和公司确认及其他相关证据佐证，本院不予采纳。本院主要围绕被告瑞和公司提出的抗辩及提交的证据，审查瑞和公司就案涉工程实际支付了多少工程款，具体评析如下：一、关于瑞和公司主张现金垫付5223567元1、2018年10月11日双方签字确认的确认书,虽然刘换新认为其中5万元属于复工后产生,但其没有提供证据支持,不予采信;2、关于三笔诉讼费负担问题，由于有刘换新出具的借条确认，且诉讼确实系案涉工程产生，因此，该费用应当由刘换新负担；3、关于以现金支付以房抵债差额问题，有以房抵债协议书、现金支付凭证、承诺书、债务代偿协议等证据证明，本院予以支持。因此，对该现金垫付金额予以认可。二、关于瑞和公司主张以房抵债15957420.8元1、关于刘换新与张德文结算费用。刘换新在与张德文房产抵偿债务的实施方案中签字确认800万元债务，瑞和公司依据刘换新确认的债务通过以房抵债清偿了800万元债务，该债务应由刘换新承担。张德文名下的农民工工资经由劳动局出门协调，刘换新同意瑞和公司以房抵偿清偿农民工工资224万元，以房抵债款项应由刘换新承担。2、贺迎辉律师代理费用325675.2元。在该项目涉诉案件中，依据委托代理合同，瑞和公司向贺迎辉支付325675.2元。根据刘换新与瑞和公司签订的合同，该债务应由刘换新承担。3、梁外甥沙子款。刘换新与梁外甥进行结算，确认欠款为403000元，并在协议中约定房产网签一年没有付现款，则房屋归梁外甥。瑞和公司主张债务为651350元，认为刘换新未按约付款，应承担相应的法律责任，溢价部分房屋价值由刘换新承担。现刘换新实际欠款金额为403000元，且刘换新未付款原因是因瑞和公司未进行结算，故该债务应按实际欠款结算。4、曹泽连脚手架租赁费。瑞和公司主张621003.6元，但刘换新与曹泽连结算时确认尚欠605600元，应按实际欠款金额计算。5、黄新平油漆班组和李丽芳水泥材料款。瑞和公司分别主张债务为295989.6元、217648.8元，但根据双方结算单，实际欠付金额分别为244425元、188475元，应按实际欠付金额结算。6、钟林海吊塔租赁费89000元、曾国平施工电梯96996元、木工尹夏泉667219.2元、大唐混凝土款2525829.6元、宝磊建材款288306元、资友庭劳务款295328.4元、张银波水电班组217648.8元。瑞和公司主张的上述款项，刘换新均签字认可，且费用发生在复工前，故主张的费用应由刘换新承担。综上，瑞和公司以房抵债15957420.8元，应由刘换新负担。刘换新主张,依据瑞和公司盖章的《关于耒阳万元国际平安小区2#栋及地下室工程劳务班组结算的函》及《耒阳项目复工前债务抵偿情况汇总(承包人认可)》,明确了支付张德文相关工程款,并且经计算,已经多支付了张德文工程款。对此，本院认为，《关于耒阳万元国际平安小区2#栋及地下室工程劳务班组结算的函》系瑞和公司给刘换新、张德文要求结算的函件，关于工程价款没有刘换新、张德文的签字确认，不能作为刘换新、张德文双方最终结算的依据；《耒阳项目复工前债务抵偿情况汇总(承包人认可)》更加没有任何当事人的签字确认，不能作为证据使用。同时，由于原被告均不申请司法会计鉴定，本院只审查瑞和公司实际已经支付了多少工程款，至于刘换新如果认为已支付的工程款超出双方约定或者多付，涉及另外的法律关系，可以另行主张权利。因此，刘换新的该抗辩理由，本院不予支持。三、关于瑞和公司主张借款550万元本金及利息原告刘换新认可借款550万元，不认可利息部分，并认为与本案无关，被告可以民间借贷另行主张权利。被告瑞和公司认为依据双方借款合同约定应当在本案中进行处理。本院认为，原被告签订的借款协议系双方真实意思表示,且原告借款用于本案案涉工程,因此,被告要求在本案中一并处理借款,本院予以支持。关于利息问题，刘换新与瑞和公司签订的《项目借款协议》约定“到期甲方从建设方支付的工程款项中扣回”、“五、还款保证：到期本息未归还，甲方有权无条件从乙方在瑞和公司承建的所有项目中优先扣回借款”，发包方应支付的工程款，应当支付到瑞和公司的账户上。根据原被告签订的借款协议，瑞和公司在该借款到期后有权在工程款中优先扣回。瑞和公司在约定的借款期限到期后且存在发包方已支付工程款的情形下，可以优先扣回借款而不行使优先扣款的权利，致使刘换新承担逾期利息，对刘换新显失公平。对此，本院认为，关于利息支付，借款约定期限内应当按照约定月利息2%支付；逾期资金占用使用费，按照最高人民法院关于民间借贷司法解释，酌定按照年利率6%的标准计算，且《执行和解协议》签订时，瑞和公司应与刘换新对借款进行结算，故逾期资金占用使用费应计算至执行和解协议签订之日即2016年11月23日。由于被告认可其已扣减本金50万元，但没有提交证据证明扣减的具体日期及具体扣减的哪一笔借款，本院根据被告提交的项目借款计息明细表记载的情况，认定被告扣减本金50万元的日期为2014年10月31日及偿还400万元借款的本金部分。经计算，期限内利息，按照约定的月利率2%计算，借款400万元的利息（八个月,2013年9月4日至2014年5月3日）为642666元；借款200万元的利息（四个月，2013年11月29日至2014年3月28日）为158666元；逾期资金占用使用费，借款350万元的使用费（2014年5月4日至2016年11月23日）为544833元；借款200万元的使用费（2014年3月29日至2016年11月23日）为323333元。本息合计7169498元（5500000+642666+158666+544833+323333）。该项借款，原告刘换新应予承担。四、关于瑞和公司主张项目技术人员挂证费用463800元瑞和公司主张垫付复工前的项目技术人员费用463800元，但刘换新只认可项目技术人员7名，实际产生费用17.6万元。因瑞和公司未提供证据证明其余技术人员实际参与项目，且瑞和公司提供的挂证费用明细表（停工前）上的挂证时间与官网上押证时间、放行时间不一致，故对其主张不予采信。本院支持该笔费用为176000元，由刘换新负担。五、关于瑞和公司主张收取管理费用673349.86元根据以上分析，本案案涉工程系刘换新借用瑞和公司的资质承揽工程，属于挂靠，违反相关法律规定，依法认定原被告签订的内部承包经营合同无效。被告瑞和公司依据合同约定收取的管理费，不符合相关法律规定，本院不予支持。六、关于瑞和公司主张代缴税金1744296.64元根据瑞和公司提交的三张发票，付款方名称为“耒阳万元房地产开发有限公司”，刘换新认为瑞和公司并没有代缴该三笔税金，只是万元公司代缴税金后将发票交给瑞和公司，因此不能认定瑞和公司已代缴税金。本院认为瑞和公司没有提交证据证明其代缴了该三笔税金，支持刘换新的主张，瑞和公司要求抵扣税金1744296.64元的请求不予支持。七、关于瑞和公司主张税金抵债万元公司1360900元对此，通过瑞和公司提交的协议书、房屋网签确认书，可以证明，由于经过衡阳中院调解确认的应支付工程款2900万元，通过以房抵债的形式支付。现就房屋过户需要交纳的税金，通过双方合同约定，瑞和公司将其中的五套房产（房屋面积为640.2平方米，单价2280元/平方米）过户给万元公司，由万元公司代缴税金。本院认为双方就此签订的协议书合法有效，且双方并已实际履行，本院予以支持。因此，该费用1360900元，应当由刘换新承担。综上，瑞和公司已代为支付刘换新应当承担的费用为29887385（5223567+15957420.8+7169498+176000+1360900）元，同时，原告刘换新与被告瑞和公司均认可，瑞和公司收到案涉工程款以房抵债的房屋折价2900万元，刘换新应承担的部分已超出2900万元，因此，刘换新要求瑞和公司支付工程款500万元的诉讼请求，本院不予支持。刘换新要求瑞和公司支付停工费850万元及资金占用损失500万元，因系增加诉讼请求，本院通知其补缴诉讼费而没有缴纳，本院对此不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条的规定，判决如下：驳回原告刘换新的诉讼请求。本案受理费46800元，保全费5000元，合计51800元，由原告刘换新承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  罗长华人民陪审员  廖水月人民陪审员  刘精科二〇二〇年十一月二十七日法官助理刘玥书记员廖沙