浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5684号上诉人（原审原告）：杨配章，男，1985年4月30日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。被上诉人（原审被告）：夏梦.意杰服饰有限公司，住所地：浙江省温州机场大道**（浙江温州工业园区）。法定代表人：陈孝祥，董事长。委托诉讼代理人：柯婷婷、张永谦，浙江光正大律师事务所律师。上诉人杨配章因与被上诉人夏梦.意杰服饰有限公司（以下简称“夏梦服饰公司”）劳动争议一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303民初3270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。杨配章上诉请求：一、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303民初3270号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实错误，适用法律错误。1.关于加班费问题，一审法院认定事实错误。被上诉人没有申请特殊工时制备案且劳动合同约定实行标准工时制，应按标准工时支付加班费；被上诉人在厕所走道上临时增挂“休息室”三字，且保安管理制度规定上班期间不准睡觉，事实上根本无法休息；工资高于3000元，高出部分被上诉人无法证明系加班费用，应承担举证不利的后果。2.关于继续履行劳动合同和补签书面无固定期限劳动合同的问题。被上诉人仅凭一条短信无法证明已经与上诉人终止劳动合同关系，且上诉人于劳动合同到期前多次找被上诉人续签合同并屡遭威胁、恐吓并且拒签，且2019年12月15日劳动合同到期后本人继续在公司上班就是对同意续签的证明。另外，自行离职并不导致劳动关系的终止，最多是违纪。被上诉人违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当支付二倍工资，一审法院认定双方劳动关系终止属认定事实错误。3.被上诉人应当支付未安排工作期间的工资和社保。夏梦服饰公司辩称，一、关于加班费。保安工作性质特殊，其生活与工作存在一定程度的混同，并不能简单地以工作时间超过八小时便推定其存在加班事实。上诉人值班时间为早八点至晚八点，扣除两餐及休息时间，实际每日工作时间不足12小时。而被上诉人支付给上诉人的工资每月均高于双方约定的3000元（基本工资加岗位津贴、绩效考核工资），即使有加班，也已足额支付加班费。二、上诉人已自行离职，双方劳动关系已于2020年1月18日终止，被上诉人已足额发放上诉人在职期间的全部工资，不存在拖欠，也无需补缴社保，亦不存在二倍工资的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。杨配章向一审法院起诉请求：1.夏梦服饰公司与杨配章继续履行劳动合同并补签书面无固定期限劳动合同；2.夏梦服饰公司支付杨配章2016年12月16日至2020年1月18日期间的加班费280494.12元，2019年12月16日至2020年5月6日未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资20000元，2020年2月至4月的工资15000元；3.夏梦服饰公司为杨配章补缴2020年4月至6月社会保险；4.案件诉讼费由夏梦服饰公司承担。一审法院认定事实：2016年12月23日，杨配章与夏梦服饰公司签订《劳动合同书》一份，载明：合同期限为2016年12月16日至2017年12月15日，从事保安岗位（工种）工作，杨配章基本工资为3000元/月，外加绩效考核工资组成，合同履行期间，杨配章的工资调整按照夏梦服饰公司的工资分配制度确定。2017年11月8日，杨配章又与夏梦服饰公司签订《劳动合同书》一份，载明：合同期限为2017年12月16日至2019年12月15日，从事后勤岗位（工种）工作，杨配章基本工资外加岗位津贴、绩效考核工资，共计3000元/月，合同履行期间，杨配章的工资调整按照夏梦服饰公司的工资分配制度确定。现上述两份合同均已履行完毕，杨配章2017年度平均工资约为3462元，2018年度平均工资约为3515元，2019年度平均工资约为3723元。合同履行期限届满后，杨配章继续在夏梦服饰公司处上班直到2020年1月18日公司放假。2020年1月17日、1月20日、3月20日夏梦服饰公司分别向杨配章转账3649.17元（2019年12月工资）、3686元（2019年终奖）、3651.48元（2020年1月份工资）。2020年1月15日，夏梦服饰公司向杨配章发送短信通知，要求杨配章于1月15日下午5点前到公司人事部续签合同，如未在规定时间内续签合同，视为主动放弃续签，终止劳动合同关系，杨配章与夏梦服饰公司之间未签订书面劳动合同。2020年2月20日，夏梦服饰公司向全体员工发送《复工通知书》一份，明确：夏梦服饰公司已于2020年2月18日正式复工，请全体员工于复工日起准时报到，考虑到疫情防控除温州籍员工、留温未返员工、疫情风险等级为中、低风险地区并以自驾方式回温员工外，其余地区或其他方式回温人员一律需要经公司总经办批复同意后方可返岗，若无法按时上班的，应于2020年2月21日17：30前提交书面文书并说明情况，杨配章显示已读。2020年3月份，杨配章返温后，夏梦服饰公司未通知杨配章继续上班，故杨配章以夏梦服饰公司擅自解除合同为由向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、夏梦服饰公司支付2016年12月至2020年1月18日的加班费280494.12元；2、夏梦服饰公司向杨配章继续履行劳动合同并补签无固定期限劳动合同；3、夏梦服饰公司支付杨配章2019年12月至2020年5月6日的二倍工资20000元；4、夏梦服饰公司支付杨配章2020年2月至4月的工资15000元；5、夏梦服饰公司为杨配章补缴2020年4月1日至2020年5月6日的社会保险费。2020年6月16日，温州市劳动人事争议仲裁委员会作出浙温劳人仲案（2020）第320号仲裁裁决书，裁定：驳回杨配章的所有仲裁请求。另查明，杨配章在夏梦服饰公司处从事保安工作，轮班12个小时，一个月休息四天，自晚上11点起至上午6点期间，要求夜班保安打点巡查4次，夏梦服饰公司设有保安室并有休息室。杨配章曾因多次夜班期间未巡逻打点被处罚800元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”该案中，杨配章与夏梦服饰公司之间的劳动合同已于2019年12月15日届满，2019年12月15日至2020年1月18日期间，杨配章继续在夏梦服饰公司处工作，视为继续以原条件履行劳动合同。至于杨配章主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，双方之间视为签订无固定期限劳动合同，本院认为，该法明确是以“劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的”为前提，该案中，夏梦服饰公司已于2020年1月15日向杨配章发送短信要求续签劳动合同，杨配章未及时依约签订视为放弃续签劳动合同，且未提供证据证明其在2020年1月18日放假前明确作出了要求续签劳动合同的意思表示，故杨配章与夏梦服饰公司之间的劳动合同关系应于2020年1月18日终止，杨配章再主张双方之间已订立无固定期限的劳动合同并要求继续履行劳动合同，于法无据，该院不予支持。至于杨配章主张双倍工资，因杨配章于2020年1月15日经夏梦服饰公司通知而未签订书面合同，未签订书面劳动合同的过错不在于夏梦服饰公司，且事实上双方劳动关系已于2020年1月18日终止，故其关于双倍工资的主张，缺乏依据，该院不予支持。至于杨配章主张夏梦服饰公司应支付2016年12月16日至2020年1月18日期间的加班费的问题。该院认为，对于保安、传达室门卫、仓库保管员等人员，其工作性质具有特殊性，上班时间不能完全等同于工作时间。该案中，夏梦服饰公司在保安室中设置了休息间，且夜班期间亦非彻夜巡查，而是采取打点巡查4次的方式，其工作时间不能简单以上班时间12个小时为计，应适当扣除休息及睡眠时间。2016年12月16日至2020年1月18日期间，杨配章与夏梦服饰公司之间劳动合同约定的工资为每月3000元，但夏梦服饰公司实际向杨配章发放的工资年平均为3400多元、3500多元及3700多元，均高于一般工资，杨配章主张夏梦服饰公司未支付多出工作时间之外的加班费，缺乏依据，该院不予采信。至于杨配章主张夏梦服饰公司应为杨配章补缴4月至6月的社会保险并支付2月至4月期间的工资，该院认为，在2020年2月至6月期间，双方之间不存在事实劳动关系，该点主张缺乏依据，该院不予支持。综上，依照根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：驳回杨配章的全部诉讼请求。案件诉讼费10元，减半收取5元，该院予以免收。本院二审期间，上诉人杨配章提交与人事经理等人的对话录音以及微信聊天记录，用以证明杨配章未主动辞职，系夏梦服饰公司人事经理对其威胁、恐吓后违法解除劳动合同。夏梦服饰公司质证认为，因与杨配章对接的人事经理已离职，真实性无法核实，且从录音文本内容来看，最多只是双方协商，无法证明待证事实，故对其三性均有异议。本院认为该组证据真实性无法核实，不能证明待证事实，本院不予确认。夏梦服饰公司二审期间未提供证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、夏梦服饰公司是否应当支付杨配章加班费。双方签订的两份《劳动合同书》均无约定实行标准工时工作制、综合计算工时工作制或不定时工作制，但因保安岗位性质与普通岗位不同，属非生产性、经营性工作岗位，其工作时间本身具有不定时性，始终处于类似值班的持续状态，杨配章虽然主张每天工作时间为12小时，但其中包括用餐、休息等其他内容，工作与生活不能完全截然分开，无法确定其实际工作时间。因保安岗位特殊性，2017年双方签订的劳动合同已对岗位津贴等进行约定，基本工资外加岗位津贴、绩效考核工资合计3000元。另，夏梦服饰公司每月实际发放给杨配章的工资均高于约定的3000元，劳动关系存续期间杨配章未提供证据证明其对实际发放的工资提出异议，视为其认可其应得的劳动报酬为夏梦服饰公司实际发放的工资金额，故杨配章主张每天超过8小时的加班费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、夏梦服饰公司是否违法解除与杨配章的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”根据该条款规定，劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同期满后，并非自动形成无固定期限劳动关系，无固定期限劳动关系的形成应当以劳动者提出或者同意续订劳动合同为前提，并且书面签订无固定期限劳动合同为基础。杨配章与夏梦服饰公司第二次签订的固定期限劳动合同于2019年12月15日期满，夏梦服饰公司于2020年1月15日向杨配章发送短信要求续签劳动合同，杨配章于2020年1月18日夏梦服饰公司放假前以及2020年3月返温后均未与夏梦服饰公司续签劳动合同，且杨配章于二审庭审中确认2020年3月下旬与其他公司签订劳动合同。杨配章主张2017年11月8日签订的劳动合同期满后双方已经形成事实上无固定期限劳动关系并要求继续履行与夏梦服饰公司的劳动合同，缺乏依据，本院不予支持。因杨配章与夏梦服饰公司未续签劳动合同的过错不在于夏梦服饰公司，且双方劳动关系事实上已于2020年1月18日终止，杨配章主张夏梦服饰公司违法解除劳动合同并要求公司支付二倍工资缺乏依据，本院不予支持。2020年2月至6月期间，杨配章与夏梦服饰公司之间不存在事实劳动关系，杨配章主张夏梦服饰公司应支付其2020年2月至4月的工资及2020年4月至6月的社会保险于法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨配章负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑文平审 判 员 邓习军审 判 员 丁 虹二〇二〇年十一月二十七日法官助理 陈 燕书 记 员 潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。