广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8671号上诉人（原审被告）：东莞兴泰鞋材有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇华侨工业区**。统一社会信用代码：914***********004K。法定代表人：陈立民，总经理。委托诉讼代理人：张俊雄，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：马剑鸿，广东众达律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）:汪丹，女，1986年12月28日出生，汉族，住陕西省洛南县*************，公民身份号码为612************187。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。上诉人东莞兴泰鞋材有限公司（以下简称兴泰公司）因与被上诉人汪丹健康权纠纷一案，兴泰公司不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汪丹向一审法院起诉请求：1.兴泰公司向汪丹支付残疾赔偿金278137.2元；2.兴泰公司向汪丹支付被扶养人生活费248806.15元；3.兴泰公司向汪丹支付精神损害抚慰金40000元；4.兴泰公司向汪丹支付2019年1月2日至2019年1月24日、2019年6月24日至2019年7月19日期间住院伙食补助费差额2180元；5.兴泰公司向汪丹支付营养费20000元；6.兴泰公司向汪丹支付交通费3000元；7.一审案件诉讼费用由兴泰公司负担；以上款项合计592123.35元。一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十二条之规定，判决：一、限兴泰公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿汪丹450527.2元；二、驳回汪丹的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为4860.62元，（2019）粤1972财保766号案保全费3320元，合计8180.62元（汪丹已预交），由汪丹负担1956.26元，兴泰公司负担6224.36元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2876号民事判决。上诉人兴泰公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销（2020）粤1972民初2876号民事判决第一项，发回重审或依法改判；2.诉讼费用由汪丹负担。事实与理由：（一）兴泰公司为汪丹提供足以防护的用具，汪丹已享受足额的工伤待遇，无权再重复主张赔偿。且汪丹未被评定人体损伤残疾等级，其诉请不应得到支持。首先，兴泰公司已按照双方签订的《劳动合同》为汪丹发放了口罩、手套等必要的劳动保护护具，兴泰公司对汪丹的工伤不存在任何过错，不应由兴泰公司承担责任。且汪丹也已享受足额的工伤待遇，现其诉请残疾赔偿金与工伤待遇在性质上相同，都是因患职业病而提及的相关赔偿，属于重复主张。汪丹该项诉请无事实和法律依据。其次，汪丹根据《中华人民共和国侵权责任法》向兴泰公司主张的赔偿金，依照相关规定，其主张的赔偿金应按照人身损害伤残等级计算。现其所受损伤并未能评上伤残等级，即说明汪丹该项主张没有依据。另外，其提供的劳动能力鉴定等级也仅仅是作为工伤待遇的计算标准，是针对汪丹的劳动能力及生活自理能力作出的评价，不同于人体损伤致残程度等级鉴定。二者在鉴定目的、鉴定标准以及鉴定结果上都存在明显差异，劳动能力鉴定等级的标准更为宽松，甚至低于人体损伤致残程度等级。因此，两者评定结果不可直接相互套用。（二）汪丹精神并未受到损害且残疾赔偿金包含了精神损害抚慰金，汪丹的诉请没有事实与法律依据。汪丹以侵权事由向兴泰公司提起主张，应当依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》审理。根据该解释第九条的规定，残疾赔偿金已包含精神损害抚慰金，不能要求支付残疾赔偿金同时又重复要求支付精神损害抚慰金。况且汪丹并不能举证证明其精神因患职业病而遭受损害，其诉请支付精神抚慰金缺乏事实和法律依据。（三）由汪丹承担扶养义务的被扶养人应当是属于丧失劳动能力且无生活经济来源的成年近亲属，汪丹并未证明被扶养人属于该范围，不应由兴泰公司承担该项费用。被扶养人为成年人，汪丹并未提供证据证明被扶养人丧失生活劳动能力，即使被扶养人均已达到退休年龄，但被扶养人退休后应有退休养老金维持生活，并非是因丧失劳动能力或者无生活来源需由汪丹扶养。另外，汪丹户籍地为陕西省，其被扶养人均并非广东省户口且均为农村户口，也未生活在广东省，不应以广东省2019年城镇居民人均生活消费支出计算被扶养人生活费。（四）兴泰公司已为汪丹支付了住院期间所需的伙食补助费开销，汪丹诉请住院伙食补助费属于重复主张。（五）汪丹应为其主张支出交通费、营养费产生的事实举证，汪丹未能提供证据证明，应承担举证不力的后果。被上诉人汪丹辩称，（一）职业病患者除工伤保险待遇外，依法可获得人身损害赔偿，因工伤待遇赔偿不足以弥补汪丹所遭受的损失，根据损害填平及公平原则，一审判决支持汪丹主张的人身损害赔偿请求依法有据。在本案中，工伤待遇赔偿不足以弥补汪丹所遭受的损失。兴泰公司的上诉理由不符合损失填平原则，违反上位法优于下位法、特别法优于普通法的法律适用原则。兴泰公司主张的足额工伤待遇，经本案结果对比后存在数倍的差额，不符合损失填平原则，一审判决结果既符合《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条内容，也符合损失填平原则，并符合公平原则和司法实践标准，应当给予维持。（二）《职业病诊断证明书》已确认汪丹罹患职业病与兴泰公司存在因果关系，兴泰公司提交证据不足以证明已健全职业病危害防护制度和落实职业危害防护措施，应当承担举证不力的后果。本案是由于汪丹生产环境中存在苯系物职业危害因素引起的，属于环境污染造成的损害，没有任何证据证明汪丹对患职业病存在过错，本案不存在减轻兴泰公司法律责任的情形。兴泰公司明知工作场所存在职业病危害因素，依法应当建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护措施，从源头上控制和消除职业病危害，但是至今兴泰公司有多名员工患上职业病，故兴泰公司应当承担在生产中使用有毒有害化学物品引起的损害赔偿责任。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十三条的规定，兴泰公司应当在劳动合同中书面告知存在的职业病危害因素，不得隐瞒存在的职业病危害因素。但是，没有证据显示兴泰公司履行书面告知职业病危害及后果，汪丹不存在过错。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十四条的规定，兴泰公司应安排进行上岗前的职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训，普及职业卫生知识，没有任何证据显示兴泰公司按该规定履行法定责任，汪丹在主观上不存在过错。兴泰公司没有提供证据证明有安排汪丹进行上岗前、在岗中进行职业健康体检，违反《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条的规定。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条的规定，兴泰公司应当为劳动者建立职业健康监护档案。没有任何证据显示兴泰公司已按该规定履行法定责任。兴泰公司未提交任何证据证明已建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护措施，兴泰公司主张提供劳动保护的理由不能成立的，应承担举证不利的后果。（三）鉴定机构因鉴定标准问题无法明确鉴定汪丹人身损害伤残等级，但汪丹罹患职业病，劳动能力构成七级伤残，丧失部分劳动能力，汪丹受到的人身损害确实存在，而其人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性，应当从保护劳动者角度考虑出发，依据《中华人民共和国职业病防治法》的立法宗旨和目的进行处理，参照劳动能力鉴定的伤残等级支持残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费等赔偿。关于在《人体损伤致残程度分级》中未对因职业病致残进行规定的前提下，如何处理因职业病致残的问题。2018年11月珠海市中级人民法院审判委员会对杜延吉与中化珠海石化储运有限公司健康权纠纷一案（苯中毒七级的案件）讨论后，将此问题向广东省高级人民法院进行请示。2019年5月广东省高级人民法院已答复珠海市中级人民法院，在该前提下可以参照劳动能力伤残等级进行判决。可见，一审判决参照劳动能力伤残等级进行处理符合司法解释和司法实践。（四）汪丹在兴泰公司处工作满一年以上，本案残疾赔偿金按城镇标准计算，经济收入来自城镇，决定被扶养人生活水平，参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第8条内容：“……在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算……”，因而在司法实践上是按城镇居民人均消费性支出计算被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，因被扶养人生活所在住所地城镇居民人均消费性支出低于受诉法院所在地标准的，被扶养人生活费应当以受诉法院所在地标准为准，因而一审判决正确。汪丹父亲汪拴曹已年满60周岁、母亲刘雪盈已年满55周岁，均为农民，没有享受城镇退休养老金待遇，兴泰公司没有提交证据证明汪丹父亲汪拴曹、母亲刘雪盈享受养老退休金待遇，应承担举证不利后果。（五）精神损害抚慰金与残疾赔偿金在性质上完全不同，现行法律、法规规定的残疾赔偿金也并不包含精神损害抚慰金，一审判决支持汪丹主张的精神损害抚慰金请求依法有据。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定的残疾赔偿金，与《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定精神损害抚慰金是并列条款，可见残疾赔偿金、精神损害抚慰金是两个性质不同的赔偿项目，两者是独立存在的，且计算方法和原则均不同，而非包含与被包含的关系。因此，残疾赔偿金并不包括精神损害抚慰金，而在司法实践上均没有认定残疾赔偿金包括精神损害抚慰金，而是同时支持残疾赔偿金、精神损害抚慰金两项请求，兴泰公司主张残疾赔偿金已经包含精神损害抚慰金是对法律法规的理解错误。汪丹被诊断为“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）”，并鉴定为七级伤残，部分丧失劳动能力。该病为目前医学难以治愈的疾病，今后需要长期治疗维持病情稳定，以防病情恶化为白血病或再生障碍性贫血等“血癌”疾病，汪丹及其亲人长期过着提心吊胆的生活，造成的精神损害是长期持续的，后果相当严重。一审判决兴泰公司向汪丹支付精神损害赔偿金认定事实清楚，适用法律正确。（六）根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十七条、第五十五条规定，在诊断为职业病前住院观察的住院伙食补助费由兴泰公司承担，而不是工伤保险基金。根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中住院伙食补助费为100元/天，依据损失填平原则，故在人身损害赔偿中兴泰公司需要按100元/天标准补足差额，兴泰公司认为汪丹重复主张无事实和法律依据，依法应予以驳回。（七）汪丹被诊断为“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）”为目前医学难以治愈的疾病，需要长期依赖治疗，汪丹需要加强营养增强免疫力，并且汪丹劳动能力构成七级伤残，一审法院根据汪丹治疗及评残情况，酌定支持汪丹营养费合情、合理、合法。（八）结合汪丹检查和治疗、职业病诊断、评残、鉴定等过程，交通费是必然发生的。一审法院根据汪丹治疗及评残情况，酌定支持汪丹交通费有理有据。二审期间兴泰公司未提交新证据，汪丹提交了一份加盖有商洛市商州区**镇人民政府及商洛市商州区**镇*****民委员会印章的《证明》一份，拟证实汪丹父亲汪拴曹、母亲刘雪盈没有享受城镇养老待遇及其他生活来源。兴泰公司对《证明》的真实性、合法性确认，对关联性不确认，主张镇政府和村委会并非社保部门，是否享受养老金待遇应由社保单位出具证明。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，二审期间汪丹提交的《证明》载明汪拴曹、刘雪盈不符合享受城镇养老退休待遇，也无其他生活来源。本院认为，本案系健康权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对兴泰公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为:一、汪丹是否有权向兴泰公司提起赔偿主张；二、兴泰公司上诉主张的各项赔偿异议应否支持。针对焦点一。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”汪丹因患职业病获得工伤待遇后，仍有权以人身损害赔偿为由请求兴泰公司承担赔偿责任。兴泰公司主张已经提供了防护用具，对汪丹罹患职业病不存在过错，但汪丹系在兴泰公司工作期间被诊断出罹患职业病，兴泰公司未提交证据证明汪丹在入职前已罹患职业病或因其他原因导致职业病产生，或汪丹自身对罹患职业病存有过错，一审判决认定兴泰公司应当向汪丹承担民事赔偿责任并无不当。针对焦点二。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，汪丹尚有获得残疾赔偿金差额、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、营养费、交通费等项目赔偿权利。如人身损害赔偿项目与汪丹已经获得工伤保险待遇在本质上相同，应在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。关于兴泰公司提出的各项赔偿的异议问题，本院回应如下：第一，汪丹被诊断为“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）”，在鉴定机构明确回复，因《人体损伤致残程度分级》中尚无对应的鉴定条款，无法完成委托鉴定事项的情况下，一审判决参照工伤伤残等级确定本案的伤残等级并无不当。汪丹罹患职业病之前在兴泰公司工作满一年以上，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金于法有据，在计算残疾赔偿金时，一审判决已经对具有同质性的赔偿项目进行了扣减，关于残疾赔偿金差额的认定及计算方法、数额均准确，本院予以维持。第二，汪丹被诊断为职业病时，其父亲、母亲年龄均已超过六十周岁，汪丹已经提交了《证明》证实其父亲、母亲无其他生活来源，兴泰公司未举证证明汪丹的父母有其他生活来源，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，一审判决认定兴泰公司需向汪丹支付其父母的被扶养人生活费于法有据，本院依法予以维持。结合汪丹的工作、生活情况，一审法院认定被扶养人生活费按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算并无不当，本院依法予以维持。兴泰公司主张按被扶养人户籍所在地的农村居民人均生活消费支出计算被扶养人生活费理据不足，本院依法不予支持。第三，兴泰公司主张残疾赔偿金包含精神损害抚慰金无事实及法律依据，本院依法不予支持。一审判决结合汪丹的伤残程度，酌情支持精神损害抚慰金20000元并无不当。第四，结合汪丹的治疗以及身体恢复的实际情况，一审判决认定住院伙食补助费差额，酌定营养费、交通费均无不当，本院均予以维持，不再赘述。综上所述，兴泰公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及前述援引之法律、司法解释的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8058元，由东莞兴泰鞋材有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年十一月十四日书记员  关 东王颖盈附录相关法律：《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。