甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3417号上诉人（原审原告）：兰州万科源商贸有限公司，住所地兰州市安宁区十里店街道北滨河西路******（安宁庭院）。法定代表人：魏多刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁中国，甘肃经邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕姗姗，甘肃经邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张榆新，男，汉族，1970年4月3日出生，住甘肃省榆中县。委托诉讼代理人：葛正军，甘肃天旺律师事务所律师。上诉人兰州万科源商贸有限公司（以下简称万科源公司）与上诉人张榆新买卖合同纠纷一案，双方均不服甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万科源公司上诉请求：1.撤销（2020）甘0123民初1360号民事判决第二项，改判张榆新向万科源公司赔偿567868.40元货款自2018年9月23日至2020年4月30日期间的损失66554.18元（按每日0.02%计算），并按该标准继续支付损失至全部货款清偿完毕；2.本案上诉费用由张榆新承担。事实和理由：一审以双方对损失没有约定为由，驳回万科源公司要求赔偿损失的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误。1、张榆新应当承担赔偿万科源公司损失的责任。万科源公司与张榆新长期存在买卖合同关系，双方约定每月25日根据当月市场价进行对账，次月付款。2018年8月22日，双方最后一次对账，确认张榆新累计应付万科源公司货款567868.40元。后经万科源公司多次催促，张榆新推诿不予支付。张榆新拖欠万科源公司货款长达两年，给万科源公司造成了损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，张榆新应当承担赔偿责任，一审驳回万科源公司该请求错误。2、万科源公司关于损失的计算符合法律规定，应当支持。双方未约定损失的承担、计算办法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”、银发〔2003〕251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》关于罚息利率为中国人民银行公布同期贷款年基准利率的130%-150%的规定，张榆新违约期间一至三年期贷款年基准利率为4.75%，年罚息利率为基准利率的1.5倍，即4.75%×1.5＝7.125%，日罚息利率＝7.125%÷360≈0.0002（日万分之二），万科源公司计算的损失符合法律规定。一审以双方对损失没有约定为由，驳回万科源公司的赔偿主张违反了该法律规定。针对万科源公司的上诉，张榆新辩称，1、损失和违约金属于不同概念，万科源公司以法律关于逾期付款违约金的规定主张损失赔偿，不应支持。损失和违约金来源于合同法不同的法律条款，迟延履行对应的是违约金而非损失，对迟延履行行为，可以主张迟延履行违约金而非损失赔偿。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条仅规定了买卖合同没有约定逾期付款违约金的情况。合同未约定损失赔偿，认定损失时，非违约方应当承担其遭受的损失总额、必要的交易成本等举证责任。万科源公司主张损失赔偿，应当就其遭受的实际损失承担举证责任。万科源公司对此没有证据证明，对其赔偿损失的诉请不应支持。2、万科源公司依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条主张赔偿损失，不应必然支持该诉请。该条规定的表述为“可以”而非“必须”，故对买卖合同中双方未约定逾期付款违约金时，以逾期付款行为主张的违约金属于自由裁量范围，并非应当支持。万科源公司以法律对迟延履行违约金的规定为由，主张损失赔偿依据错误，不应支持。张榆新上诉请求：1.撤销甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初1360号民事判决，改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由万科源公司承担。事实和理由：1、一审认定2015年张榆新与万科源公司建立了粉煤灰长期购销合作关系错误。2015年9月10日，张榆新作为兰州新晟商贸有限责任公司（以下简称新晟公司）委托代理人与中储甘肃节能环保有限公司（以下简称中储甘肃公司）签订工矿产品购销合同，双方形成粉煤灰购销关系，该合同证明新晟公司与中储甘肃公司系买卖合同关系主体。后因中储甘肃公司股东及业务混同，指示新晟公司到万科源公司提货，之后业务往来均以该购销合同为基础。根据合同相对性原则，该购销合同的相对方为中储甘肃公司与新晟公司，张榆新与万科源公司之间不存在买卖关系，一审认定事实错误。2、张榆新提交的证据显示自2015年开始至2018年合作关系结束，期间中储甘肃公司向新晟公司开具发票，发票载明销售方为中储甘肃公司，购买方为新晟公司，标的为粉煤灰。该发票证明粉煤灰买卖关系的双方为中储甘肃公司和新晟公司，一审对此未予认定错误。3、一审对2019年11月5日兰州金城铁路混凝土有限公司（以下简称金城公司）与新晟公司、万科源公司签订的三方转账协议未予客观认定，导致认定欠款金额错误。万科源公司作为债权受让方受让了20万元债权，生效并已履行。万科源公司于2020年3月16日向新晟公司出具了收据，明确载明交款单位、金额、收款事由，并加盖了万科源公司财务章。该转账协议从时间上、内容上证明张榆新与万科源公司之间不存在粉煤灰购销合同关系，且本案基于粉煤灰买卖关系产生的合同欠款数额应当为36万余元，而非56万余元。一审对该事实未予认定，判决结果错误。4、一审认为买卖合同系实践合同错误。关于买卖合同是否成立，应根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定进行认定。一审没有全面、客观、真实、详细地从时间和所证明的事实认定证据，致使认定事实错误，判决依据不足。5、本案应当追加新晟公司即甘肃菲洛克商贸有限公司（以下简称菲洛克公司）为共同诉讼人，一审没有追加导致判决结果不当。张榆新提交的转账协议、两份收据、发票，以及万科源公司提交的2018年5月22日客户对账单，均载明新晟公司。张榆新提交的工矿产品购销合同中中储甘肃公司签署“徐伟”与万科源公司提交的客户对账单中销售部签字“徐伟”一致，两份收据载明交款单位为新晟公司并加盖万科源公司财务章，转账协议也由万科源公司、新晟公司共同签章。故本案合同发生在万科源公司与新晟公司之间，且本案中张榆新是个人行为还是职务行为以及最终欠款数额，均涉及新晟公司，应当追加新晟公司作为必要共同诉讼人参加诉讼。针对张榆新的上诉，万科源公司辩称，1、新晟公司与万科源公司之间的买卖合同关系与本案无关。2、20万元债权转让的协议系万科源公司与新晟公司、金诚公司之间的合同关系，与张榆新无关。且该协议系张榆新欺骗万科源公司签订，新晟公司公章系作废印章，也没有实际履行。新晟公司与张榆新无关，张榆新提交的交易凭证系张榆新个人行为。张榆新和万科源公司的交易行为与张榆新和金诚公司的交易行为，属于不同法律关系。同时，张榆新以其车辆顶账，证明张榆新欠款，与新晟公司无关。万科源公司向一审法院起诉请求：1.张榆新立即向万科源公司支付货款567868.40元；2.张榆新向万科源公司赔偿567868.40元货款自2018年9月23日至2020年4月30日期间的损失66554.18元（按每日0.02%计算），并按该标准继续支付损失至全部本息清偿完毕；3.本案诉讼费由张榆新承担。一审法院认定事实：2015年双方建立了粉煤灰长期购销合作关系，双方口头约定由张榆新到万科源公司库房提货，双方于每月25日按当月市场价对账进行结算，次月付清上一月的货款，2018年8月双方结束合作关系。2018年6月8日双方签订协议一份，协议写明截止2018年6月1日张榆新向万科源公司购买粉煤灰，因资金周转问题，不能及时向万科源公司支付货款，造成欠万科源公司744148.5元；且约定将张榆新名下甘Ａ2××**车辆抵顶给万科源公司，抵顶金额为30万元。2018年6月9日至2018年6月24日，万科源公司向张榆新共计供货25车，货款共计67966.50元，张榆新在送货明细单上签字确认。2018年6月25日双方进行对账，账单显示欠款金额为512115元，且双方均签字进行了确认。2018年6月27日至2018年7月21日，万科源公司共计供货14车，货款37139元；2018年8月7日至2018年8月22日，万科源公司共计向张榆新供货7车，货款共计18614.4元。2018年8月22日，双方进行最后清算，对账单显示欠款金额为567868.40元。现还剩余567868.40元未付，酿成纠纷。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。买卖合同是实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。本案的主要焦点为万科源公司与张榆新是否存在买卖关系的问题。本案中张榆新均是以个人名义与万科源公司发生粉煤灰的购销业务，且对账单上均是张榆新以个人名义对账目进行了确认，并没有加盖公司公章。且双方于2018年6月8日签订的协议表明，张榆新将个人名下的车辆以30万元的价格转让给万科源公司进行抵账，张榆新均代表的是个人行为，不存在其系职务行为的事实，因此对张榆新辩称自己不是适格主体的意见不予采信，对万科源公司主张支付货款的诉讼请求予以支持。因双方对损失没有约定，故对万科源公司主张支付损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条，一审判决：一、被告张榆新于判决生效后十日内向原告兰州万科源商贸有限公司支付货款567868.40元；二、驳回原告兰州万科源商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费10144元，减半收取（已按减半收取）5072元，保全费3692元，合计8764元，由被告张榆新负担。二审中，张榆新提交以下证据：1、菲洛克公司企业信用信息公示报告。证明菲洛克公司系新晟公司变更后的名称，张榆新曾为该公司法定代表人。2、授权委托书。证明2019年10月，张榆新接受菲洛克公司委托，与金城公司、万科源公司签订20万元债权的转账协议，将粉煤灰买卖合同的欠款数额从56万余元减少为36万余元，本案买卖合同关系发生在新晟公司与万科源公司之间，张榆新系依授权履行职务行为，并非买卖合同主体。3、情况说明。证明菲洛克公司对张榆新接受其委托，与金城公司、万科源公司签订20万元债权转账协议知情，该协议系菲洛克公司真实意思表示，张榆新并非本案买卖合同的主体。4、通话录音、电话费缴费单、万科源公司企业信用信息公示报告。证明万科源公司自始至终知晓其与金城公司、新晟公司签订转账协议及欠款数额为36万余元的事实。万科源公司对证据1的真实性及证明目的均没有异议，但认为转账协议签订时的盖章是新晟公司印章，已经作废；对证据2的真实性及证明目的均有异议，认为签订转账协议时的盖章是新晟公司，授权委托书上盖章是菲洛克公司，印章不真实；对证据３的真实性及证明目的均有异议，认为签订转账协议时新晟公司名称已变更为菲洛克公司，但协议上并未加盖菲洛克公司印章，并非菲洛克公司真实意思表示，不能证明本案买卖合同与新晟公司买卖合同系同一法律关系；对证据4中通话录音的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为转账协议与本案无关，张榆新要求以新晟公司20万元账款顶账没有依据，对电话费缴费单、信用报告的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为电话费缴费单没有显示郑泽华的身份信息。二审查明，一审认定的“2015年双方建立了粉煤灰长期购销合作关系，双方口头约定由张榆新到万科源公司库房提货，双方于每月25日按当月市场价对账进行结算，次月付清上一月的货款，2018年8月双方结束合作关系”，没有证据证明。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，万科源公司提交的2018年6月8日张榆新与万科源公司签订的协议载明，截至2018年6月１日，张榆新向万科源公司购买粉煤灰，不能及时向万科源公司支付货款，张榆新以其名下汽车抵顶30万元。同时，万科源公司提交的粉煤灰销售对账单载明，张榆新欠款金额567868.40元，并由万科源公司加盖财务专用章确认。且万科源公司提交的部分进货清单由张榆新签字确认，张榆新对其真实性并不持异议。上述证据相互印证，能够证明张榆新以其个人名义与万科源公司之间形成买卖合同关系，张榆新尚欠万科源公司货款567868.40元。张榆新关于其代表新晟公司的主张没有证据证明，对张榆新该辩解理由本院不予支持。因万科源公司认为其主张的货款系2018年以后形成，张榆新提交的中储甘肃公司与新晟公司签订的工矿产品购销合同载明合同有效期2015年9月10日至2016年12月1日，且并非万科源公司签订，故该购销合同不能证明万科源公司向张榆新主张的尚欠货款实际系该合同项下货款，对该购销合同、增值税普通发票、银行承兑汇票、收据本院不予采信。张榆新提交的2019年11月5日金城公司与新晟公司、万科源公司签订的转账协议涉及的是金城公司与新晟公司、万科源公司之间债权债务的转让，金城公司与新晟公司、万科源公司并未确认抵顶张榆新的个人债务，故张榆新要求抵顶其20万元债务的理由不能成立，对张榆新提交的转账协议、收据，以及二审中张榆新提交的授权委托书、情况证明、通话录音等证据，本院不予采信。关于万科源公司主张赔偿损失的问题。因张榆新与万科源公司并未就付款时间作出明确约定，考虑到张榆新多次从万科源公司提货及不定期付款，以及万科源公司在双方对账时也没有要求张榆新承担尚欠货款的利息损失，应视为双方在多次交易过程中形成的合意。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，现张榆新与万科源公司因履行合同发生争议，万科源公司要求张榆新承担尚欠货款的利息损失不符合双方之前的交易习惯，故对万科源公司主张赔偿损失的诉讼请求本院不予支持。综上，万科源公司、张榆新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。兰州万科源商贸有限公司预交的二审案件受理费1464元，由兰州万科源商贸有限公司负担。张榆新预交的二审案件受理费10144元，由张榆新负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓花审 判 员 赵建华审 判 员 宋晓锐二〇二〇年十一月二日法官助理 刘以轩书 记 员 赵芙鹤