江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏08民终2929号 上诉人（原审被告）：平湖市建航建筑劳务有限公司，住所地浙江省嘉兴市平湖市林棣镇林中路****。 法定代表人：张高峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：武超平，江苏圣火律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈耀兵，男，1966年7月23日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：宋东海，淮安市淮阴区新海法律服务所法律工作者。 原审被告：浙江**洋建设有限公司，住，住所地浙江省嘉兴市平湖市当湖街道胜利路****/div> 法定代表人：张长洪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：武超平，江苏圣火律师事务所律师。 原审被告：淮安华德力置业有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省淮安市淮海南路** 法定代表人：虞文白，该公司董事长。 委托诉讼代理人：武超平，江苏圣火律师事务所律师。 上诉人平湖市建航建筑劳务有限公司（以下简称平湖公司）因与被上诉人陈耀兵、原审被告浙江**洋建设有限公司（以下简称华洋公司）、原审被告淮安华德力置业有限公司（以下简称华德力公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平湖公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，一审判决上诉人承担工伤保险待遇给付责任没有法律依据。2、（2019）苏0812民初456号民事判决查明的事实可以认定被上诉人以自己的工具、技术、资金独立承揽事务，被上诉人与李兴臣之间是承包关系而非雇佣关系。3、被上诉人与李兴臣于2018年5月18日达成赔偿协议，约定李兴臣赔偿被上诉人3.3万元，被上诉人承诺不得对上诉人、原审被告主张赔偿。该协议不存在乘人之危、显示公平情形，在该协议未被撤销的情况下，被上诉人对上诉人、原审被告不享有诉权。 陈耀兵辩称，2018年5月8日协议约定的是补偿3.3万元，而本案是工伤保险待遇纠纷，且该协议并未履行完毕。 华洋公司、华德力公司共同陈述，在2018年5月8日协议未被撤销的情况下，被上诉人对上诉人、原审被告不享有诉权。 陈耀兵向一审法院起诉请求：判决被告平湖公司支付原告停工留薪期工资54000元、劳动能力鉴定结束之前工资待遇135000元、一次性伤残就业补助金22500元、医疗费5692.37元、一次性伤残补助金97200元、一次性工伤医疗补助金45000元、劳动能力鉴定检查费136元、住院伙食补助费1400元、护理费2800元、交通费1000元。 一审法院认定事实：被告华洋公司系华德利运河城三期项目总承包单位，华洋公司承包该项目后，将涉案项目劳务分包给被告平湖公司，平湖公司又将所承接木工劳务转包给案外人李兴臣负责施工。2017年10月，原告陈耀兵到华德利运河城三期工地李兴臣承包的木工班做木工。2018年3月25日，原告受伤，2019年6月17日，淮安市清江浦区人力资源和社会保障局作出淮清人社工认【2019】第91号工伤认定决定书，认定构成工伤。2019年8月29日，原告支付劳动能力鉴定检查费136元。2019年9月11日，淮安市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论通知书，认定伤残玖级。原告伤后被送至淮安市第一人民医院分院住院治疗，经诊断为左跟骨骨折，住院19天，出院医嘱：休息三月，原告自行支付门诊费用165元。于2019年7月16日在淮安市第一人民医院分院住院治疗行内固定取出手术，住院8天，出院医嘱：休息一月,支付医疗费用5527.37元。 另查明，2018年5月18日，李兴臣与原告签订书面协议，该协议载明：原告住院费和医疗费由李兴臣承担，李兴臣再一次性补助原告误工费、营养费、精神损失费费用合计3.3万元，原告不得再以任何理由提出理赔要求。协议签订后，李兴臣向原告支付了3万元。2019年1月11日，原告将被告平湖公司、案外人李兴臣诉至一审法院，要求确认劳动关系，一审法院于同年4月9日判决双方之间不存在劳动关系。 庭审中，原告主张其月工资按照360元每天计算30天，对此被告不予认可。经查，2018年淮安市城镇非私营单位建筑业在岗职工平均工资为51475元。 本案经过劳动争议仲裁前置程序。 一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，应享受相关的工伤保险待遇。用人单位应当依法为劳动者缴纳工伤保险，由于用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，造成劳动者工伤保险待遇损失的，由用人单位承担赔偿责任。本案中，被告平湖公司未为原告缴纳工伤保险，造成原告无法享受工伤保险待遇，被告平湖公司应当赔偿原告工伤保险待遇损失。被告平湖公司辩称原告与李兴臣就受伤已经达成协议，不应再主张任何权利。一审法院认为，因协议签订后原告反悔，双方并没有按照协议履行，在协议签订后原告经鉴定为九级伤残，因此该协议对原告而言属于显失公平，现原告以诉讼的方式主张工伤待遇应予支持。 关于相关工伤保险待遇的赔偿数额。 一、医疗费。关于原告主张的医疗费5692.37元，有相关票据予以证实，予以确认。 二、停工留薪期工资待遇。职工因工伤遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。本案中，原告两次住院27天，出院根据医嘱休息4个月，结合原告伤情、出院医嘱及治疗情况，一审法院酌情认定原告的停工留薪期为5个月。因原告劳动报酬按天计算，双方均未能举证证明原告月平均工资数额，故一审法院参照2018年淮安市城镇非私营单位建筑业在岗职工平均工资51475元，确定原告月工资为4290元（精确到元）。经计算，被告应支付原告停工留薪期工资21450元，原告主张超出部分，不予支持。 三、关于一次性伤残补助金。职工因工致残被鉴定为九级的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金标准9个月本人工资。因被告未为原告缴纳工伤保险，故应当参照相应的标准向原告支付一次性伤残补助金。经计算，被告应支付原告一次性伤残补助金38610元，原告主张超出部分，不予支持。 四、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。职工因工伤被鉴定为五至十级伤残，按照规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：九级5万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：九级2.5万元。职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别由工伤保险基金和用人单位按照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的基准标准下浮10%。被告应向原告支付一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元。 五、关于评残检查费。劳动能力鉴定费以及鉴定过程中进行必要的医疗检查费用，参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的，由用人单位支付。本案中，原告主张检查费136元，有票据予以证实，予以支持。 六、住院伙食补助费和护理费。关于原告主张的住院伙食补助费1400元，原告受伤住院27天，本院酌情认定住院伙食补助费540元。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告主张护理费2800元，原告称家人护理但未提供误工证明，一审法院酌情认定护理费100元/天，经计算为2700元。 上述费用合计136628.37元，原告自认扣除已经支付的30000元，不违反法律规定，予以准许，被告平湖公司应支付原告各项工伤保险待遇损失106628.37元。 关于交通费。工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金中支付。本案中原告主张交通费1000元，并不符合法律规定，不予支持。关于原告主张劳动能力鉴定结束之前工资待遇135000元。一审法院认为，原告受伤后在2018年5月18日即在停工留薪期内，原告就已经与李兴臣签订书面赔偿协议，原告并没有再继续去工作的意思表示，其主张劳动能力鉴定结束之前工资待遇135000元无事实及法律依据，依法不予支持。 一审法院判决：一、被告平湖市建航建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告陈耀兵工伤保险待遇损失106628.37元。二、驳回原告陈耀兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元予以免收；诉讼保全费1220元，由原告陈耀兵负担167元，被告平湖市建航建筑劳务有限公司负担1053元。 经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。 本院认为，平湖公司将木工劳务转包给不具备用工主体资格的李兴臣，李兴臣招用的陈耀兵在从事木工工作时受到工伤，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，平湖公司应当承担赔偿责任。（2019）苏0812民初456号民事判决虽然判决陈耀兵与平湖公司之间不存在劳动关系，但并未认定陈耀兵与李兴臣之间形成承揽关系。陈耀兵在未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下与李兴臣签订2018年5月8日协议，且陈耀兵根据2018年5月8日协议所获补偿明显低于法定工伤保险待遇标准，平湖公司应当向陈耀兵支付2018年5月8日协议补偿数额与法定工伤保险待遇标准之间的差额部分。 综上所述，平湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人平湖市建航建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈加雷 审 判 员 丁 然 审 判 员 孙 洁 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 董 杰 书 记 员 杨 晞