河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3739号上诉人（原审原告）；孔祥兵，男，汉族，1961年10月29日生，住信阳市浉河区游河乡姚湾村**，身份证号4130231961********。委托代理人：孔清、孔令辉。系孔祥兵的二个儿子。上诉人（原审被告）：刘圣礼，男，汉族，1975年4月8日生，，住信阳市浉河区委托代理人：郭伟，河南文开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：井立柱，男，汉族，1983年3月8日生，，住信阳市羊山新区委托代理人：孙慧慧，河南楚天阁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信阳市东方建筑有限公司。住所地信阳市平桥区龙江西路（平桥区人防办**）。统一社会信用代码91411503780509982K。法定代表人：张贤军，公司董事长。委托代理人：陈诗强，河南冠南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨大辉，男，汉族，1957年2月11日生，，住信阳市浉河区委托代理人：杨传录，信阳市平桥区平桥街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）信阳全成置业有限责任公司。住所地信阳市平桥区平桥镇中心大道北侧。统一社会信用代码91411500661894400D（1-1）。法定代表人：郭萍，公司盖董事长。委托代理人：魏立，河南申威律师事务所律师。上诉人孔祥兵、上诉人刘圣礼因与被上诉人井立柱、被上诉人信阳市东方建筑有限公司（以下简称东方公司）、被上诉人杨大辉、被上诉人信阳全成置业有限责任公司（以下简称全成公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人孔祥兵、上诉人刘圣礼不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初8068号民事判决，提出上诉，本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人孔祥兵及其委托代理人孔清、孔令辉，上诉人刘圣礼及其委托代理人郭伟，被上诉人井立柱及其委托代理人孙慧慧，被上诉人东方公司的委托代理人陈诗强，被上诉人杨大辉及其委托代理人杨传录，被上诉人全成公司的委托代理人魏立均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孔祥兵的上诉请求：1、请求依法改判由被上诉人刘圣礼承担全部赔偿责任，并由被上诉人井立柱、信阳全成置业有限公司承担连带赔偿责任；2、本案的一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决书认定上诉人在本案中存在重大过错并据此判令上诉人承担30%的责任，属于认定事实错误，应依法改判由被上诉人刘圣礼承担全部赔偿责任。1、被上诉人刘圣礼作为卷闸门安装工程的实际施工人，也是雇佣上诉人工作的雇主，其应当提供安全施工设备，并对事故现场采取安全防范措施，其因未能提供相应安全施工设备及安全防范措施导致上诉人在施工中意外事故受到伤害，应该承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担责任。”2、上诉人孔祥兵在本案中不存在“重大过错”行为，不应承担相应的责任。一审法院在没有任何证据的情况下认定上诉人对伤害事故的发生具有重大过错并据此判决上诉人承担30%的责任，属于认定事实错误，应依法改判。二、被上诉人井立柱、被上诉人全成公司应与被上诉人刘圣礼承担连带赔偿责任。一审查明，被上诉人全成公司将商会大厦一楼卷闸门项目发包给被上诉人井立柱，井立柱后将该项目转包给被上诉人刘圣礼。刘圣礼系自然人，不具有承包工程安装项目的资质，被上诉人刘圣礼虽然系信阳羊山新区玖盛卷闸门加工部个体工商户的经营者，但该个体工商户的经营范围为卷闸门的加工和销售，并不包括卷闸门的安装，因此刘圣礼也不具备承包工程安装项目的资质。卷闸门的安装工程需要具有专业的资质才能从事，本案中上诉人就是在爬高作业中出现意外而坠落摔伤。发包人全成公司选任了不具有资质和安全生产条件的井立柱，井立柱将该项目转包给被上诉人刘圣礼，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，三人应共同承担连带责任。三、1、一审判决的赔偿数额及赔偿范围存在错误。数据标准错误。一审判决书中引用的“2019年河南省居民服务业年平均工资标准45677元”与“2019年河南省建筑业年平均工资标准53163元”数据错误，该两组数据均为2018年的行业标准，并非2019年行业标准，河南省统计局公布的2019年河南省居民服务业年平均工资标准46858元”，“2019年河南省建筑业年平均工资标准54972元”。2、护理费计算错误，共计98天。一审仅判住院时间护理期，计算时间过短。3、上诉人妻子蔡祥美的被扶养人生活费应当支持。上诉人与妻子蔡祥美属于建档立卡的低保贫困户，因病致残，建档立卡。部分护理用品费用不应包含在护理费之中。4、部分项目存在核实不清，计算错误。一审判决书载明刘圣礼在医院垫付医疗费用27500元，又向被上诉人井立柱借款39000元，合计应为66500元。而一审法院判决书认可刘圣礼垫付费用为67000元，存在核实不清，计算错误。一审法院认可杨大辉垫付400元，而杨大辉辩称并没有提起垫付400元且未提供垫付的凭证。上诉人的手机在事故中摔坏，一审法院不予认可。5、上诉人一审开庭之前因颅脑损伤导致癫痫数次发作，现一直在治疗当中，一审时上诉人已向法官提出此项主张索赔权利。××上诉人保留后继续主张索赔的权利。上诉人刘圣礼的上诉请求：1、请求依法撤销一审法院作出的（2019）豫1503民初8068号民事判决；2、依法发回重审或改判减轻上诉人承担赔偿比例；3、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决书认定事实错误，造成适用法律错误。1、孔祥兵所诉事实不实，孔祥兵并非是刘圣礼雇佣，而是刘圣礼将工程承揽给杨大辉，孔祥兵工资由杨大辉负责支付而非刘圣礼，刘圣礼是将安装工程发包给杨大辉，是按计件支付承揽费用，而不是支付工资，因此根据《合同法》的相关规定，定做人刘圣礼只是针对承揽人所承揽的工程进行负责，承揽人对其安排的工人进行负责，一审法院认定上诉人承担责任的依据是：“孔祥兵在提供劳务的过程中受伤，刘圣礼作为劳务的受益人，理应承担民事赔偿责任。”按照这一逻辑，被上诉人如果没有受伤而是完成安装卷闸门的工作，收益人应该是一审被告，每个被告因此都获利，为何仅是上诉人是受益人。2、一审法院认定上诉人承担70%的赔偿责任明显错误。本案是一起建筑施工安全事故，事发地是在全成公司范围内，安装卷闸门工程也是建筑项目，根据《安全生产法》第21条规定，第46条规定，第111条规定，生产经营单位发生生产安全事故造成人员伤亡、他人财产损失的，应当依法承担赔偿责任。所以，本案施工安全事故不是简单的承揽法律关系，全成公司由于把施工项目发包给不具有安全生产条件的井立柱，井立柱又把施工项目转包给刘圣礼，刘圣礼再次包给杨大辉，造成的安全事故应由相关责人共同承担。被上诉人自己违规操作，不带安全帽，造成自己严重损害后果应当承担主要责任。因此从主体及法律关系请求法院驳回被上诉人孔祥兵对刘圣礼的诉请。上诉人孔祥兵针对刘圣礼上诉的答辩意见同上诉意见类同上诉人刘圣礼针对孔祥兵上诉的答辩意见同上诉意见类同。被上诉人井立柱两上诉人上诉的答辩意见，第一，其将卷闸门项目承包给刘圣礼，与其形成承揽加工法律关系。其作为定做人不存在选任过失，对承揽人及其雇请的员工依法不承担赔偿责任。第二、安装之时刘圣礼并未在施工现场监督，也未要求工人佩戴安全帽、安全绳等保障工具，未采取相应安全措施，三名施工人员杨大辉62岁，孔祥兵58岁，其年纪不适宜从事高空作业，其明知当天风大不适宜施工，未经向项目部通报其施工及人员安排情况就进入工地施工，对本案的发生存在重大过错。第三，孔祥兵作为安装工人，其明知空中作业的危险性，在工作过程中，不戴安全帽，不系安全带，不按规定使用脚手架等严重过失过错，是导致其坠落受伤的主要原因。第四，事发后，其基于人道主义而给刘圣礼借款39000元用于支付孔祥兵医药费，并为其发起“水滴筹”捐款。依法应予返还，另孔祥兵家属在事发后通过网络发起“水滴筹”筹的款项55244元，应予相应扣减。综上，请依法查明事实驳回上诉人孔祥兵对其的诉讼请求。被上诉人杨大辉针答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，裁判公平公正。上诉人孔祥兵在本案中的损失由第二被告承担全部责任，井立柱，全成公司应当承担连带责任有理有据。刘圣礼让杨大辉请的工人，承诺的是300元一天，与杨大辉不是承包关系。被上诉人东方公司答辩称，本案事故是在卷闸门安装时发生的，这不是本公司施工范围，他们之间的损害与本公司无关。被上诉人全成公司针答辩称，答辩意见同被上诉人井立柱的答辩意见一致。补充一点，本公司不存在选任过错，本案的卷闸门销售应当包含安装。原告孔祥兵向一审法院诉称，请求依法判令各被告连带赔偿原告医疗费等各项费用总计137415.20元（暂定，具体数额需等伤残鉴定和精神鉴定结果），并由被告承担本案全部诉讼费用。案件审理过程中，原告将诉讼请求总金额变更为355941.60元。原审查明，2019年3月21日上午10点，原告孔祥兵在位于信阳市××桥区××路与××大道交叉口商会大厦安装门面房卷闸门时，未佩戴安全设备，不慎从脚手架上摔落，随即被送往信阳市第四人民医院救治，于当晚转入信阳市中心医院治疗，诊断为：1、急性颅脑损伤（重型）1.1双侧颞叶及左侧顶叶脑挫裂伤1.2蛛网膜下腔初学1.3右侧颞顶部硬膜外血肿1.4右侧颞顶部骨折，颅底骨折，颅内积气1.5右侧颞顶部头皮下血肿2.吸入性肺炎，双侧胸腔积液3.多发肋骨骨折，肺挫伤4.面神经麻痹5.右锁骨撕脱性骨折或骨化性肌炎可能；住院70天，于2019年5月30日出院，出院医××载明：××患者院外继续行对症治疗，控制血压稳定，定期复查CT，注意休息，全休四周，半年后可行颅骨缺损修补术，如有不适，及时就诊。原告支付医疗费合计101214.83元，院外购药支付费用4223元。原告主张购买营养粉，其中开具发票部分为599.36元，未开具发票部分为436元；原告提供购物发票，主张其为购买护理用品支付178.60元。根据原告申请，本院依法委托河南圣德司法鉴定中心对其伤残程度，误工期、护理期及营养期，后期治疗费进行评定，2019年12月15日该所出具鉴定意见：1、原告孔祥兵右侧颞骨骨折致右侧部分面瘫，构成十级伤残；2、原告孔祥兵颅脑损伤后遗留双侧颞叶脑软化灶形成，伴有神经系统症状，构成十级伤残；3、原告孔祥兵颅脑损伤开颅术后，构成十级伤残；4、原告孔祥兵误工期180日，护理期60日，营养期60日；5、原告孔祥兵后期治疗费为25000元，或以实际发生的必要开支为准。××司法鉴定所对原告孔祥兵目前的精神状态及其伤残程度进行鉴定，2019年12月18日该所出具鉴定意见：原告孔祥兵脑外伤所致精神障碍，系九级伤残。原告共支付鉴定费6293元。原告提交其与妻子蔡祥美的结婚证、残疾人证，显示原告妻子蔡祥美，出生于1962年12月2日，现为四级精神残疾。原告提交取机日期为2019年8月24日的一张手机维修服务单，主张其维修手机支付280元。原告提交信阳市浉河区游河乡姚湾村民委员会出具的证明一份，主张原告长期在室内从事轻钢建筑施工，并有相当技术技能。商会大厦系由被告全成公司开发、被告东方公司所承建，其中一楼的卷闸门安装工程不在其承建范围内，而由被告全成公司发包给被告井立柱，约定工程款14000元已付清。被告井立柱将该工程以12900元转包给被告刘圣礼，并支付了2000元定金。被告刘圣礼找被告杨大辉安装卷闸门，被告杨大辉找原告孔祥兵一起施工。关于施工价格，被告刘圣礼称价格未商定，市场价为每个80元，而被告杨大辉对此不予认可，称工资按天支付，自己的工资随便给，而原告孔祥兵为每天300元。原告孔祥兵于第一天施工时即发生事故，工资并未发放。事故发生后，被告刘圣礼称其为原告垫付27500元，又向被告井立柱借款39000元为原告垫付医疗费，原告认可垫付费用为67000元。被告杨大辉为原告垫付400元。原告家属通过微信水滴筹程序从社会募得55244元，被告井立柱主张该款项应扣减。原审认为，商会大厦卷闸门安装工程系被告全成公司发包给被告井立柱，被告井立柱又将该工程转包给被告刘圣礼，被告刘圣礼系信阳市羊山新区玖盛卷闸门加工部的个体工商户，经营范围为卷闸门、加工销售，被告杨大辉为被告刘圣礼安装卷闸门，并找到原告孔祥兵一起施工，原告孔祥兵在安装卷闸门的过程中受伤，原告孔祥兵与被告刘圣礼之间形成提供劳务和接受劳务的关系。原告孔祥兵在提供劳务的过程中受伤，被告刘圣礼作为劳务的受益人，理应承担民事赔偿责任。原告孔祥兵作为完全民事行为能力人，在从事高空作业过程中自身未尽到安全注意义务，具有重大过错，可适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据本案查明的事实以及各方当事人的过错程度，本院确定由原告孔祥兵承担30%的民事赔偿责任，被告刘圣礼承担70%的民事赔偿责任。其他被告在本案中不存在过错，不承担责任。对原告孔祥兵的各项损失，认定如下：1、原告提供有医院住院病历、费用清单、医疗费发票、购药发票等，足以证明原告支付医疗费105437.83元，依据鉴定机构关于后续治疗费的评估意见，原告请求后续治疗费按25000元计算，本院予以支持，两项合计医疗费确定为130437.83元；2、住院伙食补助费50元/天×70天=3500元；3、营养费按20元/天计算，原告住院70天，营养费为20元/天×70天=1400元，原告主张的购买营养品的费用，不超出该营养费标准，不再单独计算；4、护理费按2019年河南省居民服务业年平均工资标准45677元计算，原告出院医××虽然要求原告全休4周，但并未有院外护理要求，因此护理费计算天数按住院天数70天计算，即45677元/年÷365天×70天=8759.97元，原告购买的护理用品费用包含在内，不再单独计算；5、原告从事建筑行业，误工费按2019年河南省建筑业年平均工资标准53163元计算，结合误工期180天的意见，误工费为53163元/年÷365天×180天=26217元；6、至定残日，原告年满58周岁，原告构成一处九级伤残、三处十级伤残，残疾赔偿金按照2019年河南省城镇居民人均可支配收入标准计算，即34200.97元/年×20年×23%=157324.46元；7、原告提交其妻子蔡祥美的残疾人证，可认定蔡祥美的确患有四级精神残疾。但是，蔡祥美获得被扶养人生活费应以其全部或部分丧失劳动能力为前提。虽然蔡祥美患有精神残疾,但本院无法据此认定其完全或部分丧失劳动能力，如蔡祥美丧失部分劳动能力，本院亦无法确定其丧失劳动能力的程度。因此,在原告未能提交蔡祥美丧失劳动能力程度证据的情况下，其请求被扶养人生活费，本院不予支持；8、本次事故给原告造成伤残，原告请求精神损害抚慰金15000元，本院予以支持；9、鉴定费6293元；10、原告事故发生后因其住院、家属陪同确需支出一定的交通费用，结合就医的地点、时间，本院酌定交通费1500元；11、原告主张财产损失，证据不足，本院不予支持。以上各项合计350432.26元，被告刘圣礼按70%的责任比例承担245302.58元，减去其为原告垫付的67000元，其仍应向原告赔偿178302.58元。被告杨大辉为原告垫付的400元，由原告退还。被告井立柱提出在赔偿款总额中扣除水滴筹捐款的问题，因水滴筹捐款是由原告家属在网上发起的，资金来源于社会爱心人士，捐款的使用对象是原告，并非用于减轻侵权人的侵权责任的。故不能用水滴筹捐款抵扣被告应当承担的赔偿款，对被告井立柱的该项意见本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审判决如下：一、被告刘圣礼于本判决生效后十五日内赔偿原告孔祥兵178302.58元；二、驳回原告孔祥兵的其他诉讼请求。本案诉讼费6639元，由原告孔祥兵负担2718元，被告刘圣礼负担3921元。二审中，上诉人孔祥兵提供手机摔坏的照片、误工费证明、刘圣礼提供的现志脚架等，用以证明手机被摔坏的事实和误工费情况及现场情况。二审对原审查明的事实予以确认。本院认为，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案刘圣礼作为卷闸门加工部的个体工商户，主要经营范围为卷闸门的加工销售并安装，其承揽的商会大厦卷闸门安装，在安装过程中安装工人孔祥兵未佩戴安全设备，不慎从脚手架上摔落受伤，原审认定责任主体是雇员孔祥兵本人和形成临时劳务关系的雇主刘圣礼是有事实和法律依据的。因上诉人孔祥兵未佩戴安全设备，没有尽到自身安全防患注意义务造成事故发生，主观上存在过错，其应当承担责任。孔祥兵上诉认为不应当承担责任的意见，本院不予以采纳。孔祥兵上诉认为被上诉人井立柱、被上诉人全成公司应与被上诉人刘圣礼承担连带赔偿责任的意见，因本案是承揽合同关系，承担连带责任没有法律依据，且选任刘对礼也不存在选任过错，该意见本院不予以采纳。关于赔偿数额的确定，原审计算确定的赔偿数额和标准并无不当之处，已垫付的费用可凭支付凭证进行结算。综上，孔祥兵的上诉意见不予以采纳。上诉人刘对礼上诉称将安装工程包给了杨大辉，责任应当由杨大辉承担。该意见因没有应当证据支持，本院不予以采纳。原审根据案情确定责任比例三七划分也是恰当的。综上所述，上诉人孔祥兵、刘圣礼的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6639元，由上诉人孔祥兵负担2718元，上诉人刘圣礼承担3921元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年十一月三日法官助理彭亚丽书记员杨晨