河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终258号上诉人（原审原告）：河南省南阳市眼科医院，住所地南阳市梅溪路**。法定代表人:马玉红，任该院院长。委托诉讼代理人：惠春生，河南震世律师事务所律师。委托诉讼代理人：李寅伟，该院职工。被上诉人（原审原告）：李冬雪，女，1955年11月3日出生，汉族，住西峡县。委托诉讼代理人：王新成，西峡县法律服务中心法律工作者。委托诉讼代理人：徐得珍（李冬雪之子），男，1991年8月6日出生，汉族，住北京市海淀区。原审被告：西峡县人民医院。。住所地西峡县城区建设东路**法定代表人：间金伟，任该院院长。委托诉讼代理人：江新要，该院职工。上诉人河南省南阳市眼科医院（以下简称市眼科医院）因与被上诉人李冬雪、西峡县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服西峡县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1323民初2437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。市眼科医院上诉请求：1.依法撤销一审判决，指定南阳市卧龙区人民法院管辖；2.依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、西峡县人民法院对本案没有管辖权，本案有管辖权的法院是南阳市卧龙区人民法院，因为李冬雪在西峡县人民医院没有任何眼科医疗行为，且其在起诉状、司法鉴定申请书及庭审中均明确表示不要求西峡县人民法院承担责任。二、一审判决认定事实错误，表现在：1.认定李冬雪2012年2月15日第一次在眼科医院治疗是错误的，其陈述也自相矛盾，应以上诉人提交的激光治疗记录本认定李冬雪在上诉人处治疗的准确时间，而不能推定其治疗时间。2.一审依据西北政法大学司法鉴定意见书定案，置该鉴定书的明显错误于不顾，是错误的。具体表现在：第一，李冬雪系××人，××历由患者保存，强求上诉人提交××历违反法律规定。第二，鉴定依据的材料不足，认定视锥细胞受损没有材料依据；第三，李冬雪在七年间做了多次手术，伤残情况的原因不明；第四，鉴定人员非眼科专家，故鉴定人员缺乏资质，一审法院未予准许上诉人重新鉴定申请不当。3.一审对李冬雪的残疾补偿金计算是错误的，李冬雪定残时已60岁，其残疾赔偿金应按16年计算。三、一审使用过错推定责任认定上诉人责任，违反《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定。侵权责任法严格规定了三种情形适用过错推定，而本案并不符合该三种情形，李冬雪应承担相应的举证责任。四、一审判决不当，明显偏袒原告。1.一审让眼科医院承担40%的责任，明显错误，患者视力下降是因为其自身疾病所致，与上诉人的治疗行为没有因果关系。2.一审在被上诉人仅仅提交部分医疗费发票没有其他证据支持的情况下，就按照被上诉人的请求，认定医疗费为49103.76元是错误的。3.一审酌定交通费1万元明显过高。4.一审酌定精神抚慰金1万元没有法律依据。即使按照鉴定的结论，上诉人仅负次要责任，李冬雪自身是主要原因，精神抚慰金不应支持。李冬雪辩称，1.上诉人市眼科医院认为西峡县人民医院没有被告资格错误。答辩人最初是先在西峡县人民医院就诊治疗眼睛，由于县级人民医院的水平及设施条件有限，才经该院介绍到市眼科医院进行进一步治疗。答辩人并不知道是在哪个环节治疗过程中对眼睛造成的损失，故将西峡县人民医院和市眼科医院作为共同被告起诉并无不当。2.市眼科医院称一审法院认定事实错误没有法律依据。西北政法大学司法鉴定中心系经一审法院委托、原被告双方共同选定的鉴定机构，该鉴定机构是国家级有资质的鉴定机构，其出具的鉴定意见合法有效，应当作为认定案件事实的依据。3.根据鉴定意见，治疗过程记录所记载的事实对本案鉴定中判断医方治疗方案及治疗过程是否符合临床诊疗规范具有较大影响，西峡县人民法院依法判决医方承担40%的过错责任符合法律规定。西峡县人民医院辩称，1.2012年2月，李冬雪因眼部患疾到我院就诊，我院建议其到市眼科医院就诊，其与我院五诊疗行为关系。2.基层二级医院因技术、设备限制不能诊断、××例，可向三级综合医院或二级专科医院转诊。我院处置符合诊疗原则，不应承担过错责任。李冬雪向一审法院起诉请求：请求二被告互负连带责任赔偿原告医疗事故损失30000元。在诉讼过程中，经委托鉴定后，变更诉讼请求为：302651.22元，在法庭辩论终结前，再次变更诉讼请求为250000元。一审法院认定事实：2012年2月原告因患眼疾到被告西峡县人民医院就诊，经主治医生介绍到被告市眼科医院进行治疗。原告于2012年2月14日上午到市眼科医院就诊，因该院造影机发生故障不能使用，市眼科医院在当天介绍到南阳医专第一附属医院检查做造影。经南阳医专第一附属医院做造影后，显示“双眼动脉期视网膜散在点片状出血呈遮蔽荧光，微血管瘤呈点高莹光，视盘在造影各期均表现为底荧光”；原告在南阳市医专第一附属医院做造影后，到市眼科医院激光治疗，先后在市眼科医院进行三次××激光治疗，三次治疗后，原告感觉视力下降。在西峡县人民医院治疗后，效果不好，原告先后多次到北京××医院、××眼科会诊中心、武警××市总队医院、山西××尔眼科医院、××大学第一附属医院，郑州普瑞眼科医院等处治疗，共花医疗费49103.76元，先后在医院治疗14天，均无明显改善，每次到外地治疗均由原告儿子徐德珍陪同。2015年1月30日，原告申请南阳市医学会对被告市眼科医院的治疗行为进行签定，南阳市医学会作出（2015）010号医疗事故技术签定意见为：本病例不构成医疗事故。本案在审理过程中，2019年6月5日，原告通过一审法院委托西北政法大学司法鉴定中心，对李冬雪视锥细胞受损或眼部其他损害与市眼科医院激光治疗是否存在因果关系，是否存在过错，如存在因果关系，则对参与度进行评定；并对眼部损害伤残程度进行评定，2019年10月16日，西北政法大学司法鉴定中心出具西法大司鉴中心（2019）临鉴字第235号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1.南阳市眼科医院在对李冬雪的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人李冬雪视锥细胞损害的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为20-40％；2.被鉴定人李冬雪眼部损害的伤残等级评定为六级伤残。鉴定费8840元。2018年，河南省城镇居民人居可支配收入为：31874.19元／年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十五条规定：××患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意：××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。原告李冬雪因眼部疾病到西峡县人民医院治疗，该院建议其到被告南阳眼科医院就诊，因南阳眼科医院系专科医院，西峡县人民医院建议其到被告南阳眼科医院就诊，并无过错，虽然原告李冬雪在眼部出现问题后，到西峡县人民医院治疗，也是在原告眼部出现问题后到该院就诊，李冬雪的眼部损害，与西峡县人民医院没有因果关系，原告要求西峡县人民医院承担责任，没有事实和法律依据，不予支持；被告南阳眼科医院在对李冬雪的治疗过程中，没有书面治疗方案，及具体治疗过程记录，更无医务人员向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意意见书，存在医疗过错，故对西北政法大学司法鉴定中心出具西法大司鉴中心（2019）临鉴字第235号法医学鉴定意见书，予以采纳；但原告以自己记录的三次激光治疗时间与被告南阳眼科医院笔记本记录的三次激光治疗时间不符为由，认定南阳眼科医院病历造假，证据不足，不予采纳；考虑到原告虽然是××治疗，但作为眼科专科医院，对患者的治疗不显示治疗方案及治疗过程，临床诊疗是否规范，无法判断，也导致原告对被告南阳眼科医院怀疑其伪造、篡改病历资料，无法自证清白，综合考虑，结合（2019）临鉴字第235号法医学鉴定意见书，决定由被告南阳眼科医院对原告李冬雪的合理损失承担40％的责任。原告李冬雪诉请的损失中，第二项护理费：5567.74元，原告在庭审中提供了儿子徐德珍的工资情况，但未提供作为现役军人的儿子徐德珍在护理期间停发工资的证明，故对该项诉请，不予支持；对原告要求的精神抚慰金，要求过高，酌定为10000元；对原告提供的交通食宿费，原告已经要求了伙食补助费和营养费，诉请食宿费，没有法律依据，一审法院不予支持；对原告提供的交通费票据，部分有后补的对账记录，但没有票据，综合酌定为10000元；故原告李冬雪的合理损失为：1.医疗费49103.76元；2.伙食补助费700元（14天×50元／天）；3.营养费280元（14天×20元／天），4.伤残赔偿金318741.90元（31874.19元／年×50％），精神抚慰金10000元；4.交通费10000元；5.鉴定费8840元。被告应赔偿李冬雪（49103.76元＋700元＋280元＋318741.9元＋交通费10000元＋8840元）×40％＋精神抚慰金10000元为165066.26元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十五条之规定，判决：一、被告河南省南阳市眼科医院自本判决书生效后十日内赔偿原告李冬雪165066.26元；二、驳回原告李冬雪的其他诉讼请求。案件诉讼费5050元，原告李冬雪承担1540元，被告河南省南阳市眼科医院承担3510元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。李冬雪提交南阳市医专一附院眼科特殊检查室廖立明技师录音一份，证明上诉人提交的治疗记录本记录存在伪造。市眼科医院的质证意见是：录音真实性暂时无法核实，按照录音真实来讲，该录音时间与治疗时间相差七年，该科室七年间可能会有上万人次的治疗，检查室的一名技师，是否能够准确判断出眼底是否存在激光斑点存疑。医专一附院的眼科技术水平在南阳市眼科医院相差很多，激光治疗是打在眼底核心区域周围而非核心区域，仅靠一名技师的简单陈述，不能证明案件事实，其也不具备证明该事实的资质。合议庭评议认为：由于廖立明未到庭，合议庭无法对证据的真实性予以核实，故对该证据不予采纳。本院查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于西峡县人民法院对本案是否具有管辖权问题，经查，市眼科医院在2018年8月9日向西峡县人民法院提交了管辖异议申请书，西峡县人民法院于2018年9月7日作出（2018）豫1323民初2437号民事裁定书，驳回了其提出的管辖权异议。市眼科医院不服提出上诉，本院于2018年10月24日作出（2018）豫13民辖终341号民事裁定书，维持了一审裁定，该裁定已经生效。因此，二审对管辖权问题不予审查。关于市眼科医院是否应对李冬雪的损害承担赔偿责任及应承担的责任比例问题。西北政法大学司法鉴定中心于2019年10月16日出具西法大司鉴中心（2019）临鉴字第235号法医学鉴定意见书，鉴定结论为：1.市眼科医院在对李冬雪的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人李冬雪视锥细胞损害的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为20-40％···。该鉴定系人民法院委托且鉴定机构经市眼科医院和李冬雪共同选定，经本院审查，该鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定人韦某、梁某的职业类别为：法医临床、法医物证，具备相应的鉴定资格，虽然上诉人在一审庭审中对该鉴定提出异议，但未提供证据证明鉴定程序严重违法或者鉴定结论明显不足的依据，故该鉴定结论应作为定案依据。本案中，李冬雪就诊于市眼科医院前曾患××八年，××变，李冬雪目前形成的双眼视力不良与其自身存在××变、××损害以及医方医疗过错行为均有一定相关，不能除外医方激光光凝治疗方式不佳或操作不当导致病情加重的情形。西北政法大学司法的鉴定结论确定市眼科医院在对李冬雪的诊疗活动中的过错参与度评定为20-40％，但一审法院直接按40％支持明显过高。本院综合考虑李冬雪自身存在的病情及市眼科医院的实际诊疗情况，酌定市眼科医院对李冬雪的损害承担30％的赔偿责任，原审认定过错比例不当，本院予以纠正。关于李冬雪的残疾赔偿金数额问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。李冬雪生于1955年11月3日，至定残日2019年10月16日，故其残疾赔偿金赔偿年限为17年，残疾赔偿金数额为270930.61元（31874.19元／年×17年×50%），原审对该项数额计算有误，应当予以纠正。关于李冬雪的医疗费、交通费、精神抚慰金问题，一审认定李冬雪的医疗费数额为49103.76元,该部分费用系李冬雪为治疗其眼部损害而发生的实际支出，且李冬雪在一审中也提供了相应的医疗费发票、诊断证明等证据予以证明，一审法院依法予以支持并无不当。关于交通费问题，李冬雪受伤后住院治疗,交通费系实际发生的费用,原审结合李冬雪的伤情及其治疗情况,酌定交通费为10000元并无不当。上诉人称一审法院确定交通费数额过高的理由不能成立。关于精神抚慰金问题，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定:“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平。”一审法院结合当事人的过错程度、李冬雪的伤残情况、本地的实际消费水平等情况，酌定精神损失抚慰金以10000元给付并无不当，上诉人市眼科医院的此项上诉理由缺乏依据，本院不予采信。综上，李冬雪的合理损失为：1.医疗费49103.76元；2．伙食补助费700元；3．营养费280元；4．伤残赔偿金270930.61元；5.精神抚慰金10000元；6.交通费10000元；7.鉴定费8840元。上诉人应承担的赔偿数额为：（49103.76元＋700元＋280元＋270930.61元＋交通费10000元＋8840元）×30％＋精神抚慰金10000元=111956.31元。综上所述，市眼科医院上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销西峡县人民法院（2019）豫1323民初2437号民事判决；二、河南省南阳市眼科医院自本判决书生效后十日内赔偿李冬雪111956.31元；三、驳回李冬雪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，二审案件受理费5050元，合计10100元，由李冬雪负担3080元，由河南省南阳市眼科医院负担7020元。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  胡珊珊审判员  陈 阳二〇二〇年十一月二十三日书记员  秦 震