四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0191民初2858号 原告（反诉被告）：成都桂湖防水保温工程有限公司，住所地：成都市新都区新都镇茶店村。 法定代表人：孙军忠，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘波，男，1982年1月13日出生，汉族，住成都市新都区。系该公司员工，特别授权代理人。 委托诉讼代理人：梁兴兰，女，1993年5月19日出生，汉族，住重庆市大足县。系该公司员工，一般授权代理人。 被告（反诉原告）：成都建工集团有限公司，住所地：成都市青羊区八宝街**。 法定代表人：赵卫东，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑立秋，国浩律师（成都）事务所律师，一般授权代理人。 委托诉讼代理人：陈鹏，国浩律师（成都）事务所律师，一般授权代理人。 原告（反诉被告）成都桂湖防水保温工程有限公司（以下简称桂湖防水公司）与被告（反诉原告）成都建工集团有限公司（以下简称成都建工集团）建设工程分包合同本反诉纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，本院经审查予以合并审理，依法适用简易程序于2020年8月6日、11月11日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）桂湖防水公司的委托诉讼代理人刘波，被告（反诉原告）成都建工集团的委托诉讼代理人陈鹏、郑立秋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 桂湖防水公司向本院提出诉讼请求为：1、判令成都建工集团向桂湖防水公司支付工程款586009.67元，并支付利息，利息计算方式为以586009.67元为基数，自2015年1月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；以586009.67元为基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、本案案件受理费由成都建工集团承担。事实与理由：2013年5月14日，桂湖防水公司分包了成都建工集团总包的成都市国家综合档案馆防水工程并签订了《防水施工承包合同》，合同约定：合同价款暂定金额900000元，合同单价为综合包干价；工程量按双方签订合同约定及审查通过的深化图纸所列内容、价格及成都建工集团认可的现场变更及签证为依据，以实际安装验收合格的收方为准；竣工验收后30个工作日双方办理结算，办理结算30个工作日内成都建工集团向桂湖防水公司支付至决算总价的95％，留结算价款的5％作为工程质量保修金，待保修期满后无息退还。2015年10月15日，双方又签订了《补充协议》，约定：增加室内库房、厨房防水等部分施工面积。上述合同、协议签订后，桂湖防水公司安排樊宗喜进行防水工程施工，工程施工完毕经双方确认工程总造价为1627209.67元。现该工程已竣工验收合格且已投入使用，约定的保修期也已届满，扣除成都建工集团已支付的1041200元工程款，截至起诉之日成都建工集团尚欠桂湖防水公司工程款586009.67元未支付。故，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，桂湖防水公司特向法院提请上述诉讼请求，望判如所请。 成都建工集团辩称，1、对于桂湖防水公司在起诉状中所陈述的工程造价为1627209.67元，成都建工集团不以认可，截至目前，双方并未进行最终的结算。2、桂湖防水公司负责施工的档案馆在保修期内防水工程出现多处渗漏水现象，成都建工集团多次通知桂湖防水公司进行维修整改，但桂湖防水公司一直未进行整改，为了满足业主方的要求保证档案馆的正常使用，成都建工集团委托第三方进行了防水工程的整改，并为此支付了维修费用。在整改维修过程中，成都建工档案馆项目部发现本该桂湖防水公司施工的二楼中庭花园地面、二楼厨房洗菜间面、4至12楼仓库地面并没有进行防水施工。遂成都建工集团又委托施工队将二楼中庭花园地面、二楼厨房洗菜间地面做了防水处理。但桂湖防水公司在其后的各项结算中均将该未实际施工的部分强行计算进已施工工作范围，该部分工程款应从支付给桂湖防水的工程款中进行扣除。根据双方签订的《防水施工承包合同》第8.5条约定“保修期间乙方应在接到甲方通知书后24小时内组织修复，否则甲方有权委托其他单位或个人修复，其费用在乙方保修费中扣除，不足部分仍由乙方支付或由甲方向乙方追偿。”综上，成都建工集团对于桂湖防水公司主张的欠付金额586009.67元不予以认可。成都建工集团支付的维修费及桂湖防水公司未实际施工的工程款都应该在应支付给桂湖防水公司的工程款中进行扣除。 成都建工集团向本院提出反诉，诉讼请求为：1：判令桂湖防水公司支付防水工程维修费共计480000元；2、判令桂湖防水公司支付违约金67660元；3、判令桂湖防水公司承担反诉的诉讼费、鉴定费等费用。事实与理由：2013年8月，成都建工集团与桂湖防水公司签订了《防水施工承包合同》及《补充协议》，约定由桂湖防水公司负责成都建工集团的成都市国家综合档案馆防水施工项目，保修期5年。合同中约定桂湖防水公司在防水施工项目保修期间及保修范围内承担保修义务。在保修期间内该项目防水出现问题，成都建工集团多次通知桂湖防水公司承担保修义务，桂湖防水公司未能进行及时有效地处理，导致成都建工集团另行聘请其他施工队对防水不到位的部分进行了维修，并支付了维修费。另防水施工项目中的中庭花园、厨房、四楼库房部分桂湖防水公司并没有进行防水处理，成都建工集团也已通过另行聘请其他施工团队的方式进行了补修。根据《防水施工承包合同》第8.5条约定：“保修期间乙方应在接到甲方通知书后24小时内组织修复，否则甲方有权委托其他单位或个人修复，其费用在乙方保修费中扣除，不足部分仍由乙方支付或由甲方向乙方追偿。”因桂湖防水公司未履行合同义务，严重违反了合同约定，应按照合同约定承担违约责任。现成都建工集团为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定向贵院提起反诉，请求贵院查明事实，判如所请。 桂湖防水公司针对反诉辩称，1、我方对于成都建工集团要求支付维修费480000元的诉讼请求不认可，请求法院予以驳回；2、对于要求桂湖防水公司支付违约金不予认可，我方不存在违约行为，请求法院予以驳回；3、要求我方承担诉讼费、鉴定费的诉讼请求不予认可，请求法院予以驳回；4、成都建工集团在事实与理由部分当中阐述我方在施工项目中中庭花园、厨房、四楼库房有部分没有进行施工，这个我方不予认可。不予认可的原因在于，在四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初4287号民事判决书当中成都建工集团并没有对本案项目中所涉及的未施工部分提出异议，也没有向案件审理过程中委托的四川证信建设工程造价事务所有限公司，在出具司法鉴定意见书时提供相关的资料，证明我方在这个施工项目中未进行施工。综上，请求驳回反诉原告成都建工集团的全部反诉诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2013年5月14日，成都建筑工程集团总公司与桂湖防水公司签订《防水施工承包合同》，约定成都建筑工程集团总公司将成都市国家综合档案馆防水施工工程分包给桂湖防水公司，承包方式为包工包料、运输、成品保护、施工等所有工序的施工，该合同另约定，合同价款暂定金额900000元，合同单价为综合包干价，工程量按双方签订合同约定及审查通过的深化图纸所列内容、价格、成都建筑工程集团总公司签字认可的现场变更及签证为依据，以实际安装验收合格的收方为准；保修期限5年；每月25日桂湖防水公司向成都建筑工程集团总公司申报当月完成产值，成都建筑工程集团总公司在15个工作日内支付给桂湖防水公司当月产值的80%的进度款，竣工验收后30个工作日双方办理结算，办理结算后30个工作日内承担，成都建筑工程集团总公司向桂湖防水公司支付至决算总价的95%，留结算价款的5%作为工程质量保修金，待保修期满后（无息）退还。后成都建筑工程集团总公司与桂湖防水公司又签订《补充协议》，约定增加室内库房、厨房防水等部分施工面积，合计453200元。案外人樊宗喜作为桂湖防水公司的委托代理人签订上述合同。 成都建工集团向桂湖防水公司共计支付工程款1041200元。 案涉工程在2015年1月27日经过了竣工验收。 2018年12月5日，成都建筑工程集团总公司成都市国家综合档案馆工程项目部向桂湖防水公司发出《工作联系函》，载明“桂湖防水公司承建的成都市国家综合档案馆项目防水工程项目处于质保期内，位于大楼**展厅的顶板梁上、地下室负**、负二楼汽车坡道出入口墙面；负一楼、负二楼剪力墙、正大门口楼梯下方存在漏水问题。针对此问题，成都建工集团已于2018年12月4日协同贵公司在该项目的负责人，樊宗喜到现场查看情况，但贵公司人员并未提出可行的解决方案，对我公司提出的整改要求也未做出回复。至此，请贵公司尽快安排相关人员维修处理，恢复档案馆的正常使用，若截止2018年12月10日，该问题未得到解决，所产生的一切后果由贵公司承担。” 该工作联系函件上，12月7日有三个备注，分别为建工集团工作人员“杨志华”的批注，“二楼上人屋面设计防水工面高度为55cm，室内地板平面25cm宽，该屋面渗水由防水质量问题的原因，与我方无关”。樊宗喜批注，“建工档案馆物业，桂湖防水公司三方于2018年12月7日现场查看，地，地下室负**、负**车通道返潮是由于上面理石缝隙未打密封胶造成，已处理完毕。负一楼、负二楼剪力墙渗水是由于地基下沉所致，已处理。大门口楼楼下栏杆洞漏水，是由于二层层面花池泥土超过防水高度所造成。”成都建工集团工作人员郝尚峰批注“地;地下室负**、负**剪力墙板漏水到**大门口大楼梯下面，出入平道口等，发现问题，由建工集团派郝尚峰来进行处理，目前已处理完毕，（包括墙面恢复），现在出入平道口未处理，出道口外侧防水出现问题。之前地下室、剪力墙漏水原因这些都是由于防水问题造成，处理人郝尚峰，根据照片，证明人档案馆物业工程部人员。” 另查明，成都建筑工程集团总公司于2018年9月11日经核准，名称变更为成都建工集团有限公司。 再查明，案外人樊宗喜曾向我院起诉桂湖防水公司、成都建工集团以及成都建工第一建筑工程有限公司，就案涉工程要求三公司给付工程款。我院经审理后，作出（2017）川0191民初4287号民事判决书，现已生效并执行完毕。该民事判决书载明与本案有关的如下事实：1、2015年10月15日，成都建筑工程集团总公司与桂湖防水公司签订《补充协议》，约定增加室内库区、地、地下室顶板等部分施工面积计300800元；2、2013年8月5日，桂湖防水公司作为甲方，樊宗喜作为乙方，签订了《内部承包合同书》，约定甲方以内部承包的方式将成都市国家综合档案馆防水工程承包给乙方；3、樊宗喜并非桂湖防水公司员工；4、樊宗喜组织人员完成了案涉工程的施工。2015年1月27日，成都市国家综合档案馆经过竣工验收。2015年8月20日，成都桂湖防水公司向成都建工集团提交了《结算审核定案表》，载明案涉工程SBS卷材、PET自粘卷材、水泥基渗透结晶防水涂料、聚合物JS防水涂料、丙纶卷材等，送审金额为1583780.826元，成都建工集团工作人员在该表上签署“核算属实”，但未经成都建工集团盖章。2015年10月15日，桂湖防水公司向成都建工集团提交了《结算审核定案表》，载明案涉工程增项SBS卷材、PET自粘卷材、水泥基渗透结晶防水涂料、地、地下顶板侧壁补烂、地下室顶板侧壁修复面积SBS内补烂用工技工、室内补烂用工普工，送审金额为63324元，成都建工集团工作人员唐孟林在该表上签署“审定金额50000”，桂湖防水公司、樊宗喜均认可该部分增项的工程款为50000元。2015年11月17日，桂湖防水公司与成都建工集团对部分工程项目进行了结算，结算金额为562000元。上述结算中，樊宗喜作为桂湖防水公司的负责人进行签章。诉讼过程中，成都建工集团提交的《防水分项工程量清单》载明的工程造价合计1415161.40元；4、诉讼过程中，本院依樊宗喜的申请委托四川正信建设工程造价事务所有限公司对《防水施工承包合同》及补充协议中约定的工程内容的工程造价进行司法鉴定，2018年8月6日，四川正信建设工程造价事务所有限公司出具川正建鉴字【2018】366号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：根据现有送检材料，《防水施工承包合同》及补充协议中约定的工程内容的工程造价鉴定金额为1577209.67元，该鉴定金额未扣除保修费用。该鉴定意见书“其他说明”部分载明：防水工程作为隐蔽工程，现场除9号大楼楼梯下防水上翻高度可勘验外，其余均不能勘验；樊宗喜主张的地下室顶板、侧墙壁防水补漏、图纸以外增加工程量造价50000元，鉴定机构不能核实，该造价未包含在本次鉴定金额中，樊宗喜主张的其他费用，因无资料可以核实，本次鉴定未予采信。 以上事实，有桂湖防水公司、成都建工集团的当庭陈述以及当事人提交的《防水施工承包合同》及其《补充协议》、川正建鉴字【2018】366号《司法鉴定意见书》、（2017）川0191民初4287号民事判决书、（2019）川01民终7985号民事判决书、《结算审核定案表》等证据在卷佐证，上述证据经本院审查均具有真实性、合法性，且与本案待证事实具有关联性，故本院均予以采信。 本院认为，樊宗喜作为自然人，并不具备承接案涉工程的相关资质，其挂靠在桂湖防水公司名下，以桂湖防水公司的名义从事建筑施工活动，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定。又，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”规定，樊宗喜借用桂湖防水公司名义与成都建工集团签订的《防水施工承包合同》及《补充协议》应认定为无效。 虽然双方签订的合同无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，因案涉工程已经竣工验收交付使用，因此桂湖防水公司可以参照其与成都建工集团的合同约定请求支付欠付工程款。 就双方的争议焦点，本院分别论述如下： 一、案涉工程的具体工程款。 本案中，成都建工集团主张其与桂湖防水公司并未就案涉工程进行结算，工程结算价不明确。但如前所述，在案外人樊宗喜作为原告起诉的案件审理中，即（2017）川0191民初4287号案件，本院已委托鉴定机构对案涉工程的工程造价进行了鉴定，鉴定内容范围为对《防水施工承包合同》及补充协议中约定的工程内容的工程造价进行司法鉴定，鉴定金额为1577209.67元。该工程造价应当为桂湖防水公司与成都建工集团就案涉工程的工程造价。同时，该鉴定意见书也表明，该鉴定意见书不包括地下室顶板、侧墙壁防水补漏、图纸以外增加工程量造价50000元。该增量工程造价，桂湖防水公司向成都建工集团提交《结算审核定案表》，该定案表由成都建工集团工作人员唐孟林签署“审定金额50000元”。本案庭审中，成都建工集团对该《结算审核定案表》的真实性不持异议，也未对唐孟林的审定金额提出异议，故，该增量工程也应当作为桂湖防水公司与成都建工集团之间的工程款，故本院认为案涉工程的结算款共计1627209.67元。故成都建工集团主张案涉工程未结算的意见本院不予采纳。 二、关于桂湖防水公司要求成都建工集团给付案涉工程剩余款项（包含留存的质保金）的诉讼请求。 如前所述，依据法律规定，桂湖防水公司有权参照合同请求成都建工集团付款。双方确定就案涉工程已付款为1041200元，故欠付款项为586009.67元，包含按工程款5%留存的质保金81360.48元。合同中约定案涉工程保修期限为“工程经业主验收合格并在验收证书上签字之日，开始计算工程保修期，保修期为五年。”，合同虽无效，但合同中的该约定系双方的真实意思表示,根据意思自治原则,应当适用。同时，该约定也符合法定的保修期限的规定，因此案涉工程的保修期应当从2015年1月27日工程竣工验收合格之日计算五年，届满日为2020年1月26日。因此，质保金的给付期限已经届满，桂湖防水公司可以就全部欠付款项请求支付，但具体的支付金额需要考量成都建工集团的反诉诉讼请求是否能得到支持，若成都建工集团的反诉请求成立，则该部分费用应与欠付款项进行抵扣。 三、关于成都建工集团的反诉诉讼请求能否得到支持的问题。 首先成都建工集团认为桂湖防水公司对其防水施工项目中的中庭花园、厨房部分，经通知后没有进行整改，成都建工集团另行聘请其他施工团队的方式进行了补修，反诉要求桂湖防水公司承担相应的整改费用171440元。成都建工集团对该主张整改费用的反诉请求，提交的证据为几份《工作联系函》，微信对话记录，第三方维修施工照片以及维修票据。对此，本院认为，首先，就《工作联系函》，仅2018年12月5日的《工作联系函》有挂靠在桂湖防水公司名下的实际施工人樊宗喜的签收以及批注，其余的《工作联系函》成都建工集团都未提交证据证明上述函件有效送达到了桂湖防水公司；其次，在2018年12月5日的《工作联系函》中，樊宗喜与成都建工集团均对漏水原因进行了批注，双方并未就漏水原因达成一致；最后，微信对话记录的真实性无法查证，因此成都建工集团并未提交证据证明第三方整改的项目系由桂湖防水公司的原因造成。故，本院认为，在成都建工集团未能证明整改项目为桂湖防水公司的施工范围，整改原因系桂湖防水公司的原因造成以及实际整改前有效通知了桂湖防水公司的情况下，其另行请第三方公司加以整改的费用不应当由桂湖防水公司予以承担。故对建工集团的该项反诉诉讼请求本院不予支持。 其次，成都建工集团认为，合同约定的防水施工项目中，桂湖防水公司对四至十二楼仓库地面未进行防水处理，该部分工程的工程款应当予以扣减。对此，成都建工集团提交的证据为成都市银杏物业管理有限责任公司出具的《情况说明》，成都建工工程集团总公司成都市国家综合档案馆工程项目部出具的《情况说明》以及证人解用杰的证人证言。对此，本院认为，上述《情况说明》及证人证言，出具人及证人都与成都建工集团具有利害关系，该证据的证明力较弱。而针对上述项目，在本院（2017）川0191民初4287号案件审理中，在委托四川正信建设工程造价事务所有限公司对案涉工程的工程造价进行司法鉴定的鉴定过程中，建工集团曾向鉴定机构提出上述同样的意见，但并未提交证据，故鉴定机构在工程造价鉴定中未采信上述观点。本案审理中，成都建工集团也未提交有效证据证明其上述观点成立，不能推翻工程造价司法鉴定。故，对该反诉诉讼请求本院不予支持。 综上，本院对成都建工集团的全部反诉诉讼请求不予支持，故其应当向桂湖防水公司支付欠付的工程款586009.67元，包含按工程款5%留存的质保金81360.48元。 四、关于桂湖防水公司要求成都建工集团支付利息的诉讼请求。 对该项诉讼请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，桂湖防水公司与成都建工集团对逾期付款利息没有进行约定，但案涉工程于2015年1月27日竣工验收，成都建工集团至今未向桂湖防水公司支付完毕全部工程款，其行为必然造成桂湖防水公司的资金利息损失，故成都建工集团应当承担相应赔偿责任，桂湖防水公司要求从2015年1月27日计算资金利息符合法律规定。又，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。但就利息计算的基数，因欠付工程款中包含质保金，而质保金约定为待保修期满后无息退还，故对该部分金额，成都建工集团不应承担利息。因此本院利息计算标准应具体为，以欠款504649.19元为基数，从2015年1月27日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。因此本院对桂湖防水公司诉讼请求中的合理部分予以支持。 据此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）成都建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）成都桂湖防水保温工程有限公司支付工程款586009.67元； 二、被告（反诉原告）成都建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）成都桂湖防水保温工程有限公司支付资金占用利息（利息的计算标准为：1、以504649.19元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年1月27日起计算至2019年8月19日止；2、以504649.19元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年8月20日起计算至欠付工程款本金504649.19元实际付清之日止）； 三、驳回原告（反诉被告）成都桂湖防水保温工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）成都建工集团有限公司的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取4830元，反诉费4638元，均由被告（反诉原告）成都建工集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  仇金玛 二〇二〇年十一月十一日 书记员  余 瑶