浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0483民初4107号 原告：陈志强，男，1974年9月30日出生，汉族，住河南省罗山县。 委托诉讼代理人：姚伟光、陆琦云，浙江中锐律师事务所律师。 被告：振业建设集团有限公司，住所地：浙江省桐乡市梧桐街道中华路**，统一社会信用代码91330483719591200E。 法定代表人：许长发。 诉讼代表人：浙江同新律师事务所，系破产管理人。 委托诉讼代理人：陈小英、张强，浙江同新律师事务所律师。 被告：海盐磊鑫房地产开发有限公司，住，住所地：浙江省海盐县武原镇城东路**海风苑商业用房一社会信用代码91330424697040204A。 法定代表人：沈昌松，董事长。 委托诉讼代理人：朱夷平、沈超云，浙江诚献律师事务所律师。 原告陈志强诉被告振业建设集团有限公司（以下简称振业公司）、海盐磊鑫房地产开发有限公司（以下简称磊鑫公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年7月29日立案后，依法由审判员朱谷玥适用简易程序，公开于2020年9月2日、10月19日两次开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人姚伟光、陆琦云、被告振业公司委托诉讼代理人陈小英两次开庭均到庭参加诉讼；被告磊鑫公司第一次开庭由委托诉讼代理人吴勇巍到庭参加诉讼（现已撤回委托代理权限），第二次开庭由委托诉讼代理人沈超云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈志强向本院提出诉讼请求：1、确认原告对被告振业公司享有债权909554元；2、判令被告磊鑫公司在欠付工程款范围内向原告承担付款责任。审理中原告变更第一项诉请，放弃零星工程及工伤事故赔偿款，即确认原告对被告振业公司享有债权732235元。 被告振业公司辩称，一、振业公司承接被告磊鑫公司的项目属实，但对于原告提供的《考核承包协议》及工程结算单并不知情；二、振业公司法定代表人陈述，技术专用章对内有效对外无效，且在项目技术资料方面使用才有效；三、振业公司已经于2019年12月30日进入破产清算程序。 被告磊鑫公司辩称，一、在案涉工程项目中，案外人张祖根与被告振业公司之间系挂靠关系，而张祖根与原告存在合同关系，各方当事人应当根据合同相对性进行处理，否则将导致权益失衡。二、本案为确认之诉，诉讼目的是确认债权额，而不是支付债权额，原告的第二项诉讼请求是给付之诉，应当予以驳回，本案为普通债权的确认之诉，待确认后按照比例分配，若法院支持该诉讼请求，就是该债权划分为优先债权且支持私下清偿，违背了破产法公平清偿的原则。三、根据司法解释规定，案外人张祖根作为挂靠人实际上是实际施工人，原告不是实际施工人，无权提起诉讼。四、原告提交的证据不足以证明其实际施工和相关工程款。五、磊鑫公司就案涉工程尚欠振业公司剩余质保金240万元左右，但因质量问题产生的维修费及尚未结算的费用，后续预估还有15万元以上需扣除，以具体金额为准；案外人陈培良起诉磊鑫公司支付案涉工程款已经经海盐法院判决，判决由磊鑫公司向案外人陈培良支付69万元的工程款；另外振业公司将剩余质保金中的125万元（暂计）质押给一家公司（尚未经过判决），综上所述，振业公司实际应收工程款远小于240万元。故请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、工程概况及合同签订情况 2010年9月20日，磊鑫公司与振业公司签订《建设工程施工合同》一份，约定磊鑫公司将位于海盐县武原街道滨海大道西、城北东路南、城东路东、闻琴路北的海盐滨海一号工程Ⅱ标段发包给振业公司，由振业公司对1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、3#地下车库、2#地下车库、2#地下车库施工图范围内的建筑安装工程（不含消防、通风、弱电、电梯、二次装修等分包工程）承包施工，采用固定价格合同，总价为2.2亿元，合同价款调整方法包含：发包方认可设计变更、工程量增加，不可抗力影响，按联系单按实结算，关于工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订后7天内支付合同总价的5%，基础完成支付合同总价的15%，工程十层完成付5%，工程结顶支付合同总价的15%，粉刷中途支付合同总价的15%，工程竣工支付合同总价的15%，结算审核后扣除5%的保修押金（保修押金于工程竣工验收五年内分期付清）后付清余款。保修押金（工程结算价的5%）满1年后无息退还1%（指结算价，下同），满2年后无息退还2%，另在屋面保修期满后无息退还2%。以上保修金退还仅指保修期间无发生扣款时退还比例，如保修期间出现扣款现象，将在相应退还款项中扣除。合同还对其他事项作了约定。 2012年12月1日，原告（乙方）与振业建设集团第九项目部（甲方）签订了《考核承包协议》一份，约定甲方将海盐滨海一#二期1#、5#、6#及地下室工程中涉及木工班组、主体模板工程、二次结构工程项目以包工形式分包给乙方，承包单价以80元/㎡计，承包面积60381.84㎡（1#9689.11㎡、5#18449.84㎡、6#18042.89㎡、地下、地下室约14200㎡结算为准），承包总价约480万左右；工程进度乙方自2012年12月1日至2013年9月30日完成本工程分包项目；付款办法：甲方按乙方每月完成工程量的50%支付乙方工程款，余款30%在主体工程验收合格后6个月内支付，其余余款待整体竣工验收合格后12个月内付清；乙方所有人员工伤事故均由乙方负责，与甲方无关；如因乙方原因造成重大安全事故而对甲方造成的经济损失及一切后果，全部由乙方承担。甲方负责人处由姜荣明签字，并盖有“振业建设集团有限公司技术资料专用章（09）”的公章。合同签订后，原告进行了施工。案涉“海盐滨海一号工程Ⅱ标段”工程项目于2015年6月19日竣工验收合格并予以备案。 二、结算及已支付情况 2015年1月22日，姜荣明以经办人的身份签字确认滨海一号二标段1#、5#、6#木工结算：1#建筑面积9689.11㎡、5#面积18449.84㎡、6#面积18042.89㎡、地下、地下室面积13971㎡面积60152.94㎡，按合同协议每平方米80元计为4812235元（60152.94㎡×80元/㎡）。 根据竣工验收备案材料的记载，1#建筑面积9732.63㎡、5#面积18580.8㎡、6#面积18218.1㎡、3#地下室面积10159.9㎡、2#地下室面积9012.79㎡。 原告自认已收到案涉工程款4080000元，其中3180000元是振业公司通过其海盐分公司的专门账户支付的工程款，其余工程款据原告陈述收取的系振业公司给付的承兑汇票，均已贴现。 被告磊鑫公司在庭审中明确，磊鑫公司与振业公司之间就案涉工程已经进行了结算，且截至目前，案涉工程尚有2400000元左右的工程保修金已到期但未支付。 三、姜荣明与振业公司之关系 案涉工程期间，振业公司为姜荣明缴纳五险一金，姜荣明具有一级注册建造师资质，根据竣工验收备案表（整体）、工程竣工报告（分项）的记载，姜荣明系施工单位（总包）的项目负责人（亦称项目经理）。 四、破产及申报债权情况 2019年12月30日，经桐乡市人民法院（2019）浙0483破申23号民事裁定书裁定，振业公司进入破产清算程序。同日，经桐乡市人民法院决定书决定，指定浙江同新律师事务所担任破产管理人，并指定强国良为管理人负责人。 原告向振业公司管理人申报前述工程款债权，但振业公司管理人于2020年6月17日向原告出具《不予确认债权告知书》对其申报的案涉债权不予确认，故原告诉至本院。 上述事实由原告提供的《考核承包协议》、《木工结算》、债权申报表、不予确认债权告知书、债权审查异议复函、竣工验收备案表、社保证明、银行流水、资质证明，被告磊鑫公司提供的《建设工程施工合同》等证据以及谈话笔录、当事人陈述予以证明。 本院认为，磊鑫公司与振业公司之间签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律行政法规的规定，应属合法有效。本案的争议焦点如下：一、姜荣明与原告签订的《考核承包协议》及结算的效力是否及于被告振业公司；二、关于欠款数额的认定；三、原告可否要求被告磊鑫公司在欠付工程款内承担付款责任。 关于争议焦点一。姜荣明与原告签订的《考核承包协议》及结算的效力是否及于被告振业公司，换言之，即姜荣明签订合同、结算是否属于职务代理。我国《民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。从该规定得知职务代理的特征如下：第一，职务代理人是在其职权范围内从事民事法律活动的。本案中，根据本院查明的事实，姜荣明具备一级注册建造师资质，振业公司陈述其在案涉工程现场负责工程技术质量管理、指导，同时姜荣明也是竣工备案材料中记载的项目负责人，故从外观表象可见，姜荣明系案涉总工程的实际负责人，作为项目负责人自然享有参与竣工验收、签订合同、结算等与案涉建设工程相关的代理权限，故姜荣明项目负责人的职务、职权，本身就是委托授权的证明，无须公司另行特别授权其签订合同和结算的权利；第二，职务代理人是以公司名义实施的民事法律行为。本案中姜荣明是以振业建设集团第九项目部的名义与原告签订的《考核承包协议》，且姜荣明在“甲方负责人”处签字并加盖了振业公司的技术资料专用章，振业公司庭审中也认可姜荣明在施工现场负责管理，故姜荣明与原告订立合同及结算的行为应视为职务代理行为；第三，善意相对人对职务代理人的职权限制不知情。因职务代理本身就具备在其职权范围内的代理权外观表象，无需相对人对此举证证明，只要相对人对该职权限制不知情即产生职权代理的法律后果。本案中，振业公司虽辩称其将工程内部承包给张祖根，姜荣明陈述其受张祖根的委托签订合同、结算，但振业公司未能提供内部承包合同，也未能举证证明原告陈志强对振业公司与张祖根、姜荣明三者之间的关系知情，而姜荣明在工程现场执行符合项目负责人身份的工作，绝大部分的工程款也是通过振业公司向原告支付，以上表象均无法推断出陈志强应当对姜荣明无权代理振业公司知晓的结论。故综上所述，姜荣明作为振业公司承包工程项目的负责人，其以公司名义与原告订立了合同并结算了工程款，原告作为善意相对人对姜荣明的职权限制并不知情，姜荣明的行为后果应当由振业公司承担。 关于争议焦点二。虽《考核承包协议》系违法分包给无资质的个人而属无效，但建设工程竣工验收合格的，合同无效并不影响结算条款。姜荣明对于案涉工程总价款按照合同约定的单价以及面积确认了总数额为4812235元，结算面积基本与合同约定一致且均小于竣工验收备案材料上登记的面积，振业公司、磊鑫公司虽不认可该结算数额，但也不能提供相反的证据予以推翻，故本院确认案涉工程的总数额为4812235元。原告自认收到工程款共计4080000元，两被告亦无法提供相反证据，故本院确认欠付工程款为732235元。 关于争议焦点三。首先，原告是否为实际施工人。根据《建设工程司法解释》第二十六条保护农民工的合法权益的宗旨以及有关行政部门规范性文件的规定可知，实际施工人指无效建设工程合同中的承包人，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人等。本案中，案涉木工工程系原告组织施工且振业公司也已支付了部分工程款，故原告作为违法分包合同的承包人在案涉工程木工工程上应视为实际施工人，即使案涉工程中存在其他实际施工人，也不影响原告在案涉木工工程中系实际施工人的地位。其次，发包人磊鑫公司的欠付工程款范围。磊鑫公司庭审中自认目前已到期未付的工程款约2400000元，虽其辩称存在扣除、已质押的工程款，但未提供相应证据予以证明实际发生，故本院对其抗辩意见不予采纳，根据《建设工程司法解释》第二十六条以及《建设工程司法解释（二）》第二十四条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，现本院查明磊鑫公司存在盈余的欠付工程款，故对于原告要求发包人在欠付工程款内承担付款责任，予以支持。最后，被告磊鑫公司辩称原告第二项诉请超过了案由范围，且第二项诉请有违破产法公平清偿的原则，本院认为，第一，原告诉请的第二项是建立在原告对被告振业公司享有债权的请求权基础上的，且原告基于同一事实提出的复数请求，不为法律所禁止；第二，实际施工人在其合同相对人破产的情况下，可依照《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定提起包括发包人在内为被告的诉讼，故原告之诉请有法律依据；第三，从减轻诉累、提高效率、一次性解决纠纷的角度，原告在同一诉讼中提出，并无不当；另外原告对振业公司享有的系普通债权，原告并未要求该债权优先受偿，且这也不影响原告作为实际施工人基于《建设工程司法解释》第二十六条的规定要求磊鑫公司在欠付工程款范围内承担付款责任，故本院对于被告磊鑫公司的抗辩意见均不予采纳。 据此，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、确认原告陈志强对被告振业建设集团有限公司享有的债权金额为732235元； 二、被告海盐磊鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付工程价款范围内对原告陈志强上述债权承担付款责任。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11122元，减半收取计5561元，由被告振业建设集团有限公司负担3893元，由被告海盐磊鑫房地产开发有限公司负担1668元（应于裁判文书生效后10日内缴纳，户名：桐乡市非税收入结算户，开户行：农业银行桐乡市支行，帐号为：×××67，逾期缴纳将移送执行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  朱谷玥 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  金胜群