河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀01民终8744号 上诉人（原审原告）：李兆平，男，1956年10月22日出生，汉族。 委托诉讼代理人：孙杰，河北三言律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张春玲，女，1965年9月29日出生，汉族。 委托诉讼代理人：张艺，河北鼎岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张展，河北鼎岳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：解春生，男，1965年2月9日出生，汉族。 委托诉讼代理人：张艺，河北鼎岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张展，河北鼎岳律师事务所律师。 上诉人李兆平因与上诉人张春玲、解春生民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初3258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李兆平的上诉请求：请求撤销石家庄市桥西区人民法院作出的（2020）冀0104民初3258号民事判决,发回原审人民法院重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决中认定8000元的履约保证金是预先扣除的利息。是错误的。本案上诉人全 2 额履行了80万元的出借义务，并转入被上诉人指定的收款账户，不存在预先扣除利息的事实。抵押借款合同中约定的履约保证金，是在上诉人完成了出借义务后，被上诉人另行支付的，与利息无关。保证金与利息非同一法律概念，一审法院认定8000元的履约保证金是预先扣除的利息，明显错误。二、一审判决中认定利息按照1%给付属于认定事实不清。在一审诉讼中，上诉人依据抵押借款合同第四条主张利息按照月利率1%计算以及第十一条违约责任中关于违约金（计算方法为执行利息月利率1%标准）二者合计月利率2%，该抵押借款合同合法有效，未违反法律法规的强制性规定，亦未超过最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定中的关于24%的规定，一审法院只认定利息按月利率1%计算，明显属于事实未查清。三、一审判决中认定律师费2万元属于认定事实不清。在一审诉讼中，律师费4万元标准符合《河北律师服务收费标准》，关于收费方式没有做硬性要求，上诉人李兆平在转账支付2万律师费并给付现金2万元律师费后，河北三言律师事务所才向其开具了4万元的律师费发票，一审法院以仅有2万元的转账凭证支持2万元属于事实未查清。四、一审判决以案涉房产已被公安机关刑事查封，在刑事案件未做出最终认定之前，上诉人李兆平主张的优先受偿权不予支持属于适用法律错误。第一，本案上诉人李兆平与被上诉人张春玲、解春生签订的《抵押借款合同》是双方真实意思表示，且不违反相关法律法规，为有效合同。即使石家庄市公安局桥西分局对案涉房产进行刑事查封，也并不能影响李兆平对案涉抵押物拍卖、变 3 卖价款的优先受偿权；第二，借款发生于刑事案件立案之前，借款时涉案房产已在石家庄市自然资源和规划局办理了不动产登记证明，该涉案房产合法设定抵押权是2019年5月20日；而石家庄市公安局桥西分局查封时间是2019年8月20日。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第55条规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。”第三，根据最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，在执行中同时承担刑事责任、民事责任，财产不足以支付的，除应向刑事案件被害人支付的医疗费外，对涉案财产设有抵押享有的优先受偿权应当优先于其他权利，其受偿顺位优先于退赔被害人损失，罚金及没收财产的执行措施等。本案中，李兆平享有的是合法取得的抵押权，依照该条法律规定，其优先受偿的诉讼请求应当予以支持；第四，依据《刑法》第60条关于“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人的请求，应当偿还”的规定，涉案房产并非犯罪分子甄紫蒙的财产，而是报案人张春玲、解春生的房产，本案中李兆平与张春玲、解春生的抵押借款合同合法有效，并且已经办理了抵押权登记，基于物权公示公信原则，李兆平作为合法取得抵押的债权人享有对涉案房产的优先受偿权。第五，根据最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第五条第二款规定：“对侦查机关查封、扣押、冻结的财产，人民法院执行中可以直接裁定处置，无需侦查机关出具解除手续，但裁定中应当指明侦查机关查封、扣押、冻 4 结的事实”。上述法律均规定了在刑事案件中被依法查封、没收的财产在民事责任中的优先受偿权应得到保护。故此，李兆平根据抵押借款合同中约定以及担保法第33条、34条规定要求抵押人张春玲名下房产在抵押范围内承担抵押担保责任，既有事实依据又由法律依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，一审法院这样判决，是错误的。请求二审法院依法予以改判，维护上诉人的合法权益。 张春玲、解春生的上诉请求：1、依法撤销桥西区人民法院（2020）冀0104民初3258号民事判决书，依法改判或者发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院存在认定事实错误。具体表现在以下两处1、《抵押借款合同》与房产抵押非上诉人张春玲、解春生二人本人意愿。实为其在被牛增明、甄紫蒙欺骗的情况下作出的。2019年5月16日签订的《抵押借款合同》虽然显示的借款人为上诉人张春玲、保证人为解春生，但签订该合同时二人被牛增明、甄紫蒙欺诈蒙敲，产生了错误认识，其行为并非出自真实意愿。同日的借款借据显示该笔借款转入甄紫蒙的配偶牛增明账户内，由牛增明支配使用。所以，实际借款人为牛增明，而非上诉人。2、上诉人张春玲与甄紫蒙签订《借款合同》，甄紫蒙自张春玲处借款80万元，实为骗取上诉人财产。2019年5月16日上诉人张春玲与甄紫蒙签订《借款合同》,约定甄紫蒙向张春玲借款80万元。同日上诉人与被上诉人签订了《抵押借款合同》，而借款却转入到牛增明账户，上诉人并未实际使用借款，所以有理由相信被上诉人和甄紫蒙、牛增明之间可能存在 5 相互串通的情况，恶意骗取上诉人财产。退一步说，即使被上诉人李兆平没有骗取上诉人财产的故意，但甄紫蒙、牛增明出于非法占有的目的，骗取上诉人信任，使上诉人违背自身意愿在不知情的情况下签订借款合同，将自身权利做出错误处置的事实是客观存在的。同样，解春生也非出于自身意愿签订合同，故不应承担连带偿还责任。此外，从上诉人解春生与甄紫蒙、债权人的微信聊大记录可得知被上诉人也明知实际借款人为牛增明、甄紫蒙，而非上诉人。二、一审判决适用法律错误，甄紫蒙等人涉嫌合同诈骗，应驳回原告起诉。根据2019年7月22日的受案回执得知，上诉人张春玲已经向石家庄市公安局桥西分局报案，甄紫蒙等人涉嫌合同诈骗，桥西分局已受理该案。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案有经济犯罪嫌疑，应驳回起诉。综上所述，一审法院判决存在认定事实错误、适用法律错误，依法应当予以撤销，望二审法院查明事实支持上诉人的上诉请求，以维护申诉人的合法权益。 李兆平辩称，1、上诉人李兆平与被上诉人张春玲、解春生签订的抵押借款合同，在一审判决中认定是合法有效的。其应该按照抵押借款合同中承担相应的还款责任与抵押责任。2、张春玲与甄紫蒙签订的借款合同与本案无关。3、张春玲、解春生认为本借款合同，涉嫌合同诈骗，其在一审过程中已经驳 6 回上诉人李兆平的起诉，后上诉人上诉到中院，中院裁定由桥西法院继续审理，故而出具了（2020）冀0104民初3258号民事判决书。所以我方认为上诉人张春玲、解春生的上诉请求，没有事实及法律依据，应予驳回。 张春玲、解春生辩称，首先原审对于8000元履约保证金以及利息1%、律师费2万元款项的认定，解春生、张春玲认可，认可认为对于上述款项的认定，适用法律正确。法律依据为一审判决书所依据的法律依据。关于李兆平上诉状第四项内容，其所依据的关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定中的第五条、第13条以及其他的相关法律规定，均属于对上述法律规定的曲解。依据该若干规定的第一条规定，该规定下所涉财产均为发生法律效力的刑事裁判主文确定的财产的执行，其规范的为生效刑事判决或即便提到了民事责任或行政责任，也为生效判决书中所列财产。故此其法律依据不应适用于本案。具体我方认为该案仍应以刑事处理在先具体依据，详见我方上诉状，在此不再赘述。 李兆平向一审法院的诉讼请求：1、被告张春玲偿还原告借款80万元本金及利息、违约金（按2%/月计息，自2019年6月至清偿之日止，截至2019年9月利息、违约金为4.8万元）；2、原告对抵押的房产享有优先受偿权；3、被告解春生对上述款项承担连带责任；4、本案诉讼费、律师代理费等费用由被告承担。 一审法院查明，二被告系夫妻关系。2019年5月16日张春玲（出借人）与甄紫蒙（借款人）以及甄忠义（担保人）签 7 订《借款合同》，约定甄紫蒙向张春玲借款800000元，借款期限为2019年5月16日至2020年5月15日，月利率2.3％，如不按期还款逾期部分加收利率0.5％，该借款合同第二页尾部写有张春玲向甄紫蒙出具的证明（收条），证明（收条）载明“今收到甄紫蒙借款利息2019年5月16日至2019年11月16日半年的利息壹拾壹万零肆佰圆证”。2019年5月16日，李兆平作为出借人（抵押权人）、张春玲作为抵押人（借款人）、解春生、牛增明作为担保人签订《抵押借款合同》，合同载明：第一条、借款金额、种类与用途出借人同意向借款人发放借款人民币（大写）捌拾万元整，借款用途为资金周转。第二条、借款期限：本合同借款期限为2019年05月16日起至2020年05月15日止。实际借款日与上述约定不一致的，以借款借据为准。第三条、借款利率：本合同借款利率为月利率10‰，即月利率千分之十。第四条、利息、付息和还款方式：本合同约定：从借款发放之日起计算，每壹个月支付一次利息，利息总额为人民币96000元整（大写：玖万陆仟元整），共分十二期支付，如果借款人逾期不归还借款本金、利息，按本合同约定的违约责任处理。第五条、借款人在借款之日向出借款缴纳相当于1个月借款利息数额的履约保证金，用来保证完全履行本合同。如借款人违约，除承担违约责任外履约保证金不予退还。第九条：借款人发生如下情形之一的，出借人有权停止本合同尚未发放的贷款、提前收回未到期借款和提前处置抵押物清偿借款本息（包括逾期利息及违约金）。第十条抵押物：为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以有完全处分权的 8 财产作为抵押，清单明细为：1、房产：产权证号：石房权证东字第××号，房产坐落：桥西区义堂小区义兴园22-4-402，建筑总面积：104.59平方米，其中地下室面积：22.21平方米，评估价值为：90万元整，抵押比例：全权抵押。同时特别约定如下：（一）抵押担保的范围包括本金、利息（包括滞纳金、复息等）、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师代理费、催讨差旅费等出借人实现债权的一切合理费用。第十五条借款人到期不能偿还支付本机和利息时，担保人无条件承担无限还款责任，债权人可有权要求任何一个担保人承担全部保证责任，担保人均负有担保全部债权实现的义务。第十一条违约责任不按期归还借款本金（含展期）及利息，从逾期之日起按日计收违约金，计算方式为现执行月利息除以30天为每逾期1日的违约金。后双方签订《借款借据》，载明：今借到李兆平（身份证号：1301051956××××××××）出借资金800000元整人民币（大写：捌拾万元整），款已收到，本人保证于2020年5月15日一次还清，具体约定见2019年5月16日签订的借款协议。借款人特别声明：本借款条用于证据借款人已实际收到上述借款，借款已转入借款人指定银行账户，户名：牛增明，开户行：农业银行石家庄广安支行，账号：62×××13。借款人无异议。借款人签字签押：张春玲身份证号：1301031965××××××××担保人确认签字：解春生身份证号：1301031965××××××××担保人确认签字：牛增明身份证号：6222011975××××××××日期：_年_月_日如逾期不还，可依法向合同签署地人民法院提起诉讼。2019年5月17 9 日，原告李兆平通过华夏银行石家庄新华路支行电汇的方式将80万元转账至牛增明在中国农业银行股份有限公司石家庄广安支行户下。2019年5月20日，被告张春玲对其名下位于桥东区处房产办理了抵押登记，登记权利人为：李兆平，证号为：冀（2019）石家庄市不动产证明第0028975号。另查明，原告李兆平已收到合同约定的履约保证金8000元及利息8000元。李兆平提供的光大银行石家庄友谊大街支行的银行流水，显示2019年5月17日给付保证金的主体是李雪娟。诉讼中，解春生提供的微信聊天记录和光大银行存款回单显示金拓贷款公司向牛增明、张春玲催收贷款及其代甄紫蒙偿还8000元利息的情况。2019年7月22日石家庄市公安局桥西分局以甄紫蒙等人涉嫌合同诈骗进行刑事立案并对解春生制作了询问笔录，在该询问笔录中解春生称实际借给甄紫蒙共计92万元，偿还贷款8000元。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《中华人民共和国合同法》第一百九十七条规定：借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。本案所涉借款关系，由李兆平与张春玲、解春生、牛增明签订的《抵押借款合同》在案证实。李兆平于借款当日收取保证金的实质属于《中华人民共和国合同法》第二百条规定的预先在本金中扣除利息的情形，应当按照实际借款数额792000元返还借款并计算利息。张春玲、解春生在诉讼中主张实际借款人为牛增明的辩解意见，与解春生在公安机关的询问中所作的陈述前后不一。在公安机关询问笔录中，解春生 10 承认用张春玲名下房产抵押贷款连同自有资金一并出借给甄紫蒙的事实，这与2019年5月16日张春玲、甄紫蒙、甄忠义签订《借款合同》的事实是能够相互印证的。从以上事实来看，张春玲、解春生通过抵押贷款获取资金继而出借给甄紫蒙并不违背二被告的真实意思。张春玲、解春生为获取甄紫蒙的高回报实施房产抵押贷款的动机不因贷款主体的不同而发生改变，这也可以从2019年5月16日《借款合同》第二页尾部的“（证明）收条”内容得到体现。关于张春玲和解春生的权利救济以及律师费的负担问题。张春玲向甄紫蒙出借资金的事实有张春玲、甄紫蒙、甄忠义签订《借款合同》为证，张春玲如果认为自身权利受到损害，应当向甄紫蒙、甄忠义主张权利。现张春玲已就甄紫蒙借款涉嫌犯罪向石家庄市公安局桥西分局进行刑事报案，桥西分局已于2019年7月2日立案侦查。张春玲、解春生如认为李兆平涉嫌虚假诉讼等刑事犯罪，也应当向公安机关提出报案。在公安机关没有认定李兆平构成犯罪的情况下，张春玲、解春生可以通过甄紫蒙案的刑事追缴等程序进行权利救济，但不能以此对抗李兆平的权利主张。李兆平主张解春生承担连带责任亦符合《抵押借款合同》第十五条的约定，本院予以支持。另外，关于律师费，李兆平主张40000元，但其转账凭证仅为20000元，本院支持20000元。关于张春玲、解春生申请追加牛增明为被告的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，选择被告是原告的诉讼权利，原告对其作出的选择承担风险，原告选择向二被告主张权利既不违背该法律规定，也不违背《抵押借款合同》第十五条的约 11 定。在原、被告对案涉借款转入牛增明账户的事实均不持异议的情况下，牛增明是否参加诉讼并不必然免除二被告的还款责任。原告与二被告以及二被告与甄紫蒙、牛增明等之间的关系，属于两个不同的法律关系，二被告可依据与甄紫蒙签订的《借款合同》、《房屋抵押合同》向甄紫蒙、牛增明等另行提起民事诉讼主张权利，亦可在甄紫蒙、牛增明的刑事案件中主张追缴等权利，因此，本案不存在追加牛增明为被告的必要条件。关于李兆平要求对张春玲的抵押房产行使优先受偿权的问题，虽然案涉房产已经办理抵押登记，但因该案涉房产已被公安机关刑事查封，在刑事案件未作出最终认定之前，李兆平主张处理该房产进行优先受偿的请求，本院不予支持。 一审法院判决如下：张春玲、解春生于本判决生效之日起十日内连带偿还李兆平借款792000元及利息（以792000元为基数，自2019年6月17日至偿清之日按照月利率1％计付）；张春玲、解春生于本判决生效之日起十日内给付李兆平律师费20000元；驳回李兆平的其他诉讼请求。案件受理费6140元，由张春玲、解春生负担。 二审中，当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。本案系民间借贷纠纷，上诉人李兆平与上诉 12 人张春玲、解春生双方互不认识，且公安笔录询问中显示涉案房产抵押的借款出借给甄紫蒙的事实，即涉案资金实际使用者涉及甄紫蒙等人，甄紫蒙等人涉嫌合同诈骗罪一案已被石家庄市公安局桥西分局立案侦查。依据上述法律规定，本案虽然立案案由为民间借贷纠纷，但有经济犯罪嫌疑，依法应当裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初3258号民事判决； 二、驳回李兆平的起诉。 一审案件受理费6140元退还李兆平。李兆平预交的二审案件受理费12280元予以退还；张春玲、解春生预交的二审案件受理费12280元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘俊平 审判员  姜瑞祥 审判员  李 曼 二〇二〇年十一月六日 书记员  白娟娟