云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终784号上诉人（原审原告）：临沧卓润电力有限公司。住所地：临沧市工业园区喜鹊窝安置区。法定代表人：杨维民，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾杉，云南山海律师事务所律师。执业证号：16309200810903008。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：徐进，男，汉族，1981年8月18日生，住临沧市临翔区。委托诉讼代理人：赵海明，云南广运律师事务所律师。执业证号：15309200910625890。代理权限：特别授权代理。上诉人临沧卓润电力有限公司（以下简称：临沧卓润公司）因与被上诉人徐进劳动争议纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2020）云0902民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。上诉人临沧卓润公司上诉请求：1、撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2020）云0902民初1369号民事判决，依法改判支持临沧卓润公司原审诉讼请求；2、本案诉讼费用由徐进承担。事实和理由：一、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》严格禁止的“用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬”，是指用人单位主观上存在不发、少发、恶意拖延的严重恶意而未及时足额支付劳动报酬的情形，但临沧卓润公司之所以存在未及时向徐进支付2019年3-5月工资的直接原因是基于临沧卓润公司电站运维委托单位临沧润达水电有限公司未严格依照《临沧润达水电有限公司电（变电）站及输出线路委托生产运行管理合同》的约定向临沧卓润公司支付2018年度运维管理费8400000元，以及中国水利水电第十四工程局有限公司未严格依据《电站运维服务协议》向临沧卓润公司支付567062.31元运维服务费，才导致临沧卓润公司无法及时向所有员工支付工资。临沧卓润公司在重大合同履行发生资金收受不能的情况后，立即向所有员工说明情况，并承诺将采取有效的诉讼方式主张所拖欠的款项，一旦款项到位后将立即向所有员工足额支付工资报酬。徐进原作为公司员工对上述情形是明确知晓的，并且临沧卓润公司在其他资金逐步回笼后即向员工足额支付欠付的工资。因此，临沧卓润公司未及时足额支付工资报酬并不存在主观恶意，而是由于经营过程中发生不可预测的资金回收困难而无法及时支付工资报酬，此情形与劳动法所严格禁止的恶意、无理由不发、少发、拖延支付工资报酬之间有明显的区别。原审判决认定临沧卓润公司恶意未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动报酬错误。二、徐进等劳动者先后分别于2019年6月17日、2019年6月18日向工业园区仲裁委提起与临沧卓润公司解除劳动合同关系的仲裁请求，工业园区仲裁委于2019年8月23日做出依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定程序办理劳动合同解除手续的裁决。因此，从徐进等劳动者提起仲裁前自行离职并未履行办理工作交接等相关义务，后通过提起仲裁方式主张与临沧卓润公司解除劳动合同关系，而临沧卓润公司本着实际解决与劳动者纠纷的态度，对劳动者违反劳动法法律法规规定和公司人事管理制度的自行离职行为既往不咎，同意徐进等劳动者提出的解除劳动合同关系的意见，可以解释为劳动者以仲裁形式向用人单位提出解除劳动合同，而用人单位同意解除劳动合同，上述情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定约定解除，而原审法院刻意回避双方已于2019年8月26日按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定解除劳动合同的客观事实，错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于经济补偿情形判定临沧卓润公司支付经济补偿金，属于适用法律错误。被上诉人徐进答辩称：一审判决认定事实清楚，处理正确，请求维持原判。临沧卓润公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销临沧工业园区劳动人事争议仲裁委员会临工劳人仲案字[2019]015号裁决书第二项；2、本案诉讼费由徐进承担。庭审中变更诉讼请求为：1、确认临沧卓润公司、徐进按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条办理劳动合同解除手续，临沧卓润公司无需支付解除劳动合同的经济补偿金；2、确认临沧卓润公司不应按仲裁裁决书第二项内容支付未与徐进签订无固定期限劳动合同而应向其支付二倍工资21652.99元；3、本案诉讼费由徐进承担。一审法院认定事实：2010年10月20日，临沧卓润公司与徐进签订《云南省劳动合同书》。约定合同期限为固定期限，自2010年11月1日起至2013年11月30日止；徐进的工作岗位（工种）为变电站运行人员；工作时间执行八小时（标准）工作制；按公司岗级制度支付，不低于当地最低工资标准。上述合同书经临沧市劳动和社会保障局登记备案。合同履行期限届满后，临沧卓润公司与徐进又于2013年12月4日续签《云南省劳动合同书》。约定合同期限为固定期限，自2013年12月1日起至2018年11月30日止；徐进的工作岗位（工种）为电站及变电站运行人员；工作时间执行标准时间工作制；工资不低于国家公布最低工资标准（1130元）。上述合同书经临沧市劳动和社会保障局登记备案。合同期限再次届满后，临沧卓润公司与徐进于2018年11月29日再次签订《云南省劳动合同书》。约定合同期限为固定期限，自2018年12月1日至2019年11月30日；徐进的工作岗位（工种）为工程师；工作时间执行标准工作制；在履行合同期期间，临沧卓润公司支付给徐进的工资为3100元／月。上述合同书经临沧市劳动和社会保障局登记备案。2019年6月6日，临沧卓润公司发出《临沧卓润电力有限公司关于电（变电）站移交后涉及员工有关事项的通知》，内容为：1、运行维护部、各电（变电）站员工自主选择与临沧卓润电力有限公司解除劳动合同，以劳务派遣的方式继续在电站工作或另谋职业的人员，请务必于6月14日18：00前到临沧卓润电力有限公司综合管理部办理劳动合同解除和“五险一金”等相关手续，公司会协助办理去中国水利水电第十四工程局有限公司工作人员的入职手续。2、运行维护部、各电（变电）站员工自主选择留在临沧卓润电力有限公司的，根据公司实际需要暂时待岗，公司将积极拓展业务，争取工作岗位，安排岗前培训考试合格的待岗员工尽早上岗。员工待岗期间，公司将严格按照《中华人民共和国劳动合同法》和国家相关规定支付基本生活费。3、公司承诺：（一）是一次性结清自谋职业员工办理劳动合同解除前欠付的工资等费用；（二）是公司向法院申请支付的润达水电有限公司和中国水利水电第十四工程局有限公司欠付运维费到位后，及时兑现以劳务派遣方式继续在电站工作员工解除劳动合同前欠付的工资。因临沧卓润公司与徐进双方就解除劳动关系及拖欠工资问题发生争议，徐进向临沧工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1、解除与临沧卓润公司之间的劳动合同关系；2、临沧卓润公司支付应签订无固定期限劳动合同而没有签订的双倍工资21652.99元；3、临沧卓润公司支付2018年3-9月、2019年3-5月拖欠工资的赔偿金32557.60元；4、临沧卓润公司支付因解除劳动合同关系的工龄经济双倍赔偿75807.12元；5、临沧卓润公司足额发放2018年应发放的奖金（因2018年奖金在2019年每月和工资同步发放），2019年6-12月每月应发奖金750元，合计5250元。上述五项共计135267.71元。2019年8月23日，临沧工业园区劳动人事争议仲裁委员会作出临工劳人仲案字[2019]015号裁决书，裁决：1、双方根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条程序办理劳动合同解除手续；2、临沧卓润公司于裁定书生效之日起10日内，支付徐进应签订无固定期限劳动合同而没有签订的每月二倍工资21652.99元；3、其他仲裁请求不予支持。临沧卓润公司对仲裁裁决不服，于2019年9月12日提起诉讼。2019年8月26日，临沧卓润公司与徐进双方签订《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》，实际解除了双方的劳动合同关系。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出签订固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：…….（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。…….”的规定，本案中，临沧卓润公司与徐进双方于2010年10月20日签订固定期限的《云南省劳动合同书》，后又于2013年12月4日续签固定期限的《劳动合同书》，合同期限至2018年11月30日届满后，于2018年12月1日第三次签订《云南省劳动合同书》，并报临沧市人力资源和社会保障局登记备案。徐进在庭审中自述，其未就订立无固定期限劳动合同曾向用人单位提出过申请，亦未能举证证明其被临沧卓润公司胁迫而最终签订了固定期限劳动合同的事实，徐进在连续签订两次固定期限劳动合同后，仍然选择与用人单位续签固定期限劳动合同，故此，双方第三次签订《劳动合同书》应认定为是经协商一致，是当事人真实意思表示，并未违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效。故徐进要求临沧卓润公司支付应签订无固定期限劳动合同而没有签订的每月二倍工资21652.99元的请求，无事实依据，不予支持。根据《劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”及第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的”。本案中，徐进向临沧工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请解除其与临沧卓润公司签订的劳动合同，是因为其不愿按照原告作出的实质单方变更劳动合同的通知执行，后临沧卓润公司仅向徐进发放了基本生活费，未按劳动合同约定足额支付劳动报酬。虽临沧卓润公司提出双方在2019年8月26日按照《劳动合同法》第三十七条规定解除了劳动合同，但该解除合同事实是在仲裁裁决作出之后形成的，属于按照仲裁裁决进行的行为，并不影响临沧卓润公司未足额支付劳动报酬予以解除合同应当支付经济补偿金的事实，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而与用人单位解除合同的，用人单位应支付经济补偿。根据《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，徐进于2010年11月1日入职临沧卓润公司至2019年8月，其在临沧卓润公司工作年限为9年，结合庭审中临沧卓润公司提交的职工工资表中可知，临沧卓润公司发放给徐进的2019年1-7月应发工资共计29684.27元，即每月平均工资为4240.61元。根据双方第三次签订的《劳动合同书》约定的工资标准、付款回单及本案的实际情况，酌定被告劳动合同解除前十二个月的平均工资为4240.61元，故劳动合同解除后，临沧卓润公司应向徐进支付9个月工资的经济补偿38165.49元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第(一)项、第四十七条第一款的规定，判决：一、临沧卓润公司在判决生效之日起十日内支付徐进经济补偿金38165.49元；二、驳回临沧卓润公司的其它诉讼请求。本案案件受理费10元，由临沧卓润公司负担。本案中双方当事人对以下问题存在争议：上诉人临沧卓润公司是否应当向徐进支付经济补偿金？针对上述争议焦点，本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。本院审理查明的法律事实与一审审理查明的一致，不再赘述。针对上述争议焦点，本院作如下评判：本院认为，徐进向临沧工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请解除其与临沧卓润公司签订的劳动合同的原因，一是其不愿按临沧卓润公司《关于电（变电）站移交后涉及员工有关事项的通知》执行，二是该通知下发后，徐进开始待岗，临沧卓润公司仅向徐进发放基本生活费，未按劳动合同约定足额支付劳动报酬。因此，徐进向临沧工业园区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求解除与临沧卓润公司之间的劳动合同关系，由临沧卓润公司支付拖欠工资的赔偿金等，临沧工业园区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，双方才签订《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》解除劳动合同关系。根据上述事实，徐进与临沧卓润公司签订《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》解除劳动合同关系并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的双方协商一致解除劳动合同的情形，而是属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”规定解除劳动合同的情形。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，用人单位临沧卓润公司无论是否恶意拖欠徐进的劳动报酬，均应按劳动者徐进的工龄每满一年支付一个月工资的标准向劳动者徐进支付经济补偿。一审依据上述法律规定判决临沧卓润公司向徐进支付9个月工资的经济补偿38165.49元并无不当。上诉人临沧卓润公司上诉主张其未及时足额支付工资报酬并不存在主观恶意，双方解除劳动合同属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定约定解除的情形，其不应向徐进支付经济补偿金的上诉意见，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由临沧卓润电力有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李世兰审判员  周付翠审判员  张 丽二〇二〇年十一月十七日书记员  帕莹李