山东省桓台县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁0321刑初72号 公诉机关山东省桓台县人民检察院。 被告人耿嘉亮，曾用名耿家亮，男，1981年6月20日出生于山东省桓台县，汉族，中专文化程度，中共党员，山东桓航物业管理有限公司法定代表人，住桓台县。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年6月24日被桓台县公安局刑事拘留，同年7月30日因桓台县人民检察院不批准逮捕被释放，次日经桓台县公安局决定被取保候审，同年9月9日、2020年3月26日先后经桓台县人民检察院及我院决定被取保候审。 辩护人朱传峰，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 辩护人段秉超，山东博睿（淄博）律师事务所律师。 被告人刘云，曾用名刘改子，女，1984年11月13日出生于山东省桓台县，汉族，大专文化程度，中共党员（预备），山东桓航物业管理有限公司财务经理，住淄博市高新区。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年6月24日被桓台县公安局刑事拘留，同年7月30日因桓台县人民检察院不批准逮捕被释放，次日经桓台县公安局决定被取保候审，同年9月9日、2020年3月26日先后经桓台县人民检察院及我院决定被取保候审。 辩护人刘天宇、刘晓瑜（实习律师），山东康桥（淄博）律师事务所律师。 被告人耿家利，男，1980年10月5日出生于山东省桓台县，汉族，初中文化程度，中共党员（预备），山东桓航物业管理有限公司供应科长，住桓台县。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年6月24日被桓台县公安局刑事拘留，同年7月31日因桓台县人民检察院不批准逮捕被释放，次日经桓台县公安局决定被取保候审，同年9月9日、2020年3月26日先后经桓台县人民检察院及我院决定被取保候审。 辩护人李浩，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 被告人王安珂，男，1979年12月10日出生于山东省桓台县，汉族，大专文化程度，山东银桥实业有限公司项目经理，住桓台县。因涉嫌犯虚开发票罪于2020年1月20日被桓台县公安局取保候审，同年3月3日、3月26日先后经桓台县人民检察院及我院决定被取保候审。 指定辩护人金立峰，山东齐桓律师事务所律师。 山东省桓台县人民检察院以桓检二部刑诉（2020）8号起诉书指控被告人耿嘉亮、刘云、耿家利、王安珂犯虚开发票罪、被告人耿嘉亮犯挪用资金罪，于2020年3月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案（期间因补充侦查延期审理二次）。桓台县人民检察院指派检察员岳洋出庭支持公诉，被告人耿嘉亮及其辩护人朱传峰、段秉超、被告人刘云及其辩护人刘天宇、刘晓瑜、被告人耿家利及其辩护人李浩、被告人王安珂及其辩护人金立峰到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，1、2016年12月至2018年12月，被告人耿嘉亮为了将山东桓某2物业管理有限公司账内资金套取至账外，逃避缴纳企业所得税，安排被告人刘云、耿家利、王安珂等人在没有真实交易关系的情况下，虚开增值税普通发票28份，发票金额3894731.39元，价税合计4015187元。其中被告人耿家利虚开增值税普通发票17份，价税合计2486889元，被告人王安珂虚开增值税普通发票7份，价税合计916183元。2019年5月15日至31日，山东桓某2物业管理有限公司补缴税款及滞纳金2355975.99元。 2、2018年6月，被告人耿嘉亮在任山东桓某2物业管理有限公司法定代表人期间，利用职务上的便利，挪用本公司账外资金2432313元用于个人购买烟台市经济开发区房产一套，超过三个月未还。 所举证据有书证山东桓某2物业管理有限公司记账凭证、银行交易明细、虚开增值税普通发票复印件等；证人刘某1、张某1等人证言；被告人耿嘉亮、刘云、耿家利、王安珂的供述和辩解：鉴定意见淄博华盛会计司法鉴定所司法鉴定意见书等。 公诉机关认为，被告人耿嘉亮、刘云、耿家利、王安珂虚开发票，情节严重，应当以虚开发票罪追究其刑事责任；被告人耿嘉亮身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人耿嘉亮、耿家利、王安珂具有自首情节。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二百七十二条第一款之规定，依法予以判处。 被告人耿嘉亮对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，并表示自愿认罪。 被告人刘云、耿家利、王安珂对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，庭审中没有辩解。 辩护人朱传峰的辩护意见是，公诉机关指控的虚开发票罪系单位犯罪，且案发前已经补缴了税款和罚款，已无社会危害性，犯罪情节轻微；挪用资金罪部分，被告人耿嘉亮使用公司资金时已向公司出具了借条；被告人耿嘉亮个人资金与公司资金存在混同，案发前双方频繁借还资金，审计报告显示桓某2公司至今仍欠被告人耿嘉亮个人资金。 辩护人段秉超的辩护意见是，挪用资金罪主观上要求行为人采取秘密等方式恶意占用单位资金，被告人耿嘉亮使用公司资金时向公司财务人员打了借条、注明了借款原因，该行为属于合法的民事借款行为，没有利用职务便利，不符合挪用资金犯罪构成要件，不构成挪用资金罪；另从审计报告来看，桓某2公司与被告人耿嘉亮双方的资金往来行为多年来始终存在，不能据此认定被告人耿嘉亮构成挪用资金罪；虚开发票部分，被告人耿嘉亮法律知识欠缺，认识不到虚开发票系犯罪行为，且案发前已补缴税款和滞纳金，犯罪主观恶性较小，犯罪情节轻微。 辩护人刘天宇的辩护意见是，本案系单位犯罪，被告人刘云等系单位犯罪中的相关责任人员；被告人刘云系接受单位领导指派从事了虚开发票相关的部分工作，在共同犯罪中系从犯；被告人刘云有自首情节；虚开发票所偷逃税款案发前已经补缴，犯罪情节较轻、社会危害较小。 辩护人李浩的辩护意见是，虚开发票罪应当认定为单位犯罪，桓某2公司案发前已补缴了税款，该虚开发票行为已无社会危害性；被告人耿家利系初犯，到案后坦白认罪，建议对其从轻处罚或免予刑事处罚。 辩护人金立峰的辩护意见是，被告人王安珂系初犯，偶犯，有自首情节，请求对其从轻处罚。 经审理查明，淄博桓某2物业服务有限公司（山东桓某2物业管理有限公司前身）成立于2008年5月，股东为被告人耿嘉亮及其妻刘某3，被告人耿嘉亮担任该公司法定代表人、总经理。2014年7月31日，淄博桓某2物业服务有限公司与山东艺苑园林工程有限公司（以下简称艺苑园林公司）、被告人耿嘉亮三方签订合作协议，协议约定：为充分发挥淄博桓某2物业服务有限公司、艺苑园林公司两公司在经营、管理、资质等各方面的有利条件，做大做强各自公司，达到共赢目的，被告人耿嘉亮自愿将其所享有的淄博桓某2物业服务有限公司68%的股权赠与艺苑园林公司，淄博桓某2物业服务有限公司作为子公司接受艺苑园林公司的管理。后通过变更公司登记、修改公司章程，淄博桓某2物业服务有限公司更名为山东桓某2物业管理有限公司（以下简称桓某2公司），股东变更为被告人耿嘉亮、刘某3（两人占股49%）、艺苑园林公司（占股51%）。公司改制后，被告人耿嘉亮仍担任桓某2公司法定代表人、负责人，负责桓某2公司各项工作。在此期间，被告人耿嘉亮为逃避缴纳企业所得税，安排桓某2公司员工被告人刘云、耿家利、王安珂等虚开发票将桓某2公司账内资金套取至账外，并利用职务之便，挪用部分公司账外资金用于其个人购置房产。具体犯罪事实如下： 一、虚开发票罪犯罪部分 2016年12月至2018年12月，被告人耿嘉亮为了将桓某2公司账内资金套取至账外，逃避缴纳企业所得税，安排公司工作人员被告人刘云、耿家利、王安珂等人在没有真实交易关系的情况下，虚开增值税普通发票28份，金额合计4015187元，其中被告人耿家利某开增值税普通发票17份，金额合计2749529元，被告人王安珂虚开增值税普通发票7份，金额合计916183元。后2019年5月桓某2公司补缴税款及滞纳金2355975.99元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： （一）书证 1、接报案登记表、立案决定书证实，本案由艺苑园林公司曲学报案。2019年6月24日桓台县公安局以耿嘉亮涉嫌犯职务侵占罪立案侦查。 2、山东增值税普通发票、银行转账明细等证实，逯某等人在被告人耿家利、王安珂等要求下，为桓某2公司虚开发票，并配合进行转账的事实，虚开发票总金额与公诉机关指控一致。上述发票均有被告人耿嘉亮签字。 3、桓某2公司2016-2018年补缴税款说明、电子缴税凭证证实，桓某2公司2019年5月23日补缴税款税额2097666.95元，滞纳金258309.24元，共计2355975.99元。 4、合作协议、公司章程、企业变更信息登记表证实，2014年7月，桓某2公司与艺苑园林公司达成合作协议，并变更企业登记、公司章程的事实。 （二）证人证言 1、证人孔某、张某2、逯某的证言证实，其应王安珂要求虚开发票并配合转账的事实。 2、证人田某1、田某2、刘某2、耿某1、田某3、宋某、张某1、耿某2的证言证实，其和耿家利是朋友关系，其和桓某2公司没有业务往来。2016年至2018年，其曾给桓某2公司的耿家利开具发票，并配合转账的事实。 3、证人马某的证言证实，其是高某1忠苗木种植农业合作社法定代表人。2017年10月艺苑园林公司的会计耿某3电话联系其去艺苑园林公司财务室，让其帮忙给桓某2公司开几张发票，其答应了。后其应耿某3的要求以受票方为“山东桓某2物业管理公司”，开票方为“高青登忠苗木种植农民专业合作社”，虚开三张普通发票。 4、证人耿某3证言证实，其是艺苑园林公司会计。2017年下半年刘云曾让其帮忙联系苗木供应商谈业务，其联系了高青县的马某。 5、证人于某的证言证实，2018年12月刘云给了其一张孙某的身份证复印件，让其找个地方代开一张增值税普通发票。后其用孙某的名字开了一张9万多元的发票，并将发票交给了刘云。 6、证人刘某1的证言证实，其担任艺苑园林公司财务总监。其所在的艺苑园林公司持有桓某2公司51%的股份，艺苑园林公司是桓某2公司的控股公司。其在审核桓某2公司财务报表之后才知道桓某2公司存在虚开发票行为，在此之前其不知道桓某2公司存在虚开发票行为。虚开发票时桓某2公司没有人找其商量、汇报过这方面的事。 7、证人巩某的证言证实，其是艺苑园林公司的实际控制人。2014年7月，其公司与桓某2公司达成合作意向并签订了合作协议，耿嘉亮将他持有的68%的桓某2公司股权无偿赠与其公司，其公司成为桓某2公司控股51%的大股东。股权赠与后，桓某2公司成为其公司的子公司，接受其公司管理，遵守其公司规章制度，桓某2公司的日常经营投入支出、生产安全、劳动争议等由桓某2公司负责，桓某2公司财务由其公司统一管理。2018年4月，其公司在审计桓某2公司账目时发现支出数量远大于公司日常经营所需，存在虚开发票增加经营成本套取资金的问题，其向耿嘉亮提出要严格杜绝。其自始至终没有参与过桓某2公司虚开发票的事情，虚开发票的问题耿嘉亮也没有向其汇报过。 （三）被告人供述和辩解 1、被告人耿嘉亮的供述和辩解证实，其是桓某2公司负责人。2014年7月31日，经过与艺苑园林公司协商，其将桓某2公司51%的股份赠予艺苑园林公司，剩余49%的股份由其和其妻刘某3共同持有。桓某2公司财务由桓某2公司和艺苑园林公司财务共同管理，桓某2公司财务经理是刘云，艺苑园林公司任命财务总监刘某1负责监督审计桓某2物业公司的账目，刘某1和刘云共同负责桓某2物业公司的财务。桓某2公司存在虚开发票的行为，当时刘某1找到其说桓某2公司利润比较高缴税多，建议其虚开部分发票用于规避税款，其表示同意。之后刘某1、刘云虚开发票后其都会在发票上签字。虚开发票的实际工作是刘某1、刘云安排桓某2公司供应科经理耿家利去操作。 2、被告人刘云的供述和辩解证实，其曾任某公司会计、财务经理。刘某1是艺苑园林公司的财务总监，桓某2公司每月的凭证，需要报刘某1复核。2016年1月，耿嘉亮和公司财务总监刘某1告诉其为了少缴税，需要虚开一些发票。从2017年左右桓某2公司开始虚开发票，刘某1和其根据桓某2公司的企业成本等情况计算出虚开发票的金额，其告诉耿嘉亮，耿家利或王安珂具体找人开发票，其安排财务人员进行资金周转。套取的资金打到了王某2、耿家利、耿嘉亮、刘某3的账户，最后汇集到王某1和刘某某（耿嘉亮岳父）的账户。虚开发票套取的回流资金大部分又回到了桓某2公司账户用于公司经营，部分资金用于过节走访、耿嘉亮借款等。2019年4、5月份，耿嘉亮意识到之前偷逃税的问题，桓某2公司主动向税务部门补缴了200多万元税款。 3、被告人耿家利的供述和辩解证实，其自2012年至今在桓某2公司上班，担任设备公司经理兼供应科科长。2017年5月左右，其先后联系了高某2、张某1、田某2、田某1、刘某2、耿某1、田某3、宋某、耿某2等人虚开了部分增值税普通发票。其找人虚开发票都是公司财务负责人刘云安排的，刘某1也知情，具体收票、转款等业务都是刘云安排出纳和其办理的。从刘云和刘某1的交谈中，其听说虚开发票的目的是为了避税。经辨认公安机关向其提供的桓某2公司虚开发票汇总表，其共参与虚开增值税普通发票17份，金额合计2486889元。 4、被告人王安珂的供述和辩解证实，2018年8月份左右，桓某2公司的财务人员刘云找到其说让其找人虚开一些发票，用于公司处理一些没有发票的业务，其表示同意。后其通过朋友逯文明、孔某、张某2给桓某2公司虚开了一部分发票。经辨认公安机关调取的相关账证，其利用逯某、孔某的身份虚开6张发票，价税合计757633元，利用张某2的身份虚开1张发票，价税合计158550元。以上7张发票，价税合计总计916183元。 （四）鉴定意见 淄博华盛会计司法鉴定所司法鉴定意见书关于耿嘉亮等涉嫌虚开发票的审计说明证实，被告人耿嘉亮等人在2016年1月1日至2018年12月31日期间，通过涉案人员张某1、田某3等人开具增值税发票记入该公司主营业务成本或费用，以银行汇款或现金方式支付给相关涉案人员后又将资金转回到公司法人耿嘉亮及其亲属或桓某2公司财务人员的个人账户中。经审计，确认耿嘉亮等人虚开发票共30份（价税合计）金额总计为4332618.67元。 二、挪用资金罪部分 2018年6月，被告人耿嘉亮在任某公司法定代表人期间，利用职务上的便利，挪用本公司账外资金2432313元用于个人购买烟台市经济开发区房产一套，超过三个月未还。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： （一）书证 1、房屋买卖合同证实，孙某作为买方、烟台大林房地产信息服务有限公司作为居间方，与卖房人陈某签订房屋买卖合同，约定购买烟台开发区房产一套，房屋合同价为225万元。 2、不动产信息查询证明证实，烟台开发区房产登记所有人为耿家利。 2、借条证实，耿嘉亮向桓某2公司出具借款单据四张，金额分别为85万元（落款日期2018年6月28日）、16.3万元（落款日期2018年6月4日）、10万元（落款日期2018年6月27日）、135万元（落款日期2018年6月28日）。以上四张借款事由为“烟台房款”“烟台购买车位款”。 3、银行交易明细、中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单等证实，2018年6月被告人耿嘉亮挪用资金用于购买烟台房产的资金流向。 （二）证人证言 1、证人刘云的证言证实，耿嘉亮跟其说他要购买烟台两套房子做投资，需要从公司借款来购买房产。耿嘉亮给其打了4张借条，分别是10万、85万、135万、16.3万，共计246.3万。上述资金分别从王某1和刘某某的卡上打到耿嘉亮邮储银行账户和农行卡上。其中王某1邮储银行账户转到耿嘉亮账户135万元，另外3笔是从刘某某农商银行账户打到耿嘉亮账户95万，后又从耿嘉亮银行卡打到3165账户。还有一笔是从刘某某农商银行卡直接支付了16.3万元房款。上述账户内的资金都是利用虚开发票从桓某2公司公户上套取的资金。 2、证人耿家利的证言证实，2018年7月份，耿嘉亮说他在烟台经济开发区买了一套房产，希望将房子落户在其名下，以后其孩子可以选择来烟台上学，其表示同意。2018年7月，其根据耿嘉亮的安排来到烟台办理了房产过户手续，将该套房产落户到了其名下。房产价值及购房款来源其均不清楚。 3、证人朱某的证言证实，其是烟台大林房产经纪有限公司（以下简称大林房产）法人。大林房产收付款账户是其本人卡号为62×××07的工商银行账户。其上述银行卡收过耿嘉亮买房的资金。耿嘉亮打过来的资金是一个叫耿家利的买房人的房款。签合同之前的看房、协商等都是自称为耿家利朋友的一个叫孙某的来办理的，合同约定房产全款为225万元，2018年6月28日签合同当天，耿嘉亮转了10万元定金给孙某，孙某把款转到其账户中。过户当天，耿家利来签字，转了2269313元房款。其留下中介费、税费交给房管部门，剩余的款其直接转给房主。 5、证人王某1的证言证实，其女婿经营着桓某2公司，其本人不识字，与桓某2公司没有任何资金往来。桓某2公司的财务人员曾拉着其到银行办理过银行卡，办理的银行卡放在桓某2公司使用，其本人没有使用。卡号为62×××08、62×××58的两张邮政储蓄银行卡不是其本人使用的。 （三）被告人供述和辩解 被告人耿嘉亮的供述和辩解证实，其在烟台开发区还有两套房产，是其在烟台的同学孙某通过房产中介购买的房产。这两套房产是2018年7月份前后买的，一套132平方，价格110万元左右，落户在其本人名下；另一套140多平方，价格220万元左右，落在了其堂哥耿家利的名下，其实这套房产还是其的。以上两套房产的购房款330余万元都是使用的桓某2公司的资金转账支付的，是其借的公司资金，其给公司打了借条，是其安排桓某2公司财务经理刘云经手办理的支付房款以及借款记账等手续。其经营公司期间，其有时也从桓某2公司借款，桓某2公司有时也向其本人借款，最后谁欠谁的，以财务的统计结果为准。2019年3月，因桓某2公司资金紧张，其从桓台邮政储蓄银行办理了253万元贷款放到公司无偿使用。2019年4月，其从桓台农村商业银行办理300万元贷款，其将该贷款放到公司使用。 （四）鉴定意见 淄博华盛会计司法鉴定所司法鉴定意见书关于耿嘉亮转款烟台朱某资金来源审计说明：2018年6月29日，耿嘉亮通过其邮储银行尾号为3165的个人账户向烟台朱某的个人账户转入资金金额合计为：2269313元。 上述证据相互印证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，被告人耿嘉亮为逃缴企业所得税，安排被告人刘云、耿家利、王安珂在没有提供或接受劳务、服务的情况下，虚开普通发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪；被告人耿嘉亮身为桓某2公司负责人，利用职务之便，挪用公司资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以采信。 关于各辩护人所提虚开发票罪系单位犯罪的辩护意见，本院认为，单位犯罪是指经单位法定决策机构决策、决定，为了单位利益以单位名义而实施的犯罪行为。桓某2公司股权变更后是由被告人耿嘉亮、艺苑园林公司、刘某4三名股东组成的有限责任公司，而非被告人耿嘉亮个人独资企业，公司的决策机构为股东会，根据公司法及桓某2公司章程，对于决定公司的经营方针和投资计划的重大事项，应当通过召开公司股东会决定。被告人耿嘉亮虚开发票并套取公司资金的行为没有履行上述决策程序，不能代表公司意志，且套取资金后存放在其本人及其亲属、公司员工个人名下，导致公司资金得不到有效监控，不是为了单位利益，不构成单位犯罪。对辩护人所提上述辩护意见不予采信。 关于辩护人所提被告人耿嘉亮使用公司资金前向公司财务人员打了借条，履行了借款手续，未采用秘密的方式，属于合法借用公司资金，未利用职务之便，不符合挪用资金罪犯罪构成，不构成挪用资金罪的辩护意见。本院认为，挪用与借用的区别在于是否取得资金所有人的合法批准，是否与资金所有人达成了资金出借的合意，还是利用了职务上的便利违规使用资金。《中华人民共和国公司法》第三条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司的财产属于公司所有，与股东财产严格区分；第一百七十一条规定：公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿；对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。被告人耿嘉亮通过虚开发票等形式违规将公司资金套取至账外，以其本人及其亲属、公司职工等人账户存储，形成“账外账”，导致该账外资金客观上脱离了公司及其他股东的有效监管。被告人耿嘉亮利用其担任桓某2公司负责人管理、调配公司资金的职务便利，挪用公司账外资金用于个人购买房产，虽形式上向公司财务人员出具了借条，但该借款行为系为了被告人耿嘉亮的个人利益，并非为了公司利益，不属于公司的日常经营管理行为，也未经公司股东会的同意或者授权，仍属于未经合法批准的挪用行为，符合挪用资金罪犯罪构成，构成挪用资金罪。对辩护人所提上述辩护意见不予采信。 被告人耿嘉亮一人犯有数罪，应当数罪并罚。被告人耿嘉亮、刘云、耿家利、王安珂虚开发票罪系共同犯罪，其中被告人耿嘉亮系犯罪行为的组织者，起主要作用，系主犯，被告人刘云、耿家利、王安珂在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且有自首情节，应当依法免除处罚。被告人耿嘉亮有自首情节，可以依法从轻处罚。对辩护人所提被告人刘云、耿家利、王安珂系从犯的辩护意见予以采信。为严肃国法，打击犯罪，维护国家发票管理制度、公司管理制度，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及归案后的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第三十七条、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 被告人耿嘉亮犯虚开发票罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。 被告人刘云犯虚开发票罪，免予刑事处罚。 被告人耿家利犯虚开发票罪，免予刑事处罚。 被告人王安珂犯虚开发票罪，免予刑事处罚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  吕军红 人民陪审员  孙淑君 人民陪审员  杨学玲 二〇二〇年十一月二十六日 书 记 员  赵丽丽