广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终951号原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）全有钿，男，1995年3月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区***************。因本案于2018年5月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，现押于佛山市顺德区看守所。辩护人姚贤达，广东聚英华律师事务所律师。原审被告人覃日龙，男，1986年11月8日出生，壮族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区****************。因本案于2018年5月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人陆呈锋（曾用名陆呈锦），男，1986年1月1日出生，壮族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区来宾市兴宾区***************。因犯交通肇事罪于2013年10月15日被广东省中山市第二人民法院判处有期徒刑一年，2014年6月17日刑满释放。因本案于2018年5月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，2020年5月27日被取保候审。原审被告人欧永生，男，1985年10月3日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地湖南省衡阳县***********。因本案于2018年5月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，2019年5月28日被取保候审。原审被告人胡洪进，男，1966年3月6日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地湖南省衡阳县*************。因本案于2018年5月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，2019年7月28日被取保候审。广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人覃日龙、全有钿、陆呈锋、欧永生、胡洪进犯聚众斗殴罪一案，于2019年3月6日作出（2019）粤0606刑初27号刑事判决。原审被告人覃日龙、全有钿、陆呈锋不服，提出上诉，本院于2019年6月6日作出（2019）粤06刑终425号刑事裁定撤销原判，发回广东省佛山市顺德区人民法院重新审判。重审期间，广东省佛山市顺德区人民检察院以佛顺检刑变诉[2019]30号变更起诉决定书变更指控被告人覃日龙、全有钿、陆呈锋犯抢劫罪，被告人欧永生、胡洪进犯故意伤害罪，广东省佛山市顺德区人民法院依法另行组成合议庭进行审理后，于2020年8月7日作出（2019）粤0606刑初1835号刑事判决。原审被告人全有钿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月27日，被告人覃日龙接到田某贵（另案处理）信息，称在佛山市顺德区****城北别墅区附近路边有多人赌博，叫覃日龙带人到该处“出千”赌博。随后，被告人覃日龙纠集被告人全有钿、陆呈锋、全某忠（另案处理）驾驶一辆粤T*****号牌小车一起来到佛山市顺德区********实用楼东北侧路边。全有钿到赌博现场负责赌博“出千”，覃日龙、陆呈锋以及全某忠等人在附近及车上等待接应。赌博期间被告人全有钿“出千”赢得人民币（币种，下同）1600元，随即被被告人欧永生发现，并当场告发，全有钿未来得及取得所赢赌资便被欧永生踢倒，其他参赌人员将全有钿按住。为了抗拒抓捕，全有钿拿出随身携带的一把匕首将欧永生刺伤，双方发生打斗。覃日龙、陆呈锋等人上前接应全有钿，覃日龙在停车附近的云浮石磨肠粉店铺厨房内拿一把菜刀，全某忠拿一支胶水管递交给陆呈锋。因欧永生一方人多，覃日龙等人不敌被欧永生等人追打，胡洪进在过程中拿起一把扫帚，对覃日龙等人进行追打。过程中，被告人全有钿一方将被告人欧永生、胡洪进打伤，致欧永生右肩背、左手背、右手掌受锐器伤；致胡洪进受锐器伤，其右大腿单条创口长度达4cm，右股四头肌肌膜部分断裂。欧永生一方将全有钿、覃日龙打伤，致全有钿受钝性外力损伤，其顶枕部、右额面部、右颞部、鼻小柱、左腹部、右前臂、右示指、左膝上方、左小腿受伤，右尺骨下段粉碎性骨折；致覃日龙受钝性外力损伤，其左腰部、右拇指、左膝、右膝、右小腿受伤。经鉴定，欧永生伤情构成轻微伤，胡洪进伤情构成轻微伤，全有钿伤情构成轻伤一级，覃日龙伤情构成轻微伤。上述事实有被告人覃日龙、全有钿、陆呈锋、欧永生、胡洪进的供述和辩解，同案人田某贵、全某忠的证言，证人全某和、徐某森的证言，辨认、指认笔录，抓获经过，搜查笔录，扣押、发还清单，前科查询表、前科判决书，户籍证明，现场勘验笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，案发现场的监控录像、截图等视听资料等证据证实。原审判决认为，被告人覃日龙、全有钿、陆呈锋无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，被发现后为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为均已构成抢劫罪；被告人欧永生、胡洪进无视国家法律，故意损害他人身体健康，致一人轻伤，侵犯了公民的人身权利，其行为均已构成故意伤害罪。本案被告人覃日龙、全有钿、陆呈锋在抢劫共同犯罪中的作用不宜区分主从犯，被告人覃日龙、全有钿、陆呈锋已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，结合各被告人在共同犯罪中所起的作用，依法对被告人覃日龙、陆呈锋予以减轻处罚，对被告人全有钿予以从轻处罚。被告人欧永生、胡洪进在故意伤害的共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，由于本案是被告人覃日龙等人的先前行为而引起，对被告人欧永生、胡洪进酌情予以从轻处罚。被告人覃日龙、全有钿、陆呈锋、欧永生、胡洪进归案后如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二百三十四条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人覃日龙犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人全有钿犯抢劫罪，判处有期徒刑三年。三、被告人陆呈锋犯抢劫罪，判处有期徒刑二年。四、被告人欧永生犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。五、被告人胡洪进犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。宣判后，原审被告人全有钿上诉及其辩护人辩护提出：（1）赌博出千的行为不构成诈骗罪，而应构成赌博罪，而赌博罪即便使用暴力或者以暴力相威胁，也不能转化为抢劫罪；全有钿出千只赢得1600元，未达数额较大；欧永生一方的行为是殴打行为而不是抓捕行为，全有钿在可能被欧永生一方围殴时，拿出刀具是为了防卫而非当场使用暴力。综上，全有钿的行为不构成转化型抢劫罪。（2）全有钿系初犯，归案后能如实供述罪行，即使其行为构成转化型抢劫，也属临时起意，且系抢劫未遂，原判量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人全有钿、原审被告人覃日龙、陆呈锋犯抢劫罪，原审被告人欧永生、胡洪进犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人全有钿及其辩护人所提全有钿的行为不构成转化型抢劫罪的意见，经查：（1）原审被告人覃日龙等人的供述、同案人田某贵等人的证言均能相互印证，证实覃日龙、全有钿等多人经预谋，来到涉案赌场出千骗钱，由全有钿一人下场参赌，其余人员则在外围观察接应。全有钿在其赌博出千的事情被对方识破而败露后，为逃离现场便掏出随身携带的匕首威胁原审被告人欧永生等人，并捅刺欧永生致其轻微伤，欧永生一方的一二十名老乡遂持木方、铁铲、砖头等工具在马路上追打全有钿，期间覃日龙、陆呈锋发现全有钿被追打，便分别持菜刀、水管过来解救全有钿，双方在道路上追打期间互有人员受伤。从覃日龙、全有钿、陆呈锋等人的行为本质来看，全有钿在赌“三公”的过程中使用了能够控制赌博输赢的欺诈手段，此行为应认定为一种诈骗行为，辩护人提出系赌博行为的理据不足。（2）转化型抢劫罪并不要求之前的盗窃、诈骗、抢夺行为达到数额较大的入罪标准，辩护人据此认为本案不构成转化型抢劫罪的理据不足。（3）上诉人全有钿在其赌博出千的事情败露后，为逃离现场便掏出刀具威胁并捅刺欧永生，该行为明显是一种抗拒抓捕的行为，全有钿主观上并无正当防卫之意图，客观上本案亦不存在正当防卫的前提条件。综上，上诉人全有钿在其诈骗行为被发现后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为性质已经转化为抢劫罪，而持菜刀前来解救全有钿的覃日龙以及持水管的陆呈锋则构成了抢劫罪的共犯。原判认定上诉人全有钿、原审被告人覃日龙、陆呈锋构成抢劫罪的定性准确，对上诉人全有钿及其辩护人所提本案不构成转化型抢劫罪的意见，不予采纳。本院认为，上诉人全有钿、原审被告人覃日龙、陆呈锋无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，被发现后为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为均已构成抢劫罪。原审被告人欧永生、胡洪进无视国家法律，故意损害他人身体健康，致一人轻伤，侵犯了公民的人身权利，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人全有钿、原审被告人覃日龙、陆呈锋在抢劫共同犯罪中所起作用基本相当，原审被告人欧永生、胡洪进在故意伤害共同犯罪中所起作用基本相当，不宜区分主从犯。上诉人全有钿、原审被告人覃日龙、陆呈锋已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，结合其三人各自在共同犯罪中所起的作用，依法对上诉人全有钿从轻处罚，对原审被告人覃日龙、陆呈锋减轻处罚。本案系由上诉人全有钿、原审被告人覃日龙一方引发，可对另一方原审被告人欧永生、胡洪进酌情从轻处罚。各上诉人、原审被告人归案后均能如实供述罪行，依法从轻处罚。关于上诉人全有钿及其辩护人所提原审量刑过重的意见，经查，原判量刑时已经考虑到上诉人全有钿的未遂、坦白等情节，判处的刑罚亦在法定幅度内，并无不当，上诉人及辩护人请求二审再予从轻处罚的理据不足，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 静审判员 达 琳审判员 陈南春二〇二〇年十月三十日书记员 陈婉华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。