杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初1412号 原告（反诉被告）：浙江游侠客国际旅行社有限公司。 法定代表人：郑浙明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：傅林放、王海英，北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杭州守麦网络科技有限公司。 法定代表人：周爱军，总经理。 委托诉讼代理人：史学伟，浙江浙元律师事务所律师。 原告浙江游侠客国际旅行社有限公司（以下简称原告）与被告杭州守麦网络科技有限公司（以下简称被告）委托合同纠纷一案，本院于2020年3月19日受理后，依法适用简易程序审理。被告在举证期限内提起反诉，本院合并审理后，于2020年6月4日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人王海英，被告（反诉原告）的委托诉讼代理人史学伟到庭参加诉讼。本案经当事人同意，并报本院院长批准，延长三个月的简易程序审理期限。本案经当事人和解未果。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告偿还款项691552.42元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年10月10日原被告签订《“守麦会员”产品销售合作协议》，书面约定原告通过其飞猪官网的自营店铺—游侠客旅游专营店协助被告对外宣传、推销被告产品，由原告代被告收取平台用户因购买被告产品而支付的采购费用，被告按照后台数据同原告进行结算，向原告支付佣金；并约定若己经结算的原告有效会员发生退款情况的，原告在退款后有权向被告追偿。现因被告现金流断裂，无法为会员提供约定的住宿服务，会员均在进行投诉要求原告退款。根据原告和浙江飞猪网络技术有限公司（即飞猪平台）的书面约定，在此情况下原告需对飞猪平台上的买家进行退款。被告应当对原告支付的会员退款承担全部责任。目前经过杭州市中级人民法院（2020）浙01清申6号民事裁定，被告已经进入强制清算阶段，无法履行正常会员义务。 被告辩称，一、原告诉请所依据的销售合作协议系双方为特定目的所作虚假意思表示的协议，未实际履行。在原告提交的《“守麦会员”产品销售合作协议》（以下称后协议）之前，双方已经针对合作事宜签订《“守麦会员”销售合作协议》（以下称前协议），双方一直履行的是前协议。前协议第六条有关费用及结算第2点第（2）项约定：飞猪平台手续费按销售额的2.5%计算；第（3）项约定：原告佣金按照销售额的2.5%计算；第2点同时约定：手续费和原告佣金（共计销售总额的5%）以及刷单费用汇入原告指定账户内。后协议第三条有关结算及支付第1点约定：被告按照200元/个有效会员计算原告佣金；第3点约定：原告向被告支付代收采购费时，可直接扣除被告应当支付给原告的佣金。对比前后两份协议，后协议对佣金、费用的计算方法由按照销售额5%的按比例计算变更表述为200元/个有效会员的按数量计算，在支付方式上也变更表述为由原告直接扣除。事实上，双方履行的是前协议，双方均是按2.5%进行结算，而不是按200元/个结算的，费用支付上也是原告先将代收费用支付给被告后，被告再按约定支付的比例另行支付给原告。前协议履行后，实际产生的有效会员数量以及被告应支付给原告的刷单费、平台手续费、佣金均已明确，原告为使财务合规，采用了以被告应当支付给原告的费用总和除以有效会员数量而反推出200元/个有效会员的结论。彼时，双方合作关系融洽，被告为配合原告的要求签署了虚假意思表示的后协议，同时原告也向被告承诺，后协议仅为做账使用，基于对原告的信任，被告并未留心后协议的其余条款，特别是原告本次诉讼所依据的后协议中有关原告退款后有权向被告追偿的约定。据此，根据民法总则第一百四十条的规定，虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，后协议对双方没有约束力。二、即便后协议有效，原告诉请所依据的追偿条款也显失公平。后协议文本内容系原告提供，其中第三条第5点约定，若已经结算的甲方（原告）有效会员发生退款情况的，原告在退款后有权向乙方（被告）追偿。该条款未对能否退款、退款条件、退款流程等核心要素进行明确，从而原告可以依据该条款享有无限权利，但背后却是被告需要承担的无限义务，就如同本次诉讼原告依据本条要求被告返还全部款项。该条款中双方权利义务显著失衡，违反了民法总则第六条有关民事主体从事民事活动应当遵循公平原则，合理确定各方权利和义务的规定。三、即便追偿条款有效成立，原告追偿的条件也没有成就。依据后协议第三条第6点约定，原告行使追偿权需同时满足以下条件：（1）退款对象须为已经结算的原告有效会员；（2）原告已经针对该会员与被告进行了结算；（3）须已经发生了退款情况；（4）须原告已经将款项退给该会员；（5）原告须将退款事宜书面通知被告。但从原告起诉所依据的事实和理由以及支撑事实和理由的证据来看，原告并未提交任何证据足以支撑任何一项退款条件。四、原告没有向会员退费的权利。在依据上，既没有法律上赋予的权利，也没有双方关于可以退费的协议约定。双方合作的本质是被告委托原告通过其销售渠道对外销售会员卡。原告事实上是居间人的角色，合同权利义务的履行是在被告与会员之间。原告甚至都不是提供旅游住宿服务的主体，其擅自向会员作出退费的决定，该决定所产生的后果完全由被告承担，很明显是违背常理及公平性原则的。在被告与会员之间的协议中，并没有可以退还会员会费的条款约定。事实上，会员的退费要求是不能够成立的。被告无法向会员提供住宿服务的过错并不在被告，而是基于不可抗力的疫情封村封路所导致的，完全不可能去满足会员的订房需求。基于该情况，被告对于会员要求退费的请求，完全可以不可抗力来行使抗辩权。原告反倒以此为由，擅自决定向会员退费。很明显，不管是依据上还是客观事实上，原告均无权擅自决定向会员退费且退费的后果完全由被告承担。五、被告确实已经被法院裁定进入强制清算程序，由清算组对被告公司的债权债务做出统一的处理。基于此前提，原告本次诉请要求判决偿还相关费用的给付之诉，不应当被法院支持。在统一偿债的前提下，不应当再有单独支付的行为。综上，要求驳回原告的本诉诉请。 被告向本院提出反诉请求：1.原告返还被告代收款52221.24元；2.原告赔偿被告损失（以52221.24元为基数，按照年利率6%的标准，自2020年3月21日起至实际清偿之日止的利息）；3.反诉费用由原告承担。事实和理由：为合作事宜，双方签署了《“守麦会员”销售合作协议》，由原告代卖及代收被告会员费用。协议第六条约定，双方对订单等确认无异议后于每月20日进行汇款结算。2020年3月13日，双方经对账确认，原告尚需支付被告款项52221.24元。该款项至今未付，特提起反诉。 针对被告的反诉，原告辩称，虽然本案被告提交了一份《“守麦会员”销售合作协议》，但在原告提交的《“守麦会员”产品销售合作协议》第十条其他条款第2点约定“若有其他协议与本协议冲突的，无论时间先后，均以本协议为准”，也就是说以原告提交的协议为准，因此不存在被告所称的真实和虚假协议的意思表示，仅是双方作出两份约定，最终以原告提交的协议为准。针对被告提出的反诉请求，原告不存在欠被告代收款项52221.24元的事实。被告诉称的代收款项并非基于本案飞猪APP平台所产生，而是双方就集市款项所产生的，且金额尚未确定。因此，反诉请求没有任何事实和法律依据，要求予以驳回。 针对本诉，原告举证如下： 1、《“守麦会员”产品销售合作协议》。证明原被告双方达成合作协议，并书面约定如会员发生退款情况的，被告应承担全部赔偿责任。 2、《飞猪服务协议》。证明原告与飞猪之间达成的服务协议，约定如原告在飞猪平台提供的信息不准确或不真实等情况，引发买家即会员投诉，原告应当进行赔付。 3、被告股东会决议。证明被告于2020年3月12日作出解散公司的决议，已经无法继续履行与原告的合作协议。 4、收据及银行回单。证明原告向被告打款691552.42元。 5、飞猪平台截图复印件。证明飞猪平台的会员要求原告退款。 6、退款材料（前3笔杨耀红、李芳、喻鹏系原件，后8笔的银行电子回单系原件，网站信息截图系打印件）。证明原告已向部分会员退款，目前已退款7726元。 7、飞猪平台截图复印件。证明会员陆续要求退款。 8、杭州市中级人民法院（2020）浙01清申6号民事裁定书复印件。证明被告已被依法强制清算，无法继续履行为会员提供服务。 经质证，被告对原告提供的本诉证据发表质证意见如下：证据1，真实性没有异议，合法性与关联性有异议。这是一份为了满足原告财务做账需求而签订的、没有真实履行的、虚假意思表示的协议，不能达到原告的证明目的。证据2，真实性、合法性、关联性均有异议。被告无法确认协议是否真实，被告并非该份协议的当事人，有关协议条款对被告没有约束力，被告没有理由对这些投诉进行赔付。证据3，真实性、合法性没有异议，但与本案没有任何关联。证据4，真实性、合法性、关联性没有异议。该笔款项是原告支付给被告2019年11月份代收的会员费用，支付的依据就是被告提交的前协议。证据5，真实性、合法性、关联性均有异议，是打印件，内容上也仅是一些沟通意见的发表。证据6，真实性、合法性没有异议，关联性有异议。首先退款的时间集中在2020年4月份、5月份，也就是本案诉讼期间，不排除原告人为刻意制造这些退款的事项，并且序号1、2、3的退款，被告无法确认是否是三个人的真实签名，除该三人有明确要求退款的意思之外，序号4至11并不能看出是否是会员主动要求的退款。证据7，真实性、合法性、关联性均有异议。在形式上仅是打印件。在内容上，要求退款与满足退款条件的退款，完全是两个概念。证据8，真实性、合法性没有异议，与本案无关。 针对本诉，被告举证如下： 1、被告工商公示信息；2、杭州游侠客旅游开发有限公司工商公示信息；3、原告工商公示信息（均系打印件）。证明原告的关联公司杭州游侠客旅游开发有限公司为被告的股东，与原告系同一人出资设立、受同一人控制；因双方此前亲密的合作关系，被告愿意配合原告签订虚假的协议用于原告做账。 4、《“守麦会员”销售合作协议》。证明双方签订的真实意思表示且实际履行的合作协议。 5、被告员工与原告员工微信记录（韩超与原告财务负责人“发哥”）；6、被告与原告通过微信进行账目核对情况；7、兴业银行汇款回单。证明双方实际履行的是被告提交的证据4，双方微信再次确认手续费为2.5%，与前协议约定一致；双方对产生的手续费、佣金、刷单费用按照前协议的约定进行核对和结算，原告对此予以了确认；截至2019年11月30日，原告累计销售代收款项总额为691552.42元，原告将全部款项支付给被告，被告将飞猪平台手续费17288.81（691552.42*2.5%）及佣金17288.81（691552.42*2.5%）支付给原告，与前协议约定一致。 经质证，原告对被告提供的本诉证据发表质证意见如下：证据1-3，真实性、合法性没有异议，与本案的关联性存疑。杭州游侠客旅游开发有限公司与原告股东的确是同一人，但从法律关系上两家公司属于财务独立的独立法人，并不存在被告所说的因为被告与原告合作关系密切，所以导致产生第二份销售合作协议的事实，无法证明被告主张的证明目的。证据4，真实性没有异议，但以两份销售合作协议来看，原告提交的协议载明如果产生其他销售合作协议，以原告提交的为准。因此，最终确认的应该是原告提交的协议，而非被告提交的合作协议。证据5、6，真实性没有异议，“游侠客-发哥”是原告的财务负责人。但微信聊天记录中第一页被告说“发哥，手续费九月的意思还是按照2.5%这样来”，原告回复“好的”“我会去沟通的”。如果按照被告的说法以被告提交的协议为准，手续费2.5%是毫无疑义的，不需要再向原告确认，因为“我会去沟通的”事实并没有明确的回复。第二，微信聊天记录的时间节点，在2019年12月20日是针对手续费，在2020年3月13日由被告提交的一份excel表，其中可以看出涉及到两笔，就是左下角“应收游侠客货款”中分为两笔，算新年礼盒的价格是348123.41元，不算新年礼盒的价格是295147.41元。如果不算礼盒，被告还需要给原告754.76元，在计算礼盒的情况下才产生被告反诉的52221.24元。其中明确写明“此事项还未确定”，说明该金额本身就是待定的。而且微信聊天记录中也有涉及到礼盒当时原告是要退回去的。因此，礼盒是不应该计算在差价中的。被告提供的并不是飞猪APP上所谓礼盒的款项，而是双方有关集市的款项，与本案没有任何关联。证据7，真实性、合法性没有问题，但与本案的关联性存疑，与本案没有关联。证明效力不够，因为两份银行汇款回单仅能证明被告向原告打款的金额，不能证明原告与被告的结算是依据2.5%的计算基数来的，原告也没有明确表示双方就该笔款项即关于手续费和佣金已经全部结算完毕。 针对反诉，被告举证如下： 1、《“守麦会员”销售合作协议》。证明双方约定由原告代售被告会员及代收款项；款项结算后于每月20日支付。 2、被告员工与原告员工微信记录；3、被告与原告通过微信进行账目核对情况。证明经结算原告尚欠被告52221.24元。 经质证，原告的质证意见同本诉质证意见。 针对反诉，原告举证如下：录音，证明被告反诉的款项并非基于本诉飞猪APP所产生的费用。 经质证，被告对原告提供的反诉证据发表质证意见如下：首先，对真实性不认可，依据证据规则，录音电子的记录需要提供原始载体。原告仅提交了一份经过转载的内容，很容易存在被篡改、被截取的情况。从内容上看，确实存在被截取的情况。该份录音开始及结尾都是没有的。在录音的对象上也没有明确通话双方的具体身份，特别是原告在录音资料的文字稿中也没有明确集市负责人是谁，所以真实性不认可。对合法性也不认可。原告没有提供具体的录音时间。但是从双方对话内容看，应该形成于本次诉讼发起之后，很明显是为特定目的引导另一方当事人说出其特定想要的话。在内容上原告也认可所谓的集市还是飞猪仅是其内部部门的划分。无论用哪个部门来处理工作，对外法定主体还是原告，没有发生变化。所以被告反诉的主体是没有疑问的。 本院认定案件事实如下： 2019年10月10日，原告（甲方）与被告（乙方）就甲方成为乙方“守麦会员”产品代理商事宜签订《“守麦会员”产品销售合作协议》一份，约定：甲方通过飞猪官网的甲方自营店铺—游侠客旅游专营店（以下简称甲方平台）协助乙方对外宣传、推销乙方产品；由甲方代乙方收取平台用户因购买乙方产品而支付的采购费用，乙方按照后台数据同甲方进行结算，向甲方支付佣金；平台用户通过甲方推荐在甲方平台成功支付购买乙方产品，视为甲方拓展的有效会员；合作期限为2019年10月10日至2020年2月29日；第三条结算及支付：1、双方约定，甲方在协议期间内拓展的有效会员，乙方按照200元/个有效会员计算甲方佣金；2、双方在每周一就上周的代收采购费用以及甲方佣金进行核对，并以对账单的形式确定，双方在收到对账单的1个工作日未提出异议的，视为确认以对账单标注的金额结算；3、甲方应确认对账单后7个工作日内向乙方支付代收的采购费用，为方便结算，甲方向乙方支付代收采购费时，可直接扣除乙方应支付给甲方的佣金；……5、若已经结算的甲方有效会员发生退款情况的，甲方在退款后有权向乙方追偿，乙方在收到甲方书面通知后3个工作日内，将相应的金额返还甲方，乙方有权对甲方通知的数量进行核对；6、若发生退款的，甲方应及时通知乙方；第四条乙方的权利义务：……4、乙方保证所提供的图文内容与所提供的产品/服务内容相符；第十条其他条款：……2、守麦会员在飞猪游侠客旅游专营店的销售合作条款以本协议为准，若有其他协议与本协议冲突的，无论时间先后，均以本协议为准。 除此之外，双方还签有一份无落款时间的《“守麦会员”销售合作协议》，其中约定：甲方在飞猪官网的甲方自营店铺—游侠客旅游专营店中推广销售乙方的会员产品；合作期间，乙方委托甲方代收平台用户购买守麦会员所支付的费用，并向甲方支付一定比例的佣金，由乙方负责甲方因推广守麦会员而产生的相关平台手续费及营销费用；本次合作中守麦卡的购买单价为市场售价660元/会员；合作有效期间为2019年11月9日至2020年1月31日；乙方负责守麦会员产品及相关服务的后续售后问题；如因乙方原因造成客户取消订单、不能顺利入住指定民宿等，乙方应负责承担全部责任，包括但不限于由此产生的损失（赔款、差价、交通费、通讯费、必要餐饮、律师费、诉讼费等费用）；如乙方无法解决、拒绝解决或者明确授权甲方解决的，最终仍由甲方自行和客户协商解决方案的，则乙方必须接受此方案，并承担此方案涉及的一切费用；甲方有权要求乙方按照本协议的约定支付推广费用、运营费用、平台佣金及甲方佣金；六、费用及结算：1、双方于每月3日确认上月整月发生的所有订单数量及销售额，双方确认无异议后，于每月20日（结算日）进行汇款结算，将代收款项汇入乙方指定账户，任何一方若有异议，需在结算当日立即提出，否则视为确认无误；2、乙方每月20日将平台手续费和甲方佣金（共计销售总额5%）及刷单费用汇入甲方指定账户内：（1）营销费用：……；（2）平台手续费：因推广运营守麦会员而产生的飞猪平台手续费（包括营销产生的平台手续费以及实际订单产生的平台费用），由甲方先行垫付，乙方次月与甲方结算，按销售额的2.5%计算；（3）甲方佣金：飞猪平台用户通过甲方店铺成功购买守麦会员并支付的，视为甲方拓展的有效订单，乙方按销售额的2.5%支付；本协议自双方法定代表人或授权代表签字盖章之日起生效，有效期限为生效之日至2020年1月31日。该协议页眉处注明“版本生效日期2020年1月6日”的字样。 2019年12月20日，被告员工韩超与原告财务负责人“发哥”通过微信进行结算时称“手续费九月的意思还是按照2.5%这样来，后面我们会和渠道部结算”，“发哥”回复“好的”“我会去沟通的”；12月24日，韩超问起“飞猪的款项什么进度”，“发哥”回复“你和我们财务洛西代收的款项对下，确认后，即付给你们”。2019年12月25日，原告向被告转账支付其代收的11月销售款项691552.42元。2020年1月16日，被告向原告支付各按销售额的2.5%计算的11月手续费和佣金各17288.81元。后双方就协议履行及结算问题产生纠纷，故诉至本院要求判如所请。 2020年3月12日，因现金流断裂，全体股东[葛圣妮、杭州守麦企业管理合伙企业（有限合伙）、杭州游侠客旅游开发有限公司]一致决议同意被告解散进入清算程序。2020年5月18日，杭州市中级人民法院裁定受理了杭州游侠客旅游开发有限公司提出的对被告进行强制清算的申请。 经查，截至本案法庭辩论终结前，原告依据其与浙江飞猪网络技术有限公司等签订的《飞猪服务协议》的约定已向部分会员退款7726元。 以上事实有原告提供的《“守麦会员”产品销售合作协议》、《飞猪服务协议》、股东会决议、收据及银行回单、退款材料、杭州市中级人民法院（2020）浙01清申6号民事裁定书，被告提供的《“守麦会员”销售合作协议》、双方员工微信记录及账目核对情况、兴业银行汇款回单结合当事人庭审陈述在卷佐证。 本院认为，原告与被告签订的两份销售合作协议，主体适格，内容合法，意思表示真实，应确认有效。从结算及付款等实际履行情况看，双方基本是按照被告提供的《“守麦会员”销售合作协议》来履行的。不论按照原告提供的协议所约定的“若已经结算的甲方有效会员发生退款情况的，甲方在退款后有权向乙方追偿”，还是按照被告提供的协议所约定的“如因乙方原因造成客户取消订单、不能顺利入住指定民宿等，乙方应负责承担全部责任”，最终的退款责任均应由被告承担。故原告要求被告偿还其向会员代为垫付的退款，具有合同依据，但诉请金额应以原告实际退款金额为限予以支持。原告在大部分未实际退款的情况下要求被告全额返还销售款项，缺乏事实及法律依据，也与不安抗辩权的法律规定不符，本院不予采信。从被告目前的状况来看，势必无法履行其对会员的义务，原告根据《“守麦会员”销售合作协议》约定的“如乙方无法解决、拒绝解决或者明确授权甲方解决的，最终仍由甲方自行和客户协商解决方案的，则乙方必须接受此方案，并承担此方案涉及的一切费用”，与会员协商退费事宜，并无不当。故被告辩称会员的退费要求不能成立，无法向会员提供服务的过错并不在被告，应以不可抗力来抗辩会员的退费请求，本院亦不予采信。 至于被告的反诉请求，原告提供的录音证据虽未提供原始载体供核对，但现有证据无法证实双方微信核对的“守麦新年礼盒”与本诉关于会员卡的两份销售合作协议的履行有关，且双方核对的账目表格中也明确注明“此事项还未确定”“礼篮成本150……那这个成本怎么算”，可见双方对此并未确认一致，故被告要求按照计算礼盒的应收金额主张，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杭州守麦网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江游侠客国际旅行社有限公司垫付的退款7726元。 二、驳回浙江游侠客国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回杭州守麦网络科技有限公司的反诉请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费减半收取5358元，财产保全申请费4020元，合计9378元，由浙江游侠客国际旅行社有限公司负担9273元，杭州守麦网络科技有限公司负担105元。反诉案件受理费减半收取553元，由杭州守麦网络科技有限公司负担。 浙江游侠客国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州守麦网络科技有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  吴凯 二〇二〇年十一月十六日 书记员  赖芳