甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3668号上诉人（原审原告）：王某某，女，汉族，1975年8月11日出生，住庄浪县。委托诉讼代理人：张发宗，甘肃君谙律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴君，甘肃君谙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃交通职业技术学院，住所地：兰州市安宁区邱家湾**。法定代表人：高峻岭，该学院院长。委托诉讼代理人：吴春，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人王某某因与被上诉人甘肃交通职业技术学院（以下简称交通技术学院）劳动争议一案，不服兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王某某上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判或者发回重审。2.本案一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清、适用法律错误。2016年9月20日上诉人到被上诉人单位入职工作，约定上诉人从事保洁工作，具体工作地点及工作内容为：从事交通技术学院校园公共场所保洁与交通技术学院饮食服务中心保洁工作，工作时间为每天上午5点至下午8点。每天工作时长平均大约在12小时至12.5小时，平时无休息日。从2016年9月入职至今，双方从未签订书面劳动合同。上诉人每月工资实际发放具体情况为：交通技术学院饮食服务中心向上诉人建设银行卡支付一部分工资约2000元/月，另外由交通技术学院后勤处向上诉人工商银行卡支付另外一部分工资约2000元/月，上诉人每月实际工资收入近4000元。其中，交通技术学院饮食服务中心的保洁工作是由被上诉人后勤处领导的安排下从事的工作。在一审法庭调查及发问环节已经明确，交通技术学院饮食服务中心与交通技术学院后勤处均没有独立的法人资格，只是被上诉人内部下属的内部内设机构部门，统一受被上诉人管理。原审法院在认定上诉人在上述两处部门工作的同时，又认定上诉人工资标准为1950元/月，系认定事实不清。劳动者月工资收入的认定以及计算，按照法律规定是以劳动者在用人单位发生纠纷前12个月工资收入的平均工资计算，为此，原审法院认定工资错误。二、事后达成的减少或免除用人单位赔偿责任的协议书多处违反法律规定而应该视为无效。首先，协议是被上诉人单方提前起草，属于格式条款协议，并未事先与上诉人具体协商；其次，被上诉人在上诉人住院初期，利用上诉人文化水平低，再加上刚受伤心理防线脆弱等因素，不签就不向医院支付医疗费为由胁迫上诉人在协议书上签字，上诉人当时是迫于无奈情况下签字的，不是上诉人真正的意思表示（住院治疗期间为2019年2月24日至2019年3月21日，该协议上上诉人签字时间为2019年3月14日）；再次，被上诉人也并未实际履行协议内容，前后矛盾，写明三个月康复期，又要求上诉人3个月康复期届满前5日内提供康复证明，单方指定康复期不符合客观规律，康复期是医学科学来判定的，而不是用人单位当方指定或者约定的，这是违背科学、客观规律的；最后，该协议中明显存在减少被上诉人义务（增加权利），增加上诉人义务（减少权利），如：放弃诉权、尤为重要的是被上诉人违反《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定剥夺上诉人工伤保险待遇，禁止上诉人以任何形式要求被上诉人承担用人单位责任，但是原审法院却不曾审查该份协议书的真实性与合法性，却径直依据该协议书认定事实，并作为定案的依据，导致作出错误的判决。三、上诉人与被上诉人劳动关系尚未解除，被上诉人单方作出的《解除劳动关系通知书》违反《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，且存在后期制作伪造《解除劳动关系通知书》的嫌疑。1.被上诉人单方制作并出具且未经上诉人签收的《解除劳动关系通知书》，不符合《劳动法》第二十四条、第二十五条、第二十六条规定的用人单位可以解除劳动关系的任何一种情形。因此，劳动者在没有违反相关解除劳动关系的规定情况下，不论是口头或是书面解除劳动合同通知的形式单方解除劳动关系，均不符合法律规定，不能解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系，为此，上诉人自2016年9月20日起至今，与被上诉人一直存在劳动关系。2.被上诉人2019年8月30日作出的解除劳动关系通知书，并未有效送达给上诉人，被上诉人在一审庭审中陈述2019年9月份以后按月发放的是6000元的经济补偿金，但是依据被上诉人提供的9月份以后所谓的经济补偿金发放表（实为工资单），其内容明确载明每月固定扣除了“会费”，这与发放的经济补偿金相矛盾，这根本就是被上诉人向上诉人支付的停工留薪期间的部分工资。如被上诉人所言，假如被上诉人于2019年8月30日作出解除劳动关系通知书，解除劳动关系，却何必向安宁区以及甘肃省人事争议仲裁委申请解除劳动关系仲裁申请，显然明显违背常理。上诉人有理由怀疑甚至可以断定被上诉人所制作的《解除劳动关系通知书》内容以及日期系后期伪造制作。综上所述，上诉人作为劳动者，应该依法享有《劳动法》规定的各项合法权益。在上诉人受伤后，被上诉人怠于履行用人单位的义务，不及时支付医药费，不足额发放每月停工留薪期间的工资，上诉人多次与被上诉人学校领导协商解决，换来的却是推诿与扯皮，特此提起上诉，恳请贵院在查清事实的基础上对原审判决予以改判或者发回重审。交通技术学院辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求贵院驳回被答辩人的上诉请求，依法维持原判。一、交通技术学院已于2019年8月30日与王某某解除劳动关系，且已按照规定向其支付经济补偿金。王某某在民事上诉状中所诉称的案件事实经过部分与实际情况不符，依据交通技术学院提供的《协议书》、《劳动仲裁申请书》、《甘肃省劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》、《解除劳动关系通知书》、《甘肃交通技术学院外聘人员工资发放表》等相关证据，王某某自2016年9月20日至交通技术学院从事保洁工作，工资由交通技术学院支付，月平均工资为1950元，工作时间自由，正常休息。2019年2月21日，王某某在工作时，不慎受伤，由交通技术学院将其送至医院治疗并支付所有医疗费用，住院期间双方结合医嘱、出院证明等签订《协议书》，协议书约定：王某某的康复期为2019年3月12日至2019年6月11日，康复期内交通技术学院向王某某支付正常上班工资1950元/月，康复期满前5日内王某某向交通技术学院提交复诊情况诊断书，如未康复，继续向王某某每月支付餐费、营养费3000元。康复到期后，王某某既不向交通技术学院提交诊断书，也不上班工作。2019年8月30日，交通技术学院向王某某出具书面解除劳动关系通知书，但王某某拒绝解除劳动关系，拒绝签收通知书，还向其提出多项不合理要求，交通技术学院不答应，王某某就尾随校方领导，在办公场所公然哭闹、阻碍办公、扰乱教学秩序，对交通技术学院的办公、管理秩序造成极大不良影响，无奈交通技术学院只能向安宁区劳动仲裁委员会、甘肃省劳动仲裁委员会提出申请解除劳动关系，但因该事项不属于仲裁委员会管辖，仲裁委出具《甘肃省劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》，收到《甘肃省劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》，交通技术学院再次与王某某进行沟通，但王某某依旧提出不合理要求，且多次去学院闹事，期间交通技术学院为防止王某某扰乱正常教学秩序，将解除劳动关系的经济补偿金以工资的形式向其按月发放，共计支付6000元，现经济补偿金已全部支付。因此，2019年8月30日交通技术学院与王某某已经解除事实劳动关系，并按照法律规定向其支付经济补偿金。二、原审法院认定王某某工资为1950元/月符合实际情况。王某某认为保洁和饮食服务中心都属于学校内部机构，其工资应由两部分构成，每月工资收入近4000元，但实际上王某某当时应聘的是交通技术学院院内场所保洁员，并不是食堂的保洁员（洗碗工），食堂洗碗工属于王某某自行应聘的兼职，在此之前交通技术学院一直不知道该情况，交通技术学院餐饮服务中心确实是属于交通技术学院的内设机构部门，但该内设机构部门有自有资金账户，独立核算，工资由其部门自行发放，且从王某某提供的流水明细可以明确显示，饮食服务中心与后勤处系不同用工主体，保洁员工作与洗碗工作也不是同时被聘任的，因此王某某保洁员工资应为1950元/月。三、《协议书》系双方自愿签订，合法有效。首先，协议条款是由双方协商签订，王某某在仲裁、一审期间一直强调协议是受胁迫签订的，但均未提供任何受胁迫的证据；其次，王某某认为交通技术学院没有实际履行协议内容，单方指定康复期不符合规律。《协议书》签订后，交通技术学院及时按照协议履行义务，向其支付工资、餐费、营养费等，协议约定康复期以医院出具的康复证明为准，并不是交通技术学院直接指定，且约定如未康复，继续向王某某每月支付3000元，但康复期满后王某某既不提供康复证明也不回来上班，交通技术学院一催促王某某上班，王某某就直接找校领导哭闹，扰乱学校秩序；最后，王某某认为协议明显减少王某某的权利，尤为重要的是剥夺了王某某的工伤保险待遇，王某某享有的工伤保险待遇权利属于法律规定，交通技术学院没有权利和能力去剥夺王某某工伤保险待遇，因当时工伤鉴定期内超出一个月，交通技术学院去兰州市城关区社保局申请鉴定，兰州市城关区社保局不予受理，让王某某自行申请工伤鉴定。交通技术学院全力配合王某某提供工伤认定的资料，且顾问律师业也多次提醒、催促王某某申请工伤，是王某某自己不愿去申请工伤鉴定（录音），因此原审法院认定协议合法有效符合法律规定。综上，王某某的上诉请求没有任何事实和法律依据，恳请法院依法驳回王某某全部上诉请求。王某某向一审法院起诉请求：1.请求法院对甘肃省××号仲裁裁决书的错误裁决进行纠正；2.判令确认自2016年9月至起诉之日原告与被告存在劳动关系；3.判令被告支付原告2016年10月21日至2017年9月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额43989元（11月×月工资3999元）；4.判令被告向原告支付2016年9月至2019年12月未休年休假工资共计：3999元（每年未休年休假5天，2017年9月-2018年8月，年休假5天，2018年9月至2019年8月，年休假5天，共计10天年休假，10天×133.3元／日×300%＝3999元）5.本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：原告于2016年9月20日招至被告后勤处从事保洁工作，被告每月向原告支付工资1950元。此外，原告还在被告处饮食服务中心从事洗碗工作，甘肃交通技术学院饮食服务中心每月另行向原告发放工资。原、被告未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险金。2019年2月21日下午，原告在工作时，不慎跌落暖气地沟摔伤，造成右侧2根肋骨断裂、双侧胸腔积液。原、被告于2019年3月14日签署了《协议书》，约定“由被告承担原告住院期间的所有医疗费、餐费，承担原告出院后的复查及药物费用；在原告3个月的康复期内（2019年3月12日至2019年6月11日），被告按月向原告支付正常上班的工资标准1950元/月，等复查诊断康复后被告不再支付此项费用，否则继续支付至复查诊断康复；被告向原告按月支付康复期内的餐费、营养费3000元/月，等复查诊断康复后被告不再支付此项费用，否则继续支付至复查诊断康复；原告须在3个月康复期满之日前5天内向被告提供康复情况诊断证明，如医院诊断原告已康复，原告应当于康复期满之日第二天到被告处正常上班，如医院诊断原告未康复需继续修养，在继续休养期内的康复诊断日期由被告单方指定，康复诊断证明以甘肃省中医院出具的诊断证明为准…”。原告自受伤后再未到被告处工作，被告于2019年8月30日解除了与原告的劳动关系，并向原告支付经济补偿金6000元。2019年12月11日，原告向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年3月13日，甘肃省劳动人事争议仲裁委员会作出甘劳人仲裁字[2019]第598号仲裁裁决书，原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼。一审法院认为，事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动合同法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。本案中，原告自2016年9月起在被告处从事保洁工作，并接受被告的工作安排、管理，且被告按月向原告发放工资。原告为自然人，被告为企业法人，双方符合法律、法规规定的主体资格。原、被告之间也具有管理与被管理的关系，具有人身依附性，更符合劳动合同关系的法律特征。因此，双方建立的劳动关系符合上述法律的规定。被告当庭亦认可与原告自2016年9月至2019年8月30日期间存在劳动关系。故对此期间的劳动关系，本院予以认可。2019年3月14日，原、被告签订了《协议书》，双方约定原告出院后继续休养3个月，3个月的康复期为2019年3月12日至2019年6月11日。待康复期满之日第二天到被告处正常上班。原告康复期满后再未到被告处工作，被告于2019年8月30日作出解除劳动关系通知书，并向原告支付6000元经济补偿金。被告作出的解除原告劳动关系的决定，符合法律规定，本院予以认可，故对原告要求自2019年9月至起诉之日与被告存在劳动之诉请，本院不予支持。关于原告要求被告支付2016年10月21日至2017年9月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”以及《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，仲裁时效应从未订立书面劳动合同满一月的次日起算。本案中，原告于2016年9月到被告处从事保洁工作，直至2019年12月11日才向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其基于与被告的劳动争议提出的未签订劳动合同的二倍工资差额的主张，已经超过法律规定的一年仲裁时效期间，且原告在2019年12月11日前并未向被告主张过权利或向有关部门请求过权利救济，也就说其并未提供证据证明存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定的仲裁时效中断的情形，故原告的该项诉讼请求本院不予支持。关于如何确定未享受年休假工资的计算期间的问题。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。根据《劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条之规定，属于劳动争议，申请仲裁的时效为一年，原告主张支付2016年9月至2018年8月期间未享受年休假工资待遇超过仲裁时效，本院不予支持。被告应支付原告解除劳动合同关系前一年（即2018年9月至2019年8月）未休年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，用人单位应当按照劳动者日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，原告在被告处的饮食服务中心与后勤处工作，饮食服务中心与后勤处分别向原告按月支付工资，虽然饮食服务中心与后勤处均属甘肃交通技术学院职能部门，但从原告提交的工资银行流水明细显示，饮食服务中心与后勤处系不同的用工主体，原告以3999元工资标准计算明显不当，应按1950元计算。因原告未休假期间的工资已正常发放，因此，被告应按原告日工资收入的200%补发未享受年休假工资报酬896.55元（1950元÷21.75天×5天×200%）。综上，原告的部分诉讼请求本院予以支持，依照《劳动合同法》第二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》，《劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认王某某与甘肃交通职业技术学院自2016年9月至2019年8月30日期间存在劳动关系；二、甘肃交通职业技术学院于本判决生效之日起十日内向王某某支付2019年度未休年休假工资896.55元；三、驳回王某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由甘肃交通职业技术学院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王某某提通话录音，证明与学校领导多次沟通复岗工作，但对方以不能提供康复证明为由故意拖延上班期限、推诿扯皮不让王某某上班，严重侵害劳动者合法权益。被上诉人交通技术学院质证认为，对证据的真实性、关联性与证明目的均有异议，该份证据均不能证明对方说的证明目的，而且与本案关联性不大。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，王某某认为其到交通技术学院入职工作，从事校园公共场所保洁与交通技术学院饮食服务中心（以下简称饮食服务中心）保洁工作，交通技术学院后勤管理处（以下简称后勤处）与饮食服务中心分别向其发工资。对此，因饮食服务中心与后勤处均系交通技术学院的内设机构，并非《中华人民共和国劳动合同法》规定的用工主体，故与王某某建立劳动法律关系的用工单位应为交通技术学院。关于王某某工资收入的问题。王某某入职后，由后勤处对其进行管理，负责考勤，由交通技术学院向其支付工资1950元/月。故该收入应认定为交通技术学院向王某某支付的工资收入。饮食服务中心为交通技术学院的内设机构，王某某在饮食服务中心从事洗碗工作，饮食服务中心以自己的名义其发放工资。因饮服务中心并非《中华人民共和国劳动合同法》规定的用工主体，故饮食服务中心与王某某之间形成劳务关系。据此，王某某的工资收入应为1950元/月。关于交通技术学院与王某某存在劳动关系期间的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。劳动仲裁作为诉讼的一个前置程序，不经仲裁，当事人不能直接向人民法院提起诉讼。本案中，王某某向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁请求为“确认申请人与被申请人自2016年9月至仲裁之日（2019年12月11日）存在劳动关系”。王某某向一审法院起诉请求为：“判令确自2016年9月至起诉之日原告与被告存在劳动关系”。根据上述法律规定，本院只针对王某某申请劳动仲裁确认的期间进行审理，即2016年9月至2019年12月11日期间王某某与交通技术学院是否存在劳动关系进行审理。交通技术学院主张2019年8月30日，其向王某某出具书面解除劳动关系通知书，但未提供证据证明其向王某某送达了书面解除劳动关系通知书。而王某某于2019年12月11日向甘肃省劳动人事争议仲裁委员提起仲裁申请，要求确认至仲裁之日与交通技术学院存在劳动关系。据此，能够证明王某某已明知交通技术学院提出与其解除劳动关系，故申请劳动仲裁。双方当事人均认可2016年9月起双方存在劳动关系，故王某某与交通技术学院存在劳动关系的期间应为2016年9月至2019年12月11日。关于交通技术学院与王某某签订的《协议书》是否无效的问题。王某某主张双方当事人签订的《协议书》系在受胁迫的情形下所签订，但未提供证据证明。且该协议并无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故双方当事人签订的《协议书》合法有效。综上所述，王某某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初409号民事判决第二项；二、撤销兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初409号民事判决第一、三项；三、确认王某某与甘肃交通职业技术学院自2016年9月至2019年12月11日期间存在劳动关系；四、驳回王某某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由甘肃交通职业技术学院负担。二审案件受理费10元，由王某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 张煜枫审 判 员 张秉德审 判 员 冯稼耘二〇二〇年十一月十六日法官助理 车卓为书 记 员 丁姝文