山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10725号 上诉人（原审被告）：青岛正大农业发展有限公司城阳分公司，住所地青岛市城阳区城阳街道后桃林社区（青岛正大有限公司内）。 主要负责人：刘风科，总经理。 委托诉讼代理人：华森森，山东文鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王桂玲，山东文鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辛承伟，男，1961年2月18日生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：王娟，山东志伟律师事务所律师。 上诉人青岛正大农业发展有限公司城阳分公司（以下简称正大城阳分公司）因与被上诉人辛承伟劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8719号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正大城阳分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由辛承伟承担。事实与理由：1.辛承伟自2010年12月到正大城阳分公司工作，正大城阳分公司已足额发放工作期间工资，不存在拖欠工资情形。辛承伟的带薪年休假工资及防暑降温费已随工资发放，且已过诉讼时效。退一步，即便按一审法院认定应支付两年的防暑降温费，也应为8个月而非10个月。辛承伟的年限不应连续计算，其带薪年休假天数应为5天，一审法院判决错误。 辛承伟辩称，正大城阳分公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 辛承伟向一审法院起诉请求：1.判令辛承伟与正大城阳分公司自1994年5月份至2019年8月份期间存在劳动关系。2.依法确认辛承伟与正大城阳分公司之间的劳动关系解除，并判令正大城阳分公司支付辛承伟经济补偿金45840元、一次性工伤医疗补助金22930元、一次性工伤就业补助金18344元。3.依法判令正大城阳分公司支付辛承伟2014年1月至2019年9月期间的工资差额26106元。4.依法判令正大城阳分公司支付辛承伟防暑降温费4400元。5.依法判令正大城阳分公司支付辛承伟带薪年休假工资878元。6.本案诉讼费用由正大城阳分公司承担。 正大城阳分公司向一审法院起诉请求：1.判令正大城阳分公司不支付辛承伟2013年10月至2019年8月2日期间的工资差额共计23702元、2018年带薪年休假工资1831.72元、2012年至2019年防暑降温费3500元。2.诉讼费用由辛承伟承担。 一审法院查明事实：一、辛承伟在青岛正大有限公司工作期间，双方于2007年12月31日签订自2008年1月1日起至法定解除或终止劳动合同情形出现时止的无固定期限劳动合同。2010年12月，辛承伟、正大城阳分公司就辛承伟与青岛正大有限公司签订的劳动合同签订变更协议，约定合同甲方名称由原来的青岛正大有限公司变更为正大城阳分公司，企业法人代表由黄业夫变更为姜波，住所地由即墨龙泉镇变更为城阳区后桃林，并约定变更事项自2010年12月1日起执行。 二、正大城阳分公司营业执照上的营业场所为“青岛市城阳区城阳街道后桃林社区（青岛正大有限公司内）”。 三、辛承伟提交的打印时间为2019年7月10日的《青岛市职工社会保险参保证明》显示，1994年11月至2010年11月，青岛正大有限公司为辛承伟缴纳社会保险费，2010年12月起，由正大城阳分公司为辛承伟缴纳社会保险费。 四、2019年8月25日，辛承伟出具解除劳动合同通知书，并通过EMS快递向正大城阳分公司送达。辛承伟在该通知中称：因正大城阳分公司未按合同约定提供劳动保护或者劳动条件且未及时足额支付劳动报酬，降低劳动待遇……迫使本人提出解除劳动合同。劳动合同自本通知书送达之日起解除。但庭审过程中，辛承伟称仍在正大城阳分公司处工作，正大城阳分公司亦认可辛承伟一直在其处工作，并称双方并未解除劳动合同关系。 五、辛承伟的工资发放周期为当月工资下月发放。2013年10月24日至2014年1月26日，正大城阳分公司支付辛承伟2013年9月至12月工资1099.24元、1051.65元、1051.65元、1543元，其中9月至11月工资均低于青岛市最低月工资，合计工资差额为937元;2014年正大城阳分公司支付辛承伟工资低于青岛市最低工资情况：3月1201.65元、4月1231.65元、5月1202.65元、6月1090.77元、7月1108.49元、8月至11月均为1313.93元、12月为1316.93元，合计工资差额为2770元；2015年正大城阳分公司支付辛承伟工资低于青岛市最低月工资的情况：1月1304.75元、2月1304.75元、9月1488.51元、12月1126.59元，合计工资差额为975元;2016年正大城阳分公司支付辛承伟工资低于青岛市最低月工资的情况：1月1118.5元、3月1118.5元、4月1118.5元、5月1118.5元、6月1072.82元、7月至12月每月1194.97元，合计差额为5653元;2017年正大城阳分公司支付辛承伟工资低于青岛市最低月工资的情况：2月1174.6元、3月1174.6元、4月1174.6元、5月1174.6元、6月1286.12元、7月1413.56元、8月1413.56元、9月1413.56元、10月1273.56元、11月1273.56元、12月949.01元，合计工资差额为5789元;2018年正大城阳分公司支付辛承伟工资低于青岛市最低月工资的情况：1月1199.53元、2月1734元（485元+1249.46元）、3月至5月每月1249.46元、6月1486.34元、7月至9月每月1488.94元、10月至12月每月1348.94元，合计工资差额为5738元;2019年1月1328.34元、2月1813.34元（1328.34元+485元）、3月至5月每月1328.34元、6月2258.68元、7月1468.34元、8月1468.34元、9月1468.34元，合计工资差额为3400元。上述合计工资差额25262元。 六、青岛市市内六区最低月工资自2013年至2019年分别为：2013年3月至2014年2月为1380元，2014年3月至2015年2月为1500元，2015年3月至2016年5月为1600元，2016年6月至2017年5月为1710元，2017年6月至2018年5月为1810元，2018年6月至今为1910元。 七、2019年8月6日，辛承伟就与正大城阳分公司劳动争议纠纷向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认辛承伟与正大城阳分公司从1994年5月至2019年8月1日存在劳动关系，并要求正大城阳分公司支付辛承伟解除劳动合同的经济补偿金50615元、欠发工资1719元（辛承伟庭审中撤销该仲裁请求）、差额工资23702元、防暑降温费3920元、带薪年休假工资7903元，以及确认解除辛承伟与正大城阳分公司的劳动关系。该委裁决如下：一、确认辛承伟与正大城阳分公司自2010年12月1日至2019年8月1日存在劳动关系。二、正大城阳分公司自裁决生效之日起十日内支付辛承伟2013年10月至2019年8月2日期间的工资差额共计23702元。三、正大城阳分公司自裁决生效之日起十日内支付辛承伟2018年带薪年休假工资1831.72元（1328/21.75天*15天*200%）。四、正大城阳分公司自裁决生效之日起十日内支付辛承伟2012年至2019年防暑降温费3500元。（2012年80元×4个月、2013年80元×4个月、2014年80元×4个月、2015年80元×2个月+140元×2个月、2016年140元×4个月+2017年140元×4个月+2018年140元×4个月、2019年140元×3个月）。五、驳回辛承伟的其他仲裁请求。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、辛承伟、正大城阳分公司自1994年11月至2019年8月1日期间是否存在劳动关系；二、正大城阳分公司是否应支付辛承伟经济补偿金。 关于焦点一。一审法院认为，辛承伟提交的其与青岛正大有限公司和正大城阳分公司签订的劳动合同以及《变更劳动合同协议》，与《青岛市职工社会保险参保证明》相互印证，可以确认2010年12月1日以前，辛承伟与青岛正大有限公司之间存在劳动关系，自2010年12月1日起，辛承伟与正大城阳分公司之间存在劳动关系。但辛承伟、正大城阳分公司双方在上述变更协议中明确约定：《劳动合同》的甲方名称由原来的青岛正大有限公司变更为正大城阳分公司，结合正大城阳分公司营业执照中其住所地为“城阳区城阳街道后桃林社区（青岛正大有限公司内）”，足以认定本案辛承伟系非因本人原因由原工作单位青岛正大有限公司被安排到正大城阳分公司处工作，其工作年限应连续计算。综上，结合辛承伟于2019年8月25日向正大城阳分公司出具《解除劳动合同通知书》后，仍一直在正大城阳分公司处工作的事实，一审法院确认辛承伟与正大城阳分公司自2010年12月1日至2019年8月1日期间存在劳动关系。 关于焦点二。一审法院认为，辛承伟主张经济补偿金应以双方解除劳动关系为前提，本案中，辛承伟虽向正大城阳分公司出具了《解除劳动合同通知书》，但辛承伟、正大城阳分公司在庭审中一致认可辛承伟在发出该通知后至庭审时仍在正大城阳分公司处工作，且正大城阳分公司亦向辛承伟支付了2019年8月、9月及10月工资，因辛承伟、正大城阳分公司双方均以实际行为作出了继续履行劳动合同的意思表示，双方的劳动合同关系并未实际解除，故辛承伟要求依法确认辛承伟、正大城阳分公司之间的劳动关系解除，并要求正大城阳分公司支付经济补偿金49660元的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。 关于辛承伟要求正大城阳分公司支付其一次性工伤医疗补助金及一次性工伤就业补助金的问题。因辛承伟上述因工伤所主张的权利并未经过劳动仲裁前置程序，故一审法院对辛承伟该项诉讼请求不予处理。 关于辛承伟主张的2014年1月至2019年9月期间的工资差额共计26106元的问题。辛承伟在仲裁审理过程中仅主张2013年10月至2019年8月2日工资差额23702元，后在诉讼过程中又主张2014年1月至2019年9月期间工资差额，虽2019年9月工资差额未经仲裁审理，但与原仲裁请求属于同类请求且不可分，一审法院应予一并审理。依据《青岛市企业工资支付规定》第四条规定，劳动者在法定工作时间提供正常劳动的，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。根据辛承伟提交的银行交易明细清单计算，正大城阳分公司应支付辛承伟2013年10月至2019年9月期间工资差额25262元。 关于辛承伟主张的防暑降温费4400元、带薪年休假工资7903元的问题。一审法院认为，根据《青岛市企业工资支付规定》第十条的规定，用人单位工资清单至少保存两年备查。本案中，辛承伟于2019年8月申请仲裁，对于2017年8月之前的防暑降温费，正大城阳分公司不负举证责任，因辛承伟未提交充分证据证实，故辛承伟要求正大城阳分公司支付2017年8月之前的防暑降温费，一审法院不予支持。正大城阳分公司未提交证据证明其已支付辛承伟2017年8月至2019年的防暑降温费，其应当承担举证不能的法律后果。根据鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》规定，正大城阳分公司应向辛承伟支付2017年8月至2019年共计10个月（2017年2个月＋2018年4个月＋2019年4个月）防暑降温费1400元（140元×10个月）。同理，对于辛承伟主张的2017年8月之前的带薪年休假工资，因辛承伟未提交充分证据证实，故一审法院不予支持。因正大城阳分公司未提交证据证明2017年8月至2019年期间其已安排辛承伟休带薪年休假，亦未举证其已向辛承伟支付该期间的未休年休假工资，故根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，结合2017年至2019年青岛市最低工资标准，正大城阳分公司应支付辛承伟2017年至2019年未休年休假工资5269元（1910元÷21.75天×15天×2倍×2年）。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条、《职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第五条、第十条、《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条、第四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、确认辛承伟与正大城阳分公司自2010年12月1日起至2019年8月1日期间存在劳动关系。二、正大城阳分公司自判决生效后十日内支付辛承伟2013年10月至2019年9月工资差额25262元。三、正大城阳分公司自判决生效后十日内支付辛承伟2017年至2019年防暑降温费1400元。四、正大城阳分公司自判决生效后十日内支付辛承伟2017年至2019年带薪年休假工资5269元。五、驳回辛承伟其他诉讼请求。六、驳回正大城阳分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由正大城阳分公司承担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 二审查明，辛承伟个人应负担的社会保险费情况为：2013年每月为196.35元，2014年每月为224.07元，2015年每月为254.42元，2016年每月为282.03元，2017年每月为303.44元，2018年每月为328.06元，2019年每月为348.66元。辛承伟在一审庭审中明确其主张的带薪年休假工资为7903元。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是正大城阳分公司应否向辛承伟支付欠付工资、带薪年休假工资、防暑降温费。 正大城阳分公司与辛承伟未约定月工资标准，正大城阳分公司向辛承伟发放的应发工资不得低于最低工资标准。根据本案查明事实，正大城阳分公司向辛承伟发放的部分月份工资低于最低工资标准，应依法予以补发。《关于最低工资执行中几个具体问题的通知》鲁劳社函[2006]387号第七条规定，劳动者个人应缴纳的社会保险费和住房公积金包含在最低工资标准之内。一审法院在计算欠发工资时没有扣除个人应缴纳社会保险部分，本院予以纠正。经计算，辛承伟的月最低实发工资（最低工资减去个人负担的社会保险费）应为：2013年10月至12月1183.65元，2014年1、2月1155.93元，2014年3月至12月1275.93元，2015年1、2月1245.58元，2015年3月至12月1345.58元，2016年1月至5月1317.97元，2016年6月至12月1427.97元，2017年1月至5月1406.56元，2017年6月至12月1506.56元，2018年1月至5月1481.94元，2018年6月至12月1581.94元，2019年1561.34元。根据辛承伟实际收到的工资数额，正大城阳分公司欠发辛承伟的工资为：2013年欠发10、11月工资264元，2014年欠发3、4、5、6、7月工资544.44元，2015年欠发12月工资218.99元，2016年欠发除2月外工资2551.03元，2017年欠发除1月外工资2450.83元，2018年欠发除2月外的工资2053.45元，2019年欠发1、3、4、5、7、8、9月工资1211元，上述欠发工资共计9293.74元。 《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”根据辛承伟提交的社会保险缴纳记录，其工作年限超过20年，故一审认定其2018年、2019年享受15天带薪年休假并无不当。正大城阳分公司上诉称已支付辛承伟未休带薪年休假工资，但未提交证据予以证明，本院不予采信。 《青岛市企业工资支付规定》第十条规定，用人单位工资清单至少保存两年备查。本案中，辛承伟于2019年8月6日申请仲裁，主张自2012年起的防暑降温费，正大城阳分公司应当对已发放2017年8月及以后的防暑降温费承担举证责任，但其没有提交证据予以证明。此后至2019年9月的防暑降温费与原仲裁请求属于同类请求且不可分，一审法院一并审理，并判决正大城阳分公司支付2017年8月、9月及2018年、2019年的防暑降温费，并无不当，本院不予变更。 综上，正大城阳分公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8719号民事判决第一、三、四项； 二、撤销青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8719号民事判决第五、六项； 三、变更青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8719号民事判决第二项为：青岛正大农业发展有限公司城阳分公司自本判决生效后十日内支付辛承伟2013年10月至2019年9月工资差额9293.74元； 四、驳回辛承伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，均由青岛正大农业发展有限公司城阳分公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 张雅彬 书记员张恬 书记员王越