浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5016号 上诉人（一审原告）：杨凌戈绿原农业有限公司。住所地：陕西省杨凌示范区揉谷镇除张村南。统一社会信用代码：91610403064827250C。 法定代表人：郭纪昱，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱登云，浙江鼎和律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：杭州源牛电子商务有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道网商路****楼****。统一社会信用代码：91330108MA27YKK98X。 法定代表人：王建勋，该公司董事长。 被上诉人（一审被告）：淘宝（中国）软件有限公司。住所地。住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********会信用代码：913301007682254698。 法定代表人：张勇，该公司董事长兼总经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：沈永强，浙江海浩律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人杨凌戈绿原农业有限公司（以下简称杨凌公司）为与被上诉人杭州源牛电子商务有限公司（以下简称源牛公司）、淘宝（中国）软件有限公司（以下简称淘软公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员李洁瑜适用普通程序独任审理，于2020年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人杨凌公司的法定代表人郭纪昱和委托诉讼代理人朱登云、被上诉人源牛公司和淘软公司的共同委托诉讼代理人钱丹洁到庭参加诉讼。因当事人申请庭外和解，本院扣除两个月审限。本案现已审理终结。 杨凌公司上诉称，请求判令：1.撤销一审判决，判决源牛公司、淘软公司赔偿杨凌公司经济损失574145.4元；2.一、二审诉讼费用由源牛公司、淘软公司承担。事实与理由：一、一审判决没有查明案涉鲜食玉米交易模式的特殊性，径行认定杨凌公司和源牛公司间是买卖合同关系，对合同性质认定错误。“淘乡甜”是阿里巴巴集团旗下的农产品直营品牌，由源牛公司运营。杨凌公司是农产品供应商。案涉交易模式为，杨凌公司根据与源牛公司约定的数量提前种植鲜食玉米，并根据玉米生长期和生长状况确定上市时间，杨凌公司在约定的时间采摘，并按照约定规格包装，产品包装统一采用“淘乡甜”品牌。源牛公司通过其在天猫平台开设的淘乡甜官方旗舰店销售产品给终端客户，客户下单后源牛公司通过网络将客户订单信息推送给杨凌公司，杨凌公司将玉米通过快递配送给客户。1.上述模式与一般的交易模式相比有特殊性，增加了利用网络向终端客户销售的环节，即杨凌公司并不直接向源牛公司交付合同标的，而是根据源牛公司推送的订单信息将产品通过物流配送给终端客户，实质上是杨凌公司根据源牛公司的指示将合同标的交付给第三人。因此，杨凌公司将鲜食玉米通过物流配送给客户，不是销售行为，而是交付行为。案涉标的物为鲜食玉米，需及时采摘，不宜长时间保存，应在最短时间内销售并配送给终端客户，故在短时间即2019年8月8日至10日期间进行了突击销售。2.与亚麻籽油的交易模式相比有明显区别。除鲜食玉米外，杨凌公司与源牛公司还进行亚麻籽油的交易，但亚麻籽油系杨凌公司自行种植、生产后再与源牛公司进行交易，即亚麻籽油的种植、数量等不需事先和源牛公司约定。3.本案应为承揽合同关系，杨凌公司交付的是源牛公司指定品种、规格、包装的特定物。案涉鲜食玉米的品种、数量、时间（根据上市时间安排）、包装规格是源牛公司确定，产品也使用源牛公司指定的“淘乡甜”品牌，而非由杨凌公司自行决定。杨凌公司在整个交易环节中均要接受源牛公司的监督，种植前源牛公司要求杨凌公司告知种植的品控事宜，生长期杨凌公司要不定期告知玉米生长和成熟的状况，包装上的“淘乡甜”品牌样式、颜色、字体均要按源牛公司的要求制作，上市前需向源牛公司发送样品确认。4.一审判决以杨凌公司将玉米自行销售和作为饲料处置为由否认双方为承揽合同关系，存在错误。在源牛公司违背承诺无法完成应推送订单数量时，杨凌公司应其要求通过自己的努力销售了部分货物，因鲜食玉米无法长时间保存或继续放任生长损失更大，故剩余玉米被作为畜牧饲料处置，此为减少合同损失、防止损失扩大，符合合同法第一百一十九条之规定，但不能因杨凌公司为减少合同损失的行为而改变对合同性质的认定。二、一审判决违反证据认定规则，作出违背事实的认定，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定。1.一审判决对杨凌公司所提交证据和源牛公司所提交证据中有关事实未作认定，由对应证据所反映案件事实发生的时间节点来看，源牛公司是基于其能够提供特有的条件即流量和淘香甜官方旗舰店的特定店铺来确定玉米需求数量，进而指示杨凌公司种植相应面积的玉米，双方通过邮件确定了玉米的数量和价格。5月8日至10日，因源牛公司没有提供承诺的店铺和流量，导致客户订单远远低于源牛公司的承诺。在源牛公司提交的证据10中，双方人员对存在的流量问题进行过沟通，也可证明源牛公司没有按约提供流量。一审判决无视该些证据和内容，未作任何解读和判断，违反了证据认证规则。2.一审判决以“仅从照片和视频无法还原现场情况”为由否认杨凌公司提交的第7组证据之真实性，违背常识。三、一审判决回避了杨凌公司和源牛公司在签署书面合同前已就玉米的品种、种植、数量、流量、店铺、包装、价格、交付时间、交付方式等交易事项达成一致的事实，而将杨凌公司与源牛公司事后签订书面合同的时间作为合同关系成立的时间，以评价双方权利义务，违背事实，适用法律错误。1.2019年5月5日、5月8日、5月9日源牛公司员工金磊三次指示杨凌公司种植玉米，杨凌公司于2019年5月7日回复已经安排，双方就种植事宜达成一致，结合2019年5月17日至20日的沟通记录和邮件，双方于2019年5月20日就数量、价格达成一致。故双方合同此时已经成立，早于书面合同签订之2019年7月23日。2.一审判决仅以事后签署的书面合同内容来评价双方的权利义务，刻意割裂了合同内容与案件事实的联系，人为机械地理解合同条款和目的。3.从结算价格来看，双方系按2018年6月20日邮件显示的价格17.9元来履行，而非按事后签订的书面合同所约定价格19.9元来履行，一审判决内容自相矛盾。四、淘软公司系源牛公司关联公司，承担了交易中的广告费用，其未就此进行合理说明，应为本案当事人。五、源牛公司提供的《商品采购合同》第第一条第3款之约定，加重了杨凌公司的责任，免除了源牛公司的义务，属格式条款，应为无效。综上，请求二审法院支持杨凌公司的诉求。 源牛公司辩称：一审判决认定事实清楚、充分，适用法律正确。一、源牛公司和杨凌公司间是以销定采的买卖合同关系，而非承揽合同关系。由双方交流内容来看，源牛公司从未在事前明确告知杨凌公司要进行采购，就关键合同条款价格亦未达成明确约定。杨凌公司主张事前双方已经形成承揽合同关系不具有事实和法律依据。案涉《商品采购合同》为经双方协商确定的合同，其中不存在合同法规定应属无效之情形。二、其余答辩意见与一审答辩意见相同，即：1.“淘乡甜”是农村淘宝农产品上行团队打造的农产品品牌，专门出售农产品。这个频道致力于整合农村淘宝独有的地方政府和村淘合伙人资源，从产地源头寻找有品质、可溯源的优特农产品。2.源牛公司采用“以销定采”的模式，即根据买家所下订单一一对应向供应商采购产品，并由供应商根据订单向买家直接发货。成为源牛公司的供应商，需先行入驻SCM供应商和订单管理系统，源牛公司通过SCM系统实现上游供应商和下游分销商的对接以及订单的管理和结算。源牛公司与供应商按照实际交易成功的订单，即最终的销售数量进行结算，SCM系统中的订单数量仅为库存锁定，用以供应商保障备货充足，避免买家下单后出现无法发货的违约行为，并非实际采购数量。3.杨凌公司自2019年4月起主动联系源牛公司，希望与源牛公司平台合作营销案涉玉米产品。7月22日，双方就玉米合作销售事宜签署《商品采购合同》。营销活动时间根据玉米成熟采摘期反复调整，最终安排在8月8日至10日。营销活动首日恰逢88会员日活动，玉米的首日销量未达预期。淘乡甜分销和品牌团队迅速介入，从聚划算、天天特卖、直播、分销商等渠道调动资源进行商品售卖。但由于杨凌公司货源品质问题（缺斤两，外观与描述不符，大小混发等），导致淘乡甜旗舰店该款商品DSR评分下降至4.2分，分销店铺南国屋的DSR评分下降至4.1分，无法参加特卖等活动。为帮助商家提升品控能力，品控团队于8月13日派出中检服务商到杨凌公司当地参与品控。杨凌公司于8月20日终止该次合作营销活动，双方通过以销定采的账期方式结算完毕。4.双方不存在定制承揽合同关系。从案涉玉米营销合作经过来看，是杨凌公司主动找到源牛公司，希望借助淘乡甜品牌与平台合作营销其玉米产品，源牛公司从未与杨凌公司达成定制种植玉米的合同，也未向杨凌公司下达过种植玉米的指令。双方的结算方式是根据实际产生的订单量进行结算货款，所结款项并非是因承揽合同而产生的报酬，而是交易货款，应根据《商品采购合同》的约定进行结算。5.杨凌公司要求源牛公司赔偿损失无事实和法律依据。源牛公司已尽其所能为杨凌公司商品进行营销推广，未能达到预期主要是由其自身产品品质把控不严，以及未执行配套宣传推广资源等原因导致，其将销售的预期认作销售承诺，违背了客观事实。源牛公司自始至终未承诺通过淘乡甜品牌营销必须达到的产品销量，协议也明确双方按实际销量结算，杨凌公司将自身经营风险损失归咎于源牛公司缺乏事实和法律依据。玉米销售期间，源牛公司通过SCM系统将商品销售信息同步给数家分销店铺进行销售，但因杨凌公司产品品质不符合标准、未满足消费者要求等问题，导致部分分销店铺收到消费者差评、DSR评分下降，不仅因此影响了涉案玉米商品的后续销量，也影响了分销店铺的整体评分，甚至对参与分销的店铺的整体经营造成了一定影响。商事活动盈亏应由参与商业活动各环节的主体各自承担，杨凌公司作为独立进行民商事活动并独立担责的法人，应承担因自身产品质量问题而产生的经营风险。综上，请求二审法院查明事实，驳回杨凌公司的上诉请求。 淘软公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。淘软公司不是适格的被告，应当驳回杨凌公司对淘软公司的全部诉请。 杨凌公司向一审法院起诉请求，判令：1.源牛公司、淘软公司赔偿杨凌公司经济损失574145.4元；2.诉讼费用由源牛公司、淘软公司承担。 一审法院认定事实：2019年7月22日，杨凌公司（乙方）与源牛公司（甲方）签订《商品采购合同》（含附件）一份，约定：一、商品及订单。1.乙方应当按照甲方通过订单确认的数量和价格向甲方提供商品……2.乙方提供样品的，乙方销售给甲方的商品质量及包装应与经甲方确认的样品质量相同。3.签署本合同或提供销售预测、包装需求告知单等均并不使甲方负有必须向乙方订购商品的义务；二、陈述和保证。……2.乙方承诺，乙方所供应的与甲方合作销售的商品销售范围……等均以在甲方SCM系统或甲方指定的其他采购相关系统记录的数据和信息为准，双方同意按甲方买家（以下简称“买家”）实际成功购买（无退货等情况发生）数量结算货款。《商品采购合同》附件约定进货价为19.9元。合同签订后，源牛公司分别于2019年8月16日、9月1日和9月16日向杨凌公司支付完毕其采购的玉米货款。 一审法院认为：该案的争议焦点有二，第一，该案合同性质问题；第二，杨凌公司要求源牛公司、淘软公司赔偿经济损失是否有法律和事实依据。关于争议焦点一。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。由此可知，首先，承揽合同意在完成一定工作，买卖合同意在移转财产所有权。该案中，杨凌公司通过其他途径销售4000余份生鲜玉米且已将未售出的玉米作为畜牧饲料自行处置，可见对案涉未售玉米具有所有权的并非源牛公司、淘软公司。其次，该案中杨凌公司供应给源牛公司的玉米系种类物，而非特定物，而承揽合同交付的物应当是特定物。最后，杨凌公司在种植玉米的过程中并不需要接受源牛公司的监督和指示，杨凌公司只须按约定交付玉米即可。综上，案涉法律关系应系买卖合同关系而非承揽合同关系。关于争议焦点二。一审庭审中，杨凌公司诉称要求源牛公司、淘软公司赔偿经济损失的请求权基础为源牛公司、淘软公司存在违约行为，认为源牛公司违背引入流量承诺和销售量承诺，造成杨凌公司种植出的玉米因无法及时销售最终只能作为畜牧饲料处置的损失，但根据杨凌公司与源牛公司于2019年7月22日签订的《商品采购合同》，明确约定签署该合同或提供销售预测、包装需求告知单等均并不使源牛公司负有必须向杨凌公司订购商品的义务，双方之间并不存在流量和销售量承诺，且双方同意按实际成功购买数量结算货款。该案中，源牛公司向杨凌公司采购玉米的货款也已经支付完毕，故杨凌公司诉称源牛公司存在违约行为缺乏事实和法律依据，对其要求源牛公司赔偿经济损失的主张不予支持。杨凌公司关于淘软公司既然为案涉玉米推广提供广告牌制作费用在案涉合同关系中应当存在获利，故应对该案杨凌公司的经济损失承担共同赔偿责任的主张，因淘软公司并非案涉买卖合同的当事人，且亦未提供证据对该主张加以证明，该主张亦无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年5月6日作出判决如下：驳回杨凌公司的全部诉讼请求。一审案件受理费9542元，减半收取计4771元，由杨凌公司负担。 二审期间，各方均没有提交证据材料。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为案涉合同关系是买卖合同关系还是承揽合同关系，源牛公司和淘软公司是否应对杨凌公司承担损失赔偿责任。首先，就本案项下杨凌公司和源牛公司的合同关系，双方签订有书面协议即《商品采购合同》，有关双方权利义务内容的确定应以该书面合同约定为准。由该合同中所作约定及本案交易模式来看，杨凌公司系将其所生产玉米的所有权转移于源牛公司，源牛公司依照约定价格向杨凌公司支付货款。其次，由前期双方公司员工的沟通内容来看，系源牛公司先找到杨凌公司，表示要以其生产的玉米在源牛公司于天猫网站上所经营淘乡甜官方旗舰店进行大规模的售卖，因受限于玉米本身保存时限短的特性，同时还要兼顾网上大量、短期销售时最终客户能及时收货等因素，故源牛公司在进行产品推广前才要就源牛公司的供货情况进行询问，以防发生最终客户下单但库存不足而无法发货之情形，但不能因源牛公司就此向杨凌公司进行询问即认为双方为承揽合同关系以及源牛公司作出了销售数量之承诺。杨凌公司在沟通时亦表示其也会自行寻找主播来进行商品推广，说明虽然双方均有要促进商品大量销售之意图，但并未彼此就销售数量作出了承诺。双方所签订《商品采购合同》第一条第3款约定，“签署本合同或提供销售预测、包装需求告知单等均不使甲方（源牛公司）负有必须向乙方（杨凌公司）订购商品的义务”，第二条第2款还约定，“双方同意按甲方买家实际成功购买（无退货等情况发生）数量结算货款”，进一步说明源牛公司与杨凌公司间并不存在就玉米销售数量的承诺。杨凌公司主张上述条款为格式条款。本院认为，一方面杨凌公司没有证据证明案涉合同系预先拟定、重复使用、未经协商而形成，另一方面杨凌公司与源牛公司均是平等的商业主体，其有选择合作和交易对象的自由，且其在作为商事主体进行市场交易行为时亦不存在因对合同条款缺乏认知能力或谈判能力而无法与源牛公司展开充分协商的情形，上述条款也不存在免除源牛公司责任、加重杨凌公司责任、排除杨凌公司主要权利之情形，故杨凌公司主张上述条款为格式条款不能成立。再次，杨凌公司主张其供应的产品要符合源牛公司的包装要求、品质要与源牛公司确认。本院认为，因源牛公司系要将该采购的玉米以自己所经营的“淘乡甜”品牌之名义对外销售，此系维护该品牌口碑而作出的要求，也符合双方合同中就商品包装、商品质量作出的约定。因此，综合案涉合同履行前后各方的行为以及合同条款的约定，应当认定杨凌公司提出的源牛公司存在违约行为的主张，不具有事实和法律依据，对其要求源牛公司承担赔偿责任的主张，本院不予支持。因淘软公司不是案涉合同关系的相对方，杨凌公司对该公司的相应主张亦不能成立。 综上，本院对杨凌公司的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9542元，由杨凌戈绿原农业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  李洁瑜 二〇二〇年十一月五日 书记员  韩景挺 附： 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自 动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的， 对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行 财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确 定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当 事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审 理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法 院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向 激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件 的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音 智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行 的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的 义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制 出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在 星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费， 不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头 动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及 非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及 其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实 际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信 息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全 履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通 报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公 务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！