山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2312号上诉人（原审被告）：刘某1，男，1965年11月5日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：卢焰鹏，临沂兰山正翰法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：刘某2，男，1958年11月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审原告）：刘某3，女，1960年2月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审原告）：刘某4，女，1969年9月21日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上述三被上诉人委托诉讼代理人：孟凡鹏，日照经济开发北京路法律服务所法律服务工作者。上诉人刘某1因与被上诉人刘某2、刘某3、刘某4遗嘱继承纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项及对上诉人诉讼费的承担部分，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定遗嘱为录音形式的遗嘱错误。1、一审庭审时被上诉人仅提交了遗嘱的见证书，并未提交录像，在上诉人提出异议后，被上诉人才提交录像，这充分证明被上诉人也认为该遗嘱为代书遗嘱。2、在被上诉人提交的录像中可以看出，见证人向被继承人宣读了遗嘱，并由被继承人捺印，这明显的属于代书遗嘱，该录像只是记录立遗嘱的过程，也是见证的程序，根本与录音遗嘱毫无关联，也完全不符合录音遗嘱的特征，且在整个一审过程中，被上诉人也没有以录音遗嘱进行主张。3、立遗嘱人没有在视频中口述自己的意愿，而是见证人写好后念给立遗嘱人听，不符合录音遗嘱的特征。4、录音遗嘱应符合以下特征：必须由遗嘱人亲自制作，并亲自叙述遗嘱的全部内容；必须请两个以上的见证人在场作证；录音开始时，遗嘱人、见证人必须分别说明自己的姓名、性别、年龄、籍贯、职业、所在工作单位和家庭住址等；遗嘱人必须说明制作录音遗嘱的具体地址和年、月、日、时；录音制作完毕，应当密封保存，并在封面上由遗嘱人、见证人签名，注明年、月、日，由遗嘱人或交见证人保管；继承开始，由见证人及继承人到场并检验封皮的完好情况。只有在符合以上情况下的录音遗嘱才生效，而本案中的遗嘱均不符合上述特征，不属于录音遗嘱。退一步讲，即使该遗嘱属于录音遗嘱，因其不符合上述特征，该遗嘱也不生效。二、遗嘱的见证程序违法。一审庭审时上诉人对于见证程序违法的事实已经进行陈述，在此不再进行阐述。三、一审法院适用法律错误。刘某2、刘某3、刘某4辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。刘某2、刘某3、刘某4向一审法院起诉请求：1.请求按照双方母亲的遗嘱分割遗产（位于日照市东港区刘家寨生活区**楼****90平方米楼房、刘家寨生活小区**楼****楼房）；2.判令刘某1私自出租刘家寨生活区22号楼1单元302室90平方米楼房所得租金由双方平均分配；3.诉讼费用由刘某1承担。一审法院认定事实如下：1.2013年12月20日，日照市东港区民委员会出具书面证明一份，内容为“兹证明刘为翠（曾用名：刘维翠），男、杨作英，女，系夫妇，该夫妇一生育有四个子女：长子：刘某2，男，1958年11月28日生人，住。次子：刘某1，男，1965年8月16日生人，奎山医院职工。长女：刘某3，女，1960年2月15日生人，已出嫁。次女：刘某4，女，1969年8月28日生人，已出嫁。”后日照市公安局奎山派出所2014年1月2日亦在该书面证明盖章确认，证实情况属实。2.2013年12月6日，日照市东港区民委员会出具书面证明一份，内容为“兹证明奎山街道刘为翠（曾用名：刘维翠），男，已故，与杨作英，女，系夫妇，该夫妇在我村建有住房一处，产权属于该夫妇，该房的房屋契证号：日契字第0022234，四邻：东街、西邻杨春和、南巷、北巷。2008年在我村进行第二期旧村改造时，拆迁后按规定换两处楼房，一处90平米的一处70平米的，现在村已换给90平米楼一处，位于刘家寨生，位于刘家寨生活区**楼****平米的楼尚未换到，情况属实。”经庭后一审法院前往委会调查核实，委会会计杜文涛认可上述书面证明系该村出具，并对上述证明内容予以确认。3.2014年1月8日，山东律苑律师事务所出具编号为（2014）鲁律苑非诉字第1号律师见证书，该所律师兰在志律师、翟玉强律师接受委托，对杨作英订立遗嘱的过程进行现场见证，见证律师对照见证委托人杨作英提交的《居民身份证》、委员会房屋所有权证明及委会子女身份关系证明原件和复印件，核实了见证委托人的身份，见证律师将见证委托人的遗嘱意愿书面整理并向见证委托人宣读，杨作英予以确认并在遗嘱多处按压手印予以确认。在场人员刘某2、刘某3、季作海均签字按压手印。见证律师兰在志、翟玉强签字、山东律苑律师事务所盖章确认。4.在上述律师见证下，杨作英立书面打印遗嘱一份，内容为：我与先夫刘为翠在日照市东港区原有平房一套，该房房契为：日契字第002234号，现该房已按照村内拆迁改造后应安置两处楼房，分别为90平米房屋及车库和70平米房屋及车库。现安置房建成90平米房屋及车库一间已分配，位于刘家寨生活区二十，位于刘家寨生活区**楼****车库村委会尚未分配。先夫于2010年12月15日去世。后我自己在村内老年公寓购买50平米老年房一处，位于。因我本人年事已高，考虑先夫意见，为避免后期不必要的财产争议，特立此遗嘱：（1）刘家寨生活区二十二号楼一单元302室房屋现由我自己居住，在我去世后，将该90平米房屋由我的四个子女刘某2、刘某1、刘某3、刘某4平均继承。（2）尚未落实取得的另一处70平米楼房及车库在村内统一建成规划分配后由我的四个子女刘某2、刘某1、刘某3、刘某4平均继承。（3）我自己在村内购买的50平米老年房及刘家寨生活区二十二号楼一单元302室配套的车库由我自行处理，我委托我的长子刘某2代我执行变卖等事宜。变卖款项用于我个人的生活、医疗等支出，如果尚有剩余，将剩余遗留给我的长儿媳孙开英作为她的生活费用。本遗嘱壹式陆份，由见证人附卷壹份、立遗嘱人杨作英伍份。立遗嘱人杨作英在该遗嘱多处捺印确认，见证律师签字、捺印确认，在场人刘某2、刘某3、季作海捺印确认。5.庭后，一审法院依职权前往日照市东港区民委员会调查得知，涉案刘家寨生活区22号楼1单元302室90平米楼房配套车库一个，现由刘某1占由、使用，涉案刘家寨生活区1号楼2单元701室70平米楼房并未配套车库，该70平米楼房因涉及纠纷，钥匙一直尚未领取。此外，庭审期间，刘某1提请一审法院前往民委员会调取对该涉案两处楼房分配时该村会议记录，经前往，委会告知拆迁楼房分配政策并非村会议记录决定而应按照当时的拆迁政策文件确定楼房的分配，故未提供。一审法院认为：公民私有财产的继承权受法律保护。根据双方的陈述及有关法律规定，对于被继承人杨作英的遗产，刘某2、刘某3、刘某4、刘某1作为其子女有权予以继承。案件首要解决问题在于涉案位于刘家寨生活区22号楼1单元302室90平米楼房、1号楼2单元701室70平米楼房是否属于刘某1个人财产。从刘某2、刘某3、刘某4提交的2013年12月6日日照市东港区民委员会出具的书面证明内容、一审法院前往调查的内容、被继承人杨作英生前对上述两处楼房的陈述以及双方庭审期间的陈述，可以认定上述两处楼房系刘为翠、杨作英夫妇所有的房契证号为日契字第0022234号房产拆迁置换而来。刘某1虽申请证人出庭作证及提交拆除房屋验收单、分楼选号及发放钥匙证明等证据证实其对上述两处楼房的所有权，但不动产的产权应以国家有关部门权属登记证书为准，在涉案房产未在不动产权登记部门登记的情况下，房产契证作为国家有关部门对房屋颁发的证件，该登记的名字应作为房产产权登记人的重要依据，上述两处楼房系刘为翠、杨作英所有的房屋拆迁置换而来，故上述两处楼房产权应为刘为翠、杨作英夫妇所有。在刘为翠、杨作英先后离世的情况下，上述两处楼房应作为其遗产由其子女分配。涉及分配，关键问题在于被继承人杨作英生前在山东律苑律师事务所律师见证下所立遗嘱是否有效，即上述两处楼房是按法定继承还是遗嘱方式予以继承。庭审期间，刘某1认为上述律师见证的杨作英所立遗嘱违反关于办理遗嘱见证程序的相关规定，且并未有杨作英本人的签名亦未有见证过程的录像资料，该遗嘱形式应属于代书遗嘱的范畴，没有代书人的签名，违反法律规定，应无效。庭后刘某2、刘某3、刘某4提交了该见证书形成的录像资料，刘某1认为该光盘非原始载体，存在删除、剪辑，且继承人刘某2、刘某3在场，且见证律师并没有调查，制作调查笔录，虽向被继承人宣读但不能证实是被继承人真实意思表示，认为见证书程序违反且内容不属实，不能作为有效证据使用。依据《中华人民共和国继承法》第十七条“公证遗嘱由遗嘱人经公证办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当由两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当由两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效”的规定，遗嘱有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱等形式。案件刘某2、刘某3、刘某4提供的律师见证的《见证书》应系见证遗嘱的形成过程，在见证书中记载的遗嘱应系打印的遗嘱，在刘某2、刘某3、刘某4庭后的录像资料中杨作英所作的其财产分割应系录音录像形式订立的遗嘱，即杨作英所立的遗嘱形式既具备打印形式又具备录音录像的形式，虽其在打印件中仅捺印确认未签名，但其在录像过程中能够清晰、完整表达出其对遗产分割的处理意见，神志清醒、表述正常，应系其真实意思表示，二者能够相互印证、相互补充，且有两名律师在场见证，符合录音形式的遗嘱，应为有效，故针对涉案两处楼房的继承杨作英部分应按其所立的遗嘱予以分割。涉案刘家寨生活区22号楼1单元302室90平米楼房、1号楼2单元701室70平米楼房系刘为翠、杨作英夫妇所有的房契证号为日契字第0022234号房产拆迁置换而来，上述两处楼房产权应为刘为翠、杨作英夫妇共同所有，即刘为翠、杨作英各享有1/2的份额，刘为翠先死亡，案件双方及杨作英各继承刘为翠1/2部分的1/5。房屋拆迁后置换90平米楼房一套及配套车库一个、70平米楼房一套，如按房屋面积来计算，即杨作英应享有96平米，双方当事人各享有16平米。虽刘某1庭审期间提供相应证据证实其为被继承人杨作英承担较多赡养义务，现杨作英立遗嘱将涉案90平米、70平米楼房由双方平均分配，遗嘱系被继承人杨作英真实意思表示，合法有效，故上述两套楼房应按遗嘱内容进行分割，双方应各享有杨作英占有上述两处楼房96平米部分的1/4，即双方各自继承杨作英上述两处楼房份额为24平方米，加每人各自享有的16平方米，双方对上述两套楼房各自继承的份额应为40平方米。刘某2、刘某3、刘某4认为上述两套房产每平方米约3000元，价值60-70万，刘某1认为上述两套房产每平方米约2700-2800元，价值60万左右，不到70万，鉴于双方对上述两套房产的价值相差不大，一审法院酌定上述两套房产每平方米约2900元。对于刘家寨生活区22号楼1单元302室90平米楼房现由刘某1实际占有、使用，一审法院酌定该90平米楼房归刘某1所有，因刘某1继承享有40平方米部分，故对该楼房剩余的50平方米应折价补偿给刘某2、刘某3、刘某4，故刘某1应折价补偿给刘某2、刘某3、刘某4145000元，刘家寨生活区1号楼2单元701室70平米楼房归刘某2、刘某3、刘某4共同所有。对于上述刘某1折价补偿给刘某2、刘某3、刘某4的145000元及刘家寨生活区1号楼2单元701室70平米楼房刘某2、刘某3、刘某4可根据各自占有的份额自行分割。对于刘某2、刘某3、刘某4主张刘某1对于刘家寨生活区22号楼1单元302室90平米楼房出租所得要求平均分配，刘某2、刘某3、刘某4并未提供相应证据证实上述90平米楼房出租的事实及租金的收入情况，应承担举证不能的责任，故对刘某2、刘某3、刘某4该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、刘某1于判决生效之日起十五日内给付刘某2、刘某3、刘某4房屋折价补偿款145000元；二、位于日照市东港区刘家寨生活区2、位于日照市东港区刘家寨生活区**楼****90平米楼房归刘某1所有区1号楼2单、位于日照市东港区刘家寨生活区**楼****70平米楼房归刘某2某3、刘某4本案的其他诉讼请求。刘某1如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，减半收取3050元，由刘某1负担2750元，刘某2、刘某3、刘某4负担300元。二审中，上诉人提交李业明出具的证明一份，证明涉案90平方和70平方的两处房屋不是老房置换，而是根据2008年第二期拆迁安置方案安置给上诉人刘某1的，该证明与一审上诉人的陈述及两证人证言相互印证。被上诉人质证认为，对证据的真实性及证明内容均不予认可，该证据亦未加盖村委的公章。本院认证，上诉人二审提交的证明属于证人证言，证人未出庭作证，其真实性无法核实。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据刘某2、刘某3、刘某4一审提交的2013年12月6日日照市东港区民委员会出具的书面证明内容、一审法院对委会会计杜文涛所作的调查及被继承人杨作英生前对上述两处楼房的陈述，能够认定涉案两处楼房系由刘为翠、杨作英夫妇所有的房契证号为日契字第0022234号房屋拆迁置换而来。上诉人提交的证据不足以证实刘为翠、杨作英夫妇已将原有老房或涉案房屋赠与给上诉人，故一审认定涉案房屋系遗产并无不当。关于被继承人杨作英生前在山东律苑律师事务所律师见证下所立遗嘱的效力问题。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第四十条规定，公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。本案中，刘某2、刘某3、刘某4提供的被继承人杨作英的遗嘱虽系打印遗嘱，杨作英亦未在打印遗嘱中签名，但从刘某2、刘某3、刘某4提供的相关录像资料中可以看出，杨作英神志清醒、表述正常，能够清晰、完整地表达出其对遗产分割的处理意见，且该遗嘱的订立过程亦有两名律师见证签字，故在杨作英听清并捺印认可打印遗嘱全部内容的情况下，该遗属可以按自书遗嘱对待，该打印遗嘱系杨作英的真实意思表示，应为有效遗嘱。上诉人关于遗嘱无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，刘某1请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人刘某1负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十一月十七日法官助理刘敏书记员宋欢