江西省赣州市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2020）赣07刑申29号肖鹏：江西省信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控被告人肖益生犯贪污罪、受贿罪、强迫交易罪一案，于2019年7月17日作出（2019）赣0722刑初107、108号刑事判决，认定肖益生犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑三年六个月，罚金二十一万元。肖益生主动退缴的违法所得（未随案移送）依法予以没收，由收缴机关上缴国库。宣判后，肖益生不服，提出上诉。本院于2019年12月27日作出（2019）赣07刑终757号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决生效后，你作为肖益生的近亲属，向本院提出申诉称：1.原判认定肖益生第２起贪污，肖益生本人没有非法占有公私财物的主观故意，涉案２万元补助款给李某后，由李某掌控支配，肖益生没有实施对该款项的占有和支配，即没有实施非法占有的客观行为。原判认定肖益生实施该起行为构成贪污罪不当。2.肖益生在原判认定的第１起强迫交易中没有使用暴力或威胁手段，在原判认定的第２起强迫交易中根本就没有与王某1发生交易，其行为不构成强迫交易罪。3.肖益生系自动投案，归案后如实供述了相关犯罪事实，具有自首情节。综上，你请求本院撤销一审判决、二审裁定，认定第２起贪污、强迫交易罪不成立，并对刑期依法改判。本院依法组成合议庭对你的申诉予以立案审查。现已审查完毕。原判认定：一、贪污1、2015年1月4日，信丰县委“三送”办下拨小型公益事业资金5万元至西江委会。2015年2月，被告人肖益生以报销公路维修款的名义，利用虚开的5万元采购石子发票，通过自己签署经手人，代他人签署证明人，自行到大阿镇级财务核算中心报账的方式，将该5万元报出。其中4万元直接转账至肖益生本人银行账户，用于个人开支；剩余1万元以现金支票取出，用于支付西江坪仔上至新屋里水渠维修费用。2、2010年，被告人肖益生连襟李某通过西江委会申报了民政建房灾后重建资金2万元。2013年，肖益生在明知李某已享受过建房补助，不符合危旧土坯房改造补助申报条件的情况下，仍为其申报危旧土坯房改造补助2万元。改造补助款下发后，李某用于个人开支。2018年10月，经上级数据比对发现李某享受过两次建房补助后，李某才将其中的2万元退回财政。二、受贿2004年至2017年，被告人肖益生利用其担任西江党支部书记、村委会主任，协助大阿镇政府收集、审核农户土坯房改造申请、建房审批、低保、贫困户产业奖补等工作的便利条件，索取或收受贿赂计54500元人民币。1、2012年，刘某4在西江沙坝上小组拆旧后新建了一栋两层半的砖混房屋，并通过西江委会申报了1.5万元的危旧土坯房改造补助。在补助款全部下拨后，被告人肖益生向刘某4索要7500元。2013年2月份的一天（春节前），刘某4在其家中给了肖益生7500元人民币。2013年中旬的一天，刘某4找肖益生帮忙补办建房审批手续，肖益生以需要请人吃饭等开支为由索取好处，当天刘某4在肖益生家门口的村主干道上给了肖益生700元。以上肖益生共索取刘某48200元。2、2012年，郑辉星在西江西江圩小组建房，通过西江委会申报了危旧土坯房改造补助1.5万元。在此期间，被告人肖益生向郑辉星索要5000元好处。补助款下拨后，肖益生安排村党支部副书记肖某2去郑辉星处拿了5000元。3、2011年，姚某1在未经审批的情况下，在西江老屋里小组占用农田建房。之后，为办理建房审批手续，姚某1在被告人肖益生家中给了肖益生800元。2012年，姚某1向西江委会申请了1.5万元危旧土坯房改造补助，肖益生以其老房子未拆为由向姚某1索要好处，2013年2月份左右，姚某1在肖益生家中给了肖益生1800元。以上肖益生共收受或索取姚某12600元。4、2012年，肖某3在西江西江圩小组拆旧后新建了一栋房屋，通过西江委会申报了危旧土坯房改造补助1.5万元。2013年2月份的一天，为感谢被告人肖益生帮其申报补助，肖某3在其家中客厅送给肖益生500元。5、2012年，肖某4以其父亲肖隆明的名义在西江旱田上小组建房，通过西江委会申报了危旧土坯房改造补助2万元。在申报过程中，肖某4承诺补助款到位后会对被告人肖益生表示感谢。2012年12月，肖某4的妻子曾某2在肖益生家中送给肖益生2000元；2013年1月肖某4在大阿敖包饭店送给肖益生3000元，并把肖隆明的一卡通存折和身份证交给了肖益生；2013年2月，肖隆明的最后一笔补助款1500元到账后，肖益生从肖隆明存折中取走1500元。以上肖某4共送给肖益生6500元。6、2012年，肖某5在西江老屋里小组拆旧后建新房，为让被告人肖益生同意其建房并为其办理建房审批手续，当年年初的一天，肖某5在肖益生家中送给肖益生1000元。2012年，肖某5又通过西江委会申报了1.5万元危旧土坯房改造补助。2013年2月份（春节前）的一天，肖某5为感谢肖益生，在肖益生家中送给他3000元。以上肖某5共送给肖益生4000元。7、2013年，刘某5在西江沙坝上小组拆旧后新建了一栋房屋,并通过西江委会申报了1.5万元危旧土坯房改造补助。申报过程中，被告人肖益生多次向刘某5索要好处。2013年底的一天，刘某5在肖益生家门口给了肖益生2000元。8、2012年，西江坑仔里小组村民肖某6在现有的二层砖混房上加盖了一层半，一直到2013年才建成。2013年，肖某6向西江委会申报了1.5万元危旧土坯房改造补助。2014年1、2月份的一天晚上，肖益生来到肖某6家里索要好处，肖某6在其家中给了肖益生5000元。9、2013年，肖某7以其岳父郑章煌的名义在西江西江圩小组建设了一栋三层的砖混房屋，通过西江委会申报了2万元危旧土坯房改造补助。在此期间，被告人肖益生多次向其索要好处。补助款到账后不久，肖某7在肖益生家对面的小卖部门口的马路上给了肖益生2000元。10、2013年，刘某6以其父亲刘祖君的名义在西江沙坝上小组新建房屋，通过西江委会申报1.5万元危旧土坯房改造补助。2014年2月，为感谢被告人肖益生帮忙申请了补助款，刘某6在肖益生家中送给肖益生5000元。11、2013年，陈某在西江广老屋小组新建房屋，并申报了1.5万元危旧土坯房改造补助。之后被告人肖益生多次到陈某家中索要好处，2014年年初的一天，补助款到账后，肖益生再次到陈某家索要好处，陈某在其家中送给肖益生3000元。12、2014年，刘德华在西江沙坝上小组拆旧后新建了一栋房屋，被告人肖益生以土坯房改造补助指标限制为由向刘德华的父亲刘某1索要好处费2000元。申报资料交上去以后，肖益生来到刘某1家里索要好处，刘某1在其家中给肖益生1000元。之后，1.5万元土坯房改造补助款到了刘德华的账上。13、2015年，刘某7在西江沙坝上小组拆旧后新建了一栋房屋，通过西江委会申报了1.5万元土坯房补助款。2016年中旬，刘某7在西江坑子里的一家小卖部喝茶时碰见了被告人肖益生，肖益生向其索要700元办事开支，刘某7当场给肖益生700元。14、2009年，肖承荣在西江旱田上小组，因水灾申报了1万元民政建房补助。由肖承荣的哥哥肖某8与肖益生对接，被告人肖益生向肖某8索要好处。肖某8同意并将肖承荣身份证、一卡通等证件拿给肖益生用于办理补助。1万元补助款下来后，肖益生用肖承荣的证件取出，并让肖某8去肖益生家拿钱，给了肖某86000元，并告诉他剩下的4000元申报补助的时候作为开支用掉了。后来，肖承荣的父亲肖厚祯去了肖益生家理论，当天下午，肖益生到肖承根家中给了肖厚祯2000元，并告诉他还有2000元是帮他申报补助的时候开支掉了。以上，肖益生共索取2000元。15、2009年11月的一天，肖某9为在西江旱田上小组通组公路旁新建房屋，找肖益生帮忙，过了两三天，被告人肖益生以办理建房审批需要开支为由，向肖某9索要3000元，肖某9当场在其家中给了肖益生1000元。2009年12月初的一天晚上，肖某9到肖益生家中又给了肖益生2000元。以上肖益生共向肖某9索取3000元。16、2012年，姚某2在西江老屋里小组占用农田新建了一栋房屋。2012年5、6月份的一天，姚某2去大阿镇政府办理建房审批时正好碰见肖益生，被告人肖益生以帮忙办理需请相关人员吃饭为由向姚某2索要600元，姚某2在大阿镇政府院内当场给了肖益生600元。17、2016年3、4月份，刘某8（建档立卡贫困户）种植了四亩半夏、一亩花生，养殖了四亩鱼塘和一头黄母牛，通过西江委会申报了4800元的产业奖补，被告人肖益生以其帮忙办理为由向刘某8索要2000元。2016年7、8月的一天，刘某8在肖益生鱼塘旁边给了肖益生2000元人民币。2017年底，刘某8准备在西江沙坝上小组原址新建房屋，肖益生和镇规划站、国土所工作人员一起到实地查看。过了几天，肖益生在村部门口的路上碰到刘某8，以请工作人员查看需请吃饭为由向刘某8索取200元，刘某8当场送给肖益生200元。以上，肖益生共向刘某8索取2200元。18、2017年上半年，刘某9为办理低保找到被告人肖益生帮忙，2017年9月的一天，刘某9在西江沙坝上通组公路遇见了肖益生，肖益生以办理低保需要请人吃饭为由向刘某9索要好处，刘某9当场给了肖益生500元。19、2017年下半年，仲某为将其两个孩子纳入低保找到被告人肖益生帮忙，肖益生以办理低保需请人吃饭为由向其索要好处，2018年2月的一天，仲某在肖益生家中给了肖益生700元。同时，还查明肖益生利用担任村委会干部管理村级事务的职务之便，收受卢某、王某2、刘某10、郭某1、肖某10五人财物合计54600元人民币。2018年12月25日，肖益生通过其家属主动退缴违纪违法所得150850元。三、强迫交易1、2017年10月份，大阿镇政府对全镇人居环境改造工程（其中包括西江贫困户入户便道工程，结算总价为106214.70元）进行招标，被害人曾某1中标此工程并委托黄某负责该工程。被告人肖益生时任大阿镇西江党支部书记，肖益生在陪同黄某实地查看时，了解到有部分村民有意愿筹资将入户便道拓宽，工程量增大，肖益生为了承揽西江的入户便道工程，在未经曾某1、黄某同意的情况下，安排挖机对西江入户便道工程路基进行平整，导致黄某带来的施工队不愿意承接该工程。之后，肖益生便找到曾某1商量，要求把该工程让其儿子肖某12承建，曾某1考虑到该工程如果得不到被告人肖益生的支持很难开展工作，便同意该工程让给肖某12做。2018年1月初，大阿镇政府催赶全镇入户便道工程进度。但肖某12承建的西江入户便道工程还未开工，黄某要求肖益生归还西江的入户便道工程并同意补偿肖益生平整地基的费用，肖益生以明显高于市场价的价格要求补偿，因担心肖益生日后刁难，黄某只能再次同意肖某12承建该工程。之后，肖益生开始对西江贫困户入户便道进行施工，于2018年2月底完工。因施工质量问题，在当地群众中造成恶劣社会影响。2、2014年，大阿镇谷山村准备修建乌石背小组通组公路（长度约3公里、宽度为3.5米，资金由政府拨款和村民自筹，工程总造价约为74万元），并成立以刘某12为会长的理事会。2014年6月份的一天，刘某12邀请被告人肖益生合伙竞标此工程，肖益生同意以其儿子肖某12的名义参与竞标。2014年8月6日，乌石背小组通组公路理事会在谷山村村部进行招投标，最终受害人王某1以247990元／公里的价格中标该工程，且向理事会交纳10000元押金和500元报名费。当天，肖益生得知没有中标该工程后，找到理事会会长刘某12商量把该工程让给其儿子承建。之后，刘某12拒绝跟王某1签订工程施工合同，也未开具中标通知书。之后，被告人肖益生为了得到乌石背小组通组公路的承建权，多次找到王某1协商将此工程转给其儿子肖某12，但双方因补偿价格问题没有达成一致。2014年9月6日，刘某12以村民联名签字同意让肖某12承建该工程为由，在没有通知王某1的情况下，理事会与肖某12签订施工合同，后肖益生、刘某12便安排了王某3等人对该工程开工建设。2014年9月12日，王某1得知有人在没有和其谈妥的情况下修路，便带人到施工现场阻止施工，双方发生肢体冲突，导致一人轻微伤,造成恶劣社会影响。认定上述事实的证据有：肖益生主体身份证明材料，归案经过说明材料，农村信用社的进账单，西江农户危房改造申报资料、西江涉及到危房改造13户农户的银行流水，信丰县2010年灾后重建户台账、2013年李某危旧土坯房改造补助申报资料、银行流水，李某退回危改资金回执、进账单，取款凭条，大阿镇国土所、大阿镇级规划建设管理站、大阿镇人民政府出具的情况说明材料，大阿镇人民政府提供的收款收据，大阿镇国土所、大阿镇级规划建设管理站、大阿镇人民政府出具的情况说明材料，姚某2一卡通的银行流水，精准扶贫建档立卡证、贫困户产业发展扶贫项目资金拨付申请表，大阿镇人民政府提供的2017年信丰县农村危房改造名单定稿，刘某9个人申请低保等资料，仲某个人申请低保等资料，合同书、发票、记账凭证，林权登记申请表、招标公告、会议记录，信丰县审计局审计报告，施工合同，领条，黄某提供的大阿镇2017年项目结算单，大阿镇人民政府提供的入户便道验收明细，调解协议书，记账凭证、收款收据、报账通知单、增值税发票、转账凭证和现金支票，证人刘某2、郭在光、肖某1、肖某2、刘某3、李某、刘某4、谢某1、姚某1、肖某3、肖某4、曾某2、肖某5、刘某5、肖某6、肖某7、刘某6、陈某、刘某1、刘某7、肖某8、肖某9、姚某2、刘某8、刘某9、仲某、王某2、刘某10、郭某1、肖某10、卢某、黄某、肖某11、肖某12、江某、肖某13、刘某11、刘某12、郭某2、郭某3、郭某4、郭某5、王某3、谢某2等人的证言，被害人曾某1、王某1的陈述，肖益生本人的供述及自书供词等。原审法院认为：被告人肖益生作为农村基层组织人员，在协助政府从事行政管理工作时，利用职务便利，通过虚开发票、虚假申报的方式骗取国家专项资金计60000元人民币，索取或收受他人贿赂计54500元人民币，其行为构成贪污罪、受贿罪。肖益生以暴力、威胁手段，强占他人工程项目承建权，造成恶劣社会影响，情节严重，其行为构成强迫交易罪。肖益生归案后，能如实供述犯罪事实，并当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。肖益生主动退缴了违法所得，依法可以从轻处罚。肖益生一人犯数罪，依法应当数罪并罚。肖益生多次索贿，依法应当从重处罚。据此，作出前述判决。本院审查后认为：根据我国刑法第三百八十二条的规定，贪污的手段包括侵吞、窃取、骗取及其他非法占有公共财物的手段。肖益生在明知其连襟李某不符合危旧土坯房改造补助申报条件的情况下，仍然利用职务上的便利填报虚假信息和村委会评议意见，为后者申报到危旧土坯房改造补助2万元，属于骗取型贪污。肖益生主观上是为本人或者为他人骗取，骗取公共财物后是归自己或者归他人支配，均不影响对该骗取行为属于非法占有公共财物性质的认定，即都是贪污。正如行为人为了帮助他人而去盗窃，或者盗窃后将所盗财物赠予他人，行为人的行为均是盗窃。因此，你提出原判认定肖益生该起行为不构成贪污的申诉意见与法律规定不符。根据我国刑法第二百二十六条的规定，以暴力、威胁手段，强迫他人参与或者退出投标、拍卖情节严重的，或者强迫他人参与或者退出特定的经营活动情节严重的，构成强迫交易罪。本案第１起强迫交易事实中，肖益生明知曾某1已经中标入户便道工程，为了承揽该工程，安排挖机对该工程涉及的路基进行平整，继而要求中标方把该工程让与自己的儿子肖某12承建。事后中标方要求肖益生归还工程建设权时，肖益生又要求中标方给予明显高于市场价的补偿，导致对方再次同意由肖某12承建。本案第２起强迫交易事实中，肖益生为了得到乌石背小组通组公路的承建权，多次找到中标的王某1协商将此工程转给其儿子肖某12，在双方因补偿价格问题没有达成一致的情况下，指使他人开工建设，导致双方发生肢体冲突并致一人轻微伤。肖益生作为村书记，为谋取不法利益，指使他人在曾某1中标取得的建设工程场地强行施工，足以使对方形成心理强制，这种行为属于强迫交易罪中的“威胁”；肖益生要求中标的王某1退出经营活动，指使他人强行施工并与对方发生肢体冲突致人受伤，这种行为属于强迫交易罪中的“暴力”。所以，原判认定肖益生的行为构成强迫交易罪符合法律规定。根据我国刑法第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，信丰县纪检监察机关出具的肖益生归案经过的说明材料载明：2018年11月27日下午２时许，信丰县纪检监察机关工作人员到信丰县西江委会，由镇纪检工作人员将肖益生约至西江部，县纪检监察机关工作人员于下午３时将肖益生带走谈话并于当晚向其宣布留置。根据上述说明材料足以认定肖益生没有主动向纪检监察机关投案，即肖益生没有自动投案。因此，你提出肖益有自首情节的申诉意见与证据不符，不能成立。综上，本院认为，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的应当重新审判的情形，应当予以驳回。请你尊重人民法院的生效裁判，自觉服判息诉。特此通知。二〇二〇年十一月三日