湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘05刑终429号 原公诉机关湖南省绥宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）欧阳刚，男，1962年8月18日出生于怀化市黔阳县，汉族，大专文化，邵阳市北塔区人大常委会、主任，住邵阳市北塔区。因涉嫌受贿犯罪，于2019年10月10日被采取留置措施，2020年1月7日被刑事拘留，同年1月16日被逮捕。现羁押于绥宁县看守所。 辩护人彭东钫，湖南东方明律师事务所律师。 辩护人许婷，湖南东方明律师事务所律师。 湖南省绥宁县人民法院审理绥宁县人民检察院指控原审被告人欧阳刚犯受贿罪一案，于二○二○年八月二十六日作出（2020）湘0527刑初60号刑事判决。原审被告人欧阳刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年11月18日公开开庭进行了审理，湖南省邵阳市人民检察院指派检察员李建岗出庭履行职务，上诉人欧阳刚及其辩护人彭东钫到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 湖南省绥宁县人民法院审理查明： 2010年至2019年，被告人欧阳刚在担任邵阳市北塔区人大常委会党组书记、主任，兼任北塔区茶元头乡茶元头村“三联二扶一帮”联点领导，以及西湖春天房地产项目、北塔区武装部整体搬迁项目、宝城花苑房地产项目、九盛北海房地产项目等联系领导期间，利用职务上的便利，为黑恶势力充当保护伞，在刑事案件处理、资产出让、项目发包、工程款支付及房地产开发等方面为龙海波、熊宪莹、刘晓忠、肖辉、曾杰华、袁小斌、刘华珊、李某1、刘晓忠、雷令飞、尹文华、肖鑫、罗述中等人及湖南春风房地产开发有限公司（以下简称“春风公司”）、湖南泰顺房地产开发有限公司（以下简称“泰顺公司”）等单位谋取利益，收受龙海波、熊宪莹、肖辉、曾杰华、袁小斌、刘华珊、李某1、刘晓忠、雷令飞、尹文华、肖鑫、罗述中等人及任某代表春风公司所送财物共计人民币319.1734万元。具体犯罪事实如下： 一、2015年至2017年，被告人欧阳刚利用职务上的便利，为黑社会性质组织的组织者、领导者龙海波充当“保护伞”，在刑事案件处理等方面向司法机关说情打招呼，收受龙海波所送人民币17万元。 二、2014年至2016年，被告人欧阳刚利用职务上的便利，向春风公司任某等人打招呼，帮助熊宪莹承揽西湖春天房地产项目的部分土石方工程，收受熊宪莹所送人民币12万元。 三、2013年至2019年，被告人欧阳刚利用职务上的便利，为春风公司西湖春天房地产项目在征地拆迁、矛盾协调及设置警务室方面提供帮助，收受任某代表春风公司所送财物51.08万元。具体如下： 2013年至2019年期间，欧阳刚在其新房装修、父母去世、中秋、春节等时刻先后14次收受任某代表春风公司所送人民币共计29.5万元。 2017年1月，杨某1多次请欧阳刚向任某打招呼，想以优惠价格购买西湖春天2套房产。欧阳刚答应后，向任某打招呼，要任某以最优惠价格把房子卖给杨某1。任某考虑到欧阳刚对西湖春天房地产项目的帮助及欧阳刚与杨某1的关系，便予以答应。2018年6月，杨某1以优惠价格在西湖春天购买2套房产并签订购买合同，合同总价款为77.71万元；任某为进一步给予杨某1优惠，又安排财务人员返还给杨某18万元现金，杨某1实际出资69.71万元。经湖南恒正道房地产评估咨询有限公司评估，上述2套房产当时市场总价为91.29万元，欧阳刚以其特定关系人杨某1明显低于市场价格购买房产的方式收受任某代表春风公司所送21.58万元。 四、2015年至2018年，被告人欧阳刚利用职务上的便利，帮助肖辉、金和澄（已死亡）承揽西湖春天房地产项目25号楼的主体土建及装修工程，以入股分红的名义收受肖辉所送人民币145万元。 五、2013年至2018年，被告人欧阳刚利用职务上的便利，为曾杰华、袁小斌等人在北塔区人武部整体搬迁项目的矛盾协调、资金调拨、工程款支付、工程验收及购买北塔区二期控规04-11a地块等方面提供帮助，以入股分红的名义收受袁小斌等人所送人民币40万元。 六、2014年至2015年，被告人欧阳刚利用职务上的便利，帮助刘华珊承揽北塔区武装部的办公家具及窗帘采购业务，收受刘华珊所送人民币2万元。 七、2013年至2016年，被告人欧阳刚利用职务上的便利，为泰顺公司在宝城花苑项目拆迁安置地安排、拆迁安置方案制定、社区矛盾处理、拆迁户矛盾处理、政府相关部门关系协调及规划调整等方面提供帮助，收受泰顺公司法定代表人李某1所送财物31.0934万元。具体事实如下： 2003年9月，泰顺公司购得邵阳市江北开发区86＃地块37769.7平方米（约56.7亩），开发宝城花苑房地产项目。项目开发期间，泰顺公司法人代表李某1多次找到时任宝城花苑房地产项目联系领导欧阳刚，请求在项目上给予关照，欧阳刚予以答应。此后，欧阳刚为泰顺公司在宝城花苑房地产项目征地拆迁、矛盾协调及规划调整等方面提供了帮助。2014年5月份，欧阳刚及其妻子杨某2以李某1预留给欧阳刚的宝城花苑5号楼2单元901号房已出售给他人为由，要求李某1补偿其3.5万元。此后，李某1在卓成店送给欧阳刚、杨某23.5万元。 2016年6月，欧阳刚以其子欧某、儿媳芦宏钟的名义以98.6466万元的总价购买了宝城花苑10栋ｌ单元ｌ层0001001、0001002共2个门面。经湖南恒正道房地产评估咨询有限公司评估，上述2个门面当时市场价合计为126.24万元，实际交易价格与评估市场价相差27.5934万元。欧阳刚以明显低于市场价格购买房产的方式收受李某1所送27.5934万元。 八、2016年至2018年，被告人欧阳刚利用职务上的便利，为邵阳市美丽湘龙发制品有限公司在矛盾协调及该公司顺利开工方面提供帮助。2018年1月，被告人欧阳刚为给其子欧某购房，向刘晓忠借款10万元，并向刘晓忠出具借条。2018年6月的一天，邵阳市美丽湘龙发制品有限公司投产使用后，为感谢欧阳刚的帮助，刘晓忠在欧阳刚办公室告诉欧阳刚，不需要偿还10万元借款并当场将借条撕毁，欧阳刚表示默许。 九、2015年至2018年，被告人欧阳刚利用职务上的便利，向九盛北海房地产项目开发商李文打招呼，帮助雷令飞承揽该项目的消防工程，收受雷令飞所送人民币3万元。 十、2010年至2011年，被告人欧阳刚利用职务上的便利，帮助邵阳市昭阳拍卖有限公司原负责人尹文华承揽北塔区原武装部房产及土地等资产的拍卖业务，收受尹文华所送现金人民币3万元。 十一、2014年至2015年，被告人欧阳刚利用职务上的便利，为肖鑫承揽的北塔区武装部项目装修工程在工程款支付的资金安排、最终审批等方面提供帮助，收受肖鑫所送现金人民币3万元。 十二、2015年至2017年，被告人欧阳刚利用职务上的便利，为罗述中拟在北塔区陈家桥柑子塘建加油站征地方面提供帮助，收受罗述中所送现金人民币2万元。 另查明，被告人欧阳刚在案发后退缴违纪违法所得人民币380万元。 原判认为，被告人欧阳刚身为国家机关工作人员，利用其职务之便，为黑恶势力充当保护伞，为他人谋取利益，非法收受他人财物319.1734万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。被告人欧阳刚归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，且积极退缴赃款，依法可从轻处罚。监察机关依法扣押被告人欧阳刚违法所得人民币319.1734万元，应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款、第十八条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人欧阳刚犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；二、依法扣押的被告人欧阳刚违法所得人民币319.1734万元，予以没收，上缴国库。 上诉人欧阳刚上诉及其辩护人辩护均提出：1、杨某1购买房产的价格没有明显低于市场价格，即使低于，对外公开优惠部分所涉金额也不应计入受贿金额；2、上诉人以欧某与芦宏钟名义购买门面的价格没有明显低于市场价格，不存在受贿；3、收受肖辉的145万元，系投资所得收益，不能认定为受贿金额，即使认定，也应扣除投入的本金，且属于犯罪未遂；4、上诉人有自首、犯罪未遂情节，应予以认定。欧阳刚上诉还提出，收受任某的29.5万元，系正常人情往来，不应认定为受贿金额。辩护人辩护还提出：欧阳刚2016年8月收受熊宪莹的10万元，系熊宪莹的还款，不应认定为受贿金额；建议对欧阳刚判处有期徒刑五年以下。 经审理查明： 一、二审查明原判认定的第三笔事实，即上诉人欧阳刚通过特定关系人杨某1购买西湖春天两套房产的受贿事实如下： 2017年1月，杨某1多次请上诉人欧阳刚向任某打招呼，想以优惠价格购买西湖春天2套房产。欧阳刚答应后，向任某打招呼，要任某以最优惠价格把房子卖给杨某1。任某考虑到欧阳刚对西湖春天房地产项目的帮助及欧阳刚与杨某1的关系，便表示同意。2018年6月，杨某1在西湖春天购买了两套房屋，一套位于1栋3单元1303号房，面积为110.2平方米，另一套位于3栋3单元1303号房，面积为137.37平方米。西湖春天在对社会公开销售时，对外公开优惠政策有：认筹2万抵4万；ＶＩＰ减2000元；开盘认购优惠1%；一次性付款优惠享96折或按揭贷款优惠享98折（杨某1为贷款买房）；按时签约优惠1%。上述对外公开优惠政策中，杨某1享有认筹2万抵4万，开盘认购优惠1%，按揭贷款优惠享98折，按时签约优惠1%。此外，除享受上述公开优惠以外，任某还特批给予杨某19折优惠。上述两套房屋的原价分别为415234元和523654元，按照西湖春天对外公开优惠政策，杨某1所购买的两套房屋的实际市场价分别为378625元和482708元。任某给杨某1特惠后，杨某1实际购买该两套房屋的价格分别为341659元和435383元。此外，任某为进一步给予杨某1优惠，又安排财务人员退给杨某18万元现金。欧阳刚以其特定关系人杨某1明显低于市场价格购买房产的方式收受任某代表春风公司所送164291元，即：市场价（378625元＋482708元）-购买价（341659元＋435383元）＋退现金80000元＝164291元。较原判认定少93123元，即：215848元-164291元＝51557元。 上述事实有经庭审举证、质证的欧阳刚的辩护人提交的西湖春天房屋单价清单、购房优惠方案、置业计划单、预存优惠单、收款收据，以及商品房买卖合同及收据、转账凭证、银行账户交易明细、证人任某、杨某1的证言、上诉人欧阳刚的供述等证据证明。 二、二审查明原判认定的第七笔事实中欧阳刚以欧某和卢宏钟的名义在宝城花苑购买两个门面的受贿事实如下： 2016年6月，欧阳刚为其儿子欧某和儿媳卢宏钟在宝城花苑购买了两个门面，分别位于10栋1单元1层0001001号和10栋1单元1层0001002号，面积均为44.89平方米，购买价格分别为每平方米10975.18元和11000元，总价分别为492676元和493790元。参照泰顺公司同期销售宝城花苑与该两个门面相邻的10栋1单元1层0001003号、0001004号、0001005号三个门面的价格（每平方米11680元），欧阳刚以明显低于市场价格购买房产的方式收受李某1所送61050.4元（即680元×44.8×2）。较原判认定少214883.6元，即：275934元-61050.4元＝214883.6元。 上述事实有经庭审举证、质证的欧阳刚的辩护人提交的宝城花苑小区10栋及12栋部分门面销售情况明细表、商品房买卖合同及补充协议，以及证人李某1、杨某2、蒋某、欧某的证言、上诉人欧阳刚的供述等证据证明。 二审审理查明原判认定上诉人欧阳刚受贿的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 综上，二审查明上诉人欧阳刚的受贿数额共计292.52934万元，即：319.1734万元-5.1557万元-21.48836万元=292.52934万元 本院认为，上诉人欧阳刚身为国家机关工作人员，在担任领导职务期间，利用职务便利，为他人在司法脱罪、承揽工程、征地拆迁、矛盾协调、规划调整等方面提供帮助、谋取利益，非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。欧阳刚到案后如实供述了自己的罪行，且积极退缴赃款，依法可以从轻处罚。 关于上诉人欧阳刚及其辩护人提出的杨某1购买房产的价格没有明显低于市场价格，即使低于，对外公开优惠部分所涉金额也不应计入受贿数额的上诉理由和辩护意见。经查，杨某1在购买西湖春天两处房产时，其享有的优惠中包含了西湖春天对外公开的优惠，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第三款，该部分优惠条件涉及的金额不属于受贿。因此，对该上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。 关于上诉人欧阳刚及其辩护人提出的购买宝城花苑门面的价格没有明显低于市场价格的上诉理由和辩护意见。经查，根据宝城花苑门面销售情况明细表、商品房买卖合同及补充协议等书证，泰顺公司同期销售宝城花苑与欧阳刚所购门面相邻的三个门面的价格均为每平方米11680元，而欧阳刚同期购买门面的价格为每平方米11000元，因而原判以房地产评估价格认定欧阳刚以明显低于市场价格购买宝城花苑门面的受贿数额不当。对该笔事实的受贿数额，应当按照存疑有利于被告人的原则，以同类门面同期的实际销售价格与欧阳刚的实际购买价格的差额计算，认定为61050.4元。因此，该上诉理由和辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。 关于上诉人欧阳刚及其辩护人提出的收受肖辉的145万元不应认定为受贿数额，即使认定，也应扣除投入的本金，且属于犯罪未遂的上诉理由和辩护意见。经查，在西湖春天房地产项目25号楼主体土建及装修工程中，上诉人欧阳刚虽然象征性出资20万元，但其事前与肖辉约定，以杨某1名义占股30%分取利润作为帮助肖辉承揽工程的感谢费，不参与管理经营，不承担任何风险，中途又向肖辉索取45万元，事后按照30%比例收受肖辉145万元，系以入股为名变相收受贿赂的行为。该145万元，经扣减之前索取的45万元、核加本金20万元，还剩120万元，经欧阳刚同意已作为股金投入到西湖春天第三期土建工程中，这表明该120万元实际已被欧阳刚控制，应当认定受贿既遂。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人欧阳刚提出的收受任某的29.5万元，系正常人情往来，不应认定为受贿数额的上诉理由和辩护意见。经查，在欧阳刚委派负责西湖春天开发项目期间，因为拆迁矛盾多、项目进展难等问题，春风公司为拉近和继续得到欧阳刚的帮助以减少损失，授意任某借新房装修、春节、中秋等名目和节日之机总计送给欧阳刚29.5万元，欧阳刚明知对方意图仍予接受，并不符合正常人情往来的特征。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出的2016年8月收受熊宪莹的10万元，系熊宪莹归还借款，不应认定为受贿数额的上诉理由和辩护意见。经查，为帮助熊宪莹承揽西湖春天房地产项目的土石工程，欧阳刚多次找春风公司总经理任某等人打招呼，并于2016年8月在卓成店收受熊宪莹现金10万元作为感谢费。以上事实有熊宪莹的陈述，欧阳刚的供述，证人李某2、任某、吴某等人的证言，承包项目施工合同书等证据证实，辩护人提出该10万元系熊宪莹归还借款，但并没有提供相应证据证明。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人欧阳刚及其辩护人提出的欧阳刚有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，因欧阳刚涉嫌职务犯罪，邵阳市监察委员会于2019年10月10日决定对其采取留置措施，即欧阳刚没有自动投案。欧阳刚在被采取留置措施期间，如实供述了自己受贿的犯罪事实，但其供述的部分罪行已经被邵阳市监察委员会掌握，其供述的其他犯罪事实与邵阳市监察委员会已掌握的犯罪事实属于同种罪行，不符合自首的条件。因此，本院对该项上诉理由和辩护意见不予采纳。 关于上诉人欧阳刚的辩护人提出的建议对欧阳刚改判五年以下有期徒刑的意见。经查，虽然根据二审出现的新证据查明原判认定欧阳刚的受贿数额有误，但二审予以纠正后欧阳刚的受贿数额仍达292.52934万元，结合欧阳刚为黑社会性质组织的首要分子充当“保护伞”，以及认罪认罚后对原判认定其他多笔事实又提出上诉等事实和情节，因而原判对其判处有期徒刑十年并无不当。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，二审根据新的证据查明原判认定上诉人欧阳刚的受贿数额有误，应当依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十五条第一款，第十九条第一款，第十八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省绥宁县人民法院（2020）湘0527刑初第60号刑事判决第一项，即对上诉人欧阳刚的定罪量刑部分。 二、撤销湖南省绥宁县人民法院（2020）湘0527刑初第60号刑事判决第第二项，即追缴上诉人欧阳刚违法所得部分。 三、对依法扣押的上诉人欧阳刚的违法所得人民币292.52934万元，予以没收。 本判决为终审判决。 审判长  罗庆群 审判员  李东峰 审判员  王彦懿 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理彭俊芳 书记员周祖裕 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 …… 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 …… 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 …… 第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。 …… 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 …… 第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误的，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 ……