安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终2725号 上诉人（原审原告）：徐德权，男，汉族，1973年5月22日出生，住安徽省无为市。 委托诉讼代理人：徐豪，安徽有为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乐志飞，安徽有为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何孝双，男，汉族，1976年4月2日出生，住安徽省无为市。 委托诉讼代理人：刘阳，安徽点津律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡雪芬，安徽宝睿律师事务所律师。 原审第三人：无为市新达路建工程有限公司（原无为县新达路建工程有限公司），住所地安徽省无为市。 法定代表人：潘明宝，该公司董事长。 原审第三人：潘明宝，男，汉族，1970年1月16日出生，住安徽省无为市。 原审第三人：曹红梅，女，汉族，1972年2月7日出生，住安徽省无为市。 上述三原审第三人共同委托诉讼代理人：李福林，安徽伟明律师事务所律师。 上诉人徐德权因与被上诉人何孝双、原审第三人无为市新达路建工程有限公司（以下简称新达公司）、潘明宝、曹红梅执行分配方案异议之诉一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初2457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实及理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐德权上诉请求：撤销原审判决,将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、错误理解（2016）皖0225民初3176号民事调解书的内容。徐德权与新达公司、潘明宝、曹红梅民间借贷纠纷一案已经进入执行程序,这就表明上诉人有权就新达公司、潘明宝、曹红梅名下财产进行强制执行。（2016）皖0225民初3176号民事调解书生效的时间是2016年11月17日,徐德权已经于2019年11月1日正式向人民法院申请执行立案。无为市人民法院依法受理并进行了执行立案。新达公司、潘明宝、曹红梅在该案进入执行程序后,既未主动向人民法院申报自己名下财产,也未主动履行债务,更未提起过任何执行异议。无为市人民法院执行局在执行过程中,经过详细调查并未发现新达公司、潘明宝、曹红梅名下有任何财产。在此情况下,当徐德权发现新达公司、潘明宝、曹红梅有其他财产时,当然有权主张参与对该财产进行分配。在该份调解书中,新达公司、潘明宝、曹红梅只有履行的义务,调解书未赋予该三人任何对等给付、附条件附期限履行等抗辩权,调解书的相关表述,不能成为人民法院不允许徐德权参与该三人其他财产分配的理由，一审法院对该调解书的理解显然出现偏差。二、一审法院适用法律错误,错误适用证据规则。徐德权依法享有对潘明宝、曹红梅及新达公司的1050万元债权,且该案已经进入强制执行程序。在此情况下,徐德权发现了本案的财产后立即申请参与分配,符合法律规定。1、何孝双对新达公司享有的债权是依据买卖合同关系而产生的,属于普通债权,其并非案涉工程的承包人,根据合同法第二百十六条,只有建设工程承包人才可能享有建设工程价款的优先受偿权,何孝双显然并不存在任何优先受偿权的情况。2、何孝双主张其查封、保全在先,进而主张优先受偿并无法律依据。根据最高院关于适用民事诉讼法解释第509条的规定,参与分配申请书只要求申请人写明被申请人不能清偿所有债权的事实,并未要求参与分配申请人提供证据来证明被执行人的财产不足以全额清偿,该参与分配制度设计目的在于保障被执行人不具备破产资格情形下债权的平等受偿。且通过无为市人民法院执行局执行的反馈,也能证明新达公司、潘明宝、曹红梅确无其他财产可供清偿完毕徐德权的债权。另外,根据最高院关于适用民事诉讼法解释第510条的规定，参与分配执行中,执行所得价款扣除执行费用,并清偿应当优先受偿的债权后,对于普通债权,原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。根据该条规定,本案中何孝双享有的对新达路建公司的债权与上诉人享有的对新达路建公司的债权均属于普通债权,应当按照比例进行受偿。综上,徐德权认为一审判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院依法撤销一审判决,发回重审或依法改判。 何孝双辩称，1、徐德权与新达公司的执行案件，与何孝双与新达公司的执行案件没有关联性，两者系不同的工程项目，而且徐德权与新达公司的调解书已经明确了对其借款的还款方式及还款时间，系由无为市城东新区经四路工程项目予以偿还，徐德权要求参与何孝双与新达公司之间的项目款进行分配，没有事实和法律依据。二、根据民诉法司法解释第508条规定，徐德权要求参与分配必须有一个基本的前提，即有证据证明被执行人的财产不能清偿所有的债权，而本案中在一审期间徐德权并未提供相关的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐德权的上诉请求无事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 新达公司、潘明宝、曹红梅述称，1、新达公司、潘明宝、曹红梅将积极按照与徐德权的民事调解书的约定履行义务，清偿债务。2、新达公司、潘明宝、曹红梅同意一审法院的判决意见，二审如何处理请求法院依法判决。 徐德权在一审起诉请求：撤销无为市人民法院（2019）皖0225执174号执行财产分配方案，确认徐德权有权参与对新达公司、潘明宝、曹红梅200万元财产的分配。 一审法院认定事实：2016年9月徐德权与新达公司、潘明宝、曹红梅因民间借贷纠纷诉至无为市人民法院，经审理双方自愿达成还款协议，该院作出的（2016）皖0225民初3176号生效民事调解书确认：新达公司、潘明宝、曹红梅偿还徐德权借款1050万元，该款项由新达公司、潘明宝、曹红梅以无为市无城城东新区工程项目到期债权偿还。不足部分由新达公司、潘明宝、曹红梅在项目资金偿尽后三个月内给付徐德权。2019年10月徐德权向该院申请强制执行。2018年11月，何孝双与新达公司、无为鑫隆市政工程有限公司因买卖合同纠纷诉至无为市人民法院，经审理双方自愿达成归还货款协议，该院作出的（2018）皖0225民初6247号生效民事调解书确认：新达公司、无为鑫隆市政工程有限公司欠何孝双货款8989401元，该款项于2018年12月10日前一次性付清。新达公司、无为鑫隆市政工程有限公司逾期未履行，何孝双向法院申请执行。该院在执行何孝双与新达公司、无为鑫隆市政工程有限公司买卖合同案件过程中，于2019年11月25日扣划了新达公司在中建三局第一建设工程有限公司的质保金200万元，徐德权向法院申请参与分配，该院作出（2019）皖0225执174号执行财产分配方案，决定徐德权不参与对该执行款200万元的分配。徐德权对分配方案提出异议，该院将徐德权提出的异议通知了申请执行人何孝双及被执行人新达公司和被执行人无为鑫隆市政工程有限公司。法定期限内何孝双提出了反对意见。徐德权以提出反对意见的债权人何孝双及新达公司、潘明宝、曹红梅为被告提起诉讼。 一审法院认为,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条的规定，潘明宝、曹红梅非何孝双申请执行案的被执行人，新达公司未提出反对意见，其均非本案适格的被告，但新达公司、潘明宝、曹红梅与徐德权到期债权的实现与否有直接利害关系。为查清本案事实，应将其当列为本案第三人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款规定：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不以清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。因此参与分配的前提是债权人发现被执行人的财产不足以清偿所有债权。徐德权与新达公司、潘明宝、曹红梅因民间借贷纠纷，生效的调解书确认其债权由无为市无城镇城东新区－经四路工程项目到期债权偿还，不足部分由新达公司、潘明宝、曹红梅在项目资金偿尽后三个月内给付徐德权。新达公司在无为市无城城东新区工程项目的到期债权能否清偿徐德权的债务，能够清偿的具体数额均无证据支持。到期不能清偿的部分，新达公司、潘明宝、曹红梅的清偿义务也有三个月的期限。无证据证明新达公司、潘明宝、曹红梅在宽限期后也不能清偿不足部分债务。徐德权提出参与分配的请求不符合法律规定。综上所述，徐德权诉讼请求撤销（2019）皖0225执174号执行财产分配方案，确认其有权参与对新达公司、潘明宝、曹红梅200万元财产进行分配，依法不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回徐德权的诉讼请求。案件受理费13800元，由徐德权负担。 二审中，徐德权为证明其上诉主张，向本院提交如下证据： 1、关于对无为市城东新区经四路工程审计监督备案的通知、建设工程造价咨询报告书（2020-001），证明：无为市城东新区经四路工程审计价为56956033.33元。该证据来源于无为市审计局。 2、申请，证明：证明无为市城东新区经四路工程已支付工程款5431万元，审计价为56956033.33元，工程余款为2646066.33元，该经四路工程剩余工程款已经不足以偿付徐德权的1050万元债权。该证据来源于无为市重点工程建设管理中心。 何孝双质证认为：真实性、合法性请法庭核实。该两组证据没有从审计局调取的相关印章或者证明的印章。申请系安徽四建控股集团有限公司单方出具的材料，并非无为市重点工程建设管理中心出具的证明材料，没有证明效力。两组证据均与本案无关联性，达不到证明目的。即使该组证据真实，能够说明案涉工程的余款不足以支付徐德权债权，也不能据此认定新达公司没有其他财产可供执行。 新达公司、潘明宝、曹红梅质证认为，该两组证据不足以证明新达公司已经不能清偿徐德权的债务。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为，徐德权是否有权对案涉新达公司的本次执行款参与分配。民诉法司法解释第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有权债权的，可以向人民法院申请参与分配；第五百一十三条规定，在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院；第五百一十六条规定，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结的先后顺序清偿。本案中，执行分配的财产系新达公司的财产，而新达公司作为企业法人，对其执行中财产分配应适用前述第五百一十三条以及第五百一十六条的规定，不应适用前述第五百零八条的规定。何孝双对新达公司的案涉财产查封在先，故徐德权无权参与本次新达公司的被执行财产的分配。综上，一审判决适用法律不当，但判决结果正确，本院予以维持。徐德权的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人徐德权负担。 本判决为终审判决。 审判长 文 勇 审判员 蔡 俊 审判员 徐红梅 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 刘玉美 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；