河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4318号上诉人（原审原告）：汪朝阳，男，2001年4月15日出生，汉族，住河南省罗山县。委托代理人：韩万莹，系汪朝阳母亲。上诉人（原审原告）：李金平，女，1939年7月4日出生，汉族，住河南省罗山县。以上两上诉人的共同委托代理人：董家国，河南鑫苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李新武，男，1973年8月18日出生，汉族，住河南省罗山县。被上诉人（原审第三人）：信阳广同置业有限公司，住所地：信阳市浉河区金牛管理区飨堂村**。统一社会信用代码：91411500582858655A。法定代表人:申斌，该公司经理。被上诉人（原审第三人）：王升强，男，汉族，住河南省罗山县。以上两第三人的共同委托的诉讼代理人：刘玉霞，河南省信阳市“148”法律服务所法律工作者。上诉人汪朝阳、李金平因与被上诉人李新武及被上诉人信阳广同置业有限公司（以下简称广同公司）、王升强合同纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2020）豫1521民初1439号民事判决，提出上诉，本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人汪朝阳的委托代理人韩万莹，上诉人李金平和汪朝阳的共同委托代理人董家国，被上诉人李新武，被上诉人广同公司、王升强的共同委托代理人刘玉霞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汪朝阳、李金平上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判三被上诉人共同支付投资款和分红款828000元，并从开始按年同期银行贷款利率计算利息至投资款和分红款全部支付完毕为止；2、本案的诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。《工程结算协议》约定的付款条件已经成就，李新武应及时支付上诉人828000元。2014年5月13日，被上诉人李新武与汪国念（上诉人汪朝阳父亲）共同出资以罗山县永兴建筑安装工程有限公司的名义，与信阳广同置业有限公司签订《建设工程施工合同》，后投资施工。2015年9月25日，被上诉人李新武与汪国念双方因资金问题，经协商签订《工程结算协议》，协议主要约定：“工程转为李新武独资施工，《建设工程施工合同》以及补充协议上的权利与义务全部由李新武承担和享有，双方经过核算后，在本协议达成时，李新武同意支付汪国念前期工程投资款428000元及分红40万元，合计828000元。支付方式为第三人信阳广同置业有限公司在协议签订之后付款20%的比例支付，直至付足828000元”。通过该协议可以确定李新武从信阳广同置业有限公司付款的20%比例支付一直至828000元付清为止。后经上诉人了解，两第三人实际上已经和李新武结算完毕工程款全部抵偿了房屋，有韩万莹提供的录音为证。而且王升强也认可该录音的真实性。并且上诉人还提供有项目地点的数套房子都已建成原告也多次要求被告支付投资款和分红款，房屋（别墅）外墙上还喷有李新武本人手机号码作为售房电话的照片16张。照片和录音可以互相印证。因此，《工程结算协议》约定条件已经成就。2、李新武、王升强、广同置业公司说仅有以房抵债意向，没有达成一致意见的理由不能成立。一审法院认定有误。上诉人提供的照片及录音属于相对的客观证据，在李新武、王升强、广同置业在法庭上说房屋没有抵偿的说法相互矛盾时，应以上诉人提供的证据为准。被上诉人李新武答辩：上诉人虽持有汪国念生前与其签订的《工程结算协议》，但是该协议是附条件的付款协议，没有达到结算条件，谈的是按照土建计算，具体金额没有，工程一直是烂尾。现在条件未成就，故应予驳回原告的诉讼请求。被上诉人广同公司、王升强答辩意见：坚持一审答辩意见，一审判决事实清楚，适用法律正确。原告李金平、汪朝阳向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告和第三人共同支付原告投资款和分红款828000元，并按年同期银行贷款利率计算利息至投资款和分红款全部支付完毕为止；2、被告和第三人承担案件诉讼费用。原审查明，第三人广同公司承建罗山县青山镇岳山村新农村工程，第三人王升强系项目的实际施工人。原告汪朝阳的父亲汪国念（系原告李金平之子）与被告李新武合伙投资，并以罗山永兴建筑安装公司的名义与第三人广同公司签订了建设工程施工合同，共同承建岳山村新农村工程小区的绿化及路面建设。在工程施工过程中，汪国念退伙，2015年9月25日，被告李新武与汪国念签订了一份《工程结算协议》，协议内容如下：第一条，本协议签订之日起，甲方（汪国念）乙方（李新武）双方以罗山县永兴建筑安装有限公司的名义于广同公司签订的青山镇岳山村新农村《建设工程施工合同》以及补充协议上的权利和义务，全部由乙方承担和享有；第二条，双方经核算后，在本协议达成之日，乙方同意支付给甲方前期工程投资款肆拾贰万捌仟元，分红款40万元（肆拾万元整）。合计捌拾贰万捌仟元整。第三条，本协议第二条规定的款项支付方式为：乙方以广同公司在本协议签订之后付款的20%的比例支付，直至付足捌拾贰万捌仟元。青山镇岳山村新农村工程已停工多年，至今多半闲置。2018年6月15日，汪国念因病去世。另查明，2014年9月至2015年7月，汪国念及原告汪朝阳的母亲韩万莹先后七次从广同公司支取了21万元。第三人广同公司及王升强均称岳山村新农村工程于2015年3月被迫停工，该工程尾欠的工程款，自停工之后一直未予支付。上述事实，有当事人身份证复印件、工程结算协议复印件、录音光盘、转帐凭证、2020年5月18日广同公司证明等证据证实，并经庭审质证和本院审查，足以采信。原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明事实主张的，应承担不利后果。本案原告所持的《工程结算协议》，系汪国念生前与被告的真实意思表示，合法有效，当事人应全面按合同约定履行义务。该协议第三条约定了被告李新武在以广同公司在本协议签订之后付款的20%的比例支付，直至付足捌拾贰万捌仟元，该工程结算协议属附条件的付款协议。本案争议的焦点就是被告支付原告款项是否成就？从被告和第三人诉讼中的陈述看，第三人从原、被告签订《工程结算协议》后，被告虽向第三人主张工程款，但第三人一直未向罗山永兴建筑安装公司和被告支付工程款。关于是否存在以房抵债的问题，因被告和第三人诉讼中均称以房抵债系意向，但最终未达成一致意见，原告诉讼中虽提供了用来支持其主张的录音证据和照片，但该证据并不能充分证实被告和第三人之间存在以房抵债和双方账目已结清的客观情况。故原审法院认为原告向被告主张的付款的条件尚未成就，故原告向被告主张的诉讼请求，本院不予支持。原告持汪国念生前与被告签订《工程结算协议》向第三人广同公司、第三人王升强亦无事实和法律依据，故二原告要求第三人承担责任，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决如下：驳回原告汪朝阳、李金平的诉讼请求。案件受理费12080元减半收取6040元，由原告汪朝阳、李金平承担。二审中当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相同。归纳本案的焦点为：原审驳回本案上诉人的诉请是否正确。李新武和汪国念签订的协议是否到了成就履行的条件。本院认为，从《工程结算协议》内容看，是汪国念退伙后，与合伙人李新武达成的投资款退还和分红收益40万元的支付结算协议。协议的第二条内容确定了前期工程投资款和分红款40万元数额。第三条内容明确约定了以上款项的支付方式。即：“乙方（李新武）以广同公司在本协议签订之后付款的20%的比例支付，直至付足捌拾贰万捌仟元”。问题的关键是广同公司在此协议之后，是否有付款行为，如果一直没有付款，上诉人的权益如何实际。从上诉人提供的证据看，没有广同公司向李新武支付工程款的相关证据。如果有“以房抵债”的情况，也应当视为支付了工程款。但是从上诉人所提供的以房抵债的证据看，也不能证据存在以房抵债的情况。据此，原审法院以付款条件尚未成就为由，驳回了上诉人的诉讼请求。二审中，上诉人也没有提供相应证据，证明广同公司支付过工程款。因此上诉人的上诉意见，本院不予采纳。如果一直没有付款行为，李新武也不积极主张权益，上诉人可行使代位权，主张相应权益。综上所述，上诉人汪朝阳、李金平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12080元，由上诉人汪朝阳、李金平负担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年十一月二十日法官助理彭亚丽书记员杨晨