山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2201号上诉人（原审被告）：青岛华盛昌工程有限公司日照兴东分公司，住所地日照市东港区兴海路东关南社区第二生活区沿街**，统一社会信用代码91371102079655375B。主要负责人：申真，总经理。委托诉讼代理人：尹龙起，山东赞特瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁始波，男，1980年10月6日出生，汉族，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：陈勇，山东世纪星律师事务所律师。原审被告：秦涛，男，1986年7月18日出生，汉族，住日照市东港区。原审被告：日照黄金海岸置业有限公司，住所地日照市太公一路**，统一社会信用代码9137110059362765XN。法定代表人：赵凤英，董事长。委托诉讼代理人：王志军，男，该公司员工。原审被告：青岛华盛昌工程有限公司，，住所地青岛市崂山区海尔路****楼****统一社会信用代码913702006143302548D。法定代表人：于万鳞，总经理。上诉人青岛华盛昌工程有限公司日照兴东分公司（以下简称华盛昌日照分公司）因与被上诉人丁始波、原审被告秦涛、日照黄金海岸置业有限公司（以下简称黄金海岸公司）、青岛华盛昌工程有限公司（以下简称华盛昌公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华盛昌日照分公司上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回丁始波对华盛昌日照分公司和华盛昌公司的全部诉讼请求或发回一审法院重审。2.判令本案一、二审案件诉讼费用由丁始波承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。一、一审判决华盛昌公司承担连带付款责任的法律依据为《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《建设领域农民工工资支付管理办法》第十二条的规定，而本案丁始波的身份主体应是涉案分包工程的承包人(实际施工人)，并非是上述法律法规所认为的农民工，而一审法院正是对丁始波身份主体的事实认定错误导致判决华盛昌公司承担连带付款责任。丁始波的分包工程承包人(实际施工人)身份决定了其诉讼请求的款项应是工程款而非是农民工工资，故不应适用《建设领域农民工工资支付管理办法》第十二条的规定。二、本案一审判决确定案由为建设工程施工合同纠纷，应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》审理此案并确认华盛昌日照分公司是否对丁始波诉讼请求承担责任，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。本案中，华盛昌日照分公司与秦涛签订《内部劳务承包协议》，该承包协议性质应认定为建设工程施工合同，丁始波与秦涛就秦涛承包华盛昌日照分公司工程达成承包协议，由秦涛将工程转包给丁始波。丁始波与华盛昌日照分公司之间并无合同关系，对于丁始波而言，其合同相对方为秦涛。丁始波可以向转包人秦涛主张工程款。《解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，华盛昌日照分公司是涉案消防工程的承包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。华盛昌日照分公司并非涉案项目的发包人。华盛昌日照分公司既不是涉案工程发包人，与丁始波之间也无合同关系，丁始波要求华盛昌公司及华盛昌日照分公司在欠付秦涛工程款范围内承担连带责任的请求缺乏法律依据。另外，华盛昌日照分公司与秦涛之间存在建设工程施工合同关系，华盛昌公司应付给秦涛的工程款是基于该合同关系而确认的，在秦涛欠付其雇佣工人工资的情况下，华盛昌日照分公司对农民工工资承担连带付款责任原因之一也是基于与秦涛的合同关系。丁始波与秦涛之间并非雇佣关系，秦涛所欠付款项系工程款范畴，并且其二人之间的工程款结算数额也未经华盛昌公司确认，若一审判决得到支持，不排除可能导致类似于丁始波和秦涛这样身份主体的人员恶意串通，虚假结算损害第三人利益的事情泛滥，从而违背了法律的公平正义原则，产生不良的社会风气，破坏健康的营商环境。《建设领域农民工工资支付管理办法》的出台，是基于农民工在建设领域的弱势地位，为了确保农民工通过付出劳动能够获得相应工资报酬而突破合同相对性要求违法发包、分包人承担连带责任，但农民工的身份主体不能随意扩大解释，农民工身份的产生首先要基于雇佣关系或劳动关系，结合本案庭审丁始波不具备农民工的主体身份。综上，本案一审判决华盛昌日照分公司承担连带付款责任缺乏事实和法律依据，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回丁始波对华盛昌公司的全部诉讼请求。丁始波辩称，华盛昌日照分公司在本案中并不承担相应的法律责任，而是由原审被告华盛昌公司承担付款义务，原审法院认定华盛昌日照分公司存在违法转包的行为，该事实认定正确，原审法院适用法律正确，因此请求依法驳回华盛昌日照分公司的上诉请求。秦涛述称，秦涛确实欠丁始波的工程款，但是华盛昌公司以及华盛昌日照分公司并没有向秦涛全额支付工程款，秦涛现没有支付能力。黄金海岸公司述称，黄金海岸公司不清楚秦涛与丁始波之间是否欠工程款以及华盛昌日照分公司是否欠付秦涛的工程款，黄金海岸公司认为不应承担付款义务的连带责任。丁始波向一审法院起诉请求：1.判决对方当事人支付丁始波劳务费13万元及利息（庭审中明确利息自2019年3月6日即立案之日，以欠付数额为基数，按年利率6%计算利息至付清劳务费之日止）；2.案件受理费由对方承担。一审过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。丁始波第一次庭审中提交如下证据：证据1、秦涛出具欠条一份，证明丁始波在浮来春公馆进行了消防工程劳务施工，总共劳务费为225000元，已付95000元，尚欠130000元；证据2、华盛昌日照分公司与秦涛之间签订的内部劳务承包协议，该协议约定了安装单价。通过证据1和证据2可以看出，秦涛与华盛昌日照分公司签订的安装单价可以看出秦涛将安装工程整体分包给丁始波施工。秦涛发表质证意见称：对证据真实性无异议，但需要向法庭说明，欠条中的尚欠劳务费13万元还需要公司结算才能确定，这只是个大概数。黄金海岸公司发表质证意见称：对丁始波提交的证据不清楚。华盛昌日照分公司于第二次庭审中发表质证意见称:对秦涛为丁始波出具的欠条确定的工程量我公司不予认可，因我公司尚未与秦涛进行工程量及工程价款的结算，具体工程量应在我方与秦涛结算完成后予以确认，该欠条系秦涛单方面出具，仅对秦涛具有约束力，对我公司没有约束力，并且在第一次法庭调查时，秦涛也陈述具体数额也未经核对。对丁始波提交的内部劳务承包协议真实性无异议。黄金海岸公司向法庭提交如下证据：证据1、黄金海岸公司与华盛昌日照分公司于2014年5月6月签订浮来春公馆消防系统工程施工合同；证据2、黄金海岸公司与华盛昌日照分公司付款明细表一份及收款凭证复印件一宗，证实日照黄金海岸已向华盛昌日照分公司付款10657745.65元。丁始波发表质证意见称：对证据一丁始波不清楚，未参与合同签订不发表质证意见；对证据二因华盛昌日照分公司、华盛昌公司未到庭，且黄金海岸公司提供的收款凭证全部系复印件，丁始波对其真实性无法认定，另外，根据建设工程施工合同司法解释一的规定，丁始波作为消防设施安装包工头其所应得的劳务费用应当由总承包方、发包方、违法发包方共同承担，即使黄金海岸公司已付超工程款项，不影响其履行债务承担的责任，退一步讲，即使丁始波作为农民工，则根据《建设领域农民工工资支付办法》第十条的规定发包方尚未付清工程款的前提下，应当承担农民工的工资垫付责任，因此，无论从建设工程施工合同角度出发，还是从农民工工资支付办法角度出发，华盛昌公司、华盛昌日照分公司、黄金海岸公司均应当承担连带付款责任。秦涛发表质证意见称：对证据不清楚，我跟黄金海岸公司没有合同。华盛昌日照分公司于第二次庭审中发表质证意见称:对黄金海岸公司的付款明细，其应提交相应付款单据予以证实，能够佐证的，我方予以认可，请法庭依法查明。对施工合同无异议，据代理人了解，黄金海岸公司尚欠我方工程进度款100万左右，具体数额因未进行结算不能确定。另外该工程尚未验收。华盛昌日照分公司在第二次庭审中向法庭提交了付款明细、付款凭证、交易明细清单一宗，证明2016年7月1日浮来春代付现金5000元，2017年11月1日现金20000元。丁始波发表质证意见称：对该组证据，因没有丁始波的签字确认，无法确认华盛昌日照分公司所主张的问题。黄金海岸公司质证意见称：与我方无关联，不清楚。华盛昌公司经一审法院合法传唤未到庭参加庭审，视为放弃质证。经审查，对当事人无异议的证据一审法院予以确认，对双方有异议的证据，一审法院将结合关联性证据及查明的事实予以综合确认。上述证据均在卷佐证。一审法院经审理认定以下事实:2014年5月6日，黄金海岸公司（甲方）与华盛昌日照分公司（乙方）签订《浮来春公馆消防系统工程施工合同》，合同约定：甲方将浮来春公馆1-8#楼以及相应地下车库的消防系统工程全部内容承包给乙方，一、承包范围：浮来春公馆1-8#楼以及相应地下车库的消防水、电工程……四、合同付款方式：本工程无预付款，按月进度付款至已完工程量的70%；工程完工，验收合格并取得消防验收证书及备案证后付至合同额的80%。结算完毕，技术资料审核无误移交档案馆后付清结算值的95%，余5%作为质保金，二年质保期满后无任何质量问题全部付清。结算完毕，付至结算价80%之前提供全额发票。投标保证金在合同价款付至80%时返还。五、工期，随土建工程进度，每栋楼内墙抹灰完成后消防工程工期30天完成，车库消防工程工期60天完成。但未工程竣工验收前提供消防工程验收报告。……竣工日期为通过消防检测中心检测验收合格之日，如因乙方原因造成其他工序施工损失的，由乙方负责赔偿”。2015年7月6日，华盛昌日照分公司（甲方）与秦涛（乙方）签订内部劳务承包协议，协议约定“工程名称：浮来春公馆地下车库（8-12）防火分区消防工程。承包范围：喷淋、消火栓。安装单价：喷淋系统：65元/点，消火栓系统：240元/套，喷淋、消火栓高低区主管25元/米。结算：按实际安装工程量进行结算。付款方式：每月拨款按月工程量的70%拨付，达到消防验收条件付至总合同价的85%，消防验收后付至总合同价95%。剩余总合同价5%作为该工程的保质金。2019年1月5日，秦涛向丁始波出具欠条一份，欠条载明“由山东省日照市岚山区巨峰镇马疃村丁始波，身份证号码3711021987010064112负责安装浮来春地下车库（8-12）防火分区消防工程。喷淋系统：喷淋头2900点*60元/点，合计174000元。消火栓系统：消防箱55套*200元/套，合计11000。高低区管道：2000米*20元/米，合计40000元。共计225000元。已付劳务费95000元，尚欠劳务费130000元。该工程系青岛华盛昌工程有限公司日照兴东分公司发包给秦涛3711021986××××××××，秦涛交于丁始波完成的，现工程已施工完毕”。关于黄金海岸公司是否尚欠华盛昌日照分公司工程款的问题，黄金海岸公司称:涉案工程并没有验收，也未取得消防验收证书及备案证，我方按照合同约定应付至合同额的70%即9599512.58元，黄金海岸公司现已付款额为10657745.65元，比合同约定多支付工程款1058233.07元。目前并未进行结算。华盛昌日照分公司称:该工程尚未验收,尚未进行结算属实，黄金海岸公司尚欠我方工程进度款100万左右，具体数额因未进行结算不能确定。庭审中，丁始波主张：丁始波系本案的包工头，按照建设工程施工合同司法解释一第二十六条的规定，要求秦涛承担付款责任，华盛昌日照分公司、华盛昌公司、黄金海岸公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认为，黄金海岸将其承建的浮来春公馆工程中的消防系统工程分包给华盛昌日照分公司，华盛昌日照分公司又将浮来春公馆地下车库（8-12）防火分区消防工程分包给了秦涛，秦涛承包后又将其承包的工程分包给丁始波，丁始波又雇佣了工人为其承包的工程从事劳务，工人的劳务费由秦涛将款支付给丁始波，丁始波再将劳务费支付给工人。丁始波主张为秦涛提供劳务并有欠条为证，可以证实丁始波与秦涛之间建立了劳务合同关系，秦涛尚欠丁始波劳务费共计130000元，秦涛应支付丁始波劳务费130000元。故丁始波主张秦涛支付劳务费的诉讼请求，一审法院予以支持。对丁始波要求秦涛按照年利率6%自2019年3月6日即立案之日起支付至付清劳务费之日止，因丁始波与秦涛进行结算时未约定付款期限和欠款利息,一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条规定，依法支持自2019年3月6日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。2004年，劳动和社会保障部、建设部联合出台的《建设领域农民工工资支付管理办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。本案中，丁始波及秦涛明显均无工程施工相应资质条件，华盛昌日照分公司作为承包人违反法律规定将工程违法分包给不具备用工资格的秦涛，在华盛昌日照分公司与秦涛之间的款项未结算完毕的情况下，华盛昌日照分公司应对丁始波的上述支付义务承担连带责任。华盛昌日照分公司作为华盛昌公司的分公司，不具有独立法人资格，其应当承担的民事责任应由华盛昌公司承担。丁始波亦主张“被告华盛昌日照分公司与华盛昌公司是总公司与分公司的关系，被告华盛昌日照分公司不具备法人资格，其债务履行不能时应当由其总公司即华盛昌公司承担”，故丁始波要求华盛昌公司支付劳务工资的诉讼请求，一审法院予以支持。华盛昌日照分公司与黄金海岸公司均认可双方之间的工程并未结算，因此，待黄金海岸公司与华盛昌日照分公司实际结算后，作为发包人的黄金海岸公司应当在欠付华盛昌日照分公司工程款范围内就华盛昌日照分公司对丁始波所应付工程款130000元承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、秦涛于判决生效之日起七日内支付丁始波工程款共计130000元及利息(以130000元为基数，自2019年3月6日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、华盛昌公司对上述金钱给付义务承担连带责任；三、黄金海岸公司应当在欠付华盛昌日照分公司工程价款的范围内，就华盛昌公司的上述第一项付款义务承担连带责任；四、驳回丁始波要求华盛昌日照分公司承担责任的诉讼请求；五、驳回丁始波本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由秦涛、华盛昌公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案主要争议华盛昌日照分公司应否承担向丁始波支付款项的连带责任问题。黄金海岸公司将其承建的浮来春公馆工程中的消防系统工程分包给华盛昌日照分公司，华盛昌日照分公司又将浮来春公馆地下车库（8-12）防火分区消防工程劳务作业分包给了秦涛，华盛昌日照分公司与秦涛之间构成建设工程劳务分包合同关系，秦涛系不具有劳务分包资质的自然人，其与华盛昌日照分公司之间的建设工程劳务分包合同无效。秦涛承包后又将其承包的劳务作业全部转给丁始波，丁始波组织人员进行施工，其与秦涛之间形成建设工程劳务转包合同关系，丁始波亦系不具有劳务施工资质的自然人，其与秦涛之间的建设工程劳务转包合同亦无效。一审法院认定丁始波与秦涛之间建立了劳务合同关系不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，秦涛将其承包的劳务作业全部转给丁始波，丁始波的合同相对方为秦涛，丁始波与华盛昌日照分公司之间并无合同关系，并且华盛昌日照分公司并非涉案工程的发包人，丁始波要求华盛昌日照分公司对秦涛尚欠其工程款承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。丁始波承包了涉案劳务作业，其是涉案劳务作业的实际施工人，并非农民工，一审法院依据劳动和社会保障部、建设部联合出台的《建设领域农民工工资支付管理办法》的相关规定，认定华盛昌日照分公司承担连带责任适用法律错误，本院予以纠正。一审法院基于华盛昌日照分公司不具有独立法人资格，对于华盛昌日照分公司应当承担的法律责任判决由华盛昌公司承担，因华盛昌日照公司无需对秦涛的欠款承担连带责任，华盛昌公司亦无需承担责任。一审法院虽然未判决华盛昌日照分公司承担实体责任，但一审判决华盛昌公司对涉案工程款承担连带责任的理由是基于华盛昌日照分公司对涉案工程款负有连带责任，而华盛昌日照分公司不具有独立法人资格，故而判决华盛昌公司承担连带责任，一审判决对华盛昌日照分公司的责任作出了认定，华盛昌日照分公司不服可以提起上诉。丁始波关于一审未判决华盛昌日照分公司承担责任，华盛昌日照分公司无权提起上诉的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。综上，华盛昌日照分公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律不当，导致判决结果部分错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持山东省日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初1791号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销山东省日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初1791号民事判决第二项、第五项；三、驳回被上诉人丁始波本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由原审被告秦涛负担；二审案件受理费2900元，由被上诉人丁始波负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十一月十九日法官助理王莹莹书记员王彩璇