云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1772号上诉人（原审原告）：朱鹏远，男，1983年11月22日生，汉族，大专文化，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：马耀，云南盘江律师事务所专职律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：砚山丰泰源房地产开发有限公司，住所地：云南省文山壮族苗族自治州砚山县江那镇砚华东路**。法定代表人：伍德财，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴启，云南西华律师事务所律师，特别授权。上诉人朱鹏远因与被上诉人砚山丰泰源房地产开发有限公司（以下简称丰泰源公司）劳动争议纠纷一案，不服砚山县人民法院（2020）云2622民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱鹏远的委托诉讼代理人马耀、被上诉人丰泰源公司的委托诉讼代理人吴启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱鹏远上诉请求：1.撤销（2020）云2622民初1304号民事判决书；2.确认上诉人与被上诉人存在劳动关系，判决被上诉人支付上诉人基本工资、未签劳动合同的二倍工资、销售佣金、违法解除劳动合同赔偿金等共计365323.79元；3.被上诉人承担案件受理费。事实与理由：一、原判认定上诉人与被上诉人之间“没有签订书面劳动合同，也没有形成事实上的劳动关系，双方之间的纠纷不适用劳动法律关系的调整”错误。虽然双方没有签订书面劳动合同，但上诉人从被上诉人录用的2019年9月起，就根据被上诉人的安排，到被上诉人的房产销售部门从事房产销售工作，履行相应的工作职责，接受被上诉人的工作管理，被上诉人也根据上诉人的工作情况，支付了相应的工资给上诉人，并根据上诉人的房屋销售情况，支付了部分销售提成给上诉人，双方的行为符合劳动和社会保障部【劳社部发（2005）12号】《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，应认定双方存在事实劳动关系；二、上诉人与被上诉人签订的《砚山县七都国际广场项目销售部员工工作与佣金制度》能够证明双方存在事实劳动关系，但原判不予采信错误；三、原判以上诉人“未与深圳德兴行公司解除劳动关系的前提下，不可能与砚山丰泰源公司存在劳动关系”的认定错误，上诉人作为劳动者，虽然曾在深圳德兴行公司工作过，从事的工作也是销售被上诉人开发建设的七都国际广场的房产，但深圳德兴行公司并没有与上诉人签订过书面劳动合同，上诉人从被被上诉人录用起，就与深圳德兴行公司之间不存在任何劳动关系，而与被上诉人重新建立了新的劳动关系；四、原判驳回上诉人的诉讼请求错误，被上诉人录用上诉人后，未与上诉人签订书面劳动合同，后又违法解除与上诉人的劳动关系，严重违反《劳动合同法》的规定，原判对上诉人主张要求被上诉人支付的未签劳动合同的二倍工资、销售佣金、违法解除劳动合同赔偿金等共计365323.79元的请求不予支持，违背事实，缺乏法律依据。丰泰源公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回被答辩人的上诉请求，理由：一、判决书认定的事实证明双方不存在劳动关系。判决书查明被答辩人劳动关系在深圳德兴行公司，我国劳动法不承认双重劳动关系，在被答辩人没有和深圳德兴行公司解除劳动关系的情况下，答辩人不可能与被答辩人存在劳动关系；二、判决书查明被答辩人从事的销售业务不属于答辩人的业务组成部分，不符合劳法【2005】12号文件成立劳动关系的必备条件“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，依法不能认定为劳动关系，判决书认定盐山县七都国际广场项目销售部员工工资与佣金制度不能证明劳动关系存在，因为深圳德行行公司负责人李丹失联为了稳定销售工作签订的，签订时间在丰泰源公司与深圳德兴行公司签订的代理合同履行期内；三、被答辩人称2019年9月1日被告招用两原告做销售为虚假事实，客观事实为被答辩人一直是深圳德兴行公司员工，一审中被上诉人提交了2019年9月1日-9月22日李丹相关业务审核表，答辩人从没有招录过被答辩人；四、被答辩人2019年5月至离职，一直接受深圳公司的管理与安排，被答辩人是深圳德兴行公司的员工。一审法院认定的事实：砚山丰泰源公司系砚山县电商产业城（七都国际广场）的开发建设方，2018年3月20日，砚山丰泰源公司（合同甲方）与浙江大麦服务部（合同乙方，系有限合伙企业）签订《砚山县电商产业城（七都国际广场）策划销售招商运营代理合同》，合同约定甲方委托乙方独家代理对砚山县电商产业城（七都国际广场）进行全程策划运营，主要包括商业商铺、住宅等所有物业的策划、销售与销售管理等工作。该合同还约定了乙方工作人员所有食宿、工资、福利、奖金、提成等由乙方负责，佣金结算标准、预支费用、支付方式等其他权利义务内容。朱鹏远即入职浙江大麦服务部担任销售经理，基本工资5600元/月。2018年8月15日，因浙江大麦服务部内部股权变动原因，与砚山丰泰源公司协商一致后，签订了《合同解除协议》，提前终止了双方签订的《砚山县电商产业城（七都国际广场）策划销售招商运营代理合同》。2018年11月18日，砚山丰泰源公司（合同甲方）与文山融海公司（合同乙方）签订《砚山县电商产业城（七都国际广场）策划销售招商运营代理合同》，合同约定甲方委托乙方独家代理对砚山县电商产业城（七都国际广场）进行全程策划运营，主要包括商业商铺、住宅等所有物业的策划、销售与销售管理等工作。该合同还约定了乙方工作人员所有食宿、工资、福利、奖金、提成等由乙方负责，佣金结算标准、预支费用、支付方式等权利义务内容。朱鹏远随即转入文山融海公司担任销售总监，基本工资11100元。2019年5月28日，因文山融海公司销售、运营、管理不善等原因，与砚山丰泰源公司协商一致后，双方签订了《合同解除协议》，提前终止了双方签订的《砚山县电商产业城（七都国际广场）策划销售招商运营代理合同》。2019年5月28日，砚山丰泰源公司（合同甲方）与深圳德兴行公司（合同乙方）签订《砚山县电商产业城（七都国际广场）策划销售招商运营代理合同》，合同约定甲方委托乙方独家代理对砚山县电商产业城（七都国际广场）进行全程策划运营，主要包括商业商铺、住宅等所有物业的策划、销售与销售管理等工作。合同还约定了乙方接管文山融海公司的销售团队并全部承担该公司所欠销售人员的佣金、工资和费用，乙方工作人员所有食宿、工资、福利、奖金、提成等由乙方负责，佣金结算标准、预支费用、支付方式等权利义务内容。朱鹏远又转入深圳德兴行公司担任销售总监，基本工资11100元/月。2019年10月，因深圳德兴行公司该项目负责人李丹失联，为不影响房屋销售，砚山丰泰源公司与朱鹏远等销售部员工协商后，于2019年10月30日签订了《砚山县七都国际广场项目销售部员工工资与佣金制度》，约定了销售总监月薪11100元/月、销管经理月薪6600元/月等薪资及佣金标准和发放制度，朱鹏远等销售部人员继续从事销售工作。2019年12月30日，砚山丰泰源公司与深圳德兴行公司签订了《合同解除协议》，提前终止了双方签订的《砚山县电商产业城（七都国际广场）策划销售招商运营代理合同》，在该协议中双方还约定深圳德兴行公司所欠9月至12月30日前的员工工资、佣金由砚山丰泰源公司代理发放。2020年1月19日，砚山丰泰源公司与云南栩喆公司签订《委托管理合同》，将其房屋销售等工作独家委托云南栩喆公司进行，朱鹏远未入职该新公司。其后，朱鹏远与砚山丰泰源公司发生纠纷，朱鹏远不服砚山县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，诉至本院。另查明，朱鹏远与砚山丰泰源公司没有签订书面劳动合同。一审法院认为，从砚山丰泰源公司先后与浙江大麦服务部、文山融海公司、深圳德兴行公司、云南栩喆公司签订的代理合同或委托合同中可以看出，砚山丰泰源公司将其建设开发的砚山县电商产业城（七都国际广场）商业商铺、住宅等所有物业的策划、销售与销售管理等工作，先后委托上述公司独家代理，砚山丰泰源公司向上述公司支付佣金，上述公司负责其工作人员的所有食宿、工资、福利、奖金、提成等，证明本案中，砚山丰泰源公司已将其开发建设的砚山县电商产业城（七都国际广场）商业商铺、住宅销售外包给上述公司经营，该销售工作不是砚山丰泰源公司业务的组成部分，而先后是浙江大麦服务部、文山融海公司、深圳德兴行公司、云南栩喆公司业务的组成部分。从浙江大麦服务部招聘朱鹏远之日起，至其后朱鹏远先后入职文山融海公司、深圳德兴行公司，朱鹏远所从事的销售工作，均是浙江大麦服务部、文山融海公司、深圳德兴行公司的业务组成部分，其薪资等收入亦是由浙江大麦服务部、文山融海公司、深圳德兴行公司支付。虽然砚山丰泰源公司与深圳德兴行公司销售部员工朱鹏远等人于2019年10月30日签订了《砚山县七都国际广场项目销售部员工工资与佣金制度》，约定了由砚山丰泰源公司向朱鹏远等销售部员工发放工资、佣金。但是，该《砚山县七都国际广场项目销售部员工工资与佣金制度》的签订，一是因深圳德兴行公司负责人李丹失联，为了稳定销售工作而签订；二是签订时间在砚山丰泰源公司与深圳德兴行公司签订的代理合同履行期内，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；”和第九十一条“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”的规定精神，我国并不允许劳动者与两个以上用人单位建立劳动关系，在朱鹏远未与深圳德兴行公司解除劳动关系的前提下，不可能与砚山丰泰源公司存在劳动关系；三是从砚山丰泰源公司与深圳德兴行公司其后签订的《合同解除协议》内容看，砚山丰泰源公司只是代替深圳德兴行公司发放工资等，并无与朱鹏远建立劳动关系的意思表示。综上所述，朱鹏远与砚山丰泰源公司之间既没有签订书面劳动合同，也没有形成事实上的劳动关系，双方之间的纠纷不适用劳动法律关系的调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回朱鹏远的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由朱鹏远负担。本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。经双方当事人确认本案在二审中的争议焦点问题为：1.朱鹏远与丰泰源公司是否存在劳动关系；2.丰泰源公司是否支付朱鹏远工资、佣金、赔偿金等365323.79元。本院认为：关于朱鹏远与丰泰源公司是否存在劳动关系。朱鹏远从事的销售工作是浙江大麦服务部、文山融海公司、深圳德兴行公司的业务组成部分，薪资等收入由浙江大麦服务部、文山融海公司、深圳德兴行公司支付，2019年10月30日丰泰源公司与深圳德兴行公司销售部员工朱鹏远等人签订《砚山县七都国际广场项目销售部员工工资与佣金制度》时间在丰泰源公司与深圳德兴行公司签订的代理合同履行期内；丰泰源公司制定的各项规章制度是否适用朱鹏远、朱鹏远是否受丰泰源公司的劳动管理、朱鹏远提供的劳动是否为丰泰源公司业务的组成部分，朱鹏远未提交证据证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定，朱鹏远与丰泰源公司之间不存在劳动关系。因朱鹏远与丰泰源公司之间不存在劳动关系，朱鹏远要求丰泰源公司支付工资、佣金、赔偿金等365323.79元，不予支持。综上所述，朱鹏远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱鹏远负担。本判决为终审判决。审判长  何文丽审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年十一月二十七日书记员  雷兴颖