江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏08民终2302号 上诉人（原审被告）：江苏甫林电子有限公司，住所地淮安经济技术开发区飞耀北路**。 法定代表人：朴洸浩，该公司会长。 委托诉讼代理人：李亚男，江苏凯仕曼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桂娟，江苏凯仕曼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张波。 委托诉讼代理人：陈莹，江苏引航律师事务所律师. 委托诉讼代理人：侯依欣，江苏引航律师事务所律师。 上诉人江苏甫林电子有限公司（以下简称甫林电子）因与被上诉人张波劳动争议纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初4752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甫林电子上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿金56655元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、根据《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第三章第一节第二项规定，在符合法律规定的情形下，用人单位有权根据需要对劳动者的岗位、工作内容进行必要、合理的调整，保障用人单位行使用工自主权。甫林电子和张波的劳动合同约定，甫林电子有权根据工作要求变动张波的工作岗位。2019年6月，因公司业务量下降和公司部门合并等客观原因，甫林电子调整张波的工作岗位，但张波的基本工资、加班工资薪酬并未改变，甫林电子没有滥用用工自主权，调岗符合双方合同约定和法律规定。2、甫林电子在2009年和2010年未缴纳社会保险，系因当时淮安市施行针对灵活就业人员发放社保补贴，2009年社保补贴到期可延长一年的政策，所以2009年企业应聘的员工为拿到补贴主动不要求缴纳社会保险，并称自己是短期工作，并非甫林电子恶意延迟缴纳社会保险，之后甫林电子已经按照法律规定为张波缴纳了社会保险。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费，应理解为用人单位一直没有缴纳，延迟缴纳不属于劳动者要求用人单位支付经济补偿金的理由。上海市高级人民法院民事法律问答2013年第一期第五条中明确回复经济补偿金不应当将加班工资计算在内，扣除加班工资后平均工资为每月3059元。3、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，张波在2009年10月12日入职，至离职时已在甫林电子工作近10年，如其认为甫林电子拖欠其社会保险，应在入职后一年内提出，其在2019年要求甫林电子支付经济补偿金，超过诉讼时效。 张波辩称：一、甫林电子调整张波工作岗位违反法律规定。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。《江苏省劳动合同条例》第二十九条规定，变更劳动合同应当经当事人双方协商一致。变更劳动合同应当采用书面形式，注明变更日期，但提高劳动报酬等有利于劳动者的情形除外。当事人一方要求变更劳动合同的，应当将变更要求书面送交另一方，另一方在收到之日起十五日内未作出书面答复的，视为不同意变更劳动合同。甫林电子调整张波岗位时，没有与张波达成一致意见，没有送交书面变更要求，而是采用人事命令的方式单方决定，命人粗暴搬走张波的办公用品，故该工作岗位调整程序违反法律规定。2、甫林电子的调岗理由违反社会一般人的生活认知，不具有合理性。甫林电子于2019年6月1日将张波从品质管理厅厅长降职为品质管理厅担当，于2019年8月1日又调整为生产管理厅外包部门担当。甫林电子调整的理由是公司业务量下降和公司部门合并，但2019年6月1日人事命令反映，同批调整岗位的8人中，2人降职、1人平调、5人上调，业务量下降不可能导致如此调整。对于部门合并，甫林电子在一审中称是基于对两名厅长进行考核作出的综合结论，但未提供证据证明考核方案及考核内容，而且张波原来是品质管理厅厅长，比品质监视厅厅长能力更胜任工作。而第二次岗位调整，品质管理厅和生产管理厅属于完全不同的两个部门，工作内容完全不同。二、《社会保险费申报缴纳管理规定》第八条规定，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费。本案中，甫林电子在张波入职两年后才为其缴纳社会保险，甫林电子称系政策原因，但同时期工作的鲍丹丹在2009年就缴纳了社会保险，不存在无法缴纳情形。同时缴纳社会保险的诉讼时效应当为离职后一年，不应当从入职起算。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定的未依法缴纳社会保险，应当理解为未缴纳、未足额缴纳和未及时缴纳三种情形，甫林电子未及时、足额缴纳社会保险，应当支付经济补偿金。三、张波的加班工资未过诉讼时效。《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第五十三条规定，劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。一审认定加班费超过诉讼时效，但是甫林电子未足额支付加班费的事实客观存在。因加班费属于劳动者工资的范畴，甫林电子未足额支付加班费，也应当支付经济补偿金。 张波向一审法院起诉请求：1.甫林电子为张波办理离职、档案和社保关系转移手续；2.支付经济补偿金61979.80元、2019年6月职务工资400元、2019年5月份加班费73.37元、2014年9月至2018年2月少支付的25%加班费13737.25元、2013年5月至2014年8月期间加班费未足额部分13136.32元、2009年11月至2013年3月期间加班费未足额支付部分21923.17元；3.补缴2009年10月至2011年8月期间应当由单位缴纳的养老保险、医疗保险金和失业保险金。诉讼过程中，张波放弃上述第3项诉讼请求。 一审法院认定事实:2009年10月12日，张波到甫林电子从事管理工作，双方先后签订五份《全日制劳动合同书》，约定合同期限自2009年10月12日至2020年10月8日，张波从事品质管理工作，甫林电子根据工作需要，按照合理原则及公司要求，可变动张波的工作岗位。2011年9月，甫林电子开始为张波缴纳社保。2019年6月1日，甫林电子作出《人事命令》，将张波由品质管理厅长变动为品质管理担当。2019年8月1日，甫林电子再次作出《人事命令》，将张波由品质管理厅担当变动为生产管理厅外包担当。从部门及职务层级来说，品质管理厅和生产管理厅是甫林电子分别管理质量和生产的两个部门，厅长系担当的部门领导。张波职务变动后，甫林电子没有发放张波的职务工资。2019年8月7日，张波向甫林电子递交《解除劳动合同通知书》，以甫林电子未经同意擅自降低其职务、工资、入职后二年才开始缴纳社会保险、不按规定发放加班费、不足额支付2019年6月工资为由，通知被告甫林电子从2019年8月8日起解除劳动合同。2019年8月9日张波未再到甫林电子上班。 张波离职前12个月平均月工资为5665.50元。2019年8月25日，张波向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年8月30日受理后，于2019年11月25日作出淮开劳人仲案字[2019]第603号仲裁决定书，终结审查。 一审法院认为，张波到甫林电子工作，双方签订劳动合同，劳动关系依法成立。关于甫林电子调整张波岗位是否符合法律规定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。《江苏省劳动合同条例》第二十九条规定，变更劳动合同应当经当事人双方协商一致。用人单位调整劳动者的工作岗位属于劳动合同的变更，应当与劳动者协商一致，经劳动者明示或默认同意，或应当具有必要性和合理性。用人单位调岗如违反合理性，则该调岗行为应被认定为无效，如果因此造成劳动者辞职的，应当视为“推定解雇”，应当支付经济补偿金。本案中，双方签订的劳动合同约定的工作岗位是品质管理工作，甫林电子以公司生产经营需要为由，对张波工作部门及职务进行变更，未与张波协商一致，违反劳动合同的约定。虽然劳动合同约定甫林电子根据工作需要，按照合理原则，可变动张波的工作岗位，但甫林电子所举证据并不能充分证明其调整张波的工作岗位具有经营上的必要性，且其对张波工作部门及岗位的调整实际上降低了张波的职务和报酬，不具有合理性，因此，甫林电子调整张波工作岗位不符合法律规定。 关于甫林电子应否为张波办理离职手续及档案和社保关系转移手续。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，张波已辞职，且不再到甫林电子上班，甫林电子理应出具解除劳动关系证明，并为张波办理档案及社会保险关系转移手续。 关于甫林电子应否支付张波经济补偿金、职务工资及加班费。甫林电子调整张波工作岗位不符合法律规定，且甫林电子在张波入职二年才为其缴纳社会保险，张波因此辞职，甫林电子应当依法支付经济补偿金。张波离职前12个月平均月工资为5665.50元，甫林电子应当向张波支付经济补偿金56655元。张波没有在原岗位上提供劳动，故其主张支付职务工资的诉讼请求，不能成立，依法不予支持。张波要求甫林电子支付2009年11月至2018年2月期间未足额支付的加班费的诉讼请求，因已超过仲裁时效，依法不予支持。张波主张的2019年5月加班费73.37元，根据张波提供的考勤表及其工资单，甫林电子少支付2小时特勤加班费用，因此，张波要求甫林电子支付2019年5月加班费73.37元的诉讼请求成立，依法予以支持。 一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省劳动合同条例》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百四十二条的规定，作出判决：一、甫林电子应于判决发生法律效力之日起十五日内向张波支付经济补偿金56655元、加班费73.37元，合计56728.37元；二、甫林电子应于判决发生法律效力之日起十五日内向张波出具解除劳动关系证明，并为张波办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回张波其他诉讼请求。案件受理费10元，由甫林电子负担。 上诉人甫林电子在二审中提供以下新证据：1、公司墙面展示图及人员、装备构成、生产品目现况展示图，反映甫林电子主要生产汽车用的线束，公司分为6个部分；2、甫林电子2018年4月-9月、2019年4月-9月的销售结算明细、客户京信对账单、苏州瑞延电子、苏州瑞延塑料电子对账单，证明甫林电子2019年生产量与2018年相比存在下降的事实；3、甫林电子2017年-2019年销售额对比表、2019年5月-8月公司辞职人员花名册及部分人员辞职书，销售额对比表显示：2018年4月份销售额为1415.8万元，2018年5月份销售额为1408.4万元，2018年6月份销售额为1008.4万元，2018年7月份销售额为691.4万元，2018年8月份销售额为652.3万元，2019年4月份销售额为1335.2万元，2019年5月份销售额为973.3万元，2019年6月份销售额为741.9万元，2019年7月份销售额为850.2万元，2019年8月份销售额为902.2万元，证明2016年9月30日萨德事件后，甫林电子作为韩资企业受影响，销售量持续下降，又因2020年疫情影响，甫林电子将AS改善班取消，2019年5月-8月期间，因产量影响，公司辞职人数达到165人；结合证据1、2、3，能够证明甫林电子调整张波岗位系因客观原因，张波调岗后的基本工资和加班工资待遇并未改变，仅争议的400元职务补贴，因厅长比担当工作内容多了一项管理，所以厅长有职务补贴；4、《关于促进全市社会充分就业工作的意见》（淮发[2009]11号）、江苏省人民政府办公厅关于贯彻落实促进就业有关扶持政策的通知（苏政办发[2009]36号）、江苏人社局网站针对2009年享受社会保险补贴政策期满延长的回复、淮安市人社局网站针对社会保险补贴的两篇文章，证明2009年入职的员工因淮安施行就业人员可享受社会保险补贴、2009年享受社会保险补贴到期可延长一年的政策，2009年到企业应聘的员工为了拿到国家的社会保险补贴，主动要求放弃缴纳社会保险，并在应聘时称是短期工作，就出现很多企业员工在2009年-2010年期间，企业没有给员工缴纳社会保险的情况；5、上海市高级人民法院民事法律适用问答（2013年第1期）第五条，关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题的回复、2018年8月-2019年7月期间张波的工资表，证明经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者正常工作时间工资为计算基数，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，从原劳动部《关于贯彻若干问题的意见》第五十五条、《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，应认为经济补偿金不包含加班费。故经济补偿金计算基数不应包括加班工资，甫林电子计算2018年8月-2019年7月之间的加班工资为31267.09元，扣除后计算经济补偿金基数应为3059元。经质证，被上诉人张波对证据1的真实性无异议，证据1的人员、装备构成反映品质和生产分属不同部门，工作性质内容完全不同，甫林电子将张波从品质部门调到生产部门完全不具有合理性；对证据2真实性不予认可，系甫林电子单方制作，与本案无关联性；对证据3系上诉人单方制作，真实性不予认可，与本案无关联性，该表反映2019年2月、3月、7月、8月、9月销售额与2018年同比均有增长，而且企业经营损益属于正常范围，并不能证明单位生产量下降的事实，也不能证明与张波调岗具有关联性；对证据3中的花名册真实性无法核实，与本案无关联性，员工离职是甫林电子管理的事项，张波作为员工无法确认统计表上人员的离职原因和人数的真实情形。但从9份辞职信中可以看出，辞职理由均为员工个人原因，也印证甫林电子是通过给员工强制降职、降薪的方式来逼迫员工以个人原因离职，以此来逃避法律规定的支付经济补偿金的义务，该份证据更能证明上诉人调岗不具有合理性。此外，结合证据1、2、3，以及甫林电子提供的调令，同期调岗的8人中，5人上调，1人平调，如果甫林电子真的因为业绩量下降需要对多人调岗，不会出现如此调岗方式。甫林电子称为避免抱团诉讼，但是从该组证据可以看出，单位让员工以个人理由离职，手续完备，不可能出现抱团诉讼，且也超过一年的诉讼时效；对证据4的真实性无异议，但是与本案无关联性。首先张波并不适用该文件中从事灵活就业的就业困难人员；其次，根据该份文件需要，申请补贴需要提供书面申报材料，并需要经过严格的审核，张波为单位的固定员工，从未提及过让企业不缴纳社会保险，也未申请过任何补贴，且在仲裁和一审阶段，庭审中多次要求甫林电子提供双方2009年签订的劳动合同，甫林电子一直未能提供；最后，缴纳社会保险是法律规定的用人单位的强制性义务，从法律效力来讲，更应适用劳动合同法的规定，甫林电子应当支付经济补偿金；对证据5，我国不是判例法国家，且争议地为江苏省，而非上海市，对经济补偿金的计算应适用本省及上位法的相关规定。对于经济补偿金的计算方式，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资。对于上述条款中“工资”范围，《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条、《江苏省工资支付条例》第六十二条均规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，因此，计算经济补偿金时应当将加班工资计算在内，一审法院计算数额正确。法院认证意见在本院认为部分予以表述。 二审查明事实与一审法院认定事实相同。 二审另查明，张波与甫林电子分别于2009年10月11日、2011年10月10日、2013年9月13日、2015年10月12日签订的劳动合同均约定，张波根据甫林电子要求，经过协商，从事管理人员工作；甫林电子根据工作需要，按照合理诚信原则，依法变动张波的工作岗位。双方分别于2017年10月7日、2018年10月6日签订的劳动合同约定，张波根据甫林电子要求，经过双方协商，从事品质管理工作；甫林电子根据工作需要，按照合理原则及公司要求，甫林电子可变动张波的工作岗位；张波实行其他工资分配形式：基本工资＋加班费。 本院认为：关于甫林电子调整张波岗位是否符合法律规定的问题。甫林电子将张波岗位由品质管理厅的厅长调整为担当，属于降职调岗，必然导致待遇的降低，甫林电子应当就降职以及相关待遇问题与张波协商一致。甫林电子在二审中提供证据证明其因经营需要和部门合并对张波进行岗位调整，但其提供的证据并未体现其全部业务量，虽然2019年4月、5月、6月销售额下降，但2018年同期也出现下降，且2019年6月、7月、8月销售额出现明显回升，故本院难以认定甫林电子调整张波工作岗位、降低张波劳动报酬存在合理性。 关于甫林电子应否支付张波经济补偿金的问题。甫林电子认为张波为获得社保补贴主动不要求甫林电子缴纳2009年和2010年的社会保险，甫林电子不应支付经济补偿金。但甫林电子在二审中仅提供相关政策规定，并未举证证明张波依据该规定实际申请了社会保险补贴，亦未提供张波表示不要求甫林电子缴纳2009年、2010年社会保险的相关证据，故甫林电子该上诉理由，本院不予支持。此外，加班工资是劳动报酬的组成部分，一审计算经济补偿金时将加班工资计算在内，并无不当。关于未缴纳社会保险要求经济补偿金的一年仲裁时效期间，应从劳动关系终止之日起算。张波于2019年8月书面通知甫林电子解除劳动合同，同月向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。故张波以甫林电子未缴纳社会保险要求其支付经济补偿金，并未超过诉讼时效。 综上，上诉人甫林电子的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江苏甫林电子有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈加雷 审 判 员 孙 洁 审 判 员 丁 然 二〇二〇年十一月九日 法官助理 董 杰 书 记 员 徐 海