江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终848号上诉人（原审原告）：伍斌，男，1992年1月10日生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：张颖，江西袁河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：皮利帆，男，1983年10月4日生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：李腾桂，江西弘道律师事务所律师。上诉人伍斌因与被上诉人皮利帆保证合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初3681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。伍斌上诉请求：1．撤销一审判决，并改判支持伍斌的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由皮利帆承担。事实和理由：伍斌提交的证据足以证明借款已向债务人皮利丹交付，皮利帆作为保证人应承担连带保证责任。一、伍斌已提交借条以及出具借条时的全程录音录像，录音录像的内容可以证明皮利丹及皮利帆自愿出具借条，不存在威胁、胁迫等可能导致合同无效情形。二、根据借条内容，足以认定本案借款254,655元，在出具借条之前已经收到，二人至今没有归还分文，根据相关法律规定，在未约定担保方式的情况下，皮利帆应承担连带保证责任。三、双方签订的并不是借款合同，而是皮利丹、皮利帆单方出具的借条，借款合同与借条本质上有完全不同的法律意义，借款合同在当事人签字后即生效，但债权人仍需提供合同是否履行的证据，而借条不仅能证明当事人之间存在民间借贷关系，还能证明合同的履行、款项的交付等问题。一审判决仅以“本院有理由认为原告的陈述不可信”就否定借条，这种裁判理由完全是法官的自由心证，属于滥用裁量权，判决结果对伍斌极为不公。皮利帆辩称，其不同意伍斌的说法，应驳回伍斌的上诉。伍斌向一审法院起诉请求：1．判令皮利帆向伍斌归还借款本金254,655元，在庭审中伍斌将该请求变更为判令皮利帆对皮利丹对伍斌借款本金254,655元承担连带担保责任（注：利息计算至债务全部清偿为止，按月利率2%计算，从2020年3月12日至2020年5月12日暂计算至起诉之日利息10,186元）；2．判令皮利帆按月利率2%承担自2020年5月13日至本息全部还清之日止的利息；3．本案诉讼费用全部由皮利帆承担。一审法院查明，伍斌与皮利丹存在经济往来关系，其中伍斌在2019年9月20日至2019年10月29日通过微信转账付给了皮利丹30400元，皮利丹在2019年10月10日通过银行转账付给了伍斌10万元。2020年1月皮利丹因生意出现了问题，有人还找到了皮利丹的姐姐即证人皮某，询问皮利丹的下落。皮利丹向伍斌出具了借条一份，主要内容是：借款人皮利丹因资金周转需要向伍斌借款现金254655元，利息一次性支付，借款人填写本借条时已以现金方式收到借款本金254655元并出具借条；担保人皮利帆对本债务提供担保；本借条还款日期、期限为2020年4月30日之前；皮利丹在借款人处签名并写有住址与身份证号码及电话号码、皮利帆在担保人处签名并写有住址与身份证号码及电话号码；借条签订地为维也纳酒店1403；借款日期为2020年3月12日。出具借条后，皮利丹于2020年4月7日不幸去世，没有履行借条的义务，皮利帆也没有履行借条中的担保义务。一审法院认为，本案是保证合同纠纷。本案存在的主要争议是出借金额、利息是否存在以及皮利帆是否应承担担保责任，针对本案的争议，本案分析认定如下：一、关于伍斌是否向皮利丹出借现金254,655元的问题由于皮利丹已经不幸去世，无法从皮利丹处核实向伍斌借钱的经过，但从伍斌、皮利帆提交的付款证据来看，伍斌与皮利丹之间存在金钱方面的往来，而且现有证据证明双方的往来采取银行转账或微信转账方式进行，皮利丹转给伍斌的次数虽然不多，但金额明显大于伍斌转给皮利丹的金额。伍斌在庭审中陈述与皮利丹的往来中，大额的给现金，小额的才采用微信转账，从支付的安全性、真实性及证明力来看，该院有理由认为伍斌的陈述不可信。在借条中，虽然记载借款人填写本借条时已以现金方式收到借款254,655元并出具借条，但没有记载伍斌在何时何地以何种方式向皮利丹交付了现金，从伍斌提交的视频中可以看到，除皮利丹与皮利帆签名的过程外，没有伍斌交付现金的过程，因此，借条中记载的借款人已以现金方式收到借款本金的真实性不能确认。因此，伍斌提交的现有证据不能认定皮利丹向伍斌借款现金254,655元、伍斌向皮利丹出借了现金254,655元的事实。皮利帆有关伍斌出借事实的主要抗辩理由，予以采信。二、关于利息的计算问题本案借条中，没有记载利率、利息，由于伍斌向皮利丹出借现金254,655元的事实不能认定，因此，对利息的计算不做分析。三、关于皮利帆是否应承担担保责任根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定，由于本案的主债务即伍斌向皮利丹出借现金254,655元的事实不能认定，因此，皮利帆担保的事项不存在，伍斌要求判令皮利帆向伍斌归还借款本金254,655元，在庭审中伍斌将该请求变更为判令皮利帆对皮利丹对伍斌借款本金254,655元承担连带担保责任（注：利息计算至债务全部清偿为止，按月利率2%计算，从2020年3月12日至2020年5月12日暂计算至起诉之日利息10,186元）、并要求判令皮利帆按月利率2%承担自2020年5月13日至本息全部还清之日止的利息的诉讼请求，证据不充分，不予支持。皮利帆认为伍斌与皮利丹、温某、徐林华等人合伙做生意期间涉嫌共同诈骗，已被公安机关立案，要求中止本案的审理，但皮利帆没有提供公安机关已立案材料，该院认为不符合中止审理的要求。皮利帆抗辩认为伍斌与皮利丹等存在合伙的基础法律有关系，该抗辩意见证据不充分，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回伍斌的诉讼请求。案件受理费2,636元，由伍斌负担。二审期间，伍斌向本院申请证人温某出庭作证，本院予以准许。温某是伍斌的合伙人，同时也是伍斌配偶的叔叔的儿子。温某称其按伍斌指示向皮利丹交付现金15万元。该证人证言拟证明伍斌已向皮利丹提供借条所涉款项。皮利帆质证称，证人与伍斌是亲属关系，也是合伙人，双方有利害关系，其证言没有证明力，合伙人之间有频繁的经济往来，假设真有资金的交付，也与本案无关。经审查，证人证言属于言辞证据，有易变的特点，证人事后关于案件情节的描述，存在根据利害关系重新取舍的可能，在没有其他种类证据佐证的情况下，本院对证人证言不予采信。本院确认一审法院查明的其他案件事实。本院认为，本案属保证合同纠纷。本案争议焦点为：案涉借贷是否真实发生。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）关于合同纠纷案件的审理中规定：“人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。”因此，依照该条规定，在审理合同纠纷的过程中，人民法院应依职权审查合同效力。本案属于合同纠纷，人民法院应依职权审查案涉借款合同的效力。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”依照该条规定，本案借款发生在自然人之间，借款合同自伍斌提供借款时生效。案涉借条为结算性借条，保证人皮利帆辩称案涉借款合同尚未生效。现伍斌仅提交3万余元的微信转款凭证证明其已将款项交付皮利丹，但皮利丹向伍斌的转款已达10万元，皮利丹向伍斌转款的数额远高于伍斌向皮利丹转款的数额，现债务人皮利丹已死亡，在债权人伍斌未能提交其他证据证明其已向皮利丹提供款项的情形下，一审判决认定借条关于“已以现金方式收到借款本金”的真实性存疑，并无不当。因伍斌提交的现有证据不能证明案涉借款合同已生效，在作为主合同的借款合同未生效的情形下，保证人皮利帆不存在承担连带归还借款本息责任的情形。综上所述，伍斌的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,606元，由伍斌负担。本判决为终审判决。审判长  钟永洪审判员  蒋 欢审判员  甘致易二〇二〇年十一月十一日法官助理吴娜书记员邹慧贤