江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣11民终1823号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司玉山支公司，住所地江西省玉山县冰溪街道玉华路**大中玉府金座**，统一社会信用代码：913611236697515781。负责人：潘世振，系该公司经理。委托诉讼代理人：黄坚，系江西赣东北律师事务所律师，一般代理。上诉人（原审原告）:刘祥武，男，1976年3月12日出生，汉族，江西玉山县人，家住江西省玉山县。被上诉人（原审被告）:陈樟利，男，1978年12月9日出生，汉族，江西玉山县人，家住江西省玉山县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司玉山支公司（以下称平安财险玉山支公司）、刘祥武因与被上诉人陈樟利机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安财险玉山支公司上诉请求：1.请求撤销江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初194号民事判决，依法改判减少上诉人保险理赔款18606.72元。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：（一）原判决认定被上诉人刘祥武的误工期限过长，应于纠正。被上诉人刘祥武在起诉时提交的玉山怀玉法医学司法鉴定所的鉴定意见书中，对三期期限的误工期限明确评定为180日，且原告在诉请误工费时亦按照180天计算，上诉人对误工期限180日没有异议,故上诉人在提起重新鉴定时仅就刘祥武的伤残等级申请重新鉴定，并没有对后续费和三期期限申请重新鉴定。上诉人认为，怀玉鉴定所出具的误工期限结论符合伤情实际客观事实，是合理的误工期限，应当以该期限作为定案依据，方能彰显公平与公正。退一万步讲，即使需要延长计算误工期限的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。也只能计算至第一次定残前一日即2019年12月1日，共计239天。上诉人认为，最高院司法解释中的“定残前一日”，为确定伤残前一日，而非确定伤残等级前一日，两者有限显著和本质的区别。江西省高院的指导意见和上饶中院的指导意见就该定残前一日概念的表述和理解均与最高院司法解释中的规定不一致，在案件审理过程中甚至是偷换了概念，从而轻易造成伤残等级虽然降低了，但往往可以通过增加误工期限的计算，多获得误工费赔偿，大大地弥补残疾赔偿金减少所造成的损失，这显然是不合理的，也是与司法解释相违背的，应于纠正。该项诉请减少理赔款37673.71-（239天*87.41）＝16782.72元。（二）原判决判令上诉人承担诉讼费实属错误，依法应予以纠正。根据上诉人保险合同的约定，诉讼费不属于保险责任范围，上诉人依约理应不承担诉讼费。通过检索玉山县人民法院审理的机动车交通事故责任纠纷案件，所有案件的诉讼费都判由实际侵权人，即被告肇事驾驶员全额承担或承担绝大部分，而本案却将诉讼费1824元全部判由上诉人承担，实属不公平，该项诉请减少理赔款1824元。综上，上诉人认为原判决认定的部分事实和法律适用错误，加重了上诉人的赔偿责任，为维护自身的合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法查明案件事实，撤销原判决，并改判减少上诉人保险理赔款18606.72元。上诉人刘祥武上诉请求：1、要求撤销玉山县人民法院赣11**民初178号民事判决中有关误工费、后续洽疗费、被扶养人生活费部分的判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人误工费54737元、后续治疗费15000元、被扶养人生活费21245元合计人民币90982元（一审判决判定的误工费、后续治疗费、被扶养人生活费金额为69044.06元，要求改判增加了21938.35元，改判后上诉人应得的赔偿总额为145936,3元）。2、本案二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决判定上诉人误工费标准为87.41元/天不符合法律规定，也不符合常理，不切合实际。上诉人认为误工费应按2019年度江西省私营就业人员年平均工资46341元/年计算，折合127元/天，误工费应为431天*127元/天二54737元。（二）一审判决判定上诉人后续治疗费12000元缺乏依据，应认定为15000元整。一审判决书“后续治疗费12000元，对原告主张按玉山怀玉法医学鉴定所确认后续治疗费15000元的意见本院不予支持，理由是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款规定,重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”，该判决事由显然不能成立。首先，被上诉人只是对原鉴定意见中的“伤残等级不服”而申请重新鉴定，并未对后续治疗费申请重新鉴定，二次鉴定也未改变原后续治疗费15000元的认定。其次，被上诉人主张12000元依据何在？一审判决毫无依据的采信了被上诉人的主张。（三）案涉被扶养人生活费应认定为21245元，一审判决认定被扶养人生活费19370.35有误。上诉人在本次事故发生前共有三实际被扶养人，鉴于上诉人的伤残等级为十级，被扶养生活费比例仅为上诉人年收入的10%，故并不违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇或居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额”之规定。综上，本次事故发生在2019年4月7日上午，因本次事故导致上诉人多处粉碎性骨折，尚需行二次手术，上诉人至今尚行走不便，无法从事正常劳动，于2019年12月经初次鉴定为伤残九级，于2019年12月20日诉至法院，后因被上诉人的申请重新鉴定和疫情的影响，直到2020年6月底才进行二次鉴定，经过长时间的一定程度的康复，上诉人伤残从九级下降为十级，本次事故给上诉人及家庭带来了巨大损失和痛苦，被上诉人毫无人性，利用其优势，造成了上诉人的二次伤害，请求二审法院重新作出公正判决。被上诉人陈樟利未到庭，未答辩。刘祥武向一审法院起诉请求：1、判令两被告赔偿原告刘祥武的医疗费347元，后续治疗费15000元、伤残赔偿金57840元、误工费29750元、护理费13485元、住院伙食补助费3720元、营养费1000元、精神损害抚慰金6000元、交通费873元、被抚养人生活费37009元、车辆损失500元、法医鉴定费1900元，合计人民币167424元，被告平安财险玉山支公司在保险理赔责任范围内承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为：医疗费347元，后续治疗费15000元、伤残赔偿金31592元、误工费54737元、护理费12927元、住院伙食补助费3720元、营养费500元、精神损害抚慰金3000元、交通费1589.6元、被抚养人生活费21245元、车辆损失500元、法医鉴定费1900元，诉讼费1824元，合计人民币146296.6元。一审法院认定事实：2019年4月7日6时45分，被告陈樟利驾驶粤Ａ×××**号小轿车自梨华线江西省玉山县下镇镇官宅村北侧路外左转弯驶入梨华线道路，与原告刘祥武驾驶的沿梨华线道路由东向西行驶的车牌号为赣Ｅ×××**普通二轮摩托车发生碰撞，致使原告受伤的交通事故。原告立即被送往玉山博爱医院住院治疗，共住院92天，诊断为右胫腓骨多段粉碎性骨折、右腓骨多段骨折、多处软组织挫伤，并进行了右胫腓骨多段粉碎性骨折和右腓骨中下端骨折切开复位内固定手术，出院医嘱明确一年后拆除行内固定术。住院期间的所有医疗费用均由被告垫付。同年5月15日经玉山县公安局交通警察大队认定被告陈樟利负事故全部责任，原告刘祥武不负事故责任。2019年12月2日，经玉山怀玉法医学司法鉴定所鉴定，原告的损失构成伤残九级、后续治疗费15000元。被告陈樟利驾驶的粤Ａ×××**小轿车在被告平安财险玉山支公司投保了交强险和100万元商业三者险。被告平安财险玉山支公司对原告的伤残等级有异议并申请重新鉴定，2020年6月20日经江西天剑司法鉴定中心重新鉴定，原告刘祥武的损伤为十级伤残。另查明，吴三妹系原告刘祥武的母亲，于1953年2月3日出生，刘祥邦与刘祥武系亲兄弟，父亲已亡故。刘祥武与王瑞华夫妻关系，生育儿子刘宏宇（2009年11月18日出生）和女儿刘可馨（2013年8月19日出生）。一审法院根据上述认定的事实及相关法律规定的赔偿标准，综合认定原告刘祥武的损失为：［医疗费：369元，另外65元医疗费用因原告未提供发票予以证明本院不予支持；后续治疗费12000元，对原告主张按照玉山怀玉法医学司法鉴定所鉴定确认的后续治疗费15000元的意见不予支持，理由是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款规定，“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”，一审法院根据被告的申请已经委托对原告刘祥武的伤残等级进行了重新鉴定，并且改变了原鉴定意见，故原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据，被告平安财险玉山支公司在庭审中自认原告刘祥武的后续治疗费为12000元，对此予以确认；残疾赔偿金31592元；误工费，原告主张误工期应计算至重新鉴定的定残前一日，即共计431天，而被告平安财险玉山支公司则主张误工期计算至第一次鉴定定残日的前一日。一审法院认为，根据《江西省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件指导意见（试行）》第20条规定，“误工费计算至定残日前一天……当事人申请重新鉴定，重新鉴定的伤残等级改变的，按照重新鉴定作出之日确定定残日，重新鉴定维持原残疾等级的，按照原鉴定作出之日确定定残日。”即本案原告刘祥武的误工期应计算至重新鉴定定残日的前一天，即431天。对于误工费标准，原告主张按每天127元计算，而被告认为应当按农村标准计算，认可80元每天。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案原告刘祥武既未举证证明有固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，且刘祥武系农村居民，故参照江西省上一年度城镇私营单位农、林、牧、副、渔就业人员平均工资确定，即31905元/年÷365天=87.41元/天，故原告刘祥武的误工费为87.41元/天×431天=37673.71元；护理费，原告主张按139元/天计算，护理期为93天，被告对护理期限认可60天，护理费标准认可80元每天。一审法院认为，原告的住院治疗93天，故根据上述司法解释的规定的，护理期限为93天，护理费标准参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，原告未举证证明护理人员的收入情况，故参照江西省上一年度城镇非私营单位居民服务业就业人员平均工资计算，即50235元/年÷365天=137.63元/天，故原告的护理费为93天×137.63元/天=12799.59元；住院伙食补助：3720元；营养费：500元；精神抚慰金：3000元；交通费：1073.3元；被抚养人生活费，原告主张在事故发生时被抚养人吴三妹、刘可馨、刘宏宇的被抚养年限分别为14年、12年和8年，被告平安财险玉山支行则主张被抚养人生活费计算年限应当以重新鉴定时间核算，分别为13年、11年和7年。一审法院认为，根据上述司法解释的规定，原告刘祥武的误工时间可以自事故发生之日起计算至定残日前一天，但被抚养人生活则不能从事发生之日计算，而应从定残之日起计算，理由是从本质上看，误工费是受害人因受伤造成无法正常工作，造成实际收入的减少，所以误工费的计算应根据受害人的实际减少的劳动收入计算，而受害人的正常收入即应包含了用于负担被扶养人的生活费，故误工时间内的被扶养人生活费已经在误工费中获得体现。如在计算务工时间内误工费后，再计算被抚养人生活费，显然存在重复计算，加重了侵权人的责任，有违侵权责任的填补损害原则。因被抚养人被抚养时间长短不一，生活费应分段计算，即第一阶段抚养时间为7年，被抚养人分别为吴三妹、刘可馨、刘宏宇，抚养费为12497÷2×3×7×10%=13121.85元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”第一阶段抚养费共计13121.85元；第二阶段扶养时间为4年，被扶养人为刘可馨和吴三妹，扶养费共计12497÷2×2×4×10%=4998.8元；第三阶段扶养时间为2年，被扶养人为吴三妹，12497÷2×1×2×10%=1249.7元，上述被抚养人生活费共计13121.85元+4998.8元+1249.7元=19370.35元；鉴定费：1900元，被告辩称鉴定费不承担不符合法律规定，不予支持。以上各项费用共计123997.95元］，原告超出部分的诉讼请求于法无据，不予支持。一审法院认为，被告陈樟利违反交通安全管理法规造成原告刘祥武受伤，并负事故全部责任，故被告陈樟利应当对原告的损失承担赔偿责任。被告陈樟利驾驶的粤Ａ×××**小轿车在被告平安财险玉山支公司投保了交强险和100万元商业三者险，故被告平安财险玉山支公司应在保险范围内赔偿原告的上述损失。被告平安财险玉山支公司辩称应扣减已垫付38000元医疗费的意见没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司玉山支公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告刘祥武各项损失共计人民币123997.95元；二、驳回原告刘祥武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3648元，减半收取1824元，由被告中国平安财产保险股份有限公司玉山支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明，2020年6月12日经江西天剑司法鉴定中心重新鉴定，原告刘祥武的损伤为十级伤残。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院根据查明的事实和法律规定，对上诉人的上诉理由，分别作如下评析：1、关于计算刘祥武误工期限及误工费标准的问题。根据《江西省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件指导意见（试行）》第20条规定，“误工费计算至定残日前一天……当事人申请重新鉴定，重新鉴定的伤残等级改变的，按照重新鉴定作出之日确定定残日，重新鉴定维持原残疾等级的，按照原鉴定作出之日确定定残日。”根据该规定，本案刘祥武交通事故发生在2019年4月7日，伤残等级鉴定重新鉴定作出之日为2020年6月12日，且重新鉴定改变了原鉴定认定的伤残等级，故计算时间段应为2019年4月7日至2020年6月11日，经计算刘祥武的误工期限为431天。上诉人平安财险玉山支公司要求计算刘祥武误工期限为第一次定残日前一日共239天的上诉请求与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及江西省高级人民法院的指导意见不符，本院不予采信。关于计算误工费的标准问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案上诉人刘祥武既未举证证明有固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，且上诉人刘祥武系农村居民，故参照江西省上一年度城镇私营单位农、林、牧、副、渔就业人员平均工资确定，即31905元/年÷365天=87.41元/天的标准计算误工费符合法律规定。2、关于上诉人后续治疗费的认定问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款规定，“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”，根据上述规定，本院认为，一审法院根据上诉人平安财险玉山支公司的申请已经委托对刘祥武的伤残等级进行了重新鉴定，并且改变了原鉴定意见，故原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据，平安财险玉山支公司在庭审中认可刘祥武的后续治疗费为12000元，结合上诉人刘祥武要求一审被告赔偿后续治疗费15000元的诉请和上诉人刘祥武的伤残情况，一审法院酌情认定上诉人刘祥武的后续治疗费12000元，并无不妥。上诉人刘祥武要求赔偿后续治疗费15000元的上诉理由不成立，本院不予支持。3、关于本案被抚养人生活费的认定问题。上诉人主张被抚养人的生活费为21245元的依据是被抚养人吴三妹、刘可馨、刘宏宇的被抚养年限分别为14年、12年和8年，计算被抚养人生活费的起始时间为事故发生之日2019年4月7日。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于计算受害人误工损失的规定，自事故发生之日至定残日前一日，上诉人刘祥武已经获得了误工费37673.71元的补偿，该误工费作为定残日前一天刘祥武的劳动收入，已经包含了用于负担被抚养人的生活费。如在计算务工时间内误工费后，再计算被抚养人生活费，显然存在误工费计算期间重复计算了被抚养人的生活费，加重了侵权人的责任，有违侵权责任的填补损害原则。故本院认为，被抚养人的生活费计算起始时间为上诉人刘祥武伤残定残之日，即2020年6月12日。由此计算出被抚养人吴三妹、刘可馨、刘宏宇的被抚养年限分别为13年、11年和7年，抚养费共计为19370.35元。一审法院对被抚养人生活费的认定符合法律规定，上诉人刘祥武该项上诉理由不成立，本院不予支持。4、关于本案诉讼费的承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担。本案平安财险玉山支公司被判决赔偿刘祥武各项损失共计123997.95元，一审判决由败诉方平安财险玉山支公司负担本案诉讼费1824元，并无不妥且符合法律规定。上诉人要求本院改判一审诉讼费1824元由实际侵权人陈樟利负担的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人平安财险玉山支公司、刘祥武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费613元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司玉山支公司负担265元，由上诉人刘祥武负担348元。本判决为终审判决。审判长 韩 扬审判员 周富华审判员 杜依霖二〇二〇年十一月二十日书记员 叶华生