陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终14195号 上诉人（原审原告）：陈海记，男，1957年2月15日出生，汉族，无业，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：邰忠勇，陕西瑞森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李辉，男，1981年10月21日出生，汉族，无业，住河南省开封市。原审第三人：陕西天豪实业发展有限公司，住所地：西安市新城区。法定代表人：闫西平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张焦平，陕西瑞森律师事务所律师。上诉人陈海记因与被上诉人李辉、原审第三人陕西天豪实业发展有限公司(以下简称：天豪公司)案外人执行异议之诉一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初3034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈海记上诉请求：撤销原审判决，改判为不追加陈海记为（2016）陕0112执2582号执行案件的被执行人。事实和理由：一、一审法院未依法向陕西元通会计师事务所核查陈海记出资情况，仅凭中国银行西安紫薇支行性质上仅能作为未经出庭质证的证人证言的协查反馈，径行认定陈海记未履行出资义务，导致案件事实认定错误。至于陈海记未能提供向验资账户转账凭证一节，因陈海记及股东闫西平、刘忠胜均采用现金出资，所谓的向验资账户转账的凭证实际不存在，故陈海记无法提供。二、一审法院遗漏对陈海记在天豪公司设立后出资事实的审查、认定，致使案件事实认定错误。三、本案审理必须以天豪公司与西安市未央区二府庄地区社区服务中心、陕西大唐地产有限公司房屋租赁合同纠纷一案最终审判结果为依据，一审法院未依法中止本案审理系程序违法。李辉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。陈海记作为天豪公司的股东，并未履行出资义务。一审程序正当，应当驳回陈海记的诉讼请求。一、李辉在申请执行时，一审法院已经查明天豪公司在注册设立时的验资账户并不存在，陈海记未缴纳相应出资。二、陈海记在公司设立后的转入资金并非投资款，该笔资金与公司章程中约定的出资义务无关。三、一审审理程序正当，一审时陈海记递交的判决书并未生效，不能证明天豪公司的债权可以清偿李辉申请执行的款项。天豪公司述称，其同意陈海记的上诉意见。陈海记向一审法院起诉请求判令：1.不追加陈海记为(2016)陕0112执2582号执行案件的被执行人；2.本案诉讼费用由李辉承担。一审法院审理查明：2013年３月26日，李辉与天豪公司签定《房屋租赁合同》，后因合同履行发生纠纷诉至未央法院，未央法院于2016年5月26日作出(2016)陕0112民初2620号民事判決，判令：“一、被告陕西天豪实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告李辉45万元。二、被告陕西天豪实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李辉利息(以45万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年11月16日起计算至2015年12月20日止)。三、驳回原告李辉其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9811元(原告已预交)，现由原告承担2147元，由被告承担7664元，于上述付款时间一并支付原告。”该判决生效后，因天豪公司未履行该判决义务，李辉向法院申请强制执行。执行中，法院对被执行人天豪公司的银行账户存款、房产、车辆等进行查询，未发现天豪公司有可供执行的财产。另查，天豪公司成立于2007年8月6日。2007年７月25日公司章程规定公司注册资本1000万元人民币。股东闫西平认缴400万元，实缴400万元；股东陈海记认缴300万元，实缴300万元；股东刘忠胜认缴300万元，实数300万元；三股东的出资方式均为货币，出资到位时间均是2007年7月31日。2007年7月31日，陕西元通会计师事务所有限责任公司作出的陕元通验字(2007)07195号《验资报告》，该《验资报告》及附件显示：截至2007年7月30日止，天豪公司已收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币1000万元，各股东以货币出资1000万元；闫西平实际缴纳出资额人民币400万元，陈海记实际缴纳出资额人民币300万元，刘忠胜实际缴纳出资额人民币300万元，三人均于2007年7月30日缴存天豪公司在中国银行西安紫薇支行的人民币临时存款账户XXXXXXXXXXXXXX1001内。执行过程中，经法院在中国银行股份有限公司西安紫薇支行査询，该行出具的协助查询存款通知书回执显示天豪公司在该行未开户。又查，天豪公司述称，其公司并非不能履行债务，但该天豪公司向法庭提交证明自己有财产的证据为（2017）陕01民初852号民事判决书，主张此案一审已判决西安市未央区二府庄地区社区服务中心向其支付购买、安装改造电梯等相关费用款1774655元，该款项足以清偿李辉所申请执行的债权，然而该判决目前并未生效，判决所涉案件二审还未审结，即使该判决生效，但判决在判令案外人西安市未央区二府庄地区社区服务中心向天豪公司支付1774655元的同时，还判令天豪公司向案外人支付6609600元，两者相抵，天豪公司仍是案外人的债务人。除此之外，天豪公司再未提供可供执行的有效财产线索。李辉与天豪公司租赁合同纠纷案件民事判决自2016年6月生效至今，天豪公司就判决所判定义务分文未履行，执行过程中亦未向执行机构申报可供执行财产。上述事实，有天豪公司企业信息公示报告、公司章程、验资报告及附件、(2016)陕0112民初2620号民事判决书、西安市未央区人民法院协助查询存款通知书（回执）及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或以公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，天豪公司工商登记档案中验资报告载明陈海记已按期将出资款缴存至天豪公司在中国银行股份有限公司西安紫薇支行XXXXXXXXXXXXXX1001账户内，但在(2016)陕0112民初2620号民事判决执行过程中，经查，天豪公司在中国银行股份有限公司西安紫薇支行并未开户，且在案件执行中，经法院查询，天豪公司亦无其他财产可供执行，天豪公司亦未主动向执行机构报告过其公司有任何有效财产可供执行，(2016)陕0112民初2620号民事判决自2016年６月生效至今分文未履行，故陈海记作为天豪公司股东因未按照公司章程规定按时足额缴纳出资，其依法应当在未缴纳出资范围内对天豪公司不能履行的债务承担责任。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定，判决:驳回原告陈海记的诉讼请求。案件受理费100元，由陈海记负担。本院经审理查明，原审法院查明事实属实,本院予以确认。二审中双方均未提交新证据。本案的争议焦点是：未央法院（2016）陕0112执2582号民事裁定书追加陈海记为（2016）陕0112民初2620号民事判决的被执行人是否错误，是否应予以撤销。本院认为，虽然陈海记提交的陕元通验字[2007]07195号验资报告载明：“截止2007年7月30日止，贵公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币壹仟万元。各股东以货币出资1000万元”，附件验资事项说明审验结果中载明：“陈海记实际缴纳出资额人民币300万元。其中：货币出资300万元，于2007年7月30日缴存陕西天豪实业发展有限公司（筹）在中国银行西安紫薇支行开立的人民币临时存款账户XXXXXXXXXXXXXX1001账号内”。但未央法院在执行过程中经查询，天豪公司并未在中国银行股份有限公司西安紫薇支行进行开户。而除此之外，陈海记提交的其它证据亦不足以证明其作为股东已经履行天豪公司设立时的足额出资义务，因此，未央法院（2016）陕0112执2582号民事裁定书追加陈海记为（2016）陕0112民初2620号民事判决的被执行人符合法律规定，一审法院驳回陈海记的诉讼请求并无不当。综上，陈海记的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（陈海记预交），由上诉人陈海记负担。本判决为终审判决。  审 判 长  周 向 红审 判 员  孙   敏审 判 员  王 慧 芳 二○二○年十一月六日  书 记 员  谢   津  1