安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2550号上诉人（原审原告）：蔡发明，男，1963年2月19日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。委托诉讼代理人：翟羽，安徽真见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：繁昌县繁联建筑工程有限责任公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县繁阳镇峨溪北路**附近。法定代表人：徐学好，公司总经理。委托诉讼代理人：戴衍卫，安徽海声律师事务所律师。上诉人蔡发明因与被上诉人繁昌县繁联建筑工程有限责任公司（以下简称繁联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院作出的（2020）皖0222民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月19日公开开庭进行了审理,上诉人蔡发明及其委托诉讼代理人翟羽、被上诉人繁联公司的委托诉讼代理人戴衍卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡发明上诉请求：1、更正一审判决认定的“双方当事人经当庭核对无异议的为1492133元”为“1326000元”；2、繁联公司支付30万元工程款给蔡发明；3、繁联公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实错误。蔡发明挂靠繁联公司承建了芜湖海螺公司办公楼等工程，工程款由发包方中国十七冶集团水泥工程技术公司（以下简称十七冶公司）汇至繁联公司账户，再由繁联公司扣除1%管理费后转让给蔡发明。一审认定双方当庭核对认可1492133元错误，蔡发明当庭仅认可1273083元。一审判决之后，蔡发明再次认真核对，确认繁联公司代付款项是1326000元。二、一审判决违反法定程序。一审法院庭审中要求繁联公司庭后五日内提交相关证据原件，但其却在繁联公司未提交的情况下作出判决，违反法定程序。一审法院对于蔡发明当庭变更的诉讼请求未审理，违反法律规定。在本案审理过程中蔡发明了解到繁联公司尚有1625561元未支付，故变更起诉状中提出的146万余元未支付，诉请繁联公司支付款项调整至352478元。一审法院对此未予审理属于程序错误。三、蔡发明收到繁联公司款项为2979200元，繁联公司代蔡发明垫付是1326000元，十七冶公司汇至繁联公司账户共计469万元，故繁联公司尚欠30万元未支付给蔡发明。繁联公司辩称：一审认定事实与蔡发明自认的事实相符。一审庭审后，繁联公司按照法院要求提交了相应证据，故蔡发明认为一审在未收到繁联公司证据的情况下判决违反法定程序不能成立。蔡发明向一审法院起诉请求：繁联公司返还蔡发明工程款1255000元，并承担本案的诉讼费用。一审法院查明：蔡发明挂靠繁联公司与中国十七冶集团水泥工程技术公司签订协议，承建芜湖海螺水泥公司办公楼等工程，工程款由中国十七冶集团水泥工程技术公司汇至繁联公司账户，再由繁联公司转给蔡发明。前期工程款繁联公司按1%扣除管理费后均如数转给了蔡发明，2015年2月10日、2016年2月1日中国十七冶集团水泥工程技术公司汇给繁联公司工程款1000000元和460153.80元，此款繁联公司未转付给蔡发明。其间，繁联公司自称代蔡发明对外支付了2324267元，其中双方当事人经当庭核对无异议的为1492133元。一审法院认为，蔡发明借用繁联公司资质对外签订建设工程施工合同，该挂靠行为不受法律保护。但蔡发明应得的工程款繁联公司应当按约定给付。本案中，蔡发明主张的1460000元工程款系中国十七冶集团水泥工程技术公司于2015年2月10日、2016年2月1日汇给繁联公司的1000000元和460153.80元（合计1460153.80元），此款繁联公司已代为支付相关款项，无争议的部分达1492133元，已超出了蔡发明主张的1460000元，因此，蔡发明的诉请无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审拟判决如下：驳回蔡发明的诉讼请求。本案案件受理费16095元（蔡发明已预交），由蔡发明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，蔡发明申请法院调查令调取了繁联公司2012年5月-2015年4月银行账户流水，繁联公司提供了领条等证据原件供法庭核实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、繁联公司2012年5月-2015年4月银行账户流水及繁联公司二审提交的记账凭证、银行回单、领条，可以反映，2013年3月11日繁联公司收到现金9万元，2013年11月7日收到十七冶公司转账20万元，2013年7月30日转给蔡发明5万元，2013年11月8日转给蔡发明146740元，上述四笔金额在繁联公司一审提供的工程款支付台账中未予记载。关于2013年3月11日繁联公司收到现金9万元，虽无相应的付款人信息，但繁联公司收到上述款项2天后即扣除1%管理费，将89100元转付给蔡发明，符合繁联公司转付蔡发明工程款的惯例，且繁联公司也未能说明该款项具体来源，故对于蔡发明主张该9万元是十七冶公司支付给繁联公司的工程款，本院予以确认。关于2013年11月8日繁联公司转给蔡发明146740元，蔡发明认为该笔是履约保证金，不能算作繁联公司支付给其工程款。本院认为，蔡发明庭审中自认履约保证金是缴纳给了十七冶公司，故繁联公司既没向蔡发明收取履约保证金亦无向蔡发明支付履约保证金的义务，故上述款项应认定为繁联公司给付蔡发明的工程款。二、繁联公司二审提交的收据53260元，是其单方制作，无其他证据相佐证，且蔡发明对于收到上述款项的事实亦不予认可，故本院对繁联公司主张向蔡发明支付了上述金额的意见不予采纳。三、对于繁联公司提供的2015年2月17日蔡发明出具的11万元领条、同日转款给蔡发明10万元、给黄书友1万元的转账支票存根的三性蔡发明均无异议，结合繁联公司银行流水，可以证明繁联公司2015年2月17日支付给蔡发明11万元。四、关于2015年2月之后繁联公司支付蔡发明的工程款数额双方争议部分本院认定如下：1、繁联公司代蔡发明支付周权款项的数额问题，蔡发明主张为8.8万元，繁联公司主张实付8.8万元，但帮蔡发明消除94144元债务，故应按支付蔡发明94144元计算。本院认为，蔡发明2014年1月20日出具的欠条载明欠周权94155元，周权2015年2月16日在该欠条上备注的内容为,“本欠条有繁联建筑公司代付伍万元整，本欠条于繁联建筑公司无任何债务关系”，从内容上看不能得出周权放弃索要剩余欠款，且繁联公司提供的周权出具的领条载明“2016年4月19日周权又收到38000元”，进一步证明周权在收到繁联公司5万元后仍在向蔡发明主张还款，故繁联公司的观点不能成立，本院认定繁联公司代蔡发明支付周权8.8万元。2、繁联公司代蔡发明支付郑宏林款项的数额问题，繁联公司承认2016年2月22日其制作的《工程款支付台账》反应郑宏林收到20万元系其统计错误，实际应为8万元，但总计支付郑宏林的数额应为22万元；蔡发明仅认可18万元。本院依据郑宏林出具的领条，认定繁联公司代蔡发明支付郑宏林18万元。3、繁联公司代蔡发明支付陈友春款项的数额问题，繁联公司制作的《工程款支付台账》反应370000元，蔡发明仅认可3.7万元，本院依据陈友春出具的领条，认定繁联公司代蔡发明支付郑宏林3.7万元。4、繁联公司代蔡发明支付涂必祥款项的数额问题，依据涂必祥出具的领条可以认定繁联公司代蔡发明支付涂必祥19万元，蔡发明对此无异议。繁联公司认为蔡发明欠涂必祥39.6万元，后期涂必祥可能会向其主张剩余款项，鉴于后期款项繁联公司尚未代付，故对于繁联公司的该项辩解本院不予采纳，繁联公司代蔡发明支付涂必祥的款项应为19万元。5、关于繁联公司代蔡发明支付许昌鹏维修款数额问题，蔡发明对繁联公司提供的转账凭证、借条、领条等证据的真实性无异议，但认为达不到证明目的。蔡发明认为《关于芜湖海螺新增子项的函》中的维修内容并不全是蔡发明所做，其中办公楼、宿舍楼等均为蔡发明施工，但混凝土地面不是蔡发明的施工范围，许昌鹏与繁联公司签订的《施工协议》约定的是维修预算价而非结算价，故对维修款的数额亦不认可。经审核，2015年5月11日马世友出具的借条上明确载明“海螺宿舍工程维修暂借材料款”，许昌鹏作为证明人签字，繁联公司提供的进账单反映同日转给许昌鹏3万元，上述证据相互印证，可以证明繁联公司支付许昌鹏维修费3万元；2016年2月4日、4月15日许昌鹏出具的领（收）条分别载明收到繁联公司10万元，3万元，事由均为维修工程款，故可认定许昌鹏收到13万元维修款；关于繁联公司2015年4月20日转账给许昌鹏的2万元，鉴于繁联公司代蔡发明支付工程款通常是让收款人出具领（收）条，为避免重复计算，对于该笔2万元本院不予认定；综上本院认定繁联公司支付许昌鹏维修款为16万元。因许昌鹏与繁联公司签订的《施工协议》中约定的维修款合同价尚未得到蔡发明的确认，但繁联公司已支付许昌鹏维修款16万元，蔡发明起诉状中亦认可扣除15万元维修费，故本案认定15万元可作为繁联公司支付蔡发明的工程款予以扣除。关于蔡发明二审称该维修款繁联公司未实际支付故其不予认可的意见无事实依据，且改变了其一审自认，本院不予采纳。综上所述，本院认定双方争议的繁联公司收到十七冶公司的来款数额为1750153.8元（90000元+200000元+1000000元+460153.8元）。双方争议的繁联公司支付蔡发明的工程款数额为1805863元，具体如下：直接给付蔡发明326740元（50000元+146740元+110000元+20000），代蔡发明支付滕休学150000元、陈孝鹏246980元、陈友春37000元、涂必祥190000元、程业祥55440元、荣伟40750元、法院执行款189953元、周权88000元、王军20000元、郑宏林180000元、龚晓庆100000元、强克东24000元、潘礼军7000元、许昌鹏维修费150000元。本院查明的其他事实同一审。本院认为，一、关于蔡发明上诉称一审程序有误的问题。首先，繁联公司未提交原件供法庭核实仅会导致繁联公司的证据不被法院采纳，即使一审法院认证有误也仅属于事实认定错误而非程序错误。其次，蔡发明主张其在一审庭审时变更诉讼请求无证据支持，且蔡发明在起诉时主张繁联公司收到146万余元，后又变更为160余万元，上述变更属于案件事实变更而非诉请变更，故即使其提出该事实主张，一审未予认定也不属于程序错误。综上，蔡发明关于一审程序错误的上诉理由不能成立，本院予以驳回。二、关于繁联公司是否欠蔡发明工程款的问题。从二审查明的事实来看，双方对繁联公司所做的《工程款支付台账》2015年之前记载的繁联公司收到十七冶公司294万元，及上述款项已扣除管理费支付给蔡发明均无异议，本院对此予以确认。《工程款支付台账》之外及2015年2月之后，本院查明繁联公司收到十七冶公司的工程款为1750153.8元，支付给蔡发明的为1805863元，蔡发明自认应缴纳十七冶公司1%的管理费即17501.5元，上述款项抵扣后繁联公司已不欠蔡发明工程款，故一审对双方账目的事实查明虽有误，但判决结果正确，本院予以维持。综上，蔡发明的上诉请求均不能成立，应予驳回；因二审出现新证据，一审判决认定事实不清，但判决结果正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由蔡发明负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年十一月二十四日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。