河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4009号上诉人（原审原告）：郑玉生，男，汉族，1965年12月21日出生，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：张轶，河南小东律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审被告）：信阳众森房地产开发有限公司，公司住所地河南省信阳市高新区工五路与工六路交叉口（伍號公馆）。法定代表人：林兴红，系公司总经理。委托诉讼代理人：张少亮，河南善济律师事务所律师。特别授权。上诉人郑玉生因与被上诉人信阳众森房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑玉生及委托诉讼代理人张轶和被上诉人信阳众森房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张少亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑玉生的上诉请求：1、撤销河南省信阳市平桥区人民法院(2020)豫1503民初1808号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求(交付房屋、签订《商品房买卖合同》、支付租金及滞纳金等)或发回重审；2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原、被告签订的《产权式酒店委托管理经营合同》已生效，被上诉人应当按照合同约定履行支付租金及滞纳金的义务。1、双方签订的《托管合同》第十二条第1款、第十六条第6款明确约定“(合同)双方签字、盖章后生效”，2017年1月22日上诉人进行了签字、被上诉人进行了盖章，已满足合同约定的生效条件，自2017年1月22日起该合同就已经生效。一审法院在判决书中称“该合同虽然没有约定(生效)具体条件”明显是在篡改事实，合同已明确约定了生效条件，双方签字盖章行为已发生合同生效的法律后果，一审法院主观臆断合同效力，明显错误。根据《民法通则》第五十五条、《合同法》第四十四条之规定双方签订《托管经营合同》时均为完全民事行为能力人，不存在重大误解等意思表示瑕疵，该合同也并未违反法律或社会公共利益，属于依法成立的合同，应当自2017年1月22日成立时生效，被上诉人应按合同约定履行支付租金及滞纳金的义务。3、一审法院以“交付商品房的前提是已经订立完整的商品房买卖合同…直至庭审结束时托管合同约定的标的物尚不能确定”为由认为合同并未生效，明显不合常理。双方于2017年1月22日就签订了《认购协议书》，协议书中明确了上诉人要购买的房屋位置、面积、单价、总价及付款方式等，买卖合同的基本要素已约定明了，结合本案情况，交付商品房的前提应当是房屋建成，实际上诉争房屋已建成，早就可以明确托管合同标的物，并且双方没有签订正式《商品房买卖合同》过错并不在上诉人，《托管经营合同》并不是《商品房买卖合同》的从合同、附属合同，效力不依赖其他合同，不能因为没有签订正式买卖合同就认定《托管经营合同》无效。4、上诉人购房时已过了知天命的年龄，平时都在平舆县××、生活，在信阳根本没有工作、生活圈，之所以购买诉争房屋，就是看中其承诺的“返租”模式，将本次购房行为作为一种长期的养老投资。被上诉人在与上诉人签订《认购协议书》的同时签订《托管经营合同》，是明确地将售房与返租进行捆绑的商业行为，上诉人也是基于托管返租为前提才支付房款购买房屋，一审法院认定《认购协议书》有效而《托管经营合同》无效，明显与上诉人买房投资、被上诉人长期经营管理房屋的合同目的不符，违背双方的真实意思表示。5、虽然开发商未取得预售许可证无权签订正式《商品房买卖合同》，但实践中开发商在未取得预售许可证的前提下，就以返租、包租的商业模式销售不动产的情况十分常见。如果按照一审法院的狭隘理解，未签订正式《商品房买卖合同》就导致《托管经营合同》不生效，会向全社会散发错误信号开发商可以该方式吸收大量资金而不需要承担任何责任，导致存在类似情况的购房者大量退房、开发商崩盘或开发商利用这个借口逃避责任，该商业模式彻底沦为非法吸存、诈骗模式，明显不利于社会经济的良性发展，造成恶劣的社会影响。6、一审法院认定被上诉人是为了融资的需要与上诉人签订《托管经营合同》，同时又认定《托管经营合同》未生效，按照一审法院的逻辑，被上诉人已构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，本案在进行民事审判的基础上，法院应同时将案件移交公安机关追究被上诉人的刑事责任。二、上诉人诉请的租金、滞纳金均有明确约定，应予以支持。1、《托管经营合同》明确约定了托管的房屋是上诉人购买的2号楼3层302、303室物业，并且被上诉人作为房屋的开发商和托管物业方，对房屋的开发建设、交付管理经营有自身合理的时间判断，双方返租的时间起止都是按照被上诉人的要求进行约定的。根据《托管经营合同》第五条的约定“委托经营年限为15年，从签订合同之日(2017年1月22日)后推一年2018年才开始返租，2018年1月22日至2021年1月21日按1100元/月的标准返租，同时明确上诉人可得租金回报总金额为229200元”，被上诉人在拟定合同时进行了全方面的考虑，合同内容明确、合理、可实施，被上诉人作为拟定、签订合同的主导者，应按照约定全面履行，贵院应支持原告租金的请求。根据双方签订《托管经营合同》第十二条第3款的约定“乙方未按时付款…甲方有权收取应付金额每日万分之二的滞纳金”，现合同已签字生效，被上诉人也认可自身的过错和未向上诉人支付任何租金的事实，应按约定支付滞纳金。上诉人就“未办理贷款以至于被上诉人未收到银行代付的房款”无过错。被上诉人在一审中明确认可其2019年11月29日才取得预售许可证，正是因为被上诉人一直没有预售许可证才导致上诉人一直无法依《认购协议书》办理贷款，这符合《托管经营合同》第六条第4款“乙方承诺：一年内如因乙方原因导致无法办理银行按揭，自合同签订日起，一年后开始按照上述租金返还标准按季度执行返还”的情况，签订合同时被上诉人已经预见到可能发生无法及时取得预售许可证的情况，并对此情形作出了承诺，被上诉人应按承诺履行返租义务。三、一审法院不支持原告交付房屋的请求没有理由，应当支持上诉交付房屋的诉讼请求。1、一审法院判决书逻辑严重错误。判决书(第五页)中称“对于原告要求被告交付协议约定的房屋的诉讼请求，首先应当对双方订立《产权式酒店委托管理经营合同》的效力予以审核”，这个逻辑明显不成立，上诉人与被上诉人签订有《认购协议书》，是否交付应结合房屋认购文书的效力、是否取得预售许可证、房屋建设情况予以认定，与托管经营行为无关。如果是否交房按托管行为效力进行推测，一审法院认定《托管经营协议》未生效，将会导致被上诉人无交房义务，但判决书最后又要求被上诉人60日与上诉人签订《商品房买卖协议》，被上诉人按照判决签订合同后又应当交房，这明显是自相矛盾的说法。2、一审法院判决书(第五页)中称“对于原告要求被告交付协议约定的房屋的诉讼请求，首先应当对双方订立《产权式酒店委托管理经营合同》的效力予以审核。该合同虽然没有约定具体条件，但实际上是必须以原告购买的商品房交付使用为基础条件的。”，该说理过程前一句说明“交房应以《托管经营合同》有效为前提”，后一句又表述“《托管合同》效力没有具体约定，《托管合同》效力应以交房为基础”，一审法院将两个本无关联的行为胡乱拼凑，到底交房和托管行为哪个应当是前提，一审法院自己也说不清楚，明显没有逻辑，最后抛出错误的结论，对原告交房的诉求没有理由驳回。3、实际上诉人购买的房屋现已经基本建成，门窗等均已安装完毕，具备交付条件，应当判令被上诉人交付或在一定期限内交付房屋。四、本案中上诉人没有过错，被上诉人应为自身过错和承诺承担责任。审过程中被上诉人认可《认购协议书》、《托管经营合同》的真实性，也认可上诉人已支付认购书约定的房款事实，但以其“签订时未取得预售许可证”为由主张合同无效。这明显是把自己的过错转嫁由无辜的消费者买单的行为，一审法院明知被上诉人的过错，在没有查清被上诉人开发的房屋现已开展交付这一事实的情况下，毫无逻辑的全部按照被上诉人的答辩要求判决，是赤裸裸的枉法裁判，上诉人作为已履行义务的无过错方，应当按照合同约定享受约定的权利。综上，上诉人与被上诉人签订的《产权式酒店依托管理经营合同》、《产权式酒店认购协议书》(2份)均已生效，被上诉人应当按照约定全面履行自身的义务，上诉人的诉求应得到院的支持。被上诉人信阳众森房地产开发有限公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的诉讼权利都得到了保障。特别是要求签订正式的商品房买卖合同的诉讼请求已经得到了支持。因签订合同缔约过失损失，一审已明确释明上诉人变更诉讼请求，但上诉人坚持不予变更，因与本案不系同一事实，一审判决在已明交代上诉人可通过另案诉讼解决，因此一审判决是公正的。2、本案中两份协议书都是在《商品房预售许可证》下来之前签订的。根据商品房买卖的司法解释在没有取得预售许可证的前提下，双方签订的认购协议等均为无效协议，而酒店托管经营合同也是根据认购协议成立生效并交付房屋的情况下，才能够履行。一审中，经审查在认购协议书签订后，预售许可证已经颁布的情况下，才认定了认购协议书的效力，并支持了上诉人要求签订商品房买卖合同的诉讼请求。关于托管经营合同的履行，一审法院认定酒店委托管理经营合同成立但没有生效，上诉人无法要求主张违约金和租金，驳回了上诉人该诉讼请求，但一审法院也支持了上诉人的实体性的权利，就是上诉人可以要求主张缔约过失。3、对于本案上诉人是有过错的。因为上诉人在签订认购协议书酒店托管协议时，房屋并没有建成，甚至就没有开工。上诉人是基于对自己的投资所认购的房屋缺乏有效判断，上诉人也存在相应的过错，因此不能因酒店管理经营合同中约定了高额的租金以及违约金就能够完全的支持上诉人的请求，上诉人完全可通过缔约过失要求被上诉人赔偿相应损失。请求二审驳回上诉人的上诉请求。郑玉生向一审法院起诉请求：1、要求被告交付协议约定的房屋并与原告签订《商品房买卖合同》；2、要求被告支付租金暂计59400元（租金实应计至约定交房日止，暂从2018年1月22日起按1100元/月的租金标准计至2020年4月22日）；3、要求被告一次性支付滞纳金暂计2652.65元（滞纳金实应计至约定交房日止，现暂从2018年1月22日起按应付金额每日万分之二的标准计至2020年4月22日）；4、案件受理费由被告承担。事实与理由：原、被告于2017年1月22日签订了三份协议书，约定被告将其开发的位于信阳市新七大道与工六路交汇处的众森伍號公馆项目2号楼1单元302、303户房屋出售给原告，原告并将该两套房屋交给被告经营管理，被告自2018年1月22日起以月租1100元的标准按季度支付租金，若30天逾期付款，原告有权收取应付金额每日万分之二的滞纳金。协议签订后，原告按约定履行了相关约定，但被告无故拒不履行合同，至今没有交房，也未与原告签订正式的《商品房买卖合同》，并拒绝支付租金。现为维护原告的合法权益，根据相关法律规定诉至法院，请判令所请。一审法院认定的事实：被告系“伍號公馆”项目的开发者。2017年被告在没有对该项目进行开发建设，也没有取得该项目的商品房预售许可证的情况下，就对“伍號公馆”进行了销售宣传，并制作了宣传海报，其中的宣传海报上载明有“5万元拎包入住星级精装酒店公寓”字样。根据该宣传，原告购买了“伍號公馆”2号楼1单元302、303户商品房屋，并在2017年1月22日与被告签订了二份《伍號公馆[产权式酒店]认购协议书》和一份伍號公馆《产权式酒店委托管理经营合同》。《伍號公馆[产权式酒店]认购协议书》约定：原告购买的302户、303户商品房屋面积均为40.37平方米、价格为6450元/平方米，每套房屋的价款为260387元；原告需在2017年1月22日缴纳购房款52387元，余款办理银行按揭。合同签订后，原告按《伍號公馆[产权式酒店]认购协议书》约定付给被告二套房屋房款合计104774元。伍號公馆《产权式酒店委托管理经营合同》约定：原告把其购买的302户、303户房屋委托被告统一经营管理，委托经营年限为15年（2018年1月22日-2033年1月21日）。被告返还原告租金的标准为2018年1月22日-2021年1月21日，月租金标准为1100元/月，年返还租金13200元；2021年1月22日-2024年1月21日，月租金标准为1200元/月，年返还租金14400元；2024年1月22日-2028年1月21日，月租金标准为1300元/月，年返还租金15600元；2028年1月22日-2033年1月21日，月租金标准为1400元/月，年返还租金16800元。租金支付方式为每季度支付一次，共计返还60次；……，银行按揭贷款客户，待客户办完银行按揭手续并放款后，开始按照上述租金返还标准按季度执行；被告承诺一年内如因乙方原因导致无法办理银行按揭，此合同签订日起，一年后开始按照上述租金返还标准按季度执行。合同违约金按照双方实际损失进行赔偿；在合同期限内，被告未按合同约定按时付款，原告可书面通知被告付款，若被告在30日以上仍未付款，原告有权收取应付金额每日万分之二的滞纳金，如超过3个月以上未付款，原告有权终止协议。被告提供的《商品房预售许可证》证明被告取得该预售许可证的时间为2019年11月29日。庭审中，原告认可其与被告签订《伍號公馆[产权式酒店]认购协议书》和《产权式酒店委托管理经营合同》时，被告没有取得商品房预售许可证。现原告以被告没有履行合同为由诉至本院。上述事实有原、被告提供的《伍號公馆[产权式酒店]认购协议书》、《产权式酒店委托管理经营合同》、宣传海报、《商品房预售许可证》、收据及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，出卖人未取得《商品房预售许可证》与买受人订立的《商品房预售合同》，应当认定无效，但是在起诉前取得《商品房预售许可证》的，可以认定有效。本案中，原告与被告公司签订的《伍號公馆[产权式酒店]认购协议书》是双方的真实意思表示，该协议订立的目的就是保证双方订立《商品房买卖合同》，并为原告保留预定房源的购买权及预定销售价格。虽然原、被告均知道该协议签订时涉案标的房屋未取得预售证，但在本案起诉前被告已经取得了预售许可，该协议合法、有效，双方应予遵守。原告履行了交付部分购房款的义务后，被告公司在没有解除《伍號公馆[产权式酒店]认购协议书》的情况下，应当继续与原告订立正式的买卖合同。故原告主张要求被告与其签订《商品房买卖合同》的诉讼请求成立，本院予以支持。对于原告要求被告交付协议约定的房屋的诉讼请求，首先应当对双方订立《产权式酒店委托管理经营合同》的效力予以审核。该合同虽然没有约定具体条件，但实际上是必须以在原告购买的商品房交付使用为基础条件，而交付的前提是双方已经订立完整的《商品房买卖合同》。由于双方在《伍號公馆[产权式酒店]认购协议书》并没有约定交付房屋的时间，和原告在房屋交付前需要满足的付款要求，这些都是需要双方在后续所签订的《商品房买卖合同》作出明确约定，实际上直至庭审结束时委托管理经营合同约定的标的物尚不能确定。故本院认为该《产权式酒店委托管理经营合同》虽然已经成立，但不具备法律效力，在双方签订正式的商品房买卖合同前，原告并未取得涉案房屋的所有权，且房屋也未实际交付。所以原告此项诉讼请求不成立，不予支持。关于原告要求被告支付租金和违约金的诉讼请求，本院认为原告主张的租金和违约金是建立在合同成立且有效的前提下，本案中，双方签订的《产权式酒店委托管理经营合同》虽然成立但未实际生效，原告不能按照合同约定向被告主张租金和违约金，但可以向被告主张缔约过失责任。缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其应依据诚实信用原则所尽的义务，而导致另一方信赖利益的损失，应承担的民事责任；是负有先合同义务的合同相对人因过错违反诚实信用原则导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。本案中，被告基于开发房地产为目的，在未与原告签订正式的《商品房买卖合同》且未取得商品房预售许可的前提下，为了融资需要与原告订立《产权式酒店委托管理经营合同》。虽然原、被告均承认其在订立两份合同时明知未取得《商品房预售许可证》，且未签订正式的《商品房买卖合同》，但实际上导致合同无效的后果主要责任在于被告故意隐瞒了到期不能交付房屋的事实，其作为专业开发房地产的公司，应当对签订《产权式酒店委托管理经营合同》的相关法律法规和条件有充分了解和认识，相对于原告不具备的专业知识，被告的主观过错程度较大。鉴于原告并未以缔约过失责任要求被告赔偿损失，本院不再主动调整，原告可另行主张权利。关于原告主张的一次性支付滞纳金2652.65元，其前提也是建立在委托管理经营合同成立且有效的前提下，由于原告尚取得302户、303户房屋，即合同约定的标的物尚无法确定，《产权式酒店委托管理经营合同》成立并未生效。综上原告要求被告支付的滞纳金诉讼请求不成立。综上，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告信阳众森房地产开发有限公司在判决生效后六十日内与原告郑玉生签订《商品房买卖合同》；二、驳回原告郑玉生的其他诉讼请求。案件受理费1418元，原告郑玉生负担1000元，被告信阳众森房地产开发有限公司负担418元。二审中，上诉人郑玉生与被上诉人信阳众森房地产开发有限公司均未提交新证据。二审查明的事实和证据与一审相同。本院认为，当事人在订立合同过程中违背诚实信用原则，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。本案的争议焦点：上诉人郑玉生诉讼请求被上诉人信阳众森房地产开发有限公司交付房屋、支付租金和滞纳金的诉求应否支持。经查：上诉人郑玉生与被上诉人信阳众森房地产开发有限公司于2017年1月22日签订《伍號公馆[产权式酒店]认购协议书》和《伍號公馆产权式酒店委托管理经营合同》时，案涉房屋尚未动工建设，也未取得《商品房预售许可证》，截止本案二审开庭时，案涉房屋虽取得《商品房预售许可证》，但尚未竣工，不具备交付条件。上诉人郑玉生与被上诉人信阳众森房地产开发有限公司所签订的《伍號公馆[产权式酒店]认购协议书》未约定房屋交付时间及违约责任，也未签订正式书面《商品房买卖合同》；签订的《伍號公馆[产权式酒店]认购协议书》虽然约定案涉房屋返租的时间和违约责任，但该案涉房屋尚未建成，达不到履行该合同条件。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，被上诉人信阳众森房地产开发有限公司应向上诉人郑玉生承担缔约过失损害赔偿责任。对此，上诉人郑玉生诉讼请求被上诉人信阳众森房地产开发有限公司交付房屋因双方尚未签订正式书面《商品房买卖合同》，签订的《伍號公馆[产权式酒店]认购协议书》未约定交付时间，且尚未竣工而不具备房屋交付条件；诉讼请求支付《伍號公馆产权式酒店委托管理经营合同》中租金和滞纳金，因案涉房屋未竣工和不具备使用条件，该合同成立但未生效，一审当庭释明上诉人郑玉生可变更诉讼请求被上诉人信阳众森房地产开发有限公司承担缔约过失损害赔偿责任，上诉人郑玉生仍坚持其起诉请求而不予变更。基于上述查明的事实与证据，上诉人郑玉生诉讼请求被上诉人信阳众森房地产开发有限公司交付房屋、支付租金和滞纳金的诉求，本院不予支持。故上诉人郑玉生的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1418元，由上诉人郑玉生负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年十一月十三日法官助理黄涛书记员刘唱