甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1446号上诉人（原审原告）：刘德超，男，1964年11月5日出生，汉族，住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：宋小方，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡文龙，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州营辰建筑安装有限公司，住所地兰州市皋兰县石洞镇北辰路**。法定代表人：杨顺彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：马乐兵，甘肃诚信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵荣武，男，1971年9月24日出生，汉族，住甘肃省皋兰县。原审被告：兰州市城关区拱星墩街道段家滩村社区居委会，住，住所地兰州市城关区段家滩路**/div>法定代表人：段尚平，该社区居委会主任。委托诉讼代理人：韩晓玲，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴金昊，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人刘德超因与被上诉人兰州营辰建筑安装有限公司（以下简称：营辰公司）、赵荣武及原审被告兰州市城关区拱星墩街道段家滩村社区居委会（以下简称：段家滩村委会）建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2019)甘0102民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘德超上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持刘德超的诉讼请求；二、本案诉讼费用由赵荣武、营辰公司负担。事实和理由：一、涉案《施工合同》及《补充协议》明确约定，涉案工程原为五层后变更为七层，对此业主方并无异议，合同价款为280万元，赵荣武已付90万元。上述事实清楚；二、刘德超虽无书面证据能证明已实际完成合同约定的工程量，但从补充协议中约定交工日期中看出刘德超完成了工程量，否则赵荣武早已按协议约定要求刘德超承担赔偿责任了。另外，赵荣武就涉案工程的相关陈述前后矛盾亦能证明刘德超完成了约定的工程量；三、涉案工程为总价包干，因此无论工程量多少，均对合同约定价款无影响；四、涉案《施工合同》及《补充协议》中均盖有营辰公司项目部的印章，赵荣悟亦自称为项目部负责人，同时在另案中，营辰公司认可其项目部承建了涉案工程，赵荣武在承包涉案工程时亦向业主方提交了营辰公司的相关手续，故刘德超有理由相信赵荣武能代表营辰公司，营辰公司应是本案适格的主体。兰州营辰建筑安装有限公司、赵荣武、兰州市城关区拱星墩街道段家滩村社区居委会均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。刘德超向一审法院起诉请求：1、判令营辰公司、赵荣武向刘德超支付工程款190万元，以及截止2016年10月30日的利息413250元；2、本案诉讼费由营辰公司、赵荣武承担。一审法院认定事实：位于兰州市城关区段家滩“陇尚文化名小吃城”项目是由被告段家滩村委会与甘肃陇尚众联投资有限责任公司（以下简称：陇尚公司）自筹资金，在段××路××号建设的陇尚文化名小吃城。2014年9月23日，陇尚公司与甘肃德林建筑安装工程有限公司（以下简称：德林公司）签订了《建设工程施工合同》，陇尚公司将其位于兰州市城关区段××排××系统外的所有建设工程发包给了德林公司，工程内容为基础工程地上1-5层建筑，该工程按框架钢结构施工方式，工期自2014年9月23日至2014年12月31日，合同价款为1336万元。同时，该合同记载的项目经理为赵荣悟（实为被告赵荣武）。德林公司取得该项目后，将工程整体转包给了营辰公司（实为赵荣武）。期间，赵荣武以营辰公司名义与德林公司合作，但所有签章处均是赵荣武签字，无营辰公司盖章。德林公司认可与其合作的主体为赵荣武，同时，德林公司认可从未与营辰公司签订过任何合同。2014年11月22日，刘德超（乙方）与赵荣悟（甲方，即赵荣武）签订了《建设工程施工合同书》，双方约定：乙方承包段家滩陇尚文化名小吃城钢结构制作安装，建筑面积996.2平米，工期为90天，承包范围总造价为280万元（不含税）；承包方式为包工包料，合同签订生效后，其造价不再受市场价格波动、国家和地方调价文件及其他因素而改变（不可抗力造成的因素及甲方要求变更的内容除外）；基础施工至±0时甲方支付给乙方100万元的合同款作为进度款，钢构件进场安装至三层甲方支付给乙方100万元的合同款作为进度款，工程完工后7天内甲方给乙方付清余款80万元；乙方在施工过程中必须严格按图施工，不能随意变更图纸，确因设计不合理，在向甲方申请并得到同意出具工程变更图纸后，方可进行施工；变更引起的工程量增减凭双方签字认可列入决算。双方还约定了其他事宜。刘德超提交的该合同中甲方落款处有“兰州营辰建筑安装有限公司第五项目部”印章和赵荣武签字。2015年9月29日，刘德超（乙方）与赵荣武（甲方）签订《建设工程施工合同补充协议》，双方约定：经甲乙双方协商确认，乙方自愿承诺于2015年10月10日将该项目完成主体封顶，并经甲方验收认可，如到期乙方不能完工，甲方有权解除双方签订的《建设工程施工合同》，给甲方造成损失的，由乙方予以赔偿，甲方承诺于乙方2015年10月10日封顶验收合格后向乙方支付50万元，剩余款项于2015年10月30日付清；若付不清，每天承担银行同期利率的5倍。刘德超陈述赵荣武仅累计支付了工程款90万元，赵荣武并未按上述协议约定的付款期限付款，双方酿成纠纷，刘德超诉至法院。另查，2016年1月7日，段家滩村居委会（甲方）与营辰公司（乙方，实为被告赵荣武）签订了《工程承包合同》，乙方承包段家滩陇尚文化名小吃城《建筑安装工程预算书（剩余工程量）》包含内容，承包总价为4600469.06元，以上价格包含乙方开具的工程发票的税金，合同总价不变更、不调整。该合同乙方落款处加盖了“兰州营辰建筑安装有限公司”的印章、且赵荣武在负责人处签名。2017年12月21日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出甘中科【2017】司鉴字第2132号司法鉴定意见书，鉴定意见为：上述合同上加盖的“兰州营辰建筑安装有限公司”印文与样材上的印文不是同一印章盖印形成。再查，（2018）甘01民终12号民事判决书认定“从本案已查明的情况来看，德林公司在承接涉案工程项目后，将工程项目交由赵荣武具体予以完成，德林公司亦认可在涉案工程项目实际施工过程中并无其它施工队参与、赵荣武包工包料实施涉案工程，其只是参与关系协调部分。在卷的几份会议纪要中赵荣武均以施工方身份出现，因此赵荣武具体负责了整个工程项目，而非单纯提供劳务。德林公司主张自己不存在违法转包的理由不能成立，原审认定赵荣武为本案实际施工人正确。”（2018）甘01民终3000号民事裁定书认定“根据华陇公司提交的预拌混凝土销售合同、混凝土结算单、还款协议显示，上述证据均由赵荣武签字，并加盖营辰公司第五项目部印章。在华陇公司与赵荣武签订合同及货款结算时，并无证据表明赵荣武系营辰公司员工或者营辰公司授权赵荣武对外签订买卖合同，亦无证据证明赵荣武借用营辰公司的资质在‘陇尚文化名小吃城’项目从事建筑工程施工活动。根据已经生效的甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民终12号民事判决书认定，位于兰州市城关区段家滩‘陇尚文化名小吃城’项目是由甘肃德林建筑安装工程有限公司承接后交由赵荣武具体予以完成，赵荣武系实际施工人。故赵荣武与华陇公司签订合同及货款结算的行为均属个人行为，无证据证明赵荣武的上述行为系代表营辰公司履行职务。”（2018）甘0102民初4443号民事判决书认定“被告兰州营辰建筑安装有限公司未设立过第五项目部，依法不承担本案民事责任。”一审法院认为，根据当事人的诉辩称及庭审查明的事实，本案的主要争议焦点是：1、营辰公司是否是“陇尚文化名小吃城”工程项目的施工主体？2、刘德超的诉讼请求有无事实和法律依据？关于营辰公司是否系“陇尚文化名小吃城”工程项目施工主体问题。在（2016）甘0102民初4064号案件中营辰公司的委托诉讼代理人为赵荣武，赵荣武在该案件中陈述“兰州营辰建筑安装有限公司第五项目部”承建了“陇尚文化名小吃城”工程项目，但从（2018）甘01民终12号、（2018）甘民申651号、（2018）甘0102民初4443号、（2018）甘01民终3000号、（2018）甘01民终3159号生效法律文书的认定来看，“兰州营辰建筑安装有限公司第五项目部”不是营辰公司所设立，因此，营辰公司并非“陇尚文化名小吃城”工程项目的施工主体，涉案的2014年11月22日的《建设工程施工合同书》与2015年9月24日的《建设工程施工合同补充协议》的合同相对方为刘德超与赵荣武，故刘德超要求营辰公司承担付款责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于刘德超要求赵荣武支付工程款190万元、以及截止2016年10月30日的利息413250元的问题。当事人对自己提出的主张所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘德超与赵荣武签订了建设工程施工合同及补充协议，刘德超依据该协议主张拖欠其工程款190万元，但刘德超与赵荣武对涉案工程并未进行最终结算，且无证据证明其实际施工了几层，即刘德超现提供的证据无法证明其完成的工程量，刘德超也不申请专业机构对其完成的工程量进行评估鉴定。因此，刘德超提供的证据不足以证明其主张，故刘德超要求支付工程款190万元及利息的诉讼请求，因证据不足，不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘德超的诉讼请求。案件受理费25306元，由原告刘德超承担。经本院二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，应予以维持。本院认为，本案中赵荣武与刘德超所签订的《建设工程施工合同》中约定的钢结构为七层，刘德超起诉时亦按七层主张权利。但在本院二审中，刘德超申请出庭的证人陈述，工程为五层，在本次本院询问中，刘德超一方又陈述：“涉案工程就是钢结构的安装制作，在原一审中，被上诉人抗辩合同中约定的是7层，我们只干了5层，这个工程是地下2层，地上5，地上**，地下**的土建根本就不存在钢结构的问题”向本院所提交的相关证据与其以及相关证人的陈述相互矛盾。同时刘德超与赵荣武对涉案工程并未进行最终结算，且无证据证明其实际施工了几层，即刘德超现提供的证据无法证明其完成了合同约定的工程量，故刘德超主张按合同约定价款结算依据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。依据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，刘德超作为权利主张者应属上述规定中“负有举证责任的当事人”。本案一审中，原审法院在现有证据无法查明涉案工程的工程量以及当事人陈述存在诸多矛盾的情况下，在对当事人进行释明后对本案所做出的处理符合前述法律规定，并无不当。关于营辰公司是否为本案适格主体的问题。甘肃省高级人民法院、本院以及甘肃省城关区人民法院的多份生效法律文书均对在涉案工程项目中营辰公司是否为施工主体做出了认定，原审对此问题的认定亦与生效法律文书的认定一致，对此问题原审认定正确，本院不再赘述。综上所述，上诉人刘德超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25306元，由上诉人刘德超负担。本判决为终审判决。审判长 冯 诚审判员 邵云翮审判员 周瑞芹二〇二〇年十一月十七日书记员 夏菁菁