浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1979号 上诉人（原审原告）：王长兴，男，1957年9月2日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：杨慧丽、金相成，浙江诺力亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金雅美，女，1973年3月30日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：李卫国、金涛,浙江金道（杭州钱塘新区）律师事务所律师。 上诉人王长兴因与被上诉人金雅美合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初3234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王长兴上诉请求：撤销原审判决，并依法改判支持王长兴的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由金雅美负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）王长兴一审中已提交了案涉工程的全部会计材料，大部分材料系金雅美书写，足以查清案涉工程的收支结余情况。基于考虑到数量众多，王长兴自行进行了审计，一审法院却以金雅美不予确认直接否定所有证据的效力，且拒绝王长兴对工程审计的申请，导致认定事实不清。从众多证据中，为了以最筒单的方式向一审法院证明金雅美占有收支结余款项，王长兴在一审庭审时摘取了其中最直观的300余万元款项的不知所踪，但是一审判决对该事实却一直没有描述。1、2013年6月9日，金雅美在省农信社的账号1010××××9113显示，当天有几笔大额收支（补充证据3）：（1）收入987500元（收100万元，支出12500元税），（2）支出100万元，（3）从个体户王长兴处收入100万元。相抵以后当天实际收入987500元。但是当天金雅美现金日记账实际记载支出12500元（证据2），因此实际少记收入100万元。2、金雅美建设银行账号6227××××0423显示（补充证据3）：（1）2015年2月12日收入100万元，（2）2015年2月13日收入100万元。上述两笔款项同时有省建工集团内部用款审批单确认归还往来款200万元，先付100万元。但该两天金雅美的现金日记账（证据2）并未对上述两笔收入作收入记载，即少计收入200万元。3、2014年3月7日，金雅美省农信社账号1010××××9113的账户显示，当天有三笔来源于浙江建工劳务开发有限公司的收入（补充证据3）：（1）收入618750元，（2）收入100万元，（3）收入100万元。但是当天金雅美现金日记账记载：收入2468750元，摘要内容为：省建工打入250＊1.25%，即少计收入15万元。4、金雅美在手写记录现金日记账外，还将同样内容登入电脑记录，但据电脑记录进行核算，即使根据金雅美的记载，全部工程在双方移交账薄时余额应为242547.49，而非金雅美在现金日记账最后一页所手写的-187774.44元。上述原始往来凭证的部分款项的去向，一审庭审中金雅美仅是口头抗辩用于支付工人工资等，但并未提供相应的证据的情况下，一审法院不予查明，在判决书也未进行阐述，仅以“其余证据,均缺乏证明力，本院不予认定”。为了查明本案事实，王长兴一审中依法提出了申请对曼特电子工地、智格工地、湖羊场工地、长岗农场工地、平山农场工地、头格工地、其他类项目收支结余进行司法鉴定，另申请出具杭永会（2018）300号审计报告的蒋勇华、邵锋作为具有专门知识的人出庭。申请调取收集金雅美用于案涉工程款项收支的银行账户的流水明细。但一审法院未作出任何说明，仅以“对王长兴的申请不予准许”草草了事。故，一审法院将很清晰存在的事实不予查明，能查清而不查清。（二）一审判决认定“至少还有户名为‘个体户王长兴’的银行账户也被用于案涉工程的款项收支”，但该账户亦由金雅美实际控制，且该账户所有支出科目均为转入金雅美账户。王长兴并未否认“个体户王长兴”账户的存在，但是认为该账户亦由金雅美控制，且也向一审法院提供了相关流水。但是一审法院对此证据视而不见。为证明该账户系由金雅美实际控制，王长兴在二审中进一步提交该账户银行支出记录凭条，所有支出均转往金雅美账户，且经办人均为金雅美。一审判决认定的“即使案涉工程的收支结余情况得到确认，也无法认定案涉工程款的收支结余款由金雅美占有”，没有任何事实和法律依据。（三）在本案诉讼前，王长兴曾与金雅美约见协商，协商中金雅美曾同意返还800万元，如果金雅美未占有任何款项，为何同意承担如此大额的款项。（四）王长兴提交审计的材料系金雅美做账记载部分，故仅1.6亿多元，实际前几个工地因金雅美仅经手收益部分，本案诉请2000余万元的收支结余实际来源于总造价约4亿多元的工程综合，因此利润比例并不高。二、一审法院适用法律错误。1、一审判决错误引用当事人对自己的主张负有举证责任的条款，对举证责任作错误的绝对化解读，导致判决错误。一审判决引用民事诉讼法第六十四条第一款及民诉法解释第九十条的规定，认定王长兴未完成举证责任，应承担不利后果，故而判决驳回王长兴的诉讼请求。当事人的确对自己的主张具有提供证据的义务，但是民事诉讼法第六十四条第二款同时规定了，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。民诉法解释第九十四条进一步规定了当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的情形。本案中，金雅美用于案涉工程款项收支的银行账户的流水明细，系由银行保管的材料，王长兴及代理人因客观原因无法自行收集，需要由法院调查收集，且已经在庭审中提交书面调查取证申请，人民法院应当调查收集。金雅美的银行流水，可以清楚地反映金雅美收到工程款项后是用于工程支出，还是自己使用；更可以清楚地反映其收入与现金日记帐不一致的原因。一审判决适用法律错误，导致将对事实无法查清的责任归至王长兴，进而作出了错误判决。2、一审判决对举证责任分配错误，导致判决错误。当事人对自己的主张负有举证责任，并不是原告必须对所有主张负有举证责任。一审中，王长兴已经通过对比金雅美的账户银行流水及现金日记账，摘取了金雅美的少计漏记情况，2013年6月9日少计收入987500元，2015年2月12、13日少计收入2000000元，2014年3月7日少计收入150000元。也就是说，王长兴至少已经证明了金雅美实际占有了这300余万元的款项。虽然这些金额远远低于本案的诉讼请求，但是也是不可忽略的一个部分。金雅美仅已时近年关，漏记部分系用于农民工工资搪塞。金雅美就其该主张负有举证责任，但是其并未举证，一审判决却将举证责任分配至王长兴。三、一审法院判决程序不当。1、一审判决不当地对王长兴调取收集金雅美用于案涉工程款项收支的银行账户的流水明细的申请不予准许。如前所述，金雅美的银行账户流水明细，是证明其是否实际占有收支结余款项的关键证据，一审判决不准许王长兴的申请明显不当。因本案工程涉及2009年至2016年的账目，涉及进出帐百余笔，的确很难简单查清。但是一审庭审中，在王长兴已经在庭审中举证证明金雅美存在漏记多笔支出，漏记金额在300余万元，而金雅美未提供流水明细的情况下，王长兴向一审法院提出了调取金雅美流水明细的申请。庭后签署笔录时一审法官也提出了双方各自确认使用的账号，待账号确认后各自向法院提供流水明细。但是此后，虽经王长兴及代理律师多次联系一审法官，一审法官先以金雅美未提供账号推脱，而在王长兴等待了数个月之后，等来的却是一审判决书中没有任何理由的直接对申请不予准许。2、一审判决不当地对王长兴对曼特电子工地、智格工地、湖羊场工地、长岗农场工地、平山农场工地、头格工地、其他类项目收支结余进行审计的司法鉴定申请不予准许。一审判决认为“王长兴要求金雅美返还工程收支结余款，应当举证证明案涉工程的收支结余情况”，并认为“关于案涉工程的收支结余情况，王长兴提交了《关于对曼特电子工地、智格工地、湖羊场工地、长岗农场工地、平山农场工地、其他类项目执行商定程序的审计报告》，该审计报告系王长兴诉请单方委托审计形成，金雅美也不予认可，故并不具有证明案件相关事实的证明效力，本院不予认定。”另外，一审判决在经审理认定的事实部分，认定了《关于对曼特电子工地、智格工地、湖羊场工地、长岗农场工地、平山农场工地、其他类项目执行商定程序的审计报告》系对各工地收支结余的确认，也就是说，一审法院是可以审计报告解决案涉工程的收支结余情况的，只是由于该报告系单方委托形成且金雅美不予认可，故不予认定证据效力。根据民事诉讼法第七十六条第一款的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本案中，对于曼特电子工地、智格工地、湖羊场工地、长岗农场工地、平山农场工地、头格工地、其他类项目收支结余进行司法鉴定，属于查明事实的专门性问题，王长兴已经在举证期限届满前书面提出，一审法院应当予以准许。但是一审法院却在没有对申请内容是否与待证事实有关联性进行解释的情况下，简单地“对王长兴的该两项申请不予准许”，程序明显不当。请求二审法院查明事实，依法改判。 金雅美答辩称：原审法院认定事实清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。 王长兴向一审法院诉讼请求：1.判令金雅美立即返还王长兴工程收支结余款22789739.53元并支付自起诉之日起至还清之日止以22789739.53元为基数按年利率6%计算的利息损失；2.本案诉讼费用（含财产保全申请费）由金雅美负担。 一审法院查明：王长兴在2009年至2016年期间雇佣金雅美为其从事财务工作。期间，王长兴承包了“曼特电子工地”“智格工地”“湖羊场工地”“长岗农场工地”“平山农场工地”等工程。金雅美将户名为“金雅美”“个体户金雅美”的银行账户用于上述工程款项收支。此外，户名为“个体户王长兴”的银行账户也被用于上述工程款项收支。金雅美还对上述工程的款项收支情况进行记账。2016年11月28日，金雅美将其为王长兴从事财务工作期间记录形成的一本记账册移交给王长兴，并在王长兴持有的另一本记账册（也系金雅美在为王长兴从事财务工作期间记录形成）的每一页上签字并注明“结清”。 另查明，杭州永信会计师事务所有限公司于2018年9月3日出具杭永会（2018）300号《关于对曼特电子工地、智格工地、湖羊场工地、长岗农场工地、平山农场工地、其他类项目执行商定程序的审计报告》。该审计报告载明：该公司接受王长兴委托，对金雅美经管的财务信息（曼特电子工地、智格工地、湖羊场工地、长岗农场工地、平山农场工地、其他类项目）财务收支情况执行了与王长兴商定的程序。这些程序经王长兴同意，其充分性和适当性由王长兴负责。该公司的责任是按照《中国注册会计师相关服务准则第4101号——对财务信息执行商定程序》和业务约定书的要求执行了商定程序，并报告执行程序的结果。本业务的目的是为了协助王长兴评价金雅美经管的财务信息的正确性。执行程序的结果：金雅美经管的曼特电子工地、智格工地、湖羊场工地、长岗农场工地、平山农场工地、其他类项目总计收入为164156521.24元，支出141366781.71元，收支结余应为22789739.53元；其中，曼特电子工地共计收入为63194984.74元，支出58086427.69元，收支结余应为5108557.05元；智格工地共计收入为16223212.43元，支出7349887元，收支结余应为8873325.43元；湖羊场工地共计收入为42365031.79元，支出42424729.90元，收支结余应为－59698.11元；长岗农场工地共计收入为34835274.20元，支出33135737.12元，收支结余应为1699537.08元；平山农场工地共计收入为3485011.91元，支出230000元，收支结余应为3255011.91元；“其他”类共计收入为4053006.17元，支出140000元，收支结余应为3913006.17元。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王长兴在2009年至2016年期间雇佣金雅美为其从事财务工作，双方之间形成雇佣合同关系。王长兴主张案涉工程的所有款项均进入金雅美的银行账户，由金雅美负责管理收支，案涉工程的收支结余款经审计为22789739.53元，该收支结余款由金雅美所据有，现双方的雇佣合同关系已终止，故要求金雅美返还该收支结余款。对此，该院认为，王长兴要求金雅美返还工程收支结余款，应举证证明案涉工程的收支结余情况以及金雅美实际占有收支结余款的情况。关于案涉工程的收支结余情况，王长兴提交了《关于对曼特电子工地、智格工地、湖羊场工地、长岗农场工地、平山农场工地、其他类项目执行商定程序的审计报告》，该审计报告系王长兴诉请单方委托审计形成，金雅美也不予认可，故并不具有证明案件相关事实的证明效力，该院不予认定。关于金雅美是否实际占有收支结余款。根据查明的事实，案涉工程的款项收支并非仅使用金雅美的银行账户，至少还有户名为“个体户王长兴”的银行账户也被用于案涉工程的款项收支。因此，即使案涉工程的收支结余情况得到确认，也无法认定案涉工程的收支结余款由金雅美占有。综上，王长兴主张金雅美占有工程收支结余款，但未能提交有效证据予以证明，该院不予采纳。王长兴诉请要求金雅美返还工程收支结余款并支付利息损失，缺乏依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回王长兴的诉讼请求。案件受理费155749元，财产保全申请费5000元，由王长兴负担。 二审期间，王长兴向本院提交户名为“个体户王长兴”的转账凭证以及银行盖章确认件，证明户名为“个体户王长兴”的存折实际为金雅美控制，且该账户内全部支出收款方均为金雅美的事实。以上证据经质证，金雅美对真实性无异议，关联性有异议，该存折实际不是由金雅美控制，是王长兴自己使用，不能达到王长兴的证明目的。本院认为，该证据不足以证明待证事实，不予确认。 王长兴申请证人顾某出庭作证，拟证明王长兴曾与金雅美协商，金雅美自愿返还400万元的事实。经质证，金雅美认为，证人顾某是王长兴的亲戚，对三性均有异议。本院认为，证人证言没有其他证据佐证，不予采纳。 王长兴向本院提交司法鉴定申请书一份，请求对曼特电子工地、智格工地、湖羊场工地、长岗农场工地、平山农场工地、头格工地、其他类项目收支结余进行司法审计。本院认为，该项司法审计并无必要，不予准许。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：王长兴起诉主张其在2009年至2016年期间就案涉工程雇佣金雅美为其从事财务工作，在雇佣关系终止后案涉工程有收支结余款22789739.53元并由金雅美占有，对此，王长兴应提交证据证明。根据双方陈述以及案涉记账册，金雅美在从事财务工作期间记录了两本记账册，内容相同，其中一本记账册在发生开支后拿给王长兴看，看好后再交给金雅美继续记账，后在雇佣关系终止后金雅美移交给王长兴记账册的每一页上签字并注明“结清”。本院认为，王长兴在雇佣期间对财务存在监管行为，其在雇佣关系终止后接收记账册时也未对“结清”提出异议，此应视作其认可记账册内容。退一步说，即使记账册存在王长兴所谓少记收入、多记支出的情况，鉴于案涉工程的款项收支并非仅使用金雅美的银行账户，至少还有户名为“个体户王长兴”的银行账户也被用于案涉工程的款项收支，且根据金雅美的陈述，案涉工程款收入还存在记载于王长兴承包的其他工程账册的情形，因此，本案无法认定案涉工程有收支结余款并由金雅美占有的事实。鉴于王长兴不能提交有效证据证明案涉工程存在收支结余款并由金雅美占有，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述王长兴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费155749元，由上诉人王长兴负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇二〇年十一月五日 书记员  边佳宁