河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7837号 上诉人（原审被告）：陕西建工第八建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区友谊西路**。 法定代表人:章辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人:郑建华，该公司员工。 委托诉讼代理人:董凯，河北俱时律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鹿泉区三成饭店，住，住所地石家庄市鹿泉开发区方台村育英路/div> 法定代表人:杨永峰，该单位经理。 委托诉讼代理人：李楠，河北天宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西部发展热力供应河北有限公司，住，住所地石家庄市长安区西大街**河北省歌舞剧院大厦**/div> 法定代表人:杨焕杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人:赵小军，河北北华律师事务所律师。 上诉人陕西建工第八建设集团有限公司（以下简称陕西八建公司）因与被上诉人鹿泉区三成饭店（以下简称三成饭店）、西部发展热力供应河北有限公司（以下简称西部供热公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人郑建华、董凯、被上诉人鹿泉区三成饭店的法定代表人杨永峰及其委托诉讼代理人李楠、被上诉人西部供热公司的委托诉讼代理人赵小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西八建公司上诉请求：1、撤销石家庄市鹿泉区人民法院作出的（2020）冀0110民初465号民事判决书，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人的施工行为并没有对鹿泉区三成饭店的经营造成任何影响。1.上诉人施工路段在育英路，该路路面宽度在8米以上。因施工占道的区域位于机动车道南侧位置，宽度为4米，仅占据了一半宽度。而三成饭店门口人行道位置及门口往南4米宽的机动车道位置并没有占道施工，并不影响行人及机动车的通行。鹿泉区三成饭店在一审中提供的证据根本无法证实其主张，上诉人多次要求一审法院法官到现场实地查勘，但是一审法院置之不理。2.上诉人的施工机械及工程材料只是在施工时段短暂停放，并不影响周围人员及车辆的正常进出，并且鹿泉区三成饭店并没有提供证据证明上诉人在其正常经营时间段进行作业。 上诉人的施工行为是经过合法审批的并无任何违法之处。所以，上诉人的施工行为不存在任何过错，上诉人不应承担任何赔偿责任。1.上诉人施工项目的名称为：上安电厂余热入市项目，是按石家庄市政府、石家庄市供热管理中心、鹿泉区管委会和建设单位的要求施工的民生工程。上诉人在克服重重困难之下于2019年9月20日开工，2019年10月20日主体完工，达到具备供热条件。此项目属于紧急预案，有相关部门会议纪要、函件为佐，也有相关的项目审批手续。上诉人以已之能为社会造福诣，应得到社会各方的理解与支持。2.上诉人与西部发展热力供应河北有限公司于2019年9月15日签订《石家广上安电厂余热入市项目施工总承包合同》，合同价8.6亿元。依据施工合同第l.16.1条“发包人应根据施工需要，负责取得出入施工现场所需的批准手续和全部权利，并承担相关手续费用及建设费用”；依据施工合同第2条：“发包人应完成下列工作：（1）土地征用手续、拆迁补偿在开工后继续负责解决以上事项可能出现的问题；（5）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件“等申请批准手续。”故上诉人作为施工单位，只对施工安全及工程质量负责，现场协调及占道施工许可证等均由建设单位西部发展热力供应河北有限公司负责。与上诉人无关。3、《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照因家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，而不是施工单位办理。《中华人民共和国建筑法》第四十二条规定，有下列情形之一的，建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续：（一）需要临时占用规划批准范围以外场地的；（二）可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的；（三）需要临时停水、停电、中断道路交通的；占用场地及其他设施按《建筑法》的规定应该由建设单位负责协调与办理，我方作为施工单位，只对施工场地范围之内负责，施工场地范围之外的应由建设单位西部发展热力供应河北有限公司负责，与我方无关。所以，上诉人施工行为合法有据，不存在任何过错。 三、一审法院判令上诉人赔偿鹿泉区三成饭店损失68554元无任何事实及法律依据，纯属故意为之，杜法裁判。1.评估报告书系鹿泉区三成饭店单方委托评估机构进行评估，不能作为本案证据使用。该评估书所做出的依据系鹿泉区三成饭店单方面提供的，未经过法庭质证的，并且该评估书也明确指出，评估所依据资料的真实性、合法性由鹿泉区三成饭店负责。所以，这个评估书实际上就是鹿泉区三成饭店自己做出来的，只不过是假借了评估机构的手而已。评估机构在这里的角色就是鹿泉区三成饭店的会计而已，其根本不是站在公平公正的角度去作出的评估。事实上，上诉人在举证期限内以及庭审过程中，都要求一审法院到税务局去调取鹿泉区三成饭店的财务、利润以及纳税报表以核实其真正的实际利润。但是一审法院再次置之不理，仅凭该评估报告就作出判决。上诉人认为税务局留存的财务、利润以及纳税报表才能更客观、真实的反映该饭店实际财务、利润以及纳税报表的真实利润水平。2.鹿泉区三成饭店并未提供证据证实其确实支出了2019年9月20日-2019年11月5日期间的工人工资及租金。其提供的2019年7-8月份的工人工资收据等也不符合法定的证据形式，并未提供工人的劳动合同和社保记录，仅凭手写的收据无法证明工人与被上诉人之间有相对应的劳动关系，所以，一审法院据此认定鹿泉区三成饭店工人工资每月36000元无事实依据。3.一审法院在判决上诉人赔偿鹿泉区三成饭店56天利润的同时，还要求上诉人赔偿56天的工人工资和房屋租金，事实上是进行了重复计算。利润是扣除所有成本之后的结果也就是说成本本身就应当是鹿泉区三成饭店应当承担的，而一审法院却将这种成本加诸于上诉人，显然是不合理的。4.在上诉人施工期间，鹿泉区三成饭店还在持续经营中，并不是完全的关门歇业。所以，上诉人施工行为是否给鹿泉区三成饭店造成影响以及影响的程度是多少，还有待查证。事实上，一审法院实际上也注意到这一点，所以其在判决书的本院认为部分多次写道“一定的经济损失”、“一定的因果关系”等不确定的用语。甚至对于2019年11月16日之后的损失也是表述为“一定影响”、“酌情认定”，最后更是说综合考虑各种因素，按照50%分担损失。但是，就是在这种情况下，一审法院没有要求鹿泉区三成饭店举证证明因果关系的比例，也没有要求其进行鉴定。却直接径行判决上诉人赔偿其全部损失，明显是故意为之。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，在毫无法律依据以及事实依据的情况下裁判，应予纠正。 鹿泉区三成饭店答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，所作裁判正确，请求二审法院驳回被答辩人的上诉，维持原判。一、被答辩人的施工行为已经阻碍道路通行，严重侵害答辩人的合法权益，且其施工行为及答辩人财产损害间具有直接的因果关系。1、被答辩人在施工过程中采取道路半封闭施工，采用了大型机械装置对半幅以上路面进行开挖，将施工设备、车辆以及工程材料等停堵在答辩人门前，并损坏了答辩人在门前所铺设的绿地及便道，已经严重侵害答辩人的合法权益。被答辩人在一审答辩状中及上诉状中均表示其“施工机械及工程材料只是在施工时段短暂停放”与事实不符，其在2019年11月15日前施工期间一直占用封堵答辩人门前路面，且在2019年11月16日至一审开庭审理时尚未完全清走其所有的设备。2、答辩人提供了视频、照片等证据证明被答辩人施工侵犯 答辩人权益，证据确实充分，被答辩人在一审庭审时也承认其一直使用机械设备进行施工，且施工时段在答辩入门口停放施工机械及工程材料。一审法院认定被答辩人已经侵害答辩人的合法权益属于认定事实清楚，证据确实充分。二、被答辩人的施工是否经过审批，不能否认其施工过程中侵犯答辩人的合法权益，更不能免除其损害答辩人合法权益后的赔偿责任。1、被答辩人所施工项目不管是否属于紧急预案，也不管是否具备相关审批手续，均不是其侵犯其他主体合法权益的理由，其施工过程中给他人造成损害的，均应当赔偿受害方的损失。2、被答辩人与西部发展热力供应河北有限公司间的合同约定，是其两个公司间的约定，不能对抗遭受其侵害的答辩人，因被答辩人的施工行为直接侵害了被答辩人的合法民事权益，一审法院判决直接侵权人（被答辩人）承担损害赔偿责任具有法律和事实依据。3、被答辩人在上诉状中主张应当由建设单位按照有关规定办理因“需要临时占用规划批准范围以外场地的”申请批准手续，表明其自认将施工机械设备及工程材料堆放停放于施工路面之外，已经严重影响了道路通行，直接影响了答辩人的正常经营。三、一审法院认定答辩人的损失符合法律规定，具有充分的事实依据。1、北京中勤永励资产评估有限责任公司所出具的《评估报告书》能客观反映答辩人的利润及经营损失情况。在被答辩人施工期间答辩人曾与被答辩人施工人员协商赔偿事宜，系被答辩人职工要求答辩人找具备相关资质评估公司对损失进行评估后予以赔偿；北京中勤永励资产评估有限责任公司系合法成立且具备相关评估资格，其具体评估的注册资产评估师具备相应资格且评估报告符合法律法规的规定，应当为合法有效。在一审庭审前被答辩人并未申请对答辩人损失进行重新评估，一审开庭审理时在法官的一再追认确认下，被答辩人明确不对答辩人损失及评估报告进行重新评估。因此，北京中勤永励资产评估有限责任公司所出具的《评估报告书》可以作为本案重要证据。2、被答辩人的房屋租金和工人工资是直接经济损失，也是答辩人的必然直接支出。答辩人作为饭店其员工工资损失有别于工厂机器设备及水电损耗等，机器设备及水电等开工就产生损耗，不开工就没有支出，而饭店员工在被答辩人侵害答辩人正常经营的持续时间不确定的情况下，是需要给其支付工资以便饭店随时营业的，不可能道路能临时通行而临时招人。答辩人作为饭店服务业，工人工资是客观实际且最主要的支出。利润损失也是答辩人经营损失的一种，系因被答辩人的侵权行为导致答辩人的客观损失，被答辩人应当予以赔偿。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回被答辩人起诉，维持原判。 西部供热公司答辩称，1、我们公司在该项目开工建设期间，取得了政府部门的相关手续，施工程序和手续均是合法的。2、一审中被上诉人三成饭店提供的证据，我们在一审庭审过程中已经进行了详细的质证，质证意见同一审。3、我们认为一审判决事实认定不清。我单位在施工期间只占用了凤至路南侧的一半，而被上诉人三成饭店在凤至路的北侧，我们施工的现场距离被上诉人饭店有四、五米，施工期间该道路一直保持通行，并未对被上诉人的饭店造成影响，且施工期间被上诉人的饭店一直开门营业，并不像被上诉人所述的，施工期间导致其饭店闭门未进行营业，所以一审认定事实不清，且一审对被上诉人的损失进行了重复计算。综上，请求依法将本案发回重审，或者改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。 鹿泉区三成饭店向一审法院起诉请求：一、请求二被告赔付原告损失共计224192.89元；二、原告门前由原告铺设的绿地及便道，由二被告恢复原状；三、诉讼费、保全费等所有费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月23日，被告西部发展热力供应河北有限公司中标石家庄市供热管理中心上安电厂余热入市项目，并由被告陕西建工第八建设集团有限公司施工建设，施工范围沿凤至路向东至泄洪渠西侧，向北至方台村桥，向东过南水北调至西三环东侧，向南接孔寨能源站。原告饭店位于施工道路范围内。2019年9月20日被告陕西八建公司开始施工，2019年11月15日主体管道开始供热，至今收尾工程尚在进行。 一审法院认为，合法的民事权益受法律保护，侵犯他人合法的民事权益的，应当承担侵权责任，给他人造成损失的应当承担民事赔偿责任。本案关键点在于原告的损失是否与被告的施工行为有因果关系，被告的施工行为是否存在侵害原告的合法民事权益？从庭审中原、被告提供的证据看，上安电厂余热入市项目施工单位为被告陕西八建，其在施工的工程中采取道路半封闭施工，在施工的过程中，对路面进行开挖，并采用了大型机械装置、设备、车辆等作业，已严重影响了道路的通行，而该行为也必然影响原告饭店的经营行为，给原告造成一定的经济损失，故被告的施工行为与原告的损失有一定的因果关系，被告陕西八建作为直接施工人对原告的损失应当承担赔偿责任。2019年9月20日至2019年11月15日主体管道开始供热共计56天，该期间原告的损失应当由被告承担。关于原告的损失分为经营损失和直接损失两部分，依据原告提供的北京中勤永励资产评估有限公司出具的中勤永励评字（2019）第430725号评估报告书，显示原告2019年7月净利润26644.26元，8月净利润34622.63元。故经营损失为（26644.26+34622.63）元÷60天=1021元/天，故该段原告的经营损失为1021元/天×56天=57176元；另原告房租和工人工资为原告直接损失，原告每月房租为4583元，工人工资每月36000元，故平均每日直接损失为（4583+36000）元÷30天=1353元，该段时间原告的直接损失为1353元/天×56天=75768元。自2019年9月20日开始施工期间至供热即2019年11月15日原告的损失为57176元+75768元=132944元。2019年11月16日至今被告工程尚未完全竣工，施工路面尚未硬化，考虑上述因素对原告的经营仍存在一定影响，本院对原告损失酌情认定一个月，对该时段综合考虑各种因素本院认为原告损失由被告承担50%，原告自行承担50%，较为适宜，故该段时间由被告承担原告的损失为(1021元/天+1353元/天)÷30天÷2=35610元，综上原告的总损失为132944元+35610元=168554元。关于原告门前由原告铺设的绿地及便道恢复原状问题，考虑该工程尚未完全竣工，被告可以施工中一并修复即可。被告西部供热公司虽为石家庄市供热管理中心上安电厂余热入市项目中标单位，但非直接施工人，故原告要求该单位承担赔偿责任无任何依据。综上，原告的损失168554元应当由被告陕西八建承担，其在承担原告损失后可根据合同约定另行主张。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条之规定，判决如下：一、被告陕西建工第八建设集团有限公司于本判决生效后5日内赔偿原告损失168554元。二、驳回原告鹿泉区三成饭店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1574元（已减半收取），由原告鹿泉区三成饭店负担374元，被告陕西建工第八建设集团有限公司负担1200元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实同一审。 本院认为，合法的民事权益受法律保护，侵犯他人合法的民事权益的，应当承担侵权责任，给他人造成损失的应当承担民事赔偿责任。上安电厂余热入市项目施工单位为上诉人陕西八建公司施工，其在施工的工程中采取道路半封闭施工，对路面进行开挖，并采用了大型机械装置、设备、车辆等作业，已影响了道路的正常通行，而该行为也必然影响被上诉人三成饭店的正常经营，给三成饭店造成经济损失，上诉人的施工行为与三成饭店的损失有一定的因果关系，上诉人陕西八建公司作为直接施工人对三成饭店的损失应当承担赔偿责任。关于损失数额问题，上诉人虽然对被上诉人三成饭店提供的评估报告不予认可，但上诉人在一审时明确表示对三成饭店的损失不予重新评估，原判依据评估报告结果进行判决，并不违反法律规定。鉴于被上诉人三成饭店在上诉人施工过程中并未完全停止营业，原判依据本案的实际情况，认定上诉人对被上诉人三成饭店的损失承担50%的责任，符合公平原则。关于上诉人称被上诉人西部供热公司应办理相关手续并承担相应责任的主张，原判已经写明，上诉人理赔后，上诉人与被上诉人西部供热公司的责任承担问题，可另案处理。 综上所述，陕西建工第八建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3148元，由上诉人陕西建工第八建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇二〇年十一月四日 书记员  张 闯 ——