河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3738号上诉人（原审被告）：信阳市汽车驾驶员培训学校。法定代表人：赵平安。委托代理人：张雷，该驾校办公室主任。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：桂洋，河南朝霞律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：王海，男，汉族，1981年2月3日生，住浉河区。委托代理人：钱兵，河南金誉律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人信阳市汽车驾驶员培训学校因与被上诉人王海劳动争议纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初9437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信阳市汽车驾驶员培训学校及其委托诉讼代理人张雷、桂洋，被上诉人王海及其委托诉讼代理人钱兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信阳市汽车驾驶员培训学校上诉请求：一、撤销一审民事判决；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误，判决错误。1、本案被上诉人被法院查明认为是不同意到联系单位继续工作，劳动关系已实际解除，依据被上诉人的请求及法律规定应得赔偿是判决错误。被上诉人不愿意上班，认为劳动关系已实际解除，就不存在着违法解除合同的行为，达不到经济补偿的条件；2、被上诉人不符合《国务院失业保险条例》第十四条规定，可以领取失业保险金的情形，故判决该项也是错误的；3、原审支持加班工资是错误的，在庭审中上诉人提供了一份2018年的被上诉人加班工资领取情况，而原审未采纳是错误的；4、原审支持的第五、六项是所依据法律和数据不足，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，受一年时效限制，被上诉人不存在不可抗力的情形，故要求支付双倍工资超过了时效；5、原审金额支持年休假是错误的，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，休假工资报酬应适用于一般仲裁时效规定受一年限制，故被上诉人的时效已过而不能支持；6、原审支持了双方所签《协议》，违反了社会保险费征管的强制规定，是劳动行政部门征收，而不是转给当事人。王海答辩称，1、答辨人不在被答辩人处上班的原因是被答辩人效益不好，把答辩人的工资停了。答辩人的本职工作是教练，驾校却让去招收学员，招到人后再回来上班，此属变相解除劳动合同；2、答辩人请求驾校支付失业保险金，依据并不是《国务院失业保险条例》第十四条，依据的是最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三（法释2010第12号）第一条的规定；3、答辩人每周工作时间是六天，有同事李勇兵和法人赵平安的录音予以证实；4、一审支持第五项、带薪休年假工资是正确的；5、双方签订的社保协议并没有违反法律效力性的强制性规定。王海向一审法院起诉请求：一、裁决第一项经济补偿金增加12206元；二、裁决第三项失业保险金增加14370元；三、裁决第四项加班工资增加54526元；四、撤销裁决第五项，依法改判；五、判令被告支付未签订劳动合同的双倍工资17556元；六、判令被告按照双方签订的社保协议支付18200元给原告；七、判令被告支付没有安排原告休息的带薪年休假工资8850元。一审法院认定事实：原告于2011年3月到被告处工作，岗位为大车教练员，双方未签订书面劳动合同、未办理社会保险参保手续。2018年10月，被告因场地建设达不到驾培业新标准，无法开展一类驾驶员培训业务，便与信阳市品新驾驶员培训学校签订《合作协议》，将大车增驾业务移交至该校，被告安排原告到品新驾校继续工作，原告不同意，被告随即自2018年11月份停发原告工资，双方解除了劳动合同。2019年7月11日，原被告就原告的社保问题签订《协议书》，约定原告自2011年3月至2018年10月在被告处工作期间，就原告个人社保情况，被告以200元/月的方式补给原告共计18200元，该款至今未支付原告。被告对原告所称每周休息一天无异议，并称因2016年4月单位负责人因给职工发加班补助而受到了行政记过处分，自此未再向单位职工发加班费，即原告自2016年4月起每周加班一天但未领到加班的二倍工资。2019年9月，原告向信阳市平桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，11月1日，仲裁委作出裁决，认为原告系被告聘用人员，自2011年3月入职被告处之日起，被告超过一个月不满一年未与原告订立书面劳动合同，应当向原告每月支付二倍的工资；但该“支付二倍工资”是对未签订劳动合同行为过错的惩罚，不是“工资”范畴，原告要求被告支付未订立书面劳动合同的双倍工资的仲裁请求，已过仲裁时效，不予支持；被告于2018年1月开始，以待岗生活费支付原告工资至2018年10月。根据《劳动法》第四十八条之规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，故原告要求被告按最低工资标准补发工资差额5100元的仲裁请求，予以支持；2018年10月1日，被告与品新驾校签订《合作协议》，将其大车增驾业务移交至该校。被告与原告协商将其安排到品新驾校继续工作无果后，申请人未再提供正常劳动，故双方劳动关系事实上已解除，被告应向原告支付经济补偿金；根据《职工带薪年休假条例》相关规定，原告在被告处连续工作已满一年以上，依法享受带薪年休假。原告要求被告支付其未安排休息的带薪年休假工资，但未就其未休年休假的事实举证，且被告对此不予认可，该项仲裁请求不予支持。根据《社会保险法》第六十三条之规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，原告要求被告为其补齐从2007年7月到2018年10月的社会保险的仲裁请求不属于仲裁受理范围。原被告签订的《协议书》系双方自行签订，不具有强制执行力，故原告要求被告按照双方的协议支付其18200元的仲裁请求，不属于仲裁受理范围。根据《社会保险法》相关规定，原告的失业符合国家规定的失业保险金领取条件，但因被告自用工之日起未给原告缴纳失业保险费，致使原告失业后不能享受失业保险待遇，且至本案开庭审理之日，原告尚未重新就业，故中请人要求被告支付没有给原告购买失业保险导致原告无法获得的失业保险金的仲裁请求，予以支持。被告对存在每周加班一天且自2016年4月未发加班费的事实予以认可，但并不能够完全免除原告就加班事实存在的举证贵任，鉴于《工资支付暂行规定》第六条第二款对用人单位需保存劳动者工资支付书面记录两年以上备查的规定，对原告自解除劳动关系两年之内的加班费符合法律规定部分予以支持。依据《劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条三项、第八十二条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条，《社会保险法》第四十五条、第六十三条，《实施〈中华人民共和国社会保险法)若干规定》第十三条，《失业保险条例》第十七条，《河南省失业保险条》第二十八条，《劳动部贯彻的实施办法》第三条，《工资支付暂行规定》第六条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，裁决：1、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金12206元；2、被申请人支付申请人低于最低工资标准支付工资差额5100元；3、被申请人赔偿申请人失业保险金损失16320元；4、被申请人支付申请人加班工资3590元;5、申请人的其它仲裁请求，不予支持。原告不服该裁决，诉至本院。一审法院认为，自2018年10月起，原告不同意到信阳市品新驾校继续工作，未再提供正常劳动，工资也发到10月份，原被告双方劳动关系已实际解除。依据原告的诉请及法律规定，原告应得赔偿如下：1、解除劳动合同的经济补偿：依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，1596×8=12768元(原告请求二倍补偿无依据)；2、最低工资差额：信阳市区2017年至2018年9月30日期间最低工资标准为1450元，2018年10月的最低工资标准为1700元。原告2018年2、3、4、5、6、7、9月工资未达最低标准，差额合计4500元；3、依据《失业保险条例》第十七条、第十八条的规定，赔偿失业保险金：18个月×1700元/月（最低工资标准）×80%=24480元（被告未申报失业保险，导致原告无法领取失业保险金，被告应当赔偿原告该项损失）；4、2016.4—2018.10期间的加班工资：2.5年×52天/年×1596÷21.75×2=19079元；5、依据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，未签订书面劳动合同的二倍工资：11×1596=17556元。劳动争议不受民法调整，该诉请不适用民法中关于诉讼时效的规定；6、依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，带薪年休假工资报酬：（7年×5天）×1596÷21.75×3=7705元（原告工作7年7个月20天）；7、因被告未交社保，原被告2019年7月11日签订一份《协议书》，赔偿原告18200元，以上合计104288元。依照《中华人民共和劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《失业保险条例》第十七条、第十八条，《职工带薪年休假条例》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：被告信阳市汽车驾驶员培训学校于本判决生效之日起五日内赔偿原告王海损失104288元。本案二审期间，当事人均没有提供新证据。二审查明的事实与一审基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为一审判决赔偿项目和数额是否适当。经本院和一审法院查明的事实可以认定，被上诉人2011年3月到上诉人处工作，2018年11月双方劳动关系已实际终止，期间被上诉人在上诉处工作满7年，故上诉人在与被上诉人解除劳动合同关系时，应依法对被上诉人进行经济补偿，一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金12768元并无不当，本院予以支持。根据《失业保险条例》规定，上诉人未为被上诉人购买失业保险，因此造成被上诉人因上诉人未为其申报失业保险而无法领取失业保险金，故被上诉人的该项损失应当由上诉人承担，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人失业保险金损失24480元并无不当，本院予以支持。上诉人与被上诉人已就未缴纳养老保险达成补偿协议，该协议系双方真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，一审法院依据该协议判决上诉人支付被上诉人因未缴纳养老保险补偿金18200元，有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人庭审中自认被上诉人每周正常上班六天，其虽主张被上诉人已经领取加班补助，但并未提交证据予以证明，一审判决其支付被上诉人加班费19079元并无不当，本院予以支持。关于未休年休假报酬，被上诉人应当就其未修年休假的主张提交证据予以证明，其未能提交证据证明，应当承担举证不能的不利后果，故被上诉人的该项主张，本院不予支持，一审法院认定错误，本院依法予以纠正；关于被上诉人主张上诉人未与其签订书面劳动合同应当支付双倍工资，该项主张其申请仲裁时已过仲裁时效，仲裁裁决不予支持其该项主张并无不当，一审法院此项判决错误，本院依法予以纠正。故，上诉人应当赔偿被上诉人的各项损失应为：解除合同经济补偿金12768元，未缴纳失业保险金补偿24480元，未缴纳养老保险补偿金18200元，加班费19079元，最低工资差额4500元，以上合计79027元，一审认定部分项目错误，应予纠正。综上所述，上诉人信阳市汽车驾驶人员培训学校的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初9437号民事判决；二、信阳市汽车驾驶员培训学校于本判决生效之日起五日内赔偿王海损失79027元。二审案件受理费10元，由上诉人信阳市汽车驾驶员培训学校负担5元，王海负担5元。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  马 勇审判员  彭 晨二〇二〇年十一月二十三日法官助理张中尉书记员熊晓梅