山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11213号上诉人（原审原告）：祝福，男，1987年4月2日出生，汉族，户籍地山东省曹县，现住山东省济南市市中区中海国际社区****楼****。委托诉讼代理人：鹿竞超，济南市中明泽法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨延岭，女，1974年5月15日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：张世钢，男，1969年2月23日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：菏泽天琪石材有限公司，住所地山东省菏泽市。法定代表人：张磊，执行董事。三被上诉人共同委托诉讼代理人：侯本庆，山东众英律师事务所律师。上诉人祝福因与被上诉人杨延岭、张世钢、菏泽天琪石材有限公司（以下简称天琪公司）合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初981号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祝福上诉请求：1.改判支持祝福的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由杨延岭、张世钢、天琪公司承担。事实和理由：一、一审中祝福就1006948元作出了相关的解读，并提交了相应的证据，从祝福与张世钢、杨延岭的聊天记录可以看出，祝福要求返还的款项中，有部分经过了双方对账，对方在核验了相关开销后还指出有一笔三万元的款项系杨延岭、张世钢、天琪公司支付祝福的，该款项也得到了祝福的认可。这一点可以看出张世钢、杨延岭对其他的款项并没有异议。二、一审中祝福提交的聊天记录中有关祝福出资支付材料费、运输费等相关证据，可以证实部分开销。三、关于送礼之事，在日常生活工作中，送礼是一个众所周知的事情，但该开销属于灰色开销，且祝福的送礼行为完全是根据张世钢、杨延岭的指示进行的，尽管没有相应的发票，但在双方核对时，张世钢、杨延岭并没有提出异议，且该部分开销均用于日后石材厂的运转经营，必然属于投资的一部分。一审法院判定祝福未提交任何证据有失偏颇。四、祝福部分投资款均转账或直接支付给张世钢、杨延岭，且两人系公司股东，系直接联络方，是货币的直接接收方。张世钢、杨延岭没有提交证据证实自己收到的款项真正用于石材厂经营，应当承担共同还款责任。五、根据聊天记录显示，双方对账时张世钢、杨延岭应当及时将款项返还祝福但迟迟不予归还，应当支持自本案一审立案时至实际清偿之日的资金占用利息。综上，请求二审法院依法支持祝福的上诉请求。杨延岭、张世钢、天琪公司共同答辩：一、祝福的上诉请求与事实不符，应依法驳回。祝福诉称其投入资金1006948元没有事实根据。祝福与杨延岭、张世钢达成口头投资协议后，仅投入现金20万元和洗砂机一台，其他的并没有投入到天琪公司的经营当中，更未获得杨延岭、张世钢的认可与确认，尤其是祝福也没有任何证据证明除投入现金20万元和洗砂机一台外，还投入了其他资金。二、祝福诉称的原石材料费、运输费和送礼，与事实完全不符，祝福既没有证据证明其购买原石材料，支付运输费和购买礼品等，也没有证据证明系经过张世钢、杨延岭的指示进行。同时，祝福诉称的聊天记录中记载的上述款项的内容并未获得杨延岭、张世钢的同意与认可，尤其是祝福与张世钢在2020年1月16日还在就祝福撤出投资的事宜进行协商，足以证实，祝福诉称的上述款项经过了杨延岭、张世钢的同意显然与事实严重不符。二、祝福作为天琪公司股东，其投入资金20万元以后，参与了天琪公司的日常经营，无论从购买原材料、增加经营项目，还是拓宽营收渠道等，祝福均参与其中，对于该20万元的投资款全部用于天琪公司的日常经营，是非常清楚的，在一审庭审时也是认可的。尽管祝福将投资款支付至张世钢的账户，但张世钢系天琪公司股东，履行的是职务行为。因此，一审法院对于张世钢、杨延岭的责任认定事实清楚，适用法律准确，祝福的该上诉意见与事实不符，于法无据，不应予以支持。三、祝福已经取得天琪公司股东资格，虽然股东登记未作变更，但这并不影响祝福作为天琪公司股东的权利。祝福自出资20万元后，即实际参与了天琪公司的日常经营，祝福的出资目的已经实现。尤其是祝福也认可其投入的资金属于投资款，是为了取得天琪公司股东身份，因此，祝福要求返还出资款没有事实根据及法律依据。综上，祝福的上诉请求既无事实根据，也无法律依据，应依法驳回。祝福向一审法院起诉请求：1.判令杨延岭、张世钢、天琪公司返还祝福款项1006948元及资金占用期间的利息，以1006948元为基数，自2020年1月19日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2.案件受理费由杨延岭、张世钢、天琪公司承担。一审法院认定事实：天琪公司成立于2019年1月25日，经营范围包括石材加工及销售等。公司股东为张世钢、杨延岭、张磊，所占公司股权比例分别为40%、40%、20%。2019年9月，祝福经与天琪公司股东口头协商由祝福投资入股天琪公司。2019年9月12日、9月28日，案外人山东元九建筑工程有限公司按照祝福的指示向张世钢账户转款共计20万元。2019年9月6日，案外人山东禾名生物科技有限公司按照祝福的指示向案外人曹慎账户转款1万元；2019年9月20日，案外人山东元九建筑工程有限公司按照祝福的指示向案外人曹慎账户转款6万元，以上7万元用于购买洗砂机一台。天琪公司认可祝福向其公司投资的上述20万元及洗砂机一台。一审法院认为，本案的争议焦点为祝福与天琪公司及该公司股东之间就祝福投资入股天琪公司是否协商一致。祝福主张双方口头协议只要其出资就取得天琪公司50%的股权份额，天琪公司及其股东张世钢、杨延岭主张双方口头协议祝福需出资200万元后才能取得天琪公司50%的股权份额，但对各方上述主张均未提交证据予以证实。合同成立始于承诺生效，系当事人对合同标的、数量等内容协商一致的结果。如果当事人之间订立合同的意思表示不一致，未形成要约、承诺的合意，则合同不具备成立的要件，即合同不成立。本案中，当事人就祝福的投资款数额未协商一致，虽然祝福实际已向天琪公司投入部分出资，但关于投资入股协议的主要条款未协商一致，则该投资入股协议不成立。现祝福要求天琪公司返还其出资，予以支持。根据祝福提交的证据及确认一致的事实，能够认定祝福实际投资内容为20万元款项及洗砂机一台，故天琪公司应将上述资产返还给祝福。祝福要求返还的其他出资内容，证据不足，不予支持。祝福要求张世钢、杨延岭承担返还义务，于法无据，不予支持。祝福未举证证实杨延岭、张世钢、天琪公司存在缔约过失责任，故其要求对方赔偿其资金占用期间的利息损失，于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第十二条、第十六条第一款、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、菏泽天琪石材有限公司于判决生效之日起十日内偿还祝福投资款20万元及洗砂机一台；二、驳回祝福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13863元，由祝福负担8513元，菏泽天琪石材有限公司负担5350元。本院二审中，祝福提交以下证据：证据一、微信聊天记录截图十页（包括：付波与石衡石料厂孟经理六页、付波与国舜石料厂李振一页、付波与张聿军一页、付波与张聿军付款记录两页），拟证明祝福部分石料款的支付情况，共计人民币62202元。证据二、微信聊天记录截图六页（祝福与微信名“江小鱼”的聊天记录），拟证明祝福支付运费56958元。证据三、微信聊天记录截图三页（祝福与张世钢两页，祝福与微信名为“天天快乐”的聊天记录一页）、转账记录截图一页（祝福向任明阳支付8800元传送带货款），拟证明祝福购买传输带支付10800元。杨延岭、张世钢、天琪公司对上述证据的真实性、关联性提出异议。本院认为，即使上述聊天记录客观真实，但从其内容分析，不能确定祝福支付的相关款项用于天琪公司，对其证明效力不予采信。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院在二审调查中向祝福释明：一审判决第一项判令“天琪公司偿还祝福洗砂机一台”，你方是否有异议，该判项与你方一审诉求“返还资金1006948元以及利息”是否存在区别？祝福委托诉讼代理人回答：我方无异议，与一审诉求确实有区别，但以实物返还或以现金形式返还，祝福均予以认可。洗砂机在天琪公司厂房内，诉讼前经了解洗砂机在厂房有且只有一个，可以强制执行。张世钢、杨延岭、天琪公司委托诉讼代理人述称洗砂机确实在天琪公司厂房内，祝福随时可以拿走。本院认为，一、祝福与杨延岭、张世钢对祝福投资天琪公司事宜未达成书面协议，根据当事人在一审中的诉辨，双方对投资协议的内容各执一词，且无其他辅证对投资协议的内容予以佐证。在此情形下，祝福作为主张返还投资款的一方，按照举证责任分配原则，应由祝福举证证明相关法律事实，举证不能应承担不利后果。祝福在本院二审中提交的微信聊天记录，与祝福投资天琪公司之间是否存在关联性，从其内容分析，无法达到高度盖然性的证明标准，本院对其关联性不予确认。二、祝福请求张世钢、杨延岭对天琪公司返还投资款承担连带责任，无事实依据，本院不予支持。祝福上诉称用于“送礼”的各项支出，无充分证据证实，即使该事实属实，也应该在合法性的前提下予以裁判，祝福上诉称“送礼”款项即为其个人投资款损失应予返还的逻辑，于法无据，本院不予支持。三、关于祝福的利息诉求，一审法院以杨延岭、张世钢无缔约过失责任为由不予支持，符合法律规定，本院予以维持。祝福一审诉求与一审判决返还洗砂机存在不一致的情形，经本院二审释明，祝福无异议，张世钢、杨延岭、天琪公司亦予以认可，本院予以维持。综上，祝福上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13863元，由祝福负担。本判决为终审判决。审 判 长 李毅斌审 判 员 赵永先审 判 员 李平公二〇二〇年十一月二十三日法官助理 葛保玉书 记 员 高艳玲