陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终2563号 上诉人（原审原告）：刘转定，女，汉族，1975年12月25日生，住甘肃省甘谷县，身份证号码XXXXXXXXXX********。 上诉人（原审原告）：艾小田，男，汉族，1967年3月1日生，住甘肃省甘谷县，身份证号码XXXXXXXXXX********。 上诉人（原审原告）：黄国荣，男，汉族，1964年11月6日生，住甘肃省甘谷县，身份证号码XXXXXXXXXX********。 上诉人（原审原告）:刘月月，女，汉族，1976年5月26日生，住甘肃省甘谷县，身份证号码XXXXXXXXXX********。 共同委托诉讼代理人：陈正平，男，汉族，1958年4月15日生，住西安市雁塔区，居民身份证号码XXXXXXXXXX********。 共同委托诉讼代理人：李**，男，汉族，1956年11月24日生，住西安市碑林区，现住西北政法大学南校区，身份证号码XXXXXXXXXX********。 被上诉人（原审被告）：杨小羊，男，汉族，1969年5月14日生，住陕西省兴平市，身份证号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：宋文利，陕西德伦律师事务所律师。 原审第三人:兴平市商业综合公司，住所地陕西省咸阳市兴平市。统一社会信用代码91610481221831035M。 法定代表人:樊建平，系公司董事长。 上诉人刘转定、艾小田、黄国荣、刘月月因与被上诉人杨小羊、第三人兴平市商业综合公司合同纠纷一案，不服陕西省兴平市人民法院（2020）陕0481民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人刘转定、艾小田、黄国荣、刘月月及其共同委托代理人陈正平、李**与被上诉人杨小羊的委托代理人宋文利到庭参加了诉讼。 原审第三人兴平市商业综合公司经合法传唤未到庭，本案经缺席审理现已审理终结。 刘转定、艾小田、黄国荣、刘月月上诉请求：一、撤销一审判决并改判支持自己的一审全部诉请；二、本案的所有诉讼费及涉及的其他费用由被上诉人杨小羊承担。事实与理由：一、一审法院未按照涉案项目的政府备案价认定该市场升级改造的实际投资额为839.28万元明显错误。主要有以下理由：1、兴平市西城集贸综合市场属于国有资产，按照有关规定该项目的升级改造应该采用备案制。如项目实施中发生变化，需重新进行备案。涉案项目政府备案文件中显示项目估算总投资839.28万元，且在没有重新备案的情况下应该以该备案数额认定为该市场升级改造的实际投资额。2、被上诉人杨小羊与第三人约定对市场经营二十年的前提条件是被上诉人筹集839.28万元对市场进行升级改造，为此，双方签订了《招商引资协议书》与《承包经营合同书》，其中显示该项目升级改造最多投资839.28万元，况且现在也未达到《招商引资协议书》的约定建设要求。3、《招商引资协议书》与《承包经营合同书》是同一天签署的，这意味着原审被告杨小羊在项目没有建成时已经对《招商引资协议书》中（包括实际投资款839.28万元）等内容进行了再次确认。4、被上诉人杨小羊也始终未提供其实际投入资金及市场升级改造的总投资的证据。二、上诉人与被上诉人杨小羊对于市场经营第一年（2018.10—2019.10）收取的197万元租金中100万元进行了分红，上诉人分得了70万元。对于该事实，被上诉人杨小羊是予以认可的。上诉人已经从2019年2月丧失了对西城集贸综合市场的经营、管理、收益的控制权。上诉人多次要求被上诉人杨小羊提供其投入到“市场升级改造”项目中资金材料和对合伙期间的整体账目进行结算，但被上诉人杨小羊多次予以拒绝。在上诉人之后无法控制市场的情况下，上诉人请求按照第一年利润100万元并结合实际出资额进行利润分配的诉请合法，一审法院驳回该诉请错误。三、虽然在本案审理过程中法庭就简易程序征求了各方的意见，但是本案不属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，不符合《民诉法》适用简易程序的条件，不能以当事人同意是否而转移，本案在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，应该转化为普通程序，一审法院未予以转化，程序违法。 被上诉人杨小羊以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持予以答辩。 原审第三人兴平市商业综合公司未出庭答辩。 刘转定、艾小田、黄国荣、刘月月向一审法院提出诉讼请求：一、请按照政府备案的839.28万元为准按实际出资数额，即:刘转定264万元、艾小田240万元、黄国荣216万元、刘月月120万元确认原告对咸阳市兴平市XX城XX市场在2017.10.1至2037.9.30期间的经营、管理、收益权份额，即刘转定31％，艾小田29％，黄国荣26％，刘月月14％。二、请对兴平市XX城XX市场从改造开业到原告实际拥有经营、管理、收益权期间的经营收入额的数额（1年100万元左右）进行确认，并判令被告减去70万元后按份额向原告支付。三、判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院查明事实如下：2017年8月26日，第三人兴平市商业综合公司与兴平市汉茂土建工程有限责任公司签订《兴平市西城集贸综合市场升级改造项目招商引资协议书》及《承包经营合同书》，协议约定，由兴平市汉茂土建工程有限责任公司全额投资该项目建设资金，项目建成投产后，兴平市商业综合公司授权兴平市汉茂土建工程有限责任公司全权经营管理二十年。兴平市汉茂土建工程有限责任公司的法定代表人为被告杨小羊，该公司已于2018年8月27日被注销。2017年10月1日，原告刘转定、艾小田、黄国荣、刘月月与被告杨小羊签订《合伙协议书》，协议约定:五方共投资1200万元共同投资、管理、经营位于陕西省咸阳市兴平市XX城XX街的兴平市西城综合新市场，其中被告杨小羊投资360万元，占全部投资额的30%，原告刘转定投资264万元，占全部投资额的22%，原告艾小田投资240万元，占全部投资额的20%，原告黄国荣投资216万元，占全部投资额的18%，原告刘月月投资120万元，占全部投资额的10%，五方实际投入股本金数额及比例作为分配股利的依据；利润的分配，新市场产生后，提取部分资金留市场作为运营资金，剩下的盈余部分按最初出资的比例进行分红；在新市场成立后，所有合伙人共同委托被告杨小羊为总负责人，委托刘转定为总经理，合伙人均有参与新市场运营与管理的权利和义务。四原告共同向被告指定的银行账户转账840万元。2018年10月29日，兴平市建设工程质量安全监督站向兴平市商业综合公司发出《陕西省建设工程质量安全监督机构纠正违法行为通知书》，责令对兴平市西城集贸综合市场升级改造工程未组织竣工验收，擅自交付使用的行为于2018年11月7日前进行整改。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。个人合伙的主要特征是民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。原、被告合伙投资兴平市XX城XX市场的升级改造项目时，依据《中华人民共和国合伙企业法》签订的合伙协议，系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。原告认为被告未履行出资义务，要求按照政府备案的839.28万元为准按实际出资数额，确认原告对咸阳市兴平市XX城XX市场在2017.10.1至2037.9.30期间的经营、管理、收益权份额，兴平市发展与改革局兴发改（2017）187号文件《关于印发兴平市XX城XX市场升级改造项目备案确认书的通知》，是在双方签订合伙协议之前的2017年9月19日下发的，确认项目估算总投资839.28万元，不是实际投资额，因双方未提供该升级改造项目工程的决算验收报告，实际投资额无法确定。双方在合伙协议中明确约定以五方实际投入股本金数额及比例作为分配股利的依据，故对原告的该项诉讼请求不予支持。对原告要求对兴平市XX城XX市场从改造开业到原告实际拥有经营、管理、收益权期间的经营收入额的数额进行确认，并判令被告减去70万元后按份额向原告支付的请求，因原、被告双方均未提供合伙期间的完整账目，对被告方的合伙投资的金额存在异议，也未对合伙期间的整体账目进行结算，对利润的分配，协议约定新市场产生后，提取部分资金留市场作为运营资金，剩下的盈余部分按最初出资的比例进行分红，原告提供的证据不足以证明被告未出资投资款及市场有剩下的盈余部分进行分红的事实，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利的后果。”故对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘转定、艾小田、黄国荣、刘月月的诉讼请求。本案案件受理费13800元，减半收取6900元，由原告刘转定、艾小田、黄国荣、刘月月承担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人提交陕西省建设工程质量监督报告的真实性和证明目的不予认可。 二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：一、兴平市西城集贸综合市场升级改造项目是否可以按照政府备案价839.28万元作为项目的实际总投资，以及由此导致的上诉人一审诉请是否成立？二、一审程序是否合法？ 第一个争议焦点：首先，上诉人刘转定、艾小田、黄国荣、刘月月与被上诉人杨小羊签订《合伙协议书》系当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，该协议合法有效。协议约定:五方出资1200万元共同投资、管理、经营位于陕西省咸阳市兴平市XX城XX街的兴平市西城综合新市场。该协议约定合伙的事宜是投资、经营、管理兴平市西城综合新市场，且明确约定合伙投入1200万元及各自的投资比例。对于兴平市西城综合新市场升级改造是合伙协议约定一部分内容，并非全部。虽然涉案工程的政府备案价为839.28万元，但是兴平市发展与改革局兴发改（2017）187号文件《关于印发兴平市XX城XX市场升级改造项目备案确认书的通知》中确认项目估算总投资839.28万元，不是实际投资额，且该文件在形成于签订合伙协议之前。因双方未提供该升级改造项目工程的决算验收报告，涉案改造工程实际投资额无法确定。况且上诉人也没有提供证据证明涉案改造工程的实际投资额就是合议协议的总实际投入。其次，兴平市西城集贸综合市场属于原审第三人兴平市商业综合公司所有，被上诉人兴平市汉茂土建工程有限责任公司通过与第三人签订《招商引资协议书》、《承包经营合同书》以自筹资金839.28万元对市场进行升级改造的形式而取得市场承包经营权20年。第三人兴平市商业综合公司也认可其合同相对方为兴平市汉茂土建工程有限责任公司或者杨小羊，上诉人并不是该合同的相对方。虽然上诉人通过签订合伙协议并且投资840万元而享有经营收益权，但该约定只能限定于合伙人之间。上诉人目前要否认合伙协议约定的出资额及各自出资比例并且要求按照839.28万元确定为合伙协议的总实际出资额以及XX城XX市场在2017.10.1至2037.9.30期间的经营、管理、收益权份额的证据不足，一审法院驳回其诉请并无不当。 因上诉人要求按照第一年100万元收入标准对兴平市XX城XX市场从改造开业到其实际拥有经营、管理、收益权期间的经营收入额的数额进行确认，并减去70万元后按份额向其支付的请求。合伙协议约定：“新市场产生利润后，提取部分资金留市场作为运营资金，剩下的盈余部分按最初出资的比例进行分红。”双方当事人均未提供合伙期间的完整账目，也未对合伙期间的整体账目进行结算和重新确定各自的出资比例。上诉人提供的证据不足以证明达成分红的约定条件且具体合伙盈余数额，上诉人要求参照第一年100万元收入标准计算之后每年盈余没有事实和法律依据，故一审法院依据已经查明事实驳回其该项诉请并无不当。 第二个争议焦点;本案主要涉及合伙协议中上诉人与被上诉人之间各合伙份额的确定及合伙期间的收益分配问题，案件事实比较清楚，权利义务关系明确，本案在一审审理过程中法庭就简易程序征求了各方的意见，在各方同意的基础上适用单独任审理本案并无不当，一审程序合法。 总之，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用13800元，由上诉人刘转定、艾小田、黄国荣、刘月月承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二〇年十一月十三日 书记员  王东娅 附： 1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。