广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3318号上诉人（原审原告）：励进（东莞）精密工业有限公司。住所地：广东省东莞市*************。统一社会信用代码为91441900MA53CH6D5A。法定代表人：莫炳亮，总经理。上诉人（原审原告）：东莞长安励进电子塑胶五金制品厂。住所地：广东省东莞市**********。统一社会信用代码为91441900X18165006E。代表人：麦锡祥，厂长。上诉人（原审原告）：励进实业有限公司，住所地：香港特别行政区。登记证号码为17902039-000-01-19-A。代表人：邓国华，总经理。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：刘灿辉，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：叶发强，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许全娟，女，1973年10月4日出生，汉族，住广东省龙川县*************，公民身份号码为452************12X。委托诉讼代理人：冯继刚，广东名道律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭碧芯，广东名道律师事务所实习律师。上诉人励进（东莞）精密工业有限公司（以下简称励进工业公司）、东莞长安励进电子塑胶五金制品厂（以下简称励进厂）、励进实业有限公司（以下简称励进实业公司）与上诉人许全娟劳动争议一案，上诉人均不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初18579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审查，本案现已审理终结。励进工业公司、励进厂、励进实业公司上诉请求：1.判令励进工业公司、励进厂、励进实业公司无需支付许全娟2018年11月至2019年6月期间的工资差额20000元；2.判令励进工业公司、励进厂、励进实业公司无需支付许全娟经济补偿金143065.35元；3.本案的诉讼费用由许全娟承担。事实和理由:一审判决部分事实认定错误，二审法院应当在查明事实的基础上改判或发回重审。一、一审判決认定励进工业公司、励进厂、励进实业公司拖欠许全娟2018年11月至2019年6月期间的工资差额20000元(每个月2500元)无事实和法律依据。根据双方签订的劳动合同第四条劳动报酬第4款之(三)“乙方的津贴、补贴发放标准和办法为:津贴甲方可根据实际经营状况、内部规章制度、乙方的日常表现及工作绩效，以及乙方的工作年限、奖惩记录、岗位变化等调整并于调整当月工资中发放”。许全娟主张2500元的工资差额，属于绩效奖金，是根据相应的绩效、考勤等因素综合考量，是可以浮动的。如果劳动者考勤未达21天/月，则劳动者当月是没有该2500元绩效的。如果公司业绩不好但符合出勤的则会延迟发放。具体发放时间是由公司决定。其中2018年11月至2019年6月许全娟的考勤记录分别为:22天、18.5天、24天、14天、21天、21.5天、13.5天、18天，考勤记录显示许全娟在2018年11月至2019年6月期间有4个月考勤达不到21天。因此一审判决认定励进工业公司、励进厂、励进实业公司应当支付2018年11月份-2019年6月份20000的工资差额没有事实和法律依据。二、许全娟属于自行离职，不属于被迫离职，不需要支付许全娟经济补偿金。首先，许全娟陈述在2019年7月5日离职，却在2019年7月4日向仲裁庭提出解除劳动关系，证明许全娟早有离职的主观意愿。其次，许全娟未按照劳动合同法约定解除本合同，根据劳动合同法及双方签订的劳动合同，许全娟应当提前30日以书面形式通知励进工业公司、励进厂、励进实业公司。许全娟不但没有书面通知，没有办理工作交接，且单方突然离职，给励进工业公司、励进厂、励进实业公司造成较大损失，这完全不属于被迫离职的情形。因此不需要支付许全娟经济补偿金。三、励进工业公司、励进厂、励进实业公司已经足额支付了工资，不存在拖欠工资的情形。一审法院判决第8页第二段认定励进工业公司、励进厂、励进实业公司在许全娟申请劳动仲裁以后才发放2019年5、6月份的工资，属于延迟发放，符合被迫解除劳动合同，认定事实不清，适用法律错误。本案中，虽然合同中约定每月的工资在下个月28号发放，但双方已口头约定变更工资的发放时间，推迟不到一个月发放，迟发不等于不发，并已经持续实行了两年，许全娟亦无异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，许全娟在此期间未向公司管理层提出异议，或者向劳动部门反映情况，也说明了许全娟对此是认可的。故励进工业公司、励进厂、励进实业公司不存在拖欠工资的情形，一审法院认定励进工业公司、励进厂、励进实业公司拖欠工资没有事实和法律依据。四、一审判决认定许全娟的月平均工资数额为9537.69元，认定事实不清。根据双方签订的劳动合同月工资总额为6500元，许全娟发放的工资已经超出7000元，且双方有合同约定的条款应当以合同约定为准。根据一审期间励进工业公司、励进厂、励进实业公司提交的银行流水，许全娟其离职前12个月的月平均工资为7037.69元。因此，一审法院认定许全娟的月平均工资为9537.69元没有事实和法律依据。综上，请求二审法院判如所请。许全娟未在通知期限内针对励进工业公司、励进厂、励进实业公司的上诉提交答辩意见。许全娟亦不服一审判决，上诉请求：1.一审判决第二项改判为：励进工业公司、励进厂向许全娟支付被迫解除劳动关系的经济补偿金人民币151311元（经济补偿金以申请人2018年7月至2019年6月的月平均工资10087.4元为基数，从2005年1月3日开始计算工作年限，共需支付15个月经济补偿金）；2.励进工业公司、励进厂、励进实业公司承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院关于许全娟离职前12个月的平均工资为9537.69元的认定事实错误。经济补偿金的月平均工资除了职工每月的应当到手的工资外，还应包括用人单位扣缴的社保个人缴纳部分、个人所得税及单位扣初的其他的费用，本案中，一审法院在认定许全娟离职前的12个月的月平均工资时，未将励进厂扣除的社保费用、水电费用、个人所得税费用、管理费等4项费用计算在内，因此一审法院认定的月平均工资存在错误。许全娟离职前12个月（2018年7月至2019年6月）的月平均工资实际为人民币10087.4元。因此，一审法院在经济补偿金的金额认定上存在错误,请求二审法院判如所请。励进工业公司、励进厂、励进实业公司答辩称：根据东莞市中级人民法院、东莞市劳动人事争议仲裁委员会关于印发《劳动争议裁审衔接工作座谈会议纪要》东中法【2019】73号的通知第四条关于《劳动合同法》第三十八条的问题:6.“劳动者根据《劳动合同法》第三十八条第一款向用人单位提出解除劳动合同并诉求经济补偿的，人民法院或仲裁机构应严格按照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》(粤高法【2017】147号)第八条从严执行，重点审查劳动者离职的真正原因，离职时是否以此理由向用人单位提出过解除劳动关系。劳动者必须有证据证明其在离职时曾向用人单位提出过解除劳动合同的事实。”具体到本案，许全娟在职期间从未向公司提出过解除劳动合同的相关事实，也没有办理工作交接，单方突然离职，许全娟向仲裁庭提起仲裁之后，才向公司发出解除劳动通知书。许全娟解除劳动合同完全不符合上述纪要的规定，因此不需要支付许全娟经济补偿金。一审法院查明的事实如下：一、入职时间、职务：许全娟于2005年1月3日入职励进厂，任PMC一职。二、签订劳动合同情况：励进厂已于2015年1月4日与许全娟签订无固定期限劳动合同，劳动合同约定许全娟的初始工资由基础工资1500元和岗位绩效工资5000元构成。三、参加社会保险情况：许全娟提交的制表日期为2019年5月24日的参保人险种缴费明细表显示励进厂为许全娟缴纳社保至2019年1月。励进提交的社会保险网上服务系统截图显示许全娟最后参保年月为2019年7月。四、工资结构：许全娟主张从2015年1月4日开始其月工资由基础工资1500元+岗位绩效工资5000元+2500元（从2011年11月升为部门经理后开始发放）构成，后每月固定加薪1000元，故许全娟离职前的月工资由固定工资7500元（一直通过银行转账方式发放，自2018年年底开始当月工资在下下月发放）和2500元（2017年11月以前通过现金方式发放且需要在工资袋上签名确认，签名签收后就还给财务故无法提供，2017年12月后转为银行转账方式发放，没有固定发放时间）构成，许全娟不清楚其具体工资构成，也不清楚为何工资分两部分发放，但主张励进称是为了避税。许全娟提交一本通/绿卡通交易明细拟证明其工资发放情况（许全娟并自行标注了款项对应月份的工资），其上显示2017年5月至2019年5月期间，除2017年7月外每月均有转入摘要为“工资”或“转账汇入”、“他行来账”的款项（摘要为“转账汇入”、“他行来账”款项显示转入账号为尾数为7248或8457的账号），其中2017年12月至2019年4月期间不定时向许全娟转入数额为2500元或5000元或7500元的款项，摘要为“转账汇入”、“他行来账”，许全娟主张数额为2500元或5000元或7500元的款项是支付2017年9月至2017年12月及2018年1月至2018年10月每月的绩效2500元。励进对许全娟提交一本通/绿卡通交易明细显示摘要为“工资”的转账金额予以确认，但没有核实许全娟自行标注月份，并主张许全娟的工资由基础工资1500元、岗位绩效工资5000元以及绩效2500元构成，其中绩效2500元是从2017年9月开始转账发放，绩效2500元需根据公司业绩以及劳动者的出勤情况进行综合考量，公司有盈利就发放，如果劳动者出勤未达21天/月则当月不享受绩效，如果公司业绩不好但符合出勤条件则会延迟发放，因此存在一次性发放几个月绩效的情况。励进未能说明其已发放的绩效2500元所对应的月份。励进确认虽然劳动合同约定每月工资在下月的28号前发放，但实际中当月工资会推迟不到一个月发放，且该情况已经持续两年，且延迟发放工资已经双方口头协商一致，许全娟对此也未提出任何异议。五、考勤情况：由励进提交并经许全娟确认的考勤记录表显示许全娟2018年11月至2019年6月每月出勤天数分别是22天、18.5天、24天、14天、21天、21.5天、13.5天、18天。六、工资支付情况：许全娟主张截止至其申请仲裁之日，励进未发放其2018年11月至2019年4月期间每月2500元的工资部分以及2019年5月和6月的工资。励进则主张其已于2019年7月19日、2019年8月20日发放许全娟2019年5月和6月工资，许全娟2018年12月、2019年2月、5月和6月出勤均未达到21天，不符合领取绩效的条件，故未发放上述月份的绩效2500元，综上，励进已足额支付许全娟工资。励进提交的一本通/绿卡通交易明细显示李国祥分别于2019年7月19日、8月20日向尾数为7633的银行账号（励进提交的中国邮政储蓄银行批量明细交易中显示该账号的户名为许全娟）转账7119.83元、7084.83元。许全娟对中国邮政储蓄银行批量明细交易及一本通/绿卡通交易明细的真实性无异议，但主张励进提交的只是部分工资发放记录，没有全面举证。一审法院认为，双方均确认励进现已支付完毕许全娟2019年5月工资7119.83元、2019年6月工资7084.83元，一审法院予以确认。励进主张绩效2500元需根据公司业绩以及劳动者的出勤情况进行综合考量，但励进对此并未提交任何证据予以证明，励进应承担举证不能的不利后果，在励进未能举证证明其发放绩效2500元的考量标准以及已经发放绩效2500元所对应的月份的情况下，结合许全娟提交的一本通/绿卡通交易明细显示的款项发放情况以及双方的关于绩效2500元的相关陈述，一审法院对许全娟关于绩效2500元的主张予以采信，认定绩效2500元属于许全娟的月工资构成部分。据此，励进应按每月2500元的标准支付许全娟2018年11月至2019年6月期间的工资差额20000元（2500元/月×8个月）。七、月平均工资：根据双方提交的一本通/绿卡通交易明细及励进提交的中国邮政储蓄银行批量明细交易显示许全娟2018年7月至2019年6月每月实发工资数额分别为6804.5元、6699.5元、6977.3元、7127.83元、7158.33元、7060.33元、7091.33元、7115.33元、7122.33元、7090.83元、7119.83元、7084.83元，共计84452.27元，结合上述第六点的分析认定的许全娟每月工资包括绩效2500元，计算得出许全娟离职前12个月的平均工资应为9537.69元（84452.27元÷12个月+2500元/月）。八、解除劳动关系情况：双方均确认双方之间的劳动关系已解除。许全娟以励进未按时缴纳社保以及拖欠工资为由于2019年7月4日申请劳动仲裁提出被迫解除劳动关系，并提交劳动仲裁申请书、微信聊天截屏（励进主张是许全娟与励进厂财务李国祥之间的、许全娟与jane之间的）、谈话录音（许全娟主张是其与励进厂厂长麦锡祥之间的谈话录音，于2019年7月5日用手机录制）、通知书及快递单予以证明。其中：1.劳动仲裁申请书记载许全娟是以励进厂不及时足额支付劳动报酬以及不按时缴纳社保为由要求解除与励进厂之间的劳动关系。2.许全娟与励进厂财务李国祥之间的微信聊天截屏显示许全娟于2018年8月26日向李国祥发送信息：“李生，社保金未交看医生好金啊，几时可以正常交哦？每周来看医生人第都话我们已停保”，对方回复：“星威没问题，明天交”；2019年1月13日有如下对话：许全娟：“李生，上次给你的医保金几时可以报呢？及我们几个月欠的果部分工资到底有无得发？个个都担心是否无打算发了？我们大家也可以理解你也很为难，但最起码都要比大家一个答复，做左十几二十年到今日境况大家真是很心寒”，对方：“肯定有得发”；许全娟于2019年4月9日发送两张截图并发送信息：“李生，共计1406元，请帮看可否尽快报销，谢谢”，对方于2019年4月11日回复：“有票的已转了，其他等给我票后再做”；许全娟于2019年5月19日、5月30日均就工资发放问题以及社保报销问题发送信息请求帮忙协助，对方并未回复。许全娟与jane之间的微信聊天截屏显示，对方2019年7月5日发送信息：“娟，刚刚收到信息，说你工作到今天，请问是怎么回事？”许全娟：“厂长已转发律师信给你，你应明白的，有关原因我也电话通知厂长了”；对方：“收到，你回去啦”。3.谈话录音记载如下内容：许全娟：“因为厂长期拖欠工资及长期拖欠交社保，我已申请劳动仲裁解决此问题。”对方：“有无通知雷小娟？”……对方：“你有无跟行政部反应呢？”许全娟：“我没有跟行政部反应……”。4.通知书记载:鉴于励进厂长期拖欠向许全娟发放工资，及近一年多以来不按时为许全娟缴纳社保费用，至今尚拖欠许全娟2018年11月至2019年6月工资共计34200元，未缴纳2019年5月、6月社保费用。励进厂的行为已经严重违反了《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，许全娟已于2019年7月4日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭申请劳动仲裁，被迫与励进厂解除劳动关系，并请求励进厂按法律规定支付经济补偿金和支付工资。许全娟将工作至2019年7月5日，之后将不再前往励进厂工作。落款时间为2019年7月4日。快递单显示寄件时间为2019年7月5日，该件已被保安代收。励进确认李国祥是励进厂的财务、麦锡祥是厂长，但对微信聊天记录及谈话录音的真实性不予确认，认为经代理人与李国祥本人确认，李国祥对该微信聊天记录不予确认，且李国祥不能代表励进，李国祥也没有作出任何回应，无法证明许全娟要证明的内容；录音的相对方不是励进的行政部或管理层，厂长仅是挂名职务，且厂长并未向励进反应此事，励进对此并不知情，且即使该录音是真实的，也是许全娟在离职后录音，无法证明许全娟主张的证明内容；此外，励进也没有收到过许全娟寄出的通知。励进主张其已依法为许全娟缴纳社保并足额支付工资，许全娟离职前并未就拖欠工资的情形告知励进或到相关部门进行投诉，且未办理离职交接手续，属于自行离职。一审法院认为，根据上述查明的事项分析，励进已自认其存在延迟发放工资的情形，且该情形已经持续两年，许全娟系于2019年7月4日申请劳动仲裁，而励进系于许全娟申请劳动仲裁以后才发放许全娟2019年5月和6月工资，故许全娟以励进拖欠工资为由以申请劳动仲裁的方式提出被迫解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条第一款规定，励进应向许全娟支付被迫解除劳动关系的经济补偿金143065.35元（9537.69元/月×15个月）。九、其他需要说明的情况：东莞市工商行政管理局出具于2019年6月13日出具的《证明》，显示励进实业公司投资开办的三来一补企业励进厂已转型升级为励进工业公司。励进称励进厂的主体资格目前仍存在。根据励进工业公司企业信用公示信息，显示励进工业公司为台港澳法人独资的有限责任公司，励进实业公司为其唯一股东。一审法院认为，励进工业公司系励进厂转型升级后成立的法人主体，其承继了励进厂的权利义务，故应与励进厂共同承担上述债务。又根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，励进实业公司并未提供证据证明其个人财产独立于励进工业公司的财产，故励进实业公司应对励进工业公司的债务承担连带清偿责任。十、申请仲裁的时间：2019年7月4日。十一、许全娟的仲裁请求：1.解除许全娟与励进工业公司之间的劳动关系；2.裁决励进工业公司及励进实业公司支付许全娟解除劳动关系的经济补偿金151344元、2018年11月至2019年6月工资共计34200元、拖欠工资25%赔偿金8550元。十二、仲裁结果：1.励进工业公司须在裁决书生效之日起五天内通知并支付许全娟2018年11月至2019年6月工资差额共计27081元、解除劳动关系经济补偿金151344元；2.由励进实业公司对上述款项承担连带支付责任；3.驳回许全娟提出的其他仲裁请求。十三、励进工业公司、励进厂、励进实业公司的诉讼请求：1.励进工业公司、励进厂、励进实业公司无需支付许全娟工资差额27081元及经济补偿金151344元；2.许全娟承担本案的诉讼费用。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限励进工业公司、励进厂于判决发生法律效力之日起五日内向许全娟支付2018年11月至2019年6月期间的工资差额20000元；二、限励进工业公司、励进厂于判决发生法律效力之日起五日内向许全娟支付被迫解除劳动关系的经济补偿金143065.35元；三、励进实业公司对判决上述第一、第二判项确定的励进工业公司、励进厂的债务承担连带清偿责任；四、驳回励进工业公司、励进厂、励进实业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费5元（励进工业公司、励进厂、励进实业公司已预交），由励进工业公司、励进厂、励进实业公司共同负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经过阅卷，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议案件，因励进实业公司在香港特别行政区注册成立，故本案为涉港劳动争议案件。一审法院依法行使管辖权及适用内地法律作为解决本案争议的准据法，各方当事人均不持异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人励进工业公司、励进厂、励进实业公司和上诉人许全娟上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的上诉和答辩，本院分析如下：关于许全娟的工资问题。励进工业公司、励进厂、励进实业公司主张许全娟的工资由基础工资1500元、岗位绩效工资5000元以及绩效2500元构成，其中绩效2500元需根据公司业绩以及劳动者的出勤情况进行综合考量，公司有盈利就发放，如果劳动者出勤未达21天／月则当月不享受绩效，如果公司业绩不好但符合出勤条件财会延迟发放。但励进工业公司、励进厂、励进实业公司对绩效2500元发放标准并未提交任何证据予以证明，而且其他工资组成金额与许全娟提交的银行流水反映的工资收入情况不符，本院不予采信。一审法院认定绩效2500元属于许全娟的月工资构成部分正确，本院予以维持。对于其他工资组成，因许全娟提交的工资情况统计表系其自行制作，并无充分证据佐证统计表上全部数据真实，本院不予采纳。一审法院根据银行流水反映许全娟离职前12个月已发的工资数额及上述绩效2500元，计算得出许全娟离职前12个月的平均工资为9537.69元并无不当，本院予以维持。如前所述，许全娟的月工资包括绩效2500元，励进工业公司、励进厂、励进实业公司未支付2018年11月至2019年6月期间每月的绩效2500元共20000元，一审法院判令励进工业公司、励进厂、励进实业公司支付上述期间工资差额20000元合法有据。关于许全娟是否被迫解除劳动关系的问题。许全娟提交的微信聊天截屏、谈话录音，可以反映自2018年8月起至2019年7月，许全娟多次与励进厂财务李国祥、厂长麦锡祥沟通拖欠工资和未按时缴纳社保费用的问题。励进工业公司、励进厂、励进实业公司也自认其存在延迟发放工资的情况。许全娟以励进工业公司、励进厂、励进实业公司拖欠工资为由以申请劳动仲裁的方式提出被迫解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定的情形。一审法院根据许全娟的工作年限、离职前的月平均工资，确定励进工业公司、励进厂、励进实业公司应向许全娟支付被迫解除劳动关系的经济补偿金143065.35元准确，本院予以维持。综上所述，上诉人励进工业公司、励进厂、励进实业公司和上诉人许全娟的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。励进（东莞）精密工业有限公司、东莞长安励进电子塑胶五金制品厂、励进实业有限公司上诉部分二审案件受理费人民币10元，由励进（东莞）精密工业有限公司、东莞长安励进电子塑胶五金制品厂、励进实业有限公司负担（已预交）。许全娟上诉部分二审案件受理费人民币10元，由许全娟负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年十一月二十七日书记员  徐动音附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。