重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5591号上诉人（原审原告）：肖兴高，男，1965年6月2日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：雷晓霖，重庆索通（万州）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：毕强，男，1976年9月27日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：雷晓霖，重庆索通（万州）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：胥应，男，1970年6月19日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：雷晓霖，重庆索通（万州）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：向建明，男，1968年9月16日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：雷晓霖，重庆索通（万州）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李季，男，1973年10月13日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：雷晓霖，重庆索通（万州）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王少平，男，1957年7月11日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：雷晓霖，重庆索通（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹忠胜，男，1970年10月17日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：刘顺南，重庆善庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州黄河建业工程有限责任公司，住所地山东省齐河县城齐鲁大街**，统一社会信用代码913714257262163025。法定代表人：陈忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：严雪文，重庆立万律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽水安建设集团股份有限公司，住，住所地安徽省合肥市经济技术开发区紫云路**一社会信用代码91340100737330012L。法定代表人：薛松，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴伟，男。委托诉讼代理人：周翔，男。上诉人肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平因与被上诉人邹忠胜、德州黄河建业工程有限责任公司（以下简称黄河建业公司）、安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初5462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平的共同委托诉讼代理人雷晓霖，被上诉人邹忠胜的委托诉讼代理人刘顺南，被上诉人黄河建业公司的委托诉讼代理人严雪文，被上诉人水安公司的委托诉讼代理人吴伟、周翔到庭参加诉讼诉讼。本案现已审理终结。肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由邹忠胜、黄河建业公司、水安公司负担。事实与理由：1.肖兴高、毕强、胥应等人在一审中举示的证据，能够充分证明邹忠胜代表中标人转让工程并收取转让费的行为构成表见代理。一审法院完全无视法律对表见代理和有权代理的规定，对提供的关键证据即两份委托书在判决书中只字未提。同时，一审法院又以证据不足以证明邹忠胜、黄河建业公司、水安公司之间存在委托关系而予以驳回，明显不当。（1）肖兴高、毕强、胥应等人有理由相信邹忠胜具有代理权。邹忠胜在2016年5月25日与肖肖兴高、毕强、胥应等人会谈时，向肖兴高、毕强、胥应等人出示了中标通知书、委托书各二份。两份委托书出具的时间均是会谈当天，其中一份委托书系黄河建业公司出具，委托毕强作为代理人与发包人重庆市渝山水资源开发有限公司（以下简称渝山水公司）洽谈合同事宜；一份委托书系水安公司出具，委托肖兴高作为代理人与发包人渝山水公司洽谈合同事宜。肖兴高、毕强、胥应等人正是基于这两份中标通知、委托书才相信邹忠胜有代理权，并于同日按照双方达成的口头协议向邹忠胜支付转让费420万元。邹忠胜也将该两份中标通知书及委托书交给了肖兴高、毕强、胥应等人。（2）即使邹忠胜没有代理权，在黄河建业公司、水安公司将案涉项目转让给肖兴高、毕强、胥应等人施工的情况下，也应认定黄河建业公司、水安公司以实际行为对邹忠胜的代理行为进行了追认。倘若黄河建业公司、水安公司没有收取转让费，没有理由按照邹忠胜的代理行为将案涉项目转让给肖兴高、毕强、胥应等人。（3）由于法律禁止工程转包，故实践中中标单位不会将转让费写入协议中。同时，肖兴高、毕强、胥应等人与黄河建业公司、水安公司本身对工程款结算存在争议。基于维护自身合法权益的考虑，肖兴高、毕强、胥应等人只有先与黄河建业公司、水安公司协商工程款结算事宜，暂时在结算协议中不提转让费。一审法院认定结算协议中未体现转让费不符合常理错误。（4）邹忠胜关于420万元系居间费的辩解不成立。邹忠胜没有举示任何证据证明该420万元属于居间费。邹忠胜先陈述帮黄河建业公司、水安公司的重庆分公司居间，但在水安公司否认有重庆分公司后又称与两公司没有居间关系，只是为肖兴高、毕强、胥应等人居间。肖兴高、毕强、胥应等人不认可与邹忠胜存在居间关系。邹忠胜称420万元系居间费纯属编造。2.邹忠胜、黄河建业公司、水安公司应当向肖兴高、毕强、胥应等人返还转让款420万元。黄河建业公司、水安公司将案涉工程转包给肖兴高、毕强、胥应等人进行施工，收取转让费420万元。因双方之间的合同无效，黄河建业公司、水安公司应当将420万元予以返还。邹忠胜作为黄河建业公司、水安公司的代理人，明知工程转让不合法还予以代理，应当承担连带返还责任。邹忠胜辩称，肖兴高、毕强、胥应等人的证据不能证明邹忠胜收取的420万元属于转让费，依法应承担举证不利的后果；肖兴高、毕强、胥应等人一方面主张邹忠胜构成表见代理，另一方面主张邹忠胜系职务行为，其陈述相互矛盾；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄河建业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。水安公司辩称，水安公司没有收取肖兴高、毕强、胥应等人的钱款，没有向肖兴高、毕强、胥应等人出示过相关文件，与肖兴高、毕强、胥应等人不存在任何关系；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平向一审法院起诉请求：1.邹忠胜、黄河建业公司、水安公司返还肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平工程转让费420万元及资金占用损失（以420万元为基数，从2016年5月26日起按照年利率6%计算至返还完全部转让费止）；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费等实现债权的费用均由邹忠胜、黄河建业公司、水安公司承担。一审法院认定事实：2016年5月23日，黄河建业公司中标重庆市璧山区千秋堰-盐井河-同心水库连通工程（一期）工程（一标段），中标价格16471150.73元。2016年5月23日，水安公司中标重庆市璧山区千秋堰-盐井河-同心水库连通工程（一期）工程（二标段），中标价格19408465.9元。上述工程发包方均为渝山水公司。2016年5月25日，肖兴高向邹忠胜转账420万元。2016年7月21日，黄河建业公司的分公司德州黄河建业工程有限责任公司重庆分公司（以下简称黄河建业公司重庆分公司）（甲方）与毕强（乙方）签订《工程联合施工协议》，约定“……就璧山区千秋堰-盐井河-同心水库连通工程（一期）一标段合同价款：16471150.73元（壹仟陆佰肆拾柒万壹仟壹佰伍拾元柒角叁分），双方一致同意联合组建项目部，共同承担该项施工任务……二、乙方权利和义务……2、乙方负责履行甲方与建设单位所签该工程合同的施工项目和内容，并承担相应的权利和义务；3、该项目由乙方进行内部承包，单独核算，自负盈亏……如不能按合同要求完成相应工程量，产生的一切后果由乙方自行承担……四、利益分配和经济责任。1、甲方按工程结算价的1.7%收取施工管理费，由第二笔和第三笔工程款中扣除，工程施工过程中及竣工验收前，甲方在与本工程发生的一切费用均由乙方承担……”。《工程联合施工协议》签订后，毕强即组织人员进场施工。2017年9月1日，毕强将未完成的涉案工程交予黄河建业公司，双方于同日签订《协议书》，约定“甲方（即黄河建业公司）为‘璧山区千秋堰-盐进（系笔误，应为井）河-同心水库连通工程项目’（以下简称：项目）中标方，乙方（即毕强）为项目施工方。双方于2016年签订了项目内部承包协议，乙方由于项目单价及政策原因，乙方选择解除合同关系，由甲方承揽剩余工程，双方经过协商，达成如下协议：一、经甲乙双方协商，甲方支付乙方履约金、工程款、项目安全文明施工费等合计：559万元，大写：伍佰伍拾玖万元整。1、甲方第一次支付乙方贰佰贰拾伍万元整（小写：2250000元），于2017年9月30日前支付。2、甲方第二次支付乙方工程款及保证金叁佰叁拾肆万元整（小写：3340000元），于2017年12月8日前支付……”。因黄河建业公司未履行《协议书》，毕强向一审法院起诉，要求黄河建业公司支付履约保证金、工程款、安全文明施工费、滞纳金、违约金等。一审法院于2019年1月30日作出（2018）渝0120民初6428号民事判决书，判决：一、黄河建业公司支付毕强工程款、保证金、安全文明施工费共计4672174.66元及利息；二、驳回毕强的其他诉讼请求。判决后，毕强、黄河建业公司均提出上诉，重庆市第一中级人民法院于2019年9月30日作出（2019）渝01民终3222号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。上述判决均认定黄河建业公司对《工程联合施工协议》进行了追认，黄河建业公司将案涉工程转包给不具有建筑施工资质的毕强，双方签订的《工程联合施工协议》为无效合同。同时，二审判决还查明毕强与黄河建业公司在一审中均认可毕强是涉案工程实际施工人。另查明：肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平在本案中另举示如下证据：1、《合资经营协议书》复印件一份，显示由肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平与苏州于2016年5月25日签订，约定“……一、合伙经营范围。璧山区千秋堰-盐井河-同心水库连通工程（一期）建隧洞将千秋堰水库扩建后的水自流至盐井河水库，通过盐井河水库向璧山城区供水……二、合伙经营事项。璧山区千秋堰-盐井河-同心水库连通工程（一期）施工，以德州黄河建业工程有限责任公司（1标）合同额16471150.73元、安徽水安建设集团股份有限公司（2标）合同额19408465.90元的名义总承包。三、合伙人出资方式、数额和缴付出资的期限。1、合伙人共7人，出资10500000.00元人民币，大写：壹仟零伍拾万元……”。肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平拟证明肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平系合伙关系，共同合伙承建璧山区千秋堰-盐井河-同心水库连通工程一期一标段和二标段工程，具有诉讼主体资格，合伙人原为七人，但苏州中途退出合伙。2、个人活期明细结果一份，显示胥应于2016年6月20日向文富祥转账232.9万元、于2016年6月27日向文富祥转账19.41万元；工商银行网上银行电子回单两张，显示水安公司于2016年6月22日向渝山水公司转账232.9万元、于2016年6月28日向渝山水公司转账19.41万元；2017年9月1日《协议书》复印件一份，显示“甲方：安徽水安建设集团股份有限公司；乙方：胥应。甲方为‘璧山区千秋堰-盐进（系笔误，应为井）河-同心水库连通工程项目’（以下简称：项目）中标方，乙方为项目施工方。双方于2016年签订了项目内部承包协议，乙方由于项目单价及政策原因，乙方选择解除合同关系，由甲方承揽剩余工程，双方经过协商，达成如下协议：一、经甲乙双方协商，甲方支付乙方履约金、工程款、项目安全文明施工费等合计：398.31万元，大写：叁佰玖拾捌万叁仟壹佰元整。1、甲方第一次支付乙方壹佰伍拾捌万叁仟壹佰元整（小写：1583100元），于2017年9月30日前支付。2、甲方第二次支付乙方工程款及保证金贰佰肆拾万元整（小写：2400000元），于2017年12月8日前支付……”。《协议书》落款“甲方”处有文富祥签名字样，“乙方”处有胥应签名字样。肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平拟证明文富祥是水安公司负责人，肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平将履约保证金及农民工工资保证金支付给文富祥，文富祥代表水安公司收款，水安公司在工商银行网上银行电子回单上加盖印章再交给肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平，表明交给渝山水公司的款项是肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平支付的，《协议书》是胥应与水安公司进行工程结算时签订的，水安公司将涉案工程转让给肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平是对邹忠胜转让工程行为的追认。3、2018年1月23日《协议书》复印件一份，显示由文富祥（甲方）与胥应（乙方）签订，内容为双方就重庆市璧山区千秋堰-盐井河-同心水库连通工程（一期）二标段2018年1月23日前施工进度以及款项结算达成协议。《协议书》落款“甲方”处有文富祥签名捺印样，“乙方”处有胥应签名捺印样；移交清单复印件一张，显示接交人为文富祥，移交人为胥应；《收条》复印件一张，显示收款人为胥应。肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平拟证明水安公司将涉案工程转让给肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平，肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平为工程实际施工人。邹忠胜对上述证据质证如下：对证1《合资经营协议书》三性及证明目的均不认可，肖兴高在（2019）渝0120民初2号案件中当庭明确陈述其没有与他人合伙。对证2个人活期明细结果、工商银行网上银行电子回单真实性无异议，不清楚文富祥身份，邹忠胜不是《协议书》当事方，对真实性、合法性无法确认，对该组证据证明目的不予认可，该组证据没有邹忠胜的签字或者转账，不能证明是水安公司对邹忠胜转让工程的追认，该组证据与邹忠胜无关。对证3不清楚。黄河建业公司对上述证据质证如下：对证1《合资经营协议书》三性及证明目的均不认可。对证2个人活期明细结果、工商银行网上银行电子回单真实性、合法性认可，对《协议书》真实性不清楚，该组证据与黄河建业公司无关。对证3不清楚。水安公司对上述证据质证如下：对证1《合资经营协议书》三性有异议，系个人之间签订，无法核实真实情况，涉案工程二标段为水安公司承建，水安公司自行建设，未有转让、转包行为。对证2个人活期明细结果、工商银行网上银行电子回单真实性、合法性无异议，关联性有异议，胥应与文富祥之间的转账系个人之间的经济往来，无法证明与涉案工程有任何关系，对《协议书》三性均有异议，是文富祥与胥应个人签订，与水安公司无关，对于胥应向文富祥转账，水安公司不知晓，水安公司不予负责，更不能达到肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平所提出的水安公司对邹忠胜转让工程追认的证明目的。对证3三性不认可，移交清单系文富祥、胥应二人个人之间的关系，与水安公司无关，《协议书》是文富祥与胥应个人之间签订，与水安公司无关。庭审中，肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平陈述，肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平为涉案工程实际施工人，涉案工程由黄河建业公司、水安公司转让给肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平，420万元是支付给黄河建业公司、水安公司的，收款账户是邹忠胜的账户，邹忠胜的行为构成表见代理。邹忠胜、黄河建业公司、水安公司均陈述，黄河建业公司、水安公司在涉案工程中与邹忠胜之间没有委托关系。还查明，肖兴高曾就其向邹忠胜转账的420万元向一审法院起诉，要求邹忠胜、渝山水公司、黄河建业公司、水安公司连带退还工程项目定金420万元，并支付资金占用损失等，案号为（2019）渝0120民初2号，肖兴高在该案中诉称：2016年4月20日，邹忠胜自称是重庆市璧山区千秋堰-盐井河-同心水库连通工程负责人，愿意将该工程承包给肖兴高，肖兴高按邹忠胜要求在2016年5月25日支付工程项目定金420万元，事后邹忠胜并未将涉案工程交由肖兴高施工，因此要求邹忠胜退还工程项目定金420万元。在该案庭审中，肖兴高陈述，肖兴高向毕强借钱做涉案工程，钱借到了，也把钱打过去了，但没有做到该工程，邹忠胜说钱没有打够，没有将工程交给肖兴高做，不清楚工程最后是谁做的，420万元是定金，不是转让费，是以肖兴高一个人的名义支付的，肖兴高与毕强等人不是合伙。一审法院于2019年3月26日作出（2019）渝0120民初2号民事判决书，判决驳回肖兴高的全部诉讼请求。判决后，肖兴高提出上诉，后撤回上诉，重庆市第一中级人民法院于2019年8月9日作出（2019）渝01民终4289号民事裁定书，裁定准许肖兴高撤回上诉。本案中，肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平的共同委托诉讼代理人向一审法院提出律师调查令申请，以持令调取如下材料：1、向璧山区公安局经侦支队调取徐霞、邹忠胜、渝山水公司、黄河建业公司、水安公司的询问笔录；2、向招投标代理人调取黄河建业公司、水安公司参与璧山区千秋堰-盐井河-同心水库连通工程一标段、二标段招投标的全部资料；3、向重庆农村商业银行查询邹忠胜在重庆农村商业银行银行卡在2016年3月至2016年12月期间的交易明细。肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平庭审陈述：肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平不清楚第一项材料是否存在；调取第二项材料的依据是肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平认为黄河建业公司、水安公司向招投标代理人交付的投标文件可以证明黄河建业公司、水安公司、邹忠胜有可能存在委托关系或非法转让中标项目关系；调取第三项材料的依据是该账户的交易明细中可能会存在邹忠胜向黄河建业公司、水安公司支付款项的证据。邹忠胜、黄河建业公司、水安公司分别以肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平没有证据证明存在调查笔录以及需要调取的材料与本案无关且涉及商业秘密、个人隐私等为由，均不同意律师调查令申请。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平举示的证据不能证明肖兴高向邹忠胜转账的420万元系黄河建业公司、水安公司将涉案工程转让给肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平而收取的转让费，肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平本案诉请，证据不足，一审法院不予支持，理由如下：首先，肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平举示的证据不能证明肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平共同与黄河建业公司、水安公司存在建筑施工合同关系，肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平作为共同原告主张转让费，于法无据；其次，黄河建业公司、水安公司、邹忠胜均不认可黄河建业公司、水安公司与邹忠胜在涉案工程中存在委托代理关系，肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平举示的证据亦不能证明黄河建业公司、水安公司、邹忠胜之间存在委托代理关系以及邹忠胜收取肖兴高420万元系邹忠胜受黄河建业公司、水安公司委托收取；再次，肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平举示的毕强与黄河建业公司签订的《协议书》以及胥应与文富祥（肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平主张文富祥系水安公司负责人）签订的两份《协议书》均是协议双方关于合同解除、款项结算而达成的协议，但三份《协议书》却均未提及420万元转让费，不符合常理；其四，对于420万元的性质，肖兴高在（2019）渝0120民初2号案中的陈述与肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平在本案中的陈述不一致，肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平并未作出合理解释。对于肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平共同委托诉讼代理人提出的律师调查令申请，一审法院认为，肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平并未举证证明在需要调取的材料中确实存在黄河建业公司、水安公司与邹忠胜之间具有委托代理关系的证据，本案现有证据不能证明需要调取的材料与本案具有关联性，不属于人民法院签发律师调查令范围，一审法院不予签发律师调查令。一审法院判决：“驳回肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平的诉讼请求。案件受理费20200元，保全措施费5000元，合计25200元，由肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：邹忠胜收取的420万元能否认定为黄河建业公司和水安公司收取的转让费。本案中，肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平主张邹忠胜收取的420万元系黄河建业公司和水安公司收取的转让费，依法应承担举证证明责任。本院认为，根据肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平举示的证据，不能证明邹忠胜收取的420万元系黄河建业公司和水安公司收取的转让费。具体理由如下：首先，从合同的签订主体来看，在《工程联合施工协议》上签订的主体仅为毕强，没有其余上诉人的签字。在肖兴高、毕强、胥应等人主张与水安公司存在合同关系的《协议书》上，签字的主体仅为胥应，同样没有其余上诉人的签字。因此，肖兴高、毕强、胥应等人举示的证据不能证明六人共同与黄河建业公司或者水安公司存在建设工程合同关系。其次，从授权委托书、法人委托书的来源来看，邹忠胜否认向肖兴高等人出示过该授权委托书、法人委托书，肖兴高、毕强、胥应等人也没有举示证据证明邹忠胜曾在双方会谈时出示过该授权委托书、法人委托书，故不能认定该授权委托书、法人委托书系邹忠胜提供，并在双方会谈时出示，也不能认定邹忠胜的行为构成表见代理。再次，从款项的收取主体来看，肖兴高系直接向邹忠胜转款，并未向黄河建业公司和水安公司转款。肖兴高、毕强、胥应等人没有举示证据证明黄河建业公司、水安公司与邹忠胜存在委托关系，黄河建业公司、水安公司曾授权邹忠胜收取该420万元。从次，从合同约定的内容来看，合同中约定了黄河建业公司有权按工程结算价的1.7%收取管理费，黄河建业公司并非无偿将案涉工程转包给毕强。黄河建业公司将案涉工程转包给毕强，仅能证明双方实际履行了合同，并不能得出黄河建业公司追认邹忠胜代表公司收取转让费。最后，从结算协议的内容看，无论是毕强与黄河建业公司签订的《协议书》，还是肖兴高、毕强、胥应等人主张与水案公司存在合同关系的《协议书》上，均没有关于转让费的约定，不能证明提到黄河建业公司或水安公司收取过转让费。综上所述，肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40400元，由肖兴高、毕强、胥应、向建明、李季、王少平负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年十一月二日法官助理 黄灵攀书 记 员 李艾玲