广西壮族自治区全州县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0324刑初52号 公诉机关广西壮族自治区全州县人民检察院。 被告人唐娇龙，男，1988年4月11日出生于广西全州县，汉族，初中文化，农民，捕前住全州县，因涉嫌犯盗窃罪，于2019年5月28日被全州县公安局刑事拘留，同年6月6日被逮捕，现羁押于全州县看守所。 辩护人郭春江，北京市中银（南宁）律师事务所律师。 全州县人民检察院以全检刑诉（2019）183号起诉书指控被告人唐娇龙犯盗窃罪，于2019年10月10日向本院提起公诉，在审理过程中，于2019年11月5日作出全检刑变诉（2019）3号变更起诉决定书，将指控被告人唐娇龙犯盗窃罪变更为犯诈骗罪。2019年12月23日，本院作出（2019）桂0324刑初214号刑事判决书，判决被告人唐娇龙犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；责令退赔被害人李某1经济损失341752元。被告人唐娇龙不服本院（2019）桂0324刑初214号刑事判决书，上诉至桂林市中级人民法院。桂林市中级人民法院于2020年3月16日作出（2020）桂03刑终167号刑事裁定书，以一审审判程序违法发回重审，本院依法重审立案后，另行组成合议庭适用普通程序审理。2020年6月4日，因不能抗拒的原因，本院依法中止审理，于2020年10月10日恢复审理。2020年10月26日，本院公开开庭审理了本案。全州县人民检察院指派检察员卢曦出庭支持公诉。被告人唐娇龙及其辩护人郭春江到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被害人李某1为广西桂林东丰冶金有限公司（以下简称东丰冶金公司）运输部经理，因其本人与该公司还有生意往来，为避嫌，李某1一直使用他人的银行卡与东丰冶金公司进行资金往来。2018年10月，李某1通过陈某认识了被告人唐娇龙，尔后被告人唐娇龙跟随李某1做工。期间，因他人不再提供银行卡给李某1使用，被告人唐娇龙便向李某1提供了一张以其身份证办理的卡号 第2页共11页 为62×××76的中国农业银行卡给李某1使用，李某1拿到该农业银行卡后设置了密码并将自己的手机号码与银行卡进行了绑定，之后李某1便使用该农业银行卡接收东丰冶金公司支付的货款。2019年2月，被告人唐娇龙瞒着李某1到东丰冶金公司的财务黄某处将李某1原先登记的接收货款的中国农业银行卡更换成自己的卡号为62×××52的中国工商银行卡，并让财务将未支付的货款打入该中国工商银行卡中。2019年3月6日、3月13日，东丰冶金公司分两次共计汇入350752元货款到被告人唐娇龙的中国工商银行卡中，后因李某1供货的质量问题，东丰冶金公司财务要求被告人唐娇龙退回货款9000元。2019年3月14日，被告人唐娇龙将提供给李某1使用的农业银行卡注销后潜逃，并从卡号62×××52的工商银行卡中将货款全部取出，用于还债和消费。2019年5月26日，被告人唐娇龙在桂林被公安民警抓获。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：受案登记表、户籍证明、抓获经过、原材料结算单、银行账户明细清单等书证；证人黄某、蒋某1、陈某、唐某1、杨某、唐某2等证人证言；被害人李某1的陈述；被告人唐娇龙的供述和辩解；微信截图等电子证据。 公诉机关认为，被告人唐娇龙以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人五年七个月至六年七个月有期徒刑，并处罚金五万元。 被告人唐娇龙对公诉机关的指控提出异议，认为其与李某1为合伙做烧结矿事宜产生纠纷，而擅自转走了两人共有的烧结矿货款，其行为最多算侵占，不构成诈骗犯罪。 辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人唐娇龙使用其中国工商银行卡与东丰冶金公司结算货款350752元的事实无异议，但认为其行为是事出有因，不构成诈骗罪。理由如下：1、唐娇龙与被害人 第3页共11页 李某1之间存在合伙关系。李某1在出具的谅解书中表明其认可与被告人合伙租地办厂经营烧结矿，故被告人唐娇龙与李某1之间存在合伙关系。被告人因李某1未按约定履行合伙的出资义务才擅自领取货款，以折扣出资款；2、李某1曾使用杨某的银行卡和以杨某的名义销售烧结矿，不能否认其与李某1间事实上的合伙关系或存在委托关系；3、唐娇龙不具有诈骗的故意，其以自己的名义向东丰冶金有限公司出售货物，用自己的银行卡与东丰冶金有限公司结算登记在名下的货款，不存在虚构事实；4、被告人唐娇龙虽然把自己的银行卡交给李某1使用，但唐娇龙并未把公民身份证交给李某1保管，其随时可以用自己的身份证变更或弃用自己办理的银行卡，与李某1相互制约。综上，被告人唐娇龙与李某1之间实际存在委托关系或合伙关系，被告人占有了受托人或合伙人李某1的货款拒不返还，构成侵占罪，建议公诉机关撤回起诉，由李某1自主决定是否起诉唐娇龙犯侵占罪。此外，在本案重审期间，李某1与被告唐娇龙的家属达成了和解协议并出具了谅解书，谅解书的内容说明李某1承认了其与唐娇龙之间存在事实上的合伙关系的事实。综上，本案被告人的行为应属于侵占性质，不应定性为诈骗。 经审理查明，李某1在东丰冶金有限公司担任公司运输部经理，同时李某1本人又在湖南等地购进锰矿原矿在全州县龙达铁合金厂加工成锰矿烧结矿后，销售给东丰冶金有限公司，故李某1一直使用他人的名义和银行卡与东丰冶金公司签订购销合同及结算货款。2018年10月，被告人唐娇龙通过陈某认识了李某1，并在李某1做烧结矿的全州县龙达铁合金厂帮忙做事。2019年1月5日，李某1以被告人唐娇龙的名义向东丰冶金公司销售锰矿烧结矿364.21吨，公司于2019年1月13日出具结算单，其货款总计为350752元。2019年1月25日，被告人唐娇龙用自己的身份证办理了一张中国农业银行卡（卡号为62×××76）提供给李某1用于与东丰冶金公司结算货款，李某1拿到该银行卡后设置了密码，将该银行卡与自己的手机号码绑定开通手机银行，并自行保管该银行卡。2019年2月底，被告人唐娇龙以原用于与公司结算货款的农业银行卡已丢失，要求东丰冶金公司的财务人员为其将结算货款的银行卡账号更换成其另行办理的中国工商银行卡（卡号为62×××52）。李某1对此毫不知情。2019年3月6日，东丰冶金公司的财务向被告人唐娇龙更换后的 第4页共11页 中国工商银行卡汇入已结算的货款150752元，同年3月13日，东丰冶金公司再次向该卡汇入货款200000元，期间因烧结矿的质量问题，东丰冶金公司要求被告人唐娇龙退回货款9000元，故唐娇龙实际收到东丰冶金公司货款共计341752元。被告人唐娇龙收到上述货款后，即全部取出用于偿还债务和个人消费，并于2019年3月14日将其提供给李某1用于与东丰冶金公司结算货款的中国农业银行卡予以注销。2019年3月14日，李某1收到唐娇龙提供给其使用的中国农业银行卡被注销的手机短信提示，即与唐娇龙联系，未果后又向东丰冶金公司的财务人员核实，得知公司已将2019年1月13日结算的货款全部汇入唐娇龙更换后的工商银行卡账号，次日，李某1向公安机关报案。2019年5月26日，公安机关在桂林北站出站口将被告人唐娇龙抓获归案。 另查明，2018年12月1日，被告人唐娇龙为了能与李某1合伙办厂经营锰矿烧结矿，自行在全州县租赁土地，但之后未建成。2020年9月26日，被告人唐娇龙的家属与被害人李某1达成退款协议，被告人唐娇龙的家属主动代其退赔李某1货款210000元，李某1自愿放弃对其余货款的权利主张，并对唐娇龙予以谅解。 上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实： 1、书证 （1）受案登记表证实：2019年3月15日17时许，李某1到全州县公安局刑事侦查大队报案，称其销售烧结矿的货款350752元被唐娇龙转走。 （2）归案经过证实：被告人唐娇龙于2019年5月26日18时许，在桂林北站出站口，被公安机关抓获。 （3）户籍证明证实：被告人唐娇龙出生1988年4月11日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。 （4）购销合同、过磅单及原材料结算单证实：合同的供方、过磅单的承运单位、结算单的矿主等签名均为唐娇龙；2019年1月5日向东丰冶金公司销售锰矿烧结矿364.21吨，201 第5页共11页 9年1月13日结算货款为350752元；2019年1月13日结算单上手写的支付信息将银行卡号62×××76（农业银行）更改为62×××52（工商银行）。 （5）中国农业银行股份有限公司全州县支行借记卡产品资料查询证实：户名唐娇龙，卡号为62×××76的中国农业银行卡开户时间为2019年1月25日，销户时间为2019年3月14日。 （6）中国工商银行股份有限公司借记卡账户历史明细清单证实：户名唐娇龙，卡号62×××52的工商银行卡，在2019年3月6日收到东丰冶金公司的货款150752元，2019年3月13日收到东丰冶金公司的货款200000元；2019年3月14日该银行卡的余额为22.79元。 （7）桂林银行电子回单、指令明细证实：2019年3月6日，东丰冶金公司转款150752元至唐娇龙的工商银行卡；2019年3月13日，广西桂林东丰冶金有限公司转款200000元至唐娇龙的工商银行卡。 （8）土地租让合同证实：2018年12月1日，被告人唐娇龙向唐万寿承租其土地，租期十年。 2、证人证言 （1）证人黄某的证言证实：其系东丰冶金公司的出纳。2019年2月底，唐娇龙到公司找其更换银行卡，当时唐娇龙讲其用于结算的农业银行卡绑定了他老婆的微信，被他老婆转走了很多钱，要求将结算用的农业银行卡更换为其本人的中国工商银行卡。之后其分两次将结算的烧结矿货款共计人民币350752元汇入唐娇龙更换后的工商银行卡。期间因烧结矿质量问题，要求唐娇龙退回了货款9000元。 第6页共11页 { }l （2）证人蒋某1的证言证实：其是李某1销售烧结矿的承运人，其从全州县龙达冶炼厂将烧结矿运输到东丰冶金公司。运费都是李某1通过微信转账支付。李某1为避嫌让其在过磅单上的承运单位写“唐娇龙”的名字。 （3）证人陈某的证言证实：他介绍唐娇龙与李某1认识。在2019年12月前，李某1与唐娇龙没有合伙做生意，唐娇龙是跟着李某1做事、学徒的。唐娇龙在才××村租地想与李某1一起做烧结矿生意，但李某1没有与唐娇龙在其租的地上做事。2019年1月份，唐娇龙开始将自己的银行卡给李某1使用，转到唐娇龙提供给李某1使用的银行卡上的钱是东丰冶金公司给李某1的货款。 （4）证人刘某的证言证实：其在全州县龙达冶炼厂帮李某1做事，工资由李某1支付。小唐（具体名字不知道）帮李某1做事，也是学徒，小唐在龙达冶炼厂做了十多天的事，在李某1处领取工资。 （5）证人唐某1的证言证实：其是东丰冶金公司采购部经理。因东丰冶金公司老板是李某1的舅舅，李某1为了避嫌，一直以别人的名义与公司做生意，之前以杨某的名义，2018年12月后，以唐娇龙的名义与公司做生意。货款结算是李某1找其结算的，为了方便开税票，购销合同上签唐娇龙的名字拿给厂里财务支付货款。 （6）证人杨某的证言证实：其与李某1是朋友，李某1曾用其名义与东丰冶金公司做生意。2018年11月12日，其在农业银行开了一张银行卡给李某1使用，其银行卡里面的钱都是东丰冶金有限公司支付给李某1的货款，其给银行卡给李某1使用期间，有需要时会帮李某1去东丰冶金公司催付货款。同年12月，因与他人发生交通事故，就让李某1停止使用其银行卡了。 （7）证人李某2的证言证实：其是为李某1在龙达冶炼厂做锰矿烧结矿的，做了两三年了，唐娇龙只是帮李某1做零工的，不懂做烧结矿，李某1没有与唐娇龙合伙。李某1为了避嫌一直都是以他人名义将烧结矿卖给东丰冶金公司。李某1以唐娇龙名义卖了两次矿给东丰冶金公司，一共500多吨烧结矿。 （8）证人王某的证言证实：其曾在龙达冶炼厂帮李某1在开铲车，其在龙达冶炼厂认识的唐娇龙，之前是陈某带唐娇龙去做学徒，唐娇龙到了场地上帮忙做事，没有管事。不知道他们是否合伙做烧结矿生意。李某1做好烧结矿卖给东丰冶金有限公司，唐娇龙不占份。 第7页共11页 （9）证人蒋某2的证言证实：其是全州县龙达冶炼厂的采购员，李某1在龙达铁合金厂做烧结矿，其占30%的股份，二人合作了十多年了。唐娇龙来厂里帮李某1做小工，由李某1开工资。李某1为了避嫌在之前用了杨某的身份将烧结矿送去东丰冶金公司。 （10）证人唐某2的证言证实：其是唐娇龙的母亲，唐娇龙未婚，没有正当的工作，一直在外面打工，经济条件不好。 （11）证人唐某3的证言证实：2018年12月1日，唐娇龙单独与他及唐万寿签订了租地合同，土地面积有十多亩，之后唐娇龙在承租的地上施工大约用了3万多元钱。 （12）证人唐某4的证言证实：其是才湾村委干部，2018年10月至今，才湾村委没有同意任何人在拉背村承包土地，也没有人在拉背村办厂做锰矿烧结矿。 （13）证人吕某的证言证实：其在湖南珠山一带做矿生意，其与李某1做矿生意已有两年，都是李某1一人过来向其购买原矿，货款也是由李某1结算的，李某1只有二次带了一个60多岁的烧结矿师傅过来看矿。 3、李某1与蒋某1的微信个人信息、微信聊天记录及微信转账明细截图证实：蒋某1为李某1运输烧结矿至东丰冶金公司，李某1让其在过磅单上承运单位签名签上唐娇龙的名字，并支付了运费3500元给蒋某1。 4、被害人李某1的陈述：其是东丰冶金公司运输部经理，因他与该公司有生意往来，为避嫌，故一直使用别人的名义和银行卡与东丰冶金公司进行业务往来。2018年10月，他通过朋友陈某认识唐娇龙，后用唐娇龙的身份证在中国农业银行办理了一张银行卡，卡的密码以及银行卡收发短信的电话均是由其设置，卡由其保管。之前也曾用该农业银行卡与东丰冶金公司结算过一次，2019年3月14日，其突然收到短信，提示该农业银行卡已被注销，立即联系唐娇龙，已联系不上，后问东丰冶金公司的财务，得知唐娇龙曾来财务将其原来用于结算的农业银行卡已更换为工商银行卡，公司已于2019年3月6日、3月13日往唐娇龙的工商银行卡中汇入了了35万余元货款。其从未与唐娇龙合伙做过生意，唐娇龙去租场地的事，与其烧结矿生意没有关系。 5、被告人唐娇龙的供述与辩解：其与李某1在全州县龙达冶炼厂合伙做烧结矿生意，李某1负责 第8页共11页 出钱买矿，其负责生产，口头协议利润五五分成。后为了另外租场地烧矿与李某1发生纠纷，心里不服气，就找到东丰冶金公司的财务人员，谎称自己用于结算的农业银行卡已丢失，把原来结算的农业银行卡换成了自己的工商银行卡，并让公司财务将烧结矿货款转入工商银行卡号。其分二次收到了公司支付的货款35余万元，期间因矿的质量问题，退回公司货款9000余元，其余货款已全部取出用于还债和消费。其办理的原用于与东丰冶金公司结算的农业银行卡放在李某1身上，短信提醒绑定了李某1的手机号。 上述证据，经当庭质证，来源和形式合法，内容客观真实，相互印证关联，本院予以确认。对于被告人唐娇龙及其辩护人对其中的证人证言及李某1的陈述表示异议，认为不具有客观真实的质证意见，因其未能提出相反的证据予以佐证支持，故本院不予采纳。 对于被告人唐娇龙及其辩护人辩解、辩护意见，本院综合评判如下： 一、对于被告人唐娇龙及其辩护人提出的其与李某1存在合伙关系的辩护意见。经查，李某1否认其与被告人之间存在合伙关系，唐娇龙当庭亦承认在全州县龙达冶炼厂做锰矿烧结矿的经营活动中其未出资金，未参与购进原矿及出售烧结矿，也未与李某1进行过合伙利益分成，且被告人唐娇龙与李某1之间既无书面合伙协议，也未能提出可以证实其二人存在事实上合伙关系的相关证据。即便被害人李某1在其出具的谅解书中认可其曾出资欲与被告人唐娇龙另租赁土地合伙办厂经营烧结矿，但本案销售给东丰冶金公司的烧结矿并不是在被告人唐娇龙所租赁的土地上办厂生产，也就是本案涉案的货款与二人欲合伙租赁土地办厂之事没有关联。故被告人及其辩护人上述辩解、辩护意见，证据不足，本院不予采纳。 二、对于被告人唐娇龙及辩护人提出被告人的行为只构成侵占犯罪，不构成诈骗罪的辩解、辩护意见。 依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款规定，将代为保管的他人财物非法占为已有的，数额较大，拒不退还的行为构成侵占罪。构成该罪必须符合行为人主观上具有以非法占为己有为目的、行为人因代为保管他人财物而非法占有、拒不退还三个条件。在本案中，被告人唐娇龙提供给李某1用于与东丰冶金公司结算货款的农业银行卡由李某1本人保管，由李某1设置密码，绑定李某1的手机号码并开通手机银行。对东丰冶金公司在结算后支付到该银行卡的货款，李某1是实际所有人，且由李 第9页共11页 棕自己保管该银行卡及汇入该卡中的货款，不存在李某1委托唐娇龙保管卡中钱款的意图和行为，即双方之间不存在委托保管关系。唐娇龙隐瞒李某1到东丰冶金公司更换银行卡获取货款的行为不符合侵占罪的构成条件，不构成侵占罪。 根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条关于诈骗罪的规定，构成该罪中的“诈骗”，主要是指行为人以非法占为己有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。本案中，被告人唐娇龙为了达到非法占有东丰冶金公司应支付给李某1的货款目的，采取隐瞒李某1，以及向东丰冶金公司财务人员虚构事实的方法，将李某1持有并用于与公司结算货款的农业银行卡更换成其本人持有的工商银行卡，导致东丰冶金公司基于错误认识而将总计341752元的货款汇入被告人持有的工商银行卡内，被告人收到货款后即进行转移占有。被告人唐娇龙的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。 综上，被告人唐娇龙及辩护人提出的其行为只构成侵占罪，不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。 本院认为，被告人唐娇龙以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关的量刑建议适当。在本案审理过程中，被告人唐娇龙的家属与被害人李某1自愿退款协议，退赔了被害人的经济损失并取得其谅解，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下： 被告人唐娇龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年5月26日起至2023年11月25日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 第10页共11页 审 判 长  张龙军 审 判 员  颜克秀 人民陪审员  胡晓红 二〇二〇年十一月四日 书 记 员  支桂华 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以 第11页共11页 延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。