甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终1088号上诉人（原审原告、反诉被告）：金塔县德胜建业有限公司，统一社会信用代码91620921719063301H。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：肖某。委托诉讼代理人：梁某，甘肃政剑律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：酒泉赣商投资有限公司，统一社会信用代码916209020672146871。法定代表人：朱某。委托诉讼代理人：师某，甘肃神舟律师事务所律师。上诉人金塔县德胜建业有限公司（以下简称德胜建业公司）因与上诉人酒泉赣商投资有限公司（以下简称赣商投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德胜建业公司上诉请求：1.改判赣商投资公司支付德胜建业公司合同内工程款871712元；2.改判德胜建业公司不向赣商投资公司支付违约金280988.25元；3.一、二审诉讼费由赣商投资公司承担。事实和理由：1.德胜建业公司按照赣商投资公司提供的设计图纸完成了工程，一审判决认定德胜建业公司有部分工程未做不符合实际情况。德胜建业公司按照施工图纸完成工程量后，经过工程验收合格，工程交付赣商投资公司使用。若德胜建业公司未按图纸要求完成工程，工程是不可能通过验收并交付使用的。因此该部分工程款215531.74元不应扣减。2.德胜建业公司不应当承担逾期交工违约金。（1）德胜建业公司没有逾期交工，工程交工延期是德胜建业公司应赣商投资公司的要求所致，德胜建业公司有与赣商投资公司的会议记录证明工程早在2015年10月30日前竣工且德胜建业公司要求向赣商投资公司交工，因赣商投资公司缺乏消防部门出具的认可文件等办理竣工验收的必备文件，便与德胜建业公司协商延缓交工日期，德胜建业公司才同意延长交工日期。（2）本案中的工程量增加了，工期有理由增加，而增加的工程量没有约定工期，赣商投资公司也没有提供针对增加工程要求德胜建业公司提交工程验收报告的证据。对于新增工程量，赣商投资公司没有证据证明交工日期，故不能视为德胜建业公司违约。（3）合同协议书中没有约定逾期交工的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，双方没有约定违约金，赣商投资公司主张由德胜建业公司承担违约金没有法律依据。赣商投资公司辩称，1.德胜建业公司提出一审判决不应对合同内工程价款215531.74元予以扣减的上诉理由与鉴定意见不符，依法不能成立。一审法院委托甘肃华胜工程咨询有限公司对双方争议的新增工程量及德胜建业公司未按照施工合同及施工图纸完成的工程量进行了鉴定。鉴定报告显示，对于德胜建业公司未能实际完成的综合楼北面台阶、东墙三樘门，服务间、文印室、一层16轴线-20轴线内墙、三楼楼梯间、以及综合楼一楼西面、南面门窗，合计工程造价为215531.74元。鉴定报告作出后，经双方质证无异议，一审判决据此将该部分由德胜建业公司应当施工而未施工的工程价款从剩余价款中扣除，符合案件事实和法律规定。事实上，赣商投资公司与德胜建业公司签订的建设工程施工合同约定的工程内容为：综合楼（赣商大厦）施工图所示所有土建及安装工程；工程承包范围为：施工图所示综合楼（赣商大厦）外墙皮外两米范围内所有土建施工及消防、给排水、暖气、门窗、内外粉刷等安装（注：不含二次装修）。根据赣商投资公司一审提交的同一时间作出的综合楼土建工程施工蓝图和两份安装装饰工程施工蓝图所示，赣商投资公司主张德胜建业公司未实际施工并经人民法院委托鉴定机构评估的：1.综合楼外墙干挂；2.综合楼一楼27樘门窗及玻璃制作安装；3.综合楼一楼轻质板墙制作安装；4.综合楼楼梯踏步铺贴及一楼卫生间地砖铺设工程等工程内容。以上项目均属于双方建设工程施工合同约定应由德胜建业公司施工的内容，因德胜建业公司对上述工程项目没有施工，相应的工程价款应从双方约定的固定总价中予以扣减。2.德胜建业公司提出不应承担逾期竣工违约金的上诉理由，与客观事实相悖，且抗辩事实无证据证明，不能成立。合同约定的开工日期为2015年4月1日，竣工日期为2015年10月30日，实际施工中，德胜建业公司无故拖延工期，直到2016年11月6日才完成竣工验收并取得竣工验收合格证书，扣除合同通用条款约定的最长申报验收时间42天，德胜建业公司实际延误工期300天，按照“承包人延误工期每逾期一天承担工程总造价万分之一违约金”的违约条款，一审判决德胜建业公司支付赣商投资公司逾期竣工违约金280988.25元符合客观事实和法律规定，应予维持。对于德胜建业公司以延迟竣工系经赣商投资公司同意为由提出的抗辩理由，因未能举证证明依法不能成立。对于德胜建业公司认为双方协商新增工程量应当延长工期的抗辩理由，因德胜建业公司一审提交的3份工程签证单中，一份签证单的时间为2016年12月5日，剩余2份签证单的时间有明显将年份“2016”修改为“2015”的痕迹，且德胜建业公司对新增工程量自行评估的时间为2017年3月，对此，德胜建业公司在一审中未提出抗辩，以上事实均证实本案新增工程量发生时间已经晚于赣商投资公司主张违约金的计算截止日，即工程完成竣工验收的2016年11月6日，因此，德胜建业公司提出的该项抗辩事实同样无法成立。综上所述，德胜建业公司的上诉请求和事实理由均无事实和法律依据，请求予以驳回。赣商投资公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回德胜建业公司的诉讼请求。2.判令德胜建业公司承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：1.赣商投资公司另行委托第三方完成的综合楼外墙干挂等工程内容属于建设工程施工合同约定应由德胜建业公司负责完成的施工内容，一审判决对建设工程施工合同约定的德胜建业公司应当完成的施工内容和范围认定错误。建设工程施工合同约定的工程内容为：酒泉工业园区公共租赁性住房综合楼（赣商大厦）施工图所示所有土建及安装工程;工程承包范围为:施工图所示综合楼（赣商大厦）外墙皮两米范围内所有土建施工及消防、给排水、暖气、门窗、内外粉刷等安装（不含二次装修）。由此可见，合同约定应由德胜建业公司负责施工的内容就是综合楼施工蓝图所示范围内的全部施工内容，所谓“土建及安装工程”即包括土建工程施工蓝图和安装装饰工程施工蓝图，并非德胜建业公司主张的合同内施工内容仅包括土建施工蓝图所示的工程内容。根据赣商投资公司提交的土建工程施工蓝图和安装装饰施工蓝图，经第三方评估的工程内容（综合楼外墙石材干挂、综合楼一楼27樘门窗及玻璃制作安装、综合楼一层轻质板墙制作安装、综合楼楼梯踏步铺贴及一楼卫生间地砖铺设工程）因德胜建业公司对上述工程内容没有施工，其无权要求赣商投资公司支付对应的工程价款，相应的工程价款应当从合同约定的固定总价中予以扣减。2.鉴定报告明确德胜建业公司未按照施工图纸及合同约定完成的工程内容及对应的工程价款，但一审判决仅将鉴定报告中德胜建业公司未完工程第2项对应工程价款扣除，损害了赣商投资公司的合法权益。（1）一审中赣商投资公司提交书面申请对德胜建业公司未按施工图纸及合同约定的工程内容所对应的工程价款进行鉴定并从德胜建业公司主张的剩余工程价款中扣减，一审委托甘肃华胜工程咨询有限公司对上述事项进行鉴定，甘肃华胜工程咨询有限公司接受委托并依据工程土建图纸和安装装饰图纸作出鉴定意见，足以说明鉴定意见第二项所载工程内容均为德胜建业公司未按合同约定完成的工程，即甘肃华胜工程咨询有限公司不可能对与本案无关的委托事项进行鉴定。（2）甘肃华胜工程咨询有限公司作出的鉴定意见显示，德胜建业公司未按施工图纸及合同约定完成的工程内容共计8项，合计工程价款1336036.43元，上述工程价款应从合同价款中予以扣减，但一审判决仅扣减了第4项、第5项合计215531.74元，对其余项目未予扣减。（3）根据鉴定报告，赣商投资公司起诉主张的合同内及合同外新增工程价款1232766.37元，扣除德胜建业公司未完合同内工程对应的价款1336036.43元，赣商投资公司不仅不欠德胜建业公司工程款，反而多支付工程款103270.06元。因此，一审判令赣商投资公司支付合同内工程款656180.26元，合同外新增工程款203421.51元，以及利息137536.28元违背了客观事实，损害了赣商投资公司的合法权益。德胜建业公司辩称，赣商投资公司的上诉请求缺乏事实依据，没有充分合法的证据支持，请求二审予以驳回。1.赣商投资公司主张综合楼外墙干挂、综合楼一楼轻隔板制作安装、综合楼楼梯踏步铺贴及卫生间地砖墙砖铺设工程属于德胜建业公司施工范围没有事实依据。（1）以上三项工程不在合同范围之内，赣商投资公司的证据不能证明以上三项工程属于合同内工程。（2）一审中德胜建业公司和赣商投资公司提交的图纸均系独立的图纸，合同对此亦未作出约定，赣商投资公司的主张不能成立。（3）依据双方签字的工程签证单的内容，新增踏步工程表述为“人工填充砂石，夯实抹面”，并未提及铺贴，并且合同中没有相应的约定。2.关于综合楼一楼27樘肯德基门的制作安装问题。综合楼一楼27樘门的制作安装属于合同约定的工程项目，但是赣商投资公司要求将普通槽钢门变更为肯德基门，因德胜建业公司已安装了普通槽钢门，并且一审时德胜建业公司提交的施工图纸中并无安装肯德基门的材质要求，故赣商投资公司的该主张不能成立。3.一审判决认定综合楼一楼西面、南面门窗未做，造价163961.65元，综合楼北面台阶未做，东墙三樘门未做，服务间、文印室取消，一层16轴线-20轴线内墙未做，三楼楼梯间未作，造价51570.09元不符合实际情况，对此德胜建业公司一审时已提出异议。事实是德胜建业公司按照施工图纸完成了工程经过验收合格，工程已交付赣商投资公司使用。若德胜建业公司不能按照图纸要求施工，是不可能通过验收交付使用的。因此该部分款项215531.74元不应从应付工程款中扣除。4.根据甘肃华胜工程咨询有限公司作出的鉴定报告，鉴定报告第二项是根据赣商投资公司的申请所作，对于案件事实，应由人民法院予以认定，甘肃华胜工程咨询有限公司无权作出认定。德胜建业公司向一审法院起诉请求：1.判令赣商投资公司支付工程款1291712元，工程款利息206673.92元，合计1498385.9元；2.赣商投资公司承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，德胜建业公司变更诉讼请求第1项为：判令赣商投资公司支付工程款1232766.37元，其中合同内的871712元、增加的工程量是361054.37元，利息197242.60元。赣商投资公司向一审法院反诉请求：1.判令德胜建业公司支付延误工期违约金280988.25元；2.判令德胜建业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月27日，德胜建业公司与赣商投资公司签订了《合同协议书》，德胜建业公司承包赣商投资公司位于酒泉市××区公共租赁住房综合楼（赣商大厦）外墙皮外两米范围内所有土建施工及消防、给排水、暖气、门窗、内外粉刷等安装施工。合同约定总建筑面积6459.5平方米，单价1450元，共计9366275元，计划开工日期2015年4月1日，计划竣工日期2015年10月30日。同时双方还签订《建设工程施工合同补充协议》，约定工程款的支付方式：将总工程款9366275元的50%以金塔县“丽都小区”8套现房冲抵，即4673989元;其余50%以现金方式支付。2015年6月18日、2015年8月30日、2015年9月14日、监理方酒泉市宏泰建筑设计监理有限公司第三项目监理部向德胜建业公司出具监理工程师通知，载明经检查发现存在外脚手架单排搭设与专项方案不符、墙面不平整等问题，要求德胜建业公司接到通知后立即整改，并以书面形式报监理单位复查。2015年12月初，双方签字确认的工程签证单载明“签证原因：一、大楼东侧挡土墙制作、填充及踏步，二、文化石增加部分。三、楼顶水房和机房内粉。签证内容：一、1.94.1*0.2*0.97现浇混凝土挡土墙抹面，94.1*0.9*0.97人工填充砂石夯实抹。2.三踏：3.55*0.85*0.55现浇抹面，3.两边5踏：7.4*0.2*0.95现浇混凝土挡土墙抹面7.4*0.6*0.95人工填充砂石夯实抹面”。“签证原因：一、楼前高压电缆埋地敷设；二、应建设方要求，强电部分变动；三、应建设方要求，一层墙体变动增减商铺及卫生间，相应采暖、给排水、消防变动；四、应建设方要求三层C1121变更为C2421；五、应建设方要求三、四层部分房间增加卫生间。签证内容……”2016年12月初，双方签字确认的工程签证单载明“签证原因：应建设方要求，三层上人屋面铺设防滑地砖……”2016年11月4日，肃州区建设局工业园区规划建设管理分局出具肃建（工）管验字【2016】007号酒泉工业园区建筑工程规划竣工验收合格书。从2015年7月1日至2016年11月16日，赣商投资公司陆续向德胜建业公司支付部分工程款，并以丽都花园14套房抵顶4674563.6元工程款，共计向德胜建业公司支付了工程款8494563元。经双方申请，一审法院委托甘肃华胜工程咨询有限公司对双方主张的事项进行了鉴定，该公司出具甘华咨字【2019】190号工程造价鉴定报告，载明“（一）金塔县德胜建业有限公司施工完成的合同之外增加的工程量价格按比例下浮后工程造价为213373.91元，其中：1.签证部分下浮后工程造价为203421.51元；2.楼前花岗岩台阶铺装工程合同预算书中不含，但在现场勘验过程中由发包人提出为承包人施工，石材为发包人购买，该部分下浮后工程造价为9952.40元（不含石材材料费）。（二）酒泉赣商投资有限公司申请的总造价按合同下浮比例下浮后工程造价为1360258.73元，其中：1.综合楼外墙石材干挂下浮后的工程造价为702271.91元；2.综合楼一楼27樘肯德基门制作安装下浮后的工程造价为161715.77（发包人施工）；3.综合楼一楼轻隔板墙制作安装下浮后工程造价为60748.71元；4.综合楼其他未能按照施工设计图纸及施工合同约定完成的工程造价为51570.09元（包含综合楼北面台阶未做；东墙三樘门未做；服务间、文印室取消；一层16轴线-20轴线内墙未做；三楼楼梯间门未做）；5.综合楼其他未能按照施工设计图纸施工做成其他项目的下浮后的造价为1618.9元（包含综合楼北面台阶现做成散水；东墙三樘门未做，现为砌体墙）；6.综合楼一楼西面、南面门窗未做，该部分造价为163961.65元（承包人未施工）；7.综合楼一楼西面、南面门窗未做变更为肯德基门增加的砌体及抹灰下浮后的造价为5963.95元；8.补充申请：赣商大厦综合楼楼梯踏步铺贴下浮后工程造价为37125.62元；一楼卫生间地砖墙砖、大厅地砖铺设工程下浮后的工程造价为124873.5元；二-四层卫生间地砖铺设工程下浮后造价为27805.84元；9.双方争议部分：一部分轻质隔板墙在勘验现场双方发生争议，现单列出来，该部分造价下浮后造价为22603.08元。”一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》，系双方真实意思表示，符合相关法律规定，合法有效。本案双方争议的焦点为：一、赣商投资公司辩称的相关工程项目是否属于合同内工程承包范围；二、本诉德胜建业公司的诉请能否全部得到支持；三、赣商投资公司的反诉主张能否成立。一、关于赣商投资公司辩称的相关工程是否属于合同内工程承包范围的问题。1.赣商投资公司辩称综合楼外墙石材干挂属于合同内的工程承包范围；德胜建业公司不予认可；经查，赣商投资公司提交的施工图纸与德胜建业公司提交的图纸均系独立的图纸，合同中对此亦未约定，赣商投资公司该证据不足以证明该部分属于合同内工程，故对赣商投资公司该抗辩主张不予采信。2.赣商投资公司辩称综合楼楼梯踏步铺贴、卫生间地砖墙砖铺设、大厅地砖铺设属于合同内的工程承包范围；德胜建业公司不予认可。经查，依据双方签字的工程签证单表述的新增踏步工程均为“人工填充砂石，夯实抹面”并未提及铺贴，且合同中对此并未约定，故该部分不属于合同内的工程范围，对赣商投资公司的抗辩主张不予采信。3.赣商投资公司辩称综合楼一楼轻隔板墙制作安装工程（经鉴定工程造价为无争议60748.71元+有争议22603.08元）属于合同内的工程承包范围，均由己方完成；德胜建业公司认为系新增工程，己方仅施工了部分，剩余系赣商投资公司完成。经查，依据双方签字的工程签证单载明“一层墙体变动增加商铺及卫生间……”，该部分应为新增工程，且德胜建业公司主张的新增费用中并未涵盖该部分，故对赣商投资公司的抗辩主张不予采信。4.赣商投资公司辩称综合楼一楼27樘肯德基门的制作安装属于合同内约定的工程；德胜建业公司不予认可，认为肯德基门是赣商投资公司后期单方变更的，与己方无关。经查，依据德胜建业公司提交的建设施工图纸涉案门窗的材质标注中并无肯德基门相关材质，且赣商投资公司未提交证据证实门的材质变更为肯德基门属于双方认可的合同内工程，故对赣商投资公司该项抗辩主张不予采信。二、关于德胜建业公司的诉请能否全部得到支持的问题。1.鉴定报告第（一）项第2条，因该部分不属于合同内工程，且德胜建业公司并未主张，故该部分不予处理。2.赣商投资公司辩称依照施工设计图德胜建业公司还有其他未完成工程，经鉴定为：综合楼一楼西面、南门门窗未做，造价为163961.65元；综合楼北面台阶未做，东墙三樘门未做，服务间、文印室取消，一层16轴线-20轴线内墙未做，三楼楼梯间门未做，造价51570.09元。德胜建业公司均不予认可。经查，德胜建业公司在鉴定报告送达后并未在异议期内对此提出异议，且亦未针对该项内容提交相应证据予以证实，故对赣商投资公司该抗辩主张予以采信，该部分款项215531.74元（163961.65元+51570.09元）应从剩余应付工程款中扣减。3.鉴定报告第（二）项第5条“综合楼其他未能按照施工设计图纸施工做成其他项目的下浮后的造价为1618.9元（包含综合楼北面台阶现做成散水；东墙三樘门未做，现为砌体墙）”，因赣商投资公司并未提交证据证实该部分非德胜建业公司施工完成，故该部分不应在剩余应付工程款中扣减。4.鉴定报告第（二）项第1、2、3、7、8、9条，因赣商投资公司的抗辩主张未予采信，故该部分款项亦不应在剩余应付工程款中扣减。综上，对德胜建业公司主张的：增加工程量361054.37元，确认金额为203421.51元；合同内剩余应付工程款871712元，确认金额为656180.26元（871712元-215531.74元）；工程款利息197242.6元（以1232766.37元为基数，按年利率6%，从2016年4月29日算至2018年12月29日），确认金额为137536.28元（以859601.77元为基数，按年利率6%，从2016年4月29日算至2018年12月29日）。三、关于赣商投资公司的反诉主张能否成立的问题。赣商投资公司要求德胜建业公司承担逾期交工的违约责任；德胜建业公司不予认可，认为是赣商投资公司的原因造成的形式上逾期验收；经查，依据确认的证据显示涉案工程的交工验收日期超过了合同约定的期限，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，德胜建业公司对导致逾期交工非己方过错负有举证责任，但其提交的证据不足以证明其抗辩主张，故应承担举证不利的法律后果。赣商投资公司要求德胜建业公司承担违约金280988.25元（9366275元×0.0001%/天×300天）的诉讼请求，符合合同约定，予以确认。综上所述，对德胜建业公司的诉讼请求，部分予以支持；对赣商投资公司的反诉请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第七十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、酒泉赣商投资有限公司向金塔县德胜建业有限公司支付合同内剩余应付工程款656180.26元；二、酒泉赣商投资有限公司向金塔县德胜建业有限公司支付合同外新增工程款203421.51元；三、酒泉赣商投资有限公司向金塔县德胜建业有限公司支付工程款利息137536.28元；四、金塔县德胜建业有限公司向酒泉赣商投资有限公司支付违约金280988.25元。以上款项，限于判决生效后10日内付清。本诉案件受理费18286元，由金塔县德胜建业有限公司承担3495元，酒泉赣商投资有限公司承担14791元；反诉案件受理费减半收取2757元，由金塔县德胜建业有限公司承担；金塔县德胜建业有限公司垫付的鉴定费26000元，由酒泉赣商投资有限公司承担；酒泉赣商投资有限公司垫付的鉴定费23000元，由金塔县德胜建业有限公司承担3644元，酒泉赣商投资有限公司承担19356元。本院二审期间，赣商投资公司未提交证据，德胜建业公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。德胜建业公司提交了以下证据：1.施工图纸1张，拟证明当时消防设计有问题，造成交工时消防不过关，赣商投资公司要求延期交工，依据为消防设计说明第四项“室外消防泵房由甲方另行委托设计。”经质证，赣商投资公司对真实性无异议，但认为：（1）根据施工合同约定，消防设计由德胜建业公司负责完成，该图纸不能证明延期交工的原因是消防不过关，也不能证明延期竣工经过了赣商投资公司实际经营人的同意。2.旷朝辉、李录出具的证明2份，拟证明：（1）因消防手续没有办理，延期交工的责任不在德胜建业公司。（2）延期交工的原因是赣商投资公司另行委托设计，消防手续不完备。（3）赣商投资公司参加了2015年8月的会议，会议记录明确载明消防设备不完善。经质证，赣商投资公司认为：（1）证人出具的书面证明不符合民事诉讼法规定的证据要求，证人应当出庭作证接受法庭及当事人询问。（2）不属于二审中的新证据，应不予认定。3.证人陶某的证言。陶某陈述：“1.德胜建业公司催赣商投资公司交工，外墙是赣商投资公司变更为干挂石的，之后德胜建业公司又催促，但是赣商投资公司的消防出了问题，室外消防泵合同约定由赣商投资公司施工，但赣商投资公司要求德胜建业公司施工；2.综合楼北面的三级踏步没有做，是赣商投资公司周玉明要求的，上面有一个门，雨棚是德胜建业公司砸掉的，因为赣商投资公司不要，拆除之后做成了草坪，现在是散水；3.原设计的外墙乳胶漆没有刷。”经质证，德胜建业公司无异议。赣商投资公司认为：（1）证人证言的真实性无法认可。（2）证人与德胜建业公司有利害关系，证人对图纸的内容很清楚，但不清楚图纸的数量有违常理。（3）证人陈述赣商投资公司完成外墙干挂的时间是2016年5月，但赣商投资公司在2016年10月才与第三方签订了外墙干挂合同。（4）室内消防是德胜建业公司完成的，证人称消防迟延验收是赣商投资公司的原因不属实。4.证人尹某的证言。拟证明赣商投资公司消防手续没有办下来延误了德胜建业公司的交工时间。经质证，德胜建业公司无异议。赣商投资公司认为证人证言不能清晰地反映案件事实。经审查，对证据1，赣商投资公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认。对证据2，属于证人证言，因证人未出庭作证，对真实性及证明目的不予认定。对证据3、证据4，因证人与德胜建业公司有利害关系，对真实性及证明目的，本院将综合本案其他证据予以认定。二审查明：德胜建业公司与赣商投资公司签订的建设工程施工合同通用条款14.1条约定，除专用条款另有约定外，承包人应当在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用条款中约定。除专用条款另有约定外，竣工结算申请单应包括以下内容：竣工结算合同价格；发包人已支付承包人的款项；应扣留的质量保证金；发包人应支付承包人的合同价款。14.2条（1）项约定，除专用条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人，发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算资料申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。14.2条（2）项约定，除专用条款另有约定外，发包人应以签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。专用条款14.2条约定，发包人完成竣工付款的期限遵循通用条款。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，德胜建业公司与赣商投资公司签订的建设工程施工合同、建筑工程施工合同补充协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应当依照合同约定全面履行各自的义务。根据双方当事人上诉及答辩意见，本案争议焦点为：1.未付工程款数额如何认定；2.德胜建业公司主张的未付工程款利息应否支持；3.赣商投资公司主张的延期交工违约金能否成立。关于未付工程款数额。根据合同约定，工程款价格组成形式为固定价，签约合同价为9366275元应当作为双方当事人之间的结算依据。1.关于德胜建业公司主张的增加工程价款。德胜建业公司主张的增加工程量有3份工程签证单在案佐证，对经鉴定确认的增加工程价款203421.51元应予支持。2.关于赣商投资公司要求从应付工程款中扣减的项目及费用。（1）外墙干挂。经二审组织双方查看图纸，综合楼外墙原设计为涂料，目前西墙和南墙由赣商投资公司另行分包作成外墙干挂，其他外墙由德胜建业公司作成涂料。因外墙干挂项目产生的费用系赣商投资公司变更施工方案产生的费用，该部分费用应由赣商投资公司自行承担。对西墙、南墙外墙涂料施工费用，应从应付工程款中扣减。对扣减数额，二审中双方同意参照德胜建业公司提交的建筑工程预算书中对应的价款按50%的比例确定，故根据双方当事人陈述，结合建筑工程预算书相应的价款及合同签约价，对扣减数额认定为54763.85元（9366275元÷10199829.45×119275.15×50%）。(2)综合楼一楼27樘肯德基门制作安装费用。双方认可最初约定由德胜建业公司安装普通槽钢门，实际由赣商投资公司安装了肯德基门。因肯德基门并非双方约定的施工内容，故赣商投资公司要求从应付工程价款中直接扣除肯德基门相关费用的上诉理由没有事实依据和法律依据。（3）综合楼一楼轻质隔板墙制作安装费用。鉴定过程形成的现场勘验笔录载明：“设计变更后-轴之间的轻质隔墙均由甲方施工；-轴增加7个卫生间，其中-轴之间4个卫生间由甲方施工轻质隔墙，另外靠轴和轴西北角增加1个卫生间，甲方施工轻质隔墙。”该笔录由双方参与勘验人员签字确认，足以认定以上费用系因设计变更增加的费用。同时，结合工程签证单的内容，一层墙体变动增加商铺及卫生间属于新增工程项目，赣商投资公司也没有证据证明鉴定意见中新增工程价款中包含了轻质隔墙的费用。故赣商投资公司要求从应付工程款中扣减该部分费用的上诉理由没有事实依据，不应支持。（4）综合楼北面台阶、东墙三樘门、服务间、文印室、一层轴线-轴线内墙、三楼楼梯间门。综合楼北面台阶未做，有证人陶某的证言及鉴定过程中形成的现场勘验笔录在案佐证。一审时德胜建业公司认可服务间、文印室取消，应予确认。一层轴线-轴线内墙未做，东墙3樘门取消，三楼楼梯间门未做有双方在鉴定过程中签字确认的现场勘验笔录在案佐证。以上项目相应的造价51570.09元应从应付工程款中扣减。（5）综合楼北面台阶现做成散水、东墙3樘门未做现为砌体墙。综合楼北面台阶、东墙3樘门未做的相应价款已在前述第（4）项中扣除，对综合楼北面台阶做成散水、东墙3樘门未做现为砌体墙的事实，二审中赣商投资公司认可系德胜建业公司施工，赣商投资公司要求从应付工程款中扣除以上费用没有事实依据。（6）综合楼一楼西面、南面门窗未做。双方认可最初约定由德胜建业公司安装普通槽钢门，实际由赣商投资公司安装了肯德基门。对于普通槽钢门的制作、安装情况，一审中德胜建业公司陈述门窗依据合同约定已制作完成，只安装了2个，剩余部分在库房中存放，二审中德胜建业公司陈述普通槽钢门安装后赣商投资公司拆除了，拆除后在什么地方存放不清楚。鉴于德胜建业公司在一、二审中的陈述不一致，并且明确陈述无证据证明普通槽钢门已安装完毕，故一审判决将综合楼一楼西面、南面门窗费用163961.65元从应付工程款中扣除适当。另外，德胜建业公司如有确实充分的证据证明普通槽钢门的制作安装情况，就此问题可与赣商投资公司另行处理。（7）综合楼一楼西面、南面门窗未做变更为肯德基门增加的砌体及抹灰费用。约定由德胜建业公司施工的综合楼一楼西面、南面门窗的相应费用，已从前述第（6）项中扣减，对于变更为肯德基门后增加的砌体及抹灰费用，二审中赣商投资公司认可系德胜建业公司施工，赣商投资公司要求从应付工程款中扣除以上费用没有事实依据。（8）综合楼梯踏步铺贴、一楼卫生间地砖墙砖铺贴、大厅地砖铺设、二-四层卫生间地砖铺设。赣商投资公司依据建筑施工图设计说明装修用料做法表的内容，主张属于德胜建业公司的施工范围，德胜建业公司依据建筑工程预算书的内容，主张不属于其施工范围。经查，双方签订的建设工程施工合同约定的工程内容为：“酒泉工业园区公共租赁住房综合楼（赣商大厦）施工图所示所有土建及安装工程”，约定的工程承包范围为：“施工图所示综合楼（赣商大厦）外墙皮以外两米范围内所有土建施工及消防、给排水、暖气、门窗、内外粉刷等安装（不含二次装修）。”对综合楼梯踏步铺贴、一楼卫生间地砖墙砖铺贴、大厅地砖铺设、二-四层卫生间地砖铺设是否属于德胜建业公司的施工范围，分析认定如下：首先，根据德胜建业公司提交的工程签证单，合同约定的工期届满之后，赣商投资公司仍与德胜建业公司协商变更施工内容，后由德胜建业公司对变更项目施工完毕，并且双方签字确认的工程签证单中有关楼梯踏步和卫生间的签证内容中并没有楼梯踏步铺贴、卫生间地砖墙砖铺贴。其次，根据赣商投资公司提交的其与案外人签订承包协议，赣商投资公司于2015年7月2日将一楼门店卫生间地面墙面铺贴瓷砖交由案外人施工，对在合同约定的工期内将一楼门店卫生间地面墙面瓷砖铺贴工程交由案外人施工的原因，赣商投资公司未能作出合理的解释，亦未能提交经双方当事人协商后由赣商投资公司另行分包，并从工程款中扣减相应费用的证据。第三，根据赣商投资公司提交的其与案外人签订的承包协议，赣商投资公司于2015年11月28日将楼梯踏步铺贴交由案外人完成。在德胜建业公司对以工程签证形式确定的变更工程项目同意继续施工并实际施工完毕情况下，赣商投资公司对将楼梯踏步工程交由案外人施工的原因未能作出合理的解释。第四，双方签订的建设工程施工合同约定的合同签约价为固定总价，对于合同签约价9366275元的形成过程，赣商投资公司陈述：“根据德胜建业公司的投标预算价格（1100万元左右），双方协商后下浮的；根据对方的预算价格协商确定了签约价格，对方的预算书招投标的时候见过。”由此可知，据以确定合同签约价的工程预算书虽由德胜建业公司单方制作，但实质上是双方确定合同签约价及施工范围的重要依据之一，在根据德胜建业公司制作的工程预算书确定合同签约价的情况下，双方当事人均留存工程预算书备查才符合常理。现赣商投资公司不认可德胜建业公司提交的工程预算书，但又无法提供双方协商过程中德胜建业公司制作的工程预算书予以比对，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”的规定，应由赣商投资公司承担不利的法律后果。第五，根据建筑施工图设计说明的内容，内、外墙面、卫生间地砖墙砖、大厅地砖、楼梯踏步均属于装修工程的范围，根据建设工程施工合同的约定，工程内容为施工图示所有土建及安装工程，根据建设工程施工合同的约定，工程承包范围中仅对属于装修工程范围的内、外墙单独予以列明，未包括卫生间地砖墙砖、大厅地砖、楼梯踏步，并注明不含二次装修。综上所述，根据施工合同的内容，并不能确定争议项目必然属于德胜建业公司的施工范围，施工图纸虽然是确定施工内容的重要依据，但并不是唯一依据，因双方认可固定总价系根据工程预算书的造价协商下浮后确定，现赣商投资公司未能提交足以反驳德胜建业公司工程预算书的证据，并且赣商投资公司对施工期间自行分包部分工程项目的原因无法做出合理解释，故赣商投资公司在本案中要求扣减综合楼梯踏步铺贴、一楼卫生间地砖墙砖铺贴、大厅地砖铺设、二-四层卫生间地砖铺设费用的上诉理由依据不足。（9）有争议的轻质隔墙费用。二审中双方当事人认可鉴定报告所载双方之间的争议系由哪一方施工产生的争议。因德胜建业公司认可该部分轻质隔墙由赣商投资公司施工，并且赣商投资公司未能提交充分证据证明该项目属于德胜建业公司的施工范围，故赣商投资公司要求从应付工程款中扣减以上费用证据不足。以上第（1）项（综合楼外墙乳胶漆）、第（4）项、第（6）项，合计270295.59元（54763.85+51570.09+163961.65），应从应付工程款中扣减。此外，以上第（5）项、第（7）项施工项目，包括鉴定意见第一条第2项楼前花岗岩台阶铺装施工费用，因德胜建业公司起诉时未主张，故本案中不再予以审查，德胜建业公司如有异议，可另行处理。另外，二审中德胜建业公司提出综合楼外墙（西墙、南墙）在外墙干挂之前完成了部分涂料粉刷施工项目，但未提交相应的证据，德胜建业公司如有其他证据，可另行处理。本案中，双方当事人对赣商投资公司已付工程款8494563元未提出异议，予以确认，赣商投资公司应支付德胜建业公司合同内工程款601416.41元（9366275-8494563-270295.59），合同外增加工程款203421.51元，以上合计804837.92元。关于未付工程款利息。德胜建业公司与赣商投资公司签订的建设工程施工合同通用条款14.1条约定，除专用条款另有约定外，承包人应当在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用条款中约定。除专用条款另有约定外，竣工结算申请单应包括以下内容：竣工结算合同价格；发包人已支付承包人的款项；应扣留的质量保证金；发包人应支付承包人的合同价款。14.2条（1）项约定，除专用条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人，发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算资料申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。14.2条（2）项约定，除专用条款另有约定外，发包人应以签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。专用条款14.2条约定，发包人完成竣工付款的期限遵循通用条款。由此可知，双方当事人对竣工结算款的支付时间有明确约定。根据审理查明的事实，本案工程虽系固定价结算方式，但是施工过程中存在大量变更项目，一、二审中德胜建业公司未能提交工程竣工后向监理人和赣商投资公司提交竣工结算申请单及相关结算资料，并由监理人向德胜建业公司签发经赣商投资公司签认的竣工付款证书的相应证据，德胜建业公司应自行承担不利的法律后果，即截止德胜建业公司起诉之前，双方当事人约定的竣工结算款的支付条件尚未成就。本案工程虽然已移交赣商投资公司使用，但未完成结算，德胜建业公司主张起诉之前，即2016年4月29日至2018年12月29日的未付工程款利息，与合同约定的付款时间、条件不符，并且没有明确的法律依据，不应支持。关于赣商投资公司主张的延期交工违约金。经查，首先，德胜建业公司提交的签证原因为“大楼东侧挡土墙制作、填充及踏步，文化石增加部分，楼顶水房和机房内粉”的签证单，赣商投资公司李录的落款时间为2015年12月6日；德胜建业公司提交的签证原因为“一层墙体变动增加商铺及卫生间、相应采暖、给排水、消防变动”等项目的签证单由赣商投资公司李录签字，落款时间为2015年12月2日，赣商投资公司虽主张落款时间有涂改，但也未能提交由己方留存的“未经涂改”的签证单原件予以比对。由此可知，在建设工程施工合同约定的计划竣工日期届满之后，赣商投资公司仍因设计变更等原因要求德胜建业公司增加施工项目，并且提出变更的时间在本地冬季正常停止施工期间。其次，根据审理查明的事实及赣商投资公司提交的证据材料，约定由德胜建业公司施工的综合楼一楼西面、南面门窗由赣商投资公司于2016年5月28日另行分包给第三人施工；约定由德胜建业公司施工的外墙涂料，由赣商投资公司于2015年11月28日另行分包给第三人进行外墙干挂；签证单涉及的一楼轻质隔墙，由赣商投资公司于2016年10月9日另行分包第三人施工；一楼门店卫生间地面墙面铺贴瓷砖，赣商投资公司于2015年7月2日分包给第三人，大理石楼梯踏步，赣商投资公司于2015年11月28日分包给第三人。由此可知，建设工程施工合同约定的计划竣工日期届满后，赣商投资公司自行将约定由德胜建业公司施工的项目变更施工内容后交由第三方完成，在建设工程施工合同约定的施工期限内，赣商投资公司将部分工程项目交给第三人施工，但赣商投资公司未能提交变更施工内容后双方当事人竣工日期另行进行约定的证据。根据以上事实，足以认定增加、变更施工内容后，双方当事人对竣工时间约定不明确，因赣商投资公司在施工期限内，以及施工期限届满后自行分包部分工程项目的原因，不能认定实际竣工日期晚于计划竣工日期系德胜建业公司单方原因所致，故赣商投资公司主张的延期交工违约金没有事实依据和法律依据，不应支持。综上所述，德胜建业公司、赣商投资公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初2190号民事判决第二项；二、变更甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初2190号民事判决第一项为，酒泉赣商投资有限公司支付金塔县德胜建业有限公司合同内剩余工程款601416.41元；三、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初2190号民事判决第三项、第四项；四、驳回金塔县德胜建业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回酒泉赣商投资有限公司的反诉请求。以上一、二项合计，酒泉赣商投资有限公司支付金塔县德胜建业有限公司804837.92元，于本判决生效后30日内履行完毕。一审案件受理费18286元，由金塔县德胜建业有限公司负担8464元，酒泉赣商投资有限公司负担9822元。反诉案件受理费2757元，由酒泉赣商投资有限公司负担。金塔县德胜建业有限公司垫付的鉴定费26000元，由金塔县德胜建业有限公司负担11351元，酒泉赣商投资有限公司负担14649元。酒泉赣商投资有限公司垫付的鉴定费23000元，由金塔县德胜建业有限公司负担3644元，酒泉赣商投资有限公司负担19356元。金塔县德胜建业有限公司预交的二审案件受理费15147元，由金塔县德胜建业有限公司负担3797元，酒泉赣商投资有限公司负担4951元，剩余6399元予以退回。酒泉赣商投资有限公司预交的二审案件受理费13771元，由金塔县德胜建业有限公司负担2656元，酒泉赣商投资有限公司负担11115元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二〇年十一月九日书记员 马 丽