福建省漳州市中级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2020）闽06行赔终21号 上诉人（原审原告）龙海市雩林羽毛加工厂，住所地龙海市。 法定代表人许顺发，厂长。 委托代理人陈志鹏、林贵洋，福建杜伦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）龙海市榜山镇人民政府，住所地龙海市榜山镇平宁村和兴路**。 法定代表人许文龙，镇长。 出庭行政机关负责人黄秀玉，龙海市榜山镇人民政府副镇长。 委托代理人陈朝晖、陈翀，福建弘信律师事务所律师。 上诉人龙海市雩林羽毛加工厂（以下简称雩林加工厂）因与上诉人龙海市榜山镇人民政府（以下简称榜山镇政府）行政赔偿一案，不服福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。 雩林加工厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持雩林加工厂的一审诉讼请求。理由：一、一审法院认定部分事实错误，导致适用法律错误。雩林加工厂的经济性质为集体所有制，属于乡（镇）企业，依法在村集体土地建设厂房等。雩林加工厂于1989年9月15日向工商行政管理部门登记注册村办集体所有制企业，法定代表人许顺发。为了扩大生产，1995年8月29日通过法定代表人许顺发向榜山镇雩林大队十一生产队缴纳了土地转让款263184元取得土地用于建设厂房。1996年4月1日，雩林加工厂向榜山镇政府提交《星火计划项目可行性研究报告》，榜山镇政府在“九、审批申报单位行政主管部门意见为该项目经济、社会效益显著，请上级科委、省科技开发中心支持。”并盖章确认。案涉厂房至今已使用达20多年。2014年12月12日，龙海市国土资源局榜山国土资源所和龙海市榜山镇雩林村民委员会盖章的证明，能够证实“因市政府绿化需要，土地尚未征用，先进行填土绿化土地权属仍属许顺发”及雩林加工厂的土地使用面积为4.365亩（53米×54.9米）等内容。雩林加工厂的建设厂房行为符合《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定的情形，不存在违法建设。根据《福建省人民政府关于妥善处理建设用地历史遗留问题的通知》（闽政[2003]7号）规定的文件精神，雩林加工厂的厂房、建筑物符合法律规定。至今为止，没有任何法院判决确认雩林加工厂的厂房、建筑物属于违章建筑。从榜山镇政府的前后行为，可以看出，当榜山镇政府需要雩林加工厂之类的企业带动当地经济发展的时候，全力支持，当认为雩林加工厂之类的企业没有“利用价值”时竟然未经法定程序违法拆除，有违政府诚信原则等。二、雩林加工厂提供的各项经济损失项目有事实依据。榜山镇政府组织相关部门在强制拆除雩林加工厂厂房、建筑物时，未履行法定程序即实施强制拆除行为，违反法律规定。因榜山镇政府的违法行为，导致雩林加工厂无法提供完整证据证明其厂房、建筑物的具体损失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案榜山镇政府提供的雩林加工厂厂房照片可以作为雩林加工厂损失的部分证据，但是榜山镇政府应全面提供雩林加工厂的财产情况。雩林加工厂根据自有掌握的材料，可以证实雩林加工厂的财产包括厂房、土地、生产设备、配套设施、果树等共计7700218元。根据最高人民法院审理行政赔偿案件的司法实践及指导意见，因强制拆除引发的行政赔偿诉讼，人民法院应当结合违法行为类型与违法情节轻重，综合适用《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿方式、项目、标准等，应按照有利于保障被拆迁人房屋产权得到充分赔偿的原则，让被征收人得到赔偿不低于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿。故雩林加工厂的主张合法有据，应予支持。本案系征收过程中强制拆除房屋引发的行政赔偿案件。在房屋征收强制拆除的行政赔偿案件中,依照现行法律规定确定行政赔偿项目和数额时应当秉持的基本原则是赔偿数额应不低于赔偿请求人依照安置补偿方案可以获得的全部征收补偿权益,不能让赔偿请求人获得的赔偿数额低于依法征收可能获得的补偿数额,以体现赔偿诉讼的惩戒性和对被侵权人的关爱与体恤,最大限度地发挥国家赔偿制度在维护和救济因受到公权力不法侵害的行政相对人的合法权益方面的功能与作用。综上所述，一审判决认定的部分事实错误，导致适用法律不当。本案一审法院参照《厦漳同城大道项目建设龙海段榜山分段征收安置实施方案》附件5临时建筑物货币补偿标准表中的标准下判，该标准对雩林加工厂明显不公平，该赔偿金额远远低于雩林加工厂的各项经济损失，请求判如所请。 榜山镇政府答辩称，请求驳回雩林加工厂的上诉请求。理由：一、本案被拆除的是违法建设和违法占地的构筑物，原审判决认定该构筑物的性质正确。1、根据《中华人民共和国土地管理法(1987.1.1施行)》第三十九条“乡(镇)村企业建设需要使用土地的，必须持县级以上地方人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级人民政府土地管理部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。”《村庄和集镇规划建设管理条例（1993.11.1施行)》第十九条“兴建乡(镇)村企业，必须持县级以上地方人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级人民政府建设行政主管部门申请选址定点，县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，建设单位方可依法向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府批准后，由土地管理部门划拨土地。”被拆除的构筑物，在使用土地和建设时依法应当按上述规定持相关材料申请和审批。雩林加工厂在一审庭审中也当庭确认并未办理用地和建设手续，被拆除的构筑物属于违法占地、违法建设。2、雩林加工厂提供的项目可行性研究报告，只能证明当时项目的可行性，不能证明厂房用地和建设的合法性。雩林加工厂引用《福建省人民政府关于妥善处理建设用地历史遗留问题的通知》欲证明被拆除构筑物的合法性，但该文件第五条第(一)项规定“2003年12月31日之后清查处理的建设用地历史遗留问题，按新修订的《中华人民共和国土地管理法》的有关规定处置。”本案被拆除的厂房不符合办理用地审批的条件，依照《中华人民共和国土地管理法》的规范，应当予以强制拆除。二、雩林加工厂违法占地、违法建设的构筑物无权获得国家赔偿。国家赔偿的前提必须是合法财产权益受到侵害。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。雩林加工厂的厂房属违法用地和违法建设，本身应当拆除，其不属于合法权益，不在国家赔偿的范围。本次拆除系因雩林加工厂违法占地和违法建设，与土地征收无关，雩林加工厂要求按土地征收的标准给予赔偿显然没有任何依据。根据最高人民法院的司法实践，违法建设并不符合国家赔偿的条件。如(2018)最高法行申8656号、（2019)最高法行申12307号判决认为“违法建筑不属于合法财产权益，对违法建筑的拆除，自然不会产生国家赔偿。” 榜山镇政府不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判裁定驳回雩林加工厂的起诉或判决驳回雩林加工厂的诉讼请求。理由：一、本案雩林加工厂的建筑物是违法占地、违法建设，不具有合法权益，不属于国家赔偿范围。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，雩林加工厂违法占地、违法建设，其厂房依法应当拆除，被拆除的厂房不属于合法权益，无权获得国家赔偿。二、原审判决认定被拆除建筑物参照适用《厦漳同城大道项目建设龙海段榜山分段征收补偿安置实施方案》错误。1、《厦漳同城大道项目建设龙海段榜山分段征收补偿安置实施方案》并非本案的证据，也未经过质证，不能作为本案的定案依据。2、《厦漳同城大道项目建设龙海段榜山分段征收补偿安置实施方案》是适用于征收土地的安置补偿方案，征收补偿是政府认可的建筑物的补偿，而本案被拆除的建筑物是政府不认可的违法建设，土地征收补偿与强制拆除的赔偿对象和性质截然不同。3、原审判决认定“该厂房及附属建筑物为机砖墙体、彩钢屋面、钢屋架，建筑面积2300平方米”也错误。从现场照片上看，本案的屋顶并没有彩板，全部都是灰色的石棉瓦，不存在彩板屋顶结构的建筑物。退一步说，即使雩林加工厂在一审中提交的“龙海市雩林羽毛加工厂地上建（构）筑物明细表”，也只有在明细表中序号1的主车间二层，其屋面是面积364平方米的彩钢板，其余都是拆除时无法分离利用的框架结构、砖木结构、砖混结构。因此原审判决将2300平方米全部参照《厦漳同城大道项目建设龙海段榜山分段征收补偿安置实施方案》附件5临时建筑物货币补偿标准表中“一类主架为钢屋架、屋面彩板、墙体为机砖”进行评价显然错误。且即使存在“主架为钢屋架、屋面彩板、墙体为机砖”的建筑物，该建筑建设于1995年，其材料已经使用长达二十年，不具有回收的价值。因此，原审判决以2300平方米套用《厦漳同城大道项目建设龙海段榜山分段征收补偿安置实施方案》中彩板机砖混合结构并以此计算赔偿金额错误。三、雩林加工厂的起诉已经超过起诉期限，原审判决认定雩林加工厂的起诉未超过两年时效属适用法律错误。1、起诉期限和赔偿时效是不同的法律概念。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十九条规定“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。”换而言之，向行政机关直接提起国家赔偿，适用两年的赔偿时效。若向法院提起行政赔偿诉讼，适用行政诉讼法关于起诉期限的规定。2、雩林加工厂先提起确认违法诉讼，再提起行政赔偿诉讼，属于一并提起行政赔偿诉讼的情形，应当适用行政诉讼法关于六个月起诉期限的规定。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条规定“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。”而本案雩林加工厂并未经过赔偿义务机关先行处理这一程序，因此，雩林加工厂本次起诉属于一并提起行政赔偿诉讼。最高人民法院的判例也确认此类型的行政赔偿诉讼类型属于一并提起行政赔偿诉讼。在（2016）最高法行申4758号行政裁定书中，法院认为“因此，对于已通过行政诉讼程序确认行政行为违法，后续提起的行政赔偿诉讼案件，可以视为提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的情形予以处理。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十九条规定“在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。”《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”因此，雩林加工厂本次提起行政赔偿诉讼，应当适用六个月的起诉期限规定，起诉期限的起算点应从“知道或应当知道作出具体行政行为之日起”计算。3、雩林加工厂自强制拆除当天就知道本案的具体行政行为，依法应当从强制拆除当天计算起诉期限。如上所述，一并提起行政赔偿诉讼起诉期限的起算点应从“知道或应当知道作出具体行政行为之日起”计算，与确认违法案件的判决何时生效无关。2014年5月10日，榜山镇政府向雩林加工厂发出《强制拆除通知书》，通知书上加盖了榜山镇政府的公章。2014年5月22日实施强制拆除，雩林加工厂就知道本案的强制拆除行为，因此，起诉期限应当从2014年5月22日起算，雩林加工厂至2020年起诉显然远远超出了起诉期限。 雩林加工厂答辩称，一、本案雩林加工厂的厂房及建筑物没有相关法院判决确认属违章建筑。二、雩林加工厂的赔偿项目，根据相关司法解释规定，本案因榜山镇政府强拆而导致雩林加工厂无法提供证据，相应的举证责任在于榜山镇政府。三、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十九条第一款规定，雩林加工厂请求确认强拆行为违法的诉讼已经发生法律效力，雩林加工厂提起本案诉讼的时效起算点应是2018年12月25日，雩林加工厂于2019年9月26日向一审法院提起行政赔偿诉讼，未超过二年的起诉期限，榜山镇政府第三点上诉理由不能成立。 经审理查明，1、虽然双方当事人认可雩林加工厂被拆除的案涉厂房及建筑物总建筑面积为2300平方米，但一审对于前述厂房及建筑物的建设时间及使用年限未予查明，且对于因强制拆除的手段、方式不当，造成当事人在正常强制拆除情形下可回收、利用的废旧建筑材料灭失所造成的损失亦未予查明，均存在不当；2、雩林加工厂一审诉求赔偿的项目包含树苗等（详见雩林加工厂一审提供的《龙海市雩林羽毛加工厂地上建（构）筑物明细表》），但一审判决并未对此予以查明和认定，存在不当。 本院认为，原审判决认定基本事实不清、证据不足，应予发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623行赔初1号行政判决； 二、发回福建省漳浦县人民法院重审。 审 判 长 康少敏 审 判 员 陈妙红 审 判 员 王炜强 二〇二〇年十一月五日 法官助理 陈梅华 书 记 员 陈雪贞 附主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条【二审裁判】人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 （五）原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 （六）人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。