重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6538号上诉人(原审被告)：重庆欧歌艺术培训有限公司，住所地重庆市巴**李家沱融汇大道****19-3，统一社会信用代码91500113MA5UBXFX9J。法定代表人：欧振某，总经理。委托诉讼代理人：文小敏，重庆捷恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶李源，男，1995年2月24日出生，汉族，住河南省西华县。上诉人重庆欧歌艺术培训有限公司（以下简称欧歌公司）因与被上诉人叶李源劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2020)渝0113民初5312号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。欧歌公司上诉请求：撤销原审判决，判令驳回叶李源全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定叶李源举示的证据能证明双方存在劳动关系，系事实认定不清。在一审庭审中，欧歌公司虽然认可聊天记录的真实性，但是该微信聊天记录不能作为双方存在事实劳动关系的证明。在欧歌公司存在两种不同性质的用工关系，劳动合同或劳务用工。叶李源当时是以“实习生”的名义进入公司，是在公司以学习为主，故双方系劳务用工关系而非劳动关系。叶李源二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。叶李源向一审法院提出诉讼请求：1.欧歌公司向叶李源支付2019年7月1日至2019年11月29日期间的工资1830元；2.欧歌公司向叶李源支付2019年8月1日至2019年11月29日期间未签订书面劳动合同的二倍工资8690元；3.欧歌公司向叶李源支付经济补偿金1067元。一审经审理查明：欧振某系欧歌公司法定代表人，职务为执行董事，周馨羽为该公司股东，职务为经理。2019年7月2日，叶李源到欧歌公司上班从事吉他培训工作。当日，欧振某通过微信与原告约定试用期1500元底薪，试用期合格后2000元底薪，课时提成是阶梯式的每人每节20到30元，乐器销售提成是成交价的5%。之后，欧歌公司于2019年8月15日、2019年9月17日、2019年10月16日、2019年11月18日、2019年12月16日通过周馨羽的账户向叶李源分别支付7月份工资1680元、8月份工资1720元、9月份工资1500元、10月份工资2090元、11月份工资1850元。2019年11月28日，欧振某与叶李源就签订劳动合同一事通过微信进行协商，双方对合同期限有所分歧，叶李源要求与欧振某于次日当面协商。次日，叶李源微信与欧振某联系协商签订劳动合同一事，欧振某称：“我这两天在江北学习，手机少用。你看你自己吧，公司有规划安排，不行一会邱老师来，你跟他交接一下工作，下午就不用值班了，工资下月15号打给你。”当晚叶李源通过微信与案外人邱磊交接了工作。2019年12月17日，叶李源向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年4月20日作出仲裁裁决并于2020年4月29日送达叶李源。一审另查明，2019年，欧歌公司经营地重庆市巴南区最低工资标准为1800元/月。一审法院认为，关于叶李源、欧歌公司是否建立劳动关系。叶李源举示的微信聊天记录、钉钉聊天记录等足以证明叶李源、欧歌公司约定了试用期、叶李源在欧歌公司的安排下工作，服从欧歌公司管理，欧歌公司按月向叶李源发放了工资等事实，双方之间权利义务关系符合劳动关系的内涵。一审法院确认叶李源、欧歌公司于2019年7月2日起建立了劳动关系。关于叶李源、欧歌公司解除劳动关系的情况。欧振某与叶李源在2019年11月28日的微信聊天时就签订劳动合同一事进行了协商，从该聊天记录可以看出，欧振某提出要与叶李源签订五年的劳动合同，叶李源只想签两年，双方对此无法达成一致。但次日叶李源又主动找欧振某进行协商，欧振某提出让叶李源自己决定，不行就交接工作，不用再上班，当晚，叶李源与案外人邱磊交接了工作。整个过程可以认定叶李源、欧歌公司经过协商就劳动合同签订事宜无法达成一致，欧歌公司发出了如叶李源不同意与公司签订五年劳动合同的要求，就可以不再来欧歌公司上班的意思表示，叶李源用与案外人邱磊交接工作的行为表明了同意不再到欧歌公司上班的提议。故一审法院确认叶李源、欧歌公司于2019年11月29日协商一致解除了劳动关系。关于欧歌公司向叶李源发放工资的构成情况。2019年7月2日，欧振某在与叶李源微信沟通中陈述试用期1500元底薪，试用期后2000元底薪，提成按每节课20到30元，乐器销售提成是成交价的5%。2019年10月15日，欧振某在与叶李源微信沟通中陈述试用期三个月。对欧振某的以上陈述，叶李源均认可，故一审确认双方约定的叶李源薪资构成为底薪加提成，试用期三个月内底薪为1500元，之后底薪为2000元。叶李源自述其2019年7月的工资构成为1500元底薪加180元提成；2019年8月的工资构成为1500元底薪加220元提成；2019年9月的工资构成为底薪1500元；2019年10月的工资构成为1500元底薪加520元提成；2019年11月工资构成为1500元底薪加350元提成。欧歌公司向叶李源发放的底薪均为1500元。欧歌公司对叶李源的工资构成表示不清楚，亦未举示任何证据证明实际发放的工资构成，欧歌公司应当承担未举证的不利后果，一审法院对叶李源陈述的关于实际发放工资的情况予以认可。欧歌公司、叶李源建立劳动关系后，叶李源按照欧歌公司的工作安排完成了工作，欧歌公司应按月足额支付叶李源劳动报酬。欧歌公司按约应按底薪2000元的标准支付叶李源2019年10月及2019年11月的工资，实际欧歌公司仅按底薪1500元的标准发放的工资。欧歌公司无故克扣叶李源工资，应当补足。欧歌公司向叶李源实际发放的2019年10月工资为2090元，其中包含提成520元，故该月欧歌公司应发叶李源2520元，应当补发430元。欧歌公司向叶李源发放的2019年11月的工资为1850元，其中包含提成350元。因叶李源该月29日即与欧歌公司解除了劳动关系，故该月工资应按29天发放，故该月应发工资为2283元（2000÷30×29+350），故欧歌公司应补发叶李源2019年11月工资433元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款之规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。欧歌公司向叶李源发放的2019年7月、8月、9月三个月的工资均低于1800元，应当补足。2019年7月共计31天，叶李源7月2日入职，应计算30天工资，应发工资1742元，实际发放工资为1680元，应补发62元（1800÷31×30）；2019年8月的工资为1720元，应补发80元；2019年9月的工资为1500元，应补发300元。综上，欧歌公司共计应向叶李源补发工资1305元。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”与第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，欧歌公司自2019年7月2日与原告建立劳动关系起至2019年11月29日双方协商一致解除劳动关系止，一直未与叶李源签订书面劳动合同，应当向叶李源支付自2019年8月2日起至2019年11月29日应发工资的二倍工资差额8403元（1800元+1800元+2520元+2283元）。根据《劳动合同法》第三十六条和四十六条，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。从欧歌公司法定代表人与叶李源的聊天记录可以看出，双方系协商一致解除劳动合同，故欧歌公司应当向叶李源支付经济补偿。又根据《劳动合同法》第四十七条之规定，叶李源在欧歌公司工作不满六个月，欧歌公司应按叶李源工作月份平均应发工资的一半支付叶李源经济补偿，即欧歌公司应向叶李源支付经济补偿（1742元+1800元+1800元+2520元+2283元）÷5÷2=1014.5元。综上，一审法院在叶李源主张的欧歌公司支付其工资1305元、未签书面劳动合同二倍工资差额8403元、经济补偿1014.5元的范围内支持叶李源的诉讼请求，其他诉请不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、四十六条、四十七条、第八十二条第一款之规定，判决如下:一、重庆欧歌艺术培训有限公司于本判决生效之日起十日内支付叶李源工资1305元、未签书面劳动合同二倍工资差额8403元、经济补偿1014.5元，共计10722.5元；二、驳回叶李源的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆欧歌艺术培训有限公司负担，一审法院予以免收。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于叶李源、欧歌公司是否建立劳动关系。当事人对自己的主张，应当举示证据。叶李源主张双方建立了劳动关系，举示了微信聊天记录、钉钉聊天记录等证据，欧歌公司也认可微信聊天记录的真实性。叶李源举示的证据可以证明叶李源为欧歌公司提供劳动，欧歌公司按月向叶李源发放了工资的事实，而上述事实符合劳动关系的特征。而欧歌公司否认双方建立的是劳动关系，主张与叶李源建立了劳务用工关系，但是欧歌公司未对自己的主张进行举证，故对欧歌公司关于与叶李源建立的系劳务用工关系的上诉理由，本院不予采纳。由于双方建立了劳动关系，一审法院支持叶李源的主张，认定欧歌公司应支付叶李源工资1305元、未签书面劳动合同二倍工资差额8403元、经济补偿1014.5元正确，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，对欧歌公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆欧歌艺术培训有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年十一月二十三日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟