河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5670号上诉人（原审被告）：张海林，男，1967年7月11日出生，汉族，住辉县。被上诉人（原审原告）：宋运生，男，1963年4月4日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：吴莹，河南辰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：张甜甜，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。原审被告：张贵平，男，1977年6月25日出生，汉族，住河南省内黄县。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司，住所地新乡市红旗区新飞大道****楼临街**。负责人：王英，总经理。委托诉讼代理人：任立方，员工。上诉人张海林与被上诉人宋运生及原审被告张贵平、中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称中国平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张海林与被上诉人宋运生委托诉讼代理人吴莹、张甜甜，原审被告张贵平到庭参加诉讼，原审被告中国平安保险公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张海林上诉请求：一、要求新乡市中级法院发回辉县市法院作出的（2020）豫0782民初1731号民事判决，或改判张海林不承担赔偿宋运生56,407.09元的责任，不服金额为56,407.09元；二、一审和二审的诉讼费用由宋运生承担。事实与理由：第一、原审法院认定事实错误。1、一审法院认定张海林指派张贵平开车办事错误。张海林作为豫Ｇ×××**的车主，事故发生时只是有将车辆出借给张贵平的行为，张贵平不是替张海林办事儿，而是代海宾、张贵军、孟全民实际经营的新乡市金胜茂再生资源有限公司需要用车去接人，当时厂里正好没车，代海宾就让张贵平用张海林的车去接人。张海林不应当对宋运生的损失承担赔偿责任。一审法院判决实际车主即张海林承担赔偿责任没有事实和法律依据。1、一审法院认定宋运生在一审中提供的鉴定意见书是在双方协商后法院委托的鉴定机构系认定事实错误，程序违法。宋运生在一审中提供的鉴定意见是中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司单方委托鉴定机构做出的鉴定结论，并未通知到张海林，损害了张海林的权利，鉴定结论不具备公平、公正性。宋运生在其诉状中也陈诉了该事实。张海林在一审中一再强调该问题，而一审法院却认为是“该司法鉴定意见是经双方协商后法院委托的有鉴定资格的鉴定人员和鉴定机构出具的，内容客观真实，程序合法。”，明显认识事实不清、程序错误。2、一审法院认定护理人员宋冰护理费标准的问题认定事实不清，护理费的标准及计算方法均有错误。护理人员宋冰护理费参照信息传输、计算机服务和软件业从业人员平均工资79,543元/年的标准计算错误，且出院后的180日的护理依赖，应当按照部分护理依赖来计算，一审对此遗漏。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。而本案中宋运生提供的证据不能证明护理人员宋冰的误工损失数额。且住院期间宋冰没能到医院护理，出院后就更不能认定宋冰为宋运生的护理人员，宋运生也没有提供相应的证据。宋运生的护理费标准应当护理费标准来计算，且宋运生出院后的180日的护理依赖程度应当属于部分护理依赖，护理费计算时应当乘以50%。综上所述，请依法发回辉县市人民法院作出的（2020）豫0782民初1731号民事判决或改判张海林不承担赔偿宋运生56,407.09元的责任。宋运生答辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回张海林的上诉请求，维持原判。第一、一审法院为查明张海林与张贵平之间的关系，在庭审结束后单独又组织一次庭审。在庭审过程中，张海林自称作为公司（未注册）的负责人，平时主要负责工作的统筹安排。事故发生当日，亦是其指派肇事司机张贵平去开车办事，张贵平对此也予以认可。故张海林作为肇事车辆的所有人，亦是车辆的运行的支配者，更是车辆运行利益的归属者，应当对宋运生的损失承担赔偿责任。第二、一审宋运生提交的司法鉴定意见系肇事车辆承保交强险及三责险的保险公司共同委托，宋运生认可并配合鉴定，确属双方共同委托。且出具该司法鉴定意见书的鉴定人员均有鉴定资质，鉴定事项均在新乡医学院司法鉴定中心鉴定范围内，庭审中张海林对于鉴定所依据的材料予以认可，故该司法鉴定内容客观真实，程序合法，一审法院采纳属于事实认定正确。第三、首先，张贵平的侵权行为给宋运生造成特重型颅脑损伤遗留右侧肢体偏瘫，生活不能自理，常年需要人照顾。司法鉴定意见书结合宋运生的病情及相关病例等材料，鉴定护理期限为180日并无不当。最后，宋冰在中益工程管理有限公司上班，因需照顾宋运生一直请假，向法院提交的有单位出具的有误工减少收入证明及营业执照，一审法院参照信息传输、计算机服务和软件业从业人员平均工资79,543元/年计算护理费标准并无不当。综上，上诉人应当对宋冰的损失承担赔偿责任，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张贵平：认可张海林的上诉。中国平安保险公司未到庭未答辩。宋运生向一审法院起诉请求：1．依法判令张贵平等向宋运生赔偿医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、餐饮费等各项损失共计449,802.49元；2．本案诉讼费由张贵平等承担。一审法院认定事实：2019年3月3日18时40分许，张贵平受张海林指派驾驶豫Ｇ×××**小型普通客车沿辉县市绕城线由东向西行驶至北关村路口时，与宋运生驾驶的无号牌力之星三轮车由西向北左转弯时发生相撞，造成宋运生受伤及车辆损坏、物品损坏的道路交通事故。2019年4月28日，辉县市公安局交警大队出具了第2019-0334-1号道路交通事故认定书，认定张贵平承担事故同等责任，宋运生承担事故的同等责任。宋运生受伤后，先后到辉县市第四人民医院、辉县市人民医院、新乡市中心医院、郑州人民医院、郑州大学第一附属医院检查治疗，在辉县市第四人民医院支付医疗费4,014.6元。在新乡市中心医院住院治疗43天（2019年3月3日至2019年4月15日），诊断为：特重型颅脑损伤，脑挫裂伤，硬膜下血肿，颅骨骨折，颅脑损伤后遗症，脑疝，硬膜外血肿，创伤性蛛网膜下腔出血，吸入性肺炎等，住院期间的护理人员为二人，花费医疗费146,638元，另购买人血白蛋白支付费用2,570元。河南园方物业管理有限公司新乡分公司指派护工张家河对原告宋运生进行护理，宋运生为此分别于2019年3月25日、3月31日、4月15日支付护理费1,560元、3,900元、2,340元，合计为7,800元；在郑州人民医院住院56天（2019年4月15日至2019年6月10日），诊断为：颅脑损伤，肺炎。住院期间的护理人员为一人，花费医疗费33,834.53元；在郑州大学第一附属医院住院19天（2019年6月10日至2019年6月29日），诊断为：左顶枕颅骨缺损。住院期间的护理人员为一人，花费医疗费43,610.41元。宋运生儿子宋冰在中益工程管理有限公司上班。2020年2月12日，新乡医学院司法鉴定中心出具了豫新乡医学院司鉴中心【2018】临保鉴字第10A号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1宋运生特重型颅脑损伤遗留右侧肢体偏瘫评为七级伤残，致开颅术后颅骨缺损应评为十级伤残。2、宋运生误工期限建议为壹年，营养期拟为120日，护理期拟为180日，护理人数为壹人。”宋运生为此支付鉴定费3,100元。另查明，豫Ｇ×××**小型普通客车所有人为张海林，该车在阳光财产保险股份有限公司新乡中心支公司投保有交强险，在中国平安保险公司投保有机动车第三者责任保险，保险金额为200,000元。阳光财产保险股份有限公司新乡中心支公司已在交强险限额范围内给付宋运生赔偿款120,000元，中国平安保险公司给原告宋运生垫付医疗费86,000元。一审法院认为，机动车之间发生交通事故造成损害的，由过错的一方承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。本案中，张贵平违反道路交通安全管理规定驾驶豫Ｇ×××**号小型普通客车与宋运生驾驶的无号牌力之星三轮车发生相撞，造成宋运生受伤及车辆损坏、物品损坏的道路交通事故，且张贵平承担事故的同等责任，张贵平对宋运生的损失应承担赔偿责任；张海林作为豫Ｇ×××**号小型普通客车的所有人，并指派张贵平开车办事，应与张贵平承担连带赔偿责任；因豫Ｇ×××**号小型普通客车在中国平安保险公司投保有机动车第三者责任保险，故中国平安保险公司在保险范围内应承担赔偿责任。关于护理人员宋冰护理费标准的问题，因宋运生提供的证据不能证明护理人员宋冰的误工损失数额，护理人员宋冰的护理费标准可参照信息传输、计算机服务和软件业从业人员平均工资79,543元/年的标准计算。中国平安保险公司辩称，事故车辆车损43,563元已由其公司代位赔偿，其公司需向宋运生追偿22,781.5元。中国平安保险公司的该主张与本案不是同一法律关系，本案不宜合并审理，中国平安保险公司可另行主张。宋运生的合理损失为：1、医疗费230,667.54元；2、住院伙食补助费5,900元（50元/天×118天）；3、营养费2,400元（20元/天×120天）；4、护理费47,026.68元（79,543元/年÷365天×180天×1人＋7,800元）；5、误工费45,677元（45,677元/年÷365天×365天）；6、伤残赔偿金280,447.95元（34,200.97元/年×20年×41%）；7、鉴定费3,100元；8、交通费2,595元；9、精神损害抚慰金15,000元，合计632,814.17元。因投保的交强险保险公司已在交强险限额范围给付宋运生赔偿款120,000元，宋运生剩余的损失512,814.17元（632,814.17元-120,000元）按责任比例由张贵平、张海林、中国平安保险公司承担256,407.09元（512,814.17元×50%）；豫Ｇ×××**号小型普通客车在中国平安保险公司投保有机动车第三者责任保险并且保险金额为200,000元，中国平安保险公司应在商业三者险保险限额范围内给付宋运生赔偿款200,000元，因中国平安保险公司给原告宋运生垫付医疗费86,000元，中国平安保险公司还应给付宋运生赔偿款114,000元（200,000元-86,000元），张贵平和张海林还应给付宋运生赔偿款56,407.09元（256,407.09元-200,000元）。综上所述，宋运生要求张贵平等赔偿医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等各项损失共计449,802.49元的诉讼请求，法院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司于本判决生效后十五日内给付宋运生赔偿款114,000元；二、张贵平、张海林于本判决生效后十五日内给付宋运生赔偿款56,407.09元；三、驳回宋运生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,048元，由张贵平、张海林负担3,049元，宋运生负担4,999元。二审中，当事人未提交新的证据。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：关于是否指派张贵平开车办事的问题。张海林称其作为案涉车辆的车主，事故发生时，其是将车辆出借给张贵平的，也未指派张贵平开车办事，但其未能提交相关证据予以证明其主张成立。因此张海林上诉称一审认定其指派张贵平开车办事有误的理由不能成立，本院不予采纳。关于提供的鉴定意见能否被采信的问题。张海林称宋运生提供的鉴定意见系单方委托，程序违法不应被采信，但根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，只有其有证据足以反驳对方单方委托的鉴定外，才不被采信。而张海林对其异议未能提交有关证据予以证明，所以张海林上诉称宋运生提供的鉴定意见不应被采信的诉求缺乏依据，本院不予支持。关于护理费标准认定有无依据，及应否考虑出院后的护理依据程度为部分的问题。护理费标准方面，宋冰在中益工程管理有限公司上班，提交了公司出具的其误工减少收入证明等，一审参照信息传输、计算机服务和软件业从业人员的年平均工资来确认其护理费标准合理。护理依据程度方面，因根据人身损害赔偿解释第21条第4款之规定，定残后的护理，才考虑护理依赖程度。本案定残是2020年2月12日，而护理费支付是受伤后即2019年3月3日后的180天，这不需考虑护理依赖程度。因此张海林上诉称宋冰的护理费标准认定无依据，及应考虑出院后的护理依据程度为部分的请求证据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,210元，由张海林承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年十一月二十七日书记员  姜雪云