湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂02刑终170号原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。上诉人（原审被告人）伍南军，男，汉族，1976年11月4日出生，大专文化，原系大冶市交通投资有限公司职工，住大冶市。2000年7月因伙同他人贪污车辆通行费被大冶市交通局给予行政记大过处分。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2019年5月22日经湖北省大冶市人民检察院决定被取保候审。现居住在家。辩护人陈甲武，湖北华全律师事务所律师。上诉人（原审被告人）乔清华，男，汉族，1971年9月9日出生，初中文化，原系大冶市出租车管理局科员，住大冶市。2000年7月因伙同他人贪污车辆通行费被大冶市交通局给予行政警告处分。因涉嫌犯贪污罪于2019年5月22日经湖北省大冶市人民检察院决定被取保候审。2020年6月9日经湖北省大冶市人民法院决定被逮捕。现羁押于大冶市看守所。辩护人张伟华，湖北湛月律师事务所律师。原审被告人马南奎，男，汉族，1963年11月20日出生，高中文化，原系大冶市交通投资有限公司联合党支部副书记，住大冶市经济开发区。2018年11月12日经大冶市监察委员会决定被采取留置措施。因涉嫌犯贪污罪于2019年5月10日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。2020年6月11日经湖北省大冶市人民法院决定被取保候审。现居住在家。原审被告人叶应义，男，汉族，1965年2月4日出生，高中文化，原系大冶市交通投资有限公司职工，住大冶市。2000年7月因伙同他人贪污车辆通行费被大冶市交通局给予行政记大过处分。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2019年5月22日经湖北省大冶市人民检察院决定被取保候审。2020年6月9日经湖北省大冶市人民法院决定被逮捕。现羁押于大冶市看守所。原审被告人戴红梅，女，汉族，1970年2月1日出生，大专文化，原系大冶市出租车管理局科员，住湖北省。2019年1月19日被大冶市监察委员会采取留置措施，同年1月30日解除留置措施。因涉嫌犯贪污罪于2019年5月22日经湖北省大冶市人民检察院决定被取保候审。现居住在家。湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人马南奎、叶应义、乔清华、戴红梅犯贪污罪，原审被告人伍南军犯贪污罪、受贿罪一案，于2020年7月31日作出（2019）鄂0281刑初630号刑事判决。原审被告人伍南军、乔清华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年10月至2016年10月间，被告人马南奎、伍南军、叶应义、乔清华、戴红梅利用各自的职务之便，多次共同或单独采取虚开发票，虚增支出等方式，侵吞公款。具体事实如下：一、共同贪污的事实1、2015年5月至8月，在大冶市交通建设开发总公司承建大冶市观山桥路段连接线工程及刘金线公路建设工程期间，被告人乔清华、伍南军、戴红梅利用各自的职务之便，以虚开民工工资的方式二次共同套取工程建设资金共计21,800元，予以私分。其中被告人乔清华分得7,500元，被告人伍南军分得7,500元，被告人戴红梅分得6,800元。2、2015年5月至10月，在大冶市交通建设开发总公司承建大冶市观山桥路段连接线工程及铁贺线保安段维修工程期间，被告人乔清华、戴红梅等人利用各自的职务之便，以虚报发票的方式三次套取工程建设资金计44,530元，予以私分。其中被告人乔清华分得16,900元、被告人戴红梅分得16,930元。3、2015年12月，被告人叶应义在大冶市交通建设开发总公司承建大冶市人民医院刷黑工程期间，利用负责工程建设的职务之便，虚构垫付工程款的事实，伙同被告人戴红梅以虚开民工工资方式套取该工程建设资金23,000元，予以私吞。4、2015年12月，被告人马南奎、乔清华、戴红梅等人在大冶市交通建设开发总公司承建茗山乡黄湾村道路硬化公路建设工程期间，利用各自的职务之便，以虚开发票的方式，共同套取该工程建设资金计28,000元，予以私分。其中，被告人马南奎分得15,000元、被告人乔清华分得4,000元、被告人戴红梅分得5,000元。5、2016年7月，被告人马南奎在大冶市交通建设开发总公司承建刘金线危桥改造工程期间，利用负责该工程款审核拨付的职务之便，伙同被告人戴红梅以虚开发票的方式，套取该工程建设资金9,050元，予以私吞。6、2016年7月，被告人马南奎、叶应义、乔清华、伍南军、戴红梅等人在大冶市交通建设开发总公司承建大箕铺镇港边村堤路改造项目工程期间，利用各自职务之便，以虚开发票的方式，套取工程建设资金计11,900元，予以私分。其中，被告人马南奎、叶应义、乔清华、伍南军、戴红梅各分得1,700元。7、2016年9月，被告人马南奎伙同被告人伍南军利用职务之便，以被告人伍南军个人名义承接了东神楚天化工有限公司厂区路面刷黑工程后，转包给个体老板肖某施工。该工程完工后，东神楚天化工有限公司按约定支付了被告人伍南军全部工程款。被告人伍南军应支付肖某工程款131,015.80元、支付沥青承运人陈某1运费8,820元，共计13,9835.80元。被告人马南奎、伍南军经共谋后，以虚开发票的方式，在大冶市交通建设开发总公司同期承接的其他公路建设工程中三次套取公款139,995.20元支付给了肖某、陈某1。其中被告人马南奎分得24,000元，被告人伍南军分得115,835.80元。二、个人贪污事实1、2015年11月，被告人马南奎利用在大冶市开发总公司承建茗山乡黄湾村道路硬化工程中的职务之便，以外出旅游为由，指使被告人戴红梅以虚开发票的方式，套取工程建设资金26,000元交由其保管。后因旅游费用已用其他资金支付，被告人马南奎遂将该款据为已有。2、2014年10月至2016年10月，在大冶市开发总公司承建相关公路建设工程期间，被告人伍南军利用职务之便，通过虚开发票的方式，五次套取工程建设资金计60,565元，予以私吞。受贿的事实2014年10月至2016年8月，张某和陈某2为能得到被告人伍南军关照，在大冶市开发总公司承建的公路建设工程期间，通过少收工程款及材料款的方式，分别送给被告人伍南军人民币7,000元和3,350元，计人民币10,350元。具体事实如下:1、2014年10月，被告人伍南军利用其在大冶市开发总公司承建刘金线公路建设工程期间的职务之便，同张某商定按照稀浆封层0.5元/平方米收取“好处费”。后在工程结算付款中，被告人伍南军通过少付工程款的方式，收受张某送给的“好处费”人民币7,000元。2、2016年8月，被告人伍南军利用其在大冶市开发总公司承建陈贵镇雷某路刷黑工程期间的职务之便，通过少付材料款的方式，收受该工程商品混凝土运输商陈某2贿赂的人民币3,350元。另查明，2018年6月25日,被告人伍南军主动投案，并如实供述了自己的罪行。被告人马南奎、乔清华、戴红梅、叶应义分别于2018年11月12日、11月17日和2019年1月14日、2019年3月7日在接到大冶市交通运输管理局政工科的通知后，主动到案，并如实供述了犯罪事实。被告人马南奎、戴红梅于2019年3月15日主动向大冶市监察委员会缴纳违法所得149,250元和34,764元；被告人乔清华、叶应义于2019年3月18日主动向大冶市监察委员会缴纳违法所得35,933元和38,200元；被告人伍南军于2019年3月20日主动向大冶市监察委员会缴纳违法所得231,070.80元。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的户籍证明、干部履历表、相关任职文件、立案决定书、归案情况说明、大冶市开发总公司施工合同书、报账单及记账凭证、资金拨付表明细、银行流水等书证，证人肖某、石某、黄某、吕某、吴某、姜某、叶某、詹某、袁某、陈某1、张某、陈某2的证言，被告人马南奎、伍南军、乔清华、戴红梅、叶应义的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人马南奎身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人共同贪污公款七笔计214,945.20元，个人实得75,750元，数额巨大;被告人伍南军身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人共同贪污公款十一笔计234,260.20元，个人实得185,600.80元，数额巨大;其还利用职务上的便利，非法收受他人的贿赂二笔计10,350元，虽未达到数额较大，但因其曾因贪污受到行政处分，属其他较重情节;被告人叶应义身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人贪污公款二笔计34,900元，个人实得24,700元，数额较大，且其曾因贪污受到行政处分，属其他较重情节;被告人乔清华身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞公款七笔计106,230元，个人实得30,100元，虽未达到数额巨大，但其曾因贪污受到行政处分，属其他严重情节;被告人戴红梅身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞公款九笔计138,280元，个人实得30,430元，数额较大。被告人马南奎、叶应义、乔清华、戴红梅的行为均已构成贪污罪，被告人伍南军的行为已构成贪污罪和受贿罪。在本案的多起共同贪污中，被告人马南奎、伍南军、叶应义、乔清华、戴红梅相互勾结，分别利用各自职务之便，侵吞公共财产，不宜区分主从犯。案发后，被告人马南奎、伍南军、叶应义、乔清华、戴红梅均主动到案，并如实供述犯罪事实，是自首，且愿意接受处罚，可以从轻或减轻处罚。在本案调查过程中，被告人马南奎、伍南军、叶应义、乔清华、戴红梅均主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人伍南军、叶应义、乔清华曾因贪污受到行政处罚，可酌情从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第二百八十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，作出如下判决：（一）被告人马南奎犯贪污罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十万元；（二）被告人伍南军犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二十万元；（三）被告人叶应义犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；（四）被告人乔清华犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；（五）被告人戴红梅犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；（六）对被告人马南奎、伍南军、叶应义、乔清华、戴红梅退缴的违法所得，由监察机关依法处置。原审被告人伍南军上诉提出：1.原判认定其贪污十一笔有误，实际为十笔，其给叶应义的5,000元属于违纪；2.其与马南奎套取公款139,995.2元，个人实得仅6万余元；3.原判认定其通过张某结算工程款非法获利7,000元为受贿定性不当，应认定为贪污；4.其收受陈某23,350元是用于宴请其及同事，系违纪；5.原判未采信检察机关量刑建议，未说明理由和依据，且因其二十年前所受行政处分对其加重处理，量刑明显过重。伍南军二审期间提交一份其自行联系证人陈某2出具的自书证言，拟证明陈某2给予伍南军的3,350元，系陈某2委托伍南军请其公司领导及工地员工吃饭的费用。伍南军的辩护人提出基本相同的辩护意见。原审被告人乔清华以其系从犯，具有自首、主动退缴违法所得等情节，与同案犯马南奎、戴红梅相比，量刑偏重为由提出上诉。其辩护人提出基本相同的辩护意见，并建议二审法院对乔清华判处十个月以下有期徒刑。经二审审理查明，原判认定原审被告人马南奎、叶应义、乔清华、戴红梅犯贪污罪，原审被告人伍南军犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉人伍南军及其辩护人提出的原判认定其贪污十一笔有误，实际为十笔，其给叶应义的5000元不构成贪污的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据证人肖某的证言、伍南军的供述及在案相关书证，证实伍南军以个人名义承接东神楚天化工有限公司厂区路面刷黑工程后，转给肖某施工，经核算伍南军个人应支付肖某工程款131015.8元，但是伍南军并未向肖某支付分文，而是在大冶市交通建设开发总公司同期承接的其他工程中套取工程款给肖某予以冲抵，冲抵完成后，伍南军的贪污行为已实行完毕。其再自行出资给并未与其共谋犯罪的人员，不影响贪污罪的成立。故对上诉人伍南军及其辩护人的此项意见不予支持。关于上诉人伍南军及其辩护人提出其与马南奎套取公款139995.2元，个人仅实得6万余元的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据马南奎、伍南军的供述和伍南军银行流水、相关证人证言，证实伍南军与马南奎共谋并实施了套取单位工程款给付肖某以冲抵伍南军个人名义承接的东神楚天化工有限公司厂区路面刷黑工程结算款的行为，东神楚天化工有限公司于2016年9月21日向伍南军个人银行账户转账20万后，伍南军将其中5万元转款至马南奎银行账户。因此，伍南军支付给马南奎的5万元并非直接从所套取公款中支出，而是从东神楚天化工有限公司厂区路面刷黑工程利润款中支出。原判认定伍南军在该笔套取公款139995.2元中个人实得115835.8元并无不当。故对上诉人伍南军及其辩护人的此项意见不予支持。关于上诉人伍南军及其辩护人提出原判认定其收受张某、陈某2财物构成受贿罪有误的相关上诉理由及辩护意见以及伍南军二审提交陈某2证言，经查认为，二审期间，伍南军所提交的陈某2自书材料系伍南军打电话要求陈某2出具，证据来源不合法，本院不予采信。证人张某、陈某2的庭前证言均系监察机关调查人员依法取得，所证内容与伍南军在调查阶段的供述等证据能够相互印证，应予采信。没有必要通知证人出庭作证。前述证据已充分证实伍南军利用职务上的便利，非法收受张某、陈某2通过少拿结算款方式而给予的财物，为他人谋取利益，伍南军受贿数额虽仅10,350元，但曾因贪污受过行政处分，具有其他较重情节，构成受贿罪。其对赃款的处置并不影响受贿罪的认定。故对上诉人伍南军及其辩护人的此项意见不予支持。关于上诉人伍南军及其辩护人提出原判未采信检察机关量刑建议，未说明理由和依据，且因其二十年前所受行政处分对其加重处理，量刑明显过重的上诉理由及辩护意见，经查认为，原公诉机关对伍南军犯贪污罪，建议判处一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金，对其犯受贿罪，建议判处一年以下有期徒刑，并处罚金，数罪并罚，建议判处一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院采信了原公诉机关对于个罪的量刑建议，对伍南军犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。根据法律规定，数罪并罚应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，决定执行的刑期，因此，原审法院对伍南军数罪并罚，决定执行有期徒刑有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二十万元，虽对未采纳原公诉机关量刑建议没有在法律文书中予以说明理由不当，但处刑符合法律规定，亦量刑适当，二审予以维持。故对上诉人伍南军及其辩护人的此项意见不予支持。关于上诉人乔清华及其辩护人提出乔清华系从犯，具有自首、主动退缴违法所得等情节，与同案犯马南奎、戴红梅相比，量刑偏重的上诉理由及辩护意见，经查认为，在共同贪污犯罪中，乔清华与同案犯共同商议，利用各自的职务便利侵吞公款后予以私分，各原审被告人作用相当，原判未予以区分主从犯正确。乔清华伙同他人共同贪污106,230元，曾因贪污受到行政处分，属于具有“其他严重情节”，依法应以贪污罪判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判认定乔清华、叶应义犯贪污罪分别具有其他严重情节、其他较重情节，伍南军犯受贿罪具有其他较重情节，并同时认定三人曾因贪污收到行政处罚，可酌情从重处罚，属于对同一情节重复评价，二审予以纠正。但是原判根据乔清华、叶应义、伍南军各自的犯罪事实、犯罪数额，结合三人均具有自首、自愿认罪认罚、主动退缴违法所得等情节，对三人所处主刑均符合罪责刑相适应原则和量刑均衡原则。故对上诉人乔清华及其辩护人的此项意见不予支持。综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但是，原判对全案五名原审被告人未考虑贪污犯罪数额、个人实得数额等区别，均处以罚金刑的法定最低刑人民币十万元不当，但是鉴于“上诉不加刑”原则，二审予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  习少婷审判员  贾华斐审判员  宾 欣二〇二〇年十一月二十七日法官助理艾楠书记员陈一鸣