广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3523号上诉人（原审原告）：刘丽婵，女，1967年12月7日出生，汉族，住广东省东莞市大朗镇松木山村东区****，公民身份号码为442************349。委托诉讼代理人：李玉彤，广东普翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家文，广东普翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶柱培，男，1964年9月24日出生，汉族，住广东省东莞市********************，公民身份号码为441************237。被上诉人（原审被告）：谢艳葵，女，1963年8月26日出生，汉族，住广东省东莞市********************，公民身份号码为442************327。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：汤济源，广东有众律师事务所律师。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：周文迪，广东有众律师事务所律师。上诉人刘丽婵因与被上诉人叶柱培、谢艳葵合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘丽婵不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决，并发回重审；2．本案一、二审诉讼费、保全费由叶柱培、谢艳葵承担。事实与理由：一、叶柱培、谢艳葵在一审庭审中主张收到刘丽婵款项后已全部投资，那么叶柱培、谢艳葵应当举证证明刘丽婵的投资款已投资于晋江市锋广场项目。但原审法院却认定刘丽婵现有的证据不能证实叶柱培、谢艳葵未将投资款用于指定投资项目，显然是将本应由叶柱培、谢艳葵承担的举证责任推给了刘丽婵，原审法院事实认定错误，适用法律错误，故恳请贵院依法将本案发回重审。（一）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，叶柱培、谢艳葵在一审庭审中主张收到刘丽婵款项后已全部投资，那么叶柱培、谢艳葵应当就其将刘丽婵的投资款用于晋江市锋广场项目进行举证。刘丽婵于2014年7月31日向谢艳葵的东莞银行大朗长塘支行账户汇入100000元。叶柱培、谢艳葵答辩陈述“2014年7月31收到刘丽婵的10万元后，联同其他投资人的投资款转账支付给江武”。因叶柱培、谢艳葵并未提供证据证明在2014年7月31日及此后向他人转账支付投资款，故2014年7月8日的东莞银行进账单显然与本案无关。叶柱培、谢艳葵于2014年7月31日向刘丽婵出具《证明》，该《证明》足以证明不存在代持股份。叶柱培、谢艳葵当庭提交的2014年7月8日签订的《代持股份协议书》及2014年7月8日的东莞银行进账单显然与本案无关，刘丽婵向叶柱培、谢艳葵转账在后，叶柱培、谢艳葵不可能预先知道刘丽婵向其投资，故叶柱培、谢艳葵并未提交证据证明将刘丽婵的款项用于投资约定项目，应承担举证不利的后果。（二）叶柱培、谢艳葵当庭提交的2014年7月8日东莞银行进账单是叶柱培、谢艳葵开庭前单方添加汇款用途“福建晋江市投资”，如该款确实是用于锋广场项目，为何转账时没有在汇款用途中注明？由此可以证明该进账单与本案无关。叶柱培、谢艳葵提供的2014年7月8日转账凭证均与（2019）粤1972民初1729号案、（2019）粤1972民初1734号案、（2019）粤1972民初1735号案提供的转账凭证重复，原审法院在（2019）粤1972民初1729号案中认定上述2014年7月8日转账凭证是该案投资款，又在本案、（2019）粤1972民初1734号案、（2019）粤1972民初1735号案重复认定同一转账凭证是其他项目的投资款，明显是认定事实错误，适用法律错误，故叶柱培、谢艳葵无法证明已将投资款用于投资约定项目，故叶柱培、谢艳葵应当返还款项。叶柱培、谢艳葵提交的《代持股份协议书》对应的价款为880万元，却无法提交与之相对应的银行转账凭证，足以证明该银行转账凭证并非用于投资晋江市锋广场的项目。根据叶柱培、谢艳葵提供的证据根本无法证明其已将刘丽婵的投资款用于晋江市锋广场项目，故应由叶柱培、谢艳葵承担举证不能的后果，但一审法院却让刘丽婵举证证明叶柱培、谢艳葵未将投资款用于晋江市锋广场项目，显然违反了法律法规的规定。（三）2014年7月8日签订的《代持股份协议书》载明甲方江武（香港怡辉投资有限公司），但却是江文、江武签订，并未加盖香港怡辉投资有限公司的公章。约定乙方受让江武持有的香港怡辉投资有限公司的股权，但叶柱培、谢艳葵未提交任何证据证明江文、江武是香港怡辉投资有限公司的股东，显然于理不合。叶柱培、谢艳葵提交的《代持股份协议书》称福建省晋江市锋广场是香港怡辉投资有限公司旗下项目，但是众所周知，香港公司没有相应主体资格直接享有中国大陆土地使用权，也不可能直接享有中国大陆土地使用权，故《代持股份协议书》中所称福建省晋江市锋广场是香港怡辉投资有限公司旗下项目完全是子虚乌有。如果《代持股份协议书》真实，叶柱培、谢艳葵出资880万元巨额款项受让11%股权却未进行股权变更登记，显然于理不合。刘丽婵当庭提出经在网上搜索查询，根本不存在晋江市锋广场。叶柱培、谢艳葵随后陈述晋江市锋广场至今仍是一块地，并未投资建设。如果叶柱培、谢艳葵确实投资了该项目，怎么可能从2013年至今，长达6年的时间仍然未动工，显然无中生有。且叶柱培、谢艳葵提交的《代持股份协议书》对应的价款为880万元，却无法提交与之相对应的银行转账凭证，足以证明该《代持股份协议书》是伪造的。二、叶柱培、谢艳葵已投资多年，投资的金额高达数千万，其有丰富的投资经验。根据叶柱培、谢艳葵提交的转账凭证大部分均有备注是何人投资款，以证明投资人及投资金额，且叶柱培、谢艳葵当庭陈述习惯手写备注汇款用途、何人投资款，因此叶柱培、谢艳葵完全有能力证明刘丽婵的投资款是否用于投资约定项目，故刘丽婵的投资款有无用于投资约定项目的举证责任应当由叶柱培、谢艳葵承担。叶柱培、谢艳葵现有的证据根本无法证明其已将涉案的投资款投资到晋江锋广场项目，且叶柱培、谢艳葵在一审庭审中多次表示无法明确哪笔是刘丽婵的投资款。原审法院在未查明事实的前提下，就认定叶柱培、谢艳葵已将投资款投资到了目标公司，并认为由刘丽婵证明叶柱培、谢艳葵未将投资款用于指定投资项目，刘丽婵应先向投资目标主张权利，显然是基本事实认定不清，适用法律错误，恳请贵院将本案发回重审。三、叶柱培、谢艳葵具有丰富的投资经验，投资项目状况系叶柱培、谢艳葵熟悉的项目、且与投资项目的相关人员相互熟识，故刘丽婵才会相信叶柱培、谢艳葵并通过叶柱培、谢艳葵进行投资。而叶柱培、谢艳葵收到刘丽婵的投资款后，叶柱培、谢艳葵最基本的义务也要向刘丽婵证明已按刘丽婵的要求将投资款投资到案涉项目中。叶柱培、谢艳葵自收到刘丽婵的投资款以来从未履行该义务，导致刘丽婵无法实时把握投资情况，至今未能享受投资带来的利益，反而因此损失了全部投资款。显然，该损失系因叶柱培、谢艳葵的故意或重大过失给刘丽婵造成的，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，叶柱培、谢艳葵应该向刘丽婵赔偿损失。四、本案虽是刘丽婵向叶柱培、谢艳葵投资晋江市锋广场项目，但刘丽婵在一审中提供的录音证据足以证明叶柱培、谢艳葵向刘丽婵承诺保本，即刘丽婵也不承担投资风险，故本案是明为投资实为借贷的行为，故叶柱培、谢艳葵应向刘丽婵返还投资款。五、刘丽婵主张叶柱培、谢艳葵未将款项用于指定投资项目，因为叶柱培、谢艳葵从未提交任何投资证明，刘丽婵也未享有投资项目的股东权利，且叶柱培、谢艳葵未提交证据证明其将投资款投入指定项目，一审也没有对相关投资款进行审查。刘丽婵请求法院调查谢艳葵、叶思言的账户流水。六、一审认为叶柱培、谢艳葵未收取委托报酬，认定事实不清。叶柱培、谢艳葵向本院答辩称：一、一审判决对于本案中双方当事人的法律关系为无偿代理关系是符合双方法律关系。二、刘丽婵一直强调叶柱培、谢艳葵在收取其投资款后有收取利益，但实际上叶柱培、谢艳葵在一审中提交的证据足以证明叶柱培、谢艳葵收到刘丽婵的投资款均是足额支付给江文、江武。因此，叶柱培、谢艳葵认为一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，驳回刘丽婵的上诉请求。刘丽婵向一审法院提起诉讼，请求判令：1．叶柱培、谢艳葵共同返还刘丽婵投资款100000元及赔偿损失（以100000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2014年8月1日起计至实际清偿之日止，暂计至2018年12月24日为22472元）；2．本案的诉讼费由叶柱培、谢艳葵共同承担。诉讼中，刘丽婵增加诉讼请求：本案的保全费、保全担保保险费1000元由叶柱培、谢艳葵共同承担。一审法院认定事实如下，叶柱培、谢艳葵为夫妻关系，刘丽婵与叶柱培、谢艳葵为亲友关系。2014年7月31日，刘丽婵将100000元转账交给谢艳葵。同日，叶柱培出具投资证明给刘丽婵，载明刘丽婵投资福建省晋江市商场项目100000元。叶柱培、谢艳葵提交的代持股份协议书显示，2014年7月8日，谢艳葵与江武签订代持股份协议书，由谢艳葵以8800000元为代价，取得香港怡辉投资有限公司及旗下福建省晋江市锋广场股权11%，谢艳葵的股份由江武代持。同日，叶柱培、谢艳葵向江武转账付款5000000元。诉讼中，叶柱培、谢艳葵声称刘丽婵投资款包含在其支付的江武的款项中。刘丽婵则声称叶柱培、谢艳葵未将收到的款项实际投资，且叶柱培、谢艳葵承诺过保本。一审法院认为，根据刘丽婵起诉状的陈述，刘丽婵将款项汇交叶柱培、谢艳葵是通过叶柱培、谢艳葵投资目标公司或目标项目，案涉款项应认定为投资款，刘丽婵与叶柱培、谢艳葵之间为委托合同关系。刘丽婵的起诉涉及两个部分，一部分是刘丽婵主张叶柱培、谢艳葵未将款项用于指定投资项目，实际是指控叶柱培、谢艳葵以欺诈手段占有其投资款，现有的证据不能证实刘丽婵该项主张。且若叶柱培、谢艳葵以欺诈手段占有刘丽婵投资款，则可能涉及刑事问题，刘丽婵应另循法律途径主张权利。第二部分是不能取得投资凭证，不能行使股东权利，投资目的不能实现的问题。刘丽婵委托叶柱培、谢艳葵投资，应承担相应的投资风险。刘丽婵与叶柱培、谢艳葵基于亲友关系委托和接受委托，叶柱培、谢艳葵未收取刘丽婵的委托报酬，本案的委托应为无偿委托。叶柱培、谢艳葵不是专业投资人，其不规范投资行为难以认定为重大过失。即使叶柱培、谢艳葵向刘丽婵承诺过保本或叶柱培、谢艳葵的受托投资行为有重大过失，刘丽婵也应先向投资目标主张权利，对于不能向目标主张的部分再要求叶柱培、谢艳葵赔偿。刘丽婵径行向叶柱培、谢艳葵要求返还投资款、赔偿损失及支付诉讼保全担保保险费的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决驳回刘丽婵的全部诉讼请求。一审本案诉讼费共计3901元，其中受理费2769元、保全费1132元，由刘丽婵负担。本院对一审法院查明事实予以确认。另查明,叶柱培、谢艳葵在二审期间提交了案外人晋江怡晖鞋业有限公司的土地使用权证及房产证复印件。刘丽婵质证认为，确认上述证据的真实性，但该土地使用权证及房产证无法与叶柱培、谢艳葵所称的“锋广场项目”相关联。再查明，叶柱培、谢艳葵在一审期间提交了案外人晋江怡晖鞋业有限公司的企业信用信息公示报告，显示该公司现股东为东莞市迈特贝恩机械有限公司，江武为该公司的执行董事，东莞市迈特贝恩机械有限公司所持有的股份目前被公安机关冻结中；另晋江怡晖鞋业有限公司的前股东为香港怡晖有限公司。叶柱培、谢艳葵提交的案外人东莞市迈特贝恩机械有限公司的企业信用报告显示，该公司原股东为徐金霞、谢艳葵，后通过股权转让，现股东有徐金霞、何荥国、韦光清。叶柱培、谢艳葵提交了一份由谢艳葵与何荥国签订《股权代持协议》，约定谢艳葵将东莞市迈特贝恩机械有限公司48%的出资额以0元转让给何荥国，实际上属于何荥国代谢艳葵持有东莞市迈特贝恩机械有限公司注册资本48%股权，实际持有人是谢艳葵。刘丽婵提交了案外人叶伦轩与叶柱培的录音中，两人多次谈及晋江的土地利用问题。还查明，叶柱培、谢艳葵在二审期间陈述：1．“晋江市锋广场”项目实际上是晋江怡晖鞋业有限公司的土地。2．谢艳葵与江文、江武签订的《代持股份协议书》已履行完毕，现在晋江怡晖鞋业有限公司由叶柱培、谢艳葵控制，晋江怡晖鞋业有限公司名下有一块土地准备开发，没有取得任何报建手续，项目没有启动。3．东莞市迈特贝恩机械有限公司持有晋江怡晖鞋业有限公司的股权目前被公安机关冻结中，原因是江武在该公司股权转让问题涉嫌诈骗被公安立案侦查，原股东也通过民事诉讼方式向东莞市迈特贝恩机械有限公司主张权利。本院认为，本案系合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对刘丽婵上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本院分析如下：刘丽婵于2014年7月31日向谢艳葵转账共100000元，叶柱培于2014年7月31日向刘丽婵出具《证明》，并确认该款项用于投资福建省晋江市商场项目。刘丽婵请求叶柱培、谢艳葵返还其投资款，本院结合当事人的举证及陈述，分析认为，第一，案涉《证明》仅注明刘丽婵支付的100000元系用于投资福建省晋江市商场项目，但并没有约定叶柱培、谢艳葵代刘丽婵持股等情况，则叶柱培、谢艳葵受刘丽婵委托进行投资，应当为刘丽婵取得有关投资凭证或股权证明，但本案并无证据证明刘丽婵对“福建省晋江市锋广场”项目享有权益。第二，叶柱培、谢艳葵主张已将刘丽婵的投资款支付给了案外人江武，但其在本案中提交的转账凭证，其付款时间早于刘丽婵的付款时间，且叶柱培、谢艳葵没有提交其他的付款凭证来证明其有将刘丽婵的款项支付给江武，叶柱培、谢艳葵目前证据不足以证明其有将刘丽婵的款项用于指定项目中。第三，根据叶柱培、谢艳葵的解释，“福建省晋江市锋广场”指向晋江怡晖鞋业有限公司的土地，但叶柱培、谢艳葵在二审期间确认所涉项目并没有任何报建手续，并没有启动。第四，叶柱培、谢艳葵提交的晋江怡晖鞋业有限公司、东莞市迈特贝恩机械有限公司的企业信用信息公示报告以及谢艳葵与何荥国签订《股权代持协议》，仅能说明谢艳葵对所涉的土地间接享有权益。如上所述，刘丽婵与谢艳葵之间没有代持股协议，也没有约定过刘丽婵的权益比例等，不足以说明刘丽婵对所涉土地是享有权益。综上考虑，本院认为，刘丽婵自2014年7月31日支付款项以来，直至刘丽婵起诉之日，叶柱培、谢艳葵并没有为刘丽婵完成委托事项，可认定其存在重大过失。刘丽婵请求叶柱培、谢艳葵返还投资款100000元，本院予以支持。至于利息，本院经审查认为依据不足，本院不予采纳。另外，刘丽婵诉请叶柱培、谢艳葵承担保全担保保险费，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人刘丽婵的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。一审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及前述援引条文的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初1737号民事判决。二、叶柱培、谢艳葵应于本判决发生法律效力之日起五日内向刘丽婵返还投资款100000元。三、驳回刘丽婵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案审理过程中，预交了本案二审诉讼费用的当事人刘丽婵表示，其同意败诉方当事人直接向其支付本案诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条及最高人民法院《关于适用的通知》（法发[2007]16号）的规定，本院予以准许。一审案件受理费2769元，保全费1132元，共计3901元，由刘丽婵承担651元，叶柱培、谢艳葵承担3250元；二审案件受理费2769元，由刘丽婵承担461元，叶柱培、谢艳葵承担2308元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  苗卉卉审判员  陈锦波审判员  毛宇翔二〇二〇年十一月二日书记员  谢翠婷