广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终6742号上诉人（原审互为原被告):祝永强，男，1985年10月3日出生，汉族，广东省吴川市人，户籍地广东省吴川市。委托诉讼代理人：柳翔，广东信而立律师事务所律师。上诉人(原审互为原被告):杰森石膏板（惠州）有限公司，住所地广东省惠东县稔山镇海滨工业区。法定代表人：JASONCHEUNG，董事长。委托诉讼代理人：吴承校、陈慧，广东凯扬律师事务所律师及实习律师。上诉人祝永强因与上诉人杰森石膏板（惠州）有限公司（以下简称“杰森公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院(2020)粤1323民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人祝永强不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、请求依法撤销一审判决第一项和第二项；2、请求依法改判被上诉人支付上诉人2015年8月至2019年4月工资差额47369.8元，经济补偿金131916.64元；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审判决未支持上诉人主张的全部工资差额错误。上诉人主张2015年8月至2019年4月工资差额47369.8元，分别为（一）2016年3月至2016年7月每月克扣工资540元（合计2700元）；（二）离职前最后工作4个月（2019年1月至2019年4月）克扣了服务费50元/月（合计200元）；（三）2015年8月至2019年4月克扣的33276.8元保证金；（四）2018年7月至2018年12月未发放的11193元奖金。一审判决仅判决被上诉人支付上诉人第（三）部分。1、关于（一）2016年3月至2016年7月每月克扣工资540元（合计2700元），一审判决认为超过仲裁时效，系适用法律错误。虽然劳动争议申请仲裁的时效为一年，但根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。上诉人离职后几天内便提出了仲裁申请，上诉人的主张并未超过仲裁时效。2、关于（二）（2019年1月至2019年4月）克扣了服务费50元/月（合计200元），上诉人希望被上诉人为上诉人在工作所在地东莞购买社保，但并不知情系被上诉人通过第三方购买社保，更没有主动申请第三方企业代缴社会保险费，一审法院认定错误，被上诉人克扣200元没有法律依据，应当返还。3、关于（四）2018年7月至2018年12月未发放的11193元奖金。工资条首先为被上诉人制作，作为劳动者的上诉人，只有对实发工资根据银行流水进行确认，对于应发部分均系被上诉人单方制作。从各类补助没有在工资条上反应已经可以看出，工资条的应发工资并不完整。而且上诉人提供了微信记录证明尚有奖金未发放，在有明显证据证明拖欠部分奖金、工资条不完整不正确的情况下，一审判决简单认定足额发放错误，被上诉人应当支付拖欠上诉人的11193元奖金。二、一审判决对经济补偿金的计算基数适用错误。一审判决对经济补偿金的基数的认定错误。根据《劳动合同法实施条例》第27条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审法院一方面没有将上诉人每月交通住宿通讯补贴共2600元计入，另一方面亦没有将2018年7月至2018年12月未发放的11193元奖金计入。这些均是上诉人的工资构成，应当计入工资进行计算。经核算，上诉人平均工资为16489.58元，经济补偿金应为131916.64元，仲裁和起诉时有部分进行了四舍五入化为整数，请法院依法按照16489.58元标准进行支持诉请。综上所述，上诉人为维护合法权益，特依法提起上诉，请贵院依法作出公正判决。针对上诉人祝永强的上诉意见，上诉人杰森公司未发表答辩意见。上诉人杰森公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、请求撤销广东省惠东县人民法院（2020）粤1323民初1034号《民事判决书》；二、请求改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；三、请求判令本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由如下：上诉人认为一审法院判决中“提取各月部分销售奖金作为保证金扣存在被告处并计付利息，是属于未及时足额支付劳动报酬的行为”认定事实不清，适用法律依据错误，理由如下：一、上诉人没有拒付工资的事实，上诉人于2019年5月20日通过电子邮件的方式向被上诉人发送让其凭收据到公司财务部领取保证金及利息的通知，在仲裁庭审及一审庭审中，上诉人均表示被上诉人可凭保证金收据到公司财务部领取保证金及利息。截至今日，被上诉人仍未前来办理。因此不存在上诉人克扣、拖欠被上诉人保证金的情况。二、上诉人公司制定的《杰森集团营销中心销售人员考核方案》、《杰森石膏板集团公司业务员工作保证金管理规定》符合法律规定，没有违反劳动者按月享有足额劳动报酬权以及用人单位没有法定理由不得无故克扣工资等强制性规定。根据《劳动法》第四十七条之规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”以及《劳动部对有关问题的补充规定》第三条规定，规定第15条中所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资。不包括以下减发工资的情况：1、国家的法律、法规中有明确规定的；2、依法签订的劳动合同中有明确规定的；3、用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；4、企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的；5、因劳动者请事假等相应减发工资等。本案中上诉人公司制定的《杰森集团营销中心销售人员考核方案》、《杰森石膏板集团公司业务员工作保证金管理规定》是对绩效奖惩作出的规定，所涉及的保证金是针对绩效工资而非基本工资，此类绩效考核及结果运用应属于用人单位工资自主权的范畴。因此上诉人不存在违反劳动法的规定。三、上诉人公司制定的《杰森集团营销中心销售人员考核方案》、《杰森石膏板集团公司业务员工作保证金管理规定》是在遵循劳动法的前提下制定，为调动营销人员的积极性、提高营销人员风险控制意识，给予营销人员的绩效奖金的制度，被上诉人明知且同意该管理规定，上诉人不存在违反自愿合意原则的行为。理由如下：1、上述方案、规定是营销中心全体享受销售提成的人员（包括销售代表、销售主管、销售经理）根据销售人员的销售额和回款进度领取销售奖，并提取每月销售奖的10%作为销售业务的保证金，同时保证金按年利率10%计付利息，由公司财务部门对收取的保证金出具收据，在符合一定条件时可向公司提取保证金。以上的规定，保证金提取的程序合法且全体销售人员明知并同意照章执行。2、被上诉人在庭审中提交的关于销售人员于2018年3月12日向上诉人公司反映奖金的提取、保证金等相关问题，上诉人公司董事长于2018年3月13日召开专题会议，并于3月15日亲自到惠州向各位销售人员进行解释并提出解决方式。期间无销售人员（含被上诉人）对该执行方案提出异议，直到上诉人于2019年5月20日通过电子邮件的方式通知被上诉人领取保证金及利息的通知时，被上诉人才对保证金的规定提出异议。3、被上诉人已于2018年5月29日在上诉人处提取了2013年1月至2015年7月的保证金及利息共15019.37元。四、上诉人于2019年4月22日通过电子邮件向被上诉人发送培训通知，而被上诉人于2019年4月23日通过电子邮件单方面向上诉人提出解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”本案中，被上诉人并未提前三十天通知上诉人，并如《民事判决书》所述：被上诉人在当天通过邮件向上诉人提出解除劳动合同后再也没有返还上诉人处。因此，上诉人认为被上诉人单方提出解除劳动合同的行为不属于劳动合同法第四十六条需要支付经济补偿金的情形。综上所述，上诉人已足额支付了工资，并已向被上诉人发送前来领取保证金及利息的通知，截至今日，被上诉人仍未前来办理，上诉人不存在克扣、拖欠保证金的情况。同时被上诉人单方提出解除劳动合同的行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条应向劳动者支付经济补偿金的范围，不需要向被上诉人支付经济补偿金。为维护上诉人的合法权益，现依法向贵院提出上诉，恳请贵院支持上诉人的请求。针对上诉人杰森公司的上诉意见，上诉人祝永强未发表答辩意见。祝永强向一审法院起诉请求：一、被告杰森公司支付原告2015年8月至2019年4月工资差额47369.8元；二、被告支付原告经济补偿金132800元；三、本案诉讼费由被告承担。杰森公司向一审法院起诉请求：1、被告无需向原告支付解除劳动合同经济补偿金95165.04元；2、原告承担本案的全部诉讼费。原审法院认定事实:被告杰森公司成立于2008年3月19日，为有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围：生产经营石膏板、石膏制品、轻钢龙骨及类似轻质建筑材料等产品，产品按期实际产量20%外销、80%内销。原告祝永强入职被告杰森公司时间：2011年5月。双方当事人末次签订劳动合同情况：约定合同固定期限（2018年5月11日起至2020年5月10日止），工作岗位为销售代表，约定工作地点为服从商务中心工作安排（实际工作地点为东莞市），约定正常工作时间工资为3000元/月（实际工资超过约定的工资）。社会保险缴纳情况：从入职缴纳至今在被告工商登记注册地（即惠州市惠东县）参加社会保险，离职前最后四个月在东莞市办理参加社会保险。离职过程及时间：被告于2019年4月22日以邮件方式告知原告需于2019年4月24日前往总部（公司注册地址)参加培训。原告收到被告发出的邮件通知后于2019年4月23日以邮件方式单方告知被告解除劳动合同。由于原告工作岗位的特殊性在东莞市内并没有固定的工作场所。原告在当天单方通过电子邮件告知被告单方解除劳动合同再也没有返回被告处，该电子邮件备注的解除劳动合同的理由是“因杰森石膏板（惠州）公司违反与我的劳动合同条款，未及时足额支付劳动报酬。公司规章制度违反法律法规，损害我的合法权益，现特依法发出离职通知，请杰森石膏板（惠州）公司依法支付扣发的劳动报酬及经济补偿金。”工资发放情况：被告于2019年4月30日发放原告3月份的工资4830.06元；2019年5月31日发放4月份工资7081.5元。但原告对该两个月的工资差额有异议，认为3月份扣了266元（其中216元是工作保证金，另外50元属于服务费）。4月份克扣了50元服务费。工资结构情况：原告在2018年期间工资构成为：基本工资+岗位工资+加班津贴+工龄补贴(从入职之日起按逐年增加50元）+其他工资（销售奖金）。2019年4月30日，原告祝永强向广东省惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：一、被申请人向申请人支付2015年8月至2019年2月工资差额34738.8元，2019年3月和2019年4月工资14000元；二、被申请人向申请人支付经济补偿金104000元。庭审结束后仲裁请求变更为：一、被申请人向申请人支付2015年8月至2019年4月工资差额47369.8元；二、被申请人向申请人支付经济补偿金132800元。广东省惠东县劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月4日作出裁决书（惠东劳人仲案非终字[2019]第220号），裁决书确认双方存在争议的事项为：一、工资（保证金等同于部分销售奖金）支付情况，即申请人第一项仲裁请求即主张被申请人应当支付2015年8月至2019年4月期间工资差额为47369.8元的争议问题，该差额包括各项费用及项目分别为：（一）2016年3月至2016年7月被克扣的工资2700元（每月被扣底薪540元×5个月）；（二）离职前4个月份的社保缴纳服务费200元（每月服务费50元×4个月）；（三）2015年8月至2019年4月被克扣的保证金33276.8元;（四）2018年7月至2018年12被克扣的奖金11193元。二、提取各月部分销售奖金作为保证金扣存在被申请人处并计付利息，是否属于未及时足额支付劳动报酬，亦是判断应否支付解除劳动关系经济补偿的争议焦点问题。裁决结果：被申请人应当向申请人支付2015年2月至2019年4月期间未结清的保证金33276.8元、解除劳动合同经济补偿金95165.04元。前述款项在本裁决生效之日起三天内一次性付清；驳回申请人的其他仲裁请求。2019年12月3日，原告祝永强与被告杰森公司分别以对方为被告在广东法院诉讼服务网向本院提交起诉材料，提出上述诉讼请求。本院于2020年2月19日收案，并于2020年2月26日正式立案受理。原审法院认为，本案争议的焦点有二：一、工资（保证金等同于部分销售奖金）支付情况，即原告祝永强诉请被告杰森公司应当支付2015年8月至2019年4月期间工资差额为47369.8元的争议问题。该差额包括各项费用及项目分别为：（一）2016年3月至2016年7月被克扣的工资2700元（每月被扣底薪540元×5个月）；（二）离职前4个月份的社保缴纳服务费200元（每月服务费50元×4个月）；（三）2015年8月至2019年4月被克扣的保证金33276.8元;（四）2018年7月至2018年12被克扣的奖金11193元。二、提取各月部分销售奖金作为保证金扣存在被告处并计付利息，是否属于未及时足额支付劳动报酬，应否支付解除劳动关系经济补偿的争议焦点问题。三、若应支付经济补偿金，支付标准及数额问题。焦点一：(一)被告杰森公司抗辩称原告祝永强主张的2016年3月至2016年7月被克扣的工资2700元，从原告己方提交的工资条反证了并非每月底薪，应为绩效考核的扣款，且已经超过仲裁时效；扣除的社保缴纳服务费200元属于原告主动申请在东莞市参加社会保险应当扣除的服务费；而被扣除的保证金是通过考核方案和保证金管理规定征得原告等系列人员同意实施，并非无故克扣且同意发放该项保证金33276.8元；因该克扣工资的行为发生在2016年8月份止，原告没有提交证据证明其持续一直向被告主张该项权利，被告亦提出仲裁时效抗辩，故认定该项诉请超过仲裁时效和诉讼时效，不予支持。（二）离职前4个月份的社保缴纳服务费200元（每月服务费50元×4个月）。被告提交证据证明原告在电子邮件来往中主动向被申请人申请不在登记注册地缴纳社会保险费，而变更挂靠在第三方企业法人深圳中智经济技术合作有限公司委托参加社会保险，根据我国现行相关社会保险法律法规，没有建立劳动关系却以挂靠缴纳社会保险费的行为属于违法行为。原告作为主动申请第三方企业代缴社会保险费，该缴纳服务费的责任由原告自行承担，故对退还该服务费的请求，不予支持。（三）2015年8月至2019年4月被克扣的保证金33276.8元。该保证金经双方当事人确认为33276.8元在离职以后仍未支付，根据《广东省工资支付条例》第十三条规定，被申请人应当向申请人结清并一次性支付该保证金。（四）2018年7月至2018年12被克扣的奖金11193元。原告提交扣发该6个月的奖金明细单，而对应该6个月的工资单（显示实发工资2018年7月份10158.02元、8月份12081.76元、9月份7977.02元、10月份9022.62元、11月份11146.02元、12月份14016.41元）及兴业银行借记卡交易明细的代发工资转账记录，均显示申请人该6个月的工资均按照工资条上登记的工资数足额发放。故原告该项诉请，没有事实依据，不予支持。焦点二：提取各月部分销售奖金作为保证金扣存在被告处并计付利息，是否属于未及时足额支付劳动报酬，应否支付解除劳动关系经济补偿的争议焦点问题。本院认为，提取各月部分销售奖金作为保证金扣存在被告处并计付利息，是属于未及时足额支付劳动报酬的行为，理由有三：（一）扣除当月10%的销售奖金作为保证金提存给被告，并不属于双方签订的劳动合同的有效约定，其双方也没有另行签订补充协议约定。因此，该扣除保证金的行为违反了自愿合意原则。（二）原告的工作岗位为特地区域内的销售代表，正常工作时间工资仅为3000元，在未明确约定工作内容及职责的情形下，对于销售岗位的普遍性理解，应理解为销售人员只对产品负责营销、售卖、售后服务等工作职责，并不应当对售卖后的产品货款有无追回承担相应风险与责任，在其双方实际履行劳动合同时又变更执行工资计算和支付方式，所依据的《杰森集团营销中心销售人员考核方案（2016)》、《杰森石膏板集団公司业务员工作保证金管理规定（2012-04-01)》。通过审查前述的考核方案和保证金管理规定发现，如考核方案规定中的第四条考核方案发放方式“考核方案实行月度考核发放方式，即业务发生月的次日20日进行考核计算，考核奖金在业务发生月的第三个月发放。特殊情况除外。”和保证金管理规定中的第二项工作保证金的支取“工作保证金在正常情况下不能支取……出现离职或劳动合同期满公司不再续签情况下，经办理正常离职手续后可支取工作保证金，并计算利息。若出现经济纠纷或坏账，经核算金额后，有余款的可支取余下作保证金，不足的除不能支取工作保证金外，还应向公司补交差额。”该内部制度属于被告把己方的销售买卖合同纠纷中的经营风险转移给被告作为劳动者一方，该制度违反了现行劳动法律法规关于劳动者按月享有足额劳动报酬权以及用人单位没有法定理由不得无故克扣工资等强制性规定，属于排除劳动者权利，免除用人单位法定责任的无效制度。（三）对于被告一再强调其公司所制定的《杰森集团营销中心销售人员考核方案(2016)》、《杰森石膏板集団公司业务员工作保证金管理规定(2012-04-01)》系原告明知且自愿同意执行该管理制度，但被告未提交相关证据能够充分证明原告及其售代表同意执行前述的管理制度。另外，被告以申请未追回其所销售产品中的货款，在2016年3月至7月期间扣除原告6个月工资合计2700元的行为，属于把自身经营风险转移给原告一方的违法克扣工资行为。综上，原告祝永强以被告杰森公司制定的相关规章制度违反法律法规，且未足额及时支付工作保证金为由提出解除劳动合同请求支付经济补偿金，有理有据，应予支持。三、经济补偿金的支付标准及数额问题。经核，原告祝永强2018年5月至2019年4月期间即解除劳动合同前的十二个月平均工资，应按工资条记载扣除社保、公积金等福利支出及补偿费用，即可计为12518.99元（25558-145-285.46+16283-145-285.46+11195-145-285.46+12761-155-300.98+15705-155-300.98+9646-155-300.98+10210-155-300.98+12866-155-300.98+15643-155-300.98+10842-86-322.97+9265-86-322.97+5508-86-322.97=150227.83÷12=12518.99），故被告应向原告支付解除合同经济补偿金共计12518.99元/月×8月＝100151.92元。综上，原告祝永强及被告杰森公司的诉请，有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第九条、第三十八条第（二）、（四）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十条第一款、国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十一条第（二）、（六）、（七）项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告杰森石膏板（惠州）有限公司于本判决书生效之日起5日内向原告祝永强支付2015年8月至2019年4月工资差额33276.8元、经济补偿金100151.92元，合共133428.72元；二、驳回原告祝永强的其余诉讼请求；三、驳回被告杰森石膏板（惠州）有限公司的诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，综合二位上诉人的上诉意见，本案的争议焦点是：一、上诉人杰森公司是否存在未及时足额支付劳动报酬的情况；二、上诉人杰森公司应支付给上诉人祝永强的工资差额；三、上诉人杰森公司需支付上诉人祝永强经济补偿金的数额。一、关于上诉人杰森公司是否存在未及时足额支付劳动报酬情况的问题。上诉人杰森公司认为提取各月部分销售奖金作为保证金扣存并计付利息，并不违反法律强制性规定。但双方签订的劳动合同并未约定扣除当月10%的销售奖金作为保证金提存，也没有另行签订补充协议约定。而上诉人祝永强的工作岗位为特地区域内的销售代表，正常工作时间工资仅为3000元，在未明确约定工作内容及职责的情形下，对于销售岗位的普遍性理解，应理解为销售人员只对产品负责营销、售卖、售后服务等工作职责，并不应当对售卖后的产品货款有无追回承担相应风险与责任。上诉人杰森公司在双方实际履行劳动合同时，又依据《杰森集团营销中心销售人员考核方案（2016)》、《杰森石膏板集団公司业务员工作保证金管理规定（2012-04-01)》变更执行工资计算和支付方式，并未提交相关证据能够充分证明上诉人祝永强同意执行前述的管理制度，仅口头主张上诉人祝永强明知且自愿同意执行该管理制度。且前述的管理制度中如考核方案规定中的第四条考核方案发放方式“考核方案实行月度考核发放方式，即业务发生月的次日20日进行考核计算，考核奖金在业务发生月的第三个月发放。特殊情况除外。”和保证金管理规定中的第二项工作保证金的支取“工作保证金在正常情况下不能支取……出现离职或劳动合同期满公司不再续签情况下，经办理正常离职手续后可支取工作保证金，并计算利息。若出现经济纠纷或坏账，经核算金额后，有余款的可支取余下作保证金，不足的除不能支取工作保证金外，还应向公司补交差额”，应理解为上诉人杰森公司把己方的销售买卖合同纠纷中的经营风险转移给上诉人祝永强作为劳动者一方，该制度违反了现行劳动法律法规关于劳动者按月享有足额劳动报酬权以及用人单位没有法定理由不得无故克扣工资等强制性规定，属于排除劳动者权利，免除用人单位法定责任的无效制度。因此，该扣除保证金的行为违反了自愿合意原则，属于未及时足额支付劳动报酬的情况，上诉人祝永强以此为由提出解除劳动合同请求支付经济补偿金，有理有据，一审予以支持，处理正确，本院予以维持。二、关于上诉人杰森公司应支付给上诉人祝永强的工资差额的问题。(一)如焦点问题一所述，上诉人杰森公司确认上诉人祝永强主张的2016年3月至2016年7月被克扣的工资2700元为绩效考核的扣款，认为其依照《杰森集团营销中心销售人员考核方案》对上诉人祝永强进行绩效工资扣除并无不妥；但上诉人杰森公司以申请未追回其所销售产品中的货款，在2016年3月至7月期间扣除上诉人祝永强6个月工资合计2700元的行为，属于把自身经营风险转移给上诉人祝永强一方的违法克扣工资行为，没有法律依据。又根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，现上诉人祝永强诉请上诉人杰森公司支付该笔克扣工资2700元，具有事实及法律依据，一审以超过仲裁时效为由不予支持，处理不妥，本院予以纠正。（二）上诉人杰森公司提交证据证明上诉人祝永强在电子邮件来往中主动向上诉人杰森公司申请不在登记注册地缴纳社会保险费，而变更挂靠在第三方企业法人深圳中智经济技术合作有限公司委托参加社会保险，根据我国现行相关社会保险法律法规，没有建立劳动关系却以挂靠缴纳社会保险费的行为属于违法行为。上诉人祝永强作为一个具有完全民事行为能力的主体，应当知道申请公司异地代缴社会保险费可能存在违法途径，且上诉人祝永强没有提交证据证明其向上诉人杰森公司主张返还该笔所谓的服务费，因此一审认定该缴纳服务费的责任由上诉人祝永强自行承担，不予支持退还该服务费的请求，处理并无不当，本院予以维持。（三）上诉人祝永强认为2018年7月至2018年12被克扣的奖金11193元，但并未提交相应证据证实，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，其需承担举证不能的不利后果。故一审认为不予支持上诉人祝永强该项诉请，处理正确，本院予以维持。三、关于上诉人杰森公司需支付上诉人祝永强经济补偿金数额的问题。现上诉人祝永强对予以计算经济补偿金的月平均工资数额有异议，但根据《劳动合同法》第四十七条“本条所称月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，经核，上诉人祝永强2018年5月至2019年4月期间即解除劳动合同前的十二个月平均工资，应按工资条记载扣除社保、公积金等福利支出及补偿费用，即可计为12518.99元（25558-145-285.46+16283-145-285.46+11195-145-285.46+12761-155-300.98+15705-155-300.98+9646-155-300.98+10210-155-300.98+12866-155-300.98+15643-155-300.98+10842-86-322.97+9265-86-322.97+5508-86-322.97=150227.83÷12=12518.99），故依据《劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条的规定，上诉人杰森公司应向原告支付解除合同经济补偿金共计12518.99元/月×8月＝100151.92元。上诉人祝永强请求以16489.58元计算经济补偿金，但未提供相应的证据证明，没有事实及法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人祝永强应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人祝永强的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更广东省惠东县人民法院（2020）粤1323民初1034号民事判决第一项为：上诉人杰森石膏板（惠州）有限公司于本判决书生效之日起5日内向上诉人祝永强支付2015年8月至2019年4月工资差额33276.8元、2016年3月至7月绩效工资2700元、经济补偿金100151.92元，合共136128.72元；二、驳回上诉人祝永强的其他上诉请求；三、驳回上诉人杰森石膏板（惠州）有限公司的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十一月九日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷