辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽民终713号上诉人（原审被告）：大连上方房地产开发有限公司。住所地：辽宁省大连市中山区五五路******。法定代表人：丰收，该公司董事长。委托诉讼代理人：温婷婷，辽宁恒生（大连）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张国飞，男，1969年10月22日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区，现住大连市中山区。委托诉讼代理人：李贤杰，辽宁景从律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张怡，女，1976年9月21日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区，现住大连市中山区。委托诉讼代理人：李贤杰，辽宁景从律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘景远，男，1959年12月12日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：潘玉明，北京市康达（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周丽萍，辽宁华昊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙秀文，女，1971年1月25日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：潘玉明，北京市康达（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周丽萍，辽宁华昊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王建成，男，1978年7月6日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：常鑫，辽宁沈鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘建丽，女，1979年2月27日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：常鑫，辽宁沈鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李亚松，男，1972年5月7日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：常鑫，辽宁沈鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴丹，女，1972年2月4日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：常鑫，辽宁沈鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连天銮资产管理有限公司。住。住所地：辽宁省大连市中山区大连港****万达公馆****楼******/div>法定代表人：刘建丽，该公司执行董事。委托诉讼代理人：常鑫，辽宁沈鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司大连东港支行。营业场所：辽宁省大连市中山区兴和街100号3-1及中山区港湾街3A、3B、3C。负责人：刘作岩，该支行行长。委托诉讼代理人：孙明明，辽宁安融律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋国斌，辽宁安融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连衡丰酒店管理有限公司。住所地：。住所地：辽宁省大连市中山区五五路******v>法定代表人：王建成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：常鑫，辽宁沈鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰兴勇，男，1973年9月4日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁**。被上诉人（原审被告）：尹希涛，男，1962年11月6日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁**。上诉人大连上方房地产开发有限公司（以下简称上方公司）、张国飞、张怡、刘景远、孙秀文、王建成、刘建丽、李亚松、吴丹、大连天銮资产管理有限公司（以下简称天銮公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司大连东港支行（以下简称中国银行东港支行）、大连衡丰酒店管理有限公司(简称衡丰公司)、丰兴勇、尹希涛金融借款合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2019）辽02民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本院认为，原审判决认定的部分基本事实不清。第一，保证合同约定的实现担保权的选择权条款是否属于《物权法》第一百七十六条规定的约定不明确事实不清。本案是金融借款合同纠纷，案涉借款既有债务人衡丰公司自己提供的249套房屋作抵押担保，又有保证人张国飞、张怡、刘景远、孙秀文、王建成、刘建丽、李亚松、吴丹、丰兴勇、尹希涛、天銮公司作担保。因此，各保证合同均约定的实现担保权的选择权条款：即“主债务在合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人”是否属于《物权法》第一百七十六条规定的约定是否明确，原审判决没有查明确认。《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”据此，在被担保的债权既有债务人提供的物的担保又有人的担保的情况下，债权人与保证人对债务人提供的物的担保与人的担保的实现顺序作出了约定时，债权人应当按照合同约定的实现顺序行使担保权。而在双方未作出约定或约定不明确时，债权人应当先就债务人提供的物的担保实现债权。本案中，中国银行中山支行与张国飞、张怡签订的2013年中山保字004-1号保证合同；与刘景远、孙秀文签订的2013年中山保字005-1号保证合同；与尹希涛签订的2014年中山保字004号保证合同；与丰兴勇、刘琳琳签订的2014年中山保字004号保证合同；与王建成、刘建丽分别签订的2017年东港衡的保字001号、002号保证合同；与李亚松、吴丹分别签订的2017年东港衡保字003号、005号保证合同；与天銮公司签订的2017年东港銮保字001号最高额保证合同均约定：“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人在本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。”据此可知，上述保证合同仅约定“债权人有权决定各担保权利的行使顺序”，但对于债权人在实现债权时究竟应先实现债务人提供的物保还是人的担保，仍处于约定不明的状态，即上述保证合同对于债务人提供的物的担保与人的担保实现顺序事先并未作出明确的约定。据此，因保证合同对于债务人提供的物的担保与人的担保的实现顺序约定不明确，中国银行东港支行应当先就衡丰公司提供的物的担保实现债权。故重审时在查明事实的基础上予以纠正。第二，债务人衡丰公司自己提供的249套房屋为债务作抵押担保，只办理了抵押权预告登记而没有办理抵押权登记是什么原因所致，原审判决没有查明。本案二审期间，当事人提供新证据，证明案涉抵押房产仍登记在衡丰公司名下，已经具备办理产权登记和抵押权登记的条件。案涉抵押的房屋办理了抵押权预告登记后至今未办理抵押权登记，是什么原因所致，以及中国银行大连东港支行作为金融机构对外开展贷款业务，在对贷款的发放及抵押物的审查上有专业的判断，其作为抵押权人对没有办理抵押登记是否存在过错，是否存在放弃抵押权的情形，涉及到各保证人的责任承担问题，原审没有查明，故重审时查明上述事实的基础上，对各保证人应否承担保证责任依法作出认定。第三，本案各保证合同均由中国银行大连东港支行提供，合同条款均一致，是否属于格式合同原审判决亦没有查明。故重审时应查明确认：（1）保证合同是否属于格式合同；（2）中国银行大连东港支行是否应尽说明义务；（3）保证合同是否属于《合同法》第四十条所规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的情形。综上，原审判决认定部分基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十五条项规定，裁定如下：一、撤销大连市中级人民法院（2019）辽02民初485号民事判决；二、本案发回大连市中级人民法院重审。上诉人刘景远、孙秀文、张国飞、张怡、王建成、刘建丽、李亚松、吴丹、大连天銮资产管理有限公司预交的二审案件受理费1,471,372.00元及上诉人大连上方房地产开发有限公司预交的二审案件受理费5,425.00元均予以退回。审判长  苏本营审判员  蒋 策审判员  薛 宁二〇二〇年十一月四日法官助理孟识睿书记员张博涵