湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1347号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北湘荆建设集团有限公司，住所地荆州区李埠镇新垸村疏港大道**。法定代表人：彭兴珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐洪良，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨元章，湖北昭阳律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：荆州市永强塑业有限公司，住所地荆州开发区红光路以东、天巨路以北。法定代表人：杜群领，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭彦芹，女，系该公司监事。委托诉讼代理人：张传军，荆州市沙市区诚正法律服务所法律工作者。上诉人湖北湘荆建设集团有限公司（以下简称湘荆公司）因与上诉人荆州市永强塑业有限公司（以下简称永强公司）建设工程施工纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人湘荆公司的委托诉讼代理人徐洪良、杨元章，上诉人永强公司的法定代表人杜群领及其委托诉讼代理人郭彦芹、张传军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘荆公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判永强公司向湘荆公司支付工程款1304157.42元。二、撤销一审判决第二项，改判永强公司以所欠工程款数额为基数，按照月利率2%支付利息（1.以854157.42元为基数，按月利率2%自2014年10月21日起计算到实际支付日止；2.以150000元为基数，按月利率2%自2015年7月21日起计算到实际支付日止；3.以150000元为基数，按月利率2%自2016年7月21日起计算到实际支付日止）；4.以150000元为基数，按月利率2%自2017年7月21日起计算到实际支付日止。三、增加判决内容：被上诉人未按照生效判决规定支付工程款的，双倍支付迟延履行期间的债务利息。四、一、二审案件受理费由永强公司承担。事实和理由：一、按照《补充协议（一）》约定，被上诉人应当向上诉人支付工程款1304157.42元。一审民事判决书第15页焦点四中第1条关于变更增加项目载明：“原告核定造价汇总表为295297元，原告在提交的该部分结算书中附粘的工程联系单、现场签证单中已包括了地坪变更内容，故工程总造价结算书中另行计算地坪变更项目不应再做认定”。该认定有误，理由如下：1.上述所指文件为上诉人提交的证据九《工程结算书》，编制时间为2014年4月28日，结算内容为“研发楼、倒班楼、1#2#车间主体阶段变更增加工程”。由于《工程结算书》编制时，2014年4月28日签发的1#、2#车间地坪变更《工程联系单》并未完成施工，《工程联系单》所涉造价没有进入《工程结算书》计价。2.永强公司于2015年7月20日编制《工程结算复核》，才将2014年4月28日签发的1#、2#车间地坪变更《工程联系单》计算造价。该项变更增加造价为148214.41元。因此，永强公司所欠湘荆公司工程款应增加148214.41元，应变更为1155943.01+148214.41=1304157.42元。二、一审判决永强公司按照月利率3‰支付欠付工程款利息，利息计算到判决履行之日，没有事实依据。应改判永强公司以所欠工程款数额为基数，按照月利率2%支付利息到实际清偿日止。（一）按照《补充协议（一）》约定，永强公司应按照月利率3%支付欠付工程款利息。《补充协议（一）》双方签字盖章后，湘荆公司很快发现该文件第三条利息条款打印有误，利率标准应该是月3%而不应是月3‰。经甲乙双方友好协商，双方同意由乙方代表徐洪良对一式四份《补充协议（一）》原件中的错误进行了修改：将原文“如逾期，按月息3‰计息”修改为“如逾期付款，按月息3%计息”，双方各自保存了修改后的《补充协议（一）》文本原件2份。湘荆公司一审提交了《补充协议（一）》原件，而永强公司向法庭提交的是改正前的《补充协议（一）》复印件而非原件。法院应采信上诉人提交的原件，按月息3%计息。（二）上诉人于2014年4月28日向被上诉人提交《工程结算书》，其中附件为修改后的《补充协议（一）》复印件，载明欠付工程款按照月利率3%支付利息。永强公司未对欠款利息计算提出异议。按照《建设工程施工合同》第60.3结算条款约定，视同永强公司认可按照月利率3%支付欠款利息。（三）按照证据规则，永强公司应按照月利率3%支付欠付工程款利息。在一审举证期间内，湘荆公司向法庭提交了《责令提交证据申请书》，要求永强公司向法庭提交《补充协议（一）》原件，但永强公司没有合理理由当庭拒绝提供原件。《最高人民法院关于适用永强公司辩称，1.本案发回重审后一审审判程序中，上诉人向法庭提交了未经图审部门审查，违反双方合同约定的白图，并在法庭庭审笔录中自认，是以白图进行的施工，因此，上诉人的行为系未履行合同的行为，其一审诉讼请求和二审的诉讼请求依法不能支持。2.上诉人陈述关于利息的计算标准，是因我方未提供原件的上诉理由不能成立，原件我们可以在二审中出示。3.因本案双方争议较大，案件较复杂，我方也在重审后上诉，其他答辩意见同上诉状内容。永强公司上诉请求：1.依法撤销原判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审的诉讼费用由湘荆公司承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。1.一审庭审结束后，永强公司至今未能看到庭审笔录，且永强公司并未在庭审笔录上签字，但一审判决已经做出。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷的相关规定，永强公司在庭审结束，有权浏览庭审笔录，且对其中有错误的地方进行更改，经确认无误后在庭审笔录上签字，并有权对庭审笔录进行查询、复印。《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》第11条：“当事人、辩护律师、诉讼代理人等可以依照规定复制录音或者庭审录音录像，必要时人民法院应当配备相应设施。”本案中，庭审结束后，法庭并未当庭宣读庭审笔录，也当庭拒绝当事人在庭审笔录上签字，事后当事人多次提出要求查询、复制庭审笔录及录音录像，均被一审法院拒绝，当事人至今不知庭审记录内容，一审法院却在该情形下做出了判决，剥夺了永强公司的权利，属于严重的程序违法。2.根据《法官法》第4条“法官应当公正对待当事人和诉讼参与人，对一切个人和组织在法律适用上一律平等”及第6条“法官审判案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场”的规定，法官在案件中应当保持公立的原则，以事实为依据，维护双方当事人的权利。本案中，因建设工程纠纷案件专业性较强，庭审过程中一方当事人对对方的事实阐述理解出现偏差时，法官应当秉持着查清案件事实的原则，帮助双方理解调和，但庭审中法官对湘荆公司发表的言论一直持肯定态度，其在庭审中明显出现态度偏颇，该行为导致无法查清案件事实，不利于保护永强公司的利益。3.一审中永强公司委托诉讼代理人的代理权限为一般代理，但一审将其列为特别授权，该行为直接篡改了代理人代理权限，对庭前的审查工作，庭审中并未落实，属于程序违法。二、一审判决基本事实认定错误。依照一审提供的工程现场图片等证据材料，就可判定涉案工程存在重大质量问题，一审法院应当依法查明涉案工程存在重大质量问题的相关事实。本案存在的事实认定错误从以下几个方面进行：1.房屋验收合格后出现质量问题被上诉人应当承担返修义务或承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第11条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”、《房屋建筑工程质量保修办法》第4条“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务”、《建设工程质量管理条例》第41条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”等相关法律规定，结合本案基本事实，永强公司与湘荆公司在《补充协议（一）》第二条第三项中约定：湘荆公司应当对研发楼、倒班楼等质量问题加固返工直至验收合格为止。但湘荆公司并未按照合同约定履行义务，现倒班楼墙体多处断裂、墙面漏水生霉，而研发楼因大梁断裂导致墙体多处开裂，虽被上诉人经过一次返工，但返工质量并不合格，只使用外刷一层水泥的形式将墙体裂缝和墙皮脱落的地方掩盖，并未实质性地解决楼梯的质量问题。且湘荆公司施工的1、2号车间虽然已验收，但不足半年因地梁断裂使车间墙面出现大面积的裂缝，墙体凸起，瓷砖脱落，湘荆公司对上述质量问题至今未返工。而一审判决对湘荆公司应当承担的责任和履行的义务并未做出认定，直接计算永强公司应当支付的工程价款，导致永强公司因房屋质量问题造成的损失无法得到赔偿，损害了永强公司的利益。2.湘荆公司未按照合同约定的图纸进行施工，应当承担违约责任。在2019年3月的鉴定过程中，双方对有关施工材料进行核对时，发现湘荆公司提交的施工图纸与双方约定的图纸不一致，并不是法院调取的备案图纸。按照双方合同约定的图纸施工是湘荆公司的义务，湘荆公司未经永强公司同意及相关行政部门的许可，擅自更改图纸，应按照合同的约定承担相应的违约责任。3.一审对工程价款计算错误。本案中的工程总价款为270万元，但因湘荆公司的原因导致永强公司的工程无法按期完成，永强公司只能另行委托他人对研发楼、倒班楼的工程施工，经造价咨询机构审计，湘荆公司未做工程应当扣减工程价款为659638.29元，其中研发楼未做工程为395102.83元，倒班楼未做工程为219176.08元，1号车间未做工程为45361.38元。变更增加工程应当增加的工程款为241752.55元，最终确定的工程总价款为2282114.26元。该报告湘荆公司已签收，视为对该工程最终价款的认可。永强公司已经支付工程款150万元，因此下欠剩余工程款782114.26元。在2014年2月26日，双方签订的《补充协议（一）》中对付款方式进行了约定：余款45万元作为质保金，若无质量工程问题，以15万元为单位分三年予以支付。本案中房屋存在质量问题且湘荆公司一直未返修，导致永强公司房屋不能正常使用，对永强公司的利益直接造成损失，因此在剩余涉案工程款的支付条件并未成就时，对下欠工程款和质量保修金应当在湘荆公司履行合同义务且赔偿永强公司的相应损失后再进行计算。三、一审适用法律错误。本案系建设工程施工纠纷，验收后出现房屋质量问题，施工单位负有返修义务，但一审法院只适用民事诉讼法和合同法的相关规定，对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律法规中的规定并未采用，该行为既不符合事实，也不能合理解决案件争议，导致对案件作出错误的判决。综上，请求二审查清案件事实，依法撤销原判，发回重审或改判。湘荆公司辩称，一、更改施工方案是永强公司要求的行为，湘荆公司不存在违约。补充协议有明确约定：“因甲方要求研发楼增加层面楼梯以及倒班楼因调整朝向需走道与厕所对调等增加项目。”对该变更项目均是依据设计院白图为依据进行预算的，证据9《工程结算书》中所附倒班楼二层平面图，杜群领2013年7月26日签字确认。永强公司在其预算审核资料中均已认可并进行了结算审核，在按照白图施工完成后的竣工验收报告其签字、盖章确认施工结果。上述事实充分说明，设计院出具的白图是按永强公司要求出具的变更设计，且在施工过程中及结算审核中也得到了永强公司的认可，其在诉讼中对白图矢口否认，不应被采信。二、湘荆公司不存在质量违约。工程经验收合格，且交付使用多年，出现局部砌体裂缝与施工质量无关，系永强公司未及时回填土方、基础长期积水、基础不均匀沉降导致。关于质量鉴定问题，其未缴纳鉴定费，放弃了鉴定权利，应承担未能举证的法律后果。三、关于本案工程款。一审判决支持的1155943.01元，均依据永强公司所举证据予以认定的，变更增加造价148214.41元工程款一审未予认定。四、关于程序问题。庭审笔录未签字是永强公司不配合诉讼、拒绝在笔录上签名所造成。湘荆公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付工程款1604977.36元；2.判令被告向原告支付逾期支付工程款利息692986元（从工程竣工之日起至2016年11月22日按月利率2%计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。重审中，变更第二项诉讼请求为：请求判令被告向原告支付逾期工程款利息，利息计算公式为：①欠付工程款1154977.66元×2%（月息）×天数（2014年10月19日至判决支付日）；②欠付质保金15万元×2%（月息）×天数（2015年7月22日至判决支付日）；③欠付质保金15万元×2%（月息）×天数（2016年7月22日至判决支付日）；④欠付质保金15万元×2%（月息）×天数（2017年7月22日至判决支付日）。永强公司向一审法院提起反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告赔偿经济损失100万元（具体金额以工程质量鉴定结果为准）；2.判令反诉被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年2月18日，湘荆公司与永强公司签订《湖北省建设工程施工合同》。该合同约定，永强公司将一号车间、二号车间、倒班楼、研发楼共计8500平方米的建筑面积发包给湘荆公司施工，其工程承包范围为基础、土建、钢构、水电、安装，开工日期为2013年4月2日，竣工日期为2013年9月20日，合同工期总日历天数为150天，合同价款为800.2万元，其中钢构工程款409.9万元，土建工程款390.3万元，监理公司为武汉华立监理荆州公司。上述合同签订后湘荆公司即入场进行施工。2013年5、6月间，经参建各方及设计单位协商，将框架钢筋由3级钢变更为2级钢，适当增加用量，同时也根据被告永强公司的要求将倒班楼大门朝向作了180度的调整，设计单位荆州市沙市建筑勘察设计院重新出具了修改部分的图纸，原告湘荆公司根据修改部分的图纸也进行了施工。2013年6月至2014年3月间，原、被告另行又协商同意对原施工图中的部分项目进行增加和变更施工，施工中以双方代表在工程联系单、现场签证单上签名的方式备案留存。湘荆公司在施工过程中，永强公司发现研发楼大梁出现裂缝等质量问题。2013年9月29日、2013年10月26日、2013年11月7日，参建各方先后三次召开协商会议，商量研发楼大梁裂缝出现的原因和处理方法。2014年2月26日，永强公司（甲方）与湘荆公司（乙方）就后续施工范围、调整工程价款、施工进度、结算方式等主要事项进行了重新约定，签订《补充协议（一）》，主要内容为：“一、工程面积及承包范围。1.工程概况：包括研发楼为三层框架，建筑面积939.38平方米，倒班楼为三层框架结构，建筑面积682.44平方米，1号和2号厂房为单层结构，建筑面积为6924.52平方米。2.承包范围：乙方承包范围以甲方提供的设计施工蓝图散水坡以内的土建施工内容为准，但不包括下列内容：甲方负责外购土方及回填，由乙方负责挖方土回填。研发楼-1号车间、倒班楼工程的避雷安装及水电预埋安装已由乙方安装，但根据甲方要求后期所有水电避雷等后续安装工程由甲方自理；装饰栏及构架等蓝图设计不详的项目由甲方自理；1号、2号车间土建工程的所有项目乙方负责，门窗、钢构、水电安装、楼地面保温施工等均由甲方自理；研发楼和倒班楼的大梁裂缝问题，由甲方委托设计院出具正式砼梁裂缝加固处理方案报荆州市图审办审图批准后，由乙方自费施工，乙方对加固质量负责并确保验收合格。二、合同承包价格。1.按前款承包范围，将原合同的承包价格，以施工蓝图预算为基础下调到270万元，但下列项目不包含在包干价之内：（1）实际增减的部分据实结算；（2）乙方应按照甲方提供的图纸及变更施工；（3）乙方主体施工阶段水电预埋及避雷工程施工部分；（4）因甲方要求研发楼增加层面以及倒班楼因调整朝向需走道与厕所对调等增加项目。甲方收到乙方增减项目报价款预（决）算后，一个月内审核完毕，如无异议，应当及时支付该款项，如有异议，应向乙方书面提出，由甲乙双方认可的公司或机构决算。2.钢构、水电需要乙方配合的项目，甲方向乙方支付配合费5000元。3.鉴于大梁的质量问题，乙方已在本合同中下调研发楼、倒班楼的部分造价作为对甲方的补偿，甲方不得再就此问题向乙方追责，但乙方应按本补充协议加固返工直至验收合格为准。4.原合同中约定的全部钢构项目及钢构款，均由甲方与钢构公司直接结算，不在甲乙双方的施工合同之列，双方将钢构项目及款项从原合同预算中予以删除。三、付款方式。本补充协议生效且乙方进场复工后十天之内，甲方向乙方支付工程进度款100万元；研发楼、倒班楼大梁加固整改完毕且验收合格、砖砌体和屋面工程完工、外墙瓷砖完工，甲方付款50万元；全部施工完毕并经验收合格九十天之内（如逾期，按月息3‰计息）支付工程款75万元，余款45万元作为质保金，若无工程质量问题，以15万元为单位分三年予以支付……”双方对竣工期限、工程质量、施工安全及其他事项重新进行了约定。次日，被告单位法定代表人杜群领委托孟建华代表该公司在工程基建项目中负责联系监理单位、设计单位、施工单位并处理一切事物。2014年4月4日，荆州开发区住建局××××委图审所、长江大学设计院、永强公司、勘察单位、沙市建筑勘察设计院、湘荆公司、监理单位武汉华立建设监理有限公司均派代表参加召开本工程砼梁补强验收暨基础、主体结构验收会议，各方代表均同意验收合格。2014年5月22日，原告单位代表徐洪良和被告单位法定代表人杜群领签署并办理项目移交工程联系单，该联系单载明：“自即日起，由湖北湘荆建设集团有限公司承建的荆州市永强塑业有限公司研发楼-1号车间，倒班楼，2号车间已基本完工，现移交给建设单位（业主）进行精装修等施工，管理和保管权限一并移交甲方。”2014年5至8月间，被告永强公司另将门窗、研发楼、倒班楼地砖粘贴工程发包他人施工完成。永强公司提交的2014年8月25日的铝合金门窗结算表显示该部分总价为108821.25元，永强公司提交的2015年7月3日的建筑工程结算书第32页6-13项、第9-2页1-3项显示研发楼、倒班楼地砖粘贴工程定额直接费分别为128492.31元和7671.42元。原合同中约定的钢构项目工程已经当事人在补充协议中约定并实际交由湖北华韧钢结构混凝土有限公司完成施工。2015年7月3日，永强公司制作了建筑工程结算书，该结算书显示，合同价为270万元，联系单项目增加241752.55元。2014年7月22日，经永强公司、湘荆公司、荆州市沙市建筑勘察设计院及武汉华立建设监理有限公司荆州分公司共同验收，本案所涉工程全部验收合格，并制作了验收报告。后被告永强公司进入建筑物进行生产经营活动至今。2016年1月19日，荆州开发区住建局有关人员召集被告（反诉原告）永强公司杜群领，原告（反诉被告）湘荆公司文昌海、徐洪良及地勘单位、设计单位，形成《关于永强塑业项目砌体裂纹问题的会议纪要》，就裂缝的原因进行了分析，各个单位提出了相应的处理意见，并最终形成了《关于永强塑业项目砌体裂纹问题的处理意见》，具体为“一、本项目出现的砌体裂缝问题的根本原因：由于四个单体工程均系采用天然地基做持力层，且施工期间地基土受雨水浸泡时间较长，柱基层沉降比砌体基础梁沉降变形大造成的；二、建议由业主或者监理单位指定一家检测单位对本项目各单体工程进行沉降和裂缝观测，以准确判断建筑物沉降是否已经趋于稳定；三、在沉降变形稳定达到三个月左右的时间后，即可对裂缝变形进行处理；四、在此之前，如因砌体裂缝造成外墙渗漏影响使用功能的，施工单位应在接到业主书面通知后一周时间内，对其进行修补完善。”被告对会议纪要、专家处理意见未签署意见，后原、被告一直未确定沉降变形观测单位。被告永强公司将涉案建筑物的土地于2013年5月9日办理抵押登记。被告永强公司将涉案建筑物于2014年在荆州市不动产登记中心办理了不动产登记（不动产权证书号201402471、201402472、201402473、201402474），2014年3月4日至2015年2月13日，被告共向原告支付工程款150万元。重审过程中，被告永强公司于2018年10月22日向一审递交工程质量鉴定申请书，请求对涉案建筑物的质量、安全及是否符合原施工图进行鉴定。一审报请湖北省荆州市中级人民法院司法技术部门委托南京仁立建设工程质量安全鉴定有限公司进行鉴定，该鉴定机构分别于2019年4月11日、同年5月30日两次通知被告单位缴纳鉴定费，截止延期至2019年6月10日被告永强公司均未缴纳鉴定费。南京仁立建设工程质量安全鉴定有限公司以当事人未缴纳鉴定费终止了该鉴定程序，湖北省荆州市中级人民法院以该案未按期全额缴纳鉴定费于2019年6月14日作出退案处理。一审法院认为,关于焦点一，双方签订合同、补充协议的效力、内容理解问题。1.两份合同效力认定。本案工程经依法审批后，双方当事人于2013年4月2日签订建设工程施工合同系双方真实意思表示，并不违反法律规定，合法、有效。原告在施工过程中发生质量问题，经双方当事人协商一致，于2014年2月26日签订了补充协议（一），对有关承包范围、承包价格、增减项目决算、倒班楼、研发楼加固、付款方式、延期付款违约责任等均重新作了约定，该协议体现当事人真实意思，亦属合法、有效。2.对于承包范围理解。原告认为补充协议中对于门窗等事项已经约定由被告方负责，被告认为该项约定仅限于1号、2号车间中的门窗，对于研发楼、倒班楼的门窗应当按照原合同约定的图纸施工，即应当由原告负责施工完毕。一审认为，虽然当事人起草的协议文本有使用数字序列的瑕疵，但从该项约定的文字内容和使用的标点符号看，该段表达系在两个分号中间的连贯用语，所以被告方的理由更充分，应当理解为关于门窗的施工应当遵从原合同约定，而不能理解为对原合同进行变更。因此，计算结算价款时应当将该部分未施工的项目价款予以扣减。3.对于逾期付款的违约责任理解。原告向法庭提交了补充协议的原件，双方均盖章，但第二页中第14行“如逾期付款，按月息3%计息”中“付款”和“”系原告代理人徐洪良自行添加并盖有私章，其中“3%”系由原打印的“3‰”涂改而变成。被告向法庭提交的补充协议复印件，原告单位加盖了印章（复印后加盖），但该部分并未涂改添加，原文为“如逾期，按月息3‰计息”。原告提交的补充协议原件经过涂改但被告并不认可涂改后的内容系双方协商结果，现被告提交了原告另行加盖红色印章的合同复印件，视为对该份复印件的认可，应当按照被告提交的补充协议复印件记载的月息3‰承担违约责任。关于焦点二，双方办理竣工验收并交付使用后对于施工质量如何认定问题。一审认为，该工程已经验收合格并交付使用至今，被告虽然数次提出质量异议，经过建设主管部门协调亦未能解决，该部分事实的认定应当由被告承担举证责任。原审中被告提出有关质量方面的鉴定申请，重审中一审报请湖北省荆州市中级人民法院司法技术部门依法委托南京仁立建设工程质量安全鉴定有限公司鉴定，但被告以修改部分图纸未经审批不得交与鉴定机构作为鉴定参考依据为由拒交鉴定费，导致鉴定无法进行而退回。设计单位的设计人员亦就该问题向一审作出说明称该单位系由被告委托设计原施工图和部分修改图纸，从已经竣工交付使用的倒班楼外观看，该栋楼朝向也确实按照修改部分图纸进行了实际施工，加之永强公司已经验收使用，可见该部分图纸应当作为施工资料一并交与鉴定机构作为鉴定参考资料。被告永强公司的抗辩理由显然不能成立，造成无法获取鉴定意见的责任在被告永强公司。简言之，被告应当对原告施工质量承担举证不能的后果。关于焦点三，双方办理竣工验收并交付使用后对于变更增加工程和未完工、减少的工程如何确定问题。一审认为：1.双方在施工过程中对于超出原合同变更、增加的施工项目应当由原告承担举证责任。根据原告提交的证据显示，双方对于该部分的施工记载采取工程联系单、现场签证单的方式，该部分证据中均分别有被告法定代表人、监理单位负责人、现场负责人或者被告法定代表人配偶等签名确认，足以采信。2.对于减少或者未完工的项目，因为被告已经验收并使用，故应当由被告承担举证责任。被告提交了其核对原告结算复核造价对比表，也提交了自行制作的工程结算书，均提出原告应做而未完成的项目。经一审审查，首先，研发楼、倒班楼楼地面工程地砖粘贴属于依合同按图纸施工项目，原告湘荆公司以已经移交不存在继续施工的理由不能成立，应当扣减；其次，原告自认研发楼、倒班楼中未完工的天棚吊顶内墙砖应当扣减；再次，原告认为不必施工的门窗工程，亦属依原合同约定按图纸应当施工的项目，所以应当扣减。被告亦举证另行发包其他人完成了门窗、地砖粘贴等证据。关于焦点四，本案所涉工程款应当如何支付问题。一审认为，双方已就原合同进行变更形成了补充协议，应当首先按照该协议约定的固定价270万元结算，然后再计算认定变更增加的项目造价，再核减应当由原告施工而未施工的项目造价，最后减去被告已经支付的款项。因未对变、增、减项目进行造价鉴定，故只能依照现有证据和当事人的自认情形进行综合判断。1.关于变更增加项目，原告核定造价汇总表为295297元（包括工程保险费分摊、施工许可证办证费分摊、合同施工费分摊），原告在提交的该部分结算书中附贴的工程联系单、现场签证单中已经包括了地坪变更的内容，故工程总造价结算书中另行计算地坪变更项目造价不应再作认定。至于施工许可费分摊、保险费分摊因无约定故亦应扣减，合计原告提交的增加项目造价应当为271537.12元，被告认可造价为241752.55元，关于增加项目的造价双方在达不成一致意见的情况下未进行评估，诉讼中原告主张造价为271537.12元，应当提供相应证据证实，在双方均未提供证据支持各自主张的造价的情形下，对被告自认的241752.55元予以认可较为合理。另根据补充协议第二条第二项中约定钢构、水电需要由被告承担5000元。故可以认定变更增加部分的造价为246752.55元。2.对于应当核减部分的造价。（1）结合被告另行发包的门窗工程合同及2014年8月25日铝合金门窗结算表载明的金额为108821.25元；（2）楼地面地砖粘贴项目另行发包他人施工合同及2015年7月3日结算书载明的定额造价为研发楼、倒班楼踢脚线、地板砖装修合同有包工费内容，结算书中直接定额计费研发楼为128492.31元、倒班楼为7671.42元，小计136163.73元；（3）被告无证据但原告自认研发楼、倒班楼天棚吊顶内墙砖造价为15078.75元和30745.81元。被告提交的结算表金额远小于被告自认的上述金额，以原告自认金额扣减对被告永强公司更为适宜。根据以上论述，三项合计应当扣减的工程款金额为：108821.25+136163.73+15078.75+30745.81=290809.54元。总计被告永强公司应当支付的工程款项为：固定价270万元+增加造价246752.55元-核减造价290809.54元-已付工程款150万元=1155943.01元。综上所述，原、被告签订的建设工程施工合同、补充协议合法有效，双方应当自觉履行合同约定。原告湘荆公司基本完成项目施工并经竣工验收合格，且被告永强公司已经使用至今达五年多，被告永强公司所提质量异议并无证据证明。扣减相应工程款后，被告永强公司应当依照合同约定支付剩余工程款1155943.01元，其中45万元质保金分三年支付，其余705943.01元立即支付。同时应当按照月息3‰承担相应的违约责任。基于同理，被告永强公司的反诉主张显然不能成立，依法应予驳回。据此，经合议庭评议并经一审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）荆州市永强塑业有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）湖北湘荆建设集团有限公司给付工程款1155943.01元。二、被告（反诉原告）荆州市永强塑业有限公司于判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）湖北湘荆建设集团有限公司逾期支付工程款1155943.01的分段利息损失（1.以705943.01元为基数，按月3‰自2014年10月21日起计算至判决确定的履行之日止；2.以15万元为基数，按月3‰自2015年7月23日起计算至判决确定履行之日止；3.以15万元为基数，按月3‰自2016年7月23日起计算至判决确定履行之日止；4.以15万元为基数，按月3‰自2017年7月23日起计算至判决确定履行之日止）。三、驳回原告（反诉被告）湖北湘荆建设集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）荆州市永强塑业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费19244元，被告（反诉原告）荆州市永强塑业有限公司负担13860元，原告（反诉被告）湖北湘荆建设集团有限公司负担5384元；反诉案件受理费6900元，由被告（反诉原告）荆州市永强塑业有限公司负担。二审中，永强公司向本院提交了以下证据。证据一：《证据交接笔录》，拟证明本案发回重审鉴定过程中，湘荆公司提交了未经审核的施工白图；湘荆公司未按照永强公司提供的经施工图审查机构审查合格的施工设计图纸施工。证据二：湖北省荆州市荆州公证处出具的（2020）鄂荆州证字第3185号《公证书》，拟证明案涉工程的现状，案涉工程存在严重的质量问题，具体表现在：研发楼、倒班楼大梁出现了裂缝，研发楼、倒班楼内外墙裂缝，车间大梁断裂、车间内外墙出现裂缝等事实。湘荆公司对永强公司提交的证据发表如下质证意见：证据一不是新证据，该证据与结算书是自相矛盾的，被上诉人一方面已出具了结算书准备支付，另一方面又说未按合同履行义务；白图未经审核是错误的，所有的白图都有设计人员的签字，部分也有被上诉人法定代表人的签字，该证据不能达到永强公司的证明目的，不能证明湘荆公司未履行合同义务。证据二不属于新证据，该证据与本案无关，不能证明湘荆公司构成工程质量违约。综合双方举证、质证意见，本院对永强公司提交的证据评析如下，湘荆公司对两份证据均不予认可，不能达到其证明目的，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审双方争议的焦点问题是：一、实际施工过程中的增、减工程量价款的认定；二、欠付工程款的利息应如何计算；三、一审是否严重违反法定程序；四、案涉工程质量问题应当如何认定。本院认为，2013年2月18日，永强公司将其公司的一号车间、二号车间、倒班楼、研发楼工程项目发包给湘荆公司承建，双方签订了《湖北省建设工程施工合同》。合同约定工程价款为800.2万元，其中钢构工程款409.9万元，土建工程款390.3万元。合同签订后，湘荆公司即组织人员进场施工。施工过程中，因设计变更及永强公司要求将倒班楼大门朝向作了180度的调整，湘荆公司按照双方变更和修改部分的图纸进行了施工。2014年2月26日，双方又签订了《补充协议（一）》，协议约定工程价款为包干价270万元，实际增减部分据实结算。本案诉讼中，双方均认可系按《湖北省建设工程施工合同》进行的备案，但实际履行的合同内容是双方签订的《补充协议（一）》，湘荆公司完成了案涉工程中的土建工程项目，案涉工程中的钢结构工程项目已另行发包给案外人湖北华韧纲结构混凝土有限公司施工完成，永强公司也认可案涉钢构工程款是其与湖北华韧纲结构混凝土有限公司办理的结算，与湘荆公司及本案工程款纠纷无关。湘荆公司、永强公司均认可合同包干价为270万元，永强公司共计已付湘荆公司工程款150万元。对于双方认可的上述事实，本院予以确认。一、关于实际施工过程中的增、减工程量价款的认定问题。湘荆公司和永强公司在《补充协议（一）》中明确约定，下列项目不在包干价之内：（1）实际增减的部分据实结算；（2）乙方应按甲方提供的图纸及变更施工；（3）乙方主体施工阶段水电预埋及避雷工程施工部分；（4）因甲方要求研发楼增加层面楼梯以及倒班楼因调整朝向需走道与厕所对调等增加项目。在实际施工过程中，湘荆公司根据永强公司方面要求，对部分施工项目进行了变更。对于增、减项目，湘荆公司提交了现场签证单、工程联系单，该现场签证单和工程联系单载明了增、减项目等内容，均有永强公司法定代表人杜群领或建设单位代表孟建华签名确认。因双方在一审中未对增减项目进行造价鉴定，湘荆公司对增加项目核定造价汇总表为295297元，永强公司对于变更增加项目造价仅认可为241752.55元。一审依据永强公司自认的增加工程量金额，结合双方确认的签证单及补充协议第二条第二项中约定的内容（甲方向乙方支付配合费5000元），从而认定施工过程中增加的工程量价款为246752.55元并无不当。湘荆公司上诉称应增加变更工程量价款148214.41元，依据系2015年7月20日编制的《工程结算复核》将车间地坪变更计算了造价，但永强公司不予认可，其未提交其他相关证据予以证明，二审不予支持。关于核减项目部分的工程款。永强公司在一审中也提交了自行制作的工程结算书，拟证明应由湘荆公司施工而未完成的项目，一审依据双方协议约定的施工内容，对地砖粘贴、未完工的天棚吊顶内墙砖、门窗工程等项目予以了扣减。同时结合永强公司另行发包的门窗工程合同及铝合金门窗结算表载明的金额、楼地面地砖粘贴项目施工合同及湘荆公司自认的金额等事实，认定核减项目部分的工程款为290809.54元符合法律规定。因双方约定的系固定价款，加上增加工程量价款，扣除已付工程款和核减项目的工程款后，判决永强公司还应支付湘荆公司工程款1155943.01元事实清楚，证据充分。案涉工程双方已办理竣工验收备案手续及不动产权登记，且已交付永强公司使用多年，其应承担欠付工程款给付义务。二、关于欠付工程款利息应如何计算的问题。湘荆公司和永强公司在《补充协议（一）》中对付款方式及逾期付款的利息计付标准进行了具体明确的约定。湘荆公司提交的补充协议原件中对逾期付款利息涂改为“按月息百分之三计息”，系湘荆公司代理人徐洪良自行添加并盖有其私章，但永强公司提交的该补充协议复印件中，该部分并未涂改添加，而是约定的按月息3‰计息。永强公司对涂改后的利息计付标准并不认可，且涂改部分并未加盖永强公司印章，也没有永强公司人员在该涂改处签名确认。《补充协议（一）》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方在实际施工过程中也是按该协议约定内容履行，一审结合补充协议约定内容，认定逾期付款利息按月息3‰计息符合法律规定，且与双方当事人约定一致。湘荆公司上诉称欠付工程款应按2%的标准计算利息缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于一审是否严重违反法定程序。永强公司上诉称至今未能看到一审庭审笔录，且未在庭审笔录上签字，庭审结束后，法庭并未当庭宣读庭审笔录，拒绝当事人在庭审笔录上签字，事后其多次提出要求查询、复制庭审笔录及录音录像，均被一审法院拒绝，一审法院却在该情形下做出了判决，剥夺了永强公司的权利，属于严重的程序违法等问题。二审经查，一审庭审进行到中午12点30分，审判长向双方当事人告知了承办法官和书记员下午安排了其他案件的审理工作，要求双方当事人于2019年10月22日下午3点到法院核对庭审笔录再签名。书记员在其工作记录上也载明了通知双方当事人核对庭审笔录签名相关事项，也电话通知了永强公司委托诉讼代理人许华静律师。关于永强公司要求查看、复印庭审笔录及庭审录音录像等问题，其可按一审法院相关管理规定予以办理。关于其上诉称一审法官在审理本案中未坚持中立原则、庭审中法官对湘荆公司发表的言论一直持肯定态度、在庭审中明显出现态度偏颇等违纪问题。永强公司二审中并未提交相关证据证明一审存在严重违反法定程序的情形，而导致本案实体处理错误，其上诉称一审严重违反法定程序的上诉理由依据不足。四、关于案涉工程质量问题应当如何认定。永强公司在2014年2月16日与湘荆公司签订《补充协议（一）》时，双方对研发楼和倒班楼的大梁裂缝问题就已明知，并对该裂缝问题应如何处理在协议中也进行了明确约定。《补充协议（一）》合同承包价格3：“鉴于大梁的质量问题，乙方已在本合同中下调研发楼、倒班楼的部分造价作为对甲方的补偿，甲方不得再就此问题向乙方追责，但乙方应按本补充协议加固返工直至验收合格为准”。2014年4月20日的《主体结构加固质量验收报告》载明质量评定合格，永强公司、监理单位武汉华立建设监理有限公司荆州分公司、勘察单位湖北华迪工程勘察院、设计单位荆州市沙市建筑勘察设计院均予以盖章确认。2014年7月22日，双方对案涉工程项目办理了竣工验收手续，《建筑工程竣工验收报告》载明案涉工程符合设计和施工规范要求，质量评定为合格，观感质量好。该竣工验收报告加盖了永强公司、湘荆公司及监理单位和设计单位印章，且有参加验收人员永强公司法定代表人杜群领、湘荆公司代表人徐洪良等人亲笔签名确认。而且双方确认的《主体结构加固质量验收报告》及《建筑工程竣工验收报告》均发生在签订补充协议之后，永强公司明知存在裂缝问题，湘荆公司经加固整改后又未能达到其要求，但永强公司又自愿配合相关单位对案涉工程办理了竣工验收手续，并且办理了不动产权登记。且双方就大梁质量问题如何处理已在协议中明确约定，湘荆公司下调部分造价作为补偿、加固返工至验收合格后，永强公司承诺不得再就此问题向湘荆公司追责。湘荆公司已履行上述双方约定内容，对案涉工程进行了加固返工且经竣工验收为合格。另外，二审针对永强公司提出案涉工程质量问题后，将本案发回一审法院重审，但永强公司在一审重审中虽提出了对工程质量鉴定申请，其在一审鉴定过程中，又未能配合鉴定机构完成鉴定工作，鉴定机构两次通知其缴纳鉴定费，永强公司均未缴纳鉴定费用导致终止了该鉴定程序。一审因不能确认案涉工程是否存在质量问题及存在质量问题的具体原因，其主张湘荆公司应赔偿经济损失100万元缺乏事实依据。一审综合永强公司在签订补充协议时就明知存在裂缝问题，后又在《主体结构加固质量验收报告》确认质量合格，且对案涉工程项目办理了竣工验收手续等实际情况，未予支持永强公司的反诉请求并无不当。永强公司就案涉基础和主体工程若有充分证据证明其存在质量问题，其可依据双方合同约定另行主张权利。综上所述，湘荆公司、永强公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经合议庭合议及法官联席会讨论后决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41500元，由上诉人湖北湘荆建设集团有限公司负担17453元，由上诉人荆州市永强塑业有限公司负担24047元。本判决为终审判决。审判长  杨权审判员  杨燕审判员  胡昱二〇二〇年十一月三日书记员  刘夏