河北省邯郸市丛台区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0403民初1928号 原告：谢国芳，男，1974年11月27日出生，汉族，住江苏省常州市金坛区。 委托诉讼代理人：司马军，系江苏兴坛律师事务所律师。 被告：中国华冶科工集团有限公司，住所地：北京市北京经济开发区康定街******。 法定代表人：刘玉军，该公司董事长。 被告：华北冶建工程建设有限公司，，住所地：河北省邯郸市丛台区光明北大街** 法定代表人：冯树军，该公司总经理。 二被告共同委托诉讼代理人：宗立英，系河北群星律师事务所律师。 原告谢国芳与被告中国华冶科工集团有限公司（以下简称华冶科工公司）、华北冶建工程建设有限公司（以下简称华北冶建公司）为建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，于2019年8月16日作出（2019）冀0403民初2221号民事判决，被告中国华冶科工集团有限公司、华北冶建工程建设有限公司不服该判决，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。邯郸市中级人民法院于2019年12月30日作出（2019）冀04民终6863号民事裁定，发回本院重新审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人司马军、二被告共同委托诉讼代理人宗立英到 2 庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢国芳向本院提出诉讼请求：1、要求二被告共同支付工程款及履约保证金1090万元，并承担自2018年2月16日起至款项付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、要求二被告共同承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告作为实际施工人以原金坛市市政建设有限公司、原金坛市集力建筑劳务有限公司、原金坛市全保建筑劳务有限公司的名义分包了二被告的山西建邦、东山华府、内蒙黄原胶、青铜器博物馆、玫瑰园二期、南山铝业工程。2016年12月5日，原告与二被告签订《协议书》，确认二被告尚欠工程款1510万元，应退原告保证金240万元，并承诺2017年春节前支付给原告分包工程款及履约保证金750万元，余款于2018年春节前支付完毕。但二被告仅支付了660万元。2018年6月1日，原告及原金坛市市政建设有限公司、原金坛市集力建筑劳务有限公司、原金坛市全保建筑劳务有限公司共同致函给二被告，再次确认原告为实际施工人，且应收款由原告收取，但二被告仍未付款。为维护原告合法权益，故诉至法院。 被告华冶科工公司辩称，1、原告不是实际施工人，其无权主张工程款及保证金，根据相关法律规定原告应追加金坛市市政建设有限公司、金坛市集力建筑劳务有限公司、金坛市全保建筑劳务有限公司为第三人参加诉讼；2、我公司已将全部工程款给付了上述三公司，我公司现在已不欠工程款和履约保证金，上述三公司尚欠被告增值税发票84606397元税金4533234.98元未给被告；3、原告涉嫌私刻公章，虚假诉讼，我公司已向邯郸市公安局光明分局报案，我公司请求将该案移交公安处理；4、2016年12 3 月5日协议书未生效，没有法律效力，该协议书没有华北冶建工程建设有限公司盖章。 被告华北冶建公司辩称，华冶科工与华北冶建是两个不同的法人，本案涉及的各施工合同对应的结算主体是不同的，不能简单混同。 原告谢国芳为支持其主张，提交如下证据：证据1、原告身份证复印件及二被告工商登记情况，证明原、被告主体身份；证据2、协议书一份，证明对本案所涉的工程进行了计算，尚欠工程款1510万元，保证金240万元，承诺于2018年春节前支付完毕；证据3、通知、邮寄单两张、送达查询单2张、通知人三个单位的工商登记情况，证明本案所涉的债权已经转让给原告，并履行了通知义务，该债权转让合法有效；证据4、报告一份，证明赵丽珍是两被告的副总，赵志勇是当时被告的法定代表人，进一步证明赵丽珍的身份。 被告华冶科工公司质证，对证据1原告身份证复印件有异议，需核实；证据2有异议，该证据是不真实、伪造的，协议书中金坛市市政建设有限公司、金坛市集力建筑劳务有限公司、金坛市全保建筑劳务有限公司的公章是原告私刻的，该印章与三公司在公安局备案的不相符，也同和被告所签订的施工协议书中不相符，我公司申请对公章的真伪进行鉴定，如盖公章是私刻，应移交公安机关处理，协议书中第一页即原告伪造的，对第一页上的数字我公司不认可，第一页上只有三个劳务公司的章，没有我公司的印章；协议书第一条最终结算值为15158.6397万元，尚欠乙方1510万元是不真实的；履约保证金240万元也是不真实的，协议第三条约定三公司应向我公司开具增值税发票，也未开具；证据3对通知有异议，该通知被告并未收到，对通知本身的真实 4 性有异议，该通知上加盖的是三公司的公章，但三个公章与2016.12.5日协议书上的公章明显不符，且没有三公司的法人签字，通知书中有两个劳务公司的名称与协议书中劳务公司的名称不符，一个是常州市金坛集力建筑劳务有限公司，另一个是常州博冶建筑劳务有限公司，根据法律规定单位证明应有单位负责人签字，该通知是否邮寄了仅凭快递单是不足以认定的，快递单上寄件人为原告，并不是三个劳务公司，不符合债权转移的特征。另2016.12.5日协议书中三公司除了有收款的权利还有开具发票、完成未尽手续的义务，属于既有债权又有债务，依据合同法第89条规定，合同权利义务一并转移的应征得另一方的同意，我公司不同意该权利义务转移。该报告系复印件，已超过举证期限，且不显示赵丽珍的身份，真实性有异议。 被告华北冶建公司质证，2016年12月5日协议书上没有华北冶建公司的公章和确认，对华北冶建公司不产生效力。该报告系复印件，已超过举证期限，且不显示赵丽珍的身份，真实性有异议。 被告华冶科工公司举证，证据1、施工协议9份，证明本案的合同主体对的是劳务公司，原告是代理人的身份出现；证据2、结算审定书9份，证明工程总结算值为15158.6397万元；证据3、被告向三公司付款明细，证明都有原告签字，截止到今天已付款数额为14973.522479万元，三公司欠税票10069.8602万元；证据4、付款凭证，证明向三公司付款金额。 原告谢国芳质证，超过举证期限，不予质证。 被告华北冶建公司质证，无异议。 本院经审理认定事实如下：2011年至2014年期间，中国华冶科工集团有限公司将其承建的秦皇岛市东山华府、山 5 东南山铝业公司、内蒙古鄂尔多斯市玫瑰家园二期工程中的部分土建或劳务工程分包给金坛市集力建筑劳务有限公司，在分包协议的甲方处均加盖了“中国华冶科工集团有限公司分包合同专用章（邯郸）”的印章，中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司的负责人在甲方处签名。2010年5月中冶集团华冶资源开发有限责任公司邯郸分公司将其承建的鄂尔多斯市青铜器博物馆及档案馆工程中的安装及劳务工程和黄原胶项目中的部分土建工程分包给金坛市全保建筑劳务有限公司。2010年11月华北冶建工程建设有限公司邯郸建筑安装分公司将其承建的山西建邦特钢高炉、烧结工程中的土建部分分包给金坛市市政建设有限公司。上述工程的分包合同中均约定乙方项目经理谢国芳，谢国芳并在合同落款的乙方代理人处签名。上述协议约定的工程均已施工完毕。2016年12月5日，谢国芳委托朱明胜（乙方）与中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司、赵丽珍（甲方）签订协议书，内容为：乙方承建甲方总承包的山西建邦、东山华府、内蒙黄原胶、青铜器博物馆、玫瑰园二期、南山铝业项目的结算及后期付款达成如下协议：1、乙方承建甲方上述项目，最终总结算值为15158.6397万元，扣除已付工程款，华冶尚欠乙方工程款共计为人民币壹仟伍佰壹拾万元整（￥15100000元）。2、乙方已交上述分包项目的履约保证金共计贰佰肆拾万元整（￥2400000元）。3、乙方承诺配合甲方于2016年12月底前，按甲方要求完成结算、发票的开具等所有未尽手续。4、甲方于2017年春节前支付乙方分包工程款及履约保证金共计人民币柒佰伍拾万元整（￥7500000元），剩余款项按分包合同的约定扣除质保金后，在2018年 6 春节前支付完毕。质保金按分包合同约定支付。5、以上欠款、付款数是乙方参建所有项目的总额，各公司实际项目的具体额度由乙方负责分配，如有争议，由乙方与金坛集力劳务公司、金坛全保、金坛市政劳务公司自行协商解决，与甲方无关。6、谢国芳与金坛集力劳务公司、金坛全保、金坛市政劳务公司委托朱明胜签署本协议及办理与中国华冶、华北冶算结算、付款相关的一切事宜。庭审中，中国华冶科工集团有限公司提交其内部结算审定书，认可工程总结算价款为15158.6397万元。 中国华冶科工集团有限公司提交的支付凭证中时间在2016年12月5日之后的有：1、2017年1月25日，朱明胜书写的承诺书，承诺“将2017年元月所拿工程款.收据于2017年4月底前全部补完（合计金额陆佰捌拾万元，含抵房款170万，代付10万元）”；2、2017年1月10日，程小锋出具的收款证明“今收到华冶东山华府项目部代金坛集力建筑劳务有限公司支付的东山华府1﹟住宅楼抹灰程小锋班组人工费105230元，用于支付我班组人工费，并确保2017年春节前不再讨要人工费”；3、2017年10月26日，金坛市集力建筑劳务有限公司出具的金额分别为120万元和240万元的收据；4、2018年9月28日，中国华冶科工集团有限公司第一建筑分公司向收款人为杜淑英的转款83000元，转款事由为代付金坛市集力公司机械租赁费。 另查明，2018年9月13日，中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司作为原告，以金坛市市政建设有限公司、金坛市集力建筑劳务有限公司、金坛市全保建筑劳务有限公司为被告诉至法院，要求判决变更2016年12月5日的协议书。 7 确认原告欠被告工程款1851000元。该案经审查认为：中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司于2018年1月15日注销，金坛市市政建设有限公司于2016年1月22日变更为江苏金坛市政建设有限公司，金坛市集力建筑劳务有限公司于2016年1月29日变更为常州市金坛集力建筑劳务有限公司，金坛市全保建筑劳务有限公司于2016年3月10日变更为常州金坛全保建筑劳务有限公司，常州金坛全保建筑劳务有限公司又于2017年3月30日变更为常州博冶建筑劳务有限公司。该案原、被告主体均不适格，原告的起诉不符合民事诉讼法的规定，故本院于2019年2月14日作出（2018）冀0403民初3669号民事裁定书，裁定驳回中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司的起诉。后该案以撤诉结案，该案（2018）冀0403民初3669号民事裁定已于2019年3月4日生效。 再查明，中冶集团华冶资源开发有限责任公司邯郸分公司于2011年3月18日变更为中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司，于2018年1月15日注销。华北冶建工程建设有限公司邯郸建筑安装分公司于2018年2月5日注销。 本院认为，该案的争议焦点为2016年12月5日被告华冶科工公司、华北冶建工程建设有限公司与谢国芳、朱明胜作为金坛集力劳务公司、金坛全保、金坛市政劳务公司的代理人所签的《协议书》是否有效。首先，涉案分包工程的协议书是没有资质的自然人谢国芳借用金坛市三个劳务公司的资质与总承包方签订，工程的施工、管理、技术等合同的履行都由谢国芳个人完成，谢国芳系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，涉案分包协议应认定无效。但谢国芳 8 作为实际施工人有权主张工程款。2016年12月5日的协议书上，甲方处不仅加盖了中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司的印章，而且有“赵丽珍”签名。中国华冶科工集团有限公司提交的其公司内部关于涉案各工程的结算审定书显示，赵丽珍作为中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司、华北冶建工程建设有限公司邯郸建筑安装分公司的批准人在审定书上签名，故赵丽珍在2016年12月5日协议上甲方处的签名应认定系代表华北冶建工程建设有限公司邯郸建筑安装分公司；其次，2016年12月5日协议是谢国芳与中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司、华北冶建工程建设有限公司邯郸建筑安装分公司就涉案所有工程的价款结算及后期付款所达成的合意，该协议合法有效，双方均应依协议履行。中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司为中国华冶科工集团有限公司的分支机构，且已注销，故权利义务应由中国华冶科工集团有限公司承担。华北冶建工程建设有限公司邯郸建筑安装分公司为华北冶建工程建设有限公司的分支机构，且已注销，故权利义务应由华北冶建工程建设有限公司承担；第三，根据华冶科工公司、华北冶建公司虽未在该协议上盖章，但其后共向原告谢国芳支付10588230元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条之规定，二被告以自己的行为履行了该协议约定的义务，视为对该协议的效力追认，该协议对二被告已发生法律效力；第四、二被告代理人当庭认可尚欠原告谢国芳工程款7597383元，加上保证金2400000元，共计9997383元，而二被告在知道协议所约定的款项数额大于其实际所欠的金额后，仍向原告 9 谢国芳支付10588230元工程款，证明二被告对该协议仍是予以认可的。如二被告认为基于该协议所支付款项已大于其实际应予支付的工程款项，二被告可以另案予以主张，本案不作处理。 关于工程款拖欠的数额，2016年12月5日协议中已确定截至当时工程款的欠款数额为1510万元，另欠履约保证金240万元，故本案应查明的是2016年12月5日之后工程款的支付情况，中国华冶科工集团有限公司虽辩称已不欠工程款，但其提交的证据显示2016年12月5日之后其支付或代付的款项共计6800000+1200000+2400000+105230+83000=10588230元。故二被告现应支付的工程款为15100000-10588230=4511770元。另外履约保证金2400000元，二被告亦应支付给原告。关于原告主张的拖欠工程款的利息的起算时间，2016年12月5日协议书约定“2017年春节前支付工程款及履约保证金共7500000元，剩余款项按分包合同的约定扣除质保金后，在2018年春节前支付完毕。质保金按分包合同约定支付”，涉案工程分包合同中都约定了保留5%质保金，但支付时间分为按约定为按国家有关质保实施办法和规定支付、有的约定为待业主支付甲方质保金总额后的30天内付清和有的约定为待主体质保期满二年后付清，鉴于本案中双方对质保金是否具备给付条件并未争议，且中国华冶科工集团有限公司辩称已不拖欠工程款，故应认定质保金已达到给付条件。因原告是将质保金与其余款项一并主张，其按2018年春节主张利息起算时间，显然不符合同约定，故本院认定应以原告起诉之时为宜。本案系原告于2018年8月21日起诉至山东省龙 10 口市人民法院，后由该院移送至本院审理，故原告主张的款项的利息自2018年8月21日起算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、被告中国华冶科工集团有限公司、被告华北冶建工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告谢国芳剩余工程款4511770元； 二、被告中国华冶科工集团有限公司、被告华北冶建工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告谢国芳履约保证金2400000元； 三、被告中国华冶科工集团有限公司、被告华北冶建工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谢国芳支付上述款项的利息（以6911770元为基数，按一年期贷款市场报价利率计算，自2018年8月21日起至6911770元清偿完毕之日止）； 四、驳回原告谢国芳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费87200元，减半收取计43600元，由被告中国华冶科工集团有限公司、华北冶建工程建设有限公司负担 11 30091元，原告谢国芳负担13509元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审 判 长  张 刚 人民陪审员  孔庆芳 人民陪审员  徐 波 二〇二〇年十一月十八日 书 记 员  贾晓娜 12 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 13 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。