新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新4002民初1131号 原告：陈晓荣，女，1965年5月23日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。 委托诉讼代理人：朱斌，新疆信禾诚律师事务所律师。 被告：乌鲁木齐天毅达商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：任毅，该公司经理。 被告：任毅，男，1962年8月8日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。 以上二被告共同委托代理人：赵伟方，新疆元正盛业律师事务所律师。 被告：秦卫星，男，1957年11月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原告陈晓荣与被告乌鲁木齐天毅达商贸有限公司（以下简称天毅达公司）、任毅、秦卫星民间借贷纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，因被告天毅达公司、任毅对本案管辖权提出异议申请，本院裁定具有管辖权，后被告天毅达公司、任毅提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院院驳回其上诉，维持本院裁定。本院依法适用简易程序于2020年10月20日公开开庭进行了审理。原告陈晓荣的委托诉讼代理人朱斌、被告天毅达公司、任毅的委托诉讼代理人赵伟方到庭参加诉讼。被告秦卫星经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈晓荣向本院提出诉讼请求：请求判令三被告返还借款本金60万元，以及利息（以60万元为基数，自2017年4月起至实际付清之日，按月息2%计算，暂计至2020年1月，利息为60万元×32个月×2%/每月=384,000元）。事实和理由：2015年9月22日，原告与被告天毅达公司签订合同编号为xjhz2015-003的《借款协议书》，约定被告天毅达公司向原告借款260万元，借款期限为2个月(2015年9月22日至2015年11月21日)，借款期满以后未付清余款的利息按年息36％执行。被告秦卫星、任毅出具《担保函》，对上述借款的所有义务提供连带清偿责任担保。2015年11月被告偿还本金200万元，尚欠本金60万元未还，所欠60万元借款利息付至2017年4月1日。上述款项，经原告多次索要，被告于2019年8月29日与原告达成《货物抵账协议》，但被告并未履行协议。被告天毅达公司从原告处借款事实清楚，被告任毅先是以担保函的方式承诺作为天毅达公司的连带责任保证人，其后以个人方式还款200万元，最后在货物抵账协议未经天毅达公司盖章的情况下，对借款本息进行确认，故任毅构成债的加入，天毅达公司和任毅均应承担还款责任。被告秦卫星亦出具担保函，明确其就借款协议中约定的天毅达公司的所有义务提供连带清偿责任担保，其承诺意思表示真实，在剩余借款60万元、利息42万元尚未还清的情况下，原告与被告天毅达公司、任毅达成货物抵账协议，保证期间应该重新起算，故涉案借款尚在保证期间，被告秦卫星应当承担担保责任。本案未过诉讼时效，原告的权利应当得到保护。为切实原告合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告天毅达公司辩称，认可双方存在借款关系，但对于原告所述出借金额不认可，被告向原告支付了13万元砍头息，且已偿还本金218万元及利息75,000元，故对原告主张的欠付金额不认可。原告对外放贷，属于职业放贷人，借款额合同无效，无权要求被告支付相应利息。 属于同时根据最新司法解释对于原告方主张2%的利率也不认可，请求法庭依据双方的证据查明依法裁判。 被告任毅辩称，担保期间已经届满，原告无权向被告任毅主张担保责任。 被告秦卫星未做答辩。 本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。2015年9月22日，陈晓荣与被告天毅达公司签订合同编号为xjhz2018-003《借款协议书》，写明：陈晓荣向天毅达公司提供借款260万元；借期内利息按双方约定利率执行，借款期满后未付清余款按年息36%执行；借期为2015年9月22日至2015年11月21日；期满后天毅达公司将本息归还陈晓荣，若未按约定支付本息，天毅达公司自愿承担借款总额20%的违约金。当日，陈晓荣向天毅达公司银行账户转入现金260万元。当日，被告任毅、被告秦卫星分别向陈晓荣出具《担保函》，均写明自愿作为天毅达公司的连带责任担保人，就xjhz2018-003《借款协议书》中约定的天毅达公司的所有义务向陈晓荣提供连带清偿责任担保，履行担保人的担保责任。 上述事实，有当事人当庭陈述、原告提交的《借款协议书》、《借记卡账户历史明细清单》、两份《担保函》，本院对上述事实予以确认。被告秦卫星经传票送达开庭传票，未到庭参加诉讼，又未在本院指定的举证期限内提交证据或申请延期举证，视为自愿放弃举证、质证等相应的诉讼权利。 双方有争议的事实如下： 一、关于实际出借本金金额。 天毅达公司提交2015年9月22日即双方签订《借款协议书》当日陈晓荣向该公司出具的《收据》，证明借款协议签订后天毅达公司向原告给付了13万元，故计算本金时应在出借款项260万元中予以扣除，即借款本金为247万元。原告陈晓荣对该证据真实性、合法性及关联性均不予认可，被告任毅对该证据真实性、合法性及关联性均予以认可。 本院认为被告提交的《收据》符合证据的形式要件，原告对该证据真实性提出异议，庭审中仅否认收到13万元事实，未否认《收据》上的签字不是其本人，且经本院辨认，该收据上陈晓荣的签字与其向本院提交的诉状上的签字一致，本院对该《收据》予以认定。借条载明的借款金额为260万元，但陈晓荣在借款当日即收到天毅达公司给付的13万元，该款性质应为借款本金中预先扣除的利息。因此，依据上述规定，本院认定借款本金为247万元。 二、被告天毅达公司实际已偿还的本息。 陈晓荣主张被告已偿还借款本金200万元，剩余60万元借款利息付至2017年4月1日。为证明其主张，陈晓荣提交2019年8月29日天毅达公司与陈晓荣订立的《货物抵账协议》及《抵账清单》复印件一份，证明原告陈晓荣与被告天毅达公司、被告任毅明确xjhz2018-003《借款协议书》约定的借款尚欠本金60万元、利息42万元的事实，被告天毅达公司、被告任毅如未在2019年9月20日前，将约定的抵账货物送到指定地点，该协议取消。被告天毅达公司、被告任毅对借款本金及利息承担付款责任。被告天毅达公司对《货物抵账协议》的真实性认可，合法性和关联性不予认可，理由：本案原告提起的诉讼，依据的不是该协议形成的法律关系，该协议已经丧失法律效力，同时该协议所确定出借金额不真实，利率明显违反法律规定，对于《抵账清单》，没有签字和印章，不予确认。被告任毅对货物抵账协议的真实性认可，但是任毅是以天毅达公司的法定代表人身份签字，不代表其个人；对于抵账清单真实性不认可。 天毅达公司主张其已偿还本金218万元，支付利息75,000元。为证明其主张，天毅达公司提交2015年11月23日招商银行《收费回单》及《个人转账款汇款业务受理回单》各一份，证明当日任毅向陈晓荣还本金2,015,000元；提交2016年3月31日招商银行《收费回单》及《个人转账款汇款业务受理回单》各一份，证明当日任毅向陈晓荣还本金15,000元；提交《中国银行股份有限公司存款交易明细对账单》及中国银行《结算业务申请书》各一份，证明2016年5月20日，天毅达公司向陈晓荣还本金15,000元；提交2016年8月23日乌鲁木齐银行《电汇凭证(回单)》一份，证明当日天毅达公司向陈晓还本金15,000元；提交2017年4月28日乌鲁木齐银行《网银记账凭证》三份，证明当日天毅达公司向陈晓荣还本金12万元。以上五组证据共同证明天毅达公司已向陈晓荣还本金共计218万元，剩余未支付本金为29万元。天毅达公司提交2016年2月5日招商银行《收费回单》及《个人转账款汇款业务受理回单》各一份，证明当日任毅向陈晓荣支付利息两个月30,000元；提交2016年4月25日，招商银行《收费回单》及《个人转账款汇款业务受理回单》各一份，证明当日任毅向陈晓荣支付利息15,000元；提交2016年6月23日招商银行《收费回单》及《个人转账款汇款业务受理回单》各一份，证明当日任毅向陈晓荣支付利息15,000元；提交2016年7月22日招商银行《收费回单》及《个人转账款汇款业务受理回单》各一份，证明当日任毅向陈晓荣支付利息15,000元。以上四组证据共同证明天毅达已向陈晓荣还利息共计75,000元。 原告对上述九组证据的真实性认可，但关联性不认可。认为原告与被告天毅达公司、被告任毅签订的《货物抵账协议》中已明确：剩余60万本金2017年4月起至今未还。而上述九组证据均发生在2017年4月以前，因原告与被告天毅达公司、被告任毅有其他经济往来，故上述证据与本案无关联，原告只认可被告任毅向原告支付的借款本金200万元。被告任毅对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。 本院综合认定如下：到庭被告对原告提交的《货物抵账协议》的真实性不持异议，该协议系双方真实意思表达，本院予以认定，对其约定超出法律规定的，不予支持。被告提交的所有转账凭证均系有权机关出具，发生在借款之后，反映被告天毅达公司、被告任毅向陈晓荣转账情况，且大部分标注“还款”、“还利息”，陈晓荣主张其与被告有其他经济往来，未提供相应证据佐证，本院对其质证意见不予认定，被告提交的证据均可作为其针对本案债务所做还款的凭证。 根据上述证据，本院对被告实际已偿还的本息认定如下： 至借款期限届满之日即2015年11月21日之后的2015年11月23日，被告任毅向原告转账2,015,000元。当日已属逾期，被告依约应当支付逾期利息。结合《货物抵账协议》，该协议明确自2017年4月，被告已偿还借款本金为200万元。故本院认定，2015年11月23日，被告向原告转账的2,015,000元，其中200万为借款本金，15,000元为利息。其后任毅于2016年2月5日向原告转账3万元（备注“两个月利息”），任毅于2016年3月31日向原告转账15,000元，任毅于2016年4月25日转账1.5万元（备注“还利息”），天毅达公司于2016年5月20日转账15,000元，任毅于2016年6月23日转账15,000元（备注“还款利息”），任毅于2016年7月22日转账15,000元（备注“利息”），天毅达公司于2016年8月23日转账15,000元。上述行为可看出，被告自2016年1月至2016年8月的八个月期间，每月向原告固定转账15,000元（其中2016年2月支付当年1月、2月两个月利息），其中五个月备注为利息，可知双方达成“被告不能如期归还全部借款，按月向原告支付15,000元利息”的约定。2017年4月28日，天毅达公司向陈晓荣转账12万元，备注为“还款”，仍然结合《货物抵账协议》，自2016年9月至《货物抵账协议》中明确的2017年4月，共计八个月，按之前每月偿还15,000元利息的标准，八个月利息为120,000元。而《货物抵账协议》中写明的尚欠42万元利息，应为2017年5月至签订《货物抵账协议》的2019年8月共计二十八个月的利息。 以上本院认定，至起诉前，被告按约定偿还的借款本金为200万元，利息为24万元，利息截止至2017年4月。 本院认为，本案立案案由为借款合同纠纷，本案系自然人与非金融性质的企业之间的借贷纠纷，根据《最高人民法院关于修改后的的通知》第三部分第一条规定，民事案件应当尽可能适用四级案由。故本院变更本案案由为民间借贷纠纷。 经庭审调查，本案争议焦点如下： 首先，关于本案的法律适用问题。最高人民法院于2020年8月18日修正《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，于2020年8月20日起施行，该司法解释第三十二条第一款规定“本规则施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”因本院于2020年4月22日受理本案，故本案不适用上述新司法解释新规。 其次，本案借款合同是否有效。被告在庭审中主张原告系职业放贷人，本案借款合同为无效合同。合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方真实意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同有效。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间进行资金融通的行为。所谓“职业放贷人”是指出借人未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性、借款目的具有营业性，违反法律、行政法规强制性规定从事非法金融业务的行为。暂无证据显示本案原告陈晓荣被认定为职业放贷人，被告抗辩原告属职业放贷人无事实依据，本院不予认可。本案借款额合同有效，被告应当依法依约支付利息。 第三，被告按约定每月偿还15,000元利息的司法保护问题及被告实际已偿还的本金金额。已明确，本案所涉债务剩余本金47万元，按此计算，被告实际按38.3%（计算依据：15,000元×12个月/47万）标准支付利息，超出已付利息保护上限36%的规定，多付部分应当抵做本金。则被告实际偿还本金为：200万+[实付利息15,000元－应付利息14,100元（计算方式：47万×36%/12个月）]×已付16个月（2016年1月至2017年4月）=2,014,400元，剩余本金为455,600元。 另，2015年11月23日，被告向原告支付的15,000元利息，应按本金247万元计算，未超出法律规定。 第四，被告任毅是否构成债权加入。原告认为被告任毅以还款及签订《货物抵账协议》的行为构成债务加入。债务加入是指原债务人不脱离债之关系，而第三人加入原债权债务关系中，与债务人共同承担责任的一种债务承担方式。债务加入的成立，需要第三人由相应意思表示，本案被告任毅并无债务加入的意思表示，原告也未能提交证据证明任毅自愿加入本案债务。任毅作为借款人被告天毅达公司的法定代表人，同时也是该笔债务的保证人，其还账行为即可以是代表公司行使还款责任的职务行为，也可以是履行保证责任承担还款义务，不能简单将其从自己银行卡向原告转账还款的行为视为其债务加入的意思表示。《货物抵账协议》中的甲乙双方分别为天毅达公司与陈晓荣，任毅在该协议甲方处签字是履行其法定代表人职责。故，被告任毅不构成债务加入。 第五，被告任毅、被告秦卫星是否已过担保期限。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日其六个月内要求保证人承担保证行为。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案《借款协议书》中未约定保证期间，保证期间应从主债务履行期届满之日即2015年11月21日起算六个月即到2016年5月20日止。本案被告任毅在2016年2月至2017年5月5日有持续还款行为。该还款行为是职务行为，还是履行保证责任行为暂且不论，法律规定保证期间的作用在于促使债权人尽快行使权利，使保证人免于无限期地承担保证责任。据此，债权人应当在保证期间内向保证人主张权利，但“举重以明轻”，保证人主动履行保证义务的行为能够起到债权人主张权利的法律效果。因此，被告任毅在保证期间在内的时间段里向债权人支付利息的行为，实际上已经起到了债权人即原告陈晓荣在保证期间内要求任毅承担连带保证责任的作用。《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案主债务届满之日为2015年11月21日，其后六个月即至2016年5月20日均为保证期间，那么对于保证责任的诉讼时效起算时间应当为该期间的任毅最后一次支付利息即2017年4月28日。因此，陈晓荣于2020年4月22日提起诉讼，要求保证人承担保证责任并未超过三年诉讼时效。无证据显示原告向被告秦卫星主张过权利，被告秦卫星的保证期限届满。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项、第二十六条第二款、第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告乌鲁木齐天毅达商贸有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告陈晓荣偿还剩余借款本金455,600元； 二、被告乌鲁木齐天毅达商贸有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告陈晓荣利息损失（以455,600为基数，按月利率20‰标准，自2017年4月29日起至付清之日止）； 三、被告任毅对上述债务承担连带清偿责任，被告任毅承担保证责任后，有权向原告乌鲁木齐天毅达商贸有限公司追偿； 四、驳回原告陈晓荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9800元，减半收取计4900元，由原告陈晓荣负担833元，被告乌鲁木齐天毅达商贸有限公司负担4067元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审  判  员   刘 连 平 二〇二〇年十一月十一日 书  记  员   凯迪日耶