甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终4080号上诉人（原审原告）：甘肃莫高实业发展股份有限公司，住所地兰州市城关区高新技术产业开发区**园区。法定代表人：赵国柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：王华，甘肃优加律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾童花，女，汉族，1982年4月20日出生，住甘肃省靖远县。委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。上诉人甘肃莫高实业发展股份有限公司因与被上诉人曾童花劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初9174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。甘肃莫高实业发展股份有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、五项，维持一审判决第四、六项；二、改判：1、确认上诉人与被上诉人于2012年4月20日至2019年5月20日期间存在劳动关系。2、上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。3、上诉人无需向被上诉人支付2019年2月至5月拖欠的工资12064元。三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决确认的双方于2004年12月31日至2019年5月存在劳动关系是错误的。1、上诉人与被上诉人双方于2012年4月20日签订劳动合同，可以证实双方的劳动关系于2012年4月20日开始建立。2、被上诉人提供的工服押金和荣誉证书，其中押金条并非上诉人的盖章，仅凭工服押金条也不能充分证明双方建立劳动关系的事实。莫高文化公司与上诉人均属于两个独立的法人，不能将本人所写的简历在该公司的关系确认给上诉人。3、上诉人自己填写的《基本信息表》和《辞职报告》也充分显示，其2012年4月之前的劳动关系并非和上诉人建立，另外其2008年就已经提出辞职，与原单位解除劳动关系，因此双方的劳动合同关系只能是签订劳动合同到2012年4月建立，一审法院认定是错误的。二、一审判决上诉人支付经济补偿金是错误的。上诉人不属于未及时支付劳动报酬的情形。2019年春节后因上诉人所属葡萄酒销售总部办公地点搬迁至兰州市安宁区，搬迁筹备期间因电脑设备系统等需重新设置，无法核算职工工资生成工资表，对此已经向全体职工进行了说明，并在公司内部宣传栏中张贴了《暂缓发放工资的通知》，这种情况不属于《劳动合同法》第38条规定的，未及时足额支付劳动报酬的情形。被上诉人以该法条提出解除劳动合同，不符合法律规定，不能依法获得经济补偿金。对于被上诉人解除劳动合同的行为，只能按照一般的解除行为来认定。三、一审判决上诉人向被上诉人支付2019年2至2019年5月的工资12334.5元是错误的。1、数额错误，根据2019年2-5月份工资表的数额显示上诉人对被上诉人的工资欠付数额为7250元。2、根据《关于2018年葡萄酒销售人员考核兑现的决定》，被上诉人2018年度回款差额部分计算扣除数额为2527元，应当从工资中扣除。综上所述，请求二审人民法院依法改判如请。曾童花辩称，驳回上诉，维持原判。甘肃莫高实业发展股份有限公司向一审法院起诉请求：一、判决确认甘肃莫高实业发展股份有限公司与曾童花于2012年4月20日至2019年5月20日期间存在劳动关系；二、判决甘肃莫高实业发展股份有限公司无需向曾童花支付经济补偿金。三、判决甘肃莫高实业发展股份有限公司无需向曾童花支付2019年2月至5月拖欠的工资12064元；四、本案诉讼费由曾童花承担。一审法院认定的事实：甘肃莫高实业发展股份有限公司、曾童花于2012年5月25日签订劳动合同，合同期限为2012年5月10日至2012年12月31日止，曾童花在促销主管岗位工作。合同期满后，双方每年签订为期一年的劳动合同续订表，期限直至2018年12月31日。2019年1月1日原、曾童花再次签订为期一年的劳动合同，曾童花从事销售工作。莫高公司于2018年2月28日下发的《莫高葡萄酒绩效考核管理办法》规定：销售人员基本薪酬中50%为基础薪酬，50%为考核薪酬，逐月考核发放。曾童花自2018年6月，曾童花因未完成任务，基础工资由2500元调整为2000元。甘肃莫高实业发展股份有限公司给曾童花工资发放至2019年1月，缴纳各项社会保险费用至2019年3月。截止2019年1月，甘肃莫高实业发展股份有限公司前一年月平均工资为3343元，曾童花的工资由甘肃莫高文化传播有限公司发放。2019年5月20日曾童花以甘肃莫高实业发展股份有限公司未发放2019年2月至5月工资为由向甘肃莫高实业发展股份有限公司提出解除双方的劳动关系，并向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1、确认甘肃莫高实业发展股份有限公司、曾童花2004年12月1日至2019年5月20日期间存在劳动关系；2、甘肃莫高实业发展股份有限公司支付曾童花2019年1月26日至5月20日期间未付工资14704元；3、甘肃莫高实业发展股份有限公司向曾童花支付经济补偿金57540元；4、甘肃莫高实业发展股份有限公司向曾童花支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额42196元；5、甘肃莫高实业发展股份有限公司向曾童花支付失业金71040元；6、甘肃莫高实业发展股份有限公司给曾童花补缴2004年12月1日至2012年5月31日及2019年4月-5月社会保险，曾童花承担单位应缴费部分，甘肃莫高实业发展股份有限公司承担个人应缴费部分(具体数额以社保经办机构核算为准，曾童花承担补缴滞纳金)；7、甘肃莫高实业发展股份有限公司为曾童花出具离职证明；8、甘肃莫高实业发展股份有限公司协助曾童花转移社会保险及移交人事档案手续；9、甘肃莫高实业发展股份有限公司返还曾童花垫付款1690元。甘肃莫高实业发展股份有限公司于2019年5月22日给曾童花下发《关于收到解除劳动关系通知书后续手续办理的通知》：甘肃莫高实业发展股份有限公司应当为曾童花出具解除劳动合同证明，并在15日内为曾童花办理档案和社保关系的转移手续，同时曾童花办理工作交接。甘肃省劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月26日作出甘劳人仲裁字[2019]第305号仲裁裁决：一、甘肃莫高实业发展股份有限公司、曾童花2003年12月至2019年5月期间存在劳动关系；二、甘肃莫高实业发展股份有限公司支付曾童花经济补偿金44723元；三、甘肃莫高实业发展股份有限公司为曾童花办理档案及社保关系转移手续；四、甘肃莫高实业发展股份有限公司向曾童花支付2019年2月至5月的工资12064元；五、甘肃莫高实业发展股份有限公司为曾童花补缴2003年12月至2012年5月期间的社会保险单位应承担部分（具体数额以社保经办机构核算为准）；六、驳回曾童花的其他仲裁请求。现甘肃莫高实业发展股份有限公司不服仲裁裁决而诉至法院。庭审中，曾童花对仲裁裁决均无异议。甘肃莫高实业发展股份有限公司陈述甘肃莫高文化传播有限公司是甘肃莫高实业发展股份有限公司的子公司下属的子公司，具有法人资格。一审法院认为，本案争议焦点为：1、甘肃莫高实业发展股份有限公司、曾童花之间何时建立的劳动关系？2、甘肃莫高实业发展股份有限公司诉讼请求是否合法有据？对甘肃莫高实业发展股份有限公司主张确认甘肃莫高实业发展股份有限公司与曾童花于2012年4月20日至2019年5月20日期间存在劳动关系之请求，首先曾童花提交2003年12月22日的甘肃莫高实业发展股份有限公司出具的工服押金收据证明其在曾童花处的工作时间，甘肃莫高实业发展股份有限公司辩解因曾童花是甘肃莫高文化传播有限公司促销员，与甘肃莫高实业发展股份有限公司未签订劳动合同，属于临时工，不是入职时间，因甘肃莫高实业发展股份有限公司自认甘肃莫高文化传播有限公司是甘肃莫高实业发展股份有限公司的子子公司，甘肃莫高实业发展股份有限公司是与曾童花签订劳动合同，而曾童花的工资在解除劳动关系前也是由甘肃莫高文化传播有限公司发放，由此可以确定甘肃莫高实业发展股份有限公司对曾童花具有用工权，曾童花工作岗位和工资发放均由甘肃莫高实业发展股份有限公司确定，甘肃莫高文化传播有限公司并无用工权，甘肃莫高实业发展股份有限公司辩解曾童花是甘肃莫高文化传播有限公司临时工的辩解与客观事实不符，不予采信。根据莫高公司于2018年2月28日下发的《莫高葡萄酒绩效考核管理办法》，工龄工资是指正式员工在莫高试用期满后，工作年限每满一年给予10元/月，工作年限计算以进入莫高的时间开始。但甘肃莫高实业发展股份有限公司提供2018年5月-2019年1月工资表记载甘肃莫高实业发展股份有限公司工龄工资是150元，工龄每满一年发放10元/月的补贴，以此推断曾童花在甘肃莫高实业发展股份有限公司的工作时间是2003年，甘肃莫高实业发展股份有限公司提交《莫高葡萄酒销售总公司人员基本信息表》是曾童花于2012年4月20日填写，其中工作简历中曾童花填写2004年在甘肃莫高文化传播有限公司从事促销员、业务员、主管。故曾童花仲裁请求确认甘肃莫高实业发展股份有限公司、曾童花自2004年12月1日至2019年5月20日期间存在劳动关系的主张，予以确认。甘肃莫高实业发展股份有限公司主张2012年4月起双方建立劳动关系的请求与事实不符，不予支持。对甘肃莫高实业发展股份有限公司主张无需向曾童花支付经济补偿金之诉讼请求、及曾童花主张甘肃莫高实业发展股份有限公司支付经济补偿金57540元之仲裁请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及第四十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中，由于甘肃莫高实业发展股份有限公司未为曾童花依法办理全部社会保险手续和缴纳社会保险费用，且未按时发放工资的情况下向甘肃莫高实业发展股份有限公司提出解除劳动关系的申请符合法律规定，且甘肃莫高实业发展股份有限公司同意解除劳动关系，故甘肃莫高实业发展股份有限公司应当向曾童花支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第九十七条第三款之规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第九十八条规定：本法自2008年1月1日起施行。因曾童花未提交证据证明2008年1月1日之前甘肃莫高实业发展股份有限公司有支付经济补偿的相关规定，故核定支付期间为2008年1月至2019年5月，数额为：11.5个月*3343元=38444.5元，甘肃莫高实业发展股份有限公司应当予以支付，对甘肃莫高实业发展股份有限公司主张无需支付解除劳动合同的经济补偿诉请，以核定的数额予以支付，对曾童花仲裁请求超过的数额不予支持。针对甘肃莫高实业发展股份有限公司主张无需向曾童花支付2019年2月至5月拖欠的工资12064元之诉讼请求，以及曾童花仲裁申请甘肃莫高实业发展股份有限公司向曾童花支付2019年2月至5月工资14704元之请求，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，甘肃莫高实业发展股份有限公司、曾童花均认可曾童花在甘肃莫高实业发展股份有限公司处工作至2019年5月，甘肃莫高实业发展股份有限公司给曾童花的工资发放至2019年1月，即曾童花已付出了劳动，而甘肃莫高实业发展股份有限公司未向曾童花支付其应得的劳动报酬，故甘肃莫高实业发展股份有限公司应向曾童花支付2019年2月至2019年5月的工资，经核定为：3个月*3343元+3343/21.75天*15=12334.5元，甘肃莫高实业发展股份有限公司应当予以支付，故对甘肃莫高实业发展股份有限公司该诉讼请求无事实和法律依据，不予支持，对曾童花该仲裁请求超过的数额缺乏事实依据，亦不予支持；对曾童花仲裁申请甘肃莫高实业发展股份有限公司给曾童花补缴2004年12月1日至2012年5月31日及2019年4月-5月社会保险，曾童花承担单位应缴费部分，甘肃莫高实业发展股份有限公司承担个人应缴费部分(具体数额以社保经办机构核算为准，曾童花承担补缴滞纳金)请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。因缴纳社会保险费不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故不作处理。对曾童花仲裁申请甘肃莫高实业发展股份有限公司为曾童花办理转移社会保险和移交人事档案手续之请求，以及甘肃莫高实业发展股份有限公司为曾童花出具离职证明之请求，因仲裁裁决对该项的裁决双方均无异议，故予以确认。对曾童花的其他仲裁请求，庭审中曾童花明确表示对仲裁裁决的事项均无异议，故予以确认。综上所述，甘肃莫高实业发展股份有限公司主张确认甘肃莫高实业发展股份有限公司、曾童花于2012年4月20日至2019年5月20日期间存在劳动关系之请求，以一审法院确定的期间即自2004年12月1日至2019年5月20日期间双方存在劳动关系；对曾童花的该仲裁请求予以支持；对甘肃莫高实业发展股份有限公司主张无需向曾童花支付经济补偿金之诉讼请求、及曾童花主张甘肃莫高实业发展股份有限公司支付经济补偿金57540元之仲裁请求，以核定的数额38444.5元，甘肃莫高实业发展股份有限公司应当予以支付，对曾童花该仲裁请求超过的数额缺乏事实依据，不予支持；对甘肃莫高实业发展股份有限公司主张无需向曾童花支付2019年2月至5月拖欠的工资12064元之诉讼请求，以及曾童花仲裁申请甘肃莫高实业发展股份有限公司向曾童花支付2019年2月至5月工资14704元之请求，以核定的数额12334.5元，甘肃莫高实业发展股份有限公司应当予以支付，对曾童花该仲裁请求超过的数额缺乏事实依据，不予支持；对曾童花仲裁申请甘肃莫高实业发展股份有限公司给曾童花补缴2004年12月1日至2012年5月31日及2019年4月-5月社会保险，曾童花承担单位应缴费部分，甘肃莫高实业发展股份有限公司承担个人应缴费部分(具体数额以社保经办机构核算为准，曾童花承担补缴滞纳金)请求，甘肃莫高实业发展股份有限公司、曾童花虽对该仲裁裁决无异议，在诉讼中也未主张，因该请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故不作处理；对曾童花仲裁申请甘肃莫高实业发展股份有限公司为曾童花办理转移社会保险和移交人事档案手续、甘肃莫高实业发展股份有限公司为曾童花出具离职证明之请求，因仲裁裁决对该项的裁决双方均无异议，故予以确认。对曾童花的其他仲裁请求，曾童花对仲裁裁决均无异议，故予以确认。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）（三）项、第四十六条（一）项、第四十七条第一、三款、第五十条、第九十七条第三款、第九十八条之规定，判决如下：一、甘肃莫高实业发展股份有限公司与曾童花自2004年12月31日至2019年5月20日期间存在劳动关系。二、甘肃莫高实业发展股份有限公司向曾童花支付2019年1月至5月期间的工资12334.5元；三、甘肃莫高实业发展股份有限公司向曾童花支付经济补偿金38444.5元；四、甘肃莫高实业发展股份有限公司在判决生效后15日内协助曾童花办理社会保险、人事档案转移手续，并给曾童花出具离职证明。五、驳回甘肃莫高实业发展股份有限公司的各项诉讼请求。六、驳回曾童花的其他仲裁请求；案件受理费10元，由甘肃莫高实业发展股份有限公司负担。以上二、三项合计50779元由甘肃莫高实业发展股份有限公司于判决生效后5日内向曾童花履行完毕。二审经审理查明的案件事实与原审判决认定案件事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人甘肃莫高实业发展股份有限公司主张无需向被上诉人曾童花支付经济补偿金的问题，结合本案案件事实，曾童花在甘肃莫高实业发展股份有限公司未为其依法办理全部社会保险手续和缴纳社会保险费用，且未发放工资的情况下向甘肃莫高实业发展股份有限公司提出解除劳动关系，同时甘肃莫高实业发展股份有限公司、曾童花均认可双方的劳动关系已解除，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定，认定由甘肃莫高实业发展股份有限公司向曾童花一次性支付经济补偿金38444.5元并无不当，应予以认定。上诉人的该上诉请求无事实及法律依据，不予支持。另关于上诉人甘肃莫高实业发展股份有限公司主张无需向被上诉人曾童花支付2019年1月至5月拖欠的工资12334.5元的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”结合本案案件事实，甘肃莫高实业发展股份有限公司、曾童花均认可曾童花在甘肃莫高实业发展股份有限公司处上班至2019年5月，甘肃莫高实业发展股份有限公司给曾童花的工资发放至2019年1月，之后未向曾童花支付其应得的劳动报酬，故原审判决甘肃莫高实业发展股份有限公司向曾童花一次性支付2019年1月至2019年5月的工资12334.5元并无不当，应予支持。上诉人甘肃莫高实业发展股份有限公司的该上诉请求不能成立，不予支持。综上所述，上诉人甘肃莫高实业发展股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人甘肃莫高实业发展股份有限公司预交的二审案件受理费10元，由上诉人甘肃莫高实业发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵云和审判员  冯 诚审判员  周瑞芹二〇二〇年十一月十一日书记员  夏菁菁