广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终11179号上诉人（原审原告）：田么儿，女，汉族，1960年4月18日出生，户籍地址湖北省江陵县。委托诉讼代理人：谭远鸿，男，系田么儿丈夫。被上诉人（原审被告）：深圳市宝安区松岗人民医院，住所地深圳市宝安区松岗街道沙江路**。法定代表人：陈桂红。上诉人田么儿因与被上诉人深圳市宝安区松岗人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初36766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田么儿上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审法院程序违法。二、一审法院认定事实错误。三、一审法院适用法律错误。（事实和理由详见上诉状及补充上诉意见）田么儿向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告医疗费3736.01元、误工费11200元（5600元×2）、交通费128元（40元×3+8元）、精神抚慰金1000元、营养费3000元；2.被告承担本案全部诉讼费用。庭后原告主张医疗费增加621.4元的后继检查费用。一审法院认定事实：2019年7月30日14时10分原告因头晕1小时到被告处就诊，被告病历记录为：头晕1小时，1小时前无明显诱因突发头晕，上腹不适，伴恶心呕吐，濒死感，大汗。入院查体：Ｔ36．5℃，Ｐ：46次／分，Ｂｐ107／58ｍｍＨ9。神清，急××容，面色苍白，咽红，双扁桃体1度，肿大，双肺呼吸音清，未及明显干湿性啰音，心率46次／分，律齐。临床诊断：头晕待查。入院后，予完善必要的相关检查，补液、护胃等对症处理。考虑患者出现心率偏低，才46次／分，正常的心率是60—120次／分，心电图示：窦性心律过缓（证据1病历第3页）。被告方处理方法：1、常规心电图组合。2、全细胞分析。3、硫酸阿托品注射液。4、0.9%氯化钠注射液。5、0.9%氯化钠注射液＋兰索拉唑针。6、0.9%氯化钠注射液＋10%氯化钾注射液。7、葡萄糖化钠注射液＋10%氯化钾注射液。8、地塞米松注射液。原告注射阿托品后出现呼吸困难，全身肌肉震颤，持续约15分钟。后原告于2019年8月1日及20日至北京大学深圳医院就诊，初步诊断为：头晕查因：良性阵发性位置性眩晕。支气管炎。8月28日在深圳市宝安区人民医院就诊，初步诊断为：1、慢性咽炎，2、反流性食管炎。9月17日在深圳市眼科医院就诊，初步诊断为干眼症。9月23日在深圳市人民医院就诊，初步诊断为：双眼睑缘炎，双眼睑板腺功能障碍，双眼干眼症。2019年9月4日在北京大学深圳医院就诊，初步诊断为：13、14、15牙楔状缺损。原告在被告处就诊支出医疗费用1726元，在深圳市宝安区人民医院支出医疗费用416.81元，在中国科学院大学深圳医院支出医疗费用608.90元，在北京大学深圳医院支出医疗费用1276.30元，在深圳市人民医院支出医疗费用113元，在深圳市眼科医院支出医疗费用216.40元。一审法院认为，原告到被告处就诊，被告是法律允许进行诊疗活动的医疗机构，原告以被告在诊疗过程中存在过错，侵害自己的合法权益，要求被告予以损害赔偿，双方之间的权利义务应适用我国侵权责任法进行调整。关于被告是否承担过错责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害侵权责任的构成要件主要有：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。医疗机构和医务人员的诊疗行为是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和。原告提交证据证明其在被告处进行诊治，被告也认可其对原告实施了诊疗活动。患者损害是指侵害合法的民事权益所产生的对受害人人身或者财产的不利后果，这种损害在法律上具有救济的必要及可能，且当具有客观性和确定性。原告提交的证据，不能证明原告在被告处就诊后出现了新的损害后果。法庭调查时，原告也陈述称没有损害后果。医疗过错的必要条件之一是诊疗行为与损害后果之间存在因果关系，因果关系是指加害行为与损害之间的引起与被引起关系。加害人必须对以他的不法行为为相当条件的损害负赔偿责任，相当原因必须是损害后果发生的必要条件，并且具有极大引起损害后果发生的可能性。医疗机构及其医务人员必须存在过错，过错是指加害人的一种可归责的心理养成，表现为故意和过失两种形态，在医疗侵权中，主要是指过失，过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。医务人员存在过错与否，判断的标准是其是否达到了应当达到的注意程度。如果他达到了应当达到的注意程度就没有过错，反之则有过错，应当达到的注意程度，或者是法律法规、操作规程所明确要求的，或者是作为一个诚信善意之人的行为所要求的。原告与被告发生医疗纠纷后起诉至一审法院，认为被告在没有查清病情的情况下就对原告注射阿托品方面存在医疗过错。被告方认为，心动过缓可能是管理窦房结的神经功能紊乱所致，也有可能是窦房结本身的病变。临床上为了尽快识别上述症状，常用“阿托品试验”来进一步明确心动过缓原因，它是临床上的一种常用的简便易行的辅助检查方法，临床用法为：静脉注射阿托品1～2ｍｇ（证据2《实用内科学》窦性心律失常），抑制了迷走神经，如果心率有明显增加，属于功能性改变；如心率不增加，或只有轻度增加，属于器质××变，需要进一步专科检查。而原告注射阿托品1．5ｍｇ后，心率为108次／分，属于功能性改变，而非器质××变（证据1病历第4页）。原告不申请对被告的行为是否存在医疗过错进行鉴定，经一审法院释明的情况下仍然坚持不申请医疗过错鉴定。因此，一审法院认为原告在被告处诊疗后没有损害后果，诊疗过程中被告不存在医疗过错，原告所主张的医疗费、误工费、交通费、营养费及精神损害抚慰金，均无事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告田么儿所有诉讼请求。案件受理费人民币138元，由原告承担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，上诉人申请进行医疗损害鉴定。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张被上诉人违反诊疗规范，造成其人身损害，则上诉人需证明被上诉人在诊疗过程中存在过错，该过错导致其人身损害。但其一，一审庭审中，上诉人称没有损害后果，“无损害则无救济”，既然被上诉人的诊疗行为未对上诉人造成损害后果，上诉人就无权要求被上诉人承担损害赔偿的侵权责任。如上诉人认为被上诉人在诊疗中存在其他违规行为，可向卫生行政部门投诉。其二，上诉人在起诉状中称被上诉人在诊疗过程中违反诊疗常规，造成了其“呼吸困难，全身肌肉震颤15分钟，瞳孔扩散，尿潴留等濒临死亡的人身损害”。本院认为，仅凭上诉人的陈述，本院难以判断被上诉人是否违反诊疗规范，是否存在过错，上诉人上述主张是否成立，需要借助鉴定机构的鉴定意见来确定。该主张系上诉人提出，则上诉人对此负有举证责任，即负有申请鉴定的义务。医疗过错鉴定或医疗损害鉴定系医疗损害责任纠纷案件中所作司法鉴定的不同表述方法，具体需要对哪些项目进行鉴定，由人民法院结合双方当事人的诉辩情况在委托鉴定时予以明确，上诉人所称“医疗机构是否违反诊疗规范实施不必要的检查”“医疗机构是否尽到说明义务”均可以作为医疗过错鉴定的内容。但经一审法院释明后，上诉人坚持不申请对被上诉人的行为是否存在医疗过错进行鉴定，由此导致一审法院无法借助鉴定机构的专业意见判断上诉人的主张是否能成立，举证不能的不利后果应由负有举证责任的上诉人承担。其三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】33号）第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。2019年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用；逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。无论是修正前还是修正后，证据规则均要求当事人在举证期限内提出鉴定申请，上诉人一审中经一审法院释明，坚持不申请鉴定，应视为其放弃申请，其二审中再申请进行鉴定，没有法律依据，本院不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费277元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年十一月二十四日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。