四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3107号 上诉人（原审被告）：四川新中能建设工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区光华东三路********。 法定代表人：朱玉平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：岳明全，甘肃律格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李钦，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：敬伟平，男，汉族，生于1977年3月24日，住四川省南部县。 原审第三人：四川南充恒通电力有限公司南部分公司，住，住所地：四川省南部县滨江街道办事处新华路**/div> 法定代表人：张松柏，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨斌，四川建春律师事务所律师。 上诉人四川省新中能建设工程有限公司（以下简称新中能公司）因与被上诉人敬伟平及原审第三人四川南充恒通电力有限公司南部分公司（以下简称恒通电力南部分公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初4161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新中能公司委托诉讼代理人岳明全、李钦，被上诉人敬伟平，原审第三人恒通电力南部分公司委托诉讼代理人杨斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 新中能公司上诉请求：撤销原判，发回重审，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院程序违法，在双方没有对建设工程价款结算达成协议的情况下，一审法院应当向当事人释明，申请工程价款鉴定。1、上诉人与被上诉人之间签订的《劳务用工协议》因违反建筑法强制性规定而无效。在协议第14.1和15.2条约定了工程价款的两种不同的结算方式。一审采用第14.1条约定的结算方式，但对发包方理解出现错误。协议第一行明确约定南充恒通电力公司为发包人，即本案第三人是发包方。据协议第14.1条“暂估公里数为23.9公里（最终以发包方结算公里数为准）”的约定，公里数结算标准应当按照上诉人和第三人结算的公里数为准。一审裁判依据违反了第14.1条的约定。如果一审根据第15.2条“双方同意按最终需要调取审核的工程量造价税后85%结算作为依据”的约定，一审法院需要调取业主方关于被上诉人实际工程量造价，而不是机械采用业主方的公里数，这严重违反上诉人和被上诉人之间的约定。2、一审采用《劳务用工协议书》第14.1和15.2条两种工程价款结算方式混合方式，违背了上诉人和被上诉人的约定，证实双方对工程价款结算并没有达成一致，存在争议。据建工司法解释（二）第14条规定，一审应当向负有举证责任的被上诉人释明，让其申请鉴定，而不是违反法律规定和合同约定，人为创立一个新的工程价款结算方式。因此，二审法院认为确有必要鉴定，可以准许二审申请鉴定或者发回重审，解决双方的争议。二、一审没有查清事实，将未经审理查明的事实作为裁判依据，存在严重违法。《劳务用工协议书》第15.2条被一审法院采信，未在审理查明中列明，用而不查。国网四川省电力公司南充供电公司审核结论在经审理查明的事实中，没有查明三处工程合计施工距离为45547米。这个数据是第三人和业主方之间的结算依据之一。被上诉人预借8万元的性质是预借工程款，用于工程项目支出，一审对此没有查清。被上诉人实际的施工工程量并没有查清楚，而且被上诉人也没有举证证明实际施工的工程量，第三人在与上诉人工程价款结算时，把未完成的部分予以扣除，比如15米铁塔1基未组立。上诉人在一审已向一审法院举证，但一审未予认定。关于5000元罚款的认定也存在错误。施工人在施工过程中，只要违反合同约定，违规施工，就要给予罚款，实质是违约金。 敬伟平辩称，案涉工程是国家农网升级改造，工程量理应以业主单位提供的审核结论作为最终结算依据。上诉人提出的2017年7月14日支付8万元工程款与本案无任何关系。上诉人在前期制作的南部项目结算载明已付款项为529760元，明显未包括该8万元。15米铁塔塔基未组立问题，上诉人制作的结算书只字未提塔基未组立问题，我不予认可。上诉人主张的罚款5000元，没有提供任何处罚依据，应不予支持。请求二审驳回上诉，维持原判。 恒通电力南部分公司述称，敬伟平一审中申请追加我司为了查清案件事实，并未请求我司承担责任。本案争议与我司无关，请人民法院依法判决。 敬伟平向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令新中能公司支付下欠工程款280,850元及资金利息；2、由新中能公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定的案件事实：案外人四川南充恒通电力有限公司在承建国网四川省电力公司南充供电公司2016年南部农网升级改造工程期间，于2016年10月14日又与新中能公司签订劳务分包合同，将工程中的劳务部分分包于新中能公司施工。恒通电力南部分公司作为案外人四川南充恒通电力有限公司设立在南部的分公司，具体负责对施工中的监督、指导、验收及办理结算等事宜。同月21日，新中能公司单位员工文治斌（系上述合同中该公司的委托代理人）与敬伟平签订《农网改造升级工程南部包1劳务用工协议》，约定将其中的大河镇水磨河村及10千伏湾石线改造工程的劳务转包给敬伟平进行施工，计划完工时间为当年的12月15日。关于工程量及工程价款约定为：按2万每公里计算（人民币）大写贰万元整。暂估公里数为23.9公里（最终以发包方结算公里数为准）暂估总金额为47.8万元大写肆拾柒万捌仟元整。关于工程款的支付问题，双方约定为：工程承包人每月按劳务用工负责人报上月完成的工作量65%支付其月度工程款，进度款打到指定的劳务用工负责人敬伟平的银行卡号上，银行卡号为邮政62179967300********。工程竣工结算前累计支付不超过签约合同价的65%。工程竣工资料按规定移交，办理工程结算后支付至97%，剩余3%质保金，质保期一年，期满后无遗留问题一次性付清。该协议还约定由敬伟平在签订合同前缴纳履约保证金10万元，打入文治斌的银行账户。该协议还对有关工程技术要求、安全责任、材料采购等其他相关权利义务进行了相应约定。该协议签订后，敬伟平在支付履约保证金80,000元后，即组织工人进场施工至施工完毕。 2016年10月17日，新中能公司职工文治斌还与案外人陈剑就南部10千伏平桥乡东观庙改造工程、伏虎镇赵王庙改造工程、伏虎站至小元乡10千伏线路改造工程签订《施工劳务用工协议》。有关协议内容与敬伟平签订的用工协议内容一致。后双方在施工中发生争议，2017年4月19日，文治斌与陈剑办理结算，陈剑退出施工。其中东观庙村已完工程的工程费用为197,150元。经文治斌要求，敬伟平接手完成了东观庙村农网改造的后续劳务施工工程。双方就此未另行签订书面合同。 2018年2月5日，案外人四川南充恒通电力有限公司与新中能公司办理了结算，并于2019年8月1日止，付清了全部工程价款。 后本案双方为工程款结算问题不能达成合意，敬伟平起诉来院，主张新中能公司尚欠其工程款280,850元并要求该公司予以偿付。 庭审中，敬伟平明确表示，其起诉时将恒通电力南部分公司列为第三人参加本案诉讼，目的是为了通过该公司提供相应施工资料而证明其实际施工情况，而不是要求该公司承担本案民事责任。 一审法院认为，新中能公司将案涉劳务工程分包给没有劳务作业法定资质的敬伟平，违反法律规定，双方所签订的《劳务用工协议》应属无效。但鉴于案涉工程已施工完毕并竣工验收，敬伟平请求参照合同约定支付工程款，应予支持。本案庭审中双方争议的焦点在于敬伟平完成的实际工程量及新中能公司是否欠付敬伟平工程款及金额两个方面。 关于敬伟平实际完成工程量的问题。虽然敬伟平及恒通电力南部分公司提供了双方有关工程量的结算清单，但该清单中有关工程量的确定与业主单位提供的审核结论不一致，鉴于案涉工程属于国家投资项目，理应以业主单位提供的审核结论作为最终结算依据，也更能体现合法、公平的原则。新中能公司辩解，双方约定工程量以“发包方”南充恒通电力公司最终结算公里数为准，不应以审核结论为准，其理由不予采纳。 关于新中能公司是否下欠敬伟平工程款及金额问题。首先，按照双方约定以及新中能公司与案外人陈剑的约定，工程款的结算标准均为20,000元/公里。依据审核结论，水磨河村农网改造工程里程共计为18260米；10千伏湾石线改造工程里程为7312米；东观庙农网改造工程里程共计19975米。三处工程合计施工距离为45547米，共计工程款应为910,940元。由于东观庙农网改造工程前期为案外人陈剑施工，根据新中能公司与陈剑退场时的结算，陈剑所做工程结算金额为197,150元，扣减后，新中能公司共应向敬伟平支付工程款金额为713,790元。其次，对于新中能公司已付款情况，该公司制作了一份付款明细表，付款金额为573,350元。敬伟平当庭认可共收到488,350元，对2017年1月20日的违章处罚款5,000元不予认可，对2017年7月14日支付的80,000元，敬伟平认为该款是支付仪陇县新增农网项目龙王村改造工程的劳务费，与本案工程无关；敬伟平另主张在施工期间，代新中能公司项目部管理人员支付生活费5,000元，亦应扣减，实际收到新中能公司支付的工程款为483,950元。关于新中能公司扣减敬伟平违章罚款5,000元的问题，该公司未提供相应的处罚依据，不予采信；关于2017年7月14日新中能公司支付的80,000元的认定问题。从新中能公司当庭提交的证据看，该80,000元系敬伟平借支款，条据中并未标明用于何处工程；而从敬伟平提供的证据看，双方之间同期确实还有其他农网改造劳务协作关系；同时，新中能公司前期制作的与敬伟平之间的结算书中载明的已付款金额又为529,760元，前后说法也不一致。故，不能确定该借支款用于本案案涉工程，新中能公司可另案主张。关于敬伟平主张新中能公司应支付其垫付的生活费问题，庭审中经双方质证，敬伟平已向新中能公司出具了收条，敬伟平虽称款项尚未实际支付，但不能提供相应证据证明，不予采信。上述款项品迭后，新中能公司现下欠敬伟平案涉工程劳务费为225,440元，应承担支付责任。 一审判决：一、限新中能公司在本判决发生法律效力后十日内偿付敬伟平工程款人民币225,440元，并从敬伟平起诉之日起（2019年7月25日）按照全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付资金利息至款项清结日止。二、驳回敬伟平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5512元，由敬伟平负担712元，新中能公司负担4800元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，新中能公司提交了敬伟平制作的工程量清单，请求按该工程量清单结算工程价款。敬伟平认可该清单的真实性，但称该清单只是报的大概草图，并没有涉及相关价款，要求按合同约定的固定单价结算工程价款。 二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，本案争议焦点：1、案涉工程价款的认定；2、已付款的认定。 （一）关于案涉工程价款的认定问题。新中能公司与敬伟平约定工程款计价方式系固定单价（2万元/公里），并约定公里数最终以发包方结算公里数为准。案涉工程系国家投资项目，业主单位提供的关于公里数的审核结论应当适用于参与案涉工程建设的各位主体，事实上案涉工程公里数并不因双方对发包方的理解出现分歧而发生任何改变，一审据此计算工程价款正确，本院予以维持。新中能公司上诉认为本案不应采信业主单位提供的审核结论认定案涉工程公里数，但又不能提供更为客观科学的数据推翻业主单位提供的审核结论，对该上诉理由本院不予采信。 新中能公司认为《劳务用工协议》第15.2条约定“双方同意按最终经业主审核的工程量造价税后85%结算作为依据”，故本案需要调取为业主方关于敬伟平的实际工程量造价，而非直接采用业主方的公里数。对此，本院认为，即使《劳务用工协议》第15.2条约定的是固定单价结算方式之外的另一种结算方式，敬伟平亦有权请求选择固定单价方式结算工程价款，事实上新中能公司之前制作的案涉工程结算书亦是选择固定单价方式结算工程价款。新中能公司上诉称本案应当通过工程造价鉴定确认工程价款的理由不成立，本院不予支持。新中能公司上诉称一审混合适用两种价款结算方式缺乏事实依据，本院不予采信。一审按固定单价方式计算敬伟平修建的三处农网改造工程价款，再减去案外人陈剑施工部分价款，计算出敬伟平应获工程价款为713790元，该种计算方式并不损害新中能公司的合法利益，本院予以维持。 新中能公司上诉称敬伟平没有完成全部工程量，应扣除未完成工程量价款。双方签订的《劳务用工协议书》约定敬伟平仅组织人员提供劳务，配合新中能公司完成农网改造工程，因新中能公司未提供证据证实该公司通知敬伟平完成协议内相关部分施工，但敬伟平拒不履行后，新中能公司自行组织人员施工的事实，故对新中能公司该项上诉请求本院不予支持。 （二）关于已付款的认定问题。一审中敬伟平认可已收到工程款488350元。对于2017年7月14日借支款80000元，一审未予处理，二审中双方又不能达成调解协议，新中能公司可另案主张权利。新中能公司上诉主张在工程款中扣除5000元罚款，但并未提供处罚依据，敬伟平对此又不予认可，一审对新中能公司该项请求不予支持正确，本院予以维持。 综上，新中能公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5512.00元由四川新中能建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二〇年十一月三日 书记员  毛 蕊