江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4045号上诉人（原审原告）：肖诗琦，男，1976年6月8日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。上诉人（原审被告）：江西轩华装饰建材有限公司，住所地赣州市章贡区赣南建材大市场金光街**。法定代表人：钟国华，系公司总经理。委托诉讼代理人：邓斌，江西橙都律师事务所律师。上诉人肖诗琦与上诉人江西轩华装饰建材有限公司（以下简称“轩华建材公司”）因劳动争议一案，均不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初153号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人肖诗琦、上诉人轩华建材公司的委托诉讼代理人邓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖诗琦上诉请求：1.改判轩华建材公司支付上诉人2019年1月10日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分13950元。2.改判轩华建材公司支付上诉人未提前三十天书面通知解除劳动关系的代通知金3800元。3.改判轩华建材公司支付上诉人违法解除劳动关系的经济补偿金标准二倍的赔偿金3800元。4.改判轩华建材公司支付上诉人2018年12月10日至2019年5月31日期间的休息日及法定节假日加班工资12178元。事实和理由：一、轩华建材公司未与上诉人签订书面劳动合同，是毫无争辩的事实。依据《劳动合同法》第十条、第八十二条规定，轩华建材公司应当依法支付上诉人2019年1月10日至2019年5月31日未签订书面劳动合同的每月双倍工资差额部分13948元（有工资支付清单加以佐证）。二、上诉人是自己主动辞职的，还是轩华建材公司辞退的问题。1.轩华建材公司在一审期间的主张是上诉人“没有管理好仓库而提出辞职的”，但是，其未能就上诉人没有管理好仓库等事实加以举证证明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第六条、《司法解释（一）》第十三条等有关“举证倒置”原则的规定，轩华建材公司应当就其主张负有举证责任。2.一审法院仅凭轩华建材公司提供的一份“会议记录”就认定是上诉人没有管理好仓库而自己提出辞职的。一审法院对该事实认定不清，也没有法律、事实依据。3.依据《劳动合同法》的有关规定，员工辞职必须提前三十天以书面形式告知用人单位。但是，轩华建材公司至今无法提供上诉人亲笔书写的辞职申请书，也没有证据可以证明上诉人没有管理好仓库等事实。4.相反，在上诉人没有管理好仓库的情况下，轩华建材公司为何会主动将上诉人的工资从2019年4月开始由3500元调整为3800元，而且在2019年5月又以文件形式安排上诉人为仓库主管。很显然，轩华建材公司的主张与事实相违背，也有悖于常理。5.依据《劳动合同法》第四十条第二款、第四十七条、第八十七条等规定，轩华建材公司应当依法支付上诉人未提前三十天通知解除劳动关系的“代通知金”3800元，以及经济补偿标准的二倍赔偿金3800元。三、关于上诉人是否存在加班事实。1.《劳动法》第三十六条、第四十四条，以及《中华人民共和国国务院令》[第174号]第三条、第七条等规定，轩华建材公司考勤管理规定“每天工作八小时，每月休息二天”，很显然轩华建材公司的考勤管理规定远远超出了法定的标准工作时间。2.加班工资是按月支付的，这与上诉人在职期间累计休息了多少天以及公司累计放假多少天，均没有任何关系。3.在春节放假期间（2019年1月29日至2月16日），轩华建材公司并没有支付工资给上诉人（2月实发工资为933元）。而且，上诉人在法定节假日期间加班，轩华建材公司也没有支付加班工资。一审法院对上诉人的加班事实认定不清，错误将上诉人在职期间的法定节假日和休息日，以及春节放假等累计起来与上诉人的所有加班工资相冲抵，很显然，于情于理于法都是相违背的，而且也违反了劳动法的相关规定。4.附2018年12月10日至2019年5月31日的加班统计表一份。轩华建材公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法驳回肖诗琦的诉讼请求；2.二审诉讼费用由肖诗琦承担。事实和理由：本案中，肖诗琦于2018年12月10日入职时已经填写了《员工入职表》，并与上诉人约定试用期1个月，试用合格后转正，转正前工资3500元/月，转正后工资3800元/月，且双方均已在《员工入职表》签名确认。虽然双方签名确认的《员工入职表》没有劳动合同字样，但其记载的工作岗位、薪酬标准、试用期限等内容均系经过双方协商，即双方就工作岗位、薪酬标准、试用期限等内容均已达成合意，形式上已经具备劳动合同主要条款，且双方已按约履行，应当视为上诉人与肖诗琦已经签订书面劳动合同。所以一审法院认为上诉人与肖诗琦双方之前未签订书面劳动合同与事实不符。肖诗琦答辩称，1.上诉人主张员工入职表可以视为劳动合同，不符合法律规定要求的。2.合同法、劳动合同法是属于不同法律范畴的。3.未签订书面劳动合同是无争议的事实。轩华建材公司答辩称，1.员工入职表可以视为劳动合同，其主张二倍工资差额没有事实依据。2.公司没有违法解除劳动合同，无需支付赔偿金。肖诗琦向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2019年1月10日至2019年5月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分13948元；2.被告支付原告未提前三十天告知解除劳动关系的一个月工资标准“代通知金”3800元；3.被告支付违法解除劳动关系的经济补偿金标准二倍赔偿金3800元；4.被告支付原告2018年12月10日至2019年5月31日期间的休息日及法定节假日加班工资12178元。一审法院认定事实：原告肖诗琦于2018年12月10日至2019年5月31日在被告轩华建材公司处从事仓库管理工作，于2018年12月10日填写了《员工入职表》，双方之间未签订书面劳动合同。原告肖诗琦2019年1月实发工资为3150元，2019年2月实发工资为933.33元，2019年3月实发工资为3500元，2019年4月实发工资为3800元，2019年5月获得收入为5423元（其中含1750元押金、73元加班工资）。原告肖诗琦在被告轩华建材公司处工作5个月22天，期间内休假36天。原告肖诗琦于2019年5月30日自行提出离职。另查明，2019年9月19日，赣州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出赣经开劳人仲字[2019]第193号仲裁裁决书，裁决轩华建材公司一次性支付肖诗琦未签订劳动合同双倍工资13666元；驳回肖诗琦其他仲裁请求。原告肖诗琦对仲裁裁决不服，遂提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。一、关于原告主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分。被告未与原告签订书面劳动合同，应当向原告支付二倍工资的差额部分。被告主张《员工入职表》可视为签订书面劳动合同，因该《员工入职表》不具备劳动合同应具备的合同期限、工作地点、工作时间和休息等诸多条款，对被告的主张一审法院不予支持。原告于2018年12月10日入职，于2019年5月31日离职，被告应支付2019年1月11日至2019年5月31日期间双倍工资的差额部分。二倍工资差额的计算标准应是劳动者对应月份的实际发放工资。根据一审法院查明的工资情况，原告肖诗琦2019年1月实发工资为3150元，被告应支付的2019年1月11日至2019年1月31日的二倍工资差额部分为2100元；原告肖诗琦2019年2月实发工资为933.33元，2019年3月实发工资为3500元，2019年4月实发工资为3800元，被告应支付的2019年2月至2019年4月的二倍工资差额部分为8233.33元；原告肖诗琦2019年5月获得收入为5423元，其中含1750元押金、73元加班工资，因此2019年5月实发工资为3600元（5423元-1750元-73元）。综上，被告应向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分13933.33元（2100元+8233.33元+3600元）；二、关于原告主张的被告应支付未提前三十天告知解除劳动关系的“代通知金”3800元和违法解除劳动关系的经济补偿金标准二倍赔偿金3800元。在本案中，原告肖诗琦系自行提出离职，被告轩华建材公司未违法解除与原告肖诗琦的劳动关系，对原告的该项诉请，一审法院不予支持；三、关于原告主张的休息日及法定节假日加班工资12178元。原告肖诗琦在被告处工作5个月22天，休假36天，休假时间超过法定休息时间，因此对原告的该项诉请，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江西轩华装饰建材有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告肖诗琦未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分13933.33元；二、驳回原告肖诗琦其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告肖诗琦负担6元，由被告江西轩华装饰建材有限公司负担4元。本院二审期间，上诉人肖诗琦提交考勤统计表截图5张（2018年12月-2019年4月），拟证明其在职期间的考勤、出勤情况以及休假情况，以及是否存在加班的事实。上诉人轩华建材公司质证对该证据真实性无异议，但认为该记录与统计表并不一致，对证明目的有异议。本院认为，该考勤记录与轩华建材公司提交的考勤统计表相吻合，予以采信，结合轩华建材公司的考勤统计表、肖诗琦工资表，可以认定肖诗琦自2018年12月10日至2019年5月31日的出勤情况及工资计发情况：2018年12月，出勤19天（含1次迟到），休假2天，计发工资2858元；2019年1月出勤20天，休假（含1月1日）及缺勤11天，计发工资3150元（扣除缺勤3天）；2019年2月出勤6.5天，休假21.5天（含2月4日至2月10日春节假日），仅按出勤6天计发工资933.33元；2019年3月出勤29天，休假2天，计发工资3500元；2019年4月出勤25.5天，休假4.5天（含4月5日清明节），计发工资3800元；2019年5月出勤28.5天，休假2.5天（含5月1日劳动节），计发工资3800元，原有半天假应休未休补加班费73元。除计发加班费的半天外，肖诗琦实际休息43天（含法定假日6天）。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，一、关于是否应当支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。上诉人轩华建材公司提供的员工入职申请表并不具备书面劳动合同的基本条款，也未发放给上诉人肖诗琦，因此，上诉人轩华建材公司主张员工入职申请表应当视为书面劳动合同的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其要求不支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。二、是否属于违法解除劳动关系，是否应当支付代通知金、赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”该规定是指，用人单位应当对上述决定的合法性、合理性负举证责任，而并非要求用人单位对其作出或者未作出决定负举证责任。上诉人肖诗琦主张用人单位作出了相关决定，应当承担举证责任。上诉人肖诗琦主张用人单位违法解除劳动关系，但其并未提供证据证明轩华建材公司作出了解除劳动关系的决定并告知，故该主张不能成立。因上诉人肖诗琦提供的证据不足以证明轩华建材公司违法解除劳动关系，故其关于赔偿金的上诉请求不能成立，依法不予支持。上诉人肖诗琦主张代通知金，与其主张的解除劳动关系事由相矛盾，没有依据，亦不予支持。三、关于休息休假及加班工资的问题。根据考勤记录，上诉人肖诗琦并不存在法定节假日加班的事实，其主张法定节假日加班工资没有依据，不予支持。上诉人肖诗琦主张休息日加班工资，经核算，其应计薪休息日为35天，休息时间符合《中华人民共和国劳动法》第三十六条的国家工时制度规定，因此，其主张休息日的加班工资没有依据，应不予支持。但是，在2019年2月，上诉人肖诗琦实际出勤6.5天，其余21.5天均为公司安排的休假（也已核算为肖诗琦的计薪休息日），故肖诗琦该月不存在缺勤的情况，应当全额计发工资。轩华建材公司该月仅向肖诗琦发工资933.33元，仍应补发2566.67元。综上所述，轩华建材公司的上诉请求不能成立，肖诗琦的上诉请求部分成立。一审认定事实部分不清，部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初153号民事判决第一项，即“被告江西轩华装饰建材有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告肖诗琦未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分13933.33元”；二、撤销江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初153号民事判决第二项；三、上诉人江西轩华装饰建材有限公司应于本判决生效之日起七日内支付上诉人肖诗琦2月份少发的工资2566.67元；四、驳回上诉人肖诗琦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人肖诗琦负担15元，上诉人轩华建材公司负担15元。本判决为终审判决。审 判 长  宋玉玲审 判 员  沈象筠审 判 员  林 姗二〇二〇年十一月六日代理书记员  徐兰芳代理书记员  张警之