黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑01民终2958号 上诉人(原审被告)：北京长富投资基金，住所地北京市丰台区丽泽路18号院1号楼501-09室。 负责人：王鹏翔，执行事务合伙人代表。 委托诉讼代理人：袁成志，黑龙江承志律师事务所执行律师。 委托诉讼代理人：鲍喜东，黑龙江承志律师事务所执行律师。 被上诉人（原审原告）：黄月洋，女，1987年8月8日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。 委托诉讼代理人：姜涛，黑龙江益朋律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：哈尔滨宝融房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区河松街锦江恒河苑1819栋1-2层11号。 法定代表人：张鸣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王广岩，黑龙江珍珑律师事务所执业律师。 被上诉人：中国农业银行股份有限公司哈尔滨西桥支行，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区西大直街233号。 负责人：纪洪涛，该银行行长。 上诉人北京长富投资基金（以下简称长富基金）因与被上诉人黄月洋、哈尔滨宝融房地产开发有限公司（以下简称宝融开发公司）、中国农业银行股份有限公司哈尔滨西桥支行（农行西桥支行）撤销权纠纷一案不服哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初9822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，并采用阅卷、调查及询问当事人方式审理了案件。长富投资基金的委托诉讼代理人袁成志、黄月洋的委托诉讼代理人姜涛、宝融开发公司的委托诉讼代理人王广岩到庭接受询问。农行西桥支行经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 长富投资基金上诉请求：1.撤销（2019）黑0102民初9822号民事判决，发回重审或依法改判;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。第一,原审判决查明“宝融公司2013年5月与农行西桥支行以及长富公司签订编号为23010620130000008号委托贷款合同。该合同2013年5月28日公证，2013年4月15日，在办理他项权利登记时，按照哈尔滨市住房保障和房产管理局的要求，农行西桥支行经长富基金的同意，向哈尔滨市住房保障和房产管理局出具《关于同意哈尔滨宝融房地产开发有限公司上元府邸项目办理抵押可售的函》，同意宝融公司办理的抵押登记的76套房屋在哈尔滨市住房保障和房产管理局办理抵押可售的手续，并对此承担法律、法规所规定的相应的法律责任和后果。同年5月9日，农行西桥支行取得上述抵押房产的他项权证”系认定基本事实错误。事实上长富基金、宝融公司和农行西桥支行是于2013年5月9日签订委托贷款合同、抵押合同以及监管协议并办理了抵押登记。一审法院认定的“2013年4月15日抵押可售函”其真实性缺乏证据支持。首先，尚未登记的抵押权是不可能存在“抵押可售”的;其次，该函件既无公章也无经办人签名且无合法来源，不应当作为认定事实的证据予以采纳;第三，按照我国法律规定在建工程抵押登记并不需要“抵押可售”的前置条件。哈尔滨市住房保障和房产管理局无权要求抵押登记的前置条件——“抵押可售”函，“法无授权不可为”是行政机关的依法行政的基本原则，法律并未赋予其办理抵押登记需要前置“可售”的条件。长富基金与农行西桥支行也查询过抵押档案,并无一审法院认可的抵押可售函和相关可售的手续。委托贷款合同、抵押合同和抵押登记均在2013年5月9日，长富基金作为真正的抵押权人不曾授权或签发过拟承担法律、法规所规定的相应的法律责任和后果的“抵押可售函”。故此，原审判决认定事实错误。第二，一审法院查明“2013年9月4日，黄月洋与宝融公司签订商品房买卖合同，合同约定:宝融公司将属于上述抵押房产范围内房屋出售与黄月洋，房款总价款为962615元。”而根据黄月洋提交的商品房买卖合同，其所购房屋面积为127.33平米，黄月洋的购房款明显低于市场价格。同时，该合同中宝融公司的公章明显与监管印章不符。该笔交易是为逃避长富基金监管的恶意串通行为，是应当被撤销的行为。一审法院不但没有查清事实，长富基金在庭审中一再请求法庭为确认交易的真实性须查明买房人付款凭证、银行流水等，均未得到支持。因此，一审法院认定房屋买卖合同关系事实不清，应当驳回黄月洋的撤销请求。二、原审判决法律适用错误，进而导致第一、第二项判决错误。第一，一审法院据以判决的《中华人民共和国担保法》第四十九条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十七条第三款、第一百九十一条是有关抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效的规定担保物权含义的规定、抵押权消灭的规定、抵押物流转的规定。而本案长富基金和农行西桥支行的抵押权依法登记公示，宝融公司擅自处分抵押房产并未通知抵押权人，应当认定转让行为无效，而不是确认抵押权消灭。另，长富基金和农行西桥支行作为抵押权人从未明示放弃过抵押权，不存在《物权法》第一百七十七条第三款的规定，一审法院认定抵押权消灭错误。第二，“抵押可售”与明确放弃抵押权系两个完全不同的意思表示。前者是原因行为，后者是结果行为。抵押权人同意房屋预售，并不能得出其已经放弃抵押权的结论。“民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下,推定当事人对权利进行放弃”。（《最高人民法院关于发布第12批指导性案例的通知》中指导案例57号“温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案”的法院裁判理由。）因此，适用《物权法》第一百七十七条第三款的规定确认抵押权消灭系错误判决。第三，《物权法》第一百九十一条规定系抵押物流转问题的规定。其立法本意是保护抵押权人的合法权益，当担保物权与第三买受人的物权期待权冲突之时，应当适用替代清偿制度使抵押权消灭。而本案，买受人黄月洋并没有履行替代清偿义务，背着抵押权人与债务人宝融公司完成交易，故不能认定抵押权消灭。一审法院认定的事实中，根据宝融公司提交的所谓的“抵押可售的预售许可证”可知，第三买受人是明知其购买的房屋是有物上抵押的，不能认定为善意买受人。第四，一审法院的判决依据《合同法》第七十五条得不出确认抵押权消灭的结论，故第一项判决错误。本案涉案房产自2017年，该小区已经开始办理产权证。除案涉抵押房产之外的小区业主大部分均已办理产权登记，而黄月洋诉称2019年3月方知有抵押没有事实根据。另，一审判决认定的宝融公司于2013年10月交付房屋给黄月洋使用，即债务人转让行为发生于2013年9月，也超过了五年。因此，即便认可黄月洋的撤销权也超过了时效，应当予以驳回其撤销权之诉。综上所述，原审判决存在认定基本事实不清，缺乏证据证明，且适用法律错误，应当依法微销原审判决发回重审或依法改判. 宝融公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 黄月洋答辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，适用法律准确，请求二审法院依法维持原判。 农行西桥支行未答辩，亦未提交书面答辩意见。 黄月洋向一审法院起诉请求：1．撤销中国农业银行股份有限公司哈尔滨西桥支行在上元府邸小区1栋1单元1902室及所占土地使用权的抵押权部分；2．确认中国农业银行股份有限公司哈尔滨西桥支行对上元府邸小区1栋1单元1902室及所占土地使用权的抵消权消灭。 一审法院认定的事实：宝融公司系“宝融?上元府邸”项目的开发商，于2013年5月9日与农行西桥支行以及长富公司签订编号为23010620130000008号委托贷款合同。该合同约定，长富公司委托农行西桥支行向借款人宝融公司发放借款，借款金额5000万元，借款用途用于偿还“宝融?上元府邸”项目未付工程款及项目决算款，借款期限为18个月，贷款利率为年利率17％，借款按季结息，委托人就委托贷款委托受托人的事项仅限于划转委托贷款款项、代为计息和协助收回贷款。该合同由哈尔滨市国信公证处2013年5月28日公证，赋予具有强制执行效力。在签订委托贷款合同的同时，三方又签订委托贷款补充协议书，协议书约定：鉴于委托人、受托人与借款人已签订编号为23010620130000008号委托贷款合同，应委托人的要求，上述委托贷款采取抵押担保的担保方式，抵押物为借款人拥有的“宝融?上元府邸”项目的在建工程住宅68套、商服4套、车库4个，合计11008．82平方米及其分摊的土地使用权2175．66平方米。2013年4月15日，在办理他项权利登记时，按照哈尔滨市住房保障和房产管理局的要求，农行西桥支行经长富基金的同意，向哈尔滨市住房保障和房产管理局出具《关于同意哈尔滨宝融房地产开发有限公司上元府邸项目办理抵押可售的函》，同意宝融公司办理的抵押登记的76套房屋在哈尔滨市住房保障和房产管理局办理抵押可售的手续，并对此承担法律、法规所规定的相应的法律责任和后果。同年5月9日，农行西桥支行取得上述抵押房产的他项权证，5月15日取得抵押房产对应的土地分摊面积2175.66平方米的他项权利证。2013年9月4日，黄月洋与宝融公司签订合同编号为130××××0423号商品房买卖合同，合同约定：宝融公司将属于上述抵押房产范围内的、位于哈尔滨市道里区建国街272号宝融上元府邸1栋1单元19层1902室房屋出售与黄月洋，房屋总价款为962615元；房产的交付时间为2013年12月30日前；出卖人应当在商品房交付使用后360日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人办理产权证时，所发生的一切费用，均由买受人承担，如遇不可抗力或由于政府原因，无法办理产权，出卖人不承担任何责任，特殊原因可延期办理。黄月洋依约交付了962615元购房款，宝融公司将购买的房屋于2013年10月交付黄月洋使用，并为黄月洋办理了各项入户手续，黄月洋一直实际占有并使用该房至今。因宝融公司未按委托贷款合同期限偿还借款，长富基金、农行西桥支行向本院提出执行申请。 一审法院认为，本案涉及黄月洋与宝融公司系房屋买卖合同关系，宝融公司与农业银行西桥支行系委托借款合同关系、抵押合同关系，与长富基金系借款合同关系，上述法律关系涉及本案标的物，农业银行西桥支行与宝融公司之间抵押合同中抵押权实现直接关系到原告与宝融公司之间的《商品房买卖合同》是否能得以实际履行，直接导致黄月洋与农业银行西桥支行、长富基金之间权利冲突，因此黄月洋与三被告之间及案件涉及标的物存在利害关系，故黄月洋具有撤销权请求权及诉讼主体资格。《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第三款规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。本案中，农行西桥支行在办理抵押登记时，就已向房产登记管理部门出具同意抵押的房产抵押可售的函，农行西桥支行作为抵押权人既然同意“抵押可售”，就是认同抵押房产的出售行为，同意抵押物转让，并在函中声明“由此产生的金融风险由本机构自行承担”，该函及行为明确证实了农业银行西桥支行作为抵押权人放弃抵押权的事实，也就是债权人放弃担保物权，故抵押权人对抵押权的追及效力仅及于抵押房产转让价金，其只能通过对购房款行使价金代位权，而不能再追及物上抵押权，故农业银行西桥支行对诉争之房所享有抵押权消灭。黄月洋与宝融公司签订《商品房买卖合同》，并履行合同约定义务，支付对价、占有购买房产，且在其购买时无人告知购买房产已被抵押，属于善意购买人，其有权要求抵押权人农行西桥支行在放弃担保物权后完成抵押权注销登记。因原告购买时无人告知其所购房产已抵押，其在欲办理房屋所有权证书2019年才知晓该事实，至诉讼时并未超过法律规定的撤销权消灭及诉讼时效期。综上，黄月洋的诉讼主张成立，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十五条、《中华人民共和国担保法》第四十九条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十七条第三款、第一百九十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认中国农业银行股份有限公司哈尔滨西桥支行对其与哈尔滨宝融房地产开发有限公司签订的编号为23100220130013098号《抵押合同》项下所涉及坐落于哈尔滨市××街××府邸小区××单元××室（套内建筑面积100．15平方米，购房合同号为130××××0423）房屋及其占用范围内的土地使用权的抵押权消灭；二、中国农业银行股份有限公司哈尔滨西桥支行于判决生效后十五日内到房地部门办理其与哈尔滨宝融房地产开发有限公司签订的编号为23100220130013098号《抵押合同》项下所涉及坐落于哈尔滨市××街××府邸小区××单元××室（套内建筑面积100.15平方米，购房合同号为130××××0423）房屋的抵押权注销登记手续。案件受理费100元，由哈尔滨宝融房地产开发有限公司负担，此款于判决生效之日起十日内给付黄月洋。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于黄月洋对案涉房屋抵押权予以涂销的主张依据是否充分问题。首先，案涉抵押可售函系农行西桥支行在另案一审诉讼期间举示的证据，意在证明该抵押可售函系农行西桥支行在办理抵押时向房产管理部门出具，故长富基金主张该函无签章真实性无法确定不应作为认定案件事实采纳的主张不能成立。其次，案涉房屋的抵押权人为农行西桥支行，而非长富投资。农行西桥支行作为抵押权人同意“抵押可售”，就是认同抵押房产的出售行为，同意抵押物转让，抵押物转让后，抵押权人对抵押权的追及效力仅及于抵押房产转让价金，其只能通过对购房款行使价金代位权，而不能再追及物上抵押权，故长富投资关于宝融公司转让案涉房产的行为无效的主张不能成立。第三，黄月洋在购买案涉房屋时对于该房屋已被抵押并不知情，属于善意买受人，其交纳全部购房款并实际占有使用案涉房屋多年，在抵押权人农行哈西桥支行放弃担保物权后，黄月洋有权要求对案涉房屋抵押权予以涂销。 综上所述，北京长富投资基金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由北京长富投资基金负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡耘耕 审判员  付玉林 审判员  刘万福 () 二〇二〇年十一月二十四日    书记员  李 娜