四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川33刑终26号 原公诉机关四川省康定市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李兴刚，男，1966年11月3日出生于四川省天全县，汉族，硕士研究生，原四川省甘孜州交通和城乡建设投资集团有限公司董事、副总经理，曾任四川省甘孜州住房和城乡规划建设局建设监察支队支队长、四川省甘孜州建设协会秘书长。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪于2019年7月3日被采取留置措施，同年12月25日被刑事拘留，同年1月3日被执行逮捕，现羁押于四川省康定市看守所。 辩护人梁文春，北京盈科（成都）律师事务所律师。 四川省康定市人民法院审理的四川省康定市人民检察院指控原审被告人李兴刚犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2020年8月25日作出（2020）川3301刑初8号刑事判决。原审被告人李兴刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省甘孜藏族自治州人民检察院指派检察员褚欣毅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李兴刚及其辩护人梁文春等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。 四川省康定市人民法院判决认定，被告人李兴刚于1987年7月参加工作，工作单位为甘孜州计经委，1998年6月28日过渡为国家公务员（副主任科员），1998年8月5日任该单位企业科科长，2002年2月4日为主任科员。2005年7月调任甘孜州住房和城乡规划建设局，并负责办公室工作。2008年3月25日，被任命为甘孜州建设协会秘书长。2011年10月23日，被任命为州住建局监察支队支队长。李某时任州住建局建筑企业管理科科长。州住建局的建管科工作职责之一为办理建筑企业的三级资质。从2011年至2014年期间，被告人李兴刚利用其担任州住建局建设监察支队支队长及甘孜州建设协会秘书长的职务便利，向李某打招呼、请求给予照顾，并利用其分管该单位档案室之便，取得建筑企业资质申报材料后交由做资料人员作为申报样本，成功为甘孜州实心混泥土有限公司、甘孜州宏达砼业有限公司、泸定县众城混凝土有限公司、甘孜州世杰建筑工程有限公司申领建筑企业三级资质，收取以上公司人员贿赂共计人民币21万元。 2009年6月15日，由甘孜州民政局批复成立甘孜州技能培训中心。李兴刚全面负责培训中心相关工作。2012年度，州培训中心三次承接四川上元天骄实业有限公司“九大员”及建造培训。2012年5月4日，该公司董事长谢绍飞按照李兴刚的要求，安排公司财务人员将10万元预付报名费转入李兴刚女儿李业勤个人账户，李兴刚将该款挪用，至案发时未入州培训中心账户。其具体犯罪事实分述如下： 受贿事实 （一）收受甘孜州实心混凝土有限公司法人代表曾某1万元。 2011年10月左右，甘孜州实心混凝土有限公司法人代表曾某将商品混凝土资质申报事宜委托被告人李兴刚办理。被告人李兴刚凭借与李某私下关系，答应为该公司办理三级资质。后将任州住建局建管科科长的李某介绍给曾某认识，并请李某在曾某办理商混资质时给予照顾。李某按照李兴刚的意思，在办理该公司的资质时，给予及时办理。甘孜州实心混凝土有限公司于2012年4月3日，取得预拌商品混凝土专业承包三级资质。事后曾某为感谢李兴刚的帮助，送给李兴刚现金1万元。 收受甘孜州宏达砼业有限公司法人代表池某某4万元。 2012年10月左右，被告人李兴刚答应为甘孜州宏达砼业有限公司代办商品资质申报事宜，该公司负责人将办证约定由李兴刚全权办理。李兴刚将公司验资、工商注册登记等事务转交给成都一中介机构负责人欧某办理，甘孜州宏达砼业有限公司申报的注册资金为1000万元，中介机构按照申报注册的1%收取费用，共收取了10万元。李兴刚将已申报成功的资料样本交由打印部的肖某，肖某制作好资料后交由李某处。期间，李兴刚请李某在该公司资质申报中予以关照，李某便加快对该公司的资质办理。2013年7月15日，甘孜州宏达砼业有限公司取得预拌商品混凝土专业承包三级资质。池某某于2012年10月12日、2013年3月28日向李兴刚个人银行转账共计14万元。李兴刚将4万元用于个人消费。 （三）收受泸定县众城混凝土有限公司股东华忠2万元。 2013年5月左右，泸定县众城混凝土有限公司股东华忠请被告人李兴刚帮忙申报商品混凝土资质。期间，李兴刚安排李某与华忠认识，并请李某在资质申报中予以关照。并安排肖某把资料做好后，交给李某审核。2013年11月，该公司取得预拌混凝土专业承包三级资质。2013年7月左右，华忠通过赵波给付李兴刚现金2万元。李兴刚将该款用于个人消费。 （四）收受甘孜州世杰建筑工程有限公司法定代表人李世光14万元。 2013年5月左右，甘孜州世杰建筑有限公司法定代表人李世光、股东倪成杰请被告人李兴刚帮忙申报商混资质事宜。随后，李兴刚将甘孜州世杰建筑工程有限公司验资、工商注册登记等事务转交给成都一中介机构负责人欧某办理,欧某按照验资注册1000万元的1%收取的费用，为10万元。李兴刚又安排肖某来做该公司的资料，资料做好后交由李某审核。期间，李兴刚安排李某与李世光、倪成杰认识，并请李某在公司的资质申报中给予关照。李兴刚利用自己担任州住建局建筑企业资质评审委员会成员的身份，在评审会议上发表同意该公司取得资质的评审意见。2015年1月9日，甘孜州世杰建筑工程有限公司取得预拌商品混凝土专业承包三级资质。在办理该公司资质期间，李兴刚先后三次共收取李世光、倪成杰现金24万元，除去李兴刚支付给欧某代办理验资费10万元，剩余的14万元用于个人消费。 另查明，李兴刚家属案发后将受贿金额二十一万元上缴至甘孜州监察委员会赃款专户。 二、挪用资金事实 2008年3月25日，被告人李兴刚任甘孜州建设协会秘书长。2009年6月15日，由甘孜州民政局批复成立甘孜州技能培训中心，该培训中心注册资本由甘孜建设协会为该中心独立出资人，注册资本为三万元。培训业务的主管部门为州住建局。李兴刚全面负责培训中心相关工作。2012年度，州培训中心三次承接四川上元天骄实业有限公司“九大员”及建造培训。2012年5月4日，该公司董事长谢绍飞按照李兴刚的要求，安排公司财务人员将10万元预付报名费转入李兴刚女儿李业勤个人账户，该笔费用至案发时，未入州培训中心账户。 另查明，李兴刚家属案发后将挪用资金十万元上缴至甘孜州监察委员会赃款专户。 上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的书证、证人证言、被告人李兴刚的供述与辩解等证据证实。 四川省康定市人民法院判决认为，被告人李兴刚利用职务上的便利及其职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取利益，收受财物21万元，数额较大，其行为构成受贿罪。李兴刚利用担任州建设协会秘书长的职务便利，挪用甘孜州培训中心“九大员”预付报名费10万元归个人使用，数额较大，且超过三个月未归还，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控李兴刚犯受贿罪、挪用资金罪，事实清楚，证据确实、充分，予以支持。鉴于案发后，积极退还涉案赃款31万元，无犯罪前科，可以酌情从轻处罚。辩护人提出李兴刚已全部退赃和无犯罪前科与查明的事实相符，采纳辩护人提出的辩护意见。根据被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十八条第一款、第二百七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第十一条第二款的规定，判处：（一）被告人李兴刚犯受贿罪，有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用资金罪，有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；（二）甘孜州监察委员会暂扣被告人李兴刚退赔款项中，受贿赃款人民币二十一万元，予以没收，由甘孜州监察委员会上缴国库；挪用资金人民币十万元，在判决生效后十日内发还甘孜州建设职业技能培训中心；其余款项由暂扣机关甘孜州监察委员会依法处置。 李兴刚上诉称：1.甘孜州监委对其采取留置措施并没有提前掌握准确犯罪事实，原判审判程序不合法；2.原审法院否定其证人出庭申请，在辩护和陈述中多次中止其发言，没有充分保护其权利；3.原判轻易否定欧某出具的办理甘孜州百通惠民建筑公司费用的收据此关键证据；4.甘孜州监察委把其代办的朝茂公司、百通惠民公司收到的钱与支付欧某费用的价差作为违纪违规处理，同样的事情使用不同的法律标准判案；5.指控其受贿的行为是其合法的中介行为；6.受贿罪金额认定错误，代办过程中产生的费用应当扣除；7.培训中心系民间中介组织，李兴刚不是培训中心法人，打入其指定账户的钱包含了代培、代考费和招生费用，不构成挪用资金罪。 辩护人辩护称:1.一审法院没有认定上诉人具有自首情节，认定事实错误；2.上诉人被指控的受贿金额应重新认定；3.上诉人为委托人谋取的是合法利益；4.上诉人接受委托事项属于中介行为，与职务无关；5.一审法院认定上诉人犯挪用资金罪法律适用错误。 四川省甘孜藏族自治州人民检察院检察意见认为：1.甘孜州监委出具了李兴刚的到案说明及情况说明，证实州监委于2019年7月2日已掌握其犯罪线索，并根据《监察法》第二十二条规定采取留置措施；2.对公司的注册费用一审公诉机关已经予以了扣除，对于办理资质所产生的其他费用属于犯罪成本不应扣除；3.培训中心是经甘孜州民政局批准的非民营经济企业，四川上元天骄实业有限公司基于培训的需要缴纳了报名费用，故该报名费应是单位资金，原审被告人李兴刚将该报名费挪作他用，且超过三个月未归还。结合李兴刚在本案中的行为，其利用职务上的便利及其职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪；其利用担任州建设协会秘书长的职务便利，挪用甘孜州培训中心“九大员”预付报名费归个人使用，数额较大，且超过三个月未归还，其行为构成挪用资金罪。综上所述，建议二审法院结合本案的事实、证据、情节、社会危害、认罪态度等作出公正、合理的判决，对其维持原判。 经审理查明，2011年至2014年期间，上诉人李兴刚利用其担任州住建局建设监察支队支队长、甘孜州建设协会秘书长并负责管理州住建局办公室工作的职务便利，及其与州住建局建管科科长李某私交较好所形成的便利条件，取得成功申报资质的建筑企业的资质申报材料，通过复制、篡改方式制作申报样本，成功为甘孜州实心混凝土有限公司、甘孜州宏达砼业有限公司、泸定县众城混凝土有限公司、甘孜州世杰建筑工程有限公司申领建筑企业三级资质，收取以上公司人员贿赂共计人民币21万元。具体犯罪事实分述如下： 一、受贿事实 （一）收受甘孜州实心混凝土有限公司法人代表曾某1万元。 2011年10月左右，甘孜州实心混凝土有限公司法人代表曾某将商品混凝土资质申报事宜委托被告人李兴刚办理。被告人李兴刚凭借其负责管理州住建局办公室下辖档案室的便利，获取申报成功的企业资料，将资料交给谢某、肖某，以复制方式制作假资料，帮助实心混凝土公司通过资质审核。同时李兴刚凭借与李某私下关系，让李某在办理该公司的资质时，给予加快办理。甘孜州实心混凝土有限公司于2012年4月3日，取得预拌商品混凝土专业承包三级资质。事后曾某为感谢李兴刚的帮助，送给李兴刚现金1万元。 上述事实，有下列经二审举证、质证并经本院确认的证据证实： 1.李兴刚到案情况说明。证实本案的侦破、揭发情况。 2.户籍证明。证实上诉人李兴刚的身份情况。 3.干部任职审批表、国家公务员任免审批表、国家公务员登记表、调升工资审批表、四川省干部考核登记表、公务员职务任免审批表、甘孜州人力资源和社会保障局《关于李兴刚同志职务任免的通知》、甘孜州职称改革工作领导小组《关于同意王福鸿等17位同志高级专业技术职务任职资格的通知》、甘孜州城投房地产开发有限公司《关于李兴刚同志高级工程师聘任的通知》、甘孜州国资委《关于李兴刚同志担任甘孜州城投（集团）公司筹备组组长的通知》、《关于李兴刚、桂开军二同志任职的通知》、《关于甘孜州城乡建设投资管理有限公司董事会、监事会成员人选建议的通知》、国家公务员辞职申请表、会议纪要、甘孜州人力资源和社会保障局《关于同意李兴刚同志辞去公职的批复》、公务员辞去公职批复通知书、中共甘孜州委组织部《关于李兴刚任职的通知》、中国共产党甘孜州委员会《关于提名辜超刚等同志职务任免的通知》、甘孜州国有资产监督管理委员会《关于撤销甘孜州城乡建设投资管理有限公司党支部的通知》、《关于对李兴刚同志停职的通知》、甘孜州纪委《关于中止李兴刚党员权利的决定》、局党组会议记录。证实上诉人李兴刚的任职情况。 4.甘孜州住房和城乡建设局《关于建筑业企业资质审查情况说明》。证实甘孜州建筑业企业发展初期的资质审查流程。 5.甘孜州住房城乡建设局情况说明。证实2007年至2013年，李兴刚在州住建局临时负责办公室工作。2011年州住建局成立了执法支队，由李兴刚担任支队长，执法支队与局办公室合署办公，李兴刚在负责办公室工作期间，同时管理局档案室，从而能够取得州住建局相关档案材料，包括州住建局建管科建筑企业资质申报材料；州住建局执法支队与建筑管理科属于局内设科室，是平行关系，两科室在工作中需要相互联系，相互配合。州建筑协会属于建筑行业成立的民间组织，甘孜州住建局为其行业主管部门，建设协会组织建筑行业从业人员培训和考试，资格由建筑管理科审查，建设协会评选优秀建筑企业，企业经理等优秀单位或个人，需要建筑业管理科提供详细的资料，建筑协会帮助建筑业管理科向州内建筑企业和个人传达建筑行业的重要通知、信息等。 6.四川省行政事业单位资金往来结算票据、甘孜州监察委员会涉案财物报告。证实李兴刚家属于2019年11月12日上缴了违纪违法资金共计704877元 7.建筑业企业资质申请表、综合资料、人员资料、甘孜州住房和城乡规划建设局《关于甘孜州实心混凝土有限公司资质的通告》。证实甘孜州实心混凝土有限公司法定代表人为曾某，企业有职称资格的工程技术和经济管理人员12人，于2012年3月14日申请预拌商品混凝土专业承包三级资质，于2012年4月23日取得预拌商品混凝土专业承包三级资质。 8.证人证言。 （1）证人曾某的证言。证实2011年下半年成立了甘孜州实心混凝土有限公司，需要办理商混资质，朋友给了时任州建设协会秘书长李兴刚的联系方式。曾某和李兴刚见面后，李兴刚介绍了办理资质主管领导李某科长，李某给曾某介绍了办理资质需要的材料清单。之后曾某请李兴刚和李某吃饭，吃饭期间李兴刚给李某说在办理资质时给予照顾，李某答应了并让曾某提供营业执照等资料。后李兴刚找了位于康定宾馆斜对面的一家打印店帮曾某制作申报资料，向该打印店提供了商混操作工、实验员身份证复印件和营业执照，有些曾某不能提供的资料是李兴刚帮助提供的，资料做完后由打印店的人将资料送到李某办公室。2013年3月左右，预拌商品混凝土专业承包三级资质办理下来了，李兴刚打电话让曾某去取。实心公司的资料中，曾某提供了黄岩涛和杨正兵的信息，其他人员资质是李兴刚他们提供的。在2013年4份左右，为了表示感谢，曾某将1万元现金装在信封里到李兴刚办公室送给了李兴刚。 （2）证人李某的证言。证实其与李兴刚系同事关系，二人于2008年4月至10月都在稻城县邓坡乡维稳驻村，驻村期间李兴刚对李某工作和生活上都很关照，李某很认可李兴刚，经常和李兴刚在一起喝酒、打牌，所以李兴刚有事找到李某帮忙，李某都会帮。2011年10月左右，李兴刚约李某吃饭时介绍了曾某认识，李兴刚说曾某准备在康定成立商混企业，需要办理商混企业资质，让李某在办理资质时给予指导和关照，李某答应了李兴刚。之后李某给曾某说办理商混资质需要相应的资产、设备和人员，并告诉他们相应的网上申报程序和书面资料报送要求，后来李兴刚亲自带曾某到李某办公室，李某打印了资质申报程序要求和资料清单给曾某，曾某初步准备好资料后，到李某办公室来，李某告诉曾某还缺什么资料，同时将已申报成功企业资料提供给曾某回去作为参考。实心公司的资料补充完成后，是打印店女老板送来的，因为李兴刚打了招呼，所以李某对曾某实心公司的资质申报比较上心，加快了申报进度，大概在2012年4月份该公司的三级资质办理下来了。 （3）证人谢某的证言。证实谢某在康定经营腾飞科技电脑部，州建设协会经常到他的打印部发传真和打印资料，认识州建设协会秘书长和建设培训中心主任李兴刚。2012年上半年的一天，李兴刚打电话让谢某到他办公室，给谢某介绍为建筑企业代办注册资料的业务，当时说申报成功一个企业给1万元，谢某同意了。网上申报都是妻子肖某在操作，要根据住建网上的一份清单打印整理相关证书装订成册，交到州住建局建管科科长李某处审核，缺什么资料就按照李某科长的要求进行补齐，审核通过之后州建管科就给申报企业颁发相应的资质。 （4）证人肖某的证言。证实其与丈夫谢某开设的腾飞科技电脑部主要经营打字复印，出售电脑、电脑耗材，维修电脑等。2012年年初的一天，李兴刚拿了两本建筑企业的资质申请资料到铺子上来，要求将他折好的资料复印下来，并拿了一些零散资料（公司章程、人员资质、机器设备等用于申请建筑企业资质）让肖某复印和整理顺序，做了甘孜州实心混凝土有限公司的资料。在做资料过程中，李兴刚还给了实心公司老板的电话，说差什么资料就直接联系老板，李兴刚说资料做好让肖某找李某，按照李某的要求补材料，补齐资料后交给李某或李兴刚，收到李兴刚共计1万元的资料费。 9.被告人李兴刚的供述。证实2011年至2014年期间，担任州住建局、州建设监察支队支队长兼任甘孜州建设协会秘书长，同时主持甘孜州建设职业技能培训中心全面工作。州住建局的建筑企业管理科科长是李某，建管科是办理建筑企业相关资质的科室，主要负责对全州建筑行业涉及的单位和个人的从业行为进行全面管理，包括办理建筑企业的三级资质，当时建管科的科长是李某。生活上，李兴刚和李某是朋友关系，两人平时不管是个人还是工作上的饭局都会邀请对方参加，再加上2007年4月至10月和李某在稻城县邓坡乡驻乡维稳工作组同吃同住，之间感情更深厚，所以李兴刚请李某办事他都会帮忙。建筑企业相关资质办理流程一是各企业按照国家建设部颁发的企业资质标准对应的相关条件组织人员、资金、设备和办公条件等并编制资质申报材料；二是企业将申报资料上传到四川省建设厅建设系统的企业资质电子申报系统，三是企业将电子申报系统的所有申报材料打印成册送建管科进行初步审查，如果资料不合格就需要退回重新完善。2014年前是建管科独立审查，之后州住建局成立企业资质审查专家组，专家组成员有李兴刚、李某等7人。2007年至2013年，李兴刚临时负责管理住建局办公室，当时办公室在管理档案室，有档案室的钥匙，李兴刚在档案室取得申报成功企业的资料较为方便。李兴刚通过建管科工作人员高某，取得申报成功企业的资料。后将资料交给谢某和肖某作为申报样本，有些建筑企业不能提供资料，谢某和肖某就以复制方式制作假资料，所以在申报的几家企业资料中有些机械设备资料是假的，人员信息也是重复的。2011年10月份，曾某在康定大河沟办了一家混凝土企业，通过朋友与曾某认识后，曾某到李兴刚办公室来咨询办理资质的相关手续。李兴刚详细介绍了办理程序，并告知曾某可以找人做办理资质的相关资料申报，李兴刚把打印店的谢某、肖某介绍给曾某认识，请谢某和肖某做资质申报材料。资料做好后，谢某和肖某直接交到李某的办公室。2012年春节前，曾某来找李兴刚，李兴刚介绍李某与曾某认识，还将曾某带到李某办公室，给李某说曾某是李兴刚朋友，准备办理商混企业资质，请李某关照一下，李某同意了，并帮助曾某取了公司名称。后来肖某将实心公司的资质申报材料交给李某后，李某很快将三级资质办理下来。2013年4月份一天中午，曾某到李兴刚办公室来给了1万元，说是感谢帮忙把资质办理下来，李兴刚收下并用于个人消费。 （二）收受甘孜州宏达砼业有限公司法人代表池某某4万元。 2012年10月左右，被告人李兴刚答应为甘孜州宏达砼业有限公司代办商品资质申报事宜，该公司负责人将办证约定由李兴刚全权办理。李兴刚将公司验资、工商注册登记等事务转交给成都一中介机构负责人欧某办理，欧某按照申报注册资金1000万的1%的标准，收取10万元。李兴刚将已申报成功的资料样本交由打印部的肖某，肖某按照李兴刚的吩咐，将实心公司混凝土搅拌运输车发票和零星设备发表复制、篡改为宏达公司资质申报材料，制作好资料后交由李某。期间，李兴刚请李某在该公司资质申报中予以关照，李某加快对该公司的资质办理。2013年7月15日，甘孜州宏达砼业有限公司取得预拌商品混凝土专业承包三级资质。池某某于2012年10月12日、2013年3月28日分别向李兴刚个人银行转账10万元和4万元。李兴刚将其中10万元支付给欧某。 上述事实，有下列经二审举证、质证并经本院确认的证据证实： 建筑业企业资质申请表、综合资料、人员资料、甘孜州住房和城乡规划建设局《关于甘孜州宏达砼业有限公司资质审批的通告》。证实甘孜州宏达砼业有限公司法人代表兼董事长为池某某，有职称的工程技术和经济管理人员12人，该公司于2013年7月11日向甘孜州住房和城乡规划建设局申报资质材料，于2013年7月15日取得预拌商品混凝土专业承包三级资质。 州监察委员会查询金融财产通知书、银行流水单。证实2012年10月12日池某某转入李兴刚尾号为8767农行卡10万元，2013年3月28日转入4万元。 3.证人证言 （1）证人肖某的证言。证实2012年初的一天，李兴刚拿了两本建筑企业的资质申请资料到打印店来，要求将他折好的资料复印下来，并拿了一些零散资料（公司章程、人员资质、机器设备等用于申请建筑企业资质）让肖某复印和整理顺序，其中做了甘孜州砼业有限公司的资质材料。李兴刚将一张四川省建设类企业网上办理事项的初始信息卡给肖某，让肖某登录网站填写建筑企业资质申请表，并给肖某该公司相关人员的电话，说需要什么材料就联系他们。在制作宏达公司资料时，没有混凝土搅拌运输车的发票和零星设备发票，肖某告诉了李兴刚，李兴刚将实心公司的资料交给肖某，说用实心公司的发票就行。肖某把实心公司发票复印件上的购货单位曾某改成了池某某。申请资质的材料做好后，肖某拿到州住建局建管科李某处审核资料，审核好后将资料装订成册后交给李某。 （2）证人高某的证言。证实2013年高某在州建设局建管科工作期间，有一次李兴刚打电话说他朋友需要申报资质，让高某将完善的申请资质资料交给他参考一下，高某将保管的已经通过审查比较完善的公司申请资料交给李兴刚，第二天李兴刚将资料还给了高某。 （3）证人李某的证言。证实2012年底，李兴刚介绍了甘孜州宏达砼业有限公司的股东倪某给李某认识，并请李某在办理商混资质上给予帮助。当时李兴刚打电话约李某和倪某一起吃饭，吃饭时李兴刚说倪某准备在甘孜县成立商混公司，需要办理资质，让李某在办理时给予关照，因为有实心公司办理资质的经历，李某答应了李兴刚和倪某。第二天李兴刚带倪某到李某办公室，李某打印了资质申报程序要求和资料清单给倪某，让倪某按照要求准备资料。倪某公司的申报材料也是通过肖某送来的，送了几次都告诉她还需要补充完善哪些资料。资料上的法人是池某某，李某问过倪某为什么法人是池某某，倪某说池某某是股东之一。倪某将新场地建设完成后，为了加快宏达砼业资料办理，李某没有到现场去查看，只是委托甘孜县住建局将图片发过来，甘孜县住建局签署同意后李某马上签署了同意意见，上报给局长签署。2013年7月为宏达公司办理了三级资质。因李兴刚打了招呼，所以帮忙加快办理，使该公司尽快取得了资质。 （4）证人池某某的证言。证实2013年迟治伟和倪某合伙准备做商品混凝土，倪某负责办理公司资质，倪某在电话中说过他找的是州住建局李兴刚办理。工商注册登记也是找李兴刚办理的，当时有个小姑娘在甘孜县找池某某要了身份证。宏达公司注册资金1000万元，池某某和倪某拿不出这笔资金，也是李兴刚帮忙联系的。申报表中有职称的工程技术和经济管理人员中有九人不是公司的人，十六项机器设备是倪某通过李兴刚找来的。2012年10月12日转入转入李兴刚账户10万元、2013年3月28日转入李兴刚账户4万元都是倪某让迟治伟转的。公司于2013年7、8月份取得了资质。 （5）证人倪某的证言。证实2012年倪某和池某某、刘洪成合伙开了一家混凝土加工厂，在经营两年后，三人成立了甘孜州宏达砼业有限公司，池某某任公司法人兼董事长，刘杰任总经理、贺宗清任总工程师。公司成立后，倪某找到李兴刚介绍办理资质的手续和程序。验资的资金需要1000万元，因公司刚成立，没有资金，倪某找到李兴刚请求他帮忙，李兴刚答应帮助办理。倪某请李兴刚吃过两次饭，有一次吃饭时他带了住建局建管科科长李某。因办理资质的手续很多，倪某委托李兴刚帮助办理。在半个月左右，李兴刚让郑蓉和欧云的女儿到甘孜县帮助注册公司，还到康定交过很多次材料给高某。企业资质申请表中人员资质和机械设备资料有部分是倪某他们提供的，其余是李兴刚找的，办理资质的费用倪某安排池某某支付了，具体多少钱倪某不清楚。 （6）证人欧某的证言。证实欧某于2012年认识了李兴刚，李兴刚在电话中问是否能办理公司增加注册资本金业务，欧某说可以，李兴刚就叫欧某帮甘孜州宏达砼业有限公司办理增加注册资本金业务，该公司是在甘孜县办理的注册，欧某安排侄女欧阳去甘孜县具体办理，这家公司注册登记、验资报告费用共计为10万元。该公司注册资金是1000万元，欧某按照注册资本本金1%的标准收费，验资报告是四川辉腾会计事务所有限公司出具的，10万元是李兴刚以现金方式在康定农业银行给付的。 4.被告人李兴刚供述。证实2012年8月份，甘孜县宏达砼业有限公司的股东之一倪某到李兴刚办公室来咨询办理商混资质的相关事宜，李兴刚给他详细介绍了办理资质需要的材料和程序。2012年10月左右，倪某到康定找到李兴刚，说他没有人员资质，对办理资质的事情也不熟悉，商议由倪某出10万元让李兴刚找人帮忙做资质，当时考虑倪某是局长介绍的，再加上人员资质等可以重复使用，李兴刚就答应了倪某的要求，后宏达公司的股东池某某给李兴刚农行卡上转了14万元。倪某请李兴刚吃饭时，李兴刚把李某介绍给了倪某认识，吃饭期间倪某重点介绍了他与局长的关系，意思是让李兴刚和李某照顾他公司资质申报。李兴刚收到款后安排谢某和肖某做资质申报材料，同时也将倪某的电话给了谢某和肖某，让他们需要什么材料自己联系。在制作资料过程中，李兴刚给谢某提供了已经申报成功企业的资料作为样本，让谢某在已通过的资料中进行复制修改为宏达公司的申报资料，资料做完后谢某交到李某处。宏达公司工商注册和验资是通过成都一家中介公司办理的，负责人是欧某，办理的费用通过转账或现金给付。办理费用共计13万元，剩余的1万元李兴刚用了。李某帮助倪某办理资质也有李兴刚打过招呼的原因，在办理资质过程中李某没找麻烦，很顺利的将宏达公司的资质办下来。 （三）收受泸定县众城混凝土有限公司股东华忠通过赵波转交的2万元。 2013年5月左右，泸定县众城混凝土有限公司股东华忠请被告人李兴刚帮忙申报商品混凝土资质。期间，李兴刚安排李某与华忠认识，请李某在资质申报中予以关照，并安排肖某做资料，肖某帮泸定众城公司补过《杨廉程等同志任职的通知》等，在资料做好后交给李某审核。2013年11月，该公司取得预拌混凝土专业承包三级资质。2013年7月左右，华忠通过赵波给付李兴刚现金2万元。 上述事实，有下列经二审举证、质证并经本院确认的证据证实： 建筑业企业资质申请表、综合资料、人员资料、甘孜州住房和城乡规划建设局《关于泸定众城混凝土有限公司资质审批的通告》。证实泸定众诚混凝土有限公司总经理为华忠，公司有职称的工程技术和经济管理人员9人，该公司于2013年11月12日向甘孜州住房和城乡规划建设局申报资质材料，于2014年1月3日取得预拌商品混凝土专业承包三级资质。 2.证人证言 （1）证人华忠的证言。证实华忠通过赵波认识的李兴刚，2013年众诚公司成立后准备办理商混资质，华忠问赵波在州建委有没有熟人，赵波介绍了李兴刚，后李兴刚讲解了商混资质办理需要的资料和程序，并说他可以办理商混资质，华忠将办理资质的事情委托给赵波处理，由赵波具体负责与李兴刚衔接。2013年七八月左右，华忠拿了几万元给赵波，后来赵波说资质办下来了，给了李兴刚2万元。众诚公司验资的资金是张译从他在邛崃开酒厂的朋友处借支的，众城公司支付了10多万的资金利息，验资的事情与李兴刚没有关系。 （2）证人李某的证言。证实2013年7月左右，李兴刚约李某吃饭，介绍认识了泸定县众诚混凝土有限公司的股东华忠，说华忠准备在泸定成立一家商混公司，需要办理商混资质，请李某给予关照，李某答应了。众诚公司的资料是姓肖的送来的，在申报过程中李某也指导如何补充完善资料。资料完善后，李某和局长到泸定县检查现场，局长发现很多问题并提出整改要求，李某想到是李兴刚介绍的，就积极的帮众诚公司提出整改意见，尽快达到相关标准和要求。众诚公司达标后，马上颁发了预拌商品混凝土专业承包三级资质。 （3）证人谢某的证言。证实泸定众诚混凝土有限公司是李兴刚打电话让谢某做的资料，该公司派人将资料送到铺子上。 （4）证人肖某的证言。证实2013年7月份帮泸定众城混凝土有限公司申请过材料。李兴刚打电话让肖某做资质，说众城公司相关人员会联系肖某，之后华忠将众城公司的营业执照、法人身份证复印件、公司章程、人员资质及身份证复印件、会计事务所报告书及会计报表和一张信息卡给肖某，让肖某登录建设网站填写建筑企业资质申报表做资料。该公司当时缺公司人员社保资料、场地建设照片、车辆照片、场地选址用地说明和部分发票，肖某联系华忠由他公司提供，帮到补过《杨廉程等同志任职的通知》，资料做好后交给李某审核，通过审核后将资料装订成册交给李兴刚。 3.被告人李兴刚的供述。证实2013年5月，泸定县众诚混凝土有限公司股东之一华忠通过朋友赵波联系李兴刚，见面后李兴刚详细的介绍了办理商品混凝土资质所需的材料和程序，分开后李兴刚通过赵波告诉华忠可以找人帮助办理资质，需要4万元的费用。2013年7月左右，李兴刚从成都回来，赵波打电话邀请他在泸定见面，当天下午在泸定吃饭时，李兴刚告诉华忠他们要按要求将生产场地、实验室、办公场所等准备好，到时候要来检查。之后没多久，华忠通过赵波在康定州民干校茶楼给了李兴刚2万元，并说他们决定请李兴刚找人帮忙做资质。收到钱后，李兴刚将肖某的电话给了赵波，让他们联系，也给肖某说了有人做资料的事情。2013年8月左右，赵波开车把李兴刚和李某接到泸定县田坝乡紫河村看现场，李兴刚和李某给华忠提出了整改意见。2013年9月左右，肖某将做好的资料交到李某处，因李某和华忠都是泸定人，后来华忠就直接和李某联系，剩余的2万元华忠没有给李兴刚，李兴刚也没有给肖某他们打印费，2万元李兴刚用于个人开支。 （四）收受甘孜州世杰建筑工程有限公司李世光、倪成杰14万元。 2013年5月左右，甘孜州世杰建筑有限公司法定代表人李世光、股东倪成杰请被告人李兴刚帮忙申报商混资质事宜。随后，李兴刚将甘孜州世杰建筑工程有限公司验资、工商注册登记等事务转交给成都一中介机构负责人欧某办理,欧某按照验资注册1000万元的1%的标准，收取10万元。李兴刚又安排肖某做该公司的资料，肖某为世杰公司制作了任命书和员工合同，李兴刚为世杰公司办理了助理工程师的假证，并代缴了学习上岗证费用。资料做好后由肖某交给李某审核。期间，李兴刚安排李某与李世光、倪成杰认识，并请李某在公司的资质申报中给予关照。2015年1月9日，甘孜州世杰建筑工程有限公司取得预拌商品混凝土专业承包三级资质。在办理该公司资质期间，李兴刚先后三次共收取李世光、倪成杰现金24万元，其中李兴刚支付给欧某代办理验资费10万元。 另查明，李兴刚家属案发后将受贿金额二十一万元上缴至甘孜州监察委员会赃款专户。 上述事实，有下列经二审举证、质证并经本院确认的证据证实： 1.建筑业企业资质申请表、综合资料、人员资料、甘孜州住房和城乡规划建设局《关于稻城县精志诚混凝土有限公司等资质审批的通告》。证实甘孜州世杰建筑工程有限公司法定代表人兼董事长倪成杰，公司有职称的工程技术和经济管理人员10人，该公司于2013年12月30日向甘孜州住房和城乡规划建设局申报资质材料，于2015年1月9日取得专业承包序列，核定主项资质为预拌商品混凝土类别三级。 证人证言 （1）证人欧某的证言。证实石渠县的世杰建筑工程有限公司的工商注册登记、验资报告是李兴刚电话联系让欧某办理的，在甘孜州工商局办理验资和注册登记后，世杰公司将工商登记转至石渠县，这家公司注册资金为1000万元，按照注册资本1%标准收费，工商注册和验资报告费用共计10万元，李兴刚以现金方式给付。 （2）证人李世光的证言。证实2013年上半年，李世光通过朋友倪成杰和吕孜然认识了李兴刚，当时李兴刚在甘孜州建设局上班。李世光开办的公司为甘孜州世杰商品混凝土有限公司，注册资本是1000万元，股东是李世光和倪成杰，开办商混公司需要经过甘孜州住建局审批同意后才能办理相关资料。因不清楚办理程序和需要的资料，也没有那么多注册验资，倪成杰想到李兴刚作为州建设局的工作人员能够帮忙，于是找到李兴刚，具体情况是倪成杰和李兴刚对接，花费了多少钱不清楚。 （3）证人倪成杰的证言、情况说明。证实甘孜州世杰工程建筑有限公司是2013年6月正式成立的，注册资本为1000万元，股东是倪成杰和李世光。2013年初通过朋友吕孜然认识了李兴刚，李兴刚介绍了中介机构为世杰公司办理公司注册的所有手续以及注册资本验资等事务。2013年3月份的一天，倪成杰和吕孜然、李兴刚在州住建局附近一家茶楼见面，谈论了开办公司的事情，李兴刚联系了中介机构的人员到茶楼，几人商定由中介机构办理公司注册的所有手续以及注册资金验资等事务，费用为29万元。公司分3次将24万元以现金方式交给李兴刚，由李兴刚支付给中介机构。因世杰公司经营困难，给李兴刚联系能否少支付几万元，李兴刚说中介机构同意少支付5万元。 （4）证人李某的证言。证实2013年春节后一天，李兴刚约吃饭，当时参加的有州造价站的站长张洪，还有两个老板。吃饭时李兴刚说石渠县目前还没有商混站，这两个老板准备在石渠县办一个商混站，请李某给予指导和关照，李某答应了。2014年春节后，姓肖的老板到办公室来让李某看资料，李某看到资料上公司地点是在石渠县，名字是甘孜州世杰建筑工程有限公司，就指导了这家公司，也对需要补充的资料进行了说明。州住建局成立了建筑企业资质申报审查委员会后，建筑企业资质上报需要通过委员会审核，2014年底审查委员会对建筑企业资质申报进行了一次审查，当时李某主动向分管副局长宋清红汇报了世杰公司的申报资料基本齐全，询问是否可以上会审核？副局长同意后就将世杰公司的申报资料提交到审查委员会审查，在审查会上李兴刚最先看的是世杰公司提供的资料，说世杰公司是石渠县唯一一家建筑企业，虽然部分资料不齐全，但是大的资料还是基本符合要求，同意世杰公司的资质申办，并签署了同意的意见。李某想虽然世杰公司资料不全，但是李兴刚之前打过招呼，在评审上也这样说，作为同事抹不开情面，也就签字了，随后彭进斌也签了字。在2015年1月19日发布了世杰公司申报资质通报，随后世杰公司取得了预拌商品混凝土专业三级资质。李某对资料的内容没有与原件认真核实，尤其该公司在部分原件缺失情况下，因李兴刚说了话，也就没有严格要求。 （5）证人谢某的证言。证实2013年初李兴刚到铺子上交了甘孜州世杰建筑工程有限公司的资料，李兴刚说世杰公司是他亲戚的公司，地点在泸定，技术人员和资质证书都是李兴刚拿来的。 （6）证人肖某的证言。证实2014年初李兴刚让肖某帮世杰公司制作资料，倪成杰将公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、会计事务所报告表的原件、人员资质证书复印件和公司的章都交给了肖某，帮他们制作了任命书和员工合同，资料做好后就交给李某审核，他审核好后交给李兴刚。2013年夏天，制作完宏达公司后，李兴刚给了1万元，说是做实心公司和宏达公司资质申报的资料费，做的其他公司的资料费李兴刚没有提起过，肖某也没有要过，考虑州住建局和住建协会的业务肖某在做，李兴刚当时是办公室的负责人，报账需要他签字。 3.被告人李兴刚的供述。证实2013年5月左右，李兴刚与甘孜州世杰建筑工程有限公司的倪成杰和李世光在州建设协会附近的茶楼见面，他们说想在石渠县办理一家商品混凝土企业，咨询公司注册登记和资质办理的程序，李兴刚将办理程序告诉他们，并说可以找人给他们办理，费用不超过30万元。大概半个月后，他们约李兴刚吃饭还把李某也约上了，在吃饭过程中，让李兴刚帮他们联系验资和工商注册登记的资金（注册登记1000万元），让李某审批时在标准掌握上宽松一点，李兴刚和李某表示同意，当时李兴刚也给李某说给倪成杰和李世光的公司给予关照，李某表态说没有问题。2013年6月份的一天，李兴刚与李世光在康定将军桥见面，李世光给了李兴刚10万元，收到这笔款后，李兴刚将欧某的联系方式提供给了李世光他们，让他们到成都联系欧某注册公司，李兴刚也告诉了欧某帮他联系了一笔业务。过了不久，欧某到康定启动了公司注册，在州工商局注册为世杰公司。2014年世杰公司在石渠县取得工商营业执照和税务登记后，开始为办理资质制作资料，世杰公司没有任何人员和机械设备，该公司的6个助理工程师的证书是李兴刚帮忙联系在成都做的假证，每人大概200元的成本，后来世杰公司4个人的学习上岗证费用2500元是李兴刚代缴的，做资料是谢某联系倪成杰他们。资料做好后由谢某和肖某交到李某处审核，经过李某审核后提交专家组审核，在审核会上李兴刚帮世杰公司说了一些好话，因石渠县是州住建局的扶贫联系点，世杰公司也是石渠县的招商项目，虽然资料上有所欠缺也请大家关照一下，最后专家评审组同意了李兴刚的意见，李兴刚和李某、彭进斌都签署同意的意见，2014年年底世杰公司取得预拌商品混凝土专业承包的三级资质。世杰公司注册成立并迁移到石渠县后，记不清楚是李世光还是倪成杰到康定来，在将军桥附近给了李兴刚10万元，2014年8月份做资料时，给了李兴刚4万元，加上2013年6月份给的10万元，三次共给了李兴刚24万元。24万元中支付了13万的中介费，李兴刚获得99000元的利润。 二、挪用资金事实 李兴刚时任甘孜州建设协会秘书长期间，甘孜州建设协会出资并申报成立了甘孜州建设职业技能培训中心。2012年5月4日，四川上元天骄实业有限公司董事长谢绍飞按照李兴刚的要求，安排公司财务人员将10万元“九大员”预付报名费转入李兴刚女儿李冷霓（曾用名：李业勤）个人账户，该笔费用至案发时，未入州培训中心账户。 另查明，李兴刚家属案发后将挪用资金十万元上缴至甘孜州监察委员会赃款专户。 上述事实，有下列经二审举证、质证并经本院确认的证据证实： 1.关于成立甘孜州建设职业培训中心的请示、民办非企业单位登记表、甘孜州建设职业技能培训中心章程、甘孜州规划和建设局《关于成立甘孜州建设职业技能培训中心的通知》、甘孜州民政局《关于同意甘孜州建设职业技能培训中心登记的批复》、甘孜州规划建设局证明。证实甘孜州建设协会于2009年4月22日请示成立甘孜州建设职业培训中心，甘孜州规划和建设局于2009年4月22日同意成立培训中心，甘孜州民政局于2009年6月15日同意成立甘孜州职业技能培训中心。 2.四川宏康会计事务所验资报告书、注册资本实收情况明细表、中国农业银行进账单、企业法人营业执照。证实截至2009年6月4日止，甘孜州建设职业技能培训中心（筹）已收到甘孜州建设协会交纳的注册资本（实收资本），合计人民币3万元。股东以货币出资3万元。 3.甘孜州建设协会《关于当选第一届秘书长、副秘书长的通知》。证实李兴刚2008年3月25日被任命为甘孜州建设协会第一届秘书长。 4.2012年春秋季及2013年春秋季九大员退费明细、2012年5月“五大员”培训收支明细表、2011年至2012年现金收支明细表。证实2011年至2012年，甘孜州建设职业技能培训中心的收支情况。 5.交易单、转账交易单。证实四川上元天骄实业有限公司财务人员林敏于2012年5月4日向户名为李业勤尾号为0559的中国建设银行转款10万元，转账单上注明用途为“九大员”报名费。 6.四川省住房和城乡建设厅培训考核办公室《关于做好2011年至2015年上半年专业技术管理人员岗位培训考试的通知》、《关于做好2011至2015年下半年专业技术管理人员岗位培训考试的通知》、考试报名表。证实从2011年至2015年四川省住房和城乡建设厅对专业技术管理人员岗位培训考试的通知。 7.户籍证明。证实李冷霓曾用名为李业勤，系李兴刚女儿。 8.成都市双流富豪实业有限责任公司情况说明，POS机消费凭证、该公司专用收据财务联记账凭证扫描打印件2张。证实该公司于2012年5月14日收到李冷霓购买领馆国际城7栋2单元1105号房款202008元和工本费85元，其中172093元于2012年5月14日通过公司银行POS机刷卡支付，剩余部分通过现金支付。 9.证人证言。 （1）证人郑万蓉的证言。证实甘孜州技能培训中心由李兴刚负责管理，主要进行“九大员”等培训，刚成立时主要培训对象是甘孜州的建筑企业施工人员，后因州内的培训人员数量少，从2012年开始，李兴刚联系州外企业的负责人帮助培训中心招收培训人员，李兴刚告诉收费标准一般是1200元、1500元、1800元三个，收费的方式是现金和银行转账。2011年时李兴刚在郑万蓉办公室说他和秘书长王建已经商议好，不需要开具正式发票的培训费就不存入培训中心账户，并安排郑万蓉保管培训费，培训费用按照领导安排支出。因郑万蓉不是专业的财务人员，就按照自己的方式制作了收支明细表，并将明细表交给协会领导审核签字。郑万蓉不认识谢绍飞，培训费是直接存入郑万蓉的私人银行卡上，交易金额50000元、46800元、52500元都是培训费。2012年上半年技术管理人员岗位培训（当时俗称五大员）的收支明细表，因州外的培训人员要拿到证书才交培训费，在明细表中没有收到培训费，所以在明细表中备注的应收款，到现在都没有交来，因谢总是李兴刚联系的，郑万蓉从未问过李兴刚这笔钱的事情。 （2）证人王建的证言。证实2011年3月其任州建筑协会会长，日常工作主要由李兴刚负责，协会的资金使用和开支必须由其同意。李兴刚在任协会秘书长期间主要负责协会和甘孜州建设技能培训中心的日常工作。在任协会会长几个月后，出纳和李兴刚告之协会有“账外账”，这个主要是“五大员”和“九大员”等的培训费，主要用于州局和协会的接待报销等。 （3）证人陈平的证言。证实2009年至今在甘孜州建设协会和甘孜州建设职业技能培训中心工作，主要负责专业技术管理人员考试培训网上报名工作，甘孜州外的建筑企业报名考试多数是李兴刚联系的业务，也有一些州外的建筑企业直接到培训中心现场报名，但必须要经过李兴刚的同意。2011年之前报名资料只需要身份证复印件的，2012年初开始就必须要身份证原件才能报名，州外的人员的资料通过客车或邮寄的方式交给李兴刚，然后他安排王建进行网上报名，报完名后将信息反馈给李兴刚，并将报名人员的身份证原件交给他，上元天骄公司是李兴刚联系的，公司负责人姓谢，上元天骄公司在培训中心报名的有“九大员”和建造员考试，陈平未收取和经手过该公司的报名培训费。 （4）证人谢绍飞的证言。证实因公司需要办理专业技术管理人员岗位证书，成都地区考试过关率很低，当时了解到甘孜州的过关率较高，就通过朋友认识了李兴刚，和李兴刚约定报名成功后，先预交一部分培训费，考试结束后再将剩余的培训费结清，培训费是以银行转账方式存入李兴刚提供的私人账户，当时财务人员林敏转给李业勤10万元“九大员”的培训费，转给郑万蓉的149300元培训费，没有通过“九大员”考试的费用李兴刚也没有退还给谢绍飞，当时和他联系时，他让谢绍飞联系财务人员，财务人员同意退还，但双方对退费金额未达成一致，至今没有进行退费。 （5）证人林敏的证言。证实2009年6月至2019年4月林敏在上元天骄实业有限公司担任出纳工作，不认识李业勤，2012年5月4日，谢绍飞安排林敏转了10万元到李业勤的账户中，是公司“九大员”的报名培训费，卡号是谢绍飞提供的。公司有时急需资金周转，林敏就以自己的名义在农行开了尾号是5710卡，这个卡上的所有资金都是公司的，10万元转款到李业勤尾号为0559的卡上。 10.州监委查询金融财产通知书、个人活期明细表。证实李业勤于2012年5月4日收到林敏转入的10万元九大员报名费，于5月14日转出172093元到成都双流富豪实业有限公司。 11.上元天骄实业有限公司证明。证实谢绍飞自2006年5月11日至今任该公司董事长职务。 12.被告人李兴刚供述。证实甘孜州职业技能培训中心是由甘孜州建设协会出资成立的培训机构，培训中心主要承担甘孜州建设行业相关管理人员、技术人员、生产一线工人的技能培训，建设技术人员、建设企业施工现场管理人员的岗位培训（俗称九大员），李兴刚负责中心日常业务工作。由于培训中心在甘孜州内的生源很少，大概在2011年起，开始招收甘孜州外的学员，招生方式主要是李兴刚通过联系内地建筑行业中介机构工作人员和建筑企业负责人进行招生。2012年3月份，李兴刚认识了四川上元天骄公司董事长谢绍飞，谢绍飞需要办理施工现场管理人员上岗证书，李兴刚给他介绍甘孜州“九大员”培训的及格率比内地高，且不能来考试的学员可以找人代考，培训的程序为先进行报名，报名审核通过后根据报名通过人数预交一部分培训费用，考试完成后再交纳剩余费用。谢绍飞同意和培训中心合作，报名成功人数确定后李兴刚和谢绍飞联系，要求谢绍飞预交10万元的培训费，具体费用待考试结束领取证书后再算。2012年5月4日，因当时女儿李冷霓（曾用名为李业勤），在成都购房急需用钱，李兴刚将女儿的银行卡提供了谢绍飞，让谢绍飞把预交的10万元存入女儿卡上，供女儿预付房款。考试结束后，李兴刚告诉谢绍飞培训费每人1500元，并将培训中心财务人员郑万蓉的联系方式告知谢绍飞，让谢绍飞联系财务人员交纳剩余培训费。郑万蓉汇报过收到谢绍飞交纳剩余培训费的事情，李兴刚没有告诉郑万蓉谢绍飞已预交10万元的事。谢绍飞总共交了249300元的培训费，培训中心实际收到了149300元。李兴刚一直没有将10万元交至甘孜州培训中心账户，没有告诉单位领导已收取了谢绍飞的预交培训费的事情。 针对上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，结合四川省甘孜藏族自治州人民检察院出庭检察员的意见，根据查实的事实和证据，依照相关法律规定，本院评析如下： 关于上诉人李兴刚是否构成受贿罪的问题。本院认为区分国家工作人员受贿与合法中介行为收取合理报酬的界限主要在于收取财物的基础是否基于职权。本案中，甘孜州住房城乡建设局办公室负责管理档案室，上诉人李兴刚利用其管理该局办公室工作的职务便利，从档案室获取成功申报资质的建筑企业的材料，提供给资质不健全的建筑企业，通过复制、篡改等方式制作假资料，以通过审核。同时，李兴刚与该局建管科科长李某私交甚好，通过李某职务上的行为，为请托的建筑企业提供方便。建筑企业资质申报流程及标准有国家相关法律法规规定，上诉人李兴刚所谓的合法中介行为实际上是相关行贿人员基于李兴刚上述职权和其职权或地位形成的便利条件给予其钱财，以谋取利益。上诉人李兴刚当庭辩称其系基于发展壮大甘孜州建筑业的目的且为相关企业节约了大量费用，本院认为李兴刚身为国家工作人员，应当维护国家工作人员职务行为的廉洁性，在促进地区经济发展的同时，规范建筑市场秩序、促进建筑业健康发展。本案中，不论李兴刚出于何种目的，其客观上存在非法收受他人财物的事实和以复制、篡改方式制作假资料帮助相关建筑企业通过资质审核的行为，符合受贿罪非法收受他人财物并为他人谋取利益的犯罪构成，成立受贿罪。综上，对上诉人李兴刚所提指控其受贿的行为是合法的中介行为的上诉理由及其辩护人所提上诉人为委托人谋取的是合法利益，上诉人接受委托事项属于中介行为，与职务无关的辩护意见不予采纳。 关于上诉人李兴刚受贿金额认定的问题。二审庭审中，李兴刚提出，其收受甘孜州实心混凝土有限公司法人代表曾某的1万元以资料费支付给了谢某和肖某；其未收到甘孜州宏达砼业有限公司法人代表迟治伟4万元，最多只收到1万元，也以资料费支付给了谢某、肖某；其未收到泸定县众城混凝土有限公司股东华忠2万元，是其他人给了李兴刚2万元；其收受甘孜州世杰建筑工程有限公司24万元，其中21万余元支付给了欧某，3万左右用以办证等开支。经查，本案中甘孜州实心混凝土有限公司法人代表曾某支付李兴刚的1万元是以现金方式支付，有证人曾某的证言和李兴刚在侦查阶段的供述、二审开庭审理时的当庭供述证实；甘孜州宏达砼业有限公司法人代表迟治伟支付李兴刚的4万元以银行转账方式支付，有银行流水单、证人迟治伟的证言、上诉人李兴刚在侦查阶段的供述证实；泸定县众城混凝土有限公司股东华忠支付李兴刚的2万元，系华忠通过赵波以现金方式支付，有证人华忠的证言和李兴刚在侦查阶段的供述证实；甘孜州世杰建筑工程有限公司法定代表人李世光支付李兴刚的14万元是以现金方式分三次支付，有证人李世光、倪成杰的证言和李兴刚在侦查阶段的供述证实。本院认为，首先，一审、二审阶段，经法庭询问，李兴刚均表示不申请非法证据排除，其在侦查阶段所作供述系侦查机关通过合法方式对其自愿坦白犯罪事实的记录，证据来源合法、内容客观真实，应当作为定案依据；其次，李兴刚所提资料费、办证费等开支，系其实施犯罪付出的物质成本，属于犯罪成本，应当计入受贿数额；再次，李兴刚二审当庭陈述，欧某在办理道孚县百通惠民公司时收取工商注册和验资报告费用21万，故可见欧某并不是统一以10万元的标准收取费用，欧某在办理甘孜州世杰建筑工程有限公司时收取了21余万元。本院认为，检察机关未将道孚县百通惠民公司等公司相关事实作为涉及李兴刚受贿犯罪的事实起诉，不在本案的审理范围内，故李兴刚所提费用无法查实，涉及该公司的材料不能作为认定本案涉案金额的类推依据，且在案证据足以证实欧某办理世杰公司工商注册和验资报告费用为10万元，李兴刚收受世杰公司14万元的事实。故对上诉人李兴刚所提甘孜州监察委把其代办的朝茂公司、百通惠民公司收到的钱与支付欧某费用的价差作为违纪违规处理，同样的事情使用不同的法律标准判案；受贿罪金额认定错误，代办过程中产生的费用应当扣除；原判轻易否定欧某出具的办理甘孜州百通惠民建筑公司费用的收据此关键证据的上诉意见及其辩护人所提上诉人被指控的受贿金额应重新认定的辩护意见不予采纳。 关于上诉人李兴刚是否构成挪用公款罪的问题。经查，甘孜州建设职业培训中心系甘孜州建设协会申报并出资成立，李兴刚时任甘孜州建设协会秘书长。2012年5月4日，上元天骄实业有限公司董事长谢绍飞按照李兴刚指示，安排财务人员将10万元预付报名费转入李兴刚女儿李冷霓（曾用名：李业勤）尾号为0559的建设银行账户，2012年5月14日，李冷霓向成都市双流富豪实业有限责任公司支付172093元用以购买领馆国际城7栋2单元1105号房。至案发时，上元天骄实业有限公司转入李兴刚女儿李冷霓账户的10万元预付报名费未入培训中心账户。上诉人李兴刚上诉称，培训中心系民间中介组织，李兴刚不是培训中心法人，打入其指定账户的钱包含了代培、代考费和招生费用，不构成挪用资金罪。其辩护人辩护称一审法院认定上诉人犯挪用资金罪法律适用错误。本院认为，首先，挪用公款罪规定“利用职务上的便利”，是指国家工作人员职务活动的一切便利，包括利用本人对下属单位领导、管理关系中的各种便利。上诉人李兴刚作为申报并出资成立甘孜州建设职业培训中心的上级单位甘孜州建设协会的秘书长，在职务上对培训中心具有管理职权。其要求上元天骄实业有限公司董事长谢绍飞将10万元预付报名费转入女儿李冷霓账户的行为，正是利用了其职务上的便利。其次，10万元预付报名费不论其性质和结余，系上元天骄实业限公司支付甘孜州建设职业培训中心的培训费，性质上属于公款，而非李兴刚私人财产，应当按照国家财经管理制度对该笔款项进行管理。本案中，上诉人李兴刚利用职务上的便利，将培训中心的预付报名费挪作他用，且超过三个月未归还，侵犯了国家财经管理制度，构成挪用公款罪，故对上诉人李兴刚及其辩护人所提的上述上诉、辩护意见不予采纳。 关于监察机关对上诉人李兴刚采取的留置措施以及一审法院审判程序是否合法的问题。首先，本院认为，监察机关接到群众举报，已经掌握了李兴刚的部分违纪违法事实及证据，在对李兴刚采取留置措施后，对经侦查属实并达到受案标准的犯罪证据移送人民检察院审查起诉，对违纪违法的事实和证据侦查机关有权依职权作出处理。其次，法庭对证人出庭申请有审查和作出是否准许证人出庭的权力。同时为保障庭审流畅和顺利，法庭有提醒被告人遵守法庭纪律和不要重复发表意见的义务。综上，对上诉人李兴刚所提原审法院否定其证人出庭申请，在辩护和陈述中多次中止其发言，没有充分保护其权利；甘孜州监委对其采取留置措施并没有提前掌握准确犯罪事实，原判审判程序不合法的上诉意见不予采纳。 关于上诉人李兴刚是否成立自首的问题。《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第三项的规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。本案中，上诉人李兴刚在一审庭审中，对其构成受贿罪、挪用公款罪的犯罪事实和金额均拒不认罪，依法不应当认定为自首。故对辩护人所提一审法院没有认定上诉人具有自首情节，认定事实错误的意见不予采纳。 本院认为，一审法院认定上诉人（原审被告人）李兴刚犯受贿罪、犯挪用资金罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。四川省甘孜藏族自治州人民检察院的出庭检察员意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长 张 浩 丹 审判员 马  坤 审判员 刘 玉 枭 二〇二〇年十一月十六日 书记员 罗让应巴 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判； （二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。