重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6987号上诉人（原审被告）：重庆月良建筑劳务有限公司，住所地重庆市江**建东一村**18-8，统一社会信用代码91500105798036693D。法定代表人：彭月良，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张菊，重庆华立万韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周之有，男，1969年5月9日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：何佑平，重庆志和智律师事务所律师。上诉人重庆月良建筑劳务有限公司（以下简称月良劳务公司）与被上诉人周之有工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初7635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人月良劳务公司的委托诉讼代理人张菊，被上诉人周之有及其委托诉讼代理人何佑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。月良劳务公司上诉请求：撤销（2019）渝0105民初7635号民事判决并依法改判。事实及理由：上诉人认可参照工伤对被上诉人承担用工主体责任，但一审法院在具体赔偿项目及待遇标准、计算期间上适用法律不当。1、与一般用人单位与劳动者间稳定劳动关系不同，被上诉人在受伤后即事实上终止与上诉人的工伤赔偿关系，故在参照工伤赔偿确认解除劳动关系之日时应当以其受伤之日为准，而非一审法院认定的上诉人收到本案起诉状副本之时，否则将加重用工主体责任。本案一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计发基数，应以其受伤之日2017年12月22日上一年度职工月平均工资（2016年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均月工资5616元）为准。2、被上诉人在上诉人处工作不到一个月即受伤，且其与分包劳务班组长协商的报酬计发标准既非按月更不固定，应当参照重庆市统计局发布的2017年度建筑行业就业人员月平均工资（51658元/月/12=4304.83元/月）的标准计发被上诉人停工留薪期工资及一次性伤残补助金待遇。3、《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。被上诉人于2017年12月22日受伤，于2019年1月9日申请劳动能力鉴定，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会于2019年4月9日作出《初次鉴定结论书》，上诉人未提起再次鉴定申请，鉴定期间结束。被上诉人在此时距受伤已有一年半余，且未提交任何因工伤不能从事工作的诊断证明或其他证据，其要求的鉴定期间生活待遇不应得到支持。二审询问中，本院要求月良劳务公司对其上诉范围予以进一步明确，月良劳务公司当庭表示服从一审关于医疗费、伙食补助费、护理费、鉴定费的判项。周之有辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周之有向一审法院起诉请求：1．判决解除周之有与月良劳务公司之间的劳动关系（解除时间为月良劳务公司收到起诉状副本之日）；2．判决月良劳务公司支付工伤保险待遇256739元。审理过程中，周之有将诉讼请求变更为：1．确认在月良劳务公司收到本案起诉状副本之日，双方解除劳动关系。2．依法判决月良劳务公司支付工伤保险待遇，其医疗费7629元、住院期间的伙食补助费1128元（141天×8元/天，第一次住院是2017年12月22日至2018年1月27日期间，合计36天；第二次住院是2018年1月27日至2018年5月2日期间，合计95天；第三次住院是2019年4月19日至2019年4月29日期间，合计10天；三次住院共计141天）、住院期间的护理费11280元（141天×80元/天，141天的构成同前）、2017年12月22日至2018年6月21日期间的停工留薪期工资36636元（6个月×6106元/月）、一次性伤残补助金54954元（9个月×6106元/月）、一次性工伤医疗补助金27256元（4个月×6814元/月）、一次性伤残就业补助金61326元（9个月×6814元/月）、评残前（2018年6月22日至2019年1月8日）的生活费和鉴定期间（2019年1月9日至2019年4月21日）的生活津贴42742元（10个月×6106元/月×70%）、鉴定检查费939元、交通费500元。一审法院认定事实：2017年12月22日，周之有在月良劳务公司承建的施工现场做工时受伤。2017年12月22日至2018年1月27日期间，周之有在合江张氏骨科医院住院治疗，实际住院36天。出院诊断为左股骨上段粉碎性骨折，上呼吸道感染，深静脉血栓形成。出院医嘱为转上级医院溶栓治疗……2018年1月27日至2018年5月2日期间，周之有在合江县人民医院住院治疗，实际住院95天。出院诊断为左下肢深静脉血栓形成，左股骨骨折内固定术后。出院医嘱：1．门诊不适随访；2．休息壹月；3．医师指导下功能锻炼、防损伤；4．下床活动时需扶双拐、部分负重行走。2019年1月8日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出江北人社伤险认字﹝2019﹞34号《认定工伤决定书》，认定周之有该次受伤为工伤。2019年1月9日，周之有向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会提出伤残等级鉴定，并交纳初次鉴定费400元。2019年4月9日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出江北劳初鉴字﹝2019﹞105号《初次鉴定结论书》，载明周之有目前伤残情况是左股骨上段粉碎性骨折内固定术后轻度功能障碍；左下肢深静脉血栓形成。鉴定结论为周之有伤残等级为九级，无生活自理障碍。2019年4月19日至2019年4月29日期间，周之有在合江县人民医院住院治疗，实际住院10天，于2019年4月21日在椎管内麻醉下行“左股骨内固定无取出术”，住院期间产生医疗费7176.44元。出院诊断为左股骨内固定术后骨性愈合，左下肢静脉陈旧性血栓。出院医嘱：1．我科门诊随访6月；2．院外三天换药一次，术后两周拆线；3．扶双拐患肢部分负重6周，避免剧烈活动；4．注意休息，加强营养，如有不适，及时就医。2019年5月，月良公司就涉案《工伤认定决定书》提出行政诉讼，通过一审法院以及本院的审理，认定重庆市江北区人力资源和社会保障局作出涉案《认定工伤决定书》事实清楚、适用法律正确、程序合法，最终驳回了月良公司的诉讼请求。2019年4月15日，周之有向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决：1．解除其与月良劳务公司的劳动关系；2．月良劳务公司支付其工伤保险待遇共计256739元。重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月23日作出《逾期未作出决定证明书》。周之有由此诉至一审法院。另查明，周之有在本案中申请了财产保全措施，产生保全费2520元；月良劳务公司于2019年4月29日由案外人周清树代收了本案的起诉状副本。庭审中，周之有陈述：1．周之有在2017年12月13日由周清树喊到涉案工地上做石工，负责砍石料（修整石方），当时周之有和周清树约定的报酬是计件，每砍一方石料获得130元，五天得了3600元，后来又在工地上搭架子，搭架子的时候受伤；周之有受伤后，周清树送周之有到合江就医的。2．周之有没有固定跟着月良公司的工地工作，哪里有活儿干就到哪里去做工。庭审中，月良劳务公司还陈述：1．该公司没有为周之有缴纳工伤保险；2．该公司对周之有住院期间为141天没有异议；3．月良劳务公司承包了位于重庆市江北嘴环球欢乐世界B地块建筑安装施工总承包工程人工挖土石方专业分包工程，并将工程的劳务分包给了各自然人班组长，周之有是其中一位班组长周清树聘请的4．同意周之有因工伤又产生的医疗费为7176.44元；5．同意支付住院期间的伙食补助费1128元、住院期间的护理费11280元；6．同意支付6个月的停工留薪期工资、9个月标准的一次性伤残补助金、4个月标准的一次性工伤医疗补助金、9个月标准的一次性伤残就业补助金。庭审中，周之有还举示了：1．两组非住院期间的门诊医疗费票据。周之有拟证明其因治疗工伤还产生了门诊医疗费以及鉴定时产生了检查费。月良劳务公司因前述两组证据均无相应的病例资料予以证明，均不予认可。因该两组证据仅是收费票据，无法确认与本案的关联性，一审法院采纳月良劳务公司的辩解，该两组证据均不予作为认定案件事实的依据。2．五张交通费票据。周之有拟证明其因治疗工伤或者处理工伤相关事宜，产生交通费500元。月良劳务公司质证该组证据中包含了一张案外人的车票、三张同一时间段相同车次的车票，不能与周之有就医和鉴定时间相吻合，均不认可。因周之有举示的该组交通费票据无法确认与本案的关联性，一审法院亦不予采信。一审法院认为，因月良劳务公司同意支付周之有住院期间的伙食补助费1128元、住院期间的护理费11280元，对周之有该部分诉讼请求，一审法院予以支持。关于周之有要求确认其与月良劳务公司的劳动关系于月良劳务公司收到本案起诉状副本之日解除的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳动者对其与用人单位存在劳动关系负有举证责任。周之有主张其与月良劳务公司存在劳动关系应当举证予以证明。根据周之有在庭审中的陈述，可知周之有是由周清树招录，并受周清树的管理，而周之有并未举示证据证明周清树的身份或者周清树与月良劳务公司之间的关系，同时，周之有也陈述其没有固定跟着月良公司的工地工作，哪里有活儿干就到哪里去做工，也即周之有并未举证证明其与月良劳务公司之间存在建立劳动关系的合意，并受月良劳务公司的管理、与月良劳务公司之间存在人身隶属关系，月良劳务公司也不认可其与周之有存在劳动关系，故一审法院对周之有要求确认在月良劳务公司收到本案起诉状副本之日，双方解除劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。虽然周之有与月良劳务公司之间不存在劳动关系，但按照月良劳务公司的陈述，月良劳务公司将其承接的工程分包给没有用工主体资格的自然人，现该自然人聘请的人员经劳动行政部门认定遭受工伤，月良劳务公司应赔偿周之有相应的工伤保险待遇损失。在月良劳务公司收到本案起诉状副本时起，周之有终止双方工伤保险待遇赔偿关系的意思表示即到达月良劳务公司，即双方工伤保险待遇赔偿关系于2019年4月29日终止。关于周之有要求月良劳务公司支付其医疗费7629元的问题。周之有第三次住院治疗时产生住院医疗费7176.44元，月良劳务公司对此金额也予以认可，又未举证证明其已经支付周之有该笔医疗费，故周之有要求月良劳务公司支付其住院医疗费7176.44元的诉讼请求，一审法院予以支持，超出该部分的诉讼请求，如前所述，因周之有没有举示充分证据予以证明，一审法院不予支持。关于周之有要求月良劳务公司支付其2017年12月22日至2018年6月21日期间的停工留薪期工资36636元（6个月×6106元/月）的问题。参照《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。周之有2017年12月22日至2018年5月2日期间一直在住院治疗工伤，2018年5月2日的出院医嘱上也载明其出院后需要休息一个月。同时，月良劳务公司也同意支付周之有6个月的停工留薪期工资，此系月良劳务公司处分自己民事权利的行为，一审法院予以确认。对于周之有享受工伤保险待遇的本人月工资标准，因周之有做工不到一个月受伤，无法计算出其实际约收入数额，一审法院参照2017年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均月工资6106元予以主张，故周之有要求月良劳务公司支付其停工留薪期工资36636元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于周之有要求月良劳务公司支付其一次性伤残补助金54954元（9个月×6106元/月）的问题。参照《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……九级伤残为9个月的本人工资……具体到本案中，月良劳务公司也同意支付周之有9个月标准的一次性伤残补助金，此系月良劳务公司处分自己民事权利的行为，一审法院予以确认。对于周之有享受工伤保险待遇的本人月工资标准，同前理，参照月工资6106元，故周之有要求月良劳务公司支付其一次性伤残补助金54954元的诉讼请求，一审法院亦予以支持。关于周之有要求月良劳务公司支付其一次性工伤医疗补助金27256元（4个月×6814元/月）、一次性伤残就业补助金61326元（9个月×6814元/月）的问题。参照《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的……自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级4个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级9个月……计发。本案中，月良劳务公司也同意支付周之有4个月标准的一次性工伤医疗补助金和9个月标准的一次性伤残就业补助金，此系月良劳务公司处分自己民事权利的行为，一审法院予以确认。双方工伤保险待遇赔偿关系于2019年4月29日终止，2018年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均月工资6814元，故月良劳务公司应支付周之有一次性工伤医疗补助金27256元（4个月×6814元/月）、一次性伤残就业补助金61326元（9个月×6814元/月）。关于周之有要求月良劳务公司支付其评残前（2018年6月22日至2019年1月8日）的生活费和鉴定期间（2019年1月9日至2019年4月21日）的生活津贴42742元（10个月×6106元/月×70%）的问题。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定……在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资……对于评残前的生活费，因于法无据，且月良劳务公司也不同意支付，一审法院不予支持。对于鉴定期间的生活津贴，周之有于2019年1月9日缴纳初次鉴定费开始进行劳动能力鉴定，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会于2019年4月9日作出《初次鉴定结论书》，鉴定期间结束；2019年1月9日至31日期间包含计薪日17天，2019年4月1日至9日期间包含计薪日7天；由此，月良劳务公司应支付周之有鉴定期间的生活津贴为13264.76元（2个月×6106元/月×70%＋6106元/月×70%÷21.75天/月×24天），周之有超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于周之有要求月良劳务公司支付其鉴定检查费939元（400元初次鉴定费＋539元检查费）、交通费500元的问题。对于鉴定费用400元，月良劳务公司同意支付，此系月良劳务公司处分自己民事权利的行为，一审法院予以确认。对于周之有主张的检查费和交通费，因周之有没有举示充分证据予以证明，月良劳务公司也不予认可，一审法院不予支持。综上所述，参照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条和依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告重庆月良建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告周之有医疗费7176.44元、住院期间的伙食补助费1128元、住院期间的护理费11280元、停工留薪期工资36636元、一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元、初次鉴定费400元、鉴定期间的生活津贴13264.76元。二、驳回原告周之有的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半计收5元，保全费2520元，合计2525元，由被告重庆月良建筑劳务有限公司负担”。二审中，双方当事人均无新证据举示。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于一审判决确定赔偿项目的计算标准、计算期间是否有误的问题。1、一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。”月良劳务公司主张解除劳动关系之日应当为周之有受伤之日，然而《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第十条规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。故在参照工伤赔偿标准前提下，月良劳务公司主张以周之有受伤之时上年度重庆市职工月平均工资作为一次性工伤医疗补助金标准无法律依据。一审法院按照2018年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均月工资6814元计算月良劳务公司应支付周之有一次性工伤医疗补助金27256元（4个月×6814元/月）并无不妥。2、一次性伤残就业补助金。按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，其标准亦为解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资。如前所述，月良劳务公司主张解除劳动关系之日应当为周之有受伤之日无法律依据，本院对一审法院计算标准予以确认。3、一次性伤残补助金及停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”，《工伤保险条例》六十四条规定“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”。月良劳务公司对一次性伤残补助金及停工留薪期待遇计算期间无异议，关于标准问题，一审法院参照周之有受伤之日前一年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均月工资6106元计算并无不妥。4、关于鉴定期间生活待遇问题。月良劳务公司主张因周之有受伤之日距离鉴定结论出具之日历时久远，且周之有并未证明其不能劳动，故不应支持其鉴定期间生活待遇的主张。本院认为，工伤鉴定期间生活待遇的法律性质相似于停工留薪期待遇，如前所述，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第十条规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。在参照工伤赔偿标准前提下，一审法院按照周之有受伤之日前一年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均月工资6106元计算鉴定期间生活待遇并无不妥。综上所述，重庆月良建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆月良建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年十一月二十四日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜