江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0104民初4345号原告：胡基祥，男，1968年6月29日生，汉族，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：赖国东、李宇欣，江苏亚钟律师事务所律师。被告：江苏卓鑫建设有限公司，住所地江苏省句容市大卓集镇，统一社会信用代码91321183141670606W。法定代表人：解胜亮,该公司董事长。委托诉讼代理人：袁小勇、尹婕，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。被告：南京兴河市政工程有限责任公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠路****，统一社会信用代码91320102777019026Q。法定代表人：程正宁,该公司董事长。委托诉讼代理人：严春姣，江苏东沛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈岩，该公司员工。被告：南京市秦淮区建设局（统一社会信用代码11320104012982128R），住，住所地南京市秦淮区中华路**/div>负责人：王太平，该局局长。委托诉讼代理人：周忠贵，北京大成（南京）律师事务所律师。原告胡基祥与被告江苏卓鑫建设有限公司（以下简称卓鑫公司）、南京兴河市政工程有限责任公司（以下简称兴河公司）、南京市秦淮区建设局（以下简称秦淮区建设局）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡基祥的委托诉讼代理人赖国东、李宇欣，被告卓鑫公司的委托诉讼代理人袁小勇，被告兴河公司的委托诉讼代理人陈岩、严春姣，被告秦淮区建设局的委托诉讼代理人周忠贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡基祥向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告卓鑫公司向原告支付工程款5718650.11元，以及逾期付款利息损失（利息以5718650.11为本金，按照中国人民银行同期贷款利率6.55%自2013年6月28日计算至给付完毕之日止）；2、请求判令被告兴河公司、被告秦淮区建设局在欠付工程款范围内对上述被告卓鑫公司应向原告支付的工程款5718650.11元以及逾期付款利息承担连带清偿责任;3.请求判令三被告承担本案诉讼费。事实与理由:被告秦淮区建设局（其名称由南京市白下区住房和建设局经多次变更后，变更为现在名称）通过应急抽签的方式于2013年1月10日确定被告兴河公司为“白下区2012年第一批街巷污水管道建设工程科巷片区的文昌巷污水管道建设工程项目”的中签人。2013年1月20日，秦淮区建设局与兴河公司签订《建设工程施工合同》，约定：由兴河公司承包秦淮区建设局发包的白下区2012年第一批街巷污水管道建设工程科巷片区的文昌巷污水管道建设工程项目;工程地点为白下区文昌巷，工作内容为文昌巷污水管道建设工程；工期计划2013年1月15日至2013年3月2日；合同采用固定价格方式确定，价格暂定为133万元，此价为应急招标控制价，最终以政府决算审计批复数为准；工程量按实结算；工程款支付进度为：开工一周后支付至合同总价（扣除暂列金额）的10%，工程全部完工后，支付至合同总价（扣除暂列金额）的50%，工程竣工验收合格并上报工程决算资料后支付至合同总价（扣除暂列金额）的60%，工程结算完成审计并经政府有关部门审批且资金到位的情况下，支付至结算审定价的95%,余款5%，两年质量保修期满后一个月内一次性无息付清，项目实施中如上级拨款单位未拨付或延期拨付，则进度款顺延。2013年1月18日，原告作为被告卓鑫公司的代理人与兴河公司签署了《合同协议书》，约定兴河公司将其在《建设工程施工合同》中承包的案涉工程全部转包给卓鑫公司；合同价款暂定93万元，造价最终以工程审计按实结算；工期暂定为2013年1月18日至2013年3月30日；结算价款按照兴河公司与秦淮区建设局签订的投标单价进行结算；兴河公司按照经审计后工程结算造价的5%收取卓鑫公司管理费（不含税费），税费由卓鑫公司承担并由兴河公司代扣代缴；工程款支付方式为在秦淮区建设局支付兴河公司的基础上，兴河公司扣除卓鑫公司应上交给兴河公司管理费及相关费用后，支付给卓鑫公司。原告与卓鑫公司于2012年1月1日签订了《建设工程内包施工合同》，约定从2012年至2014年年底期间卓鑫公司在南京承包的的市政道路排水工程等，均转包给原告施工。原告承包的方式为包工包料、单独结算、自负盈亏，每年向卓鑫公司上缴公司行业管理费15万元人民币，三年共计45万元;卓鑫公司负责协调工程结算事宜，并根据其与建设单位签订的合同，按原告施工的工程进度在收到建设单位工程款时同步支付给原告。案涉工程包括在《内包合同》约定的工程中。原告作为案涉工程的实际施工人，按照《内包合同》、《施工合同》、《合同协议书》内容的约定，完成案涉工程的合同内全部工程、部分变更及增加的工程的施工，该工程按期竣工。竣工后，原告将案涉工程交付给卓鑫公司、兴河公司及秦淮区建设局。秦淮区建设局、兴河公司、设计单位、监理单位于2013年6月28日共同对案涉工程进行验收，各方一致同意案涉工程验收合格。在施工过程中，卓鑫公司以支付材料款、劳务费的方式为案涉工程支付工程款1249000元。竣工验收后，原告按照《施工合同》约定的结算方式对案涉工程进行结算，以兴河公司名义出具《工程决算书》并向秦淮区建设局提交该《工程决算书》，结算总价为6967650.11元。此后，原告多次向卓鑫公司主张拖欠的工程款共5718650.11元，但卓鑫公司均以秦淮区建设局未组织审计且未收到工程尾款为由拒付，导致原告至今未能收到案涉工程余款，给原告造成巨大的财务成本损失，严重损害原告作为案涉工程实际施工人的合法权益。故原告诉至法院，请求法院查明事实后判如所请。被告卓鑫公司辩称：根据原告与被告卓鑫公司签订的合同，被告仅是代付工程款，被告收到涉案工程甲方或总承包方的工程款后转付给原告，之前所有的总承包方支付工程款被告已全部转付完毕，剩余的工程款总承包方未支付。因被告没有支付义务只是代为转付，目前由于被告兴河公司、秦淮区建设局未能付款，导致被告也无法支付工程款给原告，故被告不存在违约，因此对于利息被告不应承担。另对于诉状中原告表述其是被告代理人被告不能认可。综上，请求法院依法判决。被告兴河公司辩称：被告兴河公司未截留原告的工程款，被告每次收到秦淮区建设局的工程款都支付给被告卓鑫公司，因此，被告并无违约行为，对于原告主张的利息不应承担。另根据合同6.1条约定，被告兴河公司应扣除相应的税金和管理费后再支付给被告卓鑫公司。被告秦淮区建设局辩称：由于该工程系由原白下区住房和建设局发包给被告兴河公司，之后被告兴河公司再分包给其它单位，被告秦淮区建设局对此均不知情。关于工程款的支付，目前被告已按合同约定支付了相应的工程进度款，另原告主张的工程款数额系其单方结算并无事实和依据，根据约定工程造价应由南京市建委进行审计，目前审计尚未结束，被告支付条件尚未成就，故原告主张利息并无依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2013年1月10日，原南京市白下区住房和建设局通过应急抽签的方式确定被告兴河公司为“白下区2012年第一批街巷污水管道建设工程科巷片区的文昌巷污水管道建设工程项目”的中签人。后双方签订一份《建设工程施工合同》，由被告兴河公司承包南京市白下区住房和建设局发包的白下区2012年第一批街巷污水管道建设工程科巷片区的文昌巷污水管道建设工程项目;工程地点为白下区文昌巷，工作内容为文昌巷污水管道建设工程；工期计划2013年1月15日至2013年3月2日；合同价格暂定为133万元（此价为应急招标控制价，最终以政府决算审计批复数为准）；本合同采用固定单价合同方式，工程量按实调整；工程款支付进度为：开工一周后支付至合同总价（扣除暂列金额）的10%，工程全部完工后，支付至合同总价（扣除暂列金额）的50%，工程竣工验收合格并上报工程决算资料后支付至合同总价（扣除暂列金额）的60%，工程结算完成审计并经政府有关部门审批且资金到位的情况下，支付至结算审定价的95%,余款5%，两年质量保修期满后一个月内一次性无息付清，项目实施中如上级拨款单位未拨付或延期拨付，则进度款顺延。本工程承包人必须自行完成，不准擅自转包、分包，对确需分包的特殊工程，须经发包人同意才能分包。2013年1月18日，被告兴河公司与被告卓鑫公司签订一份《合同协议书》，合同约定，甲方（被告兴河公司）因“白下区第一批街巷污水管道建设工程—文昌巷污水管道工程”施工的需要，向乙方（被告卓鑫公司）分包该工程；约定合同价款暂定93万元，造价最终以工程审计按实结算；工期暂定为2013年1月18日至2013年3月30日；结算价款按照甲方（兴河公司）与业主签订的投标单价进行结算；甲方（兴河公司）按照经审计后工程结算造价的5%收取乙方（卓鑫公司）管理费（不含税金），税金由卓鑫公司承担并由兴河公司代扣代缴；工程款支付方式为在业主支付甲方的基础上，甲方扣除乙方应上交给甲方管理费及相关费用后，支付给乙方。该协议书落款甲方加盖单位公章，乙方加盖单位公章，乙方委托代理人一栏由原告胡基祥签字。2012年1月1日，原告与被告卓鑫公司签订一份《建设工程内包施工合同》，约定工程内容为市政道路排水工程等，工程造价及结算方式从2012年至2014年年底，每年上缴公司行业管理费，承包金15万元，三年计45万元。原告承包的方式为包工包料、单独结算、自负盈亏，被告卓鑫公司负责协调工程结算事宜，并根据其与建设单位签订的合同，按原告施工的工程进度和建设单位付给被告卓鑫公司工程款情况，由被告卓鑫公司同步支付给原告，工程结算税票由卓鑫公司代开，相关税费全部由原告承担。根据2012年1月1日原告与被告卓鑫公司签订的《建设工程内包施工合同》，本案工程被告卓鑫公司承接后实际交由原告施工。后涉案工程于2013年6月28日竣工验收并交付使用。2013年7月，原告完成涉案工程后以被告兴河公司名义向发包方提交工程决算书，决算价格为6967650.11元。因该决算报告系单方制作，且目前建委并未最终审计，故发包方不予认可。另查明，根据区划调整和相关机构改革方案，原南京市白下区住房和建设局的相应职责由秦淮区建设局承继。被告秦淮区建设局向被告兴河公司已支付案涉工程款164.9万元，被告兴河公司收到款项后支付被告卓鑫公司1526235.72元（扣除管理费5%、税费3.34%），被告卓鑫公司收到1526235.72元后已全部支付给原告。原告现同意在工程款中扣除税费3.34%，但管理费5%其表示系无效条款，不应由其承担。因涉案工程的工程款原、被告双方一直未最终决算，故发包方未向承包方被告兴河公司支付剩余工程款。本案审理过程中，经原告胡基祥申请，本院依法委托南京国景工程项目管理有限公司（以下简称国景公司）对案涉工程进行造价鉴定，原告胡基祥为此支付鉴定费67741.20元。2020年10月9日，国景公司作出《工程造价咨询报告书》，审核结果为：该工程结算送审金额为6967650.11元，鉴定金额为4711826.46元，核减金额为2255823.65元。各方当事人对该报告书均无异议。审理中，被告兴河公司与被告卓鑫公司认可双方签订的《合同协议书》实际上是转包关系，被告胡基祥与被告卓鑫公司认可胡基祥是被告卓鑫公司的项目经理，以内部承包的形式由原告承包并施工。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，根据被告兴河公司与被告卓鑫公司签订的《合同协议书》及根据原告与被告卓鑫公司签订的《建设工程内包施工合同》的施工内容及材料供应情况，可以认定被告兴河公司与被告卓鑫公司之间、被告卓鑫公司与原告胡基祥之间均系违法转包，故《合同协议书》及《市政工程内部承包协议》应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工且质保期限届满，故发包方应向承包人支付剩余的工程款。根据国景公司出具的鉴定结果及原告胡基祥与被告兴河公司、被告卓鑫公司、被告秦淮区建设局确认的实际付款金额，总计工程款为4711826.46元，扣除已支付的1649000元后，被告卓鑫公司本应再向原告胡基祥支付工程款3062826.46元（4711826.46元-1649000元）。由于被告兴河公司与被告卓鑫公司签订的《合同协议书》中约定有5%的管理费及3.34%的税费，且原告对此也是知情的，故应当扣除5%的管理费及3.34%税费后再支付原告，即被告卓鑫公司应再支付原告工程款2807387元（3062826.46元-3062826.46元×8.34%）。关于被告兴河公司与被告卓鑫公司签订的《合同协议书》中约定的5%的管理费问题，因被告兴河公司与被告卓鑫公司之间签订的《合同协议书》系违法转包被认定为无效，因当事人不得因违法行为而获利，故被告兴河公司收取的5%管理费即235591.32元系被告兴河公司非法所得，应由工程所在地住建部门予以收缴。关于利息问题，《建设工程内包施工合同》约定的付款方式为卓鑫公司负责协调工程结算事宜，并根据与建设单位签订的合同，按原告施工的工程进度在收到建设单位工程款时同步支付给原告，而本次诉讼前就案涉工程造价并未最终结算，工程款数额尚未确定，也无证据证明系因两被告的原因导致拖延结算，故利息应从工程款结算金额确定之日，即《工程造价咨询报告书》作出之日2020年10月9日起算，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于被告兴河公司、被告秦淮区建设局应承担的责任问题，因被告秦淮区建设局尚欠被告兴河公司工程款未付、被告兴河公司又尚欠被告卓鑫公司工程款未付，故被告秦淮区建设局、被告兴河公司依法应在其欠付的该工程款范围内承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏卓鑫建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告胡基祥支付工程款2807387元及利息（利息以2807387元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2020年10月9日起计算至实际给付之日止）；被告南京市秦淮区建设局、被告南京兴河市政工程有限责任公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；二、驳回原告胡基祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费69955元，鉴定费67741.20元，合计137696.2元，由原告胡基祥负担5万元，被告南京市秦淮区建设局负担87696.2元(以上费用原告已预交，被告南京市秦淮区建设局在给付款项时加付此款给原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  张立旺人民陪审员  杨国翔人民陪审员  王四辈二〇二〇年十一月十五日见习书记员  孙文莉