河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4123号上诉人（原审被告）：信阳润地置业有限公司。住所地：住所地：河南省信阳市浉河区八一路**颐和园**楼**。统一社会信用代码：91411500050886778Q。法定代表人：孙传强,该公司执行董事。委托诉讼代理人：左海强，河南法正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴强，男，1987年4月20日出生，汉族，住河南省固始县，住河南省固始县div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>委托诉讼代理人：陈以德，河南以德律师事务所律师。原审被告：叶青，男，1969年8月14日出生，汉族，住河南省信阳市，住河南省信阳市浉河区div id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人信阳润地置业有限公司因与被上诉人戴强及原审被告叶青建设工程合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信阳润地置业有限公司的委托诉讼代理人左海强，被上诉人戴强及其委托诉讼代理人陈以德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信阳润地置业有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决主文第一项、第二项内容；2、请求二审法院依法判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明、认定事实错误。1、上诉人与被上诉人于2015年4月10日签订的《市政道路工程协议书》附有生效条件,即协议书备注第1条约定“本协议以甲方收到全额保证金后生效”,但至今为止,上诉人并未收到被上诉人缴纳的保证金或是被上诉人委托他人代为缴纳的保证金,故涉案协议书的签订仅是成立,而未生效,被上诉人一审主张的解除协议及一审法院判决的解除协议均无客观事实基础。2、关于一审法院以上诉人与原审被告双方均认可于2014年4月30日签订《合作协议》的真实性,以合作协议约定叶青负责涉案项目资金的筹措，可以润地公司名义对外融资为由,进而认定叶青要求被上诉人将履约保证金转入其指定的案外人余海的银行账户,且叶青认可收到该保证金的行为符合《市政道路工程协议书》对于履约保证金的约定,不予支持上诉人认为该协议书未生效的抗辩意见属于混淆了本案各方当事人之间的法律关系。（1)上诉人与被上诉人于2015年4月10日签订了《市政道路工程协议书》,表明上诉人与被上诉人之间是建设工程施工合同的发包方和承建方,双方需要根据协议书的约定内容各自履行义务,享有权利，具体到本案中，根据协议约定，被上诉人的前期义务就是缴纳履约保证金,使协议书发生法律效力,如被上诉人不缴纳履约保证金,则协议书不发生法律效力,该协议书对合同双方主体(上诉人与被上诉人)不具有法律约束力。(2)2014年4月30日,上诉人与原审被告之间签订的《合作协议》,是双方对信阳市浉河区民族胡同棚户区开发改造项目合作权利、义务的约定,协议书中约定的原审被告主要负责项目运作资金的筹措,可以以公司名义对外融资与本案中被上诉人应当向上诉人缴纳的建设工程施工合同的履约保证金之间并无关联性,并且原审被告在一审庭审时明确陈述上诉人公司当时的管理负责人,执行经理是阮金海。(3)上诉人并未授权原审被告收取履约保证金,也未授权原审被告指定他人的账户为收款账户,收款人余海既非是公司的员工也非是公司的股东，上诉人与余海之间毫无关联，所以原审被告收取被上诉人的150万元与上诉人无关。(4）一审诉讼中,原审被告陈述的其收取被上诉人的150万元履约保证金，系用于与上诉人有关联的事务,原审被告并未提供证据证实,原审被告的该项陈述内容不能作为上诉人承担退还150万元保证金的事实依据。3、一审法院认定的2017年11月11日原审被告向被上诉人出具的《承诺书》,“应视为被告叶青自愿为清偿该履约保证金提供担保,并承担保证责任”显然是对该《承诺书》内容理解错误，该《承诺书》内容明确显示“本人承诺最迟于两个月后开始由本人负责归还150万元保证金,若在此之前资金有转机,则可提前归还”,该《承诺书》显示的还款主体是原审被告,也就是收款人,明确了谁收款谁还款的意思表示,不存在是原审被告为上诉人提供担保一说。二、一审法院适用法律错误。一审法院基于查明、认定事实错误,导致适用法律错误,鉴于本案被上诉人未按协议约定向上诉人缴纳150万元履约保证金,故涉案《市政道路工程协议书》并未生效，上诉人也无退还保证金的义务,被上诉人诉请要求解除协议,要求上诉人退还保证金及利息既无事实根据,也无法律依据。戴强辩称，1.原判决认定答辩人将履约保证金转入叶青指定账户符合协议约定的事实清楚，《市政道路工程协议书》生效的条件已经成就，应当依法生效并为协议各方所遵守；本案原告戴强与被告信阳润地置业有限公司于2015年4月10日在平等自愿的基础上签订《市政道路工程协议书》，叶青代表润地置业公司签订协议时任润地置业公司的股东，润地置业公司赋予了叶青日常运营、管理及代表公司对外融资的权利，其代表润地置业公司与答辩人签订《市政道路工程协议书》，并代表润地置业公司出具收条证明已收到答辩人缴纳的履约保证金，完全是职权范围内的行为，属于有权代理，润地置业公司作为被代理人应当承担代理行为的后果，退一步讲，即便叶青的行为超出其公司内部设定的职权范围，根据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。在答辩人不知道超越职权订立的情况下，叶青仍然构成表见代理，润地置业公司仍应承担全部的合同责任。答辩人已按照《市政道路工程协议书》履行保证金的义务，叶青也已代表润地置业公司出具收条证明已收到保证金，《市政道路工程协议书》生效的条件已经成就，应当依法生效并为协议各方所遵守；2.润地置业公司的偿还义务不因叶青自愿出具《承诺书》偿还承诺而消灭，润地置业公司仍应承担还款责任；本案中，润地置业公司作为具有偿还保证金义务的债务人并未向答辩人出过将偿还义务转移给叶青的请求，答辩人也从未同意转移或免除润地置业公司的偿还义务；叶青确实以《承诺书》的形式作出自愿清偿履约保证金的单方承诺，但合同具有相对性，答辩人与润地置业公司的债权债务关系不受第三人叶青承诺的影响，原判决将叶青的承诺认定为叶青自愿为清偿保证金提供连带保证的意思表示，符合叶青出具《承诺书》时的真实意愿，也充分尊重了客观事实，准确界定了各方的权利义务，自愿原则和公平原则；3.原判决适用法律正确，答辩人有权要求解除《市政道路施工协议书》，并要求润地置业公司赔偿相应损失；答辩人与润地置业有限公司早在2015年4月10日就签订《市政道路工程协议书》，答辩人也于2015年5月31日前依约足额缴纳了150万元的履约保证金，《市政道路施工协议书》已依法生效，但润地置业公司至今仍未按《市政道路施工协议书》中约定将工程承包给答辩人，合同目的也从根本上不能实现了，原判决适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条判令解除合同，并判令润地置业公司退还保证金150万及赔偿相应损失完全符合法律的相关规定。恳请中院予以维持，依法维护答辩人的正当权益。戴强向一审法院起诉请求：1、请求解除原告戴强与被告信阳润地置业有限公司于2015年4月10日签订的《市政道路工程协议书》；2、判令两被告返还原告履约保证金人民币150万及利息(以150万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年5月1日起算至还本付息之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月10日，原告戴强与被告润地公司签订《市政道路工程协议书》，该合同约定，润地公司将信阳市民族胡同棚户区改造润地·西湖左岸项目的市政道路工程承包给戴强施工；工程履约保证金为壹佰伍拾万元整，第一次缴纳时间为2015年4月30日前，戴强需向润地公司指定账户缴纳，余下保证金在2015年5月31日前向润地公司指定账户缴纳完毕，若未按约定时间缴纳视为自动解除合同；该合同并对其他事项进行了约定。2015年4月11日，戴强向案外人余海转账200000元；2015年4月30日，戴强向案外人余海转账200000元；2015年5月8日，戴强向案外人余海转账300000元；2015年5月10日，戴强向案外人余海转账300000元；2015年5月16日，戴强向案外人余海转账100000元；2015年5月25日，戴强向案外人余海转账100000元；2015年5月28日，戴强向案外人余海转账200000元；2015年5月29日，戴强向案外人余海转账100000元。以上八次银行转账金额合计1500000元。2015年6月1日，被告叶青向原告出具《收条》，内容为“今收到戴强交来建设工程保证金人民币壹佰伍拾万元整，（工程项目暂订为西关民族胡同棚户区改造及新华西路打通工程中的道路施工工程，具体见戴强与润地置业公司签订的工程合同）。收款人：叶青，2015.6.1”。2017年11月11日，被告叶青向原告出具《承诺书》，内容为“本人与戴强签订的道路施工协议，因项目进展过于缓慢，迟迟无法履行施工合同，经双方协商，本人承诺最迟于两个月后开始由本人负责归还壹佰伍拾万元（1500000.00元）保证金，若在此前资金有转机，则可提前归还。叶青，2017.11.11”。因二被告拒不偿还保证金，原告诉至法院，请求依法判令：一、请求解除原告戴强与被告润地公司于2015年4月10日签订的《市政道路工程协议书》；二、判令二被告返还原告履约保证金人民币150万元及利息(以150万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年5月1日起算至还本付息之日止）；三、本案诉讼费用由被告人承担。一审法院另查明，2014年4月30日，被告叶青、案外人王静与被告润地公司签订《合作协议》，该协议约定，润地公司同意叶青作为新增股东加入到润地公司，本次合作主要针对信阳市浉河区民族胡同棚户区开发改造项目，叶青主要负责项目运作资金的筹措，可以以公司名义对外融资，融资成本一般情况按月息2%计算计入项目成本；合同双方各指明一名委托代理人代表双方全权办理本合同中列举的各项条款及公司的日常运营和管理，润地置业方代表人为阮金海，叶青、王静方代表人为叶青；在企业股东变更登记完毕之前形成的公司债权归润地公司所有，债务有润地公司偿还，变更后产生的债权债务归双方共同所有和负责。该协议并对其他事项进行了约定。2014年6月13日，被告润地置业变更工商登记增加被告叶青为其投资人。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，原告戴强与被告润地公司签订的《市政道路工程协议书》是双方当事人真实意思表示，合法有效，原、被告均应按合同约定履行各自的义务。被告润地公司辩称，原告戴强未支付150万元履约保证金，故该协议书未生效。庭审中，被告叶青、润地公司均认可双方签订的《合作协议》的真实性，该协议约定被告叶青负责涉案项目资金的筹措，可以被告润地公司名义对外融资。原告戴强应被告叶青要求将履约保证金转入其指定的案外人余海的银行账户，且被告叶青认可收到该保证金，符合《市政道路工程协议书》对于履约保证金的约定，故被告润地公司的该项抗辩理由本院不予支持。因涉案项目至今未能开工，且被告润地公司已于2020年1月22日与信阳市浉河区民族胡同、新七大道北片区城市有机更新指挥部签订《清退协议书》、于2020年7月9日签订《档案资料移交协议书》，就润地置业在运行管理民族胡同棚户区改造项目进行清退、档案材料移交。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，被告润地公司迟延履行债务，致使不能实现合同目的，原告戴强要求解除与被告润地公司于2015年4月10日签订的《市政道路工程协议书》本院予以支持，被告润地公司应退还原告150万元履约保证金，并按同期银行贷款利率从2015年5月29日起赔偿原告相应的损失。2017年11月11日被告叶青出具的《承诺书》是原告戴强、被告叶青协商一致的结果，不违反法律强制规定，应视为被告叶青自愿为清偿该履约保证金提供担保，并承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”和第二十六条第一款规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，被告叶青应按照连带责任保证承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决：一、解除原告戴强与被告润地公司于2015年4月10日签订的《市政道路工程协议书》；二、被告信阳润地置业有限公司于本判决书生效后二十日内向原告戴强退还保证金150万元，并赔偿相应损失（损失标准按同期银行贷款利率从2015年5月29日起计算至本息清偿完毕之日止）；三、被告叶青对上述债务承担连带保证责任；四、驳回原告戴强的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18300元，减半收取9150元，保全费5000元，由被告信阳润地置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。信阳润地置业有限公司提交了阮金海证言一份，拟证明没有收到叶青工程保证金等任何款项。戴强质证称，证明是阮金海个人行为，从本案中我们没有看见一审提供证据叶青在负责润地置业的经营；阮金海陈述的是没有收到叶青转款事实，实际叶青作业转移事项非常多，此证明不能证明合同生效及签订合同的事实。本院认为，阮金海无正当理由未出庭，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，该证据不能作为认定案件事实的根据。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1.案涉的《市政道路工程协议书》是否生效；2.信阳润地置业有限公司是否应当向戴强退还保证金并赔偿损失。本案中，2014年4月30日，叶青、案外人王静作为乙方与甲方信阳润地置业有限公司签订《合作协议》，该协议约定“1、甲方同意乙方作为新增股东加入到甲方设立的信阳润地置业有限公司，”“2、本次合作主要针对信阳市浉河区民族胡同棚户区开发改造项目，”“4、乙方主要负责项目运作资金的筹措，可以以公司名义对外融资，融资成本一般情况按月息2%计算计入项目成本。”“6、为提高效率，方便合作，减少矛盾，甲乙双方应各指定一名委托代理人，代表双方全权办理本合同协议中列举的各项条款及公司的日常运营和管理，甲方代表人为阮金海，乙方代表人为叶青；”“9、在企业股东变更登记完毕之前形成的公司债权归甲方所有，债务由甲方偿还，与乙方无关。变更后公司正常经营产生的债权债务则归双方共同所有和负责。”2014年6月13日，信阳润地置业有限公司变更工商登记。增加了叶青为其公司的投资人；之后，2015年4月10日，戴强与信阳润地置业有限公司签订《市政道路工程协议书》，该《协议》约定“甲方（信阳润地置业有限公司）将民族胡同棚户区改造润地·西湖左岸项目的市政道路工程承包给乙方施工。”“本工程履约保证金暂定为壹佰伍拾万元整，”“备注：本协议以甲方收到全额保证金后生效。”戴强在该《协议》约定的时间内转账150万元，叶青于2015年6月1日出具《收条》，内容为“今收到戴强交来建设工程保证金人民币壹佰伍拾万元整（工程项目暂订为西关民族胡同棚户区改造及新华西路打通工程中的道路施工工程，具体见戴强与润地置业公司签订的工程合同）。收款人：叶青，2015.6.1”。之前的《合作协议》已在叶青与信阳润地置业有限公司之间就民族胡同棚户区开发改造项目上建立了委托代理关系，后代理人叶青在代理权限内实施的收取保证金150万元的民事法律行为，对被代理人信阳润地置业有限公司发生效力，因此，戴强与信阳润地置业有限公司签订的《市政道路工程协议书》符合约定生效的条件，该《协议书》已经生效，故信阳润地置业有限公司应当向戴强退还保证金并赔偿损失；基于上述认定的事实，一审判决认定叶青的《承诺书》的性质为其自愿担保并承担担保责任，并无不当。综上所述，信阳润地置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人信阳润地置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱峰审判员  姚涛审判员  马勇二〇二〇年十一月二十日法官助理吴彦亭书记员汪玉娇