浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0483民初4162号 原告(反诉被告)：嘉兴市广弘房地产有限公司。住所地：浙江省桐乡市濮院镇锦苑社区凯旋路**，统一社会信用代码913304836605997338。 法定代表人：刘群。 委托诉讼代理人：王洋,北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡华辉,北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。 被告(反诉原告)：上海市持尚房地产经纪有限公司。住所地：上海市。住所地：上海市奉贤区星火开发区莲塘路********码91310120MA1HMLXK50。 法定代表人：马鑫。 委托诉讼代理人：张何心、杨扬，上海市尚法律师事务所律师。 被告：马鑫，男，1994年9月10日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：张何心、杨扬，上海市尚法律师事务所律师。 原告嘉兴市广弘房地产有限公司(以下简称广弘公司)诉被告上海市持尚房地产经纪有限公司(以下简称持尚公司)、马鑫商品房委托代理销售合同纠纷一案,本院受理后,依法由审判员邹丹独任审判，持尚公司于2020年8月13日提出反诉，本院于2020年8月14日受理，于2020年9月8日公开开庭进行了审理。广弘公司委托诉讼代理人王洋，持尚公司、马鑫共同委托诉讼代理人张何心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广弘公司起诉称，1.判令持尚公司、马鑫赔偿违约金393540元；2.本案诉讼费用由持尚公司、马鑫承担。事实和理由：2019年4月10日，广弘公司与持尚公司签署《项目策划销售代理合同》一份，约定由广弘公司委托持尚公司为广弘公司开发的“上上城”项目物业提供营销策划及销售代理服务事宜。合同约定持尚公司不得进行虚假宣传，也不得故意隐瞒、诱导客户。与客户签订的全套购房文件全部由广弘公司制定并提供，除事前征得广弘公司书面同意外，持尚公司不得改动购房文件中的任何条款及文字。客户支付购房款、定金、诚意金等所有款项均由广弘公司收取由客户直接划至广弘公司指定账户或由广弘公司财务人员按程序直接收取。合同签订后，持尚公司即入场开展相应的工作，然而持尚公司在客户张建辉购房一案中，存在如下违约行为：一、未经广弘公司许可，在《认购协议》未签署的情况下，私自与张建辉签署两份关于购房的《补充协议》，并许以返佣的方式，变相降低了房款；二、未经广弘公司同意，私自收取张建辉购房款117.5万元，未经同意私自将购房款退回给张建辉。后张建辉购房不成向法院起诉，导致广弘公司被法院判令向张建辉支付了二倍定金30万元，并承担了一审、二审的诉讼费、保全费计18270元。持尚公司在客户蒋鑫宇购房一案中，在广弘公司已告知案涉房屋存在抵押的情况，仍然向购房人隐瞒了这一事实，导致蒋鑫宇在签署房屋买卖合同后，向法院起诉要求撤销合同并赔偿一倍已付房款。持尚公司既不出庭，亦不配合该案处理，导致广弘公司不得不和蒋鑫宇进行和解，赔偿了蒋鑫宇75000元。被告的上述行为严重违反了合同约定，导致广弘公司蒙受损失，持尚公司应当赔偿因此给广弘公司造成的损失。同时马鑫系持尚公司的唯一股东，在其不能证明公司财产独立于自己财产的情况下，应当对公司的上述债务承担连带责任。 持尚公司、马鑫共同答辩称，客户张建辉的购房价格，广弘公司认可这个价格并收取了定金后，是广弘公司上级总公司认为价格过低，不同意出售房屋，所以导致合同没有履行。客户蒋鑫宇已经与广弘公司签订了房屋买卖合同，因销售的房屋存在抵押，导致合同无法履行，蒋鑫宇才起诉要求撤销合同。以上均是由于广弘公司自身原因造成的，与持尚公司、马鑫无关，要求驳回广弘公司的诉讼请求。 持尚公司反诉称，2019年4月10日持尚公司与广弘公司签署《项目策划销售代理合同》，约定由持尚公司代理销售广弘公司位于桐乡市××道××号上上城广弘大厦，约定合同期限一年，代理费标准为底均价销售的10%，超出底价部份持尚公司得四成，因广弘公司房屋上设有抵押，致使合同无法履行，销售出去的房屋广弘公司均违约，共造成持尚公司代理费损失767062元。故反诉要求：1.广弘公司支付持尚公司代理费损失767062元；2.反诉费用由广弘公司承担。 广弘公司针对反诉答辩称，持尚公司违反合同约定，存在重大过错，给广弘公司造成重大损失。持尚公司并未促成交易，无权要求支付代理费。在张建辉一案中持尚公司超出代理权，私下与客户签署补充协议、私自收款。而且在广弘公司未同意的前提下，又私自退款造成广弘公司被客户张建辉起诉，并赔偿了30万元。在蒋鑫宇一案中，广弘公司已经反复强调案涉房屋有抵押不能网签，持尚公司并没有将房屋存在抵押的情况告知客户蒋鑫宇。而且在蒋鑫宇起诉之后，广弘公司多次要求其出庭作证或提供相应的证据佐证，持尚公司予以拒绝导致广弘公司不得不以调解的方式支付了蒋鑫宇违约金。在上述案件中，持尚公司没有促成交易，反而造成广弘公司损失，故不能主张佣金，请求依法驳回其诉讼请求。 马鑫针对反诉答辩称，其是持尚公司的法定代表人，对持尚公司的诉请无异议。 广弘公司对其主张的事实提供证据如下： 证据一、项目策划销售代理合同1份，证明广弘公司委托持尚公司对“上上城”项目的房产进行销售，并明确约定持尚公司无签约、定价、收款权限，且不得故意隐瞒、诱导客户； 证据二、(2019)浙0483民初7252号民事判决书1份、(2020)04民终332号民事判决书1份、补充协议2份、收条1份、银行转账回单2份、诉讼费收据1份，证明持尚公司在代理销售房产给客户张建辉时，在广弘公司定金未收，合同未签的情况下，私自收取张建辉1175000元，私自与张建辉签署《补充协议》，并私自许诺给予张建辉525000元作为返点，后因交易未达成，张建辉向法院起诉，持尚公司的行为被认定为表见代理，导致广弘公司赔偿了张建辉二倍定金30万元，并承担了一、二审诉讼费18270元； 证据三、微信聊天记录、民事起诉状(蒋新宇诉广弘公司)、民事调解书、银行转账回单各1份，证明持尚公司代理销售房产给蒋鑫宇时，在广弘公司告知案涉房产存在抵押的情况下，仍然故意隐瞒客户，导致广弘公司被客户以合同存在欺诈为由向法院起诉，广弘公司不得不赔偿客户75000元的事实； 证据四、持尚公司企业信用信息1份，证明马鑫系持尚公司的唯一股东，应当对公司债务承担连带责任。 持尚公司、马鑫针对广弘公司的证据共同发表质证意见称，对证据一的真实性无异议，对证明内容有异议，是广弘公司隐瞒了抵押事实，才导致合同无法履行，持尚公司没有隐瞒、诱导客户；证据二，对真实性无异议，对证明内容有异议，与张建辉的所有协议都发给广弘公司沈颖聪的，合同未履行是因为广弘公司提高价格，单方违约造成的；证据三，对真实性无异议，对证明内容有异议，蒋鑫宇已经与广弘公司签订了房屋买卖合同，是广弘公司没有解除抵押才导致合同无法履行，广弘公司自愿赔偿蒋鑫宇75000元，与持尚公司无关；证据四，对真实性无异议，对证明内容有异议，不能仅凭一人股东就要承担连带责任。 持尚公司针对本诉提供证据如下： 微信截图9页，证明广弘公司所收取的定金均为正式定金，相关条款均为广弘公司所确认；持尚公司与案外人张建辉所签署的补充协议均经广弘公司同意，广弘公司曾承诺持尚公司房屋上的抵押卖一套解压一套，后又承诺2号楼几套定了一起涤除抵押；案外人蒋鑫宇的合同是广弘公司要求持尚公司签署，广弘公司在2019年7月26日单方上调房屋价格，涉案房屋均是广弘公司单方上调房屋价格，不愿意履行之前合同造成的。 广弘公司发表质证意见如下： 对持尚公司提供的微信截图的真实性无异议，对关联性有异议。销售代理合同第十一条明确约定广弘公司授权沈颖聪与持尚公司接洽联系，内容为当日销售情况汇总核对，为营销分析提供依据。授权是明确具体的，沈颖聪无权代表公司确认房屋销售价格、处理房屋销售的相关事宜。根据合同约定，未经甲方书面同意乙方是不得对客户给予折扣和任何优惠的。 马鑫发表质证意见如下，对持尚公司提供的证据无异议。 持尚公司针对反诉请求提供证据如下： 证据一、项目策划销售代理合同一份，证明一楼均底价每平22000元，二楼每平12000元，三楼每平6000元，底价销售额10%作为服务代理费；溢价部分60%归广弘公司，40%归持尚公司； 证据二、判决书1份、补充协议2份，证明张建辉的销售面积为3楼1189.18平，按每平方6000元计算价格为7135080元，10%为713508元，溢价部分提成为475968元，合计1189476元，同意返客户525000元，持尚公司损失为664476元； 证据三、调解书及房屋买卖合同各1份，证明蒋鑫宇的销售面积为1楼37.79平，按每平方22000元计算价格为831380元，10%为83138元，溢价部分提成19448元，持尚公司损失为102586元。 广弘公司发表质证意见如下：证据一，对真实性无异议，关联性有异议。持尚公司在代理行为中存在重大违约行为，侵害了广弘公司的权益，不仅无权要求支付代理费，反而应当赔偿广弘公司损失；证据二，对真实性无异议，关联性有异议。该判决书证明因持尚公司越权代理的行为，造成广弘公司损失的事实。持尚公司与张建辉补充协议二中约定通过佣金补贴给张建辉525000元，同时与广弘公司的微信沟通中隐瞒实情，未经广弘公司书面同意与张建辉签订补充协议，私自收款、退款的行为，不仅没有完成代理人的合同义务，还侵犯了广弘公司的权益；证据三，对真实性无异议，关联性有异议，该调解书证明房屋买卖合同解除的原因是持尚公司在代理过程中，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，诉讼中又拒不说明情况，导致广弘公司赔偿给蒋鑫宇75000元。 马鑫发表质证意见如下，对持尚公司提供的证据均无异议。 持尚公司、马鑫针对其主张的事实提供证据如下： 马鑫与广弘公司沈颖聪、徐总等人的微信聊天记录，证明1.广弘公司委托持尚公司、马鑫收取客户款项，并且在持尚公司收款后，认可了收款行为；2.持尚公司曾明确告知广弘公司案涉房屋需要解除抵押，广弘公司承诺案涉房产可以解除抵押，后因广弘公司未按时涤除抵押，才导致买卖合同违约，故广弘公司应当支付违约金并按房屋成交价的20%支付代理费用；3.因广弘公司重新调整上涨了房屋价格，不愿意按之前的价格履行协议，应当由广弘公司承担后果；4.案涉房屋合同的签署是得到广弘公司确认和认可的，广弘公司也出具了定金收据等相关文件；5.广弘公司责怪马鑫向案外人提供案涉房屋的相关资料，妨碍法院在其他案件中查明事实；6.广弘公司既无法履行合同，又不同意退款才导致案外人进行诉讼产生了相应的赔偿责任，应由广弘公司自行承担。 广弘公司质证如下：持尚公司、马鑫逾期举证，所举证据不应当得到采纳。对沈颖聪(微信名备注为“上上城沈经理”)聊天记录的真实性无异议，但聊天记录不完整，对马鑫自行备注的手写内容不予认可，虽然合同约定沈颖聪作为广弘公司的销售负责人，但只是对销售情况进行汇总核对，没有权力对首付款、价款变更、收款、签约的权限，需要以广弘公司书面通知或确认为准；对徐建国(微信名备注为“上上城徐总”)聊天记录的真实性无异议，但聊天记录不完整，对马鑫自行备注的手写内容不予认可，广弘公司未授权徐建国作为代表。 本院经审查核实，认证如下： 本诉证据，广弘公司提供的证据一至四，持尚公司、马鑫对真实性均无异议，本院对真实性予以认定；持尚公司提供的微信截图，广弘公司对真实性无异议，马鑫无异议，本院对真实性予以认定。反诉证据，持尚公司提供的证据一至三，广弘公司对真实性均无异议，马鑫无异议，本院对真实性予以认定；马鑫、广弘公司提供的与沈颖聪、徐总等人的微信聊天记录，广弘公司对真实性无异议，对证明目的有异议，本院认为，虽持尚公司、马鑫逾期举证，但该证据与案件基本事实有关，且广弘公司对真实性无异议，本院对真实性予以认定，对证明内容将结合其他证据予以综合分析认定。 经审理查明,本院确认案件事实如下： 2019年4月10日，广弘公司与持尚公司签署《项目策划销售代理合同》一份，约定由广弘公司委托持尚公司为广弘公司开发的“上上城”项目物业提供营销策划及销售代理服务事宜。委托期限为2019年4月10日起至2019年12月31日止，策划销售合同的底均价以内部分(一楼均底价为22000元/㎡，二楼均底价为12000元/㎡，三楼均底价为6000元/㎡，双方根据此原则确定每套房的价格表)，广弘公司向持尚公司支付底均价销售额的10%作为策划服务代理费，溢价部分60%归广弘公司，40%归持尚公司。广弘公司销售团队负责人为沈颖聪，持尚公司销售团队负责人为马鑫。双方还约定了购房合同的签订及房款收缴、权利与义务、服务费结算及支付、违约责任等事项。合同签订后，持尚公司即在广弘公司处办公宣传销售“上上城”项目物业项目合同。2019年7月12日持尚公司与张建辉分别签订《补充协议（1）》、《补充协议（2）》各一份，约定：张建辉购买桐乡市濮院镇上上城2号楼301室、302室、303室、304室、305室、306室，产证面积合计1189.18平，成交总价8325000元，网签备案总价7150000元，剩余差价部分1175000元于2019年7月12日前付清，持尚公司通过佣金补贴给张建辉525000元，房屋实际成交价7800000元，持尚公司承诺于2019年10月15日前张建辉付清总房价50%后7天内办理房产过户，剩余50%房款需于2019年12月15日内向广弘公司付清。张建辉于2019年7月12日支付持尚公司1175000元，于2019年7月15日支付广弘公司购房定金300000元，广弘公司向张建辉出具《收款收据》一份，载明：今收到张建辉交来购上上城花园2幢301、302、303号房楼款定金。广弘公司在收取张建辉定金前持尚公司已告知按底价销售，广弘公司将合同上报公司总部后，总部认为售价过低，要求重新协商，后双方不能达成一致，持尚公司退还张建辉1175000元，因广弘公司未向张建辉退还购房定金，张建辉于2019年10月17日起诉至法院，经一、二审判决，广弘公司支付了张建辉二倍定金60万元，并承担了诉讼费用18270元。2019年5月蒋鑫宇向广弘公司购买桐乡市濮院镇上上城5幢139室房屋，总价888065元，蒋鑫宇于2019年5月7日支付定金50000元，陆续支付购房款238065元。2019年7月，马鑫联系贷款银行后通知了蒋鑫宇并称广弘公司在走解押流程了，马鑫告知沈颖聪，称银行基本没问题，需要提前解押，到时候直接抵押放款，沈颖聪同意按此执行。2019年8月15日蒋鑫宇与广弘公司签订《浙江省商品房买卖合同》，8月19日马鑫联系沈颖聪网签，8月20日沈颖聪告知马鑫无法进行网签。2020年3月18日蒋鑫宇起诉至法院，经调解，蒋鑫宇与广弘公司解除了房屋买卖合同，广弘公司返还蒋鑫宇购房款238065元、支付补偿款75000元。 本院认为，本案争议的焦点为:一、广弘公司支付给张建辉、蒋鑫宇的违约金393540元是否应由持尚公司、马鑫赔偿；二、案涉代理服务费应当如何确定,广弘公司是否应支付持尚公司代理费损失767062元。 焦点一：广弘公司与持尚公司签订的案涉“上上城”项目《项目策划销售代理合同》合同合法有效,合同约定：广弘公司销售团队负责人为沈颖聪，持尚公司销售团队负责人为马鑫，每天销售结束后进行当日销售情况汇总核对(包括但不限于销售房屋室号、套数、建筑面积、销售金额、首付房款、按揭付款以及资料收齐情况等)，为营销分析提供依据。1.关于张建辉的销售事宜，马鑫与沈颖聪的微信聊天记录中显示，2019年7月8日马鑫问：“机打的买卖合同上面体现832.5万”？沈颖聪回复：“要扣掉10%，做在合同价外的”。马鑫问：“客户抽出117.5万，那这个合同可以写715万吗”？2019年7月12日下午沈颖聪回复：“合同就是写这个数字”。2019年7月12日持尚公司收取了张建辉117.5万元，2019年7月15日广弘公司收取了张建辉定金30万元。(2020)浙04民终332号民事判决书中查明，广弘公司在收取张建辉定金前持尚公司已告知按底价销售，广弘公司在收取定金时已经清楚出售的房屋和价格，并上报公司总部，广弘公司与张建辉对交易的房屋和价格已经存在合意，收取定金的行为表明广弘公司与张建辉成立预约合同关系。补充协议中持尚公司通过佣金补贴张建辉525000元，并没有损害广弘公司的利益，也没有违反合同约定低于底价销售。张建辉要求广弘公司双倍退还所付定金合计60万元，是由于广弘公司将合同上报公司总部后，总部认为售价过低，要求重新协商，后双方不能达成一致引起的，故广弘公司双倍支付张建辉购房定金60万元不能归责于持尚公司；2.关于蒋鑫宇的销售事宜，2019年7月马鑫与蒋鑫宇的微信聊天记录中提到了抵押情况，证明持尚公司并没有隐瞒抵押的事实，8月12日马鑫问沈颖聪可否网签，沈颖聪称可以网签，8月15日广弘公司与蒋鑫宇签订了《浙江省商品房买卖合同》，8月20日广弘公司回复无法网签，蒋鑫宇于2020年3月18日起诉广弘公司，后广弘公司自愿赔偿了蒋鑫宇75000元，该赔偿的后果不能证明是持尚公司的原因造成的。综上，广弘公司要求持尚公司、马鑫赔偿违约金393540元的请求不能成立，本院不予支持。 焦点二：广弘公司与持尚公司签署的《项目策划销售代理合同》约定：甲方(广弘公司)向乙方(持尚公司)支付底均价销售额的10%作为策划服务代理费，溢价(指销售合同中超出双方确认的底价部分)60%归甲方所有，40%归乙方所有。甲方结佣条件为“成功策划销售”。本案中,广弘公司与持尚公司对佣金未进行过结算，广弘公司也未支付过佣金，持尚公司主张：张建辉销售面积为3楼1189.18平，成交总价8325000元，按每平方6000元计算价格为7135080元，策划服务代理费10%计713508元，溢价部分1189920元的40%提成为475968元，合计1189476元，减去持尚公司同意返客户的525000元，代理服务费损失为664476元；蒋鑫宇销售面积为1楼37.79平，成交价888065元，按每平方22000元计算价格为831380元，策划服务代理费10%为83138元，溢价部分提成19448元，代理服务费损失为102586元，合计损失767062元。广弘公司认为持尚公司并未促成交易，无权要求支付服务代理费。本院认为，本案中持尚公司代理销售的张建辉与蒋鑫宇二个客户，其中张建辉与广弘公司已成立预约合同关系，未签订商品房买卖合同的原因是广弘公司总部认为售价过低不同意销售，蒋鑫宇与广弘公司已签订了《浙江省商品房买卖合同》，可认定持尚公司已经促成交易，持尚公司应支付代理服务费，至于代理服务费的计算标准，策划服务代理费按合同约定的底均价销售额的10%计算，关于溢价分成，因广弘公司与张建辉、蒋鑫宇均解除了合同，广弘公司实际没有获利，对持尚公司请求的溢价部份调整为按10%计算，持尚公司的代理服务费为921306.5元(底均价部份：7135080+831380=7966460×10%，计796646元，溢价部份：1189920+56685=1246605×10%，计124660.5元)，减去持尚公司自愿返客户的525000元，广弘公司应支付持尚公司代理服务费396306.5元，其余部份不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十八条、第一百零九条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决如下: 一、反诉被告嘉兴市广弘房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告上海市持尚房地产经纪有限公司策划服务代理费396306.5元； 二、驳回本诉原告嘉兴市广弘房地产有限公司的本诉诉讼请求； 三、驳回反诉原告上海市持尚房地产经纪有限公司的其余反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费7204元,减半收取3602元，由嘉兴市广弘房地产有限公司负担。反诉案件受理费5735.5元，由上海市持尚房地产经纪有限公司负担2113元，嘉兴市广弘房地产有限公司负担3622.5元（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：×××67，逾期缴纳将移送执行）。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出上诉状副本,上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  邹丹 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  邹玮