山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1917号 上诉人（原审被告）：宋建博，男，1976年4月18日生，汉族，住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：姜国义，山东准律律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张兴亮，男，1963年3月18日生，汉族，住山东省梁山县。 委托诉讼代理人：刘志华，山东金正义律师事务所律师。 原审被告：北京东方利禾景观设计有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路**院**楼**607。 法定代表人：何巧玲，经理。 原审被告：山东辰浩市政工程有限公司，住所地，住所地东营市东营区运河路**iv> 法定代表人：燕荣福，总经理。 委托诉讼代理人：张文建，男。 原审被告：东营东顺建筑工程有限公司，住所地东营，住所地东营市东营区康洋路**> 法定代表人：荆向军，总经理。 上诉人宋建博因与被上诉人张兴亮，原审被告北京东方利禾景观设计有限公司（以下简称东方利禾公司）、山东辰浩市政工程有限公司（以下简称辰浩公司）、东营东顺建筑工程有限公司（以下简称东顺公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宋建博上诉请求：撤销（2020）鲁0591民初1083号判决，依法改判支持宋建博的上诉请求，驳回张兴亮的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，证据不足。宋建博对张兴亮及其带领的其他人员为其提供劳务不持异议，但对劳务费数额有异议。一审判决依据张兴亮提交的通话录音及郑某出具的证明，按照工日、每个工日的劳务费计算张兴亮的劳务费数额为129655元。一审判决将张兴亮提交的录音作为认定每个工日劳务费的证据，宋建博不予认可，录音内容并不清晰，无法确定录音的时间地点，录音中明确显示张兴亮提出每日劳务费300元，但宋建博并未答应。劳务市场上与张兴亮有同等资质的劳动者工资均在200元／天，且宋建博与张兴亮一开始谈的劳务费也为200元／天，宋建博不可能在开工后为张兴亮加工资。另外，宋建博与张兴亮曾就用工薪资及劳务费达成过协议，协议约定的是宋建博向张兴亮支付劳务费90000元。综上，一审判决以张兴亮提供的录音认定劳务费的标准明显与事实不符。 张兴亮辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持。二、宋建博的上诉请求与客观事实不符，依法不能成立。首先，宋建博将涉案桥梁建设的劳务分包给了张兴亮。其次，张兴亮承包宋建博转包的涉案桥梁建设的劳务，该劳务费除了张兴亮雇佣的劳务工人费用外，还包含张兴亮本人亲自参加涉案工程的劳务费用。上述日劳务费用均根据用工工人的工种及技能标准分别计算每一个人的日劳务费用。张兴亮因常年在建设工程领域从事技术工种，其岗位工资比一般普通工种日工资要高。根据张兴亮与宋建博的约定，张兴亮的日平均工资为300元。张兴亮与宋建博的通话录音及证人郑某的证言也证实张兴亮日工资为300元的事实。三、一审判决宋建博支付张兴亮劳务费129656元、伙食费3550元，并支付自2017年2月13日至实际清偿日的利息正确。张兴亮、宋建博2018年1月15日的协议约定宋建博违反本协议则支付利息。证人郑某系宋建博雇佣的涉案工程现场工作人员，其按照雇主指令在张兴亮施工进度中出具工程量书面证明，该工程量证明与双方协商的日均工资共同证实，宋建博欠付张兴亮劳务费合计为135656元。 辰浩公司辩称，不清楚，不发表意见。 东顺公司辩称，不清楚，不发表意见。 东方利禾公司未作答辩。 张兴亮向一审法院起诉请求：1.宋建博支付劳务费135656元、垫支伙食费3550元，支付自2017年1月13日至实际清偿日的利息（以139206元为基数，按月利率2%计算），东方利禾公司、辰浩公司、东顺公司承担连带清偿责任；2.诉讼费用由宋建博、东方利禾公司、辰浩公司、东顺公司承担。 一审法院认定事实：辰浩公司（甲方）、东顺公司（乙方）签订桥梁施工合同，约定乙方承揽甲方枕流桥、凌波桥和迷幻森林拱桥，工程地点：广利河以南、南二路以北、东一路以西、荣乌高速路以东；承包方式为包工包料；施工内容：挖槽、清淤、级配砂石垫层、混凝土、模板、钢筋、降水等施工图内所有的封建内容；工期2016年11月1日至2016年12月31日；合同总承包价89.39万元，基础、梁柱完成后，付至40%，验收合格付至70%，剩余6个月付清。合同签订落款时间为：2016年12月30日。2017年1月6日，辰浩公司向东顺公司支付工程款178700元，2017年4月19日付178860元，小计357560元。2017年6月26日，双方确定现场工程量扣除栏板砼款380元/立方米×78.01平方米，扣除钢筋款3330元/吨×1.3吨，扣除已付款项357560元，尚欠工程款502367.20元。2017年7月17日，调节税差68794.18元，尚欠工程款433573.02元。2017年9月26日，辰浩公司向东顺公司支付工程款220000元，尚欠213573.02元。2018年1月3日，辰浩公司向东顺公司支付工程款833730.20元（含其他工程款475814.18元、144343元，涉案款付工程款213573.02元）。 东顺公司（甲方）与宋建博（乙方）签订桥梁施工分包合同，约定乙方承揽甲方枕流桥、凌波桥和迷幻森林拱桥工程，工程量：平桥2座，拱桥5座；工期2016年11月1日至2016年12月31日；合同价款220000元，基础、梁柱完成后，付至40%，验收合格付至70%，剩余款项年底付清。合同落款时间：2016年11月1日。2018年3月21日，宋建博出具收条，载明收取森林公园桥项目建设费48000元，总承包费220000元已全部结清。宋建博将上述桥梁建设的部分劳务分包给了张兴亮。2016年12月4日，郑某出具证明1份，载明：2016年11月的工日为399.2，张队的工日为30。2017年1月7日，郑某出具证明1份，载明：2016年12月的工日为493.8，两个焊工19个工日，张队工26工日。2017年1月13日，郑某出具证明1份，载明：元月份的工日为176.2，焊工12.5个工日，张队工12工日。2017年1月13日，郑某出具张队伙上吃饭证明1份，11月28日2人，12月5日1人，12月10日2人，12月16日2人，焊工2人，共19工，止元月13日；孙劳务：7日9人，8日9人，9日8人，10日8人，11日8人，16日7人，17日6人，18日6人，19日7人，20日7人，21日7人；赵劳务：21日4人，23日10人，24日20人，25日18人，29日8人，30日8人，31日8人；铲车、吊车10顿。2018年1月15日，宋建博（甲方）与张兴亮（乙方）签订协议，双方就东营市东城森林公园景观桥工程人工费形成如下意见：甲方欠乙方人工费90000元，分两次支付，2018年2月14日前付5万元，2018年3月16日再支付4万元；如甲方违反本协议，达成的欠款90000元的协议作废，恢复原欠款数额并加付利息。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、张兴亮的劳务费、垫支伙食费数额为多少；二、张兴亮要求宋建博支付劳务费、垫支伙食费有无事实依据；三、张兴亮要求东方利禾公司、辰浩公司、东顺公司承担连带责任有无事实及法律依据。关于第一个争议焦点，一审法院认为，张兴亮提交的通话录音，宋建博予以认可，通话录音中张兴亮主张其本人每个工日为300元，焊工每个工日为200元，其他人每个工日为180元，宋建博无异议，故对上述工日的价格予以确认。关于张兴亮完成的工日，张兴亮主张由宋建博工作人员郑某的工日证明可以证明，宋建博否认郑某出具张兴亮工日证明系代表宋建博，对张兴亮主张的劳务量不认可。一审法院认为，郑某出庭作证陈述，系根据宋建博、张兴亮要求，为张兴亮出具了工日证明，结合张兴亮提供劳务的时间、郑某出具证明的时间，根据郑某陈述，张兴亮主张郑某出具的证明载明的工日就系张兴亮实际完成的工日具有高度可能性，故对郑某出具的证明予以采信。该证明证实，2016年11月，张兴亮完成工日30个，其工人完成工日399.2个，劳务费数额应为80856元（300×30＋180×399.2），张兴亮主张86856元，多主张6000元，无事实依据；2016年12月，张兴亮完成工日26个，其焊工完成工日19个，其其他工人完成工日493.8个，劳务费数额为100484元（300×26＋200×19＋180×493.8）；2017年1月，张兴亮完成工日12个，其焊工完成工日12.5个，其他工人完成工日176.2个，劳务费数额为37816元（300×12＋200×12.5＋180×176.2），以上劳务费总额为219156元。同理，郑某出具的伙食费证明，亦予以采信。该证明证实2016年11月28日至2017年1月13日有2人在张兴亮处就餐，2016年12月5日至2017年1月13日有1人，2016年12月10日至2017年1月13日有2人，2016年12月12日至2017年1月13日有1人次，2016年12月16日至2017年1月13日有2人；另孙队员82天，赵队员76天，铲车工10天，3人均为午餐。张兴亮主张全天就餐的每天每人按10元、只午餐就餐的按5元计算生活费，虽未提交证据证实，但其主张的数额合理，予以支持，以上生活费数额共计3550元，予以确认。张兴亮、宋建博均认可宋建博已支付了部分款项，但宋建博未提交证据证实支付的具体数额，应承担不利后果，张兴亮主张尚欠劳务费135656元，一审法院确认应欠劳务费129656元。关于第二个争议焦点，根据张兴亮提交的其与宋建博签订的协议，结合证人郑某的证言，可以认定张兴亮本人及其带领的其他人员为宋建博提供了劳务，宋建博安排其他施工人员到张兴亮处就餐，张兴亮垫支了伙食费，故张兴亮要求宋建博支付劳务费、垫支的伙食费有事实依据，予以支持。关于第三个争议焦点，张兴亮提交的证据不足以证实其从事的劳务与东方利禾公司有关联性，故张兴亮要求该公司承担连带责任证据不足，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围承担责任。本案中，张兴亮只是从事劳务工作，而非系建设工程中的实际施工人，且本案情形与司法解释规定的情形不同，故张兴亮以此要求辰浩公司、东顺公司承担连带责任，不予支持。综上，一审法院认为，张兴亮及其带领的其他人员为宋建博提供了劳务，宋建博应支付务费，劳务费数额为129656元；宋建博安排人员到张兴亮处就餐，宋建博应支付张兴亮伙食费，数额为3550元。2017年1月13日，郑某对所有劳务工日及就餐人员进行了确认，但宋建博与张兴亮未对劳务费、伙食费进行结算，张兴亮可以在合理期间内要求宋建博进行结算并支付，根据确认的劳务费、伙食费数额，酌定张兴亮要求宋建博支付的合理期间为1个月。经张兴亮在合理期间催要，宋建博不支付，张兴亮可以主张宋建博支付资金占用期间的利息损失，张兴亮主张按月利率2%计算利息损失，无法律依据，不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；本案虽非民间借贷纠纷，但本案参照上述规定，一审法院确认宋建博支付的利息损失按年利率6%计算。张兴亮要求东方利禾公司承担连带责任证据不足，不予支持；要求辰浩公司、东顺公司承担连带责任无法律依据，亦不支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第六十二条，第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、宋建博于判决生效之日起十日内支付张兴亮劳务费129656元、伙食费3550元，并支付自2017年2月13日至实际清偿日的利息（以欠款为基数，按年利率6%计算）；二、驳回张兴亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4975元，减半收取2487.5元，由宋建博负担，于判决生效之日起十日内向一审法院交纳。 二审中当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决认定宋建博欠付张兴亮的劳务费数额是否正确。 本院认为，二审中，宋建博认可郑某代表其认可工程量。根据张兴亮与宋建博的通话录音，能够证实张兴亮的日工资为300元。宋建博主张郑某签字的证明中一般工日包含张兴亮的工日，根据证明的记载情况和常理，如果有包含关系应予以注明，在没有注明，且宋建博未提交相应证据证明其主张的情况下，其应承担不利的法律后果，对其该抗辩主张，本院不予采信。张兴亮与宋建博于2018年1月15日签订的协议书，宋建博并未履行，根据该协议约定，宋建博违约，该协议作废，恢复原欠款数额并加付利息。综上，一审判决认定宋建博欠付张兴亮的劳务费数额正确。一审判决对利息的认定并无不当，宋建博关于利息的抗辩理由不成立。张兴亮与宋建博签订协议，约定了人工费，双方之间属于劳务分包，张兴亮有权主张全部劳务费用，宋建博关于张兴亮只能就其自己的劳务费用主张权利的抗辩理由不成立。 综上所述,宋建博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4975元，由上诉人宋建博负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理  商卫卫 书 记 员  杨玉洁