浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终490号 原公诉机关浙江省建德市人民检察院。 上诉人（原审被告人）江远新，男，1971年10月7日出生，汉族，浙江省建德市人，大学文化，、副镇长，户籍地建德市，住建德市。因本案于2019年4月12日被采取留置措施，同年9月29日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现押于浙江省建德市看守所。 辩护人朱顺德，浙江中圣律师事务所律师。 浙江省建德市人民法院审理建德市人民检察院指控被告人江远新犯贪污罪、受贿罪、诈骗罪一案，于2020年7月15日作出（2019）浙0182刑初371号刑事判决。江远新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定：一、贪污事实 2016年12月，被告人江远新在担任建德市下涯镇党委委员、副镇长期间，为完成下涯镇人民政府当年度招商引资任务，与时任下涯镇党委书记韩勇（已判刑）商定，通过厦门中怡国际集团有限公司的关系，由其合作单位广西凌华松香有限公司注册成立外资企业杭州怡福科技有限公司（以下简称怡福科技公司），注册资本验资问题由下涯镇人民政府自行解决。后被告人江远新与韩勇和杭州全商国际货运代理有限公司法定代表人舒某（已判刑）合谋，由舒某找一家中介公司与下涯镇人民政府签订代理服务协议套取验资费，实际由舒某以较低利率通过向建德市白沙小额贷款有限公司（以下简称白沙小贷公司）贷款的方式进行验资，由下涯镇人民政府按注册资本日利率5‰的标准支付验资费，从中赚取差价并私分。后舒某用杭州贝清企业管理咨询有限公司的名义，与下涯镇人民政府签订代理服务协议，由下涯镇人民政府支付验资费共计人民币（以下币种非特别注明均为人民币）36.6万元。后舒某以日利率0.5‰向白沙小贷公司贷款完成怡福科技公司验资。除去支付贷款利息及手续费共计3.51万元，余款33.09万元由被告人江远新和韩勇、舒某三人私分。 上述事实有建德市委文件，怡福科技公司登记基本情况，记账凭证、代理服务协议书、声明，银行账户交易明细、取款凭证，白沙小贷公司贷审会审批表、借款申请书、保证借款合同、保证函、付款指令等，证人胡某、叶某、汪某等人的证言，以及涉案人员舒某、韩勇、被告人江远新的供述等证据予以证实。 二、受贿事实 （一）2015年至2018年期间，被告人江远新利用担任下涯镇党委委员、副镇长的职务便利，在招商引资企业注册资本验资、外贸企业自营出口奖励款发放等事项上为舒某谋取利益，多次非法收受舒某所送好处费共计82.7万元。 （二）2015年至2016年期间，被告人江远新利用担任下涯镇党委委员、副镇长分管镇招商引资等工作职务上的便利，帮助原杭州悦彤科技有限公司（已注销）业务员项某介绍招商引资企业注册资本验资业务，先后收受项某所送好处费共计20万元。 （三）2013年12月，被告人江远新在担任建德市乾潭镇党委委员、副镇长期间，负责帮助杭州朝阳实业有限公司办理宿舍楼房产证事宜。因办理房产证需提供房屋结构评估报告、房产测绘报告及消防检测报告，经被告人江远新同意，由从事消防安装检测业务的朱某实施该项目消防检测业务。朱某在完成消防排查、整改业务后，送给被告人江远新感谢费2万元。 （四）2019年1月，建德市土地测绘勘察规划设计有限公司与下涯镇人民政府结算2017-2018年度中策橡胶公司厂区土地测绘勘察相关费用时，被告人江远新以会议费用开支和打折优惠为由，向该公司法定代表人金某索要好处。金某在收到下涯镇人民政府支付的测绘费用后，送给被告人江远新现金3.5万元。 上述事实有证人项某、朱某、金某等人的证言，相关公司登记基本情况，政府会议纪要及文件，招商协议，银行账户交易明细、财务记账凭证、收据，以及被告人江远新的供述等证据予以证实。 三、诈骗事实 被告人江远新在建德市下涯镇招商引资企业的注册资本验资过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取招商企业主支付的验资费共计73万元。具体如下： （一）2015年6月初，被告人江远新为完成下涯镇招商引资任务，让舒某成立杭州全商国际货运代理有限公司（注册资本3000万）、杭州全洋进出口有限公司（注册资本2000万），并表示可以帮助完成验资。后被告人江远新虚构验资中介人，让舒某将验资款10万元打到其指定的吴某2银行账户，并通过他人伪造招商引资企业银行进账单的方式，申报并取得招商引资企业验资认可，事后告知舒某已完成验资，骗取验资费10万元。 （二）2015年5月至7月，被告人江远新让有意向在下涯镇拿地做物流投资的企业主黄某注册一家企业帮助完成招商引资任务，黄某即成立了建德市华顺仓储有限公司（注册资本3000万元），并表示让被告人江远新帮助完成验资。6月中旬，被告人江远新以日利率5‰的验资收费标准要求黄某打款5万元到吴某2银行账户，后通过他人伪造银行进账单，申报并取得招商引资企业验资认可。7月3日，被告人江远新告知黄某验资已完成，黄某按要求支付余款10万元。 （三）2015年7月至8月，被告人江远新为完成下涯镇和建德市经信局的招商引资任务要求下涯镇春秋村党委书记何某注册成立建德市红料建材有限公司（注册资本5000万），并表示可以帮助完成注册资本验资。后被告人江远新虚构验资中介人，以日利率5‰的验资收费标准要求何某先打款10万元至卫文章（江远新姐夫）银行账户，再通过他人伪造招商引资企业银行进账单，申报并取得招商引资企业验资认可，事后告知何某验资已完成，何某按要求支付余款15万元。 （四）2015年8月至9月，被告人江远新要求有意向在下涯镇拿地的建德鼎信预制构件有限公司负责人吴某1成立一家企业来完成下涯镇的招商引资任务，吴某1即注册了建德市衢建建筑材料有限公司（注册资本5000万），并让江远新帮助完成3000万注册资本的验资。后被告人江远新虚构验资中介人，以日利率5‰的验资费标准要求吴某1先打款5万元到卫文章银行账户，再通过他人伪造招商引资企业银行进账单，申报并取得招商引资企业验资认可，事后告知吴某1验资已完成，吴某1按要求支付余款10万元。 （五）2016年5月底，舒某为代理自营出口报送业务注册成立杭州地座进出口有限公司（注册资金2000万），并让被告人江远新帮其完成验资。被告人江远新虚构验资中介人，要求舒某将验资款8万元打到其亲属饶颖培银行帐户，后通过他人伪造招商引资企业银行进账单，申报并取得招商引资企业验资认可，事后告知舒某验资完成，骗取验资费8万元。 上述事实有被害人舒某、黄某、何某、吴某1的陈述，证人吴某2、沈某、唐某等人的证言，营业执照、公司章程、银行电子回单，银行账户交易明细，以及被告人江远新的供述等证据予以证实。 本案另有任职、分工文件，户籍证明，到案经过，结算票据等证据在案佐证。 原审以诈骗罪，判处被告人江远新有期徒刑十二年，并处罚金12万元；以受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金25万元；以贪污罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金22万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年八个月，并处罚金59万元。江远新退至建德市监察委员会的赃款49.312426万元，其中12.545万元予以发还建德市下涯镇人民政府，余款36.767426万元予以追缴，上缴国库；继续追缴江远新受贿犯罪所得71.432574万元；责令江远新退赔被害人舒某18万元，退赔被害人黄某15万元，退赔被害人何某25万元，退赔被害人吴某115万元。 被告人江远新对原判认定的贪污、受贿、诈骗事实均不持异议，并自愿认罪，二审期间其要求家属代为退出全部违法所得，并取得诈骗被害人的谅解，请求在原判基础上对其从轻处罚。其辩护人提出：（1）江远新经办案机关电话通知后主动投案，并如实供述犯罪事实，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原判认定江远新犯贪污罪、诈骗罪不构成自首不当，江远新在原审庭审中对其行为性质的辩解不影响自首成立。（2）一审判决后江远新自愿认罪，其家属代为退出违法所得、自愿缴纳罚金，认罪悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。综上，请求本院对江远新从轻处罚。辩护人为佐证其相关辩护意见，提供了谅解书、票据、收条等证据材料。 经审理查明，原判认定被告人江远新贪污、受贿、诈骗的事实，有一审已经庭审质证的证据予以证实。另查明，二审期间，被告人江远新的家属代为退赔涉案全部违法所得：向一审法院退出受贿违法所得71.432574万元、诈骗违法所得55万元；向舒某妻子周云芳退出诈骗违法所得18万元，并取得诈骗被害人的谅解。此外，江远新的家属还代为向一审法院预缴罚金59万元。上述事实有辩护人提交的谅解书、票据、收条等材料佐证。 关于辩护人所提江远新犯贪污罪、诈骗罪应当认定为自首并予从宽处罚的辩护意见，经查：江远新经办案机关电话通知到案后虽如实供述涉案犯罪事实，但在一审庭审时部分翻供，涉及指控贪污、诈骗部分中对于定罪量刑具有决定性影响的犯罪情节未作如实供述，而并非仅仅对行为性质提出辩解，不能认定为如实供述主要犯罪事实，原判对其所犯贪污罪、诈骗罪不认定自首并无不妥。该辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人江远新身为国家工作人员，利用职务上的便利，结伙套取数额巨大的公共财物，非法收受他人数额巨大的财物，并为他人谋取利益，还以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相手段骗取他人数额特别巨大的财物，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪、诈骗罪，依法应予并罚。江远新经办案机关电话通知到案，如实供述受贿部分事实，可认定为自首，对其所犯受贿罪予以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确。根据一审查明的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原判量刑适当。鉴于二审期间江远新的家属代为退赔全部受贿、诈骗违法所得，取得诈骗被害人的谅解，且江远新对原判认定事实均不持异议并自愿认罪，根据前述新事实、新情况，可酌情对江远新从轻处罚。江远新及其辩护人要求从轻处罚的请求，本院酌情予以采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百六十六条、第九十三条第一款、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省建德市人民法院（2019）浙0182刑初371号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）江远新犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币12万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币22万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币25万元，决定执行有期徒刑十三年九个月，并处罚金人民币59万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置或者羁押的，留置或者羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月12日起至2033年1月11日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 三、扣押在案的款项共计人民币175.745万元予以追缴，其中：12.545万元发还建德市下涯镇人民政府；15万元发还黄某；25万元发还何某；15万元发还吴某1；108.2万元上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  刘宏水 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二〇年十一月十二日 书记员  郑 驰