广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终5518号 上诉人（原审被告）：文顺荣，男，1974年3月11日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：杨杰，广西冠鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林旭，广西冠鸿律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：李建斌，男，1980年8月20日出生，汉族，住广西壮族自治区岑溪市。 委托诉讼代理人：龚晓明，广西桂铭律师事务所律师。 原审被告：钟昱，男，1972年11月21日出生，汉族，住四川省双流县，公民身 份号码：452××××217738。 原审被告：李浩生，男，1977年8月18日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市江**。 原审被告：陈小妮，女，1976年8月19日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市。 原审被告：路佰鸿，女，1974年4月4日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 原审被告：广西德兴行融资性担保有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区金湖路**金源现代城****。 法定代表人：文顺荣。 原审第三人：伍光东，男，1969年4月15日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 原审第三人：南宁市旺又通汽车销售有限公司，住所地广西 壮族自治区南宁市高速公路石埠收费站大学路入口处旁。 法定代表人：李浩生。 上诉人文顺荣因与被上诉人李建斌和原审被告钟昱、李浩生、陈小妮、路佰鸿、广西德兴行融资性担保有限公司（以下简称德兴行公司）及原审第三人伍光东、南宁市旺又通汽车销售有限公司（以下简称旺又通公司）民间借贷纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初7835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人文顺荣上诉请求：一、撤销一审判决第一项主文，改判上诉人无须承担返还被上诉人借款本金100万元的责任，即上诉人只须返还借款本金65万元；二、撤销一审判决第三项主文，改判利息计算的基数为65万元；三、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案2016年6月21日《协议书》第三条第二款约定“甲方承诺在任何情况下（包括但不限于本协议生效与否）不再行使追偿乙方债务人民币100万元的权利。”，但一审仍判令上诉人偿还借款本金100万元，是错误的。首先，本案当事人签署《协议书》的行为是合法有效的民事法律行为，且无论民事行为部分无效，还是合同部分无效，都不影响民事行为与合同中其他部分有效，故一审判决以“《协议书》未生效”为理由否 定该协议中部分有效的民事法律行为与合同的法律效力，显然违反法律规定。其次，意思自治原则是贯穿民事活动与民事诉讼的基本原则，上述协议条款的约定是被上诉人自愿且真实的意思表示，一审判决予以否定，违背了当事人的真实意思，违背了意思自治原则。第三，一审判决支持被上诉人违背承诺之行为，有违诚实信用原则。第四，被上诉人之所以作出无论何种情况下都免除上诉人偿还100万元借款本金的责任，是有原因与交易条件的：1、上诉人为被上诉人协调德兴行公司的其他股东提供房产抵押，为被上诉人债权实现提供了更大保障，虽未能办成抵押登记，但上诉人已尽力协调；2、当事人旺又通公司是德兴行公司的债务人，上诉人以及德兴行公司自愿将该债权转让给被上诉人，被上诉人已经从旺又通公司处收回部分本息；3、被上诉人原是德兴行公司员工，但其到德兴行公司上班前已经与旺又通公司法定代表人李浩生是很好的朋友关系。李浩生及旺又通公司的债务也是被上诉人在德兴行公司担任业务总经理期间主张德兴行公司对李浩生及旺又通公司在中国银行贷款进行担保所产生的。被上诉人从德兴行公司离职后，进入旺又通公司担任总经理，其实际上对旺又通公司的经营和李浩生的情况非常熟悉。在这种背景下，几方当事人才签订的债权债务转让合同，被上诉人是有信心和把握收回不低于100万元借款的，《协议书》签订后，被上诉人应当 已经实际取得了一定的还款。因此，被上诉人承诺免除上诉人的部分债务并非无条件，不存在有违公平的情况。相反，被上诉人在旺又通公司处获得一定本息后，又来追讨上诉人，存在双重获利，反而对上诉人是极不公平的。最后，“在任何情况下（包括但不限于本协议生效与否）”已经包含了“《协议书》未生效，且李浩生、陈小妮未与被上诉人签订《抵押合同》，被上诉人无法以处置李浩生、陈小妮的两套房产的方式受偿借款100万元”的情况，在法律逻辑上是上位概念与下位概念的包含与被包含的关系。因此，一审判决的认定在法律逻辑上是错误的。综上所述，一审判决忽视了民事法律的基本概念与基本原则，请求二审法院予以纠正而支持上诉人的上诉请求。 被上诉人李建斌和原审被告钟昱、李浩生、陈小妮、路佰鸿、德兴行公司及原审第三人伍光东、旺又通公司未作书面答辩和陈述。 李建斌向一审法院起诉请求：一、判决文顺荣偿还李建斌借款本金165万元及利息297000元（利息计算方式：以165万元为基数，自2015年6月8日起按月利率1.5%计至2016年6月7日止为297000元）；二、判决文顺荣支付逾期利息（利息计算方式：以165万元为基数，自2016年6月8日起按年利率24% 计至2017年6月7日止为396000元，之后利息照计）；三、判决钟昱以抵押物的价值为限对文顺荣上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、判决李浩生以抵押物的价值为限对文顺荣上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；五、判决陈小妮以抵押物的价值为限对文顺荣上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；六、判决路佰鸿对文顺荣上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；七、判决德兴行公司对文顺荣上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；八、本案诉讼费由上述债务人承担。 一审法院认定事实：文顺荣是德兴行公司的法定代表人。文顺荣、路佰鸿系夫妻关系。2015年6月8日，李建斌与文顺荣、德兴行公司签订《借款合同》，主要约定，文顺荣向李建斌借款人民币165万元，期限为12个月即2015年6月8日至2016年6月7日，借款利率为月息1.5%；文顺荣如不能按合同约定期限偿还利息和本金，应自逾期之日起每日向李建斌支付应还款项千分之一的违约金，还应向李建斌支付应还款项5%的损害赔偿金；德兴行公司自愿为本合同项下的借款提供连带责任保证，保证范围为主债权本金、利息、罚金、违约金、损害赔偿金、其他有关费用以及实现债权而发生的所有费用等，保证期限为本合同项下的借款履行期限届满之日起两年。合同签订后，李建斌于 当日以银行转账方式向文顺荣指定的户名为李桃的桂林银行账户转款165万元。当日，文顺荣和德兴行公司出具了《借条》给李建斌。 2016年6月21日，李建斌与文顺荣、伍光东、旺又通公司、李浩生（旺又通公司法定代表人）、陈小妮、德兴行公司签订《协议书》，各方确认截至2016年6月30日文顺荣尚欠李建斌190万元（借款本金165万元、利息14.85万元、补偿金10.15万元），约定李建斌同意文顺荣把该债务转移给旺又通公司，由旺又通公司支付，旺又通公司同意接受并承担偿还该款项给李建斌，旺又通公司应于2017年4月30日前将上述转移的债务还清给李建斌；李建斌、文顺荣、伍光东、旺又通公司一致同意，当旺又通公司依该协议约定清偿李建斌全部欠款时，该协议书才生效；文顺荣同意以钟昱名下的青秀万达西一栋写字楼为李建斌提供担保（《抵押合同》另签，具体以《抵押合同》为准）；李浩生自愿以李浩生、陈小妮共同共有的南宁市西乡塘区安吉大道13号怡和园小区30栋1单元6层601号房为李建斌提供担保并办理抵押登记手续，抵押于李建斌名下（《抵押合同》另签）；李浩生自愿以李浩生、陈小妮共同共有的南宁市大商汇6栋2单元201号房为李建斌提供担保（《抵押合同》另签）；若旺又通公司无 法按该协议约定偿还债务，各方认可李浩生、陈小妮的这两套房产抵押价值为100万元整，由李建斌自行处置，旺又通公司应无条件配合，李建斌承诺在任何情况下（包括但不限于该协议生效与否）不再行使追偿文顺荣债务100万元的权利，本息不足部分（即190万元减100万元减旺又通公司已付给李建斌的金额），李建斌有权按原《借款合同》向文顺荣追溯。《协议书》签订后，钟昱与李建斌、文顺荣于当日签订《抵押合同》，约定钟昱以其所有的南宁青秀万达广场西1栋3316号、3317号房屋作为抵押物，为文顺荣的上述190万元债务提供担保。 钟昱于2015年7月30日、8月31日、9月30日、11月18日、12月18日、2016年1月28日通过网银共转款148750元给李建斌。李桃于2015年6月24日通过网银转款16900元给李建斌。钟昱、李桃共转款165650元给李建斌。 一审法院认为，李建斌与文顺荣、德兴行公司签订的《借款合同》系三方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。借款人是文顺荣，所借款项实际由谁使用，与出借人李建斌无关，即使所借款项由德兴行公司使用，亦应由文顺荣履行借款人的义务。李建斌依约交付了借款给文顺荣，文顺荣应按合同约定的期限返还借款本金165万元，并向李建斌支付 借款利息297000元（1650000元×1.5%/月×12个月＝297000元）。钟昱、李桃转款165650元给李建斌，系在上述《借款合同》约定的借款期限内，没有证据证明钟昱、李桃个人与李建斌有业务往来，再结合《协议书》中截至2016年6月30日文顺荣尚欠李建斌利息14.85万元的表述，应认定钟昱、李桃转款给李建斌是代文顺荣支付借款利息。据此，文顺荣尚欠的借款利息为131350元（297000元-165650元＝131350元）。借款期限早已届满，文顺荣至今没有返还借款本金，构成违约，应承担相应的民事责任。李建斌要求文顺荣偿还借款本金及支付借款利息，有合同依据和事实依据，予以支持。合同约定如逾期还款文顺荣应按每日千分之一向李建斌支付违约金，还应向李建斌支付应还款项5%的损害赔偿金，现李建斌要求文顺荣按年利率24%计付逾期利息，系李建斌自愿，且24%的年利率在法律允许的范围内，故应予支持。德兴行公司是《借款合同》的担保人，为该合同项下的借款提供连带责任保证，李建斌要求德兴行公司对文顺荣的上述债务承担连带清偿责任，符合法律规定，应予支持。德兴行公司承担保证责任后，有权向文顺荣追偿。 李建斌与文顺荣、伍光东、旺又通公司、李浩生、陈小妮、德兴行公司签订的《协议书》约定当旺又通公司依该协议约定清 偿李建斌全部欠款时，该协议书才生效，至今旺又通公司未还款给李建斌，故《协议书》未生效，且李浩生、陈小妮未与李建斌签订《抵押合同》，故李浩生、陈小妮与李建斌之间抵押合同关系不成立，李建斌要求李浩生、陈小妮以抵押物的价值为限对文顺荣的上述债务承担连带清偿责任，不符合法律规定，不予支持。《协议书》约定文顺荣以李浩生、陈小妮的两套房产抵偿100万元借款，李建斌在任何情况下（包括但不限于该协议生效与否）不再行使追偿文顺荣债务100万元的权利，但《协议书》未生效，且李浩生、陈小妮未与李建斌签订《抵押合同》，李建斌无法以处置李浩生、陈小妮的两套房产的方式受偿借款100万元，故这100万元仍应由文顺荣偿还。 《协议书》签订后，钟昱与李建斌、文顺荣签订了《抵押合同》，约定钟昱以其所有的南宁青秀万达广场西1栋3316号、3317号房屋作为抵押物，为文顺荣的上述190万元债务提供担保，但未办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”和第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定 的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”的规定，钟昱与李建斌、文顺荣签订的《抵押合同》系三方真实意思表示，合法有效，但因未办理抵押登记，抵押权没有设立，李建斌不能主张对抵押物优先受偿，但可以要求钟昱在抵押物价值范围内对所担保的债务承担连带清偿责任。钟昱承担连带清偿责任的债务应以190万元为限。 文顺荣与路佰鸿系夫妻，但本案借款是文顺荣个人所借，路佰鸿未予追认，借款金额高达165万元，明显超出家庭日常生活需要，李建斌亦无证据证明所借款项用于文顺荣、路佰鸿夫妻共同生活、共同生产经营，李建斌要求路佰鸿对文顺荣的上述债务承担连带清偿责任不符合法律规定，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十九条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、文顺荣返还借款本金165万元给李建斌；二、文顺荣向李建斌支付借款利息131350 元；三、文顺荣向李建斌支付逾期利息（从2016年6月8日起至借款本金还清之日止，以165万元为基数，按年利率24%计付）；四、德兴行公司对文顺荣的上述债务承担连带清偿责任；五、钟昱在抵押物（南宁青秀万达广场西1栋3316号、3317号房屋）价值范围内对被告文顺荣的上述债务（以190万元为限）承担连带清偿责任；六、驳回李建斌对李浩生、陈小妮、路佰鸿提出的诉讼请求。案件受理费22323元，由李建斌负担1899元，文顺荣、钟昱、德兴行公司负担20424元。公告费910元，由文顺荣、钟昱、德兴行公司负担。 二审中，上诉人文顺荣、被上诉人李建斌和原审被告钟昱、李浩生、陈小妮、路佰鸿、德兴行公司及原审第三人伍光东、旺又通公司未提供新的证据，亦未对一审查明事实提出异议，本院对一审查明的事实予以确认，并补充查明： 本案《协议书》中李建斌为甲方、文顺荣为乙方、伍光东为丙方、旺又通公司为丁方，担保人李浩生、陈小妮、德兴行公司为戊方。该协议书首部内容为“由于乙方欠甲方款项，而丁方又欠丙方（实际债权人为文顺荣）款项，为解决各方债权债务，经甲、乙、丙、丁、戊各方友好协商，达成如下协议”；其第一条“债务转移支付及结算”第4款在约定“当丁方依本协议约定清偿甲方全 部欠款时，本协议书才生效”后接着约定“甲、乙、丙、丁四方债权债务才发生转移、结算，协议终止，各方把《借款合同或借条》返还给对方”；其尾部即第四条约定“本协议未尽事宜由各方协商解决。各方因履行本协议而发生的纠纷，由原合同签订地人民法院管辖”，第五条即最后一条约定“本协议一式陆份，各方各执一份。本协议自各方有权签字人签字并加盖公章后生效”，其中的“一式陆份”原为“一式份”，“陆”系在后打印文字。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，文顺荣仅对一审判决认定的借款本金数额提出上诉，认为借款本金应为65万元并应以该金额为基数计付利息，故本院仅对本案借款本金数额之确定予以审理，当事人已服从的一审判决之其他判项，本院予以维持。 文顺荣系以《协议书》中“李建斌在任何情况下（包括但不限于该协议生效与否）不再行使追偿文顺荣债务100万元的权利”的约定为由提出上诉主张，本院认为，该主张不能成立。首先，《协议书》第五条虽约定协议自各方签字并加盖公章后生效，但该条款系最后一条合同条款，属合同尾部，从其内容有留空部分 可以看出系套用合同范本而来，而《协议书》第一条第4款属正文部分，事关“债务转移支付及结算”这一合同重大事项，系债务转移各方的共同约定，为当事人的真实意思表示，虽无戊方即担保人的参与，但担保合同系从合同，从属或附随于主合同关系，且该条款关于合同生效要件的设定并未加重担保人的责任，承认该设定对担保人具有约束力既维护了担保行为的从属性与附随性，也避免了主从合同生效状态不一致之情形的发生，故《协议书》第一条第4款和《协议书》第五条均为合同生效条款，当两者发生冲突时，显然应采纳当事人特别约定的《协议书》第一条第4款，而非《协议书》第五条这一搬用文本样式内容的普通条款。所以，《协议书》因合同当事人约定“当旺又通公司依该协议约定清偿李建斌全部欠款时，该协议书才生效”而为附生效条件的合同，虽该生效条件系对价支付义务的履行与否，但现行法律并未禁止对价支付义务作为合同生效条件，且对价支付义务的履行与否确为合法的、将来可能发生的事实，而非过去的、现存的事实或者将来必定发生的事实或者必定不能发生的事实，亦未与合同主要内容相矛盾，故《协议书》因所附生效条件未成就而未生效。其次，合同未生效，则该合同属于欠缺生效要件的合同，有别于生效合同，当事人不能直接请求履行合同或者承担该合同约定的违约责任。所以，《协议书》约定的由李建斌所负担的“在任何情况 下（包括但不限于该协议生效与否）不再行使追偿文顺荣债务100万元的权利”之义务，文顺荣不能请求李建斌履行。最后，文顺荣据以提出上诉主张的合同条款内容，并非完整内容，其前面尚有“若旺又通公司无法按该协议约定偿还债务，各方认可李浩生、陈小妮的这两套房产抵押价值为100万元整，由李建斌自行处置，旺又通公司应无条件配合”的约定。两者结合来看，李建斌之所以同意合同约定其在任何情况下（包括但不限于该协议生效与否）放弃对文顺荣100万元债务的追偿权利，系基于合同当事人同意在旺又通公司无法按该协议约定偿还债务即合同未生效的情况下李浩生、陈小妮名下抵押价值为100万元的两套房产由其自行处置，当该处置权实现时李建斌的100万元债权亦为实现，则其无需再向文顺荣追偿。但是，《协议书》约定的李浩生、陈小妮名下两套房产并未交李建斌自行处置，李建斌亦因抵押权未设立也无法处置这两套房产，文顺荣称李建斌已从旺又通公司处收回部分本息又无证据证明，则李建斌对文顺荣享有的100万元债权实际未获清偿，如仅以上述合同条款内容的后部约定为由，免除文顺荣的偿还责任，有违公平原则和诚实信用原则。因此，文顺荣仍应向李建斌清偿该笔100万元债务，其请求仅偿还借款本金65万元并以此为付息计算基数的主张并不能成立。 综上所述，文顺荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20952元，由上诉人文顺荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒙恪民 审 判 员 罗建燕 审 判 员 姚 娟 二〇二〇年十一月九日 法官助理 甘泽英 书 记 员 黄于容 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：㈠原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；㈡原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；㈢原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；㈣原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。