甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终357号原公诉机关甘肃省兰州市西固区人民检察院。上诉人（原审被告人）鲁启磊，男，1982年2月5日出生于甘肃省兰州市，汉族，大学文化，无业，住兰州市城关区。2017年7月8日因涉嫌犯合同诈骗罪被临时羁押于成都市看守所，同年7月13日被刑事拘留，8月12日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。指派辩护人陈萍，甘肃泽锐律师事务所律师。甘肃省兰州市西固区人民法院审理甘肃省兰州市西固区人民检察院指控原审被告人鲁启磊犯诈骗罪一案，于2019年3月6日作出（2018）甘0104刑初18号刑事判决。我院于2019年7月23日，以事实不清，证据不足为由撤销原判，发回重审。兰州市西固区人民法院于2020年8月12日作出（2020）甘0104刑初150号刑事判决。宣判后，原审被告人鲁启磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人鲁启磊，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、关于诈骗罪（一）2016年8月，被告人鲁启磊谎称中川机场要采购一批笔记本电脑，以需要样机进行测试及打点相关人员为由，骗取兰州市西固区科技街“华天科技”商铺杨某1ＩＢＭＸ260电脑1台，价值6700元，骗取苹果ｉｐａｄｍｉｎｉ4平板5台、ｉｐｈｏｎｅ6ｓＰｌｕｓ64Ｇ手机15部，价值104510元。以上物品合计111210元。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，证实2017年1月10日16时许，兰州市公安局西固分局刑事警察大队直属中队接到杨某1的报案，称一位名叫鲁启磊的男子以机场采购笔记本电脑的名义，骗取其ＩＢＭＸ260笔记本电脑一台。同年1月15日，公安机关对该案立案侦查。2、杨某1的报案材料及陈述，称其为西固城华天科技电脑经营部的负责人，之前因为工作关系与鲁启磊接触过。2016年8月3日18时许，鲁启磊给他打电话，称中川机场航站楼有工程，需要采购35台高端电脑，让他先拿一台电脑做样机测试。他就让供货商兰州市尔雅公司的董某送来一台全新ＩＢＭＸ2**笔记本电脑，交给鲁启磊做样机测试，并将货款全额支付给董某。几天后，鲁启磊说机场采购方面已经说好了，让他准备5台ｉｐａｄｍｉｎｉ4，货款之后再结算。取走这5台ｉｐａｄｍｉｎｉ4后过了两天，鲁启磊又打电话说采购35台笔记本电脑的合同当天就要签订，让他再准备6部ｉｐｈｏｎｅ6ｓＰｌｕｓ64Ｇ手机用于打点相关人员。又过了一天，鲁启磊又打电话说还需要3部ｉｐｈｏｎｅ6ｓＰｌｕｓ64Ｇ手机，说是机场的领导要急用，他就给苹果专卖店付款后，让鲁启磊拿走了手机。大约两三天后，鲁启磊又打电话说机场财务那边马上就要付35台笔记本及80台台式电脑的预付款了，让他尽快再准备6台ｉｐｈｏｎｅ6ｓｐｌｕｓ64Ｇ手机要打点别人用。因为之前的货款鲁启磊都没付，他当时犹豫再三，还是给了鲁启磊6台ｉｐｈｏｎｅ6ｓｐｌｕｓ64Ｇ手机。这之后他再给鲁启磊打电话问机场采购预付款的事，鲁启磊就以正在开会、不便接听等理由搪塞，直到9月27日，在他的要求下鲁启磊给他打了个欠条，再往后就只字不提机场采购电脑工程的事了。后来他通过朋友了解过，发现鲁启磊所说的机场采购电脑的事和提到的人都不存在，才知道自己被骗了。3、相关书证（1）兰州万能数码科技有限公司出具的证明，证实杨某1于2016年8月7日从该公司采购ｉｐａｄｍｉｎｉ464Ｇ金色5台，价值16250元；8月9日采购ｉｐｈｏｎｅ6ｓＰｌｕｓ64Ｇ金色6台，价值35520元；8月10日采购ｉｐｈｏｎｅ6ｓＰｌｕｓ64Ｇ金色3台，价值17760元；8月15日采购ｉｐｈｏｎｅ6ｓＰｌｕｓ64Ｇ金色6台，价值34980元。以上共计104510元。（2）兰州中川机场有限公司出具的便函，证实该公司自2016年8月至2017年9月7日间，未采购过苹果、联想、惠普等台式（电脑）、笔记本（电脑）、ipad等设备。（3）被告人鲁启磊出具的欠条，内容为“收到华天科技（杨某1）ｉｐｈｏｎｅ6ｓ:15台、ｉＰａｄ4:5台、联想笔记本一台，货款未付，共计125560元，于一月内付清”，落款时间为2016年9月27日。4、证人董某的证言，称2016年8月初的一天晚上，杨某1打电话说有个单子（项目）需采购35台ＴｈｉｎｋＸ260电脑。第二天他带着未开封的样机去杨某1店里（兰州市西固区科技街6号“华天科技”），见到了甲方（即被告人鲁启磊），甲方说他在机场有个工程项目要采购35台电脑，要带走一台样机进行测试，测试通过后会全款订货交付。大约一个月后，杨某1说其已经得到答复称测试完毕样机不退还，并给他通过网银转款6700元人民币。后来听杨某1说自己可能被骗了。（二）2013年，被告人鲁启磊谎称其承包了兰州石化公司兰州新区储油基地建设工程，欲转包给林某。2014年10月，其以交纳工程保证金的名义要求林某向其支付人民币20万元，林某遂在兰州市西固区××路自己家中通过网银向鲁启磊转账人民币20万元。林某发现自己被骗后多次催要归还钱款，鲁启磊归还1.5万元，其余赃款被挥霍。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，证实2016年10月1日14时许,兰州市公安局西固分局刑事侦查一大队接到林某的报案，称其于2014年被一名叫鲁启磊的人以承包工程为名诈骗现金20万元。同年11月28日，公安机关对该案立案侦查。2、林某的报案材料及陈述，称2013年鲁启磊曾在一次吃饭的时候说起过兰州石化要搬迁到兰州新区××带，并在那里建设一个有上百个千吨级储油罐的储油基地。鲁启磊声称已将该建设项目纳入他名下一家叫“启华”的公司，打算将该工程交给林某来做。2014年10月8日，鲁启磊告诉林某工程可以马上开工，让他准备工人及管理团队，同时向他交付20万元的保证金，并说只要保证金到位，一周左右就可以开工。林某就往鲁启磊的账户上打了20万，但却一直没有等来开工的消息。他多次催促，鲁启磊以各种理由推脱，期间还拿出一份《中国海洋石油总公司天然气长输管线施工组织设计》的施工标书，让他先做这个工程。后经了解，该工程早在2011年已经施工完毕。林某便要求鲁启磊退还保证金，鲁启磊只还了一万五千元，其余一直未归还。到后来就联系不上了。3、相关书证（1）中国银行山西朔州市分行出具的交易明细清单，证实林某于2014年10月10日、10月11日先后向鲁启磊转账共计20万元的情况。（2）微信聊天记录、手机照片及截图（均为打印件），证实鲁启磊通过向林某出具虚假的中标通知书、项目补充公告、验收公示等中标文件骗取林某钱款的有关情况。（3）中国石油兰州石化公司招标管理中心出具的《关于的说明》，证实兰州石化公司招标管理中心自2014年12月9日成立以来，从未接到过《兰州石化青川储油基地储油罐建设项目》的招标方案，也未组织过该项目的招标工作。4、证人证言（1）证人吕某的证言，称2013年11月份，其和林某、陈某和鲁启磊及其几个朋友在兰州市西固区兰苑宾馆吃饭，鲁启磊说兰州石化公司要在兰州新区建设储油基地，活他已经承包好了，可以分包给他们做。之后鲁启磊以工程开工需要保证金为由，让林某给他转了20万元，后来就没消息了。他们多次打电话询问鲁启磊，鲁启磊在北京给了林某一本名称为《中国海洋石油公司天然气长输管线施工组织设计》的册子，说可以让他们干这个工程。后来他们在网上查到这个工程在2011年就已经结束了，才意识到被骗了。（2）证人陈某的证言，称2013年11月份，其和林某、吕某与鲁启磊及几个朋友在西固区兰苑宾馆吃饭，在吃饭过程中鲁启磊提出自己手上有兰州石化公司新区建设储油基地项目，可以让林某做，然后林某就相信了，给鲁启磊20万元，其中13万元是吕某投资的。（3）证人王某1的证言，称其负责兰州石化公司招标工程管理及物资服务的综合管理业务，整个兰州石化公司的工程招标都是由其所在的招标管理中心负责。兰州石化公司并未在兰州新区有过储油基地需要建设千吨级储油罐的项目，兰州石化青川储油基地储油罐建设项目并不存在。兰州石化招标管理中心也从未与叫“启华”的公司合作过。二、关于合同诈骗罪（一）2016年10月25日,在兰州市城关区××路解开律师事务所内，被告人鲁启磊以转让股权为由，通过签订股权转让协议的方式，骗取李某2人民币23万元。赃款已挥霍。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，证实2017年8月3日16时许，兰州市公安局西固分局刑事侦查一大队接到李某2报案，称其被鲁启磊诈骗了23万元。同年8月4日，公安机关对该案立案侦查。2、李某2的报案材料及陈述，称其通过朋友认识了自称是兰州宝来汽车租赁公司总经理的鲁启磊。2016年10月左右，鲁启磊跟他说其所在的公司整合资源准备在上海证券交易所上市，有部分原始股转让，每人限购10万股，每股2.3元。为证明真实性，鲁启磊声明转让具体手续将在他的长年法律顾问律师事务所签署办理，接下来还需去上海证券交易所确认，路费、食宿费用全包，并承诺一个月内就可以上市，至少有2-3倍的收益率。10月25日，鲁启磊带李某2的妻姐王某3到兰州市××路××楼××室的解开律师事务所签署原始股转让合同，并通过王某3的手机银行账户转给鲁启磊23万元。鲁启磊和律师称必须经证券交易所确认签字后才能返还合同底联、股票证，所以并未把协议给他。之后鲁启磊一直以各种理由推脱，始终没有兑现股权转让手续。11月16日，他经多方打听得知鲁启磊在兰州市天庆国际新城住，就找上门去，鲁启磊答应尽快想办法还款并主动出具了借条，但还是一直推脱不还款。后来他打听到鲁启磊并没有什么上市公司，也没有股票转让，才知道受骗了。3、相关书证（1）中国建设银行出具的账户交易明细、被告人鲁启磊出具的借条，证实2016年10月25日王某3向被告人鲁启磊转账23万元，同年11月16日鲁启磊向李某2出具借条的情况。（2）甘肃解开律师事务所起草的股权转让协议文本，证实应鲁启磊的要求，该律师事务所制作了鲁启磊用来与王某3签订的股权转让协议文本。（3）中国证券登记结算有限责任公司上海分公司出具的投资者证券持有信息、A股证券账户开户查询回单，证实截至2018年1月19日，被告人鲁启磊持有证券总记录数为0笔，账户状态为休眠；上海启华投资有限公司未在上海市场开立相关证券账户。4、证人证言（1）证人王某2的证言，称鲁启磊是李某2的朋友，2016年10月底的一天，李某2给她打电话说要办理股权出让协议，让她和她姐王某3在兰州市静宁路一个粉色楼下等鲁启磊。下午16时许，鲁启磊过来领她们去了解开律师事务所，让一个律师从电脑上打印了一份《股权受让协议》，翻到最后一页让王某3签字。签完之后，鲁启磊说还要办个什么手续，没有把协议给她们。之后，鲁启磊把他的银行卡号发到她手机上，她和王某3在中国建设银行城关支行营业部通过王某3的手机银行给鲁启磊转过去了23万元。《股权受让协议》的内容她当时也没细看，也不知道购买的是什么股份，她们将钱转给鲁启磊后并没有得到股份。（2）证人王某3的证言，称2016年10月份的一天，她妹夫李某2打电话说让她帮忙买个股票。2016年10月25日，她和她妹妹王某2到静宁路的解开律师事务所，李某2的朋友鲁启磊让一个据说是律师的男子打印了一份受让协议，翻到签字的那一页让她签字。协议的具体内容她也没看，就签了她的名字和日期。签完后鲁启磊说协议要到证券公司办理手续，让她们先走，并未将协议交给她们。她们走到楼下时鲁启磊给王某2发了一张银行卡的卡号，她们就到银行给鲁启磊转了23万。后来听王某2和李某2说他们被骗了。（3）证人杨某2的证言，称2016年10月份，鲁启磊给他打电话说自己在上海有家公司，名叫上海启华投资有限公司。鲁启磊让他帮忙出一份股权转让协议，并在电话里告知了相关的公司信息和转让人的信息。随后他就按照鲁启磊的要求出了一份《上海启华投资有限公司股权转让协议》。当月某一天中午（具体时间记不清了），鲁启磊打电话说要过来取协议，17时许，鲁启磊带着两个女的来到他工作的解开律师事务所，让他把协议打印出来。鲁启磊和那两个女的也没细看就把协议给签了。签完之后，鲁启磊把两个女的送出门，然后又进来和他客套了几句，就拿着两份协议走了。协议是以上海启华投资有限公司的名义出的，出让方是鲁启磊，受让方是王某3，转让股权10万股，转让价是23万元。（二）2017年3月15日,被告人鲁启磊以让马某购买股权，其再以1：1.5的比例回购为由，在兰州市西固区××中与马某签订股权转让协议，骗取马某人民币15万元。赃款已挥霍。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，证实2017年4月16日12时许，兰州市公安局西固分局刑事侦查一大队接到马某的报案，称其2017年3月15日被一名叫鲁启磊的男子以购买股权后以1：1.5的比例回购为由骗走ｌ5万元。同年4月17日，公安机关对该案立案侦查。2、被害人马某的报案材料及陈述，称鲁启磊是他的邻居，以前曾经是他的学生。有一天鲁启磊找到他，说中启控股集团股份有限公司的股权要上市，让他购买这个股，然后鲁启磊再以1:1.5的比例回购他购买的股权。鲁启磊让他拿出15万元办这件事，说事后能赚到7.5万元的利润。他就在兰州市西固区××室内和鲁启磊签订了合同，为保险起见还让鲁启磊给他打了借条。随后他就通过手机银行给鲁启磊转了15万元。到了约定时间，鲁启磊一直找各种理由推脱，还骗他去了上海，说是在上海再签订一份合同就可以回购股权了。他到上海后鲁启磊依然找各种理由推脱，等了一周后发现并没有中启控股集团股份有限公司转让股权这回事，才知道被骗了。3、相关书证（1）马某提供的股权转让协议，证实其2015年5月10日与鲁启磊签订股权转让协议的情况。（2）接受证据材料清单、借条、手机银行转账记录、中国建设银行电子回单明细，证实2017年3月15日马某向被告人鲁启磊转账15万元，鲁启磊向马某出具借条的情况。（3）中启控股集团股份有限公司出具的函件，证实中启控股集团股份有限公司及其下属分公司均无名为鲁启磊的职工，其未与该公司及其下属子公司签订劳务合同，也非该公司及下属子公司的股东；该公司及其下属分公司均未以公司名义在互联网上发布股权对外转让的消息；马某与鲁启磊关于中启控股集团股份有限公司股权转让的协议并非该公司出具，该公司也从未委托鲁启磊转让过股权，鲁启磊也无权转让该公司股权。4、现场指认笔录及照片，证实被告人鲁启磊对其于2017年3月在兰州市西固区××中与马某签署协议的地点进行指认的情况。5、被告人鲁启磊供述，证实其从网上看到有人卖原始股，就找到马某老师，想以他的名义买股票，马某提出也想买10万元的股票，并同意给其借5万元购买股票。其从网上下载了一份股权转让协议，双方在兰化四中一办公室签了字，马某将15万元转到其中国建设银行卡上。其打给马某15万的借条，约定3日后还款，因为当时手头比较紧，就将15万元挪作生意用了。其手中当时并没有中启控股的股票，打算先签协议，然后再购买股票。（三）2016年12月3日，被告人鲁启磊在兰州市城关区××号××室××商铺租赁合同，将其无权租赁的位于兰州市七里河区××路××号岳某的商铺出租给李某1，骗取李某142万元及ｉｐｈｏｎｅ7Ｐｌｕｓ128Ｇ手机13部、ｉｐａｄｍｉｎｉ432ＧＷｉＦｉ版平板电脑6部。经鉴定，被骗物品总价值为100835元。2017年7月29日鲁启磊亲属向李某1退款2万元。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，证实2017年2月20日18时许，兰州市公安局城关分局经济犯罪侦查大队接到李某1的报案，称其与鲁启磊签订了商铺租赁合同，约定鲁启磊将其位于兰州市七里河区××路××号××商铺租赁给李某1使用，期限三年。合同签订后其按照约定给鲁启磊先后交纳租金528000元，后来发现该商铺不是鲁启磊的，且承租该商铺的商户正在正常经营使用。同年3月15日，公安机关对该案立案侦查。2、李某1的报案材料及陈述，称自己是做手机生意的，2016年10月认识了鲁启磊。鲁启磊说自己在××路××商铺要出租，问他要不要。我看了鲁启磊发的照片，感觉商铺位置挺好，就想租赁下来。经过商谈，二人约定鲁启磊把位于兰州市七里河区××路××号××商铺租赁给他，使用期三年，每年租金42万元。2016年11月27日，他给鲁启磊的建设银行账户先期汇款21万元。12月3日，鲁启磊与他签订了租赁协议，约定租赁期限自2017年1月15日起至2019年1月14日止，其他条款内容和之前的约定一样。租赁协议签订后，他又先后两次给鲁启磊账户转入两笔汇款共21万元。在等待交房期间，鲁启磊先后于2016年12月25日、12月31日两次打电话给他说要一些手机，他就按照鲁启磊的要求准备了ｉＰｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ128Ｇ手机13部、ｉｐａｄｍｉｎｉ432Ｇ平板电脑6部，总价108000元。后来他了解到这个商铺并不是鲁启磊的，但并没有拆穿，而是起草了一份补充协议书，内容大意是原合同不变，用鲁启磊未付的手机款来冲减房租。2017年1月18日他找到鲁启磊签订了这份补充协议，并让鲁启磊把拿他手机的货款108000元打了一张房租款的收条。鲁启磊得知他了解商铺真实情况后主动答应退款，但一直没有给他钱。3、相关书证（1）租赁协议、补充租赁协议：证实鲁启磊与李某1签定租赁协议，约定将其位于兰州市七里河区××路××号××商铺租赁给李某1使用，租赁期限为3年，自2017年1月15日起至2019年1月14日止。2017年1月18日双方签订补充协议，约定将手机等商品款转至商铺租金中冲减。（2）收条、手机连锁超市单据、建设银行转账凭条等，证实李某1向鲁启磊支付42万元、及其给鲁启磊的ｉＰｈｏｎｅ7Ｐｌｕｓｌ28Ｇ手机13部、ｉｐａｄｍｉｎｉ432Ｇ平板电脑6部的价格及数量情况。（3）房屋租赁合同，证实2014年8月24日，岳某与何某签订房屋租赁协议，自2015年3月1日将其位于兰州市七里河区××路××号××商铺出租给何某，租期五年。（4）兰州房地产交易中心出具的兰房他证（七里河区）字第163116号房屋他项权证（复印件），证实位于兰州市七里河区××路××号的铺面系岳某所有的情况。（5）被告人鲁启磊出具的借条，证实鲁启磊向岳某借款30万元的情况。（6）李某1出具收条，证实2017年7月29日鲁启磊家属向李某1退款20000元的事实。4、兰州市城关区价格认证中心出具的兰城价认字（2017）213号涉案财物价格认定结论书，证实经鉴定，李某1被骗的13部ｉＰｈｏｎｅ7Ｐｌｕｓ128Ｇ手机及6部ｉｐａｄｍｉｎｉ432Ｇ平板电脑鉴证总值为100835元。5、证人证言（1）证人岳某的证言，称兰州市七里河区敦煌路12号的商铺是她2003年购买的，她2014年8月24日与特步专卖店的何某签订了租赁合同，将商铺租赁给特步专卖店使用，期限共5年，自2015年3月1日起至2020年3月1日止。对鲁启磊私自租赁该商铺并收取租金的事她并不知情，也从来没有委托过鲁启磊对外租赁这间商铺。商铺是她个人的，与鲁启磊没有任何关系。鲁启磊曾先后陆续向她借款共30万元，2016年7月21日鲁启磊给她打了一张30万元的借条，并陆续往她女儿王某4的账户上汇过不到20万元作为还款。（2）证人何某的证言，称其在兰州市七里河区××路××号开了一家特步专卖店，商铺是租赁岳某的，他们在2014年8月24日签订过租赁合同，租赁期限是5年，时间自2015年3月1日起至2020年3月1日止。专卖店的经营很正常，商铺也一直在正常使用。他从未提出过终止合同或是将商铺转让给他人。（3）证人王某4的证言，称其母岳某名下有个位于兰州市七里河区××路××商铺，对外租赁给了一家特步专卖店。岳某从未委托过她或鲁启磊去处理这间商铺。鲁启磊2016年将岳某名下的商铺对外出租的事情她并不知情，鲁启磊也从未提起过让岳某或商铺使用者提前终止合同的事。鲁启磊是无权处理这间商铺的。2016年年底，鲁启磊陆续给她银行卡转过不到20万元，说是欠了岳某30万元，这些钱都是归还的欠款。原判认定事实的综合证据有：1、抓获破案经过等，证实被告人鲁启磊于2017年7月8日在成都市锦江区××街仁恒置地辉盛阁酒店被成都警方抓获，后被兰州警方带回的情况。2、个人账户信息、银行卡流水账单等，证实鲁启磊多次给前妻刘某汇款的情况及其与妻子王某4之间的资金往来情况。3、户籍证明，证实被告人鲁启磊生于1982年2月5日，案发时已具备刑事责任年龄。4、不动产登记证明，证券查询证明、车辆登记查询证明、鲁启磊银行账户明细，证实被告人鲁启磊名下无房产、股票及银行存款。5、辨认笔录，证实被害人马某、杨某1、林某、李某1及证人王某2、杨某2、吕某、陈某等人分别对被告人鲁启磊进行辨认的情况，均能从十二张不同照片中辨认出鲁启磊。6、证人刘某的证言，称鲁启磊和其曾是夫妻，因为她得了肾病，鲁启磊就要和她离婚，并承诺给予她治病的钱。离婚后，鲁启磊曾将很多钱都转到她的银行卡上，大概有一二百万，大部分钱她都用来治病了。有时候鲁启磊会用她的银行卡取钱，因为鲁启磊和王某4结婚后闹矛盾，就把钱转到其名下。原判认为被告人鲁启磊以非法占有为目的，虚构事实，骗取杨某1、林某财物共计296210元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；以非法占有为目的，通过签订合同的方式骗取马某、李某2、李某1财物共计880835元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于被告人及辩护人提出的部分案件系民事法律关系的辩解意见，经查，被告人鲁启磊以虚构中川机场有限公司欲采购大量电脑的事实，使杨某1陷入错误认识后基于期待利益交付手机及平板电脑等物品，鲁启磊待取得物品后拒绝支付价款，可以证实鲁启磊具有非法占有目的；关于被告人鲁启磊与王某3签订股权转让协议的事实，有杨某2、王某2、王某3的证言予以证实，且能够相互印证，被告人鲁启磊辩称没有签订股权转让协议的供述不予采纳，关于辩护人提出的杨某2不能辨认王某3及王某2的意见，并不影响该事实的成立；关于鲁启磊辩称林某给其二十万元系借款的意见，与查明的事实不符，证人吕某、陈某的证言及微信聊天记录能够相互印证，证实林某转给鲁启磊二十万元系工程保证金；被告人鲁启磊明知岳某所有的商铺仍在租赁期内，在无权转租的情况下仍收取李某1相关租赁费用，且拒不归还，可以证实其具有非法占有目的。部分案件中被告人虽出具了借条，但系被害人在无法索回被诈骗财物后签订的，不能证实民事借贷关系的成立，故被告人及辩护人的相关意见不予采纳。辩护人提出鲁启磊自愿认罪并具有自首情节、欺骗马某的行为是受不明网站的影响而被动犯罪、主观恶性不深、有积极还款意愿等辩护意见均无相应证据支持，与查明的事实不符，亦不予采纳。公诉机关的量刑建议予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，以被告人鲁启磊犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币50000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币150000元。违法所得人民币1177045元予以追缴，发还被害人杨某1111210元、发还被害人林某185000元、发还被害人李某2230000元、发还被害人马某150000元、发还被害人李某1500835元。上诉人鲁启磊提出，其主观上并没有非法占有杨某1、林某、李某2、李某1财物的故意，与四人之间是民事行为，不构成犯罪，原判认定上述事实不清，证据不足；关于原判认定其骗取马某的犯罪中其是受不明网站影响作出了欺骗马某的行为，主观恶性不大，有积极还款意愿，系自动投案，应认定其具有自首情节，请求二审对其公正判处的上诉理由。其辩护人提出，现有证据不能证明被告人鲁启磊诈骗被害人杨某1手机及笔记本电脑的事实；鲁启磊与李某2之间应认定为民间借贷，涉案的协议是否为鲁启磊出具，是否签字等问题均无法查明；鲁启磊对其岳母的涉案房屋构成表见代理，且其妻子也收到租金，鲁启磊不能交付房屋的行为应构成违约，不构成诈骗罪。同时提出鲁启磊对诈骗马某一案自愿认罪认罚，具有自首情节，无前科劣迹，综上请求对其公正判决的辩护意见。二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。原判认定事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，二审期间上诉人及其辩护人未提出新的证据，一审认定证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人鲁启磊所提辩解理由及辩护人所提辩护意见综合评判如下：经查，上诉人鲁启磊采用虚构事实的方式使被害人陷入错误认识而交付财物，或在签订、履行合同的过程中骗取被害人财物，在被害人向其索要款项时以各种方式予以逃避上述行为能够证明其主观上具有非法占有被害人财物的故意，其行为符合诈骗罪、合同诈骗罪的构成，所提系民事行为，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立。关于辩护人所提鲁启磊对处置岳某的商铺构成表见代理的辩护意见，经查，岳某证言中明确表示鲁启磊无权处置涉案商铺，且证人王某4亦证明上述事实，辩护人仅仅基于双方的亲属关系，就认为鲁启磊构成表见代理的辩护意见缺乏法律和事实依据，不能成立。关于所提鲁启磊具有自首情节的辩解理由及辩护意见，经查，受案登记表、报案材料等均能证明，鲁启磊在被城关警方采取强制措施时，因被害人报案，西固警方已掌握其涉嫌犯罪的基本事实，在获知其将被释放的消息后在看守所对其予以拘留，上述抓获过程紧密衔接，没有证据证明鲁启磊具有自动投案的情节，因此其构成自首的辩解理由与辩护意见不能成立。原判在认定其涉案数额的基础上，采纳检察机关量刑建议对其予以判处，量刑适当。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁婕审判员邴健锋审判员马岩二0二0年十一月十八日法官助理金凤书记员杨阳