甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2306号上诉人（原审原告）：马家彤，女，1970年4月15日出生，汉族，住甘肃省兰州城关区。委托诉讼代理人：麻英，甘肃勇盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州美丽达美容有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区团结新村街道定西南路**第****。法定代表人：刘倩，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢壮，甘肃奇盛律师事务所律师。上诉人马家彤因与被上诉人兰州美丽达美容有限公司劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初11088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马家彤上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初11088号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定上诉人提交的证据与本案无关，系认定事实不清。一审中，上诉人提供上诉人与被上诉人新聘的会计张梅莉之间就被上诉人的账务进行移交的移交清单的复印件一份，用以证明上诉人在被上诉人处兼任会计，被上诉人应当给上诉人支付工资。在庭审中被上诉人称其不认识张梅莉，对此证据不予认可。为进一步证明该事实，上诉人又提供在税务局拍摄的被上诉人的办税人及财务负责人信息变更界面表，市场联络员变更申请表的照片，用以证明被上诉人的办税人及财务负责人由上诉人变更为张梅莉，这足以证明张梅莉就是被上诉人新聘的会计，上诉人提交的账务移交清单是真实的。移交清单的证据原件由被上诉人持有，人民法院应当责令被上诉人提供该证据，被上诉人拒不提供的被上诉人应当承担不利责任，但一审法院对此未予以查明。财务移交清单可以确定，上诉人给被上诉人做账，这足以证明上诉人给被上诉人提供了劳动，被上诉人应当给上诉人支付工资。上诉人提交的被上诉人的其他财务会计资料，也可以印证上诉人在为被上诉人做账，如果上诉人的工作不涉及被上诉人的财务业务，上诉人不可能持有被上诉人的财务资料。一审中被上诉人否认上诉人给其做账，但是未提交被上诉人的账务是由何人来做，用以印证被上诉人所述。这一点，只要一审法院要求被上诉人提供证据，完全可以查清，但一审却未予以查明。张国权系被上诉人的股东，张国权同时是兰州美丽达医学美容门诊部的实际财务负责人，其老婆刘倩是兰州美丽达医学美容门诊部的法定代表人，兰州美丽达医学美容门诊部与被上诉人系关联企业，所以上诉人在担任兰州美丽达医学美容门诊部财务的同时才兼任被上诉人的会计，被上诉人每月给上诉人支付1000元的工资，如果非关联企业，工资不可能是1000元。综上，因一审判决对事实没有查清，错误判决驳回上诉人的诉讼请求，请二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的诉讼请求。兰州美丽达美容有限公司辩称，本案劳动仲裁结果及一审判决均认定事实清楚，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一审判决驳回上诉人的诉讼请求合理合法，请求二审法院予以维持。马家彤向一审法院起诉请求：1.判令被告支付2018年2---12月份工资共计11000元；2.判令被告2009---2015年间未给原告缴纳社保且该部分社保现在已无法补交的经济损失，即被告向社保机构缴纳的用人单位应缴费金额共计78223.85元；3.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告马家彤于2011年在兰州美丽达医学美容门诊部担任财务负责人，原告与被告兰州美丽达美容有限公司未签订书面劳动合同，被告未为原告办理社会保险手续和缴纳社会保险费，原告的社会保险是由兰州美丽达医学美容门诊部代扣代缴；原告在兰州美丽达医学美容门诊部领取工资。原告于2019年3月19日以被告为被申请人向兰州市城关区劳动人事仲裁委员会申请，其仲裁请求是要求支付2018年原告担任被告会计的工资11000元。另，兰州美丽达美容有限公司与兰州美丽达医学美容门诊部系两个独立的法人；一审法院认为，本案的争议焦点为以下几点：一、原、被告之间是否存在劳动关系；二、原告的各项诉讼请求是否合法有据。针对原告主张的请求判令被告支付2018年2---12月份工资共计11000元之诉讼请求，首先，原、被告未签订书面劳动合同；其次，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。本案中，原告既没有提交被告向其发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，也没有提交与被告存在劳动关系的劳动者的证言，同时，根据《中国华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”及《最高人民法院法释〔2001〕33号》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，由于原告提供的证据不足以证明原、被告之间存在事实劳动关系；加之，原、被告又未签订书面劳动合同，因此，原告认为原、被告之间存在劳动关系无证据证明，即原告的该项诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。针对原告主张的请求判令被告2009---2015年间未给原告缴纳社保且该部分社保现在已无法补交的经济损失，即被告向社保机构缴纳的用人单位应缴费金额共计78223.85元之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”，本案中，原告的该项诉讼请求未经仲裁前置程序，而仲裁前置程序是劳动争议案件的必经程序，因此，对于原告的判令被告支付2018年2---12月份工资共计11000元诉讼请求本案不予处理。综上所述，原、被告之间不存在劳动关系，对于原告主张的确认原、被告之间存在劳动关系之诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十九条以及《中国华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回原告马家彤的诉讼请求。案件受理费10元，由原告马家彤负担。二审中，上诉人提交马家彤等财务人员2018年1、2、3月每月工资涨幅情况表1页、兰州美丽达医学美容门诊部2018年5月工资表2页，拟证明财务人员在2018年3月开始涨工资，马家彤的工资涨至5000元而不是和其他财务人员一样的5500元，是因为公司答应向马家彤另外发放兰州美丽达美容有限公司的1000元工资。被上诉人对该组证据的真实性及证明目的均有异议，认为兰州美丽达医学美容门诊部2018年5月工资表与上诉人无关，2018年3月企业财务部集中办公后该发放的钱全部发放到位，该证据无法证明上诉人的证明目的，也无法证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。因该组证据真实性无法确定，本院对该组证据不予采信。上诉人于2019年3月向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁的请求是要求被上诉人向上诉人支付2018年担任被上诉人会计的劳动报酬11000元。本院二审所查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人一审的第二项诉讼请求：判令被上诉人赔偿2009---2015年间未给上诉人缴纳社保且该部分社保现在已无法补交的经济损失，即被上诉人向社保机构缴纳的用人单位应缴费金额共计78223.85元，因上诉人在劳动仲裁中并未提出该项请求，故该项请求未经仲裁前置程序，与本案的第一项诉讼请求并非不可分，一审法院不予处理该项诉讼请求并无不当。并且上诉人的社保由兰州美丽达医学美容门诊部代扣代缴，故上诉人要求被上诉人赔偿社保无法补交的经济损失主体不适格，上诉人关于该项的上诉请求于法无据，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付工资11000元的上诉请求，综合本案一审、二审的证据，可以认定上诉人马家彤同时担任兰州美丽达医学美容门诊部和甘肃美丽达商贸有限公司的会计，美丽达集团也付清了上诉人担任两个单位会计的工资报酬，但不能证明上诉人与被上诉人建立了事实劳动关系，虽上诉人一审举证的证据五至证据七可以看出上诉人确实承担了被上诉人的部分财务工作，但关于是否支付工资报酬、如何支付、支付多少，上诉人并未提供充分证据予以证明，因此，上诉人主张被上诉人欠付其11000元工资报酬缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人马家彤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马家彤负担。本判决为终审判决。审判长  王志娟审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二〇年十一月十日书记员  潘晓娟