河南省柘城县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1424民初3118号原告（原审原告）：李宁，女，1989年8月29日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：于光辉，河南心诚律师事务所律师。被告（原审被告）：曹全民，男，1958年8月29日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：梁天超，河南梁园律师事务所律师。被告（原审被告）：金海芝，女，1966年9月25日出生，汉族，住河南省柘城县。与被告曹全民系夫妻关系。委托诉讼代理人：梁天超，河南梁园律师事务所律师。被告（原审被告）：柘城县程锦物业服务有限公司，住所地柘城县迎宾大道**，统一社会信用代码91411424MA459BEB7T。法定代表人：李亚光，该公司董事长。被告：商丘春天置业有限公司，住，住所地商丘市睢阳区南京路路南（应天国际广场****）一社会信用代码914114005542463606。法定代表人：席惠国，该公司总经理。委托诉讼代理人：王江利，女，1988年8月2日出生，汉族，住河南省柘城县。系该公司员工。被告：商丘春天置业有限公司柘城分公司，住所地，住所地柘城县迎宾大道场北侧），统一社会信用代码91411424567290272G。法定代表人：席惠国，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王江利，女，1988年8月2日出生，汉族，住河南省柘城县。系该公司员工。原告李宁诉被告曹全民、金海芝、柘城县程锦物业服务有限公司（以下简称程锦物业公司）侵权责任纠纷一案，本院于2020年1月15日作出（2019）豫1424民初1867号民事判决书，判令：一、被告曹全民、金海芝、柘城县程锦物业服务有限公司于本判决生效后立即停止对原告李宁享有的柘城县春天百合小区物业管理经营权的侵害、排除妨害，并将该小区物业管理经营权返还给原告李宁；二、被告曹全民、金海芝于本判决生效之日起十日内赔偿原告李宁自2016年11月20日起至2019年11月20日的柘城县春天百合小区物业营业损失211502.88元、2019年11月20日以后的柘城县春天百合小区物业营业损失按月平均利润5875.08元计算至柘城县春天百合小区物业管理经营权实际返还给原告李宁之日止及评估费18000元；三、被告曹全民、金海芝于本判决生效之日起十日内返还原告李宁垫付的电费22524.78元、道闸门禁系统一套、监控主机一台。如被告曹全民、金海芝对其中的道闸门禁系统、监控主机不能返还或返还时不能正常使用，该两被告按上述设备原价（道闸门禁系统20000元、监控主机2000元）承担赔偿责任或将上述设备修复至能够正常使用的状态：四、驳回原告李宁的其他诉讼请求。被告曹全民、金海芝不服提起上诉。商丘市中级人民法院于2020年6月6日作出（2020）豫14民终989号民事裁定书，裁定：一、撤销柘城县人民法院（2019）豫1424民初1867号民事判决；二、发回柘城县人民法院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李宁申请追加商丘春天置业有限公司（以下简称春天置业公司）、商丘春天置业有限公司柘城分公司（以下简称春天置业公司柘城分公司）为本案的被告，本院予以准许。原告李宁及其委托诉讼代理人于光辉，被告曹全民、金海芝的委托诉讼代理人梁天超，被告春天置业公司、春天置业公司柘城分公司的委托诉讼代理人王江利到庭参加了诉讼，被告程锦物业公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李宁向本院提出诉讼请求：1、判决被告停止侵害原告对“春天百合”小区的物业管理经营权，并排除被告对该物业管理的妨害；2、判令被告返还原告对“春天百合”小区的物业管理权，并返还原告垫付的22524.78元电费和电表、门口道闸刷卡系统等物业管理设施，并恢复该设施的原状；3、判决被告赔偿原告既得营业利益的损失（以庭审计算金额为准）；4、诉讼费由被告承担。庭审中被告增加诉求，要求赔偿更换道闸系统20000元，更换监控主机费用2000元及评估费用18000元，现在经评估之后截止到2019年11月20日赔偿金额211502.88元，下余损失计算至曹全民、金海芝等被告返还物业管理权之日止。在本次诉讼中又再一次明确诉讼请求为：1、判决五被告停止侵害对“春天百合”小区的物业管理经营权，并排除被告对该物业管理的妨害；2、要求五被告返还原告对“春天百合”小区的物业管理权，并返还原告垫付的22524.78元电费和电表、门口道闸刷卡系统等物业管理设施，并恢复该设施的原状；3、要求五被告赔偿原告的损失211502.88元；4、请求春天置业公司、春天置业公司柘城分公司、曹全民、金海芝、程锦物业公司承担连带责任。事实和理由：2014年7月1日，开发商春天置业公司与原告签订该小区后期的物业服务合同，该合同经两审法院判决确认有效，原告至今享有该小区的物业管理权。2016年11月20日9时左右，二被告以开发商将该小区物业管理权卖给其为由，在未对该物业管理权确权和交接的情况下，纠集二十余人强行将原告夫妇驱出物业管理处，霸占该小区物业管理权。被告强行更换该小区管理处门锁，还拆除并更换该小区门口道闸刷卡系统（价值20000元）、电费收费系统及业主电表；二被告该侵权行为已妨害原告正常工作，并严重损害原告合法权益。原告与被告多次协商未果，无奈诉至法院。被告曹全民、金海芝在原审中辩称，1、针对原告起诉，如果原告至今未交纳案件受理费，法院不应对原告的诉请进行审理；2、原告与被告曹全民、金海芝侵权纠纷一案，原告已在2018年3月2日在柘城县人民法院已经起诉，法院已作出（2018）豫1424民初2115号民事调解书，双方纠纷已经解决，原告本案的起诉违反民事诉讼法关于一事不再理的法律规定，依法应予驳回原告起诉；3、原告的诉请缺乏事实和依据，依法应驳回原告的诉请。被告曹全民、金海芝在本次上述中辩称，第一、被告曹全民、金海芝对其人身侵权行为与其物业管理权的本身就不是同一个法律关系，被上诉人的人身遭受侵害，并不能说明原告丧失了对物业的管理权，原告当时就采取了向公安机关报警措施，而且还由派出所的干警直接出警解决了侵权的发生。此时，原告完全可以继续对春天百合小区物业行使你的管理权，而你没有行使，使春天百合小区物业处于无人管理状态。第二、原告在2017年经柘城县人民法院（2017）豫1424民初1731号民事判决书，判决确认其原告与春天置业公司于2015年7月1日签订的春天百合物业服务合同为有效合同和撤销商丘春天置业公司2016年11月8日向原告发出的“合同解除函告”，判决其继续履行春天百合后期物业服务合同，且已经发生法律效力。此时，经原告申请执行被驳回，前后历经一年多的时间，原告均没有去春天百合管理物业服务，此期间又由谁打你或者撵你等侵权行为，很显然没有。管理权的丧失完全是因为原告自己缺乏自信，对自己的合同是否有效处于无法确定状态。而不是被告曹全民、金海芝不让你去，更没有人去打你原告。这完全是原告的故意放任行为所导致其损失的扩大，同时也是原告以自己的行为明确表示不履行其合同义务所造成今天的结果的发生。根据《中华人民共和国侵权行为法》第27条规定，“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”。据此，原告诉请的损失于法无据。第三、原告李宁于2018年3月2日向柘城县人民法院起诉被告曹全民、金海芝侵权责任纠纷一案，双方最终调解结案，原告放弃了其诉请的第四项，即“物业管理经营权以及各项损失等”，并明确表示该案案结了事。上述事实由柘城县人民法院（2018）豫1424民初2115号民事调解书和原告的起诉状佐证。第四、根据《中华人民共和国合同法》第119条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失部分要求赔偿”。即原告李宁负有法律上的“诚损义务”。而原告没有采取措施防止损失的扩大，而是消极的不作为，造成的损失想推卸到一个对该部分损失完全没有因果关系的人承担责任，显然不能成立。第五、原告请求被告赔偿其既得利益损失没有事实及法律依据。既得利益是指已经获得所有权且可以任意支配的物质利益，比如已经到手的钱、财物等，本案原告把可能得到的利益视为自己已经得到的利益于法无据。综上：原告的物业管理经营权并非被告曹全民、金海芝造成，其人身侵权行为与其物业管理经营权不是同一法律关系，其人身侵权并不实际导致原告丧失物业管理权。被告曹全民不是该物业的所有者，无法返还该物业的经营权。原告诉请被告曹全民、金海芝无任何事实依据和法律依据，曹全民既不是小区物业管理人，又不是小区物业的受益人，原告请求被告曹全民赔偿其垫付的电费、及既得利益等损失明显于法无据。被告程锦物业公司在原审中诉称，本案是原告李宁与被告曹全民、金海芝侵权责任纠纷，被告程锦物业公司与春天置业公司签订物业管理委托合同与本案不属于同一法律关系，原告将程锦物业公司列为被告系主体认定错误，程锦物业公司作为被告主体不适格，请求法院依法驳回原告诉请。被告春天置业公司、春天置业公司柘城分公司辩称，1、原告不应起诉我们公司，因为我们公司没有侵权，因为原告本身为我公司的员工，并且不具有物业管理资格。2、原告在作为我公司员工，管理物业期间不好好管理，业主投诉至我公司，所以我公司寻找新的物业进行管理，属于我公司的正常工作范围，原告是我公司的员工，工作要求由我公司进行安排。3、原告与曹全民发生纠纷后，我公司并未接到原告要求回公司工作的任何要求。4、原告要求我公司返还垫付的22524.78元的电费，电费本身是由小区业主预存，然后由物业部门转至供电局，所以电费与原告无任何关系；电表费用为我开发公司统一采购的，与物业部门和个人更无任何关系；原告请求的道卡、刷卡系统虽然是由原告采购，但是费用为业主自己支付。5、原告在不工作期间，所有的工作由我公司物业部门自行接管，所以原告的诉请无任何法律依据。根据原、被告的诉辩意见，本庭归纳本案的争议焦点为：1、原告要求五被告停止侵害原告对“春天百合”小区的物业管理经营权，并排除被告对该物业管理的妨害；2、原告要求五被告返还原告对“春天百合”小区的物业管理权，并返还原告垫付的22524.78元电费和电表、门口道闸刷卡系统等物业管理设施，并恢复该设施的原状；3、要求五被告赔偿原告的损失211502.88元；4、请求春天置业公司、春天置业公司柘城县分公司、曹全民、金海芝、锦程物业承担连带责任。上述请求有无事实和法律依据。原告在原审中提交的证据及证明目的同原审中一致。被告曹全民、金海芝对原告在原审中提交的证据质证意见同原审中的质证意见。被告春天置业公司、春天置业公司柘城分公司对上述证据质证意见同被告曹全民、金海芝的质证意见。原告在本次诉讼中提交的证据有，1、微信聊天截图16页；2、小妞儿欣的微信首页截图1页；3、微信支付凭证1页；4、柘城县程锦物业服务有限公司工商登记信息单2页；5、业主与席惠国的电话录音；6、业主上访时，曹全民组织业主在小区讲话录音。证明：（1）被告曹全民与春天置业公司、分公司及柘城县程锦物业服务有限公司都是一体的，串通一气，作伪证，歪曲事实。业主问春天置业公司老板席惠国，其称“老曹也算他公司的人”，席惠国和业主电话录音中也显示，被告曹全民和席惠国是一个公司的；曹全民的儿媳妇邵欣欣自曹全民从与原告处抢占春天百合小区物业后，一直在曹全民物业管理处从事收该小区水、电费等物业管理工作，2018年5月22日，邵欣欣却成为程锦物业服务公司的监事，继续从事该小区收水电费等物业工作。另外，曹全民抢占该小区物业期间，其儿子也帮助管理小区物业，催要电费等。（2）被告曹全民自抢占物业至今一直实际操控和管理该小区物业，系该小区物业实际管理人，其侵占小区物业至今，应当承担赔偿责任。根据微信聊天内容清楚的显示2017年1月4日，业主称“恩，那曹现在还能管理物业吗”，有业主称“……小区都被他霸占半年多了啥都没音呢”，2017年5月，业主称“毕竟现在整个春天百合都是曹全民的”，2017年7月9日，业主称“谁有曹全民的电话？充电费呢”。2019年4月28日，业主称“实际上还是曹全民”管理物业的2019年7月11日，业主称李宁走后，没有感受到物业服务，曹全民接管后没有签订服务合同的事实，以及小区物业维权困难，原因是现在的程锦物业公司实际还是曹全民是后台。2019年10月14日，业主还称曹全民许诺过退的部分（款项）顶物业费。2019年12月16日，业主称我给曹全民打电话，曹全民说业主欢迎李宁回来，所以索性不管物业了。2019年12月21日，业主还称物业还是曹全民干的，打电话处理停错水的事。被告曹全民讲话录音的内容认可，在2020年7月15日之前，其认可其在李宁后占有管理小区。另外，物业管理人员王江利就是曹全民员工，听从其指挥，即佐证曹全民是该物业的实际管理人，还证明王江利的原审二审中的证言不能作为有效证据使用。被告曹全民对上述证据认为，首先对原告提交的16份微信聊天记录真实性不予认可，对证明目的不予认可；聊天记录上面记载的内容都与本案不具有关联性，没有任何直接的证据能够证明曹全民、金海芝是该小区物业的实际管理人，原告提交的仅仅是业主之间的聊天记录，但都不是直接证据，都不能够证明，也没有任何一项能够证明曹全民系小区物业的实际管理人；另外聊天记录里有一部分说是曹全民的儿媳妇在里面收费的微信记录，同样不能证明曹全民、金海芝系该物业的实际管理人，因为曹全民的儿媳妇邵欣欣是被春天置业公司招聘的员工，而且该物业又是春天置业公司在自行管理，邵欣欣的行为只是代表该公司履行职务的一种行为，她不能够代表曹全民与金海芝的行为。对原告提交的证据4程锦物业服务有限公司工商登记信息的真实性无异议，邵欣欣虽然系该公司的员工，但是原告并没有任何证据能够说明邵欣欣的行为是代表其曹全民和金海芝在履行管理小区的义务，而邵欣欣的行为恰恰是代表春天置业公司，这一点，春天置业公司是予以认可的。对证据5电话录音更不能够证明曹全民和金海芝系该公司的实际管理人，没有任何的内容能够证明这一事实。对证据6讲话录音也达不到原告的证明目的，因为曹全民是与春天置业公司合作开发的经营者，对于小区的各项管理都有参与权，有发言权，在春天置业公司经理不在场的情况下，他可以代表春天置业公司的经理来对一些业主进行释明权，而且原告提交的录音内容也并没有提到曹全民系该物业的直接管理人或者是控制人，所以原告所提交的这1-6份证据均达不到原告的证明目的，均不能够证明被告曹全民、金海芝系该小区的实际控制人。被告春天置业公司、春天置业公司柘城分公司对上述证据同被告曹全民、金海芝的质证意见。被告曹全民、金海芝在本诉讼中提交的证据与原审中提交的张相同。原告认为被告曹全民、金海芝在原审当中提供的证据与我方当庭提供的证据相互矛盾，系伪证，应不予采信。被告春天置业公司、春天置业公司柘城分公司对被告曹全民、金海芝提交的证据无异议。被告春天置业公司、春天置业公司提供证明一份；证明小区物业道闸是由物业业主集资购买。原告对上述证明真实性无异议，对证明目的有异议；业主所支付的款项是购买通行的门禁卡所支付的费用，而并不是支付道闸系统的费用。被告曹全民、金海芝对证明真实性无异议，对证明目的也没有异议；足以证明安装小区门口道闸系统是由春天百合小区业主集资购买并安装，而非原告自行购买，原告要求对其赔偿无任何事实依据。被告程锦物业公司在本次诉讼中未有提交证据。本院确认原、被告无异议的证据，可以作为本案的证据使用。原、被告有异议的证据，本院予以综合分析、认证。本院再审查明，被告春天置业公司系柘城县春天百合小区的开发商，该公司于2012年5月11日与案外人河南泉舜物业服务有限公司签订春天百合小区前期物业服务委托合同，约定春天百合小区的物业由河南泉舜物业服务有限公司代管。河南泉舜物业服务有限公司于2014年自行退出后，该公司找到原告让其负责河南泉舜物业服务有限公司退出后的善后工作，原告接管该小区物业管理后，参与了该小区的物业业主委员会的成立筹备及组建工作，并组织参与了向河南泉舜物业服务有限公司维权工作。原告于2014年7月1日与春天置业公司签订春天百合后期物业服务合同，合同主要约定由原告负责该小区的物业管理工作，服务期限为自2015年7月1日至该小区全体业主50%以上反对原告继续服务止。2016年11月份，春天置业公司要求原告退出管理，春天置业公司柘城县分公司于2016年11月8日向原告发出解除合同函告，决定解除该合同，并要求李宁于2016年11月20日办理交接手续。2016年11月20日，被告曹全民、金海芝以被告曹全民与春天置业公司签订了“春天百合后期物业服务合同”和“春天百合小区物业经营权转让协议”为由，因该小区物业经营管理权与原告发生纠纷，引发打架事件，并经过柘城县公安局牛城派出所处理。后李宁离开，春天百合小区的物业由春天置业公司代管。2019年3月20日春天置业公司与程锦物业公司签订柘城县春天百合物业服务合同，将该小区物业管理权交由程锦物业公司。原告曾于2017年4月14日提起物业服务合同纠纷，请求确认其与春天置业公司签署春天百合后期合同有效、撤销春天置业公司柘城县分公司向其发出的合同解除函告并要求继续履行春天百合后期物业服务合同。本院于2017年7月10日作出（2017）豫1424民初1731号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求，原告不服该判决，向河南省商丘市中级人民法院提出上诉，河南省商丘市中级人民法院2017年12月15日作出（2017）豫14民终3201号民事判决书，判决：一、撤销河南省柘城县人民法院（2017）豫1424民初1731号民事判决；二、确认上诉人李宁与被上诉人商丘春天置业有限公司于2015年7月1日签订的春天百合后期物业服务合同为有效合同；三、撤销被上诉人商丘春天置业有限公司柘城县分公司于2016年10月8日向李宁发出的“合同解除函告”，商丘春天置业有限公司继续履行春天百合物业后期服务合同。商丘春天置业有限公司及其柘城县分公司不服二审判决向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2019年2月27日作出（2018）豫民申5387号民事裁定书，裁定驳回了该两公司的再审申请。另春天百合业主委员会于2018年5月28日向河南省商丘市中级人民法院提出第三人撤销之诉，请求撤销（2017）豫14民终3201号民事判决，河南省商丘市中级人民法院于2019年4月15日作出（2018）豫14民撤2号裁定书，裁定驳回其起诉。现原告为了春天百合小区物业管理权及其他损失问题，诉讼来院。另查明，在本案一审诉讼过程中，原告申请对柘城县春天百合小区物业自2016年11月20日起至返还物业管理权之日止期间的既得营业利益进行评估，经本院委托的具备评估资质的河南金奕源会计师事务所有限公司评估，该所于2019年11月18日作出豫金奕源所专审字【2019】第0094号专项审理报告，认定原告经营柘城县春天百合小区物业管理期间的月平均利润为5875.08元，支付评估费18000元。本院认为，原告李宁对涉案春天百合小区的物业，自2015年7月1日与春天置业公司签订物业服务合同时起，就拥有该小区的物业管理经营权。该事实业经法院生效的判决书依法确认。从本案查明的事实来看，原告就春天百合小区的物业服务合同效力及是否解除的问题产生争议后，2016年11月20日被告曹全民、金海芝以从春天置业公司获得春天百合小区的物业管理权为由，与原告发生纠纷，并引发打架，后经派出所进行处理。为此，原告退出该小区的物业管理，被告春天置业公司自认其接管了该小区的物业管理。被告辩称此后该小区的物业由被告曹全民、金海芝实际管理，被告曹全民、金海芝对此予以否认，且原告也没有提交有效证据予以佐证；所以，原告对被告曹全民、金海芝诉讼请求，本院不予支持。由于本案被告春天置业公司自认从2016年11月20日对春天百合小区的物业行使了管理权，其对原告对该小区的物业管理权构成了侵权；春天置业公司与春天置业公司柘城分公司是关联公司，法定代表人又是同一人，在本案中应当视为一体公司，其对原告应当构成共同侵权。所以，原告请求被告春天置业公司与春天置业公司柘城分公司停止对原告李宁享有的柘城县春天百合小区物业管理经营权的侵害、排除妨害，并将该小区物业管理经营权返还给原告李宁，本院予以支持。原告请求被告程锦物业公司共同承担侵权责任；由于涉案春天百合小区的物业管理权已经被生效的判决书确认归原告所有，所以，就该小区的物业管理权问题，被告春天置业公司再与其他的物业公司签订物业管理合同，与生效的法律文书相抵触，应当是不生效的。被告程锦物业公司不能依据与被告春天置业公司签订的物业服务合同对春天百合小区的物业行使管理权；被告程锦物业公司因此与被告春天置业公司产生的问题，由双方进行处理。但其也应当停止对原告李宁享有的柘城县春天百合小区物业管理经营权的侵害、排除妨害。至于原告请求赔偿损失的问题；从本案查明的事实可以看出，被告春天置业公司、春天置业公司柘城分公司对原告构成了侵权，其应当承担有关赔偿责任；被告程锦物业公司虽然也对原告构成了侵权，但其侵权的形成，是基于其与春天置业公司签订的物业服务合同而构成了对原告的侵权，其不应当对原告的损失承担赔偿责任。至于原告损失的数额问题；在本案一审诉讼过程中，原告申请对柘城县春天百合小区物业自2016年11月20日起至返还物业管理权之日止期间的既得营业利益进行评估，经本院对外委托评估，原告经营柘城县春天百合小区物业管理期间的月平均利润为5875.08元。鉴于该评估报告中其他说明的事项中表明，“本次鉴定内容是对李宁经营管理春天百合小区期间（2015年2月20日至2016年11月20日）的经营利润，组织形式既不是物业管理公司，也不是个体工商户等核算主体，李宁没有设置会计账簿，没有进行规范的记账算账，加上提供的相关资料不完整，本次鉴定只能根据李宁提供的现有资料进行分析鉴证，同时计算利润时未考虑相关税费因素。”本院并综合本案的其他情况，酌定涉案物业管理期间的月平均利润为3000元，所以被告春天置业公司、春天置业公司柘城分公司应当自2016年11月20日起，按每月3000元向原告支付赔偿金，直至将春天百合小区的物业管理权交付给原告管理之日止。评估费18000元，由被告春天置业公司、春天置业公司柘城分公司承担。原、被告的其他诉辩意见，本院不予采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告商丘春天置业有限公司、商丘春天置业有限公司柘城分公司、柘城县程锦物业服务有限公司于本判决生效后立即停止对原告李宁享有的柘城县春天百合小区物业管理经营权的侵害、排除妨害，并将该小区物业管理经营权返还给原告李宁；二、被告商丘春天置业有限公司、商丘春天置业有限公司柘城分公司于本判决生效后起十日内赔偿原告李宁自2016年11月20日起至2019年11月20日的柘城县春天百合小区物业营业损失108000元；2019年11月20日以后的柘城县春天百合小区物业营业损失按月平均利润3000元计算至柘城县春天百合小区物业管理经营权返还给原告李宁之日止，并承担评估费18000元；三、驳回原告李宁对被告曹全民、金海芝的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5410元，由被告商丘春天置业有限公司、商丘春天置业有限公司柘城分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状十份，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  王洪林审判员  李 艳审判员  杨莹华二〇二〇年十一月五日书记员  刘 悦