广西壮族自治区百色市右江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1002民初2333号 原告：黄琼仙，女，1931年5月2日出生，壮族，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：刘流，广西凌盛（凌云）律师事务所律师。 被告：刘冰（曾用名刘春艳），女，1977年7月3日出生，原住广西巴马瑶族自治县，现羁押于河池市第一看守所。 被告：黄锦练，女，1974年1月26日出生，壮族，个体工商户，住广西百色市。 委托诉讼代理人：农罗骁，广西齐川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦袖章，广西齐川律师事务所实习律师。 原告黄琼仙与被告刘冰、被告黄锦练追偿权纠纷一案，本院于2020年6月29日受理后,依法适用普通程序，于2020年11月13日公开开庭进行了审理。原告黄琼仙的委托诉讼代理人刘流，被告刘冰、被告黄锦练的委托诉讼代理人农罗骁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄琼仙向本院提出诉讼请求:1、判令被告刘冰偿还由原告代垫付的借款本息、执行费、受理费等费合计403808.4元及资金占用费暂计4038.08元，二项合计407846.48元（资金占用费以4038 08.4元为基数，按年利率6%计算从2020年4月15日暂计至2020年6月15日，之后的利息以此标准计算至被告履行债务完毕之日止)；二、判令被告黄锦练对原告代被告刘冰偿付的上述债务承担三分之一份额；三、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2017年11月12日，被告刘冰因做生意资金周转困难，向案外人梁平借款600，000元，借款期限为3个月，即2017年11月12日至2018年2月12日，利息按月计收40%，到期利随本清。同日，梁平与原告黄琼仙、原告的女儿李朝阳、被告黄锦练均签订了担保合同，约定原告黄琼仙、李朝阳、被告黄锦练对上述债务承担连带清偿责任。被告刘冰取得借款后未按合同约定的期限履行还款付息义务，梁平向靖西市人民法院提起诉讼并申请执行，原告黄琼仙在此案中代被告刘冰偿还借款本息等费用计人民币403808.4元。根据《中华人民共和国担保法》第十二条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。据此，原告黄琼仙提出上述请求。 被告刘冰辩称，原告的诉请属实，但由于被告刘冰现羁押于河池市第一看守所，目前无能力偿还原告。 被告黄锦练辩称，一、被告黄锦练不是本案的适格被告。1、债权人梁平在靖西市案件中自愿免除被告黄锦练的保证责任，系其对自身权利的处分，合法有效。（2018）桂1081民初346号案件中，黄锦练、黄琼仙、李朝阳对债务人刘冰借款60万承担保证责任，系该民间借借案件中的保证人。根据《担保法》第十二条及《担保法解释》第二十条的规定，债权人梁平有权选择任何一个保证人承担全部的保证责任，也有权免除任何一个保证人的保证责任，这是债权人梁平 对自己权利的处分行为，合法有效。2、鉴于债权人梁平在（2018）桂1081民初346号案件中自愿免除被告黄锦练的保证责任，债权人梁平与被告黄锦练的保证关系归于终止，被告黄锦练不再承担连带清偿责任，原告黄琼仙对被告黄锦练行使追偿权的基础不复存在。根据《担保法》第十二条的规定，连带共同保证人之间因追偿而产生的法律关系，应当建立在共同保证、共担份额的基础上，如果共同保证的部分保证人的保证责任被免除，则该部分保证人就不再属于共同保证的整体，该部分保证人对债权人不再承担清偿债务的责任，对债务无需分担清偿责任的份额，那么共同保证人之间追偿和被追偿的法律关系就失去了存在的基础，其他保证人清偿债务后自然无权向被免除保证责任的保证人追偿。本案中，债权人梁平在（2018）桂1081民初346号案件中自愿免除被告黄锦练的保证责任，由此产生的法律后果应由债权人梁平自行承担，债权人梁平与被告黄锦练的保证关系归于终止，被告黄锦练对该案债务不再负担连带清偿责任的份额。因原告黄琼仙对被告黄锦练行使追偿权的基础不复存在，则原告黄琼仙清偿债务后无权向被告黄锦练追偿。综上，原告黄琼仙没有对被告黄锦练的追偿权，被告不是本案的适格主体。二、根据最新的法律精神，原告黄琼仙也没有向被告黄锦练追偿权利。1、最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知法{(2019)254号}第56条：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178东关于“担保法与本法的规定不一致的.适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”2、《民法典》第七百条：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”关于担保人之间追偿权的争论，先有《担保法》十二条和《担保法司法解释》第三十八条规定保证人之间可以追偿，份额有约定按约定，无约定平均分。随后《物权 法》第一百七十六条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》(2019年9月)第五十六条规定承担了担保责任的担保人不可以向其他担保人追偿，有约定的除外。《民法典》时代已来临，第七百条去除了《担保法》关于保证人之间追偿的表述。按照全国人大法工委的解读，担保人之间不可以相互追偿。 综上所述，原告黄琼仙对被告黄锦练的起诉没有事实依据和法律依据，恳请法院查明事实，依法驳回原告黄琼仙对被告黄锦练的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2017年11月12日，被告刘冰因做生意资金周转困难，就以原告黄琼仙、原告的女儿李朝阳、被告黄锦练为担保人，向案外人梁平借款600，000元，借款期限为3个月，即2017年11月12日至2018年2月12日，利息按月计收40%，到期利随本清。同日，梁平与原告黄琼仙、李朝阳、被告黄锦练均签订了担保合同，约定原告黄琼仙、李朝阳、被告黄锦练对上述债务承担连带清偿责任。被告刘冰在借款到期后，未能偿还借款本息给梁平，梁平于2018年3月5日向靖西市人民法院提起诉讼，该院判决由原告黄琼仙、李朝阳对被告刘冰的上述债务承担连带清偿责任，被告黄锦练因梁平自愿放弃要求其承担保证责任而免予承担担保责任。梁平向法院申请强制执行后，原告黄琼仙代被告刘冰偿还借款本息等费用计人民币403808.4元。原告多次追偿未果，故诉至本院。 上述事实，有原告提交靖西市人民法院（2018）桂1081民初346号民事判决书、执行裁定书、（2019）桂1081执恢21号执行和解协议书、执行案件结案通知书、发票及《关于黄琼仙、黄琼仙发票涂改的情况说明》及原告的陈述、被告刘冰的辩解等证据在案佐证，这些证据真实合法，与案件有关联，本院予以确认。 本院认为，原告黄琼仙与李朝阳、被告黄锦练为被告刘冰向案外人梁平借款600，000元提供保证责任并由原告黄琼仙代被告刘冰偿还借款本金及其他费用共计403808.4元给案外人梁平，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。原告黄琼仙基于承担担保责任向被告刘冰 追偿代偿还债务，有事实和法律依据，本院支持其请求。根据 最高人民法院在《关于适用＜中华人 民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十六条第二款的规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人，未被选择承担责任的其他保证人并未因此而免除保证责任。因此，承担了连带责任的保证人可以对那些未被选择承担责任的共同保证人行使追偿权。被告黄锦练与原告黄琼仙、黄琼仙作为被告刘冰的同一笔借款的担保人，在没有约定担保责任份额及被告刘冰不能偿还债务的情况下，应与原告黄琼仙、黄琼仙承担连带担保责任，共同偿还债务。被告黄锦练与原告黄琼仙、黄琼仙作为三个连带责任保证人，应当各承担三分之一的保证责任。原告黄琼仙履行了保证责任后，有权向未履行保证责任的被告黄锦练追偿三分之一的保证份额，即由被告黄锦练连带偿付原告黄琼仙134602.8元。故原告黄琼仙向被告黄锦练追偿因承担担保责任债务的三分之一份额的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。原告黄琼仙诉请被告刘冰以403808.4元为基数，按年利率6%计算从2020年4月15日计至被告清偿债务之日止的主张，虽双方没有约定，但鉴于原告黄琼仙资金被占用的事实，本院酌情判决被告刘冰以403808.4元为基数，按担保合同成立时一年期贷款市场报价利率从原告黄琼仙主张权利之日起即2020年6月29日起至被告清偿债务之日止支付资金占用费给原告黄琼仙。被告黄锦练提出其不是本案的适格被告和原告黄琼仙没有权利向被告黄锦练追偿权的辩解，因与事实和法律不符，本院不以采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、 最高人民法院在《关于适用＜中华 人民共和国担保法＞若干问题的解释》第 二十条、《最高人民法院关于修改的决定》第二十九条、第三十条的规定，判决如下： 一、被告刘冰偿还原告黄琼仙代其偿还借款本息等费用共计403808.4元及该款的资金占用费（以403808.4元为基数，按担保合同成立时一年期贷款市场报价利率从2020年6月29日起至被告清偿债务之日止）； 二、由被告黄锦练连带偿付原告黄琼仙134602.8元给原告黄琼仙； 三、驳回原告黄琼仙的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行，逾期则视为自动放弃权利。 案件受理费7418元，保全费3020元，合计10438元,由被告刘冰负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。 审 判 长  蒙继能 人民陪审员  黄福宁 人民陪审员  黄金山 二〇二〇年十一月二十四日 书 记 员  梁彧安 本案附法律条文 一、《中华人民共和国担保法》 第十二条【共同保证】同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 二、 最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》 第 二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。” 三、