广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2942号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东润粤建设实业有限责任公司，住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人：庄某1。委托诉讼代理人：蔡海武，系该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市南海区水利投资建设有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：胡某1。委托诉讼代理人：林洪铭，广东法品律师事务所律师。委托诉讼代理人：范姣，广东法品律师事务所律师。上诉人广东润粤建设实业有限责任公司（以下简称润粤公司）、佛山市南海区水利投资建设有限公司（以下简称水投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初9172号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。润粤公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持润粤公司的请求；2.本案一、二审诉讼费用以及评估鉴定费用由水投公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律程序错误，涉案工程从起诉至今历时四年多，一审判决适用简易程序错误，久拖不决四年多案件不应适用简易程序，一审法院无视相关法律规定及润粤公司请求。二、（一）一审判决对本案工程鉴定报告认定有误。润粤公司、水投公司一审期间对涉案已完成工程量存有争议才会申请鉴定公司对工程量和工程造价进行鉴定。鉴定公司对于只有润粤公司单方提交签证资料的工程，其参照施工实景拍摄的图片，结合现场实际施工工艺及程序，认为该部分工程实际发生。但一审法院仅凭水投公司对润粤公司单方签证部分不予确认就不予认定，罔顾事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，《造价司法鉴定书》已对润粤公司合同清单内增加部分、单方签证工程部分明确已实际发生，且鉴定书也对合同清单内增加部分造价作出明确鉴定报告，在造价鉴定书确认工程量实际发生情况下，该部分工程均应计算工程造价，一审法院不能仅凭水投公司单方对签证部分工程不予确认，即忽略不计已实际产生的工程量造价第三点18702.37元、第四点186478.33元，无视润粤公司辛苦劳动成果。（二）司法鉴定机构是一审法院依法摇珠产生的有专业鉴定资质单位，一审法院不能在无另外合法第三方专业机构出具权威鉴定报告的情况下，片面摘取(2019年7月24日)司法造价鉴定书中的一部分作为定案依据，应以司法评估机构最终总造价957801.24元作为定案结论，否则本案评估机构出具的《工程造价鉴定报告书》必将失去法律作用，也削弱了法律的公信力，请二审法院依法予以纠正。（三）《工程造价鉴定报告书》（2019年7月24日）中的鉴定结果，第三点造价18702.37元、第四点186478.33元是涉案工程已存在的事实工程量。一审判决将由润粤公司全额垫资建设的第三点造价18702.37元、第四点186478.33元不予认定与事实不符。《工程造价鉴定报告书》体现的工程组成部分客观存在，如是南海三多水利工程有限公司施工，则评估机构应认定。且第三、四点工作程序是基础施工中必不可少的工艺，一审判决未认定系润粤公司施工，无视润粤公司已付出的劳动成果。三、一审判决未支持润粤公司要求的工程款拖欠利息及对工程价款认定有误。（一）一审判决本案双方当事人签订的《施工承包合同》于2016年7月26日解除。润粤公司于2016年6月就对水投公司一直拖欠工程款导致工程无法继续方提起诉讼，涉案工程款至今完全未支付，根据合同条款和买卖等价交换原则，水投公司应支付相应工程款。水投公司无理扣押润粤公司工程款至今，导致润粤公司资金占用损失，润粤公司主张的银行同期贷款利率完全符合法律和中国人民银行关于存款有息的规定，润粤公司主张水投公司支付利息是对自身权利的自由处分，一审法院理应予支持。（二）一审判决水投公司返还润粤公司履约保证金80830.48元却未支持润粤公司要求同时支持等额利息有误。因润粤公司已于2015年8月就将履约保证金80830.48元存入水投公司指定帐户，水投公司至今在享受该笔履约保证金利息收益，润粤公司主张水投公司支付返还利息是对自身权利的自由处分，要求合理合法，请二审法院予以支持。本案诉讼是水投公司怠于履行自身义务造成，因此，鉴定费不应平分，理应厘清责任轻重，不应损害润粤公司合法利益。一审判决认定事实不清，对合法摇珠产生的具有专业鉴定资质的司法评估结论未予采信，适用法律有误。润粤公司至今已有5年多时间未拿到任何工程款，却在历时几年诉讼中支付评估费、诉讼费、律师费高达10多万元。润粤公司在垫资完成涉案工程将近80%情况下，合同价1616609.58元，完成进度80%以上(合同内的泵站机房拆除以及新建的建筑物)，包括砌筑防洪堤坝工程、泵站基础开挖更换块石头工程变更增加工程，其中包括了土石方工程以及防洪堤坝路面道路碎石铺平工程，实际完成工程造价为1293287.66元。现司法鉴定机构结果为957801.24元，为尽快回笼资金，收回成本支付拖欠多年的工人工资、材料款、机械费等，无奈接受957801.24元作为定论。一审法院无视工地完成将近80%且实际已支付润粤公司工程进度款零元的情况下，认定工程款761087.51元，占合同价才47%(无视砌筑防洪堤坝工程、旧泵站拆除及新泵站基础开挖更换块石头工程变更增加工程，其中也包括了土石方工程以及防洪堤坝路面的道路碎石铺平工程，基础打钢板桩和泵站室内外钢脚手架)。一审法官亦多次到现场，熟知润粤公司实际完成情况，却对工程款作出错误认定。综上，润粤公司请求二审法院改判内容主要为，其一，一审判决适用法律程序错误，历时四年多案件不应适用简易程序，应予纠正。其二，评估机构出具的《工程造价鉴定报告书》中的鉴定结果为第三项造价18702.37元、第四项造价186478.33元是涉案工程已施工好存在的事实工程量，是基础施工必不可少的工艺，一审判决忽视事实和评估报告成果，请二审法院查明事实，支持润粤公司请求。其三，该工程款利息应以2016年7月26日向法院起诉追讨工程款之日起计。水投公司欠付工程款款至今已近4年多，期间货币贬值一倍有多，楼价上涨一倍，原工程款至今已缩水不足一半价值，一审法院不论从法理、证据、常理等均应支持工程款利息，涉案工程理应当于2016年7月26日起计算利息，符合事实与常理，履约保证金80830.48元利息也应以润粤公司存入水投公司指定帐户之日计，请二审法院支持润粤公司请求。其四，鉴定费不应平分，理应厘清责任轻重，不能损害润粤公司合法利益。润粤公司本着诚信为本、契约精神，坚持在水投公司未支付进度款情况下，完成近80%进度工程，导致润粤公司资金短缺不得已提起诉讼。但一审法院对经合法摇珠产生的司法鉴定机构的司法鉴定结果未予采纳，无视润粤公司已投入的工作，一审判决对润粤公司明显不公，润粤公司合法权益受到重大损失，请二审法院查明事实，依法公平公正予以改判。水投公司答辩称，润粤公司的上诉主张没有依据。一、鉴定报告书是以润粤公司向法院提供的《工程造价编制报告书》（2017年8月20日）为基础进行鉴定，结果明确注明包含鉴定造价一（水投公司确认）、鉴定造价二（依据施工程序鉴定确认）、鉴定造价三（润粤公司、水投公司意见不一致争议部分1）、鉴定造价四（签证和设计变更争议部分2），该结果涉及的所有款项并非理所应当归属润粤公司施工工程款，而应该扣除润粤公司无法举证证明依据合同由其施工完成部分的款项。二、鉴定造价三（润粤公司、水投公司意见不一致争议部分1）所涉18702.37元中水投公司已经确认由润粤公司施工以及部分施工完成的部分，润粤公司并未举证证明剩余部分由其施工完成；鉴定造价四（签证和设计变更争议部分2）所涉的186478.33元为润粤公司单方主张的签证、设计变更工程，但其所主张的设计变更、签证并无监理单位、水投公司的签字盖章确认，并不具备证明力，因此，应当由润粤公司自行承担无法证明其施工完成部分而导致的举证不能后果。三、《施工承包合同》已就润粤公司向水投公司提交工资保证金后再按照约定支付预付款、进度款作出明确约定，润粤公司未按照约定提交工资保证金，违反合同约定，且润粤公司与水投公司并未对涉及工程进行验收、结算，涉及的工程款项亦经法院判定（水投公司不服部分已上诉）才得以确定，水投公司支付合同款项的条件并未成就，水投公司不存在迟延支付工程款项的行为，润粤公司要求水投公司承担利息毫无依据。四、关于退还润粤公司履约保证金的判项水投公司已提起上诉，履约保证金的设定本就是避免施工单位在合同履行中发生违约行为，在工程竣工后根据合同约定无息返还，而本案中润粤公司存在未按约定提交工资保证金、提供设备及投放人员等违约行为在先，水投公司根据合同约定没收履约保证金并无不当，润粤公司要求支付履约保证金的利息更是毫无依据可言，具体意见可参考水投公司提交的上诉状。综上，一审判决程序合法，润粤公司上诉主张没有事实和法律依据，请二审法院驳回润粤公司的上诉请求，依法保护水投公司的合法权益。水投公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判水投公司支付工程款534104.58元，无须支付工程款226982.93元；2.撤销一审判决第三项，依法改判水投公司无须退还履约保证金80830.48元；三、润粤公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，鉴定机构作出的《工程造价鉴定编制报告书》的鉴定结果“鉴定造价二311092.07元（依据施工程序鉴定确认）”中，其中有226982.93元对应的工程量润粤公司没有施工，工程施工现场无法找到实物，不应当计算工程款。一审鉴定机构广东金厦工程管理造价咨询有限公司于2019年7月24日出具的《工程造价鉴定编制报告书》第5页，“鉴定结果”“鉴定造价二311092.07元（依据施工程序鉴定确认）”中，其中分部分项工程量清单计价合计285279.26元。“分部分项工程量清单计价表”中项目名称“第一篇水利建筑工程”第六项“站区整治工程”合计210982.93元不应当计算；第二篇“水利安装工程”“手提式干粉ABC灭火器”合计1000元以及第二项“金属结构设备安装工程”的“QPQ2*50KN启闭机”对应的15000元不应当计算。（一）“鉴定造价二311092.07元（依据施工程序鉴定确认）”中，“分部分项工程量清单计价表”中项目名称“第一篇水利建筑工程”第六项“站区整治工程”合计210982.93元不应当计算工程款。润粤公司仅完成了桩号为B0+400～B0+510的施工，其他位置未进行施工，工程施工现场经勘验也没有实物。经核算，道路已施工长度为110米，宽度为4米，工程量应为440㎡。并非《鉴定报告》“工程数量”一栏所称的2396.34㎡、2631.5㎡、2773.1㎡。且在水投公司针对上述鉴定意见提出质疑要求鉴定机构解答时，鉴定机构针对上述质疑均以书面形式统一回复：“第六项“站区整治工程”序号2“6%水泥石屑垫层100厚”、序号3“碾压混石垫层300厚”以及序号4“路面平整”的工程量按《西樵镇某园围节制闸工程施工招标》中清单工程量为基础进行计取。其理由是现场路基为土路，遇雨水土路将导致泥浆，行人、车辆无法通行，故（依据施工程序鉴定确认）按清单工程量予以计取。”鉴定机构的回复不具备任何专业性，对于序号2“6%水泥石屑垫层100厚”、序号3“碾压混石垫层300厚”以及序号4“路面平整”的工程量按《西樵镇某园围节制闸工程施工招标文件》中清单工程量为基础进行计取没有事实依据。（二）“鉴定造价二311092.07元（依据施工程序鉴定确认）”中，“分部分项工程量清单计价表”中项目名称“第二篇水利安装工程”第一项“电气设备安装工程”第（四）点“手提式干粉ABC灭火器。3kg”合计1000元不应当计算工程款。根据水投公司多次现场勘验，并未在工程施工现场发现润粤公司购买的“3kg手提式干粉灭火器”，而灭火器作为工程施工安全必备的设施，应长期保留在工程施工现场，且在工程竣工验收后移交水投公司接收，但水投公司无法在施工现场找到实物，不应计算工程款。而鉴定机构在水投公司提出质疑后回复“依据施工安全要求，该灭火器现场必备，且招标清单有此项目，考虑施工时其安全问题润粤公司负主体责任，故予以计取。”鉴定机构的回复不符合实际情况。首先，水投公司无法在施工现场找到该灭火器的实物，润粤公司亦无法举证证明已实际购买该灭火器；其次，即便依据施工安全要求，该灭火器为现场必备，且招标清单有此项目，但只是《招标文件》以及施工安全要求润粤公司购买，实际有无购买并无任何证据证明；最后，即使施工安全问题由润粤公司负主体责任，但润粤公司亦有可能罔顾施工安全而不购买灭火器，而鉴定机构仅是依据常理推测润粤公司应购买，但实际有无购买并不能证实，鉴定机构作出该鉴定意见并非基于事实，因此相对应部分的工程款不应计算。（三）“鉴定造价二311092.07元（依据施工程序鉴定确认）”中，“分部分项工程量清单计价表”中项目名称“第二篇水利安装工程”第二项“金属结构设备安装工程”序号4“QPQ2*50KN启闭机”合计15000元不应当计算工程款。根据水投公司现场多次勘验，并未在工程施工现场发现润粤公司购买的“QPQ2*50KN启闭机”，“QPQ2*50KN启闭机”作为较为大型设备，若润粤公司施工时已购买，则应在现场被发现，并在工程竣工验收后移交水投公司接收，但水投公司无法在施工现场找到实物，不应计算工程款。而鉴定机构在水投公司提出质疑后回复“润粤公司提供的润粤公司与第三方（闸门生产厂方）签订《西樵镇某园围节制闸工程闸门制作安装施工合同》（2016年4月2日），合同约定由第三方（闸门生产厂方）包工包料、包安装、包运输至需方指定工地。”鉴定机构回复不符合实际情况。首先，水投公司无法在施工现场找到该启闭机的实物，润粤公司仅举证与第三方签订的闸门制作安装施工合同，但无法证明该闸门制作安装施工合同的实际履行情况；闸门制作安装施工合同的签订只能证明润粤公司与第三方存在签订合同事实，却无法反映闸门制作安装施工合同的实际履行情况，润粤公司举证不充分，不能仅凭双方签订了合同就认为合同已实际履行，闸门制作安装施工合同的履行应进一步考察合同款项支付情况、闸门制作情况、闸门运输到现场情况以及闸门运输到现场后安装和验收情况，润粤公司均没有提供任何证据证明。在此情况下，鉴定机构仅依据润粤公司与第三方有签订合同而认定合同已实际履行无事实依据，实际有无购买的事实并不当然成立，因此相对应部分的工程款不应计算。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。润粤公司缴纳的履约保证金没收条件已由《招标投标法》明确规定，水投公司有权依据《招标投标法》规定没收履约保证金。一审法院不可简单套用定金条款进行审查，不适用定金罚则相关条款。因润粤公司逾期缴纳工人工资保证金以及未在约定工期内完成工程，导致工程延期属违约行为，根据《施工承包合同》约定应没收履约保证金，不应返还给润粤公司，一审法院对于该事实法律适用错误。（一）依据案涉《施工承包合同》专用合同条款第25.4条约定、《招标投标法》第四十六条第二款规定，第六十条规定，履约保证金的没收由《招标投标法》明确规定，若招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应提交，且若中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还。水投公司已在《招标文件》中要求润粤公司提交履约保证金，且明确要求润粤公司不履行涉案《施工承包合同》的，履约保证金不予退还，因此，在润粤公司存在违约情况下，水投公司不予退还履约保证金符合《招标投标法》规定，并非无明确法律依据。（二）履约保证金是由中标人向招标人提供的，用以保证中标人履行过程建设合同约定义务的担保，目的是为了保证工程建设的顺利推进。履约保证金作为工程建设领域常用的担保方式，从法律性质上而言并不属于定金，水投公司从未将履约保证金视为定金对待，亦未基于履约保证金具有定金性质而适用定金条款没收润粤公司缴纳的履约保证金。水投公司依据《招标投标法》和《施工承包合同》规定没收履约保证金。一审法院未仔细分析履约保证金已在《招标投标法》中规定，而滥用“权利义务对等”原则认为水投公司以润粤公司违约为由没收履约保证金没有法律依据，适用法律错误。（三）法律上并不只有定金具备担保合同履行的功能，并非所有保证金的没收和返还均统一套用定金条款原则进行分析。正因一审法院先入为主适用定金条款判断履约保证金是否属于定金，从而得出”在合同没有约定收取履约保证金的一方在违约时需要双倍返还履约保证金给提交方，属于权利义务不对等“的结论。本案中，合同中未约定水投公司根本违约情况下需双倍返还履约保证金予润粤公司，是因《招标投标法》并无规定收取履约保证金的一方在违约时需双倍返还履约保证金。对于招标人一方违约时涉案《施工合同》已明确约定其他违约责任，作为中标人的润粤公司可依据其他合同条款来追究水投公司违约责任，并不只是机械从合同中有无“双倍返还履约保证金”条款来判断是否符合权利义务对等原则。因此，一审法院认为合同条款不符合“权利义务对等原则”不成立。另，针对鉴定报告鉴定造价鉴定部分210982.93元，因在现场无法看到实物该部分不应结算，润粤公司并无对此进行施工，且与润粤公司单方制作的结算书也不一致，鉴定机构按照造价工程量计算错误。灭火器大约1000元，现场亦未看到实物，不应计算工程款。15000元的启闭机，该部分润粤公司没有施工，但鉴定机构认为润粤公司与案外人有签订合同并计算在工程量内错误，因合同有无履行、履行承担无证据显示。关于履约保证金，水投公司作为发包人可以收取，如承包人违约，且一审判决也认定润粤公司存在违约行为，据此水投公司可没收履约保证金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法予以改判。润粤公司答辩称，关于启闭机，润粤公司系有合同和支付启闭机款项，该是基础工程，南海三多水利工程有限公司未做该工程，且水投公司也未提交南海三多水利工程有限公司完成该工程的证据，该工程系润粤公司所做。关于灭火器，系可移动工具，被何人取走润粤公司不清楚。润粤公司向一审法院提出诉讼请求：1.水投公司向润粤公司支付拖欠的工程进度款1616609.58元及利息（以1616609.58元为本金自2016年5月6日起至实际清偿之日止按年利率24%计算）；2.水投公司返还履约保证金80830.48元及占用利息（从2015年4月1日起至实际清偿之日止按年利率24%计算）；3.案件诉讼费用由水投公司承担。水投公司向一审法院提出反诉请求：1.解除润粤公司、水投公司签订的《佛山市南海区水利工程施工承包合同》；2.水投公司无需退回润粤公司已付的履约保证金80830.48元；3.润粤公司向水投公司支付水投公司已垫付的工人工资80000元；4.润粤公司向水投公司赔偿损失37050元；5.诉讼费用由润粤公司承担。上述第3、4项诉讼请求的款项在水投公司应向润粤公司支付的工程款中予以扣除。一审法院查明：润粤公司具有房屋建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、水利水电工程施工总承包叁级、机电设备安装工程专业承包叁级资质。2015年，水投公司就涉案工程（以下简称涉讼工程）进行招标，润粤公司参与投标并中标。2015年5月12日，润粤公司向水投公司转账支付涉讼工程履约保证金80830.48元。2015年5月14日，润粤公司（承包人）与水投公司（发包人）签订《施工承包合同》（以下简称涉讼合同），约定水投公司将涉讼工程发包给润粤公司施工，签约合同价1616609.58元，总价承包；计划开工日期2015年5月，计划完工日期2015年12月，计划工期为7个月；履约保证金按中标价的5%计算，发包人应在工程结算经财政部门审核完毕后28天内把履约担保退还给承包人；承包人须在开工令发出前3天以银行转账形式向发包人规定的银行账户汇入工资保证金（公司注册地址在佛山市的按中标价的3%计算，在佛山市行政区域内有拖欠工资行为的施工单位和所有佛山市外的施工单位按中标价的5%计算）；工程预付款的总金额为签约合同价的10%，在签订本合同、提交履约保证金及工资保证金（银行转账）并进场施工后10天内支付；承包人必须提交工资保证金后方可申请工程进度款，承包人可按月（计量周期）申请工程进度款，进度款为本计量周期实际完成的并经监理人签认，发包人审查同意的工程量所对应的工程款，每期进度款按80%支付，余下20%作为保留金，月进度款先从预付款中抵扣，直至将预付款扣完为止，付款时间为监理人向发包人出具月进度付款证明后30天内；工程完工通过单位工程验收或合同工程完工验收合格后并移交给发包人接收，并且工程结算通过审计后30天内支付至结算价的95%，预留5%作为质量保证金，待整个工程质量保修期满后30天内，发包人向承包人结清所有款项；因本工程涉及政府财政资金，计量及支付的时间和手续须按照财政部门相关规定办理；因发包人违约解除合同的，发包人应向承包人支付合同解除日以前所完成工作的价款、承包人在本合同工程量清单范围内为本工程施工定购并已付款的材料和工程设备及其它物品的金额、承包人为完成工程所发生的而发包人未支付的金额、按合同约定在合同解除日前应支付给承包人的其它金额，并退还质量保证金和履约担保，但有权要求承包人支付应偿还给发包人的各项金额；承包人发生违约行为时，由监理单位发出《违约责任通知书》，业主签名盖章确认，施工单位收到《违约责任通知书》后5日内签名，逾期视为接受，经业主和监理单位盖章确认的《违约责任通知书》，作为结算依据，在支付结算工程款时扣除；承包人须按发包人或监理人的开工通知的要求及时进场组织施工，投入施工所需的机械设备和材料、向招标项目派驻在投标文件中标明的拟任用的主要投入管理人员（未经发包人同意，不得更改），并根据工程的实际需要增派相关人员及设备，如有违反，同意接受违约处罚并被没收履约保证金与工资保证金；工程项目单位工程验收或合同工程完工验收合格并结算所有劳动者工资后，施工单位应在工程项目施工现场的明显位置张贴该工程项目的劳动者工资支付情况的公示，公示内容包含施工单位、监理单位、业主单位、南海区劳动保障行政部门的投诉电话，公示时间为7日，公示期满，公示期间无投诉、无举报的，由承包人提出申请，退还工资保证金；等等。2015年5月22日，水投公司组织召开关于工程控制点移交及协调会议（第一次工地例会），内容为：1.工程参建各方勘察现场并移交施工坐标控制点及高程；2.原计划在5月份开工，由于处于汛期、水位较高、水闸上下游水位差较大及该闸处于两镇交界处、汛期调水频繁，西樵镇水利所和当地村委建议暂缓进场施工，节制闸水下部分改为枯水期（汛后）施工，具体开工时间以监理开工令为准；3.施工单位应根据实际情况制定施工计划，部署汛期、讯后的相关工作，暂定在9月初完成开工前的一切准备工作并正式对非主体部位的施工；4.当地村委要求新增一条接壤新建节制闸的砼便道方便周边村民及鱼塘车辆进出，待便道完成后方可进行节制闸基础开挖；5.施工单位应尽快提供资料协助发包人报监，完善施工开工准备资料。2015年8月26日，水投公司组织召开设计图纸会审及水利工程质量安全监督交底会议，水投公司、西樵水务管理所要求水闸水下主体部位需在两个月内完成并通水，为附近鱼塘用水提供活水源。2015年11月23日，佛山市科诚工程监理有限公司西樵镇某园围片节制闸工程监理部（以下简称监理单位）向润粤公司发出《合同工程开工通知》，通知润粤公司涉讼工程开工日期为2015年11月30日。2015年12月24日，水投公司组织召开工地例会，内容有：加大人力、机械等的投入，加快施工进度，按镇水利管理所及业主要求需在春节前完成节制闸水下工程，并具备通水条件。2015年12月31日，润粤公司签收监理单位发出的《整改通知》，内容为：1.润粤公司未按2015年12月16日监理单位发出的《监理通知》落实现场组织及主要人员和工程相关的技术方案等，投标文件中的项目经理及“五大员”等未按合同要求进场；2.施工进度严重滞后，施工资料与进度不同步，进场使用的原材料无按要求送检；3.施工现场无设置警示标志牌，节制闸基坑开挖后临边界处无设置围栏及警示牌或夜明警示灯；要求润粤公司进行整改。2016年3月11日，水投公司组织召开工地例会，内容有:施工方需加大人力、机械等投入，3月14日完成节制闸桥板砼浇筑，……4月15日破除围堰，通水使用。2016年3月24日，佛山市南海区西樵镇防风防旱防汛指挥所向水投公司作出《关于做好西樵镇某园围节制闸工程度汛应急工作及通水的通知》，认为南海区已经进入汛期，为确保安全度汛，同时保证附近村民的农业耕作和鱼塘养殖用水，要求水投公司节制闸必须在2016年4月15日前完成闸门现场安装并投入使用，4月20日前必须通水。2016年4月12日，水投公司向润粤公司寄送《关于加快西樵镇某园围片节制闸工程施工通知》，认为润粤公司投标文件中标明拟任用的主要投入管理人员仍然未有到位、投入本工程的主要施工机械设备、材料无法满足工程进度要求，造成工程进度严重滞后，并且闸门、闸门埋件及启闭机生产供货厂家4月5日才确定，供货合同亦未正式提供水投公司备案，金属结构与机电设备的生产、安装进度严重滞后，故要求润粤公司必须在2016年4月15日前具备通水条件，否则由此造成的经济损失及相应责任由润粤公司承担。邮件于2016年4月13日被签收。2016年4月18日，润粤公司向水投公司作出《关于起诉“西樵镇某园围片节制闸工程”的告知函》，认为润粤公司承接该工程后排除各种困难施工，已完成工程量约70%以上，但未领取到任何工程款。2016年4月19日，水投公司委托律师向润粤公司寄送《律师函》，认为润粤公司存在违约行为：1.施工进度严重滞后且存在质量和安全问题，2.项目负责人、技术负责人、施工员、安全员等不到位，经多次催告至今仍未办理信息录入手续和到现场履行其日常职责，3.工程质量验收资料不齐全，各单元工程无按工程建设相关的规范、规程进行验收，4.不及时办理工程预付款、进度款申请支付手续，造成拖欠工人工资、材料款，5.2016年2月26日至2016年3月3日，施工员擅自退场导致工程停滞，6.2016年4月15日至今，润粤公司拖欠施工人员工资导致施工人员再次停工，等等；要求润粤公司：1.在2016年4月22日前完成节制闸主体工程以达到“安全度汛、通水”的要求，2.收函之日起3日内办理申请预付款、工程进度款手续并及时支付拖欠的工人工资、材料款及其他拖欠款项，3.按合同约定、监理单位要求完善工程质量验收资料。邮件于2016年4月20日被签收。2019年4月22日，佛山市南海区西樵镇防风防旱防汛指挥所向水投公司作出《关于做好西樵镇某园围节制闸工程度汛应急工作及通水的通知》，要求水投公司必须在2016年5月5日前完成闸门现场安装并投入使用，5月10日前必须通水。2016年4月26日，水投公司通过电子邮件通知润粤公司参加2016年4月27日的会议，讨论润粤公司在承包涉讼工程过程中出现的问题的解决事宜。2016年4月29日，佛山市南海区国土城建和水务局组织召开专题会议，讨论如何解决涉讼工程防汛应急通水等问题，会议纪要内容为：1.同意水投公司组织中标施工单位以外的施工队伍进行清除阻水围堰、安装闸门等应急处理工作，2.同意应急处理工作范围包括：闸室二期混凝土工程、施工围堰拆除、防汛通道铺设（含道路侧挡土墙）、闸门安装等；等等。2016年5月6日，水投公司向润粤公司作出《佛山市南海区水利投资建设有限公司关于西樵镇某园围片节制闸工程安全度汛及通水施工通知》，通知润粤公司将安排第三方完成安全度汛及通水的工作内容，要求润粤公司在2016年5月8日清除阻碍闸门安装的所有障碍物、按双方合同约定办理申请预付款、工程进度款手续并及时支付拖欠的工人工资、材料款及其他拖欠款项。2016年5月7日，润粤公司向水投公司作出《关于回复的函》，认为工人工资保证金需由水投公司出资，并非由润粤公司出资，水投公司的招标文件条款与《佛山市建设领域工人工资支付分账管理实施细则（试行）》等规定冲突，应以行政法规为准，要求水投公司及时批复润粤公司于2016年5月5日寄出的工程进度款申请、拨付工程进度款给润粤公司。2016年5月12日，水投公司向润粤公司寄送《的复函》，认为：涉讼工程在招标前资金已全部到位，由于润粤公司未按双方合同约定支付工资保证金，未申请工程款导致无法付款，而非水投公司拖欠款项；等等。邮件于2016年5月13日被签收。2016年5月17日，润粤公司、水投公司及监理单位就涉讼工程停工涉及事宜及后续事宜举行会议，并形成《关于西樵镇某园围片节制闸工程自2016年4月15日停工至今涉及事宜及后续事宜会议的会议纪要》。2016年5月25日，水投公司向润粤公司寄送《关于西樵镇某园围片节制闸工程安全度汛及通水施工等问题的说明》，认为投标文件要求投标人针对工人工资的支付提供保证并未违反法律、行政法规的强制性规定且润粤公司在投标时已明确表示同意按投标文件支付工资保证金；润粤公司自2015年11月30日起进场施工、2016年4月15日起撤场停工，工程只能临时恢复通车未达到通水条件，严重影响当地农（渔）业的正常生产和安全度汛，引发了多宗信访投诉；等等；要求润粤公司继续按合同约定和2016年5月17日会议协商结果完成合同义务。邮件于2016年5月26日被签收。2016年6月2日，西樵镇水务管理所就涉讼工程建设引起儒某基边村民直联上访问题组织召开专题会议，参会人员包括南海区水务局工作人员、西樵镇综治信访办工作人员、儒某村委会人员、水投公司人员、余某江、余某杰、余某良、余某朗、麦某虾，会议确定：由水投公司以8万元为限先行垫付涉讼工程部分债务，垫付款项由西樵镇儒某村委会提供行政事业性收据代收并负责协调好分配方案后支付；各债权人应首先通过法律途径向施工单位追讨欠款，若法院判决后各债权人在收到相应欠款后需返还水投公司本次垫付的款项。2016年6月3日，佛山市南海区西樵镇人民政府向水投公司作出《关于解决西樵镇某园围片区节制闸工程建设引起儒某基边村民直联上访问题的函》，通知水投公司：余某杰等群众反映涉讼工程建设引起工程款拖欠问题及施工影响堵塞河涌迟迟未能通水影响周边鱼塘耕作问题，要求水投公司尽快研究解决方案。2016年6月6日，水投公司向佛山市南海区某村民委员会转账支付80000元，备注用途为“垫付款”。同日，佛山市南海区某村民委员会出具南海区西樵镇集体组织收据（电子），确认收到水投公司垫付涉讼工程欠款80000元。佛山市南海区某村民委员会《西樵镇某园围片制闸工程部分工资发放签收表》记载：序号姓名应付（元）预付（元）签名备注1余某志160004800余某志2张某禄132004000余某杰代3麦某虾9680029000麦某虾4余某良30003000余某良全支付5余某坤61331900余某坤6谭某纯57001700谭某纯7余某明70002000余某明8余某杰12000031000余某杰9余某波733.96010杂工26002600余某杰代全支付合计80000另查一，2016年4月19日，水投公司（甲方）、广东法品律师事务所（乙方）签订《非诉讼法律事务委托合同》，约定甲方委托乙方为解决甲方与润粤公司就涉讼工程存在的纠纷提供非诉讼法律服务，服务费按每小时600元结算。2016年6月29日，水投公司与广东法品律师事务所书面确认广东法品律师事务所的非诉服务费为37050元。2016年7月，广东法品律师事务所向水投公司开具发票，确认收到法律服务费37050元。另查二，2017年，余某志、麦某虾、余某明、余某杰均以润粤公司、水投公司为被告提起诉讼。余某志诉请汽车运输费16000元、麦某虾诉请机械费及相关施工服务费96400元、余某明诉请土方费7000元及利息、余某杰诉请砖渣石块水泥等货款及机械费和相关施工服务费共132380元。法院经审理后作出：（2017）粤0605民初4223号民事判决，判令润粤公司支付运输费16000元予余某志；（2017）粤0605民初4205号民事判决，判令润粤公司支付钩机服务费96400元予麦某虾；（2017）粤0605民初4225号民事判决，判令润粤公司支付货款7000元及利息予余某明；（2017）粤0605民初4220号民事判决，判令润粤公司支付132380元予余某杰。润粤公司不服上述判决，提起上诉，佛山市中级人民法院判决驳回上诉、维持原判。麦某虾、余某杰向法院申请强制执行上述判决，法院于2017年11月7日向麦某虾发放执行款97505元、向余某杰发放执行款133853.8元。诉讼中，经润粤公司申请，法院依法委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司对涉讼工程进行工程造价鉴定，该司出具工程造价鉴定编制报告书（广金鉴字第2016-263-2号）、回复函，确认：水投公司与佛山市南海区三多水利水电工程有限公司的单方结算书91355元未体现在鉴定报告书中，水投公司确认为润粤公司施工工程的造价为441507.42元、依据施工程序鉴定确认为润粤公司施工工程的造价为311092.07元、润粤公司、水投公司意见不一致争议部分1的造价为18702.37元（具体项目详见表1）、签证和设计变更争议部分2的造价为186478.33元（具体项目详见表2）。润粤公司已预交鉴定费24300元。表1：序号项目名称金额（元）备注闸室工程11.门槽二期C30砼450.51润粤公司、水投公司双方意见不一致，无法判断是哪一方施工，列为争议项22.底坎二期C30砼81.3433.底板C25砼3679.35底板基础在水下，增加部分现场无法判定，列为争议项44.垫层C15砼486.06垫层为隐蔽工程，增加部分现场无法判定，列为争议项55.钢筋制安6402.1钢筋工程增加部分现场无法判定，门槽及底坎二期钢筋由于润粤公司、水投公司双方意见不一，列为争议项66.钢模板942.46门槽、底坎二期砼模板及地板增加部分模板列为争议项启闭机室工程71.满堂脚手架299.91只计拆除费用82.综合钢脚手架3298.02只计拆除费用93.模板1510.79只计拆除费用措施项目清单计价合计748.17独立费803.65总计18702.37表2：项目名称金额（元）备注签证部分1.边墩C25砼-6589.67此4项为由C25砼调整为C30砼产生的差价2.交通桥C25砼-2482.53.翼墙、边墩C30砼41730.794.交通桥C30砼5882.085.碾压块石基础3477.586.槽钢护档90527.23设计变更部分1.槽钢护档26482.822.槽钢护档7588.43.碾压块石基础4388.61措施项目清单计价合计7459.92独立费8013.09总计186478.33润粤公司、水投公司一致确认：水投公司未向润粤公司支付任何工程款。润粤公司陈述其未向水投公司提交工资保证金。水投公司陈述：争议部分1第3、4项由润粤公司施工，第5、6项部分由润粤公司完成，其余由第三方完成；对争议部分2不予确认。一审法院认为，润粤公司、水投公司于2015年5月14日签订的《施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。合同履行过程中，润粤公司于2016年4月15日停工，后双方因预付款、进度款的支付发生分歧，水投公司主张解除合同，润粤公司在2016年7月26日的庭审中同意解除，法院据此确认涉讼合同于2016年7月26日解除。合同解除，水投公司应支付润粤公司已施工工程的工程款予润粤公司。经法院委托造价鉴定，水投公司确认为润粤公司施工工程的造价为441507.42元、鉴定机构依据施工程序鉴定确认为润粤公司施工工程的造价为311092.07元、争议部分1的造价为18702.37元、争议部分2的造价为186478.33元。水投公司虽然对鉴定机构依据施工程序鉴定确认为润粤公司施工工程的造价有异议，但未提供证据予以推翻，法院对该项鉴定结论予以采信。对争议部分，举证责任在于施工方，法院具体分析如下：1.水投公司确认争议部分1中第3、4项为润粤公司完成，故该两项应计算工程款予润粤公司；2.水投公司确认争议部分1中第5、6项部分由润粤公司完成，润粤公司也未提供证据证明该两项工程全部由其完成，法院酌情计算50%工程款予润粤公司；3.2016年4月29日佛山市南海区国土城建和水务局会议纪要确定案外人应急处理的范围包括闸室二期混凝土工程，润粤公司也未提供证据证明争议部分1第1、2项由其完成，故该两项不应计算工程款予润粤公司；4.2016年5月6日，水投公司通知润粤公司其将安排第三方完成安全度汛及通水的工作内容，要求润粤公司在2016年5月8日清除阻碍闸门安装的所有障碍物，未有证据证明润粤公司拆除了争议部分1第7-9项的内容，故该三项的拆除费用不应计算予润粤公司；5.争议部分2为润粤公司主张的签证、设计变更工程，但润粤公司提供的设计变更1、设计变更2、施工现场签证单均未有监理单位、水投公司的签字盖章，水投公司不予确认，润粤公司应承担举证不能的法律后果，该部分不应计算工程款予润粤公司。因此，争议部分应计算予润粤公司的工程款为8488.02元[7837.69元+7837.69元÷18702.37元×（748.17元+803.65元）]。综上，水投公司应支付761087.51元（441507.42元+311092.07元+8488.02元）工程款予润粤公司。润粤公司诉请的工程款超出上述核定的部分，法院不予支持。《佛山市建设领域工人工资支付分账管理实施细则（试行）》仅为行政机关的管理手续，并不能以此否认润粤公司、水投公司作出的民事行为的效力，润粤公司认为水投公司不符合上述规定应向相关行政机关要求处理。双方在涉讼合同中约定由润粤公司支付工资保证金予水投公司，水投公司在润粤公司提交工资保证金后支付工程预付款、工程进度款，润粤公司未向水投公司提交工资保证金，水投公司为此未向润粤公司支付工程款不构成违约，且润粤公司、水投公司之间未办理结算，润粤公司已完成工程的造价经案件委托鉴定而确定，故法院对润粤公司诉请水投公司支付工程款利息的请求不予支持。虽然涉讼合同约定润粤公司违约的，接受违约处罚并被没收履约保证金与工资保证金，但合同中并没有约定水投公司根本违约情况下需双倍返还履约保证金予润粤公司，根据权利义务对等原则，润粤公司、水投公司在涉讼合同中约定的履约保证金并不具有定金性质，水投公司以润粤公司违约为由主张没收履约保证金80830.48元没有法律依据，法院对其该项反诉请求不予支持。涉讼合同解除，水投公司应退还润粤公司已支付的履约保证金80830.48元予润粤公司。润粤公司的相应诉讼请求，法院予以支持。但涉讼合同经法院审理而解除，润粤公司请求水投公司支付履约保证金的利息，缺乏依据，法院不予支持。水投公司虽然实际垫付余某杰等人80000元款项，但根据2016年6月2日西樵镇水务管理所专题会议内容，余某杰等人在法院判决后收到相应欠款后应返还垫付款予水投公司，余某杰、余某志、麦某虾、余某明已提起诉讼，民事判决均已发生法律效力，判决金额并未扣除水投公司垫付的部分，麦某虾、余某杰申请法院强制执行取得的执行款也未扣除水投公司垫付的部分。因此，水投公司垫付的上述80000元款项不应由润粤公司承担，水投公司应按会议内容向余某杰等人主张权利。水投公司反诉请求润粤公司支付垫付款80000元，法院不予支持。水投公司申请追加余某杰等人作为案件的第三人参加诉讼，没有必要，法院不予准许。水投公司主张为处理与润粤公司就涉讼工程发生的纠纷产生律师费损失37050元，双方在涉讼合同中并未就该项费用负担进行约定，且该项费用不属于必然发生的费用，法院对水投公司反诉主张润粤公司赔偿律师费37050元的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、润粤公司与水投公司于2015年5月14日签订的《施工承包合同》于2016年7月26日解除；二、水投公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款761087.51元予润粤公司；三、水投公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还履约保证金80830.48元予润粤公司；四、驳回润粤公司的其他诉讼请求；五、驳回水投公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费10038.48元，由润粤公司负担3928.89元，由水投公司负担6109.59元。反诉费2128.8元，由水投公司负担。鉴定费24300元，由润粤公司负担12150元，由水投公司负担12150元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉工程款金额如何确定；2.水投公司应否退还润粤公司支付的履约保证金80830.48元、应否支付利息；3.案涉工程款的利息应如何计算。关于争议焦点一。一审法院就案涉工程的工程量进行了鉴定，广东金厦工程管理造价咨询有限公司对涉讼工程进行工程造价鉴定并出具了工程造价鉴定编制报告书，鉴定结论为：鉴定造价一441507.42元（水投公司确认），鉴定造价二（依施工程序鉴定确认）311092.07元，鉴定造价三18702.37元（双方意见不一致争议部分1）；鉴定造价四186478.33元（签证和设计变更争议部分2）。对一审法院关于工程造价鉴定的认定，润粤公司及水投公司均提起上诉，对此本院具体论述如下：首先，关于依施工程序鉴定确认的部分，该部分工程内容为招投标的内容，其中站区整治工程系为案涉工程车辆运输材料服务，为依施工程序润粤公司应完成的工程，且该部分工程量因时间变化现场会发生改变，水投公司主张该部分工程量不存在，但并未提交相反证据，本院依法不予支持。关于手提式干粉灭火器及启闭机工程量是否存在的问题，因该部分工程亦是鉴定报告认为依施工程序确认的部分，而润粤公司与水投公司并未对施工现场物品进行交接，水投公司以案涉工程现场现不存在上述工程量为由不予确认理据不足，本院依法不予支持。其次，关于鉴定造价三18702.37元（双方意见不一致争议部分1）。1.上述工程是否由润粤公司施工，润粤公司作为施工方应承担举证责任。润粤公司未提供证据证明争议部分1的4、5两项工程全部由其完成，一审法院根据水投公司确认部分工程由润粤公司完成的事实，酌情计算50%工程款予润粤公司合理。2.根据2016年4月29日佛山市南海区国土城建和水务局会议纪要确定的案外人应急处理的范围包括闸室二期混凝土工程，且润粤公司也未提供证据证明争议部分1第1、2项由其完成，一审法院对该两项不予计算工程款予润粤公司并无不当；3.水投公司曾要求润粤公司在2016年5月8日清除阻碍闸门安装的所有障碍物，未有证据证明润粤公司拆除了争议部分1第7-9项的内容，故一审法院对该三项的拆除费用不计算予润粤公司亦无不当。综上，润粤公司的该项上诉主张理据不足，本院依法不予支持。最后，关于鉴定造价四186478.33元（签证和设计变更争议部分2）。根据《施工承包合同》第15.1、15.3条的规定，因不可预见的地质情况、征地拆迁等因素，导致修改设计或施工组织方案或工程需要增加额外工作的都属于变更的范围，所有变更都必须按佛山市、南海区人民政府和水利行政主管部门有关文件的规定办理审批手续。本案中，鉴定机构是按润粤公司提交的签证及设计变更来计算工程量，而润粤公司提交的设计变更1、设计变更2、施工现场签证单均未有监理单位、水投公司签字盖章，不符合《施工承包合同》的约定，润粤公司主张该部分工程量应计算为其所施工工程量理据不足，本院依法不予支持。关于争议焦点二。《施工承包合同》第25.4条规定：“承包人须按发包人或者监理人的开工通知的要求及时进场组织施工，投入施工所需的机械设备和材料、向招标项目派驻在投标文件中标明的拟任用的主要投入管理人员，并根据工程的实际需要增派相关人员及设备，如有违反，同意接受违约处罚并被没收履约保证金与工资保证金。”本案中，双方因工程款的支付问题产生争议致润粤公司中途退场，但现有证据不能反映润粤公司存在上述合同约定的须没收履约保证金的情形，水投公司主张应没收履约保证金80830.48元无合同依据，本院依法不予支持。履约保证金支付的目的系为保证合同顺利履行，本案并非因水投公司违约而致合同解除，润粤公司请求水投公司支付该部分款项的利息理据不足，本院依法不予支持。关于争议焦点三。《施工承包合同》虽约定润粤公司需提交工资保证金后方可申请工程进度款，但该支付条件的前提应为《施工承包合同》顺利履行。现双方在实际施工过程中产生争议致施工合同无法继续履行，水投公司亦反诉主张解除合同，润粤公司于2016年7月26日的庭审中也同意解除，则《施工承包合同》不具备继续履行的条件，则关于工程款的支付不宜再适用《施工承包合同》中需提交工资保证金后方可申请工程进度款的约定。考虑到水投公司在2016年已实际接收案涉工程并将收尾工程交由案外人施工，而本案诉讼因鉴定程序自2016年至今已达四年之久，润粤公司未收取工程款确实给其造成资金占用损失，而水投公司早已实际使用案涉工程，故本院从公平合理原则出发，酌定水投公司自合同解除之日即2016年7月26日起至2019年8月19日的利息以欠付工程款761087.51元为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算予润粤公司。润粤公司主张超出部分，本院依法不予支持。综上，水投公司的上诉主张理据不足，本院依法不予支持。润粤公司的上诉主张部分有理，对有理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初9172号民事判决第一项、第三项、第五项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初9172号民事判决第四项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初9172号民事判决第二项为：佛山市南海区水利投资建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款761087.51元予广东润粤建设实业有限责任公司，并自2016年7月26日起至2019年8月19日的利息以欠付工程款761087.51元为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算予广东润粤建设实业有限责任公司。四、驳回广东润粤建设实业有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费18032.42元，由上诉人广东润粤建设实业有限责任公司负担12355.22元，由上诉人佛山市南海区水利投资建设有限公司负担5677.2元。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 李 虹审 判 员 黄玉凤二〇二〇年十一月三日法官助理 赵超琳书 记 员 黄卓敏