广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2623号上诉人（原审被告）：龙门县恒丰房地产有限公司，住所地：龙门县********之二。法定代表人：黎某梅，执行董事。委托诉讼代理人:林渊，广东赋诚律师事务所律师。委托诉讼代理人:蓝梦诗，广东港惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东东方雨虹防水工程有限公司，住所地:广州市xx区********。法定代表人:杨某成，董事长。委托诉讼代理人：叶仕雄，该公司员工。委托诉讼代理人：陈纯，该公司员工。上诉人龙门县恒丰房地产有限公司与被上诉人广东东方雨虹防水工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省龙门县人民法院（2019）粤1324民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审被告龙门县恒丰房地产有限公司不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉请；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，按照原审法院查明的事实，没有证据证明上诉人违约。因为按照双方签订的《施工防水工程合同》的约定：工程款（进度款）支付时间和方式：1、合同签订后三日内支付合同总金额30%的预付款，本防水工程完工验收合格后，乙方提供合同暂定金额5%的银行保函作为质量保证，甲方在收到银行保函之日起七日内支付本防水工程剩余总价款的70%。上诉人至今尚未收到被上诉人提供的银行保函，说明支付条件尚未成就，且一审法院也认定上诉人没有阻挠条件成就。《施工防水工程合同》是双方意思自治的表示，是合法有效的。上诉人认为在合同双方并未违约违法的情况下，法院亦无权干涉这种意思自治，原审法院作出的判决，强行改变付款条件，显然人为的干涉了上诉人在合同中享有的权利。同样道理，在上诉人完全不存在违约的情形下，被上诉人提起诉争，产生的相关费用当然应当由其自行承担。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉请。补充事实及理由如下：第一，一审法院以被上诉人2019年11月27日出具的关于（2019）粤1324民初1326号原告结算书来源的说明作为本案认定依据是错误的，上诉人的驻工代表按照合同约定为陈某，并非钟某明，被上诉人无证据证明钟某明是我公司驻工代表或员工。第二，被上诉人提供的微信聊天记录未经公证，按照证据规则，不能作为定案依据。第三，涉案工程并没有实质验收，我方只是组织人员前往工地查看，检验工程质量，但发现下雨的时候被上诉人所做的工程严重渗水，所以最终没有向被上诉人提供竣工验收证明原件及验收表，这也是被上诉人至今没有这组证据的原因。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人广东东方雨虹防水工程有限公司辩称，第一，关于工程验收证明和工程竣工验收表是有被上诉人盖章的。第二，微信聊天记录可以作为证据使用。第三，关于漏水问题，被上诉人至今没有收到需要维修的书面通知书。第四，关于上诉人提供的照片，不确定是否是属于我们的工程。第五，关于漏水问题，工程竣工验收表和工程验收证明关于漏水问题的责任已经写清楚，在工程评定结果中，经检测未发现重大渗漏现象，第二次验收局部渗漏，但是原因是楼顶招牌施工未堵引起，与外墙防水无关，二次防水验收合格，在工程竣工验收表也写明经检测未发现漏水。被上诉人坚持一审判决。原审原告广东东方雨虹防水工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款714011元；2.被告向原告支付违约金,自2018年12月21日起暂算至起诉之日总计500000元,合计1214011元;3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月10日，甲方被告与乙方原告签订《防水工程施工合同》，甲乙双方就惠州xx商业xx维修项目防水工程施工（下简称涉案工程）达成以下主要协议：一、工程内容：1.暂定工程总价1020011元，经现场实际测量，以（含税）总包干形式发包给乙方施工，非本工程范围费用另计，并参照乙方提供防水维修方案工序施工；2.工程结算方式：合同签订后3日内支付合同总金额30%的预付款，本防水工程完工验收合格之日起7日内付防水工程剩余总价款的70%；3.施工地点：广东省xx市xx县********；4.施工工期：从签订合同之日起30天内完工……五、驻工地代表：甲方驻工地代表陈某，乙方驻工地代表文某兵，双方驻工地代表有权就本工程相关签证验收资料、洽商、通知等文件代表双方签发签收……八、工程款（进度款）支付的时间和方式：1.合同签订后3日内支付合同总金额30%的预付款，本防水工程完工验收合格后，乙方提供合同暂定金额5%的银行保函作为质量保证，甲方在收到银行保函之日起7日内支付本防水工程剩余总价款的70%。九、工程保修期及质保金：1.本防水工程保证金由乙方以银行保函的形式，银行保函保证金额不高于防水工程结算款总额的5%，保函期限自防水工程竣工验收合格之日起至防水工程缺陷责任期满之日止……十一、其他事项及约定：1.甲乙双方必须切实履行合同义务，如因一方违约，导致工程停工及工期延误，全部责任由违约方承担；如因甲方欠付工程款，自应付之日起，每日由甲方向乙方支付欠款总额0.5%的逾期付款违约金，且乙方有权单方停止施工；如欠款日期超过20天，则乙方有权解除合同……合同签订后，被告预付了工程款306000元。涉案工程完工以后，被告对工程进行了验收，虽被告对原告未提供工程竣工验收表及工程竣工验收证明的原件而不予认可该两份工程验收的证据，但被告在庭审中承认涉案工程已经验收完毕，同时认为工程验收后原告未按照合同约定提供银行保函作为质量保证，故被告拒绝支付剩余工程价款并未违约，而原告认为系被告不配合去银行办理银行保函手续，导致无法开具银行保函，现原告当庭称愿意从剩余未支付的工程款714011元中扣除合同总价款1020011元中的5%即51000.55元作为质量保证金，要求被告支付工程款663010.45元，且表示如被告支付工程款663010.45元则原告放弃对违约金的请求。现原告在一审法院限期内亦没有提交需要被告配合才可办理银行保函手续的证据。2019年11月6日，根据原告的申请，在原告预交案件保全费5000元后，一审法院依法冻结了被告名下尾号7xx7农商行的银行账户，因余额不足，仅成功冻结5.41元。一审法院认为，原被告签订《防水工程施工合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。在原告履行完毕涉案工程，被告验收涉案工程后，被告应当按照合同约定支付剩余工程款。虽合同约定原告需提供合同暂定金额5%的银行保函作为质量保证后被告才支付剩余工程款，但原告现愿意从剩余未支付的工程款714011元中扣除合同总价款1020011元中的5%即51000.55元作为质量保证金，原审法院认为原告扣除合同总价款1020011元中的5%即51000.55元作为质量保证金，与由银行出具合同暂定金额5%的银行保函相比，能达到同样的质量保证金效果，故原告现请求被告支付扣除51000.55元质量保证金后的剩余工程款663010.45元，原审法院予以支持。关于违约金的请求。现原告未向原审法院提供因被告不配合导致无法开具银行保函的证据，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限被告龙门县恒丰房地产有限公司在本判决发生法律效力之日起5日内支付原告广东东方雨虹防水工程有限公司工程款663010.45元。二、驳回原告广东东方雨虹防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15726元，案件保全费5000元，由原告负担9960元，被告龙门县恒丰房地产有限公司负担10766元。二审中，上诉人龙门县恒丰房地产有限公司提交以下新证据：证据1：被上诉人防水工程最近2020年5月14日左右拍摄的照片15张，共同拟证明：被上诉人的工程并未达到合同约定的标准，上诉人并没有实际验收工程，被上诉人无权要求上诉人支付工程款。被上诉人广东东方雨虹防水工程有限公司针对上述证据发表质证意见：按照合同约定，工程内容施工部位包括屋面和墙体、外墙，照片无法证明是否是我方维修的工程。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查一，2019年11月25日一审开庭笔录显示：“审：被告对原告所讲有什么意见？工程是否验收？是否完工？被：在2018年12月20日已经完工了，工程已经验收没有结算。……”另查二，被上诉人广东东方雨虹防水工程有限公司在一审中提交《工程竣工验收表》，其中显示：“工程名称：惠州xx商业xx维修项目，工程开工时间：2018年10月20日，……验收结论：经测试未发现漏水现象。”上述验收表有上诉人龙门县恒丰房地产有限公司与被上诉人广东东方雨虹防水工程有限公司人员签名及公司盖章。另查三，被上诉人广东东方雨虹防水工程有限公司在一审中提交龙门县恒丰房地产有限公司工作人员钟某明与广东东方雨虹防水工程有限公司驻工代表文某兵的微信聊天记录，其中显示：“文某兵：钟工，扫描件麻烦你记得发。钟某明：下午，早上在外面，下午上班扫描发给你。文某兵：好的，麻烦了。钟某明：东城防水工程竣工验收资料.zip。这是东城防水工程验收资料！请查收！文某兵：收到。”本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：涉案95%的工程款是否已经达到了支付的条件。具体评述如下：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。本案中，上诉人在一审庭审中已确认“在2018年12月20日已经完工，工程已经验收没有结算工程”。上诉人就涉案工程已竣工验收事实进行的陈述以及承认，构成自认。且结合被上诉人在一审提交的龙门县恒丰房地产有限公司工作人员钟某明与广东东方雨虹防水工程有限公司驻工代表文某兵的微信聊天记录及盖有双方公司印章的《工程竣工验收表》，上诉人未能作出合理解释，本院对其主张涉案工程尚未经竣工验收的意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，被上诉人已按照双方签订的《防水工程施工合同》约定履行了防水维修工程的施工，上诉人亦未提交案涉工程存在重大质量问题的证据，且经上诉人确认涉案工程已竣工验收，被上诉人据此诉请支付剩余工程款，于法有据，对其诉请的合理部分应予支持。另，《建设工程质量保证金管理办法》第五条规定“推行银行保函制度，承包人可以银行保函替代预留保证金”，以及第七条规定“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%”。根据上述规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。而银行保函是指由银行作为保证人，保证被保证人未向受益人尽到某项义务时，则由银行承担保函中所规定的付款责任。二者均系具有在缺陷责任期内对建设工程出现缺陷提供保证的性质，承包人可选择以银行保函的方式替代预留保证金的方式。现被上诉人同意从剩余未付工程款中扣除合同总价款中的5%作为工程质量保证金，从而替代银行保函，符合双方签订合同的初衷。因此，经上诉人确认涉案工程已竣工验收，涉案95%的工程款已经达到了支付的条件，一审法院判决上诉人支付剩余工程款并无不当，本院予以支持。另外，对于上诉人称涉案工程存在漏水等质量问题，是否属于涉案合同施工范围根据现上诉人二审提交的证据无法确认，亦不属于本案的审理范围，如上诉人有充分证据可依法另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10430元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  于海砚二〇二〇年十月十六日法官助理  雷彩霞书 记 员  叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。