河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终1059号上诉人（原审被告）：马文星，男，1966年6月1日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：卢潇然，河南泰豫恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张开月，男，1965年9月13日出生，汉族，住河南省潢川县。被上诉人（原审原告）：熊文江，男，1976年3月14日出生，汉族，住河南省潢川县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：钱素霞，河南明星律师事务所律师。原审被告：林州二建集团建设有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司经理。委托诉讼代理人：任建文，河南豫龙律师事务所律师。原审被告：河南宝基置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区淇水大道东侧南海路北侧帆旗大厦****。法定代表人：王庆凯，该公司经理。委托诉讼代理人：任建文，河南豫龙律师事务所律师。原审被告：陈瑞华，男，1958年2月3日出生，汉族，住河南省潢川县。原审被告：周新保，男，1972年4月17日出生，汉族，住河南省潢川县。原审被告：李长寿，男，1964年7月3日出生，汉族，住河南省潢川县。上诉人马文星因与被上诉人张开月、熊文江、原审被告林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）、陈瑞华、周新保、李长寿、河南宝基置业有限公司（以下简称宝基置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马文星上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或改判驳回张开月、熊文江的诉讼请求；2.诉讼费由张开月、熊文江承担。事实和理由：1.一审法院事实认定错误。2015年5月23日，张开月与陈瑞华、案外人马忠尘签订的补充协议马文星不知情，不能据此结算工程价款。一审判决因补充协议上签字的人与马文星有特殊关系就认定该协议可以约束马文星，没有法律依据。2.一审法院适用法律错误。马文星提交张开月、熊文江未施工部分的工程结算书，虽是单方委托，但张开月、熊文江并没有证据或者理由足以反驳并申请鉴定，应让张开月、熊文江承担不利后果。3.马文星帮张开月、熊文江维修部分及代付款项应从施工费中予以扣除。马文星替张开月、熊文江维修共支付240690.5元，拆运龙门架费用8100元、看场费39000元及卫生费10780元应由张开月、熊文江承担。张开月、熊文江辩称，1.2013年5月29日，张开月、熊文江与马文星签订《潘荒小区劳务施工协议》一份。2015年5月23日，张开月与陈瑞华、马文星之子马忠尘签订补充协议，该协议对涉案工程的结算面积、补助款、变更的瓷砖工程都进行了明确约定，可以认定是张开月、熊文江与马文星对涉案工程劳务费用计算的明确约定。2.马文星一审出具的维修部分证据是单方制作的，不具有真实性、合法性，不能证明马文星支付维修费240690.5元。3.张开月、熊文江在2015年底就已经退出了涉案工程的施工，而马文星提交的看场费、卫生费是2017年、2018年的，拆龙门架的费用是2017年6月份的，故该部分费用不应当由张开月、熊文江承担。4.一审法院适用法律正确。马文星在一审中提交的其自行委托的工程预算书中包括的四项分项工程，在施工过程中因设计变更，该部分工程变更为瓷砖工程。该变更后的工程在补充协议中第八条约定，瓷砖工程由张开月、熊文江承接施工，只包括厨房、卫生间、阳台部分，瓷砖费用张开月、熊文江只负责卫生间部分的工资，剩余的厨房、阳台部分的费用由马文星负责，瓷砖工程的材料由马文星提供，故该部分因设计变更的工程，马文星与张开月、熊文江进行了重新约定，马文星自行委托的工程预算与本案没有关联性。林州二建公司、宝基置业公司辩称，一审认定事实不清，马文星上诉理由充分。1.就整个工程来说，工程变更瓷砖部分是减少工程量，施工减少的工程量应当从总承包款中扣除。2.工程的维修是因业主方出具了维修通知单，根据施工合同的约定，工程维修在大清包方和大包的范围内，因为大包和大清包之间的关系差一个三大主材。一审判决没有处理维修费用，请二审法院查明事实依法处理。陈瑞华、周新保、李长寿未作答辩。张开月、熊文江向一审法院起诉请求：1.判令林州二建公司、马文星、陈瑞华、周新保、李长寿支付劳务费493350元及利息；2.判令林州二建公司、马文星、陈瑞华、周新保、李长寿返还保证金200000元及利息；3.判令宝基置业公司对上述第一项在未付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：鹤壁市淇滨区大河涧乡人民政府系潘荒小区的建设单位，宝基置业公司系代建单位即发包方，林州二建公司系施工单位。宝基置业公司将工程发包给林州二建公司，林州二建公司又将涉案10#、11#、14#、37#、38#楼分包给马文星，马文星为涉案工程的实际施工人。2013年5月29日，张开月、熊文江（乙方）与马文星、李长寿（甲方）签订鹤壁市淇滨区刘庄社区潘荒小区劳务施工协议，协议约定：张开月、熊文江承包刘庄社区潘荒小区10#、11#、14#、37#、38#楼部分工程，总面积约15029平方米，承包范围为指定的施工图纸范围内，至机械挖土人工配合清土开始到竣工验收过程中的土建部分（除室内水电安装、内外墙涂料、油化、防水层、门窗制安、外墙保温、水电费、、地下室防水保温由甲方负责，工程承包价为每平方米249元，一次性包死（包括坡屋顶粘瓦、卫生间瓷砖，不包括各种税金及费用，不包括内墙水洗涂料）。乙方须向甲方交纳履约保证金二十万元（此款不计利息），主体封顶粉刷完毕退还50%，主体验收合格后退还50%。付款方式：按公司合同拨款后进行拨款，一层施工完毕验收合格后付总造价的10%，三层施工完毕验收合格后付总造价的15%，五层施工完毕验收合格后付总造价的15%，主体完毕验收合格后付总造价的20%，内外墙抹灰完毕后付总造价的20%，竣工验收后付总造价的15%，剩余5%作为保修金，自竣工验收合格之日一年后15日内付清。协议签订后，张开月、熊文江支付马文星保证金20万元。该劳务施工协议签订时，马文星与李长寿系合伙关系，后李长寿于2013年9月退出合伙关系。2015年5月23日，张开月（乙方）与陈瑞华、马文星之子马忠尘（甲方）签订补充协议，协议约定：鹤壁市淇滨区刘庄社区潘荒小区10#、11#、14#、37#、38#楼面积按七层面积计算，阳台面积按全面积计算，坡屋顶面积按第三层标准面积计算，合计总面积16100平方米，一次性定死，为最终面积。甲方补助乙方各项补助款合计9万元。瓷砖工程（只包括厨房、卫生间、阳台部分）由乙方负责承接施工，瓷砖费用乙方只负担卫生间部位的工资，剩余的厨房、阳台部位的费用由甲方负责（瓷砖工程的材料由甲方提供）。潘荒小区1#-51#楼（除17#、18#、19#、20#楼外）施工时间为：开工时间为2013年3月15日，基础完工时间为2013年4月28日，主体完工时间为2013年10月26日，内外粉刷屋顶、楼地面时间为2014年4月至2015年11月3日，门窗、保温涂料施工时间为2016年4月至2016年11月26日，水、电暖安装完工时间为2017年10月28日，竣工验收完成时间为2017年11月30日。现涉案工程已交付使用。2017年1月14日，张开月向马文星出具借条三份，张开月向马文星借到涉案工程的工人工资共计3630800元。马文星代张开月、熊文江支付商砼费4000元、王福军工资9000元。经一审法院向张开月、熊文江及马文星释明是否对未施工部分的预算申请重新鉴定，双方均不申请。2018年8月15日，潘荒小区建设单位鹤壁市淇滨区大河涧乡人民政府，施工单位宝基置业公司、林州二建公司，监管单位鹤壁市淇滨区新型社区建设办公室共同协商，潘荒小区决算审定后的工程款由大河涧乡政府监管发放到林州二建公司各土建施工队各账户。一审法院认为，张开月、熊文江与马文星、李长寿签订劳务施工协议，后李长寿退出与马文星的合伙关系，依据合同相对性原则，张开月、熊文江应依据合同约定向马文星主张权利。张开月、熊文江提交的证据不能证明陈瑞华、周新保与马文星系合伙关系，且陈瑞华、周新保在答辩状中不予认可其与马文星系合伙关系，故陈瑞华、周新保不应承担支付劳务费的责任。根据鹤壁市淇滨区大河涧乡人民政府、宝基置业公司、林州二建公司、鹤壁市淇滨区新型社区建设办公室达成的合意，潘荒小区工程款由大河涧乡人民政府直接支付各土建施工单位即包括马文星，且劳务协议系张开月、熊文江与马文星签订，依据合同相对性及后期大河涧乡政府对工程款的支付方式为直接向各土建施工队结算的事实，案件中宝基置业公司、林州二建公司也不承担支付张开月、熊文江劳务费的责任。关于劳务费数额问题，张开月、熊文江与马文星2013年5月29日签订的施工协议中约定总面积约为15029平方米，后张开月与陈瑞华、马忠尘于2015年5月23日达成补充协议，该补充协议约定最终面积为16100平方米，该协议明确此合同签订后以此最终面积为此工程的最终价款。陈瑞华系马文星在涉案工地的会计，马忠尘系马文星儿子，基于陈瑞华、马忠尘与马文星之间的特殊关系，张开月有理由相信陈瑞华、马忠尘系代表马文星与之签订补充协议，故张开月、熊文江施工的面积应以补充协议约定的面积16100平方米为准，单价为每平方米249元，劳务费为4008900元（16100平方米×249元），该补充协议还约定马文星补助张开月、熊文江90000元，故马文星共计应付张开月、熊文江劳务费总计4098900元。马文星已经支付张开月、熊文江3643800元（3630800元+4000元+9000元），剩余455100元未付。关于保证金200000元，劳务协议约定，保证金不计算利息，主体封顶粉刷完毕退还50%，主体验收合格后退还50%，现涉案工程已交付使用，故马文星应当退还张开月、熊文江保证金200000元。关于利息问题，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”涉案工程于2017年11月30日竣工验收完成，故利息应以455100元为基数，自2017年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于马文星辩称的张开月、熊文江没有按照合同要求对阳台、客卧餐地面、卫生间地面、卫生间墙面施工，应减少施工人工费252091.01元的意见，马文星提交的鉴定意见系单方委托，且鉴定项目为鹤壁市淇滨区刘庄社区（潘荒小区阳台、客卧餐地面、卫生间地面、卫生间墙面清包工）10#、11#、14#、37#、38#楼。根据张开月、熊文江与马文星的补充协议第八条约定，瓷砖工程（只包括厨房、卫生间、阳台部分）由张开月、熊文江负责承接施工，瓷砖费用张开月、熊文江只负担卫生间部位的工资，经法院向当事人释明，张开月、熊文江及马文星均不对未施工部分的预算申请重新鉴定，根据现有证据，一审法院对张开月、熊文江未施工的卫生间部位的劳务费无法扣除，应另行处理。一审法院判决：一、马文星于判决生效之日起十日内支付张开月、熊文江劳务费455100元及利息（利息以455100元为基数，自2017年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、马文星于判决生效之日起十日内返还张开月、熊文江保证金200000元；三、驳回张开月、熊文江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10734元，减半收取5367元，由张开月、熊文江负担41元，马文星负担5326元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。马文星提交2014年3月11日张开月向马文星提供的保证书1份，拟证明:张开月、熊文江应当对工人工资、工程质量上访问题负责，未施工部分及马文星帮张开月、熊文江维修的部分代付款项应当从误工费从施工费用中扣除。张开月、熊文江质证认为，因张开月未到庭，对真实性无法发表意见，对证明目的有异议，该保证书显示2014年3月主体工程已经施工完毕，并不能显示农民工工资及所有的维修费用应当由张开月、熊文江承担。本院认为，马文星提交的证据不能证明其主张的事实，对该证据的证明力不予确认。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人马文星所提出的2015年5月23日张开月与陈瑞华、案外人马忠尘签订的补充协议马文星不知情，不能据此结算工程价款的上诉理由。本案中，陈瑞华系马文星在涉案工地的会计，马忠尘系马文星儿子，陈瑞华、马忠尘均在涉案工地参与施工管理，陈瑞华、马忠尘与张开月签订补充协议，属履行其职务行为，一审法院认定该补充协议系陈瑞华、马忠尘代表马文星签订，并无不当。上诉人马文星的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人马文星所提出的马文星提交的张开月、熊文江未施工部分的工程结算书应予认定的上诉理由。本案中，根据陈瑞华、马忠尘代表马文星与张开月签订的补充协议第八条约定，瓷砖工程（只包括厨房、卫生间、阳台部分）由张开月、熊文江负责施工，瓷砖费用张开月、熊文江只负担卫生间部位的工资，而马文星提交的单方委托的鉴定意见项目为阳台、客卧餐地面、卫生间地面、卫生间墙面清包工，一审判决已告知对未施工部分应另行处理，并无不当。上诉人马文星的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人马文星所提出的马文星帮张开月、熊文江维修部分及代付款项应从施工费中予以扣除的上诉理由。本案中，对于维修费用,因马文星未能举证证明其曾就维修事宜通知张开月、熊文江,并要求予以维修,张开月、熊文江对所发生的维修费用不予认可，马文星在本案中未提出反诉，可另行主张。关于马文星所主张的代付款项，因未能提供充分有效证据予以证明应由张开月、熊文江承担，一审法院不予认定并无不当。上诉人马文星的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人马文星的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10351元，由上诉人马文星负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年十一月十三日书记员  张立平