山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终1873号上诉人(原审被告)：中国联合网络通信有限公司长治市分公司，地址山西省长治市英雄中路**。法定代表人：王永峰，职务总经理。委托诉讼代理人：焦宇飞，山西隆德盛律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：齐雪飞，男，汉族，现住山西省长治市，系上诉人公司办公室副主任，特别授权。被上诉人(原审原告)：山西金色光华信息技术有限公司。法定代表人：郑跃华，职务总经理。委托代理人：程海斌、陈姣，山西远璟律师事务所律师，一般代理。上诉人中国联合网络通信有限公司长治市分公司（以下简称联通长治分公司）因与被上诉人山西金色光华信息技术有限公司（以下简称金色光华公司）服务合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2020）晋0403民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联通长治分公司的委托诉讼代理人焦宇飞、齐雪飞，被上诉人金色光华公司的法定代表人郑跃华及其委托诉讼代理人程海斌、陈姣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人联通长治分公司上诉请求：1.依法撤销潞州区人民法院(2020)晋0403民初965号民事判决书。2.依法驳回被上诉人一审诉讼请求。3.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定的上诉人应付款项金额和计算方法错误。一审判决认定回购时间为2019年4月是错误的,应为2018年1月，双方确定回购后,就不应再进行分成，被上诉人及一审判决计算在线平均户数时将确认回购后月份的在线户数作为计算平均数的根据错误；被上诉人及一审判决计算收益方法中未扣除欠费在线用户；被上诉人及一审判决以欠款期限计算维护费错误；一审判决上诉人承担被上诉人聘请律师所支付的费用无相应法律依据。2.上诉人在2015年6月前支付被上诉人340390元,而非320000元,二审应予纠正。3.被上诉人在拒不履行合同义务的情况下,无权要求上诉人支付收益分成,被上诉人一审诉讼请求应予驳回。被上诉人金色光华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，依法驳回上诉人的上诉人请求。金色光华公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告继续履行双方签订的《宽带互联接入业务合作运营协议》，并按照该协议约定向原告支付欠款4664583.42元（暂计至2020年4月）及相应利息。2.请求依法判令被告继续履行双方签订的《中国联通宽带社会化合作“投资建设”协议》，并按照该协议约定向原告支付欠款241794.75元（暂计至2020年4月）及相应利息。3.请求依法判令被告赔偿原告违约造成的经济损失30000元。4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2015年1月6日，原告山西金色光华信息技术有限公司与被告中国联合网络通信有限公司长治市分公司签订《中国联合网络通信有限公司长治市分公司宽带互联接入业务合作运营协议》：甲方中国联合网络通信有限公司长治市分公司，乙方山西金色光华信息技术有限公司；甲乙双方将在以上社区合作，共同建设社区（农村）宽带网络，同时双方将在推广社区（农村）信息化上开展合作，包括市场推广活动、公共关系活动等保持信息沟通和协助；合作期限七年；甲方负责局端OLT设备的建设，所需资金来源由甲方提供；乙方负责“ODN网络”与用户引入皮线光缆的布放建设（包括全程光路打通与工程涉及的杆路、管线建设），所需资金来源由乙方提供；甲方负责建设方案的审核确认，负责局端OLT设备的建设；乙方提供的建设方案必须通过甲乙双方共同会审通过后，乙方方可实施；对上述甲方投资建设的项目部分，其竣工验收后资产所有权归甲方所有；对上述乙方投资建设的项目部分，其竣工验收后资产所有权归按每年1/6逐年递增甲方所有,合同期满后归甲方；甲方负责所有设备、线路的维护，乙方支付给甲方维护费用1元/月/户（在网用户），按月支付，以甲方维护人员签字为准；双方各自负责所投资设备、线路的迁移、整治，保证设备、线路安全、规范；乙方负责“ODN网络”及用户引入光缆的扩容；乙方每月应得收益为16.66元×双方核对后的出账用户量；完工后半年新增用户/老用户的变更协议》：甲方中国联合网络通信有限公司长治市分公司，乙方山西金色光华信息技术有限公司；甲乙双方同意将《中国联通宽带社会化合作投资建设协议》中的“单宽带出账收入的30%，融合业务99元以下融合按每月出账收入的30%分成，上限不超25元，99元及以上融合按固定金额分成，每月分成25元，含冰激凌无限版融合、智慧沃家类融合”变更为“单宽带按出账收入的30%，融合业务按出账收入的20%”；《中国联通宽带社会化合作投资建设协议》中的“本协议有效期为7年（2018年12月1日至2025年11月30日）”变更为“本协议有效期为6年（2018年12月1日至2024年11月30日）”等。山西金色光华信息技术有限公司和山西省邮电建设工程有限公司（第六分公司）签订的《协议书》（山西省邮电建设工程有限公司（第六分公司）出具的《关于山西金色光华信息技术有限公司项目回购的情况说明》显示：2017年底长治联通安排我公司参与山西金色光华信息技术有限公司部分项目回购的流程。因我公司为山西联通当年工程中标服务商，回购项目以我公司名义进行工程决算并审计，并以审计结果对长治联通开票挂账，联通将相应项目的工程款付至我公司账户，我公司适当留取部分管理人员费用后将剩余款项付至金色光华账户，完成回购等）：甲方山西省邮电建设工程有限公司（第六分公司），乙方山西金色光华信息技术有限公司；甲方雇佣乙方从事长治宽带接入改造工作量的施工；本协议从2019年1月1日起至2019年12月31日止，到期本协议自行终止；本工程按1114390.1元结算等。2019年6月4日、2020年1月22日，山西省邮电建设工程有限公司（第六分公司）向分别山西金色光华信息技术有限公司转款1000000元、114390.1元。一审法院认为，关于原告是否履行了迁移、整改、扩容的义务。首先，《中国联合网络通信有限公司长治市分公司宽带互联接入业务合作运营协议》显示，原被告合作的内容为共同建设社区（农村）宽带网络，同时双方将在推广社区（农村）信息化上开展合作，项目建设中“乙方负责“ODN网络”建设，负责该工程涉及的杆路及管线建设，负责所施工范围内全程光路的打通，负责用户引入皮线光缆的布放与用户端信息版面建设并负责项目初期的新老用户的新装、割接，甲方安排人员配合等；其次，原告提供的是加盖有被告印章的《工程验收证书》、《竣工验收报告》，且《工程验收证书》、《竣工验收报告》显示被告分公司在《工程验收证书》、《竣工验收报告》中“建设单位”处加盖了公章；再次，被告按排山西省邮电建设工程有限公司参与回购原告部分项目是以山西省邮电建设工程有限公司名义进行工程决算并审计，并以审计结果对被告开票挂账，被告将相应的工程款付至山西省邮电建设工程有限公司，山西省邮电建设工程有限公司扣除部分管理费用后付至原告账户；第四，被告负责委托设计院进行工程项目设计、组织设计评审会议，设计评审通过后，向原告进行设计交底及负责制定项目实施计划及施工进度管理等；第五，被告没有提供证据证明被告曾通知原告对所投资设备、线路需迁移、整治和被告已对原告所投资设备、线路进行了迁移、整治；第六，被告陈述，扩容就是增加端口数和相应的光缆，而《山西金色光华信息技术公司三方工程在线用户数据汇总表》（被告认可）显示潞城区、襄垣县、长子县、屯留区等的端口数远远大于上述区域2015年至2020年4月之间月最高在线用户数，故被告辩称原告没有履行扩容的义务不成立；最后，原告和被告工作人员针对本案协商的录音资料显示不出被告没有向原告支付款项是因原告未按协议全面履行自己的义务，反而显示没有支付款项是因为被告领导的更换、没有电子合同等。综上，本院对被告主张原告没有履行迁移、整改、扩容的义务不予支持。关于原告依据《中国联合网络通信有限公司长治市分公司宽带互联接入业务合作运营协议》主张被告向原告支付的欠款数额。首先，被告陈述：被告认可《山西金色光华信息技术公司三方工程在线用户数据汇总表》中的区域、端口总数、欠费时间段、月数、回购后剩余在线用户数五项数据，被告将向法庭提供在线用户数的数据，如不提供，视为认可原告上述表中的该项数据。其次，被告提供的《金色光华承建宽带小区端口数》显示2017年10月份长子县在线用户数864，原告向法庭提供的《联通第三方确认表》中显示2017年10月份长子县在线用户数是860，被告提供的《金色光华承建宽带小区端口数》显示2017年7月份屯留的在线用户数3605，原告向法庭提供的《联通三方工程分光器端口及在线用户确认表》中显示的2017年7月份屯留在线用户数是4567，故本院对《金色光华承建宽带小区端口数》不予确认。第三，被告陈述，原告需要支付被告更换二级光缆、蝶形光缆、更换分光器光缆、皮线光缆及附近等的费用，但被告没有提供二级光缆、蝶形光缆等价值的相关证据（如发票等）。第四，原告支付给被告维护费用1元/月/户（在网用户）。最后，《中国联通长治市分公司宽带社会化合作投资建设协议》约定，一方违约，应向对方赔偿因此受到的损失（包括但不限于律师费等）.综上，考虑到被告认可《山西金色光华信息技术公司三方工程在线用户数据汇总表》中的区域、端口总数、欠费时间段、月数、回购后剩余在线用户数五项数据，被告将向法庭提供在线用户数，如不提供，视为认可原告上述表中的该项数据，而被告提供的《金色光华承建宽带小区端口数》和其他证据又相互矛盾，故被告向原告支付的款项为4665043.17元﹝4664583.42元+241794.75元+30000元（律师费）-263（在线用户平均数）×58月×1元/月/户-28（在线用户平均数）×58月×1元/月/户-995（在线用户平均数）×46月×1元/月/户-926（在线用户平均数）×46月×1元/月/户-4051（在线用户平均数）×41月×1元/月/户〕.综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条等规定，判决如下:一、被告中国联合网络通信有限公司长治市分公司自本判决书生效之日起30日内向原告山西金色光华信息技术有限公司支付4665043.17元。二、驳回原告山西金色光华信息技术有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24023元，由原告山西金色光华信息技术有限公司承担2380元，由被告中国联合网络通信有限公司长治市分公司承担21643元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系被上诉人依据其与上诉人签订的《中国联合网络通信有限公司长治市分公司宽带互联接入业务合作运营协议》、《中国联通宽带社会化合作投资建设协议》等提起的诉讼。该协议系双方真实意思表示，合法有效，双方应遵照履行。一审中上诉人对被上诉人诉请第二项截止2020年4月欠付被上诉人屯留区241794.75元无异议，本院予以确认。本案双方争议的焦点是：针对《中国联合网络通信有限公司长治市分公司宽带互联接入业务合作运营协议》，被上诉人主张的欠款数额应如何计算，上诉人应否支付。一审中，上诉人认可被上诉人提交的《山西金色光华信息技术公司三方工程在线用户数据汇总表》中的区域、端口总数、欠费时间段、月数、回购后剩余在线用户数五项数据，鉴于每月的收益均由上诉人收取，运营相关的数据由上诉人持有，双方对用户量未进行核对结算，被上诉人亦未向上诉人支付维护费用。一审根据合同的约定，结合双方提交的证据和本案的实际情况，对上诉人主张欠款的计算依据予以认定，并结合上诉人认可的欠费时间段，在被上诉人主张款项的基础上，按合同约定的维护费1元/月/户，相应扣减被上诉人应支付给上诉人的维护费，从而计算出上诉人应支付的欠款金额并无不当。关于回购时间，因双方各执一词，均未能提供有效证据证明回购的时间，一审以上诉人认可的欠费时间段计算欠款金额并无不妥。关于上诉人上诉所提2015年6月前上诉人已支付被上诉人款项数额的问题，因双方对此前已支付数额均无异议，已支付数额与本案无关，不影响本案的处理。关于案涉欠款上诉人应否支付被上诉人的问题，上诉人主张被上诉人未履行迁移、整治、扩容的义务，上诉人尚不应支付。被上诉人已依据合同约定对合作的内容进行施工，且经上诉人竣工验收投入使用，合作区域的端口数远大于月最高在线用户数，上诉人亦未提供证据证明被上诉人未履行相关义务，故一审认定其主张不成立，判决上诉人支付被上诉人相关欠款并无不当。综上所述，上诉人中国联合网络通信有限公司长治市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44120元，由上诉人中国联合网络通信有限公司长治市分公司负担。本判决为终审判决。审判长郭玉霞审判员张国刚审判员姬国强二〇二〇年十一月十二日书记员 王赟