福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2652号 上诉人（原审互为原、被告的被告）：许小平，男，1987年8月14日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 被上诉人(原审互为原、被告的原告):福建大山海景旅游开发有限公司，住所地福建省云霄县陈岱镇大山顶村，统一社会信用代码91350622066558680G。 法定代表人：刘武章，任执行董事。 委托诉讼代理人：林伟鹏，福建建云律师事务所执业律师。 上诉人许小平因与被上诉人福建大山海景旅游开发有限公司劳动争议一案，不服福建省云霄县人民法院（2020）闽0622民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭,经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 许小平上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第三项；二、依法改判：1.大山海景公司支付许小平因未签订书面劳动合同的双倍工资差额110000元；2.大山海景公司支付许小平拖欠的基本工资53000元及加班工资107985元；3.大山海景公司支付许小平经济补偿金15000元；4.大山海景公司为许小平补缴社会保险费。事实和理由：一、原审法院以《工作及收入证明》的证据来源不明、证据形式不符合规定为由，驳回许小平有关基本工资的诉求，显然违背证据规则，适用法律错误。大山海景公司在仲裁、一审诉讼中均认可《工作及收入证明》所盖公章的真实性，许小平到大山海景公司上班时，大山海景公司的董事长刘锦木承诺每月工资15000元，该《工作及收入证明》是大山海景公司的董事长刘锦木打给我的。二、原审法院以打卡为公司考勤管理唯一方式为由，驳回许小平要求加班工资的诉求，明显认定事实错误。许小平虽然没有打卡考勤记录，但这不代表没有接受大山海景公司的出勤管理，更不意味着可以忽略许小平加班的事实。三、原审法院以不符合《劳动合同法》第四十六条之为由，驳回许小平要求经济补偿金的诉求，于法无据。《离职审批栏》可以证实许小平是以未缴纳社会保险、未按时足额支付劳动报酬为由提出离职的，大山海景公司应支付经济补偿金。 大山海景公司辩称，一、《工作及收入证明》来源及证据形式不合法。大山海景公司印章管理规定，凡是使用公章、法定代表人私章的，均需要在《公章使用情况登记表》中填上日期、借用人姓名、使用用途、备注等事项。但是为何在《公章使用情况登记表》没有许小平的相关记录呢？许小平是利用与大山海景公司员工陈展华一起共事之机，涉嫌盗取陈展华借用的公章，在《工作及收入证明》上盖章。许小平出具《工作及收入证明》的落款日期是2019年3月10日。针对落款日期，在仲裁审理时，许小平确认盖章的时间也就是落款时间。大山海景公司提出那天是星期日，是法定假期，管理印章的财务没有上班，哪来的大山海景公司印章呢？而在一审法庭上，许小平改口是在2019年3月份盖的章，故意避开假日盖章的时间。话说回来，如果大山海景公司老板刘锦木真的使用了大山海景公司印章，按大山海景公司管理印章的规定也应该进行登记，可是没有登记记录。为了证明月工资为15000元，许小平制作了这份《工作及收入证明》，其失实主要表现在：原副总经理张智华在大山海景公司工作期间，月工资均为8500元，到2019年3月（张智华离职前，许小平已挂名副总经理）发给张智华2月份的月工资含油补费、春节补贴共计8800元，也是最高的一次月工资。假如许小平提交的转账记录是工资的话，大山海景公司每月发给许小平最多也只有9000元。职务相同的张智华与许小平的工资比较大致合理。那许小平凭什么特殊能力有15000元的税后月工资呢？既然没有大山海景公司老板刘锦木在《工作及收入证明》盖章、签名，许小平对盖章的时间又相互矛盾，其来源及证据形式均不合法。许小平没有参加考勤管理，《考勤表》内容系伪造的。许小平为非法领取所谓加班费，擅自制作《考勤表》内容，以突出其工作业绩为借口，向大山海景公司行政部经理陈某提出在《考勤表》盖章、签名的要求，使得陈某违心听从。许小平将自行制作的《考勤表》及《许小平加班工资计算说明表》用于劳动仲裁和民事诉讼，其用心是陈某万万没有想到的。事实上，大山海景公司的员工按规定均要考勤打卡记录，而许小平从来没有这方面的记录。所以，许小平无法证明其具体加班的时间和加班的工作内容，以及需要加班的情况。三、《大山海景旅游度假山庄员工离职审批栏》的内容失实。许小平利用大山海景公司管理人员李某3、陈某平时的良好关系，要他俩在空白的离职审批栏签名，说是准备申请离职。两位管理人员听从了许小平的要求。然后，陈某将表格存放于办公室待审批，不料却让许小平盗走，并在离职原因一栏填上“未缴纳医社保、未及时足额支付工资、不与本人签订劳动合同”等字样。一审法庭上，两位管理人员还原当时的真实过程，证实许小平为了达到目的采取的隐瞒欺骗手段。综上，许小平请求支付有关拖欠基本工资、双倍工资差额、加班工资、补偿社会保险及经济补偿金于法无据。因此，请依法驳回许小平的诉讼请求，维持原判。 大山海景公司向一审法院起诉请求：1.确认大山海景公司与许小平不存在劳动关系；2.大山海景公司无需支付许小平没有签订书面劳动合同的二倍工资差额63000元。 许小平向一审法院起诉请求：1.大山海景公司支付许小平因未签订书面劳动合同的双倍工资差额110000元；2.大山海景公司支付许小平拖欠的基本工资53000元及加班工资107985元；3.大山海景公司支付许小平经济补偿金15000元；4.大山海景公司赔偿许小平未缴纳社会保险费造成的损失5743元。 一审法院认定事实：许小平于2019年1月20日入职大山海景公司，职务为副总经理，每月工资为9000元，双方没有签订书面劳动合同。在入职后，许小平参与大山海景公司景区日常运营的管理工作，上下班没有打卡。许小平于2019年9月30日自行离职。 一审法院认为，一、关于大山海景公司与许小平之间是劳动关系还是劳务关系的问题。劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。劳动关系的主体是明确确定的，一方为用人单位，另一方为劳动者。是否属于劳动关系一般从以下三方面来分析：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而劳务关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。第一，从许小平提供证据微信聊天记录，可以看出许小平有参与公司景区日常运营的管理工作，并不是单纯为创建国家3Ａ景区提供劳务，许小平提供的劳动是大山海景公司景区运营业务的组成部分。第二，从许小平提供证据银行流水记录，可以看出大山海景公司在银行转账时注明该款是工资，且工资是每月一付，而非按劳务量分期或在劳务完成后一次性支付。第三，许小平在日常工作中有受到公司的管理，并遵守公司的规章制度，双方并非各自独立，地位不平等。第四，大山海景公司不能就劳务的内容、劳务量、劳务费报酬、如何实现、如何验收、违约责任等具体内容作出明确说明及举证，没有提供充分证据证明双方是劳务关系，证人李某1、李某2、李某3、陈某的证言均不能充分证明双方是劳务关系而非劳动关系。因此，许小平与大山海景公司之间符合劳动关系的特征,应认定双方劳动关系成立。大山海景公司没有依法与许小平签订书面劳动合同，违反了法律规定，故依法应支付未签订书面劳动合同的二倍工资，工资应按每月9000元，计算7个月为63000元。 二、关于大山海景公司是否应支付许小平拖欠的基本工资53000元及加班工资107985元的问题。第一，许小平认为其每月工资15000元，而大山海景公司每月实际发放的仅有9000元，拖欠了基本工资53000元。许小平提供的证据《工作及收入证明》，虽然有大山海景公司的公章，但是证据来源不明确，没有制作人员及负责人的签名，证据形式不符合规定，故对该证据的内容无法确认，不能证实许小平月工资是15000元，不能证实拖欠工资的事实，许小平要求支付拖欠的基本工资缺乏依据，不予支持。第二，许小平认为应支付加班工资107985元。本院认为，许小平上下班均没有打卡，也没有管理人员对其进行考勤。虽然许小平有提供了证据《考勤表》，但是据行政部经理陈某的证人证言，该表的内容是许小平自行制作的，目的是为了向公司老板证明其工作业绩。因此，该表的内容不予确认。同时，许小平也没有提供其它证据证明其具体加班的时间及加班的内容。故不能证明许小平加班的事实，其要求加班费缺乏依据，不予支持。 三、关于大山海景公司应否支付许小平经济补偿金15000元的问题。许小平并不存在符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应予以支付经济补偿金的情形，故对其该诉讼请求，不予支持。 四、关于大山海景公司应否赔偿许小平未缴纳社会保险费造成的损失5743元的问题。《劳动争议调解仲裁法》规定用人单位与劳动者之间因社会保险发生的争议属于劳动争议，但社会保险费用的征缴、管理、赔付等系社会保险行政部门的行政管理职责，相关过程中产生的争议并非用人单位与劳动者间的社会保险争议，不属人民法院劳动争议案件受理范围。且许小平没有证据证明因社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，故主张未缴纳社会保险费损失5743元，不予审理。 综上所述,一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决:一、福建大山海景旅游开发有限公司应于判决生效之日起一个月内支付给许小平未签订书面劳动合同的二倍工资差额63000元；二、驳回福建大山海景旅游开发有限公司的诉讼请求；三、驳回许小平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由福建大山海景旅游开发有限公司负担。并案案件受理费10元，减半收取计5元，由许小平负担。 二审中，许小平提交一张是许小平与“大山海景行政部陈某”的微信聊天记录，拟证明考勤表是行政部陈某发给许小平，叫许小平核对，所以考勤表并不是许小平自己制作的。另提供一张大山海景公司管理群微信记录，拟证明许小平的离职时间是公司批准的，是到2019年9月30日离职的，跟离职单上是一样的，是公司批准后离职的。经质证，大山海景公司认为对于许小平与“大山海景行政部陈某”的微信聊天记录的真实性无法确认，考勤表是许小平自行制作的，微信里面的内容显示“自己再改一下”，可以证明并不是陈某制作的；对于大山海景公司管理群微信记录的真实性无法确认，无法确认是刘锦木的聊天记录，聊天记录没有说到许小平离职的这个事情，无法证明是许小平离职是经过刘锦木同意的。本院认为，经法庭调查中与许小平手机核对，对许小平提供的微信记录真实性予以确认，但核对过程中，许小平手机微信记录中陈某向其发送的“考勤表”无法打开，故无法确认许小平在一审中提供的考勤表与陈某在微信中向其发送的“考勤表”相一致。 经本院审理查明，对原审查明的事实，除许小平对“每月工资为9000元”有异议，认为每月工资是15000元；对“上下班没有打卡”有异议，认为是大山海景公司要求其不用打卡，并不是其不打卡的；对“许小平于2019年9月30日自行离职。”有异议，认为其是经过公司批准后走的。其余事实双方没有异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。 本案当事人争议的焦点是：1.福建大山海景旅游开发有限公司是否有拖欠许小平基本工资;2.大山海景公司是否应向许小平支付加班工资107985元;3.一审判决对双倍工资差额的认定是否正确;4.大山海景公司是否应向许小平支付经济补偿金。 本院认为，关于大山海景公司是否有拖欠许小平工资的问题。大山海景公司对许小平提供的《工作及收入证明》中所盖的大山海景公司公章真实性无异议，大山海景公司没有提供足以推翻该《工作及收入证明》所记载事实的证据，其提供的《公章使用情况登记表》没有许小平使用公章的登记记录，也可表明并非许小平自行加盖公司的公章，故其以《公章使用情况登记表》中没有许小平使用公章的登记记录为由，主张《工作及收入证明》所记载内容不真实的理由不能成立。根据该《工作及收入证明》，可以证明许小平在大山海景公司工作期间的月工资收入应为15000元。大山海景公司每月仅向许小平支付工资9000元，因此大山海景公司应向许小平补足工资差额53000元[（15000元-9000元）×8个月+5000元（10天）]。 关于大山海景公司是否应向许小平支付加班工资107985元的问题。许小平提交其与“大山海景行政部陈某”的微信聊天记录中显示陈某对考勤记录表可以自行更改，且经二审当庭核对，许小平手机微信记录中陈某向其发送的“考勤表”无法打开，故无法确认许小平在一审中提供的考勤表与陈某在微信中向其发送的“考勤表”相一致，因此该考勤表不能作为其加班事实的认定依据，且许小平也陈述其在大山海景公司工作期间上下班无需打卡考勤，许小平担任大山海景公司的副总经理，作为该单位的高级管理人员,其工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，且依据标准工时制计算其加班费明显不合理,故对许小平主张加班费的请求,本院不予支持。 关于一审判决对二倍工资差额的认定是否正确的问题。大山海景公司对一审认定其与许小平之间成立劳动关系没有提出异议，可予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。大山海景公司未依法与许小平签订书面劳动合同，故依法应自2019年2月20日起向许小平支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为110000元[15000元×7个月+5000元（10天）]。一审判决对许小平月工资数额认定有误，因而对大山海景公司应支付的二倍工资差额认定有误，本院予以纠正。 关于大山海景公司是否应向许小平支付经济补偿金。大山海景公司未足额向许小平支付工资，许小平以此为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定，因此，许小平上诉提出大山海景公司应支付经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，应予支持。许小平在大山海景公司工作年限为8个月余10天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，大山海景公司应向许小平支付一个月工资标准的经济补偿金，即15000元。一审对此项请求的认定适用法律有误，本院予以纠正。 许小平在二审中提出大山海景公司为其补缴社会保险费的请求不属于人民法院受理民事案件的范围，对此本院不予处理。 综上所述，许小平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省云霄县人民法院（2020）闽0622民初1055号民事判决第二项； 二、撤销福建省云霄县人民法院（2020）闽0622民初1055号民事判决第一项、第三项； 三、福建大山海景旅游开发有限公司应于判决生效之日起十五日内支付给许小平工资53000元； 四、福建大山海景旅游开发有限公司应于判决生效之日起十五日内支付给许小平未签订书面劳动合同的二倍工资差额110000元； 五、福建大山海景旅游开发有限公司应于判决生效之日起十五日内支付给许小平经济补偿金15000元； 六、驳回许小平的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由福建大山海景旅游开发有限公司负担。并案案件受理费10元，减半收取计5元，由许小平负担。二审案件受理费10元，由福建大山海景旅游开发有限公司负担7元，由许小平负担3元。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 微 审 判 员  刘小玲 审 判 员  邓文安 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  李 菁 书 记 员  邹铃欣 附件：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。