广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终164号 原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）洪祥兵，绰号“牛二”，男，1978年2月23日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，文盲，农民，住北海市银海区。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年10月11日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人邱永生，广西中龙律师事务所律师。 广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理广西壮族自治区银海区人民检察院指控原审被告人洪祥兵犯故意伤害罪一案，于2020年4月27日作出（2020）桂0503刑初78号刑事判决。原审被告人洪祥兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2020年9月14日公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派检察员莫晓玲出庭履行职务，上诉人洪祥兵及其辩护人邱永生到庭参加诉讼。在审理期间，辩护人邱永生以需要收集新证据为由向本院申请延期审理，本院予以同意。现已审理终结。 原判认定，2001年3月1日17时许，被告人洪祥兵伙同张某2、陈某、欧某1、欧某2、欧某3、叶某、欧某4（均已判刑）及欧某5、许某、谢某、欧某6等人（均在逃）在“炮二”家饮酒时，由张某2、陈某提议并经合谋后，于当天晚上到朝基村边伏击殴打朝基村人。当晚8时许，由张某2、陈某、谢某、叶某、欧某2、欧某5、欧某6、洪祥兵等人各持一支猎枪，欧某1、欧某3等人持木棍，一起去到北海市银海区福成镇古城村委会朝基村边路口守候。当被害人马某1驾驶摩托车出村途经该处时，被被告人一伙拦截，并将马某1殴打，陈某和谢某分别朝马某1开了一枪，其中，陈某开枪击中马某1的背部，后被告人一伙逃离现场。马某1因抢救无效于当晚死亡。经鉴定，马某1系因腹内器官、组织被散弹枪致伤造成失血性休克死亡。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，户籍证明，到案经过证明，马某1被杀现场照片，马某1尸检照片，提取笔录，现场检测报告书，刑事附带民事判决书，证人张某1的证言，被告人洪祥兵的供述与辩解，同案犯张某2、欧某2、陈某、欧某1、欧某3、叶某、欧某4的供述与辩解，法医鉴定意见，现场勘查笔录，辨认笔录，审讯光盘、现场指认光盘等。 原判认为，被告人洪祥兵伙同他人故意非法伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。在共同故意伤害犯罪活动中，被告人洪祥兵起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。根据被告人洪祥兵的犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，认定被告人洪祥兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。 上诉人洪祥兵提出，其虽于案发当天在“炮二”与其他同案人一起饮酒，并一起前往朝基村伏击，但其并未持有枪、棍等工具，且与“明受二”、“二卜”等人走在后面，被队伍落下，到现场时仅听到两声枪声便跑进了树林，并未参与殴打被害人马某1。主谋张某2的供述并未提及其持枪参与，同案人陈某和欧某3指证其持枪在场的供述无其他证据予以佐证，而同案人欧某2和欧某1供述大家同去同回，仅能说明参与人员没有离开。原判认定事实不清，证据不足，请求本院撤销原判，改判其无罪。 辩护人邱永生提出：1.原判未查明用于作案的枪支数量及具体持枪者，从同案人叶某、欧某4、欧某3、欧某2、张某2、欧某1、欧某7、上诉人洪祥兵的讯问笔录和已生效的同案人的判决书可以看出，作案时有7支枪的概率较大，原判认定为8支枪与现有证据和生效判决相矛盾，认定洪祥兵持枪仅依据同案人的供述，但叶某、欧某4、欧某2、张某3、欧某1均未提及洪祥兵持枪，欧某4更是供认其和洪祥兵等几人一直走在人群后面，欧某3说洪祥兵持枪只是为了将自身罪责推给他人，证明洪祥兵持枪参与作案的证据不足。2.案发当晚饮酒时某云提议去朝基村打人，并威胁谁不去以后被别村人欺负就不管，洪祥兵在大家都起哄要去的情境下被迫从众跟随，但其走在队伍的最后，直至枪响都没有走到作案现场，没有参与殴打被害人马某1，马某1的死亡系同案人陈某、谢某开枪射击所致，洪祥兵不构成故意伤害罪，即使认定洪祥兵有罪，也应认定为寻衅滋事罪，但从案发到洪祥兵归案已近20年，超过了寻衅滋事罪的追诉时效，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，应当终止审理或宣告无罪。3.洪祥兵系文盲，不懂法也不知道如何辩护，一审期间本打算委托辩护人，却因新冠疫情影响、律师无法会见而只能放弃，属于变相剥夺了洪祥兵委托辩护人的权利；洪祥兵听不懂普通话，应当用本地通用语言与其交流或配备翻译人员，审判人员却全程使用普通话进行审理；洪祥兵在庭审中明确表示没有收到公诉机关的7份书证，但审判人员未予理会，并且在洪祥兵是文盲且没有辩护人的情况下没有当庭释明认罪与否的后果；洪祥兵只是一般参与者，原公诉机关建议量刑有期徒刑五年至六年，原判却判处有期徒刑九年，超出了公诉机关的量刑建议，与张某2、陈某、谢某等主犯的刑期相近，量刑畸重。综上，一审认定事实不清，据以定罪的证据不足。请求本院依法改判洪祥兵无罪或撤销原判，发回重审。 北海市人民检察院认为，上诉人洪祥兵和同案人陈某、欧某1、欧某3、欧某4的供述一致印证，作案前洪祥兵参与事前商谋，并去到了案发现场，其中2003年归案的陈某和2005年归案的欧某3均明确指证洪祥兵持枪参与作案，同案人欧某2、欧某1、张某2均供述参与作案人员同去现场、再一起返回，没有人中途脱离，洪祥兵辩称其落在队伍后面未去到现场的供述缺乏证据印证。本案为共同故意伤害犯罪，洪祥兵参与共同商谋、共同实施犯罪行为，应当对犯罪后果承担共同责任，以故意伤害罪进行处罚，且本案公安机关在案发后即立案侦查，没有超过法定的追诉时效。原判采信证据合法，认定事实准确，程序合法，量刑适当，洪祥兵的上诉意见和辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，建议本院依法驳回上诉，维持原判。 在二审审理期间，上诉人洪祥兵没有提交新的证据。 辩护人邱永生律师向本院申请欧某3、叶某、欧某1作为证人出庭作证，因上述人员均为已被判刑的同案犯且其供述均已作为本案的证据附卷，本院对该申请不予准许。另，邱永生律师提交了同案人欧某42018年4月4日在公安机关所作的讯问笔录（复印件），经二审庭审举证、质证，查证属实，因该份证据与现有的同案人供述不存在矛盾冲突，无法直接证明洪祥兵未参与本案犯罪行为，对本案定罪量刑并无影响，本院不作为本案的证据使用。 北海市人民检察院当庭出示了同案人欧某4的辨认笔录，以证明欧某4在侦查机关组织的辨认活动中辨认出一同参与作案的洪祥兵，经二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 经二审审理查明的事实与一审相同。据以定案的证据来源合法，相互印证，能客观真实证明本案的犯罪事实，且经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 根据查明的事实和证据，合议庭对上诉人洪祥兵及其辩护人提出的上诉和辩护意见综合评判如下： 一、关于一审法院审理本案是否存在程序违法的问题。 经查，1.本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条第三款所规定的被告人没有委托辩护人时应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护的情形，一审法院在受理本案后已经依法告知上诉人洪祥兵享有委托辩护人的权利，洪祥兵未自行委托辩护人，也没有申请人民法院为其指定辩护人，属于对其诉讼权利的自行处分，辩护人以此提出一审法院剥夺了洪祥兵辩护权利的理由不成立；2.北海市地区的通用语言文字是汉语，上诉人洪祥兵的民族是汉族，其使用的本地方言和庭审中审判员、检察员使用的普通话均属汉语体系，且经洪祥兵签字确认的庭审笔录和庭审录音录像反映，洪祥兵能够听懂审判员的发问并能逻辑清晰、条理清楚地作出回答，在法庭辩论阶段能够就原公诉机关的指控进行有针对性的自我辩护，不存在沟通障碍，辩护人提出审判员没有使用本地通用语言与洪祥兵交流、没有为洪祥兵配备翻译，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第九条规定的意见，没有事实和法律依据；3.一审庭审中洪祥兵对公诉机关举出的受案登记表、户籍证明、到案经过、马某1被杀现场照片、马某1尸检照片、提取笔录、现场检测报告书等书证提出异议，认为该7份书证没有送达给其，但相关书证是侦查机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定收集而来，由公诉机关依法在庭审中举证、质证，查证属实即可作为定案的证据使用，并非必须事先送达被告人方为有效，故洪祥兵提出的异议不是有效的质证意见，审判员不予继续审查不违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定；4.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第39条规定，人民法院审理认罪认罚案件应当当庭核实被告人是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果，而被告人洪祥兵在侦查、起诉阶段均不认罪认罚，其在庭审中否认原公诉机关指控的事实和罪名，是其依法享有的自行辩护权利，故审判员在庭审中未向其释明认罪与否的法律后果，不违反上述《指导意见》的有关规定。综上，辩护人提出原审法院审理本案程序违法的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 二、关于上诉人洪祥兵是否持枪参与了伏击、殴打被害人马某1，以及其行为应当如何定性的问题。 经查，同案犯陈某、欧某3供述，案发当天上诉人洪祥兵在“炮二”处与其他同案人一同饮酒，张某2提议去堵截伏击朝基村人后，洪祥兵手持猎枪与众人一同前往；同案犯欧某2、欧某1供述，当时包括洪祥兵在内共有十三人参与伏击，大家一同去到现场然后一同返回村中，中途没有人离开；同案犯欧某4辨认出洪祥兵是一起参与现场作案的人；洪祥兵亦供认案发当天其在“炮二”处饮酒，后跟随众人前往伏击地点。上述证据与本案的其他证据相互印证，能够形成证据链条，足以证实洪祥兵持枪参与共同伏击、殴打马某1并致马某1死亡的犯罪事实，洪祥兵作为具有正常认知能力的成年人，当张某2等人提议去伏击、殴打朝基村人并为此准备了枪支时，其应当知晓该行为的违法性及危害性，但其仍然积极参与并持枪前往现场，主观上与张某2等人形成了共同伤害他人的犯罪故意，客观上实施了共同故意伤害行为，应对同案犯致被害人死亡的犯罪后果承担共同责任，其行为已构成故意伤害罪。此外，立案登记表还证实案发后次日公安机关即已进行立案侦查，办案机关对本案共同故意伤害犯罪行为人的追究不受追诉时效的限制。因此，洪祥兵及其辩护人提出洪祥兵无罪，或者洪祥兵构成寻衅滋事罪但已超过追诉时限的上诉及辩护意见，均没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，上诉人洪祥兵持枪参与共同故意伤害他人身体并致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。上诉人洪祥兵不是共同故意伤害犯罪的发起者和组织者，也没有直接开枪致被害人马某1死亡，在共同故意伤害犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原判根据上诉人洪祥兵犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定对其减轻处罚，但鉴于案发后洪祥兵一直逃避侦查，归案后拒不交代其持枪参与截堵殴打被害人马某1的主要犯罪事实，且未对被害人马某1的家属作出任何经济赔偿，未体现出认罪、悔罪的态度，认为原公诉机关提出判处有期徒刑五年至六年的量刑建议与洪祥兵的罪责不相适应，故未采纳该量刑建议，对洪祥兵判处有期徒刑九年，量刑适当。上诉人洪祥兵及其辩护人提出原判量刑过重的理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北海市人民检察院建议维持原判的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年十一月三日 法官助理 黎 杨 书 记 员 陈家正 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。