河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫05刑终427号原公诉机关河南省林州市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄军朋，男，1990年4月1日出生于河南省开封市杞县，汉族，初中文化，农民，河南鼎仁汽车销售有限公司法人代表，住杞县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年3月8日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。辩护人孙好洁，河南尚天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王明辉，男，1973年4月19日出生于河南省洛宁县，汉族，高中文化，农民，河南鼎仁汽车销售有限公司职工，住郑州市金水区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。辩护人李亚旗，河南汇恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张卫卫，男，1982年5月23日出生于河南省新郑市，汉族，初中文化，农民，河南鼎仁汽车销售有限公司职工，住新郑市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。辩护人王东飞，河南都林律师事务所律师。林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人黄军朋、王明辉、张卫卫犯合同诈骗罪一案，于2020年8月25日作出（2019）豫0581刑初930号刑事判决。原审被告人黄军朋、王明辉、张卫卫均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，河南鼎仁汽车销售有限公司成立于2016年12月20日，营业执照经营范围包括：汽车销售；汽车信息咨询；二手车销售；企业营销策划；房地产营销策划；企业管理咨询；汽车租赁。公司员工有被告人王明辉，张卫卫等。2018年3月法人代表牛某将公司转让于被告人黄军朋实际经营，2018年7月变更法定代表人为黄军朋，经营范围不包括债权平账业务。2018年4月，由张卫卫提议采取与林州市的范某某签订合同作为林州区域代理，以虚构的土地交易双方需要规避土地增值税为由，收取真实的债权凭证，再寻找土地交易双方，将债权凭证入账买地方，由买地方支付他们居间介绍费或向债务人追偿债务的平账方法，由范某某与被害人马某、赵某、徐某、栗某某等62人签订“债权委托平账协议”，收购不良债权，通过债权分期返还被害人现金和实物的方法，按照债权总额20%或18%收取服务费，再由范某某转交张卫卫和王明辉并开具了收款凭据，其中5%或3%作为代理费由范某某收取占有。张卫卫负责寻找土地交易方和收取服务费，王明辉负责宣传解释和收购债权凭证及部分服务费，黄军朋负责全面。从2018年4月至2019年1月，根据会计鉴定意见书证实，三被告人共收取被害人债权凭账服务费2755168元，期间退还金额1149114.30元，未退还金额1606053.70元，加上范某某收取的手续费1364元，扣除案发前范某某退还现金22245元，共诈骗62名被害人1585172元。诈骗款项范某某收取占有代理返点费572520元。案发后范某某退还部分被害人54225元及部分白酒，剩余占有服务费350974元未退还。诈骗款项三被告人用于公司日常开支、房租和消费。王明辉退缴42000元，张卫卫退缴45000元，剩余1443947元三被告人未退付。另查明，受害人马某于2019年1月2日报案，公安机关于2019年1月3日受理，于2019年1月14日立案侦查。2019年1月20日之后，三被告人转给范某某8万元及部分“一带一路”白酒用于退还被害人。被告人王明辉、张卫卫于2019年6月20日到林州市公安局投案。原判认定上述事实的证据有：黄军朋等人常住人口基本信息表、抓获经过、业务代理协议、营业执照副本、债权委托平账协议、借记卡明细、债权平账欠条、建设银行账户交易明细、收到条、债权平账协议、债权承诺书、中国银行汇款单、鼎仁公司收款收据凭证等，安阳相州会计事务所会计鉴定意见书，光盘一张，证人范某某等人证言，被害人马某等人陈述，被告人黄军朋等人供述。原判认为，被告人黄军朋，王明辉，张卫卫以非法占有为目的，采取以河南鼎仁汽车销售有限公司的名义与范某某签订授权委托代理业务协议，授权范某某在林州市区域内与马某、赵某等62名被害人签订债权平账合同，按比例收取服务费，骗取被害人服务费共计1585172元，数额特别巨大，三被告人的行为构成合同诈骗罪。三被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人黄军朋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、被告人王明辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人张卫卫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币六万元；四、王明辉退还的人民币四万二千元；张卫卫退还的人民币四万五千元，予以追缴，按比例返还各被害人；五、剩余赃款赃物及查明流向的赃款赃物继续追缴，按比例返还各被害人。上诉人黄军朋上诉称：本案应认定为单位犯罪，黄军朋系从犯，应从诈骗犯罪数额中扣减范某某分得的572520元和公司退还的8万元，原判量刑重。其辩护人辩称认定黄军朋犯罪的事实不清，证据不足，黄军朋不构成合同诈骗罪。上诉人王明辉上诉及其辩护人辩称：本案应认定为单位犯罪，王明辉系犯罪中止，2018年9月30日前收取的服务费不具有非法占有的目的，应将范某某收取的返点费572520元、2018年10月底王明辉辞职后黄军朋收取的钱款及转给范某某的8万元及500箱白酒从认定的诈骗数额中扣除，原判量刑重。上诉人张卫卫上诉及其辩护人辩称：本案应定性为单位犯罪，张卫卫系从犯，2018年9月30日前收取的服务费不具有非法占有的目的，应和范某某收取的返点费572520元一并从认定的诈骗数额中扣除，原判量刑重。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人黄军朋、王明辉、张卫卫及辩护人所提本案应认定为单位犯罪的意见，经查，鼎仁公司营业范围不包括债权平账业务，自黄军朋到鼎仁公司后公司主要实施通过开展签订债权委托平账协议方式进行的犯罪活动，本案不应以单位犯罪论处。故上诉人及辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立。关于黄军朋、王明辉、张卫卫及辩护人所提2018年9月30日前收取的服务费不具有非法占有的目的，应将其与范某某收取的返点费572520元、2018年10月底王明辉辞职后黄军朋收取的钱款、之后转给范某某的8万元及500箱白酒一并从认定的犯罪数额中扣除及王明辉系犯罪中止的意见，经查，1.黄军朋、王明辉、张卫卫三人共同以鼎仁公司名义通过开展签订债权委托平账协议方式实施诈骗活动，并发展范某某为区域代理以达到帮助三人实施合同诈骗犯罪的目的，三上诉人在均未与其声称的土地交易的卖方见过面，更未就卖地事项获取的佣金数额、给付方式等达成一致的情况下，通过范某某与被害人签订债权委托平账协议实施以收购债权方式收取被害人服务费的行为，且履行合同过程中向被害人返还债权所需的资金也全部来源于事先向被害人收取的服务费，三上诉人不具有履行合同的能力，足以认定三上诉人自开始“平账业务”时就有非法占有收取的被害人的服务费的目的，故2018年9月30日前收取的服务费不应从其诈骗数额中扣除；2.范某某是三上诉人授权的通过开展签订债权委托平账协议实施犯罪活动的区域代理，应当对范某某收取被害人服务费的行为承担负责，故范某某收取的返点费不应从其诈骗数额中扣除；3.王明辉、张卫卫提出辞职申请后，并未实际离开公司，仍与黄军朋共同继续实施合同诈骗犯罪行为，王明辉不属于犯罪中止、2018年10月底后黄军朋收取的服务费也不应从其诈骗数额中扣除；4.三上诉人转给范某某的8万元及500箱白酒均在本案刑事立案之后，依法不应从其诈骗数额中扣除。故上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见不成立。关于上诉人黄军朋、张卫卫及其辩护人所提黄军朋、张卫卫系从犯的意见，经查，黄军朋、张卫卫在合同诈骗共同犯罪中均积极参加，起主要作用，均系主犯。故上诉人及辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立。关于上诉人黄军朋辩护人所提黄军朋不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，黄军朋伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，数额特别巨大，其中黄军朋系公司法人，并实施收取被害人的服务费等行为，其行为已构成合同诈骗罪。故黄军朋辩护人的该辩护意见不成立。关于上诉人黄军朋、王明辉、张卫卫及辩护人所提原判量刑重的意见，经查，黄军朋、王明辉、张卫卫共同实施合同诈骗犯罪，数额特别巨大，论罪应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，原判根据三上诉人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度对其在法定刑幅度内分别判处相应的刑罚，量刑并无不当。故上诉人及辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立。本院认为，上诉人黄军朋、王明辉、张卫卫以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄军朋、王明辉、张卫卫的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  申江波审判员  杨如意审判员  崔 伟二〇二〇年十一月三日书记员  王俊喆