江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2237号上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁西路**，统一社会信用代码913307837045832167。法定代表人：何向全，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘航华，该公司项目部员工。委托诉讼代理人：尹群，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李冬发，男，1969年11月20日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：周剑，江西吉泰律师事务所律师。上诉人歌山建设集团有限公司因与被上诉人李冬发建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人歌山建设集团有限公司委托诉讼代理人潘航华、尹群、被上诉人李冬发及其委托诉讼代理人周剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。歌山建设集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人制作的铝合金存在质量问题，一审法院在未查清质量问题的情况下判令支付工程款，属认定事实不清。2、汇丰御园D区未经验收，不符合付款条件。2017年5月16日承诺书载明，工程款应当自安装完成并交付使用合格后支付95%，综合验收后付清。上述付款条件并未成就，故判令支付工程款缺乏事实和法律依据。上诉人代理人是项目部员工，一审法院认定代理人挂靠上诉人公司作为涉案工程的承包人与事实不符。3、2017年签字的单据上确认玻璃修补费应当在工程款中扣除，上诉人承诺多次付款都是以综合验收为前提。如计算逾期付款利息应当从2019年2月2日起按照LPR标准计算。李冬发辩称，1、按照法律规定未经竣工验收，发包人擅自使用后又以质量问题主张权利的不予支持。被上诉人承建的所有工程全部交付，并由上诉人交付给业主使用，按照法律规定上诉人再主张质量问题不予支持。2、被上诉人承包C区铝合金、百叶窗、C区和D区部分栏杆工程，C区已经经过验收，质量不存在问题，C区和D区栏杆质量一致，已经交付多年，至今无人投诉，足以说明质量不存在问题。3、工程完工后，上诉人对质量问题从未提出任何异议，上诉人未在合理期限内提出异议，应视为工程质量不存在问题。4、一审法院已经向上诉人释明是否申请鉴定，上诉人未申请，其应承担举证不能的法律后果。5、刘利宝是上诉人的预决算员，其出具的决算单合法有效。上诉人尚有410,435元款项未付属实。2014年被上诉人完成大部分工程，2016年4月1日上诉人出具建设工程工资支付承诺书，承诺在同年4月10日支付工程款。2017年5月16日再次出具承诺书承诺支付工程款。2019年2月2日又提出以房抵债，因开发商因素未能抵债成功。上诉人多次承诺支付工程款，也足以说明工程款达到支付条件。李冬发向一审法院起诉请求：要求判令歌山建设集团有限公司支付工程款410,435元及违约金（以410,435元为基数，从2016年4月11日起，按人民银行贷款基准利率计算至实际清偿之日止，其中计算至2020年5月9日为72,785.31元）一审法院认定事实：首先，李冬发诉状上陈述的事实可以认定。同时查明，李冬发于2020年6月22日起诉时，将江西吉安鼎基实业发展有限公司列为歌山建设集团有限公司，要求其在欠付建设工程价款范围内对李冬发承担责任。一审法院立案后，李冬发于6月30日提出申请书，申请撤销对江西吉安鼎基实业发展有限公司的起诉。其次，2016年5月13日，李冬发与歌山建设集团有限公司C区D区建设项目部的预决算员刘利宝，就李冬发承建施工的工程量进行了核算，总计1,529,870.51元。刘利宝签署意见“以上工程量核对无误。详见附件”。2016年11月4日，李冬发起诉歌山建设集团有限公司、江西吉安鼎基实业发展有限公司要求支付工程款460,435元及其利息。2017年5月12日，李冬发撤回起诉，5月16日，歌山建设集团有限公司与李冬发达成协议：C区破损玻璃（合计28,600元）不追究李冬发责任，同日，潘航华出具承诺书：“李冬发在汇丰御园D区2#．3#．5#楼做室内不锈钢护栏，现承诺2017年9月10日之前付10万元工程款。安装完成交付使用合格后付95%，余款综合验收后付清”。事后，歌山建设集团有限公司没有付款。2019年2月2日，李冬发与潘航华达成协议“证明”：“今李冬发就汇丰御园CD区栏杆工程款结算问题暂在开发商处登记一套房子（A3-1-2902），结算总价以与潘航华最终决算为准。本套房子备案完成后与潘航华支付工程款总价进行多退少补。”李冬发，潘航华分别在该证明上签字。由于开发商出现资金困难，该A3楼还没有建设好，也没有办理备案登记。江西吉安鼎基实业发展有限公司现已经申请破产重整。一审法院认为，李冬发与歌山建设集团有限公司汇丰御园C、D区项目承包人潘航华等人签订的《铝合金门窗制作安装协议书》、《栏杆安装协议》，系双方真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，双方应当全面履行合同约定的义务。李冬发工程完工后，与歌山建设集团有限公司核算后制作的结算单，明确了总工程量总价款。扣除歌山建设集团有限公司已经支付的工程款，歌山建设集团有限公司应当支付。李冬发起诉后，经双方协商，达成新的付款协议及其条件，双方均应当遵照履行。歌山建设集团有限公司承诺付款后没有兑现，构成违约，应当承担支付工程及其违约责任。但李冬发诉请主张的违约计算时间，应该从其第一次诉讼后双方达成新的“承诺”所确定的付款时间开始起算，即从歌山建设集团有限公司2017年9月10日没有兑现付款承诺时间开始计算。由于江西吉安鼎基实业发展有限公司已经申请破产重整，已建房屋已经交付使用，根据我国司法解释的相关规定，歌山建设集团有限公司提出的抗辩理由不符合法律规定，同时李冬发与歌山建设集团有限公司于2019年2月达成的以房抵债亦不能实现，故李冬发诉请可以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，判决：歌山建设集团有限公司于本判决生效后10日内偿付李冬发工程款410,435元及其违约金（以410,435元为基数，从2017年9月11日起，按人民银行贷款基准利率计算至实际清偿之日止）。案件受理费8,548元，减半收取计4,274元，由歌山建设集团有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方对未支付工程款金额无异议，综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、铝合金门窗及玻璃修补劳务费28,600元是否在工程款内扣减？二、支付工程款是否符合条件？逾期付款违约责任如何认定？关于焦点一，2017年5月16日双方达成协议，并在铝合金修补单尾部载明“C区破损玻璃不追究李冬发责任”。铝合金修补单中确认破损部分维修费用28,600元，上述不追究责任内容写在修补单尾部，指向该修补单内容，上诉人主张修补劳务费28,600元应予核减，与事实不符。关于焦点二，涉案工程已于2016年完工，同年经过结算，上诉人也在2016年、2017年分别出具承诺书承诺付款。上诉人认为符合付款条件尚未成就，故不予支付。本院认为，涉案工程完工后已交付使用，至本案诉讼上诉人未对工程进行验收，一审期间上诉人提出质量问题，但未提交证据予以佐证，故上诉人以质量问题为由拒付工程款，于法无据。2017年5月16日承诺书载明“2017年9月10日前付10万元工程款”，上诉人未能如约履行，构成违约，故一审法院认定上诉人从2017年9月11日起，按人民银行贷款基准利率标准承担违约责任，并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,548元，由上诉人歌山建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李伟杰审判员  肖永兰审判员  罗良华二〇二〇年十一月十七日法官助理郭琴书记员谢佳艺