广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7582号上诉人（原审被告）：杨洪钦，男，汉族，1956年3月12日出生，身份证住址：重庆市巫溪县********，身份证号码：512********。上诉人（原审被告）：惠州市广渝通信网络工程有限公司，住所地：博罗县**************，统一社会信用代码：91441322MA4UWMEX5M。法定代表人：杨洪钦。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：曾小琴，广东东维律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李云霞，广东东维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘定根，男，汉族，1973年8月15日出生，身份证住址：湖北省黄梅县********，身份证号码：421*********。委托诉讼代理人：王东，广东宝晟律师事务所律师。上诉人杨洪钦、惠州市广渝通信网络工程有限公司因与被上诉人刘定根民间借贷纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨洪钦及其与上诉人惠州市广渝通信网络工程有限公司的共同委托诉讼代理人李云霞、被上诉人刘定根的委托诉讼代理人王东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨洪钦、惠州市广渝通信网络工程有限公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人确实只收到被上诉人借款本金249000元。通过被上诉人自行提供的《刘定根向杨洪钦转款明细》可知，被上诉人共转款294000元给上诉人，同时也作出说明，其中转款的40000元为工程款，2019年3月5日的5000元已由上诉人另行退还被上诉人（与本案无关），故本案借款本金应为294000-40000-5000=249000元。上诉人已在质证意见书中对借款本金为249000元也予以确认。但一审法院未对此关键事实予以查明，仅简单以《借款合同》的25万元作为判决依据，显然存在事实不清的情形，请二审法院予以改判。二、被上诉人共收到上诉人的款项为214500元+6700元=221200元，包括被上诉人确认的214500元及6700元的微信款。1、被上诉人确认收到214500元：被上诉人自行提供的《杨洪钦向刘定根还款明细》备注栏可知，被上诉人对上诉人偿还的214500元予以确认属实收到（234500元-微信拿现金6700元-2019年9月3日现金8000元-2019年10月26日微信5000元-2019年12月1日现金300元=214500）。2、关于被上诉人提出异议的“微信拿现金的共6700元”：被上诉人根本未提供任何证据证明微信转款是拿现金的事实，在上诉人已提供微信转账记录凭证时，被上诉人未能提供相反证据证明时，一审法院仍不予认定6700元为还款本金，明显存在裁判不公，偏袒被上诉人的情形。综上，完全可以确认被上诉人共收到上诉人的款项为214500元+6700=221200元。三、上诉人与被上诉人之间除了是本案的借贷关系外，还是某工程的合作关系，从双方提供的证据、庭审笔录以及一审法院查明的事实来看，均可证实双方之间的借款、工程款是混同的，上诉人实际尚欠被上诉人的借款本金为183048元，而非一审法院所判决的25万元。被上诉人另案起诉上诉人的建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2020）粤1322民初1204号】，该案双方已经调解结案，上诉人需向被上诉人支付工程垫付款为210186元。被上诉人以双方确认的《某项目结算明细》向法院提起工程款的诉讼，该明细中明确了被上诉人垫付的结算款项为317434元（总垫付工程款为365434元-备注已还48000元=317434元），而被上诉人起诉金额为210186元（317434元-自认已还的107248元），故可确认被上诉人是自认上诉人总共已还的工程款为：107248元+备注48000元=155248元。若一审法院只认定还款214500元+6700元=221200元均为另案工程款的还款，则与被上诉人承认上诉人已还的工程款107248元+备注48000元=155248元存在明显冲突不符，被上诉人在工程款案件中明显是有22l200-155248元=65952元属于不当得利，这完全违背了事实。事实上，一审法院在查明本案事实时所采纳的证据均涉及另案的工程款纠纷，包括《某项目结算明细》、《某工程合作协议终止结算书》、《收条》等；且在工程款案件中，被上诉人也向一审法院提出申请，明确双方的借款和工程款存在混同而申请一审法院由同一名法官审理两个案件；在本案及另案工程款案件的庭审笔录中，双方也明确还款存在混同的情形。综上，在双方借款和工程款的款项明显存在混同时，一审法院却仍只认为上诉人所归还的款项仅属于工程款，不存在本案借款且不存在混同，明显是未查明本案的事实而作出的错误认定。在双方借款、工程款混同的情形下，上诉人共欠被上诉人的总款项为：总工程款365434元+总借款249000元=614434元。上诉人已还款为：214500元+6700元=221200元。则上诉人尚欠被上诉人的借款和工程款应共为：614434元-221200元=393234元。减去另案双方调解确认的仍欠的工程款数额210186元，则本案中上诉人仍欠被上诉人的借款数额应为：393234元-210186元=183048元，而非一审法院所判决的25万元。综上，一审法院判决上诉人应向被上诉人偿还25万元没有事实依据，恳请二审法院予以改判。四、民间借贷合同为实践性合同，双方虽在2019年1月1日签订《借款合同》，但合同并未生效，且双方实际也未履行该合同，一审法院依据《借款合同》判决上诉人应按月利率2%支付利息以及判决上诉人惠州市广渝通信网络工程有限公司承担连带责任，没有事实依据和法律依据。上诉人与被上诉人之间的《借款合同》签订日期为2019年1月1日，而实际上被上诉人是从2018年12月5日起至2019年2月19日止分10几笔向上诉人借款249000元，并非在2019年1月1日签订《借款合同》时被上诉人一次性向上诉人支付25万元。借贷合同作为实践性合同，被上诉人从未在2019年1月1日一次性向上诉人出借25万元，故该《借款合同》实际对双方并未产生法律效力。且事实上，双方也均未履行《借款合同》所约定的借款方式、借款金额、借款用途、借款期限、还款时间、借款利息等合同上所约定的内容，且实际过程中，还款中混同了借款的还款和另案的工程款。在借款、工程款的混同时双方均是以口头约定、默认的方式一并履行借款、工程款的借款、还款等义务，且双方也从未提出过任何异议。在《借款合同》未生效以及双方履行过程中混同了借款和工程款时而实际未履行《借款合同》时，实际双方并未约定利息，故根据《合同法》第二百一十一条关于自然人间借款合同利率的规定，双方的借款合同对支付利息是没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。故本案利息计算应从起诉之日起按年利率6%计算。上诉人惠州市广渝通信网络工程有限公司作为另案工程款的唯一被告，只涉及另案的工程款的纠纷，与本案不存在任何关系，在《借款合同》未生效以及履行过程中混同了借款和工程款时而实际未履行《借款合同》时，故上诉人惠州市广渝通信网络工程有限公司在本案中应不承担连带责任。五、一审法院判决上诉人向被上诉人支付实现债权的律师费20000元、担保费3000元没有事实和法律依据。以上已论述，双方签订的《借款合同》并未生效，且双方也实际未履行《借款合同》的内容，故一审法院判决上诉人支付律师费和担保费没有事实依据。且若一审法院已判决支持被上诉人的借款利率按月利率2%计算时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，一审法院仍再判决支持律师费20000元、担保费3000元，明显也违反了和超过了上述法律规定所规定的年利率24%。综上所述，恳请二审法院充分考虑上诉人的上诉意见后，依法予以改判。被上诉人刘定根辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，两上诉人的上诉理由没有依据。本案的民间借贷合同纠纷与上诉人和被上诉人之间的另一个合伙工程纠纷，部分的事实是混同的，这一点我们在一审期间也做了充分的说明和解释。上诉人杨洪钦将其向被上诉人刘定根的转账计算在了合伙工程的合同纠纷里面，又想在借款合同里面再扣一遍，这属于还一笔款记两笔账，这个是没有任何事实依据和法律依据的。关于借款本金以及还款的金额，一审判决已经讲得非常清楚了，我们在这里不予赘述。而且我们在另一个案件的调解里边已经注明了扣除，就是本案的上诉人惠州市广渝通信网络工程有限公司法人代表杨洪钦向被上诉人刘定根转账的金额，已经在调解笔录里边注明得非常清楚的。所以说本案的争议焦点就是上诉人想还一笔钱充两笔账，这个是不成立的。被上诉人刘定根向一审法院起诉请求：1、判决两被告连带向原告偿还借款250000元及其利息（利息以250000元为基数，按月息2%，从2019年1月1日起计至法院判决还款之日止，暂计120000元）；2、判决两被告连带向原告支付原告实现债权的费用25020元（其中律师费20000元，担保费3000元，保全费2020元）；3、判令被告承担本案诉讼费用。以上各项合计395020元。一审法院认定事实：2019年1月1日，原告与被告杨洪钦、广渝公司签订《借款合同》。原、被告双方约定：被告杨洪钦向原告借款25万元用于某通信工程用途，借款期限6个月，即从2019年1月1日至2019年6月30日，借款期限内归还不计利息。借款期限内被告杨洪钦分别于4月还款5万元、5月还款10万元、6月还借款10万元，每月月底按还款合同向原告归还借款。归还借款账号：中国邮政储蓄银行股份有限公司东莞市分行，户名刘定根，账号号码621*************838。若被告杨洪钦未按还款合同期限还款，从借款之日起（即2019年1月1日），以25万元为本金，按月利率2%计算借款利息，直至清偿本息为止。若不能按期归还借款，原告为实现债权而支付的律师费、诉讼费、担保费、保全费、执行费等费用由被告承担。同时合同约定广渝公司作为保证人对上述借款承担连带清偿责任，保证期间为债务履行期满之日起二年。当日，被告杨洪钦向原告出具一张《借据》，确定已收到借款人民币25万元，保证人对上述借款的本息承担连带清偿责任。原告提供《刘定根向杨洪钦转款明细》及相关转账记录显示：2018年12月5日至2019年3月5日期间，原告通过银行或微信转账共计294000元给被告杨洪钦，其中25万元为借款，20000元为垫付合作工程的施工费，19000元是支付给杨洪钦合作时期的固定资产费用，其中5000元已于2019年8月6日由被告杨洪钦退回给原告。被告杨洪钦陈述其收到借款247000元。2019年8月6日，原告与被告杨洪钦签订《某工程合作协议终止结算书》。原、被告双方约定：杨洪钦在合作过程中向刘定根借款25万元与《博罗县某工程合作协议》的履行无关，纯属个人借贷行为，双方依据双方签订的借款合同及借据履行；第三点约定在《博罗县某工程合作协议》履行过程中，刘定根向该项目垫付资金共计317434元，杨洪钦承诺在2019年8月13日前归还20000元，2019年8月30日前归还113536元并按月利息3%承担利息费用，剩余183898元，在2019年9月30日前归还。同日，原告与被告杨洪钦签订《某项目结算明细》，结算明细包括杨洪钦向刘定根的借款25万元以及刘定根垫付的某工程款。该垫付的某工程款包含：1、被杨洪钦挪用的工程款88631元；2、杨洪钦支付给刘定根固定资产款19213元；3、杨洪钦3月份向刘定根借款7000元（2019年7月18日已还5000元，2019年8月6日还2000元）；4、刘定根垫付某项目开发票费用20623元（2019年4月16日已还10000元，2019年7月31日已还10623元）；5、4-6月份杨洪钦应支付刘定根借款费用33792元（2019年8月6日还8100元）；6、7月份杨洪钦应支付刘定根借款费用12277元（2019年7月31日已还7377元，2019年8月6日还4900元）；7、刘定根垫付某工程款某未结算的工程款168148元；8、截止3月底项目分利润15750元。同时杨洪钦在《某项目结算明细》下方空白处备注“此明细账上已还肆万捌仟元整。”被告杨洪钦辩称其自2019年3月4日至2019年12月1日期间已还款234500元，提供《还款明细表》及转账记录为证。原告陈述实际收款214500元，另外6700元是微信转账兑换现金，13300元不属实其并未收到。该214500元还款包含：1、归还3月底借的现金7000元（实际还款5000元）；2、支付开人工服务发票税款20623元；3、归还固定资产款19213元；4、支付4-6月份借款费用33792元；5、支付7月份借款费用12277元；6、支付8月份借款费用11506元；7、支付原告垫付的某工程款23494元；8、支付原告垫付的某工程款86595元。2019年9月2日，原告向被告杨洪钦出具一张《收条》，确认收到杨洪钦2019年8月21日转款20000元、2019年8月30日5000元、2019年8月31日10000元，合计35000元，还2019年8月份借款利息3%11506元，归还已结算的某工程垫付款23494元。另查明，原告于2019年12月25日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院作出（2019）粤1322财保240号《民事裁定书》，冻结惠州市广渝通信网络工程有限公司名下账户人民币300000元（户名：惠州市广渝通信网络工程有限公司，开户银行：中国农业银行股份有限公司博罗县支行，账号：442********730）。该民事裁定书已执行。再查明，原告提交其与广东宝晟律师事务所签订的《法律事务委托合同》及发票，证明其因本案诉讼花费律师代理费20000元。原告提交其与深圳市富昌融资担保有限公司惠州分公司签订的《出具担保函协议书》及发票，证明其因申请诉前财产保全提供担保花费担保费3000元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。原告与被告杨洪钦、广渝公司签订的《借款合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于借款本金的问题。原告提供转账记录证明其已向被告杨洪钦支付借款本金25万元，被告杨洪钦出具了《借据》，双方在2019年8月6日签订的《某工程合作终止协议结算书》及《某项目结算明细》中亦确认，被告杨洪钦向原告刘定根借款25万元，故被告杨洪钦向原告借款25万元的事实，一审法院予以确认。被告杨洪钦认为借款不是本金25万元，而是借款247000元，没有事实依据，一审法院不予采信。关于被告是否还款的问题。首先，原告与被告杨洪钦、广渝公司签订的《借款合同》约定被告杨洪钦4月份还款5万元、5月份还款10万元、6月份还款10万元，后双方在2019年8月6日签订的《某工程合作协议终止结算书》以及《某项目结算明细》中确认被告杨洪钦尚欠原告借款25万元，结合被告杨洪钦的4月份、5月份、6月份的转账明细可知，截止2019年8月6日，被告杨洪钦并未按照《借款合同》约定还款。其次，双方在《某工程合作协议终止结算书》对刘定根垫付的工程款也约定了履行期限，被告杨洪钦的多项转账明细亦与原告提供的还款说明、微信聊天记录、《某项目结算明细》以及2019年9月2日的《收条》相对应，被告杨洪钦也未提供其他证据佐证其已向原告返还涉案借款。最后，因原、被告存在合伙及民间借贷纠纷，结合原、被告的合作终结结算约定，一审法院认为，被告是否归还合伙纠纷的款项应另案处理，不能和本案混同。因此，被告杨洪钦辩称其已还款234500元，证据不足，一审法院不予采纳。被告杨洪钦未按照《借款合同》约定还本付息，构成违约，原告主张被告杨洪钦返还借款本金25万元及支付利息，理由充分，一审法院予以支持。关于利息问题。涉案《借款合同》约定，若被告杨洪钦未按还款合同期限还款，从借款之日起（即2019年1月1日）按25万元为本金，按月利率2%计算利息，现原告主张被告杨洪钦以25万元为本金，按照月利率2%支付利息，符合约定，一审法院予以支持。但根据原告的转账记录，原告并非在2019年1月1日一次性将借款支付给被告杨洪钦，而是自2018年12月5日陆陆续续支付款项，涉案25万元借款于2019年2月19日支付完毕，故一审法院认为利息计算时间为原告最后一笔款项支付给被告的时间。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。被告广渝公司为涉案债务提供连带责任保证，原告主张被告广渝公司承担连带偿还责任，符合合同约定，具有法律依据，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。原告主张的因实现本案债权而花费的担保费、律师代理费不属于其他费用部分，不受年利率24%约束，因此，原告主张的担保费3000元、律师代理费20000元，符合双方约定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告杨洪钦于本判决发生法律效力之日起十日内,向原告刘定根返还借款本金250000元及支付利息（利息以250000元为本金，从2019年2月19日起至款项还清之日止，按照月利率2%计算）。二、被告惠州市广渝通信网络工程有限公司对上述第一判项的债务承担连带责任。三、限被告杨洪钦于本判决发生法律效力之日起十日内,向原告刘定根支付担保费3000元、律师代理费20000元。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3613元、保全费2020元，合计5633元，由被告杨洪钦、惠州市广渝通信网络工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人杨洪钦、惠州市广渝通信网络工程有限公司向本院提交了如下新证据：（2020）粤1322民初1204号的起诉书、《某项目结算明细》、民事调解书、合并审理申请书、庭审笔录，证明（1）刘定根与杨洪钦均认为双方的借款和工程款存在混合的事实；（2）1204号工程款案件中刘定根承认杨洪钦已还款的数额有：明细中备注已还的48000元和起诉时刘定根自认已还的107248元（总工程款365434元-备注已还48000元-调解仍欠款210186元=107248元），即剩下的还款65952元（221200元-备注还款48000元-自认还款107248元）应作为本案借款的还款本金。被上诉人刘定根经质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议。上诉人杨洪钦和被上诉人刘定根两人之间做工程合伙时，他们之间有很多个业务往来，不只是工程款的问题，还有所有的固定资产、开发票的款项、代垫的款项，还有他们打牌，他给你的现金，你微信转账，这些钱你们怎么算你们俩是清楚的，我方是不清楚的，但是我方是认定在结算里边写的数额，而且一审开庭的时候民间借贷纠纷是先开庭，工程合同纠纷是后开庭，后开庭给调解了，前面这个你不调解，为什么不可以一起调解掉？这明显是你故意制造的一个障碍，等于是缠诉滥诉。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。上诉人杨洪钦对实际借款本金为25万元无异议，本院予以确认。根据本案查明的事实和各方当事人的意见，本案争议的焦点是：1、确定仍欠借款本金数额；2、确定利息的计算标准；3、被上诉人主张的律师费20000元及担保费3000元是否应予以支持。关于第一个争议焦点。上诉人主张其从2019年3月4日起开始向被上诉人还款，至2019年12月20日共向被上诉人偿还借款234500元，仍欠被上诉人借款本金应为184048元（总工程款365434元+借款250000元-已还款（214500元+6700元）-另案双方调解确认的仍欠工程款数额210186元），而非一审认定的250000元。对此，本院认为，根据双方签订的《借款合同》约定的，上诉人向被上诉人借款25万元的借款期限从2019年1月1日至2019年6月30日和《某工程合作协议终止结算书》载明的，上诉人向被上诉人所借的25万元与《博罗县某工程合作协议》的履行无关，属上诉人的个人借贷行为，被上诉人在《博罗县某工程合作协议》履行中垫付的317434元应由上诉人于2019年9月30日前归还给被上诉人，可以推定，在借款期限并未到期和上诉人需承担履行结算书明确的归还被上诉人317434元责任的情况下，上诉人主张的其从2019年3月4日开始向被上诉人支付的合计234500元，是上诉人为履行《某工程合作协议终止结算书》而支付的款项，并非偿还涉案25万元借款。而在上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案的调解笔录中，被上诉人明确陈述扣除上诉人向其支付的全部款项后，上诉人仍欠被上诉人工程垫资款210186元，上诉人亦确认尚欠工资垫资款210186元，故在双方已对此进行结算确认后，上诉人又再以该数额作为依据倒推以认定其已偿还的借款数额，显然缺乏依据，本院不予采纳。上诉人仍应就借款250000元向被上诉人承担清偿责任。关于第二个争议焦点。本院认为，双方已在《借款合同》中对利息的支付作出了明确的约定，一审法院判令上诉人以最后一笔借款出借时间为起算点并按合同约定的月利率2%向被上诉人支付利息正确，本院予以维持。上诉人主张利息应从起诉之日起按年利率6%计算，缺乏依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。上述规定中的逾期利息、违约金或者其他费用应当是关于民间借贷中借用资金成本的相关费用，只有与资金成本紧密相关的费用才属于上述规定的范围，并非在借款合同中出现的所有费用都属于上述范围。本案被上诉人为实现其债权而实际支出的担保费、律师费，不属于借款资金费用。且被上诉人主张律师费、担保费符合双方合同约定，应予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7225元，由上诉人杨洪钦、惠州市广渝通信网络工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年十一月二十日法官助理 李兵勤书 记 员 叶婷婷