山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9466号 上诉人（原审被告）：相立刚，男，1983年4月21日出生，汉族，户籍地山东省烟台市牟平区，实际居住地青岛市市北区。 委托诉讼代理人：管延葆，山东国人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:侯传群，男，1963年3月14日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：秦英，山东元鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘冬，男，1972年12月18日出生，汉族，户籍地上海市。 被上诉人（原审被告）：黄金凤，男，1978年10月8日出生，汉族，户籍地福建省莆田市。 上诉人相立刚因与被上诉人侯传群、刘冬、黄金凤民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019)鲁0202民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人相立刚上诉请求：1.撤销山东省青岛市市南区人民法院作出的(2019)鲁0202民初1057号民事判决书的第一至三项判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审事实认定不清，法律适用错误，应予纠正。一、侯传群与刘冬、黄金凤之间应为委托理财关系。侯传群(甲方)与刘冬、黄金凤(乙方)签订的《借贷投资合同》明确约定了资金在甲方专用账户内且只能用于股票交易，故案涉资金一直在侯传群的控制之下，刘冬、黄金凤并未实际占有资金。结合合同约定的保本保息、收益分配等内容，《借贷投资合同》应认定为委托理财合同而非民间借贷合同。原审在错误地认定了法律关系的基础上错误地适用了法律，理应纠正。二、相立刚的表态不能构成债务加入。首先，相立刚并非案涉《借贷投资合同》的当事方，合同双方的债权债务关系与相立刚无关，相立刚也从未在侯传群起诉前作出过承担债务的意思表示。原审中侯传群提供的两份通话记录的形成时间均在其起诉之后，相立刚没有理由在自己已成被告的情况下，向侯传群承诺偿还他人的债务，加重自己的责任。其次，从相立刚与侯传群的通话内容来看，相立刚没有代替他人或与他人一道向侯传群还款的表示，仅提到会出于朋友关系帮助侯传群“解决”债权债务关系，具体方式为向刘冬、黄金凤催收债务。最后，退一万步讲，即使认为相立刚在电话中有债务加入的意思表示，该意思表示在法律上也不能生效。根据最高法确立的裁判规则，由于债务加入并无明确法律规定，可参照担保法有关连带责任保证的规定。生效保证必须以书面形式作出，债务加入亦然。综合以上三点，本案中并不存在生效的债务加入，原审法院认定错误。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人侯传群辩称，本案系民间借贷关系，侯传群构成债务加入，一审查明事实，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人刘冬、黄金凤未做答辩。 侯传群向一审法院提出诉讼请求：1.相立刚、刘冬、黄金凤向侯传群偿还欠款本金400万元及利息（利息按照年利率14%，自2015年11月1日开始计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费由相立刚、刘冬、黄金凤共同承担。 一审法院认定事实：1．侯传群提交《借贷投资合同》一份，证明刘冬和黄金凤因投资证券的需要，向侯传群借款600万元，指定将借款汇入户名为李秋惠、账号为62×××21、资金账号为05×××11、开户银行为交通银行青岛分行营业部的银行账户中，借款利息按照年利率14%支付，借款期限12个月，自2012年9月17日至2013年9月16日。经质证，相立刚无法确认该证据的真实性，认为出借人为侯传群，借款人是另外的二人，与相立刚无关。 经查明，2012年9月17日，侯传群（贷出方，甲方）与刘冬（借入方、乙方）签署《借贷投资合同》，约定：甲方将下列资产拆解给乙方进行证券投资，借出资产600万元。甲方指定开户银行：交通银行青岛分行营业部，指定托管券商：齐鲁证券有限公司青岛民航大厦营业部，账号：62×××21，资金账号：05×××11，户名：李秋惠，此资金户为甲方指定专用账户。现乙方自愿将下列资产转入甲方投资专用账户作为借款质押金。质押金60万元。利息：乙方承诺甲方资金600万元的借款按14%的年利率按月向甲方支付利息。投资范围：甲方授权乙方对出借资产在甲方专用账户内进行投资运作。其运作范围仅限于二级市场股票。不得买入ST板块个股、创业板，权证、当日上市的新股及恢复上市首日无涨跌幅限制的股票。对高位连拉了两个涨停的股票，在三个交易日内之内也不能买入。账户内不得少于两支股票，否则，甲方有权随时清仓终止或解除合同并有权要求乙方赔偿损失。投资期限为12个月（2012年9月17日至2013年9月16日）。资金的监管：初始账户资金为660万元整，账户资产不到720万之前只能使用60％资金操作。当收盘账户资产总额跌破630万元时，第二天9.15分之前乙方必须将账户资产总额增补至630万元。否到，甲方有权终止或解除合同并有权要求乙方提失。当盈利达到10%以后，平仓线提到660万元。帐户如果总市值超过720万的部分，乙方可以提取，但是每月限一次。收益分配：甲方的借贷收益为84万，当账户总资产扣除借出资产额后不足该金额时，乙方必须补足该金额。(在第一次提款后执行该标准)84万以上的投资收益归属乙方。乙方承担投资账户发生的所有费用。收益支付方式为按月支付。乙方在投资启动日后一月支付7万，这之后每个月将7万借贷收益转入甲方指定帐户。如没按时转入，甲方有权次日卖出7万金额的股票，变现后转出，如乙方拒绝支付借贷收益，甲方有权更改密码，清仓，终止或解除本合同的运作。资产的收回及清算：在借贷投资期间，如因符合某条终止或解除条款而中途终止或解除了本合同的运作，甲方应在扣留两个月的利息和借出资产之后，将剩余资产转入乙方指定帐户。当账户股票资产为0时，乙方有权请求将甲方应得本息部分以上的资产，随时转入乙方指定帐户。除本合同条款许可的情况之外，甲方不得擅自自转出专户中的资金及股票。借贷期满终止日2013年9月16日，账户中600万的现金归属甲方，600万以上部分甲方在第二个股市工作日转入乙方账户。还约定任何一方违约，由此产生的一切损失将由违约方承担。双方在借贷投资期间如有争议，协商末果后，可向甲方驻地法院申请诉讼。如果合作期间，因股票操作遭到主管部门查处，给甲方造成的损失完全由乙方负责。 2.2012年9月14日、2012年9月17日案外人燕晓飞按侯传群指示通过其银行账号62×××77的账户向户名为李秋惠的银行账号62×××21的账户内分别转款420万，80万元以及100万元，共计600万元。 3.2013年12月20日，黄金凤向侯传群出具《欠条》，载明：“今欠侯传群股票亏损金额2675000元，定于2014年4月20日起开始归还，每月归还本金的十分之一，分十个月还清。”2015年2月1日，黄金凤再次向侯传群出具《欠条》，载明：“今欠侯传群股票亏损400万元，本人承诺于2015年10月份还清，以前写的所有欠条一律作废。” 4.侯传群提交录音两份，证明侯传群同意向刘冬和黄金凤出借资金，是基于相立刚；相立刚也向侯传群承诺会保证侯传群的资金安全，因此造成的损失相立刚应负责赔偿。经质证，对录音证据的真实性无异议，但认为通过录音证据看不出与相立刚有关，也无法证明欠款由相立刚承担。即使有关，本证据只是谈话记录，没有书面证据证明相立刚作为担保，对于这种重大的民事行为证明不足，且谈话内容实为相立刚与侯传群的其他的借款内容，因此本证据无法证明相立刚有担保责任。录音确系相立刚与侯传群的录音，相立刚与侯传群系朋友关系，是他们借完钱之后，相立刚才通过中间人认识的，所有的决策都是由侯传群决定，相立刚也没有收益。他们的股票投资产生亏损之后，相立刚帮侯传群找到了刘冬和黄金凤。相立刚与侯传群只有一个30万元的借贷关系，该借贷关系与本案无关，其中一段通话记录谈的即是这30万元的问题。相立刚一直在找股票投资项目给侯传群做投资建议，帮侯传群挽回损失，最终还是由侯传群做决策。从形成时间来看，两份录音证据无法证明相立刚应在本案中承担责任。 经查明，侯传群提交的录音证据是2018年12月7日和2019年3月9日侯传群与相立刚之间的通话录音，内容是沟通涉案债权，相立刚在通话时表示：“你的事肯定得我解决，不可能让老黄（即黄金凤），想依赖他解决是不可能的。那肯定就，因为我这边能解决，那肯定说要我来给你解决，不可能让老黄，老黄他这种没有担当的人，怎么解决，对吧？”、“我负责。”等。侯传群与相立刚对上述录音证据的真实性无争议，一审法院对上述录音证据的真实性予以采纳。 5.侯传群自述本案涉及的有关借款事实为：2012年9月17日，侯传群与刘冬签订600万元的《借贷投资合同》，期满刘冬未能按期偿还。2013年12月20日，黄金凤与侯传群重新对前期借款本息结算后，黄金凤向侯传群出具了尚欠2675000元的欠条。其中2675000元系本金，不含借款期内所欠的利息（借款期内有6个月的利息尚未支付）。2015年2月1日，重新对前期借款本息结算后，黄金凤向侯传群出具了尚欠400万元的欠条。400万元具体包括：（1）欠款本金2675000元；（2）借款期内拖欠的六个月利息42万元（以600万元为基数，按照年息14%计算）；（3）2013年12月20日至2015年2月1日的利息895233元（以本金2675000元为基数，按照年息24%计算）；（4）往返杭州的交通补偿9767元。 一审法院认为，侯传群与刘冬签订的《借贷投资合同》系双方真实意思表示，合法有效,当事人应按照约定履行各自的义务。合同签订后，黄金凤虽未与侯传群签署《借贷投资合同》，但侯传群按约定将约定的特定资金账户支配权授权给刘冬、黄金凤，且刘冬、黄金凤也取得了对该账户的实际支配权，在借贷期满后，由黄金凤先后向侯传群出具了两份欠条，因此侯传群与刘冬、黄金凤之间的借贷行为成立且生效。借款到期后，刘冬和黄金凤未能按约还本付息，构成违约，依法应承担相应的违约责任。 本案中，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并最终重新由黄金凤出具了欠条，侯传群主张的借款数额为400万元，其中2675000元为原借款本金，差额1325000元（4000000-2675000）以借款本金2675000元为基数，计算自2012年9月17日至2015年2月1日的年利率不超过24%。因此侯传群主张的前期利率没有超过年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，其主张的借款数额400万元符合法律规定，一审法院予以支持。关于侯传群按照年利率14%计收逾期利息的主张，一审法院认为：虽然《借贷投资合同》未对逾期利率进行约定，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条（二）“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，侯传群要求按照合同约定的借期内年利率14%主张逾期利息并不违反相关法律规定，一审法院予以支持。该逾期利息应以借款数额400万元为基数，按年利率14%计算自2015年2月2日起至实际付清之日。关于相立刚在电话中表示本案债务由其解决等陈述能否构成债务加入？债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。债的加入有三种方式，1、第三人与债权人、债务人达成三方协议；2、第三人与债权人达成双方协议；3、第三人向债权人单方承诺。本案中，侯传群系债权人，刘冬和黄金凤系债务人，相立刚系第三人。侯传群与相立刚电话沟通时，相立刚明确表示本案债务由其负责解决，可认定为相立刚对侯传群作出了单方承诺。该两次通话均发生在侯传群就本案提起诉讼之后，且在谈话中，侯传群也没有放弃或免除刘冬和黄金凤的履行义务，故相立刚的行为构成债的加入，依法应对刘冬和黄金凤的本案债务承担共同还款责任。刘冬、黄金凤经一审法院合法传唤未到庭，也未提交答辩意见，视为放弃答辩、质证权利，依法可缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条规定，判决如下：一、刘冬、黄金凤于本判决生效后10日内偿还侯传群借款数额400万元。二、刘冬、黄金凤于本判决生效后10日内偿还侯传群以借款数额400万元为基数，按照年利率14%计算的自2015年2月2日起至实际清偿之日止的利息；三、相立刚对上述刘冬、黄金凤的还款义务承担共同还款责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费38800元，保全费5000元，公告费750元，由刘冬、黄金凤、相立刚承担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：焦点一、本案是否属于民间借贷法律关系；焦点二、相立刚是否构成债务加入。 焦点一、双方签订的《借贷投资合同》是双方当事人的真实意思表示,从该合同的内容看,侯传群出借款项并收取利息。该合同符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”关于借款合同的规定。故应当认定本案构成民间借贷法律关系。 焦点二、从侯传群与相立刚的通话录音中，可以看出相立刚明确作出了承担本案债务的意思表示，应视为对侯传群作出了承担债务的承诺，故本院认定相立刚构成债务加入。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由上诉人相立刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年十一月二日 法官助理 钟霄 书记员姜青秀