四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川06民终1187号 上诉人（原审原告)：德阳市三星建材工程有限公司，住所地：四川省德阳市罗江区白马关镇广济村。 法定代表人：贾建斌，执行董事。 委托诉讼代理人：陈丰，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋敏敏，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨X虎，男，1970年8月12日出生，汉族，住四川省罗江区。 委托诉讼代理人：朱保川，四川兰上兰律师事务所律师。 上诉人德阳市三星建材工程有限公司（以下简称三星建材公司）因与上诉人杨X虎劳动争议纠纷一案,均不服德阳市罗江区人民法院（2020）川0626民初205号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 三星建材公司上诉请求：一、改判三星建材公司不支付违法解除劳动合同的“赔偿金”及“加班费”,驳回杨X虎的全部诉求；二、一、二审诉讼费用由杨X虎承担。事实及理由:一审法院认定违法解除劳动合同错误。被上诉人从2019年12月7日至12月16日连续旷工，上诉人的《考勤管理制度》依法制定、公示，被上诉人知道或应当知道，对上诉人具有法律约束力。上诉人履行了告知旷工和通知上岗义务，被上诉人具有主动解除劳动关系的意思表示，与上诉人的解除《通知》具有合意，不存在违法解除的问题，我公司多次向杨X虎提出可继续上班。一审法院认定上诉人应支付加班费错误。我公司实行的是不定时工资制，应当适用不定时工资标准。认可2019年12月6天的工资及2019年度出车补贴共计2000元。 杨X虎辩称：我不是无故旷工，是三星建材公司单方面违法解除劳动关系。三星建材公司的主管在员工用餐时间要求我外出送货，属于强迫加班。三星建材公司未张贴《考勤管理制度》，该制度也未向员工公示或者告知，不定时工作制度未经过劳动部门批准。 杨X虎上诉请求：一、改判三星建材公司支付2019年加班费为19516.2元及2012-2018年加班费85074.8元，合计加班费104591元；改判三星建材公司支付赔偿金140248.12元；二、改判三星建材公司支付未休年休假工资报酬5190元、加点费43066.35元。事实及理由：杨X虎有充分证据证明2012-2018年出车记录证明存在加班的事实，一审法院适用一年诉讼时效未支持加班费错误。周末加班费计算应按照不低于200%计算，一审对赔偿金计算基数只计算已经发放的，未计算拖欠的加班加点费。一审法院对未休年休假认定错误，上诉人有充分证据证明一审法院漏查加点事实。 三星建材公司辩称：杨X虎的工作性质特殊，不存在加班的问题。加班费和劳动报酬过了仲裁时效。根据劳动法规定，赔偿金的计算不应包含加班费，杨X虎实际休假共计20天，认可一审判决关于年休假的认定。 杨X虎一审诉讼请求：一、三星建材公司支付年休假工资报酬31862.07元；二、支付未依法签订无固定期限劳动合同双倍工资的差额部分1253894.85元；三、支付违法解除劳动合同赔偿金304524.14元；四、支付拖欠的加班加点费1103391.12元；五、支付拖欠的六天工资993.10元及出车奖金、年终奖1200元；六、退还押金800元。 三星建材公司一审诉讼请求：一、确认我公司2019年12月16日单方解除与杨X虎的劳动关系合法,我公司无需向杨X虎支付经济补偿金;二、请求确认我公司无需向杨X虎支付加班费；三、诉讼费用由杨X虎承担。 一审法院认定事实：杨X虎于2009年2月到三星建材公司处从事送货司机工作，双方没有签订书面劳动合同。杨X虎离职前12个月平均工资为3756元/月。2019年12月5日,临近下班就餐时间，三星建材公司管理人员安排杨X虎去绵竹送货，杨X虎提出饭后出车送货，为此三星建材公司管理人员与杨X虎为送货时间发生争执，三星建材公司管理人员叫杨X虎走人。2019年12月9日以后，杨X虎便未去三星建材公司上班。三星建材公司通知杨X虎上班但未去上班。2019年12月16日，三星建材公司以杨X虎违反《考勤管理制度》单方解除与杨X虎的劳动关系，杨X虎收到《关于杨X虎无故连续旷工开除通知书》，双方劳动关系于2019年12月16日解除。同日，杨X虎向德阳市罗江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年3月17日，德阳市罗江区劳动人事争议仲裁委员会作出了德罗劳人仲裁（2020）17号仲裁裁决书，裁决：一、三星建材公司在裁决书生效七日内支付杨X虎2019年工资、出车补贴2000元、赔偿金82632元、加班费13125.2元；二、驳回杨X虎的其他仲裁请求。杨X虎、三星建材公司不服仲裁裁决分别向一审法院提起诉讼。 一审法院另查明，杨X虎工作期间存在休息日、节假日加班的情况。三星建材公司未发放杨X虎2019年12月工作六天的工资。庭审中，三星建材公司认可向杨X虎发放2019年12月份(六天)工资及出车补贴2000元，杨X虎无异议。 以上事实，有原、被告的陈述及营业执照复印件、企业信用信息打印件、法定代表人身份证明书及其身份证复印件、杨X虎身份证复印件、德罗劳人仲裁（2020）17号仲裁裁决书复印件、送达回执复印件、杨X虎驾驶证复印件、杨X虎机动车行驶证复印件，川F080**业务查询单复印件、川F080**公安交通管理简易程序处罚决定书复印件、川F269**公安交通简易程序处罚决定书复印件、2009年3月7日万金计量站计量单及川F080**道路交通安全违法行为处理通知书及事故经过复印件，出车支出记录复印件、导航截图彩色打印件、送货单复印件、报销单复印件、产品调拨单彩色打印件、工资计算单复印件、领条复印件、德阳市社会保险个人参保缴费证明复印件、杨X虎电话通话记录复印件，员工请假单复印件，仲裁庭审笔录复印件，德罗劳人仲裁（2020）43号仲裁裁决书及送达回证复印件、出车记录(《出车补贴记录》)复印件、《出车记录及工资计算单》、借条复印件，聊天记录截屏复印件、电话录音打印件、员工离职协议书照片打印件、关于杨X虎无故连续旷工开除通知书复印件、电车出车记录、按有记录计算杨X虎加班费打印件，按有记录计算杨X虎加班费及非法解除劳动合同赔偿金打印件、行政处罚决定书复印件、2019年1月29日领条复印件、劳动合同书原件、考勤管理记录兼章复印件、短信记录打印件、德罗劳人仲裁（2020）43号仲裁裁决书及庭审笔录复印件加以证实，一审法院予以确认并在卷佐证。 一审法院认为：杨X虎与三星建材公司虽未签订劳动合同，但双方已建立事实劳动关系，双方对工作的性质、工资待遇亦无异议，一审法院对该部分事实予以确认。一审法院对杨X虎、三星建材公司的各项诉讼请求分述如下： 一、关于杨X虎主张三星建材公司支付年休假工资报酬31862.07元的问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”庭审查明，三星建材公司根据生产情况于每年年底及春节期间安排全体职工统一放假，符合该《条例》中统筹安排职工年休假的规定，一审法院视为杨X虎已经享受年休假。故一审法院对杨X虎要求三星建材公司支付年休假工资报酬的诉讼请求不予支持。 二、关于杨X虎主张三星建材公司支付未依法签订无固定期限劳动合同双倍工资的差额部分1253894.85元的问题。杨X虎从2009年2月至2019年12月在三星建材公司工作，三星建材公司未依法与杨X虎签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“……用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的……（三）……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”经审理，杨X虎于2009年2月进入三星建材公司工作，双方一直未签订书面劳动合同，即2010年2月起双方已视为签订无固定期限劳动合同，2019年2月杨X虎在三星建材公司工作已满十年，视为双方已订立无固定期限劳动合同后的期间，且杨X虎未提供向三星建材公司提出订立书面固定期限劳动合同的相关证据，故一审法院对杨X虎要求三星建材公司支付未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求不予支持。 三、关于杨X虎主张三星建材公司支付违法解除劳动合同赔偿金304524.14元的问题以及三星建材公司主张确认其在2019年12月16日单方解除与杨X虎的劳动关系合法,无需向杨X虎支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”三星建材公司提供的《考勤管理制度》未经工会或职工代表平等协商、也未向杨X虎公示或告知《考勤管理制度》内容，故该《考勤管理制度》不是按照法律程序制定的生效规章制度，三星建材公司运用未生效规章制度直接解除与杨X虎的劳动关系视为违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故杨X虎要求“三星建材公司支付违法解除劳动合同赔偿金”的诉讼请求符合相关法律规定，一审法院予以支持。杨X虎从2009年2月至2019年12月在三星建材公司工作，离职前12个月平均工资为3756元/月，故三星建材公司应当支付杨X虎赔偿金11月×3756元/月×2=82632元。三星建材公司要求“确认其2019年12月16日单方解除与杨X虎的劳动关系合法,无需向杨X虎支付经济补偿金”的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。 四、关于杨X虎主张三星建材公司支付拖欠的加班加点费1103391.12元的问题以及三星建材公司主张确认其无需向杨X虎支付加班费的问题。杨X虎在被告处从事司机工作，根据庭审情况及双方认可的《出车补贴记录》和《出车记录及工资计算单》记载，杨X虎存在休息日、节假日加班情况，三星建材公司未提供已支付加班费的证据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……”。第三十一条规定：“……用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”由此可见，在法律规定中劳动报酬和加班费不是同一概念。由于杨X虎在工作期间存在加班的情况，三星建材公司应当支付杨X虎的加班费。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年……”的规定，杨X虎于2019年12月16日向德阳市罗江区劳动人事争议仲裁委员会提起加班费的仲裁申请，故一审法院亦支持杨X虎要求三星建材公司支付2018年12月17日至2019年12月16日加班费的诉讼请求。杨X虎月平均工资为3756元/月，按计薪天数21.75天计算，日工资为172.7元，以该数据作为一审法院计算加班费基数。 杨X虎主张的加班费中分延时加班加班费、节假日加班加班费、休息日加班加班费。 其中延时加班部分，杨X虎主张每天6时至18时为工作时间，并提供了通话记录作为证据。杨X虎工作岗位为司机，主要职责为根据三星建材公司销售订单进行送货，有货物运送时按照送货距离计算费用，无送货订单时在三星建材公司待命，三星建材公司设有司机休息室，杨X虎可以在休息室休息。由于司机工作灵活性大，路途变化多，杨X虎提供的通话记录中虽为三星建材公司员工电话号码，但并无具体通话内容，所以仅凭通话记录不能证明杨X虎每天6时至18时都为工作时间，故杨X虎要求三星建材公司支付工作日延时加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。 节假日加班部分，根据《出车补贴记录》和《出车记录及工资计算单》记载，2018年12月17日至2019年12月16日节假日有：2019年4月5日、2019年10月1日、2019年10月2日、2019年10月3日，共四天存在加班。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款规定：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”扣除杨X虎已经领取的一倍工资，三星建材公司还应支付杨X虎节假日加班费172.7元/天×4天×2=1381.6元。 休息日加班部分，根据《出车补贴记录》和《出车记录及工资计算单》记载，2018年12月17日至2019年12月16日休息日加班有：2018年12月22日、23日、30日、31日，2019年1月5日、6日、12日、13日、19日、20日，2月16日、23日、24日，3月2日、3日、16日、17日、23日、24日、30日，4月6日、7日、13日、14日、20日、27日，5月2日、4日、11日、12日、18日、19日、25日，6月1日、8日、22日、23日、30日，7月6日、7日、13日、14日、20日、27日、28日，8月3日、4日、11日、17日、18日、24日、31日，9月7日、8日、15日、21日、22日、28日，10月6日、7日、19日、20日、26日、27日，11月2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、24日，12月1日，共73天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”经庭审查明三星建材公司未安排杨X虎补休，故扣除已经领取的一倍工资，三星建材公司还应支付杨X虎工资172.7元/天×73天=12607.1元。 以上三星建材公司应支付杨X虎加班费合计13988.7元。三星建材公司无证据证实已支付加班费,故三星建材公司要求确认其无需向杨X虎支付加班费的诉讼请求,一审法院不予支持。 五、关于杨X虎主张三星建材公司支付拖欠2019年12月份六天工资993.10元及出车奖金、年终奖1200元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。”经当庭调查，三星建材公司认可应当支付杨X虎2019年12月份六天工资及出车补贴2000元，故一审法院支持杨X虎要求三星建材公司支付2019年12月份六天工资及出车补贴的诉讼请求。三星建材公司认可并同意支付，不违反法律禁止性规定，一审法院予以确认。根据庭审，三星建材公司有发放年终奖先例，但双方无发放年终奖相关约定，年终奖发放无固定金额。因年终奖发放无法律强制性规定，且杨X虎未提供发放年终奖的相关证据，故杨X虎要求三星建材公司支付年终奖的诉讼请求，一审法院不予支持。 六、关于杨X虎主张三星建材公司退还押金800元的问题。杨X虎未提供三星建材公司收取押金的相关证据，故杨X虎要求三星建材公司退还押金的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，杨X虎、三星建材公司的部分诉讼请求一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十四条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第五条规定，判决：一、德阳市三星建材工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨X虎2019年12月份(六天)工资及出车补贴2000元、赔偿金82632元、加班费13988.7元，合计98620.7元;二、驳回杨X虎、德阳市三星建材建材工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，双方均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。” 本案二审争议焦点为：一、加班费是否适用诉讼时效的规定，杨X虎加班费应当如何确定；二、上诉人三星建材公司解除与杨X虎的劳动关系是否是违法解除，经济赔偿金的计算标准如何确定；三、杨X虎的带薪年休假工资应当如何确定？ 关于争议焦点一，劳动报酬是指劳动者因提供正常劳动，依照劳动合同的约定和国家规定而应获得的工资收入，是劳动定额（包括时间定额、产量定额等）标准内的工资，是劳动者维持自身及家庭成员正常生活、工作所必需的开支来源。加班工资是劳动者提供正常劳动外的额外劳动而获得的收入，适用期限及标准比劳动报酬高。因此，加班工资不是劳动报酬的范畴。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，加班工资无一例外应当受仲裁时效一年的调整。三星建材公司主张对杨X虎实行的是不定时工作制，未向法院提交《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”规定的审批手续，本院不予支持。因此，三星建材公司应当支付杨X虎2019年12月16日之前一年内存在加班情况的加班工资。上诉人杨X虎要求三星建材公司支付2012年-2018年期间的加班工资，因杨X虎的该请求超过仲裁时效，本院不予支持。经审查，一审法院计算上诉人杨X虎2019年12月16日之前一年内加班情况的加班工资计算符合法律规定，本院予以确认。杨X虎主张**时加班的加点工资，未向法院提交其存在平时具体加班情况的充分证据，本院不予支持。上诉人杨X虎的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。” 本案中，2019年12月5日临近下班就餐时间，三星建材公司的管理人员让杨X虎去绵竹送货，杨X虎提出餐后出车送货，双方为此发生争执。三星建材公司的管理人员当场叫杨X虎走人，事后双方未就该争执进行有效化解，杨X虎就此离开工作岗位。解除权是一种形成权，因一方当事人解除劳动关系的单方意思表示到达对方即发生法律效力。而且，2019年12月16日，三星建材公司以杨X虎连续旷工为由开除杨X虎。但三星建材公司在本案一、二审中均未提交充分证据证明其主张杨X虎违反“无故连续旷工”被开除的规章制度经过单位职工代表大会或全体职工讨论通过，并经公示告知了全体劳动者，上诉人三星建材公司应当承担举证不能的法律后果。上述规章制度对杨X虎不产生法律效力。上诉人三星建材公司以该规章制度的规定解除与杨X虎的劳动关系不合法。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，三星建材公司应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。但经济赔偿金的计算标准应当按照杨X虎在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算出的经济补偿金的二倍计算。经审查，一审法院计算的杨X虎的经济赔偿金并无不当，本院予以确认。上诉人杨X虎的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排……” 本案中，三星建材公司利用年终或春节期间安排职工年休假，符合《职工带薪年休假条例》的规定。且上诉人杨X虎在2019年度工作尚未期满，其要求支付2019年度的年休假的工资的条件尚未成就，一审法院不予支持杨X虎2019年度的带薪年休假工资并无不当，本院予以确认。上诉人杨X虎的该上诉理由不能成立。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人德阳市三星防水建材工程有限公司负担10元，上诉人杨X虎负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  李玉兰 审判员  贾华荣 审判员  罗德东 二○二○年十一月十？日 法官助理黄静 书记员郑琪