重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝01民终7932号 上诉人（原审被告）：重庆浙渝建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪桃花溪街****，统一社会信用代码91500107781583455H。 法定代表人：冯德方，总经理。 委托诉讼代理人：周**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：蔡明华，四川爱众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈文权，女，1968年4月6日出生，汉族，住重庆市武隆县。 委托诉讼代理人：侯艳，重庆子希律师事务所律师。 上诉人重庆浙渝建筑劳务有限公司（以下简称浙渝公司）因与被上诉人陈文权劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初4927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人浙渝公司的委托诉讼代理人周**、蔡明华，被上诉人陈文权及其委托诉讼代理人侯艳参加诉讼。本案现已审理终结。 浙渝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈文权的诉讼请求；诉讼费由陈文权负担。事实和理由：一审认定事实错误。1.认定工伤决定书载明陈文权系因交通事故受伤且陈文权负担同等责任，可见，陈文权并非在工地上班受伤，也不是在工作中受伤。2.认定工伤决定书中的用工主体错误，用工主体应为案涉项目的总承包方正威科技集团有限公司或劳务分包人重庆泽厚建筑劳务有限公司，请求法院予以查明不予采信该证据。3.陈文权受伤时已超过了退休年龄，双方属于劳务关系，应属于合同法调整范畴。工伤的前提条件应为双方具备劳动关系，且《重庆工伤保险条例实施细则》第五十五条规定达到法定退休年龄或已依法享受基本养老保险待遇的人员，不适用该办法，故陈文权发生的交通事故不属于工伤。4.一审判决适用法律错误。一审中双方均未举示陈文权的工资标准，并不影响法院依职权调查同行业同工种的工资标准。陈文权从事架子工，该工种的薪资待遇行业标准为160元/天，陈文权的月工资应当以此计算即3480元/月（160元/天×21.75天）。同时依据工伤保险条例第六十四条规定，陈文权的月均工资标准应为2018年重庆地区职工平均工资6106元的60%即3696元，而非一审确定的6755元。 陈文权辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈文权向一审法院起诉请求判决：1.浙渝公司赔偿陈文权工伤保险待遇损失，包括医疗费471.5元、住院伙食补助费2050元（50元/天×41天）、护理费4100元（100元/天×41天）、停工留薪期工资43278元（7213元/月×6个月），生活津贴14426元（7213元/月×2个月），交通费500元，一次性伤残补助金64917元（7213元/月×9个月），一次性医疗补助金28852元（7213元/月×4个月），一次性伤残就业补助金64917元（7213元/月×9个月）；2.浙渝公司向陈文权支付鉴定费400元。案件受理费由浙渝公司承担。 一审法院认定事实：2018年12月12日，陈文权在浙渝公司承建的工地上班时受伤，伤后在重庆市渝北区人民医院治疗41天，诊断为脑挫伤、右前额、右侧面部、双膝多处软组织擦挫伤、颅脑伤、脑震荡、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧枕骨斜坡骨折、颅底骨折、头皮血肿、双肺挫伤、全身多处软组织挫擦伤、右膝髌骨上极软组织挫伤、右足近节趾骨骨折。2019年8月28日被认定为工伤。2019年9月3日，申请劳动能力鉴定。陈文权为治疗工伤于2019年10月22日垫付门诊医药费471.5元。2019年10月31日，被鉴定为九级伤残，陈文权为此支出鉴定费400元。 2020年1月3日，陈文权以浙渝公司为被申请人向重庆市渝北区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：被申请人支付申请人医疗费471.5元、住院伙食补助费2050元、护理费4100元、停工留薪期工资40884元、生活津贴/13628元，交通费500元，一次性伤残补助金61326元、一次性医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元。2020年1月3日，该委出具不予受理通知书，主要理由为：已超过法定退休年龄。 一审法院认为，陈文权在浙渝公司单位工作中受伤，现《认定工伤决定书》已将陈文权受伤性质认定为工伤，浙渝公司应依法向陈文权承担工伤主体责任，参照《工伤保险条例》向陈文权支付相关工伤保险待遇。 关于陈文权工资标准。双方均未举示有效证据证明陈文权工资标准，一审法院按陈文权受伤前12个月社会平均工资折算陈文权的工资标准为6755元/月[（11个月×6814元/月＋6106元/月×1个月）÷12个月]。 根据陈文权主张的赔偿项目，一审法院认为： 一、医疗费。陈文权为治疗工伤，垫付门诊医疗费471.5元，浙渝公司应予支付。 二、住院伙食补助费。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于实施有关政策问题的通知》第四条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，陈文权住院41天，故浙渝公司应支付陈文权住院伙食补助费应为328元（41天×8元/天）； 三、护理费。陈文权因治疗工伤，住院41天，一审法院酌情按照100元/天计算住院期间护理费共计4100元（100元/天×41天）。 四、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，陈文权的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，根据陈文权的伤情，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，对陈文权主张的停工留薪期按6个月计，故浙渝公司应支付陈文权停工留薪期工资40530元（6755元/月×6个月）。 五、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，陈文权属于九级伤残，其享受的一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资60795元（6755元/月×9个月）。 六、一次性工伤医疗补助金。2019年10月31日，陈文权被鉴定为九级伤残，应以劳动能力鉴定结论做出之日上年度重庆市社会平均工资为基数计发，浙渝公司应支付陈文权一次性工伤医疗补助金27256元（6814元/月×4个月）。 七、一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，由于陈文权已到达法定退休年龄，陈文权主张一次性伤残就业补助金，一审法院依法不予支持。 八、鉴定期间生活津贴，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”本案中，自2019年9月3日陈文权申请劳动能力鉴定，至2019年10月22日鉴定结论做出，浙渝公司应支付陈文权鉴定期间生活津贴7772元（四舍五入取整数）（6755元/月×1个月×70％＋6755元/月÷21.75天/月×14天×70％）。 九、鉴定费。陈文权申请劳动能力鉴定，支出鉴定费用400元，有相应票据佐证，一审法院依法予以支持。 十、交通费。陈文权主张交通费500元，根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，陈文权对其诉求的该笔费用没有证据证明是经医疗机构出具证明并报经办机构同意到统筹地区以外就医所发生的，故一审法院依法不予支持。 综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告重庆浙渝建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告陈文权医疗费471.5元、住院伙食补助费328元、护理费4100元、停工留薪期工资40530元、一次性伤残补助金60795元、一次性工伤医疗补助金27256元、鉴定期间生活津贴7772元、鉴定费用400元；二、驳回原告陈文权其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆浙渝建筑劳务有限公司负担。 二审中，浙渝公司举示了以下证据：1.外架拆除分包协议，拟证明浙渝公司将外架分包给罗海强，合同约定大工240元/天，小工130元/天，本案与浙渝公司无关；2.劳务分包合同，拟证明案涉项目是正威科技集团有限公司分包给重庆泽厚建筑劳务有限公司（以下简称泽厚公司），即使陈文权提供了劳务作业，其也是给泽厚公司提供的劳务。陈文权质证称，不认可证据1的真实性、合法性、关联性，该协议的签订人与本案无关，其上未加盖浙渝公司公章；不认可证据2的真实性、合法性、关联性，不能达到其证明目的。本院认为，证据1举示的是合同原件，本院对其真实性予以认可，证据2为复印件，对其真实性不予认可，但罗海强系自然人，不具有用工主体资格，故以上证据均不影响对本案的处理，工伤用工主体责任应以认定工伤决定书为准。 二审中，浙渝公司申请本院向正威科技集团有限公司调取证据2的原件，本院认为，其申请的证据不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，且该证据不影响本案的处理，故对该申请不予准许。 本院二审查明：浙渝公司称其从泽厚公司处承接的案涉工程，其未针对认定工伤决定书提起行政诉讼，公司为案涉项目购买过商业工伤责任保险和团体意外险。陈文权称，其未享受基本养老保险待遇，对此，浙渝公司未提出异议。 本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。 本院认为，本案争议焦点为浙渝公司应否向陈文权承担工伤保险待遇相关损失。生效的认定工伤决定书是在人民法院审理工伤待遇纠纷案件中裁判用人单位对工伤职工承担工伤待遇支付责任的前提和依据。陈文权要求浙渝公司对其承担工伤待遇支付责任，有生效的认定工伤决定书为依据。浙渝公司的上诉意见实为否定认定工伤决定书的内容及效力。根据《工伤保险条例》第十七条第二款、第五十五条第二项规定，依法作出工伤认定是社会保险行政部门的法定职权，用人单位不服工伤认定结论，应依法通过行政途径予以救济。浙渝公司未针对工伤认定提起行政诉讼，案涉认定工伤决定书仍然有效，依据该认定工伤决定书确认陈文权的工伤责任由浙渝公司承担，于法有据，本院予以确认。用工主体责任的承担并不以劳动关系的成立为前提，虽然陈文权与浙渝公司之间尚未经司法程序确定是否存在劳动关系，但依据认定工伤决定书浙渝公司仍应承担用工责任。陈文权受伤时达到了法定退休年龄，但其尚未享受基本养老保险待遇，浙渝公司作为具有用工主体资格的单位，明知陈文权已达退休年龄，仍继续用工至其遭受工伤，应负担工伤保险待遇的相关支付责任。 此外，关于陈文权的各项工伤待遇计算，浙渝公司仅对一审判决认定中陈文权的月均工资标准提出异议。本院认为，浙渝公司应当对工资标准负担举证责任，在双方均未举证证实陈文权工资标准的情况下，以陈文权受伤前12个月的社会平均工资来确认陈文权工资标准，符合法律规定。 综上所述，浙渝公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由重庆浙渝建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万  怡 审 判 员 邓  山 审 判 员 朱 华 惠 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 牛维宋芳 书 记 员 江  波