湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终292号原公诉机关湖北省宜昌市伍家岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）张冬，男，1982年12月30日出生，汉族，专科文化，宜昌市汇生行投资信息咨询服务有限公司实际控制人，现住四川省成都市高新区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年7月4日被四川省成都市公安局高新区分局抓获归案，同年7月12日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年8月6日经宜昌市伍家岗区人民检察院批准逮捕，同日由宜昌市公安局伍家岗区分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人陈喆，湖北诚昌律师事务所律师。湖北省宜昌市伍家岗区人民法院审理湖北省宜昌市伍家岗区人民检察院以宜伍检一部刑诉[2020]28号起诉书指控被告人张冬犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于2020年9月30日作出（2020）鄂0503刑初40号刑事判决。一审宣判后，被告人张冬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖北省宜昌市伍家岗区人民法院查明：一、非法吸收公众存款罪2013年年底，被告人张冬向林某（已判刑）提出共同发起设立投资咨询公司，由张冬出资1,300,000.00元，以周某的名义占公司65%的股份；由林某出资700,000.00元，以林俊先的名义占公司35%的股份。后于2013年12月5日在宜昌市工商行政管理局注册成立了宜昌汇生行投资信息咨询服务有限公司（以下简称“宜昌汇生行公司”），公司注册资本10,000,000.00元，实缴资本2,000,000.00元；其中以周某的名义出资1,300,000.00元，以林俊先的名义出资700,000.00元；该公司法定代表人周某。公司地址位于宜昌市伍家岗区夷陵大道**。公司经营范围：投资、理财信息咨询、贷款咨询服务（不含证券、期货、保险、金融投资咨询）；房产抵押贷款咨询服务；房产、金融投资咨询；居间代理服务；房地产营销策划；二手车租赁服务。公司下设财务部、市场部、综合部、项目风控部；财务部负责公司的资金往来，市场部负责对公众宣传、吸收公众资金，项目风控部负责找项目、审核借款方的主体资质，综合部负责公司日常后勤工作。该公司未取得《金融许可证》，不具有吸收公众存款资质。“宜昌汇生行公司”成立后，采用“P2P”模式，通过媒体、传单、公司LED显示屏等途径向社会公开宣传，许以月利率1%-1.8%和一定期限保证还本付息的承诺，吸引社会不特定对象投资，促成借款人和社会不特定对象签订借款合同，确立借贷关系；“宜昌汇生行公司”从中收取居间服务费，并通过监管社会公众资金，暗中与借款人约定高于社会公众借款利息的资金借用收益，赚取利息差。“宜昌汇生行公司”在经营后期因部分借款人不能按期支付本息，采取编造投资项目直接向社会公众吸收资金，用于垫付前期不能按期归还的本息。2014年1月至2015年11月，“宜昌汇生行公司”为王某、荆州市城市建设集团工程有限公司宜昌分公司（以下简称“荆州城建”）、宜昌国诚置业有限公司、余某、四川星星建设集团有限公司宜昌分公司、宜昌丰泽实业有限公司、宜昌市景新置业有限公司、宜昌市景源酒店管理有限公司等单位和个人吸收社会公众资金共计人民币192,286,500.00元，涉及2845人次；尚未归还社会公众资金共计人民币73,368,500.00元，涉及498人次。同时查明，2015年9月起，经被告人张冬安排，任某（已判刑）被确定为“宜昌汇生行公司”的法定代表人，张冬实际负责“宜昌汇生行公司”的经营管理工作。另查明，2015年12月4日，宜昌市公安局伍家岗区分局对“宜昌汇生行公司”涉嫌非法吸收公众存款一案立案侦查。被告人张冬于2019年7月4日被四川省成都市公安局高新区分局抓获归案，同年7月12日被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留。最后查明，2020年7月9日，被告张冬的家属代其退缴赃款10万元。二、集资诈骗罪2014年12月至2015年11月，被告人张冬在明知无还款能力的情况下，将“宜昌汇生行公司”非法吸收公众的资金用于支付个人借款和开支，无法归还资金共计人民币16,440,000.00元。具体犯罪事实如下：1.被告人张冬将“宜昌汇生行公司”非法吸收公众资金账户及非法吸收公众资金的景源酒店项目款转入其指定的“刘某”账户，共计9,210,000元，用于支付个人借款和开支，至今未归还。2.2014年12月，被告人张冬将肖某支付给“宜昌汇生行公司”投资人的利息1,300,000元分两次转入其代理人“周某”的个人账户，用于支付个人借款和开支，至今未归还。3.2015年5月，被告人张冬将“荆州城建”归还的“宜昌汇生行公司”投资人借款2,750,000元转入其指定的“刘强”个人账户，用于支付个人借款和开支，至今未归还。4.2014年4月至2015年3月期间，被告人张冬以借款为名，从“宜昌汇生行公司”非法吸收公众资金的“荆州城建”项目账户共计转款1,800,000元至其指定的个人账户，用于支付个人借款和开支，至今未归还。5.2014年12月至2015年11月期间，被告人张冬分数次将“宜昌汇生行公司”非法吸收公众资金账户中的1,380,000元转至其指定的个人账户，用于支付个人借款和开支，至今未归还。上述事实有经当庭举证、质证的如下证据予以证实：1.到案经过。2.中华人民共和国组织机构代码、企业法人营业执照、税务登记证、租房合同、公司设立登记申请书、公司登记审核表、公司章程。3.出借人提供的相关合同、银行转账凭证、借款凭证等书证；项目借款人提供的相关借款合同、借款业务居间服务合同等相关合同。5.中国人民银行宜昌市中心支行、宜昌市人民政府金融发展办公室、宜昌市工商行政管理局、宜昌市发展和改革委员会办公室等《关于宜昌汇生行投资信息咨询服务有限公司有关问题的复函》。7.肖某、林某、贺某、王某等资金使用情况相关书证。8.“宜昌汇生行公司”对外宣传资料。9.银行项目卡流水。10.户名为“刘某”的6217003810028126400账户资金流水、刘某账户资金汇总、刘某账户2015年3月13日至销户银行流水分析汇总材料、关于张冬与汇生行往来账目的明细说明、关于张冬挪用汇生行资金的说明、及银行账户流水。11.宜昌市伍家岗区人民法院刑事判决书及宜昌市中级人民法院刑事裁定书。12.证人吴某、宋某、李某、严某、陈某、冀某、田某、蒋某、程某、唐某、贺某、杨某、庄某的证言。13.证人冯某等资金出借人的证言。14.湖北佳信经济鉴定司法鉴定所司法会计鉴定意见书。15.另案被告人林某、任某、李某的供述。16.被告人张冬的供述。湖北省宜昌市伍家岗区人民法院认为，被告人张冬身为“宜昌汇生行公司”直接负责的主管人员和直接责任人员，在没有取得金融许可证的情况下，超范围经营，非法吸取公众存款175,846,500.00元，扰乱社会金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，应依据各参与人的行为、作用、造成的后果来确定其在共同犯罪中的地位。被告人张冬系“宜昌汇生行公司”发起人之一，对该公司的经营有控制权，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张冬以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资16,440,000.00元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人张冬一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人张冬在案发后主动退赃100,000.00元，可依法对其从轻处罚。判决如下：一、被告人张冬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币十五万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币三十五万元。二、对被告人张冬的违法所得人民币一千六百四十四万元予以追缴，退还各投资人。一审宣判后，被告人张冬提出上诉称：1、其没有非法占有的故意，其行为不构成集资诈骗罪。原判认定的集资诈骗罪金额证据不足。2、对非法吸收公众资金的金额认定有误，对未兑付金额认定有误。3、其系初犯，主观恶性不大，愿意退赔。原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出了相同的辩护意见。本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，被告人张冬作为“宜昌汇生行公司”直接负责的主管人员和直接责任人员，违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象借用合法经营的形式吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，被告人张冬作为“宜昌汇生行公司”两位发起人之一，且对公司经营有控制权，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张冬以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，抽逃、转移资金，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人张冬一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人张冬在案发后主动部分退赃，酌情对其从轻处罚。被告人张冬抽逃、转移的资金，应当追缴退赔。关于被告人张冬的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院评述如下：1、集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额达到较大的行为。被告人张冬将集资款项1644万元挪用，用于支付个人借款和开支，而非用于集资项目的实际生产经营活动，造成被集资人巨额财产损失，应认定其有非法占有的故意，其行为构成集资诈骗罪。2、原判认定集资诈骗罪的犯罪金额，有被告人张冬的供述、证人庄某、曾某等的证言、户名为“刘某”的6217003810028126400账户资金流水、刘某账户资金汇总、关于张冬与汇生行往来账目的明细说明、关于张冬挪用汇生行资金的说明及银行账户流水等证据证实，足以认定。非法吸收公众存款罪的犯罪金额，有湖北佳信经济鉴定司法鉴定所司法会计鉴定意见书等证据证实。综上，原判认定被告人张冬犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的事实清楚、适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第一百九十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十四条，第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  韩用交审判员  吴遵玉审判员  陈 波二〇二〇年十一月二十七日书记员  董 艳