广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3507号上诉人（原审原告）：吴森东，男，1973年12月13日出生，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：魏朝立，广东常成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州金辉建设集团有限公司，住所地：广州市越秀区。法定代表人：郑龙辉，执行董事。委托诉讼代理人：唐锋，广东莱特律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎佩琪，广东莱特律师事务所律师。上诉人吴森东因与被上诉人广州金辉建设集团有限公司（以下简称金辉公司）劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2020）粤0402民初5243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴森东上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决金辉公司向吴森东支付拖欠的工资差额5529.8元；3.判决金辉公司向吴森东支付休息日、法定节假日加班工资100331.05元；4.判决金辉公司向吴森东支付经济补偿金11000元；5.判令金辉公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：一审判决认定事实及适用法律均存在错误。一、金辉公司拖欠工资5529.8元的事实。（一）吴森东2018年10月-12月份应发工资分别为4158.8元、11000元、11000元，合计26158.8。金辉公司实际发放2018年10月-12月工资分别为6000元、6000元、13600元，合计25600元，金辉公司拖欠558.8元。（二）吴森东2019年2月、4月、8月、9月应发工资均为11000元，金辉公司实际发放8433元、10267元、10131元、10198元，拖欠工资分别为2567元、733元、869元、802元。二、吴森东在休息日、法定节假日加班是不争的事实。吴森东的工作岗位是工程项目安全员，需巡查工程工地排查安全隐患。吴森东请假回来巡查工地并进行打卡，正是履行劳动合同约定的工作职责，一审判决以此全面否定吴森东加班，属于认定实事错误。三、吴森东因金辉公司未及时足额支付工资、欠缴社会保险费提出辞职，金辉公司应支付经济补偿金。针对吴森东的上诉，金辉公司答辩称：一、一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持，对于吴森东的请求，应予驳回。二、针对吴森东的请求，回应如下：1.不论是金辉公司还是实际雇佣人均未拖欠吴森东的工资及加班工资，吴森东在职期间从未就工资和加班工资提出过异议，相关的事实已经仲裁和一审法院查明，在此不再赘述，故吴森东的主张没有事实依据，不应予以支持。2.吴森东是主动提出辞职，辞职理由是回家，依法不属于支付经济补偿金的情形，对该请求也不应支持。其他意见以一审答辩和庭审意见为准。吴森东向一审法院起诉请求：1.判决金辉公司向吴森东支付拖欠的工资差额5529.8元；2.判决金辉公司向吴森东支付休息日、法定节假日加班工资100331.05元；3.判决金辉公司向吴森东支付经济补偿金11000元；4.判决金辉公司为吴森东补缴2018年10月至12月、2019年1月至3月、2019年5月至10月的社会保险费。一审法院经审理查明：一、吴森东入职时间：2018年10月21日。二、吴森东工作岗位：工程项目安全员。三、劳动合同签订情况：吴森东、金辉公司签订了书面劳动合同，但未向一审法院提交。金辉公司主张其系宝嘉金融科技中心工程项目承包方，已将工程所涉劳务作业分包给劳务公司，劳务公司的实际承包人是符立，吴森东实际是符立雇用的安全员，挂靠在金辉公司名下，与金辉公司之间不存在真实的劳动关系。四、吴森东工作地点:珠海市香洲区宝嘉金融科技中心项目工地。吴森东居住在工地，打卡考勤的机器设置在工地。五、双方约定的吴森东工作时间：吴森东每月休息两天。吴森东上下班需打卡考勤。吴森东、金辉公司均向一审法院提交了吴森东2018年12月18日至2019年10月21日的打卡考勤记录。根据打卡考勤记录，吴森东打卡考勤具有很大的随意性，比如2018年12月18日，吴森东从10︰37分至11︰02分打卡7次，下午上班却未打卡；相当部分工作时间吴森东打卡考勤为1次、2次或3次，而不是规定的4次；部分打卡时间与吴森东的请假时间相冲突，比如2019年4月6日吴森东请假休息，却在当天17︰42打卡考勤，2019年6月8日下午吴森东请假，却在19︰35分打卡考勤。2019年6月7日（端午节），吴森东于6︰23、18︰54、21︰52打卡三次；2019年9月13日（中秋节），吴森东于15︰00打卡一次；2019年10月1日，吴森东于7︰09、15︰17、17︰38、18︰37、21︰35打卡5次；2019年10月2日吴森东于7︰23打卡考勤1次。根据打卡考勤记录及工作照片，吴森东主张其存在休息日加班和法定节假日加班情况，要求金辉公司支付加班工资100331.05元。金辉公司辩称向吴森东支付的工资中已经包括加班费（含法定节假日、休息日加班费）。六、双方约定的吴森东工资数额：11000元/月。七、吴森东实际工资数额：2019年6月之前，吴森东工资由符立发放，从2019年6月起，吴森东工资由金辉公司发放。金辉公司提交了一份《宝嘉金融科技中心项目工资表》。根据该工资表，吴森东的工资构成为基本工资（1720元/月）+岗位工资（700元/月）+全勤工资（300元/月）+绩效工资+法定加班工资+休息日加班工资。从2018年10月至2019年10月，吴森东每月工资分别为：3600元、11000元、11000元、11000元、7700元、11000元、11000元、11000元、11000元、11000元、10131元、10198元、7000元。工资表注明2019年2月多发工资733元，从2019年4月的工资中扣回2月多发的733元。吴森东认可工资表的真实性、合法性、关联性，称金辉公司2018年10月至12月，以及2019年2月、4月、8月、9月少发吴森东工资总计5529.8元，故要求金辉公司支付该工资差额。根据吴森东提交的中国建设银行个人账户收入交易明细，吴森东收到2018年10月至12月工资共计25600元、2019年1月工资11000元、2月工资8433元、3月工资11000元、4月工资10267元、5月工资11000元、6月工资11000元、7月工资11000元、8月工资9131元、9月工资9198元、10月工资6000元。金辉公司主张吴森东2019年8月、9月有违章行为，因此扣减了其2019年8月、9月工资。2019年9月25日，符立向吴森东补发8月工资1000元、2019年10月17日，符立向吴森东补发9月、10月工资2000元。八、社会保险费缴纳情况：广州金辉建设集团有限公司珠海分公司为吴森东缴纳了2019年4月的社会保险费。九、劳动关系解除时间：2019年10月21日。十、劳动关系解除原因：2019年10月13日，吴森东向金辉公司提交一份辞职书，内容为：“本人正式提出辞职2019-10-13，于2019年10月21日离开项目回家，热切希望相关领导批示为盼。”金辉公司宝嘉金融科技中心项目负责人2019年10月14日在辞职书上批复：“同意辞职，离职时间在10月18日，补7、8、9三个月每月一天的假期，工资发到本月21日。”打卡考勤记录显示，吴森东2019年10月19日至21日仍有打卡考勤。十一、仲裁请求：2020年1月9日，吴森东向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求金辉公司支付：1.2018年10月至2019年10月拖欠的工资5416.6元；2.2018年10月至2019年10月休息日、法定节假日加班工资86474.7元；3.经济补偿11000元。十二、仲裁结果：2020年4月15日，仲裁委作出珠香劳人仲案字【2020】531号仲裁裁决：1.被申请人（金辉公司）在本裁决书生效之日起三日内支付申请人（吴森东）工资差额1671元；2.驳回申请人（吴森东）其他仲裁请求。吴森东不服仲裁裁决，遂提起本案诉讼。一审法院认为：吴森东在金辉公司承包的宝嘉金融科技中心项目工地工作，金辉公司向吴森东支付工资，双方签订了书面劳动合同，因此一审法院认定吴森东、金辉公司之间存在劳动合同关系。对吴森东各项诉讼请求，一审法院分析认定如下：一、拖欠的工资差额5529.8元。金辉公司提交了《宝嘉金融科技中心项目工资表》，该表记载了吴森东2018年10月至2019年10月工资数额。对该工资表，吴森东没有意见，因此该工资表可以作为确定吴森东每月应发工资的依据。从2018年10月至12月，吴森东应发工资共计25600元，根据吴森东的中国建设银行个人账户收入交易明细，符立向吴森东支付了2018年10月至12月工资25600元。2019年2月、4月，吴森东应发工资共计18700元，符立向吴森东支付2018年2月、4月工资共计18700元。2019年1月、3月、5月、6月、7月吴森东每月应发工资11000元，吴森东每月均取得工资11000元。2019年8月吴森东应发工资10131元、9月应发工资10198元、10月应发工资7000元，金辉公司向吴森东支付2018年8月工资9131元、9月工资9198元、10月工资6000元，每月少发吴森东工资1000元，共计少发3000元，但符立已经向吴森东补发工资3000元。因此，金辉公司未拖欠吴森东工资。对吴森东要求金辉公司支付拖欠工资5529.8元的诉讼请求，一审法院不予支持。二、休息日、法定节假日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。吴森东要求金辉公司支付休息日、法定节假日加班费，提交了打卡考勤记录及其工作照片为证。但吴森东居住在项目工地，打卡具有很大的随意性，没有按照规定打卡考勤，照片上的时间可以自由设定，因此吴森东提交的证据不足以证明其加班事实。另外，吴森东、金辉公司约定吴森东每月工资11000元，每月休息2天，吴森东的工作时间必定包括部分周六、周日，金辉公司提交的工资表显示金辉公司已经向吴森东支付了法定节假日和休息日加班工资。因此，对吴森东要求金辉公司支付休息日、法定节假日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。三、解除劳动关系的经济补偿。吴森东于2019年10月13日主动辞职，金辉公司同意，双方劳动关系因此解除。该种情形不属于用人单位应当支付解除劳动关系经济补偿的情形，因此对吴森东要求金辉公司支付经济补偿的诉讼请求，一审法院也不予支持。四、补缴社会保险费。吴森东在仲裁阶段没有提出该项请求，而且该请求不属于人民法院处理的劳动争议范围，故一审法院不予处理。吴森东可向社会保险行政部门或者社会保险费征收机构寻求解决办法。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审作出判决如下：一、驳回吴森东请求广州金辉建设集团有限公司支付拖欠工资差额的诉讼请求；二、驳回吴森东请求广州金辉建设集团有限公司支付休息日、法定节假日加班工资的诉讼请求；三、驳回吴森东请求广州金辉建设集团有限公司支付经济补偿的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由吴森东负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。本院查明，辞职书上有吴森东手写内容：本人于2018年10月21日履职到2019年10月21日已满壹年，按劳动合同法应该支付补偿金壹个月工资。对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。本院认为，一、吴森东主张的休息日、法定节假日加班工资。根据工资发放情况及吴森东的考勤记录、请休假情况，金辉公司并非依据考勤记录、请休假情况核发每月工资，而是按相对固定的11000元/月支付工资。上述情形符合金辉公司主张的“固定工资11000元，月休2天，可以补休”的说法。该工资标准高于2019年国有同行业在岗职工年平均工资中建筑业62404元的水平，不存在明显不合理。另，吴森东居住在项目工地，打卡具有很大的随意性，没有按照规定打卡考勤，存在请假休息却有打卡考勤记录的情形。在职期间，吴森东从未就加班工资及补休向金辉公司提出过异议；离职时，金辉公司对吴森东提交的辞职书批复“同意辞职，离职时间在10月18日，补7、8、9三个月每月一天的假期，工资发到本月21日”，安排吴森东补休3天，吴森东仅就经济补偿金提出异议而未对加班工资及补休提出异议。据此，吴森东对其每月工作天数、工资待遇、补休是清楚并认同的可能性较大。金辉公司的主张可信度较高，本院予以采信，确认双方执行每月固定工资11000元、月休2天、可以补休的工资制度，并确认吴森东已补休全部休假。据此，吴森东主张加班工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。二、工资差额5529.8元的问题。（一）2018年10月出勤9天，11月、12月按满勤计算，即2018年10月至12月工资应为25535.71元（11000元÷28天×9天+11000元×2个月），上述期间金辉公司已支付25600元，不存在工资差额；（二）2019年2月、4月，其中2月出勤14日，加上法定节假日3天，计薪天数17日，工资应为6678.57元（11000元÷28天×17天）；4月有考勤记录26日，但4月6日吴森东请假有一次考勤记录，时间为17︰42，该天记录不予计算，即4月工资应为9821.42元（11000元÷28天×25天）。据此，2月、4月应发工资16499.99元，金辉公司实发18700元，不存在工资差额；（三）2019年8月、9月，吴森东满勤，但实发工资为10131元、10198元（包括符立补发的每月1000元），金辉公司主张因为吴森东工作表现，从8月开始调低工资。对此，金辉公司未举证证明吴森东的工作表现不符合要求，应承担举证不能的不利后果，该两月工资差额1671元（11000元×2个月-10131元-10198元）应予补足。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。同时，本案仲裁裁决金辉公司支付吴森东工资差额1671元，金辉公司对此并未申请撤销该仲裁裁决，应视为服判，对该裁决应予维持确认，一审法院未予维持确认有误，应予纠正。三、解除劳动关系的经济补偿。吴森东于2019年10月13日主动辞职，金辉公司同意，双方劳动关系因此解除。该种情形不属于用人单位应当支付解除劳动关系经济补偿的情形，吴森东要求金辉公司支付经济补偿，依据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初5243号民事判决第二、三项；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初5243号民事判决第一项；三、广州金辉建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付吴森东工资差额1671元；四、驳回吴森东的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由上诉人吴森东负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年十一月二十七日书记员  郑燕霞