黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7044号上诉人（一审原告）：中国电信股份有限公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市香坊区中山路**。负责人：王佳生，总经理。委托诉讼代理人：王立欢，黑龙江博润律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨泉灵网络科技发展有限公司，住，住所地哈尔滨市南岗区哈西大街************/div>法定代表人：王妍，经理。上诉人中国电信股份有限公司哈尔滨分公司（以下简称电信哈分公司）因与被上诉人哈尔滨泉灵网络科技发展有限公司（以下简称泉灵网络公司）委托合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初9320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，以询问方式进行了审理。上诉人电信哈分公司的委托诉讼代理人王立欢到庭参加诉讼，被上诉人泉灵网络公司经法院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。电信哈分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持电信哈分公司一审诉讼请求或依法发回重审；2.案件受理费由泉灵网络公司承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误。电信哈分公司在一审中已经举示二份电信哈分公司《业务协调单》，而且电信哈分公司在庭审中已经说明，本案涉及的活动，泉灵网络公司如未收到电信哈分公司下发的《业务协调单》，在不知晓活动编码及名称的情况下就无法为客户办理优惠业务。泉灵网络公司为客户办理了多笔业务，足可以证明电信哈分公司已经送达此《业务协调单》，或泉灵网络公司至少对活动内容及规则知情，无需举证其他证据。一审法院以电信哈分公司未向泉灵网络公司举示其向泉灵网络公司送达《业务协调单》的相关证据与事实不符，一审法院属于事实认定错误。二、本案不涉及格式条款的认定，且案涉合同不属于格式条款，一审法院对事实的认定及法律适用错误。案涉协议是双方本着自愿原则，遵照双方真实的意思表示签订，是依据双方的需求拟定，不属于格式条款，且本案中不涉及格式条款的认定问题。此外，一审法院认为，如果电信哈分公司有实际损失需要举证证明系泉灵网络公司违约造成。在庭审过程中，电信哈分公司所递交的全部证据能够形成完整的证据链条，证明电信哈分公司所遭受的损失全部系泉灵网络公司没有按照电信哈分公司下发的《业务协调单》执行进而造成的损失。泉灵网络公司未出庭，亦未答辩。电信哈分公司向一审法院起诉请求：1.泉灵网络公司赔偿因未按照合同约定履行而造成的电信哈分公司经济损失10,800元；2.诉讼费用由泉灵网络公司承担。一审法院认定的事实：2018年11月15日，电信哈分公司（甲方）与泉灵网络（乙方）签订《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》，约定：合作期限为2018年11月1日起至2019年12月31日止；乙方为甲方代理商之一，非独家代理电信哈分公司在哈尔滨的电信业务；乙方所办理的各项业务均需在电信哈分公司授权范围内进行；2.4条约定乙方必须遵守国家法律法规及行业规定，按甲方的业务管理要求开展甲方的授权业务；6.1条约定，乙方营业员必须严格执行甲方的资费政策，按照甲方的各项业务规程办理业务，并详细讲解所办理业务的有关规定。如果营业员出现操作失误或未按规定规程和流程办理业务，视情节处理承担违约金50-500元，并承担因操作失误造成的责任。2018年9月21日，电信哈分公司业务协调单载明：发文部门为哈分市场部；关于下发iphone新品终端销售政策的通知，根据省公司对“iphone新品上市工作部署”要求，现对iphone新品终端销售政策明确如下：一、正式销售时间：9月21日8：00；二、政策适用范围：新老用户均可办理；三、销售政策；苹果专属合约政策。以iphone新品终端上市为契机，接动老用户换机和号卡销售，特针对iphone新品通过话费返还形式，打造99元档案999元档专属合约政策……。七、稽查要求……。3、2-10级号码办理苹果专属合约政策，按照返还话费后实际价值不低于吉祥号码月承诺消费的原则执行……。2018年12月12日，电信哈分公司业务登记单记载，“181××××****”号码办理的天翼199元套餐，叠加包业务为201505号码专用预存1,500元抵消189元。电信哈分公司受理订单记载，订购重点机型话补合约-199档返还100元（24个月），选择天翼199元及以上档位套餐，活动生效当月返还100元话费，共返还24个月，累积返还2,400元。2018年12月12日，电信哈分公司业务登记单记载，“181××××****”号码办理的天翼199元套餐，叠加包业务为201505号码专用预存1,500元抵消189元。电信哈分公司受理订单记载，订购重点机型话补合约-199档返还100元（24个月），选择天翼199元及以上档位套餐，活动生效当月返还100元话费，共返还24个月，累积返还2,400元。2019年1月2日，电信哈分公司业务登记单记载，“177****3333”号码办理的天翼289元套餐。电信哈分公司受理订单记载，订购重点机型话补合约-289档返还100元（24个月），选择天翼289元及以上档位套餐，活动生效当月返还150元话费，共返还24个月，累积返还3,600元。2019年2月3日，电信哈分公司业务登记单记载，“199××××****”号码办理的天翼199元套餐，叠加包业务为201505号码专用预存1,500元抵消189元。电信哈分公司受理订单记载，订购重点机型话补合约-199档返还100元（24个月），选择天翼199元及以上档位套餐，活动生效当月返还100元话费，共返还24个月，累积返还2,400元。一审法院认为，电信哈分公司、泉灵网络公司签订的《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企业务协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同中约定电信哈公司负责提供相关业务规程、营业流程、资费标准、服务标准、业务宣传资料、并负责业务指导和业务培训。如遇调整，及时告知泉灵网络公司。根据《中华人民共和国合同法》第39条规定：“采用格式条款订立的合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商一的条款”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条规定：“提供格式条款的一方对格式条款免除或限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取合同方式。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”。该案争议焦点为，泉灵网络公司是否违反与电信哈分公司签订的合同条款，超越代理权限，行使代理行为，进而形成违约。审理中，电信哈分公司称已向泉灵网络公司下发二份电信哈分公司业务协调单，但电信哈分公司未向法庭举示其向泉灵网络公司送达此份协调单的相关证据。鉴于电信哈分公司、泉灵网络公司双方签订是电信哈分公司方提供格式合同，且该合同未对“2-10级”特殊号码办理话费套餐时，加注限制性条件，故电信哈分公司针对泉灵网络公司有违约行为的事实，应当承担举示证据的义务，因现阶段，电信哈分公司未举证证明对合同具体条款履行的变更已向泉灵网络公司通知，故电信哈分公司所述泉灵网络公司违约的诉求不能成立，法院不予支持。判决：驳回中国电信股份有限公司哈尔滨分公司的诉讼请求。案件受理费70元，公告费560元（电信哈分公司已预交），由电信哈分公司自行负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案二审争议的焦点问题：泉灵网络公司是否存在违约行为，是否应赔偿电信哈分公司10,800元实际损失。本院认为，《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司业务协议（独立店）》（以下简称《协议》）约定：“如遇业务修改、营业流程修订、网络调整、营销策略、资费和价格调整，电信哈分公司有告知泉灵网络公司的义务。”电信哈分公司举示的两份《业务协调单》均载明：“针对2—10级号码办理苹果专属合约政策和华为专属合约政策，按照返还话费后实际价值不得低于吉祥号码月承诺消费的原则执行。”即吉祥号码购机赠话费与普通号码购机赠费业务办理标准不同。该内容对《协议》约定进行了变更，属《协议》约定的调整内容。依照《协议》约定，电信哈分公司应当及时告知泉灵网络公司。本案中，电信哈分公司未能举示充分证据证明已将两份《业务协调单》送达给泉灵网络公司以履行告知义务，应视为泉灵网络公司并不知晓《业务协调单》所涉的资费业务调整内容。泉灵网络公司在办理委托业务时仍按照《协议》约定办理，不属于违约行为。因此，即便因泉灵网络公司仍按照《协议》约定办理业务时实际造成了电信哈分公司损失10,800元，泉灵网络公司亦不应负赔偿责任。综上所述，电信哈分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由中国电信股份有限公司哈尔滨分公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵锐锋审判员  杨大为审判员  陈 明（）二〇二〇年十一月二十七日书记员  张 晶