河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4822号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安国禾悦房地产开发有限公司，住所地河北省安国市祁州镇东关街药泽路**。 法定代表人：张谦，总经理。 委托诉讼代理人：宋仕斌，河北匡合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡鑫钰，男，1978年2月5日出生，汉族，住河北省定州市。 原审第三人：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区鲁岗路**。 法定代表人：李宝忠，董事长。 委托诉讼代理人：张龙，公司员工。 委托诉讼代理人：申杰，公司员工。 上诉人安国禾悦房地产开发有限公司（以下简称安国禾悦公司）因与被上诉人胡鑫钰、原审第三人河北建设集团股份有限公司（以下简称河北建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省安国市人民法院（2020）冀0683民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人安国禾悦公司委托诉讼代理人宋仕斌、被上诉人胡鑫钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安国禾悦公司上诉请求：1．撤销河北省安国市人民法院（2020）冀0683民初533号民事判决书中第一项判决内容，依法改判或发回重审。2．本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，认定事实不清。首先，一审法院应当依法适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。其次，涉案工程价款结算金额为6,600万元，各方已经确认。上诉人提交证据证实上诉人就涉案工程向第三人支付工程价款52,737,857.73元，对此第三人无异议，应当予以确认，但一审法院在判决中并未表述，亦未认定该事实，实属错误。上诉人就涉案工程直接向被上诉人支付或抵款910万元工程款亦应确认，因2019年7月4日协议书中胡鑫钰已经确认上诉人就涉案工程向被上诉人个人付款650万元，并且在（2019）冀0683民初1428号案件中法院已经确认上诉人就涉案工程又向其个人付款100万元，据此，上诉人就涉案工程向被上诉人个人付款750万元不容否定；另，其余160万元亦应认定，尽管被上诉人否认该160万元系涉案工程款，但其没有相反证据予以反驳，且无证据证实该160万元工程款与其他工程有关，被上诉人应承担举证不能的责任。所以，本案一审判决认定“不能充分证明上诉人直接支付被上诉人910万元为涉案3#4#楼及设备用房的工程款，以及被上诉人未提交其委托上诉人向第三人付款的相关证据”明显属于适用法律错误，认定事实不清。再次，依据约定，上诉人目前应支付涉案工程价款到6,600万元的95%；即6,270万元，上诉人就涉案工程实际欠付被上诉人工程款金额为6,270万元－910万元－52,737,857.73元=862,143元整，又因被上诉人截至目前有20,616,450.1万元工程款未提供合法票据，并愿意扣除税点金额，税点金额为20,616,450.1万元÷（1＋3%）=600,479.13元。同时，因被上诉人未能按照约定提供竣工资料，依据涉案工程实测面积、商品房买卖合同和（2019）冀0683民初1641号民事判决书证明上诉人于2019年5月初向业主交付涉案工程住房，上诉人应在2020年10月份之前为业主办理房屋所有权证书，现在已经2020年8月份，上诉人不能为业主按期办理房屋所有权证书承担违约责任已成为必然，而这一后果系被上诉人导致，上诉人行使留置权合法有效。所以，上诉人就涉案工程已不存在拖欠被上诉人工程款的事实。最后，按照2019年7月4日协议书约定，被上诉人应先向上诉人提供竣工材料，但其未提供，上诉人有权行使先履行抗辩权，所以被上诉人在提供竣工资料之前主张利息没有依据，不应得到支持。 胡鑫钰辩称，一、被上诉人胡鑫钰为涉案工程的实际施工人，上诉人也予以认可，故上诉人与被上诉人于2019年7月4日签订的《协议书》对双方都有约束力，双方均应遵照执行。l、上诉人与被上诉人于2019年7月4日签订了关于3#、4#楼工程款的支付协议，说明双方是在确认前期付款数额的基础上签订的，在协议签订后上诉人并未依据协议约定支付被上诉人任何工程款项，故上诉人在上诉状中认为一审法院未确认欠款数额是不正确的；2、合同具有相对性，2019年7月4日签订的《协议书》是上诉人与被上诉人之间签订的，上诉人对该协议的履行相对方应是被上诉人，故上诉人应将协议约定的工程款支付给被上诉人，而上诉人除支付被上诉人协议约定的第一条款项（安国市人民法院强制执行）及安国市城建委强制发放的农民工工资外，被上诉人未收到上诉人支付的任何款项，上诉人主张的支付第三人河北建设公司的款项与本案无任何关系；3、被上诉人除是涉案工程的实际施工人外，还与第三人河北建设公司合作施工该项目1#、2#楼工程，并且第三人河北建设公司还施工了该项目的其他楼号，上诉人支付的第三人河北建设公司的工程款为其他楼号的工程款，如上诉人主张部分款项为涉案工程款，依据谁主张谁举证的原则，上诉人应拿出充分证据证明上诉人已支付了被上诉人《协议书》约定的第二笔工程款；而被上诉人未针对1#、2#楼项目进行起诉，是因为第三人河北建设公司依据双方签订的合同约定进行了付款，上诉人混淆工程款的支付是有意逃避其付款义务，并且在一审中第三人河北建设公司明确表示“2019年7月4日所签协议，其并非当事人，不承担该协议履行中所产生纠纷的任何责任”，由此可见第三人河北建设公司认可上诉人应将涉案工程款支付给被上诉人。二、上诉人在上诉状中称被上诉人未按合同约定移交竣工资料是不符合事实的。1、竣工资料被上诉人已全部整理完毕并多次移交于上诉人，而上诉人以监理未签字的理由推诿拒不接受，而监理不予签字是因为上诉人未按监理合同约定支付监理公司相应价款；2、被上诉人在竣工资料上需建设单位签字的均已签字并整理完毕，由于上诉人拖欠监理公司工程款监理不予签字，被上诉人只能以现状将竣工资料予以移交；3、上诉人称被上诉人未按合同约定移交竣工资料给其造成损失的责任不在被上诉人，而是因为上诉人拖欠监理款并且不予接受被上诉人移交的竣工资料的原因造成的，并且也未造成任何实质性的损失，故上诉人在上诉状中所称是于法无据的。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回其上诉请求，维持一审判决。 河北建设公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉，维持一审判决。本案被上诉人胡鑫钰起诉的依据系与上诉人安国禾悦公司双方2019年7月4日签订的《协议书》，该协议书中对双方的债权、债务关系和欠款数额以及支付方式均作出明确约定。因上诉人未按该协议书约定内容履行付款义务，被上诉人依据协议书约定提起诉讼，要求上诉人按协议约定履行相关义务。答辩人并非本协议的当事方，根据合同相对性原则，因该协议产生的争议与答辩人无关。一审判决依据上诉人与被上诉人提供的证据材料，依法做出的认定，事实清楚，证据确凿，所做判决并无不当，依法应予以维持。 胡鑫钰向一审法院起诉请求：1．判令被告安国禾悦公司支付原告工程进度款本金793.73049万元及自2019年10月1日起至上述款项全部还清之日止按月息1%的利息；2．本案全部诉讼费用由被告承担。 安国禾悦公司向一审法院提出反诉请求：1．判令胡鑫钰向安国禾悦公司提供990万元工程款同等金额的合规发票或直接扣除税点金额288,349.5元整。2．判令胡鑫钰立即向安国禾悦公司提供竣工资料，否则胡鑫钰承担由于未按约定向安国禾悦公司提供竣工资料导致安国禾悦公司不能如约为业主办理房屋所有权证书的损害赔偿责任，损失暂计20万元整（最终损失金额以反诉人向业主就未能如约办理房屋所有权证书的损失金额为准）。3．安国禾悦公司交纳的诉讼费用由胡鑫钰承担。 一审法院认定事实：安国禾悦公司（发包方）与河北建设公司（承包方）签订建设工程施工合同及设备用房补充协议书，约定由河北建设公司承包国悦府3#、4#住宅楼及设备用房的建设工程。2015年10月19日，河北建设集团有限公司第三分公司与胡鑫钰签订项目内部经营协议一份，约定由胡鑫钰承包经营国悦府3#、4#住宅楼的建设工程，现该工程已经施工完毕并交了钥匙。2019年7月4日，安国禾悦公司（甲方）与胡鑫钰（乙方）就乙方作为自然人与河北建设集团股份有限公司合作经营承揽的甲方国悦府3#、4#住宅楼及设备用房的工程款进行结算，并签订协议书一份，主要内容为，乙方经与甲方协商约定如下：1、于2017年7月31日前付款200万元，2019年8月31日前付款430万元；2、剩余15%工程款于2019年9月30日前付清。如不能按约定付款，按月息1%支付相应利息；3、乙方需在2019年8月31日前配合河北建设集团股份有限公司向甲方提供同等金额的合规发票。胡鑫钰于2019年8月21日曾向一审法院起诉安国禾悦公司，要求给付协议中第一项工程款，一审法院于2019年11月13日出具（2019）冀0683民初1428号民事判决书，判决安国禾悦公司给付胡鑫钰工程款530万元及利息；胡鑫钰在安国禾悦公司支付其工程款后十日内配合河北建设公司向安国禾悦公司提供同等金额的合规发票，该判决现已执行完毕。2019年底，通过安国市住建局由被告支付农民工工资1,962,695.1元，双方对此无争议。庭审中，被告安国禾悦公司反诉请求原告提供990万元工程款同等金额的合规发票或直接扣除税点金额288,349.5元，原告胡鑫钰表示同意扣除税点金额288,349.5元。本案庭审中，经询问原告胡鑫钰，其是否向第三人河北建设公司主张工程款，胡鑫钰明确表示本案中不向河北建设公司主张权利。 一审法院认为，被告安国禾悦公司与第三人河北建设公司虽签订了建设工程施工合同及设备用房补充协议书，但原告胡鑫钰承接涉案工程进行了实际施工，被告安国禾悦公司亦认可原告为实际施工人，原、被告之间建立了事实上的建设工程施工合同关系，被告安国禾悦公司接受了实际施工人的工作成果，其应当承担支付工程价款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告以原告已从其公司支付工程款910万元、其公司另向第三人河北建设公司支付工程款52,737,857.73元，仅欠付工程款862,142.27元为由，主张仅在欠付工程款范围内承担责任，但被告提供的付款凭证只显示“工程款”，因胡鑫钰也是国悦府1#、2#住宅楼的实际施工人，不能充分证明该910万元是涉案3#、4#住宅楼及设备用房的工程款，被告也未提交原告委托其向河北建设公司支付工程款的相关证据，故被告此种狭义理解不符合上述条文意旨，原、被告双方在2019年7月4日的协议书中对剩余未支付工程款如何支付作了详细说明，作为涉案工程的实际施工人，原告胡鑫钰以自己的名义对被告主张协议书第二项的工程款并无不当。2019年底，通过安国市住建局由被告支付农民工工资1,962,695.1元，双方对此无争议，故被告尚欠原告工程款为7,937,304.9元（6,600万元×15%-1,962,695.1元）。 被告在反诉请求中主张由原告提供990万元工程款同等金额的合规发票或直接扣除税点金额288,349.5元，原告同意按288,349.5元扣除，对此予以支持。被告反诉请求原告提供竣工资料，因案涉工程已经施工完毕，提供竣工资料系作为实际施工人的原告方的附随义务，故对被告的该项诉讼请求予以支持。至于被告主张原告承担因未按约定向安国禾悦公司提供竣工资料导致安国禾悦公司不能如约为业主办理房屋所有权证书的损害赔偿责任，因该损失尚未实际发生，故本案不做处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、被告安国禾悦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告胡鑫钰工程款7,937,304.9元及利息（利息自2019年10月1日起按照月息1分计算至实际履行完毕之日止）；二、原告胡鑫钰于本判决生效之日起十日内给付被告安国禾悦房地产开发有限公司税点金额款288,349.5元；三、原告胡鑫钰于本判决生效之日起十日内向被告安国禾悦房地产开发有限公司交付涉案工程的全部竣工资料。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,681元，案件申请费5,000元，均由被告安国禾悦房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费40元，由原告胡鑫钰负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院认为，2019年7月4日，上诉人安国禾悦公司与被上诉人胡鑫钰签订协议，约定2019年9月30日前付清被上诉人胡鑫钰实际施工的国悦府3#、4#住宅楼及设备用房剩余15%工程款，对此双方均无异议。作为协议一方当事人，上诉人安国禾悦公司应依照协议执行，其主张应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定在欠付建设工程价款范围内承担责任，与双方上述协议约定不符，本院不予支持。 上诉人安国禾悦公司以其已向被上诉人胡鑫钰支付工程款910万元、另向原审第三人河北建设公司支付工程款52,737,857.73元为由，主张仅在欠付工程款862,142.27元范围内承担责任，但被上诉人胡鑫钰与原审第三人河北建设公司均不予认可。因被上诉人胡鑫钰也是国悦府1#、2#住宅楼的实际施工人，上诉人安国禾悦公司未能提交充分证据证明该910万元系支付3#、4#住宅楼及设备用房的工程款，故一审判决对其抗辩未予采信，符合法律规定。2019年7月4日，上诉人安国禾悦公司与被上诉人胡鑫钰签订的协议第2条明确约定：“剩余15%工程款于2019年9月30日前付清。如不能按约定付款，按月息1%支付相应利息”。故一审判决上诉人安国禾悦公司自2019年10月1日起按照月息1分支付逾期付款利息，符合上述协议约定。 上诉人安国禾悦公司向一审法院反诉请求判令被上诉人胡鑫钰向其提供990万元工程款同等金额的合规发票或直接扣除税点金额288,349.5元，被上诉人胡鑫钰认可扣除税点金额288,349.5元，一审亦据此做出判决，上诉人安国禾悦公司二审又主张被上诉人胡鑫钰应支付20,616,450.1万元工程款税点金额600,479.13元，超出其一审反诉请求，对其主张本院不予支持。上诉人安国禾悦公司主张被上诉人胡鑫钰未按约定提供竣工资料导致其不能为业主按期办理房屋所有权证书，其必然承担违约责任，因一审已判决被上诉人胡鑫钰交付涉案工程全部竣工资料，且该损失尚未实际发生，一审法院未做处理并无不当。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”本案一审法院立案时间为2020年4月28日，应适用上述司法解释第二十四条。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不当，但上述两条司法解释规定的内容基本相同，并不影响本案实体判决。 综上所述，安国禾悦公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67,362元，由上诉人安国禾悦房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵鹏壮 审 判 员 张 力 审 判 员 于纪芳 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 庞晓兰 书 记 员 沈士博