安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖05刑终170号 原公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜秀娟，女，1982年4月1日出生于四川省南充市，汉族，高中文化，案发前系“马鞍山市花山区云邸仙境足浴中心”店长，户籍所在地同居住地福建省漳州市台商投资区。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2019年12月6日至12月12日临时羁押于厦门市第一看守所。2019年12月13日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，经马鞍山市花山区人民检察院批准，于2020年1月7日被该局逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人杨何珍，安徽省华冶（博望）律师事务所律师。 辩护人操群，安徽省华冶律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）戴娟，（微信名:青瑶），女，1996年3月13日出生于安徽省铜陵市，汉族，大专文化，案发前系“马鞍山市花山区云邸仙境足浴中心”店长助理，户籍所在地安徽省铜陵市义安区，原居住地马鞍山市花山区，因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2019年10月14日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，经马鞍山市花山区人民检察院批准，于2019年11月15日被该局逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 上诉人（原审被告人）胡陈，男，1986年9月17日出生于四川省绵阳市，汉族，初中肄业，案发前系“马鞍山市花山区云邸仙境足浴中心”按摩技师主管，户籍所在地四川省绵阳市洁城区，原居住地马鞍山市花山区，因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2019年10月14日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，经马鞍山市花山区人民检察院批准，于2019年11月15日被该局逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 上诉人（原审被告人）肖玉军，男，1986年10月11日出生于四川省罗江县，汉族，小学文化，户籍所在地同居住地四川省罗江县，案发前系“马鞍山市花山区云邸仙境足浴中心”前厅主管，因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2020年1月13日至1月20日临时羁押于绵阳市看守所。2020年1月21日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，2020年1月21日被马鞍山市公安局花山分局取保候审。同年6月5日被马鞍山市花山区人民法院取保候审。 辩护人杨琴，安徽长城律师事务所律师。 马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告人杜秀娟犯组织卖淫罪，原审被告人戴娟、胡陈、肖玉军犯协助组织卖淫罪一案，于2020年8月27日作出（2020）皖0503刑初138号刑事判决，原审被告人杜秀娟、戴娟、胡陈、肖玉军不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 马鞍山市花山区人民法院依据按摩技师手提包、ＰＯＳ机等物证，受案登记表、行政处罚决定书、证据保全决定书、到案经过、户籍资料、员工登记表、工资表、休假考勤表、微信聊天记录截图等书证，检查、辨认等笔录，证人田某、王某、范某、潘某、周某等人的证言，被告人杜秀娟、戴娟、胡陈、肖玉军的供述和辩解等证据认定：“马鞍山市花山区云邸仙境足浴中心”是由魏东和刘志伟、吴福咏（均在逃）三人实际经营，其中吴福咏为该店法人，被告人杜秀娟2018年8月份由刘志伟安排至“马鞍山市花山区云邸仙境足浴中心”任店长，被告人戴娟于2019年7月通过杜秀娟介绍到“马鞍山市花山区云邸仙境足浴中心”任店长助理，被告人胡陈于2019年7月份左右应聘至“马鞍山市花山区云邸仙境足浴中心”任按摩技师主管，被告人肖玉军于2018年10月应聘至“马鞍山市花山区云邸仙境足浴中心”任前厅主管，期间，该店组织多名按摩技师以358元、538元的价格，采用“手淫”、“口交”的方式从事卖淫活动。被告人杜秀娟是该店店长，在该店内负责对该店的日常管理、传达该店更高层负责人魏东等人下达的一些指令；被告人胡陈在该店的大厅负责接待客人，并对按摩技师进行日常管理、核对顾客需要的服务项目后安排店内按摩技师进行卖淫活动；被告人戴娟在该店的大厅收银台处负责收取客人嫖资、还协助杜秀娟对该店内工作人员进行日常管理、并传达杜秀娟以及更高层负责人的相关指令等工作；被告人肖玉军在该店大厅负责接待客人、对前厅的工作人员进行管理。2019年10月12日晚21时许，民警对“马鞍山市花山区云邸仙境足浴中心”检查时，查获按摩技师周某和嫖客潘某等人在该店内正准备以“手淫”、“口交”的方式进行卖淫嫖娼，以及曾在该店内以“手淫”、“口交”的方式进行过卖淫行为的按摩技师王某、田某、马某等人；10月13日，民警对该店再次检查时，查获准备到该店上班的按摩技师程某，并通过程某的手机微信聊天记录将2019年10月9日21时许在该店内与程某以“手淫”、“口交”的方式进行卖淫嫖娼的蒋某抓获。 另查明，被告人肖玉军在接到公安机关的民警电话后，能在原地等候公安机关的民警到来，并如实供述了犯罪事实。被告人戴娟、胡陈到案后，如实供述了犯罪事实。 马鞍山市花山区人民法院认为：被告人杜秀娟先后组织多名卖淫女从事卖淫活动，被告人戴娟、胡陈、肖玉军明知他人组织卖淫，仍然积极提供帮助，其行为均已触犯刑律，且系共同犯罪。被告人杜秀娟构成组织卖淫罪，被告人戴娟、胡陈、肖玉军构成协助组织卖淫罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人戴娟、胡陈到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人肖玉军自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人杜秀娟当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人戴娟、胡陈、肖玉军自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人杜秀娟犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人戴娟犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。三、被告人胡陈犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。四、被告人肖玉军犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。五、由公安机关扣押的pos机一台，避孕套二盒、莞式口交水二瓶、会员卡二百三十六张、项目体验券三十一张、技师手提包二个（内有一次性塑料杯子四个、牙膏牙刷各一个、口交水两瓶，纸团一个），监控主机壹台，予以没收。 上诉人杜秀娟上诉提出：1.“口交”、“手淫”行为不应被认定为卖淫行为，一审判决认定其构成组织卖淫罪事实不清、证据不足；2.即使构成犯罪，其没有管理行为，只构成协助组织卖淫罪。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人戴娟上诉提出：其系坦白且自愿认罪认罚，一审判决予以认定，但量刑未予体现，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 上诉人胡陈上诉提出：其参与犯罪时间短，在共同犯罪中发挥的作用小，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 上诉人肖玉军上诉提出：1.其具有自首情节，一审判决予以认定，但量刑未予体现，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。2.在协助组织卖淫的共同犯罪中，一审判决没有区分主从犯，明显不当，应当认定其为从犯。其辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，一审判决认定上诉人杜秀娟犯组织卖淫罪，上诉人戴娟、胡陈、肖玉军犯协助组织卖淫罪的犯罪事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审期间，上诉人杜秀娟、戴娟、胡陈、肖玉军及辩护人均未提供能够影响案件事实认定的新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人杜秀娟先后组织多名卖淫女从事卖淫活动，构成组织卖淫罪；上诉人戴娟、胡陈、肖玉军明知他人组织卖淫活动而积极提供帮助，其行为均已触犯刑律，构成协助组织卖淫罪。在协助组织卖淫的共同犯罪中，三人的作用相当，分工明确，不宜区分主从犯。故上诉人肖玉军及其辩护人关于应当认定其为从犯的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。戴娟、胡陈到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。肖玉军主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。戴娟、胡陈、肖玉军自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。 关于上诉人杜秀娟及其辩护人提出的“口交”、“手淫”行为不能被认定为卖淫行为，一审判决认定杜秀娟构成组织卖淫罪事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见。经查：（1）刑法没有明确规定“手淫”行为属于刑法意义上的“卖淫”,因而对相关行为就不宜入罪；（2）刑法意义上的“卖淫”不局限于性交行为,对于性交之外的“口交”等进入式的性行为,应当依法认定为刑法意义上的“卖淫”。本案中，涉案的按摩技师从事有“口交”行为,应认定为卖淫。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人杜秀娟及其辩护人提出的其不是管理者，只构成协助组织卖淫罪的上诉理由及辩护意见。经查，杜秀娟于2018年8月由刘志伟（在逃）安排任“马鞍山市花山区云邸仙境足浴中心”店长，负责对该足浴店的日常组织管理，组织具体的卖淫活动，对卖淫女项目及收取的费用进行统筹安排，传达该店实际负责人魏东（在逃）等人的指令。杜秀娟的行为符合组织卖淫罪的构成要件，一审判决定性准确，故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人戴娟、胡陈提出的一审判决在量刑时，对其坦白、自愿认罪认罚量刑情节未充分体现，对其量刑过重的上诉理由。经查，一审法院依法认定戴娟、胡陈具有坦白、认罪认罚的量刑情节，依据戴娟、胡陈的犯罪事实和社会危害程度，所确定的量刑是恰当的。故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人肖玉军及其辩护人提出的一审判决在量刑时，对其自首、认罪认罚量刑情节未充分体现，一审判决对其量刑过重的上诉理由。经查，一审判决已认定其具有自首、认罪认罚的量刑情节。肖玉军于2018年10月应聘至涉案足浴店担任前厅主管，其相较于戴娟、胡陈参与犯罪的时间周期长。一审判决依据肖玉军的犯罪事实和社会危害程度，对其确定的量刑并无不当。故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，一审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 谢 彪 审判员 叶 毅 审判员 林建敏 二〇二〇年十一月十八日 法官助理许茜 书记员刘思淇 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。