安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终2994号 上诉人（原审原告）：曹广银，男，1965年8月7日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：左金刚，宿州市蒿沟乡法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：湖北黄冈中鼎窑炉设备有限公司，住所地湖北省黄冈市黄州青砖湖路**。 法定代表人：范能付，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡建强，安徽三联律师事务所律师。 上诉人曹广银、湖北黄冈中鼎窑炉设备有限公司（以下简称中鼎公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2018)皖1302民初8854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 曹广银上诉请求：一、撤销一审判决，中鼎公司支付给其工程款230377.44元，并承担鉴定费20000元；二、本案二审诉讼费用由中鼎公司承担。事实和理由：1、一审认定工程量增加部分的金额错误。本案涉及工程量变更部分增加工程款合计70377.44元，原审时中鼎公司对增加的部分工程量确认为4万元，对鉴定部分即曹广银主张的增加中元化工氰尿酸缩合炉项目炉顶珍珠岩保温层和施工预埋件的价款为3万元不予认可。基于此，原审法院委托鉴定并不是对中鼎公司确认的4万元部分进行鉴定，而是对其他部分工程量的造价进行鉴定。故原审认定合同外增加工程量价款为30377.44元错误，应为70377.44元。2、一审漏判中鼎公司承担鉴定费20000元。因中鼎公司不认可曹广银主张的另外3万元暨中元化工中元化工氰尿酸缩合炉项目炉顶珍珠岩保温层和施工预埋件，曹广银对该项内容申请鉴定并作出鉴定结论总造价30377.14元，曹广银为此支出鉴定费20000元，原审时，中鼎公司认可该部分工程是曹广银施工。因此，应判决中鼎公司承担本案的鉴定费。 中鼎公司辩称，曹广银认为工程量增加部分的认定错误，一审鉴定是对于相关造价进行鉴定，并不是工程量以外的工程量进行的鉴定。相关施工部分已经在投标总价中进行了确认，已鉴定的部分仍然属于工程承包协议书价款范围内应由曹广银施工的部分，中鼎公司不应再承担工程承包总价及工程承包之外的工程款支付义务。鉴定费2万元，属于法院依法确定的范围，且曹广银要求鉴定的部分与鉴定结果之间有重大差异，该部分在投标总价及工程承包协议书中已经明确约定，由曹广银承担鉴定费用，于法有据。综上，曹广银的上诉理由不能成立。中鼎公司已经根据投标总价及工程承包协议书支付了相应的款项，其未付款项的支付条件未成就，其上诉及起诉的请求均应驳回。 中鼎公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回曹广银诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用和鉴定费用由曹广银承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，分项报价表明确预埋件珍珠岩高铝砖包含在80万元总价内，一审判决在80万元总价外另行支付预埋件款错误。事实上，在分项报价表中明确显示预埋件珍珠岩高铝砖包含在80万总价内。一审经鉴定，结论为炉顶珍珠岩保温层和施工预埋件变更工程造价30377.14元。一审判决在80万元总价外另行支付30377.14元不当。协议签订前，曹广银向中鼎公司出具《投标总价》明确含税总价为919375.83元，其中税金为91109.32元，相当于曹广银报价不含税为82826.51元。在该《投标总价》明细表里明确了报价和承包范围，其中密炉预埋铁件、保温隔热材料珍珠岩、正负零以下高铝砖这些材料和施工都在投标总价里面体现，所以，曹广银提出的窑炉变更一事除施工中增加的立柱和横梁以外其他的要求根本不成立。一审未查明事实，将分项报价表里的预埋件珍珠岩高铝砖重复计算不当。2、中鼎公司采购的材料未在工程款中扣除。施工中，曹广银未采购报价清单中的珍珠岩、高铝砖、硅酸铝纤维，《投标报价》中上述三项材料报价共计64935元。中鼎公司实际采购三项实际费用为16.9万元。材料被曹广银实际用于项目，但一审判决在报价之外支付材料款，与事实上是中鼎公司采购材料，向曹广银支付两次材料款，等于中鼎公司负担三次材料款。3、根据曹广银出具的《投标总价》，经协商确定项目总价含税为80万元整，并签订《工程承包协议》约定总价含增值税80万元整，故曹广银应承担税款义务。4、双方施工前签订的《工程承包协议书》约定具体付款方式是跟厂方给中鼎公司的付款方式同步，中鼎公司未从厂方获得付款，付款条件未成就，曹广银的诉讼请求应驳回。 曹广银辩称，1、中鼎公司上诉所称的30377元包含在80万元之内，没有事实依据。曹广银在一审中与中鼎公司所争议的就是该3万余元的保温层及施工预埋件，按照曹广银与中鼎公司所签订的工程承包协议书，曹广银施工的部分不包含这些材料和预埋件。曹广银在一审诉讼中所主张的23万余元，既包含中鼎公司没有按照合同约定的支付16万元，而且还有增加的部分4万元，以及该争议的3万余元。一审庭审中中鼎公司只认可增加的4万元部分，对该3万余元不予认可，因此中鼎公司上诉中所称的30377.44元包含在80万元内错误。2、中鼎公司所采购的材料，在曹广银施工中并没有采用，中鼎公司所购置的材料属于中鼎公司在施工中自行应用的部分。在工程款中扣除没有事实依据。3、关于中鼎公司称一方纳税是曹广银的法定义务是错误的，工程承包协议书在签订时明确承包的工程量为不含税80万元，且该协议是有资质的中鼎公司与没有资质的曹广银签订的。其纳税的义务属于中鼎公司，中鼎公司明知自己是适格的纳税人，所以该工程也签订为不含税的80万元，纳税属于中鼎公司应尽的义务。4、中鼎公司称双方约定的是附条件付款条件未成熟，没有事实依据。该工程早已验收完毕，且工程承包协议书已在一审中被认定为无效合同，无效合同应当对曹广银所产生的损失给予赔偿，所以综上，中鼎公司上诉理由不足，没有任何证据，一审判决认定部分事实清楚，证据确实充分，驳回其上诉。 曹广银向一审法院起诉请求：1、依法判决中鼎公司给付工程款23万元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；中鼎公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：曹广银为承包案涉工程，于2018年3月6日编制《投标总价》书交于范能付，该书中投标总价为919375.83元，2018年3月18日，曹广银（乙方）与中鼎公司法定代表人范能付（甲方）签订《工程承包协议》，范能付将中元化工院内缩合炉工程转包给曹广银施工，承包方式为包工包料，该协议第四条约定承包内容：基础开挖、回填土夯实，砖体部分、钢筋砼部分、墙面粉刷。（不包括珍珠岩保温层及硅酸铝材料、散热管及所有预埋件等），第六条约定的承包价格：总价含增值税捌拾万元整（见投标总价计划清单最后优惠价，投标总价作为合同附本，具法律效力），第八条约定了付款方式，庭审中曹广银与范能付均以各自持有的该协议原件作为证据出示，但二人出示的案涉协议各有不同，曹广银出示的该协议中，在“六、承包价格：总价含增值税捌拾万元整”这句表述中“含增值”三字被划掉，范能付出示的协议则无；在“八、付款方式”中曹广银持有的协议有具体的数字，而范能付的则为空白；曹广银持有的协议在落款处“甲方”为“范能付”个人签名和“2018.3.18”，范能付的协议则是“湖北黄冈中鼎窑炉设备有限公司”和其个人身份证号码，二人的协议均未加盖中鼎公司的印章。后二人对工程款的结算和承包范围有争议。2018年9月25日，范能付给曹广银发送加盖“湖北黄冈中鼎窑炉设备有限公司”印章的《关于安徽宿州中元化工基建部分承包给曹广银账目分析报告》，该报告中称，“安徽宿州中元化工80m/4.2m双孔缩合炉基建部分项目承包给曹广银,项目已经于2018年7月9日全部完工。根据2018年3月6日曹广银同志针对该项目的“投标报价”中得知详细报价范围及报价范围内含税总价为玖拾壹万玖仟叁佰柒拾伍元捌角叁分（¥:919375.83元）,曹广银和我公司范能付经理于2018年3月18日经过双方友好协商，该项目根据“投标报价”中详细报价范围及报价范围内不含税为基础，总价确定为不含税：捌拾万元整(¥:80万元）；部分项目承包给曹广银同志；中鼎窑炉和曹广银之间的付款依据，如果对合同或付款方式等问题存在争议，请在7个工作日内书面提出，过期作为中鼎窑炉和曹广银之间的付款依据。此“关于安徽宿州中元化工基建部分承包给曹广银账目分析报告”和2018年3月6日曹广银同志针对该项目的“投标报价”和2018年3月18日曹广银同志针对该项目草拟后双方签订的“工程承包协议”一样同具法律效力”。曹广银于2018年9月29日在给中鼎公司《关于安徽宿州中元窑炉基建结算的回函》中称，关于宿州中元化工有限公司双孔缩合炉基建工程，我与贵司签订《工程承包协议书》，协议书在承包范围中明确约定珍珠岩、高铝砖、硅酸铝纤维不在承包范围之内，且约定承包费80万元为不含税价。由于在协议履行过程中发生工程签证，增加7万元工程量，故现结算价应为：1、协议价80万+签证7万=87万元；2、扣除已收到工程款64万，尚欠23万元；3、珍珠岩、高铝砖、硅酸铝纤维三项费用应当由贵司承担。由于对增加的工程量双方有异议，一审法院根据曹广银的申请，对增加的工程量进行了工程造价鉴定，经安徽同升工程管理咨询有限公司鉴定，原被告双方争议的中元化工氰尿酸缩合炉顶珍珠岩保温层和施工预埋件变更工程总造价30377.44元。在施工过程中，曹广银已收到工程款64万元。 一审法院认为，本案争议的焦点，一是案涉《工程承包协议书》签订主体是中鼎公司还是该公司的法定代表人范能付个人；二是案涉工程的工程款数额是否含税。首先，曹广银与范能付各自持有的案涉工程承包协议书中甲方仅有范能付个人签名，均无中鼎公司的印章，但范能付系公司的法定代表人，对外代表公司，以公司的名义对外实施的行为是公司的行为，且后来范能付给曹广银发送的《关于安徽宿州中元化工基建部分承包给曹广银账目分析报告》加盖了中鼎公司的印章，以上可以认定该协议的签订主体是中鼎公司与曹广银；其次，中鼎公司将公司承包的案涉工程转包给无建设工程施工资质的曹广银，双方虽签订了《工程承包协议书》，但该协议内容违反法律规定，为无效合同。该工程已经竣工验收，曹广银请求按合同约定结算工程款符合法律规定，对于合同中约定的工程款80万是否含税，双方有争议，曹广银持有的2018年3月18日签订协议中“含增值”三字被划掉，范能付出示的协议则无，而在范能付于2018年9月25日给曹广银的《关于安徽宿州中元化工基建部分承包给曹广银账目分析报告》中确认“曹广银和我公司范能付经理于2018年3月18日经过双方友好协商，该项目根据“投标报价”中详细报价范围及报价范围内不含税为基础，总价确定为不含税：捌拾万元整(¥:80万元）”故可以认定案涉工程总价为不含税80万元；对于变更的工程总价经鉴定为30377.44元，曹广银主张该部分为71433.67元无证据予以支持，本院采纳鉴定的价格30377.44元。曹广银已收到案涉工程款６４万元，故湖北黄冈中鼎窑炉设备有限公司还应支付剩余工程款190377.44元元（80万元－64万元＋30377.44元）及逾期付款利息，逾期付款利息曹广银请求自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，不违反法律规定，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：限湖北黄冈中鼎窑炉设备有限公司于本判决生效后十日内向曹广银支付工程款190377.44元及逾期付款利息，（逾期付款利息自2018年10月16日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费4750元，由湖北黄冈中鼎窑炉设备有限公司负担4100元，曹广银负担650元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹广银提供鉴定费票据，证明曹广银在一审中为鉴定支付鉴定费用2万元。中鼎公司质证认为，对关联性和真实性均有异议，鉴定单位和开票单位不是同一个公司，法院委托的鉴定机构，是能随时开具发票的。鉴定内容和鉴定造价咨询费之间也不相符，因为结论有3万多元，鉴定费收了2万元，与实际鉴定费差额太大，造价咨询是按照法律规定的标准取费，2万元的收费是根据造价收费标准来说，与已知的情况不相符。本院认证认为，根据案件需要经申请原审委托安徽同升工程管理咨询有限公司对增加的工程量进行工程造价鉴定，为此支付鉴定费用2万元，虽出具发票单位与鉴定单位不一致，经曹广银庭审已作出合理解释，本案予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，中鼎公司一审认可工程量变更的梁柱为4万元。一审法院对增加的工程量进行工程造价鉴定，鉴定费用2万元。 本院认为，曹广银于2018年3月6日针对该项目的“投标总价”中签字确认详细报价范围及报价范围内含税总价为玖拾壹万玖仟叁佰柒拾伍元捌角叁分（¥:919375.83元）,但曹广银在2018年3月18日与中鼎公司法定代表人范能付签订《工程承包协议》表明，范能付将中元化工院内缩合炉工程转包给曹广银施工，承包方式为包工包料，该协议第四条约定承包内容：基础开挖、回填土夯实，砖体部分、钢筋砼部分、墙面粉刷。（不包括珍珠岩保温层及硅酸铝材料、散热管及所有预埋件等）。而在范能付于2018年9月25日给曹广银的《关于安徽宿州中元化工基建部分承包给曹广银账目分析报告》中确认“曹广银和我公司范能付经理于2018年3月18日经过双方友好协商，该项目根据“投标报价”中详细报价范围及报价范围内不含税为基础，总价确定为不含税：捌拾万元整(¥:80万元）”故原审认定案涉工程总价为不含税80万元并无不当，本院予以确认。中鼎公司上诉认为预埋件珍珠岩高铝砖包含在80万总价内，采购的材料未在工程款中扣除以及项目总价含税为80万元整，曹广银应承担税款的理由均不能成立，本院不予采纳。 根据中鼎公司提供中元化工氰尿酸综合炉项目变更和增补说明能够反映出增加内容有梁柱及相关费用，且表明不在一次报价和合同价格范围内。而原审期间中鼎公司认可曹广银对变更的梁柱为4万元，仅认为对炉顶珍珠岩部分、高铝砖和预埋件都在投标总价里。经查，原审法院对涉案工程中的炉顶珍珠岩保温和施工预埋件变更工程造价进行鉴定，变更的工程总价经鉴定为30377.44元，因此，曹广银主张该部分为71433.67元理应得到支持。结合曹广银一审法院起诉请求判决中鼎公司给付工程款23万元，多余部分视为自动放弃，因此，中鼎公司应向曹广银承担23万元工程款。另，关于对增加的工程量进行了工程造价鉴定，鉴定费用2万元，亦应由中鼎公司承担。曹广银上诉理由成立，本院予以支持。 虽案涉《工程承包协议书》为无效合同，但案涉工程早已验收完毕，中鼎公司应对曹广银承担支付工程款责任，故中鼎公司上诉认为付款条件未成就的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，曹广银上诉请求成立，本院予以支持。中鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院(2018)皖1302民初8854号民事判决； 二、湖北黄冈中鼎窑炉设备有限公司于本判决生效后十日内向曹广银支付工程款23万元及逾期付款利息（逾期付款利息自2018年10月16日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。 一审案件受理费4750元、鉴定费20000元，由湖北黄冈中鼎窑炉设备有限公司负担；二审案件受理费4750元，由湖北黄冈中鼎窑炉设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  吕庆龙 审判员  李 震 二〇二〇年十一月十三日 法官助理仰芮 书记员张猛 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。