西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终676号上诉人（原审被告）：西藏三方企业管理有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区国际总部城********，统一社会信用代码91540195MA6T2A0H16。法定代表人：贾某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈某，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西藏年尖建筑有限公司，，住所地西藏自治区日喀则市江孜县纳如乡吐如岗村**统一社会信用代码91540222MA6T5G144P。法定代表人：格某，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王某，西藏博炜律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁某，西藏博炜（林芝）律师事务所律师。上诉人西藏三方企业管理有限公司（以下简称：西藏三方公司）因与被上诉人西藏年尖建筑有限公司（以下简称：西藏年尖公司）合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初2795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西藏三方公司的委托诉讼代理人陈某，被上诉人西藏年尖公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西藏三方公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初2795号民事判决第一、二项，改判西藏三方公司与西藏年尖公司签订的《西藏三方企业管理有限公司协议书》无效，西藏年尖公司向西藏三方公司返还已为其代办的“房建总包三级、水利总包三级、市政总包三级、公路总包三级、钢结构专包三级”五个资质；2.本案一、二审诉讼费由西藏年尖公司承担。事实与理由： 1.一审判决以《西藏三方企业管理有限公司协议书》（以下简称：《协议书》）系双方之间的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定为由，认定双方签订的《协议书》合法有效，从而支持西藏年尖公司的部分诉讼请求，系错误。双方签订的《协议书》第三条明确了西藏三方公司帮助西藏年尖公司办理建筑资质，并提供相应具备建造师资质人员的填充，使西藏年尖公司能在代办事项完成后具备投标、承接建筑业务的能力。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条第（二）项“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备与其从事的建筑活动相适应的具有法定职业资格的专业技术人员”之规定，西藏年尖公司作为建筑施工企业，应当具有与其从事的建筑活动相适应的具有法定职业资格的专业技术人员，即注册建造师及其他专业技术人员。对此，首先，根据《注册建筑师管理规定》第二十六条第（六）（七）项“注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者职业；不得出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和职业印章”之规定，西藏年尖公司要求西藏三方公司为其提供具备建造师资质人员的填充行为，其本质属于西藏三方公司以出租、出借及其他形式非法转让资格证书、注册证书，西藏年尖公司以出租、出借及其他形式非法取得相应资格，违反《注册建筑师管理规定》第二十六条第（六）（七）项的规定；其次，建筑法律、法规对建筑企业的资质以及从业人员的要求是为保障建筑工程的安全，建筑工程的安全关乎国家、集体及社会公众的利益，如果允许建筑企业租用建筑从业人员的资质、证照，则相关法律规定形同虚设，国家建筑主管单位无法对建筑企业及其从业人员进行监管，无法对建筑企业的施工质量和安全进行监管，对建筑工程乃至社会公共安全形成隐患，对国家、集体及社会公众利益造成损害，故《协议书》中“西藏年尖公司要求西藏三方公司为其提供具备相应建造师资质人员”的约定，违反法律法规强制性规定，属于损害国家、集体及社会公众利益的情形，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）（四）项的规定，应属无效合同。故一审法院认定双方签订的《协议书》合法有效系错误。2.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应该各自承担相应的责任。故双方签订的《协议书》无效后，西藏三方公司有权要求西藏年尖公司返还为其办理的“房建总包三级、水利总包三级、市政总包三级、公路总包三级、钢结构专包三级”五个资质。西藏年尖公司答辩称，案涉协议应为有效，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。西藏年尖公司向一审法院起诉请求：1.判令解除西藏年尖公司与西藏三方公司于2018年11月8日签订的《西藏三方企业管理有限公司协议书》；2.判令西藏三方公司向西藏年尖公司退还已支付的1 060 000元；3.判令西藏三方公司向西藏年尖公司支付违约金526 500元；4.判令本案的诉讼费由西藏三方公司承担。一审法院认定事实如下：2018年11月8日，西藏年尖公司与西藏三方公司签订了《西藏三方企业管理有限公司协议书》，约定由西藏年尖公司委托西藏三方公司办理本公司七项资质，并对委托办理具体事宜、款项付款、办理时间、违约责任等予以了明确约定。协议签订后，西藏年尖公司分别于2018年11月9日向西藏三方公司支付150 000元、于2018年11月12日支付了780 000元、于2019年8月30日支付了130 000元。2019年11月4日西藏三方公司向西藏年尖公司发出了关于解约《西藏三方企业管理有限公司协议书》告知函其内容为按照协议约定西藏年尖公司已领取到“房建总包三级、水利总包三级、市政总包三级、公路总包三级、钢结构专包三级”五个资质，但西藏年尖公司并未按照协议约定进度款项的第二款“于资质网络公式或者乙方代领到证书时向西藏三方公司支付捌拾万元整”履行其西藏年尖公司仅于2019年8月30日支付了拾叁万元整，经西藏三方公司催要，至今依然有陆拾柒万元整未支付。故遵照违约责任第二款“如甲方即西藏年尖公司逾期付款超过30日，乙方即西藏三方公司有权解除本协议，所收代理费不予退还”的约定，现西藏三方公司正式与西藏年尖公司解约，并保留追究违约责任的权利。对此，西藏年尖公司于2019年11月14日向西藏三方公司复函关于《解约告知函》其内容为“不同意解除双方签订的《西藏三方企业管理有限公司协议书》，西藏年尖公司没有任何违约行为，反而西藏三方公司存在违约行为：1.剩余两项未办理；2.未在规定的期限内完成委托事项；3.资质办结时未提供人员配备及办理备案手续；4.因西藏三方公司违约行为，导致西藏年尖公司无法参加项目投标，无法进行经营。且西藏年尖公司支付第二笔款项的前提条件是‘于资质网络公示或乙方代领到证书时’，但西藏三方公司未完成该条款约定内容，因此西藏年尖公司无支付义务………”。另查明，2019年11月4日西藏三方公司向西藏年尖公司发出了关于解约《西藏三方企业管理有限公司协议书》告知函中“1019年”应视为笔误，应认定为2019年。一审法院认为，本案的争议焦点：一、西藏年尖公司、西藏三方公司双方之间签订的《西藏三方企业管理有限公司协议书》是否有效及西藏年尖公司主张解除该协议是否得到支持；二、西藏年尖公司主张退还1 060 000元及违约金526 500元是否得到支持。关于争议焦点一。一审法院认为，西藏年尖公司、西藏三方公司之间签订的《西藏三方企业管理有限公司协议书》系双方之间的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效。故西藏年尖公司、西藏三方公司依约履行各自的相关义务。关于西藏年尖公司主张解除双方之间签订的案涉协议方面，一审法院认为，西藏三方公司于2019年11月4日向西藏年尖公司发出解除告知函，西藏年尖公司未按照协议第四条第二款第二项付670 000元，对此西藏年尖公司于2019年11月14日向西藏三方公司发出复函因西藏三方公司未按协议履行完相关义务则不同意解除协议。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。自合同通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，当事人对解除合同有异议的，法律并非规定只有司法途径其确认解除合同的效力，因此，西藏年尖公司以复函的方式表示不同意西藏三方公司解除协议，故西藏三方公司发出的告知函其不发生法律效力，案涉协议仍有效。西藏年尖公司于2019年12月6日向本院提出解除双方之间签订的《西藏三方企业管理有限公司协议书》，其理由西藏三方公司未按照协议在已代办五项资质中配备人员及办理安全生产许可证，并复函中要求西藏三方公司继续履行协议，但西藏三方公司并未理睬其行为已以表示不再履行协议。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，本案中，双方当事人在案涉协议中约定的第六条第二款为解除合同的附加条件即西藏年尖公司逾期付款超30日，西藏三方公司有权单方解除，所收代办费用不予退换；若西藏三方公司原因导致不能完成委托事项，西藏年尖公司有权解除，西藏三方公司应将已收代办费用全部退还。现西藏年尖公司主张西藏三方公司代办的五项资质不符合协议约定内容，西藏三方公司未积极与西藏年尖公司进行沟通协商，西藏三方公司的不作为行为导致西藏年尖公司无法参与招投标，其西藏年尖公司解除协议的附加条件已成就，再根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，西藏三方公司未到庭视为放弃抗辩的权利亦未提供相应的证据予以反驳其西藏年尖公司的主张，应承担举证不能的后果。故西藏年尖公司主张解除双方案涉协议的诉求，一审法院予以支持。关于争议焦点二。退还1 060 000元方面，案涉协议第六条第二款明确约定，西藏三方公司原因导致不能完成委托事项，西藏年尖公司有权解除，西藏三方公司应将已收代办费用全部退还。案涉协议已认定依法解除，故西藏三方公司已收取的代办费用按照协议应予以退款。西藏三方公司从西藏年尖公司处于2018年11月9日收取150 000元、于2018年11月12日收取780 000元、于2019年8月30日收取130 000元，共计收取1 060 000元应向西藏年尖公司退还。关于违约金526 500元方面，一审法院认为，经核实，案涉合同第六条双方约定违约责任即1.西藏三方公司收款后逾期交付证书，每逾一日，则按总代办费用金额的日千分之一向西藏年尖公司计付违约金；2.若西藏三方公司原因导致不能完成委托事项，西藏年尖公司有权解除本协议…。由此可见，协议约定承担违约责任是选项性的，该院根据现有的证据已适用该条第二款让西藏三方公司承担了违约责任，再适用第一款则不符合协议约定，故西藏年尖公司的该项主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第二百四十一条之规定，判决：一、解除西藏年尖建筑有限公司与西藏三方企业管理有限公司于2018年11月8日签订的《西藏三方企业管理有限公司协议书》；二、西藏三方企业管理有限公司于判决生效之日起二十日内向西藏年尖建筑有限公司退还1 060 000元；三、驳回西藏年尖建筑有限公司的其他诉讼请求。本院二审中，西藏三方公司向本院提交本院作出的（2019）藏01民终983号民事判决书，用于证明案涉协议书为无效。西藏年尖公司对该证据的真实性、关联性以及证明目的均不予认可。因该案与本案并无直接关联，故本院对其关联性不予认可。西藏年尖公司未提交证据。本案二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：西藏三方公司与西藏年尖公司签订的案涉《协议书》的效力问题。对此，本院评析如下：西藏三方公司主张其与西藏年尖公司签订的《协议书》违反了法律规定，主张协议无效。而西藏年尖该公司认为协议有效。对此，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员。第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《注册建造师管理规定》第二十二条第一款规定，建筑工程施工活动中形成的有关工程施工管理文件，应当由注册建筑师签字并加盖执业印章。第二十六条第（六）、（七）项规定，注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业；不得出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章。本院认为，建筑产物涉及公共安全，在建筑领域要求应达到一定的等级方能承接与资质相匹配的工程。但实践中，部分建筑施工企业出租、出借建筑从业人员的资质、证照后从事建筑活动的行为，严重扰乱建筑市场，对建筑工程乃至社会公共安全形成严重隐患，进而会对国家、集体及社会公众利益造成损害。故，根据上述规定，本案中西藏三方公司与西藏年尖公司签订的《协议书》的约定内容，损害国家、集体、社会公共利益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（四）项的规定，应属无效合同。故西藏三方公司主张合同无效的上诉理由成立，本院了以支持，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。再，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应该各自承担相应的责任。依前述分析，本案中，西藏年尖公司作为建筑施工企业明知建筑类资质在出租、出借情况下不能委托代办而仍委托西藏三方公司进行代办，西藏三方公司明知该公司不具有代办资质，且明知代办事宜不在其营业范围内仍替西藏年尖公司代办，双方均有过错，且过错相当。故依前述分析在案涉《协议书》认定无效后，西藏年尖公司向西藏三方公司支付的代办款项共计 1 060 000元，应当予以返还。关于西藏三方公司已代办的证件是否返还的问题。经本院向西藏自治区住房和城乡建设厅建筑市场监管部门核实，案涉五项证件即：房建总包三级、水利总包三级、市政总包三级、公路总包三级、钢结构专总包三级均由西藏日喀则市住房和城乡建设局颁发，故本院认为，证件的颁发属行政行为，在本案民事纠纷当中对此不做处理。另，因案涉协议无效，对西藏年尖公司主张的违约金，本院不予支持。综上所述，西藏三方公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条第、第二十六条第一款，《注册建造师管理规定》第二十二条第一款、第二十六条第（六）、 (七）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、 (四）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019） 藏01**民初2795号民事判决；二、西藏年尖建筑有限公司与西藏三方企业管理有限公司于2018年11月8日签订的《西藏三方企业管理有限公司协议书》无效；三、西藏三方企业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向西藏年尖建筑有限公司退还代办费1 060 000元；四、驳回西藏年尖建筑有限公司的其他诉讼请求；五、驳回西藏三方企业管理有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费19 078.5元（西藏年尖建筑有限公司预交），由西藏三方企业管理有限公司负担 12 747.06元，由西藏年尖建筑有限公司负担6331.44元。本案二审案件受理费19 078.5元（西藏三方企业管理有限公司预交），由西藏三方企业管理有限公司负担 12 747.06元，由西藏年尖建筑有限公司负担6331.44元。本判决为终审判决。审  判  长   白 玛审  判  员   格 珠审  判  员   彭美玉二〇二〇年十一月十一日书  记  员   谢生菊