山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终3461号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司，住所地山东省聊城市昌润北路与兴华西路西南角临街商务楼**。 负责人：李**，该公司经理。 委托诉讼代理人：秦红燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘京恩，男，1948年7月7日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：刘洪敏，高唐华光法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李军，高唐华光法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨刚，男，1982年7月10日出生，汉族，农民，住山东省高唐县经济技术开发区。 被上诉人（原审被告）：高唐县艺唐针织有限公司，住，住所地山东省高唐县工业园/div> 上诉人中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司因与被上诉人刘京恩、杨刚、高唐县艺唐针织有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司上诉请求：1.依法撤销高唐县人民法院（2020）鲁1526民初324号民事判决书第一项和第二项，依法改判上诉人不承担损害参与度80%的赔偿数额129,713.82元，其中含不应承担原告的误工费6230.95元、护理费15,054.8元、鉴定费2080元；以上不服数额为111,021.22元；2.依法改判上诉人不应承担诉讼费443元；3.被上诉人承担一审、二审案件诉讼费。事实和理由：一、一审法院判决上诉人承担被上诉人刘京恩损害参与度100%的赔偿数额，属于认定事实不清。一审时被上诉人向法庭提出了对刘京恩的股骨头坏死与交通事故造成的损害后果的关联性鉴定，无论是山东政法学院司法鉴定中心鉴定交通事故外伤与损害后果之间存在一定的因果关系，还是山东金正司法鉴定所出具的交通事故参与度为20%-30%，均证明了两家鉴定机构鉴定的刘京恩的伤情大部分是基于自身疾病引起的，而非交通事故所致。根据《道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定，只有交通事故所致的人身伤亡、财产损失，保险公司才予以赔偿，反之，刘京恩的伤情70%-80%不是交通事故所致，所以保险公司就不应承担赔偿责任。所以一审判决上诉人支付被上诉人损害参与度100%的赔偿数额，没有法律依据。二、一审法院判决上诉人承担被上诉人刘京恩误工费6230.95元于法无据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，刘京恩于2019年6月4日受伤，山东政法学院司法鉴定中心出具的伤残鉴定日期为2019年12月19日，即刘京恩的误工期限应计算至2019年12月18日，应为197天。而一审法院直接依据365天判决计算误工日期，属于适用法律错误。三、一审法院判决上诉人承担被上诉人刘京恩护理费15054.8元没有事实依据。一审时被上诉人刘京恩方提交的护理人员刘殿恒的交通银行的交易清单，陈述刘殿恒每月工资为10000元。但是被上诉人刘京恩提供的所谓“刘殿恒月收入10000元”的交通银行交易清单中明确记载的是2019年6月28日“收支标志：支10000元”，2019年9月11日“收支标志：支10000元”。上诉人认为被上诉人即便主张刘殿恒每月工资为10000元，那么刘殿恒的交通银行流水明细也应该是“收”10000元，而不应该是“支”10000元作为工资减少的证明。所以上诉人认为被上诉人没有证据证明刘殿恒的误工减少。退一步讲，作为被上诉人的孩子刘殿恒护理父亲是事实的话，那么刘殿恒的误工收入也应按照其户籍性质农村居民，每日82.42元计算其护理费用。四、一审法院判决上诉人承担被上诉人刘京恩鉴定费2080元于法无据。鉴定费用属于间接损失，并非交通事故必须所致，而且无论是交强险还是商业三者险，均不承担被上诉人的间接损失。五、一审法院判决上诉人承担诉讼费443元，于法无据。首先上诉人不是侵权责任人，不应承担侵权人承担的诉讼费用；其次上诉人不是败诉方，只是基于交强险的法律规定和保险合同对机动车以外的三者损失承担赔偿责任，只是代机动车方承担垫付责任，不是败诉方，所以上诉人不应承担诉讼费用。综上所述，一审法院判决显属认定事实不清，证据不足，判决错误。 刘京恩辩称，高唐县人民法院(2020)鲁1526民初324号民事判决书认定事实清楚、适用法律准确，请驳回上诉人的上诉，维持原判。一、一审判决上诉人承担被上诉人损害参与度100%的赔偿数额，认定事实清楚，适用法律准确。本案中，虽然被上诉人刘京恩自身的身体状况对损害后果具有一定的影响，但这并非侵权责任法等法律规定的过错范畴，根据《中华人民共和国侵权责任法》第26条及《中华人民共和国道路交通安全法》第76条第一款第(二)项规定。本案中，第一次鉴定后，应上诉人要求，鉴定机构书面答复告知上诉人误工期限、护理时间与既往疾病无直接因果关系，上诉人却再次申请鉴定，虽然第二次鉴定交通事故的参与度为20%--30%，但我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时，应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便投保车辆无责，保险公司也应在交强险无责任限额内予以赔偿。参照损伤参与度确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据，参照损伤参与度确定第三者商业险的损害赔偿责任也无法律依据。答辩人认为，一审法院没有按照损伤参与度扣减被上诉人的损失，适用法律准确，也符合我国立法精神，更是公平、公正的体现。二、关于被上诉人的误工费问题。经司法鉴定书确定，被上诉人的误工期限为365天，一审法院判决上诉人承担误工损失，符合法律规定。三、关于被上诉人的护理费问题。被上诉人发生交通事故后，其子刘殿恒随即请假回家照料被上诉人，一审中，被上诉人提交的刘殿恒的劳动合同、工资流水、单位出具的证明及社会保险缴纳证明均能证实刘殿恒的误工收入情况，上诉人上诉状中所述“2019年6月28日，2019年9月11日支10000元的记载”，只是刘殿恒支取款项的记录，该交通银行交易单中并没有刘殿恒7--8月的工资收入，同时证明刘殿恒7--8月减少误工收入。一审法院根据被上诉人提交的证据综合确定刘殿恒作为护理人员认定两个月的护理费用2万元符合法律规定且证据确实、充分。四、关于鉴定费及诉讼费的问题。鉴定费和诉讼费是因本次交通事故而产生的，也是被上诉人实际造成的损失，与本案交通事故的致害行为具有因果关系，一审法院判令上诉人承担鉴定费和诉讼费同样符合法律规定。 杨刚、高唐县艺唐针织有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。 刘京恩向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残补助费、精神抚慰金等共计158,123元。庭审中变更诉讼请求为要求三被告赔偿各项损失共计215,199.55元。 一审法院认定事实：2019年6月4日，杨刚驾驶鲁Ｐ×××××号小型轿车沿国道308线由西向东行驶时，与原告驾驶的电动自行车相撞，造成原告受伤、两车不同程度损坏的交通事故。经交警部门认定，杨刚承担事故主要责任、刘京恩承担事故次要责任。刘京恩受伤后被送往高唐县中医院住院治疗14天，后又在山东中医药大学附属医院住院治疗6天，共计支出医疗费14,187.05元。原告之伤经山东政法学院司法鉴定中心鉴定：伤残为八级伤残、误工时间365天、护理时间180天、1人护理、营养期90天。原告支出鉴定费2080元。鉴定意见送达后，大地保险公司对鉴定意见有异议，申请鉴定机构对“原告股骨头坏死与伤残等级、误工时间、护理时间是否有关”予以书面答复，山东政法学院司法鉴定中心答复意见为：“1、交通事故外伤与损害后果之间存在一定的因果关系。2、本次评定的误工时间、护理时间由交通事故直接引起，有直接因果关系，既往疾病与评定的误工时间、护理时间无直接因果关系。3、伤病关系为单独鉴定项目，因未委托，故未在鉴定意见书中进行分析”。后被告大地保险公司对于原告股骨头坏死与交通事故造成的损害后果（伤残等级、误工期、护理期）有无关联性、关联性有多大申请鉴定，经鉴定，山东金正司法鉴定所出具了鉴定意见为：被鉴定人刘京恩之损伤与交通事故参与度约为20%——30%。刘京恩1948年7月出生，系农村居民，以农业收入为生活来源。刘京恩护理人员刘殿恒（原告儿子），系武汉市江汉区米桃餐厅工作人员，根据原告提供的劳动合同月工资为10,000元。原告提交了刘殿恒的社会保险缴纳证明、误工证明、工资收入减少证明，以证明刘殿恒因原告受伤请假护理及请假期间扣发工资的情况。另一护理人员刘殿国系原告儿子，为农村居民，以农业收入为生活来源。鲁Ｐ×××××号车主为艺唐针织，在被告大地保险公司投保有交强险及50万元机动车第三者责任保险，杨刚系艺唐针织员工。事故发生在保险期间。 一审法院认为，一、关于赔偿主体及赔偿责任问题。被告杨刚因过错造成原告人身损害，应当依法承担侵权责任。该车辆在被告大地保险公司投保有交强险及50万元商业三者险，事故发生在保险期内，被告大地保险公司应当在交强险责任限额内承担赔偿责任；交强险责任限额不足部分的损失由被告大地保险公司按70%的比例在商业三者险内承担赔偿责任。被告大地保险公司主张不承担诉讼费的意见，一审法院支持在交强险范围内的赔偿数额所对应的诉讼费不由其承担，其对应的诉讼费由被告艺唐针织承担。对于第三者商业险范围内赔偿数额所对应的诉讼费，因大地保险公司未提交保险条款及责任免除已向投保人告知的证据，该部分赔偿数额所对应的诉讼费应由大地保险公司承担。杨刚行为系职务行为，不应承担责任。二、关于原告既往疾病与交通事故的参与度问题。山东政法学院司法鉴定中心依被告保险公司的申请对鉴定意见已经做出书面答复，认为误工时间、护理时间与既往疾病无直接因果关系，在该答复已经告知了被告大地保险公司的情况下，大地保险公司再次申请鉴定，并要求排除原鉴定机构进行鉴定，因此对于山东金正司法鉴定所作出的误工期、护理期与既往疾病关联性的鉴定意见，不予采纳。对于伤残等级的赔偿数额是否应参照“损伤参与度”作相应扣减的问题。我国的交强险在确定交强险责任时并未考虑损害后果和责任承担之间的关系，因此对于原告的损失，只要在交强险责任限额内合理合法的赔偿项目，即属于交强险规定的赔偿范围,参照“损伤参与度”确定交强险责任无法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任”。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项规定,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中原告对事故的发生承担次要责任，一审法院认定原告根据其过错程度自负相应的责任。虽然原告的股骨头坏死对损害后果的发生具有一定的影响,但也不是侵权责任法规定的过错,参照“损伤参与度”确定第三者商业险中的损害赔偿责任亦无法律依据。三、关于赔偿数额问题。本次事故原告的损失为：1、被告主张原告的医疗费用包含原告治疗其他疾病的费用，但在一审法院指定期间被告未提交哪些费用应予核减。因此对被告的该项主张不予采信。一审法院认定医疗费为14187.05元；2、住院伙食补助费720元（14天×30元+6×50元）；3、营养费2700元（90天×30元）；4、原告其收入来源为农村，误工按农村居民计算。因原告已经超过60周岁，按年龄每增加一岁减少5%的比例计算误工费，应按照45%计算，误工费为13537.49元（82.42元×365天×45%）；5、根据原告的伤残等级，其残疾赔偿金为114288.3元（42329元×9年×30%）；6、护理人员刘殿恒，原告主张护理费为20000元（2个月×10000元）、刘殿国护理费9890.4元（82.42元×120天），计29890.4元，不违反法律规定，予以认定；7、原告提交的交通费发票号码连号且日期与原告的住院情况不相符，因此交通费酌定为300元。8、本次事故造成原告身体残疾，结合伤残等级，精神损害抚慰金定为2500元。9、鉴定费2080元。上述损失由被告大地保险公司在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元、残疾赔偿金107500元、精神损害抚慰金2500元，以上计120000元。交强险限额不足部分为医疗费4187.05元、住院伙食补助费720元、营养费2700元、残疾赔偿金6788.3元、误工费13537.49元、护理费29890.4元、交通费300元、鉴定费2080元，计60203.24元，其70%部分由被告大地保险公司赔偿即42142.27元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于的解释》第九十条，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司在交强险责任限额内赔偿刘京恩医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计120000元。二、中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿刘京恩医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等合计42142.27元。上述一二项共计162142.27元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告刘京恩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4528元减半收取计2264元，原告刘京恩负担558元，被告中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担443元，被告高唐县艺唐针织有限公司负担1263元。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院认为，关于被上诉人刘京恩的自身疾病应否减轻上诉人的赔偿责任问题。虽然山东金正司法鉴定所对刘京恩之损伤与交通事故参与度作出了鉴定，刘京恩自身原有疾病对损害后果的发生具有一定的影响,但这不是侵权责任法等法律规定的过错,刘京恩不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任,受害人的体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形,上诉人关于应参照鉴定意见确定赔偿责任比例的主张,本院不予支持。一审法院依据双方当事人在事故中的责任，确定赔偿义务人应承担的赔偿比例，并无不当，本院予以维持。 关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。”因定残后的收入损失以残疾赔偿金方式予以赔偿,所以误工时间最长只能计算至定残日前一天,否则将出现误工费与残疾赔偿金重复计算的问题。刘京恩于2019年6月4日受伤住院,山东政法学院司法鉴定中心2019年12月19日出具鉴定意见确定刘京恩构成八级伤残。刘京恩因伤致残持续误工,其误工时间可以计算至2019年12月18日,共197天。故刘京恩的误工费应为7306.53元（82.42元×197天×45%）。一审将刘京恩的误工时间确定为365天于法无据,应予纠正。 关于护理费的问题。一审中,刘京恩提交了护理人员刘殿恒的劳动合同、工资流水、社保缴费明细、就职企业出具的扣发工资证明等,足以证实护理人员的收入状况，一审据此认定护理费数额并无不当。上诉人对护理费提出异议，但未提交足以反驳的证据，对上诉人的该项主张，本院不予支持。 关于鉴定费和诉讼费的问题。鉴定费系被上诉人刘京恩为确定其因本次交通事故造成的具体损失所支出的合理费用。上诉人主张其不应承担鉴定费和诉讼费，但其一、二审中均未提交相关责任免除条款，亦未举证证明已对免责条款向投保人履行了明确说明义务,其关于不承担鉴定费及诉讼费的主张没有证据支持,一审判决上诉人承担鉴定费，并在商业三者险范围内负担部分诉讼费，并无不当。 综上所述，中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司的上诉请求部分成立,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下: 一、维持山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初324号民事判决第一项。 二、撤销山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初324号民事判决第二项、第三项。 三、中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿刘京恩医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、鉴定费合计37780.59元。 四、驳回被上诉人刘京恩的其他诉讼请求。 上述第一、三项于本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4528元减半收取计2264元，由被上诉人刘京恩负担604元，上诉人中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担397元，被上诉人高唐县艺唐针织有限公司负担1263元。二审案件受理费2520元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担2260元，由被上诉人刘京恩负担260元。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  李曙霞 审判员  王玉东 二〇二〇年十一月十七日 法官助理陈闪 书记员孙静文