连云港市赣榆区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0707刑初128号 公诉机关连云港市赣榆区人民检察院。 被告人李庆祚，男，1963年3月12日出生于江苏省赣榆县（现连云港市赣榆区），汉族，大专文化，中共党员，赣榆区民政局职工，住连云港市赣榆区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月17日被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，2019年1月24日被该局取保候审。2019年12月12日经连云港市赣榆区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。 辩护人黄竞宇，北京泽天律师事务所律师。 连云港市赣榆区人民检察院以赣检诉刑诉（2020）97号起诉书指控被告人李庆祚犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2020年5月11日受理后，依法适用简易程序，后适用普通程序，并组成合议庭，于2020年6月24日召开庭前会议，并于9月17日公开开庭进行了审理。期间经连云港市中级人民法院批准，决定延长审限三个月。连云港市赣榆区人民检察院指派检察员孙贤亮出庭支持公诉。被告人李庆祚及其辩护人黄竞宇到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关连云港市赣榆区人民检察院指控： 1.2018年8月份的一天，被告人李庆祚在连云港市赣榆区青口镇宁海西路其经营的彩票店内，以出售范曾的《华某望断图》为由，骗取孟某甲人民币16万元，经南京博物院鉴定，该画系仿品。案发前已赔偿孟某甲。 2.2018年8月份的一天，被告人李庆祚在连云港市赣榆区青口镇宁海西路其经营的彩票店内，以人民币10万元的价格向孟某甲出售范曾的《渔翁图》，经催要后因孟某甲资金问题未果。经南京博物院鉴定，该画系仿品。 被告人李庆祚归案后如实供述自己的犯罪事实。 公诉机关向法庭出示了被告人李庆祚的供述与辩解、证人证言等相关证据，以证实指控被告人李庆祚犯诈骗罪成立，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定处罚。同时提出被告人李庆祚归案后如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人李庆祚着手实施诈骗，因意志以外原因未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。被告人李庆祚自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。公诉机关当庭变更，认定起诉书指控第1起为犯罪既遂，不再认定被告人李庆祚具有坦白情节及自愿认罪认罚。 被告人李庆祚对公诉机关指控的事实及罪名均有异议，提出其没有实施诈骗行为，涉案画作为真迹，可能被调包的辩解意见。 被告人李庆祚的辩护人提出如下辩护意见：1.本案中《华某望断图》等书画为真品，不能排除孟某甲将上述书画调换；2.本案书画艺术品不同于文物，不属于司法鉴定范畴，不能以该鉴定结果认定为仿品；3.被告人李庆祚仅对画作来历有所隐瞒，但自己从事绘画行业，以自己画作进行置换得来的画作，其并非明知虚假而进行诈骗，不能认定其行为构成诈骗罪；4.公诉机关未提供讯问录音录像，不能排除逼供等合理怀疑，被告人李庆祚的有罪供述不能认定。 被告人李庆祚的辩护人向本院提交荣誉证书等证据，证明被告人李庆祚本人从事国画等工作。 经审理查明： 2018年8月间，被告人李庆祚在连云港市赣榆区青口镇宁海西路其经营的彩票店内，虚构范曾款的书画《华某望断图》《渔翁图》系真迹、价值较高的事实，分别以人民币16万元、10万元向孟某甲出售，其中《渔翁图》因孟某甲资金出现问题等原因未能得逞。后经南京博物院鉴定，上述画作系仿品。案发前，被告人李庆祚通过他人将人民币16万元退还。 上述事实，有经庭审质证的如下证据在卷证明： 1.被告人李庆祚侦查阶段供述与辩解，证明其经营一家彩票店，孟某甲经常到其店里买彩票。其喜欢画画，2018年4月左右，孟某甲拿着两幅画让其看看，其认为画是真的，建议拍卖，其手里当时有一张《羲之爱鹅图》，是用一张画从徐联合手里换来的范曾的真迹，也让孟某甲拿去拍卖，但是后来流拍了。后来孟某甲问其还有没有其他作品，其推荐了《华某望断图》，还给孟某甲看了照片,谎称画是范曾早期的作品，是一个犯人送给山东一个监狱的赵监狱长、霍监狱长的。霍监狱长曾经说价值20万元，如果孟某甲出价16万元，再加上自己画的几幅画，就能把画换到手。几天之后，其和孟某甲谎称霍监、赵监到赣榆来了，画在其店里，孟某甲就到其店里给了其16万元。几天后，孟某甲看见其店里还有一副《渔翁图》，其介绍说这也是范曾的真品，要10万元，除此之外还给孟某甲两张书法作品，书法不算钱。因为孟某甲提出没有钱，其建议可以拿以上三幅画去拍卖，如果拍卖成功，所得两人平分，前期的费用由孟某甲承担。实际上其知道画的来历，是自己拿画跟徐联合换的，也知道画是假的，具体来历不明，因为之前已经得到16万元，就想再以真画的名义要10万元。过了一段时间，孟某甲说外地拍卖流拍了，说《华某望断图》等画是假的，让其赔偿各种花费50多万元。其拒绝后，孟某甲通过熟人史某谈退钱的事情，其答应退16万元给孟某甲。后来发现史伟将16万元留下，没有还给孟某甲。 2.被害人孟某甲陈述，证明2018年7月，李庆祚向其推荐一副《华某望断图》，说是一个犯人为了让监狱长照顾送给监狱长的。之前李庆祚说去过监狱，也见过监狱长，这幅画有拍卖纪录，价值很高，如果自己愿意出16万元，李庆祚就能把画换过来，然后拿去拍卖，价格高的话，两人再分。过了几天，李庆祚说监狱的赵监、霍监到赣榆来了，画也拿到了，其就信以为真，将16万元给了李庆祚。过了一段时间，李庆祚说赵监、霍监那边还有范曾的画，其到李庆祚店里，结果是徐联合把画送过来的，其知道徐联合之前坐过牢，就有点怀疑，李庆祚解释是徐联合去监狱将画带来的，让其再给10万元，可以把画先带走。 其通过网络找了深圳一个保艺拍卖公司，拍卖了六七幅画，其中有《华某望断图》，都没有卖出去，为此还花了二十多万服务费。从深圳回来之后，其找了好多人看，都说画是假的。其自己找李庆祚无果，就托史伟帮着协调，后来得知史伟从中把李庆祚退的钱留下了。其在和李庆祚联系的过程中，做了录音并提交给公安机关，里面李庆祚称《华某望断图》和《渔翁图》是从监狱弄来的。 3.证人徐某证言，证明其小名叫徐联合，2011年因为诈骗在山东微山湖监狱服刑。其因打彩票认识李庆祚，2018年6月，其到山东送货时在微山的文玩街转时，拍了字画照片给李庆祚，其知道这些画都是市场上的，不是什么好货。李庆祚说想换几幅给儿子做广告宣传用，其就到李庆祚店里拿了一副画到文玩街找到地摊上一个姓赵的人，换回一张范曾画鹅的图并交给李庆祚。过了半个月左右，李庆祚又给其六七幅画，再次到文玩街换了范曾的画，其中一张是带渔翁的画。从山东一回来其就将画交给了李庆祚。李庆祚没去过文玩街，也没有到过监狱里面，只是去过监狱外面霍队长的办公室，好像是监狱搞文化节，帮着写字助兴的。除此之外没有听说霍队长和李庆祚有联系。 4.证人霍某证言，证明其是山东微山监狱劳动管理科狱警，徐某曾在监狱服刑过，出狱之后做点服装加工生意，会和监狱有点往来。微山有一个古玩市场，里面很多卖字画，其觉得都不是真的，说让徐某不要当真。后来听徐某说过换字画的事情，具体换来做什么其不知情。李庆祚曾经和徐某一起到过监狱，当时李庆祚是来帮着写写画画的，其和李庆祚也只有一面之缘，没有送过字画给李庆祚，也没有到赣榆和李庆祚见面。 5.证人孟某乙证言，证明2018年夏天，孟某甲找其帮忙找专家看几幅画，其和孟某甲到海州找人看过后，专家说是假画，孟某甲告诉其画是从李庆祚处买的。后来通过史伟帮忙协调，之后的事情其就不清楚了。 6.证人王某证言，证明2018年10月，孟某甲和史伟到其丈夫李庆祚经营的店内，说要退回买画的16万元，但是双方没有谈好。李庆祚通过史伟帮忙协调退钱，但是后来才知道史伟没有将钱退给孟某甲。 7.扣押决定书及扣押清单，证明2019年1月，公安机关从孟某甲处扣押《华某望断图》《渔翁图》《五幅图》《幽燕金秋图》等字画作品。 8.南京博物院南博涉鉴（2019）020号涉案文物鉴定评估报告，证明2019年7月11日，经聘请书画类专家在南京博物院进行鉴定评估，涉案《华某望断图》《渔翁图》两幅范曾款画作笔墨特征、风格、题款等均不符合原作者特征，为仿品。 9.国家文物局关于制定第二批涉案文物鉴定评估机构的通知及名单，证明南京博物院经国家文物局指定为涉案文物鉴定评估机构。 10.赣榆区公安局赣公（网）检（2019）6号检验报告，证明公安机关对被告人李庆祚等人手机进行检验及提取的情况。 11.通话录音，证明被害人孟某甲与被告人李庆祚等人通话记录情况。 12.收条一张，证明2019年1月24日，孟某甲出具收条，收到李庆祚退赔款人民币16万元。 上述事实，另有《涉案文物鉴定评估管理办法》、前科劣迹调查表、赣榆区民政局党员关系说明、发破案及抓获经过，户籍信息等证据在卷证明，上述证据经庭审质证，真实合法，能够证明案件事实，本院予以采信。 关于被告人李庆祚的辩护人提出本案中存在逼供等行为，应对被告人供述等证据进行非法证据排除的意见，经查，本案相关证据均系侦查机关依照程序依法取得，无证据证明存在刑讯逼供等非法行为，被告人李庆祚多次稳定供述能够与被害人陈述、证人证言及相关书证相互印证，依法可以采信，故辩护人提出非法证据排除申请，本院不予支持。 关于被告人李庆祚的辩护人提出本案相关书画艺术品并非文物，不能通过司法鉴定确定真伪的辩护意见，经查，经国家文物局指定，南京博物院属于涉案文物鉴定评估机构，可对陶瓷器、玉石器、金属器、书画等可移动文物进行鉴定和价值认定，故南京博物院依法作出涉案书画系仿品的鉴定评估意见，真实合法，能够证明案件事实，本院依法予以采信，故对该辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人李庆祚的辩护人提出被告人李庆祚用自己的画作进行置换得到本案中相关画作，其行为不存在诈骗故意的辩护意见，经查，被告人李庆祚虚构画作来历及价值等事实，骗取他人钱款，其行为符合诈骗罪构成要件，故对该辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人李庆祚的辩护人提出本案中《华某望断图》等书画为真迹，可能存在被害人故意调包的辩护意见，经查，该辩护意见无证据予以证实，本院不予采纳。 本院认为，被告人李庆祚以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其中案发前已经退还被害人人民币16万元，其行为侵犯了公民财产所有权，已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人李庆祚犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人李庆祚着手实施诈骗行为，因意志以外因素未能得逞，系未遂，依法予以减轻处罚。为惩治犯罪，保护公民财产所有权不受侵犯，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 被告人李庆祚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元（于判决生效后十日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月12日起至2020年12月3日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张成增 审 判 员  岳仁龙 人民陪审员  成荣武 二〇二〇年十一月十日 法官 助理  王 艳 书 记 员  王贺笑 附相关法条： 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。