吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉01民终4985号 上诉人（原审原告）：徐传辉,男,1967年12月10日出生,汉族,住农安县青山口乡大榆树村北胜场屯**。 委托诉讼代理人：宋宁，吉林昊桓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林大正建设集团有限公司。住所地长春市朝阳区西民主大街**。 法定代表人：王远征，董事长。 委托诉讼代理人：童国庆，该公司市场总监。 被上诉人（原审被告）：吉林富盛发房地产开发有限责任公司。住所：长春市净月开发区正阳街**（长春电影城院内）。 法定代表人：王宁，总经理。 委托诉讼代理人：林长泰，公司职工。 被上诉人（原审被告）：吉林富盛发房地产开发有限责任公司德惠分公司。住所：德惠市九、十道街之间。 法定代表人：马立永，经理。 委托诉讼代理人：林长泰，公司职工。 上诉人徐传辉因与被上诉人吉林大正建设集团有限公司（以下简称大正公司）、被上诉人吉林富盛发房地产开发有限责任公司（以下简称富盛发公司）、被上诉人吉林富盛发房地产开发有限责任公司德惠分公司（以下简称富盛发德惠分公司）、被上诉人刘福权建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2020）吉0183民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 徐传辉原审提出诉讼请求：1.判令大正公司给付徐传辉工程款人民币1630082.45元及利息（按照年利率6%，其中1548578.33自2017年11月21日起算至实际给付完毕为止,81504.12自2018年2月22日起算至实际给付完毕为止;2.判令富盛发公司和富盛发德惠分公司在未付工程款内对上述工程款承担给连带给付责任;3.依法确认徐传辉工程款有优先受偿权;4.案件受理费由三被告负担。事实和理由：在2015年6月1日，徐传辉与刘福权签订了《工程承包合同》，约定由徐传辉承建德惠市臻金铭郡小区A-2的清包工程，施工范围是基础工程和地下室及2号楼3号楼及4号楼的部分工程。当时明确约定了施工价款和给付方式。刘福权在合同当中加盖了德惠市大正建设集团有限公司德惠分公司（以下简称大正德惠分公司）的公章。徐传辉如约进行了施工完成了全部工程内容，但是被告却一直没有按约定给付任何工程款。徐传辉在施工当中雇佣了数十名农民工，其中有力工姜云伟、李庆达，瓦工李振松、张英宝，吊车司机乔光、胡春广，放线员徐加凯等人，还租赁了吉林嘉信建设有限公司的塔吊等设备，徐传辉主张的款项属于农民工工资的范畴。刘福权在工程开发和施工过程当中，实际上是自行组织开发和施工。其一边是富盛发德惠分公司的负责人，也是大正德惠分公司的负责人。但是建筑物的所有权现在是富盛发公司和富盛发德惠分公司的。在起诉之前，徐传辉查明大正德惠分公司于2019年5月9日被核准注销。注销后，与其相关的债权债务均由其母公司即大正公司承担。按照相关法律规定，违法转包应承担付款责任，各被告之间属于违法转包，拖欠清包款项就应当承担给付责任。请人民法院查清事实，依法保护徐传辉的权益。 大正公司原审辩称：一、主体不适格，请法院予以驳回起诉。1.我公司不是本案的被告。本案诉争的合同主体发包方是刘福权，承包方是徐传辉，该案的被告是刘福权，不是我公司，徐传辉以大正公司德惠分公司注销为由列我公司为被告与事实、法律均没有任何根据。要求徐传辉更换刘福权为被告，要求法院驳回起诉。徐传辉在诉状中自认称：“刘福权在工程开发和施工过程中实际上是自行组织和施工”，那么诉争的合同义务承担者必然是刘福权，与我公司无任何关系。我公司要求法院追加刘福权为被告。二、徐传辉与刘福权所签订的工程分包合同无效，不受法律保护。1.徐传辉以自然人身份与刘福权签订的建筑工程分包合同。根据最高院司法解释没有资质的实际施工人与他人签订建设工程合同为无效合同，无效合同自开始就无效，没有任何约束力。2.根据最高院司法解释的规定，工程施工合同无效，工程质量又不合格的，要求发包方支付价款的，没有依规定的质量要求，没有实际竣工验收证明,徐传辉从何谈起价款。三.诉争合同系刘福权私下与徐传辉订立，刘福权应自行承担责任，与我公司无任何责任。1.刘福权是我公司德惠分公司项目负责人。公司授权其办理开发臻金铭郡的前期相关手续和事宜。他无权代表公司对外分包工程施工。即使对外发包也是开发公司依法按规定、按程序招标发包。而建设公司无权对外发包，法律也不准许分包，所以本案的诉争合同应由刘福权自己负责。2.合同不具有真实性，诉争的合同刘福权虽然加盖了大正德惠分公司的章，但并不代表是我公司与徐传辉的真实意思表示。且公章真伪难辨，加盖的公章时间不明，我公司要求对徐传辉所持的合同公章的真伪和加盖时间予以鉴定。综上，要求法院驳回徐传辉的诉讼请求。 富盛发公司、富盛发德惠分公司原审辩称：1.我公司与徐传辉不存在建设工程分包合同关系，我公司从来没有委托刘福权对外签订过工程分包合同，刘福权与徐传辉签订的合同是其个人行为，其发包行为系违法行为，其合同应为无效合同，我公司与徐传辉无合同关系，我公司不应列为本案被告。2.徐传辉系自然人，无建筑资质，其承包合同为无效合同。3.徐传辉施工没有向我公司及德惠分公司报备，徐传辉是否实际施工须举证。4.案涉工程没有竣工、没有经过验收合格，徐传辉主张工程款应予以驳回。综上，请求法院依法驳回徐传辉的诉讼请求。 刘福权原审辩称：我方参加诉讼是因为大正公司申请追加我方为被告，由贵院通知我方参加本案诉讼，根据民诉法132条、民诉法解释73条规定，当事人申请追加必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼，人民法院应审查并通知其参加诉讼，结合本案是建设施工合同纠纷，我方既不是工程的发包人、分包人、或实际施工人，不是本案的必须进行诉讼的当事人，大正公司申请我方作为被告身份参加诉讼既没有徐传辉同意的意思表示，更没有法律以及事实依据，徐传辉的诉讼请求没有向我方主张任何权利，因此我方不能作为本案的被告。刘福权曾经是大正公司德惠分公司的负责人，曾经以大正德惠分公司的名义与徐传辉签订工程分包合同，徐传辉依据合同进行了施工，现该工程已经交付使用，涉案合同发包方是富盛发公司，其将案涉工程发包给大正公司，双方签订了建设工程施工合同已经在建设局进行备案，在这一过程中刘福权没有以个人名义订立合同，其行为均是职务行为，其法律后果应由大正公司依法承担。 原审法院查明：2015年6月1日，刘福权与徐传辉(系刘福权的亲姐夫)签订《工程承包合同》，约定甲方(大正公司)将承建的富盛发公司德惠市臻金铭郡A-2小区的工程发包给乙方(徐传辉)施工，施工范围：基础工程、、地下室589476平方米、2号楼5-6单元4471.93平方米、3号楼2997.94平方米、4号楼810平方米；工作内容：土建主体工程；开工日期为2015年6月19日，竣工日期为2017年11月20日；工程量约为：14174.63平方米，工资款约为：1630082.45元。刘福权在发包人处签字，大正公司德惠分公司在甲方处盖章，徐传辉在承包人处签字。 2017年5月15日，富盛发公司作为发包方与大正公司签订《建设工程施工合同》，将德惠市臻金铭郡（A2）小区2栋商住楼发包给大正公司，计划开工日期为2017年6月15日，计划竣工日期为2017年12月15日，施工承包范围：土建、电气、采暖等，面积22365平方米，层数9层。施工合同约定价款为3086万元，安全文明施工费为93万元，富盛发公司在发包人处盖章,刘福权在法定代表人或其委托代理人处签字，大正公司在承包人处盖章，韩**民在法定代表人或其委托代理人处签字。 2017年5月16日，富盛发公司委托吉林省建筑材料产商品质量监督检验站对案涉工程2、3、4号楼和地下室进行检测，2017年5月17日，该站对2、4号楼及地下室做出检测结论均为：1.检测该工程已完工部分混凝土强度、钢筋设置、截面尺寸均满足设计要求；2.现场勘查，该建筑上部结构构件及连接节点未出现结构性裂缝，未发现因基础不均匀沉降引起的砼构件开裂现象。3号楼的检测结论为：1.检测该工程已完工部分混凝土强度、钢筋设置、截面尺寸均满足设计要求；2.现场勘查，柱存在表面不平整、空洞的现象，梁表面存在漏筋的现场；3.应对以上问题进行整理。2019年10月8日，刘福权、周德宝代表甲方富盛发公司(未盖公司公章)与乙方徐传辉签订主体工程完工结算单，结算工程款为1630082.45元。 另查明，大正德惠分公司于2013年1月10日成立，负责人为刘福权，2019年5月9日该公司注销。富盛发德惠分公司于2012年4月11日成立，负责人为刘福权，2019年5月15日该公司负责人变更为马立永。 庭审时，大正公司对《工程承包合同》上大正德惠分公司的公章存在异议，口头向本院提出对公章的真伪进行鉴定，但是逾期未向本院提出书面鉴定申请。 原审法院认为：富盛发公司与大正公司签订的《建设工程施工合同》系承包合同，徐传辉与吉林大正德惠分公司签订的《工程承包合同》系分包合同，而《工程承包合同》签订的时间早于《建设工程施工合同》的时间，不符合常理。另外，刘福权既是富盛发德惠分公司负责人又是大正德惠分公司负责人，《工程承包合同》系刘福权代表大正德惠分公司与徐传辉签订，徐传辉与刘福权又系亲属关系，故本院对《工程承包合同》的真实性不予认定。即使《工程承包合同》属实，徐传辉也进行了施工，但因徐传辉不具有建筑施工资质，其与大正德惠分公司签订的《工程承包合同》亦无效。徐传辉与刘福权签订主体工程完工结算单时，徐传辉未提供证据证明周德宝与富盛发德惠分公司存在劳动、雇佣、委托等关系，且刘福权亦不是富盛发德惠分公司的负责人，故本院对主体工程完工结算单不予采信。刘福权虽向本院提供了案涉工程检测报告，但是案涉工程没有经过竣工验收，该检测报告不等于竣工验收报告，徐传辉亦未向本院提供案涉房屋已交付使用的证据，故徐传辉的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回徐传辉的诉讼请求。案件受理费21212元，保全费5000元，由原告负担。 宣判后，徐传辉不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：1.徐传辉是案涉工程的实际施工人，原审判决否定徐传辉对工程实际施工属认定事实错误。2015年，工程各项手续还没有办理完毕，大正德惠分公司的负责人刘福权就以大正德惠分公司的名义与徐传辉签订合同，合同签订后，徐传辉实际组织施工。大正公司与富盛发公司为同一集团下属的公司，两家分别在德惠设立分公司，均任命刘福权为负责人，实际就是为了开发案涉项目，两公司都赋予刘福权为案涉项目的实际控制人和管理人。2.原审判决以徐传辉与刘福权是亲属关系，就否定《工程承包合同》的真实性，属认定事实错误。刘福权是大正德惠分公司的负责人，其有权代表该分公司签订合同，是否是亲属，与合同真实性无关，我方也实际进行了施工。3.徐传辉是实际施工人，即使《工程承包合同》无效，工程款及利息也应支持。现工程已经交付使用，也检测合格，应支付工程款及利息。4.刘福权具有开发商负责人以及承包方负责人的双重身份，其与徐传辉签订的《主体工程完工结算单》应作为结算的依据。5.退一步讲，即使对结算单效力不认可，原审法院亦应向徐传辉释明进行造价鉴定，直接驳回我方诉讼请求，程序违法。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持我方的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。 大正公司二审答辩称：原审判决正确，应予维持。 富盛发公司、富盛发德惠分公司二审答辩称：原审判决正确，应予维持。 刘福权二审答辩称：工程确实由徐传辉施工，但工程款不应由我支付。签合同时我是大正德惠分公司负责人，属于职务行为。 本院二审查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。 另查明：案涉项目，系刘福权借用大正公司施工资质以及富盛发公司的开发资质开发建设，系项目的实际投资人。 本院认为：案涉工程系刘福权借用大正公司施工资质以及富盛发公司的开发资质开发建设和施工，系项目的实际投资人。负责项目后，刘福权与徐传辉签订了《工程承包合同》，将案涉工程分包给徐传辉施工。刘福权作为项目及施工合同受益方，为合同的实际履行主体。而徐传辉作为施工人，其合同相对方应为刘福权。虽然刘福权在《工程承包合同》上加盖了大正德惠分公司的印章，但大正公司作为出借资质的被挂靠人，并非合同的真实履行主体，不应承担合同的权利义务，故徐传辉应向其真实的合同相对方刘福权主张权利，其要求大正公司向其支付工程款，本院不予支持。徐传辉虽抗辩主张对刘福权挂靠施工及开发的事宜不清楚，但二人作为近亲属，该主张并不符合常理，本院不予采信。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21212元，由上诉人徐传辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  张新华 审判员  张海胶 审判员  于佳鑫 二〇二〇年十一月五日 书记员  张焕平