山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0214民初7879号原告：青岛得八兄弟畜牧科技有限公司，住所地青岛市即墨区蓝村镇乔戈庄村北。统一社会信用代码：91370282MA3DGLN72M。法定代表人：魏金权，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王学鹏，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李倩雯，山东全悦律师事务所实习律师。被告：王志毅，男，1982年8月31日出生，汉族，住青岛市市**。委托诉讼代理人：冷延平、李鑫，山东海康律师事务所律师。原告青岛得八兄弟畜牧科技有限公司与被告王志毅劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，于2020年8月20日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，转为普通程序，于2020年9月24日再次公开开庭进行了审理。原告青岛得八兄弟畜牧科技有限公司委托诉讼代理人王学鹏与被告王志毅的委托诉讼代理人冷延平、李鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青岛得八兄弟畜牧科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告继续履行保密义务和竞业限制义务，在2021年9月27日前不得从事畜牧养殖设备生产及售卖企业的机械设计工作，不得自己经营与原告经营范围相同的同类产品；2.被告支付原告违反保密义务的违约金10万元；3.被告支付原告违反竞业限制义务的违约金10万元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告劳动争议纠纷一案业经青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会作出青城劳人仲定字【2020】第1201号决定书，对原告青岛得八兄弟畜牧科技有限公司与被告王志毅之间劳动争议纠纷一案不予受理。原告认为，2019年6月，被告与原告签订了《劳动合同》，约定被告至原告处从事技术工作，因被告的工作性质，双方又签订了《员工保密协议书》，对被告所负的保密义务、保密内容、违约责任进行了约定，该协议还约定被告自离职之日起两年内不得从事畜牧养殖设备生产及售卖企业的机械设计工作。后，因被告提出辞职，双方劳动关系于2019年9月27日解除。近日，原告得知，被告自原告处离职后，违反《员工保密协议书》的相关约定，泄漏原告处的图纸及客户名单等商业秘密，并从事畜牧养殖机械设备的设计工作，自己成立青岛海毅辉畜牧设备有限公司经营与原告公司产品相同的产品，严重侵害原告的合法权益。原告认为，双方之间的《员工保密协议书》合法、有效，被告违反保密义务或竞业限制义务的，应当支付违约金。王志毅辩称，1.依据《劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条（单位为劳动者提供专项培训费用，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金）和第二十三条（劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金）规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，该规定其立法本意是排除性规定，而且该规定在性质上应属于禁止性规定条款，本案双方签订的《员工保密协议书》第九条规定的违约金是违反保密义务的违约金，不属于上述法律允许劳动者承担违约金的两种情形，属于违反法律禁止性规定，该违约金条款属于无效；2.根据双方签订的《员工保密协议书》第五条约定被告自离职之日两年内不得从事畜牧养殖设备生产及售卖企业的机械设计工作，该协议对被告离职后的其它限制条件没有要求，并没有要求被告不能作为股东开设公司，实际情况是被告在原告从事的工作职位是电气工程师，而不是机械设计，被告离职后也没有从事过任何机械设计的工作，不存在违反竞业限制的行为，并且双方签订的《员工保密协议书》里也没有约定违反竞业限制的违约金的具体数额，公司要求被告支付违反竞业限制的违约金10万元也没有法律和事实依据；3.根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）法释【2013】4号第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。被告自2019年9月份离职之后，公司从未支付过任何经济补偿，已经超过上述规定的三个月，劳动者请求解除竞业限制的法院应予支持；4.根据中华人民共和国人力资源和社会保障部、最高院《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》人社部函[2020]62号，案例12.--《用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者是否需要承担竞业限制违约责任》，观点明确标明劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务是对等给付关系，用人单位未按约定支付经济补偿已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务，根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的证据4《证明》、营业执照复印件、微信聊天记录光盘及聊天记录中涉及的设备图纸打印件，原告公司设备图纸打印件，原告制作的原告处设备图与被告发给兴化市绿野牧歌牧业有限公司设备图的比较图纸，因本院对营业执照的真实性予以确认，对原告公司设备图纸及原告制作的比较图纸，因无其他证据佐证，本院不予采信，对证明，因该公司与王海涛存在，对微信聊天记录及聊天记录中涉及的设备图纸，因原告并未提交微信聊天记录原始载体，本院对该证据不予采纳，因无法核实微信聊天记录，对证明亦不予采纳。2.原告提交的证据5青岛海毅辉畜牧设备有限公司开具给兴化市绿野牧歌牧业有限公司的增值税发票复印件，结合被告庭后答复，本院对证据的真实性予以确认。3.原告提交的《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》，本院对该证据的真实性予以确认。4.原告提交的（2014）青民一终字第1647号民事判决书，本院对其真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、被告与原告双方于2019年6月1日签订了劳动合同，固定期限自2019年6月1日起至2021年5月31日止，被告从事技术岗位工作，合同约定双方可以就出资培训、保守商业秘密与知识产权相关的保密事项等签订专项协议，作为本劳动合同附件。原被告双方劳动关系于2019年9月27日解除。原被告双方于2019年6月1日签订《员工保密协议书》，第一条约定，商业秘密包括但不限于技术秘密和经营秘密，技术秘密包含但不限于工作进度、技术方案、配方、工艺流程、技术指标。图纸、样品、技术文档等，经营秘密包括但不限于客户名单、行销计划、采购资料、定价政策、财务资料、进货渠道、法律事务信息、人力资源信息等。第五条约定，无论被告因何种原因离职，被告离职之后（自离职之日起）仍应当保守在原告任职期间接触、知悉的属于原告或者虽属于第三方但原告承诺有保密义务的商业秘密，承担同在原告任职期间一样的保密义务，被告自离职之日起两年内不得从事畜牧养殖设备生产及售卖企业的机械设计工作，在本公司就职期间未涉及到的设备不包含在内。第九条约定，被告在职期间，原告必须每月支付被告保密工资，如果被告不履行本协议所约定的保密义务，应当承担违约责任，如已离职，一次性向原告支付违约金人民币10万元，如果因为被告的违约行为造成原告的损失，被告应当承担违约责任，并承担赔偿原告损失的责任。损失赔偿额为原告因被告的违约行为所受到的实际经济损失，实际经济损失难以计算的，损失赔偿额为被告因违约行为所获得的全部利润或者以不低于原告商业秘密许可使用费的合理数额为损失赔偿额。被告在原告处工作期间，原告为被告支付的工资中包括每月保密工资200元。二、青岛海毅辉畜牧设备有限公司于2020年2月5日成立，经营范围为生产销售畜牧机械设备、智能养殖设备、五金机电、养殖钢结构工程，被告系该公司股东及监事，案外人王海涛为该公司股东、执行董事兼经理。城阳区海懋丰商行与兴化市绿野牧歌牧业有限公司于2020年签订《销售合同》，城阳区海懋丰商行出售养猪欧式产床和塞盘料线给兴化市绿野牧歌牧业有限公司。王海涛为城阳区海懋丰商行的经营者。三、申请人（原告）为要求被申请人（被告）继续履行保密义务和竞业限制义务，支付违约金等向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被申请人继续履行保密义务和竞业限制义务，在2021年9月27日前不得从事畜牧养殖设备生产及售卖企业的机械设计工作，不得自己经营与申请人经营范围相同的同类产品；2.被申请人支付申请人违反保密义务的违约金10万元；3.被申请人支付申请人违反竞业限制义务的违约金10万元。该仲裁委员会对申请人的仲裁请求进行审查后，作出青城劳人仲定字【2020】第1201号决定书，认为申请人青岛得八兄弟畜牧科技有限公司与被申请人王志毅之间劳动关系不明确，不予受理。该决定书送达后，申请人对此不服，依法起诉至本院，即本案。本案认为，本案的争议焦点是原告未支付竞业限制经济补偿，王志毅是否需承担竞业限制的违约责任。根据劳动合同和双方的庭审陈述，王志毅在原告处工作期间，从事技术工作，属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的竞业限制人员范围。王志毅与原告签订的《员工保密协议书》的条款属于竞业限制条款，合法有效，双方均应按照约定履行自己的合同义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”，并结合被告提交的《中华人民共和国人力资源和社会保障部中华人民共和国最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》中案例12，本院认为，用人单位未履行竞业限制期间经济补偿义务并不意味着劳动者可以有约不守，但根据公平原则，劳动合同解除或终止后，在用人单位与劳动者未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付经济补偿金且达到3个月期限，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，故劳动者解除竞业限制条款的，应当类推适用该司法解释的规定，确认劳动者解除竞业限制条款的效力。因此，对于用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的诉讼请求，不应支持。本案中，原告与王志毅签订的员工保密协议书未约定经济补偿金，原告也未实际支付且达到3个月期限（原被告双方劳动关系于2019年9月27日解除），王志毅在此种情况下与案外人王海涛于2020年2月5日成立青岛海毅辉畜牧设备有限公司，应视为其解除竞业限制条款，本院对其效力予以确认。因此，对原告的诉讼请求，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告青岛得八兄弟畜牧科技有限公司对被告王志毅的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛得八兄弟畜牧科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  韩桂升审判员  王红丹审判员  滕 艳二〇二〇年十一月三日书记员  张 远