江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2959号上诉人（原审被告）：薛同耀，男，1966年6月14日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：李雨其，江苏岸庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司，住所地涟水县淮浦北侧东侧怡和苑小区。法定代表人：薛斐，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛佃明，江苏文通律师事务所律师。原审第三人：国涟建设集团有限公司，住所地涟水县石湖镇工业集中区。法定代表人：王金飞，该公司总经理。上诉人薛同耀与被上诉人涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司（以下简称盛唐公司）、原审第三人国涟建设集团有限公司（以下简称国涟公司）建设工程施工合同纠纷一案，薛同耀不服涟水县人民法院(2020)苏0826民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月16日受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。薛同耀上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与国涟公司没有挂靠协议，也没有任何口头或书面合同。国涟公司与盛唐公司之间的建设工程合作协议及和解协议，对上诉人无约束力。一审判令上诉人以国涟公司名义开具税票，税金由上诉人自行负担，并将增值税发票交付盛唐公司，突破了合同相对性原则。2、国涟公司开具发票，税金不应由上诉人负担。3、上诉人与盛唐公司的协议为无效协议，一审法院适用《合同法》第60条、107条的规定，属适用法律错误。盛唐公司答辩认为，上诉人作为实际施工人在与被上诉人签订的合同中有明确约定，上诉人在受领工程款的同时应当开具发票，并且已经部分履行。一审法院依照《合同法》第60条、107条规定判令上诉人履行开票义务，符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。盛唐公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求第三人国涟公司向原告提供金额为10219225.35元的工程款发票，税金由被告薛同耀负担。2、要求被告薛同耀承担诉讼费、保全费。一审法院审理查明：2014年10月11日，原告盛唐公司（甲方）与第三人国涟公司（乙方）签订建设工程合作协议书，合作协议约定甲方开发建设的涟水县神龙盛唐小区工程由乙方作为施工总承包单位，由乙方提供并配合办理开工、验收、竣工备案等相关资料手续，施工队伍由甲方考察确定。2014年11月6日，原告盛唐公司（甲方）、被告薛同耀（乙方）签订建设工程施工合同，约定被告承建原告开发建设的涟水县神龙盛唐小区一期12号楼，工程内容包括土建、水电安装，承包方式为包工包料。施工合同第8条第4款约定：每次工程款支付（办理抵房手续）时乙方应出具建筑工程正式发票。本案被告薛同耀于2018年3月20日起诉要求本案原告盛唐公司支付工程款，淮安市淮阴区人民法院2019年9月5日作出（2018）苏0804民初1810号民事判决，判决认定盛唐公司应当支付薛同耀承建的神龙盛唐小区一期12号楼工程款总额为13804374.35元（包括税金），扣除已领取的10015340元及5%质保金，盛唐公司还应支付薛同耀工程款本金3098815.63元，并承担案件受理费、保全费合计36000元，该判决已发生法律效力。2020年4月22日，淮安市淮阴区人民法院出具结案通知书，载明依据生效判决，扣划了盛唐公司3643556.12元，其中执行费38451元，剩余3605105.12元已拨付给薛同耀。本案中，原告盛唐公司主张被告薛同耀平时领取工程款时，相应的税金是被告薛同耀另行支付，由原告盛唐公司向被告薛同耀出具税金收条，没有在支付的工程款中扣除，有部分工程款支付时被告薛同耀还出具税金欠条，原告盛唐公司统计被告薛同耀已支付3585149元工程款的税金，未支付税金的工程款计9821126.12元［未付税金的工程款收条金额及（2018）苏0804民初1810号民事判决履行的工程款及利息合计金额］。被告薛同耀在（2018）苏0804民初1810号案件审理中向淮阴区人民法院提供盛唐公司出具的收条7张，合计税金212737元（工程款3285149元）。被告薛同耀提供的税金收条与原告盛唐公司统计的被告薛同耀已交税金工程款基本对应，其中2016年2月3日已付工程款300000元，税金17340元，被告薛同耀未提供相应的收条，但原告盛唐公司确认税金已交。被告薛同耀对其领取的工程款9821126.12元，未提供相应的税金收条。另查明，2018年5月2日原告盛唐公司（乙方）与第三人国涟公司（甲方）签订和解协议，约定乙方于2018年3月10日前到甲方处开具1000万元税收发票（按地方税务部门规定交纳税款，开具工程款发票），剩余部分按季度开具发票，乙方于2018年12月30日前按施工合同已完成工程量（包括12号楼）应付工程款开具全部税收发票。一审法院认为：原告盛唐公司与不具有施工资质的被告薛同耀签订建设工程施工合同，施工合同属于无效合同。施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，施工合同约定的工程价款等条款可参照适用。施工合同约定每次工程款支付时被告薛同耀应当出具建筑工程正式发票，该条约定表明被告薛同耀领取工程款需要承担相应的税金。被告薛同耀对其领取的工程款中9821126.12元，未提供相应的税金收条，法院确认被告薛同耀对已领取的工程款中尚有9821126.12元工程款相应的税金没有支付，原告盛唐公司要求被告薛同耀承担相应的税金，法院予以支持。原告盛唐公司与第三人国涟公司签订合作协议，虽约定第三人国涟公司为涟水神龙盛唐小区施工总承包单位，但合作协议并未约定施工范围、工程价款、工程款支付等施工合同必要条款，该合同对验收备案、管理费等事项作出约定，还明确施工队由原告盛唐公司考察确定，故原告盛唐公司与第三人国涟公司的合作协议实质为施工资质借用协议，即原告盛唐公司为被告薛同耀借用施工资质，被告薛同耀应当以第三人国涟公司名义依法纳税，第三人国涟公司依工程所在地税务机关规定的税种、税率开具税票后，所涉税金均由被告薛同耀负担。第三人国涟公司开具的税票中增值税发票应提供给原告盛唐公司，故对原告盛唐公司要求第三人提供工程款发票的诉讼请求，法院予以支持。第三人国涟公司提出的开具工程款发票之前需要提供成本费发票，因原告盛唐公司与被告薛同耀施工合同未约定成本费发票，故对成本费发票问题，本案不作处理。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：被告薛同耀于判决生效后10日内以第三人国涟建设集团有限公司名义按9821126.12元工程款开具税票（税种、税率以工程所地在税务机关规定为准），税金由被告薛同耀自行负担，并将其中增值税发票交付原告涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司。逾期不履行，则由第三人国涟建设集团有限公司按上述判决代为履行，代为履行所产生的所有税金均由被告薛同耀负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由被告薛同耀负担。案件受理费9471元，由被告薛同耀负担。二审期间，上诉人未向本院提交新的证据。本院二审经审理确认一审查明的事实。本院认为，被上诉人盛唐公司与不具有施工资质的上诉人薛同耀签订建设工程施工合同，施工合同属无效合同。施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，施工合同约定的工程价款等条款可参照适用。施工合同约定，每次工程款支付时上诉人薛同耀应当出具建筑工程正式发票，该约定表明上诉人薛同耀领取工程款应当承担相应的税金。现上诉人薛同耀已支付3585149元工程款的税金，尚余9821126.12元工程款税金未支付，盛唐公司要求薛同耀承担该部分税金，应予支持。对于上诉人薛同耀所提其与盛唐公司的协议为无效协议，不应承担国涟公司对盛唐公司开具工程款发票税金的上诉理由，本院认为，盛唐公司与国涟公司的合作协议实质为施工资质借用协议，即盛唐公司为薛同耀借用施工资质，故薛同耀作为实际施工人在领取工程款后应当以国涟公司名义依法纳税，国涟公司依工程所在地税务机关规定的税种、税率开具税票后，所涉税金均应由薛同耀负担。且上诉人薛同耀领取工程款后，已实际支付了3585149元工程款的税金，表明其对依协议约定承担税金表示认可。因此，上诉人薛同耀所提其不应承担国涟公司对盛唐公司开具工程款发票税金的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9471元，由上诉人薛同耀负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 俊审 判 员  于晓萍审 判 员  马玉宝二〇二〇年十一月二十四日法官助理  朱 强书 记 员  谈 晓