四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12838号 上诉人（原审被告）：成都人生百味餐饮管理有限责任公司，住所地：四川省成都市锦江区皇经楼西路**。 法定代表人：孙宁，职务不详。 委托诉讼代理人：王英占，四川纵目律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗克钦，男，1978年10月6日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。 原审第三人：徐瑞，女，1981年4月18日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 上诉人成都人生百味餐饮管理有限责任公司（以下简称人生百味公司）因与被上诉人罗克钦、原审第三人徐瑞劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院(2020)川0104民初3037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法适用普通程序进行独任审理，本案现已审理终结。 人生百味公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回罗克钦的全部诉讼请求。事实与理由：一、罗克钦起诉状陈述罗勇生于2019年12月5日在静康路××号冰煮羊家常菜餐馆厨房兼打杂工作，2020年1月17日起罗勇生被派到小微家冷锅串串从事厨师兼打杂工作。而一审已经查明冰煮羊家常菜登记注册个体工商户是瑭记家常菜馆，登记的经营者是黄某，有明确的工商登记信息，那么在2020年1月17日之前罗勇生不可能与人生百味公司建立劳动关系。人生百味公司法定代表人向罗勇生支付的并非工资，而是罗勇生在瑭记家常菜馆领取的2019年12月份报酬，因人生百味公司欠黄某的钱，由人生百味公司法定代表人代替黄某直接支付给罗勇生。二、罗勇生从2020年1月17日之后直至死亡均在小微家冷锅串串工作，小微家冷串串是由徐瑞注册的迎轩坊餐饮店经营。该店经历了两次转让，2020年1月3日徐瑞将其经营的迎轩坊餐饮店、营业执照、公章一并转让给人生百味公司；2020年1月4日人生百味公司又将迎轩坊餐饮店转让给了甄某。人生百味公司在一审庭审中提交了转让协议，一审对该事实未予以认定。甄某向人生百味公司法定代表人孙宁支付了转让款，与甄某合伙经营的黄某、董海签订了合伙协议，黄某、董海均将合伙费用支付给甄某。人生百味公司将商铺转让给甄某，由甄某、黄某、董海合伙经营的行为均已完成，一审对人生百味公司向甄某转让的事实不予认定，与事实不符。三、小微家冷锅串串是由迎轩坊餐饮店经营，该店没有悬挂人生百味公司的营业执照，罗克钦也没有任何证据证明是人生百味公司在实际经营。徐瑞在一审庭审中表示，是在一审诉讼中才从甄某手中取回公章，并注销迎轩坊餐饮店，在罗勇生提供劳务时，迎轩坊餐饮店尚未注销也未变更工商登记，甄某亦未重新申领新的营业执照。一审应当认定罗勇生与迎轩坊餐饮店建立了用工关系，或者认定罗勇生与甄某等人之间的劳务关系。罗勇生提供的劳务并非人生百味公司的业务组成部分，也并非由人生百味公司进行经营，人生百味公司也没有向罗勇生支付过任何工资，因此罗勇生与人生百味公司之间不存在劳动关系。 罗克钦辩称，罗勇生与人生百味公司之间存在事实劳动关系，双方均认可罗勇生入职人生百味公司的时间，人生百味公司发放工资的形式是通过法定代表人以微信转账的形式发放给罗勇生等员工，罗勇生的工作是由人生百味公司给予安排，罗克钦提交的证据足以说明罗勇生和人生百味公司之间存在劳动关系，请求驳回人生百味公司的上诉请求，维持一审判决。 徐瑞述称，认可一审判决。 罗克钦向一审法院起诉请求：确认罗勇生与人生百味公司劳动关系存在。 一审法院判决：确认罗勇生与人生百味公司存在劳动关系。一审案件受理费5元，由人生百味公司负担。 二审中，人生百味公司向本院提交如下证据：黄某、甄某、董海签订合伙经营协议、微信转账记录，并申请证人甄某、黄某出庭作证。拟证明人生百味公司从徐瑞处受让店铺之后就转让给了甄某，甄某支付了相应的转让价款，并且甄某与案外人董海、黄某签订了合伙经营协议，黄某、董海分别向甄某支付了投资款，证明案涉店铺形式上的经营者是迎轩坊餐馆，实际上的经营者是甄某和黄某、董海，与人生百味公司无关。 罗克钦发表质证意见称，对合伙经营协议和微信转账记录三性不予认可。微信转账记录上不能看出与本案有任何的关系，是什么款项不清楚，而且转账时间也与人生百味公司与第三人的转让协议时间不符，不能达到人生百味公司的证明目的。证人黄某系人生百味公司员工，甄某系人生百味公司股东，均与人生百味公司存在利害关系，证人证言与事实不符，不能达到其证明目的。 徐瑞发表质证意见称，对以上证据不清楚，证据的真实性无法核实，对证人证言不发表质证意见。 经审查，甄某向人生百味公司法定代表人孙宁的微信转账无转账说明，转账时间、转账金额也与人生百味公司提交的其与甄某的《转让协议》不符，不能证明系支付的店铺转让费，故合伙经营协议亦不能达到人生百味公司的证明目的，本院对上述证据不予采信。对黄某与甄某的证言，因证人与人生百味公司存在利害关系，且无证据予以佐证，本院不予采信。 二审查明事实与一审认定事实一致，本院对一审裁判文书认定的事实予以确认。 本院认为，事实劳动关系的认定应参照原劳动和社会保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”本案中，人生百味公司向罗勇生发放了2019年12月的劳动报酬，位于成都市锦江区的“小微家串串店”从2020年1月3日后系人生百味公司在实际经营，罗勇生生前在“小微家串串店”提供劳动，罗勇生与人生百味公司之间符合建立劳动关系的特征，故一审确认罗勇生生前与人生百味公司存在劳动关系并无不当。 人生百味公司上诉主张其向罗勇生的转账系因其欠黄某的钱，受锦江区瑭记家常菜馆经营者黄某委托而转给罗勇生，但并无证据证明。且与黄某出庭陈述该款项系“人生百味公司将应支付给黄某的工资的一部分发放给罗勇生，剩余部分发放给黄某”的证人证言相矛盾。结合在案证据，锦江区瑭记家常菜馆的注册时间为2019年12月24日，晚于罗克钦和黄某陈述的罗勇生至静康路××号工作的时间，人生百味公司上诉主张系代锦江区瑭记家常菜馆支付工资理由不能成立。且人生百味公司的法定代表人孙宁与黄某、罗勇生均系“人生百味”微信群成员，孙宁向罗勇生转账后，还要求罗勇生在“人生百味”微信群中确认收到工资。故人生百味公司的该上诉理由明显不能成立，本院不予采纳。 人生百味公司上诉主张其在2020年1月3日与徐瑞签订了锦江区静康路413号店铺的转让协议后，于次日将该店铺又转让给了甄某，该店铺系由甄某与黄某、董海合伙经营。对此本院认为，根据人生百味公司与徐瑞的一致陈述，人生百味公司与徐瑞签订的《转让协议》系由时任人生百味公司股东的甄某出面进行磋商，并由甄某代表人生百味公司签订，转让价格为40000元。而人生百味公司次日又以43000元的转让价格转让给甄某，明显不符合常理，且人生百味公司提交的微信转账记录无转账说明，转账时间、转账金额也与其提交的其与甄某签订的《转让协议》不一致，不能证明系支付的合同对价，一审法院对该份《转让协议》不予采信并无不当。故对于人生百味公司的该上诉理由，本院不予采纳。 综上，人生百味公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都人生百味餐饮管理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 毛宇健 二〇二〇年十一月三日 法官助理 何鸿卓 书 记 员 郑 玄