贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔26刑终246号原公诉机关剑河县人民检察院。上诉人（原审被告人）王馨，曾用名王鑫，男，1986年11月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地海南省儋州市，住海南省儋州市。因犯故意伤害罪，2009年5月12日被海南省第一中级人民法院判处有期徒刑七年。因犯抢劫罪，2015年11月20日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币3000元。因涉嫌诈骗罪，于2019年9月7日被剑河县公安局刑事拘留，经剑河县人民检察院批准，于2019年10月13日被剑河县公安局执行逮捕。经黔东南苗族侗族自治州人民检察院批准，于2019年12月14日延长侦查羁押期限一个月。现羁押于锦屏县看守所。指定辩护人张荣环，贵州洲联合（剑河）律师事务所律师。指定辩护人龙开灿，贵州洲联合（剑河）律师事务所实习律师原审被告人李茂能，绰号红毛，男，1997年3月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地海南省儋州市，住海南省儋州市。因涉嫌诈骗罪，于2019年9月7日被剑河县公安局刑事拘留，经剑河县人民检察院批准，于2019年10月13日被剑河县公安局执行逮捕。经黔东南苗族侗族自治州人民检察院批准，于2019年12月14日延长侦查羁押期限一个月。现羁押于锦屏县看守所。原审被告人羊均增，绰号咩咩，男，1998年12月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地海南省儋州市，住海南省儋州市。因涉嫌诈骗罪，于2019年9月7日被剑河县公安局刑事拘留，经剑河县人民检察院批准，于2019年10月13日被剑河县公安局执行逮捕。经黔东南苗族侗族自治州人民检察院批准，于2019年12月14日延长侦查羁押期限一个月。现羁押于锦屏县看守所。原审被告人曹锡华，男，1998年1月1日出生，汉族，专科文化，无业，户籍所在地海南省儋州市，住海南省儋州市。因涉嫌诈骗罪，于2019年9月7日被剑河县公安局刑事拘留，经剑河县人民检察院批准，于2019年10月13日被剑河县公安局执行逮捕。经黔东南苗族侗族自治州人民检察院批准，于2019年12月14日延长侦查羁押期限一个月。现羁押于锦屏县看守所。贵州省剑河县人民法院审理剑河县人民检察院指控原审被告人王馨、李茂能、羊均增、曹锡华犯诈骗罪一案，于2020年8月27日作出（2020）黔2629刑初44号刑事判决。原审被告人王馨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2019年7月28日，被告人王馨、李茂能、羊均增、曹锡华从海南省海口美兰国际机场乘飞机抵达贵州省安顺市黄果树机场，同年7月29日换乘车辆到达南寨镇满天星，当日被告人王馨联系龙某租住其位于老南寨桥下的钓鱼棚，以钓鱼为掩护实施诈骗。被告人王馨获取笔记本电脑、手机、电话卡、作案ＱＱ号码、银行账号等作案工具后，将上述作案工具和被害人个人信息资料分配给被告人李茂能、羊均增、曹锡华等人。被告人王馨、李茂能、羊均增、曹锡华冒充网络贷款平台工作人员，分别向被害人余某、朱某、李某1、揭文斌、周某等三十四人打电话，骗取被害人余某、朱某等被害人信任，通过ＱＱ聊天等方式，以贷款需要交纳保证金刷流水为由，分别要求被害人朱某、余某、李某1等人将资金转入指定的银行账户。在确定被害人朱某、李某1等人的资金到达指定账户后，在异地立即被取走。2019年8月7日至21日，李某2（另案）、郭某（另案）加入王馨为首的犯罪团伙，为该团伙提供生活保障。2019年8月27日，被告人王馨、李茂能、羊均增、曹锡华转移至杨某的钓鱼棚内，继续使用上述方法实施诈骗。2019年9月6日凌晨被剑河县公安民警当场抓获。通过公安机关现场查获的笔记本电脑、手机等作案工具送贵州省公安司法鉴定中心鉴定，并对已检验鉴定出的电子数据（ＱＱ号、微信、电话号码、银行账号等）进行梳理、比对串并。从2019年8月至2019年9月5日，被告人王馨、李茂能、羊均增、曹锡华利用电信网络技术手段，冒充网络贷款平台工作人员，骗取被害人李某1人民币49000元、张某人民币6000元、余某人民币6000元、程志远人民币6000元、沈大阳人民币26000元、李尧人民币6000元、周裕荣人民币133941元、揭文斌人民币3000元、朱某人民币6000元、王雍人民币9000元、徐浩人民币41600元、王新全人民币6000元、罗崇芳人民币18000元、周某人民币20000元、毕姜人民币15900元、陈建明人民币16000元、李强人民币16000元、张晓递人民币31000元、蒙齐妹人民币6000元、刘炎人民币6000元、冯亮人民币26000元、饶夏人民币3000元、苏兴人民币60000元、黄春华人民币8000元、郝飞人民币44900元、戴佳鑫人民币6000元、江婷婷人民币6000元、翁碎德人民币16000元、李海洋人民币3000元、严建国人民币6000元、肖金凤人民币3000元、腾欣人民币16000元、李秋龙人民币6000元、吴霞人民币4000元及其他被害人人民币4995元，以上被骗金额共计人民币640336元。上述事实，有案件来源证明、抓获经过、证人王某、龙某、杨某、李某2、郭某等的证言、被害人李某1、张某、余某、朱某等的陈述、被告人王馨、李茂能、羊均增、曹锡华的供述和辩解、鉴定意见、现场勘验检查笔录、现场照片、电子数据、被告人王馨、李茂能、羊均增、曹锡华的户籍证明等经过庭审举证、质证的证据予以证实，足以认定。原审法院根据上述事实以及相关证据认为，被告人王馨、李茂能、羊均增、曹锡华以非法占有为目的结伙诈骗，冒充网络贷款公司工作人员，通过手机等拨打电话、发送虚假信息，以取得保证金刷银行卡等方式骗取他人财物，致使多名被害人遭受财物损失，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人王馨是主犯，被告人李茂能、羊均增、曹锡华起次要和辅助作用，系从犯。被告人王馨2015年11月20日因抢劫罪被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑三年二个月，刑满释放后仍不思悔改，在五年内再犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人王馨、羊均增、李茂能、曹锡华的辩护人提出“‘斌哥’未归案，不能认定王馨为主犯，也不宜区分主从犯；被诈骗的是不同平台，不能确定被害人被诈骗的平台就是本案四被告人实施，故犯罪金额认定60万余元存在问题”等辩护理由不成立，经庭审查明，从2019年7月29日至9月6日，在剑河县南寨镇境内所实施的电信诈骗，证据证明是被告人王馨组织实施的，无论“斌哥”是否归案，都未影响或改变被告人王馨在本次犯罪中的地位和作用。关于犯罪金额问题，有20名被害人陈述或报案记录，其余15名虽未报案，但被骗方式一致，银行账号与20名已报案被害人一致，并有转账截图及被告人与被害人之间的聊天记录，诈骗电话活动基站为剑河县南寨乡境内范围且公安机关现场查获的笔记本电脑、手机等作案工具送贵州省公安司法鉴定中心鉴定，并对已检验鉴定出的电子数据（ＱＱ号、电话号、银行账号等）进行梳理，比对串并结合本案的证据认定，四被告人诈骗的金额为640336元。故对此辩护理由不予采纳。鉴于被告人王馨尚能认罪，具有坦白情节，故依法予以从轻处罚。被告人李茂能、羊均增、曹锡华系从犯，自愿认罪认罚，故依法予以减轻处罚。被告人王馨、羊均增、李茂能、曹锡华的辩护人的从轻或减轻辩护理由成立，本院予以采纳。但建议在八年以下有期徒刑幅度内量刑的辩护意见与被告人李茂能、羊均增、曹锡华的罪责刑不相符，本院不予采纳。剑河县人民检察院的量刑建议适当，本院予以采纳。根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第六条（一）之规定，作出如下判决：一、被告人王馨犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元（限于判决生效后10日内缴纳；二、被告人李茂能犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元（限于判决生效后10日内缴纳）；三、被告人羊均增犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元（限于判决生效后10日内缴纳）；四、被告人曹锡华犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元（限于判决生效后10日内缴纳）；五、继续向被告人王馨、李茂能、羊均增、曹锡华追缴人民币共计640336元，分别返还被害人李某1人民币49000元、张某人民币6000元、余某人民币6000元、程志远人民币6000元、沈大阳人民币26000元、李尧人民币6000元、周裕荣人民币133941元、揭文斌人民币3000元、朱某人民币6000元、王雍人民币9000元、徐浩人民币41600元、王新全人民币6000元、罗崇芳人民币18000元、周某人民币20000元、毕姜人民币15900元、陈建明人民币16000元、李强人民币16000元、张晓递人民币31000元、蒙齐妹人民币6000元、刘炎人民币6000元、冯亮人民币26000元、饶夏人民币3000元、苏兴人民币60000元、黄春华人民币8000元、郝飞人民币44900元、戴佳鑫人民币6000元、江婷婷人民币6000元、翁碎德人民币16000元、李海洋人民币3000元、严建国人民币6000元、肖金凤人民币3000元、腾欣人民币16000元、李秋龙人民币6000元、吴霞人民币4000元；六、作案工具电脑、手机等依法没收，上缴国库。宣判后，上诉人王馨以“原审法院在认定诈骗金额时，以被查扣的电脑和手机提取的电子数据为依据，但电脑和手机都是斌哥分多次寄来的，不能排除电脑和手机是在其他人作案后才寄过来的，因此，这一认定不合理，存在错误。另外，把上诉人认定为主犯不合理。综上，原判部分事实认定不清，证据不足，对上诉人量刑过重”为由，向本院提出上诉。辩护人的辩护意见与上诉人的意见内容基本一致。本院查明的事实及采信的证据与原判相同，原判所列证据经一审庭审查证属实，本院经审查予以确认。二审期间，上诉人未提交新的证据。关于上诉人王馨及其辩护人所提的诈骗金额认定存在部分事实错误的意见。经查，原判在认定诈骗金额上，有被害人的供述、通话记录、转账截图、银行交易记录及被告人与被害人之间的聊天记录、诈骗电话活动基站位于剑河县南寨乡境内范围、公安机关现场查获的笔记本电脑、手机等作案工具检验鉴定出的电子数据（QQ号、电话号、银行账号等）、被告人供述等证据证实，证据之间相互印证，足以认定。且从被害人被诈骗的方式、被诈骗的时间上来看，也与被告人供述所实施诈骗的时间、地点、方式是相互吻合的。因此，上诉人关于作案工具在被寄过来之前，就已经有其他人用于作案的辩解，不足以采信。关于上诉人王馨所提将其认定为主犯不合理的意见。经查，从四原审被告人的供述及一审庭审查明的内容，均可以得出上诉人王馨在诈骗活动中负责分发任务，分管本案其他共同犯罪行为人，系本案其他共犯的上线，其在共同犯罪中起主要作用是很明显的。故原判将其认定为主犯正确，其上诉理由本院不予采信。关于辩护人所提需逐一对35名受害人进行询问的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第六条(一)之规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。故原判未对全部受害人进行询问，于法有据。本院认为，上诉人王馨及原审被告人李茂能、羊均增、曹锡华以非法占有为目的，冒充网络贷款公司工作人员，通过手机等拨打电话、发送虚假信息，以取得保证金刷银行卡等方式骗取他人财物，致使多名被害人遭受财物损失，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应当维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨元忠审判员  王家刚审判员  潘本发二〇二〇年十一月五日法官助理张承翼书记员郑凌云