重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终7484号上诉人（原审被告）:黄洪永，男，1984年9月12日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：张凤海，上海市海华永泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:熊长林，男，1976年10月11日出生，汉族，住重庆市长寿区。原审被告：云南景升建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市北市区万宏路裕康花园****，统一社会信用代码91530000738076343Q。法定代表人：李建英，董事长。委托诉讼代理人：王学义，重庆山语律师事务所律师。上诉人黄洪永因与被上诉人熊长林、原审被告云南景升建筑工程有限公司（以下简称景升公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服重庆市潼南区人民法院(2020)渝0152民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人黄洪永的委托诉讼代理人张凤海，被上诉人熊长林，原审被告景升公司的委托诉讼代理人王学义到庭参加诉讼，现本案已审理终结。黄洪永上诉请求：一、撤销重庆市潼南区人民法院(2020)渝0152民初281号民事判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由熊长林承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定黄洪永与熊长林之间存在分包合同关系错误。黄洪永是景升公司的职工，系案涉工程项目的现场管理人员，工程施工过程中，黄洪永的行为是履行职务行为，而非个人行为。黄洪永将上述项目中的A17至A20栋外墙抹灰工程交由熊长林施工，是作为景升公司员工及现场管理人员履行职务的行为，并非是黄洪永将该部分工程分包给熊长林。案涉工程项目的实际施工人为黄小明，其与景升公司是内部承包关系，一审法院认定黄洪永与熊长林建立合同关系错误。案涉项目的外墙保温工程是重庆洪永涂装有限公司（以下简称洪永公司）施工，该公司与重庆隆城实业有限公司（以下简称隆城公司）签订了施工合同，一审法院认定黄洪永为案涉工程外墙保温部分的实际施工人错误。一审法院认定黄洪永与熊长林办理结算错误。黄洪永出具给熊长林的是暂定金额，并非最终结算金额，且明确约定了工程量结算以景升公司与隆城公司的结算为依据，景升公司与隆城公司已经办理了结算，熊长林施工部分的抹灰工程量为2.4万平方米，总价为58.8万元，签证部分为21719元，共计609719元，与黄洪永与熊长林之间暂定的金额688744元之间存在差额，洪永公司与熊长林的保温工程总价为1463616元。因此，双方之前暂定的抹灰及保温工程总价款应为2073335元。通过熊长林借支、代付工资、委托支付等形式，其已经得到了工程款210万元，超过了应付的工程款总额。二、一审法院适用法律错误。一审判决在认定事实错误的基础上，错误适用法律规定，并错误判决。熊长林辩称，黄洪永上诉理由不属实，证据不足，提供的材料不属实。景升公司辩称，黄洪永不是景升公司的员工，其为实际施工人，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决驳回对景升公司的诉讼请求正确。熊长林向一审法院提出最终诉讼请求：判令黄洪永、景升公司支付工程款239130元及资金占用利息（从2019年1月10日起按月息两分计算）。一审法院认定事实：隆城公司分别与景升公司、洪永公司签订有关于潼南中央大街项目洋房的抹灰、保温工程合同，黄洪永是前述两个合同的实际施工人之一。2015年，熊长林与黄洪永达成口头协议，黄洪永将A17-A20#楼的外墙抹灰、A区洋房保温工程交由熊长林负责实施。之后，熊长林组织工人进场施工。2019年1月10日，黄洪永、熊长林就外墙抹灰、保温工程办理了结算，总工程款为2174141元，其中外墙抹灰为710523元（暂定数额，最终以景升公司、隆城公司结算为准，结算后互补差价），保温工程为1463616元（暂定，以甲方实际结算量为准）。在结算书中，双方针对该总工程款2174141元的已付工程款情况及其他事宜进行了梳理。其中扣除质保金2%，质保截止日期2019年10月30日；扣除借支：①1909000元（2015年6月25日打款2万以双方银行核对为准）；②35000元（需由熊长林、樊小强核对，多退少补）；③15730元；④伙食费10000元。在该结算书中，还包括有总计剩余款项暂定160928.18元（2130658.18元-1969730元）的内容。黄洪永、熊长林在该结算书中予以了签名捺印。黄洪永签名时备注有“2018年春节前隆城付任何款项，一次性付清，如未付，付8万元”的内容。另查明，2015年6月25日，熊长林的账户收款20000元，交易对信息为孔利群。一审法院认为，熊长林与黄洪永之间存在抹灰、保温工程分包合同关系，双方于2019年1月10日所办理的结算，系双方对既存的抹灰、保温工程债权债务的清理和结算，具有单独的效力，不违反法律规定，熊长林有权依照该结算书的内容向黄洪永主张权利。依照该协议，截至2019年1月10日，黄洪永欠付的数额暂计为160928.18元，于2019年10月30日后，质保金43482元的付款条件成就。熊长林在诉讼中提出2015年6月25日的20000元收款与本案无关，并向一审法院提交了银行流水，结合结算书中关于该20000元暂定需核对的内容，一审法院就熊长林的主张予以采纳。熊长林另提出借支②中的35000元需扣除部分金额，但并无充分证据予以证实，一审法院不予采纳。因此，黄洪永在本案中应负担的工程款数额应为224410.18元。除此之外，熊长林提出了关于工程款利息的主张，鉴于结算书中有关于2018年春节前的相关内容，可以视为双方对付款时间存在一定宽限，一审法院确定黄洪永的应付截止时间为2019年2月5日，即工程款应自2019年2月6日起计算利息。关于计息标准，2019年2月6日至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日之后以全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。熊长林对景升公司的主张，并无事实和法律依据，一审法院不予支持。黄洪永在本案中的辩解，并无充分的证据予以证实，一审法院不予支持。一审法院判决如下：一、黄洪永于本判决生效之日起十日内向熊长林支付工程款224410.18元及资金占用利息（自2019年2月6日至2019年8月19日以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后以全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，2019年2月6日至2019年10月30日以180928.18元为计算基数，2019年10月31日起以224410.18元为计算基数）；二、驳回熊长林对云南景升建筑工程有限公司的诉讼请求；三、驳回熊长林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4886元，由熊长林负担220元，黄洪永负担4666元。本院二审期间，因各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，黄洪永为证明自己的主张，举示了如下证据：一、劳动合同、（2018）渝0152民初1436号民事判决，拟证明黄洪永不是本案适格被告，黄洪永为景升公司的员工，在案涉工程中的行为是履行职务。二、景升公司与隆城公司签订的施工合同、结算书、证明、付款明细及代扣代缴税金，拟证明隆城公司将案涉项目的抹灰工程承包给景升公司，景升公司将案涉工程分包给熊长林及重庆翌玺建筑劳务有限公司（以下简称翌玺公司），经双方结算确认，熊长林承包的抹灰工程面积为23717平方米，应付工程款为581066元，签证工程款为21779元，共计602845元，实际付款68万元及代扣税金1.8万元，已经超额支付了工程款。三．隆城公司与洪永公司签订的施工合同、结算书（仅有首页）、付款明细，拟证明案涉项目的保温工程由洪永公司负责施工，洪永公司将该部分工程分包给熊长林，已付清工程款。四、（2019）渝0152民初5901民事裁定及庭审笔录，拟证明因案涉工程款纠纷，熊长林于2019年向法院起诉，熊长林认可收到了景升公司的抹灰工程款68万元的事实，上述证据，熊长林的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但不能达到其证明目的；对证据二中的施工合同真实性无异议，但对结算书有异议，应当以隆城公司二审结算为准，该组证据中的证明是伪造的，该组证据中的付款证据正确，但不认可结算方量，应当以景升公司与隆城公司的二审方量为准，不予认可代扣税金1.8万元；对证据三中的施工合同不清楚，对该组证据中的结算书有异议，对付款证据没有异议；对证据四无异议，确实收到了68万元。景升公司的质证意见为：上述证据均不属于新证据，不确定劳动合同的真实性，需要与公司核实后发表质证意见，不排除是为了挂靠而签订的劳动合同，后提交的书面质证意见为，经核实，为了黄洪永出庭参与景升公司与隆城公司之间的仲裁案件，需要劳动合同才能出庭，故于2020年9月28日加盖的印章，但黄洪永不是公司工作人员；不认可证据一中判决书的证明目的，也不能认定其行为是职务行为，景升公司是与黄小明签订的挂靠协议，是黄小明、黄洪永等三人挂靠的，只是以黄小明个人签订的内部承包协议；对证据二中的施工合同、结算书的真实性无异议，对该组证据中证明的真实性不清楚，对付款明细及代扣代缴税金的证据真实性无异议，但不能达到其证明目的，且证明了景升公司支付给熊长林68万元的事实；对证据三中的施工合同真实性无异议，对其余证据不清楚；对证据四的真实性无异议，证明了景升公司支付熊长林68万元的事实。根据当事人的质证意见，本院认为，上述证据中，部分证据已经作为一审证据举示，本院将该部分证据不作为二审证据进行认证。黄洪永举示的证据一，虽然景升公司提出了部分异议，但并未举示反证证明，且合同上加盖了景升公司印章，故本院对该部分证据的真实性予以采信，对于关联性问题，本院将在本院认为部分进行评判；证据二中的施工合同、结算书及委托书等证据上加盖有隆城公司和景升公司印章，付款凭证上加盖有银行印章或法院档案印章，且熊长林对该部分证据的真实性无异议，本院对该部分证据予以确认；证据三中的施工合同，由于一审认定的事实中有相应记载，且各方当事人对该证据无异议，本院对该证据予以采信；对于结算书，由于洪永公司未参与本案诉讼，无法确定该证据的真实性，且熊长林对该证据有异议，本院对该证据不予采信，由于熊长林对银行明细没有异议，且该证据与本案具有关联，本院对该证据予以采信；由于熊长林对证据四没有异议，本院对该证据予以采信。另查明，一、2014年6月18日，景升公司与黄洪永签订了《劳动合同书》，主要约定：合同期限为2014年6月18日至2020年6月17日，黄洪永的工作区域或工作地点为重庆市潼南县巴渝大道隆鑫中央大街项目，担任现场管理人员，月工资1万元等。（2018）渝0152民初1436号民事判决中，景升公司答辩时陈述，黄洪永为景升公司项目部的现场管理人员，不是部门负责人等，该判决认定黄洪永与他人签订合同的行为是履行职务的行为。二、隆城公司与景升公司于2019年8月21日签订的《重庆市建设工程结算书》中，17#楼主体结构《工程量结算表》记载的外墙部分内容为：序号项目名称工程量（平方米）水泥砂浆墙面、墙裙、砼墙水泥砂浆墙面、墙裙、砖墙素水泥浆一遍钢丝网加固基层全部铺挂水泥砂浆墙面、墙裙、砼墙（负一层、女儿墙内测）水泥砂浆墙面、墙裙、砖墙（负一层、女儿墙内测）素水泥浆一遍（负一层、女儿墙内测）钢丝网加固基层全部铺挂（负一层、女儿墙内测）18#楼主体结构《工程量结算表》记载的外墙部分内容为：序号项目名称工程量（平方米）水泥砂浆墙面、墙裙、砼墙2339.5水泥砂浆墙面、墙裙、砖墙5457.5建筑胶水泥浆一遍2339.5钢丝网加固基层全部铺挂水泥砂浆墙面、墙裙、砼墙（负一层、女儿墙内测）水泥砂浆墙面、墙裙、砖墙（负一层、女儿墙内测）1277.5建筑胶水泥浆一遍（负一层、女儿墙内测）钢丝网加固基层全部铺挂（负一层、女儿墙内测）19#楼主体结构《工程量结算表》记载的外墙部分内容为：序号项目名称工程量（平方米）水泥砂浆墙面、墙裙、砼墙2339.5水泥砂浆墙面、墙裙、砖墙5457.5建筑胶水泥浆一遍2339.5钢丝网加固基层全部铺挂水泥砂浆墙面、墙裙、砼墙（负一层、女儿墙内测）水泥砂浆墙面、墙裙、砖墙（负一层、女儿墙内测）1277.5建筑胶水泥浆一遍（负一层、女儿墙内测）钢丝网加固基层全部铺挂（负一层、女儿墙内测）20#楼主体结构《工程量结算表》记载的外墙部分内容为：序号项目名称工程量（平方米）水泥砂浆墙面、墙裙、砼墙水泥砂浆墙面、墙裙、砖墙素水泥浆一遍钢丝网加固基层全部铺挂水泥砂浆墙面、墙裙、砼墙（负一层、女儿墙内测）水泥砂浆墙面、墙裙、砖墙（负一层、女儿墙内测）素水泥浆一遍（负一层、女儿墙内测）钢丝网加固基层全部铺挂（负一层、女儿墙内测）黄洪永陈述，上述表格中，17#楼中的73和74项、18#楼中的77和78项、19#楼中的77和78项、20#楼中的73和74项为熊长林施工的抹灰部分工程量，熊长林陈述，表格中外墙部分全部为抹灰工程量。三、隆城公司、黄洪永、黄程程及樊小强等在2017年及之前多次通过银行转账的方式向熊长林支付了工程款项，但黄洪永提交的工程款明细统计表中部分金额没有支付凭证。四、黄洪永与熊长林于2019年1月10日签订的《景升公司A17-A20#楼外墙抹灰结算书》（以下简称结算书）记载，抹灰面积暂定28112平方米，单价为24.5元/平方米，签证21719元；保温面积57785平方米。单价18元/平方米，线条23527平方米，单价为18元/平方米等。庭审中，黄洪永、熊长林均认可，抹灰部分单价为24.5元/平方米，保温部分工程在结算书中的建设单位是隆城公司。同时，黄洪永还陈述，保温部分不清楚建设单位是否结算，已经举示的保温部分结算书，看不出保温部分工程量是多少，但已经付清熊长林该部分工程款。熊长林陈述，隆城公司对保温部分已经结算了，保温部分总的工程款是5943956.89元，熊长林经施工了其中一部分。经计算，按照黄洪永陈述抹灰部分工作内容，工程量为23717平方米，按照熊长林陈述该部分工作内容，工程量为65226平方米。还查明，黄洪永在二审中提交的付款明细表中，记载其已经支付的工程款金额为2210187元，但部分款项没有相应的支付凭证。本院认为，经当事人确认，本案的争议焦点为：一、黄洪永与熊长林是否建立合同关系；二、熊长林与黄洪永是否对案涉工程进行了结算。本院分析评判如下：第一，关于黄洪永与熊长林是否建立合同关系的问题。虽然黄洪永提出，其在案涉工程中的行为代表景升公司，举示了部分证据证明其主张，但其在二审中明确表示对一审法院认定的事实无异议，一审认定的事实中明确记载了黄洪永就是案涉工程的实际施工人之一，且与熊长林达成案涉保温和抹灰工程的口头协议，二者之间明显存在矛盾，且景升公司对于黄洪永举示的证据作出了合理的解释，故应当认定黄洪永与熊长林之间建立建设工程分包合同关系。由于熊长林是不具有施工资质的自然人，其与黄洪永建立的合同关系违反了法律的强制性规定，合同无效，但根据隆城公司对案涉工程办理结算等事实，应当认定案涉工程已经竣工验收合格，熊长林有权要求黄洪永支付工程款。第二，关于熊长林与黄洪永是否对案涉工程进行了结算的问题。熊长林与黄洪永在2019年1月10日签订的结算书明确约定了案涉工程款的金额，由于双方在结算书中包含的抹灰和保温两部分工程内容，且均记载了最终确定工程量的方式，故本院分别就两部分工程内容进行评判：对于抹灰部分工程量，根据双方当事人举示的证据及查明的事实，隆城公司与景升公司并未就抹灰部分单独进行结算，应认定没有对该部分工程量确认约定前置条件，又因双方对此不能最终达成一致，且按照黄洪永与熊长林各自陈述的计算方式，计算外墙抹灰部分的面积存在巨大差异，鉴于双方在结算书上已经约定了工程量，故可以按照结算书上记载的内容确定熊长林的工程量，故一审法院依据双方签订的结算书认定该部分工程量没有明显不当。对于保温部分工程量，黄洪永为此举示了洪永公司与隆城公司的结算书首页，可以确定的是，隆城公司已经就保温部分工程全部进行结算，且黄洪永有举示该部分证据的能力，但其并未举示完整的结算书，故无法确定隆城公司对该部分确定的工程量，并认定黄洪永持有该证据拒不举示，应当由其承担举证不能的法律后果，因此，可以根据现有证据认定双方签订的结算书记载的工程量为熊长林施工部分的工程量，从而认定双方已经就案涉工程进行了结算。结合结算书记载的单价，一审法院认定熊长林应收取的工程价款的金额并无不当。对于黄洪永提出其已经支付210万元的问题，由于二审中提交的支付明细中，部分款项并无支付凭证，且付款金额与其上诉理由中的金额存在明显差异，从现有证据尚不能认定2019年1月10日双方结算书中确认的已付款金额存在错误，应当由黄洪永承担举证不能的法律责任，一审法院根据双方签订的结算书记载的内容及质保金的情况，认定黄洪永尚欠熊长林的工程款金额没有不当。其他认定同一审。综上所述，黄洪永的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4666.15元，由黄洪永负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年十一月十八日法官助理 马李飞书 记 员 廖婧伊