安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2669号上诉人（原审原告）：孙茂青,男,汉族,1975年8月7日生,住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：张健，安徽仝人律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁鸿雁，安徽仝人律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:奚正高,男,汉族,1972年11月2日生,住安徽省芜湖市弋江区。被上诉人（原审被告）:孙爱东，男，汉族，1968年11月14日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：芜湖开创实业有限公司,住所地安徽省芜湖市弋江区新时代商业街******。法定代表人:程康,该公司总经理。委托诉讼代理人：孙爱东，该公司股东。上诉人孙茂青因与被上诉人奚正高、孙爱东、芜湖开创实业有限公司(以下简称开创公司)建筑安装合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2020）皖0208民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙茂青及其委托诉讼代理人张健，被上诉人奚正高、孙爱东及被上诉人开创公司的委托诉讼代理人孙爱东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙茂青上诉请求：1、依法撤销原审判决。2、改判奚正高、孙爱东一次性支付孙茂青工程款66418元及自2016年4月1日起按同期银行贷款利率计算利息。3、由奚正高、孙爱东承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:一审法院未予认可涉案工程的地下上部分(501.837㎡×65元=32619.5元)和新风立管部分工程量(249.6㎡×1.15×85元=24398.4元)的价款是认定事实错误、适用法律错误。该两部分的工程是应奚正高、孙爱东的要求施工的,在本案工程停工前即已完工,并经奚正高、孙爱东现场施工负责人夏立军承认,且予以统计核算的工程量。关于该部分的质量问题,孙茂青的施工标准均是符合合同约定和奚正高、孙爱东的要求,并符合相应的行业标准,不存在质量问题。孙爱东对该部分工程的否认,是在虚假陈述,隐瞒基本的案件事实,损害孙茂青的利益。另外,一审审核的工程造价均未考虑损耗系数1.15,在计算造价时应考虑该数字，所以一审认定的无争议造价为75145.3元×1.15=86417.095元，差额9417.10元。另在一审中，对于工程造价有争议的部分，孙茂青曾提议进行相应的工程造价鉴定，但是一审没有予以准许。奚正高辩称，本人虽然是镜湖区开创制冷服务中心的负责人，但是这个工程与于我本人无关。公司所有的事情都是孙爱东负责，只是借用本人的身份证注册了公司。本案所有的事情都是孙爱东和孙茂青签订的，本人对施工过程不清楚，本案的债权债务也应由孙爱东承担。孙爱东辩称，当时跟孙茂青签合同时，工程是给孙茂青做，但孙茂青转包给别人了，后来因工人没拿到钱闹到三山区政府，是开创公司把工人的工资支付完毕的。这样造成工期停期，工程进度款也拿不到。现因为芜湖健坤国际城项目资金链断裂，工程停工。我们自己施工的空调已经通过验收，但孙茂青施工的风管质量不行，验收不了，拖了整个项目的后腿。开创公司辩称，对于孙茂青施工质量合格的部分，可以承担相应付款责任。孙茂青所主张的新风立管，其施工没有业主签证单，公司概不负责，概不承担。孙茂青向一审法院起诉请求：1、终止当事人双方签订的《芜湖建坤国际城招商中心暖通空调项目安装合同》；2、判令奚正高立即支付工程款151699.5元及自2016年4月1日起按同期银行贷款利率计算的相应利息；3、判令孙爱东、开创公司对奚正高的上述债务承担连带责任。一审庭审中，孙茂青表示暂不主张空调导风管风道部分(733.962㎡)的工程款，变更第2项诉讼请求为要求奚正高立即支付工程款81973.11元及自2016年4月1日起按同期银行贷款利率计算的相应利息。一审法院认定事实：开创公司承接芜湖健坤国际城招商中心暖通设备供应及施工工程后，将部分工程分包给镜湖区开创制冷服务中心（以下简称开创中心）施工。2015年6月10日，开创中心同孙茂青签订《芜湖建坤国际城招商中心暖通空调项目安装合同》，约定由孙茂青以包工包辅材的方式承包芜湖健坤国际城招商中心暖通工程，工程内容为合同内所含的空调工程安装，总造价220000元，总工期84天，竣工时间以双方共同验收通过并签署竣工验收报告时间为准；开创中心指派夏立军为现场代表，负责合同履行，处理、配合和协调施工过程中有关事宜，对工程质量、进度和效果进行监督、检查，办理验收、设计变更、现场签证手续和其他事宜；工程质量应当达到合同约定的质量标准和施工图纸设计标准，对工程质量有争议时，由双方同意的质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方还约定了工程款支付、工期、违约处理等条款。合同签订后，孙茂青于当月即进场施工，后因种种原因，工程未能全部施工完毕，随着工程发包方歇业而于2016年1月停工。施工期间，孙茂青未办理材料进场、阶段性验收等手续。对于已经完成的工程量及质量是否合格，双方未进行核实与确认。经一审法院释明，孙茂青未在指定期限内对案涉工程提出质量鉴定申请。本案在一审审理过程中，孙爱东和孙茂青认可下列已完成工程项目的数量及质量：1.空气处理机风道和热交换器风道(新风)，面积639.027㎡，单价85元/㎡；2.风机风道(排风)，面积134.8㎡，单价85元/㎡；3.风道保温，面积512㎡，单价10元/㎡；4.地下室排风(已拆除)，50㎡，单价85元/㎡。对于孙茂青施工的空调导风管风道，因使用的材料厚度未达到约定的厚度，且孙爱东不认可工程质量合格，孙茂青表示暂不主张该部分工程价款。对于孙茂青主张的249.6㎡新风立管部分的价款，孙爱东认为该部分隐蔽工程既不在合同范围之内，也不在施工图纸范围之内，不应由其承担。另查明，开创中心系孙爱东利用奚正高的身份信息于2012年12月21日注册成立的个体工商户，孙爱东是开创中心的实际经营者，经营范围为家用、商用中央空调设计、零售、安装维护服务。2018年9月，开创中心注销登记。同年9月1日，孙爱东向奚正高出具一份承诺书，承诺开创中心的所有债权债务由孙爱东承担，与奚正高无关。在案涉工程中，孙爱东已向孙茂青支付价款77000元。一审法院认为，孙茂青作为自然人，没有相应的建设安装工程施工资质，其与开创中心签订的《芜湖建坤国际城招商中心暖通空调项目安装合同》，违反法律强制性规定，应确认无效。《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，孙茂青作为实际施工人，完成了部分合同范围内的工程项目及合同范围外的新风立管，但均没有办理相应的验收手续，整体工程也未经发包方验收合格，不享有参照合同约定支付工程价款的请求权。鉴于本案工程已经长期停工，对孙茂青已经施工的质量合格部分工程项目，孙爱东作为开创中心的实际经营者仍应作相应给付，即孙爱东认可的工程质量合格部分，包括空气处理机风道和热交换器风道639.027㎡、风机风道134.8㎡、风道保温512㎡、地下室排、地下室排风50㎡，按约定单价计算共计75145.3元。其余部分，因工程未经竣工验收、工程质量存疑，且超出合同范围的工程项目未经孙爱东认可，孙茂青均无权请求支付相应价款。由于此前孙爱东已经向孙茂青支付工程款77000元，孙茂青要求各被告支付其余款项的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回孙茂青的诉讼请求。一审案件受理费3334元，财产保全申请费1245元，合计4579元，由孙茂青负担。二审中，当事人双方均未提交新证据。孙茂青在二审中提出鉴定申请，申请对涉案工程的地上部分及新风立管的施工工程量及工程款进行评估鉴定。本院对二审查明的事实予以确认。二审另查明，在涉案《芜湖建坤国际城招商中心暖通空调项目安装合同》附件中，约定“工程结束后按实际发生量计算，风管损耗按照1.15系数算”。本院认为，孙茂青作为自然人，没有相应的建设安装工程施工资质，其与开创中心签订的《芜湖建坤国际城招商中心暖通空调项目安装合同》，违反法律强制性规定，应确认无效。根据《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，二审所争议的地下上部分及新风立管部分，既未竣工验收，也未实际使用，开创公司或开创中心以及孙爱东均未认可该部分工程质量合格，孙茂青主张该部分工程款不符合法律规定，本院对此不予支持。基于此，孙茂青申请对上述施工工程量及工程款进行评估鉴定已无意义，本院故对此不予准许。至于风管损耗差额，涉案合同有明确约定，一审判决对此未予考虑不当，应予纠正，但一审所认定的75145.3元工程款中，其中有5120元系风道保温人工费，不涉及风管损耗，应予扣减，故具体数额为10503.795元【（75145.3元-5120元）×0.15】。孙茂青主张9417.1元，并未超出上述数额，本院予以支持。综上，涉案工程应予支持的工程款数额为84562.4元（75145.3元+9417.1元），减去已支付的工程款77000元，尚欠工程款7562.4元，孙茂青对此有权主张该工程款及相应逾期付款利息，利息计算时间自孙茂青向法院提起诉讼主张之日起算。鉴于涉案《芜湖建坤国际城招商中心暖通空调项目安装合同》主体分别为开创中心和孙茂青，而开创中心系孙爱东利用奚正高的身份信息于2012年12月21日注册成立的个体工商户，孙爱东是开创中心的实际经营者，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，本案登记经营者奚正高与实际经营者孙爱东应就上述所欠的工程款共同向孙茂青承担给付责任。开创公司并非涉案工程的发包人，其与孙茂青也无合同关系，对上述工程欠款无需承担给付义务。综上所述，孙茂青上述请求部分成立，本院予以支持。一审中，孙茂青对诉讼请求予以了变更，但一审判决并未据此对诉讼费做相应调整，二审对此予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市三山区人民法院（2020）皖0208民初25号民事判决；二、奚正高、孙爱东于本判决生效之日起十日内共同支付孙茂青工程款7562.4元及逾期付款利息（以7562.4元为基数，自2020年1月3日至工程款实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回孙茂青其他上诉请求。如果未按本判决书指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1849元、财产保全费1245元，合计3094元，孙茂青负担2700元，奚正高、孙爱东共同负担394元；二审案件受理费1460元，孙茂青负担1200元，奚正高、孙爱东共同负担260元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  丁大慧审判员  杨东清二〇二〇年十一月二十三日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。