广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终4955号上诉人（原审原告):刘明均，男，汉族，1977年11月1日出生，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：肖慧玲，广东江畔律师事务所律师。上诉人(原审被告):博罗县罗阳镇蓝星宝石首饰厂，住所地：博罗县罗阳镇小金村。负责人：蓝敬良。上诉人(原审被告):蓝敬良，男，汉族，1970年9月10日出生，汉族，住博罗县。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈子文，广东惠泰律师事务所律师。上诉人刘明均因与上诉人博罗县罗阳镇蓝星宝石首饰厂（以下简称蓝星首饰厂）、上诉人蓝敬良劳动争议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院(2019)粤1322民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人刘明均不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、请求二审法院依法支持由两被上诉人承担100%的民事责任，上诉人不应承担责任。2、请求二审法院依法支持一次性伤残补助金131868元，十年伤残津贴527472元，一次性工伤医疗补助金73260元，精神抚慰金100000元，残疾赔偿金金695144元，后续治疗费1121146元，被扶养人生活费102692.4元。事实和理由如下：一、关于两被告只负30%的责任，上诉人在被上诉人处务工且患职业病，依法被认定工伤，该案属于工伤案件，应当适用无过错责任，故应由两被告承担100%的民事责任。二、关于工资基数，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的相关规定，上诉人的工资基数应按照2016年惠州市平均工资4884元/月计算，而一审法院按照28660年计算，明显偏低，望二审法院依法改判，按照4884元/月计算一次性伤残补助金、十年伤残津贴及一次性工伤医疗补助金。1、关于一次性伤残补助金，上诉人因此次事故构成一级伤残，根据《广东省工伤保险条例》，被告应向原告支付一次性伤残补助金27个月工资，计131868元，而一审法院不予支持该项，严重的损害了上诉人的合法权益，望二审法院依法改判。2、关于十年伤残津贴，该项的工资基数应按照4884元/月计算不应按照1894元计算。3、关于一次性工伤医疗补助金，上诉人因此次事故构成一级伤残，根据《广东省工伤保险条例》，被告应向原告支付一次性工伤医疗补助金15个月工资，计73260元，而一审法院不予支持该项，严重的损害了上诉人的合法权益，望二审法院依法改判。4、关于精神抚慰金，上诉人因此次事故构成一级伤残，给其本人及家人精神计身体上带来了极大的痛苦，而一审法院仅支持50000元，明显偏低，望二审法院依法改判。5、关于残疾赔偿金及被扶养人生活费，上诉人认为不应扣减伤残三级的残疾赔偿金，一审法院以已驳回上诉人伤残三级时主张的残疾赔偿及被扶养人生活费为由，不予支持，因为之前已经驳回残疾赔偿金及被扶养人生活费，就证明上诉人没有拿到该部分赔偿，故不应扣减。6、关于后续治疗费，应参照伤残津贴的年限计算10年，而一审法院按照只计算5年，明显偏低，望二审法院依法改判。综上所述，上诉人的上诉事实和理由是有法可依的，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，撤销原判，支持上诉人的上诉请求。上诉人蓝星首饰厂、上诉人蓝敬良不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、撤销（2019）粤1322民初719号判决，改判上诉人不用承担责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一审判决不公平、不公正，所判决的理由所依据的法律不准确。一、本案是劳动者与用人单位之间的劳动关系解除后，劳动者就劳动关系存续期间发生的工作损害要求用人单位支付工伤待遇而引发本案。依据《工伤保险条例》第六十一条第一款规定：本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。被上诉人于2001年12月25日与上诉人签订《博罗县职工工伤事故调解书》后，双方已解除劳动关系。因此，本案被上诉人的请求已不属于《工伤保除条例》、《劳动合同法》所保护，应当驳回其诉讼请求。二、一审判决对责任的划分和承担比例不公平，要求上诉人承担赔偿的30%明显过高，根据（2009）博法民一初字第528号《民事判决书》查明的事实，被上诉人于1998年3月至1999年12月在惠州市创兴宝石厂切石部从事切石工作，1999年12月至2001年12月在博罗蓝星宝石厂切石部从事切石工作，2002年1月至2007年10月，均有证据证明被上诉人经营宝石厂，继续从事接触粉尘工作。被上诉人被诊断为壹级矽肺前，在上诉人处工作2年，在创兴宝石厂工作1年半，对被上诉人此时的责任分配，上诉人应承担4/7的责任。而至2007年12月被上诉人诊断为贰级矽肺，主要责任是被上诉人离开上诉人工厂后继续从事宝石切割长达六年之久，导致尘肺晋级及病情严重。对晋级的责任，上诉人只承担极小的责任，主要责任还是被上诉人自己造成的。至2007年12月，被上诉人从事接触粉尘行业长达9.5年，中间只有2年时间在上诉人处工作，因贰级尘肺主要是被上诉人自己造成的，上诉人对被上诉人后期的三级尘肺承担的责任不应超过10%。三、精神损害抚慰金和残疾赔偿金被上诉人于2009年已向法院主张过权益，属于一事不再理范畴，且已过了诉讼时效。针对对方上诉人的上诉意见，各位上诉人均未在法定期限内发表答辩意见。一审原告刘明均向一审法院起诉请求：一、请求贵院依法判决由被告向原告一次性支付下述费用：1、一次性伤残补助金131868元（4884元/月×27个月）；2、十年的伤残津贴527472元[4884元/月×90%×12个月×10年（2017年5月25日至2027年5月24日）]；3、一次性工伤医疗补助金73260元（4884元/月×15个月）。上述合计732600元，减去2001年12月25日原告领取的伤残补偿款19776元，计712824元。4、交通费5000元（酌情）；5、精神抚慰金100000元；6、残疾赔偿金695144元（34757.2元/年×20年）；7、后续治疗费：（1）、常规检查费用3354元（每年167.7元，计算20年）；（2）、住院费用364992元（每年住院2次，每次30天，每天304.16元，计算20年）；（3）、疗养费用140000元（每年2次，每次3500元，计算20年）；（4）、常规治疗药品费用730000元（每天100元，计算20年）。后续治疗费共计1238346元，减去（2009）博法民一初字第528号支付的117200元，即1121146元。8、被抚养人生活费（刘志平，原告儿子，2007年出生）102692.4元；9、医药费122元；10、鉴定费2500元。以上共计3398768.4元。二、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实:博罗县罗阳镇蓝星宝石首饰厂为个体户，于2000年5月登记成立，于2007年11月注销，实际经营者为蓝敬良。原告刘明均于1998年3月至1999年12月在惠州市创兴宝石厂切石部从事切石工作，于1999年12月开始在博罗县罗阳镇蓝星宝石首饰厂务工，从事切粒工作，工作中接触粉尘。2001年12月25日原告被广东省职业病防治院诊断为一期尘肺（Ⅰ+）。在博罗县劳动局安全监察部门的主持下，原告（乙方）与博罗县罗阳蓝星宝石厂代表蓝敬良（甲方）于2002年1月25日签订《博罗县职工工伤事故调解书》，调解协议载明：“甲方补偿给乙方一次性残疾补偿金、工伤辞退费等所有费用19776元，同时双方签字收齐钱款后立即解除劳动合同关系，以后双方互不相关”。上述协议签订后，原告收取了上述费用19776元。2003年至2007年间，原告自行无照经营宝石厂。2007年12月27日，被告蓝敬良注册成立博罗县罗阳镇蓝星宝石首饰厂，经营者为蓝敬良。2008年1月22日，原告被广东省职业病防治院诊断为二期矽肺（Ⅱ+），2008年2月25日博罗县劳动和社会保障局作出劳工伤认字[2008]第132号《工伤认定书》，认定原告此次受到的人身损害为工伤，按规定享受工伤待遇。2008年4月24日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳复查鉴字[2008]第58号《惠州市劳动能力鉴定结论》，鉴定原告为劳动功能障碍（伤残）三级，生活自理障碍达不到等级。原告后于2009年向本院提起诉讼，要求蓝敬良支付：残疾补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金210528元；鉴定费、医疗费、营养费、交通费10870元；残疾赔偿金、被抚养人生活费378791.9元；精神损害抚慰金50000元；后续治疗费434677元。共计1084866.1元。本院经审理后作出（2009）博法民一初字第528号民事判决书，认定《博罗县职工工伤事故调解书》是原告经广东省职业病防治院诊断为一期尘肺（Ⅰ+）后，在博罗县劳动局安全监察部门的主持下达成的调解协议，不存在无效、变更、撤销的情形，应认定该调解协议有效。根据公平原则，本院支持原告的后续治疗费117200元。本院判令被告蓝敬良应在判决生效后15日内支付117200元给原告，同时驳回了原告的其他诉讼请求。该判决已生效，被告蓝敬良亦支付了117200元给原告。2017年1月4日，原告被广东省职业病防治院诊断为职业性矽肺三期。2017年5月25日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴复字[2017]年D00012号《复查鉴定结论书》，鉴定原告为劳动功能障碍（伤残）等级为一级，生活自理障碍等级为达不到等级。2017年8月，原告向博罗县劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁，该院于2017年8月14日作出博劳人仲案不字[2017]154号《不予受理通知书》，以劳工伤认字[2008]第132号工伤认定用人单位与仲裁申请书所列被申请人不相符为由，决定不予受理。原告后向本院提起诉讼。另查一，对于原告的后续治疗费，原告委托广东华标痕迹司法鉴定所进行鉴定。2017年10月29日，广东华标痕迹司法鉴定所作出华标司鉴所[2017]法临鉴字第77号《法医临床司法鉴定意见书》，对原告的后续治疗费鉴定为：1、原告的常规检查费为167.70元/年，为必须产生费用。2、原告如需住院其住院费用约需304.16元/天，住院时间以控制症状及病情发展而定。3、原告的疗养费每人每次约需3000-3500元，以控制病情而定。4、原告的常规治疗药品费用80-100元/天。5、原告书一级伤残、三期尘肺，随时出现病情发展紧急处理施救费，以实际产生为宜。原告因上述鉴定，用去鉴定费2500元。另查二，原告于2008年2月、4月被认定为工伤及鉴定为劳动功能障碍（伤残）三级时，惠州市在岗职工上一年度月平均工资为1894元。原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。关于原告刘明均与被告蓝敬良于2002年1月25日签订《博罗县职工工伤事故调解书》的效力问题，该调解协议载明：“甲方补偿给乙方一次性残疾补偿金、工伤辞退费等所有费用19776元，同时双方签字收齐欠款后立即解除劳动合同关系，以后双方互不相关”，该调解协议是原告刘明均经广东省职业病防治院诊断为壹期（I+）矽肺后，在博罗县劳动局劳动安全监察部门的主持下达成的调解协议，该调解协议的效力本院已在（2009）博法民一初字第528号民事判决中认定是双方当事人意思真实表示，不存在无效、变更、撤销的情形，应认定该调解协议有效。原告基于二期矽肺（Ⅱ+）、劳动功能障碍（伤残）三级向本院诉请被告赔偿残疾补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金210528元；鉴定费、医疗费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等请求，本院已在（2009）博法民一初字第528号民事判决中已判决驳回原告的请求，且该判决因双方未提起上诉而生效，对于已驳回的部分，本案不再重复处理。现原告被诊断为职业性矽肺三期（Ⅲ+）、劳动功能障碍（伤残）等级为一级，原告现诉请被告赔偿的各项费用，本院计算如下：一、关于原告请求的一次性伤残补助金131868元、一次性工伤医疗补助金73260元、十年的伤残津贴527472元问题。本院认为：原告已于2008年2月25日被认定为工伤，2017年6月14日复查鉴定为一级伤残，根据国务院《工伤保险条例》第三十五条第（一项）规定，原告可享受用人单位（被告）按原告本人工资金额支付27个月的一次性伤残补助金。但因原告在本案中已请求残疾赔偿金，根据广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十八条规定，原告请求的一次性伤残补助金应在残疾赔偿金里扣除（即包括在残疾赔偿金里，属重复主张）。因此，本院对原告请求的一次性伤残补助金不予支持；同理，原告在本案中已请求后续治疗费，其请求的一次性工伤医疗补助金，本院也不予支持；根据《工伤保险条例》第三十五条第（二）项、（三）项的规定，原告请求的伤残津贴依法有据，本院予以支持。根据原告的健康情况，暂计10年，即1894元月×90%×120个月=204552元。二、关于原告请求的伤残赔偿金695144元、被抚养人生活费102692.4元问题。本院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条的规定，原告除依法享有工伤保险待遇外，仍享有依照有关民事法律的规定，获得赔偿的权利，但应扣除其因职业病享有的工伤保险利益。原告在城镇生活，主要收入来源于城镇，其请求的残疾赔偿金可按城镇标准对待。被抚养人刘志平于2003年12月1日出生，为农业户口，需被抚养4年。原告没有证据证明被抚养人在城镇生活，其请求的被抚养人生活费以农村标准对待为宜。其中一级伤残赔偿为695144元（34757.2元/年×20年×100%）、被抚养人生活费为22206元（11103.0元/年×4年÷2人）。因本院已驳回原告伤残三级时主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费，因此，本案处理的伤残赔偿金为伤残三级与一级伤残之间的差额部分。经计算，2008年伤残三级的残疾赔偿金为283188.8元（17699.3元/年×20年×80%），与上述一级伤残的残疾赔偿金695144元之间的差额部分为411955.2元。三、关于原告请求的后续治疗费1121146元问题。根据原告的健康状况和司法实践，原告请求的后续治疗费，本院暂计5年。参照原告提交的广东华标痕迹司法鉴定所出具的华标司鉴所（2017）法临鉴字第77号《法医临床司法鉴定意见书》计算：1、常规检查费838.5元：167.7元/年×5年；2、住院费用30416元（因鉴定结论对住院时间未明确，本院酌定20天/年）：304.16元/天×20天/年×5次（年）；3、疗养费用15000元（理由同2，本院酌定1次/年）：3000元/次×5次（年）；4、常规治疗药品费用146000元：80元/天×365天×5年。以上合计192254.5元。以上计算年限从原告起诉的2017年8月29日起计算5年。四、关于原告请求的精神抚慰金10万元、交通费5000元问题。本院认为，因原告一级伤残，对其造成严重精神打击，且后续治疗客观上必然产生交通费支出，根据有关规定，以及结合本院已驳回原告伤残三级时主张的精神抚慰金50000元，可酌情定为50000元、交通费为3000元。五、关于原告请求的医疗费122元、鉴定费2500元问题。原告请求的医疗费122元、鉴定费2500元有发票证明，本院予以采纳。以上伤残津贴、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费、后续治疗费、医疗费、鉴定费共计864383.7元。对于该费用，根据本院生效的（2009）博法民一初字第528号民事判决书认定的事实，原告刘明均从1999年12月至2001年12月在蓝星首饰厂工作并于2001年12月25日被诊断为患尘肺病壹期（I+）。2002年1月25日原告与被告解除劳动合同关系后，从2003年至2007年，原告刘明均继续在他处从事接触尘粉工作，2008年1月22日被诊断为患尘肺病贰期（Ⅱ+）。至2017年1月4日，刘明均被诊断为患尘肺病三期（Ⅲ+），同年6月14日鉴定为一级伤残。医学认为目前矽肺病是不可逆的病变，应脱离粉尘接触并进行日常治疗以预防病情快速发展，原告刘明均在被诊断为患有尘肺病壹期（I+）后，2003年至2007年间没有脱离尘粉接触，其病情恶化从矽肺一期发展到矽肺二期（伤残三级），乃至2017年被诊断患尘肺病三期（Ⅲ+）（伤残一级），原告刘明均工伤等级的晋级与其在被告处工作经历和其自身在2003年至2007年间没有脱离尘粉接触的多个危害行为具有因果关系，原告应当对此承担相应的责任。对于上述损失和费用，本院酌情由被告承担30%计259315.11元。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十五条第（二）项、（三）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，参照广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告博罗县罗阳镇蓝星宝石首饰厂、蓝敬良应在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿给原告刘明均259315.11元。二、驳回原告刘明均的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，综合上诉人的上诉意见，本案的争议焦点是：一审认定各方当事人对于刘明均工伤等级晋级产生费用的承担比例是否合法合理。根据一审法院生效的（2009）博法民一初字第528号民事判决书认定的事实，刘明均从1999年12月至2001年12月在蓝星首饰厂工作并于2001年12月25日被诊断为患尘肺病壹期（I+）。2002年1月25日刘明均与对方解除劳动合同关系后，从2003年至2007年，继续在他处从事接触尘粉工作，2008年1月22日被诊断为患尘肺病贰期（Ⅱ+）。至2017年1月4日，刘明均被诊断为患尘肺病三期（Ⅲ+），同年6月14日鉴定为一级伤残。医学认为目前矽肺病是不可逆的病变，应脱离粉尘接触并进行日常治疗以预防病情快速发展，刘明均在被诊断为患有尘肺病壹期（I+）后，2003年至2007年间没有脱离尘粉接触，其病情恶化从矽肺一期发展到矽肺二期（伤残三级），乃至2017年被诊断患尘肺病三期（Ⅲ+）（伤残一级），刘明均工伤等级的晋级与其在蓝星首饰厂处工作经历和其自身在2003年至2007年间没有脱离尘粉接触的多个危害行为具有因果关系，故一审认定刘明均应当对此承担相应的责任，酌情认定由蓝星首饰厂、蓝敬良承担30%的责任，本院认为处理合理，并无不妥，应予维持。而刘明均上诉主张“应由对方二位当事人承担全部责任”及蓝星首饰厂、蓝敬良上诉主张无需承担责任，却未对一审认定依据提出反驳的证据，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，其需承担举证不能的不利后果。现刘明均上诉主张其工资基数应按照4884元/月计算，没有事实及法律依据，本院不予支持。故，刘明均现诉请蓝星首饰厂、蓝敬良赔偿的各项费用，本院评议如下：一、关于刘明均请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、十年的伤残津贴问题。因刘明均在本案中已请求残疾赔偿金，根据广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十八条规定，刘明均请求的一次性伤残补助金应在残疾赔偿金里扣除（即包括在残疾赔偿金里，属重复主张）。同理，刘明均在本案中已请求后续治疗费，其请求的一次性工伤医疗补助金也属重复主张，因此，一审对刘明均请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金均不支持，处理正确，本院予以维持；现刘明均已于2008年2月25日被认定为工伤，2017年6月14日复查鉴定为一级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条第（二）项、（三）项的规定，刘明均请求的伤残津贴依法有据，一审根据其健康情况，暂计10年，即1894元月×90%×120个月=204552元，处理合适。二、关于刘明均请求的伤残赔偿金、被抚养人生活费问题。刘明均在城镇生活，主要收入来源于城镇，其请求的残疾赔偿金可按城镇标准对待。被抚养人刘志平于2003年12月1日出生，为农业户口，需被抚养4年。因刘明均没有证据证明被抚养人在城镇生活，其请求的被抚养人生活费以农村标准对待为宜。一审认定一级伤残赔偿为695144元（34757.2元/年×20年×100%）、被抚养人生活费为22206元（11103.0元/年×4年÷2人），处理正确。又因一审已驳回刘明均伤残三级时主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费，故其处理的伤残赔偿金为伤残三级与一级伤残之间的差额部分。扣除2008年伤残三级的残疾赔偿金为283188.8元（17699.3元/年×20年×80%），一审予以认定刘明均上述一级伤残的残疾赔偿金差额部分为411955.2元，本院予以认可。三、关于刘明均请求的后续治疗费问题。一审根据刘明均的健康状况和司法实践，暂计5年刘明均请求的后续治疗费，及参照原告提交的广东华标痕迹司法鉴定所出具的华标司鉴所（2017）法临鉴字第77号《法医临床司法鉴定意见书》认定刘明均后续治疗费合计192254.5元，处理并无不妥，本院予以维持。四、关于刘明均请求的精神抚慰金10万元、交通费5000元问题。因刘明均一级伤残，一审认为对其造成严重精神打击，且后续治疗客观上必然产生交通费支出，根据有关规定，以及结合一审已驳回刘明均伤残三级时主张的精神抚慰金50000元，现一审酌情定为50000元、交通费为3000元，处理并无不妥，本院予以维持。综上所述，各位上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十一月二十四日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷