甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2321号上诉人（原审被告）:甘肃同济建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区建工中路******。法定代表人：范瑞云，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：马某某，男，1973年12月2日出生，汉族，住甘肃省永登县。原审被告：常某某，男，1968年6月23日出生，汉族，住甘肃省敦煌市。上诉人甘肃同济建筑工程有限责任公司（以下简称“同济公司”）因与被上诉人马某某、原审被告常某某建设工程分包合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。同济公司上诉请求：1、撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2399号民事判决，依法改判驳回马某某的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由马某某承担。事实与理由:第一，一审法院关于同济公司与常某某关系的认定是错误的。同济公司将其承包的兰州新区亚太工业科技总部基地部分项目其中的C区部分建设工程承包常某某施工。同济公司已按约定对常某某实际工程量支付了相应工程价款，包括人工劳务费和包工包料材料费，所以根本不存在一审法院认定的资质违法出借的问题，且该认定显然与一审法院认定“承包了常某某分包的兰州新区亚太科技总部基地C区……，该项目的承包方为同济公司”的事实部分相悖；第二，一审法院关于责任承担及付款条件成就问题的认定是错误。首先，根据合同相对性原则，常某某与马某某口头约定常某某将给排水及暖气安装分包给马某某，其与马某某是劳务分包合同关系，常某某将项目中部分给排水及暖气安装分包给不具有劳务资质的马某某个人而属于无效的认定并无不当，但是无效后的法律责任应当由马某某和劳务合同相对人常某某主张权利。其次，常某某与马某某的算账单所载明的事实确认了是债权债务结算的行为，既固定了债权数额，也固定了债权人和债务人，该算账单只能约束算账单载明的债权人和债务人，效力不能及于第三人。马某某作为劳务分包合同缔约一方，明知劳务分包是具有劳务资质的企业，而其个人是没有劳务分包资质的，同时在签订劳务分包合同时既未审查常某某的具体身份，又未查看常某某的授权范围，明显未尽合同相对人应尽到的充分审查注意义务，存在过失，相反马某某在与常某某签订劳务分包合同时，马某某是明知常某某从同济公司承包工程的事实，对该事实马某某与常某某均认可，证明马某某知悉常某某的身份及常某某与同济公司之间的关系，马某某在主观上不构成善意，应当承担其无资质签订合同并造成所施工期间工程质量及返工质保的法律责任及后果。再次，根据马某某与常某某所签订的算账单结算条款的约定及结算后形成的算账单约定待甲方(发包方)验收合格扣除30000元保证金后一次性付清上述费用。但一审法院以马某某不认可，撕除该部分内容为由认定双方就付款条件未达成一致意见，不能约束马某某违反了民事活动中应当遵循诚实信用原则，马某某在与常某某签订算账单后约定了付款条件，但马某某在签字后又将该算账单中付款条件撕除的行为是违反诚实信用原则，故本案中所涉及的唯一证据算账单因马某某的撕毁行为而丧失证明力。一审法院在认证部分中确认了“法院对该份单据的证明力不予认可”那么既然该单据的证明力不予认可，又如何认定欠付金额175729元，并对没有诚信的马某某要求常某某支付欠付的劳务费予以支持前后矛盾，法律依据是什么，是如何认定该欠付事实的。马某某唯一的证据丧失了证明力，怎么能证实常某某与其结算的事实及欠付款的依据；第三，常某某和马某某是口头协议关系，根据合同相对性原理，常某某与马某某的劳务费应由合同相对人常某某承担给付责任，同济公司不是合同相对人，不应承担合同的相关义务。一审法院以常某某利用同济公司的名义与马某某达成劳务分包合同，同济公司对本案所涉款项应当承担连带清偿责任不仅是错误的，更是违法的。因为无任何证据证明常某某以同济公司的名义与马某某达成劳务分包合同，更与一审法院认定事实部分明确马某某与常某某达成口头协议的部分相悖，前后矛盾。马某某辩称，第一，同济公司应当承担连带责任。首先，马某某施工队是按照同济公司第五项目部的负责人常某某提供的施工图纸和要求进场施工的，其次，施工期间，同济公司及其第五项目部的负责人常某某共同向马某某工程队出具了不拖欠农民工工资的保证书，马某某自始至终都认为服务的对象就是同济公司，常某某就是同济公司的领导和亚太项目的施工负责人。最后，常某某代表同济公司与马某某施工队达成施工协议，同济公司明知马某某施工队负责给排水及暖气安装工程。在施工过程中，常某某始终在工地现场负责人工程施工及款项支付等事务，故马某某认为常某某的行为构成表见代理，同济公司依法应当承担支付拖欠款项的连带责任；第二，一审判决依据案涉算账单确认并依法作出判决证据确实充分。马某某在完成给排水及暖气的安装工程后，其与常某某认定核实后形成了算账单一份，确认尚欠马某某175729元，一审开庭期间，同济公司、常某某及马某某均对此没有异议，一审法院予以采信该证据并依法判决事实清楚，证据确实充分；第三，关于算账单下半联的问题，首先，几次开庭审理中马某某都明确说明双方签署算账单时根本不存在所为的下半联，马某某也没有见过下半联。马某某提供的算账单已经具备工程结束结算的全部要件，欠款数额及双方签字内容均已在历次庭审中得到证实。常某某也已自认下半联是其儿子书写的，马某某不予认可，一审判决对算账单下半联的证明力不予认可合情合理合法。此外，算账单下半联涉及的问题早已解决，该工程多年前就已通过验收并由甘肃银行等单位入驻正常使用。综上，马某某认为一审判决认定事实清楚，证据确凿，使用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。常某某辩称，其同意同济公司的上诉意见。马某某向一审法院起诉请求：1、依法判决常某某、同济公司连带向马某某支付劳务费175729元；2、本案诉讼费由常某某、同济公司承担。一审法院认定事实：2014年7、8月间，马某某与常某某达成口头协议，承包了常某某分包的兰州新区亚太科技总部基地C区C1、C2、C7-C15号楼和配送中心的给排水及暖气安装工程劳务，该项目承包方为同济公司。在双方就分包事宜达成口头协议后，马某某组织人员进场施工，完成了案涉工程的大部分劳务工作。2017年1月9日，马某某与常某某就已完工劳务进行了结算，形成算账单一份，明确扣除马某某未安装的人工费40000元和马某某向常某某的借款242000元后，常某某尚欠马某某劳务费175729元。常某某则在算账单上备注待甲方（发包方）验收合格扣除30000元保证金后一次性付清上述费用。但马某某对该部分内容不予认可，撕除了该部分内容。后双方因欠付劳务费支付问题产生纠纷，遂形成本诉。另查明，在（2019）甘0191民初120号案庭审时，常某某与同济公司均认可双方之间系挂靠关系。一审法院认为，首先，本案中，常某某挂靠同济公司将涉案工程劳务分包于没有资质的个人马某某，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院》第一条第（一）项之规定，双方就分包事宜达成的口头协议为无效协议。其次，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，马某某与常某某达成的口头协议虽然无效，但马某某作为案涉工程实际施工人，组织人力投入劳务已经形成事实，且经其与常某某结算，确认欠付金额为175729元，故对马某某要求常某某支付欠付的劳务费175729元的主张，法院予以支持。对于常某某主张付款条件未成就的抗辩理由，因双方就付款条件的约定未达成一致意见，不能约束马某某。最后，同济公司与马某某没有合同关系，但同济公司将资质违法出借给常某某，存在明显过错，常某某亦是利用同济公司的名义与马某某达成劳务分包合同，故同济公司对本案所涉款项应当承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、常某某于本判决生效之日起三十日内支付马某某劳务费175729元；二、同济公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回马某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3814元，由常某某、同济公司共同负担。本院二审审理期间,马某某向本院提交了一组九份证据，本院组织各方当事人进行了证据交换及质证。马某某提交的一组九份证据的内容为同济公司的通讯录、安全员证书、停工报告、催款单、罚款单、通知、监理议会、监理工程师通知单、证明各一份，马某某提交该组证据的证明目的为证明常某某为同济公司的负责人。同济公司质证对马某某提交的该组证据中通讯录的真实性和证明目的都有异议，对安全员证书、停工报告的真实性无异议，对证明目的不予认可。其认为催款单、罚款单、通知、监理议会、监理工程师通知单及证明均与本案无关。常某某质证认为马某某提交的证据与本案无关，认可同济公司的质证意见。本院认为，马某某提交的该组证据内容的形成时间均在本案一审法庭辩论终结前，不属于二审中新证据的范畴，且马某某在两次一审审理中均未向法院提交。此外，马某某提交的该组证据中的通讯录中未载明制作单位，无法判断该份证据的来源，对该通讯录的真实性亦无法确认。马某某提交的其他八份证据的内容与本案并无关联性，亦不能达到马某某拟证明之目的，故本院对马某某提交的该组证据不予采信。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一审判决对马某某诉请的劳务费付款条件及付款主体的认定是否正确。根据法律规定，劳务合同是指劳务的提供人向接受人提供劳务，接受人向提供人支付劳动报酬的合同，即为一般的雇佣合同。而建设工程中的劳务分包合同是指施工总承包企业或工程的承包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包人。本案中，马某某承包的是兰州新区亚太工业科技总部基地C区C1、C2、C7-C15号楼和配送中心的给排水及暖气安装工程劳务，该劳务所涉工程为同济公司承包的工程，马某某承包该部分劳务后组织人员进行了施工，故虽然马某某作为个人不具备劳务承包的资质，但案涉情形符合建设工程劳务分包合同的情形，本案案由应为建设工程分包合同纠纷，一审判决将本案案由认定为劳务合同纠纷不当，与本案案情不符，本院予以纠正。本案中，马某某与常某某达成劳务分包口头协议后，马某某组织人员进行了施工。完成了承包的大部分劳务工作后，马某某与常某某于2017年1月9日就已完成劳务部分进行了结算，形成了算账单一份，该份算账单确认常某某尚欠马某某劳务费175729元，马某某依据该份算账单提起案涉诉讼。在本案一审审理中，常某某针对马某某的诉讼抗辩主张称案涉双方对欠付劳务费用约定了付款条件且现在付款条件未成就，常某某针对其抗辩主张亦向法院提交了半截单据予以证明。算账单属于劳务工程所涉双方当事人经对账后对欠付款项等相关事宜的确认，算账单内容属双方当事人基于合意达成的一致意思表示。现常某某主张案涉算账单还有下半截，下半截单据内容是其与马某某约定的付款条件。马某某对常某某的该项主张不予认可，故根据谁主张谁举证的原则，常某某应当提供相应的证据证明其提交的下半截单据中所载明的内容与马某某提交的算账单中所载明的内容是同一时间形成的，但其在本案一审审理中并未提供相应的证据予以证明。在此情形下，一审判决认定马某某与常某某就欠付劳务费的付款条件未达成一致意见正确，本院予以确认。在二审审理中，常某某虽表示其认可同济公司的上诉意见，但其并未针对一审判决的该项认定提起上诉。同济公司虽然上诉主张一审判决对欠付劳务费付款条件的认定错误，但其在二审审理中仍未提供相应的证据证明其该项上诉主张，故其该项上诉主张缺乏相应的事实依据，依法不能成立。关于同济公司是否应当对马某某诉请的劳务费承担连带清偿责任的问题，本院认为，该问题的认定首先要确认常某某与同济公司之间的关系。在本案第一次一审审理中，常某某及同济公司均陈述其两方之间属于挂靠关系，但在本院发回重审的一审审理中及本案二审审理中同济公司又主张其与常某某为工程承包关系。同济公司在本案发回重审的一审中及本案二审审理中的陈述与其第一次一审庭审中的陈述相矛盾，同济公司亦未提供相应的证据证明其现在主张的工程承包关系，故根据法律规定的禁止反言原则，当事人未能提供充分、相反的证据否认其于本案第一次一审审理期间已自认事实的情形下，其在发回重审的一审及二审中的陈述不应被采信，一审判决认定同济公司与常某某之间属挂靠关系正确，本院予以确认。常某某挂靠同济公司将涉案工程劳务分包给没有资质的个人马某某，马某某与常某某之间形成的事实劳务分包合同关系无效。而马某某承包的劳务所涉工程为同济公司承包的工程，同济公司违法将资质出借给常某某，其对造成案涉事实劳务分包合同关系无效的后果具有明显过错，其应当对合同无效的法律后果承担相应的责任，即对马某某诉请的劳务费承担连带清偿责任。一审判决对马某某诉请的劳务费付款主体的认定正确，本院予以确认。综上所述,同济公司的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决虽对本案案由的认定错误，但判决结果正确,应予维持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3814元，由上诉人甘肃同济建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨  清审判员 刘 宝 成审判员 谷 元 元二〇二〇年十一月三日书记员 ?贺蓉蓉