浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4166号上诉人（原审原告）：胡聪友，男，1968年2月27日出生，汉族，住四川省珙县。上诉人（原审原告）：雷安琴，女，1969年3月6日出生，汉族，住四川省珙县。上述两位上诉人共同委托诉讼代理人：黄万钞，苍南县国泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：苍南县华瓯大酒店，住所地浙江省苍南县龙港镇金河路**，统一社会信用代码91330327717676577Y。法定代表人：李帮霭。上诉人胡聪友、雷安琴因与被上诉人苍南县华瓯大酒店（以下简称华瓯酒店）娱乐服务合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初10514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡聪友、雷安琴上诉请求：撤销一审判决，改判支持胡聪友、雷安琴的一审诉讼请求。事实和理由：一、胡聪友、雷安琴儿子胡伟长期在龙港工作。于2018年11月16日深夜，胡伟在华瓯酒店所属的大公馆KTV唱歌消费后，在大公馆KTV的大厅不幸被他人故意伤害致死。胡伟系在华瓯酒店处接受服务、消费过程中不幸被故意伤害致死，按照《消费者权益保护法》的规定，经营者对消费者负有安全保障义务。这种义务要求经营者应当在合理范围内以积极作为的方式防止损害的发生，这种损害既包括经营者提供的商品或服务本身对消费者造成的损害，也包括消费者在接受服务过程中因第三人的侵权行为造成的损害。一审以必须先行主张侵权责任，在侵权人无力承担的情况下由经营者承担补充赔偿责任的说法没有依据。胡聪友、雷安琴对法律关系及主张的主体均有选择权，选择违约责任，法院依法应以违约责任的法律关系审理。胡伟在2018年11月16日2时3分9秒开始与薛圣洁等人发生纠纷，2时3分31秒，头部被击打，2时5分18秒，最后一个侵权人李绍好离开现场。从1时57分36秒到2时5分18秒，在这近8分钟的时间内，华瓯酒店的大厅没有一个保安履行安保义务，也没有其他任何工作人员在场。假设有保安或工作人员在场也不至于发生该事故，或发生殴打事件不至于如此严重，或即使发生事故但均有最好的抢救时机。由于华瓯酒店长时间没有尽到安保措施和履行安保义务，明显有重大过错。故此依法应承担违约责任。华瓯酒店二审未到庭，亦未提供书面答辩意见。胡聪友、雷安琴向一审法院起诉请求：判令华瓯酒店赔偿胡聪友、雷安琴因儿子胡伟治疗产生的医疗费810.26元、太平间消毒费150元、尸体放置费150元、抬尸费400元、冰棺放置费100元、死亡赔偿金1111480元、精神损害赔偿金100000元、亲属处理事故交通费10000元，合计1223090.26元。一审法院认定事实：温州市中级人民法院作出的（2019）浙03刑初131号刑事判决认定以下事实：2018年11月16日凌晨2时许，方明巢、薛圣洁、倪田豪、李绍好在龙港市××饮酒唱歌结束后到大公馆大厅沙发处聊天，胡伟及其朋友下楼缓慢经过倪田豪、薛圣洁身边时，胡伟与薛圣洁发生口角，薛圣洁上前击打胡伟脸部，随即双方发生互殴。胡伟被薛圣洁抱摔倒地后，薛圣洁用拳头连续击打胡伟头部，方明巢用脚连续猛踹胡伟头部四下，致胡伟头部当场出血，薛圣洁起身后用脚踢胡伟背部，胡伟被方明巢脚踩后不会动弹，最终因颅底骨折、脑挫伤出血等严重颅脑损伤经抢救无效死亡。温州市中级人民法院作出的（2019）浙03刑初131号刑事判决书证据第9组现场监控视频、视频侦查报告证实：2018年11月16日1时57分36秒，方明巢一方出现在大公馆ＫＴＶ一楼楼梯口，2时2分47秒，胡伟一方出现在大公馆ＫＴＶ大厅，2时3分9秒，薛圣洁、倪田豪站在一起，胡伟等人绕过倪田豪时没有吐痰动作，胡伟回头看向薛圣洁等人时有说话动作，薛圣洁也有对话动作，2时3分11秒，薛圣洁上前四步动手打向胡伟脸部，胡伟后退，2时3分17秒，何林被薛圣洁打中一拳，徐光华开始与倪田豪背对着胡伟等人互扯衣服缠打在一起，2时3分22秒，薛圣洁起身快速跑向胡伟，2时3分24秒，胡伟、何林与薛圣洁、方明巢缠打在一起，2时3分28秒，胡伟被薛圣洁抱摔倒地，2时3分31秒，方明巢开始用脚连续猛踩胡伟后脑四下，期间薛圣洁用手连续击打胡伟头部，起身后脚踩胡伟后背部一下，之后，胡伟趴地不再动弹，此时何林和薛圣洁缠打在一起，2时3分35秒，何林被李绍好缠着，同时方明巢开始殴打何林，2时3分43秒，何林参与徐光华殴打倪田豪，2时4分13秒，倪田豪离开现场，2时4分36秒，薛圣洁、方明巢离开现场，2时5分18秒，李绍好离开现场，2时8分6秒，倪田豪被两名保安带回现场。一审法院认为，本案受害人胡伟死亡的损害后果系被薛圣洁等人故意伤害的犯罪行为而直接引起，该事实清楚。根据法律及相关司法解释的规定，对其损害后果首先应当由第三人承担侵权责任，只有在第三人不能确定或无力赔偿的情况下，作为经营场所的管理人未尽到安全保障义务的，才承担相应的补充赔偿责任。在本案中，经释明，胡聪友、雷安琴仍以华瓯酒店违反服务合同的违约责任为请求权基础，要求华瓯酒店赔偿损失。《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。本案中，华瓯酒店作为娱乐服务的经营者，应就其提供的经营范围内商品或服务的质量、性能、用途和有效期限以及该商品或服务符合保障人身、财产安全的要求承担保证责任。该“符合保障人身、财产安全的要求”所针对的应是商品或服务本身。本案中，胡伟是在华瓯酒店经营场所内被第三人的故意伤害行为致死，并非是华瓯酒店提供的商品或者服务导致胡伟的死亡，故胡聪友、雷安琴以华瓯酒店违约为由要求华瓯酒店按照《中华人民共和国消费者权益保护法》承担赔偿责任，缺乏依据，不予支持。至于胡伟继承人即胡聪友、雷安琴，由此而遭受的经济损失，可另行主张侵权损害赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决如下：驳回胡聪友、雷安琴的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费100元，由胡聪友、雷安琴负担。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，胡聪友、雷安琴主张胡伟死亡的原因系华瓯酒店未履行服务合同约定的义务导致，应当由华瓯酒店承担违约责任。胡聪友、雷安琴应当就华瓯酒店存在违约行为承担举证责任，但其提供的证据并不能证明华瓯酒店在向其提供娱乐服务过程中存在违约行为，且胡伟并非是在消费的过程中因接受消费服务原因导致死亡，而是胡伟在华瓯大酒店遭受第三人侵权致死，其主张华瓯酒店承担违约责任，依据不足，本院不予支持。另外，安全保障义务责任属于侵权责任，华瓯酒店是否应承担违反安全保障义务责任，应通过侵权之诉主张。综上所述，胡聪友、雷安琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由胡聪友、雷安琴负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇二〇年十一月二十七日法官助理 郭阳平书 记 员 戴 扬?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。