内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2563号上诉人（原审被告）：中铁十七局集团建筑工程有限公司。法定代表人：冯清晋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卫达，山西华闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡育荣，山西华闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古新星建筑劳务集团有限公司。法定代表人：田建英。委托诉讼代理人：张帆，内蒙古泽铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：银莹，内蒙海浦铭律师事务所律师。原审被告：包头市兴良置业有限公司。法定代表人：王先良，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩庆琳。上诉人中铁十七局集团建筑工程有限公司因与被上诉人内蒙古新星建筑劳务集团有限公司、原审被告包头市兴良置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁十七局集团建筑工程有限公司（以下简称中铁十七局）的委托诉讼代理人卫达、胡育荣，被上诉人内蒙古新星建筑劳务集团有限公司（以下简称新星劳务公司）的委托诉讼代理人张帆、银莹，原审被告包头市兴良置业有限公司的委托诉讼代理人韩庆琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁十七局集团建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实、适用法律错误。一审判决中关于黄朝刚死亡赔偿问题认定事实错误。黄朝刚死亡事件系真实发生、被上诉人也认可是其工人，我公司也确实支付了95万元的死亡赔偿款，按照双方的合同约定，由被上诉人承担赔偿责任。庭审时上诉人也表明该95万应从未支付的工程款中扣除，而一审法院对此不做处理是事实认定错误，如果被上诉人认为黄朝刚死亡事件上诉人出95万多了，被上诉人应该提供证据证明该问题,举证责任在被上诉人，一审法院对此不做处理，显然是让上诉人承担了不利后果，系适用法律错误。一审法院对逾期支付的利息认定也是错误的，被诉人不欠被上诉人工程款，也不应支付利息。二、一审判决第二项认定事实也错误，2018年双方已完成了全部的工程款项对账结算，结算金额为1582万元，双方已签字认可，这是对全部过程计价进行双方认可后的总结算价，双方结算是最终结果，从时间上看也是最后发生的，涵盖了全部税金部分，被上诉人索要税金的行为属于重复索要。其次，该会议纪要没有加盖我公司的公章，只有乔永忠的签字，而乔永忠既不是我公司的法定代表人，我公司也没有给乔永忠出过书面的授权委托书，所以该会议纪要的法律效力属于效力待定，如我公司追认才有效,否则为无效的合同。另外，主合同加盖了项目部公章且我公司认可，主合同有效，主合同明确约定该工程单价都是含税单价。最后,开庭时我公司出具了项目经理室悬挂的项目经理职责表,上面标明了项目经理的职责。公司没有授权项目经理签订补充协议的权利，上诉人作为国有企业，合同的签订、变更都要经过审批，需要走流程、办手续，新星劳务公司是明知的，该行为不构成表见代理，被上诉人不满足合同法四十九条规定的表见代理制度所要求的“相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”其并不善意，或者说其至少是有过失的，税金应由新星劳务公司承担。三、一审判决程序违法。上诉人在举证期限内提交了反诉状，一审法院置之不理。既不受理也不下裁定驳回，系程序违法。内蒙古新星建筑劳务集团有限公司辩称，关于黄朝刚事件，在未作出责任认定的情况下，中铁十七局未经新星劳务公司同意以及知情的情况下自行支付95万元的死亡赔偿款，一审法院不作处理，认定正确。中铁十七局应当支付涉案工程款666594元及逾期利息，不存在认定事实错误、适用法律错误的情形。一审法院对税金应该由中铁十七局承担的认定是正确的，新星劳务公司不存在重复索要税金的情形。乔永忠系中铁十七局委派的驻工地履行本合同的项目经理，其与新星建筑劳务公司签订的《关于合同事项工作的报告》中关于总承包价不含税金的约定合法有效。在该报告中，中铁十七局就新星劳务公司五项诉求作出回复，第二项涉及税金，中铁十七局回复称，暂定由劳务公司代开税票，实际产生的费用由甲方冲抵或报销。劳务单位新星建筑劳务公司盖章，甲方由项目经理乔永忠签字同意。《工程施工劳务分包合同》中亦有乔永忠签字，可以互相印证。乔永忠在《关于合同事项工作的报告》上的签字同意，代表或代理行为关于原分包合同的部分内容的变更效力及于中铁十七局，故一审法院关于税金的认定不存在错误，中铁十七局应承担879060元税金。庭审中，中铁十七局提出的关于工伤赔偿一事，高俊后在受伤后第一次鉴定是八级伤残，手术后变为二级伤残，伤残等级变化大，双方无法辨别工伤等级变更中的参与度，故进行了诉讼。高俊后工伤涉及保险赔偿，进入诉讼程序，所以不符合双方合同约定的未妥善解决纠纷的情形。一审判决事实清楚，法律适用正确，应予维持。包头市兴良置业有限公司未发表意见。新星劳务公司一审法院起诉请求：1.依法判令被告中铁十七局集团建筑工程有限公司向原告支付工程款2200298元；2.依法判令被告中铁十七局集团建筑工程有限公司向原告支付工程款利息401279元（以2200298元为基数，自2015年10月1日按照同期银行贷款利率暂计算至2019年8月1日，要求支付至实际履行之日），上述工程款及利息共计2601577元；3.依法判令被告包头市兴良置业有限公司就上述工程款及利息承担连带责任；4.案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年7月28日，新星劳务公司（劳务分包人，乙方）与中铁十七局（工程承包人，甲方）签订了壹份关于“2#、4#、5#楼住宅、商业及相关车库土建主体劳务”《工程施工劳务分包合同》（编号为GYRJ-LW-002），双方对劳务分包工作对象及提供劳务内容[其中3.承包范围：施工图、图纸设计、图纸会审、工程洽商单变更单范围内基础工程、主体结构工程、基础及主体施工期间需搭设的各类脚手架及支持、水平垂直安全防护、上料平台、各类安全通道及安全防护门、依附斜道、塔吊及施工电梯基础、施工现场安全文明及工程承包范围的零星用工、中小型机具、临时水电（甲方负责电至二级配电箱、水至供水点）等工程主体施工相关一切工作]、劳务报酬计算方式及单价组成[其中对1、承包单价组成；2、分项工程单价：钢筋工程、混凝土工程、模板工程、脚手架工程、安全文明施工、辅材单价、中小型机械费等十项内容进行了约定，其中指出“以上单价均为含税价格（按照甲方指定的税务缴纳地进行缴纳]、劳务报酬结算（其中约定：主体封顶后付至工程款的80%，主体验收合格后付至结算工程款的95%，工程款的5%作为质保金，全部工程竣工验收合格后一年内付清）、劳保福利（其中约定：乙方职工的各种保险、福利和工伤、因公致残、因工死亡等问题由乙方负责处理并承担全部费用；乙方的职工患病或非因工负伤，由乙方负责按国家有关规定处理）、甲方义务、乙方义务、施工验收（乙方应确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收；甲方应当在收到乙方的上述报告后7天内对乙方施工成果进行验收，验收合格或者甲方在上述期限内未组织验收的，视为乙方已经完成了本合同约定的工作。但甲方与发包人间的隐蔽工程验收结果或工程验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失）等进行了约定。该劳务分包合同甲方盖的公章是“中铁十七局集团建筑工程有限公司包头古邑人家工程项目部”，法定代表人（委托代理人）一栏中有“乔永忠”的签字；乙方盖的公章是“呼和浩特市新星建筑劳务有限公司”，法定代表人（委托代理人）一栏中有“刘春九、张利俊”的签字。2014年9月17日，据原告陈述被告中铁十七局古邑人家项目部的财务人员“崔姣”向原告公司项目负责人“张利俊”收取了人民币现金200000元“三工（公）费用”（有原告提供的NO.0008109《收据》为证），对此款项被告庭审时不予认可，认为是崔姣个人收款与被告中铁十七局没有关系。2016年5月10日，中铁十七局与新星劳务公司就“项目部彩钢活动房材料购买与安装”签署了《工程结算书》，结算金额为：458029元；2017年1月17日，中铁十七局与新星劳务公司就2#、4#、5#楼住宅、商业及相关车库主体结构签署了《工程结算书》，结算金额为：15363209元，两次结算相加中铁十七局共应支付新星劳务公司工程款15821238元。庭审时原告公司出具了两份《包头古邑人家项目部工程结算书》，对此被告中铁十七局予以认可。经双方举证质证进行核对原告认可截止目前为止共计收到被告中铁十七局给付的工程款14732210元（占全部工程结算款约为93.12%），而不是原告原诉称的14700000元。原告诉称：“2014年9月12日，被告中铁十七局指派项目负责人乔冠忠（注：经庭审核实是“乔永忠”）与原告签署了《关于合同事项工作的报告》，该报告中就2014年7月28日签订的编号为GYRJ-LW-002的合同有如下内容：“总承包价不含税金。暂定由劳务公司代开税票，实际产生的费用由甲方冲抵或者报销”，为此原告庭审时出示了《关于合同事项工作的报告》，该报告上有“同意乔永忠9/12.2014”的签字内容。故原告诉请要求被告中铁十七局给付其已垫付的879060元税金。对此被告中铁十七局不予认可，认为乔永忠无此权限也未获得公司授权不具备签署改变原劳务分包合同事项的资格。另查明，被告兴良置业公司为包头古邑人家项目工程的发包方（建设单位），中铁十七局为该工程的承包方（总包单位），并设立中铁十七局包头古邑人家工程项目部。新星劳务公司为“2#、4#、5#楼住宅、商业及相关车库主体结构及项目部彩钢活动房材料购买与安装”工程的劳务分包人。内蒙古新星建筑劳务集团有限公司企业名称变更前为“呼和浩特市新星建筑劳务有限公司”，变更时间为2019年4月18日。张利俊系驻中铁十七局古邑人家项目部劳务分包项目新星劳务公司的项目经理，其以内部承包的形式承包了新星劳务公司与中铁十七局包头古邑人家项目劳务分包合同范围内的工程。乔永忠系中铁十七局包头古邑人家项目施工期间的负责人。庭审时被告兴良置业公司认可涉案住宅楼2016年11月份起，购房居民已经陆续开始实际居住。再查明，张利俊代表新星劳务公司将涉案工程脚手架工程分包给了一个名叫“李喜俊”的人，李喜俊又雇佣了一个名叫“高俊后”的人从事架子工工作。2015年4月19日，高俊后在包头古邑人家工程项目施工过程中发生摔伤事故。后高俊后将李喜俊、新星劳务公司、中铁十七局等人诉至呼和浩特市赛罕区人民法院，该院于2017年10月30日作出了（2015）赛民初字第05089号《民事判决书》，判决李喜俊与新星劳务公司、中铁十七局对高俊后的50%赔偿款承担连带赔偿责任。中铁十七局在本案庭审时出具的赛罕区法院下达的（2018）内0105执603号《执行裁定书》及《网上银行电子回单》显示，中铁十七局因高俊后一案被执行划款722434元。后经核实中铁十七局因高俊后一案实际被执行金额为422434元(其余30万元是保险机构直接赔付高俊后）。经原告新星劳务公司申请，向包头市公安局东河分局刑事技术科学室调取了（东）公（刑）（尸检）字【2015】32号《法医学尸体检验鉴定意见书》，该意见书记载“2015年6月24日11时许，包头市公安局东河区分局治安大队五中队报警称：在东河区古邑人家工地有人掉下来摔死，接警后我中队民警立即赶赴现场，将相关人员带回包头市公安局东河区分局集中办案区进行调查……”。死者系黄朝刚，是原告新星劳务公司的员工，因黄朝刚死亡一事，由被告中铁十七局委托兴良置业公司向给付赔偿款950000元。现原被告双方围绕高俊后、黄朝刚的赔偿款最终应由谁来承担，双方各执一词。再查明，经原告新星劳务公司申请，向包头市建设工程社会保障费管理办公室调取了涉案工程社会保障费的情况，该办公室于2020年6月17日出具的回复中有“经我办核查，由包头市兴良置业有限公司开发，中铁十七局集团建筑工程公司承建的古邑人家1-5#楼、3#商业、综合物业楼、社区用房工程项目于2014年9月缴纳建设工程社会保障费3442543.5元，后由总包企业中铁十七局集团建筑工程公司和其劳务企业信息建筑劳务集团有限公司分别划拨建设工程社会保障费3002000.15元和96289元，且该项目并未办理建设工程社会保障费结算手续”。现原被告双方围绕建设工程社会保障费的性质、作用以及高俊后、黄朝刚事件赔偿款是否应由该社会保障费给付，双方也是各执一词、莫衷一是。一审法院认为，本案是一起基于建设工程施工合同派生出来的劳务分包合同（工程施工分包包括专业工程分包和劳务作业分包，而劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动）纠纷。中铁十七局与新星劳务公司所签订的《建设工程施工劳务分包合同》是双方真实意思的体现，不违反法律、行政法规的强制性规定（主要指效力性），合同成立并对合同双方具有法律约束力，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务，即原告主要义务是按照合同约定为被告提供劳务作业，被告的主要义务是按合同约定及时足额给付原告劳务人工费（或工程款）。庭审时各方当事人对涉案工程结算价（15821238元，包括2、4、5#楼及相关车库、商铺主体结构结算价15363209元和项目部彩钢活动房材料购买与安装结算价458029元）、预留5%的质保金的数额（791061.9元）及期限（全部工程竣工验收合格后一年内付清）、结算时间（分别是2017年1月17日和2016年5月10日）、原告已实际收到的工程款数额（14732210元）、工程实际交付使用时间（从2016年11月份始）、原告已开具的涉案工程建筑业统一发票（代开）发票缴纳的税金额（879060元）、涉案工程施工过程中发生的高俊后摔伤事件中铁十七局实际给付的赔偿款数额（422434元）及黄朝刚死亡事件兴良置业公司代中铁十七局给付赔偿款数额（950000元）等问题均无异议，予以确认。本案的争议焦点是：一是建设工程社会保障费的性质及作用。按照原2006年3月1日起施行的《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》的第二条第二款的规定“本办法所称建设工程社会保障费是指列入建筑工程造价中的基本养老保险费和失业保险费”。以及按照原《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》第四条的规定“按照建设部、财政部《关于印发的通知》（建标【2003】206号的规定，建设工程社会保障费属于建设工程造价间接费中的一项规费内容，包括职工基本养老保险费、失业保险费和医疗保险费三项内容。本细则中实行统一收缴管理的建设工程社会保障费只包括基本养老保险费和失业保险费”。根据上述规定可以看出，建设工程社会保障费系建筑行业劳动保险费（具体到内蒙古地区直包括基本养老保险费和失业保险费），由施工企业承担，国家规定该费用由统筹管理机构统一向建设单位收取，专户储存，在项目施工完毕之后按照规定的比例退还给施工企业。本案中涉案工程项目在施工中发生的黄朝刚（其涉及的赔偿问题因系私下协商处理，各方如何承担责任需要进一步认定，本案不作处理，各方可以选择另行协商或诉讼）及高俊后伤亡事件牵涉的赔偿问题，显然建设工程社会保障费不会为其承担。至于承担主体或者赔偿责任主体是要按照双方的合同约定来认定。第二关于案涉工程的竣工和验收情况。对此双方均没有向法庭提供证据予以证明，但经审理查明涉案工程已经于2016年年底陆续投入实际使用，且双方也已于2016年5月份及2017年初分两部分对案涉工程款进行了结算。第三关于《关于合同事项工作的报告》的效力问题即涉案工程款产生的税金应当由谁承担的问题。这个问题涉及到涉案工程中铁十七局项目负责人乔永忠在该报告上签署“同意”效力是否及于公司是否能够对原劳务合同条款作出重大变更的认定问题。根据审理查明的案件事实，乔永忠系中铁十七局包头古邑人家施工期间的项目负责人，且在与新星劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中在法定代表人（委托代理人）一栏中有“乔永忠”的签字，作为合同相对方的原告新星劳务公司有理由相信乔永忠在《关于合同事项工作的报告》上的签字同意，代表或代理行为关于原分包合同的部分内容的变更效力及于被告中铁十七局。现原告要求被告中铁十七局承担（冲抵或报销）已发生的税金879060元诉求，予以支持。但对其请求的因税金产生的利息损失，因双方没有约定，不予支持。第四对于原告诉称的被告中铁十七局工作人员崔姣收取的20万元的费用问题，因原告证据不足且中铁十七局庭审时否认崔姣是其工作人员，故对该项请求，不予支持，原告可选择其他方式另行解决。第五对于原告诉请被告兴良置业公司对欠付的工程尾款及利息承担连带责任的问题，因围绕该项诉请原告没有提供任何证据，且原告与被告兴良置业公司并非合同的相对方，其请求于法无据，不予支持。综上所述，根据上述分析认定，被告中铁十七局现尚欠原告新星劳务公司工程尾款（质保金）666594元（15821238元-14732210元-422434元）和税金879060元。对于原告诉请的上述欠付工程尾款的利息损失，根据查明的案件事实，涉案工程已于2016年11月份陆续实际交付使用，双方也于2017年1月17日完成了最终的工程结算，故欠付工程尾款（其实际主要是预留质保金的返还）的利息损失起算点应从2018年1月18日起算，以666594元为基数进行计算。判决:一、被告中铁十七局集团建筑工程有限公司在本判决生效后三十日内一次性给付原告内蒙古新星建筑劳务集团有限公司涉案工程尾款666594元及逾期支付的利息（利息应从2018年1月18日起至全部付清为止，以666594元为基数按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，利随本清）；二、被告中铁十七局集团建筑工程有限公司在本判决生效后三十日内一次性给付原告内蒙古新星建筑劳务集团有限公司已垫付的涉案工程款发生的税金879060元；三、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费13806.31元（原告已预交），由被告承担9355.44元，其余的由原告自行承担。二审中，当事人未提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，关于黄朝刚死亡赔偿金是否应当从工程款中扣除问题。中铁十七局提交的证据不足以证明其已经向黄朝刚家属支付了95万元死亡赔偿金，且新星劳务公司对死亡赔偿金的数额有异，因此，该赔偿金不应从案涉工程中予以扣除，中铁十七局的该项上诉主张本院不予支持，双方可另行处理。根据审理查明事实能够认定中铁十七局仍欠新星劳务公司工程款，一审法院判决其承担欠款利息正确，中铁十七局认为不应当支付利息的上诉理由不成立。关于案涉工程款缴纳的879060元税金应当由谁支付问题。乔永忠作为中铁十七局的委托代理人与新星劳务公司签订了案涉《工程施工劳务分包合同》，后乔永忠又在新星劳务公司盖章的《关于合同事项工作的报告》中签注同意且署名，该《报告》明确了总承包价不含税金，庭审中，中铁十七局认可双方签订《工程施工劳务分包合同》中乔永忠签字，而对《关于合同事项工作的报告》中有乔永忠签字不认可是表见代理，但其提供的证据不能证明该主张，一审法院认定中铁十七局承担税金正确，对其该项上诉主张本院亦不予支持。关于中铁十七局主张一审中其提交了反诉状一审法院不予处理、一审程序违法问题。经审查，一审中，中铁十七局并未提交书面反诉状，其该项上诉理由也不成立。关于中铁十七局在二审庭审中主张新星劳务公司违约应向其支付合同总价3%违约金即474637.14元、此款应从工程款中扣除问题。一审中，中铁十七局并未提出该主张，二审庭审中新星劳务公司认为其未构成违约，双方对是否构成违约有争议，扣除此工程款应先认定新星劳务公司是否违约，因此，该违约金不应从工程款中扣除，双方可另行处理。综上所述，中铁十七局集团建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27612.62元，由中铁十七局集团建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘  纲审 判 员 胡 鹏 芳审 判 员 青格乐图 二〇二〇年十一月二十七日法官助理 张  璐书 记 员 张  蕾附：本判决引用的法律条文《中华人共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。