广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1870号上诉人（原审被告）：广宁县木格嘉诚陶瓷原料有限公司，住所地广东省广宁县***********常生口。法定代表人：林奇志，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋伟政，广东富正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林文山，男，1976年6月17日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区******委会九2队。委托诉讼代理人：陈志伟，广东山丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婉文，广东山丰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：廖文才，男，1971年12月28日出生，汉族，住广东省高要市**********。被上诉人（原审被告）：马剑英，男，1969年11月29日出生，汉族，住广东省高要市*****************。委托诉讼代理人：胡雨墨，广东科业律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤剑华，广东科业律师事务所律师。上诉人广宁县木格嘉诚陶瓷原料有限公司（以下简称嘉诚公司）因与被上诉人林文山、廖文才、马剑英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广宁县人民法院（2020）粤1223民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人嘉诚公司的委托诉讼代理人宋伟政、被上诉人林文山的委托诉讼代理人陈志伟与陈婉文、被上诉人马剑英的委托诉讼代理人汤剑华到庭参加诉讼。被上诉人廖文才经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉诚公司上诉请求:一、撤销一审判决第一项并依法改判。二、本案一、二审诉讼费由林文山、廖文才、马剑英承担。事实与理由：一、本案立案案由错误。一审立案的案由为侵权责任纠纷，侵权责任纠纷仅为《民事案件案由规定》侵权案件类别大类，并非《民事案件案由规定》确定的案由，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。二、一审认定事实错误。1.林文山和马剑英为劳务关系，马剑英作为雇主应承担赔偿责任。嘉诚公司作为工程项目的发包方，将案涉工程项目发包给马剑英，马剑英再将案涉工程发包给廖文才、林文山。该事实，林文山在一审起诉状中已经明确构成自认，一审法院向马剑英的调查笔录亦可以证实。一审法院不采信前述当事人的主张，反将举证责任倒置给嘉诚公司，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第64条“谁主张谁举证”之规定。2.本案的实际侵权人为同样与马剑英形成劳务关系的廖文才，本案应由马剑英承担责任，马剑英再向存在过错的廖文才追责。3.嘉诚公司作为项目的发包方，将项目发包给没有资质的马剑英，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，嘉诚公司仅应作为第一赔偿义务人马剑英的连带赔偿责任人，而非实际赔偿责任人。三、林文山已取得特种作业操作证，未按特种作业安全规范作业致受伤，其应当承担此次安全事故的同等责任。四、林文山是农村户籍，应当按照农村居民标准计算赔偿。被上诉人林文山辩称，对一审判决中赔偿的数额及依据是没有异议。赔偿数额具体是由嘉诚公司或是由马剑英承担的请法院依法核实。被上诉人马剑英辩称，一、一审判决认定事实清楚。一审法院认定嘉诚公司雇佣林文山、廖文才、马剑英等人为其安装运输带工程的事实清楚。第一，嘉诚公司的法定代表人林奇志的亲戚李志浩于2018年12月29日17时06分（事发后第一时间）转款1万元、2019年1月3日10:56转款1万元、1月8日19:40转款1万元、2月1日09:03转款2万元，林奇志的姐姐林倩仪于2019年1月17日20:18转款5万元给马剑英，合计转款10万元。若嘉诚公司不是真正雇主的话，不可能转款给马剑英用于林文山的治疗。第二，马剑英肢体残疾，没有案涉安装输送带工程的特种作业资质，嘉诚公司将案涉工程口头发包给马剑英的上诉理由不成立。第三，林文山受伤的地点和其劳务受益者均属于嘉诚公司。第四，实际上是由嘉诚公司的法定代表人林奇志和其委派的人员现场负责如何安装、如何达到安装要求、如何确保安全等等，嘉诚公司没有提供安装图纸。第五，马剑英应林奇志的请求，帮其找几个人做工，加之之前马剑英曾经与林文山、廖文才等人一起劳动过，所以马剑英就为嘉诚公司召集林文山、廖文才等人，此时，马剑英只是应嘉诚公司的委托，产生的代理关系或者义务性的居间介绍关系。第六，廖文才应嘉诚公司现场人员的要求，调试输运带，合上电闸导致林文山受伤时，马剑英不在现场，也能间接证明嘉诚公司是真正的雇主。二、一审判决适用法律正确。一审法院适用雇工雇主的法律关系正确，嘉诚公司适用侵权责任法不正确，因本案不存在故意或过失的侵权人。请求二审法院判决驳回嘉诚公司上诉，维持原判。被上诉人廖文才经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。林文山向一审法院起诉请求：1.判令廖文才、马剑英、嘉诚公司共同承担林文山因提供劳务过程中受伤产生的医药费、住院伙食费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费合计242753.2元；2.本案诉讼费由廖文才、马剑英、嘉诚公司共同承担。一审法院认定事实：2018年12月29日，林文山在嘉诚公司厂房调试运输带时，由于廖文才将接驳运输带的电源闸合上，导致运输带转动，造成林文山在运输带上跌落受伤。事故发生后，林文山被送至广宁县木格镇卫生院治疗，后再转至广宁县人民医院治疗。2018年12月30日，林文山被送至南方医科大学珠江医院治疗，入院诊断：1.创伤性休克；2.右侧开放性胫骨下段粉碎性骨折；3.右腓骨上下段骨折；4.肺挫伤；5.纵膈气肿（少量）；6.肋骨骨折（闭合性）；7.肾挫伤；8.创伤性脾挫伤；9.创伤性腹膜后血肿；10.腰椎骨折（腰4椎体、L1-4左侧腰椎横突骨折），后于2019年1月31日出院，出院诊断：1.右胫骨开放性骨折；2.右腓骨骨折；3.创伤性休克；4.肺挫伤；5.纵膈气肿（少量）；6.肋骨骨折（闭合性）；7.肾挫伤；8.创伤性脾挫伤；9.创伤性腹膜后血肿；10.腰椎骨折（腰4椎体、L1-4左侧腰椎横突骨折）。出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.右下肢继续石膏外固定4-6周，2周后门诊复查；3.适当功能锻炼；4.如有不适，请门诊随诊。林文山分别于2019年2月2日、5月17日、6月2日到肇庆市高要区*****卫生院治疗。林文山又于2019年2月26日、7月9日、7月10日到南方医科大学珠江医院治疗。2019年7月10日的入院诊断：右胫腓骨骨折不愈合，出院诊断：1.右胫腓骨骨折不愈合；2.右胫骨骨折切开复位内固定术后。出院医嘱：1.注意休息，不适随诊；2.按时换药，每3日换药一次；3.定期功能锻炼，不适随诊。2019年12月3日，林文山到广东谨正司法鉴定中心进行伤残程度、后期医疗费、护理和营养时限、文书审查鉴定。2019年12月6日，广东谨正司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人林文山的伤残程度构成十级；2.被鉴定人林文山的后期医疗费为30000元人民币；3.被鉴定人林文山的护理期为90日，营养期为90日。经一审法院询问，马剑英明确表示其同意林文山进行鉴定，并支付了鉴定费，但其不认可林文山单方前往鉴定机构所作的鉴定，并向一审法院申请对林文山的伤情进行重新鉴定。另，林文山与林云山是同一人。林文山与林兰芳是夫妻关系，婚后于2010年11月16日生育林子圣。林兰芳是坐落在肇庆市高要区********************的权属人。潘节连于1949年10月17日出生，是林文山的母亲，其生育有林亚女、林花山、林云山（林文山），现在农村居住生活。另，林文山取得特种作业操作证，准操项目：熔化与热切割作业。马剑英是肢体三级残疾人。一审法院于2020年4月13日依法向成亚坚（嘉诚公司管理人员）调查，其陈述嘉诚公司将安装输送带工程发包给他人安装，在安装输送带的时候因工作人员合上电源导致林文山跌落受伤，其本人没有在现场，具体情况不清楚。林文山跌落受伤后，其听说嘉诚公司支付了医疗费，但不清楚具体数额。该次事件是其妻子告诉他的，林奇志是其妻子的弟弟。一审法院于2020年6月4日依法向马剑英调查，其陈述林奇志叫他找人来帮忙安装输送带，并说明安装输送带工程不能超过50000元的预算，其找到林文山、马剑洪、廖文才，马剑洪联系到陈其跻，林树敬一直是在嘉诚公司工作的。事发时，他不在现场，不清楚事情的经过。林奇志通过其亲戚转账100000元给他，其中30000元用来支付工人的工资，每个工人约2000-3000元，70000元代林奇志支付给林文山。林文山的医疗费全部是他支付的，加上交通费等其他费用差不多300000元。林奇志仅支付了70000元，其余的均是其支付的，因当时林奇志口头告知他，现在没有资金，大家都是乡里，让其先垫付。今年春节前，林奇志让他搭载林文山到佛山，对林文山经济损失问题进行协商，因不能达到林文山的要求，故没有达成协议。除了林文山有特种作业资质外，包括其在内的其他工人均无资质。廖文才在与一审法院的微信聊天记录中陈述马剑英雇请林文山、聋佬、廖文才，工资按250元/天计算，其不清楚由谁发工资。廖文才是焊工，不清楚其他人的资质。林文山提供肇庆市高要区禄步镇圩镇社区*民委员会、德顺物业服务中心金匯城花园的证明，拟证实其是金匯城花园4栋302房的业主及在该房屋居住。马剑英提供银行收款记录，拟证实嘉诚公司支付了100000元包括林文山在内的所有工人的工资及代嘉诚公司处理林文山受伤事实。马剑英提供医疗费发票、出院结算通知书、费用清单银行小票、发票收据、二维码付款、微信记录，拟证实马剑英代嘉诚公司处理林文山受伤事件（其中含马剑英代嘉诚公司垫付239267.46元在内）。马剑英提供2019年度肇庆市高要区***民基本医疗保险参保缴费登记表，拟证实林文山是农村居民。马剑英又提供银行小票，拟证实垫付款实为292782.57元。马剑英提供发票，拟证实鉴定费用为3360元。林文山对马剑英提供的鉴定费发票的三性无异议，该费用是马剑英垫付的，林文山在本案中没有主张该费用。上述事实，有林文山身份证、住院病案、住院病案、入院记录、出院小结、手术记录、诊断证明书、出院通知书、放射诊断报告单、广东谨正司法鉴定中心司法鉴定意见书、户口簿、亲属关系证明、身份证、结婚证、不动产权证、银行收款记录、医疗费发票、出院结算通知书、费用清单银行小票、发票收据、二维码付款、微信记录、城乡居民基本医疗保险参保缴费登记表、残疾人证、特种作业证、鉴定发票、银行小票、成亚坚的调查笔录、林奇志的调查笔录、马剑英的调查笔录、林文山与廖文才、马剑英、嘉诚公司的陈述等证据证实。一审法院认为，本案是侵权责任纠纷，本案的争议焦点：一、林文山是谁雇佣的？其赔偿责任该如何承担？二、是否要对林文山伤情进行重新鉴定？三、林文山的实际损失是多少？关于焦点一，林文山是谁雇佣的问题。马剑英提供银行收款记录、小票，拟证实马剑英收取嘉诚公司的70000元后代其支付给林文山，虽然嘉诚公司认为其支付了80000元给马剑英，但因其没有提供证据证实，一审法院对马剑英主张嘉诚公司支付了70000元的意见予以采纳。林文山主张嘉诚公司将安装输送带工程发包给马剑英，马剑英雇佣林文山与廖文才，关于林文山的该主张，其没有向一审法院提供任何实质的证据证实其诉称的林文山与廖文才、马剑英、嘉诚公司之间的关系。根据举证规则，一审法院对其主张不予采信。嘉诚公司认为其将安装输送带发包给马剑英，由马剑英决定再雇佣其他人，嘉诚公司对其主张应承担举证责任，但其没有向一审法院提供证据证实其将安装工程发包给马剑英。一审法院认为，涉案安装输送带工程属于特种作业，嘉诚公司明知马剑英不仅没有相应的资质而且肢体残疾，其将安装输送带工程口头发包给马剑英完成不符合常理。林文山受伤的地点是嘉诚公司的厂房，林文山的劳务受益者是嘉诚公司，且事故发生后嘉诚公司通过马剑英支付了林文山的部分医疗费用。虽然马剑英也支付了林文山的医疗费等费用，但其认为是代嘉诚公司垫付的，其作为林文山的同乡，出于人道主义代嘉诚公司垫付费用是合乎情理的。林文山、嘉诚公司、廖文才均没有向一审法院提供证据予以反驳马剑英的该主张。廖文才虽在与一审法院的微信聊天记录中表示是马剑英雇请其及林文山等人，但其对于由谁发工资都不清楚，表明其实际不清楚真正的雇主是谁，且其也没有提供证据证实是由马剑英雇佣林文山等人的，一审法院对其陈述不予采信。嘉诚公司、廖文才经合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃对本案证据进行质证的权利，因此，一审法院认定嘉诚公司雇佣林文山、廖文才、马剑英等人为其安装输送带工程，其与林文山、廖文才、马剑英存在雇佣关系。廖文才误将接驳运输带的电源闸合上，导致运输带转动，造成林文山在运输带上跌落受伤。案发时，廖文才与林文山在调试运输带，断开和闭合开关是调试过程中正常的操作，且本案中并没有证据证实廖文才存在故意或重大过失，因此，廖文才受雇于嘉诚公司，其于提供劳务时致使他人受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。……”的规定，应由雇主嘉诚公司承担相应的赔偿责任，廖文才对林文山的损失不承担责任。本案中，马剑英也不存在过错，马剑英对林文山的损失也不承担责任。林文山受雇于嘉诚公司，其在提供劳务过程中受到损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。……”、第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，嘉诚公司作为雇主，负有对雇员的安全教育和监督管理义务。嘉诚公司在调试运输带的过程中疏于管理,其提供的工作场所缺乏安全防护措施,致使林文山在提供劳务过程中遭受人身损害,故嘉诚公司应对林文山的损失承担主要赔偿责任。林文山在提供劳务时,应当知晓调试运输带过程中的危险性并自觉注意安全,但其在调试过程中没有做好安全防范措施,亦没有尽到审慎注意的义务，造成自身损害,应自行承担次要责任。据此，一审法院酌定由嘉诚公司承担70%的主要责任，其余30%由林文山自行承担。关于焦点二，是否要对林文山伤情进行重新鉴定的问题。马剑英对林文山于2019年12月3日自行委托广东谨正司法鉴定中心所作的鉴定有异议，要求重新鉴定。庭审中，经一审法院询问，马剑英明确表示其同意林文山进行鉴定并支付了鉴定费，一审法院认为马剑英该行为足以表明其认可该鉴定结论，民事行为能力人应当诚实守信，因此，一审法院对马剑英重新申请鉴定的行为不予准许。关于焦点三，林文山的实际损失是多少的问题。林文山的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，具体如下：1.后续治疗费，有鉴定意见书证实，一审法院对后续治疗费30000予以确认；2.住院伙食补助费，林文山于2018年12月30日至2019年1月31日、2019年7月10日至2019年7月15日住院两次，住院天数为38天，依标准按100元/天计算，为3800元；3.护理费，林文山两次住院共38天，护理人员依标准按150元/天计算，为5700元；依鉴定意见，林文山的护理期为90日，按120元/天计算，为10800元，合共16500元。3.营养费，依鉴定意见营养期为90天，一审法院酌定按20元/计算，林文山的营养费为1800元，林文山主张500元，符合相关规定，一审法院予以确认。4.交通费，交通费应当以正式票据为凭，林文山没有提供相关票据证实，林文山请求交通费1140元不予支持；5.误工费，林文山误工天数从2018年12月30日计至2019年12月5日为340天，林文山取得焊接与热切割作业资格，按其他制造业49278元/年标准计算，为49278÷365×340=45902.8元。6.残疾赔偿金，林文山提供肇庆市高要区禄步镇圩镇社区*民委员会、德顺物业服务中心金匯城花园的证明，拟证实其是金匯城花园4栋302房的业主及在该房屋居住，虽然马剑英提供2019年度肇庆市高要区***民基本医疗保险参保缴费登记表，拟证实林文山是农村居民，一审法院认为该参保缴费登记表并没有反映出城镇或农村居民参保缴费的区别，而金匯城花园4栋302房位于城镇，林文山妻子林兰芳是该房屋的产权人，林文山在该房屋居住生活符合常理，因此，马剑英的该抗辩意见依据不足，一审法院不予采信。林文山构成十级伤残，按城镇居民可支配收入标准计算，为42066×10%×20=84132元。7.被扶养人生活费，林文山需扶养的人有母亲潘节连（1949年10月17日出生）及儿子林子圣（2010年11月16日出生），林文山母亲在农村居住生活，林文山儿子在城镇生活，被抚养人生活费为15411×1****%×1/3＋28875×9×10%×1/2=18130.75元。8.精神损害抚慰金，林文山构成十级伤残，一审法院酌定为8000元。以上1-7项为198965.55元。嘉诚公司负担198965.55×70%＋8000=147275.8元，其余的损失由林文山自行负担。嘉诚公司抗辩认为其已经支付80000元（实为70000元）给林文山，根据马剑英提供的证据显示林文山的医疗费远远超于该数额，且林文山在本案中也没有主张治疗期间的医疗费，因此，该款项不予扣减。林文山的诉讼请求项中写有“鉴定费”，但其在对鉴定费发票质证时已认可该费用是由马剑英支付的，也明确其没有主张鉴定费，鉴于此，一审法院不作处理。综上所述，林文山请求廖文才、马剑英、嘉诚公司承担赔偿责任，符合法律规定的，一审法院予以支持；不符合法律规定的，一审法院不予支持。廖文才、嘉诚公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题》第八条、第十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、嘉诚公司应在该判决发生法律效力之日起十五日内赔偿147275.8元给林文山。二、驳回林文山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4941.30元，由林文山负担1880元，由嘉诚公司负担3061.3元。林文山已预付2471元，多交纳的591元应予应予退回，嘉诚公司负担的诉讼费应在该判决发生法律效力之日起十五日内交纳至一审法院指定账户。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案是林文山在提供劳务过程中受伤引发的纠纷，应为提供劳务者受害纠纷。结合嘉诚公司的上诉意见和林文山、马剑英的答辩意见，二审争议的焦点为：一、林文山与嘉诚公司还是与马剑英形成雇佣关系；二、林文山的损失数额标准如何确定；三、赔偿责任如何承担的问题。关于林文山与嘉诚公司还是与马剑英形成雇佣关系的问题。嘉诚公司上诉称其已将安装输送带工程发包给马剑英，林文山等人是马剑英雇佣的。对此，虽然嘉诚公司与林文山均主张是嘉诚公司将安装输送带工程发包给马剑英，由马剑英再雇请林文山等人参与安装输送带工程，林文山的损失应由马剑英承担。但嘉诚公司并未提供相关的证据证实其已将安装输送带工程发包给马剑英，而案涉的安装输送带工程属于特种作业，嘉诚公司作为企业法人，在马剑英没有相应的资质且肢体残疾的情况下，将安装输送带工程以口头方式发包给马剑英完成不符合常理。林文山、廖文才等人虽是马剑英召集到案涉的安装输送带工程工作，但两人作为提供劳务者，其实并不清楚嘉诚公司与马剑英之间的关系且案中未有证据反映林文山、廖文才与马剑英之间存在隶属或者雇佣关系。因此，一审法院综合本案案情及相关证据，认定嘉诚公司与林文山之间形成法律上的雇佣劳务关系并无不当，本院予以支持。嘉诚公司的该项上诉主张理据不足，本院不予支持。关于林文山的损失数额标准如何确定的问题。嘉诚公司认为林文山是农村户籍，应当按照农村居民标准计算相关赔偿项目。但林文山一审期间已提供肇庆市高要区禄步镇圩镇社区*民委员会、德顺物业服务中心金匯城花园的证明，证实其是金匯城花园4栋302房的业主及在该房屋居住。因此，一审法院认定应按城镇居民标准计算林文山的相关赔偿项目并无不当，本院予以支持。嘉诚公司的该项上诉请求理据不足，本院不予采纳。关于赔偿责任如何承担的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”、第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，嘉诚公司作为雇主，在施工过程中没有尽到安全教育、监督管理以及为雇员提供安全保护的义务，而林文山在工作中未尽到注意义务和做好防护措施，导致在运输带工作过程中跌落受伤，嘉诚公司、林文山二人对本次事故的发生均存在过错。一审法院按照双方的过错程度酌定由嘉诚公司承担70%的赔偿责任，其余30%由林文山自行承担并无不当，本院予以支持。综上所述，嘉诚公司的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3245.52元（广宁县木格嘉诚陶瓷原料有限公司已预交），由广宁县木格嘉诚陶瓷原料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李小冬审 判 员 李升文审 判 员 刘永东二〇二〇年十一月十二日法官助理 江雪莲书 记 员 陈智君