浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6885号 上诉人（原审原告）：周德全，男，1982年8月28日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：张富强，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施静怡，北京德和衡（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢作布，男，1982年5月1日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 原审第三人：余杰，男，1986年7月26日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。 上诉人周德全因与被上诉人谢作布及原审第三人余杰合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111民初2768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员夏明贵适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 周德全上诉请求：撤销（2020)浙0111民初2768号民事判决,依法改判支持周德全的诉讼请求，由谢作布承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对《投资合同协议》认定有误，《投资合同协议》实为无效合同。一审判决中关于周德全与谢作布双方签订的《投资合同协议》的合同效力认定有误，双方签订的《投资合同协议》实为无效合同。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定：“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”中国人民银行《个人外汇管理办法》第三十条规定：“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业各资格的境内合融机构办理。”本案中,《投资合作协议》中约定投资所用账户为谢作布提供的理财平台账号，该平台未进行过登记、备案手续，故在谢作布账户从事的外汇保证金交易并不符合国家外汇管理要求，《投资合作协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。人民法院在审理过程中发现涉案合同无效的，应该依法认定无效，而无需当事人主张。因此，一审法院未注意到该条规定，属于适用法律错误。二、即使法院认定双方签订的《投资合同协议》有效，双方合同 实际也已经解除。根据《合同法》第九十三条，“当事人协商一致可以解除合同。”2019年10月11日，双方的微信聊天记录实际上也已经很明确了，三方已经就合同的解除达成了一致，三方已经就合作的资金解除后如何处理也进行了讨论，周德全：“从今天开始我们开始清算，按照合同的要求，时间截止到今天，费用上将扣除谢总应得的利息部分外，其他的超过净值部分的收益请打还给我，同时还请谢总将借我借与余杰的150000元遐还，感谢信任。”谢作布也表示“是的，你那边十五万原进原出。”其实双方已经就合同解除后如何分配也达成了一致。实际上，自此以后，谢作布也未再按双方的协议约定，于每月将利润打给周德全。即使，法院不认可双方合同已经在2019年10月11日已经达成一致解除，但根据《合同法》第九十四条，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；…”2019年11月18日，周德全也就谢作布未能按时支付利润向谢作布再次发起合同解除的告知，“另外谢总，我们双方合作之事，收益结算按双方约定是每月最后一个工作日，从10月31日已经逾期十几天了，我也没办法，我们机构已视为终止了合同。”合同自通知到达对方时解除，而实际上，双方也未再履行合同项下的权利义务。综上所诉，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 谢作布答辩称：域名的确是谢作布的，并不存在问题。双方也从来没有就解除合同达成一致意见。 余杰答辩称：出现问题后三方有过协商，但周德全与谢作布并未就解除合同达成一致意见。 周德全向一审法院诉讼请求：1.请求确认周德全、谢作布之间签订的《投资合作协议》于2019年10月11日解除；2.判令谢作布返还周德全保证金150000元；3.判令谢作布支付周德全利润142874元；4.判令谢作布支付周德全以292874元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）从2019年10月11日起计算至实际清偿之日止的利息；5.本案诉讼费由谢作布承担。 一审法院查明事实：2013年12月9日，谢作布进行网站备案，主办单位谢作布，单位性质个人，备案号沪Ｉ**备13045415号-1，网站名称学带网，网站首页ｗｗｗ.ｍａｒｇｉｎ.ｈｋ。2019年9月12日前，周德全与余杰就周德全与谢作布合作事宜达成共识，周德全将《投资协议书》通过微信发送给谢作布。谢作布收到后对《投资协议书》部分文字修改后通过微信发回给周德全。周德全、谢作布就密码、1000000元美元等事宜进行沟通。2019年9月14日，周德金与谢作布签订《投资合作协议》，约定：谢作布提供ＨＫＭａｒｇｉｎｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ平台，服务器名为：ＨＫＭａｒｇｉｎｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ-Ａｓｉａ4，账户：2131××××4528；账面资金：壹佰万美金，交由周德全负责投资操作，本合作协议期限为12月，于2019年9月12日起至2020年9月11日止；在合作期内，约定利润分配日期（每月最后一个工作日结算一次利润）；周德全承诺合作账户为每月固收保本即月利率1.25%，除去承诺月利率1.25%外的全部收益归周德全所有，谢作布将利润部分每月存入周德全指定银行账户；若每月收益不足约定收益由周德全补足；期间若按约定条件达成，谢作布需在二个月后将账户资金补充至壹佰伍拾万美金；以上收益结算按人民币实时汇率结算。交易产生的账面亏损金额由周德全全部承担：净值亏损达到10%（含）以上时，在一个工作日内周德全将亏损部分补齐到本金，按人民币实时汇率打款给谢作布才可继续进行投资交易，否则谢作布有权提前进行账户清算，若净值回至本金以上后，需将原先补亏损的保证金打还给周德全；约定账户的净值本金亏损至14%时可以由谢作布强行平仓，本金亏损部分需将在3个工作日内按人民币实时汇率打款给谢作布，否则按每延误一天按本金的千分之一计算滞纳金；双方约定账户按100倍杠杆，持仓不得超过50手（对冲算一边），若谢作布指定的交易平台，因平台的原因如服务器断电、延误等导致的损失部分由谢作布负责；因中国法律法规的原因，致本协议的法律关系有争议的，原约定为每月固收保本的约定，产生争议之日起，变更为借贷关系，若出现账户亏损的，视为亏损部分作为周德全向谢作布借款金额，承担无限连带责任，另外壹佰万美金的月利率1.25%，需每月支付利息直到合作终止。本协议生效后，协议内容的任何变更或补充应采取书面形式，作为合同的附件，附件与本协议具有同等法律效力。合同还载明周德全、谢作布的收款账号、开户银行。周德全于2019年9月12日签字确认，谢作布于2019年9月14日签字确认。2019年9月15日，周德全向余杰账户转账人民币150000元，余杰将该150000元转账给谢作布。 《投资合作协议》签订后，周德全开始对谢作布的壹佰万美元进行投资操作。期间周德全向谢作布转账人民币44206元。 2019年10月11日下午，周德全在其和谢作布、余杰三人微信群中发送两条消息“很高兴与二位短暂的合作，虽然过程有些坎坷，但我与公司朝着尽量促成合作的角度。从调整策略到及时的支付。我相信二位可以感受到我们的诚意同时也看到了我们的技术实力。经过多次协商，由于我们对策略和风险认知的理念问题存在一定分歧，无法进一步合作。但中国有句俗话说买卖不成仁义在，做不成生意交个朋友。”“从今天开始我们开始清算。按合同的要求，时间截止到今天，费用上将扣除谢总应得的利息部分外，其它的超过净值部分的收益请打还给我。同时还请谢总将我借与余杰的150000元退还。感谢信任！请最终确定。”余杰回复“OK”周德全再发送一条消息“请谢总也最终确认。我将通知我们技术清盘！”谢作布回复“是的，你那边十五万原进原出。”周德全发送消息“好，我们今天会在合适的点位清盘。”“清盘后，我们双方核算好。汇率的问题，可以参考上次结算的方式，按当天的中间价计算。”谢作布回复“你能确保点位一定准确？安全第一。”周德全发送消息“请相信我们的专业性，即（应为既）然今天清盘我会实（应为时）刻关注。”“提醒我们技术尽快处理。”谢作布回复“专业性，合约都不看？风控手数都没有控制。”“合约上约束五十手，一天两百多手呢怎么体现专业性？”周德全回复“这个问题，已经发生也及时改正。我让技术尽快处理。”谢作布回复“几次？”余杰发送消息“@谢先生，周总已经催那边处理了”周德全发送一张图表。余杰发送消息“那就按照这个金额结算，谢总要退出账户里面的资金”周德全回复“我算一下”余杰发送消息“24784.14”周德全又发送一张图表，并发送消息“已算好，二位看一下”“另外15万，按谢总的意见原进原出。”“谢总，非常感谢你信任我。这事上我和公司确有作（应为做）的不足之处，请谅解。但我会尽力协调。”谢作布回复“其实我更加在意的是风控。”周德全回复“非常理解，风控是交易重中之重。”谢作布回复“整体还不错。就中间持仓超过两百手以上心脏有点受不了，其余的马马虎虎。”周德全回复“我非常希望，今后还有机会继续合作”谢作布回复“鸡肋”“合伙生意基本上是建立在互相利润共享风险共当的原则之上，绝对不是牺牲一个合伙人利益给自己创造财富。另外，既然花了那么多时间精力去签署了合约，你们就按照合约内容继续履行吧。起码的道义及契约精神总是要的。行业本不容易。”周德全回复“谢总，是否继续合作？”谢作布回复“按照合同继续走吧。要不然浪费太多时间。所以说认识新事物的成本太高”……。此后，周德全、谢作布继续通过微信沟通。2019年11月11日下午16时16分，周德全在三人聊天群中发送消息“那100万，公司这边只能计算到10月11日，后面重新开始跑我们双方都确认后。如今天确认就按今天开始计算利息。”“这个我要说一下怕有分歧”谢作布回复“不是说好按照合约走么？”谢作布回复“公司这边一直协调不下来。大哥”“……”周德全发送“投资合作补充协议”“结算日这个概念理解上可能会有问题，这样固化下来，双方都有保障。”谢作布回复“一百万按照之前合约走。接下来账户我该让还是让出来的。”周德全、谢作布互发消息。2019年11月11日下午17时02分，周德全发送消息“老哥，今天结算了先吧？”谢作布回复“OK”表情符号及“按照合约走。确定了啊。”周德全发送一张图表，载明账面收益（美元）24784.14，谢作布（美元）4583。“我按今天的汇率，您这边少打点。”“141295元”谢作布回复“你算错了吧”周德全回复“按结算到10月11日的，您看一下”谢作布回复“肯定满月的。房间开好你不用是你的事情啊。”周德全回复“这个肯定是不行的，哥。”谢作布回复“按合约约定来。对吧。”周德全回复“合约中途有中断呀老大”谢作布回复“一年的合约怎么可能断了呢？签一年的吧？合约你们拟的吧？”周德全回复“是呀，我们三个人已经确认了清算，才有了我转给公司”谢作布回复“最后确认是按合约继续走。”周德全回复“没有呀，老大。最后公司没有确认”“要是确认我也开心呀”谢作布回复“按合约走吧。”“肯定按照合约走的。”“我也一直说按照合约走啊。要不然合同什么意义？”周德全回复“您贵人多望（应为忘）事，我们11号那天，是公司让我与您和余确认清算。才给清掉的。清掉后当然视同终止拉”等等。谢作布回复“我是说手数不对平仓。你们远远超过我们合约里面的约定手数，我要维护我的利益，你们每多一手我都有损失。当然让你们平仓。”此后周德全、谢作布一直通过微信沟通。2019年11月24日，谢作布发送微信消息“所以说我这边也很简单啊，你只要把这个事情前因后果原因讲清楚，那么发给我，签完再发给我，我就把账号密码改掉了，就把这个事情了掉了。那么余杰这个钱我会原路返还给他的啊。……”“首先我还是那么个问题，因为第一，你们讲的什么英语什么意思我也搞不太清楚什么意思啊？你们我的数据还是那句话，我很简单啊，你就把那个情况说清楚，因为你们经常说利息到哪里，几百年说了我也不来跟你争什么东西。首先书面都一定要写清楚，因为你们的原因，导致这个合约的解约，这个一定要说清楚，不是我的原因，这个一定要非常清楚明白的。”此后三方多次沟通未果。 一审法院认为：周德全、谢作布签订的《投资合作协议》，意思表示真实，没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，合同双方应依法全面履行合同义务。对于周德全主张2019年10月11日已通过微信与谢作布达成一致意见解除了《投资合作协议》，而谢作布认为2019年10月11日让周德全平仓是因为投资操作手数不对，为维护自身利益而要求平仓，并未表示同意解除《投资合作协议》。该院根据2019年10月11日谢作布在微信中表示“按照合同继续走”，后又多次表示“按照合约走”等情形，认定周德全、谢作布并没有在2019年10月11日达成一致意见解除《投资合作协议》，谢作布同意2019年10月11日当天进行清算并也不能视为其同意解除《投资合作协议》。因此，周德全要求确认《投资合作协议》于2019年10月11日解除，缺乏事实依据，该院不予支持；周德全基于《投资合作协议》已经解除而提出的其他诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，该院也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回周德全的诉讼请求。案件受理费5693元，减半收取2846.5元，由周德全负担。 二审期间，周德全向本院提交网站信息查询结果一份，证明操作投资的平台http://www.margin.hk网站已于2020年6月7日过期，现也已经无法打开。以上证据经质证，谢作布认为该域名没有过期，是到2021年6月7日过期，账号与域名没有关系。余杰认为，没有用过网站，是直接提供账号操作的。本院认为，该证据欲证明的事实与其载明内容不符，不予确认。 谢作布、余杰未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定事实予以确认。 本院认为：周德全主张其已于2019年10月11日通过微信与谢作布达成一致意见解除了《投资合作协议》。本院认为，从当天的微信聊天内容来看，周德全陈述“从今天开始我们开始清算。按合同的要求，时间截止到今天，费用上将扣除谢总应得的利息部分外，其它的超过净值部分的收益请打还给我。同时还请谢总将我借与余杰的15万元退还。感谢信任！请最终确定。”，虽然谢作布回复“是的，你那边十五万原进原出。”，但谢作布强调“其实我更加在意的是风控”、“按照合同继续走”，后又多次表示“按照合约走”等情形，因此微信聊天内容无法体现双方已明确解除《投资合作协议》，结合谢作布关于2019年10月11日让周德全平仓是因为投资操作手数不对，是因投资风险较大而要求平仓，并非解除合同意义上平仓的陈述，故周德全主张其与谢作布于2019年10月11日达成一致意见解除《投资合作协议》，依据不足。周德全主张本案已符合法定合同解除情形，理由亦不能成立。原审判决驳回周德全的诉讼请求，并无不当。关于周德全上诉主张《投资合作协议》实为无效合同，本院认为，周德全系以合同有效为基础诉请解除合同，要求谢作布返还保证金15万元，按合同约定支付利润142874元，鉴于合同解除与合同无效的法律后果并不相同，故周德全二审中主张合同无效超出了其一审诉讼请求范围，二审不予审查。综上，周德全的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5693元，由上诉人周德全负担。 本判决为终审判决。 审判员  夏明贵 二〇二〇年十一月十三日 书记员  边佳宁