江苏省睢宁县人民法院民 事 决 定 书（2019）苏0324民监327号监督机关：睢宁县人民检察院。申诉人（原审原告）：沈威，男，1972年8月5日生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。被申诉人（原审被告）：如皋市建筑安装工程有限公司，住所地如皋市如城镇健康路**。法定代表人：侯兴元，该公司经理。破产管理人：北京大成（南通）律师事务所。委托诉讼代理人：花城，北京大成（南通）律师事务所律师。被申诉人（原审被告）：江苏天成投资有限公司，统一社会信用代码913203246993656783，住所地睢宁县经济开发区前进路**。法定代表人：乔雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡清华，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。被申诉人：徐伟（原审被告），男，1970年10月26日生，汉族，住如皋市长江镇二案居**，现住如皋市。申诉人沈威因与被申诉人江苏天成投资有限公司（以下简称天成公司）、如皋市建筑安装工程有限公司（以下简称如皋公司）、徐伟建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于2016年3月30日作出（2015）睢民初字第02064号民事判决，向睢宁县人民检察院申诉。睢宁县人民检察院以睢检民（行）监[2019]32032400067号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。本案经审判委员会讨论决定，现已审查终结。原审查明，被告如皋市建筑安装工程有限公司承建江苏天成投资有限公司发包的天成峰景项目二期工程（3#、4#、5#、6#、11#、15#、16#楼），双方于2013年10月18日签订一份《天成峰景项目施工协议书》，对施工方式、工程期限、合同价款、拨款方式等作出了约定。被告如皋市建筑安装工程有限公司承包工程后，将工程转包给被告徐伟，被告徐伟又将其中的劳务部分分包给原告沈威。双方未签订书面的承包协议。2014年11月9日，江苏天成投资有限公司以如皋市建筑安装工程有限公司存在施工进度拖延、擅自停工等问题，向其致函，主张解除合同。2014年11月24日，江苏天成投资有限公司（甲方）与如皋市建筑安装工程有限公司（乙方）签订一份补充协议，协议第一条约定，对已经封顶的3#、4#、6#楼由乙方按原合同约定保质保量继续完成施工任务，对于5#、11#、15#、16#楼双方解除施工合同关系。乙方在10日内撤出场地，已完成的工程量以公证机关委托的第三方现场测定为准。协议第四条约定，乙方已缴纳的保证金，扣除已返还部分，根据5#、11#、15#、16#楼所占的面积比例，撤出的4幢楼保证金在乙方顺利移交现场及临设的情况下甲方答应分批返还235万元，余下保证金继续作为3#、4#、6#楼的保证金，该保证金依据《天成峰景项目施工协议书》有关约定返还。5#、11#、15#、16#楼235万元保证金返还方式为：在春节前退还47万元、2015年2月28日底退还71万元，2015年3月31日底退还117万元。协议第五条约定，对5#、11#、15#、16#楼的前期工程量结算，甲方在本协议签订后15个工作日内拿出第三方现场工程量测定资料，并委托该测定机构继续进行造价审计。审计结束后90天内支付至结算价的95%（按三十日为一个付款节点分三次支付，第一个三十日内支付应付款的20%，第二个三十日内支付应付款的30%，第三个三十日内支付应付款的50%），余款5%作为保修金在2年保修期满后无息结算。2014年12月25日，如皋市建筑安装工程有限公司（甲方）与沈威（乙方）签订一份《劳务工程结算协议书》，约定：一、甲乙双方同意解除之前签订的劳务合同，甲方返还乙方沈威保证金壹佰万元整。二、经协商，甲方总计应支付乙方工程款、停工损失等壹仟伍佰肆拾万元整（不含保证金）。已付款项双方另行对账确定。三、甲方有权在付款时暂扣为乙方担保的材料款、租赁费等全部费用并监督乙方支付。徐伟在如皋市建筑安装工程有限公司盖章处签名确认。关于如皋市建筑安装工程有限公司已支付沈威的工程款，原告表示，徐伟直接支付其4666952元，如皋市建筑安装工程有限公司支付其10万元，江苏天成投资有限公司代付5079998元，以上合计9846950元。关于如皋市建筑安装工程有限公司为沈威担保的材料款、租赁费，目前能够认定的有两笔，分别为陈金通与如皋市建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷案（无锡市北塘区人民法院（2014）北商初字第0630号）、宿豫区广益钢管租赁站与如皋市建筑安装工程有限公司建筑设备租赁合同纠纷案（苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏商初字第00921号）。其中，（2014）北商初字第0630号案判决结果为如皋市建筑安装工程有限公司应支付陈金通价款2372769元及利息（以人民银行同期贷款基准利率的195%计算，自2014年7月21日起至清偿之日止）、律师费117456元、以及案件受理费和保全费18835元。（2015）姑苏商初字第00921号案判决结果为如皋市建筑安装工程有限公司支付宿豫区广益钢管租赁站租赁费672591.43元（计算至2015年5月31日，之后按《建筑周转材料租赁合同》约定标准即钢管租金单价0.011元/米/天、扣件租金单价0.009元/只/天，以实际使用的租赁物数量及租赁天数为基数计算至实际返还或赔偿之日）、逾期付款违约金（以425523.6元为基数，自2015年4月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至实际给付之日止）、返还钢管117043.2米、扣件58800只、顶丝6951根（若不能返还，按合同约定的赔偿单价即钢管14元/米、扣件5元/只、顶丝9元/根折价赔偿）、以及支付案件受理费和保全费33961元。2015年8月15日，如皋市建筑安装工程有限公司向江苏天成投资有限公司出具一份介绍信，载明介绍王兴龙前来核对天成峰景二期工程量和办理结算事宜，有效期至结算结束。同日，徐伟也出具一份委托书，委托王兴龙办理核对工程量和工程款结算事宜。江苏天成投资有限公司委托审计机构对如皋市建筑安装工程有限公司已完成的工程量进行工程造价鉴定，最终审定总价为46272721.92元，加上履约保证金3255000元，因此总工程款为49527721.92元。2016年1月22日，王兴龙出具一份说明，载明收到天成峰景二期工程3#、4#、5#、6#、11#、15#、16#楼结算审计报告，十日内予以确认，否则自行认可。其后，王兴龙、如皋市建筑安装工程有限公司、徐伟未对审计报告提出异议。关于江苏天成投资有限公司已支付如皋市建筑安装工程有限公司的工程款数额，根据江苏天成投资有限公司提供的工程款支付凭证，其实际支出的明细如下：一、2014年6月14日，徐伟书写的收条一张，载明收到工程款3978400元（其中含退还的1395000元保证金）。具体支付方式为江苏天成投资有限公司分别于2014年6月24日向如皋市建筑安装工程有限公司转账2978400元、于2014年6月26日向如皋市建筑安装工程有限公司指定的农民工工资专用账户（户名：睢宁登峰建筑材料有限公司；账号：3203240021010000044688）转账10万元；二、2014年7月7日，如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景项目部出具的收据一张，载明收到工程款2293900元。具体支付方式为江苏天成投资有限公司分别于2014年7月7日、7月10日、7月14日、7月18日向睢宁登峰建筑材料有限公司转账50万元、50万元、50万元、793900元；三、2014年7月29日，如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景项目部出具的收据一张，载明收到工程款300万元。具体支付方式为江苏天成投资有限公司于2014年7月30日向睢宁登峰建筑材料有限公司转账300万元；四、2014年8月14日、8月19日，如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景项目部出具的收据两张，载明收到工程款60万元、1961800元，合计2561800元。具体支付方式为江苏天成投资有限公司分别于2014年8月14日、8月19日向睢宁登峰建筑材料有限公司转账60万元、1961800元；五、2014年9月5日，如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景项目部出具的收据一张，载明收到工程款200万元。具体支付方式为银行承兑汇票两张，票号分别为30735997、30735998，金额均为100万元；六、2014年9月2日、9月3日，如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景项目部出具的收据两张，载明收到工程款1489900元、1034800元，合计2524700元。具体支付方式为江苏天成投资有限公司分别于2014年9月2日、9月3日向睢宁登峰建筑材料有限公司转账1489900元、1034800元；七、2014年9月26日，如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景项目部出具的收据一张，载明收到工程款100万元。具体支付方式为江苏天成投资有限公司于2014年9月26日向睢宁登峰建筑材料有限公司转账100万元；八、2014年10月1日、10月8日、10月10日、10月21日，如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景项目部出具的收据四张，载明收到工程款100万元、100万元、50万元、50万元，合计300万元。具体支付方式为曹桂良于2014年10月1日向徐呢账户（62×××05）转账100万元，江苏天成投资有限公司分别于2014年10月8日、10月10日、10月21日向睢宁登峰建筑材料有限公司转账100万元、50万元、50万元；九、2014年11月6日，如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景项目部出具的收据一张，载明收到工程款88万元。具体支付方式为江苏天成投资有限公司于2014年11月6日向睢宁登峰建筑材料有限公司转账88万元；十、2014年11月27日，沈威出具的收条一张，载明收到劳务费50万元；十一、2014年11月2日，如皋市建筑安装工程有限公司出具一份委托书，载明因欠曹昌化打桩工程款668万元，故委托江苏天成投资有限公司将该笔款项直接支付给曹昌化。2014年11月17日、12月11日、1月8日、5月5日曹昌化出具的收条四张，载明收到打桩款60万元、115万元、1458154元、2565290元、714438元，合计6487882元；十二、2014年12月11日，沈威出具的收条一张，载明收到劳务费30万元；十三、2014年12月，江苏天成投资有限公司代如皋市建筑安装工程有限公司缴纳的水电费17103元；十四、2015年2月1日，如皋市建筑安装工程有限公司出具两份委托书，载明因欠邓海宁防水工程款、欠卞超石方款，故委托江苏天成投资有限公司将该两笔款项直接支付给邓海宁、卞超。2015年2月17日，邓海宁、卞超出具收条两张，载明收到防水款10万元、石方款10万元；十五、2015年2月，江苏天成投资有限公司代如皋市建筑安装工程有限公司支付给沈威的劳务费4259998元、支付项目部人员工资35000元；十六、2015年3月3日、3月10日，沈威工人出具的收条两张，载明收到劳务费2万元、支付项目部人员工资5000元；十七、2014年11月6日、2015年3月30日，如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景项目部出具的委托书两份，载明因欠徐国建水电保证金及借款和利息1368900元、欠胡淑英借款403万元及利息，委托江苏天成投资有限公司将该两笔款项直接支付给徐国建、胡淑英。2015年11月28日，11月30日，徐国建、胡淑英出具收条两张，载明收到江苏天成投资有限公司支付的1368900元、4997200元，合计6366100元；十八、2014年12月5日，如皋市建筑安装工程有限公司出具一份委托书，载明欠徐国建水泥、黄沙、小砖、石子款68万元，故委托江苏天成投资有限公司将该笔款项支付给徐国建。2015年12月11日，徐建国出具一份委托书，委托江苏天成投资有限公司将应支付其的68万元支付给徐跃东34万元、支付给刘欣34万元。2015年12月11日，徐跃东、刘欣分别出具收据两张，载明收到上述款项；十九、2015年2月5日，徐伟在如皋市建筑安装工程有限公司天成峰景二期项目部员工工资单落款处签字确认，其中显示刘勇华的工资为36000元、李敏的工资为42500元、杨更顺的工资为45000元。2015年12月18日、2016年1月3日，李敏、刘勇华分别出具收条两张，载明收到江苏天成投资有限公司代付的工资款42500元、36000元。2016年2月6日，江苏天成投资有限公司向杨更顺转账2000元；二十、2015年2月6日，徐伟向谢丽华出具欠条一张，载明欠谢丽华砂石款63950元。2016年1月15日，谢丽华出具一份承诺书，载明砂石款63950元用于冲抵其购买天成峰景11号楼1单元702室房屋的购房款；二十一、2016年3月1日，徐州宇顺混凝土有限公司出具的收款凭证一份，证明收到江苏天成投资有限公司代徐伟支付的商砼款607万元。以上合计支付工程款43259823元，返还部分履约保证金1395000元，合计44654823元。另查明，2014年11月9日，无锡市北塘区人民法院作出（2014）北商初字第0630号民事裁定，冻结如皋市建筑安装工程有限公司的银行存款268万元或查封其相应价值的其他财产。2015年1月6日，无锡市北塘区人民法院向江苏天成投资有限公司发出协助执行通知书，要求其暂停向如皋市建筑安装工程有限公司支付工程款268万元。原审认为，本案的争议焦点主要有以下两点：1、被告徐伟、如皋市建筑安装工程有限公司应当支付原告沈威的工程款数额是多少。2、被告江苏天成投资有限公司应否承担还款责任。关于第一个争议焦点，被告如皋市建筑安装工程有限公司承包江苏天成投资有限公司工程项目后，将工程分包给不具有相应资质条件的徐伟，由其进行施工建设，徐伟将劳务部分分包给原告，该劳务分包行为没有经过发包人同意且原告不具备相应资质，故该劳务分包属于违法分包，其与原告之间形成的分包合同因违反法律的强制性规定而无效。但鉴于建设工程的特殊性，被告徐伟、如皋市建筑安装工程有限公司应根据劳务工程结算协议给付工程款。2014年12月25日，如皋市建筑安装工程有限公司与沈威签订的劳务工程结算协议，明确了其应支付沈威的工程款、停工损失等合计1540万元（不含保证金），在付款时有权扣除为沈威担保的材料款、租赁费。经查，沈威已收到徐伟支付的工程款4666952元、江苏天成投资有限公司代付的工程款5079998元、如皋市建筑安装工程有限公司支付的10万元，合计9846950元。关于应当扣除的材料款，根据（2014）北商初字第0630号民事判决书的判决内容，如皋市建筑安装工程有限公司是合同相对方，即承担义务的主体，负有支付价款的义务。然而通过庭审查明的事实来看，原告沈威是建筑材料的实际使用人，最终应当支付相应的材料款，因此判决确定的如皋市建筑安装工程有限公司承担的给付数额应从其应当支付给沈威的工程款中扣除，目前能够确定的是材料款2372769元、律师费117456元、案件受理费和保全费18835元，合计2509060元，至于相应的利息损失，因为目前如皋市建筑安装工程有限公司尚未履行完毕义务，故具体数额无法确定，待确定后再与沈威进行结算。关于应当扣除的租赁费，同理，根据（2015）姑苏商初字第00921号民事判决书的判决内容，截至目前能够确定的是租赁费672591.43元、案件受理费和保全费33961元，合计706552.43元，至于之后的租金损失、逾期付款违约金、返还租赁物等，待如皋市建筑安装工程有限公司履行完毕义务，再与沈威进行结算。综上，被告徐伟、如皋市建筑安装工程有限公司应当连带给付原告沈威工程款2337437.57元（1540万元-9846950元-2509060元-706552.43元）、返还保证金100万元。关于第二个争议焦点，根据发包方江苏天成投资有限公司委托的审计机构作出的审定总价，加上履约保证金，总工程款数额为49527720元，扣除5%的质保金2313636元（46272720元×5%）以及无锡市北塘区法院要求协助冻结的268万元，还剩44534084元，而江苏天成投资有限公司已支付如皋市建筑安装工程有限公司工程款44654823元，故目前不欠其工程款，因此原告要求被告江苏天成投资有限公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。原审判决内容：一、被告徐伟、如皋市建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内连带给付原告沈威工程款2337437.57元、返还保证金100万元并支付利息（以2337437.57元为本金，按照中国人民银行贷款利率自2014年12月26日起计算至被告实际履行之日止）；二、驳回原告沈威对被告江苏天成投资有限公司的诉讼请求；三、驳回原告沈威的其他诉讼请求。案件受理费36560元，公告费600元，合计37160元，由被告徐伟、如皋市建筑安装工程有限公司负担。经审查查明，原审被告如皋公司承建天成公司发包的天成峰景项目二期工程（3#、4#、5#、6#、11#、15#、16#楼）。2013年10月18日双方签订《施工协议书》。如皋公司承包工程后，将工程转包给原审被告徐伟，徐伟又将其中的劳务部分分包给原审原告沈威，双方未签订书面的承包协议。因如皋公司存在施工进度拖延、擅自停工等问题，2014年11月24日，天成公司（甲方）与如皋公司（乙方）签订一份补充协议，双方解除施工合同关系，并就工程款支付等进行了约定。2014年12月25日，如皋公司与沈威签订一份《劳务工程结算协议书》。工程款总计1540万元，保证金100万元，如皋公司有权在付款时暂扣为沈威担保的材料款、租赁费等。关于如皋公司已支付沈威的工程款，2016年3月4日的原庭审笔录中，沈威认可，徐伟直接支付其4666952元，如皋公司支付其10万元，天成公司代付5079998元，以上合计9846950元。关于如皋公司为沈威担保的材料款、租赁费，能认定的有两笔，分别为陈金通与如皋市建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷一案（无锡市北塘区人民法院（2014）北商初字第0630号），判决确定的数额为2509060元；宿豫区广益钢管租赁站与如皋市建筑安装工程有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案（苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏商初字第00921号），判决确定的数额为706552.43元。2014年11月9日，无锡市北塘区人民法院作出（2014）北商初字第0630号民事裁定，冻结如皋公司的银行存款268万元或查封其相应价值的其他财产。2015年1月6日，无锡市北塘区人民法院向天成公司发出协助执行通知书，要求其暂停向如皋公司支付工程款268万元。天成公司已支付如皋公司、徐伟、沈威的工程款总计为44929333元，返还部分履约保证金1395000元，合计46324333元。2015年8月15日，如皋公司向天成公司出具一份介绍信，载明介绍王兴龙前来核对天成峰景二期工程量和办理结算事宜，有效期至结算结束。同日，徐伟亦出具一份委托书，委托王兴龙办理核对工程量和工程款结算事宜。天成公司委托审计机构对如皋公司已完成的工程量进行工程造价鉴定，最终审定总价为46272721.92元，履约保证金3255000元。2016年1月22日，王兴龙出具一份书面说明，载明收到天成峰景二期工程3#、4#、5#、6#、11#、15#、16#楼结算审计报告，十日内予以确认，否则自行认可。后王兴龙、如皋公司、徐伟均未对上述审计报告提出异议。该事实如皋公司、沈威在原审时均未提出异议。如皋市人民法院根据陈金通的申请，于2017年3月28日裁定受理陈金通对如皋公司的破产清算申请，2017年4月28日指定北京大成（南通）律师事务所为如皋公司管理人，于2018年7月17日宣告如皋公司破产。后沈威向如皋公司管理人申报了债权。另查明，沈威于2016年7月6日向本院申请执行，在执行过程中，冻结如皋公司在天成公司的质量保证金及工程款，后天成公司以没有到期债权及工程质量保证金存在争议提出异议，本院于2016年12月27日裁定终结本次执行程序。2016年9月12日沈威向江苏省徐州市中级人民法院申请再审，2016年12月12日，江苏省徐州市中级人民法院驳回沈威的再审申请。其他查明的事实和原审查明的事实一致。本院经审查认为，本案的争议焦点为：1.原审程序的合法性；2.审计机构出具的工程结算审核定单能否认定为天成公司与如皋公司之间的最终工程造价；3.上述工程造价计算的方式，即质保金、履约保证金、协助执行金额、委托付款金额以及代付款项能否从上述工程造价中予以扣除。关于第一个争议焦点，原审被告徐伟于2016年3月3日被公安机关抓获，原审第二次开庭日期为2016年3月4日，因徐伟下落不明公告送达，公告期满后依法缺席开庭。经与徐伟核实，其称如皋公司的代理人已经告知其开庭时间、、地点事由等，但其担心到庭参加诉讼会被农民工围攻，故已经告诉如皋公司代理人，其不会到庭应诉。本院于2016年5月19日依法向徐伟送达了原审民事判决书，徐伟本人签收后在法定期限内并未提出上诉。故本院原审程序并无不当。关于第二个争议焦点，2015年8月15日，如皋公司向天成公司出具一份介绍信，载明介绍王兴龙前来核对天成峰景二期工程量和办理结算事宜，有效期至结算结束。同日，徐伟也出具一份委托书，委托王兴龙办理核对工程量和工程款结算事宜。王兴龙依据委托在工程结算审核定单上签名，并出具收据一份，载明收到（天成峰景二期工程3#、4#、5#、6#、11#、15#、16#楼）结算审计报告，十日内予以确认，否则自行认可。后王兴龙、如皋公司、徐伟均未对上述审计报告提出异议。原审中如皋公司对该结算数额并未提出异议。根据法律规定，有效代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。王兴龙受如皋公司和徐伟的委托就天成峰景二期工程进行结算，该两份代理授权合法有效，其在核定单上签字认可的行为依法对如皋公司和徐伟发生效力。工程结算审核定单虽然没有建设单位天成公司签字盖章，但天成公司对结算数额并未提出异议，且王兴龙在施工单位上签名即代表如皋公司的行为。故该工程结算审核定单可以认定为系天成峰景二期工程3#、4#、5#、6#、11#、15#、16#楼的结算协议，其内容不违反法律和行政法规强制性规定，应当作为认定双方结算工程款的事实依据。关于第三个争议焦点，原审判决认定的第十七、十八笔付款，均为天成公司受如皋公司委托而向相关案外人徐国建、胡淑英等人支付的款项，且案外人均出具了收据。原审判决认定的第二十一笔付款，系基于如皋公司承建天成峰景二期工程拖欠徐州宇顺混凝土有限公司商砼款，并要求开发商提供担保。2014年9月10日，如皋公司、徐伟向徐州宇顺混凝土有限公司出具还款承诺书，天成公司的实际控制人曹桂良提供担保，2016年3月1日，徐州宇顺混凝土有限公司出具收款凭证一份，证明收到天成公司代徐伟支付的商砼款。综上，原审将天成公司代付的上述款项予以扣除并无不当，符合法律规定。关于质保金目前已经到期，是否应予扣除的问题。本案审查的是原审案件质保金是否应予扣除的情形，原审审理时质保金并未到期，依法予以扣除符合法律规定。关于无锡市北塘区人民法院向天成公司发出协助执行通知书，要求冻结如皋公司的工程款268万元，是否应予扣除的问题。经查，如皋公司因天成峰景二期工程施工需要向陈金通采购模板、木方，后经无锡市北塘区人民法院判决，如皋公司应支付给陈金通材料款及利息损失、律师费、案件受理费等，故无锡市北塘区人民法院要求天成公司冻结如皋公司的工程款。如皋公司采购的上述模板、木方实际为沈威使用，且2014年12月23日，如皋公司、徐伟与沈威签订的劳务工程结算协议书第三条载明如皋公司有权在付款时暂扣为沈威担保的材料款、租赁费等全部费用。沈威的原审诉讼请求中，亦明确欠付的工程款应扣减如皋公司采购的模板、木方。故原审判决扣除无锡市北塘区人民法院要求天成公司协助冻结的该工程款亦无不当。综上，本院认为，涉案工程结算审核定单可以作为天成公司与如皋公司之间的最终工程造价；协助执行金额、委托付款金额以及代付款项应当从上述工程造价中予以扣除。本案原审程序合法，认定事实清楚，裁判并无不当，申诉人主张的再审理由不成立。睢宁县人民检察院检察建议中关于原审判决书认定的基本事实缺乏证据证明的理由不成立。故依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四百一十九条之规定，决定如下：对睢检民（行）监[2019]32032400067号民事再审检察建议，不予采纳。二〇二〇年十一月二十九日