四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14331号 上诉人（原审原告）：深圳市鸿合创新信息技术有限责任公司成都分公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天仁路********。 法定代表人：李镭，总经理。 委托诉讼代理人：乐章汇，四川思沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许春玲，四川思沃律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：文慧，女，1993年1月10日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：陈天强，四川矩衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈星月，四川矩衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川天茂汇森科技有限公司，住所地：，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段**********v> 法定代表人：吴俐川，职务不详。 被上诉人（原审被告）：四川镇印建筑装饰有限公司，住所地：四川省成都高新区益州大道********。 法定代表人：邹镇印，职务不详。 上诉人深圳市鸿合创新信息技术有限责任公司（以下简称“鸿合公司”）、文慧与被上诉人四川天茂汇森科技有限公司（以下简称“天茂公司”）、四川镇印建筑装饰有限公司（以下简称“镇印公司”）竞业限制纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初1419号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法适用普通程序进行独任审理，本案现已审理终结。 鸿合公司的上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，改判文慧向鸿合公司返还已支付的竞业限制补偿金40031.82元；文慧向鸿合公司支付竞业限制违约金200000元，并承担调查费、公证费32000元，天茂公司、镇印公司承担连带赔偿责任；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.鸿合公司与文慧签订的《竞业限制协议》系双务合同，鸿合公司依约支付了竞业限制补偿金，而文慧存在违约行为，到与鸿合公司存在竞争关系的公司就职，不应享有领取竞业限制补偿金的权利。根据协议的约定，文慧因违约行为所获得的收益应当赔偿上诉人，该收益包括鸿合公司支付的竞业限制补偿金，应当返还。2.一审法院依据天茂公司提供的《情况说明》即认定天茂公司仅为文慧代缴社保错误。一审法院错误的免除了文慧对自己主张的证明责任，进而否认文慧与天茂公司之间的劳动关系。缴纳社保是作为劳动关系存在的法定证据之一，在没有相反证据时，一审法院仅以现实生活中存在的代缴行为而推定该证据具有证明力，既不符合证据规则，也没有事实说服力。文慧在离职以后存在两次违约行为，根据协议的约定，应当承担共计20万的违约责任。3.一审法院认定文慧应当承担的违约责任和赔偿责任有误，鸿合公司请求文慧、天茂公司、镇印公司承担赔偿责任于法有据，应以支持。鸿合公司主张的实际损失属于违约金不能弥补的部分，为调查文慧违约已实际支付的公证费2000元、律师调查费30000元，律师费10000元，一审判决仅支付10万元违约金无法填补鸿合公司的损失。天茂公司明知文慧原就业公司与其存在竞业竞争关系，仍然录用，并利用文慧在鸿合公司处取得的商业信息投标，其属于共同侵权造成他人损害，应当承担连带责任。镇印公司出具虚假证明，帮助文慧从鸿合公司骗取竞业限制补偿金，其实质为恶意串通行为，应当承担赔偿责任。 针对鸿合公司的上诉请求和理由，文慧辩称，其在2019年1月31日离职后一直在家备孕，竞业限制期间没有到鸿合公司存在竞争关系的第三方公司任职或提供服务。一审中，文慧也提交了多次在医院做的手术以及怀孕的相关证据。天茂公司、镇印公司为文慧购买社保的行为只是一种代买社保的行为，不能够当然说明文慧在天茂公司、镇印公司工作。文慧在离职后竞业限制期间内想要从鸿合公司获取竞业限制金必须要向鸿合公司提交其所就职单位的工作证明，个人履行竞业限制协议的承诺书等材料，该协议没有约定没有参加工作情况下可以不提供相关材料，鸿合公司一直要求文慧提供材料，因此，文慧提供相应证明材料符合鸿合公司强制要求之下的被迫行为。天茂公司为文慧代购社保，天茂公司对此进行了充分说明，其只是一个代购社保的关系。天茂公司只是一个空壳公司。鸿合公司坚称文慧在广州视睿垫资科技有限公司成都分公司（以下简称视睿公司）处任职，这与提供服务显然是两种截然不同的概念，鸿合公司为了证明该目的提供了所谓的多份视频资料，没有出具原始载体，拍摄人员未出现在庭审现场，视频资料无法达到其证明目的。在天茂公司、镇印公司仅为文慧在被迫要求之下提供帮助，且文慧确实履行了竞业限制义务情况下，文慧不应当承担赔偿责任。 针对鸿合公司的上诉，天茂公司、镇印公司未发表辩论意见。 文慧的上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回鸿合公司全部诉讼请求；本案诉讼费用全部由鸿合公司承担。事实和理由：一审法院认定文慧为视睿公司提供服务错误。公证书公证的访谈视频不能证明文慧为视睿公司提供了服务，现场视频资料不具备证据属性，不应采纳。现场视频资料未经公证，未出示原始载体且拍摄人员未出庭接受法庭及文慧的质询，不具客观性。现场视频画面不清，其形式来源不具合法性，文慧在该视频资料里仅是对视睿公司与鸿合公司的产品进行客观说明，无法证明该行为即是在为视睿公司提供服务，鸿合公司出示的证据无法证明其主张。“提供服务”和“任职”的程度和标准是不同的，一审法院退而求其次认定“提供服务”有失偏颇。 针对文慧的上诉请求和理由，鸿合公司辩称，文慧的上诉理由不能成立。有关文慧违反竞业限制规定，其提交的相关证明是虚构的，也就是说其领取竞业限制金提供的相关证明是虚构的。在领取相关竞业限制补偿金过程中，天茂公司与鸿合公司是竞争关系，让天茂公司为文慧购买社保，天茂公司是违反竞业限制规定的。文慧为视睿公司提供服务，我方提交了公证视频和现场自录视频，还有文慧在相关企业进行视睿产品推广的视频，文慧违反竞业限制事实清楚，证据确实充分，其以事实不清，证据不足要求驳回理由不能成立。 针对文慧的上诉，天茂公司、镇印公司未发表辩论意见。 鸿合公司向一审法院起诉请求：1.确认文慧的行为违反竞业限制约定；2.判令文慧返还鸿合公司已支付的竞业限制补偿金40031.82元；3.判令文慧承担竞业限制违约金200000元，赔偿鸿合公司可得经济利益损失382800元，承担调查费、公证费32000元；4.判令天茂公司、镇印公司对上述第3项费用承担连带赔偿责任；5.判令文慧、天茂公司、镇印公司承担本案诉讼费用。 一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条、第一百四十四条之规定判决：一、文慧自判决生效之日起十五日内向鸿合公司支付违约金10万元；二、驳回鸿合公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5178元，由文慧负担。 二审中，鸿合公司向本院提交了以下证据：1.四川思沃律师事务所法律事务委托代理合同。拟证明：鸿合公司为调查文慧违约所委托律师事务所的事实及关于律师费的约定。2.中国民生银行网上银行电子回单。拟证明：鸿合公司为调查文慧违约已经实际支付的律师费10000元、律师调查费30000元。文慧发表质证意见如下：对上述证据的真实性不予认可，鸿合公司一审中明确主张了这部分费用，但一审中这些费用并没有向法庭提供，不符合逻辑。本案只看到一个公证过的视频证据，因此文慧认为此费用并不合理。经审查，鸿合公司提交的证据不能直接证明文慧应当承担该笔费用，仅凭上述证据无法达到证明目的。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于文慧是否存在违反《竞业限制协议》的行为及应当承担的违约责任。鸿合公司主张文慧与天茂公司建立劳动关系，对此，鸿合公司应当承担举证责任。从本案查明的事实来看，天茂公司虽为文慧缴纳2019年3月、4月的社保，但不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据。同时，天茂公司出具了《情况说明》证实其仅代为文慧缴纳社保，双方不存在劳动关系，在无其他证据证明的情况下，不能认定双方建立劳动关系，故就鸿合公司主张文慧与天茂公司建立劳动关系存在违反《竞业限制协议》的行为不能成立。文慧主张其并未就职于视睿公司或为其提供服务，不应当向鸿合公司支付100000元的违约金。鸿合公司对此提交了企业信用信息公示报告、公证书、2019首届四川教育装备博览会现场视频资料予以证明。其中现场视频资料有公证书及经公证的视频资料予以佐证，一审法院予以采信并无不当。从鸿合公司提交的工商登记信息来看，视睿公司与鸿合公司经营范围有重合，可以认定两公司为竞业公司。从视频资料可以看出，文慧在2019首届四川教育装备博览会现场身着“Seewo思沃”吊牌为视睿公司介绍该公司产品，对此，文慧并不能提供合理解释。结合本案实际情况，综合考虑原用人单位的举证能力及提交的证据，可以证明文慧的行为违反了《竞业限制协议》第一条第2款的约定，向视睿公司提供服务。一审法院认定并无不当，可以维持。根据《竞业限制协议》的约定，文慧应当向鸿合公司支付100000元违约金。关于鸿合公司主张文慧应赔偿诉讼代理费、公证费等损失的问题。根据《竞业限制协议》的约定，乙方（文慧）应当承担赔偿责任的前提为，因乙方违约行为给甲方造成经济损失的，违约金不能弥补损失。从鸿合公司提交的证据来看，并不能证明因文慧的违约行为而遭受了实际经济损失。虽然协议约定损失赔偿包括因调查乙方（文慧）的违约行为而支付的合理费用，但因前提不存在，故其主张的损失不能支持，一审法院不予支持并无不当。 关于文慧是否应当退还竞业限制补偿金的问题。首先，鸿合公司与文慧签订的《竞业限制协议》并未就违反竞业义务时的竞业限制补偿金返还进行约定。其次，关于已经支付的竞业限制补偿金在对方违反竞业限制义务时是否返还法律无明文规定，从竞业限制补偿金与违约金的性质来看，均具备弥补损失的功能，如其指向的为同一损害，不应同时适用，以防止非违约方获得双重利益，如两者指向不同或违约金不足以弥补实际损失时，具有同时适用的可能。本案中，鸿合公司并未提交证据证明文慧违约行为对其造成的损失，且竞业限制补偿金的损失实则可以在违约金中得以弥补，故鸿合公司主张文慧应退还竞业限制补偿金的请求不能成立。 综上所述，鸿合公司及文慧的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由深圳市鸿合创新信息技术有限责任公司成都分公司负担10元，文慧负担10元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  张艳秋 二〇二〇年十一月二十日 书记员  郗 伟