四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川07刑终184号 原公诉机关四川省绵阳市涪城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾元兴，男，1955年7月17日出生，四川省绵阳市人，汉族，中专文化，无业，住绵阳市涪城区。2018年11月27日，因本案被绵阳市公安局涪城分局刑事拘留；2019年1月2日被执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 辩护人冉启华，四川风行律师事务所律师。 辩护人易世平，四川风行律师事务所律师。 绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控被告人曾元兴犯合同诈骗罪一案，于2020年8月3日作出（2019）川0703刑初439号刑事判决。宣判后，被告人曾元兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。2020年10月10日，公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员罗燕出庭履行职务，上诉人（原审被告人）曾元兴及其辩护人冉启华、易世平律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判经审理查明，四川省绵阳华×××集团有限公司（以下简称华×公司）成立于1994年11月14日，注册资本为人民币1000万元（以下均为人民币）。2003年1月15日，华×公司股东代表会议选举陈某、黄某、顾某、熊某、肖某、王某、韩某、何某、舒某9人组成董事会，董事长为陈某，副董事长为黄某。2006年5月23日，华×公司董事会召开会议讨论通过了如下决议：同意整体出让公司股权的提案，并决定该决议提交股东代表大会审议通过。同日，被告人曾元兴与黄某2订立合作投资协议，约定共同投资收购华×公司股权。同年5月29日，华×公司召开股东代表大会，形成股东大会决议，同意将华×公司的股权整体转让给曾元兴。同日，曾元兴与华×公司签订《股权整体转让协议书》，约定出让标的为华×公司现有有效股权即股东股本金及劳动产权。曾元兴在按照法定程序完成股权收购的同时，华×公司将集团公司及控股的下属子公司现有所有的房屋、土地及土地上的附属物等固定资产和低值易耗品及无形资产转让给曾元兴。当日陈某代表华×公司向曾元兴出具特别授权委托书，授权曾元兴在华×公司股权整体出让期间，全权代理行使董事长职务，直至相关工商变更登记完成之日止，授权委托书上盖有华×公司公章。同日，陈某申请辞去董事长职务。同年7月3日，华×公司将行政公章、财物处章、财务专用章、合同专用章移交给曾元兴。同年8月13日，曾元兴与华×公司的职工合股基金会、集体持股会签订《股权转让协议书》。次年6月4日，华×公司召开董事会，决议陈某不再担任董事长职务，选举黄某成为新的董事长。 2006年7月11日，吴某、王某2、曹某作为华×公司的股东以公司决议侵害股东权为由向绵阳市涪城区人民法院起诉。2006年9月28日，绵阳市涪城区人民法院作出一审判决，判决华×公司董事会于2006年5月23日作出的“四川省华×××集团有限公司关于整体出让股权的决议”无效；华×公司股东代表大会于2006年5月29日作出的“四川省华×××集团有限公司第二届六次股东代表大会决议”无效。经过二审、发回重审等诉讼过程后。2011年9月20日，绵阳市涪城区人民法院判决华×公司董事会于2006年5月23日作出的华×公司关于整体出让股权的决议无效；华×公司股东代表大会于2006年5月29日作出的华×公司第二届六次股东代表大会决议无效。2011年12月21日，绵阳市中级人民法院驳回上诉，维持原判。上述判决发生法律效力。在此期间，2008年1月，熊某2、龙某等121名华×公司股东在绵阳市涪城区人民法院提起诉讼，请求撤销与曾元兴订立的股权转让合同。2012年11月，绵阳市涪城区人民法院判决撤销熊某2、龙某等人与曾元兴之间所签订的《股权转让协议》。后经绵阳市中级人民法院二审，于2013年5月至6月期间维持了一审判决。2013年1月，华×公司向绵阳市涪城区人民法院起诉要求曾元兴停止使用华×公司的行政公章、财务处章、财务专用章、合同专用章并返还上述印章。经一审判决曾元兴停止使用上述印章并返还。后曾元兴上诉，2013年9月5日绵阳市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。上述判决发生法律效力。因曾元兴一直未履行判决义务，绵阳市涪城区人民法院于2014年9月30日公告宣告曾元兴所持华×公司公章作废。 2013年11月22日，曾元兴以华×公司的名义与隆×公司签订施工意向合作协议，约定对的××金座项目进行合作施工，并约定了履约保证金为100万元。2014年3月15日，曾元兴又以华×公司的名义与隆×公司签订合作开发协议，约定由隆×公司投资开发棚户区改造项目。华×公司出位于自有土地使用权，按照实地实测面积为准，每亩计价450万元。该计价包含满足该宗房地产开发的相关条件应支出的全部费用。费用支出须隆×公司全额按时段先行垫支并确保支付，并且不得计息，事后从华×公司土地款中扣除。隆×公司在7个工作日内将1000万元存入双方共管账户。该合作开发协议上有华×公司的公章盖印及曾元兴的签名。次年6月18日，曾元兴代表华×公司又与隆×公司签订补充合同，约定项目名称变更为隆×国际。补充合同签订之日起华×公司以本项目及隆×公司名义向有关部门报批文件后七个工作日内，隆×公司须向华×公司缴纳合作开发定金1000万元，用于前期安置拆迁等费用。经鉴定，2013年11月至2018年2月期间，隆×公司在该项目投入金额共计7857696元。曾元兴以办理搬迁事宜、发放过渡费、处理项目运行等事由从冉某及隆×公司处借支现金2092496元。此外，冉某及隆×公司还按照曾元兴的指示向曾元兴实际控制的肖某2、易某、张某的账户转账共计金额332万元。在上述5412496元中，曾元兴将其中的1157370元用于发放该项目2014年至2017年拆迁过渡费、208200元用于支付拆迁相关费用，其余金额用于购买川Ｂ×××××蓝色奔驰牌小型汽车、退还其他项目保证金、个人使用等。在此过程中，为了证明身份，曾元兴向隆×公司提交了2006年7月17日的董事会决议、关于增补曾元兴为董事的决议、董事（扩大）会记录、股东会决议（纪要），内容为选举和同意曾元兴为华×公司董事长，增加选举曾元兴为董事，以上文件均非华×公司作出。 2014年6月26日，曾元兴在未经过董事会、股东大会同意的情况下，以华×公司的名义发布拆迁公告，要求华×公司家属区地块的拆迁住户、租赁住户、高升市场经营户腾空房屋或撤除，随后曾元兴安排人员将上述地点的建筑物拆迁。2015年1月20日，华×公司向曾元兴出具授权委托书，内容为：曾元兴代表委托人华×公司的被拆迁人身份，在授权范围内与拆迁人（将来的项目实施主体）谈判处理该项目对华×公司的委托补偿事宜。拆迁范围内的经营租赁户、职工租住户和公司原指定的住户，其拆迁安置补偿概由曾元兴代表拆迁人全权负责，委托人按政策、法规程序配合完善。此外，华×公司要求拆迁人给予委托人拥有产权的房地产部分货币净补偿款金额为900万元，第一次缴纳300万元，此款存入华×公司指定账户后授权委托书由法定代表人签字生效。授权委托期限为为旧房棚户区改造项目由曾元兴本人债权债务结清，项目建设任务完成时止。2015年12月28日，曾元兴向隆×公司提供了一份委托《管理项目》协议书，内容为华×公司作为委托人将危旧房棚改项目交由被委托人曾元兴选择的隆×公司开发建设，曾元兴协助隆×公司开发，由隆×公司为曾元兴承担交纳900万元。经鉴定，该委托《管理项目》协议书上华×公司的公章不是直接盖印形成。因曾元兴未按授权委托书约定缴纳300万元，2016年1月13日，华×公司通知曾元兴在2016年1月20日前将300万元缴纳至华×公司，如未缴纳，必须在2016年1月30日前将授权委托书原件交回华×公司。2017年9月29日，华×公司在绵阳日报上发布严正声明，称授权委托书无效。为妥善解决已被拆迁的绵阳市华×××公司家属区安置问题，2017年12月31日，隆×公司作为拆迁人与被拆迁人华×公司签订房屋拆迁安置补偿协议，约定由隆×公司拆迁绵阳市华×××公司家属区项目范围内房屋进行安置补偿。2018年1月3日，华×公司收到隆×公司支付的拆迁安置补偿金300万元。2018年1月23日，华×公司与隆×公司发布严正声明称隆×公司是一环路**棚户区改造项目的实施主体和拆迁人，华×公司此前未以该项目的名义对外签订任何形式的合作协议书及施工合同。2016年3月3日，曾元兴代表华×公司与海×绵阳公司签订建筑工程承包协议书，约定由海×绵阳公司对隆×国际项目进行施工总承包。工程履约保证金约为600万元。协议签订后十五个工作日内交纳300万元。2016年4月20日，被告人曾元兴以华×公司名义向张某3出具收据，载明海×绵阳公司支付华×公司“隆×国际”项目工程履约保证金100万元，其中通过第三方转账70万元，现金支付30万元。次日，曾元兴工商银行账户收入海×绵阳公司法定代表人张某3转账的68万元。曾元兴在收到工程履约保证金后，一直未组织海×绵阳公司进场施工，亦未退还海×绵阳公司的保证金。 另查明，2007年4月12日，曾元兴向黄某2出具承诺书一份，载明以曾元兴的名义出资5154800元受让华×公司股权，其中黄某2出资385万元，曾元兴出资1304800元。曾元兴承诺在上述股权登记在其名下一月内将黄某2应分的股权转让给黄某2。2008年4月4日，黄某2向曾元兴出具通知一份，告知曾元兴其已将与曾元兴之间的股权分割协议项下黄某2的全部权利转让给华×公司。2008年4月26日，黄某2与华×××公司签订了《返还财产合同》，由华×公司代转让了股权的王某、黄丽等174名股东将股权转让款退给黄某2，黄某2将持有的《产权持有证》交华×公司退还给各股东。2010年9月30月，华×公司向黄某2返还股权转让款本金385万元以及相应的利息。 2018年11月27日，被告人曾元兴经民警电话通知后到案。 上述事实，有公诉机关当庭出示的书证、证人证言、被害单位法定代表人证言、鉴定文书、被告人供述与辩解等证据在案证实，足以认定。 原判认为，经法院生效判决，曾元兴已无管理华×公司的基础，无法代表华×公司对外签订合同，曾元兴本身并不具备履约、承担法律后果和应对市场风险的能力，其通过华×公司的名义对外多次签订合同，从事与其实际能力并不匹配、相符的经济活动，该行为属于没有实际履行能力。曾元兴通过现金和转账的形式收取隆×公司共计金额5412496元。其中1157370元实际用于支付过渡费，208200元用于支付拆迁相关费用，另外4046926元用于买车、退保证金、个人耗用等。此外，还通过转账的形式收取海×绵阳公司68万元。被告人曾元兴在签订、履行合同的过程中，虚构了具有履行能力的事实，隐瞒真相，骗取被害单位隆×公司、海×绵阳公司的信任，取得合同款后不全面履行合同义务，占有合同款共计4726926元，属于数额特别巨大，且无力偿还被害单位，造成巨大经济损失，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人曾元兴犯合同诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，但指控数额有误予以纠正。被告人曾元兴及辩护人辩称曾元兴为华×公司董事、董事长、具有华×公司股权、本案系民事纠纷等辩解辩护意见均与庭审查明的事实不符，不予采纳。辩护人要求进行鉴定的被审计单位承诺书及相应的资料形成在华×公司欲授权委托曾元兴进行开发期间，且之后因曾元兴未按约定支付款项后授权委托无效，故曾元兴在上述资料上签字无法证明曾元兴为华×公司的负责人，亦无必要鉴定该承诺书的真伪，对辩护人提出的鉴定申请不予支持。公安机关扣押的川Ｂ×××××蓝色奔驰牌小型汽车系被告人违法所得的财物，应当予以追缴，并用于赔偿被害单位隆×公司。综上，依法判决：一、被告人曾元兴犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、责令被告人曾元兴在判决生效之日起十日内退赔被害单位四川隆×房地产开发有限公司经济损失人民币4046926元；对扣押在案的车牌号为川Ｂ×××××蓝色奔驰牌小型汽车予以追缴，用于退赔被害单位四川隆×房地产开发有限公司经济损失；三、责令被告人曾元兴在判决生效之日起十日内退赔重庆市海×建设工程集团有限公司绵阳分公司经济损失人民币680000元。 上诉人（原审被告人）曾元兴的上诉理由和请求是：㈠原判未采信力久会计师事务所[2020]第001号《司法会计鉴定报告》(以下简称“1号鉴定报告”），确认曾元兴收到2092496元依据不足，本案诈骗金额为负数。上诉人只收到冉某转账332万元、张某367万元，合计399万元。其中，肖某2转回冉某90万元和代冉某支付的20万元应品跌。但投入案涉项目9417730.41元，与实际收到的款项289万元品跌，差额为负7197730.41元。原判认定上诉人骗取4046926元个人耗用错误；㈡原判认定上诉人无权代表华×公司对外签约，置上诉人真实出资入股、具有合法职务身份和委托权限等客观事实于不顾。生效民事判决认定两会决议无效、撤销《股权转让协议》、不支持上诉人要求确认股东身份诉请的理由与上诉人能否以董事长和常务总经理身份代表华×公司对外签订和履行合同无关，上诉人没有虚构、假冒身份。黄某、黄某2的行为并不能推翻上诉人的权限且不能作为定案依据；㈢案涉合同具有政府许可项目、真实存在合同标的、签约履约均依法定程序公开进行，由于黄某等人的恶意行为导致案涉合同最终没有履行完成，上诉人没有隐瞒真相和虚构事实，不具备诈骗罪的行为特征。公司印章的交付与授权争议，属于民事争议性质，隆×公司和海×公司均具有完全民事行为能力，对案涉项目进行了充分了解和现场考察，且明知上诉人与黄某等人的争议，上诉人并没有欺骗对方；㈣原判认定上诉人作为董事长与总经理实施合法拆迁需经董事会和股东大会同意，没有法律依据；㈤原判不依法查明“被审计单位承诺书及相应资料”，认定这些资料没有鉴定必要错误，舍弃被告方提供的会议光盘和议程文件属于偏听偏信。在案涉合同履行过程中，黄某等人参与了相关项目审计工作且在相关审计文书上签字。现在的华×公司与隆×公司的合同是全盘接受和认可上诉人签订合同并在上诉人履行部分基础上继续履行。然而在黄某主导的现华×公司向法庭提交的《关于印章使用的说明》却否认其签字行为，还向法庭提交了大量虚假证据并被采信，却不同意上诉人及辩护人要求对印章和签字笔迹的司法鉴定申请；㈥2015年1月20日华×公司与上诉人《授权委托书》相关的款项支付与委托效力等争议，属于民事争议性质。2015年12月28日《委托管理项目协议书》与所谓诈骗4726926元没有因果关系。综上，请求二审查明事实，改判上诉人无罪。 二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院予以确认。 上诉人（原审被告人）曾元兴的辩护人以与曾元兴上诉理由相同的观点进行了无罪辩护。辩护人认为，上诉人有充分的合法依据代表华×公司对外签订和履行合同。上诉人代表权的基础，是其对华展公司真实的股权出资事实，董事长、常务总经理的职务身份以及有效的授权委托手续，而非“两会决议”、239份中的121份《股权转让协议》或者上诉人股东身份的法律确认。黄某、黄某2等人出具的《情况说明》等书证以及证词与客观事实不符，不能作为定案证据。对《被审计单位承诺书》《审计取证单》上“黄某”签字是否本人笔迹进行司法鉴定，有助于辨明各方证据真伪，对案件事实作出客观认定。从法律关系来看，黄某2的出资应当视为上诉人对华×公司出资的资金来源；法院民事判决认定两会决议无效、撤销121份《股权转让协议》以及不支持上诉人要求确认股东身份的诉请，均不能否定上诉人真实出资的事实，董事长、常务总经理的职务身份以及《特别授权委托书》的效力。全部裁判文书中，判决理由均系关于公司不能决定股东个人的股权转让等公司法上的认识与观点，均系民事法律的理解问题，均不涉及欺诈、欺骗、隐瞒真相和虚构事实等情形。上诉人是否明知法院裁判与上诉人能否以董事长和常务总经理的身份或者基于有效授权代表华×公司对外签订和履行合同，是不同的概念；虽然2014年12月21日黄某在工商局登记为华×公司的法定代表人，但没有就此通知上诉人，且上诉人当选职务的文件以及原法定代表人陈某的《特别授权委托书》从未被撤销，上诉人有充分的真实理由相信自己仍然是公司法人和常务总经理。就算代理权存在瑕疵，也属民事争议。2015年1月20日黄某代表华×公司向上诉人出具的《授权委托书》，由于相关义务（交回公司印章、交回磨刀沟仓库、由“未来的实施主体”“有资质的拆迁人”，实际就是隆×公司支付首期300万元补偿款）已于2018年1月3日履行完毕，授权生效，上诉人仍然有权代表华×公司对外签约履约。 辩护人还认为，上诉人曾元兴的行为不具备隐瞒真相、虚构事实等诈骗行为特征。如果不是黄某等人挑起公司内部权力斗争，案涉合同完全可以正常履行直至完毕。上诉人所代表的华×公司，具有完全的履约能力。合同标的客观存在，有一系列政府批文准予拆迁和开发建设，立项、拆迁、补偿等等一切行为均公开进行；至于与多家公司签约，是为了择优选择合作单位，虽然收取部份保证资金，均作了解约退款或债务承认等处理，自始至终没有非法占为己有的故意。隆×公司和海×公司均系有完全民事行为能力的法人和专业公司，均亲临现场考察，上诉人也提供了大量真实的必要资料。对于上诉人与黄某等人存在的争议，上诉人告知过，隆×公司也不可能不知道，如果不是因为黄某等人挑起公司内部权力斗争，案涉合同必然能够正常履行完毕。现在黄某主导的华×公司对于上诉人与隆×公司此前签订合同全盘接受和认可，并在上诉人已经履行部分的基础上继续履行的事实，就是上诉人没有虚构履约能力的最好证明。原判认定“2006年7月17日《董事会决议》等四份文件均非华×公司作出”与客观事实不符。上诉人曾元兴不具备非法占有目的。原判认定上诉人占有合同款4726926元，完全违背基本事实。上述认定，连围墙建设、办公费用等已经查明的支出事项只字未提，本案没有任何人受害，“诈骗金额”为负数。力久008号鉴定确认曾元兴收到现金2092496元依据不足。认定该项事实的依据为借条、借款单、收据、暂收条、情况说明等形式的所谓款项支付收取凭证，没有任何转账凭证。原判对于涪城区公安分局委托同一家会计师事务所审计出具的力久001号鉴定不予采信完全错误。根据力久001号鉴定等证据，上诉人收取的款项全部用于项目开发。上诉人在案涉项目投入资金共计7813690.41元，案涉项目相关支出1604040元因支出附件未见银行流水转款回单，未予统计（过渡费支付主要是现金支付），肖某2转给隆×公司冉某90万元，未进入统计。上诉人投入项目的资金数额，远远大于原判认定的“诈骗金额”。但原判对于上诉人的投入金额完全不纳入考虑。虽然冉某转给张某的40万元中，有323639.37元用于购买汽车及支付保险费，但因上诉人在华×公司至少有100余万元的真实出资，当时案涉工程尚在进行之中且双方之间并未结算，故上诉人为其女儿买车的事实不能视为以非法占有为目的骗取他人财物。原判认定上诉人将4726926元用于个人耗用等，没有任何证据。案涉项目前期履约成果和今后的履约利益，包括将来的售房收入或者租金收入等等，均归所谓“诈骗被害人”华×公司或隆×公司所有。如果将隆×公司视为受害人，将其支付给上诉人投入项目的资金视为被骗资金，责令上诉人向隆×公司或者将华×公司退赃，必然导致隆×公司或华×公司双重收益和不当得利。不能因为上诉人利用个人账户保管公司资金，就认定上诉人具有非法占有目的。因华×公司当时经营困难，账户被法院查封，导致上诉人为了便于项目开发用款方便，利用上诉人本人或其他人的账户来保管属于华×公司的资金，这些资金全部用于案涉项目，没有改变资金属于公司的性质。 出庭检察员认为，本案犯罪事实清楚，证据充分。2006年华×公司董事会和股东代表大会的“两个决议”将股权整体转让给曾元兴，并移交4枚印章，之后通过一系列诉讼，法院判决曾元兴与华×公司转让股权的事实已经不存在了。曾元兴隐瞒这一事实，与案涉公司签订合同并将相关款项全部转到曾元兴自己的账户或者自己控制使用的肖某2等人账户。收取保证金后没有履行合同义务也没有退还保证金。其占有数额巨大，且无偿还能力，构成合同诈骗罪；本案诉讼程序合法；上诉人曾元兴提出的其行为不构成合同诈骗的要件不符合法律规定和事实。上诉人曾元兴全程参与了与华×公司股权纠纷诉讼，清楚知道黄某之前的董事长一致都是陈某。一审判决适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。 本院认为，上诉人（原审被告人）曾元兴以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取对方当事人签订合同，非法占有冉某及隆×公司、海×绵阳公司资金472.6926万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，构成了合同诈骗罪，应依法惩处。 上诉人（原审被告人）曾元兴及其辩护人认为，曾元兴具有华×公司董事长、总经理的身份，有权代表华×公司对外签订合同。曾元兴的代表权基于两个方面，一是原华×公司董事长陈某的特别授权以及2006年7月17日华×公司董事会议选举。经审理查明：2006年5月29日，华×公司召开股东代表大会形成“同意将华×公司的股权整体转让给曾元兴”的股东大会决议，曾元兴与华×公司签订了《股权整体转让协议书》。同时，董事长陈某代表华×公司向曾元兴出具特别授权委托书，授权曾元兴在华×公司股权整体出让期间，全权代理行使董事长职务直至相关工商变更登记完成之日止。同年7月3日，华×公司将行政公章、财物处章、财务专用章、合同专用章移交给曾元兴。2006年7月11日，华×公司的部分股东以公司决议侵害股东权为由向绵阳市涪城区人民法院起诉，经过一系列诉讼程序。2011年12月21日，绵阳市中级人民法院终审裁定“华×公司董事会于2006年5月23日作出的《四川省华×××集团有限公司关于整体出让股权的决议》无效；华×公司股东代表大会于2006年5月29日作出的《四川省华×××集团有限公司第二届六次股东代表大会决议》无效”（以下简称“两个决议”）的判决发生法律效力。在此期间，121名华×公司股东在绵阳市涪城区人民法院提起诉讼，请求撤销与曾元兴订立的股权转让合同，2012年11月，该院判决撤销熊某2、龙某等人与曾元兴之间所签订的《股权转让协议》。后经绵阳市中级人民法院二审，于2013年5月至6月期间维持了一审判决。2013年1月，华×公司向绵阳市涪城区人民法院起诉要求曾元兴停止使用华×公司的行政公章、财务处章、财务专用章、合同专用章（以下简称“四印章”）并返还上述印章。经该院一审判决曾元兴停止使用上述印章，并返还“四印章”。2013年9月5日，绵阳市中级人民法院终审裁定上述判决发生法律效力。因曾元兴一直未履行判决义务（庭审中称不知道向谁返还印章），绵阳市涪城区人民法院于2014年9月30日公告宣告曾元兴所持华×公司公章作废。以上事实证明，华×公司原董事长陈某给上诉人曾元兴的特别授权，是基于华×公司股权整体转让给曾元兴的事实成立基础上，其标志即“四印章”授予上诉人曾元兴。而股权整体转让“两个决议”这一事实已被人民法院依法判决无效且曾元兴与华×公司个人股东签订的股权转让协议被撤销，陈某特别授权的基础已不存在，其授权标志“四印章”已被人民法院判决返还，上诉事实曾元兴是明知的。至2013年9月5日，上诉人曾元兴的特别授权已不成立，无权代表华×公司；二是华×公司董事会2006年7月17日选举曾元兴为董事长，辩护人提交了董事会决议纪要（彩印件）、董事会会议签到册、会议纪要、章程等证据证实这一事实。经查，在辩护人出具2006年7月17日华×公司董事会决议（纪要）及会议签到册参加人存在差异，董事会决议（纪要）上签名10人（含曾元兴），会议签到册签名11人（无曾元兴签到，有董事韩某、列席人员熊某签到但未在决议签名）。在两份材料上均有签名的原董事长陈某、董事王某和肖某、何某以及华×公司现任董事长黄某、董事韩某和原财务科长吴某辨认董事会决议后均证实：2006年7月17日华×公司没有召开董事会议，这份董事会决议（纪要）是伪造的。华×公司没有“四川省绵阳华×××集团有限公司董事会”印章，没有“四川省绵阳华×××集团有限公司集体持股会”“四川省绵阳华×××集团有限公司职工合股基金会”两个机构及其印章。曾元兴不是华×公司职工，更不是华×公司董事、董事长，曾元兴与华×公司的纠纷人民法院已有明确判决。董事长是通过董事会选举产生，董事长不能转让自己的权利；在案一系列书证亦证实曾元兴不是华×公司董事、董事长，无权代表华×公司对外开展业务；在案绵阳市涪城区人民法院（2009）涪民再字第5号民事判决书载明“曾元兴陈述2006年7月17日董事会决议（纪要）上董事签名是影印的，是为办理工商登记所需”。上述证据证实，上诉人曾元兴辩护人提交的该部分拟证明曾元兴的华×公司董事长身份资料系伪造，上诉人曾元兴没有取得华×公司董事长的合法身份，没有资格代表华×公司对外签订合同。上诉人曾元兴及其辩护人的辩解辩护意见与审理查明的事实、证据不符，本院不予采信。 上诉人曾元兴及其辩护人辩称原判认定曾元兴占有涉案款项金额有误，根据原判没有采信的川力久司法鉴定（2020）001号曾元兴在“隆×国际”项目中投入资金情况司法会计鉴证报告即“1号会计鉴定报告”，上诉人曾元兴在项目中投入高于收到隆×公司的款项，收入是负数，没有非法所得。经审理查明，在案四川力久会计师事务所有限公司川力久司法鉴定（2019）008号四川隆×房地产开发有限公司在“隆×国际”项目中投入资金情况司法会计鉴证报告（以下简称“8号会计鉴定报告”）和“1号会计鉴定报告”均在一审中当庭出示并质证。其中“1号会计鉴定报告”系根据上诉人曾元兴及其辩护人一审中当庭提供检材作出。一审质证中，上诉人曾元兴及其辩护人提供的绵阳××金座工程项目部2013年1月至2018年11月25日支出票据，仅有20.82万元支出票据可能和涉案项目有关，其他票据来源的合法性、真实性以及与本案的关联性均不能确定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条第一款第㈢项、第㈣项、第㈧项“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：㈢送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；㈣鉴定对象与送检材料、样本不一致的；㈧鉴定意见与案件待证事实没有关联的”之规定，“1号会计鉴定报告”不能作为定案的根据。原判没有采信“1号会计鉴定报告”认定事实并无不当，本院予以支持。 “8号会计鉴定报告”载明：2013年11月至2018年2月，隆×公司在“隆×国际”项目总计借支863.7696万元，2016年9月26日曾元兴通过其控制的黄某3个人账户转回冉某账户78万元，曾元兴实际借支资金785.7696万元。包括冉某及隆×公司通过银行转账方式向曾元兴及其指定账户转款619万元，即转入曾元兴两个个人账户34万元、肖某2两个个人账户228万元、易某个人账户30万元、张某个人账户40万元、王某3个人账户35万元、黄某3个人账户142万元（其中转回78万元）、张某2个人账户50万元、赵某个人账户60万元，被告人曾元兴实际控制转款541万元。其中转入王某3个人账户35万元、黄某3个人账户64万元、张某2个人账户50万元、赵某个人账户60万元，合计209万元公诉机关未予指控，冉某及隆×公司可通过其他途径主张自己的权利，本案不予评论。公诉机关指控上诉人曾元兴将冉某及隆×公司通过银行转账方式向曾元兴及其指定账户转款332万元以及从冉某及隆×公司借支现金209.2496万元实际控制，其中的115.737万元支付2014年至2017年拆迁过渡费用、20.82万元用于支付拆迁相关费用，其余款项共计404.6926万元被上诉人曾元兴用于购买川Ｂ×××××蓝色奔驰牌小型汽车、退还其他项目保证金、个人使用等。海×绵阳公司在“隆×国际”项目投入100万元，其中通过现金方式支付给曾元兴32万元（同日张某3在曾元兴处借支现金30万元）、通过银行转账方式给付曾元兴68万元，上诉人曾元兴占有海×绵阳公司资金68万元。上诉人曾元兴个人占有的资金数额为472.6926万元，原判认定犯罪金额正确，本院予以支持。上诉人曾元兴及其辩护人的该项辩解辩护意见与事实、证据不符，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）曾元兴及其辩护人的其他辩解辩护意见，与审理查明的事实、证据以及法律规定不符，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  严 明 审 判 员  桂 勇 审 判 员  向星燃 二〇二〇年十一月十日 法官助理  邓 红 书 记 员  董瑞雪 附：本案适用法律 1.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 2.《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 3.《最高人民法院关于适用的解释》 第八十五条鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据： （一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的； （二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的； （三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的； （四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的； （五）鉴定程序违反规定的； （六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的； （七）鉴定文书缺少签名、盖章的； （八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的； （九）违反有关规定的其他情形。