山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3050号上诉人(原审被告)：周刚，男，1993年10月14日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：赵敬林，男，1975年11月12日出生，汉族，住江苏省东海县，系周刚之表兄。被上诉人(原审原告)：枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社，住所地山东省枣庄市市中区税郭镇冯庄村。法定代表人：王亮。委托诉讼代理人：李普安，山东全和律师事务所律师。原审被告：孙巷，男，1990年4月15日出生，汉族，住江苏省东海县。上诉人周刚因与被上诉人枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社、原审被告孙巷养殖回收合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初2111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周刚上诉请求：1.依法撤销山东省枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402民初2111号民事判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实错误，是造成被上诉人承担责任的基础。一审法院的“本院认为，关于本案合同的主体，原告主张被告周刚、孙巷为合伙关系，被告周刚、孙巷均陈述孙巷为合同主体，被告周刚是孙巷雇佣员工，但从肉鸭养殖合作协议的合同双方可以看出被告周刚为合同相对方，一审法院不认可周刚为孙巷雇佣的员工的依据是意猜为“可以”。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定：自认必须发生在诉讼过程中；自认是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的承认；自认必须是明确表示的；自认必须具有合法性。其次，被上诉人认可上诉人和孙巷是合伙关系，且孙巷自己也自认上诉人系其雇员，每棚养殖(40天左右)薪酬是5000元左右，那么上诉人与孙巷起码是合伙关系吧?并且被上诉人在庭审中叙述说是孙巷指使上诉人从事订立合同、联系被上诉人等行为!后来被上诉人才知道是孙巷在利用上诉人(雇员)的号码(手机通话)，从事与被上诉人进行交易和允诺(被上诉人在庭审及质证中均予以认可)。其纯碎就是被上诉人利用上诉人的无知做出的命令性的要求!对于一个承受人身隶属关系的雇员来说，无论是被上诉人还是孙巷，均对上诉人具有支配地位，上诉人唯一的行径只有服从和照办。另外，如果上诉人真是合同相对方，会同意把毛鸭结算款项汇给孙巷账户吗?综上，一审法院未对事实及事实形成的背景和原因进行审查和分析，就妄下错误判决。二、一审法院机械的滥用违约金条款，进行所谓数字计算，纯属是对法律的亵渎和对事实片面理解，绝不可作为定案依据一审法院在认定事实不清、证据不足的情况下，错误适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十八条、第一百零七条的规定，做出错误判决。首先，造成今天纠纷的责任不是单方形成的，无论从合作协议内容，还是合作协议实际履行的整个过程中，是被上诉人为孙巷提供鸭苗→禽药→饲养技术指导和技术员现场监督(主要为使用禽药服务)→供给饲料(旱涝保收纯利润100元/吨)→联系屠宰场→联系拉鸭一联系抓鸭→拉走成毛鸭。请问周刚在此整个流程中是处于什么地位?再有，从公安部门的被上诉人雇员宋君鑫询问笔录可以看出，上诉人就是一个干活的，对上述的租棚、进苗、出售结算等均不知晓。最值得深思的是，孙巷为什么会2019年5月5日协议上写“还有20000只”呢?肯定是依据被上诉人提供鸭苗数量。而孙巷是根据上诉人报的数字减去死亡数，进而得出的数字，是出于对被上诉人提供的鸭苗数字的“绝对信赖”后作出的保证结果!而且，被上诉人在庭审承认孙巷这批肉鸭养殖过程中技术指导未到位，没有养好，所以，死亡数量自然不少，况且，上述养殖过程一直处于被上诉人的员工监视之下。依据《合同法》第114条第1款规定：当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。一般来说合同违约金上限是不超过实际损失的30%。三、一审法院机械的进行数字运算，意欲与原告诉求达成一致。一审法院断章取义的摘取“。抓鸭费用为2340元，每只0.15元，鸭子数量应为15600只”作为定案的依据!实际从公安部门的询问笔录中孙巷已明确抓鸭人员是被上诉人找的，让孙巷支付抓鸭费用2340元!那么，如何排除事后被上诉人另外支付“费用”呢。被上诉人提供所谓屠宰场的证明，既没有上诉人签字，也没有孙巷确认，这样的“证明”一审判决却不作为依据使用，另外，如果被上诉人将拉回的部分成鸭卖给屠宰场以外其他人故意造成数量减少的假象，使其获得“补偿”的目的!由此可见，本案中上诉人在整个养殖过程中都是积极和善意的雇员，在此诉讼中，上诉人完全是与订立合同交易双方无任何利害关系的孙巷的雇员，自然没有违约可言，根本不应承担一审法院判令的费用。枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社辩称，一、周刚与答辩人签订了肉鸭养殖合作协议，是合同签订的相对人，应当承担相应的法律责任。并且周刚授权孙巷处理该养殖合作协议事宜，也可以证明其是合同当事人。二、一审判决周刚支付114400元违约金是正确的。孙巷在公安机关陈述支出抓鸭费用2340元，按每抓一只鸭子0.15元计算，可以证实成鸭数量15600只，该数量与临沂虹源食品有限公司出具的证明一致。孙巷述称，被上诉人送来的鸭苗是23000只，是我养的，周刚是我雇佣的，工资是5000-6000元/40天，养殖过程中死伤有3000多只，被上诉人拉走的成鸭足有二万只，拉走没打收条，如果成鸭数量少了就是宋君鑫的责任，与我无关，装鸭人是宋君鑫找的，我给了2540元的费用，又支付了400的费用和200的油费。一审法院认定事实：2019年3月28日，枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社与周刚签订肉鸭养殖合作协议约定，枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社负责周刚每批次认可购买的鸭苗、饲料、药品的垫资，不负责饲料运输费和抓鸭以外的任何费用。枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社自周刚使用的饲料中每吨提100元做利润，周刚负责与冷藏厂签订合同，与饲料厂商定饲料价格，枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社负责给周刚指定的饲料厂汇款。周刚负责饲养并及时出具枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社与冷藏厂结算所需的养殖户授权委托手续，在冷藏厂指定的日期内交付成鸭，以便保证回收成鸭后的毛鸭款，由冷藏厂直接打到原告的账户上。被告交付成鸭后，冷藏厂将毛鸭款打到枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社账户后，枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社扣除先期垫资的费用后，三日内将余款直接打到周刚账户。养殖过程中，周刚管理饲养应尽职尽责，如果出现养殖意外的疫情损失，周刚应当及时联系枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社和冷藏厂报告疫情，如隐瞒不报导致冷藏厂多扣枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社款项，由周刚负责补齐枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社被扣款项，如出现养殖负数，由周刚承担损失后果，并向枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社补齐损失款。枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社不负责周刚在养殖及交付成鸭过程中任何损失。鉴于双方相距较远，来往书面签字不便，双方结算依据以原告账面记载为准。如果出现不同意见，应该友好协商，如果协商不成由枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社所在地的枣庄市中区人民法院管辖，本协议一式两份，双方各执一份，共同遵守，如果违约，由违约方向守约方支付违约金26元每只。本批次上苗23000元。此合同长期有效。2019年5月5日，周刚委托孙巷全权代理养殖场饲料、兽药的签收，和本人签收有同等法律效力，委托书有限期限为2019年3月28日起至2020年3月30日，委托书中载明了孙巷的农业银行账户。同日，枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社向孙巷的委托书中的农业银行账户汇款115000元，且枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社员工宋君鑫与孙巷签订协议，内容为：今鸭棚23000只鸭苗已有宋君鑫拉走，无任何经济纠纷本协议起到法律作用，已伤3000只，本人保证还有20000只鸭苗。关于原被告之间的纠纷，枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社向东海县公安局提出控告，该院调取的东海县安峰派出所对周刚、宋君鑫、孙巷等的询问笔录，笔录中周刚自己陈述为孙巷雇佣的工作人员，孙巷亦陈述周刚为其雇佣人员。关于回收鸭子的数量，宋君鑫陈述抓鸭人员为孙巷联系，每只鸭子0.15元，共交付抓鸭费2340元，算下来正好156000只鸭子。孙巷陈述抓鸭人员是枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社找的，孙巷出的抓鸭费用，每只0.15元，共计2340元。庭审中枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社主张，通过询问笔录可以看出周刚保证的成鸭为20000只，实际交付15600元，应按合同约定26元每只支付违约金，共计114000元。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，本案中枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社、周刚之间2019年3月28日签订的肉鸭养殖合作协议及2019年5月5日的协议为双方之间真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当全面履行合同。关于本案合同的主体，枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社主张周刚、孙巷为合伙关系，周刚、孙巷均陈述孙巷为合同主体，是孙巷委托周刚签订的合同，周刚为孙巷雇佣的员工，但从肉鸭养殖合作协议的合同双方可以看出周刚为合同相对方，而枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社提交的委托书中载明周刚为委托人，对此委托书的真实性二被告均予以认可，委托书中孙巷为被委托人，而枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社陈述合同签订前联系的是周刚，在期间一直由周刚与宋君鑫协商，一直没有见到孙巷，因此通过肉鸭养殖合作协议的磋商、签订、履行以及委托书情况该院认定，周刚为合同的向对方。二被告虽主张周刚与孙巷之间为雇佣关系，但没有提交充足的证据予以证明，且其陈述与枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社提交的委托书矛盾，因此对此辩解不予采信。关于2019年3月28日的肉鸭养殖合作协议与2019年5月5日的协议的关系，由于2019年5月5日的协议为双方在合同履行合同过程中对之前行为的变更，为新的协议内容，2019年3月28日的协议内容与2019年5月5日不一致的内容应以2019年5月5日的内容为准，两份协议内容不冲突或2019年5月5日的内容没有涉及的部分，2019年3月28日的肉鸭养殖合作协议应继续发生法律效力。由于2019年5月5日的协议中写明无任何经济纠纷，且枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社已经支付了养鸭款项115000元，因此2019年3月28日的肉鸭养殖合作协议的相关结算内容不能再作为结算的依据，枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社主张按照原合同约定按照结算不符合合同约定，不予支持。但关于枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社回收的成鸭数量，依据询问笔录中可以看出，由于抓鸭费用为2340元，每只0.15元，鸭子数量应为15600只，违反了保证还有20000只的约定。关于违约责任，由于2019年3月28日的肉鸭养殖合作协议明确约定由违约方向守约方支付违约金26元每只，此约定与2019年5月5日的协议没有冲突，应当继续有效，因此周刚应支付枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社违约金，被告保证的20000只鸭子，缺少4400只，共计114400元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十八条、第一百零七条的规定，判决：一、周刚于判决生效之日起十日内支付给枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社违约金114400元；二、驳回枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6510元，减半收取3255元，由枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社负担1961元，周刚负担1294元。本案二审中，周刚提交孙巷给“抓鸭工人”微信的截图一张，转了2540元，证明一审法院计算2340元除以0.15元/只得出15600只成鸭，实际上孙巷以微信支付2540元，因此，一审法院以2340元计算成鸭是错误的。枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社质证认为，对证据的真实性有异议，无法证明该笔款项是支付给“抓鸭工人”的，接收款项的人员身份不明，不能达到其证明目的。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：周刚是否应当承担案涉债务的民事责任。本案中，枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社与周刚在2019年3月28日签订的肉鸭养殖合作协议为双方之间真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当全面履行合同。从肉鸭养殖合作协议的合同双方可以看出周刚为合同相对方。2019年5月5日，周刚委托孙巷全权代理养殖场饲料、兽药的签收，和本人签收有同等法律效力，委托书有限期限为2019年3月28日起至2020年3月30日，委托书中载明了孙巷的农业银行账户。该委托书进一步印证了周刚为养殖合作协议的相对方，周刚应当承担违反养殖合作协议的民事责任关于案涉债务的数额问题。2019年3月28日，枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社与周刚签订肉鸭养殖合作协议约定：如果违约，由违约方向守约方支付违约金26元每只。本批次上苗23000元，此合同长期有效。枣庄市市中区宏大畜禽养殖合作社员工宋君鑫与孙巷签订协议中约定，孙巷作为代理人保证还有20000只鸭苗。依据询问笔录中可以看出，由于抓鸭费用为2340元，每只0.15元，鸭子数量应为15600只，违反了保证还有20000只的约定，缺少4400只，共计114400元，应由周刚承担违约责任。至于周刚与孙巷之间的纠纷，周刚可以另行法律途径解决。综上，周刚上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6510元，由上诉人周刚负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  邵明伟审判员  杨丽娜二〇二〇年十一月十七日书记员  吴 凡