甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终1089号上诉人（原审原告、反诉被告）：张掖市鑫辉建筑工程有限责任公司。委托诉讼代理人：张某，甘肃雪山律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张掖孔文养老产业发展有限公司.委托诉讼代理人：窦某，该公司法律顾问。上诉人张掖市鑫辉建筑工程有限责任公司（以下简称鑫辉建筑公司）因与被上诉人张掖孔文养老产业发展有限公司（以下简称孔文养老公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初2588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫辉建筑公司的法定代表人闵某、被上诉人孔文养老公司的委托诉讼代理人窦某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫辉建筑公司上诉请求：撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初2588号民事判决,依法改判此案或发回重审，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院对被上诉人反诉退回管理费210290元的事实适用法律错误。管理费一般指的是施工管理费,又称“建筑安装工程间接费”，是工程造价的一个组成部分。它是指不直接耗用于工程实体而为组织施工和进行经营管理所发生的费用,包括行政管理人员的工资、施工福利费、办公费、差旅交通费、劳动保护费、文体宣传费等等。但在非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同(俗称“挂靠”)等形式中,承包人、转包人或出借资质一方(即被挂靠人)会收取一定比例的“管理费”或挂靠费或税费等。一、上诉人在工程施工过程中确实履行了管理义务,根据民事公平原则,被上诉人应当按照约定向上诉人支付管理费。本案中,上诉人与被上诉人在《孔文养老创新实验基地项目分项承包合同》约定了管理费的收取比例及方式,双方的责任及义务。上诉人在工程施工过程中确实履行了管理义务,根据民事公平原则,被上诉人应当按照约定向上诉人支付管理费。二、即便建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条,对管理费进行了比较模糊的规定,人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。综上所述,一审法院对被上诉人反诉退回管理费210290元的事实适用法律错误。孔文养老公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。鑫辉建筑公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即退还原告缴纳的履约保证金200000元；2、判令本案诉讼费用由被告承担。反诉原告孔文养老公司向本院提出反诉请求：1、依法驳回被告（本诉原告）的诉讼请求，判令被告立即退还原告交纳的工程管理费210290元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月29日，原告鑫辉建筑公司预承建张掖孔文养老公司创新实验基地1#、2#、8#号老年公寓楼，6#综合楼、7#楼（体验中心）建设项目，向被告孔文养老公司交纳履约保证金200000元。2017年6月5日，原告鑫辉建筑公司作为甲方、被告孔文养老公司作为乙方，双方签订了孔文养老创新实验基地项目分项承包合同一份，合同第二条约定甲方(原告)同意全权委托乙方(被告)作为其代理人,代为办理:1.张掖孔文养老创新实验基地2号、5号、6号、7号、8号楼工程招标、投标事宜;2.若中标根据《中标通知书》的要求与招标人签订书面的合同文件;3.全面负责张掖孔文养老创新实验基地2号、5号、6号、7号、8号楼建设项目工程工作,严格按照与招标人签订的合同文件履行义务;4.全面负责张掖孔文养老创新实验基地2号、5号、6号、7号、8号楼建设工程项目工程现场的安全工作,确保不发生人员损伤、财产损失。第三条约定甲方(原告)同意许可乙方(被告)使用甲方的名称承揽分包张掖孔文养老创新实验基地2号、5号、6号、7号、8号楼的建设分项工程并使用甲方在农商银行的指定账户结算工程款，此账户由双方共同管理,以免对甲方造成经济损失。第四条约定乙方同意甲方按工程决算价的0.5%向乙方收取工程管理费，管理费的付款时间为该工程竣工验收前分两次付清，管理费由现金支付不以任何房产或物件进行抵扣。后被告孔文养老公司于2017年9月27日、于2018年2月22日共计向原告鑫辉建筑公司交纳管理费210290元。还查明，2018年8月23日，原告鑫辉建筑公司于向甘州区人民法院提出诉讼请求，要求解除原告鑫辉建筑公司与被告孔文养老公司之间的建设工程施工合同。2018年9月20日，甘州区法院以（2018）甘0702民初7644号民事判决书，确认张掖市鑫辉建筑工程有限责任公司与张掖孔文养老产业发展有限公司签订的建设工程施工合同无效。一审法院认为，履约保证金是指工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱。本案中，2017年3月，原告鑫辉建筑公司为承建被告张掖孔文养老创新实验基地1#、2#、8#号老年公寓楼，6#综合楼、7#楼（体验中心）建设项目向被告孔文养老公司交纳履约保证金20万元，原告鑫辉建筑公司进场后仅进行了基础开发及临时设施的搭建，并未实际施工。同年4月，原告鑫辉建筑公司退出了场地，双方之间的合同并未实际履行，被告孔文养老公司应退回向原告鑫辉建筑公司收取的履约保证金。庭审中，被告孔文养老公司辩称，被告收到原告交纳的履约保证金20万元属实，但原告交纳该履约保证金是为履行原、被告签订的《孔文养老创新实验基地项目分项承包合同》，对此，一审法院认为，分项承包合同主要约定的内容为原告同意被告以其名义承揽张掖孔文养老创新实验基地建设工程，如原告为履行上述合同再向被告交纳履约保证金明显不符合交易习惯，即便原告确实为上述合同的履行交纳了履约保证金，上述合同已被法院认定为无效合同，被告孔文养老公司也应退回向原告鑫辉建筑公司收取的履约保证金，故对被告的上述辩解理由不予采信。关于原告鑫辉建筑公司是否应向被告孔文养老公司退回管理费210290元的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。原、被告在《孔文养老创新实验基地项目分项承包合同》第四条约定：乙方同意甲方按工程决算价的0.5%向乙方收取工程管理费，管理费的付款时间为该工程竣工验收前分两次付清，管理费由现金支付不以任何房产或物件进行抵扣。合同签订后，被告孔文养老公司按约定向原告鑫辉公司支付管理费210290元。上述合同因违反法律强制性规定已被法院认定为无效合同，原、被告双方均有过错，故依据上述法律规定原告鑫辉建筑公司应退回向被告孔文养老公司收取的管理费210290元。庭审中，原告鑫辉建筑公司辩称其在合同的履行过程中确实尽到了管理义务，被告孔文养老公司理应向其支付管理费用。因原告同意被告以其名义承揽张掖孔文养老创新实验基地建设工程，该行为违反了法律强制性规定，即便原告在合同的履行过程中确实尽了管理义务，原告的权益也不受法律保护，故对原告的上述辩解理由，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）张掖孔文养老产业发展有限公司返还原告（反诉被告）张掖市鑫辉建筑工程有限责任公司履约保证金200000元，于本判决生效后三十日内履行；二、原告（反诉被告）张掖市鑫辉建筑工程有限责任公司返还被告（反诉原告）张掖孔文养老产业发展有限公司管理费210290元，于本判决生效后三十日内履行；三、驳回被告（反诉原告）张掖孔文养老产业发展有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告张掖孔文养老产业发展有限公司负担。反诉案件受理费2227.18元，由反诉被告张掖市鑫辉建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人并未提交任何证据证明其对涉案工程的建设施工进行了管理，依据查明的事实，该管理费系因孔文养老公司借用鑫辉建筑公司资质而向鑫辉建筑公司支付的费用。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”。本案中，鑫辉建筑公司收取管理费是基于《孔文养老创新实验基地项目分项承包合同》第四条约定，而该合同因违反法律强制性规定已被法院认定为无效合同，也即鑫辉建筑公司收取管理费已经丧失合法基础，应当向孔文养老公司予以返还。建设工程法律法规规定对转包、违法分包等无效行为取得的非法所得进行收缴，其目的在于及时制裁违法行为、规范建筑行业、确保建设工作质量、保证人民生命财产安全。本案中，鑫辉建筑公司出借资质已经受到行政处罚，没有必要再利用民事规范进行制裁。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，鑫辉建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6527.18元，由上诉人张掖市鑫辉建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 任斌文审判员 岳小芸审判员 宋力国二〇二〇年十一月四日书记员 张晓燕附：【本案适用的法律条文】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……