贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8667号上诉人（原审被告）：贵阳中益能建工科技有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇工业园区。法定代表人：吴耀雄，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李骏，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵天旭，男，1994年8月21日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审被告）：陈健，男，1972年9月15日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。上诉人贵阳中益能建工科技有限公司（以下简称中益能公司）因与被上诉人赵天旭、陈健提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中益能公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对上诉人及赵天旭之间的关系存在认定事实不清，从而导致判决不够公平，上诉人与陈健是劳务分包关系，陈健从上诉人手上将项目分包，分包人陈健是一个分包主体，从上诉人手中获得利润，陈健再找自己的施工团队来做项目施工，从中抽取利润，陈健和自己所请的小工形成另外一个法律关系，当小工出现工伤情况，理应由陈健承担责任，而不是由上诉人承担，同时，上诉人在施工现场完全符合安全守则标准，若上诉人施工现场条件不具备安全规范，贵阳市世博会主办方及场地方是不会同意上诉人搭建的，综上，一审法院事实认定不清，导致判决错误，恳请二审法院发回重审或改判。赵天旭辩称，我认为我与上诉人之间存在雇佣关系是事实，我提供劳务的工地是公司工地，上诉人在现场的安全措施不到位，至于上诉人和陈健之间的关系一审中已经论述清楚，至于会场的安全措施是否达到相关标准我不清楚，造成此次事故的原因是现场安全措施不到位，领导安排不当疏忽大意。我认为我从浙江省来回参加诉讼不易，上诉人应当将我来回的车费报销。陈健未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。赵天旭向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告赔偿原告110,478元；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月19日，贵阳国际绿色建筑建材博览会在贵阳国际会展中心开幕。被告中益能公司因展会需求，要做轻钢结构展品。之后因公司人手不够，由公司职员武某某联系被告陈健，安排人手参与施工，材料及图纸均由被告中益能公司提供；在电话中武某某与陈健口头约定（未形成书面协议）：展会前安装两天，结束后再拆一天，约定按300元/人/天进行结算。在施工现场，有中益能公司职员武某某在场，现场部分施工人员未佩戴安全帽。2019年10月18日，原告在现场搭建轻钢结构时，从高处坠落受伤，受伤后在贵阳市第二人民医院（贵阳市金阳医院）住院治疗，住院7天。经原告方委托遵义市第一人民医院法医司法鉴定所进行法医临床学鉴定，鉴定人于2020年1月31日作出赵天旭于2019年10月18日所受损伤致左侧尺桡骨远端骨折遗留左腕关节功能障碍，评定为十级伤残，所受损伤误工期120日、护理期60日、营养期60日。另查明：后原告赵天旭曾与被告陈健达成了《生活费协议》，约定“在未得到政府部门协调前，同意付于伤者每月3,000元生活费（三个月限期），每月5日前付款。后续伤者做伤残鉴定，由相关仲裁单位协商具体赔付金额。由带队陈健先垫付生活费，后续由仲裁裁定”。此外，原告称被告陈健曾向其表明工资不低于280元（最后定价将根据公司方面意见确定），且伙食及交通费方面的开支由被告陈健负担。被告中益能公司还陈述自己有施工队，在人手不够时才联系陈健，将部分工程分包给陈健。一审法院认为，要认定被告陈健是否承担责任，在于被告陈健与被告中益能公司形成劳务分包事实。本案中，被告中益能公司与被告陈健达成按300元/人/天进行结算的约定，被告陈健与原告赵天旭联系时，表明日工资不低于280元。本案中，原告称被告陈健还需负担交通和伙食的费用，其难以获得被召集的其他施工人员的劳动报酬利润，因此结合被告陈健的陈述可以认为其与其他施工人员共同提供劳务且同工同酬。对于中益能公司陈述在自己施工队人手不够时才联系陈健，将部分工程“分包”给陈健的行为认定，一审法院认为不宜认定为实施劳务分包，其应是召集人陈健受雇用人委托，代为召集雇佣工人从事临时性劳务的行为。故一审法院认定雇佣施工人员由企业直接雇佣。对于原告是否存在过错的问题，一审法院认为，被告中益能公司作为雇主应履行必要的安全防范义务，对于安全施工在管理上存在过失，当然在施工过程中，原告作为从事建筑业的相关从业人员，理应知晓相应的风险，其也应有过错。故酌情由被告中益能公司承担60%的责任。被告中益能公司对残疾赔偿金63,184元、治疗费200元、鉴定费1,500元、住院伙食费700元等损害赔偿的计算标准无异议，故对前述费用、金额予以认定。对误工费、护理费、营养费、交通费持有的异议，一审法院认定如下：1．误工费，一审法院认为轻钢结构主要用于建筑领域，按2018年建筑业从业人员平均工资62,684元计算具有合理性，故对原告的该项主张应支持的金额为20,608.44元（62684÷365×120=20,608.44元）；2．营养费，其应为超过日常饮食的营养摄入，原告并未就此进行说明或证明，考虑鉴定意见中亦有营养期及伤残情况，酌情认定50元/天，故营养费计3,000元；3．交通费，原告未提供产生区间、人数等必要信息，一审法院认为交通费本系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，原告应提交必要的证据予以证明或进行必要的说明，原告应承担举证不能的责任，故不予支持；4．护理费，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算服务行业的标准（即贵州省2018年居民服务、修理和其他服务业43,654元）按1人计算符合法律规定，故对原告主张按100元/天计算60日的主张予以支持，应为6,000元。根据前述损害赔偿金额的认定残疾赔偿金63,184元、治疗费200元、鉴定费1,500元、住院伙食费700元、误工费20,608.44元、营养费3,000元、护理费6,000元，结合过错程度确定被告中益能公司应赔偿原告赵天旭57,115.46元。此外，被告亦不同意原告的精神抚慰金主张，一审法院认为精神抚慰金系因侵权行为严重地造成被侵害人心理和肉体上无形痛苦的赔偿，结合本案原告受到的损害程度，一审法院酌情认定被告中益能公司赔偿原告2,000元精神损害抚慰金。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告贵阳中益能建工科技有限公司于本判决生效后的十日内赔偿原告赵天旭残疾赔偿金、治疗费、鉴定费、住院伙食费、误工费、营养费、护理费共计57,115.46元；二、被告贵阳中益能建工科技有限公司于本判决生效后的十日内赔偿原告赵天旭精神损害抚慰金2,000元；三、驳回原告赵天旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1,254元（已减半收取），由原告赵天旭负担583元，由被告贵阳中益能建工科技有限公司负担671元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，中益能公司主张其与陈健之间形成劳务分包关系，赵天旭受陈健雇佣，故赵天旭因伤造成的损失应由陈健承担。综合一、二审查明的案件事实来看，本院认为中益能公司的上述主张不能成立，理由如下：1.中益能公司陈述其在自己施工队人手不足时才联系陈健，这与一般的劳务分包方式存在差异，具有临时性；2.虽然陈健与中益能公司之间就工人工资达成300元/天的约定，但陈健与赵天旭联系时，向赵天旭表示每日工资不低于280元，并表示另外负担交通费和伙食费用，从上述行为来看，陈健难以从被召集人处赚取差价。综上，原判认定陈健系受中益能公司的委托，代为召集雇佣工人从事临时性劳务的行为，并认定由中益能公司承担相应责任，符合客观事实，并无不当，本院予以维持。综上所述，中益能公司的上诉请求不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1278元，由上诉人贵阳中益能建工科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 喻 兰审判员 邱翠雪二〇二〇年十一月二十七日书记员 杨林翰