山东省聊城市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁15行终258号 上诉人（原审原告）：杨华，男，1986年9月19日出生，汉族，住临清市。 被上诉人（原审被告）：临清市市场监督管理局，住所地临清市南门里街**。 法定代表人：宋子亮，局长。 委托代理人：赵峰，该局工作人员。 委托代理人：温振国，山东众星为民律师事务所律师。 上诉人杨华诉被上诉人临清市市场监督管理局（以下简称临清市场监督局）食品行政处罚一案，不服临清市人民法院（2020）鲁1581行初71号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院查明：临清市场监督局于2019年5月份接到临清市公安局移送的临公食药环移[2019]002号涉案线索、证据移交书，载明“经侦查，2018年至2019年3月期间，临清市新华办事处东胡村齐观辉使用病死猪肉加工包肉，销售给不知内含病死猪肉成分的下游销售商，各销售商售卖至群众食用。……，根据齐观辉供述和侦查获取的证据，现将齐观辉下游包肉销商……、杨华、……涉案证据和线索予以移交，请市场食药监管部门依法予以行政管理和查处。”同时移交了临清市公安局对齐观辉的讯问笔录和对杨华的询问笔录及二人的微信转账图片。临清市场监督局于2019年5月4日制作了案件来源登记表，于次月3日进行立案审批，同年6月5日因该案需等待刑事案件的裁判结果中止该案的调查，于同年9月5日恢复调查。2019年8月13日临清市人民法院作出（2019）鲁1581刑初318号刑事判决，齐观辉因犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被判处刑罚并处罚金。被告于2019年11月6日对杨华进行了询问，其认可没有取得食品经营许可证，于2018年开始在齐观辉处共计购进包肉2400斤向外销售，购进价格开始为每斤7.5元购进500斤，后来快过年肉价上涨，又每斤8元购进1900斤，以8.5元/斤的价格向外出售，货值20400元。杨华在公安局的询问笔录中说明，齐观辉没有向杨华出示过加工猪肉熟食的工商执照和食品加工许可证。根据上述调查，被告认定：2018年至2019年4月，杨华从齐观辉处购买其用病死猪加工制作的包肉，共计2400公斤，货值20400元，全部销售给农村小超市和农村代销点，无法追回，违法所得1200元。在销售包肉的过程中杨华未办理营业执照、食品经营许可证。被告认为原告上述未取得食品经营许可证经营食品及经营由病死猪肉加工成包肉的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第三十五条的规定。2019年11月29日作出行政处罚听证告知书，告知拟对杨华作出共计552000元罚没款的行政处罚，并于当日送达。2019年12月2日、3日原告向被告递交陈述申辩书及提出听证申请，同年12月18日被告方举行了听证。被告对听证情况和当事人的陈述申辩进行集体讨论，根据讨论决定对行政处理进行审批。被告于2020年2月4日依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条、第一百二十三条作出临市监罚字[2019]35号行政处罚决定，内容为：一、对原告经营病死猪肉加工的包肉的行为依据《食品安全法》第一百二十三条，决定给予以下行政处罚：1.没收违法所得壹仟贰佰元，2.处货值二十六倍罚款伍拾叁万零肆佰元；二、对原告未取得食品经营许可证经营食品的行为，依据《食品安全法》第一百二十二条，决定给予原告以下行政处罚：处罚款贰万零肆佰元。上述两项罚没款合计：伍拾伍万贰仟元。该行政处罚决定书于同日向原告送达，该处罚决定尚未执行。原告对该处罚不服向法院提起诉讼，请求撤销被诉行政处罚决定。 被告经立案受理、审查、集体讨论形成处罚告知、举行听证、因案情复杂延期审批、再次通过集体讨论并决定继续延期两个月，之后作出涉案行政处罚决定书。 庭审中，原告认为，从（2019）鲁1581刑初318号刑事判决书看，人民法院认定齐观辉2018年以来共销售了包肉灌肠等共计27159元，并以此对齐观辉定罪量刑，该判决书同时载明上述包肉等销售给了杨华、刘旭虎、王青先等人，根据临清市场监督管理局（2019）32号、35号等行政决定书认定杨华等人的销售金额共计42395.67元，并且上述行政处罚决定书明确写明上述包肉等是2018年以来王青先等人从齐观辉处购买的，该刑事判决书已经对齐观辉销售的数额予以查明并对其定罪量刑，而被告认定原告等人的数额与该刑事判决书不符并且大于上述数额，明显属于认定事实不清。原告在庭审中未提交证据证明其销售的在齐观辉处进的包肉是用合格猪肉制作的。 一审法院认为：《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款第（一）项规定，在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：(一)食品生产和加工(以下称食品生产)，食品销售和餐饮服务(以下称食品经营)。本案中，原告销售包肉属于食品经营，应遵守食品安全法的规定。第三十四条第（七）项规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（七）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。第五十三条第一款规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。本案中，原告销售包肉等食品的行为未取得食品经营许可证，对此被告作出行政处罚并无不当。根据生效的刑事判决书、齐观辉与杨华的微信转账记录及杨华的认可，可以证实原告在齐观辉用病死猪肉加工制作熟食期间购买了齐观辉加工的包肉，销售金额在1万元以上，原告并没有查验齐观辉生产包肉等制品的合格证明文件，也无证据证明其销售的包肉系合格猪肉制作的，即原告没有履行食品安全法规定的进货查验等义务，不能证明其从齐观辉处进的包肉系符合食品安全标准的合格食品，不符合免于处罚的条件。原告认可其销售的包肉系从齐观辉处所进，对其销售价格及所进的斤数系其自己说明的，原告也并无证据证明其所销售的包肉是用合格猪肉制作的，故其辩解被告对其处罚的销售数额与刑事判决书不符系事实不清的意见，法院不予认可。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十七条规定，对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。被告对原告因经营病死猪肉加工包肉的行为作出罚款530400元并没收违法所得1200元，处罚适当。 《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条规定，适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。本案中，自立案审批起至被告作出行政处罚决定止，扣除中止调查及听证的期限，并经被告两次审批延长期限，被告办理本案的办案期限并未超出上述法定期限。原告所称被告超期处罚的理由不能成立。被告收到原告的听证申请及陈述答辩后，依法举行了听证，并对听证情况及陈述答辩情况制作了听证报告及集体讨论。原告认为被告处罚程序违法的主张，法院不予支持。 综上，被告作出的行政处罚决定中事实清楚、适用法律正确、处罚适当。原告请求撤销该处罚决定的理由不能成立，原告的诉讼请求，法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告杨华的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨华负担。 上诉人杨华不服一审判决，上诉称：临清市场监督局认定齐观辉用病死的猪肉加工制作的包肉卖给了上诉人的证据，仅是齐观辉在另一刑事案件中的单方供述，上诉人并不知情齐观辉所卖的包肉属于用病死猪肉加工制作而成，且在齐观辉的笔录中齐观辉明确认可上诉人对此不知情，齐观辉使用病死猪肉制作包肉出售给他人，对于齐观辉的行为，已经进行了处罚，并且依法追究了齐观辉的刑事责任，上诉人购买齐观辉的包肉时曾问其是否合格，齐观辉明确告知上诉人制作包肉的肉都合格，并且都是在金锣冷鲜肉和刘绪虎处采购的合格猪肉。上诉人相信齐观辉所出售的包肉是合格的，主观上不存在过错，上诉人也应属于受害者，不存在非法经营病死猪肉制品的违法行为。再者，所出售的包肉也未造成使用者危害，对此即便是处罚，也应依据行政处罚法规定对上诉人从轻处罚，而不应对上诉人从重加倍处罚。对上诉人的处罚已经超出普通家庭能承受的能力。上诉人系初次违法，违法行为未造成不良后果，故上诉人符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条关于依法应当从轻或减轻处罚的规定。根据行政处罚法的规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。这种处罚过重造成上诉人难以为继的困境。这种不考虑相对人经济承受能力的罚款处罚，已背离了行政处罚法关于实施行政处罚应当坚持处罚与教育相结合的规定。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判撤销被诉行政处罚决定。 被上诉人临清市场监督局辩称：一、被上诉人作出的被诉行政处罚决定具有事实依据。1.上诉人未办理营业执照、未取得食品经营许可证从事经营活动的违法行为，事实清楚，上诉人无异议。2.上诉人经营病死猪肉制品的违法行为客观存在。根据刑事判决书及临清市公安局向被上诉人移交的杨华销售病死猪肉加工包肉涉案证据材料，能够证明上诉人从齐观辉处购买其用病死猪肉加工的包肉并加价进行销售的违法事实清楚，证据确实充分。3.依据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条的规定，上诉人在未取得食品经营许可证的情况下即从事食品经营活动，主观具有明显过错；其次，依据该法第五十三条第一款的规定，上诉人在未充分审查齐观辉是否具有食品经营许可证及其他食品合格证明文件的情况下即从其处以明显低于市场价格购进包肉并销售，其应能够预料到齐观辉存在利用病死猪肉制作的可能性,上诉人应当对销售包肉的质量承担相应的法律责任。二、被上诉人对上诉人作出行政处罚具有法律依据。三、被上诉人对上诉人作出的行政处罚程序合法。本案系临清市公安局在侦办齐观辉生产、销售不符合安全标准的食品罪一案中发现原告等人的违法行为后，向被上诉人移送了《涉案线索、证据移交书》，被上诉人按照内部程序进行了立案审批、对上诉人进行了调查询问、制作了调查询问笔录，经集体讨论，认为上诉人的违法行为事实清楚，证据确实充分，于2019年11月29日向上诉人送达了行政处罚听证告知书，告知拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容及告知其有陈述、申辩及申请听证的权利，上诉人在法定期限内提出了要求听证，被上诉人于2019年12月18日举行了听证，制作了听证报告，并按程序进行了内部审批，作出涉案行政处罚决定，并向上诉人进行了送达。故，被上诉人对上诉人作出的行政处罚，程序合法。四、被上诉人作出的被诉行政处罚决定，并未超过法定期限。依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条的规定，被上诉人作出的被诉行政处罚，未超过法定期限。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本案经合议庭评议，本院认为： 《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。第一百二十二条第一款规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则（试行）》第十二条第（五）项规定，当事人有下列情形之一，危害后果较小的，可以依法从轻或者减轻处罚：（五）积极配合调查，如实陈述违法事实，并如实提供有关证据资料，查处效果明显的。《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十三条第一款规定，减轻行政处罚不得低于法定裁量幅度最低倍数或数额的10%。本案中，上诉人自认销售包肉未办理《食品经营许可证》，被上诉人认定上诉人未取得食品经营许可证经营食品，事实清楚，证据充分。被上诉人认为上诉人积极配合调查，如实陈述违法事实，并如实提供有关证据资料，符合《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则（试行）》第十二条第（五）项规定的情形，据此认定对上诉人依法减轻处罚，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，决定给予上诉人罚款贰万零肆佰元的行政处罚，符合法律规定，并无明显不当。 《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（七）项规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（七）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品。第一百二十三条第一款第（三）项规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（三）经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，或者生产经营其制品。本案中，上诉人自认从齐观辉处购进包肉共计2400斤，货值20400元，并全部用于销售，且根据（2019）鲁1581刑初318号刑事判决认定的事实，齐观辉购买病死猪，用于加工制作包肉、灌肠等熟食，销售给上诉人等，被上诉人认定上诉人经营病死猪加工的包肉，事实清楚，证据充分。被上诉人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（三）项的规定，决定给予上诉人以下行政处罚：1、没收违法所得壹仟贰佰元，2、处货值二十六倍罚款伍拾叁万零肆佰元，符合法律规定，并无不当。 《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。上诉人称并不知情齐观辉所卖的包肉属于用病死猪肉加工制作而成，相信齐观辉所出售的包肉是合格的，主观上不存在过错。但上诉人并未查验齐观辉生产的包肉等制品的合格证明，且从齐观辉处以明显低于市场价格购进包肉用于销售，上诉人仅以齐观辉陈述就认定其所出售的包肉是合格的，无任何证据证明上诉人所销售的包肉是合格的，上诉的主张明显不符合常理，本院不予支持。上诉人又称上诉人系初犯，所出售的包肉并未造成不良后果，应对上诉人从轻或者减轻处罚，而不应对上诉人从重加倍处罚，造成上诉人难以为继的困境。“民以食为天”，上诉人行为严重危及公众生命安全和身体健康，依法应予严惩。上诉人认为处罚过重的理由不能成立，本院不予支持。 关于被诉行政处罚决定程序合法性问题，对此一审法院已经作出充分的分析以及认定，且上诉人二审未对程序合法性提出异议，本院不再重复赘述。 综上，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨华负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙金昌 审判员  李 扬 审判员  孟庆杰 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理高明明 书记员吴晨茜