云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终902号上诉人（原审被告）：四川准达岩土工程有限责任公司。住所地：四川省成都市青羊区同诚路**。法定代表人：敬旭，董事长。委托诉讼代理人：黄勇，四川聚仁德律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：肖爱国，四川聚仁德律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：中电建路桥集团有限公司。住所地：北京市海淀区车公庄西路**海赋国际大厦****。法定代表人：汤明，董事长。上诉人（原审被告）：中国水利水电第十四工程局有限公司。住。住所地：云南省昆明市环城东路**/div>法定代表人：洪坤，董事长。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：韦成佐，云南华熙律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：周玺，云南华熙律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：玉溪鸿路建筑工程有限公司。住所地。住所地：云南省玉溪市红塔区李棋街道金家边社区居委会邓家巷******iv>法定代表人：倪红波，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：柴有坤，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人四川准达岩土工程有限责任公司（以下简称准达公司）、中电建路桥集团有限公司（以下简称中电建公司）、中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水电十四局）因与被上诉人玉溪鸿路建筑工程有限公司（以下简称鸿路公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。准达公司上诉请求：撤销原判，改判驳回鸿路公司对准达公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定准达公司是鸿路公司的合同相对方并直接对鸿路公司承担付款义务，系认定基本事实错误。1.《工程施工专业分包合同》的合同相对方应当是鸿路公司与中电建公司及水电十四局。（1）在《工程施工专业分包合同》上盖章的为鸿路公司与“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”，并非准达公司或者准达昆明分公司，而一审法院已经认定“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部”为中电建公司所成立，“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”印章是中电建公司所启用，因此《工程施工专业分包合同》的签约主体应当是中电建公司与鸿路公司，并非准达公司。（2）虽然《工程施工专业分包合同》及《补充协议》中代表“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”签字的是“麻红雨”，但其身份是“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”委托代理人，故两份合同的后果均应当由“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”承担，即应当由中电建公司承担。中电建公司通过水电十四局将“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”印章交付给麻红雨使用的行为，应当视为对麻红雨的特别授权，其签字的后果以及后续在施工过程中的行为后果均应当由中电建公司、水电十四局承担。一审中电建公司、水电十四局提交的相关函件，均系其单方制作，依法不应当采信。（3）麻红雨除了是中电建公司的委托代理人之外，其身份同时也代表水电十四局，并非代表准达公司。准达公司之所以介入案涉工程，是基于水电十四局与准达公司签订了《内部承包经营责任书》。根据《内部承包经营责任书》，准达公司是代表水电十四局行使管理职责，麻红雨原系准达公司的员工，但在案涉工程中，也是基于前述《内部承包经营责任书》而代表水电十四局具体行使相关职责。因此，水电十四局也应当属于《工程施工专业分包合同》中鸿路公司的合同相对方。一审法院认为麻红雨为准达公司的人、使用中电建公司的印章，其代表的就是准达公司，完全忽略了《工程施工专业分包合同》中中电建公司委托代理人的身份以及准达公司与水电十四局通过《内部承包经营责任书》形成的内部管理关系，全然不顾所谓的准达公司的人是中电建公司任命，由中电建公司发放工资，受中电建公司管理的事实，是对法律关系的错误认定，完全是本末倒置。因此，《工程施工专业分包合同》的合同相对方应当是鸿路公司与中电建公司及水电十四局。2.《内部承包经营责任书》仅仅是准达公司与水电十四局的内部承包法律关系，是一种内部管理关系，对外不具有法律效力，对外仍然代表的是水电十四局，且该协议应当无效。（1）从《内部承包经营责任书》的名称看，其明确表明了内部承包的性质，并非公开、对外的承包。（2）从内容看，开头部分明确表明订立文书的目的为“由于线路较长，为了探索创新线性工程的管理模式和管理方法，甲方为确保主合同的完全履约……订立本合同协议书”，说明《内部承包经营责任书》仅仅是甲方为了便于管理所采取的一种管理模式和管理方式，乙方仅仅是帮助甲方进行管理，并非实际通常意义上的承包，因为准达公司本来也没有相应的资质。（3）第三条1明确规定了“甲方根据有限公司的授权，实行统一管理、分级核算，乙方作为甲方下设标段的项目部，在甲方的统一领导下，对所辖工程范围内的项目承担履约责任”，该条已经清楚、明确的表明了准达公司与水电十四局的关系，即准达公司仅仅是水电十四局的下设项目部，受水电十四局领导，承担具体的履约责任，即准达公司不具有承包人独立自主的地位。（4）第三条4.2明确约定了“乙方需到甲方资金管理营业部开立内部结算账户”，说明乙方的账户仅仅是在甲方内部，附属于甲方，对外不具有独立的地位，对外仍然是以甲方的名义支付。（5）《内部承包经营责任书》的签约主体为“中国水利水电第十四工程局有限公司晋红高速公路项目总承包部”（并非前述与鸿路公司签约的“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”）与“四川准达岩土工程有限责任公司昆明分公司晋红Ⅱ2标项目经理部”，该两个签约主体，均不具有独立的法人主体资格和相应的资质，故所签订的《内部承包经营责任书》是无效的。（6）根据一审判决书第29页的内容，一审法院在认定中电建公司与水电十四局将案涉工程肢解分包给不具备资质的准达公司，违反了《建筑法》的强制性规定，在此情况下应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，同时认定《内部承包经营责任书》为无效合同。（7）《内部承包经营责任书》自始无效，但基于中电建公司与水电十四局的合作关系以及总包关系，准达公司的行为也应当由水电十四局承担。（8）即使《内部承包经营责任书》为无效合同，当时双方的本意也仅仅是内部承包，准达公司的行为也是代表水电十四局进行管理，对水电十四局负责，对外的主体仍然应当是水电十四局，后果也应当由水电十四局承担，且在实际施工中，水电十四局已经在实际履行合同，直接向鸿路公司付款。综上，一审法院违背合同相对性的基本原则，根据所谓的人员身份来推定合同相对方，系对委托代理关系、表见代理的错误理解。即使麻红雨原系准达公司员工，但在案涉工程中是代表中电建公司，而准达公司是代表水电十四局，基于中电建公司与水电十四局的合作关系，麻红雨、准达公司的行为及其相应法律后果应当由中电建公司以及水电十四局承担。二、一审法院对鸿路公司应收取的款项金额认定错误。1.一审法院并未查明鸿路公司具体已经收取了多少款项，而是简单依据鸿路公司单方主张草率予以支持，系基本事实认定不清。根据准达公司了解的事实，鸿路公司已经收取的款项金额为16896156元。根据鸿路公司诉状中的价款及主张金额推算，其认可的已经收款金额为15374884.14元，与准达公司主张的已付款金额差距为1521271.6元。一审法院对支付至非鸿路公司账户的款项均不认可，系对事实认定错误，支付至非鸿路公司账户的款项均与鸿路公司密切相关，足以认定为支付本案的相关款项，为了减少讼累，应当在本案一并冲抵。2.一审法院不支持准达公司主张的扣款金额，系认定事实错误。（1）应当扣减分摊费用365864.09元。一审法院认为该项费用是准达公司与中电建公司的约定，因此未支持扣减。根据《工程施工专业分包合同》第6.13条、23.6条的约定，准达公司与中电建公司的约定对鸿路公司有效，该笔费用应当予以扣除。（2）应当扣减超耗材料（钢筋）补偿费67784.21元。《工程施工专业分包合同》第7.1条明确约定了超耗材料补偿费，玉溪鸿路产值结算表中的结算钢筋为105.261吨，实际领用钢筋为121.06吨。依据合同相关规定扣回：121.06－105.261*1.02（合同约定耗量）＝13.694吨，则13.694*4500元/吨（业主统供单价）*10%（合同约定超耗补偿费比例）＝67784.21元。（3）应当扣减税金675903.26+22421.03=698324.29元，鸿路公司收取款项应当开具发票或者代扣相应税金。（4）应当扣减变更项目金额4126707.85元。（5）一审法院扣减的审计风险保证金金额错误，应当扣减的金额为212548.19+7050.64=219598.83元。（6）一审法院判决退还质保金1062740.95元，准达公司不予认可。综上，鸿路公司应收取的款项金额应当为18883520.93（应付）+705064（应付）-16896156（已付）-212548.19（审计费）-7050.64（审计费）-365864.09（分摊费用）-6778421（超额钢筋补偿费）－675903.26（税金）－22421.03（税金）-4126707.85（变更项目）＝-2785853.34元。即除质保金外，鸿路公司收取的款项已经超过其应得的款项。3.鸿路公司不应当收取违约金。《工程施工专业分包合同》第15.3条明确约定，因建设单位迟延付款导致承包人不能按期付款的，分包人不追究承包人的违约责任。中电建公司、水电十四局上诉请求：撤销原判，将本案发回原审法院重审，或者查清案件事实后依法改判。事实和理由：原判在有关中电建公司、水电十四局承担民事责任的基础法律事实上既未审理，也无认定，且法律关系辨析不清，性质认定混乱，兼有诉讼程序违法情形，据此导致本案判决中电建公司、水电十四局承担民事责任的法律适用错误。一、中电建公司、水电十四局对鸿路公司承担补充支付责任的事实基础和法律基础必须是两家公司对准达公司存在欠付工程款的法律事实，且必须限制在欠付工程款范围内，而是否欠付准达公司工程款以及欠付多少工程款的涉案事实根本就未进行过审理，从而使该判决第二项成为无法律事实依据的错判。诚然，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）、《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的规定，鸿路公司是可以突破合同相对性原则向与其没有合同关系的发包人、总承包人、分包人、违法分包人、转包人提起诉讼的，但发包人、总承包人、分包人、违法分包人、转包人承担民事责任的事实基础和范围必须是具有欠付工程款的法律事实，且限定在欠付工程价款范围内。为此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条明确规定必须查明欠付建设工程价款的数额，此后才能判决发包人、总承包人、分包人、违法分包人、转包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原判对中电建公司、水电十四局是否欠付准达公司工程款、欠付多少工程款以及是否超付工程款的法律事实直接就没有进行过审理，更不可能对欠付工程款的数额进行认定，故判决中电建公司、水电十四局在尚未支付准达昆明分公司工程款范围内对鸿路公司承担垫付义务错误。二、鸿路公司作为一审原告，其诉讼为建设工程施工合同纠纷，且以实际施工人身份诉讼，这是其自认的法律事实，而庭审事实均证实本案为实际施工人形态的建设工程承包合同关系，且为庭审确认，但原判在性质认定上辨析不清，认定混乱，矛盾重重。在认定建设工程承包施工为法律事实的同时，又混乱地称之为“劳务分包合同”，将鸿路公司诉请的工程款歪曲为劳务费；既然对结算以及与结算相关的是否欠付工程款在本案中不作认定和裁判，又何来中电建公司、水电十四局在欠付工程款范围内的“垫付义务”；将中电建公司、水电十四局在欠付工程款范围内的限额补充支付责任歪曲为“连带责任”；将中电建公司、水电十四局在欠付工程款范围内的限额补充支付歪曲为“垫付”，这是有背本案法律事实的错误法律适用。三、虽然原判未对中电建公司、水电十四局是否欠付准达昆明分公司的工程款进行审理，但按照双方合同约定的结算条款和签认，工程价款已依约结算，且工程价款已经支付完毕并形成超付，不存在欠付工程款事实，故不应承担本案欠付工程款范围内的补充支付责任。1.中电建公司、水电十四局和准达昆明分公司根据《内部承包经营责任书》第3条第2款“结算方式……采取月度结算进行计量支付的结算方式”及第3条3款第3.2项“甲方根据乙方每期计量支付情况安排工程价款支付”的约定，共同签认计量结算29期，全部已完工工程累计结算19287.12万元（包括变更增加2700.6647万），扣回材料款4622.49万元、代扣税金613.33万元、暂扣质保金96436万元、暂扣农民工工资保证金3.64万元、扣留约束激励基金289.31万元、扣除工程奖罚罚款171.84万元、扣回其他费用（测量、试验、检测等）349.88万元，结算累计应付工程款12272.27万。准达昆明分公司已收取46笔工程款累计16479万元，已经超付了4206.73万元，考虑返还质保金964.36万元、农民工工资保证金3.64万元两个因素，实际超付了工程款3238.73万元。2.准达公司在庭审中对涉案工程价款结算是口头提出过异议和抗辩的，其认为应当结算的工程量及相应的工程款未完整进行结算，但从未就其异议和抗辩向法庭提供证据予以证明，也未就其提出的异议和抗辩申请法庭进行有关工程价款的司法评估鉴定，应当依法确认其抗辩无事实依据或举证不能。双方共同确认的“结算方式……采取月度结算进行计量支付的结算方式”来源于双方共同约定，此结算约定并未违反法律法规规定，合法有效。同时，我国现行法律法规并无分包工程（包括违法分包）或转包工程必须进行所谓最终竣工结算才能视之为最终结算的规定。3.准达公司在庭审中对涉案工程价款结算口头提出过异议和抗辩，虽然其异议和抗辩并不合法，但作为诉讼权利，一审法院应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，充分向当事人释明，而本案一审既未对准达公司在庭审中口头提出的涉案工程价款结算异议和抗辩进行审理，也未依法就司法鉴定事宜予以释明，一审判决有程序违法情形。鸿路公司答辩请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：总包部Ⅱ2标项目部及《内部承包经营责任书》的性质、中电建公司及水电十四局的垫付责任，已有基层法院、中院的生效裁决所确认，被上诉人在一审过程中也提交了书面意见进行了充分说明，不再重复。三上诉人之间是否已进行竣工结算、工程款是否付清是一审过程中的重要内容，但中电建公司及水电十四局提供的只是中间计量支付月报表，从名称来看已经非常清楚的表明这并非竣工结算表，甚至于不是一般的结算表，只是支付报表，支付报表与结算表是两个不同的概念，而且即使按照三上诉人之间的《内部承包经营责任书》，月度结算只是为了计量支付，并非用于最终结算。工程结算分为进度结算及竣工总结算，这是常识，如此巨额的工程，中电建公司、水电十四局居然在上诉状中提出不需最终的竣工总结算，这肯定是错误的，也违背常理及相关规定。根据被上诉人的了解及准达公司的陈述，实际上三上诉人之间也在协商竣工结算的事宜，只是因为存在分歧，竣工结算至今未办理结束。众所周知，在竣工结算前，一般都只是支付进度款，不可能付清全部工程款。因为三上诉人经一审三次开庭仍未能提供最终结算表，也未提供已付清全部款项的凭证，所以一审法院经审理未能认定中电建公司及水电十四局对准达公司具体的欠付金额，但中电建公司及水电十四局至少还有巨额的质保金、各种保证金及变更增加工程量的工程款没支付给准达公司，即其还欠付准达公司大量工程款，中电建公司及水电十四局上诉状中所说的“未经过审理”与事实严重不符，三上诉人拒不按法院的要求提供证据，或其根本就不能提供竣工结算表这一证据，因为事实上就未结算，更未付清工程款，导致对中电建公司及水电十四局欠付准达公司的具体数额一审“在本案中不作认定和裁判”，这是上诉人的原因和责任，根据民诉法及证据规则的有关规定，中电建公司及水电十四局应承担举证不能的后果，所以一审判决其承担垫付义务完全符合法律的规定。如果中电建公司及水电十四局的上诉观点成立，是不是在这类案件中，被告故意不提供付款凭证，导致其对准达公司的欠款不能查清就可逃避责任？这肯定不行！中电建公司及水电十四局的上诉观点明显错误。被上诉人并未自认为实际施工人，这属上诉人单方臆想，且“劳务费”也属于工程款的一部分，中电建公司及水电十四局的上诉观点逻辑混乱。一审判决中电建公司及水电十四局承担“垫付义务”，但其上诉状中说什么“歪曲为连带责任”，这与一审判决内容不符。三上诉人连最基本的最终结算都未办理，最终应付的具体工程款尚未明确，中电建公司及水电十四局就声称已经超付3000多万元，这更是荒谬！其观点与其作为著名央企的身份不匹配。总包部支付的款项中，大量只是借款，并非工程款，其用借款来代替工程款是错误的。本案是上诉人与被上诉人之间的施工合同纠纷，相关工程款已经正式结算后签字盖章认可，对于工程款数额等方面均无争议，不需要鉴定，任何当事人也未提出过鉴定要求。本案并非三上诉人之间的总工程款结算或支付方面的纠纷，但上诉人居然认为“未依法就司法鉴定事宜予以释明”而错误认为一审程序违法，其观点不能成立。鸿路公司向一审法院起诉请求：一、判令准达公司支付其工程款、利息、违约金等共计7526317.16元，其中工程款5879935.16元、2017年1月1日至2020年1月1日期间的利息1058388元（共36个月，按年利率6%计算）、违约金587994元。二、自2020年1月1日起至款项还清之日，以7526317.16元为基数，按年利率12%计算并支付利息；三、对上述第一、二项诉讼请求，由中电建公司和水电十四局在欠付准达公司工程款范围内对其承担责任。四、本案诉讼费、保全费、保险费等所有费用由准达公司、中电建公司、水电十四局承担。一审法院认定事实：晋红高速公路是由中电建公司（投资占比40%）、水电十四局（投资占比39.87%）、中国水利水电第四工程局有限公司（投资占比20%）及玉溪市地方政府（投资占比0.13%）共同投资修建。投资方共同成立了玉溪市晋红高速公路投资发展有限公司（以下简称晋红高速投资公司）。2014年5月9日，晋红高速投资公司与中电建公司签订《施工总承包合同》（合同编号JHGS-（CB）-01号），由中电建公司承包该高速公路的建设施工。合同约定专业分包工程范围仅限于分部工程或分项工程，不得超过总工程量的30%。专业分包人应该具备相应的专业分包资质。专业分包工程不得再次分包。中电建公司和水电十四局对本案建设工程是合作关系，中电建公司成立项目总承包部，履行总承包职责，水电十四局也成立总承包部，负责具体事宜。为了规范管理文件及资料填报，中电建公司启用“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部”印章一枚和“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部X标”印章数枚，用于项目（业主）、总承包部、各标及其母体单位、监理单位、设计单位、地方政府、地方政府及其主管部门之间的往来文件间计量结算资料及交（竣）工资料填报。水电十四局晋红高速总承包部为具体工作的开展，启用“中国水利水电第十四工程局有限公司晋红高速公路项目总承包部”印章，用于除与业主之间结算外的各类商业文件签订及结算支付办理。准达昆明分公司是准达公司成立的分公司。准达昆明分公司成立了晋红Ⅱ2标项目经理部，并任命麻红雨、张坤、吴仲平、王敏、周君等人为项目部经理等职务，负责项目实施。2014年10月10日，中电建公司晋红总承包部将“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”印章交由准达昆明分公司保管使用。水电十四局总包部资金结算中心还为准达公司开设以Ⅱ2标为名称的资金账户作为项目内部管理使用的账户。2014年11月12日，水电十四局晋红高速项目总承包部（甲方）与准达昆明分公司Ⅱ2标项目经理部（乙方）签订了《内部承包经营责任书》，约定：中电建公司项目总承包部将晋红高速公路北城立交连接线起点为大凹村LKO+000，止点为北城梅园村LK6+142.575，全长6.2公里建设工程承包给准达昆明分公司施工，合同金额暂定为1.6亿元，工程开工日期为2014年8月1日，竣工时间为2017年7月31日。双方还对施工内容、合同管理、税务管理、双方的职责和义务等作了约定。乙方实行独立核算，自负盈亏、自担风险。乙方在甲方资金管理营业部开立内部结算账户。晋红高速Ⅱ2标工程是晋红高速公路北城立交连接线工程，包含七座桥梁（六座新建、一座拆建）、路基、涵洞、土石方工程、防护工程、排水工程及其配套工程。也就是说晋红高速Ⅱ2标工程系由准达昆明分公司分包，实由准达公司组织施工，准达昆明分公司没有独立的财务。准达公司与准达昆明分公司均没有桥梁、路基的专业分包施工资质。中电建公司和水电十四局主要负责钢筋水泥等原材料的招标采购并提供给分包方使用，材料款每月从应付分包方的款项中扣减，工程机械设备大多是准达公司以及准达公司再分包的实际施工人提供。准达公司在施工过程中，于2016年4月以中电建公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标的名义与鸿路公司签订《红塔区至晋宁高速公路项目Ⅱ2标桥梁工程施工专业分包合同》（合同编号：JHⅡ2-2016-002）。合同约定由鸿路公司分包晋红高速Ⅱ2标LK1+800-LK3+380段路基工程及青龙山弃土场防护工程。合同对分包工程内容，工期及进度要求，承包方式及价格、质量标准、工程计量、工程结算和支付等双方的权利义务进行了约定。其中第7条7.1规定本合同工程所需钢筋、钢绞线和锚具由工程承包人按约定消耗量向分包人提供，每次结算时进行核销，超耗部分从分包人结算金额中扣除。第15条规定工程按约结算，统计时段为当月21日至次月20日，每月25日前支付上月工程款。暂扣结算款5%作为质保金，缺陷责任期满无工程质量问题和缺陷30日内退还。缺陷责任期为2年，自竣工日起算。之后，双方又先后签订了2分补充协议，第1份新增工程范围为青龙山渣场改造，第2份新增工程为Ⅱ2标道路改移工程。第2份协议中的道路改移工程结算价为以总承包部审定给承包人的单价下浮13.18%。合同承包人处由麻红雨作为委托代理人签字。鸿路公司没有路基工程专业分包资质，但按约完成了工程施工。2017年10月26日，双方对2017年8月26日至2017年10月25日的工程进行了结算，工程量结算款为20157594.70元，扣款共计1273665.91元，其中材料费653654.40元，钢筋款0元，水泥179550元，锚具等0元，其他材料52640.44元。罚款为-21000元，扣缴税金为641011.51元，预留费用扣留1007879.73元，其中扣质保金1007879.73元、农民工工资保证金191715.60元、扣约束激励基金287573.39元、工程管理部考核基金95857.80元、安全环保部考核基金28757.34元、质量部考核基金57514.68元、物质部考核基金9585.78元、其他考核基金95857.80元，返还农民工工资保证金191715.60元，反约束激励基金287573.39元，应付工程款为17876049.06元。2018年12月13日对2017年12月26日至2018年12月13日的工程量（道路改移工程）进行了结算，工程量结算款为1097224.86元，扣款为34891.75元，其中扣材料费为0元，扣税金（3.18%）34891.75元，扣除预留费用（质保金5%）54861.24元，应付工程款为1007471.87元。结算单盖有鸿路公司和中电建公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标的章，并有准达公司吴仲平和张坤，鸿路公司法定代表人倪红波的签字。准达公司陆续支付了鸿路公司部分工程款，尚欠工程款5879935.16元经催要至今未付。晋红高速公路项目于2017年10月验收合格，2017年11月8日通车，鸿路公司施工部分至今未发现质量问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案鸿路公司提供的劳务承包合同上的工程承包人是中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标，鸿路公司是劳务分包人。本案争议的关键问题是谁是本案争议涉及的劳务分包合同中鸿路公司的合同相对人。“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部”和“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”都是内部管理使用的印章，不是法律规定的民事主体，与“项目总承包部”对应的总承包单位，与“总承包部Ⅱ2标”对应的Ⅱ2标工程的承包单位，合同的实际主体不能根据“项目总承包部”和“总承包部Ⅱ2标”的印章来确定，要根据工程项目的具体情况和代表该单位签订合同，加盖印章的人的身份、地位及权、地位及权力来确定路公司签订合同并进行结算的人员均是准达公司任命的管理人员，在水电十四局总包部资金结算中心以Ⅱ2标名义开设的资金账户也是准达公司实际管理使用。故“总承包部Ⅱ2标”实际是该标段的承包单位准达昆明分公司，准达昆明分公司是法律上的合同主体，也是应对鸿路公司承担直接法律责任的主体。因准达昆明分公司是准达公司为本案工程项目成立的分支机构，准达公司承认昆明分公司没有独立的财务，工作人员也均由准达公司任命，故昆明明分公司实际上没有独立承担责任的能力，准达公司应为合同的实际主体，并承担相应法律责任。准达公司辩称其不是鸿路公司的合同相对人，也不承担法律责任的答辩，一审法院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”根据上述规定，我国实行建筑企业资质管理制度，本案准达公司与准达公司昆明分公司都没有承包桥梁、路基等专项工程的施工资质，鸿路公司也没有相应的路基工程的专业分包资质，本案双方签订的专业分包合同违反了相关法律，应为无效合同，但鸿路公司按约完成了工程，工程交付使用单位使用至今未出现质量问题，根据法律的规定，虽然合同无效，但鸿路公司要求支付工程款的诉讼请求应当得到支持。鸿路公司和准达公司就涉案工程已经分两次进行了最终结算，准达公司陆续支付了部分工程款，但至今不支付剩余工程款无理，鸿路公司要求其支付尚欠工程款具有事实及法律依据，予以支持。准达公司不能提供证据证明主张的已付款金额，应承担举证不能的法律后果。就准达公司答辩要求扣减部分费用的问题，材料款（包括钢筋、水泥、锚具等）、罚款等双方结算时已经做了处理，准达公司要求在结算的应付款中再次扣减没有依据，不予采纳。准达公司要求扣减的分摊费用，鸿路公司与准达公司的合同中并未约定分包人须承担分摊费用，准达公司与总包部的合同约定不能约束鸿路公司，故要求扣减分摊费用的答辩无事实依据；准达公司要求扣减变更项目费用，理由是其还未与总承包部办理最终结算，且总承包部并未确认和支付变更项目款。合同具有相对性，准达公司与中电建公司、水电十四局有关合同结算付款的问题，与鸿路公司不具有直接的法律关系，鸿路公司与准达公司的合同中无此项约定，准达公司要求扣减无事实及法律依据。双方合同约定质量保证金为5%，缺陷责任期满由劳务分包人申请退还，不计利息。缺陷责任期为2年，自总包工程实际竣工日期起算。本案工程2017年10月竣工验收，11月8日通车，至今已2年多，从竣工通车已经超过缺陷责任期，准达公司要求扣减质量保证金的答辩无事实依据；鸿路公司与准达公司的合同约定审计风险保证金为1%，本工程须进行审计，分包人有义务配合审计。分包人工程项目完工且办理完竣工验收结算后，分包人可用等额保函置换审计风险保证金，审计风险保函在本工程审计结算后退还。本工程审计通过后，以审计确定工程造价为基准，如审计确定金额低于建设单位对承包人的结算金额，则分包人工程范围内经承包人确定认为分包人承担责任的审减金额由审计风险保证金弥补，仍有不足，由分包人承担。如审计风险保证金弥补审减金额后尚有剩余的，由承包人在办完审计后续后30天内无息退还分包人。根据上述合同约定，在鸿路公司并未提供保函，工程审计还未完成的情况下，准达公司要求暂扣1%的审计风险保证金178760.49元有事实依据，予以采纳。鸿路公司和准达公司最后一次就道路改移工程进行结算是2018年12月13日，合同约定次月25日前支付上月结算款。鸿路公司要求从2017年1月1日至2020年1月1日期间按年利率6%计算资金占用利息损失没有事实依据，一审法院确定从2019年1月26日起计算。鸿路公司要求自2020年1月1日起至款项还清之日，按年利率12%计算并支付资金利息的诉讼请求不予支持。晋红高速竣工通车是2017年11月8日，缺陷责任保证期至2019年11月7日，5%的质量保证金893802.45元应从2019年11月8日开始计算资金占用利息损失，1%的审计风险保证金还不具备支付条件，更不应计算资金占用利息。本案是建设工程合同纠纷，不是民间借贷纠纷，在合同无约定的情况下，资金占用损失应按鸿路公司起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算（1年期LPR为4.15%），直至欠款付清之日止。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条上半段规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。本案中，中电建公司与晋红高速投资公司的总承包合同对专业分包的范围和条件也有明确约定，中电建公司和水电十四局既是工程的主要投资人，又是工程的总承包人，在总承包晋红高速公路建设工程后，以内部承包为名，将晋红高速公路建设工程肢解分包给不同的单位进行施工，从中收取一定的管理费，各标段的施工组织、施工机械、劳务分包基本由各标段工程承包人负责，各标段承包人又将工程分包给不同的单位或者个人组织施工，从中又收取一定管理费。作为总包的中电建公司与水电十四局与各标段承包单位和人员实际上无任何行政隶属关系，各标段管理人员均由各标段承包单位直接聘用和任命，由各标段承包单位支付报酬和购买社会保险，本案Ⅱ2标工程承包单位准达公司和昆明分公司还不具备桥梁等相应工程的施工资质，鸿路公司也不具备路基专业施工质证。因此，中电建公司、水电十四局、准达昆明分公司在本案建设工程施工过程中的承包（分包）关系违反了总包合同的约定，也违反了法律的强制性规定，导致相关合同无效，且在工程建设中未对（分包单位）即各标段的合同履行情况，特别是工程款支付情况进行有效监督和管理，应对本案拖欠鸿路公司的劳务费承担连带责任，鸿路公司仅要求中电建公司和水电十四局在欠付准达公司工程款范围内承担垫付责任，实际是减轻了中电建公司和水电十四局的法律责任，不违反法律规定，予以准许。中电建和水电十四局与准达公司对Ⅱ2标工程是否已经完成结算，是以工程中间计量结算为依据还是要另行进行最终结算，中电建公司和水电十四局有没有付清准达公司工程款的争议，在本案中不作认定和裁判。据此判决：“一、被告四川准达岩土工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告玉溪鸿路建筑工程有限公司剩余工程款5701174.67元。其中的4807372.22元从2019年1月26日起按原告起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（1年期LPR为4.15%）计算资金占用利息直至欠款付清之日止；其中的893802.45元从2019年11月8日起按原告起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（1年期LPR为4.15%）计算资金占用利息直至欠款付清之日止；二、被告中电建路桥集团有限公司和被告中国水利水电第十四工程局有限公司在尚未支付被告四川准达岩土工程有限责任公司昆明分公司工程款的范围内对原告的上述款项承担垫付义务。垫付后有权在尚未支付被告四川准达岩土工程有限责任公司昆明分公司工程款中予以扣减；三、驳回原告玉溪鸿路建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”本院二审期间，中电建公司、水电十四局提交了下列证据：1.中电建公司企业信用报告一份，证明中电建公司工商登记企业名称变更时间是2014年4月25日。2.农民工工资付款见证证明一份、鸿路公司出具的承诺书一份，证明准达公司自认该公司是Ⅱ2标的承包人，Ⅱ2标印章特指准达公司。3.晋红Ⅱ2标内行支付明细账及相关支付凭证，证明其向鸿路公司代为支付的款项共计15351230元，其中10491230元是通过银行转账的方式直接支付鸿路公司，委托付款的相关手续是准达公司张卫良签章办理；2170000元、1370000元是鸿路公司委托支付给宏鑫公司和智翼公司；1320000元是准达公司和鸿路公司以协议的方式确认视同准达公司支付鸿路公司的款项。准达公司质证称，对第1组证据的真实性无异议，对关联性不予认可，企业名称变更时间与本案的处理不具有关联性。对第2组证据的真实性、关联性均无异议，对证明目的不予认可，该组证据只能证明准达公司参与了水电十四局晋红高速Ⅱ2标及准达公司受水电十四局指令参与中电建公司晋红高速总承包部Ⅱ2标的工作，不能证明准达公司等同于中电建公司晋红高速总承包部Ⅱ2标，同时证明水电十四局是准达公司与中电建公司发生关系的中间环节，本案区分三个公司的Ⅱ2标十分重要，不能混为一谈。对第3组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对水电十四局和中电建公司主张委托付款手续是准达公司张卫良签章办理不予认可，张卫良从准达公司派驻水电十四局后，其工作是受水电十四局安排，张卫良在项目上的一切工作行为都是代表水电十四局。水电十四局和中电建公司主张2170000元、1370000元是鸿路公司委托支付给宏鑫公司和智翼公司，该事实正好说明鸿路公司与水电十四局之间存在直接的支付关系。鸿路公司质证称，对第1组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。对第2组证据真实性、合法性、关联性均无异议，但不能达到证明目的，该证据不能反映出Ⅱ2标就是代表准达公司，Ⅱ2标是受水电十四局指挥、安排和控制的。对第3组证据的真实性、合法性、关联性无异议，并认可确实收到15351230元的事实，但这些款项中包含由中电建公司、水电十四局代四川恒瑞公司支付鸿路公司的680000元，付款时没有明确该680000元具体包含在哪笔款项中，该680000元应该予以扣减。从该组证据也可以证明，中电建公司、水电十四局对鸿路公司具有付款责任。本院认为，准达公司、鸿路公司对三组证据的真实性均无异议，应予采信。至于鸿路公司主张的680000元是否应予扣减等问题，在说理部分评析认定。经二审审理，原判认定准达公司尚欠鸿路公司工程款5879935.16元错误，应予纠正，具体尚欠工程款金额系本案争议焦点，综合全案证据在说理部分评析认定。原判认定的其余案件事实与二审查明相一致，本院依法予以确认。本院认为，中电建公司系晋红高速公路建设的总承包人，而中电建公司与水电十四局系合作关系，中电建公司晋红高速公路项目总承包部将该总承包部Ⅱ2标印章交由准达昆明分公司保管使用，水电十四局晋红高速公路项目总承包部资金结算中心为准达公司开设以Ⅱ2标为名称的资金账户，以及水电十四局晋红高速公路项目总承包部与准达昆明分公司Ⅱ2标项目经理部签订《内部承包经营责任书》等一系列行为，可以证明中电建公司与水电十四局将晋红高速公路建设项目Ⅱ2标工程分包给准达昆明分公司的事实。水电十四局晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标与鸿路公司签订的《工程施工专业分包合同》及补充协议约定的工程范围包含在《内部承包经营责任书》的承包范围内，且《工程施工专业分包合同》中承包人一方签字人员麻红雨系准达公司晋红项目经理部项目经理，再结合准达公司、准达昆明分公司出具的回复、函、借款申请等材料，可以认定准达昆明分公司承接工程后又将Ⅱ2标中的部分工程再次分包给鸿路公司的事实，故一审认定准达昆明分公司系《工程施工专业分包合同》及补充协议的合同主体并无不当。准达公司、准达昆明分公司不具备桥梁等相应工程的施工资质，鸿路公司亦不具备路基专业施工资质，故涉案的《内部承包经营责任书》《工程施工专业分包合同》及补充协议均为无效。鸿路公司按约完成了工程并经验收合格，工程交付使用至今亦未出现质量问题，故对鸿路公司要求支付工程款的诉请应予支持。准达昆明分公司是准达公司为涉案工程项目成立的分支机构，准达昆明分公司没有独立的财务，且相关工作人员系准达公司任命，准达昆明分公司实际没有独立承担责任的能力，故应由准达公司对鸿路公司承担工程款的支付责任。准达公司主张鸿路公司的合同相对方系中电建公司、水电十四局，该公司不应承担责任的理由不能成立，不予采纳。关于尚欠工程价款的认定，根据两次结算可以认定鸿路公司的工程量结算款共计21254819.56元（20157594.70元+1097224.86元），现争议主要是应扣款项和已支付款项的认定问题。关于应扣款项的认定，因双方已进行了结算，应以双方结算为准。第一次结算载明的应扣材料费653654.40元、罚款-21000元、扣除税金641011.51元及第二次结算载明的扣税金34891.75元，均应予以扣减。第一次结算载明扣质保金1007879.73元，第二次结算载明扣质保金54861.24元，因缺陷责任保证期已经届满，不应再扣减。除结算中载明的应扣款项外，准达公司主张还应扣减分摊费用、超耗材料（钢筋）补偿费、变更项目费用及审计风险保证金，其中审计风险保证金一审认定应扣178760.49元，因鸿路公司未提起上诉，应予确认；其余费用双方结算中并未提及，准达公司要求扣减依据不足，不予支持。关于已支付款项的认定，各方对中电建公司、水电十四局向鸿路公司代为支付的款项为15351230元均无异议，应予确认。鸿路公司主张其中680000元系中电建公司、水电十四局代四川恒瑞公司支付，应予扣减，但其不能明确该680000元具体包含在哪笔款项中，现有证据亦不能证明该款项是否已实际支付，故对其主张不予支持。准达公司二审主张其直接支付鸿路公司的款项为1452000元，鸿路公司仅认可1300000元，对2017年12月31日的152000元不予认可，而准达公司并未提交152000元支付凭证，故应认定准达公司直接支付的款项为1300000元。综上，本院认定准达公司尚欠鸿路公司工程价款3116271.41元（21254819.56元－653654.40元+21000元－641011.51元－34891.75元－178760.49元－15351230元－1300000元）。对于鸿路公司主张的违约金和利息，因涉案合同无效，对违约金不予支持；至于利息，双方最后一次结算是2018年12月13日，合同约定次月25日前支付上月结算款，故一审确定自2019年1月26日起支付工程款利息并无不当，但质量保证金1062740.97元（1007879.73元+54861.24元）只应自缺陷责任保证期届满次日即2019年11月8日开始计算利息。其中，2019年1月26日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日至款项付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于中电建公司、水电十四局是否应在本案中承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中电建公司、水电十四局上诉主张鸿路公司可以突破合同相对性原则向与其没有合同关系的总承包人提起诉讼，但总承包人只在欠付工程款范围内承担责任，而其已超付准达昆明分公司工程款，故不应再承担责任。经审查，中电建公司、水电十四局就是晋红高速公路建设工程的总承包人，故本案应在审查中电建公司、水电十四局是否欠付准达昆明分公司工程款后确定其是否承担责任，现其以未欠付工程款为由提出抗辩，应当对此承担举证责任。中电建公司、水电十四局一审提交了工程中间计量支付月报表，以证明其已超付准达昆明分公司工程款，但经一审法院向广东翔飞公路工程监理有限公司总监理工程师王伟进行调查，王伟证实工程变更增加部分还未最终审定，还未进行最终结算，中电建公司、水电十四局二审也明确总包合同还未最终结算，需等审计结果作为结算依据，而该审计结果对准达昆明分公司具有约束力，故现有证据不能证明中电建公司、水电十四局未欠付准达昆明分公司工程款，一审判决其在欠付工程款范围内承担责任并无不当。综上所述，原判处理部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初7号民事判决；二、由四川准达岩土工程有限责任公司于判决生效之日起三十日内支付玉溪鸿路建筑工程有限公司工程款3116271.41元及相应的工程款利息（2019年1月26日至2019年8月19日期间的利息以2053530.44元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日至2019年11月7日期间的利息以2053530.44元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，2019年11月8日至款项付清之日止的利息以3116271.41元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、中电建路桥集团有限公司、中国水利水电第十四工程局有限公司在欠付四川准达岩土工程有限责任公司工程款范围内对玉溪鸿路建筑工程有限公司上述工程款本息承担付款责任；四、驳回玉溪鸿路建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32242元，由玉溪鸿路建筑工程有限公司负担18892元，四川准达岩土工程有限责任公司负担13350元；二审案件受理费51708元，由玉溪鸿路建筑工程有限公司负担23444元，四川准达岩土工程有限责任公司负担14132元，中电建路桥集团有限公司、中国水利水电第十四工程局有限公司负担14132元。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴析咛审判员 方明慧二〇二〇年十一月十六日书记员 白子益