山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13037号 上诉人(原审原告)：张石头，男。 委托诉讼代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许伦，山东天正平律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：青岛鸿信达置业有限公司，住所地山东省平度市白沙河街道办事处建设路。 法定代表人：于淑英，董事长。 委托诉讼代理人：于洋，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘杨，山东众成清泰（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人张xx与上诉人青岛鸿信达置业有限公司（以下简称鸿信达公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初5959号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张xx上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由鸿信达公司负担。事实和理由：一、张xx与鸿信达公司约定的交房时间为2019年2月28日，退一步讲，即便是双方约定新的交房时间也应当是2019年12月28日，而非一审认定的2020年2月28日，一审认定鸿信达公司应于2020年2月28日前向张xx交付房屋系事实认定错误，应当依法予以撤销。1、依据双方《青岛市商品房预售合同》第十条、十三条及协议书第一条的约定，鸿信达公司应当在单体楼房竣工验收后，通知张xx办理涉案房屋的交房手续。后期，张xx与鸿信达公司签订协议书第一条约定：从今日起三到四个月单体验收合格，即鸿信达公司至迟应当在2019年12月28日前向张xx交付房屋。张xx与鸿信达公司签订的《青岛市商品房预售合同》、协议书是双方真实意思表示，合法有效，依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，张xx与鸿信达公司均应当遵守。2、张xx与鸿信达公司签订的协议书中关于2020年2月28日办理涉案房屋综合验收的约定并非是关于交付涉案房屋时间的约定。依据《青岛市商品房预售合同》、协议书的约定，单体验收通过后，即至迟于2019年12月28日前，鸿信达公司就应当将房屋交付给张xx，交付标志为鸿信达公司向张xx交付钥匙。但时至今日，鸿信达公司仍未办理涉案房屋的单体验收手续，更未履行上述交房义务。二、鸿信达公司至迟应当在2019年12月28日将涉案房屋交付给张xx，未按期交付房屋的行为已属于违约，2020年1月底发生新冠病毒疫情，鸿信达公司违约行为发生在新冠病毒疫情之前，不属于履行合同期间发生不可抗力。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。一审认定因受疫情影响减免鸿信达公司2020年3月-5月份违约金，系事实认定错误，应当依法予以撤销或改判。三、鸿信达公司在2019年12月28日就停工停产，已不具备履约能力，不能按照协议书约定的时间完成单体验收及综合验收，更不能向张xx交付房屋，其违约行为必然发生，不应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十七条关于不可抗力免除责任的规定。2019年12月，经业主现场勘验，鸿信达公司已全面停工，涉案楼盘没有任何施工人员与施工设备，直至2020年2月份仍没有任何施工的迹象。涉案楼盘存在剩余大量未完工的项目，如天然气管道铺设、地源热泵、电梯、太阳能、楼梯扶手、防盗门安装、绿化等项目，上述项目不可能在2个月内完工，即不可能在2019年12月28日-2020年2月底之内完工，更不可能在2个月内通过验收，故可以得知鸿信达公司已不具备履约能力，不能按照协议书约定的时间完成单体验收及综合验收，其违约行为必然发生，不应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十七条关于不可抗力免除责任的规定。四、疫情及政府防控措施与合同约定的交房没有因果关系。双方约定的交房时间在2019年2月28日，退一步讲，鸿信达公司至迟应当在2019年12月28日将涉案房屋交付给张xx，但疫情及政府防控措施发生在2020年2月，疫情及政府防控措施对合同约定的交房没有任何因果关系。根据《合同法》第一百一十八条规定，鸿信达公司并未就不可抗力直接导致其部分或者全部不能履行的事实提供任何证据，也未通知张xx，对鸿信达公司的主张依法不应支持。五、一审判决显失公平，应当依法予以撤销或改判。1、新冠病毒疫情不是导致鸿信达公司延期交房的真正原因，且鸿信达公司违约在先，不可抗力条款不适用，原因如上所述。2、鸿信达公司未在2020年6月30日之前申请竣工综合验收，也未请求变更履行期限。如果鸿信达公司没有官方的证据证明其原计划在2020年6月30日之前交房，则说明判决不合理。3、鸿信达公司违约次数多，一房两卖、房屋存在质量问题、每次延期交房从未履行告知义务、购房合同霸王条款、退房协议霸王条款、故意拖延支付时间、退房不退团购金、因无房居住给业主造成了巨大的生活不便及经济损失，均可证明鸿信达公司过错非常严重，一审判决显失公平。4、一审判决逢节假日顺延支付违约金严重侵害张xx的合法权益，应当依法予以撤销。5、2020年2月29日，29日这天的违约金是6倍，不是2倍。 鸿信达公司未答辩。 鸿信达公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判鸿信达公司不承担2020年6月30日之前的逾期交房违约金责任；2、撤销一审判决第一项；3、本案诉讼费由张xx负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，鸿信达公司不应承担2020年2月份、6月份的逾期交房违约金责任，不应按照日万分之三的比例承担2020年7月份的违约金责任。依据山东省人力资源和社会保障厅印发的《关于延迟省内企业复工的紧急通知》的规定，省内各类企业不早于2月9日24时前复工。事实上，平度市在复工时间的把握上远远严格于该时间规定，政府各部门限制甚至严禁施工企业复工。2月份是疫情最严重、防控最严格、对锦宇新城项目施工影响最严重的时期，新冠疫情导致项目根本无法开展，应当适用不可抗力免责的相关规定，依法免除鸿信达公司逾期交房违约金责任。一审认定鸿信达公司承担2月份的逾期交房违约金责任及逾期支付违约金责任，属于认定事实错误，依法应予撤销。根据鸿信达公司、施工方、监理方向质监站和安监站提报的自检报告和复工申请，涉案项目于6月30日才得以恢复施工，此前项目一直处于施工停滞状态。又根据鸿信达公司、监理方确认的施工计划(三月份)及施工计划(七月份)，三月份施工计划中的大多数项目均未能完成。综上，鸿信达公司在6月底前，因新冠疫情的影响无法开展施工，应当适用不可抗力免责的相关规定，依法免除鸿信达公司的逾期交房违约金责任。一审认定鸿信达公司承担6月份的逾期交房违约金责任及逾期支付违约金责任，属于认定事实错误，依法应予撤销。因2月至6月发生新冠疫情属于不可抗力，协议书约定的交房期限应当顺延至7月份，一审判决第二项自7月1日至7月31日按照日万分之三的标准计算逾期违约金，属于认定事实错误，依法应予改判。二、张xx主张的违约金责任显著高于其实际遭受的损失，依法应予以调整。涉案协议书是张xx纠集数十户业主采取堵门等方式强令鸿信达公司签署的，不允许鸿信达公司对协议书中过高的违约金比例予以调整，协议书中的约定并非双方的真实意思表示。此外据了解，当地的同户型住宅的每月租金不足800元，协议书中约定的违约金显著高于张xx可能遭受的实际损失，依法应予调低。 张xx未答辩。 张xx向一审法院提出诉讼请求：1、判令鸿信达公司支付张xx2020年4月30日前逾期交房违约金27566.14元；2、判令鸿信达公司支付张xx2020年4月30日后的逾期交房违约金，以本金472023元为基数，按照日万分之六计算，自2020年4月30日起至实际交房之日止；3、本案诉讼费由鸿信达公司负担。 一审法院认定事实：2018年6月12日，张xx、鸿信达公司签订青岛市商品房预售合同，合同约定：张xx购买鸿信达公司开发的位于平度市白沙河街道办事处张戈庄建设路3号锦宇新城8号楼1单元902户楼房一套，建筑面积97.93平方米，单价每平方米4820元，总房价款472023元，首付款192023元，按揭贷款280000元。合同第十一条约定：“鸿信达公司定于2019年2月28日前将该房屋交付给张xx，除不可抗力外”。第十二条约定：“鸿信达公司如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付张xx，应当向张xx支付违约金，违约金按张xx已支付的房价款日万分之〇计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过180天，张xx有权选择下列第贰种方案追究鸿信达公司责任：壹、张xx有权单方面解除合同。贰、鸿信达公司按总房款的万分之一承担违约责任，合同继续履行”。 上述合同签订后，张xx已按约定办理了银行按揭贷款，涉案房屋已全部付清。但鸿信达公司未按合同约定及时向张xx交付房屋。 因鸿信达公司逾期交房，张xx等业主通过上访、投诉等方式要求鸿信达公司支付违约金。2019年8月28日，张xx、鸿信达公司签订协议书，约定主要内容如下： 甲方：鸿信达公司，乙方：张xx 一、甲方承诺： 1、从2019年8月28日起一周内复工。 2、从2019年8月28日起三到四个月单体验收合格。 3、从2019年8月28日起6个月完成综合验收合格。 4、根据合同约定甲方根据乙方所交纳总房款向乙方支付每日万分之一违约金，支付时间为次月1号支付上个月的违约金。 5、根据合同约定的交房日期甲方支付6个月违约金后仍不能交房，违约金比例提高至总房款日万分之三支付给乙方，支付时间为次月1号支付上个月的违约金。 6、支付方式：银行转账（如按期未收到违约金，本公司须承担该月双倍违约金）。 7、如乙方退房，团购金由本公司协助各位业主与销售公司协调，并积极提供相关证据。 8、若甲方不能如期交房，业主有权利选择退房或继续等待（违约金支付同第5条）。 二、乙方承诺： 1、自本协议签订之日起6个月内，若甲方按本协议执行，乙方保证不上访，不到任何部门进行投诉。如甲方违反本协议，乙方有权再次进行上访等行为进行维权。 2、如乙方不能遵守本协议内容对甲方造成任何损失，由乙方负责。 上述协议书签订后，鸿信达公司向张xx支付违约金情况如下：                            时间                       金额（元）                       节假日顺延后逾期天数                               2019年10月8日                       1557.68                       0                               2019年11月4日                       1463.27                       3                               2019年12月3日                       1416.07                       2                               2020年1月10日                       1463.27                       8                               2020年3月2日                       1463.27                       支付1月份违约金                张xx要求鸿信达公司支付2019年8月29日至2020年4月的违约金明细如下：                            时间                       天数                       倍数                       金额（元）                               2019年8月29日至2019年9月30日                       33                       1                       1557.68                               2019年10月                       31                       1                       1463.27                               2019年11月                       30                       1                       1416.07                               2019年12月                       31                       1                       1463.27                               2020年1月                       31                       1                       1463.27                               2020年2月1日至2020年2月28日                       28                       2                       2643.33                               2020年2月29日至2020年3月31日                       32                       6                       9062.84                               2020年4月                       30                       6                       8496.41                               违约金合计                       246                       ?                       27566.14                2020年上半年，我国发生的新冠××疫情。因疫情防控需要，建筑行业停工、停产，导致鸿信达公司开发的涉案项目不能正常施工。 一审法院认为，张xx、鸿信达公司签订的商品房预售合同及协议书均是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，双方均应按合同履行。鸿信达公司称协议书是被张xx等业主胁迫所签，张xx对此不认可。在一审法院作出判决前，鸿信达公司也未能向一审法院提供证据证明其主张，故对于鸿信达公司的抗辩理由，一审法院不予采纳。 根据双方的诉辩及举证、质证情况，一审法院归纳本案争议的焦点如下：一、协议书约定的日万分之三和逾期加倍支付的违约金计算标准是否过高，应否调整问题。二、鸿信达公司新冠××疫情期间的逾期交房违约金应否免除问题。三、鸿信达公司应向张xx支付的违约金数额如何确定问题。 关于焦点一。协议书中关于逾期按总房款的日万分之三和逾期加倍支付违约金的约定是双方合意的结果，系双方真实意思表示,对双方具有法律约束力，张xx要求鸿信达公司按照该约定支付违约金，一审法院予以支持。另，庭审中，一审法院已就违约金是否存在过高、是否需要调整的问题已向鸿信达公司作出释明，鸿信达公司虽提出异议，但在一审法院指定的期限内并未提交相关初步证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，一审法院不宜依职权对合同约定的违约金计算方式作出调整。因此，对于鸿信达公司的该项抗辩主张，一审法院不予支持。 关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。同时，最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见》（二）中关于合同案件的审理部分第4条规定，疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照商品房买卖合同约定的期限交付房屋，或者导致买受人不能按照约定的期限支付购房款，当事人请求解除合同，由对方当事人承担违约责任的，人民法院不予支持。2020年上半年，我国爆发新冠××疫情，这是众所周知的事实，当事人无需举证证明。新冠××疫情属于突发公共卫生事件，政府为了保护公众身体健康及社会安全、稳定，采取了积极的防控措施，对包括住建行业在内的多个行业施行停产、停工。这对于因此不能履行交房义务的鸿信达公司来说，是其在订立协议时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，属于不可抗力因素。本案张xx、鸿信达公司双方已于2019年8月28日就鸿信达公司延期交房问题达成了新的协议，即从2019年8月28日起6个月完成综合验收合格,此约定应理解为鸿信达公司于2020年2月28日前交付房屋，而新冠××疫情于2020年1月底开始大蔓延，在该协议履行期间内。因鸿信达公司在履行协议时发生不可抗力，故其要求免除因疫情造成的部分逾期交房违约金，符合相关法律规定，一审法院予以支持。结合鸿信达公司提供的山东省住建厅和人社厅印发的相关文件、鸿信达公司的过错程度以及新冠疫情对鸿信达公司停工、停产所造成的影响，一审法院酌定免除鸿信达公司2020年3至5月份的逾期交房违约金。 关于焦点三。鸿信达公司主张支付违约金的时间节点顺延至节假日结束后的第一个工作日，符合相关法律规定，一审法院予以支持。从鸿信达公司已向张xx支付逾期交房违约金的情况看，鸿信达公司2019年8、10、11、12月，2020年1至4月至今均未付款或付款逾期。对于因鸿信达公司逾期付款所产生的加倍违约金，张xx未明示予以放弃，故对其主张的已付月份的逾期付款违约金，一审法院予以支持。 根据上述对焦点问题一、二的分析及协议书的约定，鸿信达公司应当支付张xx违约金数额如下（暂计算至2020年6月份）：                            日期                       天数                       倍数                       计算基数（元）                       金额（元）                               2019年8月                       3                       1                       472023                       141.61                               2019年9月                       30                       0                       472023                       0                               2019年10月                       31                       1                       472023                       1463.27                               2019年11月                       30                       1                       472023                       1416.07                               2019年12月                       31                       1                       472023                       1463.27                               2020年1月                       31                       1                       472023                       1463.27                               2020年2月                       29                       2                       472023                       2737.74                               2020年6月                       30                       6                       472023                       8496.41                               合计                       17181.64                2020年6月份之后的逾期交房违约金应按照协议约定计算，即以472023元为基数，按日万分之三计算，按月支付，分别于次月的1日支付（逢节假日顺延），逾期支付的需承担该月双倍违约金。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、鸿信达公司付给张xx2020年6月30日之前的逾期交房违约金为17181.64元，于判决生效后10日内付清。二、鸿信达公司自2020年7月1日至实际交房之日付给张xx逾期违约金[违约金的计算：以472023元为基数，按日万分之三计算，按月支付，分别于次月的1日支付（逢节假日顺延），逾期支付的鸿信达公司向张xx支付该月双倍违约金]。三、驳回张xx的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费489元，减半收取244.5元，由张xx负担92.5元，鸿信达公司负担152元。 二审审理期间，当事人未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，鸿信达公司与张xx签订的涉案房屋商品房预售合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行各自的合同义务。张xx依约支付了购房款，鸿信达公司未按照合同约定交付房屋，违约事实清楚，应当承担相应的违约责任。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、鸿信达公司应承担的逾期交房违约责任如何认定；2、鸿信达公司主张的违约金是否过高。 关于第一个焦点问题。本院认为，鸿信达公司未在双方合同约定的期限内交付房屋，双方于2019年8月28日经协商签订协议书，约定从该日起6个月内完成综合验收合格，鸿信达公司支付张xx相应的违约金。该协议书签订后，鸿信达公司实际支付了部分期间的违约金，该协议书已部分实际履行，双方以签订该协议书且已部分履行的方式达成新的合意，变更了双方合同关于交房时间的约定，一审依据该协议书的约定认定交房时间为2020年2月28日，并无不当，本院予以确认。张xx主张涉案房屋交付时间为2019年2月28日，至迟应当在2019年12月28日前交付房屋，依据不足，本院不予支持。双方在履行涉案合同过程中，爆发新冠××疫情，而该疫情属于突发公共卫生事件，不可归责于双方原因；政府相关部门为了战胜新冠××疫情、保障人民生命财产安全，采取了一系列疫情防控措施；一审综合考虑双方履行合同及上述疫情造成的相关影响、鸿信达公司的过错程度等实际情况，酌情免除鸿信达公司2020年3月至5月三个月的违约金，并无不妥，本院予以确认。张xx主张不应扣除上述期间的违约金，依据不足，本院不予采纳。鸿信达公司主张不应承担2020年2月份、6月份的逾期交房违约金及按照日万分之三的比例承担2020年7月份的逾期交房违约金，证据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，鸿信达公司未依约交付房屋的违约事实清楚，一审依据双方合同、协议书的约定及实际履行情况，判令鸿信达公司支付张xx相应的逾期交房违约金，基本妥当，本院予以确认。双方合同、协议书约定的违约金系双方在涉案合同履行过程中根据实际情况作出的关于逾期交房违约责任递进式约定，鸿信达公司对逾期不履行合同、协议书的法律后果应当有明确、清醒的认知；鸿信达公司未举证证明涉案协议书系其在受到欺诈、胁迫的情况下签订，应认定系双方真实意思表示，鸿信达公司主张违约金明显过高，缺乏合法依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人张xx、上诉人鸿信达公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决处理基本妥当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费978元，由上诉人张xx负担489元，上诉人青岛鸿信达置业有限公司负担489元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新   二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉