广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤20民终4683号上诉人（原审原告）：赖仕云，男，1979年7月1日出生，汉族，住广东省普宁市*********，公民身份号码445**************5。被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市石岐区兴中道**富豪山庄富华阁**、兴中大厦首层，统一社会信用代码914*************6G。主要负责人：李群。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司中山分行，住所，住所地广东省中山市石岐悦来南路**社会信用代码914************367。主要负责人：曾广洺，该分行行长。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司中山市分行，住所，住所地广东省中山市**中山三路****社会信用代码91442000X315339777。主要负责人：赖小平。委托诉讼代理人：蓝冰钦，广东雅商律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄敢，广东雅商律师事务所律师。上诉人赖仕云与被上诉人中国民生银行股份有限公司中山分行（以下简称民生银行中山分行）、中国工商银行股份有限公司中山分行（以下简称工商银行中山分行）、中国建设银行股份有限公司中山市分行（以下简称建设银行中山分行）执行分配方案异议之诉一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赖仕云上诉请求：1.赖仕云债权参与（2016）粤2071执11556号之二案房屋拍卖款以债权份额按比例合理分配；2.本案诉讼费由承担。事实与理由：2014年10月开始（2016）粤2071执11556号案被执行人一邓**及被执行人二萧**（曾用名：肖**）两人以肖**有中国建设银行中山板芙支行定期存款未到期，急需资金周转，用建设银行存折作担保，向赖仕云借款。双方签订《借条》《房屋买卖合约》《车辆买卖合约》。其后萧**以需要去收钱为由向赖仕云借走《车辆买卖合约》标的车辆后，邓**与萧**下落不明、拒接电话。其后，赖仕云诉至法院（2015）中一法民一初字第3983号（借条）及（2017）粤2071民初21975号（房屋买卖合约）、（车辆买卖合约）案件生效后，（2016）粤2071执11556号、（2018）粤2071执12827号案件执行中，邓**、萧**在执行过程中以拒不进行财产申报、拒接并更换电话、隐藏行踪、隐匿财产、转移股权等方式规避执行，毫无还款意向，向赖仕云所借款项已无法归还，非法占有为目的明显，现只能执行邓**（房屋拍卖款621473元）。建设银行中山分行辩称，一审法院作出的分配方案合法合理，应予维持。工商银行中山分行、民生银行中山分行经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。赖仕云向一审法院起诉请求：赖仕云的债权在（2016）粤2071执11556号之二执行分配方案中应按比例合理分配房屋拍卖款。一审法院认定事实：关于赖仕云诉邓**、萧**民间借贷纠纷一案，一审经审理后作出(2015)中一法民一初字第3983号民事判决，判令：一、邓**于该判决发生法律效力之日起七日内向赖仕云偿还借款本金604980元及2015年8月24日至2015年10月23日期间的利息24199.2元；二、萧**对邓**的上述债务承担连带清偿责任，萧**承担担保责任后，有权向邓凤兰追偿；案件受理费10092元，诉讼保全费3545元，合共13637元（赖仕云已预交），由邓**、萧**负担。该判决生效后，邓**、萧**未履行，赖仕云遂向一审法院申请强制执行，执行案号为（2016）粤2071执11556号。关于赖仕云诉邓**民间借贷纠纷一案，一审经审理后作出（2017）粤2071民初21975号民事判决，判令：一、解除赖仕云与邓**于2015年8月25日签订的房屋买卖合约及车辆买卖合约；二、邓**于该判决生效之日起七日内向赖仕云清偿借款本金34万元及相应利息（利息计算方法：自2015年8月25日起以33.69万元为基数，至2015年8月29日则以34万元为基数，按年利率6%的标准，计至借款清偿之日止）；三、邓**于该判决生效之日起七日内向赖仕云支付违约金7.2万元；案件受理费9937元（赖仕云已预交），由邓**负担并迳付赖仕云。该判决生效后，邓**亦未履行，赖仕云于2018年9月6日向一审法院申请立案执行，执行案号为（2018）粤2071执12827号。一审法院于2016年12月23日作出的（2016）粤2071刑初2052号刑事判决，判令：一、被告人邓**犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金8万元；二、责令被告人邓**退赔民生银行中山分行本金69958.06元及利息；退赔中信银行本金99782.66元及利息；退赔工商银行中山分行本金490493.15元及利息；退赔中国银行中山分行本金56798.04元及利息；退赔建设银行中山分行本金29991.5元及利息；退赔中国农业银行股份有限公司中山分行（以下简称农业银行中山分行）本金19200.74元及利息；退赔中国光大银行股份有限公司广州分行（以下简称光大银行广州分行）本金87800元及利息；退赔中国招商银行股份有限公司中山分行（以下简称招商银行中山分行）本金59866.68元及利息。该判决现已生效。2019年10月11日，一审法院针对被执行人邓**的系列案件作出（2016）粤2071执11556号之二执行分配方案，对被执行人邓**、周**共有的位于广东省中山市***********************的房地产的拍卖得款621473元（周**已将其所有的二分之一房产份额赠与邓**），扣除了执行费、评估费、拍卖辅助费、诉讼费等，剩余款项579162.55元在各债权人之间进行分配。其中：民生银行中山分行、中信银行、工商银行中山分行、中国银行中山分行、建设银行中山分行、农业银行中山分行、光大银行广州分行、招商银行中山分行的债权本金因属于刑事退赔款项而得以优先受偿，各刑事被害人的债权分配比例约为63.37%；因拍卖款不足以全部支付刑事退赔案件本金，故刑事退赔案件利息、普通债权本息、刑事罚金不再纳入该次分配范围。上述分配方案送达申请执行人及其他相关的利害关系人后，赖仕云对分配方案提出异议。一审将该分配异议送达给申请执行人及利害关系人后，民生银行中山分行、工商银行中山分行、建设银行中山分行提出反对意见，赖仕云遂于2020年1月9日向一审法院提起本次诉讼。再查明，诉讼过程中，赖仕云陈述其之所以向邓**、萧**借款是因为萧**曾向其出示中国建设银行的存折作为担保，但该存折是伪造的，故其认为其因被诈骗而受损，又因邓**、萧**拒不协助执行，其债权无法得到清偿，相应的损失应当属于刑事退赔范围。一审法院认为，本案是执行分配方案异议之诉，本案的争议焦点在于民事债权与刑事退赔的执行顺位问题。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条第一款规定:“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:(一)人身损害赔偿中的医疗费用;(二)退赔被害人的损失;(三)其他民事债务;(四)罚金;(五)没收财产。”本案中,根据一审法院作出的（2016）粤2071刑初2052号刑事判决,邓**退赔民生银行中山分行、中信银行、工商银行中山分行、中国银行中山分行、建设银行中山分行、农业银行中山分行、光大银行广州分行、招商银行中山分行的本息应属于“退赔被害人的损失”；而赖仕云享有的债权经（2015）中一法民一初字第3983号、（2017）粤2071民初21975号民事判决书认定，属于普通民事债权。在被执行人邓**的财产不足以支付其同时承担的刑事责任和民事责任时,则退赔被害人的损失应优先于民事债务的执行，一审法院于2019年10月11日作出的（2016）粤2071执11556号之二执行分配方案依据生效的、具有强制力的法律文书而制作，遵循了上述分配原则，并无不妥。赖仕云主张其债权属于“被害人损失”，并无法律依据，其要求按照被害人损失优先受偿其债权，于法无据，一审对其诉讼请求依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条第一款之规定，判决如下：驳回赖仕云的诉讼请求。案件受理费100元，由赖仕云负担。二审期间，赖仕云提交1.编号为107464657334的快递单及发票联；2.编号为1050169866134的快递单及发票联；3.编号为107464671634的快递单及发票联；4.编号为1074646572034的快递单及发票联；5.编号为1050169871534的快递单及发票联；6.执行裁定公告通知及邮政储蓄银行汇款收据；7.复议申请公告通知及邮政储蓄银行汇款收据。以证明在分配方案中没有包括上述费用，一共支付了四次公告费，共计1200元左右。建设银行中山分行未提交新证据并质证称，对证据1-5中五份快递单及发票联真实性确认，关联性不予确认；对证据6、7中两份通知书及缴费单真实性确认，关联性不确认。因在一审未提交，建设银行中山分行不应承担上述费用。工商银行中山分行、民生银行中山分行二审期间未提交新证据，亦未对上述证据进行质证。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于赖仕云上诉请求及理由，本院综合评判如下：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条第一款规定:“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:(一)人身损害赔偿中的医疗费用;(二)退赔被害人的损失;(三)其他民事债务;(四)罚金;(五)没收财产。”本案中，一审法院作出的执行分配方案是依据（2016）粤（2016）2071刑初字2052号刑事判决，其分配涉及的范围属于“退赔被害人损失”。赖仕云主张要求纳入分配的债权，虽经一审法院作出的（2015）中一法民一初字第3983号、（2017）粤2071民初21975号民事判决书认定，但其债权属于普通民事债权，不属上述生效刑事判决的“退赔被害人损失”范围，本案被执行人邓凤兰被执行的财产并不足以全部退赔刑事案件所涉被害人的损失。赖仕云主张优先参与到该顺序的分配，不符合上述法律条款的规定，一审驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。综上，上诉人赖仕云上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赖仕云负担。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  葛贻环审判员  杨剑心二〇二〇年十一月十七日书记员  李爱婷孙静杏