山东省青岛市即墨区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁0282刑初133号 公诉机关山东省青岛市即墨区人民检察院。 被告人李德锋，男，1990年1月30日出生于吉林省梨树县汉族，初中文化，户籍地吉林省梨树县，住吉林省四平市。2017年12月28日因犯销售假药罪被江苏省新沂市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于山东省青岛市即墨区看守所。 辩护人王博，山东仁安律师事务所律师。 被告人张建萌，女，1996年5月3日出生于山西省绛县汉族，初中文化，户籍地山西省运城市绛县，住吉林省四平市。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2019年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第二看守所。 辩护人李成景，山东诚功（即墨）律师事务所律师。 山东省青岛市即墨区人民检察院以即检二部刑诉〔2020〕72号起诉书、即检二部刑变诉〔2020〕2号变更起诉决定书指控被告人李德锋、张建萌犯非法经营罪，于2020年2月4日、10月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年11月9日、11月17日公开开庭审理了本案。山东省青岛市即墨区人民检察院指派检察员朱晓出庭支持公诉，被告人李德锋及其辩护人王博，被告人张建萌及其辩护人李成景到庭参加诉讼。其间，因受新型冠状病毒肺炎疫情影响中止审理，后恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人李德锋、张建萌违反国家药品管理规定，非法经营药品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李德锋系累犯，应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定。并提交了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据证实。 被告人李德锋对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议，当庭认罪认罚。其辩护人的辩护意见是，李德锋销售金额较小且未造成危害后果，应从轻处罚；查扣的部分应认定为犯罪未遂；李德峰系坦白且自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚。 被告人张建萌对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议，当庭认罪认罚。其辩护人的辩护意见是，张建萌自2019年5月底参与共同犯罪，之前的销售额与张建萌无关；查扣的部分应认定为犯罪未遂；价格认定中部分药品认定价格过高；张建萌系初犯、偶犯，有坦白情节，自愿认罪认罚，在共同犯罪中罪责相对较轻，请求对其从轻处罚。 经审理查明，被告人李德锋、张建萌在未取得药品经营许可证的情况下，于2019年4月始在吉林省四平市租房处，购进A型肉毒杆菌肉毒素、肉毒杆菌（保妥适）等药品及内外包装材料，分装成瓶对外销售牟利。其中，向刘某销售数额人民币1800元，向韩某销售数额人民币3340元。 2019年7月5日，被告人李德锋、张建萌被抓获到案。青岛市公安局即墨分局当日在其吉林省四平市铁西城区志诚中央公园小区4号楼3单元1706室租住处查扣待售白色包装BOTULAX“肉毒素”222盒、白紫色包装BOTOX“肉毒素”183盒、G-TOX黄色包装“肉毒素”39盒、粉色包装“肉毒素”73盒、BLACKGOLD“肉毒素”7盒、保妥适300盒，经鉴定，共价值人民币120080元。 另查明，2019年9月5日，经青岛市市场监督管理局认定，涉案产品为未经注册的进口药品，其所标识内容符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于药品的定义。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，按假药论处。审理中，因据以认定假药的法律规定发生变化，公诉机关变更指控罪名。 上述事实，被告人李德锋、张建萌在庭审中亦无异议，且有受案登记表、发破案经过，交易明细、微信聊天记录，证人魏某、刘某、韩某等人的证言，被告人李德锋、张建萌的供述，鉴定意见书，辨认笔录，刑事判决书，户籍证明等经当庭质证、认证的证据在案佐证，足以认定。 本院认为，被告人李德锋、张建萌违反国家规定，在未取得《药品经营许可证》的情况下经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，依法均应予惩处。公诉机关指控的事实与罪名成立，本院予以支持。李德锋因销售假药被判处有期徒刑以上刑罚，执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其从重处罚并不得假释。二被告人均自愿认罪认罚，可从轻处罚。对二被告人的辩护人所提查扣部分系犯罪未遂的辩护意见，经查，购进、储存、销售等行为均为非法经营行为的重要环节，二被告人以销售为目的非法购进药品，应认定为犯罪既遂，对该辩护意见本院不予采纳，但在量刑时酌情予以考量。被告人张建萌的辩护人所提鉴定价格过高的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。二被告人的辩护人所提的其他辩护意见于法有据，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第八十一条第二款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李德锋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月6日起至2021年7月5日止。罚金已缴纳。） 被告人张建萌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月6日起至2021年1月5日止。罚金已缴纳。） 二、扣押在公安机关的相关药品依法予以没收。 三、随案移送银行卡依法发还各被告人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张豪杰 人民陪审员  秦智慧 人民陪审员  姜广波 二〇二〇年十一月十七日 书 记 员  曲骏宇 相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第八十一条被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。 对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。