广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1490号上诉人（原审被告）：何君伟。委托诉讼代理人：刘小静。系何君伟的母亲。被上诉人（原审原告）：黄维。上诉人何君伟因与被上诉人黄维民间借贷纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人何君伟及其委托诉讼代理人刘小静、被上诉人黄维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何君伟上诉请求：1.撤销广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481民初1490号民事判决，改判驳回被上诉人黄维的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于本案的鉴定情况。在2015年刑事案件中，上诉人提交电脑给兴宁市福兴派出所进行送检鉴定，但兴宁市福兴派出所没有作出鉴定报告和结论，2015年2月22日15时27分19秒重装电脑操作系统，毁灭2012年电脑内有赌博的相关数据和证据，然后返还电脑。在2014年12月29日的兴宁市公安局起诉意见中，没有将黄维手机电子资料鉴定作为证据陈述。由此可见，兴宁市公安局办案人员为犯罪嫌疑人黄维洗清罪状，毁灭开设赌场罪的所有证据。2019年6月3日，刘小静再次提交电脑到兴宁市福兴派出所进行送检鉴定，鉴定过程中的程序有诸多问题，梅公鉴定书【2019】646号和梅公鉴定书【2019】1163号是经过篡改后的鉴定书。广东中一司法鉴定中心鉴定的结论虽然没有2012年的上网记录，但可以鉴定出其它相关证据来证明结论和其它26530条的上网记录。黄维的手机鉴定结论虽然没有与何君伟的直接网络赌博记录，同样可以鉴定出从2012年7月31日至2014年11月3日有关网络赌博上网记录和短信记录。二、关于本案借款31万元的分析。被上诉人称，31万元是在2012年8月分三次在位于神光山下经营的紫砂壶店里现金交付给上诉人，第一次交付10万元，第二次交付10万元，第三次交付11万元。借款31万元的来源，其中20万元是被上诉人的大姨邹琼英分二次各10万元出借给被上诉人，然后转借给上诉人，另外11万元是被上诉人的个人积蓄。在一审法院(2015)梅兴法刑初字第73号侦查笔录中，被上诉人称每月是三分钱的利息，没有讲到分三次付款。关于借款来源，被上诉人称其于2011年到2018年与赖志雄、吴波共同投资25万元在永泰路开设装饰公司，但赖志雄于2013年1月22日才开办兴宁市拓域装饰店。被上诉人在2020年7月21日开庭时，提供的证据是2013年6月19日的兴宁市鸿威电子个体工商户营业执照和2011年购买一台雅阁牌小轿车凭证及其亲属的房产证一本。小车和房产证属于固定资产，如果用来抵押贷款需要提供贷款流程、贷款手续，放款日期和金额。2012年7月31日被上诉人借给上诉人的12万元现金都还没有偿还，为什么在短短9天时间内又有11万现金个人积蓄借给上诉人。被上诉人称上诉人借款投资紫砂壶，但紫砂壶店是刘小静夫妇在2011年3月共同投资的，在2012年8月9号前早己存在。本案双方之间在短短时间里除了两张互相写下的借条以外，并没有其它大额现金借贷往来的证据。三、本案是赌博债，根本没有款项来源、交付方式的发生。请求二审法院判决驳回被上诉人的全部诉讼请求，以维护司法公正。黄维辩称，一、被上诉人借款给上诉人的事实清楚，证据充分，一审判决已经对此作了阐述和认定。上诉人为了逃避还款义务，穷尽办法来达到目的。经过公安机关的调查鉴定，已能认定上诉人的说法不能成立。二、上诉人称公安机关办案人员毁灭证据、篡改鉴定书的说法毫无根据，纯粹是为逃避还款义务而妄加指责。三、刘小静作为上诉人的代理人，其并不知道借款的具体情况，但其在参与诉讼的过程中，对事实进行猜测是错误的。为了追讨欠款，被上诉人经历多次开庭审理，还因此受到公安机关的调查，早已身心疲惫，请求维持一审判决，维护被上诉人的合法权益。黄维向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金人民币310000元；2.判令被告支付原告自起诉之日至判决之日按年利率6%计算的利息；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告何君伟于2012年8月9日，出具了一张金额为310000元的借条给原告黄维收执，借条内容-“借条兹何君伟借黄维现金人民币叁拾壹万元整（￥310000）。借款人：何君伟日期：2012/8/9”。原告坚持借款31万元是现金交付给被告。被告及其代理人则坚持认为虽然其对借条的真实性无异议，但涉案借款是赌博债，没有款项交付的事实。案经调解未能达成协议。黄维与何君伟民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年12月24日作出（2015）梅兴法民二初字第638号民事判决；判决生效后，何君伟向兴宁市人民检察院提出申诉，经该院提出再审建议，一审法院依法决定再审；再审后，一审法院认为原告和被告间可能存在赌博引起的非法债务情形，作出（2019）粤1481民再1号民事裁定，裁定撤销一审法院（2015）梅兴法民二初字第638号民事判决书、驳回原审原告黄维的起诉、本案移交兴宁市公安局处理；黄维不服该裁定，上诉至梅州市中级人民法院，梅州市中级人民法院作出（2019）粤14民终1130号的民事裁定，裁定驳回上诉、维持原裁定。黄维于2019年11月15日再次向一审法院提起民事诉讼，要求何君伟偿还借款和支付利息，一审法院作出（2019）粤1481民初3168号民事判决，何君伟不服该判决而提起上诉，梅州市中级人民法院于2020年3月18日裁定撤销一审法院（2019）粤1481民初3168号民事判决，发回一审法院重新审理。一审法院认为，本案自2015年原告向一审法院提起诉讼后，经一、二审法院多次判决或裁定。其讼争焦点一是涉案借据中记载借款31万元是否为赌博产生的债务问题；其二，涉案借据中记载借款31万元是否已经实际交付即本案民间借贷关系是否确定问题。对上述两争议焦点，分析如下：其一，31万元是否为赌博产生的债务问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一审法院在再审中依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》依法裁定移送公安机关，经公安机关审查并对被告何君伟的诉讼代理人刘小静提供电脑（何君伟认为该电脑存有其与原告进行网络参赌的记录）进行技术鉴定，未发现电脑内有赌博的相关数据和证据；在一审法院作出（2019）粤1481民初3168号民事判决后，被告何君伟的诉讼代理人刘小静再行委托广东中一司法鉴定中心对前述电脑硬盘进行数据鉴定，该鉴定中心出具的鉴定结论书亦证实未发现2012年的上网记录。本案中，被告及其代理人举证未能提交充分的证据证明涉案借据是因赌博债务而出具，且经一审法院依法将案件线索移送公安机关侦查，仍然没有证据证实何君伟与黄维之间的经济纠纷属于赌博产生债务，认定属于因赌博而产生的非法债务的依据不足。其二，本案民间借贷关系是否确定问题。梅州市中级人民法院在一审法院（2019）粤1481民初3168号案件判决后，认为未结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素审查借贷事实是否真实发生，属于认定基本事实不清，故撤销一审法院（2019）粤1481民初3168号民事判决，将本案发回重审。本案审理过程中，黄维提交了有何君伟签名的借据原件，借据中写明是“借黄维现金人民币叁拾壹万元”，在重审中，一审法院对涉案借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等有关情形进行调查核实，同时结合原告和被告是朋友关系，双方曾有大额现金借贷往来并诉至一审法院等事实和因素，认定原告和被告间借贷事实已经发生。综上所述，被告何君伟应按照其本人书写的借据里约定的借款金额偿还债务，原告诉请判令被告支付原告自起诉之日至判决之日按年利率6%计算的利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项的规定，对其要求被告承担逾期归还的违约责任予以支持，但其标准不再按年利率6%计算利息，应该按照不超过合同成立时一年期贷款市场利率四倍支付利息。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条、第二十七条、第二十九条第二款第（一）规定，判决：一、被告何君伟应在判决生效后30日内偿还借款本金人民币310000元给原告黄维。二、被告何君伟应在判决生效后30日内支付从2019年11月15日起至还清本金之日止的利息（以不超过合同成立时一年期贷款市场利率四倍计算）给原告黄维。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5950元，由被告何君伟负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，自2015年起，本案纠纷已经一、二审法院多次审理，本案双方也多次参与庭审，对借款是否真实发生多次陈述各自意见。一、关于双方之间借贷合意。2015年期间，黄维向一审法院提起诉讼，称何君伟于2012年8月9日以资金周转为由，向其借款31万元；在2019年12月9日的一审庭审中，黄维亦称何君伟于2012年8月9日以资金周转为由，向其借款31万元；本案二审中，黄维称何君伟于2012年8月9日前分三次提出借款，第一次要求借款10万元，第二次要求借款10万元，第三次要求借款15万元，前后间隔均为一、二天。何君伟则坚持称其未向黄维提出借款，涉案款项是2012年8月1日至8月4日的赌博结算款。二、关于出借款项的来源。2019年12月9日一审庭审中，黄维申请证人邹琼英出庭作证，称出借的31万元中，20万元是向邹琼英借款后再出借给何君伟，11万元是其自有积蓄。邹琼英为黄维的大姨，其称分两次将家庭积蓄20万元以现金方式交付给黄维，不记得具体出借的时间，黄维给付了几千元利息，具体金额记不清楚。本案二审中，黄维称，第一次出借给何君伟的10万元及第三次出借的11万元中的1万元，为其自有资金，第二次出借的10万元及第三次出借的11万元中的10万元，为邹琼英的自有积蓄。为证明出借能力，黄维提供一份兴宁市工商行政管理局于2013年6月19日颁发的兴宁市鸿威电子厂的营业执照，经营者为黄维；一份发证日期为2011年11月9日的机动车行驶证；一份权利人为邹琼英的房地产权证。三、关于本案借款的利息。本案《借条》未约定利息，黄维在诉讼中主张，双方口头约定了月息2.5分，31万元在交付时已收取了第一个月的利息，称何君伟共偿还三个月利息。何君伟则称，其未偿还过利息。2014年12月9日，在兴宁市公安局刑事侦查大队所作的询问笔录中，黄伟称，双方约定是月息3分，何君伟支付了三个月的利息，借条没有写明何时归还，双方口头也未约定何时归还借款。2019年10月16日，兴宁市福兴派出所出具了《情况说明》，内容如下：“根据兴宁市人民法院的线索函，在2012年期间我辖区发生一宗赌博未查获；根据线索函在接受何君伟的母亲刘小静提交了何君伟参赌的电脑后，我单位将提交的电脑进行送检，经鉴定人员电脑鉴定，均未发现电脑内有赌博的相关数据和证据。因现有证据无法证实何君伟与黄维之间的经济纠纷属于赌博产生的经济纠纷；无其他直接证据证实有赌博的行为，因此根据现有证据暂时未能达到受理立案的条件。”2019年12月19日，广东中一司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认为何君伟的电脑未发现2012年的上网记录。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。本案二审争议焦点为：1.涉案的31万元借款是否属于因赌博产生的债务；2.黄维是否实际交付了31万元给何君伟。关于涉案的31万元借款是否属于因赌博产生的债务的问题。何君伟上诉称，涉案借款为其于2012年8月1日至4日与黄维赌博而产生的债务。一审法院曾将本案移送公安机关，经公安机关侦查认为，现有证据无法证实何君伟与黄维之间的经济纠纷属于因赌博产生的纠纷，暂时未能达到立案受理的条件。何君伟的委托诉讼代理人刘小静委托的广东中一司法鉴定中心也出具《司法鉴定意见书》，认为何君伟的电脑未发现2012年的上网记录。故现有证据不足以认定本案的31万元属于因赌博产生的债务。关于黄维是否实际交付了31万元给何君伟的问题。根据黄维提供的有何君伟签名确认的《借条》，能够确认黄维与何君伟之间的借贷合同成立；但根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条:“自然人之间借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定，民间借贷的性质是实践性合同，其生效以出借人给付钱款为条件。在借款人否认收取借款的情况下，本案的借款金额为31万元，属比较大额的现金借款，仅凭黄维提供的《借条》难以认定双方存在真实的借贷关系，出借人黄维应当就履行交付借款义务承担举证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定:“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借款事实是否已经发生。”本院认为，现有证据尚不足于证明黄维与何君伟之间存在真实的民间借贷关系。理由如下：一、关于借款的过程前后说法不一。黄维于2015年间、2019年11月15日起诉时，均称何君伟于2012年8月9日以资金周转为由，向其借款31万元；后黄维在诉讼中又称何君伟于2012年8月1日至9日先后三次向其提出借款10万元、10万元、15万元，其先后出借10万元、10万元、11万元给何君伟。黄维对借贷合意及具体的出借时间的称述前后不一致。二、关于借款的来源。黄维称第一次出借的10万元为其自有资金，黄维在出借10万元给何君伟之后，在本身已无再次出借的能力、且何君伟没有提供任何抵押、担保的情况下，黄维向邹琼英转借后再出借给何君伟，其虽然申请邹琼英出庭作证，但邹琼英也以现金交付20万元为由，未能说明具体的出借时间及财产变动的过程；同时，邹琼英为黄维的亲属，其证言的真实性存疑。黄维提供的营业执照，颁发时间晚于本案《借条》出具的时间；提供的行驶证及邹琼英的房地产权证，与本案无必然联系，黄维未能提供任何证据证明其财产在出借31万元给何君伟前后的变动情况。三、关于利息及还款期限。出借人一般通过出借大额款项通常是期待获得较高利息的收益，但黄维在相隔较短的时间内连续出借31万元给何君伟，而涉案《借条》却未约定利息，也未约定还款期限，明显不符合正常的交易习惯。黄维虽主张口头约定了月息2.5分，但在公安机关的询问笔录中又称约定月息3分，且无法提供证明证据何君伟实际偿还的利息金额。黄维在一审、二审诉讼中提交的证据，未能达到其主张的已实际向何君伟借出现金31万元的高度盖然性的证明标准，其应承担举证不能之不利后果，故对黄维要求何君伟偿还31万元借款本金及利息的主张不予支持。一审法院认定黄维与何君伟之间的借贷事实已经发生，判令何君伟承担偿还责任不当，应予纠正。综上所述，何君伟上诉要求驳回黄维的诉讼请求有理，应予支持。一审判决认定事实错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481民初806号民事判决；二、驳回被上诉人黄维的诉讼请求。一审案件受理费5950元，由被上诉人黄维负担。二审案件受理费5950元，由被上诉人黄维负担。上诉人何君伟已预交二审案件受理费5950元，由本院退回；被上诉人黄维应于本判决生效后七日内向本院缴纳二审案件受理费5950元。本判决为终审判决。审 判 长 肖庆浪审 判 员 幸庆迈审 判 员 曾柳青二〇二〇年十一月二十五日法官助理 王 辉书 记 员 吴依桐