湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂06刑终318号原审公诉机关湖北省老河口市人民检察院。上诉人（原审被告人）潘杰，男，苗族，1978年4月6日出生于贵州省凯里市，初中文化，农民，住凯里市；因本案于2019年3月20日被抓获，同日被行政拘留十五日、罚款一千元，2019年4月3日被刑事拘留，2019年5月11日被逮捕，现羁押于湖北省老河口市看守所。辩护人梁婷，湖北真武（湖北自贸区襄阳片区）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨正兰，女，苗族，1978年2月15日出于贵州省凯里市，小学文化，农民，住凯里市；因本案于2019年3月20日被抓获，同日被行政拘留十五日、罚款一千元，2019年4月4日被刑事拘留，2019年5月13日被逮捕，现羁押于湖北省枣阳市看守所。辩护人刘洁，湖北真武律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨小红，男，苗族，1985年3月15日出于贵州省凯里市，高中文化，农民，住凯里市；因本案于2019年3月20日被抓获，同日被行政拘留十五日、罚款一千元，2019年4月3日被刑事拘留，2019年5月11日被逮捕；现羁押于湖北省老河口市看守所。辩护人雷进涛，湖北真武律师事务所律师。湖北省老河口市人民法院审理老河口市人民检察院指控被告人潘杰、杨正兰、杨小红犯诈骗罪，于2020年8月19日作出（2020）鄂0682刑初39号刑事判决。被告人潘杰、杨正兰、杨小红不服，在法定期限内向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人潘杰、杨正兰、杨小红和听取辩护人梁婷、刘洁、雷进涛的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2016年12月至2019年3月，被告人潘杰购置广告牌、音响，伪造大医院病历，伙同被告人杨正兰、杨小红、李某（另案处理）到湖北省多地，先后四次以虚构的近亲属患大病、急需诊疗费为由，沿街乞讨，骗取他人财物。具体如下：2016年12月至2017年3月，潘杰在贵州省凯里市订制广告牌、伪造假病历后，与杨正兰、杨小红、李某从凯里市乘车到达湖北省，先后在荆门、襄阳、随州、孝感沿街乞讨，骗取他人钱财，扣除住宿、餐饮、交通等费用，潘杰与杨正兰分得钱款6万元，杨小红、李某分得钱款4.31万元。2017年5月至7月，杨正兰、杨小红和李某以同样方式在湖北省境内骗取他人钱财，扣除住宿、餐饮、交通等费用，杨正兰分得钱款1.6万元，杨小红、李某分得钱款3.2万元。2017年12月至2018年4月，潘杰、杨正兰以同样方式在湖北省境内骗取他人钱财，扣除住宿、餐饮、交通等费用外，得钱款7.9万元。2018年12月至2019年3月，潘杰、杨正兰、杨小红来到湖北省，以同样方式骗取他人钱财。2019年3月20日，潘杰在老河口市孟楼镇保健路与解放路路口虚构女儿患有尿毒症行骗时，被巡逻民警抓获，现金0.661万元及作案工具广告牌、收款二维码、假病历、音响被查获。随后民警在老河口市红星宾馆将杨正兰、杨小红抓获。三人此次除住宿、餐饮、乘车等费用外，共骗得钱款17.161万元。李某退缴杨小红分得的钱款5.5万元。潘杰、杨正兰分得的钱款11.0662万元被冻结。原审判决认定上述事实的证据：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明本案受案、立案及潘杰、杨正兰、杨小红被抓获的情况。2.户籍信息资料，证明潘杰、杨正兰、杨小红的身份情况。3.诈骗工具照片，证明潘杰、杨正兰、杨小红乞讨诈骗时使用的虚假材料。4.乘车住宿记录、禁毒网上作战平台查询结果，证明潘杰、杨正兰、杨小红前往湖北乘车、住宿的情况。5.银行交易清单，证明潘杰、杨小红所用银行卡收入支出的情况。6.凯里市旁海镇水寨村民委员会、凯里市三棵树镇板新村民委员会证明材料，证明潘杰、杨正兰、杨小红家中无子女患尿毒症及大病。7.行政处罚决定书，证明潘杰、杨正兰、杨小红因诈骗被行政处罚的情况。8.证据提取笔录、微信账户“杨小彤”交易记录，证明杨小红手机内的微信账户“红、杨小彤”均为杨小红实名认证。9.公安罚没收入凭证，证明李某代杨小红退缴违法所得5.5万元。10.被害人曹某1、曹某2、张某、周某陈述：2019年3月，有人以女儿患有尿毒症需要手术费用为由，利用广告牌、住院病历等在路边乞讨，并用微信二维码收款。11.证人王某、吴某证明：潘杰、杨正兰家中无人患有尿毒症，也无名叫“杨小彤”的女儿。12.证人杨某、李某证明：杨小红家中无人患有尿毒症，也无名叫“杨小彤”的女儿。13.被告人潘杰供述：其从贵州凯里购买广告牌、假病历、音响等工具，谎称其女儿或妹妹杨小彤患有尿毒症急需手术费用，需要捐钱等内容，于2016年12月至2017年3月，与杨正兰、杨小红、李某从贵州凯里乘车到湖北各地进行乞讨诈骗，其和杨正兰分得钱款约3万元，李某分得钱款约1.5万元，期间三人做乞讨诈骗这一件事。2017年3月，杨正兰以同样方式单独从凯里市乘车到湖北各地进行乞讨诈骗，并将2017年5月至2017年7月诈骗所得钱款存入其账户。2017年12月至2018年4月，其与杨正兰以同样方式前往湖北多地进行乞讨诈骗，除去交通、餐饮、住宿等日常开销，获利约8万元，全部存入其邮储银行卡，期间二人只做乞讨诈骗这一件事。2018年12月，其与杨正兰、杨小红从凯里市乘坐火车前往湖北松滋，杨小红在凯里火车站制作两张名为“杨小彤”的微信收款码卡片。到达松滋后，又先后去荆州等地进行乞讨诈骗，至2019年3月20日在老河口市孟楼镇保健路与解放路乞讨诈骗时被抓获，期间诈骗所得由三人均分。除去住宿、交通、餐饮和日常开销，三人此次诈骗各分得5.5万元，其被抓时身上还有6610元现金未分，共计17.161万元。从2018年12月至2019年3月20日，三人都只做乞讨诈骗这一件事，民警打印出的银行交易流水中所有收入都是其与杨正兰乞讨诈骗所得。14.被告人杨正兰供述：其先后四次来湖北乞讨诈骗。第一次是与潘杰、杨小红、李某一起，第二次是与杨小红、李某一起，第三次是与潘杰一起，第四次是其与潘杰、杨小红一起。在此期间只做乞讨诈骗这件事。其与潘杰、杨小红未做过苗银买卖，之前供述说做苗银买卖是在拘留期间由潘杰提议这样陈述，目的是要逃避公安机关的打击。15.被告人杨小红供述：2018年底，其与潘杰、杨正兰到湖北荆州、枣阳行乞。2019年3月18日，其与潘杰、杨正兰从谷城来到老河口，利用在老家制作的广告牌和假病历进行诈骗，2019年3月20日被民警抓获，共乞讨四个月，潘杰存款11万，其存款5.5万元。16.勘验检查笔录，证明民警对潘杰在老河口市孟楼镇乞讨诈骗现场进行勘验检查的情况。17.监控视频、抓获视频资料，证明潘杰、杨正兰、杨小红乞讨诈骗及被抓获的情况。原审法院认为，被告人潘杰、杨正兰、杨小红等人结伙，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。杨正兰当庭承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。杨小红家属退缴部分赃款，酌情可从宽处理。公诉机关量刑建议适当。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，判决：一、被告人潘杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。二、被告人杨正兰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。三、被告人杨小红犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。四、扣押在案的作案工具，由扣押机关依法处理。五、扣押在案的违法所得现金人民币六千六百一十元和已冻结的被告人潘杰存款人民币十一万零六百六十二元，由扣押、冻结机关退还被害人，剩余部分上缴国库。六、依法追缴被告人潘杰、杨正兰、杨小红违法所得，上缴国库。上诉人潘杰上诉提出：其行为属乞讨，不构成诈骗犯罪。辩护人梁婷辩护提出：一、潘杰因形迹可疑被传唤至公安机关后，如实供述诈骗他人钱财的主要事实，应当认定为自首。二、潘杰主观恶性较小，家庭困难。三、请求二审对潘杰从轻或减轻处罚。上诉人杨正兰上诉提出：原审判决对其量刑过重，请求二审从轻处罚。辩护人刘洁辩护提出：一、杨正兰在共同犯罪中是从犯，应当从轻、减轻处罚。二、杨正兰自愿认罪认罚，如实供述罪行，应当从轻处罚。三、以乞讨方式行骗，社会危害性较小，可以从轻处罚。四、杨正兰家庭困难。五、请求二审对杨正兰在有期徒刑三年至三年六个月内判处刑罚。上诉人杨小红上诉提出：原审判决认定的诈骗数额包含其与潘杰、杨正兰共同卖银饰所得的钱款；很多路人明知其乞讨事由不真实，出于同情仍给予钱款，该部分钱款不应计入诈骗数额；原审判决对其量刑过重；请求二审改判较轻刑罚。辩护人雷进涛辩护提出：一、杨小红行骗具有阶段性，行骗金额不能累计计算，原审判决予以累计计算，不符合法律规定。二、杨小红因家庭困难而乞讨行骗，主观恶性不大。请求二审对杨小红减轻处罚。本院经审理查明：原审判决认定的上诉人潘杰、杨正兰、杨小红与李某（潘杰与杨正兰系夫妻、杨正兰与杨小红系姐弟、杨小红与李某系夫妻）分别结伙，虚构亲属患重病需要医疗费，以此为由进行乞讨，骗取他人钱财的事实成立；认定事实的证据来源合法有效，内容客观真实。原审判决认定的事实和采用的证据，本院均予以确认。本院认为，上诉人潘杰、杨正兰、杨小红以非法占有为目的，虚构亲属患重大疾病，筹集医疗费用，以乞讨方式结伙行骗，骗取他人数额巨大财物，其行为均已构成诈骗罪。上诉人潘杰、杨正兰、杨小红骗得的钱款依法应当追缴，全部返还被害人，原审判决上缴国库不当。对本案上诉、辩护意见，结合本案事实、证据和相关法律规定，综合评判如下：上诉人潘杰提出的其行为属乞讨、不构成诈骗犯罪的上诉意见，与事实不符；潘杰因形迹可疑被民警传唤至公安机关后，如实供述与亲属虚构事实骗取他人财物的事实，构成自首，可以从轻处罚；上诉人潘杰、杨正兰、杨小红以乞讨行骗，主观恶性不大，较之通常诈骗犯罪社会危害性小，可以从轻处罚；本案是松散型共同犯罪，不必分主从犯；家庭困难不是从轻处罚的理由；潘杰、杨正兰均供认原审判决认定的诈骗数额不包含卖银饰所得的钱款，杨小红称包含卖银饰所得的钱款不符合实际；潘杰、杨正兰、杨小红每一阶段的行骗数额均已独立构成犯罪，原审判决将数额累加符合法律规定；无证据证明路人知道真相而给予杨小红钱款，路人明知真相而给予钱款不符合常理；杨正兰确属自愿认罪认罚，如实供述罪行；综合全案事实、情节，原审判决量刑确实过重。上诉、辩护意见成立的部分，本院予以采纳。原审判决事实清楚，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省老河口市人民法院（2020）鄂0682刑初39号刑事判决；二、上诉人潘杰犯诈骗罪，判决有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；三、上诉人杨正兰犯诈骗罪，判决有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；四、上诉人杨小红犯诈骗罪，判决有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前羁押一日折抵刑期一日。上诉人潘杰的刑期自2019年3月20日起至2023年9月19日止；上诉人杨正兰的刑期自2019年3月20日起至2023年3月19日止；上诉人杨小红的刑期自2019年3月20日起至2022年9月19日止。罚金于本判决送达后十日内缴纳。）五、追缴在案的上诉人潘杰、杨正兰、杨小红的诈骗犯罪所得人民币十七万二千二百七十二元，按比例返还被害人；六、继续追缴上诉人潘杰、杨正兰诈骗犯罪所得人民币十五万四千三百三十八元，追缴上诉人杨小红诈骗犯罪所得人民币七万五千一百元，按比例返还被害人。本判决为终审判决。审判长  刘宗晖审判员  李 涛审判员  林璟萱二〇二〇年十一月二十五日书记员  胡 丹