广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终12300号上诉人（原审被告）：黄玲，女，汉族，1987年9月3日出生，住广东省深圳市龙岗区。被上诉人（原审原告）：陈晓凯，男，汉族，1988年7月9日出生，住山东省东平县。委托诉讼代理人：吴琼麟，广东深梅华律师事务所律师。原审被告：深圳市金阳成物业管理有限公司，住所地深圳市南山区招商街道桃花园社区兴工路美年国际广场**美年国际广场**401A。法定代表人：张玉平。上诉人黄玲因与被上诉人陈晓凯，原审被告深圳市金阳成物业管理有限公司（以下简称金阳成物业）财产损害赔偿纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初18979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄玲上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定“被告在该露台地面之上搭建了木地板”，与事实不符。上诉人是应被上诉人要求所做的防水卷材木框架结构。早在2017年底，被上诉人曾就露台漏水事宜与上诉人沟通过，上诉人基于邻里关系，在2017年12月份就在露台刷了两层防水漆，在2018年5月份时，被上诉人说，仍存在漏水情况，上诉人再在露台铺设防水卷材。上诉人的行为属于救济措施，而不是利用、改造共有部分，法律不能谴责并否定合理、合法的救济行为。二、原审法院既已查明涉案露台属于共有部分，仍判决上诉人需对共有部分所产生的法律关系承担责任，明显违反物权法、《物业管理条例》。上诉人作为小区业主，每月按期足额缴纳物业管理费，包括被上诉人在内的**栋全体业主，所缴纳的物业管理费均包含涉案露台的公摊部分，既然属于共有部分，就共有部分维修问题应当启用公共维修基金，方符合物权法、《物业管理条例》的规定。再者，就露台所属位置而言，涉案露台必须经过上诉人的专有部分方能进入，但是涉案露台的规划问题不能归责于上诉人，即上诉人独立使用共有部分不存在任何过错的情况下，对于露台问题，应当使用公共维修基金进行维护。三、原审法院判决的基础有赖于《房屋鉴定报告》，而该份《房屋鉴定报告》从鉴定方法到鉴定程序均存在问题，不应当作为定案的依据，依法应当重新鉴定。就鉴定方法而言，《房屋鉴定报告》显示采用的是“蓄水测试”方法，然而“蓄水测试”方法一般是对测试是否漏水卓有成效，但无法深层次检测漏水原因。楼层漏水一般存在几个原因，包括防水层破坏导致漏水，管线损坏导致漏水，房屋裂缝导致漏水，可见“蓄水测试”方法很难检测到是否还存在管线损坏或者房屋内部结构出现裂缝的情形，无法检测到出现上述漏水是人为因素还是自然耗损、材料老化等原因造成的。回归到本案，还需综合考虑涉案露台的楼龄，周边环境因素影响等。XX之城是一个旧小区，楼龄超过20年以上，43栋恰好位临公路，长期重吨位车经过，因此，受地质结构或者震动等外部环境因素影响造成墙体的裂缝，采用闭水试验是无法查明漏水原因并实际解决修复问题的。就鉴定结论而言，《房屋鉴定报告》载明“***房前业主知悉后对渗水位置进行防水处理。被告在2017年12月份买房时于露台刷了两层防水漆，2018年5月份在露台铺设防水卷材”，因此，可知上诉人并非是在破坏楼层结构，对露台进行改造，而是在楼层上进行的两道防护措施，一是防水漆，二是铺设防水卷材，这两个措施也是目前通用的防水办法。然而，鉴定结论所称的“渗水主要由于被告露台防水存在缺陷导致”，鉴定机构却认为是上诉人的防护措施不好导致漏水。就鉴定程序而言，鉴定机构漏洞百出，虽通过补正予以修正，但是通过修正予以补正鉴定行为的，所得出的鉴定结论无法令人信服。四、本案应是侵权责任纠纷，被上诉人应当证明漏水系上诉人所为，且在法律上具有因果关系，然而上诉人并未对涉案露台进行改造，而是进行积极的施救行为，涉案露台属于敞开式，在雨季时容易积水，属于自然现象，并非由上诉人造成的，因此，上诉人并非侵权责任主体。五、即使上诉人需要对涉案露台渗水承担责任，应当合理分担鉴定费用。上诉人知悉露台漏水后，立即采取防护措施，自费修复露台防水，目的是处理好邻里关系。在第一次修复的半年后，被上诉人又告知尚存在漏水问题，上诉人又再次自费且采取不同于上一次的防水方案进行修复。上诉人相信，法律应当会充分肯定一个积极施救的行为，因此，恳请二审法院合理分担鉴定费。陈晓凯未提交答辩意见。金阳城物业未陈述意见。陈晓凯向一审法院起诉请求：1、两被告立即停止侵权行为，被告黄玲立即停止使用该露台，两被告立即修复位于深圳市龙岗区，排除对原告房屋XX之城**栋***房漏水的妨害（修复费用约为11900元）；2、两被告承担原告修复天花板、发霉家具的费用9600元；3、两被告赔偿原告房屋租金损失，从2018年9月6日起至被告修复***房露台漏水处止，暂计至2018年10月6日损失为4500元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告系深圳市龙岗区XX之城**栋*单元***房的业主，被告黄玲系该小区同栋***房的业主，两人系上下楼的相邻关系。被告金阳成物业系该小区的物业公司。原告于2018年5月开始发现其房屋天花板出现漏水现象，其多次与两被告协商，被告黄玲对露台也做过防水工程，但仍不能解决漏水问题。房屋建筑平面图显示，该露台属于共有部分，但需通过被告房屋内部才能进入使用。被告在该露台地面之上搭建了木地板。为查明房屋渗漏水原因，一审法院依法委托广东保顺检测鉴定有限公司对涉案房屋的渗漏水原因进行司法鉴定，鉴定结果为：原告房屋的卧室天花板存在渗水主要由于被告黄玲露台防水存在缺陷导致；原告房屋卧室南侧墙体存在的渗水痕迹，判定该痕迹由于南侧外墙防水存在缺陷导致，因此，鉴定机构需对原告房屋卧室南侧外墙进行淋水实验，但由于被告黄玲不予配合，故淋水试验无法进行，现状是否存在渗水现象无法确认。原告为此预交了鉴定费25000元。其后，一审法院委托深圳市华联价格事务所有限公司对渗水造成原告房屋的修复损失进行评估鉴定，评估鉴定结果为：修复损失为8910元。原告为此预交了评估鉴定费10000元。一审法院认为，本案为相邻关系纠纷，与被告金阳成物业无关，被告金阳成物业无须承担相关责任。基于房屋建筑设计原因，涉案露台需通过被告黄玲房屋内部才能进入使用，实际上也是由被告黄玲使用该露台，在该露台上搭建了木地板以方便使用，虽然被告黄玲对涉案露台进行过防水处理，但仍未能解决涉案露台的漏水问题。经委托专业鉴定机构鉴定后，得出鉴定结论为原告房屋卧室内天花板漏水主要由于被告黄玲露台防水存在缺陷导致，因此，被告黄玲应承担漏水造成的原告房屋损害的责任。经委托对原告房屋修复损失进行鉴定，修复损失为8190元。因此，原告诉请被告黄玲立即修复涉案露台漏水、赔偿原告房屋修复损失8190元，予以支持，对原告诉请修复损失超过部分，依据不足，不予支持。原告为此预先垫付了两次鉴定的费用25000元、10000元，因漏水责任在于被告黄玲，鉴定费用共计35000元，应由被告黄玲承担。原告主张的租金损失，非漏水造成的直接且必定发生的损失，不予支持。双方基于友好邻里关系，应当互相提供生活便利和帮助，有责任共同维护、使用和修复共用墙体，友好协商处理日后房屋使用状态的问题，给相邻方造成妨碍或损失的，应当停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告黄玲立即修复；二、被告黄玲应于判决生效之日起七日内向原告陈晓凯赔偿房屋修复损失费用8910元，支付鉴定费共计35000元；三、驳回原告陈晓凯的其他诉讼请求。案件受理费225元（原告已预交），由原告承担148元，被告承担77元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系被上诉人的财产因漏水受损而提出排除妨害、赔偿损失，并非相邻不动产之间因排水、通行等问题需要利用对方不动产，因此，本案由应为财产损害赔偿纠纷，一审法院定为相邻关系纠纷，认定有误，本院予以纠正。广东保顺检测鉴定有限公司对涉案房屋漏水原因所作司法鉴定系受一审法院委托作出，鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员均具有相应资质，上诉人对该鉴定意见所提异议均系其自身见解，未举出充分证据证实该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第四十条规定的情形，其主张应重新鉴定，没有依据，本院不予支持。该鉴定意见应作为本案定案依据。上诉人主张漏水原因非上诉人造成，与鉴定意见不符，本院不予采纳。涉案露台虽系共有部分，但需经过上诉人房屋内部才能使用，实际上也系上诉人独立使用，而鉴定意见认为涉案房屋的渗漏水原因系露台防水存在缺陷所致，则修复义务理当由上诉人承担，而非由公共维修基金负担，相应的鉴定费用也应由上诉人负担。上诉人称其知悉露台漏水后，一直采取积极措施修复，该行为值得肯定。但实际上被上诉人房屋的漏水情况一直未解决，希望上诉人继续从维护良好邻里关系角度出发，彻底修复。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年十一月二十四日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。