山东省聊城市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)鲁15行终196号 上诉人（原审原告）：段秀岗，男，1943年11月27日出生，汉族，居民，住临清市。 委托代理人：赵昌望，男，1953年8月28日出生，汉族，住茌平县。 被上诉人（原审被告）：临清市人力资源和社会保障局。住所地：临清市果园街**。 法定代表人：张瑞峰，局长。 委托代理人：詹云岗，副局长。 委托代理人：王真，山东众星为民律师事务所律师。 上诉人段秀岗因诉被上诉人临清市人力资源和社会保障局（以下简称临清市人社局）行政赔偿一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院认定：原告段秀岗身份证及档案记载其1943年11月27日出生。原告段秀岗档案记载：1965年12月入伍，1971年2月退伍，同年3月到西安航空发动机公司工作，1987年12月将其调到临清市工作，并将档案资料发往临清人社局（原临清市劳动局），1988年2月份临清市多种经营乡镇企业局政工科将其介绍到老赵庄设备厂参加工作。段秀岗本人在诉状中说明“因该企业不按本人原工资标准发给工资，本人工作了不到一年离开了该厂。由于当时临清市没有国营企业。本人一直未找到工作直到今天。”原告未提供其离开通用设备厂后，是否停薪留职的证明。 原告于2019年12月3日向被告邮寄了申请书，申请内容为“段秀岗的军龄、工龄相加已经远超十五年，2003年达到退休年龄，贵局为什么未给本人办理退休手续。请给一个合理合法的说法，让本人明白一下，好了。”被告认可于次日收到该申请。原告庭审时说明“1989年1月11日从陕西调到临清，临清市劳动局将我安排到临清市老赵庄通用设备厂，在该厂上了半年多不到一年，因为该厂没有按照核定的工资标准发放给我，所以不干了，和企业没有签订任何手续就走了，一直没有回到该厂上班。” 被告提交的临清市通用设备厂的养老保险基金2000年8月缴费人员花名册、临清市通用设备有限公司在破产清算时破产清算组核实的基本养老保险2006年1月-2006年4月缴费人员花名册中缴费人员均未原告段秀岗。 另查明，临清市老赵庄设备厂后改为临清市通用设备有限公司。 原审法院认为：1994年2月8日发布并实施的《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（劳办发[1994]48号）第三条规定：《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计[1983]61号）第二条、第六条中规定的职工要求停薪留职，未经企业批准而擅自离职的，或停薪留职期满后一个月内既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业对其按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。本案中，原告在1989年未经企业批准而擅自离职再未回企业即临清市老赵庄通用设备厂工作，应视为自己主动放弃该工作。 1995年3月1日发布并实施的《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（国发[1995]6号）规定，基本养老保险费用由企业和个人共同负担，实行社会统筹与个人帐户相结合。1997年7月16日发布并实施的《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发[1997]26号）规定，到本世纪末，要基本建立起适应社会主义市场经济体制要求，适用城镇各类企业职工和个体劳动者，资金来源多渠道、保障方式多层次、社会统筹与个人帐户相结合、权利与义务相对应、管理服务社会化的养老保险体系；本决定实施前参加工作、实施后退休且个人缴费和视同缴费年限累计满15年的人员，按照新老办法平稳衔接、待遇水平基本平衡等原则，在发给基础养老金和个人帐户养老金的基础上再确定过渡性养老金，过渡性养老金从养老保险基金中解决。本案中，原告系国发[1997]26号文实施前参加工作，实施后即2003年到达退休年龄，由于其在实行基本养老保险制度之后，没有参加职工基本养老保险，因此原告不符合本决定实施前参加工作、实施后退休且个人缴费和视同缴费年限累计满15年的人员。《中华人民共和国社会保险法》规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。本案，原告由于自动离职后没有回到原单位，在国家实行社会养老保险时,企业未为其办理社会养老保险，因此，原告不符合上述规定的个人缴费和视同缴费年限累计满15年办理退休人员的条件，其不符合领取退休养老金的条件。 《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案，原告不符合领取退休养老金的条件，被告并未侵害原告的合法权益，其请求赔偿其依法享受的2003年至2020年（共17年）的退休金待遇，无事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上，原告要求被告赔偿其依法享受的2003年至2020年（共17年）的退休金累计总额约51万元及孳息25.5万元，共约76.5万元（也同意由被告依法按规精确计算所得额）；并补办自2021起的退休手续或者一次性赔偿原告100万元，无事实依据和法律根据，对其请求应依法驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告段秀岗的诉讼请求。案件受理费50元，由原告段秀岗负担。 上诉人段秀岗不服原审判决，上诉请求撤销一审判决，改判支持或者依法、依规一次性计算并赔付上诉人国企工作（24年）社保待遇综合款110万元以上。事实和理由：一审认为，“上诉人在临清通用机械厂擅自离职后被该厂除名。国发（1997）26号文下达后上诉人没有参加社保。所以上诉人不符合退休条件。”上诉人认为，上诉人是否属于按月领取退休待遇的范围是以国发（1995）6号文和国发（1997）26号文相关规定为依据，临清通用机械厂对上诉人的所谓“除名”和上诉人的“擅自离职”都不会使上诉人24年的工龄（军龄）归于零。上诉人没有查到如此被单位除名和上诉人擅自离职能使已有工龄归于零的任何国家规定。上诉人具有军龄加上国企工龄共24年的事实，依据国务院有关规定。上诉人就应按月领取退休待遇。国发（1995）6号文附件（一）第二条第五项规定：“职工在不同地区调动工作，基本养老个人账户的全部储存额由调出地社保经办机构向调入地社保经办机构划转，调入地社保经办机构为其办理基本养老保险个人账户。”附件（一）第三条第一款规定：“职工达到法定退休年龄，凡个人缴费累计满十五年或者本办法实施前参加工作连续工作10年的人员，均可享受基本养老保险待遇，按月领取养老金。”附件（一）第三条第三款第三项规定：“本办法实施前参加工作，实施三年后达到法定退休年龄的职工，其在本办法实施前的工作年限可视为缴费年限。”国发（1995）6号文附件（二）中也作出了相似的上述规定。上诉人认为，依据上述国务院规定，上诉人的档案转至被上诉人处后，被上诉人应及时为上诉人办理个人社保账户，到2003年时应及时为其办理退休手续并交付上诉人，但被上诉人未尽该法定职责。一审判决中也提到国发（1995）6号文，但只是断章取义，对该文附件中的规定视而不见，属于故意违法。上诉人认为，上诉人所引用的上述国发（1995）6号文和国发（1997）26号文中的相关规定，完全符合上诉人的赔偿请求，其他任何与之不一致的规定，适用本案无效，其他任何法规效力应以国务院法规为准。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人临清市人社局辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律无误、判决内容正确。一、事实方面。段秀岗的劳动关系档案显示其系1965年入伍，1971年退伍，1971年3月到西安航空发动机公司工作，1987年12月调到临清市设备厂工作。在其档案中无调动工作之前参加社会保险及建立个人养老保险账户的材料与信息。山东省临清市通用设备厂系乡镇企业，2000年8月前不属于社会统筹范围。依照鲁劳社发[2000]69号即《关于扩大养老保险覆盖范围有关问题的通知》之规定，2000年8月该企业自愿非强制性参保时，首次的职工缴纳养老保险名单中没有上诉人；2006年该企业破产清算债权申报期间，为职工补办社保手续提交的名单中也没有上诉人。结合原审庭审中段秀岗的离职陈述，其与该企业事实上解除了劳动关系。所以，企业依规参保时，未将其纳入参加社会保险范围，未为其按时缴纳基本养老保险费，因此，其不属于社保统筹范围内的参保职工，不具备参保企业职工身份，故其既无法办理遐休手续，也不符合按月领取基本养老金的条件。二、规定方面。适用《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发[1995]6号）和《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发[1997]26号）的前提均是参加企业养老保险的职工。上述文件均围绕实行职工个人缴费制度和社会统筹与个人账户相结合进行规定，意在建立起适应社会主义市场经济体制要求，适用城镇各类企业职工和个体劳动者，资金来源多渠道、保障方式多层次、社会统筹与个人帐户相结合、权利与义务相对应、管理服务社会化的现代养老保险体系。上述文件是针对国有企业职工及集体企业职工制定，并不包括乡镇企业职工。因此，段秀岗上诉提出的问题和依据，均不符合其情况。综上，请求二审法院依法驳回段秀岗上诉请求、维持原审判决。 本院经审理查明的事实与一审判决一致，本院依法予以确认。 本案经合议庭评议，本院认为： 根据上诉人段秀岗向一审法院递交的《行政赔偿诉讼状》，上诉人认为被上诉人临清市人社局应在2003年其年满60周岁时为其办理退休手续，而被上诉人不履行该法定职责，导致上诉人长期不能依法享受退休待遇，故请求被上诉人临清市人社局赔偿其依法享受的退休金损失。该请求属于单独提起行政赔偿诉讼的情形。 根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条的规定，赔偿请求人单独提起赔偿诉讼，应当符合下列条件：（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认违法。本案中，上诉人认为被上诉人临清市人社局未为其办理退休手续违法而提起行政赔偿诉讼，但该行为是否违法，被上诉人并未确认，上诉人亦未通过行政复议或者行政诉讼要求确认该行为违法，故其直接提起行政赔偿诉讼不符合上述法律规定的条件，其起诉依法应予驳回。上诉人段秀岗可依法另行提起行政复议或者行政诉讼，要求确认被上诉人临清市人社局不履行为其办理退休手续的法定职责违法，若复议机关或者人民法院确认上述行为违法，再另行提起行政赔偿诉讼；也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求。 综上，上诉人的起诉不符合法定起诉条件，其起诉依法应予驳回。原审法院作出实体判决不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十三条第一项之规定。裁定如下： 一、撤销山东省临清市人民法院（2020）鲁1581行初32号行政判决； 二、驳回上诉人段秀岗的起诉。 一、二审案件受理费均不予收取。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙金昌 审判员  李 扬 审判员  孟庆杰 二〇二〇年十一月十六日 法官助理高世宁 书记员吴晨茜