广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6912号上诉人（原审被告）：邓利花，女，汉族，1987年2月25日出生，身份证住址：广东省惠州市*******，公民身份号码：441**********423。委托诉讼代理人：邓可缘，广东跨越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周丽曼，女，汉族，1982年2月17日出生，身份证住址：广东省揭东县*************，现住惠州市XX。公民身份号码：445************028。委托诉讼代理人：韩守静，广东百德律师事务所律师。上诉人邓利花因与被上诉人周丽曼民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初4526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓利花及其委托诉讼代理人邓可缘、被上诉人周丽曼的委托诉讼代理人韩守静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邓利花上诉请求：1、撤销一审民事判决，发回重审，或判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。本案债务名为借款，实为赌资，依法不受法律保护。一审认定“原告周丽曼与被告邓利花是朋友关系。2014年3月21日，被告邓利华以做生意为由向原告周丽曼借款60000元”，该认定与事实严重不符：1、上诉人与被上诉人之间并非朋友关系。双方原本并不相识，只是在惠阳镇隆市场对面的出租屋赌场赌“三公”时认识，被上诉人当时实际上是赌场上的一个职业放贷人，彼此之间仅是放贷与借贷关系而已。2、本案债务不属于合法借贷关系形成，而是赌资。2015年4到5月期间，上诉人随他人到镇隆市场对面出租屋赌“三公”，当时被上诉人是在赌场专事放贷业务的职业放贷人，上诉人每次赌博缺资金时，被上诉人都会贷给上诉人5000到1万元不等。3、本案债务形成时间并非是在2014年3月21日。如前所述，本案债务是在2015年4、5月间，被上诉人向上诉人放贷提供赌资形成。2015年5到6月份，上诉人为催讨赌资，驾车到上诉人当时与前夫（2014年12月双方办理离婚）居住的惠城区万林湖小区要求补写借条。上诉人迫于无奈，只好照办。为让前夫共同分担该笔债务，本人要求将举债时间倒签至离婚前的时间即2014年3月21日，实际借款时间是2015年4-5月。因此，本案债务属于赌资，根据合同法第52条（五）的规定，该债务无效，不受法律保护。对被上诉人的诉请，依法应予驳回。二、一审判决认定事实的证据不足。一审认定“被告邓利花向原告周丽曼借款六万元”的证据不足。1、被上诉人提交的《借条》并不能够充分证明实际借出金额是6万元。自然人之间的借款合同是实践合同，该合同仅有双方当事人的合意还不能成立，必须要有实际的交付行为，即合同是在贷款人提供借款时生效。因此，无论当事人的合同采取的是口头形式还是书面形式，合同都是在贷款人实际交付贷款时生效。本案借条只能证明双方之间的借贷关系，但是该借贷行为是否实际履行还要结合款项交付证据来判定。从现有证据来看，本案只有借条，并没有借出款项实际交付的证据。本案《借条》下所附的《收条》，也就是本用于证明上诉人收到现金借款的收条，并没有签署。《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时”。可见，上诉人的上述主张具有充分的法律依据。2、从双方微信聊天记录来看，上诉人只是承认收到借款金额为49000元，而不是被上诉人所主张的六万元。按此计算，减除被上诉人所主张已偿还的7500元，上诉人实际只欠被上诉人41500元。三、本案《借条》内容有造假的嫌疑。借条中有关借款月利息1000元的约定，在上诉人的记忆中不存在，怀疑是事后被人为添加上去。对借条中有关利息的约定，上诉人不予认可。综上所述，本案借款属非法债务，且借据金额与实际借出的金额不符，所谓借款六万元的证据不足。一审判决认定事实错误，认定事实的证据不足。为此，上诉人请二审法院审查，并依法撤销原判或改判。被上诉人周丽曼辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。被上诉人周丽曼向一审法院起诉请求：1、被告偿还欠款人民币52500元。2、被告支付利息人民币60000元。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告周丽曼与被告邓利花系朋友关系。2014年3月21日，被告邓利花以做生意为由向原告周丽曼借款60000元，并亲笔签名摁指印出具《借条》一张交由原告收执，“本人邓利花因急需资金周转，现自愿向周丽曼借款现金人民币60000元整。借款期限为2014年3月21日至2014年12月21日止。本人承诺借款期限届满后将借款及借款利息（利息为1000/月）全额偿还。如在还款时间届满后10日内无法偿还借款本息，自愿承担借款本息总额的20%作为违约金。本借条自借款人签字之日起生效至全额偿还以上借款本息之日止。”借款到期后，被告分别于2016年8月13日、10月18日、2017年8月20日偿还借款本金5500元、1000元、1000元。余款52500元及利息经原告多次催收未果，遂诉至一审法院成讼。庭审过程中，原告自认不要求被告支付借条中约定的违约金。一审法院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。被告邓利花向原告周丽曼借款60000元，并亲笔签名摁指印出具《借条》一张交由原告收执，借款到期后，被告分三次偿还借款本金合计7500元，至今仍余借款52500元未还，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以认定。双方约定的借期内利息经折算为年利率20%（1000/月×12月/年÷60000），符合法律规定。由于原、被告只约定了借期内的利率但未约定逾期利率，原告诉请被告自逾期还款之日起按照借期内的年利率20%支付资金占用期间利息，符合法律规定，应予支持。被告邓利花经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及答辩等相关诉讼权利，应自行承担据此产生的不利后果,不影响一审法院缺席审理。因此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第二十六条第一款、第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告邓利花应于本判决生效之日起10日内向原告周丽曼偿还借款本金52500元及利息（利息计算：按年利率20%计算，借款本金60000元自2014年3月22日起计至2016年8月12日止；剩余本金54500元自2016年8月13日起计至2016年10月17日止；剩余本金53500元自2016年10月18日起计至2017年8月19日止；剩余本金52500元自2017年8月20日起计至借款本息偿清之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2590元（原告已缴交1295元）、公告费300元，由被告邓利花负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据本案查明的事实和双方当事人的意见，本案争议的焦点是：确定涉案借款是否为赌债以及仍欠款数额。上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，有被上诉人提供的《借条》、微信聊天记录为证，可以认定。上诉人主张该借款实为赌债，但其并未提供证据予以证明，根据“谁主张谁举证”的举证规则，应由上诉人承担举证不能的法律后果。根据上诉人出具的《借条》显示，上诉人共向被上诉人借到借款60000元，但根据上诉人与被上诉人2016年8月13日的微信聊天记录显示，被上诉人确认“3月份为止总数54500元”据此，本院确认，上诉人至2016年8月13日仍欠被上诉人54500元借款本金。扣减上诉人在2016年8月13日、10月18日、2017年8月20日合计偿还的7500元后，上诉人至今仍欠被上诉人借款47000元。上诉人辩称实际借款为49000元，但上诉人在微信聊天记录中陈述的借款金额为其单方所述，被上诉人并未认可，故本院对此不予采信。上诉人应就借款本金47000元向被上诉人承担清偿责任。至于上诉人主张《借条》中有关利息的约定系被上诉人事后添加的，但其并未提供证据证明，本院对此不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求部分有理，有理部分本院予以支持；一审判决认定事实和实体处理部分有错，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初4526号民事判决的主文为：上诉人邓利花应于本判决生效之日起10日内向被上诉人周丽曼偿还借款本金47000元及利息（利息计算：按年利率20%计算，借款本金60000元自2014年3月22日起计至2016年8月12日止；剩余本金54500元自2016年8月13日起计至2016年10月17日止；剩余本金53500元自2016年10月18日起计至2017年8月19日止；剩余本金47000元自2017年8月20日起计至借款本息偿清之日止）。一审受理费2590元、公告费300元，由上诉人邓利花负担。二审案件2590元，由上诉人邓利花负担2540元，由被上诉人周丽曼负担50元，限其在收到本判决后五日内向本院缴交。上诉人邓利花多缴交的50元由本院退还。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年十月二十六日法官助理 李兵勤书 记 员 叶婷婷