甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终2292号上诉人（原审原告）：甘肃莫高实业发展股份有限公司，住所地兰州市城关区高新技术产业开发区**园区。法定代表人：赵国柱，公司董事长。委托诉讼代理人：王华，甘肃优加律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘吉海，男，1978年12月28日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。上诉人甘肃莫高实业发展股份有限公司因与被上诉人刘吉海劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初9175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。甘肃莫高实业发展股份有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判：1、判决上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金；2、判决上诉人无需向被上诉人支付2019年2月至5月拖欠的工资19196元。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人支付经济补偿金是错误的。1、上诉人不属于未及时支付劳动报酬的情形。2019年春节后因上诉人所属葡萄酒销售总部办公地点搬迁至兰州市安宁区。搬迁筹备期间因电脑设备系统等需重新设置，无法核算职工工资生成工资表，无法按平常时间向职工支付工资。对此已经向全体职工进行了说明，并在公司内部宣传栏中张贴了《暂缓发放工资的通知》，被上诉人对此是知晓的，也未提出任何异议。这种情况不属于《劳动合同法》第38条规定的，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同的情形。被上诉人以该法条提出解除劳动合同，并不符合法律规定，不能依法获得经济补偿金。对于被上诉人解除劳动合同的行为，只能按照一般的解除行为来认定。2、一审法院计算经济补偿金的基数是错误的。根据2018年5月2019年5月工资表显示，被上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资为4637.31元，一审法院认定5236.6元没有依据。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付2019年2月至5月的工资19196元是错误的。1、数额错误。根据2019年2-5月份工资表的数额显示上诉人对被上诉人的工资欠付数额为7250元。根据《关于2018年葡萄酒销售人员考核兑现的决定》被上诉人2018年度回款差额部分计算应当扣回的预发工资数额为10051元，应当从劳动报酬中予以核减扣除。3、被上诉人拖欠上诉人的货款，应当与其劳动报酬予以抵消。被上诉人向上诉人打的《欠条》显示其拖欠上诉人的货款8400元，上诉人也有权选择不向其支付劳动报酬予以抵消。综上所述，请求二审人民法院依法判决如请。刘吉海辩称，驳回上诉，维持原判。甘肃莫高实业发展股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判决甘肃莫高实业发展股份有限公司无需向刘吉海支付经济补偿金；2、判决甘肃莫高实业发展股份有限公司无需向刘吉海支付2019年2月至5月拖欠的工资19196元；3、本案诉讼费由刘吉海承担。一审法院认定的事实：2001年3月，刘吉海与甘肃莫高实业发展股份有限公司建立劳动关系，刘吉海在甘肃莫高实业发展股份有限公司处从事销售员工作。甘肃莫高实业发展股份有限公司、刘吉海共签订四份书面劳动合同，合同期限分别为：2003年1月1日至2003年12月31日、2006年1月1日至2006年12月31日、2009年1月1日至2009年12月31日止；2019年1月1日至2019年12月31日，中间断开的时间双方均签订了劳动合同续订表。甘肃莫高实业发展股份有限公司为刘吉海办理了养老保险手续和失业保险手续，并缴纳保险费用至2019年5月。刘吉海在甘肃莫高实业发展股份有限公司处上班至2019年5月20日，甘肃莫高实业发展股份有限公司给刘吉海的工资发放至2019年1月。刘吉海的月平均工资为5236.6元。2019年5月20日，刘吉海因甘肃莫高实业发展股份有限公司未发放工资及未缴纳社保，双方解除劳动关系。2019年5月24日，刘吉海以甘肃莫高实业发展股份有限公司为被申请人向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、裁决确认申请人与被申请人2001年3月1日至2019年5月20日期间存在劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人2019年1月26日至2019年5月20日期间的未支付工资25330元；3、裁决被申请人向申请人支付经济补偿金122248元；4、裁决被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额72688元；5、裁决被申请人向申请人支付失业金71040元；6、裁决被申请人为申请人出具离职证明；7、裁决被申请人协助申请人转移社会保险及移交人事档案手续；8、裁决被申请人返还申请人垫付款17336元；9、裁决被申请人给申请人补缴2019年4月至5月的社会保险，被申请人承担单位应缴费部分，申请人承担个人应缴费部分（具体数额以社保经办机构核算为准，被申请人承担补缴滞纳金）。另，刘吉海当庭陈述，其现在的请求为：1、确认甘肃莫高实业发展股份有限公司、刘吉海2001年3月1日至2019年5月20日期间存在劳动关系；2、甘肃莫高实业发展股份有限公司为刘吉海支付经济补偿金86682.5元；3、甘肃莫高实业发展股份有限公司为刘吉海办理转移社会保险及移交人事档案手续；4、甘肃莫高实业发展股份有限公司向刘吉海支付2019年2月至5月工资19196元；5、甘肃莫高实业发展股份有限公司为刘吉海出具离职证明。一审法院认为，本案争议焦点为：1、甘肃莫高实业发展股份有限公司的各项诉讼请求是否合法有据？2、刘吉海的各项仲裁请求是否合法有据？对刘吉海主张的确认甘肃莫高实业发展股份有限公司、刘吉海2001年3月1日至2019年5月20日期间存在劳动关系之请求，现甘肃莫高实业发展股份有限公司主张甘肃莫高实业发展股份有限公司、刘吉海于2003年1月建立劳动关系，刘吉海主张双方于2001年3月建立劳动关系。因甘肃莫高实业发展股份有限公司提交的四份劳动合同中显示刘吉海参加工作时间均为“2001年3月”，且甘劳人仲裁字[2019]第303号仲裁裁决书本委查明部分陈述：甘肃莫高实业发展股份有限公司提交的2006年3月30日和刘吉海签订的《劳动合同书》中明确记载，刘吉海参加工作时间为2001年3月，本单位工作年限为6年。现甘肃莫高实业发展股份有限公司虽主张2001年3月仅是刘吉海最初的工作时间，不是在甘肃莫高实业发展股份有限公司单位的参加工作时间，但因甘肃莫高实业发展股份有限公司在本案中提交的2006年3月30日签订的《劳动合同书》中“本单位工作年限”处为空白，甘肃莫高实业发展股份有限公司也未在本院规定的期限内提交该份劳动合同书的原件。加之，甘肃莫高实业发展股份有限公司作出的《莫高葡萄酒绩效考核管理办法》第四项薪酬构成（三）规定：“工龄补贴：是指正式员工在莫高试用期满后，工作年限每满一年给予10元/月的补贴，工作年限计算以进入莫高的时间开始，期间工作中断的，以开始日重新开始确定工作年限。”因甘肃莫高实业发展股份有限公司提交的刘吉海2018年5月至2018年12月份工资表中刘吉海的工龄工资均为170元，故推定刘吉海在甘肃莫高实业发展股份有限公司处参加工作的时间为2001年3月。同时，甘肃莫高实业发展股份有限公司、刘吉海均当庭认可双方于2019年5月20日解除劳动关系，因此，甘肃莫高实业发展股份有限公司、刘吉海于2001年3月1日至2019年5月20日期间存在劳动关系。故刘吉海该项请求有事实和法律依据，予以支持。对甘肃莫高实业发展股份有限公司主张的判决甘肃莫高实业发展股份有限公司无需向刘吉海支付经济补偿金之诉讼请求，及刘吉海主张的甘肃莫高实业发展股份有限公司向刘吉海支付经济补偿金86682.5元之请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及第四十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中，由于刘吉海在甘肃莫高实业发展股份有限公司未为其依法办理全部社会保险手续和缴纳社会保险费用，且未发放工资的情况下向甘肃莫高实业发展股份有限公司提出解除劳动关系的申请符合法律规定，且甘肃莫高实业发展股份有限公司、刘吉海均认可双方的劳动关系现已解除，故甘肃莫高实业发展股份有限公司应向刘吉海支付经济补偿金。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第九十七条第三款之规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因刘吉海未提交证据证明2008年1月1日之前甘肃莫高实业发展股份有限公司有支付经济补偿的相关规定，故计算经济补偿金时刘吉海的工作年限应自《中华人民共和国劳动合同法》实施之日（即2008年1月1日）起计算。因此，刘吉海要求甘肃莫高实业发展股份有限公司支付经济补偿金60220.9元（5236.6元/月×11.5年＝60220.9元）的请求有事实和法律依据，予以支持，对其超出部分的请求不予支持。对甘肃莫高实业发展股份有限公司该项诉讼请求不予支持。针对甘肃莫高实业发展股份有限公司主张的判决甘肃莫高实业发展股份有限公司无需向刘吉海支付2019年2月至5月拖欠的工资19196元之诉讼请求，以及刘吉海主张的甘肃莫高实业发展股份有限公司向刘吉海支付2019年2月至5月工资19196元之请求，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，甘肃莫高实业发展股份有限公司、刘吉海均认可刘吉海在甘肃莫高实业发展股份有限公司处上班至2019年5月，甘肃莫高实业发展股份有限公司给刘吉海的工资发放至2019年1月，即刘吉海已付出了劳动，而甘肃莫高实业发展股份有限公司未向刘吉海支付其应得的劳动报酬，故甘肃莫高实业发展股份有限公司应向刘吉海支付2019年2月至2019年5月的工资19196元，因此刘吉海该项请求有事实和法律依据，予以支持，甘肃莫高实业发展股份有限公司该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。对刘吉海主张的甘肃莫高实业发展股份有限公司为刘吉海办理转移社会保险和移交人事档案手续之请求，以及甘肃莫高实业发展股份有限公司为刘吉海出具离职证明之请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。”本案中，因甘肃莫高实业发展股份有限公司、刘吉海之间的劳动关系已解除，且甘肃莫高实业发展股份有限公司当庭同意为刘吉海办理人事档案和社会保险关系转移手续，也同意为刘吉海出具离职证明，故对刘吉海该两项请求予以支持。对刘吉海提出的甘肃莫高实业发展股份有限公司随意降低刘吉海基本工资，需向刘吉海支付工资差额的辩解，因工资标准随工作业绩进行调整系用人单位经营自主权的正常表现，且本案甘肃莫高实业发展股份有限公司、刘吉海在劳动合同和劳动合同续订表中均未约定刘吉海的基本工资不得降低，加之，甘肃莫高实业发展股份有限公司向刘吉海发放的工资也未低于当地最低工资标准，故对刘吉海该项辩解不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）（三）项、第四十六条（一）项、第四十七条、第五十条、第九十七条第三款规定，判决：一、甘肃莫高实业发展股份有限公司于判决生效后的十五日内向刘吉海一次性支付经济补偿金60220.9元；二、甘肃莫高实业发展股份有限公司于判决生效后的十五日内向刘吉海一次性支付2019年2月至2019年5月的工资19196元；三、甘肃莫高实业发展股份有限公司于判决生效后的十五日内为刘吉海办理人事档案和社会保险关系转移手续，并为刘吉海出具离职证明，刘吉海应当按照甘肃莫高实业发展股份有限公司、刘吉海双方约定，办理工作交接；四、驳回甘肃莫高实业发展股份有限公司的诉讼请求；五、驳回刘吉海的其他请求。案件受理费10元，由甘肃莫高实业发展股份有限公司负担。二审经审理查明的案件事实与原审判决认定案件事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人甘肃莫高实业发展股份有限公司主张无需向被上诉人刘吉海支付经济补偿金的问题，结合本案案件事实，刘吉海在甘肃莫高实业发展股份有限公司未为其依法办理全部社会保险手续和缴纳社会保险费用，且未发放工资的情况下向甘肃莫高实业发展股份有限公司提出解除劳动关系，同时甘肃莫高实业发展股份有限公司、刘吉海均认可双方的劳动关系已解除，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定，认定由甘肃莫高实业发展股份有限公司向刘吉海一次性支付经济补偿金60220.9元并无不当，应予以认定。上诉人的该上诉请求无事实及法律依据，不予支持。另关于上诉人甘肃莫高实业发展股份有限公司主张无需向被上诉人刘吉海支付2019年2月至5月拖欠的工资19196元的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”结合本案案件事实，甘肃莫高实业发展股份有限公司、刘吉海均认可刘吉海在甘肃莫高实业发展股份有限公司处上班至2019年5月，甘肃莫高实业发展股份有限公司给刘吉海的工资发放至2019年1月，之后未向刘吉海支付其应得的劳动报酬，故原审判决甘肃莫高实业发展股份有限公司向刘吉海一次性支付2019年2月至2019年5月的工资19196元并无不当，应予支持。上诉人甘肃莫高实业发展股份有限公司的该上诉请求不能成立，不予支持。综上所述，上诉人甘肃莫高实业发展股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人甘肃莫高实业发展股份有限公司预交的二审案件受理费10元，由上诉人甘肃莫高实业发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵云和审判员  冯 诚审判员  周瑞芹二〇二〇年十一月十一日书记员  夏菁菁