重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终7959号上诉人（原审原告）：裴光全，男，1962年12月27日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：李丰，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳创维-RGB电子有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道深南大道南创维大厦****，统一社会信用代码91440300618810099P。法定代表人：王志国，总经理。委托诉讼代理人：王利剑。被上诉人（原审被告）：深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司，营业场所重庆市江北区杨河三村5号3-2号，统一社会信用代码91500105790718497X。负责人：鲍自强，总经理。委托诉讼代理人：王利剑。上诉人裴光全因与被上诉人被上诉人深圳创维-RGB电子有限公司（以下简称创维公司）、深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司（以下简称创维重庆分公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初25545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人裴光全及其委托诉讼代理人李丰，被上诉人创维公司与创维重庆分公司共同的委托诉讼代理人王利剑参加了诉讼。本案现已审理终结。裴光全上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持裴光全的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由创维公司和创维重庆分公司承担。事实和理由：一、裴光全于2002年1月入职深圳创维“西南培训基地”（重庆电子院校与创维公司联办培训基地），2003年2月调至创维贵州省安顺办工作，2003年6月1日转为创维公司的正式职工。裴光全多次与创维重庆分公司人事主管袁玉霞沟通协调，最终双方一致同意为裴光全补办2002年1月至2003年5月31日的劳动工龄。二、一审计算经济补偿金年限错误。2008年1月1日之前的经济补偿金应当按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定进行计算，2003年6月1日至2007年12月31日共计4年7个月，经济补偿金为5个月的工资。2008年1月1日至2019年1月28日共计11年27天，经济补偿金为11.5个月的工资，故创维公司共计应支付16.5个月的经济补偿金。三、一审法院计算未休年休假工资的月平均工资错误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款的规定，在2019年1月29日解除劳动合同前创维公司，并未支付各年度的休假工资，故月平均工资应当按2018年1月1日至2018年12月31日期间工资总额除以12个月计算。创维公司与创维重庆分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，裴光全的上诉请求应当予以驳回。裴光全向一审法院提出诉讼请求：1.确认裴光全与创维公司于2002年1月22日至2019年1月28日期间存在劳动关系；2.判决创维公司支付拖欠裴光全2018年10月1日到2019年5月31日的工资41186.30元；3.判决创维公司支付裴光全2002年1月22日至2019年1月28日解除劳动合同的经济补偿金93605.23元；4.判决创维公司支付裴光全2002年1月22日至2019年1月28日期间未休年休假工资88534.80元；5.判决创维公司支付裴光全2002年1月22日至2019年1月28日期间的法定节假日加班工资142024.58元；6.判决创维公司支付裴光全没有按时足额支付经济补偿金的赔偿金93605.23元×50%；7.创维重庆分公司对创维公司的前述支付义务承担连带支付责任；8.本案诉讼费由创维公司和创维重庆分公司承担。一审法院认定事实：创维公司成立于1988年3月8日，创维重庆分公司于2006年7月6日登记成立。2008年4月1日起，裴光全作为员工出资10000元，占“贵州分公司”员工总股本的0.51%。2009年2月10日，创维公司向裴光全出具收到“贵州分公司裴光全”缴纳入股款10000元的收据。2009年4月22日，创维集团中国区域营销总部用户服务部向裴光全发放《荣誉证书》，载明：裴光全先生，在创维集团2008年度服务工作中，成绩优异，被评为“优秀员工”，特发此证，以资鼓励。2010年11月10日，裴光全（乙方）与创维公司（甲方）签订《劳动合同》，合同约定：第一条，合同期从2010年11月10日起至2013年11月9日。第二条，乙方在营销总部贵州分公司从事服务工作，工作地点为分公司业务辖区。第三条，甲方因工作需要有权对乙方的工作岗位或工作区域进行调整，涉及合同变更的，乙方到新岗位报到后30个工作日内主动与相关负责人签订变更协议，过期不签的，视同乙方完全接受新岗位的所有变更事项。如果乙方超过甲方要求时间未到新岗位报到又不向公司说明情况的，按旷工处理。第七条，各分公司、办事处员工统一实行不定时工作制，乙方认同甲方的考勤规定。第八条，甲方依法规定和执行各类休假。乙方休假和请假需提前书面申请报人力资源部批准。乙方无正当理由或未经公司批准，不到工作岗位出勤上班或擅自脱离工作岗位的均为旷工。连续旷工5天或一年内累计旷工达10天者，视为严重违反甲方规章制度，甲方有权单方解除劳动合同，无需支付乙方经济补偿金。第九条，甲方实行加班申报审批制度。乙方加班需提前书面申请，填写一式两份的加班申请单，经分公司总经理或部门总监审核，报人力资源部批准。经签批的加班申请单由加班申请人保留一份后方可加班，未经批准不得加班。第十条，甲方按照按劳分配原则对乙方进行薪资分配，并保证乙方提供正常劳动时间所得到的收入不低于乙方工作地最低工资标准。合同期内，甲方还将结合企业经营状况、乙方的职位或岗位调整、乙方的工作表现和绩效等因素，适当调整乙方的劳动报酬。甲乙双方同意以正常工作时间工资作为计算加班费的基数。第十一条，工资按甲方规定的薪资分配制度执行，乙方每月正常工作时间工资为450元。实行计件制员工的计件工资按甲方规定的计件标准核算发放。第十二条，甲方实现岗变薪变原则，甲方向乙方提供乙方从事岗位所对应的薪酬。第十三条，甲方应于每月22日前以货币形式支付乙方上月工资。第十五条，乙方患病或非因工负伤，其医疗费用和相应待遇按照国家规定和甲方的规定执行。第二十条，乙方保守商业秘密的义务：乙方负有为甲方保守商业秘密的法律义务，未经甲方书面许可，不得披露、使用以及允许他人使用在甲方参与开发的职务成果（包括但不限于文件、材料、数据、资料、计划、设计、图样、技术知识等）和所了解的技术秘密及经营秘密（包括但不限于甲方开发、生产、制造、产品相关资料，开发方案、开发构想、试验和检验方法、材料供应商资料、甲方销售和管理的市场调查、统计资料、产品销售政策、推广计划、财务账册与单据、经销商/代理商/顾客名单、管理诀窍、货源情报、营销策略等技术信息和经营信息以及各种载体的资料等），不得披露、使用协作单位的机密资料，不得侵犯甲方的商业秘密和知识产权，否则愿意承担法律责任。第二十一条，关于公司（甲方）内部管理称谓的约定：乙方同意，创维集团中国区域营销总部或创维集团中国区域营销总部××分公司（或办事处）为甲方创维公司的下属单位。无论签订合同前后，凡以“深圳创维－RGB电子有限公司”、“创维集团中国区域营销总部”名义下发的通知、指令、规章制度、合同等规范性文件均视为甲方的授权行为，对乙方具有约束力，乙方均应遵照、执行。第二十二条，信函送达地约定：甲乙双方一致同意以乙方在本合同封面填写的“信函约定送达地”作为甲方向乙方发出各类通知、文函等的送达地址。甲方向该地址邮寄材料的，视为送达。当信函送达地址发生变化时，乙方应及时以书面形式通知甲方变更该约定送达地址，否则，由此产生的不利后果概由乙方本人承担。2011年3月23日，创维公司与裴光全签订《劳动合同变更协议书》，将裴光全的工作地点从贵州分公司变更为内江分公司。2013年11月9日，裴光全（乙方）与创维公司（甲方）签订《劳动合同》，封面载明：创维公司地址为深圳市南山区高新南一道创维大厦A座13-16层，裴光全信函约定送达地为重庆市沙坪坝区小龙坎正街290号附1号5-2。合同约定：第一条，合同期限2013年11月10日起，期限为无固定期限。第二条，乙方工作内容和工作地点在营销总部内江分公司，从事服务工作，工作地点为分公司业务辖区。第十一条，工资按甲方规定的薪资分配制度执行，乙方每月正常工作时间工资为700元。实行计件制员工的计件工资按甲方规定的计件标准核算发放。本合同第三条、第七条至第十条、第十二条、第十三条、第十五条、第二十条至第二十二条的约定与双方2010年10月11日签订的《劳动合同》中的约定一致。2017年3月16日，创维集团中国区域营销总部文件[创销（办）字2016第105号]，即关于撤销内江分公司，合并至重庆分公司的决定载明：根据2016财年中国区域市场建设需要，经总部研究并报集团和彩电事业本部批准，决定对内江分公司和重庆分公司管辖区域进行调整，具体事项通知如下：1.撤销中国区域营销总部内江分公司，原内江分公司下辖内江办事处、自贡办事处、宜宾办事处、泸州办事处并入重庆分公司进行管理，合并后将保留一套分公司平台管理团队，同时需重新规划人员编制，以确保各项经营活动正常开展……。前述文件下发后，裴光全进入创维重庆分公司工作。2018年11月20日8时40分，裴光全经重庆北大阳光医院彩超检查诊断为胆囊结石、胆囊壁胆固醇结晶、双肾结石、双肾囊肿、脂肪肝。当日，重庆北大阳光医院初步诊断裴光全为胆囊结石伴胆囊炎，并为其开具了入院证。2018年11月23日，裴光全进入陆军军医大学第二附属医院（重庆新桥医院）住院治疗，并于2018年11月27日在全麻下行“腹腔镜下胆囊切除术”。2018年11月30日出院，出院诊断为胆囊结石伴胆囊炎，原发性高血压，低危。医师意见：1.出院后休息一周，低脂饮食；2.注意休息，保护伤口，按时换药至痊愈……。2018年12月3日，裴光全家属代裴光全向创维重庆分公司提交了两份请假单，在2018年11月21日的请假单上申请2018年11月20日至2018年12月4日期间请假15天，在2018年12月2日的请假单上申请2018年12月5日至2019年1月5日期间请假一个月。2019年1月27日，裴光全给创维重庆分公司邮寄了辞职通知及解除劳动关系通知书。前述通知及通知书中，裴光全称：“本人裴光全自2003年2月入职创维公司，并与公司签订了无固定期限劳动合同。2018年11月20日，因胸口疼痛难忍遂到医院住院治疗做了胆囊切除术，并分两次办理了为期一个半月（2018年11月20日至2019年1月5日）的请假手续，期间公司未支付11月的工资，病愈后于2019年1月5日上班至今，但是公司非但没有补发11月的工资，并且未支付12月的工资。出院后我多方争取，写函件要求公司安排工作、补发工资，公司既不补发前面11月、12月未支付工资，也不安排工作，且不按时缴纳社保……”。创维公司认可于2019年1月28日通过创维重庆分公司转告知晓裴光全的前述解除理由及解除行为，也同意双方的劳动关系于2019年1月28日解除。2019年9月25日，裴光全以创维公司和创维重庆分公司为被申请人向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.确认被申请人与申请人2002年1月22日至2019年1月28日期间存在劳动关系；2.被申请人支付申请人2018年10月至2019年5月的工资41186.30元；3.被申请人支付申请人违法解除劳动合同的补偿金93605.23元；4.被申请人支付申请人失业保险金34560元；5.被申请人支付申请人2012年至2019年未休年假工资88534.80元；6.被申请人支付申请人2012年至2019年法定节假日加班工资142024.58元；7.被申请人支付申请人竞业限制及保密义务补偿金38511.87元；8.被申请人支付申请人没有按时足额支付补偿金总金额25%、50%、100%的违法处罚。2019年10月9日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会作出《逾期未作出决定证明书》，遂裴光全向该院提起本案诉讼。2017年11月1日至2018年10月31日期间，创维集团财务有限公司、创维公司通过工商银行向裴光全支付工资，分别为：2017年11月15日支付奖金1452.13元、3074.26元，2017年11月20日支付费用200元，2017年12月14日支付费用200元，2017年12月15日支付奖金3262.77元、2003.75元，2018年1月11日支付费用200元，2018年1月15日支付奖金2730.88元、1665.11元，2018年2月9日支付费用200元、奖金2376.12元和1707.88元，2018年3月14日支付奖金2059.38元、1443.68元，2018年3月15日支付费用200元，2018年4月13日支付奖金2824.86元、2000.31元，2018年4月16日支付费用200元，2018年5月15日支付奖金3027.05元、1858.26元，2018年6月15日支付奖金2485.71元、2254.10元，2018年7月15日支付奖金3808.19元、2016.34元，2018年8月8日支付奖金425.06元，2018年8月28日支付奖金3873.31元，2018年9月14日支付奖金4687.55元，2018年10月15日支付奖金5022.58元。2017年1月至2019年1月期间，创维重庆分公司为裴光全投缴了2017年12月至2019年1月期间养老保险及医疗保险；2017年11月至2019年1月，创维重庆分公司为裴光全投缴了失业保险和工伤保险。2017年11月代扣个人应缴社会保险费合计16.85元、2017年12月代扣合计353.85元、2018年1月至2019年1月期间每月代扣合计384.72元。裴光全举示的录音载明：1.创维公司将旗下售后维修业务从2018年10月8日起转给创维公司的关联公司“安时达公司”负责，创维公司让原来从事售后维修业务的裴光全与安时达公司重新签订劳动合同。裴光全因与创维公司签订有无固定期限的劳动合同而拒绝与“安时达公司”重新签订新的劳动合同。2.2018年10月8日前，裴光全的工作地点在重庆市南岸区茶园，因售后维修业务转给了“安时达公司”，该办公地点也一并由“安时达公司”接收。创维公司让裴光全此后每天到位于重庆市江北区的创维重庆分公司报到，并承诺裴光全可以选择从事销售业务等其他工作，或者继续按照双方签订的劳动合同约定支付基本工资，因没有维修义务，故不能再给裴光全分派维修工作，但每月支付给裴光全的工资不会低于重庆市最低工资标准。3.2018年11月22日和2018年12月3日，裴光全家属到创维重庆分公司的办公地点帮裴光全办理病假请假手续，创维重庆分公司工作人员称人事部门工作人员袁玉霞或者创维重庆分公司领导均不在办公室，未找到负责请假的工作人员；裴光全家属称因不能在互联网上操作公司的OA系统，希望公司办公人员指导其用互联网或者借用公司电脑或者代为通过公司电脑办理OA系统上的请假手续被拒；2018年12月3日，裴光全家属再次到创维重庆分公司代裴光全办理病假请假手续，找到人事部门工作人员袁玉霞，希望袁玉霞指导其用互联网或者借用公司电脑或者代为通过公司电脑办理OA系统上的请假手续未果，但将两张请假单以及住院期间的病历资料提交给公司人事部门员工袁玉霞；袁玉霞当场对裴光全出院后可以休息的天数提出异议，称应按照医嘱休息，而不应按照裴光全申请的时间享受病假期间。裴光全、创维公司、创维重庆分公司均认可：1.裴光全是与创维公司建立劳动关系，与创维重庆分公司不存在劳动关系，创维重庆分公司仅是代表创维公司对裴光全进行管理；2.裴光全与创维公司的劳动关系因裴光全单方提出解除而于2019年1月28日解除；3.裴光全与创维公司不用再进行离职工作交接；4.合同中约定裴光全实行不定时工时工作制，但没有取得相关行政管理部门批复；5.裴光全的工资均是在次月通过银行卡发放上一个自然月的工资；6.创维公司福利系统查询的记录显示裴光全的入职时间为2003年6月1日。庭审中，裴光全陈述：1.裴光全在提起本案诉讼之前向相关劳动行政部门反映过创维公司拖欠工资的问题，但前述劳动行政部门没有向创维公司或者创维重庆分公司出具过限期支付的书面文件；2.裴光全的工作岗位为售后技术服务人员；3.裴光全2018年11月20日至2019年1月4日期间为病假，其余期间均到公司出勤，但从2018年10月8日后公司就没有安排工作内容；4.公司每年3月或4月发放上一自然年度的年终奖；5.创维公司2006年9月起为裴光全缴纳失业保险；6.裴光全之前工作地点虽然包含内江分公司、贵州分公司、重庆分公司、办事处等地点，但前述分公司或办事处与本案创维公司是隶属关系，裴光全只是受创维公司安排，工作地点在前述地点；7.2018年10月的工资，虽然工资系统显示创维公司将发放2488.28元，但裴光全并未实际收到该笔工资。庭审中，创维公司和创维重庆分公司还陈述：1.裴光全在职期间不存在节假日加班的事实，同时，按照合同约定裴光全加班需要先进行审批；2.创维公司或者创维重庆分公司没有单独发过文件安排裴光全休年休假，裴光全享受年休假需要先进行报批，但裴光全没有进行过年休假报批，因裴光全实行的是不定时工时工作制，其年休假已经包含在其平时的休息时间中，年休假工资也包含在了工作时间的工资中；3.裴光全是因创维公司内部构架发生调整，致使裴光全与创维公司的合同无法继续履行，需要裴光全重新与创维公司成立的新公司签订劳动合同，裴光全由此提出解除，并非创维公司或者创维重庆分公司不安排其工作；4.创维公司福利系统上记载裴光全的入职时间是2003年6月1日是因为系统错误，与事实不符；5.裴光全在职期间为维修服务人员；6.裴光全的最后出勤时间是2018年11月19日；7.裴光全的工资为计件工资加基本工资，没有奖金；8.裴光全之前工作过的办事处或者分公司与创维公司没有隶属关系，而是属于创维集团旗下其他售后服务机构管辖，创维公司与创维集团也仅是关联单位，并非直隶管辖关系。一审法院认为：关于裴光全提出的确认其与创维公司于2002年1月22日至2019年1月28日期间存在劳动关系以及要求创维公司支付其拖欠的2018年10月1日到2019年5月31日的工资41186.30元（2018年11月20日至2019年1月4日期间主张的是1.5个月的病假工资）的诉讼请求。对于双方劳动关系的建立时间，裴光全当庭在公司福利系统查询的记录显示裴光全的入职时间是2003年6月1日，虽然创维公司与创维重庆分公司质证认为此记载内容属于系统错误，但并未举示相应证据予以证明，结合创维公司认可裴光全在2010年11月10日之前已经在创维公司的关联企业工作的陈述，该院认定裴光全与创维公司建立劳动关系的时间为2003年6月1日。对于裴光全主张其入职时间为2002年1月22日的问题，因该项主张与裴光全举示的公司福利系统查询的记录相矛盾，该院不予支持。对于创维公司与裴光全劳动关系的解除时间以及解除原因的问题。裴光全以创维公司拖欠其2018年11月、12月工资等为由提出解除双方的劳动关系，同时提出要求判决创维公司支付拖欠工资的诉讼请求，创维公司是否拖欠裴光全相应工资，该院逐一分析如下：其一，对于2018年10月1日至2018年10月31日期间的工资。首先，对于裴光全是否得到创维公司支付的2018年10月工资的问题，因创维公司负有按时足额向裴光全发放工资的义务，虽然创维工资主张其已经向裴光全实际支付了2018年10月的工资，但并未举示充分证据予以证明，该院不予采纳。其次，对于裴光全2018年10月1日至2018年10月7日期间的工资数额。该期间创维公司还属于自行进行售后维修期间，裴光全的工资数额应与之前类似，因创维公司或者创维重庆分公司未举示充分证据证明裴光全在2018年10月1日至2018年10月7日期间的计件工资数额以及其已实际发放给裴光全，该院参照裴光全之前12个月（2017年10月1日至2018年9月30日）的平均工资数额（实发数额57259.26元＋代扣代缴的社会保险费个人承担部分3833.18元，共计61092.44元）主张该期间的工资数额。对于裴光全自行统计的代缴个税等内容，因没有相应证据予以证明，创维公司和创维重庆分公司也不予认可，该院不予采信。2018年10月1日至10月7日期间的计薪日共计3天，故裴光全该期间应得工资为702.21元（61092.44元÷12个月÷21.75天/月×3天）。再次，对于2018年10月8日至2018年10月31日期间的工资数额。因该期间创维公司业务调整，没有裴光全以前从事的售后维修工作，而该经营业务调整是企业经营自主决定的范围，并非针对裴光全个人作出，双方应按原合同约定继续履行工资支付义务，但创维公司未举示证据证明其已经实际发放给裴光全该部分工资。按照双方签订的《劳动合同》约定，裴光全的工资构成包括了基本工资700元和计件工资，现无相应计件业务，创维公司应按照基本工资标准向裴光全继续支付工资，但因2018年重庆市最低工资标准已经调整为1500元/月，2018年10月8日至2018年10月31日期间的计薪日为18天，所以，该期间裴光全的应得工资为1241.38元（1500元/月÷21.75天/月×18天）。由此，裴光全2018年10月期间的工资为1943.59元（702.21元＋1241.38元）。其二，对于裴光全2018年11月1日至2018年11月19日期间的应得工资数额，同上述分析的2018年10月8日至10月31日期间的工资标准，2018年11月1日至2018年11月19日期间的计薪日为13天，故该期间裴光全的应得工资为896.55元（1500元/月÷21.75天/月×13天）。其三，2018年11月20日至2019年1月4日期间，系裴光全主张的病假期间，按照双方《劳动合同》第十五条的约定，因创维公司或创维重庆分公司未举示公司的相关规定，裴光全请病假应当按照国家相关规定处理。裴光全亲属分别于2018年11月22日和2018年12月3日代裴光全转达了裴光全突发疾病需要休假的情况，并于2018年12月3日提交了病假请假手续，履行了请假义务，裴光全应按照医嘱享受病假待遇。同时，裴光全在本案中举示的病例资料显示，裴光全于2018年11月30日出院，出院医师意见为出院后休息一周，由此，裴光全可以享受病假的期间为2018年11月20日起至2018年12月7日止，超出该期间的病假工资，因裴光全未举示证据证明其符合享受病假待遇的条件，虽然裴光全提交了病假申请，但创维公司或创维重庆分公司并未予以准许，该院不予支持。据此，按照《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条的规定，裴光全享受病假期间的病假工资以其病休前12个月（2017年11月1日至2018年10月31日）的平均工资（58309.64元÷12个月）计算。按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，因裴光全在创维公司工作已经超过十年不满二十年，其病假期间的病假工资待遇按照其本人工资的80%计发。2018年11月20日至2018年12月7日期间包含计薪日14天，创维公司应支付裴光全2018年11月20日至2018年12月7日期间的病假工资2502.18元（4859.14元/月÷21.75天/月×80%×14天）。其四，2019年1月5日至2019年1月28日期间，同前述，该期间裴光全的工资也应不低于重庆市最低工资标准，重庆市最低工资标准2019年1月1日起为1800元/月，因裴光全2019年1月24日即向创维重庆分公司邮寄辞职通知，提出解除双方的劳动关系，创维公司也认可其收到创维重庆分公司转告的裴光全相应的意思表示，从而双方劳动关系解除，故，裴光全2019年1月24日至2019年1月28日期间因未出勤而不应获得相应的工资。2019年1月5日至2019年1月23日期间的计薪日为13天，故创维公司应支付裴光全2019年1月5日至2019年1月23日期间的工资为1075.86元（1800元/月÷21.75天/月×13天）。创维公司主张裴光全2019年1月5日至2019年1月23日期间没有出勤，但没有举示有效证据予以证明，该院不予采信。其五，2019年1月29日至2019年5月31日期间，如前所述，创维公司确实存在欠付裴光全2018年11月和2018年12月工资等情形，裴光全可以依法向创维公司提出解除双方的劳动关系。本案中，创维公司认可在2019年1月28日收到创维重庆分公司转告的裴光全提出解除事由的意思表示。由此，创维公司与裴光全的劳动关系于2019年1月28日解除。因裴光全与创维公司的劳动关系在2019年1月28日已经解除，裴光全要求创维公司支付2019年1月29日至2019年5月31日期间的工资或者工资补偿的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。据此，创维公司与裴光全劳动关系的存续期间为2003年6月1日至2019年1月28日，且创维公司应支付裴光全2018年10月1日至2019年1月23日期间的工资为6418.18元（1943.59元＋896.55元＋2502.18元＋1075.86元），再扣除创维公司2018年10月至2019年1月期间为裴光全代缴的应由个人承担的社会保险费，创维公司还应支付裴光全2018年10月1日至2019年1月23日期间的工资为4879.30元（6418.18元－384.72元×4个月），裴光全超出该部分的诉讼请求，该院不予支持。关于裴光全请求判决创维公司支付2002年1月22日至2019年1月28日解除劳动合同的经济补偿金93605.23元的诉讼请求。裴光全以创维公司拖欠其2018年11月、12月工资等为由提出解除双方的劳动关系，如前所述，创维公司确实存在拖欠裴光全2018年11月、12月工资的行为，其应支付裴光全解除劳动合同的经济补偿金。裴光全与创维公司劳动关系的存续期间为2003年6月1日至2019年1月28日，超过十五年六个月，不足十六年，但《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，裴光全依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经于2017年12月废止，故计算裴光全应获得的经济补偿金的工作年限期间为2008年1月1日至2019年1月28日，超过十一年，不足十一年六个月。因此，创维公司应支付裴光全11.5个月工资的经济补偿金。裴光全2018年1月1日至2018年12月31日期间的应得工资合计51275.16元，创维公司应支付裴光全解除劳动合同的经济补偿金为49138.70元（51275.16元÷12个月×11.5个月），裴光全超过该部分的诉讼请求，该院不予支持。关于裴光全请求判决创维公司支付2002年1月22日至2019年1月28日期间未休年休假工资88534.80元的诉讼请求。裴光全2003年6月1日入职创维公司，但《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日施行，裴光全要求创维公司支付其2007年12月31日之前的未休年休假工资于法无据，该院不予支持。裴光全从2008年1月1日起可以享受年休假待遇，因裴光全与创维公司均未举示裴光全2008年1月至2017年9月期间的工资数额及构成，按照裴光全要求的离职前12个月平均工资来计算其2008年1月至2017年9月期间的未休年休假工资明显不合理，该院参照裴光全2018年1至2018年9月期间正常工作的应得工资数额与2018年重庆市城镇非私营单位职工月平均工资6106元的比例，结合重庆市2008年至2017年的重庆市职工年平均工资（或重庆市城镇非私营单位职工年平均工资）来计算裴光全应获得的未休年休假工资。裴光全2018年1月1日至2018年9月30日期间的应得工资为45932.84元，与2018年重庆市城镇非私营单位职工月平均工资6106元的比例为83.58%（45932.84元÷9个月÷6106元/月）。重庆市职工年平均工资（或重庆市城镇非私营单位职工年平均工资）2008年为26985元、2009年为30963元、2010年为35326元、2011年为40042元、2012年为45392元、2013年为51015元、2014年为56852元、2015年为62091元、2016年为67386元、2017年为73272元。裴光全2013年应享受的年休假天数为7天〔（151天÷365天/年×5天/年，取整数2天）＋（214天÷365天/年×10天/年，取整数5天）〕；2019年1月1日至2019年1月28日期间不足1天（28天÷365天/年×10天/年，取整数），不支付未休年休假工资。据此，创维公司应支付裴光全2008年至2018年的未休年休假工资共计28565.40元，裴光全超出该部分的诉讼请求，该院不予支持。关于裴光全请求判决创维公司支付2002年1月22日至2019年1月28日期间的法定节假日加班工资142024.58元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。裴光全未举示证据证明其主张的期间存在加班的事实并符合双方《劳动合同》中约定的领取加班费的条件，创维公司也不同意支付，故裴光全该部分诉讼请求，该院不予支持。关于裴光全请求判决创维公司支付没有按时足额支付经济补偿金的赔偿金93605.23元×50%的诉讼请求。因裴光全也陈述其在提起本案诉讼之前，没有劳动行政部门责令限期创维公司或者创维重庆分公司支付其经济补偿而创维公司或者创维重庆分公司不予支付的情形，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，裴光全的该项诉讼请求，没有事实依据，该院不予支持。关于裴光全请求判决创维重庆分公司对创维公司的前述支付义务承担连带支付责任的诉讼请求。因裴光全、创维公司、创维重庆分公司均认可裴光全是与创维公司建立的劳动关系，裴光全要求创维重庆分公司对创维公司的前述支付义务承担连带支付责任于法无据，该院不予支持。一审法院判决：一、确认裴光全与创维公司2003年6月1日至2019年1月28日期间存在劳动关系；二、创维公司于判决生效之日起十日内支付裴光全2018年10月1日至2019年1月23日期间的工资4879.30元；三、创维公司于判决生效之日起十日内支付裴光全解除劳动关系的经济补偿金49138.70元；四、创维公司于判决生效之日起十日内支付裴光全未休年休假工资28565.40元；五、驳回裴光全的其他诉讼请求。案件受理费10元，由创维公司负担，并限于判决生效之日起七日内向该院缴纳。二审中，裴光全举示了如下证据：第一组证据，工作单、申报表，拟证明裴光全2015年-2018年工作记录中存在法定节假日加班的工作事实；第二组证据，失业保险接收函、基本养老保险参保缴费凭证、失业金申请审核表、贵州省社保参保缴费证明、贵阳失业保险缴费年限介绍函、社保证明、裴光全失业保险缴费明细，拟证明因创维公司未足额缴纳失业保险，导致裴光全失业保险缴费年限不足，仅领取了21个月的失业保险金，相应的医疗保险也仅提取了21个月，存在3个月的差额。创维公司与创维重庆分公司质证认为：第一组证据的真实性无法确认，来源有待查证，与本案无关，不能达到裴光全的证明目的，有关节假日的工资已经在工资中一并发放；即便裴光全举示的证据属实，也不具有连续性，裴光全没有一一列举其加班的时间、期限、标准；对失业保险接收函的真实性无异议，恰好证明裴光全已经领取了失业保险待遇；对基本养老保险参保缴费凭证、失业金申请审核表、贵州省社保参保缴费证明、贵阳失业保险缴费年限介绍函的真实性无法确认；对社保证明、裴光全失业保险缴费明细的真实性认可，裴光全之前的组织关系在贵州分公司，创维公司为其购买了社保。本院认为，第一组证据没有创维公司或创维重庆分公司的盖章确认，真实性无法确认，本院不予采纳；第二组证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。裴光全二审中陈述：其主张2002年1月至2003年5月31日期间与创维公司存在劳动关系的证据是已撤诉的另案中有证人郑某、黎某出庭作证；其主张计算2008年1月1日之前的经济补偿金依据是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条。经查，在裴光全诉创维重庆分公司的（2019）渝0105民初8804、8805、8806号三案的2019年8月19日庭审中，裴光全申请证人郑某、黎某出庭作证，两位证人陈述大约于2015年认识裴光全或记不清何时认识裴光全。本院查明的其他事实与一审法院查明的相同。本院认为，本案二审争议焦点为：裴光全与创维公司建立劳动关系的起点是否为2002年1月22日，裴光全主张2008年1月1日之前的经济补偿金是否成立，裴光全主张未休年休假工资的计算标准是否成立，裴光全主张法定节假日加班工资是否成立。一、关于裴光全与创维公司建立劳动关系的起点。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”首先，裴光全主张于2002年1月22日起与创维公司建立劳动关系，依据为前案中的证人证言。经查，裴光全所述证人证言不能证明裴光全所称事实。其次，裴光全上诉提出创维重庆分公司人事主管袁玉霞同意为裴光全补办2003年5月31日之前的劳动工龄，但未举示相应证据。再次裴光全主张于2002年1月起与创维公司建立劳动关系，但其在解除劳动关系通知书称“裴光全自2003年2月入职创维公司”，前后矛盾。对裴光全关于劳动关系起点的主张本院不予支持。二、裴光全主张2008年1月1日之前的经济补偿金是否成立。裴光全依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条主张2008年1月1日之前的经济补偿金。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”本案双方劳动关系因裴光全单方提出解除而于2019年1月28日解除，不符合上述补偿办法“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同”的情形，且前述补偿办法亦未规定劳动者以拖欠工资为由解除劳动关系的用人单位应当支付解除经济补偿金。裴光全关于解除劳动关系经济补偿金应当计入2008年1月1日之前工作年限的上诉理由不能成立。三、关于计算裴光全未休年休假工资的工资标准。裴光全认为其未休年休假工资应当以2018年1月1日至2018年12月31日期间的月平均工资为基数计算。裴光全要求支付的是不同年度的未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”据此，裴光全每年应享受的未休年休假工资应当按照各年度的月平均工资计算，而非以解除劳动关系时当年度的月均工资统一计算。裴光全要求按照2018年的工资标准计算2008年-2017年期间各年度的未休年休假工资，缺乏依据，不能成立。四、关于裴光全主张的法定节假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。裴光全主张其入职后一直存在法定节假日加班，根据裴光全与创维公司所签订《劳动合同》第九条约定，裴光全加班需提前向创维公司提出书面申请，由创维公司审核批准后方能加班，裴光全未能举示相应的加班审批证据，其按照自己的计算要求支付法定节假日加班工资，本院不予支持。综上所述，裴光全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由裴光全负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年十一月二十七日法官助理  秦金星书 记 员  李白露