江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1689号上诉人（原审被告）：陈伟，男，1974年11月4日生，汉族，住连云港市云台山风景区委托诉讼代理人：张雷、王琮懿，江苏明亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈本花，女，1977年2月16日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。上诉人陈伟与被上诉人陈本花民间借贷纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭并于同年10月13日进行了审理。上诉人陈伟及其委托诉讼代理人张雷、王琮懿，被上诉人陈本花及其委托诉讼代理人朱晓冬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误，导致作出错误判决。一、关于涉案本金问题。1、被上诉人在一审诉讼中违背客观事实，虚假陈述。诉状中称2016年6月17日，双方进行结算，上诉人出具涉案170万元借条给被上诉人。而在2019年12月25日一审谈话笔录中，被上诉人认可在上诉人打借条时，被上诉人没有将记账小本子带去对账。实际上双方没有结算，上诉人无奈之下出具涉案借条。2、被上诉人主张共向上诉人出借款项435万元，在一审中表示到2012年3月22日才记账，也就是说2012年3月22日之前对出借的435万元均没有记账。2019年6月3日一审庭审中，被上诉人对此回答：435万元陆陆续续还了一部分中包括利息，剩下的260万元。2019年12月25日的谈话笔录中承办法官询问被上诉人：你怎么得出的170万元？那你怎么确定是260万元？被上诉人答：记在心里……。如此大额以及频繁的资金往来，被上诉人都是记在心里，并不符合基本常理。故被上诉人对于其主张的结算170万元借款并没有提供相关证据进行印证。一审亦未查清涉案出借款项170万元到底是否真实存在。3、在2019年12月27日谈话笔录中，被上诉人称曾经卖房收到的40万元现金，当天就叫江某来拿走的，该款项是借给上诉人用的。但江某本人在2020年4月15日的谈话笔录中一审承办法官询问江某，有没有从陈本花手里拿过钱给上诉人，江某明确表示没有拿过。因此被上诉人陈述的出借本金、口头约定的利息以及双方结算得出170万元均不能排除虚假陈述的可能性。4、2019年12月27日谈话笔录第八页被上诉人陈本花自行书写标注“陈本花借给陈伟本金435万元，其中转账付本金173.82万元，现金付本金95.27万元。落款人：陈本花，日期是2019年12月28日。”该笔录内容中被上诉人称借给上诉人的本金为转账支付204.6万元，现金支付230.4万元共计435万元，该数额与陈本花自行书写转账付本金173.82万元，现金付本金95.27万元，共计269.09万元，该二个数额相互矛盾，一审法院于谈话笔录次日让被上诉人补充书写，该用意不得而知，请二审法院查明。二、关于本案利息问题。1、一审认定上诉人与被上诉人之间长期多次借款过程中存在利息的事实，没有事实依据。被上诉人在2020年4月13日庭审笔录中以及2020年4月14日谈话笔录中，均陈述双方没有书面约定利息，利息是口头的。而上诉人在庭审中明确表示双方没有约定利息。2、一审法院在对二位证人孙某1和江某进行谈话笔录中，多次询问二位证人上诉人与被上诉人之间借款有无利息，其二人均表示不知情，一审中的证人证言能够证明被上诉人收到上诉人归还款项的事实，即便2019年6月4日孙某1在一审中被上诉人孙某2答辩称：借据上诉人已经提供了。被上诉人提供的单子都是真实有效，且是本人书写。银行对帐单3年以上的确实无法打印。我和第三人之间的借贷是真实的。一审法院的谈话笔录中，承办法官询问其知不知道他们之间借钱有没有利息？孙某1答应当是有利息，该回答只是证人的推测性回答不能单独作为认定案件的事实依据。三、本案适用法律错误。1、一审法院并没有依据客观事实和本案的证据链进行认定，轻证据重言词，仅凭双方在庭审中的陈述回忆以及录音材料，就片面的推定双方在长期多次借款过程中存在利息的事实，并没有客观证据进行佐证。2、仅凭被上诉人弟弟与上诉人之间的录音材料就错误的推定上诉人在录音中“自行认可”小红还有168万元与其出具的170万元的借条金额基本相符，从有利于被上诉人的角度认定上诉人欠款总金额为168万元，该认定显然错误，被上诉人应对上诉人具体欠付被上诉人多少款项承担举证责任，不能推定，否则应承担不利后果。本案一审法院的推定并没有尊重客观事实，并没有结合双方提交的银行流水和证人证言进行认定。3、被上诉人弟弟与上诉人之间的录音材料形成于2016年6月17日之前，也就是形成于上诉人向被上诉人出具170万元借条之前。该借条中的数额不能排除系被上诉人弟弟与被上诉人恶意串通后，被上诉人弟弟打电话给上诉人进行套路，因为被上诉人也不知道上诉人是否还清出借款项或者上诉人具体还剩多少款项没有还。故一审法院就本案相关证据、银行流水等等并未查实清楚，客观认定，没有要求被上诉人承担相应的举证责任和不利后果，从而错误适用法律，进行错误认定。综上，因本案涉及出借的款项数额较大，不排除被上诉人对上诉人套路贷的嫌疑，请二审法院移送公安机关处理或者查清本案事实，依法裁判。陈本花答辩称：一、关于涉案本金问题。涉案170万借条是上诉人出具给被上诉人，如涉及胁迫，上诉人应第一时间报案。而双方是堂兄妹关系，之前借钱都没打借条，收钱也没打收条。加上陈伟与陈本兴的电话录音中也承认欠陈本花168万。所以关于欠款本金170万有事实相印证。2、在2012年3月22日陈本花才开始记账是因为之前陈伟借本金是清楚的，每月也按时归还利息，不用记账。因此陈本花庭审中陈述记在心里，是因为金额简单不复杂。3、江某说没有拿过40万元是其为陈伟逃避债务作的虚假陈述。4、上诉状中关于“现金付本金95.27万元”是指上诉人归还的金额。二、关于本案的利息。双方进行结算已经归还的利息没有超过法律规定的最高36%年利率，已还利息受法律保护。一审判决确定的起诉后利息按6%年利率计算也没有超过法律规定。三、本案中不存在套路贷，不能将兄妹之间的民间借贷都定为套路贷。在一审审理中，陈本花诉请：1、依法判决陈伟给付陈本花借款人民币1620000元整；2、依法判决陈伟给付陈本花利息，利息以1620000元为本金，从起诉之日起按照银行同期贷款年利率6%计算至实际给付之日止；3、依法判决陈伟承担诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：陈本花、陈伟双方系堂兄妹关系。2009年至2011年，陈伟向陈本花多次借款。期间，陈本花通过银行转账的方式向陈伟出借款项204.6万元，其中向陈伟本人转账96.6万元，按陈伟的要求，向案外人江某转账108万元，由江某将款转付给陈伟。在银行转账之外，陈本花还向陈伟直接支付部分现金。陈伟借款后，陆续向陈本花返还借款及利息，其中通过转账的方式支付235.93万元（其中陈伟本人转账128.93万元，委托他人转账107万元）。在银行转账之外，陈伟还向陈本花直接支付部分现金用于还款。在陈本花向被陈伟次出借款项及陈伟向陈本花多次还款的过程中，均未要求对方出具书面的借条、收条等凭据。2016年6月17日，陈伟向陈本花出具借条一张，载明“今借到陈本花壹佰柒拾万元正（注：于每月17日前还5000元）”。借条出具后，陈伟向陈本花返还借款80000元。后陈本花起诉至一审法院，要求陈伟还款162万元及利息。在一审法院审理过程中，陈本花称陈伟之前所还的利息中包括支付给其弟弟陈本兴的利息3万元，现认可将该3万元从中扣除，并认可陈伟之前所付的利息统一按二分计算，对此前按月息二分五计算而比按二分计算多出的利息19900元，认可将该款从162万元中扣除。一审另查明，陈伟曾于2012年1月4日在连云港市中级人民法院起诉王某1、孙某3，以本人出借400万元给王某1、孙某3，以及他人转让对王某1、孙某3享有的债权1240万元为由，提起民间借贷诉讼，案号为（2012）连商初字第0010号，后经调解，双方在调解协议中确认王某1、孙某3共计欠陈伟本息1620万元。一审法院认为，陈本花向陈伟出借款项，双方在自愿基础上形成的债权债务关系不违反法律、法规规定，合法有效，陈伟应按照借条确认的数额向陈本花及时还款。陈伟与陈本花系堂兄妹关系，双方在长期的借款及还款过程中，均未要求对方出具书面的借条、收条等凭据。陈本花陈述双方多年来借款总额达435万元，陈伟一审庭审中亦陈述“高峰的时候，欠陈本花400多万”，从两者陈述借款总额均超出400万，及陈本花自认的陈伟已还款总额达350余万，可以确认双方借款总额应当超过陈本花通过银行转账的204.6万元，结合陈本花举证的现金取款凭证等证据，以及双方之间的亲属关系，可以认定双方之间除银行转账之外，还有现金交付事实的存在。陈本花称陈伟之前的还款中有一部分是偿还利息，因陈伟与陈本花的对话中，陈伟自认之前还款中存在利息，故一审法院对双方长期多次借款过程中存在利息的事实予以确认。陈伟称借条系陈本花坐其车里不走才出具的，但其未及时采取报警或诉讼等合法方式撤销该借条，此外，陈伟在2015年9月，即2016年6月17日向陈本花出具借条之前，与陈本花弟弟的对话录音中即自行认可“小红还有168万”，与其之后出具的170万元的借条金额基本相符，鉴于本案实际情况，一审法院从有利于被告的角度，认定陈伟欠款总金额为168万元。陈本花自行认可此前结算的部分利息统一按二分计算，多出部分及支付给其弟弟的利息共计49900元从中扣除，是陈本花对自身权利的放弃，一审法院予以支持。陈伟在出具借条后还款80000元，故一审法院在认定168万元借款的基础上，扣除80000元和49900元，认定陈伟欠款金额为1550100元。对于陈本花主张自起诉之日起按年利率6%计算利息，一审法院予以支持。综上，对陈本花的诉讼请求中的合理部分，一审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：一、陈伟于判决生效后十日内返还陈本花借款本金1550100元及利息（以1550100元为本金，自2019年4月22日起，按年利率6%计算）。二、驳回陈本花的其他诉讼请求。案件受理费19380元（陈本花已预交），由陈伟负担18544元，陈本花自行负担836元。保全费5000元，由陈伟负担，陈伟给付上述款项时一并给付陈本花。本院首先对于一审判决中的查明事实部分，予以确认。另外，在二审审理中，上诉人陈伟提交最高人民法院再审审查与审判监督（2020）最高法民申2972号民事裁定书，证明借款人向出借人出具的借款借据以及借款对帐结算单记载的借款数额与出借人提供的实际交付借款凭证记载数额不一致时，涉案借据不能真实反映双方之间的实际借款数额，仅能作为认定双方存在借贷关系及借款期限、利息的依据，具体数额应以实际交付凭证为依据。因此本案被上诉人作为出借人应对其承担出借款项435万元的举证责任。被上诉人对此质证认为该份裁定书不能作为证据使用，与本案无关。被上诉人陈本花申请4名证人出庭作证。证人1杨某陈述其在2011年左右借给同事武某（陈本花丈夫）5万元现金。利息一个月2分。5万元一个月给我利息1000元。2011年底分两次归还，先给3万元，后来给了2万元，当时说做工程被骗了。证人2谷江明陈述陈红（陈本花）大概在2011年借其老公宋成某17万元现金，说是借给陈红大哥用的。约定2分利息，到2012年还清。证人3陈本兴陈述其知道陈本花借款的事，好几次是现金方式都是晚上江某去拿的，以前陈伟也经常和我提欠陈红多少多少钱。录音是因为陈伟借我钱，几年了跟他要，开始给过两次，后来就说不给了。因为都是家庭亲戚，借款来往没有手续，以防万一我就录了，其中有一段牵扯到欠陈红多少多少钱。陈伟给我的利息都是从陈本花那拿的。当时利息有2分和2.5分。证人4王某2华陈述其和陈本花是楼上楼下邻居关系，大概是2011年至2013年借钱给陈本花，20万元全部转帐，利息2分。听陈本花说是给本家一个哥哥用。证人证言说明：除了陈本兴之外的3个证人证明陈本花的款项来源也是向邻居和同事的借款，钱借来以后又转给了陈伟。陈本兴提供的只是他和陈伟之间的电话录音，他们之间有债务往来，正好提到了欠陈红的钱，不存在恶意串通的说法。被上诉人对上诉人举证的证人证言质证意见如下：证人出庭作证应当在举证期限内申请，被上诉人申请证人出庭程序违法；关于几个证人，证人1、2、4，对本案无证明意义，不能证明证人所出借的款项是由陈本花交付给上诉人本人；第三，关于陈本兴的证人身份，因为陈本兴与陈本花是直系亲属关系，有明显的利害关系，该证言没有其他证据加以印证，证言内容也不具有合法性。综合这几个证人证词可以看出，被上诉人陈本花专门从事民间借贷拆借资金，到底多少人出借过款项也不得而知，因此有必要对陈本花职业放贷人出借款项的本金和所谓的利息应当予以查实。本院认为，本案所涉的借条，系基于上诉人陈伟与被上诉人陈本花之间多次的借还款结算形成，有双方的陈述予以确认，故，在没有证据证明该借条系欺诈、胁迫等因素形成的情况下，对该借条的真实性以及该借条所反映的借贷法律关系，本院二审予以认可。上诉人陈伟的上诉理由主要是认为本案的借条所涉及的借款的数额以及是否存在利息的问题，一审没有具体审理清楚。对此，本院认为，陈伟与陈本花系堂兄妹关系，而在民间借贷中，既存在现金交付、口头借款的情形，也存在转账交付、出具借条的情形，而在熟人或亲戚之间，现金交付、口头借款的情形是存在的，在此情况下，在双方之间多次借还款之后，最终结算形成的借条，是人民法院认定当事人之间借贷关系的事实基础。该事实基础不仅有陈本花所出具的相应的转账记录作为证据，也有陈伟相应的录音及庭审陈述作为印证，因此，一审依据该借条认定双方之间的借贷关系，属于基本事实清楚。至于是否达到了上诉人陈伟所要求的完全清楚，应当根据双方的举证进行确认，在证据相对充分的情况下，事实判断的盖然性原则是认定民事事实的基本原则，故，一审基于盖然性的原则对本案事实作出基本判断，并无不妥。综上，上诉人陈伟的上诉请求和理由不能够成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18544元（陈伟已预交），由陈伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 安述峰审 判 员 袁 辉审 判 员 王 霞二〇二〇年十一月二十五日法官助理 卞晓璐书 记 员 王丹丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。