湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1260号上诉人（原审被告）：向先锋，男，1962年10月24日出生，土家族，住永顺县。被上诉人（原审原告）：姚本海，男，1962年9月9日出生，汉族，住永顺县。被上诉人（原审被告）：晏学军，男，1969年10月22日出生，土家族，住永顺县。上诉人向先锋因与被上诉人姚本海、晏学军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院（2020）湘3127民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月28日通过庭询的方式进行了审理。上诉人向先锋，被上诉人姚本海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人向先锋上诉请求：1、撤销永顺县人民法院（2020）湘3127民初1165号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、原审法院遗漏了关键的当事人，导致认定事实不清，证据不足。2016年9月19日，上诉人将修建私房工程发包给卢祥德、王正红，双方签订了《修建房屋宿舍楼承包合同》。合同约定：由承包人卢祥德、王三红全额垫资修建，工程竣工验收合格后再办理结算，支付工程款。在本合同履行过程中，由于卢祥德等人缺少资金，便擅自将部分工程转包给晏学军，后晏学军又擅自转包给姚本海。事实表明，要办理该项工程结算，必须要卢祥德、王三红、晏学军、姚本海以及上诉人四方在场，如果缺少一方，所办理结算都是无效的。因为他们各完成多少工程量无法确定。在一审诉讼过程中，上诉人一再强调，只认卢祥德、王三红。可法官不予理会，既不依职权追加当事人，也没向上诉人释明申请追加当事人，从而导致判决事实不清，证据不足。二、判决所剩的部分工程（化粪池、楼梯、电线线路、地下室地面硬化）由上诉人负责修建，是错误的，应予撤销。首先，所剩未完工的部分工程，按合同约定，均在承包范围内，应当由承包方完成。其次，既便由上诉人自行修建，其35000元是远远不够的。三、被上诉人姚本海在施工过程中，损坏邻居向维房屋，其损失4000元由上诉人垫付，该赔偿款应由施工方承担。上诉人认为原审法院因遗漏当事人，导致本案判决认定事实不清，证据不足，实体判决错误。为维护自身的合法权益，故提起上诉，请求判准其上诉请求。被上诉人姚本海辩称：我不认识晏学军，也不认识上诉人，我只认识王三红，他和我是表兄弟关系，当时我和上诉人及王三红都在场说了，王三红退出由我来接手修房子。由于一层是由晏学军修建的与我无关。当时我自己也没有钱，就由我借钱垫资修建房子，上诉人也承诺卖房子给我付钱，现在拖欠了一年之久都不付钱。房屋完工之后，当时就口头约定钱没有付完就不准入住，后经社区调解，上诉人也承认这件事。当时上诉人取的手续是修建五层，地下室地面硬化、化粪池是不能进行的。被上诉人晏学军未答辩。被上诉人姚本海向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告晏学军、向先锋及时给付原告姚本海工程款738280元（包括转换层以下的水电安装工程）；2、依法判决被告晏学军、向先锋承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月19日，被告向先锋与卢祥德、王三红签订《修建房屋宿舍楼承包合同》，约定向先锋将位于永顺县××镇××社区××组的宅基地（470平方米）承包给卢祥德、王三红修建八层住房。被告向先锋提供土地使用证和办证所需的身份证，并协调好周边的关系（向先锋负责提供三通一平）。卢祥德、王三红负责办理建设规划许可证，水电费和两违办的超出罚金的费用，该项工程于2016年11月4日以符胜群、2017年9月4日以向汝洲的名字取得了永顺县玉屏社区民师大门口右巷处的建设工程规划许可证。该合同约定结算方式：本宿舍楼工程为合格工程。由乙方卢祥德、王三红全部垫付修建，验收收方按国家有关规定。被告向先锋以每一个平方米为968元的单价计算承包给卢祥德、王三红修建，出售房屋的资金，全部付给卢祥德、王三红直到付清为准（以工程竣工经向先锋验收后，一年付清），房屋保修屋面和主体一年，水电一年（人为因素除外），双方必须遵守上述协定。若有一方违约必须赔偿对方损失。2016年10月8日，卢祥德、王三红与张永及晏学军签订《修建房屋宿舍楼建筑施工承包合同》，卢祥德、王三红将永顺县民师围墙外修建住宅楼的施工项目承包给张永及晏学军，合同约定：1、该工程为框混结构，共七层（不含夹空层工程）……，建筑面积约3000平方米，做一个普通化粪便；2、承包范围的内容：土建、水安装、电安装；3、工程造价：该工程为全包工程，按每平方米750元计算建筑面积；4、工程期限：开工时间为2016年10月8日，竣工时间为2017年10月8日；4、工程竣工后，按规定对工程进行保修，保修期从竣工验收交付使用时算起，保修期按国家现行规定执行，地基及基础主体结构工程为设计主体规定的使用年限，水、电安装及屋面防水和厕所、厨房及外墙滴漏的工程为一年；5、付款方式：工程所有资金由晏学军垫付；6、工程验收合格后，卢祥德、王三红扣留质保金2万元，一年零三个月付清所有的工程余款。该合同签订后张永退出了与晏学军合伙承包的施工项目。2017年1月6日卢祥德、王三红与晏学军签订了桩基补充协议：晏学军负责9米内基桩，出现了超深问题，卢祥德、王三红补给晏学军超深以外人工灌桩及钢筋混力土所有费用，共补给晏学军14万元，晏学军保质保量完成。2018年12月21日原告姚本海与晏学军签订《修建房屋宿舍楼建筑施工承包合同》，约定将上述工程的架（夹）空层以上、水安装、电安装承包给要姚本海。合同第一条约定：承包范围的内容：1、架（夹）空层以上、水安装、电安装；2、工程造价：该工程为全包工程，按每平方米648元计算建筑面积。完工后三个月未付清，价格为688元，6个月未付清房屋为姚本海处理。合同第三条第三款第3项约定：工程竣工后，按规定对工程进行保修，保修期竣工验收交付使用时算起，保修期按国家现行规定执行，水、电安装及屋面防水和厕所、厨房及外墙滴漏工程为一年；合同第三条第三款第4项约定：如在施工过程中发生一切安全事故，造成任何人身及财产损失的，概由姚本海负责，与晏学军无关；合同第五条付款方式：工程所有资金由姚本海垫付；工程验收合格后，全部完工后3个月付清所有工程余款。2019年1月8日向先锋在该合同最后一页补写了“按合同执行”，2019年6月28日晏学军在合同最后一页补写了“现已完工，质量合格”。2019年2月18日向先锋向晏学军出具承诺书，载明“本人承诺卖房子的钱首先付给晏学军修房子的费用，直至付清后由本人处理，若向先锋违反承诺，晏学军有权锁向先锋所修房子”。在修建过程中，因邻居向维家雨棚被损坏，2019年11月7日经永顺县灵溪镇玉屏社区人民调解委员会调解由向先锋一次性给向维补偿4000元用于雨棚整修费。2019年3月8日晏学军向被告向先锋出具收条，载明“今收到向先锋修房屋工程款壹拾柒万玖仟元整（179000元）”。2019年9月3日、2019年9月5日、2020年1月21日原告姚本海分别向被告向先锋出具了收条，姚本海共计收到向先锋344000元工程款。庭审中原告将诉讼请求由起诉时的60万元增加为738280元，并自愿放弃了按照调解协议由被告给原告4套房屋的诉讼请求。一审法院认为：被告向先锋将其房屋修建工程承包给卢祥德、王三红，卢祥德、王三红将该房屋修建工程转包给被告晏学军，晏学军再次将房屋修建工程分包给原告姚本海，在诉讼过程中，原告姚本海及被告晏学军均没有向一审法院提交其关于建筑施工企业资质的相关证据，说明原告姚本海及被告晏学军均不具有修建工程资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；建设工程施工合同无效，故被告晏学军将房屋修建工程违法分包给原告姚本海的合同为无效合同，但原告姚本海按照合同约定完成架空层以上的房屋主体修建工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因被告向先锋已将部分房屋进行销售，说明发包人向先锋已经使用，视为主体工程验收已经通过。同时根据该法第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告姚本海作为实际施工人以发包人向先锋为被告主张权利的，发包人向先锋应在欠付工程价款范围内对实际施工人原告姚本海承担责任，并且被告向先锋向一审法院提供的由其支付给卢祥德、王三红付款14万元及支付晏学军179000元的凭证，该金额不足以证明可免除其对原告姚本海支付工程款的责任。故对于被告向先锋辩称其与原告姚本海没有签订合同，不需要支付原告姚本海工程款的意见，与该法第二十六条相悖，对被告向先锋的该项抗辩意见，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因原告姚本海与被告晏学军书面约定的工程单价688元／每平方米没有超过被告向先锋与卢祥德、王三红及卢祥德、王三红与被告晏学军约定的工程价款，且该工程单价688元／每平方米已为被告向先锋在合同中签名确认，根据双方一致认可的原告姚本海修建工程总面积1260平方米，参照合同约定支付工程的价款688元／每平方米，工程价款计算为866880元，扣除被告向先锋支付给原告的344000元后剩余522880元工程款，应由被告向先锋直接支付给工程实际施工人原告姚本海，被告向先锋补偿原告姚本海因执法局拆除的费用10000元，双方均无异议，一审法院予以支持。对于原告姚本海主张的水电安装费用3800元，原告姚本海未向一审法院提交证据证实，且在原告姚本海与被告晏学军的《修建房屋宿舍楼建筑施工承包合同》中包含了水电安装，也并未约定水电安装费用需要另外支付，故一审法院不予支持。被告向先锋应支付原告姚本海工程款532880元（含被告向先锋补偿费用10000元），在修建中原告姚本海所用的水电费1880元应从中扣除。因被告向先锋与卢祥德、王三红在合同中约定的只是与周边协调好关系，而原告姚本海与被告晏学军约定在施工中发生财产损失的由原告姚本海负责，因施工对相邻所造成的损失4000元已由被告向先锋支付，应从原告姚本海的工程款中扣除，扣除后被告向先锋应支付原告姚本海工程款527000元，因该工程的主体已完工并且已经外卖5套房，但房屋工程的设施化粪池、楼梯、电线线路、地下室地面硬化没有完工，而该部分工程属于未经竣工验收的部分，本应由原告姚本海或被告晏学军等相关人员修复完成，但考虑到在庭审中原告姚本海、被告向先锋、晏学军已对此修建费用协商确定为35000元，并已签字认可，为减轻诉累，节约当事人的对价格鉴定的成本，一审法院予以确认。为避免因此修建问题产生新的纠纷，该35000元可从原告姚本海工程款中扣除，扣除后该项工程由被告向先锋负责完成。如原告姚本海与被告晏学军等人因该部分的费用由谁承担的问题产生纠纷，原告姚本海与被告晏学军可另行主张。因本案所涉及的合同对房屋水、电安装及屋面防水和厕所、厨房及外墙滴漏的工程保修期约定为一年，并且被告晏学军与卢祥德、王三红合同中约定工程经验收合格后，卢祥德、王三红扣留质保金20000元，一年零三个月付清所有工程余款，而被告向先锋2019年1月8日在合同中签字注明“按合同执行”、被告晏学军于2019年6月28日在合同中签字确认“现已完工，质量合格”，并且在诉讼期间被告向先锋也没有提出工程存在质量保修的问题，相关合同约定的扣留质保金20000元时间应从2019年6月28日起计算已超过合同约定的时间，故质保金不再从原告工程款中扣留。如当事人以后为保修问题产生纠纷，可依法另行主张。至于原告姚本海与被告晏学军口头约定的工程完工后六个月内未付清工程款工程按每平方为688元计算，后每增加三个月（一个季度）未付清工程款每平方增加40元的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条之规定，建筑工程合同应当采用书面形式，原告姚本海与被告晏学军的此项口头约定系无效合同，故原告姚本海主张要求被告向先锋及被告晏学军按照该口头约定的工程单价承担支付工程款的责任，一审法院不予支持。被告晏学军属于违法分包人，对本案合同无效存在过错，因此，被告晏学军应对拖欠的工程款承担连带责任。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第三条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第十条、第五十六条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：1、由被告向先锋支付原告姚本海修建房屋工程款人民币527000元；二、所剩修建的房屋工程设施的化粪池、楼梯、电线线路、地下室地面硬化由被告向先锋负责修建，由原告姚本海承担该部分修建款人民币35000元。三、以上第一、二项经过抵扣被告向先锋实际应支付原告姚本海修建房屋工程款人民币492000元，被告晏学军负连带责任（限本判决生效后十日内付清）。四、驳回原告姚本海的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11182.8元，减半收取5591.4元，由被告向先锋负担2363.8元，被告晏学军负担2363.8元，由原告姚本海负担863.8元。二审中，双方当事人均未提交新证据，上诉人虽对一审认定的部分事实有异议，但未提出足以反驳的证据，二审对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、本案是否遗漏了当事人卢祥德、王正红；2、所剩部分工程应否由上诉人负责修建。本案建设工程施工合同虽是由上诉人向先峰发包给卢祥德、王三红，但承包人卢祥德、王三红又将该工程转包给了被上诉人晏学军，晏学军又将部分工程分包给了被上诉人姚本海，涉案房屋土建工程实际由姚本海负责修建完成。此后双方因工程款纠纷经社区调解并达成调解协议，该调解协议由向先峰、晏学军、姚本海三人签订，卢祥德、王三红并未参与调解及签字，说明向先峰已经认可了卢祥德、王三红将工程转包给晏学军，晏学军又将部分工程分包给姚本海的事实。现姚本海依据该调解协议主张权利，与卢祥德、王三红并无关联，该俩人并非必须参与诉讼的当事人，故本案并未遗漏案件当事人。根据晏学军与姚本海签订的分包合同约定，姚本海只负责架空层以上的房屋修建，以下的由晏学军负责完成。对于该架空层以下剩余部分工程的修建，上诉人本可另案向晏学军主张权利。但一审为减轻当事人诉累，节约诉讼成本，酌定由被上诉人出资交由上诉人自行修复，符合公平原则。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审认定案件事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11182.8元，由上诉人向先锋承担。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  张建英二〇二〇年十一月二十日书记员  唐广政附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......