四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终16083号 上诉人（原审被告）：成都市元亨一品置业有限公司。住所地：成都市武侯区武青南路**（武侯新城管委会内）。 法定代表人：肖锋，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谭世勇，四川衡平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何晓风，四川衡平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩小蓉，女，1969年11月25日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：黎昕，四川西川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐陈良，四川西川律师事务所律师。 上诉人成都市元亨一品置业有限公司（以下简称元亨公司）因与被上诉人韩小蓉定金合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 元亨公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判元亨公司无需向韩小蓉返还定金、也无需支付违约金；2.本案一、二审诉讼费由韩小蓉承担。事实和理由：1.元亨公司并未拒绝与韩小蓉签订正式《商品房买卖合同》，是韩小蓉拒绝与元亨公司签订正式《商品房买卖合同》，元亨公司在预约合同范围内不存在违约，是韩小蓉违约，元亨公司有权没收韩小蓉已付定金；2.“备注”手写部分为双方特别约定，其效力高于《一品天成商品房认购协议书》（以下简称《协议书》）的打印部分，应当以“备注”手写部分为准，即使法院最终认定元亨公司违约，也应当使用“备注”部分20%的违约金约定，而不是双倍返还定金。 韩小蓉辩称，1.元亨公司不能按期涤除案涉房屋上的抵押，是导致双方不能按协议约定签署《商品房买卖合同》的根本原因，元亨公司根本性违约就应当承担违约责任；2.双方在《协议书》中同时约定了定金和违约金，我方已按照合同约定履行了自己的义务，是守约方，有权单独选择适用定金罚则。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 韩小蓉向一审法院提出诉讼请求：1.解除韩小蓉与元亨公司签订的《一品天成商品房认购协议书》；2.判令元亨公司向韩小蓉双倍返还定金512万元；3.元亨公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年6月2日，韩小蓉与元亨公司签订《协议书》，约定:韩小蓉认购元亨公司开发的“一品天成”项目第8幢第1-2楼25-29号房，建筑面积573.89平方米，单价22303.93元/平方米，总价为1280万元；韩小蓉向元亨公司支付认购定金256万元，同意在2019年9月30日前与元亨公司签订正式的商品房买卖合同及其他条款，签订合同后定金自动转为部分房款。《协议书》备注为：①元亨公司承诺在2019年9月30日前解除该房屋的抵押并与韩小蓉签订正式网签商品房买卖合同，韩小蓉按照正式网签商品房买卖合同约定付清购房款；因元亨公司原因导致不能按期与韩小蓉签订正式网签商品房买卖合同的，韩小蓉有权解除本协议，元亨公司按韩小蓉已付款的20%支付违约金并退还已付款；……③韩小蓉余款转入双方共同监管账户再办理网签手续。同日，韩小蓉支付完毕购房定金256万元。元亨公司至今未涤除涉案房屋的抵押登记，双方未签订正式的商品房买卖合同。 一审法院认定上述事实，所采信的证据有：《协议书》、银联POS签购单、银行交易明细、结婚证及当事人当庭陈述等。 一审法院认为，韩小蓉与元亨公司签订的《协议书》系双方当事人真实的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案中，《协议书》系双方当事人关于商品房认购的预约合同，其约定签订商品房买卖本约合同的期限已于2019年9月30日届满逾期，且一审审理中双方均明确表示不再继续签订商品房买卖合同，因此，《协议书》已经事实履行终止。故韩小蓉于本案中诉请解除《协议书》已无必要，一审法院不予支持。 根据一审法院查明的事实，《协议书》签订于2019年6月2日，双方约定本约合同签订期限止于2019年9月30日，期间长达4个月的准备时间，其原因在于元亨公司需要有足够的时间涤除涉案房屋的抵押登记，以实现韩小蓉购买涉案房屋的交易目的，但是元亨公司并未如期涤除涉案房屋的抵押登记，导致双方无法办理网签商品房买卖合同手续、完成本约合同的签订，故元亨公司的行为已经构成违约，应当承担违约责任。 本案中，基于元亨公司的违约行为，韩小蓉请求适用定金罚则，要求元亨公司双倍返还定金，对此元亨公司抗辩主张应当适用备注手写部分关于按照已付款20%承担违约责任的约定。一审法院认为，定金条款与违约金条款均系双方《协议书》明确约定，虽然在协议已经明确约定定金条款的同时，双方又备注手写约定违约金条款，但是备注约定并没有直接明确排除定金条款的效力。从条款约定的内容来看，当元亨公司违约时，韩小蓉有权要求元亨公司承担已付款20%的违约金，显然该约定是单向的违约金条款，而当韩小蓉违约时，元亨公司仍然是依据定金条款，适用定金罚则没收韩小蓉所支付的定金。由此可见，在对待违约责任的承担方式上，元亨公司对韩小蓉的违约行为是依据定金条款适用定金罚则，如果以协议同时存在的单向违约金条款为由，否定韩小蓉对元亨公司依据定金条款选择适用定金罚则的权利，是对合同相对人韩小蓉明显的不公平，也有违权利义务相一致的合同原则。因此，一审法院认为，虽然协议同时存在定金条款与违约金条款，但是二者并非冲突、互相排斥的关系，并不因为违约金条款系备注手写就说明其具有选择适用的优先性。故韩小蓉在定金条款与违约金条款并存的情况下，基于元亨公司的违约行为，有权选择定金条款主张权利，其于本案中诉请元亨公司双倍返还定金512万元的理由成立，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、元亨公司于判决生效之日起十日内向韩小蓉双倍返还定金512万元；二、驳回韩小蓉的其他诉讼请求。一审案件受理费47640元，保全费5000元，共计52640元，由元亨公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，针对本案争议的焦点：1.关于究竟谁是本案的违约者的问题。按照双方签订《协议书》的约定，元亨公司应当在2019年9月30日前解除案涉房屋的抵押登记后，再与韩小蓉签订正式网签商品房买卖合同，但到期后元亨公司并未解除抵押，导致双方无法办理网签商品房买卖合同手续，故元亨公司的行为已经构成违约。故其提出的在预约合同范围内不存在违约，而韩小蓉拒绝与元亨公司签订正式《商品房买卖合同》，韩小蓉违约，其有权没收韩小蓉已付定金的上诉理由不能成立。2.关于违约责任，应当适用定金条款还是违约金条款的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，一审法院对韩小蓉要求按照定金条款确定元亨公司的违约责任并无不妥。元亨公司认为“备注”手写部分为双方特别约定，其效力高于《协议书》打印部分的上诉理由没有法律依据，不能成立。综上，元亨公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47640元，由上诉人成都市元亨一品置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  杨 晗 审 判 员  祝颖哲 审 判 员  赫耀文 二〇二〇年十一月十六日 法官助理  唐小燕 书 记 员  李淇佑