云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云29刑终280号原公诉机关云南省南涧县人民检察院。上诉人（原审被告人）潘银红，男，汉族，1972年12月24日生，初中文化，云南省南涧县人，企业经营者，家住南涧县；因聚众赌博，于2014年6月20日至7月5日被行政拘留15日，并处罚款3000元（已缴纳）；因涉嫌非法经营罪，于2019年9月30日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，现押于南涧县看守所。辩护人周镕，云南云之南律师事务所律师。原审被告人潘洪祥，男，汉族，1974年3月9日生，初中文化，云南省南涧县人，自由职业，家住南涧县。因涉嫌非法经营罪，于2019年9月30日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，现押于南涧县看守所。原审被告人郑建康，男，汉族，1985年1月15日生，初中文化，云南省南涧县人，自由职业，家住南涧县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年12月13日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕，现押于南涧县看守所。原审被告人赵波，男，汉族，1982年11月26日生，初中文化，云南省南涧县人，农民，家住南涧县；因聚众赌博，于2014年6月20日被南涧县公安局刑事拘留，同年6月27日释放，后被行政处罚罚款3000元（已缴纳）；因涉嫌开设赌场罪，于2019年12月13日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕，现押于南涧县看守所。原审被告人张万奇，又名张山山，男，汉族，1987年2月3日生，小学文化，云南省南涧县人，农民，家住南涧县；因聚众赌博，于2014年6月24日至7月9日被行政拘留15日，并处罚款3000元（已缴纳）；因涉嫌开设赌场罪，于2019年12月31日被南涧县公安局取保候审，2020年5月27日被南涧县人民检察院取保候审，同年7月13日被南涧县人民法院取保候审，现在本宅。原审被告人杨申，男，汉族，1992年9月8日生，初中文化，云南省南涧县人，农民，住南涧县；因聚众赌博，于2014年6月24日至7月9日被行政拘留15日，并处罚款3000元（已缴纳）；因涉嫌开设赌场罪，于2019年12月31日被南涧县公安局取保候审，2020年5月27日被南涧县人民检察院取保候审，同年7月13日被南涧县人民法院取保候审，现在本宅。云南省南涧县人民法院审理云南省南涧县人民检察院指控被告人潘银红、潘洪祥犯非法经营罪、高利转贷罪，被告人潘银红、郑建康、赵波、张万奇、杨申犯开设赌场罪一案，于2020年8月24日作出（2020）云2926刑初99号刑事判决。宣判后，被告人潘银红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人（原审被告人）潘银红，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年3月7日，被告人潘银红及段建华、芮某、李某2登记注册了南涧龍鑫装饰有限公司，经营范围为室内外工程设计及施工、园林绿化等，段建华、芮某、李某2为名义股东，被告人潘银红为公司法定代表人、实际经营人。被告人潘银红聘请被告人潘洪祥负责管理公司及具体业务办理，聘请李某1、高建芬、熊文娟、何海淋、李继珍为公司财务人员，除正当经营龍鑫酒店等业务以外，以恒昌寄售行、南涧龍鑫装饰有限公司、龍鑫酒店为依托，伙同被告人潘洪祥、郑建康、赵波、张万奇、杨申实施了如下行为：2014年9月至2019年9月间，在被告人潘银红的总体组织指挥安排下，被告人潘洪祥负责实际管理龍鑫装饰有限公司、恒昌寄售行具体业务办理，冒用大理市洪福百货经营部、昆明恒昌贸易有限公司、南涧县希悦酒店、南涧县金碧珠宝华联金店、南涧县恒昌新元泰商行的名称办理了“中汇”“乐刷”公司的POS机，以恒昌寄售行的名义办理POS机后绑定潘洪祥个人二张银行卡。后未经国家有关主管部门批准，通过虚构交易，使用POS机终端共非法套现，非法获利516,763.35元。2014年8月至2018年8月间，被告人潘银红聘请被告人潘洪祥负责管理南涧龍鑫装饰有限公司、恒昌寄售行具体业务，以龍鑫酒店作抵押分五次向中国工商银行南涧支行贷款共计6500万，使用段建华的名义以龍鑫宾馆作抵押分四次向中国农业银行南涧支行贷款共计1,558万元，共计获取贷款。后通过云南福安园林景观工程有限公司、南涧县福来花卉、南涧县强林木业有限公司、南涧县红云核桃加工销售责任有限公司账户以及张万奇、祁政龙、徐汝智、左红云、刘友青等人的账户进行走账，并将部分贷款高利转贷给他人牟取非法利益，其中转贷给张春200万元，获得利息50万元；转贷给常家凤100万元，获得利息10万元；转贷给胡平50万元，获得利息3.5万元；转贷给南涧县红云核桃加工销售有限责任公司法人左红云1**万元，获得利息20万元；转贷给张宣40万元，获得利息10.8万元；转贷给杨永建400万元，获得利息67.2万元；转贷给李新俊70万元，获得利息19.6万；转贷给杨永建300万元，获得利息50万元；转贷给李全30万元，获得利息9万元；转贷给施兆香20万元，获得利息1万元；转贷给袁国富50万元，获得利息63万元；转贷给杨永建400万元，获得利息120万元；转贷给蒋华基30万元，获得利息10.8万元；转贷给袁国富15万元，获得利息8.1万元；转贷给李文红70万元，获得利息0.5万元；转贷给李崇祥30万元，获得利息3.6万元；转贷给颜光红160万元，获得利息1.6万元；转贷给杨永建300万元，获得利息42万元；转贷给杨永建298万元，获得利息42万元。以上高利转贷他人资金达26630,000元，获得利息5,327,000元，扣除被告人潘银红支付银行26630,000元部分的利息，实际非法获利4,132,919元。2014年4月至6月间，被告人潘银红组织被告人郑建康、赵波、张万奇、杨申等人在南涧县南涧镇金龙路龍鑫酒店六楼杨晓华承包经营的洗脚城一房间内开设赌场。赌博方式为利用纸牌“放水”，赌注最低下注100元，上不封顶。被告人潘银红负责组织指挥、抽头渔利及分发抽头渔利资金，郑建康负责赌场日常事务管理，赵波负责洗牌、换牌、讲吉利话等，张万奇、杨申负责赌场内服务、打扫卫生等。2014年6月19日，该赌场被南涧县公安局查获，当场查获赌资114,550元、赌博人员15人。赌场持续期间，抽头渔利超过3万元，郑建康获得报酬15,000元，赵波获得报酬7,000元，张万奇获得报酬4,700元（其中1,750元已被公安机关收缴），杨申获得报酬4,000元。原判认定上述事实的证据有：户口证明及照片、调取户籍证明及前科材料、案件来源、受案登记表、立案决定书、抓获经过、撤销案件决定书、行政处罚决定书、公安行政处罚审批表、行政处罚告知笔录、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、取保候审文书、行政拘留家属通知书、暂缓执行行政拘留申请书、行政拘留执行回执、南涧县拘留所拘留情况证明、公安行政案件权利义务告知书、诉讼权利义务告知书、传唤证、询问通知书、违法犯罪嫌疑人员携带物品及身体体表检查登记表、关于征集以潘银红为首的犯罪团伙成员及违法犯罪线索的通告、关于依法处置潘银红犯罪团伙及成员涉案财产的告知书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还物品清单、管制刀具鉴定相关文书、采取资金查控手段申请表、相关账户列表、违法犯罪资金查控申请表、协助冻结财产通知书、协助查询财产通知书、呈请判决没收报告、财产处理意见、扣押清单、扣押决定书、收缴物品清单、协查函、协查复函、情况说明、对公账户流水、调取证据通知书、调取证据清单、担保情况说明、调取证据回执、情况说明等相关材料、辨认笔录及照片、协助查询财产通知书（回执）、查询结果快递单、中汇电子关联ＰＯＳ机关联信息及流水、乐刷科技关联ＰＯＳ机关联信息及流水、鉴定委托书、保密协议、鉴定聘请书、调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料及相关材料、鉴定意见书、鉴定意见通知书、高利转贷资金索引表、龍鑫装饰公司资金日记账、相关银行交易明细、借款合同、资金日记账本、借条等财务凭证、证人李某1、李某2、芮某等人的证言、银行交易明细、被告人潘银红、潘洪祥、郑建康、赵波、张万奇、杨申的供述与辩解等证据。根据以上事实及证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条第一款、第二百二十五条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十九条第一、三款、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人潘银红犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币550,000元；犯高利转贷罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4,200,000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20,000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币4,770,000元。二、被告人潘洪祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币30,000元；犯高利转贷罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20,000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币50,000元。三、被告人郑建康犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10,000元。四、被告人赵波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10,000元。五、被告人张万奇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币7,000元。六、被告人杨申犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币7,000元。七、违禁品长刀1把，作案工具台式电脑1台（主机箱）、电脑主机1台、刷卡机4台、POS终端1台（型号A90-1、P/N:C159-5ADF-0464-3CN-101）、POS签购单1袋（已使用）、POS机2部（品牌乐刷，品名无线POS机终端，型号MF90，机身颜色黑色），予以没收；扣押在案的人民币20,000元（被告人潘银红支付关其朝走账费）予以没收，上缴国库；继续向被告人潘银红追缴违法所得人民币4,679,682.35元，上缴国库；继续向被告人郑建康追缴违法所得人民币15,000元，上缴国库；继续向被告人赵波追缴违法所得人民币7,000元，上缴国库；继续向被告人张万奇追缴违法所得人民币2,950元，上缴国库；继续向被告人杨申追缴违法所得人民币4,000元，上缴国库。宣判后，原审被告人潘银红提出上诉，称：对于司法会计鉴定报告没有意见，但其使用POS机，以虚构交易的方法，仅向信用卡持卡人直接支付现金款项2,824,865元，非法获利536,785元，其余使用信用卡发生虚假交易的行为，均未向持卡人获取现金支付，不应计算为非法经营的数额；高利转贷的行为是南涧县龍鑫装饰有限公司行为，属单位犯罪，对于高利转贷违法所得数额计算，应以银行贷款总额及利息扣减后，计算其牟利的违法所得；原判计算其开设赌场抽头渔利的数额不客观，请求二审法院依法从轻改判。辩护人周镕提出的辩护意见与上诉人提出的上诉意见内容相同。经审理查明，南涧龍鑫装饰有限公司于2014年3月7日登记注册，上诉人潘银红是该公司法定代表人及实际经营人。为牟取非法利益，潘银红聘请原审被告人潘洪祥负责管理公司及具体业务办理，伙同被告人潘洪祥、郑建康、赵波、张万奇、杨申实施了非法经营、高利转贷、开设赌场等行为。其中，2014年9月至2019年9月间，潘银红安排指挥潘洪祥，使用POS机，以虚构交易的方式，非法套取现金，非法获利516,763,35元；2014年8月至2018年8月间，潘银红聘请潘洪祥负责管理南涧龍鑫装饰有限公司及所属的恒昌寄售行业务，先后五次向中国工商银行南涧县支行贷款共计6,500万，四次向中国农业银行贷款共计1,558万元。取得银行贷款后，通过云南福安园林景观工程有限公司等第三方账户走账后，将部分贷款高利转贷给张春等人，牟取非法利益，共计转贷资金26,630,000元，获取利息5,327,000元，扣除应支付其借款给他人资金的银行利息后，实际获利4,132,919元；2014年4月至6月间，潘银红伙同原审被告人郑建康、赵波、张万奇、杨申等人在南涧县南涧镇金龙路龍鑫酒店六楼杨晓华承包经营的洗脚城房间内，利用纸牌，以赌注最低下注100元的方式开设赌场。潘银红负责组织指挥、抽头渔利及分发抽头渔利资金，郑建康负责赌场日常事务管理，赵波负责洗牌、换牌、讲吉利话等，张万奇、杨申负责赌场内服务、打扫卫生等。2014年6月19日，该赌场被南涧县公安局查获，当场查获赌资114,550元、赌博人员15人。赌场持续期间，抽头渔利超过3万元，郑建康获得报酬15,000元，赵波获得报酬7,000元，张万奇获得报酬4,700元（其中1,750元已被公安机关收缴），杨申获得报酬4,000元。上述原判所认定的事实清楚，确定的证据，经原审当庭质证、认证，合法有效，足以证实上述事实。本院认为，上诉人潘银红伙同原审被告人潘洪祥违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式，非法套现人民币，非法获利人民币51,676,335元，情节特别严重；以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人人民币26,630,000元，违法所得人民币4,132,919元，数额巨大，潘银红、潘洪祥的行为均已构成非法经营罪和高利转贷罪。另上诉人潘银红伙同原审被告人郑建康、赵波、张万奇、杨申开设赌场，赌资数额达人民币114,550元，抽头渔利超过人民币30,000元，情节严重，潘银红、郑建康、赵波、张万奇、杨申的行为均构成开设赌场罪。潘银红、潘洪祥一人犯数罪，应合并处罚。一审法院根据各原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，处罚适当。对于上诉人潘银红及其辩护人周镕提出，潘银红使用ＰＯＳ机，以虚构交易的方法，仅向信用卡持卡人直接支付现金款项2824865元，非法获利536785元，其余使用信用卡发生虚假交易的行为，均未向持卡人获取现金支付，不应计算为非法经营的数额的上诉意见，经查，上诉人潘银红、潘洪祥以先垫付资金替信用卡持卡人归还到期透支款项，随后以虚假交易的方式通过ＰＯＳ机刷卡取回垫付的资金；与信用卡持卡人以虚构交易的方法通过ＰＯＳ机刷卡套取资金，用套取的资金在信用卡之间流转；利用所掌握的信用卡以虚构交易的方法使用ＰＯＳ机刷卡直接套取资金后使用等行为，均为虚假交易行为，扰乱了国家经融管理秩序，与向信用卡持卡人直接支付现金的行为本质相同，所套取的资金数额均应当计入非法经营的数额。故，对上诉人潘银红及其辩护人的上述上诉意见，不予采纳。对于潘银红及其辩护人提出高利转贷行为是南涧县龍鑫装饰有限公司行为，属单位犯罪的上诉意见，经查，南涧龍鑫装饰有限公司的股东为潘银红、芮某、李某2，但芮某、李某2未实际持股，亦未参与公司管理，潘银红实际控制该公司，并且公司成立后，未经营实体业务。在非法经营和高利转贷犯罪过程中，潘银红是指挥、策划、决定人，为自己谋取非法利益而实施个人犯罪行为，不属单位犯罪。故，上诉人及其辩护人提出的关于单位犯罪的上诉意见，不能成立。对于高利转贷违法所得数额计算，潘银红从银行贷款后，使用了部分贷款进行高利转贷，对于其违法所得数额，应以其实际借给他人的部分银行贷款所得高额利息，扣减该部分贷款的银行利息后所得利息差额，即是违法所得数额，原判认定其违法所得数额符合案件的事实及法律规定，潘银红及其辩护人提出以银行贷款总额的利息扣减，不以其借给他人的所使用贷款资金部分的银行利息扣减计算利息差额，没有法律依据，不予支持。另外，潘银红及其辩护人提出原判计算其开设赌场抽头渔利的数额不客观的上诉意见，与审理查明的案件事实相悖，不予采纳。综上，原判审判程序合法，定罪准确，处罚适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 何 晶 平审判员 杨 友 椿审判员 张 寿 清二〇二〇年十一月三日书记员 诸葛云锋