陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终808号 上诉人（原审被告）：何英艳，男，1964年8月27日出生，汉族，住陕西省石泉县。 委托诉讼代理人：赵艳（何英艳之妻），1975年2月15日出生，汉族，住陕西省石泉县。 委托诉讼代理人：尹立波，陕西奇声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王玲，女，1961年11月5日出生，汉族，住陕西省石泉县。 委托诉讼代理人：罗宗洪（王玲之夫），1960年3月12日出生，汉族，住陕西省石泉县。 被上诉人（原审被告）：蔡中军，男，1978年2月12日出生，汉族，住石泉县。 上诉人何英艳因与被上诉人王玲、蔡中军民间借贷纠纷一案，不服石泉县人民法院(2020)陕0922民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何英艳的委托诉讼代理人赵艳、尹立波，被上诉人王玲的委托诉讼代理人罗宗洪，被上诉人蔡中军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 何英艳上诉请求：撤销一审法院判决，驳回王玲要求上诉人承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审法院没有保障上诉人参加诉讼的权利；2.王玲之夫罗宗洪系一审法院退休法官，可能对案件公正处理产生影响，上诉人的代理人在开庭前提交了一审法院回避的申请，一审法院没有回复即开庭审理；3.一审开庭时王玲未到庭，罗宗洪没有提交王玲的委托即以委托诉讼代理人参加一审庭审活动，应按撤诉处理；4.一审法院根据王玲申请作出对上诉人的财产保全裁定，上诉人提出申请复议，但一审法院仍由原裁定的审判组织作出复议裁定；5.一审未向蔡中军宣判。二、一审认定事实和适用法律错误。蔡中军出具借条，并没有收到借款，故双方的借贷关系没有成立。王玲于2017年向蔡中军催收借款，此时开始计算上诉人的保证期间，本案起诉时已超过上诉人六个月的保证期间，上诉人不应当对蔡中军的债务承担连带清偿责任。 王玲辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法，请求予以维持。 蔡中军辩称，一审判决认定事实属实，判决正确。 王玲向一审法院起诉请求：一、蔡中军向王玲偿还借款本金500000元及从借款之日起至还款之日止按月利率2%支付利息，由何英艳负连带清偿本息责任；二、诉讼费由蔡中军、何英艳负担。 一审法院认定事实：2016年5月28日，蔡中军向王玲借款500000元，蔡中军向王玲出具借条一份载明：“今借到王玲现金伍拾万元整（¥：500000.00元），月息2分。借款人：蔡中军（签名捺印），担保人：何英艳（签名捺印）。2016年5月28日”。出具借条当日，按照蔡中军要求，王玲丈夫罗宗洪通过陕西石泉农商银行将该500000元转入蔡中军妻子张小燕账户。2017年元月份左右，蔡中军转账偿还了利息60000元。2020年3月份，罗宗洪在石泉县法院见到蔡中军，向其索要借款，蔡中军出具了还款承诺一份，承诺于2020年10月前本息付清。对该还款承诺，王玲未同意，其遂诉至本院，提出如上诉讼请求。 一审法院认为：根据王玲、蔡中军、何英艳的诉辩主张，本案争议焦点为：本案保证期限应从何时起算，借款是否已过保证期。因本案借款未约定还款期限，根据《合同法》第二百零六条规定，未约定还款期限的借款，借款人可以随时返还，出借人可以随时要求借款人返还，但应给借款人合理的准备期限。借款合同是主合同，担保合同是从合同，本案借条未约定保证方式，《担保法》第十九条规定，对保证责任方式未约定或约定不明的，保证人承担连带保证责任。《担保法解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期满之日起算。何英艳辩称，蔡中军在庭审中陈述王玲丈夫罗宗洪于2017年、2018年均向蔡中军催要过借款的事实，认为已过保证期，但蔡中军的陈述系本案利害关系当事人对王玲不利的辩称意见，因没有其它客观证据证实，也未得到王玲的认可，故不予采信。本案未约定还款期限，依法规定，出借人催要借款后，也应给借款人蔡中军合理必要宽限时间，只有在宽限期间届满后，才能认定借款到期，才能开始计算保证期。因借款人未偿还借款及清偿后续利息，王玲承认其于2020年3月向借款人索要了借款本息，但借款人蔡中军未履行还款义务，故应认定该时间为借款履行期限届满。《担保法》第二十六条规定，连带保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。王玲于2020年4月14日起诉至石泉法院,要求保证人承担保证责任未过保证期，何英艳辩称借款已过保证期的理由不予采纳。何英艳在承担本案借款本息的保证责任后，有权向借款人蔡中军追偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项，一审判决：一、由蔡中军于本判决生效后三十日内偿还王玲借款本金500000元及利息，利息按照月利率2%从2016年5月28日计算至还清本金之日止，给付时应扣除已支付的利息60000元。二、何英艳于本判决生效后三十日内对本案借款本金及利息向王玲承担连带给付责任。三、驳回王玲其他诉讼请求。 本院二审期间，何英艳的诉讼代理人与王玲的诉讼代理人围绕上诉请求提交了证据。何英艳的诉讼代理人提供了4段手机通话录音，其中1段为赵艳与一审法院主审法官的通话录音，拟证明一审开庭时，罗宗洪没有提交王玲的书面委托即以诉讼代理人参加一审庭审活动，主审法官同意其庭后提交，程序违法。蔡中军质证称，开庭时赵艳好像说过王玲的诉讼代理人没有提供委托材料。王玲的诉讼代理人质证称，委托书在立案时提交，蔡中军没有在法庭，而是通过远程视频开庭，我作为夫妻关系给王玲代理，符合法律规定。经审查，在一审开庭审理时，主审法官核对了当事人和诉讼代理人的情况，经询问各方当事人及诉讼代理人对对方出庭人员身份的意见，何英艳的诉讼代理人赵艳并未提出异议，且案卷材料中存有王玲签名的授权委托书，故何英艳的诉讼代理人提供的该段录音不能达到证明目的，不予采纳。何英艳的诉讼代理人提供的另外3段录音为赵艳与蔡中军的通话录音，拟证明蔡中军向王玲借款后一、两年间，罗宗洪多次给蔡中军打电话催要借款，本案起诉已超过何英艳的保证期间。蔡中军质证称，这3段录音是我与赵艳的通话，内容属实。王玲的诉讼代理人质证称，蔡中军借款当天，又将款转给何英艳，蔡中军与何英艳有利害关系，不认可这3段录音内容。王玲的诉讼代理人为反驳该录音证据，申请证人庞某某出庭作证。庞某某证明，我与罗宗洪是同事，在同一办公室，大约是2018年6、7月份，因为蔡中军其他案件，我多次打电话让其领取庭前文书，蔡中军没来。罗宗洪听说后，打电话协助我通知蔡中军来领取了庭前文书，打电话没有说其他事情。何英艳的诉讼代理人对证人证言无异议。蔡中军质证称，罗宗洪确实因为其他案件给我打电话，让我找庞某某。到目前我都不认识王玲，2017年2月我偿还利息6万元转到罗宗洪账户，罗宗洪给我打电话告知收到利息。在出具还款承诺前1个月，罗宗洪给我打电话问我什么时间回来，说他要退休了，写个还款承诺。借款后，罗宗洪打电话向我催要过借款，用手机催要过一、两次，用办公室座机催要过一次。因为我欠罗宗洪的钱，罗宗洪还没有说话，我就表态尽快想办法还钱，罗宗洪说好，也没有催的很紧。罗宗洪打电话，我就说把还款时间缓缓，挣到钱肯定还，几次打电话都没有说过具体缓多长时间，罗宗洪也知道我没钱，每次也同意。根据3段录音内容及蔡中军的质证意见，虽然能够证明罗宗洪向蔡中军催要过借款，但不能证明罗宗洪要求蔡中军还款的期限，故对该3段录音的证明目的不予采纳。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.一审是否违反法定程序；2.王玲与蔡中军之间的借贷关系是否成立；3.何英艳的保证期间从何时开始计算。关于焦点1，一审诉讼中，由于何英艳涉嫌犯罪被羁押，一审法院在开庭前去看守所询问了何英艳，听取了其对本案事实陈述与辩解，并对其委托诉讼代理人征询了意见，何英艳特别授权委托其妻赵艳代理参加一审法院诉讼。赵艳接受委托后，参加了本案一审法院的诉讼活动。因此，一审法院保障了何英艳的诉讼的权利。何英艳的委托诉讼代理人在一审中提出王玲之夫罗宗洪为一审法院工作人员，以可能影响本案公正处理为由，申请一审法院回避。一审法院审查认为，赵艳提出的回避申请不符合法定情形，决定不予回避。一审法院将决定告知赵艳，并告知申请复议的权利，其表示没有意见，不申请复议。故上诉人以一审法院没有回复回避申请的理由不能成立。在一审开庭审理时，王玲未到庭参加诉讼，而由其丈夫罗宗洪为诉讼代理人参加诉讼，主审法官核对了当事人和诉讼代理人的情况，经询问各方当事人及诉讼代理人对对方出庭人员身份的意见，何英艳的诉讼代理人赵艳对罗宗洪代理其妻王玲参加诉讼并未提出异议，且案卷材料中存有王玲签名的授权委托书，故上诉人以王玲未到庭，应按撤诉处理的理由不能成立。何英艳对一审保全裁定提出复议，民诉法并未规定原审判组织不能审查复议，故一审法院由原裁定的审判组织作出复议裁定并未违反法定程序。一审法院经审理本案后定期宣判，发布了公开宣告判决公告，因蔡中军未到庭，故向其邮寄送达了判决，蔡中军无异议，上诉人以未向蔡中军宣判的理由不能成立。因此，上诉人提出一审违反法定程序的5点理由均不能成立。关于焦点2，蔡中军向王玲借款出具借据后，王玲之夫罗宗洪根据蔡中军指定的收款人张小燕账户，将借款转入该账户，蔡中军认可收到借款，双方借贷关系成立。故上诉人提出王玲与蔡中军借贷关系没有成立的理由不予采纳。关于焦点3，蔡中军向王玲出具的借据未约定借款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。上诉人的诉讼代理人提交的3段录音拟罗宗洪向蔡中军多次催要借款，王玲起诉已超过上诉人的保证期间。但从录音内容和王玲的诉讼代理人及蔡中军的质证意见来看，仅证明了罗宗洪曾经打电话向蔡中军催要借款，不能证明罗宗洪要求蔡中军还款的宽限期限。何英艳的保证期间应当自王玲起诉主张蔡中军、何英艳履行债务时计算，何英艳应当在其保证范围内承担保证责任。故上诉人提出王玲的起诉时已超过上诉人的保证期间的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由何英艳负担。 本判决为终审判决。 审判长 邵 军 审判员 李 颖 审判员 罗 潇 二〇二〇年十一月十日 书记员 章成静