四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3292号 上诉人（原审原告）耿雪梅，女，1970年4月15日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人邓波，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南充市高坪区龙辉食品厂，住所地：四川省南充市高坪区青居汽车站（青居镇故城路**）。 投资人蔡辉，男，1971年3月3日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 被上诉人（原审被告）蔡辉，男，1971年3月3日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 共同委托诉讼代理人邱中淳，四川中淳律师事务所律师。 上诉人耿雪梅因与被上诉人南充市高坪区龙辉食品厂(以下简称高坪龙辉食品厂)、蔡辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2020）川1303民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 耿雪梅上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审确定上诉人承担35%的责任不当。首先，上诉人受伤是因为传输带链条直接裸露在外，没有任何防护措施，一审也确认链条外加装护壳是在上诉人受伤之后。正常作业的传输带链条裸露具有极大安全风险，被上诉人放任这种风险，抱有侥幸心理，未保障工作环境安全，未尽到安全保障义务。且上诉人将右手伸入传输带是因为传输带上的芝麻棒堵住，为避免堵塞才用手疏通，目的是为了机器的正常运转、工作秩序的正常进行。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》（以下简称《人赔解释》）第十一条明确了雇主责任适用无过错原则，不存在免责事由。第二条规定受害人只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任，本案上诉人不存在故意或重大过失。再次，上诉人作为弱势群体，在判定注意义务时须考虑他们处于社会底层，文化水平较低，注意义务能力较弱等诸多因素，不能让其承担较重的注意义务。即使有轻微的过失，一般不应作为减轻被上诉人责任的依据。一审避重就轻，主观臆测认定事实、划分责任，显失公平，加重上诉人的注意义务。被上诉人作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，负有安全注意和劳动保护的义务，提供必需的保障是被上诉人的责任。本案被上诉人缺乏必要的安全防护，也未对员工进行安全教育，应承担全部赔偿责任。二、一审判决护理费标准过低。一审判决的护理费约120元/天，根据《人赔解释》第二十一条的规定，现南充市区各家医院护工的劳务报酬至少是180元-200元/天，参照本市各基层法院对于类似案件护理费判决标准，均远高于120元。三、一审确定的误工费标准与事实及法律规定不符。一审仅支持90元/天的误工费与事实不符，上诉人提供了近一年的工资卡银行明细，且被上诉人当庭陈述工资发放不定时不定额，有时以现金方式发放，银行转账的仅为部分工资。上诉人实际减少的误工费收入约在170元/天。即使不能确定误工收入，也应根据《人赔解释》第二十条的规定确定误工收入。四、上诉人实际产生的住宿费应予支持。一审未支持住宿费请求，与法律规定不符。《人赔解释》第二十三条明确规定，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费应予赔偿，而上诉人主张的住宿费已阐明是陪护人员即上诉人之子产生的住宿费，应予支持。请二审法院查明案件事实，依法改判。 高坪龙辉食品厂、蔡辉共同辩称，一审划分责任比例是适当的。一、关于传输带链条裸露问题，在一审时，一审法官进行了现场查看，被上诉人安装的机器虽然外面是裸露的，但是其裸露的部分是正常人接触不到的，因为在靠墙的位置。在一审时，上诉人也认可是其自己弯腰钻到靠墙处的，也能说明是一般正常人不能进入的。作为一个正常人，明明知道机器运转存在风险，但还是将手伸入链条处，自身存在重大过错。一审在责任划分上是根据上诉人自身过错来划分的，是正确的。关于赔偿问题，根据我国相关法律规定，提供劳务受害责任纠纷一直是适用过错原则，不是上诉人说的无过错责任，这是上诉人在理解法律方面的不正确。二、关于护理费标准问题，一审认定的120元一天，是认定得比较高的，一般人身损害认定的标准是80元-120元一天，且上诉人还没有提供相关护理的证据，不存在偏低。三、关于误工费，我们认为一审认定得还偏高，我们之所以没有上诉，主要是因为上诉人受伤，我们同情。在一审中，上诉人提供的证据证明其工资在满勤的情况下也就3000多元，其打扫卫生的工作也是断断续续的上班制。四、关于上诉人住宿费的报销问题，从上诉状来看，其文题是不相对的，上诉人说的是自己的住宿费，在一审中又说是陪护人员的住宿费，但是陪护人员是跟着伤者一起住医院的，陪护人员的住宿费不应该纳入报销中。五、被上诉人是家庭作坊，厂房是租赁来的，本来实力就差，再加上今年的疫情影响，目前贷款也是高达几十万元，被上诉人也应该得到保护。综上，一审的判决是正确的，责任划分比例是适当的，请二审驳回上诉，维持原判。 耿雪梅向一审法院起诉请求：一、判令高坪龙辉食品厂、蔡辉连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、续医费、营养费、误工费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、住宿费、复印费等共计646741元（诉讼中增加被抚养人生活费元22196元，并将诉讼请求的金额变更为511270.54元）；二、案件受理费及其他费用由高坪龙辉食品厂、蔡辉承担。 一审法院查明的事实：耿雪梅在高坪龙辉食品厂打工，按计件发放工资。2019年7月31日，在传输带未关停的情况下，耿雪梅打扫卫生时将右手伸入传输带，导致右手臂被传输带的链条卷入机器绞伤。耿雪梅受伤后被送往南充市××人民医院进行治疗，并于2019年8月20日出院。出院诊断：1.失血性休克；2.右肩关节离断伤；右腋动、静脉完全断裂；液动脉外伤性栓塞、正中神经、尺神经、肌皮神经断裂缺损；三角肌完全断裂；胸大肌部分断裂；浅表静脉完全断裂。出院医嘱及建议：1.继续甲钴安营养神经治疗，院外保持切口清洁干燥、避免感染。2.术后在骨专科医师指导下，进行术后功能康复锻炼，避免关节僵硬、功能障碍、肌肉萎缩等。3、术后三月行神经肌电图检查，了解神经恢复情况；若神经功能无恢复则需行二期神经探查、修复术。4.加强营养，（改善贫血）休息3月。5.如有不适，立即返院。6.我院骨科门诊随访。耿雪梅从南充市××人民医院出院后于2019年11月25日到重庆长城医院进行治疗，并于2019年12月20日出院。出院诊断：右臂丛神经损伤。出院医嘱：1.建议保持敷料及创面干燥，避免水浸湿，禁止吸烟；2.注意保护患肢，持续上肢内收位制动，防冻伤及烫伤；3.在医师指导下逐步进行康复理疗，功能锻炼；必要时行手术治疗，术后神经恢复不理想，需再次行神经转位修复可能；4.专科门诊随诊；复查时带齐出院病、门诊病历及ＣＲ片、肌电图检查报告等；如有不适，请及时就诊；5.建议全休壹月，壹月后根据复诊决定是否续假；6.回院复查需带齐所有病例及Ｘ线片资料。 同时查明：2020年4月14日，川北医学院司法鉴定中心受理了耿雪梅的伤残程度、护理期、营养期、误工期、后续医疗费鉴定事项。2020年4月24日，川北医学院司法鉴定中心出具川北司鉴[2020]临鉴字第126号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、耿雪梅右肩关节离断伤伴神经血管肌腱损伤术后，目前右上肢肌力级以下，评定为肆级伤残。2、耿雪梅护理期酌定自受伤日计算至定残日前一日，即258日（按每天壹人护理及有关规定标准计算）。3、耿雪梅营养期酌定90日。4、耿雪梅误工期酌定自受伤日计算至之残日前一日，即258日。5、耿雪梅后续医疗费酌定叁仟（3000.00）元。2020年6月2日，蔡辉申请对耿雪梅的伤残等级、护理期限、营养期限、误工期、后续治疗费进行重新鉴定。经一审法院委托，2020年7月29日四川博宇司法鉴定所出具川博宇鉴[2020]临鉴字第957号鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人耿雪梅的致残程度为六级；2、被鉴定人耿雪梅的后续治疗费共计约需人民币3000.00元（叁仟元）；3、被鉴定人耿雪梅的误工期为258日，护理期258日，营养期为90日。 还查明：耿雪梅在南充市××人民医院住院期间产生的医疗费52773.37元（52543.97元＋229.4元）由蔡辉垫付；耿雪梅在重庆长城医院住院期间产生的医疗费20997.11元由蔡辉垫付；鉴定费用6000元（第一次鉴定费用2600元＋重新鉴定费用3400元）由蔡辉垫付；蔡辉向原告耿雪梅支付了2800元的护理费；蔡辉还向原告耿雪梅支付了6000元其他费用。耿雪梅自行垫付医疗费1377.24元，重新鉴定时产生的检查费920元由耿雪梅垫付。 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。耿雪梅在高坪龙辉食品厂打工，耿雪梅与高坪龙辉食品厂之间的雇佣关系成立。耿雪梅受伤时传输带的链条直接裸露在外，高坪龙辉食品厂在链条处加装护壳亦发生在耿雪梅受伤之后。高坪龙辉食品厂因未尽到安全防范及保障义务，应对事故的发生承担责任。耿雪梅作为在高坪龙辉食品厂长期打工的人，理应具备比常人更高的安全防范意识，在传输带未关停的情况下将右手伸入传输带，导致右手臂被传输带的链条卷入机器绞伤。耿雪梅的不当操作直接导致了事故的发生，应承担相应的责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，结合实际情况，酌定耿雪梅自己承担35%的责任，高坪龙辉食品厂承担65%的赔偿责任。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”之规定，高坪龙辉食品厂是个人独资企业，投资人为蔡辉，故蔡辉应与高坪龙辉食品厂承担连带赔偿责任。对于四川博宇司法鉴定所出具的川博宇鉴[2020]临鉴字第957号鉴定意见书，程序合法客观公正，予以采信。 耿雪梅应得到的赔偿：1、医疗费。认定耿雪梅因本次事故产生的医疗费共计76067.72元（52773.37元+20997.11元+1377.24元+920元）。2、住院伙食补助费。耿雪梅住院45天，按照50元/天的标准计算为2250元（45天×50元/天）。3、残疾赔偿金。耿雪梅的伤残等级为六级，故残疾赔偿金为361540元（36154元/年×20×0.5）。4、护理费。耿雪梅需一人护理258天，按照上一年度“居民服务、修理和其它服务业”的平均工资44085元计算为31161.45元（44085元÷365×258）。5、续医费。耿雪梅主张的续医费3000元，予以支持。6、营养费。耿雪梅主张的营养费2700元，予以支持。7、误工费。耿雪梅的误工天数为258天，虽然耿雪梅提供了银行明细以证实其收入标准，但由于其提交的银行明细并不连续，金额亦有高有低，综合2018年9月30日至2019年9月9日之间的实际收入情况，酌定按照90元/天的标准进行计算。故误工费为23220元（258天×90元/天）。8、精神损害抚慰金。耿雪梅主张的精神损害抚慰金25000元，予以支持。9、被扶养人生活费。耿雪梅虽然提交了证据（社区证明）以证明其母亲崔素华的基本情况，但同时耿雪梅亦认可其母亲崔素华每月领取失地时购买的养老保险，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”之规定，崔素华并不属于无其他生活来源的成年近亲属，故对耿雪梅主张的被抚养人生活费不予支持。10、交通费。酌定交通费为1000元。11、鉴定费。一审法院认可鉴定费6000元（2600元+3400元）。12、住宿费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”之规定，耿雪梅主张的住宿费并不符合该项规定，故不予支持。13、复印费。因耿雪梅并未提交证据予以证实，故不予支持。上述费用共计531939.17元，耿雪梅自负35%的责任为186178.71元，高坪龙辉食品厂与蔡辉连带承担65%的责任为345760.46元。蔡辉已先行垫付88570.48元（52773.37元+20997.11元6000元+2800元+6000元），故高坪龙辉食品厂与蔡辉还需连带赔偿原告耿雪梅257189.98元（345760.46元－88570.48元）。 综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十八条之规定，判决：一、高坪龙辉食品厂与蔡辉于判决生效之日起十五日内连带赔偿耿雪梅因本次事故产生的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、续医费、营养费、误工费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计257189.98元；二、驳回耿雪梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10267元，耿雪梅承担5767元，高坪龙辉食品厂、蔡辉承担4500元。 二审查明，耿雪梅在重庆重庆长城医院住院治疗期间，由亲属陪护，其中其子产生酒店住宿费1100元。 二审查明的其他案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、一审对于责任划分比例是否适当。2、一审确定的护理费、误工费标准是否偏低。3、住宿费1100元应否支持。 关于责任划分。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，虽然雇主责任为严格的无过错责任，但雇员对于损害的发生存在过错时，可以减轻雇主的赔偿责任。本案中，耿雪梅作为在高坪龙辉食品厂长期工作的员工，理应熟悉安全操作规程，提高安全防范意识。但其在传输带未关停的情况下冒险作业，是导致本次伤害事故发生的直接原因，其本人具有重大过失，一审根据具体情况酌情让其承担35%的赔偿责任并无不当。 关于护理费、误工费标准。耿雪梅主要由其亲属进行护理，耿雪梅未提供护理人员的收入依据，一审参照服务业平均工资确定的护理费约为120元/天，符合本地实际情况。耿雪梅长期在高坪龙辉食品厂上班，但提供的收入不连续完整，一审酌情确定的90元/天的误工费，与其实际收入情况相当。故对于相关赔偿费用标准不予调整。 关于住宿费。耿雪梅主张的住宿费并非因客观原因不能住院，导致其本人或陪护人员实际发生的住宿费，在耿雪梅已住院治疗的情况下，支持陪护人员的住宿费不符合法律规定。 综上，耿雪梅的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5767元，由上诉人耿雪梅负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 严钲棚 二〇二〇年十一月二日 书记员 张 佳