广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2312号 上诉人（原审原告）：卢建彬，男，1982年6月4日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：莫凯文，广西君桂律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵港万达广场商业有限公司，住所地广西壮族自治区贵港市仙衣路与布山大道交汇处东北角。统一社会信用代码:91450800MA5L8TE31H。 法定代表人：齐界，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄云昊，广西正大五星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市兴誉鸿建筑劳务有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路****。统一社会信用代码:91350203051162923G。 法定代表人：黄尧弘，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：深圳北林地景园林生态有限公司，住所地，住所地广东省深圳市福田区福田街道岗厦社区金田路**现代国际**会信用代码:914403007152741603。 法定代表人：王织平，董事长。 委托诉讼代理人：王莉，广东正罡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第四工程局有限公司，住所地广东省广州市，住所地广东省广州市天河区科韵路**自编****91440000214401707F。 法定代表人：易文权，董事长。 委托诉讼代理人：方庆荣，男，公司员工。 委托诉讼代理人：余婷婷，女，1992年3月8日出生，土家族，住户籍贵州省沿河土家族自治县，该公司员工。 上诉人卢建彬、贵港万达广场商业有限公司（以下简称万达广场）因与被上诉人厦门市兴誉鸿建筑劳务有限公司（以下简称厦门兴誉公司）、深圳北林地景园林生态有限公司（以下简称深圳北林公司）、中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 卢建彬上诉请求：1、依法撤销一审判决中第三项判决，依法改判厦门兴誉公司、深圳北林公司对一审判决中的第一项判决所判定的义务对上诉人承担连带清偿责任。2、请求改判本案一审、二审全部诉讼费用由四被上诉人承担。事实与理由：一、承包人中建四局对上诉人主张的工程款曾作出代支付的承诺，而在其收到发包方的工程款后并未支付上诉人欠付的工程款，也未完成其已经支付分包商工程款的举证责任，应当承担对本案欠付工程款的连带清偿责任，而一审法院并未对中建四局不承担法律责任进行详细查明和论述，存在事实查明不清、法律适用错误的情形，请求二审法院依法改判要求中建四局承担连带清偿责任。二、深圳北林公司违法转包是构成本案纠纷发生的前提，其对涉案工程再转包的行为与本案的发生具有明显的过错责任，其未履行部分或全部的付款义务，间接或直接导致上诉人无法获得相应的款项，其行为与上诉人的损失具有关联性，应当承担对本案欠付工程款的连带清偿责任。而一审法院忽略掉深圳北林公司在结算清单上盖章确认工程款的证据，仅以深圳北林公司不认可项目经理的职务行为为由，判决深圳北林公司不承担连带清偿责任，一审法院的上述行为存在严重违反案件事实的情形，请求二审法院予以查明核实，加判深圳北林公司在本案中承担连带清偿责任。三、一审法院对于案件受理费、保全费的承担比例分配不均，上诉人在一审起诉时的诉讼请求总金额为711573.22元，一审法院支持上诉人的诉讼请求包括工程款555028.45元以及资金占用费，上诉人在一审案件预交给法院案件受理费、保全费合计9535元，但一审法院在既支持上诉人超过78%的诉请金额的情况下，却要求上诉人承担超过过半诉讼费，明显不符合诉讼费承担分配原则，因此，上诉人请求二审法院综合本案的案件事实，合理分配本案诉讼费用各方当事人所承担的比例。 万达广场辩称，万达广场与中建四局约定工程款的支付方式为按工程节点付款，2019年10月18日已向中建四局支付了涉案95%的工程款，剩余5%的工程保修金未满保修期两年，故万达广场不存在欠付工程款的情形，不应对厦门兴誉公司尚欠的工程款承担付款义务。 中建四局辩称，涉案工程是万达广场项目，中建四局作为项目总承包方依法与深圳北林公司签订《贵港万达广场园林景观工程合同》，而本案中中建四局与上诉人没有任何的合同关系。根据合同相对性原则上诉人应当向具有合同关系的相对方厦门兴誉公司主张权利，而不应该向中建四局主张权利。上诉人要求中建四局承担连带责任需要有法律依据和符合合同约定。而上诉人要求中建四局承担连带责任根本没有任何的法律依据和合同依据。 深圳北林公司辩称，深圳北林公司将工程的部分劳务人工发包给厦门兴誉公司，是卢建斌与厦门兴誉公司的工程施工代表与深圳北林公司的工程项目负责人进行工作的接洽、施工确认等。深圳北林公司已根据厦门兴誉公司的工程量全额支付了工程款给厦门兴誉公司。深圳北林公司与卢建斌之间不存在合同关系，根据合同的相对性，卢建斌无权向深圳北林公司主张权利。 万达广场上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判贵港万达广场商业有限公司在欠负涉案工程的工程款价款范围内对卢建彬不承担付款责任。2、一审、二审的诉讼费由卢建彬、厦门市兴誉鸿建筑劳务有限公司共同承担。事实与理由：2017年9月13日贵港万达广场置业有限公司（2019年12月20日变更为贵港万达广场商业有限公司）将贵港万达园林景观工程承包给中国建筑第四工程局有限公司施工，中建四局转包给深圳北林公司施工，深圳北林公司将其中的劳务转包给厦门兴誉公司，厦门兴誉公司又将其中的停车场及大商业铺贴劳务转包给卢建彬完成。万达广场与中建四局约定工程款的支付方式为按工程节点付款。按照中建四局与深圳北林公司签订的《贵港万达广场园林景观工程合同》条款28.2.1.7约定：“分包商上报完整的经总承包商认可通过的结算资料，经总承包商确认后，总承包商向分包商支付至合同价款95%。”2020年5月9日，万达广场向中建四局支付合同价款95%，即880237.17元，剩余合同价款的5%作为保修金，保修金的返还需涉案工程验收合格后中建四局向万达广场提交《质保金支付申请表》，并经万达广场审批完成后15天内支付。因涉案工程自交付后未满两年质保期，万达广场尚未返还5%的保修金给中建四局。综上所述，万达广场作为发包方已向中建四局付清约定期限内的工程价款，万达广场对中建四局不存在欠付涉案工程的工程价款，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，一审判决部分内容有误，申请撤销一审判决第二项，改判贵港万达广场商业有限公司在欠付涉案工程的工程价款款范围内对卢建彬不承担付款责任。 卢建彬辩称，万达广场并没有提供该项目完整的验收报告以及总工程量的结算单，无法证明其合同实际所发生的工程总量以及相应的工程价款。万达广场应当在其欠付工程款范围内对实际施工人卢建彬承担付款责任。 中建四局上诉辩称，认可万达广场的上诉意见，按照合同约定已经支付价款95%工程款。 深圳北林公司辩称，其答辩意见与中建四局的答辩意见一致。 厦门兴誉公司未到庭参加诉讼也没有提交书面答辩意见。 卢建彬向一审法院起诉请求：1.判令厦门兴誉公司向原告支付工程款555028.45元以及资金占用费7041.92元（计算方式：以未付工程款555028.45元为基数，按照人民银行同期利率自2019年8月20日起暂计至2019年12月3日，实际计至清偿之日止）；2.判令厦门兴誉公司向原告支付违约金149502.85元；3.判令深圳北林公司、中建四局对厦门兴誉公司的上述债务承担连带清偿责任；4.判令万达广场在未付款范围内对厦门兴誉公司上述债务承担付款责任；5.本案的受理费、保全费由四被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月14日，中建四局(总承包商)与深圳北林公司(分包商)签订《贵港万达广场园林景观工程合同》，约定中建四局将涉案工程分包给深圳北林公司施工，包干总价为9991121.63元。合同还对工程范围、工期、质量标准、争议解决等事项进行约定。 2018年6月6日，深圳北林公司出具授权委托书，写明：授权陈某为深圳北林公司承建贵港万达园林景观工程项目经理，授权行使以下权利：工程有关的技术、工程进度、施工现场管理、质量检查等方面工作。 2018年6月25日，涉案工程开工。2018年7月12日，深圳北林公司(工程承包人、甲方)与厦门兴誉公司(劳务分包人、乙方)签订《建筑工程劳务合同》，约定深圳北林公司将涉案工程的劳务分包给厦门兴誉公司完成。合同还对承包范围、内容、工期、价款、质量、验收标准等进行约定。 2018年9月18日，厦门兴誉公司(甲方)与卢建彬(乙方)签订《贵港万达景观劳务承包合同》，约定厦门兴誉公司将贵港万达景观工程中的停车场及大商业铺贴劳务承包给卢建彬完成。承包内容停车场施工包含装模、置筋、浇筑、振动、找平、收光、刻纹、切缝、养护等，大商业铺贴施工包过，底层清理、拌浆、铺贴、切割、敲实、填缝、垃圾清扫、完成面保护等工作内容。工程量及价款按实际完成结算，包干费用约定为：停车场砼浇筑25元/平方米、混凝土垫层11元/平方米、透水砖铺贴38元/平方米、石材铺贴42元/平方米、台阶铺面及立面安装80元/米、路沿石安装30元/米、装饰井盖200元/个、技工300元/工日、普工150元/工日、花池侧壁及压顶85元/米。工程费用支付方式约定为：每月5日前支付乙方上月每个工日50元生活费，工程完工后，甲方支付乙方至完成工程量的70%，结算完成经双方确认，建设单位支付项目部80%进度款后，甲方支付乙方至结算造价的95%，5%为保修款，保修款自竣工验收合格之日起两年后无息返还。甲、乙双方任何一方违约，需承担违约责任，违约金为工程总价的10%。合同还对工期要求、安全责任、乙方应履行的其他义务等事项进行约定。 2019年8月20日，陈某与卢建彬达成《付款协议书》，协议书写明：贵港万达广场园林景观工程已完工，对卢建彬班组结算如下：工程前期总额1284501.70元，后期设计变更停车场新增工程总额210526.75元，合计总额1495028.45元。我司累计支付进度款94万元，未付款555028.45元。由于我司资金紧张，现与卢建彬班组达成协议，待我司与贵港万达广场项目合同80%进度款后，先支付卢建彬班组进度款30万元，待我司与贵港万达广场项目结算款的95%进度款到账后，支付卢建彬班组进度款25508.45元。每笔进度款到账后7个工作日内支付。陈某与卢建彬在协议书上签名。卢建彬班组结算单上盖有深圳北林公司项目经理部的印章。 另查明，厦门兴誉公司是依法注册成立的有限责任公司，经营范围：建筑劳务分包；建筑工程的设计与施工(凭资质证营)。 诉讼中，卢建彬主张案涉工程已经于2018年12月29日完成交付。中建设四局承认贵港万达广场项目于2019年底已经整体交付使用。 一审法院认为，万达广场将贵港万达广场园林景观工程承包给中建四局施工，中建四建转包给深圳北林公司施工，深圳北林公司将其中的劳务转包给厦门兴誉公司，厦门兴誉公司又将其中的停车场及大商业铺贴劳务转包给卢建彬完成，双方之间构成建设工程施工合同的法律关系。卢建彬不具有劳务作业法定资质，其与厦门兴誉公司签订的《贵港万达景观劳务承包合同》因违反建筑法第十三条的规定应确认为无效合同。合同签订后，卢建彬对涉案工程进行施工。诉讼中，卢建彬主张案涉工程已经于2018年12月29日完成交付。中建设四局承认贵港万达广场项目于2019年底已经整体交付使用。因此应确认涉案工程已经验收合格，根据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。卢建彬提供付款协议证明，经与项目部经理结算工程总价款为1495028.45元，厦门兴誉公司对此未提出异议，也未能提供证据以予反驳，因此一审法院确认工程总价为1495028.45元，卢建彬承认已经收取工程款94万元，应确认未付工程款为555028.45元。因此，卢建彬要求厦门兴誉公司支付工程款555028.45元，予以支持。 关于资金占用费。根据规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。厦门兴誉公司在工程结算后长期未能付清工程款，主观故意明显，因此应赔偿卢建彬因资金被占用造成的利息损失。卢建彬以555028.45元为基数，按照人民银行同期利率自2019年8月20日起计至实际计至清偿之日止主张资金占用费，一审法院以555028.45元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年8月20日起计至清偿之日止予以支持。 关于违约金。由于卢建彬与厦门兴誉公司之间的转包合同无效，卢建彬依据无效合同的约定主张违约金无法律规定，因此，对卢建彬的该项请求，不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。万达广场是涉案工程的发包人、中建中局是涉案工程的承包人、深圳北林公司和厦门兴誉公司是涉案工程的转包人、卢建彬是涉案工程的实际施工人。诉讼中，万达广场未能提供证据证明已经付清涉案工程的工程款，应当在未付涉案工程的工程款范围内对卢建彬承担付款责任。卢建彬明知陈某超越深圳北林公司的授权范围还与陈某达成付款协议，在深圳北林公司不予认可的情况下，该付款协议对深圳北林公司无约束力，卢建彬根据法律规定以及付款协议的约定要求中建四局、深圳北林公司承担连带责任无事实和法律依据，对该项请求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、被告厦门市兴誉鸿建筑劳务有限公司向原告卢建彬支付工程款555028.45元并支付资金占用费(资金占用费计算方法：以555028.45元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年8月20日起计至清偿之日止)；二、被告贵港万达广场商业有限公司在欠付涉案工程的工程价款范围内对卢建彬承担付款责任；三、驳回原告卢建彬的其他诉讼请求。以上应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10916元，减半收取计5458元，案件申请费4077元，合计9535元，由原告卢建彬负担5224元，被告厦门市兴誉鸿建筑劳务有限公司、贵港万达广场商业有限公司负担4311元。 二审经审理查明，万达广场经审核对中建四局申请支付工程款总价的95%的《请款函》后，于2020年5月9日已按合同约定向中建四局足额支付了涉案工程款总价的95%工程款共10009203.01元（其中第八次付款880237.17元）。深圳北林公司和厦门兴誉公司均具有相应施工资质。深圳北林公司与厦门兴誉公司未就涉案工程款进行结算，深圳北林公司在一审期间曾与卢建彬达成和解协议，但最终双方未按达成的和解协议履行。其余案件事实与一审法院查明的案件事实相同。 本院认为，关于中建四局和深圳北林公司应否对涉案工程款承担连带责任的问题，中建四局将万达广场发包给其的贵港万达工程园林景观工程转包给深圳北林公司，深圳北林公司又将部分工程转包给厦门兴誉公司，因各方均具备相应施工资质，亦未违反了各方合同的约定，不存在违法分包的情形。故卢建彬提出本案存在违反发包的情形而要求中建四局与深圳北林公司对厦门兴誉公司的付款义务承担连带责任的主张不成立。但本案中，深圳北林公司在厦门兴誉公司完成涉案工程后，深圳北林公司与厦门兴誉公司并未对双方所转包的工程进行结算，且深圳北林公司在本案审理期间亦与卢建彬曾达成付款的协议，虽未最终履行，但结合基于深圳北林公司与厦门兴誉公司对涉案工程未进行结算、深圳北林公司的景观项目经理陈某在庭前的行为以及一审庭审中与卢建彬案外达成和解协议的行为，深圳北林公司辩称虽未进行结算单已超额支付工程款给厦门兴誉公司与其在本案的行为不符，故深圳北林公司应对厦门兴誉公司欠付卢建彬承担连带责任。 至于万达广场是否应在尚欠工程款范围内承担付款责任的问题，万达广场已按合同约定向中建四局足额支付了涉案工程总价款95%的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，因万达广场已按合同的约定足额支付了涉案工程款，不存在尚欠工程款的情形，故卢建并主张万达广场在尚欠的工程款的范围内承担付款义务没有事实依据，本院不予支持。万达广场上诉主张其不存在欠付工程款的事实不应承担在尚欠工程款的范围内承担付款的义务的理由成立，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初204号民事判决第一项； 二、撤销贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初204号民事判决第二、三项； 三、深圳北林地景园林生态有限公司对厦门市兴誉鸿建筑劳务有限公司尚欠卢建彬的工程款555028.45元及资金占用费承担连带责任； 四、驳回卢建彬其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 本案一审案件受理费5458元，案件申请费4077元，合计9535元，由卢建彬负担1907元，厦门市兴誉鸿建筑劳务有限公司负担7628元。二审案件受理费18842元，由卢建彬负担9421元，深圳北林地景园林生态有限公司和厦门市兴誉鸿建筑劳务有限公司负担共同负担9421元。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 闭静梅 书 记 员 方发清