安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终507号上诉人（原审被告）：周爱巨，男，1975年7月18日出生，汉族，住安徽省铜陵市郊区。委托诉讼代理人：钱一礼，安徽省铜陵市郊区周潭镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周爱平，男，1966年11月18日出生，汉族，住安徽省铜陵市郊区。委托诉讼代理人：宋运文，安徽省枞阳县横埠镇法律服务所法律工作者。上诉人周爱巨因与被上诉人周爱平农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院（2020）皖0711民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周爱巨及其委托诉讼代理人钱一礼，被上诉人周爱平及其委托诉讼代理人宋运文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周爱巨的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回或者发回重审；2.一、二审案件受理费由周爱平负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，①周爱平提供的建房协议书系复印件，既然其能够提供复印件，说明原件由其持有，周爱巨的签名存在粘贴说明异常变动，根据逻辑推理和日常生活经验，足以证明周爱平提供的复印件内容与原件不一致，一审审理查明的事实部分系全部照抄该复印件；②一审认定“以滴水为界测量面积为161平方米，总建筑面积391平方米”，仅仅属于周爱平的个人主张，周爱巨并未签字认可。一审判决在双方未核算确认亦未委托评估的情形下迳行认定，显属不当；③建房协议书约定“整个第三层按半层计价”不等于按半价计价，实际上，按照真实的建房协议书，双方约定为补助工时1200元，同时约定包工不包料的施工价格为130元/平方米；④周爱巨现在获悉，周爱平除收到建房款26000元外，周爱平以停工为由又向周爱巨父亲周奇水索要补助款2000元；2.一审判决适用法律不当。2017年1月26日，周爱平签字认可的《周爱巨家房屋建造过程中出现的问题》房屋存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。结合《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二条判决支持周爱平的诉讼请求，应予纠正。周爱平辩称：1.周爱巨的上诉理由不能成立。双方签订的建房协议书，由证人周瑞清代笔起草，当时协议原件只有一份，一直由周爱巨保管，复印件交由周爱平保管。就连周爱巨的姓名粘贴复制也是周爱巨所为，周爱平不清楚周爱巨早已设下的圈套，周爱平忠厚老实，一字不识。据此情形，周爱平一审诉讼过程中无法向人民法院提供原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条规定，向法院提供复印件，一审法院依照规定向起草协议书的证人周瑞清作了调查核实，证明周爱平向法院提交的协议书复印件与原件内容一致，故一审法院认定事实完全正确，并非错误；2.周爱巨推定建房协议书原件在周爱平身上明显缺乏事实根据和法律依据，不符合常理；3.双方签订的建房协议书对面积计算方法做出明确约定，周爱巨虽然口头否认，但也没有向法院提供建筑面积多算的证据，从而证明周爱巨已认可周爱平对建筑面积丈量数字确认的事实，再说房屋建筑面积是固定的，无法改变的事实；4.建房协议书明确约定“整个第三层按半层计价”，意思也就是说按第三层整个建筑面积的一半计价，事实清楚，意思明确。周爱巨上诉不是事实，周爱平也没有向周爱巨的父亲要2000元补助款。周爱平向一审法院起诉请求：1.判令周爱巨立即支付周爱平工程款42425元；2.诉讼费由周爱巨承担。一审法院认定事实：周爱平有砖瓦工技术，在农村常为他人修建房屋。2014年3月23日，周爱巨委托同村周瑞清由其代笔起草了一份《建房协议书》，周爱巨拟建楼房一幢，由周爱平单包承建，其主要内容是：“一、承建项目：1.自±○开始到盖瓦为止的主体结构工程；2.内外墙水泥砂浆抹灰；3.室内砼地坪；4.前墙瓷砖面贴。二、承包价格：按滴水为界验收的面积计价。每平方米定价为壹佰柒拾伍元正。第三层檐口不得超过2.5米，后半部只盖瓦不浇制；前半部，中间起小脊盖瓦不浇制，两边浇制不盖瓦。整个第三层一律按半层计价。三、安全：乙方在施工过程中要确保安全。如果发生任何大小工伤事故，与甲方无关，乙方负全部责任。四、付款方式：每完工一层预付壹万元，盖瓦后预付壹万元，经过验收以后，全部付清。”双方在该协议原件上签字。后周爱平即组织人员施工建房，该房屋于2014年10月竣工，后周爱巨在同年底对其房屋又雇请他人进行了装潢，现周爱巨已住入该房屋多年。该房屋建筑为三层楼房，以滴水为界测量面积为161平方米，总建筑面积应为391平方米，总工程款为68452元。周爱巨先后已给付了26000元，尚欠建房工程款42425元，后周爱平多次催讨，周爱巨以房屋质量存在问题等拒付，经村干部调解无果，遂诉至法院。另查明，周爱平提供的《建房协议书》虽系复印件，该复印件上的周爱巨签名有粘贴上去的痕迹，但经查证核实该《建房协议书》复印件内容与《建房协议书》原件的内容完全一致。一审法院认为，周爱平承包建造周爱巨的三层楼房工程，因周爱平不具有相关的施工资质，违反法律法规的强制性规定，故该施工合同无效，对此，周爱平、周爱巨双方均有过错。本案建房合同虽无效，但该房屋系由周爱平组织人员施工建设确是事实，且该楼房已交付周爱巨使用，承建人请求参照建房协议的约定支付工程价款的诉讼请求，法院应予以支持。涉案房屋的建造，双方约定的是清包工方式（包工不包料），周爱平只负责房屋的施工，房屋的设计、建材的选取等不是周爱平包工的范围，周爱巨主张房屋质量有问题，该请求属于其反诉权利，周爱巨在此次诉讼中未提出反诉。对其主张的房屋建造过程中的质量问题，周爱巨可在取得合法、有效证据后另行主张。故周爱巨以此等多种理由拒付建房工程款的抗辩理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款之规定，判决：被告周爱巨于本判决生效之日起十日内支付原告周爱平建房工程款42425元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费861元，减半收取430.5元，由被告周爱巨负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。周爱巨二审向法院提交周大亭的证言一份，证明当时签订合同的时候，周大亭也在现场，合同签完后，周爱巨就离开了现场。没有将合同原件带走。合同原件实际在周爱平手上，周爱巨没有合同原件，复印件都没有。周爱平质证认为：合同是周爱巨请人写的，一审法院也去和周瑞清核实过了，周大亭的证言内容不符合本案客观事实。且根据证据规则，证人需要出庭作证，否则不能作为证据使用，故对该证言的真实性不认可。本院对该证据认证认为：证人证言，证人应当出庭接受质证，故对上述证据不予认可。周爱平二审无新的证据向法庭提交。对于原审所提交的证据，周爱平坚持原来的证明观点和质证意见，周爱巨认为，周瑞清一审时也未到庭，未经过法庭问话，也不符合证据规则。其他坚持原审证明观点和质证意见。二审中，周爱巨向本院提交书面申请，要求法院委托评估机构对案涉房屋2014年度农村建房每平方瓦工施工价格（包工不包料方式）以及具体面积予以评估，周爱平亦同意在二审予以鉴定。经本院委托，安徽恒升工程项目管理有限公司于2020年11月9日出具鉴定意见书，根据现场测量尺寸，涉案房屋实际建筑面积鉴定结果为394.35平方米。对2014年度农村自建房包工不包料市场价格调研，涉案房屋瓦工每平方米施工价格140-160元，确定涉案房屋总体造价为55209-63096元之间。双方对于鉴定确定的建筑面积均无异议，但周爱巨认为，根据合同约定，第三层是按照半层计价，对于价格坚持130元每平方米，适当认可140元每平方米，鉴定费用应由周爱平承担。周爱平认为，对于鉴定结论确定的建筑面积也予以认可，但是单价应当按照双方合同约定，不能按照鉴定人建议的价格区间，鉴定费用应由周爱巨负担。对于安徽恒升工程项目管理有限公司做出的鉴定结论，本院认为，该鉴定程序合法，结论客观、公正，应予确认。对于一审经审理查明的事实，周爱巨认为，一审判决书对于每平方米的定价认定有异议，对于总建筑面积的认定也有异议，认定复印件与原件内容一致没有依据。周爱平对一审认定的判决事实没有异议。本院经核实，一审法院认定事实中面积系周爱平提供，双方对此已委托鉴定。另，周爱巨父亲因房屋层高改变，曾支付周爱平工程款2000元。其他事实查明同一审。本案二审争议焦点：1.双方签订协议书的效力？2.周爱巨是否应向周爱平支付工程款以及应支付工程款的数额？本院认为：1.周爱巨与周爱平签订的建房协议书虽系复印件，但经过原审法院与协议书的拟定人周瑞清核实，内容一致。周爱巨虽否定协议书复印件的真实性，但未提供协议书原件，也无相反证据可以推翻该复印件的真实性，且周爱巨对于协议书中关于第三层一律按半层计价约定内容予以认可，故对于建房协议书的效力本院予以确认，双方均应按照协议书内容切实履行；2.案涉房屋已经交付使用多年，虽然周爱巨认为房屋存在质量问题，但由于其已经接受房屋，并且使用，故其所主张的房屋质量问题不能作为拒付工程款的依据。本案中，周爱巨应向周爱平支付欠付工程款。由于双方在涉案房屋建成后未进行结算，本案二审中，双方协商一致，委托鉴定机构测量房屋的建筑面积，对于鉴定机构最终确定的建筑面积双方均无异议，故关于鉴定面积本院予以确认。本院结合鉴定结论认定的面积和双方约定的人工费单价，确定案涉房屋的最终造价。其中，第一层面积为129.10平方米，第二层面积为129.10+10.42=139.52平方米，对此双方无异议；对于第三层面积主体91.27平方米+阳台68.92平方米，按照双方合同约定的“整个第三层一律按半层计价”，故面积应认定为80.095平方米，总建筑面积应为348.715平方米，双方约定的单价为175元每平方米，故案涉房屋的总造价为61025.13元，亦符合鉴定人给出案涉房屋总造价区间；3.关于已付房款问题，周爱巨认为已付款28000元，其父亲另外支付2000元给周爱平。对此，周爱平在本院二次庭审中，认可属实，只是认为该2000元系层高从2.5米变更为2.7米的补助。由于鉴定人鉴定时计算建筑面积为据实计算，室内层高按照2.7米计算，影响总建筑面积，故该2000元应当计入已付工程款中。综上，周爱巨应当再支付周爱平工程款为61025.13-28000=33025.13元。综上，周爱巨的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更安徽省铜陵市郊区人民法院（2020）皖0711民初313号民事判决为周爱巨于本判决生效之日起十日内一次性支付周爱平建房工程款33025.13元；二、驳回周爱平的其他诉讼请求。一审案件受理费861元，减半收取430.5元，周爱巨负担336元，周爱平负担94.5元；二审案件受理费861元，周爱巨负担670元，周爱平负担191元；鉴定费4500元，周爱巨负担3503元，周爱平负担997元。本判决为终审判决。审判长 方 彤审判员 朱小文审判员 盛丽娜二〇二〇年十一月二十七日书记员 汪 颖附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。