河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫15民终2226号上诉人（原审原告）陈近生，男，汉族，1968年8月20日出生，住河南省信阳市浉河区。委托代理人郑学刚，河南世纪通律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）翟长明，男，汉族，1970年12月18日出生，住河南省信阳市浉河区。委托代理人张明国，北京市尚格律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人陈近生与上诉人翟长明合同纠纷一案，信阳市浉河区人民法院于2020年5月11日作出（2019）豫1502民初6700号民事判决，双方均不服分别提出上诉，本院于2020年7月2日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人陈近生的委托代理人郑学刚，上诉人翟长明及委托代理人张明国到庭参加了诉讼。于2020年9月15日申请延期。本案现已审理终结。陈近生的上诉请求：1、改判被上诉人翟长明向上诉人支付工程款提成8543389.64元、垫付税费2754090元。2、被上诉人承担本案的全部诉讼费。事实与理由：一、一审仅判决支付一半承诺提成违背了当事人的约定。一审庭审中，被上诉人认可上诉人以内部承包的方式取得了信阳市高新片区供水管网改扩建工程项目，认可上诉人将该工程转包给被上诉人，认可上诉人提成工程款14%，认可上诉人垫付税费和工人工资，既然如此，被上诉人就应该兑现自己的承诺。一审认定转包无效，双方各有一半过错，因此被上诉人支付上诉人的提成为14%的一半。对此，上诉人认为不妥。因为被上诉人将工程从上诉人手中接过以后肢解成若干小工程转包给其他实际施工人，而被上诉人取得了全部工程款，并没有因无效转包减少收益，同理，上诉人应当得到14%的工程款提成，否则不公平。二、上诉人与信阳市申飞市政工程有限公司（以下简称“申飞公司”）签订的书面合同约定，申飞公司从拨付给上诉人的工程款中扣除6.39%的税费。该约定应当由被上诉人相应履行。该税费按前期拨款比例已经扣除2754090元，由上诉人垫付。被上诉人于2018年2月领取全部工程款，并未支付该税费给上诉人。虽然河南省高院生效判决判令被上诉人从领取的工程款中扣除税金，但认定的税金比上诉人垫付的税金少了七十万元，如果让上诉人承担显然不合理。按照合同顺序，申飞公司扣了上诉人的税费，被上诉人应该将该税费还给上诉人，然后再向申飞公司索要多收的税费，而不应该让上诉人向申飞公司另行主张，不应该让上诉人为被上诉人额外买单。翟长明的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定翟长明欠陈近生垫付的工人工资40万元属于认定事实错误。在另案河南省高院作出（2018）豫民再942号民事判决（以下称再审判决）中，将陈近生与翟长明关于案涉工程结算已经全面予以处理了，以陈近生持有翟长明共计3810万元认定陈近生已经向翟长明支付的工程款。陈近生的弟弟陈晓宇受其委托，负责办理款项支付事宜，其中2013年9月22日向翟长明转款2824400元，在对该转款的说明中，陈晓宇明确书面说明：“400万-56万（管理费14%）-8万（所得税2%）-13.56万（营业税3.39）=3224400￥-安装公司40万，剩余转账总共2824400￥。”本案中陈近生主张垫付徐公礼的40万元，即是转账扣除的“安装公司40万元”，即该40万元已经从陈近生支付给翟长明的款项中扣除了。在另案中，陈近生将该40万作为已经向翟长明支付的证据向法院举证，法院也以翟长明对出具的收条认可给予认定。现一审判决认定翟长明欠陈近生垫付40万元，即是对另案已经实体处理的案件事实的重新认定，也是对事实的错误认定，实际是重复让翟长明承担支付责任，应予以纠正。二、一审判决对立法目的理解错误，适用法律更是严重错误。陈近生起诉要求翟长明向其支付工程款提成的诉讼请求属于非法利益，不应当得到法律支持。《建筑法》第28条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。”立法目的是禁止工程掮客介入工程，非法转包层层盘剥工程款，导致实际投入严重缩水，影响工程质量。最高院解释认定此类合同无效，民法通则规定中，收缴已经取得的非法所得。这些都是对非法所得明确的否定性评价。另案再审判决认定申飞公司将其与信阳市供水集团有限公司（以下简称“供水公司”）签订的建设工程施工合同所约定由其履行的承建义务全部转包给陈近生，陈近生又将该工程全部转包给翟长明。陈近生将其非法转包来的建设工程又非法转包给翟长明，这是严重违反法律强制性规定的违法行为。根据上述司法解释，其在转包过程中，如果有所获得，那也是非法所得。现在陈近生起诉要求非法所得，是赤裸裸地挑战法律尊严，一审法院竟然判决陈近生应该得到非法所得，该判决与立法目的、法律规定背道而驰，荒谬至极。原告陈近生向一审法院提出诉讼请求：1、要求判令被告向原告支付工程款提成8543389.64元、垫付税费2754090元、垫付工人工资400000元，合计11697479.64元；2、判令被告向原告偿还借款100000元；3、本案诉讼费由被告承担。原审查明，信阳市高铁片区供水管网改扩建工程由信阳市发改委信发改城市【2013】36号文批复立项，项目业主为信阳市城市管理综合执法局，信阳市供水集团有限公司（以下简称供水公司）受信阳市城市管理综合执法局委托负责该项目建设工作。该工程一标段工程施工经招投标后由信阳市申飞市政工程有限公司（以下简称申飞公司）中标。2013年4月10日供水公司作为工程建设单位与申飞公司签订了施工合同。申飞公司中标后又于2013年4月15日与陈近生签订了《工程施工内部承包合同》，合同约定：陈近生“以包工、包料、包工期、保质量、包安全、包自身费用、包文明施工及应缴的一切税费的承包方式，承包前述工程的施工”；乙方（陈近生）全面履行甲方(申飞市政公司)与建设单位签订的工程施工合同和招标文件及其他有关工程文件的要求，对前述要求无条件认可并承担全部责任，工程盈亏风险由乙方（陈近生）全部承担。六、工程款支付与结算：1、本工程最终造价以财政评审部门的评审为准。2、工程涉及的税费及有关费用由乙方承担。陈近生在组织施工过程中又与翟长明合作但无书面合同，根据陈近生提交的其与翟长明的短信往来记录显示，翟长明认可双方曾约定由陈近生从工程款中收取14%管理费，同时被告翟长明在庭审过程中，亦认可双方曾约定了14%的管理费，但认为该约定违反法律规定，属无效。该工程于2013年11月26日竣工并经验收合格。后翟长明因索要工程款提起诉讼，经信阳市中级人民法院一审、河南省高级人民法院二审、最高人民法院指令再审、河南省高级人民法院再审，最终确认了涉案工程造价6195.351441万元，同时确认翟长明已收到工程款为3810万元，供水公司已支付工程款4310万元给申飞公司，申飞公司已支付工程款4334.5910万元给陈近生。翟长明还应得到的工程款为2084.247016万元（6195.351441万元-1.5%工程款优惠92.930272万元-税金208.174153万元-已经支付的3810万元），该款应由陈近生承担支付责任。因申飞公司已经向陈近生支付了4334.5910万元，扣除税金后，申飞公司尚拖欠工程款1559.656016万元（6195.35144万元-1.5%工程款优惠92.93027万元-税金208.174153万元-已经支付的4334.5910万元）。申飞公司应当在拖欠的工程款范围内，即1559.656016万元内，向翟长明承担连带清偿责任。供水公司作为发包人应当在拖欠的工程款范围内，即1792.421169万元（6195.351441万元-1.5%工程优惠款项92.930272万元-4310万元）内承担连带清偿责任。另查明，本案涉工程税金为208.174153万元，河南省高级人民法院（2018）豫民再942号民事判决书中在计算申飞公司拖欠翟长明的工程款数额时扣除了税金208.174153万元，申飞公司在向陈近生支付工程款时又扣除了税费共计275.4090万元。2016年2月3日，申飞公司向张志红转账10万元，张志红、陈晓宇向申飞市政公司出具领款单。原审认为，本案争议的主要焦点为，原告主张的14%管理费、税费、工人工资40万元是否违反了一事不再理原则，原告主张的14%管理费应否得到支持。一、关于原告主张的14%管理费、税费、工人工资40万元是否违反了一事不再理原则。按照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，构成重复起诉应符合后诉与前诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。而在（2018）豫民再942号案件中，陈近生提出的14%管理费、税费及支付给徐公礼40万元工程款系针对翟长明的诉讼请求进行的抗辩，但因陈近生在前案中诉讼地位为被告，且并未提起反诉，其尚未行使过诉权，法院也未就陈近生提出的14%管理费、税费及40万元垫付款进行裁判，故本次诉讼并未违反一事不再理原则。关于14%管理费，在（2018）豫民再942号判决书第13页，法院在查明陈近生实际支付给翟长明工程款数额时记载“翟长明从陈近生处收取工程款，并向陈近生出具收条总额为3810万元。翟长明对收条的真实性不予否认，其主张陈近生已经扣取14%的管理费亦无证据证明，因此翟长明上诉称其实际收到的工程款为3077.5182万元而不是3810万元的理由不能成立”，法院确认的陈近生已向翟长明支付的工程款3810万元系未扣除双方约定的14%的管理费的数额，故法院并未对双方之间约定的14%管理费进行实体处理。关于陈近生垫付的40万工人工资，（2018）豫民再942号民事判决书第6页记载“但翟长明诉称仅收到3077.5182万元，但陈近生持有的翟长明收据共计为3810万元，另外陈近生代翟长明支付施工人徐公礼40万元”，同时结合信阳市中级人民法院（2015）信中法民初字第174号案件中，陈近生举证的证据2至证据15翟长明出具的收条总额为3810万元，证据17陈近生代翟长明向徐公礼支付工程款40万元，翟长明认可该款项是徐公礼向翟长明要求多次，后迫于部分工人上访的压力，陈近生才转给徐公礼本人的，故在翟长明收到的3810万元工程款中是不包含陈近生支付给徐公礼的40万元，该40万元工程款在（2018）豫民再942号民事判决书确定的陈近生向翟长明支付所欠工程款2084.247016万元中并未予以扣除，该40万元工程款虽系法院查明的事实，但亦未作出实体处理，故陈近生在本案中诉请要求翟长明支付该40万元工程款本院予以支持。关于税费问题。在（2018）豫民再942号民事判决书中记载“税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育附加等。……翟长明作为实际施工人，……其也并未提供证据证明其已向税务部门缴纳税金，故在计算翟长明应得的工程价款时，应当扣除税金，”翟长明作为实际施工人，在计算申飞公司向其支付所欠工程款数额时，已将税费208.174153万元予以扣除，实际为翟长明已经支付了相应的税费，但申飞公司又向陈近生收取了税费，而陈近生并非实际施工人，其可以就申飞公司收取两次税费的行为另行主张权利，而不应向翟长明主张该税费，故原告陈近生向被告翟长明主张税费2754090元无依据，本院不予支持。关于原告主张的要求被告翟长明偿还借款10万元，该诉讼请求与本案非同一法律关系，且因该款并没有被告翟长明签字，陈近生亦未向申飞市政公司偿还，无证据证实该10万元与本案有关联性，故在本案中不予支持。二、关于原被告之间约定的14%管理费是否应得到支持。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。经（2018）豫民再942号民事判决书第18页确认，陈近生与翟长明之间系转包关系而非合作关系，故因转包导致双方之间合同无效，因翟长明系实际施工人，（2018）豫民再942号民事判决书支持了翟长明应得的工程款，陈近生系从申飞公司承接涉案工程后转包给翟长明，陈近生已经向申飞公司支付了税费和管理费，且工程已经竣工验收，同时翟长明认可陈近生在工程施工过程中也曾垫付过工人工资，也认可陈近生应得到报酬，故可认定陈近生参与了涉案工程的管理，关于双方约定的管理费，其法律性质主要是转包涉案工程取得的盈利，虽原被告之间转包无效，但为了平衡各方当事人之间的利益关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也规定“可以收缴”而非“必须收缴”，且工程已竣工验收合格，结合陈近生的工程管理参与度与其前期垫付保证金及已经缴纳过税费等因素，其也应当取得收益。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案导致原被告之间转包无效双方均有过错，本院酌定按双方过错程度各自承担一半，即被告应向原告支付涉案工程款的7%。翟长明在涉案工程中取得的工程款应为财政评审价款优惠1.5%，即6102.421169万元（6195.351441万元-1.5%工程款优惠92.930272万元），故翟长明应向陈近生支付427.16948183万元（6102.421169万元×7%）。综上，被告翟长明应向原告陈近生共计支付467.16948183万元（427.16948183万元+40万元）。被告翟长明虽向本院提起反诉，要求陈近生返还扣款7324817.59元并从2015年2月16日起每月按银行同期贷款利率向翟长明支付利息，但因翟长明未缴纳反诉费用，按自动撤回反诉处理。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，原审判决如下：一、被告翟长明于本判决生效后十日内向原告陈近生支付467.16948183万元；二、驳回原告陈近生的其他诉讼请求。本案受理费92585元，由原告陈近生承担48411元，由被告翟长明承担44174元，保全费5000元由被告翟长明承担。二审开庭时，双方均无新证据提交。二审对原审查明的基本事实予以确认。二审中，上诉人翟长明在第一次开庭后向法庭邮寄几份资料，分别是涉及双方当事人在另一起建筑工程施工合同纠纷案件中的相关笔录、情况说明和一份合议笔录复印件，翟长明称这些复印件复印于本院档案室。这些笔录内容涉及到本案工程提成款是否在陈近生向翟长明支付工程款中扣除的问题、也涉及到法庭在认定翟长明收到陈近生3810万元工程款的收条数额与银行转账记录不一致时是如何认定的问题。根据双方当事人的意见，法庭于2020年10月14日组织双方对这些资料进行了质证。陈近生质证认为，已有生效的判决书认定翟长明收到陈近生支付工程款是3810万元，有收条为证，其中没有提成款、管理费和垫付40万元工人工资款的事。翟长明质证认为，收到工程款时的银行转账凭证与翟长明向陈近生出具的工程款收条数额不相符，相差732万余元，这其中差额部分陈近生当时在笔录中也承认，差额部分是在每次转款支付工程款时都作相应扣除，有相应数额的提成款、税费，也包括垫付的40万，法院不能再支持提成款和40万元垫付款，否则就是重复支付。对当事人二审争议的以上问题，本院认定如下：生效的（2018）豫民再942号民事判决书认定翟长明收到陈近生支付3810万元，是以翟长明出具的收条为准的。因收条数额与银行转账记录不相符，其中相差732万余元，差额部分有陈近生自认的扣减了提成款和税费。对于陈近生垫付40万元工人工资款一事。在工程款案件的诉讼中，陈近生举证中有40万元垫付工人工资的证据，翟长明对此也认可。从陈近生之弟陈晓宇向翟长明转款记录和所附短信内容看，该款已被扣减。另查明，一审卷宗第130～133页为陈近生提供的两人短信截图照片四张，从短信内容看，两人有“14%提点约定”，“每次付款时先提走”。针对双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议的焦点问题是：一、陈近生所主张的14%提成、税费、工人工资40万元是否应当支持；二、原审支持陈近生应当得到7%提成和垫付给徐公礼40万元工人工资是否恰当、正确；三、陈近生向翟长明主张垫付税费2754090元原审没有支持是否正确、是否应当支持。本院认为，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。法律禁止工程掮客介入工程，非法转包层层盘剥工程款，而严重影响工程质量。本案所涉工程的生效判决书，（2018）豫民再942号民事判决书已经确认，陈近生与翟长明之间是非法转包关系，双方之间转包合同应当属于无效合同，双方之间的口头约定按总工程款14%提成约定也属于无效约定。陈近生将从申飞公司承接的涉案工程转包给翟长明，并向申飞公司支付相应税费和管理费，在工程施工过程中也垫付过工人工资，应当认定陈近生参与了涉案工程的相应管理，也有相应的支出，在转包合同被认定为无效情况下，根据合同无效的相应规则，陈近生有权主张为此所支出的相应费用。这也是转包合同无效后，相关司法判例支持一定比例管理费的法理依据。本案陈近生所主张的工程提成款，应有管理费的含义。但是本案翟长明从陈近生处支取工程款时，向陈近生出具有3810万元工程款的收条，而翟长明认为应当按银行转账流水记录，计算实际收到工程款为3077万余元，不应当按收条计算收到3810万元。但是，涉及此案的工程款纠纷案件的一审、二审、再审生效判决（2018）豫民再942号民事判决书，均是按收条确认收到工程款数额是3810万元。可是从相关证据看，陈近生也对每笔扣下相应辛苦费也是认可，笔录上其称“我扣下14%的辛苦费，…总共自来水拨付给申飞市政的钱10笔左右，我每笔都扣下来辛苦费”。陈近生提供的关于提成的短信截图照片也有这样的记录。因此，根据本案相关证据，可以认定翟长明出具的3810万元收条中，应当包含部分提成款、税费和垫付的工人工资。鉴于以上情况，并结合提成款是非法约定，应当无效的法律规定。本院认为，原审法院支持陈近生总工程款的7%提成款和40万元垫付工人工资，显然是不恰当的、错误的。对此，二审应当予以纠正。因此，翟长明的上诉意见，本院予以采纳，其上诉请求予以支持。关于上诉人陈近生向翟长明主张税费2754090元问题。翟长明作为实际施工人，生效判决在计算申飞公司应向其支付所欠工程款数额时，已将税费208.174153万元予以扣除，实际上翟长明已经支付了相应的税款。但申飞公司在向陈近生诉讼前支付工程款时扣除相应税款，陈近生并非实际施工人，原审法院认为陈近生可以针对申飞公司收取两次税费的行为另行主张权利，而不应向翟长明主张该税费是正确的。因此，陈近生向翟长明主张垫付税费，本院不应支持。综上所述，上诉人陈近生的上诉理由不能成立，其全部诉讼请求，应予驳回。上诉人翟长明的上诉意见，本院予以采纳，其上诉请求应予以支持。原审认定事实不清，处理不当，二审应当予以纠正。本案经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销信阳市浉河区人民法院作出的（2019）豫1502民初6700号民事判决。二、驳回上诉人陈近生的诉讼请求。一审案件受理费92585元，保全费5000元，由上诉人陈近生承担；二审案件受理费92585元，由上诉人陈近生负担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年十一月六日法官助理彭亚丽书记员杨晨