贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2054号 上诉人（原审被告）：兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司，地址：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市白碗窑镇甲马石村小雨堵组。 法定代表人：朱春雷，该公司负责人。 委托诉讼代理人：罗江琳，贵州年成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚义军，男，1974年1月12日出生，汉族，四川省旺苍县人，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：汪将，贵州集法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪浩，贵州集法律师事务所律师。 上诉人兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司（以下简称“超强煤矿公司”）因与被上诉人姚义军工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初9405号之一民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 超强煤矿公司向本院上诉请求：1、撤销一审判决并予以改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人姚义军承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、关于停工留薪期。认定伤者创伤治疗期和恢复期应该由相关的鉴定机构进行专业认定，一审法院参考《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录》进行裁判不当。2、关于一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》规定，伤残八级最高计算9个月，最低计算3个月，此幅度不仅要考虑退休年龄剩余月数，更要充分结合伤者受伤的严重程度，给予有区别的支持，一审裁判时仅考虑姚义军距离法定退休年龄的剩余月数便作出9个月的顶格裁判，明显有违立法精神。 姚义军二审辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，证据充分，二审人民法院应判决驳回超强煤矿公司的上诉请求，同时将超强煤矿公司涉嫌伪造公章的犯罪行为移送有关部门处理。 姚义军向一审法院起诉请求：一、请求判决解除姚义军与超强煤矿公司的劳动关系；二、请求判决超强煤矿公司支付姚义军医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、停工留薪待遇、一次性就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费及后续治疗费共计243928元（暂定，最终还需要加上停工留薪期间护理期、后续治疗费的鉴定费）；三、本案诉讼费由超强煤矿公司承担。 一审法院认定事实:原超强煤矿（即“兴义市白碗窑镇超强煤矿”）生产经营地为贵州省兴义市白碗窑镇甲马石村。2018年1月18日，原超强煤矿办理注销登记，同日，案外人贵州万峰矿业有限公司申请设立子公司，名称为“贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿”，生产经营地为贵州省兴义市白碗窑镇甲马石村，并取得营业执照，法人代表为朱春雷。此后，朱春雷向登记部门提交公司登记（备案）申请书，申请设立“兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司”，住所地贵州省兴义市，根据贵州省能源局2019年6月11日《关于请办理第三批保留煤矿申请设立独立法人公司（子公司）有关手续的函》以及附件《兼并重组保留煤矿申请设立独立法人公司（子公司）名单（第三批）》第13项，2019年7月18日，贵州省市场监督管理局向朱春雷发出《准予设立／开设登记通知书》，决定准予设立“兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司”，法人代表为朱春雷，同日，贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿（以下简称“万峰超强煤矿”）登记注销。一审法院已生效的（2019）黔2301民初1262号之一《民事判决书》查明“2018年1月，兴义市白碗窑镇超强煤矿经申请于2018年1月18日注销，之后其权利义务由贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿（即本案被告，万峰超强煤矿）承继。”。2018年6月15日，以名称为“兴义市白碗窑镇超强煤矿”的申请人，向黔西南州人力资源和社会保障局申请以受伤害职工名称为“姚义军”的工伤认定申请，经该局于2018年7月20日作出的州人社工伤认字（2018）第2-138号《认定工伤决定书》，核实情况记载：“姚义军与用人单位存在劳动关系。2018年6月12日5时30分左右，兴义市白碗窑镇超强煤矿职工姚义军在井下工作面打炮眼时，不慎被顶板上掉落的煤块砸伤背部。遂认定姚义军此次受伤为工伤。2019年1月25日，黔西南州劳动能力鉴定委员会对姚义军所受工伤鉴定为伤残八级。此后姚义军向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇的劳动仲裁，以万峰超强煤矿为被申请人，申请由万峰超强煤矿向其承担医疗费、鉴定费800元，住院伙食补助费924元，住院期间护理费7224元，停工留薪期工资45400元，一次性工伤医疗补助金52200元，一次性伤残补助金66000元，一次性伤残就业补助金52200元和交通费2000元，共计226748元的工伤保险待遇。兴义市劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳人仲案裁字［2019］158号仲裁裁决，驳回姚义军的仲裁请求。另查明，经一审法院向兴义市社会保险事业局函询，原超强煤矿为姚义军购买有工伤保险，其能够向社会保险经办机构申报相应工伤保险待遇。姚义军通过向超强煤矿公司出具《借条》的形式，在其工伤治疗期间从超强煤矿公司处预支费用共计18235元。 一审法院认为：本案姚义军所受之伤经认定为工伤，其伤情经劳动能力等级鉴定为伤残八级，故姚义军应享受伤残八级相应的工伤保险待遇。关于劳动关系的解除时间，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，本案属姚义军向仲裁委员会提起仲裁时即已表明其解除与超强煤矿公司劳动关系意思表示的法定情形，在该意思表示到达超强煤矿公司时，双方劳动关系解除，对于超强煤矿公司辩称双方劳动关系在姚义军受伤后就解除，未能举证证明，且其主张不符合法律规定，不予采信，确认仲裁裁决作出时间即2019年7月为双方劳动关系解除时间。关于本案的被告主体和责任主体问题。本案姚义军受伤期间，原超强煤矿已经注销，在原超强煤矿原址进行生产经营活动的是万峰超强煤矿，而向黔西南州人力资源和社会保障局申请对姚义军伤情进行工伤认定的申请人载明的用人单位为“兴义市白碗窑镇超强煤矿”，“法定代表人：朱春雷”，经查，工商登记信息有“兴义市白碗窑镇超强煤矿”，但其法人代表为“洪建能”，并非“朱春雷”；2019年7月18日，万峰超强煤矿办理注销登记，设立超强煤矿公司，法人代表为朱春雷，经营场所和经营地点依然为“贵州省兴义市白碗窑镇甲马石村”。结合贵州省能源局2019年6月11日《关于请办理第三批保留煤矿申请设立独立法人公司（子公司）有关手续的函》及其附件《兼并重组保留煤矿申请设立独立法人公司（子公司）名单（第三批）》第13项，以及一审法院已生效的（2019）黔2301民初1262号之一《民事判决书》认定事实，可以确认：一、万峰超强煤矿在原超强煤矿注销后，继续承继原超强煤矿的经营生产活动；二、超强煤矿公司在万峰超强煤矿注销后，继续承继万峰超强煤矿的经营生产活动。因超强煤矿公司继受了万峰超强煤矿的生产经营活动，在无证据证明姚义军与万峰超强煤矿或超强煤矿公司就劳动关系另行达成其他意见的情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”，由此，本案与姚义军继续履行劳动合同的主体应为超强煤矿公司，根据《工伤保险条例》第四十三条第一款“用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。”规定，超强煤矿公司应当承担本案所涉工伤保险责任。关于超强煤矿公司应承担的工伤保险责任。本案中，原超强煤矿已为姚义军购买工伤保险，故根据上述规定，超强煤矿公司应到社会保险经办机构办理工伤保险变更登记。依法由社保基金承担的部分，金额以社保经办机构审核为准，超强煤矿公司应予配合。据此，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定的工伤职工停工留薪期计算一般不超过12个月的停工留薪期待遇和第三十七条规定一次性伤残就业补助金由用人单位承担，其标准按照省自治区、直辖市人民政府规定，由此，本案超强煤矿公司应向姚义军支付的工伤保险待遇有：1、停工留薪期工资。姚义军主张按照227天计算，符合上述规定范围，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期内原工资福利待遇不变，应按照姚义军受伤前12月的平均工资进行计算，但双方均未提供证据证明姚义军受伤前12个月的平均工资，故按照姚义军受伤前本地区在岗职工社平工资计算，结合姚义军受伤之日为2018年6月12日，计算标准按照2018年5个月和2017年7个月的在岗职工社平工资计算姚义军的平均工资，因2018年在岗职工社平工资为6022.33元，2017年在岗职工社平工资为5496.17元，故姚义军停工留薪的工资计算基数为5715.30元[（6022.33×5+5496.17×7）÷12]，据此，该项计算为43245.77元（227天÷30天×5715.30元/月）。2、一次性伤残就业补助金。参照贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第七条规定，一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数，伤残八级最高计算9个月，最低计算3个月。本案姚义军在2019年提请仲裁时申请解除双方劳动关系，故因按照2018年在岗职工社平工资72268元/年，姚义军主张以2018年当地社平工资67952元/年计算是其在法律规定的范围内处置自己的权利，予以支持，结合其距离法定退休年龄的剩余月数，其主张计算9个月符合规定，故此项计算为50964元（67952元/年÷12个月×9个月）。关于姚义军在工伤治疗期间从超强煤矿公司处预支的18235元，应依法视为超强煤矿公司提前预支其应直接向姚义军承担的工伤保险责任，予以扣减。关于姚义军所主张的医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和交通费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，属于依法由社保基金承担的部分，前已述及，法院不再理涉。关于姚义军主张的住院期间的护理费和停工期间的护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”的规定，本案劳动能力鉴定结论中并未确认护理问题，且姚义军主张无证据证实，故此二项不予支持。关于后续治疗费问题，因未实际发生，超强煤矿公司亦不认可，故不宜在本案中处理，待实际发生后姚义军可另行主张。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条第一款、第三十七条、第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、姚义军与兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司的劳动关系自2019年7月解除；二、由兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司于本判决生效之日起十日内向姚义军支付停工留薪期工资43245.77元，一次性伤残就业补助金50964元，扣减18235元后，合计应支付75974.77元；三、姚义军此次工伤保险待遇中应由社保基金承担的部分，姚义军自行向社保经办机构申报，兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司应予配合；四、驳回姚义军的其余诉讼请求。案件受理费10元，由兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司承担。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为:1、一审判决认定姚义军的停工留薪期为227天是否适当；2、一审判决支持姚义军9个月的一次性伤残就业补助金是否适当。 关于停工留薪期问题。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”关于停工留薪期，应根据医疗机构有效的诊断证明及《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》确定。本案中，结合姚义军在黔西南州中医医院“1、胸11椎体爆裂性骨折；2、胸11椎板骨折；3、胸11棘突骨折；4、胸12压缩性骨折III°；5、腰1左侧横突骨折；6、胸11、12节段棘上棘间韧带断裂；7、胸、腰段脊柱后突畸形；8、肺挫伤并胸腔少量积液；9、腰背部软组织损伤。”的伤情诊断结果，参照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》中胸椎骨折S22.0手术治疗的创伤治疗期为21-30天，恢复期为150-180天；腰部椎骨骨折S32.0手术治疗的创伤治疗期为21-30天，恢复期为210-240天等规定，以及姚义军在黔西南州中医医院住院治疗42天且出院医嘱“……继予腰围保护活动3月。1年内避免剧烈活动及负重锻炼。每3月复查。1年半左右考虑行固定取出术。……”的建议内容，本院认为一审判决支持姚义军停工留薪期227天不违反《工伤保险条例》及《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，且与姚义军的具体伤情、治疗情况和专业医嘱建议相符，本院予以认同。关于超强煤矿公司上诉主张姚义军停工留薪期应由鉴定机构进行专业认定的问题，因超强煤矿公司在本案一、二审审理中均未申请对姚义军的停工留薪期进行鉴定，且本案并不符合法定必须对停工留薪期进行鉴定的范畴，故本院对超强煤矿公司的该项上诉请求不予支持。 关于一次性伤残就业补助金的问题，依照《贵州省关于贯彻实施新修改〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……八级伤残最高9个月，最低3个月。”的规定，本案中姚义军系于1974年出生，距法定退休年龄有十余年，且其受到多处胸椎骨折、腰椎骨折等工伤伤情，受伤程度较重，故一审判决按照八级伤残最高9个月计算其一次性伤残就业补助金并无不当。 此外，贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿已注销，权利义务承继主体为兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司，在该承继主体参加诉讼的情况下，一审判决仍罗列“贵州万峰矿业有限公司兴义市白碗窑镇超强煤矿”为被告不当，二审予以纠正删除。 综上所述，兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人兴义市白碗窑镇超强煤矿有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹慧兰 审 判 员 曾婷婷 审 判 员 陈映桃 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 朱丽萍 书 记 员 陈春芳