云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云07民终722号 上诉人（一审原告）：屈世文，男，1966年1月18日出生，汉族，个体，住四川省宜宾县。 委托诉讼代理人（特别授权）：张志林，云南瀛滇律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：丽江宏达建筑有限公司。 住所：玉龙县玉兴东路华荣居**。 法定代表人：张富贵。 委托诉讼代理人（特别授权）：张史秀，云南新秀律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：徐安坤，男，1971年3月17日出生，汉族，个体，住，住四川省隆昌县/div> 原审第三人：丽江永皓房地产开发有限公司华坪分公司。 营业场所：云南省丽江市华坪县河东新城区。 负责人：倪尔姜，该分公司经理。 上诉人屈世文因与被上诉人丽江宏达建筑有限公司（以下简称宏达公司）、徐安坤、原审第三人丽江永皓房地产开发有限公司华坪分公司（以下简称永皓地产华坪分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省华坪县人民法院(2018）云0723民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人屈世文及其委托代理人张志林，被上诉人宏达公司委托代理人张史秀，被上诉人徐安坤到庭参加诉讼。原审第三人永皓地产华坪分公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 屈世文上诉请求：一、撤销（2018）云0723民初1286号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人剩余工程款3293180元，并支付上诉人100000元额外补助费用。二、请求被上诉人支付上诉人6%的资金占用费（自2017年11月27日立案之日起至实际付清工程款之日止）。三、一、二审上诉费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院在组织鉴定过程中，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、三十一条之规定，程序违法。（一）被上诉人（鉴定申请人）宏达公司已于2019年4月18日放弃了鉴定申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款规定“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请”;第二款规定“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”。本案被上诉人（鉴定申请人）宏达公司提出鉴定申请后，一审法院裁定进行鉴定，于2019年1月24日委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，因被上诉人宏达公司不缴费，该鉴定中心于2019年4月18日作出（2019-123）号终止鉴定委托工作函，作退鉴处理，至此，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，视为申请人宏达公司放弃申请。鉴定程序因鉴定申请人宏达公司不缴纳鉴定费而终止，并应当承担举证不能的法律后果。（二）一审法院于2019年5月8日委托云南乾盛司法鉴定中心进行鉴定，于法无据，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、三十一条之规定。（鉴定申请人）宏达公司于2019年4月18日放弃了鉴定申请后，一审法院在无鉴定申请人情况下，于2019年5月8日再次委托云南乾盛司法鉴定中心进行鉴定，于法无据，明显违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定。该次鉴定一审法院亦未表明其系依职权组织鉴定，未对上诉人进行释明，明显违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”，“符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定”之规定。（三）一审法院2019年5月8日委托云南乾盛司法鉴定中心进行鉴定，依法于2019年9月16日终止，被上诉人依法应当承担举证不能的法律后果，一审法院2019年5月8日委托云南乾盛司法鉴定中心进行鉴定，因相关当事人无法提交鉴定所需要的关键资料，该鉴定中心于2019年9月16日作出云乾（2019）第161号终止鉴定函，终止本次鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”之规定，鉴定程序终止，被上诉人依法应当承担举证不能的法律后果。（四）2019年12月29日委托中博信工程项目管理（北京）有限公司云南分公司进行鉴定，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、三十一条之规定，该次鉴定既无鉴定申请人，一审法院亦未表明其系依职权组织鉴定，未对上诉人依法进行释明，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、三十一条之规定，程序明显不合法。二、中博信工造价鉴字（2020）第007号工程造价鉴定意见书中的鉴定意见不符合鉴定委托要求，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，（一）中博信工造鉴字〔2020〕第007号《工程造价鉴定意见》超出了贵院《鉴定委托书》[(2018）云0723民初1286号之二]的委托事项和范围。因法院鉴定委托书仅要求鉴定机构“对增加减少部分工程量进行鉴定”，未要求对整个工程计划造价、实际造价、建筑面积单价如何调整进行鉴定。中博信工造鉴字〔2020〕第007号《工程造价鉴定意见》对前述事项和内容鉴定，明显不符合鉴定委托要求，超出了委托事项。（二）本案当事人之间仅因设计变更导致建设工程的工程量发生变化，双方仅对发生变化部分工程价款不能协商一致，但中博信工造鉴字〔2020〕第007号《工程造价鉴定意见》不仅改变了合同双方建设工程计价标准或者计价方法的约定，而且对未发生变更的工程部分工程价款进行鉴定，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”和第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”之规定。另中博信工造鉴字〔2020〕第007号《工程造价鉴定意见》已经计算出计划人工费6399555.87元和实际人工费5572046.14元，两者的差额827509.73元即为因设计变更导致建设工程的工程量发生变化引起的人工费变化数额，然该鉴定意见却将双方约定的包含机械、辅材耗材、钢架管模板扣件等建筑周转材料费用的建筑面积固定单价进行调整，明显改变双方约定的计价方式和计价标准，违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定。三、中博信工造价鉴字（2020）第007号工程造价鉴定意见明显与法院查明的被上诉人宏达公司与该公司华坪永皓新天地项目部对上诉人施工部分的劳务价款的内部结算不一致，该鉴定意见不具科学和公允性。被上诉人宏达公司与该公司华坪永皓新天地项目部对上诉人施工部分的劳务价款的合同约定的计价方式和计价标准进行内部结算为：建筑面积×460元／㎡十100000元（补助款）＋增加工程量154040.72元－减少工程量计价1943917.50元。据此，不包括补助款的情况下，按宏达公司内部结算上诉人施工部分的劳务价款为建筑面积39806.91㎡×460元／㎡＋增加工程量154040.72元－减少工程量计价1943917.50元＝16521301.82元。而中博信工造价鉴字（2020）第007号工程造价鉴定意见通过改变双方约定的计价方式和计价标准，鉴定出上诉人施工部分的劳务价款为15943408.30元，明显不具科学和公允性。四、10万元补偿费应为价款组成部分，理当予以支持。双方合同约定的10万元补偿系因甲方（被上诉人和第三人）认可乙方（上诉人）原告承包该工程的单价偏低而给予补偿，故该补偿系合同价款的组成部分，依法应当支持。五、关于案涉工程价款的计算。案涉工程价款应按双方约定的计价方法和标准计算后扣减因设计变更减少工程量部分的人工费进行计算，即本案工程价款应为：39806.91㎡×460元／㎡+100000元－（6399555.87元－5572046.14元）1=17583668.87元。本案依法不需要进行司法鉴定，原审法院违法对本案进行司法鉴定，在法院多次委托其他鉴定机构，被上诉人未依法提供鉴定资料后，法院违法进行鉴定，鉴定机构鉴定意见书程序不合法，实体不合法、不科学，该鉴定意见依法不能采信和使用。 宏达公司辩称：一、上诉人所提出的一审人民法院鉴定程序违法没有事实依据。1、上诉人认为宏达公司已放弃了鉴定申请是错误的。宏达公司于2018年9月30日向原审人民法院提出司法鉴定申请书，请求人民法院委托鉴定机构对上诉人实际完成的工程量、工程面积进行司法鉴定，对实际完成的增加和减少的工程量的价格进行鉴定。后因司法鉴定机构改革，人民法院几经周折，于2019年1月24日委托云南鼎丰司法鉴定中心对建设工程中上诉人增加和减少部分工程量进行鉴定。被上诉人没有收到任何的鼎丰通知缴费的书面函，也没有发任何需要缴费的账号给被上诉人，原审人民法院也没有通知被上诉人缴纳鉴定费。不知为什么，鼎丰鉴定中心向原审人民法院发出终止鉴定委托函，原因为申请人不缴费！原审卷宗中没有一份证据证明通知过申请人缴费的证据，申请人也没有收到需要缴纳多少费用的通知！上诉人仅凭鼎丰鉴定中心的终止委托函就认定被上诉人不缴费！就以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款的规定来认定被上诉人不缴费，视为放弃了鉴定，显然错误！诚如上诉人引用的法条那样！“当事人申清鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请”本案没有任何的证据证明被上诉人在人民法院指定的期间内不缴费！因此，上诉人上诉理由是不成立的。2、一审人民法院于2019年5月8日再次委托云南乾盛司法鉴定中心鉴定不存在没有释明的情况，因本案系发回重审的案件，一审人民法院多次通知我方，在电话中或者到人民法院告知相关鉴定的事项，我方到人民法院时，上诉人均不到场，或者到场均不配合，不同意鉴定，不同意提交补充材料！为此案浪费了许多诉讼资源。因为上诉人不配合，导致本案久拖不决！一审人民法院在上诉人不同意鉴定的情况下，也给上诉人多次说过本案需要鉴定才能作出最终的判决！因此，不存在没有释明需要鉴定的问题。3、不应当由被上诉人承担举证不能的法律后果。本案申请鉴定是被上诉人提出的，但是被上诉人一方已向人民法院提交了完整的证据材料，需要上诉人提交的证据上诉人不提交，包括增加和减少的工程量。作为上诉人，对自己所提出的起诉金额负有举证的责任，应当提交自己完成的工程量、签证单等材料！上诉人对自己的主张负有举证责任！同时在鉴定过程中，人民法院依职权委托鉴定了，那么作为上诉人，就应当配合提交证据材料！是上诉人不配合提交材料导致云南乾盛司法鉴定中心无法完成鉴定，现上诉人反把责任推给被上诉一方，显然不妥！4、委托中博信工程项目管理（北京）有限公司云南分公司进行鉴定并不存在程序违法之处。云南乾盛鉴定中心交材料退回来后，人民法院已于2019年10月15日，10月31日，11月21日向各方当事人释明鉴定事宜，并告知因鉴定名册没有到需要等一段时间，上诉人也于2019年11月21日由人民法院释明，现在因为鉴定中心不接受委托，找一家造价公司作出意见，上诉人同意人民法院继续鉴定，并同意由人民法院指定一家造价公司鉴定（详见2019年11月21日14时40分至14时55分对上诉人的询问笔录）。因此，由中博信工程项目管理（北京）有限公司云南分公司不存在程序违法之处！二、本案应当视为上诉人同意中博信工程项目管理（北京）有限公司的鉴定。2020年5月21日，一审人民法院在中博信公司作出工程造价鉴定意见书后向上诉人送达了意见书，一审人民法院要求上诉人在七日内提出书面质证意见。上诉人在收到意见书后人民法院指定的提出书面质证意见的期限内没有提出书面质证意见和反对意见。这就说明上诉人已同意了鉴定意见书所作出的鉴定结论。一审人民法院已按照程序告知了上诉人行使自己的权利，上诉人在规定的期限内不提出异议，则视为同意。同时在2020年5月21日，一审人民法院向上诉人送达了意见书，在2010年7月3日人民法院判决时，上诉人均没有提出重新鉴定申请，在人民法院提出书面质证意见期间也没有提出重新鉴定的申请，因此，应当认定上诉人同意意见作出的结论。三、上诉人实际完成的工程量是根据2013年云南省定额据实计算工程价款没有错误。1、本案因双方对于增加和减少的工程量存在较大的争议，为此，人民法院决定委托相关机构对本案作出鉴定，中博信工程项目管理（北京）有限公司接受委托后，到了现场进行测量，根据工程量增加签证单，据实进行测量，根据本案施工过程中存在实际完成的工程量与原图纸不一致的地方，存在设计变更问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订合同时建设工程施工合同当地建设行政主管部门发布的计价方法计价或者计价标准结算工程款。根据《建设工程价款结算暂行办法》第八条的规定：按照固定单价结算的，应依据固定单价结合已完成工程量，据实结算工程价款。根据上述规定，本案双方约定的工程内容发生了变化，因此对上诉人所实际完成的工程量参照云南省2013年定额标准据实计价后计算出总价，以此作为结算给上诉人的工程款符合司法解释和现行法律的规定。鉴定机构根据上述司法解释及实际测量的结果据实将本案的工程价款作出一个鉴定，符合法律及司法解释的规定。2、如果如上诉人主张的那样，自己没有实际施工完成的工程，自己没有投入劳动的部分要按照460元每平方米主张工程价款，这样的请求对被上诉人是不公平的！建设工程施工过程中，都会有增加或者减少的工程量，建设工程施工惯例均是根据施工过程中增加或者减少的工程量，经双方确认在工程量签证单上签字后据实予以计算的！如果对上诉人没有完成的工程量不扣除，对被上诉人是不公平的，同样，对于上诉人已完成的增加的工程量，不结算给他，也是不公平的，鉴定机构根据上诉人实际完成的工程量据实计算工程价款，对于双方都是公平的。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审依法维持原判。 徐安坤和永皓地产华坪分公司二审均未提交书面答辩意见。 屈世文向一审法院起诉请求：1、被告支付原告剩余工程款3293180元；2、被告支付原告100000元额外补助费用；3、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月1日原告屈世文（乙方）与被告宏达公司（甲方）永皓新天地项目部代表徐安坤签订《施工劳务承包合同》，约定原告包工不包主材料固定包干价承包被告承建的华坪县兴华桥片区永皓新天地开发项目一标段约3.9万平方米工程，合同工期总日历天455天（开工日期2014年7月1日）；乙方承担：合同承包内容的所有人工费用，施工所需机械设备运输、租赁、维修及安拆费用，辅材、低值易耗材料（如：钉子、木方料、焊条、胶带等），施工所需的其他设备、工具；承包内容：基础、模板、钢筋、混凝土、砌体工程、脚手架工程、水电安装、室外工程、屋面工程、装修工程、临时设施、防护设施；工程价格460元/平方米，工程量的确认按建设单位实际验收并确认面积计算，在上述工程价款之外，甲方额外补助乙方10万元。还约定了双方的权利、义务、安全施工与检查、安全防护、事故处理、安全责任和保险、付款方式、施工验收、违约责任、不可抗力等等。2014年7月22日丽江市公共资源交易中心向被告宏达公司发出编号：第2014108号中标通知书，确定被告宏达公司中标取得华坪县永皓新天地建设项目一标段工程，中标价为92168920.34元，工期540天。2016年12月20日第三人永皓房地产华坪分公司与被告宏达公司对永浩新天地一标段施工工程结算确认“经过土建验收、装修验收、总体项目竣工验收工作，确认建筑总面积为39289平方米，施工过程中因实际需要对施工图纸设计的内容进行更改、删除，对工程变更增减内容，双方已根据《工程变更通知》、《工程量签证单》进行施工现场核对，结算工程时严格按验收内容结算，增加工程量31项，减少工程量17项，施工过程中罚款共计39500元”。2017年4月15日丽江**胜工程造价咨询有限公司对华坪县永皓新天地建设项目面积根据设计图纸统计一标段：酒店12529.46㎡、写字楼21412.9㎡、地下室5346.64㎡，合计39289㎡。施工期间，被告宏达公司已支付原告屈世文工程款1549万元，原告屈世文在施工期间，华坪县永浩新天地一标段项目部向华坪县永浩新天地一标段劳务部发出出发通知单20份，合计金额35500元，2018年2月10日，被告徐安坤代原告屈世文支付工人工资29万元及塔吊租赁费1万元。后被告宏达公司与该公司华坪永浩新天地项目部对劳务价款进行内部结算，建筑面积39289㎡，每平米460元，合计18072940元，价外补助费100000元，增加工程量计价154040.72元，减少工程量计价1943917.50元，罚款39500元，施工期间借支15490000元，应付853563.22元。被告宏达公司于2018年9月30日向一审法院提出司法鉴定申请，请求委托司法鉴定机构对原告实际完成的增加和减少的工程量的价格进行鉴定，一审法院于2019年1月24日依法委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，因鉴定申请人宏达公司不缴费，云南鼎丰司法鉴定中心于2019年4月18日作出（2019-123）号终止鉴定委托工作函，作退鉴处理。后一审法院于2019年5月8日依法委托云南乾盛司法鉴定中心进行鉴定，因相关当事人无法提交鉴定所需的关键资料，云南乾盛司法鉴定中心于2019年9月16日作出云乾（2019）第161号终止鉴定函，终止本次鉴定。一审法院于2019年12月29日依法委托中博信工程项目管理（北京）有限公司云南分公司进行鉴定，中博信工程项目管理（北京）有限公司云南分公司于2020年5月19日作出中博信工造鉴字（2020）第007号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：工程总造价为15943408.30元，建筑面积为39806.91平方米，鉴定总造价不包含合同约定的甲方额外补助乙方10万元。此次鉴定费160000元由被告徐安坤垫付。 一审法院认为，一、关于案由问题。原、被告签订《施工劳务承包合同》，合同名为劳务承包合同，但本质上是被告将承包的建设工程大部分交由原告完成，是一个分包合同。因此，本案案由应定性为建设工程合同纠纷。 二、关于合同效力问题。原告系自然人，并不具备承建工程施工的资质，双方签订的《施工劳务承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。 三、关于被告支付原告10万元额外补偿费用及罚款问题。因原、被告签订的合同为无效合同，合同中约定的关于补偿费用及罚款的条款应为无效。因此，原告要求被告宏达公司支付10万元补偿费用的诉讼请求不予支持。被告宏达公司要求扣除39500元罚款的主张不予支持。 四、关于被告徐安坤为原告垫付30万元工资及租赁费用问题。原告承认领款人为自己的工人，被告徐安坤作为被告宏达公司的工作人员，其为原告垫付的工人工资及租赁费用应认定为被告宏达公司为原告垫付的款项，应从总工程款中予以扣除。 五、关于工程款支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告已提交证据《永浩新天地一标段施工工程结算确认单》证明涉案工程已经过总体项目竣工验收，且被告未提供证据证明工程质量存在问题。因此，被告宏达公司应参照合同约定支付价款，建筑工程总造价已经鉴定机构鉴定，工程总造价为15943408.30元，扣除原告已领取的工程款15490000元及被告宏达公司垫付的工人工资、租赁费用300000元，被告宏达公司还应支付原告工程款153408.30元。被告徐安坤作为被告宏达公司的工作人员，不承担支付工程款的责任。 六、关于鉴定费问题。原告屈世文与被告宏达公司在工程竣工验收合格后未积极协商支付工程款问题，采取诉讼方式解决，在审理过程中，经多次协调，仍然达不成一致意见，导致委托鉴定机构进行鉴定的后果，由此所产生的鉴定费160000元，双方对此造成的经济支出均承担支付责任，应由原告屈世文与被告宏达公司按50%的比例共同承担支付给被告徐安坤。 综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限被告丽江宏达建筑有限公司在本判决生效后十日内支付原告屈世文工程款人民币153408.30元；二、限原告屈世文在本判决生效后十日内支付被告徐安坤鉴定费80000元；三、限被告丽江宏达建筑有限公司在本判决生效后十日内支付被告徐安坤鉴定费80000元；四、驳回原告屈世文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33945元，由原告屈世文承担32411元，被告丽江宏达建筑有限公司承担1534元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审另查明，本案发回重审后，一审法院通过公告随机摇号方式抽取中博信工程项目管理（北京）有限公司云南分公司鉴定，云南分公司属于中博信工程项目管理（北京）有限公司在云南地区的分支机构，系鉴定机构名录在册机构，可以承接鉴定，但是分公司没有出具报告的资质，注册在分支机构的罗国华、丁华两位注册造价工程师属于中博信工程项目管理（北京）有限公司人员，中博信工造鉴字（2020）第007号工程造价鉴定意见书签章为中博信工程项目管理（北京）有限公司。2020年5月21日鉴定结论出来后，一审法院已及时向双方当事人送达了《鉴定意见书》并要求在七日内提出书面质证意见。屈世文于2020年5月27日提出了书面质证意见，认为不应当采纳鉴定意见，但并未提出重新鉴定申请。 二审中，屈世文申请本案鉴定人员中博信工程项目管理（北京）有限公司注册造价师罗国华出庭接受询问，罗国华在接受询问时称：我和徐律方舟两位注册造价工程师参与该项目的现场勘验工作，因为现场有很多工程变更，根据委托事项，我们算出来没有变更的费用和变更后实际需要的费用算出来一个比例，折合87.07﹪，按400.52元每平米进行计算，鉴定报告附件中有增减的明细数量，鉴定结论中就没有单独再列出增减量，鉴定结论已明确工程总造价为15943408.30元，建筑面积为39806.91平方米，屈世文实际完成的工程总造价就值这么多，增减的量已包含在里面了。我们鉴定的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条。 经二审审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。 本案二审争议的焦点是：一、屈世文所完成的工程量和价款如何认定，一审委托鉴定机构鉴定程序是否合法，鉴定结论是否科学合理，一审根据鉴定作出的判决是否正确，二、屈世文的上诉请求能否成立。 本院认为，屈世文与宏达公司签订的《施工劳务承包合同》，虽名为劳务承包，但从工程内容来看，实为工程分包，而屈世文并不具备相应施工资质，应认定为无效合同。经查，本案系屈世文对宏达公司与华坪永皓新天地项目部对案涉工程劳务价款结算中增、减工程量，应付工程款均不认可的情况下提起的诉讼，屈世文在一审诉请中已明确要求委托第三方进行鉴定，本案施工过程中确实存在实际完成的工程量与合同约定的设计图纸有30余处设计变更，对此，宏达公司与华坪永皓新天地项目部对案涉工程劳务价款结算中确认增加工程量为154040.72元，减少工程量为1943917.30元，但是屈世文对该增、减工程量及结算单均不予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订合同时建设工程施工合同当地建设行政主管部门发布的计价方法计价或者计价标准结算工程价款。”《建设工程价款结算暂行办法》第八条：“按照固定单价结算的，应依据固定单价结合已完成工程量，据实结算工程价款。”的规定，本案双方约定的工程总面积及工程量均发生了变化，因此一审法院重审时在双方对工程价款无法协商一致的情况下依职权委托鉴定并采取随机摇号方式抽取鉴定机构符合法律规定，本院予以确认。本案随机摇号方式抽取的是中博信工程项目管理（北京）有限公司云南分公司，云南分公司系中博信工程项目管理（北京）有限公司的分支机构，两位鉴定人员罗国华、丁华有注册造价工程师资质，属于中博信工程项目管理（北京）有限公司人员，鉴定程序合法,造价鉴定意见书签章为中博信工程项目管理（北京）有限公司不违反法律规定，其作出的鉴定报告应作为本案的定案依据。屈世文上诉称鉴定程序违法，只能按合同约定的固定单价结算，与事实不符，本院不予支持。其上诉称宏达公司还应当支付10万元额外补偿费，因双方签订的合同为无效合同，因此，其要求宏达公司支付10万元补偿费用的理由不成立，本院不予支持。 本案双方在合同中对施工内容作出明确要求，约定屈世文应当“严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工”，按建设单位实际验收并确认面积计算，但是在实际施工中，根据建设单位的要求，合同约定的设计图纸有30余处设计变更，施工内容有了重大变化，屈世文上诉称只能按原合同约定的每平方米460元固定单价结算并承担资金占用费无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院根据鉴定意见明确的屈世文实际完成工程总造价15943408.30元，扣除屈世文已领取的工程款及宏达公司垫付费用，计算宏达公司还应支付屈世文工程款153408.30元并无不当，本院予以维持。 综上所述,屈世文的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20943元，由上诉人屈世文负担。 本判决为终审判决。 审判长  张培贵 审判员  胡强胜 审判员  普丽仙 二〇二〇年十一月三日 书记员  冯江婷