广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6895号上诉人(原审被告)：南昌嘉合建筑安装劳务有限公司。住所地：江西省南昌市西湖区孺子路**。法定代表人：熊国军，总经理。委托诉讼代理人：涂宗华，江西中山律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：龙宇，男，1995年4月1日出生，苗族，住贵州省剑河县。委托诉讼代理人：陶绪宏，广东香江律师事务所律师。上诉人南昌嘉合建筑安装劳务有限公司与上诉人龙宇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省龙门县人民法院（2020）粤1324民初205号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人南昌嘉合建筑安装劳务有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，改判将本案发回重审或改判上诉人赔偿被上诉人医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费、住宿费、营养费、鉴定费等合计108335.64元。二、本案一审、二审案件受理费由二审法院依法分摊。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，混淆了劳动合同法律关系与劳务关系，导致对案件的定性错误。首先，上诉人与被被上诉人撤回起诉的中铁四局集团有限公司系劳务分包合同关系，上诉人具有承接建设工程劳务事项的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证等资质，双方于2018年11月4日签订了《韶新高速公路十分部涵洞工程劳务分包建设工程施工分包合同》。第二，上诉人与被上诉人之间依法应认定为劳务合同关系，双方之间并未建立较长期的稳定的用工关系。众所周知，建筑行业农民工首先是受制于所在班组负责人，他们的工作时间和地点往往是随工程项目而动，并不长期稳定受雇于某个人或者某家公司，而且工作也常不饱和，并不是长年工作，有可能一年也没几天工作，还受制于天气、环境等因素的影响，上诉人与被上诉人并未建立直接关系，而是通过班组负责人间接联系，被上诉人也是到涉案项目工作不久即受伤。第三，司法实践中，对于农民工在工地受伤应认定为劳动关系构成工伤还是劳务关系按雇主责任对待本就存在较大的争议。如被上诉人认为构成工伤，则须先申请劳动仲裁，由劳动仲裁委作出裁决是否构成劳动关系，在构成劳动关系以后再进入工伤认定、伤残鉴定等程序，如上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同、未购买工伤保险，则上诉人承担相应的法律责任当属自然。然现被上诉人自愿选择按劳务关系处理，根据劳动仲裁的先决程序原则，则一审法院就不应自行、直接而不经过劳动仲裁委认定双方存在劳动关系。此外，被上诉人在建立与上诉人的劳务关系以后，工作自然服从上诉人的调配，一审法院直接适用《劳务派遣暂行规定》而不是适用《民法总则》关于劳务关系的规定不当。二、本案被上诉人应当为自己的损害结果承担一定的过错责任，请二审法院改判上诉人承担70%主要责任的主要责任，被上诉人承担30%的次要责任。承前所述，本案为提供劳务者受害责任纠纷，适用的法律依据应当为《民法总则》、《侵权责任法》及最高人民法院关于《人身损害赔偿司法解释》等相关规定，一审法院以自行认定的劳动关系及未签订劳动合同、未交纳工伤保险等套用本案，并以此认定被上诉人不存在任何过错，属法律适用错误，请二审法院予以纠正。实践中，导致受伤的原因往往多种多样。于本案而言，被上诉人在作业时未能完全服从指挥、未采取相应的防护措施、未能尽审慎的注意义务等均是导致损害发生的原因，被上诉人虽然受雇于上诉人，但上诉人也不可能在每时每刻保证被上诉人的绝对安全。司法实践中，一般在处理同类案件中均会审查双方的过错程度，合理的保护双方的权利，一般判定伤者承担次要责任，以30%的过错比例为宜。三、一审法院关于被上诉人的部分赔偿项目计算过高，在已给付的费用中，护理费为12000元，该费用已远超依法应当判定的护理费的金额，请二审法院予以审查。部分赔偿项目具体而言包括：1、精神损害抚慰金：被上诉人的伤害被评定为两个十级，属《人体损伤致残程度分级》中最低一级，故上诉人认为，一审判定精神损害抚慰金额度过高，坚持一审意见不超过4000元。2、交通费：被上诉人的住院时间27天，交通费的计算一般主要参照住院天数来定，虽有外出就医，但并未提供相应的票据，现上诉人仍坚持一审意见不超过1500元。3、鉴定费：本案共发生两次鉴定，第一次鉴定为被上诉人自行委托且鉴定依据为《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》，系工伤鉴定标准，与本案案由毫无关系，故发生的鉴定费1471.9元应由被上诉人自行承担。本案中新增的重新鉴定费用，请二审法院按过错责任比例分摊，被上诉人自行承担30%，即587.43元。综上，上诉人认为，一审法院事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院依法裁判。被上诉人龙宇未在法律规定期限内发表答辩意见。原审原告龙宇一审诉讼请求：1.判令被告赔偿原告复查医疗费用1075.1元、误工费23400元、伤残赔偿金252396元、精神损害抚慰金15000元、后续治疗费15000元、交通费3000元、家属住宿费2000元、营养费3000元、鉴定费1471.9元；合计316343元。2.本案诉讼费用由被告承担。后变更第一项诉讼请求为：1.判令被告赔偿原告复查医疗费用1075.1元、误工费23400元、伤残赔偿金84132元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费36000元、交通费3000元、家属住宿费2000元、营养费3000元、鉴定费3430元；合计166037.1元。一审认定事实：2018年10月15日，龙宇接受嘉合劳务公司的派遣到中铁四局公司工作，龙宇与嘉合劳务公司没有签订劳动合同，嘉合劳务公司没有为龙宇购买工伤保险等。庭审中，龙宇与嘉合劳务公司双方确认属于劳务关系。2018年12月1日，龙宇在中铁四局公司工作期间，从高处摔下受伤，被送到新丰县人民医院住院治疗，门诊医疗费用去696.25元，住院医疗费用去3853.96元，共4550.21元。2018年12月6日，龙宇转院到暨南大学附属第一医院住院治疗，住院至2018年12月29日，门诊医疗费用去1453.3元，住院医疗费用去87343.23元，诊断为：1.L1椎体压缩性骨折；2.右足跟骨粉碎性骨折；3.左侧额颞顶部及右侧顶部硬膜外血肿、蛛网膜下腔积血、左侧颞顶骨及右侧顶骨骨折。龙宇做了内固定手术，手术名称为经皮T12－L2椎弓根螺钉内固定术+右跟骨骨折切开复位内固定术。出院医嘱：1.注意休息以及营养，避免弯腰负重，避免早期下地，起床活动需要佩戴腰围，预防感冒。2.术后1个月、3个月、半年、一年返院门诊复查。根据复查情况指导康复治疗，术后一年决定是否拆除内固定，术费用约1.5万元，不适随诊。3.建议全休3月，期间需留陪人一名。龙宇的上述医疗费共93346.74元，由嘉合劳务公司支付。2019年8月13日，龙宇向贵州医科大学第二附属医院法医司法鉴定所申请伤残等级鉴定，鉴定意见：根据送检材料，分析说明，按照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180－2014）之规定，被鉴定人龙宇之伤情，鉴定评定为八级伤残。2019年10月14日，龙宇到广州华侨医院门诊复查，用去医疗费1075.1元。诉讼过程中，龙宇申请重新鉴定伤残等级和后续治疗费，嘉合劳务公司亦提出申请重新鉴定龙宇伤残等级。2020年4月7日，本院依法委托广东铭正法医临床司法鉴定所进行鉴定，2020年4月20日，广东铭正法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人龙宇L1椎体压缩性骨折、右足跟粉碎性骨折、颅脑损伤与此次意外事故有直接因果关系。2.被鉴定人龙宇L1椎体压缩性骨折，行“椎弓根钉棒内固定术”后，构成X（十）级伤残。3.被鉴定人龙宇右足跟粉碎性骨折，畸形愈合，构成X（十）级伤残。4.被鉴定人龙宇的后续治疗费为拆除腰部内固定20000元；拆除右跟骨内固定7000元；腰部活动受限作业疗法7000元；右踝关节活动受限作业疗法2000元，累计36000元。5.被鉴定人龙宇颅脑损伤后未遗留脑软化灶，不构成伤残。鉴定作出后，双方当事人均表示无异议。庭审中，嘉合劳务公司对龙宇主张的医疗费1075.1元、残疾赔偿金84132元、后续治疗费36000元、鉴定费3430元无异议。嘉合劳务公司除支付龙宇的医疗费外，还支付了龙宇住院期间的护理费和住院伙食补助费共12000元。一审法院认为及判决：本案是提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点是：龙宇的受伤过错责任如何划分。首先，应当明确的龙宇与嘉合劳务公司是劳动关系还是劳务关系。龙宇是嘉合劳务公司雇佣的员工，被劳务派遣到中铁四局公司工作，嘉合劳务公司在派遣龙宇作为中铁四局公司劳务人员之前，根据《劳务派遣暂行规定》第五条：“劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同”的规定，应当签订劳动合同，虽然双方没有签订劳动合同，但龙宇与嘉合劳务公司之间已经形成事实劳动关系，因此，应当认定双方是劳动关系。其次，龙宇因工作遭受伤害，其损失由谁赔偿。《劳务派遣暂行规定》第十条：“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”嘉合劳务公司因没有给龙宇购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，嘉合劳务公司应当对龙宇受伤造成的损失承担全部赔偿责任。嘉合劳务公司抗辩龙宇在本意外事故中存在过错，应承担次要责任，因嘉合劳务公司不和龙宇签订劳动合同，不为龙宇购买工伤保险，存在过错，其抗辩理由不成立，不予采纳。龙宇在本案中，没有主张与嘉合劳务公司属于劳动关系，而是选择了劳务关系进行诉讼请求赔偿，是其对自己权利的处分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，对于龙宇主张的医疗费1075.1元、残疾赔偿金84132元、后续治疗费36000元、鉴定费3430元，嘉合劳务公司无异议，本院予以确认。对于龙宇的其他有争议的损失计算如下：一、误工费：龙宇主张每天误工费200元，嘉合劳务公司无异议，误工费按每天200元计算；龙宇住院28天加上全休3个月共118天，龙宇主张按117天计算误工费，予以准许。误工费为200元/天×117天=23400元。二、精神损害抚慰金：龙宇被鉴定二处十级伤残，对其精神造成严重损害，精神损害抚慰酌定为10000元。三、交通费：龙宇有出外就医，产生交通费用，交通费酌情2000元。四、住宿费：龙宇住院需要家属护理，家属需要住宿，产生有住宿费，但龙宇没有提供住宿费发票，而嘉合劳务公司同意计算住宿费1200元，予以准许，住宿费确定为1200元。五、营养费：龙宇出院医嘱要求注意营养，嘉合劳务公司营养费同意计算1500元，予以准许，营养费确定为1500元。龙宇以上各项损失共计162737.1元。龙宇请求计算的交通费、住宿费、营养费有误，超出部分不予支持。嘉合劳务公司已经支付的医疗费93346.74元和住院伙食补助费、护理费12000元，由嘉合劳务公司承担。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《劳动派遣暂行规定》第五条、第十条，《工伤保险条例》第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告南昌嘉合建筑安装劳务有限公司赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费、住宿费、营养费、鉴定费共162737.1元给原告龙宇，限在本判决发生法律效力后5日内付清。本院查明，本案双方当事人签订了劳动合同，约定合同期限为无固定期限，自2018年10月25日起至法定终止条件时终止，一审对此认定有误，本院予以纠正。本院认为,本案二审的争议焦点如下：一、双方当事人之间是何种法律关系；二、一审认定上诉人应支付被上诉人的款项数额是否合理。一、关于双方当事人之间是何种法律关系的问题。根据双方当事人的陈述、提供的证据，可以被上诉人是上诉人雇佣的员工，2018年10月15日被劳务派遣到中铁四局公司工作；而双方也签订了劳动合同，本院认定双方当事人之间已经形成劳动关系。故《劳务派遣暂行规定》第十条“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法”的规定，被上诉人因工作遭受伤害，可上诉人没有给被上诉人购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，上诉人应当对被上诉人受伤造成的损失承担全部赔偿责任。现被上诉人在本案中没有主张与上诉人属于劳动关系，而选择了劳务关系进行诉讼请求赔偿，是其对自己权利的处分，但其实际上仍诉请上诉人承担其全部工伤责任。因此上诉人上诉主张被上诉人在本意外事故中存在过错，应承担次要责任，没有事实及法律依据，本院不予采纳。二、关于一审认定上诉人应支付被上诉人的款项数额是否合理的问题。本院认为，一审法院根据综合参考本地的消费水平及被上诉人的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人精神损害抚慰金10000元、交通费2000元等，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1160.03元，由上诉人南昌嘉合建筑安装劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十一月十六日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷