云南省富宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2628民初275号 原告：陆发龙，男，1962年9月20日出生，壮族，自由职业，住广南县。系死者陆杨的父亲。 原告：沈家会，女，1962年12月30日出生，汉族，自由职业，住广南县。系死者陆杨的母亲。 共同委托诉讼代理人：杨振东，云南日和律师事务所执业律师，特别授权代理。 被告：富宁县人民医院，住所地：富宁县新华镇玉泉路**，统一社会信用代码：12532628432325511W。 法定代表人：韦学堂。职务：院长。 委托诉讼代理人：李兴田，云南恒沁律师事务所专职律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：马映杰，云南恒沁律师事务所专职律师，特别授权代理。 原告陆发龙、沈家会与被告富宁县人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年1月25日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月17日公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序。于2020年10月29日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陆发龙、沈家会及其委托诉讼代理人杨振东，被告富宁县人民医院的委托诉讼代理人李兴田、马映杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陆发龙、沈家会向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告赔偿原告因受害人陆杨死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费等各项费用的50％，即404082元（详见赔偿清单）；2.本案诉讼费用由被告承担；（2020年3月17日开庭时变更诉讼请求为：1.判令被告赔偿原告因受害人陆杨死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费等各项费用共计898842.38元（详见赔偿清单）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年9月29日中午，受害人陆杨服用含有乌头碱的中药附片后出现中毒症状，随即被送往被告富宁县人民医院抢救，但被告富宁县人民医院在抢救过程中存在抢救措施错误，用药不当的过错，受害人陆杨最终因得不到及时有效的救治于当日下午死亡。经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，病理组织学检验及常规毒药物检验结果为：1.送检心血中定性未检出乙醇；2.送检心血及肝脏组织中定性均检出乌头碱成分。死亡原因系乌头碱急性中毒导致急性心功能障碍死亡。 综上，被告富宁县人民医院在抢救陆杨过程中存在过错，过错行为与受害人的死亡之间均具有因果关系，应对受害人的死亡承担相应责任。为维护原告的合法权益，根据相关法律规定向法院提起诉讼，请求判决支持原告的诉讼请求。 富宁县人民医院委托诉讼代理人口头答辩：1.昆明法医院鉴定存在程序违法，鉴定意见书不能作为定案依据，也不能说明被告是否存在过错；理由是鉴定意见书上载明被告对死者陆杨提供的医疗服务过程存在的过错与死者陆杨是否存在因果关系及参与度无法明确判断，导致无法判断的原因是原告未向鉴定机构提交由其保管的医嘱单及心电图等病历，因此无法鉴定出是否存在因果关系的原因，系原告自身过错导致的。2.经鉴定被告抢救实施的医疗行为合法合规符合治疗诊疗要求尽到了观察到位的职责，同时也尽到也应尽的相关告知义务，不应在本案中判定被告出现过错。3.在庭审过程中已经查明的证据当中出现了由原告提交的医嘱单及心电图等病历已经满足了重新鉴定的相应要求，被告也在第二次开庭前向法院提交了重新鉴定的申请书，希望法院能够本着调查事实真相的原则对本案重新作出同意司法鉴定的鉴定申请。4.被告不应当承担赔偿责任，请法院查实后驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，庭审中本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，认定如下： 1.原告提交的证据： 3号证据：《劳动合同书》1份，用以证明受害人自2015年9月1日与云南省公路开发投资有限责任公司（现为云南省交通投资建设集团有限公司）签订劳动合同书后，一直在该公司工作，其各项赔偿应当按照城镇居民标准计算。经质证，被告代理人对3号证据的客观性和合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无因果关系。本院认为，3号证据《劳动合同书》，证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，予以采信。 4号证据：富宁县人民医院急诊病历（复印件）、门诊处方笺（两张）、检验报告单两张（复印件），用以证明：（1）受害人附子中毒后于2017年9月29日14时50分被送到富宁县人民医院治疗；（2）富宁县人民医院在抢救受害人过程中存在抢救措施错误，用药不当的过错。经质证，被告代理人对4号证据的三性无异议，对待证事实提出异议，认为（1）原告提交的材料不完整，不能全面客观的证实医疗机构是否存在错误，该证据不能证明原告的待证事实。（2）第二次开庭时补充质证意见：对第4号证据原告提交的人民医院急诊病历门诊处方笺（即急诊医嘱单）、检验报告单，以上证据可以证实鉴定意见书上所述的“未见医嘱单，治疗观察不到位”是原告存在的两项错误，系因原告将上述证据保留而未提交给鉴定机构，导致鉴定机构无法作出明确的鉴定意见，事实上《门诊处方笺》就是医嘱单，所以鉴定意见认为没有医嘱单是不正确的。本院认为，根据《中医病历书写基本规范》第二十九条规定：“医嘱是指医师在医疗活动中下达的医学指令。医嘱单分为长期医嘱单和临时医嘱单。长期医嘱单内容包括患者姓名、科别、住院病历号（或病案号）、页码、起始日期和时间、长期医嘱内容、停止日期和时间、医师签名、执行时间、执行护士签名。临时医嘱单内容包括医嘱时间、临时医嘱内容、医师签名、执行时间、执行护士签名等。医嘱内容及起始、停止时间应当由医师书写。医嘱内容应当准确、清楚，每项医嘱应当只包含一个内容，并注明下达时间，应当具体到分钟。医嘱不得涂改。需要取消时，应当使用红色墨水标注“取消”字样并签名。一般情况下，医师不得下达口头医嘱。因抢救急危患者需要下达口头医嘱时，护士应当复诵一遍。抢救结束后，医师应当即刻据实补记医嘱。”处方笺和医嘱单是两个完全不同的概念，是两种完全不同的书面材料。处方笺仅仅记录、反映出药品名称，但医嘱单详细记录着医务人员对患者实施的医疗行为。本案原告提交的富宁县人民医院急诊病历、门诊处方笺、检验报告单，来源合法，客观真实，对其证明事实，予以采信。 6号证据：昆明医科大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，用以证明：（1）受害人系乌头碱急性中毒导致急性心功能障碍死亡；（2）受害人体内未检出乙醇成分，因此受害人实际上并非服用“附子酒”。经质证，被告代理人对6号证据部分待证事实无异议，认为乌头碱不仅能泡酒食用，还能通过其它方式服用，死者是食用乌头碱中毒；同时，被告在医疗过程中是依据患者到医院就诊的口述进行的治疗方向的确认，死者陆杨来医院陈述自己食用了附子酒中毒，医院遂以附子酒中毒为治疗方向进行救治。本院认为，昆明医科大学司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》，来源合法，客观真实，对证明陆杨死亡原因的事实，予以采信。 7号证据：昆明法医院司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，用以证实被告在为受害人陆杨提供医疗服务过程中存在过错，且被告的过错行为与陆杨的死亡之间存在直接因果关系，被告应当承担全部责任。经质证，被告代理人对《司法鉴定意见书》的三性不认可，被告认为：（1）该鉴定意见书作出的鉴定意见所依据的材料部分缺失，所以作出的鉴定意见不全面、不科学；（2）导致该鉴定意见书不科学不全面的过错在于原告方，因本案死者陆杨在被告医院未住院，死者的病历属于门急诊病历，对于门急诊病历，医疗机构不帮患者保管，所以患者家属未将自己保管的病历全面完整的提交（给鉴定机构）。（3）《医疗机构病历管理规定》（2013年版）第十条规定：“门（急）诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案室或者已建立门（急）诊电子病历的，经患者或者其法定代理人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构负责保管。住院病历由医疗机构负责保管。”因此被告将陆杨的门急诊病历交给患方保管，从原告起诉材料中提供的处方笺、心电图可以得到验证。本院认为，原告提交4号证据中的富宁县人民医院《急诊病历》不是原件是复印件，其复印于富宁县人民医院病案室；同时该《急诊病历》的原件已经2017年10月9日同其他医疗材料一起封存，交由昆明法医院司法鉴定中心鉴定，故对被告关于原告未将自己保管的病历全面完整的提交给鉴定机构的答辩意见，不予采信。昆明法医院司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，鉴定委托程序合法，该司法鉴定中心作出的《终止鉴定告知书》，鉴定意见客观真实，依法予以采信。 8号证据：通行明细清单、发票，用以证明原告分别于2019年7月5日、9月16日、11月22日到昆明法医鉴定中心拆封病历及进行医疗过错鉴定，三次产生过路费、油费、停车费共计1840.55元。 9号证据：昆明法医院司法鉴定中心的《缴费说明》、发票、收据，证明原告申请医疗纠纷司法鉴定，产生医疗损害后果评定费、医疗过错评定费等各项费用共计11030元。经质证，被告对8、9号证据三性无异议，对关联性提出异议，认为与本案无关联性，被告无过错，原告为了获得赔偿导致产生的鉴定费通行费等费用应自行承担。本院认为，原告提交的8号、9号证据，证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，予以采信。 2.被告富宁县人民医院提交的证据：《门诊治疗单》13份，用以证明，心电图收费的单据可以看出当时做了四次心电图，原告提交病历封存的时候缺失了两份心电图，所以导致鉴定机构无法客观全面的作出鉴定意见，门诊治疗单当时已经提交给原告，现在医院哪天打印就记载打印那天的日期，但里面的内容为患者治疗时所反映的客观事实。 经质证，原告代理人对《门诊治疗单》1、2页《门诊处方笺》的三性认可。对3-10页治疗单三性及其证明事实不认可，认为1、2页只能说明被告开具了药物，但不能证明该药物在抢救过程中是什么时候使用，以及怎么使用问题。3-10页的门诊治疗单没有医师签名，是2020年3月17日打印，没有封存在双方共同封存的病历之中，没有证据资格，不客观真实，不能证明被告的待证事实。本院认为，被告提交的门诊治疗单，是2020年3月17日打印，没有医师签名，且没有封存在双方共同封存的病历之中；根据《医疗机构病历管理规定》（2013年版）第二条规定：“病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。病历归档以后形成病案。”即患者陆杨的所有病历的形成均来自于医院的医护人员，医院未向鉴定机构提交相关的医疗资料，产生的后果由医院承担。对被告提交的《门诊治疗单》及其待证事实，不予采信。 3.根据原告的申请，本院依法委托昆明法医院司法鉴定中心对富宁县人民医院为陆杨提供医疗服务过程中是否存在医疗过错，若有医疗过错其行为与陆杨的死亡之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。昆明法医院司法鉴定中心经过鉴定，作出[2019]LC鉴字第3057号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）富宁县人民医院为陆杨提供的医疗服务过程中存在过错，过错为：1.对陆杨病情的观察不到位；2.封存病历中未见医嘱单。（二）富宁县人民医院为陆杨提供的医疗服务中存在的过错与陆杨死亡之间是否存在因果关系及参与度无法明确判断。 经质证，原告代理人对《司法鉴定意见书》无异议。被 告代理人对《司法鉴定意见书》提出异议，认为对该《鉴定意见书》的专业性不存在疑异，原因为：鉴定材料确实少了原告未提交的处方笺（医嘱单）及心电图，致使鉴定机构无法鉴定本案之间的因果关系；被告对该鉴定书的合法性存在异议，认为鉴定书未考虑到封存病历保管方而未采纳原告在听证会议上所提交的由其保管的相关病历，导致最终鉴定意见无法产生，因果关系无法明确，因此被告对鉴定合法性存在异议，并请求重新鉴定。本院认为，昆明法医院司法鉴定中心是经过双方当事人同意并由法院指定的专业鉴定机构，委托鉴定的程序合法，鉴定中心、鉴定人具有相应的鉴定资质，鉴定意见客观真实，对《司法鉴定意见书》的鉴定意见，依法予以采信。 根据庭审举证、质证和认证，本院确认本案如下法律事实： 原告陆发龙、沈家会是本案死者陆杨的父亲、母亲，陆杨（身份证号码：5326271991××××××××）生前是云南省公路开发投资有限责任公司（现为云南省交通投资建设集团有限公司）富宁高邦收费站合同工，陆杨有网购中药材服用的经历。昆明圣爱中医馆有限公司成立于2014年9月23日，具有执业医疗机构资质，可以销售法律法规允许销售的中药。 2017年9月13日上午9时许，陆杨用手机通过被告昆明圣爱中医馆的网络平台“圣爱中医馆服务平台”，向平台的客服人员咨询，并将其需要购买的照片处方发送过去，要求购买乾地黄、枸杞子、天雄、续断、远志等中药材，用于自己配制服用。在此过程中，平台客服告诉陆杨，没有天雄的存货，并回复“您好，这味药是有毒的哦，建议您在医生指导下服用哦。”陆杨回复“这个不怕啦，是医生开的。”之后陆杨继续询问，是否“有制附子或者白附？”“我的药天雄换成制附子”，客服告诉陆杨，中医馆的中药是白附片，陆杨回复“就这个吧，用他代替天雄”。然后陆杨要求“一起打粉。”客服回复“附片这边打不了粉，可以帮您把其他的打好，附片给您单独包好。”陆杨回复“为什么不能打粉？不能打粉我怎么吃么？”，客服回复“您好，附片必须煮四小时以上（以口尝不麻为度）方能服用，所以馆上不支持打粉的”，陆杨回复“额好吧”。之后陆杨用手机向平台支付药费261.10元、邮寄费10元，共计271.10元，昆明圣爱中医馆将陆杨所购的其他中药分别打成粉状，连同单独包装的94克白附片一起打包，于2017年9月14日16:19发货至富宁高邦收费站陆杨收。在邮寄给陆杨单独包装白附片的包装纸上，昆明圣爱中医馆也注明提示服用方法即要用开水熬煮3-4小时。 2017年9月29日14时20分左右，陆杨进入富宁高邦收费站站长办公室，向站长陆映仲请假，经过询问得知，陆杨自己陈述可能吃错药了；了解情况后，站长立即电话请求管理分处派车来收费站接送陆杨前往富宁县人民医院治疗。管理分处派出驾驶员杜承隆驾驶车辆来到收费站，与收费站职工冯建真一起，将已出现中毒症状的陆杨送往富宁县人民医院急诊科治疗。同日17时许，陆杨经医生抢救无效死亡。富宁县人民医院出具的《居民死亡医学证明（推断）书》记载，死亡原因是：1.附子药酒中毒；2.呼吸循环衰竭。根据死者陆杨家属的委托，经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心分别出具了两份《司法鉴定意见》，其中对病理组织学检验及常规毒药物检验结果为：1.送检心血中定性未检出乙醇。2.送检心血及肝脏组织中定性均检出乌头碱成分。死亡原因鉴定，被鉴定人陆杨的死亡原因系乌头碱急性中毒导致急性心功能障碍死亡。2017年10月9日，死者陆杨的姐陆丹代表家属，向富宁县人民医院提出病案封存的申请书，申请封存陆杨的病历资料，医院医务科同意封存；同日，陆丹在医院病案室复印取得《富宁县人民医院急诊病历》，该复印的急诊病历上，医院注明：“此复印件与病例原件相符，病案室。2017年10月9日。”之后陆丹与富宁县人民医院共同封存了陆杨的病历原件17页（封存病历包括《富宁县人民医院急诊病历》原件）。 原告陆发龙、沈家会与被告富宁县人民医院医疗损害责任纠纷一案，于2019年1月25日立案受理，在诉讼过程中，原告2019年3月12日提交申请书，要求法院委托司法鉴定机构对富宁县人民医院为陆杨提供医疗服务过程中是否存在医疗过错进行司法鉴定。根据原告的申请，本院经过询问双方当事人同意，2019年5月9日，向昆明法医院司法鉴定中心出具《司法鉴定委托书》并送达上述已经封存的病历，依法委托昆明法医院司法鉴定中心对富宁县人民医院为陆杨提供医疗服务过程中是否存在医疗过错，若有医疗过错其行为与陆杨的死亡之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。在此委托期间，原、被告双方均向鉴定机构提出有新的鉴定材料需要提交，鉴定机构同意，但是之后双方均没有提交新的鉴定材料。经过承办人电话催促和鉴定机构通知，双方的代理律师明确表示无其他材料提交。2019年12月27日，昆明法医院司法鉴定中心经过鉴定，作出[2019]LC鉴字第3057号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书中，分析说明部分载明：（一）富宁县人民医院为陆杨提供的医疗服务过程中存在过错，过错为：1.对陆杨病情的观察不到位。根据富宁县人民医院急诊病历记载，患者陆杨于2017年09月29日14：50主诉服附子药酒后感头晕，口周、全身麻木、心慌、胸闷恶心，呕吐胃内容物数次入院，医方初步诊断为“附子药酒中毒”，诊断正确，入院时心率130次／分，给予“1．完善相关检查；2．吸氧、心电监护、洗胃；3．利尿、补液、对症、支持等治疗；4．告病情、病危；5．必要时转上级医院。”，但未行心电图检查。2017年09月29日15：45洗胃。15：50突然出现抽搐，牙关咬紧，口唇紫绀，烦躁，查体：血氧饱和度65％，P：150次／分，R：36次／分，BP：104／59mmHg，双侧瞳孔等大等圆，直径约4mm，对光反射迟钝。15：53患者出现呼吸心跳骤停，呼之不应，查体：P：0次／分，R：0次／分，BP：测不出，双侧瞳孔散大固定，经抢救无效死亡。由于“附子”属乌头碱类中药，乌头碱对中枢神经有兴奋作用，作用于心肌可导致心律失常，急性心功能障碍，医方在患者入院至患者出现呼吸心跳骤停的一个多小时未行心电图检查，故存在过错。2.封存病历中未见医嘱单。（二）根据昆明医科大学司法鉴定意见书，[2017]（毒）鉴字第D255号及[2017]（病理）鉴字第343号记载：被鉴定人陆杨（男，26岁）死亡原因系乌头碱急性中毒致急性心功能障碍死亡。由于封存病历中未见医嘱单，医方在患者入院后给予了哪些对症支持治疗无法明确，对症支持治疗的用药是否符合临床指南及规范无法明确，故鉴定人认为：富宁县人民医院为陆杨提供的医疗服务中存在的过错与陆杨的死亡之间是否存在因果关系及参与度无法明确判断。五、鉴定意见：（一）富宁县人民医院为陆杨提供的医疗服务过程中存在过错，过错为：1.对陆杨病情的观察不到位。2.封存病历中未见医嘱单。（二）富宁县人民医院为陆杨提供的医疗服务中存在的过错与陆杨的死亡之间是否存在因果关系及参与度无法明确判断。 原告陆发龙于2019年7月5日、9月16日、11月22日到昆明法医鉴定中心拆封病历及进行医疗过错鉴定，三次产生过路费、油费、停车费共计1840.55元。支付医疗损害后果评定费、医疗过错评定费等各项费用共计11030元。 陆杨的母亲沈家会，女，汉族，1962年12月30日出生，自由职业，住广南县。家庭户主陆发龙，成员有长女陆丹、次女陆瑰（陆杨2009年上学后另立户口。） 本院认为，医疗损害责任纠纷，是指由于医疗机构及其从业人员在医疗护理活动中发生过错，导致患者在医疗机构就医时受到人身损害，医疗机构依法应承担侵权赔偿责任所引起的民事纠纷。本案当事人主要争议焦点为：1.被告富宁县人民医院是否承担医疗损害责任。2.被告要求重新鉴定是否有事实依据。3.原告合理损失的认定。 一、《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗损害作为侵权行为中的一种，侵权责任的构成亦应符合相应的要件，即存在侵权行为、损害结果、过错及因果关系，《侵权责任法》第五十四条规定的患者在诊疗活动中受到的损害，指的就是与医疗机构及其医务人员的过错有因果关系的损害。一般情况下，医疗机构及其医务人员诊疗行为中是否存在过错、存在何种过错、过错程度即责任比例、过错与损害后果之间是否存在因果关系、原因行为在损害后果产生中的过错参与度等，需要通过专业的司法鉴定程序来进行认定。《侵权责任法》规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，一般即应认定存在过错，诊疗行为违反诊疗常规、未尽充分的告知义务等。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕20号）第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”关于被告富宁县人民医院是否承担医疗损害责任问题，本院认为，（一）被告在为陆杨提供医疗服务过程中存在过错。本案在认定被告是否存在过错时，因涉及专业医学问题，因此需进行医疗过错司法鉴定，在鉴定程序合法，鉴定结论客观、公正的情况下，认定被告是否存在过错是依据《司法鉴定意见书》。昆明法医院司法鉴定中心[2019]LC鉴字第3057号《司法鉴定意见书》载明被告存在两点过错，(1)对受害人陆杨病情观察不到位；(2)封存病历中未见医嘱单。首先，《司法鉴定意见书》分析说明部分记载：急诊病历记载陆杨于2017年9月29日14：50到被告处，心率130次／分，2017年9月29日15：45洗胃，15：50突然出现抽搐，牙关咬紧等，15：53陆杨呼吸心跳骤停。由于“附子”属乌头碱类中药，乌头碱对中枢神经有兴奋作用，作用于心肌可导致心律失常，急性心功能障碍，被告在受害人陆杨入院至出现呼吸心跳骤停的一个多小时未行心电图检查，存在过错。也就是说心电图检查作为观察患者心跳情况的重要措施，被告没有进行，无法实时判断患者的病情，自然无法采取相应措施。 其次，被告作为甲级二等综合性专业医疗机构，很清楚如何书写病历，如何封存病历资料，而封存病历中未见医嘱单，存在被告对陆杨未采取相应的诊疗义务的可能。而被告抗辩处方笺即为医嘱单的理由不能成立。因此，封存病历中未见医嘱单是事实，而且这一责任在于被告。 （二）《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕20号）第六条规定：“侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告的过错医疗行为与陆杨的死亡之间存在因果关系，被告存在前述过错是《司法鉴定意见书》认定的事实。医嘱单作为关键原始证据，记录着医务人员对患者进行的一系列治疗措施，最能够客观及时记录对病人的诊疗过程，而根据规定填写并妥善保管病历资料是医疗机构及其医务人员的法定义务，由于被告保管的病历资料中缺乏医嘱单，导致鉴定人对被告为陆杨提供的医疗服务中存在的过错与陆杨的死亡之间是否存在因果关系及参与度无法明确判断。因此，无论是因被告没有对陆杨采取相应措施而没有医嘱单，还是因其他原因导致病历中没有医嘱单，都能证实被告为陆杨提供的诊疗行为违反了法律的规定及诊疗规范，可以推定被告对受害人陆杨的诊疗行为存在过错，认定被告的过错与陆杨死亡之间有因果关系。同时，陆杨死亡原因鉴定认定，陆杨的死亡原因系乌头碱急性中毒导致急性心功能障碍死亡。因此，认定院方存在过错、过错与损害结果存在一定的因果关系，应承担次要责任。本院认为结合鉴定意见医疗过错并基于上述庭审查明的事实，富宁县人民医院在陆杨的医疗过错责任比例应按30%承担较为适当。 二、被告要求重新鉴定是否有事实依据。 （一）受害人陆杨的就诊形式是否会影响被告医务人员依法书写病历、并保存病历的义务。庭审中被告辩称，受害人陆杨在被告处不是住院，因此开具的处方笺就是医嘱单，病历也不是由被告保管。承办人认为，首先，处方笺不是医嘱单，根据相关解释，处方笺是医生在诊疗活动中为患者开具的有对药物解释、嘱咐的单子。根据基本常识，处方笺就是医生为患者开具的药方，便于患者或者护士依据处方去药房取药，其记录的主要内容是药品名称。而根据《病历书写基本规范》第29条规定：“医嘱是指医师在医疗活动中下达的医学指令。医嘱单分为长期医嘱单和临时医嘱单。长期医嘱单内容包括患者姓名、科别、住院病历号（或病案号）、页码、起始日期和时间、长期医嘱内容、停止日期和时间、医师签名、执行时间、执行护士签名。临时医嘱单内容包括医嘱时间、临时医嘱内容、医师签名、执行时间、执行护士签名等。医嘱内容及起始、停止时间应当由医师书写。医嘱内容应当准确、清楚，每项医嘱应当只包含一个内容，并注明下达时间，应当具体到分钟。医嘱不得涂改。需要取消时，应当使用红色墨水标注“取消”字样并签名。一般情况下，医师不得下达口头医嘱。因抢救急危患者需要下达口头医嘱时，护士应当复诵一遍。抢救结束后。医师应当即刻据实补记医嘱。”以上内容很明确，处方笺和医嘱单是两个完全不同的概念，是两种完全不同的书面材料。处方笺仅仅记录、反映出药品名称，但医嘱单详细记录着医务人员对患者实施的医疗行为，很明确、详细。这也就是为什么鉴定材料中没有医嘱单，鉴定机构就无法确定出因果关系及参与度的原因。没有医嘱单，鉴定机构就无法确定被告对受害人陆杨实施了何种治疗措施，无法审查治疗措施的对错。而且，患者未住院也不免除医务人员书写医嘱单的义务，即使患者未住院也要有临时医嘱单，急救时下达的口头医嘱，抢救结束后也应当补写医嘱，被告辩称处方笺就是医嘱单没有事实依据。其次，受害人作为普通人，只知道到被告处就诊，并不能区分是否属于住院，住院只是为了方便医务人员观察、治疗而选择在医院住下，医务人员对患者实施的就诊行为并不会因为就诊形式而改变。因此，陆杨的就诊形式不影响被告医务人员依法书写病历、并保存病历的义务，被告辩称处方笺就是医嘱单，病历不由其保管的观点不能成立。 （二）陆杨的病历资料应当由谁保管。 1.《医疗机构病历管理规定》第二条规定“病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。病历归档以后形成病案。”也就是说陆杨的所有病历的形成均来自被告的医务人员，有哪些病历被告最清楚。2.《医疗机构病历管理规定》第七条规定“医疗机构应当建立门（急）诊病历和住院病历编号制度，为同一患者建立唯一的标识号码。已建立电子病历的医疗机构，应当将病历标识号码与患者身份证明编号相关联，使用标识号码和身份证明编号均能对病历进行检索。门（急）诊病历和住院病历应当标注页码或者电子页码。”即被告依法应当建立病历保管制度，被告作为富宁县二级甲等的综合医疗机构，实际上是建立有病历保管制度的，被告有条件和能力保管病历资料。3.无论是处方笺还是其他病历，原告均是从被告处复印获取，原告提供的证据“富宁县人民医院急诊病历”上载明“此复印件与病历原件相符，病案室，2017年10月9日。”而且，原告向被告申请封存病历，病历封存后也继续由被告保管。综上，陆杨的病历应当是被告保管，被告的抗辩理由依法不成立。 （三）被告辩称因原告不提供处方笺而导致鉴定机构无法确定因果关系及参与度的观点是否成立。被告辩称，因为原告不提供处方笺，因此鉴定机构无法确定因果关系、参与度，所以鉴定程序不合法。承办人认为，首先，如前所述处方笺不是医嘱单，鉴定意见书已经明确，鉴定机构认为缺少的鉴定材料是医嘱单，不是处方笺。其次，如前所述，包含处方笺在内的病历一直都是由被告出具并保管，原告持有的处方笺等病历都是去被告处复印，原告持有的处方笺，被告同样持有，被告不向鉴定机构提供处方笺责任在于被告，况且鉴定机构明确缺少的资料是医嘱单，不是处方笺。因此，被告辩称因原告不提供处方笺而导致无法确定因果关系及参与度的观点不成立。 （四）昆明法医院司法鉴定中心作出[2019]LC鉴字第3057号《司法鉴定意见书》的鉴定程序是否合法。 本案因涉及专业医学问题，需要对专业性问题进行司法鉴定，由原告申请，在双方对选定鉴定机构无法达成一致意见的情况下，法院指定了昆明法医院司法鉴定中心进行鉴定，在鉴定机构的组织下，双方共同拆封封存的病历，双方均认可鉴定材料的真实性，鉴定机构依法进行了听证会，原、被告也充分表达了自己的意见，在此基础上，鉴定机构客观、公正地作出鉴定结论。同时，对于被告富宁县人民医院要求重新鉴定的申请，因无新的证据予以推翻本次昆明法医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，且该司法鉴定是在鉴定机构征询双方意见，均同意鉴定机构及鉴定人员进行鉴定的前提下所做的鉴定，其鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相关资质，故对被告要求重新鉴定的申请不予准许。对原告方请求的未超出法律规定范围内的合理赔偿费用本院予以支持。 二、关于原告合理损失的认定。 1.丧葬费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”原告主张陆杨的丧葬费为52038.50元（104077元/年÷12×6），予以支持。 2.死亡赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，死亡赔偿金是以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准作为计算依据的，而本案侵权行为地及受诉法院所在地均在云南省行政区划内，故陆杨的死亡赔偿金应以《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》来计算，应为669760元（2018年度城镇居民人均可支配收入33488元／年×20年＝669760元）。 3.被扶养人沈家会生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“……。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。……。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。……。”被抚养人沈家会生活费为144173.33元（2018年城镇居民人均消费性支出21626元÷3×20）。 4.精神抚慰金，关于原告主张的精神抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款的规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权……”。第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：……（二）致人死亡的，为死亡赔偿金……”。本案中，原告诉请要求被告支付精神抚慰费的诉讼请求与原告诉请要求被告支付死亡赔偿金的诉讼请求，其实质上都是在要求被告支付精神损害抚慰金，故依法只能予以支持该诉讼请求中的其中一项。故对原告诉请法院要求被告支付精神抚慰金的诉讼请求，不予支持。 5.原告因本案产生的过路费、油费、停车费1840.55元、支付医疗损害后果评定费、医疗过错评定费11030元，客观真实，予以支持。综上，原告的合理损失共计878842.38元，按照富宁县人民医院对陆杨的医疗过错责任承担30%计算，富宁县人民医院应赔偿原告263652.71元。综上所述，原告陆发龙、沈家会的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条、第五十八条、第六十一条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十九条规定，判决如下： 一、被告富宁县人民医院赔偿原告陆发龙、沈家会因陆杨死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费等各项费用263652.71元，限判决生效后10日内履行； 二、驳回原告陆发龙、沈家会的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12788元，由富宁县人民医院负担3708元，陆发龙、沈家会负担9080元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院。 判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行判决书规定的义务，享有权利的当事人可在判决书规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。 审 判 长  黄慈宁 审 判 员  黄志保 人民陪审员  杨文芬 二〇二〇年十一月二十日 书 记 员  农昊樽