云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1211号上诉人（原审被告、反诉原告）：武定县富龙食用玫瑰种植专业合作社，住所地：武定县狮山镇香水村委会金山铺。统一社会信用代码：9353232956317934X5。法定代表人：李凤兰，该合作社负责人。上诉人（原审被告）：牛化龙，男，1972年10月21日出生，住云南省昆明市。委托诉讼代理人：刘冰，云南毓勒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南顺风农业科技开发有限公司，住所地：武定县狮山镇罗婺彝寨13-1。统一社会信用代码：91532329563176018G。法定代表人：徐建琼，该公司执行董事。委托诉讼代理人：妥光雄，该公司员工。委托诉讼代理人：张婷，云南楚光律师事务所律师。上诉人武定县富龙食用玫瑰种植专业合作社（以下简称富龙合作社）、牛化龙因与被上诉人云南顺风农业科技开发有限公司（以下简称顺风公司）合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2019）云2329民初1075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人富龙合作社、牛化龙上诉请求：1、撤销原判一、四项；2、改判驳回顺风公司对牛化龙的全部诉讼请求；3、由顺风公司返还富龙合作社、牛化龙多支付的租金98058元及抽水站灌溉水源使用费60000元，并赔偿因缺水给富龙合作社、牛化龙造成的实际经济损失（待鉴定后确定数额）；4、一、二审诉讼费由顺风公司承担。事实与理由是：一、一审判决在事实认定方面存在遗漏认定。一审仅认定了本诉的事实，即双方合作协议的签订及履行的情况，却对上诉人反诉部分的事实完全没有认定，例如被上诉人交付给上诉人使用的土地面积到底是多少？上诉人交付灌溉水源使用费的情况以及灌溉水源是否确实已经干涸，是否给上诉人造成损失等等问题均未作出认定，明显属于遗漏认定。另外，上诉人在一审中罗列了大量被上诉人违约并由此给上诉人造成较大经济损失的证据，一审判决以顺风公司不认可、协议没有约定为由，在事实并未查明的情况下就简单的作了驳回，显属不当。二、一审判决适用法律不当。上诉人牛化龙不属于适格的租金给付义务主体。（一）一审判决已经认定系富龙合作社的财务负责人，一审判决却以牛化龙与李凤兰系夫妻，为富龙合作社实际经营者为由，判决牛化龙承担连带清偿责任显属适用法律错误。首先，“实际经营者”的概念在我国现行法律仅仅只有“个体工商户”中存在，而“农民专业合作社”在我国现行法律中的地位属于“公司法人”，一审判决明显混淆了“个体工商户”与“公司法人”的概念；其次，牛化龙作为富龙合作社的财务负责人，参与合作社的经营本就是份内之事，本身就属于合作社经营活动的组成部分，其作为财务负责人向被上诉人出具《还款计划》，代表的是合作社，属于职务行为，而非自己，在事实部分认定富龙合作社由牛化龙、李凤兰夫妻实际经营管理也显属认定错误。（二）一审判决以“富龙合作社已经营多年均未提出异议”而驳回了上诉人提出“协议约定的土地面积与实际面积不符”的返还差额部分租金的主张，适用法律不当。首先，本案认定的上诉人与被上诉人之间形成的是租赁合同关系，那么双方就应当受《合同法》的约束，根据合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据一审证据显示，是可以证明双方约定的土地面积为67亩，而实际履行交付给上诉人使用的是62.5亩，差额为4.5亩，已经高达总面积的6.7%，而并非零点几亩的误差，这对于一个借土地以获得收益的种植企业，显然是造成了较大的损失；其次，暂且不论富龙合作社至2020年4月经过测绘之后才知道被上诉人交付给上诉人使用的土地面积为62.5亩，即便上诉人早已知道面积存在误差，那么误差也是一直存在的，并不能以富龙合作社未提出异议就否认了被上诉人未按约定全面履行合同内容的事实。被上诉人未按约定全面履行足额交付土地给上诉人使用的义务，且差额已高达6.7%。对比商品房购销合同中，面积差额大于3%就构成根本性违约的规定，本案的差额已经达到足以认定给上诉人造成经济损失的情形，故此，被上诉人理应返还上诉人差额部分的租金。（三）一审判决以“富龙合作社主张的经济损失，因协议没有约定，顺风公司也不认可，又无其他证据相印证”而驳回，显然也属适用法律不当。首先，一审中，上诉人已经罗列了大量被上诉人交付给上诉人使用的水源干涸、玫瑰花死亡的证据，并且为了缓解用水压力，上诉人还找了打井队挖了一口井，已经足以说明被上诉人交付给上诉人使用的水源是明显不满足灌溉条件的，在此情况下，上诉人每年交纳给被上诉人的10000元灌溉水源使用费就应当退还给上诉人。其次，被上诉人交付给上诉人管理、使用的抽水站、灌溉水源并非是无偿的，而是收取了10000元使用费，这同样是合同履行的内容之一。根据合同法第107条的规定，既然被上诉人收取了水源的使用费，那么在水源不满足上诉人灌溉的情况下，是有义务采取补救的措施的，而被上诉人不仅继续收取上诉人的水源使用费，还在水源出现干涸的情况下，未积极采取补救的措施，从而造成了上诉人的经济损失，理应承担民事赔偿责任。被上诉人顺风公司口头答辩称，一、上诉人与被上诉人之间所签订的合作协议是双方在平等自愿的基础下签订的，同时上诉人在与被上诉人签订合作协议之前就已经对相关的需要租赁的土地以及地上附着物进行过了解，上诉人对土地以及地上附着物的现状有充分的了解，并且签订了合作协议以后上诉人提出要将合作协议进行公证。双方于2013年签订了合作协议，直至2020年上诉人才提出土地面积与事实不符，上诉人在签订合作协议时已经知晓这个情况，而且该土地是整片的承包，并不是按照每亩多少元来进行承包。二、针对上诉人提出的抽水费用的问题，双方合作协议中已经约定了双方对抽水的设备、抽水站以及灌溉水源是交由上诉人进行使用，上诉人当时对现状非常清楚，而且在此期间管理以及维护维修都应当由上诉人来进行，上诉人以抽水站的灌溉水源不能够正常使用来进行反驳不能够成立，上诉人要求扣除多支付的租金以及抽水费用的主张，不能够得到支持。三、合作协议签订时是被上诉人与富龙合作社签订，一审中牛化龙也提交了相关的证据说明其与合作社之间不存在任何关系，但是在富龙合作社提供的证据还款计划中，牛化龙本人又签字并且按手印，他与合作社没有任何关系，但是又向被上诉人出具了还款计划，应是共同还款的承诺，因此牛化龙应当在本案中承担支付租金的责任。顺风公司向一审法院起诉请求：1、判令富龙合作社立即支付拖欠顺风公司的2018年、2019年两个年度的大棚租地款合计494000元；2、牛化龙对上述494000元大棚租地款承担连带清偿责任。富龙合作社向一审法院提起反诉请求：1、解除顺风公司与富龙合作社于2013年11月21日签订的《合作协议》；2、顺风公司赔偿富龙合作社经济损失531373元。一审法院经审理确认的本案事实是：2013年11月21日，顺风公司与富龙合作社签订《合作协议》并办理了公证。协议约定：一、顺风公司将其在武定县大矣波村委会大坝山67亩土地上建成的农业种植大棚基地全部交由富龙合作社经营管理使用15年，即从2013年12月1日至2028年11月30日，使用费总额413万元（含抽水站、灌溉水源、沟渠的使用费15万元，即每年1万元，由顺风公司转交给村民小组）；二、富龙合作社于每年的11月30日前向顺风公司支付当年的使用费及1万元的抽水设备使用费，逾期30天未交，顺风公司可以解除协议，富龙合作社应支付当年使用费20%的违约金；三、若一方强行解除协议，必须承担给对方造成的所有经济损失及违约金20万元；四、协议约定的15年经营管理期限届满后，若顺风公司继续发包该农业基地，富龙合作社有优先承包权；五、在经营期限内，大棚等设施的维护和维修由富龙合作社负责，因不可抗力的自然原因，致使双方解除合同，由此造成的经济损失双方互不承担责任。双方还对其他相关权利、义务作了约定。在协议签订前的2013年11月18日，顺风公司已将土地及地上建筑物、附着物移交富龙合作社，并在移交清单上盖章确认。该协议在履行过程中，2013年度至2017年度的土地使用费富龙合作社已按约定支付给了顺风公司，2018、2019年两个年度的使用费合计50万元，富龙合作社未支付给顺风公司。2019年1月29日，牛化龙出具《还款计划》交顺风公司收执，富龙合作社承诺在2019年底前全部付清租金。《还款计划》出具后，富龙合作社已支付14500元，其余485500元至今未付。另查明：一、富龙合作社由牛化龙、李凤兰夫妻实际经营管理；二、牛化龙出具的《还款计划》上，无富龙合作社的公章，无法定代表人李凤兰的名字，只签有富龙合作社、牛化龙并捺印；三、牛化龙出具的《还款计划》上载明，富龙合作社支付给顺风公司的是租金；四、富龙合作社主张解除《合作协议》，顺风公司也同意解除。一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。顺风公司与富龙合作社签订的合作协议系当事人的真实意思表示，协议合法有效。在履行过程中，顺风公司已按协议约定履行了义务，富龙合作社在支付了2014年度至2017年度的租金后，2018年度和2019年度的租金未支付。富龙合作社未按协议和还款计划约定的期限支付租金的行为已构成违约，故顺风公司要求富龙合作社支付租金的诉讼请求，证据理由充分，予以支持，但应扣除富龙合作社已支付的14500元，富龙合作社应支付的租金为485500元。牛化龙、李凤兰夫妻作为富龙合作社的实际经营管理者，牛化龙出具还款计划并签上自己的名字并捺印，而无富龙合作社的公章，也无法定代表人李凤兰的名字，该行为表明还款计划系牛化龙所作的承诺，对该债务承担责任。故牛化龙应对富龙合作社应支付的租金485500元承担连带责任。牛化龙辩解其只是作为富龙合作社的财务人员代为出具还款计划，其不应承担责任的意见，因与其实际经营者的身份并出具还款计划、签名的事实相矛盾，不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。富龙合作社作为涉案农业土地的承租人，对该土地从事长期（15年）的农业开发经营，签订协议前，必然应对当地的气候、水源水质、土壤土质、交通、土地上的相关设施等进行充分考查了解，也就是对涉案土地的基本情况富龙合作社是清楚的，并且双方已按协议履行了多年，双方均未提出异议。现富龙合作社主张的经济损失，因协议没有约定，顺风公司也不认可，又无其他证据相印证，不予支持。对富龙合作社要求因协议约定的土地面积与实际面积不符，相应租金应予以退还的主张，因双方已约定了承包土地的总价款，而不是约定每亩多少的租金，且富龙合作社已经营多年均未提出异议，该请求不予支持。富龙合作社主张解除合作协议，顺风公司也同意解除，该主张未违反法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、武定县富龙食用玫瑰种植专业合作社应于判决生效后30日内支付云南顺风农业科技开发有限公司租金485500元。牛化龙承担连带清偿责任。二、驳回云南顺风农业科技开发有限公司的其他诉讼请求。三、解除武定县富龙食用玫瑰种植专业合作社与云南顺风农业科技开发有限公司于2013年11月21日签订的《合作协议》。四、驳回武定县富龙食用玫瑰种植专业合作社的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8710元，由武定县富龙食用玫瑰种植专业合作社、牛化龙负担。反诉案件受理费4557元，由武定县富龙食用玫瑰种植专业合作社负担(已交）。二审审理中，上诉人富龙合作社、牛化龙放弃要求顺风公司赔偿因缺水给富龙合作社、牛化龙造成的实际经济损失的上诉请求。二审审理中，上诉人富龙合作社、牛化龙对一审判决认定“富龙合作社由牛化龙、李凤兰夫妻实际经营管理”的事实提出异议，其认为，牛化龙与李凤兰虽然是夫妻关系，但牛化龙只是富龙合作社的财务管理人员，并不是实际经营管理者，实际经营管理只是在个体工商户中出现这个概念，合作社是属于公司法人，不存在实际经营管理的说法。同时，上诉人富龙合作社、牛化龙认为一审判决遗漏认定土地交付的面积、灌溉的水源是否干涸的事实。被上诉人顺风公司对一审判决认定的事实未提出异议。本院认为，对于双方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，一审庭审中，牛化龙自认富龙合作社是牛化龙与李凤兰经营，其他出资人未参与经营，且富龙合作社应付的租金是通过牛化龙和李凤兰的个人账户进行支付，故一审认定富龙合作社由牛化龙、李凤兰夫妻实际经营管理并无不当；顺风公司向一审法院起诉后，如需有鉴定事项，应向一审法院提出鉴定申请，并由一审法院按鉴定的程序委托有鉴定资格的鉴定机构对争议事项进行鉴定，而富龙合作社在一审中仅提交了昆明冶测科技有限公司武定分公司的测绘图一份，该份测会图不能作为认定本案顺风公司交付富龙合作社土地的依据，一审未作认定并无不当；二审中，富龙合作社、牛化龙主张在每年的三至六月存在水源干涸的情况，顺风公司主张因干旱存在水源不充足的情况，富龙合作社在经营多年后顺风公司起诉要求支付租金时才提出水源干涸的问题，且提交的证据不足以证实其主张，故一审未作认定并无不当。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、富龙合作社在支付的租金中是否应扣除98058元和抽水站灌溉水源使用费60000元？2、牛化龙是否应对富龙合作社支付的租金承担连带清偿责任？（一）关于富龙合作社在支付的租金中是否应扣除98058元和抽水站灌溉水源使用费60000元的问题。本院认为，顺风公司与富龙合作社于2013年11月21日签订《合作协议》并办理公证后，双方已按协议约定进行了履行，富龙合作社已按协议约定支付了至2017年租金，使用了租赁物，均未提出土地面积不够的问题，牛化龙于2019年1月29日出具《还款计划》时及此后，富龙合作社也未提出土地面积不够的问题，直至顺风公司向武定县人民法院提起诉讼要求支付租金时，富龙合作社才主张租用的面积不符合合同约定，且未提交合法有效的证据予以证实，故富龙合作社主张在支付的租金中应扣除98058元的理由不能成立。《合作协议》约定每年10000元包括了抽水站、灌溉水源、沟渠使用费，在签订协议前，富龙合作社已查看过水源的相关情况，协议签订后，富龙合作社已接收了抽水站并灌溉用水，使用了沟渠，支付了使用费，牛化龙在出具《还款计划》时也主张用水问题及扣减抽水站灌溉水源使用费的问题，直至顺风公司向武定县人民法院提起诉讼要求支付租金时，富龙合作社才主张扣减抽水站灌溉水源使用费60000元，且未提交合法有效的证据予以证实，故富龙合作社主张在支付的租金中应扣除抽水站灌溉水源使用费60000元的理由不能成立。（二）关于牛化龙是否应对富龙合作社支付的租金承担连带清偿责任的问题。本院认为，富龙合作社是牛化龙、李凤兰实际经营，在履行《合作协议》过程中，款项是从牛化龙、李凤兰的个人账户进行支付，在出具《还款计划》时，牛化龙在《还款计划》上签名并捺印，未加盖富龙合作社的印章，故一审判处牛化龙对富龙合作社支付的租金承担连带清偿责任并无不当。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处结果并无不当，上诉人富龙合作社、牛化龙的上诉主张不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10235元由上诉人武定县富龙食用玫瑰种植专业合作社、牛化龙负担；上诉人武定县富龙食用玫瑰种植专业合作社、牛化龙多预交的二审案件受理费2904.5元予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 倪志敏审 判 员 速 力审 判 员 何永丽二〇二〇年十一月十一日法官助理 杨 洁书 记 员 曾靖超