四川省米易县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0421刑初94号 公诉机关四川省米易县人民检察院。 被告人洪朝榕，男，1971年5月18日出生，汉族，高中文化，户籍所在地及住址福建省福州市仓山区。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2019年9月23日被安徽省歙县公安局抓获临时羁押于歙县看守所至2019年9月27日，2019年9月28日被米易县公安局刑事拘留，2019年11月1日被逮捕。现羁押于米易县看守所。 辩护人梁兴兰，四川瑞万律师事务所专职律师，执业证号15101202011180016。 四川省米易县人民检察院以攀米检公诉刑诉〔2020〕35号起诉书指控被告人洪朝榕犯非法吸收公众存款罪，于2020年7月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。四川省米易县人民检察院指派检察员卢显富出庭支持公诉，被告人洪朝榕及其辩护人梁兴兰到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年3月20日，被告人洪朝榕与高洪光（另案处理）、訾亮（另案处理）、张冠杰（另案处理）等人决定成立四川中宝通富科技有限公司，办理了企业名称预先核准登记。洪朝榕担任公司行政总裁，杜某系公司法人，代洪朝榕持有30%股份，高洪光持有20%股份；王某代訾亮持有20%股份；余某代张冠杰持有公司30%股份。2017年3月底起，被告人洪朝榕等人设立投资平台向社会公众吸收资金，并许诺每天可以按照投资的资金比例获得0.1%至2%的积分返还，返还的积分都能提现，提现时公司收取提现金额5%的手续费。此后，胡某、卢某等40名先后投入资金共705万元，并获得积分返利资金114.55万元。资金投入后，部分资金转给洪朝榕、高洪光、訾亮、张冠杰实际控制，其中转给洪朝榕170万元。2017年6月初，四川中宝通富科技有限公司的投资平台已无法登陆。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、鉴定意见等证据。 公诉机关认为，被告人洪朝榕伙同他人违反国家金融管理法律法规，向社会公众吸收资金705万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任；其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处五万以上五十万以下罚金，因其具有以下量刑情节：如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，均可以从轻处罚，建议判处其有期徒刑四年至六年，并处罚金。 被告人洪朝榕对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中被告人称，因所在公司资金链断链未偿还投资人投资款，现愿意赔偿被害人损失，但目前无能力赔偿。四川中宝通富科技有限公司已经成立，并领取了营业执照，不然加入不了案涉投资平台，并非指控的仅“办理了企业名称预先核准登记”。起诉书指控的返还被害人的返利资金数额有出入。该案立案后，高洪光还款50万元，熊某2还款90万元，其与胡某做了投资返本的结算，尚有300万元未还，其以公司名义写了欠条，现总的还有100万元未还，要求从轻判处。其辩护人提出的辩护意见是，对指控的罪名予以认可，但是量刑建议中未考虑完全案发前后已返还的案涉金额，且对司法鉴定报告鉴定出的返利金额仅114.55万元有异议。其理由是：1、胡某陈述与洪朝榕供述印证，被告人洪朝榕并未占用投资人的投资款，而是将收到的170万元返还了公司，再由公司以分利润、返佣金的形式退还到了市场。2、洪朝榕的供述与熊某2的陈述相印证，公司投资款分配给了熊某2，由其作为代理商返还给了投资人。鉴定报告对返利金额的认定却是在“无公司会计记录、无投资平台数据及自然无集资合同收据”等有效证据的情况下，仅以投资人的笔录统计出来的分润集资金额和返利金额作出的片面认定，其认定存疑。应从有利于被告的原则，量刑时作从轻、减轻情节予以考虑。3、高洪光向卢某退还了50万元，熊某2退还了90万元，该部分金额应认定为本案退还金额，在对被告人量刑时应予以考虑。此外，被告人洪朝榕还具有以下量刑情节：1、被告人无犯罪动机，主观恶性不大；2、被告人的行为系职务行为，在量刑时应当适用单位职务犯罪的数额量刑，请求对洪朝榕参照单位犯罪量刑标准予以从轻判处；3、被告人系初犯，因决策失误触犯刑法，所在公司并未向社会宣传集资，只是投资人之间口口相传，其社会影响及危害较小；4、被告人认罪认罚，已深刻反省，同时其父母年近80周岁，需子女长期照顾，请求从轻、减轻判决，并适用缓刑。 经审理查明，2017年3月20日，被告人洪朝榕与高洪光、訾亮、张冠杰等人决定成立四川中宝通富科技有限公司，办理了企业名称预先核准登记。根据国家企业信用信息公示系统记载，该公司法定代表人杜某，注册资本5000万人民币，成立日期2017年3月24日，股东杜某、余某、高洪光、王某。该公司于2019年6月30日已被吊销。而根据被告等人的陈述，洪朝榕担任公司行政总裁，杜某为法定代表人代洪朝榕持有公司30%股份；高洪光自持有20%股份；王某系訾亮之妻代訾亮持有20%股份；余某代张冠杰持有30%股份。登记的股东与实际股东不一致，且系冒用余某身份信息将余某登记成为该公司股东，对此余某并不知情。杜某为公司法定代表人曾兼职会计，受被告人洪朝榕安排用其身份证办理一张招商银行银行卡交公司财务使用，并将自己的一张建设银行卡交洪朝榕使用。按被告等人的约定，高洪光、訾亮各出资25万元入股，洪朝榕、张冠杰为管理、技术入股，未实际出资。2017年3月底，被告人洪朝榕等人设网上投资平台向社会公众吸收资金，采取建微信群、请讲师到公司授课及口口相传的方式进行宣传，许诺投资者每天可以按照投资的资金比例获得0.1%至2%的积分返还，返还的积分都能提现，提现时公司收取提现金额5%的手续费等。此后，四川省米易籍的胡某、卢某等40人先后向案涉投资平台自己投入资金或通过胡某、卢某帮助注册而投入资金共705万元，并获得积分返利资金114.55万元。资金投入后，部分资金转给洪朝榕、高洪光、訾亮、张冠杰实际控制，其中转给洪朝榕170万元，其用于消费和偿还其他欠款。2017年6月初，四川中宝通富科技有限公司的投资平台已无法登陆，被告等人宣传的许诺未能兑现，造成投资人投入本金不能收回。后被告人洪朝榕等人相继逃离公司，人去楼空。案发后，高洪光退还赃款50万元，熊某2退还赃款90万元，现米易籍被害人投资本金尚有450.45万元未收回。米易县公安局已轮候查封洪朝榕名下位于福建省福州市仓山区住房一套。 上述事实有经庭审质证、确认的公安机关的受案登记表、立案决定书、情况说明、到案经过、户籍证明、辨认笔录；国家企业信用信息公示系统、企业名称预先核准通知书及附件、银行卡交易明细；证人杜某、余某、林某、游某、熊某1、王某、熊某2等人的证言；被告人洪朝榕的供述及辩解；高洪光、訾亮、张冠杰的供述；被害人胡某、卢某、张某1、汪某、陆某、程某、张某2等人的陈述；川圣源会鉴定〔2020〕第3006号司法鉴定报告等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人洪朝榕伙同他人违反国家金融管理法律法规非法吸收或者变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人洪朝榕提出公司已成立的意见，与本案查明的事实一致，本院予以采信；被告人及辩护人对鉴定意见提出质疑，因案发后被告等人逃离，公司人去楼空且现已处于吊销状态，并无公司会计记录，所设投资平台已关闭，无法调取平台数据，在此情况下经公安机关依照法定程序委托有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定报告，仍具客观真实性。该报告是对四川省米易籍四十名被害人的投资、返利情况进行的鉴定，除有被害人的陈述材料相互印证，也有相关银行卡明细印证，符合证据三性要求，本院予以采信。被告人提出与胡某进行返本结算，以公司名义出具了300万元的欠条，但此款并未支付，并未减轻被害人的损失。辩护人提出，被告人取得投资款170万元，已返还公司、退还市场，而被告人在侦查阶段陈述，其已使用了此款消费或偿还其他债务，故本院对被告人将取得的投资款用于返还公司、退还市场的抗辩意见不予采信。因本案系被告人洪朝榕等人提供虚假资料冒名成立公司，公司并无合法的对公账户和财务资料，而是以杜某个人银行卡接收和转款，也未按公司登记载明的经营范围经营，吸收的投资款转归个人控制，系利用公司之名非法吸收公众存款，不属单位犯罪。辩护人提出按单位犯罪处置于法无据，本院不予支持。本案属共同犯罪，高洪光、熊某2退还部分赃款，减轻被害人损失，可对被告人量刑时酌情从轻考虑。辩护人要求对被告人减轻判处并适用缓刑的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。其他辩护意见，本院酌情参考。被告人洪朝榕到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（八）、（十一）项、第三条第二款第（一）、（三）项、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人洪朝榕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月23日起至2024年3月22日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳）。 二、责令被告人洪朝榕及其他共犯共同退赔胡某、卢某等四十名被害人损失450.45万元，从熊某2、高洪光处追缴的赃款140万元一并发还胡某、卢某等四十名被害人。 （退赔、发还的金额、比例按川圣源会鉴字〔2020〕第3006号司法鉴定报告附件所列各单）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  程明恒 审 判 员  王锡怀 人民陪审员  邱乾华 二〇二〇年十一月四日 法官 助理  李 燕 书 记 员  张邦军 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予回报； （四）向社会公众不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第三条…… 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； …… （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； …… 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形除外： （一）被告人行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当的，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。