甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3663号上诉人（原审原告）：蒋某某，男，汉族，住甘肃省榆中县。被上诉人（原审被告）：甘肃正道成建筑工程有限公司，住所地白银市白银区。法定代表人：蔺某某，该公司经理。被上诉人（原审被告）：蔺某某，男汉族，住甘肃省榆中县。上诉人蒋某某因与被上诉人甘肃正道成建筑工程有限公司（以下简称正道成公司）、蔺某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院（2020）甘0111民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蒋某某上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实后依法改判或者发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的基本事实：被上诉人承包了海石湾通信电缆工程上诉人受被上诉人雇佣从事放电缆工作，由于当时放电缆的人员都不是海石湾本地人，吃饭问题无法解决，被上诉人口头指派上诉人兼职给其他工作人员做饭；二、上诉人承担的做饭工作是被上诉人安排的，被上诉人作为雇主，应当对上诉人受到的伤害承担赔偿责任。上诉人在被上诉人正道成公司承包的海石湾通信电缆施工中从事放电缆工作，并按照被上诉人的安排给其他职工做饭。2019年3月30日，上诉人在给职工做饭剁肉时，不慎砍伤左手，造成上诉人左手掌指骨骨折，多指完全离断。上诉人受伤后在兰州手足外科医院治疗花费医疗费用52403.58元，经甘肃兴隆司法鉴定所鉴定上诉人伤残程度为十级。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被上诉人作为雇主，作为用人单位，应当对上诉人在做饭时受到的伤害依法承担赔偿责任。一审法院以上诉人没有提供相应证据证明上诉人做饭是合同约定的内容而判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。上诉人兼职做饭，当时吃饭的职工可以证明上诉人兼职给大家做饭是被上诉人安排的，虽然合同上没有明确写明兼职做饭的内容，但是实际上上诉人本身从事了该项工作，从事这项工作时受伤，被上诉人应当赔偿上诉人损失。为了查清事实上诉人申请一起工作的人员出庭作证，来证明上诉人承担的做饭工作是不是被上诉人安排的。正道成公司辩称，涉案工程是我公司承包后转给上诉人的弟弟蒋常宏，当时干活的工人都是蒋常宏所找的，正道成公司从未口头或书面指示上诉人进行做饭的工作，因此其受伤并不是在劳务过程中遭受的，该损害责任不应当由我方承担。一审判决清楚，请求二审法院维持原判。蔺某某辩称，被上诉人签合同是以公司名义跟蒋常宏签的，与被上诉人个人无关。2019年2月份，蒋常宏让被上诉人给他介绍活干，因为是朋友关系，被上诉人就经朋友给他介绍了通讯光缆的活，就以公司的名义跟蒋常宏签了合同。之后，3月份蒋常宏给被上诉人打电话说他哥哥蒋某某手指头剁了，被上诉人问是如何造成的，蒋常宏说是做饭剁肉时剁的，被上诉人就说赶紧送医。该合同是被上诉人和蒋常宏签的，当时对方说要申请工伤鉴定，非要让被上诉人跟蒋某某签劳动合同，蒋某某的劳动合同是在2019年10月24日签的，是以公司的名义。补签的时候将日期推前了。下午就去申请了工伤鉴定，但负责人说不属于工伤范围内。回来后，被上诉人出于朋友关系就给他们俩总共转了19025元，被上诉人认为是对方敲诈勒索。一审判决清楚，请求二审法院维持原判。蒋某某向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带支付原告医疗费52403.58元，误工费15000元(5000×3)，护理费4410元(30×147)，住院伙食补助费520元(13天×40)，营养费1200元(30天×40)，交通费1000元，伤残赔偿金17608.2元(8804.1×20×0.1)，精神抚慰金1000元，合计93141.78元；2.判令本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告蒋某某长期在被告甘肃正道成建筑有限责任公司承包的海石湾通信电缆施工中从事放电缆工作，但双方并未签订劳动合同。后原告蒋某某于2019年3月30日在给同公司职工做饭剁肉时受伤，造成原告左手掌指骨骨折，多指完全离断。原告受伤住院共产生医疗费用41791.98元。为了给原告认定工伤，原、被告补签劳动合同书并以此为依据为原告蒋某某申请工伤。一审法院认为，案件争议焦点具体包括以下问题：一是原、被告之间法律关系的定性；二是本案是否属于法院受理案件范围；三是被告是否应当承担相应责任。具体判析如下：第一、原、被告之间法律关系的定性。根据《劳动合同法》第三条，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则；第二十六条第一款，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。本案中，原、被告产生劳务关系时并未签订劳动合同，后原告蒋某某发生事故，为了给原告申请工伤并获得工伤赔付，原、被告事后倒签2019年3月10日至2019年4月20日的固定期限劳动合同。原、被告之间倒签劳动合同的行为有可能导致工伤保险基金受损，进而损害社会公共利益，因此依法应当认定其无效。对于无效的法律行为，其自始、当然、确定无效，不能按照当事人的意愿发生其追求、希望的法律效果，因此本院依法认定原、被告之间的劳动合同不具有法律约束力，双方不成立劳动合同关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，被告主张其与蒋某某成立劳动关系，因此应当适用劳动仲裁前置的相关规定。但是被告未能提供其向原告蒋某某发放工资的支付凭证，亦未提供其考勤记录等，且双方劳动合同依法被认定为无效。综上，双方不成立事实劳动关系。劳务关系是劳动者与用工单位根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，被告甘肃正道成建筑工程有限公司主张其将相关业务分包给蒋常宏，因此原告蒋某某与蒋常宏成立劳动关系。对此，被告提交甘肃正道成通信技术有限公司工程集成分包合同作为证据。但是该合同并未经蒋常宏签字或盖章确认，因此尚未发生效力，本庭不予认定。另外，依据被告甘肃正道成建筑工程有限公司的营业执照，其经营范围包括光伏发电建设工程施工……；通信、通讯设施建设工程施工等，因此原告蒋某某所从事的电缆安装业务属于被告业务组成部分，并且原、被告之间地位平等，不存在隶属关系。综上，原、被告之间成立劳务关系。第二、本案是否属于法院受理案件范围。依照《劳动争议调解仲裁法》第二条，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。本案中，如前所述原告蒋某某与被告甘肃正道成建筑工程有限公司之间成立劳务关系，应当适用《民法通则》和《合同法》的规定，因此本案依法属于人民法院受案范围，不适用劳动争议仲裁前置的规定。三、被告是否应当承担相应责任。依照《民事诉讼法》第六十四条第一款，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张其兼职为被告公司其他员工做饭属于执行被告公司授权和指示范围内的工作任务，并且对此项工作，被告支付相应工资。但是对此原告未能在举证期限内提出相应证据予以证明，因此由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上所述，原告蒋某某的诉讼请求缺乏证据支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《劳动合同法》第三条、第二十六条之规定，判决：驳回原告要求二被告连带支付原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金，合计93141.78元的诉讼请求。案件受理费2129元，减半收取1065元，由原告蒋某某负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蒋某某提交证据：证据1.聊天记录截图复印件10页，证明被上诉人蔺某某给上诉人安排工作及了解工作进展的事实；证据2.微信转账记录2页，证明上诉人受伤后，被上诉人蔺某某给上诉人2019年10月24日微信转账200元，2019年11月1日微信转账2000元，2019年11月11日微信转账3000元，该转账用于支付伤残鉴定和支付没有上班的生活费。正道成公司质证认为：对证据1该聊天记录与上诉人无关，形成于蔺某某与案外人之间，不能证实是正道成公司给上诉人安排工作。对证据2微信转账形成于事发以后，是被上诉人蔺某某出于人道主义给的钱，不能证明对方的证明目的。蔺某某质证认为：对证据1该聊天记录是我和刘某的聊天记录，与本案无关。与正道成公司意见一致。对证据2的意见与正道成公司一致。蒋某某申请证人刘某出庭作证，证明上诉人做饭是老板安排的职务行为。正道成公司质证认为：所谓食宿问题是个人解决的，公司不安排。因此上诉人做饭本身不属于职务行为，也不属于提供劳务。不应当以侵权责任为案由由被上诉人承担责任。蔺某某质证意见与正道公司意见相同。本院对蒋某某提交的微信转账记录的真实性、合法性、关联性均予以确认。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。蒋某某于2019年3月30日晚7点左右在住处做饭时受伤，非在工作时间，非因职务行为受伤。结合庭审中双方及证人陈述，双方未对工作后食宿做出明确约定，正道成公司与蒋某某之间用工时间尚不足一月。蒋某某所提交证据均不能证明其下班后做饭的行为是属于“从事雇佣活动”，因此，正道成公司对于蒋某某做饭时遭受的人身损害，不应承担赔偿责任。蔺某某曾向蒋某某转账，但不能因其付款行为推定其应负责任，蒋某某应承担举证不能的法律后果。综上所述，蒋某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2129元，由蒋某某负担。本判决为终审判决。审判长  李淑琴审判员  石 林审判员  刘桂刚二〇二〇年十一月三日法官?助理张琼琰书记员  徐 倩