山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2628号 上诉人（原审被告）：河津市汽车大修厂，住所地：河津市龙岗西路**。 法定代表人：张亚斌，厂长。 委托诉讼代理人：张国平，山西律滴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任博泽，山西律滴律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：山西安华建设工程有限公司,住,住所地：河津市新耿南街**/div> 法定代表人：胡胜合，董事长。 委托诉讼代理人：郭新民、樊仙妮，山西南风律师事务所律师。 上诉人河津市汽车大修厂（以下简称河津大修厂）因与被上诉人山西安华建设工程有限公司（以下简称安华建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2020）晋0882民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河津大修厂及其委托诉讼代理人张国平、任博泽，被上诉人安华建设公司及其委托诉讼代理人郭新民、樊仙妮，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人河津大修厂上诉请求：1、撤销山西省河津市人民法院（2020）晋0882民初209号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、安华建设公司主张工程款实质是售房款。韩某是实际施工人也是实际售房人，韩某应该以当事人的身份出庭。安华建设公司无证据证实韩某是其公司工作人员，本案原告应是韩某。2、本案是房屋买卖合同纠纷不应是建设工程施工合同纠纷。3、河津大修厂与安华建设公司是合作建房关系，房子建成后是与住户的房屋买卖合同关系，原审认定双方法律关系错误。4、河津大修厂与安华建设公司之间没有债权债务关系，原审适用法律错误。5、河津大修厂在房屋销售过程中只是通知大修厂职工可以按照内部价格购房，但如何交款、钥匙如何发放上诉人并未参加，是韩某和个个住户之间的关系，上诉人不应对房屋尾款承担责任。即便上诉人是合同当事人当韩某收取第一笔房款时已经发生权利的概括转移。6、原审上诉人申请法院调取证据，法院未调取也未说明理由。证人杨某未到庭作证，原审采信证人证言等等，程序违法。7、安华建设公司都不清楚住户欠其多少房款，河津大修厂原审时多次强调诉讼标的不清要求审计部门审计，韩某在法庭上也认可数字确定不下来，原审以起诉的数额判决认定事实错误。 被上诉人安华建设公司答辩称：驳回河津大修厂的上诉。事实和理由：1、从双方合同约定内容分析本案法律关系确系建设工程合同纠纷。2、合作建房协议的当事人为河津大修厂和安华建设公司并无分房子的大修厂职工。在协议履行过程中大修厂完成房屋分房方案后，让答辩人十分公司向该厂职工索要房款是大修厂的授权行为而不是答辩人和购房人之间的买卖合同关系。4、答辩人向大修厂职工索要房款是授权收回工程垫资款的变通方式，不是权利的概括转移。5、答辩人不存在韩某雇佣黑社会人员。人民法院根据案件审理需要依职权在庭后询问时任厂长杨某，程序合法。6、本案诉讼标的是大修厂用于抵顶工程款的职工所欠房款，根据合同约定楼层、单价均已明确，房屋分配后每个房款已经确定，且经过答辩人和大修厂双方对账，本案诉讼标的计算清楚明了，原审判决正确。 被上诉人安华建设公司原审诉讼请求：判令被告立即给付工程款（售房款）1033452元，并承担利息损失（自交工验收合格之日起至付清之日止）。 原审查明,二00六年元月八日，河津市汽车大修厂及其工会委员会（甲方）与河津市建筑工程有限公司第十分公司签订了合作建房协议，在甲方厂区院内建一栋五个单元六层共60套的职工公寓楼。因前期办理各种手续及用于勘察、设计、拆迁等资金无着落，经甲乙双方充分协商，本着互利互惠、合作共赢的原则，决定共同合作建设。协议载明，项目建设所需的一切合法手续由甲方负责办理，所需费用由乙方支付。房屋建成后，甲方负责房产分配、签约、公共设施建设、水、电、暖的配套及物业管理。乙方负责房屋地基勘察、设计、施工等工作，并支付相关费用。协议第五条载明，“甲方职工购房具体实施方案及缴款事项由甲方统一组织按约交付乙方，各楼层价格按照以下约定执行：一、四楼为1100元/平方米，二楼为1180元/平方米，三楼为1280元/平方米，五楼为1000元/平方米，六楼为880元/平方米，地下，地下室为580元/平方米为1017元/平方米”。协议第八条载明，“乙方负责筹集工程建设的全部资金并组织施工队伍进行建设。工程占有甲方不足2亩的土地，乙方应付给甲方土地占用款陆拾万元人民币。此款在工程建成房屋全部销售及收足款项后由乙方一次性支付给甲方”。对于以上协议内容双方均无异议。协议载明的日期是二00九年元月八日，原告称系书写错误。该住宅楼工程于2006年11月29日开工，2008年5月20日竣工验收，验收时甲方没有签字。从2007年5月开始甲方向乙方出具“市建十分公司，经我厂厂委会、工会委员会研究决定同意本厂职工同志按内部价购房，所购房屋为单元楼门，请予接洽”的通知单，乙方据此向分得房屋的职工索要房款。共收取房款7353247元，优惠89646元，尚有1633452元没有收回。2014年8月，河建十分公司因向职工追要拖欠尾款与职工发生纠纷，引发上访。在河津市城镇集体工业联合社的协调下，成立大修厂清欠工作小组，河建十分公司也派驻代表（韩占江等2人），对尾款进行清收。大修厂收回9户257800元，其中，2018年1月22日现任厂长张亚斌通过建设银行账户付给韩某30000元，付给韩占江5000元。大修厂虽然称，付给韩某90000元，但不能提供相应证据。综上，实际有1598452元原告尚未收回。庭后，对证人韩某提供的2015年4月15日、2016年9月28日、2018年1月19日、2019年8月5日与张亚斌索要、沟通欠款情况的短信与被告进行核实，被告认为韩某断章取义，但没有提供反驳证据。对原告提供的“河建有限[2006]1号”文件（任命韩某为第十分公司经理）进行核对，被告仍然认为韩某系挂靠十分公司。另，2017年5月11日，河津市建筑工程有限公司变更名称为山西安华建设工程有限公司。 原审认为,本案争议的问题主要有二，一是原、被告的主体是否适格；二是本案是否超过诉讼时效。关于原告的主体是否适格，被告认为，韩某是案涉工程的实际施工人，因而原告不具有主体资格。从原、被告签订的合同来看，合同主体是十分公司，从“河建有限[2006]1号”任命文件来看，韩某是十分公司的经理，因而，被告的抗辩不能成立。关于被告的主体是否适格，被告认为大修厂不是购房人，购房行为发生在职工个人与韩某之间，实际购房人是业主而非大修厂，所以，购房业主应为被告，而非大修厂。对于此作如下分析，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。合作建房协议的当事人为原、被告，并没有分得房屋的住户（职工），购买房屋的职工相对于合同当事人应为第三人。第五条约定“甲方职工购买房屋具体实施方案及缴款事项由甲方统一组织按约交付乙方”；协议第八条约定“工程占有甲方不足2亩土地，乙方应付给甲方土地占用款陆拾万元人民币，此款在工程建成房屋全部销售及收足款项后，由乙方一次性支付给甲方”；在协议履行过程中，大修厂在完成分房方案后，通知十分公司向分得房屋的职工索要房款。结合上述事实，应当认定原、被告合作建房协议的付款方式，确定的是由第三人履行的合同。在第三人不能履行合同的情况下，应由债务人（大修厂）向债权人（原告）承担违约责任。由此可见，被告主体不适格的抗辩不能成立。关于本案是否超过诉讼时效，韩某提供了他与张亚斌的短信记录，更何况2018年1月张亚斌尚给韩某付款，因而被告关于超过诉讼时效的抗辩，缺乏事实依据。至于被告提出工程未经验收的抗辩，虽然竣工验收报告上未有被告签字，但被告与其工会委员会进行了分房，其职工已实际占有使用了房屋多年，其工程质量应视为验收合格。综上，原、被告签订的合作建房协议，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。被告应当承担违约责任。但该协议为第三人履行协议，双方并未约定收回款项的时间，且对违约赔偿未做约定，故原告的利息请求，应自起诉之日起算。关于张亚斌提出的付款数额与韩某承认的付款差距，大修厂可在提出有关证据后相应扣减。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十五条、第一百零六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告河津市汽车大修厂应自本判决生效之日起十日内支付原告山西安华建设工程有限公司工程款998452元，并从2020年1月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，直至付清；二、其他请求，不予支持。案件受理费7051元，由被告河津市汽车大修厂负担。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为,依法成立的合同收据法律保护。本案中，上诉人河津大修厂与原河津市建筑工程有限公司第十分公司签订《合作建房协议》，该分公司不具有独立法人资格，该合同权利、义务均由河津市建筑工程有限公司承担。案外人韩某在十分公司签订合同时系该分公司经理，其收取工程款系职务行为，河津大修厂以韩某收取款项认为韩某是实际施工人，应为本案原告，理据不足。2017年，河津市建筑工程有限公司变更为被上诉人安华建设公司，该合同项下的权利、义务由安华建设公司承继。安华建设公司原告主体适格。按照《合作建房协议》约定，安华建设公司主履行义务是地基勘查、设计、负责垫资按照图纸组织施工等，河津大修厂主履行义务是制定安排职工具体购房方案、交款并向安华建设公司进行交付等，根据合同主履行义务，双方之间应为建设工程施工合同关系，原审确定案由正确。《合作建房协议》第九条是关于河津大修厂职工未按时支付房款导致安华建设公司不能收取工程款时如何实现债权的约定，同时也属流押条款，没有房屋由安华建设公司出售的意思表示。河津大修厂的职工不是安华建设公司民事行为的向对方，不是建房合同主体。河津大修厂未按照合同约定组织其单位职工交纳房款用于支付工程款，违反合同约定构成违约，应承担继续履行的违约责任。经查，双方当事人对安华建设公司共收了7353347元工程款不持异议。原审法院根据《合作建房协议》约定的楼层及平米价格计算总工程款，并根据其他证据扣除河津大修厂已经支付的工程款及需要支付的费用和由案外人韩某领取的款项后，对剩余工程款998452元计算准确。人民法院根据查明案件事实的需要，可以依职权收集证据，也可以根据当事人申请对调取证据所待证的事实与案件是否有关及举证责任的规定决定是否调取证据，原审法院未向河津大修厂出具不准许调取证据通知书，程序虽有瑕疵但不影响案件正常审理。上诉人河津大修厂的上诉理由均无充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决结论正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14102元，由上诉人河津市汽车大修厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 淮 钢 审判员 毛松伟 审判员 张山平 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 邢 明