贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5926号上诉人（原审被告）：金沙县三阳气体经营部，住所地：贵州省金沙县柳塘镇前胜村大元**。投资人：向乔，男，1974年7月3日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：付超，男，汉族，1987年1月3日出生，住贵州省金沙县。被上诉人（原审原告）：周其贵，男，1965年6月29日出生，汉族，四川省富顺县人，户籍地：四川省富顺县，现住贵州省金沙县。被上诉人（原审被告）：赵生波，男，1981年12月24日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人：周体恒，黔西县中坪法律服务所法律工作者。上诉人金沙县三阳气体经营部（以下简称：三阳经营部）因与被上诉人周其贵、赵生波机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初1689号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人三阳经营部上诉请求：1、请求撤销原判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、住院伙食费在周其贵住院期间已由上诉人给予付了，故该笔费用应予扣除。2、周其贵不配合金沙县人民医院进行治疗而使伤情严重。故周其贵应承担本案20%-30%的责任。3、原判将责任全部判决由上诉人承担，而赵生波却不担责不当。请求二审依法处理。被上诉人赵生波二审答辩称：原判正确，请求二审予以维持。被上诉人周其贵二审未作答辩。原审原告周其贵向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告连带赔偿原告各项损失共计人民币178,498.00元（伤残赔偿金126,368.00元、住院伙食补助费2,800.00元、误工费28,700.00元、护理费6,340.00元、营养费7,790.00元、鉴定费1,300.00元、车旅费200.00元、精神抚慰金5,000.00元）；2、诉讼费由被告承担。原审经审理查明：2019年8月30日，被告赵生波驾驶无号牌电动三轮车（车辆电机号：Ｈ7019071276）由金沙县鼓场街道方向往金沙县龙里方向行驶，于当日14时40分许行驶至金沙县万人高中路段时，与原告周其贵驾驶的川Ｃ×××**号普通二轮摩托车发生碰撞，造成原告周其贵受伤及两车不同程度受损的交通事故。事故发生后，原告被送至金沙县人民医院住院治疗，入院诊断为：骨折。原告住院28天，于2019年9月27日出院，出院诊断为：1、左手中指皮肤套脱伤；2、左桡骨远端骨折；3、左手拇指近节骨折；4、多处软组织挫伤。出院医嘱为：1、伤口外用络合碘涂擦；2、定期复查摄片（一月后、三月后、半年后、一年后），视摄片情况决定取出内固定物时间；3、目前骨折未骨性愈合，左上肢勿剧烈活动及持重，防止内固定变形、断裂、骨折移位等；4、左手各指及腕关节屈伸活动锻炼，防止关节僵硬；5、观察伤口渗出情况，如有异常，及时来诊；6、不适随诊。原告住院期间医疗费除被告赵生波支付3000.00元外，其余均是被告三阳经营部支付。原告住院期间由被告三阳经营部请人护理24天，被告三阳经营部投资人向乔护理4天。此次交通事故经金沙县公安局交通警察大队作出的第522424420190002149号《道路交通事故认定书》认定，被告赵生波承担全部责任，原告无责任。2020年3月17日，原告所受之伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出遵医司鉴［2020］临鉴字第323号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、周其贵20**年8月30日所受损伤：致左桡骨远端骨折遗留左腕关节活动障碍评定为十级伤残（拾级）；致左中指近节近端以远缺失评定为十级伤残（拾级）。2、周其贵20**年8月30日所受损伤误工期评为90-180日、护理期评定为30-60日，营养期评定为60-90日。原告花去鉴定费1300.00元。原告于2020年4月10日诉至法院，请求支持如前诉请。在审理过程中，被告三阳经营部向一审法院递交追加第三人申请书，称金沙县人民医院给原告作出了错误的诊断及医疗，致使原告伤势加重，直接导致原告左中指节被切除、左桡骨远端骨折加重，严重影响原告伤残等级评定及赔偿标准，故申请追加金沙县人民医院作为本案第三人参加诉讼。经审查，金沙县人民医院对原告的医疗行为与本案审理的机动车交通事故责任纠纷不属同一法律关系，金沙县人民医院与本案的审理无利害关系，不予追加。另查明，被告赵生波系被告三阳经营部的工作人员，从事送货工作，担任驾驶员职务，双方签订了《劳动合同》。赵生波驾驶的无号牌电动三轮车（车辆电机号：H7019071276）系三阳经营部所有并提供给赵生波用于其送货使用，该无号牌电动三轮车为非机动车，未购买交强险及其他险种。此次交通事故发生在赵生波为三阳经营部送货期间。一审法院认为：公民的人身权利受法律保护，侵害他人的身体并造成损害的应予赔偿。本案交通事故的发生系被告赵生波一方过错所致，经交警部门认定被告赵生波承担此次事故的全部责任，原告周其贵无责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，由此而给原告周其贵所造成的经济损失被告赵生波应当承担赔偿责任。因被告赵生波系被告三阳经营部工作人员，涉案车辆系三阳经营部所有并提供给赵生波用于其送货使用，此次交通事故发生在赵生波为三阳经营部送货期间，在事故发生时赵生波正在履行职务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，赵生波为三阳经营部送货是其履行职务行为，故此次事故给原告造成的损失应当由被告三阳经营部承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，并参照“2019年度贵州省国民经济统计数据”予以计算，原告周其贵因此次交通事故产生的经济损失为：1、残疾赔偿金。根据《解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原告于2016年在金沙县租房居住至今，原告的伤残赔偿应按城镇居民计算。参照鉴定机构意见，原告的伤残等级为两个十级伤残，其残疾赔偿金为31592.00元／年（城镇居民人均可支配收入）×20年×（10%＋1%）＝69502.40元。原告的计算方法错误，其要求赔偿的金额超出部分不予支持。2、误工费。根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，原告未举证证明其收入状况，可参照农林牧渔业标准计算误工费。原告误工期经鉴定为90-180日，结合其伤情及医疗机构的意见，本院确定其误工期为135天，误工费为58,198.00元/年(农林牧渔业年平均工资)÷365天×135天=21,525.28元。原告的计算天数不符合法律规定，其要求赔偿的金额超出部分不予支持。3、护理费。根据《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，原告的护理期经鉴定为30-60日，结合其伤情及医疗机构的意见，本院确定护理期为45日。原告未举证证明其护理人员的收入状况，可参照居民服务行业的工资标准计算。原告住院期间系被告三阳经营部进行护理，原告住院期间的护理费应予扣除，其护理费为38,568.00元/年(居民服务业年平均工资)÷365天×（45-28）天=1,796.32元。原告的计算天数不符合法律规定，其要求赔偿的金额超出部分不予支持。4、住院伙食补助费。根据《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，原告周其贵的住院伙食补助费为100.00元/天×28天=2,800.00元。5、原告周其贵诉请赔偿的鉴定费1,300.00元，系因本案交通事故致其伤残进行鉴定所必然发生的费用，且其已实际支付，本院予以支持。6、精神抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令赔偿相应的精神损害抚慰金。”的规定，原告周其贵所受损伤为两处十级伤残，致其精神受到一定打击，且在事故中无责任，本院酌定其精神抚慰金为4,000.00元。7、营养费。根据《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，虽然原告提供了鉴定机构的鉴定意见，但并无医疗机构需加强营养的意见证明，故对原告主张营养费7,790.00元的请求，本院不予支持。8、交通费。根据《解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，原告未提供证据证明，其诉请赔偿的车旅费200.00元，本院不予支持。以上各项赔偿损失共计人民币100,924.00元，原告的诉讼请求部分合法，其合法部分予以支持，不合法的部分予以驳回。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、由被告金沙县三阳气体经营部于本判决生效后十五日内赔偿原告周其贵各项损失人民币100,924.00元；二、驳回原告周其贵的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币1,935.00元，原告周其贵承担835.00元，被告金沙县三阳气体经营部承担1,100.00元。二审经审理，队认定原判查明的事实外，另查明：周其贵在二审中当庭认可收到上诉人800元的伙食补助费。另外，金沙县人民医院出具的《出院记录》中在出院情况部分载明：“石膏已自行拆除（患者不配合）”（Ｐ64），证人陈某一审庭审时出庭证实：“我不知道原告配不配合，只是原告想把手腕上的钢针取了，我给原告打招呼这个不能取，取了会错位，但原告给我说跟我没关系，不听我的。”其余事实与原判查明的事实一致。二审双方当事人争议的焦点为：1、周其贵住院伙食费2,800元上诉人是否已先行支付？该笔费用是否应予扣除。2、周其贵不配合金沙县人民医院进行治疗而使伤情严重。故周其贵是否应承担相应的过错责任？3、原判将责任全部判决由上诉人承担，而赵生波却不担责是否恰当？关于焦点一，经查，周其贵在二审中当庭认可收到上诉人800元的伙食补助费，该款应从周其贵获赔款项中予以扣除，故周其贵应获赔的住院伙食补助费应为2,000元，原判对此认定不当，本院予以纠正。上诉人三阳经营部提出其已支付周其贵2,800元住院伙食补助费的上诉理由，缺乏证据证明。故应以周其贵认可收到800元的住院伙食补助费为准。关于焦点二，经查，金沙县人民医院出具的《出院记录》中在出院情况部分载明：“石膏已自行拆除（患者不配合）”，证人陈某一审庭审时出庭证实：“我不知道原告配不配合，只是原告想把手腕上的钢针取了，我给原告打招呼这个不能取，取了会错位，但原告给我说跟我没关系，不听我的。”以上事实有金沙县人民医院出具的《出院记录》和证人陈某的证人证言予以证明，被上诉人周其贵虽不认可上述事实，但一、二审诉讼中均未提供反驳证据证明。本院对上述证据予以采信。但上诉人提供的上述证据只能认定被上诉人周其贵在治疗过程中有不配合治疗的行为，但不能证明周其贵不配合治疗导致其病情加重，有故意扩大损失的事实。因此，上诉人三阳经营部提出周其贵在治疗过程中不配合治疗，故意扩大了损失，存在过错的上诉理由缺乏证据证明，本院不予支持。关于焦点三，因本案交通事故中赵生波负全责，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”之规定，由于上诉人与赵生波之间构成劳动关系，原判判决上诉人承担本案的赔偿责任并无不当。上诉人提出赵生波应承担本案责任的上诉主张不成立，本院不予采纳。综上，原判认定基本事实不清。本院依法查清事实后予以改判。上诉人三阳经营部提出的上诉主张部分有理，对其有理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初1689号民事判决第二项；二、撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初1689号民事判决第一项；三、由上诉人金沙县三阳气体经营部于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人周其贵各项损失人民币100，124元。四、驳回上诉人金沙县三阳气体经营部其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费3,870元，由上诉人金沙县三阳气体经营部承担3,096元，由被上诉人周其贵承担774元。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年十一月十六日书记员  谭湘