安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终3014号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市包河区。负责人：俞能德，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈艳梅，北京德恒（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高令莉，女，汉族，住安徽省无为市。委托诉讼代理人：李中翠，安徽铭盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王士友，男，汉族，住安徽省无为市。被上诉人（原审被告）：无为县高沟混凝土有限公司，住所地安徽省芜湖市无为市高沟工业园。法定代表人：黄启富，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张显桐，安徽徽瀚律师事务所律师。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司无为支公司，住所地安徽省无为市。负责人：李素娟，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称“合肥保险公司”）因与被上诉人高令莉、王士友、无为县高沟混凝土有限公司（以下简称“混凝土公司”）、原审被告中国人民财产保险股份有限公司无为支公司（以下简称“无为保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初2604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合肥保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判，不服金额为209399元；2.二审诉讼费由高令莉、王士友、混凝土公司承担。事实及理由：1.医疗费应当扣除非医保费用31230.6元，一审过程中其公司申请鉴定，但未准许，程序违法。2.一审过程在举证期限内其公司提交了对高令莉伤残等级重新鉴定的申请，一审法院未予准许未作出说明。3.误工费计算标准过高，高令莉提供的证据不能证明其从事的行业，且对事故发生后的流水未提供，不能证明其收入减少。4.精神损害抚慰金过高，其公司认可25000元。5.被抚养人生活费不认可，高令莉已满55周岁，超过退休年龄，本人已属于被抚养人序列。6.护理费应按照80元/天标准计算，其公司认可的护理费总额为41328元，是按照每天123元，336天计算的。7.交通费10000元过高，请二审法院核减。8.超载是本次事故发生的直接原因，按照保险条款应当扣除10%免赔率，保险公司将法律规定禁止的条款作为免责条款不需要尽到告知说明义务，仅仅提示即可，其公司已提交了保险条款证明该条款是加黑加粗，已经起到了提示作用，而不能由保险公司买单。高令莉辩称，1.关于非医保用药，本案属于机动车交通事故责任纠纷，不是保险合同纠纷，不存在扣除非医保用药，并且保险公司提供的保险条款，没有交付给投保人，更不存在对不承担非医保用药有提示说明。2.本案的伤残等级鉴定程序合法，鉴定人具有鉴定资质，有医院的病历作为依据。一审判决书已详细说明不同意保险公司要求重新进行等级鉴定的理由。3.高令莉从事餐饮服务业，其工作单位已经出具书面证明材料，工友亦出庭作证，一审的承办法官去了其工作单位核实，一审法院认定其误工损失正确，事故发生之后，因其不再原单位工作，显然无法提供流水。4.精神损害抚慰金问题，因本起交通事故其多处伤残，一个六级、两个七级、还有两个十级，并鉴定为丧失劳动能力，治疗过程及其痛苦，一审法院判决精神抚慰金适当。5.其在交通事故发生之前是有劳动能力的，不能因为其年满55周岁就不承担赡养父母的责任与义务。6.合肥保险公司一审庭审时明确表示护理费按照123元每天计算，一审法院对其住院期间按照123元每天认定护理费，对其非住院期间按照80元每天认定护理费，并无不当。7.交通费根据受害人提供的发票认定的，1万元根本不高。8.皖Ｂ-×××**号重型货车购买了不计免赔险，保险公司在投保人投保了不计免赔后，又约定违反安全装载规定，增加免赔率10%，有违公平原则，属于保险法规定的加重被保险人责任，排除被保险人依法享有权利的情形，属于无效条款，且超载与本次事故没有因果关系。事故认定书未认定超载是导致本次事故的原因。混凝土公司辩称，同意合肥保险公司第一至第七项上诉意见，对合肥保险公司有关扣除10%免赔率的上诉意见不予认可，该免责条款系格式条款，系免除自己责任，按照我国保险法规定，合肥保险公司应对该条款内容，以书面或口头形式向投保人作出明确说明，但合肥保险公司未尽到该义务，一审判决认定该条款对投保人不产生法律效力，请求二审法院予以驳回。其公司垫付的30万元医药费，高令莉获得保险理赔后应返还给其公司，另有3万元其公司自愿补偿高令莉，如果法院判决保险公司在10%的范围内免赔，由其公司承担该10%，则该3万元高令莉应当一并返还。王士友未作答辩，无为保险公司未作陈述。高令莉向一审法院提出诉讼请求：1.判令汪士友、混凝土公司、无为保险公司、合肥保险公司赔偿其各项费用共计761538.3元；2.判令本案诉讼费、鉴定费由汪士友、混凝土公司、无为保险公司、合肥保险公司承担。庭审过程中高令莉同意将混凝土公司垫付的313029.84元在该案中一并主张，故变更诉讼标的为1074568.14元。一审法院认定事实:2018年4月19日7时3分许，王士友驾驶皖Ｂ×××**号重型特殊结构货车由高新大道向二军路方向右转弯，在辅道右转弯时碰撞到沿高新大道非机动车道内自南向北行驶的高令莉驾驶的电动自行车，造成两车受损及高令莉受伤的道路交通事故。高令莉受伤当天被送至无为市人民医院治疗，同日转至安徽医科大学第一附属医院继续治疗至同年7月20日，被诊断为右侧开放性上肢骨折毁损损伤，右侧上肢皮肤裂伤皮肤脱套伤、右侧上肢血管损伤、右侧上肢神经损伤等，7月21日至10月6日入住无为市中医医院住院治疗；同年10月8日至2019年8月1日期间持续在无为市济民医院作康复治疗，住院共计336天，共支付医疗费312306.34元。2019年11月4日该院委托安徽三康司法鉴定所对高令莉伤情及“三期”进行评定，该所认为高令莉右肩部分肌群肌力下降，评为十级伤残；右肘关节僵硬，评为七级伤残；右腕关节僵硬，评为七级伤残；右手功能大部分丧失，评为六级伤残；右前臂旋转功能丧失，评为十级伤残；受伤后误工期、护理期、营养期至伤残鉴定前一日（564天）；后期检查治疗及取内固定费用评估为8000元；日常生活能力未达护理依赖程度。同年8月12日该所补充鉴定高令莉劳动能力丧失程度为完全丧失。高令莉支付鉴定费2750元。混凝土公司已支付给高令莉医疗费33万元。一审法院另查，无为市交警大队认为王士友驾驶超出核定载质量的机动车上道路行驶，未注意行车安全，是造成本起事故的直接原因，应负全部责任。王士友是混凝土公司工作人员，持B2驾驶证及经营性道路货物运输资格证；机动车行驶证所有人为混凝土公司。肇事车辆在无为保险公司投保了交强险，在合肥保险公司投保了100万元商业三者险附加不计免赔。混凝土公司向合肥保险投保时，合同约定：违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。高令莉母亲胡桂霞今年85周岁，生育高令莉、高令霞和高玲3名子女。高令莉于2008年9月至2018年4月一直在无为县北极大酒店工作，月工资4000元。一审法院认为，公民享有生命健康权，由于过错侵害他人人身、财产权益的，侵权人应承担民事责任。该起事故经交警部门认定王士友负事故的全部责任，该院予以采信并作为认定事实及确定当事人赔偿责任的依据。由于肇事车辆在无为保险公司投保了交强险，故对于高令莉的损失首先由无为保险公司在交强险限额内予以赔偿12万元；超出交强险限额的损失由合肥保险公司在商业三者险限额内予以赔偿。为节约司法资源，减少讼累，同时对混凝土公司垫付医疗费行为予以鼓励和支持，该院对其垫付的医疗费用一并处理。关于该案驾驶员王士友超载驾驶，合肥保险公司是否应扣除10%免赔率问题，该院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，该案中合肥保险公司未提供由投保人混凝土公司签字的《机动车综合商业保险免责事项说明书》或其他已尽到提示、明确说明义务的证据，故该院依法认定合肥保险公司未尽到提示或明确告知的义务，合肥保险公司的该免责任条款依法对投保人不产生效力，对合肥保险公司要求扣除10%免赔率的抗辩意见该院不予采纳。关于保险公司要求对高令莉的伤残等级及“三期”重新鉴定问题，保险公司认为高令莉“三期”远远超过了鉴定标准，且该鉴定报告将同一部位的伤情按照该标准的两条以上进行评残，明显违反了《人体损伤致残分级》关于“同一部位和性质的残疾，不应采用本标准条款两条以上或者同一条款两次以上进行鉴定”，高令莉右臂旋转功能丧失、右肩肌群能力下降均系重复评残。该院经审查认为，高令莉因交通事故受伤，安徽三康司法鉴定所依照《人体损伤致残程度分级》相关规定认为其右肩关节、右肘关节、右腕关节、右手功能、右前臂旋转功能存在伤残，以上部位均属不同部位，不存在重复鉴定同一部位和性质的残疾，保险公司辩称为同一部位无事实依据，高令莉提供的鉴定报告程序合法，内容客观真实，且符合法律规定，该院予以采信；保险公司虽提出异议，但未向该院举证证明该鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格、程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或其他不能作为证据使用的情形，故该院对于保险公司要求重新鉴定不予准许。依据该案确认的事实，参照一审法院辩论终结时上一年度我省道路交通事故人身损害赔偿标准，对高令莉应获得的赔偿费用该院认定如下：1.医疗费312306.34元，高令莉提供医院收费收据、出院记录及费用清单，该院予以确认；对于高令莉提供的2张时间为2018年4月27日安徽医科大学第一附属医院面额为15元和708.50元票据，因非其本人姓名，故该院不予采信，该费用不予支持。合肥保险公司辩称应扣除非医保用药部分的费用,并要求对医药费的非医保部分申请鉴定，该院认为，首先，医保用药依托的是公民的社会保险体系,旨在国家保障国民的医疗救助,构建并完善社会保障体系，体现的是政府施政于民的福利性，与侵权法律关系是两种独立的法律关系,不能作为减轻侵权人侵权责任的法定事由，且我国尚无相关法律规定非医保用药费用应予以排除；其次，合肥保险公司未提供证据证明混凝土公司向其投保时对混凝土公司就“不承担非医保费用”约定已经尽到明确的提示说明义务，故对保险公司抗辩非医保费用应予以扣减的请求，于法无据，该院不予支持；同时对保险公司要求对非医保用药鉴定该院不予准许。2.住院伙食补助费336天×30元/天=10080元，高令莉实际住院336天，应当按照每天30元予以计算。3.护理费336天×123元/天+228天×80元/天=59568元，高令莉护理期限被评定为564天，合肥保险公司认可其住院时间每天按居民服务业工资123元计算，该院予以确认；非住院时间按每天80元计算。高令莉提供安徽医科大学第一附属医院2名医生出具的证明，证实在其医院住院期间因伤势严重，须有2人护理。合肥保险公司对该2份证明提出异议，该院经审查认为，2名医生出具的证明非本人所写，且字迹有改动痕迹，日期也非高令莉住院日期，故该证明内容缺乏真实性，该院不予采信，对高令莉要求在住院期间需2人护理不予支持。4.误工费564天×133元/天=75012元，原告57周岁，其误工期限被鉴定564天，该院予以采信。高令莉申请证人方某出庭作证，证实其从2008年开始一直在无城镇北极大酒店工作，月收入4000元。该院在审理过程中向该酒店核实情况，该酒店负责人证实高令莉在其酒店一直从事餐饮业工作，故该院对高令莉在北极大酒店工作和收入的事实予以采信。5.营养费564天×30元/天=16920元，高令莉被评定为营养期564日，应当按照30元每天计算。6.残疾赔偿金37540元/年×20年×（50%+4%+4%+1%+1%）=450480元，高令莉57周岁，应当计算20年；其被评为1个六级、2个七级和2个十级伤残，故其主张该费用符合法律规定。7.精神抚慰金4万元，该院根据高令莉构成多级伤残且在该起事故中无过错责任，因交通事故对其产生较重的精神损害，故其主张该项费用符合法律规定，该院予以支持。8.后续治疗费8000元，高令莉提供鉴定报告，鉴定机构对其后续费用予以评定，其费用合理，该院予以支持。9.鉴定费3520元，高令莉提供鉴定所收费收据2750及后期补充鉴定收款收据770元，该院予以确认，保险公司辩称不承担鉴定费该院不予采纳。10.交通费1万元，高令莉住院336天，其一直合肥、无为等地医院治疗，必然产生交通费用，故高令莉主张该项费用符合法律规定，该院予以支持。11.残疾辅助器具费3000元，高令莉因交通事故致右臂受伤，其器官功能恢复训练需要必要的器具费，其提供购买活动手肘臂收据，该院予以确认；但对于其购买的轮椅、坐厕椅非必需物品且非正规收据，故对于其主张的860元费用该院不予支持。12.被扶养人生活费23782元/年×5年÷3人=39636.7元，被扶养人生活费根据安徽省上一年度城镇居民人均消费性支出23782元计算；高令莉构成1个六级、2个七级、2个十级伤残，被鉴定为丧失劳动能力，其母亲为被扶养人85岁，育有3名子女，故其主张该项费用该院应予支持。另无为保险公司辩称不承担诉讼费不符合法律规定，该院不予支持。综上所述，高令莉的赔偿款合计为1028523元，该款首先由无为保险公司在交强险限额内赔偿12万元；超出交强险部分908523由合肥保险公司在商业三者险限额内予以赔偿。因该案赔偿款项未超过保险限额，故王士友和混凝土公司不支付赔偿款项。混凝土公司基于同情自愿在保险公司未扣除其免赔率前提下补偿给高令莉3万元，此系当事人自行处分的权利，不违反法律规定，该院予以确认，高令莉可于获赔后就混凝土公司垫付的33万元返还其30万元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、第二十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司无为支公司于该判决生效后十日内赔偿给高令莉12万元；二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于该判决生效后十日内赔偿给高令莉908523元；三、驳回高令莉其他诉讼请求。案件受理费减半收取8598元，高令莉负担1000元，王士友及无为县高沟混凝土有限公司共同负担6248元，中国人民财产保险股份有限公司无为支公司负担1350元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经查阅原审卷宗、询问当事人，本院另查明，案涉车辆投保商业险后，合肥保险公司未将保险单给投保人，仅提供保险证一张，未附保险条款，本案受害人高令莉一审起诉后追加合肥保险公司为被告人。对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，二审应当围绕争议的部分进行审理。关于非医保用药及超载10%免赔率，合肥保险公司未将案涉车辆商业险保单给投保人，亦未举证证明就非医保费用及超载免赔向投保人履行提示或明确说明义务，其二审上诉主张据此免赔没有依据。关于伤残等级鉴定，经一审法院委托，安徽三康司法鉴定所对高令莉伤残等级进行鉴定，合肥保险公司一审中要求重新鉴定，但未举证三康司法鉴定所出具的鉴定意见书具有程序违法、资质不符等不能作为证据使用之情形，一审法院对其重新鉴定申请不予准许，并无不当。关于精神损害抚慰金，高令莉在本起事故中无过错，其因本起事故造成1个六级、2个七级和2个十级伤残，劳动能力完全丧失，精神遭受极大痛苦，一审法院综合考虑侵权人过错程度、损害后果判决精神抚慰金4万元，符合法律规定。关于高令莉误工收入，经其工友出庭作证，一审法院到其单位现场核实，足以认定。关于被抚养人生活费，高令莉虽已年满55周岁，但不能据此否认其具有赡养父母的义务，一审法院判处相应的被扶养人生活费，并无不当。关于护理费，合肥保险公司认可高令莉住院期间按照123元/天计算，一审法院据此认定高令莉住院期间护理费，按照80元/天认定高令莉非住院期间护理费，符合法律规定。关于交通费，高令莉住院336天，在无为、合肥等地就医治疗，一审法院根据其实际情况酌定交通费1万元，并无不当。综上，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4441元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 珍审判员 王利民审判员 陈 勇二〇二〇年十一月二十四日法官助理江群书记员冯杨艳附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。