广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤20民终6690号上诉人（原审原告）：常富强，男，1967年3月6日出生，汉族，住广东省中山市石岐区***********。委托诉讼代理人:刘安和，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭炜，广东洋三律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市金汇置业有限公司，住所地广东省中山市**中山三路**之三国际金融中心****，统一社会信用代码914420007462955894。法定代表人：彭宇，董事长。委托诉讼代理人：张子扬，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵琼，广东登鼎律师事务所律师。原审第三人：珠海兴业绿色建筑科技有限公司，住所地广东省珠海市***************生产车间，统一社会信用代码914************496。法定代表人：侯胜南，董事长。委托诉讼代理人：郑嘉媛，广东摩金律师事务所律师。委托诉讼代理人：付日红，广东摩金律师事务所实习律师。上诉人常富强因与被上诉人中山市金汇置业有限公司（以下简称金汇公司）、原审第三人珠海兴业绿色建筑科技有限公司（以下简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初25504号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常富强上诉请求：撤销一审裁定，改判金汇公司向常富强支付工程保修金8000元及利息损失（以8000元为基数，从2013年9月4日起按照银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。事实和理由：一、本案有大量证据证实常富强向涉案工程投入资金、材料、人力，是项目施工管理者，依照相关法律规定以及最高人民法院相关判例，应当认定常富强是实际施工人，金汇公司抗辩只有存在违法分包以及转包的情形下才可以突破合同相对性以及一审法院认定常富强不属于涉案工程承包人以及实际施工人与最高人民法院相关判例不符。二、兴业公司没有履行合同施工义务，其与常富强之间是挂靠与被挂靠的关系。1.兴业公司与金汇公司签订承包合同、代收工程款、收取挂靠费后将剩余工程款转至常富强指定账户，以上行为属于被挂靠单位完成事项，不属于履行施工义务行为，不能据此认定涉案工程由兴业公司完成。实际上，兴业公司没有投入资金、人力、材料，也没有派相关人员参与施工管理，甚至连合同的签约代表、项目经理也不是其员工，故兴业公司不是施工人；2.因常富强不具有施工资质，故借用兴业公司名义签订施工合同，兴业公司收取工程款后扣除所得税及挂靠费后将剩余工程款转入常富强指定账户，可见双方之间是挂靠关系；3.自2010年起，常富强以兴业公司、广东大潮建筑装饰工程有限公司、郑州金中原幕墙有限公司（以下简称金中原公司）的名义承接金汇公司及其关联公司的多项工程，相关工程的承包方签约代表均为常富强，发包方签约代表为邓树广，金汇公司确认邓树广为其员工，金汇公司基于信任常富强能力，只要求其进行施工，不管常富强挂靠哪个单位，因此，金汇公司是明知常富强与兴业公司存在挂靠关系。三、一审判决以合同相对性否认常富强实际施工人身份，与司法解释设立实际施工人的本意相违背，按照一审判决思路，涉案工程施工方既非常富强，也非兴业公司，显然不合常理。金汇公司辩称，一、常富强不是本案适格主体。1.常富强没有提交证据证明其与兴业公司是挂靠关系，兴业公司主张其与常富强之间是合作关系；2.常富强提交的银行转账记录显示兴业公司将工程款转至金中原公司，并非是转至常富强账户，且“合作经营单位收支明细”是电脑打印件，没有常富强与兴业公司的签章，真实性存疑；3.常富强提交的电话录音形成时间是本案开庭前一天，是常富强故意制造的证据，不能反映真实情况，通话内容显示兴业公司要求常富强写承诺书，双方关系存疑，且从赵敏表述可知，金汇公司对此不知情；4.涉案工程款均是由金汇公司转入兴业公司，金汇公司从未向常富强转款。二、本案诉讼时效已过。1.自涉案工程竣工至本案起诉前，兴业公司从未向金汇公司主张工程款；2.即便常富强有权收取工程款，但其从未向金汇公司催收工程款，常富强提交的证据涉及其参与的多个工程项目，但从短信和微信内容看，其仅仅提出结算要求，却未指出具体工程项目，不能排除双方存在其他未提及的工程需要进行结算的可能性，因此，该短信和微信内容不属于“权利人向义务人提出履行要求”，不能作为诉讼时效中断依据。因此，本案诉讼时效已过；3.常富强在多起与金汇公司的案件中，均提交同一份证据，有虚假作证的嫌疑。兴业公司述称，一、兴业公司与金汇公司签订的工程承包合同合法有效，常富强既非合同主体，也未经兴业公司授权，故常富强没有权利提起本案诉讼。二、常富强非涉案工程的实际施工人，其仅作为兴业公司授权代表在工程承包合同上签名，其与兴业公司之间非挂靠关系。1.常富强是金中原公司股东，兴业公司与金中原公司存在合作关系，涉案工程由两方合作施工，故兴业公司将工程款转至金中原公司账户；2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人是指因违法分包、肢解合同等违法行为、施工合同被认为无效的情况下，实际从事工程建设的主体，有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体，涉案合同有效，常富强作为兴业公司与金中原公司的授权代表，参与涉案工程施工合同，并非是上述法律规定的实际施工人，故常富强未经兴业公司授权，无权突破合同相对性直接向金汇公司主张工程款。常富强向一审法院起诉请求：金汇公司立即向常富强支付工程保修金8000元及资金占用费2400元。诉讼中，常富强明确诉求中资金占用费为利息损失，并明确利息计算方法为以8000元为基数从保修期满之日即2013年9月4日起按照银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止，暂计至2019年9月26日为2400元。一审法院认定事实：兴业公司具备建筑幕墙工程专业承包一级资质。2011年8月3日，金汇公司（发包人、甲方）与兴业公司（承包人、乙方）就中山国际金融中心裙楼六楼幕墙尾工程签订承包合同，约定：工程地点为中山市国际金融中心六楼之间业经乙方确认的位置；承包内容为中山国际金融中心六楼新增幕墙尾；工程造价160000元，含税、包干；乙方以包工包料、包质量、包安全等；施工工期为1个月；工程质量等级达到国家合格工程；付款方式为双方签订合同后甲方支付乙方合同总价的30%定金即48000元，乙方钢结构材料进场，施工人员开始施工，甲方支付合同总价的70%进度款（含前款定金）即112000元，工程项目完工后甲方支付合同总价10%工程进度款即16000元，工程项目验收合格且乙方向甲方提交完整的验收备案资料后，甲方支付乙方合同总价15%工程进度款24000元，工程款5%即8000元作为工程保修金，保修期为两年，在保修期满后7个工作日内无息支付余额；保修期时间从工程竣工验收合格交付使用之日起两年；合同还约定了其他内容。兴业公司与常富强同时在合同上“乙方”及“代表人”一栏盖章、签字。一审庭审中，常富强与金汇公司一致确认，涉案工程于2011年8月3日开工，2011年9月3日竣工并交付使用。常富强、金汇公司、兴业公司一致确认涉案工程未办理竣工结算，并确认涉案工程造价为160000元，金汇公司向兴业公司支付工程款共计152000元，其中金汇公司于2011年10月28日支付最后一笔款项40000元。常富强陈述，其挂靠兴业公司向金汇公司承接涉案工程，涉案工程系其与利和公司的员工邓树广洽谈联系后以兴业公司的名义签订施工合同；双方就前述挂靠关系未签订书面合同，只是口头约定兴业公司收取金汇公司工程款后扣除管理费、税金后向金中原公司中山分公司转账支付剩余款项；施工过程中其一直与邓树广以及案外人梁某耀联系并以其个人名义向金汇公司催收款项。兴业公司称，常富强系金中原公司股东，前述合同签订后，其与金中原公司就涉案工程项目进行合作施工，故常富强代表金中原公司与其就涉案工程的具体事宜进行沟通，其根据与金中原公司的约定进行利润分配，其收取的利润是合同标的款的3%，故在收取工程款152000元后再向金中原公司指定的收款账户转账支付145160元，故其与常富强之间不存在挂靠关系；其与金中原公司未签订书面合同。案外人金中原公司提交的书面说明反映，金中原公司与兴业公司从未就涉案工程及（2019）粤2071民初25505号案所涉工程达成任何合作协议，双方之间也不存在相应的事实合作关系，常富强以任何方式与金汇公司、兴业公司之间的承包施工合同关系与金中原公司无关，因常富强系金中原公司股东，故自2011年以来常富强委托金中原公司代收工程款，包括收取中山国际金融中心钢连廊新增采光顶、栏杆工程承包合同、中山市利和广场东、南门斗及西侧雨棚幕墙工程制作安装合同、中山市利和广场零星工程施工合同、中山国际金融中心裙楼六楼幕墙尾工程承包合同等的工程款。2019年10月8日，常富强另案起诉中山市长利房地产开发有限公司（以下简称长利公司）、兴业公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院审理后于2020年1月19日作出（2019）粤2071民初26113号民事判决，判决长利公司于判决发生法律效力之日起七日内向常富强支付工程价款200000元及利息（计算方法：以200000元为基数，从2015年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。长利公司提出上诉，本院于2020年7月2日作出（2020）粤20民终3419号民事裁定，裁定撤销（2019）粤2071民初26113号民事判决，驳回常富强的起诉。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。涉案承包合同载明的合同主体为金汇公司及兴业公司，虽然常富强及兴业公司均在涉案合同承包人处签字、盖章，但现有证据尚不足以排除常富强作为兴业公司的代表人或合作方在承包合同上签字，且兴业公司主张其与金中原公司就涉案工程存在合作关系，亦不确认常富强有权向金汇公司主张合同权利。同时，金汇公司亦明确表示不知道兴业公司与常富强是否存在挂靠关系。据此，常富强主张其系借用兴业公司的施工资质承接涉案工程，证据不足，不予支持。常富强不属于涉案工程的承包人，亦不属于实际施工人，其无权突破合同相对性直接向发包人金汇公司主张涉案工程款。常富强提起本案诉讼，主体不适格，其起诉应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回常富强的起诉。案件受理费60元，一审法院予以退回。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，兴业公司是台港澳与境内合资企业，依照相关规定，本案是一方当事人为外商合资企业的民商事案件。本案的争议焦点是常富强是否具备原告的诉讼主体资格。兴业公司在一审时辩称，基于其与金中原公司存在合作关系故常富强作为兴业公司授权代表在涉案合同上签名，常富强对此不予确认，且金中原公司出具情况说明否认与兴业公司之间存在合作关系，明确其是代常富强收取涉案工程款。可见，常富强并非基于兴业公司的授权代表或者合作方代表在承包合同上签名，结合金汇公司虽不确认常富强与兴业公司之间存在挂靠关系，但其确认涉案工程由常富强实际施工的事实，可知常富强属于文义上的实际施工人，其与涉案工程存在利害关系，故其具备原告的诉讼主体资格。一审裁定以常富强不是涉案工程的承包人及实际施工人为由驳回其起诉属于认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初25504号民事裁定；二、本案指令广东省中山市第一人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  杨雪燕审判员  卢俊廷审判员  张 荣二〇二〇年十一月十九日书记员  周芷铭