甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终342号原公诉机关兰州市红古区人民检察院。上诉人（原审被告人）牟咱黑得，绰号“老回民”、“阿訇”，男，1971年8月6日出生，东乡族，初中文化，个体经营户，户籍地甘肃省东乡族自治县，现住甘肃省兰州市红古区。2019年10月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。指定辩护人张雁雯，甘肃经邦律师事务所律师。兰州市红古区人民法院审理兰州市红古区人民检察院指控原审被告人牟咱黑得犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月23日作出（2020）甘0111刑初61号刑事判决。原审被告人牟咱黑得不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅全部案卷，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年10月1日，吸毒人员隋某在被告人牟咱黑得经营的位于兰州市红古区××镇××号的“三甲集茶叶大王”店内用100元现金购买毒品一小包后交至兰州市××庄派出所。经鉴定，该包毒品系海洛因，净重0.09克。2019年10月25日，吸毒人员闫某在被告人牟咱黑得经营的“三甲集茶叶大王”店内用100元现金购买毒品一小包后，被公安人员抓获，并当场从其身上查获毒品一包，经鉴定该包毒品系海洛因，净重0.07克。另查明，自2019年8月6日至2019年9月22日，吸毒人员隋某、马某1以支付宝支付的方式在被告人牟咱黑得处购买毒品四次;马某1单独在被告人牟咱黑得处用支付宝及微信支付的方式购买毒品二十二次。综上，被告人牟咱黑得共向他人贩卖毒品海洛因28次，总计获取毒资6280元。原审判决认定上述事实的证据有：1.案件来源，证实2019年10月1日9时许，兰州市××庄派出所值班民警在兰州市红古区××镇××市场附近工作期间，吸毒人员隋某反映被告人牟咱黑得有贩卖毒品行为，遂安排其拿一百元现金到“三甲集茶叶大王”店内购买毒品，9时30分许，吸毒人员隋某向民警上交从被告人牟咱黑得处购买的一小包毒品海洛因，民警及时固定证据。2.现场勘验笔录、现场照片、现场方位示意图、现场图、现场勘验情况分析报告、提取物证登记表，证实位于甘肃省兰州市红古区××镇××段，向西为“行天下商行”，东为“哈利西饼屋”，南为大通路，北侧为南区农贸市场的“三甲集茶叶大王”店内就是被告人牟咱黑得向吸毒人员隋某贩卖毒品海洛因的地方。3.辨认笔录及照片、现场照片，证实经被告人牟咱黑得、吸毒人员隋某分别指认“三甲集茶叶大王”商店就是贩卖毒品的现场;经被告人牟咱黑得、吸毒人员隋某、马某1、闫某相互辨认，牟咱黑得就是贩卖毒品的人，隋某、闫某就是购买毒品的人。4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、扣押笔录、照片说明，证实2019年10月25日搜查被告人牟咱黑得住所（三甲集茶叶大王店内），当场从牟咱黑得身上查获毒资100元，手机一部;从吸毒人员闫某身上查获毒品可疑物一小包，为白色粉块状固体，用白色塑料包裹。在一楼双人床上查获被告人牟咱黑得手机一部，在马某2身上查获电子秤一台，干电池两节。2019年11月24日搜查被告人牟咱黑得住所（三甲集茶叶大王店内）一楼卧室东侧墙上、卧室南侧墙上查获销货清单各一沓。2019年10月1日从吸毒人员隋某处扣押毒品一小包为白色粉块状固体，用白色塑料包裹。5.毒品称量笔录，证实2019年10月1日9时35分，在“三甲集茶叶大王”店内，被告人牟咱黑得向吸毒人员隋某贩卖毒品一小包。经称量，从隋某处查获的毒品净重0.09克，毛重0.11克。2019年10月25日10时15分，在“三甲集茶叶大王”店内，被告人牟咱黑得向吸毒人员闫某贩卖毒品一小包。经称量，从闫某处查获的毒品净重0.07克，毛重0.10克。6.电子数据提取笔录、电子数据提取固定清单、照片，证实从被告人牟咱黑得手机中提取与案件有关的账单、账单详情等电子证据。（1）被告人牟咱黑得手机号码为153××××****，ｖｉｖｏ手机上的微信号为×××22，昵称为“英俊茶行”。2019年8月6日20时28分该手机收到隋某支付宝转账496元;同年8月8日12时18分收到隋某支付宝转账91.5元;同年8月29日8时35分收到隋某支付宝转账300元;同年9月1日12时22分、24分、25分连续收到隋某支付宝转账150元、150元、90元。（2）被告人牟咱黑得的手机收取微信昵称为“马某1电气焊证件齐全”的微信转账20次:2019年8月23日11时34分收到转账350元;8月23日15时11分收到转账300元;8月25日14时28分收到转账200元;9月1日12时30分收到转账450元;9月3日8时55分收到转账440元;9月3日21时26分收到转账200元;9月4日14时14分收到转账190元;9月4日19时14分收到转账190元;9月5日12时47分收到转账460元;9月7日10时16分收到转账180元;9月7日16时56分收到转账100元;9月8日12时41分收到转账180元;9月12日18时56分收到转账145元;9月14日16时26分收到转账395元;9月16日16时16分收到转账80元;9月17日17时36分收到转账290元;9月18日14时50分收到转账180元;9月19日10时26分收到转账90元;9月21日17时29分收到转账90元;9月22日17时40分收到转账70元;收到支付宝名称为“＊廷华”支付宝转账2次:2019年8月30日12时01分收到转账100元;9月2日11时22分收到转账100元。（3）吸毒人员隋某手机微信登录昵称为“爱你一万年”，微信号为“ｓｑ721026050307730602”，从微信账单中提取其购买海洛因时向被告人牟咱黑得支付宝转账记录4次:2019年8月6日20时28分给被告人牟咱黑得转账496元;2019年8月8月12时18分转账91.38元;2019年8月29日8时35分转账299.7元;2019年9月1日12时22分、24分、25分连续转账150元、150元、90元。与前列举证据（1）相互印证。（4）吸毒人员闫某手机登录昵称为“在见朋友”，微信号为×××42。2019年10月25日8时39分许，吸毒人员闫某利用微信询问吸毒人员隋某有关从被告人牟咱黑得处购买毒品海洛因的聊天记录。吸毒人员隋某与被告人牟咱黑得手机号为180××××****拨打记录，吸毒人员隋某手机号为177＊＊＊＊3652、155××××****。2019年9月13日16时49分许，吸毒人员闫某用自己的微信向吸毒人员隋某微信转账450元。（5）吸毒人员马某1用手机号码153××××****注册微信的微信号是×××22，昵称是“马某1电气焊证件齐全”，注册支付宝名称为“＊廷华”;被告人牟咱黑得的微信号是×××22，微信昵称是“英俊茶行”。吸毒人员马某1从被告人牟咱黑得处购买毒品时，微信昵称“马某1电气焊证件齐全”的微信向微信昵称“英俊茶行”转账20次:2019年8月23日11时34分转账350元;8月23日15时11分转账300元;8月25日14时28分转账200元;9月1日12时30分转账450元;9月3日8时55分转账440元;9月3日21时26分转账200元;9月4日14时14分转账190元;9月4日19时14分转账190元;9月5日12时47分转账460元;9月7日10时16分转账180元;9月7日16时56分转账100元;9月8日12时41分转账180元;9月12日18时56分转账145元;9月14日16时26分转账395元;9月16日16时16分转账80元;9月17日17时36分转账290元;9月18日14时50分转账180元;9月19日10时26分转账90元;9月21日17时29分转账90元;9月22日17时40分转账70元。用手机支付宝转账2次:2019年8月30日12时01分转账99.55元（红包0.45，共计订单100元）;9月2日11时22分转账100元。与前列举证据（2）相互印证。7.调取证据通知书、通话记录，证实（1）被告人牟咱黑得手机号为180××××****的机主为牟英忠。2019年8月6日8时至2019年10月26日16时期间，该号码与吸毒人员隋某的手机号码155××××****、177＊＊＊＊3652共通话67次，其中被叫54次，主叫13次，通话时长大多在1分钟内，最长184秒，最短6秒。有大量短时间内的密集通话。（2）被告人牟咱黑得与吸毒人员马某1的手机号码为153××××****共通话48次，被叫42次，主叫6次。通话时长大多在1分钟内，最长144秒，最短6秒，有大量短时间内的密集通话。被告人牟咱黑得与吸毒人员马某1、隋某通话交替三次，间隔分别是2分钟、10分钟、20分钟。8.接受证据材料清单、销货清单，证实被告人牟咱黑得经营的“三甲集茶叶大王”店从2019年8月6日至2019年10月27日都是购进的正常店销物品，货运大多是“老白货运”，收货电话除了被告人牟咱黑得180××××****的号码外，大多为153××××****。9.兰州市公安司法鉴定中心检验报告、鉴定意见通知书，证实从闫某身上查获的毒品检出海洛因成分，毛重0.10克，净重0.07克;隋某上交的毒品检出海洛因成分，毛重0.11克，净重0.09克。10.甘肃省没收实物收据、销毁清单，证实查获的毒品海洛因0.09克、0.07克已经没收并销毁。11.现场检测报告书、检测照片，证实被告人牟咱黑得、吸毒人员马某1、隋某，现场检测呈阴性;吸毒人员闫某现场检测呈阳性。12.涉案手机号码查询情况，证实153××××****的手机号码机主为被告人牟咱黑得。13.办案说明、照片说明，证明查获的100元毒资系兰州市××庄派出所垫付，现已收回。现场监控录像中，现场监控球机和枪机因后台机械原因，时间相互有误差。14.视听资料，证实2019年10月1日9时41分吸毒人员隋某从被告人牟咱黑得处购得毒品途经时的身影;2019年10月25日10时10分至2019年10月25日10时21分许，被告人牟咱黑得准备向吸毒人员闫某贩卖毒品前在店外观察周围情况及公安机关事先秘密侦查的身影、吸毒人员隋某从被告人牟咱黑得处购买毒品途经时的身影、公安机关现场抓获牟咱黑得的身影。被告人牟咱黑得讯问时对其同步录音录像。15.基本情况、户籍证明、无犯罪记录证明，证实被告人牟咱黑得，生于1971年8月6日，已达刑事责任年龄;吸毒人员隋某，生于1972年10月26日;吸毒人员闫某，生于1971年6月1日;吸毒人员马某1，生于1966年10月4日。16.证人隋某证言，证明2017年1月份其在强戒期间认识了马中华，从马中华处得知其亲戚牟咱黑得经营的“三甲集茶叶大王”店内贩卖毒品。2019年8月份开始，其从牟咱黑得处购买毒品。其记得在牟咱黑得经营的“三甲集茶叶大王”店内购买了六次毒品海洛因:2019年8月6日20时28分许，其通过支付宝二维码扫码购买了500元的毒品海洛因;2019年8月8日12时18分许，通过支付宝扫码购买了100元的海洛因;2019年8月29日8时35分许，通过支付宝扫码购买了300元的海洛因;2019年9月1日12时22分许，通过支付宝扫码购买了400元0.42克的海洛因;2019年9月中旬的一天，通过现金支付购买了200元0.22克的海洛因;2019年10月1日9时35分许，通过现金支付购买了100元的海洛因。牟咱黑得贩卖给其的毒品是用白色塑料包裹的一小包白色粉末状海洛因，价格是当面商量好的。前三次的毒品是牟咱黑得从卧室里拿出来交给其的，后三次是牟咱黑得领其进入卧室当面分装、称量的毒品。其看见牟咱黑得从床底下拿出一个浅绿色茶叶罐，从里面取出一小塑料袋海洛因，在找一个崭新的塑料袋，用剪子剪一个角，然后从旁边的桌子取出一个小电子秤并装上电池进行称量。其和马某1一起去牟咱黑得处购买过毒品海洛因，但次数记不清了，马某1独自购买过，其帮闫某联系牟咱黑得购买过毒品海洛因。2019年9月13日16时49分许闫某通过微信转账给我450元后，其当天就将450元通过微信转给了牟咱黑得，牟咱黑得收款后其就将这条转账记录删除了。其在牟咱黑得处购买毒品期间，牟咱黑得说贩卖毒品这个事情很警觉，让其尽量不要给他打电话，但期间也电话联系过几次。其的支付宝注册手机号码是155××××****，其还使用过177＊＊＊＊3652、155××××****，其的微信昵称是“爱你一万年”。牟咱黑得的手机号是180××××****。17.证人马某1证言，证明2019年8月份以来其和隋某在一起吸食毒品，毒品海洛因是从经营“三甲集茶叶大王”的店主牟咱黑得处购买来的。其和隋某一起去牟咱黑得处买过四次毒品，分别是:2019年8月6日20时28分许购买了500元约0.5克;8月8日12时18分许购买了100元约0.1克;8月29日8时35分许购买了300元约0.3克;9月1日12时22分许购买了400元约0.4克。牟咱黑得是在卧室内给其当面分装进行称量毒品的。其自己在牟咱黑得处购买过22次毒品海洛因分别是:2019年8月23日11时34分许购买了350元约0.4克;8月23日15时11分许购买了300元约0.3克;8月25日14时28分许购买了200元约0.2克;8月30日12时01分许购买了100元约0.1克;9月1日12时30分许购买了450元约0.5克;9月2日11时22分许购买了100元约0.1克;9月3日8时55分许购买了440元约0.5克;9月3日21时26分许购买了200元约0.2克;9月4日14时14分许购买了190元约0.2克;9月4日19时14分许购买了190元约0.2克;9月5日12时47分许购买了460元约0.5克;9月7日10时16分许购买了180元约0.2克;9月7日16时56分许购买了100元约0.1克;9月8日12时41分许购买了180元约0.2克;9月12日18时56分许购买了145元约0.2克;9月14日16时26分许购买了395元约0.4克;9月16日16时16分许购买了80元约0.1克;9月17日17时36分许购买了290元约0.3克;9月18日14时50分许购买了180元约0.2克;9月19日10时26分许购买了90元约0.1克;9月21日17时29分许购买了90元约0.1克;9月22日17时40分许购买了70元约0.1克。其用其的手机号码153××××****注册了微信和支付宝微信昵称是“马某1电气焊证件齐全”，支付宝名称“＊廷华”。其手机上的转账记录因怕被家人发现其吸毒，全部删除了。其使用的手机号是153××××****、130××××****。其从来没有和牟咱黑得通过手机微信或支付宝兑换过现金。18.证人闫某证言，证明其与“老回民”是通过隋某认识的。2019年中旬的一天，其想购买毒品海洛因吸食，就联系隋某让他帮忙找海洛因，并通过手机微信给隋某转了450元，隋某在电话里让其到兰州市红古区××镇大通路“三甲集茶叶大王”店内取。其到店内就问那个“老回民”其的东西（指海洛因）放这儿了吗那个老回民指着货架上放的一个装感冒药的纸盒说“就是那个”。其拿上纸盒后迅速离开现场。回家后其打开纸盒看见里面装着用白色塑料纸包裹着的一小包毒品海洛因。从此之后其就知道那个老回民在贩卖毒品。2019年10月25日10时许，其毒瘾犯了就拿着100元现金到“三甲集茶叶大王”店内，其给了老回民100元现金，老回民就从身上拿出来一包毒品海洛因给了其，其拿上毒品从店里出来朝东走了没几步就被便衣民警抓获了。19.证人马某2证言，证明2019年10月25日10时15分许，在兰州市红古区××镇大通路“三甲集茶叶大王”店内，其丈夫牟咱黑得被公安机关带走了。平时没有人经常到其店里兑换现金，其丈夫也没有经常通过手机向他人兑钱。当时没有人在其店里存放物品，也没有一个戴鸭舌帽的男子来其店里。公安机关从其身上查获的电子秤是2019年10月24日晚上其在店内二楼窗台处拿的。其没有动其丈夫在卧室里的东西，也没有销毁毒品海洛因。其丈夫经营的“三甲集茶叶大王”店内主要经营茶叶、冰糖、枸杞、干果等物品，平时从兰州市金港城糖酒市场进货，刚开始是其丈夫亲自去进货，后来熟悉了其丈夫将店里缺的货列好单子在电话里订货后，对方主动送货。2019年下半年以来，其丈夫每月进一两千的货，最多进七八千的货，其进的货主要销售给饭馆、酒吧，平时个人的老客户一个月也就买个一二百的茶叶和冰糖。其店没有隔两三天或者几个小时就来其店里大量买货的老客户，其店内留存了部分进货清单，其丈夫从来不记账，没有销售清单。20.被告人牟咱黑得供述，2019年10月25日上午8时30分许，其在兰州市红古区××镇大通路我经营的“三甲集茶叶大王”店内，一个头戴鸭舌帽的高个子男子来其店里，手里拿着一个药盒子对其说:“把这个东西先放在这儿，别人来取的时候你收100元钱，我的钱下午来取。”上午10时15分许，一个穿工作服的男子问其“人家带的东西呢”并给其100元钱，其将药盒子给他后他就离开了。之后不久其店里来了几个便衣警察。存放在店里的具体是什么东西其不清楚，是一个药盒子，里面大概是黑色塑料袋装的一个白色纸盒子。其不清楚手机微信好友里面昵称为“马某1电气焊证件齐全”的人是谁，他频繁向其的手机微信支付现金是为了倒钱，他给其手机微信转钱，其给他现金。其手机支付宝称为“＊群”的人其不清楚是谁，频繁向其支付有时候是兑换钱，有时侯是购买我商品支付的货款。2019年4月，一个吸毒的男子先后几次来其店里让其给他找些毒品海洛因，其和那个吸毒男子逐淅熟悉后，其就答应帮他找毒品海洛因，于是其将一些“安乃近”药片用锤子砸碎后用白色塑料纸包裹后给了那名吸毒男子他就离开了。其和那个吸毒男子商量好看货（海洛因纯度）给钱，货好（海洛因纯度高）就多给些，那个吸毒男子要500元的货（海洛因），其就砸了三四片“安乃近”给他。那个男子没有给其钱，其给那名男子贩卖“安乃近”粉末就是为了骗他，其就卖过那一次。原审法院认为，被告人牟咱黑得为牟取非法利益，向他人贩卖毒品海洛因，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪。牟咱黑得多次向他人贩卖毒品，属情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条之规定以被告人牟咱黑得犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；违法所得6280元依法没收，上缴国库；作案工具VIVO手机一部、OPPO手机一部、电子秤一个，依法没收。上诉人牟咱黑得及其辩护人提出：1.公诉机关指控牟咱黑得从2019年8月6日至2019年9月22日实施了26次贩卖毒品的行为，证据不足，因为牟咱黑得是从事茶叶买卖的商户，与他人有电子支付或者现金支付是符合常理的行为；2.本案属特情引诱犯罪，应考虑对牟咱黑得予以从轻处罚；3.牟咱黑得系被动引诱贩卖毒品，主观恶性小。如果没有马某某代放毒品的行为，牟咱黑得是不会贩卖毒品的；4.牟咱黑得系初犯，没有前科，认罪态度较好，对社会的危害性相对较小，有明显的悔罪表现。经审理查明的事实，原审判决认定上诉人牟咱黑得犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，所列证据均在原审开庭时出示宣读并质证、认证。经审查，来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间上诉人牟咱黑得及其辩护人均未提交新的证据。对于上诉人牟咱黑得及其辩护人所提公诉机关指控牟咱黑得从2019年8月6日至2019年9月22日实施了26次贩卖毒品的行为，证据不足，不应当定罪，牟咱黑得是从事茶叶买卖的商户，与他人有电子支付或者现金支付符合常理的上诉理由及辩护意见，经查，牟咱黑得通过手机支付宝收取毒资后向他人贩卖相应数量毒品的事实有提取的微信支付记录、微信截图照片、通话清单等证据证实，且与证人隋某、马某1的证言相互吻合，故原判认定牟咱黑得多次向他人贩卖毒品的事实清楚，故该上诉理由及辩护意见不能成立；对于所提本案属于特情引诱犯罪，牟咱黑得主观恶性小的上诉理由及辩护意见，经查，侦查机关采用特情介入是为了及时抓捕犯罪嫌疑人的常用破案手段，故该上诉理由及辩护意见不能成立；对于所提如果没有马某某代放毒品的行为，牟咱黑得是不会贩卖毒品的上诉理由及辩护意见，经查，该意见仅有牟咱黑得的辩解，无其他证据证实，故该上诉理由及辩护意见不能成立；对于所提牟咱黑得系初犯，没有前科，认罪态度较好，对社会的危害性相对较小，有明显的悔罪表现的上诉意见及辩解理由，经查，截止一审开庭时，牟咱黑得仅就侦查机关介入后的两起事实供认，对其余已查证属实的26起事实均予以否认，没有认罪、悔罪之意，故该上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，原判认定上诉人牟咱黑得犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  岳 龙审 判 员  万廷达审 判 员  白会东二〇二〇年十一月二十日法官助理  韦丽娅书 记 员  吴 迪