江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2410号上诉人（原审原告）：熊明书，男，1971年4月7日生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：傅家兴，江西西昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉安市迪鑫机电有限公司，住所地：江西省吉安市泰和县工业园温岭区。统一社会信用代码913608265686512605。法定代表人：戴恭满，该公司总经理。上诉人熊明书因与被上诉人吉安市迪鑫机电有限公司（以下简称迪鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服泰和县人民法院（2020）赣0826民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人熊明书及其委托诉讼代理人傅家兴、被上诉人的法定代表人戴恭满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊明书上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决解除熊明书与迪鑫公司之间的劳动关系；3.判决迪鑫公司支付熊明书工伤待遇一次性残疾、医疗、就业补助金124800元；4.判决迪鑫公司支付熊明书医疗费1660元、护理费2528元；5.判决迪鑫公司支付熊明书自2011年2月至2020年7月的经济补偿金52000元；6.本案一、二审诉讼费由迪鑫公司负担。事实和理由：1.原判认定事实错误。首先，熊明书从2018年5月起月保底工资就为5200元，对此，熊明书向一审法院提供的其2018年6月至2020年6月的工资发放银行流水单可证明，且迪鑫公司法定代表人在庭审中也认可熊明书从2018年6月起的月保底工资为5200元（若遇请假会扣减工资，若遇加班会增加工资），然原判却毫无依据地认定熊明书受工伤前12个月平均工资为4850.83元，属认定事实错误。其次，熊明书与迪鑫公司的劳动合同未解除。熊明书已于2020年7月10日向泰和县劳动人事争议仲裁员会申请裁决解除劳动关系，迪鑫公司于当月16日又诱导熊明书去签辞职申请，这违背了熊明书的真实意思，且该辞职申请表上注明“因工伤没有协调好，所以申请依法裁决解除申请人与被申请人劳动关系”，该语句明确表达了熊明书要通过劳动仲裁裁决解除劳动关系，而非单方面辞职。再次，迪鑫公司存在严重拖欠工资的事实。熊明书在一审中提交的2018年6月1日至2020年6月1日中国农业银行交易明细单中的工资转账记录和迪鑫公司提供的两张工资单，均表明迪鑫公司均会拖欠延迟两个月发放熊明书每月的工资。尤其是2019年1月28日转入的14163元工资，系迪鑫公司发放的拖欠熊明书2018年11月、12月及2019年1月共3个月的工资；2020年1月17日转入的11172元工资，系迪鑫公司发放的拖欠熊明书2019年11月、12月及2020年1月份的工资，这些足以证明迪鑫公司一直存在拖欠熊明书工资的客观事实，同时这也是熊明书提出判决解除劳动关系，并要求迪鑫公司支付经济补偿金的法定理由。2.原判适用法律错误。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。”该法第四十六条第（一）项规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。”现迪鑫公司存在拖欠熊明书工资的事实，熊明书享有法定的单方提出解除劳动关系的权利，迪鑫公司应当按熊明书工作10年的年限，向熊明书支付经济补偿金52000元。此外，迪鑫公司为熊明书向工伤保险部门投保的工伤保险工资基数低于熊明书每月实际工资5200元，故迪鑫公司应当先按5200元每月的基数支付熊明书的工伤待遇，再由迪鑫公司向工伤保险基金部门领回相应的工伤补助。迪鑫公司辩称：1.熊明书与迪鑫公司的劳动关系已于2020年7月21日终止。熊明书于2020年7月16日主动向迪鑫公司提交辞职申请，且迪鑫公司在2020年7月20日批复同意该申请，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条关于“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，因此双方劳动关系已于2020年7月21日终止。2.迪鑫公司无需支付熊明书经济补偿金。依照法律规定，劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“未及时足额支付劳动报酬”情形为由，提出解除劳动合同的，应在解除劳动合同时明确告知用人单位解除事由。熊明书在劳动关系续存期间，从未以迪鑫公司拖欠劳动报酬或者不认可迪鑫公司的工资发放制度为由，提出过解除劳动合同，也未提供证据证明双方劳动合同存续期间，因工资支付方式等问题和迪鑫公司沟通过，且熊明书在提交的辞职申请理由一栏上明确写道“因为工伤没有协调好，所以申请解除劳动关系”，由此可知，熊明书解除劳动合同的理由就是工伤问题，而非其单方面说的公司拖欠工资，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的劳动者单方提出解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金的情形。同时，迪鑫公司早已将熊明书的工资全部结清，不存在拖欠熊明书工资的情形。3.迪鑫公司只需向熊明书支付工伤待遇项下的一次性就业补助金。依据《江西省实施办法》第五条第三款、第八条第一款第（六）项和第二十二条第一、二款之规定,职工在用人单位参保缴费后次日起发生的工伤,其工伤保险待遇由工伤保险基金按照《工伤保险条例》和《江西省实施办法》的规定支付,其中，工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。因此,一次性伤残补助金和一次性伤残医疗补助金应当由泰和县社会保险经办机构依据国家政策负责支付,熊明书要求迪鑫公司支付该两项补助金的请求，于法无据。至于一次性伤残就业补助金，熊明书的月工资为4745.8元,故迪鑫公司仅需支付熊明书一次性伤残就业补助金616954元。4.熊明书要求迪鑫公司支付医疗费1660元于法无据。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”之规定,熊明书应当凭医疗费发票到迪鑫公司报销，迪鑫公司已按规定支付熊明书住院治疗期间的医药费用,且熊明书未能提供其主张的1660元医疗费正规发票,在之前的劳动仲裁庭审和一审庭审中,迪鑫公司提出熊明书可凭正规医疗费发票到公司报销,但熊明书不提供发票,在此情况下，其要求迪鑫公司支付1660元，于法无据。综上所述,原判认定事实清楚,适用法律正确，请二审予以维持。熊明书向一审法院起诉请求：1.判决解除熊明书与迪鑫公司间的劳动关系；2.判令迪鑫公司支付工伤待遇一次性伤残、医疗、就业补助金124800元；3.判令迪鑫公司支付医疗费1660元、护理费2628元；4.判令迪鑫公司支付2011年2月至2020年7月的经济补偿金52000元；5.诉讼费由迪鑫公司负担。一审法院认定事实：2011年3月5日，熊明书入职迪鑫公司从事造型工工作，2017年6月更换为烧炉工。2019年11月5日凌晨，熊明书在工作过程中左眼烫伤。后被送往泰和县附属医院住院治疗18天，迪鑫公司支付了期间医疗费用。后熊明书的眼伤被认定为工伤，且评定为工伤十级伤残。2020年7月10日，熊明书申请仲裁，仲裁请求包括“依法裁决解除双方的劳动关系”等。2020年7月16日，熊明书到迪鑫公司填写了员工辞职申请表。2020年7月20日，迪鑫公司批准了熊明书的辞职申请。2020年7月21日，熊明书正式离职并补充填写了辞职原因“因为工伤没有协调好，所以申请依法裁决解除申请人与被申请人劳动关系，解除劳动关系，提出辞职”。熊明书因工作遭受事故伤害前12个月平均月工资为4850.83元（2018年11月份至2019年10月份）。另查明，迪鑫公司为熊明书购买了工伤保险。2020年8月25日，泰和县劳动人事争议仲裁委员会作出泰劳人仲案字［2020］62号仲裁裁决书，裁决：一、双方劳动关系解除；二、迪鑫公司支付熊明书一次性伤残就业补助金61695.4元；三、对熊明书要求支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的仲裁请求，不予处理；四、驳回熊明书的其他仲裁请求。熊明书对此不服，遂诉至法院。一审法院认为，熊明书于2020年7月16日向迪鑫公司提交辞职申请，2020年7月20日获批，2020年7月21日正式离职，双方已实际解除劳动关系，熊明书无需再诉请解除其与迪鑫公司间的劳动关系。本案争议的焦点为：迪鑫公司应支付给熊明书的工伤待遇项目及标准问题。关于一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。本案中，迪鑫公司为熊明书参加了工伤保险，一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金依法应由工伤保险基金支付，用人单位应支付的为一次性伤残就业补助金。熊明书发生工伤事故前12个月的平均工资为4850.83元，故迪鑫公司应支付给熊明书一次性伤残就业补助金为13个月的本人工资，即63060.79元（4850.83元×13）。关于护理费问题。熊明书受伤后住院治疗18天，护理费确属必要，迪鑫公司未派人护理，由熊明书家属护理。根据《江西省实施办法》第二十条规定，职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资70%的标准支付护理费。根据《江西省工伤保险基金省级统筹实施方案》规定，工伤保险待遇计发涉及到统筹地区上年度职工月平均工资时，统一以全省上年度职工月平均工资为计发基数。2018年江西省在岗职工年平均工资为70772元，折合月平均工资5898元。故迪鑫公司应支付熊明书护理费2477元（5898元÷30天×70%×18天）。关于医疗费1660元。《工伤保险条例》第三十条第三款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”据此规定，对于用人单位为工伤职工缴纳工伤保险的，工伤保险不予理赔的医疗费，由用人单位承担缺乏依据。故对熊明书该诉请不予支持。关于经济补偿金问题。首先，用人单位向劳动者支付经济补偿金应当以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条为依据，该条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”熊明书并未提交证据证明迪鑫公司存在该法第三十八条规定所列情形，并且其系据此解除劳动合同。其次，熊明书受伤后辞职已经依法享受了相应工伤保险待遇。再次，其他法律、法规未见相应规定。故熊明书诉请迪鑫公司支付经济补偿金，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十四条，《江西省实施办法》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、迪鑫公司在本判决生效之日起十五日内支付熊明书一次性伤残就业补助金63060.79元；二、迪鑫公司在本判决生效之日起十五日内支付熊明书护理费2477元；三、驳回熊明书的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由迪鑫公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同，经审核予以确认。本院认为，根据诉辩双方当事人意见，本案主要争议焦点问题为：1.熊明书与迪鑫公司之间的劳动合同何时终止；2.熊明书每月保底工资是否为5200元；3.迪鑫公司应否向熊明书支付经济补偿金；4.迪鑫公司应否向熊明书支付医疗费1660元及护理费2528元。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”协商解除劳动合同，是法律赋予劳动关系当事人在意思表示完全自治的情况下，以合意的方式消灭劳动权利和义务关系的一种途径。本案中，熊明书于2020年7月16日向迪鑫公司提交辞职申请，2020年7月20日获批，2020年7月21日正式离职，应认定为双方已协商解除劳动合同，熊明书与迪鑫公司之间的劳动关系已于2020年7月21日终止。熊明书关于其与迪鑫公司之间的劳动关系至今没有解除的观点，与查明的事实不符，亦缺乏法律依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。本案中，迪鑫公司与熊明书之间一直没有签订书面劳动合同，关于熊明书的劳动报酬构成，双方陈述不一，迪鑫公司提交的熊明书自2018年1月至2020年4月的两份工资表以及熊明书提交的其自2018年6月至2020年6月的工资发放银行流水单，亦均无法直观地反映熊明书每月劳动报酬构成情况及基本工资数额。一审法院根据本案实际情况，以熊明书因工作遭受事故伤害前12个月平均月工资4850.83元作为计算一次性伤残就业补助金的基数，并无不当，本院予以维持。熊明书关于其每月保底工资5200元，并据此诉请迪鑫公司应当先按5200元每月的基数支付熊明书的工伤待遇，再由迪鑫公司向工伤保险基金部门领回相应的工伤补助，依据不足，本院不予支持。关于第三个争议焦点。熊明书主张依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项关于“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”之规定，以及该法第三十八条第一款第（二）项关于“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”之规定，并基于迪鑫公司存在拖欠其工资的事实，要求迪鑫公司向其支付经济补偿金，但根据前述查明的事实，熊明书与迪鑫公司之间属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的协商解除劳动合同，而非熊明书依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定，单方解除劳动合同，且其在提交的辞职申请理由一栏上明确写道“因为工伤没有协调好，所以申请解除劳动关系”，而非迪鑫公司拖欠工资，故本案不具备适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定之条件。此外，《中华人民共和国劳动法》第五十条禁止的是用人单位克扣或者无故拖欠劳动者的工资的行为。本案中，迪鑫公司与劳动者之间早已形成相对固定的工资发放机制，熊明书在迪鑫公司工作已逾九年，但其并未提供证据证明其对这种工资发放机制提出过异议，在双方就本案工伤待遇等发生争议时，迪鑫公司已将熊明书的工资全部结清，不存在克扣或者无故拖欠其工资的情形。熊明书关于迪鑫公司应向其支付经济补偿金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点。本院认为，对于用人单位已为职工缴纳工伤保险的，工伤保险不予理赔的医疗费，由用人单位承担缺乏依据。况且，熊明书未能提供正规发票证明其主张的1660元医疗费真实发生。对于熊明书要求迪鑫公司支付1660元医疗费的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于熊明书所主张的护理费，一审法院已根据熊明书受伤后住院治疗天数，并以全省上年度职工月平均工资为计发基数核算为2477元，该项计算并无不当，本院予以维持。综上所述，熊明书的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人熊明书负担。本判决为终审判决。审判长  李伟杰审判员  吴富强审判员  罗良华二〇二〇年十一月二十日书记员  刘 璐