江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0902民再3号抗诉机关：江西省宜春市人民检察院。申诉人（原审被告）：晏国红，男，1971年12月16日出生，汉族，上高县人，住宜春市上高县。委托诉讼代理人：罗绍辉，江西鸿韵律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：谢敏，男，1984年10月4日出生，汉族，宜春市上高县人，住宜春市上高县。第三人：刘富强，男，1985年8月15日出生，汉族，宜春市上高县人，住宜春市上高县。申诉人（原审被告）晏国红因与被申请人（原审原告）谢敏、第三人刘富强建设工程施工合同纠纷一案，不服上高县人民法院于2017年8月22日作出的（2016）赣0923民初1482号民事判决书，向江西省宜春市人民检察院申诉。江西省宜春市人民检察院作出宜检民（行）监[2019]36090000053号民事（行政）抗诉书提出抗诉。江西省宜春市中级人民法院审查后于2020年3月19日作出（2020）赣09民抗2号民事裁定书，指定本院再审本案。本院依法组成合议庭于2020年10月10日公开开庭审理了本案。江西省宜春市人民检察院指派上高县人民检察院检察员鲁博、钟辉群出庭。申诉人（原审被告）晏国红及其委托诉讼代理人罗绍辉、被申请人（原审原告）谢敏、第三人刘富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西省宜春市人民检察院提出抗诉意见认为：上高县人民法院存在审判程序违法的情形，且本案有必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，又有新的证据足以推翻原判决。一、原审生效判决、裁定程序违法。1.上高县人民法院再审时，合议庭组成人员违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款规定：“人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。”上高县人民法院（2016）赣0923民初1482号民事判决书显示该案合议庭成员为严正、李军、晏胜民，该院（2018）赣0923民申2号民事裁定书中显示该案合议庭成员为黄光明、邹小院、晏胜民。晏胜民既是一审审判员，又是再审审判员，上高县人民法院在审理该案过程中存在审判组织的组成不合法情形。2.上高县人民法院审理此案违反了专属管辖的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定：“……建设工程施工合同纠纷……，按照不动产纠纷确定管辖。”本案属建设工程施工合同纠纷，涉及的不动产所在地在袁州区，依法应由不动产所在地袁州区人民法院专属管辖，上高县人民法院无管辖权。二、刘富强属于必须共同进行诉讼的当事人，其未被追加参加诉讼，导致本院事实不清，责任不明。刘富强既是工程的承包人又是转包人，且向晏国红直接收取了工程款，与本案有直接的因果关系，是本案利害关系人，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加……”上高县人民法院没有通知刘富强参与本案诉讼，明显不当。三、本案出现新证据，足以推翻原判决。本案中刘富强分别于2015年4月2日、2015年7月8日在晏国红处领取了宜春科伦药业有限公司工程款2万元及5万元，并出具了领条，但在法院审理期间，晏国红未找到这两张领条，无法提供。现晏国红已找到这两张领条，应视为有新的证据，且足以推翻原判决。申诉人（原审被告）晏国红称：1.本案违反专属管辖规定，本案系建设工程合同纠纷，工程所在地为袁州区医药工业园，属袁州区范围，应当由袁州区法院专属管辖。2.本案遗漏当事人。（2016）赣0923民初1482号民事判决书认定2014年晏国红承包装修工程后将其中外墙装修干挂花岗岩工程部分分包给刘富强，刘富强又将工程转包给谢敏。但是该案未追加刘富强为本案被告或第三人，未查清我与刘富强之间工程价款的约定、结算情况以及刘富强与谢敏之间工程价款的商定、结算情况，原审径行作出判决，侵犯了我与刘富强的诉讼权利，明显属于错误。3.本案出现了新的证据。2015年4月2日、7月8日，刘富强向我分别领取了工程款2万元、5万元，并出具了领条，上次诉讼中没有找到领条，无法提供，上述工程款应当在本案中予以扣除。我还给刘富强充值了1700元话费。工程的扫尾工作也是我去做的。案件发生之后，我与刘富强确认工程总金额为512178.94元，我只应在此范围内承担工程款支付责任。被申诉人谢敏（原审原告）辩称：我不是跟刘富强合伙做事，他只是介绍。他们工程款怎么结算我不知道，也没有书面材料。因为当时没有签订合同导致价格产生争议，鉴定机构按照国家标准进行鉴定，人工费是按照国家标准计算，我给了刘富强的35000元介绍费，应当返还给我。第三人刘富强陈述：最早晏国红找我去做事，谈的时候我叫的谢敏一起去，后面去宜春做事时我在那里做了几天，我还叫了几个人去，中途的时候去了一次，后面就没去了。现在太久了记不清了，结账的时候我领了7万元。被申诉人（原审原告）谢敏向上高县人民法院提出诉讼请求：1.请求认定谢敏与晏国红之间的施工合同关系无效。2.请求晏国红支付拖欠谢敏工程施工人工费161548.83元，再加上谢敏垫付的保险费3980元，总计165528.83元。3.诉讼费及鉴定费由晏国红承担。事实与理由：2014年原告为江西科伦医药贸易有限公司在袁州区医药工业园建设的办公楼进行外墙贴理石板施工，施工面积5991.06㎡，只负责人工部分，材料由江西科伦医药贸易有限公司提供。工程结束后，经结算江西科伦医药贸易有限公司应给付谢敏工程人工费、打胶费、垫付保费等共600228.83元。至2015年2月，江西科伦医药贸易有限公司委托晏国红转付了434700元，尚欠16528.83元。上高县人民法院认定事实：2014年晏国红承包了江西科伦医药贸易有限公司办公楼的装修工程，将其中的外墙装修干挂花岗岩工程转包给刘富强，之后刘富强又将该外墙装修干挂花岗岩工程转包给谢敏，工程总面积为5991㎡。江西科伦医药贸易有限公司于2015年1月1日、2016年1月10日、2016年2月4日分三次已付清承包人晏国红的办公楼装修工程款共300万元。工程竣工后，晏国红截止2015年2月共支付谢敏工程款434700元。对有争议的事实，该院认定如下：本案在审理过程中，原告与被告谢敏双方对墙面、柱面钢骨架上干挂花岗石等各单项工程人工费单价存在较大分歧，谢敏于2017年3月15日申请按定额标准，对谢敏承建的江西科伦医药贸易有限公司办公楼等外墙装修干挂花岗岩工程的人工费进行司法鉴定，2017年7月20日经委托的上高威正司法鉴定中心作出[2017]建鉴字第11号建筑工程造价鉴定意见书，确定外墙装修干挂花岗岩工程的人工费593748.83元，其中不包括谢敏垫付的施工人员保险费3980元及打胶2500元，谢敏支付建筑工程造价鉴定费20000元。因双方就工程人工费、垫付保险费及打胶费等工程总价款及未结清余款数额无法达成一致意见，原告遂诉至法院。该案审理过程中，谢敏于2017年6月1日申请撤回对江西科伦医药贸易有限公司的起诉，该院依法予以准许。上高县人民法院审理认为：根据谢敏、江西科伦医药贸易有限公司、晏国红的诉辩主张，双方的争议焦点为：1、晏国红应该支付给谢敏人工费多少钱，保险费、打胶费是否应该由晏国红承担；2、鉴定费该如何分担。一、谢敏在为晏国红承包的江西科伦医药贸易有限公司办公楼等外墙装修干挂花岗岩工程进行施工过程中，虽双方未签订书面施工合同，但有口头约定并进行了结算，该院认定双方系建设工程施工合同关系，因谢敏未取得建筑施工资质，违反法律法规强制性规定，依法应认定无效，但该工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉装修工程已经竣工验收合格，江西科伦医药贸易有限公司与承包人晏国红已结清全部装修工程款，晏国红也理应向谢敏支付所欠外墙装修款。建筑工程造价鉴定意见确定外墙装修干挂花岗岩工程的人工费为593748.83元，晏国红已向谢敏支付了人工费434700元，依约应继续履行支付剩余159048.83元人工费的义务。对于谢敏诉请的垫付保险费3980元及打胶费2500元，因2500元打胶费用是谢敏在施工中产生的必要费用，该院予以支持；而保险费3980元系谢敏为其雇请的工人提供安全保障义务所投费用，理应由谢敏自行承担。故对谢敏的该项诉讼请求，该院不予支持。二、关于鉴定费20000元如何分担的问题，因该鉴定系经谢敏、晏国红一致同意申请，为体现公平公正原则，该院酌定由双方各自承担一半为宜。综上所述，晏国红尚欠谢敏外墙装修干挂花岗岩工程人工费161548.83元(593748.83元+2500元-434700元)，工程造价鉴定费10000元，共计171548.83元。上高县人民法院判决：一、晏国红于本判决生效后五日内向谢敏支付人工费及鉴定费共计171548.83元；二、驳回谢敏的其他诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对当事人提交的证据认定如下：1.谢敏为证明其主张提交证据一、结算单一份，证明：双方就工程款进行了结算，对于施工面积和增加的施工内容进行了确认。晏国红质证认为：证据中的519772元确实是晏国红写的，当时晏国红是与刘富强进行结算的，后面实际上是512178.94元，双方都认可并签字。刘富强质证认为：当时结算的时候自己是和谢敏一起去的。本院认为：谢敏提交的结算单载明了实际施工面积为5991.06㎡，双方对此均无异议，但因为对单价存在争议，谢敏和晏国红在结算单中各自书写了自己计算的工程款总额。本院认为该组证据的真实性可以确认，但该证据不能证实谢敏的证明目的。2.谢敏提交证据二、刘富强的《证明》，证明：人工费单价为115元/平方。晏国红质证认为：不清楚这个情况，对三性均有异议。刘富强质证认为：口头上大概是这样说的，别人价格是多少我们就算多少，但是后面又说随行情。本院认为：《证明》是刘富强出具的，刘富强没有否认出具《证明》的事实，证据的真实性可以确认。虽然刘富强出具了该《证明》，但刘富强在本案庭审过程中的陈述与《证明》中的内容又不一致，刘富强没有确认具体结算价格，这也是各方产生争议的原因之一，原审中谢敏与晏国红同意对工程价款进行鉴定，故应当以鉴定结论作为参照依据。3.谢敏提交证据三、上高威正司法鉴定中心出具的《建筑工程造价鉴定意见书》（上高威正司法鉴定中心[2017]建鉴字第11号）及鉴定费用发票，证明：按定额计算人工费后的工程款总额用及鉴定费。晏国红质证认为：该鉴定采用的江西省的定额标准来计算的，本案中晏国红与刘富强约定了结算标准，本案不需要鉴定。刘富强质证认为：不太清楚国家标准。本院认为：因谢敏与晏国红对工程单价各执一词，谢敏在原审中提出鉴定申请，晏国红同意进行鉴定，鉴定机构与鉴定人员合法，原审鉴定意见应当予以确认，本院认为鉴定意见可以作为认定人工费总额的依据。4.晏国红为证明其主张提交证据一、与刘富强的结算明细清单，证明：本案工程总结算款为512178.94元。谢敏质证认为：价格是我与晏国红谈的，与刘富强没有关系，刘富强是介绍人，他只是去过工地，没有去做事。他叫过几个小工做过四五天。我结算单上面他是怎么写的，当时我们已经谈好了价格，我不认可晏国红与刘富强的结算。刘富强质证认为：结算时按照当年的行情结算的。本院认为：该证据由晏国红在2019年8月6日打印，刘富强在清单上注明“以当年行情结算刘富强2019年8月8日”。晏国红与刘富强是熟人关系，该结算清单形成于晏国红申诉期间，且与刘富强向谢敏出具的《证明》相矛盾，结合庭审调查来看，刘富强较稳定的陈述是工程单价按行情结算，但行情是多少双方仍有争议，本院认为该证据证明力不足，无法采信。5.晏国红提交证据二、刘富强分别于2015年4月2日、7月8日出具的《领条》两张、案外人潘思敏于2015年12月21日出具的《领条》一张，《说明》一份，证明：在支付434700元的基础上又另外向刘富强支付了71700元，至于5700元的款项是因为刘富强有一部分工程没有完工，我另外找人施工的，为此支付5700元，最后实际还欠78.94元。谢敏质证认为：扫尾的情况我不清楚，我做的事情都做好了，也没有听他说过这个事情。本院认为：刘富强认可晏国红支付的7万元以及1700元话费，本院对该事实以及2015年4月2日、7月8日的两张共计7万元的《领条》予以确认。关于案外人潘思敏出具的《领条》，晏国红的证明目的是谢敏的工程没有完全做完，另外找人施工产生5700元费用，谢敏的总工程款中应扣减该笔费用。本院认为本案争议的是谢敏实际施工的5991.06㎡工程单价如何计算，主张的也是5991.06㎡的工程价款，按照晏国红的陈述，5700元是未施工部分另外产生的费用，因未施工的部分不在谢敏实际施工的5991.06㎡工程范围内，谢敏也未主张未施工部分的工程款，故不应为此扣除谢敏的工程款。况且晏国红举证的《领条》系孤证，除《领条》之外没有其他证据与之印证，本组证据中刘富强的《说明》也没有认可该笔费用，本院认为晏国红要求在总工程款中扣减5700元的意见难以支持。本组证据中的《说明》与晏国红提交结算明细清单同为打印件，落款日期为2019年8月7日，刘富强注明“以当年行情结算刘富强2019年8月8日”，因刘富强对付款内容没有异议，本院对该《说明》予以确认。第三人刘富强未向本院提交证据。本案再审查明的事实：2014年晏国红承包了江西科伦医药贸易有限公司办公楼的装修工程，将其中的外墙装修干挂花岗岩工程转包给刘富强，刘富强找来谢敏实际施工，工程总面积为5991.06㎡。江西科伦医药贸易有限公司于2015年1月1日、2016年1月10日、2016年2月4日分三次支付承包人晏国红的办公楼装修工程款共300万元。工程竣工后，晏国红截止2015年2月共支付谢敏工程款434700元。谢敏施工完毕后，晏国红与谢敏对墙面、柱面钢骨架上干挂花岗石等各单项工程人工费单价存在较大分歧，谢敏为此向上高县人民法院提起诉讼。该案审理过程中谢敏于2017年3月15日申请按定额标准对外墙装修干挂花岗岩工程的人工费进行司法鉴定，2017年7月20日上高威正司法鉴定中心作出[2017]建鉴字第11号建筑工程造价鉴定意见书，确定外墙装修干挂花岗岩工程的人工费593748.83元，其中不包括谢敏垫付的施工人员保险费3980元及打胶2500元，谢敏支付建筑工程造价鉴定费20000元。该案审理过程中，谢敏于2017年6月1日申请撤回对江西科伦医药贸易有限公司的起诉，上高县人民法院予以准许。再查，2015年4月2日、7月8日刘富强分别向晏国红领取工程款2万元、5万元，晏国红还以代交话费形式向刘富强支付了1700元。本院认为，综合各方当事人的陈述，本案的争议焦点归纳为：1.晏国红与谢敏及刘富强之间转包关系如何认定；2.本案工程款总额是多少，欠付工程款数额是多少。一、关于晏国红与谢敏及刘富强之间转包关系如何认定问题。晏国红与谢敏及刘富强之间没有书面协议，对于承接工程的过程，谢敏在原审第一次庭审中陈述“这个工程我是从刘富强手里转过来的”，在第二次庭审中没有提及工程承接过程，在本次庭审中谢敏陈述“我不是跟刘富强合伙做事的，他只是介绍关系”。晏国红在原审第一庭审中陈述“刚开始我是叫刘富强做，是刘富强说他和谢敏合伙做这个事”，在原审第二次庭审中陈述“这个工程是我叫刘富强来做的，刘富强又叫了原告，我与原告开始是不认识的”，本次庭审中晏国红代理人陈述“晏国红承接工程之后又转包给了刘富强，只与刘富强存在合同关系，实际上谢敏只是刘富强叫过来的农民工头，晏国红只跟刘富强存在合同关系，跟谢敏不存在任何合同关系”。刘富强陈述最早晏国红找到我去做事，谈的时候叫谢敏一起去的，自己做了几天，中途的时候去了一次，后面就没有去了。根据当事人的陈述，本院确认谢敏是经刘富强介绍参与到工程中来的，各方没有书面协议，整个工程中晏国红与刘富强、谢敏均有联络，晏国红支付了大部分工程款给谢敏，支付了部分工程款给刘富强。综合上述事实，本院认为晏国红与谢敏之间存在事实上的施工合同关系，双方未签订书面施工合同，仅有口头约定，应认定双方系建设工程施工合同关系，因谢敏未取得建筑施工资质，违反法律法规强制性规定，依法应认定无效。工程已通过竣工验收，江西科伦医药贸易有限公司已向晏国红足额支付工程款，谢敏作为工程实际施工人，可以获得相应的工程款。二、关于工程款总额及欠付工程款数额问题。晏国红与谢敏纠纷的起因是双方对工程款总额存在争议。本案中晏国红为证明工程款总额提交了一份结算清单，本院认为首先结算清单由晏国红在申诉期间制作，并交由刘富强签字，因晏国红与刘富强是熟人关系，清单的证明力较弱；其次，刘富强仅在清单中注明“以当年行情结算”，并非直接确认工程款的具体数额，不能以此证实晏国红与刘富强进行了明确的结算；再次，2016年11月10日，刘富强曾出具《证明》，该清单与《证明》中记载的结算价格相互矛盾。本院综上认为该结算清单证明力较弱，本院难以采信。原审过程中谢敏申请按定额标准对工程总价进行鉴定，晏国红同意进行鉴定，本案工程款总额应当以鉴定结论593748.83元为准。谢敏对晏国红已经支付的434700元工程款无异议，本院对此予以确认。此外，晏国红分别于2015年4月2日向刘富强支付2万元，于2015年8月7日向刘富强支付5万元，以交话费形式向刘富强支付1700元，刘富强对三笔款项无异议。本案建设工程施工合同纠纷中，谢敏起诉晏国红要求支付工程款，因承接工程时刘富强、谢敏共同与晏国红商谈的，晏国红向刘富强支付的款项也应当计入已付工程款总额中，晏国红已累计支付的工程款数额为506400元，还应向谢敏支付工程款87348.83元。谢敏与刘富强之间是否存在争议，与本案不属同一法律关系，本院不作处理。因晏国红与谢敏为结算事项争议成讼，鉴定费20000元，应由两人各负担一半。谢敏主张的打胶费2500元及保险费3980元没有提交证据予以证明，本院不予支持。综上，本院认为晏国红还应向谢敏支付97348.83元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百零七条之规定，判决如下：一、申诉人（原审被告）晏国红与被申诉人（原审原告）谢敏之间的施工合同无效；二、申诉人（原审被告）晏国红应于本判决生效之日起十日内支付被申诉人（原审原告）谢敏97348.83元；三、驳回被申诉人（原审原告）谢敏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5390元，由被申诉人（原审原告）谢敏负担3156元，由申诉人（原审被告）晏国红负担2234元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款项汇至江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07；开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行。如逾期不预交，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  敖志海人民陪审员  熊 枫人民陪审员  黄国洪二〇二〇年十一月五日书 记 员  彭 琪