甘肃省兰州市西固区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0104民初2008号原告：刘晓华，男，1973年11月10日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。委托诉讼代理人：李才千，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：万江波，北京大成（兰州）律师事务所律师。被告：甘肃鼎圣宝商贸管理有限公司，住所地兰州市西固区玉门街******。法定代表人：彭新安，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗国飞，甘肃诺典律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑会琴，甘肃诺典律师事务所律师。被告：甘肃鼎圣宝商贸管理有限公司庆阳陇东分公司，住所，住所地甘肃省庆阳市西峰区长庆大道**div>负责人：谢银璨，该分公司经理。原告刘晓华诉被告甘肃鼎圣宝商贸管理有限公司（以下简称鼎圣宝公司）、甘肃鼎圣宝商贸管理有限公司庆阳陇东分公司（以下简称鼎圣宝庆阳陇东分公司）民间借贷纠纷一案,兰州市中级人民法院于2020年6月17日发回重审，本院于2020年7月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告刘晓华的委托诉讼代理人李才千、万江波，被告鼎圣宝公司法定代表人彭新安及其委托诉讼代理人苗国飞、郑会琴，被告鼎圣宝庆阳陇东分公司负责人谢银璨到庭参加诉讼。本案已审理终结。原告刘晓华向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告出借款122万元及借期利息296460元（计息从2017年9月5日至2019年9月4日），此后按双方约定的借款利率（年利率12%）计算至借款还清时止；2.本案案件受理费、保全费、财产保全保险费等诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年8月28日，原告受鼎圣宝公司之邀前往庆阳市西峰区庆化大酒店对该酒店网络、监控、管理软件、财务软件等进行施工、安装、培训，2017年10月中旬所有工程完工。2017年9月初，鼎圣宝公司急于交纳庆化大酒店租赁费以尽快办理交接手续，但因其资金不足，向原告借款122万元，考虑到双方正在合作，原告同意给被告借款。双方约定一个月内归还则免息，如用款超过一个月则按年利率12%计息。原告于2017年9月4日通过银行转账方式将122万元借款转入鼎圣宝公司工商银行兰州八一支行账户。鼎圣宝庆阳陇东分公司于2017年9月13日向原告出具借款证明。2017年11月因原告买房支付购房款，遂要求被告还款，但被告以各种理由推托，至今未还款也未支付借款期间的利息。因被告长期占用原告资金，给原告造成较大经济损失，严重侵犯原告合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。庭审时原告明确请求判令第一被告鼎圣宝公司承担还款责任，第二被告鼎圣宝庆阳陇东分公司承担共同清偿责任。被告鼎圣宝公司辩称，一、答辩人鼎圣宝公司与鼎圣宝庆阳陇东分公司之间不存在事实上的隶属关系，鼎圣宝庆阳陇东分公司一直由刘新建和谢银璨控制，由其二人独立经营，自负盈亏。2017年6月30日，答辩人与中国石油庆阳石化公司将位于庆阳市西峰区长庆大道102号的庆化宾馆及相关附属设施设备等租赁给答辩人鼎圣宝公司经营和使用，租金为1220000元/年，资产保证金为100万元，中国石油庆化公司依照上述租赁合同约定将庆化宾馆移交答辩人鼎圣宝公司后，答辩人又将宾馆承包给了刘新建和谢银璨，并约定承包期为一年，自2017年8月起至2018年8月止，承包期租金和保证金按答辩人与庆化公司签订合同标准执行，刘新建和谢银璨另行支付答辩人承包费60万元/年，后刘新建和谢银璨为了方便经营，于2017年8月16日成立了甘肃陇东酒店管理有限公司，并将庆化宾馆改名为陇东大酒店，但在实际操作中，由于庆化公司明确要求不能以新成立的公司名义经营陇东大酒店，故经答辩人鼎圣宝公司和刘新建和谢银璨协商后又成立了鼎圣宝庆阳陇东分公司，分公司虽然以鼎圣宝公司名义注册，但一直由刘新建和谢银璨控制，由其二人独立经营，因此，总公司与分公司之间不存在隶属关系。二、刘晓华从未向鼎圣宝公司出借过122万元，也未收到过该借款。2017年8月，鼎圣宝公司将陇东大酒店承包给了刘新建和谢银璨，并以陇东大酒店为经营项目成立了鼎圣宝庆阳陇东分公司，分公司还是由其二人独立经营。2017年9月，刘新建和谢银璨为了向庆化公司缴纳陇东大酒店的租赁费，指定刘晓华将122万元打入鼎圣宝公司，二人将打款请况告知鼎圣宝公司，要求尽快向庆化公司缴纳，鼎圣宝公司隧即支付给了庆化公司。刘新建和谢银璨之所以要通过答辩人鼎圣宝公司向庆化公司缴纳租金，就是因为酒店是鼎圣宝公司承租，庆化公司也只收取鼎圣宝公司的租金，因此，鼎圣宝公司从未向刘晓华借款，也没有出具借条。借款证明只是证人证言类证据，证明效力有限。从借款证明上来看，是谢银璨向刘晓华举借。即便借款成立，借款人也是刘新建和谢银璨。另外，已经生效的兰州市中级人民法院（2020）甘01民终550号民事判决书已经明确认定谢银璨与鼎圣宝公司之间不存在任何劳动合同关系，谢银璨事实上独立经营鼎圣宝庆阳陇东分公司。三、原告要求被告鼎圣宝公司承担偿还借款责任，鼎圣宝庆阳陇东分公司承担共同偿还责任，与法律规定不符，分公司是不具备独立民事主体资格，其法律责任依法由总公司来承担。原告既然认为案涉122万元是总公司向其举借，那么鼎圣宝庆阳陇东分公司对上述122万元承担共同责任明显与公司法的规定不符，原告适用法律错误。本案不适用公司法关于分公司债务由总公司承担连带责任的规定。另外，一审开庭时，原告明确承担责任的主体是鼎圣宝公司，鼎圣宝庆阳陇东分公司承担连带还款责任，重审时又要求二被告承担共同还款责任，请求法庭分清本案的实际借款人，合理合法予以处理。四、被答辩人明显是虚假诉讼。出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理，债权凭证存在伪造的可能。应当判决驳回其诉讼请求。被告鼎圣宝庆阳陇东分公司谢银璨辩称，是鼎圣宝公司的财务总监给他一个账户，让他交给刘晓华，刘晓华就将钱打入这个账户，之后刘晓华拿着汇款凭证来找他，说这笔钱已经打入这个账号，找不到公司法人彭新安，让谢银璨开个证明。谢银璨认为其作为鼎圣宝庆阳陇东分公司的负责人，开证明也是理所应当，分公司的公章也是谢银璨本人加盖。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，庭审中本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本案经审理，双方当事人举证、质证认定事实如下：一、2017年6月鼎圣宝公司取得位于甘肃省庆阳市西峰区长庆大道102号庆化宾馆（亦称庆化大酒店）的租赁经营权，2017年6月30日鼎圣宝公司与庆化宾馆的业主中国石油庆阳石化公司签订租赁合同，合同约定租期为6年；租金每年122万元，资产保证金100万元；鼎圣宝公司不得将房屋、资产转租；鼎圣宝公司以自己名义经营。二、签约至资产移交期间，鼎圣宝公司法定代表人彭新安亦与刘新建协商取得庆化宾馆租赁经营权后转包刘新建（现在白银监狱服刑）经营，刘新建表示同意并向鼎圣宝公司交付100万元保证金（刘新建称为押金），且刘新建基于经营考虑，于2017年8月16日与其表亲谢银璨注册成立甘肃陇东酒店管理有限公司（公司于2018年9月3日注销），注册地址，注册地址亦为甘肃省庆阳市西峰区长庆大道**人为谢银璨，监事为刘新建。后为规避鼎圣宝公司与中国石油庆阳石化公司签订的租赁合同中“鼎圣宝公司不得将房屋、资产转租；鼎圣宝公司以自己名义经营”的约定，经与鼎圣宝公司协商，于2017年8月29日又注册成立鼎圣宝庆阳陇东分公司，注册地址仍为，注册地址仍为甘肃省庆阳市西峰区××道××号璨。以陇东大酒店对外经营，实际经营人为刘新建、谢银璨，实际经营期限止于2018年9月。三、2017年8月28日至10月中旬，原告刘晓华受其朋友刘新建之邀前往庆阳市庆化大酒店对该酒店网络、监控、管理软件、财务软件进行施工、安装、培训。期间于2017年9月4日受谢银璨指示通过银行转账方式向鼎圣宝公司工商银行兰州八一支行账户转入122万元。后被告鼎圣宝庆阳陇东分公司负责人谢银璨向原告出具借款证明，载明“因急于交纳庆化大酒店租赁费用尽快办理交接手续，特向刘晓华借款人民币（大写）：壹佰贰拾贰万元整（小写1220000.00），约定壹个月内归还免息，超过一个月后按年利率12%(月息1分)计息。由谢银璨指定于2017年9月4日转入甘肃鼎圣宝商贸管理有限公司（总公司）工商银行兰州八一支行账户。以上款项己按约定转账完毕，特此证明”，该证明由谢银璨签名并加署编号为6210020013078的鼎圣宝庆阳陇东分公司印章。谢银璨认可“借款证明”由其出具，上面的签名为其个人亲自书写，所加盖的公章是鼎圣宝庆阳陇东分公司的公章（编号为6210020013078）。经前往庆阳市公安局治安管理大队了解，鼎圣宝庆阳陇东分公司尾号为13078的公章确实在2017年8月29日在该大队治安管理系统办理备案登记，经办人为谢银璨。四、另外，经询问原告刘晓华（开庭时未出庭），刘晓华与刘新建是朋友关系，2017年8月28日刘新建叫刘晓华去庆阳，让刘晓华完善、调试原庆化大酒店的监控和网络覆盖情况，当时鼎圣宝庆阳陇东分公司已经成立了，刘晓华本人知道是给陇东分公司干网络工程，工程款也是向分公司结算，为分公司安装了网络、监控、酒店软件和财务软件，并做了相关的员工培训。刘晓华去庆阳才第一次见到彭新安，之前不认识。122万元是刘新建找刘晓华借的，刘新建说如果9月1日前不给庆化公司付租金，不但违约且前期已经缴纳的100万保证金也不退，让刘晓华想办法应急一下，刘晓华告诉刘新建借款只对公司不对个人。之后谢银璨给了刘晓华鼎圣宝公司的账号，刘晓华就把钱打入该账号，打款之前刘晓华没有跟彭新安见面协商过借款事宜。刘新建明确告诉刘晓华钱是用来交纳租金的。刘晓华到2017年10月找刘新建要过钱，刘新建说陇东大酒店的消防有问题，把消防工程干完就给刘晓华钱。至2019年刘新建被抓，刘晓华找过彭新安要求偿还该笔122万元借款，彭新安答复称陇东大酒店是刘新建承包经营的，跟他没关系。本院认为，关于鼎圣宝公司、鼎圣宝庆阳陇东分公司、甘肃陇东酒店管理有限公司（陇东大酒店）的关系是本案争议的焦点。2017年8月16日，谢银璨注册了甘肃陇东酒店管理有限公司，性质为有限责任公司（自然人独资），他本人为法定代表人，经营期限为2017年8月16日至2027年8月15日，以陇东大酒店对外经营。鼎圣宝公司又于2017年8月29日注册设立了陇东分公司，谢银璨是注册的负责人，实际控制人是刘新建。鼎圣宝公司设立分公司就是为了便于甘肃陇东酒店管理有限公司的陇东大酒店的正常承包经营，仅仅为了向庆化公司证明酒店是鼎圣宝公司在经营，实际上，甘肃陇东酒店管理有限公司（陇东大酒店）、甘肃鼎圣宝商贸管理有限公司庆阳陇东分公司其实都是刘新建、谢银璨在经营，这样注册的目的就是为了规避与庆阳石化公司签订的合同中约定的不能转租租赁物，由鼎圣宝公司以自己名义经营的约定，所有经营手续均以甘肃鼎圣宝商贸管理有限公司庆阳陇东分公司名义办理，但是陇东分公司以及陇东大酒店都是刘新建、谢银璨独立经营、自负盈亏，员工工资自行发放，收入自己收取，盈利无需上交总公司，亏损与总公司无关。经查，刘新建认可自己与总公司的口头承包关系，虽然没有签订承包合同，但是认可自己实际经营了一年。谢银璨是刘新建的亲戚，注册的分公司负责人、陇东酒店管理有限公司法人，与刘新建共同经营酒店，2018年9月3日，该酒店经营满一年时被注销。综上，鼎圣宝庆阳陇东分公司无论从经营模式、财务管理、员工管理，经营盈亏等方面均与鼎圣宝公司无关。甘肃陇东酒店管理有限公司以陇东大酒店对外经营，以鼎圣宝庆阳陇东分公司名义办理经营手续，两个公司其实是一回事，都是由刘新建、谢银璨独立经营。关于“借款证明”是否真实的问题，谢银璨指定刘晓华将122万转入鼎圣宝公司账户后，以鼎圣宝庆阳陇东分公司名义向刘晓华出具“借款证明”，该证明表述用途是“因急于交纳庆化大酒店租赁费尽快办理交接手续，特向刘晓华借款122万元”，由谢银璨签名并加盖鼎圣宝庆阳陇东分公司公章，谢银璨认可借款证明上的署名是其本人签名，公章是经过公安部门备案的公章，经核查、该公章与公安机关备案公章名称、编号一致,经公安机关批准刻制，故该公章的真实性应予采信。被告鼎圣宝公司主张的该公章与其收回的鼎圣宝庆阳陇东分公公章上的社会信用代码（91621002MA724LCE16）不同，认为该公章是假公章,对此，经合议庭评议认为，鼎圣宝公司持有的公章代码是工商部门登记的企业统一社会信用代码或注册号，统一社会信用代码是在营业执照、组织机构代码和税务登记证的三证书的基础上进行合并，三证合一的营业执照的代码。在工商部门并没有查到以统一社会信用代码登记的公章备案。根据相关规定，刻章许可证到当地公安机关治安管理部门办理的规定，对被告主张“借款证明”上加盖的公章系假公章的主张不予采信。关于刘晓华与鼎圣宝公司借款关系是否成立的问题，刘晓华认可该借款由刘新建向其所借，用于应急缴纳庆化公司的租金，由谢银璨给他鼎圣宝公司账户号码，引导其将款项打入鼎圣宝公司账户，并以分公司名义出具“借款证明”，该122万元借款打入鼎圣宝公司后公司直接付给了庆化公司，故该借款属于鼎圣宝庆阳陇东分公司的借款，分公司由刘新建、谢银璨承包经营、自负盈亏。经生效的兰州市中级人民法院（2020）甘01民终550号民事判决书已经明确认定谢银璨与鼎圣宝公司之间不存在任何劳动合同关系。前期协商借款是刘新建，指导打款进账的是谢银璨，彭新安从未向刘晓华协商借款的事宜，故刘晓华与鼎圣宝公司之间没有借款和意，借款关系不成立。原告主张鼎圣宝庆阳陇东分公司系鼎圣宝公司的分公司，依照法律规定，“分公司以自己的名义从事民事活动，其民事责任由公司承担”，主张该借款由总公司承担不予支持。同时，原告主张的总公司与分公司之间即使存在内部承包关系，对外不得对抗第三人的主张，因总公司与分公司之间没有事实上的隶属关系不予支持。鼎圣宝庆阳陇东分公司属于承包经营，真正的经营主体是陇东大酒店，注册成立鼎圣宝庆阳陇东分公司只是为了借用“鼎圣宝”的名义，为了向庆化公司表示是鼎圣宝公司所属的分公司在经营，实际承包经营人是刘新建、谢银璨，另外，因甘肃陇东酒店管理有限公司（陇东大酒店)已经注销，故鼎圣宝庆阳陇东分公司对该借款不应承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零八条第二款规定，判决如下：驳回原告刘晓华的全部诉讼请求。案件受理费18448元，保全费5000元，由原告刘晓华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  李红梅人民陪审员  陈 丽人民陪审员  赵亭雅二〇二〇年十一月六日书 记 员  郭海娜附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第七十五条人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否认定事实的根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零四条人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。第一百零八条第二款规定对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。