重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6270号上诉人（原审被告）：熊善伟，男，1968年4月4日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：彭长林，重庆升正律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭超，重庆升正律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：苏享清，男，1958年8月15日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：陶柱，重庆百晟律师事务所律师。上诉人熊善伟因与被上诉人苏享清民间借贷纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初5951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月23日进行了公开调查审理。上诉人熊善伟的委托诉讼代理人彭长林与被上诉人苏享清的委托诉讼代理人陶柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊善伟上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案上诉费由苏享清负担。事实和理由：1.对于本案第一笔借款3万元，苏享清陈述系以现金方式交付，但未举示相应证据证明，一审法院仅凭取款记录就认定该借款事实不当；对于第二笔和第三笔共计5万元的转账，苏享清陈述系受其指示才将该款转至刘念账户，但未举示相应证据证明，在其予以否认的情况下，仅凭苏享清的陈述就认定系其指示苏享清转账至刘念账户错误，且一审法院认为借款发生时，其已被人民法院强制执行，并推断其银行账户被冻结，故前述5万元笔转款具有合理性系以不确定的事实进行推论；一审中，苏享清陈述系一次性将8万元交付给其，其于收到钱的当日出具收条，但苏享清举示的证据显示收条出具时间为2018年11月10日，而付款方式则为3次，明显与苏享清的陈述相互矛盾。2.案涉收条系因双方签订《美人玉主体酒店合伙协议书》时，基于信任直接出具给了苏享清，但之后，苏享清并未实际交付8万元现金，而是与其达成口头协议：为方便查看酒店经营账户，由苏享清开设账户后，将8万元存入该账户，用于酒店日常经营支出，并将该银行卡和密码交由其保管，至今该卡仍保存于其处，之后苏享清并未往该卡上转过钱，一审中，其也向法院提交了该卡，但一审法院未予采纳。苏享清辩称，一审认定事实清楚，适用法律得当，请求二审驳回上诉，维持原判。苏享清向一审法院起诉请求：1.熊善伟偿还其借款本金8万元，并从2018年11月16日起按年利率6%支付资金占用损失至付清为止；2.本案诉讼费由熊善伟承担。一审法院认定事实：2018年11月11日，苏享清作为乙方、熊善伟作为甲方签订《美人玉主题酒店合伙协议书》，约定了以下主要内容：一、甲乙双方合伙承包美人玉主题酒店，甲方负责经营酒店管理，所有酒店的收入支出，由甲方掌控，乙方负责投资捌万元现金给甲方付酒店承包定金，由甲方出收条给乙方，本定金用于时间至酒店承包结束后，由甲方负责退还给乙方。二、甲乙双方合伙承包美人玉酒店，由甲方负责所有酒店的经营管理，收入开支、内该外欠，法律法规等全部由甲方负责，与乙方无关。三、甲方从酒店承包第二个月起，每月由甲方给乙方支付现金捌仟元正作为投资分利，不管甲方亏赚多少，乙方必须每月捌仟元甲方要保证按时支付给乙方，否则乙方有收回定金的权利。四、在正常经营的情况下，甲方必须保证乙方合伙承包时间一年，一年后好继续合伙，不好，可以撤伙。2018年11月16日，熊善伟向苏享清出具收条，载明“今收到苏享清交来现金捌万元正（80000元）（用于承包美人渝主题酒店作为定金）。收款人：熊善伟。2018年11月16日。”一审庭审中，苏享清陈述，其向熊善伟出借的8万元由以下几笔构成：2018年11月11日现金出借3万元，2018年11月17日按照熊善伟的指示分别向刘念的工商银行卡（卡号为62×××43）存入2万元、转账3万元。但熊善伟坚持认为未收到2018年11月11日的现金3万元，而2018年11月17日转给刘念的5万元也非受其指示支付。此外，熊善伟承认刘念与其合伙承包美人玉主题酒店、刘念投资6-7万元，自己投资10多万元，该酒店只经营了一个月就散伙了。一审另查明，从2017年年5月起，熊善伟作为被执行人因未履行法律义务，被巫山法院纳入失信被执行人名单，至今案件仍处于未履行完毕状态。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定，如期返还借款、支付利息。本案中，虽然双方签订了《美人玉主题酒店合伙协议书》，但根据该协议书约定的权利义务内容，苏享清仅负有出借8万元的义务、而无论酒店经营盈亏均享有每月8000元固定的“投资分利”，结合熊善伟随后向苏享清出具的收条，可以看出双方之间成立的法律关系应为借款法律关系，而非合伙。双方的争议焦点在于苏享清是否实际支付了出借款项。该院认为，首先，收条作为表明收到他人交来钱款的凭证，可以证明记载的款项实际交付的事实，结合双方签订“合伙协议”所达成的借款合意，可以初步认定双方之间已经达成了借款合同关系的合意，且苏享清已实际履行了款项的交付义务。其次，关于苏享清陈述的出借8万元的支付方式，其中2018年11月11日的3万元系现金交付，且提供了取款记录予以证明，熊善伟仅抗辩未收到；另外的5万元苏享清主张系受熊善伟指示转给刘念，熊善伟亦予以否认，但熊善伟同时承认刘念与其合伙承包案涉合伙协议中的美人玉酒店之事实，综合案涉借款发生时熊善伟已被法院强制执行，其银行账户或已被采取冻结措施的事实，苏享清所述的上述8万元支付方式具有合理性，而熊善伟在回答为何未收到出借款项即向苏享清出具收条、且此后为何未追回该收条的询问时，辩解“收条和协议是一起签的，我没读过书，不认识字。”、出具收条后“双方没有再见面，找不到原告，当时也没想那么多。”与常理不符，该院难以采信，故综合双方的陈述及苏享清举示的证据，苏享清主张已实际出借了8万元给熊善伟的事实具有高度盖然性，该院予以认定。关于苏享清主张的逾期利息，因双方签订的协议书中未明确约定还款时间，苏享清亦未举示证据证明起诉前曾向熊善伟催收过借款，故该逾期利息起算点应从起诉之日起计算，另外，双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，苏享清主张按年利率6%计算逾期利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，该院予以支持。据此，该院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、限熊善伟于判决发生法律效力后立即偿还苏享清借款8万元及资金占用利息（资金占用利息以8万元为基数，按照年利率6%的标准，从2020年5月7日起计算至付清之日止）；二、驳回苏享清的其他诉讼请求。二审中，双方均未向本院提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。经审查，本案二审的争议焦点为：苏享清是否已向熊善伟交付案涉8万元。本院认为，首先，虽然本案双方签订了案涉《美人玉主题酒店合伙协议书》，但根据该协议书约定的“本定金用于时间至酒店承包结束后，由甲方负责退还给乙方”“甲方负责所有酒店的经营管理，收入开支、内该外欠，法律法规等全部由甲方负责，与乙方无关”“不管甲方亏赚多少，乙方必须每月捌仟元甲方要保证按时支付给乙方”等内容看，双方并无共同经营、共负盈亏的意思表示，故该协议书名为合伙，实为借贷，一审法院对此认定正确，应予维持。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，双方签订的《美人玉主题酒店合伙协议书》明确约定，苏享清应向熊善伟支付8万元，并由熊善伟出具收条，而在签订前述《美人玉主题酒店合伙协议书》之后，熊善伟确实向苏享清出具了收条，该收条明确载明：“今收到苏享清交来现金捌万元正（80000元）（用于承包美人渝主题酒店作为定金）”，故案涉《美人玉主题酒店合伙协议书》与收条在内容上能够相互印证，同时，苏享清举示了其取款记录以及其向与熊善伟合伙承包美人玉主题酒店的刘念的转款凭证，并且，如苏享清未实际支付该款项，则熊善伟从出具收条之日至苏享清起诉之日，一直未向苏享清要求支付款项或退回收条，也显与常理不符。综合以上情况，依照前述司法解释规定，本院依法认定苏享清已向熊善伟支付案涉8万元，熊善伟关于其未实际收到案涉借款的上诉理由，与在案证据相悖，不能成立，不予支持。综上所述，熊善伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人熊善伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 兵审 判 员  张 毅审 判 员  张 薇二〇二〇年十一月二日法官助理  谢威利书 记 员  张天珍