山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁08民终4423号 上诉人（原审被告）：曹某某，男，1969年07月26日出生，汉族，居民，住山东省济宁市梁山县。 委托诉讼代理人：郭海善，山东思雅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢勇，男，1966年1月24日出生，汉族，居民，住山东省济宁市金乡县。 原审被告：王某1，男，1977年3月24日出生，汉族，居民，住山东省汶上县。 原审被告：王某2，男，1984年9月28日出生，汉族，居民，住山东省汶上县。 上述二原审被告的委托诉讼代理人：杨厚萌，山东德亿律师事务所律师。 原审被告：肥城宏远建设有限公司，住所地山东省肥城市安站镇东陆房村。 法定代表人：徐胜刚，职务：总经理 委托代理人：王民生，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。 上诉人曹某某与被上诉人卢勇、原审被告王某1、王某2、肥城宏远建设有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2020）鲁0830民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 曹某某上诉请求：1、请二审法院撤销(2020)鲁0830民初390号民事判决书，依法驳回卢勇对曹某某的诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由卢勇承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审第三次庭审中，卢勇明确表示：“曹某某是队长，跟着他干，王某2给我说的，我干杂活”，第一次庭审中卢勇明确表示：“。受伤地点是陕西榆林市横山电厂，受伤原告是受王某2的指派去解除货物的缆索时在从平板车即将落地时被平板车上吊装的货物砸伤……”。再者，2018年9月17日，卢勇与宏远公司的法定代表人徐胜刚的谈话录音分别载明：“徐：有个王某1和王某2吗？高：是张有燕(叶)那边的王某1，工地负责的、徐：张有燕(叶)那边用的这边的资质、高：他干的前边的咱干的后边的、高：王某1和王某2是张有燕(叶)那边的、徐：他那公司和我签了一个合作协议，他要用我这个资质，他的资质不够，这都是公对公的，有问题由他那个公司处理，你找我，谁也不知道这事，那怎么说呢，你找王某1，电话你有吧、徐：我给你说说这个情况吧，那个榆林电厂全部都是肥城宏远的牌子、徐：你(卢勇)是王某1那边的，王某1现场负责，你找王某1或者把张有燕(叶)的电话要过来……”。该谈话录音足以证实，王某1、王某2系借用宏远公司进行实际施工的公司的负责人这一事实，2020年5月14日的庭审中亦载明：“王某1王某2的代理人他们是不是也在那干活，跟着谁干？：是，他们是跟着宏远建设有限公司的项目经理张虎？宏远建设公司说一下陕西榆林这个工地是你们的工地吗：是我们分包的山东电建三公司的一部分”。该次庭审中宏远公司的陈述与上述谈话录音相互佐证，进一步证实了谈话录音的真实性及王某1、王某2系借用宏远公司进行实际施工的公司的负责人这一事实。另，卢勇在第一次庭审中已明确表示受伤系因从事王某2指示的工作所造成的，且王某2对这一事实亦未提出异议，应视为王某2对曹某某主张造成其伤害的工作，是王某2安排的，这事实无异议。上述事实，足以排除曹某某系卢勇的雇主或老板的事实。但一审法院却在没有其他证据佐证的前提下，偏面的采信卢勇前后不一且未有明确意思表示的陈述，结合仅仅只能证明曹某某代发工资的这一事实，认定曹某某系卢勇的雇主，显然错误。二、一审判决遗漏当事人。本案查明的卢勇受伤害事故系安全生产事故。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，一审中依法应当追加挂靠宏远公司的实际承包人为本案当事人，且一审法院在审理该案中也要求宏远公司提交合同(分包、合作或借用资质合同)，只是没有下文。显然一审判决遗漏了当事人。综上，请求二审院依法予以纠正。 卢勇答辩称，曹某某与宏远公司应承担连带责任。 肥城宏远建设有限公司、王某1、王某2答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回曹某某的上诉请求，维持一审法院判决。 卢勇向一审法院起诉请求：1.依法判令被告王某1、曹某某、王某2赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金，精神损害抚慰金等173717.45元。2、被告肥城宏远建设有限公司对上诉请求承担连带赔偿责任。3、涉案费用均由被告负担。 一审法院查明：一、关于原告是否是在提供劳务时受伤。根据原告提供的被告王某2与原告的通话录音“你当时出了事你的工资给老曹清了，明白这个意思吧”，“你是依他去的，我们把钱都给他了，我们给他结算完了”。曹某某和原告的通话录音“当时我就给你交代了，你忘了，你在医院我就给你说了，当时这个事已经不归我管了，你也知道这个事”。结合原告的住院病历，亦载明原告受伤是在工作干活时不慎从高处跌落所致。因此，可以认定，原告是在提供劳务时不慎从高处跌落受伤。二、关于原告的伤情及治疗情况。原告受伤后，在榆林市榆阳区中医院住院治疗23天。2020年4月14日，济宁祥城法医司法鉴定所出具司法鉴定意见，认定原告腰部功能障碍构成十级伤残。三、关于原告是否与被告宏远公司存在劳动关系。根据被告宏远公司提供的山东电建三公司与宏远公司签订的《分包单位资质审查及施工人员入场须知》规定：分包单位施工人员进入施工现场前，必须进行体检、培训、考试、取得门禁卡（上岗证）佩戴胸前，才能进入施工现场。否则任何人不得进入现场。双方签订的《分包单位资质审查及施工人员入场须知》第二条规定：“1、分包单位组织施工人员进行体检，并将体检报告提交HSE部审查，合格留用，不合格的劝退；2、体检合格人员将由HSE部组织进行入场观安全教育培训和考试，考试合格者留用，不合格的劝退；3、施工人员考试合格后，办理门禁卡（即安全上岗证），提供办理档案所需信息，三张蓝底免冠一寸照片和电子版照片、身份证复印件三份和扫描件电子版，用于一份体检表（个人档案），一份流动人口信息表（报当地派出所备案），一张照片备用，各单位债个人身份证复印件请注明“仅用于陕西榆能集团横山项目部”，以便保护个人信息”。原告并未提供证据证实进行了体检、培训、考试、取得门禁卡（上岗证），结合原告的陈述，很显然，原告并非被告宏远公司招募的施工人员，原告在2020年5月14日本院调查时，明确回复审判人员，是案外人巩秀勤喊他到横山电厂工作，也是巩秀勤告诉他每天报酬200块钱，“当时巩秀勤说根着曹某某，工资是曹某某发”，因此，可以认定，原告是经案外人的介绍，到榆林干活，案外人也并没有陈述是为宏远公司招募工作人员，原告与被告宏远公司不存在劳动关系。四、关于原告是否与被告王某1、王某2、曹某某存在雇佣关系。原告虽主张应由三自然人被告承担共同责任，但并未提供三自然人被告需要共同承担责任的依据，三自然人被告相互间也并未主张存在合伙关系。根据被告王某1提供的被告曹某某签字的领款明细，2018年3月到7月，曹某某以“支款”、“来人发回家工人收麦子工资”、“春季工资”等名义，领款共计7146000元。因此，可以认定，王某1与曹某某之间，并非是合伙关系，而是有业务的发包承包关系。结合被告王某2与原告的通话录音“你当时出了事你的工资给老曹清了，明白这个意思吧”，“你是依他去的，我们把钱都给他了，我们给他结算完了”，曹某某和原告的通话录音“当时我就给你交代了，你忘了，你在医院我就给你说了，当时这个事已经不归我管了，你也知道这个事”，再结合原告本人陈述“当时巩秀勤说根着曹某某，工资是曹某某发”，通过上述证据，可以认定，原告是与被告曹某某存在雇佣关系。 一审法院认为：根据已查明的事实，被告曹某某是原告的雇主，对于原告在提供劳务时所受的伤害，其应承担赔偿责任。因劳务合同具有相对性，被告王某1、王某2、宏远公司，均与原告没有合同关系，不应承担责任。原告在从事劳务时，未仅到安全注意义务，本身应承担一定责任，本院酌定其自身承担30%。对于医疗费220元，庭审中原告自愿放弃该项诉求，这系原告自愿对其权利的处分，本院依法认可。住院伙食补助费参照本县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即每天30元计算23天。关于护理费，因原告未提交证据证实护理人员的工作及收入状况，本院酌定参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天80元计算23天；关于误工费，因原告未提交证据证实其由固定工作及固定收入状况，对其误工标准本院酌定按照每天80元计算至定残前一日。根据鉴定结论，原告的伤残系数应认定为10%，故原告的残疾赔偿金应按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准42329元计算20年乘以10%进行计算。本次事故造成原告十级伤残，给其造成了一定的精神损害，对其要求精神损害抚慰金2000元的诉讼请求，本院酌定支持1000元。对原告主张的司法鉴定费1300元，因原告提供有司法鉴定费发票为证，故对该部分费用本院依法予以认定。对原告主张的交通费1500元，本院结合原告住院的实际情况，酌定支持600元。综上，因该事故给原告卢勇造成的损失有：住院伙食补助费30×23＝690元、护理费80×23=1840元、误工费80×685=54800元、残疾赔偿金42329×20×10%=84658元、精神损害抚慰金1000元、司法鉴定费1300元、交通费600元，共计144888元。依据《最高人民法院关于审理人事损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告曹某某于本判决生效后十日内向原告卢勇给付住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费、交通费共计101421.6元（144888×70%）；二、驳回原告卢勇的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1888元，由被告曹某某承担1165元、原告卢勇承担723元。 二审时曹某某提交证据一、肥城宏远建设有限公司出具的意外事故证明；证据二、劳动合同；证据三、新华人寿保险股份有限公司理赔给付批复单。证明：卢勇系宏远公司员工，卢勇与曹某某之间不存在雇佣关系，卢勇的工作单位为其办理了意外保险，并进行了理赔。 卢勇质证称：对证据予以认可，但是劳动合同并非其签订。 王某1、王某2质证称：证据均为复印件，其不予认可。证据不属于二审新证据，并且证明目的与本案一审的诉求不一致，其对于三份证据均不知情。 肥城宏远建设有限公司质证称：针对证据一，系复印件，其未出具过。针对证据二，系虚假合同，上面的签字也不是卢勇签字，其未与卢勇签订过这份合同。证据三，其不予认可，对于是否理赔，其不清楚。 经二审审查，卢勇在二审中明确表示合同中的签字并非本人所签，并且其在诉讼之前并不知道合同和投保事宜的存在。其明确要求按照提供劳务者受害责任纠纷的法律关系由对方承担责任。曹某某在二审中虽然提交了上述证据，但是该证据并不足以证明卢勇与宏远公司之间存在劳动关系，对曹某某二审提交的证据的证明力本院不予采信。 二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。 本院认为，本案的争议焦点是曹某某与卢勇之间是否存在雇佣关系，是否应当承担赔偿责任。2018年5月24日，卢勇经人介绍到肥城宏远公司发包的陕西省榆林市横山电厂工地工作，5月29日在该工地工作时被砸伤，造成腰椎右侧横突多发性骨折，住院23天。经法医鉴定，受伤部位构成十级伤残。曹某某上诉称其与卢勇之间不存在雇佣关系，不应对卢勇所受伤害承担赔偿责任。但是根据王某1提交的曹某某的领款单能够印证曹某某在涉案工程中领取工人工资70余万元，再结合卢勇与王某1的通话录音、卢勇与曹某某的通话录音以及卢勇在一审中的陈述等证据，根据民事诉讼高度盖然性的基本原则，曹某某更符合雇主的身份特征，一审对于卢勇与曹某某之间法律关系的认定合理合法，应予维持。对于本案是否遗漏当事人的问题，因按照何种法律关系起诉何人是卢勇的诉讼权利，在本案中卢勇并未主张漏列当事人，也未申请追加被告，曹某某也未提交证据证明其上诉称的漏列当事人的具体身份，故，一审并不存在漏列当事人的情形。综上，曹某某的上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，一审认定事实清楚，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2329元，由上诉人曹某某负担。 本判决为终审判决。 审判长  张阿梅 审判员  王衍琴 审判员  张 婕 二〇二〇年十一月五日 法官助理庞文博 书记员黄灿