河南省焦作市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫08刑终14号原公诉机关河南省博爱县人民检察院。上诉人（原审被告人）贺山山，曾用名贺山，男，1983年12月9日出生于河南省博爱县，汉族，小学文化程度，无业，捕前住博爱县。曾因犯盗窃罪，于2005年4月14日被博爱县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1800元；又因犯盗窃罪，于2007年3月7日被博爱县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金8000元。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2017年8月22日被博爱县公安局刑事拘留，2017年9月28日经博爱县人民检察院批准逮捕，次日被逮捕。辩护人王前进，河南豫城律师事务所律师，执业证号14108199810314870。河南省博爱县人民检察院以博检公诉刑诉〔2017〕360号起诉书指控原审被告人贺山山贩卖毒品一案，博爱县人民法院于2017年12月19日作出（2017）豫0822刑初934号刑事判决，以贩卖毒品罪判处原审被告人贺山山有期徒刑十五年，并处罚金15000元。判决生效后，焦作市人民检察院以焦检公诉审刑抗（2018）7号刑事抗诉书向焦作市中级人民法院提出抗诉。焦作市中级人民法院于2018年12月13日作出（2018）豫08刑再11号刑事裁定，裁定撤销博爱县人民法院作出的（2017）豫0822刑初934号刑事判决，发回博爱县人民法院重新审判。博爱县人民法院依法另行组成合议庭，于2019年11月20日作出（2019）豫0822刑初39号刑事判决，再次以贩卖毒品罪判处原审被告人贺山山有期徒刑十五年，并处没收个人财产15000元。宣判后，原审被告人贺山山不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月17日在浙江省乔司监狱公开开庭审理了本案，焦作市人民检察院指派检察员张岩、书记员琚知非出庭履行职务，上诉人贺山山及其辩护人王前进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2017年8月中旬，被告人贺山山从云南省贩毒人员“德妹”处购买冰毒，双方约定以蒋小六名义通过中通快递邮寄邮件的方式运输冰毒。2017年8月21日18时许，被告人贺山山在博爱县许良镇小魏庄村东口中通快递取该快递邮件时被博爱县公安局民警查获，现场查获疑似毒品五瓶。经焦作市公安局刑事科学技术研究室鉴定，五瓶疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分，净重99.17克。上述事实，有下列证据予以证实:1、搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片，户籍证明，刑事判决书、羁押证明、河南省焦作监狱罪犯档案资料，抓获证明，调取证明清单及物流信息截图，交通视频截图等书证。2、证人贺某1、郜某、和志鑫、贺某2、焦某、刀向坤、司某、郝某的证言。3、(2018)豫08刑初8号河南省焦作市中级人民法院刑事判决书中被告人王小三的供述。4、被告人贺山山供述。5、物证检验鉴定报告、价格认定结论书、现场检测报告书等鉴定意见。6、现场勘验笔录及照片、辨认笔录、称量、提取笔录。7、称量视频及手机数据光盘。原审法院认为，被告人贺山山明知是含有甲基苯丙胺的毒品仍予以贩卖，且贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条之规定判决：被告人贺山山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产15000元；对博爱县公安局扣押的物品，由博爱县公安局依法处理。上诉人贺山山的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，一审法院认定贺山山构成贩卖毒品罪事实不清证据不足，本案贺山山应当构成非法持有毒品罪，且非法持有毒品的数量为40克。理由如下：1、一审认定其构成贩卖毒品罪的证据证人郝某和司某的证言是孤证，没有其他证据予以印证，不具有客观性，不能证明贺山山是为了贩卖而购买的毒品，贺山山本身就是吸毒人员，其供述购买毒品是为了自己吸食，具有可信性。2、上诉人贺山山主观上从上家“德妹”处购买的是40克毒品，“德妹”向其发货99.17克不是其能控制的，根据主客观相一致及有利于被告人的原则，应当以40克作为上诉人非法持有毒品的数量。出庭检察员意见为，（一）原审法院认定上诉人贺山山构成贩卖毒品罪事实不清，证据不力。1、认定贺山山曾经与王小三贩卖毒品的事实不清，证据不力。虽然证人司某、郝某证明贺山山与王小三共同贩卖过毒品，但被告人贺山山予以否认，王小三也否认贺山山帮助其贩卖过毒品，并且在王小三贩卖毒品一案中也没有对贺山山予以追究，同时在本案中，也没有对贺山山参与王小三的贩毒行为予以指控和裁决。2、本案的证据不能证实贺山山购买毒品是为了贩卖。该案的证据可以证实贺山山向贩毒者购买了毒品，并且在领取毒品时被现场抓获。但现有的证据不能证明贺山山是为了贩卖毒品而购买。（二）贺山山的行为构成非法持有毒品罪，持有的数量为99.17克。1、无论贺山山购买毒品出于什么动机和目的，其对购买的毒品都会一定时间内占有、持有，属于刑法意义上的非法持有。2、在贺山山的多次供述中证实，其向贩毒者购买毒品40克，但对方以数量太少，要求贺山山增加购买量，贺山山表示可以再多购买5克、10克。尽管贺山山辩解购买的数量不是99.17克，但贩毒者不会没有理由在其购买40克的情况下给其邮寄99.17克，同时在贺山山收到毒品时无论如何处置，也会在一定时间内持有该99.17克毒品。综上，原判认定贺山山构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不力，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于本案的定性问题。经查，本案虽有司某、郝某、王小三的证言，但该三人的证言证明的相关情节不能得到相互印证，上诉人贺山山又予以否认，故无法认定贺山山有贩卖毒品的事实，且公诉机关未予以指控。在案证据可以证实贺山山接收卖毒者通过物流寄送方式交付的毒品，数量达到99.17克，符合非法持有毒品罪的构成要件。因此上诉人贺山山构成非法持有毒品罪，公诉机关、上诉人贺山山及其辩护人认为贺山山构成非法持有毒品罪的意见成立，本院予以采纳。关于本案非法持有毒品的数量问题。经查，在案证据贺山山多次稳定供述，其向“德妹”购买40克毒品，“德妹”称40克毒品无法邮寄，贺山山供述“可以多个5克、10克”，因此“德妹”向其邮寄了99.17克毒品。可以认定贺山山对“德妹”向其邮寄的毒品数量多余40克是明知的，其仍让人代领毒品，说明其对收到的毒品数量是认可的。故本案非法持有的数量为99.17克，上诉人贺山山及其辩护人认为持有毒品数量为40克的理由不能成立，本院不予采信。本院认为，非法持有毒品罪是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺获或者他毒品，非法持有且数量较大的行为。本案中上诉人贺山山非法持有甲基苯丙胺99.17克，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关、上诉人贺山山及其辩护人认为贺山山不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪的理由成立，本院予以采纳。上诉人贺山山及其辩护人认为贺山山非法持有毒品的数量为40克的理由不能成立，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综合全案情节，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持博爱县人民法院（2019）豫0822刑初39号刑事判决第二项，即对博爱县公安局扣押的物品，由博爱县公安局依法处理。二、撤销博爱县人民法院（2019）豫0822刑初39号刑事判决第一项，即被告人贺山山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产15000元。三、上诉人贺山山犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币12000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月22日起至2027年8月21日止；罚金自判决生效后30日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  蔡有安审判员  徐利民审判员  蒋扬眉法官助理赵霞二〇二〇年十一月十二日书记员  吴云龙