陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终899号 上诉人（原审被告）:陕西浩泳建筑劳务有限公司。法定代表人：卢长青，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张焦平，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宪云，陕西瑞森律师事务所律师。上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司。法定代表人：杜少华，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄裕祥，广西广正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:董某某，男，汉族。委托诉讼代理人：袁芳，四川贵博律师事务所律师。上诉人陕西浩泳建筑劳务有限公司（以下简称浩泳公司）、十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）因与被上诉人董文高建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院作出的（2018）陕01民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浩泳公司的委托诉讼代理人李宪云、张焦平，上诉人十一冶公司的委托诉讼代理人黄裕祥，被上诉人董文高及委托诉讼代理人袁芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩泳公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原判第二项，依法改判为：上诉人不向被上诉人返还税金59.52万元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人向被上诉人返还税金59.52万元税金，无事实依据及法律依据，且超出了被上诉人一审的诉讼请求范围。（一）原审法院认定《合作协议》无效没有法律依据。上诉人与被上诉人董文高签订的《合作协议》是经双方协议一致后的真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效的情形，故原审法院认定《合作协议》无效无法律依据。（二）上诉人扣除的59.52万元税金，是根据和董文高签订的协议的约定，其通过浩泳公司向十一冶公司开具劳务应税发票，其对此也予以认可，对税金的承担也无任何异议。（三）税金系董文高提供应税劳务应缴纳的增值税，浩泳公司已经给十一冶公司开具了部分发票，相应的税金应当由董文高承担。一审判决浩泳公司向董文高返还税金无任何依据。（四）董文高一审诉讼请求并未要求申请人返还税金，且对税金的扣除没有异议。税金并非浩泳公司基于《合作协议》取得的财产收益。一审判决浩泳公司返还，毫无依据。（五）浩泳公司还要代替董文高给十一冶公司开具剩余款项金额的发票，相关的税金依然应当由董文高承担。综上，浩泳公司特提出上诉，请二审法院依法予以纠正，维护浩泳公司的合法权益。董文高答辩称，一审法院认定《建筑工程扩大劳务施工合同》《合作协议》无效正确，故应驳回浩泳公司的上诉请求，维持原判。十一冶公司发表意见称，在一审中我方系一审被告，十一冶公司与浩泳公司的施工合同应属合法有效，浩泳公司应当承担向十一冶公司开具税票和履行各项合同的义务。并且董文高作为浩泳公司的委托代理人其无权全部享有施工合同项下属于浩泳公司应享有的全部工程价款，更无权开具施工价款税票。十一冶公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人董文高对上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费及鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定十一冶公司与签订的《建筑工程扩大劳务施工合同》，及浩泳公司与董文高签订的《合作协议》无效，并以此判令十一冶公司支付董文高劳务费，是认定事实和适用法律不准。首先，按照《最高人民法院关于修改的决定》第五十三条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”的规定，一审法院在审判程序中应当将涉案的《建筑工程扩大劳务施工合同》与《合作协议》的效力问题作为本案的争议焦点进行审理。但是一审法院未将《建筑工程扩大劳务施工合同》与《合作协议》的效力作为本案争议焦点进行审理。其次，本案中十一冶公司的合同签订对象、款项的支付对象、发票的开具对象等均是浩泳公司，各方所提供的证据也没有任何一份证据能证明十一冶公司对董文高与浩泳公司属于挂靠关系是明知的。一审法院以“十一冶公司作为案涉工程的总承包方，其对董文高借用浩泳公司资质施工的挂靠行为应当是明知的”（判决书第10页、11页）推断性理由，认定《建筑工程扩大劳务施工合同》与《合作协议》无效，不仅没有事实依据，更是变相的加重了十一冶公司的责任义务。第三，即使董文高与浩泳公司之间是挂靠关系，浩泳公司与董文高之间的《合作协议》的性质属于合作合同或挂靠协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的是借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，而该《合作协议》性质不属于建设工程施工合同。所以，不能依据该法律条款认定《合作协议》无效。第四，如前面第三点所述，涉案的《合作协议》应属于合法有效的合同，被上诉人董文高不能突破合同相对性要求十一冶公司支付其施工合同法律关系项下的工程款。并且，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，只有在转包、违法分包的情况下，实际施工人才能要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案不存在转包、违法分包，董文高不能突破合同的相对性要求上诉人承担支付建设工程施工合同法律关系下的款项支付责任。并且，一审法院认定涉案的款项性质为劳务费，按照法律关于劳务合同的规定，董文高更不能要求十一冶公司直接向其支付劳务费。第五，一审法院认为“董文高已经将劳务和建筑材料物化于建设工程中，故上诉人应当支付董文高相应的劳务费”（判决书第11页），没有事实和法律依据。一是如前面所述董文高与浩泳公司之间的合同应属于合法有效的合同。二是涉案工程项目的建设方万邦公司是建设工程实体的最终受益人。如果以劳务和建筑材料已物化于建设工程中作为应支付劳务费的标准，被上诉人董文高的劳务费应由万邦公司支付。并且，一审时十一冶公司也向一审法院提出应追加万邦公司作为本案共同被告参加诉讼的申请意见（判决书第2页）。综上，一审法院认定十一冶公司与浩泳公司签订的《建筑工程扩大劳务施工合同》，及浩泳公司与董文高签订的《合作协议》无效，并以此判令上诉人支付董文高劳务费，是认定事实和适用法律不准。（二）本案工程造价不需要以鉴定的方式进行确定，一审法院以造价鉴定报告的第二种鉴定意见确认涉案工程价款，没有事实和法律依据。首先，涉案工程的工程量已经经过当事人的确认。并且，造价鉴定机构的第一种鉴定意见，也是以经核对的工程量乘以合同约定的单价及计价方式所得。其次，造价鉴定机构的第二种鉴定意见是认为合同没有关于计价的约定，所以其按照定额的计价方式计算已完工程价款。但是，《建筑工程扩大劳务施工合同》第四条约定合同单价为485元每平方米（合同第11页），第十条合同价款及支付（合同第20页）合格工程承包款计算办法（合同第21页）约定“1、主体工程量按已完成合格工程*主体价格（合同总价的65%）；2、砌体工程量按已完成合格工程*砌体价格（合同总价的10%）；3、内外装修保温工程量按已完成合格工程*粗装价格（合同总价25%）”。根据合同的约定，按照《建设工程造价鉴定规范》第5.10.6条“单价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：1.合同有约定的，按合同约定进行鉴定”的规定，如涉案工程需要进行造价鉴定，造价鉴定的方式应当按照合同约定的单价及计价方式计取。因此，本案工程造价不需要以鉴定的方式进行确定，即使认为需要鉴定，也应当按造价鉴定机构的第一种鉴定意见确认涉案工程价款，一审判决以造价鉴定报告的第二种鉴定意见确认涉案工程价款，没有事实和法律依据。（三）本案遗漏应共同参加诉讼的当事人。首先，如前面第五点所述如以劳务和建筑材料已物化于建设工程中作为支付劳务费的支付标准，董文高诉请的劳务费，应当由万邦公司支付。其次，十一冶公司在一审中已经提出应追加万邦公司作为共同被告的申请意见。第三，在另案十一冶公司与万邦公司建设工程施工合同纠纷案，案号：（2020）陕01民初54号案中，万邦公司向法院提供的已付款证据，有万邦公司直接向董文高支付的款项，该部分款项未包含在本案浩泳公司及董文高认可的已收款项内。所以，本案遗漏应当共同参加诉讼的当事人。综上所述，一审判决认定事实和适用法律不准，望法院查明事实，并依法改判或发回重审。董文高答辩称，1.十一冶公司认为《合作协议》《建筑工程扩大劳务施工合同》有效是错误的。一审法院认定是正确的，这两份合同本事就是违反法律规定的。2.关于工程计价款，一审法院委托第三方鉴定机构，采纳第二种意见是正确的。关于是否遗漏共同参加诉讼的当事人，应该是由法院依法认定的。综上所述，应当驳回十一冶公司的上诉请求，维持原判。浩泳公司答辩称，1.原审法院认定浩泳公司与董文高签订的《合作协议》无效没有法律依据。浩泳公司与董文高签订的《合作协议》是经双方协议一致后的真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效的情形，故原审法院认定《合作协议》无效无法律依据。《合作协议》签订后浩泳公司也积极履行了与董文高签订的该《合作协议》，向十一冶公司收取工程款，董文高全程参与；工程业务往来的函件，董文高亦全部知晓。浩泳公司与十一冶公司进行工程量核对，董文高也全程参与。在浩泳公司与十一冶公司履行《建筑工程扩大劳务施工合同》中，董文高只是浩泳公司的代理人参与了合同的履行。2.万邦公司与十一冶公司解除施工合同后，浩泳公司与十一冶公司对已完工的部分主体工程的施工面积进行了确认，确认的工程量为62072.11平方米。对于工程款的计价方式，浩泳公司与十一冶公司之间签订的《建筑工程扩大劳务施工合同》有约定，故对于已完成的工程的造价应按照浩泳公司与十一冶公司签订的《建筑工程扩大劳务施工合同》的约定进行计算。3.本案是否遗漏共同参加诉讼的当事人，由法院依法认定。综上所述，浩泳公司认为，原审法院认定浩泳公司与董文高签订的《合作协议》无效没有法律依据，本案已完成的工程的造价应按照浩泳公司与十一冶公司签订的《建筑工程扩大劳务施工合同》的约定进行计算。董文高向一审法院提出诉讼请求：1.判令浩泳公司、十一冶公司支付原告劳务费1637.497335万元及利息（从2017年10月17日起停工第二天算，按中国人民银行同期贷款利率，计算到劳务费付清之日为止）；2.本案诉讼费由浩泳公司、十一冶公司承担。一审法院认定事实：“左岸骏景”为西安万邦建设开发有限公司（以下简称万邦公司）开发的西安市XX村XX城改项目。十一冶公司系其中第6、7、8、10、11号楼的总承包方。2017年3月1日十一冶公司与浩泳公司就上述工程的部分劳务签订《建筑工程扩大劳务施工合同》，在该合同的承包方落款处浩泳公司加盖合同专用章，法定代表人落款处有董文高签名。该合同约定：承包方式：劳务及施工措施费承包。2017年5月28日双方就同一工程还签订一份《建筑工程劳务施工合同》，在该合同承包方落款处浩泳公司加盖合同专用章，法定代表人落款处有卢庆华和董文高的签名。约定承包方式：劳务清包工承包。上述两份合同除第四条承包方式不同外，其余内容均相同。双方均承认十一冶公司与浩泳公司实际履行的是2017年3月1日双方签订的《建筑工程扩大劳务施工合同》。另查，2017年6月6日浩泳公司给十一冶公司出具一份承诺书，载明“我方与贵公司签订《劳务清包工合同》只作为税务部门及政府相关备案、检查专用。不作为双方权利、义务的合同依据。双方签订的《劳务扩大分包合同》为实际认可的合同依据，工程实施阶段双方遵守合同约定完成合同内容，并以此合同为结算依据。”上面加盖有浩泳公司及其法定代表人卢庆华的印章，并有董文高的签名。又查，2017年6月8日浩泳公司（甲方）与董文高 (乙方)签订一份合作协议。乙方承诺如果我方承揽甲方XX村XX城改项目6、7、8、10、11号楼及地下车库工程，乙方将遵守甲方与十一冶公司签订的建筑劳务扩大劳务施工合同的一切约定，其中包括：1.“乙方承包范围”部分甲方与十一冶公司签订的建筑劳务扩大劳务施工合同中约定的全部工作内容，乙方履行合同中甲方的全部责任和义务。2.本工程乙方向甲方交（缴）纳结算总金額1%的管理费（相应税费由乙方承担。包含：3%增值税，城建税、教育费附加税及地方教育费附加税0.36%，印花税0.03%，企业所得税2.5%，如有其他地方性税费及基金另计）。6.乙方承诺，本工程所发生的劳务纠纷、合同履约纠纷、工伤事故责任、行政处罚、甲方罚款及索赔及任何经济纠纷等一切法律与经济责任均由我方承担。7.甲、乙双方与十一冶公司之间的工程款结算相关所有事宜，甲方全权授权给乙方来全面处理；甲、乙双方与工人劳务费支付一事，甲方授权乙方全权出面处理，其包括诉讼途径。以上两项授权为特别授权，甲方全面配合乙方出具乙方处理以上两件事所需的所有相关书面资料及相关盖章手续，如甲方不配合乙方处理以上两件事宜时（不盖章、不出具相关手续和所需材料），本合同的第六条及申明中让乙方承担全部法律责任的内容便自始无效，给乙方造成的工程款及解决此两件事的律师费等各项经济损失全部由甲方承担。8．十一冶公司将工程款支付给甲方后，甲方收到款项后扣除约定税点及管理费后三个工作日内支付给乙方指定账户，如违约按相应款项的2分月利息支付违约金包括不限于律师费等其他相关经济损失。等等内容。上述协议签订后，董文高组织施工。2017年10月，由于开发商万邦公司的原因，涉案工程停工。万邦公司与十一冶公司之间至今未结算。十一冶公司与浩泳公司之间亦未结算。2018年1月10日，十一冶公司、中天建设咨询管理有限公司（万邦公司请的监理公司）、万邦公司及浩泳公司四方形成现场形象确认表，确认了浩泳公司施工的工程量和工程范围，合计62072.11平方米。浩泳公司承认其与十一冶公司签订《建筑工程扩大劳务施工合同》后，由董文高进行具体的施工，其未参与建设施工。董文高称其与浩泳公司之间是是挂靠关系。浩泳按照工程总造价的6.89％，其中收取管理费1％及其它的税费。浩泳公司称双方之间是合作关系，否认挂靠关系，承认收取税费属实。西安市未央区人民检察院西未检公诉刑诉 (2018)1479号起诉书和西安市未央区人民法院（2018）陕0112刑初1518号刑事判决书认定：2017年2月，董文高挂靠浩泳公司，承接万邦左岸骏景（又名“XX村XX城中村改造项目”）6、7、8、10、11号楼及车库劳务工程。董文高在收到开发商及承包方支付的1404万元劳务费后，将其中部分款项用于支付材料款，导致工人工资被拖欠…。浩泳公司实际收到十一冶公司支付的工程款共计1433.0498万元。对此十一冶公司无异议。在浩泳公司扣除税金59.52万元后，浩泳公司将其余1373.5298万元全部支付给董文高。董文高承认其收到浩泳公司支付的工程款1313.2098万元及误工费60.32万元，共计1373.5298万元。庭审中，三方当事人均称，对于款项的支付情况以本案庭审对账陈述为准。本案审理期间，由于各方就董文高施工的工程量及劳务费价款无法达成一致，董文高申请对其施工劳务费价款进行司法鉴定。该院委托陕西同正项目管理有限公司进行鉴定。2020年1月3日陕西同正项目管理有限公司作出工程造价鉴定意见书。鉴定意见：现场己完成工程劳务价格。因该合同存在理解上歧义，鉴定机构给出两种鉴定意见供法庭参考：1．单价参考合同（2017年3月1日签订）第十条，三、工程款支付（一）1、2、3条（见第21页倒数第六行至第三行）约定。为19568232.68元。2．单价按照己完成比例。为24650697.04元。三方当事人均对鉴定意见提出异议。陕西同正项目管理有限公司针对当事人的异议作出了书面答复，并到庭接受质询和答疑。后陕西同正项目管理有限公司将鉴定意见中2．单价按照己完成比例更正为24332887.84元，其余内容不变。上述事实，有《建筑工程扩大劳务施工合同》、承诺书、合作协议、西安市未央区人民检察院西未检公诉刑诉 (2018)1479号起诉书、西安市未央区人民法院（2018）陕0112刑初1518号刑事判决书、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、董文高、浩泳公司和十一冶公司三者之间的关系；2、浩泳公司和十一冶公司是否应当承担支付董文高劳务费和利息的责任以及劳务费的金额。关于董文高、浩泳公司及十一冶公司三者之间的关系问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，2017年3月1日十一冶公司与浩泳公司签订《建筑工程扩大劳务施工合同》，约定由浩泳公司承包西安市XX村XX城改项目第6、7、8、10、11号楼等工程的劳务施工。但该合同签订后浩泳公司并未参与施工，全部是由董文高组织施工。董文高不是浩泳公司的法定代表人，但却在该合同浩泳公司加盖合同专用章之后的法定代表人落款处签名。另外，从2017年6月8日浩泳公司（甲方）与董文高(乙方)签订的合作协议的内容来看，该合作协议实质上是没有劳务资质的董文高借用浩泳公司的资质承包案涉工程，浩泳公司收取董文高案涉工程结算总金额1%的管理费，一切收支及风险均由董文高负责，其性质是典型的借用资质的挂靠行为。十一冶公司作为案涉工程的总承包方，其对董文高借用浩泳公司资质施工的挂靠行为应当是明知的，因此，该院认定十一冶公司与浩泳公司签订的《建筑工程扩大劳务施工合同》无效，浩泳公司与董文高签订的合作协议也无效。对于《建筑工程扩大劳务施工合同》和合作协议的无效，三方均有过错，各自应当承担相应的法律责任。关于浩泳公司和十一冶公司是否应当承担支付董文高劳务费和利息的责任以及劳务费的金额问题。因《建筑工程扩大劳务施工合同》和合作协议无效，无效的合同自始无效，应终止履行。因合同无效取得的财产，应当返还。但是基于本案劳务工程的特殊性，董文高已将劳务和建筑材料物化于建设工程中，故十一冶公司应当支付董文高相应的劳务费。浩泳公司收到十一冶公司支付的工程款共计1433.0498万元。对此十一冶公司无异议。在浩泳公司扣除税金59.52万元后，浩泳公司将其余1373.5298万元全部支付给董文高。董文高承认收到浩泳公司支付的款项共计1373.5298万元，但认为其中工程款1313.2098万元、误工费60.32万元。而浩泳公司、十一冶公司对误工费60.32万元不认可。为此董文高提交2017年12月4日的收款收据（复印件）和2018年3月26日万邦公司工程部出具的证明，以期证明其主张。但是上述证据形式要件不符合法律规定，且金额亦与其主张不一致，故对董文高的观点不予采纳。该院认定董文高收到浩泳公司支付的工程款共计1373.5298万元。根据鉴定意见2．单价按照己完成比例24332887.84元，扣减十一冶公司已支付浩泳公司的工程款共计1433.0498万元，十一冶公司还应当支付董文高劳务费1000.238984万元（24332887.84元﹣1433.0498万元﹦1000.238984万元）。董文高请求浩泳公司支付其劳务费无依据，该院不予支持。因双方合作协议无效，浩泳公司扣除董文高税金59.52万元亦缺乏依据，故浩泳公司应当支付董文高59.52万元。董文高还请求浩泳公司和十一冶公司支付其劳务费利息。由于《建筑工程扩大劳务施工合同》对劳务费的利息没有约定，对劳务费的支付时间约定也不明确，故十一冶公司应支付董文高以劳务费1000.238984万元为基数，自起诉之日2018年6月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的利息；自2019年8月20日起至本判决给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息。对董文高的其余诉讼请求该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、第十七条、十八条之规定，判决：一、本判决生效后十日内十一冶建设集团有限责任公司支付董文高劳务费共计1000.238984万元，以及以1000.238984万元为基数，自起诉之日2018年6月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的利息，自2019年8月20日起至本判决给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息；二、陕西浩泳建筑劳务有限公司支付董文高59.52万元；三、驳回董文高其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120050元，鉴定费180000元 ,共计300050元（董文高预交），由董文高负担120020元，十一冶公司负担180030元。本院二审期间，浩泳公司提交两组证据，证据一：陕西省增值税普通发票36张，证明本案中浩泳公司已向十一冶公司开具了部分陕西省增值税普通发票，已向税务机关缴纳了税金，一审判决浩泳公司向董文高返还税金没有依据。证据二：借款单、收据、转账凭证7页，证明万邦公司分别于2017年4月25日、2017年6月2日、2018年1月10日共向被上诉人董文高转账支付涉案工程款1124195元，该款项应为本案的已付工程款，应当在总工程价款中予以扣除。董文高发表质证意见称，针对税票的真实性认可，证明目的有异议。其认为一审判决是正确的。按照合同法52条规定，认定合同无效的款项应当返还。针对第二组证据，是董文高与万邦公司的临建工程，与案涉6、7、8、10、11号楼五栋楼的工程无关联。十一冶公司发表质证意见称，对证据真实性认可。对第二组证据，该证据系万邦公司在另案十一冶公司诉万邦公司案件中[（2020）陕01民初54号]，万邦公司庭审主张的已支付给十一冶公司的工程款项，所以十一冶公司认为，在本案中该1124195元应为万邦公司直接代十一冶公司向董文高支付的案涉款项，应当予以扣除，因本案董文高对此予以否认，故万邦公司应加入本案诉讼当中。董文高二审提交三份证据，第一份证据为2017年1月10日万邦公司与重庆市昊建建筑劳务有限公司陕西分公司（董文高）签订的《XX村XX城改项目临建工程承包合同》一份，第二份证据未2017年3月3日万邦公司与重庆昊建建筑劳务有限公司陕西分公司（董文高）签订的《XX村XX城改项目临建工程承包合同》一份，第三份证据为2017年3月28日万邦左岸骏景中冶天工项目工地临建设施费用清单。该三份证据证明，1124195元是董文高以重庆市昊建建筑劳务有限公司陕西分公司的名义与万邦公司签订的临建工程完工后，万邦公司应付给董文高的工程款，与案涉的6、7、8、10、11号楼及地下车库的劳务费无关，不应予以扣除。十一冶公司发表质证意见称，该合同是董文高和万邦公司所签，真实性由法院认定。对证明目的不认可，虽然按照合同记载的施工内容与十一冶公司和万邦公司总承包的承包范围不一致，该部分工程内容未包含在十一冶公司与万邦公司施工范围内，但万邦公司却将其直接支付给董文高的1124195元计入另案中已支付十一冶公司工程价款范围内是错误的。该款项实际由万邦公司直接打入董文高账户内，所以在承包范围不属于十一冶公司且工程量也未计入十一冶公司已施工的工程量范围内的情况下，如果万邦公司主张该部分价款为十一冶公司实际所获价款，那么该工程价款也应计入董文高已获得的工程价款内。并且董文高所举的合同签订日期是2017年3月3日，而十一冶公司与浩泳签订合同的日期是2017年3月1日，从两份合同签订时间可证明，十一冶公司与浩泳公司签订合同时并不知晓董文高与浩泳公司之间是什么关系，仅能从浩泳公司出具的授权委托书知道董文高是授权代理人。浩泳公司发表质证意见称，我方未见过该组证据，真实性由法院认定。万邦公司与十一冶公司的另案诉讼中，万邦公司主张直接付给董文高的1124195元应计入另案已付款中，故我方认为该1124195元也应在本案中予以扣减。十一冶公司二审无新证据提交。本院认证如下：浩泳公司提交的证据一36张增值税发票，各方对该发票的真实性均无异议，且该发票的销售方为浩泳公司，购买方为十一冶公司与本案具有关联性，本院予以认可。浩泳公司提交的证据二借款单、收据、转账凭证7页，该证据所涉款项与本案不具有关联性（本院论述部分予以说明），本院不予认可。对董文高提交的两份《XX村XX城改项目临建工程承包合同》及万邦左岸骏景中冶天工项目工地临建设施费用清单，经与万邦公司核实，其对该组证据真实性予以认可，本院予以确认。本院二审查明，董文高代表重庆市昊建建筑劳务有限公司陕西分公司分别于2017年1月10日、2017年3月3日与万邦公司签订《XX村XX城改项目临建工程承包合同》两份。2017年10月11日-2018年5月4日，浩泳公司向十一冶公司开具增值税发票36张，金额为360万元，税费104854.32元。其他事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：案涉法律关系性质及效力如何认定；案涉工程造价应该如何确定；董文高能否主张十一冶公司支付浩泳公司的案涉款项；浩泳公司应否返还董文高税金59.52万元；上诉人主张万邦公司直接向董文高支付的款项1124195元应否予以扣除及本案是否遗漏共同参加的诉讼当事人。一、关于案涉法律关系性质及效力如何认定的问题挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系、没有劳动关系、挂靠人没有资质或没有相关建设项目的资质，被挂靠人主要以收取管理费的形式获取收益，通常也没有施工管理行为。本案中，双方均认可实际履行的是2017年3月1日十一冶公司与浩泳公司签订的《建筑工程扩大劳务施工合同》。在该合同及浩泳公司向十一冶公司出具的承诺书中，董文高皆在浩泳公司法定代表人或委托代理人处签字，可以说明董文高代表浩泳公司参与了合同的订立，其就合同事项已与十一冶公司进行了磋商，且一审中浩泳公司也认可其实际并未参与施工，仅按约收取管理费，一切收支风险均由董文高承担。故可以认定本案实质为没有资质的董文高借用浩泳公司的名义对案涉工程组织施工的行为，该行为十一冶公司应当是明知的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，本案十一冶公司与浩泳公司签订的《建筑工程扩大劳务施工合同》应属无效。浩泳公司与董文高签订的《合作协议》名为合作，实为借用资质承建工程，违反法律的强制性规定，亦为无效。综上，十一冶公司认为《建筑工程扩大劳务施工合同》及《合作协议》均为有效的上诉理由不能成立。二、关于案涉工程价款如何确认的问题原审中，西安市中级人民法院委托陕西同正项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定机构以各方认可的2017年3月1日签订的合同为参照计价，并出具《工程造价鉴定意见书（同正鉴[2020]001号）》，但该鉴定意见书存在两种工程造价计算方式。第一种单价参考的是该合同第十条约定计算的，但该条款下约定的65%、10%、25%系作为合同履行过程中工程款支付条款，且65%注明的为“合同总价的65%”，并非指单价。第二种计价方式以分合同范围内及已完成范围内分别按定额计价（已扣除了合同约定甲方提供的相关材料和项目），最终按已完成占合同范围内比例再乘以合同约定单价算得已完成工程的单价。且该计价套用了对应的装修脚手架记取负值，扣减了里脚手架，即扣减了未完成部分，只记取了已施工的部分。故该计价标准更符合本案合同约定及实际情况，原审采纳第二种计价方式计算价款并无不当。三、关于董文高能否主张十一冶公司支付浩泳公司的案涉款项的问题因案涉《建筑工程扩大劳务施工合同》无效，故因合同无效取得财产应予返还。董文高基于自己投资、自己依据合同组织施工的事实，与十一冶公司形成事实上的合同权利义务关系，董文高享有向十一冶公司主张债权的权利，故案涉款项理应由十一冶公司向董文高支付。关于浩泳公司是否应当承担支付责任的问题，本案《合作协议》虽然无效，但该工程系挂靠人董文高实际施工完成，相应的款项亦应支付给董文高，故浩泳公司从十一冶公司处收取的款项应支付给董文高。对于十一冶公司未支付部分，因董文高的建设成果直接交付给十一冶公司，由十一冶公司享有，故董文高缺乏向浩泳公司主张权利的基础。综上，十一冶公司上诉称董文高无权向其请求支付价款，应根据《合作协议》向浩泳公司请求的理由不能成立。四、关于浩泳公司应否返还董文高税金59.52万元的问题虽然浩泳公司与董文高签订的《合作协议》无效，但董文高系借用浩泳公司资质的实际施工人，参照《合作协议》的约定，税费亦应由董文高承担。本案中，浩泳公司向十一冶公司开具了36张增值税普通发票并缴纳了104854.32元税金，各方也均对该36张增值税普通发票的真实性无异议，且该证据与浩泳公司提交的《十一冶建设集团有限责任公司关于XX村XX城改项目有关情况告知函》中浩泳公司已缴纳税费数额相一致，故该费用应当予以扣除。扣除后，浩泳公司应当支付的金额为490345.68元（595200元-104854.32元）。浩泳公司上诉称59.52万元税金应当扣除的理由部分成立，本院部分予以支持。五、关于上诉人主张万邦公司直接向董文高支付的款项1124195元应否扣除及本案是否遗漏共同参加诉讼当事人的问题万邦公司直接向董文高支付的1124195元，因各方均认可董文高提交的万邦公司与重庆市昊建建筑劳务有限公司陕西分公司签订的两份《XX村XX城改项目临建工程承包合同》的施工内容与案涉《建筑工程扩大劳务施工合同》的施工内容不重合，且浩泳公司提交的借款单、收据也载有“收款人董文高、重庆昊建建筑劳务有限公司工程款、临建工程款”等字样，故可以说明万邦公司与重庆市昊建建筑劳务有限公司陕西分公司、董文高还有案涉工程外的施工项目。另外，本案浩泳公司向十一冶公司第一次出具的付款委托书及第一次的付款时间均为2017年8月25日，该时间晚与浩泳公司二审提交的万邦公司第一次向董文高付款的2017年4月25日，也与常理不符。关于是否遗漏共同参加诉讼当事人，因本案系董文高以借用浩泳公司资质的实际施工人提起的诉讼，故万邦公司作为案涉工程的发包人，并非本案必须参加诉讼的当事人。综上，上诉人称本案应扣除万邦公司直接向董文高支付的1124195元及遗漏应当共同参加诉讼当事人的理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，十一冶公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；浩泳公司的上诉请求部分成立，应当部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因本案二审出现新证据，故对税金部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2018）陕01民初1473号民事判决第一项；二、撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初1473号民事判决第三项；三、改判西安市中级人民法院（2018）陕01民初1473号民事判决第二项为陕西浩泳建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付董文高490345.68元；四、驳回董文高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及鉴定费，按照一审判决负担。二审案件受理费129802元，十一冶建设集团有限责任公司已预交120050元，由十一冶建设集团有限责任公司负担。陕西浩泳建筑劳务有限公司已预交9752元，由陕西浩泳建筑劳务有限公司负担8034元，董文高负担1718元。本判决为终审判决。  审  判 长   赵学玲             审  判  员   张叡婕              审  判  员   滕欣燕  二〇二〇年十一月二十五日  书 记 员     杜雨潇— 25 —