甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）甘01刑终384号原公诉机关兰州市安宁区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）林某，男，汉族，1968年11月5日出生，住兰州市安宁区。原审被告人李建军，男，1981年12月15日出生于甘肃省古浪县，汉族，中专文化，无业，住兰州市西固区。2012年7月24日因犯故意伤害罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2019年11月28日被依法取保候审。兰州市安宁区人民法院审理兰州市安宁区人民检察院提起公诉的被告人李建军犯故意伤害暨附带民事诉讼原告人林某诉被告人赔偿一案，于2020年8月18日作出（2020）甘0105刑初107号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人李建军未上诉，兰州市安宁区人民检察院未抗诉，原审附带民事诉讼原告人林某不服，提出上诉。该案刑事部分已生效。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年8月21日17时许，被害人林某饮酒后在兰州市安宁区二十九家园“新佳园”超市附近菜市场寻衅滋事，与卖水果的商户包夫彦发生口角并推搡，林某朝包夫彦后颈部打了一巴掌，被告人李建军（包夫彦的丈夫）看见后，左手抓住林某的Ｔ恤衫，用右拳朝林某头部连续打击十余拳，后林某仰面倒下，其头部、背部磕碰在菜市场南面铁护栏上。经兰州市安宁区公安司法鉴定中心鉴定，林某胸部左侧第8-11肋骨骨折，并血胸形成，损伤属轻伤二级。经甘肃政法大学司法鉴定中心鉴定，不构成伤残等级。附带民事诉讼原告人林某因被告人的行为造成经济损失为：医疗费12219.99元、鉴定费1000元、误工费3450元、伙食补助费640元、营养费320元，共计17629.99元。原判认定上述事实的证据有：1、抓获、破案经过，证明公安机关侦破本案及被告人李建军归案的情况。2、人口基本信息，证明被告人李建军犯罪时已年满18周岁，系具有完全刑事责任能力的成年人。3、取保候审决定书，证明被告人李建军被采取强制措施的情况。4、被害人林某陈述，证明2019年8月21日13时许，我和朋友去安宁区二十九家园西区南门附近一家餐馆吃饭，期间喝了了两瓶白酒，下午5点半左右，我到二十九家园附近新佳园超市上面菜市场内一菜摊前，一个女人朝我左脸颊打了一巴掌，把我打清醒了。接着一个男子把我推搡到菜市场门口，之后我进去菜市场去找那一男一女，但没找见，很快派出所的民警来到菜市场向我了解情况时，我感觉呼吸困难、左肋疼痛。后经医院确诊，我的左侧第8至11根肋骨骨折。5、辨认笔录及照片、指认照片说明，证明证人对被告人、被害人指认、被告人对被害人辨认及被告人指认案发现场并拍照固定的情况。6、现场勘验笔录及现场照片，证明公安机关对案发现场勘验检查并拍照固定的情况。7、兰州市公安司法鉴定中心（兰安）公（司）鉴（临床）字［2019］84号鉴定书、病历材料，证明被害人林某之损伤属轻伤二级。8、甘肃政法大学司法鉴定中心甘政司2019（法临）鉴字第635号司法鉴定意见书，证明被害人林某第8-11肋骨骨折并血胸形成，该伤未达到最低伤残等级标准，不构成伤残等级。9、证人赵某证言，证明2019年8月21日17时30分许，我来到菜市场门前铁护栏处，看见菜市场门口一中年男子与一陌生妇女在相互推搡，那名妇女说：“我的东西给你不卖了，你赶紧走。”那个男子说：“我是消费者，凭什么不给我卖东西。”我看到那个男子喝醉了酒，站在菜市场童装店门口，拿起店门口摆放的商品乱扔，他又走到卖核桃的摊位前，拿起一把折叠椅砸摊位，他经过我身边时用右手朝我腋下打了一拳，旁边有人劝他说这么乱打人不合适吧，我就报警了，过了一会警察就来了，10、证人魏某、陆某、康某证言，证明2019年8月21日17时30分许，一穿条纹Ｔ恤、年龄50岁左右的男子要进菜市场，一穿黑色上衣，37岁左右的女子向外推搡那个男子，在拉扯的过程中，那名男子用力甩开那名女子时，自己站立不稳单膝跪倒在地，那名男子起身后要打那名女子，他用右手朝那名女子右臂上打了一下，这时，从菜市场出来一名穿蓝色衣服、40岁左右的男子走到那名女子跟前，那名女子不愿纠缠，准备进入菜市场，但那名男子朝女子后颈部打了一巴掌，穿蓝色上衣那名男子左手撕住穿条纹Ｔ恤的男子的衣服，用右拳打了他的头部，朝他的头部打了十几拳，之后穿条纹Ｔ恤男子仰面倒了下去，头、背部磕碰在菜市场门前南面铁护栏上，“哐”的一声，动静挺大。接着穿蓝色上衣的男子和女子进了菜市场，随后穿条纹Ｔ恤的那名男子起身也进了菜市场。11、证人胡某证言，证明2019年8月21日17时30分许，看见市场门口一名穿Ｔ恤、年龄50岁左右的男子要打卖水果蔬菜的李建军及其妻子，我过去劝开了，之后他要进菜市场，李建军妻子挡着不让他进，在拉扯的过程中，那名男子站立不稳跪倒在地，他恼羞成怒，起身要打李建军妻子，我劝他说你喝上酒了就早些回家，结果他不听劝朝我身上打了一拳，还要打李建军妻子，在双方僵持时李建军妻子松手转身准备进菜市场，那名男子用右手朝李建军妻子后脑勺打了一巴掌，这一幕刚好被李建军看见，李建军左手撕住那名男子的衣服，用右拳朝那名男子的头部连打了好几下，我们和李建军的妻子急忙劝阻李建军，但没劝住，李建军把那名男子打的仰面倒了下去，在倒下去的过程中，他的头部磕碰在菜市场门口南面铁护栏上，过了十几秒，那名男子起身朝菜市场门口走，他走到菜市场门口一三轮车跟前时，脚步踉跄趴在电动车上，后起身进了菜市场，我也跟着进了菜市场，他在市场上胡乱骂人，不一会儿警察就来了。12、证人包夫彦证言，证明2019年8月21日17时30分许，一名穿T恤、年龄50岁左右的男子来到兰州市安宁区二十九家园附近新佳园超市上面菜市场我的水果摊前，用脏话骂我和我老公，还把我们的水果、电子秤、蔬菜扔到地上，我怕影响我们的生意就把他推搡出菜市场，我刚进菜市场，他也跟了进来，我推搡着不让进，在我转身准备进菜市场时他朝我后脑勺打了两巴掌，我老公李建军当时就在我跟前，他看见那名男子打我，就用拳头打他头部，连打了几拳，把那名男子打得仰面倒了下去，他的头磕碰到铁护栏上，过了几秒钟，那名男子起身朝菜市场门口走，我老公看那名男子没啥事，就进了菜市场。那名男子走到菜市场门口一三轮电动车跟前时，脚步踉跄跌倒了两次，后转身进了菜市场，我也跟着进了菜市场，在市场里那名男子撕住一陌生小伙的衣服，小伙轻轻推开他时，他站立不稳，自己跌倒在地，之后他起身走到童装店门口拿起店门口架子上摆放的帽子，他又拿起一个土豆扔到我的冰箱盖上，用拳头砸我的电子秤，不一会儿，警察就来了。13、证人孙某、曲某证言，证明2019年8月21日13时许，二人与林某在餐馆吃饭喝酒的情况。14、被告人李建军供述，证明2019年8月21日17时20分许，林某来到兰州市安宁区二十九家园附近新佳园超市上面菜市场，林某走到市场门口我的水果摊前，问我水果的价格，又去别的水果摊问价格，之后他又回到我的水果摊前，他用脏话骂我，还把我的水果、电子秤扔到地上。这时，我才发现林某喝了酒，我妻子包夫彦将林某推搡出菜市场，我也跟出菜市场，在菜市场门口林某朝我妻子后脑勺打了一拳，他还要打我妻子，我左手撕住林某胸前Ｔ恤，用右拳朝林某左颈部连续打了好几下，我把林某打得仰面倒了下去，倒下去时他的头部、背部磕碰在菜市场门口南面铁护栏上，“哐”的一声，动静挺大，当时把我吓坏了，林某磕碰在铁护栏上后，仰面倒在地上，十几秒后他自己坐了起来，坐了一会自己站了起来，他没站稳，趴在身旁的一辆三轮电动车上。我看他没事就进了菜市场，之后我就从东门出去回家了。15、附带民事诉讼原告人林某提交医疗费票据、鉴定费票据、误工证明等证据，证明附带民事诉讼原告人林某遭受经济损失的情况。原判认为，被告人李建军故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。因被告人的行为给被害人造成的经济损失，应由被告人在其责任范围内予以赔偿。对于附带民事诉讼原告人提出的诉讼请求，根据附带民事诉讼原告人林某提交的证据，证实医疗12219.99、鉴定费1000元、误工费3450元、伙食补助费640元、营养费320元，共计17629.99元，超出部分不予支持；对于护理费因提供的证据不足，不予支持；因本案的发生被害人具有过错，故其产生的经济损失由其本人承担40%，即7052元，由被告人李建军承担60%，即10578元。为维护社会治安秩序，保护公民的人身权益不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四第一款、第三十六条第一款、第七十二条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，以被告人李建军犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑六个月；被告人李建军赔偿附带民事诉讼原告人林某医疗费12219.99元、鉴定费1000元、误工费3450元、伙食补助费640元、营养费320元，共计17629.99元，其中被告人李建军承担10578元，林某承担7052元。（以上赔偿款于本判决书生效之日起一个月内付清。）；驳回附带民事诉讼原告人林某的其他诉讼请求。上诉人林某的上诉理由是：原审法院对被告人李建军量刑畸轻，判处缓刑不当，应依法判处实刑；原审认定民事判赔数额错误，认定上诉人存在过错有误，上诉人不应承担40%的赔偿责任。经审理查明，原判认定原审被告人李建军犯故意伤害罪；上诉人林某的经济损失为医疗费12219.99元、鉴定费1000元、误工费3450元、伙食补助费640元、营养费320元，共计17629.99元（原审被告人李建军承担60%赔偿责任、上诉人林某承担40%赔偿责任）的事实清楚。一审当庭质证、认证的证据与二审认定的一致，应予确认。关于上诉人林某所提的上诉理由，经查，对于上诉人林某所提出对被告人量刑畸轻的上诉理由于法无据，其只能针对一审判决中的附带民事诉讼部分提起上诉。原审法院根据被告人的犯罪事实、自愿认罪和对上诉人造成的损害结果及上诉人对案件引发存在过错等情节在法定刑幅度内予以量刑，并无不当。上诉人林某陈述、被告人李建军供述及证人赵某、魏某、陆某、康某、胡某、包夫彦证言均证实上诉人酒后在被告人李建军夫妇经营的摊铺前滋事生非，引发争执，率先毁损物品及殴打包夫彦后被李建军殴打致伤，上诉人对于案件的引发存在过错，原审认定其自行承担40%赔偿责任，并无不妥。原审根据上诉人遭受伤害后在医院医治所花费的证据、住院天数、工资证明等民事证据认定经济损失，计算准确、判赔合理，亦无不妥。故上诉人所提的上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪处刑及适用法律正确，民事判赔合理，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  丁 婕审 判 员  邴健锋审 判 员  马 岩二〇二〇年十一月十日法官助理  金 凤书 记 员  苏宇皓