广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终6583号上诉人（原审被告):惠东县鼎佳鞋厂，住所地惠东县大岭镇洪湖村委马尿函地段。投资人：党红刚，男，1978年1月24日出生，汉族，陕西省大荔县人，住址陕西省大荔县委托诉讼代理人：王健，广东九韬律师事务所律师。委托委托代理人：黄婉仪，广东九韬律师事务所律师。被上诉人(原审原告):张明书，女，1966年3月4日出生，汉族，贵州省湄潭县人，住址贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：钟智峰，广东泰旭律师事务所律师。上诉人惠东县鼎佳鞋厂因与被上诉人张明书劳动争议纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院(2019)粤1323民初7533号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人惠东县鼎佳鞋厂不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：依法改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同的经济赔偿金80934元。事实和理由如下：一审法院适用法律错误，上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同的经济赔偿金。1、一审法院在判决书第6页第二段至第7页“…本院认为…参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用若干问题的指导意见》（以下简称指导意见）第十七条第一款“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”的规定,应认定原、被告双方形成的用工关系为劳动关系。上诉人认为：上述指导意见系广东省高级人民法院在2008年6月23日印发的，在2012年6月21日广东省高级人民法院又印发了《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》（粤高法）[2012]284号（以下简称座谈会议纪要），其中第十一条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”因此，一审法院适用指导意见第十七条的规定，认定上诉人与被上诉人之间形成的用工关系是劳动关系是错误的，应当依据座谈会议纪要第十一条的规定，认定上诉人与被上诉人之间形成劳务关系。故，一审法院适用法律错误。2、既然上诉人与被上诉人之间形成的是劳务关系，则劳务关系不属于《中华人民共和国劳动合同法》的调整范围，因此一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定判令上诉人向被上诉人支付解除劳动合同的经济赔偿金是错误的，上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同的经济赔偿金。二、一审法院确认双方之间形成劳动关系后，直接判令上诉人向被上诉人支付工资、经济赔偿金等违反了劳动仲裁前置的法律规定。根据《中华人民共和国劳动法》第79条的规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼”。因此，一审法院在认定上诉人与被上诉人之间形成劳动关系的情况下，应当裁令被上诉人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，而不是直接作出判决。三、被上诉人不服从调岗安排，无故旷工超过3天以上，上诉人无须支付经济赔偿金。2019年4月起，被上诉人经常出现工作失职的情况。给上诉人带来了严重的经济和名誉损失，上诉人多次向被上诉人要求其改正，被上诉人表示接受。井承诺日后会改正，保证不再犯错。2019年6月、7月再因被上诉人工作失职，导致上诉人被客户扣款31550元和延期付款。鉴于被上诉人的上述失职行为，上诉人于2019年8月16日与被上诉人协商调岗，但被上诉人不同意调岗安排，并旷工至今。因此上诉人无需支付经济赔偿金。综上所述，一审法院适用法律错误，从而导致作出错误的判决。现上诉人为维护自身合法权益不受侵害，特向贵院特起上诉，恳请二审法院依法改判。被上诉人张明书答辩称：一审判决适用法律正确，并无不当。自2013年2月份答辩人开始于被答辩人处工作，未签订劳动合同，故根据《劳动合同法》第十四条，答辩人与被答辩人与2014年3月起视为订立无固定期限劳动合同。现被答辩人主张答辩人已达退休年龄而应当认定双方的用工关系为劳务关系没有依据。首先，答辩人在被答辩人处工作期间，被答辩人一直未为答辩人购买社保，答辩人在达到法定退休年龄后也未享受养老保险待遇或领取退休金，也未办理退休的相关手续。其次，自2013年2月起至双方发生本案争议前，答辩人一直从事被答辩人安排的有报酬的劳动，接受被答辩人的有关劳动管理，答辩人提供的劳动是被答辩人的业务组成部分，并且答辩人与被答辩人于2017年8月1日与被答辩人签订《员工分红合同书》，该合同有效期自2017年8月1日起至2022年8月1日止。2016年3月5日，答辩人达到法定退休年龄，双方均依法享有终止劳动合同的权利。但是，答辩人与被答辩人均没有提出终止劳动关系，仍然按照原相关待遇继续履行，表明双方自愿继续保持劳动关系。且虽然答辩人已达法定退休年龄，但是答辩人没有依法享受养老保险待遇，而继续向被答辩人提供劳动，被答辩人也继续向答辩人支付劳动报酬。视为双方一致确认对劳动关系的维持延续至被告符合退休年龄后。再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理；参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第十七条第一款“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”的规定，答辩人与被答辩人形成的用工关系为劳动关系并未不当。被答辩人引用《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》（粤高法）[2012]284号（以下简称《会议纪要》），但《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）认为，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。根据法律法规及司法解释，在劳动者达到退休年龄后并未禁止用人单位和劳动者成立或延续劳动关系，其为用人单位和劳动者的权利。因此，被答辩人与未享受养老保险待遇或领取退休金的超过法定退休年龄的答辩人之间的劳动关系并未终止。二、答辩人于2019年10月15日已向惠东县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请书，但其于2019年10月16日作出不予受理通知书，故答辩人在规定的时间内起诉，一审法院作出判决，并未违反劳动仲裁前置的法律规定。三、被答辩人违法解除与答辩人的劳动关系。答辩人在被答辩人处任职，一直兢兢业业，并无工作失职的情形，被答辩人一审提供的证据一的2019年4月份的微信聊天记录并不是因答辩人的过错产生的问题，答辩人作为包装部管理，包装部是鞋子经其他部门的批量生产加工后，由包装部做最后的包装等工作。该聊天内容的鞋子是生产的样板鞋，尚未批量生产（即大货），答辩人不存在工作失职的情况。被答辩人也没有任何证据证明在2019年答辩人存在工作失职的情况。并且被答辩人承认答辩人的考勤打卡账号已在2019年8月16日由被答辩人注销，被答辩人在一审中承认在2019年8月16日至2019年8月20日仍在被告工厂，但是答辩人不服从被答辩人的调岗决定，而继续在原来工作位置上上班。证明答辩人并未旷工，而是拒绝调岗降薪，维护作为一名劳动者应有的合法权益。被答辩人未提交其他证据证明原告存在旷工等违反厂规制度以及存在工作失职的情形，亦未提交证据证明其不存在违法解除劳动合同的证据。故，被答辩人应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持一审判决，驳回被答辩人的上诉请求。原审原告张明书向一审法院起诉请求：一、确认原告张明书与被告鼎佳鞋厂的劳动关系已于2019年8月21日解除；二、被告鼎佳鞋厂向原告张明书支付拖欠的2019月7月1日至2019年8月20日工资共计10000元；三、被告鼎佳鞋厂向原告张明书支付违法解除劳动合同赔偿金80934元（计算方式详见起诉状附件）。以上共计90934元；四、被告承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实:被告惠东县鼎佳鞋厂系由党红刚投资的个人独资企业，于2010年3月17日经惠东县工商行政局登记成立，经营范围为生产、销售皮鞋、皮革、鞋材及进出口贸易。原告张明书于2013年2月入职被告惠东县鼎佳鞋厂，从事包装管理工作。工作期间，双方一直未签订劳动合同。至起诉时，原告张明书已年满53周岁。庭审中，原、被告对原告社会保险的购买问题未能确认一致意见，被告提出已在支付原告的工资项目中包含社会保险基金，由原告自行购买，但在本案中被告未提供相关依据证明已为原告办理社会保险业务及缴纳相应社会保险费。另查明，原告入职初期工资为底薪3000元；2017年8月1日起至2018年底工资底薪4000元；2019年起工资底薪6000元。庭审中原告主张2017年8月1起每月应当按底薪加制鞋量每对0.03元的数额提成并有500元的全勤奖金，2019年起按底薪加制鞋量每对0.03元的数额提成。被告不认可提成的说法，认为除底薪以外以奖金方式在年底一并发放。原告提交了双方当事人签订的履行期限为2017年8月1日至2022年8月1日止的《员工分红合同书》，内容显示原告作为甲方，将每年盈利超出100万元的部分拿出与员工进行按比例分红，被告作为乙方在公司任职包装管理，分红占比5%，盈利没有超出则没有分红。被告陈述，该合同除于2018年3月份进行一次分红外，因该合同无法起到原定目的，已于2018年底与员工协商取消该合同书，改为提升工资。庭审中，原、被告确认2019年7月份、8月份原告的工资尚未支付，但对原告停止工作的具体时间有争议，原告认为离职停工时间为2019年8月21日，被告认为离职停工时间为2019年8月16日，故对2019年8月份工资计算天数有争议。被告陈述其已多次通知原告到厂领取工资，但原告迟迟不到厂领取，原告对被告的主张不予确认。原告对其工资收入提供张明书名下在中国**银行账户为*************的账户交易明细，时间阶段分别为2013年4月25日起至2014年1月19日止、2017年1月1日起至2019年8月27日止。被告对原告提交的银行账户交易明细真实性、合法性、关联性没有异议，但对其证明内容有异议。原告张明书主张被告鼎佳鞋厂违法辞退原告，故意注销其考勤打卡账号，提交了一张打卡光盘及被告鼎佳鞋厂作出的《公告》张贴照片复印件为证，《公告》内容为：“兹有新线员工张明书，不服从厂部领导安排，并且无视厂规厂纪，多日不上班。现视其为自动离职处理。同时由于张明书经常留宿厂外人员，现责令其本人包括厂外人员于2019年8月21日晚必须搬出宿舍，并且上交宿舍所有钥匙，逾期不搬产生的一切后果由张明书本人自行承担。厂部示......2019年8月21日”。原告认为于2019年8月21日收到被告鼎佳鞋厂发出的上述公告后才停止工作。被告鼎佳鞋厂主张，被告于2019年8月15日向原告发出调岗通知，将其调岗为普通员工，普通员工无需打卡，故才注销原告考勤打卡账号，但原告收到调岗通知未按通知规定到新岗位工作，即停止工作。原告确认收到被告口头发出的调岗及降薪通知，并表示不同意调岗。被告称调岗后工资仍是6000元，原告称调岗后工资为2000元。被告鼎佳鞋厂提交微信聊天记录、对账单、往来邮件，主张原告张明书在工作期间存在失职导致被告损失的情形。微信聊天中，被告管理人称“@张明书不管任何原因造成的质量问题到了你这一关都必须卡死，坚决不能进小盒，更不能进箱子出货。责任重大呀张明书，希望你能把好这重要的关口。”“今年所做的这几个公司的QC都向我反映我们今年的大货品质比去年差了好多，希望你要及时调整一下状态。”原告回复称“嗯”、“以后我会卡得更严，品质方面我只听您的”。原告对被告的主张不予认可，认为生产样板并不在其管理范围内。原告认为被告的行为属于违法辞退，遂就有关争议提交惠东县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，惠东县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月16日作出的惠东劳人仲案字（2019）第478号不予受理通知书，内容载明因申请人主体不适格，该委员会决定不予受理张明书对鼎佳鞋厂的仲裁申请书。上述通知书已于2019年10月29日送达给原告。故原告向本院提出上述诉讼请求。原审法院认为，关于原告张明书与被告鼎佳鞋厂之间是否成立劳动关系的问题。一、双方均认可原告于2013年2月起即在被告处工作，原、被告之间虽未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，故原告与被告于2014年3月起应视为已签订无固定期限劳动合同。二、原告起诉时已满53周岁，已符合《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》中规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。被告认为依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，被告据此主张因原告已达退休年龄而应当认定双方的用工关系为劳务关系,但被告未提交证据证明原告已享受养老保险待遇或领取退休金，或证明原告已办理退休的相关手续。根据本案审理查明的事实情况，从2013年2月起至双方发生本案争议前，原告一直从事被告安排的有报酬的劳动，接受被告的有关劳动管理，原告提供的劳动是被告业务的组成部分，视为双方当事人一致确认对劳动关系的维持延续至被告符合退休年龄后，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第十七条第一款“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”的规定，应认定原、被告双方形成的用工关系为劳动关系。关于工资问题。庭审中原、被告双方确认自2019年起每月工资底薪为6000元、确认7月份及8月份工资未支付。但因双方对原告的停工时间有争议，因此对未付工资的计算应当先确定原告张明书的停工时间。本院认为，原告提交了被告于2019年8月21日发出的有关原告离职的公告，被告鼎佳鞋厂确认在2019年8月16日注销原告的考勤打卡账号但未提交证据证明原告在2019年8月16日停止工作，应承担举证不能的责任。因此，原告的停工时间本院认定为2019年8月21日，即8月份工作时间为20天。根据双方确认的月工资6000元，每日工资可计算为197.26元[6000元×12个月÷365天=197.26元]；原告停工前应计工资的工作天数为51天[7月份31天+8月份20天=51天]，原告可受偿的工资计算为10060.26元[197.26元×51天=10060.26元]。原告诉请该部分工资10000元，本院予以支持和照准。关于被告应否支付违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。被告鼎佳鞋厂主张原告张明书在工作中存在失职的情形且造成鞋厂的损失，对该主张被告提交微信聊天记录为证，但微信聊天内容仅陈述原告对鞋子出厂把关不够严谨，并无直接确认相关鞋子产品的质量问题由原告失职而造成；被告提出包装品检的生产要求和职责并未提交证据证明该要求与职责说明已经过公示和告知；另，因原告的考勤打卡账号已在2019年8月16日由被告进行注销，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，被告未提交其他证据证明原告存在旷工等违反厂规制度以及存在工作失职的情形，亦未提交证据证明其不存在违法解除劳动合同的证据，应承担举证不能的不利后果。故原告主张由被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，应予准许。关于经济赔偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”以及该法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，原告张明书自2013年2月入职被告鼎佳鞋厂，2019年8月离职，工作年限为6年6个月，即经济赔偿金的标准按7个月的平均工资合计金额的二倍计算；原告提交的银行流水记录显示原、被告解除劳动合同前12个月原告的收入为：2018年8月4809元；2018年9月4011元；2018年10月5234元；2018年11月5247元；2018年12月-2019年1月9392元、奖金8884元；2019年2月-3月7800元；2019年4月-7月每月6000元，因被告未予否认该部分收入为原告的工资及奖金收入，结合该银行流水记录的连贯性及双方当事人对月工资的陈述，可将上述12个月原告的收入为平均工资的计算基数。因此，被告应支付原告的经济赔偿金计算过程如下：1.平均工资为(4809元+4011元+5234元+5247元+9392元+8884元+7800元+24000元=69377元）÷12个月=5781.42元；2.经济赔偿金为5781.42元×7个月×2倍=80939.88元。原告诉请被告支付80934元，本院予以支持及照准。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十条、第四十七条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告张明书与被告惠东县鼎佳鞋厂之间的无固定期限劳动合同自2019年8月21日起解除。二、被告惠东县鼎佳鞋厂应于本判决生效之日起5日内向原告张明书支付2019年7月、8月的工资合计10000元。三、被告惠东县鼎佳鞋厂应于本判决生效之日起5日内向原告张明书支付解除劳动合同的经济赔偿金80934元。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，综合上诉人及被上诉人的上诉、答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人达到法定退休年龄后，与被上诉人的劳动关系是否终止。双方皆认可被上诉人于2013年2月入职被上诉人处。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，故上诉人与被上诉人于2014年3月起应视为已签订无固定期限劳动合同。现被上诉人一审起诉时已满53周岁，达到劳动法规定的退休年龄。而上诉人未提交证据证明被上诉人已享受养老保险待遇或领取退休金，或证明被上诉人已办理退休的相关手续。现上诉人上诉依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，主张因被上诉人已达退休年龄而应当认定双方的用工关系为劳务关系。但本院认为，该法律条文应适用于用人单位于员工达到法定退休年龄后方进行招用的情况；根据审理查明的事实情况，从2013年2月起至双方发生本案争议前，被上诉人一直从事上诉人安排的有报酬的劳动，接受上诉人的有关劳动管理，被上诉人提供的劳动是上诉人业务的组成部分，一审视为双方当事人一致确认对劳动关系的维持延续至上诉人符合退休年龄后，故一审参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第十七条第一款“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理”的规定，认定双方形成的用工关系为劳动关系，上诉人需向被上诉人支付2019年7月、8月的工资10000元、解除劳动合同的经济赔偿金80934元，处理无误，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十一月十二日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷