广东省饶平县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤5122民初551号原告：李淡河，男，1965年9月20日出生，汉族，住广东省饶平县。委托诉讼代理人：纪美云，广东铭扬律师事务所律师。被告：陈雪勇，男，1992年10月6日出生，汉族，住广东省饶平县。委托诉讼代理人：潘桂海，广东凤江律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钰仪，广东凤江律师事务所律师。被告：中国电信股份有限公司汕头分公司，住所地：广东省汕头市海滨路**。负责人：李柳楠。委托诉讼代理人：陈秀敏，广东地道律师事务所律师。委托诉讼代理人：林峰，广东地道律师事务所律师。被告：汕头市建筑工程总公司，，住所地：广东省汕头市中山路**负责人：杨海文。委托诉讼代理人：马泽帆，广东众大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张培毅，广东众大律师事务所律师。原告李淡河与被告陈雪勇、中国电信股份有限公司汕头分公司（以下简称电信汕头分公司）、汕头市建筑工程总公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李淡河的委托诉讼代理人纪美云，被告陈雪勇的委托诉讼代理人潘桂海、张钰仪，被告电信汕头分公司的委托诉讼代理人陈秀敏，被告汕头市建筑工程总公司的委托诉讼代理人马泽帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李淡河向本院提出诉讼请求：一、各被告连带赔偿原告各项损失共计人民币158933.16元；二、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：被告陈雪勇雇佣原告在潮阳区谷饶电信局施工。2019年12月21日下午两点半，原告在施工过程中摔伤。事故发生后，原告被送往汕头岳惠正骨医院进行治疗，于2019年12月23日转入中国人民解放军海军陆战队医院治疗，于2020年1月13日出院，共住院23日，花费医疗费用人民币18480.28元。原告出院后，被告陈雪勇未再过问原告伤情，也未赔偿原告的其他经济损失。原告数次向被告陈雪勇索赔，但被告陈雪勇对此置之不理。原告认为，原告系从事雇主安排工作的过程中受伤，被告陈雪勇作为雇主应当对原告的经济损失承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，请求依法判准原告诉求。被告陈雪勇答辩称，一、原告并没有按照被告施工工地的开工时间进行施工，其受伤的时间不是按照规定上班的时间，因此我方对原告的受伤不承担赔偿责任；二、即使我方应当承担民事赔偿责任，本案中原告也存在自身的过错，原告没有按照正常的上班时间工作。另外原告当时自称是在叠砖的过程跌倒，但原告没有佩戴安全帽，没有做好自身的防护，另外按照叠砖的要求，要在架上或者架下，应该要两人配合，才有利于安全施工，但是原告没有采取此种方式，即使我方应当承担民事赔偿责任，根据《民法通则》131条规定，应该减轻我方承担责任的比例；三、本案原告起诉的部分赔偿数额不符合法律规定，原告是农业户口，其主张伤残赔偿金以及误工费等项目应该按照农业户口标准进行计算，而原告按照居民户口计算不当；四、在事件发生后，我方从帮助角度支付原告医疗费18480.28元，原告在赔偿清单中认可此事实。被告电信汕头分公司答辩称，原告李淡河诉称在汕头市潮阳区谷饶电信局施工过程中摔伤，该赔偿责任不应当由电信公司承担。本案中，电信公司系“潮阳区谷饶电信局建设施工工程”的发包方，被告汕头市建筑工程总公司为该建设施工工程的承包方，据建筑公司陈述被告陈雪勇为建筑公司施工队队长（但实际上被告陈雪勇是属于建筑公司职工，挂靠队伍，还是接受转包人，电信公司并不清楚），原告李淡河为被告陈雪勇雇佣工人。一、电信公司与建筑公司签订《建筑装饰工程施工合同》约定，不得使用挂靠队伍，不得将施工工程进行转包或违法分包。电信公司与建筑公司于2019年9月3日就2019年汕头电信公司生产办公场地修缮二期工程事宜签订《建筑装饰工程施工合同》（甲方为电信公司，乙方为建筑公司），约定乙方承包[2019年汕头生产办公场地修缮二期工程建筑装饰施工服务采购]，乙方必须以具备法定资质，与乙方签订有劳动合同的施工人员参与工程施工，不得使用挂靠队伍。同时，《建筑装饰工程施工合同》和附件就建筑工程不得转包或违法分包，以及违反约定如何处理问题作出以下约定：1.第三条第四款约定，乙方不得以任何形式分包、转包工程。2.第八条第十款约定，乙方将工程转包或违法分包的，应当向甲方支付相当于预算总价100%的违约金。3.《建筑装饰工程施工合同》附件三建筑公司出具《不转包不违法分包承诺书》。所以，若建筑公司违反约定将工程进行转包或违法分包，电信公司不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“应当知道”的情形，不应当承担连带赔偿责任。另外，电信公司保留主张建筑公司向电信公司支付预算总价100%违约金的权利。二、电信公司与建筑公司签订《建筑装饰工程施工合同》中，就施工现场发生伤亡事故时责任分担的问题作出相关约定。《建筑装饰工程施工合同》第八条第九款约定，施工现场发生伤亡事故，由乙方承担责任。乙方应当依法向当地建设行政主管部门等有关行政主管部门报告事故，并同时报告甲方（即电信公司）。所以，若建筑公司未将工程进行转包或违法分包的，根据上述约定，如果施工现场发生伤亡事故的，应当由建筑公司承担相关责任。三、电信公司对于原告李淡河是否受雇于被告陈雪勇，原告李淡河是否在施工现场受伤存在疑问。首先，根据原告李淡河与被告陈雪勇提交的证据，无法证明原告李淡河受雇于被告陈雪勇，也无法证明其二人在汕头市潮阳区谷饶电信局处施工，更无法证明原告李淡河是在施工过程中摔伤。其次，即使原告李淡河提供证据证明其受雇于被告陈雪勇，而且二人确实在汕头市潮阳区谷饶电信局处施工的；那么根据原告李淡河提交证据4住院材料一项中，《中国人民解放军第一八八医院第1次入院记录》中现病史记录“患者缘于21日下午2时许在家站椅子上不慎摔倒”。《中国人民解放军第一八八医院出院记录》中病史记录“患者缘于21日下午2时许在家站椅子上不慎摔倒”。以上证据证明原告李淡河是在家中摔伤，并非在施工现场受伤。故而，原告李淡河摔伤的责任，不应当由电信公司负担。被告汕头市建筑工程总公司答辩称，一、我方并非侵权人，依法不应当承担法律责任。我方不认识原告李淡河，也不认识被告陈雪勇，更不清楚二人之间的雇佣关系以及工资结算等方面的细节问题。在本案起诉之初，原告并未将我方列为被告，而被告陈雪勇将我方追加为共同被告，也同样未提供证据证明我方与其存在分包关系。我方对原告是否是在工地受伤的事实不知情，至于原告提供的证据能否证实其是在工地受伤的事实，请法院依法查明。二、假设原告确系在工地受伤，其自身并无任何建筑施工资质，故其对损害的发生也存在过错。根据《侵权责任法》的有关规定，应减轻本案实际侵权人的责任。三、原告的各项请求不合理，具体如下：（一）本案无任何证据证明原告需支出营养费。（二）根据原告的身份信息可知其户籍所在地为龙湾村，根据国家统计局城乡分类代码查询可知，该地区城乡代码为“220”，属农村。因此本案赔偿项目（残疾赔偿金、误工费）即使得到支持，也应适用农村标准。（三）误工费，原告无证据证明其有固定收入或最近三年平均收入，即使其在工地受伤也并不能证明其长期从事建筑行业，因其为农业户口，误工费应适用受诉法院所在地上一年度农业行业在岗职工年平均工资计算。（四）交通费应以实际支出为准。（五）原告存在一定过错，应相应降低精神损害抚慰金。本院经审理认定事实如下：被告电信汕头分公司将“2019年汕头生产办公场地修缮二期工程建筑装饰施工服务采购”工程发包给有施工资质的汕头市建筑工程总公司，汕头市建筑工程总公司又将部分项目分包给没有资质的陈雪勇，陈雪勇雇佣李淡河参与施工。2019年12月21日下午二点半许，李淡河在施工工地摔伤，当日被送往汕头粤惠正骨医院住院治疗，12月23日转入解放军188医院住院治疗，共住院23日。陈雪勇垫付医疗费10971.86元。李淡河在本案立案后，向本院申请对其伤残等级、护理人数、护理期限、误工期、后续治疗费、康复费进行评定。本院依法委托广东华民司法鉴定所进行鉴定。该所于2020年8月7日作出华民司鉴所（2020）临鉴字第387号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：“1、构成十级伤残2处。2、无需后续治疗费；康复费7000元。3、护理期60天，误工期150天（建议：护理期内，住院期间23天配护理人员2名/天；余37天配护理人员1名/天）。”被告陈雪勇于2020年9月10日申请追加涉案工程的发包方电信汕头分公司及承包方汕头市建筑工程总公司为被告，本院依法追加上述二公司作为共同被告参加诉讼。陈雪勇于9月27日申请撤回追加被告，但原告李淡河表示不同意，要求上述二公司继续作为被告参加诉讼并承担连带赔偿责任，本院依法予以照准。本院认为，原告李淡河在施工过程中受伤，有原告李淡河与被告陈雪勇签订的《协议书》等证据予以证实，本院予以确认。关于原告李淡河的人身损害情况，本案辩论终结时间是2020年10月14日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》、《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（下称《标准》）及鉴定意见，结合本案事实及各方当事人的诉辩主张予以计算确定。原告李淡河的人身损害情况如下：（一）医疗费。原告李淡河共用去医疗费18480.28元，其中医保报销7508.43元，个人自费10971.86元，该10971.86元由被告陈雪勇垫付。以上费用有医疗费发票、医疗费用结算表、病历等予以佐证，本院予以采信；（二）住院伙食补助费。该费用应根据原告住院天数23天，按照《标准》中的伙食补助标准计算，为2300元（100元／天×23天）；（三）营养费。按《标准》为550元（5000元×11%）；（四）康复费。按鉴定意见为7000元；（五）护理费。原告构成十级伤残2处，该费用根据鉴定意见所确定的护理期限、参照有关护理费标准计算为11340元（150元／天×23天×2人+120元×37天×1人）；（六）误工费。原告为农村户口，其无法举证由固定收入，故误工费应按照“广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资”计算，按鉴定原告误工150天，误工费为23172.33元（56386元/年÷365天×150天）;（七）交通费。原告住院23天，按每天30元计算为690元（23天×30元）；（八）残疾赔偿金。残疾赔偿金应根据伤残等级确定赔偿比例，参照农村居民标准，按照《标准》中的2019年全省农村居民人均可支配收入标准计算，原告现年55周岁，应自定残之日起按20年计算，为41399.6元（18818元/年×11%×20年）；（九）精神损害抚慰金。原告因该事故致残，确已造成精神损害，其请求精神损害抚慰金依法有据，应予支持。根据本地的平均生活水平确定精神损害抚慰金为4400元;（十）鉴定费3910元。上述（一）至（十）项合计105733.46元,为原告李淡河的人身损害总额。关于各方应当承担的责任问题，在本案中因原告李淡河系被告陈雪勇雇佣，陈雪勇负责支付其报酬，原告李淡河与被告陈雪勇之间属于个人之间的雇佣劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告李淡河作为完全民事行为能力人，施工过程未尽谨慎义务，未带安全帽，自身存在过失，应自行承担10%的责任。被告陈雪勇作为雇主应承担剩余责任。另依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告电信汕头分公司将建筑工程发包给有资质的汕头市建筑工程总公司没有过错，不承担本次事故的赔偿责任。被告汕头市建筑工程总公司虽否认将工程分包给陈雪勇，但其无法提交证据证明原告李淡河不是在其承包的涉案建筑工程的工地上受伤及该涉案工地不是被告陈雪勇承包，故应承担举证不能的法律后果，本院依法认定该工程是被告汕头市建筑工程总公司分包给没有资质的被告陈雪勇。依上述的法律规定，被告汕头市建筑工程总公司也应当与被告陈雪勇承担连带赔偿责任。综上所述，被告陈雪勇、汕头市建筑工程总公司应连带赔偿原告李淡河人身损害的90%即95160.41元（105733.46元×90%），扣除被告陈雪勇已垫付的医疗费10971.86元，被告陈雪勇，汕头市建筑工程总公司尚应连带赔偿原告李淡河84188.55元。案经调解未果，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告陈雪勇、汕头市建筑工程总公司应于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告李淡河84188.55元；二、驳回原告李淡河的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3478.66元，折半收取1739.33元，原告李淡河应负担786.97元，被告陈雪勇、汕头市建筑工程总公司应负担952.36元，原告已先预交，被告履行还款义务时一并迳付给原告，本院不再收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于潮州市中级人民法院。审判员  唐丽珠二〇二〇年十一月十六日书记员  佘少榕