四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15284号 上诉人（原审被告）：成都娜舞商贸有限公司。住所地：四川省成都市锦江区春熙路西段********。 法定代表人：戚远霞，执行董事。 委托诉讼代理人：孟锋，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑亚东，男，1975年12月3日出生，汉族，住四川省邛崃市。 上诉人成都娜舞商贸有限公司（以下简称娜舞商贸公司）因与被上诉人郑亚东劳动争议一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初7289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法由审判员黄小华适用普通程序独任审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人娜舞商贸公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，应当撤销并依法改判或发回重审。1.《入职确认书》具备劳动合同的必备条款，可视为劳动合同，郑亚东虽未在《入职确认书》上签字，但双方已经按该合同实际履行，应当视为双方已经签署了劳动合同。2.郑亚东对不签署劳动合同本身具有过错。郑亚东在娜舞商贸公司负责人事工作，签订劳动合同是其分内之事。郑亚东完全有义务对员工聘任进行正规化管理，包括组织面试、签署合同、绩效考核等，不签署《入职确认书》至少说明郑亚东自身有过错。郑亚东近几年从7-8家公司频繁跳槽，多次从雇主处获得补偿，难免不让人怀疑其故意不签署《入职确认书》的动机。3.惩罚娜舞商贸公司也与劳动合同法的立法精神相悖。娜舞商贸公司自郑亚东入职之后就完全按照《入职确认书》向其支付劳动报酬，购买养老工伤等社会保险，与通常意义上的用工单位为了规避社保责任而故意不签署劳动合同具有明显区别，因此，本案本案不能适用双倍工资罚则。二、一审判决法律适用错误，应予以撤销并依法改判。一审法院根据《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》（人社部发〔2020〕17号）认定受疫情影响的劳动合同主体不适用不可抗力条款进行裁判违反法律规定。1.《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》属于人社部部门规章，其法律效力不能对抗《中华人民共和国合同法》的规定，而一审中娜舞商贸公司依据合同法的规定主张适用不可抗力于法有据，一审法院根据部门规章否定法律的效力，属于法律适用错误，应依法改判。2.四川省高级人民法院法官会议纪要明确本案可以适用不可抗力条款。《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发的通知》（川高法民一〔2020〕1号）中明确要求“在依据《民法总则》第180条和《合同法》第94条、117条的规定处理不可抗力免责案件时，应当注意以下几个问题：1．当事人主张不可抗力免责，符合以下条件的，可以认定其主张成立：（1）当事人在订立合同时没有预见也不能预见到疫情发生和疫情防控措施实施，并且未在合同中作出预先安排；（2）当事人所在地或合同履行地政府采取了疫情防控措施，当事人及其履行行为属于疫情防控措施涉及、影响的对象；（3）疫情防控措施发生在合同订立后、合同履行完毕前；（4）当事人不当履行合同与疫情发生及疫情防控措施实施具有因果关系；（5）导致当事人不当履行合同的事由不能避免、不能克服。”本案中娜舞商贸公司因受疫情防控影响停工停业，符合不可抗力免责的条件，法院以劳动合同主体不适用不可抗力条款为由要求娜舞商贸公司向郑亚东支付经济补偿金，属于法律适用错误。 被上诉人郑亚东辩称，一、娜舞商贸公司称郑亚东在职期间有意不签劳动合同，完全是无稽之谈，也没有任何凭据。郑亚东在娜舞商贸公司任职期间，主要职务是品牌经理，同时监管人事，但娜舞商贸公司的陈华宏、戚远霞是监管人，也是最终权利人。而且，郑亚东在职期间，娜舞商贸公司并没有与其他员工签订劳动合同，也从未与郑亚东签订过劳动合同。娜舞商贸公司在一审中提供的《入职确认表》系娜舞商贸公司伪造，不应采信。娜舞商贸公司应当支付郑亚东未签订书面劳动合同的二倍工资差额。二、娜舞商贸公司无凭无据编造郑亚东到处敲诈以前的在职公司，故意诽谤、诋毁郑亚东，导致郑亚东至今失业，娜舞商贸公司应给予郑亚东相应的经济补偿，并应支付郑亚东6个月的失业薪资（以一审在职期间每月7799.75元计算，共计46798.5元）以维护劳动者就业的合法权益。综上，一审法院判决合法，应当驳回娜舞商贸公司上诉请求，同时支持郑亚东的所请求的经济补偿费用共计103196.75元。 郑亚东向一审法院起诉请求：1.2020年2月份工资未支付，因新型冠状病毒肺炎疫情期间，公司统一放假，应支付1800元的基本生活工资；2.因公司原因辞退员工，应补偿两个月的工资，按2019年10月份至2020年1月份4个月的平均每月工资，加上个人交纳的社保费用部分，计算每月工资为7799.75元，两个月应补偿15599.5元；3.因公司原因未与员工签订劳动合同，应补偿在职期间双倍工资，在职时间是2019年8月21日至2020年3月2日，按2019年10月份至2020年2月份，计5个月工资计算，应补偿38998.75元。 一审法院判决：一、娜舞商贸公司于判决发生法律效力之日起十日内向郑亚东支付2020年2月工资1800元；二、娜舞商贸公司于判决发生法律效力之日起十日内向郑亚东支付解除劳动关系经济补偿金7799.75元；三、娜舞商贸公司于判决发生法律效力之日起十日内向郑亚东支付未签劳动合同双倍工资差额36599元；四、驳回郑亚东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由娜舞商贸公司负担。 二审审理中，娜舞商贸公司向本院提交了以下新证据：娜舞商贸公司法定代表人与案外人“陈琳”（娜舞商贸公司称陈琳系郑亚东在娜舞商贸公司任职期间的下属员工）的通话录音一份。拟证明郑亚东曾叫娜舞商贸公司其他离职员工起诉娜舞商贸公司，本案系郑亚东故意不签署劳动合同，恶意敲诈娜舞商贸公司，娜舞商贸公司不应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资。 经本院组织质证，郑亚东质证认为，对录音文件的真实性和证明目的不认可，案外人“陈琳”之前确实是郑亚东的下属，但郑亚东需要与陈琳当面对质。 经本院审查后认为，因娜舞商贸公司仅提供了一份录音证据，并未提供录音对象的身份信息，无法核实录音对象的身份，且录音对象也未出庭接受质询，故本院对该证据不予采纳。 本院经二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据娜舞商贸公司的上诉理由及郑亚东的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.娜舞商贸公司是否应当向郑亚东支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；2.娜舞商贸公司是否应当向郑亚东支付解除劳动合同的经济补偿金。针对本案争议焦点，本院评析如下： 关于娜舞商贸公司是否应当向郑亚东支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。本院认为，为明晰劳资双方在劳动关系中的权利义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，我国在《中华人民共和国劳动合同法》中确立了书面劳动合同制度，并在《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条中规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。因此，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位若不履行，则应向劳动者每月支付二倍工资。就本案而言，首先，虽然郑亚东在娜舞商贸公司负责人事事务，但双方并未签订书面的劳动合同，无法判定郑亚东的职责范围，因而也不能认定娜舞商贸公司将与员工签署劳动合同的事宜交给郑亚东负责，娜舞商贸公司也未举证证明郑亚东的职责范围包括代表公司与郑亚东本人签订书面劳动合同。其次，虽然娜舞商贸公司主张系郑亚东故意不签署《入职确认书》，但其并未提供相应证据予以证明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，娜舞商贸公司应对此承担举证不利的法律后果。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”之规定，即使本案确系因郑亚东自身原因才导致双方未签订书面劳动合同，娜舞商贸公司也应当履行辞退义务，及时终止双方的劳动关系，但郑亚东自2019年8月21日入职后，双方直至2020年3月2日才终止双方劳动关系。因此，本案无论郑亚东是否对双方未签订书面劳动合同存在过错，均不能免除娜舞商贸公司未签订书面劳动合同的法定责任。故，一审确定娜舞商贸公司应当支付郑亚东未签订书面劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院予以确认。娜舞商贸公司主张其不应支付郑亚东未签订书面劳动合同的二倍工资差额的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于娜舞商贸公司是否应当向郑亚东支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。本院认为，首先，本案系双方协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”及该法第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”之规定，郑亚东主张解除劳动合同的经济补偿金于法有据。其次，虽然娜舞商贸公司主张公司因受疫情影响损失惨重，本案应适用不可抗力条款，免除其支付经济补偿金的责任，但劳动关系是一种从属性的不对等关系，不同于民事关系是两个平等主体之间的关系，如果用人单位因不可抗力而免责，则会直接影响劳动者的生存权，因此，受疫情影响的民事合同主体可依法适用不可抗力条款，但劳动合同主体则不应适用。故一审认定娜舞商贸公司应当向郑亚东支付解除劳动合同的经济补偿金并无不当，本院予以确认。娜舞商贸公司主张其不应支付经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。 另，关于郑亚东在二审中要求娜舞商贸公司支付其6个月的失业薪资的主张，不属于本案二审审查范围，其可另行主张。 综上所述，成都娜舞商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都娜舞商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄小华 二〇二〇年十一月四日 法官助理 何琼琳 书 记 员 卢冠乔