河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2753号上诉人（原审被告）：湖北弘毅建设有限公司信阳分公司。住所地：信阳市浉河区春晓路“中铁领袖城”17号（统一社会信用代码914115003268352352）。诉讼代表人：刘邦涛，该公司负责人。委托代理人：虞永强，北京蓝鹏律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托代理人：黄建兰，该公司员工。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：信阳市成龙玻璃有限公司。住所地：信阳市工业城刘洼村（统一社会信用代码914115005843806166）。法定代表人：阮玉功，职务总经理。委托代理人：韦金林，河南申威律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：湖北弘毅建设有限公司。住所地：武汉市黄陂区武湖汉施路39号（统一社会信用代码914200007447863255）。法定代表人：吴顺红，公司董事长。上诉人湖北弘毅建设有限公司信阳分公司因与被上诉人信阳市成龙玻璃有限公司、原审被告湖北弘毅建设有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖北弘毅建设有限公司信阳分公司的委托诉讼代理人虞永强、黄建兰，被上诉人信阳市成龙玻璃有限公司的法定代表人阮玉功及其委托诉讼代理人韦金林到庭参加诉讼。原审被告湖北弘毅建设有限公司经法庭传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审。本案现已审理终结。湖北弘毅建设有限公司信阳分公司上诉请求：1、撤销信阳市平桥区法院作出的（2018）豫1503民初969号民事判决；2、改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、原审判决以订单数量核算货物买卖应付价款错误，应以有效的送货交付签收凭证，确认供货交付数量；2、《鉴定报告》报告不能作为定案依据，鉴定程序违法，是被上诉人单方面申请鉴定，鉴定费用不应由上诉人承担；3、已经支付1万元定金，被上诉人应退还上诉人或者抵扣货款；4、上诉人已支付货款数额超过被上诉人有效的送货签收凭证对应的应付价款数额；5、原审程序严重违法，未开庭审理，剥夺上诉人诉讼权利，也没有看到合议庭其他成员。信阳市成龙玻璃有限公司答辩称：被答辩人提出的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，被答辩人纯粹是故意拖延诉讼周期，为达到拖延付款的不正当目的。1、被答辩人在起初先是恶意提出管辖权异议，一审被驳回后，又提出上诉。为达到故意拖延诉讼周期迟延付款的目的；2、引发诉讼的原因是被答辩人在双方对清账目后拒不签字。此后多次电话称账不算了，再给8万元了结，答辩人不同意，被答辩人后来拒不付款；3、双方的交易总额应以订单作为依据，答辩人是按照被答辩人提供的订单量身定做的，只能用于被答辩人的工地建筑物上，被答辩人对自己没有签名的发货单不予认可，明显与客观事实不符。原审被告湖北弘毅建设有限公司未答辩。信阳市成龙玻璃有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付货款154609.68元及利息（按年利率6%自逾期付款之日起计至款付清之日止）；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月7日，“湖北弘毅建筑装饰工程有限公司中国铁建领秀城门窗工程项目部”作为需方与作为供方的原告公司签订一份《玻璃销售合同书》，该合同书上并加盖了“湖北弘毅建筑装饰工程有限公司中国铁建领秀城门窗工程项目部”的印章，阚明川作为需方代理人在该合同的代理人栏签名。该合同主要约定：由供方向需方供应的玻璃品种为5＋9A＋5中空钢化玻璃（价格为79元/㎡、数量约为3500㎡）、5＋9A＋5中空玻璃（价格为61元/㎡、数量约为6500㎡）、5＋9A＋5中空磨砂玻璃（价格为61元/㎡、数量约为1500㎡），以订单为准；合同签订后，需方先付人民币贰拾万元，作为定金和玻璃款，供方开具增值税发票到湖北弘毅建筑装饰工程有限公司后三天内支付剩余款；若需方未按合同履行付款义务时，供方有权停止供货或解除合同，从欠款之日起供方按欠款总额每日5‰向需方收取违约金，直至付清货款之日止。所有款项皆以供方财务部收到为有效付款。2015年4月15日，被告分公司作为需方与作为供方的原告公司签订一份《玻璃销售合同书》，该合同书上并加盖了被告分公司的印章，阚明川作为需方负责人在该合同的负责人栏签名。该合同主要约定：由供方向需方供应的玻璃品种为5＋9A＋5中空玻璃（价格为58元/㎡）、5＋9A＋5中空双钢化玻璃（价格为76元/㎡）、5＋9A＋5中空磨砂玻璃（价格为58元/㎡）、5LOW-E＋9A＋5中空玻璃（价格为80元/㎡）、5LOW-E＋9A＋5中空双钢玻璃（价格为98元/㎡）、5LOW-E＋12A＋5中空玻璃（价格为80元/㎡）、5LOW-E＋12A＋5中空双钢玻璃（价格为98元/㎡），玻璃数量以订单为准。合同签订后，需方先付人民币伍万元整，玻璃结算为壹拾万元为壹批次，供方给需方开增值税发票，7日内支付；若需方未按合同履行付款义务时，供方有权停止供货或解除合同，从欠款之日起供方按欠款总额每日5％向需方收取违约金，直至付清货款之日止。原告公司提供的证据证明被告方的收货人签字人的名字除阚明川外，还有张海飞、张恒伟、黄建兰、段涛、刘云、杜军、袁健博、纪朗、胡泽珍、王办本、陈梦佳、曾祥磊、杜学军、齐水化、杨记、代龙、徐井兵等。原告公司履行合同后，原告公司以被告尚欠货款154609.68元没有支付为由诉至本院。由于供货合同跨度时间长、相关的凭证多，原告公司与被告分公司对双方的往来账和结算没有达成一致意见。根据原告公司提出的《司法鉴定申请》，本院委托双方指定的信阳琦源联合会计师事务所对双方“自2012年9月至2017年7月供货及货款支付情况进行审计”。信阳琦源联合会计师事务所根据原告公司提供的相关资料，即：1、成龙玻璃2012年9月至2017年7月的出货（库）单、补片单及下料单，2012至2017各年度“湖北阚玻璃清单收条”；2、成龙玻璃在中国银行信阳新华路支行开设的账户（账号25×××10）2012-2017年度的银行对账单；3、方元琴在建设银行信阳南京路支行开设的个人卡（卡号62×××81）2016年1月20日至2016年12月31日的存款明细查询单，于2020年4月1日作出《鉴定报告》。鉴定费用22900元，由原告公司支付。该《鉴定报告》的结论为：自2012年9月25日至2016年12月31日（一）收货人签字齐全且有出货（库）单或补片单、下料单等材料的玻璃价款合计2218611.40元，该数字中含有带玻纹的玻璃价款23684.28元（详见2012-2016年度中铁阚玻璃清单）。（二）湖北弘毅对收货人签字人有异议，但出货（库）单或补片单、下料单等材料完整的玻璃价款合计23447.77元（详见收货人签字有异议中铁阚玻璃清单）。（三）有出货（库）单或补片单、下料单，但无收货人签字的玻璃价款合计48499.14元（详见无收货人签字的中铁阚玻璃清单）。（四）无出货（库）单或补片单、下料单，2017年7月11日“玻璃尺寸清单”玻璃价款合计9522.40元。（五）湖北弘毅玻璃货款计2036352.00元，其中：1、湖北弘毅于2012年1月1日至2017年12月31日期间，转给方元琴个人账户金额计260455.00元（个人账户信息建行南京路支行卡号62×××81）。2、湖北弘毅于2012年1月1日至2017年12月31日期间，转给成龙玻璃对公账户金额1775897.00元（账户信息中行信阳新华路支行账号25×××10）。另外，该《鉴定报告》中的“七、提请报告使用人注意事项”为：1、此审计结论是根据委托方提供的相关材料计算得出，未与湖北弘毅的财务数据进行核对。2、湖北弘毅支付给成龙玻璃货款2036352.00元系根据委托人提供的资料累加得出的结果。由于委托方只提供了方元琴个人卡（卡号62×××81）在2016年1月20日-2016年12月31日期间的往来明细、成龙玻璃对公账户（账号25×××10）在2012-2017年期间的对账单，未能提供审计期间全部的银行对账单，上述金额是否为湖北弘毅支付给成龙玻璃的全部货款，鉴定人员无法判断；如原、被告双方提供有新的货款支付凭证，鉴定结论应加以调整。3、2012年11月12日黄建兰签字的出库单中26块无尺寸、2013年7月1日出库单中圆弧21块无尺寸、2013年7月4日张海飞签字的出库单中圆弧17块无尺寸、2016年5月5日黄建兰签字的出库单中8历钢化斜边无尺寸，鉴定人员系根据委托方提供的下料单计算得出。4、委托方提供的材料中，有成龙玻璃2012年9月7日与湖北弘毅中国铁建领秀城门窗工窗项目部签订的《玻璃销售合同书》，2015年4月15日与湖北弘毅建设有限公司信阳分公司签订的《玻璃销售合同书》。两份合同书中，只约定了部分玻璃品种的销售单价，且没有约定合同期限。本鉴定结论是根据委托方提供的“玻璃清单收条”中的计算得出。我们不对该单价是否为原、被告真实意思的体现提供保证。5、委托方提供的材料中阚明川于2013年5月16日出具的证明一份，该证明材料显示：2013年5月13日湖北弘毅建筑装饰工程有限公司汇给信阳成龙玻璃有限公司货款20万元，阚明川从中借支现金50000元。由于该笔款项系阚明川个人行为，故本次鉴定结论中的2013年5月13日的货款金额仍按20万元计算，未扣除该5万元借款。6、本鉴定报告是在委托方提供的资料真实完整的情况下得出的，如因委托方提供的资料有失真、不完整等情况，本次报告无效。对于该《鉴定报告》，被告分公司认为：显示收货人为刘云、段涛的货款不应计入合同价款，因为刘云、段涛不是其公司的人，同时还存在重复计算货款的问题、货物尺寸数量涂改问题以及无人签收的问题。庭审中，原告公司认为，根据合同约定他公司是依据被告分公司的负责人阚明川出具的下料单中注明的尺寸加工的玻璃，也只有被告分公司能够使用该玻璃；加工好后，由原告公司联系社会车辆运送到被告分公司位于“铁建领秀城”的“福华园”、“福月园”工地，从2012年-2016年双方一直就是这样履行合同并结算货款的，被告分公司认为收货人为刘云、段涛不是其公司的人的理由不成立；同时，不能认为货物的数量相同就认为重复计算货款，有被告分公司的下料单和收货单可以证明。总之，被告分公司出具的下料单足以证明原告公司履行了合同义务，因为双方的合同明确约定玻璃数量以订单为准，也没有指定收货人。对于该《鉴定报告》中“无出货（库）单或补片单、下料单，2017年7月11日“玻璃尺寸清单”玻璃价款合计9522.40元”的结论，原告公司认为是被告分公司出具的下料单中的数据错误，导致依该数据加工的玻璃报废，该损失应由被告分公司承担，故没有无出货（库）单，他公司提供被告分公司出具2012-12-10的下料单可以证明。还查明：对于该《鉴定报告》中审计原告公司收到的货款为2036352.00元。原告公司认为该审计数额少于其公司统计的2144300元，原告公司认可收到的货款为2144300元。对于阚明川借支现金50000元的问题，原告公司称该借款已与被告分公司缴纳的合同定金50000元相抵消了，同意本次鉴定结论中“2013年5月13日的货款金额仍按20万元计算，未扣除该5万元借款”的意见。另查明：被告公司（即：湖北弘毅建设有限公司）系由湖北弘毅建筑装饰工程有限公司变更而来。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。“湖北弘毅建筑装饰工程有限公司中国铁建领秀城门窗工程项目部”与原告公司签订的《玻璃销售合同书》以及被告公司与原告公司签订的《玻璃销售合同书》均系双方真实意思表示，合法有效，依法应予确认。基于被告公司向原告公司支付货款的事实，证明被告公司认可上述二份《玻璃销售合同书》，并承担合同义务，所以被告公司辩称其公司与原告不存在合同关系及债权债务关系的意见不成立。综上，被告分公司作为被告公司的分公司因不是独立法人，不能独立承担法律责任，其与原告产生的业务往来应由独立法人的被告公司承担付款责任。根据庭审质证意见，本案的焦点是原告公司向二被告供应货物的价值是多少？根据双方在合同中约定“玻璃数量以订单为准，并结合被告所需玻璃系按订单加工的事实，所以本院采信《鉴定报告》中“收货人签字齐全且有出货（库）单或补片单、下料单等材料的玻璃价款合计2218611.40元”和“湖北弘毅对收货人签字人有异议，但出货（库）单或补片单、下料单等材料完整的玻璃价款合计23447.77元”以及“有出货（库）单或补片单、下料单，但无收货人签字的玻璃价款合计48499.14元”的结论。综上，原告公司向二被告供应货物的价值是2290558.31元（2218611.40元＋23447.77元＋48499.14元），扣除原告公司自认已收到的货款2144300元，二被告尚欠原告公司货款146258.31元。对于《鉴定报告》中“无出货（库）单或补片单、下料单，2017年7月11日“玻璃尺寸清单”玻璃价款合计9522.40元”的结论，原告公司虽提供了被告分公司出具的数据错误的下料单，导致依该数据加工的玻璃报废的事实，但该订单（下料单）的显示的时间是2012-12-10，而非《鉴定报告》中“2017年7月11日玻璃尺寸清单”，且也没有显示报废玻璃的价值是9522.40元。综上，因证据不足，该9522.40元不能计入原告公司向二被告供应货物的价值中。关于原告公司要求被告按年利率6%支付逾期付款利息的诉讼请求，由于合同约定了逾期付款违约金及违约金的计算方法，故应支持原告公司的此诉讼请求。需纠正的是此诉讼请求应是违约金，而不是利息。被告没有付清货款的事实，证明被告违约，无论按合同约定的每日5％，还是每日5‰计算违约金，均超过了年利率6%。现原告公司要求年利率6%支付违约金符合法律规定，应予支持；对于违约金的起算时间，由于合同履行的时间跨度时间长，此欠款系合同尾款的累计，加之合同没有约定履行截止日期，不能确定此欠款的具体付款时间，就本案的情形，酌定从本院收到原告公司的起诉状之日即2018年1月23日起计算违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告湖北弘毅建设有限公司在判决生效后的十日内付给原告信阳市成龙玻璃有限公司货款146258.31元及违约金（违约金按年利率6%自2018年1月23日起计至款付清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3390元，评估费22900元，由被告湖北弘毅建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人湖北弘毅建设有限公司信阳分公司提供：1、《给成龙玻璃有限公司对公账户汇款记录表》一份；2、银行账户流水及汇款凭证；3、2014年1月25日阮玉功收条一张。拟证明2012年至2018年已支付的货款金额应扣除以上款项。被上诉人信阳市成龙玻璃有限公司质证认为该证据不是新证据，无法证明与本案有关，在鉴定及一审中均未提供，应承担不利的法律后果。且上诉人提供的收款账户不是我公司在本案中的收款账户，收到货款5万元的收条是复印件，对真实性不认可，不是阮玉功的字。即使汇给方元琴工行卡上的三笔是已付货款，也没有超过我公司自认的收到货款总额。对于以上证据，本院认证如下：1、《给成龙玻璃有限公司对公账户汇款记录表》系上诉人单方作出的汇总表，无其他证据予以佐证，无被上诉人签字确认，对于其真实性及证明目的，本院不予采信。2、银行账户流水及汇款凭证，有工商银行公章，显示付款账户为阚明川，收款账户为方元琴，本院对其真实性予以认可。3、2014年1月25日阮玉功收条一张，系复印件，没有提供原件，本院对其真实性不予认可。本院依职权调取信阳市平桥区人民法院对本案司法鉴定移送、委托等程序的相关卷宗材料。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人湖北弘毅建设有限公司信阳分公司提出一审依据《鉴定报告》作为定案依据错误，鉴定程序违法，鉴定结论无依据，应以有效的送货交付签收凭证作为定案依据的问题。经查，本案一审中，因双方对已收货及已付货款存在争议，为查清案件事实，一审法院经信阳市成龙玻璃有限公司申请，将本案移送该院司法技术科，对涉案双方货款来往账目委托审计鉴定，信阳市成龙玻璃有限公司、被告湖北弘毅建设有限公司、被告湖北弘毅建设有限公司信阳分公司共同选定鉴定机构。一审法院委托鉴定程序符合法律规定。信阳琦源联合会计师律师事务所出具的《信阳成龙玻璃有限公司与湖北弘毅建设有限公司及信阳分公司买卖合同纠纷案件鉴定报告》，鉴定机构及鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法。鉴定机构多次组织各方对账，并根据委托方（信阳市平桥区人民法院）提供的资料进行的审计，该鉴定结论对于收货人签字齐全且有出货（库）但或补片单、下料单等材料的玻璃价款；湖北弘毅对收货签字人有异议，但出货（库）单、补片单或下料单等材料完整的玻璃价款；有出货（库）单、补片单或下料单，但无收货人签字的玻璃价款；无出货（库）单、补片单或下料单，2017年7月11日“玻璃尺寸清单”玻璃价款；以及湖北弘毅支付玻璃货款等内容均有详细审计结论及审计依据。一审法院根据该鉴定结论，结合本案具体情况，对鉴定结论合理部分予以采信，对于证据不足部分予以扣除，有事实和法律依据，并无不当。上诉人湖北弘毅建设有限公司信阳分公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人湖北弘毅建设有限公司信阳分公司提出已支付的1万元定金应由被上诉人退还或者抵扣货款的问题。上诉人湖北弘毅建设有限公司信阳分公司对于其已支付1万元定金未提供相应证据予以证明，且被上诉人信阳市成龙玻璃有限公司对此并不认可。上诉人湖北弘毅建设有限公司信阳分公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人湖北弘毅建设有限公司信阳分公司已支付货款数额是否超过应付价款数额问题。经查，二审中上诉人湖北弘毅建设有限公司信阳分公司提供的阚明川工商银行账号流水及汇款凭证，显示湖北弘毅建设有限公司信阳分公司原法定代表人阚明川于2014年6月2日向方元琴转账10000元，于2014年6月10日转账26766元，于2014年11月20日转账20000元，以上共计56766元。方元琴系信阳市成龙玻璃有限公司法定代表人阮玉功的妻子，也是该公司会计。信阳琦源联合会计师律师事务所《信阳成龙玻璃有限公司与湖北弘毅建设有限公司及信阳分公司买卖合同纠纷案件鉴定报告》中将方元琴收款视为被上诉人信阳市成龙玻璃有限公司收款。被上诉人信阳市成龙玻璃有限公司虽对该三笔转款不认可，但其也未提供证据证明阚明川与方元琴之间有其他经济往来，该三笔转账应视为上诉人湖北弘毅建设有限公司信阳分公司已支付给被上诉人信阳市成龙玻璃有限公司的货款。一审中信阳市成龙玻璃有限公司自认收到货款2144300元，比《鉴定报告》中审计信阳市成龙玻璃有限公司收到货款2036352.00元多107948元，一审判决以信阳市成龙玻璃有限公司自认的货款数额作为其收到货款数额。上诉人湖北弘毅建设有限公司信阳分公司提供的2014年由阚明川汇给方元琴的三笔共计56766元，未超过信阳市成龙玻璃有限公司多自认的数额，本院对该三笔款项不再予以扣除。关于阮玉功收到50000元货款的收到条，该条系复印件，本院对其真实性不予认可，对其证明内容不予采信。湖北弘毅建设有限公司信阳分公司虽为一审被告，但一审判决承担法律责任的主体系湖北弘毅建设有限公司，并未判决湖北弘毅建设有限公司信阳分公司承担相应的法律责任，同时因湖北弘毅建设有限公司未提出上诉，且在二审开庭时，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对一审判决内容予以认可。一审认定事实及判决结果并无不当，湖北弘毅建设有限公司信阳分公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于原审程序是否违法问题。经查，一审法院向各方当事人邮寄送达了2018年9月30日的开庭传票，各方均已签收。2018年9月30日开庭时湖北弘毅建设有限公司信阳分公司未到庭，一审法院开庭审理，后又两次组织各方补充质证，审理程序符合法律规定，并无不当。一审法院在开庭时向各方宣布合议庭组成人员，各方当事人未提出回避或异议，并在开庭笔录、质证笔录上签字确认。上诉人湖北弘毅建设有限公司信阳分公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人湖北弘毅建设有限公司信阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3390元，由上诉人湖北弘毅建设有限公司信阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  吴孔玉审判员  彭 晨二〇二〇年十一月一日法官助理张中尉书记员熊晓梅