山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民再416号再审申请人（一审被告、二审上诉人、执行案外人）：武城县农村信用合作联社，住所地山东省武城县城区。法定代表人：李友山，理事长。委托诉讼代理人：薛俊前，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾宗淮，山东舜天律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人、申请执行人）：齐河县汇金小额贷款有限公司，住所地山东省德州市齐河县城齐安大街与迎宾路交叉口西侧。法定代表人：徐曰田，董事长。委托诉讼代理人：杨军，山东兴齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋明明，齐河胡官法律服务所法律工作者。原审第三人（被执行人）：德州市贝森空调设备有限公司，住所地山东省武城县滕庄开发区。法定代表人：韩书军，总经理。委托诉讼代理人：刘成喜，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。再审申请人武城县农村信用合作联社（以下简称“武城农信社”）因与被申请人齐河县汇金小额贷款有限公司（以下简称“汇金公司”）、原审第三人德州市贝森空调设备有限公司（以下简称“贝森公司”）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民终1692号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2019）鲁民申6767号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人武城农信社的委托诉讼代理人薛俊前、顾宗淮，被申请人汇金公司的委托诉讼代理人杨军、宋明明，第三人贝森公司的委托诉讼代理人刘成喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武城农信社再审请求：撤销山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民终1692号民事判决；依法改判驳回汇金公司诉讼请求；诉讼费用由汇金公司承担。事实和理由：一、二审判决认定的基本事实缺乏足够充分的证据证明，武城农信社在查封前已占有并装修涉案房屋，在法院查封时基本装修完毕，武城农信社与贝森公司签订的抵债协议已履行完毕。二审法院认定武城农信社未实际占有涉案房产，抵债协议并未实际履行，不能产生消灭武城农信社与贝森公司之间未经法院依法确认的原始债权债务关系的事实，均缺乏证据证明。二、原审判决适用法律错误。1.二审判决适用《中华人民共和国物权法》第九条规定错误。该条是对不动产物权登记生效以及所有权可不登记的规定，不适用于本案，本案为执行异议之诉，是对未办理产权登记手续是否能够排除人民法院查封、扣押、冻结事宜，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条规定，该法律规定与案件性质明显不符。2.二审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定错误。本案中武城农信社与贝森公司约定了以房抵债并履行抵债协议，武城农信社举证加上汇金公司的证据佐证能证明，武城农信社已占有涉案房屋，抵偿债务即相当于支付全部对价款，因贝森公司原因无法办理过户手续，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八规定，武城农信社对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。本案中应当依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条规定判决驳回汇金公司诉讼请求。3。二审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定错误。本案中依据上述证据、论述证明原审判决认定事实错误、适用法律错误，应当改判、撤销或者变更，所以应依据中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定依法改判驳回汇金公司诉讼请求。汇金公司辩称，一、武城农信社主张其与贝森公司《不动产抵债协议》已经履行完毕,明显缺乏事实根据。一审法院查封时的录像清晰地显示查封时楼房的实际状况,武城农信社称一审法院查封时已经实际占用涉案房屋,并基本装修完毕、安装了银行标识、侧面广告牌、大厅门口及两侧标识并包括自动取款机等陈述明显不实。根据本案一、二审查明的事实，抵债协议签订时间是2015年6月30日，武城农信社主张的抵账的三笔借款,有两笔贷款是刚办理完毕借款手续,都不到偿还期限，以物抵债提前偿还明显缺乏客观真实性。贝森公司法定代表人明确表示没有办理涉案房屋交接手续。武城农信社主张以物抵债,既不能举证证明抵债房屋已经办理交付,并实际占有和使用，更不能证实抵债的物权已经发生变更。二、原审法院适用法律正确。本案案由是执行异议之诉,武城农信社主张以不动产抵债,衡量分析判断物权变动情况,法院适用《中国人民共和国物权法》第九条、《最高院关于适用的解释》第三百一十一条是正确的。请求依法驳回武城农信社的再审申请。贝森公司辩称，武城农信社与贝森公司在债务清偿期届满之前签订了以物抵债协议,实质上相当于对债权做了担保(且未经登记公示)。参照《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》的相关规定,武城农信社与贝森公司的以物抵债协议属于流抵契约,是无效的,武城农信社不能以此协议为依据取得涉案房屋的所有权，因此对执行标的没有排除强制执行的民事权益。请求依法驳回武城农信社的再审申请。汇金公司向一审法院起诉请求：准许执行（2016）鲁1425执保201号执行裁定书，执行贝森公司位于武城县××开发区的房产。一审法院认定事实：贝森公司的法定代表人韩书军于2011年6月18日向案外人杜宝成借款50万元，于2011年12月28日向汇金公司借款100万元，该两笔借款均由贝森公司提供连带责任保证，2014年12月12日，汇金公司、杜宝成作为抵押权人，贝森公司、韩书军作为抵押人签订抵押协议书，贝森公司、韩书军自愿将涉案房产抵押给汇金公司及杜成宝。2016年3月20日，杜宝成将债权转让给汇金公司，并依法通知了债务人韩书军。2016年4月26日，汇金公司将韩书军、贝森公司诉至法院，请求偿还尚欠借款本金及利息，齐河县人民法院于2016年6月28日作出（2016）鲁1425民初1392号民事调解书，双方协商同意韩书军分期偿还，贝森公司承担连带偿还责任。案件审理期间，汇金公司申请财产保全，一审法院于2016年3月30日作出（2016）鲁1425执保201号执行裁定书查封贝森公司及韩书军拥有的位于武城县××开发区的涉案房产一套，查封价值为199万元。因韩书军未按约定还款，汇金公司于2016年10月25日申请强制执行贝森公司履行债务。另查明，贝森公司于2014年12月30日在武城农信社办理借新还旧借款340万元，到期日为2015年12月26日，由德州天诺风机有限公司提供保证担保；2015年3月12日办理借新还旧借款149万元。到期日为2016年3月6日，由德州新博净化技术开发有限公司提供担保；2015年6月10日办理借新还旧借款98.5万元，到期日为2016年6月9日，由德州天诺风机有限公司和德州丰益空调设备有限公司提供保证担保。2015年6月29日，武城农信社与贝森公司签订《不动产抵债协议》一份，贝森公司将其位于武城县××开发区的房产抵给武城农信社，以抵偿所欠全部债务共计5978109.02元。认为，武城农信社于2015年6月29日与贝森公司签订《不动产抵债协议》，协议第二条第3款约定土地使用权证书编号为：武国用（2006）字第553号，用途：工业用地，第四款约定该土地用途为：办公、居住、商用。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十六条的规定，建设单位使用国有建设用地的，应当按照国有建设用地使用权出让有偿使用合同的约定或者国有建设用地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。本案中，所涉土地的性质系工业用地，按照相关规定不能用于工业外用途，贝森公司及武城农信社均没有提交证据证明涉案土地经批准改变工业用途，故武城农信社与贝森公司签订的《不动产抵债协议》因违反法律、行政法规的强制性规定导致合同无效。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，故一审法院认为，本案中武城农信社因没有签订合法有效的书面以房抵债合同而无法排除执行行为，应当准许对涉案查封房产的执行。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国土地管理法》第五十六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决：准许执行（2016）鲁1425执保201号执行裁定书中坐落于武城县×武城县××开发区的涉案房产。案件受理费20439元，由武城农信社负担。武城农信社不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2017）鲁1425民初1432号民事判决，改判驳回汇金公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由汇金公司承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。武城农信社提交武城县规划局武建村许字（2006）103号建设工程规划许可证一份，证明涉案建筑物的建设是通过了规划局的许可的，是合法建筑。汇金公司质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系复印件，没有效力；单纯的规划许可证不能证明是合法建筑，对于认定《不动产抵债协议》效力没有关联性。汇金公司提交一份韩书军书写的承诺书和四份抵押图，证明2014年12月12日韩书军和贝森公司将综合楼B区一至四层抵押给汇金公司，抵押时间早于武城农信社签订抵债协议时间；提交一份韩书军书写的证明，证明韩书军并没有将房产以协议中的价格抵给武城农信社，其当时是第二次将房产抵押给武城农信社，约定价格为950万元，该950万元中应当优先偿还贝森公司欠汇金公司的借款，剩余部分再偿还贝森公司在武城农信社处的借款，因此，贝森公司和韩书军一直对抵债协议不予认可，该抵债协议的真实性和合法性均有问题。武城农信社质证认为：无法确认该证明由韩书军出具，而且该证明内容与客观事实不符，贝森公司与汇金公司并未签署合法有效的抵押合同，也没有进行备案，因此，即使有抵押行为也属于无效抵押，不具备优先受偿权；对于抵押图，因没有落款时间，不能证明抵押的有效性，且上述物产的所有权并非韩书军个人，即使韩书军的承诺是真实的，也没有任何法律效力；从韩书军的承诺书上可以看出，韩书军承诺于2014年12月15日签署正式买卖合同，便上述承诺并没有实现，从而证实将涉案房产抵押给汇金公司没有任何事实依据，而且涉案房产所坐落的土地，土地使用权已经抵押给了武城农信社，另外，从承诺可以看出其抵押的是综合楼，与涉案查封的门市楼不属于同一建筑。二审法院查明的其他事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，2014年12月12日，汇金公司、杜宝成与贝森公司、韩书军签订抵押协议，贝森公司、韩书军将涉案房产抵押给汇金公司、杜宝成。后杜宝成将债权转移给汇金公司并通知了债务人韩书军。2016年6月28日齐河县人民法院作出（2016）鲁1425民初1392号民事调解书，确认了汇金公司与贝森公司、韩书军之间的债权及调解协议。汇金公司之于贝森公司、韩书军的债权为合法债权。2016年3月30日齐河县人民法院裁定查封涉案房产，2016年10月25日汇金公司申请强制执行。2015年6月29日贝森公司与武城农信社签订《不动产抵债协议》，将涉案房产抵债给武城农信社。根据上述事实，贝森公司明知其与汇金公司之间有债权债务关系，并签订了抵押协议，又与武城农信社签订《不动产抵债协议》，该《不动产抵债协议》损害了汇金公司的合法债权。虽然该《不动产抵债协议》尚未被法院生效判决确认为无效合同，但武城农信社以之阻却执行涉案房产的主张仍不能成立。因为：武城农信社虽与贝森公司具有以物抵债的合意，但武城农信社并未提供证据证明涉案房产已实际交付其占有，且涉案房产并未办理产权变更登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，上述以物抵债协议并未产生物权变更效力，故上述《不动产抵债协议》仅是双方之间的合意，并未实际履行，不能产生消灭武城农信社与贝森公司之间未经法院依法确认的原始的债权债务关系，汇金公司已基于合法债权申请强制执行，法院已查封涉案房产，武城农信社之于贝森公司享有的仍是原来的债权请求权，而非物权请求权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，武城农信社就其对涉案房产享有排除强制执行的民事权益负有举证责任，现其举证不能排除强制执行，故对其上诉请求，二审法院不予支持。一审判决理由不当，二审法院予以纠正。判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20439元，由武城农信社负担。本院再审中，武城农信社提交了两份证据。证据一，2015年6月30日转账凭证一份及贷款还款记账凭证三份，证明已按照抵贷协议约定的价款，抵偿贝森公司的三笔借款本息。汇金公司质证称，该证据不是新证据，系武城农信社单方制作，清单并无贝森公司签名，抵债协议应作为记账凭证装订到会计账簿中。贝森公司质证称，对该证据的真实性不认可，系武城农信社内部记账凭证，没有与贝森公司达成合意。证据二，土地他项权利证明书，证明武城农信社对涉案房产占用的土地有抵押权，贝森公司不可能再将涉案房产抵押给汇金公司，汇金公司与贝森公司之间的抵押协议是无效的。汇金公司质证称，对证据的真实性无异议，抵押的有效期设定日期延期至2016年未盖章，土地无坐落位置。贝森公司质证称，对证据的真实性无异议，对证明目的、证明对象有异议。武城农信社称该土地他项权利证书所记载地号与原审汇金公司提交评估报告中地号一致，为A4-1-54。本院再审认定的其他事实与一、二审法院认定事实一致。本院再审认为，本案再审审理的争议焦点为：武城农信社对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的权利。贝森公司分别于2014年12月30日、2015年3月12日、2015年6月10日在武城农信社办理借新还旧借款340万元、149万元、98.5万元。2015年6月29日，武城农信社与贝森公司签订《不动产抵债协议》，载明截至2015年6月30日共欠贷款本金5978109.02元，无力偿还，贝森公司自愿以其所有的武城县××开发区的房产抵给武城农信社，以抵偿所欠全部债务。双方确认，自本协议确定抵偿资产交付至甲方之日为债务抵偿日。在载明交接日为2015年6月30日的《贝森公司抵偿房产交接清单》上，韩书军签名，贝森公司加盖了公章。虽2014年12月12日，汇金公司、杜宝成与贝森公司、韩书军签订抵押协议，贝森公司、韩书军将涉案房产抵押给汇金公司、杜宝成，后杜宝成将债权转移给汇金公司并通知了债务人韩书军。虽双方抵押合同已成立，但是该抵押并未进行抵押登记，抵押权并未设立，不能对抗善意第三人。虽汇金公司与贝森公司、韩书军之间的债权经法院调解书确认，但2016年10月25日汇金公司申请法院查封涉案房产之前，武城农信社已根据《不动产抵债协议》的约定，于2015年6月30日与贝森公司对涉案房产进行了交接，并将贝森公司所欠债务进行了核销。涉案房屋虽未进行过户，但并非武城农信社自身原因造成的。因此，武城农信社享有足以排除强制执行的权利。综上所述，再审申请人武城县农村信用合作联社申请再审理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于的解释》第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民终1692号民事判决及山东省齐河县人民法院（2017）鲁1425民初1432号民事判决；二、驳回齐河县汇金小额贷款有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各20439元，均由齐河县汇金小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫爱云审判员  刘成良审判员  司晓伟二〇二〇年十一月五日法官助理梅贺书记员史慧丽