贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔26刑终235号原公诉机关贵州省从江县人民检察院。上诉人（原审被告人）张书银，男，1956年9月12日出生于湖南省怀化市芷江侗族自治县，汉族，高中文化，深圳市华银融投股权基金管理有限公司，家住湖南省芷江侗族自治县。因涉嫌合同诈骗罪，2017年11月16日被从江县公安局刑事拘留，2017年12月22日经从江县人民检察院不批准逮捕后予以释放，2017年12月26日从江县公安局变更为取保候审，2019年4月10日经从江县人民检察院批准逮捕，2019年6月29日在广东省珠海市被抓获，2019年7月3日被从江县公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。辩护人唐彤，贵州公达律师事务所律师。贵州省从江县人民法院审理从江县人民检察院指控被告人张书银犯合同诈骗罪一案，于2020年8月25日作出（2020）黔2633刑初23号刑事判决。原审被告人张书银不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭进行了审理。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员张梁出庭履行职务，上诉人张书银及其辩护人唐彤到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2011年1月20日，徐某2、刘某2、冷建武、王军注册成立贵州都江水电开发有限公司（以下简称“都江公司”），徐某2任法定代表人。2011年6月9日，从江县水利局与都江公司徐某2签订孙览河两河口电站水能资源使用权有偿出让合同，其中约定2013年7月前未完成项目前期工作并开工建设，或者建成投产后闲置2年以上的，从江县水利局有权无偿收回水能资源使用权。2013年7月26日，贵州省发展和改革委员会同意由都江公司开展两河口电站项目前期工作，并按要求办理项目核准所需支持性文件和争取项目早日核准建设。2013年1月16日，股东刘某2将自己在都江公司20%的股份全部转让给被告人张书银。2013年7月19日，张书银在深圳成立深圳华银公司，并担任法定代表人。张书银代表深圳华银公司与都江公司徐某2签订收购都江公司全部股权及其他资产的协议，并约定2014年4月20日前张书银向徐某2支付全部转让价款500万元，徐某2在协议生效后7日内将都江公司的管理权、资产移交给深圳华银公司并办理工商变更登记，若先决条件不能满足则协议不发生法律约束力。协议签订后，深圳华银公司没有按照约定支付转让款给徐某2及其他股东，徐某2也没有按照约定将都江公司的管理权、资产移交给深圳华银公司。2014年7月28日，张书银在贵阳市注册成立贵州深华银公司，并担任法定代表人。2016年1月27日，因没有按照合同约定在2013年7月前完成前期工作和建设，徐某2向从江县水利局书面说明工作滞后不能建设的原因，并申请延期2年，尽早发放水能资源使用权证。2016年3月15日从江县水务局（原从江县水利局）请示从江县人民政府，建议无偿收回出让权，解除合同。2016年3月29日，从江县人民政府同意从江县水务局的意见，由从江县水务局与都江公司会商解除合同事宜。2016年5月5日，从江县水务局通知都江公司解除两河口电站水能资源使用权有偿出让合同。2017年1月10日，张书银与徐某2就两河口水电站项目的融资和建设签订筹资建设合同协议。2017年3月30日，平塘建筑公司徐某1根据张书银的安排代表贵州深华银公司与贵州省建筑工程联合公司从江分公司（以下简称“贵州联合从江分公司”）就两河口水电站进场公路签订建设工程施工合同，徐某1与被害人赵某作为委托代理人分别在合同上签字。根据张书银的要求，让徐某1收取赵某与其合伙人张某的50万元合同履约金。2017年4月27日，赵某就两河口水电站项目交了50万元合同履约金，其中30万元由贵州深华银公司员工余某收取，剩余20万元由平塘建筑公司收取。经张书银安排和同意，郑某让徐某1将平塘建筑公司收取的20万元转给自己、让余某将30万元中的26.5万元转给自己、3.5万元给徐某1。郑某收到徐某1、余某共转来的46.5万元后，通过银行转账和交现金的方式全部拿给张书银。2017年6月16日，徐某1根据张书银的安排再次代表贵州深华银公司与被害人姚某挂靠的湖南大钧工程建设有限公司（以下简称“湖南大钧公司”）就两河口水电站进场公路签订与赵某的施工合同内容大部分相同的建设工程施工合同，徐某1、姚某分别作为委托代理人在合同上签字。郑某根据张书银的要求，在合同之外收取姚某的合同履约保证金。2017年9月8日，姚某将25万元履约保证金转给张书银，将5万元现金交给郑某。同时，郑某将一份进场通知书拿给姚某，要求2017年9月8日安排进场施工。2017年9月30日，姚某将20万元履约保证金转给郑某后，郑某又转给张书银。2017年10月26日，姚某将30万元履约保证金转给张书银，郑某、瞿某代表贵州深华银公司出具一份80万元履约保证金的收条和另一份进场通知书一并拿给姚某，通知其于2017年10月28日安排施工单位进场施工。张书银收到赵某的50万元、姚某的80万元后，先后用于归还个人欠款和生活开支等用途。2017年11月15日，姚某得知两河口电站项目被取消后，到从江县公安局报案。2018年8月3日，赵某得知两河口电站项目被收回后，到从江县公安局报案。2018年8月6日、9月10日、9月18日、10月10日、11月14日，张书银共将30万元退还给被害人赵某的合伙人张某。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证认证的下列证据佐证：1.程序性文书，户籍证明，2.抓获经过，3.都江公司营业执照、贵州深华银公司的印章、机构信用代码证、深圳华银公司企业法人营业执照，4.有偿出让合同、会议纪要、结算收据，5.从江县林业局文件、黔东南州水利局文件、从江县发展改革和工业贸易局文件、从江县交通运输局文件、从江县发展改革局文件、从江县国土资源局文件和情况说明、从江县发改局文件和情况说明、协议书、黔东南州环保局的回复、中南勘测设计院的函、从江县水务局的请示、会议纪要、都江公司情况说明及延期申请，6.公司收购协议，7.筹资建设合作协议，8.建设工程施工合同、工程品质保修书、安全施工责任书、进场通知书、收据、微信聊天记录和短信，9.张书银的建行卡及银行记录，10.联合公司工商注册及变更资料等企业基本信息，11.湖南大钧工程建设有限公司情况说明,12.深华银公司相关工商注册及变更资料，13.张某建行交易明细，14.证人张某、郑某、瞿某、徐某1、余某、潘某、刘某1、徐某2、刘某2、梁某、王某、闫某、柴某、况兴娜的证言，15.被害人姚某、赵某的陈述。16.被告人张书银的供述及辩解。原审法院根据上述事实以及相关证据认为，被告人张书银以非法占有为目的，冒用他人的名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已扰乱了社会主义市场经济秩序，同时又侵犯了公民的财产权利，构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人张书银犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元；二、追缴被告人张书银违法所得100万元，发还被害人赵某20万元、姚某80万元。张书银的的上诉要旨为，原审法院认定案件主要事实错误，上诉人不构成合同诈骗罪，该案完全是民商事纠纷。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由基本一致。出庭检察员的意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原判相同，原判所列证据经一审庭审查证属实，本院经审核予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人未提交新的证据。对于上诉人及辩护人的无罪意见。经查，第一、上诉人客观上有“欺骗隐瞒的行为”。具体分析如下：1、根据从江县水利局与都江公司孙览河两河口电站水能资源使用权有偿出让合同约定，如都江公司未能按合同约定完成项目前期工作并开工建设的，从江县水利局有权无偿收回该项目。因未能按合同约定完成前期工作，都江公司向从江县水利局申请延期2年，对此，上诉人张书银一审庭审中也承认知晓，对于都江公司的延期申请，从江县人民政府并没有准许，从江县水利局也将解除合同的事宜已经告知了都江公司，从都江公司法定代理人徐某2的证言也证实了其知晓该情况，并将该情况告知了上诉人张书银，再结合张书银是都江公司股东及副总的身份，对于都江公司重大事项其亦应当知道；2、在张书银安排徐某1以贵州深华银公司分别与赵某、姚某签订关于两河口水电站建设施工合同时，包括都江公司、深圳华银公司、贵州深华银公司，均没有获得孙览河两河口电站水能资源项目开发权，且都江公司并没有被深圳华银公司实际收购，贵州深华银公司更是与案涉水电站工程缺乏关联；3、相关政府部门批复同意开展前期建设的文件，是建立在从江县水利局与都江公司孙览河两河口电站水能资源使用权有偿出让合同基础上的，对该合同具有依附性，效力具有时间期限性，相关部门也出具情况说明对此进行了说明，因都江公司违约，政府也已经收回案涉项目。第二、上诉人主观上具有非法占有的目的。上诉人张书银安排他人分别与赵某、姚某签订的建设施工合同，时间间隔仅为三个月左右，合同工程名称、地点、内容、价款金额等内容基本一样，且向被害人赵某、姚某收取的合同保证金绝大部分直接或者通过他人转账间接进入张书银个人账户，并用于偿还个人欠款和生活开支。第三、本案不构成单位犯罪。在合同签订过程中，张书银虽以贵州深华银公司名义与受害人签订合同，但并没有证据证明该合同体现的是公司意志，反而，从收取的保证金入账及支出情况来看，体现的是张书银的个人意志。综上，上诉人张书银在与他人签订合同时具有欺骗、隐瞒行为，对所签订的合同不具有履行能力，所收取的保证金并非用于单位，而是用于偿还个人债务及开支，有非法占有的目的，其行为完全符合合同诈骗罪的构成要件，上诉人及其辩护人无罪的意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张书银以非法占有为目的，采用欺骗隐瞒的手段，在以贵州深华银公司名义与他人签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为侵害了经济合同管理秩序和他人的财产权益，已经构成合同诈骗罪，依法应处以刑罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  潘本发审判员  王家刚审判员  向 敏二〇二〇年十一月十一日法官助理张承翼书记员郑凌云