江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0311民初1401号 原告：刘刚强，男，1975年12月5日出生，汉族，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：郭洪滔，江苏昭鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴洋，江苏昭鹏律师事务所律师。 被告：江苏永润建设集团有限公司，住所地阜宁县阜城镇园林路**。 法定代表人：王加都。 被告：江苏协鑫房地产有限公司，，住所地太仓市城厢镇洛阳路** 法定代表人：吴雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵哲，男，1983年8月15日生，满族，住苏州。 原告刘刚强与被告江苏永润建设集团有限公司（以下简称“永润公司”）、江苏协鑫房地产有限公司（以下简称“协鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月28日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘刚强的委托诉讼代理人吴洋、被告协鑫公司的委托诉讼代理人赵哲到庭参加诉讼。被告永润公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘刚强向本院提出诉讼请求：1、第一被告给付工程款1369504.52元；2、第二被告在拖欠第一被告工程款范围内承担补充责任；3、第一被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年l0月15日原告与第一被告签订“建设工程联营协议书”，协议约定：第一被告将其承接第二被告承建的“江苏中能科技城二期”工程分包给原告施工，该工程所在地为：徐州市三环南路南、泉新路东。协议对双方的权利义务均作出明确的约定。原告方按照协议约定如期完成施工任务，该涉案工程于2014年10月31日经验收合格。依据两被告签订建设工程施工合同约定该工程质保期为两年(即：2016年11月1日届满)。但第一被告未按协议约定支付工程款及质保金。综上，原告为维护自身的合法权益，现向贵院提出上述请求，请求贵院查明事实，依法判处。 被告永润公司未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。 被告协鑫公司辩称，原告所提交的证据无法证明其与第一被告之间的所谓承揽关系。根据被告一与被告二之间签订的建设施工合同，被告二已经根据合同约定支付了相应的工程款项，剩余的质保金被告一经被告二催告后怠于履行保修义务，被告二根据合同约定安排第三方进行维修，并告知被告一在质保金中予以扣除。根据双方合同约定，被告二要求被告一履行保修义务并未超出合同约定期限，为了维护被告二的合法权利，请求法庭依法驳回原告对协鑫公司的诉讼请求。 根据当事人举证、质证及当事人庭审陈述，本院查明以下事实： 2012年10月10日，发包人协鑫公司与承包人永润公司签订《建设工程施工合同》，将徐州市泉山区三环南路(泉山美墅西侧)中能科技园二期工程(a#-c#楼、商业A/B、地下、地下车库建筑面积约27679平方米，其中地上建筑面积24300平方米，地下，地下车库3967平方米发包给永润公司施工范围：承包人对本工程进行施工总承包，即中能科技园二期a#-c#楼、商业A、B、地下、地下车库的土建工程的施工，承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包工期。开工日期2012年10月10日，竣工日期2013年12月31日，合同工期总日历天数448天，其中主体工程开工日期2012年10月10日，结构封顶砼浇筑完成2013年5月10日。主体完工日期：2013年11月28日；雨污水管网完工日期：2013年11月28日(不含道路)。工期从取得发包人开工令之次日起计算，因承包人原因开工延迟时则工期不顺延，合同工期中已包含春节及其它法定节假日。工程质量标准：达到备案制合格。合同金额暂估4974.08万元，其中安全文明措施费暂估为100.00万元)。合同金额为暂估价(本合同所称合同价款无特别说明即指该暂估价)，待施工图纸确定，双方核对预算，确定后调整合同价，另签订补充协议。在附件1《工程质量保修书》中，双方约定属于保修范围内容的项目承包人应当在接到修理通知之日起3天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理的，发包人可委托其他人员修理，维修总价在承包人质保金中扣除，同时发包人可在维修总价基础上加扣15%的管理费，质保金不足的，发包人有权向承包人追偿。并约定若质量保修期间发生工程质量维修事件时，承包人必须在一天或24小时内到现场维修处理，每延误一天按合同价款的千分之三承担违约金。2013年1月25日，双方签订《补充协议》，永润公司承包中能科技园二期板房前土方外运、场地平整，永久围墙，现场售楼处建安工程配台，承包方式：总价包干。 在永润公司与协鑫公司签订《建设工程施工合同》之前，永润公司（甲方）与原告刘刚强（乙方）签订《建设工程联营施工协议书》，将徐州三环南路南、泉新路东中能科技城二期b#、c#楼全部工程交付给刘刚强施工，合同约定乙方对其承包的工程项目自负盈亏，甲方不承担盈亏责任。承担本工程发生的应由甲方对发包人承担的全部责任和义务，承担本工程保修及保修结束后可能产生的施工质量而导致的甲方责任。本工程土建项目乙方应向甲方上缴管理费(不含应缴税费)为工程造价的2%(包括公司资质使用费)，应缴税费由甲方代扣代缴；其中a#楼及商业B土石方工程另算，按照单项工程的22%上缴甲方，内含发包方下浮11%。工程价款的支付按照总包合同付款比例。甲方只有在收到发包人相应的工程款（保修金）后才能向乙方支付工程款，非甲方原因不能向乙方支付工程款（保修金）时，乙方不能采取诉讼、仲裁等方式催收且须保证工程连续施工。乙方承包的工程内容均属保修范围，保修期限为甲方与发包人签订的建设工程施工合同的保修期，保修金为工程价款的5%。合同未约定明确的工程价款。 2014年10月31日，中能科技园二期a#楼及商业B经竣工验收合格，工程造价2200万元。 2017年5月14日，江苏正邦工程造价咨询有限公司对中能科技园二期工程整体结算审定，审定总价为42463189.63元。 在永润公司向原告出具的《徐州中能结算、付款明细》中载明结算产值为42463189.63元，结算产值（甲分包192946元），故结算总额为42656135.63元，已付款为41286631.11元，已付款中施工方面账面付款39070580元、维修款411003.16元、甲分包付款401687.95元、甲方代缴社保费1403360元，欠款1369504.52元。永润公司认可协鑫公司已付款为40875627.95元，协鑫公司认可已向永润公司付款40875627.63元，加上永润公司认可的维修费411003.16元，已付款为41286630.79元。 2019年12月2日,永润公司向原告出具证明一份,认可尚欠原告1369504.52元工程款未付,主张未付原因为发包人协鑫公司未能及时结算所致。 2020年7月20日，永润公司向刘刚强出具证明，内容为“2018年11月经我单位核对未支付刘刚强工程款合计149.7299万元（合同内未付工程款84.0399万元，合同外增项工程款65.69万元），当时双方口头约定，该项目“江苏协鑫房地产有限公司”尚欠我单位工程款136.9万元，刘刚强同意按照上述金额支付其工程款”。 庭审中，被告协鑫公司提供关于徐州中能科技园二期江苏永润建设工程有限公司函件14份，拟证明就被告一所承包建设施工的徐州中能科技园二期，出现包括渗漏、外立面墙面鼓包、脱落、女儿墙渗漏、外立面鼓包脱落以及天台防水层损毁严重等严重质量问题，经被告二多次函告后，被告一仍然怠于行使保修义务，导致出现高空坠物损害公共及业务财产侵害发生，被告二告知安排第三方进行维修，费用从保修款中予以扣除。提供徐州中能科技园二期物业公司江苏科华物业管理有限公司发送至被告二处的函件、垫资邮件6份、发送给被告一函件2份，拟证明物业公司告知被告二因被告一永润怠于施工质量问题具体情况以及怠于行使保修义务所造成的损失，为避免损失进一步扩大要求被告二予以解除；提供关于中能科技园二期工程外墙脱落问题的答复复印件，拟证明物业公司就现场情况以及造成的外墙脱落原因进行了回复；提供被告二支付至物业公司设计施工费用清单及付款凭证，拟证明根据16-19年告知函中所涉及的维修内容，委托物业安排第三方维修，被告二向物业公司支付了相应的款项，由物业公司支付至施工单位及赔偿业务；提供中能科技园物业服务中心2019年度外墙保温、真石漆劳务分包合同（a.b.c号楼东、西外立面外墙保温以及外墙窗侧工程以及真石漆修复、中能科技园物业服务中心2019年度内墙粉刷修复施工合同（a.b.c号楼内进行粉刷修复、中能科技园物业服务中心2019年度二期楼宇外立面修复合同（a.b.c号楼南、北女儿墙外立面、南、北外墙保温以及外墙窗侧工程以及真石漆修复）、更换景观灯及单元门钢化玻璃付款凭证、发票、赔偿业主和解确认书、款项付款凭证及发票，拟证明除被告一已确认发生的维修款411003.16元外，其他【2017】d号、【2018】e.f.g号、【2019】e.f.g号涉及事项维修及赔偿支付总计1399733.5元，与费用清单中第9-14项费用相对应。被告永润公司未到庭未发表质证意见。原告对以上证据真实性不予认可，称未接到维修通知。 本院认为，原告刘刚强与永润公司签订的《建设工程联营施工协议书》虽名为联营，但根据合同内容双方并无共同经营的意思表示，该合同实为分包合同。原告刘刚强并无建设工程施工资质，故该合同因违反法律强制性规定,为无效合同。刘刚强作为实际施工人，其应向合同相对人主张权利，发包人仅在欠付工程款的范围内对其承担责任。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，其可参照合同约定确定工程价款。本案中，原告与永润公司签订的《建设工程联营施工协议书》虽未约定明确的工程价款，但永润公司分别于2019年12月2日、2020年7月20日出具证明，认可欠付原告工程款1369504.52元，故永润公司应当支付原告工程款1369504.52元。关于协鑫公司的责任承担问题，其应当在欠付的工程款范围内承担责任，但因协鑫公司欠付的质保金为中能科技园二期工程(a#-c#楼、商业A/B、地下、地下车库工程的质保金，根据协鑫公司的举证，永润公司承包的工程确实存在一定质量问题需要维修，对于维修问题，永润公司未能积极应对解决，也未应诉抗辩，且涉及非原告施工部分的维修，故对于维修费的具体数额，本案不再进行审查。原告也未举证证明原告施工的b#、c#楼的结算审定价格，且因永润公司未到庭，对于原告施工的b#、c#楼永润公司与协鑫公司结算的情况本案无法查明，因此，对于被告协鑫公司欠付的工程款具体数额，本院在本案中不再另行审查。被告永润公司可另行与协鑫公司结算。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告江苏永润建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘刚强工程款1369504.52元； 二、被告江苏协鑫房地产有限公司在欠付工程款的范围内对被告江苏永润建设集团有限公司的上述债务承担给付责任。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17126元，由被告江苏永润建设集团有限公司负担，于本判决生效后七日内缴纳至本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  汤文平 人民陪审员  胡恒远 人民陪审员  蒋继安 二〇二〇年十一月十一日 书 记 员  丁雅琳