江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2540号上诉人（原审原告）：汪洪武，男，汉族，1966年7月29日出生，公司法定代表人，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：于佩，江苏宗泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚春丽，江苏宗泽律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王林，女，汉族，1967年3月7日出生，公司股东，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：于佩，江苏宗泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚春丽，江苏宗泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜风政，男，汉族，1969年9月16日出生，公务员，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：杨利国，江苏天立言信律师事务所律师。原审被告：江苏通润贸易有限公司，住所地淮安市清江浦区淮海南路****。法定代表人：徐塘，该公司执行董事兼总经理。原审被告：徐塘，男，汉族，1970年2月28日出生，公司法定代表人，住淮安市清江浦区。上诉人汪洪武、王林因与被上诉人杜风政，原审被告江苏通润贸易有限公司（以下简称通润公司）、徐塘追偿权纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汪洪武、王林上诉请求：1、依法撤销原审判决第三项，依法改判被上诉人杜风政就上诉人从原审被告通润公司、徐塘处不能受偿的债权部分在1436666.48元范围内承担连带责任，并以1436666.48元为基数按年利率6%承担自2018年10月12日起至实际偿还之日止的资金占用利息；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院适用法律错误，具体理由如下：一审法院适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条之规定，认为被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。但《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定适用的前提条件是同时存在物的担保和保证担保的情形，且该债权的实现是以物的担保的方式进行清偿。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条明确了因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条与《中华人民共和国物权法》第一百七十六条存在冲突，适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，并没有涉及《中华人民共和国担保法》第十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条与《中华人民共和国物权法》第一百七十六条存在任何冲突，也并没有否认《中华人民共和国担保法》第十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的效力。可表明若只涉及保证人之间内部追偿的问题，保证法律关系因与物权无关，不受《中华人民共和国物权法》的调整，仍然应当适用《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。本案中，虽然债权设有抵押及保证担保，但是债权的实现方式是上诉人以保证担保的方式进行了清偿，与物的担保无关。案外人淮安市清江浦区汇泽农村小额贷款有限公司（以下简称汇泽小贷公司）起诉上诉人、被上诉人、原审被告的金融借款合同纠纷执行案件中，一审法院直接扣划了上诉人的银行账户余额，本案债务清偿是上诉人以保证人的保证责任方式进行清偿，并非是物的担保的形式来偿还该两笔债务，不应当适用《中华人民共和国物权法》的规定。本案仅是连带担保人之间的追偿问题，应当适用《中华人民共和国担保法》第十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条之规定，连带共同保证的保证人承担担保责任后，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。各连带保证人没有约定内部承担比例的，平均分担。且本案中上诉人系夫妻关系，夫妻共同财产是一体的，且根据涉案《保证合同》内容载明保证人为2项，第1项登记的为上诉人夫妻二人，第2项登记的为被上诉人，应当视为上诉人以夫妻共同财产作为保证人之一承担保证责任，被上诉人应当清偿的份额为债务的二分之一。被上诉人杜风政辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。物的担保人偿还债务的形式没有法律规定仅局限于拍卖担保物本身，担保人也可以以金钱的形式偿还债务，但不能以此否定提供物的担保人的担保身份。上诉人的房产被采取了财产保全的措施，在拍卖财产的过程中，上诉人舍不得自己的房产被拍卖，而自愿以金钱的形式偿还债务，上诉人仍然是以物的担保人偿还债务，所以上诉人的上诉理由不能成立。汪洪武、王林向一审法院起诉请求：1、依法判令原审被告通润公司、徐塘向原审原告偿付因承担担保责任而垫付的款项2873332.96元及资金占用利息40226.65元（以2873332.96元为基数按照年利率6%从2018年10月12日起计算至实际偿付之日止，暂计算至2019年1月4日）；2、依法判令原审被告杜风政对原审原告就上述债权从原审被告通润公司、徐塘不能受偿的部分在1436666.48元范围内承担连带偿还责任，并承担自2018年10月12日至实际偿付之日止的资金占用利息的二分之一；3、本案诉讼费用由三原审被告承担。一审法院认定事实：2014年11月7日，原审被告通润公司与案外人汇泽小贷公司签订《借款合同》一份，约定：借款金额为180万元，借款日期为2014年11月10日，还款日期为2015年11月10日；本合同记载的借款金额、借款日期、还款日期如与借款凭证记载不相一致时，以借款凭证记载为准；借款月利率为14‰；借款按月结息，结算日为每月的第20日；借款人不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按合同约定利率加付50%的利息；本合同项下借款的担保方式为抵押、保证，担保合同另行签订。2014年11月7日，原审原告汪洪武、王林及原审被告杜风政与案外人汇泽小贷公司签订《保证合同》一份，约定为确保上述借款合同的履行，保证人愿意为债务人依主合同与债权人所形成的债务提供保证担保；担保的范围包括债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。2014年11月10日，原审原告汪洪武、王林与案外人汇泽小贷公司签订《房地产抵押合同》，约定为确保上述借款合同的履行，原审原告汪洪武、王林以位于淮安市清江浦区健康东路南侧宿舍区内1幢105、106室房产，位于准安市清江浦区健康东路南侧宿舍区内****房产提供抵押担保，担保范围为主债权本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用。双方办理了抵押登记，他项权证号为：淮房他证清河字第××号，淮房他证清河字第××号，共同抵押担保债权180万元。2014年11月12日，案外人依约向原审被告通润公司发放借款180万元，并由原审被告通润公司在案外人出具的《借款借据》中签名，借据载明：借款金额为180万元；借款月利率为14‰；借款日期为2014年11月12日；到期日期为2015年11月12日；还款方式为按月付息、到期还本。但原审被告通润公司未依约还款，案外人汇泽小贷公司遂向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年2月2日对该案作出（2017）苏0812民初6504号民事判决，判令：一、本案原审被告通润公司于判决发生效力之日起十日内向案外人汇泽小贷公司支付借款本金180万元及利息（利息以180万元为基数，自2014年11月12日起按月利率14‰计算至2015年11月12日，后按月利率20‰计算至实际给付之日止，上述计算的金额减去已支付的利息92228.76元）；二、本案原审原告汪洪武、王林及本案原审被告杜风政对上述债务承担连带责任；三、本案案外人汇泽小贷公司有权对本案原审原告汪洪武、王林提供的抵押物即位于准安市清江浦区健康东路南侧宿舍区内1幢105、106室房产（他项权证号：淮房他证清河字第××号），位，位于淮安市清江浦区健康东路南侧宿舍区内****房产（他项权证号：淮房他证清河字第××号使抵押权，以上述抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款在180万元限额内优先受偿。后因本案原审被告通润公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，案外人汇泽小贷公司向一审法院申请强制执行。执行过程中，本案原审原告汪洪武、王林向案外人汇泽小贷公司承担担保责任，给付案外人共计2873332.96元。一审法院认为：保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。本案中，原审原告汪洪武、王林因履行担保责任后获得向债务人通润公司追偿的权利。因通润公司系原审被告徐塘自然人独资公司，其未举证证明个人财产与公司财产未混同，故原审被告徐塘应对通润公司的债务承担连带还款责任。关于原审原告汪洪武、王林向原审被告杜风政追偿的问题，一审法院认为，被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但物权法第176条并未作出类似规定，且根据物权法第178条“担保法与本法不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，故原审原告汪洪武、王林向原审被告杜风政追偿于法无据，一审法院不予支持。关于资金占用期间利息问题，一审法院认为，在保证人承担担保责任后，保证人对债务人的新债权即已成立，债务人从该日起就负有向保证人偿付款项的义务，所以担保人汪洪武、王林在承担担保责任后的利息损失应由债务人通润公司承担，原审原告主张以应还款项为基数，按年利率6%的标准，自2018年10月12日起至实际偿付之日期间利息的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。原审被告通润公司关于“所欠的180万元款项有部分是原审原告所用，原审原告身份不应当为担保人，而应当为实际借款人”的辩称以及原审被告徐塘关于“虽然原审被告通润公司系徐塘独资公司，但是公司财产和个人财产并未混同，所以徐塘不应当承担责任”的辩称，均未提供充分证据予以证明，一审法院不予采信。一审法院判决：一、原审被告通润公司于该判决发生法律效力之日起十日内向原审原告汪洪武、王林偿付因承担担保责任而垫付的款项2873332.96元及资金占用利息（以2873332.96元为基数按照年利率6%从2018年10月12日起计算至实际偿付之日止）；二、原审被告徐塘对上述债务承担连带还款责任；三、驳回原审原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30108元、保全费5000元，合计35108元，由原审被告通润公司、徐塘负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本案二审经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，上诉人汪洪武、王林既是提供物的担保的担保人，又是保证人，上诉人汪洪武、王林对他们在本案中承担的是保证人的保证责任而不是物的担保人的担保责任负有举证义务。而提供物的担保的担保人承担担保责任的方式并不限于对担保物的折价、拍卖、变卖，提供物的担保的担保人以现金承担担保责任亦是其承担担保责任的方式之一。因此，上诉人汪洪武、王林以现金形式承担担保责任不能认定其承担的不是物的担保人的担保责任而仅是保证人的保证责任。因此，上诉人汪洪武、王林未能提供充分证据证明他们在本案中承担的就是保证人的保证责任，应当承担举证不能的后果。上诉人汪洪武、王林关于上诉人在本案中承担的是保证人的保证责任，被上诉人杜风政应当就上诉人从原审被告江苏通润贸易有限公司、徐塘处不能受偿的债权部分在1436666.48元范围内承担连带责任，并以1436666.48元为基数按年利率6%承担自2018年10月12日起至实际偿还之日止的资金占用利息的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人汪洪武、王林的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15054元，由上诉人汪洪武、王林负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  邹艳萍二〇二〇年十一月二十三日法官助理  黄 忠书 记 员  孙 欣