江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3932号上诉人（原审原告）：李四红，女，1970年3月10日生，汉族，住江西省兴国县。委托诉讼代理人：吕常诚，男，1970年11月8日生，汉族，住江西省兴国县，系上诉人李四红丈夫。被上诉人（原审被告）：兴国县人民医院，住所地：江西省兴国县潋江镇文明大道**。法定代表人：朱艳萍，该院院长。委托诉讼代理人：王辉，该医院职工。委托诉讼代理人：李冀，江西伦诚律师事务所律师。上诉人李四红因与被上诉人兴国县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2020）赣0732民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人李四红及其委托诉讼代理人吕常诚、被上诉人兴国县人民医院的委托诉讼代理人李冀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李四红上诉请求：1.撤销一审判决，并改判被上诉人赔偿上诉人相关损失人民币10000元（具体金额待各项司法鉴定结论出来后进一步核算）。2.责令被上诉人在《江西日报》登报向上诉人赔礼道歉。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认为“即使被上诉人存在救护过错，上诉人选择侵权之诉……风险应当由上诉人自担”。本案中原审法院未能根据上诉人提供的视频证据的事实进行科学分析：被上诉人进行院前急救过程中，把上诉人受伤最严重的头部交由未受任何培训、无救护知识的肇事司机谢莉连，由其抬上诉人头部，放下时步调不一致上诉人遭遇二次伤害。按原审法院的意思：（1）上诉人不能追究被上诉人因救护过错产生的责任；（2）只能由肇事司机向被上诉人追偿；（3）即使对交通肇事司机谢莉连无法执行，责任在上诉人；（4）上诉人不能向被上诉人要求赔偿。而事实是谢莉连不可能向被上诉人提起诉讼，因为确实是谢莉连在放下上诉人受伤头部时摔落而产生的二次伤害，如果向被上诉人追偿，被上诉人肯定会反过来向其提起反诉追责。二、原审判决未认定被上诉人是否存在救护过错，就草率下达判决，有违诉讼法的基本原则“以事实为依据、以法律为准绳”。1.原审法院认为不准许对上诉人进行相关司法鉴定，是因为再次对上诉人伤残等级和护理依赖程度等进行司法鉴定对本案无益且会造成司法混乱。说明原审法院不愿面对客观事实作出公正裁决。2.原审法院认为不准许对被上诉人的医疗过错及其参与度进行司法鉴定，是因为鉴定无实际意义。法院审理案件难道不是以厘清事实为基础的吗？没有基础又何来判决？难道上诉人要求一个科学的鉴定结论、追求公平、正义也属于无实际意义？3.原审法院认为不准许对上诉人进行相关司法鉴定是为上诉人着想：徒增经济负担，不符合诉讼经济原则。法院明知在交通事故案件中，上诉人曾经历了一审、二审、再审、申请抗诉等程序（每一个程序都要求重新鉴定），仍然要提起对被上诉人的诉讼，要的就是公平正义，没有事实依据和公平正义的判决，上诉人肯定还要提起上诉，而上诉必然要承担诉讼费。三、在交通事故责任纠纷一案中，上诉人对江西求实司法鉴定中心给出的有关鉴定难以认可，但一审及二审始终拒绝准许重新鉴定，自行找鉴定机构又不能被承认，法律不应该是有错必纠的吗？甚至在医疗损害责任纠纷中针对不同的诉讼对象，上诉人提起的司法鉴定也不被准许。因此，为了还上诉人一个公道，上诉人请求二审依据事实允许对上诉人进行相关司法鉴定（具体见司法鉴定申请书），作出相应判决。兴国县人民医院辩称，1.上诉人的第二项上诉请求超出了其一审的诉讼请求范围，二审依法不应审查。2.我们认为一审判决公正合法，说理充分，请求二审依法维持。李四红向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告相关损失10万元（具体金额待鉴定后进一步核算）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2017年6月10日晚上，案外人谢莉连驾驶赣Ｂ×××**小型轿车沿兴国县潋江镇滨江西大道由三星超市往凤凰村委会方向行驶。19时55分许，当行驶至路段时，由于其驾驶机动车夜间行驶未降低行驶速度，驾车时对路面动态注意不够且遇情况未采取有效避让措施，致使赣Ｂ×××**小型轿车与原告李四红（行人）接触，造成李四红受伤、赣Ｂ×××**小型轿车损坏的道路交通事故。交通管理部门认定谢莉连承担此事故的全部责任。李四红受伤后，被立即送到兴国县人民医院住院治疗至2018年1月31日，共计235天，花费住院医疗费用218951.90元。2018年2月23日，李四红入兴国县人民医院康复理疗科住院治疗至2018年4月21日，共计57天，花费住院医疗费用26681.46元。2018年4月23日，李四红入兴国县人民医院康复理疗科住院治疗至2018年6月20日，共计58天，花费住院医疗费用26275.81元。2018年6月22日，李四红入兴国县人民医院康复理疗科住院治疗至2018年7月27日，共计35天，花费住院医疗费用15065.24元。2018年7月27日，李四红转入赣南医学院第一附属医院康复科住院治疗至2018年8月31日，共计35天，花费医疗费用16930.74元。另外，原告还在赣南医学院第一附属医院花费门诊费用365.50元，在兴国县人民医院花费门诊费用304元。原告住院时间共计420天，医疗费用共计304574.65元，该费用由原告支付149562.86元，谢莉连支付45011.79元，中国太平洋财产保险股份有限公司兴国支公司支付110000元。谢莉连驾驶的肇事车辆赣Ｂ×××**小型轿车登记所有人为其本人，该车在中国太平洋财产保险股份有限公司兴国支公司投保交强险及商业险，其中商业第三者责任保险的限额为500000元，且不计免赔险。事发后，中国太平洋财产保险股份有限公司兴国支公司除支付110000元医疗费用外，另外还赔付原告李四红各项损失510000元。谢莉连先行赔偿原告李四红100000元。二、原告于2017年6月22日向一审法院起诉，要求谢莉连赔偿，一审法院以（2017）赣0732民初1772号予以受理，后因原告尚未治疗终结，一审法院裁定该案中止诉讼。2018年10月24日，一审法院依照原告申请委托江西赣州司法鉴定中心对其伤残程度、后续治疗费及护理依赖程度进行鉴定。该鉴定中心于2018年11月8日向一审法院出具赣虔司鉴中心[2018]（伤）鉴字第1216号司法鉴定意见书，将其伤残等级评定为二级伤残一处、八级伤残一处，后续治疗费评定为10000元，护理依赖程度评定为大部分护理依赖。2018年12月14日，原告申请撤诉，一审法院口头裁定予以准许。三、2019年1月3日，原告再次起诉要求谢莉连赔偿，一审法院以（2019）赣0732民初7号予以受理。谢莉连对上述鉴定意见书提出异议，并要求对李四红的伤残等级、护理依赖程度进行重新鉴定，原告也同意重新鉴定，为此，根据双方选定，一审法院依法委托江西求实司法鉴定中心对原告的伤残等级、护理依赖程度进行重新鉴定。该鉴定中心于2019年2月19日向一审法院出具赣求司[2019]医鉴字第01144号法医学鉴定意见书，将李四红颅脑损伤伤残等级评定为五级，左眼损伤伤残等级评定为八级，日常生活需部分护理依赖。原告对江西求实司法鉴定中心的鉴定意见书又提出异议，要求重新鉴定。一审法院经审查认为，此次鉴定系双方自愿选定，并经一审法院依法委托，没有违反法律规定，原告要求重新鉴定的理由不能成立，一审法院不予支持。据此，一审法院依法采信江西赣州司法鉴定中心的后续治疗费意见及江西求实司法鉴定中心的伤残等级、护理依赖程度意见。一审法院于2019年4月24日，对该案作出如下判决：（一）由谢莉连给付李四红精神损害抚慰金35000元；（二）李四红的医疗费149562.86元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费21000元、营养费12600元、误工费91078.99元、护理费528250.53元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）437018.40元、残疾辅助器具费16183.80元、交通费5300元，合计1270994.58元，扣除中国太平洋财产保险股份有限公司兴国支公司已赔付的510000元外，剩余760994.58元由谢莉连赔偿，谢莉连已支付的赔偿款100000元可从中直接抵扣；（三）驳回李四红的其他诉讼请求。原告不服，提起上诉，要求对其伤残等级、护理依赖程度进行重新鉴定。2019年7月30日，赣州市中级人民法院作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。判决生效后，原告已申请强制执行，谢莉连没有履行判决确定的赔偿义务，但是该案仍在强制执行之中。原告认为被告搬运原告上担架时违反操作规范让其头部受到二次伤害，于2019年5月21日向被告投诉要求被告赔偿，被告于同年5月28日答复，予以拒绝。2019年5月22日，原告向兴国县卫生健康委员会投诉。兴国县卫生健康委员会于同年5月29日回复：“发生医疗纠纷，医患双方可以通过下列途径解决：1.医患双方自愿协商；2.申请人民调解；3.申请行政调解；4.向人民法院提起诉讼；5.法律、法规规定的其他途径”“建议你申请医疗过错损害鉴定，明确搬运过程操作是否规范以及目前伤者所受伤害的因果关系，待鉴定结论后通过上述途径处理”。四、原告对其伤残等级、护理依赖程度的鉴定意见不服，后又申请再审并要求重新鉴定，但相关法院均予以驳回。五、在申请再审未果的情况下，原告于2020年6月9日向一审法院提起诉讼，以被告院前救护违反操作规范给其造成二次伤害为由要求赔偿，并申请：1.对原告进行伤残等级、后续医疗费、护理依赖程度、精神伤残程度、三期评定等进行司法鉴定；2.对医疗过错参与责任度和因果关系进行司法鉴定。经向原告委托诉讼代理人询问，其认为被告违反院前救护操作规范的依据是事故现场围观者拍摄的视频，抬原告头部让其头部重重摔到担架上的就是肇事者谢莉连。经一审法院释明，原告仍然坚持申请鉴定，且表示愿意承担相应的法律后果。一审法院认为，一审法院已经判决谢莉连依法赔偿原告的全部损失，即使原告对重新鉴定作出的关于伤残等级、护理依赖程度的鉴定意见不服，也应该通过申请再审或申诉解决，原告以被告在院前救护过程中违反操作规范给其造成二次伤害为由要求被告赔偿，于法无据，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”也就是说，当侵权与违约发生竞合的情况下，受害人有权选择提起侵权或者违约之诉。本案中，谢莉连因交通事故导致原告受伤，原告与谢莉连之间构成侵权的法律关系；原告受伤后，被告派出救护车接诊，原、被告之间构成医疗服务合同关系，前者是基础的法律关系，即使被告存在救护过错，原告选择侵权之诉、一审法院依法判决谢莉连全额赔偿后，也应该由谢莉连依法向被告追偿，不宜由原告再次提起诉讼。至于谢莉连未实际履行的问题，该案仍在继续执行，能否全案执行尚无定论，即使无法执行，也是原告自行选择的结果，风险应当由其自担。原告的鉴定申请是否准许的问题。基于原告的全部损失，一审法院均已依法处理，即使被告存在过错，一审法院也无法判决其给予原告赔偿，进行医疗过错及其参与度鉴定无实际意义，且徒增当事人经济负担，不符合诉讼经济原则。在上一案件中伤残等级和护理依赖程度鉴定已经进行过两次。本案中再次鉴定不但对本案处理无益，而且将造成司法混乱。综上，对原告申请的鉴定事项，一审法院不予准许。本案是否超过诉讼时效的问题。在民法总则施行前，本案尚在民法通则规定的诉讼时效内，在民法总则施行后，应当适用三年的诉讼时效，因此本案没有超过诉讼时效，被告以诉讼时效抗辩，一审法院不予支持。本案是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，当事人与上一案件不同，事实理由及诉讼请求也不完全相同，因此不构成重复起诉。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李四红的全部诉讼请求。本案受理费1150元（已按简易程序减半收取），原告李四红已预交，由其自负。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人李四红因交通事故受伤到被上诉人兴国县人民医院治疗，产生了医疗费用及其他相关费用，治疗终结后留有身体残疾，经司法鉴定，最终评定其颅脑损伤伤残等级为五级，左眼损伤伤残等级评定为八级，日常生活需部分护理依赖。对该损害后果导致的经济损失和精神损害，李四红在（2019）赣0732民初7号案件中要求各被告承担全部赔偿责任，并已得到判决支持。现李四红主张兴国县人民医院的诊疗行为中存在过错导致损害扩大，但其在前案中并未提出该主张，也未将兴国县人民医院列为被告参加诉讼；假使其主张成立，兴国县人民医院的诊疗行为导致的扩大损失部分也已包含在前案诉讼请求和判决结果中。因此，李四红本案中所主张的各项损失在前案中已经主张并得到判决支持，其再要求兴国县人民医院赔偿，于法无据，一审判决不予支持正确。李四红要求对兴国县人民医院诊疗行为中的过错及过错参与度进行鉴定，在本案并无必要，故不予支持。李四红的伤残等级已有生效民事判决作出确认，其在本案中申请重新鉴定，依法不予准许。李四红在二审中提出赔礼道歉的诉讼请求，超出一审诉讼请求，本院不予审理。综上，李四红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李四红负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋玉玲审 判 员  沈象筠审 判 员  林 姗二〇二〇年十一月十日代理书记员  徐兰芳代理书记员  管燕梅