广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终15340号上诉人（原审原告）：蒋世平，男，1975年3月30日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：孟艳，广东仁皓律师事务所律师。委托诉讼代理人：周遗义，广东仁皓律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：深圳吉祥服务集团有限公司宝能公馆分公司，住所地：深圳市福田区香蜜湖街道红荔路与建业一路交汇处宝能公馆物业管理用房101，统一社会信用代码：91440300MA5DGGTH2W。负责人：蒋新民，项目总监。委托诉讼代理人：姜山，男，1981年9月12日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市南山区，系公司员工。被上诉人（原审被告）：深圳吉祥服务集团有限公司，住所地：深圳市罗湖区笋岗街道笋西社区宝安北路**桃园商业大厦**C612，统一社会信用代码：91440300192212533W。法定代表人：曹平。上诉人蒋世平与上诉人深圳吉祥服务集团有限公司宝能公馆分公司（以下简称吉祥公司宝能分公司）及被上诉人深圳吉祥服务集团有限公司（以下简称吉祥公司）因劳动争议一案，均不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初48085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋世平一审起诉请求：一、确认吉祥公司、吉祥公司宝能分公司违法解除劳动合同，吉祥公司、吉祥公司宝能分公司支付违法解除劳动合同赔偿金60000元；二、吉祥公司、吉祥公司宝能分公司支付无故克扣的2018年年终奖部分金额16740.93元；三、吉祥公司、吉祥公司宝能分公司支付2019年年终奖1-5月折算金额15000元；四、吉祥公司、吉祥公司宝能分公司支付2018年、2019年节日福利3100元；五、吉祥公司、吉祥公司宝能分公司支付2019年1月至5月活动费500元；六、吉祥公司、吉祥公司宝能分公司支付2019年未休年休假折算金额7172.41元；七、吉祥公司、吉祥公司宝能分公司支付从平日延长工作时间的加班费32688元；八、吉祥公司、吉祥公司宝能分公司支付休息日的加班费3312元；九、吉祥公司、吉祥公司宝能分公司支付放弃原无固定期劳动合同单位补偿金32个月工资384000元。一审法院判决：一、吉祥公司宝能分公司支付蒋世平解除劳动合同经济补偿金22500元。二、吉祥公司宝能分公司支付蒋世平2018年年终绩效考核奖差额595.64元。三、吉祥公司宝能分公司支付蒋世平2019年1月至2019年5月年终绩效考核奖15000元。四、驳回蒋世平其他诉讼请求。案件受理费10元，由吉祥公司宝能分公司负担。上诉人蒋世平上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第四项；二、判决支持蒋世平起诉状第一、四、五、六、七、八、九项诉讼请求，即判令吉祥公司、吉祥公司宝能分公司支付违法解除劳动合同赔偿金60000元、支付2018年及2019年节日福利计3100元、支付2019年1-5月活动费计500元、支付2019年1月1日至2019年7月4日期间未休应休带薪年休假工资报酬共计7172.41元、支付延长工作时间加班工资共计32688元、支付休息日的加班工资计3312元、支付蒋世平放弃原无固定合同补偿金32个月工资计384000元。上诉人吉祥公司宝能分公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三判项。二、确认吉祥公司宝能分公司与蒋世平之间的劳动合同为合法解除，判令吉祥公司宝能分公司无须向蒋世平支付解除劳动合同经济补偿金22500元。三、判令吉祥公司宝能分公司无需向蒋世平支付2018年年终绩效考核奖差额595.64元。四、判令吉祥公司宝能分公司无需向蒋世平支付2019年1月至5月年终绩效考核奖15000元。五、本案诉讼费用由蒋世平承担。上诉人蒋世平、吉祥公司宝能分公司均未发表书面答辩意见。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，蒋世平与吉祥物业公司于2018年6月1日签订的《劳动合同》中第四条第（三）项约定，双方约定以《薪酬确认书》确定蒋世平工资（该工资包含加班工资）。蒋世平与吉祥公司、吉祥公司宝能分公司签订的《变更合同协议书》中载明由吉祥物业公司宝能公馆分公司承接吉祥物业公司在劳动合同中的权利义务，吉祥物业公司与蒋世平原签订的劳动合同的约定对蒋世平和吉祥公司宝能分公司都具有约束力，蒋世平的工作岗位为安管经理。蒋世平于2018年8月1日签名确认的《薪酬确认书》中记载，蒋世平从2018年8月1日起个人工资调整为：正常工作时间工资6000元+加班工资2400元+岗位工资3600元，工资结构说明中注明：“加班工资指的是因工作需要产生的加班，公司依法支付的加班工资，加班工资计算基数为正常工作时间工资。因服务行业的工作特殊性考虑员工日常加班较多，工资结构中包含职员每天两小时以内的加班，超过此加班给予调休；操作层的加班工资为周末实际产生的固定加班费。”又查，吉祥公司与吉祥公司宝能分公司在原审时确认其实行指纹打卡，主张依据公司规定加班需要提交申请。蒋世平在原审时提交的加班证据中包括了加班审批表、加班审批流程。再查，蒋世平在二审期间提交了5份证据，证据一是工作简历表复印件，以证明蒋世平在吉祥公司工作的起始日期是2017年11月20日，深业物流公司、吉祥公司、吉祥公司宝能分公司三家关联公司混同用工；证据二是吉祥公司宝能分公司负责人蒋新明的手机短信，以证明2018年5月15日蒋世平名义上的工作单位是深业物流公司，其向吉祥公司宝能分公司负责人蒋新明进行工作示，蒋新明给出工作指示，同时证明2018年5月14日至5月26日期间蒋世平去天乐大厦加班的事实，吉祥公司、吉祥公司宝能分公司应当支付加班工资；证据三是录像光盘，2019年6月27日吉祥公司宝能分公司负责人蒋新明以及蒋世平的录像；证据四是加班工作内容，证明蒋世平加班期间的具体工作情况，吉祥公司、吉祥公司宝能分公司对上述四份证据均不予以认可。证据五是《深圳市社会保险参保证明》，以证明其应当享受的年休假天数，吉祥公司、吉祥公司宝能分公司对该证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。本院认为，蒋世平与吉祥公司、吉祥公司宝能分公司之间曾存在劳动关系，各方的合法权益均受法律保护。关于加班工资问题。根据双方认可的《薪酬确认书》，蒋世平的工资中包含加班工资，吉祥公司、吉祥公司宝能分公司在该确认书上也认可其员工存在日常加班较多的事实。在吉祥公司、吉祥公司宝能分公司认可其对蒋世平存在考勤的情况下，却未能提交证据证明蒋世平的加班时间，也未提交证据证明其合法的规章制度中载明了加班需要经过申请，应承担举证不能的不利后果。蒋世平主张其存在加班的事实，在原审时提交了《加班工资请求计算明细表》，主张其2018年5月14日至2018年5月26日，工作日加班41小时，休息日加班27小时；2018年9月1日至2018年9月28日工作日加班7小时，休息日加班7.5小时；2019年2月20日至2019年5月6日工作日加班43.5小时，休息日加班35小时；2018年6月1日至2018年8月31日以及2018年10月8日至2018年12月31日期间休息日加班113小时。因《薪酬确认书》中认可蒋世平的工资中已经包括了工作日每天2小时的加班工资，经折算蒋世平的工资不低于同期深圳市最低工资标准，该约定不违反法律规定，因此，蒋世平主张的2018年9月1日至2018年9月28日工作日加班7小时及2019年2月20日至2019年5月6日工作日加班43.5小时的加班工资，本院不予支持。蒋世平主张2018年5月14日至5月26日期间系到“天乐应急支援工作时间”，标注为“值班”，上班情形为“白班+夜班”或“夜班”，工作时长为8-16小时不等，蒋世平提交了审批流程打印件，印证该次加班经过了审批，经审核，扣除每天2小时的加班外，上述期间蒋世平工作日加班24小时，休息日28小时。根据蒋士平提交的加班审批表，其申请2018年9月1日加班，该次加班调整至9月25日休息，因此，2018年9月1日至2018年9月28日休息日加班已经调休，蒋世平再要求该休息日的加班工资缺乏依据，本院不予支持。关于2018年6月1日至2018年8月31日以及2018年10月8日至2018年12月31日期间休息日加班113小时、2019年2月20日至2019年5月6日休息日加班35小时，因吉祥公司、吉祥公司宝能分公司未能举证证明已经安排了调休或者另行支付了加班费，吉祥公司、吉祥公司宝能分公司应当支付上述期间的加班工资。综上，本院认定吉祥公司、吉祥公司宝能分公司应当支付加班工资13379.31元[6000元÷21.75天÷8小时×24小时×150%+6000元÷21.75天÷8小时×（113小时+35小时+28小时）×200%]关于活动费问题。蒋世平主张吉祥公司、吉祥公司宝能分公司支付2019年1月至5月的活动费，但并未提交有效证据证明双方存在关于活动费的约定或者吉祥公司、吉祥公司宝能分公司支付活动费，因此，蒋世平的主张，缺乏依据，本院不予支持。关于节日福利问题。《劳动合同书》及《薪酬确认书》中均未约定蒋世平的工资中包含了节日福利，蒋世平提交的工资表没有吉祥公司、吉祥公司宝能分公司的盖章或者相关人员的签名，蒋世平提交的录音未能显示及证明通话人身份，吉祥公司、吉祥公司宝能分公司也不予认可，因此，蒋世平并未提交有效证据证明其主张，本院对蒋世平关于吉祥公司、吉祥公司宝能分公司支付节日福利的主张不予支持。关于未休年休假工资问题。根据蒋世平提交的社保记录、部队退伍证明，蒋世平的工作年限已经超过了20年，按照蒋世平2019年的在职时间折算，其2019年的年休假天数为7天。双方均确认蒋世平2019年1月28日至2019年2月1日休假5天、2019年2月11日至2019年2月13日上午休假2.5天，蒋世平主张其2019年1月休的是2018年的年休假，吉祥公司则主张是2019年的年休假，对此，本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第5条的规定，年休假一般不跨年度安排。蒋世平主张其享受的是2018年的年休假，应该举证予以证明，因双方提交的呈批表内容不同，蒋世平提交的微信聊天记录没有原始载体予以核验，因此，本院对其主张不予支持。原审认定蒋世平已经休完2019年的年休假并无不当，本院依法予以确认。关于年终绩效考核奖问题。吉祥公司在仲裁前已经向蒋世平发放了2018年绩效奖金19259.07元，在仲裁裁决后按照该裁决向蒋世平转账支付了16145.29元，吉祥公司主张其中差额595.64元（36000元-19259.07元-16145.29元）为其代扣代缴的个人所得税，其无需再向蒋世平支付595.64元，对此，本院认为，吉祥公司未提交证据证明其履行了代扣代缴义务，本院对其主张不予支持。吉祥公司主张蒋世平在2019年7月已经离职，按照《薪酬确认书》中的规定，蒋世平在考核周期内离职，吉祥公司可以不予发放年终绩效考核奖金。对此，本院认为，《深圳市员工工资支付条例》第十四条第二款规定，劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间折算计发。因此吉祥公司应当支付蒋世平在职期间的绩效考核奖金。因蒋世平仅请求2019年1月至5月期间的年终奖，原审相关认定并无不当，本院依法予以确认。吉祥公司上诉主张无需支付，缺乏依据，本院不予支持。关于解除劳动合同的赔偿金问题。蒋世平在仲裁时即主张吉祥公司、吉祥公司宝能分公司在2019年5月16日违法解除与蒋世平的劳动合同关系，并提交了录音作为证据，但吉祥公司、吉祥公司宝能分公司对该证据不予认可。蒋世平也未能提交证据证实录音中谈话双方的身份，且吉祥公司、吉祥公司宝能分公司提交的考勤记录显示蒋世平在2019年5月及6月均正常考勤，吉祥公司、吉祥公司宝能分公司也支付了上述两月工资，本院对蒋世平的主张不予支持。吉祥公司于2019年7月4日做出《解除劳动合同通知书》，以蒋世平连续三次无故拒不服从公司正常工作调动安排及其他严重违反公司规章制度为由解除与蒋世平的劳动关系。吉祥公司应当举证证明其解除劳动合同符合法律规定。吉祥公司在原审阶段提交了三份调令，内容均为要求蒋世平到宝能智创项目上班。蒋世平主张吉祥公司宝能分公司已经承接了吉祥公司在劳动合同中的权利义务，吉祥公司无权直接向蒋世平发出调令，且在2019年5月16日吉祥公司辞退蒋世平后，其有理由拒绝调令安排。对此，本院认为，吉祥公司宝能分公司系吉祥公司的分公司，并非独立法人，吉祥公司承担吉祥公司宝能分公司行为的法律责任，吉祥公司有权对其分公司的人员进行调整。且蒋世平主张2019年5月16日系吉祥公司的人事主管向其提出解除劳动关系，即认可吉祥公司对其具有管理的权限，现又主张吉祥公司无权调整其工作岗位，前后主张矛盾。吉祥公司调整蒋世平的工作岗位至宝能智创项目，仍在深圳区域，该调整也不具有侮辱性，蒋世平不接受调令安排，拒绝到新岗位工作，吉祥公司解除劳动关系，符合法律规定，蒋世平要求吉祥公司、吉祥公司宝能分公司支付解除劳动关系的赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。关于放弃无固定合同补偿金问题。蒋世平主张其原来与案外人签订了无固定期限劳动合同，后与吉祥公司宝能公馆分公司签订了固定期限劳动合同，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。吉祥公司宝能分公司不具有法人资格，其民事责任由吉祥公司承担。综上，吉祥公司宝能分公司、蒋世平的上诉请求，均部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初48085号民事判决第一项、第四项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初48085号民事判决第二项为：原审被告深圳吉祥服务集团有限公司应于本判决生效之日起七日内支付上诉人蒋世平2018年年终绩效考核奖差额595.64元；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初48085号民事判决第三项为：原审被告深圳吉祥服务集团有限公司应于本判决生效之日起七日内支付上诉人蒋世平2019年1月至2019年5月年终绩效考核奖15000元；四、原审被告深圳吉祥服务集团有限公司应于本判决生效之日起七日内支付上诉人蒋世平加班工资13379.31元；五、驳回上诉人蒋世平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由原审被告深圳吉祥服务集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人蒋世平负担。本判决为终审判决。审判长 周  最  久审判员 张  士  光审判员 罗    巧二〇二〇年十一月十九日书记员 周铃燕(兼)附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……