云南省大理市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2901民初2773号原告：童荣艳，女，1980年7月17日生，汉族，云南省巍山县人，无业，现住云南省大理市。委托诉讼代理人：陈春林，系原告童荣艳丈夫，特别授权代理。被告：大理市桐鑫商贸有限公司。住所地：云南省大理市环城南路风车广场**。法定代表人：何宇梁，系公司执行董事。统一社会信用代码：91532901555148527Q。委托诉讼代理人：赵罗韬，云南星震律师事务所律师，特别授权代理。被告：杨社敏，女，1977年11月23日生，白族，云南省大理市人，住云南省大理市。被告：张玉琴，女，1971年10月18日生，汉族，云南省宾川县人，住云南省宾川县。被告：敖汝江，男，1991年12月8日生，汉族，云南省祥云县人，住云南省祥云县。被告：李运枚，女，1986年8月2日生，白族，云南省洱源县人，住云南省洱源县。被告：张文斌，男，1989年2月8日生，白族，云南省大理市人，住云南省大理市。被告：安长久，男，1983年1月8日生，汉族，内蒙古开鲁县人，住内蒙古自治区通辽市开鲁县。被告：李迪，男，1995年10月20日生，汉族，云南省永平县人，住云南省永平县。被告：郭嵘，男，1989年6月6日生，彝族，云南省弥渡县人，住云南省弥渡县。被告：李娟娟，女，1993年1月28日生，汉族，云南宾川县人，住云南省宾川县。被告：姚琴，女，1982年10月17日生，云南省宾川县人，住云南省宾川县。被告：何宇佳，女，1977年10月18日生，土族，云南省宾川县人，住云南省宾川县。被告：何玲，女，1968年10月26日生，土族，云南省大理市人，住云南省大理市。被告：何丽，女，1962年12月10日生，汉族，云南省大理市人，住云南省大理市。被告：岳亮，男，1987年4月14日生，景颇族，云南省大理市人，住云南省大理市。被告：陈林，男，1987年9月12日生，汉族，云南省大理市人，住云南省大理市。被告：杨敏，女，1988年4月22日生，白族，云南大理市人，务农，住云南省大理市。委托诉讼代理人：张剑，大理太极法律服务所律师，特别授权代理。原告童荣艳诉被告大理市桐鑫商贸有限公司（以下简称桐鑫公司）合伙协议纠纷一案。本院于2020年6月9日立案受理后，于2020年7月22日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。在审理过程中，本院依法追加杨社敏、张玉琴、敖汝江、李运枚、张文斌、安长久、李迪、郭嵘、李娟娟、姚琴、何宇佳、何玲、何丽、岳亮、陈林、杨敏作为本案的共同被告参加诉讼。案外人马幸梅向本院明确表示其股权已经转让给被告李娟娟，不再参与诉讼，因此本院不再追加其为被告。被告杨社敏、张玉琴、敖汝江、李运枚、张文斌、安长久、李迪、郭嵘、李娟娟、姚琴、何宇佳、何玲、何丽、岳亮、陈林共同推选被告大理市桐鑫商贸有限公司作为诉讼代表人参加诉讼。因本案被告一方人数众多，不宜适用简易程序，本院依法作出（2020）云2901民初2773号民事裁定书，裁定将本案转为普通程序，并于2020年10月23日组成合议庭公开开庭与（2020）云2901民初2756号案件合并进行了审理，原告童荣艳及其委托诉讼代理人陈春林，被告杨敏及其委托诉讼代理人张剑，被告桐鑫公司的委托诉讼代理人赵罗韬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告童荣艳向本院提出如下诉讼请求：1.依法判决解除原被告之间的合股关系，并由被告桐鑫公司退还原告个人资金5万元。2.本案诉讼费用由被告桐鑫公司承担。事实与理由：2015年至2018年6月，原告童荣艳一直在被告桐鑫公司上班。2017年3月中旬，被告桐鑫公司召集原告等十几个员工开会讨论，说有一个好项目，现在国家放开了二胎政策，母婴用品市场前景非常好，加之被告桐鑫公司也是在做以婴儿奶粉为主的母婴用品的商贸公司，打算在此基础上的下关市区打造一个专门经营母婴用品，集婴儿游泳、推拿、产后修复等一条龙服务的婴童公司，拟投资100万元，每股以一万元计算。被告桐鑫公司作为大股东，拟出资51%，即51万元，成立一个隶属于大理市桐鑫商贸有限公司控股的大理天赐宝贝母婴有限公司。其余的49％股份分别分摊到18个公司职工手里，原告童荣艳分到5股，即5万元。2017年4月15日，原告童荣艳通过农业银行转账将5万元交付到被告桐鑫公司财务主管姚琴的卡上。被告桐鑫公司迫于原告多次追问，于2017年12月9日与原告签订了大理天赐宝贝母婴有限公司的入股合同。从原告交钱至今三年多了，被告桐鑫公司没有按照当初与原告的约定，成立隶属于被告桐鑫公司控股的大理天赐宝贝母婴有限公司。虽然被告在2017年至2018年期间也相继开了两家经营母婴用品的店。这两家店都是被告法定代表人何宇梁的个人门店，而不是当初承诺的股份公司。为此，原告一直催被告兑现当初承诺成立公司的要求，被告为了哄骗原告，在2019年1月23日给原告颁发了被告在网上私自购买的股权证，但事实上被告桐鑫公司并没有成立公司，所以被告桐鑫公司颁发的所谓股权证没有法律效力。由于被告桐鑫公司未按约定成立大理天赐宝贝母婴有限公司，故原告请求法院依法判决解除原被告之间的合股关系，并退还原告童荣艳的个人资金人民币5万元整。被告桐鑫公司辩称：一、童荣艳、桐鑫公司等19名主体虽然未签署合伙协议，但从2017年4月起至今存在事实合伙经营关系。（一）童荣艳与桐鑫公司、杨敏等19名主体共同出资、合伙经营母婴用品。2017年4月15日，童荣艳、桐鑫公司及其他17名合伙人签订《大理市桐鑫商贸有限公司（桐鑫婴童）》。各方约定：各合伙人按比例出资，合伙经营日用百货、洗涤用品、乳制品等母婴用品相关商品销售，由合伙人童荣艳负责办理设立登记事宜。协议签订后经全体合伙人商议分别设立了“大理市桐鑫商贸有限公司天赐宝贝惠丰新城一店”和“大理市桐鑫商贸有限公司大关邑天赐宝贝母婴用品店”两个分公司开展合伙经营。2017年12月，经全体合伙人商议，决定注销“大理市桐鑫商贸有限公司天赐宝贝惠丰新城一店”和“大理市桐鑫商贸有限公司大关邑天赐宝贝母婴用品店”两个分公司，欲重新设立“大理天赐宝贝母婴有限公司”经营合伙项目。2017年12月9日，经全体合伙人开会商议后签订《大理天赐宝贝母婴有限公司》协议。上述两个分公司注销后，由于“大理天赐宝贝母婴有限公司”的字号不符合工商行政管理部门要求不能成立公司，考虑到若更改字号会对之前合伙经营期间投入的宣传、经营期间打下的基础造成一定的影响，同时也为了合理避税。经全体合伙人商议，决定以个体工商户名义登记注册“大理市天贝宝宝母婴用品店”及“大理市天赐宝贝母婴用品店”，继续合伙经营母婴用品。（二）《大理天赐宝贝母婴有限公司》与《大理市桐鑫商贸有限公司（桐鑫婴童）》不能否定合伙经营关系。《大理天赐宝贝母婴有限公司》与《大理市桐鑫商贸有限公司（桐鑫婴童）》两份文件明确约定设立公司的事宜。但在公司设立不能后，所有出资人未提出异议，且对合伙经营事宜以及合伙经营实体的设立、存续、注销均未有任何异议。虽然各方无书面的合伙协议，但是各方均自愿按照《大理天赐宝贝母婴有限公司》《大理市桐鑫商贸有限公司（桐鑫婴童）》约定的出资比例以合伙经营的方式合伙经营、并按出资比例共担风险、共享收益。（三）原告自认与被告存在合伙关系。原告于2020年5月12日向大理市法院起诉大理市天赐宝贝母婴用品店，诉请返还原告合伙经营的出资款后，童荣艳自愿撤诉，大理市法院做出（2020）云2901民初2082号民事裁定书准许撤诉。2020年6月，原告再次以相同的事实和理由起诉大理市桐鑫商贸有限公司返还合伙出资款。据此，原告自认在签署《大理天赐宝贝母婴有限公司》《大理市桐鑫商贸有限公司（桐鑫婴童）》后，在公司设立不能后，与其他投资人成立了合伙经营关系。二、解除合伙关系的条件尚未成就，答辩人无须返还原告投资款5万元。（一）本案不存在解除合伙关系的法定和约定情形，原告不享有约定或法定的解除权。本案所涉及合伙的项目已经经营多年，目前合伙经营项目处于亏损状态，不具备退伙撤资的条件。即便要退伙，必须由全体投资人决议并进行清算。（二）原告要求答辩人归还资金于法无据。本案中，包括原告在内的各合伙人将合伙出资款存入合伙人姚琴为合伙经营开设的专用账户。答辩人未收取或支配原告的任何资金。三、答辩人与各合伙人共同出资合伙经营，答辩人严格按约定出资，合伙经营项目真实并实际开展经营，大多数合伙人实际参与经营、管理合伙项目，答辩人不存在虚构项目套取资金的情况。被告杨敏答辩要点：我和童荣艳的钱是投资给被告桐鑫公司的，与其他追加进来的被告没有任何关系，我和童荣艳的钱已经投资给了被告桐鑫公司，但投资后被告桐鑫公司没有实际开设有限公司，因此我认为被告桐鑫公司应该把钱还给我们。庭审中，原告童荣艳为证明其诉讼主张向本院提交了以下证据：A1、被告桐鑫公司营业执照复印件1份，证明被告桐鑫公司是法人，并且还是天赐宝贝母婴用品公司的发起人，拟定最多的执股人；A2、大理天赐宝贝母婴用品有限公司章程原件1份，证明被告桐鑫公司是发起人，公司章程由被告桐鑫公司印发的，被告桐鑫公司以此章程为依据邀原告入股；A3、收据、银行转账凭证原件各1份，证明原告按被告桐鑫公司要求将资金打入被告桐鑫公司指定账户，被告桐鑫公司收到了原告的资金；A4、股金证原件1份，证明被告以设立公司为由，欺骗原告；A5、营业执照信息打印件1份，证明被告桐鑫公司设立的并不是公司，是被告个人名下的个体工商户；A6、聘书原件1份，证明原告是被告的员工，主体不平等。经质证，被告桐鑫公司对证据A1三性均无异议，证明方向不认可，该份证据不能证实我公司是本次合伙经营的发起人，也不能证实桐鑫公司持股情况；对证据A2三性均无异议，证明方向不认可，该协议是在合伙经营已经开展之后数月才签订的，签订该协议前已经实际进行合伙经营；对证据A3真实性无异议，其中对收据三性均无异议，对银行转账凭证关联性不认可，该凭证载明的账号不是桐鑫公司账号；对证据A4真实性无异议，该证据不是桐鑫公司颁发给童荣艳的，是何宇梁作为大理市天赐宝贝母婴用品店及大理市天贝宝宝母婴用品店的经营者颁发给原告的，上面有两家个体经营户的盖章；对证据A5来源不明，形式要件不合法，对其三性均不认可，两个店的工商信息以我公司提交的营业执照复印件为准；对证据A6三性均无异议，证明方向不认可，原告虽然曾经在桐鑫公司就职，但合伙经营地位同等，不存在主体不平等的情况。被告杨敏对证据A1-A6三性均无异议。庭审中，被告桐鑫公司为证明其答辩主张向法庭提交了以下证据：B1、营业执照复印件，证明被告的公司营业登记信息；B2、大理市桐鑫商贸有限公司（桐鑫婴童）协议原件、大理市桐鑫商贸有限公司（桐鑫婴童）首届股东会决议原件、大理市桐鑫商贸有限公司天赐宝贝惠丰新城一店工商信息打印件、大理市桐鑫商贸有限公司大关邑天赐宝贝母婴用品店工商信息打印件，证明2017年4月15日，杨敏、童荣艳、桐鑫公司及其他17名合伙人签订了《大理市桐鑫商贸有限公司（桐鑫婴童）》，各方约定：各合伙人按比例出资，合伙经营日用百货、洗涤用品、乳制品等母婴用品相关商品销售，由合伙人童荣艳负责办理设立登记事宜。协议签订后，经全体合伙人商议分别设立了“大理市桐鑫商贸有限公司天赐宝贝惠丰新城一店”和“大理市桐鑫商贸有限公司大关邑天赐宝贝母婴用品店”两个分公司开展合伙经营；B3、天赐宝贝（总部）科目余额表原件1份、天赐宝贝（总部）资产负债表原件1份、网上银行电子回单打印件4份、大理天赐宝贝对账单原件1份（装订在天赐宝贝惠丰店会计账簿内）、证明材料14份，证明各股东按约定出资的情况，其中，桐鑫公司以现金出资40万元，以货物出资11万元，已经履行完毕51万元的出资义务。B4、大理天赐宝贝母婴有限公司协议复印件1份、证明材料14份，证明2017年12月9日，经全体合伙人商议，决定注销大理市桐鑫商贸有限公司天赐宝贝惠丰新城一店和大理市桐鑫商贸有限公司大关邑天赐宝贝母婴用品店两个分公司，欲重新设立大理市天赐宝贝母婴有限公司经营合伙项目，并签署《大理天赐宝贝母婴有限公司章程》。上述两个分公司注销后，由于大理天赐宝贝母婴有限公司的字号不符合工商行政管理部门要求不能成立公司，考虑到若更改字号会对之前的合伙经营期间投入的宣传、经营期间打下的基础造成一定的影响，同时也为了合理避税，经全体合伙人商议，决定以个体工商户名义登记注册大理市天贝宝宝母婴用品店及大理市天赐宝贝母婴用品店，继续合伙经营母婴用品；B5、个体工商户开业登记申请书复印件1份、指定代表或者共同委托人代理人的证明复印件1份、指定代表或委托代理人身份证明复印件1份、大理市天赐宝贝母婴用品店营业执照复印件1份、大理市天贝宝宝母婴用品店营业执照复印件1份，证明大理市天贝宝宝母婴用品店和大理市天赐宝贝母婴用品店注册登记信息以及合伙人童荣艳作为委托代理人办理大理市天赐宝贝母婴用品店注册登记的事实；B6、天赐宝贝（惠丰店）资产负债表及科目余额表原件各2份、天赐宝贝（大关邑店）资产负债表及科目余额表原件各2份，证明大理市天贝宝宝母婴用品店和大理市天赐宝贝母婴用品店的经营状况。经质证，原告童荣艳对证据B1三性无异议；对证据B2三性无异议，但证明方向有异议，2017年4月15日我、杨敏、被告及其他17名合伙人签订该协议仅仅能说明被告桐鑫公司作为发起人邀约我们成立商贸公司，不代表我们之间是合伙关系；对证据B3中天赐宝贝（总部）科目余额表天赐宝贝（总部）资产负债表复印件1份、网上银行电子回单打印件4份、大理天赐宝贝对账单复印件1份（装订在天赐宝贝惠丰店会计账簿内）关联性不认可，与本案无关，对证明材料原件14份不认可，仅证明14个人与被告桐鑫公司签订了合伙协议，我本人并未签订合伙协议；对B4关联性不认可，与本案无关；对证据B5有异议，指定代理人的委托书是2018年6月15日，我于2018年6月30日从被告公司离职，大理市天贝宝宝母婴用品店及天赐宝贝母婴用品店的营业执照办理下来是在我辞职以后，我后续的工作是交给被告姚琴办理，该组证据仅证明我曾经帮被告办理过营业执照。对证据B6有异议，但天赐宝贝惠丰店及大关邑店是个体工商登记户，没有资格做资产负债，不存在做资产负债表。被告杨敏的质证意见与原告童荣艳一致。当事人对其真实性无异议的证据本院予以确认并佐证在卷。对其有争议的证据，本院评析如下：证据A5与证据B1所载信息一致，本院予以确认；证据B3中天赐宝贝（总部）科目余额表、天赐宝贝（总部）资产负债表原件各1份、大理天赐宝贝对账单原件1份（装订在天赐宝贝惠丰店会计账簿内）、网上银行电子回单打印件4份以及证据B6与本案有关联，本院予以采信；证据B3中证明材料复印件14份形式要件不合法，本院不予采信；原告对证据B5中委托办理营业执照的事实无异议，本院予以确认。经庭审举证、质证、认证及当事人庭审一致陈述，本院确认本案如下法律事实：何宇梁系被告桐鑫公司法定代表人。被告姚琴系被告桐鑫公司财务。何宇梁与被告姚琴系夫妻。2015年至2018年6月30日，原告童荣艳一直在被告桐鑫公司处工作。2017年4月15日，被告桐鑫公司拟定了《大理市桐鑫商贸有限公司（桐鑫婴童）公司章程》，约定共同设立大理市桐鑫商贸有限公司（桐鑫婴童），并就被告桐鑫公司、杨社敏、张玉琴、敖汝江、李运枚、张文斌、安长久、李迪、郭嵘、李娟娟、姚琴、何宇佳、何玲、何丽、岳亮、陈林、杨敏以及原告童荣艳、案外人马幸梅的出资方式、金额、所占股份比例，以及其他事项进行了约定，所有出资人均在公司章程上签字盖章进行了确认。同日，全体出资人召开了首届股东会，并通过了由何宇梁任执行董事、法定代表人，由被告岳亮为监事，由原告童荣艳负责办理公司设立登记事宜的决议。所有出资人均在股东会决议上签字盖章进行了确认。同日，原告童荣艳向被告姚琴转账交付了5万元出资款。其他出资人亦按约定完成了出资，案外人马幸梅随后将自己的股份转让给了被告李娟娟。之后，被告桐鑫公司分别于2017年5月31日和2017年6月15日设立了天赐宝贝惠丰新城一店和大关邑天赐宝贝母婴用品店两个分公司，并开设了相应的门店经营母婴用品。2017年7月，被告桐鑫公司制作了天赐宝贝（总部）科目余额表、天赐宝贝（总部）资产负债表，对两个门店的财务状况进行了统计。被告姚琴作为会计，被告李运枚作为出纳，何宇梁作为单位负责人签字确认。2017年11月30日，被告桐鑫公司制作了《大理天赐宝贝对账单》，对两个门店支出的费用进行了统计，何宇梁同意支付相关费用，被告李运枚、张文斌签字确认。之后，被告桐鑫公司注销了两家分公司，但两家门店仍在经营。2017年12月9日，被告桐鑫公司拟定了《大理天赐宝贝母婴有限公司章程》，约定共同设立了大理天赐宝贝母婴有限公司，并就被告桐鑫公司、杨社敏、张玉琴、敖汝江、李运枚、张文斌、安长久、李迪、郭嵘、李娟娟、姚琴、何宇佳、何玲、何丽、岳亮、陈林、杨敏以及原告童荣艳的出资方式、金额、所占股份比例，以及其他事项进行了约定。原告童荣艳与被告桐鑫公司、岳亮、何丽、何玲、何宇佳、姚琴、郭嵘、李娟娟、杨社敏、张玉琴、张文斌、李运枚签字盖章进行了确认。2018年6月15日，何宇梁委托原告童荣艳办理名称为大理天赐宝贝母婴用品店的个体工商户的工商登记手续。之后，何宇梁分别于2018年6月28日和2018年8月27日登记设立了名称为大理市天赐宝贝母婴用品店、大理市天贝宝宝母婴用品店的2家个体工商户，使用之前注销的两个分公司的门店继续经营母婴用品。2019年1月23日，何宇梁制作了大理天赐宝贝母婴用品店的股权证书，并加盖了大理天赐宝贝母婴用品店和大理天贝宝宝母婴用品店的公章。并向原告童荣艳颁发了相应的股权证书。2020年6月，何宇梁制作了天赐宝贝（惠丰店）资产负债表及科目余额表、天赐宝贝（大关邑店）资产负债表及科目余额表，对两个门店的财务状况进行了统计。杨旗燕作为会计，高育凤作为出纳，何宇梁作为单位负责人签字确认。2020年10月，何宇梁再次制作了新的天赐宝贝（惠丰店）资产负债表及科目余额表、天赐宝贝（大关邑店）资产负债表及科目余额表，根据两店资产负债表及科目余额表的显示，两店均已经亏损，对外有负债未结清，杨旗燕作为会计，高育凤作为出纳，何宇梁作为单位负责人签字确认。此外，被告桐鑫公司、张文斌、杨社敏、李迪、岳亮、张玉琴、郭嵘、李娟娟、敖汝江、何宇佳、姚琴、李运枚、安长久、何玲、何丽签字确认。在诉讼过程中，除原告童荣艳与被告杨敏外，其余被告均认可出资已经转换为了合伙款用作两个母婴用品店的经营。本院认为，从本案的实际情况来看，原告童荣艳与被告桐鑫公司以及其他出资人出资设立公司的目的在于投资经营母婴用品店从而获得收益。虽然被告桐鑫公司最终并未设立公司，但其已经设立了相应的两个门店用作经营母婴用品。两个门店的经营主体虽然有变化，但一直在经营，且均对原告童荣艳与被告桐鑫公司以及其他出资人的出资及其所有者的权益进行了相应的统计。除原告童荣艳与被告杨敏外，其余出资人均认可出资已经转换为了合伙款用作两个母婴用品店的经营，虽原告童荣艳对该事实不认可，但从其在公司未能设立之后一直未要求退还出资，且还参与办理了大理市天赐宝贝母婴用品店的个体工商户注册登记的事宜，并接收了何宇梁颁发的大理市天赐宝贝母婴用品店的股权证书的事实来看，原告童荣艳对于该事实应当知晓并同意。因此，对原告童荣艳的出资已经转换为合伙款项的事实，本院予以确认。因原告童荣艳的出资已经转换为合伙款项，且合伙经营实际已经亏损，原告童荣艳因公司未设立而要求退回出资的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。同时，因合伙已亏损，经合伙事务执行人被告桐鑫公司确认，该两家门店现均已停止营业，即合伙经营已无法继续，故原告要求解除与被告之间合股关系即退出合伙的诉讼请求有事实依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条之规定，判决如下：一、解除原告童荣艳与被告大理市桐鑫商贸有限公司、杨社敏、张玉琴、敖汝江、李运枚、张文斌、安长久、李迪、郭嵘、李娟娟、姚琴、何宇佳、何玲、何丽、岳亮、陈林、杨敏之间的合伙关系。二、驳回原告童荣艳的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告童荣艳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。审判长  周先勇审判员  赵应梅审判员  李瑞娟二〇二〇年十一月十二日法官助理杜啟明书记员沈会林