福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2453号 上诉人（原审原告）：福建省鸿吉物流有限公司，住所地福建省漳州高新区九湖镇林前村林**。统一社会信用代码91350681MA2XNF2T7j。 法定代表人：陈平，执行董事。 委托诉讼代理人：胡雪彬，福建中仑律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：黄默轩，福建中仑律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：赵康亚，男，1985年2月10日出生，汉族，农民，户籍所在地贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 委托诉讼代理人：高超央，福建信海律师事务所执业律师。 上诉人福建省鸿吉物流有限公司（以下简称鸿吉公司）因与被上诉人赵康亚劳动争议一案，不服福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人鸿吉公司的委托诉讼代理人胡雪彬、黄默轩，被上诉人赵康亚的委托诉讼代理人高超央到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿吉公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判鸿吉公司与赵康亚之间不存在事实劳动关系，无需向赵康亚支付双倍工资差额42558元。事实和理由：一、鸿吉公司与赵康亚不存在事实劳动关系，原审法院认定鸿吉公司和案外人漳州鑫发物流有限公司（以下简称鑫发公司）混同用工违背客观事实。1.赵康亚声称的“劳动关系”性质上属受案外人张洪应雇佣提供的劳务。根据一审查明的事实，结合案件证据，可证实赵康亚系受案外人张洪应雇佣在鑫发公司做搬运。具体如下：（1）2019年10月9日，赵康亚在龙海市做的笔录中明确陈述：“工资是张洪应和我口头约定：装重货是每吨10元，装轻货每立方是4元。工资是在每个月15日由林建顺和张洪应结算后，再由张洪应通过微信支付给我。”（2）2019年10月22日，赵康亚在第一次申请仲裁的申请书中陈述：“申请人经案外人张洪应介绍，到漳州鑫发物流有限公司工作，工作岗位是做搬运工。双方约定月工资为计件，搬运1吨10元、1方4块……”（3）一审庭审时，赵康亚明确张洪应系其直接管理人。（4）2019年10月15日，鑫发公司出具的“关于受伤情况报告”中记载：“2019年赵康亚受聘于张洪应承包者在漳州鑫发物流有限公司从事搬运与装车工作。”以上证据内容及庭审陈述可清楚地还原赵康亚实际提供劳务的情况：所谓的工资系被上诉人与案外人张洪应约定，并与张洪应结算，最后也是由张洪应发放；工资金额不固定，计件支付；劳务内容是搬运，临时性和流动性较强。由此，从工资的约定、发放、支付方式和劳务内容，赵康亚与案外人张洪应符合雇佣关系成立的基本特征。若鸿吉公司与赵康亚存在事实劳动关系，没有理由将“工资”转给张洪应，而不直接与赵康亚结算支付。对此，赵康亚也无法举证鸿吉公司为其发放工资的账单，应承担举证不利的后果。一审判决认定被鸿吉公司与赵康亚、鑫发公司存在双重劳动关系违背客观事实。2.原审判决认定鸿吉公司与赵康亚存在事实劳动关系依据不足。若赵康亚认为其与鸿吉公司存在事实劳动关系，其应对实际有受鸿吉公司管理、支配，以及为鸿吉公司提供劳动等事实承担证明责任。原审法院仅凭赵康亚“不知道在哪里工作”的虚假陈述，以及保险代缴就推定两家公司混同用工，但全案没有证据证明赵康亚有实际为鸿吉公司提供劳动。相反，赵康亚自认在鑫发公司受伤，事故发生后也是鑫发公司支付其医疗费，鑫发公司在“劳动保障监察调查询问通知书”也确认为其购买保险。故赵康亚自始都十分清楚其系在鑫发公司做搬运。由于赵康亚违背客观事实，才会一再编造“在物流园的每个窗口（公司）都工作过”，以至于最后都做“不清楚在哪里工作”的虚假陈述，并非原审法院所认为“由于鸿吉公司与鑫发公司的混同用工情形造成”。二、原审法院在未依法通知鑫发公司参加诉讼的情况下，径行认定鸿吉公司和鑫发公司混同同工，严重违反法定程序。三、因鸿吉公司与赵康亚不存在事实劳动关系，故无与之签订书面劳动合同的义务，无需支付双倍工资差额。 赵康亚辩称，一、鸿吉公司与赵康亚存在事实劳动关系。1.从仲裁时赵康亚提供的鸿吉公司向中国人民财产保险股份有限公司投保的雇主责任险，和与申请人、保险公司等多方协商理赔事宜中，均能看出双方之间存在的劳动关系。特别是鸿吉公司向保险公司提供的赵康亚的工资情况表，足以证明双方之间的劳动关系的存在。同时，鸿吉物流公司在提交给中国人民财产保险股份有限公司的雇主责任险的索赔申请书中也明确的写到了“2019年的9月8日，受伤人员赵康亚在鸿吉物流园装卸货时，不慎从车上跌落，造成左脚粉碎性骨折。”另外阐述到杨冰为其公司的负责人，伤员的医药费由负责人杨冰进行垫付，并且声明上述的内容属实，没有任何的虚假和隐瞒，如有不实愿意承担一切的法律责任，并且在申请人处加盖的公章予以确认相关的事实。最后在转账的授权委托书中，也确认了杨冰为其员工的相关授权情况，足以证明相关事实。2.关于鸿吉公司声称的第一次仲裁时以鑫发公司而不是以鸿吉公司为被申请人的情况，是因为鸿吉公司的恶意引导。包括杨冰垫付医药费款项的相关收条，除了落款，其他内容都是鸿吉公司工作人员事先填写好的，而非赵康亚本人所书写。赵康亚根本无法得知系谁给自己垫付了医疗费款项，其当时处于医院治疗阶段，治病第一的角度，只要款项数额没有问题，也确实收到了该款项，就在上面的收条进行签字，这是符合常理的。同时，赵康亚平时的工作一直属于这个物流园进行安排的，哪里有活就到哪里去卸货，听从物流园的安排和管理。而鸿吉公司声称不受其管理，显然不符合事实的。从常理来看，若所有的搬运工都不听从物流公司的安排和管理，相关的货物就不可能得到控制。物流园如何才能正常的运转，物流如何能够顺畅？并且赵康亚在物流园内从事的劳务是鸿吉物流公司所经营的范围，相关的工资表也能体现出鸿吉物流公司给赵康亚发放工资的相关事实。3.鸿吉公司声称26至28号出租给漳州鑫发公司，不符合客观事实。鸿吉公司声称鑫发公司委托其代买雇主责任险，没有证据证明。同时，在一审时鸿吉公司也举证了租赁合同以及资金租金的支付情况，要证明两家是租赁关系的存在。但这两家公司的租金是可以进行相应抵税的，却没有进行任何公章交易，也没有开具任何的税收发票，显然不符合公司的正常经营，而且相关数额高达10多万，显然不符合日常交易习惯。故租赁情况是不符合事实的。二、鸿吉公司未与赵康亚签订书面劳动合同，应当支付双倍工资差额42558元，原审判决合理合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 鸿吉公司向一审法院起诉请求：1.判决鸿吉公司与赵康亚不存在劳动关系；2.判决鸿吉公司无需向赵康亚支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额58333元。 一审法院认定事实：1.鸿吉公司与案外人鑫发公司的法定代表人均为陈平，且两家公司同在鸿吉物流园从事货物运输、中转等经营活动。2.2019年9月8日中午1点多，赵康亚在鸿吉物流园内为鑫发公司搬运货物时不慎从车上跌落致左胫骨远端粉碎性骨折，左踝关节半脱位，其被送至漳州175医院治疗，支出门诊费用1225.39元，住院21天、住院费用52795.72元，合计54021.11元。期间，鑫发公司分两次向赵康亚支付医疗费共计4.2万元，为此赵康亚向鑫发公司出具了两张“收条”。3.2019年10月23日，鸿吉公司（被保险人）向中国人民财产保险股份有限公司云南昆明分公司提交雇主责任险索赔申请书，并委托案外人杨冰（系鑫发公司员工）领取该理赔款，后保险公司经出险查勘，确认支付赔款23150元。4.2019年10月9日，赵康亚向龙海市劳动监察大队反映其在鑫发公司务工受伤但缺少与用工单位的劳动关系。经询问，赵康亚陈述其是通过在鑫发公司务工的老乡张洪应介绍进入该公司，但未签订书面劳动合同，且明确说到其工资是张洪应与其约定的，每月由公司负责装货的老板和张洪应结算后再由张洪应通过微信支付给他。2019年10月14日，龙海市劳动监察大队向鑫发公司发出调查询问通知书，要求该公司提交赵康亚务工过程中受伤情况书面报告和缴交商业保险凭证、地址、地址确认函等材料19年10月15日，鑫发公司向龙海市出具了一份受伤情况报告，表明赵康亚系在鑫发公司从事搬运与装车工作，所提交的雇主责任保险（2015）版投保清单中亦载有赵康亚、张洪应等雇员名单。但该保单的被保险人却并非鑫发公司而为原告鸿吉公司。5.2019年10月22日，赵康亚向龙海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与案外人鑫发公司自2018年8月起存在劳动关系。但2019年12月底，赵康亚撤回对鑫发公司的仲裁申请，改为以鸿吉公司为被申请人，请求仲裁委裁决其与鸿吉公司存在事实劳动关系，并由鸿吉公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资154000元（7000元×11个月×2）。2020年3月3日，龙海市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳仲案字［2019］159号仲裁裁决书，裁决双方当事人之间劳动关系成立，鸿吉公司应支付给赵康亚因未订立书面劳动合同应支付双倍工资的差额部分58333元。该裁决书于2020年4月10日送达双方后，鸿吉公司不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点在于赵康亚是否与鸿吉公司存在劳动关系。从已查明的案件事实可知，赵康亚在鸿吉物流园中为鑫发公司从事搬运工作时受伤，对此双方没有异议。但由于赵康亚在第一次申请仲裁时是以案外人鑫发公司为被申请人，请求仲裁机关确认其与鑫发公司成立劳动关系，后又撤回申请，并以鸿吉公司为被申请人，要求确认其与鸿吉公司成立劳动关系。正常情况下，作为具有完全民事行为能力的成年人，不可能不知道自己是在为谁提供劳动、受谁管理、向谁领取报酬，如此异常的仲裁申请行为实际上正是由于鸿吉公司和鑫发公司的混同用工情形造成的。理由分析如下：第一，鸿吉公司与鑫发公司的法定代表人为同一人，且两家公司在同一经营场所运营，业务关联紧密，正如赵康亚所称本来是鑫发公司承认其为赵康亚投保了雇主责任险，但调查却发现保单显示被保险人是鸿吉公司。由此证实鸿吉、鑫发两家公司存在混同用工情形。第二，从赵康亚受伤经过看，其受伤时在为鑫发公司从事装卸劳动，受伤后是鑫发公司向其支付了相关医疗费用，同时鸿吉公司委托领取保险公司理赔款的代理人杨冰亦为鑫发公司员工，赵康亚指认医疗费收条也正是杨冰出具并让其签名的。上述基本事实可以确认，赵康亚为鑫发公司工作时受到事故伤害，赵康亚实际与鑫发公司之间存在事实劳动关系。第三，雇主责任险中的“雇员”，是指为与被保险人签订有劳动合同或存在事实劳动合同关系，接受被保险人给付薪金、工资的符合国家法律规定的劳动者。因此通常意义上，被保险人即为“雇员”的用人单位，基于此，亦可视为鸿吉公司自认其与赵康亚也成立劳动关系。第四，众所周知，雇主责任险通常以5人或10人起投，且人数越多优惠越大，鉴于鸿吉、鑫发两家公司的亲密关系，且两家公司刻意隐瞒员工真实用工情况，混合投保雇主责任险，由此产生的法律后果理应由两家公司共同承担，赵康亚亦可择一行使请求权。综上，现行法律规范并没有明确禁止劳动者在两个或两个以上用人单位同时就业，《中华人民共和国劳动合同法》第39条第4项“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系……”、第91条“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者……”等规定，都表明劳动者可以在两个或两个以上用人单位同时务工。因此，在本案鸿吉公司和鑫发公司均未与赵康亚签订书面劳动合同的情形下，赵康亚最终选择向鸿吉公司请求确认劳动关系并由鸿吉公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，并不违反法律禁止性规定。但赵康亚经一审法院要求未在指定期限内提交工资账单，故应以其庭审自认的保底工资4500元及其第一次提起仲裁的时间为计算基数，即双倍工资差额为：日工资173元（每月26个工作日）×246天=42558元。鸿吉公司的诉请无事实和法律依据，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、第八十五条之规定，判决：一、确认福建省鸿吉物流有限公司与赵康亚存在劳动关系；二、福建省鸿吉物流有限公司应于本判决生效之日起十日内向赵康亚支付双倍工资差额42558元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由福建省鸿吉物流有限公司负担。 二审中，赵康亚未提交新证据。鸿吉公司向本院提交：1.鸿吉公司企业信息、鑫发公司企业信息，拟证明，一、两家公司虽法定代表人相同，但股东人员结构并不相同，两家公司各自独立经营；二、鸿吉公司的经营范围与鑫发公司不完全相同，其工商登记经营范围还显示“货物仓储服务”，印证了鑫发公司和其他物流公司向鸿吉公司在鸿吉物流园内承租仓库这一事实。2.鑫发公司2020年9月14日出具的《情况说明》，拟证明，一、鸿吉公司系被鑫发公司借名为赵康亚购买商业险，赵康亚实际在漳州鑫发物流有限公司做搬运，与鸿吉公司不存在任何劳动关系或者劳务关系；二、鑫发公司向鸿吉公司承租仓库，与鸿吉公司各自独立经营不同物流线路，两家公司不存在混同用工的情况。经质证，赵康亚对证据一的真实性无异议，但认为无法达到证明目的；证据二缺少鑫发公司经办人或法定代表人的签名，形式要件不合法，且所说明的内容也无法达到证明目的。本院认为，鸿吉公司的两组证据真实合法有效，予以采信。 经审理查明，对原审查明的的事实，鸿吉公司认为“且两家公司同在鸿吉物流园从事货物运输、中转等经营活动”的表述不完整，鸿吉公司还有货物仓储服务；“鑫发公司分两次向赵康亚支付医疗费共计4.2万元”的数额有异议，因支付主体是鑫发公司不是鸿吉公司，故具体支付医疗费数额不清楚，但赵康亚在劳动保障监察大队的笔录自认是4.7万元；赵康亚认为“并委托案外人杨冰（系鑫发公司员工）领取该理赔款”的表述不正确，杨冰应为鸿吉公司员工。除以上异议部分，其余事实当事人均无异议，本院对当事人均无异议的事实予以确认。 本案当事人争议的焦点是：1.鸿吉公司与赵康亚之间是否存在劳动关系；2.鸿吉公司是否需向赵康亚支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。 关于焦点1，本案中，赵康亚于2019年9月8日在鸿吉物流园中为鑫发公司从事搬运工作时受伤，其受伤后于2019年10月9日向龙海市劳动监察大队反映情况、于2019年10月22日向龙海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，均陈述其系经案外人张洪应介绍进入鑫发公司，从事搬运工作。且在上述过程及一二审庭审中，赵康亚均提到其工资由张洪应个人向其支付。鑫发公司于2019年10月15日出具的《关于受伤情况报告》、于2020年9月14日出具的《情况说明》，也记载赵康亚受聘于承包人张洪应，在鑫发公司从事搬运工作，赵康亚的工资由张洪应支付。本院认为，赵康亚的工资报酬并非由鸿吉公司支付，也未接受鸿吉公司的考勤管理，赵康亚与鸿吉公司之间的关系不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定的劳动关系成立条件，故赵康亚主张其与鸿吉公司存在劳动关系的依据不足，鸿吉公司上诉提出其与赵康亚之间不存在劳动关系的理由成立，本院予以采纳。一审法院仅以雇主责任险的缴纳情况认定鸿吉公司与赵康亚之间成立劳动关系，依据不足，本院予以纠正。 关于焦点2，本院认为，用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而支付双倍工资差额的前提，是用人单位与劳动者之间存在劳动关系，而本案中鸿吉公司与赵康亚之间不存在劳动关系，故鸿吉公司上诉提出其无需向赵康亚支付双倍工资差额42558元的理由成立，本院予以采纳。 综上所述，鸿吉公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初1857号民事判决； 二、福建省鸿吉物流有限公司与赵康亚之间不存在劳动关系； 三、福建省鸿吉物流有限公司无需向赵康亚支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。 本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由赵康亚负担；二审案件受理费10元，由赵康亚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 微 审 判 员  傅志杰 审 判 员  邓文安 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  李 菁 书 记 员  肖美玲