浙江省衢州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙08行终123号 上诉人（原审原告）衢州市柯城润明食品商行，个体工商户，住所地浙江省衢州市柯城区双港街道汪村村埂上**。 经营者刘明明，男，1986年4月20日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托代理人（特别授权代理）吴小华，浙江嘉耀律师事务所律师。 委托代理人（特别授权代理）王春贤，浙江嘉耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）衢州市柯城区市场监督管理局，住，住所地浙江省衢州市柯城区盈川东路**/div> 法定代表人舒建明，局长。 委托代理人（特别授权代理）程骏。 委托代理人（特别授权代理）姚丰。 衢州市柯城润明食品商行（以下简称润明食品商行）与衢州市柯城区市场监督管理局（以下简称柯城区市监局）市场监管行政处罚一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2020年9月14日作出（2020）浙0802行初13号行政判决，润明食品商行不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原判认定，润明食品商行系从事食品经营的个体工商户，注册日期为2015年6月16日，经营场所为“浙江省衢州市柯城区双港街道汪村村埂上151号”。2019年5月30日，柯城区市监局根据投诉举报对润明食品商行经营场所进行检查，现场发现标称红午公司委托生产的六个禧牌六个禧核桃花生乳（植物蛋白饮料）176箱（240毫升/罐、16罐/箱）和标称百事利公司生产的清涓山泉牌冰红茶（柠檬味茶饮料）599箱（550毫升/瓶、15瓶/箱），以及商品名称标注“六个禧”字样的销货凭证22页，商品名称标注“红茶”“冰红茶”字样的销货凭证9页等。同日，柯城区市监局立案调查，并扣押上述2种商品，后于2019年6月26日经审批延长扣押期限至2019年7月28日，期满后解除行政强制措施。同年7月26日，柯城区市监局向润明食品商行送达柯市监听告字〔2019〕11号行政处罚听证告知书，告知拟对其作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知润明食品商行在法定期限内享有陈述、申辩及听证的权利。同年7月31日，润明食品商行提出听证申请。同年8月22日，柯城区市监局举行听证。后经负责人集体讨论，柯城区市监局于同年9月4日作出柯市监案字〔2019〕89号行政处罚决定书，认定：养元公司生产的“智汇养生六个核桃”、顶津公司生产的“康师傅”冰红茶属于有一定影响的商品；润明食品商行销售的六个禧核桃花生乳（植物蛋白饮料）、清涓山泉牌冰红茶（柠檬味茶饮料）的包装、装潢与上述有一定影响的商品近似，违法经营额分别为68053.76元、13608.00元，违法经营总额81661.76元等。认为：润明食品商行“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，属于实施混淆行为的违法行为。根据《反不正当竞争法》第十八条第一款规定，决定：一、责令停止违法行为；二、没收上述六个禧核桃花生乳（植物蛋白饮料）176箱、清涓山泉牌冰红茶（柠檬味茶饮料）599箱；三、罚款人民币160000元，上缴国库。同年9月10日，润明食品商行签收该行政处罚决定书。润明食品商行不服，于2019年10月28日诉至该院，请求：一、撤销柯城区市监局对润明食品商行作出的柯市监案字〔2019〕89号行政处罚决定书。二、案件诉讼费用由柯城区市监局承担。 另查明，养元公司“六个核桃”注册商标于2015年6月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，2011年至2016年养元公司在中央电视台《新闻联播后标板》《焦点访谈》《加油向未来》等栏目上不定期投放“六个核桃”核桃乳产品的宣传广告，2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。康师傅控股有限公司生产的康师傅牌茶饮料荣列2008年度全国市场同类产品销量第一名，曾获2015年度中国食品安全年会十强企业等荣誉，在全国范围内投放广告，其中顶津公司生产的“康师傅”冰红茶为相关公众所知悉。 原判认为，关于实施“混淆行为”的主体的争议。《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得实施“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。该法第二条第三款对“经营者”进行了明确界定，“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”可见，实施“混淆行为”的主体是“经营者”，既包括从事商品生产的生产者也包括从事商品经营的销售者或者提供服务者。且不论是《浙江省反不正当竞争条例》，还是《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，均将销售者擅自销售的行为列为不正当竞争的内容予以禁止，并规定了与生产者同样的处罚。润明食品商行通过《食品安全法》《商标法》的规定类推《反不正当竞争法》中规定的“擅自使用”不包括“销售”行为；通过《反不正当竞争法》的修改过程主张法律对“销售”行为的容忍态度，缺乏依据，该院不予支持。润明食品商行作为从事食品批发的经营者，在采购涉案商品时未留存采购凭证、未建账记录采购时间及数量等情况，柯城区市监局将其作为实施“混淆行为”的主体进行相应处罚，并无不当。 关于润明食品商行销售行为是否构成“混淆行为”的争议。其一，顶津公司生产的“康师傅”冰红茶、养元公司生产的“六个核桃”在其包装、装潢上使用的文字、图案、色彩及其组合，非为相关商品所通用，具有显著的区别性特征，且经大量的推广和使用，在市场上具有一定知名度，柯城区市监局认定其系有一定影响的商品包装、装潢，并无不当。其二，润明食品商行销售的清涓山泉牌冰红茶（柠檬味茶饮料）经顶津公司鉴别及本地大型商超工作人员辨认，在产品名称、瓶标设计及颜色、瓶型设计等方面与顶津公司生产的“康师傅”冰红茶构成近似。润明食品商行销售的六个禧核桃花生乳（植物蛋白饮料）经养元公司鉴别及本地大型商超工作人员辨认，在包装装潢的整体风格、表现主题上与养元公司生产的“智汇养生六个核桃”装潢构成近似。柯城区市监局结合上述证据，经比对认定润明食品商行销售上述两种商品的包装、装潢与他人有一定影响的商品的包装、装潢近似，足以使消费者产生误认，并无不当。综上，润明食品商行作为从事食品批发的经营者，其对“康师傅”冰红茶、“六个核桃”等有一定影响的商品应当知悉，却仍销售包装、装潢与这两种商品近似的商品，构成混淆行为。 关于“违法经营额”认定的争议。根据《反不正当竞争法》第十八条第一款规定：“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”关于违法经营额的计算，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”该案中，因润明食品商行通过送货上门形式销售，未建账记录销售情况，柯城区市监局根据现场查获的润明食品商行销货凭并经抽样调查核实，根据销货凭证记载的数量和价格认定已销售商品违法经营额、按照销货凭证记载的平均价格计算未销售侵权产品的违法经营额共计81661.76元，符合上述规定，并无不当。润明食品商行主张现场查获的商品不应计算违法经营额及部分销售凭证不属实等，缺乏事实与法律依据，该院不予采信。 综上，润明食品商行行为构成“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的混淆行为。柯城区市监局经立案、调查取证、听证等程序，在法定期限内作出涉案行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确、量罚适当，程序合法。润明食品商行相关请求不能成立，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回润明食品商行的诉讼请求。案件受理费50元，由润明食品商行负担。 上诉人润明食品商行上诉称，一、原审法院认定事实错误。1.柯城区市监局作“近似”认定时，参与鉴别的主体中存在与案件结果有明显利害关系的第三人，如：河北养元智汇饮品股份有限公司，顶津公司。上述主体参与鉴别缺乏相应依据，且影响认定结果的公平性。2.柯城区市监局仅以销货凭证数量以及现场查获数量主观推定润明食品商行违法经营额68053.76元，认定过程明显错误，缺少事实依据，违反证据采信原则。二、原审法院法律适用错误。对于违法经营额或非法经营额的认定，应当参照国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”。三、本案处罚明显失当。润明食品商行所销售的产品均有正规的销售来源，其主观上也并非故意，处罚数额已明显超过比例原则。综上，请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。一审二审诉讼费用由柯城区市监局负担。 被上诉人柯城区市监局答辩称，1.对涉案两款商品构成混淆的认定符合法律规定。养元公司的“六个核桃”产品、康师傅公司及其关联公司生产的“康师傅”冰红茶均属于知名商品，经养元公司、杭州顶津食品有限公司以及本地的2家大型商超企业销售人员辨认，均表示销售涉案两款商品足以导致消费者误认，符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等相关规定。2.对违法经营额的认定过程正确。柯城区市监局在对润明食品商行经营场所进行检查时现场查获涉案商品的销货凭证，经对部分销售对象进行上门调查，实际交易情况均与查货的销售凭证完全一致，故柯城区市监局根据现有证据即现场查获的销售凭证确定已销售数量是正确的。3.认定“违法经营额”的适用法律正确。润明食品商行混淆了“违法所得”与“违法经营额”这两个概念的含义，柯城区市监局根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等相关规定来认定“违法经营额”，适用法律正确。4.被诉行政处罚决定自由裁量幅度恰当。综合考虑润明食品商行提供虚假证词、拒不配合调查的情节，被诉行政处罚决定符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款以及《关于规范浙江省市场监督管理行政处罚裁量基准的实施意见》相关规定，属于一般处罚，幅度恰当。5.柯城区市监局自立案起，采取行政强制措施、调查取证、告知及相关的送达流程均严格遵守了《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国行政处罚法》及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的相关规定，程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人润明食品商行上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。根据一审审理情况以及上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕被诉行政处罚决定是否合法等争议焦点进行审理。 经审理，二审对原审认定事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点主要是涉案两种商品是否构成混淆的认定问题、被诉行政处罚决定中的“违法经营额”认定问题以及处罚程度是否适当。关于涉案两种商品是否构成混淆的认定问题。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十七条第二款规定，市场监督管理部门在查处侵权假冒等案件过程中，可以要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，也可以要求其对有关事项进行鉴别。柯城区市监局根据上述规定，要求河北养元智汇饮品股份有限公司、杭州顶津食品有限公司对润明食品商行销售的清涓山泉牌冰红茶（柠檬味茶饮料）、六个禧核桃花生乳（植物蛋白饮料）是否造成混淆进行鉴别并出具文书，并无不当，润明食品商行关于前述主体参与鉴别缺乏相应依据的主张不能成立。为提高认定结论的可信度和公平性，柯城区市监局还对本地的两家大型商超企业进行询问调查，并根据生产商家的鉴别意见和本地商超企业的询问结果，综合得出涉案两种商品构成混淆的结论，本院予以认可。 关于被诉行政处罚决定中的“违法经营额”认定问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款规定，“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”润明食品商行主张，应当根据《浙江省反不正当竞争条例》第二十五条与《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条规定，以“违法所得”为基数处以罚款，本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为与《浙江省反不正当竞争条例》第六条规定的侵犯知名商品行为不是同一概念，被诉行政处罚决定未认定润明食品商行的行为属于侵犯知名商品行为，而且《中华人民共和国反不正当竞争法》于2019年修正，是上位法。因此，润明食品商行主张适用《浙江省反不正当竞争条例》计算违法所得，理由不能成立。润明食品商行还主张柯城区市监局以销货凭证数量以及现场查获数量来认定违法经营额数额，违反证据采信原则，本院认为，润明食品商行确认通过送货上门方式销售，未建账记录商品进货、销售情况，柯城区市监局查获的销货凭证系在润明食品商行经营场所检查时第一时间获取，且经抽样调查，已证实销货凭证内容属实，故柯城区市监局根据销货凭证记载的数量和价格认定已销售商品违法经营额、按照销货凭证记载的平均价格计算未销售商品的违法经营额，认定润明食品商行销售涉案两种商品的违法经营额共计81661.76元，并无不当。润明食品商行前述相关主张缺乏相应依据，本院不予支持。 关于被诉行政处罚决定的处罚幅度是否适当。由于润明食品商行违法经营额已达五万元以上，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款规定，可以并处违法经营额五倍以下的罚款。柯城区市监局决定对润明食品商行处以罚款16万元，罚款金额不足违法经营额的两倍，符合前述法律规定，且属于《关于规范浙江省市场监督管理行政处罚裁量基准的实施意见》对于一般处罚所规定的幅度范围，处罚幅度适当。润明食品商行关于其非主观故意而应当减轻处罚的主张，缺乏相应事实及法律依据，本院不予采纳。 综上，柯城区市监局作出的柯市监案字〔2019〕89号行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，幅度适当，程序合法。润明食品商行相关上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人衢州市柯城润明食品商行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈 婷 审 判 员  朱桂英 审 判 员  祝伟荣 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  周 姝 书 记 员  杨云飞