江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3149号上诉人（原审原告）：江西海润房地产开发有限公司，住所地：江西省赣州市定南县东环南路御水尚都，统一社会信用代码：913607286647920043。法定代表人：黄慧珍，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈建明，男，汉族，住定南县东环南路御水尚都，系该公司经理。委托诉讼代理人：钟兆章，定南县章正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司江西分公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区赣江中大道**南昌新地中心**，统一社会信用代码：91360000314644095H。负责人：刘雄杰，系该公司党委副书记、副总经理。委托诉讼代理人：张横永，江西锦成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘金茂，男，1965年5月22日生，汉族，住江西省赣州市赣县。委托诉讼代理人：曾繁明，江西明理律师事务所律师。上诉人江西海润房地产开发有限公司、上诉人太平财产保险有限公司江西分公司因与被上诉人刘金茂侵权责任纠纷一案，不服江西省定南县人民法院（2020）赣0728民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人江西海润房地产开发有限公司委托诉讼代理人钟兆章、陈建明；上诉人太平财产保险有限公司江西分公司委托诉讼代理人张横永；被上诉人刘金茂及其委托诉讼代理人曾繁明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西海润房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销定南县人民法院作出的（2020）赣0728民初218号民事判决书，重新审理本案；二、依法判令被上诉人赔偿上诉人因恶意超额保全而造成的经济损失506253元；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人刘金茂的保全行为主观上存在恶意，客观上也给上诉人造成了损失。2012年10月16日，在案涉工程尚未竣工（2013年7月31日竣工），上诉人未参与的情况下，刘金茂及赣州德盛建筑装饰工程有限公司就案涉工程单方编制了《工程预（决）算书》一份，预算书中载明工程总价款为13960637元，于2013年7月10日交上诉人公司员工签收。因上诉人对该预算书中工程总价款13960637元存有异议，2013年9月份，上诉人委托赣州东升造价咨询工程有限公司对案涉刘金茂施工的工程造价进行审核，审定后制作《建设工程竣工结算审计定案表》一份，审定后的工程造价为12103972.87元。被上诉人刘金茂于2014年1月23日领取了该《建设工程竣工结算审计定案表》，且在其领取该份《建设工程竣工结算审计定案表》后未对审定的工程价款12103972.87元提出异议，当时刘金茂和赣州德盛建筑装饰工程有限公司在该《建设工程竣工结算审计定案表》上签字及盖章予以确认，那么即视为被上诉人刘金茂及赣州德盛建筑装饰工程有限公司两方对案涉工程总价款12103972.87元的认可及认定。刘金茂在对赣州东升造价咨询工程有限公司审定工程总造价12103972.87元未提出异议，并明确上诉人己支付赣州德盛建筑装饰工程有限公司工程款11135179元，上诉人仅欠工程款968793.87元（详见（2019）赣07民终295号民事裁定书），的情况下，仍旧以其与赣州德盛建筑装饰工程有限公司单方编制的不具备法律效力的《建设工程竣工结算审计定案表》中工程总价款13960637元提起诉讼，主张工程款及违约金计3928664.68元，并向法院申请保全查封财产4000000元，超额保全3031206.13元（因（2019）赣07民终295号《民事判决书》中数额计算错误，另下达（2019）赣07民终295号《民事裁定书》一份），刘金茂申请财产保全措施缺乏适当性，主观上存在过错并有明显恶意，客观上给上诉人造成了一定的经济损失，其行为构成侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”之规定，刘金茂应承担侵权责任，对上诉人进行赔偿。二、关于被上诉人刘金茂恶意超保造成上诉人损失的赔偿数额，一审法院计算方式错误。被上诉人刘金茂行使权利不当，恶意保全造成上诉人财产损失，应承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”之规定，被上诉人刘金茂超额保全造成上诉人的实际损失，应为其所保全财产在构成保全时与保全解除时两个时间点对应期间的资金利息损失，即超保部分金额从构成保全之日2016年10月17日至解除查封之日2019年8月12日期间的利息损失，计算为3031206.13元（工程总价款12103972.87元-已支付工程款11135179元）×6%（年息）÷365天×1016天=506253元。三、被上诉人刘金茂承担的赔偿责任应转由太平财产保险有限公司江西分公司承担。刘金茂在太平财产保险有限公司江西分公司投保了诉讼财产保全责任保险，太平财产保险有限公司江西分公司本应在被上诉人刘金茂向其递交投保资料时，审慎审查相关材料，并对投保数额4000000元的合理性进行审查核实，但保险公司却以商业利益为目的，在未进行核查的情况下出具4000000元的保函作为担保，保险公司亦存在一定的过错。其一，太平财产保险有限公司江西分公司未在被上诉人刘金茂向其提交投保诉求时合理审查相关资料，是造成超额保全的原因之一；其二，依据保单中“如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿”的保险条款，据此，太平财产保险有限公司江西分公司应对被上诉人刘金茂所需承担的赔偿责任负责赔偿。另太平财产保险有限公司江西分公司只顾商业利益的行为，应给予抵制。综上所述，被上诉人刘金茂的保全行为主观上存在恶意，客观上也给上诉人造成了损失，被上诉人刘金茂应承担侵权责任，对上诉人进行赔偿，故一审法院认定事实不清。另被上诉人刘金茂恶意超保造成上诉人损失的赔偿数额，一审法院计算方式错误，被上诉人刘金茂应承担的赔偿责任，应转由太平财产保险有限公司江西分公司承担。太平财产保险有限公司江西分公司答辩称，一、被上诉人刘金茂在查封过程中不存在过错，答辩人也不存在审查过失，上诉人所述被上诉人刘金茂在收到审查表的时候签字确认并无异议与事实不符，被上诉人刘金茂并没有在该表格上签字，也没有对其价格予以认可，如果双方就造价达成合意，双方也就不存在案涉的建设工程合同纠纷，正是因为双方存在分歧，所以才引发诉讼，刘金茂根据建设工程承包协议及分包合同要求按照工程造价表结算工程款符合对事实的认知，虽然最后因证据不足，法院最终采信上诉人单方面出具并认可的造价总额予以判决，这也仅仅是对案件事实的分析而不是主观过错，答辩人基于被上诉人刘金茂的相关材料出具了函，尽到了合理的审查义务，同时也符合法律的规定，不存在任何过失。二、上诉人主张的损失依据不足，其认为应当解封的时间和实际解封时间期间，但定南房价处于一个上升趋势，根据房价的差额计算其所获益的远远高于主张的损失，并不存在任何损失。刘金茂答辩称，一、同意太平财产保险有限公司江西分公司的答辩意见。二、答辩人不存在申请保全过错，定南县人民法院（2016）赣0728民初126号之一民事裁定书第一页最后一行载明：“本院经审查认为申请人刘金茂的申请符合法律规定，所以作出保全措施。”该民事裁定书属于生效裁判文书，也即刘金茂的申请已经被法院生效裁判文书认定为合法。三、上诉人在一审庭审中陈述在建设工程合同纠纷一案作出生效判决之后，已经及时向保全的法院提出了解除部分保全标的物的申请，但是保全法院并未采信，责任不在答辩人，即便有错也是一审法院的错。四、上诉人未举证证明其实际造成的损失金额。五、上诉人并不因此造成损失，正如太平财产保险有限公司江西分公司所说上诉人还因定南县房价的上涨而获益。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。太平财产保险有限公司江西分公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回上诉人江西海润房地产开发有限公司的诉讼请求（一审判决上诉人赔偿被上诉人42983.79元）；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被保全财产未及时解除超额查封属保全错误且过错在被上诉人刘金茂，法律依据不足。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十六条第一款规定：“裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定：（一）保全错误的；（二）申请人撤回保全申请的；（三）申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；（四）人民法院认为应当解除保全的其他情形”，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条人民法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全：（一）采取诉前财产保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的；（二）仲裁机构不予受理仲裁申请、准许撤回仲裁申请或者按撤回仲裁申请处理的；（三）仲裁申请或者请求被仲裁裁决驳回的；（四）其他人民法院对起诉不予受理、准许撤诉或者按撤诉处理的；（五）起诉或者诉讼请求被其他人民法院生效裁判驳回的；（六）申请保全人应当申请解除保全的其他情形。人民法院收到解除保全申请后，应当在五日内裁定解除保全；对情况紧急的，必须在四十八小时内裁定解除保全。申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。被保全人申请解除保全，人民法院经审查认为符合法律规定的，应当在本条第二款规定的期间内裁定解除保全。”根据上述两规定可明确：第一，申请保全人和被保全人均有权申请解除保全，人民法院有权依法解除保全；第二，申请保全人应当及时申请解除保全的情形仅限于未及时起诉、起诉未受理、撤回起诉、又或起诉或诉请被驳回及相当情形。具体到本案，根据上诉人江西海润房地产开发有限公司自述，其与刘金茂建设工程合同纠纷案二审判决后，便向一审法院递交了书面解除保全申请书（其与一审法院均未就此告知并征询刘金茂的意见，被上诉人刘金茂并不知情），但一审法院并未准许。其次，刘金茂的诉讼请求获支持，法院判决被上诉人给付其工程款并支付利息，不存在上述依法应当由申请保全人及时申请解除保全的情形。由此可见，二审判决后，案涉被保全财产经被上诉人申请和人民法院依法审查，不符合解除保全的情形，也不存在申请保全人不同意解除保全的情形，更不存在因申请保全人未及时提出解除保全申请而延误解除保全程序进行的情形。一审判决认定2019年5月3日至2019年8月12日期间为超额保全错误，对刘金茂负有延迟解除超额保全的过错，与上述法律规定和案件事实不符，属法律适用错误，应予纠正。二、江西海润房地产开发有限公司未举证证明其因诉讼保全行为遭受损失，应当承担举证不能的后果，一审判决损失认定事实依据不足，属认定错误。《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案为侵权责任纠纷，江西海润房地产开发有限公司依法应当举证证明其因保全遭受损害的基本事实。一审判决仅依据被保全财产系商品房即认定资金被占用而造成损失，依据不足，且与事实不符。第一，江西海润房地产开发有限公司未提供证据证明被保全财产为合法可售商品房（是否可售）；第二，江西海润房地产开发有限公司未提供证据证明2019年5月3日被保全财产可成功售卖并变现的必然发生性（是否能售）；第三，根据房地产行业统计，定南县商品房均价2019年5月为6607元／平方米，2019年8月为7188元／平方米，2019年5月—8月定南县商品房均价处于上升趋势。也即，江西海润房地产开发有限公司未提供证据证明被保全财产为合法可售商品房，且2019年5月3日存在交易变现可能，故不能认定该财产因保全致变现不能遭受资金占用损失。退一步讲，即便错误保全且该财产可变现，延迟解除保全不但不会造成江西海润房地产开发有限公司损失，相反，被保全财产反而因房价上升而增值，江西海润房地产开发有限公司系获益而非受损。综上所述，刘金茂无错误保全行为，且保全未给江西海润房地产开发有限公司造成损失，一审判决事实认定及法律适用错误，故请依法纠正，驳回其诉讼请求为感。另外，上诉人系保险人，非案涉法律关系的直接责任人，无论如何不应承担本案诉讼费，请求判由其他当事人依法承担。江西海润房地产开发有限公司答辩称，一、上诉人太平财产保险有限公司江西分公司的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。二、该案的前提是刘金茂在一审起诉答辩人建设工程施工合同纠纷一案，刘金茂为了达到非法目的，虚报工程款的数额起诉至法院，隐瞒事实真相向上诉人提供了诉讼财产保险，上诉人在建设工程施工合同一案不是当事人，没有参与当时的庭审，根本不知道建设施工合同的客观事实，刘金茂在该案中知道有委托第三方进行核算，并且有挂靠公司的确认及自己的认可，答辩人不同意第三方作出的审计定案表，由于刘金茂起诉时隐瞒事实真相，上诉人未尽到审查义务，为了保费恶意向刘金茂提供财产保险，本案中有二审的终审判决书，最终以该审计定案表作为该案的判决依据。刘金茂自己也认可了仍欠工程款佥额，为了达到其非法目的虚报了诉讼金额，其行为主观上存在恶意。因此，上诉人对本案的客观事实不知情，但又提供了财产保全的保险，实际上该案的责任应由刘金茂承担，只是刘金茂向保险公司投保了财产保全险由此转嫁了责任，因此，从本案中可以看出刘金茂对该事实是认可的，他并未提起上诉，也认可是存在恶意诉讼。江西海润房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告因恶意超额保全而遭受的各项经济损失507536.89元（以2985511.13元为基数按年息6%基数从2016年10月17日始至2019年8月16日止）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告在定南县开发“御水尚都”项目。2010年原告与案外人赣州德盛建筑装饰工程有限公司（以下简称为德盛公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由德盛公司承包建设原告所有的御水尚都1#、2#、3#、4#、5#楼，并约定工程总价17002700.00元。2010年8月3日，原告与德盛公司签订《建设工程总承包补充合同》，并对付款方式等进行了约定。2010年8月2日被告与德盛公司签订《工程内部承包合同》，约定由被告刘金茂分包“御水尚都”1#3#5#楼，工程约18465㎡，承包价1144.83万元。因被告刘金茂在与原告及德盛公司结算过程中产生争议，刘金茂于2016年3月3日向一审法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，并于2016年8月11日向我院申请财产保全，请求对江西海润房地产开发有限公司、德盛公司所有的价值4000000元的等额财产进行保全，并由被告太平财产保险有限公司江西分公司提供了4000000元的保函作为担保。一审法院经审查认为，刘金茂的申请符合法律规定，作出（2016）赣0728民初126号之一裁定，裁定查封江西海润房地产开发有限公司、德盛公司所有的价值4000000元的等额财产。我院根据保全裁定书，将原告所有的等值400000元预售商品房进行了查封。该案经一审法院审理，当事人不服上诉至赣州市中级人民法院，后发回一审法院重审，当事人再次上诉至赣州市中级人民法院，赣州市中级人民法院未采纳刘金茂以《工程预结算书》作为结算依据，而是以江西海润房地产开发有限公司委托他人作出的工程造价数额12103972.87元作为其自认的事实，据此作出（2019）赣07民终295号终审判决，由德盛公司在十日内支付刘金茂工程款1014488.878元及利息，利息自2014年1月23日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，直至款清时止，江西海润房地产开发有限公司在欠款付赣州德盛建筑装饰工程有限公司工程款范围内对该案工程款承担付款责任。另查明，被告刘金茂于2019年4月23日收到（2019）赣07民终295号民事判决书。原告江西海润房地产开发有限公司被保全房产于2019年8月12日解除查封。一审法院认为，申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失，被告刘金茂因与原告江西海润房地产开发有限公司工程款纠纷向法院提起诉讼，其依据《工程预决算书》中载明的工程造价13960637元作为结算依据，向法院起诉要求本案原告以及德盛公司支付工程款4000000元，但赣州市中级人民法院最终未采纳其以《工程预结算书》作为结算依据，而是以原告江西海润房地产开发有限公司委托他人作出的工程造价数额12103972.87元作为其自认的事实，据此作出最终判决。被告刘金茂向一审法院申请保全依据其提供的证据《工程预结算书》，虽然法院最终未采纳该份证据，但被告刘金茂申请财产保全并不存在主观上的重大过错和过失，故对一审起诉至二审终审期间对原告造成的损失，因其不存在主观上的过错及过失，应当不予赔偿。对于二审终审后至原告被保全房产解除查封期间，因被告刘金茂已经收到二审终审判决，对其超额保全的部分被告刘金茂已经知情，二审法院判决由德盛公司以及江西海润房地产开发有限公司在十日内履行付款义务，被告刘金茂亦应当在收到判决书后十日内（至2019年5月3日）履行解除超额保全部分的义务，而原告被保全财产至2019年8月12日才解除查封，因此，自2019年5月3日至2019年8月12日期间，被告刘金茂应当赔偿因其未及时解除超额查封造成原告的损失，计算的基数为其超额保全部分2605077.80元（4000000元-1014488.87元-1014488.87元×6%×6年3个月），原告诉求按年利率6%计算其损失，符合法律规定，一审法院予以支持，故被告刘金茂应当赔偿原告的损失为42983.79元（2605077.80元×6%×3个月9天）。关于赔偿款是否应当由被告太平财产保险有限公司江西分公司承担的问题，被告刘金茂以被告太平财产保险有限公司江西分公司的4000000元保函作为担保，向法院申请财产保全，故被告太平财产保险有限公司江西分公司应当作为财产保全的担保人，对财产保全错误的，应当在其保额范围内承担赔偿责任，且根据保函约定：“如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿”，对此，对于被告刘金茂应当承担的赔偿责任，应当由被告太平财产保险有限公司江西分公司进行赔偿，故被告太平财产保险有限公司江西分公司应当代被告刘金茂赔偿原告江西海润房地产开发有限公司损失40378.71元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条之规定，判决如下：一、被告太平财产保险有限公司江西分公司应当于本判决生效后十日内赔偿原告江西海润房地产开发有限公司损失42983.79元。二、驳回原告江西海润房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费4438元（已减半收取），由原告江西海润房地产开发有限公司负担4061元，由被告太平财产保险有限公司江西分公司承担377元。本院二审期间，上诉人太平财产保险有限公司江西分公司提交，2019年定南房价走势图，以证明从2019年5月至2019年8月定南县房价处于上升趋势。江西海润房地产开发有限公司质证认为，该组证据不属于新证据，对其三性均有异议，房价是否上升与本案没有关联性，2016年的房子出售的房价不管是多少，江西海润房地产开发有限公司融资的利息是2分，400万元的财产保全融资一年的利息就是72万元，至2020年损失是几百万元，房价再怎么涨也不可能会涨到这么高，而且定南的房子也是有价无市。被上诉人刘金茂质证认为，对该组证据不持异议，该组证据真实可信。本院认为，该组证据不属于新证据，本院不予审查。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人刘金茂对于案涉财产保全是否存在过错的问题，申请财产保全是法律赋予当事人的诉讼权利，目的在于保障未来生效判决的执行，被申请人对于申请人行使诉讼权利具有一定的容忍义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，申请保全错误损害赔偿适用过错原则，以申请保全人主观上存在故意或重大过失作为承担侵权责任的要件，法院应审查申请保全人对于保全是否尽到了合理、谨慎的注意义务，不以申请保全人的诉讼请求是否得到法院全部支持作为判断标准，否则不利于诉讼制度功能的发挥。在建设工程施工合同纠纷中，被上诉人刘金茂系案涉“御水尚都”1#3#5#楼的实际施工人，因与上诉人江西海润房地产开发有限公司及案外人赣州德盛建筑装饰工程有限公司在工程结算上发生争议，被上诉人刘金茂向法院提起诉讼，其提交了可证明基础法律关系、诉讼请求所依据的初步证据，申请保全提供了保全对象及与保全金额相当的初步证据，数额未超出其诉讼请求，虽然被上诉人刘金茂的诉讼请求最终未被法院完全支持，但其提起诉讼及申请财产保全有一定的事实和法律依据，未超出普通人的认知水平和维权限度，主观上并不存在故意或者重大过失。被上诉人刘金茂在收到前述的建设工程施工合同判决书后未申请解除保全不必然导致案涉保全财产在2019年8月12日解封，上诉人江西海润房地产开发有限公司作为被保全人，也有权利申请解封，现无证据证明因被上诉人刘金茂导致案涉保全财产迟延解封，两者之间不存在法律上的因果关系，上诉人江西海润房地产开发有限公司亦未提供证据证明被保全财产遭遇了必然损失及合理数额。综上所述，上诉人江西海润房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人太平财产保险有限公司江西分公司的上诉请求成立，应予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省定南县人民法院（2020）赣0728民初218号民事判决；二、驳回上诉人江西海润房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4438元，二审案件受理费9738元，合计14176元，由上诉人江西海润房地产开发有限公司负担13799元，上诉人太平财产保险有限公司江西分公司负担377元。本判决为终审判决。审 判 长  林 姗审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年十一月十一日代理书记员  陈天芳代理书记员  管燕梅