云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）云29刑终262号原公诉机关暨公益诉讼起诉人云南省祥云县人民检察院。上诉人（原审被告人）童顺启，男，汉族，1974年12月27日生，云南省昆明市人，初中文化，个体户，住昆明市盘龙区。因本案于2019年8月27日被大理白族自治州森林公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于大理市看守所。辩护人暨附带民事诉讼代理人牛坤，云南天外天（大理）律师事务所律师。云南省祥云县人民法院审理祥云县人民检察院起诉指控原审被告人童顺启犯非法收购、出售野生动物制品罪暨附带民事公益诉讼一案，于2020年7月31日作出（2020）云2923刑初125号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人童顺启不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。期间，因案情疑难复杂，报请云南省高级人民法院延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定，2014年10月至11月期间，被告人童顺启在昆明向蒋某（另处）购买了一件雕像为寿星的象牙雕件制品，然后又将该象牙雕件制品在楚雄市转卖给了任某（另处）。经云南濒科委司法鉴定中心鉴定，该象牙雕件制品的物种系来源于长鼻目象科亚洲象Ｅｌｅｐｈａｓｍａｘｉｍｕｓ或非洲象Ｌｏｘｏｄｏｎｔａｓｐ，属国家一级保护野生动物，被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（ＣＩＴＥＳ）附录一；该象牙雕件制品重4.9㎏，价值人民币204168元（以下币种均为人民币）。案发后，被告人童顺启于2019年8月27日在昆明市元缘玉阁店铺内被民警抓获。公安机关依法扣押了王某持有的涉案寿星象牙雕件等物品。公益诉讼起诉人对附带民事公益诉讼部分依法履行了诉前公告程序，公告期结束后，无法律规定的相关机关及有关组织向相关部门主张权利。原判根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条第二款（一）项、第十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十三条、第二十条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，作出如下判决：一、被告人童顺启犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元。二、被告人童顺启于本判决生效后十日内向公益诉讼起诉人云南省祥云县人民检察院赔偿国家珍贵、濒危野生动物资源损失人民币204,168元，并在县级媒体上公开赔礼道歉。宣判后，原审被告人童顺启以“其不知道出售的寿星制品是象牙制品，涉案象牙的鉴定价值错误，其行为不构成犯罪”等为主要理由，提出上诉。其辩护人提出“本案缺乏童顺启主观明知或应当明知售卖的寿星雕像系象牙制品，其行为不构成犯罪；寿星雕像的鉴定报告存在重大问题，童顺启具有立功和自首量刑情节、因本案鉴定意见存在重大瑕疵，鉴定的价值不宜作为赔偿依据”的辩护代理意见。经审理查明，原判认定被告人童顺启买卖象牙雕件制品的时间、地点及该象牙雕件制品的物种来源、重量、价值为人民币204,168元的事实成立。上述事实，有经一审庭审质证、认证，并经二审确认有效的下列证据证实：1、指定管辖决定书、案件线索移交函、情况说明、受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证，证实云南省森林公安局将“7·27”案中发现涉嫌野生动物制品犯罪案件指定由大理州森林公安局管辖。大理白族自治州森林公安局在侦办其他案件中发现童顺启有出售象牙制品行为，公安机关抓获童顺启后对其采取了拘留和逮捕措施。2、大理白族自治州人民检察院交办案件通知书、指定管辖批复、指定管辖决定书，证实云南省祥云县人民检察院和祥云县人民法院对本案享有管辖权。3、正、侧面照片、户口证明，证实被告人童顺启的体貌特征、身份情况及其在居住辖区内无违法犯罪记录。4、提取笔录及照片，证实公安机关依法提取了童顺启手机微信中收藏的象牙寿星雕件的图片。5、指认笔录及照片、辨认笔录、被辨认人照片，证实被告人童顺启对其购买和售卖的象牙寿星雕件进行了指认，并辨认出蒋某是卖给其寿星雕件的人，任某是其向购买雕件的人；任某辨认出童顺启是卖给其在案象牙制品的人，王某是向其购买在案象牙制品的人；王某辨认出任某是卖给其象牙制品和虎皮的人；蒋某对其向童顺启售卖及收购象牙制品的现场进行了指认。6、检查笔录及检查照片，证实民警依法对王某上交的象牙制品（雕件）等进行了检测及称重计量，其中，涉案寿星象牙雕件高57厘米、直径12厘米、重8.5千克（含填充物）。7、扣押决定书及扣押清单，证实公安机关依法扣押王某持有的高57厘米、直径12厘米的疑似象牙一个及其他物品。8、濒司鉴（动）字（2019）1121号司法鉴定意见书及鉴定意见通知书，证实涉案寿星雕件系象牙制品，该象牙的物种系来源于长鼻目象科亚洲象Elephasmaximus或非洲象Loxodontasp，亚洲象及非洲象均系国家一级保护动物，均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录一，该象牙制品（寿星雕件）价值204,168元。上述鉴定意见已告知相关当事人。9、调取证据通知书、银行流水明细，证实任某农行卡6228482898004642075分别于2014年11月2日、5日向韩某（童顺启妻子）账户转账49000元及151700元；11月5日向王某账户转入205000元。10、证人证言（1）证人任某证言，证实其曾向王某售卖过一件寿星象牙制品、一件观音象牙制品、两对象牙摆件制品、一张虎皮及三片猛马牙小挂件；向王某的一个朋友售卖过一对河马牙人物雕像；上述象牙制品是向童顺启购买所得，其中购买寿星象牙雕件时，其发现很重，童顺启称是用象牙做的，里面有填充物，是堵底的，其还请了一个逛街的人帮忙看了下，也说是象牙做的。（2）证人王某证言，证实其曾向任某购买过一件寿星象牙雕件、一件观音象牙雕件、四只（两对）象牙摆件制品及三片小象牙挂件，合计购买价格约二十五六万元。其还介绍任某向李军贩卖过虎皮。（3）证人韩某证言，证实其系童顺启之妻，童顺启主要在昆明从事经营翡翠、古玩买卖等工作的情况。（4）证人蒋某证言，证实其曾向童顺启售卖过一个八九公斤重的寿星雕件及一些铜器、玉器等，当时其不知道该寿星雕件系什么材质，现在才知道是象牙。11、被告人童顺启的供述及辩解，证实其曾向任某售卖过一个七八公斤重的寿星象牙制品，该象牙制品其向蒋某购买所得。其购买及售卖时均不知道是象牙制品。12、公告材料，证实祥云县人民检察院在提起刑事附带民事公益诉讼前，依法履行了诉前公告程序。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）童顺启违反国家对珍贵、濒危野生动物资源的相关管理规定，在知道或应当知道系象牙制品的情况下，仍向他人非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品，其行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应依法处罚。童顺启非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品价值达20万元以上，属情节特别严重，但鉴于涉案的象牙制品已追回并扣押，可酌情从轻处罚。但公安机关从他人处扣押的涉案物品亦涉嫌犯罪，故该物品在本案中不作处理。由于童顺启的犯罪行为严重破坏了生物多样性和自然生态平衡，给国家野生动物资源造成了损失，依法应承担民事赔偿责任。童顺启提出“其不知道出售的寿星制品是象牙制品，涉案象牙的鉴定价值错误，其行为不构成犯罪”的上诉理由及其辩护人提出“本案缺乏童顺启主观明知或应当明知售卖的寿星雕像系象牙制品，其行为不构成犯罪；寿星雕像的鉴定报告存在重大问题，童顺启具有立功和自首量刑情节”的辩护意见。经查，童顺启经营古董买卖多年，应当知道寿星雕像系象牙制品；本案鉴定意见鉴定程序合法；童顺启在归案后供述象牙制品的来源，系如实供述，不符合立功的法律规定；根据公安机关的抓获经过，童顺启没有主动投案，不具有自首情节。因此，原审被告人童顺启提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见及“因本案鉴定意见存在重大瑕疵，鉴定的价值不宜作为赔偿依据”的代理意见，与审理查明的案件事实及在案证据不符，不予支持。综上，原判定罪准确，量刑及罚金适当，附带民事诉讼赔偿合理，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王锐德审判员  杨丽娟审判员  高 翔二〇二〇年十一月二十七日书记员  李晓铨