河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3320号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北奥尼特纺织科技有限公司，住所地河北省邢台市清河县经济开发区漓江街**。 法定代表人：王金强，该公司经理。 委托诉讼代理人：齐增林，河北振环律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁夫营，该公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄彤元建筑安装工程有限公司，，住所地河北省石家庄市新华区中华北大街**颐宏大厦北配楼** 法定代表人：张荣花，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李永强，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张义，河北北华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉被告）：河北钧天制冷工程有限公司，住所，住所地河北省邢台市桥**牛市街**div> 法定代表人：康娜，该公司总经理。 被上诉人（原审第三人、反诉被告）：清河县人民政府，住所地，住所地河北省邢台市清河县珠江街**iv> 法定代表人：郭卫欣，该县县长。 委托诉讼代理人：田洪敬。 委托诉讼代理人：武立泉，清河县清泉法律服务所法律工作者。 上诉人河北奥尼特纺织科技有限公司（以下简称奥尼特公司）、石家庄彤元建筑安装工程有限公司（以下简称彤元公司） 2 因与被上诉人河北钧天制冷工程有限公司（以下简称钧天公司）、清河县人民政府（以下简称清河县政府）建设工程合同纠纷一案，不服河北省威县人民法院（2020）冀0533民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人奥尼特公司的法定代表人王金强及其委托诉讼代理人齐增林、袁夫营，上诉人彤元公司的委托诉讼代理人李永强、张义，被上诉人清河县政府的委托诉讼代理人武立泉、田洪敬到庭参加诉讼。被上诉人钧天公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 奥尼特公司上诉请求：查清事实依法改判或发还重审。事实和理由：一、河北安旭工程造价咨询有限公司出具的《工程结算书》不能作为结算依据。1.案涉工程不是必须招标的政府或事关国计民生工程，双方结算理应按施工合同为依据。上诉人是在被胁迫之下同意按2012年定额委托鉴定，违背其真实意思，《工程结算书》理应作废。2.虽然上诉人被迫同意按定额结算，但上诉人还是坚守了以质量合格为前提的底线，因工程质量不合格，应重新核算。依据2018年2月11日上诉人与彤元公司签订《合同协议》第五条约定，及石家庄科佳建筑工程技术有限公司出具的检测报告，证明涉案工程存在质量问题，应当重新核算价格。3.2018年7月26日进行对外委托工程造价，2018年8月7日上诉人才收到质量检测报告，说明委托造价早，得知质量不合格晚。因此，无论是按法律规定还是按合同约定都应当重新核算工程价格。基于上述事由，上诉人向一审提出重新鉴定的请求，而一审未同意鉴定，违背法定程序。二、给付工程价款的前提是工程质量必须合格。这不仅是常识问题，而且也是法律规定。一审未同意对修复费用作鉴定，明显是错 3 误的。1.已建工程经石家庄科佳建筑工程技术有限公司检测，结论为“该工程部分构件防腐涂层厚度不符合标准要求，高强螺栓扭矩系数不合格”。上诉人据此申请对修复费用进行鉴定，符合法律规定。2.一审法院以未提供图纸为由不同意鉴定是错误的。因为图纸没在上诉人手中，图纸是施工单位钧天公司和彤元公司根据上诉人的具体要求制作后经上诉人审核确定的，图纸在实际施工人彤元公司手中未给上诉人，钧天公司的法定代表人康娜及实际在场人都可以作证。上诉人向一审法院提交的清河县人民法院2020年4月30日的质证笔录，也能证明图纸在彤元公司手中。根据法律和相关司法解释规定，法院应当责令彤元公司提供图纸，不应以上诉人公司有举证责任为由拒绝鉴定。3.不进行鉴定的后果是不合格工程却按合格工程付款，违背了公平正义原则。 彤元公司答辩称，一、河北安旭工程造价咨询有限公司出具的《工程结算书》应当作为工程结算依据，一审判决对此部分事实认定正确。1.奥尼特公司称其被胁迫同意按2012年定额委托鉴定，无证据证实。即使存在胁迫情形，奥尼特公司未在法定期限内行使撤销权，撤销权已消灭。2.奥尼特公司主张工程质量不合格，没有事实及法律依据。奥尼特公司提交的落款日期为2018年7月2日的《检测报告》，存在多项问题：第一，检测报告未附《司法鉴定许可证》，不能证明石家庄科佳建筑工程技术有限公司有司法鉴定资格；第二，检测报告未附《司法鉴定人执业证》，不能证明检测人员有司法鉴定资格；第三，检测报告是奥尼特公司单方委托，彤元公司未参与，不认可检测过程和检测结论中第1、5、6项；第四，检测报告中标明检测日期为2018年3月24日至2018年3月30日。2016年5月，因奥尼特公司不能及时支付工程款等违约问题，导致工程停工， 4 锈蚀、空鼓、脱落等情况即使存在也是因奥尼特公司原因造成的；第五，因奥尼特公司拖欠工程款，使涉案工程未完工，部分工程未完全施工完毕，奥尼特公司主张部分不符合设计要求不能成立；第六，涉案工程的检测时间和实际施工时间相差近两年，不符合《钢结构现场检测技术标准》的规定。3.奥尼特公司再次申请工程造价鉴定，没有事实及法律依据。第一，石家庄科佳建筑工程技术有限公司出具《检测报告》的时间为2018年7月2日，奥尼特公司在2018年7月2日应当已经知道了检测报告的内容。之后在2018年7月26日，奥尼特公司与彤元公司又签订了《工程造价委托协议书》。《检测报告》作出在前，奥尼特公司签订《工程造价委托协议书》在后，即便不考虑《检测报告》检测结论不正确，奥尼特公司以工程造价委托之后才发现工程质量存在问题为由申请重新造价，没有事实依据。第二，在奥尼特公司和彤元公司已就工程结算达成协议的情形下，奥尼特公司再次申请工程款造价亦不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，彤元公司与奥尼特公司在本案诉讼前已就涉案工程协商进行工程价款的结算，故奥尼特公司在一审诉讼中再次申请工程造价鉴定不应准许。二、奥尼特公司再次申请修复费用鉴定没有事实及法律依据，一审判决不予准许奥尼特公司再次鉴定申请，是正确的。第一，一审法院对奥尼特公司的修复费用鉴定申请已经作出处理。奥尼特公司三番五次的申请没有事实和法律依据，也不具有正当性。第二，奥尼特公司提供标准施工图纸，符合法律规定及合同约定。奥尼特公司作为鉴定申请人，负有提供标准施工图纸的举证责任，因未提供致使鉴定无法进行，应当承担举证不能的法律后果。奥尼特公司再次申请鉴定修复费用，属重复申请，不应予以准 5 许。第三，案涉工程是由于奥尼特公司不能按时、足额支付工程款的原因造成的工程停工。由于奥尼特公司不履行付款义务，导致彤元公司经济损失近300万元。奥尼特公司在签订工程委托协议后，一再推翻自己已经认可的合同约定及鉴定结果，严重违背诚实信用原则。 清河县政府未陈述意见。 钧天公司未陈述意见。 彤元公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三、第五项，改判支持彤元公司的一审全部反诉请求；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决关于欠付工程款金额的认定，属于基本事实认定不清，认定事实错误。2018年8月20日，针对本案涉及工程的造价，河北安旭工程造价咨询有限公司（以下简称安旭公司）出具了《工程结算书》，结算结果为工程造价4010576.5元。此外，因为奥尼特公司的原因，还给彤元公司造成了暂停施工费用等经济损失共计723458元。上述损失是已经发生的损失，彤元公司一审时也提交了计算过程和计算结果。奥尼特公司应付彤元公司的工程款本金为4010576.5元+723458元=4734034.5元，减去已经支付的185万元，奥尼特公司尚欠剩余工程款本金2884034.5元。一审判决未将上述损失计算在应付和欠付工程款范围内，属于基本事实认定不清。二、一审判决关于清河县人民政府不承担责任的认定，属于认定事实错误，适用法律错误。2015年10月16日，清河县政府作为委托方（甲方）,与作为受托方（乙方）的奥尼特公司签订了《公共租赁住房委托建设协议书》（以下简称《委托建设协议》）。2015年9月16日，奥尼特公司作为甲方，与作为乙方的钧天公司签订了《河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构施工合同》（以下简称《施工合同》），对比以 6 上两份合同（协议）内容，能够确定《施工合同》中的宿舍楼工程，也就是《委托建设协议》中的公共租赁住房工程。一审期间，清河县政府主张和奥尼特公司的《委托建设协议》已经终止，但未提交证据证明。此外，根据清河县政府信息公开平台上的信息显示，2016年6月28日，清河县发改局核准了“河北奥尼特纺织科技有限公司奥尼特之家公租房项目”，公租房核准项目的位置位于奥尼特公司院内，进一步证明，《委托建设协议》没有终止，涉及的公共租赁住房工程和彤元公司施工的奥尼特公司工程中的宿舍楼工程，是同一标的。至于工程内容是否完全一致，属于合同履行和合同的部分变更问题，并不能否认合同没有终止，不能否认是同一标的的事实。该工程为清河县政府和奥尼特公司共同投资建设，对欠付工程款本金及利息，清河县政府应该和奥尼特公司共同支付，互相承担连带责任。三、一审判决关于钧天公司不承担责任的认定，属于认定事实错误，适用法律错误。2015年10月24日，钧天公司作为甲方，与作为乙方的彤元公司签订了《河北奥尼特办公楼宿舍楼、食堂钢结构分项承包合同》（以下简称《分项承包合同》），约定的工程内容，为钧天公司和奥尼特公司签订的桩基础、钢结构工程全部内容，也就是《施工合同》工程内容中的全部内容；约定的工期，为2015年9月30日至2015年12月31日；约定的工程总价，为8520300元，单价450元/㎡。通过签订《分项承包合同》钧天公司将《施工合同》的全部工程内容转包给了彤元公司。一审判决已经确认，2015年9月16日奥尼特公司与钧天公司签订的《施工合同》以及2015年10月24日钧天公司和彤元公司签订的《分项承包合同》均已解除，但根据合同法和建设工程施工合同司法解释等规定，合同解除后，并不必然免除发包方的工程款支付责任。自始至终，彤元公司和钧天公 7 司也没有达成过免除钧天公司工程款支付责任的合意。 奥尼特公司答辩称，彤元公司认为奥尼特公司应付的工程款为4734034.5元，一审未将误工费等各项损失723458元计算在应付和欠付工程款范围内，属认定事错误。对此答辩人认为，一审认定总工程款4010576.5元就已超出了协议约定。按协议约定，答辩人已支付的工程款足以覆盖彤元公司已建工程量，现在彤元公司又提出723458元损失明显违背事实。1.答辩人与彤元公司没有合同关系，是钧天公司将工程转包给彤元公司的。根据合同相对性原则，答辩人只受与钧天公司所签施工合同的约束。2.根据答辩人与钧天公司签署的《施工合同》约定，答辩人与钧天公司的合同是垫资施工合同，也是一次性包死的合同，按每平方米500元计算工程款，根本不存在误工费、机具费、运费等费用。3.彤元公司所谓损失完全无证据支持。4.答辩人与钧天公司签订的是一次包死合同，在委托鉴定造价时却采用了2012年定额。众所周知只有政府工程才采用定额，采用定额结算工程价款彤元公司己经得了极大的便宜。现在彤元公司又提出70余万元损失，显然不应支持。 清河县政府答辩称，一、公租房协议与施工合同风马牛不相及。1.钧天公司与奥尼特公司签订的是钢结构施工合同，签订时间是2015年9月16日。工程内容是钢结构办公楼、宿舍楼、食堂。2.清河县政府与奥尼特公司签订的是《公共租赁住房委托建设协议书》，要求建设框架结构住房，不是钢结构房屋。2015年10月16日签订时，施工合同己开始履行一个月。3.《公共租赁住房委托建设协议书》不是建设工程施工合同，是一个“委托建设协议书”。政府项目还必须招投标，然后才能确定施工单位，签订施工合同。而且根据该协议书第三条的约定，在开工前还必须办理土地证、核准证、用地规划许可证、工程规 8 划许可证、施工证等各项开工手续，才能开工建设。4.彤元公司所举证据“核准证”证明：发改局批准建设的是“5F砖混结构公租房两栋”，而且2016年6月项目刚核准，还没有招投标，还没有开工，而此时施工方已经退场了。综上，公租房协议和施工合同要求的房屋结构标准不同，签订时间不同，公租房项目尚未招投标，没有与任何人签订施工合同。因此，施工合同的标的物钢结构烂尾楼和公租房协议书根本不是同一标的。二、彤元公司不是《公共租赁住房委托建设协议书》当事人，其拿一个来源不明的公租房协议书复印件，把烂尾楼说成政府公租房，是强行捆绑，纯属一厢情愿。如果彤元公司是合同当事人，那就必须持有协议书原件，而且必须与发包方签订施工合同。 彤元公司的合同权利义务是继受取得，是继受于奥尼特公司与钧天公司签订的施工合同。钧天公司承包的不是公租房工程，那彤元公司建设的就不是公租房。彤元公司仅凭一个协议书复印件，就企图把烂尾楼变成公租房，明显无证据支持。 钧天公司未答辩。 奥尼特公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告河北钧天制冷工程有限公司签订的《河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构施工合同》；2.判决被告河北钧天制冷工程有限公司和被告石家庄彤元建筑安装工程有限公司共同连带赔偿原告工程修复费用30万元及其损失30万元；3.判决被告石家庄彤元建筑安装工程有限公司立即撤出工地；4.诉讼费用由被告彤元公司和钧天公司承担。 彤元公司向一审法院提出反诉请求：1.依法确认奥尼特公司与钧天公司于2015年9月16日签订的《河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构施工合同》，已经于2016年10月15日解除；2.依法确认钧天公司与彤元公司于2015年10月24日签订 9 的《河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构分项承包合同》，已经于2016年10月15日解除；3.依法解除奥尼特公司与彤元公司于2016年10月15日实际成立的建设工程施工合同关系；4.依法判令三反诉被告立即共同向彤元公司支付剩余工程款2884034.5元，以及以该2884034.5元为基数，自2018年8月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至全部款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的欠付工程款利息，互相承担连带责任；5.诉讼费用由三反诉被告负担。 一审法院认定事实：2015年9月16日，奥尼特公司作为发包方，与钧天公司签订了《河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构施工合同》，工程内容为桩基础、钢结构框架（附工程预算表及施工图纸），奥尼特公司负责提供标准的施工图纸，工期为2015年9月30日至2015年12月31日，工程总价为9467000元，每平方米单价为500元。 2015年10月16日，清河县人民政府作为委托方，与奥尼特公司签订了《公共租赁住房委托建设协议书》，建设的公共租赁住房为框架结构；清河县政府信息公开平台网站显示，河北奥尼特纺织科技有限公司奥尼特之家公租房项目已核准，该项目位于清河县经济开发区漓江街19号，建设5F砖混结构公租房2栋，总建筑面积7398平方米，发文日期：2016年6月28日；庭审中清河县人民政府和奥尼特公司均称该协议与奥尼特公司、钧天公司签订的《河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构施工合同》无关，亦未实际履行。 2015年10月24日，钧天公司与彤元公司签订了《河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构分项承包合同》，约定的工程 10 内容与钧天公司和奥尼特公司约定的工程内容完全一致，钧天公司负责提供标准的施工图纸，工期为2015年10月25日至2016年1月22日，工程总价为8520300元，每平方米单价为450元，后彤元公司开始进场施工。2016年5月3日，吴文江代表钧天公司与彤元公司签订了《河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构分项承包合同补充协议》，工期为2015年10月25日至2016年7月15日，每平方米单价为480元。2016年5月17日，吴文江代表钧天公司签收了彤元公司的《结算河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构分项承包工程款通知函》。2016年5月26日，吴文江代表钧天公司和彤元公司签署了《付款协议书》，确认奥尼特公司尚未向钧天公司支付工程款，钧天公司也未向彤元公司支付工程款，约定奥尼特公司直接向彤元公司支付工程款，不再向钧天公司直接支付。2016年7月26日，吴文江代表钧天公司向彤元公司出具了付款保证书。2016年9月19日，吴文江代表钧天公司和奥尼特公司、彤元公司签订了《付款协议》，约定奥尼特公司应该在2016年9月30日之前向彤元公司支付工程款300万元，彤元公司收到工程款后，应在2017年1月15日前完工。2016年10月15日，奥尼特公司与彤元公司签订了《付款协议》，约定本工程最终结算单价为每平方米480元，奥尼特公司应于2016年10月20日、11月4日、11月21日、12月5日向彤元公司分别支付100万元、50万元、100万元、50万元，彤元公司收到第一笔工程款后应在2017年3月31日前完工。2017年10月1日，彤元公司确定了河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构合同已完工程量汇总，奥尼特公司代表于2018年1月8日对该已完工程量汇总进行了确认：1、工程量已核；2、工程质量待检测报告出来后确定。 2018年2月11日，奥尼特公司（甲方）法定代表人王金强 11 与彤元公司（乙方）法定代表人张绍辉签订了《合同协议》，约定：一、乙方按照双方合同约定、图纸相关要求施工，承建甲方位于河北省邢台市清河县内的办公楼、宿舍楼、食堂钢结构、基础工程。二、甲方已付乙方工程款共计：1850000元整，大写：壹佰捌拾伍万元整。三、因甲、乙双方原因迫使工程搁浅，双方协商进行清算，经甲方、乙方双方现场认真核对已完成工程量无异议（有双方签字确认），但甲、乙双方对结算金额存在异议，需经第三方有资质的造价咨询公司以双方已核对的工程量为基础、依照合同、河北省2012年定额作出决算金额。四、第三方决算结果必须在3月1日前出具，如有异议必须在3月4日前解决完成，否则按第三方决算结果执行，甲方将工程尾款于2018年3月6日一次性付清给乙方。五、如乙方未按照图纸、合同相关要求施工，检测出现质量问题乙方负全部责任，并重新核算工程价格。六、本协议一式四份，甲、乙方共同签字、盖章生效。 2018年7月26日，奥尼特公司（甲方）、彤元公司（乙方）与河北省清河经济开发区（丙方）签订了《工程造价委托协议书》，约定：乙方于2015年10月25日承建甲方位于河北省邢台市清河县的办公楼、宿舍楼、食堂钢结构、基础工程，因甲方原因导致工程不能全部完工。甲、乙双方于2018年1月8日签字确认已完工程量，双方均予以认可并无任何异议。就已完成工程量结算金额，甲乙双方存在异议。经清河县政府和清河经济开发区管委会领导协调，甲乙双方达成共识，共同授权委托丙方认定一家具有资质的造价公司对已完成工程量进行造价结算。一、甲乙双方共同授权委托丙方对造价公司进行确认。甲乙双方各提供两家具有资质的造价公司，现场由吴文江随机抽取一家造价公司，确认河北安 12 旭工程造价有限公司为本次造价公司。二、造价公司以甲乙双方于2018年1月8日签字认可的工程量为基础进行造价结算，出具造价报告书。三、本次工程造价以《2012河北定额说明及计算规则》为标准。四、造价公司自接受造价工作之日起三日内完成本次造价工作。五、首次造价结果出来后三日内，如甲乙双方对造价中有异议的部分出具书面意见提交丙方，丙方自接到书面意见后一日内向造价公司反馈。过期不出具书面意见的视为对造价结果的认可。六、造价公司自收到丙方反馈后三日内出具最终造价报告书。甲乙双方必须无条件认可造价公司出具的最终造价报告书，不允许再有任何异议。七、造价费用由甲乙双方各承担50%。八、本协议书经甲乙双方法定代表人签字按手印或盖章后即时生效。九、本协议一式五份，甲、乙、丙、见证人、造价公司各执一份，共同具有法律效力。2018年8月20日，河北安旭工程造价咨询有限公司出具了《工程结算书》，确定工程造价为4010576.5元。 另查，奥尼特公司委托石家庄科佳建筑工程技术有限公司对河北奥尼特纺织科技有限公司职工宿舍楼进行检测，检测时间为2018年3月24日至2018年3月30日，石家庄科佳建筑工程技术有限公司于2018年7月2日出具检测报告，依据标准为：1、委托单、设计图纸及相关设计资料；2、《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001；3、《钢结构现场检测技术标准》GB/T50621-2010详见第四章。检测结论为：1、该工程钢柱、钢梁表面锈蚀，防腐涂层局部有空鼓、脱落现象，高强螺栓部分已锈蚀，部分钢柱钢梁节点未安装高强螺栓（详见附图）；2、该工程柱截面尺寸符合设计及规范要求；3、该工程柱间距符合设计及规范要求；4、该工程钢柱垂直度符合规范要求；5、该工程部分构件防腐涂层厚度不符合标准要求；6、高强螺栓扭矩 13 系数不合格（检测结果详见检测数据）；7、该工程所用钢材力学性能符合设计要求；8、该工程所检焊缝内部质量符合设计及规范要求。 又查，奥尼特公司于2018年8月29日提起诉讼，2018年9月5日申请鉴定修复费用。2018年11月28日，彤元公司对奥尼特公司自行委托石家庄科佳建筑工程技术有限公司出具的检测报告提出异议。2018年11月14日，法院驳回奥尼特公司鉴定申请，并告知彤元公司十五日内可申请重新鉴定工程质量，十五日届满后，彤元公司未申请重新鉴定。2018年12月21日，奥尼特公司再次申请鉴定修复费用，2019年3月27日，法院委托河北宏鉴工程造价咨询有限公司进行鉴定。2020年5月18日，河北宏鉴工程造价咨询有限公司以“奥尼特公司提供不了和现场一致的图纸且不能确定螺栓扭矩不合格的具体位置和数量，同时彤元公司也未能提供图纸，导致鉴定工作无法正常进行”为由，将鉴定委托退回法院。 一审法院认为，关于奥尼特公司和彤元公司的法律关系。第一、奥尼特公司与钧天公司于2015年9月16日签订的《河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构施工合同》和钧天公司与彤元公司于2015年10月24日签订的《河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构分项承包合同》约定的工程施工内容完全一致；第二、吴文江代表钧天公司和彤元公司于2016年5月26日签署的《付款协议书》确认了奥尼特公司尚未向钧天公司支付工程款，钧天公司也未向彤元公司支付工程款，并约定了奥尼特公司直接向彤元公司支付工程款，不再向钧天公司直接支付；第三、奥尼特公司与彤元公司于2016年10月15日签订的《付款协议》约定了双方结算单价和工程款支付时间；第四、奥尼特公司于2018年1月8日对彤元公司的已完工程量汇总进行了 14 确认；第五、奥尼特公司与彤元公司于2018年2月11日签订的《合同协议》约定了已付款情况、终止合同履行和已完工程量的结算方式；第六、奥尼特公司、彤元公司与河北省清河经济开发区于2018年7月26日签订的《工程造价委托协议书》约定了造价公司、造价结算标准和受最终造价报告书约束。通过奥尼特公司、钧天公司、彤元公司之间签订的一系列合同、协议,可以确定：钧天公司分包给彤元公司的施工内容与奥尼特发包的工程内容完全一致，且钧天公司未实际施工和收款，并同意奥尼特公司直接向彤元公司付款，奥尼特公司亦同意直接向彤元公司付款并实际支付了部分工程款，奥尼特公司和彤元公司共同约定终止合同履行和已完工程量清算方式。综上，应视为钧天公司已退出涉案工程的建设，彤元公司从最初的工程分包方转变为承建方，奥尼特公司与彤元公司已形成事实上发包、承包关系即建设工程施工合同关系。故本院确认2015年9月16日奥尼特公司与钧天公司签订的《河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构施工合同》及2015年10月24日钧天公司与彤元公司签订的《河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构分项承包合同》均已解除。 关于奥尼特公司主张工程修复费用及其他损失。奥尼特公司申请法院鉴定工程修复费用，法院于2019年3月27日委托河北宏鉴工程造价咨询有限公司进行鉴定，河北宏鉴工程造价咨询有限公司于2020年5月18日以“奥尼特公司提供不了和现场一致的图纸且不能确定螺栓扭矩不合格的具体位置和数量，同时彤元公司也未能提供图纸，导致鉴定工作无法正常进行”为由，将鉴定委托退回法院。在施工合同中，有责任和义务提供施工图纸是发包方，而不是承包方。本案中，奥尼特公司作为发包方，提供标准施工图纸，既是法定职责，又是约定义务； 15 奥尼特公司作为鉴定申请人，负有提供标准施工图纸的举证责任，因未提供致使鉴定无法进行，应当承担举证不能的法律后果。故对奥尼特公司主张工程修复费用及其他损失的诉讼请求，本院不予支持。奥尼特公司再次申请鉴定修复费用，属重复申请，本院不予准许。 关于奥尼特公司申请对工程造价重新鉴定。奥尼特公司和彤元公司于2018年1月8日签订的《河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构合同已完工程量汇总》是双方对已完工程量的确认。奥尼特公司和彤元公司于2018年2月11日签订的合同协议、2018年7月26日签订的工程造价委托协议书及依此而出具的工程结算书，是双方在工程未竣工的情况下达成的对已完工程量的工程款结算协议，足以证实奥尼特公司作为发包方已经认可建设工程现状并愿意支付相应工程款，且双方明确表示受该工程结算书的约束，故对奥尼特公司申请对工程造价重新鉴定，本院不予准许。因奥尼特公司和彤元公司于2018年2月11日签订的合同协议明确约定了双方终止建设工程施工关系和工程款结算方式，故不应再行解除建设工程施工合同关系。 关于奥尼特公司第三项诉讼请求。庭审中，奥尼特公司明确表示放弃第三项诉讼请求即要求彤元公司立即撤出工地，是对其民事权利和诉讼权利处分，本院予以准许。 关于彤元公司要求支付工程款。因奥尼特公司与彤元公司已形成事实上发包、承包关系，且彤元公司同意由奥尼特公司直接向其付款，故本院对彤元公司要求奥尼特公司支付剩余工程款的反诉请求予以支持，对彤元公司要求钧天公司承担付款责任的反诉请求不予支持。清河县政府和与奥尼特公司于2015年10月16日签订的《公共租赁住房委托建设协议书》显示建设工程结构为框架结构，清河县政府信息公开平台网站显示的 16 河北奥尼特纺织科技有限公司奥尼特之家公租房项目为建设5F砖混结构公租房2栋，而彤元公司施工工程为河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构，工程内容为桩基础、钢结构框架，彤元公司不能证实为同一工程，故对其要求清河县政府承担付款责任的反诉请求，本院不予支持。 关于彤元公司要求赔偿损失。虽然奥尼特公司和彤元公司于2018年2月11日签订的合同协议中约定工程尾款付款时间为2018年3月6日，但工程结算书的出具时间为2018年8月20日，故彤元公司主张的工程款利息损失，应从2018年8月21日起算，并参照中国人民银行贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。彤元公司主张的其他损失，无证据证实，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十一条第（七）项、第九十三条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十三条、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）河北奥尼特纺织科技有限公司与被告（反诉被告）河北钧天制冷工程有限公司于2015年9月16日签订的《河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构施工合同》已解除；二、确认被告（反诉被告）河北钧天制冷工程有限公司与被告（反诉原告）石家庄彤元建筑安装工程有限公司于2015年10月24日签订的《河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构分项承包合同》已解除；三、原告（反诉被告）河北奥尼特纺织科技有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）石家庄彤元建筑安装工程有限公司 17 支付工程款人民币2160576.5元及利息（以2160576.5元为基数，按中国人民银行贷款基准利率，从2018年8月21日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至履行完毕之日止）；四、驳回原告（反诉被告）河北奥尼特纺织科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）石家庄彤元建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，减半收取4900元，由原告（反诉被告）河北奥尼特纺织科技有限公司负担；反诉费14940元，由原告（反诉被告）河北奥尼特纺织科技有限公司负担11192元，由被告（反诉原告）石家庄彤元建筑安装工程有限公司负担3748元。 二审庭审中，彤元公司提交如下证据：1.奥尼特厂区建筑效果图；2.奥尼特厂区最初施工图；3.三篇专业性文章。以上证据欲证明涉案工程施工图纸系奥尼特公司向彤元公司提供，且涉案工程中的部分工程系清河县政府和奥尼特公司签订的《公共租赁住房委托建设协议书》中约定的内容。对上述证据的证明力清河县政府及奥尼特公司均不予认可。二审对一审查明的案件事实予以认定。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，从奥尼特公司、钧天公司和彤元公司签订的多份协议内容看，虽然最初涉案工程系奥尼特公司发包给钧天公司，但钧天公司未实际参与施工，而是将该工程整体转包给彤元公司。在合同履行过程中，因工程款给付问题，钧天公司逐渐退出合同履行，由奥尼特公司直接与彤元公司就欠付工程 18 款数额及给付方式进行协商，且双方多次确认工程欠款由奥尼特公司直接给付彤元公司，钧天公司对此亦无异议。奥尼特公司与彤元公司直接签订多份付款协议的行为表明双方就涉案工程已形成新的施工合同关系，钧天公司分别与双方签订的《河北奥尼特办公楼宿舍楼、食堂钢结构施工合同》和《河北奥尼特办公楼宿舍楼、食堂钢结构分项承包合同》已实际解除。故在钧天公司对涉案未完工工程结算数额未参与确认的情况下，彤元公司上诉要求钧天公司再行承担给付涉案工程欠款的主张明显缺乏事实和法律依据，不能成立。奥尼特公司与彤元公司于2016年10月15日签订《付款协议》，约定工程最终以单价480元／㎡进行结算，但双方于2018年2月11日签订的《合同协议》，明确载明因“双方对结算数额存在争议，需经第三方有资质的造价咨询公司以双方已核对的工程量为基础、依照合同、河北省2012年定额作出决算金额”。2018年2月11日《合同协议》的签订，表明奥尼特公司和彤元公司双方决定就涉案工程的施工现状进行结算，并对原合同约定以单价480元／㎡的结算金额予以变更，同意委托有资质的第三方依据河北省2012年定额进行工程造价鉴定。奥尼特公司提出系在受胁迫的情况下同意按2012年定额委托鉴定，但未提交证据证明，且奥尼特公司亦未在法律规定的期间内对其主张因受胁迫而形成的一致意思表示申请撤销。因此，奥尼特公司上诉要求仍以原合同约定的价格结算工程款无证据支持，不能成立。奥尼特公司和彤元公司于2018年7月26日，在河北省清河经济开发区的参与下，签订《工程造价委托协议书》，约定“经清河县政府和清河经济开发区管委会领导协调，甲（奥尼特公司）乙（彤元公司）双方达成共识，共同授权委托丙方（清河县政府和清河经济开发区管委会信访办公室）认定一家具有资质的造价公 19 司对已完成工程量进行造价结算……造价公司自收到丙方反馈后三日内出具最终造价报告书。甲乙双方必须无条件认可造价公司出具的最终造价报告书，不允许再有任何异议”。2018年8月20日，河北安旭工程造价咨询有限公司出具工程结算书，载明“河北奥尼特办公楼、宿舍楼、食堂钢结构工程的工程造价为4010576.5元”。现奥尼特公司和彤元公司对已付工程款数额185万元无异议，故一审判决依据二上诉人认可的有资质的第三方造价公司就涉案工程作出的工程结算造价在扣除已付款185万元后，裁判奥尼特公司给付彤元公司工程欠款2160576.5元并无不妥。 关于奥尼特公司提出的涉案工程存在质量瑕疵并主张对修复费用进行鉴定的问题。石家庄科佳建筑工程技术有限公司（以下简称科佳公司）的检测报告系奥尼特公司单方委托出具，彤元公司对此不予认可。涉案工程于2016年5月左右停工，检测报告中写明科佳公司进行检测的时间为2018年3月24日-2018年3月30日。案涉工程系钢结构工程，对钢结构工程进行质量检测是否应在工程完工或施工后的一定期间内完成及检测结果是否受该期间长短的影响，双方均未举证证明。且被检测工程的部分质量瑕疵是否存在停工期间非因施工方原因形成，双方均未举证排除。从检测结论内容看，钢柱、钢梁表面锈蚀，防腐涂层局部有空鼓、脱落现象，高强螺栓部分已锈蚀，部分钢柱钢梁节点未安装高强螺栓，部分构件防腐涂层厚度不符合标准要求，高强螺栓扭矩系数不合格的内容明显属于施工规范性瑕疵，未出现钢结构受力部分变形、移位等对应问题或问题迹象，上述施工质量瑕疵不属于“地基基础;地基基础和主体结构&rdquo问题。且该工程系未完工工程，现双方亦同意对施工工程进行现状结算，在无证据证明奥尼特公司主张的上述质量瑕疵已 20 导致主体部分工程出现安全问题或安全隐患的情况下，奥尼特公司应当依据对涉案工程施工现状的工程造价鉴定结论给付彤元公司相应工程欠款。2018年7月26日《工程造价委托协议书》第六条“双方必须无条件认可造价公司出具的最终造价报告书，不允许再有任何异议”的约定内容，亦表明奥尼特公司同意“无条件”按照工程造价报告书载明的款项向彤元公司支付工程款，视为奥尼特公司放弃了拒付工程款的质量抗辩权。因此，对于奥尼特公司主张彤元公司未按设计要求和施工规范施工的上述内容，应按一般质量纠纷处理。奥尼特公司以涉案工程存在质量瑕疵作为拒付工程款的抗辩事由不能成立。奥尼特公司依据其单方委托的质量检测结果申请对维修费用进行造价鉴定，一审法院对外委托河北宏鉴工程造价咨询有限公司对奥尼特公司的该项申请进行鉴定。因奥尼特公司提供的施工图纸与现场不符，且不能确定螺栓扭矩不合格的具体位置和数量，导致鉴定工作无法进行，鉴定申请被鉴定机构退回。涉案《河北奥尼特办公楼宿舍楼、食堂钢结构施工合同》和《河北奥尼特办公楼宿舍楼、食堂钢结构分项承包合同》中均明确约定，由甲方（奥尼特公司）提供标准的施工图纸，如有变更，及时给予解答，并及时提供变更图纸。因此，根据上述合同约定，涉案工程施工图纸的提供方应为发包人奥尼特公司。现奥尼特公司申请修复费用鉴定，其有义务向鉴定机构提交包括施工图纸在内的相关鉴定资料。一审法院将提供施工图纸的举证责任分配给奥尼特公司并无不妥。故对于鉴定机构因无施工图纸比对不能确定螺栓扭矩不合格的具体位置和数量导致鉴定不能进行的法律后果应由奥尼特公司承担。奥尼特公司可在证据完善后，对该部分内容另行处理。 关于彤元公司上诉要求清河县政府对涉案欠款承担给付责 21 任的问题。首先，清河县政府与彤元公司之间不存在施工合同关系。其次，从本案现有证据无法证明彤元公司提交的清河县政府与奥尼特公司于2015年10月16日签订的《公共租赁住房委托建设协议书》中约定的公租房工程与涉案工程中的宿舍楼工程系同一工程。彤元公司一审中提交的清河县政府信息公开平台于2016年6月28日发布的“河北奥尼特纺织科技有限公司奥尼特之家公租房项目核准”中写明：该项目位于清河县经济开发区。而案涉宿舍楼工程系钢结构工程，与项目核准中注明的“砖混结构”工程的交付标准和标的明显不一致。且钢结构施工合同约定的履行期限系2015年9月30日至2015年12月31日，而委托建设协议书约定的项目建设期限系2015年10月31日至2017年10月31日，二者的履行期限亦明显不同。第三，奥尼特公司与清河县政府均认可双方签订的《公共租赁住房委托建设协议书》未实际履行。彤元公司亦未举证证明就“公租房”项目建设清河县政府和奥尼特公司除签订上述《委托建设协议书》外进行了投资、建设等其他行为。因此，基于上述事由，结合本案查明事实，上诉人彤元公司在与清河县政府无直接合同关系的情况下，仅凭一份奥尼特公司与清河县政府签订的《公共租赁住房委托建设协议书》不足以证明清河县政府与涉案施工工程存在关联，彤元公司主张清河县政府就涉案工程欠款与奥尼特公司连带承担还款责任无事实和法律依据，不能成立。至于彤元公司上诉主张的其他损失，因无证据证明，本院不予支持。 综上，上诉人河北奥尼特纺织科技有限公司、石家庄彤元建筑安装工程有限公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 22 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24740元，由河北奥尼特纺织科技有限公司负担12370元，石家庄彤元建筑安装工程有限公司负担12370元。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  刘 静