山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10734号 上诉人（原审原告）：纪卫国，男，1971年11月14日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：王娟，山东志伟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛正大农业发展有限公司城阳分公司，住所地青岛市城阳区城阳街道后桃林社区（青岛正大有限公司内）。 负责人：刘风科，总经理。 委托诉讼代理人：华森森，山东文鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王桂玲，山东文鼎律师事务所律师。 上诉人纪卫国因与上诉人青岛正大农业发展有限公司城阳分公司（以下简称正大城阳分公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8722号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 纪卫国上诉请求：1.撤销一审判决，改判正大城阳分公司支付纪卫国加班费116436元、带薪年休假工资33434元、工资差额7000元、高温补贴4400元。2.上诉费由正大城阳分公司负担。事实与理由：一、纪卫国一审提交的考勤簿及交接班记录本足以证明其存在加班的事实。1.纪卫国提交的自2014年至2018年的考勤簿44张，记载了纪卫国班组人员每天的工作时间及每月的工时，可以算出纪卫国每月的工作时间已超出法律规定，且存在周六、周日工作的事实。2.考勤簿下方有严炳生及纪玉可的签字，正大城阳分公司在一审中认可该两人是其工作人员，至今仍在工作。考勤簿中有班组组长签字符合常理及法律规定，能够证明员工的工作时间，无需公司负责人的签字。正大城阳分公司没有按照一审法院的要求通知严炳生及纪玉可到庭，应确认考勤簿的真实性，正大城阳分公司应支付纪卫国加班工资。3.(2019)鲁0214民初8721号民事判决书认可了考勤簿及交接班记录本的真实性，可以证明纪卫国存在加班的事实。且纪卫国每日均以指纹打卡，正大城阳分公司理应提交电脑打卡记录以证明没有加班。4.根据《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》以及山东省人民政府令第188号《山东省企业工资支付规定》，劳动报酬包括加班工资，故纪卫国所主张的加班费不受时效的限制。二、纪卫国主张的带薪年休假工资及高温补贴系工资待遇，不应受诉讼时效的限制，应自正大城阳分公司与纪卫国建立劳动关系时开始计算。三、根据纪卫国提交的银行交易明细，纪卫国2016年的月平均工资为4175元、2017年的月平均工资为4450元、2018年月平均工资为4766元。正大城阳分公司克扣了纪卫国2019年5月份的工资，之后的月平均工资也低于此前。正大城阳分公司的降薪行为违反了法律规定，正大城阳分公司应按照2019年4月份之前的月平均工资4840元支付纪卫国工资差额。四、正大城阳分公司未提交证据证明纪卫国工作年限，纪卫国的工作年限应自1990年开始计算。 正大城阳分公司辩称，纪卫国的上诉无事实和法律依据。纪卫国不存在加班事实，考勤簿和交接班记录本等没有审核人、核准人的签名，没有正大公司的签章，也没有法定代表人的签名及相关录音，无法证明加班事实。其他答辩意见同上诉状。 正大城阳分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由纪卫国承担。事实与理由：1.纪卫国自2010年12月入职正大城阳分公司，正大城阳分公司已足额发放工资，没有拖欠工资，带薪年休假工资及防暑降温费已随工资发放且已过诉讼时效。即便按一审法院认定应支付两年的防暑降温费，也应支付8个月而非10个月。纪卫国在青岛正大有限公司的工作年限不应连续计算，其带薪年休假天数应为5天，一审法院判决错误。 纪卫国辩称，正大城阳分公司的上诉没有事实和法律依据，其他答辩意见同上诉状。 纪卫国向一审法院起诉请求：1.依法判令纪卫国、正大城阳分公司自1990年8月份至2019年8月份期间存在劳动关系。2.依法确认纪卫国、正大城阳分公司之间的劳动关系解除，并判令正大城阳分公司支付纪卫国经济补偿金116352元、2019年4月至2019年9月期间的工资差额7000元、加班费116436元、防暑降温费4400元、带薪年休假工资33434元。3.本案诉讼费用由正大城阳分公司承担。 正大城阳分公司向一审法院起诉请求：1.判令正大城阳分公司不支付纪卫国2017年2月工资1779.71元、2018年带薪年休假工资2068.96元、2012年至2019年防暑降温费3500元。2.本案诉讼费用由纪卫国承担。 一审法院查明事实：一、纪卫国在青岛正大有限公司工作期间，双方于2008年1月1日签订自2008年1月1日起至法定解除或终止劳动合同情形出现时止的无固定期限劳动合同。2010年12月，纪卫国、正大城阳分公司就纪卫国与青岛正大有限公司之间的劳动合同签订变更协议，约定合同甲方名称由原来的青岛正大有限公司变更为青岛正大农业发展有限公司城阳分公司，企业法人代表由黄业夫变更为姜波，住所地由即墨市龙泉镇变更为城阳区后桃林，并约定变更事项自2010年12月1日起执行。 二、正大城阳分公司营业执照上的营业场所为“青岛市城阳区城阳街道后桃林社区（青岛正大有限公司内）”。 三、纪卫国提交的打印时间为2019年7月11日的《青岛市职工社会保险参保证明》显示，1998年1月至2010年11月，青岛正大有限公司为纪卫国缴纳社会保险费，2010年12月起，由正大城阳分公司为纪卫国缴纳社会保险费。 四、2019年8月25日，纪卫国出具解除劳动合同通知书，并通过EMS快递向正大城阳分公司送达，纪卫国在该通知中称：因正大城阳分公司未按合同约定提供劳动保护或者劳动条件且未及时足额支付劳动报酬，降低劳动待遇……迫使本人提出解除劳动合同。劳动合同自本通知书送达之日起解除。但庭审过程中，纪卫国称仍在正大城阳分公司处工作，正大城阳分公司亦认可纪卫国一直在其处工作，并称双方并未解除劳动合同关系。 五、纪卫国的工资发放周期为当月工资下月发放。2019年5月31日、2019年7月16日、2019年8月19日、2019年9月20日、2019年10月23日，正大城阳分公司支付纪卫国2019年4月至9月工资分别为3115.5元、5290.28元、3242.5元、3170.5元、3149.68元。其中2019年6月，正大城阳分公司未向纪卫国发放上月即2019年5月工资，亦未提交证据证实补发过该月工资。 另查明，纪卫国2018年月均工资4766元、2019年月均工资4840元。 六、2019年8月6日，纪卫国就与正大城阳分公司劳动争议纠纷向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.确认纪卫国与正大城阳分公司从1990年8月至2019年8月1日存在劳动关系。2.正大城阳分公司支付纪卫国解除劳动合同的经济补偿金145232元。3.正大城阳分公司向纪卫国支付欠发加班费107542元。4.正大城阳分公司向纪卫国支付欠发工资3212元。5.正大城阳分公司向纪卫国支付防暑降温费3920元。6.正大城阳分公司向纪卫国支付带薪年休假工资20032元。7.确认解除纪卫国与正大城阳分公司的劳动关系。该委裁决如下：一、确认纪卫国与正大城阳分公司自2010年12月1日至2019年8月1日存在劳动关系。二、正大城阳分公司自裁决生效之日起十日内支付纪卫国2017年2月份工资179.71元(4623.71元-2844元)。三、正大城阳分公司自裁决生效之日起十日内支付纪卫国2018年带薪年休假工资2068.96元(4500元÷21.75天×10天×200％)。四、正大城阳分公司自裁决生效之日起十日内支付纪卫国2012年至2019年防暑降温费3500元。(2012年80元×4个月、2013年80元×4个月、2014年80元×4个月、2015年80元×2个月+140元×2个月、2016年140元×x4个月+2017年140元×4个月+2018年140元×4个月、2019年140元×3个月)。五、驳回纪卫国的其他仲裁请求。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。一、纪卫国、正大城阳分公司自1993年3月至2019年8月1日期间是否存在劳动关系。二、正大城阳分公司是否应支付纪卫国经济补偿金。 关于焦点一，纪卫国提交的其与青岛正大有限公司和正大城阳分公司签订的劳动合同以及《变更劳动合同协议》，与《青岛市职工社会保险参保证明》相互印证，可以确认2010年12月1日以前，纪卫国与青岛正大有限公司之间存在劳动关系，自2010年12月1日起，纪卫国与正大城阳分公司之间存在劳动关系。但纪卫国、正大城阳分公司双方在上述变更协议中明确约定：《劳动合同》的甲方名称由原来的青岛正大有限公司变更为正大城阳分公司，结合正大城阳分公司营业执照中其住所地为“城阳区城阳街道后桃林社区（青岛正大有限公司内）”，足以认定纪卫国系非因本人原因由原工作单位青岛正大有限公司被安排到正大城阳分公司处工作，其工作年限应连续计算。综上，结合纪卫国于2019年8月25日向正大城阳分公司出具《解除劳动合同通知书》后，仍一直在正大城阳分公司处工作的事实，一审法院确认纪卫国与正大城阳分公司自2010年12月1日至2019年8月1日期间存在劳动关系。 关于焦点二，一审法院认为，纪卫国主张经济补偿金应以双方解除劳动关系为前提，本案中，虽纪卫国向正大城阳分公司出具了《解除劳动合同通知书》，但纪卫国、正大城阳分公司在庭审中一致认可纪卫国在发出该通知后至庭审时仍在正大城阳分公司处工作，且正大城阳分公司亦向纪卫国支付了2019年8月、9月及10月工资，因纪卫国、正大城阳分公司双方均已实际行为作出了继续履行劳动合同的意思表示，双方的劳动合同关系并未实际解除，故纪卫国要求依法确认双方之间的劳动关系解除，并要求正大城阳分公司支付经济补偿金的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。 关于纪卫国要求正大城阳分公司支付2019年4月至2019年9月期间工资差额7000元的问题。纪卫国在仲裁审理过程中主张2017年2月和2019年2月工资共计3212元，仲裁裁决正大城阳分公司支付纪卫国2017年2月工资差额1779.71元，后在诉讼过程中，纪卫国主张2019年4月至2019年9月期间工资差额，虽有部分未经仲裁审理，但与原仲裁请求属于同类请求且不可分，一审法院应予一并审理。因纪卫国、正大城阳分公司对纪卫国月工资数额并无明确约定，且正大城阳分公司支付纪卫国的2019年4月至2019年9月的月工资亦均不低于青岛市最低工资标准，故纪卫国仅以上述月工资少于其上年度月平均工资为由主张工资差额，缺乏法律依据，一审法院不予支持。庭审过程中，对于纪卫国2019年月均工资的计算方式，纪卫国主张依照2018月5月至2019年4月期间月均工资4840元的标准计算，正大城阳分公司主张按照2018年6月至2019年5月的月平均工资4419元计算，因正大城阳分公司未向纪卫国发放2019年5月工资，故一审法院综合双方意见，以纪卫国2018年5月至2019年4月期间月均工资4840元作为其2019年月均工资。故正大城阳分公司应以上述纪卫国月均工资标准支付其2019年5月工资4840元。 关于纪卫国主张的加班费问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果”。本案中，纪卫国提交的考勤簿、交接班记录本，无正大城阳分公司处负责人签字确认，亦未加盖正大城阳分公司处公章，正大城阳分公司亦不认可上述证据的真实性，故该证据不能体现加班情况。综上，纪卫国提交的现有证据不足以证明存在加班事实，纪卫国应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对纪卫国主张正大城阳分公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。 关于纪卫国主张的防暑降温费4400元、带薪年休假工资33434元的问题。一审法院认为，根据《青岛市企业工资支付规定》第十条的规定，用人单位工资清单至少保存两年备查。本案中，纪卫国于2019年8月申请仲裁，对于2017年8月之前的防暑降温费，正大城阳分公司不负举证责任，因纪卫国未提交充分证据证实，故纪卫国要求正大城阳分公司支付2017年8月之前的防暑降温费，一审法院不予支持。正大城阳分公司未提交证据证明其已支付纪卫国2017年8月至2019年的防暑降温费，其应当承担举证不能的法律后果，正大城阳分公司应支付纪卫国该期间的防暑降温费。根据鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》规定，正大城阳分公司应向纪卫国支付2017年8月至2019年共计10个月（2017年2个月＋2018年4个月＋2019年4个月）防暑降温费1400元（140元×10个月）。同理，对于纪卫国主张的2017年8月之前的带薪年休假工资，因纪卫国未提交充分证据证实，故一审法院不予支持。结合纪卫国提交的青岛市职工社会保险参保证明可证实，纪卫国自1998年1月就与青岛正大有限公司存在劳动关系，故纪卫国2017年至2019年应享受带薪年休假天数为15天。因正大城阳分公司未提交证据证明2017年8月至2018年期间其已安排纪卫国休带薪年休假，亦未举证其已向纪卫国支付该期间的未休年休假工资，故根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，正大城阳分公司应支付纪卫国2017年至2018年带薪年休假工资6574元（4766元/月÷21.75天×15天×200%）、2018年至2019年带薪年休假工资6676元（4840元/月÷21.75天×15天×200%），共计13250元。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第五条、第十条、《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条、第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认纪卫国与正大城阳分公司自2010年12月1日起至2019年8月1日期间存在劳动关系。二、正大城阳分公司自判决生效后十日内支付纪卫国2019年5月工资4840元。三、正大城阳分公司自判决生效后十日内支付纪卫国防暑降温费1400元。四、正大城阳分公司自判决生效后十日内支付纪卫国带薪年休假工资13250元。五、驳回纪卫国的其他诉讼请求。六、驳回正大城阳分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由正大城阳分公司承担。 本院二审期间，纪卫国提交其制作的加班费统计表，拟证明加班的时间及加班费。正大城阳分公司质证称，加班费统计表系单方制作，对其真实性及证明事项均不予以认可。 二审查明，纪卫国在一审中明确，其主张的带薪年休假工资为2014年度至2018年度。2017年纪卫国的月平均工资为4450元。纪卫国二审中同意其2017年的带薪年休假按照10天计算，2018年的带薪年休假按照15天计算。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是正大城阳分公司应否向纪卫国支付加班费、欠付工资、未休带薪年休假工资、防暑降温费。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果”。本案中，纪卫国提交的考勤簿、交接班记录本，没有加盖正大城阳分公司公章，也没有正大城阳分公司负责人签字确认，正大城阳分公司亦不认可其真实性，仅依据该证据不能证明纪卫国存在加班的事实及加班的时间，也不能证明正大城阳分公司掌握加班事实存在的证据，故纪卫国应当承担举证不能的法律后果。对于纪卫国主张的加班费，本院不予支持。 根据银行交易流水，纪卫国在2019年6月期间没有工资入账，正大城阳分公司虽主张是改变了工资发放周期所致，但其并未提交证据予以证明，故本院不予采信，应当认定正大城阳分公司未向纪卫国发放2019年5月工资。一审判令正大城阳分公司按照纪卫国2018年5月至2019年4月期间月均工资4840元的标准支付纪卫国该月工资，并无不当。纪卫国以其2019年4月以后的工资少于上年度月平均工资为由主张工资差额，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”纪卫国提交的社会保险缴纳记录显示，2018年1月其工作年限已满20年，其主张2017年应享受10天带薪年休假，2018年应享受15天带薪年休假，没有超过法律规定，本院予以支持。《青岛市企业工资支付规定》第十条规定，用人单位工资清单至少保存两年备查。因正大城阳分公司没有提交证据证明已安排纪卫国休2017年、2018年度带薪年休假或已支付该期间未休年休假工资，故正大城阳分公司应向纪卫国支付该期间的未休带薪年休假工资。对于此前的未休带薪年休假工资，应由纪卫国承担举证责任，而纪卫国没有提交证据予以证明，故本院不予支持。正大城阳分公司应支付纪卫国2017年带薪年休假工资4092元（4450元/月÷21.75天×10天×200%）、2018年带薪年休假工资6574元（4766元/月÷21.75天×15天×200%），共计10666元。 纪卫国于2019年8月6日申请仲裁，主张自2012年起的防暑降温费，因用人单位工资清单至少保存两年备查，故正大城阳分公司对已向纪卫国发放2017年8月及以后的防暑降温费承担举证责任，但其没有提交证据证明，应予支付。2019年8月至2019年9月的防暑降温费与纪卫国原仲裁请求属于同类请求且不可分，一审法院一并审理并判决正大城阳分公司支付纪卫国2017年8月、9月及2018年、2019年的防暑降温费共计1400元，并无不当，本院不予变更。 综上，纪卫国的上诉请求不能成立，应予驳回，正大城阳分公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8722号民事判决第一、二、三项； 二、撤销青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8722号民事判决第五、六项； 三、变更青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8722号民事判决第四项为：青岛正大农业发展有限公司城阳分公司自本判决生效后十日内支付纪卫国2017年、2018年未休带薪年休假工资10666元； 四、驳回纪卫国的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元、二审案件受理费20元，由青岛正大农业发展有限公司城阳分公司负担30元，纪卫国负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  刘昭阳 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 张雅彬 书记员张恬 书记员王越