江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1237号上诉人(原审被告)：恒邦财产保险股份有限公司奉新支公司。住所地：江西省宜春市奉新县冯川镇崇贤大道南侧凯鸿春天****门面。负责人：邓凡，经理。委托诉讼代理人：于霞，北京市中银（南昌）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：徐某1，男，2006年6月29日出生，汉族，学生，住江西省金溪县，法定代理人：徐某2，男，1980年8月18日出生，汉族，务工，住江西省金溪县，系徐某1之父。委托诉讼代理人：李国林，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：彭忠，男，1981年3月2日出生，汉族，个体户，住江西省金溪县，原审被告：陈伟凤，女，1980年12月24日出生，汉族，个体户，住江西省金溪县，原审被告：甘和平，男，1969年6月21日出生，汉族，个体户，住江西省金溪县，原审被告：恒邦财产保险股份有限公司抚州中心支公司。住所。住所地：抚州市高新技术开发区钟岭大道**硕丰天城**商铺**写字楼2－1、2－2、2－3、2－4div>负责人：周宇琨，经理。上诉人恒邦财产保险股份有限公司奉新支公司（以下简称：恒邦财险奉新公司）因与被上诉人徐某1、原审被告彭忠、陈伟凤、甘和平、恒邦财产保险股份有限公司抚州中心支公司（以下简称：恒邦财险抚州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省金溪县人民法院（2020）赣1027民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。恒邦财险奉新公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法发回重审或改判其少承担74189.5元；2、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：1、徐某1的伤情与十级伤残严重不符；徐某1受伤部位为右胫骨中下段骨折，而鉴定机构依据的是右踝关节活动受限，功能丧失66.7%评定为十级。依据《人体损伤致残程度鉴定标准》，外伤后，单纯的胫骨骨折是不会引起踝关节功能丧失的，只是因为长期的外固定导致踝关节强直至功能僵硬，引起的功能障碍，有别于“功能丧失”，案涉鉴定依据明显错误。上诉人已在一审庭审中提出重新鉴定，但未被准许，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，一审法院应当对徐某1的伤残等级进行重新鉴定。2、一审法院按照江西省上年度非私营单位居民服务业在岗职工年平均工资标准50744元/年计算受害人的护理费依据不足，应按照江西省上年度私营单位分行业就业人员年平均工资中的居民服务业就业人员年平均工资标准即41444元/年计算。徐某1辩称：徐某1的伤残是由一审法院依照法定程序委托有资质的鉴定机构进行鉴定的，有法律依据，徐某1受伤部位为右胫骨中下段骨折进行的是内固定，不是像上诉状所说的外固定，上诉人的上诉理由不成立，本案不存在重新鉴定的法定事由；2、一审法院按照非私营单位经营居民服务业在岗职工年平均工资标准50744元/年计算护理费，符合法律的规定，且一审法院所有交通事故案子均是按此标准计算的。一审判决认定的事实和适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。彭忠、甘和平、陈伟凤、恒邦财险抚州公司未答辩。徐某1向一审法院起诉请求：1、要求彭忠、甘和平、陈伟凤、恒邦财险奉新公司、恒邦财险抚州公司赔偿其医疗费等各项经济损失合计133180.57元；2、本案诉讼费用由彭忠、甘和平、陈伟凤、恒邦财险奉新公司、恒邦财险抚州公司承担。一审法院认定事实：2019年11月22日12时30分许，彭忠驾驶赣Ｆ×××**号面包车自金溪县秀谷镇永和三路路口右拐驶出到金溪县秀谷中大道过程中，因从路口驶出未让直行的车辆先行，而与一辆直行由甘子菲（甘和平之女）无证驾驶的二轮电动摩托车（后载徐某1等二人）发生相撞，造成徐某1倒地受伤及两车损坏的交通事故。经金溪县公安局交通警察大队认定，彭忠负本次事故的主要责任，甘子菲负本次事故的次要责任，甘子菲应承担的民事责任应当由甘和平承担。肇事车赣Ｆ×××**号在恒邦财险奉新公司投保了“交强险”。在恒邦财险抚州公司投保了100万元含不计免赔率的商业三责险。徐某1受伤后在金溪县中医院住院47天，花费30765.57元医疗费。经抚州金田法医学司法鉴定所鉴定徐某1为十级伤残，后续治疗费13000元，徐某1花费1500元鉴定费。另查明，徐某1事故发生前为金溪县实验中学初一（24）班学生。事故发生后彭忠垫付给徐某118095元，恒邦财险奉新公司垫付给徐某110000元，甘和平与徐某1协商同意由甘和平支付徐某15000元经济损失，且该款已当庭支付。一审法院认为，徐某1因彭忠的侵权行为而遭受经济损失，双方形成了机动车交通事故责任纠纷，现徐某1诉至本院要求彭忠承担机动车交通事故的侵权责任，予以支持。甘和平与徐某1达成赔偿协议，甘和平赔偿徐某15000元经济损失，予以认定。恒邦财险奉新公司称徐某1伤残鉴定结论与徐某1伤情不符，要求重新鉴定，无事实和法律依据，不予支持。恒邦财险奉新公司要求彭忠承担徐某115%“超医保”用药，因恒邦财险奉新公司在合理的期限内未提出对徐某1“超医保”用药的鉴定申请，又未与彭忠和徐某1达成“超医保”用药扣减比例，因此对恒邦财险奉新公司要求扣减徐某1医疗费中15%“超医保”用药，不予支持。徐某1事故发生前为金溪县县城金溪县实验中学的学生，因此徐某1要求按城镇居民标准计算相关经济损失，予以支持。综上所述，徐某1提出的赔偿项目及金额认定如下：1、医疗费30765.57元；2、护理费6534元（50744元/年÷365天×47天）；3、住院伙食补助费1410元（30元/天×47天）；4、营养费1410元；5、交通费470元（10元/天×47天）；6、残疾赔偿金74592元[伤残赔偿金73092元（36546元/年×20年×10%）、鉴定费1500元]；7、后续治疗费13000元；8、精神损害抚慰金5000元；上述8项合计133181.57元。此款由恒邦财险奉新公司在“交强险”限额内赔偿96596元（含10000元医疗费、2、5、6、8项）。余款36585.57元由恒邦财险抚州公司在商业三责险限额内赔偿25609.90元（36585.57元×70%，主责）。甘和平赔偿给徐某15000元。为减少诉累，彭忠已垫付给徐某1的18095元，由徐某1返还给彭忠。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，判决：一、恒邦财产保险股份有限公司奉新支公司在“交强险”限额内赔偿给徐某186596元（垫付的10000元已扣除）；二、恒邦财产保险股份有限公司抚州中心支公司在商业三责险限额内赔偿给徐某125609.90元。三、甘和平赔偿给徐某15000元（已支付）。四、徐某1返还给彭忠垫付的18095元。上述第一、二、四项赔偿款在本判决生效之日起10日内履行完毕（开户名：金溪县人民法院；开户行：中国工商银行金溪县支行；账号：15×××27）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2964元，减半收取1482元，由徐某1负担82元、由彭忠负担1400元。二审中，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本案经调解，未能达成协议。根据当事人上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、徐某1的伤残能否认定为十级？2、护理费是否适当？关于争议焦点一。本院认为，经查，从抚州金田法医司法鉴定所金田司鉴所（2020）临鉴字第B086号司法鉴定意见书可知，被鉴定人徐某1因车祸伤致其右胫骨中下段骨折，并行内固定手术治疗，目前右踝关节功能受限，功能受限66.7%，依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.12款的有关规定，其伤残等级评定为十级。上述金田司鉴所（2020）临鉴字第B086号司法鉴定意见书系由一审法院委托鉴定，鉴定机构或者鉴定人员具有相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论并无明显依据不足，恒邦财险奉新公司申请对伤残重新鉴定的依据不足。恒邦财险奉新公司无充分证据证明（2020）临鉴字第B086号司法鉴定意见书错误。一审依据（2020）临鉴字第B086号司法鉴定意见书认定徐某1伤残十级并无不当，本院应予维持。关于争议焦点二。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员没有收入或者雇佣护工的，应参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算”规定，一审按照2019年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准计算护理费，符合客观情况，并无不当，本院予以维持。综上，恒邦财险奉新公司的上诉请求不能成立，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1657元，由上诉人恒邦财产保险股份有限公司奉新支公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜益民审判员  张旭生审判员  杜小娟二〇二〇年十一月四日书记员  周思敏