江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终821号上诉人（原审原告）:广州灵动创想文化科技有限公司。住所地：广东省广州市番禺区钟村街汉溪大道**保利大都汇**办公楼**，统一社会信用代码91440104695158508U。法定代表人：谢国华，该公司经理。委托诉讼代理人：陈梦友，广东诺品律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小沫，广东诺品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴熙森，男，汉族，住江西省宜春市奉新县。委托诉讼代理人：戴梦婷，女，汉族，住江西省奉新县,系戴熙森女儿。上诉人广州灵动创想文化科技有限公司（以下简称灵动公司）因与被上诉人戴熙森侵害著作权纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2020）赣09知民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人灵动公司的委托诉讼代理人李小沫、被上诉人的委托诉讼代理人戴梦婷到庭参加询问。本案现已审理终结。灵动公司上诉请求：撤销一审民事判决第二项；改判戴熙森赔偿灵动公司经济损失及合理费用共计5万元。一、二审诉讼费由戴熙森负担。事实和理由：戴熙森将灵动公司享有著作权的“魔幻陀螺-炎可风&灵羽插图”“魔幻陀螺-灵羽&炽羽凤凰”“魔幻陀螺-蓝印&御空勇士”陀螺发射器在拼多多网店“乐童动画玩具城”上出售，一般消费者很难区别侵权产品与正品，戴熙森的销售行为具有侵权恶意。灵动公司为《魔幻陀螺》系列动画片设计、宣传投入了大量成本，使得《魔幻陀螺》系列动画片在儿童消费群体中大受欢迎，戴熙森销售与灵动公司产品大致相同的侵权产品，利用灵动公司作品影响力获利。一审法院未综合考虑侵权情节及灵动公司为制止侵权行为的维权合理费用，判赔数额偏低，请求改判支持灵动公司一审赔偿请求。戴熙森辩称，灵动公司起诉的“快乐童年宝贝屋”“可爱多玩具店”“福运到玩具店”“乐童动画玩具城”“佳佳玩具店之城”“乐童动画玩具城”“托马斯流浪记”等7家网店销售魔幻陀螺系列产品，都是戴梦婷一个人在经营，灵动公司收货时也应看出是同一个发货地址、同一个快递员揽收，而且是同一个系列产品。上述网店不是生产商、也不是批发商，更不是实体店，经营者能提供网上进货商家信息，证明销售的产品来源于网上批发商。根据销货记录，上述网店共盈利才500多元，灵动公司却分成11个案件起诉，共索赔80多万元；得知侵权后，经营者已关闭上述网店、将侵权产品全部下架，不存在侵权故意，故不接受灵动公司如此诉讼索赔。灵动公司完全可以通过拼多多官方平台告知经营者销售魔幻陀螺系列产品的侵权事实，并联系授权合作事宜，而不是起诉打压潜在的合作伙伴，灵动公司大范围起诉小网店，是为获利而不是维权，请法院公平判决。灵动公司请求一审法院判令：1.戴熙森立即停止侵犯灵动公司著作权的行为，并销毁所有库存侵权产品；2.戴熙森赔偿灵动公司经济损失及为制止侵权行为所支付合理开支共计5万元。诉讼费由戴熙森负担。一审法院认定事实：灵动公司成立于2009年9月15日，注册资本为625万元，拥有登记证号为粤作登字-2018-Ｆ-00034086、名称为“魔幻陀螺-炎可风＆灵羽插图”美术作品，于2018年10月10日创作完成，2018年12月21日予以登记；登记证号为粤作登字-2018-Ｆ-00021127、名称为“魔幻陀螺-灵羽＆炽羽凤凰”美术作品，于2018年3月20日创作完成，2018年8月29日予以登记；登记证号为粤作登字-2018-Ｆ-00021125、名称为“魔幻陀螺-蓝印＆御空勇士”美术作品，于2018年3月20日创作完成，2018年8月29日予以登记。灵动公司发现戴熙森在拼多多平台上经营的网店“乐童动画玩具城”销售的商品侵犯了灵动公司享有的上述著作权，遂在广州市粤公证处通过公证购买的方式对上述涉嫌侵权产品进行了证据保全，支付公证费1600元。戴熙森在网上店铺销售的玩具手枪产品外形设计与灵动公司享有著作权的作品粤作登字-2018-Ｆ-00021127、名称为“魔幻陀螺-灵羽＆炽羽凤凰”美术作品相对比，二者枪身颜色均红、黑、白三色为主，枪口下方均有弹簧蓄力器，枪身左上方有三个红色的倒三角形凹槽，其后为三道白色条纹组成的倒三角形，尾部为红白相间的羽毛状，枪炳同样为红白相间内部有白色纹路，二者的整体外形、色彩组合以及图案分布大体相同；与粤作登字-2018-Ｆ-00034086、名称为“魔幻陀螺-炎可风＆灵羽插图”美术作品相对比，二者图案均是一个动漫男孩角色手持以红色为底色，嵌有红色花纹的枪支，均穿配有红白相间帽子的红色外套，右手手腕上均配有红色手环；与粤作登字-2018-Ｆ-00021125、名称为“魔幻陀螺-蓝印＆御空勇士”美术作品相对比，二者的陀螺外围均为银色圆环，圆环上均有平均分布的凹凸的点状，正中位置均有一个七边形的图腾，图腾中均有对称的弧状梯形，二者较为相似。一审法院认为：《中华人民共和国著作权法》第十一条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者；当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，灵动公司提交的《作品登记证书》载明其对涉案作品依法享有著作权，在无相反证据的情况下，可以确认灵动公司系上述作品的著作权人。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项规定，灵动公司对涉案作品享有发行权，其合法权益应受法律保护。根据著作权侵权"接触"和"实质性相似"的认定原则，本案灵动公司享有著作权作品中的相关形象通过动画片公开播放，享有一定知名度。灵动公司以此形象为基础，开发系列陀螺玩具，并销售相关受著作权保护的形象，使该形象有被接触的可能性。戴熙森在网上店铺销售的玩具手枪产品外观形象，与涉案作品相比，整体外形、色彩组合以及图案分布大体相同，可以认定二者构成实质性相似，戴熙森销售的涉案产品侵害了涉案作品的著作权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。戴熙森未经灵动公司许可，以营利为目的销售侵权商品，侵犯了灵动公司享有的涉案作品的发行权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。因此，灵动公司要求戴熙森停止销售使用涉案作品的侵权商品的诉讼请求，一审法院予以支持。关于赔偿损失的责任，由于灵动公司未提供证据证明因侵权所受到的实际损失，也未提供证据证明戴熙森因侵权所获得的利益，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度及市场价值，戴熙森的侵权行为、经营规模、主观过错程度以及灵动公司为制止侵权行为所支出的费用等因素，酌定戴熙森赔偿灵动公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用共计3500元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项、第十一条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、戴熙森应于判决生效之日起立即停止销售并销毁库存的侵害广州灵动创想文化科技有限公司登记证号为粤作登字-2018-F-00034086、名称为“魔幻陀螺-炎可风&灵羽插图”，登记证号为粤作登字-2018-F-00021127、名称为“魔幻陀螺-灵羽&炽羽凤凰”，登记证号为粤作登字-2018-F-00021125、名称为“魔幻陀螺-蓝印&御空勇士”美术作品著作权的侵权产品；二、戴熙森应于判决生效之日起十日内赔偿广州灵动创想文化科技有限公司经济损失以及为制止侵权所支出的合理费用共计3500元；三、驳回广州灵动创想文化科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由广州灵动创想文化科技有限公司负担550元、戴熙森负担500元。本院二审期间，灵动公司未提交证据。戴熙森向本院提交了网上进货商家信息截图：证明戴熙森是从宝捷母婴玩具店、湖南悦诚惠品商贸有限公司、品牌玩具奋斗专营店进货。灵动公司质证认为宝捷母婴玩具店、湖南悦诚惠品商贸有限公司、品牌玩具奋斗专营店都不是灵动公司授权的经销商。本院综合戴熙森提交的证据，认定戴熙森从网上进货并直接发货给消费者。二审查明，灵动公司一审提交的广东省广州市粤公证处（2019）粤广南粤第27808号、第27909号公证书显示，戴熙森在拼多多平台经营的“乐童动画玩具城”销售被诉侵权产品536件，根据内容物的不同，单价自18元起，灵动公司因证据保全购买被诉侵权产品1套（4代双核聚能引擎套装送大盘）、支付货款63.8元。灵动公司对戴熙森提出的其在灵动公司向一审法院提起诉讼后即将被诉侵权产品下架并关闭了“乐童动画玩具城”未提出异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院归纳本案的争议焦点为：戴熙森赔偿灵动公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支应如何确定。本院认为，由于灵动公司未提供证据证明因戴熙森的侵权行为导致其实际损失的数额，也无证据证明戴熙森因侵权行为获取违法所得的数额，故一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条适用法定赔偿正确。灵动公司提出戴熙森具有主观恶意，一审法院未综合考虑戴熙森的侵权情节及上诉人维权合理开支等因素，判赔数额明显过低。对于戴熙森在本案的主观恶意，本案无证据证明戴熙森系明知所销售的产品系侵权产品而销售，作为网店销售商，在灵动公司向一审法院提起诉讼后，戴熙森即将被诉侵权产品下架并关闭了网店，灵动公司对此亦未有异议，不能证明戴熙森具有明显的主观恶意。本院综合考虑戴熙森侵权行为的性质、被诉侵权产品销售数量、单价及灵动公司一次性诉讼多起案件等因素，一审法院酌定戴熙森赔偿灵动公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用共计3500元并无不当。综上，灵动公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由广州灵动创想文化科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 伟审判员 邹征优审判员 胡建文二〇二〇年十一月十九日法官助理罗曼书记员符强附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……