江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2598号上诉人（原审被告）：邢永健，男，1962年8月28日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：陆春，江苏圣火律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱宏江，男，1970年10月21日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：朱春成，江苏衡胜律师事务所律师。上诉人邢永健因与被上诉人朱宏江合伙协议纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院(2019)苏0830民初4915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邢永健上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审对上诉人与被上诉人在合伙期间的成本及利润数额，包括利润分配等均依据被上诉人提供的录音证据予以认定，对上诉人一审时提供的合伙费用明细账不予确认，系事实认定错误，据此作出的判决对上诉人明显不公平。理由一是被上诉人为获取证据，通过其家属找到上诉人，并在其驾驶车辆时与其交谈，并进行录音。该方式明显不是合伙结算的正当途径，上诉人对通话录音的内容不予认可，而且上诉人没有听到录音原件。二是上诉人认为，合伙利润的确定应当根据双方认可的合伙收益扣除成本后确定，上诉人在一审中提供明确详细的费用明细账，该书证可以确定合伙的数额。三是合伙利润的分配根据合伙双方约定，无约定时，根据合伙企业法的相关规定处理。被上诉人合伙投入较少，远低于上诉人的投入数额，上诉人认为应当根据双方合伙事务执行、合伙资金的投入等情况，确定合理分配比例。被上诉人朱宏江辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱宏江向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决邢永健给付工程盈利款315000元及利息（自主张之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.邢永健承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年10月20日，江苏优提斯曼服饰有限公司与江苏裕昌市政工程有限公司签订合同书一份，约定江苏优提斯曼服饰有限公司为甲方，江苏裕昌市政工程有限公司为乙方；甲方委托乙方建厂房一幢。合同签订的同日，邢永健与江苏裕昌市政工程有限公司签订工程内部承包责任书一份，约定江苏裕昌市政工程有限公司为甲方，邢永健为乙方；由江苏裕昌市政工程有限公司承建的江苏优提斯曼服饰有限公司工程任命邢永健为项目现场负责人并组建项目部；乙方自负盈亏，因此工程而引起的一切债权债务均由乙方承担等等。上述合同及承包责任书签订后邢永健即组织人员及设备进行施工，2015年3月12日因故停工，案涉工程由江苏优提斯曼服饰有限公司包由他人继续施工建设。经核定工程量并扣除已付款结算后，江苏优提斯曼服饰有限公司法定代表人林辉于2015年3月12日出具欠条一份，注明“今欠邢永健承建江苏优提斯曼服饰有限公司工程款柒拾壹万零柒佰伍拾元整（￥71.075万元），此款于2015年3月份结清，林辉，2015.3.12”。嗣后江苏优提斯曼服饰有限公司未再给付该工程款。2015年11月12日，邢永健向法院提起诉讼，请求判令江苏优提斯曼服饰有限公司支付工程款710750元。一审法院经审理，作出（2015）盱民初字第02637号民事判决书，判决支持了邢永健的诉讼请求。该案目前尚未执行到位。2014年11月18日，案外人江苏安达铜业有限公司（甲方）与邢永健（乙方）签订《合同书》，江苏安达铜业有限公司将其公司厂房一幢发包给邢永健施工。合同价款2850000元；工期自2014年11月20日起240个工作日完工，2015年5月份之前结束；该合同还对双方的权利义务等作了约定。2018年6月30日，案外人江苏安达铜业有限公司的法定代表人陈安康向邢永健出具《邢永健工程款》载明总工程价款2850000元，已付2540000元，尚欠310000元。嗣后，案外人江苏安达铜业有限公司向邢永健支付230000元。朱宏江提供了江苏安达铜业有限公司的账册，显示：2016年8月29日公司付邢永健60000元；2016年9月28日公司付邢永健50000元；2017年1月19日公司付邢永健150000元；2017年7月21日公司付邢永健50000元；2017年10月30日公司付邢永健20000元；2017年12月4日公司付邢永健30000元；2018年2月14日公司付邢永健30000元；2019年1月29日公司付邢永健310000元。2019年1月29日，邢永健向江苏安达铜业有限公司出具收条，载明收到建厂房款285万元。对2019年1月29日的310000元，朱宏江称系陈安康将两栋厂房卖给俞永力（淮安蓝图智能装备有限公司），由俞永力将310000元打给邢永健。朱宏江提供了俞永力的借条，内容为“今借到邢永健现金叁拾壹万元整借款人俞永力”。邢永健称310000元款项未支付。另，朱宏江、邢永健还合伙承建了江苏奥德斯铜业有限公司的工程，池德和为该公司人员。2017年2月15日，邢永健出具委托书，载明“委托盱城工业集中区支付奥克斯（实际为奥德斯）铜业转账的十万元工人工资，由盱城工业集中区太和创业园代付”。2018年1月16日，江苏奥德斯铜业有限公司出具委托书，载明“兹委托盱眙县太和创业园管理服务中心将盱眙天元猫砂有限公司支付我公司2018年1月至2019年1月厂房租金壹拾万元（现存于贵中心账户）支付给邢永健，用于支付我公司欠付邢永健的工程款”。2018年2月11日，邢永健出具委托书，载明“委托盱城工业集中区支付奥克斯铜业转账的十万元工人工资，由盱城工业集中区太和创业园代付”。2019年1月15日，邢永健出具委托书，载明“兹委托盱眙县太和创业园将天元猫砂转账的壹拾万元正，用于支付奥德斯铜业、安达铜业工程的工人工资，本次款项支付后，其余工人工资与太和创业园无关”。2019年1月16日，盱眙天元猫砂有限公司出具委托书，载明“兹委托盱眙县太和创业园管理服务中心，将盱眙县天元猫砂有限公司支付给‘江苏奥德斯铜业有限公司’的厂房出让金，代付给该厂房承建商邢永健，用于支付邢永健在建该厂房时欠的工人工资”。邢永健调取了2017年、2018年、2019年《邢永健（奥德斯铜业、安达铜业）瓦工工资花名册》。朱宏江、邢永健均认可奥克斯铜业工程也系双方合伙。邢永健称工程系转包陈殿春施工，前述工资花名册即为陈殿春雇佣的工人工资。邢永健称池德和共付款三次，每次均为10万元，2017年、2018年、2019年全部是春节前打款的，还有2万元2017年之前池德和已经付给他了。另查明，2018年4月13日，朱宏江家属刘素琴找到邢永健，要求对合伙的账目进行清算。当时邢永健驾驶车辆，在车上双方进行了交谈，刘素琴对谈话过程录音。交谈中部分内容为：刘素琴：你要够了，你钱已经要够了。邢永健：我没有够，我还有130多万，凭什么要够了？刘素琴：你还有130多万哪！你一个人摊那么多？邢永健：我还60多万，账已经都分过了，我就摊这么多什么话。……刘素琴：你现在和他账怎么分的？邢永健：现在账分过啦。刘素琴：你们两人工地是不是合包的？邢永健：是合包的。刘素琴：工人工资开过了，现在还剩多少钱？邢永健：还剩……账包括我们都没有拿齐，老陈（即陈安康）和老池和林辉，除了林辉这个71万账没有算……差他43万。刘素琴：差朱宏江43万？邢永健：差43万，连老陈（即陈安康）这个43，总共78万，总共差我们136万。刘素琴：136万，那欠你和朱宏江两个人总共136万？邢永健：总共差你们家78万。刘素琴：哪个差我们家78万？邢永健：就是老陈、老池、林辉所有人在内总共差那么多钱。刘素琴：那也差你那么多钱。邢永健：136万，除了你家78万，那剩下不就是我的。……刘素琴：你刚刚讲的不对…你不是说老林那边71万…那老池和老陈这两个人那边多少啊？邢永健：还有60多万。刘素琴：怎么60多万？不讲86万的吗？邢永健：哪个跟你讲的？刘素琴：哪个讲的！邢永健：总共还有130多万。刘素琴：…你们谈的时候是86万，一人43万。邢永健：分过了，我不是拿过15万块钱了吗。刘素琴：你说的86万是除去你去年拿过的15万？邢永健：这肯定是的。……刘素琴：那你现在这个讲法就对。……刘素琴：71万加上86万总共是157万呢。邢永健：不是摊你家78万吗。刘素琴：对，这样讲就对。通话中，邢永健称过年找老池要钱，朱宏江也去的，其让老池打20万块钱条子，朱宏江不让打。邢永健主张2018年4月13日谈话时没有考虑到2017年、2018年付陈殿春工资的情况。邢永健认为该录音是在车上谈话的录音，从被告家一路闹到新城派出所；被告当时并不知情，里面的很多陈述并不能代表双方合伙时的实际情况。邢永健主张谈及的利润是157万元并不是事实，实际双方的利润近137万余元，当时邢永健没有考虑到部分工人工资没有支付等情况，所以陈述并不能完全作为确认双方合伙利润的唯一依据，实际应当按照被告方提供的合伙时的费用明细账来计算工程成本，最终确定合伙的利润。2018年8月1日，朱宏江向一审法院提起诉讼，主张2014年-2015年期间，朱宏江、邢永健合伙承建太和创业园新区标准化厂房四栋，工程结束后经双方结算，发包方还应支付我们工程款860000元，该款项根据邢永健与发包方结回的数额，朱宏江、邢永健双方各得一半，现邢永健已陆续从发包方结回工程款400000元，应分给朱宏江200000元。在该案中，朱宏江的诉讼请求为：请求判令邢永健给付工程款115000元及利息。一审法院经审理作出（2018）苏0830民初3932号民事判决书，认定了双方之间存在合伙关系。判决书认为邢永健认可相应的债权已由其收回230000元（陈安康230000元），按照之前的口头约定，邢永健应当将其中的一半即115000元交付给朱宏江，故判决支持了朱宏江的诉讼请求。邢永健不服，向一审法院提起上诉。二审中经调解，双方达成调解协议，约定邢永健于2019年9月20日前给付朱宏江合伙期间内盈利及利息合计90000元。二审期间，双方均提供了各自的账目，双方账目上均有2018年8月18日给付20000元钢材款的记载，邢永健提供了自行记录的2014年10月15日至2016年6月28日期间做工程的明细账，载明工程总造价为640万元整，扣除成本5006269元，所得利润为1399331元；再扣除一个工人24500元工伤赔款和5600元后为1369231元。邢永健主张与朱宏江合伙期间的盈利为1369231元。邢永健称24500元和5600元都和朱宏江此前合伙建设新湾厂房时的支出，此前未计算，应滚动计算。朱宏江则称新湾的厂房账目已经结算过了；工程纯利润为960000元，因为邢永健付出的多，就答应多给邢永健100000元。朱宏江称工程总成本在470万元左右。一审法院认为，根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。朱宏江、邢永健系合伙关系，对此双方已无争议。对合伙盈余的分配，邢永健认为朱宏江投入较少，并据此主张朱宏江少分。对此，一审法院认为，首先双方在此前已经协商一致，由邢永健多分得100000元；其次，2018年4月13日的录音中，邢永健三次表示账目已经分过，并且明确朱宏江应得的为430000元（不含林辉的欠款），邢永健在录音中陈述的账目清楚，应予认定。邢永健主张池德和的款项实际用于支付工人工资，但从其提供的证据来看，2017年、2018年、2019年分三次将30万元用于支付工人工资，其中2017年、2018年的支付均在录音时间之前，且2019年的支付也早已确定，邢永健主张池德和的未付款项包含该30万元不太可信。邢永健主张录音中的陈述并非最终结算，该抗辩与其在录音中陈述的意思也相矛盾，一审法院不予采信。扣除前案已处理的115000元，朱宏江应分得315000元。因江苏安达铜业有限公司余款310000元邢永健尚未取得，朱宏江要求邢永健给付不妥，对其该部分诉讼请求不予支持，双方可就债权另行分割。故应判决邢永健给付朱宏江款项160000元。朱宏江另主张利息，可自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，遂判决：一、邢永健于判决生效后立即支付朱宏江合伙利润款160000元及利息（利息自2019年10月16日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回朱宏江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6025元，由朱宏江负担3000元，邢永健负担3025元；保全费2020元，由朱宏江负担1000元，邢永健负担1020元。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：关于合伙利润的认定。经查，上诉人在2018年4月13日的录音中，其三次表示账目已经分过，并且明确被上诉人应得的款项为430000元。原审依据查明的案件事实，扣除前案已处理的115000元，被上诉人应分得315000元。因江苏安达铜业有限公司余款310000元上诉人尚未取得，对被上诉人该部分诉讼请求不予支持，从而认定上诉人应给付被上诉人款项为160000元，并无不当。上诉人对该通话录音的内容不予认可，称其没有听到录音原件，对此，上诉人在一、二审中并未提供证据予以证明。上诉人要求听通话录音的原件，但上诉人对该通话录音的真实性并无异议，仅是对相关通话录音内容不认可，被上诉人陈述其一审中所提供的录音光盘，就是从手机中转录的。原审依据上诉人在录音中陈述的账目清楚，并采信该通话录音作为本案定案依据，从而确定双方合伙利润，亦并无不当。故对上诉人称双方合伙利润应以双方认可的合伙收益扣除成本后确定的上诉理由，本院不予支持。鉴于上诉人在通话录音中陈述被上诉人应得的款项，应当认定双方就合伙事宜进行了结算，故对上诉人称被上诉人合伙投入较少，对合伙盈余的分配应当少分的上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6025元，由上诉人邢永健负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  邹艳萍二〇二〇年十一月十六日法官助理  王 敏书 记 员  陈锦蓉