江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2363号上诉人（原审被告）：安福鑫磊建材有限公司。住所地：安福县山庄乡秀水村称沟湾。统一社会信用代码：913608296984541421。法定代表人：金勇，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：黄潮兵，江西吉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖美霞，江西吉泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍秀生，男，1968年7月28日出生，汉族，江西省安福县人，个体户，住安福县。委托诉讼代理人：肖昱，江西白鹭律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱海辉，江西白鹭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：傅振华，男，1962年3月9日出生，汉族，住安福县。上诉人安福鑫磊建材有限公司（以下简称鑫磊公司）因与被上诉人伍秀生、傅振华承揽合同纠纷一案，不服安福县人民法院（2020）赣0829民初897号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。上诉人鑫磊公司的委托诉讼代理人黄潮兵，被上诉人伍秀生及其委托诉讼代理人肖昱、朱海辉到庭参加诉讼。被上诉人傅振华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人鑫磊公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回胡秋云对鑫磊公司的诉讼请求；2、诉讼费由胡秋云、傅振华负担。事实和理由：1、鑫磊公司与伍秀生之间没有签订任何协议，也没有就水电安装及生产线路维护事宜达成任何合意。伍秀生是与傅振华达成的口头协议，对帐也是与傅振华进行的。鑫磊公司对于承揽关系成立、履行均不知情，也未参与。本案诉讼前，伍秀生从未向鑫磊公司主张权利。根据合同相对性原则，鑫磊公司不应承担责任。2、一审判决认定鑫磊公司欠伍秀生689461元，属于认定事实错误。出具欠条的经手人是傅振华，不是鑫磊公司法定代表人或授权代表，也无法证明傅振华是代表鑫磊公司。入库回单的经办人均是傅振华和其妻子刘美华。另外，伍秀生没有提交材料清单、确认单，仅有傅振华出具的欠条。这不足以证实水电安装工程的金额。根据现场情况，鑫磊公司矿区所有的水电安装及配电柜的总价值不超过10万元。3、伍秀生所主张的款项实际上是傅振华、易伟民、田新刚三人合伙以江西高旺建设开发有限公司（以下简称高旺公司）名义在鑫磊公司矿区开采过程中的借款。2019年6月，伍秀生曾找金勇要求帮忙向傅振华等人催促偿还借款。据田新刚讲，还欠伍秀生借款80余万元。4、申请对水电工程进行鉴定。被上诉人伍秀生辩称：1、鑫磊公司法定代表人金勇和伍秀生就水电安装工程进行了协商，金勇要伍秀生去找傅振华。2、伍秀生已提交了部分销货清单、入库回单。3、傅振华、易伟民经手的借款已经归还，田新刚没有向伍秀生借款，且鑫磊公司已就借款事宜向公安机关报案，但与本案无关。4、已进行了结算，没有鉴定之必要。安装完后，可能还存在更换、损耗等问题。5、2018年底时，伍秀生还找过金勇，金勇称没有钱，要么把挖机开走。伍秀生向一审法院起诉请求：1、判令鑫磊公司支付材料款和工时费等689461元及逾期付款利息（以689461元为基数按年利率6%从起诉之日计算至实际付清之日止）；2、诉讼费由鑫磊公司负担。一审法院认定事实：2018年8月7日，鑫磊公司作为甲方和高旺公司作为乙方签订了一份《合作开采经营矿山协议书》，协议约定：项目名称安福县山庄乡秀水村称沟湾凝灰岩矿山；项目内容为投资采矿许可证范围内年产成品达到不少于100万吨凝灰岩的全套设备及相关配套设施；合作期限为5年一个周期；乙方投资一套年产不少于100万吨的设备，并负责出资施工生产场所的扩建和生产销售。享受合作经营期间的利润分红；合作期间，乙方有权以甲方公司的名义对外进行销售，甲方需提供单独账号及销售合同专用章，单独账号的财务管理由乙方负责，甲方监管；合作期间，矿长由甲方指派人员担任，副矿长由乙方指派人员担任，甲方主持矿区的对外日常工作；合作经营期间该矿山所发生的一切债权债务及法律纠纷由发生方自行承担，双方互不承担对方的债权债务。合同还约定了其他事项。鑫磊公司的法定代表人金勇将伍秀生的电话提供给高旺公司法定代表人傅振华，后伍秀生到鑫磊公司矿区与傅振华等人谈水电安装事宜，并达成口头协议，由伍秀生为鑫磊公司进行水电安装。2017年10月至2019年9月，伍秀生为鑫磊公司进行水电安装。2019年1月3日，双方对水电安装款项进行了结算，由鑫磊公司向伍秀生出具了一份欠条，载明“今欠到伍秀生用于安福鑫磊建材有限公司建矿所用配电材料（配电柜、电缆、五金、水管等）及工时费，共计人民币634685元（大写：陆拾叁万肆仟陆佰捌拾伍元整）。欠款人：安福鑫磊建材有限公司”，该欠条加盖了鑫磊公司的合同专用章（2），傅振华作为经手人在欠条上签名。2019年4月24日，傅振华开具入库回单确认伍秀生于2019年3月至4月24日各种水电安装材料款及工时费合计40882元；2019年9月30日，傅振华开具入库回单确认伍秀生于2019年8月23日至9月7日各种水电安装材料款及工时费合计13894元。以上两份入库回单均由主管傅振华签字，会计刘美华签字，送货人伍秀生签字，并分别加盖了鑫磊公司的业务专用章和合同专用章（2）。2019年9月3日，高旺公司出具承诺书，内容为：鑫磊公司与高旺公司2017年10月7日合作开采经营矿山。鑫磊公司在合同签订后交付高旺公司合同专用章（2）一枚、业务专用章一枚。现高旺公司郑重承诺2017年10月7日起鑫磊公司合同专用章（2）及业务专用章所签订合同及各项业务事项全部由高旺公司承担。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，伍秀生为鑫磊公司进行水电安装，工程完工后经双方结算，鑫磊公司欠配电材料及工时费共计634685元。2019年4月和9月入库回单显示鑫磊公司应付原告材料款和工时费合计54776元。以上共计689461元。现伍秀生要求鑫磊公司支付材料款及工时费689461元，予以支持。双方未约定逾期付款利息，伍秀生主张鑫磊公司自起诉之日起按年利率6%计算资金占用期间利息损失的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。鑫磊公司和高旺公司签订了《合作开采经营矿山协议书》后，鑫磊公司将合同专用章（2）和业务专用章交付给高旺公司的行为事实上构成代理关系。高旺公司的法定代表人傅振华与伍秀生洽谈并达成了口头水电安装协议，伍秀生在工程完工后，与傅振华进行了结算，并向伍秀生出具了欠条，欠条和入库回单上均分别加盖了鑫磊公司的合同专用章（2）、业务专用章，傅振华持鑫磊公司的印章代表鑫磊公司对外实施的民事法律行为，对鑫磊公司发生法律效力。鑫磊公司与高旺公司签订的《合作开采经营矿山协议书》及高旺公司对其使用鑫磊公司合同专用章（2）和业务专用章的后果作出的承诺系两公司的内部约定。因此，鑫磊公司辩解其未授权傅振华在欠条上签字盖章，本案应由高旺公司和傅振华承担责任，不予采纳。另鑫磊公司辩解伍秀生的水电安装工程价值不足10万元，但未提供证据证实其主张，不予采纳。傅振华经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃了相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：鑫磊公司于本判决生效后十日内支付伍秀生材料款和工时费合计689461元及逾期付款利息（以689461元为基数按年利率6%自2020年4月22日计算至实际付款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10695元，由被告安福鑫磊建材有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鑫磊公司提交了高旺公司2019年7月财务报表、鑫磊公司的法定代表人金勇与田新刚的微信聊天记录、借条，拟证明：高旺公司的财务报表反映高旺公司曾向伍秀生借款，并产生了借款利息；伍秀生主张的债权实际是傅振华、易伟民、田新刚三人合伙在鑫磊公司矿区开采过程中的借款，因傅振华经营不善，无力偿还，才虚构成借款。被上诉人伍秀生质证认为，系复印件，且与本案无关；鑫磊公司已就借款一事向公安机关报案，但未立案；傅振华出具借条实际是其个人自愿承担担保责任。本院分析认证如下：关于财务报表，属复印件，无其他证据予以充分印证，故不予采信。关于微信聊天记录、借条，结合伍秀生本人的陈述以及借条内容，可以确认傅振华出具的借条中包含每月13674元利息；从2019年2月初至6月底，共5个月，即应扣减利息68370元；另，鑫磊公司并未提交已清偿案涉承揽报酬（含材料款、工时费等）的证据，故结合鑫磊公司出具的欠条、入库回单、销货清单、建材店证明等，并根据伍秀生的陈述，可以认定鑫磊公司尚欠伍秀生承揽报酬（含材料款、工时费等）共计524275元（537869-68370+40882+13894=524275）。此外，如果傅振华出具的借条所载明的内容确属真实借贷，而该借条的出具时间晚于欠条一个月，那么该借条以及欠条理应性针对不同性质的债权债务。故伍秀生解释称傅振华出具借条是其个人自愿对拖欠的承揽报酬提供担保，具有一定的合理性。被上诉人伍秀生提交了销货清单、鑫磊公司在职交纳社保职员名册，拟证明：鑫磊公司的职员胡忠瑞、唐伟华在2018年的部分销货清单上签字确认。上诉人鑫磊公司质证认为，真实性有异议，胡忠瑞、唐伟华不是鑫磊公司职员，实际是高旺公司聘请的人员；高旺公司的胡福禄伪造鑫磊公司印章，并以鑫磊公司名义交纳社保；上述人员还曾要求鑫磊公司支付拖欠的工资，人社局为此将鑫磊公司纳入欠薪黑名单；后经行政诉讼，人社局从黑名单中将鑫磊公司删除，并将高旺公司纳入欠薪黑名单。本院分析认证如下：上述证据经与原件核对无异；胡忠瑞、唐伟华系在鑫磊公司的矿区工作，伍秀生无法知晓其具体身份；即使胡忠瑞、唐伟华不属于鑫磊公司的职员，而是属于高旺公司的职员，胡忠瑞、唐伟华在销货清单上签字的行为依法亦构成表见代理。故对上述证据予以采信。二审补充查明：一审诉讼过程中，鑫磊公司申请追加傅振华为本案共同被告。另，鑫磊公司实际尚欠伍秀生承揽报酬（含材料款、工时费等）共计524275元。其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为：二审期间，各方争议的主要焦点问题为，鑫磊公司是否系定作人，拖欠承揽报酬（含材料款、工时费等）应如何认定以及应由谁承担支付责任。本案中，鑫磊公司与高旺公司于2018年8月7日签订《合作开采经营矿山协议书》，对合作经营安福县山庄乡秀水村称沟湾凝灰岩矿山一事进行了约定。即鑫磊公司矿区增加投资以及生产经营等事务具体由高旺公司负责。在签订该协议之前，鑫磊公司已经向高旺公司的法定代表人傅振华交付了鑫磊公司合同专用章和业务专用章。后，傅振华根据《合作开采经营矿山协议书》的授权，经手与伍秀生达成口头协议以及进行结算。傅振华的上述行为均是以鑫磊公司对外进行，且欠条、入库回单上加盖了鑫磊公司的合同专用章（2），故傅振华系代表鑫磊公司履行职务的行为，其行为的法律后果依法应当由鑫磊公司承担。即一审判决认定鑫磊公司是案涉承揽合同的定作人以及应由其承担支付剩余款项的责任，于法相符，并无不当。关于拖欠的承揽报酬（含材料款、工时费等）应如何认定问题。对于拖欠款项的金额，伍秀生已提交加盖了鑫磊公司合同专用章（2）的欠条、入库回单、现场照片、建材店证明等为证，且对商谈、施工过程作出了合理陈述，故结合鑫磊公司提交的傅振华出具的借条，并综合当事人的陈述，在鑫磊公司未举证证明伍秀生与傅振华存在恶意串通的情况下，应认定鑫磊公司实际尚欠伍秀生承揽报酬（含材料款、工时费等）共计524275元。关于鑫磊公司二审申请鉴定问题。经审查，一审时，鑫磊公司就欠条的形成时间申请司法鉴定，并未就水电安装工程造价申请鉴定，且其后来已申请撤回，故应视为鑫磊公司放弃了相应的诉讼权利。即鑫磊公司二审时提出的鉴定申请不符合规定，不予准许。至于鑫磊公司与高旺公司或傅振华之间的法律关系，属另一法律关系，不能以此对抗善意第三人，鑫磊公司对此依法可另行向高旺公司或其他关联方主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：变更安福县人民法院（2020）赣0829民初897号民事判决主文为，上诉人安福鑫磊建材有限公司于本判决生效后十日内支付伍秀生承揽报酬（含材料款、工时费等）合计524275元及逾期付款利息（以524275元为基数按年利率6%自2020年4月22日计算至实际付款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10695元，二审案件受理费10695元，合计21390元，由上诉人安福鑫磊建材有限公司负担18000元，被上诉人伍秀生负担3390元。本判决为终审判决。审判长  赖苏平审判员  涂 强审判员  王东平二〇二〇年十一月二十日书记员  李小红