江苏省常州市钟楼区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0404民初2094号原告：江苏常运装饰设计有限公司，住所地常州市新北万达广场**。法定代表人：衡吉平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周利军。委托诉讼代理人：包建宏，江苏阳湖律师事务所律师。被告：常州凯虹四季酒店有限公司，住所地常，住所地常州市钟楼区邮电路**v>法定代表人：李文中，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘为帅，江苏常江律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈霞，江苏常江律师事务所律师。第三人：吴迪，男，1988年11月1日出生，汉族，住常州市新**。原告江苏常运装饰设计有限公司诉被告常州凯虹四季酒店有限公司、第三人吴迪装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周利军、包建宏，被告委托诉讼代理人刘为帅、沈霞，第三人吴迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款23万元、保证金5万元，共计28万元人民币；2、被告立即支付工程款28万元的逾期付款利息，从起诉之日起计算至被告实际还清日止，利率按年利率6%计算；3、本案诉讼费等由被告承担。事实和理由：2017年7月15日，原、被告签订“凯虹烧鹅馆设计、施工协议书”，约定由被告将位于常州市东侧的烧鹅馆装修工程发包给原告施工，发包方式为包工包料全包形式，总价33万不含变更，工期为2017年7月20日至2017年8月30日，工程周期45日，同时还约定了付款方式、施工保证金、违约责任等内容。后原告安排施工人员进场施工，2017年7月26日，原告交付5万元施工保证金给被告，被告迟延至2017年8月2日向原告支付了工程款10万元。原告进场施工于2017年8月30日完工后，被告又提出吊顶、地面等诸、地面等诸多项目需要变更书面变更文件给原告确认，导致原告无法继续按照被告要求变更施工，后因被告与第三人吴迪关系较好，上述工地变更由第三人实际施工至交付。现案涉工地已实际经营使用，但去案涉现场找被告躲避不见，打被告手机被告拒接，原告被逼无奈，诉至法院。被告辩称：根据原告的诉状及理由：1、原告主体不适格，本案被告与原告根本不认识，案涉工程系被告与第三人进行洽谈并签约，实际上也是由第三人进行施工，据被告了解，案涉工程可能存在第三人将部分工程分包给原告施工。2、案涉工程的款项结算与本案原告无关，根据双方在人民调解记录明确显示，案涉工程的结算均是与第三人进行，与本案原告无关。3、案涉工程的相关工程款项已经结清，原告无权同时也没有任何理由向被告主张权利。4、根据施工协议约定，工程结束后应当由施工方提出竣工验收申请，被告方在收到申请后的七天内做出验证结论，根据合同付款方式的约定验收合格后付工程总价的20%，本案案涉工程至今未进行竣工验收手续，即原告主张的付款条件并未成就。根据合同的约定工期延误，相应的扣款每天按10000元扣除，本案施工方存在着严重施工逾期的情形，所以在最后结算中应当扣除相应款项，工期延误近一个月，扣款金额高低由法院调整。综上，请求法庭依法驳回原告诉请。第三人述称：第三人和被告的法定代表人李文中认识的时候，第三人只是负责设计，然后这个工程本身是由原告承包，签订合同的当天原告的法定代表人和周利军同时在场，被告说和原告不认识是不对的。对原告的诉请也有意见，到原告撤场时，原告只做了一些基础的部分，包括钢架焊接、拆除，部分贴砖，部分玻璃以及水电，后面的都是第三人做的。因为被告在期间变更太频繁，也不肯出通知单，被逼无奈原告只能撤场。第三人认为应当按照实际工程量来结算工程款，被告法定代表人李文中称有账可以算账，且李文中愿意再支付几万元给原告。经审理查明，2017年7月15日，被告法定代表人李文中作为甲方，第三人吴迪作为乙方，签订《凯虹烧鹅馆设计、施工协议书》，内容包括：“甲方位于常州市1楼东侧烧鹅馆需要设计、装修，乙方承诺是具有相应资质的装修、设计施工企业。经乙方现场勘察后，双方达成协议如下：1、乙方对项目设计、施工进行包工、包料全包形式。范围包括图纸设计、工程施工，项目详见乙方清单。乙方现场负责人为吴迪。2、质量要求：乙方保证施工质量合格、管理规范、施工效果与设计效果基本一致。如出现施工质量问题、效果未达预期目标、未按期施工完毕，甲方可以要求乙方无条件退场，甲方只需支付乙方当前工作量百分之三十款项。（在乙方退场十五日内付清）。3、在施工过程中因甲方问题出现变更，其变更的工程量计算及材料清单计价应另作计算（参考常州最新市场信息指导价）。4、工期：工程周期为45日，自2017年7月20日起至2017年8月30日结束。因乙方原因延误工期，延误一天工程款减除一万元人民币。结束时应向甲方提出竣工验收申请，甲方应当在收到申请后7天内作验收结论，验收期为30日。考虑到餐饮行业的时间特殊性，甲方实际使用不得视为验收合格。5、付款方式:本次工程总额为一口价33万元（此价格不含税收）。乙方进场之日甲方预付工程总造价的30%，工程结束付工程总造价的20%，验收合格后付工程总造价的20%，当年年底（2017年12月31日前）付工程总造价的15%，尾款12个月内付清（工程竣工日起算）。6、乙方报价详见效果图及材料清单见附件2（不包含烧鹅馆广告设计及室内外广告牌、ｌｏｇｏ字体安装费用、消防及空调暖通设备安装，含门面部分，除广告字）；7、施工保证金：乙方进场3内支付甲方施工保证金5万元，甲方收到乙方保证金当日支付乙方预付款。无违约情况验收合格后7日内方甲方无息退还乙方。”该协议落款位置甲方处由被告法定代表人李文中签字并加盖被告公章，乙方处由第三人吴迪签字，由原告的项目经理（即本案原告的委托诉讼代理人）周利军签字并加盖了原告的公章。根据预算报价项目清单及计价表。案涉装修工程包括吊顶天棚、水泥砂浆楼地面、艺术地面、块料墙面、墙面装饰板、柱面装饰、柜台、钢方管吊架烤黑漆、钢方管架烤黑漆、酒柜、金属隔断、木质门带套、120厚轻质加气砼块墙、240厚轻质加气砼块墙、墙面一般抹灰、配管配线、插座、局部拆除、修补等。原告陈述其于2017年7月18日左右进场，因在施工过程中被告多次作更改，又拒绝出具更改凭证。合同范围内的项目均已施工完毕，且包括了很多修改后的项目，另外还有很多增项如消防喷淋、室外防腐木、门头（除广告）、菱形鱼池（框架做好后又拆了）。做完的被告改动的部分等未另外结算，实际施工的部分早就超过合同总价33万元。因被告更改频繁又拒绝出具更改凭证，原告于同年8月底撤场。此后由第三人吴迪继续组织施工。被告则陈述案涉工程包含了原告部分施工、第三人施工以及案外人的施工，原告仅做了一部分，此后由第三人吴迪继续施工，吴迪于2017年12月20日撤场，然后由案外人施工，工程于2018年1月1日前施工完毕。工程确实存在变更，但对整个工程量影响不是很大。第三人陈述因被告找了风水先生看风水导致延误了开工。目前完工照片来看，大部分是由原告和第三人完成，案外人完成的只有灯具部分和广告部分。原告做了一些基础部分，包括钢架焊接、拆除、部分贴砖、部分玻璃以及水电。后面的都是第三人做的。是因为被告在期间内变更太频繁，也不肯出通知单，被逼无奈原告只能撤场。后来也是因为被告认为第三人的施工进度赶不上被告的想法，故于2017年12月20日要求第三人撤场。第三人认为原告及第三人在被告频繁变更后的施工已经超过了合同总价33万元。2017年7月26日，第三人吴迪向被告交付保证金50000元。关于被告的付款情况：2017年6月13日付款1万元现金支票给第三人；2017年8月2日转账10万元给原告；2017年9月12日付款5万元给第三人（现金3万元、现金消费卡2万元）；2017年11月7日付款3万元现金支票给第三人；2017年12月1日、2018年1月11日各退还2万元保证金给第三人，合计4万元。第三人签署的消费签单总计57485元抵扣工程款。原告认为2017年6月13日支付的1万元在施工协议签订之前，付款凭证上明确写明设计费地下室（其中地下室是用铅笔写的，复印件看不清）因此该1万元与案涉工程款没有关系。第三人陈述设计费口头约定1.5万元，但是只给了1万元,该1万元不包含在本案合同里。因原告催要款项无着，原、被告及第三人于2019年1月31日在钟楼区人民调解委员会签订人民调解记录，载明：“关于双方在工程项目结算上发生的纠纷，经双方协商，所有的经济结算有吴迪直接和李文中对接处理。周利军和其他人员一律不能参与。如周利军和其他人员参与所造成的后果均有吴迪负责。并李文忠有权终止所有的经济结算。并有权追究吴迪所造成的经济损失。”签署该调解记录后，第三人吴迪陈述其去和被告法定代表人李文忠结算，并提供了委托第三方计价单位到现场对工程完工后原告及第三人的工程量进行计价的报价审计单，金额约34万多，但被告未给予明确回应，并要求第三人签署一份会议纪要，大致内容为被告再支付5万元消费卡了结，第三人未签署。关于签订合同的过程：原告陈述第三人和被告法定代表人李文忠认识，第三人前期做设计，设计好之后自己不施工，找到原告公司承接本案工程，原告公司法定代表人又找周利军作为项目经理具体施工。因合同签订时原告法定代表人出差不在场，是由第三人签，同时要求周利军代表公司在合同上签字。合同是原告方的周利军提供的，因吴迪是介绍人，起草后不知道会不会有变化，抬头只写吴迪是因为字少，后面公司还盖印应以落款为准。被告则陈述工程是被告交给第三人做的，至于吴迪自己做还是和其他施工单位做被告不管，被告只认可吴迪。协议第一条就写明了负责人是吴迪。落款由原告公司盖印可能是因为吴迪经验欠缺找原告做，对此被告不清楚。第三人吴迪陈述其是通过一个做广告的朋友介绍承接了本案工程，其先做设计，通过接洽被告认可第三人的想法准备发包，因为第三人没有做餐饮施工的经历，正好第三人和原告的法定代表人认识，就介绍原告公司来做工程，然后原告法定代表人就交给了周利军，签合同时周利军带着合同过来，李文中当时没有提出异议是第三人个人做还是由原告做，是李文中要求周利军在合同落款签字并盖公司印章。因为后期支付10万元需要开发票。此外因为第三人没有餐饮施工经验，故找了一家公司，由第三人负责整体衔接和设计。庭审中，经本院释明，第三人吴迪陈述其不愿意做原告主张其个人的权利，被告结欠的款项第三人同意支付给原告。以上事实由原告提交的《施工协议书》《计价清单报价表》《装饰施工平面图》《保证金收据》《照片》，被告提交的《付款凭证》《人民调解记录》等证据及当事人陈述予以证实。本院认为，第三人吴迪是本案工程的介绍人及施工亲历者，其在本案中承诺其个人不主张款项亦表明其与本案原、被告没有利害关系，故其对于合同签订过程、施工过程、结算过程等陈述具有较强证明力。关于合同主体，被告称其只认可第三人吴迪为施工方，但依据《施工协议书》，原告作为乙方在合同上盖印并由项目经理签字，在被告支付款项过程中亦有部分款项支付给原告。结合第三人陈述原告参与签订合同及施工是因为第三人本人无餐饮业装修施工经验及支付款项需要开具发票等，故将案涉工程介绍给原告，由第三人统筹协调。故本院认定原告为本案合同施工方之一，原告与第三人为合伙关系，共同施工了案涉工程。关于三方签订的《人民调解记录》载明“经济结算有吴迪直接和李文忠对接处理。周利军和其他人员一律不能参与”，仅是表明工程结算的对接方为吴迪，并未表明原告放弃了合同权利，应认定为原告与第三人作为共同的合同主体，委托吴迪一人与被告进行结算。因第三人催要未果又怠于通过法律途径或其他合法途径行使自身权利，原告以自己名义起诉要求被告履行合同义务并无不妥。关于工程量及工程价款。因三方均无法提交实际施工的工程量证据，原告及第三人均陈述工程施工中被告反复变更，存在施工-变更-拆除-再施工的情形，且被告未出具变更的书面凭证，本院对该事实予以确认。被告未出具变更的书面凭证有违诚信原则，致使本案原告及第三人实际施工的工程量无法精确核实，被告对此负有一定的责任。本院结合施工完毕的照片、第三人的陈述“案外人完成的只有灯具和广告部分”，以及第三人吴迪撤场时间与整个工程施工完毕时间较近等因素，认定原告及第三人实际施工部分已经达到合同约定的总价款33万元。关于付款条件，案涉工程虽未经书面竣工验收，但被告已经实际使用，自工程完工至本案立案已达2年多，再此期间原告与第三人向被告主张结算，均未有效结算完毕，且第三人陈述其经委托第三人审计后向被告提供报价单，被告未否认，同时被告未提交相应的证据证明在使用过程中案涉工程因施工原因存在质量问题而向原告及第三人主张权利。故对被告没有进行竣工验收，实际使用不得视为验收合格的抗辩主张本院不予采纳。关于付款情况，被告总计向第三人支付187485元，向原告支付100000元，合计287485元（其中包括退还的4万元保证金），但其中2017年6月13日支付的1万元在施工协议签订之前，付款凭证上明确写明设计费地下室，故不应认定支付本案工程款项。故对于本案工程，被告已支付款项277485元（包括退还的4万元保证金）。故剩余工程款差额92515元及保证金1万元，被告应予支付。该债权系原告及第三人的共同债权，因原告及第三人无法明确各自实际施工的工程量，第三人吴迪又在庭审中明确其个人不主张权利，被告款项应支付给原告，故原告要求被告支付工程款92515元及保证金10000元，本院予以支持。因被告未及时付款，确会造成原告利息损失，该利息损失应以银行间同业拆借中心公布的市场利率计算。关于被告辩称工期延误应扣减工程款的主张，因施工中被告频繁变更，故不应再以合同约定的工期约束施工方，且以第三人的陈述还存在被告请风水师看风水导致开工延误等原因，涉案工程工期延误的原因被告负有责任，故对该抗辩主张本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告常州凯虹四季酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告江苏常运装饰设计有限公司工程款92515元及保证金10000元，合计102515元。二、被告常州凯虹四季酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告江苏常运装饰设计有限公司自2020年5月12日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算的利息。三、驳回原告江苏常运装饰设计有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元（原告已预交），由原告负担3500元，被告负担2000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审 判 长  丁 民人民陪审员  阮建杰人民陪审员  丁 敏二〇二〇年十一月十二日书 记 员  王佳艺