宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终248号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王琪,公民身份号码×××，户籍地安徽省铜陵市，捕前住址同上。2016年7月因吸毒被安徽省铜陵市公安局铜官山分局处以五百元罚款.2016年7月因吸毒被安徽省铜陵市公安局铜官山分局处以五百元罚款；因犯诈骗罪于2018年10月29日被南京市鼓楼区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元，2018年12月9日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月7日被银川市公安局西夏区分局依法刑事拘留，临时羁押于南京市江宁区看守所，2019年7月9日羁押至银川市看守所。2019年8月9日经银川市西夏区人民检察院批准于2019年8月10日被依法执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人于硕，宁夏瀛智律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院审理宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院指控原审被告人王琪犯诈骗罪一案，于2020年8月24日作出（2020）宁0105刑初24号刑事判决，原审被告人王琪不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭进行了审理。银川市人民检察院指派检察员王绍富出庭履行职务。上诉人王琪及其辩护人于某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年1月，被告人王琪通过网络游戏结识被害人侯某2，在骗取侯某2信任后，以开网店、帮人代打游戏缺少资金、借贷偿还为由，指使侯某2利用微信和支付宝从网络平台上陆续贷款归自己使用。2017年4月初，被害人侯某2因其母亲得知此事要求被告人王琪停止使用自己的身份信息在网络平台上贷款，但王琪仍然以侯某2的身份继续在网络平台上贷款归自己使用。2017年1月至2017年4月，被告人王琪在明知没有偿还能力的情况下，采用“借贷偿还、少还款、不还款”的方法，共从侯某2微信和支付宝处转款197973.54元，其中还款84656.01元，下剩113317.53元未还，所贷款项均用于个人使用，后与被害人侯某2失去联系。 另查明，2019年7月30日，被告人王琪的家属向被害人侯某1退赔5万元，现仍有63317.53元未退赔。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案由被害人侯某2于2017年4月25日14时50分报案至银川市公安局西夏区分局，银川市公安局西夏区分局于当日决定对该案立案侦查。 2.抓获经过、羁押证明，证实2019年7月7日13时，江宁分局高新区派出所民警发现在逃人员王琪居住在××区，遂赶至该地点将王琪抓获。王琪被抓获后临时羁押于南京市江宁区看守所，2019年7月8日出所。 3.常住人口详细信息，证实被告人王琪出生于1992年9月8日，已达完全刑事责任年龄。 4.在逃人员登记表、刑事判决书、刑满释放证明书，证实2019年7月5日，银川市公安局西夏区分局将王琪列入网上在逃人员。2018年10月29日王琪因涉嫌诈骗罪被南京市鼓楼区人民法院判处有期徒刑九个月，并判处罚金人民币一万元。2018年12月9日刑满释放。 5.赔偿协议、情况说明，证实2019年7月30日，被告人王琪的家属与被害人侯某2达成赔偿协议，当天王琪给侯某2退赔5万元，并约定2019年12月31日之前赔偿下剩的款项，侯某2对王琪的行为表示谅解，但之后王琪并没有按照约定退赔，侯某2表示撤销对其的谅解。 6.扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实2019年7月9日公安机关从被告人王琪处扣押电脑主机一台、笔记本电脑一台、银行卡六张和手机三部。2019年8月4日将一部苹果6SPLUS手机发还给被害人侯某2。 7.电子证据检查工作记录，证实侦查人员从被害人侯某2的手机中提取基本数据38条、通讯录数据198条、微信数据3363条。从被告人王琪的手机中提取基本数据38条、通讯录数据129条、微信数据3892条。 8.鉴定聘请书、司法会计鉴定意见书，证实银川市公安局西夏区分局聘请陕西鸿信司法会计鉴定所对本案涉案资金数额进行鉴定。鉴定意见为：2017年4月7日至2017年4月30日侯某2个人账户（微信及支付宝）收到贷款发放金额约49630.38元，侯某2个人账户（微信及支付宝）共归还贷款约116223.84元，侯某2个人账户（微信及支付宝）收到母亲刘某账户转来的还款金额约91880.00元，侯某2个人账户给王琪个人账户转账35000.50元，疑似王琪提现14033.59元，总计49034.09元。 9.北京人人信科技有限公司情况说明、“今借到”平台上的操作日志、侯某2借款协议，证实侯某2于2017年3月17日至2017年5月1日在“今借到”平台上多次向他人借款。 10.提取笔录、支付宝转账记录、余额宝转账记录，证实2018年12月25日被告人王琪的账户通过樊某某的账户给李某某的账户转账1万元，当时李某某的账户系王琪的父亲王某3持有；2018年10月26日王琪的支付宝账户共给王某3转账7万元；2017年11月至12月胡某先后给王琪转账共计15万元。 11.被害人侯某2向同学借款清单，证实侯某2先后共向49位同学借款共计46074元。 12.被害人侯某2与张某1、张某2的手机支付宝转账截图，证实侯某2向同学张某1、张某2借款及还款的情况。 13.被害人侯某2的微信记录、支付宝记录、支付宝截图、银川市公安局西夏区分局依据侯某2微信交易记录所制作的统计表、依据侯某2支付宝交易记录所制作的统计表、侯某2资金往来表，证实自2017年2月5日至4月27日，侯某2的母亲刘某微信账号向侯某2转账共计68033元；自2017年2月11日至3月31日，王琪微信账号向侯某2账号共计转账19380元；自2017年2月2日至4月28日，侯某2微信账号向王琪账号转账共计77277.44元。自2017年1月20日至4月23日，侯某2支付宝账户向王琪支付宝账户转账共计60267.5元；自2017年2月1日至4月23日，王琪支付宝向侯某2支付宝账号转账共37902元；自2017年3月4日至4月30日，刘某支付宝向侯某2支付宝账号转账共计36036元；侯某2支付宝向刘某支付宝账号转账共计1300元；侯某2向同学和朋友借款共计10090元；侯某2向同学和朋友还款共计16255.77元；自2017年1月23日至4月23日，侯某2贷款共计30134.02元；自2017年1月19日至4月29日，侯某2向贷款平台还款共计58686.88元。 14.被告人王琪手机支付宝截图、银川市公安局西夏区分局依据王琪的微信、支付宝账单所制作的统计表，证实自2017年1月20日至4月29日，侯某2支付宝账户向王琪支付宝账户转账共计120696.1元；自2017年2月28日至4月23日，王琪支付宝账户向侯某2支付宝账户转账共65276.01元；自2017年3月17日至4月16日，王琪从“今借到”平台借款共计283080元；自2017年3月17日至4月4日，王琪从今借到平台借款共计185130元。 15.证人姚某的证言，证实其与被告人王琪系男女朋友关系。王琪先后向其借过13、4万元，其的一张浦发银行借记卡（卡号×××）被王琪用过。王琪被刑事拘留以后通过律师表示想退赃，其找到苏某，苏某说欠王琪3万元，但是他现在没有那么多钱只给了其1万元，其自己拿了4万元，共5万元，并将这笔钱赔偿给了被害人侯某2。 16.证人苏某的证言，证实2018年10月，其和王琪的父亲王某3一起到南京市鼓楼区人民法院，当时开庭审理王琪涉嫌诈骗案，法院要求给受害人退赃和交罚金，王琪用其的手机操作支付宝，交了1万元罚金并退赃，剩下还有12万多元，庭审后返回途中王琪的父亲要求把剩下的12万多给他，其用支付宝给王某3转账7万元，剩下5万元其和吴某一起替王琪保管。2018年12月，王琪刑满释放后，其给了王琪2万元，剩下的3万多双方说好其每月给王琪一些零花钱。2019年8月，王琪的女朋友姚某说要给受害人赔偿，其和吴某凑了1万元给了姚某。目前还欠王琪2万元左右。 17.证人吴某的证言，证实其系被告人王琪的朋友。2018年10月，其和苏某、王琪的父亲王某3以及律师一起到南京市鼓楼区人民法院，当时法院开庭审理王琪涉嫌诈骗的案件，王琪说愿意退赃，他的支付宝里有钱，取得法官的同意后王琪用苏某的手机操作支付宝，交了退赃款和罚金。后来听苏某说他给王某3转账7万元，还剩下5万元由其和苏某一起保管。2018年12月，王琪刑满释放后苏某给了王琪2万元，剩下的3万元当时说慢慢给。2019年8月王琪的女朋友姚某说要给被害人退赔，其和苏某给了姚某1万元，目前欠王琪2万元。 18.证人张某3的证言，证实2018年其受王琪父亲王某3的委托，给王琪涉嫌诈骗案做辩护律师。案件开庭审理时王琪表示愿意退赔，但是王某3没有带够钱，王琪说他支付宝里有钱，后法官让法警拿着苏某的手机给王琪操作，王琪操作后说他先把余额里的钱转到其的支付宝，因其没有支付宝账号，就让王琪把1万元转到妻子樊某某的支付宝账号里，并按照王某3的要求将这1万元转到他持有的一个名叫“李某某”的卡上，后王某3用这张卡当庭把罚金和退赔的钱都交了。 19.证人王某3的证言，证实其系被告人王琪的父亲。2018年10月王琪在南京市鼓楼区人民法院开庭审判的时候，其和张律师、王琪的表弟苏某一起去的，当时王琪表示愿意退赃和交罚金，并经法官同意用苏某的手机操作自己的支付宝给张律师转账1万元，其又取了3万元共4万元交给了法院。当时王琪的支付宝里还有12万元，王琪将支付宝密码给了苏某，同时告诉苏某将钱转给其。之后苏某给其转了7万元，剩下的5万元一直是苏某保管。 20.证人胡某的证言，证实2017年5、6月份，其玩英雄联盟游戏时在网上认识了王琪。2017年11月28日至12月6日，分五次借给王琪共计15万元。借钱时王琪说他搞投资，之后陆续通过王琪和他表弟苏某共给其还了11万元，目前还差4万元。 21.证人张某2的证言，证实其系被害人侯某2的高中同学。2017年2月13日，侯某2称有一份账单需要其帮忙支付，其就通过微信帮侯某2支付了1868元，后侯某2分两次将钱还清，一次还了500元，一次还了1368元。 22.证人张某1的证言，证实其系被害人侯某2的高中同学。侯某2曾以给对象买手机、电脑的理由向其借钱，其先后通过微信、支付宝分7次共给侯某2转款6700元，后侯某2分几次将钱都还了。侯某2告诉其还向其他同学借过款，她母亲都替她还清了。 23.证人刘某的证言，证实其系被害人侯某2的母亲。2017年1月份，侯某2在网上通过打游戏认识一个自称叫王琪的人，2月份的时候，王琪说跟她做微商、开网店需要资金，可以通过网上贷款筹集。两人商量好之后侯某2就把自己的身份信息及微信、支付宝密码给了王琪，王琪用侯某2的身份信息在多家网络贷款公司先后共贷款179753.89元。4月5号其收到贷款公司的电话说侯某2有贷款还不上让其还款，第二天其就从包头到银川问侯某2贷款的事情，后替侯某2还了53163元的贷款。4月23号其又收到贷款公司的电话，24号又到银川替侯某2还了55015元贷款，还完后发现王琪还一直在用侯某2的身份信息贷款，其就带着侯某2报案了。侯某2共向50位同学借款50074元用于还贷款。其先后替侯某2给贷款平台和同学共计还款18万左右。这些钱大部分其都是通过微信和支付宝转到侯某2的账户，再由侯某2还款，一部分是用自己的微信或支付宝直接给侯某2的同学朋友还款，只有一小部分是用现金给侯某2的同学朋友还款。对公安机关统计的2017年2月到2017年4月其通过微信转给侯某268033元没有异议，但是在2017年4月以后还继续给侯某2微信账号转钱还款，一直持续到8月份；对通过支付宝转给侯某236036元没有异议，通过现金、微信、支付宝方式替侯某2向同学还款46000多元。 24.被害人侯某2的陈述、辨认笔录及照片，证实2017年1月左右，其在网上打游戏时加了一个QQ号为×××、网络名叫KALLER、自称叫王琪的网友。半个月左右之后王琪以合伙开网店、游戏代练的名义让其帮忙通过贷款软件申请借款，他负责还款。之后王琪就给其介绍了很多贷款的网站，并教其如何贷款，贷出来的钱到账后其再转给王琪。刚开始贷款的时候王琪也能及时还款，其就为了方便将自己的微信、支付宝等账户和密码都告诉了王琪，让他自己操作贷款，但是后面王琪还不上贷款了其告诉王琪不想在网上贷款了，王琦说如果不听他的话以前借的钱他都不还了，其只能按照王琪的要求继续贷款。4月2日，其接到一个催款电话，王琪说已经还了其就没有管，4月5日其母亲知道了这件事后来银川替其还了53613元的贷款，并将其的微信、QQ、支付宝密码全部改了。但这之后王琪还是用其的身份信息在多个贷款平台上贷了很多钱，其中4月24日有一笔钱必须要还上，但其已经联系不上王琪了，其父母当天就来到银川又替其还了5万多元，之后母亲联系不上王琪就带其报警了。其一共在网上贷款平台借款的金额为扣除利息后共计179753.89元，父母替其还款108178元，其自己还了5000多，还有将近7万元没还，至于还有没有其他的贷款只能等贷款公司电话或短信通知时才能知道。其在网络平台上所贷的款都是王琪用其的身份信息贷款的，所贷的款有一部分打到其的账户，还有一部分直接打到王琪的账户上。所有贷款的钱其都没有使用过，全部都是王琪用了。其为了还贷款向49位同学借过钱，共计46000多元，这些借款最后都是母亲通过现金、微信和支付宝的方式还清了。其对侦查人员通过其的微信记录、支付宝记录梳理的与王琪、母亲刘某之间的交易金额没有异议。其通过微信转给王琪77277.44元，王琪转给其19380元，母亲刘某转给其68033元；通过支付宝转给王琪60267.5元，王琪转给其37902元，母亲刘某转给其36036元，其转给刘某1300元。但是其曾因害怕母亲刘某看见支付宝上欠款太多删除了一部分支付宝的交易记录。对侦查人员通过王琪的手机梳理的王琪与其的交易记录没有异议，王琪手机上的支付宝交易记录比其手机上的支付宝交易记录更完整，王琪通过支付宝转给其65276.01元，其通过支付宝转给王琪120696元。 经被害人侯某2辨认，辨认出王琪就是骗其钱的人。 25.被告人王琪的供述和辩解，证实2016年底，其在玩游戏时认识了侯某2，2017年1月初其向侯某2提出来在网上帮人代打游戏，但是没有资金，能不能以她的名义贷款，当时侯某2就同意了。之后侯某2就以自己的名义在网络贷款平台上贷款并将钱转给其，2017年3月，侯某2将她的身份信息、微信、支付宝账号和密码都告诉其，其就以侯某2的身份在网络平台上继续贷款。3月底其已经无力偿还贷款了，2017年4月初，侯某2的母亲知道了贷款的事，开始帮忙还贷款，侯某2就通过微信告诉其不要再用她的身份贷款，但是其为了还钱还是继续使用侯某2身份贷款。所有的贷款一部分是侯某2转给其的，另一部分是其直接用侯某2的微信和支付宝进行贷款和转账，前期贷款都用于消费、做网店、还前面的贷款，后期就还不清了。其对侦查人员梳理的微信记录中侯某2转给其77277.44元、其转给侯某219380元有异议，这个金额和其记忆中的金额有出入，但是具体侯某2通过微信给其转了多少钱，其又给侯某2转了多少钱其也记不清了。对支付宝中侯某2给其转了120696.1元、其给侯某2转了65276.01元没有异议，其与侯某2之间的支付宝交易记录没有删除。 原判认为，被告人王琪以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币113317.53元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人王琪犯诈骗罪的犯罪事实及罪名成立。量刑建议予以采纳。王琪及其辩护人关于王琪不应构成诈骗罪的辩护意见，经查，有王琪的供述、被害人侯某2的陈述、证人证言及相关的书证能够证实王琪最初利用了侯某2对其的好感，虚构帮人代打游戏或开网店缺少资金要求侯某2帮忙贷款并负责还款的事实，取得侯某2的信任，使侯某2陷入错误认识进而同意并自愿用自己的名义贷款，但王琪得到贷款后并未用于开网店，即使前期也还了部分贷款，但也是为了取得侯某2的信任进而用侯某2的身份继续贷款，此后其明知自己已经无力归还依然继续贷款，最后还与侯某2失去了联系，主观上具有非法占有的目的，王琪的行为符合诈骗罪的构成要件，应构成诈骗罪，故该辩护意见不予采纳。王琪到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；案发后王琪向被害人侯某2退赔5万元，可作为量刑情节予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条，第三百六十五条之规定，判决被告人王琪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元。违法所得63317.53元责令被告人王琪退赔给被害人侯某2。公安机关依法扣押但未随案移送的涉案财物由扣押机关依法负责处理。 王琪的上诉理由是，起诉书指控有误，其不构成诈骗罪，一审以没有开网店定性其诈骗有误。其实际转给侯某2的金额与判决认定金额不一致。不存在与侯某2断绝联系的事实，是因为联系不上侯某2，侯某2也未主动联系上诉人。侯某2的母亲知道这件事是上诉人主动让侯某2告诉的。其行为不构成诈骗罪。 辩护人的辩护意见是，一审法院定性错误，请二审法院查明事实依法改判上诉人无罪。一审认定上诉人得到贷款后未用于经营网店，有证据证实上诉人有经营网店的行为，通过与他人的交易记录可以证明有经营行为。一审法院认定上诉人还款数额有误，除一审法院认定还款数额19380元，还包括上诉人通过微信和支付宝还被害人债权人的部分，即上诉人还款数额应当高于一审法院认定的19380元。是被害人通知上诉人不要联系其，并非上诉人不愿联系被害人，网贷需被害人和上诉人共同操作完成，并非原审法院认定系上诉人私自完成。综上，上诉人对被害人没有诈骗的故意，二人之间系民事纠纷，并非刑事案件，应依法改判上诉人无罪。 检察机关的出庭意见是，本案一审判决认定王琪犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。一审审判程序合法，判决量刑适当。上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审查明的事实、证据与一审一致。 本院认为，上诉人王琪以非法占有为目的，采用欺骗方式，骗取他人财物共计人民币113317.53元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。王琪到案后如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，有可从轻处罚情节；案发后向被害人退赔5万元，有可酌定从轻处罚情节。 关于上诉理由及辩护意见，经查，有上诉人王琪的供述、侯某2的陈述、侯某2的微信及支付宝记录、王琪的微信及支付宝记录、证人刘某的证言、抓获经过相互印证，证实上诉人王琪利用侯某2的信任，以开网店等为由，虚构借款以后归还的事实，指使侯某2在网上借贷平台贷款向其转账，利用掌握的侯某2的信息，以侯某2的名义在网上借贷平台进行贷款，后与侯某2中断联系，直至因本案被公安机关抓获的事实。上述证据证实上诉人王琪非法占有他人财物的主观故意明显，上诉人王琪以非法占有为目的，虚构事实、骗取他人财物，数额巨大，其行为依法已构成诈骗罪，不是民事纠纷。公安机关调取的侯某2、王琪的微信账单记录、支付宝账单记录，证据来源客观真实，能够相互印证证实侯某2与王琪微信、支付宝转账往来的具体数额，原判认定王琪诈骗金额113317.53元，事实清楚，证据充分。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉理由及辩护意见与二审查明的事实、证据及法律规定不符，本院均不予采纳。银川市人民检察院的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 安 昕 审判员 黄 琼 审判员 孟佳鹏 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 田 华 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。