山东省郓城县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1725民初1403号原告：泰安阳光天润化工工程有限公司，住所地山东省泰安市高新区正阳门大街**，统一社会信用代码91370983553393457L。法定代表人：李志，总经理。委托诉讼代理人：王宏波，山东敢当律师事务所律师。被告：山东四方安装工程有限公司，，住所地山东省泰安市肥城市泰东路**统一社会信用代码913709831666007351。法定代表人：张修森，董事长。委托诉讼代理人：张宏斌，男，1969年2月16日出生，汉族，山东四方安装工程有限公司项目经理，住青岛市李沧区。被告：张宏斌，男，1969年2月16日出生，汉族，山东四方安装工程有限公司项目经理，住青岛市李沧区。原告泰安阳光天润化工工程有限公司（以下简称泰安阳光公司）与被告山东四方安装工程有限公司（以下简称四方安装公司）、张宏斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泰安阳光公司委托诉讼代理人王宏波、被告四方安装公司委托诉讼代理人及被告张宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰安阳光公司向本院提出诉讼请求，要求两被告共同承担以下责任：1、返还工程款289353元；2、返还工作服款4900元、罚款2100元；3、支付违约金74万元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年10月30日，原、被告签订了《安装工程承包合同》，约定由被告承揽菏泽富海能源发展有限公司焦炉烟气脱硝技改项目。合同约定了总价款和工程期限，同时约定被告需保质保量完全施工，否则只计取实际完成量的60%；如有拖欠工人工资现象，导致工人上访，每发生一例由被告承担2万元的违约金。合同签订后，原告按约支付工程款20万元。本工程由被告张宏斌具体组织施工，自2019年11月1日至12月27日，被告只完成工程量的三分之一，共计工程款288000元，合同期内无法完成工程量，且严重拖欠工资，导致37名工人上访，原告被迫支付工资款计377353元。原告共支付工程款577353元，多支付了289353元。2019年12月27日，双方签订了《合同解除协议》，被告张宏斌在协议上签字，并组织人员撤离了工地，原告多支付的工程款应予返还。另外，被告在施工期间向原告借工作服计款4900元，被原告罚款2100元，应予返还。被告四方安装公司、张宏斌辩称：一、泰安阳光公司没有资质承包该项目；二、原告项目经理冯某在我公司未知的情况下私自解散工人并称已解除合同，是我公司无法继续履行合同及工人上访的主要原因，原告应承担违约责任；三、原告让我公司签署的工程量，是在不平等的情况下签署的，有欺骗和强迫的意思，要求第三方重新核实工程量；四、原告让我签订解除协议，是在欺骗和胁迫下签的，说工程量只完成三分之一不合理，双方没有派员计算和交接工程量，当时原告口头说签完互不追究，我因当时有工人上访的压力，不签解除协议原告就不给发工人工资；五、原告恶意拖欠工程款，从10月30日签订合同到12月17日，原告仅支付20万元工程款，而我们双方都认可已制作并安装完成100吨、工程款应为30万元，已制作并运输完还未安装完的有120吨、工程款应按全部完成的80%计算是28.8万元，原告拖欠我工程款属于违约；六、要求原告支付剩余的吊车款54000元、叉车运输款13600元、工人误工费9160元、五金款43660元；七、要求原告返还借我公司的工具一宗；八、原告提出的罚款我公司全部已交完，对工作服款4900元无异议。原告泰安阳光公司为证明其主张向本院提供了如下证据：1、《安装工程承包合同》；2、《富海工程量统计表》；3、银行电子承兑汇票2张；4、《合同解除协议书》；5、工作服款4900元的证明；6、罚款2100元的证明；7、工资单及原告支付工人工资的电子银行回单；8、原告与菏泽富海能源发展有限公司的《合同协议书》及原告与其他企业的《联合体协议书》；9、证人冯某出庭作证；10、白明合等8名工人的书面证明。对于原告提供的证据，被告对《合同解除协议》、《富海工程量统计》及冯某的证言均提出异议，意见同其答辩意见；且认为原告无承包资质；对2100元的罚款提出已交完；对工作服款无异议，对于工人上访原因，被告称是因冯某给工人开会私自解散工人并单方解除合同引起工人恐慌，工人才去上访的。被告为证明其主张向本院提供了如下证据：1、19名工人联名签字的说明及与冯某的微信聊天记录；2、罚款、吊车费用、五金费用、现场施工照片6张；3、工具借支手续；4、误工证明；5、证人徐某出庭作证。对被告的上述证据，原告经质证认为：证据1因证人未出庭作证而不符合证据的要求，微信记录不是原件且不能证明被告目的；证据2真实性无异议，但与本案无关联性，且合同明确约定上述费用由被告承担；证据3无异议；证据4不符合证据形式要件，证人应出庭作证；对徐某的证言有异议，认为原告公司具备承包资质。经审理查明：2019年10月11日，原告泰安阳光公司与菏泽富海能源发展有限公司签订《合同协议书》，由原告承包富海公司的焦炉烟气脱硝技改项目工程。2019年10月30日，原、被告签订了《安装工程承包合同》，发包方（甲方）为泰安阳光公司，承包人（乙方）为被告四方安装公司。合同第1条工程名称为菏泽富海能源发展有限公司焦炉烟气脱硝技改项目，第3.1条约定“承包方式：除甲方所供主材和设备外，乙方包人工、辅材（包括氧气、乙炔、焊条、螺栓、垫子、油漆等）、施工机具、劳保用品等，包干承包”；第4.1条约定“工程期限自2019年11月1日至2020年1月20日”；第5.1条约定总价款为90万元，第5.2条约定合同生效后预付工程款10万元，其后按月进度完成工程量支付至计算价款的80%；第6.10条约定：“工程合同签订，乙方需保质保量完全施工，否则，只计取实际完成量的60%；如乙方中途终止施工，还要承担合同额30%的违约金。”第6.11条约定：“甲方的付款，乙方应优先支付工人工资，不得出现拖欠农民工工资现象。如有拖欠，导致农民工上访甲方和业主项目部或去政府部门反映情况，每发生一例，乙方承担贰万元违约金；……”原、被告公司在合同上加盖印章，双方代表人签字。原告提供的电子银行承兑汇票显示：2019年10月18日、10月30日，分别有两张票据金额为10万元的电子银行承兑汇票，被背书给了被告四方安装公司。2019年12月25日，原告项目经理冯某书写了《富海工程量统计》，列举了已完成的工程项目、吨数、单价及每项所对应的工程款（各单项工程款相加总额应为66万余元）；在该统计表的第2页，由被告公司项目经理张宏斌书写“共计220吨，其100吨制作按装完成，120吨制作完未按装完。以上属实张宏斌”，在张宏斌书写内容下方，又由冯某书写两行100吨、120吨的工程款计算公式，合计288000元，并由冯某签字，被告方未签字。2019年12月27日，原告作出一份《合同解除协议》，协议称因“目前该工程约定工期即将到期，但乙方已完工程只占总量的三分之一，且拖欠农民工工资现象严重，造成恶劣影响，给我方带来严重经济损失，严重违反了合同约定的义务。根据现场实际情况，乙方已无力继续履行合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的可以解除合同。根据上述规定，现甲方依法解除与乙方签订的《菏泽富海能源发展有限公司焦炉烟气脱硝技改工程安装合同》。”《合同解除协议》对于双方工程款是否已结算完毕、工人工资应由哪一方支付并未作出约定。被告张宏斌在协议上签字。原告提供的电子银行回单显示，2019年12月26日原告向37名工人支付了工资，结合被告张宏斌出具并盖有被告公司印章的工资单，双方对原告支付工资款计377353元无异议。另查明以下事实：1、合同履行期间，被告向原告借工作服49套，计款4900元，由徐某出具证明，张宏斌签字认可。2、2019年12月11日因被告施工管理不善，被原告罚款2100元，由冯某、徐某、张宏斌共同签字认可。3、被告主张原告应当返还借用的工具一宗，且提供双方工作人员签字认可的证明及工具清单，原告对此予以认可。4、关于工人“上访”问题。原告主张因被告拖欠工资导致工人到富海公司及原告项目部“上访”两次，被告主张是因原告项目经理冯某给工人开会私自解散工人引起工人恐慌才去“上访”业主，且只认可“上访”一次。原告提供的8名工人证明及被告提供的19名工人联名证明有互相矛盾之处，出庭证人冯某认可2019年12月23日给工人开早会，另一出庭证人徐某认可2019年12月24日参与了工人“上访”，但称“上访”原因是为反映冯某辱骂工人。结合原告方大多数工人书面证明中有“23日至25日之间上访”的表述，及原、被告双方均在庭审中认可24日的工人“上访”行为，且原告提供的发放工人工资证据时间是26日，可以认定工人在2019年12月24日有集体到业主富海公司处反映问题的行为，“上访”的原因虽双方有争议，但不可否认的事实是，在“上访”之后由原告向工人发放了工资，说明存在拖欠工资的情形。原告主张于2019年12月17日还有一次工人“上访”，但未提供证据证明，且与其提供的工人证明中的“12月9日、11日”的表述相互矛盾，故不能认定该次“上访”事实。被告当庭提起反诉，但经本院通知未在法定期限内预交诉讼费。被告张宏斌于2020年5月20日以原告工程量计算不实为由，申请对工程量进行重新核实，本院依法委托鉴定机构进行司法鉴定，2020年9月10日鉴定机构以“经多次催缴，申请人至今未缴纳鉴定费用”为由，将鉴定案件退回本院。本院认为，原、被告两公司之间的《安装工程承包合同》依法成立，双方均应依照合同约定全面履行各自义务。被告主张原告无承包资质，原告提供了营业执照、《联合体协议书》及与发包方签订的承包合同以证明其资质，被告未提供相反证据予以反驳，对被告的该抗辩主张不予支持。在合同约定的工程期限届满之前双方解除合同，从《合同解除协议》的内容看，系原告制作该解除协议，被告主张该解除协议的签订过程中存在欺骗和胁迫情形，虽未举证证明，但根据查明的事实可以确认在签订《合同解除协议》的前一天原告向被告的工人发放了拖欠的工资。由于被告张宏斌在解除协议上签字，应认定双方已解除合同。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案原告主张其向被告共计支付了工程款20万元和工人工资377353元，而实际工程款总计只有288000元，据此，要求被告返还原告多支付的工程款289353元。对此，本院认为，原告向被告支付20万元工程款及工资377353元的事实，双方均予认可；在《合同解除协议》未明确工程款是否已结算完毕、工人工资应由哪方支付的情况下，原告主张要求被告返还多支付的工程款所依据的是原告制作的《富海工程量统计》，被告张宏斌在该证据中注明“共计220吨，其中100吨制作按装完成，120吨制作完成未按装完，以上属实”，这是被告认可220吨制作完成，其中100吨已安装完，120吨未安装完，具体工程量未确定。而且原告将未安装完的120吨全部按1500元∕吨后再按60％计算，被告对计算方式未签字，在审理过程中被告也不予认可，“120吨未安装完”的表述，双方又没有对这120吨的制作和安装具体工程量多少进行确认，现无法认定被告的实际工程量，以此计算的工程款也就无法采信。根据“当事人对自己的主张有责任提供证据”的法律规定，原告应对被告的实际完成工程量、工程价款和是否多付了工程款承担举证责任，现原告未能提供有效证据证明其主张，对原告的该诉讼请求不予支持。关于原告主张返还工作服款4900元，被告予以认可，本院依法支持；关于返还罚款2100元的诉讼请求，被告虽主张已交纳罚款，但未提供证据证明，故不予支持其抗辩主张。关于工人“上访”的违约金，原告主张按37名工人×2万元/人=74万元计算违约金，被告主张按合同约定，是“每发生一例，乙方承担贰万元违约金”，而不是按人数计算；本院认为，工人在2019年12月24日集体去发包人处反映问题，是一次共同行为，合同并未明确约定“每发生一人，乙方承担贰万元违约金”，且双方合同已解除，原告并未举证证明因工人“上访”给其造成了74万元的经济损失，故本院对被告的该项抗辩主张予以支持。据前所述，仅能认定2019年12月24日的一次工人“上访”，故应由被告承担违约金2万元，对原告超出2万元部分的违约金主张不予支持。被告四方安装公司系合同当事人，被告张宏斌作为四方安装公司的项目经理负责涉案工程并在相关文书上签字，系代表公司的职务行为，应由被告四方安装公司承担相应的民事责任。对原告要求被告张宏斌承担民事责任的诉讼请求不予支持。被告虽提起反诉，但未在法定期限内向本院预交诉讼费，本院依法对其反诉请求不予审理，被告可另行起诉主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山东四方安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告泰安阳光天润化工工程有限公司工作服款4900元；二、被告山东四方安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告泰安阳光天润化工工程有限公司罚款2100元；三、被告山东四方安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告泰安阳光天润化工工程有限公司违约金2万元；四、驳回原告泰安阳光天润化工工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14127元，由原告泰安阳光天润化工工程有限公司负担13652元，被告山东四方安装工程有限公司负担475元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  桑 敏人民陪审员  徐龙英人民陪审员  吴福生二〇二〇年十一月二十日书 记 员  段瑞潺