文书内容重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0106民初6973号原告：龙登成，男，1963年4月22日出生，汉族，住重庆市合川市。委托诉讼代理人：赵志民，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜新兰，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。被告：成都市振远保安服务有限公司重庆分公司，住所地重庆市沙坪坝区和谐苑1B-2-4，统一社会信用代码91500106331552192N。法定代表人：秦刚，成都市振远保安服务有限公司重庆分公司董事长。委托诉讼代理人：刘永华，重庆合纵律师事务所律师。第三人：重庆两江新区物业管理有限公司，住所地重庆市渝**龙兴证迎大道**龙兴工业园，社会信用代码91500000597982771H。法定代表人：徐小军，重庆两江新区物业管理有限公司董事长。委托诉讼代理人：宋娟，女，重庆两江新区物业管理有限公司员工。委托诉讼代理人：李俊林，男，重庆两江新区物业管理有限公司员工。原告龙登成与被告成都市振远保安服务有限公司重庆分公司（以下简称振远保安公司重庆分公司）、第三人重庆两江新区物业管理有限公司（以下简称两江新区物管公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年5月19日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告龙登成及其委托诉讼代理人赵志民，被告振远保安公司重庆分公司的委托诉讼代理人刘永华以及第三人两江新区物管公司的委托诉讼代理人宋娟、李俊林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙登成向本院提出诉讼请求：请求确认原告与被告2017年4月15日至今（2020年10月29日）存在劳动关系。事实及理由：原告于2017年4月由被告派遣至第三人处担任保安一职。2017年6月13日在江北区鱼嘴镇和煦家园上班时被醉酒后和煦家园的业主何倩无故打伤，导致原告多处受伤。原告被送至中国人民解放军第三二四医院住院治疗，于2017年6月26日出院。出院诊断为：轻型颅脑外伤；肾挫伤；多处软组织伤；左第6肋骨变形。后于2017年7月5日再次送入中国人民解放军第三二四医院住院治疗，于2017年7月13日出院，出院诊断为：1、肾挫伤；2、轻型颅脑外伤；3、多处软组织损伤。原告在被告处上班期间，被告未与原告签订劳动合同，未为其购买社保、工伤保险等。原告认为，原告系被告派遣至第三人处上班受伤，原告与被告之间存在事实劳动关系。被告的行为违反相关法律规定，致使原告的合法权益得不到保障。2020年3月23日，原告向沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年3月31日，该委员会逾期未作出决定的《证明》。为维护原告的合法权益，现特诉至贵院，请求确认原告与被告之间存在事实劳动关系。被告振远保安公司重庆分公司辩称，被告公司的人员变化很大，且公司没有原告的任何资料信息，不认可与原告之间存在劳动关系。第三人述称，不确定原被告之间是否存在劳动关系。本院经审理认定事实如下：被告振远保安公司重庆分公司成立于2015年2月12日，经营范围为“门卫、巡逻、守护、随身护卫。（以上范围国家法律、法规禁止经营的不得经营；国家法律、法规规定应经审批而未获审批前不得经营）”。重庆市江北区人民法院于2018年12月20日作出（2018）渝0105刑初1315号刑事判决书载明：“公诉机关指控，2017年6月13日15时许，被告人何倩饮酒后与黄亨成行至江北区鱼嘴镇和煦家园小区门口岗亭时，何倩与被害人龙登成（小区保安）发生口角。随后，何倩与黄亨才进入小区。当龙登成行至小区中庭时，何倩无故脚踹龙登成致其倒地后，继续对龙登成拳打脚踢，致其轻型颅脑损伤，肾挫伤、多处软组织伤，左第6肋骨变形。被害人王宜琴（小区保安）见状前来查看龙登成伤情，何倩与王宜琴发生口角后又拳打、脚踢王宜琴。被害人丁来广见其妻王宜琴被打，遂与何倩发生打斗……被告人何倩对指控事实、罪名及量刑无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。本院认为，公诉机关指控被告人何倩犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，量刑建议适当，应予采纳……”。后该院于2019年5月14日作出（2018）渝0105刑初1315号刑事附带民事判决书载明：“经审理查明，2017年6月13日15时许，被告人何倩饮酒后行至江北区鱼嘴镇和煦家园小区门口岗亭时，与小区保安龙登成发生口角。随后，何倩进入小区。当龙登成行至小区中庭时，何倩无故脚踹龙登成致其倒地后，继续对龙登成拳打脚踢，致其轻型颅脑损伤，肾挫伤、多处软组织伤，左第6肋骨变形……”。2019年6月3日，该院出具《生效证明》载明：“……本院于2019年5月14日作出（2018）渝1015刑初1315号刑事附带民事判决书，该法律文书现已发生法律效力……”。2020年3月23日，原告就涉本案争议事项向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年3月31日作出编号为2020-191号《说明书》载明，对原告的仲裁申请已超过五个工作日未作出受理决定，后原告向本院提起诉讼。审理过程中经原告书面申请，本院向重庆市江北区人民法院依法调取了（2018）渝0105刑初1315号刑事案件及刑事附带民事案件的笔录等案卷材料，其中2017年6月14日重庆市公安局江北区分局鱼嘴派出所的办案民警分别对龙登成、王宜琴、张龙斌、吴成静等人的询问笔录载明：“被询问人：龙登成……（龙）2017年6月13日13时左右，我走到鱼嘴和煦家园小区1号门岗处去找开家门的钥匙，我是6月12日晚上在1号门岗值班……这时一个女保安就来制止他继续打我……我54岁，身高1.71米，体型偏瘦，留的短碎发，上身穿的黑色T恤，下身穿的保安用的黑色裤子……”；“被询问人：王宜琴……（王）我在重庆市江北区鱼嘴镇和煦家园地下负一楼车库上班……我就走过去看见我们同事龙登成被打倒在地上……我们班长黄文和黄斌就上来拉该醉酒男子……队长丁来广就过来了……”；“被询问人：张龙斌……（张）我叫张龙斌……物业管理人员，现在江北区鱼嘴镇和煦家园当保安……我是江北区鱼嘴镇和煦家园的保安，是成都拯远保安公司招聘派驻和煦家园的。2017年6月13日16时许，我在江北区鱼嘴镇和煦家园1号岗亭值班守门，前一天晚上当班的保安龙登成因钥匙不见了，到保安亭来找钥匙……龙登成和王宜琴、丁来广都是我们一起的物业保安……”；“被询问人：吴成静……（吴）我叫吴成静，目前在鱼嘴两江物业公司上班……2017年6月13日下午15时许，我们的一个年级有点大的保安（现在知道叫龙登成）道我们位于鱼嘴和煦家园大门左手边的办公室处来找他的钥匙……结果抬头一看发现那个年轻人开始打龙登成了……”。其中2017年6月28日该局对对龙登成的询问笔录载明：“被询问人：龙登成……（龙）我是江北区鱼嘴镇和煦家园的物业保安。我是2017年6月12日晚上值的夜班，当时是在和煦家园的1号岗亭值班，早上交班后我就回暂住的和煦家园5号楼的员工宿舍休息……当时岗亭只有保安张龙斌在值班……我穿的黑色短袖t恤，下穿的黑色保安裤子……”。其中2017年7月4日该局对对王宜琴的询问笔录载明：“被询问人：王宜琴……（王）我叫王宜琴……物业管理人员，鱼嘴镇和煦家园物业保安……我是重庆振远保安公司派驻江**鱼嘴镇和煦家园的物业保安……我赶紧走到广场中庭去看倒在地上的人，一看是我们一起工作的物业保安龙登成，当时龙登成被打倒在地上就起不来了……”。庭审中，原告陈述2017年4月中旬通过陈新兵（音）介绍去被告处应聘，当时签订了书面合同后该合同就被被告的保安队长丁来广拿去交给被告了。合同签订第二天原告就被安排到和煦家园小区当保安，约定工资为上班的第一、二个月工资为2500元，第三个月开始为2700元，工资由被告以银行转账的方式发放，原告的工作受丁来广安排。原告受伤后于2017年7月份回小区上班，但丁来广不安排工作，原告离开后就没有去找过被告了，亦未到和煦小区上班。被告陈述其没有任何关于原告是其员工的书面材料，也从未向原告解除过劳动关系。黄玲、丁来广、王宜琴均不是其员工，认可第三人陈述的在2017年4月份之前被告与第三人之间的保安业务外包服务就已经开始了，且只有被告为涉案小区派驻保安，保安的招聘管理、工资发放等均由被告负责。本院所确认的上述事实,有当事人的陈述及原告提交的《说明书》、确认劳动关系申请书、（2018）渝0105刑初1315号刑事判决书及刑事附带民事判决书、《生效证明》、病历等证据，以及本院依原告书面申请调取的重庆市江北区人民法院（2018）渝0105刑初1315号刑事案件及刑事附带民事案件的笔录等案卷材料在案为凭，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，本案的争议焦点为：第一，原被告之间是否存在劳动关系？第二，如果双方存在劳动关系，劳动关系是否已经解除？关于原被告之间是否存在劳动关系的问题。本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、监督和指挥下提供由用人单位支付劳动报酬的职业劳动而产生的权利义务关系，劳动关系的实质构成要件是劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者发放劳动报酬。劳动关系最主要的特点是人身依附性和经济隶属性。本案中，原被告均符合成立劳动关系的主体资格。原告庭审中虽举示了黄玲向其转款的明细拟证明被告通过黄玲向其发放工资，但因被告不认可黄玲系其员工，原告也未举示其他证据证明黄玲的身份，故本院无法确认黄玲的身份，亦无法确认被告系通过黄玲向其发放工资的事实，故本院对原告提交的明细清单不予采信，对其该项陈述意见亦不予采纳。庭审中，原告陈述其2017年4月中旬经朋友陈新兵（音）介绍去被告公司应聘后就被安排到和煦家园小区当保安，本院调取的重庆市江北区人民法院（2018）渝0105刑初1315号刑事案件及刑事附带民事案件的案卷材料中的笔录载明原告、王宜琴、张龙斌、吴成静等人的陈述亦可以相互印证原告在2017年6月13日在和煦家园小区被何倩殴打受伤时确系在涉案小区从事保安工作，被告虽否认丁来广、王宜琴系其员工，但庭审中对本院调取的前述案卷材料的三性均认可，本院认为前述案卷材料系案发后公安机关第一时间对当事人及相关知情人员所做的笔录，这些笔录较为客观、真实地反映了被询问人的身份、职业以及整个案发经过等情况，具有较高的可信度，且已经生效的（2018）渝0105刑初1315号刑事判决书及刑事附带民事判决书均已查明原告系涉案小区的保安，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公正文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”据此，本院综合审查当事人的庭审陈述、本院调取的证据材料以及原告举示的判决书等证据可以认定原告2017年6月13日在和煦家园小区被何倩殴打受伤时确系在涉案小区从事保安工作。庭审中，被告及第三人均陈述双方在2017年4月份之前就已经开始合作，具体合作形式为保安业务外包，由被告向第三人派驻保安，保安的招聘管理、工资发放等均由被告负责，且双方均认可原告受伤时只有被告公司派驻的保安在为涉案小区服务。综上，原被告之间均具备成立劳动关系的主体资格，原告从事的保安工作系被告经营范围的业务组成部分，原告举示的明细清单虽无法确认系被告向其发放的工资，但是结合原告举示的判决书及本院调取的档案材料可以综合审查认定原被告之间存在劳动关系的事实具有高度盖然性，本院予以确认。对于原告的入职时间及工资标准等均应由被告举证，被告对此未举示任何证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果，本院依法采信原告的陈述，即入职时间为2017年4月15日。关于原被告之间劳动关系是否已经解除的问题。第一，劳动关系的解除权系劳动关系当事人在出现法定事由或约定事由时，依法享有的将劳动关系归于消灭的形成权。解除权的行使需要有明确解除劳动关系的意思表示，且该意思表示须到达对方后，才能产生相应的法律后果。本案中，原告陈述其受伤后，除2017年7月份准备回涉案小区上班，丁来广不给其安排工作便离开后，就再未到被告处上班，亦未向被告主张过解除劳动关系；被告方则自始否认双方存在劳动关系，行使解除权更无从谈起；所以，原、被告双方均未行使过解除权，不存在解除劳动关系的事实，故双方劳动关系依然存续。第二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”可见，劳动者在工伤停工留薪期内或者非工伤医疗期内，劳动者即使不提供劳动，用人单位亦不能据此解除劳动关系。具体到本案，原告因第三人侵权导致受伤，是否属于工伤暂且不论，其受伤后一定时间内当然无法到岗上班提供劳动，被告的抗辩事由“如果假设……双方劳动关系成立，2017年6月之后至今公司没有支付任何的工资，说明双方的劳动关系已经视为解除了”，显然剥夺了劳动者伤后依法享有的权利，缺乏法律依据，本院不予采信。第三，《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。”据此，按劳分配原则的具体要求就是多劳多得、少劳少得，不劳不得，该原则体现了劳动关系的实质性特征即实际用工事实。本案中，原告因第三人侵权受伤经一定时间的治疗康复后，应当本着诚实信用的原则回到岗位上班，但是原告确实存在康复后长时间未到岗上班的事实，该期间因双方不存在实际用工事实，用人单位则无须承担支付劳动报酬、缴纳社会保险等法定义务。综上，本院认定原、被告之间自2017年4月15日起至今（2020年10月29日）存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决如下：确认原告龙登成与被告成都市振远保安服务有限公司重庆分公司2017年4月15日至今（2020年10月29日）存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由被告成都市振远保安服务有限公司重庆分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员  姚 欣二〇二〇年十一月四日法官助理  祝赣娟书 记 员  朱利华