辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)辽民申4049号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：辽宁澳科应用企业集团有限公司，住所地：辽宁省本溪经济开发区管委会北侧。法定代表人：李鑫，该公司经理。委托诉讼代理人：苑顺和，该公司工作人员。委托诉讼代理人：礼黎，辽宁三业律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：本溪中加惠远置业有限公司，住所地：辽宁省本溪市平山区解放南路德太**。法定代表人：王辉，该公司董事长。原审第三人：本溪市凤岐房地产开发有限公司，，住所地：辽宁省本溪市平山区解放南路（丰泽隆园）********法定代表人：王凤民，该公司董事长。再审申请人辽宁澳科应用企业集团有限公司（以下简称澳科公司、原名辽宁中加应用企业（集团）有限公司，以下简称中加公司）因与被申请人本溪中加惠远置业有限公司（以下简称中加惠远公司）及原审第三人本溪市凤岐房地产开发有限公司（以下简称凤岐公司）因案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省本溪市中级人民法院（2020）辽05民终865号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。澳科公司申请再审称，请求：1、依法撤销一、二审民事判决；2、改判撤销本溪市平山区人民法院（2019)辽0502执异61号执行裁定，并确认在（2018)辽0502执1011号执行案件中，再审申请人就坐落于本溪市明山区产折价或者拍卖的价款优先受偿，并有权在该执行案件中参与分配；3、本案全部诉讼费用由被申请人负担。事实与理由为：（一）原判认定再审申请人建设工程价款优先受偿权的起算点错误。首先，再审申请人行使优先受偿权的起算时间应为2013年6月30日和2013年11月30日，因第三人没有按期支付工程款，再审申请人于2013年10月22日申请仲裁，未超过应付工程款之日起六个月，符合行使优先受偿权的期限规定。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条之规定，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人有相反证据足以反驳的，应当依照该证据重新认定事实。《抹房协议》确定的时间点2013年6月30日和2013年11月30日是当事人之间最终确定的应付款时间点，应以该时间点为行使优先受偿权的起算点。再审申请人于2013年10月22日提起仲裁符合法律规定。再次，原一、二审依据相同的客观事实认定了不同的优先受偿权起算点，相互矛盾。第四，在本案二审期间，再审申请人将《抹房协议》作为核心证据主张优先受偿权，但二审判决却对为何不采纳《抹房协议》只字未论，而该《抹房协议》足以推翻一、二审判决所确定的优先受偿权起算点，因此，二审法院显然是故意回避该证据，违法剥夺再审申请人的合法权益。（二）再审申请人行使优先受偿权的方式符合法律规定。（三）对于参与分配的诉讼请求，再审申请人无论在本案一审还是在本案二审中，均作为诉讼请求明确提出（详见起诉状及上诉状），但二审判决却认为非本案的诉讼请求，不属于审理范围，显然认定错误。根据《民事诉讼法》第二百条第（六）项之规定，特申请再审。本院经审查认为,关于澳科公司提出应以《抹房协议》确定的应付款时间点2013年6月30日和2013年11月30日作为行使优先受偿权的起算点的意见。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。按照凤岐公司与中加公司签订《建设工程施工合同补充协议》中约定“决算审批后扣3%工程款作为工程保修金，余款三个月内付清”，2012年8月20日辽宁建安工程造价咨询有限公司对该工程作出《结算审核报告》，2012年9月6日，澳科公司与凤岐公司签订《工程结算定案书》，故应将2012年12月6日作为应当给付建设工程价款之日，即应以2012年12月7日为建设工程价款优先受偿权的起算点，澳科公司对其承建的工程具有优先受偿权。因建设工程价款优先受偿权行使期限为法定除斥期间，不适用时效中止、中断、延长的规定，行使期限届满，优先权即归于消灭。其次，关于澳科公司提出的案涉《抹房协议》。该《抹房协议》是凤岐公司与中加公司于2012年9月29日签订，约定以胜利路一处门市房抵顶丽舍项目部分工程款，并约定丽舍工程结算余款于2013年6月30日付50%，2013年11月30日结清。该协议是在建设工程结算完毕后另行签订的还款计划，这种还款计划具有明显的双方意定的效果，将会改变其他权利人对承包人行使建设工程价款优先受偿权的合理预期，鉴于建设工程价款优先受偿权具有法定优先权的性质，如允许发包人和承包人可以通过约定的方式改变建设工程价款优先受偿权的行使条件（包括行使期限的起算点），这将严重侵害该建设工程抵押权人和其他债权人的合法权利，故此种变更方式不能产生对“应当给付建设工程价款之日”进行变更的效力。因此，凤岐公司与中加公司在2012年9月29日签订的《抹账协议》中约定的工程价款给付日期“2013年6月30日、2013年11月30日”不能改变双方在《建设工程施工合同补充协议》中约定的工程价款给付日期，即仍应以2012年12月7日作为澳科公司行使案涉房屋建设工程价款优先受偿权的起算点。再次，如前所述，澳科公司于2013年10月22日提起仲裁，其提起仲裁时明显超过六个月的除斥期间。二审虽以仲裁裁决确认凤岐公司应付澳科公司工程款时间即2012年11月28日，作为行使优先权的起算点虽有不妥，但退一步讲，即使不以仲裁裁决确认时间2012年11月28日作为起算点，而是以“应当给付工程价款之日”即2012年12月7日计算优先受偿权的行使期限，对原审认定澳科公司行使优先受偿权超过六个月法定期间的裁判结果亦不发生改变。关于澳科公司提出以诉讼或仲裁的方式行使优先受偿权，符合法律规定的意见。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由该规定可知，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，主张优先受偿权方式，包括协议将工程折价及申请人民法院将该工程拍卖。本案案涉建设工程的性质不存在不宜折价、拍卖的情形，应按照法律规定的方式行使优先受偿权。因2012年9月29日签订《抹账协议》仅为一套房产，且该房产已经抵顶工程款，即使如澳科公司主张的其为行使优先受偿权，但其范围亦仅限于该房产，在仲裁期间申请诉讼保全，因没有明确主张行使优先受偿权的诉讼请求，且该诉讼保全仅为轮后查封，应按诉讼保全的效力去申请执行，不能作为其行使优先受偿权的方式。最高人民法院《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》中，明确建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。但该复函中亦明确行使优先权的期限为六个月。因此，澳科公司未以法律规定的方式主张优先受偿权，其该项再审理由无法律依据，不能成立。关于澳科公司提出其有权在法院正在处理的凤岐公司为被执行人的案件中参与分配的意见。如上所述,澳科公司对案涉房产没有优先受偿权，故其以具有优先受偿权来参与分配不成立。故对澳科公司该项再审理由，不予支持。综上，辽宁澳科应用企业集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回辽宁澳科应用企业集团有限公司的再审申请。审判长 燕       妮审判员 罗建华审判员王建柱二〇二〇年十一月二十日法官助理王晓曦书记员杨悦