河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14673号上诉人(原审被告)：河南中强建设有限公司，住所地新密市政通路与溱水路交叉口西北角，统一社会信用代码014101836147418822。法定代表人：李德升，董事长。委托诉讼代理人：王丹峰，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦超贤，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州雾云山森林公园开发建设有限公司，住所地河南省郑州市上街区济源路**，统一社会信用代码914101067880825814。法定代表人：罗军强，执行董事。委托诉讼代理人：陈源慧，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：安玉斌，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翟战营，男，1968年5月6日出生，汉族，住郑州市。上诉人河南中强建设有限公司（以下简称中强公司）因与被上诉人郑州雾云山森林公园开发建设有限公司（以下简称雾云山公司）、翟战营委托合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。中强限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回雾云山公司对中强公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由雾云山公司、翟战营承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，中强公司根本不存在施工责任，不应承担不利后果。二、一审法院在另案判决结果未出情况下直接作出裁判，严重违反了法律规定。三、一审法院事实认定错误，中强公司从未签订备忘录，也从未向雾云山公司出具过委托书，涉案债务应由翟战营个人承担。雾云山公司辩称，一、翟战营是中强公司项目施工负责人，其出具委托证明以及签署备忘录系履行职务行为，产生法律后果应由中强公司承担。《备忘录》合法有效，中强公司应按约定内容履行相应义务。二、雾云山公司已按备忘录的约定支付了全部费用，中强公司应按约定向雾云山公司支付材料款、检测费、农民工工资及代理佣金。三、中强公司上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。翟战营未到庭，也未提交书面答辩意见。雾云山公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令中强公司、翟战营支付雾云山公司代付款本金233万元及利息64.93万元，并支付自立案至实际清偿之日止的利息（以233万为基数，按照月利率2％标准计算）；2、本案的诉讼费用由中强公司、翟战营承担。一审法院认定事实：2016年，承包人中强公司与发包人城投公司签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），合同主要约定：“一、工程概况。1．工程名称：郑州市上街区冯沟水库（开阳湖）复建工程（库底防渗、防护）项目。2．工程地点：郑州市上街区峡窝镇。3．工程立项批准文号：郑上财公开【2016】03号。4．资金来源：财政资金（融资）。5．工程内容：库底防渗及边坡防护。6．工程承包范围：施工图纸范围内全部内容及相应的变更通知单、发包人对本工程有相关问题的说明、澄清等全部内容。二、合同工期。计划开工日期：2016年5月27日。计划竣工日期：2016年11月26日。工期总日历天数：180天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期共日历天数为准。三、质量标准。工程质量符合合格标准。”2017年10月25日，河南泰昌建设管理咨询有限公司（以下简称：泰昌公司）向城投公司发出《工作联系函》一份，载明：“冯沟水库（开阳湖）复建工程（库底防渗、防护）项目于2017年8月开始蓄水，10月6日蓄水至约150米高程。后经多次观测发现渗水较严重，现特申请贵单位为确保其工程质量，组织相关专家对该问题进行论证分析，并委托第三方进行工程质量检测，以确保无质量隐患”。2018年1月24日，设计方郑州市水利建筑勘测设计院、施工方中强公司、监理方泰昌公司、业主方城投公司、区农委、河南希格玛企业管理咨询有限公司及五位专家在区政府南院农委五楼会议室研究了蓄水过程中水位下降速度过快相关事宜，讨论研究了解决方法，并最终形成以下意见：1．鉴于开阳湖作为景观工程供水代价较高，从胜利渠引水约50万方，在较短时间内基本渗完，为进一步分析渗漏原因，研究解决方案，区农委组织召开本次咨询会议是十分必要的；2．为查清渗漏原因，建议在库底进行多点原位渗水试验，检验防水毯的防渗性能；3．库底与上游坝坡接触部位未进行防渗处理，存在向库底渗漏的可能性，建议进一步完善防渗体系。2018年5月21日，城投公司、雾云山公司、中强公司及冯沟水库（开阳湖）项目施工实际负责人翟战营在城投公司会议室对中强公司及翟战营委托雾云山公司代付部分工程材料款及农民工工资事项进行了讨论，并达成如下共识：一、组成及总额。1．代购款：代购HDPE复合土工膜材料款1829160元及代理支付材料检测费26482元，共计1855642元。2．代付款：代付农民工工资200000元。3．代理佣金：中强公司及工程施工实际负责人翟战营支付雾云山公司代理佣金274358元。4．总额：代购款＋代付款＋代理佣金=1855642元＋200000元＋274358元=2330000元，计人民币贰佰叁拾叁万元整。二、代付方式：每批次付款前及代付前，由冯沟水库（开阳湖）项目施工总承包中强公司及工程施工实际负责人翟战营，向雾云山公司出具书面代付委托书、经济纠纷免责证明后由雾云山公司进行代付。三、代购及代付款支付：中强公司及工程施工实际负责人翟战营分两次并于2019年6月1日前支付雾云山公司代付款，每次返还比例不少于总款的50％。四、违约责任：中强公司及工程施工实际负责人翟战营如未按照约定支付雾云山公司代购及代付款，自2019年6月2日起第一个月未返还余款按102％计取进行支付，第二个月未返还余款按104％计取进行支付，第三个月未返还余款按106％计取支付。逾期三个月未支付的，建设单位城投公司从应支付中强公司冯沟水库（开阳湖）项目工程款中，直接支付给雾云山公司。会议最终形成《备忘录》，且《备忘录》后加盖有雾云山公司及中强公司的印章，并有工程施工实际负责人翟战营的签字。一审法院认为，被告中强公司与原告雾云山公司签订的《备忘录》及其向雾云山公司出具的多份委托材料均系真实意思表示，双方之间形成委托合同关系。合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人均应按约定履行各自的义务。现原告雾云山公司依据被告中强公司的委托，支付了代购HDPE复合土工膜材料款1829160元、材料检测费25740元、农民工工资200000元。另备忘录中约定代理佣金274358元，以上共计2329258元。中强公司应当按照约定向雾云山公司支付。现原告雾云山公司主张被告中强公司支付其代付款本金233万元，因雾云山公司实际代付的材料检测费为25740元，与备忘录中约定不符，应以实际支付为准。故被告中强公司应当支付原告雾云山公司代付款共计2329258元。被告中强公司以加盖的公章为虚假印章以及涉案工程未达到预期效果与其无明显关系，代付款不应由其负担为由进行抗辩，因翟战营系中强公司承接涉案项目的现场负责人，其代表公司签订备忘录及委托书等文件构成职务行为，具有法律效力，故被告中强公司的抗辩理由，原审法院不予采纳。翟战营的行为后果应由被告中强公司承担，原告雾云山公司请求被告翟战营对上述债务承担责任，原审法院不予支持。另因原、被告双方并未对利息进行约定，原审法院认为应当以2329258元为基数，自原告雾云山公司2020年8月14日即起诉之日起至被告实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。庭审中，原告雾云山公司称因被告翟战营、中强公司迟迟不出具最后一笔材料款91368元付款委托书，致使雾云山公司无法按时付款被诉，所产生的诉讼费用1976元应由被告翟战营、中强公司承担。对该部分主张，原告雾云山公司未提供相关证据予以证明，故原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南中强建设有限公司应于判决生效后十日内向原告郑州雾云山森林公园开发建设有限公司支付代付款本金2329258元及利息（以2329258元为基数，自原告2020年8月14日即起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际清偿之日）；二、驳回原告郑州雾云山森林公园开发建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15317元，由被告河南中强建设有限公司负担。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，翟战营系中强公司在涉案项目的施工负责人，其在涉案项目中履行职务的行为应由中强公司承担法律后果。依据2018年5月21日中强公司与雾云山公司达成的《备忘录》及翟战营出具的《委托证明》、《委托采购证明》和之后中强公司出具的《委托付款证明》、《委托书》，雾云山公司与中强公司之间形成委托合同关系。雾云山公司基于中强公司的委托，代为支付各项费用共计2329258元，该款项应由中强公司负责偿还，并支付相应利息。中强公司上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，河南中强建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15317元，由河南中强建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘颖超二〇二〇年十一月十九日书记员  张 萌