四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终748号 原公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖林，男，1981年3月19日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市道里区。2018年5月3日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年6月6日被指定居所监视居住，同年12月4日被取保候审，2019年4月17日被执行逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 指定辩护人王建国，四川恒和信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨姝，女，1980年11月8日出生，汉族，大学文化，无业，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市香坊区。2018年5月3日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年6月6日被指定居所监视居住，同年12月4日被取保候审，2019年4月17日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人陈强文，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告人肖林犯诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪、盗窃罪、侵犯公民个人信息罪，原审被告人杨姝犯贷款诈骗罪、盗窃罪一案，于2020年7月30日作出（2019）川0112刑初359号刑事判决。宣判后，原审被告人肖林、杨姝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：（一）诈骗事实。2016年下半年至2017年11月，被告人肖林谎称其在成都做老本行生意（银行卡绑定ＰＯＳ机刷卡业务等）赚钱，并承诺每月支付4%的利息，诱使被害人闫某1、闫某2先后投钱给其做所谓的老本行生意。之后，被害人闫某1先后于2016年11月7日、2017年6月22日、2017年11月21日，通过其交通银行储蓄卡以银行转账、取现等方式分三次（第一次转账20万元、第二次取现10万元、第三次转账19万元）将共计人民币39万元转账汇款至肖林使用的中国建设银行储蓄卡，另10万元现金交予肖林本人由其存入上述建设银行储蓄卡。期间，2017年7月4日，被害人闫某2通过其交通银行储蓄卡取现4.8万元交予肖林。所获赃款共计人民币53.8万元被肖林用以支付闫某1、闫某2利息共计人民币7.1万元（其中，支付给闫某1利息共计5.7万元，支付给闫某2利息1.4万元），另以各种名义支付给闫某1的金额约7万元。其余赃款被其以转账、各种消费、网络借贷还款等方式耗用。 （二）合同诈骗事实。2018年1月某天，被告人肖林秘密窃取被害人闫某1车牌号为川Ａ3××××红色奔驰汽车钥匙及车辆登记证后，驾驶该车至成都市锦江区××街××号“永航车贷公司”（浙江拓道金融服务外包有限公司成都分公司）咨询车辆抵押贷款业务，并向该公司员工谎称车主系其姐姐，需要将该车抵押为其贷款要求该公司员工对车辆进行评估。其后，肖林又向闫某1谎称车辆抵押贷款手续只是走流程，贷款不会真的办下主要是帮助其完成贷款任务，以此骗取闫某1信任。 2018年1月19日，肖林遂带闫某1至上述公司，在其全程安排下与杭州拓道互联网金融服务有限公司签订了《保证借款协议》，与浙江拓道金融服务外包有限公司成都分公司签订了《汽车抵押反担保协议》，相关贷款资料中所预留的信息均系肖林使用的以闫某1身份信息办理的手机号码、放款银行账号等。当日，经上述公司总部审核后，由张罗军扣除相关费用及第一个月利息后的161720.6元汇入肖林使用的上述尾号为“3966”的建设银行储蓄卡。所获赃款被肖林用于支付闫某1、闫某2相关借款利息，信用卡及贷款利息和个人耗用，截止案发，肖林仅偿还该笔贷款三个月共计10498.8元。 （三）信用卡诈骗事实。2015年底，被告人肖林利用被害人闫某1对其个人信息安全的极端忽视，在实际取得以闫某1的身份信息办理的两张尾号分别为“3913”和“1083”的电信手机号的使用权后，又以各种理由骗取闫某1信任以其身份信息办理了一张建设银行尾号为“3966”的储蓄卡归肖林使用，期间，肖林以网上购物为由要求闫某1借一张信用卡供其使用，后闫某1将以其身份信息办理的一张交通银行信用卡借给肖林使用，后肖林以交易方便为由经闫某1同意将该卡绑定的手机号变更为其使用的上述尾号为“3913”的手机号。 2016年6月1日，被告人肖林在闫某1不知情的情况下将该上述尾号“8756”的信用卡额度进行升级，同时在网上申办了一张额度为8万元的交通银行信用卡供其使用。截止案发，上述尾号分别为“8756”和“5253”的交行信用卡由其消费透支导致分别欠款37600元和73010元。 2016年至2017年期间，被告人肖林在与闫某1持续往来的过程中，通过窃取、骗取等方式逐渐获取到闫某1大量的个人信息，包括身份证号码、电话号码、通信通讯联系方式、家庭住址等，加之以闫某1个人身份信息办理的电话卡实际由其使用的便利条件，肖林即通过互联网各银行网站以闫某1的身份信息骗领信用卡，之后再以其绑定ＰＯＳ机业务需要办理储蓄卡为由欺骗被害人闫某1跟随其到各大银行柜台和自助柜员机进行激活操作，后将激活后的信用卡归其使用。 截至案发，除上述尾号为“8756”的交通银行信用卡外，由其冒用闫某1个人身份信息办理的5张信用卡。经四川同济会计师事务所《司法会计鉴定意见书》鉴定，中国建设银行信用卡（卡号4691××××5633）在2016年8月16日至2018年4月25日（含）期间的“信用卡消费”金额为84310.52元，“现金分期账单”金额为37616.64元，“信用卡还款”金额为110666.98元；中国交通银行信用卡（卡号6225××××8756）在2015年7月30日至2018年4月25日期间的“刷卡消费”金额为278780.19元（其中包含闫某1刷卡消费人民币4000元），“ＡＴＭ取现及转账”金额为86327.28元，“信用卡还款”金额为352713.49元；中国交通银行信用卡（卡号5229××××5253）在2016年6月2日至2018年4月25日（含）期间的“信用卡刷卡消费”金额为265754.29元，“ＡＴＭ取现及转账”金额为89028.35元，“信用卡还款”金额为298288.79元。 综上所述，尾号为“5633”的建行信用卡及尾号分别为“8756”“5253”的交通银行信用卡，截止案发，由被告人肖林实际透支、尚未归还的本金（不含利息、费用等，已扣除闫某1刷卡消费的4000元）分别为11260.18元，8393.98元、56493.85元，共计人民币76148.01元。 截止案发，上述中国工商银行、上海浦东发展银行由被告人肖林消费透支导致分别结欠信用卡账单金额分别为人民币3431.78元、4488.00元，共计7919.78元。 （四）贷款诈骗事实。2017年7月，被告人肖林以绑定ＰＯＳ机赚钱需办理储蓄卡并绑定本人的电话卡为由，承诺给被害人闫某2好处费以此骗取闫某2信任，之后其带闫某2用其个人身份信息办理一张中国工商银行储蓄卡和一个手机号交由其使用。 2017年10月，被告人肖林、杨姝经共谋后利用上述以闫某2身份信息办理的工行储蓄卡以及在较长时间内与闫某2接触过程中掌握的闫某2的身份证号码、电话号码、通信通讯联系方式、家庭住址等个人基本信息，通过工商银行网上银行“融ｅ借”业务以闫某2的名义申办了10万元的信用贷款，经工商银行成都分行审核后于2017年10月27日对贷款申请人进行电话复核，期间，被告人肖林第一次接听复核电话即谎称闫某2不在，要求银行工作人员一会再打，之后，当银行再次致电复核时，杨姝即冒充闫某2本人进行通话，明确表示其是闫某2本人，贷款用途为装修等内容，致使该笔贷款审核通过，随后，工行即行放款人民币10万元，后被肖林转至其使用的尾号为“3966”的建行储蓄卡。之后，被告人肖林又先后于2017年12月20日、12月30日，2018年1月30日、3月13日、3月28日、4月3日分别通过上述“融ｅ借”业务取得审批贷款6笔，分别金额为3889元、3912元、4482元、6000元、4696元、1014元，共计人民币23993元。期间共计偿还人民币本息27400.07元。所获赃款被肖林用于偿还各种信用卡透支消费，支付闫某1、闫某2利息和个人耗用。 （五）盗窃事实。1.2018年2月，被告人肖林以利用保单帮助其完成贷款任务为由，谎称仅仅是走个流程，贷款实际上是办不下来的又获取到被害人闫某1、闫某2的保单信息。之后，肖林、杨姝经共谋后，于2018年2月6日、2月8日，由杨姝使用上述手机尾号为“3913”的电话冒充闫某1咨询新华人寿保险公司关于掌上新华ＡＰＰ平台利用保单办理贷款流程、金额及密码找回等事项。 2018年2月8日16时许，肖林、杨姝即找到被害人闫某1、闫某2并找借口分别借用闫某2（138××××0299）、闫某1（138××××8883）的手机，随后由杨姝冒充闫某2本人电话咨询新华人寿保险公司关于掌上新华ＡＰＰ平台用户名及重置密码等实际操作流程并更改验证码发送手机至上述手机尾号为“3913”的电话，之后又冒充闫某1电话咨询掌上新华ＡＰＰ注册实际操作流程。 2018年2月9日，被告人杨姝再次使用上述尾号为“3913”电话号码，冒充闫某1咨询新华保险公司关于掌上新华ＡＰＰ放款、续贷操作及金额到账情况。 在了解到如何详细操作掌上新华ＡＰＰ利用保单贷款进行贷款以后，2018年2月9日，被告人肖林、杨姝通过掌上新华ＡＰＰ手机客户端，利用其掌握的闫某1、闫某2的个人身份信息先后将二被害人在新华保险公司购买的保单预留电话更改至由肖林使用的分别以闫某1、闫某2个人身份信息办理的电话卡180××××3913以及157××××7640，并分别绑定由肖林使用的以闫某1、闫某2身份信息办理的尾号分别为“3966”的建行储蓄卡及“5846”的工行储蓄卡。当日，肖林利用闫某1名下的红双喜金钱柜（保单号88512349××××）通过掌上新华ＡＰＰ手机客户端办理保单贷款及续贷操作，累计贷款金额12.96万元，后分批次共计提现129540元至肖林使用的尾号为“3966”建设银行储蓄卡。 2.2018年3月22日，肖林再次通过前述掌上新华ＡＰＰ手机客户端操作将被害人闫某1投保的保单号为88719182××××的盛世赢家保险单绑定的手机号变更为其使用的前述尾号为“3913”的手机号，随后对该保单账户内的分红资金9713.95元进行提现操作，并转出9700元至上述由其使用的尾号为“3966”的建设银行储蓄卡。与此同时，肖林又通过上述方式将闫某2保单号为88719239××××的盛世赢家保险单绑定的手机号变更为由其使用的157××××7640，随后，于当日及次日对该保单账户内的分红资金10014.38元、9614.46元分别进行了提现操作，共计转出19628元至其使用的利用闫某2身份信息办理的尾号为“5846”工商银行储蓄卡，后因被闫某2及时发现，肖林遂将2万元退还闫某2。 3.2018年4月19日下午，被告人肖林为逃离成都遂至闫某1、闫某2位于成都市龙泉驿区××栋××号的住处伺机窃取其二人手机支付宝、微信账户内资金。之后，其趁闫某1、闫某2不在客厅之机，将闫某2放在客厅柜子上充电的手机解锁进入支付宝，通过闫某2支付宝账户绑定的交通银行卡（卡号6222××××5964）向其支付宝账户转账人民币1万元，同时将闫某2手机接收到的转账验证码删除，之后，遂离开现场。 4.2018年4月20日上午，被告人肖林再次至上述闫某1、闫某2住处伺机作案，并趁机以上述同样方式使用闫某2手机登陆支付宝账户从支付宝账户绑定的交通银行卡和工商银行储蓄卡（卡号6222××××2230）内各转走1万元，共计人民币2万元至其支付宝账户。同时，其又利用闫某2手机接受微信转款验证码，进入闫某2手机微信，从其绑定的上述交通银行卡内转账1万元至其使用的以尾号“3913”手机号注册微信。前后两日，通过手机支付宝、微信共盗转闫某2资金4万元。 当日，其通过闫某1上述住处的电脑登陆交通银行官网通过网上银行输入闫某1个人信息和交通银行卡号，利用闫某1的手机接受转账交易验证码将闫某1交通银行储蓄卡（卡号6222××××6079）内1.5万元资金转入其使用尾号为“3966”的建设银行储蓄卡，随后，其将闫某1手机接收的银行验证码短信删除遂逃离现场，并于当日下午伙同杨姝及家人逃离成都。 （六）侵犯公民个人信息事实。2016年至2018年4月，被告人肖林在其与被害人闫某1、闫某2往来频繁接触过程中，通过窃取、与窃取具有同等危害性的骗取等手段获取到二被害人大量的诸如身份证号码、银行账号密码、手机解锁密码、保单信息资料、车辆登记信息、银行卡密码、微信及支付宝登陆密码等现代网络经济时代重要的个人信息，并利用这些个人信息在长达近二年的时间内实施前述犯罪活动等，情节严重。 原判认定上述事实的证据，有经当庭举证并质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息、银行交易明细、被害人陈述、证人证言及辨认笔录、被告人的供述与辩解等予以证实。 原判认为，被告人肖林以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；肖林以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪；肖林使用虚假身份证明骗领信用卡、冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；肖林以窃取、骗取的方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。肖林、杨姝相互伙同，以非法占有为目的，诈骗银行贷款，数额巨大，其行为均已构成贷款诈骗罪；肖林单独或伙同杨姝，通过窃取、骗取他人个人信息，利用信息网络技术手段盗窃他人保险账户、支付宝、微信账户关联资金，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，其中肖林涉及的盗窃金额213868元，杨姝涉及的金额129540元。肖林、杨姝在共同犯罪中，不宜区分主从犯，根据各自的情节量刑。肖林、杨姝均系一人犯数罪，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第一百九十六条、第一百九十三条、第二百六十四条、第二百五十三条之一、第二十五条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖林犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十四万元。二、被告人杨姝犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。三、责令被告人肖林退赔被害人闫某1损失人民币387700元，退赔被害人闫某2损失人民币73628元，退赔被害单位杭州拓道互联网金融服务有限公司损失人民币151221.8元，退赔被害单位交通银行损失人民币64887.83元，退赔被害单位中国建设银行损失人民币11260.18元；责令被告人肖林、杨姝退赔被害单位中国工商银行损失人民币96592.93元，退赔被害人闫某1损失人民币129540元。 宣判后，原审被告人肖林、杨姝不服，提出上诉。 上诉人肖林及其辩护人提出以下意见：1.肖林主观方面无非法占有他人财物的故意，其行为不构成诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪；2.肖林没有窃取闫某1129540元的行为，其行为不构成盗窃罪；3.肖林通过日常生活交流得知闫某1、闫某2的个人信息，并非通过其他非法渠道获取他人的个人信息，肖林的行为不构成侵犯公民个人信息罪；4.肖林具有坦白、初犯、愿意退赔等从轻情节；5.成都市龙泉驿区十陵派出所无管辖权。 上诉人杨姝及其辩护人提出以下意见：1.在共同犯罪中，杨姝起次要作用，系从犯；2.肖林、杨姝采取欺骗的方式获取闫某1、闫某2在保险公司的贷款129540元，该行为构成贷款诈骗罪。 经二审查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人肖林以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额巨大；肖林以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且犯罪数额巨大；肖林使用虚假身份证明骗领信用卡、冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，其行为已构成信用卡诈骗罪，且犯罪数额巨大；肖林以窃取、骗取的方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。肖林伙同杨姝以非法占有为目的，诈骗银行贷款，数额巨大，其行为均已构成贷款诈骗罪；肖林单独或伙同杨姝，通过窃取、骗取他人个人信息，利用信息网络技术手段窃取他人保险账户、支付宝、微信账户关联资金，其行为均已构成盗窃罪，其中，肖林涉及的盗窃金额213868元，杨姝涉及的金额129540元，均属犯罪数额巨大。肖林、杨姝在共同犯罪中分工合作，作用相当，不宜区分主从犯，根据各自的情节区别量刑。肖林、杨姝均系一人犯数罪，应数罪并罚。 针对上诉人肖林及其辩护人所提肖林主观方面无非法占有他人财物的故意，其行为不构成诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的意见，经查，肖林通过虚构事实骗取闫某1、闫某2的信任，从闫某1、闫某2处骗取数额巨大财物；之后通过窃取、欺骗的手段获取闫某1的个人信息，进而以骗领信用卡和冒用信用卡的方式进行信用卡诈骗活动；另通过窃取闫某1的车钥匙及车辆登记证等方式，进而通过签订借款合同的方式从杭州拓道互联网金融服务有限公司骗取数额巨大财物。肖林实施的前述行为有被害人的陈述、证人证言、肖林的供述、银行明细、借款协议等证据予以印证，而肖林通过前述行为取得的财物用于生活消费和个人挥霍，其行为分别符合诈骗罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪的构成要件，故该意见不能成立，本院不予采纳；所提肖林的行为不构成侵犯公民个人信息罪的意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部的通知》中“对于窃取或者以购买等方法非法获取公民个人信息数量较大，或者违法所得数额较大，或者造成其他严重后果的，应当依法追究刑事责任。对使用非法获取的个人信息，实施其他犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚”的规定，肖林窃取闫某1、闫某2的个人信息后实施其他犯罪，其行为亦构成侵犯公民个人信息罪，故该意见不能成立，本院不予采纳；所提成都市龙泉驿区十陵派出所无管辖权的意见，经查，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》中“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖；犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地”之规定，成都市龙泉驿区辖区内的公安机关均有管辖权，故该意见不能成立，本院不予采纳；所提肖林具有坦白、初犯、愿意退赔等从轻情节的意见，原判业已根据肖林的具体犯罪行为、认罪态度等情节对其科以刑罚。 针对肖林及其辩护人所提肖林没有窃取闫某1129540元的行为，其行为不构成盗窃罪，以及杨姝及其辩护人所提该行为构成贷款诈骗罪的意见，经查，肖林伙同杨姝冒充闫某1咨询新华人寿保险公司相关事项后，通过掌上新华ＡＰＰ利用闫某1、闫某2的个人信息累计提现12.96万元，肖林、杨姝的前述行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪予以定罪量刑，故该意见不能成立，本院不予采纳。 针对杨姝及其辩护人所提杨姝在共同犯罪中起次要作用系从犯的意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。 综上，原审法院审判程序合法，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 伍分玉 审判员 何 蓉 二〇二〇年十一月十二日 书记员 刘 玥