陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终25号     上诉人（原审原告）：湖北咸恒建设工程有限公司。   法定代表人：李其琼，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杜洲，湖北瀛沧律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈筱青，海南海地律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中广核汉江水电开发有限公司。   法定代表人：章军剑，该公司总经理。   委托诉讼代理人：顾勇，陕西恒典律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团股份有限公司。   法定代表人：陈晓华，该公司董事长。   委托诉讼代理人：胡某某，男，公司员工。   委托诉讼代理人：李建科，陕西仁和万国律师事务所律师。   上诉人湖北咸恒建设工程有限公司（以下简称咸恒公司）因与被上诉人中广核汉江水电开发有限公司（以下简称中广核公司）、被上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安康市中级人民法院作出的（2016）陕09民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人咸恒公司的法定代表人李其琼及其委托诉讼代理人杜洲、陈筱青，被上诉人中广核公司的委托诉讼代理人顾勇，被上诉人葛洲坝公司的委托诉讼代理人胡望海、李建科到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   咸恒公司上诉请求：请求改判支持咸恒公司一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院对2015年1月价款结算书的性质认定错误。1.该价款结算书的抬头名称已清晰注明为工程进度价款结算，但一审法院错误认定为全部工程的总结算。2.该价款结算书的备注栏清晰标注为暂定金额再议，也进一步印证该结算书并非全部工程的总结算。3.退一步讲，假设该结算书为全部工程的总结算，一审法院却对暂定项目、变更项目、增加项目等均未予处理，自相矛盾。（二）涉案工程的工程价款应按照定额重新计价或进行价格调差。1.涉案工程由于业主方征地移民工作严重滞后，导致实际开工时间和实际完工时间远远超出合同约定的时间，加上人员成本、材料价格、机械设备价格上涨，涉案工程的工程价款应按照定额重新计价。2.监理公司对有关调差也进行了书面审核确认。（三）咸恒公司主张的防洪抢险费、冲毁损失费、赶工费、人员窝工及设备闲置费均应由中广核公司、葛洲坝公司全部承担。1.涉案工程由于业主方征地移民工作严重滞后、设计方案由枯水期施工变更为洪水期施工等非咸恒公司原因造成工期延误，咸恒公司对该上述损失不应承担责任。2.赶工费有书面通知文件和最终评价，赶工事实客观存在、赶工效果业主满意，赶工费理应予以支持。（四）利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。咸恒公司主张利息符合法律规定。（五）中广核公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对咸恒公司承担责任。（六）一审法院对案件受理费计算有误，对鉴定费、案件受理费的负担处理不公。1.一审法院对案件受理费的金额计算有误。2.虽然面临征地移民滞后、施工方案变更等种种困难，但咸恒公司仍然保质保量完成全部工程并获得优良等级。面对二家央企对工程决算久拖不决，咸恒公司提起诉讼实属无奈之举，鉴定费、案件受理费应由中广核公司、葛洲坝公司全部承担。   中广核公司辩称，（一）一审法院对2015年1月价款结算书的性质认定正确。1.该《结算书》系工程全部施工完毕后签订，结算内容涵盖了合同项目、变更项目、其他项目、应结算工程价款、应扣款金额等，所以该结算书是咸恒公司与葛洲坝公司对咸恒公司施工的全部工程的总结算。2.该《结算书》仅在应扣款金额备注栏标注暂定金额再议，仅系对应扣款金额1432000元有争议。除此之外，对于合同项目、变更项目、其他项目、应结算工程价款等金额双方并没有争议，不能因应扣款部分有争议而否定《结算书》为全部工程的总结算。3.咸恒公司与葛洲坝公司2015年1月达成的《结算书》是双方的真实意思表示，该《结算书》合法有效。咸恒公司对于该《结算书》申明有争议的应扣款金额1432000元可以提出异议，对于除此之外的结算金额因存在合法有效的《结算书》，咸恒公司无权提出异议。（二）咸恒公司要求对涉案工程的工程价款应按照定额重新计价或进行价格调差没有合同及法律依据。案涉工程约定为固定价结算工程价款，咸恒公司要求重新计价及价格调差没有合同及法律依据。《结算书》具有终局性，应当作为咸恒公司与葛洲坝公司最终的结算依据。 （三）咸恒公司主张的防洪抢险费、冲毁损失费、赶工费、人员窝工及设备闲置费均不应支持。建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法应当不予支持。咸恒公司主张的防洪抢险费、冲毁损失费、赶工费、人员窝工及设备闲置费，在咸恒公司于2015年1月与葛洲坝公司达成《结算书》时并未因存有争议而声明保留，《结算书》中咸恒公司有争议声明保留的仅系应扣款金额1432000元，因此咸恒公司仅有权对应扣款金额1432000元提出异议，对于除此之外的防洪抢险费、冲毁损失费、赶工费、人员窝工及设备闲置费，因咸恒公司在结算时并未声明保留，不得再提出索赔主张。（四）咸恒公司与葛洲坝公司结算工程价款金额为38698966元，葛洲坝公司实际向咸恒公司支付41308948.64元，葛洲坝公司并未欠付咸恒公司工程款，咸恒公司主张的利息没有事实及法律依据。（五）中广核公司不欠付葛洲坝公司工程款，中广核公司不承担责任。中广核公司与咸恒公司没有合同关系。中广核公司与葛洲坝公司双方进行了17期进度结算，尚未最终结算。中广核公司经与葛洲坝公司进行十七期进度结算后，中广核公司应付葛洲坝公司工程款为43316970.99元，加上工程预付款、返还的质量、安全保证金，实际已支付葛洲坝公司工程款43303270.99元，扣除罚款13700元，中广核公司目前已按十七期进度结算足额支付了工程款，并不欠付葛洲坝公司工程款。咸恒公司要求中广核公司在欠付工程款范围内承担责任没有事实依据。（六）对案件受理费、鉴定费等费用有异议应当向作出决定的人民法院院长申请复核，不属于上诉范围。根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条规定，对诉讼费、鉴定费等费用有异议应当申请复核，不属于上诉范围。   葛洲坝公司辩称，（一）一审法院对2015年1月价款结算书的性质认定正确，该认定证据充分充足、事实清楚、适用法律正确，结算书合法有效；咸恒公司的上诉主张，没有任何事实和法律依据。结算书的内容，涵盖了葛洲坝公司与中广核汉江水电开发有限公司签订的总包合同所附工程量清单的全部内容，结算时涉案全部工程已经施工完毕。因此，该结算书名为进度结算，实为葛洲坝公司与咸恒公司就已完工程办理的完结结算，该份结算系双方真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。（二）涉案工程的工程价款葛洲坝公司与咸恒公司办理了已完工程完结结算且双方均签字认可。一审法院认定证据充足充分、事实清楚、适用法律正确，咸恒公司上诉主张按照定额重新计价或进行价格调差，没有任何事实和法律依据。（三）一审法院对防洪抢险费、冲毁损失费、赶工费、人员窝工费及设备闲置费的承担，认定事实清楚、证据充足充分、适用法律正确；咸恒公司的上诉主张，没有任何事实依据和法律依据。（四）一审法院对利息问题，认定事实清楚、证据充足充分、适用法律正确；咸恒公司的上诉主张，没有任何事实依据和法律依据。（五）一审法院对案件受理费计算正确，对鉴定费、案件受理费的负担处理应当全部由咸恒公司承担，实质上是对葛洲坝公司不公；咸恒公司的上诉主张，没有任何事实依据和法律依据。（六）一审法院判决，认定事实清楚、证据充足充分、适用法律正确，咸恒公司应承担举证不能的法律责任。   咸恒公司向一审法院起诉请求：1.判令中广核公司、葛洲坝公司、松滋市建筑工程总公司（以下简称松滋公司）支付拖欠咸恒公司的工程款37104748.08元；2.判令中广核公司、葛洲坝公司、松滋公司支付拖欠咸恒公司工程款的利息4729686.28元(暂计算至20zc15年12月31日)；3.判令中广核公司、葛洲坝公司、松滋公司支付自2016年1月1日起至付清之日止的利息；4.诉讼费、诉前保全费、鉴定费由中广核公司、葛洲坝公司、松滋公司承担。原审庭审中，咸恒公司当庭申请撤回对松滋公司的起诉，并相应变更诉讼请求为：请求判令葛洲坝公司承担欠付款责任，中广核公司按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第26条承担责任。   一审法院认定事实：2010年1月，中广核公司(发包人)与葛洲坝公司（承包人）签订《白河〈夹河〉水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程施工合同》，约定：中广核公司拟修建白河〈夹河〉水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程，接受葛洲坝公司投标，双方达成协议，并于2010年元月签订协议，合同总金额为48819362.37元；承包人保证按照合同规定全面完成各项承包工作，并承担合同规定的承包人的全部义务和责任；发包人保证按照合同规定付款并承担合同规定的发包人的全部义务和责任。合同约定承包方式为《工程量清单》中的项目除备注栏内标明“总价承包”的项目实行固定总价承包外，其它项目均实行固定单价承包。合同第二部分专用合同条款第5.6项办理保险，承包人负责办理以下险种：(1)工程一切险和第三者责任险（2）施工设备险（3）人身意外伤害险（4）其它应由承包人负责办理的保险。上述（1）项承包人应以承包人和发包人的共同名义向发包人同意的保险公司投保，保费计入《工程量清单》相应项目中。第51.1保险凭证和条件，承包人应在接到开工通知后的14天内向发包人提交按合同规定的各项保险单的副本，并通知监理人。通用合同条款第19.2发包人暂停施工的责任，属于下列任何一种情况引起的暂停施工，均为发包人的责任，由此造成的工期延误，应按20.2款的规定办理……(2)由于不可抗力的自然或社会因素引起的暂停施工。通用合同条款第47.1发包人的风险，工程(包括材料和工程设备)发生以下各种风险造成的损失和损坏，均应由发包人承担风险责任……（3）发包人和承包人均不能预见、不能避免并不能克服的自然灾害造成的损失和损坏，但承包人迟延履行合同后发生的除外。通用合同条款第47.2承包人的风险，工程(包括材料和工程设备)发生以下各种风险造成的损失和损坏，均应由承包人承担风险责任。（1）由于承包人对工程（包括材料和工程设备）照管不周造成的损失和损坏。（2）由于承包人的施工组织措施失误造成的损失和损坏。（3）其他由于承包人原因造成的损失和损坏。通用合同条款第48.1工程和施工设备的保险，(1)承包人应以承包人和发包人的共同名义向发包人同意的保险公司投保工程险（包括材料和工程设备），投保的工程项目及其保险金额在签订协议时由双方协商确定。（2）承包人应以承包人的名义投保施工设备险，投保项目及其保险金额由承包人根据其配备的施工设备状况自行确定，但承包人应充分估计主要施工设备可能发生的重大事故或因自然灾害造成施工设备的损失和损坏对工程的影响。第48.2损失和损坏的费用补偿，（1）自工程开工至完工移交期间，任何未保险的或从保险部门得到的赔偿费尚不能弥补工程损失和修复损坏所需的费用时，应由发包人或承包人根据第47.1款或第47.2款所述的风险责任承担所需的费用，包括由于修复风险损坏过程中造成的工程损失和损坏所需的全部费用。（2）若发生的工程风险包含第47.1款和第47.2款所述的发包人和承包人的共同风险，则应由监理人与发包人和承包人通过友好协商，按各自的风险责任分担工程的损失和修复损坏所需的全部费用。（3）若发生承包人设备（包括其租用的施工设备）的损失或损坏，其所得到的保险金尚不能弥补其损失或损坏的费用时，除第47.1款所列的风险外，应由承包人自行承担其所需的全部费用。2010年1月，咸恒公司与葛洲坝公司白河水电站施工项目部签订《白河水电站劳务分包合同》，约定由咸恒公司分包麻虎沟渣场整治工程土石方开挖。2010年1月，咸恒公司与宜昌市三众劳务服务有限公司(以下简称三众公司)签订《白河水电站劳务分包合同》，约定由三众公司分包麻虎沟渣场整治工程混凝土工程。2010年5月31日，韩**非代表葛洲坝公司白河电站施工项目部(甲方)项目经理与赖建平代表松滋公司白河项目部（乙方）签订了《汉江白河（夹河）水电站麻虎沟渣场整治及316国道改线工程施工合同》，约定施工范围为汉江白河（夹河）水电站麻虎沟渣场整治工程及右坝肩316国道改线施工，合同价款为44486521元。2010年4月23日，清江公司白河水电站工程监理部向葛洲坝公司白河（夹河）水电站工程施工项目部发出《合同项目开工令》，载明麻虎沟渣场整治工程项目的实际开工日期为2010年4月24日，完工日期为2012年2月18日。2013年10月18日经施工单位、监理单位、设计单位、业主单位共同评定为优良等级。2010年10月15日，清江公司向葛洲坝公司白河(夹河)水电站工程施工项目部发出《合同项目开工令》，XX道XX线工程实际开工日期是2010年9月13日，2012年6月全部完工。2015年1月11日，咸恒公司与葛洲坝公司白河施工项目部签订了《白河项目部工程进度价款结算书》，合同名称：白河(夹河)水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程劳务分包合同[葛二白合字（2010）1-3号]；工程名称：白河（夹河）水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程；结算时段：2010年1月1日至2015年1月11日；累计应结算工程款金额40130966元；累计应扣款金额1432000元；累计实际结算金额38698966元。另查明：(一)2010年6月10日，葛洲坝公司汉江白河（夹河）水电站工程施工项目部向清江公司白河水电站工程监理部报送《关于防汛费用申请立项的函》，申请将2010年汛期防汛费用单独立项。清江公司白河水电站工程监理部审核同意立项。中广核公司回复清江公司白河水电站工程监理部“贵部转来的立项申请报告（承包[2010]赔报3号）已收悉，由于种种原因，导致麻虎沟箱涵一度在汛期施工，给施工带来了一定的难度和风险。鉴于上述情况，7月24日由贵部组织在我司召开的专题会上已明确麻虎沟箱涵汛期暂停施工，只进行恢复性准备工作。对于承包人提出的防汛费用立项申请，我司原则同意，但请贵部督促承包人尽快补充完善造成增加费用的项目、发生时段、工程量或工作量及估算费用等内容，重新申报。今后需立项的项目，必须按上述要求申请，否则概不受理。请贵部根据2010年7月24日监理会议纪要精神，按照合同有关规定，对7月23日前所发生的因防汛抢险增加的工作量做好相关调查、取证、核实工作后上报我司”。2010年11月22日，葛洲坝公司汉江白河（夹河）水电站工程施工项目部向清江公司白河水电站工程监理部报送《关于申请补偿6.8超标洪水防洪抢险及损失费用的函》，载明“2010年6月8日的超标洪水将麻虎沟的上游围堰冲毁，部分导流涵管冲断，C4、C6仓钢筋模板受伤，麻虎沟河道砂砾石开挖量增大等。……此次洪水对麻虎沟工程造成了不同程度的损坏，经济损失高达100余万元（含直接损失和间接损失）。截止11月22日业主才完成整个工程量的审核签证工作。我部根据已签证的工程量，再次报送6.8水毁费用报告，意在对此次灾情做一次全面清理，请求业主及监理根据现场实际情况，据实结算，以便达成一致意见，早日结算……”。6.8防洪抢险费用经鉴定为622980元。（二）2010年6月14日，中广核公司、清江公司白河水电站工程监理部、葛洲坝公司汉江白河（夹河）水电站工程施工项目部形成《汉江白河（夹河）水电站项目前期准备工作麻虎沟渣场整治上游围堰“6.8”水毁事件分析会会议纪要》，结论如下：……1.6月7日-8日麻虎沟流域连降大雨，引发洪水，通过收集相关气象资料并进行计算，此次洪水已明显超过上游围堰五年一遇的设计标准，超标洪水是导致此次上游围堰被冲毁的直接原因。2.经分析认为：施工单位原先制定的导流方案考虑不够周全，且实施过程中未采取相应补救措施，具体为涵管周边与黏土心墙间的防渗措施未作专门处理，靠铁路挡墙处未作防渗处理，从而产生渗漏通道。施工过程中也未按审批的方案严格执行，涵管支墩原为混凝土结构，施工时改为浆砌石结构；围堰下游没有进行抛石护脚。3.施工单位对施工导截留工程施工质量的重要性认识不够，围堰填筑质量控制不严格，且未履行基本的验收申报程序，过程验收、质量检查、计量资料明显不完整。上述2、3条所述事由是导致麻虎沟渣场整治上游围堰发生“6.8”水毁事件的人为的重要原因。（三）2010年7.18冲毁损失有监理及业主签字确认的材料清单及工程量清单，经鉴定为3175039元。保险公司实际赔付1077509.09元，葛洲坝公司支付咸恒公司100万元整。（四）人员窝工及设备闲置补偿费有施工单位和监理单位签章确认的备忘录，经鉴定为5154269元。（五）葛洲坝公司已向咸恒公司支付工程款4130.894864万元。缴纳税金1427850.08元。（六）咸恒公司缴纳保全费5000元。鉴定费56万元。（七）咸恒公司提交申请，请求撤回对松滋公司的起诉本院依法裁定准许。（八）咸恒公司于2018年10月19日变更企业名称自“宜昌金鹤建筑装饰工程有限公司”变更为“湖北咸恒建设工程有限公司”。   一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。葛洲坝公司与中广核公司签订了《白河〈夹河〉水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程施工合同》，约定由葛洲坝公司承包建设该工程。葛洲坝公司主张其与松滋公司签订了施工合同，松滋公司参与部分施工，而松滋公司明确表示未施工涉案工程，对赖建平以松滋公司白河项目部名义与葛洲坝公司签订的合同不知情，葛洲坝公司未进一步提交证据证明松滋公司实际施工，或其与松滋公司存在工程款支付往来的相关证据，故对葛洲坝辩解的松滋公司施工的意见不予采纳。葛洲坝公司与咸恒公司签订了劳务分包合同，约定由咸恒公司分包麻虎沟渣场整治工程土石方开挖。但从葛洲坝公司与咸恒公司2015年1月的结算书内容来看，结算的工程项目涵盖了葛洲坝公司与中广核公司签订的总包合同所附的工程项目清单中的全部内容，咸恒公司并非劳务分包，而是施工了涉案全部工程。葛洲坝公司认为该结算书系咸恒公司代表各种法律身份与葛洲坝公司结算，但葛洲坝公司除提交了与不同主体签订合同、会议纪要等书面形式证据外，未提供充分证据证明其他主体有实际施工的行为，故对葛洲坝认为施工分三个阶段，分别由不同主体施工的辩解理由不予采纳，应认定咸恒公司为涉案全部工程的实际施工人，具有主张涉案工程款的主体资格。同时，该结算书也反映出，葛洲坝公司分别与松滋公司、咸恒公司签订的施工合同均未实际履行，咸恒公司施工涉案全部工程，应参照总包合同的约定处理本案。关于咸恒公司主张的工程款是否具有事实和法律依据，应否支持。经释明，咸恒公司明确其起诉主张的76520451.60元包括工程价款和2010.6.8防洪抢险费、2010.7.18冲毁损失费、大干九十天赶工费、人员窝工及设备闲置费等各项损失。首先，关于工程价款，咸恒公司与葛洲坝公司于2015年1月达成白河(夹河)水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程白河项目部工程进度结算报表价款结算书》。从该结算书的内容来看，涵盖了葛洲坝公司和中广核公司签订的总包合同所附工程量清单的全部内容，并约定了变更项目、其他项目等。从该结算书的结算时段来看，结算时涉案全部工程已施工完毕。所以该结算书名为进度结算，实为对咸恒公司施工的全部工程的总结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。又根据该解释第二十六条，本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。所以，本案在2016年虽然就工程价款启动了鉴定程序，但在审理终结前，新的司法解释已经施行，应适用新的司法解释，就工程价款已经达成结算协议，不应就工程价款再进行鉴定。该结算协议是双方真实意思表示，对协议当事人具有法律约束力。所以咸恒公司提出的关于工程造价的漏项及调差问题，均因该有效结算协议的存在，且未提供证据证明当事人达成了新的合意，缺乏事实和法律依据，不予支持。其次，关于咸恒公司主张的2010.6.8防洪抢险费、2010.7.18冲毁损失费、大干九十天赶工费、人员窝工及设备闲置费等各项损失。经查，咸恒公司与葛洲坝公司达成的结算协议中未涉及到上述损失问题，可见，结算双方仅对工程价款达成了协议，并未对施工中发生的所有事项达成一致，所以咸恒公司起诉主张上述损失并申请鉴定，具有事实和法律依据。具体分析如下：1.2010.6.8防洪抢险费，经鉴定为622980元。咸恒公司提交的相关证据的真实性，中广核公司认可，但认为根据中广核公司与葛洲坝公司签订的总包合同，葛洲坝公司作为承包人负有投保义务，因承包人未及时投保导致的损失应由其自行承担。根据查明的事实，2010.6.8洪水属于发包人和承包人均不能预见、不能避免并不能克服的自然灾害造成的损失和损坏，按照合同通用条款47.1项，应由发包人承担风险责任。又根据2010年6月14日会议纪要，6.8水毁事件的发生也存在导流方案考虑不周全、实施中未采取相应补救措施，施工单位对施工导流工程施工质量重要性认识不够等人为原因，故应相应减轻发包人的责任，由施工人自行承担20%的责任。2.2010.7.8冲毁损失费，经鉴定为3175039元。中广核公司对咸恒公司提交的2010.7.8损失材料清单及工程量的真实性无异议，但认为没有提交向保险公司索赔的依据资料。经查，保险公司已实际赔付1077509.09元，葛洲坝公司支付咸恒公司100万元整。根据总包合同通用条款第48.2第(1)小项，从保险部门得到的赔偿费尚不能弥补工程损失和修复损坏所需的费用时，应由发包人或承包人根据第47.1款或第47.2款规定的风险责任承担所需的费用，即发包人和承包人均不能预见、不能避免并不能克服的自然灾害造成的损失和损坏，应由发包人承担风险责任。故未从保险部门受偿部分2175039元应由发包人承担。3.大干九十天赶工费22万元。经查，咸恒公司主张的大干九十天赶工费22万元，根据其提交的《大干九十天目标责任书》，实际指的是完成节点目标，中广核公司承诺给葛洲坝公司的奖励金。咸恒公司提交的《顾客(业主)沟通与满意度调查表》不能证明达到了目标责任书确定的奖励条件，且咸恒公司未提交证据证明中广核公司实际向葛洲坝公司兑付了该奖励金，故对咸恒公司该项诉请不予支持。4.人员窝工及设备闲置费，经鉴定为5154269元。咸恒公司提交的施工备忘录上均有施工单位和监理单位的签章，虽然中广核公司提出签字的监理王康的身份仅是试验员，没有签字资格，但未否认公章的真实性，并且中广核公司认可窝工问题确实存在，如果进行窝工补偿，可以补充签证，按照窝工补偿原则进行补偿，故对该部分损失具有合理性。经分析咸恒公司提交的施工备忘录，咸恒公司主张的窝工损失主要包括两类：(1)拆迁征地问题导致移民阻工产生的设备和人员闲置费用；（2）2010.6.8和2010.7.18洪水导致的施工中断和恢复性施工产生的设备和人员闲置费用。一方面，根据总包合同通用条款47.1发包人的风险，因洪水导致施工中断和恢复性施工产生的设备和人员闲置费用，应由发包人承担。另一方面，清江公司白河水电站工程监理部2010年9月25日向葛洲坝公司白河施工项目部发出的《关于的审核意见》，载明：窝工不连续，且持续时间短，未对计划工期造成实质性影响。所报窝工皆村民阻工造成，此为可预见风险，作为一个有经验的承包商在投标时就应充分考虑此类风险造成的后果，所以不同意索赔。根据上述审核意见精神，咸恒公司主张的窝工损失中村民阻工导致的损失应为可预见风险，应相应减轻发包人责任。因鉴定机构未具体区分两类损失，故本院酌定由施工人自行承担40%的责任。关于两被告责任承担的问题，根据已经查明的事实，中广核公司是涉案工程的发包人，葛洲坝公司是承包人，咸恒公司是实际施工人，咸恒公司与中广核公司之间没有直接的合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，实际施工人能够突破合同相对性向发包人主张的仅限于工程款，而本案中涉及的是因不可抗力导致的损失分担问题，故原告咸恒公司主张发包人中广核在欠付工程价款范围内承担责任缺乏事实和法律依据。葛洲坝公司与咸恒公司签订的劳务分包协议未实际履行，双方之间成立事实上的建设工程施工合同关系，葛洲坝公司作为合同相对方，应承担相应的责任。葛洲坝公司可在承担责任后，依据其与中广核公司之间的合同向中广核公司主张。关于应否支付利息的问题。咸恒公司与葛洲坝公司结算的工程价款金额为38698966元，葛洲坝公司已实际向咸恒公司支付41308948.64元，故咸恒公司主张工程价款利息缺乏事实和法律依据。关于损失的利息，一方面，总包合同未就损失的利息进行约定；另一方面，本案发生的损失是由于不可预见、不可避免的自然灾害原因发生的损失，关于损失的分担实际是根据公平原则进行的风险分配，故咸恒公司主张损失部分的利息亦缺乏事实及法律依据。关于葛洲坝公司提出税金1427850.08元应由咸恒公司承担的辩解理由，因葛洲坝公司与咸恒公司之间没有实际履行的合同，缺乏合同依据，故不予采纳。综上，咸恒公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。咸恒公司在诉讼中通过工商变更登记将企业名称变更为咸恒公司，故葛洲坝公司应向咸恒公司支付的损失金额是结算工程价款38698966元加上其应承担的各项损失费用(622980×80%+2175039+5154269×60%)，减去已支付工程款41308948.64元，计算为3156001.76元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百五十二条、第一百六十四条之规定，判决：一、由中国葛洲坝集团股份有限公司在本判决生效之日起三十日内支付湖北咸恒建设工程有限公司工程损失款3156001.76元；二、驳回湖北咸恒建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费560000元、保全费5000元，由湖北咸恒建设工程有限公司负担200000元，中国葛洲坝集团股份有限公司负担365000元。案件受理费287150元，由湖北咸恒建设工程有限公司负担147150元，由中国葛洲坝集团股份有限公司负担140000元。   本院二审期间，咸恒公司为证明其上诉意见，当庭提交一组证据。其中证据1为《关于上报变更及索赔费用报告的函》，证据2为《白河（夹河）水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程进度款结算会议》纪要，证据3为《关于对316国道改线及麻虎沟渣场整治工程材料调差审核说明》《关于对316国道改线及麻虎沟渣场整治工程（第二次）材料调差审核说明》《关于对的处理意见》，证据4为《关于申请补偿右坝肩316国道改线工程人工费差价的函》，该组证据拟证明本案的涉案工程价款的调差。   中广核公司质证认为，本案在一审中已经组织了两次证据交换，咸恒公司提供的四份证据均不属于二审出现的新证据，故不认可合法性。证据都是复印件且模糊，故真实性不认可。上述新证据的主体与咸恒公司的主张没有关联性，该组证据都是过程性文件，不能对抗咸恒公司与葛洲坝公司于2015年1月达成的《白河项目部工程进度结算报表价款结算书》   葛洲坝公司质证认为，该组证据没有原件，不具有真实性、合法性、关联性，对证明目的不予认可。证据1是复印件，因模糊无法辨别，不予认可。证据2也是复印件，并且是监理方的资料，根据法律规定监理方资料必须经过发包方审核，所以不具有任何法律效力。证据3也是复印件，也是监理方的，对证明目的不予认可，且与结算书相矛盾的。   庭审后，为查明本案事实，本院要求各方当事人围绕《白河项目部工程进度价款结算书》中第六项建筑物拆除部分补充提交证据。葛洲坝公司补充提交一组证据：证据1为白河（夹河）水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程施工合同及乙方的主体身份资料。证据2为白河（夹河）水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程结算及支付凭证。证据3为白河（夹河）水电站麻虎沟渣场整治及右坝肩316国道改线工程投标合同工程量清单。该组证据拟证明葛洲坝公司与白河县金鑫城市房屋拆迁有限责任公司（以下简称金鑫公司）存在关于麻虎沟及右坝肩316国道施工范围内的建筑物拆除项目的施工合同关系，双方已经结算并支付完毕，白河项目拆迁工程大部分由金鑫公司承担和完成，亦证明案涉结算协议中拆迁工程25%只是估算，实际并未达到，该项目系总价项目，实际履行过程并未签人工程量结算，而是按照实际完成占总量比例进行估算。咸恒公司质证认为关于葛洲坝公司提交的所有证据，咸恒公司既不是合同的相对方，也不是金钱交易方，因此对该组证据的真实性无法辨别；其次，结合中广核和葛洲坝公司的施工合同的工程量清单的最后一项，建筑物拆除的工程价款为48万余元，现葛洲坝公司举证证明金鑫公司仅完成7万元，就主张已完成绝大部分明显不合常理；最后，结合2015年1月11日的进度价款结算书中，葛洲坝公司给咸恒公司结算的金额为11万元，该11万元仅占拆除工程量的25%，那么7万元当然不可能占绝大部分。中广核对该组证据真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可   因当事人所提交的证据涉及案涉结算协议是否为终局性结算的法律适用问题，本院认证在论理部分予以叙述。   本院查明的事实与一审一致。   本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程价款应当如何认定；2.案涉防洪抢险费、冲毁损失费、赶工费、人员窝工及设备闲置费应当如何认定；3.中广核公司应否在欠付工程价款的范围内承担责任。   （一）关于案涉工程价款应当如何认定的问题   1.关于《白河项目部工程价款进度结算书》是否应当作为认定案涉工程价款的依据问题   2015年1月11日，咸恒公司与葛洲坝公司达成《白河项目部工程价款进度结算书》，咸恒公司主张该结算为进度结算，葛洲坝公司主张为双方最终结算。《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。而该工程价款决算书明确载明为“进度结算”，工程结算一般可划分为工程定期结算，工程阶段结算以及工程竣工结算，故按照文义解释的方法，该结算书应当指按照工程形象进度或工程每个时间段所进行的。但同时，根据前述法律规定，不应仅拘泥于文字含义本身，应当结合本案事实、双方结算行为的目的、习惯以及诚信原则，综合确定该结算所表示的意思。   首先，根据咸恒公司提交的《合同项目开工令》，麻虎沟渣场整治工程、右坝肩316国道改线工程的开工时间分别为2010年4月24日与2010年9月13日。咸恒公司在起诉状中称案涉工程已于2013年10月18日通过竣工验收，结算书所载明的结算时段为2010年1月1日至2015年1月11日，故根据咸恒公司所主张的实际工期，在双方达成结算时案涉工程已经竣工且结算跨度包含全部施工阶段，且咸恒公司亦未提交其他双方往来结算，故不符合按照工程形象进度或工程阶段时间进行结算的性质。   其次，工程结算是指施工单位与建设单位之间根据双方签订合同进行的工程合同价款结算，相应的结算文件的编制工作，由施工单位完成，并提交建设单位。在工程进度结算中，一般应由施工方提交已完工程量报告并交由监理单位审核并确认，最终由建设单位认可并审批，故进度结算应当是建设单位对施工单位所申报的该阶段所完成工程量的审核，而案涉结算中所列明为“合同工程量”与“工程实际完成工程量”予以对比，亦不符合“进度”的特征。   再次，根据结算书中所载明的本工程实际完成工程量，仍有多数工程存在明显少于合同约定的工程量甚至为0的审核结果，虽然咸恒公司本案中还主张鉴定意见存在漏项并提交证据证明，但其主张的漏项亦非基于结算书中合同工程量与已审核完成的工程量的差额，且咸恒公司并未主张该结算书系分步的阶段结算，故应认定咸恒公司认可的该结算书所载明“已审核工程量”应系其全部施工内容。   第四，咸恒公司主张“建筑物拆除”由其全部施工完毕，但该项目备注部分载明“完成合同量25%”，并据此主张该结算系进度结算。但该备注明确载明为“完成”而并未有“暂计”等类似内容表述，且咸恒公司并未提交证据证明其实施了全部工程，同时葛洲坝公司亦提交反证证明其就该项部分工程交由案外人施工，本院对葛洲坝公司提交的证据予以采信。故咸恒公司的该项理由不能成立。   最后，咸恒公司主张结算书第五项“应扣款金额”中备注有“暂定金额再议”，并据此主张该结算系进度结算。对此，该备注内容可以说明双方对应扣款金额部分并未达成最终一致意见，但以此可以进一步说明双方如对已完工程量存在争议便会进行明确备注，而对于其他工程价款并未有相关备注亦可进一步证明双方最终结算的意思。   据此，《白河项目部工程价款进度结算书》虽名为进度结算，但根据本案查明的事实以及结算书所载明的内容，可以认定该结算书系双方最终结算，原审此节认定并无不当。   2、关于案涉工程价款应当如何认定的问题   咸恒公司主张存在遗漏项目，并提交了相应的证据。但结算系双方就案涉工程价款所达成的最终一致意见，而咸恒公司所提交的证据均在达成结算协议之前，结算书中亦有“变更项目”“其他项目”的记载，且双方亦没有关于竣工结算价款中包括漏项工程价款的约定，故即便存在未计入工程最终结算造价的情形，咸恒公司对结算书的确认亦可认定为对该部分价款权利的放弃。即便咸恒公司根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第一项主张漏项属于重大误解，但根据该法第五十五条的规定，已过除斥期间。   咸恒公司主张结算书中存在暂定价款原审未予认定。根据结算书中所载明应扣款三个项目，均在备注中载明“暂定金额再议”，故该部分金额双方最终并未达成一致，但双方就该暂定金额至本案辩论终结前尚未达成一致意见。且双方均未提交进一步证据证明该部分金额，咸恒公司上诉意见中亦未就该部分应扣减金额的具体数额予以主张，故虽然该部分金额为暂定金额，在现有证据无法证明该欠款金额的前提下，原审就双方所达成的初步一致意见认定案涉工程应扣款金额并无不当。   咸恒公司主张案涉工程价款应当予以调差。在双方已经达成结算的基础上，咸恒公司现不认可结算并主张调差缺乏事实和法律依据。虽然咸恒公司提交证据证明监理单位同意予以调差，亦不足以对抗双方最终所达成的结算协议，故本院对咸恒公司二审中提交的证据不予采信。   据此，原审采信案涉结算书并认定案涉工程价款并无不当。   （二）关于案涉防洪抢险费、冲毁损失费、赶工费、人员窝工及设备闲置费的承担问题   关于防洪抢险费。咸恒公司上诉主张涉案工程滞后、设计方案由枯水期施工变更为洪水期施工等非咸恒公司原因造成工期延误，故不应承担责任。而工期滞后与洪水发生并无法律上的因果关系，且与抢险费用亦无直接因果关系，故咸恒公司的该项上诉理由不能成立。   关于大干九十天赶工费。案涉《大干九十天目标责任书》系中广核公司与葛洲坝公司之间达成的合意，咸恒公司并非该合同的当事人，其主张要求中广核公司、葛洲坝公司支付该费用缺乏事实和法律依据。   关于人员窝工及设备闲置费，咸恒公司所主张的因村民阻工而产生的窝工损失，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。葛洲坝公司应负有确保施工场地的义务，而葛洲坝公司并未提交证据证明在双方达成合意时，咸恒公司就可以预见或应当预见村民阻工的情形，亦未提交其他证据证明“有经验的承包商就应知此类风险”属于众所周知的事实或可以推定的事实。另外，承包人窝工损失的发生不以是否对计划工期造成实质性影响为前提，原审据此理由酌定减轻发包人责任于法无据。据此，咸恒公司所主张的因村民阻工而产生的窝工损失应予以支持。而关于因洪水原因导致的窝工损失。因造成该损失的原因系不可抗力及施工方存在过错共同原因所导致，但该部分费用鉴定意见亦未予区分，故本院酌定由施工人自行承担5154269元的10%的责任，即人员窝工及设备闲置费用为4638842.1元（5154269元－5154269元×10%），   据此，葛洲坝公司应当补偿、赔偿咸恒公司的费用合计7312265.1元(622980元×80%+2175039元+5154269元×90%)，原审查明案涉工程价款为38698966元，葛洲坝公司已经支付41308948.64元，故葛洲坝公司尚需承担的金额为4702282.46元（38698966元＋7312265.1元－41308948.64元）。2673423   咸恒公司所主张的该部分费用大部分为因洪水导致的财产损失以及停窝工损失，属于因不可抗力或违约责任所导致的损失，该部分费用应当以实际造成的损害结果为限，故咸恒公司所主张的利息损失本院不予支持。    （三）关于中广核公司是否应当承担责任的问题   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。前述司法解释规范权利的范围限定于“工程价款”，咸恒公司的该项上诉理由不能成立。   综上所述，湖北咸恒建设工程有限公司的上诉请求部分成立。应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   一、撤销安康市中级人民法院（2016）陕09民初12号民事判决第二项；   二、变更安康市中级人民法院（2016）陕09民初12号民事判决第一项为：中国葛洲坝集团股份有限公司在本判决生效之日起三十日内支付湖北咸恒建设工程有限公司工程损失款4702282.86元；   三、驳回湖北咸恒建设工程有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费287150元，由湖北咸恒建设工程有限公司负担143575元，由中国葛洲坝集团股份有限公司负担143575元；一审案件鉴定费560000元、保全费5000元，由湖北咸恒建设工程有限公司负担180000元，由中国葛洲坝集团股份有限公司负担385000元。   二审案件受理费225726元，由湖北咸恒建设工程有限公司负担112863元，由中国葛洲坝集团股份有限公司共同负担112863元。   本判决为终审判决。       审判 长   赵学玲              审判员   刘育伟               审判员   滕欣燕       二〇二〇年十一月二十三日       书 记 员   郭晨晨      — 29 —