广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3522号上诉人（原审原告）：叶定安，女，1966年2月9日出生，汉族，住广东省东莞市*******************，公民身份号码为442************365。委托诉讼代理人：李玉彤，广东普翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家文，广东普翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶柱培，男，1964年9月24日出生，汉族，住广东省东莞市********************，公民身份号码为441************237。被上诉人（原审被告）：谢艳葵，女，1963年8月26日出生，汉族，住广东省东莞市********************，公民身份号码为442************327。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：汤济源，广东有众律师事务所律师。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：周文迪，广东有众律师事务所律师。上诉人叶定安因与被上诉人叶柱培、谢艳葵合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。叶定安上诉请求：1．撤销一审判决，并发回重审；2．本案一、二审诉讼费、保全费由叶柱培、谢艳葵承担。事实和理由：一、叶柱培、谢艳葵在一审庭审中主张收到叶定安款项后已全部投资，那么叶柱培、谢艳葵应当举证证明叶定安的投资款已投资于晋江市锋广场项目。但一审法院却认定叶定安现有的证据不能证实叶柱培、谢艳葵未将投资款用于指定投资项目，显然是将本应由叶柱培、谢艳葵承担的举证责任推给了叶定安，一审法院事实认定错误，适用法律错误，故恳请贵院依法将本案发回重审。（一）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，叶柱培、谢艳葵在一审庭审中主张收到叶定安款项后已全部投资，那么叶柱培、谢艳葵应当就其将叶定安的投资款用于晋江市锋广场项目进行举证。叶定安于2014年7月4日向谢艳葵的东莞银行大朗长塘支行账户汇入500000元。叶柱培于2014年7月8日向叶定安出具《证明》，该《证明》足以证明不存在代持股份。叶柱培、谢艳葵当庭提交的2014年7月8日签订的《代持股份协议书》及东莞银行进账单。叶柱培、谢艳葵提交的2014年7月8日的东莞银行进账单是开庭前单方添加汇款用途“福建晋江市投资”，如该款确实是用于市锋广场项目，为何转账时没有在汇款用途中注明？由此可以证明该进账单与本案无关。叶柱培、谢艳葵提供的2014年7月8日转账凭证均与（2019）粤1972民初1729号案、（2019）粤1972民初1734号案、（2019）粤1972民初1737号案提供的转账凭证重复，一审法院在（2019）粤1972民初1729号案中认定上述2014年7月8日转账凭证是该案投资款，又在本案、（2019）粤1972民初1734号案、（2019）粤1972民初1737号案重复认定同一转账凭证是其他项目的投资款，明显是认定事实错误，适用法律错误，故叶柱培、谢艳葵无法证明已将投资款用于投资约定项目，故叶柱培、谢艳葵应当返还款项。叶柱培、谢艳葵提交的《代持股份协议书》对应的价款为880万元，却无法提交与之相对应的银行转账凭证，足以证明该银行转账凭证并非用于投资晋江市锋广场的项目。但根据叶柱培、谢艳葵提供的证据根本无法证明其已将叶定安的投资款用于晋江市锋广场项目，故应由叶柱培、谢艳葵承担举证不能的后果，但一审法院却让叶定安举证证明叶柱培、谢艳葵未将投资款用于晋江市锋广场项目，显然违反了法律法规的规定。（二）2014年7月8日签订的《代持股份协议书》载明甲方江武（香港怡辉投资有限公司），但却是江文、江武签订，并未加盖香港怡辉投资有限公司的公章。约定乙方受让江武持有的香港怡辉投资有限公司的股权，但叶柱培、谢艳葵未提交任何证据证明江文、江武是香港怡辉投资有限公司的股东，显然于理不合。叶柱培、谢艳葵提交的《代持股份协议书》称福建省晋江市锋广场是香港怡辉投资有限公司旗下项目，但是众所周知，香港公司没有相应主体资格直接享有中国大陆土地使用权，也不可能直接享有中国大陆土地使用权，故《代持股份协议书》中所称福建省晋江市锋广场是香港怡辉投资有限公司旗下项目完全是子虚乌有。如果《代持股份协议书》真实，叶柱培、谢艳葵出资880万元巨额款项受让11%股权却未进行股权变更登记，显然于理不合。叶定安当庭提出经在网上搜索查询，根本不存在晋江市锋广场。叶柱培、谢艳葵随后陈述晋江市锋广场至今仍是一块地，并未投资建设。如果叶柱培、谢艳葵确实投资了该项目，怎么可能从2013年至今，长达6年的时间仍然未动工，显然无中生有。且叶柱培、谢艳葵提交的《代持股份协议书》对应的价款为880万元，却无法提交与之相对应的银行转账凭证，足以证明该《代持股份协议书》是伪造的。二、叶柱培、谢艳葵已投资多年，投资的金额高达数千万，其有丰富的投资经验。根据叶柱培、谢艳葵提交的转账凭证大部分均有备注是何人投资款，以证明投资人及投资金额，因此叶柱培、谢艳葵完全有能力证明叶定安的投资款是否用于投资约定项目，且叶柱培、谢艳葵当庭陈述习惯手写备注汇款用途、何人投资款，故叶定安的投资款有无用于投资约定项目的举证责任应当由叶柱培、谢艳葵承担。叶柱培、谢艳葵现有的证据根本无法证明其已将涉案的投资款投资到晋江锋广场项目，且叶柱培、谢艳葵在一审庭审中多次表示无法明确哪笔是叶定安的投资款。原审法院在未查明事实的前提下，就认定叶柱培、谢艳葵已将投资款投资到了目标公司，并认为由叶定安证明叶柱培、谢艳葵未将投资款用于指定投资项目，叶定安应先向投资目标主张权利，显然是基本事实认定不清，适用法律错误，恳请贵院将本案发回重审。三、叶柱培、谢艳葵具有丰富的投资经验，投资项目状况系叶柱培、谢艳葵熟悉的项目、且与投资项目的相关人员相互熟识，故叶定安才会相信叶柱培、谢艳葵并通过叶柱培、谢艳葵进行投资。而叶柱培、谢艳葵收到叶定安的投资款后，叶柱培、谢艳葵最基本的义务也要向叶定安证明已按叶定安的要求将投资款投资到案涉项目中。叶柱培、谢艳葵自收到叶定安的投资款以来从未履行该义务，导致叶定安无法实时把握投资情况，至今未能享受投资带来的利益，反而因此损失了全部投资款。显然，该损失系因叶柱培、谢艳葵的故意或重大过失给叶定安造成的，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，叶柱培、谢艳葵应该向叶定安赔偿损失。四、本案虽是叶定安向叶柱培、谢艳葵投资晋江市锋广场项目，但叶定安在一审中提供的录音证据足以证明叶柱培、谢艳葵向叶定安承诺保本，即叶定安也不承担投资风险，故本案是明为投资实为借贷的行为，故叶柱培、谢艳葵应向叶定安返还投资款。五、叶定安主张叶柱培、谢艳葵未将款项用于指定投资项目，因为叶柱培、谢艳葵从未提交任何投资证明，叶定安也未享有投资项目的股东权利，且叶柱培、谢艳葵未提交证据证明其将投资款投入指定项目，一审也没有对相关投资款进行审查。叶定安请求法院调查谢艳葵、叶思言的账户流水。六、一审认为叶柱培、谢艳葵未收取委托报酬，认定事实不清。叶柱培、谢艳葵答辩称：一、一审判决对于本案中双方当事人的法律关系为无偿代理关系是符合双方法律关系。二、叶定安一直强调叶柱培、谢艳葵在收取其投资款后有收取利益，但实际上叶柱培、谢艳葵在一审中提交的证据足以证明叶柱培、谢艳葵收到叶定安的投资款均是足额支付给江文、江武。三、叶定安提到其中75000元的问题，包括叶定安在一审向法庭提交的证据在内，可以清晰看到江文、江武所作的退款承诺，实质上是比叶定安的投资款要多，这一部分多余的钱就是当初叶定安在投资时产生的溢价。因此，叶柱培、谢艳葵认为一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，驳回叶定安的上诉请求。叶定安向一审法院起诉请求：1.叶柱培、谢艳葵共同返还叶定安投资款500000元及赔偿损失（以500000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2014年7月5日起计至实际清偿之日止，暂计至2018年12月24日为114760元）；2.本案的诉讼费由叶柱培、谢艳葵共同承担。诉讼中，叶定安增加诉讼请求：本案的保全费、保全担保保险费2459.04元由叶柱培、谢艳葵共同承担。一审法院认定事实如下，叶柱培、谢艳葵为夫妻关系，叶定安与叶柱培、谢艳葵为亲戚关系。2014年7月4日，叶定安通过银行向谢艳葵账户转款共计500000元。2014年7月8日，叶柱培出具证明给叶定安，载明叶定安投资“福建省晋江市锋广场”500000元。叶柱培、谢艳葵提交的代持股份协议书显示，2014年7月8日，江文、江武以甲方“香港怡辉投资有限公司”名义与谢艳葵签订协议，谢艳葵以港币8800000元受让对方旗下“福建省晋江市锋广场”11%的股份。叶柱培、谢艳葵提供转账单，显示谢艳葵向江武转账5000000元。诉讼中，叶柱培、谢艳葵声称江文、江武为“福建省晋江市锋广场”和“香港怡辉投资有限公司”的实际控制人，叶定安声称叶柱培、谢艳葵承诺保本，又称叶柱培、谢艳葵未将款项实际投资。一审法院认为，根据叶定安起诉状的陈述，叶定安将款项汇交叶柱培、谢艳葵是通过叶柱培、谢艳葵投资目标公司或目标项目，案涉款项应认定为投资款，叶定安与叶柱培、谢艳葵之间为委托合同关系。叶定安的起诉涉及两个部分，一部分是叶定安主张叶柱培、谢艳葵未将款项用于指定投资项目，实际是指控叶柱培、谢艳葵以欺诈手段占有其投资款，现有的证据不能证实叶定安该项主张。且若叶柱培、谢艳葵以欺诈手段占有叶定安投资款，则可能涉及刑事问题，叶定安应另循法律途径主张权利。第二部分是不能取得投资凭证，不能行使股东权利，投资目的不能实现的问题。叶定安委托叶柱培、谢艳葵投资，应承担相应的投资风险。叶定安与叶柱培、谢艳葵基于亲友关系委托和接受委托，叶柱培、谢艳葵未收取叶定安的委托报酬，本案的委托应为无偿委托。叶柱培、谢艳葵不是专业投资人，其不规范投资行为难以认定为重大过失。即使叶柱培、谢艳葵向叶定安承诺过保本或叶柱培、谢艳葵的受托投资行为有重大过失，叶定安也应先向投资目标主张权利，对于不能向目标主张的部分再要求叶柱培、谢艳葵赔偿。叶定安径行向叶柱培、谢艳葵要求返还投资款、赔偿损失及支付诉讼保全担保保险费的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决驳回叶定安的全部诉讼请求。一审本案诉讼费共计13565元，其中受理费9972元、保全费3593元，由叶定安负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明,叶定安在二审期间提交了拍卖信息，拟证明叶柱培、谢艳葵怠于履行合同等情况，且其子女存在无偿受让江武名下房产的情况。叶柱培、谢艳葵对此不予确认，并提交了借款合同、保证合同等来证明叶柱培、谢艳葵的子女存在代江武偿还债务等情况。叶柱培、谢艳葵在二审期间提交了案外人晋江怡晖鞋业有限公司的土地使用权证及房产证复印件。叶定安质证认为，确认上述证据的真实性，但该土地使用权证及房产证无法与叶柱培、谢艳葵所称的“锋广场项目”相关联。再查明，叶柱培、谢艳葵在一审期间提交了案外人晋江怡晖鞋业有限公司的企业信用信息公示报告，显示该公司现股东为东莞市迈特贝恩机械有限公司，江武为该公司的执行董事，东莞市迈特贝恩机械有限公司所持有的股份目前被公安机关冻结中；另晋江怡晖鞋业有限公司的前股东为香港怡晖有限公司。叶柱培、谢艳葵提交的案外人东莞市迈特贝恩机械有限公司的企业信用报告显示，该公司原股东为徐金霞、谢艳葵，后通过股权转让，现股东有徐金霞、何荥国、韦光清。叶柱培、谢艳葵提交了一份由谢艳葵与何荥国签订《股权代持协议》，约定谢艳葵将东莞市迈特贝恩机械有限公司48%的出资额以0元转让给何荥国，实际上属于何荥国代谢艳葵持有东莞市迈特贝恩机械有限公司注册资本48%股权，实际持有人是谢艳葵。叶定安提交的其配偶叶伦轩与叶柱培的录音中，两人多次谈及晋江的土地利用问题。还查明，叶柱培、谢艳葵在二审期间陈述：1．“晋江市锋广场”项目实际上是晋江怡晖鞋业有限公司的土地。2．谢艳葵与江文、江武签订的《代持股份协议书》已履行完毕，现在晋江怡晖鞋业有限公司由叶柱培、谢艳葵控制，晋江怡晖鞋业有限公司名下有一块土地准备开发，没有取得任何报建手续，项目没有启动。3．东莞市迈特贝恩机械有限公司持有晋江怡晖鞋业有限公司的股权目前被公安机关冻结中，原因是江武在该公司股权转让问题涉嫌诈骗被公安立案侦查，原股东也通过民事诉讼方式向东莞市迈特贝恩机械有限公司主张权利。叶定安在二审期间提交调查取证申请，请求调取谢艳葵及叶思言的银行流水。本院认为，本案系合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对叶定安上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本院分析如下：叶定安于2014年7月4日向谢艳葵转账共500000元，叶柱培于2014年7月8日向叶定安出具《证明》，并确认该款项用于投资福建省晋江市锋广场。叶定安请求叶柱培、谢艳葵返还其投资款，本院结合当事人的举证及陈述，分析认为，第一，案涉《证明》仅注明叶定安支付的500000元系用于投资福建省晋江市锋广场，但并没有约定叶柱培、谢艳葵代叶定安持股等情况，则叶柱培、谢艳葵受叶定安委托进行投资，应当为叶定安取得有关投资凭证或股权证明，但本案并无证据证明叶定安对“福建省晋江市锋广场”项目享有权益。第二，根据叶柱培、谢艳葵的解释，“福建省晋江市锋广场”指向晋江怡晖鞋业有限公司的土地，但叶柱培、谢艳葵在二审期间确认所涉项目并没有任何报建手续，并没有启动。第三，叶柱培、谢艳葵提交的晋江怡晖鞋业有限公司、东莞市迈特贝恩机械有限公司的企业信用信息公示报告以及谢艳葵与何荥国签订《股权代持协议》，仅能说明谢艳葵对所涉的土地间接享有权益。如上所述，叶定安与谢艳葵之间没有代持股协议，也没有约定过叶定安的权益比例等，不足以说明叶定安对所涉土地是享有权益。综上考虑，本院认为，叶定安自2014年7月4日支付款项以来，直至叶定安起诉之日，叶柱培、谢艳葵并没有为叶定安完成委托事项，可认定其存在重大过失。叶定安请求叶柱培、谢艳葵返还投资款500000元，本院予以支持。至于利息，本院经审查认为依据不足，本院不予采纳。另外，叶定安诉请叶柱培、谢艳葵承担保全担保保险费，依据不足，本院不予支持。至于叶定安在二审期间申请调查取证，本院经审查不予准许。综上所述，上诉人叶定安的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。一审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及前述援引条文的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初1735号民事判决。二、叶柱培、谢艳葵应于本判决发生法律效力之日起五日内向叶定安返还投资款500000元。三、驳回叶定安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案审理过程中，预交了本案二审诉讼费用的当事人叶定安表示，其同意败诉方当事人直接向其支付本案诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条及最高人民法院《关于适用的通知》（法发[2007]16号）的规定，本院予以准许。一审案件受理费9972元，保全费3593元，共计13565元，由叶定安承担2446元，叶柱培、谢艳葵承担11119元；二审案件受理费9972元，由叶定安承担1798元，叶柱培、谢艳葵承担8174元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  苗卉卉审判员  陈锦波审判员  毛宇翔二〇二〇年十一月二日书记员  谢翠婷