山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3583号 上诉人（原审被告）：淄博冠博房地产开发有限公司，住所地：山东省淄博高新区鲁泰大道**，现变更为淄博高新区新村路与宝丰路路口西北角。 法定代表人：陈林忠，董事长。 委托诉讼代理人：苏建华，山东润普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王忠梅，女，系淄博冠博房地产开发有限公司会计。 被上诉人（原审原告）：刘丽，女，1955年10月18日出生，汉族，淄博市高新区电子金晶材料厂退休员工，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：张艺琪，山东格睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱洪涛，山东格睿律师事务所律师。 原审被告：陈俊玲，女，1982年2月16日出生，汉族，系淄博冠博房地产开发有限公司出纳人员，现住山东省淄博市张店区。 上诉人淄博冠博房地产开发有限公司（以下简称冠博房产公司）因与被上诉人刘丽民间借贷纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人冠博房产公司法定代表人陈林忠及其委托诉讼代理人苏建华、王忠梅，被上诉人刘丽及其委托诉讼代理人张艺琪、朱洪涛，原审被告陈俊玲，均到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 冠博房产公司上诉请求：1、依法撤销张店区人民法院作出的(2020)鲁0303民初2439号民事判决第一项(上诉人偿还本金2536552元)、第二项(上诉人支付利息1440000元)，并依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、一审中双方各自提交的“欠条”(实为债权转让协议)应系双方的对账凭证，即欠条金额为至欠条出具日的余额。一审判决认定2017年5月4日出具的两份“欠条”载明的已转让债权为上诉人与被上诉人债权债务的一部分，而非全部，属于认定事实错误，且被上诉人并没有其他借条或借款协议等同类证据证明尚存在未偿还借款，被上诉人的主张没有事实和法律依据，应当予以驳回。2017年5月4日，上诉人与被上诉人双方经对账，被上诉人将其对上诉人的全部债权转让给了杨秋华。根据常理及交易习惯，在债权转让的情况下，原债权人债务人必然进行对账，本案中的“欠条”即在此情况下形成，且上诉人提交的“欠条”中明确注明“欠刘丽本金及利息共计……”，由此可见，上诉人与被上诉人双方系对账确认剩余欠款数额后形成该“欠条”，且该债权转让给了杨秋华，但一审法院却认定为部分债权转让，明显与常理不符、与事实相悖。2、一审判决认定“经双方核对账目，并经本院对证据的审核，确认借款金额就为11593145元”系认定事实错误。被上诉人自认出借金额为10403755元，上诉人为便于法庭查明事实，向法庭提交了上诉人与被上诉人之间所有的资金往来明细，被上诉人支付上诉人款项为11593145元，上诉人支付被上诉人款项为10655593元，差额为937552元，在此基础上形成了本案中的“欠条”。但被上诉人支付上诉人款项11593145元并非全部为借款，其中尚有被上诉人代上诉人销售“甜源小区”房产的房款，这一点从上诉人支付被上诉人款项中“甜源退房”也可予以佐证。由于“甜源小区”未能成功开发，购房业主要求退款，因此，虽然该款系被上诉人收取后交给上诉人，但退款时直接退给了购房业主：且一审法院认定11593145元全部为借款，既非被上诉人的主张，更非上诉人的主张，只是法院自行认定；由此可见，一审判决认定借款总额为11593145元是完全错误的。3、一审法院认定上诉人“还款金额确认为8056593元”是错误的。如上所述，上诉人向被上诉人支付款项应为10655593元，且该款包括了借款和退房款等款项，在被上诉人向上诉人支付款项中包括了“甜源小区”房产的房款，因此，上诉人支付“甜源小区”房款的退款也当然应当计算在上诉人支付给被上诉人的款项中，因此，上诉人向被上诉人支付款项应为10655593元。上诉人在一审中提交的证据三中的相关“收据”及被上诉人的收条(收到收据)证明了上诉人退还被上诉人代销房产收取的房款的事实，结合退款的银行流水(现金退款为收条)，完全可以证明虽然退款是直接退还购房业主，但应当是退还的被上诉人所收取款项，应当视为上诉人向被上诉人支付的款项。4、一审法院认定“扣减利息数额应为34.9万元”及判决上诉人应当承担144万元利息是错误的。被上诉人在本案中未提供充分证据证明利率在上诉人与被上诉人长达数年及多达几十笔的借贷关系中的普遍存在及标准，所谓“扣减利息数额应为34.9万元”应当抵扣本金，而非支付利息，同样，在多次的、各自独立的民间借贷关系中，并未明确约定统一的利率，且每一笔借款期限各不相同，利率也不同，而一审法院却简单的“一刀切”式的认定“被上诉人主张的利息，应以2536552元为基数，按月利率2%计算，计算方式正确，其主张的数额1440000元，符合法律规定，本院予以支持”明显是错误的。在被上诉人提交的“欠条”中已明确“本金100万元，利息3086250元，共计4086250元”、上诉人提交的“欠条”中也确认上诉人欠被上诉人借款本金及利息共计人民币4086250元，两者相互印证，足以说明，在双方于2017年5月4日对账时，已经就累计利息进行了单独计算，并连同本金一并转让，上诉人已不欠款，也不存在利息的问题。二、一审判决证据质证程序不合法。在被告提交证据后，法庭未安排双方到场质证，仅通知原告发表了质证意见，却未通知被告，导致一审法院对被告提交的部分证据作出了错误的认定，违反了《民事诉讼法》第六十八条之规定。综上所述，一审判决对“欠条”的内容作出了错误的认定，认为“欠条”是对部分债权的转让，而罔顾交易习惯和常理，在被上诉人没有借条、欠条或借款协议的情况下认定欠款的存在；并且对被上诉人向上诉人支付的款项统一认定为上诉人借款，又简单的把上诉人向被上诉人支付的款中只要不是被上诉人本人收款部分予以扣除，然后简单的进行加减，得出上诉人欠被上诉人2536552元的结论，却不考虑双方之间的资金往来并非全部是借款、而且存在房屋销售业务资金往来的事实，由此得出了欠款数额。通过上述事实可以看出，一审判决是完全错误的，其对案件事实作出了完全错误的认定，得出了错误的结论。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。 刘丽辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，上诉人的上诉理由均不成立。 原审被告陈俊玲述称，刘丽提供的借款证据不是事实，上诉人带着相应证据证实。认同上诉人的上诉意见。 原审原告刘丽向一审法院起诉请求：一、被告冠博房产公司偿还借款本金3724957元并支付利息1440000元（以3724957为基数，自2017年5月4日至起诉之日，按月利率2%计算，本次仅主张1440000元）；二、被告陈俊玲承担连带清偿责任。 一审法院经审理认定：原告自2010年至2016年，一直与被告冠博房产公司有资金往来，原告向被告冠博房产公司提供资金，但双方没有形成书面的借款合同。2017年5月4日，被告冠博公司出具了两份欠条，一份在原告手中，内容为“今欠到刘丽借款本金1000000元，利息3086250元，共计4086250元。此款已转杨秋华。”另一份在被告手中，内容为：“淄博冠博房地产开发有限公司欠刘丽借款本金及利息共计人民币大写：肆佰零捌万陆仟贰佰伍拾元整(4086250元)。以上债权转给杨秋华，此款项借条及收据在杨秋华手中。”因该两份欠条内容不完全一致，被告以其手中的欠条主张与原告的全部债权都转让给了案外人，不再欠原告款项。 一审法院认为，因双方没有书面合同，双方借贷关系时间较长，原告提供的银行流水不全面，被告于开庭后提交了全部的双方资金往来的银行流水，对此，原告进行了质证，对被告提供的收款和还款明细进行了核对，明确了欠款数额。经双方核对账目，并经一审法院对证据的审核，确认借款金额应为：11593145元。理由为：原告质证所称“被告遗漏了一笔：2011年11月28日原告建行账户尾号3932转入被告陈俊玲尾号9470账户90000元。”经核对原告、被告提供的银行流水，该笔款在原告提供的证据中没有体现，被告提供的证据中显示为陈俊玲尾号9470账户转出9万元汇入刘丽尾号3932账户。故原告的该质证意见，不予采信。还款金额确认为8056593元。理由如下：根据原告对被告付款的证据3的质证意见，原告在被告总付款10655593元的基础上，扣减利息46.4万元和转让的100万元及其他非还款金额225万元，剩余为未偿还本金，即原告主张的借款本金。对此计算方式本院予以确认。但原告扣减的利息数额46.4万元，有误。其中(1)“2014年12月16日的1万元、2014年12月19日的3万元”，原告出具的收到条中注明为“还借款”；(2)“2013年9月26日的3万元”，原告在银行回单上注明“收到叁万元借款”；(3)“2015年2月25日的2.5万元、2015年2月26日的2万元”，在被告的付款明细中没有。上述3项共计11.5万元，不应计算为利息。因此，扣减利息数额应为34.9万元。被告总付款10655593元，减去已付利息34.9万元，减去其他非偿还借款款项225万元，剩余款项8056593元应为已偿还借款本金。依据上述所确认的借款本金、还款本金数额，尚余借款本金3536552元未偿还。由此，也就印证了被告冠博房产公司于2017年5月4日出具的两份欠条中载明的原告已转让的债权为原告与被告冠博公司债权债务的一部分，而非全部。被告辩称已全部转让的意见不能成立，不予采信。上述欠款本金扣除已转让的100万元，被告冠博房产公司实际尚欠原告借款本金应为2536552元。原告主张的利息，应以2536552元为基数，按月利率2%计算，计算方式正确，其主张的数额1440000元，符合法律规定，予以支持。关于被告陈俊玲的责任问题。首先，原告系根据被告冠博房产公司的指示、要求，将款项汇入被告陈俊玲账号，此是履行合同交付的方式、方法而已，法律并不禁止由第三人代为履行或向第三人履行或由第三人代为收取标的物的情形，本案即属于由第三人代为收取标的物并转交合同相对方的情形，原告对此是清楚并且认可的。其次，被告陈俊玲系冠博公司会计，其代为收取公司款项，亦是职务行为，且原告自认款项实际用款人为被告冠博公司，可以认定原告对陈俊玲的行为性质是应知或明知的。既然原告明知或应知陈俊玲的行为系职务行为，并非单纯的出借银行账号，该行为的法律后果应由陈俊玲代表的单位即所在公司承担。原告一直与被告冠博公司使用陈俊玲的账户往来资金，未曾提出异议，被告的出借行为并未给原告形成误导、误解。相反，对陈俊玲代表公司的职务行为是清楚的，现却以被告陈俊玲出借银行账号、财务混同为由要求承担连带责任，该理由欠缺。最后，退而言之，被告陈俊玲在没有合同关系或其他合法因素情况下，以个人账号对外收付冠博公司款项，行为本质上讲仍属于出借银行账号行为，但考虑到本案的特殊情况，仍可免于民事责任的承担。(1)被告陈俊玲的行为并非本人的真实意思，作为冠博公司的职工、会计，与被告存在上下级的管理与被管理关系，困于人事压力和工作所需或碍于情面，以个人账号收付公司款项，确有迫不得已的因素，若认定其系自愿，确实有点勉强。(2)被告陈俊玲的出借行为与原告的损失没有必然的因果关系或条件因素。(3)被告陈俊玲的过错轻微。被告陈俊玲收到涉案款项后均入公司账目，其过失轻微，可以免责。综合以上所有因素，考虑到原告应知或明知被告陈俊玲的行为系履行合同的职务行为，其出借并非完全出于自愿，未谋取利益，过失轻微，可以免于民事责任的承担。原告该项诉求，不予支持。当然，不判决被告陈俊玲承担连带责任，并非支持或认可被告的该行为，被告应从中吸取教训，避免再犯此类错误行为。被告陈俊玲未到庭参加诉讼，视为自动放弃其诉讼权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告淄博冠博房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告刘丽借款本金2536552元。二、被告淄博冠博房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘丽利息1440000元。三、驳回原告刘丽要求被告陈俊玲承担连带清偿责任的诉讼请求。四、驳回原告刘丽的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。上诉人冠博房产公司提交杨秋华诉刘丽的（2018）鲁0391民初1690号生效民事判决，证实本案借贷资金中包括甜源小区的购房意向金，并非均为借贷资金。被上诉人刘丽质证意见为：对该份判决书的真实性无异议，对证明内容有异议，被上诉人与上诉人之间的资金往来，既存在借款关系，又存在最初的购房意向金，后由于上诉人开发的房地产项目没有成功，相关购房意向金转化借款。从该份判决书亦可以证实购房意向金转化借款，并由刘丽承担了每月二分的利息。经上述举证、质证和本院审查，对（2018）鲁0391民初1690号生效民事判决的真实性予以确认。该份判决书中，对于刘丽主张借杨秋华款项3550000元中包括杨秋华交付给刘丽的190万元购房意向金，且由本案上诉人冠博房产公司的工作人员李明出庭作证，证实该190万元购房意向金已经退还给杨秋华；但作出该分判决的审理法院，经审理对于刘丽的该主张没有作出认定，并认定3550000元全部是杨秋华出借给刘丽的出借款项。 另查明，本案双方争议的225万元款项，经二审对相关证据的审查并结合双方当事人的陈述，该225万元款项是被上诉人刘丽收取的案外人购房意向金其中包括杨秋华交付的190万元购房意向金，并由被上诉人刘丽将上诉人冠博房产公司出具的购房意向金收据交付给案外购房意向人；同时，刘丽将收到的上述购房意向金转付给上诉人冠博房产公司。在上诉人冠博房产公司与被上诉人刘丽的资金往来中，对被上诉人刘丽交付给上诉人冠博房产公司的款项中并未注明为收取的案外人购房意向金。之后，案外人持有上诉人冠博房产公司开具的购房意向金收据，要求上诉人冠博房产公司退款，上诉人冠博房产公司已经全额进行退还。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，上诉人冠博公司与被上诉人刘丽之间进行多笔资金往来，经一审法院审理认定，被上诉人刘丽交付给上诉人冠博公司资金款项总额为11593145元，该项认定正确，本院予以确认。二审中，双方当事人争议的焦点为：上诉人冠博房产公司已支付（归还）给被上诉人刘丽的款项及数额认定问题，即上诉人冠博房产公司已清偿款项的认定问题。对此，分述如下：第一，如上所述，被上诉人刘丽交付给上诉人冠博公司资金款项总额为11593145元，在被上诉人刘丽认可再无其它交付款项的情况下，该交付总额中应包含上诉人冠博公司主张的被上诉人刘丽收取案外人购房意向金后又交付给上诉人冠博房产公司的购房意向金225万元（包括杨秋华交纳的190万元）。因该225万元被上诉人刘丽已经将上诉人冠博公司对应开具的收据交给交纳购房意向金的案外人，之后案外人已经持收据要求上诉人冠博公司退回了该225万元购房意向金。因此，在将上述被上诉人刘丽交付给上诉人冠博房产公司资金款项总额11593145元认定为出借款项总额的情况下，理应将上诉人冠博房产公司已经退还给案外人的购房意向金225万元作为上诉人冠博房产公司偿还给被上诉人刘丽的还款数额计算在上诉人冠博房产公司的还款总额之中。第二，一审法院认定的上诉人冠博房产公司已归还被上诉人刘丽款项8056593元，未将上述225万元款项计入在内不当。如上所述，应当认定上诉人冠博房产公司已归还刘丽款项为10306593元（8056593元+2250000元）。再加上一审法院已经认定的已转让借款本金1000000元，实际上诉人冠博房产公司已经偿付给被上诉人刘丽款项总额应为11306593元。综合上述二点，上诉人冠博房产公司尚欠被上诉人刘丽借款本金为286552元。 关于被上诉人刘丽主张的144万元利息的认定问题，因刘丽主张的利息计算基数（欠款本金数）为3724957元，时间是自2017年5月4日计算至起诉之日。但该3724957元计算基数仅是刘丽单方主张数额，其计算依据上诉人冠博房产公司亦不予认可，且经一、二审查明尚欠数额也与刘丽主张数额具有较大差距，因此，被上诉人刘丽主张以尚欠本金数3724957元为基数计算利息的主张，证据不足。对于刘丽主张利息计算期限自2017年5月4日计算至起诉之日的问题，因双方在2017年5月4日结算的尚欠本金和利息数额，被上诉人刘丽主张不是双方对全部发生资金往来的最终结算，仅是对其中100万元借款本金进行的结算；且在一、二审对双方当事人来往的全部资金进行对账结算形成最终欠款数额时，已经扣减了相应利息；因此，被上诉人刘丽主张的利息计算期间亦证据不足。综上，对被上诉人刘丽主张的144万元利息不予支持。关于陈俊玲责任承担问题，一审法院认定正确，本院予以确认。 关于上诉人冠博房产公司主张双方于2017年5月4日形成的欠条是对双方全部来往资金进行的最终结算的认定问题，因上诉人冠博房产公司的该主张，被上诉人刘丽不予认可并对欠条的形成作出了合理说明，上诉人冠博房产公司又未提供确实充分的证据证实其该主张成立，因此，对于上诉人冠博房产公司的此项主张不予采信。对于上诉人冠博房产公司主张的最终结算欠款已经由被上诉人刘丽作为债权转让给案外人杨秋华，且上诉人冠博房产公司已经清偿，上诉人冠博房产公司不再欠被上诉人刘丽款项的意见，亦不予采信。 综上所述，上诉人冠博房产公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定部分事实有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初2439号民事判决第三项。即：驳回原告刘丽要求被告陈俊玲承担连带清偿责任的诉讼请求； 二、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初2439号民事判决第二项、第四项； 三、变更山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初2439号民事判决第一项为：上诉人淄博冠博房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人刘丽借款本金286552元； 四、驳回被上诉人刘丽的其他诉讼请求； 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23977元，由被上诉人刘丽负担4671元，上诉人淄博冠博房地产开发有限公司负担19306元；二审案件受理费38612元，由上诉人淄博冠博房地产开发有限公司负担14212元，由被上诉人刘丽负担24400元。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴永成 审 判 员 吕桂欣 审 判 员 马士军 二〇二〇年十一月二十八日 法官助理 刘雪丽 书 记 员 周 琳