云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终742号上诉人（原审原告）：张兴国，男，1973年11月11日生，汉族，农民，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：杨子祥，云南天外天（临沧）律师事务所律师。执业证号：15309201710803006。代理授权：特别授权代理。委托诉讼代理人：张昌瑜，云南天外天（临沧）律师事务所律师。执业证号：15309201911097702。代理授权：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：汪中坤，男，1974年10月29日生，汉族，农民，住云南省曲靖市陆良县。委托诉讼代理人：王颖，云南博川律师事务所律师。执业证号：15309201511901223。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张天凤，云南博川律师事务所律师。执业证号：15309202011165800。代理权限：特别授权代理。上诉人张兴国因与被上诉人汪中坤建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2020）云0902民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人张兴国的委托诉讼代理人杨子祥、张昌瑜，被上诉人汪中坤及其委托诉讼代理人王颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张兴国上诉请求：1、撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2020）云0902民初461号民事判决，改判支持张兴国一审的诉讼请求。2、一、二审全部诉讼费用由汪中坤承担。事实和理由：一、2017年2月初，张兴国接到彭文兴和周鸿刚和汪中坤的邀请，告知张兴国临沧市临翔区明子村有修路工程可以做，张兴国便到临沧市临翔区明子村查看。彭文兴和周鸿刚带着张兴国去看了投资公司与临翔区区政府签订的三方协议，明确确实有临翔区范围内的乡村公路工程可以做。之后，双方协商说可以分包给张兴国不少于45公里的修路工程，但当时施工设备尚未到位。于是彭文兴和周鸿刚告知张兴国先去购买机械设备，张兴国和彭文兴、周鸿刚确认工程可以做以后就去购买了搅拌机、水管、电线、办公桌、床铺等相关设备。做好施工准备后，彭文兴说他要退出不做修路工程了，于是彭文兴和周鸿刚带张兴国找到汪中坤，汪中坤承认彭文兴和周鸿刚让张兴国购买机械设备的行为，并在彭文兴、周鸿刚和张兴国在场的情况下，对张兴国前期投入的损失进行确认，最终汪中坤认可张兴国的前期投入为146000元。基于前述事实，张兴国足以信赖汪中坤可以顺利分包工程施工，并付出了履行合同的成本，自然就对协议顺利履行产生了信赖利益。即便后来工程如一审查明的事实，没有顺利施工，但张兴国的信赖利益也应予以保护，不能因为临翔区人民政府与云南中冶公司签订《中止合同协议书》就完全否定张兴国为履行合同所支出的相应费用，从而完全免除汪中坤的义务。二、张兴国和汪中坤原本并不相识，双方是基于彭文兴才有相应的联系。双方签订协议时，张兴国、彭文兴以及汪中坤均在场，协议的内容也是彭文兴写好汪中坤看过同意以后才签字的，但在庭审中汪中坤歪曲事实，向法庭陈述协议是张兴国单方拟写好以后才拿给汪中坤签字，违反诚实信用原则。三、张兴国起诉前，曾经试图与汪中坤调解，汪中坤考虑到虽然工程未能顺利施工，但张兴国确实存在投入且造成损失，同意赔偿一部分损失，但双方基于赔偿数额差距太大，未能达成一致。若真实情况是汪中坤所陈述的，张兴国是自行去购买的相关施工设备，那么汪中坤在庭前又为何会同意赔偿部分损失。所以汪中坤完全自相矛盾，完全否认客观事实，把张兴国的前期投入完全当成张兴国的单方行为，违反诚实信用原则。被上诉人汪中坤答辩称：双方当事人之间没有签订过合同，汪中坤也没有要求张兴国购买机械设备，彭文兴与张兴国他们如何签订协议，怎么购买机械设备汪中坤并不清楚，所购买的机械设备也没有交付给汪中坤，协议上的投入损失彭文兴与张兴国他们如何计算汪中坤并不清楚，当时签订案涉协议时大家说过如果工程能顺利施工，就按照协议来履行，如果工程不能顺利施工，各人的事情各人承担。张兴国上诉中避开了协议内容不讲，汪中坤认为应该回归协议内容审理本案，因为协议约定的附条件没有成就，所以汪中坤不应该承担任何责任。张兴国向一审法院起诉请求：1、判令汪中坤立即向张兴国支付因不能履行建设工程施工合同而产生的前期投入的各项损失146000元，同时向张兴国支付自2017年11月1日起至2020年3月4日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用费16470.62元，两项共计162470.62元，以及向张兴国支付自2020年3月5日起至实际付清费用止，按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用费；2、判令由汪中坤承担本案诉讼费、保全费、律师费等费用。一审法院认定事实：2017年初，汪中坤获知临沧市临翔区有交通扶贫农村公路项目待融资到位后即将开工建设，遂电话询问其朋友彭文兴是否愿意一起承包部分工程进行施工。后张兴国与彭文兴一起来到临翔区起等待项目开工，双方在此期间未签订任何工程施工或劳务合同。2017年3月27日，张兴国、汪中坤双方签订了《明子村施工变更协议》一份，甲方为汪中坤，乙方为张兴国，双方约定“一、因乙方前期投入设备费用合计金额为：146000元（壹拾肆万陆千圆整），具体费用明细为附件。甲方承诺分包40公里混凝土施工给乙方做工，如不兑现承诺，甲方自愿赔偿乙方投入的全部损失，做工量不能低于40公里，并且要在临沧市临翔区内。二、甲方单价定为混凝土路面为105元／ｍ3，边沟为160元／ｍ3，此单价甲方不能变动，乙方提供所有设备、车辆、用具及按图施工工艺要求。三、如乙方不能按照甲方的要求做工，由乙方赔偿甲方的全部损失。四、协议时间从签字之日起至2017年10月31日止，超出时间甲方赔偿乙方全部损失。五、在工程顺利进行的前提下按以上四条决定，如果甲方无法掌控的情况下，甲乙双方一起找业主方解决。”2017年8月12日，临翔区政府与云南中冶公司签订了《中止合同协议书》，该协议书载明因福建云帆公司没有履行与临翔区政府及云南中冶公司于2016年12月31日签订的《临沧市临翔区交通扶贫农村公路项目融资放款合同》，导致临翔区政府与云南中冶公司无法继续履行双方于2016年12月30日签订的《临沧市临翔区交通扶贫农村公路项目投融资建设合同书》，双方经协商同意于2017年8月12日终止《临沧市临翔区交通扶贫农村公路项目投融资建设合同书》，双方之前往来文件不再具有法律效力。现张兴国认为汪中坤应按照双方签订的《明子村施工变更协议》赔偿其前期投入损失，故提起诉讼。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时生效。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张兴国、汪中坤双方签订的《明子村施工变更协议》第五条约定“在工程顺利进行的前提下按以上四条决定，如果甲方无法掌控的情况下，甲乙双方一起找业主方解决。”该协议属于附条件生效的合同。庭审中，张兴国、汪中坤双方均认可临沧市临翔区交通扶贫农村公路项目因融资款项不到位而未开工建设，汪中坤也未承包或是分包得该项目的工程进行施工，即张兴国、汪中坤双方约定的明子村施工项目并未启动和开工，张兴国也未提供证据证明其对涉案工程进行了施工或是完成了相应工程量，故双方约定的“在工程顺利进行的前提下按以上四条决定”的条件未成就，该协议未生效，该协议不对张兴国、汪中坤双方产生约束力，故张兴国起诉要求汪中坤按该协议承担赔偿责任的与法律规定不符，不予支持。汪中坤辩称双方签订的附条件协议未生效，不对双方产生效力的意见与本案查实事实及法律规定相符，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回张兴国的全部诉讼请求。案件受理费3550元，适用简易程序审理减半收取1775元，由张兴国负担。本案中双方当事人对以下问题存在争议：汪中坤是否应向张兴国承担赔偿责任？针对上述争议焦点，本院二审期间，上诉人张兴国向本院申请证人杨某出庭作证，用以证明：1、张兴国到临沧市临翔区明子村做工程是基于彭文兴的邀请，购买相关设备材料也是基于彭文兴和汪中坤的指示。2、彭文兴退出后带着张兴国找到汪中坤，双方经过协商签订了《明子村施工变更协议》，认可了张兴国前期投入损失146000元，明确约定若后期张兴国未能分包到修路工程，汪中坤将赔偿张兴国的损失。被上诉人汪中坤质证认为，不清楚张兴国购买继续设备的过程，证人证言的真实性无法考究，且证人与张兴国之间存在利益关系，不予认可。本院认为，杨某的证人证言不能直接证明张兴国主张的待证事实，本院不予采信。本院审理查明的法律事实与一审审理查明的一致，不再赘述。针对上述争议焦点，本院作如下评判：本院认为，本案中，张兴国以其与汪中坤签订的《明子村施工变更协议》为依据，起诉要求汪中坤按协议约定支付因不能履行建设工程施工合同而产生的前期投入的各项损失146000元及相应资金占用费，属于典型的合同纠纷。张兴国与汪中坤签订的《明子村施工变更协议》，系合同当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，合同当事人均应本着诚实信用的原则，全面、适当地履行合同约定的义务。该协议第五条明确约定：“在工程顺利进行的前提下按以上四条决定，如果甲方无法掌控的情况下，甲乙双方一起找业主方解决。”从该约定可以看出，该协议属于附履行条件的协议。一审判决认定属附生效条件的协议，所附生效条件未成就，协议未生效，该协议不对张兴国、汪中坤双方产生约束力错误，本院予以纠正。从张兴国与汪中坤签订的《明子村施工变更协议》约定的内容上看，汪中坤承担赔偿责任的前提条件是“工程顺利进行”，但从一审查明的案件事实来看，张兴国、汪中坤双方均认可案涉建设工程项目因融资款项不到位而未开工建设，即工程未能顺利进行，协议所附履行条件未能成就，汪中坤承担赔偿责任的条件尚未成就，一审判决汪中坤不承担赔偿责任正确，本院予以维持。上诉人张兴国上诉认为基于信赖利益汪中坤亦应承担赔偿责任的上诉意见，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3550元，由张兴国承担。本判决为终审判决。审判长  李世兰审判员  郭兰娟审判员  张 丽二〇二〇年十一月十日书记员  帕莹李