河北省围场满族蒙古族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0828民初532号 原告：李凤兰，女，1961年3月5日出生，满族，个体，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：林晓红，河北冀律律师事务所律师。 被告：承德市天时建筑安装有限公司，所在地河北省承德市双桥区钟鼓楼小区**楼**。统一社会信用代码91130802757534784F。 法定代表人：刘桂云，总经理。 委托诉讼代理人：田金明，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康健，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 被告：河北正恒房地产开发有限公司，，所在地围场满族蒙古族自治县围场镇桥东北街县医院底商统一社会信用代码91130100588158369W。 法定代表人：张福，总经理。 委托诉讼代理人：宋慧娟，河北泓鹏律师事务所律师。 被告：于智，男，1966年11月16日出生，汉族，个体，，住河北省承德市承德县 委托诉讼代理人：王亚波，男，1968年11月5日出生，汉族，工人，，住河北省承德市承德县 原告李凤兰与被告承德市天时建筑安装有限公司（简称天时公司）、被告河北正恒房地产开发有限公司（简称正恒公司）、被告于智建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李凤兰及其委托诉讼代理人林晓红，被告天时公司委托诉讼代理人田金明、康健，被告正恒公司委托诉讼代理人宋慧娟，被告于智委托诉讼代理人王亚波，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李凤兰向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告天时公司给付拖欠原告的工程款171200.00元；2、请求判令被告天时公司给付违约金114226.00元；3、判令被告正恒公司承担连带责任；4、由被告承担诉讼费用。事实和理由：2017年9月19日被告天时公司将其承建的被告正恒公司开发的位于围场镇正恒金色里程小区9、12、13号楼地面发泡混凝土工程以包工包料形式承包给原告，工程总价款193720.00元，完工后给付部分工程款，尚欠20000.00元。2018年7月12日被告将第17、18、20、21号楼地面发泡混凝土工程以包工包料形式承包给原告，工程总价款377410.00元，2018年11月15日进行结算，完工后被告给付部分工程款，尚欠151200.00元。两次工程合计欠付原告工程款171200.00元。双方签订的施工合同约定，一方违约需按合同总标的的20%支付对方违约金，被告未按合同约定给付工程款已严重违约，应按合同约定给付违约金114226.00元。经原告多次索要未果，诉至法院，请求判决支持原告诉讼请求。 被告天时公司辩称，1、原告提起诉讼应提供充分的证据予以证实。原告就工程款数额提供的证据为自书的工程量清单，没有相对方签字认可的工程量确认单，也没有工程款决算单，不能作为定案的依据。2、原告主张的违约金过高。3、姜树发的行为不能被认定为表见代理。姜树发为于智雇佣人员，后果应由于智承担。4、原告请求给付工程款的条件尚未成就。合同约定工程款给付以竣工验收为前提，工程没有验收合格手续，不具备付款条件。 被告正恒公司辩称，1、被告正恒公司将正恒金色里程建设工程发包给被告天时公司施工，被告正恒公司与原告不存在任何形式的施工合同关系。正恒公司作为本案被告不适格。2、原告李凤兰不是实际施工人，起诉要求支付的亦不是劳务分包工程款。3、发包方正恒公司是否欠付天时公司工程款无法明确。因此，原告要求正恒公司承担连带责任没有法律依据，请求驳回对正恒公司的起诉。 被告于智辩称，1、于智是金色里程工程的实际施工人，姜树发是于智雇佣的员工，于智授权姜树发与李凤兰签订的合同，姜树发与天时公司没有任何法律关系。2、正恒公司尚欠于智工程款，欠李凤兰的施工款中有20000.00元是A区保证金，现在A区已过保修期，正恒公司应退还扣留A区的保证金支付所欠施工款。于智在2018年底对施工人李芸兰进行结算并出具数据，李芸兰在结算单上签字认可，应以结算单为准，不应支付违约金。3、2018年底于智出具的结算单，正恒公司进行了核实，支付给李凤兰人工费时，是由正恒公司直接进行的支付。此项工程款与天时公司无关，天时公司不应承担责任。综上所述，法院应判决正恒公司在欠付于智工程款范围内支付原告施工款。 经本院审理查明，被告正恒公司将正恒金色里程小区建设工程发包给被告天时公司，被告天时公司又以内部协议的名义，将工程承包给被告于智施工。于智不具有施工资质。案外人姜树发是于智雇佣人员，为于智工作。 2017年9月19日，原告李凤兰与姜树发签订《发包混凝土施工合同》一份，甲方姜树发，乙方李凤兰。合同约定：一、施工概况。工程名称，正恒金色里程小区9#、12#、13#楼。工程地址，围场金字村。承包范围，施工前挡口，地面湿润，发泡混凝土养护工完场清及现场安全文明施工等内容。二、工程造价。泡沫混凝土，型号420-430，单价为每平方米14.50元，合同数量为暂估量，按实际量为准。合同单价为综合价格，包含材料费、人工费、本单项工程的所有机器等一切费用。三、质量及施工工期要求。质量方面，严格按照施工图纸及相应施工规范施工，达到验收标准，确保工程质量一次验收合格。工期，按照甲方施工进度，工期至2017年9月14日-30日完成。五、付款方式。交工验收合格后除留取维修基金，下欠部分全部结清。六、质量、安全处罚措施。……合同在履行过程中，任何一方违约须按合同总标的的20%支付违约金。合同签订后，原告开始施工。施工完毕，经结算，9#、12#、13#楼工程总价款为13360平米×14.50元=193720.00元。给付173720.00元，扣维修费20000.00元，未给付。 2018年7月12日，甲方姜树发，乙方李凤兰，双方又签订《发包混凝土施工合同》一份，甲方将金色里程第17、18、20、21#楼房地面发泡混凝土工程以包工包料形式承包给乙方。合同约定：二、工程造价。泡沫混凝土，型号450，单价为每平方米15.00元，完工后按实际面积结算。工期，至2018年8月10日完成。五、付款方式。乙方工人进入工地之日，甲方预付材料款10%，施工期间给付材料款及人工费70%，交工验收合格后尾欠工程款、材料款一次结清。并约定，任何一方违约须按合同总标的的20%支付违约金。原告施工完毕后，2018年11月15日，双方进行了结算，并签订“金色里程发泡地面结算单”。“金色里程发泡地面结算单”载明，1、17#、18#、20#、21#楼发泡地面总面积25160.68平米×15元=377410.00元。2、9#、12#、13#楼发泡地面质保金20000.00元。合计397410.00元。3、扣借支30000.00元、维修费20000.00元，剩余347410.00元。原告方代表李芸兰在结算单上签名。以后，姜树发、张玉武、宋海南三人补签名，签名时注明姜树发为现场负责人，张玉武为工长，宋海南为技术员。经河北正恒房地产开发公司、承德市天时建筑安装有限公司，以及监理公司共同确认，正恒公司给付其中的工人工资196210.00元，剩余151200.00元未给付。另尚欠2018年维修费20000.00元，合计下欠原告工程款171200.00元。原告李凤兰亦不具有相应施工资质。原告所施工的工程，已交付使用。 天时公司提交“工程内部（项目承包）协议书”一份。协议甲方为承德市天时建筑安装有限公司，协议乙方为于智。协议载明，经甲乙双方协商，甲方将正恒金色里程小区B区一期工程项目施工，由乙方作为该项目施工管理第一责任人。协议约定，一、工程概况。工程名称，正恒金色里程小区B区一期工程。工程造价（暂估价），6562.90万元。二、承包工程项目及内容。该项工程中图纸范围内包括的土建、水电安装工程以及增减变更等工程，并负责该项工程的各项保修等费用。三、施工工期。本工程自2017年4月16日开工，工期518天。五、协议内容。1、承包管理费用为工程总造价的1%的管理费，管理费用由甲方从业主每次拨付的工程款中扣除。2、工程款必须通过甲方指定的银行账户进行核算，……由甲方财务部门代扣代缴各项税金。5、工程竣工验收后，甲方预留工程总造价的5%作为工程保修金，保修期满（二年）后无任何问题返还乙方。六、甲方的权利与义务。1、对乙方的质量、进度、安全施工、文明施工、技术资料等进行全面检查指导，对检查中出现的问题，甲方有权责令乙方进行限期整改，否则，甲方有权对乙方进行经济处罚。3、协助乙方处理与业主及建设主管部门之间的各种关系，所发生的费用由乙方承担。七、乙方的责任和义务。1、严格遵守施工规范，认真执行甲方制定的各项规章制度。开工前必须按规定对项目所有施工人员投工伤保险。7、乙方在施工中不能以甲方名义对外签订所有合同，包括材料采购、人工费拖欠、设备租赁、工程分包等相关合同。乙方必须以个人名义签订合同或协议，否则所造成的损失由乙方全部承担，并对乙方罚款。8、乙方承担本工程所发生的所有人工费、材料费、机械费、租赁费及垫付资金等。八、施工现场的临时设施、标牌标识、各项制度必须按甲方的统一要求配置，所需费用由乙方承担。 原告提供授权委托书数份，载明项目经理朱兴龙、刘广福等委托姜树发参加9#、12#、13#和17#、18#、20#、21#楼验收相关事宜，委托书均加盖“承德市天时建筑安装有限公司”印章。有的委托书还加盖“河北正恒房地产开发有限公司”印章，并由有关人员签署“同意委托”的意见。 原告提供监理工作联系单。监理工作联系单是项目监理部就正恒金色里程小区施工中存在的问题向施工单位发出的。联系单首部书写“致：承德天时建筑安装有限公司”，尾部“施工单位接收人”处，有包括姜树发在内的人员签名。 认定上述事实的证据，为原告提供的发包混凝土施工合同、结算单、授权委托书、监理工作联系单，被告天时公司提交的建设工程内部（项目承包）协议书、施工人员工资表，以及原、被告当庭所作的陈述。 本院认为，被告正恒公司将正恒金色里程小区建设工程发包给被告天时公司，天时公司应以自己的技术、力量完成工程。但被告天时公司以内部协议的名义，将工程又承包给不具备施工资质的被告于智施工，违反了法律的强制性规定。原告李凤兰承揽的混凝土工程，是其中的一部分。案外人姜树发是于智雇佣人员，出面与原告李凤兰签订合同，因李凤兰也不具有相应施工资质，李凤兰与姜树发签订的合同应为无效。但李凤兰按约定完成了施工，工程已交付使用，应视为工程合格，原告有权按约定数额主张工程价款。下欠的171200.00元，首先应由被告于智给付。原告提交的多份授权委托书和监理工作联系单，证实姜树发代表施工方从事工程有关事宜，结合天时公司内部承包的约定，不论授权委托书的印章是否真实，足以使原告认为姜树发能够代表天时公司。因此，被告天时公司应承担连带责任。被告正恒公司未提供与天时公司结清工程款的证据，属于未付清工程款，应在欠付工程款范围内承担连带责任。被告未按约定付款，构成违约，原告主张违约金，应予支持。违约金的给付数额，依据合同约定兼顾公平原则，以欠款金额的20%计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决如下： 一、被告于智给付下欠原告李凤兰的工程款171200.00元，给付逾期付款违约金34240.00元（171200.00元×20%），合计205440.00元。于判决生效后十五日内付清。 二、被告承德市天时建筑安装有限公司承担连带清偿责任。 三、被告河北正恒房地产开发有限公司在欠付天时公司工程款范围内承担连带清偿责任。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5581.40元，由被告于智、被告承德市天时建筑安装有限公司、被告河北正恒房地产开发有限公司共同承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  王晓辉 审 判 员  刘立宇 人民陪审员  吴建军 二〇二〇年十一月十六日 书 记 员  闫天宇 附法律规定： 一、《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。