湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1957号上诉人（原审被告）：巴东美美百货商贸有限责任公司,住所地:湖北省巴东县信陵镇沿江大道**。统一社会信用代码：91422823309724584C。法定代表人：吴周雨，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：田凤，湖北新理念律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：熊绘，湖北新理念律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：谭明伟，男，1976年11月7日出生，土家族，居民，住湖北省巴东县。上诉人巴东美美百货商贸有限责任公司因与被上诉人谭明伟劳动争议一案，不服湖北省巴东县人民法院（2020）鄂2823民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巴东美美百货商贸有限责任公司上诉请求：1、依法撤销湖北省巴东县人民法院（2020）鄂2823民初326号民事判决第二、三项判决结果，并改判上诉人不承担支付被上诉人加班费及社会保险费的责任；2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由:一、一审法院判决上诉人支付被上诉人节假日加班工资2160.92元、双休日加班工资18800元，属于认定事实错误。一审时，上诉人提交的证据足以证实上诉人在2019年1月29日至12月12日期间向被上诉人支付了双方签订的书面劳动合同约定的加班工资，不存在另外支付加班工资的义务。二、一审判决上诉人支付被上诉人社会保险费11520元，在赔偿责任的认定上有错误。上诉人并未逃避为被上诉人购买社会保险的责任，因被上诉人享有每月工伤补助1500元，且社保局系统显示被上诉人系退休人员，上诉人无法为被上诉人购买社会保险。一审判决上诉人向被上诉人赔偿社会保险的损失11520元过高，被上诉人单方购买高标准的社会保险明显不当，不应全部得到支持。综上，一审判决上诉人为被上诉人支付加班工资及赔偿社会保险损失缺乏依据。庭审时补充，双方在劳动合同中明确约定，被上诉人的基本工资为1250元，不是一审法院认定的2350元。被上诉人谭明伟辩称，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。一、一审判决上诉人支付节假日加班工资2160.92元、双休日加班工资18800元，认定事实清楚，证据充分。二、根据法律及相关司法解释的规定，一审判决上诉人赔偿被上诉人社会保险费11520元，属于认定责任主体合法有效，适用法律正确，审判程序合法。谭明伟向一审法院起诉请求：1.依法判决被告按巴劳仲裁字48号裁决第一项给原告支付未发、少发工资及解除劳动关系经济补偿金等共计人民7190元；2.依法判决被告给原告支付2019年1月29日至2019年12月12日正常工作日代班加班、双休日加班、法定节假日加班工资合计23391.95元；3.依法判决被告赔偿因其未为原告缴纳养老保险费所造成的养老保险费损失。诉讼中，原告增加诉讼请求：1.依法判决被告公司退回原告入职缴纳的工号牌押金20元及其他不合理的扣费；2.证据材料保全的复印费及诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：巴东美美百货商贸有限责任公司于2014年7月24日依法注册登记成立。企业类型为其他有限责任公司，经营范围为：服装、鞋帽、首饰、化妆品、百货、文体用品、办公用品、五金、家电、钟表、皮具、通讯器材、珠宝批零；金、银首饰的加工、销售，商业管理服务，房屋租赁、柜台租赁（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。2019年1月25日，被告巴东美美百货商贸有限责任公司出具的招工广告载明：巴东美美百货急聘保安两名，岗位要求：1.男性，年龄25岁至50岁。2.身体健康，工作积极主动，能吃苦耐劳，能和团队和睦相处。3.有相关经验者优先。福利待遇：工资2350元，缴纳五险、年终奖、节假日福利、带薪生日会、带薪父母生日假、带薪培训、多样性员工活动、员工旅游。巴东县劳动就业局展示的《巴东县2019年“春风行动”招聘企业统计公示》第2行显示：招聘单位为巴东美美百货商贸有限责任公司，招聘岗位为保安、优秀导购、品牌店长、楼层经理等，薪资待遇为2350-8000元/月。2019年1月28日，原告谭明伟到被告巴东美美百货商贸有限责任公司应聘并被录用。2019年1月29日，原告谭明伟到被告巴东美美百货商贸有限责任公司监控室上班，从事监控室保安工作。2019年1月31日,双方签订为期三年的劳动合同。2019年1月28日，被告巴东美美百货商贸有限责任公司给原告谭明伟出具编号为0010050号美美百货商贸有限责任公司收据，收到谭明伟工号牌押金20元。并给谭明伟配发了写有“美美百货让生活更完美综合部监控室谭明伟”字样的工号牌。为其量身配发了保安服装，但未收取抑或扣除原告谭明伟的任何服装费用。2019年10月25日谭明伟出具的申请书载明：申请人谭明伟系巴东美美百货商贸有限公司员工，自2019年1月29日入职后，美美百货在办理社保等相关手续时，因本人属原单位“老工伤”职工，导致美美百货每月为职工购买各险种时，不能为本人正常办理购买各险种手续，现本人承诺先自行缴纳各相关险种后，再凭缴纳险种购买发票在美美百货办公室办理审核报销手续。2019年11月2日，被告巴东美美百货商贸有限责任公司给原告谭明伟发出的通知载明：谭明伟你于2019年1月31日到我司上班，在公司为你办理社保时一直未办理成功，多次催促你本人及时解决好社保关系，以便我司正常给你缴纳社会保险。后经咨询，因你在前单位发生工伤事故，现正在享受伤残津贴，导致我司无法按时为你缴纳各项社会保险，现再次通知你接到本通知后（以收件日为准）三天之内处理好个人社保的相关事宜，确保公司能正常为你缴纳各项社会保险。2019年12月12日，被告巴东美美百货商贸有限责任公司给原告谭明伟发出的编号为2019110001号解除劳动合同通知书载明：因第14项（因劳动者在原单位发生工伤事故，正在享受伤残津贴，导致我司无法按时正常为你缴纳各项社会保险）原因，于2019年12月12日解除2019年1月31日签订的劳动合同，同时终止劳动关系。原告谭明伟即日离开被告巴东美美百货商贸有限责任公司。原告谭明伟自2019年1月29日至同年12月12日在被告巴东美美百货商贸有限责任公司工作期间，被告巴东美美百货商贸有限责任公司未给原告谭明伟办理社会保险参保手续，亦未给原告谭明伟缴纳社会保险费。2020年5月9日，原告谭明伟按灵活就业人员标准在巴东县社会保险局缴纳了2019年1月至12月的企业养老保险11520元。2019年1月29日至同年12月12日按日历天数计算共计318天，该段期间有法定节假日11天（即2月5日至7日春节假期3天，4月5日清明节假期1天，5月1日劳动节假期1天，6月7日端午节假期1天，8月19日州庆纪念日假期1天，9月13日中秋节假期1天，10月1日至3日国庆节假期3天）、双休日88天（即2月9日、10日、16日、17日、23日、24日；3月2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、24日、30日、31日；4月6日、7日、13日、14日、20日、21日、27日、28日；5月4日、5日、11日、12日、18日、19日、25日、26日；6月1日、2日、8日、9日、15日、16日、22日、23日、29日、30日；7月6日、7日、13日、14日、20日、21日、27日、28日；8月3日、4日、10日、11日、17日、18日、24日、25日、31日；9月1日、7日、8日、14日、15日、21日、22日、28日、29日；10月5日、6日、12日、13日、19日、20日、26日、27日；11月2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、24日、30日；12月1日、7日、8日）。经巴东县劳动人事争议仲裁委员会查明，原、被告均未提出异议的原告谭明伟2019年1月29日至同年12月12日在被告巴东美美百货商贸有限责任公司工作期间双休日（周末即星期六、星期日）值班共计87天，具体情况为：2月7日、8日、10日、16日、17日、23日、24日；3月2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、24日、30日、31日；4月6日、7日、13日、14日、20日、21日、27日；5月2日、3日、4日、11日、12日、18日、19日、25日、26日；6月1日、2日、8日、9日、15日、22日、23日、29日、30日；7月6日、7日、13日、14日、20日、21日、27日；8月3日、4日、10日、11日、17日、18日、24日、25日、31日；9月1日、7日、8日、14日、15日、21日、22日、28日；10月4日、5日、6日、7日、13日、19日、20日、26日、27日；11月2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、24日、30日；12月1日、7日、8日。经巴东县劳动人事争议仲裁委员会查明，原、被告均未提出异议的原告谭明伟2019年1月29日至同年12月12日在被告巴东美美百货商贸有限责任公司工作期间法定假日值班共计10天，具体情况为：2月4日、5日、4月5日、5月1日、6月7日、8月19日、9月13日、10月1日至3日。该院予以确认。经巴东县劳动人事争议仲裁委员会查明，原告谭明伟有异议，但被告巴东美美百货商贸有限责任公司认同的事实有以下两个方面的内容：第一，2019年2月12日，双方签订书面劳动合同，劳动合同就工作时间和休息、休假进行约定：乙方（申请人，指本案原告谭明伟，下同）工作时间和休息、休假实行（第壹）种方式：导购员、保安、收银员、电工、特殊工种岗位实行定时工作制，具体时间按甲方（被申请人，指本案被告巴东美美百货商贸有限责任公司，下同）制定的《员工手册》等规定制度执行。乙方（申请人）同意延长工作时间，不实行双休、采取轮休和补休制度。节假日照常上班，采取补休、轮休或支付加班工资制度。劳动合同就劳动报酬进行约定：（一）乙方（申请人）试用期间工资为每月1250元（含各项补助、奖金及加班工资）。（二）乙方（申请人）经正式录用后，其工资实行基础工资加效益工资相结合的分配方式，每月工资不低于人民币1250元。第二，2019年1月29日至12月12日期间，申请人每月的工资被申请人通过现金方式发放550元，剩余部分通过转账方式发放。其工资支付情况为：2019年2月工资1480元（加班工资1200元＋岗位绩效280元）；2019年3月工资2356.40元（基本工资1100元＋加班工资1011元＋全勤奖50元＋岗位绩效补贴135.40元＋服装补贴60元）；2019年4月工资2410元（基本工资1100元＋全勤奖50元＋加班工资860元＋岗位绩效补贴340元＋服装补贴60元）；2019年5月工资2410元（基本工资1100元＋全勤奖50元＋加班工资1062元＋岗位绩效补贴138元＋服装补贴60元）；2019年6月工资2446元（基本工资1100元＋全勤奖50元＋加班工资1163元＋岗位绩效补贴73元＋服装补贴60元）；2019年7月工资2446元（基本工资1100元＋加班工资809元＋全勤奖50元＋岗位绩效补贴427元＋服装补贴60元）；2019年8月工资2300元（基本工资1100元＋加班工资910元＋岗位绩效补贴230元＋服装补贴60元）；2019年9月工资2446元（基本工资1100元＋加班工资961元＋全勤奖50元＋岗位绩效补贴275元＋服装补贴60元）；2019年10月工资2638元（基本工资1100元＋加班工资1365元＋全勤奖50元＋岗位绩效补贴63元＋服装补贴60元）；2019年11月工资2350元（基本工资1100元＋加班工资910元＋全勤奖50元＋岗位绩效补贴230元＋服装补贴60元）。经巴东县劳动人事争议仲裁委员会查明，被告巴东美美百货商贸有限责任公司有异议，但原告谭明伟认同的事实有：被申请人未给申请人支付2019年1月29日至31日、2019年12月1日至12日期间的劳动工资，未足额支付2019年2月份的劳动工资。2019年12月16日，原告谭明伟向巴东县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.依法裁决被申请人赔偿申请人违法解除劳动合同赔偿金2350元；2.依法裁决被申请人为申请人补发没有提前一个月告知解除劳动合同须补发工资2350元；3.依法裁决被申请人为申请人补发2019年1月29日至31日三天应得工资324元；4.依法裁决被申请人为申请人补发2月份工资差额部分870元；5.依法裁决被申请人为申请人补发12月份工资1296元；6.依法裁决被申请人赔偿没有为申请人缴纳社保的赔偿金9300元；7.依法裁决被申请人为申请人补发2019年1月29日至2019年12月12日代班加班、法定节假日加班工资24148.28元；8.由被申请人承担劳动仲裁费用及申请人误工工资等费用。巴东县劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月23日作出巴劳人仲裁字[2020]48号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人给申请人补发2019年1月29日至31日、2019年12月1日至12日的劳动工资、2019年2月份工资差额、未提前一个月通知解除劳动合同额外支付一个月工资、解除劳动关系经济补偿金共计人民币大写柒仟壹佰玖拾元整（小写：￥7190.00元）；二、驳回申请人主张由被申请人赔偿未为其缴纳社保赔偿金、由被申请人补发2019年1月29日至2019年12月12日代班加班、法定节假日加班工资、由被申请人承担劳动仲裁费用及申请人误工工资的仲裁请求。原告谭明伟不服该裁决，于2020年4月3日向该院起诉，请求判如所请。一审法院认为，原告谭明伟自2019年1月29日起至2019年12月12日止在被告巴东美美百货商贸有限责任公司从事监控室保安工作，双方签订有为期三年的劳动合同，双方已形成劳动关系。根据被告的招工广告载明的薪资待遇内容，该院确认原告的工资标准为每月2350元。根据被告收取原告工号牌押金20元的收据时间，该院确认原告的入职时间为2019年1月29日。根据2020年1月23日巴东县劳动人事争议仲裁委员会作出的巴劳人仲裁字[2020]48号仲裁裁决书第一项裁决内容即由被申请人给申请人补发2019年1月29日至31日、2019年12月1日至12日的劳动工资、2019年2月份工资差额、未提前一个月通知解除劳动合同额外支付一个月工资、解除劳动关系经济补偿金共计人民币大写柒仟壹佰玖拾元整（小写：￥7190.00元）。原告对此未提出异议，被告对此未提起诉讼，该院视为双方对该项裁决内容服从，该院予以确认。《中华人民共和国劳动法》第三条第一款规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”同时，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条等相关法律、法规规定，用人单位应当保障劳动者休息、休假的权利，用人单位未依法安排劳动者休息、休假的，应当依法支付加班工资。经巴东县劳动人事争议仲裁委员会查明，原、被告均未提出异议的原告谭明伟2019年1月29日至同年12月12日在被告巴东美美百货商贸有限责任公司工作期间双休日（周末即星期六、星期日）值班共计87天。经巴东县劳动人事争议仲裁委员会查明，原、被告均未提出异议的原告谭明伟2019年1月29日至同年12月12日在被告巴东美美百货商贸有限责任公司工作期间法定假日值班共计10天，该院予以确认。因此，能够认定原告谭明伟存在法定节假日10天、双休日87天加班工作的事实。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，被告应支付原告法定节假日加班工资2160.92元（2350元/月÷21.75天×10天×300%－2350元/月÷21.75天×10天×100%）、双休日加班工资18800元（2350元/月÷21.75天×87天×200%），合计20960.92元。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。被告并未提供证据证实其已经报经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。因此，在未经劳动行政部门批准实行其他工作和休息办法的情况下，其工作时间和休息时间仍与其他普通用人单位一样。被告辩称工资中包括有加班工资的辩解理由不能成立。该院不予采纳。关于原告请求由被告公司退回原告入职缴纳的工号牌金20元的理由正当，应予支持。但请求退回其他不合理的扣费，经该院核实主要是服装费用，一是被告并未收取原告该项费用，二是被告也未扣除原告该项费用，因此，对原告的该项主张，该院不予支持。关于原告主张的证据材料保全的复印费及诉讼费用由被告承担的问题。原告在诉讼中虽提交有巴东县三味印刷传媒有限公司金额为65元的打印复印、刻录光碟的收款收据和巴东县佳捷办公中心金额为188元的复印证据资料的收据，但未提供该部分收据与案涉纠纷具有关联性。因此，对原告的该项主张，该院不予支持。原告谭明伟入职被告巴东美美百货商贸有限责任公司后，被告巴东美美百货商贸有限责任公司应依照《中华人民共和国社会保险法》第五十七条、第五十八条的规定为原告谭明伟办理社会保险参保手续，因故被告巴东美美百货商贸有限责任公司未为原告谭明伟办理社会保险参保手续，原告谭明伟以灵活就业人员在个人窗口办理了社会保险参保手续，并缴纳了社会保险费，原告谭明伟2019年1月至2019年12月期间的社会保险费无法补缴。依照《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题的处理意见》第十六条的规定，被告巴东美美百货商贸有限责任公司应当补偿原告谭明伟已缴纳的社会保险费损失11520元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第三条第一款、第十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条第一款第二项、第三项、第五十条、第七十二条、第七十七条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第一款第三项、四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议若干问题的处理意见》第十六条之规定，判决：一、由被告巴东美美百货商贸有限责任公司支付原告谭明伟2019年1月29日至31日劳动工资324元、2019年12月1日至12日的劳动工资1296元、2019年2月份工资差额870元、未提前一个月通知解除劳动合同额外支付一个月工资2350元、解除劳动关系经济补偿金2350元，共计7190元；二、由被告巴东美美百货商贸有限责任公司支付原告谭明伟法定节假日加班工资2160.92元、双休日加班工资18800元，两项共计20960.92元；三、由被告巴东美美百货商贸有限责任公司支付原告谭明伟社会保险费损失11520元；四、由被告巴东美美百货商贸有限责任公司退还收取原告谭明伟的工号牌押金20元；五、驳回原告谭明伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告巴东美美百货商贸有限责任公司负担。二审期间，上诉人提交证据1、2019年2月至11月给被上诉人支付工资的银行流水及现金领取的工资表两份；上诉人自己制作的与被上诉人相同部门其他员工的工资表一份，拟证明上诉人给被上诉人支付的工资总额、计算依据及组成项目，并非是被上诉人所说的每个月2350元。证据2、提交社会保险缴费通知单和完税证明各一份，拟证明上诉人所有在岗职工缴纳社会保险的基数和标准。被上诉人质证，对证据1，上诉人一审的时候就提交了的，对真实性有异议，没有被上诉人的签字。对证据2，对真实性有异议，提交的证据是复印件，没有劳动部门的书面认定，达不到上诉人的证明目的。本院认为，该二份证据不影响本案基本事实的认定。二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。用人单位在举证期限内不能提供有证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果。本案中，被上诉人谭明伟自2019年1月29日起至2019年12月12日止在上诉人巴东美美百货商贸有限责任公司从事监控室保安工作，双方签订有为期三年的劳动合同，双方已形成劳动关系。一审法院依据在案证据、双方诉辩及本案实际案情，依法认定巴东美美百货商贸有限责任公司支付谭明伟法定节假日加班工资及社会保险费损失有较为充分的事实和法律依据，且数额均无不当，本院予以认定。上诉人巴东美美百货商贸有限责任公司的上诉意见，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人巴东美美百货商贸有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人巴东美美百货商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  覃恩洲二〇二〇年十一月十七日法官助理苏蜀书记员苏蜀