天津市南开区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0104刑初498号公诉机关天津市南开区人民检察院。被告人张幼玲，女，1969年2月2日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，中专文化，户籍地同居住地黑龙江省哈尔滨市南岗区。2018年3月29日涉嫌犯非法吸收公众存款罪被天津市公安局南开分局取保候审，2019年3月12日涉嫌犯集资诈骗罪被天津市南开区人民检察院取保候审，2019年7月16日涉嫌犯集资诈骗罪被本院取保候审，2020年7月16日被本院监视居住。现在居住地被公安机关管控中。辩护人苗春雷，黑龙江誉严律师事务所律师。天津市南开区人民检察院以津南检公诉刑诉〔2019〕490号起诉书及津南检公诉刑诉补诉〔2019〕5号补充起诉决定书指控被告人张幼玲犯集资诈骗罪，分别于2019年7月8日、2019年9月20日向本院提起公诉及补充起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市南开区人民检察院指派检察员冯洁出庭支持公诉，被告人张幼玲及其辩护人苗春雷到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人张幼玲于2016年6月6日在天津市南开区市场和质量监督管理局注册成立哈尔滨市巨丰电脑有限公司天津分公司(注册地:天津市南开区渭水道**院内办公楼**,实际办公地:天津市南开区卫津路新都大厦1号楼18层右侧),被告人张幼玲担任法定代表人。被告人张幼玲自成立哈尔滨市巨丰电脑有限公司天津分公司以来,雇佣陈总经理（基本情况不详）组建业务团队,通过采取在路边社会公众发放免费旅游宣传单、举办宣讲会等形式,虚假夸大宣传公司实力,以销售“龙文形汉字学习软件”的方式,与被害人张某某、高某某、付某某等三百余人签订《产品委托销售合同》,承诺一年还本,年化利率18%-24%,按月付息,后将骗取的钱款与陈总经理俵分后用于返本付息和公司行政开支,致使全部投资款无法返还。现查实,被告人张幼玲共向社会不特定公众吸揽资金总额为3457.01万元,造成被害人损失金额为3111.5276万元。2018年3月28日,被告人张幼玲被公安机关抓获归案。经天津市公安局南开分局补充取证，补充的投资人询问笔录记载的吸揽资金合同金额为50万元，返还金额4.33万元，造成损失45.67万元。针对指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人张幼玲，并向法庭出示了书证物证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据，并据此认为，被告人张幼玲以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条第三款的规定，应以集资诈骗罪追究其刑事责任。建议对其判处有期徒刑十二年至十五年，并处罚金。提请本院依法判处。被告人张幼玲对指控的事实不持异议，辩称其没有实施诈骗行为，不认可公诉机关指控的罪名。辩护人苗春雷对公诉机关集资诈骗罪的定性有异议，提出的辩护意见是：1.张幼玲对外销售的产品是合法的，其因公司资金周转困难而急于销售产品，聘用林某、陈某等人组建销售团队，整个销售模式均由林某、陈某自行制定，在销售过程中均与购买者签订合同，上述行为属于合同履约范畴，不符合集资诈骗罪的构成要件。如上述合同有效，双方之间存在民事法律关系，即使是存在欺诈行为，也应属于民事违约。2.张幼玲未派人参与销售，通过投资人询问笔录可以认定张幼玲没有参与签订合同、销售产品，只是存在管理责任。其作为公司负责人，没有参与制定销售策略而是将公司销售任务承包给销售团队，目的就是尽快销售库存商品，不具备主观犯罪故意。3.应先认定陈某及其组建的团队是否构成犯罪。即使张幼玲存在违法犯罪行为，应系单位犯罪，张幼玲承担管理责任，而非构成集资诈骗罪。综上，被告人张幼玲不具有主观犯罪故意，其行为不符合集资诈骗罪犯罪构成要件。经审理查明：2016年6月6日，被告人张幼玲在天津市南开区市场和质量监督管理局注册成立哈尔滨市巨丰电脑有限公司天津分公司（以下简称巨丰天津公司）并担任该公司法定代表人。公司。公司注册地为南开区渭水道**院内办公楼**经营地为南开区卫津路新都大厦1号楼18层右侧。被告人张幼玲自成立巨丰天津公司以来，雇佣“陈总经理”（基本情况不详）组建业务团队，通过采取在路边向社会公众发放免费旅游宣传单、举办宣讲会等形式，虚假夸大宣传公司实力,以销售“龙文形汉字学习软件”的方式,与张建普、陈淑芬等306名集资参与人签订由张幼玲制定的《产品委托销售合同》，承诺一年还本，年化利率18%-24%，按月付息。所吸揽的资金除用于返本付息和公司经营开支外，其余均由被告人张幼玲与“陈总经理”予以俵分,致使大部分投资款无法返还。经审计,被告人张幼玲共向社会不特定公众吸揽投资金额为3457.01万元,造成集资参与人损失金额为3111.5276万元。后经集资参与人报警，2018年3月26日天津市公安局南开分局将被告人张幼玲上网追逃；同年3月28日,被告人张幼玲被抓获归案。另查，天津市公安局南开分局于2019年6月12日将被告人张幼玲在哈尔滨巨丰电脑股份有限公司99%的股权（货币出资1959.21万元）予以查封、冻结。再查，在案件审理过程中，公诉机关追加4名集资参与人张立池、隋国年、郑慧珍、张金沛，吸揽投资金额共计50万元，返还金额共计4.3309万元，损失金额共计45.6691万元。综上，吸揽投资金额总计3507.01万元，造成损失金额总计3157.1967万元。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：一、书证物证。1.公安机关出具的案件来源、归案情况说明、抓获经过证实：2018年3月6日因巨丰天津公司未能还本付息，集资参与人报警。2018年3月26日天津市公安局南开分局将被告人张幼玲上网追逃；同年3月28日被告人张幼玲在哈尔滨龙悦大厦13楼康复中心被哈尔滨公安处哈尔滨站派出所民警抓获。2.公安机关调取自中央电化教育馆的证明证实：其单位确有组织专家对哈尔滨巨丰电脑有限责任公司研制的《“形母码”汉子输入应用系统》进行专业认定工作，由于时间久远，在档案材料中没有找到此证书的相关登记。3.公安机关调取自中国版权保护中心及国家知识产权局专利局查询材料等证实：“一种汉字形母码输入方法”的专利权人由乔元华变更为云国福，后于2015年11月10日由云国福转让给哈尔滨市巨丰电脑公司，2016年12月2日“一种汉字形母码输入方法”专利权终止。4.黑龙江省哈尔滨市市场监督管理局开发区分局出具哈尔滨巨丰电脑有限公司工商材料证实：哈尔滨巨丰电脑有限公司1995年11月3日发起设立，被告人张幼玲于2015年10月28日以货币出资的方式，入股于黑龙江省哈尔滨市巨丰电脑有限股份公司。5.天津市工商管理局出具的市场主体基本信息材料证实：巨丰天津公司性质为有限责任公司分公司，法定代表人为张幼玲，营业期限的起始日期为2016年6月6日。6.扣押决定书、扣押清单及发还物品、文件清单、巨丰天津公司宣传材料等证实：公安机关从证人徐某处扣押手机、笔记本、笔记本电脑和银行卡等已发还徐某，宣传材料和宣传册已扣押。7.被告人张幼玲提供的资金用途明细表一份、投资人名录证实：被告人张幼玲吸揽资金用途及投资人姓名、联系方式、投资数额、损失数额等情况。8.被告人张幼玲工商银行、中信银行、兴业银行、交通银行、民生银行账户历史明细清单，深圳瑞银信信息技术有限公司出具巨丰天津公司POS机捆绑账户信息电子数据光盘，李某民生银行开户信息查询单、交易明细单证实：被告人张幼玲相关银行账户在吸揽资金过程中存在多笔取现情况。9.被告人张幼玲身份户籍证明、无犯罪记录证明、徐某人口信息查询表证实：被告人张幼玲具备完全刑事责任能力，无犯罪前科，证人徐某的身份信息情况。10.被告人张幼玲病历材料证实：被告人张幼玲于2018年5月8日，经哈尔滨医科大学附属第四医院医生王永贵诊断，本案被告人张幼玲患有脑梗死。11.查封决定书一份证实：公安机关于2019年6月12日查封张幼玲在哈尔滨巨丰电脑股份有限公司99%的股权（货币出资1959.25万元）。二、证人证言。证人徐某的证言：其于2018年3月3日经王亚茹介绍，到哈尔滨巨丰电脑有限公司工作。该公司研发了一种“龙文形汉字软件”，以预售软件的名义，与投资人签订合同，合同约定：每套软件价格400元，期限为1年，每月返息，年化利率24%，到期后投资人若不需要软件，公司可以全额退还本金。其听说吸揽资金方式系业务员在路边向过往群众发放宣传单。后因不能按时给投资人还本付息，派其至天津拖延集资参与人报案时间。巨丰天津公司的电脑数据已被删除，大部分投资材料已转移，但其不清楚谁做的。总公司提出两种方案：其一是集资参与人的投资款项转化为股权、期权；其二是拒绝转化股权的，给其做工作等待三至六个月公司筹钱。其负责给投资人做登记，并与张幼玲联系。三、集资参与人张某1、陈某等306人及后补充张某2、隋某、郑某、张某某4人的陈述证实：本案集资参与人经过朋友介绍或者收到公司的宣传材料，听了被告人张幼玲等人的推介会，随后以购买学习软件的形式进行投资，投资金额不等。四、被告人张幼玲的供述：巨丰天津公司于2016年6、7月注册，注册地点在，注册地点在天津市南开区制。陈经理知道其想募集资金后主动提出负责该业务，其随后雇佣陈经理，二人约定吸揽资金以张幼玲分得55%、陈经理分得45%的比例进行分配；其雇佣李显刚负责该公司行政管理，监督陈经理工作。因吸揽公众存款均进入其个人银行账户内，银行卡在李显刚处存放与支配，故每月分给陈经理的钱，由李显刚负责提现或者转账。巨丰天津公司的经营模式以销售龙形码汉字学习软件的形式在社会上募集资金。以每套400元的价格销售给投资人，投资到期后连本带利返还给投资人，交易只是名义上的，投资人只要利息不要软件。销售合同由其制定，宣传单由陈经理制定。投资期限分为半年或一年，约定利息，半年或一年的利息都是年化24%。合同约定至少购买50套软件，即投资金额最少是2万元。投资款的支付方式系刷POS机，公司两台P**机分别以巨丰天津公司、哈尔滨巨丰电脑有限公司名义办理，钱款进入到其名下兴业银行、中信银行账户内，其再转到其名下工商银行两个账户内，分别用于研发软件、支付投资人本息及用于给陈经理分成。因公司会计离职，相关的财务会计明细已找不到。其在天津给投资人开过两、三次推动会，在会上宣传“龙形码”项目有发展前景等吸引投资人进行投资。五、鉴定意见。天津天财有限责任会计师事务所出具的津天财专字（2019）第78号审计报告证实：投资人实际投资金额为3457.01万元，已返还金额为345.4824万元，投资人损失金额为3111.5276万元。六、辨认笔录证实：集资参与人张某指认被告人张幼玲。针对被告人张幼玲无罪辩解及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：一、是否构成集资诈骗罪。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；……（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的。经查，在案证据能够证实张幼玲在宣传中故意夸大公司的经营范围和能力，以低价旅游等方式吸引社会不特定群众并进行不实宣传，不以销售商品为主要目的而吸揽公众资金。在集资前被告人张幼玲已与身份不明的陈经理预谋分配集资款项，集资后并未实际经营而是将近一半的集资款按照约定给付陈经理且不能提供该人身份信息，致使集资参与人该部分经济损失至今未能挽回。被告人张幼玲所得其他款项中用于生产经营活动的支出与筹集资金规模亦明显不成比例；另有证人徐某的证言证实在巨丰天津公司案发前，巨丰天津公司账目已被销毁账目已转移，张幼玲指派其至津拖延集资参与人报警，意欲逃避侦查。综上，被告人张幼玲的行为构成集资诈骗罪，故对其无罪辩解及辩护人无罪的辩护意见，均不予采纳。二、是否构成单位犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》之规定，个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。经查，在案证据可以证实巨丰天津公司的成立的目的就是为向不特定社会公众吸揽资金，且该公司成立之前其已与他人预谋如何对吸揽资金进行分配，成立后亦无实际经营业务，故对辩护人单位犯罪的辩护意见不予采纳。本院认为，被告人张幼玲违反国家金融管理制度，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为依法构成集资诈骗罪，应追究刑事责任。公诉机关指控被告人张幼玲的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持，并对量刑建议依法酌情采纳。被告人张幼玲的犯罪行为致使集资参与人的经济损失至今未能挽回，应酌情从重处罚；其虽对行为的性质有所辩解，但能供述基本犯罪事实，可酌情从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院》第二条、第四条、第五条的规定，判决如下：一、被告人张幼玲犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50万元；(刑期从判决执行之日起计算；罚金从本判决生效之日起三十日内缴纳)。二、对天津市公安局南开分局查封、冻结被告人张幼玲在哈尔滨市巨丰电脑股份有限公司的股权依法处置，所得款项发还集资参与人；不足部分，责令被告人张幼玲继续退赔。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 骞人民陪审员  王丽丽人民陪审员  陈小荣二〇二〇年十一月十八日书 记 员  贾智迪附：本案所引用相关法律条款内容摘录《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条......第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院》第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。