安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖18刑终116号 抗诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）茅云飞，男，汉族，1964年2月6日出生于江苏省海门市，初中文化，无业，住海门市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年10月18日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年11月21日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，次日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人张军，安徽南宣律师事务所律师。 安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控被告人茅云飞犯合同诈骗罪一案，于2020年8月26日作出（2020）皖1802刑初152号刑事判决。宣判后，茅云飞提出上诉，宣州区人民检察院提出抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月2日公开开庭审理了本案，宣城市人民检察院指派检察员刘华出庭履行职务，上诉人茅云飞及其辩护人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2013年4月，被告人茅云飞挂靠中航建工集团有限公司陕西分公司，与安徽天瑞投资有限公司签订协议，承建宣城市宣州区狸桥开发区水晶工业园Ｇ区20号楼。后被告人茅云飞虚构中航华福公司狸桥水晶工业园区项目部、中航建工公司驻安徽狸桥工程处，并私自刻制印章，向被害人刘某、冉某、顾某、冯某、胡某等人谎称其承建了狸桥水晶工业园Ｌ区、Ａ区等十万平米厂房建设工程，各被害人相信后与被告人茅云飞签订了工程劳务班组施工合同，并以工程保证金名义向被告人茅云飞支付了共计287万元的保证金。具体犯罪事实分述如下： 1、2012年11月，被告人茅云飞虚构其有狸桥水晶工业园Ａ区8万平米厂房建设工程，以中航建工公司驻安徽狸桥工程处名义与胡某、王某1签订工程劳务班组施工合同，胡某、王某1相信后以工程保证金名义向被告人茅云飞支付50万元。 2、2012年12月，被告人茅云飞虚构其有狸桥水晶工业园Ｌ区10万平米厂房建设工程，以中航华福公司宣城狸桥水晶工业园区项目部名义与冯某签订工程劳务班组施工合同，冯某相信后以工程保证金名义向被告人茅云飞支付80万元。 3、2013年3月，被告人茅云飞虚构其有狸桥水晶工业园10万平米厂房建设工程，以中航华福公司宣城狸桥水晶工业园区项目部名义与冉某签订工程劳务班组施工合同，冉某相信后以工程保证金名义向被告人茅云飞支付60万元。 4、2013年3月，被告人茅云飞虚构其有狸桥水晶工业园10万平米厂房建设工程，以中航华福公司宣城狸桥水晶工业园区项目部名义与中间人梁某、被害人顾某签订工程劳务班组施工合同，顾某相信后以工程保证金名义向被告人茅云飞支付60万元。 5、2013年4月，被告人茅云飞虚构其有狸桥水晶工业园10万平米厂房建设工程，以中航建工公司驻安徽狸桥工程处名义与中间人梁某、被害人刘某签订了工程劳务班组施工合同，刘某相信后以工程保证金名义向被告人茅云飞支付70万元（被告人茅云飞在案发前退还刘某33万元）。 2019年10月15日，被告人茅云飞被抓获，归案后如实交代了犯罪事实。 2020年1月9日，被告人茅云飞自愿签署《认罪认罚具结书》。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、户籍信息、到案经过及羁押证明，认罪认罚具结书，扣押清单及印章，印章印模，安徽宣州狸桥经济开发区管理委员会出具的证明、说明，茅云飞鸿玺水晶工艺品有限公司注册信息等材料，茅云飞的银行查询信息，关于茅云飞涉嫌合同诈骗案中核实被害人冉某被骗的情况说明及服刑证明，接受证据清单及附件（工程劳务承包协议、工程劳务班组施工合同、投资协议书等材料），调取证据通知书及附件（宣州狸桥水晶科技产业园一期修建性详细规划图，徐某的询问笔录、吴金明的讯问笔录材料等），被害人胡某、王某1、冯某、冉某、顾某、刘某的陈述，证人陈某、徐某、王某2、袁某、朱某、梁某、叶某、涂某、宋某、周某、陶某、田某的证言，被告人茅云飞的供述和辩解等证据予以证实。 原审法院认为：被告人茅云飞以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱款287万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人茅云飞归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人茅云飞自愿适用认罪认罚从宽制度，签署认罪认罚具结书，依法从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人茅云飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币五十万元。二、扣押的四枚印章，予以没收；责令被告人茅云飞退赔被害人胡某、王某1经济损失五十万元，退赔被害人冯某经济损失八十万元，退赔被害人冉某经济损失六十万元，退赔被害人顾某经济损失六十万元，退赔被害人刘某经济损失三十七万元。 茅云飞上诉称：1、天瑞公司已与茅云飞签订了工程发包意向协议书，在开发区管委会为茅云飞安排办公室一间并提供了工业园区一期开发规划图。2、在20号楼施工过程中，茅云飞以中航建工名义先后实际投入施工成本376万元用于第一、二层商品混凝土、工程驻地建设、临时设施及农民工工资等费用。3、中航华福公司的法人不能到宣城办理施工许可证备案，故以鸿玺公司的名义发出终止协议书，并对各劳务分包人发出挂靠变更通知。况且中航华福上海分公司法人朱某收取了茅云飞挂靠费12万元、签订了内部承包责任协议书，经同意备案后刻制了项目公章，委托关系稳定，不存在私刻公章。4、中航建工陕西分公司指控茅云飞私刻公章与事实不符。中航建工陕西分公司与茅云飞是挂靠关系并收取挂靠费12万元，签订了内部承包协议书和授权委托书，成立了中航建工陕西分公司狸桥工程处，开设账户并刻制财务章一枚，分公司法人授权同意刻制项目公章一枚，不存在私自刻制公章。5、天瑞公司徐某隐瞒事实真相，在付款节点没有及时付款，导致工程资金断裂，茅云飞不是实际受益人，徐某才是实际受益人。上述事实表明，茅云飞没有主观犯罪意图，没有非法占有目的，茅云飞也是间接受害者。中航建工陕西分公司诬告茅云飞私刻公章的行为应当追究法律责任。所收工程款应当追回并明确归属权。一审判决茅云飞退赔全部损失不符合事实，对被害人不公平。综上，请求二审法院依法判决。 辩护人意见：1、茅云飞以宣城市鸿玺水晶工艺有限公司与安徽天瑞投资有限公司签订的合作协议，对狸桥水晶产业园区的Ｌ区、Ｇ区地块建筑物有出资建造权。中航华福工程建设有限公司上海分公司授权委托茅云飞为代理人，以公司名义参加狸桥水晶产业园区工程业务联系。茅云飞在有合作协议、有中航华福工程建设有限公司上海分公司授权的情况下与冯某签订工程劳务班组施工合同并非虚构事实实施合同诈骗。2、茅云飞已经获得中航建工集团有限公司陕西分公司授权，履行职责必须有印章，茅云飞刻制印章是获得授权后履行职责的行为，并不是私自刻制印章用于诈骗。3、一审判决后，茅云飞发现自己基于错误认识而认罪认罚，其可以提出上诉或申诉。其承认主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，不影响认罪的认定，抗诉机关的抗诉理由不能成立。请求驳回抗诉，给予上诉人较轻的处罚。 抗诉机关意见：在一审审查起诉期间，宣州区人民检察院已明确告知茅云飞认罪认罚从宽制度的法律规定，茅云飞认可起诉书指控其以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱款287万元的犯罪事实，对检察机关提出的判处十年以上十二年以下有期徒刑、并处罚金的量刑意见无异议。2020年7月20日，在值班律师在场的情况下茅云飞自愿签署《认罪认罚具结书》。一审庭审期间，茅云飞仍明确表示对指控的犯罪事实、罪名及量刑意见没有异议并自愿认罪认罚，系自愿签署《认罪认罚具结书》。一审法院采纳公诉意见对茅云飞从宽处罚，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币五十万元。2020年9月7日，茅云飞以一审判决认定事实错误为由提出上诉，故不应适用认罪认罚从宽制度，一审判决量刑不当，故提出抗诉，请依法判处。 宣城市人民检察院支持抗诉意见的具体理由与抗诉意见相同。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人、辩护人、抗诉机关均没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人茅云飞以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱款287万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。茅云飞在不具备狸桥水晶科技园区厂房开发、施工资质的情况下（Ｇ区18号楼、20号楼除外），分别以所挂靠的中航华福工程建设有限公司上海分公司、中航建工集团有限公司陕西分公司、宣城市鸿玺水晶工艺品有限公司的名义，虚构工程予以发包，与被害人刘某、冉某、顾某、冯某、胡某等人签订工程承包合同，并在承包合同上加盖其私自刻制的印章，骗取被害人工程保证金后逃匿。茅云飞明知根本无法履行合同仍收取多名被害人保证金，应认定其主观上具有非法占有的故意。20号楼建设工程系茅云飞从天瑞公司承接，与茅云飞虚构并发包给各被害人的工程没有关联，茅云飞骗取的钱款是否用于20号楼建设均不影响其合同诈骗犯罪的定罪量刑。书证授权委托书载明“2013年4月，中航建工陕西分公司授权茅云飞全权负责安徽省宣城市狸桥水晶工业园区工程洽谈合同签约事宜”，但茅云飞早在2012年11月29日即以中航建工驻安徽狸桥工程处的名义与胡某、王某1签订合同并使用“中航建工集团有限公司陕西分公司驻安徽狸桥工程处合同专用章”。茅云飞及其辩护人关于中航华福公司未备案、其以鸿玺公司名义向各劳务分包人发出挂靠变更通知、没有私自刻制印章的辩解、辩护意见与依据在卷证据查明的案件事实不符。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。茅云飞实施的合同诈骗行为使各被害人遭受巨大经济损失，依法应予以退赔。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。 宣州区人民检察院一审审查起诉期间已告知茅云飞认罪认罚从宽制度的法律规定，茅云飞认可起诉书指控其以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱款287万元的犯罪事实，对检察机关提出的判处十年以上十二年以下有期徒刑、并处罚金的量刑意见无异议。2020年7月20日，在值班律师在场的情况下茅云飞自愿签署《认罪认罚具结书》。一审庭审期间，茅云飞仍明确表示对指控的犯罪事实、罪名及量刑意见没有异议并自愿认罪认罚，系自愿签署《认罪认罚具结书》。一审法院依据认罪认罚从宽制度，采纳公诉机关的量刑意见，对茅云飞从宽处罚，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币五十万元，量刑适当。现茅云飞对案件事实提出异议、对一审判决其退赔被害人经济损失提出异议，违背其签署的《认罪认罚具结书》，不再适用认罪认罚从宽制度对其从轻处罚。抗诉机关的抗诉理由成立。 经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802刑初152号刑事判决第二项，即“二、扣押的四枚印章，予以没收；责令被告人茅云飞退赔被害人胡某、王某1经济损失五十万元，退赔被害人冯某经济损失八十万元，退赔被害人冉某经济损失六十万元，退赔被害人顾某经济损失六十万元，退赔被害人刘某经济损失三十七万元。” 二、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802刑初152号刑事判决第一项，即“一、被告人茅云飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币五十万元。” 三、上诉人茅云飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月18日起至2030年10月14日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 刘 燕 审判员 胡德明 审判员 潘成鹏 二〇二〇年十一月十六日 书记员 陈 飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; ……