福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1044号 上诉人（原审原告）：汤万炳,男，1970年7月28日出生，汉族，福建省周宁县人，现住南京市玄武区。 委托诉讼代理人：尹发付，福建观正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周宁县城市建设投资经营有限公司,住所地周宁县狮城镇东街**。 法定代表人：杨润，董事长。 委托诉讼代理人:林婷芳，福建闽星律师事务所律师。 上诉人汤万炳、周宁县城市建设投资经营有限公司（下称“周宁城投公司”）因商品房预售合同纠纷一案，不服周宁县人民法院（2020）闽0925民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汤万炳上诉请求：撤销一审判决，依法改判，1.周宁城投公司向其退还购房款462498元、直接经济损失51037.82元和资金占用期间的利息损失（以142498元为基数从2014年10月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的标准即年利率9.6%计算至2015年11月23日，计14691.74元；以462498元为基数从2015年11月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的标准即年利率9.6%计算至2019年8月19日，计165921.47元；以462498元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计至欠付款全部付清之日暂计至2020年4月19日利息为8530.52元；以直接经济损失的各实际支付金额为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的标准分别从该款项实际支付日至欠款还清之日止的利息总和，暂计算至2020年4月19日利息为19431.74元；以上利息总计208575.47元），以上三项总计722111.29元。2.因维权产生的一审律师费15000元、二审律师费8000元均由周宁城投公司承担。二审审理过程中，汤万炳撤回关于奖励金即购房优惠款及直接经济损失51037.82元的占用利息损失的上诉请求。事实与理由:一、原审判决认定2600元预交水电开户费是重复计算属于事实认定错误。因周宁城投公司已经实际收取该笔费用后，既没有替汤万炳缴纳以上费用，也没有将以上费用退回，所以应当归还本金。二、原审判决部分适用法律错误。1.一审法院认定利率上浮50%过高，明显不当。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，未能取得房屋权属证书的违约责任，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。根据2003年12月10日中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条：“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；……”由此可见，汤万炳主张按贷款基准利率上浮50%计算资金占用利息完全符合法律规定，不存在过高问题。2.已付逾期交房违约金23726元不应当返还给周宁城投公司,一审判决与法律规定不符。3.一审律师费应当予以支持，原判决缺乏法律依据。综上，原审部分事实认定错误，部分适用法律明显不当，依法应当予以纠正。 周宁城投公司辩称，一、一审判决认定案涉合同关于逾期办证的约定无效，是适用法律错误。关于逾期办证不得解除合同的约定，也是限制周宁城投公司对合同的解除，并不是免除、加重单方的权利义务；且案涉房产是具有政策性优惠的经济适用房，买受人选择不退房也是兼顾自身利益，法庭应当遵循合同当事人的意思自治和契约自由。而该条款关于逾期办证违约金为0的约定，买受人可以请求调整，但一审直接认定条款无效，确属不当。二、即便上述条款无效，汤万炳行使解除权也超过除斥期间。三、关于水电开户费2600元，实际发生费用1360元，剩余部分已经退还给汤万炳。四、一审按贷款利率上浮30%计收违约金符合法律规定。 周宁城投公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汤万炳一审诉讼请求。事实与理由：1.本案办理房屋所有权证只是存在暂时障碍，而非无法办理，汤万炳并未就无法办理权属证书进行举证，其起诉不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定。2.汤万炳已丧失合同解除权。根据合同约定，汤万炳取得房屋所有权证的时间为2016年2月14日前，在该期限届满后超过一年，即2018年2月13日前汤万炳有权提请解除合同，但其并未在该期限内提请解除，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，其解除权已消灭。3.出现逾期办证情形时，双方约定的是汤万炳不退房，其也未提出变更该条款；同时，在法定解除权条件成就后，汤万炳仍接受合同继续履行，则意味着其以默示方式放弃解除权。如果汤万炳接受合同继续履行，又允许其享有解除权和提请资金占用的损失，无疑违反公平原则、诚信原则。 汤万炳辩称，周宁城投公司声称汤万炳并未就无法办理权属证书进行举证，与事实不符。因办理权属登记是周宁城投公司约定义务也是法定义务，没有办理权属证书在法律上是无需举证的，没有办证是一种客观事实。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，只有对方逾期满一年后我方才有解除合同的权利。法律对延迟办理不动产权属证书解除合同的除斥期间没有作任何规定，对方延迟办证超过一年我方可以解除合同也可以暂时不解除合同。周宁城投公司在逾期一年后，我方可以随时提出解除合同的请求。 汤万炳向一审法院起诉请求：1.判令立即解除双方于2014年8月15日签订的《商品房买卖合同》(合同编号：0581432)；2.判令周宁城投公司向汤万炳一次性返还购房款本金462498元、退房直接经济损失51037.82元，共计513535.82元及资金占用利息（以欠付款项为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮50%即年利率9.6%自2014年10月27日计至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计至欠付款全部付清之日）；3.汤万炳维权产生的律师费15000元由周宁城投公司承担；4.本案诉讼费及保全费由周宁城投公司承担。 一审法院认定事实： 2014年8月15日，汤万炳与周宁城投公司签订编号为ＭＦ-2007-01-ＮＯ0581432的《商品房买卖合同》，合同约定：汤万炳向周宁城投公司购买坐落于周宁县限价商品房，建筑面积121.71平方米，单价每平方米3800元，总金额462498元；首付款为房款总款的30%，在办理银行按揭贷款时，除银行批准给贷款的金额外，其余在10天内补齐；周宁城投公司应当在2015年6月30日前将符合约定条件的商品房交付汤万炳使用，并约定逾期交房的违约责任；周宁城投公司应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始登记，并将办理权属登记需由周宁城投公司提供的资料交付汤万炳；如因周宁城投公司原因，汤万炳不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，汤万炳不退房，周宁城投公司自逾期之日起每日按汤万炳已付款的0%向汤万炳支付违约金。合同签订后，汤万炳分别于2014年8月15日、2014年10月27日向周宁城投公司支付购房首付款142498元、银行按揭贷款32万元。2015年11月15日，汤万炳与周宁城投公司签订《补充协议书》，约定：周宁城投公司实际逾期交房天数从2015年7月1日至2015年10月23日，逾期天数按108天计算，违约金按每天万分之五计算，实际交房日期确认为2015年10月23日，汤万炳接受周宁城投公司一次性支付逾期交房违约金23726元，同时汤万炳不得退房；扣除购房奖励后实际购房款439373元。同日，双方办理交房手续。截至2015年11月23日，汤万炳向周宁县农村信用合作联社还清银行按揭贷款本息共计343548.85元，即贷款利息23548.85元。合同签订至今，汤万炳按约定交纳专项维修资金8520元、房屋契税6937.47元、向周宁城投公司预交水电开户费2600元、支付福建省周宁县自来水公司立户安装工料费1060元、国网福建周宁县供电有限公司业务报装费300元、向周宁县城投物业管理有限公司支付装修保证金1000元、装修垃圾清运费380元、水电费300元、公摊费477.5元、物业管理费5914元。2020年4月9日汤万炳向福建观正律师事务所支付代理费15000元。 一审另查明，汤万炳于2014年8月15日支付购房首付款142498元，2014年10月27日支付银行按揭贷款32万元，庭审中双方均陈述周宁城投公司已支付汤万炳购房奖励，故实际购房款为439373元。 一审法院认为，依法成立的合同,自成立时生效,受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中，汤万炳与周宁城投公司之间订立的《商品房买卖合同》、《补充协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定部分合法有效，双方当事人应按合同约定履行义务。汤万炳已经履行付清全部购房款的义务，周宁城投公司应按合同约定将办理权属登记需由周宁城投公司提供的资料交付汤万炳，协助汤万炳在商品房交付使用（2015年11月15日）后90日内取得房屋权属证书，但周宁城投公司逾期至今未向汤万炳提供办理权属登记材料并协助汤万炳办理房屋权属证书，周宁城投公司构成违约。由于双方在合同第十四条约定的“如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0%向买受人支付违约金”条款，系周宁城投公司提供的免除其责任、加重汤万炳责任、排除汤万炳主要权利的格式条款，应属无效。本案商品房因周宁城投公司原因在合同约定的期限届满后超过一年至今无法办理房屋所有权登记，致使本案商品房买卖合同不能实现合同目的，故汤万炳要求解除2014年8月15日签订的《商品房买卖合同》并赔偿损失的主张，予以支持。现行法律、法规对开发商逾期办证时买房人要求解除合同的解除权行使期限并未进行规定,故周宁城投公司关于汤万炳要求解除合同已经超过一年除斥期间的辩解，没有法律依据,不予支持。关于损失，汤万炳主张退房直接经济损失51037.82元，因其中预交水电开户费2600元和实际的自来水立户安装工料费1060元、供电业务报装300元属重复计算，应以水电开户实际金额即1360元予以计算，故汤万炳的退房直接经济损失应为48437.82元。由于2015年11月15日周宁城投公司向汤万炳支付逾期交房违约金23726元，因《商品房买卖合同》解除，该款可用于抵扣汤万炳的退房直接经济损失，故抵扣后汤万炳的退房直接经济损失为24711.82元。汤万炳主张间接损失为资金占用期间的利息损失，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，应以已付购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算损失，汤万炳主张按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮50%即年利率9.6%计算过高，本院酌定按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算。因本案汤万炳支付购房款系分期支付且周宁城投公司支付购房奖励，故该利息损失应分别计算。汤万炳支付购房首付款142498元，因汤万炳要求从2014年10月27日开始计算利息，系汤万炳的真实意思表示，予以支持。汤万炳已经支付的银行按揭贷款32万元的贷款利息23548.85元已经计入退房直接经济损失，故不再重复计算该款在2014年10月27日至2015年11月23日期间的资金占用利息损失，应从2015年11月24日开始计算。综上，汤万炳已付购房款的资金占用利息损失为：以142498元为基数从2014年10月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算至2015年11月15日止的利息，以139373元（439373元-32万元）为基数从2015年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算至2015年11月23日止的利息，以439373元为基数从2015年11月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算至2019年8月19日止的利息，以439373元为基数从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至购房款付清之日止的利息。关于诉讼时效,本案周宁城投公司违约行为持续至今，汤万炳主张权利后周宁城投公司明确同意履行，故汤万炳于2020年4月20日向本院起诉并未超过诉讼时效。因本案系商品房买卖合同，双方未在合同内明确约定律师费用由违约方承担且律师代理费系其实现债权的非必要费用，故汤万炳关于律师费15000元由周宁城投公司承担的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十六条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决：一、解除原告汤万炳与被告周宁县城市建设投资经营有限公司于2014年8月15日签订的《商品房买卖合同》。二、被告周宁县城市建设投资经营有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告汤万炳支付购房款439373元、直接经济损失24711.82元和资金占用期间的利息损失（以142498元为基数从2014年10月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算至2015年11月15日止，以139373元为基数从2015年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算至2015年11月23日止，以439373元为基数从2015年11月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算至2019年8月19日止，以439373元为基数从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至购房款付清之日止）。三、驳回原告汤万炳的其他诉讼请求。案件受理费11404元，减半收取计5702元，由原告汤万炳负担702元，被告周宁县城市建设投资经营有限公司负担5000元。 本院二审期间，当事人提交了新证据,本院组织当事人进行了质证。对一审查明的事实，除周宁城投公司是否已代汤万炳支付相应水电开户费用有争议外，对其余事实双方并无异议。本院对无争议事实予以确认。 本院认为，关于买受人汤万炳是否有权解除案涉合同问题，根据案涉《商品房买卖合同》第十四条约定，买受人有权在案涉商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书。案涉商品房交付时间为2015年10月23日，但至今买受人仍无法取得权属证书。二审时，周宁城投公司承认系因其与施工方纠纷导致案涉项目无法办理竣工备案手续，进而无法办理案涉商品房权属转移登记。可见，就案涉商品房买卖关系而言，案涉商品房无法按时办理权属登记的原因在于周宁城投公司。案涉商品房权属登记不论是存在暂时障碍或是永久无法办理，周宁城投公司逾期协助办证时间至今已长达将近五年，该事实客观存在，已无需再行举证。案涉合同约定逾期办证的法律后果是不退房，出卖人也不承担违约金责任,但周宁城投公司逾期协助办证至今已长达将近五年，已超出买受人约定此条款时的心理预期，若此时不赋予买受人解除合同的权利，显然有悖公平。因此,案涉房屋至今不能办理房屋权属转移登记，汤万炳无法取得所有权，合同目的无法实现，对此周宁城投公司已严重违约。故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定,汤万炳起诉解除案涉合同，于法有据，应予支持。至于解除权是否已因除斥期间届满而消灭问题,周宁城投公司主张本案解除权因除斥期间届满而消灭,其依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，但在持续违约情形下，原解除权因除斥期间届满而消灭后，因持续存在的新违约行为而产生新的解除权，因此需重新计算新的解除权除斥期间。故此，在持续性违约情形下，只要非违约方在起诉解除之日前一年内有取得新的解除权，就不会超过一年除斥期间。故本案因持续违约而产生新的解除权，汤万炳仍有权解除案涉合同。周宁城投公司对此上诉无理，不予支持。 关于水电开户费问题，汤万炳主张其向周宁城投公司支付水电开户费2600元后，周宁城投公司并未代其支付给水电公司，水电开户费用系由其另行支付，故周宁城投公司需退还其2600元。周宁城投公司主张其收到2600元后已代汤万炳支付水电开户费，余款也已退还给汤万炳。可见，汤万炳系委托周宁城投公司向水电公司支付相应的水电开户费，对此双方形成委托关系。在委托关系中，是否完成委托事项的举证责任在于受托人。故周宁城投公司主张其已完成委托事项向水电部门支付相应费用，对此应承担相应的举证责任，但其并未就此举证，应承担举证不能的不利后果，应认定周宁城投公司并未完成委托事项。周宁城投公司应将收取的2600元款项返还给汤万炳。汤万炳对此上诉有理，予以支持。 关于一审调整贷款基准利率上浮标准是否合理问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。中国人民银行发布的文件规定，逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。一审根据本案案情，酌定违约金按贷款利率上浮30％计算，符合法律规定，也属其自由裁量范围，并未明显不当，可以维持。汤万炳此节上诉无理，不予支持。 关于周宁城投公司已付逾期交房违约金应否抵扣及如何抵扣问题，汤万炳主张的案涉合同解除后购房款资金占用利息损失的期间是从2014年10月27日起至实际返还之日止，案涉逾期交房违约金的计算期间是自2015年7月1日起至2015年10月23日止，二者期间确有重合，不能重复主张。因二者计算标准不同，一审采取直接扣除逾期交房违约金的处理方法不妥，应予纠正。本案合理的处理方式是在支持的购房款利息起算期间中扣除逾期交房违约金的计算期间。逾期交房违约金计算天数为108天，购房款利息起算点应自2014年10月27日起加上108天，即2015年2月12日。据此，一审判决关于利息损失的起算点2014年10月27日应改为2015年2月12日。汤万炳此节上诉部分有理，予以支持。 关于律师费应否得到支持问题，案涉合同并未约定违约方需承担守约方因诉讼产生的律师费，汤万炳引用的最高人民法院文件所涉内容也不适用于本案。故汤万炳主张周宁城投公司承担其律师费并无依据，不予支持。 综上所述，汤万炳关于水电费的上诉有理，予以支持；关于逾期交房违约金抵扣的上诉部分有理，予以相应支持；其余上诉无理，不予支持。周宁城投公司的上诉无理，不予支持。二审审理过程中，汤万炳撤回关于奖励金即购房优惠款及直接经济损失51037.82元的占用利息损失的上诉请求，本院予以确认。据此，一审判决第一项应予维持；第二、三项予以撤销，并改判周宁城投公司返还购房款439373元及自2015年2月12日起的相应利息损失，并赔偿直接经济损失51037.82元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持一审判决第一项，即解除汤万炳与周宁县城市建设投资经营有限公司于2014年8月15日签订的《商品房买卖合同》； 二、撤销一审判决第二、三项； 三、周宁县城市建设投资经营有限公司应于本判决生效之日起十五日内向汤万炳支付购房款439373元及资金占用期间的利息损失（以142498元为基数从2015年2月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算至2015年11月15日止，以139373元为基数从2015年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算至2015年11月23日止，以439373元为基数从2015年11月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算至2019年8月19日止，以439373元为基数从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至购房款付清之日止）； 四、周宁县城市建设投资经营有限公司应于本判决生效之日起十五日内向汤万炳赔偿直接经济损失51037.82元； 五、驳回汤万炳其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。） 一审案件受理费11404元减半收取5702元，由汤万炳负担650元、周宁县城市建设投资经营有限公司负担5052元；二审案件受理费8923元，由汤万炳负担481元、周宁县城市建设投资经营有限公司负担8442元。 本判决为终审判决。 审 判 长 余梓安 审 判 员 易丽容 审 判 员 陈光华 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 陈玉玲 书 记 员 林圆圆 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。