浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5753号上诉人（原审原告）：张电武，男，1958年1月13日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。被上诉人（原审被告）：夏梦.意杰服饰有限公司，住所地：浙江省温州机场大道**（浙江温州工业园区）。法定代表人：陈孝祥，董事长。委托诉讼代理人：柯婷婷、张永谦，浙江光正大律师事务所律师。上诉人张电武因与被上诉人夏梦.意杰服饰有限公司（以下简称“夏梦服饰公司”）劳动争议一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303民初3273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。张电武上诉请求：一、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303民初3273号民事判决第二项，改判支持上诉人的诉讼请求；二、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实错误，适用法律错误。1.关于加班费问题。被上诉人每天上班时间不少于12小时的事实可以从杨配章提供的交接班记录表予以证实，一审法院不能以工资高低来确定是否支付加班费，被上诉人无法证明其已支付加班费，应承担举证不能的不利后果。2.因疫情原因公司效益不好，夏梦服饰公司威胁上诉人离职，违法解除劳动合同，应当支付赔偿金及经济补偿金。夏梦服饰公司辩称，一、关于加班费问题。张电武于2018年1月13日达法定退休年龄，双方的事实劳动关系因此终止，之后张电武与夏梦服饰公司之间形成的是劳务关系。因此，关于2017年1月1日至2018年1月13日期间的加班费，其主张已经超过仲裁时效，且夏梦服饰公司每月支付其工资均高于约定工资3000元，也无需另行支付加班费；关于2018年1月13日至2020年5月31日劳务关系期间，双方2018年1月1日签订的劳动合同已明确约定“基本工资，外加加班加点工资、岗位津贴、绩效考核工资组成，共计3000元/月”，夏梦服饰公司已按约支付劳动报酬，且实际发放金额均高于约定工资，无需另行支付加班费。二、关于违法解除合同。张电武自行申请离职，双方劳务关系于2020年4月30日已解除，张电武无权主张经济补偿金和赔偿金，且劳务关系中也不存在需要赔偿经济补偿金和赔偿金的问题。张电武向一审法院起诉请求：1.夏梦服饰公司支付张电武2017年1月1日至2020年5月31日期间加班费485342.56元、经济赔偿金36800元、经济补偿金18400元、2017年至2019年共12个月的高温补贴3600元；2.案件诉讼费用由夏梦服饰公司承担。一审法院认定事实：2017年1月1日，张电武与夏梦服饰公司签订《劳动合同书》一份，载明：张电武出生年月1966.1.13，居民身份证号码34222419********，合同期限为2017年1月1日至2017年12月31日，从事保安岗位（工种）工作，张电武基本工资为3000元／月，外加绩效考核工资组成，合同履行期间，张电武的工资调整按照夏梦服饰公司的工资分配制度确定。2017年1月5日，张电武在夏梦服饰公司提供《入职声明书》上签字确认，其中载明：张电武，身份证号码：34222419********，本人向公司出示的、陈述的任何有关本人自身情况的说明都是真实的……若本人就上述自身情形有不实陈述，则视为本人的欺诈行为，公司可以据此解除与本人的劳动合同，并且不负担任何赔偿责任。2018年1月1日，张电武又与夏梦服饰公司签订《劳动合同书》一份，载明：张电武出生年月1966.1.13，居民身份证号码34222419********，合同期限为2018年1月1日至2019年12月31日，从事保安岗位（工种）工作，张电武基本工资外加加班加点工资、岗位津贴、绩效考核工资组成，共计3000元／月，合同履行期间，张电武的工资调整按照夏梦服饰公司的工资分配制度确定。2020年1月1日，张电武与夏梦服饰公司签订《劳务关系协议书》一份，载明：张电武342224195801130716，协议有效期为12个月，于2020年1月1日起至2021年12月31日止，从事保安岗位工作，另查明，张电武2017年度平均工资约为3632元，2018年度平均工资约3804元，2019年度平均工资约为4601.52元。2020年4月30日，张电武以本人原因为由向夏梦服饰公司提出辞职，并在《离职申请单》上签字予以确认。2020年6月22日，温州市劳动人事争议仲裁委员会以张电武主体不适格为由，对张电武提出的仲裁申请不予受理，并出具《不予受理通知书》一份。一审法院认为，关于张电武与夏梦服饰公司之间签订的劳动合同书，虽张电武存在身份信息虚假等情形，但基于双方之间已经实际履行，且夏梦服饰公司并未在合同履行期限内提出撤销或解除合同，故可以认定张电武与夏梦服饰公司之间存在事实上的劳动、劳务关系，有关工资及相关条款可以参照签订的书面劳动合同执行。2020年1月1日，张电武以真实的身份信息与夏梦服饰公司签订的《劳务关系协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，各方应依约履行。该案中，张电武以自身原因为由，于2020年4月30日向夏梦服饰公司提出离职申请，故张电武与夏梦服饰公司之间的劳务关系于2020年4月30日终止。因张电武与夏梦服饰公司之间属于劳务关系，且属于双方协商一致解除合同，不符合支付经济赔偿金、经济补偿金的情形，故张电武有关要求夏梦服饰公司支付经济赔偿金、经济补偿金的请求，缺乏依据，该院不予支持。至于张电武主张夏梦服饰公司应支付2017年1月1日至2020年5月31日期间的加班费的问题。该院认为，2017年1月1日至2019年12月31日期间，张电武与夏梦服饰公司之间劳动合同约定的工资为每月3000元，但夏梦服饰公司实际向张电武发放的工资年平均为3632元、3804元、4601.52元，均高于约定工资，且事实上2018年1月1日签订的《劳动合同书》中明确基本工资外加加班加点工资共计3000元，夏梦服饰公司已足额发放，在张电武未举证实际加班天数、时间等情况下，张电武主张夏梦服饰公司支付2017年1月1日至2019年12月31日期间的加班费，缺乏依据，该院不予支持。至于2020年1月1日至2020年5月31日期间的加班费问题，该院认为，张电武未提供有关加班的证据，而夏梦服饰公司支付的工资亦高于双方劳务关系协议书中约定的不低于当地政府规定的最低工资标准，故张电武的该点主张缺乏依据，该院不予支持。至于张电武主张的高温补贴问题，该院认为，2018年6月21日发布的《浙江省人力资源和社会保障厅关于调整企业夏季高温津贴标准有关问题的通知》第一条规定，“企业职工夏季高温津贴标准调整为：室外作业人员每人每月300元；室内作业人员每人每月200元，发放时间为4个月（6月、7月、8月、9月），工作性质在室外与室内来回流动交替或主要作业时间在室外，以及高温炉前作业的，视同室外作业”。该案中，张电武提交的保安管理制度显示，站岗时间为7点-8点及17点-18点，主要负责进出登记、检查及安全管理等工作，不存在长期工作在室外的情形，张电武主张高温补贴按300元计算，缺乏依据，至于夏梦服饰公司辩称已支付高温津贴，但既未提交有关工资组成明细，又未提交已经发放高温补贴的相关材料，故其辩称无需支付高温补贴，缺乏依据，该院不予采信，该案张电武为室内作业人员，高温补贴应为200元每月，故2018年-2019年的高温补贴应为1600元。至于2017年的高温补贴应根据2014年发布的《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省国家税务局、浙江省地方税务局关于调整企业夏季高温津贴标准的通知》的标准即一般工作人员每月145元计算，故2017年的高温补贴应为580元。综上，夏梦服饰公司共计应向张电武支付高温补贴合计为2180元（1600元+580元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《浙江省人力资源和社会保障厅关于调整企业夏季高温津贴标准有关问题的通知》第一条、《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省国家税务局、浙江省地方税务局关于调整企业夏季高温津贴标准的通知》第一条之规定，判决如下：一、夏梦.意杰服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付张电武2017年至2019年的高温补贴共计2180元；二、驳回张电武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，减半收取5元，该院予以免收。本院二审期间，双方当事人均未围绕上诉请求提交证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、夏梦服饰公司是否应当支付张电武加班费。张电武从事保安岗位工作，其岗位性质与普通岗位不同，属非生产性、经营性工作岗位，其工作时间本身具有不定时性，始终处于类似值班的持续状态，张电武虽然每天工作的时间超过8小时，但其中包括用餐、休息等其他内容，工作与生活不能完全截然分开，无法确定其实际工作时间。另，双方劳动合同约定月工资3000元的组成已包括加班加点工资，且夏梦服饰公司每月实际发放工资均高于约定的3000元。因此，张电武主张每天超过8小时的加班费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、夏梦服饰公司是否需要支付经济赔偿金、经济补偿金。经济赔偿金和经济补偿金系在劳动者和用人单位终止劳动关系时产生，本案中，张电武于2020年1月1日与夏梦服饰公司签订《劳务关系协议书》，并于2020年4月30日以自身原因为由向夏梦服饰公司提出离职申请，故双方之间系协商一致解除劳务关系，不符合支付经济赔偿金、经济补偿金的情形，故其主张夏梦服饰公司支付经济赔偿金、经济补偿金于法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张电武负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑文平审 判 员 邓习军审 判 员 丁 虹二〇二〇年十一月二十七日法官助理 陈 燕书 记 员 潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。8-7-