贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0302民初11162号 原告：徐兵，男，1966年7月19日出生，汉族，重庆市人，住贵州省遵义市汇川区。 委托诉讼代理人：杨丹，贵州上善律师事务所律师。 被告：刘昌友，男，1963年4月24日出生，汉族，重庆市人，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：金世宾，贵州文福律师事务所律师。 第三人：戴科，男，1983年6月25日出生，汉族，重庆市人，住贵州省习水县。 原告徐兵与被告刘昌友、第三人戴科不当得利纠纷一案，本院于2020年9月2日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐兵委托诉讼代理人杨丹，被告刘昌友及其委托诉讼代理人金世宾、第三人戴科均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐兵向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告立即向原告返还不当得利人民币384,463元并支付利息47,006元（利息按中国人民银行贷款基准利率以4.75%/年，从2016年11月15日起暂算至2020年8月15日，具体计算至实际本息全部清偿之日止）；2．本案的诉讼费、财产保全费、财产保全担保费由被告承担。事实与理由：2015年3月16日，原告与被告、第三人及案外人李兴华共同合伙出资设立习水县昌盛租赁经营部，并签订了《合伙协议》，协议约定合伙的出资方式均为货币。原告出资750,000元，被告出资750,000元，第三人戴科出资700,000元，案外人李兴华出资1,300,000元。经营进出账款由第三人戴科负责管理。因原告资金不足，向被告借款500,000元进行出资，按《合伙协议》约定将750,000元转入第三人戴科的银行账户。原告向被告所借款项500,000元，双方未签订借款合同，也未约定利息，口头约定原告向被告所借款项，在合伙期间进行利润分配时，由被告领取原告应分取的利润，并从借款中进行抵扣。原告在合伙期间分配利润时，第三人戴科直接将原告应分取的利润转入被告的银行账户，被告领取了原告应分取的利润共计810,000元。被告却违背诚信原则，已领取原告应分取的利润却未按约从借款中进行抵扣。于2018年10月18日向法院提起诉讼，请求原告返还借款795,000元，支付自2017年6月2日起至此款付清时止的每月2%的利息。该案经法院调解，作出了（2018）黔0302民初10490号民事调解书，协议约定徐兵应向刘昌友偿还借款835,000元及从2018年12月1日起至借款付清之日按月利率2%计算的利息。被告背信弃义，又于2020年5月21日向法院申请强制执行。法院查封了原告所居住的房屋，并进行公告，要求原告限期搬离，将对该套房屋进行评估拍卖。原告为保障家人的居住安全，与被告协商一致，原告于2020年7月27日向被告支付了款项650,000元，该案执行终结。综上所述，被告已领取原告应分取的利润却未按约从借款中进行抵扣，给原告造成了经济损失。因此，基于诚信原则和公平原则，被告应当返还多领取属于原告应得的利润。为维护自身的合法权益，特提起诉讼。 被告刘昌友辩称，应当驳回原告的诉请，被告并没有不当得利384,463元，被告在2015年向原告实际借款500,000元时，原告方承诺按月息2%向被告支付利息，当时借款的利息从原告与被告共同合伙经营的收益当中先行支付，原告诉请中陈述当时双方没有约定利息是不客观的，针对原告向被告的借款，在2017年6月1日时，经双方对借款500,000元的本金和利息以及原告应当在合伙经营中应分得的利益进行结算后，原告向被告出具了借款795,000元的借条，该借条出具后，原告未及时返还款项，被告在2018年10月起诉原告，起诉后经过调解，形成了（2018）黔0302民初10490号《民事调解书》，该调解书确认了原告欠被告款项是835,000元，同时从2018年12月1日起按月息2%支付利息，该调解书对还款及支付利息的时间作了确定，该调解书签订之后，原告仍未按调解书全额履行义务，被告在2020年向法院申请执行，在执行过程中双方核对后和解，被告同意原告再支付650,000元后，本案就终结，其余部分被告予以放弃。从整个款项的支付情况，实际上原告还应该欠40,000多元，当时执行过程中被告方予以了放弃。本案原告提起不当得利诉讼，无事实和法律依据，应当予以驳回诉讼请求。 第三人戴科陈述，应该支持被告的陈述，对原告的诉请应当予以驳回。 原告徐兵向本院提交的证据有原告身份证复印件、合伙协议、营业执照、习水县昌盛租赁部2016年至2020年打款分红一览表、第三人银行卡交易清单（中国农业银行、中国建设银行）、说明书、证明、民事起诉状、（2018）黔0302民初10490《民事调解书》、（2020）黔0302执1986号《执行通知书》、（2020）黔0302执1986号《执行裁定书》、（2020）黔0302执1986号公告、（2020）黔0302执1986号结案通知书、转款凭证、案件受理费发票、诉讼保全申请费发票、永安财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险、保单、保函。第三人提交的证据打款记录。本院对上述证据予以确认，并在卷佐证。对原告提交的重庆新中盛非融资性担保有限公司的出具发票3,000元，对其关联性，本院不予认定。根据原告的陈述、被告的答辩，经庭审确认的证据，本院经审理认定事实如下：2015年3月16日，原告徐兵与被告刘昌友、第三人戴科及案外人李兴华共同合伙出资设立习水县昌盛租赁经营部，并签订了《合伙协议》，协议约定合伙的出资方式均为货币。原告徐兵出资750,000元，被告刘昌友出资750,000元，第三人戴科出资700,000元，案外人李兴华出资1,300,000元，并按出资比例共同分配利润，共同承担风险。经营进出账款和财务收支情况有误差均由第三人戴科管理和负责。原告因资金不足，向被告借款500,000元进行出资。2015年4月1日，刘昌友直接将徐兵借款的500,000元转入第三人戴科的账户，原告按《合伙协议》共计出资750,000元。原告向被告所借款项500,000元，双方未签订借款合同，但双方口头约定月息2%，并约定刘昌友从徐兵共同合伙经营的收益中先行支付利息。按照双方约定，被告刘昌友于2016年11月15日领取原告的分红款32,143元，刘昌友代徐兵归还案外人易厚明30,000元，刘昌友实际领取2,143元，原告予以认可；2017年10月10日，刘昌友领取徐兵分红款52,320元；2017年11月21日，刘昌友领取徐兵分红款75,000元，刘昌友代徐兵支付案外人刘昌伦38,000元，刘昌友实际领取徐兵的分红款37,000元；2018年2月15日，刘昌友领取徐兵分红款150,000元，2018年3月3日，第三人戴科转账给徐兵50,000元，刘昌友又将50,000元转款给第三人，刘昌友实际领取徐兵分红款100,000元；2018年9月18日刘昌友领取徐兵分红款50,000元，2018年11月15日刘昌友领取徐兵分红款25,000元，刘昌友领取徐兵的而合伙分红款共计266,463元。2017年6月1日，双方对借款进行结算后，确定的借款总金额为795,000元，徐兵向刘昌友出具《借条》。由于徐兵未能归还刘昌友的借款，2018年10月18日，刘昌友向本院提起诉讼，要求徐兵归还借款795,000元，并支付利息自2017年6月2日起按月息2%支付至款项付清之日止。2018年11月15日，经本院主持调解，徐兵和刘昌友对借款进行结算后确定金额为835,000元，本院以双方的协议作出（2018）黔0302民初10490号《民事调解书》，该调解书载明：一、被告徐兵应向原告刘昌友偿还借款本金人民币835,000元及从2018年12月1日起至借款付清之日止按月利率2%计算的利息，由被告徐兵于2019年1月30日前向原告偿还借款本金500,000元及相应的利息、由被告2019年5月30日前向原告偿还本金335,000元及相应的利息；二、若被告徐兵未按上述约定履行还款义务，原告可就余款全额申请人民法院强制执行。双方调解后，刘昌友仍按约定领取徐兵的合伙分红款，共计领取4笔，分别为：2019年1月18日和2019年初共计领取122,857元，2019年10月6日和12日共计领取75,000元，2019年11月28日领取75,000元，2020年1月22日和23日共计领取151,429元。由于徐兵未履行调解协议，刘昌友于2020年5月21日向本院申请强制执行，本院作出（2020）黔0302执1986号《执行裁定书》。在执行过程中，在总执行款中将刘昌友后期领取的四笔执行款予以扣减后，于2020年7月27日执行了徐兵650,000元。上述执行案件于2020年7月29日结案。现原告认为被告已领取前述五笔分红款未按约从借款中进行抵扣，被告应当返还多领取属于原告应得的利润，故而提起诉讼，双方酿成诉争。 在本院审理过程中，原告向本院申请财产保全，本院作出（2020）黔0302民初11162号《民事裁定书》，裁定：查封、冻结被申请人刘昌友名下价值人民币430,000元的财产，产生保全费2,670元。 本院认为，本案系不当得利纠纷。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，原告徐兵因资金不足向刘昌友借款500,000元，双方约定月息2%，由刘昌友领取原告应得的合伙分红款抵扣利息。经庭审查明，刘昌友自2016年11月15日至2018年11月15日领取徐兵五笔合伙分红款，共计266,463元。因原告徐兵并未按约定归还被告双方结算后的借款本息，刘昌友在2018年10月18日起诉要求徐兵归还795,000元并支付自2017年6月2日起按月息2%的利息的诉状中及在（2018）黔0302民初10490号案件双方调解确定的金额是835,000元中，刘昌友均未提到上述五笔分红款在起诉前或调解中已经进行抵扣的事实，但基于双方借款时的约定，从2015年4月1日起，刘昌友借款给徐兵至2018年11月15日双方达成调解协议时，本息应为940,000元。而双方达成调解书确定的本息金额835,000元，加上刘昌友实际领取徐兵的五笔合伙分红款266,463元，共计1,101,463元。综上，刘昌友多领取徐兵合伙分红款161,463元，对该款项应当予以退还原告。原告主张刘昌友返还384,463元，与查明的事实不符，对其诉讼请求，本院部分支持。关于原告要求被告支付利息的诉请，本案中，刘昌友基于和徐兵的约定领取徐兵的合伙分红款，刘昌友虽占有徐兵多支付的合伙分红款，但并未实际取得4.75%的年利率，对原告的该项诉请缺乏法律和事实依据，本院不予支持。关于原告陈述双方借条中并未约定利息，不能衍射在结算后利息，根据查明的事实，双方结算后，刘昌友根据双方的约定继续领取徐兵的合伙分红款，徐兵对此并未提出异议，对原告的上述意见，本院不予采信。关于原告主张的财产担保费，该费用并非必需产生的费用，且原告提交的担保费并非承保的保险公司所出具，对原告的该项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告刘昌友于本判决生效之日起十日内退还原告徐兵161,463元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7,770元，减半收取3,885元，保全费2,670元，原告承担2,120.7元，被告刘昌友承担4,434.3元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审 判 员 王继霞 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 简露芸 书 记 员 梁廷松