湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终705号 上诉人（原审原告）：胡波，男，1978年8月5日出生，土家族，住湖南省张家界市武陵源区。 委托诉讼代理人：吴若彬，湖南金旅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐代君，女，1974年6月28日出生，汉族，住湖南省张家界市武陵源区。 委托诉讼代理人刘凡贞，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毛博文，男，1996年12月19日出生，土家族，住湖南省张家界市武陵源区。 被上诉人（原审被告）：邓月浓，女，1947年7月14日出生，土家族，住湖南省张家界市武陵源区。 委托诉讼代理人：徐代君，女，1974年6月28日出生，汉族，住湖南省张家界市武陵源区。（系邓月浓儿媳） 上诉人胡波因与被上诉人徐代君、毛博文、邓月浓民间借贷纠纷一案，不服张家界市武陵源区人民法院（2020）湘0811民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡波及其委托的诉讼代理人吴若彬，被上诉人徐代君及其委托的诉讼代理人刘凡贞、被上诉人邓月浓的委托诉讼代理人徐代君到庭参加诉讼。被上诉人毛博文经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人胡波上诉请求：1.撤销张家界市武陵源区人民法院（2020）湘0811民初157号民事判决，并改判三被上诉人共同偿还上诉人借款60万元；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：第一、一审判决以上诉人没有提供证据证实已向毛新伦实际支付60万元借款为由，驳回上诉人的诉求错误。上诉人在一审中所提供的证人证言不仅能够证实毛新伦给上诉人换开43万元借款借据的相关事实，还能证明上诉人于当日给毛新伦出借5万元现金的事实。第二、一审判决以上诉人没有提供证据证实在一年半时间内有能力向毛新伦提供60万元借款为由，驳回上诉人的诉求错误。上诉人在武陵源经营粮油南杂店，每年毛收入近100万元，上诉人有能力给毛新伦出借60万元。第三、一审判决以上诉人自2018年3月至2019年11月与毛新伦有频繁的微信转账交易为由，从而否定上诉人主张的60万元现金借款属于认知错误。第四、上诉人给毛新伦借钱是基于信任和友善，同时毛新伦还将其所有的建设用地规划许可证质押在上诉人手中，一审判决以上诉人仅仅因为毛新伦的一句口头承诺就数次向毛新伦提供不计利息的60万元借款不符合民间借贷的一般特点为由，驳回上诉人的诉求错误。 被上诉人徐代君辩称，毛新伦生前仅向胡波借款93000元，已经通过微信还款174000元，上诉人胡波称借款60万元没有证据证实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 被上诉人毛博文未出庭参加诉讼，视为放弃答辩权。 被上诉人邓月浓未作答辩。 胡波一审起诉请求：1、判令三被告共同给胡波偿还借款60万元；2、诉讼费由三被告负担。 一审法院对双方有争议事实的认定，胡波主张：2018年2月至2019年1月，毛新伦因周转需要先后向胡波借款共计43万元，2019年1月20日，双方通过算账，毛新伦就之前的借款向胡波出具了一张总计金额为43万元的借据。2019年1月20日至8月24日，毛新伦又分五次向胡波借款共计17万元，毛新伦向胡波出具了借据五张。上述借款金额合计为60万元，胡波均通过现金方式向毛新伦支付。双方对上述借款均未约定利息，原因是胡波和毛新伦系同学关系，又是好友，毛新伦承诺将其搬迁安置的房屋每平方米优惠1000元的价格卖给胡波。胡波同时主张，其与毛新伦的微信转账往来，系双方之间另外的借款关系，与本案借款无关，毛新伦2019年11月14日自杀身亡前未向其归还过上述60万元借款。徐代君对胡波主张的上述事实予以否认，认为毛新伦生前向胡波借款本金只有93000元，且已通过微信转账的方式向胡波还款174000元。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依照上述法律及司法解释的规定，借款合同的生效应以借款的实际支付为依据。借款合同或者借据仅是借款合同成立的要件之一，借款合同的订立和款项交付是两项不同的事实，债权人对于自己主张的这两项事实均应承担相应的举证责任。本案中，胡波未提供证据证实其向毛新伦实际支付了60万元借款，应承担举证不能的责任。另外，从胡波提供借款的能力分析，胡波虽然提供证据证实其和爱人谢云波在武陵源区××市场从事个体经营，但是胡波在一年半的期间内向毛新伦提供借款达60万元，数额巨大，其提供的上述证据不足以证实其有提供60万元借款的能力；其次，从提供借款的交易方式分析，胡波与毛新伦2018年3月至2019年11月有频繁的微信转账交易，说明双方均熟练使用更为安全、便捷的网络交易平台，胡波主张向毛新伦提供的60万元借款均通过现金交易，不符合一般人常识认知的双方交易方式；再次，从双方借款交易习惯分析，毛新伦仅仅一句“将其搬迁安置的房屋每平方米优惠1000元的价格卖给胡波”的口头承诺，胡波在无法预判该口头承诺是否能够实现，且毛新伦没有归还之前借款的情况下，数次向毛新伦提供不计利息的借款达60万元，不符合民间借贷的一般特点，亦有悖于一般正常人的常识认知。故综合案涉借款金额、双方当事人的交易方式和交易习惯，以及胡波的经济能力及举证情况等进行分析，一审对胡波主张的向毛新伦先后提供借款60万元的事实不予认定。 一审在审理过程中还查明，邓月浓、徐代君、毛博文分别系毛新伦的母亲、配偶和儿子。徐代君与毛新伦1996年登记结婚，2015年登记离婚，2018年3月19日登记复婚。毛新伦在武陵源区××街道××组××栋××层的房子。邓月浓在一审过程中出具承诺书，自愿放弃对毛新伦遗产的继承。 一审认为，胡波主张通过现金方式向毛新伦提供借款60万元的事实依据不足，不能成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，胡波应承担举证不能的法律后果。毛新伦去世后，胡波要求毛新伦的遗产继承人邓月浓、徐代君、毛博文偿还借款的请求，既无事实根据，也无法律依据，不予支持。根据法律规定，当事人有对对方当事人的主张以及提供的证据进行答辩以及质证的权利。毛博文、邓月浓经一审法院合法传唤拒不到庭，视为放弃了诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回胡波的诉讼请求。案件受理费9800元，由胡波负担。 二审中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据，二审对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；”本案上诉人胡波与毛新伦之间的借款，属于自然人之间的借款，且案涉的60万元借款均是以现金为支付方式，依照上述法律和司法解释的规定，借款合同或者借据仅是借款合同成立的要件之一，案涉的借款合同的生效，应以借款的实际支付为依据。本案中，上诉人胡波虽提交了毛新伦向其出具的借据，但其并未提供向毛新伦实际交付借款的相关证据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人胡波应承担举证不能的不利后果。一审判决依据证据规则，结合上诉人胡波的经济能力以及上诉人胡波与毛新伦平时的交易方式、交易习惯所作出的认定并无不当，本院予以确认。上诉人胡波所提出的证人康某、双某证人证言的问题，因其证言内容无其他证据印证，一审未予采信并无不当。至于上诉人胡波关于其有经济能力、其给毛新伦出借现金符合常理的辩解，亦并非其实际交付借款的有力证据，本院不予采纳。 综上所述，胡波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人胡波负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘利利 审判员  肖昌全 审判员  杨 芳 二〇二〇年十一月二十日 法官助理赵丹 书记员李苹源 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。