湖北省随州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂13刑终37号之三原公诉机关湖北省广水市人民检察院。上诉人（原审被告人）胡建强，男，1982年6月26日出生于湖北省广水市，汉族，初中文化，住湖北省广水市。因犯故意伤害罪于2002年4月26日被广水市人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月29日被广水市公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于随州市看守所。指定辩护人付翔，湖北磊落律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱方虎，曾用名朱亮，男，1971年3月23日出生于湖北省潜江市，汉族，高中文化，住湖北省潜江市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月9日被广水市公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕，因病于2020年5月19日被本院取保候审。指定辩护人王明波，湖北天赋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王宝林，男，1983年9月23日出生于湖北省广水市，汉族，初中文化，住湖北省广水市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月12日被广水市公安局刑事拘留，同年9月19日被逮捕。因一审判决刑期届满于2020年6月27日被广水市人民法院取保候审。湖北省广水市人民法院审理广水市人民检察院指控原审被告人胡建强、朱方虎、王宝林犯开设赌场罪一案，于2019年12月25日作出（2019）鄂1381刑初288号刑事判决。宣判后，原审被告人胡建强、朱方虎、王宝林提出上诉。本院依法组成合议庭，审理过程中，上诉人王宝林于2020年10月14日申请撤回上诉，本院已裁定准许其撤回上诉。经过阅卷，讯问上诉人胡建强、朱方虎，并听取其辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年3月23日至4月23日期间，原审被告人胡建强在湖北省广水市广水街道办事处沿河大道附近租用一民宅，由被告人朱方虎提供电子“捕鱼机”3台（其中一台10口、另两台各8口）及技术支持，共同开设赌场，供参赌人员赌博，从中非法营利。后二被告人又邀约被告人王宝林进入该赌场，负责赌场捕鱼机的维修及日常记账、上分，约定盈利由被告人胡建强、朱方虎各占30%、公关费用占30%、被告人王宝林占10%。至案发，该赌场经营期间共违法所得人民币116820余元。2015年4月23日22时许，公安民警将该赌场查封，并现场查扣电子“捕鱼机”三台、账本一册。经广水市公安局治安警察大队认定，被查扣的三台捕鱼游戏机，共计18口，具有荧屏计分、退币赌博功能，属赌博机。2019年6月28日、7月8日，广水市公安局民警在武汉市武昌区一餐馆及孝昌县第一人民医院旁一快餐店分别将被告人胡建强、朱方虎抓获归案。2019年9月12日，被告人王宝林接公安机关通知到广水市公安局接受讯问，并如实交代了自己的犯罪事实。另查明，被告人王宝林因本案于2015年4月24日被广水市公安局行政拘留十五日，并处罚款三千元（已执行）。上述事实有以下经一审庭审质证核实的证据予以证实：1.书证（1）户籍证明，证实各被告人身份信息。（2）到案经过、在逃人员登记表，证实被告人胡建强、朱方虎刑拘在逃及案件信息，被告人胡建强、朱方虎分别于2019年6月28日、2019年7月8日被抓获；被告人王宝林于2019年9月12日到广水市公安局刑警大队投案等情况。（3）账面资金明细，证实各原审被告人自2015年3月23日起开设赌场每日营利支出资金记账，由被告人王宝林记账、被告人胡建强签名确认，赌场经营期间营利人民币11万余元。（4）广水市公安局巡逻大队情况说明、银行账户明细查询结果，证实广水市公安局巡逻大队将被告人开设赌场的赌博机三台查扣及保管情况。（5）大悟县公安局、广水市公安局行政处罚决定书、广水市公安局治安案件卷宗两册，证实公安机关对胡建强吸毒案的行政处理情况。（6）广水市公安局治安警察大队电子游戏机认定书，证实被告人开设赌场的游戏机属赌博机。2.证人证言：证人孙某、邓某、胡某、马某证言，证实被告人开设赌场的情况。3.辨认笔录、刑事照相图片。4.被告人供述与辩解：被告人胡建强、朱方虎、王宝林供述与辩解，证实开设赌场、分工、投资分红等情况。关于被告人胡建强、被告人朱方虎及其辩护人提出的指控赌场经营期间营利人民币11万余元不是事实的辩解。经查，被告人开设赌场每日营利支出资金明细由被告人王宝林记账、被告人胡建强签名确认，被告人胡建强供述开设赌场期间和“老朱”（即被告人朱方虎）一天有一万八、九千元的收入，少点的也有三、四千元的收入，除去支出其和“老朱”平分，其和“老朱”一共赚了有上十万元钱。被告人王宝林在2015年4月24日公安机关询问中陈述电玩室从2015年3月23日开业，其负责维护设备、记账，每天与胡建强结账，总盈利在十万元左右；在2019年7月11日公安机关询问中陈述赌场收入一共有十万元左右；在2019年9月9日公安机关询问中陈述账单上记录从第一页（2015年3月23日）开始算起，账面资金应该是116820元；在2019年9月12日供述其之前在公安机关的交代都是实话。公安机关收集证据的程序、方式符合法律规定，内容客观真实，被告人胡建强一审庭前供述和辩解和王宝林陈述与王宝林所做账面资金明细记账书证相互印证。被告人胡建强一审庭审中翻供，未作出合理说明，对此项辩解不予采纳。原审法院认为，被告人胡建强伙同被告人朱方虎、被告人王宝林以营利为目的，共同设置赌博机组织赌博活动，妨害了社会管理秩序和社会风尚，三被告人均构成开设赌场罪，且情节严重。被告人胡建强、朱方虎到案后能够供述自己的犯罪事实，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚；被告人王宝林受邀约参与开设赌场、未出资和实际所得较少，在共同犯罪中所起作用较小，其主动投案并如实交代自己的犯罪事实，是自首。其愿意接受处罚，依法予以减轻处罚。各原审被告人违法所得依法予以追缴。根据各被告人犯罪情节、罪责轻重及犯罪中的地位和作用，依法予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人胡建强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二、被告人朱方虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。三、被告人王宝林犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元（公安机关行政罚款予以折抵）。四、违法所得人民币116820元，对被告人胡建强、朱方虎追缴106820元、对被告人王宝林追缴10000元，上缴国库。（上述罚金、追缴款项，被告人于判决生效之日起三十内履行。）胡建强上诉称：原判认定违法所得116820元，属事实不清。其辩护人的辩护意见与上诉人的该上诉理由一致。朱方虎上诉称：原判认定违法所得116820元，属事实不清。其系从犯且有自首情节；其辩护人的辩护意见与上诉人的该上诉理由一致。经审理查明，原审判决认定原审被告人胡建强、朱方虎、王宝林开设赌场罪的事实属实。原判所采信的证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为：上诉人胡建强伙同上诉人朱方虎、原审被告人王宝林以营利为目的，共同设置赌博机组织赌博活动，妨害了社会管理秩序和社会风尚，三人均构成开设赌场罪。关于上诉人胡建强、朱方虎及其辩护人提出原判认定违法所得116820元不实的上诉理由及辩护意见，经查，该赌场每日营利支出资金明细由王宝林记账、胡建强签名确认,在2019年7月11日公安机关询问中陈述赌场收入一共有十万元左右；在2019年9月9日公安机关询问中陈述账单上记录从第一页（2015年3月23日）开始算起，账面资金应该是116820元，胡建强庭前供述和王宝林陈述，与王宝林所做账面资金明细记账书证相互印证，该上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人朱方虎及其辩护人提出其系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，朱方虎提供电子“捕鱼机”3台及技术支持，共同开设赌场，且占股30%，在本案中起主要作用，系主犯，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱方虎及其辩护人提出其具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，朱方虎系抓捕归案，不符合自首的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。胡建强、朱方虎到案后如实供述了自己的犯罪事实，但其后翻供，依法不能认定为坦白。原判对其二人从轻处罚不当，但检察机关对此未提起抗诉，依照上诉不加刑原则对原判的刑罚予以维持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  汪大富审判员  刘 敏审判员  彭建伟二〇二〇年十一月二日书记员  邓议牧