贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3498号上诉人（原审原告）：杨荣英，男，1957年12月5日出生，侗族，住贵州省天柱县。被上诉人（原审被告）：邹明山，男，1964年2月24日出生，汉族，住湖南省冷水江市，现于邵阳市监狱服刑。原审第三人：凯里市谭坚百货有限责任公司。住所地：凯里市博南新区鲲鹏家园**楼**。法定代表人：谭坚，总经理。原审第三人：谭坚，男，1969年7月11日出生，汉族，住凯里市。原审第三人：梁秀兰，女，1970年11月4日出生，汉族，住凯里市。原审第三人：谭小成，女，1994年8月6日出生，汉族，凯里市。原审第三人：谭小霞，女，1992年4月27出生，汉族，凯里市。原审第三人：谭小飞，女，1991年10月10日出生，汉族，凯里市。上诉人杨荣英与被上诉人邹明山、原审第三人凯里市谭坚百货有限公司（以下简称：谭坚百货公司）、谭坚、梁秀兰、谭小成、谭小霞、谭小飞申请执行人执行异议之诉一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初7239号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。杨荣英上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判对铜仁市房屋许可执行；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认为《自愿退股协议》和《终止协议》前后矛盾，属于认定事实不清。《自愿退股协议》是邹明山与第三人谭坚的真实意思表示，应当认定合法有效。邹明山已经放弃和谭坚共同购买南长城的房屋，谭坚返还被上诉人购房款，并一人购得南城长的房屋。《终止协议》是谭坚为抵债，与南长城签订解除购买房屋的合同。南长城将应当返还给谭坚的购房款折算成房屋抵偿，按照谭坚要求抵偿给包括被上诉人在内的八位对谭坚的债权人。被上诉人依据《自愿退股协议》取得对谭坚的债权，便将案涉房屋用于抵偿债务，并未完成物的交付，被上诉人没有取得对涉案房屋的所有权，属一般债权债务关系。被上诉人不能依据两份协议对案涉房屋享有排除执行的民事权益。二、一审法院对被上诉人是否享有足以排除强制执行的民事权益未查清；判决否定谭坚对案涉房屋享有物权期待权的事实明显错误。上诉人作为执行申请人依法对案涉房屋申请强制执行，被上诉人提出执行异议。裁定解除查封的理由显然与谭坚、邹明山签订《自愿退股协议》的客观事实不符，依法不能成立。同时，被上诉人并未提供任何证据，证明自己可排除对涉案房屋的强制执行民事权益。综上所述，被上诉人对案涉房屋未享有足以排除执行民事权益，从而裁定解除上诉人对涉案房屋强制查封措施是错误的。完全否定了谭坚对涉案房屋基于购买行为所享物权期待权和实际支付完购房款的事实，判决驳回上诉人的请求，认定事实不清、适用法律错误。邹明山、谭坚百货公司、谭坚、梁秀兰、谭小成、谭小霞、谭小飞未提交书面答辩意见。杨荣英向一审法院起诉请求：1、请求对铜仁市房屋许可执行；2、本案诉讼费用由被告和第三人承担。一审法院认定事实：2014年12月2日，谭坚百货公司及谭坚就尚欠杨荣英的借款490万元签订了一份《借款合同》，合同不仅明确还款方式及日期，而且约定由谭小成、谭小霞、谭小飞作为保证人，并用其位于凯里市世纪城的门面作抵押担保。杨荣英在谭坚百货公司及谭坚未偿还借款的情况下，依法提起诉讼。案经一审法院主持调解，双方于2015年2月11日自愿达成调解协议，一审法院依法作出（2015）凯民初字第463号《民事调解书》。调解书生效后，因谭坚百货公司及谭坚等人未履行还款义务，杨荣英向本院申请强制执行。2015年2月9日，一审法院作出（2015）凯执字第156-5号《执行裁定书》，裁定：“对贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司用于抵偿同意退给被执行人谭坚7443万元预付款位于铜仁市’的房屋进行查封。查封期限为三年，在查封期限内被执行人谭坚负责保管使用被查封的财产，不得转移被查封的财产，不得对查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。需要继续查封的，应当在查封期限届满前十日内向一审法院提出续行查封的书面申请，履行义务后可以申请解除查封。限被执行人谭坚在十五日内履行上述法律文书确定的义务，逾期不履行的，一审法院将依法拍卖或变卖被查封的财产”。裁定书作出后，邹明山提出异议。一审法院于2015年8月12日作出（2015）凯执异字第2-1号《执行裁定书》，裁定：“解除对位于铜仁市房屋的查封（具体房号以南长城公司提供的涉邹明山购房合同为准）。”裁定书送达给原告后，原告于2015年8月26日向一审法院提起申请人执行异议之诉，后原告于2019年7月31日向一审法院申请撤回起诉。一审法院作出（2015）凯民初字第2195号-2号民事裁定书，裁定准许杨荣英撤回起诉。2019年10月9日，原告杨荣英再次向一审法院提起申请执行人执行异议之诉，庭审中，因被告及第三人未到庭参加诉讼，未能主持各方当事人进行调解。另查明：2013年9月22日，以邹明山为甲方、谭坚为乙方签订了一份《自愿退股协议》，内容为：“经甲乙双方共同协商原购买铜仁南长城房开公司金滩半岛豪苑C1栋写字楼，甲方自愿退股事宜，双方达成共识条款如下：一、甲方于2013年7月2日止共汇款给谭坚账户叁仟肆佰万元整（小写：34000000.00元）原乙方帮甲方借款壹仟万元与甲方无关，甲方只承担壹仟万元所产生的四个月利息，借款利息叁个月共计贰佰万元，另甲方向乙方借的叁拾万元现金，合计贰佰叁拾万元整由甲方承担，另违约金利息壹佰贰拾陆万元整由甲方承担，甲方现自愿退股资金合计叁仟零肆拾万元整（小写：30440000.00元）。（原始打款凭证退还给乙方）。二、甲方自愿将购房款的100%股份全部转让给乙方，甲乙双方于2013年7月1日前所签订的所有投资合作协议自动终止（原件退回）。三、付款方式：乙方于2013年9月30日前必须付给甲方人民币叁佰万元整（小写：3000000.00元），2013年10月15日前付给甲方人民币贰佰万元整（小写：2000000.00元），2013年10月30日前付给甲方人民币壹仟贰佰肆拾肆万元整（小写：12440000.00元），余款人民币壹仟叁佰万元整无偿不计利息同意借给乙方使用壹年零贰拾天，乙方还款时间最迟不超过2014年10月10日。四、乙方必须在2014年10月10日前还清甲方余款资金人民币壹仟叁佰万元整（小写：13000000.00元），如乙方不能按时偿还甲方余款资金人民币壹仟叁佰万元整（小写：13000000.00元），按违约金每天贰万陆仟元计算，以此类推，违约金必须按月结算。五、甲方退股后，乙方因经营所造成的盈亏一概与甲方无关，甲方的所有债权债务由甲方自理，与乙方无关。”同时查明：2015年2月9日，贵州南长城企业（集团）房地产开发有限公司（以下简称：南长城公司）作为甲方与第三人谭坚作为乙方签订了一份《终止协议》，内容为：“甲乙双方于2013年5月25日签订的《协议书》，因乙方未按约定时间付清房款并已构成根本违约，现乙方因无力再付尾款便要求终止执行，对此，甲乙双方经过友好协商，现达成终止协议如下：一、甲乙双方于2013年5月25日签订的购房《协议书》，于本终止协议书甲乙双方签字之日起终止执行。二、乙方自愿承担违约金壹佰伍拾肆万元（￥154万元），乙方同意甲方从乙方已交房款中扣除。三、乙方预交房款共计8597万元（含乙方到南长城售楼部刷卡及谭坚汇田宏顺银行卡转交甲方的购房款），按原《协议书》约定不计利息，甲乙双方一致同意对乙方预交房款按如下约定处理：1、乙方自愿承担违约金154万元并同意甲方从乙方已交房款中扣除。2、甲方双方同意乙方预交房款甲方只退现金1000万元，扣除154万元违约金，剩余7443万元按原《协议书》约定的房屋及房价（半岛豪苑C1栋一层门面建筑面积单价3万元/㎡，二层以上建筑面积单价4500元/㎡折算为房屋抵偿应退预付款。根据乙方要求，甲方同意将7443万元预付房款折算房屋由乙方指定下列人员按甲乙双方原《协议书》约定的房屋及房价购买（乙方的债权人）：刘金荣550万元、解厚春301.6万元、廖建中2800万元、赖洋冬300万元、谭群华270万元、梁文武790万元、邹明山1625万元、谭青云8**.4万元。上述购房人在本协议签订后三日内与甲方签订《商品房买卖合同》……。一审法院认为：公民、法人和其他组织的合法民事权益依法应予保护。围绕本案争议焦点，作如下论述：一、关于邹明山与谭坚签订的《自愿退股协议》以及南长城公司与谭坚签订的《终止协议》效力问题。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案邹明山与谭坚签订了《自愿退股协议》邹明山不与谭坚共同购买半岛豪苑C1栋写字楼。之后，谭坚又与南长城公司签订的《终止协议》，南长城公司以物（房屋）抵债给谭坚后，应谭坚的要求，以债权转让的方式将应抵给谭坚的房屋转抵给被告。该《自愿退股协议》以及《终止协议》前后相矛盾，涉及的债权债务是否真实，是否损害其他债权人的利益，需另案处理，故本案对该《自愿退股协议》以及《终止协议》的效力不作评价。二、原告对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。《终止协议》约定南长城公司将应退还给谭坚的7443万元预付购房款折算成商品房予以抵偿，并由谭坚指定的债权人（被告）进行购买，用于抵偿谭坚对债权人（被告）所负的债务。换言之，南长城公司将应折抵给谭坚的部分房屋，经被告、谭坚与南长城公司协商一致，折抵给了被告。被告拟通过以物抵债的方式取得房屋所有权，应属继受取得。之后，邹明山又与谭坚签订《自愿退股协议》，邹明山退出购买涉案房屋。按照《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”规定，由于涉案房屋买卖应办理登记而没有办理物权变更登记，上述房屋的物权未发生转移还在南长城公司名下，被告以及第三人谭坚对上述房屋并未享有所有权。另，被告以及第三人谭坚与南长城公司之间并非是单纯的房屋买卖合同关系，其基础法律关系是债权转让，且系以物抵债。以物抵债协议是以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，其同基于买卖而产生物权期待权具有基础性区别。因而基于以物抵债而拟受让抵债物的受让人，在完成交付或登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优于一般债权的权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”综上，原告诉请许可对上述房屋的执行，因现在涉案房屋还在南长城公司名下，该房屋属于谭坚还是被告邹明山无法确定，故依法予以驳回原告的诉请。被告以及第三人经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既可视为放弃自己的抗辩权利，也可视为对原告诉请及提交证据的默认，但其合法权益一审法院依法予以保护。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决驳回原告杨荣英的诉讼请求。案件受理费60元，由原告杨荣英承担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案二审争议的焦点为：1、原审第三人谭坚对与南长城公司在《终止协议》中约定用于抵偿应退预付款的房屋是否享有债权请求权或物权所有权；2、被上诉人对执行标的是否享有足以排除强制执行的权益。1、关于第三人谭坚对与南长城公司在《终止协议》中约定用于抵偿应退预付款的房屋是否享有债权请求权或物权所有权的问题。经审理认为，第三人谭坚与南长城公司在《终止协议》中约定：一、甲乙双方于2013年5月25日签订的购房《协议书》于本终止协议书甲乙双方签字之日终止执行。二、乙方自愿承担违约金壹佰伍拾肆万元（￥154万元），乙方同意甲方从乙方已交房款中扣除。三、乙方预交房款共计8597万元（含乙方到南长城售楼部刷卡及谭坚汇田宏顺银行卡转交甲方的购房款），按原《协议书》约定不计利息，甲乙双方一致同意对乙方预交房款按如下约定处理：1、乙方自愿承担违约金154万元并同意甲方从乙方已交房款中扣除。2、甲乙双方同意乙方预交房款甲方只退现金1000万元，扣除154万元违约金，剩余7443万元按原《协议书》约定的房屋及房价（半岛豪苑C1栋一层门面建筑面积单价3万元∕㎡，二层以上建筑面积单价4500元∕㎡）折算为房屋抵偿应退预付款。根据乙方要求，甲方同意将7443万元预付房款折算房屋由乙方指定下列人员按甲乙双方原《协议书》约定的房屋及房价购买（乙方的债权人）：刘金荣550万元、解厚春301.6万元、廖建中2800万元、赖洋冬300万元、谭群华270万元、梁文武790万元、邹明山1625万元、谭青云8**.4万元。上述购房人在本协议签订后三日内与甲方签订《商品房买卖合同》……。上述《终止协议》明确约定原双方签订的《协议书》终止执行，也就是原定的涉案房屋买卖合同不再执行，并在《终止协议》中对双方解除合同后形成的债权债务进行了明确约定，形成了南长城公司成为应支付第三人谭坚预付房款的债务人，第三人谭坚成为享有应退预付房款的债权人，即新的债权债务关系。而双方对7443万元“折算为房屋抵偿应退预付款”中的房屋没有办理登记到第三人谭坚名下的手续。由于第三人谭坚同时欠有被上诉人邹明山、解厚春、廖建中等人款项，因此，在《终止协议》中同时明确约定用南长城公司应退给第三人谭坚的预付款清偿被上诉人邹明山等人的债务，即对双方之间因解除合同约定退还的预付房款7443万元“折算为房屋抵偿应退预付款”的债权债务关系已经履行完毕。同时，也用南长城公司退还的预付款清偿了拖欠被上诉人邹明山等人的债务。因此，第三人谭坚对南长城公司退回的预付房款7443万元“折算为房屋抵偿应退预付款”中明确的房屋，既不再享有债权请求权，也不享有物权所有权。2、上诉人对执行标的是否享有强制执行的权益。经审理认为，在第三人谭坚与南长城公司为终止执行原《协议书》而签订《终止协议》时，被上诉人邹明山等人作为谭坚的债权人，同时在该《终止协议》上签字确认“甲方凭乙方的退款领条和乙方指定上述购房人（乙方债权人）与甲方签订的《商品房买卖合同》开具转账收款收据给购房人抵付应向甲方交付的房款”，从而完成了被上诉人邹明山等人与第三人谭坚的债权债务转移手续，并由被上诉人邹明山等人与南长城公司之间签订了变更、转让不动产物权的合同，即《商品房买卖合同》。故被上诉人邹明山依法取得了对该商品房的债权请求权。而第三人谭坚对案涉房屋已经既没有债权请求权，也没有物权所有权。因此，足以认定被上诉人邹明山对提起执行异议之诉的执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。故一审法院判决上诉人对案涉房屋不享有强制执行的权益并无不当，上诉人的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人杨荣英的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人杨荣英负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年十一月二十三日法官助理陈礼华书记员蒋诚宵