山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1345号上诉人（原审被告、反诉原告）：山西山坚建筑装饰工程有限公司，住所地：太原市迎泽区西太堡街气压机厂宿舍****。法定代表人：昝金峰，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李旭峰，山西抱阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西锦原大地房地产开发有限公司，住所，住所地：晋中市环城西路新兴国际文教城div>法定代表人：郭计林，系该公司监事。委托诉讼代理人：张利民，山西晋通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李天睿，山西晋通律师事务所律师。上诉人山西山坚建筑装饰工程有限公司因与被上诉人山西锦原大地房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2017）晋0702民初4408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。山西山坚建筑装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销榆次区人民法院（2017)晋0702民初4408号民事判决第一项、第三项，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。不服金额110万元=30万元=140万元2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人在被迫撤场之前的施工不存在工程质量问题,辖区的建设工程质量安全管理部门已经进行过主体验收,包括门窗在内的局部工程全部合格;上诉人向一审申请调取上述验收证据后，一审未调取关键证据且未对调取的证据进行质证。上诉人在涉案门窗制作及安装施工过程中,每一环节都经过了监理方或者被上诉人的局部验收,否则不允许、也不可能进行下一步的工序。一般工作程序是:制作好的门窗进工地时先由监理方代表被上诉人对材料及工艺进行质量检测验收,材料及制作工艺合格后才允许上墙安装，安装过程中监理方一直进行安装质量监督,如发现问题立即通知上诉人进行整改;窗框全部安装后内墙抹灰之前，需要对安装是否存在质量进行局部验收（包括在主体验收之内),否则不允许进行下一步的内墙抹灰等工序。通过一审法庭调查确定的是，上诉人早已完成了全部窗框的安装并已通过包括门窗在内的主体验收,尽管监理方怠于出具书面签证资料,仅上诉人完成的工程进度事实也足以证明上诉人之前发生的工程质量是完全合格的,因为如果施工过程中存在质量问题，被上诉人或者监理方就不会允许工程进展到该程度。另外，就主体工程验收，山西综改示范区晋中开发区建设工程质量安全监督管理站在施工过程中曾经派工作人员多人、多次在工地进行局部工程质量验收（主体验收)，并且录制了视频，出具了验收合格报告后，才准许进行后续内墙抹灰等施工。因为上诉人无法自行收集该主体验收的相关证据，曾向一审法院书面提出调取该证据的申请，但是一审法院一直没有调取该证据,也从未要求上诉人就申请事项补充任何资料或进行说明，直至到2019年11月5日第二次开庭时，上诉人询问承办法官是否调取该证据时,承办法官才声称因为找不到调取证据单位,要求上诉人带领法院人员同去，但上诉人已经在申请书上很明确列明了调取证据单位名称及调取证据内容,但一审法官(书记员）坚持要求上诉人派人带领同去,尽管如此,之后调取回的证据也非常不全面,其中最关键性的主体工程验收合格证据没有调取，并声称找不见了。上诉人认为:一审法院明显偏袒被上诉人而故意刁难上诉人，上诉人正是因为取证困难才依法申请人民法院调取，人民法院有职权、有义务调取该证据，但一审法院在长达两年时间内未调取关键证据,甚至对调取回的部分证据也未进行质证就草草出了判决，严重违法了公平、公正的司法基本原则，使上诉人无法感受到司法的公平、正义。二、本案被上诉人提出的门窗质量鉴定因工程现场由被上诉人控制且遭到严重破坏,已经不具备鉴定条件;且鉴定样品取材时上诉人不在场不能确保取材是由上诉人原始制作并安装的材料,该沪华碧司鉴【2018】物鉴字第113号《司法鉴定意见书》不能作为定案依据。被上诉人提出工程质量鉴定申请时,上诉人立即向一审承办法官提出了书面异议,认为:被上诉人未按照约定支付相应工程进度款后，上诉人被迫停工,现场由被上诉人控制，被上诉人擅自更换施工单位进行过后续玻璃的安装，并故意拆除了部分窗框构件（中梃)，使得上诉人完成的工程状况遭到严重破坏,已经不具备鉴定条件，如果进行现场取材,无法确定所取检材是上诉人原始提供还是之后被上诉人更换过的，上诉人没有对相关证据进行保全，更没有向人民法院起诉进行确认，因此，无法进行门窗质量鉴定的法律后果应当由被上诉人承担。合议庭应当对上诉人上述提出的异议即是否具备鉴定条件进行专门调查,对提交给鉴定机构的书面材料及实物进行质证，只有双方确认无异议的,才能进行鉴定，如果发现不具备鉴定条件或者其他理由的,应当做出不予准许被上诉人鉴定申请的决定,但一审法官称“鉴定是中院的事，一审不管”，而没有进行过任何调查就准许被上诉人的鉴定申请，上诉人向中院鉴定人员反映时，中院鉴定人员称:有异议你们和一审法院说吧,我们是受一审委托办事。之后，未经过网上公告，未进行摇号就指定上海一家鉴定机构进行鉴定，现场鉴定时，上诉人又向一审法院、晋中中院鉴定部门、鉴定机构提出书面异议，认为工程状况已经遭到破坏,无法保证取材的真实性,但一审法院仍然不予理睬、不予解释，无奈上诉人离开现场，鉴定机构称“我们受法院委托，你们在不在我们照样鉴定”，之后在申请人不在场的情形之下由取材并出鉴定结论,整个程序荒诞、违法，该鉴定结论不应当作为定案依据。三、涉案工程监理环节明显严重不规范，监理机构提供证据时应当提供完整、规范、原始、书面的监理文件资料，而不应当通过所谓证人出庭作证方式或者零散的、事后补充证据的方式企图编造事实，偏袒被上诉人。监理方由被上诉人委托，与本案有利害关系,其所出具证据没有一处显示有上诉人签字认可的痕迹,明显事后所制作,严重偏袒被上诉人，不能作为定案证据。被上诉人申请的证人出庭作证时，对法庭及上诉人的提问含糊其辞，回答前后矛盾，不能明确回答问题。如证人明确陈述:监理方不认识上诉人方人员;不能确定所谓破坏试验的时间、在场人员，不能提供试验的报告及记录文件。明显所述事实均不能确定，其证明内容无任何证明效力。另外，该证人与被上诉人提供的《监理工作联系函》上签字的“许振范”并不是同一人，其身份不适格，另被上诉人未向法庭提供基础证据，包括监理单位的资质;原告与监理单位订立的《监理合同》;原告将监理单位相关事项通知被告的证据;监理工作人员的注册监理工程师资格证;任命书等证据。根据《建设工程监理规范》的规定，监理工作是非常严谨、技术性很强的工作，要求监理工作必须符合相关规范要求，其中，监理日志、会议纪要、工程质量评估报告、工程开工令、暂停令等诸多文件必须齐备，因此,被上诉人如欲证明其相关施工过程中存在相关质量问题，不应当仅仅以证人作证的方式证明，应当提供书面的、原始监理记录等材料作为证据,才能体现其客观性，但是本案中该部分证据显然非常简单、薄弱，其中甚至没有一份书面证据有上诉人的签字。另外根据《建设工程监理规范》的规定，监理方在施工的每一道程序都应当进行监督并进行局部验收，如:制作好的门窗进场时，都要进行材料的检测，否则不允许上墙进行安装;窗框安装上墙后，也必须进行安装的工艺是否符合标准进行验收,否则不允许进行下一步的窗扇、玻璃的安装，因此，本案上诉人完成的工程均是经过监理方验收合格的，否则不可能进行。四、被上诉人主张的所谓损失经申请司法鉴定后无法做出鉴定结论，其损失缺乏相应依据，应当承担不利后果;然而一审竞然采信被上诉人自行提供的、极易伪造的所谓《窗户维修合同》、《维修、更换中梃统计表》等证据,而其中一项“中梃”市场价一般20元左右,该合同却离奇地定为“天价”400元，超出正常价格八倍之多。1、被上诉人起诉后，分别于2017年10月30日、2018年1月10日两次向榆次区人民法院提出鉴定申请。请求对1、被告制作的3580个塑钢窗材料是否存在质量问题进行鉴定;2、被告安装的3580个塑钢窗的施工行为是否存在质量问题进行鉴定;3、对原告因工程质量问题造成的具体损失进行鉴定。但是,直至本案法庭辩论结束前，被上诉人只是仅仅提供了一份上海华碧技术有限公司司法鉴定所出具的沪华碧司鉴【2018】物鉴字第113号《司法鉴定意见书》，且不论该鉴定书的效力问题，仅从该鉴定书结论内容来看，鉴定机构也只是对“塑钢窗材料成分”做出鉴定意见，并没有对被上诉人所申请的第2项施工行为是否符合标准及第3项被上诉人因工程质量问题造成的具体损失做出鉴定意见,应当认定为被上诉人主张的损失没有证据支持,被上诉人当庭辩解损失问题不是专业问题不需要进行鉴定的观点明显不能成立。2、对于被上诉人提供的监理方相关证据，一方面该部分证据不能代替司法鉴定机构的鉴定结论，一方面该部分证据存在诸多缺陷,不严谨、不客观，不能作为定案证据，本上诉状第三项已做过充分说明。上述两个方面说明,一审认定被上诉人“损失”的基础即质量问题方面证据不充分，另外，就所谓“损失”的数额方面，因为双方存在重大分歧,即使获得支持，也应当依据专门鉴定机构出具的鉴定结论计算,而一审判决在无任何鉴定结论的情况下依据被上诉人单方证据做出判决严重违反法律规定。被上诉人提供的所谓的《窗户维修合同》、《维修、更换中梃统计表》等证据，该部分证据为被上诉人单方面提供，没有一份证据显示有上诉人签字确认，真实性无法确定。其中最为明显不合常理的是“中挺”更换价格每个400元，远远超过正常市场价50元八倍之多;另外，统计更换中梃数量“1317”，此数字上诉人不在场的情况下从何而来?是否具有客观性?鉴定结论意见中并无关于窗户安装质量不合格认定,所谓窗口维修费用依据从何而来?数额价格是否客观?该部分证据异点随处可见,但一审竟然无视上诉人多次提出的质证意见、代理意见,也不做任何解释、说明,甚至判决书中都没有体现。上诉人认为，被上诉人如果主张其具体损失，除提供具有法律效力的质量鉴定结论外，损失数额的确定也应当进行司法鉴定,否则其单方面提供的价格等存在严重不客观性，对上诉人是不公正的。五、涉案工程在被上诉人起诉时已经整体竣工验收,房屋已经开始销售,现业主大部分已经入住,被上诉人主张工程存在质量问题于法无据，一审应当不予准许被上诉人所谓质量鉴定申请。涉案工程在施工过程中不仅进行过多次局部验收包括主体验收,而且之后又经过房屋整体竣工验收,诉讼期间,涉案工程房屋已经销售，后现场鉴定时甚至有部分开始装修，第二次开庭时，涉案房屋大部分业主已经入住。上诉人认为,被上诉人在被上诉人未完成的工程部分继续施工(玻璃安装)的行为;销售房屋的行为;业主装修及入住的事实均应当认定为被上诉人对上诉人完成工作的“擅自使用”,据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持。被上诉人的售房行为足以证明其对涉案工程进行“使用”，合议庭对此事实也应当首先查明后，不应当准许其就工程质量进行鉴定的申请。六、被上诉人作为举证责任方没有尽到举证责任,尤其是涉及到上诉人是否违约，相反，被上诉人未支付相应进度款，违约在先。上诉人认为,被上诉人作为举证方就其起诉状称是上诉人擅自离场构成违约,应当承担举证责任以证明这一事实。但通过法庭调查明显没有相应证据支持，具体分析应提供如下证据:由于工程现场由被上诉人控制，如果上诉人擅自撤场，被上诉人应当提供书面通知上诉人继续施工的通知书;如果上诉人拒不施工，被上诉人应当提供送达给上诉人的书面《解除合同通知书》;并提供要求上诉人进行工程量确认通知书;如果上诉人不予配合，被上诉人应当对上诉人完成工程状况进行证据保全，提供证据保全或者进行公证的相应证据，最后，被上诉人在委托第三方继续进行施工前如果还未能解决上述问题,被上诉人应当通过诉讼确认上诉人构成违约并请求法院判决解除双方合同,双方合同解除之后才可以委托第三方进行施工,否则被上诉人无权单方辞退上诉人另行委托他人进行施工。但本案被上诉人对上述事实没有提供相关证据,其所提供的部分与第三方合同等,无论从真实性还是合法性方面，都难以直接证明上诉人的行为存在违约,因为该部分证据实质上为被上诉人单方行为，没有经过上诉人同意,对上诉人不具有法律约束力。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序严重错误，整个诉讼过程中一直、明显偏袒被上诉人，严重违反公平、公正司法原则，请求二审法院能依法改判纠正。山西锦原大地房地产开发有限公司辩称，一、上诉人所述被迫撤场根本不成立，上诉人撤离施工现场、不履行合同的行为构成违约，同时也以其行动表明其解除了施工合同。案卷的第一次庭审笔录第4页中，上诉人陈述，撤离的原因是因为没有给玻璃的款项。”根据双方的合同第三条第2项约定付款方式：框架进场安装到总工程量的50%，甲方付乙方进付款30%：框架安装完毕，甲方付进度款30%，玻璃进场安装到总工程量的50%；甲方付乙方进度款25%,……。合同是根据乙方相应的工程进度约定支付工程款，而对玻璃款没有约定，被告在庭审笔录中也认可（第一次庭审笔录第4页），因此上诉人所谓的玻璃款没有合同依据。而上诉人（乙方）撤场时窗户框架尚未安装完毕，玻璃也没有进场更没有安装到50%，但上诉人却突破合同约定、急于向被上诉人索要玻璃款，当其不合理要求没有得到满足就擅自撤离施工现场，构成违约。而且被上诉人通过工程介绍人刘某找上诉人要求继续施工（庭审笔录第4页被告陈述“刘某找过我一次说让我干活”，证人刘某的证言庭审笔录第10页“我找他有两三次，见了一次面，通话不记得几次了，想让被告干完活”），但其仍然拒不履行合同，以其行为表明解除了该合同。二、上诉人所述在其撤场之前的施工不存在工程质量问题与事实不符。有监理通知单、情况说明、监理工作联系函、监理例会会议纪要、上海华碧检测技术有限公司司法鉴定意见书等证据链可以证明上诉人制作和安装使用的塑钢窗材质及施工不符合相关质量标准要求。案卷的第一次庭审笔录第7页中，上诉人申请的证人昝某到庭陈述，“窗户的原材料拉到工地是包着的，开会一般都是我去，开监理会，”说明昝某自己承认作为上诉人的工作人员被委派一直参加了监理例会会议，当然对知晓监理会的开会内容，不能以没有上诉人签字的理由否认。建设工程质量安全监督管理部门的主体验收时间是在2018年4月13日，被上诉人对涉案塑钢窗户维修及更换、窗口混凝土和外墙涂料维修时间是2017年9月、10月份，恰恰是因为被上诉人的维修才使涉案工程验收合格，故建设工程质量安全监督管理部门的主体验收不能证明上诉人在被迫撤场之前的施工不存在工程质量问题。2、上诉人所述完成了全部窗框的安装并已通过门窗在内的主体验收与事实不符。上诉人承包的框架并没有全部安装完毕，首先，框架安装包括窗框、窗扇及窗扇把手及调试安装，而上诉人仅进行了部分窗框安装（根据祁县光大工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书第四条第2款、第3款约60％窗扇己安装，其余窗扇现场集中放置均未安装和第4款商铺塑钢窗窗扇均未安装也可以证实）；其次，上诉人撤离时本应由其安装1＃3＃5＃号楼施工电梯洞口窗框没有安装，面积为601㎡。关于验收，监理单位只进行了进场验收；也仅仅是通过看门窗有效证件及产品出厂证、合格证等手续以及通过外观对门窗进行表面的查验，比如厚度，通过肉眼根本无法看出材料材质是否存在问题及之后不规范的施工行为造成的质量问题，安装前看不出什么问题不代表安装后及过段时间后不会变形。3、上诉人所述一审法院明显偏袒被上诉人而故意刁难上诉人与事实不符，完全是上诉人自己主观臆断，毫无依据，完全是为发泄一审败诉结果的不满。三、上诉人所称门窗质量鉴定不具备鉴定条件、上诉人不在场，司法鉴定意见书不能作为定案依据不能成立。尽管工程现场由被上诉人管理，但被上诉人仅仅是对涉案有质量问题的部分门窗进行了维修更换，还有部分门窗并没有更换维修的，完全可以对上诉人制作安装的门窗现场取材，故门窗质量鉴定完全具备鉴定条件，上诉人不能对自己有利的工程造价鉴定就认为具备鉴定条件，反而质量鉴定就认为不具备鉴定条件。该鉴定是由法院委托，由具备鉴定资质的鉴定机构和人员作出的，也通知了双方当事人到鉴定现场，上诉人也在上诉状中说道因为自己不同意鉴定，现场鉴定时来到现场后又私自离开了现场，视为放弃自己的权利，故该鉴定程序合法。四、上诉人所称监理方所出具的证据明显事后制作，不能作为定案证据不能成立。监理单位是对施工单位的材料和施工进行监督管理的专业机构，每天都在施工现场履行其工作职责，其出具的证据均是当时真实的记录。证人出庭作证是为查明事实由法律规定的权利。五、关于损失数额，1、上诉人所称损失数额也应当进行司法鉴定，损失缺乏相应依据不能成立。损失数额不是必须通过鉴定，实际损失支出也可以根据相关证据作为定案依据。窗户维修合同、龙城半岛塑钢窗户维修更换中挺统计表、龙城半岛维修塑钢窗户统计表、塑钢窗口维修协议，龙城半岛塑钢窗口维修统计表、收据、转账记录、付款说明等证据链完全可以证明损失数额。2上诉人所称答辩人提供伪造的窗户维修合同、维修、更换中挺统计表，完全是上诉人自己主观猜想，没有依据，不能成立。400元是更换中挺的价格，是材料费和需拆除不能用的中挺更换新的中挺并负责清理的人工费的价格，且400元单价和合同的计算单位不同自然价格会不同。六、上诉状第5条与本案没有关联性。为了不延误交房时间避免损失扩大，被上诉人进行了部分窗户的更换、维修，否则被上诉人将承担逾期交房违约责任并且严重损害被上诉人的商业信誉。七、上诉人所述被上诉人未支付相应进度款与事实不符。上诉人所述无权单方辞退上诉人不能成立。被上诉人已按合同约定的付款进度足额支付了工程款。根据合同第七条：“甲方有权进行破坏性试验，如发现有不合格现象，甲方有权拒绝付工程款，并有权更换施工队伍”，上诉人没有按答辩人要求进行安装，上诉人使用材料存在虚假问题，所做工程有质量问题后拒不整改也不报验，被上诉人有权更换施工队伍。综上所述，上诉人的上诉请求，缺乏事实依据和法律依据，上诉人的窗户质量确实存在问题，并由此给被上诉人造成损失，理应予以赔偿，而被上诉人不应当承担任何违约民事责任，故请求驳回上诉人的上诉及诉讼请求，维持一审判决。山西锦原大地房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿因工程质量问题或工程不符合合同约定的标准给原告造成的损失110万元。山西山坚建筑装饰工程有限公司反诉请求判令被反诉人因严重违约给反诉人造成的损失以及工程款748754元。一审法院认定事实：2017年2月16日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了一份《塑钢窗制作安装合同书》，约定被告承包原告位于榆次区塑钢窗工程的制作和安装项目，购进的材料由甲方严格把关，制作和安装由双方共同把关。塑钢窗成品价195元／㎡，防火窗350元／㎡（不含税、不含合同外的任何事项），门窗面积大约是12000平米。原告先付被告10万元，框架进场安装到总工程量的50％，甲方付乙方进度款总工程量的30％；框架安装完毕，甲方再支付乙方总工程量的30％；玻璃进场安装到总工程量的50％，甲方再付乙方进度款总工程量的25％；玻璃安装完毕验收合格，甲方再付乙方进度款总工程量的10％（包含定金10万元）；留5％质量保证金。双方还对安装的要求以及双方的其他义务、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，2017年2月底被告在窗框制作完成后开始进场进行安装施工，截止至2017年7月17日，被告除1#、3#和5#楼的施工洞口窗框没有安装外，其余的框架均已安装完毕，原告支付被告工程款170万元（包括定金）。2017年7月18日，双方因产生争议，被告的施工人员全部撤离了项目工地。庭审中，原告陈述被告安装的框架存在质量问题且由此给原告造成了损失，并提供了相应证据。其中关于窗框存在质量问题的证据有山西莱德发建设监理公司龙城半岛住宅小区项目部致被告的监理通知单，2017年3月10日就施工现场门窗安装一事致被告，内容为：该项目部在巡检中发现5#楼10层有门窗进场，该施工方未报任何有效证件及出厂合格证等相关手续，要求被告尽快向建设方、监理方上报有效证件及产品出厂证、合格证等；2017年4月23日就塑钢工程出现质量问题一事致被告，内容为：该项目部在巡检中发现1#-5#楼有部分窗框固定连接方法不符合规范要求，且未报验就进行下道工序的施工，曾多次口头通知未果，要求被告在五日内整改，自检完成整改，自检后尽快向建设方、监理方报验。验收合格后可进行下道工序的施工；2017年6月6日就塑钢工程出现问题后拒不整改也不报验一事致被告，内容为：该项目部在巡检中发现1#-5#楼有部分飘窗窗框不垂直相差1.5公分，窗户倾斜。对出现的问题曾多次口头通知、例会中再三强调施工质量必须达到规范要求，但至今未果。要求被告在一周内整改、自检完成整改，自检后尽快向建设方、监理方报验。验收合格后可进行下道工序的施工，否则造成的后果自行承担。2017年9月16日山西莱德发建设监理公司龙城半岛住宅小区项目部就该项目塑钢窗更换一事向原告发出监理工作联系函，内容为：该工程开工时施工方山坚公司向监理项目部递交了施工图纸及施工方案、技术交底，并提供了塑钢窗的材质检验报告及样品均为合格。在施工过程中现场监理巡检时发现塑钢窗框安装达不到施工方案中的GB50210-2001技术规范要求的允许偏差值，并在施工现场以及监理例会上曾口头多次提出整改要求，同时下发了《监理通知单》。整改后还未达到GB50210-2001技术规范要求，监理项目部再次下发《监理通知单》，要求进行细部整改。同时向建设单位提出申请，要求现场对该工程进行破坏性检查。经建设方、监理方检查发现塑钢窗框内衬材质与检验报告及施工图纸不符，不允许使用于该工程。为了给业主一个合格的满意的工程，因而建设方、监理方一致认为部分窗户需要更换、部分窗户需要维修，并下达了更换要求。监理项目部的技术负责人周浩作为证人出庭作证，其陈述事实与《监理通知单》及工作联系函内容一致。原告主张的损失包括更换1#-5#楼窗框中挺1317樘的费用526800元，维修中挺与窗口工程款342420元，实际支付维修方800000元，窗口混凝土和外墙涂料维修费用331670元，共计1131670元。被告山坚公司提出没有收到过监理通知单和工作联系函，且联系函内容与实际不符。监理公司与原告存在合同关系，双方之间有利害关系，对《监理通知单》及工作联系函不予认可。本案审理中，原告锦原房地产向一审法院申请对涉案塑钢窗是否符合相关质量标准要求进行鉴定，反诉人山坚公司申请对完成的龙城半岛三期1#-5#楼塑钢窗及防火窗、1#楼路东西侧商铺窗户的工程造价及因合同解除造成的损失进行鉴定，一审法院通过晋中市中级人民法院委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所、祁县光大工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2018年11月26日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具了沪华碧司鉴［2018］物鉴字第113号司法鉴定意见书，鉴定意见为：发现涉案塑钢窗存在型材材料成分不符合相关标准要求的物证特征；涉案塑钢窗存在型材可视面最小实测壁厚、非可视面最小实测壁厚、弯曲弹性模量均偏小，增强型钢与型材承载方向内腔配合间隙、固定每根增强型钢的紧固件间距、紧固件距型材端头内角距离均偏大的物证特征，不符合标准要求。祁县光大工程造价咨询有限公司于2018年4月18日出具了工程鉴定［2018］建鉴字第2号鉴定意见书，鉴定意见为山坚公司完成的龙城半岛三期1#-5#楼及商铺的塑钢窗、防火窗的工程造价1827110.15元（不含税）。经质证，原、被告双方对对方委托的鉴定意见均不予认可，但上述鉴定是由法院委托，通知双方当事人参加，由具备鉴定资质的鉴定机构和人员作出，程序合法，一审法院予以采信。一审法院认为，（一）关于原告要求被告山坚公司赔偿损失1100000元的请求，原、被告签订的《塑钢窗制作安装合同书》系双方真实意思表示，且内容不违反国家法律强制性规定，为有效合同，当事人均应严格遵守，自觉履行。关于被告山坚公司制作和安装使用的塑钢窗材质及施工是否符合相关质量标准要求的问题，原告提供的《监理通知单》、《情况说明》、《监理工作联系函》、《监理例会会议纪要》所记载的内容与司法鉴定意见相印证，可以认定。因被告制作和安装使用的塑钢窗材质及施工不符合相关质量标准要求被项目监理机构要求整改，在被告未整改及整改后仍不符合要求的情况下原告另行委托第三方进行了整改施工，由此产生的费用1131670元，应由被告承担，原告主张1100000元，一审法院予以支持。被告山坚公司否认原告主张，但未提供反驳证据证明，故一审法院不予采纳。（二）关于反诉人山坚公司要求被反诉人支付工程款的请求，反诉人施工工程量经司法鉴定造价为1827110.15元（不含税），一审法院予以支持。原告已经支付被告工程款1700000元，还应支付被告127110.15元；关于反诉人山坚公司要求被反诉人赔偿损失的请求，反诉人没有提供证据证明，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告（反诉原告）山西山坚建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告（反诉被告）山西锦原大地房地产开发有限公司因工程质量问题造成的损失1100000元；二、原告（反诉被告）山西锦原大地房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）山西山坚建筑装饰工程有限公司工程款127110.15元；三、驳回被告（反诉原告）山西山坚建筑装饰工程有限公司的其他反诉请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：一是沪华碧司鉴［2018］物鉴字第113号司法鉴定意见书能否作为认定本案事实的证据？二是被上诉人山西锦原大地房地产开发有限公司诉请的损失应否支持以及数额如何认定？评判如下：上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所系由本院委托，鉴定人员具备资质，鉴定程序合法，故该所出具的沪华碧司鉴［2018］物鉴字第113号司法鉴定意见书依法应当作为认定案件事实的证据使用。该鉴定意见明确载明上诉人制作、安装的塑钢窗不符合标准要求。因此，上诉人山西山坚建筑装饰工程有限公司应当对被上诉人山西锦原大地房地产开发有限公司更换、维修不符合质量标准塑钢窗的损失应予承担。虽被上诉人针对损失数额提供了与第三方签订的《维修合同》、收据、转账记录等证据，但以上证据均系被上诉人单方提供，且被上诉人在选择第三方、价格议定等环节并未与上诉人协商的情况下，所造成的损失均由上诉人承担，有失公平，故本院予以调整，酌情认定上诉人应当承担被上诉人所主张损失的50%即550000元。一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省榆次区人民法院（2020）晋0702民初4408号民事判决第二项、第三项；二、撤销山西省榆次区人民法院（2020）晋0702民初4408号民事判决第一项；三、山西山坚建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿山西锦原大地房地产开发有限公司因工程质量问题造成的损失550000元；四、驳回山西锦原大地房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费、鉴定费151144元，二审案件受理费17400元，共计168544元，由山西锦原大地房地产开发有限公司负担76378元，由山西山坚建筑装饰工程有限公司负担92166元。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年十一月二十日书记员 商思慧