江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏04民终4105号 上诉人（原审原告、案外人）：狄玉英，女，1964年10月24日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。 委托诉讼代理人：史志宏，男，1964年2月11日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市，系狄玉英丈夫。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：招商银行股份有限公司南京分行，住所地南京市汉中路**。 负责人：宋刚，该行行长。 委托诉讼代理人：王晓波，江苏常仁律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：溧阳惠明实业有限公司，住所地溧阳市平陵西路**。 法定代表人：史卫明，该公司董事长。 上诉人狄玉英因与被上诉人招商银行股份有限公司南京分行（以下简称招行南京分行）、原审第三人溧阳惠明实业有限公司（以下简称惠明公司）案外人执行异议之诉一案，不服溧阳市人民法院（以下简称溧阳法院）（2019）苏0481民初5633号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 狄玉英上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院判决，改判上诉人享有溧阳市平陵西路1299号底层7间房屋（以下简称案涉房屋）物权，并参与执行分配的权利；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、对一审法院认定上诉人购买案涉房屋没有异议。2、对一审法院以物权法相关规定，认为原审第三人惠明公司未为上诉人办理房屋登记手续为由，驳回上诉人的全部诉讼请求，系适用法律不当。上诉人认为根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，涉案7间房屋已由上诉人购买，故依法确认上诉人享有对案涉房屋执行中参与分配权利。 被上诉人招行南京分行答辩称，案涉房屋至今尚未办理不动产权属登记手续。所以上诉人对于案涉房屋不享有物权。同时上诉人也不符合物权期待权保护的条件。所以对于上诉人在上诉请求中要求享有物权的上诉请求，请求二审法院予以驳回。对于上诉人要求参与执行分配的上诉请求，对于这一项请求上诉人在原审当中并未提起该项请求。其次，参与分配的前提是有相应的执行依据，而上诉人并未有相应的执行依据。所以也请求二审法院对该项上诉请求予以驳回。 经审理查明：2015年1月8日，本院对招商银行股份有限公司小企业信贷中心（以下简称招行小企业信贷中心）与惠明公司、史卫明、张新萍、江苏宏大建设集团有限公司金融借款合同纠纷一案作出（2014）常商初字第440号民事判决：一、惠明公司于该判决生效之日起十日内向招行小企业信贷中心归还借款本金6531903.39元、利息264079.24元（暂算至2014年10月30日，自2014年10月31日起至实际还清之日止的利息、罚息、复利按合同约定计算），并支付律师费27xx9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、如惠明公司不履行上述债务，则招行小企业信贷中心有权以史卫明、张新萍提供的抵押物，即坐落于溧阳市和平南路1幢24号房屋及溧阳市燕山南村B区天目路公建房屋（他项权证号为：溧房他证溧字第××号）进行折价或者以拍卖、变卖所得价款进行受偿，优先受偿的范围为300万元；三、史卫明、张新萍对惠明公司的上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人惠明公司追偿；四、江苏宏大建设集团有限公司对惠明公司上述债务中的600万元借款本金及相应的利息、罚息、复利、律师费27xx9元承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人惠明公司追偿。案件受理费61274元、财产保全费5000元，合计66274元，由惠明公司、史卫明、张新萍及江苏宏大建设集团有限公司共同负担，该款招行小企业信贷中心已经预交，惠明公司、史卫明、张新萍及江苏宏大建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费66274元迳付招行小企业信贷中心。 在该案审理过程中，2014年11月18日，根据招行小企业信贷中心的诉讼保全申请，本院作出（2014）常商初字第440-1号民事裁定，查封了惠明公司所有的土地使用权［权证号溧国用（2008）第xx号、溧国用（2009）第××号］。 根据招行小企业信贷中心的执行申请并经本院指定，溧阳法院于2017年1月12日立案强制执行，案号为（2017）苏0481执321号。该院依法对惠明公司名下位于溧阳市平陵西路1299号（无证房屋建筑总面积11815.67平方米、国有土地使用权总面积22273.0平方米及其附属物）工业用途房地产的市场价值进行评估，评估总价为1991.68万元，无证房共9幢，其中含有钢混结构房屋1幢，面积1120.64平方米，钢结构房屋1幢，面积9968.68平方米。溧阳法院于2018年2月2日作出（2017）苏0481执321号执行裁定书，裁定拍卖被执行人惠明公司所有的位于溧阳市溧城镇平陵西路1299号房产、土地及附属物。案外人狄玉英对案涉房屋提出异议后，溧阳法院于2018年3月26日作出（2018）苏0481执异32号执行裁定书，驳回了狄玉英的异议请求。 狄玉英不服该裁定，向溧阳法院提出案外人执行异议之诉。请求：1、不得执行平陵西路1299号底层7间房屋；2、依法确认涉案房屋为原告所有；3、诉讼费由两被告共同承担。 一审法院经审理查明：2014年10月22日，狄玉英（乙方）与惠明公司（甲方）签订了《房屋买卖协议书》，约定惠明公司将位于溧阳市溧城镇平陵西路1299号底层7间（办公楼一共4层）卖予狄玉英，同时约定：价款61.8万元；付款方式为2014年10月22日支付定金50万元，余款在过户后一次性付清；过户时间为2015年12月31日前；甲方在搬出交房时必须把水费、电费、物业管理费及其他该付的费用结清；甲方必须提供房产现有一切手续、房产证号（空白）、土地证号（空白）；甲乙双方如因夫妻关系或权属过户时缺少有效证件票据等原因不能使该房顺利交易过户，则属违约；……。该协议甲方签字处盖有第三人惠明公司印章和史卫明、张新萍夫妻的签名，乙方签字处有原告狄玉英的签名。协议签订当日，史卫明、张新萍向狄玉英出具收条：今收到狄玉英购房款伍拾万元整（平陵西路1299号）。原审原告提供的中国农业银行银行卡取款业务回单显示，2014年10月23日（即出具收条次日），原审原告丈夫史志宏通过银行卡转账给张新萍50万元。 另外，根据招商银行股份有限公司“关于办理原招商银行股份有限公司小企业信贷中心名下债权承继事宜的授权书”，原招商银行股份有限公司小企业信贷中心被注销，自2016年6月20日起，其名下债权以及债权从权利由招商银行股份有限公司承继，并指定招商银行股份有限公司南京分行具体行使本案所涉债权。 2015年6月3日，狄玉英的丈夫史志宏在溧阳市市场监督管理局注册了个体工商户营业执照，名称溧阳市溧城宏新业建材店，经营场所溧阳市溧城镇平陵西路**，经营者史志宏，经营范围建材、五金、钢材等。 一审另查明：2006年3月23日，惠明公司申请对其位于新昌镇工业集中地的钢结构等制造项目进行备案，相关的备案通知书载明项目建设规模为建筑生产及管理用房13440平方米。2008年7月15日，惠明公司取得溧国用（2008）第xx号国有土地使用权证书，宗地使用权面积为12498平方米，该宗地于2014年3月份被登记设立抵押他项权证，他项权利人为江南银行。2009年4月11日，惠明公司取得溧国用（2009）第××号国有土地使用权证书，宗地使用权面积为6667平方米，该宗地于2014年3月份被登记设立抵押他项权证，他项权利人为江南银行。2010年4月7日，惠明公司取得溧国用（2010）第xx号国有土地使用权证书，宗地使用权面积为3108平方米，该证书后被注销，该宗地于2014年10月15日重新补办并取得溧国用（2014）第××号国有土地使用权证书，并于2015年2月9日被登记设立抵押他项权证，他项权利人为溧阳市华盛农村小额贷款有限公司。2019年12月27日，根据溧阳法院的委托，溧阳市自然资源局对案涉土地进行测绘并出具相应的测绘报告，显示：惠明公司的实测围墙内总面积为22197平方米，实测建筑占地总面积为10325平方米，围墙超面积为97平方米，建筑超面积为41平方米，案涉房屋的大部分位置坐落在案涉三宗土地上，还有另一小部分房屋位置坐落在案涉三宗宗地之外。截至本案法庭调查终结时，惠明公司就案涉房屋仍未办理不动产权属初始登记手续。 一审庭审中，原审原告陈述，其所购买的案涉房屋位于办公楼底层，面积约300平方米，整个办公楼共4层，就是评估报告载明的总面积为1120.64平方米的钢混结构房屋；案涉房屋主要坐落在溧国用（2014）第××号国有土地使用权证上，其余两宗土地也各占了一部分面积，具体面积无法确定；案涉房屋建设项目已经竣工验收，相关竣工验收备案表所提及的9229.8平方米是包括所有的车间、办公楼在内，故现已具备领取房屋所有权证书的条件，只是因为第三人惠明公司怠于办理初始登记手续才未能领取；溧国用（2014）第××号国有土地使用权证在原审原告购买涉案房屋时并未设定抵押，并提交了企业投资项目备案通知书、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、国有土地使用权书、原溧阳市规划局规划核实合格单、工业用地竣工验收审批表、工程竣工验收备案表等证据。 原审被告招行南京分行质证认为，对证据真实性无异议，但相关证据所反映的建设项目是惠明公司的车间，与本案诉争的房产无任何关联性，不能证明案涉房产具备领取房屋所有权证书的条件。 原审第三人惠明公司质证认为，对证据三性无异议，案涉办公楼的建设项目是用车间的名义完成，且已竣工验收。 一审中，承办法官询问溧阳市自然资源局的工作人员称，根据原审原告提供的现有资料，只能确定案涉已竣工验收的建设项目只有一幢建筑且项目名称为车间，登记和转移的也只能是车间，并没有包含办公楼。 一审法院审理后认为，狄玉英的全部诉讼请求均不成立，应予以驳回。一、《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。就案涉房屋而言，作为出卖人的惠明公司至今未办理案涉房屋的不动产权属初始登记手续。而狄玉英基于案涉房屋买卖合同所享有的仅是债权请求权即只能诉请惠明公司履行合同义务，在履行合同请求尚未实现，也就是尚未办理房屋所有权转移登记手续之前，狄玉英对于案涉房屋并不享有物权，因此，其请求确认案涉房屋归其所有，没有物权基础和法律依据。二、《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，狄玉英购买的案涉房屋大部分坐落在案涉三宗土地上，且该三宗土地上均设立了抵押他项权利，仅有一小部分房屋位置坐落在案涉三宗宗地之外。其中两宗土地的抵押他项权利的设立时间早于案涉《房屋买卖协议书》的签订时间，该抵押效力及于土地上的房屋。现无证据证明惠明公司转让案涉房屋已取得抵押权人江南银行的同意，且受让人狄玉英已代为清偿债务消灭抵押权，因此，案涉房屋买卖协议书在履行过程中，因房屋达不到转让条件，而不能实现房屋所有权的转移。三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断是否系权利人：“（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；”。第二十八条规定，“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。该条款是关于无过错不动产买受人物权期待权保护条件的规定，该条款适用的前提是，不动产必须登记在被执行人的名下，此外，还须符合该条款规定的四种情形且买受人的权利能够排除执行的条件。本案中，惠明公司至今未办理案涉房屋的不动产权属初始登记手续。同时，狄玉英在签订案涉房屋买卖合同时未能尽到合理的注意义务，其在购买案涉房屋时就应该知道其中部分房屋所占用范围内的土地使用权存在他人抵押权，而且其并未代为清偿债务消灭抵押权，案涉房屋的转让条件尚未成就，对无法办理房屋所有权转移登记的后果存在过错。因此，狄玉英的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的要件，其请求排除强制执行的诉讼请求不成立。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二)项、第二款之规定，判决：驳回狄玉英的全部诉讼请求。一审案件受理费9980元，由狄玉英负担。 二审中，各方当事人未提供新的证据。经审理，本院对一审法院查明的本案事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定，“未依法登记领取权属证书的”房地产，不得进行房地产交易。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立和转让，未经登记不发生效力。本案中，案涉房屋没有证据证明其已经取得了不动产物权登记，故被执行人惠明公司无权对未经取得不动产物权登记的“建筑物”向他人予以出售或转让。且案涉“建筑物”系建筑在设置了抵押权登记的土地之上，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产。综上，原审法院对狄玉英要求确认案涉争议“房屋”系其从被执行人惠明公司处所购买，并排除对争议“房屋”的执行之诉讼请求不予支持并无不当，本院应予以维持。对狄玉英二审中提出要求参与分配的上诉请求，因不符合执行分配的条件，本院不予支持和理涉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9980元，由上诉人狄玉英负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 臻 审判员 孙慧民 审判员 朱正生 二〇二〇年十一月四日 书记员 徐志娟