广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3523号上诉人（原审原告）：颜来菊，男，汉族，1989年8月20日出生，住广东省鹤山市。委托诉讼代理人：胡凤婷，广东蕴德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江门市五邑中医院，住所地：广东省江门市蓬江区花园东路**。法定代表人：马少锋，该院院长。委托诉讼代理人：刘红光，该医院主任医生。委托诉讼代理人：郑平，广东联睿律师事务所律师。上诉人颜来菊因与上诉人江门市五邑中医院医疗损害责任纠纷一案，均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颜来菊上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判为江门市五邑中医院向颜来菊支付人身损害赔偿金67840.36元及精神损害抚慰金4000元；2.一、二审诉讼费用由江门市五邑中医院承担。事实与理由：一审法院并未全面调查核实客观事实，判决认定颜来菊在交通事故案中获得的赔偿款应在本案中予以扣除，且赔偿基数为9.9%；存在事实认定不清、证据不足、适用法律错误的问题，导致作出错误判决，依法应予以撤销并予改判。第一，颜来菊在交通事故案中获得的赔偿款不应在本案中予以扣除。首先，颜来菊所涉及的交通事故与本案医疗损害赔偿责任并非同一法律关系，不能简单叠加扣减；其次，颜来菊遂在交通事故案件中起诉赔付医疗费，但交通案件并非全额赔付，有部分是由颜来菊自行承担；再次，颜来菊目前产生的很多医疗费用以及目前的损害结果，江门市五邑中医院的过错行为也存在很大关联。故而，颜来菊在本案中所诉求的医疗费用不应扣减交通案件中赔付的医疗费用。第二，江门市五邑中医院的过错行为对颜来菊损害结果的造成的参与度应为20%。如庭审中，鉴定人员出庭时陈述，江门市五邑中医院是否如实、尽职的告知颜来菊出院后的具体护理相关的细节以及颜来菊是否有依医嘱按时回江门市五邑中医院处复查是影响颜来菊恢复情况的重要因素；以及鉴定人员陈述其在鉴定过程中只看双方递交的病历资料，并不考虑医疗费发票等情况来去确定颜来菊是否有按时回江门市五邑中医院处复查，进而得出本案鉴定报告结论，参与度在1-20%期间。事实上，颜来菊自2012年2月21日从江门市五邑中医院处出院后，分别于2012年3月7日、2012年4月6日、2012年5月4日三次回到江门市五邑中医院处进行复查，分别产生了医疗费6494.元、1142及760元(后附相关医疗费发票，颜来菊在起诉时有作证据提交法庭，分别是证据第11页及第33页，但可能时间长久，案卷混乱，法庭不能及时找到相对应的票据，故而在本代理词中再次附上，以便核查)，这两次复查中，江门市五邑中医院也有相应开具病历给颜来菊，但因时间久远，颜来菊未能及时找回当时的病历，但江门市五邑中医院作为医疗服务机构，应当保存有相关的病历，但截至止2020年6月16日庭审，江门市五邑中医院均未能拿出相关病历，故意隐瞒颜来菊有依遗嘱回其处进行复查的事实，以达到推卸责任的目的。江门市五邑中医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回颜来菊全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由颜来菊承担。事实与理由：一、颜来菊没有遵守出院医嘱的约定，按时回院复查，接受江门市五邑中医院的康复训练指导，属于违约，所以因违约而产生的损害结果应由颜来菊自行承担。2012年2月6日，颜来菊因车祸而到江门市五邑中医院处住院治疗，入院诊断为“1、多发性骨折右肱骨骨折右第2、3、4掌骨骨折右股骨粉碎性骨折右髌骨骨折；2、多发性挫裂伤”。同月7日在手术室下行“右肱骨骨折+右第2、3、4掌骨骨折+右股骨粉碎性骨折切开复位钢板螺丝钉内固定十右髌骨骨折切开复位记忆合金内固定术”。同月8日拍片，影像所见“原股骨中下段粉碎性骨折，右髌骨粉碎性骨折，行内固定术后复查，现骨折端对位对线好，内固定可见，呈术后改变”，讼争骨折的部位对位对线好。同月21日，颜来菊出院，共计住院15天。出院医嘱为“1、门诊定期复诊，休息4周。可下地不负重扶拐行走，3个月后负重行走；2、术后定期复查X线，每月复查X片1次，3次。坚持功能锻炼。3、注意保持伤口干爽，避免重体力劳动及过度负重”。2012年3月19日至同年5月23日，颜来菊在鹤山市人民医院住院治疗，出院诊断：右股骨、髌骨骨折内固定术后，右膝关节活动功能障碍。建议：继续门诊治疗，复诊3个月。2012年8月12日，颜来菊在佛山市中医院拍片示：右侧股骨中段骨折，钢板内固定后，对线对位好，骨痂生长小。右侧膝关节髌骨粉碎性骨折，内固定后，对位好，略有骨痂生长。2012年8月31日，颜来菊自诉在走路时右大腿出现响声并疼痛，到当地医院行X光检查提示：股骨干内固定钢板断裂。从上以事实可知，颜来菊出院后不到1个月，就前往鹤山市人民医院住院治疗，鹤山市人民医院究竟是如何指导颜来菊进行康复锻炼，江门市五邑中医院不清楚，但是江门市********康复锻炼不规范而影响骨折愈合及肢体功能的康复。出院后，颜来菊没有遵守出院医嘱的约定，接受江门市五邑中医院的康复锻炼指导，属于违约，所以因违约而产生的损害结果应由颜来菊自行承担。但一审法院没有查清这方面的事实，属于认定事实不清。二、中山大学的医疗损害责任鉴定的分析意见，明显缺乏科学依据，不能作为定案的依据。在一审法院审理过程中，江门市五邑中医院申请鉴定人出庭作证，鉴定人认为江门市五邑中医院的诊疗行为存在过错，主要体现表现如下：1.出院时，无复查骨折X光片。2.住院期间，如何进行功能锻炼存在不足。江门市五邑中医院认为，术后第一天，拍片证实讼争骨折部位对位对线好，江门市五邑中医院已经使用辅助检查了解骨折的整复情况。在术后15天出院时，由于骨折仍处于第一时期(早期)，即使骨折处有骨痂生长，由于此时的骨痂仍属于纤维性骨痂，在X光下并不显影，故出院时再复查X光是没有临床意义。同时，由于现代科学技术的发展，新材料、新技术的应用，现代骨科学认为并不需要等待骨折处有骨痂生长才允许病人出院。同时，术后，江门市五邑中医院就开始指导颜来菊进行早期的功能锻炼，这种指导在临床上大多数是通过口头详细告知的。还有，骨折处钢板断裂，主要是因骨折处骨痂生长迟缓、骨折端失去支撑作用以及伤肢过度活动等因素的共同作用下引起金属疲劳所致。因此，本案，钢板断裂是由于颜来菊在骨折第二时期(中后期)接受医疗措施不规范及自身损伤严重所致，与第一时期(早期)江门市五邑中医院的医疗行为无关。通俗地说，早期主要任务是整复固定骨折，中、后期主要任务是功能锻炼和康复。从上分析可知，鉴定人不仅不熟悉现代骨科学理论知识及临床实践，而且还随意扩大江门市五邑中医院的责任，鉴定人据以认定江门市五邑中医院所谓的过错，明显是缺乏科学依据。希望二审法院能查清这方面的医学理论，不要因为鉴定人是中山大学的，就相信其的分析意见和鉴定意见是有科学依据的。三、一审法院的审理，违反法定程序。骨折愈合大致可分为三个时期，第一时期，为血肿机化期，这个时期大约的时间为2-3周。鉴定人认为骨折后第2周是骨折中期系错误的。第二时期，为原始骨痂形成期。如在此期间，骨折处有大量的骨痂生长，足以支撑人体的活动，此时就达到了临床愈合。第三时期，为骨痂塑形改造期。本案，颜来菊在江门市五邑中医院处住院期间，系处于骨折的第一时期。颜来菊在鹤山市人民医院处住院期间，系处于骨折的第二期。颜来菊在江门市五邑中医院及鹤山市人民医院的就诊治疗过程，共同构成一个骨折愈合所需要的医疗时期。因此，为了查清事实，明确责任，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，一审法院应追加鹤山市人民医院作为被告。但一审法院并没有追加鹤山市人民医院作为被告，违反法定程序。二审中，江门市五邑中医院补充上诉意见如下：1.关于骨折康复完整性的问题，患者于2012年2月6日入住江门市五邑中医院诊疗，7日行手术处理，同月21日出院，出院医嘱3月休息，门诊定期复查，但患者在出院不足1月内即3月19日入住鹤山市人民医院，持续治疗至同年5月23日出院，8月31日，患者行走时听到响声，检查发现股骨钢板断裂，是发生在江门市五邑中医院手术及鹤山市人民医院共同诊疗后，因为骨折治疗的三大原则是复位、固定、功能康复，前两者在江门市五邑中医院施行，后功能康复在江门市五邑中医院和鹤山市人民医院共同诊疗下，单纯只鉴定江门市五邑中医院诊疗过程与骨痂生长、骨折愈合的科学完整周期是不相匹配的。2.关于钢板断裂的问题，患者术后完善DR检查，见骨折对线对位良好，8月12日，患者在佛山市中医院复查，同样提示右侧股骨中段钢板内固定对线对位好。证明江门市五邑中医院的诊疗行为是切实解决患者骨折端分离、断裂的问题。临床上，钢板断裂常见于骨折处骨痂生长或伤肢局部的骨粉碎程度、血运情况和早期活动的因素有关系，如果骨折没有愈合，可能引起金属疲劳断裂。根据外院DR复查结果提示，患者骨痂生长量少，骨愈合不良，可能引起中晚期的钢板断裂。我院诊疗不存在过错。3.关于江门市五邑中医院出院记录，未详细记录康复锻炼计划的问题，患者术后到出院期间，主管医生均按照临床诊疗对患者进行床边功能锻炼的指导。出院后，要求患者定期回院复诊，正是结合骨折康复周期的设定，以便依据患者个体康复情况，对其实施个体康复方案，因此，医生并未在出院医嘱中把骨折康复的全过程计划详细记录，这符合诊疗实际的。但患者未在规定时间返回医院复诊，同时自行外院治疗，不遵医嘱的不良后果，应由其本人自行承担。中山大学司法鉴定所是站在伤者有理的角度进行鉴定的，鉴定结果无限放大了江门市五邑中医院诊疗上的瑕疵，目的是为颜来菊获得赔偿。请法庭关注，颜来菊在拖欠鉴定费的情况下，鉴定机构仍然进行鉴定，这是有别于司法鉴定的收费习惯。江门市五邑中医院认为，中山大学的司法鉴定所与其有利害关系，其鉴定意见不能作为定案依据。本案的医疗损害经鉴定的听证会是在2017年1月10日进行的，但鉴定意见是在2019年9月出具的，延迟出具的理由是欠费。江门市五邑中医院认为，颜来菊是利用人身损害赔偿标准的提高来获得更多赔偿。2019年的赔偿标准高于2017年的赔偿标准。颜来菊辩称，1.针对江门市五邑中医院所述，颜来菊出院后未定期回院复诊的问题。颜来菊在一审中多次提及自2012年2月21日从江门市五邑中医院出院后，于2012年3月7日、4月6日、5月4日分别回到该医院处进行复查。在一审中也提交了此三次复查相互对应的医疗费发票予以证明。2.关于中山大学医疗损害责任鉴定报告是否应采纳的问题。本次司法鉴定委托是在一审法院主持下进行，摇珠确认鉴定机构，鉴定机构依据经双方确认提交的资料以及实际情况，依据相关标准作出鉴定意见，依法有据，应予以采纳，且在一审庭审中，经江门市五邑中医院的申请，该鉴定机构的鉴定人员出庭接受法庭以及江门市五邑中医院的询问。一审法院采纳该鉴定意见，并无不妥。针对江门市五邑中医院补充的颜来菊与鉴定机构存在利害关系，且利用人身损害标准提高获得赔偿的问题。如前所述，鉴定机构是在双方鉴定下，由一审法院摇珠确定，不受颜来菊控制。针对人身损害赔偿标准，2019年是否高于2016-2017年的赔偿标准，也不是颜来菊所能控制的。在一审庭审中，针对鉴定机构鉴定人员的询问中，鉴定人员明确表示其作出该份鉴定意见，并未参考颜来菊分别于2012年3月7日、4月6日、5月4日三次回到江门市五邑中医院进行复诊的事实。故颜来菊认为江门市五邑中医院的过错行为对颜来菊损害后果的造成参与度应为20%。江门市五邑中医院辩称，答辩意见与其所述内容一致。颜来菊向一审法院起诉请求：1.判决江门市五邑中医院赔偿颜来菊各项经济损失459960.4717元；2.江门市五邑中医院承担本案的诉讼费用。一审法院判决：一、江门市五邑中医院应自判决发生法律效力之日起十日内向颜来菊支付人身损害赔偿金33580.98元；二、江门市五邑中医院应自判决发生法律效力之日起十日内向颜来菊支付精神损害抚慰金2000元；三、驳回颜来菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1278.27元，由颜来菊负担986.27元，由江门市五邑中医院负担292元。颜来菊已预交受理费2799.8元，多预交的1521.53元由一审法院予以退还。江门市五邑中医院已预交的鉴定人出庭费用4000元，由江门市五邑中医院负担，一审判决生效后由一审法院转交给中山大学法医鉴定中心。二审期间，各方当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案属医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.江门市五邑中医院在颜来菊涉案诊疗过程中是否存在过错，如存在，涉案颜来菊医疗损害赔偿金额应如何确定。2.一审判决程序是否适当。一、关于江门市五邑中医院在颜来菊涉案诊疗过程中是否存在过错的问题。本案系颜来菊以江门市五邑中医院对颜来菊的诊疗行为存在过错为由而提起的医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，本案颜来菊应当提供江门市五邑中医院对颜来菊的诊疗行为是否存在过错与本案所涉颜来菊损害后果之间是否存在关联和因果关系以及原因力大小等证明，结合涉案中山大学法医鉴定中心出具的中大法鉴中心[2017]医鉴字第Y0948号《司法鉴定意见书》载有“鉴定意见：江门市五邑中医院对颜来菊的诊疗过程中，存在告知不充分等医疗不足行为，其医疗行为与颜来菊不良后果存在一定因果关系，医疗过错原因力大小为轻微因素，参与度为1％-20％，建议参与度小于10％较妥”等内容，一审期间，一审法院并通知鉴定人出庭接受询问。中山大学法医鉴定中心是具有司法鉴定资格的单位，鉴定人员具有相应的鉴定资质，该中心依据颜来菊住院病历、相关文证材料，召开听证会听取双方陈述意见，并通过阅片所作出的上述鉴定结论应当认定合法有效。江门市五邑中医院虽对案涉《司法鉴定意见书》提出异议，但未提供相关充分反驳证据足以推翻中山大学法医鉴定中心作出的鉴定结论，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素”的规定，故一审法院对该《司法鉴定意见书》予以采信并酌定本案江门市五邑中医院责任参与度为9.9％及江门市五邑中医院应当按照自己的过错程度承担相应的赔偿责任的认定并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿”的规定，案涉江门市新会区人民法院（2012）江新法交初字第1245号案已处理颜来菊的相关损失包括医疗费等，该部分应按实际情况予以扣减，颜来菊上诉主张鉴定机构未对其已按医嘱复查予以考量即江门市五邑中医院的过错行为对颜来菊损害后果的造成参与度应为20%以及在本案中所诉请的医疗费用不应扣减交通案件中赔付的医疗费用理据不充分，本院不予支持。二、一审判决程序是否适当。本案系颜来菊诉请江门市五邑中医院基于医疗过错承担民事责任，案涉中山大学法医鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》鉴定江门市五邑中医院对颜来菊的诊疗过程中存在告知不充分等医疗不足行为，江门市五邑中医院应根据该原因力大小承担相应的民事责任，而颜来菊在鹤山市人民医院处住院治疗期间，鹤山市人民医院在诊疗过程是否存在过错并造成其损害，应属颜来菊对自身权利的处分，故一审法院没有追加鹤山市人民医院作为被告，并没有违反法定程序。综上所述，颜来菊、江门市五邑中医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1778.27元，由颜来菊负担500元，江门市五邑中医院负担1278.27元。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 梁宇俊审 判 员 徐 闯二〇二〇年十一月十七日法官助理 杨倩瑜书 记 员 黄巧明