山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终626号 上诉人（原审原告）李茂友，男，1970年2月5日生，住山东省胶州市。 委托代理人汪庆丰，北京楹庭律师事务所律师。 委托代理人陆迦楠，北京楹庭律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）胶州市综合行政执法局,住所地胶州市北京东路行政机关**。 法定代表人潘树春，局长。 出庭负责人罗宜平，该单位副局长。 委托代理人张世乾，该单位工作人员。 委托代理人柳燕，山东海康律师事务所律师。 上诉人李茂友因诉被上诉人胶州市综合行政执法局行政处罚纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281行初10号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年10月27日在本院第15法庭以互联网形式公开开庭审理了本案。上诉人李茂友的委托代理人汪庆丰、陆迦楠，被上诉人胶州市综合行政执法局的行政机关负责人罗宜平及委托代理人张世乾、柳燕，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2019年8月24日，被告经调查，认定原告于2002年在胶州市××北街道办事处前大王戈庄村南建设砖混平房五处，建筑面积1070平方米，原告提供不出建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、中华人民共和国国有土地证，属于未取得建设工程规划许可证进行建设，此建筑为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。被告认为原告违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，2019年11月26日，对原告下达《行政处罚事先告知书》（《行政处罚事先告知书》胶综法告字[2019]第201902101号）和《行政处罚听证告知书》，原告在规定时间内，未提出陈述申辩和听证。2019年11月30日，被告依据《山东省人民政府关于在胶州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》(鲁政字[2015]135号)和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，参照住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知第八条：“对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；（三）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款”，对原告作出胶综法罚字[2019]第201902101号《行政处罚决定书》，限期15日内自行拆除违法建筑。原告对该决定不服，提起行政诉讼，请求撤销该行政处罚决定。 原审法院另查明，被告提交的胶州市规划局关于城市规划区范围的情况说明显示，前大王戈庄村属于原北关街道办事处所辖村庄，在胶州市城市总体规划（1996--2010）已经属于城市规划区。2019年9月2日被告对原告作出责令限期改正通知书，以原告未取得建设工程规划许可证进行建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定为由，责令原告在2019年9月11日前改正，原告没有在限期内改正，2019年11月30日，被告对原告作出胶综法罚字[2019]第201902101号《行政处罚决定书》，限期15日内自行拆除违法建筑。原告认为，原告和前大王戈庄村签订土地承包合同，按照村里规划，自2002年开始养鸡，并办理养鸡相关手续，依照法律规定，原告不需要办理规划手续。 原审法院认为，被告提供的相关调查材料以及原告建设的房屋的现状照片，能够确认原告于2002年在胶州市××北街道办事处前大王戈庄村南建设砖混平房五处，建筑面积1070平方米。因前大王戈庄村在胶州市城市总体规划（1996--2010）已经属于城市规划区，根据当时适用的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物应取得工程规划许可证件和其他有关批准文件后方可申请办理开工手续，原告未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了当时的法律规定。因此，原告的农用地上搞养殖不需要办理规划手续的主张，法院不予支持。 《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。原告于2002年建设砖混平房未取得工程规划许可证件的违法行为一直持续至今，且原告一直未办理相关规划手续应属无法采取改正措施消除影响，被告对原告作出胶综法罚字[2019]第201902101号《行政处罚决定书》，限期15日内自行拆除违法建筑，并无不当之处，原告请求撤销该行政处罚决定，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人李茂友不服原审判决，上诉称，一、被上诉人没有职权对上诉人作出行政处罚。被上诉人依据《城乡规划法》的处罚权无权对农用地上的行为作出处罚行为。根据《畜牧法》第三十七条规定，“农村集体经济组织、农民、畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划建立的畜禽养殖场、养殖小区用地按农业用地管理。”和《城乡规划法》第四十二条规定，“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可”。所以城乡规划部门的执法范围只限于在城乡规划区的建设用地上，农用地上的违法应当依据《土地管理法》的相关规定由土地部门进行处罚。上诉人的土地为上诉人的承包地，属于农用地。依据相关法律的规定不需要办理城乡规划手续，养殖用地需要办理建设手续，在中华人民共和国法域内没有这样的规定，养鸡场不办理规划手续就要处罚无法律依据。虽然上诉人一审期间多次强调，但是一审法院执意滥用职权审案，属于严重违法。二、被上诉人提供的证据不能证明涉案承包地在城市规划区内。被上诉人提交了证据三：胶州市规划局关于我市城市规划区范围的情况说明(共计3页)，证明前大王戈庄村属于原北关街道办事处所辖村庄，在胶州市城市总体规划(1996-2010)已经属于城市规划区。上诉人对证据三的合法性、关联性、证明目的都不认可，规划范围的法定文件是规划图，规划部门给被上诉人的复函不是法定规划文件，所以该文件不合法。依据法律规定城市规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。上诉人没有看到涉案土地到底属于什么样的规划。该证据形成时间是2009年8月21日，距今已经十多年，之后的规划调整情况无法反映，所以无法保证其真实性，对真实性不认可。该份证据与本案也没有关联性。一审法院基于一份不合法的证据，认定涉案土地在城市规划范围于法无据，直接依据该份证据判决，未进行任何说理，对上诉人意见置之不理。三、上诉人在承包地上从事养殖无需办理规划许可证。被上诉人在《行政处罚决定书》中称，上诉人于2002年在胶州市××北街道办事处前大王戈庄村南建设砖混平房五处，建筑面积共为1070平方米，违反了《城乡规划法》第四十条的规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”原国土资源部、农业部《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）文件，其中二规定积极支持设施农业发展用地（一）设施农业用地按农用地管理。生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。生产结束后，经营者应按要求进行土地复垦，占用耕地的应复垦为耕地。按照上述规定，上诉人家的承包地属于设施农业用地，不属于建设用地，按农用地管理，农用地上无需办理规划许可，所以被上诉人适用《城乡规划法》要求上诉人办理规划许可，属于适用法律错误。退一万步来说，上诉人即使没有按照规定进行设施农用地审批，也是违反了《土地管理法》，而不是《城乡规划法》，被上诉人没有职权依据。退十万步说，即使本案适用《城乡规划法》，上诉人于2002年承包了本村机动地，划为养殖区，发展养殖事业，承包期限30年，自2002年养鸡至今，已经有18年。2002年，上诉人开始养鸡，开始建设鸡场养殖设施的时候，《城市规划法》2008年开始实施，在上诉人建设养殖设施后六年以后才实行，上诉人建厂在前，城乡规划法实施在后，如何让上诉人建厂时适用一部根本就不存在的法律？况且上诉人建设的不是砖混结构的房屋，是在农用地上建设养殖场，没有改变用地性质。四、一审法院适用法律错误。原国土资源部、农业部《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）文件，其中三规定规范设施农用地使用，从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。（一）签订用地协议。设施农用地使用前，经营者应拟定设施建设方案，内容包括：项目名称、建设地点、设施类型和用途、数量、标准和用地规模等，并与乡镇政府和农村集体经济组织协商土地使用年限、土地用途、土地复垦要求及时限、土地交还和违约责任等有关土地使用条件。协商一致后，建设方案和土地使用条件通过乡镇、村组政务公开等形式向社会予以公告，公告时间不少于10天；公告期结束无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。涉及土地承包经营权流转的，经营者应依法先行与承包农户签订流转合同，征得承包农户同意。（二）用地协议备案。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。县级国土资源部门和农业部门应依据职能及时核实备案信息。发现存在选址不合理、附属设施用地和配套设施用地超过规定面积、缺少土地复垦协议内容，以及将非农建设用地以设施农用地名义备案等问题的；项目设立不符合当地农业发展规划布局、建设内容不符合设施农业经营和规模化粮食生产要求、附属设施和配套设施建设不符合有关技术标准，以及土地承包经营权流转不符合有关规定的，分别由国土资源部门和农业部门在15个工作日内，告知乡镇政府、农村集体经济组织及经营者，由乡镇政府督促纠正。原国土资源部、农业部《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）文件只规定了（一）签订用地协议，（二）用地协议备案。上诉人签订了用地协议，只是没有备案，没有备案并不违反强制性法律规定。根据自然资源部、农业农村部《关于设施农业用地管理有关问题的通知》（自然资规〔2019〕4号）规定，不仅不需要备案手续，在特殊情况写还可以使用耕地、基本农田，养殖设施允许建设多层建筑。上诉人建设养殖设施时，不需要任何手续，从来没有任何法律法规规定农用地上搞养殖需要审批手续，在国家大力鼓励养殖的今天，备案手续都不再需要。我国《土地利用现状分类》细化了土地用途分类，一审庭审中上诉人详细论述，不在赘述，养殖必须使用农用地，所有建设用地地类中，没有一个适合养殖，所以养殖企业不可能在城乡规划规划的建设用地上获得建设许可去做养殖。上诉人在农用地上搞养殖，《土地管理法》规定在农用地上而不是在建设用地上搞建设，被上诉人认为养殖也应该取得规划许可，但规划法规定建设许可只能在建设用地上作出，不能在农用地上作出。根据现行法律，没有任何一家养殖单位可以获得规划许可手续，所有搞养殖的，养猪、牛、鸡、鸭统统违法？所以一审法院适用法律错误。综上，被上诉人无权作出被诉处罚决定，上诉人在自己承包的农用地上从事养殖，按照法律规定无需办理规划许可。原审法院没有回答上诉人一审提出的意见，完全采纳被上诉人观点，说理理由也是按照如何适用《城乡规划法》处罚上诉人。综上，请二审法院请求撤销一审判决并依法支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人胶州市综合行政执法局辩称，2019年8月24日，被上诉人接到群众举报到涉案建筑进行现场核查。经查，上诉人于2002年在胶州市××北街道办事处前大王戈村南侧建设砖混建筑五处，其提供不出《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》，属于未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，且一直未办理相关规划手续属于无法采取措施消除影响的情形。被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，于2019年11月30日向上诉人下达了行政处罚决定并无不当。一审法院认定事实清楚；二、一审法院法律适用正确，一审法院根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，认定上诉人违法建设的情形下，被上诉人作出行政处罚符合法律规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，驳回上诉人诉请正确。三、胶州市规划局《关于我市城市规划区范围的情况说明》，是该局依职权制作的公文文书，证明胶州市××北街道办事处前大王戈村在胶州市城市总体规划（1999-2010年）已经属于城市规划区，上诉人建设的涉案房屋所在地系在城市规划内。根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条第一款规定，在城乡规划区内进行建设活动，无论是在农用地上还是在建设用地上，上诉人均应当办理《建设工程规划许可证》，被上诉人有权查处。上诉人主张根据国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）规定，涉案地块为设施农用地，其上从事养殖无须办理《建设工程规划许可证》。被上诉人认为，即使属于设施农用地，按照上述规定，也仅仅是不需要办理农用地审批手续，而不是不需要办理建设工程规划许可，上诉人混淆了两者的概念。上诉人主张的《中华人民共和国城乡规划法》实施时间晚于上诉人建设涉案房屋时间，被上诉人适用法律错误。上诉人于2002年建设房屋完工，但一直未取得《建设工程规划许可证》，且其违法行为状态从旧的《中华人民共和国城市规划法》生效期间一直持续至《中华人民共和国城乡规划法》生效。并且截至2019年被上诉人接到群众举报到现场检查时，上诉人仍然未取得《建设工程规划许可证》，违法事实依然存在。根据法工办发（2010）20号文件规定，应当认定其行为有继续状态。其次,法律不溯及既往的原则是指新法对颁布前发生的行为不产生效力，上诉人的违法行为一直持续到《中华人民共和国城乡规划法》生效之后，参考《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审批法律适用若干问题的会议纪要第25项规定，违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》。因此本案应当适用《中华人民共和国城乡规划法》。所以一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 关于原审法院审判程序问题。在二审庭审中，各方当事人对此均无异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人在原审提交的证据均经庭审质证。经审查，本院确认原审法院查明的事实成立。 本院认为，一、无论是1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条还是2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款均规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，被上诉人提交的证据“行政处罚案卷、胶州市规划局关于我市城市规划区范围的情况说明”，能够证明上诉人在2002年建设的涉案房屋处于胶州市城市总体规划区内，至被查处时未申领建设工程规划许可证。上诉人提交的证据“与前大王戈庄村委会签订的《土地承包合同》、营业执照、胶州市胶北街道办事处证明”不能代替上诉人申领了涉案房屋建设工程规划许可证。另外，即使上诉人主张涉案土地属于农用地成立，结合《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条的规定，“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可”，上诉人是不能在城乡规划确定的建设用地之外的土地上进行涉案房屋的建设。综上，上诉人违法建设涉案房屋的行为一直处于持续状态。二、2006年7月1日实施的《中华人民共和国畜牧法》第三十七条规定，“国家支持农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织建立畜禽养殖场、养殖小区，发展规模化、标准化养殖。乡（镇）土地利用总体规划应当根据本地实际情况安排畜禽养殖用地。农村集体经济组织、农民、畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划建立的畜禽养殖场、养殖小区用地按农业用地管理。畜禽养殖场、养殖小区用地使用权期限届满，需要恢复为原用途的，由畜禽养殖场、养殖小区土地使用权人负责恢复。在畜禽养殖场、养殖小区用地范围内需要兴建永久性建（构）筑物，涉及农用地转用的，依照《中华人民共和国土地管理法》的规定办理。”原国土资源部、农业部于2014年9月29日发布并实施的《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）规定，“二、（一）设施农业用地按农用地管理。生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。生产结束后，经营者应按要求进行土地复垦，占用耕地的应复垦为耕地。……。三、从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。（一）签订用地协议。设施农用地使用前，经营者应拟定设施建设方案，内容包括：项目名称、建设地点、设施类型和用途、数量、标准和用地规模等，并与乡镇政府和农村集体经济组织协商土地使用年限、土地用途、土地复垦要求及时限、土地交还和违约责任等有关土地使用条件。协商一致后，建设方案和土地使用条件通过乡镇、村组政务公开等形式向社会予以公告，公告时间不少于10天；公告期结束无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。……。（二）用地协议备案。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。县级国土资源部门和农业部门应依据职能及时核实备案信息。……。”以上规定均是对畜禽养殖等设施农业用地性质的规范，其中涉及到的生产设施用地、附属设施用地以及配套设施用地按农用地管理，不需要办理农用地转用审批手续。但要从事设施农用地建设的，应当由乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议，将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案核实后方可建设。本案中，上诉人建设涉案房屋的行为发生在2002年，上述法律、法规均还未制定，在城市规划区内进行建设行为应由当时有效的《中华人民共和国城市规划法》进行调整。另外，上诉人提交的“与前大王戈庄村委会签订的《土地承包合同》、营业执照、胶州市胶北街道办事处证明”三份证据，无法证明涉案建筑依照上述规定按照设施农用地履行了审批或备案手续。因此，上诉人在城乡规划区内未取得建设工程规划许可证，擅自进行建设涉案房屋的行为持续至今，应当适用现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定。上诉人主张其建设涉案房屋时不需要申领建设工程规划许可证以及被上诉人适用法律错误不能成立，本院不予支持。三、根据《山东省人民政府关于在胶州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》的规定，“二、胶州市人民政府设立的胶州市综合行政执法局，在胶州市行政区域内集中行使下列具体职权：（一）城市管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；（二）国土资源行政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；（三）农业行政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；……。”被上诉人具有对违反城市管理方面等的法律、法规、规章规定的行政处罚权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”中华人民共和国住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定，“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”因此，根据已查明的本案事实，上诉人违法建设的涉案房屋不属于可采取改正措施消除影响的情形，被上诉人根据上述规定作出的被诉处罚决定并无不当。 综上，原审判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李茂友负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 管筱笛 书记员赵洪峰 书记员李丹