四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13121号 上诉人（原审被告）：四川宝元通股份有限公司，住所地四川省成都市成华区望平滨河路****。 法定代表人：王文明，董事长。 委托诉讼代理人：费云喆，四川安敏德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟鸣晓，四川安敏德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司成都蜀都支行，住所地四川省成都市高新区盛华南路**。 负责人：马龙燕，行长。 委托诉讼代理人：杨威，四川博成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段静玲，四川博成律师事务所律师。 原审被告：孙茂霞，女，1978年5月29日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 原审被告：胡华友，男，1978年3月4日出生，汉族，住四川省金堂县。 上诉人四川宝元通股份有限公司（以下简称宝元通公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司成都蜀都支行（以下简称农行蜀都支行）、原审被告孙茂霞、胡华友金融借款合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宝元通公司上诉请求：1．依法改判成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初1676号民事判决书第三项，驳回农行蜀都支行要求宝元通公司对孙茂霞的债务承担连带清偿责任的诉讼请求或将本案发回重审；2．判令宝元通公司不承担一审诉讼费用，二审诉讼费用由农行蜀都支行承担。事实和理由：1．一审诉讼程序存在重大错误，剥夺宝元通公司的诉讼权利，应当发回重审。根据民事诉讼法司法解释及相关法律法规规定，简易程序以简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或没有其他证据证明当事人已经收到的，人民法院不得缺席判决，但宝元通公司未收到任何开庭通知。2．一审法院未查明案件事实，导致判决结果错误，应当依法改判。首先，根据案涉《个人住房按揭合同》第八条、第十条、第十一条约定，宝元通公司对孙茂霞向农行蜀都支行借款的连带保证责任为阶段性担保，且担保合同关系明确附有解除条件，即案涉抵押登记办理完成并移交抵押文件给农行蜀都支行之日解除。事实上，孙茂霞于2007年10月12日取得案涉房屋产权证，之所以迟迟未办理抵押登记系农行蜀都支行原因导致。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，附解除条件的合同，自条件成就时失效，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。故宝元通公司与农行蜀都支行之间的案涉担保关系应于2007年10月即已解除，农行蜀都支行无权要求宝元通公司就案涉债务承担保证责任。其次，即使担保关系仍然存续，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条及相关法律法规规定，孙茂霞就案涉债务自己提供了物的担保的，农行蜀都支行因自身原因怠于办理抵押登记导致抵押权最终未能实现的，应视为农行蜀都支行自愿放弃。宝元通公司作为保证人，应在抵押物价值范围内免除保证责任。最后，从《个人住房按揭合同》可知，宝元通公司承担保证责任与取得案涉房屋抵押权或回购案涉房屋产权等相联系，现案涉房屋因农行蜀都支行原因未办理抵押登记，且已经被法院拍卖，若仍让宝元通公司承担保证责任明显不公。综上，一审法院程序存在重大错误，且查明事实不清，判决结果错误，请求二审法院依法改判或发回重审。 农行蜀都支行辩称，1．关于诉讼程序问题，本案宝元通公司在农行蜀都支行申请换取执行证书的时候收到了公证处发送的债务核实函并向公证处出具了书面情况说明，故一审中宝元通公司自行放弃了参与诉讼的权利，一审诉讼程序无误。2．关于宝元通公司担保责任的问题，在《个人住房按揭合同》第11条明确约定了宝元通公司的担保责任、担保期间，具体约定为“自合同签订之日至乙方即房屋买受人取得房产证书办妥抵押登记将抵押文件交给甲方收执之日止承担连带保证责任”，说明宝元通公司要免除担保责任的前提为案涉房屋办理了正式的抵押登记手续，并由宝元通公司将抵押文件交给农行蜀都支行之日起其担保责任方能免除。而案涉房屋一直未办理正式抵押登记手续，故宝元通公司不能免除其担保责任。3．关于案涉房屋未办理正式抵押登记的原因，在宝元通公司与房屋买受人签订的《商品房买卖合同》第3条以及《个人住房按揭合同》第2条均明确约定了案涉房屋的性质为住宅，而该房屋办理产权证之时登记为公寓，导致房管局无法办理案涉房屋的抵押登记手续。再根据《个人住房按揭合同》第15条第1款关于合同的变更与解除的约定，即“本合同生效后，任何一方不得擅自变更和解除合同，合同的变更需经甲乙丙三方协商同意，并依法签订变更协议”，故案涉房屋性质由住宅变更为公寓，三方并未达成任何的书面协议，所以案涉房屋无法办理正式抵押登记与农行蜀都支行没有关系，是由宝元通公司及房屋买受人私自变更房屋用途所致。4．关于宝元通公司担保责任范围，由于其承担的是连带保证责任，合同中并未约定农行蜀都支行要就物的担保承担责任之后方能追究宝元通公司的责任。综上，原审事实认定清楚，诉讼程序适用正确，请求二审法院依法驳回上诉。 孙茂霞、胡华友未作陈述。 农行蜀都支行向一审法院起诉请求：1．判令解除各方签订的《个人住房按揭合同》；2．判令孙茂霞、胡华友归还剩余借款本金76241.88元和利息、罚息、复利5307元（前述利息、罚息、复利计算截止至2019年9月20日）；3．判令孙茂霞、胡华友以上述本金为基数自2019年9月21日起至还清该款项目止按照《个人住房按揭合同》的约定给付利息、罚息、复利；4、判令农行蜀都支行有权依法处置抵押物并优先受偿，优先受偿范围为借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、以及律师代理费、抵押物处置费、过户费等贷款人实现抵押权的一切费用；5．判令孙茂霞、胡华友承担律师费4000元、诉讼费、公告费、保全费及其他原告实现债权的有关费用；6．判令宝元通公司对上述债务和给付义务承担连带保证责任。 一审法院认定事实：孙茂霞、胡华友因购买房屋向农行蜀都支行借款。达成合意后，各方于2004年5月13日签订了《个人住房按揭合同》，合同约定孙茂霞、胡华友向借款177000元，由孙茂霞、胡华友按月归还借款本息。借款以孙茂霞、胡华友所有的位于成都市成华区房屋作抵押担保，宝元通公司对该笔借款承担连带保证责任。合同签订后，农行蜀都支行按照合同约定向孙茂霞、胡华友发放了贷款，孙茂霞、胡华友未按照合同约定按时还款。 一审另查明，《个人住房按揭合同》载明：借款利率为月利率4.2‰，贷款期限一年以内（含一年）的，按合同利率执行，贷款期限一年以上的，遇法定利率调整，于下年初按相应的利率档次执行新的利率规定。还款日为每月20日，还款方式为等额还款法。保证人承诺自合同签订之日至办妥抵押登记并将有关抵押文件交给贷款人收执之日止，对借款人所欠本金、利息、逾期利息、罚息等承担连带保证责任。胡华友出具《申明书》，声明是借款申请人的配偶，承诺承担连带担保责任。 《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知-银发（2003）251号》载明：5年期以上档次贷款利率，由金融机构参照人民银行公布的5年期以上贷款利率自主确定。罚息利率为借款合同载明的贷款利率上加收30%-50%计收。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。 2019年9月18日，四川省成都市国力公证处作出《不予出具执行证书决定书》，载明：因保证人宝元通公司提出异议，称因银行原因造成抵押登记未能及时办理，不再承担阶段性保证责任。不予对具有强制执行效力的债权文书公证书中的借款人孙茂霞和保证人宝元通公司出具执行证书。 一审诉讼中，农行蜀都支行确认，利率按正常利率下浮15%确定，超期利率为上浮17%；孙茂霞自2018年2月21日起逾期，尚欠本金76,241.88元；案涉房屋未办理抵押登记、且已被拍卖。 一审法院认定以上事实，有农行蜀都支行提交的贷款申请书、《个人住房按揭合同》、财产共有人抵押承诺书、申明书、《个人借款凭证》、个贷基础信息数据、流水、公证书及不予出具执行证书决定书、情况说明、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知-银发（2003）251号》、贷款信息查询单等证据材料及农行蜀都支行的当庭陈述在案佐证。 一审法院认为，各方签订的《个人住房按揭合同》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合同签订后，农行蜀都支行按约向孙茂霞、胡华友履行了发放贷款的义务。孙茂霞、胡华友借款后未按照合同的约定向农行蜀都支行履行按月偿还贷款本息的义务，存在多次逾期还款的行为，截至一审法庭辩论终结仍未履行还款义务，以其行为表明不履行主要债务，农行蜀都支行主张解除合同，要求借款人返还全部借款本金76241.88元，符合法律规定，一审法院予以支持。因自2019年8月20日之后，中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率已取消，故孙茂霞、胡华友应自2018年2月21日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率下浮15%、以尚欠本金为基数计付利息，按上述利息标准上浮17%、以逾期未付利息为基数计付复利，以分期逾期本金为基数计付罚息；自2019年8月20日起至本判决生效之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的0.85倍、以尚欠本金为基数计付利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的0.9945倍，以逾期未付利息为基数计付复利、以分期逾期本金为基数计付罚息。由于农行蜀都支行已要求贷款提前到期，故判决生效之次日起至还清借款为止，孙茂霞、胡华友应以尚欠本金为基数，按罚息利率即全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的0.9945倍支付罚息。 案涉房屋未办理抵押登记且已被拍卖，农行蜀都支行主张对该房屋享有优先受偿权，无事实和法律依据，一审法院不予支持。宝元通公司对孙茂霞的债务承担连带保证担保，应对上述债务承担连带清偿责任，并在承担责任后有权向孙茂霞追偿。农行蜀都支行未提交律师费支付凭据，故对其主张的律师费，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，判决：一、解除中国农业银行股份有限公司成都蜀都支行与孙茂霞、胡华友、宝元通公司签订的（蜀都）农银按字（2004）第（0597）号《个人住房按揭合同》；二、孙茂霞、胡华友应于判决发生法律效力之日起十日内向中国农业银行股份有限公司成都蜀都支行返还借款本金76241.88元及利息、罚息、复利（自2018年2月21日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率下浮15%、以尚欠本金为基数计付利息，按上述利息标准上浮17%、以逾期未付利息为基数计付复利、以分期逾期本金为基数计付罚息；自2019年8月20日起至本判决生效之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的0.85倍、以尚欠本金为基数计付利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的0.9945倍，以逾期未付利息为基数计付复利、以分期逾期本金为基数计付罚息；自判决生效之次日至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的0.9945倍以尚欠本金为基数计付罚息）；三、四川宝元通股份有限公司对孙茂霞上述第二项债务向中国农业银行股份有限公司成都蜀都支行承担连带清偿责任，承担责任后可以向孙茂霞追偿；四、驳回中国农业银行股份有限公司成都蜀都支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计969元，由孙茂霞、胡华友、四川宝元通股份有限公司承担。 本院二审期间，宝元通公司提交以下证据：成都市房管局出具给孙茂霞的房产证（复印件）、农行蜀都支行与孙茂霞签订的《房地产抵押合同》（复印件）、农行蜀都支行负责人的工商变更登记（复印件），用以证明2013年4月17日农行蜀都支行的负责人由马文灵变更为谢红丽。拟证明宝元通公司在孙茂霞取得房产证之后已按合同约定通知了农行蜀都支行以及孙茂霞，且孙茂霞及农行蜀都支行根据房管局的要求签订了抵押合同，虽然该抵押合同未载明时间，但根据登记时间来看，宝元通公司通知时间肯定早于2013年4月17日，也早于孙茂霞出现其他银行查封执行的时间。根据《个人住房按揭合同》第11条第2项的约定，办理抵押的主体是农行蜀都支行，宝元通公司在阶段性担保过程中已经履行了通知义务，后期抵押登记未办理完成的责任在于农行蜀都支行，而非宝元通公司，故本案应当对宝元通公司免除或减轻责任；另在《房地产抵押合同》上已经载明房屋的性质为公寓，证明宝元通公司、农行蜀都支行及孙茂霞三方对房屋性质均予以认可，而非农行蜀都支行所述的三方未认可系由宝元通公司擅自变更，且认定房屋的用途为住房或公寓是房管部门的权利，房屋在备案登记时载明为住房，房管局变更其性质与宝元通公司，宝元通公司不应当因此承担责任。农行蜀都支行质证认为，对房产证、《房地产抵押合同》、工商变更登记的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，该三份证据不能达到宝元通公司的证明目的；针对房产证，系买受人购买房屋后办理的房屋所有权证，并非是《个人住房按揭合同》中约定的抵押文件，宝元通公司的担保责任并未免除；针对工商变更登记，农行蜀都支行负责人工商变更的时间是2013年4月17日，结合《房地产抵押合同》的法定代表人马文灵与变更前一致，无法确认《房地产抵押合同》的签订时间，宝元通公司没有证据证明已经履行通知义务，且《个人住房按揭合同》第11条第2款并未约定办理抵押登记的义务人为农行蜀都支行，反而证明了是由宝元通公司承担抵押登记的义务。孙茂霞、胡华友未发表质证意见。本院认为，房产证、《房地产抵押合同》与农行蜀都支行负责人的工商变更登记有相关部门和单位的盖章，对真实性、合法性予以认可。对于房产证、《房地产抵押合同》与案涉《个人住房按揭合同》及宝元通公司担保责任的认定有直接关联，能否达到宝元通公司的证明目的将结合全案综合认定。对农行蜀都支行负责人的工商变更登记，载明2013年4月17日，农行蜀都支行负责人由马文灵变更为谢红丽，《房地产抵押合同》的法定代表人马文灵与变更前一致，仅证明《房地产抵押合同》的签订时间在2013年4月17日之前，无法确认《房地产抵押合同》的签订时间在房产证办理以后，对无法达到宝元通公司的证明目的，对工商变更登记本院不予采信。 农行蜀都支行提交以下证据：1．《商品房买卖合同》，用以证明宝元通公司与孙茂霞、胡华友之间签订房屋买卖合同时房屋的用途为住宅；2．宝元通公司出具的《关于孙茂霞事情的情况说明》，用以证明房管局之所以不对案涉房屋设立正式抵押登记的原因在于，案涉房屋房产证载明的用途为公寓，办理登记时《房地产抵押合同》填写的用途为住宅，并非错填，而是根据《商品房买卖合同》、《个人住房按揭合同》关于房屋性质为住宅的约定，因此导致案涉房屋不能办理正式抵押登记的原因是因为宝元通公司与房屋买受人对房屋的用途进行了变动且未征得农行蜀都支行的同意。宝元通公司质证意见。宝元通公司质证认为，对上述两份证据的真实性予以认可，对关联性均有异议。首先，房屋用途的变更不属于宝元通公司的责任，《商品房买卖合同》、《个人住房按揭合同》以及房屋备案登记均载明为住宅，只是在办理房产证时房管局将该类住宅的名称变更为公寓；其次，其他业主的房屋均存在此类情况，但各方配合后都已办理抵押登记手续，案涉房屋不能办理抵押登记的原因是，在宝元通公司履行通知义务后，农行蜀都支行一直不予配合，导致房屋被其他法院查封，造成了债务损失；最后，如果按照农行蜀都支行陈述的宝元通公司擅自变更案涉房屋的性质，在2013年4月17日之前无法办理抵押登记手续的情况下，农行蜀都支行根据合同约定有权要求宝元通公司回购房屋，以确保其债务的实现，然而农行蜀都支行并未要求宝元通公司予以回购，对案涉房屋的性质也予以认可，故在办理抵押登记过程中，过错人为农行蜀都支行而非宝元通公司，宝元通公司不应当承担上述扩大的阶段性担保责任。孙茂霞、胡华友未发表质证意见。本院认为，《商品房买卖合同》、《关于孙茂霞事情的情况说明》由各方签字盖章，对其真实性、合法性予以认可，与案涉《个人住房按揭合同》有直接关联，能否达到农行蜀都支行的证明目的将结合全案综合认定。 本院另查明，1．成都市房产管理局出具的案涉房屋房产证（成房权证监证字第××号）载明，孙茂霞所有的位于成都市成华区。2．案涉《个人住房按揭合同》由孙茂霞、宝元通公司与农行蜀都支行共同签订，其载明案涉房屋类型为住宅。后胡华友作为孙茂霞配偶出具《申明书》与《财产共有人抵押承诺书》，承诺同意以案涉房屋提供抵押，并为孙茂霞上述债务承担连带担保责任。孙茂霞与宝元通公司于2004年4月19日签订的《商品房买卖合同》载明，孙茂霞购买的商品房用途为住宅。3．孙茂霞与农行蜀都支行签订的《房地产抵押合同》载明，案涉成都市成华区房屋所有权证号预售合同备案号1589572，签订时间为空。4．宝元通公司向四川省成都市国力公证处出具《关于孙茂霞事情的情况说明》，载明“我司按照房管局的要求，通知了未办抵押的业主并陪同其到房管局办理房屋抵押手续，但又被房管局窗口告知因其个人住房按揭合同中房屋类型被填写成住宅（注：系蜀都支行工作人员错写），而房屋产权证上房屋类型为公寓，因此要求将个人住房按揭合同中的房屋类型更改为公寓才能办理房屋抵押。我司找到蜀都支行办事人员，对其讲明了房管局的要求，请其将错写的住宅二字，按业主产权证上的公寓二字予以更改。但蜀都支行办事人员不知道是出于什么原因，却一直不做更改。我司后来又多次找到办事人员请求解决此类事情，可蜀都支行的办事人员仍置之不理，最终导致孙茂霞事情的发生”。5．一审法院在开庭前通过法院专递邮件向宝元通公司的营业住所邮寄本案民事起诉状、传票等庭前文书，经快递员多次投递，因电话无法接通，无人签收而被退回。经二审询问，宝元通公司陈述该地址系其可收到的地址，但由于疫情期间单位未完全复工而导致邮件被退回。 经二审审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点有以下几个，现评议如下： 一、关于本案一审程序是否合法。宝元通公司主张其未收到开庭通知，一审程序违法。本院认为，根据一审卷宗材料显示，一审法院已经通过EMS法院专递向宝元通公司邮寄送达了本案民事起诉状、传票等庭前文书，且送达地址系宝元通公司正在使用的营业住所，后因宝元通公司原因致邮件被退回，以文书退回之日视为送达之日，一审法院送达程序并无不当。 二、关于本案是否因农行蜀都支行原因导致未办理抵押登记，宝元通公司应否免除保证责任。农行蜀都支行与宝元通公司均认可案涉房屋未办理正式抵押登记系因《个人住房按揭合同》中房屋类型为住宅，而房屋产权证上房屋类型为公寓，两者不相符导致无法办理正式抵押登记。对此，宝元通公司主张系因农行蜀都支行工作人员在《个人住房按揭合同》上错误填写房屋类型且一直未更改合同所致，而农行蜀都支行主张其依据《商品房买卖合同》填写《个人住房按揭合同》并无过错。对此，本院认为，案涉《商品房买卖合同》签订时间在先，《个人住房按揭合同》签订时间在后，农行蜀都支行根据《商品房买卖合同》中载明的房屋性质为住宅而制定《个人住房按揭合同》具有合理性。宝元通公司还主张其已通知农行蜀都支行变更《个人住房按揭合同》中的房屋性质，因农行蜀都支行未予变更致抵押登记无法办理，但该主张无证据证明。综上，宝元通公司未提交充分证据证明因农行蜀都支行过错导致无法办理抵押登记，应承担举证不能的法律后果。一审法院判令宝元通公司承担连带清偿责任符合合同约定，并无不当。对宝元通公司的该项主张，本院不予支持。 三、关于宝元通公司应否在物的担保之外承担相应的担保责任。宝元通公司主张根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”之规定，宝元通公司即使承担责任，也仅应对孙茂霞提供的抵押物拍卖、变卖价款不足部分承担连带清偿责任。本院认为，适用上述法律规定的前提是物的担保已有效设立。本案中，案涉房屋并未办理正式抵押登记，物的担保并未有效设立，在此情况下，债权人实现债权不受物的担保与人的担保并存时先后顺序的约束，故对宝元通公司的该项主张，本院不予支持。 综上所述，宝元通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费1938元，由四川宝元通股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 谈光丽 二〇二〇年十一月十日 法官助理 赵小莹 书 记 员 杨 婷