湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终708号 上诉人（原审原告）：张燕，女，1976年2月28日出生，土家族，个体工商户，住张家界市永定区。 委托诉讼代理人：张增星，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐代君，女，1974年6月28日出生，土家族，住张家界市武陵源区。 委托诉讼代理人：李志才，湖南正诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毛博文，男，1996年12月19日出生，土家族，住张家界市武陵源区。 原审被告：邓月浓，女，1947年7月14日出生，土家族，住张家界市武陵源区。 委托诉讼代理人：徐代君，女，1974年6月28日出生，汉族，住湖南省张家界市武陵源区。（系邓月浓儿媳） 上诉人张燕因与被上诉人徐代君、毛博文、原审被告邓月浓民间借贷纠纷一案，不服张家界市武陵源区人民法院（2020）湘0811民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张燕及其委托的诉讼代理人张增星，被上诉人徐代君及其委托的诉讼代理人李志才、原审被告邓月浓的委托诉讼代理人徐代君到庭参加诉讼。被上诉人毛博文经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张燕上诉请求：1.撤销湖南省张家界市武陵源区人民法院（2020）湘0811民初105号民事判决第二项，并依法改判被上诉人徐代君、毛博文在继承毛新伦遗产实际价值限度内偿还上诉人借款本金18万元，并自2019年8月30日起按照年利率24%支付利息，直至该借款还清为止；2.维持湖南省张家界市武陵源区人民法院（2020）湘0811民初105号民事判决第一项；3.一、二审案件诉讼费由两被上诉人负担。事实与理由：（一）、一审对案涉三张借条的三性均予以认定，但一审认为其中14万元及18万元的借条所记载的借款并未实际交付属事实认定错误。1、案涉14万元借条虽签订于2018年，但实际上借款行为发生在2012年至2015年之间，此期间毛新伦及徐代君经常在上诉人经营的饭店柜台拿现金并记账，一审庭审中被上诉人徐代君对此也予以认可。当时被上诉人一家人的经济收入不高，基于上诉人与房东之间的良好关系，毛新伦经常找上诉人借钱合乎情理。2、上诉人多次给毛新伦借钱但未抵扣房租并非有悖常理。毛新伦2012年至2013年期间向上诉人所借的钱基本都是小额现金，累积借款不足以抵扣租金。且毛新伦2014年重新建房后打算继续以每年18万元租给上诉人，故累积的借款可以抵扣租金，合情合理。当时的微信使用并不普及，上诉人不可能通过微信转账，上诉人经营饭店，每天都有较大额现金流水，同样也不会采用银行转账方式出借款项，都是采用比较简单的拿现金签字的方式出借，故不能以现在的规则对发生在过去的事实进行约束。关于“记账本”，在毛新伦出具借条时已经撕掉，被上诉人徐代君在一审庭审中也承认“记账本”的存在，因此，在双方都认可存在“记账本”的情况下，一审法院直接认定上诉人举证不能，属事实认定错误。3、毛新伦在出具14万元借条时承诺待房屋征收补偿后再给上诉人补利息，故14万元的借条加上利息后变更为18万元借条是合理的。4、一审法院认定证人李某的证人证言没有其他证据印证，系孤证，属于证据认定错误。证人李某出庭接受了质证，且上诉人提交的两位证人证言与上诉人的陈述基本一致。（二）、一审法院对民间借贷司法解释条文理解有误。民间借贷司法解释实施的时间是2015年9月1日，而本案主要借贷事实基本上都发生在该时间以前，根据法不溯及既往的原则，不能以新的法律规定去规范之前已经发生的行为。上诉人提交的证据足以证明借贷事实的发生，以柜台现金借支是双方之间形成的交易习惯，在法律没有规定的情况下可以适用不违背公序良俗的习惯。综上，一审法院认定事实和适用法律有误，请求支持上诉人的上诉请求。 徐代君辩称，1、案涉的18万元借款系大额借款，上诉人没有提供相关的银行流水或者取款凭证予以佐证，故应当认定18万元借款没有实际发生。2、根据案涉借据的书写时间可以看出，时间分别是2017年4月，2018年8月和2019年8月，因此，一审适用民间借贷司法解释的规定完全正确。3、关于利息裁判内容，建议二审法院分时间段进行纠正。2020年8月20日之前适用2分利息，之后适用新的利率标准。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人毛博文未出庭参加诉讼，视为放弃答辩权。 原审被告邓月浓未作答辩。 张燕一审起诉请求：1.判令三被告依法偿还原告借款本金35.5万元，并按年利率24%支付利息至还清之日止；2.本案诉讼费由被告承担。在本案诉讼过程中，张燕变更第1项诉讼请求为：判令三被告依法偿还原告借款本金21.5万元，并按年利率24%支付利息至还清之日止。 一审法院认定事实：原告于2012年—2015年租赁毛新伦（系被告邓月浓的儿子、徐代君的配偶、毛博文的父亲，于2019年11月14日上吊自杀）位于××路××号××层，用于经营“新疆伊斯兰饭店”。2017年4月4日，毛新伦向张燕借款3.5万元，并出具借据一份。借据载明：今借到张燕人民币叁万伍仟元整（35000.00），每月4号付息700元整。该份借据中“每月4号付息700元整”由张燕书写，其他由毛新伦本人书写。同日，张燕在其张家界农商行子午支行银行账号为8101××××8718的账户内支取3.5万元现金支付给毛新伦。毛新伦生前2017年5月—2017年11月通过ＡＴＭ向张燕张家界农商行子午支行银行账号为8101××××3509的账户中每月存款700元，共计4900元；通过微信转账的方式向张燕转款10950元。2019年8月29日，毛新伦向张燕出具18万元借据一份，约定月息2分。当天张燕通过微信转账的方式向毛新伦支付借款2000元。另查明，毛新伦死亡后留有遗产房产一处（位于吴家峪居委会**，占地面积125平方米，规划许可三层，实际修建四层），其法定继承人为邓月浓、徐代君、毛博文。本案在审理过程中，邓月浓向本院出具承诺书，自愿放弃对毛新伦遗产的继承。 一审法院认为，根据民事诉讼证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。同时，根据《中华人民共和国合同法》规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故张燕主张其与毛新伦之间存在有效的借款合同关系，其应就双方之间存在借款的合意以及案涉借款已实际交付的事实承担举证责任。一审根据庭审查明的事实，作出以下三点认定。 一、关于2017年4月4日3.5万元借款的认定问题。首先对于该份借条，由毛新伦亲笔书写，徐代君不持异议；其次张燕提供3.5万元的借条，用以证明其与毛新伦之间存在借款的合意，提供当日的银行取款凭证，用以证明借款资金的来源，借条载明的时间、金额与银行取款的时间、金额一致。综合考虑出借人的经济状况、资金来源以及交付方式等情况，对该笔借款应予认定。 二、关于2019年8月29日18万元的借款的认定问题。张燕提供18万元的借条，用以证明其与毛新伦之间存在借款的合意，但关于借款的交付，其中2000元为微信转账，应予认定，利息约定未违反相关法律规定，亦予以认定；余下款项17.8万元，张燕主张借款本金14万元，3.8万元为利息，张燕还主张借款本金是其在经营“新疆伊斯兰饭店”期间系（即2012年—2015年间），多次利用店内营业收入向毛新伦提供现金借款，且单笔借款均在日记本中予以记载，并有毛新伦本人签名，最后经双方结算后由毛新伦出具借条。对该主张，首先从情理上分析，张燕租赁毛新伦的房屋经营“新疆伊斯兰饭店”，毛新伦系出租方，张燕系承租方，租赁期间，毛新伦向张燕多次借款，但张燕在每年交纳房租时未予抵扣所欠借款，有悖于常理；其次从借款交易习惯分析，2012年—2015年间，在毛新伦既没有归还之前借款本金，又没有支付利息的情况下，继续数次向毛新伦提供借款达14万元，不符合民间借贷的一般特点；然后提供的证据分析，张燕主张借款资金来源于“新疆伊斯兰饭店”营业收入，且每单笔借款均在日记本中进行了记载，并有毛新伦签名，该日记本属于关键性的证据，但张燕称日记本已经丢失，应当由其承担举证不能的法律后果。综合以上分析，结合本案的借款金额、双方当事人的交易方式和交易习惯，以及张燕的举证情况，对张燕主张其在2012年—2015年间向毛新伦提供借款14万元的事实不予认定，对该笔借款3.8万元的利息亦不予认定。 三、关于毛新伦生前向张燕银行账户通过ＡＴＭ自动存取款机存款4900元及微信转账10950元，系归还借款本金还是支付借款利息的认定问题。2017年4月4日3.5万元的借条载明每月4号付息700元整”，虽不是毛新伦亲笔书写，但从该笔借款的次月，即2017年5月—2017年11月，均有通过ＡＴＭ向张燕张家界农商行子午支行银行账号为8101××××3509的账户中每月存款700元的事实，实际履行支付利息与借据约定利息一致，应当认定该笔借款约定了利息每月700元的事实。约定的利息未超过年利率24%，不违反法律规定，合法有效。关于微信转账10950元，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故该笔款项应认定为支付利息。该笔借款截止到2020年8月3日应支付利息2.8万元，已支付15850元，还应支付12150元。2020年8月4日以后的利息，按照年利率24%支付，直至借款还清为止。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（一）（二）项、第十六条、第二十六条第一款，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，缺席判决如下：一、徐代君、毛博文在继承毛新伦遗产实际价值限度内共同偿还张燕借款本金3.5万元，并支付2020年8月3日前的利息12150元，2020年8月4日以后的利息，按照年利率24%支付，直至借款还清为止；二、徐代君、毛博文在继承毛新伦遗产实际价值限度内共同偿还张燕借款本金2000元，并自2019年8月30日起按照年利率24%支付利息，直至该借款还清为止。案件受理费4700元，张燕负担3900元，徐代君、毛博文负担800元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人申请的证人姚某、熊某出庭所作的证言以及证人马路特视频所作的证言，因无相关证据佐证，且无法证实与本案争议的借款具有关联性，不予采纳。上诉人提出案涉争议的18万元借款系由2018年的14万元的借款转化而来的，故一审遗漏了2018年14万元借款的事实。上诉人虽提出遗漏事实的异议，但并未就该事实提供充分扎实的证据，对上诉人所提出的事实异议，不予采纳。二审对一审所查明的案件事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；”上诉人张燕主张毛新伦向其借款18万元，并提供了毛新伦签名的借据一份用以证明双方之间存在借款关系。但关于借款的交付，上诉人张燕仅提供了2000元的微信转账凭证，一审对此已作认定，本院予以确认。至此，对于余下的17.8万元的借款的交付问题则成为本案的焦点问题。根据法律的规定，上诉人张燕应对17.8万元借款的交付承担举证责任。对该17.8万元借款，上诉人张燕主张其中14万元为本金，3.8万元为利息。其中14万元本金是其多次利用店内营业收入向毛新伦提供的现金借款后累积而成的，并且每次的借款均在日记本中有记载，还有毛新伦本人的签名。上诉人张燕虽提出上述主张，但就其所陈述的借款时间来看，系上诉人张燕租赁毛新伦的房屋经营饭店期间所借，租赁房屋需要支付租金，但上诉人张燕在每年交纳租金时又不抵扣毛新伦的借款，有悖常理。另外，从交易习惯来说只借不还也不符合民间借贷的一般特点。同时，上诉人张燕也未能提供对本案来说较为关键的证据即日记本来证实上述主张的成立。综上，上诉人张燕并未提交证明其主张成立的充分证据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人张燕应承担举证不能的不利后果。一审判决结合本案的借款金额、双方当事人的交易方式和交易习惯，以及张燕的举证情况，对上诉人张燕所主张的14万元借款本金和3.8万元的利息不予认定并无不当。上诉人张燕的上诉理由不能成立，不予支持。关于被上诉人徐代君提出的纠正一审利息计算方式的问题，因其并未就此提出上诉，不属二审审理范围，不予支持。 综上所述，张燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3860元，由上诉人张燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘利利 审判员  肖昌全 审判员  杨 芳 二〇二〇年十一月二十日 法官助理赵丹 书记员李苹源 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。