湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1924号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司，住所地湖南省株洲市天元区天泰路**建行大厦******。负责人：黎圣波，经理。委托诉讼代理人：张倩，湖南卓进律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：金志中，男，1939年5月10日出生，汉族，户籍所在地湖南省炎陵县霞阳镇罗家**，现住湖南省株洲市芦淞区枫溪大道山水国际****。委托诉讼代理人：朱瑶，湖南天隆律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：金少健，湖南天隆律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：张黎，女，1983年10月25日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区白关镇天伏村井塘组**。上诉人中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司与被上诉人金志中、张黎机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院作出的（2020）湘0203民初2480号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司委托诉讼代理人张倩和被上诉人金志中委托代理人朱瑶、被上诉人张黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司上诉请求：1、撤销判决书第一项，改判由上诉人向被上诉人金志中支付因本次交通事故造成的损失共计151773.81元（上诉不服金额22549.42元）；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院在司法鉴定机构对非医保用药进行鉴定之后，不支持扣减非医保用药的认定没有依据。2、二审法院计算部分赔偿项目的金额过高，加重了上诉人的赔偿责任。被上诉人金志中答辩意见：非医保用药费用由上诉人承担是正确的。一审认定的伙食补助费、护理费并未过高。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人张黎答辩意见：请求法院依法办理。被上诉人金志中一审诉讼请求：1.两被告连带赔偿原告医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、护理费、后续治疗费、伤残赔偿金、交通费、精神损害赔偿金等合计214340元；2.被告大地财保株洲支公司在保险责任范围内对原告先行承担赔偿责任，且在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金；3.两被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2019年4月10日15时，被告张黎驾驶车辆沿株洲市芦淞区太子路由南向北行驶左转弯进入石宋西路时，将正沿人行横道由南向北横过石宋西路的原告撞倒，导致原告受伤。芦淞区交警大队作出的道路交通事故认定书认定被告张黎在本次事故中承担主要责任，原告承担次要责任。原告受伤后被送往株洲市中心医院住院治疗，2019年10月21日出院，造成骨盆骨折、腰1、3椎体压缩性骨折等伤害，住院194日。2019年11月18日，株洲市湘江司法鉴定中心在原告的委托下作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人原告金志中腰椎1、3椎体压缩性骨折的伤情已构成九级伤残，骨盆多发骨折的伤情已构成九级伤残；被鉴定人伤后误工194日，护理194日，营养194日；后期取内固定物治疗费用约需12000元，或以实际发生费用票据为准。住院期间，医疗费共计92717.72元，聘请两位护工共计花费77600元，交通费花费2000元，另外鉴定费2000元，营养费11640元，伤残赔偿金40368元，精神损害赔偿金10000元。被告张黎己为该车辆在被告大地财保株洲支公司投保交通事故责任强制保险及第三者商业责任险。综上所述，原告年事已高，在事故中身体和精神遭受了巨大伤害，两被告应当承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，现具状起诉至贵院，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。原审认定，2019年4月10日15时15分许，被告张黎驾驶牌照为湘B8GF**的小型客车沿株洲市芦淞区太子路由南往北行驶左转弯进入石宋西路时，遇原告金志中沿人行横道由南往北横过石宋西路，被告张黎驾驶的车辆前部撞击行人原告金志中，造成原告金志中受伤、车辆受损的交通事故。事故发生后，原告遂被送往湖南省直中医医院急诊发生医疗费90元。同日，原告被送往株洲市中心医院治疗，花费门诊医疗费754.74元，原告在该医院住院治疗194日，共计花费住院医疗费92717.72元。入院诊断及出院诊断为：骨盆骨折，腰1、3椎体压缩性骨折，2型糖尿病。2019年4月19日，株洲市公安局交通警察支队芦淞大队出具道路交通事故认定书，认定：被告张黎驾驶机动车行经人行横道未停车让行，是事故发生的主要原因；原告金志中沿人行横道未按交通信号灯横过道路，是事故发生的次要原因。被告张黎在本次事故中承担主要责任；原告金志中在本次事故中承担次要责任。2019年11月18日，株洲市湘江司法鉴定中心出具株湘江司鉴中心[2019]临鉴自第990号司法鉴定意见书，认定：1.原告腰1、3椎体压缩性骨折已构成九级伤残，骨盆多发骨折的伤情已构成九级伤残；2.伤后误工194日、护理194日、营养194日；3.后期取内固定治疗费用约需12000元左右，或以医院治疗实际发生费用合理有效票据为准。花费鉴定费2200元。因原、被告就赔偿事宜无法达成一致，故原告诉至本院。本案审理过程中，被告大地财保株洲支公司申请对原告医疗费用中的非医保用药及医保用药当中的自费部分进行鉴定，经本院委托，株洲市枫溪司法鉴定所于2020年7月9日作出株枫溪司鉴所[2020]临鉴字第95号司法鉴定意见书，认定原告医疗费用中非医保费用自费总费用为30402.7元。另查明，原告金志中出生于1939年5月10日，户户籍地湖南省炎陵县霞阳镇罗家**，非农业家庭户口，其于2010年起至今一直居住在株洲市芦淞区枫溪大道山水国际15栋503房。还查明，湘B8GF**小型轿车所有人为被告张黎，被告张黎具有准驾车型C1的驾驶证。该车在被告大地财保株洲支公司投保了交强险和500000元限额的第三者责任险，并购买了不计免赔。事故发生在保险期间。原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点：一、本次交通事故给原告造成的损失；二、该损失应如何承担。本院评述如下：一、本次交通事故给原告造成的损失根据原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，对原告的损失核定为：1、医疗费93562.46元，其中门诊医疗费844.74元，住院医疗费92717.72元，依据病历及发票确定，其中门诊医疗费844.74元的发票系被告张黎提交，张黎垫付844.74元；2、后续治疗费12000元，根据鉴定意见中的后续治疗费予以确认；3、伙食补助费19400元（100元/日×194日），原告住院194天，按照100元/日标准计算；4、营养费3880元（20元/日×194日），根据鉴定结论中营养194日，本院参照20元/日计算；5、护理费36860元，原告诉称，除了请护工进行护理外，原告女儿金秀丽也护理原告194日，并支付了36860元的护理费，原告诉请护理费77600元。护理人员原则上为一人，且医疗机构或者鉴定机构没有护理人员为2人的明确意见，鉴定结论中护理期194日，依据《普通陪护协议书》及原告、被告张黎实际支付护理费的情况，综合原告的伤情、护理的实际情况，对原告诉请77600元护理费不予支持，确定原告的护理费为36860元；6、伤残赔偿金40368元，根据鉴定意见，原告构成两个九级伤残，伤残赔偿指数为22%，且原告为非农业居民户口，且在株洲市芦淞区居住、生活满一年以上，其损失应当按照城镇居民标准计算，原告为七十五周岁以上，按五年计算，即39842元×5年×22%=43826.2元。原告的诉请伤残赔偿金40368元，本院予以支持；7、交通费2000元，原告伤后住院共194天，必将产生相关交通费用，原告主张交通费2000元，本院酌情予以确定；8、精神损害赔偿金10000元，原告诉请精神损害赔偿金为10000元，本院予以支持；9、鉴定费2200元，依据鉴定费发票确定；10、护理器具费70元。以上损失共计220340.46元，其中被告张黎垫付11794.74元，被告大地财保株洲支公司垫付10000元。二、原告的损失应如何承担。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。首先由被告大地财保株洲支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，应在医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费用10000元，伤残赔偿限额内赔偿交通费2000元、护理费36860元、残疾赔偿金40368元、精神损害抚慰金10000元，共计99228元。其中，原告要求将超过医保用药部分的医疗费10000元在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿。从交强险设置的目的看，交强险将对事故受害者进行及时有效的救治，具有一定的社会保障功能和强制性，本案中超医保用药也是由医生依据病情决定，并非患者所要求，均是临床诊疗所产生的费用，保险公司拒绝在交强险的赔偿范围内赔付超医保用药的费用来减轻其责任显失公平。被告大地财保株洲支公司应在交强险中赔偿超医保用药医疗费费用10000元。故被告大地财保株洲支公司在交强险中赔偿原告99228元。交强险赔偿不足的部分121112.46元（包括超医保用药费用20402.7元）由原告承担20%的民事责任，即自行承担24222.49元，被告张黎承担80%的民事责任，即承担赔偿金额为96889.97元（包括超医保用药费用16322.16元）。被告张黎为湘B8GF**小型轿车在被告大地财保株洲支公司投保了保险限额为500000元的商业三者险，并购买了不计免赔，本次交通事故发生在保险期限内。被告大地财保株洲支公司辩称，依据机动车综合商业保险条款，其公司对超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿。保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额。对被告张黎应承担的超医保用药费用16322.16元不负责赔偿。涉案保险合同的争议条款能否理解为“医保外用药不予理赔”，争议条款并未明确表述为“非医保用药及医保用药当中的自费部分不负赔偿责任”，且在国家基本医疗保险中对由第三人侵权引起的医疗费应当由第三人负担的，国家基本医疗保险不支付。可见，按国家基本医疗保险同类医疗费用标准核定不符合被告张黎购买商业三责险的目的。对于医保外用药大多有同种疗效的医保内的药品可以替代，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。因鉴定意见中医保用药当中的自费部分不足10000元已经在交强险中赔付，不需要商业三者险赔付。被告对医保外用药可用基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付的情况未提交相关证据，未能确定同类医保用药当中的自费部分及无同类医保药的费用部分。故被告大地财保株洲支公司在商业三责险内应当赔付原告96889.97元。被告大地财保株洲支公司共计应当赔偿原告196117.97元，扣除已经垫付的21794.74元，被告大地财保株洲支公司还应当赔偿原告174323.23元。因事故发生后，被告张黎已经赔偿原告11794.74元，系代被告大地财保株洲支公司垫付，被告张黎可另行向被告大地财保株洲支公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条,《湖南省实施办法》第三十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告金志中因本次交通事故造成各项损失的共计174323.23元；二、驳回原告金志中的其他诉讼请求。二审中双方均没有提交新证据。对一审采信的证据及查明的事实，二审予以认定。本院认为，本案二审争议焦点是：1、上诉人是否应当承担非保险用药费用？2、一审认定的伙食补助费、护理费是否过高？1、上诉人是否应当承担非保险用药费用？根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（三）》第十九条的规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持，保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。按照该规定保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准的费用不应承担理赔责任，应由侵权人及受害人按双方过错责任按比例分担。但本案中上诉人中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司对医保外用药可用基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付的情况未提交相关证据，未能确定同类医保用药当中的自费部分及无同类医保药的费用部分，不能确定超过基本医疗保险同类医疗费用的数额，应承担举证不能的法律后果。故上诉人中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司上诉提出“不承担非医保用药费用理赔责任”的理由不能成立，本院不予支持。2、一审认定的伙食补助费、护理费是否过高？一审认定伙食补助费、护理费的标准是按照当地的生活水平及聘请护工工资来确定的，并无不当，且上诉人中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司在一、二审中也没有提出该两项费过高的反证。上诉人中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司认为伙食补助费、护理费的理由亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2258元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 刘焦平审 判 员 段郴雯审 判 员 王 虹二〇二〇年十一月二十一日法官助理 姜胜强书 记 员 段佛琪