四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10391号 上诉人（原审原告）：李民舟，男，1989年10月21日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：叶小兵，四川西川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都老房子华粹餐饮有限公司，住所地四川省成都高新区天府三街大源中央公园。 法定代表人：杨樵，董事长。 委托诉讼代理人：石焓，四川聚仁德律师事务所律师。 上诉人李民舟因与被上诉人成都老房子华粹餐饮有限公司（以下简称老房子公司）产品责任纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初12518号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李民舟上诉请求：1.依法撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初12518号民事判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，被上诉人向上诉人销售的“虫草鸭子”“石斛响螺汤”中非法添加药品，虫草和石斛并不在国家卫生计委制定的《既是食品又是药品的物品名单》中，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条关于“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布”的规定。二、被上诉人向上诉人销售的菜品中使用野生动物“鹿肉”和“娃娃鱼”，鹿肉和娃娃鱼系国家一级和二级重点保护野生动物，依据《中华人民共和国野生动物保护法》和《中华人民共和国动物防疫法》的相关规定，被上诉人并未取得相应的经营资质和食物没有检验检疫，故被上诉人向上诉人销售的菜品是不符合食品安全标准的食品。 被上诉人老房子公司辩称，1.案涉菜品中含有的虫草和石斛并非属于在食品中添加药品；2.菜品中的鹿肉和娃娃鱼均系人工养殖，被上诉人取得了相关上游企业的销售资质，符合国家食品安全相关法律法规，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李民舟向一审法院起诉请求：1.判令老房子公司退还消费款8117元；2.判令老房子公司赔偿81170元；3.判令老房子公司在市级以上媒体上公开赔礼道歉。 一审法院经审理认定事实如下：2019年8月1日，李民舟在老房子公司处订餐，预定就餐人数为5人，就餐时间为2019年8月2日晚，并支付定金5000元。2019年8月2日，李民舟一行4人到老房子公司处就餐，共消费8117元。根据消费小票显示，菜品“虫草鸭子”2988元、“盐烤洋芋鹿肉”238元、“娃娃鱼”2308.80元、“石斛响螺汤”192元，其它菜品、酒水、小吃等消费2390.20元。另，成华区茂军食品商贸部及成都鱼水情商贸有限公司分别于2019年10月25日、2019年10月27日出具《证明》各一份，证明两家单位分别为老房子公司供应了鹿肉及娃娃鱼。 一审法院认为，李民舟在老房子公司处就餐，支付相应价款，双方形成餐饮服务合同关系。李民舟以老房子公司经营的部分菜品不符合法律规定为由提起诉讼，主张返还消费款、十倍赔偿并赔礼道歉。针对上述诉讼请求，需对老房子公司经营的案涉四种菜品分别进行评判。关于“虫草鸭子”和“石斛响螺汤”。一审法院对李民舟的关于老房子公司在菜品中添加虫草、石斛的行为属于在食品中违法添加药品的观点不予采纳，理由：第一，从现行法律和政策的规定来看，《中华人民共和国药品管理法》第二条规定：“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等”，《国家食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函（食药监办稽函〔2017〕47号）》载明：“中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》”。就本案而言，老房子公司虽然制售的“虫草鸭子”和“石斛响螺汤”菜品中含有虫草和石斛，但老房子公司并未宣称功能主治、用法用量等相关内容，而是仅以菜品形式进行制售，故将案涉石斛和虫草认定为药品不符合现行法律和政策的规定。第二，从中医药学理论来看，所谓中药，是指以中国传统医药理论指导采集、炮制、制剂，说明作用机理，指导临床应用的药物。中药材主要来源于自然界的动物、植物、矿物及其加工制品，但可作为中药材的物质并非仅具备药品的单一属性。中医传统经典著作《黄帝内经·太素》中记载：“空腹食之为食物，患者食之为药物”。可见，按照中医传统理论，食品和药品并非泾渭分明，应当按照功能和用途进行区分。具体到本案中，老房子公司制售的“虫草鸭子”和“石斛响螺汤”系供食客食用的菜品而非供患者服用的药品，李民舟在老房子公司处点餐并支付相应价款的行为系餐饮消费而非患病就医。因此，将案涉石斛和虫草认定为药品不符合中医药学基本理论。第三，从中华传统饮食文化和日常生活实际来看，虫草鸭子系四川名菜，在文献中唐代既有食用记载，在《本草纲目拾遗》《金种锁记》等文献中均记载有这道传统名菜的做法；石斛在民间食用的历史更为悠久，在部分省市早已是普通民众日常的食材及茶饮。不仅是虫草和石斛，被人们经常食用的黑豆、草果，包括老房子公司答辩中提到的大蒜、核桃仁，甚至是盐，在特定情况下均具备药品属性和药用价值，是国家药典中记载的药材或药品。但是，上述物品早已作为普通食材供人们在日常生活中食用。因此，过分强调上述物品的药用价值而忽略其食用价值，不符合中华传统饮食文化和日常生活实际。综上，一审法院认定老房子公司在制售“虫草鸭子”和“石斛响螺汤”等两种菜品中添加虫草和石斛的行为并非系在食品中添加药品，故对李民舟关于老房子公司制售的“虫草鸭子”和“石斛响螺汤”不符合食品安全标准的主张不予支持。 关于“盐烤洋芋鹿肉”和“娃娃鱼”。上述两菜品所涉物种学名分别为梅花鹿和大鲵，野生的梅花鹿和大鲵为国家重点保护动物。李民舟在老房子公司处食用“盐烤洋芋鹿肉”和“娃娃鱼”后，是否有权主张退还消费款、十倍赔偿及赔礼道歉，一审法院分析评述：我国人工养殖梅花鹿和大鲵已有一定规模，经科学论证及国家农业部和国家林业局批准，梅花鹿和大鲵于2017年分别进入《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录（第一批）》和《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录（第一批）》。根据《中华人民共和国野生动物保护法》第二十八条规定：“对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物，经科学论证，纳入国务院野生动物保护主管部门指定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。对列入名录的野生动物及其制品，可以凭人工繁育许可证，按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识，凭专用标识出售和利用，保证可追溯。”因此，销售和利用人工繁育的梅花鹿和大鲵并不违反法律规定，食用人工繁育的鹿肉和娃娃鱼在历史和现实中也并不鲜见。本案中，老房子公司提交了相关企业养殖和销售梅花鹿肉及娃娃鱼的证据，在无相反证据证明的前提下，基本可以证实老房子公司制售的鹿肉和娃娃鱼系人工饲养和繁育。诚然，一审法院亦注意到，老房子公司在一审法庭辩论终结前未取得省级人民政府野生动物主管部门颁发的专用标识和许可，但该行为与其制售的食品是否符合食品安全标准不能简单的等同。以特许经营的行政许可方式对人工饲养繁育的保护动物进入食品领域严控市场准入，食品安全固然是其中非常重要的考量因素。但是，行政许可系食品安全领域的事前控制措施，食品经营者是否取得特许经营的行政许可并不能当然推断出其经营的食品符合或者不符合食品安全标准的结论。进而言之，老房子公司未取得相应行政许可经营鹿肉和娃娃鱼，与生产不符合食品安全标准的食品，所应承担的法律责任不同。民事侵权以损害填补为原则，以惩罚性赔偿为例外，惩罚性赔偿的适用应当严格囿于法定。老房子公司未取得相应许可经营鹿肉和娃娃鱼，其行为的确涉嫌违反法律规定，应当承担法律责任，但应承担何种法律责任，则应依法认定。《中华人民共和国野生动物保护法》等法律法规中规定了未取得特许经营许可所对应的处罚措施，一审法院也将向有关行政部门提出司法建议。但行政违法行为与民事侵权领域的经济赔偿的法律评价有别，责任迥异，不能一概而论。食品领域十倍赔偿的法律依据仅限于《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，该法条规定适用十倍赔偿的前提是生产的食品不符合食品安全标准，食品安全标准在《中华人民共和国食品安全法》第二十六条中有明确的列举和概括，食品安全标准无论是国家标准、地方标准还是企业标准，均属于标准化法的调整范畴，而特许经营许可属行政管理方式，与食品安全标准性质不同，不能将二者等同。鉴于李民舟并未证据证明老房子公司制售上述菜品存在不符合食品安全标准的情况，且未举证证明其食用上述菜品后出现不良反应，故一审法院对李民舟以老房子公司制售的“盐烤洋芋鹿肉”和“娃娃鱼”不符合食品安全标准为由进而主张的各项赔偿亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决驳回李民舟的全部诉讼请求。案件受理费2032元，由李民舟负担。 二审中，双方均无新证据提交。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：案涉菜品是否不符合食品安全标准。对此，本院评述如下： 一、关于“虫草鸭子”“石斛响螺汤”是否符合食品安全标准的问题。上诉人李民舟主张在菜品中添加虫草、石斛属于在食品中违法添加药品，本院经审查认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质…”，《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中将石斛列入《可用于保健食品的物品名单》，而冬虫夏草未被列入《保健食品禁用物品名单》，结合石斛、虫草在我国地方传统中具有食用习惯，均未被列入《保健食品禁用物品名单》，且老房子公司对案涉“虫草鸭子”“石斛响螺汤”并未强调其功能主治、用法用量，故一审法院认定在案涉菜品中使用石斛、虫草的行为并非在食品中添加药品，对李民舟关于案涉“虫草鸭子”“石斛响螺汤”属于不符合食品安全标准的主张不予支持，并无不当。 二、关于“盐烤洋芋鹿肉”“娃娃鱼”是否符合食品安全标准的问题。上诉人李民舟认为老房子公司案涉菜品中使用鹿肉、娃娃鱼属野生动物且未取得经营资质和未经过检验检疫，本院经审查认为，一审中老房子公司提交相关养殖企业营业执照、野生动物人工繁育许可证、供货企业书面《证明》及老房子华粹餐饮入库单等证据，在无反证情况下，能够证明老房子公司售制的鹿肉和娃娃鱼系人工饲养和繁育，并非野生动物。因此，上诉人李民舟关于老房子公司应当取得野生动物经营资质和食品检验检疫的上诉理由没有事实和法律依据。对上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。 综上，李民舟的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2032元，由上诉人李民舟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈良谷 审 判 员 付冬琦 审 判 员 徐苑效 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 任 丽 书 记 员 张兴巧