河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3351号上诉人（原审被告）：姚艺，女，1976年07月20日生，汉族，住河南省商城县。上诉人（原审被告）：刘艳，女，1977年07月12日生，汉族，住河南省商城县。两上诉人共同委托诉讼代理人：段云礼，河南冠南律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：肖建国，男，1971年11月12日生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：卢万义，河南太平律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审第三人：余敦江，男，1986年09月17日生，汉族，住河南省商城县。原审第三人：郑彬，男，1971年11月19日生，汉族，住河南省商城县（原工行家属院）。原审第三人：邝秋侠，1985年09月10日生，汉族，住河南省商城县，系第三人余敦江的妻子。上诉人姚艺、刘艳因与被上诉人肖建国、原审被告余敦江、郑彬、邝秋侠债权人代位权纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚艺，上诉人姚艺与刘艳的共同委托诉讼代理人段云礼，被上诉人肖建国的委托诉讼代理人卢万义到庭参加诉讼。原审第三人余敦江、郑彬、邝秋侠经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。刘艳、姚艺上诉请求：依法撤销一审法院的民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、肖建国向刘艳、姚艺行使代位权是一审法官主观臆断的事实；2、一审判决姚艺、刘艳承担责任主体错误，刘艳两次向商城县法院提起诉讼主张权利，不存在怠于行使自己债权的行为，即使按照法院主观臆断的“代位权”成立，也应当由余敦江、邝秋侠偿还肖建国310000元；3、本案一审法院的判决书与本院做出的多份已生效的判决书、裁定书相矛盾；4、本案法律关系复杂且当事人较多，本案被告和第三人多达5人之多，应当适用普通程序审理，而一审法院适用简易程序，明显违反法律规定。肖建国辩称：原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。1、原判决是以已经生效的商城县人民法院（2019）豫1524民初3526号民事判决书认定的事实作为判决依据，基本事实和法律关系清楚明了；2、上诉人回避已生效裁判认定其将郑彬的个人债权实现后把钱款占有这一事实，依然以自己辩称却被生效裁判否定的虚假事实作为上诉理由；3、上诉人存在串通他人逃避债务、损害债权人利益的行为；4、上诉人认为本案案情法律关系复杂且当事人角度，原审适用简易程序违法，是缺乏法律依据的。肖建国向一审法院起诉请求：l、请求依法判令被告刘艳、姚艺向原告肖建国支付353,400.00元。2、诉讼费由被告刘艳、姚艺承担。一审法院认定事实：原告肖建国经营商城县博源汽车贸易服务有限公司，第三人郑彬与被告姚艺原系夫妻关系，原告肖建国与第三人郑彬与被告姚艺结为亲家，两家往来密切。2018年09月10日、2018年10月19日，原告肖建国向第三人郑彬指定的案外人余彬工商银行卡号62×××98内汇款1,200,000.00元；2018年10月24日，原告肖建国向第三人郑彬指定的案外人邱继文工商银行卡号62×××13内汇款2,000,000.00元，三笔款共计3,200,000.00元，口头约定月息2.5%。2018年12月12日，原告肖建国与第三人郑彬结算，第三人郑彬通过案外人邱继文的工商银行卡62×××13向原告肖建国偿还借款本金300,000.00元、利息135,000.00元后，第三人郑彬尚欠原告借款290,000.00元，第三人郑彬当即向原告肖建国出具借条一张。后经原告催要，第三人郑彬偿还原告肖建国借款本金400,000.00元。剩余借款本金2,500,000.00元及利息至今未能偿还。2019年01月09日，被告姚艺与第三人郑彬达成离婚协议（关于夫妻共同财产债务的处理，双方无共同存款，无共同债务；双方任何一方对外负有债务，未用于家庭生活共同经营且双方互不知晓的，由负债方自行承担。双方有房产一套，位于丰集××庙××家属楼××单元××楼××号归被告姚艺所有），以双方性格不合，无法共同生活感情彻底破裂为由在商城县民政局办理了离婚登记。另查明，被告刘艳系商城县锦绣商城迎宾馆工作人员，与被告姚艺很熟。被告姚艺长期使用被告刘艳的银行卡号62×××93进行资金周转。第三人郑彬长期使用案外人余彬、邱继文的工商银行卡进行资金周转。第三人郑彬借款后将部分资金用于购买工行个人黄金代理（贵金属业务）。2016年开始，第三人余敦江、邝邱侠分次向第三人郑彬借款310,000.00元,被告姚艺得知后，要求余敦江、邝秋侠将该笔借款及利息归还给自己，2019年02月17日，第三人余敦江、邝秋侠按被告姚艺要求向其出具了借款条，并按被告姚艺要求将债权人写成被告刘艳。2019年09月05日，被告刘艳向本院起诉，要求第三人余敦江、邝邱侠偿还该笔借款及利息，本院审理中，第三人余敦江于2019年09月29日两次汇入被告刘艳的银行卡（卡号62×××93）现金310,000.00元后，被告刘艳撤诉；2020年01月22日，第三人邝秋侠两次汇入被告刘艳的银行卡（卡号62×××93）现金43,400.00元。原告肖建国出借的3,200,000.00元借款，虽发生在第三人郑彬和被告姚艺夫妻关系存续期间，但借款条上没有被告姚艺的签名确认，庭审中对该借款亦不认可。原告肖建国未能举证被告姚艺对于原告肖建国与第三人郑彬之间的款项往来具有共同举债的意思表示,也没有其他证据能够证明第三人郑彬借款用于夫妻共同生活或共同生产经营。故该笔借款不属原家庭共同债务。原告肖建国以夫妻共同债务为由要求被告姚艺承担共同还款责任,缺乏事实和法律依据，法院未予支持。被告刘艳个人账户近年来与他人有多笔大额资金往来，与其工资收入不符，庭审中又未能说明其资金来源，恰能印证其庭前向原告肖建国陈述的银行卡借给被告姚艺使用的事实。第三人余敦江、邝邱侠向第三人郑彬借款310,000.00元，发生在被告姚艺与第三人郑彬离婚前，被告姚艺事先均不知情，事后得知，在离婚后，被告姚艺通过被告刘艳提起诉讼已取得该笔借款及利息，该笔借款及利息应属第三人郑彬离婚前的个人债权。2020年02月20日，（2019）豫1524民初3526号民事判决书作出判决：一、第三人郑彬于本判决生效之日起三十日内偿还原告肖建国借款本金2,500,000.00元及利息（自2018年12月12日起按月利率2%计算至还清借款时止）;二、被告姚艺、第三人余彬、邱继文、刘艳不承担还款责任。一审法院认为：代位权，是债务人怠于行使其对第三人也叫次债务人享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债务的权利。本案中，第三人余敦江、邝邱侠向第三人郑彬借款310,000.00元，发生在被告姚艺与第三人郑彬离婚前，被告姚艺事先均不知情，事后得知，在离婚后，被告姚艺通过被告刘艳提起诉讼已取得该笔借款及利息，该笔借款及利息应属第三人郑彬离婚前的个人债权，实际上也就是第三人郑彬的到期债权，而第三人郑彬危及债权人债权实现，故原告肖建国向法院起诉，原告肖建国要求被告刘艳、姚艺代位履行清偿义务，理由正当，不违反法律规定，本院予以支持。被告刘艳、姚艺属恶意串通，企图通过合法形式掩盖其非法目的，对此，被告刘艳、姚艺必须返还得到的本金及利息。依照《中华人民共和国合同》第七十三条的规定，判决如下：被告刘艳、姚艺于本判决生效后10日内代位偿还第三人郑彬的到期债权310,000.00元及利息43,400.00元给原告肖建国。如被告方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,601.00元，减半收取3,301.00元，由被告刘艳、姚艺负担。本案二审期间，当事人均没有提供新证据。二审查明事实与一审基本一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：本案的代位权诉讼是否成立。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条之规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。原审第三人余敦江、邝邱侠借款310,000.00元，已通过诉讼予以偿还，不存在郑彬等人怠于行使到期债权的情形，故，本案不符合债权人代位权纠纷的法定条件，不属于债权人代位权纠纷，一审判决错误，应予纠正。上诉人刘艳、姚艺的上诉理由成立，应予支持。综上所述，上诉人刘艳、姚艺的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同》第七十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初1100号民事判决；二、驳回肖建国的诉讼请求。一审案件受理费3301元，二审案件受理费3301元，均由被上诉人肖建国负担。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  许前让审判员  彭 晨二〇二〇年十一月十一日法官助理张中尉书记员熊晓梅