山东省济宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁08刑终417号 原公诉机关山东省邹城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李岩，男，1963年3月11日出生于山东省邹城市，汉族，中专文化，邹城市大信网络科技有限公司(原邹城市大信投资咨询有限公司)法定代表人，住邹城市。因本案于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于邹城市看守所。 辩护人李东宁、江心士，山东纵横统一律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴保平，男，1964年1月28日出生于山东省曲阜市，汉族，中专文化，原邹城市大信投资咨询有限公司股东，单位职工，住曲阜市。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕，同年3月15日被取保候审。 辩护人李宝明，山东华运律师事务所律师。 原审被告人郭泉鹏，男，1964年12月8日出生于山东省曲阜市，汉族，初中文化，邹城市大信网络科技有限公司(原邹城市大信投资咨询有限公司)监事，住邹城市。因本案于2019年3月8日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于邹城市看守所。 邹城市人民法院审理邹城市人民检察院指控原审被告人李岩、郭泉鹏、吴保平犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月26日作出（2020）鲁0883刑初677号刑事判决。宣判后，原审被告人李岩、吴保平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2010年12月28日，邹城市大信投资咨询有限公司在邹城市工商局注册成立，办公地点位于邹城市天然洗浴城院内，被告人李岩为法定代表人，被告人郭泉鹏、吴保平为公司股东。2014年7月18日，吴保平将持有的公司股权转让给李岩、郭泉鹏，从公司撤出，得到分红36.5万元。2014年7月21日，公司名称变更为邹城市大信网络科技有限公司。自公司成立以来，郭泉鹏、李岩负责公司的具体经营，采取刊登广告、树立公司标牌、印刷发放宣传彩页、公司工作人员主动宣传介绍等方式面向社会公开宣传，许以月息一分五的高息，面向社会公众大量非法吸收存款，然后再以月息二分九的高息对外出借，非法牟利。被告人李岩、郭泉鹏、吴保平非法吸收葛某等29名投资人的资金合计480余万元，扣除归还的部分本金及支付的利息外，造成葛某等28人损失390余万元。 2019年1月19日，公安民警在济宁医学院附属医院将被告人李岩抓获，2月27日在曲阜将被告人吴保平抓获，3月8日在邹城市将被告人郭泉鹏抓获。李岩、郭泉鹏、吴保平到案后自愿如实供述其罪行。2019年3月1日，吴保平的妻子代其退款36.5万元。 原审判决认定上述事实的证据有:李某、孟某等人的证言，借款台账、放款台账、宣传彩页、股东会决议等书证及被告人李岩、郭泉鹏、吴保平的供述与辩解等。 原审法院审理认为，被告人李岩、郭泉鹏、吴保平违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过刊登广告、印制发放宣传彩页、树立公司标牌、工作人员主动介绍等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币方式还本付息，向社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，三被告人的行为构成非法吸收公众存款罪。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定“个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。”三被告人成某信公司的主要目的和该公司成立后的主要活动就是非法吸收公众存款，三被告人虽然是以公司的名义实施的犯罪活动，但不应以单位犯罪论处，应当按照自然人犯罪依法追究刑事责任。被告人李岩、郭泉鹏在大信公司成立后，向社会进行了公开宣传，同时向不特对象、亲友吸收资金，向亲友吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。被告人李岩系被公安机关通过上网追逃抓获归案，没有主动投案情节，不符合自首的构成要件。被告人郭泉鹏积极宣传介绍并实施非法吸收公众存款犯罪，在共同犯罪中起主要作用，属于主犯。三被告人是共同犯罪，被告人吴保平虽然以所谓撤股的方式退出大信公司，但并未有效阻止李岩、郭泉鹏继续按照其所提供的模式实施共同犯罪行为，其应当对共同犯罪负刑事责任。 在共同犯罪中，被告人李岩、郭泉鹏起主要作用，系主犯，应当按照所参加的全部犯罪处罚，其中被告人郭泉鹏所起作用相对较小，量刑时酌情考虑；被爱人吴保平起次要作用，系从犯、应当减轻处罚；三被告人到案后均能如实供述其主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人吴保平积极退赃退赔，可以酌定从轻处罚；三被告人系初犯，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以被告人李岩犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年；以被告人郭泉鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年；被告人吴保平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人李岩、郭泉鹏、吴保平违法所得人民币3,916,458元，依法追缴后发还给集资参与人。（被告人吴保平主动退缴至邹城市公安局人民币365,000元，判决生效后按比例发还给集资参与人，剩余部分继续追缴）。 上诉人李岩上诉提出，原审判决认定其犯罪数额错误，适用法律不当，对其量刑过重。1.应将吸纳的被告人亲属、朋友等特定人员的存款数额从犯罪数额中扣减，将已经归还给部分集资认定款项从损失数额中扣减，本案没有达到数额巨大的标准；2.认定本案属于个人犯罪错误，应按照单位犯罪对其从轻处罚；3.其2017年9月19日主动到公安机关接受询问，并提交了公司的账册等物品配合核查，后没有逃避侦查，虽系被抓获归案，但到案后如实供述犯罪事实，属于广义上的自首，应认定其具有自首情节；4.原审判决遗漏判项，应判决追缴郭泉鹏挪用的70万资金发回集资人；5.其认罪认罚，系初犯、偶犯，未造成较大的社会危害，原审判决对其量刑过重。请求二审法院依法对其从轻处罚适用缓刑。 其辩护人提出的辩护意见为：1.认定李岩构成非法吸收公众存款罪欠妥，其吸收款项的对象都是亲戚、朋友有亲友介绍的熟人，不属于特定对象；认定其实施了印发传单并向社会公开宣传的行为属事实不清、证据不足；2.未判决追缴郭泉鹏挪用的70万元错误；3.原审判决对李岩量刑过重。请求对李岩在三年有期徒刑以下量刑并适用缓刑。 上诉人吴保平上诉提出，原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.其于2014年1月1日起不再参与李岩、郭鹏程非吸犯罪活动，属于犯罪中止；此前实施的非吸行为，公司盈利80万元，并没有达到资不抵债不能清偿投资者损失的程度，没有给投资者造成损失；本案认定的非吸犯罪时间大多发生在2015至2017年，与其前期行为没有关联性；2.其积极配合调查，认罪悔罪，犯罪情节显著轻微，不具有社会危害性，其家属主动退赃、退赔，对其行为应不作犯罪处理或免予刑事处罚。请求二审法院对其从轻处罚，改判免予刑事处罚。 辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉辩解基本一致。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人李岩及其辩护人均未提出新的证据，上诉人吴保平及其辩护人提交合同书、终止合作的声明书等材料。 本院认为，上诉人李岩、吴保平及原审被告人郭泉鹏违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过印制宣传彩页、工作人员主动介绍等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币方式还本付息，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，三被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审判决综合三被告人的犯罪事实、性质、在共同犯罪中的作用及对于社会的危害程度等情节对其作出判处。 关于李岩提出的应将其亲友集资的数额从犯罪数额中扣除、应按单位犯罪对其从轻处罚及应认定其具有自首情节的上诉辩解，经查，李岩一审期间委托的辩护人已经提出上述辩护意见，原审判决对此进行的分析评判，符合法律规定及司法精神。关于李岩及其辩护人提出的未判决追缴郭泉鹏挪用的70万元错误的上诉辩解及辩护意见，经查，郭泉鹏挪用的数额可在执行阶段确认后依法追缴，与原审判决判令追缴的内容并不矛盾。关于吴保平提出的认定其对2014年1月1日后李岩、郭泉鹏非法吸收公众存款负刑事责任，属认定事实不清、适用法律错误的上诉辩解及其辩护人提出的相应辩护意见，经查，2014年7月18日三被告签署了股份转让协议，吴保平将在大信公司的股份转让给李岩、郭泉鹏持有，但吴保平并未阻止李岩、郭泉鹏继续从事非吸犯罪，原审判决基于三被告人系共同犯罪及犯罪中止的法理精神，认定吴保平犯罪数额并无不当。 关于李岩提出的请求对其从轻处罚适用缓刑、吴保平提出的请求对其免于刑事处罚的上诉辩解及其辩护人提出的相应辩护意见，经查，一审期间二上诉人对签署认罪认罚具结书的真实性、自愿性无异议，同意公诉机关所提量刑建议；原审判决对二上诉人所具有的从轻、减轻处罚情节均已在量刑时体现。李岩、吴保平上诉再次要求从轻处罚，不予支持。李岩、吴保平及其辩护人提出的上诉辩解及辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  鞠茂亮 审判员  侯鸿波 审判员  汪忠玲 二〇二〇年十一月三日 书记员  丁晓婧