安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1670号 上诉人（原审原告）：汤多利，男，1966年6月21日出生，汉族，户籍所在地安徽省淮南市，经常居住地淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：万会昌，安徽昌淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志兵，安徽昌淮律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：淮南市三和镇人民政府，住所地淮南市田家庵区三和镇土楼村三和街道，统一社会信用代码1134040300300439X4。 负责人：杨梅玲，该镇镇长。 委托诉讼代理人：吴庆保，该镇工作人员。 委托诉讼代理人：陈红年，该镇法律顾问。 上诉人汤多利因与被上诉人淮南市三和镇人民政府（以下简称三和镇政府）合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 汤多利上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判三和镇政府赔偿汤多利出资损失138240元（以15万元为基数计算的利息，按照2003年公布的5年期以上贷款利率年息5.76%暂时计算至2019年11月26日，之后利息按照同期贷款利率计算至清偿之日）；2.三和镇政府承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审在认定协议无效的前提下，仅仅判决三和镇政府返还土地出让金15万元，而对于汤多利的直接经济损失没有支持，显然是认定事实不清、判决依据不足、适用法律错误。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉协议无效的过错责任完全在于三和镇政府，汤多利没有任何过错，三和镇政府应当承担协议无效的全部过错赔偿责任。首先，三和镇政府应当知道征用农民集体所有土地应当办理法定审批程序。其次，协议签订后，汤多利按照约定及时交纳了15万元出让金，但是三和镇政府却至今没有办理土地出让登记手续。汤多利在一审中关于投资损失的计算方法不当或者不合法，不代表主张的损失赔偿数额全部不合法。案涉土地现已被国家征用，如果当时三和镇政府依约给汤多利办理了土地登记证书，汤多利获得的征收补偿款应当是上百万，一审驳回汤多利主张的损失显然错误。 三和镇政府未答辩。 汤多利向一审法院起诉请求：1、判令三和镇政府退还汤多利出资款150000元，赔偿出资损失480000元（以后损失计算至本清息止），合计630000元；2、由三和镇政府承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2003年11月18日，汤多利（乙方）与长丰县三和乡人民政府（甲方）签订一份《投资项目合作协议书》。该协议主要约定：“第一条甲方出让给乙方的宗地位于，宗地面积约壹拾亩，以实际丈量为准。第二条本宗地出让用途为工业，投资总额大写壹佰万元（小写1000000元）。第三条本协议项下的土地使用权出让年限为五十年。第四条本协议项下宗地的土地使用权出让金为亩人民币大写叁万贰仟元（小写32000元）；总额为人民币大写叁拾贰万元（小写320000元）。第五条本协议经双方签字后二日内，乙方须向甲方缴付人民币大写壹拾伍万元（小写150000元）作为履行协议的定金。定金抵押土地使用权出让金。第六条乙方同意按照本条第二款的规定向甲方支付上述土地使用权出让金。（二）按以下时间和金额分二期向出让人支付上述土地使用权出让金。第一期人民币大写壹拾伍万元（小写150000元），付款时间为03年11月20日之前。第二期人民币大写壹拾万元（小写100000元），付款时间为施工前付。第三期人民币大写柒万元（小写70000元），付款时间为土地使用证办齐付清余额。第七条乙方必须在04年4月18日之前动工建设。不能按期开工建设的，应提前30日向甲方提出延建申请，但延建时间最长不得超过一年。第九条甲方应在03年12月18日开始依法为乙方办理出让土地使用权登记和《国有土地使用证》。第二十条乙方须按本协议约定，按时支付土地使用权出让金。如果乙方不能按时支付土地使用权出让金的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的2‰向甲方缴纳滞纳金，延期付款超过12个月的，甲方有权解除合同，收回土地，乙方无权要求返还定金，甲方并可请求乙方赔偿因违约造成的其他损失。甲方（章）：长丰县三和乡人民政府法定代表人：陈飞电话：0551-69××××6乙方法定代表人：汤多利电话：139××××2003年11月18日”。协议签订后，汤多利分别于2003年11月22日、26日向三和镇政府支付土地出让金10万元、5万元，合计15万元。之后，三和镇政府一直未将案涉土地交付给汤多利，也没有为汤多利办理土地使用权登记手续和《国有土地使用证》，汤多利亦未动工建设。2020年5月14日，汤多利起诉至法院，请求判如所请。 另查明，国务院收到安徽省人民政府《关于调整淮南市和长丰县行政区划的请示》（皖政[2003]101号）后，于2004年5月29日出具一份《国务院关于同意安徽省调整淮南市和长丰县部分行政区划的批复》（国函[2004]39号），同意将长丰县的史院乡、三和乡、曹庵镇划归淮南市田家庵区管辖。据此本案协议书的甲方长丰县三和乡人民政府与本案被告三和镇政府系同一主体。2009年7月24日，淮南市人民政府发布《关于印发山南新区原长丰县颁发的国有土地使用证及国有土地遗留问题处置工作方案的通知》（淮府秘[2009]145号），该通知主要规定：“二、换证和处置工作的范围对象原长丰县行政区划调整移交我市7个乡镇的范围，重点是山南新区60平方公里城市建设规划区内原长丰县颁发的国有土地使用证换证及国有土地遗留问题处置工作。三、换证和处置工作的原则与要求（一）处置工作的原则与要求……5、对下列类型土地，应依法予以收回……(3)已履行征地审批手续，但未办理土地出让或划拨手续且土地未交付使用的国有土地，由市政府依法收回，按规定予以补偿。(4)闲置时间超过2年，在2009年12月31日前仍不能动工建设的国有土地，由市政府无偿收回。” 一审法院认为，本案争议焦点如下：1、汤多利、三和镇政府签订的《投资项目合作协议书》是否合法有效；2、三和镇政府要求汤多利返还15万元土地出资款并按照年息20%赔偿出资损失48万元，是否有事实和法律依据，应否予以支持。 一、关于汤多利、三和镇政府签订的《投资项目合作协议书》是否合法有效的问题。 根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条第二款：“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，汤多利与三和镇政府于2003年11月18日签订的《投资项目合作协议书》，约定三和镇政府将案涉宗地出让给汤多利，出让金总额为32万元，土地使用权限为50年。因案涉宗地属于三和镇土楼村农村集体所有的土地，三和镇政府将农民集体所有的土地出让用于非农建设，在未经法定程序批准的情况下进行土地的征用，违反法律规定。故案涉《投资项目合作协议书》虽是双方当事人真实意思表示，但内容违反了相关法律的禁止性规定，属无效协议。 二、关于汤多利要求三和镇政府返还15万元土地出资款按照年息20%赔偿出资损失48万元，是否有事实和法律依据，应否予以支持的问题。 本案属于建设用地使用权出让合同纠纷。根据《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第一款：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”以及第一百三十九条规定：“设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。”《中华人民共和国土地管理法》第十一条也规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”因案涉《投资项目合作协议书》签订后，三和镇政府一直未将案涉土地交付给汤多利，也没有为汤多利办理土地使用权登记手续和《国有土地使用证》，汤多利亦未动工建设，故汤多利未取得讼争土地的使用权。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”因案涉《投资项目合作协议书》违反法律的禁止性规定，属于无效协议。汤多利提供的安徽省行政事业单位收款收据（1895275、7895335号）两张，证明汤多利分别于2003年11月22日、26日向三和镇政府支付土地出让金合计15万元，对此三和镇政府不存异议，故对汤多利要求三和镇政府退还出资款15万元的诉请，依法予以支持。 关于汤多利要求三和镇政府按照年息20%赔偿出资损失48万元的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。2009年7月24日，淮南市人民政府发布《关于印发山南新区原长丰县颁发的国有土地使用证及国有土地遗留问题处置工作方案的通知》（淮府秘[2009]145号）规定：“三、换证和处置工作的原则与要求……5、对下列类型土地，应依法予以收回。……(4)闲置时间超过2年，在2009年12月31日前仍不能动工建设的国有土地，由市政府无偿收回”。本案中，《投资项目合作协议书》因违反法律的强制性规定而自始无效。2004年因行政区划调整，长丰县三和乡被划归到淮南市田家庵区，汤多利并未取得涉案土地的使用权，其在案涉协议无法履行的情况下，未采取有效措施及时止损。故汤多利在未取得讼争土地使用权，且无其他证据证明其存在直接损失的情况下，要求三和镇政府按照年息20%赔偿其出资损失48万元的诉请，没有事实和法律依据，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第一款、第一百三十九条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条第二款，《中华人民共和国土地管理法》第十一条、第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：1、淮南市三和镇人民政府于本判决生效之日起十日内一次性退还汤多利土地出让金150000元；2、驳回汤多利的其他诉讼请求。案件受理费10100元，由汤多利负担7695元，淮南市三和镇人民政府负担2405元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：汤多利诉请的出资损失是是否应当予以支持。针对上述焦点问题，本院评判如下： 当事人对其主张应当提供证据证明，未能提供的，应当承担举证不能的不利后果。本案中，汤多利、三和镇政府签订的《投资项目合作协议书》因违反法律强制性规定而自始无效，合同无效后，合同条款亦不再适用。汤多利一审诉请参照《投资项目合作协议书》第12条约定的滞纳金标准日2‰，因该标准过高，自行降低为年息20%计算出资损失，因合同无效而失去合同依据，一审不予支持并无不当。现汤多利上诉请求按照2003年公布的5年期以上贷款利率年息5.76%计算出资损失，已经实质上变更了其一审诉请的依据，超出了一审的审理范围，故对其上诉的出资损失计算方式，本院依法不予支持。汤多利诉请三和镇政府赔偿其出资损失，但未能举证证明损失的具体项目及数额，故其此项上诉主张依据不足，本院依法不予支持。 综上所述，汤多利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3065元，由汤多利负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二〇年十一月十八日 书记员  倘余山 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。