重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5942号上诉人（原审被告）：内蒙古天骄公路工程有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区伊煤路**，统一社会信用代码91150600116932109Y。法定代表人：杨彦祥，董事长。委托诉讼代理人：王文军，男，1974年7月2日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：张国义，内蒙古易非律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆安途工程机械有限公司，住所地重庆市北部新区高新园云杉南路**大众御湖苑****5-4，统一社会信用代码9150000030504272X7。法定代表人：周桂军，执行董事。委托诉讼代理人：葛振宇，重庆鼎圣律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：警通建设（集团）有限公司，住，住所地上海市金山区朱泾镇沈浦泾南路**一社会信用代码913100006310094582。法定代表人：宋发山，董事长。原审被告：重庆渝邻高速公路有限公司，住所，住所地重庆市北部新区高新园天宫殿街道锦橙路****社会信用代码91500000709369235H。法定代表人：何发举，党总支书记、董事长。委托诉讼代理人：陈果，男，1982年10月9日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：彭小芩，女，1987年7月17日出生，汉族，该公司员工。上诉人内蒙古天骄公路工程有限责任公司（以下简称内蒙古天骄公司）与被上诉人重庆安途工程机械有限公司（以下简称安途公司）、被上诉人警通建设（集团）有限公司（以下简称警通公司）、原审被告重庆渝邻高速公路有限公司（以下简称渝邻公司）租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初6299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人内蒙古天骄公司的委托诉讼代理人王文军、张国义，被上诉人安途公司的委托诉讼代理人葛振宇，原审被告渝邻公司的委托诉讼代理人陈果、彭小芩到庭参加诉讼。被上诉人警通公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古天骄公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，驳回安途公司的诉讼请求，如果承担责任，也应判决由警通公司支付租赁费；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院程序严重违法。上诉人在一审中申请追加警通公司为被告，而法院第二次开庭前不予追加，第三次开庭追加为第三人。安途公司让警通公司承担连带责任，法官马上讲，警通公司是法庭追加的第三人，第三人不承担责任。由此可见警通公司与法官的关系非同一般，当庭就表态，第三人警通公司不承担责任，严重违法违纪，第三人并不是不承担责任，可以承担责任。是否承担责任，法官不应在庭审中表态。请求二审法院播放一审庭审录音录像予以证实。2、追加警通公司为被告，让其承担责任的理由是。G65包茂高速重庆渝邻高速公路K1495+000-K1548+108段路面大修工程是警通公司借用上诉人的资质中标的，双方的资质相同，都是一级。只是为了百分之百中标施工，警通公司才借用多个资质证书投标，无论哪家公司中标，实际承包施工人都是警通公司(这也是普遍通用的投标方法)。项目投标的全过程都是警通公司操作的。以上诉人的名义成立的项目部，实际项目经理张勇及其他人员(计量工程师刘峰、现场负责人刘国强、材料负责人侣国强、项目副经理徐月建、书记刘浩林)全部是警通公司的员工，第三次庭审中，警通公司的代理人公司员工李庆红认可张勇是其公司员工。如果是上诉人组建项目部，不可能全部是警通公司的员工，没有上诉人公司的员工。为了防止警通公司滥用职权与第三人恶意串通签订合同，损害上诉人的权益，上诉人与警通公司签订了《施工承包合同书》，第一条第7项约定，项目部的印章仅限用于与业主、监理及地方政府之间工作之用，不得用于签订任何经济合同或用于作其它赊购、交易、担保行为。若因印章使用不当造成的不良后果及经济、法律损失，由乙方全部承担。以及第四条第16项的约定，应当由警通公司承担全部责任。因此，追加警通公司为被告，由其承担责任。3、一审判决根据恶意串通的所谓代理人书面质证意见作出，违反法律规定。该代理人未经特别授权，不应视为自认。上诉人发现第一次庭审的诉讼代理人把本不应该认可的复印件认可，与安途公司有恶意串通之嫌。在第一次庭审笔录第7页当时上诉人的所谓代理人李琳对安途公司所举工程量结算单复印件的质证意见，对真实性不认可。既使是原件，结算单中没有履行完毕签字手续，对原被告双方无约束力。该结算单上没有天骄公司人员的签名，没有项目部的印章。可是在判决书第23页，“被告天骄公司在第一次庭审时的委托诉讼代理人已向本院递交的书面质证意见，表示‘对原告举示的《工程量结算书》，经向内蒙古天骄公司核实，该结算单中‘现场负责人’、‘计量工程师’、‘项目经理’处的签字确为公司相应人员的签字，内蒙古天骄公司不申请鉴定。”代理人李琳根本没有与内蒙古天骄公司核实，纯属自己编造的谎言，与安途公司恶意串通搞的诡计。况且复印件不能进行笔迹鉴定，不认可真实性即可。李琳的委托书是警通公司骗取上诉人盖的印章。因此，上诉人决定更换代理人。一审法院完全以所谓代理人李琳的恶意串通的陈述，损害上诉人的合法权益，作出错误的判决。根据民法总则第154条的规定，“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”因此，该书面质证意见无效，不能作为判决的依据。况且，当庭已经发表了质证意见，应以当庭意见为准。一审判决结果就是根据该工程量结算书的。（原)证据规定第八条第三款规定，“当事人委托代理人参加诉诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外。”根据上诉规定，代理人李琳未经特别授权，向法院递交的书面质证意见，对安途公司举示的《工程量结算书》真实性的认可，导致承认对方安途公司的诉讼请求，不应视为当事人天骄公司的自认。故，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误。4、法律的基本原则是以事实为准绳，法律为依据。应当判决由实际承包人警通公司承担责任。是警通公司借用上诉人的资质中标，由其组建项目部，项目部的经理及工作人都是警通公司的员工，一切活动都由警通公司操控。为了防止警通公司故意推卸责任或者恶意串通损害上诉人的合法权益。因此，双方签订了《施工承包合同书》，根据合同约定，本案应由警通公司承担责任。根据意思自治原则，有约定从约定，约定优先于法定履行。无约定，从法定。根据最高人民法院民事审判的基本原则是“案结事了”。不是案结事不了，挑起事端。一审判决书第21页，“被告天骄公司再依据其与第三人警通公司签订的《项目工程承包合同书》另行解决双方间的权利义务关系。”一审判决违反了最高人民法院的关于民事审判的基本原则，造成当事人的诉累。应该直接判决警通公司承担责任。综上所述，一审程序违法，认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，驳回安途公司的诉讼请求，如果承担责任，也应判决由警通公司支付租赁费。安途公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。被上诉人在与上诉人签订案涉合同时并不知晓其与警通公司之间的关系，且一审中所举示的生效法律文书及案涉合同的印章，以及第三人渝邻公司与上诉人之间的履约证据均可以相互印证，上诉人是案涉工程的总包单位，因此一审判决认定的合同相对方主体正确；第三上诉人辩称与警通公司之间是借用资质，我方不予认可，因上诉人与警通公司之间均有相同的等级的证据质证，不存在借用质证的必要，同时上诉人与警通公司所签订的合同明确载明了为转包关系，同时签订时间是在渝邻公司与上诉人所签订的施工合同之后，若上诉人与警通公司为借用资质关系按照逻辑应当在业主方与总包方签订之前形成合同关系，退一步讲，即便双方存在借用资质的情形，也是上诉人与警通公司之间的内部关系，不应当对抗或者约束我方，也不能否认上诉人作为本案的付款主体。上诉人误解了原证据规则第8条第三款的规定，该规定针对的是当事人的代理人对对方当事人所陈述的事实的承认，若直接导致对方诉讼请求的认可的前提下才需要特别授权的委托书，同时该法律规定已经被最新的民事诉讼证据规定进行了删除，也不应当适用于本案。所以一审法院对案涉合同价款及结算金额的认定是符合法律规定的。上诉人与一审中的反言不应当得到支持。渝邻公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。安途公司向一审法院起诉请求：1、内蒙古天骄公司支付工程款1652839元；2、内蒙古天骄公司支付资金占用损失（以1652839元为基数，自2017年6月30日起算，以银行同期贷款利率为标准，计算至付清时止）；3、渝邻公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4、内蒙古天骄公司、渝邻公司因未履行第一、二、三项支付义务，安途公司有权就渝邻高速公路YL-DX-1合同段工程折价或者拍卖的价款优先受偿；5、本案诉讼费、保全费等诉讼费用由内蒙古天骄公司、安途公司承担。一审法院认定事实：2015年3月3日，渝邻公司向内蒙古天骄公司发出《中标通知书》，确定内蒙古天骄公司中标G65包茂高速重庆渝邻高速公路段路面大修工程项目。2015年6月5日，渝邻公司作为发包人、内蒙古天骄公司作为承包人签订了《G65茂高速重庆渝邻高速公路K1495＋000～K1548+108段路面大修工程合同文件》。公路路面大修施工中租用机械事宜自愿达成如下协议。第一条为租用机械名称、规格、数量的约定：设备、人员配置包含：至少每台铣刨机，配2名驾驶员；每台清扫车，配1名驾驶员。设备正常运行保证每月至少22个有效工作日。1、铣刨机1辆……2、清扫车1辆……。第二条机械使用：甲方根据工程建设需要，向乙方发出书面的调度通知。进场铣刨机及清扫车由甲方调度与机械队合城作业。第三条租用期限：本合同工期暂定14个月（暂定为2015年7月7日至2016年9月6日），延期1个月内甲方免责；超过1个月以上的部分：甲方按总工作量与保底方量的增加产值与超期租金对比，按合价高的结算支付乙方，超期租金标准为13万/月（按平均每月产值计算出178.78万元/14个月），不足半个月按半个月计算。甲方承诺该项目的保底铣刨方量为39730立方，保底租金为178.78万元，如实际施工量不足保底铣刨方量，甲方按保底方量及金额给乙方结算。甲方可根据实际完成工程所需变更租用期限，租期以甲方实际租用的时间为准，租期变更不影响双方保底方量及保底租金的结算。第九条机械租用费及支付条款：1、铣刨沥青油面及水稳层单价均为45元/m3,该单价包括但不限于铣刨机及清扫车进出场费、燃油、润油、刀片、耗材、保管费、机械操作人员及管理人员的工资、福利、保险、利润、管理费等费用。单价不随市场价格变化而调整。2、支付条件：设备进场施工后3个月内，甲方分三次给乙方借支燃油费用共15万元，即每月8号支付5万，此借支款在双方第四次结算款中扣除；工程量完成到总量30%时付到15%，完成到总量45%时付到30%，完成到总量65%时付到50%；完成到总量90%时付到70%；完成到总量100%退场后3个月内付剩余款的一半即15%，2017年春节前付清所有款项。每期计量支付时乙方应提供给甲方同等金额的成本发票。合同第十一条签章效力：1、本合同项下所有双方文件必须按照以下规定有公司加盖公章或者由所规定的全体人员签字确认，方为有效。否则，双方同意，未按规定履行相应的签章手续或者签字不全的，该文件视为无效，对双方不具有约束力。（1）本合同及其附件、补充协议必须经甲乙双方加盖公司公章。（2）《月结算单》签字：甲方：专业工程师、物质主管、项目经理签字确认。乙方：周桂新。（3）《领款单》签字：甲方：项目部财务负责人、总工程师、项目经理签字确认。乙方：周桂新。2、双方应在《甲乙双方指定人员名单》中列明上述指定人员的姓名、职务、身份证号、联系方式。如需变更相关人员，必须及时以书面形式通知对方。人员变更从通知到达对方之时起生效，必须由变更后的人员签字确认方为有效，原指定人员不再履行相关职责，其签字不再具有法律效力。3、甲方指定人员不得将其签字确认权委托或授权他人，非经甲方指定人员本人签字，该文件均为无效，对双方不具有约束力。该合同尾部甲方加盖有“内蒙古天骄公路工程有限责任公司渝邻高速公路路面大修项目经理部”印章，张勇在甲方代表处签字，乙方加盖安途公司的印章，周桂军作为乙方代表签字。上述《铣刨机械租赁合同》后附《甲乙双方指定人员名单》，上载明：甲方人员为刘锋（职务：计量工程师）、刘国强（职务：现场负责人）、侣国强（职务：材料负责人）、徐月建（职务：项目副经理）、张勇（职务：项目经理）、刘浩林（职务：书记），乙方人员为周桂新（职务：负责人）。2015年7月5日，内蒙古天骄公路工程有限责任公司渝邻高速公路路面大修项目经理部为甲方，安途公司为乙方，双方还签订了一份《摊铺压实机械租赁合同》，该合同约定甲乙双方就在渝邻高速公路路面大修施工中租用机械事宜达成如下协议。第一条租用机械名称、规格、数量：设备、人员配置包含：设备配置如下表所示，共配17名操作、服务人员。摊铺机2台，轮式摊铺机1台，双钢轮压路机3台，25吨胶轮压路机1台，小双钢轮压路机1台，水车3辆，生活服务车1辆。第三条租用期限本合同工期暂定14个月（2015年7月15日至2016年9月15日）……第八条机械租用费及支付条款：……2、单价：【机械费用单价一】水稳及油面ATB摊铺单价：3.5元/m2,【机械费用单价二】油面SMA及油面AC层摊铺单价：2.3元m2……4、支付条件：完成到总量30%时付到15%，完成到总量45%时付到30%，完成到总量65%时付到50%；完成到总量90%时付到70%；上述进度款在甲方收到业主支付的当期计量后支付给乙方。施工前期甲方每月5日给乙方借支5万元燃油费，预付费用在双方第四次结算款中扣除。工程完工退场后，剩余款项3个月内付50%，6个月内付清。每期计量支付时乙方应提供给甲方同等金额的成本发票。第十一条签章效力：1、本合同项下所有双方文件必须按照以下规定有公司加盖公章或者由所规定的全体人员签字确认，方为有效。否则，双方同意，未按规定履行相应的签章手续或者签字不全的，该文件视为无效，对双方不具有约束力。……该合同尾部甲方加盖有“内蒙古天骄公路工程有限责任公司渝邻高速公路路面大修项目经理部”印章，张勇在甲方负责人处签字。该合同后附的《甲乙双方指定人员名单》显示，甲方人员为刘锋（职务：计量工程师）、刘国强（职务：现场负责人）、侣国强（职务：材料负责人）、徐月建（职务：项目副经理）、张勇（职务：项目经理）、刘浩林（职务：书记），乙方人员为周桂新（职务：负责人）。庭审中，安途公司还举示一份《机械设备租赁合同》，甲方抬头打印为内蒙古天骄公路工程有限责任公司渝邻高速公路路面大修项目经理部，乙方为安途公司，载明甲乙双方就在渝邻高速公路路面大修工程施工中租用机械事宜达成协议。合同第一条租用机械名称、规格、数量：摊铺机1台，双钢轮压路机1台，铣刨机1台，清扫车1辆，水车1辆，生活服务车1辆。合同第三条租金及租用期限约定：1、本合同设备租赁期为2016年11月23日至2016年12月31日，租金为人民币叁拾叁万元（330000元），乙方不开发票；如需乙方开具劳务普通发票，以上租金加5%税额。2、租期如延期，按11700／天另计租金。3、双方约定铣刨量在2000吨左右，摊铺面积约25000平方。合同第七条机械租用费及支付条款约定：1、甲乙双方约定，设备施工后的第一天，甲方先租金壹拾贰万元（120000元），余款在设备退场时付清。2、租金收款账户：收款人：周桂军；账号：62×××93，开户行：招行重庆江北支行。合同第十一条签章效力：1、本合同项下所有双方文件必须按照以下规定由公司加盖公章或者由所规定的全体相关人员签字确认，方为有效。否则，双方同意，未按规定履行相应的签章手续或者签字不全的，该文件视为无效，对双方不具有约束力。……乙方：胡辉。合同尾部甲方处未加盖印章，仅张勇在甲方负责人处签字，胡辉在乙方处签字。合同后附的《甲乙双方指定人员名单》显示：甲方人员为刘锋（职务：计量工程师）、刘国强（职务：现场负责人）、侣国强（职务：材料负责人）、徐月建（职务：项目副经理）、张勇（职务：项目经理），乙方人员为胡辉（职务：负责人）、陈军（职务：现场负责）。对以上三份租赁合同，内蒙古天骄公司第一次庭审时的委托诉讼代理人质证后表示，对《铣刨机械租赁合同》、《摊铺压实机械租赁合同》的真实性认可，对《机械设备租赁合同》的真实性不认可，因无内蒙古天骄公司印章，但《摊铺压实机械租赁合同》、《铣刨机械租赁合同》可证明安途公司与内蒙古天骄公司间系机械租赁关系，并非建设工程合同关系。内蒙古天骄公司在第二、三次庭审变更委托诉讼代理人后陈述，对以上三份租赁合同的真实性均不认可，因为是内蒙古天骄公司中标，所以加盖的是内蒙古天骄公司项目部的印章，实际项目部的工作人员都是第三人警通公司的，签字的张勇是警通公司的经理，不是我公司的人员。关于结算，内蒙古天骄公司在第一次庭审时的委托诉讼代理人陈述，案涉《铣刨机械租赁合同》安途公司应得的款项不清楚，因为公司并未与安途公司进行结算，也没有与安途公司核对施工量。安途公司陈述，双方已经进行了结算。对此，安途公司举示《渝邻高速公路YL-DX-1合同段工程量结算单》（以下简称《工程量结算单》），上载明：1、铣刨面层及基层35233.34立方米，单价45元，金额1585500元。2、摊铺面层及罩面1560076.914平方米，单价2.3元，金额3588177元。3、摊铺水稳层34446.15平方米，单价3.5元，金额120562元。4、钢轮1台6**元，备注为临时租赁机械费。5、机械租赁费1台3100**元。6、铣刨机7台，5500元/台班，金额为38500元。7、摊铺机1台，4000元。8、清扫车2.5台，3750元。9、钢轮1台，1200元。6-9项备注为临时租赁机械费。该单据下方打印载明：金额合计5647339元。施工方、现场负责人、计量工程师处均有相应人员签字，财务负责人、项目副经理处无相应人员签字，项目经理处张勇签字。内蒙古天骄公司第一次庭审的委托诉讼代理人在质证时称项目经理没有在该结算单上签字，后在第一次庭审后向一审法院提交书面的《补充质证意见》，称经向内蒙古天骄公司核实，该结算单中“现场负责人”、“计量工程师”、“项目经理”处的签字确为公司相应人员的签字，内蒙古天骄公司不申请鉴定。后内蒙古天骄公司在第二、三次庭审更换诉讼代理人后质证表示，对上述工程结算单真实性不认可，系复印件，且没有内蒙古天骄公司的人员签字，没有项目印章。安途公司为证明《渝邻高速公路YL-DX-1合同段工程量结算单》的真实性，还举示了《内蒙古天骄公路工程有限责任公司渝邻高速公路路面大修工程铣刨、摊铺机械租赁合同结算协议书》复印件、《终期结算书》复印件一份。2017年10月23日的《终期结算书》复印件中包含的费用终期结算会签单显示：安途公司在铣刨机械租赁合同、摊铺压实机械租赁合同累计完成产值5294239元，合同内结算金额5294239元，已支付总金额3641400元，欠付总金额1652839元。该会签单项目部会签意见处工程部、物资部、质安部、合同部、财务部、项目相关班子成员处均有相应人员签字，项目经理处未签字。2017年12月29日的《内蒙古天骄公路工程有限责任公司渝邻高速公路路面大修工程铣刨、摊铺机械租赁合同结算协议书》复印件中载明，甲方总计应支付金额为5294239元，截止本协议书签署时甲方已实际支付乙方3641400元，尚欠乙方1652839元。但该结算协议书上仅有安途公司签字盖章，甲方内蒙古天骄公路工程有限责任公司渝邻高速公路路面大修项目经理部未签字或盖章。安途公司称以上原件均交给了内蒙古天骄公司，所以只有复印件。对于《内蒙古天骄公路工程有限责任公司渝邻高速公路路面大修工程铣刨、摊铺机械租赁合同结算协议书》复印件、《终期结算书》复印件中载明的结算金额5294239元与《工程量结算单》上载明的结算金额5647339元不一致的问题，安途公司陈述，《终期结算书》载明了《铣刨机械租赁合同》、《摊铺压实机械租赁合同》的结算金额，差额部分的结算金额系《机械设备租赁合同》所产生的。终期结算书由安途公司编制好报送内蒙古天骄公司后，内蒙古天骄公司未将签字的结算书返还给我方，因此我方只有复印件。庭审中，安途公司还举示从中国裁判文书网打印的重庆市南岸区人民法院审理的(2019)渝0108民初2575号重庆煜熹实业有限公司与内蒙古天骄公路工程有限责任公司买卖合同纠纷案管辖权异议的裁定书，拟证明法院查明内蒙古天骄公司承包了渝邻大修项目，该项目的项目经理为张勇。该民事裁定书载明：经审查，内蒙古天骄公司承包了重庆渝邻高速公路路面大修工程，并组建了内蒙古天骄公路工程有限责任公司渝邻高速公路路面大修项目经理部负责该工程项目的具体施工，该项目经理部负责人为张勇。关于本案的法律关系，内蒙古天骄公司在第一次庭审时的委托诉讼代理人举示了以下证据：1、增值税发票15份，拟证明安途公司在其开具的发票中明确载明款项为租赁款，可证明安途公司与内蒙古天骄公司间系租赁合同关系。2、委托代付协议、收款承诺书、通用凭证，拟证明（原判此处多个“内”字，系笔误，本院直接纠正）2019年2月1日蒙古天骄公司委托案外人重庆海州实业集团有限公司向安途公司支付设备租赁款40万元，安途公司在收款承诺书中明确该款项为设备租赁款。安途公司对以上证据的真实性均无异议，但认为不能证明双方间系租赁合同关系，双方间除案涉《铣刨机械租赁合同》外，还签订了《摊铺压实机械租赁合同》、《机械设备租赁合同》，内蒙古天骄公司举示的该两组证据是用于支付该两份合同项下的欠付款项。内蒙古天骄公司渝邻公司对以上证据的真实性无异议，认为可证明安途公司与内蒙古天骄公司间系租赁合同关系。庭审中，安途公司明确其在本案中主张的款项为《铣刨机械租赁合同》中的款项，诉请款项的构成为《工程量结算单》上编号1的金额1585500元加上编号6的金额38500元，安途公司认为《铣刨机械租赁合同》内蒙古天骄公司未支付任何款项。一审法院释明安途公司据以提起诉讼的《铣刨机械租赁合同》系租赁合同关系，并非建设工程合同关系，安途公司同意基于租赁关系提起本案诉讼。关于已支付的款项。内蒙古天骄公司在第一次庭审时的委托诉讼代理人陈述，内蒙古天骄公司已经支付了4485400元，都是支付的案涉《铣刨机械租赁合同》的款项，庭后向法院提交支付的相应凭证。内蒙古天骄公司在第二、三次庭审变更委托诉讼代理人陈述，我方并未支付款项给安途公司，是渝邻公司打款至内蒙古天骄公司案涉项目的专用账户上，再由第三人警通公司支付给各施工单位的。安途公司陈述，案涉《铣刨机械租赁合同》，内蒙古天骄公司未支付任何款项，我方在民事起诉状中所称的“被告实际支付3641400元”是安途公司与内蒙古天骄公司间所签订的所有合同中已付款金额，即《铣刨机械租赁合同》、《摊铺压实机械租赁合同》、《机械设备租赁合同》三份合同。另查明，2019年9月16日，内蒙古天骄公司向一审法院提交《民事委托书》，委托重庆通安律师事务所李琳律师担任本案一、二审阶段的委托诉讼代理人，该委托诉讼代理人代理内蒙古天骄公司参加了本案的第一次庭审。2019年10月28日，内蒙古天骄公司向一审法院提交《解除诉讼代理人申请书》，申请解除李琳的委托代理，并同时委托内蒙古易非律师事务所律师张国义、员工王文军担任其委托诉讼代理人，该委托诉讼代理人参加了第二、三次庭审。内蒙古天骄公司第二、三次庭审的诉讼代理人对第一次诉讼代理人已认可的证据、事实均予以否认，并称以前举示的证据都是第三人警通公司操控的，我方不清楚，我方现举示的证据为《项目工程承包合同书》，拟证明第三人警通公司借用我方资质中标，第三人是实际施工人，我方并不是转包和分包，全部路段工程都是第三人操纵控制施工，我方没有参与，只是项目部以我公司名义成立，根据我方与第三人签订的《项目工程承包合同书》，本案的所有责任均应由第三人承担。内蒙古天骄公司在第二次庭审中举示了其与上海警通建设（集团）有限公司签订的《项目工程承包合同书》，并申请追加上海警通建设（集团）有限公司为被告参加诉讼。一审法院经审查认为上海警通建设（集团）有限公司并非必要共同诉讼当事人，未同意内蒙古天骄公司申请，但依职权追加上海警通建设（集团）有限公司（即本案第三人警通公司）为第三人参加诉讼。庭审中，内蒙古天骄公司在第二、三次庭审中陈述，内蒙古天骄公路工程有限责任公司渝邻高速公路路面大修项目经理部不是我方成立的，是第三人警通公司成立的，虽然我方与第三人警通公司签订的《项目工程承包合同书》约定项目部财务章和公章由我方人员统一管理，但实际上项目部的公章在第三人警通公司，财务章在我公司。第三人警通公司陈述，内蒙古天骄公路工程有限责任公司渝邻高速公路路面大修项目经理部是内蒙古天骄公司组建的，不是由我方组建的，如由我方组建就会叫警通公司项目部，张勇是我公司的员工，但张勇是代表内蒙古天骄公司履行项目施工任务，案涉租赁合同是内蒙古天骄公司与安途公司在实际履行，我公司不是案涉租赁合同的主体，不应当承担任何责任。安途公司陈述，我方与内蒙古天骄公司建立的合同关系，且庭审中的证据也证实由我方与内蒙古天骄公司实际履行，内蒙古天骄公司应当承担合同义务，内蒙古天骄公司此前代理人自认的事实以及对证据的质证意见应当予以认定，禁止内蒙古天骄公司此后的反言。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、与安途公司签订《铣刨机械租赁合同》的合同相对方的认定；2、本案基础法律关系的认定；3、安途公司主张的应付款金额。关于租赁合同的相对方。一审法院认为，案涉《铣刨机械租赁合同》的相对方为安途公司与内蒙古天骄公司。具体理由如下：第一，内蒙古天骄公司在第一次庭审中已认可安途公司系与其建立租赁合同关系的合同相对方，认可《铣刨机械租赁合同》的真实性，且陈述其已向安途公司支付了款项4485400元，即内蒙古天骄公司在第一次庭审已自认其与安途公司系案涉租赁合同的相对方。内蒙古天骄公司在第二、三次庭审变更委托诉讼代理人后虽辩称其不是案涉租赁合同的相对方，但并未举示相反的证据推翻其自认的陈述，根据禁止反言的规则，安途公司主张内蒙古天骄公司为案涉租赁合同的相对方，一审法院予以采信。第二，G65包茂高速重庆渝邻高速公路K1495+000～K1548+108段路面大修工程项目系内蒙古天骄公司中标，也是内蒙古天骄公司作为承包人与发包人渝邻公司签订的合同。案涉《铣刨机械租赁合同》尾部甲方处加盖有“内蒙古天骄公路工程有限责任公司渝邻高速公路路面大修项目经理部”印章，安途公司在签订案涉租赁合同时有理由相信内蒙古天骄公路工程有限责任公司渝邻高速公路路面大修项目经理部（以下简称渝邻高速路面大修项目经理部）系内蒙古天骄公司组建，系代表内蒙古天骄公司，有理由相信与其签订合同的相对方为内蒙古天骄公司，故即便渝邻高速路面大修项目经理部并非内蒙古天骄公司组建，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，案涉《铣刨机械租赁合同》的法律后果也应由内蒙古天骄公司承担，内蒙古天骄公司再依据其与第三人警通公司签订的《项目工程承包合同书》另行解决双方间的权利义务关系。第三，内蒙古天骄公司举示的《项目工程承包合同书》系其与第三人警通公司之间的约定，内蒙古天骄公司也未举示其他证据证明安途公司在签订案涉租赁合同时知晓该《项目工程承包合同书》，故内蒙古天骄公司不能以其与第三人警通公司签订的《项目工程承包合同书》中约定的内容来对抗安途公司的诉讼请求。且从《项目工程承包合同书》第一条第7项约定的“项目部财务章和公章由甲方人员统一管理”的约定可以看出，渝邻高速路面大修项目经理部的公章是内蒙古天骄公司在保管，这表明内蒙古天骄公司对案涉租赁合同的签订是清楚知晓的。内蒙古天骄公司虽辩称项目部的公章实际上在第三人警通公司处，但并未举示相应证据证明，一审法院不予采信。综上，《铣刨机械租赁合同》的合同相对方为安途公司与内蒙古天骄公司。关于本案的法律关系。一审法院认为，安途公司虽是以建设工程施工合同纠纷提起本案诉讼，但本案的基础法律关系应为租赁合同关系。具体理由如下：第一，案涉《铣刨机械租赁合同》中明确载明系双方在渝邻高速公路路面大修工程施工中租用机械事宜达成的协议，合同内容也是关于租赁施工设备、租期、支付租金等的约定，符合租赁合同的特征，合同中也并无工程竣工验收、工程质量保修等建设工程施工合同的特征。第二，从合同履行的情况看，在安途公司向内蒙古天骄公司提供的重庆增值税专用发票中，安途公司自己也备注为租赁款或者经营租赁和设备租赁款，而非工程款。第三，案涉《铣刨机械租赁合同》与安途公司举示的《摊铺压实机械租赁合同》、《机械设备租赁合同》等合同可相互印证，证明安途公司与内蒙古天骄公司间系机械租赁合同关系而非建设工程合同关系。综上，安途公司与内蒙古天骄公司之间系机械租赁合同关系，并非建设工程合同关系，庭审中，安途公司经一审法院释明后，也明确系基于租赁合同关系提起本案诉讼。既然本案系租赁合同关系而非建设工程合同关系，因内渝邻公司不是案涉租赁合同相对方，安途公司要求渝邻公司在欠付工程款范围内承担连带责任、要求判令内蒙古天骄公司因未履行第一、二、三项支付义务，安途公司有权就渝邻高速公路YL-DX-1合同段工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求均无法律依据，一审法院不予支持。关于安途公司主张的应付款金额。安途公司与内蒙古天骄公司签订的《铣刨机械租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，安途公司履行了案涉租赁合同的义务，内蒙古天骄公司应履行支付款项的义务。关于合同总款项，内蒙古天骄公司在第一次庭审时的委托诉讼代理人已向一审法院提交书面的质证意见，表示“对原告举示的《工程量结算单》，经向内蒙古天骄公司核实，该结算单中“现场负责人”、“计量工程师”、“项目经理”处的签字确为公司相应人员的签字，内蒙古天骄公司不申请鉴定”，即内蒙古天骄公司在第一次庭审时已认可安途公司举示的《工程量结算单》的真实性，且该结算单上有案涉租赁合同中约定的项目经理张勇签字确认，应视为安途公司与内蒙古天骄公司双方对包括案涉《铣刨机械租赁合同》在内的租赁合同的结算。内蒙古天骄公司在第二、三次庭审变更委托诉讼代理人后虽对《工程量结算单》的真实性不认可，但并未举示相反的证据推翻其自认的陈述，根据禁止反言的规则，一审法院不予采信。从《工程量结算单》中可以看出，编号1铣刨面层及基层35233.34立方米，单价45元，金额1585500元。而编号6铣刨机7台，金额为38500元后明确备注为临时租赁机械费，不能证明为案涉《铣刨机械租赁合同》下的款项，安途公司在庭审中也明确其在本案中主张的款项为《铣刨机械租赁合同》下的款项，故安途公司主张案涉《铣刨机械租赁合同》的总款项为《工程量结算单》上编号1的金额1585500元加上编号6的金额38500元，一审法院不予采信；安途公司主张案涉《铣刨机械租赁合同》的总款项为1585500元（即工程量结算单上编号1的金额），一审法院予以采纳。即案涉《铣刨机械租赁合同》安途公司应得的总款项为1585500元。关于已支付的款项，内蒙古天骄公司虽在第一次庭审时陈述案涉《铣刨机械租赁合同》其已向安途公司支付款项4485400元，但并未举示相应的支付凭证，其在第二、三次庭审变更委托诉讼代理人后又称内蒙古天骄公司未向安途公司支付款项。同时，虽然安途公司在民事起诉状中自认“内蒙古天骄公司实际支付3641400元”，但安途公司对此也解释了该款项3641400元系双方间签订的《铣刨机械租赁合同》、《摊铺压实机械租赁合同》、《机械设备租赁合同》三份合同的款项。内蒙古天骄公司作为付款义务方，其对已向安途公司支付的款项金额以及支付的是哪一个合同的款项负有举证责任，现内蒙古天骄公司并未举证证明其已履行了案涉《铣刨机械租赁合同》中的付款义务，依法由其承担举证不能的不利后果，安途公司主张案涉《铣刨机械租赁合同》内蒙古天骄公司未支付任何款项的意见，一审法院予以采信。故安途公司要求内蒙古天骄公司支付款项1585500元，一审法院予以支持，对其超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于资金占用损失，《铣刨机械租赁合同》虽约定2017年春节前付清所有款项，但安途公司并无证据证明在合同约定的该日期前双方已进行了结算，明确了应支付的款项。因安途公司与内蒙古天骄公司就案涉租赁合同结算后，内蒙古天骄公司未及时支付款项，客观上必然会给安途公司造成资金占用损失，而安途公司举示的《工程量结算单》上并无结算日期，故一审法院酌情以本案起诉之日作为内蒙古天骄公司承担资金占用损失的起算点，故安途公司要求内蒙古天骄公司支付资金占用损失（以款项1585500元为基数，自2019年3月8日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日止；以款项1585500元为基数，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止），一审法院予以支持，对超出部分的资金占用损失，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条、第九条之规定，判决：“一、被告内蒙古天骄公路工程有限责任公司在本判决生效后五日内向原告重庆安途工程机械有限公司支付租赁款1585500元及资金占用损失（以款项1585500元为基数，自2019年3月8日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日止；以款项1585500元为基数，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回原告重庆安途工程机械有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20870元，由被告内蒙古天骄公路工程有限责任公司负担20019元，由原告重庆安途工程机械有限公司负担851元”。本院二审审理查明：二审中，内蒙古天骄公司对一审判决认定的下列事实提出异议：1、一审判决第7页第二段，我方没有和安途公司订立合同；2、一审判决第9页月结算单上不是我方工作人员签字；3、一审判决第10页，租赁合同中甲方所有人员均非我公司员工，警通公司自认是他们的员工；4、一审判决第10页第8条相关单价的确定均由警通公司制作；5、一审判决第11页机械设备租赁合同的主体不是我公司；6、一审判决第13页最后一段工程量结算单的真实性不予确认；7、一审判决第15页第一段安途公司并未将所谓的原件交给我公司，我公司与安途公司从未结算过。我公司第一次出庭时委托代理人陈述的意见并非我公司真实意思表示，并且一审我方代理人由警通公司委托；8、一审判决第19页警通公司陈述不是事实，项目部并非我公司而是警通公司组建，我方认为在整个一审认定事实部分，对我方与警通公司之间的关系认定错误，该关系实际为借用资质关系。安途公司、渝邻公司对原判查明的事实无异议。内蒙古天骄公司提出的各项异议，原判在对应页数所写内容是客观记载证据情况及各方当事人的意见，内蒙古天骄公司实际是对原判“本院认为”部分对前述证据的认定和法院采信的意见有异议；因此，前述事实认定异议均不成立。本院对原判查明的事实予以确认。二审中，安途公司称，天骄公司在一审第一次庭审时代理人陈述已经支付4485400元，在第一次庭审之后，天骄公司提交了付款的证据副本给法院，但是在后来的审理中没有举示，我方有一套当时的证据复印件；本案的案涉合同天骄公司没有支付款项，但是天骄公司支付了其他租赁合同的租赁费用；根据对方提交的证据副本支付的款项为：2015年9月11日支付5万元、2015年9月16日支付5万元、2015年10月10日、12日分别支付5万元、2015年12月30日支付50万元、2016年2月1日支付50万元等等；当时我们委托的是陈军收款，所以有部分款项是陈军收的，付款方是天骄公司的项目部。内蒙古天骄公司称，这套证据不是我们交给一审法院的，其中支票复印件上面的张勇是警通公司的人，不是我公司的人，周桂新也不是我公司的人，银行明细上面的付款账号也不是我们公司的。都不能证明是天骄公司付款。安途公司称，我方与天骄公司的其他纠纷中，天骄公司举示的付款的银行明细中账号与此套银行明细中的账号相同。二审中，本院问安途公司，在《铣刨机械租赁合同》和《机械设备租赁合同》中都涉及了铣刨机和清扫车，你们对结算单中的款项认为其中部分属于《铣刨机械租赁合同》的结算款，依据是什么？安途公司称，《铣刨机械租赁合同》约定的是单价45元每立方米，而另外一个合同约定的是按天数计算，在工程量结算单中可以做区分。洗刨机租赁合同中用的清扫车不单独计价。本院问安途公司，结算单上的第五项机械租赁费是指的什么费用？安途公司称，就是指机械设备租赁合同。本院问安途公司，结算单上第4项和6-9项注明是临时机械租赁费，与这三个合同是什么关系？安途公司称，这几项都是含在机械设备租赁合同中的。本院问安途公司，那为何要与第五项分开？安途公司称，不清楚。本院问安途公司，《工程量结算单》究竟是包括了哪几个合同的工程量进行的结算？安途公司称，包含了一审中所提交的铣刨机械租赁合同、摊铺压实机械租赁合同、机械设备租赁合同，应该还有其他的租赁合同，金额也一并包含在了里面。本院问安途公司，为何要分开起诉，只以《铣刨机械租赁合同》作为起诉的依据？安途公司称，我方认为案涉的《铣刨机械租赁合同》的租赁费上诉人未支付，因此以这份合同进行起诉。本院问安途公司，合并结算的为何要分开起诉？安途公司称，结算可以合并结算，但我方起诉时要选择未支付的合同进行起诉，结算并不表示对方已经支付完毕了合同价款。二审中渝邻公司向本院邮寄了解除冻结申请书，要求解除一审法院作出的（2019）渝0112执保310号执行裁定书冻结的200万元银行存款的冻结。本院认为，一审法院对《铣刨机械租赁合同》的法律关系为租赁合同关系而非建设工程合同关系，安途公司的合同相对方是内蒙古天骄公司的认定正确，本院不再赘述。安途公司主张内蒙古天骄公司欠付机械设备租金。一审中，安途公司以《工程量结算单》中的第1和6项金额作为主张《铣刨机械租赁合同》价款的依据，并认为第2-5、7-9项是结算的《摊铺压实机械租赁合同》和《机械设备租赁合同》的款项。一、该《工程量结算单》的总金额为5647339元。而一审中，就安途公司举示的《内蒙古天骄公路工程有限责任公司渝邻高速公路路面大修工程铣刨、摊铺机械租赁合同结算协议书》复印件、《终期结算书》复印件中载明的结算金额5294239元与《工程量结算单》上载明的结算金额5647339元不一致的问题，安途公司陈述，《终期结算书》载明了《铣刨机械租赁合同》、《摊铺压实机械租赁合同》的结算金额，差额部分的结算金额系《机械设备租赁合同》所产生的。差额部分的金额为353100，正好与《工程量结算单》中4、钢轮1台6**元，5、机械租赁费1台3100**元，6、铣刨机7台，38500元，7、摊铺机1台，4000元，的总价金额相同，其余算法不能相加得出此金额。而第6项却是安途公司认为应当计算在《铣刨机械租赁合同》中的款项。安途公司的诉请与《工程量结算单》存在矛盾。二、安途公司举示的2017年10月23日《终期结算书》复印件中载明合同名称铣刨机械租赁合同、摊铺压实机械租赁合同，累计结算金额5294239元，已支付总金额3641400元，欠付总金额1652839元；2017年12月29日《内蒙古天骄公路工程有限责任公司渝邻高速公路路面大修工程铣刨、摊铺机械租赁合同结算协议书》复印件，载明了是对《铣刨机械租赁合同》、《摊铺压实机械租赁合同》的结算，甲方内蒙古天骄公司应支付金额为5294239元，已支付3641400元，尚欠乙方金额1652839元。这两份证据与安途公司自称的已付款3641400元是支付的《摊铺压实机械租赁合同》、《机械设备租赁合同》的款项的说法，是矛盾的。三、二审中，安途公司陈述《工程量结算单》实际包含了《铣刨机械租赁合同》、《摊铺压实机械租赁合同》、《机械设备租赁合同》以及其他租赁合同；《工程量结算单》中第4项和第6-9项注明是临时机械租赁费，都包含在《机械设备租赁合同》中。这种对《工程量结算单》结算包括的合同范围，和各项金额是针对哪份合同的陈述，又与之前的陈述不一致。显然安途公司并不能证明自己对《工程量结算单》中第1和6项为《铣刨机械租赁合同》的结算款项的说法成立。因此，安途公司要求内蒙古天骄公司根据《工程量结算单》支付《铣刨机械租赁合同》租赁费1652839元的诉讼请求缺乏事实依据，不应当得到支持。是否将警通公司列为被告，不是内蒙古天骄公司依法有权提出的请求。渝邻公司要求解除查封，需在本案二审判决书生效之后，才能依法提出申请。综上所述，内蒙古天骄公司的上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，结合二审审理的情况，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初6299号民事判决；二、驳回重庆安途工程机械有限公司的诉讼请求。一审案件受理费20870元，由重庆安途工程机械有限公司负担；二审案件受理费20868.9元，由重庆安途工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年十一月十日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜