甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3605号上诉人（原审被告）：惠倩，女，1989年6月27日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：胡建洲，上海兰迪（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢淑梅，女，1960年6月30日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审原告）：任军，男，1959年12月26日出生，汉族，现住甘肃省兰州市城关区。上诉人惠倩因与被上诉人谢淑梅、任军保证合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初14665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠倩上诉请求：1.判令撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初14665号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：依据兰州市城关区人民法院民事判决书(2018)甘0102民初5306号、兰州市中级人民法院民事裁定书(2019)甘01民终3659号之认定事实，2018年6月，被上诉人谢淑梅、任军就民间借贷纠纷起诉上诉人惠倩及债务人张雅琴要求惠倩及张雅琴就借款合同本金28万元及利息承担还款责任，一审法院未判决上诉人惠倩承担连带还款责任。被上诉人谢淑梅、任军不服一审判决上诉至兰州市中级人民法院。上诉人自愿撤回上诉后一审判决生效。2019年12月19日，被上诉人谢淑梅、任军再次以同一事实起诉惠倩要求其承担清偿借款本金28万元，城关区人民法院(2019)甘0102民初14665号民事判决书判决上诉人惠倩承担借款本金28万元的连带还款责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，本案被上诉人谢淑梅、任军的再次起诉行为构成重复起诉，人民法院应依法不予受理或裁定驳回起诉。加之债务人张雅琴已实际还款95200元，欠付借款本金184800元，兰州市城关区人民法院民事判决书(2019)甘0102民初14665号认定事实不清应裁定发回重审。另，本案在一审审理过程中，人民法院未经法定程序有效送达，致使上诉人惠倩未能行使抗辩权，一审法院缺席判决违反法定程序，依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定应裁定发回重审。谢淑梅、任军共同辩称，一、本案不构成重复起诉，重复起诉是指基于同一事实、理由而提起的诉讼，或者就同一案件向两个法院提起的诉讼，依据最高院关于使用担保法的解释的126条之规定，连带保证责任的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。即债权人对债务人和连带保证人的诉讼并不是必要的共同诉讼。本案中二被上诉人要求债务人清偿债务和二被上诉人要求上诉人承担保证责任不是同一法律关系，二被上诉人有权要求上诉人承担保证责任，本案并不构成重复起诉。二、2016年1月，张雅琴、惠倩（系母女关系）向被上诉人借款280000元，约定月息2%，月付，截止二被上诉人起诉之日张雅琴尚未偿还28万元的借款本金及利息。三、原审送达程序合法，原审法院依照法律规定在开庭前向双方当事人送达，并且在开庭当日主办法官还给上诉人惠倩当庭拨打电话，上诉人说其没时间过来，上诉的行为系其自行放弃诉讼权利。谢淑梅、任军向一审法院起诉请求：1.判令被告惠倩偿还借款280000元；2.本案诉讼费用由被告惠倩承担。一审法院认定事实：2015年12月31日至2016年1月1日期间，原告谢淑梅、任军在甘肃银行股份有限公司兰州市城关支行提取现金共计280000元后出借给了案外人张雅琴。2016年1月1日，张雅琴及被告惠倩给二原告出具《借款协议》一份，载明：“本人于2016年1月1号借谢淑梅、任军夫妻现金贰拾捌万元整，利息按月付5600元，每月1号付清。在借款期间如谢淑梅、任军急用钱，需提前一个月告知对方。在2017年1月1号还本贰拾捌万元整（￥280000），如未按时归还按每日千分之三违约金，特此声明。借款人：张雅琴，连带担保人：惠倩。”协议出具后，张雅琴及其委托的他人按每月5600元的标准向二原告支付了借款利息，但其却未能在协议约定的还款期限向二原告偿还该笔借款。2017年6月28日，被告惠倩在该《借款协议》下方另行书写“本人惠倩将此借款协议担保时间延长一年，时间为2017年7月1日到2018年7月1日”，并签名捺印。张雅琴将借款利息支付至2018年5月31日后，再未向二原告履行还本付息的义务，二原告遂于2018年6月将张雅琴及惠倩诉至一审法院，请求二人返还借款本金280000元、支付自2018年6月1日起至实际支付之日止按月2%计算的利息5600元以及2017年1月1日起至实际支付之日止按月千分之三计算的违约金15120元。一审法院经审理后于2019年5月22日作出（2018）甘0102民初5306号民事判决书，判令张雅琴向二原告偿还借款本金280000元并支付自2018年6月1日起至本金还清之日止按年利率24%计算的利息。对于二原告要求惠倩承担共同偿还责任的诉讼请求，该判决认为《借款协议》证明惠倩为连带担保人，二原告要求其承担共同还款责任于法无据，故驳回了二原告对惠倩的诉讼请求。宣判后二原告不服判决提起上诉后又撤回上诉，兰州市中级人民法院2019年11月8日作出（2019）甘01民终3659号民事裁定书，裁定准许二原告撤回上诉，一审判决自裁定送达之日起发生效力。判决生效后，因张雅琴未能履行生效判决确定的还款义务，二原告遂提起本案之诉，要求被告惠倩承担连带保证责任，偿还其借款本金。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案原告给借款人张雅琴借款280000元，张雅琴出具《借款协议》，被告惠倩作为连带担保人在协议中签名，后又于2017年6月28日将保证期间延长至2018年7月1日。上述行为均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效。因惠倩在《借款协议》中写明其为连带担保人，故其对张雅琴的该笔借款应当承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。被告惠倩2017年6月28日在《借款协议》上书写的内容，其对张雅琴该笔借款的担保时间截止2018年7月1日。2018年6月，二原告在保证期间届满前依据《借款协议》向被告惠倩主张了保证责任，将借款人张雅琴及被告惠倩诉至一审法院。虽然因为二原告对连带保证承担责任的方式理解有误，导致其要求惠倩与张雅琴共同承担还本付息义务的请求被一审法院驳回，但二原告的实际意图就是要求被告惠倩承担保证责任。因此，其在借款人张雅琴还本付息责任经生效判决确认而张雅琴未履行的情况下，要求被告惠倩承担连带责任返还借款本金280000元符合法律规定，一审法院对此予以支持，但惠倩承担还款责任后，其可以向借款人张雅琴行使追偿权。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告惠倩于判决生效后十五日内履行连带保证责任向原告谢淑梅、任军偿还张雅琴拖欠的借款本金280000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2750元，由被告惠倩承担。二审中，当事人未提交新证据。本院查明，本案一审立案后，一审法院于2020年3月27日向上诉人惠倩电话通知送达事宜，并告知随后会以短信形式向惠倩送达诉讼文书，并在电话中明确告知了本案一审的开庭时间。上诉人惠倩电话中并未提出异议。本院二审所查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有二：第一、本案是否构成重复起诉。在兰州市城关区人民法院的（2018）甘0102民初5306号民事判决书中，二被上诉人主张上诉人惠倩与张雅琴承担共同还款责任，该判决以惠倩是保证人为由予以驳回。本案中，二被上诉人主张惠倩承担连带保证责任，与（2018）甘0102民初5306号民事判决书的法律依据不同，因此，本案不构成重复起诉。上诉人的该上诉意见不能成立。关于上诉人称张雅琴已实际还款95200元，二被上诉人不予认可，上诉人亦未提供证据予以证明，因此关于上诉人的该主张，本院不予采信。一审法院判令上诉人履行连带保证责任向二被上诉人偿还张雅琴拖欠的借款本金280000元并无不当。第二、一审送达程序是否合法。本案一审为简易程序，一审法院已通过电话向上诉人惠倩告知了开庭时间并告知以短信形式向其送达诉讼文书，上诉人惠倩电话中并未提出异议，因此一审送达程序并无不当，上诉人在通知的开庭时间拒不到庭，应承担相应不利后果。上诉人称一审法院违反法定程序的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人惠倩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人惠倩负担。本判决为终审判决。审判长  王志娟审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二〇年十一月十七日书记员  潘晓娟