山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终1196号 上诉人（原审原告、被申请人）：虞雷，男，1970年2月14日出生，汉族，住辽宁省辽阳县。 上诉人（原审原告、被申请人）：王德虎，男，1959年9月21日出生，汉族，住辽宁省辽阳市宏伟区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：宫艳朋，辽宁朋达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：山东蓝博环保设备有限公司，住所地临沂高新技术产业开发区产业园区绿因路**。 法定代表人：曹立峰，总经理。 委托诉讼代理人：薛启刚，山东君正义律师事务所律师。 上诉人虞雷、王德虎因与被上诉人山东蓝博环保设备有限公司（以下简称蓝博公司）执行异议之诉一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初5151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 虞雷、王德虎上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1311民初5151号民事判决；2.依法撤销（2018）鲁1311执异82号之二执行裁定书；3.依法确认二上诉人不是（2018）鲁1311执5号案件的被执行人；4.依法确认二上诉人在（2018）鲁1311执5号案件执行中不承担任何责任；5.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误。被上诉人据以申请追加上诉人作为被执行人的主要事实依据为“鞍山金河能源有限公司（下称金河公司）向鞍山北美新热电环保有限公司（下称北美公司）转入金额为19,000,300元款项”，被上诉人认为该款项系上诉人抽逃出资的行为。而上诉人在庭审中提供了转账凭证、2008年至2017年财务往来账，证明二公司之间转款为相互拆借行为，至2017年二公司被鞍山市政府接管，北美公司已履行还款义务，上诉人不存在抽逃出资行为。二公司往来款完全是两个企业之间的正常经营行为，根本不存在股东抽逃注册资金的事实。关于相互转出资金的用途，原审及重审过程中，上诉人已作出了充分说明并提供了转账凭证及会计账簿予以证明，一审法院以“往来款”不能证明为借款的特定性质不予认定是错误的，该认定是对“往来款”这一会计科目的误解：“往来款”包括其他应收款、其他应付款、应收账款、应付账款、预收账款、预付账款。而借款行为本就应该归入“往来款”科目记账。并且每个会计的记账方法和对会计科目的运用是根据自己的习惯来记账的，只要达到借贷平衡就是符合财务账簿处理，不会影响到企业实体权益的。所以，并不是说借款一定要在会计科目上体现出“借款”字样，况且会计科目也不存在“借款”这一科目。其次，一审认定金河公司与北美公司系属关联公司，存在混同关系是错误认定。二者是独立法人企业，不能因经营范围存在重合和交叉、资金往来频繁就认定为关联公司。照此逻辑，经营范围重合的企业数不胜数，相互借款就被认定为关联关系显然是错误的。第三，两公司之间的资金往来账所反映的金河公司经营状况，足以证明由于当时金河公司主营业务还没有开展起来，将资金1900万元出借给北美公司使用。2015年11月，金河公司主营业务开展起来后，北美公司于2015年10月26日至2015年11月25日陆续归还金河公司借款1936.9万元。到2017年鞍山市政府接管二公司，北美公司只欠金河公司576,491.22元未偿还。可见，金河公司出借款项已收回，金河公司权益未受到损害。关于被上诉人申请法院调取的二公司银行交易明细，其中包含了金河公司向北美公司和其他公司转款记录，而一审法院均按金河公司向北美公司转款不加以区分计算，导致了二公司相互转款数额出现巨大误差。关于申请财务审计以便认定是否构成抽逃出资，申请人在原审和一审举证时均提出了财务审计申请，但原审和一审法院均未予准许，剥夺了申请人的诉讼权利，程序违法。最后，一审法院判项不明确，王德虎的认定缺失，导致判决事实认定不清。综上，认定抽逃出资必须符合法定要件，但上诉人并不符合法定要件中的任何一条，追加上诉为被执行人承担连带清偿责任无事实根据及法律依据。二审调查中，上诉人增加一项上诉请求：请求对金河公司2008年至2017年的会计账簿进行财务审计，以确定二上诉人没有抽逃资金。 蓝博公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 虞雷、王德虎向一审法院起诉请求：1.撤销（2018）鲁1311执异82号之二执行裁定书；2.确认虞雷、王德虎不是（2018）鲁1311执5号案件的被执行人；3.确认虞雷、王德虎在（2018）鲁1311执5号案件执行中不承担任何责任。 一审法院认定事实：一、虞雷、王德虎被追加为被执行人情况。蓝博公司与金河公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2017年5月8日作出（2017）鲁1311民初5127号民事判决，判令金河公司于本判决生效之日起十日内向蓝博公司支付货款3780000元及利息（利息以3780000元为基数自2017年8月28日起计算至实际履行完毕之日止）。判决生效后，金河公司未履行判决义务，经蓝博公司立案执行，执行案号为（2018）鲁1311执5号。案件执行过程中发现金河公司已歇业停产，也无可供执行的财产，蓝博公司遂以金河公司的股东虞雷、王德虎抽逃注册资金2000万元为由，申请追加虞雷、王德虎为执行案件的被执行人。经一审法院审查，于2018年8月29日作出（2018）鲁1311执异82号之二执行裁定，裁定：一、追加王德虎、虞雷为（2018）鲁1311执5号执行实施案件的被执行人，二、被执行人王德虎在抽逃出资1800万元范围内对被执行人鞍山金河能源有限公司在（2018）鲁1311执5号执行实施案件中的法定义务承担连带清偿责任；三、被执行人虞雷在抽逃出资200万元范围内对被执行人鞍山金河能源有限公司在（2018）鲁1311执5号执行实施案件中的法定义务承担连带清偿责任。二、主债务人金河公司的组建及出资情况。金河公司前身为“鞍山北美经营服务有限公司”（以下简称北美公司），成立于2008年8月21日，申请注册资本100万元，其中鞍山市热电新材管道工程有限公司出资55万元、占股55%，鞍山三兴空心砖有限公司出资45万元、占股45%。2013年10月31日变更企业名称为“鞍山金河铜业有限公司”，2014年12月19日变更企业名称为“鞍山金河能源有限公司”。2013年9月3日，北美公司申请变更股东为王德虎、虞雷，同时申请变更及增加注册资本1900万元，变更后的注册资本为2000万元。其中原法人股东鞍山市热电新材管道工程有限公司、鞍山三兴空心砖有限公司将原股份100万元转让给新股东虞雷，双方签订股权转让协议；王德虎于2013年9月3日缴纳出资额1800万元，虞雷缴纳出资额100万元，变更后累计实收资本2000万元，王德虎出资1800万元，占注册资本90%，虞雷出资200万元，占注册资本的10%，以上股东变更事项已经鞍山市铁西区工商行政管理局核准。2013年9月30日，虞雷分两次向北美公司鞍山银行营业部账户缴入投资款45万元、55万元。2013年10月9日，北美公司通过公司账户返还鞍山市热电新材管道工程有限公司出资55万元，鞍山三兴空心砖有限公司出资45万元。2015年9月15日股东变更为大连新北美环境治理有限公司、鞍山鑫利能源有限公司，2016年1月28日股东变更为大连新北美环境治理有限公司。三、金河公司（原北美公司）与北美新热电公司的关系问题。金河公司在2013年9月11日-2017年6月20日期间，由王德虎担任公司法定代表人、执行董事兼经理，2017年6月20日变更后法定代表人为王怀凡。2014年3月5日前经营范围：道路普通货物运输、货物专用运输。2014年12月19日后经营范围：发电、蒸汽、供暖服务、机电设备维修、物业服务、城市绿化工程施工、保洁服务、煤炭、装饰材料、金属材料、化工产品。2015年9月15日股东变更为大连新北美环境治理有限公司，2015年12月16日至今，王德虎担任大连新北美环境治理有限公司执行董事兼总经理，系该公司法定代表人。北美新热电公司成立于2003年9月12日，2004年7月9日-2015年8月5日期间，由王德虎任公司副董事长-董事-副董事长，2017年11月29日担任公司清算组成员。经营范围：热电联产、新型环保建材、精细化工、城市基础设施、煤炭批发、零售。四、金河公司与北美热电公司之间的资金往来问题。2013年9月3日，虞雷、王德虎分别将其新增注册资本100万元、1800万元合计1900万元，存入金河公司在鞍山银行股份有限公司营业部账号7200××××5259内，履行各自的出资义务。同年9月23日，金河公司将该账户内1900万元资金转出至中国银行股份有限公司鞍山分行账号3116××××1163内。2013年9月24日，金河公司将资金19000300元转入北美新热电公司账户，在金河公司2013年10月31日其他应付款记账摘要记载“付新热电环保欠款”。通过一审法院调取2013年9月23日至2016年9月5日期间金河公司注册资金账户7200××××5259与北美新热电公司银行账户72000000********间的银行交易记录显示，在2014年7月29日-2016年1月18日期间，两银行账户之间互转交易款项达130次，涉及金额达73900050.08元，显示自金河公司账户向北美新热电公司账户转账61次、金额达34746250.08元，自北美新热电公司账户向金河公司转账69次、金额达39153800元。涉及互转款项用途均载明“往来款”。根据虞雷、王德虎提供金河公司出具2008年-2017年与北美新电公司之间的其他应付款记账明细，金河公司与北美公司互付材料款、工人工资、医疗保险、水电费等情况，自2008年至2012年金河公司结欠北美新热电公司3899335.72元，2013年至2017年北美新热电公司结欠金河公司576491.22元。 一审法院认为，本案系申请追加被执行人执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。本案争议焦点为虞雷、王德虎在金河公司增资后是否存在抽逃出资行为，在执行案件中被追加为被执行人是否适当。 《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”资本充实是公司法的基本要求，股东抽逃出资属于瑕疵出资，是对公司资本充实原则的严重破坏，从而损害公司债权人基于其公示的承诺和公司注册资金数额而产生的信赖利益。关于如何认定股东抽逃出资，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持；（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，金河公司（原北美公司）在2013年9月3日变更股东及增资过程中，王德虎认缴并实际出资1800万元，占公司股权90%，虞雷于2013年9月3日出资100万元，并受让了原股东鞍山市热电新材管道工程有限公司、鞍山三兴空心砖有限公司股权100万元，合计出资200万元，占公司股权的10%，王德虎、虞雷已经履行了增资出资义务。2013年9月30日，虞雷分两次向北美公司鞍山银行营业部账户缴入投资款45万元、55万元，2013年10月9日，金河公司通过公司账户各返还两法人股东出资55万元、45万元，代虞雷履行了支付股权转让款义务。在此过程中，虞雷实际缴入投资款200万元，金河公司代付原法人股东股权转让款100万元，并未减损金河公司的注册资本，不能认定虞雷对注册资本100万元构成抽逃。 通过金河公司注册资金去向及与北美热电公司之间的资金往来情况来看，2013年9月3日虞雷、王德虎向金河公司注册资本账户缴入增资出资1900万元，2013年9月24日，金河公司即从该资金账户向北美新热电公司转出金额19,000,300元。对于从金河公司转出注册资金1900万元能否被认定为抽逃资金，一审法院从三个方面分析认定如下： 首先，关于转出资金的用途，虞雷、王德虎主张系因金河公司前期尚未开展主营业务而向北美新热电公司的出借款项，并且已经由北美新热电公司清偿完毕。在本案原审及重审过程中，虞雷、王德虎均未对两公司之间存在借款关系的事实经过、合同凭证、借款期限及利息支付等事项作出充分说明，其提供应付款往来账及转账凭证记载为“往来款”，不能说明转出款项系对北美新热电公司借款的特定性质；其次，从金河公司（原北美公司）与北美新热电公司的关系来看，王德虎不仅是金河公司的控股股东、以及后来金河公司变更为一人法人股东的法定代表人，还担任北美新热电公司副董事长-董事-副董事长及公司清算组成员，且在经营范围上存在重合和交叉，在2014年7月29日至2016年1月18日间两公司之间资金往来频繁、数额多达73,900,050.08元，反映金河公司与北美新热电公司系属关联公司，存在混同关系；第三，两公司之间的资金往来账所反映的金河公司经营状况，与本案在执行过程中金河公司已歇业停产，涉诉较多，无可供执行的财产的情形显著不符，王德虎、虞雷主张北美新热电公司对金河公司的往来款已经足额返还了注册资本，不能作出充分合理的说明，不予采信。基于上述分析，金河公司向北美新热电公司转出注册资本1900万元，损害了金河公司的权益，也损害了金河公司债权人的利益，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条关于抽逃出资的认定情形，应认定虞雷抽逃注册资金100万元，王德虎抽逃注册资金1800万元，虞雷、王德虎应在各自抽逃资金范围内对金河公司法定债务承担连带赔偿责任。综上所述，案经审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条规定：“对被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。”虞雷对一审法院作出（2018）鲁1311执异82号之二执行裁定认定其抽逃资金的部分异议成立，依法予以变更，对于虞雷、王德虎提出的其他异议部分，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、变更原告虞雷在抽逃出资100万元范围内对被执行人鞍山金河能源有限公司在（2018）鲁1311执5号执行实施案件中的法定义务承担连带清偿责任；二、驳回原告虞雷、王德虎的其他诉讼请求。案件受理费300元，由原告虞雷、王德虎负担285元，由被告山东蓝博环保设备有限公司负担15元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是上诉人虞雷、王德虎是否出资，应否在抽逃出资范围内承担赔偿责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”及第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中，金河公司在增加注册资本过程中，上诉人虞雷、王德虎作为增资股东将共计1900万元增资款转入金河公司验资账户，在完成验资手续后，即在短时间内将该1900万元转入由王德虎实际控制的北美新热电公司的账户，该笔转款在应付款记账摘要记载为“付新热电环保欠款”。但上诉人未能举证说明两公司之间的资金拆借系基于合法有效的借贷关系，同时北美新热电公司后续向金河公司一段时间内的资金往来款亦不符合返还借款的通常交易形式，不能直接认定系返还金河公司的增资资本金。基于以上分析，结合金河公司与北美新热电在公司人员、业务、财务混同关系的情况下，足以使人对上诉人是否系利用虚构债权债务关系、关联交易抽逃出资产生合理怀疑，故上诉人对此应当承担举证不能的责任。金河公司与北美新热电公司的往来款项较多，记账凭证涉及两公司之间的记账明细与一审法院调取银行交易记录不一致，且无第三方审计报告相互佐证，双方当事人对该部分证据材料质证意见无法达成一致，鉴定材料缺乏客观性，原审据此认定待证事实不能通过司法审计进行认定，上诉人据此提出的司法审计没有必要性不予准许，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人虞雷、王德虎存在抽逃出资行为，并根据查明事实认定虞雷在抽逃出资100万元，王德虎在抽逃出资1800万元内承担责任并无不当，本院予以确认。 综上所述，虞雷、王德虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人虞雷、王德虎负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年十一月二十日 书记员  徐丽芹