吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终675号   上诉人（一审被告、并案原告）：中国京冶工程技术有限公司，住所：北京市海淀区。   法定代表人：王波，系总经理。   委托诉讼代理人：周吉高，上海建领城达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：靳李玲，上海建领城达律师事务所律师。   被上诉人（一审原告、并案被告）：吉林天士力矿泉饮品有限公司，住所：靖宇县经济开发区。   法定代表人：闫希军，系董事会主席。   委托诉讼代理人：赵凤阁，吉林凤阁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：颜世华，吉林洁廉律师事务所律师。   上诉人中国京冶工程技术有限公司（以下简称京冶公司）因与被上诉人吉林天士力矿泉饮品有限公司（以下简称天士力公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由吉林省靖宇县人民法院于2017年5月3日作出（2016）吉0622民初字751号民事判决，因京冶公司不服，上诉于吉林省白山市中级人民法院。吉林省白山市中级人民法院经审理认为，一审判决认定事实不清，裁定该案发回重审。2017年9月18日，吉林省靖宇县人民法院将该案重新立案为(2017)吉0622民初784号案件。2017年9月26日，该院以该案需以天士力公司诉京冶公司的（2017）吉0622民初字644号案件的审理结果为依据，裁定该案中止诉讼。天士力公司诉京冶公司建设工程施工（质量）合同纠纷一案，吉林省靖宇县人民法院于2019年1月10日作出（2017）吉0622民初字644号民事判决，因京冶公司不服，上诉于吉林省白山市中级人民法院。吉林省白山市中级人民法院经审理认为，一审判决认定事实不清，裁定将该案发回重审。2019年8月7日，吉林省靖宇县人民法院重新立案为(2019)吉0622民初1058号案件。2019年8月31日，吉林省靖宇县人民法院裁定将(2017)吉0622民初784号并入(2019)吉0622民初1058号案件审理。本案经吉林省靖宇县人民法院审理后，作出（2019）吉0622民初1058号民事判决，京冶公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人京冶公司委托诉讼代理人周吉高、靳李玲，被上诉人天士力公司委托诉讼代理人赵凤阁、颜世华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   京冶公司上诉请求：1.撤销吉林省靖宇县人民法院作出的（2019）吉0622民初1058号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并支持上诉人的一审诉讼请求；3.案件受理费、鉴定费等诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉工程已经竣工验收合格并完成结算，根据《施工合同》约定天士力公司应当支付至结算总价的95%。退一万步讲，假设竣工验收后存在质量问题，京冶公司履行质保义务即可。在此情况下，一审法院根据先履行抗辩权的相关规定，判决京冶公司在维修完成后方能要求支付工程尾款系法律适用错误。《施工合同》专用条款第17条约定：“工程竣工验收合格后，承包人在56天之内提供竣工结算书和工程资料及竣工图给发包人和监理审核，发包人在28天之内审核完成。结算书经发包人和监理签认后，28天内发包人支付工程款至结算总价的95%。”案涉工程于2014年5月23日通过竣工验收，虽然是有条件验收，但该条件（车间窗整改）与本案争议的屋面板以及玻璃丝棉质量问题并无关联，且京冶公司已经整改完毕。2015年11月26日完成竣工结算。根据上述约定，天士力公司应在竣工验收并结算完成后28天内支付工程款至结算总价的95%，即工程尾款支付条件早已成就。退一万步讲，假设竣工验收之后出现质量问题须维修，也属于质量保修义务范畴。而履行质量保修义务并非支付工程尾款的前提条件，两项义务不具有对等性，故不具备先履行抗辩权的构成要件。即使构成，也是天士力公司支付工程尾款义务履行在先，京治公司质量保修义务履行在后。一审法院引用《合同法》第66条、第67条规定，认定天士力公司享有先履行抗辩权，京冶公司须先履行维修义务方可要求付款，属于法律适用错误。二、关于屋面板镀铝锌层重量、玻璃丝棉厚度是否符合合同约定，认定标准应当是施工时的质量而非现状质量。一审法院委托的鉴定机构对现状质量作出的鉴定意见与本案待证事实无关联，将鉴定意见错误地适用于施工时质量认定，系事实认定错误。事实上，工程早已经过竣工验收并投入使用，足以证明施工时质量合格，故被上诉人一审诉讼请求应予以全部驳回。天士力公司在一审中提出的诉讼请求为“判令京治公司返工拆除全部不符合质量要求的屋面板和玻璃丝棉，严格按照合同约定的材料规格、质量标准，进行重新施工......”。可见，其请求是要求京冶公司对施工时所用质量不合格材料进行重作，而非履行竣工验收后出现质量问题的保修义务。相应的待证事实是京冶公司在施工时所使用相关材料质量不符合合同约定，而非现状质量出现问题。1.鉴定意见不能证明施工时屋面板镀铝锌层重量不符合合同约定。本案鉴定机构吉林省宏盛工程检测有限公司出具案涉工程屋面板镀铝锌彩钢板鉴定意见之后，经过京治公司质询，向一审法院回复说明：“司法鉴定意见书仅对现场抽取样品现状质量进行检测得出鉴定意见，几年前刚施工时产品质量已无法验证”。由此可见，鉴定机构的鉴定结论是针对屋面板镀铝锌层的现状重量，而并非施工时的重量，不能证明施工当时屋面板镀铝锌层重量是否符合合同约定。事实上，屋面板镀铝锌层会随着使用年限的增加而产生正常的损耗，致使重量减少，因此，使用七年后的屋面板镀铝锌层重量并不能反映出施工当时的重量，这也是鉴定机构提出“几年前刚施工时产品质量已无法验证”意见的原因。2.鉴定意见不能证明施工时玻璃丝棉厚度不符合合同约定。本案鉴定机构吉林省建筑材料产商品质量监督检验站出具案涉工程玻璃丝棉厚度鉴定意见之后，经过京冶公司质询，向一审法院回复说明该次鉴定是“对该工程玻璃丝棉厚度现状进行的检测”。由此可见，鉴定机构的鉴定结论是针对玻璃丝棉现状厚度，而并非施工时的厚度，不能证明施工当时玻璃丝棉厚度是否符合合同约定。并且，根据出庭的专家辅助人（中国建筑防水协会金属围护系统专家、高级工程师黄唯）的意见，在玻璃丝棉安装至钢板屋面时，处于压缩状态，厚度会发生变化，但根据单位面积重量（即容重）可反算出厚度符合要求。因此，两份鉴定意见均是针对现状进行鉴定，因屋面板、玻璃丝棉在安装、使用后会发生自然损耗及变化，现状并不能反映施工时的质量状态，故两份鉴定意见并不能证明相关材料在施工时质量不符合合同约定，与待证事实没有关联性。并且，施工过程中屋面板材料的进场和安装都经过天士力公司委托的管理公司和监理公司的验收和同意，屋面板材料和玻璃丝棉也通过了最终的竣工验收，足以证明施工时以及竣工验收时的质量均是符合合同质量要求的。一审法院不顾已经竣工验收的事实，仅凭两份现状质量的鉴定意见，主观上错误套用于施工当时的施工质量，导致事实认定发生严重错误。三、关于屋面板没有涂层是否符合合同约定，一审法院仅凭借合同补充条款及工程量清单中“彩板”或“彩钢板”字样描述就认定屋面板应有涂层，系事实认定错误。关于屋面板性质描述，合同补充条款及工程量清单中有“彩板”或“彩钢板”字样描述，而《建筑设计说明》中的描述为“屋面板采用浅灰色镀铝锌光板”。上述专家辅助人黄唯就相关问题做了专业性的说明与建议：涉及钢板涂层的技术规范国标文件，对带有涂层的钢板规范表述均为“涂层板”或“彩涂板”;如使用带有涂层的钢板，一般需要说明涂层面漆种类、涂层结构等。由此可见，“彩板”“彩钢板”并非规范性用语。一般而言，此类表述属于行业惯用语，其可代指“涂层板”和“光板”两种类型。合同及相关文件使用“彩板”“彩钢板”表述时并没有说明涂层面漆种类、结构，说明其代指的即是《建筑设计说明》中描述的不带有涂层的“光板”。并且，施工过程中屋面板材料的进场和安装都经过天士力公司委托的管理公司和监理公司的验收和同意，该事实也足以说明合同中关于“彩板”或“彩钢板”即代指“光板”而非“涂层板”。四、“55%镀铝锌卷板”符合“AZ150镀铝锌彩钢板”规格要求，一审法院认定京冶公司使用55%镀铝锌卷板“属于重大设计变更”，并以京冶公司未能提供天士力公司同意变更的证据，认定京冶公司使用的屋面板材料不符合合同约定，系事实认定错误。一审法院认定屋面板实际使用的材料均为55%镀铝锌卷板，而非AZ150型镀铝锌彩钢板，实际是混淆了相关概念。“AZ150”是规格表述，A表示普通精度，Z150表示铝锌镀层重量达到150克双面，而55%镀铝锌卷板完全达到该标准，只是采取了不同类别的命名方式。并且，基于上述分析，合同中关于“彩板”或“彩钢板”的表述即代指“光板”，使用“光板”符合约定。因此，京冶公司使用的“55%镀铝锌卷板”就是符合合同约定的“AZ150镀铝锌彩钢板”。一审法院仅因材料字面名称不同就主观判定“属于重大设计变更”,属于严重的事实认定错误。综上，一审法院根据先履行抗辩权相关规定判决京冶公司在维修完成后方能要求支付工程尾款，系法律适用错误；以鉴定机构对现状质量作出的鉴定意见作为认定事实的依据，系事实认定错误；仅凭借合同补充条款及工程量清单中“彩板”或“彩钢板”字样描述就认定屋面板应有涂层，仅因屋面板材料采用了“55%镀铝锌卷板”，与“AZ150镀铝锌彩钢板”字面名称不同就认定京冶公司使用属于重大设计变更，系事实认定错误。因此，京冶公司为维护自身合法权益，特提起上诉，请贵院判如所请。   补充上诉事实与理由：1.即使存在质量问题，应先由鉴定机构确定合理的修复方案，再进行修复，一审法院直接判决返工重做，适用法律错误。2.屋面板、保温棉并非主体结构，天士力公司在案涉工程未经验收时提前使用，应视为质量符合约定。3.即使存在相关质量问题，缺陷责任期2年，从提前使用之日开始计算，天士力公司在期间未提出过屋面板镀层、保温棉厚度质量问题，问题瑕疵担保责任应免除。4.由于并无证据证明施工、验收时存在相关质量问题，且2年缺陷责任期内天士力公司也未主张相关质量责任，质量瑕疵担保责任也应免除。因此，工程尾款应当予以支付。5.质保金返还起算点应从提前使用之日，即2013年8月30日开始计算，至2015年8月30日届满。期间，天士力公司未提出屋面板、保温棉不符合合同约定的质量问题，因此，质保金应予返还。6.一审法院引用案涉合同专用条款23.2条约定系针对质量违约责任的约定，以及《合同法》第67条关于先后履行抗辩权相关规定，判定工程尾款应在维修验收合格后支付，质保金应在维修验收合格且保修期届满后支付，系严重的事实认定错误，以及适用法律错误。7.一审法院以案涉工程存在漏雨和不保温的情况，判令京冶公司拆除屋面板和玻璃丝绵、重新施工，属因果关系认定错误，并且违反了处分原则和约束性辩论原则。   天士力公司辩称，一、上诉人要求给付工程款、质保金理由不能成立。上诉人的要求既不符合合同约定，也不符合法律规定。上诉人未按合同约定全面履行义务，案涉工程按合同约定竣工时间延误2年7个月。由于延误完工给天士力公司造成巨大的经济损失和影响，因集团对该工程要求必须尽快转固定资产，不能因为该工程影响1亿5千万的工程转固，不得以于2014年5月23日勉强进行了有条件验收。验收后，案涉工程存在诸多质量问题，屋面漏水、塑钢窗密封不严、屋面脊板固定部分断裂等问题。对于存在的质量问题多次通知上诉人，虽经多次维修至今没有解决。上诉人构成严重违约，依据施工合同专用条款23.2条约定，因承包人施工原因而使工程质量达不到合同约定质量标准时，发包人有权要求承包人无偿修理或者返工，经修理或者返工后，仍达不到合同约定的质量标准，所需费用应由承包人承担。业主可以从承包工程款或质保金中扣除，若工程款或质保金的金额不足以支付承包人违约所产生的费用，承包人需另行支付其不足部分。依据《合同法》第60条，当事人应当全面按照合同约定履行自己的义务；第67条，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。上诉人要求支付工程尾款应在案涉工程真正验收合格后支付。质保金应在案涉工程维修验收合格后按照合同约定的保修期届满后支付。上诉人要求支付工程尾款及质保金即不符合合同约定，也不符合法律规定，一审法院判决合情、合理、合法。因此，上诉人请求支付工程款、质保金的上诉请求，理由明显不能成立。二、上诉人对鉴定提出异议，理由不能成立。鉴定是双方当事人同意、签字认可，共同选择鉴定机构。鉴定程序合法，结论正确，一审法院采信没有任何不妥。本案通过鉴定的目的是解决上诉人施工使用的材料里是否符合合同约定，根本不存在什么时间鉴定的问题。一审法院查明，吉林轻工业设计院于2010年5月设计的天士力公司矿泉饮品产业基地建设项目综合生产车间招标图纸《建筑设计说明》第三款（1）项采用轻钢彩板，屋面板采用板厚0.6mm浅灰色镀铝锌板，厚100mm超细玻璃丝棉保温，另外，维护结构工程施工组织设计中，“冬季施工措施载明，彩钢板的安装冬季施工严格依据有关冬季施工规定执行”，安装前清除彩钢板表面冰、雪、霜，但不得损坏涂层，雨季施工措施载明，安装彩板上如有积水，安装前应清除干净，不得损坏涂层，上诉人出具的招标书工程量清单、报价书、工程清单、工程结算一揽表均载明屋面板AZ150型镀铝锌彩钢板360度咬合，0.6厚白灰色钢板，应当说，工程量清单时招标文件的核心，是工程价款的依据。上诉人按照AZ150彩钢板价格进行核算，充分说明应该用AZ150彩钢板而故意偷工减料，谋取非法利益。大量的证据足以说明上诉人并未按照合同等约定使用AZ150镀铝锌彩钢板。而实际使用的材料为55%镀铝锌卷板。根据现有关建筑文献报导，55%镀铝锌板是按照铝、锌、硅标配比的统称。分别有AZ100型镀铝锌板（每平方米含55g铝、43.5g锌、1.5g硅标准配比的）、AZ120型镀铝锌板（每平方米含66g铝、52.2g锌、1.8g硅标准配比的）、AZ150型镀铝锌板（每平方米含82.5g铝、65.25g锌、2.25g硅标准配比的）、AZ160型镀铝锌板（每平方米含88g铝69.6g锌、2.4g硅标准配比的）等多种规格，但配比是不一样的。因工艺要求较高，我国仅有宝钢、武钢、鞍钢等几个大型钢厂才能生产。是最近几年国内用于高端屋面的新型材料，以镀铝锌钢板为基础版，经过表面脱脂、磷化、铬酸盐处理后，涂上有机涂料，经过烘烤而成的产品，以增强防腐功能和镀铝锌基础板的保护，具有较强的粘合性，柔性和防腐作用，是建筑屋面公认的材料。合同约定其基础版每平方米双面含镀铝锌150克，当然也具有一定防腐功能，但为了应对东北地区的极端气候，天士力公司又要求另加白灰色聚酯漆涂层，使建筑外观美观还可再延长10年左右使用寿命。天士力公司选择该材料做屋面板，并强调采用国内新大中型钢厂或大型钢厂的材料，而上诉人却用无规格含量标准的55%镀铝锌基础板来混淆充当AZ150型白灰色彩钢板。一审法院采信鉴定没有任何不妥。三、上诉人主张进场的材料均得到了管理公司和监理公司的检验和确认，理由不能成立。案涉屋面工程属于主体结构工程，屋面板材料的变更属于重大设计变更，管理方和监理方无权作出决定。按照合同专用条款第112项，工程变更第20.3条约定，在本工程施工过程中，如因发包人原因发生重大设计变更，由该工程的设计部门出具正式变更图纸及说明，经发包人审核同意签字。另外，施工合同专用条款第2项材料供应，设备第19条第一款，明确约定主要材料需提前向发包人报检样品，经发包人确认后方可采购。上诉人在双方未签订合同之前就采购了材料，进场材料不符合建筑行业的有关规定。应该是承包方提交主材的出厂质量检验报告书，并不是上诉人提供的产品标签来充当检验报告。而上诉人在投标书中根据招标文件已明确对各种材料进行应答，工程量清单已经体现上诉人为了中标对天士力公司招标书中主材进行了承诺，足以说明，上诉人明知应该采用AZ150彩钢板，而用55%镀铝锌卷板。上诉人主张进场的材料均得到管理公司和监理公司的检验理由不能成立。综上，本案经一事法院查明的事实及施工合同、招标图纸、施工图纸、工程量清单、工程结算一览表、购配件设备报备、配件检验记录，天津新宇彩板有限公司出厂标签，工作联络单、检验报告，司法鉴定意见等证据，足以证明上诉人违约，工程存在严重质量问题，未按合同约定的规格标准使用材料。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。   京冶公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令天士力公司立即给付拖欠工程款1,302,025.85元，质保金487,388.15元，并支付逾期付款的违约金，违约金自2015年12月24日开始以1,302,025.85元为基数按照日千分之一计算至实际金额付款之日止。质保金487,388元自2018年8月31日按照日千分之一计算违约金至全额偿还之日止。2.由天士力公司承担本案诉讼费。事实和理由：2011年7月19日，京冶公司与天士力公司签订《吉林天士力矿泉饮品有限公司矿泉饮品产业基地建设项目综合生产车间及锅炉房维护结构工程施工合同》（以下简称：施工合同），双方约定天士力公司将位于吉林省××县西侧的吉林天士力矿泉饮品有限公司矿泉饮品产业基地建设项目综合生产车间及锅炉房维护结构工程发包给京冶公司，由京冶公司进行施工承建。合同签订后，京冶公司积极认真的按合同约定进行施工建设，并于2014年5月23日双方完成竣工验收，以《竣工验收报告》为准，同时监理公司、工程管理公司、天士力基建管理中心以及天士力公司均认可该工程合格，京冶公司已经完全履行了合同义务，具体施工详见《施工合同》。据此，京冶公司与天士力公司于2015年11月26日完成了工程竣工结算工作，签署了《建设工程竣工结算核算审核会签表》，确定最终结算金额为9,955,463元，按《施工合同》专用条款17条“结算书经发包人和监理签认后28天内发包人支付工程款至结算总价的95%”即天士力公司应当在2015年12月24日结算工程款总价的95%，结算金额为9,260,374.85元。但截止至今，天士力公司共支付京冶公司结构工程款7,958,349元（不包含坎墙披水件及门窗增项工程款），并未按合同约定支付到工程总价的95%，目前延付工程款1,302,025.85元。另工程竣工验收后，按《施工合同》约定天士力公司应先将工程款支付到总价款的95%后，京冶公司为其提供建设银行质保金总工程款5%的保函，但鉴于天士力公司延付工程款的违约行为在先且不配合京冶公司办理银行保函，目前导致京冶公司无法办理，故京冶公司请求法院判令天士力公司将工程质保金487,388.15元一并支付。为此，京冶公司多次向天士力公司索要欠付工程款及质保金，但天士力公司却以各种理由推诿拒付。天士力公司的违约行为给京冶公司造成了严重的经济损失，同时天士力公司应按《施工合同》约定承担相应的违约责任，即应按《施工合同》专用条款第23条之规定支付违约金。   天士力公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令京冶公司返工拆除全部不符合质量要求的屋面板和玻璃丝棉，严格按照合同约定的材料规格、质量标准，进行重新施工，即AZ150镀铝锌彩钢板0.6mm厚，灰白色涂层；玻璃丝棉10cm厚，材料和施工中所有的费用由京冶公司支付。2.京冶公司承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由，2011年7月19日，天士力公司、京冶公司签订《施工合同》一份，天士力公司将在靖宇县建设的矿泉饮品产业基地建设项目综合生产车间及锅炉房围护结构工程承包给京冶公司施工。《施工合同》约定：1.屋面板采用AZ150型镀铝锌0.6mm厚灰白色彩钢板。京冶公司违反双方约定将26,731平方米屋面板采用的都是55%镀铝锌卷板，该卷板不是AZ150镀铝锌彩板，只是基础板材，无防腐涂层，防腐性能不强，现已腐蚀生锈。2.屋顶保温材料玻璃丝棉应采用厚度不小于100mm的产品。京冶公司采用的保温材料玻璃丝棉厚度及容重也不达标，造成室内保温不良。并且，施工中京冶公司私自变更项目经理，管理要求不严，施工质量差，360度咬合不到位，脊板未按规范要求施工，用料厚度不达标，造成屋顶和屋面破损，多处漏雨，保温棉进水霉变，保温效果不好。京冶公司虽多次维修但都没真正解决问题。该工程于2014年5月23日有条件验收，并令其整改。2015年6月16日至2016年3月21日期间，京冶公司一直未再次申请正式验收。天士力公司曾三次发《工作联络单》通知京冶公司，天士力公司的综合生产车间、锅炉房还存在多处漏雨、外墙缝隙过多，保温不良，窗户封闭不严，蚊虫入侵车间，给生产带来极大安全隐患，并附照片说明屋顶破损的严重程度。要求京冶公司彻底解决。并且以正式函件告知京冶公司，如2015年9月底仍不解决，天士力公司将停止支付其一切费用，使用其工程尾款自行维修解决。而京冶公司直到2016年4月12日才回函承认屋顶破损、漏雨的事实，表态由其出资买材料进行大修，并保质3年。但京冶公司出尔反尔，2016年5月24日京冶公司复函天士力公司彻底推翻了承诺，竞说工程质量没有问题，其验收后全面履行了保修义务，保修期已过，已没有继续保修的义务，要求天士力公司立即给付全部工程尾款，并对天士力公司提起诉讼。鉴于京冶公司不讲诚信、偷工减料、严重违约、拒绝维修，只想设法索取其工程尾款了事的事实，京冶公司完全丧失了一个大型国有企业的信誉，毫无解决问题的诚意，故请求人民法院依法支持天士力公司的诉讼请求。   一审法院认定事实：2011年7月19日，天士力公司与京冶公司签订《施工合同》，天士力公司将其产业基地建设项目综合生产车间及锅炉房维护结构工程发包给京冶公司建设。合同价款为9,500,001元，开工日为2011年7月20日，竣工日为2011年10月15日。双方约定，工程全部施工完成后，经发包人工程师确认后30日内付至合同总价款的80％，工程竣工验收合格后，承包人在56日之内提供竣工结算书和工程资料及竣工图给发包人和监理审核，发包人在28天之内审核完成，结算书经发包人和监理签认后，28天内发包人支付工程款至结算价款的95％，余款5%作为工程保修金，承包人提供结算金额5%为期2年的质保金保函（建设银行保函），发包人收到质保金保函14个工作日内支付结算总额5%的质保金。发包人每延付一天，支付承包人延付部分1‰的违约金，因承包人施工原因而使工程质量达不到合同约定质量标准时，发包人有权要求承包人无偿修理、或者返工，经过修理或者返工后，仍达不到合同约定的质量标准，发包人有权雇佣其它施工单位，进行改进，已达到标准，所需费用应由承包人承担，业主可以从承包人工程款或保留金中扣除该项费用，若工程款或保留金的金额不足以支付承包人违约所产生的费用，承包人需另行支付其不足部分。   2015年11月26日，京冶公司与天士力公司对承包工程进行结算，确定工程总价款为9,955,463元，截至2016年1月29日，天士力公司向京冶公司支付工程款8,166,049元。天士力公司尚欠工程款1,302,025.85元、质保金487,388.15元。   合同补充条款约定，屋顶板安装方式采用360°咬合。材料采用0.6㎜以上AZ150镀铝锌屋面檩条及墙面檩条采用（高强度）连续热浸镀锌檩条。屋面檩条与彩板之间保温棉（带PVC膜）采用超细玻璃棉，厚度不小于100㎜。   靖宇项目生产车间及锅炉房维修结构工程量清单及工程结算书中均载明，屋面板材质为AZ150型镀铝锌彩板360°咬合，0.6厚白灰色彩钢板。靖宇项目生产车间及锅炉房维修结构工程量清单数量为26263.88㎡（其中生产车间屋面板为24861.35㎡、锅炉房屋面板为1402.53㎡），工程结算书一览表载明累计完成工程量为26731.48㎡（其中生产车间屋面板为25239.15㎡、锅炉房屋面板为1492.33㎡）。   2014年5月23日，工程完工后，因涉案工程窗户等存在质量问题，天士力公司在工程竣工验收报告中注明有条件验收，验收后涉案工程仍存在屋面漏水、塑钢窗密闭不严、屋面脊板固定部分断裂等问题，并多次通知京冶公司进行维修。   另查明，京冶公司在建设综合生产车间及锅炉房维护结构工程中，屋面板实际使用的材料均为55%镀铝锌卷板，而非AZ150型镀铝锌彩钢板。   经天士力公司申请，法院分别委托吉林省建筑材料商品质量监督检验站对涉案工程使用的玻璃丝绵容重、厚度进行鉴定。结论为“现场在厂房、锅炉房对玻璃丝绵进行了取样，所检部位玻璃丝绵厚度均不符合合同约定，所检部位玻璃丝绵容重、厚度详见报告”。委托吉林省宏盛工程检测有限公司对涉案工程屋面板是否符合AZ150镀铝锌彩钢板质量标准，其中铝、锌含量多少，表面是否有灰白色涂层进行鉴定。结论为“1.现场抽样的AZ150镀铝锌彩钢板的铝锌镀层质量检测不符合规范要求。2.现场抽样的AZ150镀铝锌彩钢板无涂层”。   一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，天士力公司与京冶公司签订的施工合同，系双方真实意思表示，内容真实合法有效，对双方均有约束力。双方当事人理应按照合同的约定全面履行合同义务。关于本案争议的屋面板是否应为AZ150彩钢板的问题，经查，吉林省轻工业设计研究院于2010年5月设计的吉林天士力矿泉水饮品有限公司矿泉饮品产业基地建设项目综合生产车间招标图纸《建筑设计说明》第三款（1）项采用轻钢彩板屋面……。屋面板采用板厚0.6㎜浅灰色镀铝锌板，厚100㎜超细玻璃丝绵保温。“吉林天士力矿泉水饮品有限公司矿泉饮品产业基地建设项目综合生产车间及锅炉房维护结构工程施工组织设计”中冬季施工措施载明“彩钢板的安装冬季施工严格依据有关冬季施工规定执行”“安装前清除彩钢板表面冰、雪、露但不得损坏涂层”。雨季施工措施载明“安装时，彩钢板上如有积水安装前应清除干净，不得损坏涂层”，京冶公司出具的投标书中工程量清单报价书“靖宇项目生产车间及锅炉房维护结构工程量清单”“吉林天士力项目工程竣工结算一览表”均载明屋面板AZ150型镀铝锌彩板360度咬合，0.6厚白灰色彩钢板。《施工合同》第一部分协议书工程承包范围：围护结构工程承包以建设单位所发招标图纸的全部工程内容为准，包括屋面系统（含屋面板及檩条……）。京冶公司出具的《承诺书》载明“我公司承诺将按时保质完成招标文件中所要求的工作内容”。合同补充条款约定，屋顶板安装方式采用360°咬合。材料采用0.6㎜以上AZ150镀铝锌屋面檩条及墙面檩条采用（高强度）连续热浸镀锌檩条。屋面檩条与彩板之间保温棉（带PVC膜）采用超细玻璃棉，厚度不小于100㎜。该条款载明“屋面檩条与彩板之间保温棉采用超细玻璃棉”并不是载明屋面檩条与“镀铝锌光板”之间保温棉采用超细玻璃棉。而且京冶公司也是按照AZ150彩钢板报价进行结算的。通过以上证据证明涉案合同约定的屋面板及施工图纸中“屋面板采用浅灰色镀铝锌光板”应为AZ150型镀铝锌彩钢板。关于京冶公司主张1.在施工过程中进场的所有材料都经过天士力公司委托的管理公司和监理公司检验和确认，无论是屋面板还是塑钢窗材质进场时均进行了报审得到了批准，并且明确指出上述工程材料符合设计文件要求，准予进场，同意使用于拟定部位，同时还提出涉案工程已经过竣工验收。2.天士力公司主张的工程有漏雨、漏风等现象，这已经是在工程竣工验收后提出的，按照合同约定和保修合同的规定，京冶公司按约定履行质保义务即可，这不能成为天士力公司拒绝支付工程款并向京冶公司索赔的理由。经查，屋面工程属于主体结构工程，屋面板材料的变更属于重大设计变更，管理方和监理方都无权作出决定。按照施工合同专用条款第八项工程变更第20.3条“在本工程实施过程中，如因发包人原因发生重大设计变更（指结构、规模、标准），由该工程的设计部门出具正式变更图纸及说明，经发包人审核同意签字，由监理方审查并送达承包人方可由承包人施工……若发生未经发包人和监理方同意并签字而形成的变更，无论原因如何，一切费用均由承包人自行承担”。施工合同专用条款第七项材料供应设备中第十九条第一款承包人采购设备的约定“由承包人自行采购。但主要材料（三明治板和屋面板）需提前向发包人报验样品，经发包人确认后方可采购。承包人提供样品上报发包人后48小时内发包人不予确认也不提出修改意见，则承包人视为已经同意该样品”，按照该约定，承包人必须在材料进场前将材料的报验样品报给发包人。现京冶公司未能提供天士力公司同意变更屋面板材料设计的证据，也未提供设计部门出具正式的设计变更说明。《中华人民共和国建筑法》第六十条“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量，建筑工程竣工时屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷建筑施工企业应当修复”。故京冶公司的该主张不能成立。关于京冶公司主张天士力公司给付尾欠工程款及其违约金和质保金，经查，京冶公司未按照合同约定的材料AZ150型镀铝锌彩钢板对屋面板进行施工，同时涉案工程存在漏雨、窗户密封不严等质量问题，其已构成违约，施工合同专用条款23.2条约定“因承包人施工原因而使工程质量达不到合同约定质量标准时，发包人有权要求承包人无偿修理、或者返工，经过修理或者返工后，仍达不到合同约定的质量标准，发包人有权雇佣其它施工单位，进行改进，已达到标准，所需费用应由承包人承担，业主可以从承包人工程款或保留金中扣除该项费用，若工程款或保留金的金额不足以支付承包人违约所产生的费用，承包人需另行支付其不足部分”。《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己义务”、第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”。故京冶公司要求支付工程尾款的请求应在涉案工程验收合格后支付。质保金应在涉案工程维修验收合格后按照合同约定的保修期满后支付。京冶公司请求支付违约金的请求，因京冶公司违约在先，故法院不予支持。另本案中玻璃丝棉经鉴定不符合双方合同约定的厚度，虽然京冶公司辩称鉴定的材质已七年之久不具有证明效力，但综合本案涉案工程在质保期内经多次维修都未能达到合同约定的标准，仍然存在严重漏雨和不保温的情况，故天士力公司主张京冶公司按合同约定返工拆除全部不符合质量要求的屋面板和玻璃丝棉，严格按照合同约定的材料规格、质量标准，进行重新施工的诉讼请求法院予以支持。综上，依据上述法律及《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、中国京冶工程技术有限公司于本判决生效之日起三个月内对吉林天士力矿泉饮品有限公司综合生产车间及锅炉房围护结构工程拆除全部不符合质量要求的屋面板和玻璃丝棉，严格按照合同约定的材料规格、质量标准重新施工。（即屋面板为AZ150镀铝锌彩钢板，0.6mm厚，灰白色涂层；玻璃丝棉厚度不小于100mm）。二、吉林天士力矿泉饮品有限公司在涉案工程验收合格后立即给付中国京冶工程技术有限公司尾欠工程款1,302,025.85元。质保金487,388.15元按照合同约定的保修期满后支付。三、驳回中国京冶工程技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费48,633元（其中中国京冶工程技术有限公司已预交25,833元，吉林天士力矿泉饮品有限公司已预交22,800元）、鉴定费27,800元、鉴定单位出庭接受质询费用5,910元由中国京冶工程技术有限公司负担。”   本院二审时，双方当事人均未提交新的证据。本院另查明，2014年5月23日案涉工程完成了验收，其中，施工单位于2014年5月20日在工程竣工验收报告上签署的意见为合格；同日，管理公司签署的意见为合格，基建管理中心的意见为“2014年5月23日前完成车间窗7处整改，同意有条件验收”、合格；监理公司于同月23日签署的意见为同意验收；建设单位于同日签署的意见为同意有条件验收。该有条件验收指：1.门、窗密封不严，2.屋面漏雨、3.窗进雨，4.冬季屋面坠冰、5.塑钢窗变型、6.外请封闭不严、7.外墙板多处变型。天士力公司在案涉工程验收前已提前使用。2018年11月吉林省宏盛工程检测有限公司对涉案工程屋面板材是否符合AZ150镀铝锌彩钢板质量标准作出鉴定，鉴定意见1为“现场抽样的AZ150镀铝锌彩钢板的铝锌镀层重量检测不符合规范要求。”2018年11月27日，吉林省宏盛工程检测有限公司在出具的关于鉴定意见的回复说明中说明：1.仅对现场抽取样品现状质量进行检验得出意见，几年前刚施工时的产品质量已无法验证。   本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，双方当事人对案涉工程经结算工程的总价款为9,955,463元，截至2016年1月29日，天士力公司向京冶公司支付工程款8,166,049元，因双方产生纠纷，天士力公司尚有工程款1，789，414元未支付，其中工程尾欠款为1,302,025.85元、质保金487,388.15元的事实无异议，本院予以确认。本案系建设工程合同纠纷，双方当事人争议的主要焦点问题为案涉工程上诉人采用的屋面板材是否符合合同约定、玻璃丝绵是否存在质量问题及上诉人主张的被上诉人付清工程尾款、质保金和承担延期付款违约金的理由是否成立。   关于上诉人在案涉工程中所采用的屋面板材是否符合合同约定问题。经查，55%镀铝锌板是由铝锌合金结构组成，含55%铝、43.4%锌与1.6%硅，是按铝、锌、硅标准配比的统称。AZ150镀铝锌板是其中一种，也是按照铝、锌、硅含量要求配比而成。AZ代表热镀铝锌合金基板，150为镀层重量和镀层代号。被上诉人在答辩中认可AZ150镀铝锌板属于55%镀铝锌板中的一种。由此可见，上诉人所采用的55%镀铝锌屋面板材没有违反合同约定。   关于双方合同中约定的AZ150镀铝锌屋面用板是否为涂层板材的问题。对此，双方当事人举出了相关证据，主要有：1.双方在施工合同补充条款中约定：屋顶板安装方式采用360°咬合，材料采用0.6㎜以上AZ150镀铝锌屋面檩条及墙面檩条采用（高强度）连续热浸镀锌檩条。屋面檩条与彩板之间保温棉（带PVC膜）采用超细玻璃棉，厚度不小于100㎜。2.施工图中要求：屋面板采用浅灰色镀铝锌光板。3.工程量清单中载明：1.材质：AZ150镀铝锌彩板，0.6厚灰白色彩钢板……。以上文字表述的含义不完全一致。被上诉人称屋面板要求的是采用AZ150镀铝锌彩钢板，是加涂层的。对此，上诉人不认可，认为双方约定的屋面板不是彩色涂层钢板。经查，国家《彩色涂层钢板及钢带》规定标准中没有彩钢板的术语。该标准规定：适用于建筑内、外用途的彩色涂层钢板及钢带简称为彩涂板。彩涂板是指在经过表面预处理的基板上连续涂覆有机涂料（正面至少为二层），然后进行烘烤固化而成的产品。含义中突出强调的是“涂”，表示该钢板具有涂层，其用途、基板类型、涂层表面状态、面料漆种类、涂层结构、颜色均有代号。彩钢板不是彩色涂层钢板的简称，仅凭该用语无法证明双方约定的屋面板就是指彩色涂层钢板。从本案事实看，被上诉人在上诉人施工建筑时委托了监理单位、管理公司的代表负责工程监理、管理。监理单位对上诉人购进的屋面板材料已检验，未提出异议，施工过程中，监理单位、管理公司亦未对上诉人所使用的该板材提出异议；工程竣工后，监理单位、管理公司、基建管理中心、被上诉人均未对该板材所用材料提出异议，并验收合格。因此，应视为被上诉人认可上诉人所用的屋面板材料符合合同约定。同时，监理单位、管理公司、被上诉人等在工程施工过程中及工程竣工验收时，未对上诉人所使用的玻璃丝棉提出质量异议，也应视为被上诉人认可该产品质量符合合同约定。基建管理中心和建设单位签署的同意有条件验收部分与案涉屋面板所用材料无关。该事实也可以证实被上诉人对上诉人所采用的屋面板材料认可并同意，双方对合同中约定的屋面板应采用的板材是没有涂层的AZ150镀铝锌板的理解是一致的。上诉人没有违反合同约定。   关于司法鉴定意见。案涉工程屋面板虽经吉林省宏盛工程检测有限公司进行了鉴定，鉴定意见为：“1.现场抽样的AZ150镀铝锌彩钢板的铝锌镀层重量检测不符合规范要求。”但该鉴定是在2018年11月进行的，此时，工程已完工并交付使用多年。且鉴定机构于2018年11月27日又在其出具的关于鉴定意见的回复说明中说明：“仅对现场抽取样品现状质量进行检验得出意见，几年前刚施工时的产品质量已无法验证。”该回复已说明施工时的该产品质量已无法验证，因此，仅凭该鉴定意见不足以认定上诉人在施工时所使用屋面板不符合质量要求。上诉人使用的玻璃丝棉已经过监理单位检验认可，在使用过程中和验收时均未提出异议。吉林省建筑材料商品质量监督检验站虽对涉案工程使用的玻璃丝绵进行了质量鉴定，鉴定意见为“所检部位玻璃丝绵厚度均不符合合同约定。”但该鉴定也是在工程验收使用多年后针对现状作出的，不能证明当时产品质量情况。   案涉工程被上诉人已提前使用，并经相关部门验收合格，本案争议的屋面板所用板材、玻璃丝棉的问题均不在工程验收时被上诉人提出的有条件验收范围内，上诉人不应承担重新施工的责任。即使在保修期内存在“屋顶和屋面破损，多处漏雨，保温棉进水霉变，保温效果不好”等质量问题，上诉人所承担的也应是保修责任。上诉人所采用的屋面板材没有违反合同约定，也无充分证据证实其所使用的玻璃丝棉不符合质量要求，故上诉人关于给付工程尾款的诉讼主张应予支持；对被上诉人主张由上诉人返工拆除全部不符合质量要求的屋面板和玻璃丝棉，严格按照合同约定的材料规格、质量标准进行重新施工的诉讼请求，本院不予支持。   案涉工程虽经验收合格，工程结算，但双方始终存在工程有条件验收部分和质保期内产生的工程质量纠纷问题。而该纠纷不属本案审理范围，故上诉人在本案中主张被上诉人给付质保金的诉讼请求本院不予支持。对此，可通过另案予以解决。因双方有关工程质量纠纷至今未解决，且双方关于工程尾款及质保金如何给付亦未达成一致意见，未通过银行办理相关质保金手续。因此，不能认定被上诉人未及时支付工程尾款违反合同约定，故对上诉人主张的由被上诉人承担逾期付款的违约金的诉讼请求，本院不予支持。   综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当；上诉人京冶公司的上诉主张部分成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销吉林省靖宇县人民法院（2020）吉0622民初1058号民事判决书；   二、被上诉人吉林天士力矿泉饮品有限公司于本判决发生法律效力后30日内给付上诉人中国京冶工程技术有限公司工程款1，302，025.85元；   三、驳回被上诉人吉林天士力矿泉饮品有限公司的一审诉讼请求；   四、驳回上诉人中国京冶工程技术有限公司一审的其他诉讼请求。   如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费97，266元（其中，一审案件受理费48,633元，中国京冶工程技术有限公司已预交25,833元，吉林天士力矿泉饮品有限公司已预交22,800元；二审受理费48，633元，中国京冶工程技术有限公司已预交），由中国京冶工程技术有限公司负担20，283元；吉林天士力矿泉饮品有限公司负担76，983元。   鉴定费27,800元、鉴定单位出庭接受质询费用5,910元由吉林天士力矿泉饮品有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 綦家通   审判员 朱济生   审判员 林 梅     二〇二〇年十一月二十三日   法官助理 何姗姗   书记员 李卓卓