河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终3203号上诉人（原审被告）：焦作市齐泉商业管理服务有限公司。住所地：河南省焦作市解放区站前路**大丰商城负**。法定代表人：张秀月，经理。委托诉讼代理人：张博硕，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘飞龙，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：冯宏岗，男，1975年6月20日出生，汉族，住陕西省铜川市耀州区。委托诉讼代理人：卢泰光，河南苗硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴玉哲，河南苗硕（郑州）律师事务所实习律师。上诉人焦作市齐泉商业管理服务有限公司（以下简称：齐泉公司）因与被上诉人冯宏岗租赁合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院于2020年9月22日作出的（2020）豫0802民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。齐泉公司上诉请求：1、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初2831号民事判决中第一条由齐泉公司退还冯宏岗营业额费用9540.37元，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：由被上诉人按合同约定承担：租金2886元、l%的管理费166.63元、员工工资2528元，店长工资1541.67元后，再承担如下责任：1、被上诉人已经在2019年10月21日借支5000元。2、被上诉人违约撤场，应由上诉人扣除其经营保证金5000元。3、被上诉人应按照合同约定，承担耗材活动等费用共计5891.7元。4、被上诉人因自身违约撤场，应赔偿上诉人因被上诉人违约而造成的各项损失金额共计12067.7元。综上所述，用被上诉人营业款冲抵相应费用后，被上诉人应向上诉人补交和补偿金额总计18419.03元。1、关于被上诉人说的正常投资一事，如果上诉人不违反合同正常经营，风险应当由上诉人承担，但是被上诉人违约，因损失是由被上诉人造成，应由被上诉人承担。2、关于销售单，标注的用券购物是商场的代金券，是对被上诉人支持的费用应由被上诉人承担，承担的耗材费用合同上有约定。3、商场的赠品是商场的投资无异议，但是因被上诉人的投资就应由被上诉人承担，也是因被上诉人经营而送出去的赠品，合同中也有约定，属于活动。4、关于5000元费用，该转账单是转给被上诉人的，被上诉人不得以私人借支为理由，因为被上诉人与我方法人除经营关系之外并不相识，我方法人无任何理由私人借款。5、关于被上诉人说的耗材费用属于店长工资一事，在合同中明细约定店长工资就是店长工资，与耗材费用毫无关联。6、关于经营保证金，在合同上约定为保证1年，由于被上诉人进场并未缴纳，故在其营业款中扣除，其属于违约撤场，应当承担5000元保证金。冯宏岗辩称，1、关于上诉人称我方违约造成损失属于反诉，不再本案受理范围内。2、上诉人称销售单标注的涌泉购物已经在被上诉人销售服装的过程中扣除，上诉人只是送出，但实际费用是由被上诉人承担，以一件裤子119元为例，被上诉人单方扣除100元代金券，实际只收入19元，上诉人并无任何损失。其主张被上诉人再另行承担100元的代金券无事实依据。3、关于5000元转账费，上诉人并未提交任何证据证明5000元是由谁转给谁、转款性质，转款过程中只显示转给齐泉商业库区，该信息在转款过程中是可以修改的。4、在合同第6条中约定承担耗材活动费用并未写明实际由谁承担。而且后面加上括号特别说明店长工资每月5000元，恰恰是在合同第5条有同样的表达方式，与商户共担4个员工工资（员工工资每月2050元），表明店长工资实际包含承担耗材活动的费用。店长工资已经在一审中扣除，上诉人再次主张被上诉人承担责任无事实依据。5、关于经营保证金，在合同中仅仅写明经营保证金5000元，并未对功能作出详细解释，上诉人单方主张经营保证金为违约金无事实依据。冯宏岗向一审法院起诉请求：1、依法判令被告退还营业额费用17637元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定，原告冯宏岗欲承租被告齐泉公司的场地经营服装。2019年9月15日，双方签订《意向合同》，约定：出租面积以实量为准（庭审中双方确认为117平方米），租赁期限为一年，租金为20元/平方米/月，经营保证金5000元。免租期6个月，租金每次交3个月，商场收取1%管理费，公共区域电费商场承担，与商户共担4个员工费用（员工2050元/月），承担耗材活动等费用（店长5000元/月）。后原告于2019年10月1日进场经营，共计营业额16663元。由于经营不善，原告于2019年11月7日撤离场地，双方对费用结算产生纠纷。一审法院认为，本案系租赁合同纠纷。原告冯宏岗租用被告齐泉公司的场地进行经营，双方于2019年9月15日签订了《意向合同》，双方之间形成租赁合同关系。该合同加盖有被告齐泉公司的印章，且原告对该合同的真实性、合法性均无异议，故该合同对双方均有约束力。关于解约协议的效力，原告冯宏岗主张被告齐泉公司按照解约协议的约定对营业额的费用进行结算并予以退还，被告对该解约协议不予认可。根据原告提交的解约协议，原告在乙方即商户处签字，但甲方签名处仅有案外人姜伟的签字，并没有加盖齐泉公司的相关印章，也没有齐泉公司法定代表人签字，客观上不能说明姜伟系有权代理，主观上原告在签订合同时未审查姜伟与被告之间的关系，也没有要求姜伟出具相关授权手续。综合主客观两方面情况，可以认定原告与姜伟签订的解约协议不能构成表见代理，该协议对被告不产生法律效力。本案中，鉴于原告已实际撤离被告的场地，双方之间的租赁合同已无法履行。现原告主张被告退还营业额，但双方就租金、工资、管理费等费用未予结算。根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，且原告亦认可应扣除相关费用，故本案的营业款应抵扣相关上述费用后再予以退还。《意向合同》约定租金为20元/平方米，商场收取1%管理费，员工工资为2050元/月，店长5000元/月，该约定不违反法律规定，双方应按该合同予以履行。原告租赁商铺的面积为117平方米，被告未对此提出异议，故租金应为2340元/月。关于店长工资，原告称应由五家商户平摊，但未举证证明该约定，而被告认可由四家商户平摊，故该院认定店长工资应由四家商户平摊，本案承担的店长工资为1250元/月。根据该院查明的事实，原告称其于2019年10月1日进入商场经营，被告对此有异议，但未提供相关证据证明其主张，且原告提供的销售凭证显示最早日期为2019年10月1日，故该院认定原告开始经营的日期为2019年10月1日。原告称其于2019年11月5日或7日从被告处撤离，被告称具体撤离时间记不清，原告提交的销售凭证亦显示最晚日期为2019年11月5日，故该院认定原告的撤离时间为2019年11月7日。综上，原告的租赁期限为自2019年10月1日至2019年11月7日，故租金应为2886元（2340＋2340/30＊7=2886）、员工工资为2528.33元（2050＋2050/30＊7=2528.33）、店长工资为1541.67元（1250＋1250/30＊7=1541.67）。关于原告的营业额，被告称以原告提交的销售凭证金额为准，经该院查明原告的营业款为16663元而非17637元，故管理费为166.63元（16663＊1%=166.63）。综上，原告应扣除的金额为7122.63元（2886＋2528.33＋1541.67＋166.63=7122.63），被告应退还原告营业款9540.37元，原告主张超出部分，该院不予支持。一审法院判决：一、被告焦作市齐泉商业管理服务有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告冯宏岗营业额费用9540.37元；二、驳回原告冯宏岗的其他诉讼请求。案件受理费120元，由原告冯宏岗负担55元，由被告焦作市齐泉商业管理服务有限公司负担65元。二审中，上诉人齐泉公司提供如下证据：1、焦作市齐泉商场服装区储备明细汇总表一份；2、焦作市齐泉商场服装区储备明细一份。以上证明：因让被上诉人进场招商引资的费用。3、销售单050001明细一份；4、商场购物送券明细表；5、赠品金额凭证一份。以上证明：因上诉人送出的赠品金额。6、转账单一份。证明：上诉人已经向被上诉人支付5000元。被上诉人冯宏岗质证称，证据1、2属于上诉人正常的商业投资，属于正常的商业风险，不应由被上诉人承担。对证据3、4销售单明细真实性、合法性不持异议，关联性有异议，如第28页第一份销售凭证中扣的金额为19元，已经扣除了商场购物送券的金额，一审中计算营业额已将赠送的购物券扣除。证据5真实性、合法性不持异议，商场的赠与活动是上诉人为引商家入驻作出的商业活动，具有广告效应，属于正常的商业投资，不应作为违约责任由被上诉人承担。证据6真实性、合法性不持异议，该笔转账单并未表明是由谁主张齐泉商业库区，上诉人也未能证明该笔转款是转给被上诉人的，且对该笔转款性质未做出说明。本院对当事人提供的证据认证如下：上诉人齐泉公司提供的证据1、2、6均与本案不具有关联性，依法不予采信。证据3、4、5不影响本案事实的认定，本院不再认证。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，被上诉人冯宏岗与上诉人齐泉公司签订意向合同，租用齐泉公司的场地进行经营，双方系租赁合同关系，齐泉公司的合同权利是向冯宏岗收取场地租金、1%的管理费、公共区域电费、4个员工分担费用及耗材活动等费用，冯宏岗的合同权利是收取经营所得收益。齐泉公司上诉所称的耗材活动费用，一审已按合同约定予以扣除。齐泉公司上诉请求冯宏岗返还的借支5000元、违约撤场扣除保证金及赔偿损失等主张，超出了本案的审理范围，本案不予处理。上诉人齐泉公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人焦作市齐泉商业管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年十一月二十三日书记员 张艳娇