广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤19民终5718号上诉人（原审被告，反诉原告）：李旭江，男，1951年9月15日出生，香港特别行政区永久性居民，香港特别行政区居民身份证号码：D017576（6）。委托诉讼代理人：方民，广东金名律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶文蓉，广东金名律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：东莞市卓盈实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市南城区*******。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：莫灿标，广东凯廷律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：东莞市桥头东升五金制品厂，经营场所：广东省东莞市********。经营者：刘锦树。被上诉人（原审原告，反诉被告）：刘锦树，男，1967年1月12日出生，汉族，住广东省东莞市************，公民身份号码为442************85X。两被上诉人共同委托诉讼代理人:郑永南,广东法村律师事务所律师。原审第三人：东莞市桥头镇岗头股份经济联合社，地址：广东省东莞市******。负责人：刘仲奇。委托诉讼代理人：梁泽运，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人李旭江、东莞市卓盈实业投资有限公司（以下简称卓盈公司）因与被上诉人东莞市桥头东升五金制品厂（以下简称东升厂）、刘锦树及原审第三人东莞市桥头镇岗头股份经济联合社（以下简称岗头经联社）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初11775号之一民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李旭江上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回东升厂、刘锦树的全部诉讼请求，支持李旭江的全部反诉请求；3.判令本案原审、二审诉讼费用全部由东升厂、刘锦树承担。事实和理由：一、原审诉讼程序存在超审、漏审等问题。（一）东升厂、刘锦树超出可变更诉讼请求的范围提出“解除合同”，且在变更案件事由基础下变更诉讼请求，已构成新的诉讼，应另行起诉。原审法院应不予准许，并应在东升厂、刘锦树原诉讼请求范围内继续审理本案。1.东升厂、刘锦树超出可变更诉讼请求的范围提出“解除合同”。根据民事诉讼法立法精神及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条【合同无效时的释明问题】，对于合同有效与否、是否履行的诉讼请求，如法院已对合同效力予以认定并判决，则法院应结合合同效力问题向当事人释明相应的法律后果，并由当事人在相应的法律后果之范围内相应变更或增加诉讼请求。本案原审法院应就合同有效的“法律后果”释明东升厂、刘锦树相应变更或增加诉讼请求，东升厂、刘锦树亦仅能在“法律后果”的范围内变更诉讼请求，东升厂、刘锦树提出“解除合同”的诉讼请求，是“法律事实”，而非“法律后果”，故东升厂、刘锦树已超出可变更诉讼请求的范围，原审法院应予驳回东升厂、刘锦树的变更请求。2.东升厂、刘锦树在变更案件事由基础下变更诉讼请求，已构成新的诉讼，应另行起诉。原审东升厂、刘锦树以“案涉合同违反相关法律规定”作为事由提出“确认合同无效”的诉请并据此要求返还土地及建筑物、已收取租金等，后案涉合同经二审法院认定并先行判决为有效合同，东升厂、刘锦树又以李旭江违约及不动产无法办理过户等与原诉请不同的新事由变更诉讼请求为“解除合同”，根据“一事不再理”的概念，该诉讼请求及相应的事实与理由与原诉应为有区别的“二事”，实际已构成新诉，当事人应另行起诉。该变更请求已构成新诉，东升厂、刘锦树应另行起诉并缴纳诉讼费。原审法院应不予准许在本案原审本诉中处理东升厂、刘锦树变更的诉讼请求。（二）对于李旭江“继续履行合同”的反诉请求，原审法院未查明双方当事人履行合同的情况，直接驳回李旭江诉请，应属漏审，影响东升厂、刘锦树是否享有解除权的认定。对于有效的合同而言，当事人如何履行合同、是否存在违约情形，是法官判断“继续履行合同”或“解除合同”的事实基础。东升厂、刘锦树不配合李旭江办理不动产过户手续，反倒以合同无效为由诉请收回不动产，后在合同效力认定为有效后，又以“履行不能”要求解除合同，企图通过诉讼终止其办理过户的义务，其行为已违反合同严守原则，更违反诚信原则，构成严重违约。原审法院未将违约事实作为争议焦点进行法庭调查，导致违约事实并未查清，在判决书中亦未作出认定，直接驳回李旭江诉请，应属漏审。根据合同法规定以及2019年11月8日施行的最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条规定：“违约方不享有单方解除合同的权利……”。鉴于东升厂、刘锦树存在种种恶意违约行为，且其履行合同并不存在显失公平的情形，其应不享有合同解除权。因此，即使原审法院准予东升厂、刘锦树变更诉请为“解除合同”的，亦应以其存在违约行为而认定其不享有合同解除权。（三）原审准用“解除合同规则”判决返还不动产，但未就“类解除合同”的“守约方造成的损失”向李旭江予以释明，应属漏审。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条规定，在一方主张合同无效，另一方主张继续履行的合同，法院要防止机械适用“不告不理”原则，应行使释明权，一并处理损失赔偿等请求，避免因单方返还而出现不公平的结果。第48条规定，法院判决解除合同的，违约方本应承担的违约责任不能因解除合同而减少或免除。本案原审判决相互返还财产，却未就类解除合同给李旭江带来的损失向李旭江进行释明是否主张损失赔偿，由李旭江举证损失。实际上，李旭江在先行判决的原审反诉时，曾诉请如李旭江被判决返还不动产的,东升厂、刘锦树应向李旭江赔偿差价损失1400余万,并提交评估报告证明涉案不动产的现值（评估价高达2000余万元），且就该部分诉请已相应缴纳诉讼费。原审法院在判决李旭江返还不动产的同时，却未对李旭江的高额损失作任何处理，应属漏审。二、原审认定事实存在逻辑不清等问题。（一）原审法院混淆“履行障碍”与“履行不能”的概念，错误将“房地权属不一致”的暂时性“履行障碍”认定为永久性的“履行不能”，并以此认定合同目的无法达成，应构成认定事实错误。1.本案“房地权属不一致”仅为合同履行中某个环节出现的“履行障碍”，该障碍为“暂时性”的，存在解决的可能性及路径，故合同并未达到“履行不能”的程度。本案法院依职权调查的三份复函，是以集体建设用地在法律层面上是否允许流转的角度予以调查咨询，而不是从实务操作层面上调查咨询案涉土地是否能办理流转手续。东莞市自然资源局向东莞中院出具的东自然咨函[2019]3812号《关于协助调查函（2019）粤19民终10503号的复函》，该复函载明的“土地使用权人与房屋所有权人不一致，该地块不能办理流转出让手续”，前述双重否定句式转化为肯定句式，则为“土地使用权人与房屋所有权一致，该地块能办理流转出让手续”。根据咨询，本案如注销房产证，应能消除房地不一的状态，从而办理过户。现东升厂、刘锦树违反诚实信用原则，滥用诉权阻碍履行，意欲收回大幅升值的土地和房产，是拒不履行，而非履行不能。东莞市桥头镇房地产管理所出具的《关于广东省东莞市第三人民法院调查函的回复》第三条载明：“根据《不动产登记暂行条例实施细则》第四章第27条规定、东莞市国土资源局及东莞市房产管理局《印发的通知》文中附件第四条第2点的指导意见，租地建房问题涉及集体建设用地使用权隐性流转问题。对该类情况，应当在村集体、企业按省、市集体建设用地流转相关办法和规定，组织材料报国土部门补办、完善集体建设用地使用权流转手续，使房、地权属完全一致后，再依法办理不动产统一登记。”该复函从正面陈述了案涉土地流转出让的操作途径，即案涉房屋目前存在的“房、地权属不一致”的问题，是可以解决的，而且也是有法规依据和政府文件指导如何解决的。只要按照法定程序解决“房、地权属不一致”的问题，东升厂、刘锦树就可以将案涉物业变更登记至卓盈公司名下，案涉合同就可以履行。2.原审判决仅以东自然咨函[2019]3812号《复函》认定构成履行不能，过于草率，应对此展开进一步调查取证。根据东莞市自然资源局[2019]3812号《复函》，在东升厂、刘锦树未进一步举证下提出履行不能、李旭江提出“注销房产证”解决方式的情形下，原审法院应征询双方意见，并依职权向市自然资源局发函进一步调查，确认“是否房产证注销，房地即可归一，案涉土地可能办理土地流转手续”，或是确认“在房地权属不一致的状态下，是否有救济途径解决，从而具备办理土地流转手续的条件”。然后，根据调查结果组织各方当事人对调查结论予以质证，若各方当事人对结论有异议，还可申请出具调查结论的人员出庭接受询问。原审法院未就“履行不能”展开进一步调查并征询当事人意见，迳自以[2019]3812号《复函》认定构成履行不能，程序处理不当。3.原审对于履行不能的过错认定错误，李旭江已尽到合理谨慎义务，不存在任何过错。案涉不动产既有土地使用权证，又有房产证，符合物权的权利外观，作为普通老百姓的李旭江已查看其房产证原件等相关证件，并到现场作了实地考察，已尽合理谨慎义务，故李旭江在签订买卖合同时不存在任何过错。原审判决认为李旭江在签约时已知晓履行不能的状态，存在过错，属于认定错误。4.退一步讲，即使本案存在“履行不能”，亦应由当事人对合同变更进行协商，而非由法院迳行判决相互返还。如本案最终被认定为“履行不能”，本着合同严守原则，原审法院可依职权组织双方就合同变更履行进行协商，包括由当事人协商“替代履行”，即由东升厂、刘锦树向李旭江给付在同一路段同一价位置按可办理过户手续的不动产或根据现时评估价给付货币，而李旭江按照合同约定支付剩余价款给东升厂、刘锦树，以此使得双方利益得到最大限度保护及平衡。（二）刘锦树的“给付义务”不是“办理过户”，而是通过“办理过户”的手段，使卓盈公司获得法律意义上对抗第三人的不动产实体权利。1.李旭江的合同目的不是“办理过户”，而是最终获得不动产的使用权、收益权。李旭江签订案涉合同的目的，是通过合同由第三人卓盈公司获得不动产的使用权，并通过对外出租等方式使用不动产获得收益。不动产过户是取得不动产使用权并对抗第三人所需满足的法律形式，仅仅是达成李旭江合同目的的手段，而不是目的本身。截至目前，李旭江的合同目的已实现绝大部分，包括实际占有、使用案涉不动产长达13年、以业主身份直接向租户收取租金收益长达6年。因此，即使案涉物业暂时无法办理过户从而导致第三人卓盈公司对外公示其为案涉不动产的使用权人之形式存在瑕疵，只要卓盈公司继续维持现状，继续占有、使用不动产，并获取收益，完全不影响案涉合同目的的实现。2.根据李旭江的合同目的，刘锦树的给付义务为给付不动产使用权及收益权，卓盈公司已事实获得符合物权外观的权利。依据李旭江的合同目的及合同条款的约定，刘锦树对李旭江的“给付义务”应该是给付不动产使用权及收益权，包括实物交付，及通过办理过户手续使案涉不动产的过户获得对外公示并对抗第三人的效力，由李旭江指定的第三人卓盈公司出租不动产并获得收益。在刘锦树与李旭江签订合同后，刘锦树已向李旭江履行交付不动产的义务，并由第三人卓盈公司于2014年直接以业主身份与租户签订租赁合同并开始向租户收取租金收益，李旭江亦支付了合同对价达70%，剩余未付款为合同对价的30%即156万；而东升厂、刘锦树也因此获得不动产使用收益分成达100多万。双方已履行合同绝大部分义务，李旭江支付70%对价款且卓盈公司通过占有、使用（出租）、收益等已实际取得不动产所有权。对于刘锦树而言，尚未完成的义务为将不动产过户至卓盈公司名下，该义务没有时间限制，只要手续满足行政管理要求，刘锦树即应履行；对于李旭江而言，尚未完成的义务为支付剩余对价款156万，该义务合同约定履行时间点在办理过户手续之后，目的是督促刘锦树履行义务。如李旭江支付款项的时间因过户手续而存在不确定性，双方可就李旭江提前支付款项时间予以协商，以最大限度保护双方合同履约利益。3.合同的“给付义务”只有在权利义务终止才存在“消灭”的可能，“履行不能”并不能直接导致“给付义务消灭”，刘锦树与李旭江之间仍然互负给付义务。根据合同法第91条规定，只有在债务已经按照约定履行、合同解除、债权人免除债务等情形下，合同权利义务才存在终止可能，则合同约定的“给付义务”才可能消灭。本案中，刘锦树在违反诚信原则及违约的情形下，以履行不能为由提出解除合同，原审法院并未予支持解除合同，而刘锦树尚未按约定履行完毕义务、李旭江亦未同意其免除债务，则意味着合同应该继续履行,刘锦树应继续按合同约定履行给付义务。根据合同法第148条规定，“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。”本案中，即使最终通过调查、举证被认定存在“履行不能”的可能，即可能无法办理不动产过户手续，则李旭江获得的标的物可能存在“权利外观瑕疵”，根据前述法条，李旭江对合同的履行具有主动权，可以选择解除合同，亦可接受标的物现状，亦不会直接导致“给付义务”消灭。因此，刘锦树与李旭江之间仍然互负给付义务。（三）原审法院判决李旭江返还不动产，已侵犯卓盈公司作为不动产的准物权人的合法法益。1.根据李旭江与刘锦树的合同约定，本案合同对卓盈公司而言属于合同法第64条的第三人利益合同，卓盈公司是合同法第64条的第三人，刘锦树亦知道李旭江指定的权利主体是卓盈公司，因此，卓盈公司有权依据案涉合同请求办理过户手续。2.卓盈公司在办理土地流转环节，已通过土地所有权人岗头村委会民主决策，并与岗头、郑耀明签订三方协议，且岗头于2018年8月17日出具的证明，证明卓盈是土地的实际使用权人。该证明虽未能达到物权变动的效果，但对内而言（即在刘锦树、李旭江、岗头村委会、卓盈公司之间）可发生准物权效力，卓盈公司享有物权期待权。3.卓盈公司作为未对外公示的准物权人，是本案适格的有独立请求权的第三人，有权请求东升厂、刘锦树办理过户手续。在司法判例中，有不少案例支持买方的物权期待权，在卖方毁约不履行过户登记时，法院从准物权法益优先的角度出发，判决继续履行，办理过户。4.李旭江虽是合同的当事人，但其在合同中已约定房地过户给卓盈公司，其对房地不享有任何权利，因此，李旭江无法返还案涉不动产。原审法院判决李旭江返还不动产，已侵犯卓盈公司作为不动产的准物权人的合法法益。综上所述，原审判决存在种种程序问题，对于是否构成“履行不能”、“给付义务”是否消灭等事实问题认定错误，适用法律错误，导致错误准用“解除合同规则”，判决东升厂、刘锦树返还第三人所有的不动产。恳请二审法院在查清事实的基础上，依法撤销判决，改判驳回东升厂、刘锦树的全部诉讼请求，支持李旭江的全部反诉请求。东升厂、刘锦树对李旭江的上诉答辩称：一、原审判决不存在超审、漏审问题。1.本案从东升厂、刘锦树提起民事诉讼请求，李旭江与卓盈公司均提出反诉请求，并中途变更反诉请求。在审理过程中，原审法院曾发函征求各部门对土地使用权过户和办证程序的意见，案件错综复杂。因此，为了解决本案的实质性问题，原审法院针对本案各方争议的合同效力先行作出判决，符合法律规定，各方当事人均没有提出异议。在二审判决生效前，原审法院中止（2017）粤1973民初11775号案件涉及其他诉讼请求部分的审理，符合民事诉讼法等相关规定。2.在原审期间，李旭江及卓盈公司也提出和更改反诉请求，造成案件审理延误。在东莞市中级人民法院作出（2019）粤19民终10503号民事判决后，东升厂、刘锦树根据本案的实际情况，在开庭前及时提出变更诉讼请求，符合《民事诉讼法》第一百四条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定。因此，原审法院综合分析各方的诉讼请求和抗辩意见，并根据民事诉讼法、合同法、物权法等相关规定，参考东莞市自然资源局等单位出具的复函等资料，依法作出判决，符合法律规定。二、李旭江的上诉请求没有事实依据。1.李旭江与东升厂、刘锦树签署《房地产转让合同书》在履行中存在法律和行政管理的障碍，无法继续履行，依法应予以解除。东升厂、刘锦树与李旭江于2007年8月份签订了《房地产转让合同书》，约定刘锦树将证号分别为C0180619号、C0180620号和C0180621号的房地产权证、证号为东府集用1900251310281号集体土地使用证所涉及的房地产转让给李旭江，转让总金额为人民币520万元，并约定其他条款。根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”、物权法第二条第二款规定“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”和第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”，因此，本案属于民事合同履行纠纷，根据合同的相对性原理，李旭江与东升厂、刘锦树签署《房地产转让合同书》时，将登记在岗头经联社（原桥头镇岗头管理区）名下的东府集用1900251310281号集体土地使用证纳入转让内容，超出当事人的权利范围，且案涉土地使用权的性质为集体土地，李旭江与东升厂、刘锦树均无权对该土地使用权行使物权权利。2.虽然卓盈公司与东莞市桥头镇岗头管理区、郑耀明签署一份《土地使用转让合同书》，但该合同书签署后，各方根本就没有履行也不可能履行，卓盈公司也没有履行该合同的任何付款义务。因此，各方当事人均对该合同没有主张任何的民事权利。三、东升厂、刘锦树与李旭江签署的《房地产转让合同书》涉及的土地使用权不能办理转让变更登记手续，造成该合同无法履行。1.东升厂、刘锦树与李旭江签署的《房地产转让合同书》涉及的地上建筑物虽然登记在刘锦树注册的个体户东升厂名下，但与该建筑物性对应的土地使用权登记在原桥头镇岗头管理区名下,土地使用权性质为集体土地，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”及《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第八条规定“依法改变土地的所有权、使用权或者因依法转让地上建筑物、附着物等导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权和使用权的变更，自变更登记之日起生效。依法改变土地用途及其他土地登记内容的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。”及《土地登记办法》第四十条规定“因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。涉及划拨土地使用权转移的，当事人还应当提供有批准权人民政府的批准文件。”，即使东升厂、刘锦树拥有案涉的房产权利，但案涉的土地使用权却属于岗头经联社所有，用地性质为农村集体土地，未经岗头经联社三分之二以上的社员表决，也未经政府批准和交易平台挂牌出让，依法不能办理转让手续。虽然东莞市中级人民法院作出的（2019）粤19民终10503号民事判决已经发生法律效力，确认东升厂、刘锦树与李旭江签署的《房地产转让合同书》合法有效，但本案的房地产转让行为，必须经过经济合作社社员的表决通过和政府的审批，并在交易市场公开交易，才能依法转让。因此，因法律和行政管理的障碍，本案涉案的土地使用权根本无法办理使用权的过户变更登记手续，也导致东升厂、刘锦树与李旭江签署的《房地产转让合同书》无法履行。2.涉案土地使用权依法不能转让。东莞市自然资源局于2019年7月18日出具给东莞市第三人民法院的《关于（2017）粤1973民初11175号〈调查函〉的复函》第二条第（二）款明确自然人李旭江不享有涉案土地使用权的受让主体资格，也明确禁止涉案土地使用权的交易和流转。东莞市自然资源局于2019年10月11日出具给东莞市中级人民法院的《关于协助调查函（2019）粤19民终3812号的复函》，明确涉案土地因土地使用权与房屋所有权存在不一致，依法不能办理转让手续。涉案的厂房为工业用途，土地使用权为集体用地，李旭江为香港特别行政区居民，不符合在内地受让工业用地和厂房的资格。四、原审判决没有确认解除东升厂、刘锦树与李旭江签署的《房地产转让合同书》，不符合合同法的规定。原审法院作出本案的判决，没有支持解除东升厂、刘锦树与李旭江签署的《房地产转让合同书》，但因案涉房屋所有权与土地使用权分别属于不同的民事主体，且土地使用权的性质为集体所有，没有经过法定程序和行政部门的批准，案涉土地使用权无法办理过户登记手续，属于合同关系的履行不能，应该依法予以解除，并确认各自返还财产。因此，请二审法院在事实认定时确认该《房地产转让合同书》无需继续履行了，予以解除。五、李旭江不存在任何的经济损失。李旭江从2014年1月1日开始占用东升厂、刘锦树的厂房，并且向承租人收取租金达到人民币4874316元以上，获得巨大的利润，还拒绝向东升厂、刘锦树支付约定的分成租金912481.94元，因此，李旭江获得巨大利益，根本不存在任何的经济损失，同时，李旭江应返还给东升厂、刘锦树分成租金912481.94元。综上，请二审法院依法作出判决，驳回李旭江的上诉请求。卓盈公司亦向本院提出上诉，请求：1.撤销原审判决第一、第二、第三、第五及第六判项，并改判东升厂、刘锦树立即将位于东莞市******的集体土地及地上建筑物（土地证号：东府集建[96]字第19002513102**，房地产权证号：粤房地证字第**、粤房地证字第**、粤房地证字第**）过户至卓盈公司名下。2.本案原审及二审诉讼费用由东升厂、刘锦树承担。事实和理由：一、案涉土地的实际使用权利归卓盈公司所有，原审判决结果欠缺事实基础和法律依据，严重损害了卓盈公司及岗头经联社的合法权益。第一，就案涉土地而言，案涉土地的《集体土地建设用地使用证》登记在岗头经联社名下，为岗头经联社的合法财产。于1999年，岗头经联社与案外人郑耀明签订《土地使用转让合同书》，确定将案涉土地提供给郑耀明使用。2014年1月，岗头经联社与郑耀明、卓盈公司三方共同签订《土地使用转让补充协议》，确定“从2014年1月1日起，将案涉土地转由卓盈公司使用及承担相关义务，郑耀明退出原合同关系”。而且，就该三方签订的《土地使用转让补充协议》，岗头经联社已经依法定程序获得了理事会讨论表决通过、股东代表大会讨论表决通过及桥头镇政府审批同意，且岗头经联社出具了“卓盈公司享有案涉土地的占有、使用、收益等相关权益”的证明。即从2014年1月1日起，案涉土地的实际使用权利归卓盈公司所有，刘锦树未曾依法从土地所有权人岗头经联社获得土地使用权。因此，原审判决判令将案涉土地返还给东升厂、刘锦树，欠缺事实基础和法律依据。如上所述，案涉土地登记在岗头经联社名下，卓盈公司通过合法程序从岗头经联社处取得案涉土地使用权，并履行土地相关义务。因此，卓盈公司对案涉土地享有合法的使用权利，无论案涉合同是解除还是继续履行，都不应涉及属于卓盈公司所有的土地使用权。原审判决置卓盈公司的合法权益而不顾，强行判令李旭江返还案涉土地给东升厂、刘锦树，已经严重损害了卓盈公司及岗头经联社的合法权益。第二，就地上建筑物而言，李旭江于2007年与刘锦树签订案涉合同，确定以520万元的价格受让案涉不动产。合同签订后，李旭江随即按照案涉合同第三条第1点的约定出具《指定函》，指定卓盈公司为案涉物业的受让人。东升厂、刘锦树在原审庭审中对此也是明确确认的。因此，假如案涉合同继续履行的话，就应当由东升厂、刘锦树向卓盈公司履行过户义务；假如案涉合同解除并且需要相互返还的话，也不应判由李旭江履行返还义务。因此，原审判决判令李旭江履行返还案涉土地及地上建筑物的义务，该判决结果是错误的，欠缺事实基础及法律依据，且严重损害了卓盈公司及岗头经联社的合法权益。二、案涉合同并非客观上永久性履行不能，而只是附前提条件履行。原审法院认定事实错误，适用法律错误。第一，案涉合同客观上存在继续履行基础及条件。东莞市自然资源局出具的《关于协助调查函（2019）粤19民终10503号的复函》中陈述：“土地使用权人与房屋所有权人不一致，根据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（省府100号令），该地块不能办理流转出让手续”。据此内容，东莞市自然资源局并非表示案涉地块永久性不能流转出让，而是表示因为“房、地权属不一致”、未满足相关规定而暂时不能流转出让。换句话说，只要完善相关手续而促使房、地权属一致后，就可以按照相关规定办理流转出让手续了。对于“房、地权属一致”的操作问题，东莞市桥头镇房地产管理所出具的《关于广东省东莞市第三人民法院调查函的回复》第三条明确陈述：“根据《不动产登记暂行条例实施细则》第四章第27条规定、东莞市国土资源局及东莞市房产管理局《印发〈关于解决部分不动产登记相关问题的指导意见〉的通知》文中附件第四条第2点的指导意见，租地建房问题涉及集体建设用地使用权隐性流转问题。对该类情况，应当在村集体、企业按省、市集体建设用地流转相关办法和规定，组织材料报国土部门补办、完善集体建设用地使用权流转手续，使房、地权属完全一致后，再依法办理不动产统一登记。”据此可以确定：案涉物业目前存在的“房、地权属不一致”的问题，是可以解决的，而且也是有法规依据和政府文件指导如何解决的。只要按照法定程序解决“房、地权属不一致”的问题，东升厂、刘锦树就可以将案涉物业变更登记至卓盈公司名下，案涉合同就可以履行。第二，案涉合同不存在依法应解除合同的情形。依据东莞市中级人民法院作出的（2019）粤19民终10503号民事判决书，案涉合同是合法有效的。除非案涉合同在履行过程出现了客观上永久性履行不能的情形、或者一方严重违约导致另一方主张解除合同的情形、或者双方均主张解除合同或提前终止合同的情形外，法院依法应当判令继续履行合同。本案不存在永久性履行不能，亦不存在约定解除、法定解除的情形，故案涉合同应继续履行，而不应准用“解除权规则”相互返还。因此，案涉合同并非客观上永久性履行不能，而只是附前提条件履行。原审法院认定案涉合同在客观上不具备履行条件，从而判令东升厂、刘锦树与李旭江相互返还，是严重的认定事实错误。三、退一步而言，案涉合同目的不是办理案涉不动产的过户手续，而是获得不动产的占有使用权、投资权等权利。因此，即使案涉物业暂时无法办理过户，也不导致合同的目的完全无法实现。原审法院不应该认定“合同目的无法达成”，并准用解除权规则判决东升厂、刘锦树与李旭江之间相互返还。就李旭江而言，其签订案涉合同的目的，是通过合同约定的过户程序指定卓盈公司获得不动产的使用权，及通过合同获得不动产的投资权。案涉不动产的过户，仅仅是达成李旭江合同目的的手段，而不是目的本身。实际上，通过以下几点卓盈公司己实际获得案涉不动产的实际使用权利及投资权利：1.实际占有、使用案涉不动产长达13年；2.以出租人身份直接向租户收取租金收益长达6年；3.支付合同对价达70%；4.与岗头经联社签订土地使用权合同并经村民表决、镇政府审批同意。刘锦树也因此获得不动产使用收益分成达100多万，而合同剩余未付款即合同对价的30%仅为156万，因此，李旭江已完成绝大部分合同目的，即使案涉物业暂时无法办理过户从而导致卓盈公司对外公示其为案涉不动产的使用权人之形式存在瑕疵，卓盈公司继续维持现状，继续占有使用不动产，并获取投资收益，完全不影响案涉合同目的的实现。原审判决判令相互返还是严重错误的。四、李旭江并没有诉求法院判令东升厂、刘锦树退还转让款364万元，原审判决第三判项明显违反了“不诉不理”的法律原则。综上所述，案涉合同是合法有效的，各方应当严格依法尽力履行。而只要按照相关法规及政府指导文件的要求程序解决“房、地权属不一致”的问题，案涉物业是可以办理过户的。而且退一步而言，即使案涉物业暂时无法过户，也可以继续维持现状来获取投资收益；如果判决返还案涉物业，则需解决返还法律依据的问题。因此，原审判决认定事实错误，判决结果欠缺事实基础和法律依据，卓盈公司恳请二审法院依法查明事实并作出改判。东升厂、刘锦树对卓盈公司的上诉答辩称：一、卓盈公司的上诉请求没有事实依据。1.卓盈公司不是《房地产转让合同书》的当事人，无权要求法院将案涉房地产过户到其名下。刘锦树与李旭江于2007年8月份签订了《房地产转让合同书》并由东莞市桥头镇法律服务所见证，合同约定刘锦树将证号分别为C0180619号、C0180620号和C0180621号的《房地产权证》、证号为东府集用1900251310281号《集体土地使用证》所涉及的房地产转让给李旭江，转让总金额为人民币520万元，并约定其他条款。根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”、第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，因此，本案属于民事合同履行纠纷，根据合同的相对性原理，卓盈公司不是《房地产转让合同书》的当事人，不能享有该合同的任何权利。东升厂作为拥有C0180619号、C0180620号和C0180621号的《房地产权证》的权利人，与卓盈公司没有任何的物权交易行为，即卓盈公司无权要求东升厂将案涉的房地产过户到其名下。2.虽然卓盈公司与东莞市桥头镇岗头管理区、郑耀明签署一份《土地使用转让合同书》，但该合同书签署后，各方根本就没有履行也不可能履行，卓盈公司也没有履行该合同的任何付款义务。因此，卓盈公司对该合同的权利义务存在争议的，可以向该合同书的当事人主张其合同的权利。二、刘锦树与李旭江签署的《房地产转让合同书》，是否能够履行，均与卓盈公司无关。刘锦树与李旭江签署的《房地产转让合同书》，是由刘锦树与李旭江之间存在权利义务关系，卓盈公司作为案外人，无权要求东升厂、刘锦树履行将案涉房产过户到其名下的权利，即该合同是否能够完全履行，卓盈公司均不能享受案涉物权的任何权利。本案涉案的地上建筑物虽然登记在刘锦树注册的个体户东升厂名下，但与该建筑物相对应的土地使用权——东府集用1900251310281号《集体土地使用证》登记在东莞市桥头镇岗头管理区（现变更为：岗头经联社）名下，且土地的性质为集体土地，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、《土地管理法》第十二条规定“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”、《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第八条规定“依法改变土地的所有权、使用权或者因依法转让地上建筑物、附着物等导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权和使用权的变更，自变更登记之日起生效。依法改变土地用途及其他土地登记内容的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，由原土地登记机关依法进行变更登记”、土地登记办法第四十条规定“因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。涉及划拨土地使用权转移的，当事人还应当提供有批准权人民政府的批准文件”、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条第二款规定“依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民改府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记”、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”，虽然东升厂、刘锦树拥有案涉的房产权利，但案涉地上建筑物相对应的土地使用权，却属于岗头经联社所有，用地性质为农村集体土地，未经桥头镇岗头股份经济联合社三分之二以上的社员表决，也未经政府批准和交易平台挂牌，依法不能办理转让手续。虽然东莞市中级人民法院作出的（2019）粤19民终10503号民事判决已经发生法律效力，确认刘锦树与李旭江签署的《房地产转让合同书》合法有效，但本案的房地产转让行为，必须经过经济合作社社员的表决通过和政府的审批，并在交易市场公开交易，才能依法转让。即使原审法院作出的判决，没有支持解除刘锦树与李旭江签署的《房地产转让合同书》，但已经确认该合同依法不能履行，应该各自返还财产，并由李旭江向东升厂、刘锦树返还分成租金912481.94元，从实际上已经确认该《房地产转让合同书》无需继续履行了。而卓盈公司作为案外人，提出本案的上诉请求，显然于法无据，应该予以驳回。李旭江对卓盈公司的上诉陈述意见称，本案真正物权人是卓盈公司，卓盈公司的上诉有法律依据和事实依据。卓盈公司称认可李旭江的上诉内容。岗头经联社则对李旭江和卓盈公司的上诉均没有意见。东升厂、刘锦树向原审法院起诉请求：1.确认刘锦树与李旭江签订的《房地产转让合同书》无效；2.判令李旭江向东升厂返还《房地产转让合同书》所涉土地及地上建筑物；3.李旭江返还已收取的租金4164000元及相应的利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的标准分段计算至款项清偿之日止）；4.本案受理费由李旭江承担。李旭江向原审法院提起反诉请求：1.刘锦树、东升厂继续履行《房地产转让合同书》，将位于东莞市******的集体土地[集体土地建设用地使用权证号：东府集建字（96）第1900251310281号]及地上的厂房[房地产权证号：粤房地证字第C0180621号]、宿舍楼：粤房地证字第**180619号]、仓库[房地产权证号：：粤房地证字第**过户至卓盈公司名下；2.刘锦树、东升：粤房地证字第**1元、租金差额损失958244.4元；3.由刘锦树、东升厂承担本案本诉、反诉诉讼费。原审第三人卓盈公司向原审法院提起独立诉讼请求：1.刘锦树、东升厂将位于东莞市******的集体土地[集体土地建设用地使用权证号：东府集建字（96）第1900251310281号]及地上的厂房[房地产权证号：粤房地证字第C0180621号]、宿舍楼[房地产权证号：粤房地证字第C018061：粤房地证字第**地证字第C0180620号]过户至卓盈：粤房地证字第**担本案诉讼费用。在征得各方当事人同意的情况下，原审法院就案涉合同效力进行先行判决，作出（2017）粤1973民初11775号民事判决，判决如下：确认刘锦树与李旭江于2007年签订的《房地产转让合同书》有效。刘锦树、东升厂不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理作出（2019）粤19民终10503号民事判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。先行判决生效后。刘锦树、东升厂变更诉讼请求：1.解除刘锦树与李旭江于2007年8月签订的《房地产转让合同书》；2.李旭江立即将案涉的房产交回给刘锦树、东升厂使用；3.李旭江立即向刘锦树、东升厂支付刘锦树、东升厂应分得的租金（从2013年1月1日至2019年3月31日应分得的租金为1323936元，从2019年4月1日起按每月21315.96元的金额计算至李旭江交回厂房之日止）；4.本案的诉讼费用由李旭江承担。李旭江亦变更及增加反诉请求，最终确定反诉诉讼请求：1.刘锦树、东升厂继续履行《房地产转让合同书》；2.刘锦树、东升厂注销粤房地证字第C0180621号、粤房地证字第C0180619号及粤房地证字第C0180620号的房地产权证；3.刘锦树、东升厂将位于东莞市******的集体土地[集体土地建设用地使用权证号：东府集建字（96）第1900251310281号]及地上的厂房[房地产权证号：粤房地证字第C0180621号]、宿舍楼[房地产权证号：粤房地证字第C0180619号]、仓库[房地产权证号：粤房地证字第C：粤房地证字第**名下；4.过户税费由刘锦树、东升厂承担：粤房地证字第**空租损失708561元、租金差额损失：粤房地证字第**东升厂向李旭江赔偿案涉房地产空置的租金损失（参照李旭江与东莞市众晟物业管理有限公司于2019年5月15日签订的《厂房租赁合同书》约定的租金标准乘以70%，从2019年5月16日起计算至案涉房地产得以对外收租之日止）及相应利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年2月25日起计算至实际清偿之日止）;7.本案诉讼费由刘锦树、东升厂承担。卓盈公司的独立诉讼请求与前述一致，无变更和补充。原审法院认定事实：2007年，刘锦树与李旭江签订了一份《房地产转让合同书》并于2007年8月9日由东莞市桥头镇法律服务所予以见证。该合同约定刘锦树将位于东莞市***************上建筑物转让给李旭江，转让价为5200000元。转让款分三期支付：第一期为双方签完协议到律师事务所公证时付款3120000元；第二期为刘锦树将所有资料备齐全办证部门办理过户确权无问题后付款1040000元；第三期为转让的土地及厂房办理完过户手续时付款1040000元。涉及土地证及房产证过户费用由刘锦树负责，过户至李旭江名下或李旭江指定的名下。同时，该合同对管理费承担及租金分成作出以下约定：不动产已以每月40000元租给东升厂，李旭江未付清转让款时，租金按付款比例分成；待东升厂搬迁后，半年内由刘锦树负责招租或自行租用，租价为每月每平方米7元，保证租期为五年，如果空租，刘锦树按总租金的90%一次性付给李旭江，如果租金低于每平方米7元，差额部分由刘锦树补偿；向岗头管理区缴交的管理费，也由李旭江与刘锦树按付款比例承担。合同签订后，李旭江于2007年8月10日支付3120000元、于2009年6月4日支付520000元，以上合计3640000元。同时，李旭江向卓盈公司出具《指定函》，指定将上述不动产过户至卓盈公司名下。案涉合同所转让的土地于2000年10月30日取得《集体土地建设用地使用证》，编号为东府集建（96）字第1900251310281号，登记的土地使用者为东莞市桥头镇岗头管理区，自有使用权面积为5714平方米，建筑占地面积为2234平方米，土地用途一栏登记为“东莞东升五金制品厂”。案涉合同所转让的地上建筑物包括厂房[房地产权证号：粤房地证字第C0180621号]、宿舍楼[房地产权证号：粤房地证字第C0180619号]及仓库[房地产权证号：粤房地证字第C0180620号]。上述房地产权证的登记内：粤房地证字第**市桥头东升五金制品厂，房屋所有权来源为：粤房地证字第**源为划拨，土地使用权性质为集体所有。：粤房地证字第**'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>2018年8月17日，原审第三人岗头经联社、案外人东莞市*******民委员会共同出具《证明》，内容为案涉土地使用权人登记在岗头经联社名下，实际使用权人为卓盈公司，卓盈公司享有合同约定范围内对该土地的占有、使用、收益等相关权益，并有权以其名义提出权利或请求。刘锦树及东升厂对上述证明不予认可。双方于2007年8月签订《房地产转让合同书》时，案涉不动产由东升厂使用，东升厂按每月40000元支付使用费至2007年12月结束使用。2008年1月至2009年3月，该不动产处于空租状态。2009年1月14日，刘锦树与案外人刘文飞签订《厂房租赁合同书》，约定案涉不动产由刘文飞租用，租赁期5年，从2009年4月1日起至2014年3月31日止，其中2009年4月至2012年3月31日的租金为每月30000元，2012年4月2014年3月31日的租金为每月36000元。刘锦树与李旭江曾于2011年12月21日进行收租情况对账并制作了《卓盈投资（原东升五金制品厂）收租情况表》，该表载明截至2011年12月，刘锦树尚欠李旭江租金分成371814.9元。2014年8月2日，李旭江与案外人刘文飞签订新的租赁合同，约定案涉不动产由刘文飞租用，租赁期5年，从2014年4月1日起至2019年3月31日止，其中2014年4月1日至2016年3月31日的租金为每月60000元，2016年4月1日至2019年3月31日的租金为每月75000元。租赁期满后，刘文飞于2019年5月搬迁完毕。2019年5月15日，李旭江与众晟公司签订新的租赁合同，但未实际履行，双方于2019年8月2日签订《合同解除协议书》。对于未实际履行原因，李旭江主张系刘锦树多番骚扰众晟公司且本案纠纷长期未审结导致众晟公司退出租赁，刘锦树不认可该主张。庭后，李旭江向原审法院提交了《东升厂房李生收款的情况表》，该表的主要内容如下：一、经对账，计至2011年12月刘锦树尚欠李旭江租金分成371814.9元（对账时，租金实际收取至2011年6月），2011年7月至12月，李旭江实际收取了租金98316元。二、2012年1月至2019年3月，李旭江应该获得的租金分成为3565800元，但实际收取的租金为4874316元。三、2011年至2019年，案涉不动产的各项费用支出为471010.5元，李旭江按比例应承担367107.37元，但李旭江实际支出了489642.53元。四、截至2019年6月，经过租金分成及各项费用支出的结算，李旭江尚应向刘锦树支付租金分成为912481.94元。原审法院就上述情况表询问刘锦树意见并制作了询问笔录，刘锦树称认可上述情况表，确认李旭江计算的租金分成、费用支出的金额，同意计算租金分成时扣减各项费用支出。原审法院依职权向东莞市桥头镇房地产管理所发函查询案涉不动产过户问题。该所于2019年5月22日出具《关于广东省东莞市第三人民法院调查函的回复》，主要内容为：1.李旭江为香港特别行政区居民，能否作为购买主体受让案涉土地及地上建筑物，建议咨询案涉土地主管部门。2.案涉集体土地权属人为东莞市桥头镇岗头管理区，建筑物产权权属为东莞市桥头东升五金制品厂。案涉土地及地上建筑物属房、地权属不一致。3.案涉土地及地上建筑物需在房、地权属一致的情况下，才能过户登记在李旭江指定的卓盈公司名下。另，原审法院依职权向东莞市自然资源局发函查询案涉土地流转问题。该局于2019年7月18日出具《关于（2017）粤1973民初11175号〈调查函〉的复函》，主要内容为：1.东府集建（1996）1900251310281号的土地权利人为东莞市桥头镇岗头管理区，登记面积5713.8平方米，批准用途为厂房，土地使用权类型为集体划拨，截至发函之日，未抵押，未查封。该宗土地建筑物已办理房产登记，权利人为东升厂。2.使用集体土地用于非农建设的，目前主要有两种途径：（1）依法征为国有土地后办理出让手续；（2）直接按集体建设用地的性质流转，若按照《广东省集体建设用地使用权流转管理办法（省府第100号令）》执行，有三方面限制：一是权利主体资格，省府第100号令第八条列举了可使用集体建设用地的主体资格和范围，其中自然人不在主体资格范围内（村民兴建农村住宅除外）。二是集体土地流转手续须属地村集体同意、配合；省府第100号令和我市的实施办法，集体建设用地使用权流转以自愿为原则，由双方签订流转出让合同，由受让方向出让方（村集体）缴纳土地出让金及相关税费，再报自然资源部门办理流转出让审批手续。若属地村集体不配合的情况下，自然资源部门亦无法为其办理流转出让手续；三是集体建设用地使用权流转的相关条件参照国有建设用地使用权出让执行，也应当符合土地利用和城乡建设规划，否则也无法办理流转手续。综上，在未依法办理相关行政许可、审批（征地、出让、集体土地流转等）手续的前提下，依法应禁止集体建设用地使用权交易、流转。先行判决二审期间，本院依职权向东莞市自然资源局发函询问案涉土地是否符合土地利用总体规划。东莞市自然资源局出具《关于协助调查函（2019）粤19民终10503号的复函》，主要内容为：涉案地块用地面积共5714平方米。在土地利用总体规划中属于城乡建设用地；在城市总体规划中，有5673.3平方米为工业用地，40.7平方米为交通用地，符合三区四线，符合规划。土地使用权人与房屋所有权人不一致，该地块不能办理流转出让手续。另查明，东升厂系2000年11月1日设立的个体工商户，经营者系刘锦树。原审法院认为：本案涉及集体建设用地使用权和地上建筑物的转让合同纠纷。根据已发生法律效力的本院（2019）粤19民终10503号民事判决书认定，案涉土地经依法登记，符合用地规划，属于依法可以转让的土地使用权，刘锦树与李旭江签订的《房地产转让合同书》未违反法律禁止性规定，为有效合同。案涉不动产的土地使用权人是东莞市桥头镇岗头管理区，而房屋所有权人是东莞市桥头东升五金制品厂，房地权属不一致，据东莞市自然资源局出具《关于协助调查函（2019）粤19民终10503号的复函》所称，该地块不能办理流转出让手续。案涉《房地产转让合同书》的合同目的在于刘锦树将案涉不动产转让给李旭江指定的主体并履行过户登记手续。依上述复函，案涉地块不能办理流转出让手续，即该合同在客观上不具备履行的条件，出现履行不能，从而导致合同的目的无法达成。合同出现履行不能，原给付义务消灭，也就是债权人原给付请求权消灭，同理，债务人的对待给付请求权也消灭，故本案中，刘锦树无须再履行将案涉不动产过户登记至李旭江指定的主体，李旭江亦无须再支付剩余转让款。至于刘锦树已经将案涉不动产交付给李旭江占有、使用，李旭江亦已支付了部分转让款3640000元，在案涉合同履行不能的情况下，可以准用解除权规则相互返还，故刘锦树、东升厂应向李旭江返还转让款3640000元，李旭江应向刘锦树、东升厂返还案涉不动产的占有。另，根据上述认定，卓盈公司提出的独立诉请，原审法院亦不予支持。《房地产转让合同书》签订时，案涉不动产已属房地权属不一致，即合同成立时给付义务就不可能，不能履行的情况自始存在，双方当事人亦清楚知悉上述情况，故双方都存在过错。此外，案涉合同另有关于不动产租金分成的约定，是双方真实的意思表示，亦关系到东升厂、刘锦树不动产物权收益的权利及李旭江资金被占用损失的填补。综合上述理由，东升厂、刘锦树诉请解除《房地产转让合同书》，原审法院不予支持。案涉转让合同中约定了不动产的租金分成，经刘锦树与李旭江一致确认，经过结算，截至2019年6月，李旭江尚应向刘锦树支付租金分成为912481.94元。对此原审法院亦予以认可并据此认定李旭江应向刘锦树支付租金分成款912481.94元。2019年5月16日至今案涉不动产未出租，此为事实，而双方约定的是租金分成，既然不动产未出租，即不存在租金收入，且案涉纠纷仍在司法程序中，案涉不动产未重新出租亦属合理，故原审法院认为，刘锦树与李旭江均无须承担向对方支付所谓“空租损失”，对双方该部分的诉请，原审法院均予以驳回。关于李旭江诉请刘锦树、东升厂支付案涉不动产于2008年1月至2009年3月期间的空租损失708561元及2009年4月至2012年12月31日期间的租金差额损失958244.4元。原审法院认为，案涉转让合同书虽然约定待东升厂搬迁后（双方确认搬迁时间为2007年12月31日），半年内由刘锦树负责招租或自行租用，租价为每月每平方米7元，保证租期为五年，如果空租，刘锦树按总租金的90%一次性付给李旭江，如果租金低于每平方米7元，差额部分由刘锦树补偿，但是2011年12月21日双方进行收租情况对账并制作了《卓盈投资（原东升五金制品厂）收租情况表》，该表完全未提及空租损失及租金差额损失，对账结算时亦未涉及这两项损失，故原审法院采信刘锦树的主张，认定双方在实际履行案涉合同时并未适用上述条款，双方在计算租金分成时是按照实际收取的租金计算的。因此，李旭江诉请刘锦树支付前述空租损失及租金差额损失依据不充分，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限李旭江于判决发生法律效力之日起五日内向刘锦树、东升厂返还位于东莞市******的土地及地上建筑物的占有（土土地证号：东府集建[96]字第19002513102**房地产权证号：粤房地证字第C0180621号、粤房地证字第C0180619号、粤房地证字第C0180620号）；二、限李旭江于判决发生法律效力之日起五日内向刘锦树、东升厂支付租金分成款912481.94元；三、限刘锦树、东：粤房地证字第**、粤房地证字第**、粤房地证字第**）诉讼请求;五、驳回李旭江的全部反诉请求;六、驳回卓盈公司的全部诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉受理费45656元（刘锦树、东升厂已预缴），由刘锦树、东升厂负担36981元，李旭江负担8675元；反诉受理费78021元（李旭江已预缴），由李旭江负担；原审第三人卓盈公司独立诉请受理费24100元，由卓盈公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。经过阅卷和法庭调查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，刘锦树、东升厂提交的打印落款时间为2000年8月16日的土地转让协议显示，郑耀明于1999年12月15日与东莞市******购买面积为4980平方米的工业用地，位置：岗头村锦咀（土名），现以原价转让给刘锦树，具体事项与原合同不变。该协议经东莞市桥头镇法律服务所见证，见证时间为2007年7月6日。又查明，岗头经联社、郑耀明与卓盈公司三方共同签订《土地使用权转让补充协议》。协议约定，三方经协商同意，由岗头经联社与郑耀明于1999年12月15日就案涉土地签订的《土地使用转让合同书》约定的由郑耀明享有的权利和承担的义务全部转让给卓盈公司，郑耀明要履行原合同的权利和义务截止到2013年12月31日止，从2014年1月1日起至2049年12月14日止转由卓盈公司享有和承担，郑耀明同时退出原合同关系。桥头镇农村集体经济组织“三会”会议表决情况记录表反映，郑耀明所购土地转让给卓盈公司一事，经岗头经联社理事会、股东代表大会表决同意。本院认为，本案为合同纠纷案件。因李旭江为香港特别行政区居民，故本案为涉港合同纠纷。原审法院对本案行使管辖权及确定内地法律为准据法符合法律规定，且各方当事人不持异议，本院予以确认。经审查，原审诉讼程序并无明显不当，对李旭江提出的原审程序异议，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院围绕上诉人李旭江、卓盈公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人二审中的上诉和抗辩，本院分析如下：关于李旭江要求刘锦树、东升厂继续履行案涉《房地产转让合同书》的诉讼请求应否得到支持的问题。首先，已发生法律效力的本院（2019）粤19民终10503号民事判决认定，案涉土地经依法登记，符合用地规划，属于依法可以转让的土地使用权，刘锦树与李旭江签订的《房地产转让合同书》未违反法律禁止性规定，为有效合同。本案中约定转让的房产亦已办理产权登记,即案涉土地及房产均已依法登记，不存在因转让标的物自身违法而被法律、行政法规禁止转让的情形。案涉土地、房产权属登记不一致系历史原因造成。东莞市桥头镇房地产管理所《关于广东省东莞市第三人民法院调查函的回复》称：“根据《不动产登记暂行条例实施细则》（中华人民共和国国土资源部令第63号）第四章第二十七条规定、东莞市国土资源局、东莞市房产管理局《印发〈关于解决部分不动产登记相关问题的指导意见〉的通知》（东国土资[2016]243号）文中附件第四条第2点的指导意见，租地建房问题涉及集体建设用地使用权隐性流转问题。对该类情况，应当在村集体、企业按省市集体建设用地流转相关办法和规定，组织材料报国土部门补办、完善集体建设用地使用权流转手续，使房、地权属完全一致后，再依法办理不动产统一登记。因此，案涉土地及地上建筑物需在房、地权属一致的情况下，才能过户登记至李旭江指定的卓盈公司名下。”根据房管部门的上述回复，案涉房、地在村集体、企业按省市集体建设用地流转相关办法和规定，组织材料报国土部门补办、完善集体建设用地使用权流转手续，使房、地权属完全一致后，是可以依法办理不动产统一登记的。而东莞市自然资源局《关于协助调查函（2019）粤19民终10503号的复函》是指在房、地权属不一致的情况，土地使用权不能办理流转出让手续，并非说明使房、地权属一致后，仍无法办理不动产统一登记。案涉合同不存在法律规定履行不能的情形。其次，李旭江与刘锦树双方签订案涉《房地产转让合同书》已超过13年，从2014年8月起，李旭江即以其个人名义出租案涉厂房，李旭江已支付70%的转让价款，合同明确约定房地未完成过户手续、李旭江未付清转让款时，厂房租金按李旭江付款比例进行分成，双方的合同权利义务清晰，亦不存在事实上履行不能的情形。而且，李旭江在二审庭审中亦明确自愿接受不能办理过户的标的物。综上，本院认为，案涉《房地产转让合同书》不存在法律规定或事实上履行不能的情形，李旭江要求刘锦树、东升厂继续履行案涉《房地产转让合同书》，本院予以支持。原审法院认定因合同出现履行不能，可以准用解除权规则，判决刘锦树、东升厂与李旭江相互返还相应财产不当，本院予以纠正。案涉合同已约定标的物的过户、尾款支付等事宜，如约定不明确、不具体，双方可另行协商解决。李旭江反诉请求注销案涉建筑物产权登记，本院不予支持。因卓盈公司并非案涉《房地产转让合同书》的合同当事人，其诉请东升厂、刘锦树将案涉不动产过户至其名下，缺乏合同依据，本院不予支持。关于案涉不动产的租金问题。经刘锦树、李旭江一致确认，截至2019年6月，李旭江尚应向刘锦树支付租金分成为912481.94元，原审法院据此认定李旭江应向刘锦树支付租金分成912481.94元并无不当，本院予以维持。2019年5月16日至今案涉不动产未出租，本案中并无充分证据证明案涉不动产未出租可归责于单独一方，故双方均无须向对方支付所谓“空租损失”，原审法院对此处理正确，本院予以维持。至于李旭江诉请2008年1月至2009年3月期间的空租损失及2009年4月至2012年12月31日期间的租金差额损失，因双方在2011年12月21日进行收租情况对账结算时未涉及上述损失，原审法院采信刘锦树的主张，认定双方计算租金分成时是按照实际收取的租金计算并无不当，本院对李旭江上述诉请不予支持。另外，李旭江主张其应支付刘锦树的租金分成应该扣减刘锦树向李旭江本人的借款24万元，因刘锦树并无表示同意在本案中抵扣，且借款与本案所涉法律关系不同，李旭江可另循法律途径解决。综上所述，上诉人李旭江上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。上诉人卓盈公司上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决对案涉合同是否存在履行不能的情况认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初11775号之一民事判决第二项及第六项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初11775号之一民事判决第一项、第三项、第四项及第五项；三、刘锦树、东莞市桥头东升五金制品厂继续履行与李旭江签订的案涉《房地产转让合同书》；四、驳回刘锦树、东莞市桥头东升五金制品厂的其他诉讼请求；五、驳回李旭江的其他反诉请求及其他上诉请求；六、驳回东莞市卓盈实业投资有限公司的上诉请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉受理费45656元（刘锦树、东莞市桥头东升五金制品厂已预缴），由刘锦树、东莞市桥头东升五金制品厂负担37080元，李旭江负担8576元；反诉受理费78021元（李旭江已预缴），由刘锦树、东莞市桥头东升五金制品厂负担；原审第三人东莞市卓盈实业投资有限公司独立诉请受理费24100元，由东莞市卓盈实业投资有限公司负担。李旭江上诉部分二审案件受理费43220元，李旭江已预交，由刘锦树、东莞市桥头东升五金制品厂负担；东莞市卓盈实业投资有限公司上诉部分二审案件受理费43220元，由东莞市卓盈实业投资有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年十一月十九日书记员  徐动音附录法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。