云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云31民终715号上诉人（原审原告）：瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司，统一社会信用代码:915331025718619633，住所地云南省德宏州瑞丽市新安路**。法定代表人：李致利，该公司执行董事兼总经理。186××××****，188××××****委托诉讼代理人:何亚菊，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人:李雷，建纬（昆明）律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）:杨树仙，女，1974年6月3日生，汉族，农民，现住云南省德宏州陇川县。委托诉讼代理人：陈思霖，云南智海律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司（以下简称奥佳煤化公司）因与被上诉人杨树仙商品房预约合同纠纷一案，不服云南省瑞丽市人民法院(2020)云3102民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月3日公开开庭进行了审理，上诉人特别授权的委托代理人何亚菊、李雷，被上诉人特别授权的委托代理人陈思霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥佳煤化公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。1.改判上诉人、被上诉人签订的《贝叶湾选房认筹书》（以下简称《认筹书》）无效，由上诉人返还被上诉人支付的购房款10万元；2.判令被上诉人承担本案一二审全部诉讼费。事实和理由：1.一审法院将《认筹书》认定为预约合同适用法律错误。首先，《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”，双方签订的《认筹书》中包含了：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）违约责任，即已经包含了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。其次，双方签订的《认筹书》约定房屋总价为359521万元，杨树仙在合同签订后缴纳了“认筹金”10万元，虽然奥佳煤化公司向杨树仙出具了收据上写明了“认筹金”，但该款项占购房总价约27%，结合《认筹书》中杨树仙选择的交款方式为按揭贷款来看，该款项的性质应为购房首付款，而不应当是一审法院认定的认筹金。再次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定商品房买卖合同”，《认筹书》包含了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且杨树仙支付了商品房总价款约27%的购房首付款10万元，故《认筹书》应认定为商品房预售合同。2.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。目前，奥佳煤化公司尚未取得该项目的商品房预售许可证明，故《认筹书》属于无效合同。3.一审法院认为，2015年一审法院审理的其他买受人的案件，当时“贝叶湾”项目尚未取得《建筑工程施工许可证》，判决后该项目已取得行政部门的施工许可，故影响案件法律适用的具体案情已发生变化，认定《认筹书》为有效合同，法律适用错误。4.关于《认筹书》，一审法院判决作出的有效认定与其作出的（2015）瑞民二初字第338号等53个民事判决书的无效认定相违背，突破了生效判决书的既判力，明显不当。杨树仙辩称，1.《认筹书》系双方当事人为订立《商品房购销合同》签署的预约合同，与《商品房购销合同》系预约与本约的关系。从合同目的来看，《认筹书》系双方为下一步签署《商品房购销合同》为目的，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定。本案中《商品房购销合同》作为本约，在预约合同成立时尚未成立，预约合同成立后，当事人负有将来签订《商品房购销合同》的义务。从合同内容来看，《认筹书》缺乏法律所规定的商品房买卖合同的形式要件，不应当认定为符合《商品房销售管理办法》第十六条的本约合同，不能认定为商品房买卖合同。上诉人提到的（2015）瑞民二初字第338号《民事判决书》确认的法律关系，认定与本案同类认筹书及同类补充协议系预约合同。2.《认筹书》合法有效。预约合同效力认定不得以商品房预售许可证明作为预约合同的生效要件，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，是对商品房预售合同的规范，而非对签订预约合同的法律规范，《认筹书》预约合同，不因未取得商品房预售许可证明而影响合同效力。案涉项目目前已经竣工验收，仅有消防、绿化、弱电等部分工程未完工，距离办理预售许可证明仅一步之遥，并非烂尾楼状态，项目已经符合申请预售许可证明条件，上诉人恶意拖延申领致使目前案涉项目预售许可证明责任在上诉人。且该因素仅影响《商品房购销合同》的履行，不影响《认筹书》的效力。2015年53户购房者如何解决处理购房关系与本案无关，因该53户购房者诉求退还认筹金不要求签订正式的商品房购销合同，是其对自身权利的放弃。3.上诉人存在恶意诉讼行为。瑞丽市人民法院判决同类《认筹书》相关的生效判决，系购房者以维护合法权益而将上诉人诉诸法庭，但本案与生效判决的原被告双方主体恰恰相反。本案的签订的《认筹书》至今6年有余，瑞丽市人民法院同类生效的判决，至今也已4年之久，若判决认筹书无效，该类判决不仅仅是法律适用的错误，无异于为上诉人提供无息贷款，而且有违诚实信用和公平原则，在房价大幅上涨时，上诉人主张《认筹书》无效，而欲将实现成倍经济利益，违背了契约精神和公众的认知，其行为属滥用诉权行为，构成恶意诉讼。也与通过司法程序维护自身合法权益的诉讼功能相悖。综上，上诉人的主张无事实和法律依据，恳请驳回上诉人的诉讼请求。奥佳煤化公司向一审法院起诉请求：1.确认奥佳煤化公司、杨树仙签订的《贝叶湾选房认筹书》（以下简称《认筹书》）无效，由奥佳煤化公司返还杨树仙支付的购房款10万元；2.由杨树仙承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月1日，奥佳煤化公司（甲方）与杨树仙（乙方）签订《认筹书》，约定乙方申购甲方开发的“贝叶湾”项目2栋A单元201号房屋，暂估建筑面积约128.363平方米，单价2795元/平方米，总价359521元，乙方应在选房当天补缴房屋房款5万元；在乙方缴纳认筹款后，甲方不能将该套房屋转售他人，如甲方违约，则按乙方所缴纳款项双倍退还于乙方；乙方应在接到甲方通知之日起七日内办理《商品房购销合同》及后续购房手续，如未按时办理相关手续，视为乙方违约，甲方有权将该套房屋另行处理；签订《商品房购销合同》后，本选房确认书自行作废，其他详细约定按签订的《商品房购销合同》内容执行等内容。同日，奥佳煤化公司出具的收据载明收到杨树仙选房认筹10万元。现奥佳煤化公司、杨树仙双方既未签订商品房购销合同，奥佳煤化公司也未向杨树仙交付房屋。另查明，涉案商品房属于奥佳煤化公司开发建设的瑞丽江花园二期“贝叶湾”项目，该项目于2016年2月4日取得《建筑工程施工许可证》，2019年11月开展竣工验收，现尚未到行政主管部门办理竣工验收备案手续。至今未取得《商品房预售许可证》和《商品房现售前备案》。再查明，涉案商品房坐落的土地存在权利负担。2013年3月20日该宗土地被抵押于富滇银行昆明中心支行，且因奥佳煤化公司涉及多笔经济纠纷，2014年来相继被昆明市中级人民法院、安宁市人民法院、昆明市盘龙区人民法院、德宏州中级人民法院、瑞丽市人民法院予以查封。一审法院认为，《认筹书》虽对当事人的姓名或名称、房号、暂定建筑面积、暂定价款、认筹款付款时间进行约定，但未对交房条件、交房时间、剩余价款、付款方式、办证时间、争议解决办法、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款予以明确。同时《认筹书》还约定，杨树仙在接到奥佳煤化公司通知后办理《商品房购销合同》及后续购房手续，合同签订后，《认筹书》自行作废。说明奥佳煤化公司、杨树仙仍有将来订立正式买卖合同的意思表示，双方签订《认筹书》的目的是为将来签订正式商品房买卖合同所做的预约，性质上应为预约合同。预约合同不是商品房预售合同，也不是商品房买卖合同，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，是针对商品房预售合同作出的规定，商品房预约合同并不以出卖人取得预售许可证明为前提条件。因此，《认筹书》乃是奥佳煤化公司、杨树仙双方自愿平等协商签订的合同，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。奥佳煤化公司主张其与其他买受人签订的本项目类似合同在一审法院已生效民事判决中被认定为无效，本案对合同的效力认定也应与已生效裁判一致。一审法院认为，2015年审理的其他买受人为原告，奥佳煤化公司为被告的商品房预约合同纠纷案件，同年11月已作出生效民事判决，彼时“贝叶湾”项目尚未取得《建筑工程施工许可证》，判决后该项目于2016年2月4日已取得行政主管部门的施工许可，故影响案件法律适用的具体案情已发生变化，应根据前后案件的不同诉讼情况，对合同效力重新做出认定，据此，对奥佳煤化公司该主张不予支持。在杨树仙已清楚知晓涉案商品房尚未竣工验收，奥佳煤化公司至今未取得商品房预售许可，且涉案工程项目存在抵押及人民法院多轮查封的权利负担，合同目的可能不能实现的情况下，虽经释明，杨树仙仍不同意奥佳煤化公司退还认筹款系对自身民事权利的处分。奥佳煤化公司请求合同无效后返还叶西林认筹款的诉请，目前不存在合法有效的退还事由，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2300.00元，由原告瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司负担。”二审中，上诉人没有提交新证据。被上诉人提交退款承诺一份。欲证明：上诉人同意若不能按时还款则自2015年2月10日起计算资金占用费每月百分之二进行补偿。本院组织当事人进行了质证，上诉人对被上诉人提交证据的真实性、关联性认可，但对合法性不认可，认为不是新证据。对被上诉人提交的证据，本院认证如下：该证据不属于新证据，其与上诉人主张的合同无效和退还认筹款不具有关联性，本院在本案中不予采信。本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。综合双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人与被上诉人签订的《认筹书》是否合法有效，上诉人应否返还被上诉人已支付的认筹款10万元。本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。本案中，双方当事人签订的《认筹书》仅对当事人的姓名或名称、房号、暂定建筑面积、暂定价款、认筹款付款时间进行约定，未对签订《商品房购销合同》的时间、交房条件、交房时间、剩余价款、付款方式、办证时间、争议解决办法、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款予以明确。同时约定，被上诉人在接到上诉人通知后办理《商品房购销合同》及后续购房手续，合同签订后，《认筹书》自行作废，能够证实双方签订《认筹书》的目的是为将来一定时间内签订《商品房购销合同》的书面约定，属于《商品房购销合同》的预约合同，并非对商品房买卖结果的直接确认，《认筹书》系双方真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，系合法有效的合同，一审法院对《认筹书》性质和效力的认定，并无不当，本院予以维持。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 云审判员 桂云燕二〇二〇年十一月十六日书记员 常 荣杨军