江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏08民终3274号 上诉人（原审被告）：王军铭，男，1985年9月19日出生，汉族，。 委托诉讼代理人：王**，系原审被告王成璐哥哥，上诉人王军铭妻兄，1985年7月20日出生，汉族。 被上诉人（原审原告）：马建，男，1988年10月24日出生，汉族。 委托诉讼代理人：谷珍芹，淮安市淮阴区兴淮法律服务所法律工作者。 原审被告：王成璐，女，1987年8月15日出生，汉族。 原审被告：涟水禾运道路运输有限公司，住所地淮安市涟水县石湖镇石湖街24街。 法定代表人：何涛，该公司经理。 原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司淮安市中心支公司，住所地淮安市健康东路**创业大厦**。 负责人：张晓红，该支公司总经理。 委托诉讼代理人：段文洁，该支公司员工。 上诉人王军铭因与被上诉人马建、王成璐、涟水禾运道路运输有限公司（以下至判决主文前简称禾运运输）、中国人寿财产保险股份有限公司淮安市中心支公司（以下至判决主文前简称人寿财保）机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院(2020)苏0804民初3592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王军铭公司上诉称，请求撤销一审判决第二项，并发回重审或依法改判且由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院判决上诉人承担赔偿责任属于事实认定不清，适用法律错误。上诉人系江苏供能电力有限公司（以下简称供能公司）的工作人员，上诉人2018年8月进入第三人刘冬成（任法人代表，占股50%），与被上诉人马建（占股50%）的江苏供能电力有限公司，其工资为公司项目利润的10%，马建二人口头承诺吸收其为股东，但一直未作股东变更。该公司实际由马建控制，平常运营、洽谈业务均由马建安排，上诉人受马建安排进行施工图设计、撰写项目方案、协助谈判、开车接送马建、刘冬成到外地洽谈业务。一审判决第4页第2段第4行错误认定上诉人与马建、刘冬成三人是合作关系，民事法律关系中没有合作关系的定义。2.上诉人系在履职过程中发生交通事故，属履职行为。2020年1月中旬，刘冬成、马建安排上诉人驾驶自家汽车接送马建、刘冬成外出洽谈业务。至案发当日，上诉人驾车接送达十几次，该汽车实际由公司使用。一审判决第5页第12行认定上诉人为共同合作项目自愿驾驶自家车辆搭乘马建、刘冬成，故判决上诉人承担赔偿责任，上诉人认为一审法院认没有事实和法律依据。上诉人驾驶车行为系履职行为，上诉人系单位职工，且在履职职务时造成马建受伤，根据《工伤保险条例》第十四条第五项及《侵权责任法》第三十四之规定，应当由用人单位承担侵权责任，且马建受伤应当认定为工伤，最后，洽谈业务所获得的利益归于公司，该结果应当由江苏供能电力有限公司承担。3.一审上诉人提出被上诉人提供的护理费4875元发票无医疗单位印章，与被上诉人医疗行为无关联性，但一审法院并不回应上诉人的质证意见，径直对该票据予以确认，属于事实认定错误，综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人马建答辩称，1.一审法院认定上诉人王军铭与被上诉人马建及案外人刘冬成系合作关系并无不当，被上诉人与上诉人口头约定如果盐城项目谈成且能获取一定的利润，上诉人获得利润的10%提成，每次去盐城谈项目都是上诉人自愿驾车，且被上诉人及案外人刘冬成都给予一定的油费，被上诉人及案外人刘冬成从未承诺也未将上诉人为江苏供能电力有限公司股东，不存在上诉人隐瞒股东一说。2.上诉人平时既不接受供能公司的日常业务考察等，也不去公司上班，因此其不是供能公司的人员，就不存在在履行职务过程中发生的交通事故，供能公司不应成为本案的责任主体。3.被上诉人举证住院期间的护理费票据及护工单位的证明，一审法院采纳证据且支持护工费并无不当，综上，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求二审维持原判 马建向一审法院提出诉讼请求：1、王军铭、人寿财保赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费合计133770元；2、王军铭、人寿财保承担本案诉讼费用。 一审法院经审理确认如下案件事实：2020年5月21日11时15分许，王军铭驾驶苏Ｈ×××××号小型轿车（行驶速度为69km/h），沿八涟线（327省道）由西向东行驶至133公里加500米处，遇由北向南驶入道路后左转弯的马锐军驾驶的苏Ｈ×××××号重型特殊结构货车向右避让时，车辆驶出道路失控撞上道路外侧“东辰建材”广告牌立柱，后又撞上路中隔离护栏，造成王军铭、马建（王军铭驾驶车辆乘车人）、刘冬成（王军铭驾驶车辆乘车人）受伤、车辆及部分道路设施损坏的交通事故。交警部门认定：王军铭驾驶机动车超速行驶，且遇情况未能采取及时有效的避让措施，是造成此事故的原因之一，负此事故的同等责任；马锐军驾驶机动车进入道路左转弯时，未让道路内车辆优先通行也是造成此事故的原因之一，负此事故的同等责任；马建未按规定使用安全带，也加重了其自身伤害，负其自身伤害的次要责任；刘冬成无责任。苏Ｈ×××××号小型轿车行驶证登记车主系、王成璐，其与王军铭系夫妻关系，王军铭持有C1型驾驶证。苏Ｈ×××××号重型特殊结构货车系被告禾运运输所有，马锐军系该公司雇佣驾驶员，准驾车型B2D，从事雇佣活动中发生的本起事故，该车年检有效期至2021年5月，该车在人寿财保投保交强险、商业三者险100万元、不计免赔，事故发生在保险期限内。马建受伤当日即入住淮安市第一人民医院治疗，2020年7月8日出院，出院诊断：多发性损伤、右面部挫裂伤、右面部多发骨折、头皮撕脱伤、左眼眶内壁骨折、右侧股骨上段骨折、右侧上下眼睑撕脱伤、右眶周多发骨折、右眼挫裂伤、环枢椎半脱位、失血性休克、双侧胸腔积液、右侧大多角骨及舟状骨骨折、重型颅脑损伤，住院48天，住院医疗费185646.03元，门诊医疗费4141.26元，马建2020年5月21日至2020年6月11日在ICU、2020年6月12日至2020年7月8日在康复科合计支付护工护理费4875元。上述费用马建认可禾运运输垫付20000元，王军铭垫付63600元；王军铭辩称还垫付了500元护理费，但并无证据提供，故一审法院对该抗辩意见不予采纳。 马建与案外人刘冬成系江苏供能电力有限公司的股东，各持股50%，法定代表人系刘冬成。事故发生当天，系王军铭自愿驾驶自己家车辆载马建及案外人刘冬成到盐城去商谈江苏供能电力有限公司的项目，该项目由马建、王军铭、刘冬成三人合作开展。王军铭辩称其系江苏供能电力有限公司的隐名股东，马建、案外人刘冬成均不认可，王军铭亦无证据提供，故一审法院对王军铭该抗辩意见不予采纳，对其要求追加江苏供能电力有限公司为被告的申请亦不予准许。 一审法院对马建主张的具体费用认定如下： 1、医疗费：189787.29元（王军铭要求其垫付的费用在本案中一并处理，予以准许）； 2、住院伙食补助费：48天×50元/天=2400元； 3、护工护理费4875元（依据护工证明及发票）。 综上，合计197062.29元。 一审法院认为：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司在商业三者险范围内根据保险合同予以赔偿。故马建本案中损失合计197062.29元，先由人寿财保在交强险范围内赔偿14875元，因马建对其自身损伤亦负次要责任，故一审法院认定超出交强险部分182187.29元，由马建自理10%；其余90%的损失，因马锐军负事故的同等责任且马锐军驾驶车辆在人寿财保投保商业三者险100万元，不计免赔，故一审法院认定由人寿财保在商业三者险范围内赔偿50%，即182187.29元×90%×50%=81984.28元；因王军铭亦负本起事故的同等责任，但本起事故系王军铭为了共同合作的项目自愿驾驶自家车辆搭载原告、刘冬成去商谈业务，故应适当减轻其赔偿责任，一审法院酌定由王军铭赔偿182187.29元×90%×30%=49190.57元，王军铭还应承担本案诉讼费744元，扣除其已经垫付的63600元，马建应返还王军铭13665.43元；禾运运输垫付的20000元，扣除其应承担的诉讼费744元，马建应返还禾运运输19256元。上述返还款可从人寿财保的赔款中直接返还。 综上，一审判决：一、人寿财保于判决生效后十日内在交强险范围内赔偿马建14875元，在商业三者险范围内赔偿马建81984.28元，合计96859.28元；二、马建于判决生效后十日内返还王军铭13665.43元、返还禾运运输19256元；三、上述第二项的返还款均从第一项的赔款中返还，故人寿财保直接支付马建63937.85元（户名：马建，开户行：中国工商银行，账号：62×××08），直接支付王军铭13665.43元（户名：王军铭，开户行：中国工商银行淮安新区支行，账号：62×××20），直接支付禾运运输19256元（户名：涟水禾运道路运输有限公司，开户行：中国农业银行涟水县中山分理处，账号：10×××52）；四、驳回马建的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2975元，减半收取1488元，由王军铭负担744元，由涟水禾运道路运输有限公司负担744元。（均已包括在上述判决主文中） 二审中，上诉人王军铭提供以下证据： 证据1.微信聊天记录3份，证明马建决定项目具体实施、计划等，王军铭接受马建的安排。 证据2.2010年10月5日形成的马建、王成璐、王军铭三人的谈话录音，证明其是公司实际股东。 证据3.2020年6月3日王军铭和刘冬成的谈话录音，证明其是公司实际股东。 被上诉人马建发表质证意见称，证据1不属于新证据，已过举证期限，且聊天记录不完整，事实上我方不否认三人在盐城项目上存在合作关系；证据2录音系在一审判决之后未告知的情况下录制的，且在录音中我明确说到股东的事情是不可能的，刘冬成一直都不同意。关于股东的事情，之前确实谈过，但是他也没有明确的给我回复，后期就一直没有提这个事，等我出车祸这一段时间，就到刘冬成家里谈这个事情，实际上如果要是吸收他做股东的话，在出车祸前完全可以做手续，为什么没做就是因为王军铭自己不确定，现在提这个事情动机不纯。另外，录音中我明确说是给盐城项目的利润10%分成，非上诉人主张的公司股份10%。证据三录音真实性无法确认，刘冬成不知情也不认可上诉人的股东身份。 被上诉人马建提供两张微信聊天图片，证明去盐城之前被上诉人分别发了300元油费和过路费给上诉人。 上诉人王军铭发表质证意见称，真实性不认可，不能说明是加油费，上面未载明是加油费，即使是加油费，也是合理的，更何况上诉人还花了1万多元。 本院经审查确认上诉人提供第一组证据的真实性，但无法确认是否存在删减行为，第二、三组证据系在事故发生以及一审判决之后且未告知对方的情况下录制，真实性予以确认，但所反映的内容不能证明上诉人观点，具体分析理由在本院认为中予以论证。确认被上诉人提供证据的真实性，但与本案也不具有关联性，故不作为本案证据使用。 二审经审查确认一审法院查明的事实。 本院认为，本案争议焦点为上诉人在涉案事故中的驾车行为是否构成职务行为，即上诉人本人应否承担涉案的侵权赔偿责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任。本案中，上诉人王军铭主张其系江苏供能电力有限公司的实际股东，但其既未能提供股权协议等相关能够证明其股东身份的证据，亦未能提供公司发工资、分红或劳动合同等证明其工作人员身份的相关证据，在二审中提供的三组证据仅能证明三人存在合作事宜，且第三组录音资料中刘冬成在事故发生之后还称从未听说过股东这个事情，故其主张其系公司实际股东，其驾车行为构成职务行为无证据证明。另外，即使构成职务行为，法人所承担的赔偿责任也是一种替代责任，而非一种直接责任，上诉人仍然是侵权责任的最终承担者。 综上，一审在综合认定各方过错程度基础上，将超出交强险部分的损失，认定马建自担10%，即判决王军铭承担剩余90%责任中的30%的赔偿责任并无不当，应当予以维持。综上，上诉人上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1048元，由上诉人王军铭承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 玲 审 判 员  王 伟 审 判 员  王 纯 二〇二〇年十一月十六日 法官助理  潘华乐 书 记 员  刘 悦