浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6771号 上诉人（原审被告）：杭州红花朵朵网络技术有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区蒋村街道文二西路**西溪壹号创意商务中心****。 法定代表人：许吉，董事长。 委托诉讼代理人：王文甲，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨志孝，男，1990年10月8日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：胡春晓、余建平，浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 上诉人杭州红花朵朵网络技术有限公司（以下简称红花朵朵公司）因与被上诉人杨志孝劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员张一文适用普通程序独任审理，于2020年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人红花朵朵公司的委托诉讼代理人王文甲，被上诉人杨志孝的委托诉讼代理人胡春晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，杨志孝于2018年5月2日进入红花朵朵公司工作，双方签订《劳动合同》一份。合同约定：劳动合同期限为固定期限，自2018年5月2日至2021年8月1日止；试用期自2018年5月2日至2018年8月1日止。杨志孝从事UI设计师工作，杨志孝的工作应达到按季度约定考核标准。杨志孝的工作时间为实行标准工时制，每周休息不少于一天。杨志孝月工资为17000元，每月15日发放。合同还约定，杨志孝严重违反红花朵朵公司的规章制度的，红花朵朵公司有权单方解除合同。 2019年9月27日，红花朵朵公司向杨志孝发出《解除劳动关系通知》一份。通知主要内容为：现经公司评估，公司决定于2019年9月30日，因员工不能胜任工作且严重违反劳动纪律的原因正式解除与杨志孝的劳动关系。 2019年10月9日，杨志孝向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、红花朵朵公司支付杨志孝2019年9月1日至2019年9月30日期间工资17000元；2、红花朵朵公司为杨志孝补交2019年8月1日至2019年9月30日期间社会保险；3、红花朵朵公司支付杨志孝违法解除赔偿金42500元；4、红花朵朵公司支付杨志孝年休假工资1159元。该委经审理后于2020年1月2日作出仲裁裁决书一份，裁决红花朵朵公司支付杨志孝未休年休假工资1159元；驳回杨志孝的其他全部申诉请求。杨志孝不服该裁决，于2020年3月25日诉至法院，诉讼请求：判令红花朵朵公司立即向杨志孝支付违法解除劳动合同赔偿金51000元、年休假工资1159元，合计52159元。 另查明，红花朵朵公司未成立工会组织。根据红花朵朵公司提交的杨志孝2019年2月至9月27日的上下班考勤记录，杨志孝在该时间段考勤正常的次数不到30次，缺卡次数218次，迟到天数58天，请假次数20次。 审理中，杨志孝、红花朵朵公司对红花朵朵公司应支付杨志孝未休年休假工资1159元以及红花朵朵公司已经支付杨志孝2019年9月份的工资并缴纳了社会保险的事实没有异议。 原审法院认为，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，红花朵朵公司以杨志孝不能胜任工作且严重违反劳动纪律为由，解除与杨志孝的劳动。红花朵朵公司应对其主张的解除事由承担举证责任。现红花朵朵公司没有证据证明杨志孝不能胜任工作，更没有证据证明其对杨志孝培训或调整工作岗位后杨志孝仍不能胜任工作。故其以杨志孝不能胜任工作为由解除与杨志孝的劳动关系，依据不足，该院不予采信。至于红花朵朵公司以杨志孝严重违反红花朵朵公司的规章制度的理由，因红花朵朵公司未能提供其公司的规章制来证明其公司严格实行上下班考勤制度。即使红花朵朵公司实行考勤制度，根据红花朵朵公司提交的考勤记录，杨志孝在长达八个月的时间内，平均每月正常考勤天数不到4次，而缺卡次数平均每月超过27次，迟到天数每月超过7天，说明红花朵朵公司未严格执行考勤制度，红花朵朵公司以此为由解除与杨志孝的劳动关系，亦依据不足。故红花朵朵公司解除与杨志孝劳动合同不符合法律规定，构成违法解除，应支付杨志孝违法解除劳动合同的赔偿金。杨志孝主张红花朵朵公司应支付其赔偿金51000元（17000×1.5×2），符合法律规定，该院予以支持。杨志孝、红花朵朵公司对红花朵朵公司应支付杨志孝未休年休假工资1159元均无异议，故杨志孝要求红花朵朵公司支付未休年休假工资1159元的仲裁请求，本院亦予以支持。红花朵朵公司已支付杨志孝2019年9月份的工资并已缴纳社会保险，杨志孝要求红花朵朵公司补发工资和补缴社会保险的仲裁请求，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州红花朵朵网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨志孝违法解除劳动合同赔偿金51000元。二、杭州红花朵朵网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨志孝未休年休假工资1159元。三、驳回杨志孝的其他仲裁请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，红花朵朵公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人提供明确打卡记录，被上诉人违规事实清楚，情节严重。一审已查明，被上诉人在2019年2月至9日的上下班考勤记录中，缺卡次数218次，迟到天数58天，请假次数20次。因上诉人为互联网公司，日常管理扁平化、宽松化，虽在被上诉人工作期间，未书面整合统一的规章制度，但在实际工作过程中，是明确实行考勤制度的。一、首先，上诉人考勤采用的是钉钉办公系统。员工日常打卡均在钉钉办公系统上完成，既然是采用该系统打卡，程序上必然会设置相应的上下班时间，被上诉人作为一个从业多年的互联网工作人员，不可能不清楚该系统的使用方式，上诉人提供的考勤记录正是被上诉人打卡才形成的，而且被上诉人在一审庭审中，也是明确表示知道公司的上下班时间及打卡考勤制度的存在。其次，从一审法院认定事实中可以看到；在被上诉人的考勤记录中，还有20次的请假记录，如上诉人不实行考勤制度，那么被上诉人的请假行为又从何谈起，如考勤制度不严格实行，那被上诉人又何必履行请假手续；二、一审对上诉人“即使实行规章制度，但未严格执行”的认定逻辑混乱，结论错误。根据一审判决的描述，一审法院认定，上诉人未严格执行考勤制度的理由仅仅是“原告在长达8个月的时间内，平均每月正常考勤天数不到4次，缺卡次数平均每月超过27次，迟到天数每月超过7天”。其用了原本用于证明被上诉人严重违反规章制度的理由，竟推定出了上诉人未严格执行考勤制度的结论。且不论如上诉状的一部分所述上诉人已有足够的事实证据及被上诉人的自认证明了被上诉人严重违反规章制度的事实，仅按照一审法院的认定逻辑，难道被上诉人的违反规章制度的程度越严重，就越能说明上诉人实行规章制度之松散？况且被上诉人在庭审过程中没有提交任何证据以证明上诉人的规章制度未严格执行，一审法院也未就该事实向上诉人做任何事实调查，就这样在毫无事实依据的前提下，将被上诉人严重违规的事实，反而作为被上诉人可以延伸为其不受约束的理由，进而最终得出上诉人违法解除劳动合同的结论，既存在巨大的逻辑漏洞，又没有任何事实证据足以印证，显然属于事实认定错误。三、劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束以外。实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的义务合同。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此退一步讲，即使没有成文的规章制度规定，劳动者违反合同义务，用人单位可以要求其承担相应责任。迟到、旷工显然是违反劳动纪律的行为，且被上诉人违规的数量及主观故意程度，结合一般工作常识综合考虑，即使公司规章制度未对次数做明确规定，也不妨碍上诉人对被上诉人严重违反规章行为的认定。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，导致判决错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人无需支付违法解除劳动合同赔偿金51000元。 被上诉人杨志孝答辩称：上诉人实行钉钉打卡，并不等同于其制定了考勤制度，更不等同于其严格执行了考勤制度，劳动合同法第39条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，要求是劳动者严重违反用人单位的规章制度，不仅有违反规章制度的客观要求，更有严重的程度要求。而一方面，上诉人并未制定相应的考勤制度，其亦自认日常管理是扁平化宽松化的，没有书面整合统一的规章制度。虽然有钉钉打卡，但并不符合劳动合同法第四条关于规章制度的规定，即用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利，履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商，确定在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的有权向用人单位提出，通过协商予以修改和完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。而本案上诉人既没有制定规章制度，更没有对违纪行为的具体处理作出一个规定。另一方面，上诉人也没有严格的执行考勤制度。一、首先，因为被上诉人工作的特殊性，其在上班期间外出以及加班都是很普遍的一个情况。所以打卡记录并不能客观真实的反映其上班时间。况且被上诉人作为设计师，一定程度上是以完成工作任务为目标的，其加班也是没有收到过加班费的。其次，上诉人从未要求员工必须按时打卡上下班，不仅劳动合同中没有明确的要求，员工手册或者规章制度中，也没有强制规定说缺卡多少次，或者迟到早退多少次就视为旷工，或者视为严重违反规章制度。故几乎公司所有的员工都不是严格打卡的。第二，根据上诉人在一审中提交的考勤记录，被上诉人在工作期间是存在长达8个月的时间，缺卡次数以及打卡的迟到天数是比较多的。而且通过上诉人提交的被上诉人2019年9月薪酬的发放记录，可见工资明细中也是包含欠勤这一项的。如果将被上诉人缺卡的行为，就认定为旷工，将他上班晚打卡的行为，就认定为迟到。被上诉人在这么多个月的时间内，缺卡次数如此频繁，但是上诉人却不管不顾。而且一直都是按时按数的给被上诉人支付工资，这显然是说不通的。况且上诉人从来没有因为缺卡问题去找被上诉人谈话或者要求其改正，也从来没有告知，说不按时打卡会有什么后果。换句话说，即使上诉人制定了考勤制度，事实上也是形同虚设，况且上诉人根本就没有制定考勤制度。综上，上诉人既没有制定考勤制度，更没有严格执行考勤制度。试问一个既没有制定规章制度，又对员工疏于日常管理的企业，凭什么要求员工去严格执行，严格遵守和执行规章制度，甚至还以员工严重违反规章制度为由来单方解除劳动合同。事实上，上诉人是因为经营不善裁员，以员工未按时打卡这个理由来大批量的开除员工，上诉人单方解除劳动合同的行为完全不符合员工存在严重过错的法定实体条件，系违法解除劳动合同，应当向被上诉人支付赔偿金，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。 庭审中，上诉人红花朵朵公司提交如下证据： 1、请假记录； 2、钉钉打卡录屏； 3、钉钉打卡系统设置说明。 上述证据共同证明上诉人日常管理中通过钉钉程序实行考勤制度并严格执行。 被上诉人杨志孝没有提交新证据。对上诉人提交的证据，被上诉人核对原件后质证如下：证据1-2的真实性、合法性无异议。证明目的有异议，只能证明上诉人实行钉钉打卡，被上诉人在钉钉系统上进行请假，并不能证明上诉人严格执行考勤制度。 对证据3的三性均有异议。被上诉人从来没有看到过这个打卡系统设置说明，其次，这个系统设置说明也并不能证明上诉人严格执行考勤制度。 上诉人提交的证据经被上诉人质证后，本院认证如下： 上诉人提交的证据1、2的真实性、合法性被上诉人没有异议，本院对证据1、2的真实性、合法性予以确认。证据3上诉人没有提交证据原件，故本院对该证据不予采纳。 双方当事人对原审经审理查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。本案中，红花朵朵公司解除杨志孝的《解除劳动关系通知》的理由是不能胜任工作且严重违反劳动纪律。红花朵朵公司没有证据证明杨志孝不能胜任工作，更没有证据证明其对杨志孝培训或调整工作岗位后杨志孝仍不能胜任工作。故其以杨志孝不能胜任工作为由解除与杨志孝的劳动关系，依据不足。 红花朵朵公司以杨志孝严重违反劳动纪律解除劳动关系。而到本院开庭时，红花朵朵公司也没有提交员工手册及公司制定的规章制度，同时红花朵朵公司也没有提交证据佐证与杨志孝就考勤记录情况进行约谈的事实，且在长达八个月的时间内，红花朵朵公司也未对杨志孝因考勤问题产生的迟到、缺卡的情况进行扣发相应工资，只能表明红花朵朵公司未有严格执行考勤制度。在此情况下，红花朵朵公司以此为由解除与杨志孝的劳动关系依据不足。上诉人红花朵朵公司上诉无须支付杨志孝违法解除劳动合同的赔偿金51000元的请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州红花朵朵网络技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  张一文 二〇二〇年十一月二日 书记员  何英杰