云南省永仁县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2327民初934号原告：夏能春，男，1970年11月2日生，汉族，小学文化，农民，住云南省楚雄彝族自治州永仁县。被告：李德福，男，1968年2月15日生，彝族，初中文化，农民，住云南省楚雄彝族自治州永仁县。被告：刘培德，男，1979年9月1日生，汉族，初中文化，居民，住云南省楚雄彝族自治州永仁县。委托诉讼代理人：李兴发，男，云南昆楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告夏能春与被告李德福、刘培德承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月12日立案后，于2019年11月4日、2020年11月12日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告夏能春，被告李德福，被告刘培德及其委托诉讼代理人李兴发，到庭参加诉讼。在诉讼过程中，因原告夏能春申请工程造价进行司法鉴定，被告李德福申请对收条进行司法鉴定，依法扣除审理期限。本案现已审理终结。原告夏能春向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程尾款95382.40元。2.请求判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原、被告在做此次工程之前就认识，被告通过打电话的方式联系原告，叫原告做他拉大沟工程修复以及拉利坪村委会房家河水塘下面段的大沟，经过原、被告双方共同协商口头达成一致意见：混凝土410元/立方，浆砌石320元/立方、沟的开挖18元/立方，工程款以宜就镇水管站的图纸以及收方量为准，该支付多少钱就支付多少钱。2015年3月26日，他拉大沟修复以及房家河土沟开工，2015年5月30日完工，工程全部合计281982.40元，在施工期间及施工完成后，被告支付了186600元，还有95382.40元未支付，经原告多次催还，被告近两年来不接原告的电话，且原告不知被告家在何处无法寻找。原告到宜就镇政府及水管站询问，均让原告走法律途径，若有材料法院可调取。原告做工差工人的工钱未支付，工人经常找原告讨要，原告于2018年3月起诉，被告提出私下解决，原告撤诉，之后被告未找原告协商，原告多次找被告协商，被告不理睬，特起诉，请支持原告的诉讼请求。被告李德福、刘培德辩称：请求驳回原告全部的诉讼请求，被告未欠付原告工程款。本案被告李德福已支付原告57000元的工程款，被告刘培德支付175825元的工程款，包括水泥款和材料款，共计232825元。原告在第一次起诉时原告已确认二被告已支付了232300元，被告认为本案中原告的工程款是198864.40元（包括水泥款和材料款），因此被告不需向原告支付工程款，原告反而要退还二被告超付的工程款。原告主张按图纸计算工程量缺乏事实和法律依据，在建筑行业以实际工程量为依据是行业的惯例，被告对工程量进行实际测量，原告对实测的内容拒绝签字，原告主张的工程量价款为281982.40元缺乏事实和常理，不应支持。请求驳回原告全部的诉讼请求，返还二被告超付的工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人双方没有争议的事实和证据，本院依法予以确认，并在卷佐证。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：双方当事人争议的事实：1.原告夏能春所做的工程范围及工程造价。2.被告李德福、刘培德支付工程款的情况。针对争议的事实，原告夏能春向本院提交的证据：（一）原告的身份证复印件一份，欲证明原告诉讼主体资格及身份情况。（二）：情况说明复印件一份，欲证明大沟是原告做的。（三）：工程方量单复印件一份，欲证明水库沟渠都是原告做的，具体工程方量应以此为准。（四）：昆明衡达工程造价有限公司工程造价鉴定意见书一份，欲证明李德福、刘培德转包给夏能春施工的位于永仁县修复工程；拉利坪村委会干田箐沟路修复工程、他克村委会他的么对门沟路修复工程及拉利坪村委会房家河混凝土水沟工程，1.根据实测工程量计算的工程造价为198950.39元；2.他克村委会他的么对门沟路修复工程中部分不确定是否由夏能春施工的沟底浆砌石、沟壁抹灰实测计算的工程造价为5103.69元。（五）：鉴定费发票原件一份，欲证明原告夏能春支付鉴定费8000元。经质证，被告李德福、刘培德对原告夏能春提交证据的质证意见：对证据（一）、（四）证据认可，对证据（五）认可，但认为鉴定费应当由原告夏能春支付，因是原告夏能春不与被告李德福、刘培德进行结算。对证据（二）、（三）不认可，认为证据是原告夏能春私自制作的。本院认为，原告夏能春提交的证据（一）、（四）、（五），证据来源合法，内容客观真实，本院依法予以采信；证据（二）、（三）均系原告夏能春本人制作，无其他证据印证，本院依法不予采信。针对争议的事实，被告李德福、刘培德向本院提交的证据：1.原告夏能春出具的《收条》复印件一组，欲证明二被告向原告支付款项185000元。2.李德福的卡交易对账单复印件，欲证明被告李德福已分别于2015年11月15日、2016年2月4日分别向原告支付2000元、55000元的工程款，共计向原告夏能春支付57000元工程款。3.收条复印件二份（起向庭一份、黄杰一份）、记账流水三份（被告自行制作），欲证明被告向原告夏能春指定的具体施工人员起向庭、黄杰分别支付7000元和5000元的事实。4.对账单一份，欲证明2018年原告夏能春第一次起诉时法官组织双方对账，原告对对账单上所列款项表示认可，只是对2015年8月14日的20000元有异议，针对20000元法官释明若不认可需进行鉴定，后原告也对该20000元予以认可，被告已向原告支付232825元。5.情况证明三份、流水记账单三份，欲证明起向庭、黄杰、李培秀三人代被告向原告支付人工费7000元、材料运费5000元、水泥款13125元的事实。6.他拉大沟工程夏能春实际工程量结算表，欲证明工程款是202674.5元，被告已超付30150.50元，要求原告返还超付部分。7.永仁县宜就镇拉利坪村委会他拉大沟修复工程计算书，欲证明发包单位和承包单位对涉案工程进行结算的工程综合单价为中标单价，且为含税价在内，其中：Ｍ7.5浆砌块石的含税综合单价仅为274.67元／每立方米；基础土方开挖的含税综合单价仅为10.73元／每立方米。同时证明原告诉称的综合单价成本已远远高于发包单位和承包单位对本工程进行结算的工程综合含税价在内的中标单价。8.刘培德在永仁县农村信用合作联社的银行交易明细一份，欲证明2015年8月4日，被告刘培德向原告夏能春的农行卡62×××18账户转入20000元。9.楚雄正源司法鉴定中心司法鉴定意见书原件一份，欲证明经鉴定日期为“2015年8月14”收条落款处签名“夏能春”字迹与夏能春笔迹样本不是同一人书写。经质证，原告夏能春对被告李德福、刘培德提交证据的质证意见：对证据1中除了对2015年8月14日的20000元不认可，其余均认可；对证据4，其中支付罗永顺3675元不认可，只认可3150元，对2015年8月14日的20000元、2015年8月4日20000元均不认可，其余均认可；对证据5认可；对证据6不认可；对证据7不认可。对证据8，认为时间久远不能确定账户是否是自己的。对证据9认可。本院认为，被告李德福、刘培德提交证据1，其中2015年8月14日的收条因经鉴定不是夏能春本人所写，本院依法不予采信，其他内容与本院查明的事实依法予以采信。被告李德福、刘培德提交证据2、3、4、5，能与其他证据相印证的部分，本院依法予以采信。证据6、7，因无其他证据印证，本院依法不予采信。被告李德福、刘培德提交证据8，因经核实账户确系原告夏能春所开户，本院依法予以采信。被告李德福、刘培德提交的证据9，证据来源合法，内容客观真实，本院依法予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院依法认定本案法律事实如下：原、被告彼此认识，2015年，被告李德福、刘培德打电话将其所承包的位于永仁县修复工程、拉利坪村委会干田箐沟路修复工程、他克村委会他的么对门沟路修复工程及拉利坪村委会房家河混凝土水沟工程转包给原告做，双方口头协议按照水管站的图纸施工，同时约定混凝土以410元／立方米计，对于其他单价因双方未签订书面合同，无法确定。之后，原告夏能春对工程进行施工，施工完毕后，双方因原告所做的工程范围、工程量、工程单价发生分歧，原告要求被告按照被告与发包方宜就水管站签订的合同单价支付原告工程款，并要求其施工的方量按照水管站的图纸计算，被告认为原告所做的工程量应以其实际施工的方量为依据，合同单价则应以当时口头约定的价格计算，双方长期争执不下，导致原、被告对原告所做的工程范围及工程量未进行收方、结算，无法确定工程造价。2018年3月14日，原告夏能春向本院提起民事诉讼，后自愿申请撤诉。2019年10月12日，因协商未果，原告夏能春再次提起民事诉讼。在诉讼过程中，原告夏能春申请对其所做的工程量及工程价款进行鉴定，经本院委托，昆明衡达工程造价有限公司于2020年10月27日做出昆明衡达工程造价鉴字【2020】第04号工程造价司法鉴定意见书一份，鉴定意见：李德福、刘培德转包给夏能春施工的位于永仁县修复工程；拉利坪村委会干田箐沟路修复工程、他克村委会他的么对门沟路修复工程及拉利坪村委会房家河混凝土水沟工程，1.根据实测工程量计算的工程造价为198950.39元；2.他克村委会他的么对门沟路修复工程中部分不确定是否由夏能春施工的沟底浆砌石、沟壁抹灰实测计算的工程造价为5103.69元。原告夏能春因鉴定支付昆明衡达工程造价有限公司鉴定费8000元。在诉讼过程中，原告夏能春当庭提交手机录音作为证据，并经过被告李德福、刘培德质证，但其在庭审结束后未提交该录音证据。另查明，被告李德福、刘培德申请对落款为“2015年8月14日”的收条进行司法鉴定，经本院委托楚雄正源司法鉴定中心于2020年1月20做出楚正司鉴CXZY-WSJD-【2020】26号司法鉴定意见书，鉴定意见：标称日期“2015年8月14”收条落款处签名“夏能春”字迹与夏能春笔迹样本不是同一人书写。现原告夏能春所做的工程已经验收并交付使用。在原告夏能春施工过程中，被告李德福、刘培德已将工程款198950.39元全部支付了原告夏能春。双方当事人争议的焦点：1.原告夏能春施工的工程范围及工程造价。2.被告李德福、刘培德是否应当支付工程鉴定费。针对争议的焦点1，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十二条规定，承揽合同的内容包括承揽的标的数量、质量、报酬、承揽方式、材料提供、履行期限、验收标准和方法等条款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，原告夏能春提出“他克村委会他的么对门沟路修复工程中沟底浆砌石、沟壁抹灰部分”是其所做，但无证据证明，且被告李德福、刘培德不认可，原告夏能春应承担举证不能的法律责任，故他克村委会他的么对门沟路修复工程中沟底浆砌石、沟壁抹灰部分的工程造价不应认定是原告夏能春应得的工程款。因原告夏能春所做的位于永仁县修复工程、拉利坪村委会干田箐沟路修复工程、他克村委会他的么对门沟路修复工程及拉利坪村委会房家河混凝土水沟工程已经被告李德福、刘培德确认，且经鉴定中心评定工程价款为198950.39元，故本院依法认定被告李德福、刘培德应付给原告夏能春的工程款为198950.39元。原告夏能春提出鉴定中心的鉴定方法不对，一公里的沟鉴定中心只应取2、3个点鉴定就行了，不应该每隔50米就取一个点，认为鉴定中心的造价不对，其所做的工程造价应以发包方宜就水管站的图纸来确定的主张，无事实及法律依据，本院依法不予采纳。因原告夏能春应得的工程款为198950.39元，而被告李德福、刘培德已向原告夏能春支付了工程款198950.39元，故对原告夏能春要求被告支付工程尾款95382.40元的诉讼请求，本院依法不予支持。因被告李德福、刘培德未提出反诉，故其提出要求原告夏能春返还多付的工程款的辩解意见，本院依法不予处理。针对争议的焦点2，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第六十条规定，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，被告李德福、刘培德将其所承包的工程分包给原告夏能春，双方未签订书面合同确定双方权利义务，导致无法确定原告夏能春的施工范围及工程单价，在原告夏能春施工结束后，原、被告也互不履行协助义务，导致原告夏能春所做的工程量、工程价款无法确定，原、被告在合同的缔结及履行过程中均存在过错，故确定原告夏能春所做的工程造价所产生的鉴定费应由原、被告双方共同承担。原告夏能春与被告李德福、刘培德所提出的鉴定费应由对方负担的意见，与本院查明的事实不符，本院依法不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、驳回原告夏能春要求被告李德福、刘培德支付工程尾款95382.40元的诉讼请求。二、司法鉴定费8000元，由原告夏能春负担4000元（已负担），由被告李德福、刘培德负担4000元(于判决生效后十五日内支付给原告夏能春)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1092元，由原告夏能春负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判员 高 丽二〇二〇年十一月二十七日书记员 罗灵美