山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3239号 上诉人（原审被告）：徐瑞，男，1986年7月14日生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：陈少奇，新泰华岳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李亚群，女，1987年4月24日生，汉族，住新泰市福田花园**。 被上诉人（原审原告）：乔亭灿，男，1990年1月24日生，汉族，住新泰市福田花园**。 两被上诉人诉讼代理人：尹睿志，新泰兴岳法律服务所法律工作者。 上诉人徐瑞因与被上诉人李亚群、乔亭灿委托合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院(2020)鲁0982民初2347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐瑞上诉请求：一、撤销新泰市人民法院所作(2020)鲁0982民初2347号民事判决中第一、第二项判决；依法发回重审或依法改判驳回原告的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实不清；1.原被告系委托关系，一审法院认定的上诉人存在不当得利情形属于认定事实不清，因为上诉人有证据足以证明本案被上诉人要求上诉人投资到投资平台，上诉人从中未获取利益，甚至上诉人还垫付了替被上诉人刷卡的手续费，一审法院认定不当得利明显事实不清；2.一审中被上诉人提交录音证据中，一审法院未对证据内容审理查明，未采纳录音证据中对上诉人有利部分内容，该证据录音内容不全面，存有截取断章取义的行为；3、一审中法庭认为“本案被告报警的被诈骗并无证据证明本案原告在被告报警事故中涉嫌诈骗，因此被告是否被诈骗的审查结果，并不影响本案不当得利的审理”，该审理查明中与本院认为：“而被告在公安机关自认自己被诈骗投资款中有本案原告李亚群37.3万元，故，本院认定，被告从原告处获得利益为37.3万元。”上诉人认为，一审法院推断认定事实不清，且认定事实不全面。上诉人陈述的被诈骗事件，法庭未予以认定，明显认定事实错误。4.上诉人有证据证明，本案中的被上诉人与案外人庞琳关于委托上诉人投资的相关证据，其能证实上诉人系受委托关系，并未从中获利。综上，该案不属于不当利案件，请求二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 李亚群、乔亭灿辩称，一审法院认定事实及适用法律均正确，上诉人称系委托关系是错误的，因为上诉人的投资行为是个人账户，而不是被上诉人的账户，基于案件基本事实，在公安机关有上诉人及被上诉人的陈述在卷证实，如果与公安机关的陈述不一致，应以公安机关陈述为准，另外，一审中原告已提交录音，被告要求原告配合说假话，因此应当以一审查明事实为准，该录音原告一审已提交，不同意二审再重新质证。综上，驳回上诉人的上诉，维持原判。 李亚群、乔亭灿向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还原告现金377000元及利息损失（从起诉之日起，按中国人民银行同期拆借贷款利率计算）。2、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2020年1月6日，被告用其POS机刷取原告乔亭灿齐鲁银行信用卡3.6万元；2020年1月6日，被告用其POS机刷取原告李亚群建设银行信用卡2万元；2020年1月6日，被告用其POS机刷取原告乔亭灿建设银行信用卡2.9万元；2020年1月6日，被告用其POS机刷取原告李亚群齐鲁银行信用卡2.1万元；2019年9月份至2020年2月份被告用其POS机刷取原告李亚群平安银行信用卡现金7万元；2020年1月6日，被告用其POS机刷取原告乔亭灿平安银行信用卡3.5万元；以上共计款211000元。2020年3月17日，原告李亚群通过微信转款给被告5万元；2020年3月17日，原告李亚群通过其个人在中国邮政储蓄银行股份有限公司新泰市新甫营业所的信用卡转款给被告3万元；2020年1月17日，原告李亚群通过其个人在新泰农商银行青云分理处的信用卡分两次转款给被告4.1万元。被告对POS机刷款事项认为，真实性（本身）无异议，但交易记载均是消费，无法证明原告主张。对于2020年1月17日、3月17日转款事项，被告认为，只能说明双方曾有经济往来，不能证明原告主张。 2020年4月7日，被告在新泰市公安局接受讯问时，陈述如下……问：你因涉嫌诈骗被公安机关电话传唤到这里接受讯问，你明白了吗？答：我知道了，但是我不是诈骗，我是因为投资失败，我同事庞琳和李亚群她俩好多钱也确实通过我操作投资，但是没有想到投资的平台是骗人的，我也是受害者。问：你投资的都是什么东西？答：我投资的有基金和股票，基金是从千禧对冲基金投资的，股票是从四川闪牛网络科技有限公司投资的。问：你从什么时间开始投资的？答：我是从2017年8月份开始投资的千禧对冲基金投资，2018年的7月份投资的四川闪牛炒的股。问：你一共投资了多少钱？答：我一共进去有88万多，这里面有我自己个人的投资，还有庞琳的14万。李亚群的37.3万元……。问：庞琳等人给你钱有字据之类的？答：没有字据，但是我自己有个笔记本记录着她和李亚群的信用卡账号，里面有他们提供给我的账单日、结算日，以便于我还款养卡和记录我支付的手续费等内容。这些她俩都知道，她俩也有这个证据……。对该讯问笔录，原告认为，真实性无异议，在该讯问笔录第3页中间部分，被告认可收取了李亚群的现金37.3万元。被告对此认为，本身无异议，关于受骗情况及数额应以公安机关查明为准。 庭审中，被告提交立案告知书一份，拟证实被告被诈骗一案，公安机关已经立案。对此原告认为，真实性无异议，但原告也没有到该案的公安机关去接受调查，只是之前从龙廷派出所报过案，龙廷派出所口头告知不予立案，被告的告知书与原告无关。庭审中，原告提交李亚群在2020年3月30日与被告的谈话录音1份，拟证实被告的投资行为原告不知道，同时，被告要求原告在公安机关制作笔录时要口供一致。被告对此质证认为，本身有异议，具体时间及地点无法说明，录音人无法说明，在谈话中无法说明是原告李亚群及被告。经一审法院询问，被告认可录音中的男生声音系被告。原告乔亭灿、李亚群系夫妻关系。 一审法院认为，本案系不当得利纠纷，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”根据该条规定，不当得利构成要件为：1、一方获得利益；2、他方受有损失；3、获得利益与受有损失有因果关系；4、一方获得利益没有法律上的根据。本案原告通过被告的POS机刷款及通过微信、银行转款给被告的行为，实际上已构成了民事上的给付，上述款项被告占有的事实已足以认定。被告已获得利益，原告受到损失且二者之间有因果关系。对于损失，原告的举证责任已完成。被告要想保有上述款项，则要证明占有上述款项的法律依据。本案被告获得利益在法律上没有提供充分证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。关于被告辩称的公安机关已将原、被告受骗情况立案，应将本案移送的主张。本案被告因“被诈骗”向公安部门报案，公安部门已立案侦查。结合调取的公安部门相关材料，一审法院认为，本案被告报警的“被诈骗”并无证据证明本案原告在被告报警事故中涉嫌诈骗，因此，被告是否被诈骗的审查结果并不影响本案不当得利的审理。故对被告的此项辩称，一审法院不予支持。 关于原告请求的377000元及利息损失问题，一审法院为，原告现有证据证实，被告通过刷POS机及微信、银行转款等占有原告款项332000元，而被告在公安机关自认自己被诈骗的投资款中有本案原告李亚群37.3万元。故一审法院认定，被告从原告处获得利益为37.3万元。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百三十一条规定：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息……。故对原告请求的利息损失应予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、被告徐瑞于本判决生效之日起十日内返还原告李亚群、乔亭灿现金373000元；二、被告徐瑞于本判决生效之日起十日内赔偿原告李亚群、乔亭灿利息损失（以373000元为基数，自2020年4月20日起至付清之日止。按全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3478元（已减半收取），由原告李亚群、乔亭灿负担30.50元，被告徐瑞负担3447.5元，保全费2520元，由被告徐瑞负担。 二审期间，双方对一审查明事实均无异议，本院予以确认。被上诉人认可其银行卡及密码都在上诉人手里，主张通过上诉人POS机刷取款项是为了提高信用卡额度。上诉人提交其父与被上诉人李亚群手机通话录音，用以证实被上诉人是通过上诉人投资渠道进行共同投资的行为，录音书面材料中划线部分可以证实。被上诉人对录音有异议，认为是案外人做好预案后与被上诉人通话，应当以双方当事人在公安机关笔录为准。经本院审查，该录音中李亚群所述涉及投资、操作、买跌等内容。 本院认为，关于双方之间法律关系，被上诉人主张上诉人构成不当得利，上诉人主张系接受被上诉人的委托进行投资，对此上诉人负举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定进行认定，即：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。综合分析双方当事人提交的通话录音及陈述、公安机关询问笔录证据，结合双方当事人之间同事关系、银行卡持有、款项支取方式等事实，本院认为，被上诉人将银行卡及密码交于上诉人刷取款项，数额较大，对于用途未能做出合理解释，亦无证据证实上诉人获得利益，不符合不当得利构成要件，上诉人所主张被上诉人委托其进行投资的事实存在高度盖然性，诉争法律关系应认定为委托合同关系。公安机关立案告知书证实上诉人因投资到网络平台被诈骗，上诉人无证据证实被上诉人知晓该网络平台，被上诉人亦未被列为刑事案件的受害主体，故刑事案件处理与被上诉人并无直接关联，上诉人是否应当对被上诉人承担民事责任应按照委托合同法律关作出处理。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”。本案中，上诉人并非专业的投资从业人员，缺乏必要的专业知识，接受被上诉人款项后未通过合法正规渠道进行投资，而是通过网络平台进行，缺乏必要的防范意识和识别能力，导致被诈骗而不能返还被上诉人款项，已经给被上诉人造成现实损失，其基于在投资过程中存在的重大过失或超越权限行为，均应对被上诉人损失承担赔偿责任。本院同时认为，被上诉人将自身银行卡、密码及相应款项交予上诉人进行投资操作，疏于对自身财产的管控，忽视可能由此产生的风险，对于本案损失的产生亦具有一定过失，本院酌定其对该损失自担20%责任，上诉人应对被上诉人承担的赔偿责任确定为298400元及相应利息损失。综上，本院对一审认定的法律关系及赔偿责任予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省新泰市人民法院(2020)鲁0982民初2347号民事判决； 二、上诉人徐瑞于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李亚群、乔亭灿298400元及利息损失（以298400元为基数，自2020年4月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率计算至付清之日止）； 三、驳回被上诉人李亚群、乔亭灿的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3478元，由被上诉人李亚群、乔亭灿负担696元，由上诉人徐瑞负担2782元，保全费2520元，由上诉人徐瑞负担。二审案件受理费6955元由上诉人徐瑞负担5564元，由被上诉人李亚群、乔亭灿负担1391元。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年十一月十三日 书记员 赵思敏