四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川07刑终255号 原公诉机关江油市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴曜，男，1989年3月28日出生于四川省江油市，汉族，本科文化，无业，户籍地及住所地四川省江油市。因本案于2019年10月17日被江油市公安局取保候审，2020年7月13日，经江油市人民法院决定取保候审。2020年10月13日，经江油市人民法院决定，同年10月20日，由江油市公安局执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 辩护人颜世勇，四川彦达律师事务所律师。 辩护人张小英，四川彦达律师事务所律师。 江油市人民法院审理江油市人民检察院指控被告人吴曜犯挪用资金罪一案。2020年10月13日，江油市人民法院作出（2020）川0781刑初177号刑事判决。宣判后，原审被告人吴曜对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。经审阅全案卷宗，提讯上诉人吴曜，征询上诉人吴曜的辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判审理查明：2018年5月至9月期间，被告人吴曜在江油市××宝商贸有限公司（下称“××宝公司”）工作期间，受公司负责人徐某某的安排，对外联系出售江油市科××混凝土有限公司（下称“科×公司”）抵偿水泥货款给××宝公司的商品房。吴曜实际出售江油市××富中心小区（下称“×富中心”）的两套房屋及××科技城二期的一套房屋。 吴曜通过房屋中介以76万元的价格将×富中心×栋×号房屋出售给曹某，于6月12日收到房款76万元后，于次日将74万元转入其在×发证券股份有限公司成都分公司开设的股票账户购买股票。之后吴曜又以56.97万元的价格将××科技城二期11栋1单元304号房屋销售给赵某（其中10万元存放于售楼部）、以76.9022万元的价格将×富中心×栋×号房屋销售给王某（含胡某某收取中介费1万元）。截至11月21日，吴曜以×富中心房屋销售款或预付金名义陆续向××宝公司交回144.525万元。综上，扣除11万元后，吴曜尚有54.3472万元未交回公司。 2018年9月30日，吴曜与××宝公司解除劳动关系。公司于11月发现吴曜未将房屋销售尾款交回公司后随即报警，吴曜接公安机关电话通知后于11月22日到案接受调查。 上述事实，有经庭审质证的受案登记表、立案决定书、归案情况说明、当事人身份信息、营业执照、参保单位人员申报表、工资表、工资汇款明细、关于解除劳动关系的通知、抵款协议、吴曜交款明细、××宝公司出具的对账说明、情况说明书、调取证据通知书、调取证据清单、房屋购买协议、认购合同书、商品房买卖合同、收条、开户信息、对账单、网上银行查询、收据、交易明细、微信交易记录、微信聊天记录、协助冻结财产通知书、随案移送清单、证人证言、被告人吴曜的供述及辩解等证据在案证实，足以认定。 原判认为：被告人吴曜利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。吴曜接公安机关电话通知后主动到案接受调查，归案后如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。吴曜银行账户和股票账户中的资金作为财产线索移送执行后，依法向××宝公司退赔。辩护人所提犯罪金额应扣除股票账户中的可退赔金额的意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人吴曜犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；二、责令被告人吴曜退赔江油市××宝商贸有限公司人民币五十四万三千四百七十二元。 宣判后，上诉人吴曜对一审认定其构成挪用资金罪罪名没有异议，上诉认为原判量刑过重。称其与受害单位达成《退赔协议》，取得谅解，且系初犯、偶犯，并且认罪认罚，请求依法从轻、减轻处罚并使用缓刑或免于刑事处罚。 上诉人吴曜辩护人称二审期间上诉人与受害单位达成《退赔协议》，受害单位向上诉人出具了《刑事谅解书》，本案因上诉人法律意识淡薄导致且上诉人系初犯、偶犯，主观恶意低，上诉人在一审当庭认罪，态度诚恳，不具有再危害社会的可能性。恳请二审对上诉人依法从轻或减轻处罚。 二审期间，2020年10月19日，上诉人吴曜亲属代其向受害单位江油市××宝商贸有限公司退赔人民币100000元，并取得了受害单位××宝公司的谅解。同日，受害单位××宝公司作为甲方、上诉人吴曜亲属袁某作为乙方、上诉人吴曜作为丙方签订退赔协议书。其中第四条约定“甲方除司法机关已冻结丙方所有的×发证券股份有限公司成都分公司股票银行账户全部款项（以实际冻结金额为准，该款由司法机关直接扣划退付给甲方）及本协议约定的退赔金额10万元，就本案所涉的剩余款项自愿予以全部放弃，且以后不得再以任何理由向甲方主张任何权利”。本院对上诉人吴曜二审期间提交的《刑事谅解书》《退赔协议》及收款收据真实性进行审查无异议，因《退赔协议》系双方自愿签订，且不违反相关法律法规，本院对退赔事实及谅解书予以确认。 本院认为，上诉人吴曜利用其职务上的便利，挪用单位资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。吴曜接公安机关电话后主动到案且如实供述罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人吴曜积极向受害人退赔，并取得受害单位谅解，认罪悔罪态度好，可以酌情从轻处罚，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 综上，根据上诉人吴曜犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条，第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定判决如下： 一、撤销江油市人民法院（2020）川0781刑初177号刑事判决第一、二项，即“一、被告人吴曜犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；二、责令被告人吴曜退赔江油市××宝商贸有限公司人民币五十四万三千四百七十二元。” 二、上诉人吴曜犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。 三、责令上诉人吴曜退赔江油市××宝商贸有限公司人民币五十四万三千四百七十二元（已退赔十万元）；在案冻结的上诉人吴曜在×发证券股份有限公司成都分公司股票银行账户全部款项（含股票变现）退赔江油市××宝商贸有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长  桂 勇 审 判 员  蒋明文 审 判 员  向星燃 二〇二〇年十一月五日 法官助理  邓 红 书 记 员  董瑞雪 附：相关法律法规 1.《中华人民共和国刑法》 第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。