贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8594号上诉人（原审原告）：刘明强，男，1957年10月19日生，汉族，住湖北省孝感市孝**。委托诉讼代理人：谈伟，湖北山川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州力强建筑劳务有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区甘荫塘石锦巷******（中曹社区）。法定代表人：黄永祥，该公司经理。委托诉讼代理人：喻池，贵州黔鹰（南明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘乐婧，贵州黔鹰（南明）律师事务所律师。原审第三人：吴从阳，男，1954年10月21日生，汉族，住湖北省孝感市孝**。上诉人刘明强与被上诉人贵州力强建筑劳务有限责任公司（以下简称力强公司）、原审第三人吴从阳建设工程施工合同纠纷一案，不服贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘明强上诉请求：1.请求依法改判被上诉人支付给上诉人建设工程款1006558元（不含已经判决支付的266410.33元）；2.本案一审诉讼费、二审上诉费和鉴定费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定《模板工程承包协议书》无效，约定的劳务费每平方米33元不能作为结算的依据，上诉人仍可据实主张劳务费。1、双方均确认案涉建设工程已竣工并交付使用，被上诉人未提出施工质量抗辩，故法院应当认定上诉人所施工的建设工程竣工并经验收合格；2、一审法院认定《模板工程承包协议书》无效，但是上诉人仍可据实主张劳务费；3、由于案涉工程只是履行了一部分，而不是整个建设工程，故约定的劳务费每平方米33元不能作为结算的依据，只能按实际施工量，再结合实际施工的单价进行结算；二、一审法院在判决书中没有考虑上诉人实际施工部分的难度较大的事实，上诉人实际施工部分就是本工程施工最难的地方；三、法院应当依据鉴定结论中的“市场单价”作为定案依据；四、本案鉴定费应当由被上诉人承担。被上诉人力强公司答辩称，1.一审中双方委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定，鉴定意见中关于鉴定价格的下浮部分本身包含管理费、利润费、五险一金等。鉴定报告定额下浮是因为上诉人作为个人不需要承担上述费用。等额下浮是结合双方合同约定的价格及当时的市场价格作出的认定，故鉴定报告对鉴定金额作出定额下浮符合市场规律；2.关于本案的鉴定费用，一审要求鉴定的主体是上诉人，鉴定机构以整个工程的预估金额作为收取鉴定费用的依据，符合相关规定。按照诉讼费用缴纳办法的规定，由提出鉴定主张的一方承担大部分鉴定费用；3.359500元应作为工程款予以抵扣，该款项是上诉人出具授权委托书请刘海波代为收取，被上诉人为上诉人垫付了生活费、材料费等费用，应在工程款中予以抵扣。请求法院依照工程造价鉴定意见书鉴定结果作为判定依据，驳回上诉人的上诉请求。原审第三人吴从阳未发表答辩意见。刘明强向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告进场费、搬迁费、停工期间管理人员工资费、办公用品费、机械购置及闲置费用100000元。二、判令被告赔偿因违约解除合同给原告造成的可得利益损失120万元。三、判令被告支付原告另增加工程外工程量的费用及人工工资40000元。四、判令被告承担本案的诉讼费和律师代理费。后变更诉讼请求为一、判令被告赔偿原告停工期间管理人员工资费20000元（停工一个月，两人的人工费分别为7500元/月、12500元/月）；二、判令被告支付原告垫付的工程材料款169000元；三、判令被告赔偿因单方违约解除合同而给原告造成的直接经济损失120万元（实际以申请法院评估结果为准）；四、判令原告对被告应当支付的工程款享有优先受偿权；五、本案诉讼费用和其他费用均由被告承担。鉴定后原告再次变更诉讼请求为一、判令被告赔偿因单方违约解除合同而应当支付给原告的建设工程款1272968.33元。二、本案的诉讼费用和其他费用均由被告承担。一审法院认定事实，2017年1月6日原告（乙方、承包人）与被告（甲方、发包人）签订《模板工程承包协议书》约定乙方承包甲方位于南明区设计图纸中的所有模板工程（甲方所承包的）（以下简称案涉工程），含二次结构模板与后期变更；承包方式采取包清工辅料的方式。即包人工，包质量，包管理，包工期，包安全，包文明施工，施工用的手持工具，电动工具、三级闸箱、电动工具及维修、小推车、安全帽、安全带、一切劳保用品，辅材包括钉子、铁丝、对拉螺杆、螺帽、步步紧、镰刀卡等；本工程木工单项价格按结构图纸，即砼的实际接触面积计算。模板每触面积平米的单价，地下，地下室、裙楼、塔楼一口价33元／ｍ2。如果甲方安排乙方合同外合理的零星用工，乙方必须执行，人工费统一按照单价120元／工日计算（不分大小工）；项目工期紧、施工任务大，当甲方要求组织24小时施工制时，乙方必须按甲方要求及时组织好工人施工，如不服从甲方安排，影响工期进度，甲方有权另安排工人施工，其工资以500元／天计算，从乙方工资中扣除。经两次以上未能按甲方安排而影响工期进度，乙方的工资按已完工程量的80%结算，并清退出工地。工程施工进度快、质量好，能按项目部的进度计划完成工程施工，项目部将增加0.5元／ｍ2的金额作为进度奖进入结算。如施工进度延误项目部进度要求一周或一周以上则降低0.5元／ｍ2的金额进入结算。乙方必须按甲方指定时间完成施工任务，不得延误。如乙方技术力量差，人员不足，甲方有权更换其他施工队伍，未完工作量所有工资均由乙方负责，甲方不付任何工资；因一方原因，合同无法继续履行时，应及时通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此所造成的经济损失。该《模板工程承包协议书》落款处甲方处被告盖章、第三人吴从阳签名。乙方刘明强签名。后被告刘明强即组织工人进场施工，并于2017年4月8日出具《委托书》委托刘海波领取案涉工程木工班模板制作进度款及生活费。2018年2月2日原、被告双方就已施工工程进行结算，刘明强在该《木工结算单》上签字，该《木工结算单》载明“①裙房已下包括屋面女儿墙、基础工程、电梯基础（塔吊洞未扣合计量）59362.57ｍ2②塔楼4层（1-4层）合计量12917.01ｍ2未拆除模4817.83。③59362.57＋12917.01＝72279.58×33元＝2385226.14元，未拆模4817.83×27元＝130081.41。总计工程量款2385226.14＋130081.41＝2515307.55元。计时工工日36.5×260元大工工资＝9490元。④补高支模、钢柱焊锣杆12000元。总合计2515307.55＋12000＋9490元＝2536797.55。总计工程款贰佰伍拾叁万陆仟柒佰玖拾柒元整。”吴从阳于2018年1月2日在该木工结算单上签字，刘明强、谭立觉于2018年2月2日签字。2018年2月3日中国一冶贵阳市南明区富源路棚户区东二环拆迁安置房Ａ区工程项目经理部向被告发出《关于Ａ1栋木工清退的通知》载明“你单位承接的贵阳市富源路棚户区东二环拆迁安置房Ａ区Ａ1栋办公楼项目工程，现已施工到塔楼五层，由于你单位木工班组达不到本工程进度、质量要求，严重延误工期，现通知你单位于2018年2月27日前将所有木工班组清退，更换新的木工作业人员，否则项目部将对你单位进行考核和罚款。”。2018年2月5日被告向原告发出《通知》载明“木工刘明强班组你班组在2017年3月至2018年2月5日，因班组管理、工人技术和素质无法满足我司和总包用工要求。春节过后原顶板木工全部清退，如不清退春节开工后原合同解除。不再与刘明强班组任何劳务关系。后发生的一切将由刘明强自己负责。”，案外人谭立觉在《通知》上签字。庭审中，经原、被告双方确认，上述2536797.55元工程结算款已经支付完毕。原告以被告单方违约解除合同为由，要求被告赔偿其经济损失，并向一审法院申请对其已结算工程进行造价鉴定以确定其损失金额。另查明，经原告申请，一审法院委托贵州省建筑设计研究院对刘明强已完成的模板工程（地下（地下室、裙楼****楼主楼**工程造价鉴定。2020年3月16日贵州省建筑设计研究院出具《贵阳市南明区模板工程工程造价鉴定意见书》（省建院价鉴（2019）20号）载明“依据《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）模板工程相关计量规则及鉴定工程设计施工图对Ａ1＃楼综合大楼整栋楼的模板工程进行工程量计算，然后结合《模板工程承包协议书》约定的模板工程承包方式及范围进行定额计价，最后进行模板工程劳务费用测算分析，具体分析数据如下表……按定额计价各分项模板工程劳务费用单价（每接触面积平米单价）（元／ｍ2）塔楼部分45.96元／ｍ2，裙楼部分51.94元／ｍ2，地下室部分45，地下室部分45人防部分44.02元／ｍ2，基础部分36.95元／ｍ2；按协议约定每接触面积平米单价33元／ｍ2计算模板工程较定额计价下浮率为（47.40-33）／47.40＝30.38%；按协议约定各分项模板工程劳务费用单价（每接触面积平米单价）（元／ｍ2）塔楼部分32元／ｍ2，裙楼部分36.16元／ｍ2，地下室分31.，地下室分31人防部分30.65元／ｍ2，基础部分25.72元／ｍ2，”……原告已完成模板工程劳务费分析如下1、塔楼一至四层已完成模板接触面积工程量17487.12ｍ2，劳务费用合计559587.84元；裙楼一至五层已完成模板接触面积工程量48421.32ｍ2，劳务费用合计1750914.93元；地下室一层已完；地下室**已完成模板接触面积工程量8435.56ｍ267322.9元；人防部分已完成模板接触面积工程量1946.28ｍ2，劳务费用合计59653.48元；基础部分已完成模板接触面积工程量550.44ｍ2，劳务费用合计14157.32元。合计已完成模板接触面积工程量76840.72ｍ2，劳务费用合计2651636.47元。六、鉴定意见该鉴定项劳务费合计2651636.47元。庭审中，原告认可鉴定意见书的真实性、关联性，但证明内容部分存异议。1、在鉴定结论的表一中“按定额计价各分项模板工程劳务费用单价（每接触面积平米单价）（元／ｍ2）”中分别对应显示“塔楼部分45.96元／ｍ2，裙楼部分51.94元／ｍ2，地下定分45.，地下定分45人防部分44.02元／ｍ2，基础部分36.95元／ｍ2”。综合施工内容，上述单价数据是符合实际情况的，应当依据上述单价作为原告刘明强已经施工的实际劳务费用的计算依据，而不是以协议约定的下浮单价作为依据，双方约定的33元／ｍ2不是结算的依据，不应当乘以相应比例。2、原告的鉴定请求是依“市场单价”而不是“下浮价格”进行工程造价鉴定，因本案工程施工没有完成，故上述定额数据是符合市场单价的。3、应当考虑“本工程的施工难度重点在于基础工程、地下室及裙楼主、地下室及裙楼主楼**非标准层”的情况楼部分属于高质模，结构复杂多变，施工难度大，主楼上面都属于标准层而且楼层不高，施工简单，两者施工难度不一样，单价也不一样。4、因为本工程基础部分存在楼层较高，结构复杂，比塔楼部分难度大很多，而且各层结构和标高不一样，配模用工量大，管理和施工难度系数大，工程存在先难后易，如果按已经做了的裙楼及基础地下室部分计算，则价格每接触模板面积不能低于53-55元／ｍ2。5、鉴定结论，其鉴定结果中，“地下室一层”和“人防工程”的“施工劳务单价”远远低于“塔楼一至四层”和“裙楼一至五层”，完全不符合客观常识。“地下室一层”和“人防工程”的单价分别为31.69元／ｍ2和30.65元／ｍ2，不仅远远低于合同约定的33元／ｍ2的单价，甚至低于实际施工价，上述数据如何得出的，是否符合客观实际，没有任何依据。基于贵阳市的特殊地形，地下室的建筑成本要，地下室的建筑成本要高于地上单位建筑成本人防工程”至少应当在53-55元／ｍ2，才更为准确。6、按定额计价被告应赔偿原告直接经济损失为1272968.33元；被告发表质证意见，真实性无异议，对部分工程量有异议。庭审中，被告另行（鉴定报告出具后）提交银行流水4张、《收条》“今收到力强建筑劳务有限公司人工工资柒万柒仟元整（￥77000元）；食堂生活费贰拾肆万伍仟元整（￥245000元）；木工材料费壹拾伍万伍仟元整（￥155000元）；共计人民币肆拾柒万柒仟元整（￥477000元）。收款人刘海波……日期2018年2月8日。”拟证明被告在与刘海波进行结算后，刘海波向被告出具收条，载明收到的人工工资、生活费、木工材料费共计477000元。刘海波出具收条后，被告多次向刘海波老婆杨华转账共计359500元，结合被告已经与原告结算支付金额2536797.55元，被告共计向原告支付2896297.55元，这笔钱应在本案中抵扣，该359500元是工程的生活费。原告发表质证意见，认可收到2536797.55元，认可《收条》的真实性，但刘海波收款与原告无关，原告并未授权刘海波结算收款，刘海波是工地食堂的承包人，食堂是针对整个工程不是针对刘明强，所以与本案无关，该款不应在本案中抵扣；被告提交由中国一冶南明区富源路棚户区东二环拆迁安置房Ａ区工程项目经理部出具的《质量管理罚款通知单》、《关于Ａ1栋办公楼模板损耗严重的通知》、《关于Ａ1栋木工班组影响工期事宜函件》、《工期罚款通知单》、《安全罚款通知单》、《停工令》等证据，拟证明原告在施工过程中，因其施工质量、工期滞后、作业人员水平参差不齐、违规施工等原因导致业主方中国一冶集团有限公司多次对被告进行罚款。被告发表质证意见，是执行单位发给本案被告，与原告无关，且没有证据显示是原告与工人施工造成的，原告也没有在处罚单上签字，不能证明原告施工中违约。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告力强公司将案涉工程的模板部分分包给未取得建筑施工企业资质的刘明强个人组织施工，双方签订的《模板工程承包协议书》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，应为无效合同。原、被告签订的《模板工程承包协议书》虽为无效合同，但原告已经实际进场施工，故其有权要求被告支付其已经施工部分的工程价款。庭审中，被告辩称就原告已经施工部分，双方已达成签订《木工结算单》，且相应款项已经全部支付完毕。原告认为，上述《木工结算单》是临近春节，在原告不知将被清场的情况下，以合同约定的包干价33元/m2进行的结算，原告施工部分多为基础工程、裙楼、地下室等，施工难度、地下室等楼的包干价结算有违公平。经查，2018年1月2日、2月2日双方就当时的施工内容依《模板工程承包协议书》约定价格签订了《木工结算单》。后2018年2月3日业主方向被告发出《关于A1栋木工清退的通知》，2018年2月5日被告发出清退原告木工班组的《通知》，但该《通知》无原告本人或其委托代理人签字。至此，刘明强班组被清退。一审法院认为，原告施工内容系裙楼、地下室、基础等部分、地下室不知情将被清退的情况下，双方以整栋楼的包干价进行结算违背原告的真实意思表示，故受理原告的申请，委托鉴定机构对其已经施工部分进行了工程造价鉴定。贵州省建筑设计研究院有限责任公司依据《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）模板工程相关计量规则及鉴定工程设计施工图对A1#综合大楼整栋楼的模板工程进行工程量计算，然后结合原、被告双方签订的《模板工程承包协议书》约定的模板工程承包方式及范围进行定额计价，最后进行模板工程劳务费用测算分析，得出鉴定项目劳务费合计2651636.47元。一审法院对该鉴定意见予以采纳，对鉴定项目劳务费合计2651636.47元予以确认。同时，因双方在《木工结算单》确认另有单项计时工工日工资9490元，补高支模、钢柱焊锣杆12000元，未拆除模130081.41元，故原告施工工程合计工程价款为2651636.47元+9490元+12000元+130081.41元=2803207.88元。因原告已收到工程款2536797.55元，故被告还需支付原告工程款266410.33元。关于原告所提鉴定应按市场单价即定额计算，而不是依合同价格下浮的“下浮价格”进行计算。一审法院认为，本案鉴定机构系经一审法院依法委托，原、被告双方均无异议，且具备相应鉴定资质。本案中，原、被告签订的《模板工程承包协议书》虽为无效，但整栋楼包干价33元/m2系双方真实意思表示，鉴定机构采用该包干价对应各项分工程组成部分，参照定额价额进行对应比例下浮，合理有据。故对原告的该主张，一审法院不予采纳。关于被告主张刘海波收款359500元应在本案工程款中予以抵扣。一审法院认为，从刘海波收款时间、内容看，被告方未提交充分证据证明该笔款项与本案工程款有关，对被告的该项主张，一审法院亦不予采纳。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州力强建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付原告刘明强工程款266410.33元；二、驳回原告刘明强的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16860元，鉴定费85000元，由被告贵州力强建筑劳务有限责任公司负担受理费3352元、鉴定费16899元，由原告刘明强负担受理费13508元、鉴定费68101元（此款原告已预付，被告在履行上述义务时一并给付）。二审期间，当事人均无新证据提交，二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于一审以《工程造价鉴定意见书》认定的工程造价2651636.47元作为本案工程造价定案的依据是否正确的问题。首先，该《工程造价鉴定意见书》系一审法院依法委托鉴定机构对该工程进行造价鉴定，该鉴定机构资质合格，鉴定程序合法；其次，关于上诉人主张工程造价单价应按鉴定报告中的市场价即定额价来计价，而不应该下浮的问题，贵州省建筑设计研究院有限责任公司作为鉴定机构依据《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）模板工程相关计量规则及鉴定工程设计施工图对A1#综合大楼整栋楼的模板工程进行工程量计算，对上诉人实际施工部分进行定额计价，再结合双方当事人签订的《模板工程承包协议书》约定的模板工程包干价每平方米33元，计算出约定价与定额价的下浮比率，再以各对应分项工程较定额下浮率测算出各分项工程单价，最后测算出上诉人实际模板工程劳务费用为2651636.47元，该鉴定结论符合客观实际，应予采纳。上诉人虽对此有异议，并未提交充分的证据反驳。一审采纳鉴定结论认定鉴定项目劳务费2651636.47元正确，本院予维持。关于鉴定费分担的问题，该鉴定费系上诉人在一审期间为证实自己的主张申请一审法院委托鉴定机构,对其已完工程造价进行鉴定花费的鉴定费。一审考虑确定的工程款与上诉人主张的工程款之间的差额，结合本案的实际情况，予以确定双方分担鉴定费,并无不当。综上所述，上诉人刘明强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用16860元，由上诉人刘明强负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十一月十六日法官助理王强书记员蒲美君