浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6675号 上诉人（原审原告）：浙江安达融资担保有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区易购大厦****。 法定代表人：汪富红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周宏寅,该公司员工。 被告：张权波，男，1972年6月3日出生，汉族，住浙江省慈溪市慈溪经济开发区。 被告：浙江杭标控股集团有限公司。住。住所地：浙江省杭州市拱墅区康中路********/div> 法定代表人:赵晓。 被告：林慧兵，男，1981年11月18日出生，汉族，住浙江省温岭市。 上诉人浙江安达融资担保有限公司（以下简称安达担保公司）为与被上诉人张权波、浙江杭标控股集团有限公司（以下简称杭标公司）、林慧兵追偿权纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）浙0105民初9166号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安达担保公司上诉请求：1.改判（2019）浙0105民初9166号第一项判决为：张权波归还安达担保公司代垫款项人民币46832,33元，并支付资金占用费（以46832,33为基数，按照日万分之六点五的标准自实际垫款发生之日三日后起算起至清偿完毕之日止〉；2.改判（2019）浙0105民初9166号第二项判决为：张权波于判决生效之日起十日内向安达担保公司支付律师代理费3500元；3.本案一审、二审费用由张权波、杭标公司、林慧兵承担。上诉理由：一、一审判决认定合同未约定资金占用费的起算时间，并从起诉之日起计算资金占用费的时间，系事实认定不清。汽车按揭服务合同第八条第1款“因乙方未按时向贷款银行归还贷款，导致甲方保证金或其他款项被贷款银行扣划造成垫付的，乙方应当向甲方支付垫付金额每日千分之一的资金占用费”。意思表示非常明确，资金占用费的计算时间应当为垫付之日起至归还垫付之日止；且第3款和第5款的规定也非常明确，发生费用后3日内必须支付上述费用，否则直接从履约保证金中扣除，不足的甲方有权在和他终止清算时主张。从安达担保公司为张权波垫付资金之日起，损害结果已经发生，张权波对违约后产生的损害结果是知道和应当知道的。安达担保公司也没有故意拖延起诉时间、加重张权波负担的行为。二、一审判决将资金占用费调整为按年利率12%计算，系法律适用错误，且过分加重安达担保公司的负担。《中华人民共和国合同法》第一百零七条条明确规定合同一方违反合同约定的应承担继续履行、采取补救措施或承担违约责任；第一百一十三条规定损害赔偿的数额可以约定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；第一百一十四条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定过高的可以进行调整。本案安达担保公司与张权波在合同第十一条第3款，第八条第2款有明确的损害赔偿约定，第八条第1款、第3款有明确的违约损害赔偿计算方法的约定，第九条第4款有合同清算的约定，安达担保公司起诉时已经将违约金主动调整为以实际发生款项为基数按照日万分之六点五的标准自垫款发生之日起计算至清偿完毕之日止，放弃了主张第八条第2款和第十一条第3款的权利。三、一审判决将安达担保公司实际支出的合理律师费用调整为1000元，系过度自由裁量。安达担保公司为实现本案债权，实际支出律师费用3500元，有相关合同、发票、交付凭证，一审法院在开庭审理中已经认定安达担保公司为实现债权支出律师费用，却在判决中过度裁量。综上，安达担保公司作为一家融资性担保公司与张权波签订汽车消费分期购车合同符合国家法律法规和相关产业政策，也未违反诚实、自愿原则，安达担保公司的主张应当得到支持。 被上诉人张权波、杭标公司、林慧兵均未作答辩。 安达担保公司向一审法院起诉请求：1.判令张权波偿还安达担保公司46832.33元并支付资金占用费（资金占用费自2017年6月23日起按每日万分之六点五的标准分段计算至款清之日止，暂计算至2018年8月15日为8535元）；2.判令张权波承担安达担保公司因实现债务而支付的律师代理费3500元；3.判令杭标公司、林慧兵对张权波的上述应付款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由张权波、杭标公司、林慧兵承担。 一审法院认定事实，2014年5月，安达担保公司与张权波签订《汽车按揭担保服务合同》一份，约定：张权波决定购置宝马牌汽车壹辆，安达担保公司向张权波推荐张权波认可的银行申请办理购车分期，购车分期手续由安达担保公司协助张权波办理，安达担保公司同意为张权波的上述贷款提供连带责任担保；张权波同意上述贷款用以支付车辆的部分购车款项，并同意贷款银行直接将上述贷款转入安达担保公司指定帐户后由安达担保公司支付汽车供应商；张权波必须按照与贷款银行签订的贷款合同的要求及时归还银行贷款，因张权波未按时向贷款银行归还贷款导致安达担保公司保证金或其它款项被贷款银行扣划造成垫付的，张权波应向安达担保公司支付垫付金额每日千分之一的资金占用费。杭标公司作为反担保人在合同上盖章，愿为张权波在该合同项下的所有债务承担连带担保责任。林慧兵授权杭标公司法定代表人赵晓向安达担保公司出具《担保承诺函》，承诺对张权波上述银行全部债务承担连带担保责任，担保期限为合同债务到期之日起两年。后张权波与中国工商银行股份有限公司杭州城站支行(以下简称工行城站支行）签订《牡丹信用卡透支分期付款合同》，约定张权波购买宝马牌汽车向工行城站支行申请办理透支分期付款业务取得透支资金159900元用于支付剩余车款，分期还款期数为36期;张权波须向银行支付手续费15647元；如张权波未按合同约定按时足额存入资金用于偿还透支资金和支付手续费及其他应付款项，导致银行无法全额扣款受偿的，银行有权按照《中国工商银行牡丹信用卡章程》以及《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》的规定向张权波收取透支利息、复利、滞纳金、超限费等。安达担保公司向工行城站支行出具《担保承诺书》，自愿作为担保人，对张权波的上述合同项下全部债务承担连带清偿责任。工行城站支行按约发放贷款后，因张权波未能按约还款，安达担保公司于2017年6月23日为张权波向银行代偿17300元，于2017年10月25日代偿11900元，于2018年2月24日代偿7100元，于2018年4月25日代偿10532.33元，合计代偿46832.33元。安达担保公司已代张权波偿还了全部银行债务，代偿后张权波未向其归还过上述代偿款项，杭标公司、林慧兵亦未承担担保责任。另，安达担保公司在庭审中陈述其未向张权波收取履约保证金。浙江杭标投资有限公司于2015年4月2日经工商登记变更名称为浙江杭标控股集团有限公司，浙江安达担保有限公司于2019年9月24日经工商登记变更名称为浙江安达融资担保有限公司。安达担保公司为实现本案债权支出律师费3500元。 一审法院认为，案涉《汽车按揭担保服务合同》、《牡丹信用卡透支分期付款合同》等均系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按约履行。张权波未按约归还银行透支款，安达担保公司为其垫付后有权向张权波追偿。张权波未及时偿还安达担保公司垫付款，应根据合同约定承担相应的违约责任。对安达担保公司主张的资金占用费，酌情调整为按年利率12%计算。因合同未约定资金占用费的起算时间，应从起诉之日即2019年9月27日计算至付清之日。对安达担保公司主张的律师费，结合本案实际情况酌情支持1000元。安达担保公司超出上述部分的诉请，不予支持。杭标公司、林慧兵作为反担保人，依约应对张权波的上述应付款项承担连带清偿责任。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张权波于判决生效之日起十日返还安达担保公司垫付款46832.33元，并支付资金占用费3215.82元(暂算至2020年4月20日，此后以未付垫款为基数按年利率12%的标准计算至垫款清偿之日止的)；二、张权波于判决生效之日起十日内向安达担保公司支付律师代理费1000元；三、杭标公司、林慧兵对张权波的上述第一项付款义务承担连带清偿责任；四、驳回安达担保公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1272元，由安达担保公司负担196元，张权波负担1076元，杭标公司、林慧兵对张权波负担部分连带负担。 二审期间，各方均未提交新的证据。根据一、二审中的有效证据及当事人陈述，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：安达担保公司作为担保人为张权波代偿银行债务后，有权向张权波追偿，同时亦有权依据其与张权波达成的合同约定要求张权波承担赔偿损失的违约责任。安达担保公司主张的资金占用费、律师费即属于张权波违约而给安达担保公司造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》之规定，当事人可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法，但应与实际损失相符。安达担保公司虽然在合同中约定了资金占用费的计算方法和计算标准，但明显过高，且并未明确约定起算时间，根据本案的实际情况综合考量，一审判决酌情确定为按年利率12%的标准从安达担保公司起诉之日计算资金占用损失赔偿额，符合相关法律规定。同理，对于安达担保公司主张的其因诉讼支出的律师费，根据案件实际情况结合关联性、必要性、合理性因素，一审判决由张权波一方承担其中的1000元，并无不当。 综上所述，安达担保公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由浙江安达融资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 斐 审判员 李洁瑜 审判员 谢银芝 二〇二〇年十一月四日 书记员 程静静 ? 附： 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！