贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2376号 上诉人（原审被告）：云南工投集团动力配煤股份有限公司，住所地云南省昆明市高新区海源北路**高新招商大厦办公室1间。 法定代表人：冷天辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶攀，云南八谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭悦，云南八谦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：李荣，男，1965年5月1日出生，汉族，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：陆万荣，贵州贝顺律师事务所律师。 上诉人云南工投集团动力配煤股份有限公司（以下简称云南工投）因与被上诉人李荣劳动争议一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初4536号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 云南工投上诉请求：1.撤销一审判决主文第二项“二、限被告云南工投集团动力配煤股份有限公司于本判决之书生效之日起十日内支付原告李荣经济补偿金164801.25元；”改判为“驳回李荣支付经济补偿金的诉讼请求”。2.判决被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，被上诉人自愿放弃上诉人为其购买社保，又以上诉人未缴社保主张经济补偿，其行为违反诚实信用原则。被上诉人于2011年1月11日正式在上诉人处入职，并于当日签订劳动合同，签订劳动合同后上诉人一直催促被上诉人提交办理社会保险的资料，但被上诉人一直不予理会，后上诉人于2013年5月3日以书面形式正式告知被上诉人必须于2013年6月1日前提交办理社会保险的相关资料，因被上诉人在入职前已在其他地方缴纳过社会保险，故被上诉人应提交《养老保险手册》、《参保缴费凭证》、《养老保险个人账户缴费记录》、《养老保险关系转移表》等资料，后被上诉人于2013年5月7日向上诉人提出自愿放弃让上诉人为其购买社保，并于当日签署《社保购买意向书》及《自愿放弃购买社会保险承诺书》。在劳动关系中，无论是用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用原则，被上诉人明知签署《自愿放弃购买社会保险承诺书》意味着上诉人将不再为其缴纳社保，被上诉人还是于2013年5月7日自愿签署承诺书。被上诉人书面承诺放弃上诉人为其缴纳社保，又以上诉人未为其缴纳社保主张经济补偿，其行为违反诚实信用原则。二、被上诉人明显是恶意诉讼，浪费司法资源。被上诉人在上诉人处工作已逾9年，一直未对缴纳社保提出异议，现因上诉人将贵州图南矿业（集团）有限公司转让给贵州省金州电力有限责任公司而恶意提起诉讼，浪费司法资源。 李荣辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持；上诉人的上诉请求和理由无事实和法律依据，应予以驳回。上诉人称被上诉人是恶意诉讼浪费司法自愿的理由明显不成立，相反是上诉人浪费司法资源。 李荣向一审法院起诉请求：1.解除原告李荣与被告云南工投之间的劳动关系；2.判决被告云南工投支付原告李荣双倍工资34.83万元、加班工资111.82万元、经济补偿金26.92万元；3.判决被告云南工投为原告李荣缴纳2011年1月11日至今的社会保险；4.案件受理费被告云南工投负担。 一审法院认定事实：2011年1月11日，李荣入职云南工投并在管理岗位任职，执行定时工作制、工作地点位于贵州省，双方签订了《云南省劳动合同书》，劳动合同期限为2011年1月11日至2019年12月31日止，劳动合同期间，李荣于2011年至2012年外派至贵州图南矿业（集团）有限公司任职、2012年至2014年在云南工投任职，2014年至2019年外派至贵州图南矿业（集团）有限公司任职。2013年4月3日，云南工投印发《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》，对其员工的考勤、休假、月计薪日等进行规定，李荣月计薪日为26.08天，并按该规定执行考勤上班。2013年5月3日，云南工投告知李荣提供相关材料为其办理各项社会保险，李荣于2013年5月7日向云南工投出具了《购买社保意向书》、《自愿放弃购买社会保险承诺书》，其请求云南工投不要为其购买社会保险（养老、医疗、工伤、生育、失业保险），放弃云南工投为其本人缴纳社会保险的权利，接受云南工投将其发放于工资中（保障薪酬），由此产生一切后果由李荣本人负担，与云南工投无关，且承诺不以云南工投未为其缴纳社会保险要求解除劳动关系及请求云南工投做任何补偿。 李荣在云南工投处工作至2019年9月，向兴仁劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，兴仁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月23日作出仁劳（人）仲案不字（003）号不予受理通知书，认定其仲裁申请不符合受理条件，决定不予受理。李荣对该不予受理决定不服，于2019年9月30日向法院提起诉讼。 另查明：李荣在云南工投实际工作至2019年10月31日，其在2018年11月至2019年10月共12个月的应发月平均工资为19290.67元，云南工投未为其缴纳社会保险，李荣自认其自行在其户籍地缴纳了社会保险。 一审法院认为，原告李荣自2011年1月11日入职被告云南工投任职于管理岗位并签订了《云南省劳动合同书》，双方之间系劳动合同关系，双方当事人对解除劳动关系无异议，应予以支持。关于原告李荣请求被告云南工投支付双倍工资一节，双方已经签订了《云南省劳动合同书》，劳动合同期限为2011年1月11日至2019年12月31日，覆盖了原告李荣整个工作期间，其请求被告云南工投支付双倍工资的诉讼请求于法无据，不予支持；原告李荣诉请支付加班费，双方签订的《云南省劳动合同书》中载明的薪资标准与实际发放工资不符，应以其实际应发工资作为原告李荣的工资计算标准，根据被告云南工投于2013年印发《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》的规定，原告李荣任职管理岗位的月计薪日为26.08日，即原告李荣已发每月工资系以其每月工作26.08天的前提下予以核定，已含超过法定工作时长之外的应支付的加班费用，而原告李荣未举证证明已发每月工资系双方约定标准劳动时长下的月工资，亦未举证证明其在每月工作26.08日后仍存在加班的事实，其应当承担举证不力的法律后果，对其该部分诉讼请求，不予支持；原告李荣诉请被告云南工投为其补缴社会保险费用，社会保险费的征缴属于行政机关行政职能，不属于人民法院民事案件的受案范围，对其该部分诉讼请求，不予支持；原告李荣诉请支付经济补偿金，依原告李荣的申请，被告云南工投未为原告李荣缴纳社会保险费费，亦未举证证明其按照原告李荣申请将其作为用人单位应承担社会保险费用发放给原告李荣，且双方关于将被告云南工投作为用人单位应承担的社会保险费用直接发放给原告李荣并不再为其缴纳社会保险的约定，违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”的规定，该约定无效，故被告云南工投作为用人单位未为原告李荣缴纳社会保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，被告云南工投应当支付原告李荣经济补偿金，原告李荣自2011年1月11日至2019年10月31日在被告云南工投工作8年9个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，被告云南工投应当支付原告李荣9个月工资的经济补偿金，而原告李荣在解除劳动关系前十二个月的平均工资为19290.67元，高于本地区上年度职工月平均工资三倍即18311.25元（3倍×6103.75元），故应按本地区上年度职工月平均工资三倍的数额标准支付经济补偿金即164801.25元（9个月×18311.25元）。 综上所述，原告李荣的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告李荣与被告云南工投集团动力配煤股份有限公司的劳动关系；二、限被告云南工投集团动力配煤股份有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告李荣经济补偿金164801.25元；三、驳回原告李荣的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告云南工投集团动力配煤股份有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：李荣作出放弃购买社会保险的承诺是否有效，云南工投是否应向李荣支付经济补偿金。 关于争议焦点，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款“下列劳动合同无效或者部分无效：……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”劳动者是否参加社会保险不在其权利自由处分范围之内，其与用人单位关于不缴纳社会保险的约定不仅有损其个人社会保险利益，也侵害了全体社会的整体性利益，违反了法律、行政法规强制性规定，应属于无效约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，李荣向云南工投主张经济补偿金，应予以支持。对于一审计算李荣经济补偿金的数额，双方均未提出异议，本院对一审计算的金额依法予以确认。 综上所述，云南工投的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人云南工投集团动力配煤股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年十一月五日 书记员  岑 涛