山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4068号 上诉人（原审原告）：泰安市碧桂园房地产开发有限公司，住所地：泰安市泰山区万达广场**楼**。 法定代表人：许华伟，任总经理。 委托诉讼代理人：邓成立，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：刘大玉，男，汉族，1953年6月11日出生，住泰安市泰山区。 被上诉人（原审第三人）：徐宗忠，男，汉族，1973年5月20日出生，住泰安市岱岳区。 上诉人泰安市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园）因与被上诉人刘大玉、徐宗忠案外人执行异议之诉一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 碧桂园上诉请求：一、撤销原判，改判撤销泰安市岱岳区人民法院(2015)岱执字第270号执行裁定书；二、改判确认位于泰安市青春创业开发区房屋归上诉人所有，停止对涉案房屋的执行并解除对涉案房屋的查封；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人系涉案房屋所有权人，对执行标的享有足以阻却执行的权益，一审法院认定上诉人不能阻却执行属于认定事实错误、适用法律错误。1、上诉人是涉案房屋的所有权人，对执行标的享有足以阻却执行的权益。(1)物权法定原则决定了物权法的基本性质与特征，也严格的限制了当事人在创设新型物权、改变既有物权之内容等方面的意思自由。物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定，原则上不能由法律之外的规范性文件进行规定，也不允许当事人自由创设物权的种类以及确定物权的内容、效力和公示方法。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”涉案房屋系由上诉人依法开发建设，属于上诉人所有，虽然上诉人与郭孝莲签订《商品房买卖合同》之后办理了购房合同的网签备案手续，但未办理房产变更登记，而对购房合同房屋进行备案登记是《城市商品房预售管理办法》等规定，属于行政管理范畴，并不产生物权变动的法律效力，因此，涉案房屋所有权人仍系上诉人。(2)《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：(一)案外人是否系权利人；(二)该权利的合法性与真实性；(三)该权利能否排除执行。”一审法院未按上述规定先于审查案外人是否系权利人而径行认定上诉人不能阻却执行涉案房屋，明显属于适用法律错误。上诉人作为涉案房屋权利人且真实合法的对涉案房屋享有所有权，足以阻却执行。2.上诉人主要基于对涉案房屋享有的所有权而提出排除执行异议，而并非基于另案生效法律文书提出排除执行异议，本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，而一审法院错误的适用上述规定。3、上诉人是否与郭孝莲进行结算，与本案并无关联，亦不影响物权的效力。不论上诉人是否与郭孝莲进行了结算都不能否定涉案房屋的所有权属于上诉人的事实。何况，从实际上看，郭孝莲购买涉案房屋并未支付房屋对价，综合上诉人与郭孝莲之间已经发生的诉讼可知，郭孝莲目前尚欠上诉人款项，上诉人无须返还郭孝莲房屋价款。一审法院以上诉人与郭孝莲没有结算为由认为碧桂园公司不能阻却执行没有任何法律依据。4.预查封依据的是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条。根据该规定，预查封是对被执行人已购买并办理预售登记备案，但尚未办理不动产转移登记备案，在将来可能会取得权属证书的不动产进行的司法限制措施，是对被执行人的物权期待权采取的限制性措施。尽管该《通知》第十八条规定预查封的效力等同于正式查封，但无论从《通知》的效力等级还是规则内涵，都不宜简单的认定预查封完全等同于正式查封。本案中，预查封针对的是郭孝莲在未来可能取得的涉案房屋所有权，限制的是郭孝莲对涉案房屋未来的处分权，并不针对郭孝莲与上诉人预售合同下的解除权。而郭孝莲能否最终取得涉案房屋所有权取决于其与上诉人履行房屋预售合同的情况。当郭孝莲因其违约行为导致上诉人行使解除买卖合同的权利，且一审法院已作出(2019)鲁0911民初1575号判决书判令解除上诉人与郭孝莲签订的商品房买卖合同，郭孝莲对涉案房屋的物权合理期待亦随即失去，预查封也丧失了存在的基础应予注销。二、在执行程序中直接认定涉案房屋属于徐宗忠与郭孝莲之间的夫妻共同财产属于认定事实错误，适用法律错误。1.如前所述，涉案房屋所有权属于碧桂园公司，房屋所有权未登记在郭孝莲名下，更谈不上属于徐宗忠与郭孝莲之间的共同财产。郭孝莲仅仅是预告登记权利人，而一审法院却错误的认定涉案房屋登记在郭孝莲名下、属于郭孝莲与徐宗忠的夫妻共同财产。2.即使涉案房屋所有权登记在郭孝莲名下，执行程序中也不应直接认定涉案房屋属于夫妻共同财产，进而执行涉案房屋。(1)在刘大玉诉徐宗忠民间借贷纠纷一案中，郭孝莲并非借贷纠纷案件中的被告，一审法院出具的(2014)岱民初字第1426民事调解书中也未明确郭孝莲需要与徐宗忠共同承担还款责任。从法律适用上讲，《中华人民共和国婚姻法》关于夫妻共同财产的认定属于实体法的范畴，而实体法的主要功能在于规定、确认权利和职权，以及义务和责任，而执行法官作为生效法律文书的实施者，无权利对法律文书已经做出的权利义务认定再次进行划分。这也就是通常所讲的，执行法官无权适用实体法的原因所在。所以，执行法官适用《婚姻法》的规定认定涉案财产属于夫妻共有财产属于适用法律错误。(2)人民法院可以对被执行人与其他人共有的财产进行查封、扣押、冻结，但共有的认定，应严格遵循物权公示原则和权利外观主义。根据《中华人民共和国物权法》第十七条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”，不动产物权的公示方式是不动产登记或具有产生物权效力的法律文书。本案中，根据不动产登记中心的查询的《不动产登记资料查询结果证明》显示，涉案房屋预告登记权利人是郭孝莲，共有方式为单独所有，而非与徐宗忠共同共有，因此一审法院没有执行涉案房屋的基本依据。(3)从审执分离程序上来讲，在不动产物权的外观权利人与实际权利人不一致时，即涉案房屋是否属于郭孝莲或郭孝莲与徐宗忠共同财产，应通过审判程序进行举证、质证后做出判决，该程序属于审理裁判的过程，而不应当由执行实施法官在执行程序中做出房屋权属的判断，更不应当由执行实施法官来执行自己做出的判断结果，否则有以执代审之嫌。综上所述，恳请贵院依法查明事实并支持上诉人的上诉请求。 刘大玉辩称，这个房子是岱岳区法院查封后给我打的电话，说徐宗忠的媳妇在碧桂园有个房子，让我写个执行申请，碧桂园告我告不着，那是法院执行的事。岱岳区法院的执行裁定是符合法律规定的，岱岳区法院依法查封郭孝莲的房产，我不承担本案的任何费用。 徐宗忠未作陈述。 碧桂园向一审法院起诉请求：1、依法撤销泰安市岱岳区人民法院（2015）岱执字第270号执行裁定书；2、依法确认位于泰安市青春创业开发区房屋归原告所有，停止对涉案房屋的执行并解除对涉案房屋的查封，具体金额为93696元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年第三人徐宗忠在承包建筑工程时拖欠刘大玉的水泥款，并于2011年5月为刘大玉出具借据：借刘大玉60000元，月息4分;后刘大玉诉至本院，2014年11月14日本院出具（2014）岱民初字第1426号调解书：徐宗忠于2014年11月23日前偿还原告10000元，下欠款及期限内利息计79291元，于2015年2月1日前支付。2015年2月4日刘大玉申请执行该调解书，本院立案后于2019年3月11日作出（2015）岱执字第270号执行裁定书，查封了徐宗忠之妻郭孝莲购买的本案原告碧桂园位泰安市青春创业开发区户房屋。碧桂园以案外人的身份对该查封提出书面异议，要求终止对该房屋的执行，本院于2019年10月25日作出（2019）鲁0911执异178号裁定书，裁定驳回其异议请求。故碧桂园向本院提起案外人执行异议诉讼。2016年1月8日原告碧桂园与郭孝莲签订《商品房预售合同》，郭孝莲购买碧桂园开发的位泰安市青春创业开发区户房屋一套，面积为250.32平方米，总价为2768662元，合同签订时应付房屋总价的40.04%，即1108662元，余款1660000元由银行抵押按揭支付；郭孝莲实际支付278662元，剩余首付款830000元由郭孝莲向碧桂园借款支付；并于2016年1月26日向房地产管理部门办理了郭孝莲为权利人的不动产预登记泰房预泰字第××号号）。因郭孝莲未按约定归还银行借款，致使碧桂园承担了保证责任，为郭孝莲代偿本息1691386.77元。2017年8月25日因郭孝莲向碧桂园借款830000元支付首付款未按约定偿还，碧桂园向本院提起诉讼，经本院调解作出（2017）岱民初字第4113号调解书，确定郭孝莲于2018年7月17日前付清欠款。2019年3月21日碧桂园向本院提起诉讼要求：1、解除与郭孝莲签订的商品房预售合同；2、郭孝莲支付碧桂园违约金415299.3元；3、判令郭孝莲协助碧桂园办理注销商品房登记手续。本院于2019年5月20日作出（2019）鲁0911民初1575号民事判决书，判决：1、解除双方的商品房预售合同；2、郭孝莲偿付碧桂园违约金415299.3元。碧桂园向本院申请执行（2017）岱民初字第4113号调解书，因郭孝莲无银行存款，对郭孝莲购买的位泰安市青春创业开发区户房屋，碧桂园不要求查封，故本院作出裁定书，终结了本次执行程序。另查明，泰安市青春创业开发区户房屋，本院分别于2019年3月13日以（2015）岱执字第315号、（2014）岱执字第1211号、（2015）岱执字第712号、（2017）鲁0911执776号、2019年4月17日以（2016）鲁0911执538号执行裁定书予以查封。上述事实由原告提供的相关法律文书及其提供的不动产登记资料查询证明郭孝莲购买房屋的付款情况说明等证据在案证实。 一审法院认为，本案诉争的房屋，登记在第三人徐宗忠之妻郭孝莲名下，根据我国《婚姻法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干解释若干问题的解释规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得到的财产为共同财产。原告碧桂园提出，在刘大玉与第三人徐宗忠民间借贷纠纷一案中，郭孝莲并非被告，法院在执行（2014）岱民初字第1426号调解书过程中，将郭孝莲追加为被执行人，没有法律依据的意见，因原告未向本院提供该房屋属郭孝莲个人财产的证据，本院不予采信，本院查封徐宗忠与郭孝莲夫妻之间的共同财产，符合法律规定。最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行落干问题的通知》第15条规定：下列房屋虽未进行房屋所有权登记人民法院也可以进行查封：被执行人购买的已有房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续，或者商品房预告登记的房屋，本院对诉争标的采取执行措施，符合上述规定。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第2款规定，金钱债务执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押冻结后作出的另案生效法律文书，提出排除执行异议的人民法院不予支持；第28条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中涉案房屋被本院另案查封，早于原告碧桂园提出解除商品房预售合同之诉，而且根据本院（2019）鲁0911民初1575号民事判决书，郭孝莲交纳的首付款及其已支付的银行贷款，碧桂园与郭孝莲之间并没有结算，因此碧桂园在没有返还郭孝莲购房价款的情况下，不能阻却执行。因此原告碧桂园要求撤销本院（2015）岱执字第270号执行裁定书、涉案房屋归其所有、停止执行并解除对该房屋查封的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》三百一十二条第二项、第四百六十五条第一项，《最高人民法院关于适用》第十九条之规定，判决：驳回原告泰安市碧桂园房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费2142元，由原告泰安市碧桂园房地产开发有限公司负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的予以确认事实。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：涉案房产是否归上诉人所有，是否应当停止涉案房屋的执行，解除涉案房屋的查封。 关于涉案房产是否归上诉人所有，是否应当停止涉案房屋的执行，解除涉案房屋的查封的问题，本院认为，本案诉争的房屋，登记在第三人徐宗忠之妻郭孝莲名下，根据我国《婚姻法》及最高人民法《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干解释若干问题的解释》的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得到的财产为共同财产。因徐宗忠与郭孝莲系夫妻关系，在执行（2014）鲁0911岱民初字第1426号调解书过程中，将郭孝莲追加为被执行人，郭孝莲未提异议，且上诉人未向本院提供该房屋属郭孝莲个人财产的证据，一审法院查封徐宗忠与郭孝莲夫妻之间的共同财产，符合法律规定。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行落干问题的通知》第15条规定：下列房屋虽未进行房屋所有权登记人民法院也可以进行查封：被执行人购买的已有房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续，或者商品房预告登记的房屋。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第2款规定：金钱债务执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押冻结后作出的另案生效法律文书，提出排除执行异议的人民法院不予支持．本案中，涉案房屋被一审法院另案查封，早于上诉人碧桂园提出解除商品房预售合同之诉，而且（2019）鲁0911民初1575号民事判决书只是判决解除合同，并没有对合同解除后的法律后果进行处理，该判决认定了郭孝莲交纳的首付款及其已支付的银行贷款，碧桂园与郭孝莲之间并没有结算，因此，依据上述法律规定，一审法院对诉争标的采取执行措施，符合法律规定，在上诉人碧桂园在没有返还郭孝莲购房价款的情况下，不能阻却执行。上诉人碧桂园要求撤销本院（2015）岱执字第270号执行裁定书、涉案房屋归其所有、停止执行并解除对该房屋查封的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，泰安市碧桂园房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2142元，由泰安市碧桂园房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年十一月二十八日 书记员  马 鑫