云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2828号上诉人（原审被告）：宣威煤电联营有限责任公司。统一社会信用代码：915303817482799105；住所地：云南省宣威市振兴街南段。法定代表人：李发云，该公司董事长。委托诉讼代理人：张明乐，云南乐超律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：国电宣威发电有限责任公司。统一社会信用代码：91530381738062005Y；住所地：云南省宣威市电厂路**。法定代表人：赵传山，该公司总经理。诉讼代表人：国电宣威发电有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：王秀云，女，1983年9月11日生，汉族。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：司金，男，1993年4月25日生，汉族。代理权限：特别授权代理。上诉人宣威煤电联营有限责任公司（以下简称宣威煤电联营公司）因与被上诉人国电宣威发电有限责任公司（以下简称国电宣威发电公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2020）云0381民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宣威煤电联营公司委托诉讼代理人张明乐，被上诉人国电宣威发电公司的诉讼代表人委托诉讼代理人王秀云、司金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宣威煤电联营公司上诉请求：依法撤销原审判决中由上诉人向被上诉人支付资金占用利息的内容，改判驳回原审原告的第二项诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定部分事实没有根据。（一）一审判决认定“自2010年至今，煤电联营公司不能按照合同约定向原告提供燃煤”没有事实根据，被上诉人也没有主张过上诉人不能向被上诉人提供燃煤的事实。一审判决混淆了因政策性停产临时性不能供煤与合同期限内不能供煤的概念。（二）一审判决认定“自2010年以后，被告再没有向原告提供燃煤，且在2013年6月7日煤电联营公司向原告退还了10068331.73元预付款，被告以自己的行为表明不能履行主要债务，合同目的已经不能实现。”首先，由于双方签订的是长期性合同，短期内不能履行合同，不能推导出“以自己的行为表明不能履行主要债务”；再次，上诉人返还被上诉人部分预付款并非因解除或终止合同的原因而返还，更不是因上诉人不能提供燃煤而返还，而是因其它事由经双方协商一致而部分返还；再次，一方未履行合同义务，并不能直接导致合同目的不能实现，关键在于权利人如何主张权利。二、一审判决认定何时解除合同的事实不清。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，认为“被告以自己的行为表明不能履行主要债务，合同目的已经不能实现，煤电联营公司理所当然应向原告返还预付煤款。”本案即使如一审判决所言，存在“被告以自己的行为表明不能履行主要债务，合同目的已经不能实现”的情形，也只是具备了权利人一方享有可解除合同的权利，而不是必须解除合同，更不是当然的、自动的解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案被上诉人从始至终均未通知过上诉人解除合同，在本案诉讼中也未提出解除合同的诉讼请求，一审判决认定合同解除及“理所当然应向原告返还预付煤款”，没有任何依据。三、一审判决认定上诉人支付资金占用利息，适用法律不当。一审判决根据买卖合同司法解释中有关逾期付款的规定，判决上诉人支付自2010年6月9日开始计算的资金占用利息，但本案诉争的主债务是买卖合同预付款的返还问题，通常情况下预付款的返还是当事人协商一致解除合同或者终止履行而产生的法律后果，返还期限当事人有约定的应当按约定履行，没有约定的应当给予合理的期限。本案双方当事人签订《国电宣威发电公司燃煤采购合同》后合同履行过程中，上诉人于2010年6月9日出具过一份《紧急报告》，是向公司内部各股东及股东的上级投资主体报告公司资产负债及当前的经营状况，总负债中记载被上诉人的借款31068333.73元（实为预收货款），属财务科目中资产负债分类的预收货款科目，并不表示该款项必须归还，不能据此认定归还的最后期限，也不能作为双方解除买卖合同的事实根据。同年6月30日被上诉人向上诉人发出《关于敦促宣威市煤电联营有限责任公司归还预付煤款的函》，只字未提解除《燃烧采购合同》的内容，而是提出要么还款要么继续供煤的选择性意见，不能产生“通知对方”解除合同的法律后果。时至2018年2月6日被上诉人发来《关于核对宣威煤电联营有限公司欠预付款的函》，要求上诉人“积极想办法采取措施归还”欠款，也并未提出具体的还款期限，更没有主张解除采购合同。上诉人虽然确认了欠预付款的事实，但同时提出双方还有其它账务往来需要结算，此后双方均不了了之，直至提起本案诉讼。一审法院判决上诉人支付逾期付款资金占用利息，没有事实根据，适用法律不当，请依法支持上诉人的上诉请求。二审庭审中，上诉人宣威煤电联营公司的委托诉讼代理人认为，本案审判程序存在问题，被上诉人应在规定时间内提交答辩状之后，才能将案件移送到二审，但一审法院在答辩期没有届满的情况下，就将案件移送二审法院立案了。被上诉人国电宣威发电公司辩称：（一）一审判决认定事实充分，采信证据正确，适用法律正确，应依法予以维持。被上诉人国电宣威发电公司与上诉人在2008年7月2日签订合同、7月3日签订合作协议之后，分别于2008年4月10日、2008年7月4日、2009年1月6日支付预付煤款5000000元、30000000元、3000000元，宣威煤电联营公司向国电宣威发电公司提供燃煤。合同履行过程中，上诉人以实际行为表明无法继续履行合同义务，且于2010年6月9日向国电宣威发电公司及相关部门提交紧急报告，明确尚欠国电宣威发电公司31068333.73元，因体制结构、资金、改制等原因，证照不保、人心涣散，公司基本瘫痪。故应以出具报告当天认定宣威煤电联营公司不具备继续履行合同的条件，明确表示不再继续履行合同义务，双方达成终止履行的一致意思表示。2013年6月7日，上诉人退还预付煤款10068331.73元，国电宣威发电公司于2018年2月再次要求上诉人宣威煤电联营公司继续退还剩余款项，上诉人宣威煤电联营公司也明确尚欠21000000元，该回函表明双方自愿终止合作协议，双方在一审提交的证据可以证实上诉人宣威煤电联营公司在2010年6月9日向国电宣威发电公司发函，表明合作协议已不具备继续履行的条件，提出终止履行合作协议，达成一致意思表示后，才在函件最后加盖公章确认应付国电宣威发电公司的借款31068333.73元。2013年6月7日，上诉人宣威煤电联营公司向国电宣威发电公司退还10000000余元的事实，再次证实了双方已经达成终止合作协议的一致意见，宣威煤电联营公司已经履行部分退还义务。（二）在事实清楚、证据充分的情况下，一审法院判决上诉人宣威煤电联营公司支付资金占用利息，适用法律正确。首先，国电宣威发电公司属国务院国资委直属公司下设的子公司，所有资金都是国有资产，资金支出必然会产生资金成本。其次，上诉人宣威煤电联营公司对欠付国电宣威发电公司的欠款数额没有任何异议，在2009年1月6日之后，就占用被上诉人国电宣威发电公司的资金高达31000000余元，该资金属于国有资产，在宣威煤电联营公司以其行为表明不再履行协议之后，应立即退还欠付款项，但是自2013年6月7日之后就没有再返还过欠款，占用国有资产10年有余，给国电宣威发电公司造成重大损失。按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，资金占用损失应参照逾期贷款罚息利率标准计算，在同期贷款利率基础上最高可上浮50%。一审法院综合考虑本案实际，以同期贷款利率标准计算资金占用损失，已经充分兼顾双方当事人利益，且不违反法律规定。一审判决适用法律正确，判决宣威煤电联营公司支付资金占用损失得当，请求维持原判。国电宣威发电公司向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告的预付款21000000元；2.判令被告支付原告资金占用损失至实际清偿之日止，截止2020年4月9日共计13542149.15元（2010年6月9日至2013年6月6日期间，被告未退还的本金为31068331.7元，期间资金占用损失按照银行同期贷款利率计算为5845765.62元；2013年6月7日至2019年8月20日期间，被告未退还的本金为21000000元，期间资金占用损失按照银行同期贷款利率计算为7143733.49元；2019年8月21日至2020年4月9日期间，被告未退还本金21000000元，期间资金占用损失按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为552650.4元）；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审庭审中，国电宣威发电公司变更第二项诉讼请求为：请求判令被告支付自2010年6月9日起至2013年6月7日以31060000元为基数按照同期银行贷款利率计算的资金占用利息；自2013年6月8日起至2020年4月9日以21000000元为基数按照同期银行贷款利率计算的资金占用利息，其中自2019年8月21日起至款项清偿之日止的利息按照一年期贷款市场报价利率计算。一审法院认定事实，2008年7月2日，原告国电宣威发电公司与被告宣威煤电联营公司签订《国电宣威发电公司燃煤采购合同》，约定原告向被告采购燃煤，合同对燃煤品种、质量、价格结算方式及时间、违约责任等事项进行了约定，合同有效期自2008年6月27日至2009年1月27日止。其中第5条第3项约定“当月煤款需方于次月6日前与供方结清，为支持乙方（被告）正常生产和矿井建设，保证原煤供应，根据供煤情况，甲方（原告）应支付一定数额的预付款给乙方（被告）。乙方原煤价格下浮，根据有关合作协议执行。”2008年7月3日，原告与被告补充签订《电煤开发供应合作协议》，协议第一条约定“乙方（被告）每年10月底前向甲方（原告）报送下年所辖参控股煤矿（双河、园田、皂卫、月亮田、响水等）技改和建设项目、所需资金预算、增加产煤量供煤量及全年产煤量供煤量，双方核定后，形成下年逐月预付乙方煤款计划。”第二条约定“甲方（原告）次年按双方商定的计划支付乙方（被告）预付煤款，乙方到甲方办理预付款手续。”第四条约定“乙方（被告）将所产原煤全部供应给甲方（扣除地方政府指令供生活用煤指标量），不得转移或对外销售……”第五条约定“乙方在没有偿还清甲方的预付款之前（含还清当月），供甲方煤价按政府指导价下浮10元/吨。若无政府指导价，按甲方其他自购煤价平均价格下浮20元/吨。如有政策性补助按政府文件执行；乙方在偿还清甲方的预付款之后（不含还清当月），供甲方煤价按政府指导价执行，若无政府指导价，按甲方其他自购煤价平均价格下浮10元/吨，如有政策性补助按政府文件执行。”第七条约定“任何一方违约，对方可向违约方主张5000000元的违约金。”第八条约定“乙方不得无正当理由停止供煤，甲方也不得无正当理由拒绝付款受煤。如一方违约，违约方必须承担给对方造成的经济损失。”第九条约定“本协议有效期自签订之日起，至乙方（被告）所辖参控股煤矿设计年限到期终止。各煤矿设计年限不同，可按煤矿分别终止。”上述合同签订后，国电宣威发电公司于2008年4月10日、2008年7月4日、2009年1月6日向被告支付预付煤款5000000元、30000000元、3000000元，合计人民币38000000元。合同履行期间，煤电联营公司向原告供应了部分燃煤至2010年。2010年6月9日，被告作出《宣威煤电联营有限责任公司紧急报告》，认可下欠原告预付煤款31068333.73元。2013年6月7日煤电联营公司向原告退还了10068331.73元预付款。2018年2月6日煤电联营公司确认尚欠原告预付煤款21000000元。2019年4月17日，原告对被告欠付的21000000元款项向被告送达催收文件，被告监事赵德政签收了催款文件。因被告未履行付款义务，原告于2020年4月27日向起诉并提出如前诉讼请求。一审法院认为，被告宣威煤电联营公司下欠原告国电宣威发电公司预付煤款21000000元，有双方签订的《国电宣威发电公司燃煤采购合同》《电煤开发供应合作协议》《宣威煤电联营有限责任公司紧急报告》《关于宣威煤电联营有限责任公司归还预付煤款的函》《国电宣威发电有限责任公司关于核对宣威煤电联营有限责任公司欠付预付款的函》《关于催偿宣威煤电联营有限责任公司的函》在卷证实，被告亦认可。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”国电宣威发电公司向被告支付了38000000元的预付款，宣威煤电联营公司即应提供相应价值的燃煤，自2010年至今，宣威煤电联营公司不能按照合同约定向原告提供燃煤，原告要求被告返还预付款的诉讼请求依法成立，予以支持。对于被告“本案原、被告之间于2008年7月3日签订《电煤开发供应合作协议》是长期采购合同，被告一直在履行合同，只是因为国家政策调整导致不能供应燃煤，待煤矿转型升级后即可供应燃煤，双方签订的协议还没有依法终止，本案不具备返还预付款的条件”的抗辩主张，2008年7月2日，原告国电宣威发电公司与被告宣威煤电联营公司签订的《国电宣威发电公司燃煤采购合同》有效期自2008年6月27日至2009年1月27日止。2008年7月3日，原告与被告补充签订《电煤开发供应合作协议》，该协议约定有效期自签订之日起，至乙方（被告）所辖参控股煤矿设计年限到期终止。各煤矿设计年限不同，可按煤矿分别终止。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不能履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”2008年双方签订《国电宣威发电公司燃煤采购合同》《电煤开发供应合作协议》后至2010年，原告向被告支付了38000000元的预付款，被告仅向原告提供约7000000元的燃煤，自2010年以后，被告再没有向原告提供燃煤，且在2013年6月7日宣威煤电联营公司向原告退还了10068331.73元预付款，被告以自己的行为表明不能履行主要债务，合同目的已经不能实现，宣威煤电联营公司理所当然应向原告返还预付煤款，被告的抗辩主张不能成立。对于原告所主张的资金占用利息问题，《国电宣威发电公司燃煤采购合同》第6条第（4）项约定“如一方违约，违约方必须承担给对方造成的经济损失……”《电煤开发供应合作协议》第七条约定“任何一方违约，对方可向违约方主张5000000元的违约金。”第八条约定“乙方不得无正当理由停止供煤，甲方也不得无正当理由拒绝付款受煤。如一方违约，违约方必须承担给对方造成的经济损失。”本案原告未提供证据证明因被告未履行供应燃煤所造成的实际损失，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，根据对等原则，原告向被告支付了预付款，被告未按照约定向原告提供燃煤，被告应向原告支付资金占用利息。自2010年6月9日宣威煤电联营公司确认下欠原告预付款31060000元起，至2013年6月7日煤电联营公司向原告退还预付款10068331.73元，此期间的资金占用利息以31060000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2013年6月8日起至2019年8月20日止以21000000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用利息；自2019年8月21日起至款项清偿之日的资金占用利息以21000000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条的规定，判决：由被告宣威煤电联营有限责任公司于本判决发生法律效力后30日内，返还原告国电宣威发电有限责任公司预付煤款21000000元，并支付自2010年6月9日起至2013年6月7日止以31060000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用利息，自2013年6月8日起至2019年8月20日止以21000000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用利息，自2019年8月21日起至款项清偿之日的资金占用利息以21000000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。案件受理费人民币214511元，由被告宣威煤电联营有限责任公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院根据一审庭审中当事人已相互质证的证据，结合二审庭审情况，认定如下法律事实：2008年4月11日，国电宣威发电公司向宣威煤电联营公司支付预付煤款5000000元。2008年7月2日，国电宣威发电公司（甲方）与宣威煤电联营公司（乙方）签订《国电宣威发电公司燃煤采购合同》（编号XDRL/04/17/2008），约定：1.煤品种、质量、数量、价格。收到基低位热值：4000大卡/公斤；数量（万吨）：所有产量；煤价：162元/吨；运价：46元/吨。2.质量、计价标准、乙方对质量负责的条件。2.1超过基数4000大卡/公斤时，每100大卡/公斤煤价奖励2.5元/吨，运价奖励1.5元/吨。2.2低于基数4000大卡/公斤时，每100大卡/公斤煤价扣减2.5元/吨，运价扣减1.5元/吨。2.3完成任务奖：标准为2元/吨（运费）。当月完成任务者，当月兑奖，当月虽未完成但季度完成者，按季度兑奖。电煤供应任务以宣威市电煤供应任务分解表为准。2.4电煤供应结算低限。2.4.1若月加权平均收到基低位发热量低于3000大卡/公斤（不包括3000大卡/公斤）时，甲方不予结煤款和运费。由甲、乙双方督促煤矿整改，待与以后月份加权平均收到基低位发热量达到3000大卡/公斤（包括3000大卡/公斤）时，再按对应标准结算。年底加权热值仍达不到3000大卡者不予结算，且以后也不结算。2.4.2特殊来煤情况处理：弄虚作假，人为掺矸石及其它杂物、包装、调包换包等特殊来煤按质量监督部门有关规定处理。3.运输方式及交货地点。运输方式：汽车运输；交货地点：甲方储煤场地或卸煤沟。4.验收标准及方法。?4.1计量：数量验收以需方（甲方）过磅为准，若因质量问题扣减，以最终结算净重为准。对计量有异议时，可请技术监督部门核实。4.2煤质；质量验收按照国家关于煤炭的采样、制样、化验标推，由甲方分矿采样、制样、化验，由宣威市煤炭局代表乙方到现场参加监督、采样、制样，煤样制好后甲方和宣威市煤炭局各拿一半独立化验，甲方保存备查样，化验结果在误差范围内，以甲方化验结果为准，并依照化验报告为结算依据。如果有异议，可以甲乙双方派人，将备查煤样送交供需双方共同认可的有仲裁资格的第三方迸行核查，在国标允许误差范围内，以甲方的化验为准，超出范围，按仲裁结果结算。4.3弄虚作假，包装、调包换包，含有泥煤者，甲方有权拒收。5.结算方式、地点及时间。5.1按收到基低位发热量（Qnet.ar）大卡/公斤计价，按月结算。根据甲方过磅单、化验报告及合同规定进行结算。原煤开具一般纳税人增值税发票，运费开具统一运输发票。全部款项通过银行汇兑。5.2结算地点：甲方燃料部及财务部。5.3付款时间：当月煤款需于次月6日前与供方结清，为支持乙方正常生产和矿井建设，保证原煤供应，根据供煤情况，甲方应支付一定数额的预付款给乙方。乙方原煤价格下浮，根据有关合作协议执行。6.违约责任及约定事项。6.1宣威发电公司因不可抗力或者因故停机，导致需煤量发生变化时，需方应当及时通知供方，供方应按需方通知进行供煤：6.2质量以合同第二条为准，若出现低位发热量（Qnet.ar）低于3000大卡/公斤、全水分大于15%时，甲方有权终止合同。6.3合同有效期自2008年6月27日起至2009年1月27日止。6.4合同一经签订，具有法律效力，双方必须遵照执行，供方不得以无故理由停止供煤，需方不得以无故理由拒绝收煤。如遇安全整顿，供方有义务为需方协调解决正常发电用煤。如一方违约，违约方必须承担给对方造成的经济损失；造成严重后果的，可交有关机关依法进行处理。7.合同争议解决方式：本合同在履行过程中，如发生争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，依法向需方所在地人民法院起诉。8.备注：8.1供方签订供煤合同时，须出示有关煤炭经营资质证的正、副本，并依法经营。如因供方煤炭经营资质证不符合国家有关要求，本合同自行作废。8.2来煤加工补助等政策性补贴，按照政府相关文件规定执行。8.3若甲乙双方无异议，此合同可延期执行到新合同生效为止。8.4本合同一式八份，甲方执六份，乙方执二份。2008年7月3日，国电宣威发电公司（甲方）与宣威煤电联营公司（乙方）签订《电煤开发供应合作协议》（编号XDRL/04/18/2008），约定：为加快宣威市煤炭资源开发利用，加快甲方配套矿井开发，甲、乙双方本着建立长期合作伙伴关系的目的，保证甲方电煤有效供应，延续长期合作关系，甲方在以往支持乙方煤矿建设的基础上，继续在资金上支持乙方，使乙方加快煤矿技改和建设，提高产能，保质保量向甲方供应原煤。经甲、乙双方协商一致，特签订本协议。一、乙方每年10月底前向甲方报送下年所辖参控股煤矿（双河、园田、皂卫、月亮田、响水等）技改和建设项目、所需赞金预算、增加产煤量供煤量及全年产煤量供煤童，双方核定后，形成下年逐月预付乙方煤款计划。二、甲方次年按双方商定的计划支付乙方预付款，乙方到甲方办理预付款手续。三、乙方保证预付款资金用于所辖参控股矿井技改、建设项目及煤炭生产。并派专人落实进度和资金使用情况，每月向甲方书面报告落实情况，未按计划完成项目建设和产煤供煤量时，用方有权责成乙方在下月中弥补上月所欠量（特殊原因除外）。四、乙方将所产原煤全部供应给甲方（扣除地方政府指令供生活用炭指标量），不得转移或对外销售。甲方不定期派人到供煤矿井核实乙方的产煤量和向甲方的供应量。并保证所供原煤的收到基低位发热量不低于矿口双方共同取样化验值。五、原煤价格：1.乙方在没有偿还清甲方的预付款之前（含还清当月），供甲方煤价按政府指导价下浮10元/吨。若无政府指导价，按甲方其他自购煤价平均价格下浮20%/吨。如有政策性补助按政府文件执行。2.乙方在偿还清甲方的预付款之后（不含还清当月），供甲方煤价按政府指导价执行。若无政府指导价，按甲方其他自购煤价平均价格下浮10%/吨。如有政策性补助按政府文件执行。六、甲方预付煤款安排在每年1-9月，从乙方10月起的供煤款中逐步扣回预付煤款。当年12月31日前，未经甲方允许，乙方必须向甲方还清所有预付煤款，否则乙方违约并承担责任。七、违约责任及约定事项：1.当年甲方不履行本协议预付款约定，乙方当年可以不向甲方供煤，并向甲方索赔500万元的违约金。2.当年乙方不按照约定保质保量供煤，甲方有权到乙方矿井长期住矿监督调煤，同时向乙方索赔500万元的违约金。3.乙方不履行协议约定的供煤量抵清甲方预付煤款，甲方有权按照法律程序规定，请求法院依法查封或拍卖乙方所辖的任何矿井，直至全部收回预付款。4.甲方因不可抗力或者因故停机，导致需煤量发生变化时应及时通知乙方，乙方应按甲方通知进行供煤。八、协议一经签订，具有法律效力。乙方不得无正当理由停止供煤，甲方也不得无正当理由拒绝付款收煤。如一方违约，违约方必须承担给对方造成的经济损失；造成严重后果的，可交有关机关依法进行处理。九、本协议有效期自签订之日起，至乙方所辖参控股煤矿设计年限到期终止。各煤矿设计年限不同，可按煤矿分别终止。十、本协议双方签字生效。十一、本协议若有补充协议，双方签字生效，具有同等法律效力。十二、争议解决方式。本协议在履行过程中，如发生争议，由双方协商解决；协商不成的，依法向甲方所在地人民法院起诉。十三、本协议一式四份，甲乙双方各执二份。上述合同、协议签订后，国电宣威发电公司分别于2008年7月4日向宣威煤电联营公司支付预付煤款30000000元、2009年1月6日支付预付煤款3000000元，加上2008年4月11日支付的预付煤款5000000元，三次累计向宣威煤电联营公司支付预付煤款38000000元。2008年12月至2009年4月期间，宣威煤电联营公司按照约定向国电宣威发电公司供应了部分燃煤后即停止供煤，所供燃煤的价款抵顶预付煤款6931666.27元。2010年6月9日，宣威煤电联营公司向宣威市人民政府、宣威市煤炭工业管理局、国电宣威发电公司及本公司各股东提交《紧急报告》，报告内容：“一、公司目前基本情况。宣威煤电联营有限责任公司下属五个矿总投资1.5亿，从2008年9月安排改制以来，双方股东已停止资金投入，加之联营公司欠债9千多万元，改制期间银行又不贷款，由于无资金建设，已导致响水、月亮田、皂卫、双河四个新矿井停建一年多的时间，四个矿安排值班及矿井抽排水工作，公司维持运转至今，基本情况如下：（一）公司人员。公司现有机关人员29人，其中签订劳动合同22人，未签订劳动合同7人；矿值班、排水人员38人（除园田煤矿外），其中签订劳动合同9人，未签订劳动合同29人，双河地磅过磅及管理人员4人。（二）公司总负债97973697.03元：1.总借款：76492957.68元（职工集资500000元，宣威兄弟实业公司1636420元，国电宣威发电有限责任公司31068333.73元，宣威发电选煤有限责任公司39541809元，宣威电煤开发公司3746394.95元）。2.欠应付款：税金、规费、工伤赔付费、工资、电费、工程费、材料费等应付款合计21480739.35元。（三）安排园田煤矿在技改未完成的情况下，组织生产自救，在产量较少的情况下，基本能维持简单运行。二、公司目前存在主要问题。（一）五个矿的采矿证年检急需资源补偿费、开采现状调查费等717792元（其中：资源补偿费261792元，开采现状调查费340000元，交国土所费用116000元），6月底前若不交清此款，采矿证不予年检，所有煤矿采矿证将作废。（二）职工工伤赔付费（法院已判定）342600元，若不支付此款将支付滞纳金。（三）欠职工工资1235760.3元，若不支付公司员工难以管理。（四）必须支付电费234795.71元，若不支付供电部门将断电，矿井将被水淹，损失巨大。（五）所欠材料、工程款7162961.10元，若不支付供应商、施工方他们将向法院起诉公司。（六）补交2007-2008年资源有偿使用费6000000元，若不交将处滞纳金并采矿证不予年检。三、宣威煤电联营有限责任公司从2003年成立至今，经过艰苦努力，已基本成形，办齐了采矿证，建设手续已完备，并投入资金1.5亿元，但由于公司体制结构、资金、改制停顿等原因，现公司已经无法运作，证照不保，人心涣散，公司基本瘫痪。”紧急报告中确认国电宣威发电公司预付煤款余额31068333.73元。2010年6月30日，国电宣威发电公司致函宣威煤电联营公司，回复称“2008年4月22日、2008年7月11日、2009年1月19日，我公司分三次共向贵公司预付煤款3800万元；2008年12月、2009年2月，贵公司通过向我公司销售原煤的方式，已归还我公司预付煤款693.17万元。截止2010年6月30日，贵公司尚欠我公司预付煤款3106.83万元。近两年来，国务院国资委国有重点大型企业监事会、中国国电集团公司及国电电力监察审计部门在对我公司进行财务审计时，多次指出我公司支付贵公司的煤炭预付款金额巨大，存在较大的经营风险，要求我公司尽快妥善处理。根据国电电力的要求，鉴于我公司今年以来经营严重亏损的情况，特致函贵公司，尽快按如下方式归还所欠我公司剩余预付煤款3106.83万元：一、一次或分批支付现金归还；二、继续向我公司供煤，以向我公司销售原煤的方式归还。我公司将高度关注贵公司的生产经营活动，并保留依法维护我公司合法权益的权利。”宣威煤电联营公司未作回复，但于2013年6月7日向国电宣威发电公司返还预付煤款10068331.73元。2018年2月6日，国电宣威发电公司再次向宣威煤电联营公司致函：“截止2017年末，贵公司尚欠我公司预付煤款21000000.00元，大写：贰仟壹佰万圆整，望贵公司予以核对确认后签字返回我公司，如有不符请附说明，同时请贵公司积极想办法采取措施归还我公司欠款。”宣威煤电联营公司陈艳华签收后，于2018年8月1日手书回复：“经核实截止2017年末，我公司尚欠贵公司预付煤款21000000.00元（贰仟壹佰万圆整），但同时贵公司所辖全资子公司和源煤业公司截止注销前尚欠我公司垫付的各种款项约500万元（伍佰万圆整），并于和源煤业公司注销前针对此欠款专门去函要求核实。在此，也恳请贵公司安排专人核实该债权情况。特此说明！”回函加盖宣威煤电联营公司印章。2019年4月17日，国电宣威发电公司向宣威煤电联营公司发函称：“2008年，国电宣威发电有限责任公司向贵公司支付预付燃料款，长期挂账2100万元未及时清理，不符合公司有关规定，严重影响了我公司的资金安全，请你公司尽快采取措施对上述预付燃料款项进行归还。”宣威煤电联营公司赵德政于2019年7月2日签收函件。另查明，云南省宣威市人民法院于2019年12月9日作出（2019）云0381破申3号民事裁定书，裁定受理国电电力发展有限公司对国电宣威发电有限责任公司的破产清算申请。2020年2月7日，云南省宣威市人民法院作出（2019）云0381破1号指定管理人决定书，指定建纬（昆明）律师事务所与云南恒嘉资产清算有限公司共同担任国电宣威发电有限责任公司管理人。本案一审判决宣判后，宣威煤电联营公司提出上诉，原审法院于2020年10月9日收到上诉状，2020年10月13日向国电宣威发电公司送达上诉状副本，向宣威煤电联营公司送达诉讼费预缴通知书，宣威煤电联营公司于当日预交二审案件受理费103053元，原审法院于2020年10月15日将全部案卷和证据等案件材料报送本院审查立案。至二审开庭审理时，国电宣威发电公司没有提交书面答辩状。本院认为，被上诉人国电宣威发电公司与上诉人宣威煤电联营公司于2008年7月2日签订《国电宣威发电公司燃煤采购合同》、于2008年7月3日订立《电煤开发供应合作协议》，均属双方当事人真实意思表示，《电煤开发供应合作协议》对《燃煤采购合同》约定的相关权利义务作相应增补，对合同履行期限进行变更，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，《国电宣威发电公司燃煤采购合同》《电煤开发供应合作协议》依法成立并生效。被上诉人国电宣威发电公司于合同、协议订立前及生效后，分三次向上诉人宣威煤电联营公司累计支付预付煤款38000000元，属于提前履行一定期限内燃煤供货的付款义务。上诉人宣威煤电联营公司在2008年12月至2009年4月期间，向被上诉人国电宣威发电公司供应部分燃煤后即停止供煤，违反双方之间的合同、协议约定。2010年6月9日，上诉人宣威煤电联营公司向相关单位包括被上诉人国电宣威发电公司提出《紧急报告》，该紧急报告中确认国电宣威发电公司预付煤款的余额为31068333.73元。2010年6月30日，被上诉人国电宣威发电公司致函上诉人宣威煤电联营公司，提出剩余预付煤款31068300元可采用“一次或分批支付现金归还”或者“继续供煤，以销售原煤的方式归还”，上诉人宣威煤电联营公司没有就退还预付煤款或是继续供煤的问题作出答复。2013年6月7日，上诉人宣威煤电联营公司向国电宣威发电公司返还预付煤款10068331.73元，退款行为表明双方均已丧失继续履行合同的意愿，宣威煤电联营公司负有及时返还剩余预付煤款义务而怠于返还，获取了资金的使用效益，被上诉人国电宣威发电公司利益遭受损害，有权请求宣威煤电联营公司返还预付煤款21000000元并赔偿资金占用利息损失。对于资金占用损失的计算，本院以国电宣威发电公司提出的诉讼请求为基础，结合当事人订立合同时的预期利益、合同履行状况、当事人过错等综合因素，兼顾双方当事人利益平衡，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定以应返还的预付煤款21000000元为基数，自2013年6月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至预付煤款清偿之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于上诉案件移送的程序问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十七条第一款规定：“原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”本案中，原审法院已经依法向被上诉人国电宣威发电公司送达上诉状副本，是否提出答辩状，当事人有权自主决定。至二审开庭审理时，被上诉人国电宣威发电公司一直没有提交书面答辩状，不影响本案的正常审理。综上所述，上诉人宣威煤电联营有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实和适用法律均有不当，应当予以改判纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百一十三条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省宣威市人民法院（2020）云0381民初1622号民事判决；二、宣威煤电联营有限责任公司于本判决发生法律效力之日起三十日内，向国电宣威发电有限责任公司返还预付煤款21000000元并赔偿资金占用利息损失（资金占用利息损失以应返还的预付煤款21000000元为基数，自2013年6月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至预付煤款清偿之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回国电宣威发电有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费214511元，由宣威煤电联营有限责任公司负担。二审案件受理费103053元，由上诉人宣威煤电联营有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  时劲松审判员  敖显外二〇二〇年十一月十六日书记员  陈 蔚