苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0506民初9979号原告：费爱方，男，1971年9月10日生，汉族，住浙江省长兴县。委托诉讼代理人：许修春，江苏紫东律师事务所律师。被告：钱伟明，男，1974年1月5日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。被告：苏州市吴中区永兴门窗有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区胥口镇石胥路****。法定代表人：钱伟明。以上两被告共同委托诉讼代理人：钟韵康，江苏吴中益律师事务所律师。被告：苏州东港装璜装饰有限公司，住，住所地江苏省苏州市留园街道新庄新村东入口**楼元创业基地）法定代表人：邹建明，总经理。委托诉讼代理人：周平平、蒯志鹏，江苏锦同律师事务所律师。被告：苏州第五建筑集团有限公司，住，住所地江苏省苏州市福运路**常润大厦**/div>法定代表人：顾建方，董事长。委托诉讼代理人：蔡祥、秦屹，上海东方环发律师事务所律师。被告：苏州今点建设工程有限公司，住所地江苏省苏，住所地江苏省苏州市吴中区越溪街道吴山街******div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：杜建根。原告费爱方诉被告钱伟明、苏州市吴中区永兴门窗有限公司（以下简称永兴公司）、苏州东港装璜装饰有限公司（以下简称东港公司）、苏州第五建筑集团有限公司（以下简称苏州五建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案受理。依法由审判员鲁超适用简易程序公开开庭进行了审理，后组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中，原告申请追加苏州今点建设工程有限公司（以下简称今点公司）为被告参加诉讼，本院予以准许。原告及其委托诉讼代理人许修春，钱伟明及永兴公司共同委托诉讼代理人钟韵康，东港公司委托诉讼代理人周平平，苏州五建公司委托诉讼代理人秦屹到庭参加诉讼。被告今点公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告费爱方向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告钱伟明、永兴公司支付原告甪直XX体育馆幕墙工程款5465004.23元及该款自起诉之日起按照银行同期贷款利率的1.5倍计算至实际付款之日止的利息损失；2、被告苏州五建公司在结欠东港公司幕墙工程款范围内、东港公司在结欠永兴公司幕墙工程款范围内、今点公司在结欠钱伟明、永兴公司体育馆幕墙款范围内就钱伟明、永兴公司应支付原告的工程款承担连带清偿责任。审理中，原告变更诉讼上述第一项诉讼请求为：请求判令被告钱伟明、永兴公司支付原告甪直XX体育馆幕墙工程款5416354.54元及该款自起诉之日起按照银行同期贷款利率的1.5倍计算至实际付款之日止的利息损失。事实和理由：2012年9月25日，甪直镇政府将甪直XX迁建教育用房(XX部)项目施工(土建、安装、配套)发包给苏州五建公司。2013年9月27日，苏州五建公司将前述工程中的幕墙工程(含教育楼、宿舍楼、行政楼、体育馆的幕墙)分包给东港公司，并约定工程价款的结算方式，后东港公司又将幕墙工程分包给永兴公司。2013年12月5日，永兴公司的法定代表人钱伟明又将幕墙工程中的体育馆部分分包给原告。甪直XX迁建教育用房(XX部)项目施工工程于2015年2月2日通过竣工验收，但被告钱伟明、永兴公司一直以未从苏州五建公司处获得工程款为由拒绝向原告付款，2018年1月2日永兴公司曾以起诉的形式向苏州五建公司追索工程款，但由于永兴公司提供的证据材料存在伪造嫌疑，吴中区人民法院以(2018)苏0506民初XX号民事判决书驳回永兴公司的诉请，为此，钱伟明、永兴公司明确表示拒绝向原告支付工程款。被告钱伟明、永兴公司共同辩称，两被告与原告之间不存在挂靠关系或者发包关系；两被告承接了涉案甪直XX工程中的门窗、部分栏杆及教育楼、行政楼、宿舍楼、食堂幕墙工程，以上工程尚有部分工程款未结算到；原告所施工的甪直XX体育馆幕墙及钢结构系由今点公司发包给原告施工，该工程总价款应为8251249.34元，原告实际已经拿到7787835.9元，因原告还挂靠东港公司，故原告还需支付东港公司及今点公司价款20%的挂靠费，此外还应负担税金，扣除上述款项，原告已经收到全部工程款，且存在超付的情况。综上，请求驳回对其的诉讼请求。被告东港公司辩称，1、其与苏州五建公司不存在分包关系，双方签订的合同仅供工程备案使用，该合同并未实际履行。2、其与被告钱伟明、永兴公司就涉案工程不存在分包或者转包关系，涉案工程系永兴公司承接后挂靠在其下施工。法院在2018苏05**民初XX号案件中已经依法认定永兴公司与今点公司存在合同关系。3、涉案工程的工程款均是由永兴公司及原告自行与发包方结算收取，其未收取过任何工程款项，也没有结欠被告永兴公司的工程款。4、本案原告主张的工程款已经由永兴公司在上述XX号案件中主张，现原告又以同一标的在此起诉属于重复主张，没有法律依据，也有违一事不再理的原则。综上，请求驳回对其的诉讼请求。被告苏州五建公司辩称，1、其系甪直XX迁教房（XX部）项目总包方，其将土方、门窗含本案所涉幕墙分包给今点公司。2018年1月，永兴公司以苏州五建公司与永兴公司具有合同关系为由向其主张工程款，经法院查明相应的合同系伪造。该案审理中，原告同意永兴公司将原告施工的幕墙款在XX号案件中一并主张，现原告又诉至法院违反一事不再理的原则。2、其已经向今点公司付清了工程款，故其不应再承担付款责任。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告今点公司未作答辩。经审理查明，2012年9月25日，甪直镇政府与苏州五建公司签订建设工程施工合同1份，主要内容为：甪直镇政府将甪直XX迁建教学用房（XX部）项目施工（土建、安装、配套等）发包给五建集团，合同工期为2012年9月10日至2013年11月23日，合同价为113356178元，项目经理为陆某华。2015年2月2日，该工程通过竣工验收。另查明，2012年10月28日，苏州五建公司（甲方）与今点公司（乙方）签订建设工程施工合同1份，主要内容为：苏州五建公司将甪直XX迁建教学用房（XX部）项目中的土方、防水、内装修、栏杆、门窗及市政工程分包给今点公司施工，合同工期自2012年9月10日至2013年11月3日，合同固定价款为22057549.07元。合同约定工程款（进度款）支付方式及时间为：每月25日前乙方上报当日完成工程量月报、项目总监和投资经理以及甲方审核后的工程量的40%支付月进度工程库（其中确保20%，不足部分按同期银行贷款利率增加1%支付利息），竣工验收合格付至合同价的45%。审计结束付至审定价的50%，审计结束满一年付至审定价的70%，审计结束满二年付至审定价的90%，审计结束满三年后付清余款（留质保金）。后双方签订结算确认单1份，载明：经双方对甪直XX迁建教学用房（XX部）项目中的分包内容及工程量造价进行调整确认，调增其中的部分变量工程量、后三通工程量和分项工程单价，所以确认最终分包结算价为26927549.07元，此为最终结算，双方均无异议。对此，苏州五建公司称幕墙工程包含在门窗工程中，此外其还将钢结构工程分包给今点公司施工。自2013年1月25日至2016年2月6日，苏州五建公司累计向今点公司付款26869600元，其中包含苏州五建公司根据今点公司要求直接支付永兴公司的1000000元。今点公司就上述工程累计向苏州五建公司开具了金额为22057549.07元的发票。对此，苏州五建公司称因今点公司仅向其开具了22057549.07元的发票，差额部分未开票导致其损失，故扣除相应的税金，其已经超付今点公司的工程款。又，原告借用浙江长兴XX钢结构工程有限公司名义与今点公司订立甪直XX钢结构工程承建合同书。后由原告就甪直XX相关钢结构工程进行施工。再，本院于2018年1月2日立案受理了永兴公司与苏州五建公司、苏州市吴中区XXX人民政府（以下简称XXX政府）建设工程分包合同纠纷一案。永兴公司诉称，苏州五建公司承接了XXX政府发包的甪直XXXX部工程，并与其签订了甪直XXXX部工程专业分包合同书，约定由苏州五建公司将该项目中的铝合金门窗工程分包给其施工。后，其按约履行了全部的施工义务，但苏州五建公司却以尚未结算、业主方未支付为由未按约支付相应的进度款。后，经其与苏州五建公司结算，其施工的工程总价款为18810422.37元。但苏州五建公司仅支付了1000000元。据此，其要求苏州五建公司清偿工程余款人民币17810422.37元及逾期付款利息（自起诉之日起，以17810422.37元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；XXX政府在欠付工程款的范围内对上述工程余款承担连带清偿责任。苏州五建公司在该案中辩称，其作为甪直XXXX部工程的总包方是将门窗等分包给今点公司负责，并与今点公司签订了建设工程施工合同。后，今点公司将门窗、钢构幕墙部分又分别分包给永兴公司及费爱方实际负责。今点公司已履行了与其之间的分包合同，其也与今点公司结清了款项。且今点公司也向永兴公司及案外人费爱方支付款项。综上，其与永兴公司之间无任何合同关系。XXX政府辩称，其仅与苏州五建公司存在建设工程施工合同关系，与永兴公司之间无任何法律关系；其也不知道永兴公司、苏州五建公司及案外人之间的分包关系；且其已不欠苏州五建公司的工程款。在该案审理中，永兴公司为证明甪直XX迁建教学用房（XX部）项目的幕墙工程由其施工，且因其当时尚不具备幕墙工程的资质而挂靠东港公司施工的。提供了由东港公司出具的情况说明以及玻璃幕墙分部工程质量验收记录，其中情况说明记载：甪直XX迁建教学用房（XX部）项目的幕墙工程由永兴公司实际施工，现由该公司直接向发包方进行结算，所涉工程款亦全部由永兴公司直接收取，东港公司无异议；玻璃幕墙分部工程质量验收记录记载：工程名称为吴中区甪直XX迁建教育用房（XX部），总包单位为苏州五建公司，分包单位为东港装公司。此外，永兴公司为苏州五建公司将相关工程分包给其施工，提供了甪直XXXX部工程专业分包合同书1份。该合同书抬头记载：总承包方为苏州五建公司，分包方为永兴公司；工程名称为甪直XXXX部铝合金门窗专业工程；工期为2013年6月1日至2014年6月1日，总造价约3000000元。后经鉴定，本院认定永兴公司与苏州五建公司不存在合同关系，上述合同系变造、伪造，XXX府也已不欠苏州五建公司案涉工程的工程款。据此，驳回原告苏州市吴中区永兴门窗有限公司的全部诉讼请求。另，在该案审理中，本院向费爱方以及杜建忠进行了询问。其中，费爱方陈述，其从外地到苏州已有11年了，并一直都是做门窗、幕墙及钢结构的；起初，其是跟着别人做；在2010年左右至2014年左右，其是跟着今点公司做的即从今点公司处分包工程自己做；之后，其在吴江的一个房产公司做管理层至2017年上半年，现挂靠在一家公司帮别人做点加工门窗的活。跟着今点公司做的最后一个工程就是案涉工程；在案涉工程中，其也只是做工程的，具体谈都是永兴公司的钱伟明出面谈的；其与钱伟明是合作关系即钱伟明接了工程来不及做找其合作；其实际进场时间是2012年下半年，先做的钢结构，后做的幕墙，并于2013年8月施工结束；因是钱伟明接了工程分给其做的，故其在案涉工程中总计9900000元左右的工程款只从今点公司拿到了500000元左右，剩余的款项要钱伟明拿到之后，再由其问钱伟明要；另，其还与浙江长兴XX钢结构有限公司合作以该公司的名义与苏州五建公司签订过甪直XX钢结构工程承建合同书。至于有其签名的今点公司的付款申请书、付款凭单等凭证上所记载的款项是其他工程的款项；凭证上的内容都是今点公司的会计填写的，其只签了个字；另，其与杜建根之间的房屋转让合同所涉的房屋也确实拿到了，合同上确实明确的是以案涉工程的工程款抵扣购房款；其之前跟着今点公司做过胥X小学、阳澄湖安置工程、尹X安置工程、胥X敬老院、舟山花园还有一些小的项目，工程均已结清，至于是2011年结清的还是2013年结清的记不清楚了。同时，费爱方还陈述：其从今点公司处领取的500000元左右的案涉工程的款项，其认为是苏州五建公司委托今点公司付款的且其还认为案涉工程是钱伟明前期与苏州五建公司沟通好并签订合同后再通知其进场施工的。对此，永兴公司在该案中表示费爱方的陈述证明了是其与苏州五建公司签订的分包合同并进场施工的，实际施工范围除了铝合金门窗外还包括幕墙、钢结构等。杜建忠陈述，其系今点公司项目经理，负责工程材料事宜，今点公司自苏州五建公司分包了甪直XX迁教学用房（XX部）项目的土方、防水、内装修、门窗及市政工程，双方应该签订有合同，但其没有经手，今点公司没有自己的施工队伍，只有管理人员，所有的活都是分包出去做的。门窗工程分包给钱伟明施工，具体双方有无签订合同其不清楚，应该是有合同的。现杜建根找不到了，今点公司被人撬开好几次了，财务室也被人撬过，故其联系了今点公司的2个财务整理出财务账册，并将部分原件交给了苏州五建公司，门窗工程中的钢结构、栏杆等是费爱方施工的，是今点公司直接分包给费爱芳的，就该工程款如何结算其不清楚。以上事实，由原告提供的苏州市建设工程总承包合同备案表、民事判决书、企业信用信息公示报告、验收记录，被告东港公司提供的起诉状、笔录、判决书、情况说明，被告苏州五建公司提供的起诉状、笔录、判决书、情况说明、建设工程施工合同、结算确认单、付款凭证、发票及本院调取的承建合同、建设工程施工合同、本案庭审笔录等予以证实。审理中，原告为证明苏州五建公司将甪直XX迁建教学用房（XX部）教育楼、宿舍楼、行政楼、体育馆幕墙工程分包给东港公司施工，其挂靠在钱伟明下施工，提供了如下证据：1、2013年9月27日，苏州五建公司与东港公司签订的吴中区甪直迁建教育用房（XX部）工程专业分包合同书及建设工程承发包安全管理协议。其中上述工程专业分包合同载明，苏州五建公司将吴中区甪直迁建教育用房（XX部）教育楼、宿舍楼、行政楼、体育馆幕墙工程分包给东港公司施工，价款约为8640000元，单价不变，据实结算。经质证，被告钱伟明、永兴公司、东港公司、苏州五建公司均称以上合同及协议仅用于工程备案，并未实际履行。2、原告（乙方，挂靠方）与钱伟明（甲方，管理方）于2013年12月5日签订的建筑工程挂靠委托协议。该协议载明：乙方挂靠甪直XX迁建教育用房(XX部)外装饰工程(体育馆铝板幕墙)期间自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。挂靠期间乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量，安全施工，文明施工和按期完工。挂靠期间，甲方负责办理项目报建手续及整理竣工验收资料(相关合格证及检测报告由乙方提供)，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责。甲方有权对正在施工的工程项目和施工地盘进行的监督指导。对发现有违反质安操作规程施工的或发现有质安隐患的，甲方有权责令停工整顿。乙方挂靠甲方下经营期间，对所属施工队的管理必须严格执行计划生育管理规定和有关综合治理的管理条例；严格按照规定用工，依法办理所聘员工各种手续，特殊工程要持证上岗。为规范施工现场的管理，乙方挂靠经营期间必须配备足够的工程管理人员，即项目经理、中初级工程技术人员若干人以及施工员、质安员、材料员、电工、电焊工等特种工，施工现场要配足持证上岗的管理人员。甲方提取的管理费用：按工程总造价的3.5%收取；甪直XX迁建教育用房(XX部)外装饰工程(体育馆铝板幕墙)工程造价为4886107.25元。支付方式为：签订本协议后5日内乙方向甲方支付工程造价的2%(合4886107.25*2%=97722元)，甲方交付工程竣工验收资料前，乙方向甲方支付工程造价的1.5%(合4886107.25*1.5%=73291元)。协议签订后5天内乙方没按照协议付款的，每延期付款一天，乙方按协议总价(171013.00元)的3%支付违约金给甲方；协议签订后第6天起，乙方7天内仍未按协议付款，本协议自动终止。本工程所产生的各项税收和行政收费、材料检测费均由乙方自行承担。工程竣工验收合格后本协议自动终止。挂靠期满，双方债权债务结清以及乙方结清以挂靠单位名义在外的债务后自动失效。工程竣工后，乙方应向甲方提供一套完整的竣工验收资料。3、原告（甲方）与钱伟明（乙方，设计方）于2013年12月5日签订的幕墙委托设计协议，载明：甲方委托乙方就甪直XX迁建教育用房(XX部)外装饰工程(体育馆铝板幕墙)承担设计任务。本工程设计收费标准参考国家或现行苏州装设计市场每平方收费标准执行；经甲乙双方商定设(一)计收费为每平方45元，设计面积541241平方，设计费用总金额243558元。本协议签订后五日内甲方向乙方支付总设计费的66.7%(合30元/m²*5412.41m²=162372.00元)。2、余款33.3%(合15元/m2*54124.1m²=811860.0元)在体育馆铝板幕墙面板安装前付清。(注：本协议所有费用均不含税收，其税费由甲方自行承担。)对此，原告称其当时委托钱伟明帮其涉及幕墙，故签订上述协议。针对证据2、3，钱伟明、永兴公司对证据真实性无异议，称钱伟明只是帮助原告介绍挂靠单位，收取一定的中介费，就涉案工程原告实际挂靠在东港公司名下。被告东港公司表示其对上述证据不清楚，由法院依法认定。被告苏州五建公司对上述证据不予认可。4、结算业务申请书及收条。原告称其已向钱伟明支付挂靠费100000元及设计费200000元。经质证，钱伟明及永兴公司对上述证据无异议，因体育馆幕墙系其委托他人设计并由其支付了设计费，故原告向其支付设计费。被告东港公司、苏州五建公司均表示不清楚上述证据情况。5、玻璃幕墙分部工程质量验收记录复印件，其中载明：工程名称为吴中区甪直XX迁建教育用房（XX部），总包单位为苏州五建公司，分包单位为东港装公司。经质证，钱伟明及永兴公司称对上述证据真实性由法院依法认定。被告东港公司、苏州五建公司均对上述证据真实性无异议，但均称东港公司与苏州五建公司签订的合同仅用于备案，并非实际履行。原告为证明涉案体育馆幕墙工程价款为5416354.54元，提供了工程造价咨询报告书部分复印件。对此，苏州五建公司提供了由苏州工业园区XX工程咨询服务有限公司（现更名为XX工程咨询（苏州）有限公司）于2018年1月17日出具的工程造价咨询报告书原件。经核对，原告提供的上述报告书复印件与苏州五建公司提供的报告书原件内容一致。其中载明：甪直XX迁建教学用房（XX部）项目施工（土建、安装、配套等）工程经苏州市XX工程投资咨询有限公司实施审计，价款为120111756.43元。后该工程经苏州工业园区XX工程咨询服务有限公司进行复审，认定扣除施工方应承担的审计费521673.71元，该工程实际施工费支出应为118574869.45元。其中土建部分价款为95547334.97元，还应扣减审计费354578.24元；安装部分价款为10277531.54元，还应扣减审计费76555.9元；景观部分价款为3736376.65元，还应扣减审计费19214.92元；市政部分价款为8274047.15元，还应扣减审计费45285.02元；室外土方部分价款为1274583.72元，还应扣减审计费25506.4元。另，体育馆门窗工程分部分项工程量清单与计价表载明分部合计4194624.19元，其中木质防火门分别为4800元、32782.4元、防火卷帘门98651.31元、金属窗54437.4元、屋顶天窗31551.6元、金属百叶窗7142.7元、全玻幕墙794217.6元、幕墙预埋铁件46567.21元、带骨架幕墙3124473.97元。此外，体育馆（重组价）分部分项工程量清单与计价表中载明的带骨架幕墙重组价格841957.19元及214322.12元。对此，原告称除体育馆门窗工程分部分项工程量清单与计价表载明的施工项目中除防火门及卷帘门外，其他项目系其施工的体育馆幕墙工。据此，提供了计算表1份。对此，被告钱伟明及永兴公司对原告主张施工项目无异议，但不认可计算方式。东港公司表示由法院依法认定。苏州五建公司表示上述报告系其与建设单位之间的审计价与本案无关。审理中，本院就原告主张的上述施工项目结算价向XX工程咨询（苏州）有限公司进行了咨询，该公司就原告主张的体育馆（合同内）项目的结算价格向本院出具了说明，载明原告主张的上述项目价款合计3883268.76元，结合通用措施费、规费、税金以及下浮率，结算价为4353576.85元。同时，明确了重组价部分的计算方式。对此，原告对于合同内价款没有异议，认为还应加上重组价702465.98元，合计应为5056042.83元。钱伟明及永兴门窗对合同内价款无异议，认为不应再加上重组价。东港公司认为应以审计部门出具的意见为准。苏州五建公司认为审计价格与本案无关。原告为证明涉案工程系杜建根挂靠在苏州五建公司名下以苏州五建公司项目部名义施工，苏州五建公司尚未付清今点公司涉案工程款以及其未收到涉案体育馆幕墙工程款，提供了如下证据：1、建设工程挂靠协议复印件1份，该协议甲方为苏州五建公司，乙方为杜建根，主要内容为：为了进一步加强双方合作促进发展，发挥甲方(管理方)的宏观调控职能，增强企业活力，提高企业的经济效益，甲方(管理方)经与乙方(挂靠方)充分协商一致同意就乙方挂靠在甲方事宜签订以下协议书：（1）甲方同意乙方挂靠经营甲方下属项目经理部。乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营，独立核算，自负盈亏，工程任务自行承揽。（2）挂靠期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程负责。凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。（3）挂靠期间乙方实行人包下施工、包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织，施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量，安全施工，文明施工和按期完成，如发生偷工减料以次充好或发生其他质量安全事故或逾期交工，一切经济损失及建设方对上述问题追究甲方的一切责任由乙方承担。乙方自负盈亏，任何经济纠纷等问题与甲方无关，全由乙方承担。（4）甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程包建所需的有关材料，协助乙方办理工程协议签订和办理工程开展。凡须施工单位负资交缴的费用和资料有关费用均由乙方负贵。甲方同时协助乙方办理收付款协助协调与工程管理部门以及建设方的关系。（5）甲方有权对正在施工的工程项目和施工地盘进行管理和指掌，乙方必须无条件接受甲方有权责令停工整顿。（6）乙方挂靠甲方下属项目经理部经营期间，对所属施工队的管理必须严格按照规定用工并执行有关综合治理的管理条例。（7）为规范施工现场的管理，乙方挂靠经营管理期间必须配备足够的工程管理人员。（8）挂靠管理费用暂时参照各个项目的承包合同明确的收取管理费。（9）挂靠期间乙方接甲方进度收取的建房的工程进度款必须转入甲方账户或经甲方指定的项目部账户，甲方收到的工程款后必须及时(5日内)全部转给乙方，不得截用或擅用，由此原因造成工程停工或者工期延误的后果均由甲方承担。协议落款甲方处盖有“苏州第五建筑集团有限公司第六分公司”字样的印章，乙方处签有“杜建根”。2、承诺书复印件1份，承诺人为杜建根，其中涉及的工程为苏州市吴中区胥X中心小学第二校区教育用房工程。承诺书落款处“承诺方：项目经理（签字）”处签有“杜建根”。落款日期为2011年6月15日。3、说明人处签有“杜建根”落款日期均为2020年7月23日的情况说明2份及苏州今点支付费爱方工程款情况说明。其中1份情况说明载明“关于甪直XX迁建教育用房(XX部)项目工程，系本人杜建根担任法定代表人的苏州今点挂靠苏州第五建筑集团有限公司(以下简称苏州五建)进行全部实际施工，本人代表苏州今点与苏州五建之间签订有真实的《建设工程挂靠协议》、《承诺书》等书面文件，约定苏州今点挂靠苏州五建项目经理部，并约定挂靠期间本人代表苏州今点以苏州五建项目经理部名义经营。以苏州五建名义承建工程项目。苏州五建向苏州今点提供承接工程任务的公司资质，工程款以苏州五建名义结算，然后，本人代表苏州今点再以项目经理身份向苏州五建领款，领款手续有相关工程的《苏州第五建筑集团有限公司领用工程款审批表》等证据予以证实，苏州今点是项目的实际施工人。苏州今点与苏州五建之间的角直XX迁建教育用房(XX部)项目的施工合同，GF-1999-0201和结算确认单并不是真实的，因为最终审计没有出来，当时是苏州五建为了避免相关施工单位和材料供应商的起诉，免除苏州五建的付款义务而逼迫本人签字的，目前整个项目的最终审计报告已出，金额为接近1.2亿元，应当以该审计报告的金额作为结算金额。另1份情况说明载明“关于甪直XX迁建教育用房(XX部)项目工程，系本人杜建根担任法定代表人的苏州今点挂靠苏州第五建筑集团有限公司(以下简称苏州五建)实际施工，本人代表苏州今点与苏州五建之间签订有真实的《建设工程挂靠协议》、《承诺书》等书面文件，约定苏州今点挂靠苏州五建项目经理部，并约定挂靠期间本人代表苏州今点以苏州五建项目经理部名义经营。以苏州五建名义承建工程项目。苏州五建向苏州今点提供承接工程任务的公司资质，工程款以苏州五建名义结算，然后，本人代表苏州今点再以项目经理身份向苏州五建领款，领款手续有相关工程的《苏州第五建筑集团有限公司领用工程款审批表》等证据予以证实。上述项目对外付款时，实际都是由我代表苏州今点从苏州五建公司领款后再对外支出，且苏州五建现在仍未向苏州今点全部付款，差额较大。故而无论是从挂靠角度来说还是从实际付款义务角度来说甪直XX体育馆幕墙工程款都应由五建承担。甪直XX体育馆幕墙款结算价问题，我们当时约定的结算方式是：根据最终审计价，扣除3%的普通发票税额，余额予以支付给施工单位。另，苏州今点至今未向任何单位和个人支付过体育馆幕墙工程款。苏州今点支付费爱方工程款情况说明载明：1.涉及时间：2013年11月5日-2016年11月2日；2.与角直XX工程无关款项：39.52万元，另用于马舍仓库，详情见支付款表图；3.2014年8月28日苏州今点支付室内幕墙款10万元，与甪直XX体育馆外立幕墙无关；4.支付甪直XX钢结构及其他工程款合计729.26359万元；5.根据本人杜建根(甲方)与费爱方(乙方)协定，甲方用相城区阳澄湖湘洲路XX号的一套商品房的房产所有权代为偿付3425.6359万元的胥X小学及阳澄湖XX安置小区的工程款，该笔支付款与甪直XX钢结构工程款无关。为账目更为简洁便利，当初所涉及的往来的全部有关账目均登记为甪直XX钢结构。6.甪直XX钢结构实际已付账款386.7万元，其中多付326250元，原本费爱方不开发票，后因多种原因，补开发票，不需扣款。经质证，钱伟明及永兴公司对上述证据真实性均不予认可，称挂靠协议系杜建根个人与苏州五建公司签订，与本案无关；从情况说明内容可以看出，涉案体育馆幕墙工程系原告与今点公司进行结算与其无关，就双方结算金额其不清楚。东港公司对上述证据真实性不予认可，称情况说明本质上属于证人证言，原告提供的证据不符合证据形式，上述证据可以说明就涉案体育馆目前工程应由原告与今点公司结算。苏州五建公司对上述证据真实性均不予认可，称情况说明属于证人证言，证人未到庭，不能作为认定事实的依据；其从未与杜建根签订过上述挂靠协议。被告钱伟明及永兴公司为证明永兴公司在涉案体育馆幕墙工程施工期间并无施工资质，故挂靠在东港公司名下以及今点公司已向原告支付工程款7787835.9元，提供了如下证据：1、2015年11月18日颁发的建筑业企业资质证书复印件，载明：永兴公司具备建筑幕墙工程专业承包二级资质。企业变更栏一项，载明：2014年4月23日，增加建筑幕墙工程专业承包三级资质（原批准时间2014年4月18日），可承担单项合同金额不超过企业注册资本5倍，且单项工程面积在3000平方米以下，高度30米及以下的建筑幕墙工程的施工。经质证，原告、东港公司、苏州五建公司对上述证据均无异议。2、付款申请单、付款凭单、承兑汇票以及房屋转让合同复印件。其中，付款申请单、付款凭单、承兑汇票复印件载明：今点公司自2013年11月5日至2016年11月2日向原告付款4362200元。其中相关凭证中备注甪直XX钢结构的款项合计3867000元。此外，日期2014年8月28日，金额为100000元的付款凭证备注“付甪直幕墙工程款”；日期2013年11月5日、2014年9月22日、2016年1月12日、11月2日，金额共计380000元的付款凭证均备注“扣马舍仓库租费”；另有日期为2014年6月23日金额为15200元的付款凭证，载明“马舍仓库砼款（地坪）”。房屋转让合（地坪件载明：杜建根将依法取得的相城区阳澄湖镇湘洲路XX号房屋转让给原告，价款为3425635.9元。付款方式为2015年年底原告支付杜建根全额房款（房款由原告在杜建根所承建的工程中承包的甪直XX分包工程款中一次性扣除）。对此，钱伟明称其与今点公司未签订书面合同，但双方约定管理费比例为20%，原本涉案体育馆幕墙工程系今点公司发包给其施工，但原告去找今点公司，后今点公司将该工程交由原告施工，由原告直接与今点公司结算。经质证，原告对上述证据真实性无异议，其拿到钢结构工程款3967000元，其余款项并非本案所涉工程的工程款。后又称其拿到钢结构工程款为3867000元，上述日期为2013年11月5日、6月23日、2014年9月22日、2016年1月12日及2016年11月2日的付款凭证载明的合计395200元系今点公司扣除马舍仓库租赁费以及混凝土款，所抵扣的是今点公司应支付的苏州市度假区孙武路XX花园栏杆工程的工程款，并非本案所付工程款；2014年8月28日今点公司支付的100000元系室内幕墙款并非体育馆幕墙款；阳澄湖镇湘洲路XX号房屋抵扣的今点公司应支付的阳澄湖XX安置小区的工程款并非本案工程款，现双方就该工程尚未结算。其当时问杜建根为何合同写抵扣甪直XX工程款，杜建根称反正都是原告做的工程款，随便写的，现涉案房屋已经过户至其名下。据此，又补充提供了胥XXX风雨操场钢结构、走廊栏杆、楼梯栏杆、围墙栏杆、檐口栏杆、雨棚等工程量清单、尹东XX一期二标楼梯栏杆单项工程人工材料结算单、XX花园4#、6#、7#、8#阳台栏杆单项工程人工材料结算单、XX一期二标铝合金门窗单项工程人工材料结算单。对此，原告称除甪直XX工程以外，原告还承接了上述相关工程，总的结算款为12789367.16元。经质证，被告东港公司对于钱伟明及永兴公司提供的上述证据表示不清楚；对原告补充提供的结算表示不清楚，也不认可。苏州五建公司表示钱伟明及永兴公司提供的上述证据系其自今点公司取得，上述材料显示今点公司已经支付原告工程款7787835.9元；对原告提供的结算单不予认可，但上述材料反映原告与今点公司存在长期合作，在92号案件中，原告自认之前的工程款均已经结清，但就是2011年还是2013年结清表示不清楚，本案所涉以房抵债协议系2015年签订，原告称系用于清偿之前的工程款与原告之前陈述相矛盾。被告钱伟明及永兴公司对原告提供的结算单表示不清楚，亦不予认可。审理中，原告自行联系今点公司法定代表人杜建根到法院说明情况，杜建根陈述，就甪直XX迁建教学用房（XX部）项目，除了内装部分其他的工程包括土建、绿化、景观、市政等均由今点公司承包，其中安装工程系由苏州五建公司指定他人施工，但工程款系由其与苏州五建公司一并结算。原告与钱伟明承接了其中该工程中所有的门窗、钢结构、幕墙，具体双方如何分工的其不清楚。就涉案体育馆幕墙系由原告施工，就该部分工程系今点公司与原告签订的合同，但合同尚未找到。永兴公司系钱伟明经营的，因做门窗工程必须备案，故钱伟明用自己的公司进行了备案。因永兴公司没有幕墙资质，故挂靠东港公司。就体育馆幕墙工程，因还未审计，故其与原告尚未结算。现其对原告主张的涉案工程款即4353576.85元再加上重组价702465.98元没有异议。其支付过部分工程款，但原告在今点公司还有其他项目，故就涉案工程其具体支付了多少款项记不清楚了。调查中，本院向杜建根出示了钱伟明、永兴公司提供的今点公司向原告的付款凭证。对此，杜建根表示对付款凭证真实性无异议，但其无法区分哪些是支付体育馆幕墙的工程款，称其是按照大合同付款，超出部分肯定是其他项目的工程款；付款凭证中备注马舍仓库的款项系因原告租用其场地做仓库，每年要向其支付租金，就在工程款中予以扣除，所扣款项与本案工程无关。就位于相城区阳澄湖镇湘洲路XX号房屋所抵扣应该是原告在阳澄湖施工项目的工程款，不应抵扣甪直XX的工程款。原告的3份情况说明以及建设工程挂靠协议、承诺书真实性无异议，就情况说明中载明的2014年8月28日的100000元款项其也不清楚是否支付的是涉案幕墙款；承诺书系针对胥X小学工程签订的，大概是2012年至2013年签订；挂靠协议在承诺书之后签订，具体时间其记不清楚了，是几个项目总的挂靠协议。其与原告就体育馆幕墙按照审计价格扣除管理费之后再扣除3个点的税金进行结算，就管理费双方约定大概16个点或18个点，具体记不清楚了。因为之前审计报告还未出来，故其与苏州五建公司尚未结算。就苏州五建公司提供的其与今点公司签订的建设工程施工合同、结算确认单、付款凭证及发票，杜建根对真实性无异议，但称其不清楚确认单的内容，当时苏州五建公司要求其确认一下材料款已经结清，拿了一堆材料让其签名，其具体也没有看；2012年至2013年，今点公司自苏州五建公司承接了胥X安置房、太湖XXX大酒店以及甪直XX工程，当时其资金压力比较大，故打算向银行贷款，银行要求其提供税单，故上述建设工程施工合同系因贷款需要所签订，因为今点公司只有三级资质，故不能承接土建工程，故合同中未写明。就涉案甪直XX工程，今点公司仅与苏州五建公司签订了上述建设工程施工合同，现就整个甪直XX项目，其扣除管理费拿到91612200元，其中安装工程系苏州五建公司自己支付，算上其他项目的款项，苏州五建公司还有2000多万未付。对此，法院要求杜建根提供今点公司与原告就涉案体育馆幕墙签订的合同，但其回复尚未找到。就杜建根的以上陈述，原告表示没有异议，其与今点公司就涉案体育馆幕墙工程未签订书面合同，杜建根只是说与永兴公司所承包的门窗工程管理费是一致的，但没有讲明管理费是多少，其也没看到过今点公司与永兴公司签订的合同，现其同意就管理费及税费合计扣除19%。一开始今点公司将涉案体育馆钢结构工程交由其施工，后因其亏本，故又将体育馆幕墙工程交由其施工，因永兴公司已经完成了体育馆幕墙的深化设计工作，因其需要施工该深化设计，故其与永兴公司签订了上述挂靠协议，支付设计费及管理费。根据当时约定，就涉案体育馆幕墙工程由其与今点公司直接结算。另，关于苏州五建公司与今点公司签订的金额为26927549.07元的结算确认单，苏州五建公司称该金额包含了合同中列明的工程款以及钢结构工程款，该价款并非按照审计价格结算，按照审计价格以上施工范围价款大概是30000000元左右，扣除10个点左右的税费及利润差不多是双方结算的价格，甪直XXXX部工程土建工程由其自行组织施工，并未发包给今点公司施工。对此，原告称涉案工程中的土方工程、防水工程、内装修、门窗、栏杆工程、市政工程、钢结构及体育馆幕墙工程合计工程款为34465340.68元，即便按照苏州五建公司陈述下浮10%，价款应为31018806.612元，故苏州五建公司尚有4091257.542元工程款未结清，苏州五建公司提供的证据不能证明其已经足额向今点公司支付工程款。本院认为，虽然永兴公司曾向苏州五建公司及XXX政府主张过包含原告涉案工程在内的工程款，但该案中原、被告与本案原、被告并不相同，且该案并未在实体上就原告应得工程款进行结算，故现原告另行起诉各被告并不违反“一事不再理的原则”。依据法律及相关司法解释的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，因违反法律强制性规定应属无效。苏州五建公司将其承接的包括本案讼争的甪直XX体育馆幕墙工程在内的部分工程分包给今点公司施工，违反了相关《中华人民共和国建筑法》有关禁止工程违法转包、分包的强制性规定，双方订立的相关合同应属无效。根据今点公司法定代表人杜建根的陈述，涉案体育馆幕墙工程系今点公司直接与原告订立合同，对此，原告无异议。结合钱伟明及永兴公司对此的意见，可以认定系今点公司直接将本案所涉体育馆幕墙工程发包给原告施工，钱伟明或永兴公司并非涉案体育馆幕墙工程的发包方。因今点公司存在违法分包行为，故原告与今点公司就涉案体育馆幕墙工程订立的合同亦属无效合同。另，原告与钱伟明签订建筑工程挂靠委托协议，系双方就原告系委托钱伟明挂靠在相关公司相关事宜达成的协议，从内容上看并非原告直接挂靠在钱伟明或永兴公司名下，故钱伟明、永兴公司、东港公司及苏州五建公司所述苏州五建公司与东港公司就涉案项目签订的施工合同仅用于备案的陈述，具有事实依据，本院予以采信。因钱伟明、永兴公司以及东港公司并未收取应属于原告的工程款，故原告要求以上被告承担责任，并无合理依据，故本院不予支持。关于原告所施工的涉案体育馆幕墙工程价款，根据涉案甪直XX工程的工程造价咨询书以及造价鉴定机构向本院出具的有关体育馆幕墙部分单独核算的价款的计算表，就合同内的价款应为4353576.85元。原告称除合同内价款外还应计算重组价格702465.98元，因重组价格部分涉及体育馆幕墙部分的造价，故根据鉴定机构提供的计算方式，本院对于原告主张的重组价格部分的价款予以认定。又因今点公司法定代表人对于以上两部分价款均无异议，故本院认定就体育馆幕墙部分施工造价为5056042.83元。杜建根所述今点公司与原告就涉案体育馆幕墙工程约定按照审计价格扣除16个点或18个点的管理费及3个点的税费，但未能提供证据予以证明。对此，原告同意按照审计价格的19%扣除以上费用，本院尊其自愿。据此，本院认定原告就涉案体育馆幕墙工程应得工程款4095394.69元。因涉案工程已经交付业主使用，故今点公司作为涉案工程的分包方理应支付原告上述工程款。关于涉案工程已付款情况，钱伟明及永兴公司提供的今点公司向原告付款的相关付款凭证及房屋转让合同，原告及今点公司法定代表人杜建根均无异议，故本院予以认定。就上述付款凭证中，相关凭证中备注甪直XX钢结构的款项合计3867000元，该部分与本案无关，不应计入本案体育馆幕墙已付工程款中。此外，日期为2014年8月28日，金额为100000元的付款凭证备注“付甪直幕墙工程款”，从内容上看，与本案所涉工程有关，原告称该款项系支付室内幕墙款，但未能提供相关证据，故本院不予采信。另因杜建根对于上述付款凭证所支付款项亦表示记不清楚，故本院对于该笔付款与本案所涉工程的关联性予以认定，应作为已付工程款予以扣除。此外，有关“马舍仓库租费”、“马舍仓库砼款（地坪）”的相关付款凭（地坪内容看无法看出与本案所涉工程有关，且杜建根亦否认相关款项与本案工程有关，故本院对于以上付款凭证与本案所涉工程的关联性不予认定，不应作为已付款予以抵扣。此外，房屋转让合同明确载明房屋用于抵扣原告在杜建根所承建的甪直XX分包工程款。对此，虽然原告及杜建根在本案中均称以上房屋实际用于抵扣阳澄湖项目的工程款，但二人的陈述明显与书证内容不一致，亦未能作出令人信服的解释，从原告诉讼之初刻意隐瞒今点公司直接向其发包工程的事实以及原告此前曾配合永兴公司虚构事实意图绕开今点公司直接向业主及苏州五建公司主张工程款的行为看，二人之间存在利害关系。同时，本案中，原告陈述就阳澄湖项目现尚未与今点公司结算，而在本院受理的92号案件中，其陈述该工程款在2011年或2013年就已经结清，原告前后陈述明显存在矛盾。基于以上情况，本院采信书证内容，认定该房屋价款3425635.9元在本案所涉工程款予以抵扣。据此，应认定今点公司尚欠原告工程款569758.79元。该款应由今点公司支付原告。因今点公司未能及时付款，现原告主张自起诉之日起计算逾期付款利息损失至实际付款之日止的诉讼请求，本院予以支持，由于自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利息这一标准已经取消，故自起诉之日起至被告实际付款之日止的逾期付款利息损失，本院酌定应按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算。关于苏州五建公司是否已经付清今点公司工程款的问题，今点公司法定代表人杜建根称今点公司与苏州五建公司签订的建设工程施工合同系用于今点公司贷款，但其并未提供证据予以证明，本院不予采信。根据涉案甪直XX工程的工程造价咨询书，涉案幕墙工程系包含在门窗工程之中，故苏州五建公司称上述合同包含涉案体育馆幕墙工程，本院予以采信。根据苏州五建公司与今点公司签订的结算确认单，苏州五建公司应支付今点公司分包款26927549.07元。杜建根称其不清楚该结算确认单内容，亦未提供证据推翻上述结算单，故本院对于上述结算确认单载明的苏州五建公司应支付今点公司分包工程款予以确认。原告称上述结算确认单载明的工程价款与相关工程审计价款不符，二者存在价格差距，进而认为不能作为双方结算的依据。对此，苏州五建公司与今点公司在合同中约定结算方式为固定价款结算，并非按照审计价格结算，即便双方最终确认的结算价格与审计价格有差距，亦不能当然否定双方约定的结算方式，故本院对于原告的上述意见不予采纳。现苏州五建公司已付款26869600元，故应认定尚欠今点公司工程款57949.07元。苏州五建公司作为违法分包方应在57949.07元范围内对今点公司应支付原告的工程款承担连带清偿责任。关于苏州五建公司称未付工程款应冲抵未足额开票给其导致的损失的意见，首先，双方未约定开票系支付工程款的前提；其次，今点公司现尚未注销，其仍存在开票的可能，故苏州五建公司可另行要求今点公司向其开具相应的发票。据此，本院对于苏州五建公司的上述意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告苏州今点建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告费爱方工程款人民币569758.79元及以该款为基数自2019年11月5日起按照同期全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止的逾期付款利息损失。二、被告苏州第五建筑集团有限公司在57949.07元范围内就被告苏州今点建设工程有限公司应支付原告的上述工程款承担连带清偿责任。三、驳回原告费爱方对钱伟明、苏州市吴中区永兴门窗有限公司、苏州东港装璜装饰有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49715元，公告费300元，合计人民币50015元，由原告费爱方负担44715元，被告苏州今点建设工程有限公司负担5300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。审 判 长  鲁 超人民陪审员  戴苏俊人民陪审员  徐桂健二〇二〇年十一月三日书 记 员  吴雅琴