山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋11民终2228号   上诉人(原审原告)：闫×，山西省交城县人，现住山西省交城县。   委托诉讼代理人：武×，现住山西省太原市。由山西省交城县天宁镇南街居民委员会推荐。   被上诉人(原审被告)：交城县通用铸造有限公司。   法定代表人：郭×1，该公司董事长。   委托诉讼代理人：郭×2。   委托诉讼代理人：张×，山西锐特律师事务所律师。   上诉人闫×因与被上诉人交城县通用铸造有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人进行了审理。上诉人闫×及其委托诉讼代理人武×，被上诉人交城县通用铸造有限公司的委托诉讼代理人郭×2、张×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   闫×上诉请求：1、依法撤销交城县劳动人事争议仲裁委员会“交劳人仲案字(2020)3号《裁决书》”和交城县人民法院“(2020)晋1122民初379号《判决书》”。2、改判被上诉人支付原告工伤赔偿费用和待处理期间工资、双倍工资共计319980元。3、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、劳动仲裁和一审法院对劳动争议纠纷案件,举证责任主要由用人单位负责，该案重要证据工资明细表,《考勤记录》、《劳动合同》、工伤保险(费用缴纳、工伤认定、赔偿申报等)履行情况、没有提供,导致上诉人工作期间是否连续、劳动合同的开始和终止等无法质证和核实。在缺乏主要证据的情况下,任由仲裁员和审判员枉法裁判。2、程序不符合法律规定。上诉人提交的调取证据申请书一审没有采纳，严重影响本案的审理效果。3、一审判决适用法律错误。（1）上诉人主张工伤工资（停工留薪工资）是因为被上诉人一直没有履行“按月支付”的义务，应当按照山西省实施《工伤保险条例》的第二十条第一款支付，而一审法院按照第一款第二项，作出判决明显错误。（2）《工伤保险条例》第三十三条第三款:“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的,由所在单位负责”。上诉人停薪留职期间是不是需要陪护，应当由被上诉人根据病人情况征求医生的意见确定，被上诉人也没有证据证明上诉人住院期间不需要陪护,所以一审判决适用法律错误。（3）上诉人住院期间伙食费原《工伤保险条例》第二十九条第四款明确规定按照出差补助的70%计算，虽然新的规定标准由统筹地区制定,但是吕梁市的规定一方面没有公开(网上查不到),另方面明显偏低,不足于弥补对上诉人的补偿。此外,陪护人应当由被上诉人指派,其伙食费应当享受出差补助100元/日补助。（4）被上诉人没有提供证据证明,已经依法足额缴纳了工伤保险,已经给上诉人提供了个人申请办理工伤赔偿的相关手续(社保中心也接待职工个人直接赔偿)。一审判决由工伤保险金直接支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金适用法律错误。   交城县通用铸造有限公司辩称，原判事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应维持原判。   闫×向一审法院起诉请求：1、判令撤销交城县劳动人事争议仲裁委员会交劳人仲案字（2020）3号裁决书；2、判决被告支付原告工伤赔偿费用、待处理期间工资、双倍工资共计319980元；3、诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：原告于2014年春天到被告交城县通用铸造有限公司上班（具体时间双方均记不清），工种为炉工，双方未签订书面劳动合同。2019年3月20日，原被告双方签订了劳动合同，合同期限为一年（2019年3月20日-2020年3月19日）。2018年12月1日，原告因行车吊运液压柱时行车吊钩脱落，液压柱掉落砸到头部，造成头部两处受伤，原告于2018年12月1日-2018年12月10日在交城县人民医院住院治疗10天。后因受伤牙齿断裂，在交城县人民医院检查时发现上颌骨发肿未治愈，便于2018年12月21日-2019年1月2日在山西大医院住院治疗13天。原告住院期间的医疗费用全部由被告承担。并被交城县人力资源和社会保障局认定为工伤，但未进行劳动能力障碍伤残等级鉴定。   2019年4月5日，原告在工作中因电炉爆炸导致头面部、双手高温铁水烧伤3％，在太钢烧伤医院住院治疗59天。住院期间的医疗费用全部由被告承担。2019年5月14日，原告被交城县人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年9月6日，经吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定，原告的伤情构成十级伤残。   原告住院期间，被告给过原告2500元。经核实，原告第二次发生工伤前12个月的平均工资为4681.46元。   在审理过程中，经一审法院多次向原告释明，因原告在被告处先后发生过两次工伤，却只进行过一次伤残鉴定，根据相关规定“职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《工伤保险条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。”为保护原告的合法利益，故一审法院建议原告对其第一次的工伤亦进行伤残等级的鉴定，待新的鉴定结论出来后，以最高的一次伤残级别计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。但原告及其代理人坚称不再进行伤残鉴定。视为对该权利的放弃。   一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，原、被告双方对于存在劳动关系，原告发生工伤的事实没有异议，只是对赔偿项目以及标准存在分歧。一、原告主张的工伤工资应为停工留薪期工资，根据《山西省劳动和社会保障厅关于印发〈山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）〉的通知》第三条规定：“工伤职工停工留薪期由劳动能力鉴定委员会根据《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》与医疗机构出具的诊断证明确认。经劳动能力鉴定委员会确认的工伤职工停工留薪期应以书面形式通知工伤职工、用人单位和经办机构。”而本案原告主张的停工留薪期工资未经劳动能力鉴定委员会确认，故一审法院对其要求被告支付其55800元工伤工资的主张，不予支持。二、根据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费。”而本案原告没有收治医疗机构出具的陪护证明，故一审法院对原告要求被告支付其8200元陪护费的主张，不予支持。三、关于原告主张的住院伙食补助费应按吕梁市财政局、人力资源和社会保障局《关于贯彻落实社会保险法和工伤保险条例有关问题的通知》规定的标准执行，即市内住院伙食补助费每人每天20元；市外每人每天30元。而本案原告市内住院治疗10天，市外住院治疗72天，故原告的住院伙食补助费应为2360元（10天＊20元、72天＊30元）。四、根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位无需再向劳动者支付双倍工资，本案原告只能主张从2014年春入职之日起满一个月的次日至满一年11个月未签订劳动合同的双倍工资，但原告应当最迟于2016年春之前提出劳动仲裁，而本案原告却是于2020年1月才提出的仲裁申请，其已实际超出了法律规定的劳动争议申请仲裁一年的仲裁时效，故对原告要求被告支付其因未签订劳动合同的双倍工资48000元的主张，不予支持。五、关于原告主张的1000元交通费，虽未提供相关票据，但交通费系原告确需支出的费用，故可酌情考虑500元。六、关于原告要求被告支付其10000元义齿植入费的主张，因其尚未发生，故一审法院对其这一主张，不予支持。七、对原告要求支付其8500元待岗工资的主张，因没有法律依据，一审法院不予支持。八、营养费不属于工伤保险待遇的赔偿项目，故原告要求被告支付其4100元营养费的主张，于法无据，一审法院不予支持。九、《工伤保险条例》第三十七条“（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金…；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”据此，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应当经原告申请，由工伤保险基金直接支付。故对原告要求被告公司赔偿一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的主张，一审法院不予支持。但一次性伤残就业补助金应由被告公司承担。本案原告的伤残构成十级，按照《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，十级伤残的补助标准为6个月的本人工资，故原告的一次性伤残就业补助金应按原告受伤前12个月的平均工资计算较为合理，应为28088.76元（原告月平均工资4681.46元＊6个月）。原告住院期间被告支付的2500元，应在赔偿款中扣除。判决：一、由被告交城县通用铸造有限公司于本判决生效后十日内支付原告28448.76元（一次性伤残就业补助金28088.76元＋交通费500元＋住院伙食补助金2360元-2500元）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半后由被告负担，原告已预交。   本院二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。对原审判决认定的事实，上诉人提出认定其月平均工资为4681.46元偏低。经查，一审中被上诉人一方提交了上诉人闫×2018年1月至2019年4月间的工资，二审中上诉人闫×对工资表中载明的其工资收入情况并无异议，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，经计算认为，上诉人在工作期间第二次受伤之前12个月，即2018年4月至2019年3月间的月平均工资为5244.3元，故本院认定上诉人闫×的月平均工资为5244.3元。对原判认定的其他事实本院予以确认。   本院同时查明：一审中被上诉人交城县通用铸造有限公司提交了其于2019年4月4日向交城县工伤保险管理服务中心缴纳2019年度工伤保险的相关凭证，其中2019年4月4日缴纳37151.76元，并向一审法院提交了用人单位劳动关系人员基本情况备案表，备案表中载明闫×的劳动合同为2019年3月20日至2020年3月19日。被上诉人表示闫×属于2019年4月4日办理并缴纳工伤保险的人员。   本院认为，上诉人闫×在被上诉人交城县通用铸造有限公司工作期间受伤，被交城县人力资源和社会保障局认定为工伤，并被吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定为十级伤残，依法应享受工伤待遇。但工伤待遇应在法律规定的范围并按法律规定的要求来主张。本案争议的焦点是上诉人闫×请求被上诉人支付停工留薪期间工资、护理费、营养费、一次性义齿植入费、待岗工资及一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、双倍工资能否支持的问题，一审法院对上述项目不予支持，并对不予支持的理由从事实、证据、适用法律方面作了阐述，本院认为该分析意见正确，说理充分，应予确认。但一审法院认定上诉人月平均工资错误，导致计算一次性伤残就业补助金错误，对此本院予以纠正，上诉人的一次性伤残就业补助金应为5244.3元×6个月=31465.8元。   综上所述，闫×的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对一次性伤残补助计算错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初397号民事判决；   二、由被上诉人交城县通用铸造有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人闫×31825.8元（一次性伤残就业补助金31465.8元＋交通费500元＋住院伙食补助金2360元-2500元）；   三、驳回上诉人的其他诉讼请求。   如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费10元，由上诉人闫×负担。   本判决为终审判决。   审判长 李艳丽   审判员 刘雅婷   审判员 李云峰     二〇二〇年十一月十三日   书记员 王艳珠