江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏13刑终189号原公诉机关沭阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）马大军，男，1980年3月23日出生于江苏省沭阳县，汉族，驾驶员，住沭阳县。因涉嫌犯故意杀人罪、妨害公务罪，于2019年2月18日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。辩护人韩韬，江苏宿兴律师事务所律师。沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院指控原审被告人马大军犯故意杀人罪、妨害公务罪一案，于2020年5月21日作出（2019）苏1322刑初433号刑事判决。原审被告人马大军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取宿迁市人民检察院及辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案审理过程中，因江苏省宿迁市人民检察院提出需要补充侦查，本院于2020年9月16日决定延期审理。现已审理终结。原审法院认定，被告人马大军因其妻子周某乙与被害人吴某丙存在婚外情，要求吴某丙补偿两万元未获兑现，2019年2月17日13时许，被告人马大军携带兴光牌绿色铁质油桶（10L、内装汽油半桶左右）、打火机至沭阳县钱集镇钱集街吴某丙的自酿纯粮酒坊门市，欲与吴某丙同归于尽。被告人马大军在得知吴某丙躲在酒坊二楼后，遂用酒坊中斧头砍砸通往二楼锁住的铁门，吴某丙遂报警。在沭阳县钱集派出所民警曹某、辅警杨某等人处警期间，被告人马大军情绪激动，并向民警泼汽油，按压手中打火机。在劝说无果情况下，为防止危害结果发生，民警将被告人马大军控制，期间，被告人马大军拒不配合，用头部撞击辅警林某胸部，致林某胸部1处肋骨骨折。经宿迁市公安局物证鉴定所鉴定，在兴光牌油桶内可疑液体中检出汽油成分。经沭阳县公安局物证鉴定室鉴定，林某胸部的损伤构成轻微伤。案发后，被害人吴某丙对被告人马大军的行为表示谅解。原审法院认定上述事实的证据，有被告人马大军的供述，被害人吴某丙供述，证人周某乙证言、钱某、吴某乙、马某、曹某、杨某、林某证言，现场处置录像，扣押决定书、扣押物品清单、照片、现场勘验检查笔录、现场图及照片，病历资料、医院诊断证明书、法医学人体损伤程度鉴定书、法医精神病鉴定意见书，谅解书、前科劣迹证明、情况说明、发破案经过及到案经过、人员基本信息表等。原审法院认为，被告人马大军因婚外情纠纷，主观上有非法剥夺他人生命的故意，客观上有非法剥夺他人生命的行为，已构成故意杀人罪；以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，已构成妨害公务罪。被告人马大军犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人马大军已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。本案被害人存在过错，且被告人马大军取得被害人谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二百七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人马大军犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年。犯妨害公务罪，判处有期徒刑九个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，剥夺政治权利一年；二、对本案犯罪工具汽油若干、打火机一只、汽油桶一只予以没收，由扣押机关沭阳县公安局依法处理。上诉人马大军提出：其不构成故意杀人罪，带汽油桶是为了威胁吴某丙要钱。辩护人提出：马大军不构成故意杀人罪，妨害公务量刑过重。江苏省宿迁市人民检察院经阅卷认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，建议书面审理该案。但原审判决对于马大军所涉故意杀人犯罪部分，量刑过重，建议依法改判，对其酌情从轻或减轻处罚。经审理查明，上诉人马大军因其妻子周某乙与被害人吴某丙存在婚外情，要求吴某丙补偿二万元未获兑现，2019年2月17日13时许，上诉人马大军携带油桶（10L、内装汽油）、打火机至沭阳县钱集镇钱集街吴某丙的自酿纯粮酒坊门市，欲与吴某丙同归于尽。上诉人马大军在得知吴某丙躲在酒坊二楼后，用酒坊中斧头砍砸通往二楼锁住的铁门，吴某丙遂报警。在沭阳县钱集派出所民警曹某、辅警杨某等人处警期间，被告人马大军情绪激动，并泼洒汽油，试图按压手中打火机阻止民警进入现场。在劝说无果情况下，为防止危害结果发生，民警将被告人马大军控制，上诉人马大军拒不配合，用头部撞击辅警林某胸部，致林某胸部1处肋骨骨折。经鉴定，林某胸部的损伤构成轻微伤。案发后，被害人吴某丙对上诉人马大军的行为表示谅解。认定上述事实的证据，有上诉人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、视听资料以及相关书证等证据予以证实，上述证据来源合法，且证据间能相互印证，本院予以确认。关于上诉人马大军是否构成故意杀人罪的问题。经查，马大军供述、被害人吴某丙陈述、钱某等人证言、视听资料等证实上诉人马大军因其妻子周某乙与被害人吴某丙存在婚外情，要求吴某丙补偿两万元未获兑现后，曾打电话表示钱不给，就同归于尽，其有故意杀人动机；其准备作案工具汽油和打火机，并携带至案发现场，用酒坊中斧头砍砸通往二楼锁住的铁门，有欲杀人的客观行为，构成故意杀人罪。故对该上诉理由与辩护意见，本案不予采纳。关于上诉人马大军故意杀人罪犯罪形态的问题。经查，本案现有证据证实主观上，马大军前往案发处有杀害吴某丙的目的，客观上其准备并携带汽油及打火机到达现场，因吴某丙躲避到二楼，其用斧头砍砸铁门为实施犯罪行为制造条件。成立犯罪未遂的必要条件是行为人已经着手实行犯罪，要求客观上造成对法益现实威胁或侵害的现实可能性，本案现有证据不足以证实马大军泼洒汽油并试图按打火机的行为能够对吴某丙的生命安全有侵害的现实紧迫性，尚不能认定马大军已经着手实施剥夺他人生命的行为。应认定为故意杀人犯罪预备，而非犯罪未遂。原公诉机关指控及一审法院认定马大军行为系故意杀人未遂，属于适用法律错误。马大军欲实施的故意杀人犯罪性质严重，案发现场系酒坊，携带汽油及打火机作案，一旦点燃，极有可能危害公共安全，其社会危害程度大，具有刑事可罚性，应对其故意杀人预备行为进行定罪处罚。本院认为，上诉人马大军因情感纠纷，为故意非法剥夺他人生命准备工具、制造条件，构成故意杀人罪；以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，构成妨害公务罪。上诉人马大军犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人马大军为犯罪准备工具、制造条件，系故意杀人的犯罪预备，依法可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。本案被害人存在过错，且上诉人马大军取得被害人谅解，酌情予以从轻处罚。综上，对上诉人马大军故意杀人罪予以减轻处罚。关于辩护人提出的原审法院对妨害公务量刑过重的辩护意见。经查，上诉人马大军明知公安机关在依法执行公务，拒不配合，在其实施危险行为时，公安机关对其控制后，用头部撞击民警致轻微伤。原审法院根据其犯妨害公务的事实以及本案造成的危害后果，并综合考虑其他量刑情节，原审法院对妨害公务罪判处有期徒刑九个月，量刑并无不当。故该辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，认定上诉人马大军犯故意杀人罪、妨害公务罪，定性准确，但认定马大军犯故意杀人罪，属未遂形态并据此量刑不当，本院予以纠正。马大军泼洒汽油并试图按压打火机的行为属于妨害公务的手段行为，一审法院将妨害公务中的部分行为评价为故意杀人行为属定性错误，本院予以纠正，但鉴于上诉不加刑原则，对马大军妨害公务罪的量刑不予调整。江苏省宿迁市人民检察院的阅卷意见，部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十二条、第二百七十七条第一款、第六十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，第二百三十七条之规定，判决如下：一、维持沭阳县人民法院（2019）苏1322刑初433号刑事判决的第二项；二、撤销沭阳县人民法院（2019）苏1322刑初433号刑事判决的第一项；三、上诉人马大军犯故意杀人罪，判处有期徒刑一年。犯妨害公务罪，判处有期徒刑九个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年二月十八日起至二○二○年十月十七日止）。本判决为终审判决。审 判 长 陈以强审 判 员 高 峰审 判 员 白 金二〇二〇年十一月十六日法官助理 陈 青书 记 员 陈 曦