甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2699号上诉人（原审原告）：兰州新区玉海房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区洮河街以北、环湖东路以东。法定代表人：唐豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：张国泰，甘肃和谐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃建工工程承包有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区建工中街**。法定代表人：蔡红宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：马存真，甘肃翰学律师事务所律师。原审第三人：马某某，男，1984年5月10日出生，东乡族，住甘肃省玉门市。委托诉讼代理人：宋永强，甘肃翰学律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴彩红，甘肃翰学律师事务所律师。上诉人兰州新区玉海房地产开发有限公司（以下简称“玉海公司”）因与被上诉人甘肃建工工程承包有限公司（以下简称“建工公司”）及原审第三人马某某建设工程合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2826号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。玉海公司上诉请求：1.撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2826号民事判决，依法改判支持玉海公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由建工公司承担。事实与理由:第一，一审判决认定事实错误。本案所涉《工程清算协议》系双方依据《建筑工程结算书》所形成。但一审判决却割裂了《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》、《工程款对账单》、《建筑工程结算书》、《工程清算协议》之间的联系，错误认定。2015年8月3日案涉双方签订了《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》，合同第五条明确约定双方进行结算的计价依据是《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013及相应工程量计算规范，金额依据为双方确认的《建筑工程结算书》。2017年6月22日、2018年1月22日双方《工程款对账单》、《工程清算协议》中也明确双方结算计价依据按照双方签订的《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》约定的计价依据进行结算。众所周知，合同内容是对合同双方权利义务的约定和约束，建设工程领域内工程款结算要严格遵循合同约定的计价依据。一审判决认为双方结算基础是《工程款对账单》、《工程清算协议》，而不是基于双方《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》进行结算和付款，这是对事实的断章取义，严重违反建设工程领域的基本常识和交易习惯，明显错误；第二，一审判决把市场管理行政部门对第三人马某某的行政处罚结果等同于本案中玉海公司对建工公司返还费用请求，显属错误认定。案涉双方签订的《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》明确约定工程不允许转包，但建工公司在履行合同过程中违法向马某某转包，虽然市场管理行政部门对马某某违法行为进行了处罚，但该处罚系行政机关的行政处罚，并不能等同于玉海公司的诉讼请求。行政处罚与本案属于两个不同的法律关系，玉海公司依据双方确认的建筑施工企业的工程单价(社会保险费、住房公积金、企业管理费)对建工公司予以结算，但结算后证实马某某作为实际施工人不是企业，不会产生社会保险费、住房公积金、企业管理费支出，其也未支付该费用，故建工公司不应获得社会保险费、住房公积金、企业管理费这一额外收入，理应向玉海公司返还；第三，一审判决未能正确适用法律，对不当利益理解产生偏差。一审判决中引用了民法总则122条关于不当得利的法律规定，但却没有以此为法律依据支持玉海公司的诉讼请求。玉海公司与建工公司之间结算和支付的依据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013及相应工程量计算规范，形成《建筑工程结算书》并进行确认。该结算书明确列明了规费、社会保险费、住房公积金、企业管理费的具体金额。但建工公司违反合同约定违法将工程转包给个人额外非法获取社会保险费、住房公积金、企业管理费这一款项，建工公司获得利益没有法律上的直接原因，故建工公司应当予以返还该费用，玉海公司的诉讼请求应当予以支持。建工公司辩称，第一，一审判决认定双方付款依据为《工程款对账单》和《工程清算协议》是正确的。案涉双方于2017年5月22日签订协议书，对工程量、税金及主体工程的移交均作了明确约定，该协议书从法律上解除了案涉双方签订的《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》，合同解除，当事人权利义务终止。退一步讲，即便案涉《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》未解除，案涉双方签订的《工程款对账单》及《工程清算协议》也是依据该施工合同作出的，无论依据建筑行业惯例还是交易习惯，都以结算结果为付款依据；第二，玉海公司要求建工公司返还社会保险费、住房公积金、企业管理费等规费没有事实及法律依据。首先，玉海公司是基于双方签订的《工程款对账单》及《工程清算协议》向建工公司付款的，该协议关系义务明确，且工程总价款中也未提到社会保险费、住房公积金、企业管理费的扣除问题。其次，案涉双方的建设工程合同所涉纠纷已经兰州市中级人民法院及甘肃省高级人民法院进行审理并作出生效判决。案涉工程款项共计3500万元，实际已支付3315万元，法院以该工程款为基数进行计算后，判决建工公司向玉海公司支付60万元违约金，如法院支持玉海公司本案的诉请，则上诉生效判决所认定的违约金计算基数应重新调整，判决结果也应予以变更。而生效判决结果无法改变，玉海公司在本案中诉求无事实及法律依据。最后，《建设工程工程量清单计价规范》、《甘肃省建筑安装工程费用定额》等文件属于政府指导性文件，该文件中并没有规定工程转包后不能参照上述规范收取社会保险费、住房公积金及企业管理费等相关费用；第三，本案中，建工公司是基于双方签订的《工程款对账单》及《工程清算协议》获得工程款项，不属于民法总则第一百二十二条规定的获得利益没有法律依据的情形，不构成不当得利，一审判决据此驳回玉海公司的诉讼请求适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回玉海公司的上诉请求，维持原判。马某某辩称，其仅对案涉工程的部分劳务进行了施工，该工程的其他事项均与马某某无关。玉海公司向一审法院起诉请求：1.依法判令建工公司返还玉海公司款项3560812.2元；2.本案诉讼费用由建工公司承担。一审法院认定事实：2015年8月3日，玉海公司与建工公司签订《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》，约定由建工公司承包玉海公司的兰州新区玉海大厦工程，在合同中双方约定：工程总面积约36987.23平方米，工程总价暂估为6000万元。2017年5月22日，玉海公司与建工公司签订《协议书》一份，主要确认：建工公司已完成的工程量结算总价为3500万元（包括但不限于材料、人工/机械设备、管理费、税金等施工合同约定相关费用），以双方签字确认的结算书为准。同时，双方还对剩余工程款支付、债务、工程资料移交等内容进行了约定。2017年6月22日，玉海公司与建工公司对涉案工程进行了对账，内容为：“按2017年5月22日，玉海公司与建工公司签订的《协议书》中就已支付1500万元工程款进行对账。2017年6月22日经双方对账，确认已支付的工程款金额为1455万元。已支付的工程款中尚欠45万元”，双方均在《工程款对账单》中签字盖章。2017年5月22日，玉海公司与建工公司签订《工程款清算协议》一份，双方在合同中对工程总价、保证金额、付款方式、付款期限、以物抵债、税金缴纳、工地移交、违约金承担等进行了详细约定。其中工程总价为3500万元（包括但不限于材料、人工、机械设备、管理费、税金等施工合同约定相关费用）。2018年1月22日，玉海公司与建工公司签订《工程款清算协议》一份，约定：“1.截止2018年1月1日，甲（玉海公司）乙（建工公司）双方就兰州新区玉海大厦主体工程,《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》工程款结算共计3500万元，实际已完成支付3315万元，并退还承接本工程保证金200万元；2.甲方扣除工程款中119万元做为暂扣税金，乙方向甲方开具3200万元税票时甲方一次性退还暂扣金额；3.剩余工程款66万元，甲方违约金及利息24万元，合计90万元，本协议签订之日甲方支付给乙方人民币玖拾万元整；4.甲方向乙方支付剩余工程款的同时，乙方向甲方移交玉海大厦项目主体施工资料并提供已支付完成工程款1322万元的收据（加盖财务章），资料交接后缺失或不完整处由甲方负责补充，经补充后的资料乙方要配合签字、审批、盖章。乙方要配合甲方完成本工程项目的基础验收，主体验收，竣工验收等事宜；5.甲方向乙方支付剩余工程款的同时，乙方配合甲方办理玉海大厦商铺105室、106室以房抵款协议、合同相关事宜。经甲乙双方协商，甲方配合乙方将105室通过销售渠道以代为出售，总价138万元，于本协议签订之日甲方支付10万元代售房款给乙方；6.乙方要积极配合甲方完成玉海大厦主体验收事宜，完成主体验收后无论甲方将105室是否代售完成将保证于2018年7月15日前将剩余128万工程款支付给乙方。如甲方逾期支付将于2018年2月1日起每月按1％利息（每月12800元）承担违约责任。”另查明，建工公司承建玉海公司“玉海大厦项目”期间，马某某作为劳务负责人，承包了该项目的部分施工和劳务，期间为2015年10月12日至2017年10月10日，后玉海公司向马某某支付工人工资7520000元，而马某某实际支付给工人工资7510230元，获得9770元人工费。2019年8月5日，兰州新区市场监督管理局以“当事人没有办理营业执照，以个人名义承接施工和劳务的经营活动”为由向马某某作出兰新市监处字[2019]20号行政处罚决定书，没收违法所得9770元，罚款5000元。一审法院认为，首先，关于本案是否属于“重复起诉”的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定：对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，“重复起诉”需同时满足三个条件：1.后诉与前诉当事人相同；2.后诉与前诉诉讼标的相同；3.后诉与前诉诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求在实质上否定前诉裁判结果。本案中，前诉指甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初871号案件与该案上诉案件甘肃省高级人民法院（2019）甘民终532号案件。本案与上述案件当事人相同；前诉的诉讼请求及裁判结果实质是玉海公司请求确认建工公司违法转包事实及承担违约责任，而本案玉海公司是请求建工公司返还已付部分工程款项（社会保险费、住房公积金、企业管理费），实质是认为建工公司构成不当得利，请求予以返还，与前诉诉讼标的、诉讼请求均不相同。故本案不构成“重复起诉”。其次，关于建工公司是否应返还社会保险费、住房公积金、企业管理费等费用问题。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。请求返还不当利益要求获得利益没有法律上的原因，即欠缺保有利益的权利或法律原因。本案中，玉海公司与建工公司签订建设工程施工合同后，又签订工程款对账单和工程款清算协议，此两份协议书是双方真实意思表示，即对已完成的工程量双方经核算后书面方式确定了工程款数额和付款方式等事项，玉海公司依据此两份协议书向建工公司给付了相应的工程款。在涉诉工程施工期间，建工公司违约将该项目的部分施工和劳务承包给第三人马某某，建工公司虽构成违约，但马某某获得的7520000元是人工工资，约占全部工程款的21.5%，且该笔款项已经全部支付给人工工资，相关部门也已经对马某某的违法所得进行了没收处罚。玉海公司向建工公司付款并非以2015年8月3日双方签订的《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》为依据，而是基于2017年6月22日、2018年1月22日的双方的《工程款对账单》和《工程清算协议》，该协议权利义务关系明确，且工程总价3500万元也未提到社会保险费、住房公积金、企业管理费的扣除问题，而玉海公司在履行结算协议中又提到上述三项费用的返还问题，明显缺乏事实和法律依据，故法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条的规定，判决：驳回玉海公司的诉讼请求。已减半收取的一审案件受理费17643元，由玉海公司负担。本院二审审理期间,各方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一审判决对案件事实的认定及法律适用是否正确，玉海公司的诉请有无事实及法律依据。本案中，根据本案一、二审庭审调查，玉海公司诉请要求建工公司返还的3560812.2元为企业管理费、社会保险费及住房公积金。其据以要求返还的理由为其认为该三部分费用是支付给企业主体的工程款中所包含的费用，而在玉海公司发包给建工公司的工程施工过程中，建工公司违法转包，工程由实际施工人马某某组织施工，故建工公司不应当获取上述该三部分款项。本院认为，玉海公司的该项诉请能否成立首先需要审查建工公司是否存在将案涉工程违法转包的情形以及玉海公司向建工公司已支付的工程款中是否包含该3560812.2元，在能够确认该两项基本事实的情形下，需继续审查返还该部分款项的合同或法律依据。关于建工公司是否存在将案涉工程违法转包的情形，本院认为，玉海公司据以主张建工公司将案涉工程违法转包，马某某是实际施工人的主要依据为其在一审中提交的《兰州新区市场监督管理局行政处罚决定书》，而该处罚决定书的内容仅能证明马某某从建工公司承接劳务施工的事实，不能证明建工公司将案涉工程全部转包给马某某进行实际施工的事实。虽然兰州新区市场监督管理局对马某某进行了行政处罚，但根据行政处罚决定书的内容，行政处罚的原因系由于马某某不具备承接劳务施工的资质而实际承接劳务进行了施工，故仅依据马某某受到行政处罚的事实亦不足以证明建工公司将案涉工程全部转包给了马某某。建工公司与马某某在本案一、二审庭审中也均陈述建工公司仅是将案涉工程的部分劳务分包给马某某进行施工。在此情形下，玉海公司再未提交其他有效的证据证明建工公司将案涉工程全部转包给马某某的事实，故其主张建工公司存在将案涉工程违法转包的情形缺乏事实依据，依法不能成立。关于玉海公司向建工公司已支付的工程款中是否包含其诉请的3560812.2元的问题，本院认为，玉海公司与建工公司签订的《兰州新区玉海大厦建设工程施工合同》中约定的合同总价款暂估为60000000元，该份合同中并未载明60000000元暂估总价款中包含哪几部分款项和费用。双方签订合同后，建工公司对部分工程进行了实际施工后，双方进行了结算，结算工程总价款为35000000元。双方签订的《工程款对账单》和《工程清算协议》中对结算的35000000元工程款项的组成部分亦未明确载明。根据本案一、二审庭审调查，玉海公司陈述其诉请主张的3560812.2元系其以结算的35000000元工程款为基数，依照《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013计算出来的。玉海公司对诉请款项数额的计算方法系其依据已结算的工程款数额倒推出来的。虽然案涉双方合同约定的计价依据中包含《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013，该规范也是建设工程领域内的通用标准。但根据案涉双方的合同约定，该规范仅是案涉双方对工程款项计价、结算的依据之一，并非唯一依据，且合同价款的约定及工程款项的结算中亦包含合同双方意思自治的因素，故在玉海公司未提供案涉双方已结算35000000元工程款具体明细的情形下，不能认定其单方依据已结算的工程款数额倒推计算出来的企业管理费、社会保险费及住房公积金数额包含在已结算的35000000元工程款中。综合以上情况，本院认为，建工公司将案涉工程违法转包及玉海公司向建工公司已支付的工程款中包含其诉请的3560812.2元的事实是玉海公司提起本案诉讼所依据的基本事实，在其未能举证证明其诉请所依据的基本事实成立的情形下，其在本案中的诉请缺乏事实依据，依法不能成立。综上所述，玉海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35286元，由上诉人兰州新区玉海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨  清审判员 刘 宝 成审判员 谷 元 元二〇二〇年十一月十七日书记员 ?贺蓉蓉