甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终346号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）马1，曾用名马2，男，1985年7月10日出生，回族，高中文化，无业，住甘肃省广河县。因本案于2019年1月12日被刑事拘留，同年1月25日涉嫌诈骗罪被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人崔艳，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人马1犯诈骗罪一案，于2020年8月12日作出（2020）甘0103刑初300号刑事判决。原审被告人马1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年9月，被告人马1与被害人周某某相识。2017年3月，马1与周某某聊天时得知周某某想购买住房，谎称可以将自己在兰州市七里河区城南国际小区1号楼2单元1707室的房子卖给她，骗取被害人信任。同年6月13日，被告人马1通过网络信息承租了七里河区城南国际小区2号楼2单元805室樊某某的房屋。8月份马1谎称其城南国际1号楼2单元1707室已出售，现购买了朋友城南国际小区2号楼2单元805室的房屋可以转卖给周某某，该周信以为真。随后于2017年3月至2019年1月，马1以缴纳购房款为由先后从周某某处骗得存有现金的建设银行卡、招商银行信用卡等用于借贷套现，骗取被害人现金共计212701.05元。作案后赃款挥霍。原判认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过，被害人周某某的报案材料及陈述，证人樊某某的证言，微信聊天记录，银行卡交易明细，信用卡对账单，经济适用房买卖协议及收条，借款协议，辨认笔录及照片，现场指认笔录及照片，被告人马1的供述等证据证实。原审法院认为，被告人马1以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以被告人马1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金10000元；依法继续追缴被告人马1诈骗赃款212701.05元后发还被害人周某某。上诉人马1认为其行为不构成诈骗罪，提出如下上诉理由：1.应认定上诉人与樊某某签订的购房协议的真实性；2.原审法院认定诈骗数额为212701.05元没有事实依据，上诉人收到周某某的房款共计14万元；3.上诉人已将所有涉案款全部退还于周某某。辩护人认为上诉人马1的行为属于民事欺诈，不构成犯罪。提出如下辩护意见：1.涉案房屋系马1从樊某某处购买所得，有购房协议为证，马1因资金紧张未能完全履行与樊某某签订的购房协议，未将该事实告知周某某属于违约，不构成犯罪。2.涉案款项案发前上诉人已经全部退还于周某某，周某某不存在任何经济损失。3.上诉人无前科，系初犯、偶犯，主观恶性小，应对其从轻处罚。经审理查明，上诉人马1以购房为由骗取被害人周某某财物的事实清楚。上述事实，有下列主要证据证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，被害人周某某于2018年10月14日向兰州市公安局七里河分局刑侦四大队报案，称2017年3月，其与马1经他人介绍相识。二人在交往过程中，马1得知其有购买房子的意向后，主动提出以53万元的价格将自己位于兰州市七里河区××小区××号楼××单元××楼的房子卖给其，其看完房子后，因房子较旧要求马1更换房间壁纸，马1答应翻新。后来，马1又主动联系其，称城南国际小区2号楼2单元805室其老乡的房子，现低价57.5万元处理，且是新房，家电齐全，其看房后，先后三次支付给马133.78万元购房款，并搬进入住，至2018年9月，房主樊某某出现，称房子系马1从他手中租赁的，并未出售，遂发现被骗。兰州市公安局七里河分局于同年11月1日对该案立案侦查。公安人员于2019年1月11日在七里河区上西园抓获犯罪嫌疑人马1。2.被害人周某某的报案材料及陈述证实，其于2017年3月至2018年9月期间，被马1以卖房子为由骗取其人民币33.78万元，其中一笔9万元的借款、一笔14万元、两张信用卡套现10.78万元。2017年8月份其住进房子，马1对其说要给房东缴纳30万元的现金，其当时只给了马114万元现金和9万元借款，共23万，马1让其将其的信用卡拿出来套现，交钱给房东，其将自己额度1.6万元的招商银行卡交给了马1，后来马1又说要钱，其又将额度为6000元的建设银行信用卡交给马1，直到2018年7月份招商银行的工作人员到其家找其要钱，其才知道其的招商银行信用卡已被马1套现9.8万元。之后其问马1，马1说他在招商银行套现6万多，其他的钱全是逾期还款产生的滞纳金和违约金。建设银行马1逾期的账单是0.68万元。马1给其看的第一套房子其一直以为是马1本人的，后来其母亲交水电费的时候，物业上的人说马1经常在物业打听有没有需要租赁的房子，一号楼那个房子不是他本人的，马1自始至终都在骗其。马1让其拿出10万元用于投资，他帮其赚钱，其给了9万元，但是当时说好了，以后要是买房子9万元就全部算到房款里面。3.现场指认笔录及照片，证实上诉人马1对兰州市七里河区城南国际1号楼2单元1707室及2号楼2单元805室进行指认。4.辨认笔录及照片，证实经上诉人马1的辨认，樊某某就是卖给他房屋的人；周某某就是被其以卖房子为由诈骗的被害人。经被害人周某某的辨认，马1就是以帮其买房子为由骗取其33.78万元的人。经证人樊某某的辨认，马1就是租住其房子的人；周某某就是住在其房子，声称从马1手中花钱购买房子的被害人。5.接受证据材料及清单证实，公安人员于2018年10月14日接受被害人周某某提供的证据材料银行卡记录1份、微信聊天记录1份、银行交易明细及信用卡对账单1份。6.经济适用住房买卖协议及收条，证实樊某某于2012年6月4日与甘肃安兴房地产开发有限公司签订购房协议；樊某某于2015年1月5日入住××小区××栋××单元××室，并交纳相关物业费。7.收条复印件，证实甘肃安兴房地产开发有限公司于2012年6月4日至2015年11月期间，收到2号楼2单元805室的房屋购置款及物业费、各项水电费等均由樊某某缴纳。8.甘肃恒成物业管理有限公司情况说明，证实城南国际小区2号楼2单元805室自交付使用后，业主一直为樊某某，至今无业主变更记录；经从物业业主信息库核实，城南国际小区1号楼2单元17楼的9户房屋没有户主为马1的房屋。9.银行交易明细，证实被害人周某某的建设银行储蓄卡收到前夫刘某某转账共计14万元，后被害人将该卡交予上诉人马1使用。10.招商银行客户回单，证实被害人周某某于2018年7月27日向招商银行缴款17314.59元。11.公安人员依法调取周某某和马1的银行卡交易记录用于审计。12.证人樊某某提供其银行卡交易记录1份，证实2017年8月17日至2018年5月2日期间，马1共计向樊某某的中国农业银行卡（卡号为6230********）内转账18200元。13.招商银行交易明细、对账单及客户回单，证实上诉人马1通过招商银行储蓄卡收取周某某16989.27元，通过招商银行信用卡收取周某某83089.62元，被害人周某某于2018年7月27日向招商银行缴款17314.59元。14.借款协议复印件，证实上诉人马1于2017年3月5日从被害人周某某处借款人民币9万元，借款期限为2年。15.提取笔录，证实2019年5月18日，公安人员依法提取周某某提供的《周某某向马1转账明细》及周某某向招商银行交款的《客户回单》共计6页。16.证人樊某某2018年10月20日的证言，证实城南国际小区××号楼××单元××室房子是其2014年的年底购买，是经济适用房，没有房产证。其当时将租房信息挂在网上，马1跟其联系了。2017年6月开始其将这套房子以月租金1800元租给了马1，双方之间没有签订租房协议，马1先交了5000元的租金，后面都是其打电话催，马1才交租金。2017年9、10月份，马1没有按时交租金，其去了房子找马1要租金，当时房子里住着一名女子，还带着一个女孩。过后马1对其说住的是他的姐姐。到了2018年6月份，马1说要续租，给了其5000元，到了18年9月份，马1开始联系不上了，联系上也推三推四的说没钱。其给马1说要找他姐姐（房子住的那个女人）要钱，马1极力阻止其去，其感觉到不对劲。后来周某某给其打电话说她就是其房子住着的女人，还说房子是她从马1手中买的，她给了马1三十几万。马1时常拖欠其的房租，前后总共支付其32600元租金，没有缴清全部的房租。樊某某2020年1月8日的证言证实，其只有兰州市七里河区城南国际小区2号楼2单元805室一套房子，其没有与马1签订过购房协议。17.兰州市七里河公安分局刑侦四大队出具办案说明，证实马1以购房为由诈骗周某某建设银行卡内现金为14万元，招商信用卡套现6万元，建设银行信用卡套现5995元，共计205995元；公安人员在提审被告人马1时，马1供述其于2017年3月取得周某某招商银行信用卡并开始使用套现6万余元，2017年7月取得周某某建设银行信用卡并取走卡内现金14万元，对于何时取得被害人周某某银行卡具体日期记不清，被害人周某某称其2017年3月将招商银行信用卡交予马1使用，2017年6月将建设银行卡交予马1，同年10月份将建设银行信用卡交马1使用；关于赃款问题，被告人马1称其已将赃款全部挥霍。18.七里河公安局刑事侦查四大队关于马1诈骗周某某具体数额的情况说明，证实（1）周某某建设银行卡（6217004260016749954）交与马1时余额694.37元，马1持此卡时周某某前夫刘某某电子汇入140000元，2017年11月8日销户时剩余0.91元。此银行卡除去余额0.91元，马1共消费140693.46元。（2）马1持周某某建设银行信用卡（2767480121072832）套现5995元。（3）马1持周某某招商银行卡（6225889317590281）套现本金15000元、卡内原有信用卡存款1989.27元，此卡共计16989.27元。（4）马1持周某某招商银行卡（6225752474418730）套现，截止2019年6月12日欠本金50254.32元。（5）马1持周某某招商银行卡（6225757515258789）套现后，周某某在银行柜台现金还款3000元，该笔还款被马1持卡消费。（6）马1持周某某招商银行卡（62257553779267616）套现后，周某某“掌上生活”款行还款13769.00元，该笔还款被马1持卡消费。马1持周某某招商银行卡（6225757515258789）套现，截止2019年6月12日欠本金16066.3元。该招商银行卡有一张主卡、一张副卡，主卡由马1持有使用，副卡由周某某持有使用，在此期间产生的消费无法认定由谁产生，故该笔16066.3元无法认定。以上共计230701.05元，周某某以购买家具为由让马1还款20000元，马1以买冰箱为由收取周某某2000元，实际马1还款18000元。总额230701.05元减去马1偿还18000元，剩余共计212701.05元。19.上诉人马1的供述，证实2017年6月，其知道周某某要买房，就告诉周某某城南国际1号楼2单元1707室的房子要出售，然后让她看了房子，周某某给其15万的定金，该房子不是其的。后其知道城南国际小区内的樊某某要出售自己的房子，其和樊某某签订了房屋买卖协议，樊某某将他城南国际2号楼2单元805的房子以56万的价格卖给了其，但是由于其资金的问题，协议没有履行。其将樊某某房子让周某某去住，并给她说这就是其卖给她的房子，其先后骗取周某某建设银行卡内14万元，建设银行信用卡6000元左右，招商银行套现6万余元。这些钱其在2017年12月份的时候，给周某某的建设银行卡上转了15万元，然后给樊某某转账37500元的房租，剩下的钱给员工发工资了。20.户籍信息证实，上诉人马1作案时系成年人，具有完全刑事责任能力。上述证据，已经一审开庭时出示、宣读并质证。在本院二审期间，上诉人及辩护人未提供新的证据，经审查，原判认定的证据来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。关于上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，综合评判如下：关于涉案房屋系上诉人马1从樊某某处购买所得，上诉人马1的行为属于民事欺诈，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，2017年6月底，上诉人马1与樊某某口头达成租赁协议，樊某某将城南国际2号楼2单元805室租赁给上诉人使用，上诉人所称与樊某某签订书面购房协议，因所提供的协议系复印件，樊某某对该协议予以否认，且未作笔迹鉴定，故认定上诉人与樊某某签订有购房协议证据不足。上诉人马1在自己没有取得房屋的所有权的情况下，虚构事实，以缴纳购房款为由先后从被害人处骗得银行卡、信用卡等用于借贷套现，骗取被害人现金达20余万元，数额巨大，其行为符合诈骗罪构成要件。故上诉人及辩护人此项上诉理由及辩护意见，因与事实及法律规定不符，不予支持。关于上诉人及辩护人所提上诉人已将所有涉案款全部退还于被害人的上诉理由及辩护意见，经查，侦查人员调取周某某建设银行名下所有开卡信息及交易流水，并未发现上诉人马1给被害人退款的事实，上诉人至今也未向被害人退赃，故对此项上诉理由及辩护意见因无事实依据，不予支持。关于辩护人所提上诉人无前科，系初犯、偶犯，应对其从轻处罚的辩护意见，经查属实，但原审法院已综合考虑上述情节，并根据上诉人的犯罪事实、数额、情节，结合其认罪悔罪态度等因素，在法律规定幅度内对其判处有期徒刑五年九个月、罚金10000元，符合法律规定，量刑并无不当。上诉人及其辩护人在二审期间再未提供对上诉人从轻或减轻处罚的证据，故辩护人建议二审法院对上诉人从轻处罚的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人马1犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈    健审 判 员 邵  军  梅审 判 员 李  银  莉二〇二〇年十一月十日法官助理 李  雯  青书 记 员 ???贾?琳