湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1249号上诉人（原审被告）：杨秀文，男，1973年8月21日出生，汉族，湖南省花垣县人，住花垣县。被上诉人（原审原告）:花垣县兴盾新型建筑材料有限公司，住所地湖南省湘西土家族苗族自治州花垣县麻栗场镇上紫花村**。法定代表人：彭佳琳，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘斌，男，1982年8月10日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人杨秀文因与被上诉人花垣县兴盾新型建筑材料有限公司（以下简称兴盾建材公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省花垣县人民法院（2020）湘3124民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。杨秀文上诉请求：一、撤销（2020）湘3124民初504号民事判决书。二、被上诉人承担工程质量C25混凝土的鉴定费和C25混凝土数量的鉴定费。三、依法改判上诉人应支付被上诉人的实际货款。四、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人花垣县兴盾新型建筑材料有限公司是一家没有混凝土专业企业资质等级证书的非法建筑材料企业，他所提供的产品质量和数量不合法，没有真实性，不能作判决的依据。二、被上诉人的货款是建立在C25混凝土合格后，价格380×数量，价格365×数量。三、由于被上诉人无权提供合法的产品质量和数量，一审法院未采纳上诉人提供的数量，上诉人只有请有工程资质的权威机构或企业对棚岩村养猪场工程的C25混凝土产品质量和实际用的数量作出合法评估、鉴定，用评估和鉴定报告依法判决，上诉人实际应支付给被上诉人的货款。四、被上诉人无权提供产品C25混凝土质量和数量的合法性，导致整个工程款的无法支付，是被上诉人的责任，上诉人不应该承担违约金15132元。兴盾建材公司答辩称，1、上诉人陈述我公司是无资质的企业，是在上诉人明知我公司暂时没有取得资质的情况下。2、被上诉人已经向一审法院提供了公司生产的混凝土合格的验证证据；3、上诉人质疑混凝土的数量，面积不可能做到百分百的平整，每一车混凝土都经过上诉人的确认才卸车；4、被上诉人质疑得混凝土不达标，但是事实是交付已经视为质量合格。兴盾建材公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告混凝土货款289145元；2.判决被告支付原告从2019年6月30日起至2020年5月14日止的合同违约金30360元；3.判决被告承担原告起诉的全部费用（含诉讼费、财产保全费、误工费、车辆费用）41000元。一审法院认定事实：2019年2月27日，被告杨秀文（甲方）与原告兴盾建材公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》，向原告购买商品硂用于朋岩村养殖场工程，约定混凝土为C25强度等级，不含税地泵价为380元/m3、天泵价为365元/m3,浇筑方式为泵送，计划方量500m3。结算方式为在工程完工后，三十天内付清所有货款。如有违约，收取1%日违约金。乙方不提供资质、产品合格证、检验报告，只能提供实验模块。乙方公司保证商硂的质量，甲方可随时抽查（按三车平均值计算）。2019年5月4日，被告杨秀文（甲方）与原告兴盾建材公司（乙方）签订《朋岩村养殖场合同补充附件》，约定甲方承诺在原有8栋猪场上增加2栋。此次工程全部仅限于10栋猪场内的地面硬化，无任何附加工程。甲方承诺在本次工程开始供料计算，所有所供硂款在6月30日之前全部付清。如有违约，乙方将追加1%的违约金。此附件双方签字后与原合同具有同等法律效力。《商品混凝土购销合同》签订后，2020年3月4日至5月31日期间，原告通过运输司机龙昌、杨波、杨昌福、杨章、石红灯及“信力7号”车向朋岩村养殖场工程运输了商品混凝土773m3，具体情况为：2019年3月4日，运送混混凝土102m3，地泵价380元/m3，货款金额38760元；3月6日，运送混凝土96m3，地泵价380元/m3，货款金额36480元；3月7日，运送混凝土99m3，地泵价380元/m3，货款金额37620元；3月8日，运送混凝土99m3，地泵价380元/m3，货款金额37620元；3月12日，运送混凝土53m3，天泵价365元/m3，货款金额19345元；3月13日，运送混凝土96m3，天泵价365元/m3，货款金额35040元；3月23日，运送混凝土24m3，天泵价365元/m3，货款金额8760元；5月27日，运送混凝土102m3，地泵价380元/m3，货款金额38760元；5月29日，运送混凝土6m3，地泵价380元/m3，货款金额2280元；5月31日，运送混凝土96m3，地泵价380元/m3，货款金额36480元；以上货款总金额为291145元。另查明，刘斌系原告兴盾建材公司总负责人；袁婷于2019年1月入职兴盾建材公司，系公司管理员；汤俊祥于2019年1月入职兴盾建材公司，系公司实验员及现场负责人。还查明，被告杨秀文已经向原告兴盾建材公司支付预付货款2000元。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告兴盾建材公司与被告杨秀文签订的《商品混凝土购销合同》及《朋岩村养殖场合同补充附件》系双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，应受法律保护。本案争议焦点是买卖商品混凝土的供货数量及混凝土是否符合C25强度等级。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条的规定“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”以及第一百五十八条第二款的规定“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”原告、被告签订的买卖合同未约定商品的检验期间，故原告兴盾建材公司将混凝土送至朋岩村养殖场时被告杨秀文应当及时进行检验，如发现货物数量或者质量不符合约定应当在合理期间内通知兴盾建材公司。被告杨秀文辩称原告出售的混凝土数量不足但未能提交证据证明其实际收到的货物数量。原告公司员工袁婷、实验员汤俊祥及混凝土运输司机能够证实原告已将773m3混凝土送至朋岩村养殖场并用于该工程。故对于被告杨秀文主张原告出售的混凝土数量不足的答辩意见不予采纳。原告、被告签订合同约定商品混凝土为C25强度等级，被告杨秀文辩称其不清楚原告出售的混凝土是否符合C25强度等级，但被告杨秀文未能提交证据证明原告出售的混凝土未达到C25强度等级，被告杨秀文不应以其不清楚混凝土是否达到C25强度等级为由拒绝支付货款。被告杨秀文一方面不能提交证据证明其在收到货物后的合理期限内已通知原告混凝土存在数量及质量问题，另一方面杨秀文也不能提交有效证据证明混凝土存在数量及质量问题，其应当承担举证不利的后果。故被告杨秀文收到货物后应当按照合同约定支付货款，否则应承担违约责任。扣除被告杨秀文已支付的2000元预付货款，尚有货款289145元未支付。故对于原告兴盾建材公司要求被告杨秀文支付混凝土货款289145元的诉讼请求予以支持。原告、被告在《商品混凝土购销合同》中约定如有违约，收取1%日违约金，属于违约金约定过高情形；原告、被告在《朋岩村养殖场合同补充附件》中约定如有违约，原告将追加1%的违约金，该约定没有明确违约金的计算方式，属于约定不明的情形，原告兴盾公司请求的违约金计算期间为2019年6月30日至2020年5月14日，故本案违约金酌情确定为15132元（以289145元为基数，按照年利率6%计算，从2019年6月30日算至2020年5月14日）。对于原告兴盾建材公司要求被告杨秀文支付违约金30360元的诉讼请求，对于其中15132元，予以支持，对于剩余部分不予支持。原告兴盾建材公司要求被告杨秀文承担起诉费用41000元，除去本案诉讼费用（3354元，由原告花垣县兴盾新型建筑材料有限公司负担523元，由被告杨秀文负担2831元），其他诉讼费用原告未能提交证据予以证明，故应当承担举证不利的后果，故对于原告兴盾建材公司要求被告杨秀文承担起诉费用41000元，予以支持2831元，对于剩余部分不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告杨秀文于本判决生效后七日内支付原告花垣县兴盾新型建筑材料有限公司货款人民币289145元及违约金15132元；二、驳回原告花垣县兴盾新型建筑材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6708元，减半收取3354元，由原告花垣县兴盾新型建筑材料有限公司负担523元，被告杨秀文负担2831元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，上诉人杨秀文与被上诉人兴盾建材公司签订的《商品混凝土购销合同》及《朋岩村养殖场合同补充附件》合法有效，合同双方应依照合同约定忠实履行各自义务。被上诉人兴盾建材公司提交了上诉人杨秀文或其承包工地人员签字确认的发货单证明杨秀文实际收到的水泥混泥土数量，并按合同约定价格主张货款，符合法律规定。上诉人杨秀文上诉认为被上诉人兴盾建材公司实际送货数量有出入，并要求进行鉴定。因被上诉人供应的水泥混泥土已经使用，通过抽取个别区域，无法得出准确计量数据。上诉人杨秀文还提出被上诉人兴盾建材公司供应的水泥混泥土质量不合格，亦要求进行鉴定。因上诉人按照不同的施工工艺和施工流程使用被上诉人供应的水泥混泥土，形态已经发生改变，存在取样鉴定难度，且被上诉人提交了每一批次混泥土产品的检验报告，足以证明其产品符合质量标准，故缺乏对混泥土质量和数量进行鉴定的必要性和可行性。上诉人杨秀文上诉又提出，被上诉人兴盾建材公司无混凝土专业企业资质等级证书，其经营行为违法。经查，被上诉人兴盾建材公司于2017年4月20日成立，并经花垣县食品药品工商质量监督管理局注册登记，核发了营业执照，经营范围为商品混泥土、预制构件等，取得经营商品混泥土经营资格。虽2017年12月27日湖南省住房和城乡建设厅发布了《湖南省预拌混泥土质量管理细则》，规定预拌混泥土生产企业应取得工商注册地市州住房城乡建设主管部门核发的预拌混泥土专业承包资质，该实施细则系住房城乡建设主管部门对预拌混泥土生产企业实施监督管理和行政处罚依据，但不影响生产企业混泥土产品质量和数量的认定。买卖合同系双无合同，买卖双方都享有权利和承担义务，作为出卖人的主要义务就是交付标的物，并转移标的物的所有权。而作为买受人的主要义务是支付合同约定的价款，任何一方只享有权利而不履行义务，就构成对合同的违约。被上诉人兴盾建材公司向上诉人杨秀文交付了水泥混泥土，但上诉人杨秀文在收到并使用混泥土后并未支付货款，构成违约，其上诉认为不应支付违约金的请求不能成立。综上所述，杨秀文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6708元，由上诉人杨秀文负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  杨安寿二〇二〇年十一月二十四日法官助理田竺青书记员张艺