河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3659号上诉人（原审被告）：段有鹏，男，1986年9月9日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：马珂宇，河南誉美律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:闵昌煜，女，1989年2月16日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：姚祥海，河南太平律师事务所律师。原审被告：商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司，住所地河南省商城县产业集聚区。法定代表人：段有鹏。原审第三人：姚烈志，男，1983年10月2日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：姚友祥，系姚烈志父亲，男，1956年1月19日出生，汉族，住址同上。上诉人段有鹏因与被上诉人闵昌煜、原审被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司、原审第三人姚烈志民间借贷纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2020）豫1524民初184号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人段有鹏及委托诉讼代理人马珂宇，被上诉人闵昌煜的委托诉讼代理人姚祥海，原审第三人姚烈志及委托诉讼代理人姚友祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段有鹏上诉请求：1、依法撤销（2020）豫1524民初184号民事判决，驳回被上诉人的起诉；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实有误，被上诉人主张的借款没有实际出借给上诉人，双方不存在真实的借贷关系，被上诉人非系本案适格主体。首先，原审法院认定争议焦点有遗漏，通过上诉人提交的证据，争议焦点除了原审法院提及的，最为关键应还有：第一，姚烈志与上诉人、被上诉人三人在该案中处于什么样的法律关系，到底谁才是债务方。第二，上诉人是否有真实出借钱款，出借真实金额以及交付人员是谁。第三，姚烈志是否将钱款交付于上诉人。其次，一审判决第8、9页间“被告向原告出具了收条，原告实际出借了资金借贷双方为原告与被告段有鹏，如即使第三人姚烈志后按被告指示收取了款项，亦是姚烈志和段有鹏之间的经济往来……”原审法院仅凭姚烈志一人的说辞认定姚烈志后按上诉人指示收取款项，根据不足。本案已经过两次开庭，被上诉人两次提交的诉求以及庭审中的言词均不一致，其回答自相矛盾、漏洞百出，可见被上诉人一直未在法庭如实陈述。上诉人提交的几人之间的通话录音证据，其中被上诉人亲口承认钱是她直接拿给姚烈志，而且默认了将钱拿给姚烈志并没有获得过上诉人的许可，并自认为上诉人与姚烈志在此之前有经济往来，上诉人还欠姚烈志的钱，所以将钱直接交给姚烈志，姚烈志可以从该借款里面直接扣除以前欠款。本案事实怎样仅有涉案的三人知情，案件的定性均牵涉三人的切身利益，所以姚烈志完全可以为了将自身摘干净向法庭做虚假陈述，故其称钱是闵昌煜交于段有鹏。原审法院罔顾被上诉人与姚烈志之间特殊的身份关系，以姚烈志仅有的脱责言词作为法律关系的定案依据，改变了姚烈志作为本案第三人的身份性质，实则是把姚烈志当做无利害关系的证人，显然不合理。姚烈志未经上诉人许可，作为争议款项的实际接收人与用款人，与本案有着千丝万缕的利害关系，原审法院全然不顾上诉人提交的录音中对方认可的事实，全部采信被上诉人与姚烈志的不实言词，将姚烈志摘的一干二净于法无据，与事实相违背。二、原审法院认定借款数额明显存疑。结合本案房屋买卖合同、收条的时间是2018年10月6日，被上诉人提交其亲属的银行取款记录也就是10多万元，时间也在此期间。庭审中，姚烈志也亲口承认闵昌煜出借的款项最终是存进了自己建行账户，暂且先不论这笔款是谁接受然后存入的，上诉人认为疑点在于其一,单看这个时间与数额,2018年10月6日当天姚烈志建行账户现金存入20万元，而上诉人能向法庭提交证据的也仅限于其亲属取款10多万元的记录，其他几十万全凭自己和几名亲属及姚烈志口头陈述都是现金。被上诉人主张借款32万均是以现金形式支付给上诉人，而且自己向案外人筹借的大笔款项也都系现金给付，不符合生活常理，可见被上诉人不具备出借能力，且被上诉人没有举示相应证据证实上诉人收到该笔现金。所以时间上的完全吻合，以及上诉人提供的取款数额与姚烈志账户入账基本吻合，是符合20万本金的逻辑。其二，上诉人与被上诉人之间并不熟识，之前也没有任何经济往来，被上诉人到处凑钱将32万元借给上诉人而不收取好处，不符合常理。上诉人曾在第一次起诉时庭审中辩称“双方约定2019年10月6日前还款，如果还不上，房子就给我，因为想要房子，所以没有约定利息”纯属无稽之谈。被上诉人的本意就是放高利贷，拿房子来担保。第一，被上诉人不可能到处凑钱无偿借给一个陌生人；第二，如果其真的想要房子，被上诉人还去实地考察过，厂里一排有那么多套房子，何房屋买卖合同连具体几栋几号房都没有，过了一两年都没想起来自己是要买的哪套房子。合同还是被上诉人自己提供的。综上，结合本案所有疑点，不难看出本案实际出借金额为20万元，其余12万元系一年的本息相加，本案确系非法高利放贷。三、详查银行流水去向系本案重中之重，原审法院并未调查清楚。本案经过两次审理，上诉人分别两次向法庭提交关于调取姚烈志涉案期间的建设银行流水记录的申请，第一次法庭以上诉人未交诉讼费为由于2020年1月16日作出撤案处理。第二次开庭在双方举证质证完毕后，法庭才将2019年11月28日就已调取的姚烈志的银行记录出示。据此上诉人认为：首先，被上诉人在第一次审理中认可上诉人提交的两人之间通话录音的真实性,其在录音中自认将借款交给的是姚烈志而不是上诉人，但其庭审中又说32万元全部是现金亲手交给段有鹏，前后自相矛盾，明显是在撒谎。其次，姚烈志在庭审中辩称“借款是闵昌煜亲手交给段有鹏，然后段有鹏又找他帮忙，存入自己的账户，所有的款项均系段有鹏自己开支，并未经手，没有任何取款行为”。结合原审法院调取的姚烈志2018年10月1日至2018年12月21日银行流水，上诉人认为2018年10月6日闵昌煜的20万款项存入之前，该账户余额为128.3元，截止12月21日该账户余额213.23元。上诉人粗略计算了一下在此期间该账户的所有进账，除去闵昌煜的20万，其他约为65000元左右，其中除掉到ATM机取现的，光转到个人微信及财付通消费已高达约12万元，另还有3.4万大额跨行转账支出。从交易记录中不难看出,姚烈志的个人入账和实际支出是远远不对等的。暂且不论这多笔借款到底是谁在ATM机所取所用，光有迹可寻的转入微信的钱款及跨行转出的去向金额就已高达15.6万元。到底是谁在说谎，自然不攻自破。四、按照民事诉讼证据规定，民间借贷纠纷案件中，对于借款已经实际交付、交付方式时间地点、交付金额等的举证义务，在于出借人一方。被上诉人在原审庭审中只提交了购房款的收条和不明标的的房屋买卖合同作为证据证明借款事实的存在，但是并没有提供证据证明自己的资金来源以及如何将借款交付给借款人的事实，即本案借款合同是否实际履行并没有依法查清。民间借款合同是实践性合同，只有实际履行了合同才生效，故本案在没有查清借款合同是否实际履行的情况下，借款合同是否生效的情况下，认定借款事实属于证据不足。对民间借贷纠纷案件，不仅要看当事人之间的借据是否真实有效，还要审查其履行情况，尤其对于大额借款而且出借人主张现金交付的，需审查现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途、次数、在场人员、以及出借人自身的经济实力、借贷双方的亲疏关系、当地或者借贷双方的交易习惯等因素，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及相关其他间接证据，综合审查判断借贷事实是否真实发生。综上所述,本案出借资金来源及去向不明，涉嫌诈骗和虚假诉讼，被上诉人陈述前后矛盾，不能自圆其说，一审法院认定事实错误，导致做出错误判决，侵犯了上诉人的合法权益，故请求请二审法院，对上诉人的请求予以支持，维护上诉人的合法权益。闵昌煜辩称：一、一审法院认定段有鹏应当还款的事实清楚，正确。段有鹏系完全民事行为能力人，收款后出具收条，足以认定其对收款事实的认可，且收条出具后至答辩人起诉，段有鹏并没有提出异议，也没有报警，反倒是答辩人一直在找段有鹏催款，催款无果后，答辩人才起诉到法院。如果段有鹏没有收到款或者认为收条存在瑕疵，在答辩人催要借款时就应当要回收条或者报警，即便没有，在答辩人起诉时也完全可以理直气壮的反诉主张收条无效。事实上段有鹏并没有。二、至于姚烈志和段有鹏之间的纠纷和上诉人无关。答辩人的钱真金白银借出去了，段有鹏也给答辩人出具了收款凭证，至于姚烈志和段有鹏之间是否有录音，是否有纠纷和答辩人无关，如果段有鹏认定姚烈志拿走了其从答辩人处借的借款，完全可以向姚烈志追偿，一审判决并没有剥夺段有鹏该项诉权。三、答辩人第一次起诉（因未及时缴纳诉讼费法院撤诉处理的）的诉求就是要房子，经法院示明后才变更诉求。在第一次起诉时，答辩人主张要房屋，经法院示明依据民间借贷司法解释第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”规定，因此答辩人才退而求其次，索要钱。答辩人当时考虑房子价值高，如果段有鹏违约将房子给答辩人，不要利息就划算，所以房款就写的是本金。如果按照段有鹏主张答辩人的借款不是32万（实际确实是32万），而是20万，利息一年12万，相当于段有鹏认可借款利息2分以上，如果按照段有鹏自认的事实进行判决到其实际还清该款之日，总款也远大于本金32万元，虽然其自认的不是事实，如果段有鹏非要坚持对答辩人有利的意见，答辩人也会欣然接受。综上，请求驳回上诉，维持原判。商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司未提交书面陈述意见。姚烈志述称：其与双方曾经均是朋友关系，当时也只是出于朋友间帮忙的考虑角度出发，作为双方借贷事实的见证人。被上诉人因担心所借款项给上诉人难以及时归还，才要求以上诉人的房屋做担保，交付借款实际情况就是当天下午在商城县电业局门口，被上诉人将32万元现金用袋子装着直接交付给上诉人，其当时开车带着上诉人，上诉人在车里亲手接过被上诉人交付的32万元的现金。上诉人作为完全民事行为能力人，是取得实际借款后出具的借条，也是客观真实的。其仅仅是出于帮忙，根本没有取得被上诉人出借给上诉人的款项，也没有动用过上诉人所借的款项。若真是如上诉人所述，其将款项使用了，那么从借款发生之日起至今，这么久上诉人为何不及时向其主张权利。上诉人取得借款后，因为征信已上黑名单，银行卡无法正常使用。上诉人将借款部分暂借其银行卡存储代为保管。该银行卡的密码其也如实告知了上诉人，上诉人是知情的。后续所借款项均是上诉人自己取款使用，其并未经手，也没有任何取款行为。上诉人一审中竟然矢口否认向被上诉人借款，也没有收到实际所借款项，上诉人系完全民事行为能力人，若是没有收到借款，为什么出具借条呢，最终目的就是想把其拉下水，与上诉人一起向被上诉人承担债务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，恳请二审人民法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉请求。闵昌煜向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带偿还原告借款320000元并支付从2018年10月6日起按照月息2分计息至清偿借款之日止的利息；2、被告承担律师费及诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月6日被告段有鹏因缺资金向原告借款320000元。被告段有鹏与原告签订《房屋买卖合同》，并将被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司的发票专用章在该合同上签章。因此款原告向被告段有鹏催款无果，故原告诉至该院如诉请。一审法院认为，债务应当清偿。本案的争议焦点为：1、关于本案的案由该如何确定；2、被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司是否为房屋买卖合同的相对方，是否系其真实意思表示，是否应当承担还款责任；3、被告段有鹏是否应当偿还债务，如偿还该如何进行偿还。关于本案的案由应该如何进行确定的问题，该院认为，结合原、被告庭审中的陈述，本案名为房屋买卖合同，实为借款合同关系，实为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”的情形，故本案案由应为民间借贷纠纷。因本案关于《房屋买卖合同》约定的标的物房屋所有权不明，关于该房屋是否系被告段有鹏所有不明，对于能否参照第二十四条拍卖买卖合同标的物偿还债务，无法确定，如原告主张上述权利，需进一步举证，另案查明解决。关于被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司是否为《房屋买卖合同》的相对方，是否系其真实意思表示，是否应当承担责任，该院认为，被告段有鹏虽系被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司的法定代表人，但原告与被告段有鹏签订的《房屋买卖合同》仅有商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司的发票专用章，未有该公司的合同专用章或行政章，并非系该公司的真实意思表示，且款项的实际收款人系被告段有鹏亦非具备独立法人人格的被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司，故被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司并非系《房屋买卖合同》借款人的相对方，其不应承担对本案的还款责任。关于被告段有鹏是否应当偿还债务，如偿还该如何进行偿还的问题，该院认为，被告段有鹏向原告借款320000元，有其与原告签订的《房屋买卖合同》及其书写的收到条为证，另结合原告对资金来源情况的举证和说明，事实清楚，证据确实充分，故对原告请求被告偿还320000元借款的诉讼请求，该院依法予以支持。被告段有鹏辩称其未收到上述款项，实际款项被第三人姚烈志收取，因作为在场人的第三人姚烈志称原告实际向被告交付了相关款项，实际款项亦由被告段有鹏收取，另被告段有鹏作为完全行为行为能力人，其客观亦向原告出具收条，故对被告辩称其未收到上述款项有悖常理，该院对其辩解理由不予采信。因被告段有鹏客观向原告出具了收到条，原告亦实际出借了资金，借贷关系的合同双方应系原告与被告段有鹏，如即使第三人姚烈志后按被告段有鹏指示收取了相关款项属实，亦是第三人姚烈志和被告段有鹏之间的经济往来关系，与本案不系同一法律关系，依据合同的相对性原理，亦不能对抗原告向被告段有鹏主张偿还债务的请求。关于原告主张的利息部分，该院认为，原告与被告段有鹏关于民间借贷的利息未作约定，视为不支付利息，但对从逾期还款之日（诉讼之日）按年利率6%计算的资金占用利息，该院依法予以支持，其他部分利息，缺乏相关事实及其法律依据，该院不予支持。原告的其他诉讼请求，缺乏相关事实及其法律依据，该院不予支持。综上所述，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告段有鹏于本判决生效之日起二十日内偿还原告闵昌煜借款320000元并支付从2020年2月12日起按年利率6%计算的资金占用期间利息；二、驳回原告闵昌煜的其他诉讼请求。案件受理费6100元，由被告段有鹏负担。本院二审期间，段有鹏提交了商城县人民法院（2019）豫1524民初3964号案件卷宗材料一份，拟证明：1、2018年10月6日姚烈志存入20万元资金与闵昌煜的借款时间和所能举证的借款数额高度重合；2、20万元存入之后，姚烈志个人账户收入总额大概6万多元，不计算取现，光转入段有鹏以外不明人员的微信交易、财付通、跨行转账高达15万多，远超出姚烈志个人可以支取的总额；3、闵昌煜一直未能如实陈述本案关键事实。第一次起诉时闵昌煜称没有约定利息，但在本案一审起诉状中又称约定利息为2分；第一次起诉时明确表示录音的真实性没有异议，但在本案一审中又否认之前播放录音的真实性称有删减；闵昌煜在通话录音中确认借款交付给姚烈志，在一审中又称亲手交给了段有鹏。闵昌煜质证称证明目的不能成立，段有鹏与姚烈志之间的纠纷与其无关，具体同答辩状意见。经审核，段有鹏提交的卷宗材料中系从商城县人民法院复制并加盖公章，对其真实性予以采信。二审经审理的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，闵昌煜主张与段有鹏存在民间借贷关系，并提交了《房屋买卖合同》、收条、银行流水以及证人证言等证据证明，完成了作为出借人的基本举证义务。段有鹏上诉虽称案涉借款本金实为20万元且没有实际交付，但其提交的录音等证据没有形成证据链，达不到高度盖然性的证明要求，且现有证据不能证明事发后段有鹏及时要求抽回合同、收条原件或者向公安机关报警或者向人民法院提起撤销之诉等采取合理救济措施，其行为亦与常理不符，故对段有鹏的上诉意见不予采纳。综上所述，段有鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人段有鹏负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二〇年十一月十一日法官助理熊莉萍书记员邱成喆