四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终196号 抗诉机关四川省南部县人民检察院。 原审被告人周梦琳，男，1979年7月30日出生，汉族，中专文化，四川省南部县人，户籍所在地四川省南部县，住四川省南部县。2019年10月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。2020年8月5日被南部县人民法院取保候审。 辩护人陈贵，四川龙正律师事务所律师。 四川省南部县人民法院审理四川省南部县人民检察院指控原审被告人周梦琳犯诈骗罪一案，于2020年8月4日作出（2020）川1321刑初132号刑事判决。原公诉机关四川省南部县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。四川省南充市人民检察院指派检察员冯莉娟出庭支持抗诉，原审被告人周梦琳及其辩护人陈贵到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年，被告人周梦琳在南部县xx国土所工作，认识了到国土所办理业务的被害人舒某。2015年9月，周梦琳得知舒某想在镇购买一块宅基地，便谎称自己可以优先帮舒某购买到宅基地，并以此为由收取了舒某1万元（人民币，下同）。后舒某得知本场镇无宅基地出售，要求周梦琳归还被骗的1万元。经多次索要，周梦琳退还了舒某2000元。 2017年8月，被告人周梦琳认识了到南部县xx国土所办理事务的被害人杨某，谎称可以帮助杨某办理房屋土地使用证合证事宜，多次共收取了杨某99300元。2018年9月，杨某向南部县纪委反映此事后，周梦琳退还给杨某62000元。 2017年9月，被害人敬某经其侄女谢某某介绍认识了被告人周梦琳，周梦琳谎称可以帮敬某办理国土相关手续，多次共收取了敬某98500元。后一直未办理，在敬某的催促下归还500元。 2018年7月，被告人周梦琳经人介绍认识了被害人龚某，龚某得知周梦琳系南部县国土局工作人员后，便向周梦琳咨询自家的房屋土地使用性质由集体划拨土地性质转变为国有土地性质的办理问题。周梦琳在明知无法办理此事的情况下，多次共收取龚某65882元。后龚某经咨询相关部门发现自己的房屋土地使用性质不能转变，经多次催促，周梦琳退还3万元。 被告人周梦琳在明知自己不能办理相关土地或房产手续的情况下，仍然收取被害人舒某、杨某等四人共计273682元，用于偿还其债务。 公诉机关在审查起诉阶段，被告人周梦琳签署了认罪认罚具结书。 同时查明，2018年4月至2018年12月底，被告人周梦琳在接受南部县纪委监委调查期间，分别退还被害人舒某2000元、杨某62000元、敬某500元、龚某30000元，合计退还94500元，扣减此款后，其实际诈骗被害人舒某8000元、杨某37300元、敬某98000元、龚某35882元，数额为179182元。2019年1月8日南部县纪委监委将此案移送南部县公安局。2019年1月8日，公安机关电话通知周梦琳，其及时到案，并如实供述了犯罪事实。 审理中，被害人舒某、杨某、敬某、龚某对被告人周梦琳进行了谅解。 原判认定上述事实，有书证；证人证言；被害人陈述；被告人周梦琳的供述与辩解；周梦琳在值班律师见证下签署的认罪认罚具结书；谅解书等证据证实。被告人周梦琳在开庭审理过程中亦无异议。 原判认为，被告人周梦琳以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。周梦琳辩解在纪监委调查期间已退赔的款项应当从犯罪数额中扣减的意见，符合相关法律规定，予以支持。周梦琳经公安机关电话通知，主动到案，并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。周梦琳系初犯、偶犯，认罪悔罪态度好，并得到了被害人的谅解，可以酌定从轻处罚。周梦琳自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人周梦琳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币1万元；二、被告人周梦琳在本判决生效后退赔被害人舒某人民币8000元、杨某37300元、敬某98000元、龚某35882元。 抗诉机关南部县人民检察院的抗诉意见是：1.周梦琳的行为不构成自首。纪监委根据被害人的情况反映，对周梦琳的犯罪事实进行调查核实后，发现不属于其管辖，并将相关证据材料移交至有管辖权的南部县公安局。南部县公安局电话通知周梦琳到场接受讯问，周梦琳的犯罪事实已被相关机关调查核实清楚，后接电话通知到案，已不具备自动投案条件。2.周梦琳系南部县国土资源局工作人员，利用工作之便，以国家工作人员的身份，谎称能帮助他人办理相关土地手续为由骗取他人财物，涉案金额巨大，社会影响恶劣，应当从重处罚。3.周梦琳在庭审后仅取得了被害人的谅解，但未实际进行退赔，同时适用减轻处罚和缓刑，明显量刑畸轻。综上，原判适用法律错误，量刑畸轻。 原审被告人周梦琳未提出辩解意见，并表示已认识到自己行为的错误，请求给其一个改过自新的机会。其辩护人的辩护意见是：1.周梦琳的自首成立。2.办理相关产权证明等系周梦琳的工作职责，未能办成仅是条件不成熟而已，周梦琳收取的是办证的活动费用，且有借条。3.周梦琳取得了被害人的谅解。综上，请二审法院依法判决。 四川省南充市人民检察院提交的支持刑事抗诉意见书及出庭检察员的意见是：1.周梦琳的行为可认定为自首，但不是标准的自首。周梦琳诈骗金额巨大，影响恶劣，应当从重处罚，且未实际进行退赔，一审法院对周梦琳减轻处罚并适用缓刑属量刑畸轻；2.周梦琳在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，同意对其判处四年六个月至五年并处罚金的量刑建议，而一审法院在未以任何方式通知检察机关的情况下，直接判处周梦琳有期徒刑二年六个月并适用缓刑，一审法院的这一做法属程序错误，应予以纠正；3.一审判决认定周梦琳的到案情况与公安机关出具的到案经过及传唤证等证据不符，属认定事实错误，应当予以纠正。 经二审审理查明的事实及证据与一审法院判决认定一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，原审被告人周梦琳在南部县国土资源局（现为南部县自然资源和规划局）工作期间，以非法占有为目的，以自己能够帮助他人办理房产、土地等相关手续等为幌子，获得他人的信任后，骗取他人的钱款，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。南部县人民检察院关于周梦琳不构成自首的抗诉意见，经查，虽然南部县纪监委在调查周梦琳骗取他人钱财的过程中，已掌握了周梦琳的涉案事实，但纪监委并未对周梦琳立案调查，后纪监委将案件线索移送南部县公安局后，公安机关电话通知周梦琳到案接受调查，周梦琳接电话通知后到案并如实供述了自己的犯罪事实，应当认定为自首，故南部县人民检察院的此项抗诉意见依据不充分，不能成立，辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。同时，南充市人民检察院的书面意见及出庭检察员当庭发表的意见，亦认同周梦琳有自首情节。抗诉机关及南充市人民检察院关于“周梦琳在庭审后仅取得了被害人的谅解，但未实际进行退赔。”的抗诉意见，经查，虽然部分被害人对周梦琳表示了谅解，但被害人出具的谅解书是附条件的谅解，即周梦琳要在一年内还清欠款的前提下予以谅解，而周梦琳除前期退还的钱款外，并未实际退清全部赃款，故谅解书不应纳入量刑情节予以考虑，原判将该情节作为酌定从轻处罚情节予以考虑欠妥，应予以纠正。检察机关的该项抗诉意见成立，对辩护人的相关辩护意见不予采纳。辩护人关于“办理相关产权证明等系周梦琳的工作职责，未能办成仅是条件不成熟而已，周梦琳收取的是办证的活动费用，且有借条。”的辩护意见，经查，周梦琳在公安机关侦查阶段多次供述，自己因欠债太多，加之还有贷款需要偿还，被逼无奈之下，明知无法为被害人办事的情况下，利用了被害人找其办理相关产权手续的机会，骗取他人钱财，用于归还自己的欠款和贷款，且亦未实际为被害人办理任何手续。虽然周梦琳出具了借条，但并不能改变周梦琳诈骗的性质，故辩护人的此项辩护意见不能成立。周梦琳身为国土部门的工作人员，其诈骗行为在给被害人造成经济损失的同时，也损害了国家行政机关的声誉，其诈骗金额近18万元，依法应当在三年以上十年以下判处刑罚，其虽有自首情节，但考虑到其未能退赔被害人的经济损失，因此仅能对其适用从轻处罚，故其行为不属于“犯罪情节较轻”，依法不具备缓刑的适用条件，原判对其减轻处罚并适用缓刑不当，应予以纠正。检察机关关于原判对周梦琳减轻处罚并适用缓刑属于量刑畸轻的抗诉意见，依据充分，予以采纳。原判认定事实和定性准确，但量刑不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省南部县人民法院（2020）川1321刑初132号刑事判决的第二项，即：被告人周梦琳在本判决生效后退赔被害人舒某人民币8000元、杨某37300元、敬某98000元、龚某35882元； 二、撤销四川省南部县人民法院（2020）川1321刑初132号刑事判决的第一项，即：被告人周梦琳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币1万元； 三、原审被告人周梦琳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） （罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年十一月五日 书记员 吴 惟 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。