广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤20民终2855号 上诉人（原审原告）：广州悦洋出入境服务有限公司，住所地广东省广州市天河区*********之一409、410室，统一社会信用代码914********33198523。 法定代表人：肖中武，执行董事、总理。 委托诉讼代理人：谢楚宁，广东君品律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林熳殷，广东君品律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东享悦出入境服务有限公司，住所地广东省中山市石岐区**************03卡（之二），统一社会信用代码91442000MA4UL2H508。 法定代表人：缪景灏，经理。 被上诉人（原审被告）：缪景灏，男，1978年7月27日出生，澳门特别行政区永久性居民。 两被上诉人共同的委托诉讼代理人：黄彦斌，广东万**海天律师事务所律师。 两被上诉人共同的委托诉讼代理人：黄炳星，广东万**海天律师事务所律师。 上诉人广州悦洋出入境服务有限公司（以下简称悦洋公司）因与被上诉人广东享悦出入境服务有限公司（以下简称享悦公司）、缪景灏名誉权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初21685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 悦洋公司上诉请求：撤销一审判决并改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、悦洋公司一审提交的微信截图及手机画面录屏视频足以证明缪景灏在其微信朋友圈发布了损害悦洋公司名誉权的言论。该视频是对当时通过该手机能够查阅到的缪景灏的朋友圈内容的录像，而不是一审法院所认定的“将截图内容制作了录像”，该视频属于直接证据，应予采纳。二、缪景灏一审提交的视频是其单方变造，不属于本案证据，更不属于反证或反驳证据，故该视频不能用以证明其没有发布过损害悦洋公司名誉权的朋友圈。三、悦洋公司已经提交微信截图及手机录屏视频证明微信号为dandy5248的账号发布了损害悦洋公司的言论，并通过调查取证核实了该微信账号的使用人就是缪景灏。至此，悦洋公司已完成基本的举证责任，应由缪景灏提供证据证明其没有发布上述朋友圈或申请对悦洋公司的证据进行鉴定，否则其应承担举证不利的后果。缪景灏在其朋友圈发布损害悦洋公司名誉权言论的时间是在夜晚，而手机持有人看到该朋友圈的时间已是深夜，手机持有人根本不可能在当下通过申请由中立的第三方平台对该部分数据进行保全和存储，也不可能通过公证机关进行公证。而其后再翻阅时，缪景灏己将有关内容删除，悦洋公司根本不可能再对有关电子数据进行保全或公证。悦洋公司已经向财付通支付科技有限公司申请对缪景灏的微信是否发布上述朋友圈进行调查，该公司拒绝协助提供，由此应由缪景灏申请调取当天朋友圈的电子数据以协助法院查明事实。一审法院举证责任分配错误，导致在案件事实尚未查清的情况下作出裁判显然错误。 享悦公司、缪景灏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、悦洋公司提供的微信截图及视频未经公证，不排除软件伪造、变造的可能，不具有证明力。二、我方已举证证明悦洋公司提供的微信截图及视频存在变造可能，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，悦洋公司提供的电子数据未经公证，存有明显疑点，而其又无法提供其他证据证明电子数据的真实性，故一审法院认定其证据不足正确。三、一审法院举证责任分配正确，悦洋公司主张存在侵权法律关系的，应当就其主张的侵权的相关事实进行举证，若其不能就侵权关系的存在进行举证，则应当承担举证不能的不利后果。四、缪景灏并没有任何侵犯悦洋公司名誉权的行为，悦洋公司提起本案诉讼不排除是为了打压同行及前员工。 悦洋公司向一审法院起诉请求：1.享悦公司、缪景灏公开在《广州日报》《南方都市报》及“今日头条”软件中发布致歉声明（内容需事先经过法院及悦洋公司审查），以消除影响，恢复悦洋公司名誉；2.缪景灏在其微信朋友圈发布致歉声明，澄清事实、消除影响，恢复悦洋公司名誉。 一审法院认定事实：1.缪景灏是享悦公司的法定代表人，职务是执行董事、经理。享悦公司类型为有限责任公司，经营范围包括：因私出入境中介服务；企业投资咨询、企业投资管理、自费出国留学中介服务等。悦洋公司企业类型也是有限责任公司，营业执照登记的经营范围包括：商务服务业。 2.悦洋公司向一审法院提交了一份微信截图，该截图显示微信号为“aa享悦移民缪景灏Dandy”与李小姐（案外人）进行了一段对话，内容为：“132必须国内公司达到300万澳币营业额，约1500万人民币一年，如果可以住，建议还是做188A或B，因为132风险高，如果那边的公司出现问题，就一分钱都无，客户会出现几百万的亏损，没有任何保证。这个是政策，没有任何移民公司可以改变政策，悦洋这样做，只是在诈骗！不要去害我们享悦的客户，不然害死别人，你要认识一些比悦洋害过的人吗？你的朋友营业额如果没有达到1500万，如何做132？投资500给悦洋，他闭门如何办？你这样介绍客户去做？同骗子有什么分别下”上述对话内容被发至微信朋友圈，时间为2019年6月19日。该截图还显示：“aa享悦移民缪景灏Dandy”微信号的背景图片为缪景灏的个人照片。 关于上述微信截图的来源，悦洋公司称来源于其公司的一名员工，该名员工是缪景灏的微信好友，在看到朋友圈内容后进行了截图并将截图内容制作了录像。 3.缪景灏曾就职于悦洋公司。在收到本案诉状后，享悦公司曾对缪景灏进行了询问并制作笔录，享悦公司询问缪景灏有无在朋友圈发布损害悦洋公司名誉权的言论，缪景灏称经过多次核实，没有发布该朋友圈。 4.案件审理过程中，悦洋公司向一审法院提出调查取证申请，申请向财付通支付科技有限公司调查缪景灏（微信号为dandy5248）的账户有无在2019年6月19日发布有关前述言论的朋友圈。一审法院依法发出律师调查令，经查，财付通支付科技有限公司复函一审法院，称微信号dandy5248是缪景灏（身份证号M********）实名认证，但根据《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国电信条例》的有关规定，无法协助一审法院提供该微信号于2019年6月19日的朋友圈信息。经一审法院核实，缪景灏的微信号为dandy5248有4400多名联系人。 5.为反驳悦洋公司的视频证据，缪景灏提交了另一组视频，该视频内容与悦洋公司提交的视频证据基本一致，唯一不同的是视频中微信聊天内容全部用英文数字A或B代替。缪景灏称该视频内容来源于悦洋公司的视频证据，只是做了内容修改，目的是要证明该视频证据是可以变造的。 一审法院认为，本案是关于法人的名誉权法律纠纷案件。是否构成侵害名誉权，应当根据行为人的行为是否违法、受害人是否确有名誉被损害的事实、行为人的行为与损害后果之间是否有因果关系、行为人主观上是否有过错来认定。就本案事实一审法院分析如下：从悦洋公司提交的微信截图分析，其内容很大程度上会对同样从事出入境业务的悦洋公司的名誉造成影响，该言论发表于微信这个当前在网络流行的信息交流平台，在信息传播和交流方面具有快捷、便利、覆盖面广的特点。一旦发表，极可能不以作者的意志为转移地被广泛传播，必然客观上导致悦洋公司社会评价的降低。行为人将该内容发布在有4400多名联系人的微信朋友圈内，可推断行为人主观上具有将悦洋公司放在社会上予以公开诋毁的主观恶意。但是，对于该朋友圈是否真实存在，是否为缪景灏本人发布，还需悦洋公司承担举证责任。悦洋公司能证明该事实的证据为电子数据（微信截图和视频），但缪景灏已经提供证据反证存在影响该电子数据完整性和可靠性的因素，而且该电子数据记录和保存的主体并非中立的第三方平台或者经过公证机关公证，而是来源于悦洋公司的员工。通过以上事实综合分析，一审法院认定悦洋公司现有证据不足以证明其主张的该朋友圈内容真实存在且为缪景灏发布，依法应由其承担举证不能的不利后果。鉴于一审法院不支持悦洋公司主张缪景灏的行为构成名誉侵权的主张，故对其要求享悦公司就缪景灏的行为承担连带责任的主张亦缺乏事实依据，一审法院予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十四条的规定，判决：驳回广州悦洋出入境服务有限公司的诉讼请求。案件受理费500元，由广州悦洋出入境服务有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案是涉澳名誉权纠纷。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”根据前述规定，本案名誉权纠纷应适用内地法律作为准据法进行裁决。围绕悦洋公司的上诉请求，本案的争议焦点为缪景灏、享悦公司是否构成名誉权侵权。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：……（四）存有疑点的视听资料、电子数据；……”的规定，鉴于电子证据容易被伪造、篡改的特质，悦洋公司提供的微信截图及视频未经过中立的第三方平台或公证机关公证，在一审法院已释明向财付通支付科技有限公司对缪景灏（微信号为dandy5248）的账户言论的律师调查令无法提供，缪景灏亦提供相应反驳证据情况下，其并未提交相应的其他证据或补强证据证明该朋友圈截图内容真实存在。在上述证据真伪不明的情况下，是否发生了名誉权侵权事实及其损害后果均不足以认定。悦洋公司的举证责任尚未完成，其提供证据的真实性无法证明，故其上诉主张一审法院对举证责任分配未作释明并在二审中要求鉴定的申请不予支持。此外，其提出调取缪景灏微信朋友圈的申请，因一审法院已在庭审中释明向财付通支付科技有限公司对缪景灏（微信号为dandy5248）的账户有无在2019年6月19日发布有关前述言论朋友圈发出律师调查令，但该公司无法提供，故悦洋公司二审再次提出同样的调查申请，本院不予准许。一审法院据此认定悦洋公司举证不足以证明缪景灏对其名誉造成损害，且享悦公司无需承担连带责任正确，应予维持。 综上所述，上诉人悦洋公司要求享悦公司、缪景灏发布致歉声明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元（上诉人广州悦洋出入境服务有限公司已预交），由上诉人广州悦洋出入境服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 军 审判员 胡怡静 审判员 卢俊廷 二〇二〇年十一月十日 书记员 吴淑贞