重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6253号上诉人（原审被告）：向鱼，男，1982年3月3日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：秦璟，重庆盛世文辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆鸿鲸市场管理有限公司，住所地重庆市渝中区长滨路****负****，统一社会信用代码91500103MA5UJUQC2N。法定代表人：陈露，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：文忻，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏陵丰，重庆索通律师事务所律师。原审第三人：李伟士，男，1973年7月28日出生，汉族，居民身份证住址重庆市北碚区，现住重庆市渝**。上诉人向鱼因与被上诉人重庆鸿鲸市场管理有限公司（以下简称鸿鲸公司）、原审第三人李伟士房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初21170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人向鱼及其委托诉讼代理人秦璟，被上诉人鸿鲸公司的委托诉讼代理人文忻、夏陵丰到庭参加二审询问，原审第三人李伟士未到庭参加询问。本案现已审理终结。向鱼上诉请求：1.请求撤销重庆市沙坪坝区人民法院作出的(2019)渝0106民初21170号民事判决书第二项内容，上诉人支付被上诉人截至2019年10月24日租金100640.99元，并改判上诉人不支付租金；2.请求撤销重庆市沙坪坝区人民法院作出的(2019)渝0106民初21170号民事判决书第三项内容，上诉人向被上诉人支付房屋使用占用费，按29428.33元/月，从2019年10月25日起计算至房屋返还之日止，并改判上诉人按房屋租赁市场价及实际占用面积为标准支付房屋占用使用费；3.请求撤销重庆市沙坪坝区人民法院作出的(2019)渝0106民初21170号民事判决书第四项内容，上诉人支付被上诉人违约金16657.55元，并改判上诉人不支付违约金；4.本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决上诉人承担租金、违约金事实认定错误，上诉人同被上诉人、第三人约定租金不递增，应依法改判上诉人不承担租金，违约金；2.一审判决上诉人向被上诉人支付以29428.33元/月，从2019年10月25日起计算至房屋返还之日止的房屋占用费，计算依据错误，应改判上诉人按房屋租赁市价及租赁房屋实际面积470平方米支付占用费。鸿鲸公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.被上诉人从来没有减少承包协议中的租金标准，双方也未就租金标准的变化达成新的合意，上诉人应当按约支付费用，未按约支付费用就应当承担违约责任；2.上诉人与被上诉人按照518平方米计算租金是双方真实意思表示，上诉人要求按照实际房屋面积计算相应费用没有事实和法律依据；3.双方按照承包协议约定的费用标准确认场地占用费符合双方对场地使用价值的评判标准，符合市场交易习惯，也符合一般司法裁判原则，场地承包合同解除后，上诉人应当按照承包合同约定标准向被上诉人支付场地占用费。鸿鲸公司向一审法院起诉请求：1.判决解除被告与第三人签订的《场地承包协议》，并要求被告立即将承包场地内物品腾空搬离并向原告返还承包场地；2.判决被告立即支付拖欠承包费（该承包费计算截止协议解除之日，暂计为100641元）；3.判决被告立即支付违约金17657元；4.判决被告按协议约定的承包费标准，支付自承包协议解除之日至被告向原告移交承包场地之日止的房屋占用使用费；5.本案的全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月25日，第三人李伟士（甲方）与被告向鱼（乙方）签订《场地承包协议》，约定甲方将沙坪坝区（原黄花园酱油厂还建物业第三层），面积（建面）合计约518平方米承包给乙方。合同约定：一、承包费用等：1、承包期限：本合同五年一签，自2015年8月25日至2020年8月24日。2、承包费用：每月45元／平方米，每月承包金额共计23310元（不含税）。3、递增：为保证甲方的正常收益，租金采取逐年递增6%的方式递增。4、交付方式：本场地承包费用采用交三押三方式支付，即每三个月支付一次，第一次付款须在合同签订生效之日起立即支付首季度租金69930元，其后须保证先付费后使用，每次支付须于下一使用期前30天支付下一季度场地使用费。5、保证金：乙方租用该场地须缴纳保证金40000元。如乙方在本合同履约期间有任何违约行为，甲方有权扣除该保证金；在乙方承包期满且无意续约并完全结清相关费用后，甲方须于3日内免息将该保证金退还给乙方。6、免租期：考虑到乙方一次性投入巨大，甲方给予乙方2个月的装修期，即2015年8月25日至2015年10月24日。五、乙方权利义务：乙方已明确知道所承包场地状况，确认符合自己的使用要求。七、免责、违约：任何一方未能履行合同条款，守约方有权向违约方收取合同年租金5%的违约金，守约方并可单方面解除合同，所造成的损失由违约方承担，双方应在合同解除之日起20日办理交接。其后，被告向鱼开始使用案涉房屋,并按首年租金标准（69930元/季度）支付租金至2019年10月24日，共计支付租金1123026.6元。2018年4月18日、2019年4月17日，原告鸿鲸公司与案外人重庆恒升资产经营管理有限公司签订《房屋租赁合同》，约定原告鸿鲸公司承租含案涉房屋在内的文星大厦1-4层，租赁期限分别为1年。2019年7月15日，重庆恒升资产经营管理有限公司出具证明，载明其同意原告鸿鲸公司在合同期内对该处房屋进行分租并自行负责日常经营。第三人李伟士与被告向鱼的合同履行期间，第三人李伟士将合同权利转让给了原告鸿鲸公司。第三人李伟士（甲方）与原告鸿鲸公司（乙方）于2019年6月20日补充签订《合同权利义务转让协议》，约定甲方于2015年8月25日与被告向鱼签订《场地承包协议》，约定甲方将案涉房屋租赁给被告向鱼使用。因租赁房屋系甲方从业主方重庆恒升资产经营管理有限公司处承租后转租给被告向鱼，现因甲方与业主方租赁关系终止，且业主方与乙方就租赁房屋达成新的租赁关系，因此根据《中华人民共和国合同法》及有关法律法规，甲乙双方在自愿、平等、互利的基础上，经协商一致，就甲方将原协议中的权利义务转让给乙方事宜，订立本合同。第一条，自本协议生效之日起，原合同中的权利转让给乙方，甲方因原合同产生的对于被告向鱼的债权，包括但不限于要求支付剩余租赁费用、追索未结清费用以及其他债权，即由乙方享有。第二条，原协议中的甲方对于被告向鱼的债务部分，因涉及向鱼权益，即在取得向鱼同意之前，本协议中关于债务转让部分尚不发生效力，待双方按照第三条的约定，取得向鱼同意后，原协议中的债务部分应由乙方承担。若在此期间甲方因此对向鱼承担了原协议债务，则甲方可要求乙方承担责任。第三条，本协议签署后，甲方应立即按照附件格式向向鱼发出书面通知，并披露本协议内容。2019年8月5日，第三人李伟士给被告向鱼邮寄送达了《债权债务转让通知》，被告向鱼于次日签收。审理中，为证明已与原告鸿鲸公司及第三人李伟士口头约定租金不递增，被告向鱼举示了与“舞”（吴微）的微信聊天记录，显示2019年8月15日“舞”与被告向鱼对账称“3月差49350元、4月25日至7月24日差69930元、7月25日至10月24日差69930元，共计189210元。4月1日付7000元、6月1日付30000元、7月16日付20000元，还欠132210元”。原告鸿鲸公司认可微信聊天记录的真实性，同时称被告向鱼曾要求减免递增部分租金，原告鸿鲸公司未同意，被告向鱼也一直拒绝支付递增部分的租金，故工作人员在日常收取租金时未单独追讨，且吴微无权代表原告鸿鲸公司作出减免租金的意思表示。此外，被告向鱼还举示了2008年12月11日重庆市利得尔实业有限公司与重庆市酿造调味品公司签订的《调解协议书》复印件一份和租赁现场配电房照片两张，拟证明租赁房屋实际建筑面积为508.11平方米，且配电房（占37.6平方米）供整座大厦使用，不应计入被告向鱼的实际承租面积。《调解协议书》载明重庆市利得尔实业有限公司与重庆市酿造调味品公司于1997年及以后签订一系列拆迁安置协议，双方因安置房产生纠纷，现双方自愿协商一致，达成如下协议：一、重庆市利得尔实业有限公司对重庆市酿造调味品公司还非住宅建筑面积3518平方米……，其中文星大厦三层换房位置1-3轴，A-M轴，建筑面积508.11平方米。二、所还房屋建筑面积以产权交易中心办证面积为准……。原告鸿鲸公司对上述证据真实性不予认可；第三人李伟士认可真实性，同时认为出租时产权证尚未办理，无法确定建筑面积，租赁面积由双方自行测算的，被告向鱼也到现场查看。一审法院认为，原告鸿鲸公司与第三人李伟士于2015年8月25日签订的《场地承包协议》实质是租赁合同，虽出租人不是产权人，但并不影响租赁合同的效力。该合同是双方的真实意思表示，不违反法律、法规关于合同效力的强制性规定，合法有效，第三人李伟士与被告向鱼均应当按照合同约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。现第三人李伟士将《场地承包协议》权利义务转让给了原告鸿鲸公司，且履行了通知义务，故原告鸿鲸公司可依据《场地承包协议》向被告向鱼主张权利，被告向鱼也可向原告鸿鲸公司提出相应的抗辩。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告鸿鲸公司要求被告向鱼按照合同约定支付拖欠租金，被告向鱼抗辩已与第三人口头约定变更了合同内容即租金不递增，被告向鱼应举示相应的证据。对租金进行减免系对合同重大事项的变更，应由出租人作出明确的意思表示。被告向鱼举示的与鸿鲸公司工作人员的微信聊天，是对租金收付账目的核对，尚不足以证明原告鸿鲸公司已表示降低了原合同约定的租金标准。被告向鱼也未举示其他证据证明曾与第三人李伟士或原告鸿鲸公司协商变更过合同内容。综上，对被告向鱼关于租金不递增的辩解意见，因证据不足，一审法院不予支持。关于被告向鱼辩称实际租赁面积小于合同约定面积的辩解意见，因被告向鱼提供的调解协议非本案当事人签订且系复印件，无法确认其真实性；而配电房在案涉租赁房屋区域内，被告向鱼已查看并清楚租赁场地状况，故对被告向鱼的该辩解意见，一审法院不予采纳。根据《场地承包协议》的约定，被告向鱼逾期5日未支付租金的，出租人有权解除合同，并收取合同年租金5%的违约金，根据被告向鱼提供的与原告鸿鲸公司工作人员的对账记录以及其他已查明事实，被告向鱼拖欠租金属实，故对原告鸿鲸公司要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。鉴于原告鸿鲸公司在起诉后变更了诉讼请求主张涉案合同应予解除，一审法院确认涉案合同于变更诉讼请求申请书送达给被告向鱼之日起依法解除，被告向鱼还应按合同约定支付违约金16657.55元（333151元×5%）。因被告向鱼一直未支付递增部分租金，应予补足，根据合同约定的租金逐年递增6%，2015年10月25日至2019年10月24日期间，被告向鱼应支付租金（2019年9月20日之后系占有使用费）共计1223667.59元，已支付1123026.6元，还应支付100640.99元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故原告鸿鲸公司要求被告向鱼腾空并返还场地，并按原租金标准支付房屋占用使用费的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十二条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条的规定，判决如下：一、第三人李伟士与被告向鱼于2015年8月25日签订的《场地承包协议》于2019年9月20日解除，被告向鱼于本判决发生法律效力之日起十五日内将沙坪坝区第三层腾空并交还给原告重庆鸿鲸市场管理有限公司。二、被告向鱼于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告重庆鸿鲸市场管理有限公司截至2019年10月24日尚欠的租金（房屋占用使用费）100640.99元。三、被告向鱼支付原告重庆鸿鲸市场管理有限公司房屋占用使用费，房屋占用费按照29428.33元／月，从2019年10月25日起计算至房屋返还之日止。四、被告向鱼于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告重庆鸿鲸市场管理有限公司违约金16657.55元。五、驳回原告重庆鸿鲸市场管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息及迟延履行金。案件受理费7914元，减半收取3957元（原告已预交2553元），由被告向鱼负担。二审中，当事人没有提交新证据。但向鱼向本院提交鉴定申请书，申请对位于沙坪坝区（原黄花园酱油厂还建物业第三层）租赁物业面积进行鉴定。二审中另查明，案涉位于沙坪坝区（原黄花园酱油厂还建物业第三层）房屋至今未办理房屋所有权证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.向鱼是否应当支付递增部分的租金并承担违约责任；2.向鱼是否应当按照协议约定的租金计算标准支付房屋占有使用费；3.案涉房屋的租金是否应当按照房屋的实际面积进行计算。现评析如下：关于向鱼是否应当支付递增部分的租金并承担违约责任的问题。根据协议的约定，案涉房屋租金采取逐年递增6%的方式计算，向鱼应当按照协议约定支付租金，其不按照协议约定履行就应当承担违约责任，故一审法院判决支付递增部分租金并承担违约责任并无不当，本院予以支持。虽然向鱼称其同李伟士、鸿鲸公司约定租金不递增，但并未举示充分证据予以证明，应当承担举证不能的后果。关于向鱼是否应当按照协议约定的租金计算标准支付房屋占有使用费的问题。因向鱼未按约支付租金，鸿鲸公司向一审法院起诉要求解除协议，一审法院确认案涉协议于2019年9月20日解除。协议解除后，向鱼应当在合理期限内腾空并交还房屋，未交还房屋的，应按照协议约定的租金计算标准支付房屋占有使用费。根据协议的约定，2015年每月租金金额为23310元，根据租金递增的约定，2019年10月25日之后的租金为每月29428.33元。因此一审法院判决向鱼按照每月29428.33元的标准支付2019年10月25日起至房屋交还之日止的房屋占有使用费恰当，本院亦予以支持。关于案涉房屋的租金是否应当按照实际面积计算的问题。根据案涉协议的约定，房屋面积约518平方米，每月承包金额为23310元，向鱼明确知道所承包场地状况，确认符合自己的使用要求。协议履行中，向鱼亦是按照每月承包金额支付的房租。虽然协议约定了按照45元每平方米的方式计算，但在向鱼收到房屋及协议履行过程中，其并未对房屋面积提出异议，根据交易习惯，案涉房屋的租金并未按照实际的租赁面积进行计算。因此向鱼要求按照房屋实际面积支付租金的理由不成立，本院不予认可，故对其鉴定申请不予准许。综上所述，向鱼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6590.83元，由向鱼负担。本判决为终审判决。审 判 长 张欲晓审 判 员 李盛刚审 判 员 唐 松二〇二〇年十一月二十日法官助理 刘学亮书 记 员 曾 静