舟山市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0903民初2500号 原告（反诉被告）：上海二十冶建设有限公司，住所地：上海市宝山区牡丹江路******。 法定代表人：段荣宗，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：郑克、张宁人，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江东海岸船业有限公司，住所地：，住所地：浙江省舟山市普陀区蚂蚁岛乡大兴岙路**v> 法定代表人：蔡辉华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：毛耕炜，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：虞一民。 原告上海二十冶建设有限公司（以下简称“二十冶公司”）诉被告浙江东海岸船业有限公司（以下简称“东海岸公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月16日立案受理后依法适用普通程序进行审理，审理中，被告东海岸公司向本院提起反诉，本诉与反诉合并审理。审理中，根据二十冶公司和东海岸公司的申请，本院依法选取浙江恒诚工程管理咨询有限公司（以下简称“恒诚公司”）对相关事项进行鉴定。本院根据二十冶公司的申请，于2019年12月16日作出（2019）浙0903民初2500号民事裁定书，对东海岸公司名下开户于中国工商银行舟山市分行的银行账户（账号为1206××××5811）采取诉讼保全措施，冻结限额为14616154元；于2019年12月17日作出（2019）浙0903民初2500号之一民事裁定书，对东海岸公司名下位于舟山市普陀区××乡××村××地块的土;地块的土地使用权【权证号（2012）第05366号】以及该宗土地上的房产【权证号：舟房权证普字第5××1号、舟房权证普字第5××2号】采取诉讼保全措施。本院于2020年11月4日公开开庭进行了审理，二十冶公司的委托诉讼代理人郑克和东海岸公司的委托诉讼代理人毛耕炜、虞一民到庭参加应诉。本案现已审理终结。 本诉部分 二十冶公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告于2014年11月21日签订的《浙江东海岸船业有限公司工程施工合同》；2、判令被告支付原告工程款10100000元（具体以法院认定的工程造价金额为准），并支付相应利息（2016年4月1日至2019年8月19日的利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至付清日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判令被告支付停工损失4159663元；4、对上述工程款10100000元和停工损失4159663元（两项金额以法院判决认定为准），原告可就本案承建工程折价或拍卖的价款优先受偿；5、判令被告赔偿原告为实现债权支付的律师代理费200000元；6、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。审理中，二十冶公司将诉请变更为：1、确认原、被告于2014年11月21日签订的《浙江东海岸船业有限公司工程施工合同》无效；2、判令被告支付原告工程款6920948元，并支付相应利息（2016年4月1日至2019年8月19日的利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的二倍计算，2019年8月20日起至付清日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍计算）；3、判令被告支付原告停工损失4159663元；4、判令被告赔偿原告可得利益损失786056元；5、对第二项诉请金额原告可就本案工程折价、拍卖的价款优先受偿；6、判令被告赔偿原告为实现债权支付的律师代理费200000元；7、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。经本院释明，二十冶公司将诉请进一步明确为，如果法院认定《浙江东海岸船业有限公司工程施工合同》有效，则第一项诉请由法院依法判定，其他诉请不变。 事实与理由：中冶天工上海十三冶建设有限公司（以下简称“中冶天工十三冶公司”）于2015年6月29日更名为上海十三冶建设有限公司，于2016年4月22日又更名为上海二十冶建设有限公司。因订单增多，员工宿舍紧张，东海岸公司急需扩大员工宿舍楼和相关设施，2014年11月21日，双方签订《浙江东海岸船业有限公司工程施工合同》，东海岸公司将其位于舟山市普陀区蚂蚁岛兰田岙生活区项目，包括7＃、8＃宿舍楼，会所（船东宿舍）1＃、2＃、3＃，体育馆（员工活动用房）以及相关附属工程发包给原告。合同第二部分第44条约定，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，可以解除合同；一方要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知；合同解除后，发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款，已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担，有过错的一方应赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同第三部分专用条款第26条约定，被告每月支付已完工程量45﹪的工程进度款。合同签订后，项目于2015年4月25日正式开工，但因施工许可证至2015年12月16日才取得，造成质监站无法介入，施工无法正常进行。更为关键的是，被告发生高层人事变动，巨额资金被抽走，无法每月正常支付进度款，每次支付的数额不足，2015年6月、8月、10月和11月均未按月支付。至2015年12月，施工进度产值13627432元，被告应支付6132344元，实际支付4400000元，拖欠1700000多元，导致工人上访讨薪。两艘船的订单被取消后，被告员工减少，宿舍富余，其对宿舍楼工程进度的迫切性降低，2016年初，春节过后，被告表示因资金困难，有意停建，3月1日起项目暂停施工。2016年3月31日，被告口头告知原告停建。2016年3月28日，原告向被告及其监理公司发送《关于暂停施工情况的报告》，表示应被告要求于2016年3月1日起暂停施工，具体复工时间待被告书面通知，并提出停工补偿项目及明细，要求被告承担停工期间的损失。被告没有回复，监理单位确认“施工现场情况属实，但闲置管理人员2016年5月底全部撤回，现场看守人员、其他费用根据相关规定结算，请业主核实”。2016年6月20日，原告又向被告发送《关于兰田岙生活区宿舍楼工程停工问题的函》，提出停工索赔报告及索赔项目和明细，再次要求被告承担停工期间的损失。2016年6月26日，被告回函否认下达过停工指令。2019年11月6日，原告再次向被告致函，要求被告支付工程款并赔偿停工损失，但被告没有回复。施工期间及停工后，原告不完全报量为15610504元，实际完成施工产值18000000元，被告已支付7900000元，拖欠工程款10100000元。原告认为，被告于2016年3月31日下达停工指令后，迟迟未发出复工指令，工程停工多年，导致合同无法履行，故被告应支付原告已完工程的工程款并赔偿相关损失，律师代理费等也应由被告承担。 二十冶公司为证明其诉讼请求所依据的事实和理由，向本院提供了以下证据：1.企业信用信息公示资料；2.《浙江东海岸船业有限公司工程施工合同》；3.现场签证报审表；4.有关兰田岙生活区项目停工的说明；5.关于暂停施工情况的报告及发文登记；6.关于兰田岙生活区宿舍楼工程停工问题的函及回复意见；7.律师函、EMS面单及送达记录；8.水电工程款预估（过年）及发业主《进度款申请表》情况、明细；9.收款情况及发票情况；10.邮件及附件；11.（2017）浙0903民初4094号民事判决书；12.（2018）浙0281民初1489号民事判决书；13.仲裁申请书、索赔清单、证据清单和仲裁通知书；14.照片；15.施工图和施工图光盘；16.设计变更单及现场签证报审表；17.报告及回复函；18.委托代理合同、律师费发票；19.招投标文件、中标通知书；20.鉴定报告；21.兰田岙项目付款情况表和2015年8月至2016年1月每月的工程款支付报审表、工程款支付申请表、工作量汇总表及工程形象进度报审表；22.拍摄说明、关于浙江东海岸船业有限公司兰田岙扩建项目的事项说明、项目现场管理人员联系表；23.庭审笔录；24.浙江省建设工程施工费用定额（2010版）；25.2019年建筑业发展统计分析；26.宁波银行网上银行交易凭证。 东海岸公司答辩称：（1）二十冶公司主张案涉合同无效，无法律依据，应为有效合同；（2）合同解除后，欠付的工程款应结算给二十冶公司，但是二十冶公司主张的14820948元系工程进度款，不是结算款，因此应以鉴定报告为准；（3）工程停工是二十冶公司自己造成的，二十冶公司将工程转包给上海英昶工程建设有限公司（以下简称“英昶公司”），英昶公司拖欠实际施工人的工程款，导致工程停工；（4）二十冶公司主张的可得利益损失与其第一项诉请自相矛盾，不可能工程不做还要取得利润；（5）对二十冶公司主张的建设工程优先权，由法院依法判决；（6）关于律师代理费，无法律依据。综上，案涉工程的停工系二十冶公司违法转包造成的，请求法院依法判决。 东海岸公司为证明其主张所依据的事实和理由，向本院提供了以下证据：1.《浙江东海岸船业有限公司工程施工合同》；2.《建设工程施工合同》；3.（2017）浙0903民初4094号民事判决书；4.往来函件；5.开工准备会议纪要；6.工程通知（联系）函；7.会议纪要；8.工程停工通知书；9.工程施工许可证；10.会议纪要；11.法律服务委托合同、律师费发票；12.授权委托书；13.招投标文件；14.鉴定报告；15.工程款支付材料；16.水、电、柴油费材料；17.规划许可证。 反诉部分： 东海岸公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告于2014年11月21日签订的《浙江东海岸船业有限公司工程施工合同》；2、判令二十冶公司支付违约金2837896元；3、判令二十冶公司赔偿各项损失1758802元；4、判令二十冶公司赔偿原告支付的律师代理费200000元。事实与理由：2014年11月21日，东海岸公司作为发包人与二十冶公司作为承包人签订《浙江东海岸船业有限公司工程施工合同》，约定东海岸公司将兰田岙生活区项目承包给二十冶公司，工程内容为兰田岙生活区项目，包括7＃、8＃宿舍楼，会所（船东宿舍）1＃、2＃、3＃，体育馆（员工活动用房）以及相关附属工程；合同价款35473700元，工期366天，开工日期为2014年11月30日，竣工日期为2015年11月30日；合同通用条款第44条约定，发生本通用条款第38条禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或肢解后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同；第47条约定，施工单位被认定违法转包的，施工单位处以合同价的8﹪且不低于150000元的违约金，如造成工程损失的，还应承担相应赔偿责任，建设单位可以单方面终止合同，清退中标人。同年11月30日，二十冶公司将其承包的上述全部工程违法转包给英昶公司，双方签订的建设工程施工合同约定：工程内容为兰田岙生活区项目，包括7＃、8＃宿舍楼，会所（船东宿舍）1＃、2＃、3＃，体育馆（员工活动用房）以及相关附属工程；合同价款为32000000元，工期366天，开工日期2014年11月30日，竣工日期2015年11月30日；承包方式为，由英昶公司对兰田岙项目进行现场管理，与各方协调、工程施工、材料采购、竣工验收、结算，英昶公司包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工等为本工程通过验收交工的全部工作。 2016年春节过后，因英昶公司未及时支付进度款，导致本案工程于2016年3月1日实际停工，后东海岸公司要求二十冶公司协商复工事宜，同时保留解除合同并追究二十冶公司违约责任的权利，但二十冶公司未予回复。综上，由于二十冶公司将其承包的全部工程非法转包给英昶公司，且英昶公司未及时支付进度款导致本案工程停工至今，合同无法履行，东海岸公司有权解除合同，要求二十冶公司按合同价的8﹪支付违约金，同时，由于工程长期停工导致相关设施受损后的修复费用以及工程重新开工后设备材料二次进场费用等各项损失也应由二十冶公司承担。 东海岸公司为证明其诉讼请求所依据的事实和理由，向本院提供的证据同于在本诉中提交的证据。 二十冶公司答辩称： （1）关于东海岸公司是否享有解除权问题。答辩人认为案涉施工合同无效，不适用解除，即便案涉施工合同有效，东海岸公司以二十冶公司违法转包和英昶公司未及时支付工程款导致工程停工为由主张解除合同，也证据不足，难以支持。首先，（2017）浙0903民初4094号民事判决书认定二十冶公司与英昶公司之间是分包关系，为人民法院生效判决认定的事实，当事人无需举证。二十冶公司与英昶公司之间签订的施工合同中也表述为分包。答辩人向施工现场派驻了项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员。鉴定报告中所载的现场管理人员白冰、赵亮、宫振军、王金贺、辛建波、高秀忠、韩永刚均是二十冶公司管理人员，由此证明施工现场由二十冶公司实际管理，英昶公司只提供劳务。案涉工程的施工资金是二十冶公司提供的，（2017）浙0903民初4094号民事判决书已认定，东海岸公司向二十冶公司支付的工程进度款为7900000元，而二十冶公司向英昶公司支付的工程款超过120000000元，远超二十冶公司收到的工程款。政府主管部门未将二十冶公司与英昶公司之间的关系认定为违法转包，是否构成转包是政府主管部门的职权，法院不宜作出认定，东海岸公司可在政府主管部门作出认定后，另行主张权利。其次，东海岸公司关于英昶公司未及时支付进度款导致工程停工的依据不足。虽然（2017）浙0903民初4094号民事判决书认定因英昶公司未及时支付工程款导致工程停工，但是英昶公司未及时支付进度款是因为东海岸公司未及时支付进度款造成的。2015年6月-2016年2月，东海岸公司有四个月未支付进度款，其余四个月支付的进度款也不足额，二十冶公司于2016年出具的《关于暂停施工情况报告》，已陈述“应业主单位要求，由我单位承建的浙江东海岸船业有限公司兰田岙生活区宿舍楼工程自2016年3月1日暂停施工”，东海岸公司委托的监理单位和监理人员盖章签字确认“施工现场情况属实”。2019年6月11日，英昶公司提交的《有关兰田岙生活区项目停工的说明》中也表述东海岸公司因资金紧张多次延付工程款，2016年3月31日通知二十冶公司暂停施工，东海岸公司委托的监理单位也盖章确认“以上情况属实”。因此，导致停工的原因之一是东海岸公司拖欠进度款。再次，东海岸公司关于二十冶公司转包和分包单位拖欠工程款导致停工的意见，在往来函件中从未提及，其真实性缺乏证据证明。在往来函件中，东海岸公司只是否认自己下达停工命令，认为是二十冶公司擅自停工，但均未提到二十冶公司转包和分包单位拖欠工程款导致停工的意见。最后，即便东海岸公司的合同解除权成立，因其未在一年期间内提出，应认定为解除权消灭。 （2）关于东海岸公司主张的2837896元违约金问题。首先，东海岸公司不足以证明案涉工程系违法转包，因此其主张的违约金不能成立。其次，即便转包成立，东海岸公司主张的违约金也不应支持。施工合同专用条款第47条第（4）项所指的“合同价”不是签约合同价，应为实际结算的合同价格，该价格与承包人可得工程款挂钩，从权利义务看更为公平合理。施工合同约定的转包违约金过高，应予以降低。东海岸公司也没有提高证据证明因转包造成的损失，因此对该违约金应降低。 （3）关于东海岸公司主张的二次进场费和律师代理费问题。东海岸公司系案涉工程停工的违约方，应由其自行承担二次进场费用，且二次进场费用也未实际发生，对其律师代理费也不应支持。 综上，请求驳回东海岸公司的反诉请求。 二十冶公司为证明其主张所依据的事实和理由，向本院提供的证据同于在本诉中提交的证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人有争议的证据，主要集中于二十冶公司提供的证据4、5、6、7、8、10、13、14、16、17、18、19、22、24、25、26和东海岸公司提供的证据5、6、7、8、9、11、12、13、14、16。对上述当事人存有争议的证据，本院认证如下：二十冶公司提供的证据4、5、6、7、8、10真实，对其主张的事实具有证明力，其提供的证据13与讼争事实无关联性，其提供的证据14真实性予以认可，但无法显示拍摄时间，其提供的证据16应结合其提供的证据20予以认定，其提供的证据17、18、19、22、24、26真实性予以认可，其提供的证据25与讼争事实无关联性；东海岸公司提供的证据5、6、7、8、9、14真实，对其主张的事实具有证明力，其提供的证据11真实性予以认可，其提供的证据12、13、16真实性予以认可。 本院经审理查明，中冶天工上海十三冶建设有限公司于2015年6月29日更名为上海十三冶建设有限公司，于2016年4月22日又更名为上海二十冶建设有限公司。2014年10月，东海岸公司发出《浙江东海岸船业有限公司兰田岙生活区宿舍楼等工程》招标文件，载明工程名称为浙江东海岸船业有限公司兰田岙生活区宿舍楼等工程，工期要求2014年11月30日开工，2015年11月20日竣工，采取邀请招标法，投标截止时间为2014年11月12日，开标时间2014年11月12日。招标文件发出后，中冶天工十三冶公司、中国三冶集团有限公司、浙江宝盛建设集团有限公司参加了投标，因最终报价需报公司决策，东海岸公司征求投标方意见后，将投标截止时间变更为2014年11月17日，开标时间相应调整为2014年11月17日。中冶天工十三冶公司于2014年11月11日提交投标文件，投标报价35832022元，其提交的委托书载明：委托赵亮参与案涉工程招标过程中的投标、谈判及签约等具体工作，并签署有关材料、协议和施工合同，除非以书面形式撤销委托，委托书有效期至评标结束或如果被确定为中标单位，将持续至施工合同签订生效为止。三家单位的委托人均于2014年11月17日，向东海岸公司提交了最终报价，赵亮代表中冶天工十三冶公司承诺就案涉工程报价在投标书的基础上下浮1﹪，路义华代表中国三冶集团有限公司确定报价总额为44000000元，史济猛代表浙江宝盛建设集团有限公司同意投标总价下浮1.5﹪。经评标，东海岸公司确定中冶天工十三冶公司为中标人，并于2014年12月4日向中冶天工十三冶公司发出中标通知书。 2014年11月21日，东海岸公司（发包方）与中冶天工十三冶公司（承包方）签订《浙江东海岸船业有限公司工程施工合同》，合同约定：工程名称为兰田岙生活区项目，工程内容为兰田岙生活区项目，包括7＃、8＃宿舍楼，会所（船东宿舍）1＃、2＃、3＃，体育馆（员工活动用房）以及相关附属工程；开工日期2014年11月30日，竣工日期2015年11月30日，工期366天；合同价款35473700元；组成合同的文件包括投标书及其附件、中标通知书、合同通用条款和专用条款、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书以及双方有关工程的洽商变更等书面协议或文件；开工日期是指在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期；预付款为合同总价款5﹪，在承包方人员、设备进场并提交履约担保后支付；承包人每月25日提交已完工程量报告，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程进度款，发包人未按约支付工程进度款的，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人仍未付款的，可与承包人协商签订延期付款协议，发包人不按约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行的，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；非经发包人同意，承包人不得将其承包工程的任何部分分包，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人，分包工程价款由承包人与分包单位结算；发包人未按约支付工程进度款，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程进度款，承包人有权解除合同；承包人将其承包的全部工程转包给他人或肢解后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同；因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，双方均可解除合同；一方要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除；合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担，有过错的一方应赔偿因合同解除给对方造成的损失；承包方使用发包方水、电时，由承包方按计量付费，发包方每月水费按4.5元／吨，电费按1元／度从工程款中扣除，如施工现场水电费不能按时计量，则根据定额水电含量，按照上述水、电费单价计算并进行扣除；工程承包范围以内的设计变更、零星签证，按投标报价时采用的定额、取费标准进行计算，新增的工程内容，参照《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》及相关定额，取费参照《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》工业建筑三类中等水平计取；发包人每月支付已完工作量45﹪的进度款，工程完工后，支付至已完工作量60﹪的进度款；所有的变更联系单须经发包人认可并签证同意，所有的变更、签证必须加盖工程管理组和工程造价专用章方可作为结算依据，工程变更、现场签证是记录工程建设实施情况的记录，不是所有经审批的变更、签证、施工方案都可以计取工程价款，合同建成包干价范围内已包括的以及不符合合同约定的计价原则的签证，不论发包人是否同意审批同意，均不另计取费用；发包人未按约支付进度款的构成违约，应支付延期利息相关费用，利息同银行同期贷款利息2倍；施工单位被认定违法转包的，施工单元处以合同价的8﹪且不低于150000元的违约金，如造成工程损失的，还应承担相应赔偿责任，建设单位可以单方面终止合同，清退中标人；合同双方确认，本合同及本合同约定的其他文件组成部分的各项约定都是通过法定招投标过程形成的合法成果，不存在与招投标文件实质性不一致的条款，如存在此类不一致条款，也不是双方真实意思表示，对双方不构成法律约束力。 2014年11月30日，中冶天工十三冶公司（承包人、甲方）与英昶公司（分包人、乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：分包工程为兰田岙生活区项目，工程承包范围为兰田岙生活区项目，包括7＃、8＃宿舍楼，会所（船东宿舍）1＃、2＃、3＃，体育馆（员工活动用房）以及相关附属工程；由乙方对兰田岙生活区项目进行现场管理、与各方协调、工程施工、材料采购、竣工验收、结算，乙方包工包料、包质量、包安全、包文明施工等为本工程通过验收交工的全部工作；合同价款暂定32000000元，最终以发包人审计后确认的竣工结算价及本合同相关结算原则确定；于2014年11月30日开工，2015年11月30日竣工，工期365天。2015年3月30日，舟山市规划局向东海岸公司颁发建设工程规划许可证。 2014年底，英昶公司安排人员、设备入场，开始施工，其中脚手架工程分包给胡领忠施工。在合同履行中，因英昶公司未及时支付进度款，导致案涉工程于2016年3月1日实际停工。英昶公司在向上海仲裁委员会提交的仲裁申请书中，陈述因东海岸公司欠付工程款，导致案涉工程项目全部停工，二十冶公司于2016年3月31日通知英昶公司暂停施工，至2019年4月2日，二十冶公司支付给英昶公司工程款11397792元。 2015年6月30日，东海岸公司向二十冶公司支付预付款700000元，2015年9月2日，支付工程进度款2200000元，2015年12月14日，支付工程进度款1500000元，2016年2月1日，支付进度款3500000元。2015年8月、10月、11月和2016年1月，东海岸公司未支付工程进度款。至2016年2月，根据二十冶公司工程量及对应工程款的申报，东海岸公司应支付工程款8439427元，实付7900000元。 2015年4月15日，召开了开工准备会议，会议纪要载明：本工程正式开工日期为2015年4月15日，施工单位尽快办理农民工保证金支付协议手续、企业进舟山备案手续、安监介入手续。2015年5月，东海岸公司致函中冶天工十三冶公司，称因你公司原因无法办理施工许可，要求其办理：建设工程项目工伤保险等。2015年5月15日，东海岸公司又致函中冶天工十三冶公司，要求其于2015年5月31日前提供建设工程项目工伤保险等手续，具备办理建设工程施工许可证条件。2015年10月27日，舟山市普陀区住房和城乡建设局以未办理施工许可证为由，下发停工通知书。2015年12月16日，舟山市普陀区住房和城乡建设局向东海岸公司颁发建筑工程施工许可证。2016年2月23日，兰田岙项目年后首次例会召开，会议对加快项目施工等进行了工作安排。 2016年3月28日，二十冶公司向东海岸公司及其监理公司发送《关于暂停施工情况的报告》，表示应东海岸公司要求于2016年3月1日起暂停施工，具体复工时间待东海岸公司书面通知，并提出停工补偿项目及明细，要求东海岸公司承担停工期间的损失。东海岸公司没有回复，监理单位确认“施工现场情况属实，但闲置管理人员2016年5月底全部撤回，现场看守人员、其他费用根据相关规定结算，请业主核实”。2016年6月20日，二十冶公司又向东海岸公司发送《关于兰田岙生活区宿舍楼工程停工问题的函》，提出停工索赔报告及索赔项目和明细，再次要求被告承担停工期间的损失。2016年6月26日，东海岸公司回函称，因二十冶公司原因导致施工许可证于2015年12月16日才办理，造成工期延误，并否认下达过停工指令。2016年11月14日，二十冶公司又向东海岸公司提交报告，称项目部于2014年11月25日进场施工至2016年2月25日，因东海岸公司拖欠工程款，项目部向东海岸公司递交停工报告，并得到东海岸公司口头同意暂停施工，并就复工及损失赔偿问题提出了要求。2016年11月21日，东海岸公司回函称，拖延支付工程款不属实，其从未收到二十冶公司的书面停工报告，也未口头同意暂停施工，二十冶公司属于擅自停工，经审核实际工程进度款为14820000元，希望二十冶公司收到回复函之日起5个工作日内与东海岸公司协商复工事宜。2019年11月6日，二十冶公司再次向东海岸公司致函，要求东海岸公司支付工程款并赔偿停工损失，但东海岸公司没有回复。 2018年5月2日，本院作出（2017）浙0903民初4094号民事判决书，判令英昶公司赔偿胡领忠自实际停工之日即2016年3月1日至合同解除之日即2017年5月3日的损失1070000元。该损失包括在英昶公司向二十冶公司的仲裁请求范围内。2018年5月16日，余姚市人民法院作出（2018）浙0281民初1489号民事判决书，判令二十冶公司支付余姚市宏杰建筑设备有限公司租赁费434250元。 浙江恒诚工程管理咨询有限公司出具的《舟山市普陀区蚂蚁岛兰田岙生活区项目工程造价（含停工损失）鉴定意见书》（恒诚价鉴（2020）5号）载明：浙江东海岸船业有限公司兰田岙生活区宿舍楼等工程审定造价12506921元，索赔部分审定造价3881586元；其出具的《舟山市普陀区蚂蚁岛兰田岙生活区项目工程造价（7＃、8＃宿舍楼缺陷修复费用及重新开工后设备材料二次进场费用）鉴定意见书》（恒诚价鉴（2020）4号）载明：7＃、8＃宿舍楼缺陷修复费用及重新开工后设备材料二次进场费用鉴定合价为1281387元。二十冶公司支付鉴定费166912元。东海岸公司支付鉴定费45328元。 东海岸公司为二十冶公司垫付水电费244702.50元，二十冶公司从东海岸公司购买柴油费118111.01元。二十冶公司与北京大成（宁波）律师事务所的代理合同约定，代理费200000元。东海岸公司与上海瀛泰（舟山）律师事务所的代理合同约定，代理费200000元。 审理中，根据二十冶公司的申请，本院通知浙江恒诚工程管理咨询有限公司派员就鉴定中的相关事项回答了当事人的提问。对案涉工程，双方对其质量未提出异议。 本院认为： （一）关于东海岸公司与中冶天工十三冶公司于2014年11月21日签订的《浙江东海岸船业有限公司工程施工合同》的效力及应否解除问题。参与竞标的中冶天工十三冶公司等三家单位，在东海岸公司确定的最终报价截止日即2014年11月17日均提交了其最终报价，东海岸公司根据三家竞标单位的最终报价等，确定中冶天工十三冶公司为中标人。中冶天工十三冶公司提交的投标价下浮1﹪，为35473700元，东海岸公司与中冶天工十三冶公司于2014年11月21日签订的《浙江东海岸船业有限公司工程施工合同》中，合同价款亦为35473700元。因此，中冶天工十三冶公司投标报价35473700元系在开标前所确定的，并非在开标后在双方谈判中下浮1﹪。案涉工程的招投标过程并未违反法律规定，中标有效。双方签订的工程施工合同所约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与招投标文件基本一致，系双方平等协商的结果，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。合同履行过程中，二十冶公司将全部工程内容转包给英昶公司，违反了法律及合同约定，构成违约，导致英昶公司又分包给他人，因未支付工程款导致工程停工；东海岸公司未按合同约定如期支付工程进度款，根据其审核确认的已付及应付工程款，存在拖延支付工程款的情况，停止施工超过56天，仍未按期支付。双方均违反了合同约定，对工程停工均负有责任，导致工程自2016年3月1日起停工至今、合同目的不达，案涉合同应予解除。 （二）关于欠付工程款数额、利息及优先权问题。二十冶公司主张其已完工程的工程款为14820948元，该数额并非东海岸公司与二十冶公司就已完工程的结算数字，在二十冶公司向东海岸公司所发的停工报告或函件中，其所主张的已完工程的工程款也不是该数字，因此二十冶公司以双方并未达成一致的14820948元作为结算数字欠缺法律依据。经依法鉴定，案涉已完工程的工程造价为12506921元，该结论系由具备鉴定资质的浙江恒诚工程管理咨询有限公司依据双方签订的合同及已完工程现状依法出具，二十冶公司并无证据证明鉴定方法错误等足以推翻该结论，故本院对该鉴定报告予以确认。案涉已完工程的工程造价为12506921元，东海岸公司已支付7900000元，另有362813.51元水、电、柴油费予以扣除，东海岸公司应支付二十冶公司工程款4244107.49元。关于利息部分，双方对合同解除的情况下如何确定工程款数额无约定，案涉工程未完工也未交付，工程价款也未结算，故本院确定利息应从二十冶公司起诉时计算。关于逾期付款的利息，合同中有明确约定，应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）二倍计算。关于优先权问题，根据相关司法解释规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，这里的承包人的优先受偿权，是对承包人在整个施工过程中的价款请求权的保障，而非只有对某一次的价款进行保障，案涉公司系未完工程，东海岸公司欠付二十冶公司工程款的数额经司法鉴定后予以确定，因此二十冶公司在变更诉请中主张建设工程优先权并未超过六个月，应予以支持。建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息不在优先受偿范围内。 （三）关于二十冶公司主张的停工损失和可得利益损失部分。英昶公司赔偿胡领忠自实际停工之日即2016年3月1日至合同解除之日即2017年5月3日的损失1070000元，该损失系因停工所致，应作为二十冶公司的停工损失部分。二十冶公司应支付余姚市宏杰建筑设备有限公司租赁费434250元也因停工引发，因此也应作为停工损失部分。其他停工损失（其他施工机械损失、人员工资损失、钢结构损失、安装损失、其他周转料具闲置费用及停工期间资金占用损失）均为停工所致的直接损失，上述停工损失合计3881586元，对二十冶公司主张的其他停工损失，依据不足，不予支持。导致停工的原因，从东海岸公司自己编制的《兰田岙项目付款情况表》以及（2017）浙0903民初4094号民事判决书看，东海岸公司拖延支付进度款以及二十冶公司违法转包是造成案涉工程停工的共同原因，二者过错相当，故本院确定对上述停工损失由东海岸公司承担50﹪的责任，为1940793元。关于二十冶公司主张的可得利益损失部分，从二十冶公司提供的证据材料中，东海岸公司否认曾下达过停工指令，二十冶公司所称的东海岸公司口头停工指令也无相关证据予以支持。在胡领忠诉英昶公司一案中，确认因英昶公司未及时支付进度款，导致案涉工程于2016年3月1日实际停工，在2016年11月21日，东海岸公司向二十冶公司的回复函中也要求二十冶公司限期协商复工事宜，而二十冶公司最终未复工，因此二十冶公司主张合同履行后的可得利益损失，依据不足，本院不予支持。 （四）关于东海岸公司主张的违约金及损失赔偿部分。二十冶公司与东海岸公司于2014年11月21日签订工程施工合同后，于同年11月30日与英昶公司签订建设工程施工合同，两份合同关于工程名称、范围、开工及竣工时间一致，符合违法转包的特征。二十冶公司主张其为分包，转包与分包的区别在于，分包工程的总承包人参与工程施工，工程的主体部分应由总承包人施工，而转包则是总承包人不参与工程施工。从二十冶公司与英昶公司所签合同中“由乙方对兰田岙生活区项目进行现场管理、与各方协调、工程施工、材料采购、竣工验收、结算，乙方包工包料、包质量、包安全、包文明施工等为本工程通过验收交工的全部工作”的约定看，合同虽以分包的名义，但实质是违法转包。根据合同约定，违法转包的，对施工单位处以合同价的8﹪且不低于150000元的违约金。同时又约定造成工程损失的，还应承担赔偿责任。对此本院认为，该违约条款约定了违法转包情况下，违约方应承担的违约金责任及损害赔偿责任，二者所指向的利益是同一的，经司法鉴定，因违法转包给东海岸公司造成损失1281387元，尽管该损失尚未实际发生，却是因二十冶公司违法转包所造成的损失，二十冶公司认为约定的违约金过高，请求减少，违约金制度以赔偿非违约方的损失为主要功能，本院综合本案案情，予以准许，确定违约金数额为1665803.10元，该违约金已可弥补二十冶公司违法转包给东海岸公司目前造成的损失，因此对东海岸公司的损失部分，本院暂不支持，如后续东海岸公司在7＃、8＃宿舍楼缺陷修复中及重新开工后设备材料二次进场时相关费用发生后，可另行主张。 对双方所主张的律师代理费部分，因双方均存在违约行为，均有过错，因此对所支付的律师代理费应由各方自担。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十六条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除浙江东海岸船业有限公司与中冶天工上海十三冶建设有限公司于2014年11月21日签订的《浙江东海岸船业有限公司工程施工合同》； 二、限浙江东海岸船业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上海二十冶建设有限公司工程款4244107.49元，并支付该款自2019年12月16日起至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）二倍计算的利息； 三、限浙江东海岸船业有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上海二十冶建设有限公司停工损失1940793元； 四、确认上海二十冶建设有限公司在其施工完工部分的项目范围内就该部分项目的拍卖、变卖价款在拖欠的4244107.49元范围内享有工程价款优先受偿权； 五、限上海二十冶建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付浙江东海岸船业有限公司违约金1665803.10元； 六、驳回上海二十冶建设有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回浙江东海岸船业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费94200元，由浙江东海岸船业有限公司负担55094元，由上海二十冶建设有限公司负担39106元，司法鉴定费166912元，由浙江东海岸船业有限公司负担85559元，由上海二十冶建设有限公司负担81353元，诉讼保全费5000元，由浙江东海岸船业有限公司负担2563元，由上海二十冶建设有限公司负担2437元；反诉案件受理费45174元，由上海二十冶建设有限公司负担19792元，由浙江东海岸船业有限公司负担25382元，司法鉴定费45328元，由上海二十冶建设有限公司负担15742元，由浙江东海岸船业有限公司负担29586元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  徐春伟 人民陪审员  陈永年 人民陪审员  王友海 二〇二〇年十一月十七日 代书 记员  黄启永 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。