甘肃省张掖市中级人民法院行政判决书（2020）甘07行终48号上诉人（一审原告）：临泽县正望饲料有限责任公司。法定代表人：李某，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘某，甘肃雪山律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶某，甘肃雪山律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张掖市生态环境局临泽分局。法定代表人：宋某。委托诉讼代理人：季某，临泽县生态环境保护综合行政执法队负责人。委托诉讼代理人：余某，甘肃沁泽律师事务所律师。上诉人临泽县正望饲料有限责任公司因与被上诉人张掖市生态环境局临泽分局不服《责令改正违法行为决定书》行政行为一案，不服甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议论庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人刘某,被上诉人委托诉讼代理人季某、余某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2019年11月13日、12月24日，被告工作人员现场巡查时发现，原告6000吨畜禽饲料加工项目生产线中烘干工序安装的0.5蒸吨燃煤锅炉正在运行，遂于2019年12月25日委托甘肃沁园环保科技有限公司对原告公司生产线锅炉所排废气进行了检测，经检测废气排放中颗粒物折算浓度为152mg/m3、171mg/m3、165mg/m3。2020年1月13日，被告以原告公司生产用锅炉排放废气中颗粒物拆算浓度超标，进行立案调查。次日，被告作出张环临责改字（2020）01号《责令改正违法行为决定书》，并向原告进行了送达，同时还向原告送达了《检测报告》。一审法院认为，企业事业单位和其他生产经营者应当采取有效措施，防止、减少大气污染，向大气排放污染物的，应当符合大气污染物排放标准，造成损害的应当依法承担责任。被告对其行政区域内的环境违法行为，具有法定的查处职责，本案中被告是合法的执法主体。2019年11月13日、12月24日，被告在现场巡查时发现原告公司生产用锅炉正在运行，遂对该锅炉排放的废气进行了检测，经检测所排废气中颗粒物折算浓度为152mg/m3、171mg/m3、165mg/m3。《锅炉大气污染物排放标准》中确定颗粒物排放标准为≤80mg/m3，原告公司生产用锅炉所排废气中颗粒物含量明显超标。对此，被告立案调查，并于2020年1月14日，向原告送达了《责令改正违法行为决定书》和《检测报告》。被告作出的《责令改正违法行为决定书》符合《行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政行罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”以及《环境行政处罚办法》第十一条“环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令”的规定，且《责令改正违法行为决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律准确，依法应予维持。原告所持其公司生产用锅炉并未运行及被告存在“钓鱼执法”的说法，与本案查明的事实不符。原告所持检测机关在锅炉处于非正常生产状态下采样属违法检测的说法，根据《固定污染源排气中颗粒物测定与气态污染物采样方法》4.1：“采样工况应在生产设备处于正常运行状态下进行，或根据有关污染物排放标准的要求，在所规定的工况条件下测定。”的规定，检测机关的采样工况符合相关规定。另，《责令改正违法行为决定书》与《检测报告》同时送达，并不违反法律、法规的强制性规定，不应认定为程序违法。据此，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告临泽县正望饲料有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担；原告预交的受理费50元，不再退还。上诉人临泽县正望饲料有限责任公司上诉请求：1、请求依法撤销甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724行初15号行政判决，并予以改判；2、请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决采信不具有证据能力的《检测报告》认定案件主要事实，导致判决错误。根据被上诉人提交的《检测报告》表5《废气检测分析质控结果汇总表》、和表6《锅炉废气检测分析结果汇总表》，只显示对颗粒物实测浓度的检测次数是三次，未明确记载是否在三个以上不同点检测、每个监测点是否检测三次并取平均值进行检测，故未严格按照《固定污染物源排气中颗粒物测定与气态污染物采样办法》第八条规定的方式方法进行取样，其检测数据不具有真实性、合法性。另，《检测报告》中没有检测员签字，且未附检测人员的资质证明，无法证实采样和检测人员均具备专业资质，不符合要求。因此，《检测报告》不能作为证据使用，一审予以采信并认定案件主要事实，导致判决错误。同时，被上诉人作出的《责令改正违法行为决定书》不合理，严重损害上诉人合法权益。被上诉人委托检测机构对上诉人锅炉进行简单检测后，未对检测数据为何超标做进一步原因分析和排查，亦未告知上诉人如何改进、补救，就直接作出处罚决定，不合理。庭审时补充提出，被上诉人在作出《责令改正违法行为决定书》之前，未依据《行政处罚法》的规定，向上诉人告知陈述和申辩的权利，程序违法。综上，《检测报告》不能作为定案依据，被上诉人据此作出的责令改正违法行为决定违反法律规定，且程序违法，应当予以撤销。一审采信证据错误，导致判决错误，请求二审法院依法予以改判。被上诉人张掖市生态环境局临泽分局辩称：一审认定事实清楚，判处正确。1、我局作出的《责令改正违法行为决定书》并非行政处罚决定书，无须告知陈述和申辩的权利，上诉人理解错误。2、根据《固定污染物源排气中颗粒物测定与气态污染物采样方法》4.2.1及4.2.4的规定，本案锅炉烟道直径为0.25米，采样点只需确定一个，上诉人混淆了采样点的位置、数目和次数的概念，理解错误。3、固定污染物源排气中颗粒物测定与气态污染物采样方法》规定的颗粒物的采样方法有四种，我局委托的甘肃沁园环保科技有限公司采样时采用的是皮托管平行测速采样法，故也不存在上诉人所称“至少要确定三个采样点，各点采样时间应当相等，每次至少采集三个样品，取其平均值；每点采样时间应不少于三分钟”等内容，其上诉意见没有依据。4、根据《检验检测机构资质认定能力评价检验检测机构通用要求》（RB/T214-2017)第4.5.20条款的规定，检验民必须的内容中不包括检测人员签字和附检测人员的资质证明，检测员只需在原始检测记录上签字。因此，上诉人以检测人员未签字而监测报告的真实性和合法性的上诉意见无依据。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。经二审查明的事实，与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据环境保护部颁布的《环境行政处罚办法》第十条规定“责令停止生产或者使用”是责令当事人改正或限期改正违法行为的行政命令的具体形式之一，同时规定，“根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属于行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定”。据此，张掖市环境保护局临泽分局没有适用行政处罚程序作出责令改正违法行为决定，符合上述《环境行政处罚办法》的相关规定和《行政处罚法》第二十三条的规定，不存在因未告知上诉人陈述和申辩的权利而程序违法的问题。上诉人关于被上诉人作出的本案责令改正违法行为决定系行政强制，属行政处罚，被上诉人在作出该行为前未告知上诉人陈述和申辩的权利，程序违法的上诉意见和理由，因与上述《环境行政处罚办法》的相关规定不符，不能成立，本院不予支持。关于本案责令改正违法行为决定书，认定事实是否清楚，证据是否充分，应否予以撤销的问题。首先，被上诉人提供的其作出本案《责令改正违法行为决定书》的主要依据，即委托甘肃沁园环保科技有限公司作出的《监测报告》，应否作为认定本案事实的依据。对此，GB/T16157-1996《固定污染物源排气中颗粒物测定与气态污染物采样方法》（以下简称《采样方法》）4.2对采样位置和采样点的确定进行了详细明确规定，其中4.2.4.1及表1“圆形烟道分环及测点数的确定”，对不同直径圆形烟道分环及测点数明确规定，直径大于0.3米的，测点数为2个以上；《采样方法》8“排气中颗粒物的测定”对颗粒物的不同采样方法原理、采样准备、步骤等进行了详细规定，其中8.3.5规定了普通型采样管法的采样步骤，包含有“颗粒物的测定需确定三个采样点，各点采样时间应相等，每次至少采集三个样品，取其平均值；每点采样时间应不少于三分钟”等内容。《环境监测质量管理技术导则》附录A监测报告A3规定，对含采样结果在内的监测报告，还应包括采样日期、采样方案或程序的说明等信息内容。市场监管总局、生态环境部《检验检测机构资质认定生态环境监测机构评审补充要求》第十九条规定，开展现场测试或采样时，应根据任务要求制定监测方案或采样计划，明确监测点位、监测项目、监测方法、监测频次等内容。……现场测试和采样应至少有2名监测人员在场。《检验检测机构资质认定能力评价检验检测机构通用要求》（RB/T214-2017)第4.5.20条规定，检验检测报告应至少包括下列信息：对检验检测结果的有效性或应用有影响时，提供检验检测机构或其他机构所用的抽样计划和程序的说明。据此，本案被上诉人提供的《监测报告》存在以下不符合上述规范规定的情形：一是采样点数量的确定缺乏事实依据。《监测报告》以被检测的烟道直径小于0.3米为依据，确定了一个采样点，对此，上诉人提出异议。经查，《监测报告》中未有烟道直径的测量数据记载，被上诉人于庭后向本院提交了加盖有甘肃沁园环保科技有公司公章的“废气仪器法检测原始记录表”，该表中虽记载有烟道直径等数据，但该记录数据未经上诉人一方的签字确认。提交的“工业企业检测现场工况核查表”，虽由上诉人法定代表人填写并加盖公章，但该表中并未有烟筒直径的记载，故《监测报告》只确定一个采样点进行采样并进行监测缺乏事实依据。二是采样人员的人数不符合上述“现场测试和采样应至少有2名监测人员在场”的规定。根据被上诉人提交的采样照片和视频，虽被上诉人提供的视频说明中记载执法人员和监测人员均为二人，但视频本身不能反映现场采样的监测机构人员系2人或2人以上，并向上诉人一方表明了监测人员身份。三是《监测报告》内容信息不符合上述《检验检测机构资质认定能力评价检验检测机构通用要求》、《环境监测质量管理技术导则》的规定。四是根据《监测报告》，其以一个采样点为前提进行采样的步骤亦不符合《采样方法》8的规定。被上诉人辩解称，监测机构进行采样时采用的是皮托管平行测速采样法，经查，根据《采样方法》8.4规定，该皮托管平行测速采样法与普通型采样管法基本相同，采样前的检漏、其他操作、与普通型采样管法相同。故该辩解无依据，本院不予采纳。其次，根据环境保护部办公厅环办（2011）23号《关于加强监督性监测数据在环境监测中应用的通知》中规定：各级环保部门要建立环境监测机构和环境执法机构的协作配合机制。污染源监督性监测的现场监测工作由环境监测机构和环境执法机构共同开展。环境执法机构人员负责对排污单位污染防治设施进行检查，将采样过程记入现场检查（勘察）笔录，并要求排污单位当事人确认。本案中，根据被上诉人提供的2019年12月25日现场检查（勘察）笔录，其中虽记载有“检测人员正在对锅炉排放废气进行采样”的内容并附有视频资料，但未能反映出规范的采样过程，且现场检查笔录未有排污设施相关检查结果（如烟道具体情况）的记载，故虽经上诉人法定代表人签字确认，但现场勘察检查情况与该规定的要求并不相符。综上，被上诉人作出的责令改正违法行为决定，认定事实不清、证据不足，应当予以撤销。上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审认定基本事实清楚，但适用法律错误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724行初15号行政判决；二、撤销被上诉人张掖市生态环境局临泽分局2020年1月14日张环临责改字（2020）01号《责令改正违法行为决定书》。一审案件受理费50元，由被告张掖市生态环境局临泽分局负担；二审案件受理费50元，由被上诉人张掖市生态环境局临泽分局负担。本院预收上诉人案件受理费50元，予以退还。本判决为终审判决。审判长 杨海全审判员 张文清审判员 高彩虹二〇二〇年十一月三日书记员 何文婧附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条窗体顶端第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。