山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2721号上诉人（原审原告）：徐彦亮，男，1975年3月15日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：徐永波，山东旷世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照华泰纸业有限公司，住所地莒县夏庄镇海右工业园居安路**,统一社会信用代码91371122762858863C。法定代表人：魏立军，董事长。委托诉讼代理人：赵保林，男，该公司职工。委托诉讼代理人：陈维娟，山东隆诚律师事务所律师。上诉人徐彦亮因与被上诉人日照华泰纸业有限公司(以下简称华泰公司)劳动争议一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初4381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐彦亮上诉请求：一、撤销一审判决第二、五项，改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金231790元(8915元/月×25个月)，补发2020年1月份工资8915元；2月份工资5328元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人支付工资中已经支付加班费，并以此为由不支付经济补偿金属于认定事实错误。事实是被上诉人未按照法律规定支付上诉人加班工资。依据《山东省企业工资支付规定》第二十五条计算加班工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数的规定，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。《中华人民共和国劳动法》第四十四条对加班工资的计算亦进行了明确规定。本案工资明细表加班费栏可以证实：上诉人休息日加班费、节假日加班费、年休加班费均未按照规定标准发放，发放数额明显低于法律规定数额，被上诉人拒不按照法律规定标准支付加班费，属于违法行为。2、被上诉人未为上诉人缴纳2007年12月之前的医疗保险、养老保险等社保待遇。上诉人离职时已通知部门主管，并要求解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第六项和第四十六条的规定，被上诉人应支付经济补偿金。3、被上诉人违反法律规定强制要求上诉人加班加点。首先，被上诉人一审中提交的工资明细表加班费栏对上诉人的加班天数有明确记载，足以证明：被上诉人对所有职工每月均存在最低5天，最高10天的违法强制加班事实，这与上诉人提交的被上诉人2018年2月作出的通知内容相互印证，足以证实通知的真实性及被上诉人违法强制加班事实。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条和《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第三十六条的规定，被上诉人强制规定每月只能休假4天(包括法定节假日)属于严重违法强制规定职工加班，明显违反法律规定。其次，从工资明细表加班费栏可以看出：上诉人每个月均存在5至10天的加班。依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，被上诉人应保证劳动者每月最少4天休息时间，从上诉人加班时间看显然不能保证每周休息一天。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，被上诉人无证据证实己与工会协商，更无证据证明与上诉人协商，每月加班时间早已超过36小时。上诉人及被上诉人所有职工却被迫超时工作，每天工作时间超过8小时，每周工作时间超过44小时，每月必须超法律规定时间加班否则就罚款扣钱，人不是机器，人需要休息。被上诉人无视法律规定，强制职工超时加班，严重侵犯职工休息权，严重影响职工身体健康。依据《劳动合同法实施条例》第十八条规定，当用人单位严重违反法律强制性规定时，劳动者有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项“法律、法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”的规定，提出解除劳动合同，并获得经济补偿金。华泰公司辩称，上诉人所述与事实不符，本案双方劳动合同的解除是因上诉人的旷工离职行为而解除，上诉人的加班工资被上诉人已经全部发放，被上诉人提交的工资表均载明上诉人的加班费发放情况。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的上诉请求不应支持，请求驳回上诉，维持原判。徐彦亮向一审法院起诉请求：1.判决华泰公司向徐彦亮支付经济补偿金231790元(8915元/月×25个月)，就业补助金45387.36元，2020年支付1月份工资8915元及2月份工资5328元；2.请求判决解除双方劳动合同关系，协助办理社保手续及档案转移；3.诉讼费由华泰公司承担。一审法院认定事实：徐彦亮于1996年8月到华泰公司工作，双方签订劳动合同，徐彦亮从事操作工工作，后升为浆板车间主任。华泰公司自2011年4月起开始为徐彦亮缴纳社会保险，徐彦亮于2020年2月1日向华泰公司提出离职并于当日正式离职。另查明，徐彦亮于2020年4月9日向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，莒县劳动人事争议争议仲裁委员会于2020年5月22日作出莒劳人仲字[2020]第115-1号仲裁裁决书，裁决：一、申请人徐彦亮与被申请人华泰公司的劳动合同于2020年2月13日解除；自本裁决生效之日起十五日内，被申请人协助申请人办理档案及社会保险关系转移手续；二、驳回申请人徐彦亮其他仲裁请求。莒县劳动人事争议争议仲裁委员会于2020年5月22日作出莒劳人仲案字[2020]115-2号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人华泰公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人徐彦亮一次性伤残就业补助金45387.36元；二、驳回申请人徐彦亮其他仲裁请求。一审法院认为，徐彦亮主张于2020年2月1日从华泰公司提出离职并于当日正式离职，离职后未再为华泰公司提供劳动，因此，徐彦亮、华泰公司之间劳动关系于2020年2月1日解除。徐彦亮主张华泰公司未支付2020年1月份、2月份工资，徐彦亮未提交证据证实，根据华泰公司提供的证据，华泰公司2020年2月份无出勤记录，1月份工资华泰公司已经支付，对徐彦亮主张华泰公司支付其2020年1、2月份工资，一审法院不予支持。徐彦亮主张华泰公司未足额支付加班费，根据山东省高级人民法院、劳动人事争议仲裁委员会《关于适用和若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第三十四条之规定：“用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费……”，华泰公司提交的工资表中均载明了工休加班、法定节日加班及年休加班的加班费发放情况，徐彦亮虽不认可，但未提交有效证据证实其主张。徐彦亮还以华泰公司欠缴社会保险、未经协商单方变更工作地点为由要求华泰公司支付解除劳动合同经济补偿，华泰公司2008年1月起为徐彦亮缴纳医疗保险，徐彦亮离职前未提出异议，也没有通过法定途径对其缴纳社会保险的权益问题寻求救济，故双方解除劳动合同的情形不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，故徐彦亮主张支付华泰公司经济补偿金的请求不符合法律规定，一审法院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或者终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”故徐彦亮主张的一次性伤残补助金为45387.36元（5673.42元×8个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”徐彦亮与华泰公司劳动关系已于2020年2月1日解除，因此，华泰公司应当协助徐彦亮办理档案和社会保险关系转移手续。本案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十条，山东省高级人民法院、劳动、人事争议仲裁委员会《关于适用和若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第三十四条和《工伤保险条例》第三十七条的规定，判决：一、徐彦亮与华泰公司的劳动合同于2020年2月1日解除；二、华泰公司于判决生效之日起十日内协助徐彦亮办理档案及社会保险转移手续；三、华泰公司于判决生效之日起十日内支付徐彦亮一次性伤残就业补助金45387.36元；四、驳回徐彦亮的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元（立案时已减半收取），由徐彦亮负担。二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明，上诉人在申请仲裁时称其于2020年2月13日提出辞职。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于被上诉人应否向上诉人支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条明确规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同”，该条规定的是在劳动关系存续期间，劳动者发现用人单位有该条所规定的情形之一的，可以无需征求用人单位的意见，随时提出解除劳动合同；同时该法第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，由此可见，此时的经济补偿金是针对劳动者在履行劳动合同期间因用人单位违反第三十八条规定情形之一为由提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，而不是双方解除劳动合同后，劳动者又以用人单位存在该三十八条情形为由要求补偿。本案，上诉人称其于2020年2月13日提出辞职，与被上诉人解除劳动合同，但未提交证据证实其以上述第三十八条规定的情形为由向被上诉人提出解除劳动合同，故上诉人现以被上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形要求支付经济补偿金不符合法律规定，一审不予支持并无不当，本院予以维持。关于被上诉人应否向上诉人支付所主张的工资的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，上诉人虽然对工资表及工资数额提出异议，但未能提交相关证据证实。一审根据查明的被上诉人发放工资的周期及被上诉人提供的工资表等证据确认被上诉人应向上诉人支付的涉案工资款项并无不当，本院予以支持。综上，徐彦亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐彦亮负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年十一月二十三日法官助理汤阳书记员付志娟