山东省沂源县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0323民初1524号 原告：刘道福，男，汉族，1974年6月20日生，住沂源县。 委托诉讼代理人：郭公献，山东多博仕律师事务所律师。 被告：临沭县翔和汇泽水利工程有限公司，住所地山东省临沂市临沭县石门镇大官庄村，统一社会信用代码：91371329MA3C6K8YX4。 法定代表人：陈延涛，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邰德见，山东金星伟业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付鹏天，山东金星伟业律师事务所实习律师。 被告：东旭蓝天生态环保科技有限公司，住所地成都市成华区龙潭寺龙井路**，统一社会信用代码91510000066955045G。 法定代表人：张振迪，经理。 委托诉讼代理人：白松，北京方宏律师事务所律师。 原告刘道福诉被告临沭县翔和汇泽水利工程有限公司（以下简称翔和汇泽）、东旭蓝天生态环保科技有限公司（以下简称东旭蓝天）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘道福及其委托诉讼代理人郭公献，被告翔和汇泽的委托诉讼代理人邰德见、付鹏天，被告东旭蓝天的委托诉讼代理人白松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘道福向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告1支付建设工程施工劳务费4252556.17元及利息(以4252556.17元为基数，自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至付清日止)；2、赔偿自2019年6月4日至10月10日停工期间发生的租赁费损失63万元及利息(自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至付清日止)；3、要求被告临沭县翔和汇泽水利工程有限公司赔偿自2019年12月15日至2020年5月26日停工期间的误工费、设备租赁费等经济损失1591005.21元；4、判令被告2在欠付的工程款范围内承担连带支付责任；5、诉讼费用由被告承担。（注：2020年8月25日，原告当庭变更第三项诉讼请求为从2019年12月15日至2020年7月20日停工期间的误工费、设备租赁费等经济损失1841496.63元。2020年9月4日，原告自愿撤回第一、二项诉讼请求）。 事实与理由：2018年3月12日，被告2与山东鲁中高新科技园区开发有限公司签订《沂源经济开发区园区村棚改及标准化厂建设工程项目(标段一：沂源经济开发区园区村棚改建设工程项目)合同编号：LZGK2018-0001》(以下简称总承包合同)，承揽了沂源经济开发区园区村棚改建设工程项目的施工，尔后被告2又作为发包人将先期开工建设的张良社区和儒林社区的部分安置楼建设的劳务施工分包给被告1临沭县翔和汇泽水利工程有限公司，被告1又将张良社区棚改建设工程项目中的1号、2号、3号、4号、6号、7号安置楼的建设施工劳务承包给原告，由原告具体负责六栋楼的劳务施工，双方为此于2019年2月24日签订了《建筑施工劳务承包合同》，约定由原告对沂源县张良社区一期住宅主体土建及地下车库工程进行劳务承包，施工所需材料由被告1提供，劳务承包单价470元/平方米，劳务承包合同总价为27518305.37元，劳务费支付时间为每月20日支付上月已完工程量的劳务费。合同签订以后，原告依约组织劳务施工，但被告1未按合同约定及时支付劳务费，并且不能正常供应施工材料，导致自2019年6月4日起施工停止。为解决停工期间的损失负担及复工问题，双方于2019年10月10日签订《张良社区改造项目(一期)复工协议》(以下简称《复工协议》)，《复工协议》第1条约定停工期间发生的设备及材料租赁费63万元由被告1承担，第2条约定复工前被告拨付原告前期形象进度款100万元，停工前的劳务费每月拨付余款的1/3，在2019年底前全部拨付完成，第3条约定后续施工中若因材料供应、劳务费不按合同拨付等原因造成的误工费、设备租赁费等由被告1承担，误工费按150元/人/天，设备及材料租赁费按照附件单价执行。《复工协议》签订以后，原告自2019年10月11日开始恢复施工。但复工后，被告1仍未按照《建筑施工劳务承包合同》以及《复工协议》约定向原告支付劳务费，且不能及时供应施工材料，导致施工于2019年12月15日再次停止，至今未能复工。截止具状日停工时间已达231天。按照《复工协议》约定的停工损失计算标准，被告1应赔偿原告停工期间损失1841496.63元。2019年12月19日，经包括原、被告、监理人、业主方在内的各方结算确认，截止2019年11月，被告1结欠原告劳务费4658737.86元。此外，被告还拖欠原告2019年12月1日至15日期间的施工劳务费593818.31元，两项合计5252556.17元，扣减被告1付款100万元，剩余劳务费4252556.17元拖欠至今。另外依据《复工协议》约定被告1应于2019年12月31日前付清的63万元租赁费至今也未按约定付清。原告负责劳务施工的沂源县张良社区一期安置楼住宅主体土建及地下车库工程是被告2承包后又发包给被告1的工程施工项目，被告2既是涉案工程的发包人也是转包人，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告2理应在欠付工程款的范围内承担连带支付责任。综上所述，为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼，望贵院依法支持原告的诉讼请求。 被告翔和汇泽辩称：原告在2019年12月份是按照沂源县相关政府部门的要求所实施正常的冬季停工，原告要求我公司赔偿其损失1841496.63元的诉求应予驳回。案涉工程自2019年12月12日进入冬季停工，因受新冠××疫情影响，疫情后的开工日期应为2020年3月2日。新冠××属不可抗力，翔和汇泽不应对疫情导致的停工承担赔偿责任。原告主张的停工损失至多从2020年3月2日计算至原告提起诉讼的2020年5月26日止。原告要求赔偿其停工期间人工费的诉求因原告举证不能而不能成立，应予驳回；原告诉求的停工期间设备损失仅能支持四台塔吊自2020年3月2日至2020年5月26日的租赁费。 被告东旭蓝天辩称：一、本案有四层法律关系，厘清主体之间的法律关系十分重要。山东鲁中高科是发包人、业主方、建设方，东旭蓝天生态是总承包方、合法的劳务分包方，翔和汇泽是劳务分包合同的承包人（也是非法转包人），原告是所组成的施工队是劳务再分包（实为转包）合同的实际施工人之一，刘道福是包工头。二、具体答辩意见。（一）、刘道福民与第一被告之间签订的《建筑施工劳务承包合同》无效，在建设工程尚未竣工验收合格之前，不得向任何一方主张权利。（二）、刘道福直接向总承包方主张权利，缺乏请求权基础。1、东旭蓝天是总承包方，是合法的劳务分包人，不是非法转包人、违法分包人。2、发包人、总承包人的主体身份系面向工程整体而认定，不能位移，不能相对认定。本案中，鲁中高科才是发包人。3、山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答观点：在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。4、在当前的司法实践中，对于实际施工人向总承包方的追索持否定态度。最高院（2016）最高法民申3339号、（2016）最高法民再30号案件中均不支持向总承包方主张。（三）发包人鲁中高科是建设工程物化成果的享有者，目前欠付总承包方东旭蓝天工程款。在建设工程竣工验收合格的前提下，原告刘道福有权向鲁中高科主张权利，而非东旭蓝天。原告与翔和汇泽及鲁中高科签订的《复工协议》中，东旭蓝天不是合同主体，故原告不能向合同外的第三方主张权利，更不能以三方达成《复工协议》中确定的标准来向我方主张。请求法院驳回原告对我方的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2018年3月12日，被告东旭蓝天与山东鲁中高新科技园区开发有限公司（以下简称鲁中高科）签订《沂源经济开发区园区村棚改及标准化厂建设工程项目(标段一：沂源经济开发区园区村棚改建设工程项目)合同》，合同编号：LZGK2018-0001》，承揽了沂源经济开发区园区村棚改建设工程，包含儒林社区、张良社区棚改工程。 2019年8月2日，被告东旭蓝天与翔和汇泽签订《张良社区一期劳务分包合同》，将张良社区一期劳务施工分包给翔和汇泽，合同发包人（工程总承包人）：东旭蓝天（甲方）；承包人（专业分包人）翔和汇泽（乙方）。合同约定分包范围：包含但不限于张良社区一期工程设计图纸范围内所包含的建筑、结构、水电和精装修劳务分包工程（不含电梯、门窗、消防、通风、智能化安防、室外景观绿化、室外管网及道路、小区亮化等工及无负压供水设备、人防设备等），智能化、亮化及通风管线预埋在承包范围内。项目承包方式：包人工、包施工器械（不含大中型机械设备）、包辅助材料、项目实行独立核算，相应风险、责任由分包人全额承担的方式。合同对工作期限、质量标准、合同价款等其它事项作出了约定。 2019年2月24日，被告翔和汇泽与原告刘道福签订《建筑施工劳务承包合同》，将张良社区棚改建设工程项目中的1号、2号、3号、4号、6号、7号住宅楼及其地下车库的建设施工劳务承包给原告，约定由原告对沂源县张良社区一期住宅主体土建及地下车库工程进行劳务承包，施工所需材料由被告翔和汇泽提供，劳务承包单价470元/平方米，劳务承包合同总价为27518305.37元，劳务费支付时间为每月20日支付上月已完工程量的劳务费，合同对其他事项亦作出约定。合同签订以后，原告依约组织劳务施工。 2019年6月4日，原告刘道福所承包的1、2、3、4、6、7号楼二次结构工程，因材料不能正常供应而停工。2019年10月10日，被告翔和汇泽（甲方）与原告刘道福（乙方）、案外人鲁中高科（丙方）签订《张良社区改造项目(一期)复工协议》(以下简称《复工协议》)，《复工协议》第1条约定：停工期间发生的设备及材料租赁费63万元由甲方承担；……第3条约定后续施工中因材料供应、劳务费不按合同拨付等原因造成的误工费、设备租赁费等由被告1承担，误工费按150元/人/天，设备及材料租赁费按照附件单价执行；……第6条：所有劳务费用及后续的质保金由丙方作为担保方，费用根据现场实际情况由丙方全权处理；协议中另对其他事项做了约定。甲方翔和汇泽、丙方鲁中高科盖章确认，原告刘道福在协议中签字。 《复工协议》签订以后，原告自2019年10月11日开始恢复施工。2019年12月15日再次停工。原告于2020年6月1日向本院提起诉讼，诉讼请求：1、请求判令被告1支付建设工程施工劳务费4252556.17元及利息(以4252556.17元为基数，自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至付清日止)；2、赔偿自2019年6月4日至10月10日停工期间发生的租赁费损失63万元及利息(自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至付清日止)；3、赔偿自2019年12月15日至2020年5月26日停工期间的误工费、设备租赁费等经济损失1591005.21元；4、判令被告2在欠付的工程款范围内承担连带支付责任；5、诉讼费用由被告承担。2020年8月25日原告当庭变更第三项诉讼请求为从2019年12月15日至2020年7月20日停工期间的误工费、设备租赁费等经济损失1841496.63元。2020年9月4日，原告自愿撤回第一、二项诉讼请求。 另查明，2019年12月10日，沂源县建筑工程服务中心、沂源县建设工程质量安全促进中心联合下发关于冬季停止施工的通知，内容为“因近期我县气温不断下降，影响施工质量安全的因素明显增多，为保证建筑工程质量安全和扬尘防治工作，经研究决定，自2019年12月12日起，全县所有施工现场停止施工，并做好相关收尾工作”。2019年12月11日，案涉工程监理机构青岛建设监理研究有限公司向东旭蓝天发出工作联系单，要求自2018年12月12日起停止施工，落实好上述文件精神，并做好相关工程收尾工作。冬季停工后，因受新冠××疫情影响，案涉工程未恢复施工。 2020年2月26日，青岛建设监理研究有限公司向东旭蓝天发出监理通知，要求案涉工程于2020年3月2日开工。同日，鲁中高科向东旭蓝天发出工作联系单，要求案涉工程于2020年3月2日开工。同日，沂源县经济开发区管理委员会致函东旭蓝天，要求东旭蓝天答复以下问题：1、要求立即复工，能否保证完成施工任务？2、根据无资金来源的实际情况，由东旭蓝天筹资建设，是否同意？3、沂源县委、县政府通过承担筹资利息或提供土地资源用于开发所得收益作为资金来源，东旭蓝天是否采纳此意见？4、明确在建工程和后续工程的态度，是否继续合作？如合作，提供后期推进计划。2020年3月2日，东旭蓝天向鲁中高科发出工作联系函，内容为项目部相关人员已就复工复产问题与鲁中高科沟通，认为存在有些问题尚待解决：1、案涉工程项目部主要人员为省外来人，按照疫情防控的要求，目前无法组织人员到岗复工复产，且项目资金无法落实，需要进一步沟通，认为双方施工合同条件已发生重大改变，需要协商对以上问题明确解决以后即可进行复工部署安排。2020年3月25日，鲁中高科再次向东旭蓝天发出工作联系单，承诺其有满足工程施工所需的资金来源，认为疫情已不构成复工的障碍，要求2020年3月28日前复工。2020年3月26日，东旭蓝天再次向鲁中高科发出工作联系单，要求对3000万元履约保证金退还明确时间及工程所需资金给出解决方案后，复工及后续施工才能得到切实的保证。2020年4月1日，鲁中高科再次致函东旭蓝天，再次承诺有资金保障，认为履约保证金的处理不是复工的前提，要求立即复工。如在2020年4月3日前仍未全面复工，将解除合同。2020年6月29日，经东旭蓝天与鲁中高科协商，双方解除了《沂源经济开发区园区村棚改及标准化厂建设工程项目(标段一：沂源经济开发区园区村棚改建设工程项目)合同》。至该合同解除前，案涉工程未复工。 原告为证实自己的主张，提供以下证据：1、建筑施工劳务承包合同，拟证明原、被告之间存在建筑劳务承包合同关系，合同明确约定了劳务承包范围、计价及付款方式以及违约责任等。被告翔和汇泽对该证据真实性无异议；被告东旭蓝天对该证据真实性及证明目的均不认可，认为该建筑施工劳务承包合同证明了翔和汇泽与刘道福之间私下签订非法转包合同，与东旭蓝天无任何合同上的权利义务关系。 2、张良社区改造项目(一期)《复工协议》及附件，原告欲以此证明：1、被告翔和汇泽不能正常供应材料导致自2019年6月4日停工的事实。2、合同约定了停工期间应由被告翔和汇泽赔偿的租赁费损失63万元，以及后续施工中因村料供应、劳务费不按合同拨付造成停工的人工费、租赁费承担方式和计算方法等。附件系1、2、3、4、6、7号楼的周转设备材料数量及价格明细，载明设备租赁费合计579841.68元，结算时间为2019年6月5日至2019年10月10日。被告翔和汇泽对该《复工协议》条款本身有各方盖章确认的前二页真实性无异议，对附件的真实性及本案的关联性均有异议，认为系复印件，且没有经过签约各方的签字或盖章确认，而且该复印件所显示的租赁费总额与《复工协议》所确认的租赁费为63万元明显不符。被告东旭蓝天对该证据真实性及证明目的不认可，东旭蓝天不是合同主体，与原告之间没有权利义务关系。关于租赁费损失63万元、误工费等规定，该协议明确约定了仲裁条款，应向沂源县仲裁委员会提出申请，而不是向法院提起。 3、东旭蓝天与鲁中高科签订的关于解除沂源经济开发区园区村棚改及标准化厂建设工程EPC项目合同协议书，欲以此证明：被告东旭蓝天系工程的总承包方，同时也是该工程的转包方；根据双方的估算鲁中高科尚欠东旭蓝天工程款5000万元左右，鲁中高科拖欠被告东旭蓝天的工程款数额以及东旭蓝天拖欠翔和汇泽的工程款数额远远大于原告请求第一被告的工程款金额。被告东旭蓝天应当在拖欠的工程款范围内承担责任。被告翔和汇泽对该证据表示不知情，且是复印件，真实性无法确认。被告东旭蓝天对该证据真实性认可，对证明目的不认可，认为该证据的确能证明东旭蓝天是总承包方，但不能证明是工程的转包方，东旭蓝天与翔和汇泽是之间合法的劳务分包关系。根据建设工程的司法解释的相关规定，原告方应当向发包人鲁中高科就该工程欠款的范围内请求其承担责任而不是向总承包方来请求。 4、第一被告与第二被告间签订的劳务分包合同，欲证明东旭蓝天承包涉案工程后又以分包的形式转包给了翔和汇泽，第二被告属于转包方。被告翔和汇泽对该证据真实性无异议。被告东旭蓝天对该证据真实性认可，对证明目的不认可，认为该证据能证明该劳务分包合同是一种合法的劳务分包，而非工程的转包。 5、张良社区棚改项目2019年12月份工资发放花名册，即2019年12月1日至12月31日期间原告在现场工作人员的明细以及当月的工资发放明细，上面有被告劳资员公小萌的签字，证实原告在停工前工人实际用工数量是29人。被告翔和汇泽对原告提交的花名册真实性有异议，该份证据没有经过翔和汇泽的盖章确认，而且原告也没有提供该份名册所显示的工资的银行支出记录，该证据显然不能证明原告在2019年12月份实际用工人数以及原告已经向该证据所显示的人员支付工资的主张。对该证据与本案的关联性有异议，该证据仅仅显示的是2019年12月份的用工情况，该证据本身显然不能证明原告在冬季停工后的用工人数和用工情况，更不能证明该证据所显示的人员在停工期间仍然驻留工地，或者从事与案涉工程有关的活动。该份证据不能证明其主张的目的。原告的陈述不属实，原告主张停工期间存在损失，并要求被告赔偿损失，原告应当就诉求的损失所依据的基础事实承担当然的举证责任，原告应当举证证明停工期间原告的工人在工地驻留或从事与案涉工程有关的活动，另需说明的是原告在2020年5月26日提起诉讼时原告是知道而且应当知道双方间的合同已无再行履行的可能。被告翔和汇泽对公小萌的签名予以认可。被告东旭蓝天对该证据的观点与翔和汇泽一致。 被告翔和汇泽为证实自己的主张，提供以下证据：1、关于冬季停止施工的通知一份，证实2019年12月10日，沂源县建筑工程服务中心和沂源县建设工程质量安全促进中心联合下发的通知，通知全县各施工企业因沂源县气温不断下降，影响施工安全因素明显增多，为了保证建设工程质量安全和扬尘防治工作，要求自2019年12月12日起全县的施工现场全部停止施工，该证据同时证实包括案涉工程在内，沂源县的建设工程是在2019年12月12日之后进入冬季停工。原告认为:文件既没有下发给被告，也没有下发给原告，文件的效力并没有到达原告和被告，由原告和被告来执行这个文件，通过被告对证据来源的描述，是到文件的下发单位拿到这个文件，是出于诉讼的目的得到该文件；文件的下发单位并非是有权的行政机关，既非规范性文件，也非法律，并没有强制执行的效力，仅仅是指导性的文件，没有必须执行的效力；双方认可的停工时间是2012年12月15日，也就是在这个要求的停工时间以后仍然是继续进行施工，从专业角度讲，冬季施工仍有冬季施工的方法，这个文件并不意味着12月10日之后不能进行施工，事实上在2020年1月份还有1天的施工合同，对车库进行浇筑，在12月份的时候支起模板，因为被告不能供应材料，导致没有浇筑，1月5日这一天浇筑的车库，在12月15日停工后，在1月5日这一天又施工一天，事实证明并非出现了不能施工的不可抗力或行政强制停工。被告东旭蓝天对真实性认可，但认为证明目的与其无关。 2、监理公司向东旭蓝天发出的工作联系单一份，原告欲以此证明按照沂源县建筑工程服务中心、沂源县建设工程质量安全促进中心下发的通知要求包括案涉工程在内的沂源县境内的建设工程2019年的冬季停工时间为12月12日。监理通知书一份，证明因受新冠××的影响包括案涉工程在内的沂源县境内的建设工程在疫情结束后的复工时间为2020年3月2日。原告认为该两份证据不能证实该期间不能计算停工损失，首先冬季停工是在正常情况下受自然影响所采取正当合理的措施，但是原告主张失停工期间的损失是由于被告未按合同履行材料供应和支付劳务费的合同义务导致停工，停工期间跨越了冬季停工期间，是非正常施工期间产生的经济损失，如果是合同正常得到履行，停工期间的损失可以由当事人获得合同的利益来得到补偿，但是由于本案第一被告的原因导致合同不能得到履行，原告无法得到应有的利益，因此该部分损失同样应当予以计算。被告东旭蓝天对以上证据真实性认可。 被告东旭蓝天提交以下证据：1、沂源经济开发区园区棚村改及标准化厂建设工程项目（标段一：沂源经济开发区园区村棚改建设工程项目）总承包合同（合同编号LZGK2018-0001），证明山东鲁中高科是发包人（业主方），东旭蓝天是施工的总承包人，原告作为实际施工人不能直接向总承包人提出请求，对东旭蓝天公司缺乏请求权基础，而本案若不追加发包人鲁中高科为第三人，将不利于查明案件事实。原告对真实性无异议，认为该证据能够证实被告东旭蓝天的身份，既是总包方，也是转包方。被告翔和汇泽对该证据真实性无异议。 2、张良社区一期劳务分包合同一份，欲证明第二被告与第一被告之间存在合法的劳务分包合同关系，而第二被告与原告不存在任何合同关系。原告对真实性无异议，认为能印证东旭蓝天将总承包来的工程又转包给了翔和汇泽。被告翔和汇泽对该证据真实性无异议。 3、建筑施工劳务承包合同（五号、八号、九号楼），证明第一被告将张良社区一期九栋楼的劳务分别分包给王志强、刘道福，实为劳务的转包行为，其与王志强、刘道福签订的劳务承包合同无效。原告对该证据的真实性无异议，认为能够证实翔和汇泽将承包的工程又分别发包给了原告和另一承包人王志强。被告翔和汇泽对该证据真实性无异议。 4、解除沂源经济开发区园区村棚改及标准化厂建设工程EPC项目合同协议书，证明发包人鲁中高科尚欠付总承包人工程款5000万元，双方正在办理结算，结算尚未完成，此时实际施工人刘道福尚不能直接向总承包人请求支付。原告认为该证据能够印证鲁中高科拖欠东旭蓝天的工程款与东旭蓝天拖欠翔和汇泽工程款的情况。被告翔和汇泽对该证据真实性无法确认。 5、张良社区临沭县翔和汇泽水利工程有限公司完成产值确认单、成本确认明细单、东旭蓝天支付翔和汇泽款项明细表及银行付款流水、翔和汇泽收款证明各一份，证明张良社区目前翔和汇泽完成的产值为16872389.92元，东旭蓝天向翔和汇泽支付了13264554.36元，尚有3607835.56元未向翔和汇泽支付，待山东鲁中高科向东旭蓝天支付后才可支付。原告认为系翔和汇泽和东旭蓝天之间的资料和往来，同样能证实东旭蓝天自认的拖欠翔和汇泽的工程款是360余万元，根据东旭蓝天与鲁中高科的解除协议实际拖欠金额在四千万元以上，这些证据不能证实东旭蓝天已向翔和汇泽付清了工程款，应当在欠付工程款范围内承担责任。被告翔和汇泽对该证据真实性无法确认。 另原告陈述误工费、设备租赁费的计算方式：人工费769950元，依据是《复工协议》第三条约定在后续施工中翔和汇泽因材料供应劳务费不按合同拨付，每误工一天所造成的误工费，设备租赁费由翔和汇泽承担，人工按150元/天计算，设备及材料价格按沂源县市场租赁价格计算。签订协议后原告开始复工，由于翔和汇泽没有按时拨付材料和劳务费导致自2019年12月15日起开始停工，按每天150元计算至2020年5月26日，共计是177天，工人是29人，177*29*150=769950元。设备材料租赁费1071546.63元，计算依据系《复工协议》第三条约定，以及附件列明的租赁费计算单价，附件记载的内容从2019年6月5日至2019年10月10日期间租赁费损失579841.68元，这期间125天，每天损失是4638.73元，原告主张损失的期间是从停工日2019年12月15日至2020年7月20日，共231天，4638.73*231=1071546.63元。被告翔和汇泽认为，一、冬季停工后原告没有安排任何人员驻留工地，或者从事与案涉工程有关的任何活动，原告主张计算主张29人的误工费没有任何事实依据。二、停工时原告已将除了部分塔吊外的其他施工设备和机械全部拆走，停工时仅有2.4.6.7号楼的四个塔吊留在现场，目前还有6.7号的塔吊没有拆走，除此之外原告未将其它施工设备或器械留在现场。三、2020年3月2日有关部门通知复工后，直至2020年5月26日原告提起诉讼，原告在此期间知道而且应当知道与翔和汇泽签订的劳务施工合同已经没有履行的可能，在此期间原告应当采取措施防止损失的继续扩大，故而塔吊的租赁费也最多计算2020年3月2日到5月26日期间，除此之外原告主张的其他损失均不能成立。被告东旭蓝天认为误工费、设备租赁费系原告与翔和汇泽之间的权利义务关系，与东旭蓝天无关。 关于原告施工设备何时撤离施工现场的问题，原告称2020年7月20日通知撤场，二被告均称系五月初，但原、被告均未提交证据。东旭蓝天与鲁中高科合同解除之日为2020年6月29日，本院酌情认定施工设备撤场日期为2020年6月29日。 上述事实，由综合原、被告的提供的以上证据、原告与被告东旭蓝天提交的往来函件及庭审陈述、质证意见在卷佐证，足以认定。 本院认为，在本案审理过程中，原告自愿撤回要求被告支付劳务费4252556.17元及利息、租赁费损失63万元及利息的诉讼请求，系对自身权利的合法处分，本院予以准许。因此，本案原、被告之间的争议焦点为：1、被告翔和汇泽是否应承担原告诉求的误工费、设备租赁费？应如何承担？2、被告东旭蓝天是否应在欠付工程款的范围内承担连带责任？ 对于第一个争议焦点，本院认为，案涉工程的停工包括两个个阶段，首先冬季停工是案涉工程上级管理部门根据当地气候状况采取的普遍性的必要的停工措施，建设单位必须执行。2020年初，我国发生了新冠××疫情这一突发公共卫生事件，为了保护公众健康，政府采取了相应的疫情防控措施。因疫情防控的需要，案涉工程继续停工。新冠××疫情的发生、发展，确系各方当事人所不能提前预见、不能凭主观意愿避免、不能凭客观努力克服的客观情况，符合不可抗力的基本构成要素。根据合同法的相关规定，因为不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。且本案中，原告认可未与劳务工人签订劳动合同，双方的劳动关系并不固定，劳务工人工资系根据工人完成的工程量来发放，原告没有提交证据证实在此停工期间有工人驻留工地或提供了劳动。对于上述停工期间的设备租赁费是否支持，本院认为，原告没有提交证据证明停工是因为被告一的材料供应不及时、劳务费不按合同拨付所导致，不符合《复工协议》中“后续施工中因材料供应、劳务费不按合同拨付等原因造成的误工费、设备租赁费”由被告翔和汇泽承担责任的约定条件。因此，2019年12月12日至2020年3月2日的停工属于不可抗力情形，原告要求该停工期间的误工费、设备租赁费，本院均不予支持。 第二个停工阶段系2020年3月2日至2020年6月29日期间，因发包方鲁中高科与总承包方东旭蓝天在合同履行过程中因疫情是否影响复工及资金问题产生分歧，双方多次对复工问题进行沟通未果，于2020年6月29日协商解除了总承包合同。在此期间，案涉工程未复工，停工一直处于连续状态。案涉工程未复工的原因系发包方与总承包方在履行合同工程中的矛盾所造成，与《复工协议》第三条“因材料供应、劳务费不按合同拨付等每误工一天造成的误工费”的约定不符；且该约定为后续施工中所发生的误工费，而案涉工程一直处于停工状态，未恢复施工。原告诉求的误工损失不应适用该约定条款，应以实际发生的误工损失来确定。原告自认劳务人员工资以劳务人员实际完成的工程量支付，但原告未提交证据证实在此停工期间有工人驻留工地或提供了相应劳动。因此，对于原告要求被告翔和汇泽支付2020年3月2日至2020年6月29日期间误工费的诉讼请求亦不予支持。 关于2020年3月2日至2020年6月29日期间的设备租赁费，虽然亦不符合《复工协议》中第三条的约定条件，但在此期间，全国各地已全面复工，从鲁中高科与东旭蓝天的往来函件中可以看出，工程是否复工一直处于不确定的状态，原告的建筑材料设备在施工现场作施工准备更符合常理，停工期间确给原告造成了设备租赁费损失，被告翔和汇泽应予承担。原告述称《复工协议》附件中的设备均在施工现场，被告翔和汇泽仅认可四台塔吊，否认其它建筑设备在现场，双方均未提交直接证据证实自己的主张。综合分析，原告关于建筑材料设备在施工现场的主张更符合客观情况，且原告提供的《复工协议》附件中列举了租赁设备的名称数量、租赁期限及价格，被告虽对附件提出异议，但《复工协议》约定的租赁费为63万元，附件中列举的租赁费总价为579841.68元，小于协议主文中约定的租赁费价格，原告选择以此对自己相对不利的附件作为计算依据系对自身权利的处分，本院对于原告关于设备租赁费的陈述及计算方式予以采纳。本院认定原告的日设备租赁费损失为4638.73元，自2020年3月2日至2020年6月29日共计148天，原告的设备租赁费损失共计4638.73*148=686532元，由被告翔和汇泽承担。 第二个争议焦点，因本案原告撤回了一、二项诉讼请求，原告主张仅为停工期间的误工费、设备租赁费损失，其主张合同依据是原告与翔和汇泽、鲁中高科签订的《复工协议》。东旭蓝天非合同当事人，依据合同相对性原则，原告无权向东旭蓝天主张。原告要求被告东旭蓝天在欠付的工程款范围内承担连带支付责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上，本院对于原告关于设备租赁费的主张予以部分支持，其余诉讼请求不予支持。对于被告翔和汇泽关于原告停工期间人工费的诉讼请求不成立的主张成立，本院予以采信。对于停工期间设备租赁费的主张，本院予以部分采信。被告东旭蓝天的答辩意见成立，本院予以采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十七条、第二百一十二条、第二百二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告临沭县翔和汇泽水利工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘道福设备租赁费686532元； 二、驳回原告刘道福的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21373元，由原告刘道福负担10708元，被告临沭县翔和汇泽水利工程有限公司负担10665元;财产保全费5000元，由原告刘道福负担1047元，被告临沭县翔和汇泽水利工程有限公司承担3953元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  徐小云 人民陪审员  林效玲 人民陪审员  唐 妍 二〇二〇年十一月二日 书 记 员  吴丽华