青海省德令哈市人民法院   行政判决书   （2020）青2802行初67号   原告：马世英，男，回族，1958年1月7日出生，个体工商户，住青海省格尔木市。   委托诉讼代理人：杨学春，北京市京师律师事务所律师。   被告：格尔木市城市管理综合行政执法局，所在地格尔木市昆仑南路西台巷。   法定代表人：青排，该局局长。   委托诉讼代理人：刘学民，男，汉族，1970年5月9日出生，该局执法大队副大队长，现住德令哈市。   委托诉讼代理人：许国涛，青海盐成律师事务所律师。   原告马世英不服被告格尔木市城市管理综合行政执法局作出的格城管拆字[2019]第0478号《限期拆除通知书》，于2020年1月2日向本院提起行政诉讼，本院于2020年6月22日作出（2020）青2802行初3号行政裁定，原告马世英不服（2020）青2802行初3号行政裁定上诉于海西蒙古族藏族自治州中级人民法院，海西蒙古族藏族自治州中级人民法院于2020年10月22日作出（2020）青28行终43号行政裁定，（2020）青28行终43号行政裁定撤销本院作出的（2020）青2802行初3号行政裁定，并指令本院继续审理。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭审理了本案。原告马世英及其委托诉讼代理人杨学春到庭参加诉讼，被告格尔木市城市管理综合行政执法局的委托诉讼代理人刘学民及许国涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告格尔木市城市管理综合行政执法局于2019年8月7日向原告作出《限期拆除通知书》，以原告在北斗巷金北二巷交汇口往北东侧第二户菜回榨油房未经城乡规划部门批准，擅自建房行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，责令你于2019年8月8日前将该违法建筑进行无条件拆除（259㎡），并清理好现场，恢复原状。如不服本通知书，可以接到本通知书之日起六十日向格尔木市人民政府申请复议，也可以在接到本通知书之日起六个月内向人民法院提起诉讼。当事人逾期不拆除的，我局将依法强制拆除，行政复议或行政诉讼期间，本决定不停止执行。   原告马世英向本院提出的诉讼请求：依法撤销被告做出的格城管拆字（2019）第（0478）号限期拆除通知书；案件受理费由被告承担。事实和理由：原告房屋位于××巷，现因“格尔木市2019年城市建成区棚户区改造项目”对原告房屋进行征收。在实施征收的过程中，原告因补偿标准不合理未与征收方达成补偿安置协议，格尔木市北四片区区修建性详细规划已将案涉房屋划入征收范围，并且明确案涉房屋由于历史原因只有国有土地使用证但在拆迁补偿、土地及房屋应按照拆迁标准予以补偿，这说明案涉房屋已经是合法建筑。2019年8月，被告以原告未取得建设工程规划许可证擅自建设为由，向原告下发限期拆除通知书。被告在做出限期拆除通知书之前，未依法对原告进行调查询问、现场勘验，未依法告知做出具体行政行为的事实、理由和依据，未依法告知原告具有申述、申辩和听证等权利，严重违反法定程序。原告认为，被告做出的行政强制系违法行为。为维护原告合法权益不受侵害，根据《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。   被告格尔木市城市管理综合行政执法局辩称，原告房屋未取得相关部门审批手续系违法建筑，应当予以确认；涉案房屋不属于征收范围更不可能变为合法建筑；被告按法定程序下发执法文书并告知相关权利义务，程序合法、综上请求驳回原告诉求。   被告格尔木市城市管理综合行政执法局向本院提交了以下证据、依据：   1.图片资料7张，行政处罚事先告知书、现场张贴照片复印件1组、限期拆除通知书、送达回证、现场下达限期拆除通知书照片复印件1组，执法人员执法证复印件2份及在场人员身份证明3份、行政处罚决定书、送达回证、现场下达行政处罚决定书照片复印件1组，强制执行催告书、送达回证、停工通知书、现场下达和强制执行催告书照片复印件1组，拟证实西城区原告建（构）筑物系违法建筑，也告知了原告享有的权利和义务。   2.市政府通告、行政处罚法、城乡规划法、城市管理执法办法、海西州城镇管理条例、中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见、青海省人民政府办公厅关于印发加强城市（县）建成区违法建设专项治理工作实施方案的通知、住房建设部关于印发城市建成区专项治理工作五年行动方案的通知复印件**，拟证实被告作出的具体行政行为适用法律正确，程序合法。   经庭审质证，原告对被告提交的证据质证意见如下：对证据1的质证意见为图片7张，该证据三性有异议，该证据无法反应真实份拍摄时间，没有照片原件载体，无法证明原告259平方米违建的事实。被告提交的1月20提交的照片与以前的不一致，违法建筑认定函，该证据没有提供原件该认定函没有文书号，不符合行政文书法定形式要件，不具有真实性和合法性，对3-5份证据属于2017年行政处罚材料与2019年行政处罚无关；第8份证据对合法性、关联性不予认可，格尔木市自然资源局签署时间加盖公章，但该出具文件文号显示前后矛盾，无法证明原告房屋是违法建筑面积259平方米，从附表中显示了是原告合法拥有，行政处罚事先告知、限期拆除通知书及送达回证和现场张贴照片，对该证据真实性无异议，对关联性、合法性及证明内容提出异议，该证据未事先向原告送达停工通知，该证据事先未经过立案审查、调查取证、现场勘验鉴定、集体讨论等环节，即作出处罚不具备合法性。执法人员执法证有异议，该工作人员没有在送达回证上签字也没有其他资料予以作证。行政处罚决定书、强制执行催告书及送达回证和现场送达照片，对该证据的三性及证明内容提出异议，原告没有收到该决定书和催告书，被告的送达也不符合民事送达的规定，该送达也不属于留置送达和公告送达，原告也从未离开过本地。该证据没有证据证明原告259平方米违建的事实。故，被告的送达不符合送达程序；对证据2的质证意见为真实性、合法性无异议，对证据的关联关系及证明内容有异议。被告作出的行政处罚决定书未证明证据合法性。行政机关在查处违法建筑时，要正确适用法律。行政处罚的作出，应当依法作出，查处违法建筑在巡查过程中发现的，应向原告送达停工通知书，并且按一般程序进行立案审批，执法人员应当在进行调查取证，并对违法现场进行勘查，并向规划部门发函，向房屋安全机构进行安全鉴定，经鉴定符合危房改造的由，由规划部门对违法建筑进行认定，能改正的进行改正，不能改正方可作出拆除决定。被告未依据行政处罚法对违法建筑拆除，也未给足原告申辩权利，故对被告作出的决定予以撤销。   被告格尔木市城市管理综合行政执法局对原告马世英提交的证据质证意见如下：对证据1的质证意见为真实性无异议，被告向原告限期拆除通知书符合法定程序，原告恰能证明已经收到被告执法文书。对证据2的质证意见为真实性无异议，该证据记载的面积是219平方米，原告在原来的房屋上加盖了二层，被告是对加盖的二层进行处罚，2018年原告第一次加盖，2019年扩大了加盖的面积。对证据3的质证意见为原告加盖违建的不在征收的范围内。对证据4的质证意见为证据系复印件，不符合要件形式；本身无法证明原告房纳入征收范围；本案原告诉求是撤销限期拆除通知书，应当仅对执法程序的合法性进行举证，本份证据与本案没有关联性。对证据5的质证意见为三性均不予认可，该证明当中证人未发表任何意见，证人也未出庭接受询问，被告方第一组证据中显示砖水泥正在使用中，该份证据与被告提供证据相互矛盾。总地图真实性无意见，但该证据恰能证明原告仅享有土地权益，且土地面积为219.4平方米，现原告无法提交房屋建设审批手续，故被告针对其加盖二层违法建筑进行拆除，有事实及法律依据。   本院对原告马世英的证据认证如下：对原告提交的证据1，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信。对原告提交的证据2，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信。对原告提交的证据3，被告不认可其证明方向，且案涉房屋是否纳入征收范围与本案并无关联性，本院对该组证据的关联性不予采纳。对原告提交的证据4，被告对该证据不予认可，且案涉房屋是否纳入征收范围与本案并无关联性，本院对该证据的关联性不予采纳。对原告提交的证据5，被告对邻居证明不予认可，且原告出示的邻居证明中涉及的证明人并未出庭接受法庭调查，故本院对原告提交的邻居证明的真实性不予采信；关于原告提交的宗地图，被告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以采信，但该宗地图并未体现原告的证明方向，本院对其证明方向不予采信。   本院对被告格尔木市城市管理综合行政执法局提交的证据认证如下：对被告提交的证据1，关于《违法建筑认定函》系格尔木市住房和城乡建设局在其职权范围内作出，本院对其真实性予以认可，予以采信；关于《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》、送达《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》的照片以及送达回证，原告在庭审中表示其收到该二份文书，本院对该组证据的真实性予以采信；关于停工通知书（存根），虽原告否认系其签字捺印，且被告认可签字并非原告签字，但被告主张手印系原告所捺，故在原告无相反证据可以证实手印并非由其本人所捺时，本院对该停工通知书（存根）的真实性予以采信。关于提供7张房屋概况的照片为行政机关事先调查取证，虽不能反映具体拍摄时间及具体增建房屋面积，根据原告陈述，能反映原告房屋增建事实，本院对其真实性予以认可，予以采信。对被告提交的证据2，原告对其真实性和合法性无异议，故本院对其真实性和合法性予以采信。   经审理查明，2018年1月16日，格尔木市住房和城乡建设局向被告作出格建函〔2018〕7号《违法建设的认定函》，认为原告在未取得规划许可，违反了《中华人民共和国城乡规划建设管理办法》的相关规定。2018年1月19日，被告向原告作出《行政处罚事先告知书》，就原告在北斗巷中段未经城市规划部门批准擅自建房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，责令原告限期拆除该违法建筑，如原告有异议，可在2018年1月20日前到被告处进行陈述和申辩，逾期视为放弃陈述和申辩。原告已收到该文书。   2019年8月7日，被告向原告作出《限期拆除通知书》，该通知书有马世英，您方于2019年8月7日在北斗巷金北二巷交汇口往北东侧第二户菜回榨油房，因为经城乡规划部门批准，擅自建房行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，责令你于2019年8月8日前将该违法建筑进行无条件拆除（259㎡），并清理好现场，恢复原状。如不服本通知书，可以自接到本通知书之日起六十日内向格尔木市人民政府申请复议，也可以在接到本通知书之日起六个月向格尔木市人民法院提起诉讼。当事人逾期不拆除的，我局将依法强制拆除，行政复议或行政诉讼期间，本决定不停止执行。原告已收到该文书。   另查明，案涉房屋至今未办理产权证和未取得建设工程规划许可证。被告进行实地调查确认原告为房屋所有权人，从而确认其为行政处罚相对人，原告对房屋权属的认定并未提出无异议。   被告在庭审中陈述案涉《限期拆除通知书》中所要求原告拆除的259㎡是原告在原有房屋上新加盖的第二层建筑物。被告未对案涉房屋实施过拆除行为除。案涉房屋共计两层。原告提交的土地使用权证显示土地使用面积为219.4平方米。   原告主张案涉房屋第二层的建筑面积是219.3平方，及60平方米的阳光房是在第三层，但是原告在庭审中明确表示案涉房屋共计2层。   再查明，格尔木市人民政府于2017年3月30日作出的《格尔木市人民政府关于禁止并严厉打击违法占地违法建设行为的通告》中已明确自通告发出之日起，城市建成区内，未经市住房和城乡建设局、市国土资源局批准任何单位和个人不得擅自占用土地和擅自建设任何建筑物，且明确市城市管理局、市国土资源局应当会同公安、交通运输、市场监督管理部门，建立健全联合执法机制，切实采取有效措施，进一步加大对新增“两违”行为的打击力度。《海西蒙古族藏族自治州城镇管理条例》显示城镇管理部门对住房城乡建设方面法律法规规章规定的与城镇管理密切相关的全部行政处罚权。   本院认为，本案争议焦点是格城管拆字[2019]第0478号《限期拆除通知书》是否合法。根据《城市管理执法办法》第八条规定：“城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权”和第十条规定：“城市管理执法主管部门依法相对集中行使行政处罚权的，可以实施法律法规规定的与行政处罚权相关的行政强制措施”的规定以及根据格尔木市人民政府于2017年3月30日作出的《格尔木市人民政府关于禁止并严厉打击违法占地违法建设行为的通告》和《海西蒙古族藏族自治州城镇管理条例》的规定，可知被告作为城市管理行政执法部门，具备对格尔木市城区规划区内违反城乡规划的建设行为作出行政处罚和行政强制的职权。关于被诉格城管拆字[2019]第0478号《限期拆除通知书》是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。虽然《中华人民共和国城乡规划法》虽然对责令限期拆除的程序未作具体规定，但并不意味着行政机关作出限期拆除违法建设通知书时可以不遵循任何程序，其仍然要遵循程序正当（或正当程序）原则。根据程序正当原则，行政机关在对当事人作出不利决定前，应当将不利决定所依据的事实、理由和根据告知当事人，并给予当事人陈述、申辩的机会。就本案而言，被诉《限期拆除通知书》直接针对原告的房屋，而房屋系原告的重大生活资料，会对原告的权利会产生重大影响，虽被告在作出被诉《限期拆除通知书》前已告知原告享有陈述、申辩的权利，但是案涉的《限期拆除通知书》中未告知要求原告拆除的259平方米建筑物是原告擅自建设的第二层建筑物,且被告也未提供相应的证据证实其曾向原告告知案涉《限期拆除通知书》要拆除的259平方米的建筑物是原告建设的第二层建筑物的事实，因此，案涉的《限期拆除通知书》存在证据不足、告知事实不清、程序违法的的情形，故依法应予撤销。综上,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：   撤销被告格尔木市城市管理综合行政执法局于2019年8月7日作出的格城管拆字[2019]第0478号《限期拆除通知书》。   案件受理费费50元，由被告格尔木市城市管理综合行政执法局承担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审判长 李桂香   人民陪审员 马国芬   人民陪审员 党占伟     二〇二〇年十一月十八日   书记员 玛 瑙