甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3394号上诉人（原审原告）：唐山通宝停车设备有限公司。住所地：河北省唐山市丰润区公园道**。法定代表人：王忠利，该公司董事长。委托诉讼代理人:张泽杭，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人:王书宁，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李奕瑾，女，1973年9月27日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：王伟东，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李宗霖，男，1976年8月12日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：王伟东，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。原审第三人：甘肃洪晟停车场运营管理有限公司。住。住所地：兰州市城关区酒泉路街道杨家园******/div>法定代表人：李奕瑾。委托诉讼代理人：王伟东，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。上诉人唐山通宝停车设备有限公司（以下简称唐山通宝公司）因与被上诉人李奕瑾、李宗霖、原审第三人甘肃洪晟停车场运营管理有限公司（以下简称洪昇公司）清算责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（以下简称一审法院）（2019）甘0102民初1289号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。唐山通宝公司上诉请求：1.请求撤销一审法院（2019）甘0102民初1289号民事判决书，并依法改判；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、唐山通宝公司未提起强制清算并不是本案的前置程序。本案洪昇公司于2016年7月8日被兰州市城关区工商行政管理局作出兰城工商处字〔2016〕五第336号行政处罚决定书，处罚决定吊销营业执照。但在此时，唐山通宝公司对洪昇公司的债权尚未提起诉讼和得到法院确认。在2017年11月29日兰州市城关区人民法院作出（2017）甘0102民初3059号民事判决书，唐山通宝公司对洪昇公司的债权依法确认。2018年9月3日兰州市城关区人民法院作出《案件执行不能告知书》。因此，在唐山通宝公司知晓洪昇公司被吊销营业执照之时尚无法就未得到法院确认的债权提起强制清算之诉。而且，根据相关法律法规并未规定提起强制清算之诉是作为清算责任纠纷之诉的前置程序。二、唐山通宝公司有权直接起诉清算义务人，并应承担清偿责任。根据最高人民法院印发《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的通知，以及根据法无禁止即为可的原则，在未申请强制清算的情况下唐山通宝公司可以提起清算责任纠纷之诉。在本案原一审诉讼过程中已确认洪昇公司存在其他债权未能收回的情况，而且也未能提供账册等证据，足以证明因股东怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。但一审法院对此事实查明不清，判决只字不提。综上所述，唐山通宝公司认为，原审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，请二审法院对本案依法改判。李奕瑾、李宗霖共同辩称：李奕瑾、李宗霖并非案涉买卖合同的债务人，唐山通宝公司提起连带责任诉讼缺乏法律依据和事实依据，请求法院维持原判。第一，在唐山通宝公司就本案涉及的买卖合同纠纷提起诉讼之前，即2016年7月8日洪昇公司就已吊销营业执照，唐山通宝公司作为债权人，在洪昇公司未清算的情况下没有及时主张权利要求清算，系其本身的责任造成。法院未确认的债权并不表示债权不存在或无法进行清算，唐山通宝公司未提起强制清算的理由不能成立。第二，洪昇公司认可公司已被吊销营业执照的事实，但是吊销营业执照不是股东应当承担连带责任的法律依据和事实依据，根据公司法的规定，股东怠于履行义务造成财产、账册灭失，无法清算的才应承担相应的责任，而李奕瑾、李宗霖未及时组织清算是由于身体疾病原因造成，并不是怠于履行义务，公司账册财产也未出现灭失的情形，根据谁主张谁举证的原则，唐山通宝公司应当提供证据证明股东承担连带责任的事实依据，但其未能证明，应承担举证不能责任。洪昇公司述称与李奕瑾、李宗霖答辩意见一致。唐山通宝公司向一审法院起诉请求：1.判令李奕瑾、李宗霖对兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初3059号民事判决书项下甘肃洪晟停车场运营管理有限公司的支付义务1779455.02元（货款1502134元、违约金253564.02元、案件受理费18757元、保全费5000元）及利息（自2017年12月25日起按日万分之一点七五利率计至实际付清日）向唐山通宝公司承担连带清偿责任；2.由李奕瑾、李宗霖承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年7月8日,洪昇公司因连续停业6个月以上被兰州市城关区工商行政管理局吊销营业执照。2017年5月9日，唐山通宝公司因追索余欠货款将洪昇公司诉至法院。2017年11月29日，城关区人民院作出（2017）甘0102民初3059号民事判决书，判令洪昇公司于判决生效后十日内给付唐山通宝公司货款1550734元、违约金253564.02元，并承担案件受理费18757元、反诉费50元、保全费5000元。2018年3月8日，城关区人民院受理了唐山通宝公司对（2017）甘0102民初3059号案件的执行申请。执行过程中，2018年9月3日，向唐山通宝公司发出案件执行不能告知书，告知2018年2月至8月期间，执行法院通过“四查”财产查询系统对被执行人洪昇公司银行账户、车辆、房产进行查询，已划扣被执行人洪昇公司48600元交付唐山通宝公司，再未发现其他可供执行财产。待被执行人洪昇公司具备执行条件时，唐山通宝公司可申请恢复执行。一审法院认为，公司解散，是指公司发生章程规定或法定的除破产以外的解散事由而停止业务活动，并进入清算程序的过程。《中华人民共和国公司法》第一百八十条第（四）项规定，公司因依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销等原因而解散。该案第三人洪昇公司于2016年7月8日被兰州市城关区工商行政管理局吊销营业执照，其公司解散原因即随之出现。依法洪昇公司应在其公司解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。【最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）】第七条第二款第（一）项规定，公司解散逾期不成立清算组进行清算的，债权人可申请人民法院指定清算组进行清算。唐山通宝公司在得知洪昇公司解散事由出现、逾期不成立清算组进行清算时，即可申请人民法院指定清算组进行清算。唐山通宝公司并未在得知洪昇公司解散、逾期不成立清算组进行清算时申请人民法院指定清算组进行清算，此为不争的事实。另，清算义务人是指有义务组织清算的人，包括有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东。本案的清算义务人为洪昇公司股东即李奕瑾、李宗霖。根据【最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）】第十八条规定，清算义务人怠于清算，可能产生的民事责任是：一、有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期间内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人可主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任；二、有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人可主张其对公司债务承担连带清偿责任。根据事实主张者尽举证责任之原则，基于唐山通宝公司未举证证明洪昇公司的股东被告李奕瑾、李宗霖因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算法律事实的存在，故唐山通宝公司要求李奕瑾、李宗霖对（2017）甘0102民初3059民事判决书项下洪昇公司的1779455.02元支付义务承担连带清偿责任的诉讼请求于事实及法律无据，一审法院不予支持。综上所述，基于唐山通宝公司未举证证明其主张事实的存在，其诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条第（四）项、第一百八十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第七条第一款、第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第二条之规定，一审判决如下：驳回原告唐山通宝停车设备有限公司的诉讼请求。案件受理费21039元，由原告负担。二审审理查明，一审判决认定的事实有相关经质证的证据予以证实，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院二审中，诉辩双方当事人之间存在的主要争议焦点是：李奕瑾、李宗霖作为洪昇公司的股东是否应当对洪昇公司对唐山通宝公司所负债务承担连带清偿责任。本院认为，首先，洪昇公司于2016年7月8日被兰州市城关区工商行政管理局吊销营业执照，依据公司法第183条规定，洪昇公司的股东即李奕瑾、李宗霖应在15日内成立清算组，对洪昇公司进行清算，但清算义务人李奕瑾、李宗霖却逾期未成立清算组，无论出于何种理由清算义务人的不作为的行为已是事实。此时，债权人唐山通宝公司可以申请人民法院指定有关人员组成清算组对宏昇公司进行清算，但唐山通宝公司并未向人民法院申请对洪昇公司进行强制清算，其以债权未得到有效判决确认而不能提起强制清算的理由于法无据。其次，依据最高人民法院关于公司法司法解释（二）第十八条的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期间内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人可主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任；有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人可主张其对公司债务承担连带清偿责任。由此可知，股东未履行或怠于履行清算义务仅系股东承担清算责任的前提之一，债权人能否要求股东承担清算责任还取决于是否因股东未履行清算责任而导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失；股东怠于履行清算义务是否最终导致公司无法清算。但从本案唐山通宝公司的举证及庭审查明事实中无法认定李奕瑾、李宗霖的不作为行为已经构成使宏昇公司资产的直接减损、贬值、灭失或公司已经存在清算不能的情形，故唐山通宝公司要求李奕瑾、李宗霖承担连带清偿责任的诉请不能成立。综上，唐山通宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21039元，由唐山通宝停车设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 任登光审 判 员 李彩虹审 判 员 何骏先二〇二〇年十一月三日法官助理 崔冬青书 记 员 吴 琦