广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7351号上诉人（一审原告）：东莞万合建筑劳务分包有限公司，住所地：广东省东莞市**************。法定代表人：邓振发。委托诉讼代理人：邹雅雯，该公司员工。被上诉人（一审被告）：余冬恒，男，汉族，1981年8月26日出生，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县******民委中坝小组，公民身份号码为532************311。委托诉讼代理人：刘清清，广东尚进律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘毅，广东尚进律师事务所辅助人员。一审第三人：万镕建工集团有限公司，住所地：广东省东莞市***********************。法定代表人：钟某1。上诉人东莞万合建筑劳务分包有限公司（以下简称万合公司）因与被上诉人余冬恒、一审第三人万镕建工集团有限公司（以下简称万镕公司）劳动争议一案，万合公司不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。万合公司向一审法院起诉请求：1.确认万合公司仅需支付余冬恒一次性伤残就业补助金17964元；2、确认万合公司无需支付余冬恒停工留薪期工资。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第六十四条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认万合公司与余冬恒之间的劳动关系已于2019年8月6日解除；二、限万合公司自判决生效之日起三日内支付余冬恒一次性伤残就业补助金29942元、停工留薪期工资13920元、护理费2600元；三、驳回万合公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费5元（万合公司已预交），由万合公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初1976号民事判决书。万合公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判万合公司仅需向余冬恒支付一次性伤残就业补助金17964元、无需支付停工留薪期工资。事实与理由：一、余冬恒每天工资120元，按月计算为3600元。一审根据广东省2018年度在岗职工平均工资7485.5元作为余冬恒一次性伤残就业补助金的计算依据，与事实不符。余冬恒一审确认2019年3月份考勤记录的真实性，该考勤记录证实余冬恒自3月4日上班至3月22日，连续上班19天，共计上班182小时。（一）原审仅仅注意到考勤表显示以小时为单位记录员工出勤情况，但没有注意到考勤表根据建筑行业的实际情况，按照建筑工人出勤10小时折算一个日工时，月末根据余冬恒3月份出勤182小时折算其3月份上班天数为18.2天的事实。除余冬恒外，其他工人均按照10小时折算一个日工时的标准计算相应上班天数。（二）余冬恒3月份出勤中10天上班时间为10小时，1天上班12小时，1天上班15小时，均超过8小时，但其既未主张加班费，也没有主张按照实际上班19天计算3月份的工资，而是主张万合公司足额支付了3月份上班18.2天合计3640元的工资，即余冬恒本人认可考勤表显示的以小时为单位记录员工出勤情况，在月末均要折算为当月上班天数，上班天数才是计算工资的单位。（三）一审推定余冬恒的月工资为7485.5元，与按照每月3600元的标准支付停工留薪期工资矛盾。案涉劳动合同约定上班按照一天120元的标准计算工资，有考勤表及余冬恒间接承认为证。由于余冬恒每月工资低于全省上年度职工平均工资的百分之六十，即4491元，根据《广东省工资支付条例》第六十四条、第三十二条，万合公司应当支付的一次性伤残就业补助金为4491元/月×4个月=17964元。《建筑工人劳动合同》关于余冬恒上班一天工资120元，不上班无工资的约定，符合建筑行业施工工人流动性大、工人在同一时间段常常在多个工地施工的实际情况及该合同为临时用工合同、余冬恒本人认可出勤10小时折算一个日工时的事实，应当依法认定余冬恒工资标准为每天120元，每天出勤10小时。二、一审判决万合公司应当支付余冬恒停工留薪期工资错误。（一）仲裁期间，余冬恒确认万合公司已经支付了全部工资，不存在拖欠停工留薪期工资的事实。（二）2019年6月的考勤记录有余冬恒本人签名，该考勤记录证明其从6月6日开始上班，后停工至6月14日，6月15日重新上班，至6月24日连续上班10天，共上班77小时，月末折算上班天数为7.7天。1.余冬恒2019年6月6日开始上班，应当认定医疗机构出具的休息三个月的医疗建议并不符合实际情况，应当认定余冬恒实际只需要休息至2019年6月5日，从3月22日受伤住院开始计算，全休时间为85天。2.余冬恒主张每天工资200元，且万合公司已经付清了工资，万合公司已经支付了余冬恒6月工资为1540元，万合公司应当支付的停工留薪期工资应当扣减1540元。二审法庭调查中，万合公司变更其主张为要求按照5135元/月的标准支付一次性伤残就业补助金。余冬恒未在法定期间内向本院提交书面答辩意见。万镕公司未在本院指定的期限内向本院提交书面意见。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为，本案为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对万合公司的上诉意见，本案二审的争议焦点为：一、案涉一次性伤残就业补助金应当如何认定；二、万合公司是否需要支付停工留薪期工资。关于焦点一。首先，万合公司主张应当按照出勤10小时折算一个工作日，每天工资为120元的标准作为计算余冬恒一次性伤残就业补助金的工资依据，但其关于出勤10小时折算一个工作日的主张缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。其次，二审法庭调查中，万合公司又主张应当以余冬恒受伤前的社保月平均缴费工资5135元/月作为计算案涉一次性伤残就业补助金的依据，该主张其并未在一审及本案上诉期内提出，且缺乏事实与法律依据，本院对此亦不予采纳。再次，虽然案涉劳动合同约定工资按照120元/天的标准结算，但由于万合公司提供的考勤表显示其以小时为单位来记录员工出勤情况，且万合公司与余冬恒均未对案涉工资发放情况进行举证，故一审以广东省2018年度在岗职工月平均工资7485.5元作为案涉一次性伤残就业补助金的计算依据，认定万合公司应当向余冬恒支付一次性伤残就业补助金17964元，并无不当，本院予以确认。关于焦点二。首先，一审根据余冬恒住院及医嘱情况，认定余冬恒停工留薪期为116天，理据充分，本院予以确认。万合公司主张余冬恒在医嘱休息时间届满前的2019年6月6日开始上班，但其并未举证证实其已实际发放该段期间内的工资，且余冬恒对万合公司主张的出勤情况亦不予确认，故一审认定万合公司应当支付116天的停工留薪期工资，并无不当，本院予以确认。其次，万合公司未对余冬恒受伤前的工资发放情况进行举证，应当承担举证不能的不利后果。仲裁认定万合公司应当按照合同约定的120元/天的标准支付停工留薪期工资合计13920元，余冬恒对此未提出异议，本院对此亦予以确认。另外，仲裁裁决要求万合公司向余冬恒支付2600元护理费，双方对此均未提起诉讼，本院对一审关于护理费的认定，亦予以维持。综上，万合公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东莞万合建筑劳务分包有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  谢佳阳审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二〇年十一月五日书记员  张明明赵雪然