云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0428刑初164号公诉机关元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院。被告人谢东红，男，1984年12月27日生。2020年6月17日，因涉嫌诈骗罪被元江县公安局刑事拘留，2020年7月25日被逮捕。现羁押于元江县看守所。指定辩护人袁静，云南澧江律师事务所律师元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院以元检一部刑诉〔2020〕131号起诉书指控被告人谢东红犯诈骗罪，于2020年10月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院检察员王世明、检察官助理倪泥出庭支持公诉，被告人谢东红及指定辩护人袁静均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年9月至2018年8月期间，被告人谢东红虚构了其是元江县元蔓高速公路北互通段的负责人，有权力将元蔓高速公路北互通段的所有项目工程承包给重庆全运建筑劳务有限公司的事实，与重庆全运建筑劳务有限公司的张某签订了元蔓高速公路元江县城北互通工程的《进场施工框架协议》后，先后骗取了被害人周某1（张某的合伙人）、蔡某（张某的合伙人）的16.15万元人民币。公诉机关认为，被告人谢东红以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人谢东红犯罪后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人谢东红认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议对被告人谢东红判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金。被告人谢东红对公诉机关指控的罪名没有异议。认罪认罚。并要求对其从轻处罚。其提出，周某1转给其的5.35万元是借款，不应当认定为诈骗数额；另外，周某1通过微信转账给其的1.6万元和蔡某通过微信转账给其的0.4万元属于吃喝玩乐的费用，不应认定为诈骗数额。指定辩护人袁静提出：1、只应认定8.8万元为被告人谢东红的诈骗数额；2、5.35万元是被告人谢东红向周某1借的借款，不应当认定为诈骗数额；3、周某1通过微信转账给被告人谢东红的1.6万元和蔡某通过微信转账给被告人谢东红的0.4万元属于吃喝玩乐的费用，不应认定为诈骗数额；4、被告人谢东红坦白、认罪认罚、部分赔偿损失并取得被害人谅解，建议对被告人谢东红判处有期徒刑三年并适用缓刑。经审理查明，2017年9月，被告人谢东红虚构了其是元江县元蔓高速公路北互通段的负责人，有权力将元蔓高速公路北互通段的所有项目工程承包给重庆全运建筑劳务有限公司的事实，2017年10月12日，被告人谢东红以云南建投有限公司责任公司（玉溪段）现场代表的名义与重庆全运建筑劳务有限公司法定代表人张某签订了元蔓高速公路元江县城北互通工程的《进场施工框架协议》，协议签订当日，骗取被害人周某1（张某的合伙人）8.8万元。协议签订前，于2017年9月29日骗取被害人周某11万元，协议签订后于2017年11月19日、2017年12月21日、2018年5月22日，分别骗取被害人周某12万元、1.5万元、0.85万元，以上均为银行转账。另外，2017年12月至2018年4月，三次共骗取被害人蔡某（张某的合伙人）0.4万元（微信转账），2018年5月至8月，六次共骗取被害人周某11.6万元（微信转账）。被告人谢东红先后骗取了被害人周某1、蔡某共计人民币16.15万元。认定上述事实的证据有：1、进场施工框架协议，证实被告人谢东红以云南建投有限公司责任公司（玉溪段）现场代表的名义与重庆全运建筑劳务有限公司法定代表人张某签订了元蔓高速公路元江县城北互通工程的《进场施工框架协议》的事实。2、银行转账记录、微信转账记录，证实2017年9月29日，周某1通过银行转账1万元；2017年10月12日，转账8.8万元；2017年11月19日转账2万元、1.5万元、0.85万元；2017年12月21日转账1.5万元；2018年5月22日转账0.85万元给被告人谢东红及2017年12月至2018年4月，被害人蔡某三次通过微信转账0.4万元给被告人谢东红；2018年5月至8月，被害人周某1六次通过微信转账共计1.6万元给被告人谢东红的事实。3、证人何某的证言，证实谢东红的工作是帮项目部处理外面的事情，没有什么权限代表云南建投公司与别人签任何合同和协议。签订《进场协议》时，谢东红与张某他们商量好如果工程做成，给谢东红168800元劳务费，当时要求先付88000元，签订协议时其没有考虑谢东红有没有权限代表公司签字，只注意他们叫其在担保方处签名，担保人需要承担什么责任的问题上，张某他们做了其工作之后，说是不需要承担什么责任，其才在担保方处签名。另证实谢东红拿着张某他们多少钱具体不知道，只知道签订《进场框架协议》之后，谢东红从张某他们处拿着88000元，这是什么钱也不知道。4、证人王某的证言，证实2017年年底的一天中午，何某和一个男子来到其农药店里，问其给有认识的人来做着工程。之后，其就打电话给陈勇问他有没有人愿意来做这种工程。通过其介绍，谢东红与张某认识后，过了一段时间，张某带了一份框架协议来给其和何某看，还叫其二人在担保人处签字，其和何某都不同意签字，其说只是介绍你们认识。张某就说：“没事，签个名字表示你也知道这件事情，等以后过程结束了，我也给你们一点介绍费。”最后其和何某就在协议的担保人处签字。另证实其还听说谢东红提出来要张某先支付他8万多的打点费（请客吃饭、送烟酒等费用），张某也同意了。5、证人周某2的证言，证实谢东红是其公司聘用的一名工作人员，后因谢东红在工地上与两名组长借钱不还，其公司决定于2019年1月将谢东红开除。谢东红不是元蔓高速公路北互通段的负责人，只是其公司喊来作征、迁协调的一个工作人员。6、证人李某的证言，证实其是元蔓高速公路一标段二工区的总负责人，周某2是法人代表。其没有权利决定其所在公司对外的招标、签订外包合同等事项，元江县北互通工程是其公司从云南建投公司投标来的其中的一项工程。劳务公司只有权利对外招聘工人，从来没有听谢东红说过这样的一个公司（重庆全运建筑劳务有限公司），其公司没有权利发包给劳务公司，谢东红来其公司上班时候，所有工点都已经有工人施工，也没有听说途中谁要退出不做了，元蔓高速公路南昏隧道工程是其和另一个股东的，其不参与任何的施工管理，当时元蔓高速公路南昏隧道工程的工点没有需要做的。7、证人赖某的证言，证实谢东红是项目部的一个员工，二工区范围内需要用的地的数据报给政府，配合政府做征地拆迁工作。谢东红没有权利代表项目部或者公司签订对外工程合同。8、被害人张某的陈述，证实2017年8月份的时候，陈勇在电话中跟其联系说到元蔓高速公路北互通项目段有道路桥梁工程，当其和张德宾从昆明赶来元江县与陈勇会见并住进金牛宾馆，陈勇打电话通知王某到金牛宾馆内见面约谈，王某将谢东红邀约至金牛宾馆进行项目约谈，谢东红自称其为元蔓高速公路北互通段的负责人，有权力将元蔓高速公路北互通段的所有项目工程承包给重庆全运建筑劳务有限公司，其于2017年10月10日左右通知公司员工周某1、冯达、蔡某三人先后到元江县作为项目的负责人，在2017年10月12日上午金牛宾馆附近的冷饮店内与谢东红签订了《进场施工框架协议》，签订以后，谢东红要求我们公司先支付给他20万元的业务费用（好处费），之后就可以将蔓高速公路北互通段的项目工程承包给我们公司，公司项目负责人周某1先后六次通过中国工商银行转账给谢东红，合计14.15万元，还有微信转账给了谢东红，大概五万元。另证实经过其侧面了解，元蔓高速公路北互通段的项目工程已经由其他工程承包进行施工，谢东红本人不是云南建投有限公司责任公司（玉溪段）的负责人，仅仅只是分包公司的一名员工，没有权力将蔓高速公路北互通段的项目工程交给其公司。9、被害人周某1的陈述，证实2017年8月19日张某打电话问其元蔓高速公路有一个元江北互通工程是否要做，王某、何某、谢东红他们三个关系很好，谢东红是该项目的负责人，叫其过来看看。2017年8月20日，其就喊了冯达一起来元江找到张某，之后张某又领其认识谢东红、王某、何某三个人。关于元蔓高速公路元江县城北互通工程，其和蔡某是实际出资人，准备挂靠在张某的重庆全运建筑劳务有限公司，张某是该公司的法人代表，让他占一点股份，冯达是实际施工负责人。谢东红自称是元江县城北互通工程的负责人，有权限把元江县城北互通工程承包给其来做。并且谢东红与其一方谈，他一共要168000元的劳务介绍费，签定《进场施工框架协议》时给88000元，剩余的钱进场施工之后付清。签定协议的那天付了88000元，合同签订前后，为了得到元江县城北互通工程，一共拿给谢东红的钱是157500元。谢东红都是当面要的钱，有时手机微信转的，有时用手机银行转账的。10、证人蔡某的证言，证实2017年9月20日在石林，周某1与其商量一起出资做元蔓高速公路元江北互通工程，张某和周某1联系好工程了其同意之后与周某1签订了一份协议，其出资70万，他出资80万，其和周某1实际出资人，准备挂靠在张某的重庆全运建筑劳务有限公司，张某是该公司的法人代表，让他占一点股份，冯达是实际施工负责人。2017年10月20日其和周某1、冯达从石林一起来元江，谢东红自称是元蔓高速公路元江一分部二工区的经理，同时称他是云南建投公司的人，再后来自称升任为二工区的董事长，他与周某2共同负责元江县城北互通工程。他与周某2有权发包工程。签订《进场施工框架协议》的时候其没有在场，具体的不知道。在签订协议前后谢东红跟周某1要着钱，周某1都尽量满足他了，因为为了得到工程，到目前为止周某1拿给谢东红多少钱不知道。其只转给谢东红三笔共计0.4万元。另证实谢东红跟其和周某1要钱都是找一些理由，如：孩子要上学、父亲撞着车、还信用卡、还没有发工资需要生活费。谢东红都是当面要的钱，有时手机微信转的，有时用手机银行转账的。11、被告人谢东红的供述，证实其诈骗了重庆全运建筑劳务有限公司的钱共14.55万元，包括了个人以让重庆全运建筑劳务有限公司做元江县城北互通工程为借口向周某1借5.35万元和向蔡某借的0.4万元。本案另有受案登记表、抓获经过、户口证明、拘留证、逮捕证等证据在案证实。以上证据，经当庭质证认证，证据收集程序合法，证据证明的内容客观真实，且证据之间能相互印证，足以认定。本院认为，被告人谢东红以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公私财物的所有权，已构成诈骗罪。被告人谢东红归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白。公诉机关指控的事实和罪名及对被告人谢东红坦白的认定成立，本院予以采纳。被告人谢东红具有坦白、认罪认罚情节，综合以上情节，本院依法从轻处罚。公诉机关提出的量刑情节和量刑建议，本院予以采纳。对被告人谢东红提出的要求对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。对指定辩护人袁静提出的被告人谢东红具有坦白、认罪认罚、部分赔偿损失并取得谅解的量刑情节的辩护意见，本院予以采纳；对其提出建议对被告人谢东红判处有期徒刑三年的辩护意见，因量刑过轻，本院不予采纳；对其提出的建议对被告人谢东红适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳，对被告人谢东红及指定辩护人袁静提出的周某1转给被告人谢东红的5.35万元是借款，不应认定为诈骗数额的辩解和辩护意见，本院认为，被告人谢东红明知自己无偿还能力，而以各种理由骗取周某15.35万元，具有非法占有的目的，属于诈骗，故该项辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳；对被告人谢东红及指定辩护人袁静提出的周某1通过微信转账给被告人谢东红的1.6万元和蔡某通过微信转账给被告人谢东红的0.4万元，属于吃喝玩乐的费用，不应认定为诈骗数额的辩解和辩护意见，因不能提供相应的证据予以证实，因此对该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人谢东红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇二○年六月十七日起至二〇二三年十二月十六日止）。二、涉案赃款16.15万元，责令被告人谢东红退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王为伟人民陪审员  宋俊梅人民陪审员  何明生二〇二〇年十一月十八日书 记 员  方 梅