辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14538号上诉人（原审原告）：张海芹，女，住址辽宁省建昌县。委托诉讼代理人：宗野，男，汉族，住址辽宁省抚顺市望花区，系上诉人张海芹之夫）。委托诉讼代理人：可抒楠，辽宁碧玉石律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁方林装饰工程有限公司，住所地沈阳市铁**兴华北街**（409)。法定代表人：檀琪，该公司经理。委托诉讼代理人：刘健，辽宁圣瀛律师事务所律师。上诉人张海芹与上诉人辽宁方林装饰工程有限公司（以下简称方林装饰公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张海芹上诉请求及针对方林装饰公司的上诉请求辩称：请求撤销原判第一、四、五项，改判支持一审诉讼请求，一、二审案件受理费由方林装饰公司承担。事实与理由：1.关于拖欠工资的问题，一审法院认定的上班天数和平均工资计算错误；2.劳动合同书应以公司加盖公章的时间为准，双方未签订过劳动合同；3.公司存在加班情况，应支持加班费；4.生育津贴应为47724元。方林装饰公司上诉请求及针对张海芹的上诉请求辩称：请求撤销原判，依法发回重审或改判驳回张海芹的诉讼请求，一、二审案件受理费由张海芹承担。事实和理由：1.双方之间不存在劳动关系，因张海芹社保信息显示直至2019年6月才与飞翔公司中止合同，故不应支付经济赔偿金；2.张海芹的社保由飞翔公司缴纳，方林装饰公司无法为其开立账户缴纳保险费，故不应支付医疗费和生育津贴；3.一审法院认定的工资情况错误。张海芹向一审法院起诉请求：1.公司给付拖欠的工资6，733元、双倍工资差额66，000元、经济补偿金9，000元、法定假日加班费828元、延迟加班费7167.38元、休息日加班费23,736元、医疗费13，050.97元、生育津贴47，748元；2.诉讼费由公司承担；3.判令由公司承担本案一切诉讼费用。2018年4月27日，张海芹入职辽宁方林装饰工程有限公司，岗位是工程造价师，双方约定4月和5月是试用期，工资为4，800元，转正后工资为6，000元，按公司要求张海芹上班需在钉钉软件上打卡。张海芹在工作的一年多时间里，公司从未与张海芹签订过劳动合同也未缴纳过保险，还经常要求加班，且未支付过加班费。张海芹因待分娩向公司提出产假，公司同意产假时间为2019年2月16日至2019年8月16日。同年2月16日，张海芹在医院分挽，产假过后张海芹去单位上班要求单位报销相关费用，公司拒绝给付。一审法院查明，张海芹与辽宁方林装饰工程有限公司于2018年4月27日签订《劳动合同书》，系固定期限劳动合同，劳动合同期限自2018年4月27日起至2020年5月26日止，试用期自2018年4月27日起至2018年5月27日。该合同同时约定张海芹从事预算员工作，执行标准工时工作制，工资标准为每月6,000元。双方在庭审中均认可张海芹试用期工资为每月4,800元，转正后工资为每月6,000元。公司向张海芹发放2018年4月工资640元、2018年12月工资1，935元、2019年1月工资1，161元。张海芹表示放弃申请《劳动合同书》中是否为本人签名的笔迹鉴定，但申请《劳动合同书》中所有笔迹形成时间的鉴定。依据张海芹提供的钉钉打卡记录，张海芹于2018年4月27日至2018年4月30日打卡上班；于2018年12月1日、3日、4日、6日、7日、9日至16日打卡上班；于2019年1月6日至9日、11日至14日、17日至20日打卡上班。张海芹称其于2019年8月离职，公司称张海芹自生产后未再为其提供劳动，亦未办理离职手续。另查明，张海芹与案外人沈阳市飞翔装饰有限公司于2018年5月1日解除劳动合同。张海芹于2018年缴纳10个月社会保险、于2019年缴纳5个月社会保险。公司未给张海芹缴纳过社会保险。张海芹于2019年4月1日在抚顺市妇女儿童医院行剖宫产术分娩，共计支付医疗费用13,000余元。再查明，张海芹曾就本案纠纷向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年1月17日，该仲裁委员会作出沈西劳人仲不字（2020）62号不予受理通知书，对申请人仲裁请求不予受理，张海芹诉讼来院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位未依法参加社会保险并缴费的，由用人单位支付相应社会保险待遇。关于张海芹主张拖欠工资6,733元一项。张海芹在2018年4月实际打卡上班4天，依据其试用期工资标准每月4，800元，公司应向其发放工资883元（4，800元÷21.75天×4天），扣除实际发放的640元，尚欠243元（883元－640元）；张海芹在2018年12月实际打卡上班13天，依据其工资标准每月6，000元，公司应向其发放工资3,586元（6,000元÷21.75天×13天），扣除实际发放的1,935元，尚欠1,651元（3,586元－1,935元）；张海芹在2019年1月实际打卡上班12天，依据其工资标准每月6,000元，公司应向其发放工资3,310元（6,000元÷21.75天×12天），扣除实际发放的1,161元，尚欠2,149元（3,310元－1,161元）；合计欠付工资4,043元。故一审法院支持公司给付张海芹欠付工资4,043元。关于张海芹主张未签订劳动合同的双倍工资差额66,000元一项。因公司提供了其与张海芹签订的书面劳动合同，且张海芹亦认可系为其本人签名，故一审法院对该主张不予支持。至于张海芹申请对劳动合同笔迹形成时间进行鉴定的问题，张海芹系完全民事行为能力人，在劳动合同上签字可以视为其真实意思表示，故一审法院对该鉴定申请不予组织鉴定。关于张海芹主张公司支付经济补偿金9,000元一项。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。张海芹在辽宁方林装饰工程有限公司工作，公司未给缴纳社会保险费，因而解除劳动合同。张海芹于2018年4月27日入职，至2019年8月离职，一审法院支持解除劳动合同补偿金9,000元（6,000元/月×1.5个月）。关于张海芹主张法定假日加班费、延迟加班费及休息日加班费一项。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。张海芹工作为标准工时制，在标准工时制下，经用人单位安排，劳动者在法定节假日、休息日工作，以及在制度工作日工作时间以外延长时间工作的，属于加班。张海芹提供的证据不足以证明其系经用人单位安排进行加班，用人单位可以不支付加班费。故一审法院对该主张不予支持。关于张海芹主张医疗费13,050.97元一项。女职工生育的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对未参加生育保险的，由用人单位支付。张海芹依据医疗费票据主张医疗费13,050.97元，有事实和法律依据，一审法院对此予以支持。关于张海芹主张生育津贴47,748元一项。女职工产假期间的生育津贴，对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。依据《女职工劳动保护特别规定》和《沈阳市城镇职工生育保险办法》，张海芹应享受173天的生育津贴，按照产假前每月6,000元的工资标准，一审法院支持生育津贴47,724元（6,000元/月÷21.75天×173天）。一审法院判决：一、被告辽宁方林装饰工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付张海芹工资4,043元；二、辽宁方林装饰工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付张海芹解除劳动合同经济赔偿金9,000元；三、辽宁方林装饰工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付张海芹医疗费13,050.97元；四、辽宁方林装饰工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付张海芹生育津贴45,517元；五、驳回张海芹的其他诉讼请求。案件受理费10元，由辽宁方林装饰工程有限公司承担。（张海芹已预付，由辽宁方林装饰工程有限公司直接给付张海芹）二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了新证据。本院组织双方当事人进行了举证、质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人张海芹提出的一审法院认定的上班天数和平均工资计算错误的主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”上诉人张海芹未能就上班天数和平均工资的具体事实提供充分证据，应承担举证不能的责任，本院对该项上诉主张不予支持。关于上诉人张海芹提出的双方未签订过劳动合同的主张。因一审庭审中上诉人方林装饰公司提交了劳动合同书，足以证明双方之间签订过劳动合同的事实，即使张海芹对公司印章加盖时间等存有异议，但不影响双方成立劳动关系合意的成立。因此对上诉人张海芹该项上诉主张，本院不予支持。关于张海芹主张的加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”张海芹自述其入职后不久即施行固定的工作休息制度，其对自己工作时间和相应的报酬均为明知，再于离职后主张加班费不符合常理，且张海芹亦未能就加班事实的存在、加班时间、加班费数额的构成等事实提供充分证据予以证实，因此对上诉人张海芹该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人方林装饰公司提出的因张海芹与案外公司存在劳动关系故不应给付张海芹经济赔偿金、医疗费和生育津贴的主张。根据查明的事实，方林装饰公司在一审中提交了劳动合同书，载明合同期限为2018年4月27日至2020年5月26日，该劳动合同书有公司印章和张海芹签字，形式合法、内容有效，足以证明张海芹与方林装饰公司建立劳动关系的事实。对于方林装饰公司提出的张海芹与案外公司存在劳动关系的主张，方林装饰公司未提供充分证据予以证明上述事实，且方林装饰公司亦未就公司禁止双重劳动关系进行主张和举证，因此对方林装饰公司该项事实和理由，本院不予支持。故，方林装饰公司作为用人单位，应当承担劳动法律法规所规定的各项义务。但是，方林装饰公司应给付的是解除劳动合同经济补偿金，而非赔偿金，一审法院定性错误，本院予以纠正。关于生育津贴数额的问题，上诉人张海芹主张47724元，上诉人方林装饰公司主张不应予以支持承担。方林装饰公司作为用人单位，有为劳动者缴纳社会保险费包括生育保险费的责任，因方林装饰公司未及时足额缴纳生育保险费，给张海芹领取生育津贴造成障碍，应承担相应的责任，一审法院判决方林装饰公司支付张海芹生育津贴正确，本院予以确认。但是，一审法院计算生育津贴数额错误，张海芹产假173天，月工资6000元，其生育津贴应为34,600元（6000元÷30×173），本院予以纠正。综上所述，上诉人张海芹的上诉请求不能成立，上诉人辽宁方林装饰工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初1541号民事判决第一、二、三项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初1541号民事判决第五项；三、变更沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初1541号民事判决第四项为“辽宁方林装饰工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付张海芹生育津贴34,600元”;如辽宁方林装饰工程有限公司未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回双方当事人其他诉讼请求和上诉请求。一审案件受理费10元，由辽宁方林装饰工程有限公司承担。（张海芹已预付，由辽宁方林装饰工程有限公司直接给付张海芹）；二审案件受理费20元，由张海芹和辽宁方林装饰工程有限公司各承担10元。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 董 菁二〇二〇年十一月二十八日法官助理白晓辉书记员谢媛