湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘12民再45号原审原告:潘一锋，男，1962年9月14日出生，汉族，湖南省中方县人，农民，住湖南省中方县。委托代理人（特别授权）：潘仁文，男，1986年9月13日出生，汉族，住湖南省中方县，系潘一锋儿子。委托代理人（特别授权）：潘莉萍，女，1989年12月5日出生，汉族，住湖南省中方县，系潘一锋女儿。原审被告:徐孝平，男，1966年6月17日出生，汉族，湖南省芷江侗族自治县人，住湖南省芷江侗族自治县。现住湖南省中方县。委托代理人：曾奇才，湖南宏峰律师事务所律师。原审被告：中方县泉水湾度假村有限责任公司，住所地中方县炉亭坳乡柑子园村。组织机构代码39403900-3。法定代表人：曹诗露，该公司董事长。委托代理人：王洪磊，湖南泰阳律师事务所律师，执业证号××。原审被告中方县泉水湾度假村有限责任公司（以下简称泉水湾公司）与原审原告潘一锋、原审被告徐孝平民间借贷纠纷一案，中方县人民法院于2016年8月18日作出（2016）湘1221民初422号民事判决书，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2020年8月11日作出（2020）湘12民监1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。原审被告泉水湾公司的法定代表人曹诗露、委托诉讼代理人王洪磊，原审原告潘一锋及其委托诉讼代理人潘仁文、潘莉萍，原审被告徐孝平的委托诉讼代理人曾奇才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审被告泉水湾公司称，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条的规定，对此案进行再审，依法撤销中方县人民法院作出的（2016）湘1221民初422号民事判决；驳回潘一锋对泉水湾公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审没有向泉水湾公司依法送达应诉文书和开庭传票而缺席审理并当庭判决，违反了法定程序。1、潘一锋于2016年7月5日向中方法院起诉后，中方法院既没有向泉水湾公司直接送达和留置送达，也没有邮寄和公告送达。中方法院送达回证上记载的向泉水湾公司送达“起诉状、应诉通知、风险告知书、举证通知书、监督卡、传票、合议庭告知书、司法公开告知书”上的代收人签名字迹潦草不能辩认是谁代收，而且该送达回证上没有写签收日期，泉水湾公司没有收到上述材料。中方法院的送达违反了《民事诉讼法》第八十五条：“向法人或其他组织送达，应由法定代表人或其他组织的负责人签收，或者法人其他组织负责收件的人签收”的规定。2、中方法院向泉水湾公司送达的判决书是徐孝平代收，而徐孝平是实际借款人，其并没有将该判决书告知公司和其他股东；二、原判决没有查明案件事实，借款没有用于泉水湾公司的生产经营。1、原审判决书没有查明案件事实的内容，仅凭原审被告潘一锋在诉状中所称的“徐孝平所借的100万元全部用于泉水湾度假村”便直接作出了认定，导致判决结果错误。2、徐孝平在2014年9月4日向潘一锋出具的100万元借条和2016年2月4日出具的127.98万元的借条既没有加盖泉水湾公司的印章，也没有注明是用于泉水湾的生产经营所需。且潘一锋和徐孝平2016年6月25日补签的《股份抵押协议书》写明的借款用途为“甲方因资金需要向乙方借款”（甲方为徐孝平），并没有写徐孝平是替泉水湾公司借款，或用于泉水湾公司。3、潘一锋提供的两张银行转账流水证明其将99万元借款全部交付给了徐孝平，并没有交给泉水湾公司。4、如果是替泉水湾公司借款，按照一般常理，借条上肯定会加盖公司印章。徐孝平两次向潘一锋借款时，徐孝平是泉水湾公司的法定代表人，完全能够盖章而没有盖章，足以证明是徐孝平的个人借款。5、2016年6月25日补签的《股份抵押协议书》写明的借款用途为“甲方因资金需要向乙方借款”，是用徐孝平的个人股权作担保，显然不符合公司借款的情理。6、本案徐孝平也没有说是替泉水湾公司借款或用于公司的生产经营。用于修建泉水湾度假村仅仅是潘一锋的一面之词，没有任何证据能够证明。潘一锋借给徐孝平的99万元借款被徐孝平用于其实际控制的芷江金鑫房地产开发有限公司开发的津江小区房地产项目中。三、原判决适用法律错误。因潘一锋没有证据证明给徐孝平的借款用于泉水湾的生产经营，其实属于徐孝平的个人借款。因此本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定。徐孝平辩称，1、徐孝平没有参加当时的庭审过程，没有行使答辩权利；2、借款是由徐孝平本人借款，款项汇入徐孝平个人账户；3、实际借款本金是990000元，借条写着1279800元，实际是把一年的利息加进去了，徐孝平目前为止主动还款了470000元，法院执行过程中扣划了570000元，大概1040000元。潘一锋辩称，1、中方县人民法院（2016）湘1221民初422号民事判决结果正确，应予以维持。借款抵押虽然没有办理登记，但并不影响抵押合同效力，徐孝平作为泉水湾公司的法定代表人，代表公司为借款提供担保，并在公司签订《股份抵押协议书》时，出示一份股东会议决议，同意为借款抵押担保，因此，泉水湾公司应当对借款承担共同偿还责任；2、原审判决送达时，该公司未提起上诉，在执行其账户资金时未提出异议，这足以证明其已认可原判决书，其担保借款的法律地位已经客观形成；3、中院对未上诉过，且已过申请再审时效的判决提审，救济怠于行使权利的公司，对答辩人不公平。潘一锋向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令二被告连带偿还借款1279800元，利息127980元，共计1407780元。一审法院认为，本案属民间借贷纠纷。被告徐孝平以个人名义向原告潘一锋借款属实，该债务应当清偿，被告徐孝平应当按照借款合同约定的利率履行还款义务。双方约定的月利率2%未违反法律禁止性规定，现原告潘一锋要求被告徐孝平偿还借款本金及利息的诉讼请求，事实清楚，理由充分，本院予以支持；被告徐孝平用被告中方县泉水湾度假村有限责任公司股份进行抵押，但未进行抵押登记，该抵押无效；被告徐孝平系被告中方县泉水湾度假村有限责任公司法定代表人，其所借款项用于企业生产经营，现原告潘一锋要求被告中方县泉水湾度假村有限责任公司与被告徐孝平承担连带责任，符合法律规定，本院亦应予支持。本案被告徐孝平所借借款本金实际为990000元，原告潘一锋主张被告徐孝平和中方县泉水湾度假村有限责任公司应当按照被告徐孝平出具的1279800元（含有利息）的借据为本金并承担利息127980元，共计1407780元进行还款，无法律依据，高出部分本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条第一款、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：限被告徐孝平、中方县泉水湾度假村有限责任公司于本判决生效后十五日内连带偿还原告潘一锋借款本金990000元及利息（利息按照约定月利率2%从2014年9月4日起计算至清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17470元、财产保全费5000元，共计22470元，由被告徐孝平负担。原审被告泉水湾公司再审期间提交证据如下：1、中方县人民法院（2019）湘1221民初681号民事判决书、怀化市中级人民法院（2020）湘12民终563号民事判决书、民事诉状，拟证明潘一锋借给徐孝平的990000元借款，被徐孝平用于其实际控制的芷江金鑫房地产开发有限公司开发的津江小区房地产项目中，并没有用于泉水湾公司；2、潘一锋于2014年8月14日向徐孝平个人账户转账支付800000元和2014年9月4日转账190000元的银行转账凭证复印件两份，拟证明徐孝平收到潘一锋的借款后，徐孝平将其转给其他个人账户，并未用于泉水湾公司；3、中方县人民法院（2018）湘1221执恢54号执行裁定书，拟证明潘一锋的借款已经由中方县人民法院向徐孝平挂靠的芷江金鑫房地产开发有限公司执行，已经执行到位574330.67元。潘一锋质证认为，证据1的判决书是真实的、合法的，但达不到证明目的；证据2是真实的，但是徐孝平是否将钱转给了泉水湾公司，我们证明不了；证据3是事实，没有异议。徐孝平对泉水湾公司提交的3组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。潘一锋再审期间提交证据如下：2017年1月27日曹诗露转账给潘一锋150000元的银行转账凭证和曹诗露转给潘仁文50000元的微信转账账单，拟证明曹诗露用微信和银行卡转账还款，泉水湾公司应当共同承担还款责任。泉水湾公司质证认为，转账是事实，但不是公司替徐孝平还账，是徐孝平个人向曹诗露借款，由曹诗露代徐孝平向潘一锋还款，徐孝平向曹诗露出具了借条。徐孝平质证认为，徐孝平个人委托曹诗露替他还款，这200000元是包含在徐孝平主动还款的470000元之内的。再审对双方当事人提交的证据分析认定如下：泉水湾公司提交的1、3号证据为生效法律文书，且与本案有关联性，本院予以采信，2号证据原审原告潘一锋和原审被告徐孝平对其真实性均无异议，该证据能够证明潘一锋转给徐孝平个人账户990000元的事实，本院予以采信。对潘一锋提交的证据的真实性泉水湾公司与徐孝平均无异议，对该证据的真实性本院予以认定，泉水湾公司法定代表人曹诗露与徐孝平均承认是曹诗露个人替徐孝平向潘一锋还款，且曹诗露庭后提交了徐孝平打给曹诗露个人的借条，因此，该证据只能证明徐孝平向曹诗露拆借200000元向潘一锋还款，不能证明泉水湾公司替徐孝平还款的事实。根据双方当事人提供的证据及原审、再审庭审笔录，本院再审认定事实如下：2014年8月14日，潘一锋向时任中方县泉水湾度假村有限责任公司的法定代表人徐孝平的私人银行账户5846********转账800000元，同年9月4日潘一锋又向徐孝平同一银行账户转账190000元，以上两笔共计990000元。2014年9月4日，徐孝平向潘一锋出具了一张1000000元的借条，并注明“利息半年接（结）一次，按两分计算”，该借条没有加盖中方县泉水湾度假村有限责任公司的公章；2016年2月4日，徐孝平又向潘一锋出具了一张借条，具体内容为“今借到潘一锋现金壹佰贰拾柒万玖仟捌佰元整（1279800），月息按贰分计算”，该借条也没有加盖中方县泉水湾度假村有限责任公司的公章；2016年6月25日，徐孝平与潘一锋签订《股份抵押协议书》，徐孝平以中方县泉水湾度假村有限责任公司50%股份及厂房土地和设备，向潘一锋提供质押。协议书约定抵押担保的借款数额为990000元，借款期限为2014年8月14日到2016年7月1日，还款方式为借款期限到期时借款人一次性向出借人支付所借本金，每月底按月息2分支付利息。协议书后有徐孝平和潘一锋的签字，该股份抵押协议也没有加盖中方县泉水湾度假村有限责任公司的公章。结合潘一锋原审庭审陈述和《股份抵押协议书》关于还款期限的约定，徐孝平借款的还款期限为2016年7月1日。2016年7月5日，潘一锋以徐孝平和中方县泉水湾度假村有限责任公司为被告，向中方县人民法院提起诉讼，以徐孝平所借的款项用于修建泉水湾度假村为由，请求判令两被告立即偿还借款1279800元，利息127980元，共计1407780元。中方县人民法院受理后，向徐孝平和中方县泉水湾度假村有限责任公司下达了民事诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书，但均由中方县泉水湾度假村有限责任公司总经理助理高某某（字迹潦草，不能识别）签收。2016年8月18日，中方县人民法院对此案进行公开开庭审理，徐孝平本人和中方县泉水湾度假村有限责任公司均未出庭。另查明，徐孝平将潘一锋汇入个人账户5846********的990000元与芷江金鑫房地产开发有限公司的监管账户5950********进行房地产开发业务资金交易，（2020）湘1221执恢180号执行裁定书，中方县人民法院执行徐孝平欠款576526.04元支付给潘一锋。2015年2月7日，徐孝平向潘一锋还款100000元，2017年1月27日，徐孝平通过曹诗露拆借200000元还给潘一锋，徐孝平共计向潘一锋主动还款470000元，潘一锋予以认可，另外170000元还款徐孝平未向法院提交具体还款情况。据此，徐孝平共计向潘一锋还款1046526.04元。本院经审理认为，本案再审审理的焦点问题为：一、中方县泉水湾度假村有限责任公司是否应当为借款共同承担偿还责任；二、潘一锋借款本金及利息如何认定，徐孝平的还款情况如何认定。关于第一个问题，本案所涉借款均系徐孝平以个人名义出具借条和签订《股份抵押协议书》，两份借条和《股份抵押协议书》上均无泉水湾公司借款的意思表示，也无泉水湾公司签章提供担保或债务加入的意思。本案所涉借款均转账进入了徐孝平个人银行账户，本院（2020）湘12民终563号生效判决书已经查实潘一锋转给徐孝平的990000元借款被徐孝平汇入芷江金鑫房地产开发有限公司的监管账户进行个人房地产开发业务资金交易。综上，本案所涉借款不能认定构成私借公用，泉水湾公司不应该承担偿还责任。原审法院在原审被告泉水湾公司和徐孝平均缺席审判情况下，仅凭潘一锋的陈述就认定本案所涉借款被用于泉水湾公司经营，显然缺乏证据，原审法院认定事实错误。至于原审法律文书送达程序是否违法的问题，鉴于本案原审诉讼期间泉水湾公司的法定代表人一直是徐孝平，原审判决送达泉水湾公司时，徐孝平在送达回证签收符合法律规定，法院送达完成。从法院案卷来看，法院向泉水湾公司送达原审诉讼开庭法律文书时，有相关人员的签收，虽然该签收文字潦草，且没有写明接收日期，存在签收瑕疵，但是鉴于之后该公司法定代表人在签收原审判决时并未提出异议和上诉的情况，从一般社会经验法则推断，可以认为法院此前已经完成了开庭法律文书的送达。原审法院送达程序并无不当。关于第二个问题，根据2014年8月14日、9月4日的转账凭证来看，本案徐孝平向潘一锋借款本金实际应为990000元，因徐孝平是2014年9月4日出具的借条，利息从2014年9月4日开始计算，潘一锋亦在原审中主张从2014年9月4日开始计息。2016年2月4日的借条实际上系徐孝平和潘一锋以990000元为本金，加上利息重新进行计算得来。因此，本案借款本金应认定为990000元。综合本案两份借条、《股份抵押协议书》、以及徐孝平未对月息2分提出过异议等综合因素，本案借款利息应认定为月息2分。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条的规定，以股权质押的，应当办理登记，质权自登记时设立。本案中，潘一锋与徐孝平虽然签订了《股份抵押协议书》，但是未办理登记，质权未设立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》之规定，对债务人除主债务之外还应支付利息的，当其给付不足以清偿全部债务时，当事人没有约定的应当先抵充利息，之后再抵充借款本金，本案中徐孝平已支付的1046526.04元，双方当事人就是否先折抵本金问题没有约定，因此，应先抵充利息。徐孝平2015年2月7日还款100000元，2017年1月27日还款200000元，2020年7月16日法院强制执行款576526.04元，均只能抵扣当时还款产生的利息，并不能抵扣本金，另外徐孝平自愿还款的170000元未在期限内向法院提交相关证据证实其还款时间可以抵扣本金，因此，本案借款本金990000元尚未清偿。综上所述，中方县泉水湾度假村有限责任公司的再审理由部分成立，对其再审请求本院予以支持。原审法院认定事实和适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销中方县人民法院（2016）湘1221民初422号民事判决；二、原审被告徐孝平于本判决生效后10日内偿还原审原告潘一锋借款本金990000元及利息（利息按照月利率2%从2014年9月4日起计算至清偿之日止，已支付利息1046526.04元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费17470元、财产保全费5000元，共计22470元，由原审被告徐孝平负担。本判决为终审判决。审判长  吴荣华审判员  向松柏审判员  向淑莉二〇二〇年十一月二十七日法官助理刘晓璇书记员陈轶孜附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国物权法》第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。