云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2825号上诉人（原审原告）：孙庆宏，男，1973年4月28日生，汉族，住云南省曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：孙圣霖，男，1996年12月26日生，汉族，住云南省曲靖市沾益区，系上诉人孙庆宏之子。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司曲靖分行。营业场所：云南省曲靖市翠峰路中段89号龙源花园3-4幢；统一社会信用代码：9153030069568951XC。主要负责人：朱晓涵，分行行长。委托诉讼代理人：张珊，云南权仲律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：袁贤正，男，1972年10月18日生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。被上诉人（原审被告）：胡昌彭，男，1985年10月24日生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。被上诉人（原审被告）：杨彬，男，1987年8月16日生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。上诉人孙庆宏、上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行（以下简称民生银行曲靖分行）因与被上诉人袁贤正、胡昌彭、杨彬合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孙庆宏及其委托诉讼代理人孙圣霖，上诉人民生银行曲靖分行的委托诉讼代理人张珊，被上诉人袁贤正、胡昌彭、杨彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙庆宏上诉请求：1.依法撤销曲靖市麒麟区人民法院于2020年7月11日作出的（2020）云0302民初1592号民事判决第一项，改判被上诉人按照法院查明事实后确认的金额人民币1227771.21元返还给原告；2.依法判令被上诉人以1227771.21元为基数，自2016年4月13日起至2020年8月25日止，向上诉人孙庆宏支付资金占用费，共计人民币244427.07元[（1）自2016年4月13日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算资金占用费为人民币193211.96元；（2）自2019年8月20日起至2020年8月25日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算资金占用费为人民币51215.11元]。前述款项共计1472198.28元；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决法律适用正确，基本事实认定清楚，但在部分事实认定上存在错误，在责任划分上存在错误，进而导致判决结果错误。原审判决认定，在约定的代偿期限届满，同时《代偿协议》的合同目的已通过其他方式达成的情形下，上诉人应当积极配合拉回酒水以减少损失，但上诉人一直未拉回，对损失的扩大有一定的责任，结合本案实际，酌情认定责任比例为10%，具体为122777.12元，该款项应在上述赔偿款中予以扣减。该部分事实认定错误，责任划分上存在错误。上诉人并非不积极配合拉回酒水，而是由于原审被告的违约行为导致上诉人无法拉回酒水。按照《代偿协议》约定，原审被告应在2016年3月20日贷款到期之前将贷款本息结清，且应对酒水销售建立销售台账。但原审被告并未按约履行上述两项合同义务，酒水销售还款的银行卡一直为银行方持有，上诉人无法获知销售还款明细。故在原审被告违约在先、上诉人无账可对、不清楚具体销售还款明细的情况下，上诉人无法盲目拉回酒水，否则将给上诉人造成更大的损失。上诉人对损失的扩大没有责任，一审判决在责任划分上认定上诉人应承担10%的责任比例，属于部分事实认定错误、责任划分错误，依法应当予以纠正。二、一审判决已将争议金额确定下来，故上诉人请求以该金额为基数计算资金占用费。根据《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因《代偿协议》中并未对违约责任作出约定，合同没有约定违约责任也没有约定逾期返还货物应负何种责任的情况下，此时的资金占用费应当属于因违约方的违约行为产生的损失赔偿额的计算方法。一方违约或者不诚信的行为侵害了守约方的权益，可以通过资金占用费的形式要求违约方来承担失信所导致的后果，当属应有之义。故上诉人要求以确定的返还金额1227771.21元为基数，计算自2016年4月13日起至2020年8月25日止的资金占用费，请求二审法院依法判令被上诉人向上诉人支付资金占用费244427.07元。本案经历了一系列波折，自2017年被上诉人起诉上诉人返还贷款开始，到2018年上诉人另案起诉被上诉人返还酒水，期间经历了一审、二审、发回重审，时至今日，才在（2020）云0302民初1592号《民事判决书》中将争议事实及争议金额确定下来。因与被上诉人之间的纠纷，导致上诉人及妻子名下银行卡被冻结，均被确定为失信被执行人，日常工作及生活均遭受了极大的影响，其中苦楚，难以言尽。上诉人请求以确定的金额主张资金占用费，以赔偿上诉人的合理损失。特提起上诉，请依法判决如前所请。上诉人民生银行曲靖分行答辩称，孙庆宏的第二项上诉请求超出一审诉请范围，不应当在二审中进行审理。其余答辩意见在上诉状中详细阐述。被上诉人袁贤正辩称，因为没有针对我本人，对孙庆宏的上诉请求及事实主张没有意见。被上诉人胡昌彭辩称，上诉人孙庆宏在一审、二审、发回重审中均认可，我的行为属于职务行为，起诉我是为了查清案件事实，孙庆宏也认可一审判决的全部内容，没有针对我的行为进行上诉。被上诉人杨彬辩称，之前的诉讼中，孙庆宏认可我的行为是职务行为，上诉事实及理由没有针对我个人，没有补充意见。上诉人民生银行曲靖分行上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的（2020）云0302民初1592号民事判决，并判决驳回孙庆宏针对上诉人的诉讼请求，依据所查明的事实判令相关责任由各被上诉人承担。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对于上诉人提出本案诉讼时效已届满的抗辩事由未作审查，属于程序及法律适用严重错误。（一）《代偿协议》约定，代偿期间自协议生效日起至2016年3月20日止。如孙庆宏认为协议执行人需返还酒水或酒水销售款项，自协议期限届满之日，其已知道权利遭受损害。本案应当自2016年3月21日起起算诉讼时效期间三年，即于2019年3月20日届满，孙庆宏向原审法院起诉的时间为2019年6月26日，已经超过法定的诉讼时效期间，其诉讼请求人民法院应当不予以支持。（二）本案中，孙庆宏基于《代偿协议》而产生的酒水返还或损失赔偿请求权，自协议约定期限届满，其权利主张时限即应当受《民法总则》第一百八十八条规定的时效期限约束。同时，上诉人根据《民法总则》第一百九十二条的规定，在诉讼时效期间届满后，提出不履行义务的抗辩具有明确法律依据，人民法院应当予以审查。诉讼时效届满的不履行义务抗辩权是法律赋予诉讼当事人的合法诉权，也是促进司法效率、督促权利人积极寻求司法救济并行使诉讼权利的制度保障。一审判决对《代偿协议》中约定的履行期间已届满予以确认，但上诉人据此提出诉讼时效届满的抗辩，一审法院未作审查，属于程序及法律适用错误。二、一审判决认为《代偿协议》对上诉人民生银行曲靖分行发生效力，由此产生的后果由上诉人承担，属认定事实错误。（一）从《代偿协议》签订主体看，《代偿协议》及《销售明细单》上签字的袁贤正、胡昌彭、杨彬三人均不是民生银行曲靖分行的法定代表人，部门负责人及员工的身份并不等同于法定代表人，其对外从事民事活动，并不当然代表民生银行曲靖分行，对于非法定代表人的员工对外擅自以单位名义所从事的民事法律行为，不应当进行扩大化解释，否则将严重损害单位的合法权益。（二）从《代偿协议》形成的背景看，《代偿协议》的签署是袁贤正基于与孙庆宏父亲十多年的私交，并出于“帮朋友（孙庆宏）的忙”而一手安排。代偿一事并非完全出于袁贤正工作职责需要而为的职务行为，而属于其个人行为。且《代偿协议》签订后，协议原件一直由袁贤正本人保管。如代偿事项系袁贤正等人履行的职务行为，协议的达成应当有单位的明确意思表示，并由单位对书面协议予以确认，协议签订后也应当由单位统一管理，而袁贤正并未将该协议移交民生银行曲靖分行，明显与单位内部管理相悖。（三）从《代偿协议》的履行看。首先，按照协议约定，孙庆宏与民生银行曲靖分行之间的债权债务并不发生转移，酒水交付后，由代偿执行人（袁贤正、胡昌彭、杨彬）代为销售酒水，并以销售所得款项支付其所欠民生银行曲靖分行的贷款本息，协议自孙庆宏及代偿执行人签字认可之日起，酒水交付完成生效，由代偿执行人全额负责该款项的按时偿还。《代偿协议》约定的履约主体为袁贤正、胡昌彭、杨彬，而非民生银行曲靖分行。其次，《代偿协议》的实际履行主体也是袁贤正等人，酒水的移交、清点、接收、仓储、销售以及以销售款偿还贷款等，均由袁贤正个人安排，酒水存放于袁贤正以个人名义租用的仓库，产生的租金、保管费、搬运费等也是由袁贤正个人支付，且在袁贤正离职后，剩余酒水也仍然由袁贤正个人继续管理，代偿期限届满后，酒水保管、费用支出也是由袁贤正个人负责。综上，根据《民法总则》相关规定，民生银行曲靖分行作为法人组织，对外从事民事活动，应当以其单位名义进行，形成的协议、合同等书面材料应当加盖单位公章或法定代表人签字认可，单位其他人员在无书面授权或事后追认的情况下，对外从事的民事法律行为，产生的法律后果不应当由单位承受。同时，本案《代偿协议》是袁贤正基于与孙庆宏个人交情，为了帮助孙庆宏解决贷款困难而借职务便利，达成的个人之间的民事协议，虽然民生银行曲靖分行基于双方对协议履行而得以清收部分贷款，但协议双方当事人分别为孙庆宏及袁贤正、杨彬、胡昌彭，民生银行曲靖分行并非《代偿协议》的合同相对方，基于合同相对性原则，该协议对民生银行曲靖分行并不具有法律约束力。代偿协议约定及实际履行的主体均为袁贤正、胡昌彭、杨彬三人，袁贤正离职后，酒水仍然由袁贤正个人继续管理，民生银行曲靖分行未接收过孙庆宏提供的酒水，也未参与《代偿协议》的履行。因此，民生银行曲靖分行不应当承担相应责任。一审判决仅因袁贤正等三人的职务身份，未结合《代偿协议》实际形成、履行的客观情况，认定袁贤正等三人的行为属于职务行为，继而由上诉人承担相应责任，属于事实认定错误。三、一审判决对孙庆宏的过错责任认定畸轻，对《代偿协议》的签署及履行造成的不利后果，由孙庆宏自行承担方符合本案客观事实。（一）从合同签订到履行，孙庆宏均未尽到合理的审慎审查义务，具有重大过错。孙庆宏具有多年经商经验，且长期经营管理公司，对于交易行为、合同缔结及履行过程中，个人行为与公司行为的区别及法律效力，应当具备良好的法律意识及认知能力，但是其明知袁贤正、胡昌彭、杨彬三人并非法定代表人也无书面授权的情况下，与袁贤正、胡昌彭、杨彬三人签署《代偿协议》，对于协议效力及履约风险应当能够预知并作出判断，孙庆宏并未尽到基本的审慎审查义务，也正因为其放任被上诉人袁贤正等人私自以单位名义签署协议，致使上诉人对协议的签订及履行无法及时知悉，所造成的不利后果，应当由孙庆宏自行承担。（二）《代偿协议》履行期限届满后，杨彬等人多次要求孙庆宏运走酒水，但孙庆宏均拒绝接收，对酒水的毁损、灭失存在重大过错，相应损失应由孙庆宏自行承担。协议约定的代偿期限届满后，袁贤正、杨彬多次要求孙庆宏将剩余酒水运走，孙庆宏均明确表示拒绝，庭审中孙庆宏也对该事实予以部分认可。上诉人认为，代偿协议期限届满，各执行人基于履行协议承担的酒水保管责任即已解除，孙庆宏作为酒水的所有人，应当主动要求返还并及时收回酒水自行管理，酒水的管理责任以及风险应当自协议期限届满之时转移至酒水所有人孙庆宏。孙庆宏拒绝接收剩余酒水，存在重大过错，应当自行承担酒水灭失风险及损失。四、即使存在折价赔偿的情形，也应当由酒水的实际占有者袁贤正承担返还责任。被上诉人袁贤正、胡昌彭、杨彬均认可，代偿期限届满，袁贤正从民生银行曲靖分行离职后，讼争的酒水由袁贤正个人自行管理，并更换了保管仓库，产生的管理费用也由其个人支付。因此，袁贤正是《代偿协议》的实际履行主体，酒水一直在其个人控制、管理之下，如需返还或赔偿损失，应当由孙庆宏向实际侵权人袁贤正主张相应责任。综上，一审判决程序及适用法律错误，认定事实错误，责任认定与案件事实不符，请依法撤销并予以改判。上诉人孙庆宏辩称：对于袁贤正、胡昌彭、杨彬的职务行为我方认为一审认定是正确的。我方起诉时本案诉讼时效期间未经过，一审判决认定正确且清楚，2017年上诉人依据代偿协议提出过反诉，诉讼时效发生中断，到2018年我方依据代偿协议提起本案诉讼，没有超过诉讼时效期间。如果我们法律意识有那么强的话，借新还旧的贷款就不会签字。袁贤正、胡昌彭、杨彬是民生银行的职员，现在离职了就不用他们赔偿是不对的。被上诉人袁贤正辩称，签订代偿协议是属于职务行为，已经过法庭多次调查，只是民生银行曲靖分行的上诉说酒水是我个人占有，并由我个人返还。民生银行一贯都是踢皮球，现在踢在我身上，我不认可。被上诉人胡昌彭辩称，我认可民生银行曲靖分行提出的诉讼时效主张，不认可其第二项上诉理由。我不是本案适格被告，我在银行工作期间，袁贤正是副行长，我的工作由其安排。签署代偿协议的当时我到袁贤正的办公室找他签字，看到他们在商量用酒水抵债的问题，然后孙庆宏要求其他人也要签字，袁贤正请示昆明分行的领导后，让我也在代偿协议上签字，但是我只签了一份。当天下午孙庆宏就把酒水搬到了袁贤正指定的场所。我参与了酒水的清点工作，之后就不知道了。民生银行曲靖分行当时的行长以及昆明的领导对这件事是知情的，也知道销售酒水的事情还将酒水安排在银行大厅展示并要求员工在朋友圈销售，销售的钱全部用于偿还孙庆宏的欠款，以物抵债在民生银行是惯例。我的行为是职务行为，应由民生银行曲靖分行承担后果。孙庆宏的起诉属于法律规定不予受理的情形，孙庆宏提起过反诉，曲靖市麒麟区法院已经作出过判决。同时，本案诉讼时效已过，孙庆宏依据代偿协议起诉，胜诉权已经丧失，我的义务随之终止，不存在拖欠孙庆宏债务的情形。代偿协议有效期到2016年3月20日止，所涉贷款已经结清，对应的代偿协议也已经履行完毕。第三项上诉理由与我无关，不发表答辩意见。针对第四项上诉理由，我签字后，袁贤正与杨彬主动找过孙庆宏把酒水拉回去，他没有拉回。袁贤正将酒水及协议交付给接任的副行长，也没有交接，后来保管的过程中，酒水发生损耗与我无关。被上诉人杨彬辩称，对民生银行曲靖分行关于诉讼时效届满的抗辩表示认可，民生银行曲靖分行主张我们属于擅自以个人名义对外签订代偿协议不予认可。2014年1月至2018年4月期间，我在民生银行曲靖分行工作，这期间与民生银行曲靖分行存在劳动合同关系，我的行为属于工作上的行为，协议签订过程中我明确表示过反对意见，但是因为领导安排，不是我主动签字的。另外，民生银行曲靖分行认为酒水处置属个人行为是不成立的。胡昌彭已经说过，袁贤正请示昆明分行的领导同意后才签订代偿协议。销售酒水的过程中还有其他同事参与，发到微信朋友圈销售，还在营业大厅做过陈列。整个过程民生银行曲靖分行是知晓的。离职后我们要求孙庆宏来拉酒水，他不来拉。在袁贤正离职的时候明确要求让人接手这个事，当时就说这个烂摊子不愿意接手处理，认为是我们的个人行为。代偿协议的期限届满，保管责任不应由我们承担。我是被民生银行开除的，已经承担了相应的处理结果。孙庆宏向一审法院起诉请求：1.由四被告连带偿还原告人民币1603725.58元；2.本案诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实，被告袁贤正自2009年12月1日至2016年8月24日任被告民生银行曲靖分行的副行长，主要负责贷、存款业务。被告胡昌彭于2014年10月到被告民生银行曲靖分行任风险管理部总经理助理及零售资产管理中心经理，工作内容包括负责处理不良贷款。被告杨彬自2012年11月至2018年2月在被告民生银行曲靖分行工作，任客户经理，从事个人贷、存款业务工作。2014年3月18日，原告孙庆宏、案外人张秀、曲靖市宏秀商贸有限责任公司（以下简称原借款人）与被告民生银行曲靖分行签订《借款合同》。后因不能按时偿还第二期授信贷款利息（该期贷款于2016年3月20日到期），2015年8月12日，原告孙庆宏作为酒水抵偿方与被告袁贤正、胡昌彭、杨彬作为银行方执行人签订《代偿协议》，协议主要内容为：1.兹有客户孙庆宏于2014年3月18日在民生银行曲靖分行获得综合授信额度200万元整、担保方式为互助基金担保（贷款保证金为贰拾万元整），授信期限为2年，单笔用款最长1年，年利率执行基准利率上浮50%确定为9%的授信，现孙庆宏受经济下行和应收账款影响，经营困难，无法按时偿还民生银行贷款本息，特向民生银行曲靖分行申请以其库存酒水代偿民生银行曲靖分行贷款本息，经双方协商自愿达成本协议。2.本次孙庆宏申请代偿金额为其下欠民生银行曲靖分行本金贰佰万元，扣除贷款保证金贰拾万元，实际本金为壹佰捌拾万元的贷款以及代偿期间所产生的银行利息。3.代偿酒水主要为泸州老窖系列、杏花村系列、滇王老窖系列、郎酒系列等白酒，具体品种和数量以孙庆宏提供的盘点表为准，价值进货金额贰佰万元，代偿酒水价值经双方参考同类产品市场价格协商确定为人民币壹佰捌拾伍万元整。4.本代偿协议的具体操作方案为：（1）孙庆宏与民生银行曲靖分行之间的债权债务关系暂不转移，代偿协议生效后孙庆宏只名义上仍然承担其与民生银行曲靖分行约定的前述借款合同义务，在代偿协议签字、酒水交付完成后，代偿执行人必须于2016年3月20日贷款到期日之前按照代偿协议要求将孙庆宏所欠民生银行曲靖分行贷款本息结清；（2）代偿协议生效后，由民生银行曲靖分行销售其提供的代偿酒水，销售所得款项全部用于支付孙庆宏下欠的贷款本息，并按照优先支付利息，再行支付本金的顺序进行偿还，销售所得必须于3日内存至孙庆宏还款账户；（3）代偿酒水价格由双方按照协议协商的价格确定，原则上总的销售价格不得低于前述约定的人民币185万元，偿还贷款本息后的剩余部分全部归孙庆宏所有；（4）代偿期限原则上确定为协议生效之日起至孙庆宏在民生银行的贷款到期日即2016年3月20日止；（5）孙庆宏需确保所提供酒水的质量符合国家相关质量要求，如有质量问题或者以次充好等问题，由此导致的所有后果由孙庆宏全部承担。2015年8月13日、14日，原告孙庆宏按协议约定交付酒水，被告袁贤正、胡昌彭、杨彬在销货明细单上签字，销货明细单列明了品种、数量、单价及金额，总金额为2107434元。被告胡昌彭按照被告袁贤正的指示清点了酒水数量，后被告袁贤正租用了一个仓库用于存放上述酒水，并由民生银行员工通过微信等方式代为销售了部分酒水。2016年3月20日借款到期后，因借款尚未清偿，原借款人（原告孙庆宏及案外人张秀、曲靖市宏秀商贸有限责任公司）与被告民生银行曲靖分行于2016年4月13日重新签订《借款合同》（合同编号为142012016005936），约定原借款人向被告民生银行曲靖分行借款144万元用于归还前述借款本息，借款期限为12个月，被告民生银行曲靖分行按约发放了借款，至此《代偿协议》约定代偿的借款合同项下的借款本息清偿完毕。2017年7月13日，民生银行曲靖分行以原借款人孙庆宏、张秀、曲靖市宏秀商贸有限责任公司逾期未偿还合同编号为142012016005936的《借款合同》项下借款本息为由诉至本院，要求原借款人孙庆宏、张秀及曲靖市宏秀商贸有限责任公司偿还借款本息及承担违约责任；同时原借款人孙庆宏、张秀及曲靖市宏秀商贸有限责任公司提出反诉，要求民生银行曲靖分行归还超出《代偿协议》约定金额外价值257434元的酒水以及代偿期间原借款人暂时垫付的贷款利息13122元。一审法院于2018年12月29日判决由被告孙庆宏、张秀、曲靖市宏秀商贸有限责任公司偿还民生银行曲靖分行贷款本息，并驳回原借款人的反诉请求。庭审中，双方确认，代偿协议签订后用销售代偿酒水所得款项偿还的贷款本息金额为人民币622228.79元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.被告袁贤正、胡昌彭、杨彬的行为是否是职务行为；2.酒水价值的确定；3.《代偿协议》是否已履行完毕，以及原告是否有权主张赔偿及具体金额之确定。关于被告袁贤正、胡昌彭、杨彬在本案中的行为是否为职务行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。结合本案实际：（一）被告袁贤正是被告民生银行曲靖分行分管贷、存款业务的副行长，被告胡昌彭是负责处理不良贷款的风险管理部总经理助理及零售资产管理中心经理，被告杨彬是从事贷、存款业务的客户经理，同时也是《代偿协议》所涉及的孙庆宏借款合同的业务员，因此《代偿协议》所涉及的事宜均属于上述三被告的业务范围及工作职责之内；（二）《代偿协议》上虽未加盖被告民生银行曲靖分行的印章，但协议中明确了协议的当事人为孙庆宏与被告民生银行曲靖分行，同时明确上述三被告为民生银行曲靖分行（银行方）的执行人身份签字；（三）针对无法按时回收的贷款，银行员工通过代销借款人的物资以清偿借款，民生银行对此是知晓并未予以禁止的。综上，被告袁贤正、胡昌彭、杨彬作为银行工作人员在其业务范围内以被告民生银行曲靖分行的名义和原告孙庆宏签订的《代偿协议》，对被告民生银行曲靖分行发生效力，由此产生的后果应由被告民生银行曲靖分行承担。关于酒水价值的确定。（一）虽代偿协议约定提供进货价值200万元的酒水，但随后双方亦在协议中明确约定“代偿酒水价值经双方参考同类产品市场价格确定为185万元”“代偿酒水的销售总金额原则上不低于前述约定的185万元”以及“偿还贷款本息后剩余的代销款应返还给孙庆宏”；（二）虽然原告孙庆宏实际交付并由被告袁贤正、胡昌彭、杨彬签字的销售明细单记载的总金额为2107434元，但双方均明确知道并认可被告民生银行曲靖分行并不是购买方，只是代销方。综上，由于双方均清楚实际销售的价款及金额与双方协议约定的金额可能存在差异，故销售明细单上记载的单价及金额应理解为代销时可参照的销售价格，而非双方共同确认的实际价值；现酒水已不复存在，全部代销酒水的实际销售价值也无法确认，酒水价值依照双方在《代偿协议》中共同确定的价值185万元予以确定。关于《代偿协议》是否已经履行完毕以及原告是否有权主张赔偿及具体金额之确定。根据《代偿协议》约定，原告孙庆宏的协议义务为按照协议约定提供代偿的酒水，被告袁贤正、胡昌彭、杨彬作为银行方执行人的义务为代销酒水，并用所得款项清偿协议约定的借款本息。结合本案实际，原告孙庆宏已按约提供了代偿酒水，双方对此进行了清点确认；被告袁贤正、胡昌彭、杨彬作为银行方执行人仅通过代销酒水所得款项清偿了借款本息人民币622228.79元，剩余贷款本息由原告孙庆宏通过与被告民生银行曲靖分行签订重新签订《借款合同》，向被告民生银行曲靖分行以借新还旧的方式予以清偿；同时针对借新还旧的《借款合同》所涉及的借款本息已被生效判决确定由借款人孙庆宏、张秀等承担清偿责任。《代偿协议》所涉及的借款本息并非通过履行代偿协议而清偿，被告并未履行完《代偿协议》约定的义务，但《代偿协议》约定的期间已届满，同时《代偿协议》约定的合同目的已通过其他方式实现，《代偿协议》亦无继续履行的必要，应予以终止，尚未履行的应当根据约定及客观情况予以返还或者赔偿损失。原告孙庆宏交付的酒水现已不复存在，原告孙庆宏可要求返还扣减代偿款后的剩余价值，扣减代销酒水代偿金额622228.79元后，剩余1227771.21元应当赔偿原告孙庆宏。庭审中，原告亦认可在《代偿协议》约定的期间届满后，被告袁贤正、杨彬均先后要求原告孙庆宏将未销售的酒水拉回，鉴于双方之间并非买卖合同关系，而是代为销售的合同关系，因此在约定的代偿期限届满，同时《代偿协议》的合同目的已通过其他方式达成的情形下，原告应当积极配合拉回酒水以减少损失，但原告孙庆宏一直未拉回，对损失的扩大有一定的责任，结合本案实际，酌情认定责任比例为10%，具体为122777.12元，该款项应在上述赔偿款中予以扣减。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条之规定，判决：一、被告中国民生银行股份有限公司曲靖分行于判决生效后二十日内赔偿原告孙庆宏人民币1104994.09元。二、驳回原告孙庆宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19234元（已预交），由原告承担5981元，被告中国民生银行股份有限公司曲靖分行承担13253元（于本判决确定的履行期限内支付原告）。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明：在已审理终结的云南省曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302民初3299号案件中，针对民生银行曲靖分行提出的诉讼请求，孙庆宏等人辩称“已用酒水抵偿所欠全部贷款。”并在该案中提出反诉，请求由民生银行曲靖分行归还超出《代偿协议》约定金额外价值257434元的酒水并返还代偿期间支付的贷款利息13122元。另查明，上诉人孙庆宏在上诉状中请求“依法判令被上诉人以1227771.21元为基数，自2016年4月13日起至2020年8月25日止，向上诉人孙庆宏支付资金占用费，共计人民币244427.07元[（1）自2016年4月13日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算资金占用费为人民币193211.96元；（2）自2019年8月20日起至2020年8月25日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算资金占用费为人民币51215.11元]。”属二审程序中增加独立的诉讼请求。二审查明的其他事实与一审一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人孙庆宏为偿还所欠贷款，与时任民生银行曲靖分行副行长的被上诉人袁贤正协商达成合意，袁贤正依职权安排分管部门工作人员胡昌彭、杨彬与其共同作为民生银行曲靖分行执行人，与上诉人孙庆宏签订《代偿协议》，由上诉人孙庆宏提供库存多种品牌白酒，交由银行方执行人组织代销，从而以代销白酒所得款项抵偿贷款本息，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，该代偿协议应认定为有效。从实质来看，被上诉人袁贤正、胡昌彭、杨彬并非以个人名义接受孙庆宏的委托，实施代理销售白酒及代理偿还借款的行为，而是出于追收贷款的目的，代表民生银行曲靖分行与孙庆宏签订《代偿协议》，并依据代偿协议将代销白酒所得款项用于抵偿孙庆宏所欠贷款的本金和利息，代偿协议对上诉人民生银行曲靖分行发生效力。《代偿协议》中双方协商确定交付代销的白酒价值1850000元。被上诉人袁贤正以职务之便接收和保管上诉人孙庆宏移交的白酒，指派被上诉人胡昌彭、杨彬组织销售，实际以代销白酒所得款项抵偿孙庆宏的借款本息622228.79元。2016年4月13日，上诉人孙庆宏、上诉人民生银行曲靖分行另行订立《借款合同》，以“借新还旧”方式对剩余贷款本息进行了清偿。被上诉人袁贤正在任民生银行曲靖分行副行长期间，没有采取合理措施将未销售完的白酒退还孙庆宏；从民生银行曲靖分行离职时，也没有将剩余白酒交回单位处理而擅自进行处置，导致剩余白酒完全灭失，给上诉人孙庆宏造成了损失，应由民生银行曲靖分行承担损失赔偿责任。上诉人孙庆宏通过“借新还旧”方式偿还借款后，以“缺乏销售台账”为由，怠于向被上诉人袁贤正收回剩余白酒，消极放任损失扩大，具有一定过错，应自行承担相应的责任。一审法院依据当事人协商确定的代销的白酒价值1850000元，扣减已抵偿贷款本息的款项622228.79元，认定损失数额为1227771.21元，并以该实际损失为基础，综合案涉《代偿协议》的性质及实际履行情况、当事人的过错程度等因素，兼顾双方当事人的利益，酌情确定由上诉人民生银行曲靖分行承担实际损失额90%的赔偿责任，上诉人孙庆宏自行承担10%的损失，符合本案事实，不违反法律规定，本院予以确认。关于诉讼时效问题。上诉人孙庆宏在一审法院已审结的（2017）云0302民初3299号民事案件中提出反诉，主张其交付代销的全部白酒抵偿贷款本息后超出抵偿数额外价值257434元的酒水应予归还。提出反诉引起诉讼时效中断，至本案起诉时，没有超过法律规定的诉讼时效期间。上诉人孙庆宏在二审程序中增加独立的诉讼请求，本院根据当事人自愿的原则，在庭审中就新增加的诉讼请求征询当事人意见，是否愿意由二审法院一并审理或进行调解处理，上诉人民生银行曲靖分行表示不同意，本院已当庭告知上诉人孙庆宏可另行起诉。综上所述，上诉人孙庆宏、上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果无明显不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百八十八条、第一百九十五条第（三）项，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十一条第（七）项、第九十二条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人孙庆宏预交的二审案件受理费18050元，退回8433元，由孙庆宏负担9617元。上诉人中国民生银行股份有限公司曲靖分行预交的二审案件受理费19234元，退回9617元，由中国民生银行股份有限公司曲靖分行负担9617元。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  时劲松审判员  敖显外二〇二〇年十一月十九日书记员  陈 蔚