河南省平顶山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫04行终187号上诉人（原审原告）河南德信泉商贸有限公司德信泉购物广场盛世店，住所地河南省平顶山市湛河区开源路南段与轻工路交叉口东北角建工景苑底商**。统一社会信用代码：91410411MA40JXH49E(1-1)。法定代表人郭洪勋，经理。委托代理人谷红，河南中砥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平顶山市湛河区市场监督管理局，住，住所地河南省平顶山市中兴路南段**院一社会信用代码：11410411MB1838032P。法定代表人马新颖，局长。出庭应诉负责人马双印，该单位副局长。委托代理人郭睿彩，该单位工作人员。委托代理人侯智红，河南金豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平顶山市市场监督管理局,住所,住所地河南省平顶山市新城区清风路**社会信用代码：1141040000545225X8。法定代表人孙国权，局长。委托代理人王莹娟，该单位工作人员。委托代理人赵碧波，河南天广律师事务所律师。原审第三人河南张老大粮油调味品有限公司，住所，住所地河南省叶县昆水路西段057厂院）。统一社会信用代码：914104227616519244（1-1）。法定代表人张耀辉，经理。上诉人河南德信泉商贸有限公司德信泉购物广场盛世店（以下简称德信泉盛世店）因市场监督行政处罚及行政复议一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。被诉行政行为：2020年3月3日，平顶山市湛河区市场监督管理局（以下简称湛河区监管局）对德信泉盛世店作出平湛市监处字[2020]02-1号《行政处罚决定书》,决定对德信泉盛世店做出：1.没收违法所得226.8元；2.罚款50500元；合计罚没款50726.8元。徳信泉盛世店对此不服，向平顶山市市场监督管理局（以下简称市监管局）提起行政复议，市监管局于2020年6月9日作出平市监复决字[2020]11号《行政复议决定书》，对湛河区监管局作出的平湛市监处字[2020]02-1号《行政处罚决定书》予以维持。原审审理查明，2019年12月4日，河南省市场监督管理局对德信泉盛世店销售的张老大胚芯葵花籽油进行国家食品安全监督抽检，并委托河南省产品质量监督检验院进行检验。2019年12月15日，河南省产品质量监督检验院作出编号为NO：SY20190212777《食品安全监督抽检检验报告》，该检验报告有以下内容：“名称：张老大胚芯葵花籽油；商标：张老大；规格型号：5L/瓶；质量等级：一级；生产日期：2019-09-02；抽样日期:2019年12月4日，过氧化值mmol/kg标准指标为≤7.5，实测值为14，单项判定为不合格。检验结论：经抽样检验，过氧化值项目不符合产品明示标准及质量要求，检验结论为不合格。”湛河区监管局于2019年12月19日对德信泉盛世店涉嫌经营不符合食品安全标准的张老大胚芯葵花籽油的行为进行立案调查，并向德信泉盛世店送达了由河南省产品质量监督检验院出具的《检验报告》、《国家食品安全抽样检验结果通知书》，德信泉盛世店在规定期限内未提出复检申请。湛河区监管局执法人员对该店进行检查，在二楼粮油区货架上未发现与抽检同批次的张老大胚芯葵花籽油。执法人员现场提取张老大胚芯葵花籽油生产厂家河南张老大粮油调味品有限公司（以下简称张老大公司）的《营业执照》（副本）复印件、《食品生产许可证》（副本）复印件、与抽检同批次张老大胚芯葵花籽油的《产品出厂检测报告》复印件及与抽检同批次张老大胚芯葵花籽油的订货单、验收单及销售明细各一份。经湛河区监管局调查，张老大公司根据德信泉盛世店订单，由张老大公司业务员送到德信泉盛世店店内，德信泉盛世店2019年9月8日购进与抽检同批次张老大胚芯葵花籽油12桶，购进单价为71元，销售单价为89.9元，货值金额为1078.8元，现已全部销售完毕，销售金额共计1078.8元，获利金额为226.8元。2019年12月19日德信泉盛世店对抽检同批次张老大胚芯葵花籽油作出《召回公告》，之后张贴在该超市大门口和服务台，但销售产品至今未被召回。2020年1月14日湛河区监管局向德信泉盛世店送达了平湛市监听告字[2020]02-1号《行政处罚听证告知书》，德信泉盛世店于2020年1月17日递交《行政处罚听证申请书》，湛河区监管局在2020年2月13日依法予以听证，在听证过程中德信泉盛世店提交了张老大胚芯葵花籽油的含追溯二维码的包装标签，主张其已履行了《中华人民共和国食品安全法》规定的进货查验义务，能如实说明进货来源，并有充分证据证明不知道所采购的张老大胚芯葵花籽油不符合食品安全标准，故认为符合可以免除处罚的条件，要求免除对德信泉盛世店的处罚。湛河区监管局认为张老大胚芯葵花籽油的含追溯二维码的包装标签仅为获取商品相关信息的方式，不能视为德信泉盛世店与生产厂家张老大公司之间的供货凭证；因德信泉盛世店不能提供生产厂家出具的关于该批次张老大胚芯葵花籽油的相关票据，湛河区监管局对德信泉盛世店听证要求不予采纳。湛河区监管局认定德信泉盛世店经营与抽检同批次的张老大胚芯葵花籽油过氧化值实测值为14mmol/kg，标准指标为≤7.5mmol/kg，不符合《食品安全国家标准植物油（GB2716-2018）》的要求，构成经营不符合食品安全标准的张老大胚芯葵花籽油的行为，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定。湛河区监管局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，责令德信泉盛世店改正违法行为，根据德信泉盛世店的违法事实、性质、情节和社会危害程度，参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》，认定德信泉盛世店经营不符合食品安全标准的张老大胚芯葵花籽油的行为为轻微，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚”及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证”的规定，作出平湛市监处字[2020]02-1号《行政处罚决定书》，决定对德信泉盛世店做出：“1.没收违法所得贰佰贰拾陆圆捌角（226.8元）；2.罚款伍万零伍佰元整（50500元）；合计罚没款伍万零柒佰贰拾陆圆捌角（50726.8元）。”德信泉盛世店于2020年3月3日收到该处罚决定。德信泉盛世店因不服湛河区监管局作出的平湛市监处字[2020]02-1号《行政处罚决定书》，向市监管局申请复议，市监管局于2020年3月26日受理并于2020年6月9日作出平市监复决字[2020]11号《行政复议决定书》，决定维持湛河区监管局作出的平湛市监处字[2020]02-1号《行政处罚决定书》。德信泉盛世店2020年6月12日收到该复议决定后不服，于2020年6月26日向河南省平顶山市湛河区人民法院提起行政诉讼。原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”本案，德信泉盛世店销售的张老大胚芯葵花籽油经河南省市场监督管理局抽检，并委托河南省产品质量监督检验院进行检验，确定被抽检的张老大胚芯葵花籽油中的过氧化值项目不符合产品明示标准及质量要求，检验结论为不合格，德信泉盛世店对该事实予以认可，在规定的时间内未提出复检申请，德信泉盛世店销售涉案张老大胚芯葵花籽油的行为违反了上述法律规定。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”。该规定使用了“可以免除处罚”的用语，即赋予了市场监督管理部门一定的自由裁量权，监督部门有权根据拟被处罚人履行义务程度选择处罚或者不处罚。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证……”。本案，湛河区监管局对德信泉盛世店经营场所现场检查时，德信泉盛世店虽提供了被检出不合格张老大胚芯葵花籽油生产厂家的《食品生产许可证》、《产品出厂检测报告》等材料及德信泉盛世店所记录的验收单及销售明细，但未查到德信泉盛世店保存有能够证明其履行了食品进货查验义务的凭证资料，不能证明德信泉盛世店建立和遵循了食品进货查验记录制度以及对所经营食品完全履行了食品进货查验义务的事实。故德信泉盛世店认为依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，其应当免予处罚的理由不能成立。德信泉盛世店张贴《召回公告》后，其销售的抽检批次张老大胚芯葵花籽油未被召回，食品安全风险并未消除，故德信泉盛世店称可以从轻或减轻处罚的理由不成立，不予支持。综上，湛河区监管局作出的平湛市监处字[2020]02-1号《行政处罚决定书》事实清楚，适用法律、法规正确，处罚适当。市监管局予以维持，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回河南德信泉商贸有限公司德信泉购物广场盛世店的诉讼请求。案件受理费50元，由河南德信泉商贸有限公司德信泉购物广场盛世店负担。上诉人上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律不当，判决错误。一、原审认定德信泉盛世店销售涉案张老大胚芯葵花籽油违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定错误。该条属禁止性规范，生产经营者对经营的食品必须明知不符合相关规定才构成违法。本案上诉人在购进第三人食品时，不明知其食品不符合标准，因此不适用上述法律规定。二、原审认定德信泉盛世店未能履行食品进货查验义务，不属于免予处罚及可以从轻或减轻处罚错误。首先，上诉人在接到该商品不合格检验报告后，积极配合湛河区监管局自查整改，第一时间启动召回，在营业场所大门口及顾客服务中心粘贴召回公告；其二，召回公示期虽未接到召回产品，但未在社会上造成严重不良影响，没有造成任何危害后果。其三，叶县市场监督管理局2020年2月27日对张老大公司违法行为作出行政处罚，上诉人不应再代为受罚；其四，原审认定“但未查到德信泉盛世店保存有能够证明其履行了食品进货查验义务的凭证资料”超出《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定的凭证种类系强加义务。其五，上诉人积极协助市场监管部门查验追溯，对生产厂家进行处罚，具有立功表现。本案符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条应当免予处罚的规定。请求：1.撤销河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411行初29号行政判决；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人湛河区监管局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被答辩人称叶县市场监督管理局对张老大厂家处罚，是基于该企业生产质量不合格产品作出。答辩人对被答辩人作出行政处罚，是在对被答辩人涉嫌经营不符合食品安全标准食品的行为调查中，发现被答辩人未完全按照法定要求履行进货查验记录制度，针对被答辩人违法行为作出的。被答辩人试图偷换概念，逃避法律责任。被上诉人市监管局辩称，一、答辩人作出平市监复决字[2020]11号《行政复议决定书》程序合法。被答辩人不服平湛市监处字[2020]02-1号《行政处罚决定书》，向答辩人提起行政复议，答辩人依法受理；2020年3月27日，答辩人向湛河区监管局送达平市监复字[2020]9号《行政复议答复通知书》；2020年3月30日，答辩人向被答辩人邮寄送达平市监复受字[2020]9号《行政复议受理通知书》；2020年6月9日，答辩人作出平市监复决字[2020]11号《行政复议决定书》依法送达被答辩人及湛河区监管局。二、行政复议决定书认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人未完全按照法定要求履行进货查验记录制度。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，只有符合该条规定的，食品安全监管部门才可以对食品经营者免予处罚。湛河区监管局有权根据申请人履行法定义务程度及避免发生食品安全隐患的监管需要，对申请人经营不符合食品安全标准食品的违法行为，选择处罚或不予处罚。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人张老大公司述称，德信泉盛世店履行了查验义务。有送货凭证，数量正确，德信泉盛世店属于代销，需要先行销售，下个月再根据销售多少，出具多少票据，食品安全法没有要求需要进货票据，验收单上数量、生产日期都有，都属于有效记录。本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致,本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是德信泉盛世店是否履行了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定的进货查验等义务及应否对其减轻或免除行政处罚的问题。一、《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一、二款规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。……”法律规定食品经营者采购食品时，应当查验供货者的相关合格证明，并建立食品进货查验记录制度。本案，湛河区监管局执法人员在抽检德信泉盛世店涉案批次张老大胚芯葵花籽油时，德信泉盛世店提供了张老大胚芯葵花籽油生产厂家张老大公司的《营业执照》（副本）复印件、《食品生产许可证》（副本）复印件、与抽检同批次张老大胚芯葵花籽油的《产品出厂检测报告》复印件及与抽检同批次张老大胚芯葵花籽油的订货单、验收单及销售明细各一份。上述证据能够证实，德信泉盛世店购进涉案批次张老大胚芯葵花籽油时履行了部分进货查验义务及相关食品进货查验记录。二、《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”本案，德信泉盛世店购进涉案批次张老大胚芯葵花籽油时履行了部分进货查验义务及相关食品进货查验记录，违法行为较轻，同时，在收到涉案批次商品不合格检验报告后，积极自查整改，纠正违法行为，配合行政机关查处违法行为，及时启动召回，张贴召回公告，主动减轻危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条依法减轻行政处罚的规定。综上，湛河区监管局平湛市监处字[2020]02-1号《行政处罚决定书》以德信泉盛世店未尽到进货查验义务为由作出罚款伍万零伍佰元整的处罚过重，应予撤销。市监管局平市监复决字[2020]11号《行政复议决定书》维持上述处罚决定错误，应予撤销。原审判决适用法律错误，应予纠正。上诉人德信泉盛世店的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411行初29号行政判决书；二、撤销平市监复决字[2020]11号《平顶山市市场监督管理局行政复议决定书》；三、撤销平湛市监处字[2020]02-1号《平顶山市湛河区市场监督管理局行政处罚决定书》；四、责令平顶山市湛河区市场监督管理局于六十日内重新作出处理。一审案件受理费50元，由平顶山市湛河区市场监督管理局、平顶山市市场监督管理局各负担25元；二审案件受理费50元，由平顶山市湛河区市场监督管理局、平顶山市市场监督管理局各负担25元。本判决为终审判决。审判长  宋忠海审判员  李新保审判员  李占永二〇二〇年十一月二十五日法官助理曲彤彤书记员王敏附相关法律规定：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列行为之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（1）主要证据不足的；（1）适用法律、法规错误的；（1）违反法定程序的；（1）超越职权的；（1）滥用职权的；（六）明显不当的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。