江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣11民终1556号上诉人（原审被告）：徐祖亨，男，1963年2月9日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：朱政，江西瀛赣律师事务所律师。委托诉讼代理人：程唯实，江西瀛赣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑云仙，女，1965年5月1日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：朱政，江西瀛赣律师事务所律师。委托诉讼代理人：程唯实，江西瀛赣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：项敦禄，男，1960年10月4日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：刘卫国，江西洪胜律师事务所律师。原审第三人：郑招财，男，1958年10月21日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，无业，住江西省上饶市广丰区。上诉人徐祖亨、郑云仙与被上诉人项敦禄、原审第三人郑招财民间借贷纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初5120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。徐祖亨、郑云仙上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，改判驳回潘求福的全部诉讼请求；二、本案诉讼费、上诉费由项敦禄负担。事实和理由：一、最高人民法院明确规定，两年内向不特定对象放贷十次以上的，应当认定为职业放贷人。被上诉人项敦禄在广丰区法院所涉3件民间借贷案件足以证明其系职业放贷人，本案借款合同依法属于无效合同。一审判决以上诉人未提供充足证据为由，拒不认定项敦禄系职业放贷人存在严重的认定事实和适用法律错误。本案项敦禄系从事放贷业务的职业放贷人，其与徐祖享的民间借贷法律关系，违反了我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效的合同，徐祖享只需返还项敦禄的实际借款本金，并按同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息。二、项敦禄与案外人潘求福、周燕蚊、郑招财虚构现金交付97.8万元借款，完全是为了掩盖将30.8万元“砍头息”以及67万元四分利息计入本金的违法事实。一审法院采纳项敦禄等人明显不合理的虚假陈述，在没有任何证据的情况下，违法分配举证责任、曲解上诉人与项敦禄四人对账的意思表示，变相保护项敦禄等四人放高利贷的非法利益，存在严重错误。三、2016年3月1日的《借条》是存在砍头息、收取高息、计算复利等违法事实的无效借条，一审判决以此作为认定本案借款事实的依据，存在认定事实、适用法律的错误。四、郑云仙无需承担保证责任。（一）项敦禄与徐祖享的借贷合同无效，主合同无效，担保合同无效，郑云仙无需承担保证责任；（二）郑云仙向郑招财的转账行为是受徐祖享指示，代徐祖享出账的家事代理行为，该行为并不代表其向项敦禄履行保证人义务。即使项敦禄与徐祖享的借贷关系有效，由于项敦禄无证据证明在保证期间内向保证人主张过保证权利，郑云仙也依法免除了保证责任。项敦禄辩称：一、项敦禄不属于职业放贷人。项敦禄出借给上诉人的资金来源于自己的合法收入，不存在高利转贷等行为，应当从严把握职业放贷人的认定标准。二、出具给项敦禄的借款借条符合法律规定。2013年10月16日开始至2016年3月1日之间存在借贷行为，2016年3月1日的结算具有事实基础，该结算是徐祖享的真实意思表示，结算过程并不存在重大误解和显失公平、胁迫等情形，应当认定有效。自结算之日开始，视为双方之前的债权债务全部结清，相互持有的债权凭证消失均合乎常理，同时，徐祖享自借条重新出具后，一直按照约定支付利息，说明其是认可该借条的。三、不存在计算复利收取高息，砍头息已被扣除。540万元的砍头息已经被扣除21.6万元；八次转账情况看，无法显示收取过砍头息或者高息，根据砍头息规律，应当是比实际转账少付2%、3%、4%的情形，而八笔汇款并无此规律；自借款开始至重新结算期间已经按照3.348%月息计算得出，并且一审已经扣除超出3%的利息，还对未履行出具的利息借条也按照2%计算；从还款情况看，任何一个月都没有超出月息3分偿还本金。四、郑云仙应当承担连带担保责任。郑云仙是徐祖享的妻子，对上述债务明知，且用于工程建设家庭所需，退一万讲，即使担保诉讼时效已过，其作为配偶也应当承担连带偿还责任。该笔借款担保不但没有超出保证期间，也没有超出诉讼时效。郑招财述称，同意一审判决。项敦禄向一审法院起诉请求：1.判令被告徐祖亨立即归还原告借款1，280，000元，利息558，700元（从2016年3月1日起以1，280,000元为本金，按月利率2%计算至2019年4月30日止，本息合计1，694，100元），2019年5月1日后的利息按2%计算至本息还清之日止；2.由被告郑云仙对被告徐祖亨上述借款本息承担连带保证责任；3.本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：被告徐祖亨因经营缺少资金周转，经第三人郑招财介绍并向郑招财及原告项敦禄，另案原告潘求福、周燕蛟之父周光发借款。从2013年10月16日起至2014年7月25日间，被告徐祖亨分7次向上述四人共借款540万元(2013年10月16日借款100万元、同年11月2日借款70万元、2014年1月8日借款100万元、同年4月9日借款130万元、同年5月15日借款60万元、同年5月24日借款10万元、同年7月25日借款70万元)，每笔借款均收取了以月利率4%计算的一个月的砍头息，即实际借款本金为518.4万元，其中通过银行转账共442.2万元，现金支付共76.2万元，上述借款均约定月利率4%。在2013年12月17日至2016年2月5日期间，被告分多次向原告及第三人郑招财，另案原告潘求福，另案原告周燕蛟之父周光发支付利息共210.6万元。其中原告按比例分得35.1万元，第三人郑招财分得54.6万元，另案原告潘求福分得78万元，另案原告周燕蛟之父周光发分得42.9万元。2016年3月1日，被告徐祖亨与原告项敦禄、第三人郑招财、另案原告潘求福、另案原告周燕蛟之父周光发共同进行了结算，确认尚欠原告借款本金90万元，未支付利息38万元；第三人郑招财借款本金140万元，未支付利息59万元；潘求福借款本金200万元，未支付利息86万元；周光发借款本金110万元，未支付利息46.5万元。被告徐祖亨向原告项敦禄重新出具借款借条2份，其中90万元借条中，约定借款期限半年，月利率3%，30万元（利息）的借条中约定借款期限1年，月利率2%。并均由徐祖亨之妻郑云仙承担连带责任担保，担保范围为借款本息及实现债权费用，担保期限为借款本息还清之日止。2016年3月1日至2019年4月30日间，被告徐祖亨先后向原告项敦禄、第三人郑招财、另案原告潘求福，另案原告周燕蛟之父周光发共支付利息424.2万元（含被告郑云仙于2018年2月10日支付的50万元）。其中，原告项敦禄按比例分得59.47万元，第三人郑招财分得158.96万元（含被告单独支付的66万元），另案原告潘求福分得132.57万元，另案原告周燕蛟之父周光发分得73.2万元。从2016年3月1日至2019年4月30日，以借款本金82.7516万元(抵充了2016年3月1日之前已经支付的超过年利率36%部分的利息3.6484万元)为基数，按年利率24%计算被告应支付原告利息62.8912万元，尚未支付利息为3.4212万元(62.8912-59.47)。另查明，原告项敦禄于2017年至2019年间，在本院作为原告起诉的民间借贷纠纷案件2件。一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.原告出借的本金金额及2016年3月1日结算时的利息金额如何确定；2.被告郑云仙的保证责任是否应该免除；3.原告是否职业放贷人，即原、被告间案涉借款合同是否有效。关于第一个问题。1.关于砍头息。根据第三人在庭审中的陈述，双方借款初始约定月利率4%，在出借的540万元中，第一笔借款收取了1个月的砍头息4万元。此后，有部分收取了砍头息，部分没有收取，但对哪一笔借款没有收取砍头息未作出合理说明。而被告主张原告在每次出借时均收取了砍头息。根据原、被告在案涉借款中存在收取1个月砍头息的交易习惯，本院推定原告等四人出借的540万元中均收取了1个月的砍头息计21.6万元。其中，本案原告出借的90万元中，收取的砍头息为3.6万元，原告的实际出借金额为86.4万元。被告认为原告及案外人收取的砍头息不止该21.6万元，但未能举证证明或作出合理说明，本院不予采信。2.是否应该以银行转账金额认定借款本金。当债务人以向债权人出具借条后，债权人未履行付款义务进行抗辩的情况下，应由债权人举证证明其已履行付款义务。本案中，借款先后发生于2013年10月至2014年7月间，案涉借条是被告于2016年3月1日重新出具，也就是原、被告双方在借款发生一年多时间后进行结算时重新出具的借条。被告徐祖亨作为具有完全民事行为能力人，其应该知晓出具借条的法律后果，不可能在重新结算时将原告未交付的现金也结算在借款本金中，且重新出具借条后，又支付了近三年的利息。现当原告起诉要求被告还本付息时，被告以当初现金部分未交付，应以银行汇款金额为借款数额，明显不符合常理，被告也未对其抗辩主张予以举证证明。被告又以案涉现金交付部分实际为支付上次借款利息，存在计算复利抗辩。本院认为，在原告提交的证据九中，被告对其自2013年10月16日借款发生后至2016年3月1日前支付利息的次数和金额已经进行了确认。当时原、被告均未将被告主张的该现金部分(540万元与转账442.2万元及砍头息差额)作为被告已支付的利息进行结算确认，足以说明该部分现金并不是支付上次借款利息。被告对其主张该部分现金为已支付的利息，仅是其单方陈述，未举证证明。综上，对被告主张的应以银行转账金额认定借款金额的意见，本院不予采信。3.关于4分高息和复利。根据查明的事实，原、被告在借款初始约定的是月利率4%。如按该利率标准计算，540万元借款本金截至2016年3月1日，被告应支付利息为525.75万元。但从2016年3月1日结算时出具的借条中，原告、第三人及另案二原告结欠的利息和被告实际已支付的利息之和是440.1万元。因此，原、被告在2016年3月1日并未按月利率4%结算利息，也不存在计算复利。根据计算，其平均月利率为3.348%[(4×440.1)÷525.75]。根据法律规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。本案中，原告已收取的35.1万元利息中，超过年利率36%部分的利息为3.6484万元[35.1-(35.1×3÷3.348)]，为减少诉累，该部分利息在借款本金中予以抵充。原、被告将超过年利率24%计算的利息计入2016年3月1日的借条中，对超过部分的利息应予以剔除，经核算，超过部分利息为15.2999万元[38-(38×2÷3.348)]。砍头息3.6万元所产生的利息为2.934万元(440.1×3.6÷540)，亦应该在结算的38万元利息中予以剔除。综上，原、被告虽约定按月利率4%计息，但实际未按约定计息，在2016年3月1日的结算中也未计收复利。但存在收取砍头息及由此产生的利息和将超过年利率24%部分的利息计入本金中。根据上述核算，本院认定原、被告结算后的本金为82.7516万元(90-3.6-3.6484)，截至2016年3月1日未支付的利息为19.7661万元(38-15.2999-2.934)。关于第二个问题。被告郑云仙在被告徐祖亨出具的借条上以保证人的身份签名担保，保证合同成立。双方约定担保范围为借款本息及实现债权费用，保证期限为借款本息还清之日止，保证方式为连带责任保证。根据法律规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中，主债务约定的履行期限届满之日为2016年9月30日，因此，本案的保证期间至2018年9月29日届满。根据法律规定，在合同约定的保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。而被告郑云仙于2018年2月10日向原告等四债权人支付利息50万元，应该视为债权人要求保证人承担保证责任。故被告郑云仙的保证责任不能免除，应该对被告徐祖亨的借款本息等承担连带偿还责任。关于第三个问题。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)第53条规定，职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人、非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。实践中，借款人主张出借人为职业放贷人，需证明其向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，需证明其出借行为具有反复性、经常性，出借款项具有营业性。本案中，原告在2017年至2019年期间提起的民间借贷诉讼案件仅2件。被告没有举证证明原告的资金来源、出借对象是否属社会不特定人员，原告是否以放贷为业等。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，自然人、法人、其他组织之间及相互之间进行资金融通的行为是法律所允许的，仅仅依据出借人提起民间借贷案件数量并不足以认定其为职业放贷人。被告主张原告的出借行为构成非法放贷的经营行为，并未提交有证明力的证据证明，被告主张原告为职业放贷人缺少事实和法律依据，被告主张案涉借款合同无效的理由不能成立。综上，经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告徐祖亨应在本判决生效后十日内返还原告项敦禄借款本金827,516元，截至2019年4月30日的利息231,873元(197,661+34,212)，合计1,059,389元。2019年5月1日起的利息，以未偿还的借款本金827,516元为基数，按月利率24%计算支付至实际还清本金之日止；二、被告郑云仙对被告徐祖亨的上述债务承担连带偿还责任，承担保证责任后，有权向被告徐祖亨追偿；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,046元，由原告负担5711元，由被告徐祖亨、郑云仙负担14,335元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中应针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于徐祖亨、郑云仙上诉提出的第一项上诉理由，本院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐祖亨、郑云仙认为项敦禄属于职业放贷人、双方之间的民间借贷合同应为无效合同，但未提供证据证明项敦禄的资金来源、出借对象是否属于社会不特定人员、是否以放贷为业，亦未提供证据证明项敦禄扰乱了国家金融市场和金融秩序，损害了社会公共利益，因此，双方之间的民间借贷合同合法有效，徐祖亨、郑云仙的该上诉理由，本院不予采纳。关于徐祖亨、郑云仙上诉提出的第二、三项上诉理由，经查，原审对于双方的借款和还款情况进行了审查，对于不符合法律规定的民间借贷利息标准的部分予以扣除，并对徐祖亨的欠款数额重新进行了认定，符合法律规定，本院予以维持，徐祖亨、郑云仙的该上诉请求不能成立，应予驳回。关于徐祖亨、郑云仙上诉提出的第四项上诉理由，本院认为，本案主债务履行期限届满之日为2016年9月30日，保证期间为二年，即至2018年9月29日届满。郑云仙于2018年2月10日向项敦禄等四位债权人支付利息50万元，应视为债权人要求保证人承担保证责任，从此时起计算三年诉讼时效，项敦禄在诉讼时效期内向郑云仙主张权利，故郑云仙应对徐祖亨的借款本息承担连带偿还责任，一审法院对此认定符合法律规定，本院亦予以维持。综上所述，徐祖亨、郑云仙的上诉请求缺乏事实和法律依据，均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20，046元，由徐祖亨、郑云仙负担。本判决为终审判决。审判长  夏旭莉审判员  姜一珉审判员  周立峰二〇二〇年十一月九日书记员  程建波