四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3576号 上诉人（原审原告）：廖维，女，1979年4月17日出生，汉族，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：肖川，四川宏坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘干，男，1979年4月13日出生，汉族，住四川省营山县。 上诉人廖维因与刘干合伙协议纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初5036号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廖维上诉请求：1.判令撤销一审民事判决书；2.依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉及理由：一审法院认定事实不清。1.本案中上诉人通过银行转账的方式向被上诉人支付合伙款5万元，又通过取款后现金交易的方式支付合伙款4万元，共计支付9万元。庭审中被上诉人仅认可转账收取的5万元，对现金交付的4万元矢口否认。根据法庭查明的案件基本事实，上诉人与被上诉人原系男女朋友关系，双方基于此种关系，完全有现金交付的信任基础，同时4万元金额较小也完全有现金的可能。上诉人在一审中举证有其银行卡的交易明细，取款时间及交付时间能够前后对应，已经达到了民事证据规则的高度盖然性，已经完成了相应的举证责任，其主张的事实应当得至到人民法院的认可，而一审法院仅认定交付金额为5万元，与事实不符，属于事实认定不清。2.一审法院认定上诉人“取走的货物金额为56551元”与事实不符。一审法院认定“取走的货物金额为56551元”中2020年4月9日的价值4933元的货物上诉人是通过现金支付的方式向被上诉人足额的支付了价款，同时2020年5月7日的单据中双方未确定单价，故而总价不能确定，在计算理论基础缺失的前提下，那么又何来“取走的货物金额为56551元”。 刘干未提供答辩意见。 廖维向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除廖维、刘干于2020年3月19日签订的合伙协议；2．判令刘干立即返还廖维入伙资金45,947.8元及利息（以45,947.8元为基数自廖维起诉之日起按年利率6%计算利息至付清之日止）；3．本案诉讼费由刘干承担。 一审法院认定事实如下：2020年3月19日，廖维、刘干签订《合伙协议》。协议约定：共同出资合伙成立合伙企业，名称：南充市顺庆区润隆食品经营部，其中刘干投资20万元，占股55%；廖维投资10万元，占股45%。而实际上该合伙企业并未成立。而是以廖维、刘干已设立的个体工商南充市顺庆区润隆食品经营部（以下简称经营部）经营。 2020年3月20日，廖维通过银行向刘干转款5万元作为合伙出资。在庭审中，廖维提供其2020年3月24日取款2.9万元；2020年4月14日取款1万的银行记录，主张其在银行取现3.9万元并用自己身上的现金1,000元，凑够4万元手交刘干，支付了剩余的出资。刘干对此不予认可。廖维未提供其交付刘干4万元现金的证据。 2020年4月3日，廖维从经营部取走红牛（250ml）20件（送货单未记载单价）。其余货品为乳酸菌（340ml）2件（单价40元）、乳酸菌（200ml）2件（单价55元）、乳酸菌（100ml）4件（单价28元）、果粒酸奶（316ml）6件（单价48元）共计金额596元。廖维保存的红色送货单上记载“未付”。 2020年4月9日，廖维从经营部取走红牛（250ml）50件（单价85元）、乳酸菌（340ml）4件（单价40元）、乳酸菌（200ml）1件（单价55元）、乳酸菌（100ml）3件（单价28元）、果粒酸奶（316ml）8件（单价48元），共计金额4,933元。廖维主张该货款已经支付，但未提供证据予以证实。 同日，又取走红牛（250ml）8件（4件单价98元、4件单价90元）、乳酸菌（340ml）2件（单价40元），共计金额为832元。廖维保存的红色送货单上记载“未付”。 2020年4月13日，廖维从经营部取走乳酸菌（100ml）3件（单价28元）金额为224元。廖维保存的红色送货单上记载“未付”。 同日，又取走红牛（250ml）250件（单价98元）、乳酸菌（340ml）20件（单价40元）、果粒酸奶（316ml）20件（单价48元），共计金额为26,260元。廖维保存的红色送货单上记载“未付”。 2020年5月7日，廖维从经营部取走红牛（250ml）185件、乳酸菌（340ml）40件、乳酸菌（200ml）47件、乳酸菌（100ml）83件、果粒酸奶316ml355件。当事人双方未确定货物单价。 同时双方因合伙发生纠纷，致使刘干受伤，在派出所的调解下。双方达成调解协议，由廖维对刘干的伤口进行包扎，费用由廖维支付。 另查明，经营部主要由刘干经营。 一审法院认为，廖维、刘干均同意解除合伙协议，对廖维解除双方于2020年3月19日签订的合伙协议的诉请，予以支持。本案争议的焦点为：（一）廖维的合伙出资金额如何确定；（二）本案是进行合伙解散还是返还廖维出资款；（三）廖维取款货物的金额如何确定。 关于第一个焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”廖维银行取款3.9万元，在庭审中主张其将该款及自己身上的现金1,000元，手交刘干作为自己的合伙剩余出资款，但其对此未提供证据予以证实，且刘干对此也不予认可。对廖维主张已支付全部出资款的事实不予认定。刘干对已出资5万元的事实予以认可，对此予以认定。 关于第二个焦点。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”案涉经营部主要由刘干经营，且经营部工商登记的经营者为刘干，双方合伙时间较短，解除合伙协议后对合伙不作清算，由刘干返还廖维出资款。 关于第三个争议焦点。当事人双方对廖维取走货物的货品及数量没有争议，对送货单上未确定的单价货品，按廖维取走货物时其他送货单上确定的单价计算货物金额，存在数个单价的，以最低价计算。经计算廖维取走的货物金额为56,551元。 综上所述，廖维取走的货物金额已超过其出资款，其要求刘干返还入伙资金45,947.8元及利息，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除廖维与刘干于2020年3月19日签订的《合伙协议》；二、驳回廖维其他诉讼请求。案件受理费474元，由廖维负担。 二审中，1.廖维提供了其委托诉讼代理人2020年11月6日对证人朱某的调查笔录，拟证明廖维已履行9万元的合伙出资款。调查笔录载明：朱某陈述，他与刘干是老乡关系，他通过刘干认识廖维；廖维与刘干一起合伙做快销品（饮料）销售；他知道廖维和刘干当时谈的廖维入伙10万元，已经支付了9万元，进的第一批货物5万元是廖维出的钱，房租2万元也是廖维给的，进的第一批奶也2万多也是廖维出的，这些情况是刘干亲口告诉他的。2.一张广东增值税普通发票照片（编号ＮＯ:05396914,开票时间2020年11月11日）,拟证明货物进价与卖价不同，一审将其取走的货物按卖价计算，货物利润全部归属于刘干，不公平。该发票载明软饮料提神宝型号250ｍｌ×24，单价59.997元，件数590件，金额35398.23元，税率13％，税额4601.77元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，1.关于廖维的投资款金额。廖维主张总共投资9万元，5万元转账给刘干，另4万元以现金方式交付给刘干。廖维对于现金交付事实未提供证据证明，且刘干在一审中对廖维主张的现金投资款4万元不予认可。一审对于廖维交付现金4万元的事实不予认定，并无不当。二审中，廖维提供对证人朱某的调查笔录，称朱某证实廖维在与刘干合伙中出资了9万元。因朱某未出庭作证，无法对证人的身份以及证人证词内容进行核实。故，对廖维主张投资9万元的事实，除5万元能够认定外，其余4万元缺乏充分证据证明。 2.关于廖维取走货物价值的问题。经查，廖维于2020年4月3日、9日、13日以及5月7日四次从合伙经营的经营部取走红牛饮料、乳酸菌、果粒酸奶饮料，其中乳酸菌规格不一，同种饮料价格不一，有的未标明价格。在双方当事人未结算上述饮料价值，且未申请鉴定价值的情况下，一审法院采用以廖维四次取走饮料中同种饮料最低价格计算廖维取走货物的总价值，并无不当。廖维认为一审法院计算的价值系按卖价计算，对其不公平。但其在二审中提供的增值税发票不能证明上述饮料的真实进价，因此不能推翻一审法院计算的金额。 综上，现有证据证实一审认定的廖维出资金额、取走货物价值并无不当。廖维的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费948元，由廖维负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  刘 苗 二〇二〇年十一月二十日 书记员  杨鹏立