山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10413号 上诉人（原审被告）：青岛力鼎自动化设备有限公司，住所地：青岛市高新区智力岛路**创业大厦******（集中办公区）。 法定代表人：刘宗毅，总经理。 委托诉讼代理人：袁建民，山东正洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宗庆，男，汉族，1964年6月23日出生，现住青岛市市**，系该公司副总经理。 被上诉人（原审原告）：通广建工集团有限公司，住，住所地：青岛市即墨市龙山街道办事处即发龙山路**/div> 法定代表人：王卓峰，董事长。 委托诉讼代理人：邢永春，山东海之源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙公先，山东海之源律师事务所律师。 上诉人青岛力鼎自动化设备有限公司（以下简称力鼎公司）与被上诉人通广建工集团有限公司（以下简称通广公司）建设工程施工合同纠纷之诉一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人力鼎公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销一审判决，驳回通广公司的全部诉讼请求；二、请求二审法院在查明事实的基础上，判令通广公司向力鼎公司返还超付工程款；三、本案一、二审法院受理费、鉴定费由通广公司承担。事实与理由：一、本案的基本情况2013年9月26日，力鼎公司经招投标与通广公司签订《青岛市建设工程施工合同》，开工时间为2013年10月1日，竣工时间为2014年7月22日。期间因通广公司利用力鼎公司急于竣工搬迁的弱点，违背合同约定及各项承诺，多次更换非正规的项目经理、施工力量薄弱、偷工减料、停工逼迫力鼎公司签证、给专业分包单位停水停电、乱收取水电费及管理费，其恶劣行为严重影响了工程进度和质量，给力鼎公司造成了极大的损失，力鼎公司曾多次想更换通广公司施工队伍，但考虑易产生纠纷，耽误工程进度，没有终止施工合同。2015年1月在工程项目无法竣工、无法使用的情况下，为减少经济损失，力鼎公司的生产车间开始搬迁使用。此间因通广公司许多收尾安装等工程没有完工，且在通广公司不配合的情况下，力鼎公司无奈与分包单位签订了部分零星施工安装合同，以达到尽快竣工的目的；同时协调通广公司对现场工程质量存在的问题进行维修整改，但由于通广公司不予配合整改维修(有力鼎公司联系单为证)及资料准备不完善等问题无法竣工验收。2017年1月22日双方达成协议，关于质量及办理竣工验收相关内容，通广公司同意结算时扣工程款60万元作为质量维修款；2017年9月因劳保费问题又签订了相关协议，费用由力鼎公司代交，结算时多退少补。至今为止，力鼎公司共计付款20812715.93元(其中含工程款19980000元，垫付劳保费544788元、水电费215107.93、档案费22820元、工程检测费50000元)。2017年11月工程项目正式办理竣工备案手续，但在结算过程中因双方对工程部分项及工程量存在争议，2018年11月力鼎公司为尽快完成工程结算审计，聘请青岛市兰德工程造价咨询有限公司进行了工程审计，工程鉴定结果为19055157.84元(未扣减劳保费544788元)，通广公司对该审定值不服，诉至一审法院，后经法院委托中恒信造价咨询公司鉴定审定结果为：20099529.73(已扣减劳保费475232.87元)，其中有争议内容项款726304.77元。二、一审判决事实认定不清，造成重复计算错判工程款726304.77元。(一)中恒信鉴定报告第五条鉴定结论项下明确说明鉴定造价金额为20099529.73元，其中含争议金额726304.77元。原审判决书第22页第20行：“对其中双方无争议部分本院予以确认，即让利后税后总造价19433287.96元”；判决书第23页19行：“综上，关于原、被告双方争议部分，本院认定原告施工造价为让利后728555.61元(726304.77-57812.16元+60063元)”；23页21行：“被告应支付原告的工程款为20881412.43元(20159592.73元+728555.61-6735.91元)”。此款系重复叠加计算，明显误判，误判增加的鉴定金额为726304.7，也就是说鉴定金额中已含该争议款项，在具体计算力鼎公司应支付通广公司工程款时不应当再计算一遍，此项认定错误直接造成力鼎公司损失726304.77元。(二)2019年11月22日原审法院组织双方当事人参加的针对鉴定报告提出的异议进行了二次质证，为使鉴定机构查明真相，力鼎公司己将下列证据提交原审法院，但不知何故，原审法院没有将新的已认定的证据提交给鉴定机构重新复核，造成鉴定机构没有如实进行复核鉴定，一审判决将大部分的争议内容进行了否定。下列证据没有移交鉴定机构重新鉴定复核，造成争议项726304.77及没有列入争议项的内容没有得到公正的判决。力鼎公司已提交证据如下，请二审法院明鉴：1、重新提交图纸会审记录单一份(前期提交证据法院丢失)，一审判决书第35条证据已认定。2、通广建工投标书一份(通广公司提交是假投标书，投标书是结算的依据和基础)，一审判决书第13、32条证据已认定。3、2号倒班宿舍楼变更图纸24张(前期竣工图中提交证据有说明但无变更图纸)，一审判决书第36条证据已认定。4、结算说明及补充说明一份(12张)，一审判决书第31条证据已认定。5、收取分包电费及管理费证明三份，一审判决书第39条证据已认定。6、阻碍分包施工造成窝工、误工证据一份，一审判决书第40条证据已认定。7、提交施工前场地测平图一份(前期已提供丢失)，一审判决书第24条证据已认定。8、提交施工过程照片32张，一审判决书内第30条证据已认定。9、室内顶棚抹灰造假签证证据一份(提供原件)。三、一审判决对下列事实、证据已经认定，但计算工程量及判决时没有核减相应数额，请求二审法院依法处理，多支付的款项2793946.98元应依法返还。1、一审判决书中第25、39条证据已明确其证明效力予以认定，分别证明了力鼎公司垫付工程施工水电费、及通广公司收取分包单位水电费的证据，并明确其证明效力予以确认，但判决书与证据认定相矛盾，“不予受理，可另行主张”。水电费是工程费用的一部分，实事清楚，证据充分，申请依法判令鉴定结算中扣减其中电费179396.75、水费35711.18。2、力鼎公司提交的《数控机床及零部件项目办理相关竣工备案手续的说明》，在一审判决书第20页第三段已表述清楚，该说明已明确关于劳保费交纳达成协议，劳保费由通广公司按23441201.76交付，工程结算时多退少补，现实际交纳劳保费544788元，工程结算劳保费475232.87元，差额部分69556元，按双方协议，依法依据应判令扣减出差额部分69556元。3、一审判决书中第13、30、31、32条证据已明确其证明效力且予以认定，以上几条分别证明界面剂施工方法及计取方式，32条投标书内清楚明白的列报界面剂项做法是素水泥加108胶一遍，在没有变更说明、及材料批价的情况下，无法无据的套用乳液界面剂，判决书与证据认定相矛盾，此项涉及界面剂施工款404559.48，依法应扣减出404559.48元。4、一审判决书中第13、15、30、31、32、条证据已明确其证明效力且予以认定，以上五条分别证明砌体墙拉结筋的具体做法，同时判决书中第23页第14行描述：“原告主张设计图纸要求砌体墙拉结筋为通长筋，但具体施工时为后植筋，对此原告应承担相应的举证责任，但原告未提交相应的证据予以证实，故对原告主张本院不予支持”，但实际判决时违背实事，将后植筋60063元予以确认，同时将有争议的砌体墙通长筋涉及金额108758.43元也进行了认可，明显有失公平，特申请依法依据如实判决。5、一审判决书中第18条证据已明确其证明效力且予以认定，实际入场钢筋量为694.3吨，剩余钢筋159吨、用于工程中的实际钢筋量为435.3吨，应按实际量列入鉴定结算。涉及金额约计75万元，依法应从鉴定数额中扣除。6、一审判决书中证据20、38、条已明确其证明效力且予以认定，此证据证明钢结构屋面所有落水管由钢结构分包作业完成，因此证据没有移交鉴定公司，此项工程量没有经过核减，约计3.5万元(以鉴定审核为准)。7、一审判决书中证据35、31条已明确其证明效力予以认定，力鼎公司提交的图纸绘审记录证明所有的电线使用穿线管均改为PVC管，此项证据前期提交法院后丢失(鉴定报告内无此证据)，鉴定结算时没有采纳此证据，涉及金额约20万元(以审核鉴定为准)，特申请法院依法判令重新审核实电缆穿线管安装项。8、一审判决书中证据26条已明确其证明效力予以认定。此条提交的检测费及档案费由力鼎公司垫付交纳，档案费按合同约定应由通广公司交纳，合同第十二款30.1明确由施工承包人报送档案馆，因力鼎公司不积极做竣工前的相关工作，为尽快办理竣工手续，力鼎公司先行垫付档案费22820元；检测费是因通广公司没有按照约定竣工时间完成工程的验收，由质检部门责令待竣工工程由检测机构鉴定，此款应由通广公司付款，在通广公司久拖不前的情况下，力鼎公司为尽快办理竣工先行垫付交纳此款，通广公司同意结算时一并扣减。结算时应依法扣减竣工备案档案费22820元，检测费50000元。9、一审判决书内证据14、39条已明确其证明效力予以认定，证明通广公司作为工程项目的总承包人，没有履行合同约定及承诺书约定，乱收水电费及管理费，并随意给专业分包停水停电制造矛盾，影响施工进度和质量，造成分包误工、窝工等损失合计120000元，通广公司上述行为严重违反了合同义务，侵犯了力鼎公司的合法权益，申请法院依法依据判令通广公司因不履行总包义务，违反合约，影响了工程进度和质量，给分包造成误工、窝工损失费120000元。10、一审判决书中证据22、36条已明确其证明效力予以认定，两条证据分别证明2号楼内实际施工过程建筑、水、电等内容后期变更，担由于一审法院没有将证据材料转交鉴定机构，结算鉴定书内是按照原设计图纸计取，没有按照变更后图纸进行审核，涉及金额约15万元，二审法院应依法重新按照变更图纸进行计取鉴定，扣减该金额。11、通广公司应支付力鼎公司未按合同约定工期交付工程的延期违约金635145.14元。施工合同约定竣工日期为2014年7月22日，通广公司实际竣工日期为2017年12月。力鼎公司因无法等待工程竣工后使用的情况下，为防止进一步扩大损失，于2015年1月使用涉案工程(具体时间以通广公司一审起诉书中的描述的时间为准)。根据合同专用条款18.5条规定，因承包人原因造成工期延误，每日历天赔偿工程总造价万分之二，通广公司应向力鼎公司支付工程延期违约金暂按鉴定工程总造价20099529.73元计，时间自2014年7月22日至2015年1月1日计时，合计635145.14元。12、一审判决书中证据21、29条已明确其证明效力予以认定。两条证据分别证明了通广公司施工过程漏项及施工质量、偷工减料和监理罚款额13000元的实事，事实清楚，二审法院应依法核减该工程违规施工罚款13000元。13、一审判决书中证据20、31条已明确其证明效力予以认定，而且合同约定材料价格超出正负3%按实际价格计取，二次结构使用钢筋价格低于批价超3%，事实清楚，证据充分，差价约2万元(以鉴定为准)，鉴定报告额没有核减此项。二审法院应依法核减该差价。以上请求二审法院依法核减，及返还力鼎公司超付的工程超合计2796933.84元四、一审判决主文第二项，“按本金3006715.78元的日0.02%计算的自2018年2月21日起至实际付款之日止的违约金”无法律依据。1、该3006715.78元的本金额从何而来，无依据?实际是通广公司欠力鼎公司超付款合计约2793946.98元。2、通广公司庭审时明确其诉讼请求为3006715.78元，但其并未按该标的缴纳诉讼费用，其只按500000元缴纳了费用，那么，3006715.78就是一个不能被认可的数字，按照这个数字计算违约金明显无依据。3、力鼎公司没有违约的事实存在，结算数额直到法院鉴定才确定下来，在此之前，力鼎公司一直按照进度付款，且已付超，判令力鼎公司按照一个莫名其妙的数额支付违约金确实荒唐。五、原审判决将鉴定费、诉讼费均判由力鼎公司承担明显偏袒通广公司，因为纠纷并非力鼎公司一方引起，确实是有一定的客观原因，且通广公司方的过错明显，请二审法院根据本案的实际情况，鉴定费、诉讼费判由通广公司承担。增加事实与理由：第一，由于证据丢失、更改、造假，新证据没有采纳三个原因，造成鉴定结论不准确。一审过程中丢失力鼎公司提供的证据两份，分别是图纸汇审记录一份、开工前场地测评一份；更改造假证据两份，分别是中标投保书一份、室内抹灰签证一份；提供新证据五份，2019年9月根据造价公司鉴定结论与2019年11月一审法庭组织进行的证据质证，并对两份丢失证据、两份造假证据、五份新证据进行了认定，一审判决书中认定结果已经体现，但是这些证据遗憾的没有转到造价鉴定公司进行复核鉴定，造成鉴定结论失准。第二，一审判决书错误的描述臆断、混淆概念、重复叠加争议项数据，造成误判895126.2元，其中包括争议项726304.77元，后植筋60063元（此数据为没有优惠的数据），通常筋108758.43元。造价公司出具的鉴定结论是总造价金额20099529.73元，其中有争议项部分726304.77元。一审在22页17行将有争议的没有让利的后植筋60063元加入到了无争议部分，让总造价由200099529.73元改为了200159592.73元，同时将无争议部分19373224.96元改成了19433287.96元，这种将争议项列为无争议项的描述明显有失公平公正；一审23页18行错误的又将60063元进行了第二次叠加，确认争议部分让利后金额728555.61元，如果前面按照无争议部分为19373224.96元计算，那么实际有争议部分应为722170.87元。一审23页第21行力鼎公司应支付工程款20881412.43元（20159592.73元+728555.61元-6735.91元）明显将有争议部分造价与总造价进行了混淆，重复叠加。20159592.73元是鉴定总造价2009万+后植筋60063元是包含了有争议部分的金额，一审又将728556.61元进行了叠加，使总造价升到了20881412.42元，正确的描述加法应该是无争议部分19373224.96元+有争议部分722170.87元（726304.77元-57812.16元+53678.74元-6735.91元）。第三，一审认定事实证据与判决相矛盾，共计涉及力鼎公司多付款项2856996.84元。水电费已认定，但是判决时给予了否决，前后矛盾，水电费是工程决算的一部分，一审说另行主张明显将工程决算款进行了割裂、划分。第二项23页14行“原告主张设计图纸要求砌体拉筋为通常筋，但具体施工时为后植筋，对此原告应承担相应的举证责任，但原告未提交相应的证据予以证实，故对原告不予支持。”此认定应为将有争议项中的通常筋做法涉及金额108758.43元予以否认核减，但一审没有核减，反而又增加了有争议的60063元后植筋款项内容。一审判决书第4、5页描述“该证据不是原件，不符合证据形式要件，对证明效力不予确认”，力鼎公司将原件及复印件一审过程中已提交，今天我方再次提交二审法院予以确认，缴费凭据原件及复印件，双方协议原件及复印件。综上，力鼎公司认为，原一审判决认定事实不清，判决错误，损害了力鼎公司的合法权益，请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回通广公司的诉讼请求，并判令返还其应当返还的款项，以维护力鼎公司的合法权益。 通广公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，力鼎公司上诉理由不成立。1、工程进度延期的原因是力鼎公司的原因造成：工程施工工程中力鼎公司的设计变更及图纸延期交付原因造成工程延期，一审中通广公司已经提交多份《工程联系单》和《工作联系单》予以证明，力鼎公司对于其真实性无异议。2、关于水电费:施工过程中用水通广公司是直接打井取地下水使用，不存在水费拖欠。电费根据双方约定由力鼎公司在进度款拨款时直接予以扣除，力鼎公司拨付的1998万元工程款已经扣除了电费，因此通广公司没有拖欠力鼎公司的电费；另外涉案工程力鼎公司直接分包给第三人的工程与通广公司的施工基本同时施工，力鼎公司提交的所谓的电费单据不能证明是通广公司使用的涉案工程电费，合同约定的力鼎公司直接分包的工程例如装束装修工程、通风空调工程、供热工程、消防、门窗等均是用电大户，力鼎公司的电费单据显示的电费与通广公司无关。3、一审判决未重复计算工程款。关于争议项726304.77元，经一审法院委托的中恒信工程造价公司出具的司法鉴定报告，及之后该鉴定公司出具的异议答复，对争议项进行了回复认为该些问题不属于争议项，一审法院对于争议项的认定是准确的。不存在力鼎公司所谓的重复计算问题。4、力鼎公司在上诉状中列明的其他上诉事项均不属实，无任何有效证据证明，一审庭审中力鼎公司未就该上诉事项提供任何证据证明。综上，力鼎公司上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。补充一点，在一审过程中，一审法院组织了鉴定机构鉴定人员两次到庭，就力鼎公司针对鉴定报告的一些异议、意见，包括本次庭审中力鼎公司所提到的一些算法都进行了当庭答疑、解释，司法鉴定也有他们的权威性和专业性，力鼎公司的上诉理由主要是针对鉴定报告的内容而来，鉴定人员在一审中已经多次进行庭审答疑，其再就该部分上诉理由重新提出异议，我方建议二审法院不予支持。 通广公司向一审法院提出诉讼请求：1、力鼎公司偿付通广公司工程款50万元（暂定50万元，待最终的司法鉴定认定工程总造价后申请追加），并判令力鼎公司以最终的司法审计结果确定的合同总价款为基数自2015年2月份起按照日万分之二计算承担违约金。2、诉讼费用由力鼎公司承担。后通广公司明确诉讼请求为：1、判令力鼎公司支付工程款及总包服务费共计3006715.78元，并以该款项为基数从2015年2月1起至实际付清之日止按照日万分之二计算的违约金；2、该案的诉讼费、鉴定费等费用由力鼎公司承担。 一审法院查明事实：1，通广公司提交《数控机床及零部件项目室外雨污管网施工合同》1份，证明原力鼎公司于2014年9月签订室外雨污水工程施工合同，通广公司施工了数控机床及零部件项目室外雨污管网铺设安装及井、化粪池等砌筑，工程造价60万元。力鼎公司对该证据的真实性无异议，但是建设工程施工合同中不包含室外雨污管网的施工。一审法院认为，该证据具有真实性、合法性和关联性，对其证明效力予以确认。 2，通广公司提交其向力鼎公司出具的《工作联系单》5份，证明施工过程中力鼎公司对于二次结构等项目进行重大变更但迟迟未提供正规的图纸，通广公司一直催要，造成通广公司窝工及工期延期的事实。力鼎公司对该证据的真实性均有异议，对2014年3月22日的工作联系单，工程监理签字属实，但力鼎公司处工作人员签字需要核实，对2014年3月28日，虽有力鼎公司处工作人员签字，但力鼎公司处工程负责人没有签字且没有见到，对2014年6月10日的工作联系单，虽有力鼎公司处工作人员签字，但力鼎公司处工程负责人没有签字、没有见到，且没有监理签字，对2014年7月7日的工作联系单，虽有力鼎公司处工作人员签字，但力鼎公司处工程负责人没有签字且没有见到，对2014年8月28日的工作联系单，虽有力鼎公司处工作人员签字，但力鼎公司处工程负责人没有签字且没有见到。一审法院认为，该证据具有真实性、合法性和关联性，对其证明效力予以确认。 3，通广公司提交力鼎公司出具的《工程联系单》1份、通广公司向力鼎公司出具的《工作联系单》1份，证明涉案工程竣工后，力鼎公司未经竣工验收提前于2014年10月末投入使用的事实。力鼎公司对力鼎公司出具的《工程联系单》的真实性无异议，对通广公司向力鼎公司出具的《工作联系单》，虽有力鼎公司处工作人员签字，但力鼎公司处工程负责人没有签字且没有见到。一审法院认为，该证据具有真实性、合法性和关联性，对其证明效力予以确认。 4，通广公司提交5个车间实际施工图纸各1宗，证明通广公司的施工范围及施工的工程量。力鼎公司对通广公司提供的该宗图纸的真实性不予认可，认为实际上通广公司施工完之后，力鼎公司是为了促成竣工验收，在施工图纸上经过双方协议都加盖了竣工章，但是工程的变更也有单独的图纸，其中有两部分变更，一部分是设计院更正的变更，上边加盖设计院的公章，一部分是力鼎公司方内部根据实际生产需要自行变更，是通过联系单方式告知通广公司;施工单位施工过程中部分没有按照实际施工图纸、联系单及设计规范施工。一审法院认为，该证据应结合其他证据作为认定案件事实的依据。 5，通广公司提交工程签证单51份、材料市场价报价单35份，证明在通广公司施工过程中，通广公司、力鼎公司双方就工程的工程量及施工项目进行了具体变更。力鼎公司对工程签证单51份其中的第38页有异议，由通广公司私自填注的部分，力鼎公司不予认可，对其他的50份没有异议;对材料市场价报价单35份的真实性无异议，但通广公司提交的仅是35份，实际为36份，即2014年7月7日关于保温材料报价的报价单1份，通广公司没有提供。一审法院认为，对力鼎公司无异议的证据一审法院予以确认，对力鼎公司有异议的证据，应结合其他证据作为认定案件事实的依据。 6，通广公司提交力鼎公司于2014年7月3日提供的数控机床及零部件项目楼地面屋面建筑做法1份3张、设计变更通知单2份、消防水池基础做法变更图1份，证明力鼎公司在通广公司提交的实际施工图纸之外额外变更事项，通广公司根据该变更对车间的地面、屋面及消防水池，进行了施工。力鼎公司对该组证据的真实性无异议，但认为通广公司没有按照力鼎公司的实际要求及设计规范要求，消防水池的变更需要庭后落实。一审法院认为，该证据具有真实性，合法性及关联性，对其证明效力予以确认。 7，通广公司提交鉴定费发票1份，证明通广公司支付了204597.18元的鉴定费用，该费用应由力鼎公司承担。力鼎公司对该证据真实性无异议，但该项费用到底谁承担由法庭决定。一审法院认为，该证据具有真实性，合法性及关联性，对其证明效力予以确认。 8，力鼎公司提交青岛兰德工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行结算审核的报告1份，证明涉案工程实际结算总价1905万元。通广公司对该证据的真实性不予认可，系力鼎公司单方委托审计，未经过通广公司同意，通广公司未就审计报告中每一笔施工项目参与审核、审计。一审法院认为，该证据系力鼎公司单方委托，通广公司未签字确认，对其证明效力应结合其他证据予以确认。 9、力鼎公司提交养老保障金专用票据1份、数控机床及零部件项目办理相关备案手续的说明1份，证明力鼎公司替通广公司代缴劳保费。通广公司对该证据的真实性不予认可，认为系复印件，该单据上记载金额未包含在通广公司的诉讼请求内。一审法院认为，该证据不符合证据的形式要件，通广公司对此不予认可，对其证明效力不予确认。 10，力鼎公司提交2013年10月13日双方签订施工合同补充修改条款1份，证明该条款约定施工期间水电费由发包人按时交纳，在工程进度拨款时予以扣除，经核实力鼎公司代缴电费261151.08元、水费24515.08元，要求通广公司予以返还，同时约定检测费、档案费先由力鼎公司垫付，双方各承担一半，现替通广公司代缴检测费25000元、档案费11410元、屋面防水费5530元；其中监理罚款共3次，共计13000元。通广公司对该证据的真实性不予认可，认为系复印件。一审法院认为，该证据不符合证据的形式要件，通广公司对此不予认可，对其证明效力不予确认。 11，力鼎公司提交2017年1月22日双方签订的协议书1份，证明双方就工程质量的返修用款达成协议，通广公司一次性从工程总造价中扣除60万元作为力鼎公司处的返修用款。通广公司对该证据的真实性不予认可，认为系复印件。一审法院认为，该证据的证明效力应结合其他证据加以确认。 12，力鼎公司提交招标答疑书1份，证明力鼎公司在招标过程中施工方对图纸有异议的地方，力鼎公司进行了答复。通广公司对该证据的真实性不予认可。一审法院认为，该证据系力鼎公司单方制作，通广公司对此不予认可，对其证明效力不予确认。 13，力鼎公司提交中标预算1份，证明通广公司在涉案工程开工之前做了一个原始的预算，是工程竣工结算的参考依据。通广公司认为该预算书是尚未装订的预算书，仅对第一张盖章的真实性予以认可，其他是力鼎公司单方制作，是为了备案做的预算书由通广公司盖章，不是中标预算书，通广公司不予认可，该预算书不应作为结算依据，双方约定应该按照实际施工计算，应按照图纸，设计变更、签证单等实际施工的有关证据按实结算。一审法院认为，该证据具有真实性，对其证明效力一审法院予以确认。 14，力鼎公司提交投标承诺书1份，证明工程竣工结算价格应以该承诺书作为参考依据。通广公司对该证据的真实性认可，但对于承诺书内容及力鼎公司的证明事项不予认可，该承诺书是力鼎公司强迫通广公司所做的承诺，违反了有关法律规定，不是通广公司的真实意思表示。一审法院认为，该证据具有真实性，对其证明效力应结合其他证据予以确认。 15，力鼎公司提交2017年6月8日工程结算资料1份，证明通广公司竣工完成之后，由通广公司提报给力鼎公司的工程结算书，证明其实际工程量；承诺书1份，证明力鼎公司提交的2017年6月8日工程结算资料由通广公司提报的预结算书的真实性，是由通广公司承诺的。通广公司对该组证据的真实性无异议，该组证据证明涉案工程竣工之后，通广公司根据合同约定按时向力鼎公司提供了结算资料，要求对涉案工程进行结算，通广公司的结算金额是24688448.21元，力鼎公司收到通广公司的结算资料之后违反合同约定，在合同约定的时间内既未与通广公司进行结算，也未向通广公司提出书面的异议，该结算资料证明了通广公司实际的施工量和工程款，在合同约定的100天之内力鼎公司对通广公司提报的结算书未与答复，应当对于通广公司的结算书结算结果的认可。一审法院认为，该证据具有真实性，对其证明效力予以确认。 16，力鼎公司提交1＃-5＃楼基础工程签证单1张，2014年7月7日材料市场价报价单1张，证明通广公司提交的工程签证单第38页有自行添加部分，同时材料市场报价单有遗漏。通广公司对工程签证单的真实性认可，在通广公司的结算中未计取费用，对材料市场价报价单真实性不予认可，并且该报价单在通广公司提交的报价单中也存在，应以通广公司提交的原件为准。一审法院认为，签证单具有真实性，对其证明效力予以确认；对市场报价单应结合其他证据予以确认。 18，力鼎公司提交进出钢材凭证1份，证明通广公司就涉案工程实际施工中所使用钢材的总的数量。通广公司对该证据的真实性无异议，但认为不能证明通广公司施工过程中实际钢筋的使用数量。一审法院认为，该证据具有真实性，对其证明效力予以确认。 19，力鼎公司提交针对备案合同的说明1份，证明备案合同不作为结算依据，仅作为施工合同备案使用。通广公司对该证据的真实性认可，但对于力鼎公司的主张不认可，依法应以备案合同作为结算依据。一审法院认为，该证据具有真实性，其证明效力应结合其他证据予以确认。 20，力鼎公司提交结算说明1份，证明力鼎公司与监理公司对整个施工过程中的施工情况进行了确认。通广公司对该证据的真实性不予认可，认为没有通广公司盖章确认。一审法院认为，对该证据的证明效力应结合其他证据予以确认。 21，力鼎公司提交监理通知单30份，证明施工方在施工过程中的漏项、质量。通广公司对该证据的真实性不予认可，认为没有通广公司盖章确认，力鼎公司不能证实在施工过程中将该组通知单送达给了通广公司，对证明事项也不予认可。一审法院认为，对该证据的证明效力应结合其他证据予以确认。 22，力鼎公司提交图纸会审变更单施工记录16张，证明施工过程中存在变更。通广公司对该证据中的2013年9月26日的土建图纸会审记录、28日编号为2012699的设计变更通知单的真实性认可，对2014年6月19日编号为2012699的两份设计变更通知单（4号和5号车间的地面做法）的打印部分真实性认可，但是其中手绘手写部分不认可，是力鼎公司私自单方添加的；其他记录真实性不予认可。一审法院认为，对通广公司无异议的证据的证明效力予以确认，对通广公司有异议的其他证据的证明效力应结合其他证据予以确认。 23，力鼎公司提交工程联系单23张，证明工程过程中的联系过程及依据。通广公司对编号2014071503、2015052201及2015060901的工作联系单真实性不认可，其他21份联系单的真实性认可。一审法院认为，对通广公司无异议的证据具有真实性，对其证明效力予以确认，对通广公司有异议的其中3份签证的证明效力，应结合其他证据予以确认。 24，力鼎公司提交开工前的测绘图1张，证明应该作为结算的基础依据。通广公司对该证据的真实性不予认可，认为没有通广公司盖章确认。一审法院认为，该证据的证明效力应结合其他证据予以确认。 25，力鼎公司提交水电费凭证45张，证明根据合同约定，力鼎公司代缴水电费，在结算时应予以扣除，其中水费35711.18元，电费179396.75元。通广公司对该证据真实性无异议，力鼎公司不能证实该部分电费与通广公司施工过程有关，并不能代表是力鼎公司给通广公司代缴的用于通广公司施工中的电费，通广公司在施工过程中有很多交叉作业及力鼎公司分包项目工程的用电及力鼎公司自身用电情况，该部分不应都有通广公司承担。一审法院认为，该证据具有真实性，对其证明效力应结合其他证据予以确认。 26，力鼎公司提交检测费、档案费凭证6张，证明力鼎公司缴纳了该工程的检测费、档案费。通广公司对该证据的真实性无异议，但认为与通广公司无关。一审法院认为，该证据具有真实性，对其证明效力应结合其他证据予以确认。 27，力鼎公司提交协议书1份，证明工程结算后双方关于质保金的结算方式。通广公司对该证据的真实性认可，但对力鼎公司的证明事项不认可，协议签订后力鼎公司违约导致该协议双方并未实际履行。一审法院认为，该证据具有真实性，对其证明效力予以确认。 28，力鼎公司提交结算争议问题确认单1份，证明双方部分争议事项的结算方式。通广公司对该证据的真实性不予认可，没有通广公司盖章确认，对证明内容不予认可。一审法院认为，该证据不符合证据的形式要件，对其证明效力一审法院不予确认。 29,力鼎公司提交罚款通知单3份，证明施工过程中存在罚款，结算时应予以扣除。通广公司对该证据的真实性不予认可，认为没有通广公司盖章确认，通广公司没有收到。一审法院认为，该证据的证明效力应结合其他证据予以确认。 30，力鼎公司提交照片32张，证明施工过程中有关争议项的照片记录。通广公司对该组照片的真实性不予认可，现场已经不存在无法就照片内容与现场进行比对，拍摄照片时没有通广公司参与。一审法院认为，该证据的证明效力应结合其他证据予以确认。 31，力鼎公司提交补充说明3份、说明1份，证明施工时通广公司并未按照设计进行施工，监理公司自始至终加盖的都是技术专用章，力鼎公司在鉴定机构曾经提交了该说明，但是只有监理部负责人的签名，鉴定中心认为不符合要求，但也参照了结算说明进行了鉴定，力鼎公司后来找到监理机构，其根据实际情况又出具了补充说明结算说明。通广公司对该证据的真实性及证明事项及内容均不认可，监理公司是力鼎公司服务机构，监理在工地上代表力鼎公司，该组证据所加盖的印章不是监理单位的公章，不符合证据要求，说明的时间是2019年8月份，是在涉案工程整体验收之后出具的。一审法院认为，该证据的证明效力应结合其他证据予以认定。 32，力鼎公司提交投标决算书1份，证明通广公司在施工中的界面剂定额套取项和零星砌砖、抹灰的真实记录。通广公司对投标决算书中有加盖通广公司公章部分页面材料无异议，对中标价格31909780.39元的数额无异议，对其他无加盖通广公司公章的不予认可，应以力鼎公司提交给鉴定机构的投标文件为准，关于界面剂应以鉴定机构的鉴定结果为准。一审法院认为，该证据的证明效力应结合其他证据予以认定。 33，力鼎公司提交2014年10月20日工程签证单1份，证明通广公司前期提交的同一时间工程签证单是虚假的。通广公司对该证据的真实性无异议，对鉴定报告中的真实性也无异议，都是力鼎公司给通广公司出具的。一审法院认为，该证据的证明效力应结合其他证据予以认定。 34，力鼎公司提交零星工程施工合同1份，证明该部分零星工程由力鼎公司直接分包给案外人，但造价中仍包含该部分。通广公司对该份施工合同的真实性及证明事项均不认可，没有证据证明该合同已经真实履行。一审法院认为，该证据系力鼎公司与案外人签订，其真实性无法核实，故对该证据的证明效力不予认定。 35，力鼎公司提交图纸会审记录1份，证明穿线管按照会审记录应该用pvc管，但是鉴定机构造价时是按照钢管记取的。通广公司对该证据的真实性不予认可，对该证据的证明事项有异议，通广公司所述不准确，根据该证据显示在会审意见一栏明确记载了消防设备供电线缆必须穿金属导管，其他普通设备是pv管，因此鉴定报告中出现了钢管及pv管的计价，项目已经竣工验收，力鼎公司没有提出异议，应以鉴定报告为准。一审法院认为，该证据的证明效力应结合其他证据予以认定。 36，力鼎公司提交2#宿舍楼变更图纸24张，证明鉴定机构未按照变更之后的图纸计取建筑、电、给排水，鉴定机构是根据原始的图纸计取的。通广公司对该证据真实性不予认可，认为在鉴定之前，通广公司申请调取了涉案工程全部备案图纸，庭审中对调取的备案图纸的真实性无异议，鉴定机构对双方均无异议的备案图纸作为鉴定依据进行了造价鉴定，本次庭审力鼎公司提供其他图纸，不能作为鉴定的依据。一审法院认为，该证据的证明效力应结合其他证据予以认定。 37，力鼎公司提交2014年12月4日零星工程施工合同1份及2019年9月29日的情况说明1份，证明5#楼配电室、电缆出户及穿线管由分包完成。通广公司对该组证据真实性不认可，情况说明不符合法定证据形式，不能证明力鼎公司的证明事项，认为情况说明发生在诉讼期间，并非原始证据，施工合同是否履行力鼎公司无证据证实。一审法院认为，该证据系力鼎公司与案外人签订，其真实性无法核实，故对该证据的证明效力不予认定。 38，力鼎公司提交2013年10月29日的分部分项工程量清单与计价表1张，证明涉案工程所有屋面及落水管都是由案外人钢结构厂家施工完成。通广公司对该组证据真实性不认可，不能证明力鼎公司的证明事项，具体施工是否履行力鼎公司无证据证实。一审法院认为，该证据的证明效力应结合其他证据予以认定。 39，力鼎公司提交2016年12月10日管理费说明1份、2019年10月13日证明1份、2019年10月20日证明1份，证明现场施工分包使用的水电，总包收取的相关费用。通广公司对该证据的真实性及证明事项均不认可，两份证明均发生在诉讼期间，不能成为有效证据，证据中体现的内容与通广公司无关。一审法院认为，该证据的证明效力应结合其他证据予以认定。 40，力鼎公司提交2014年08月14的工程联系单1张，给分包施工停电情况相关证明1张，证明各分包在施工期间被总包停电造成的窝工损失。通广公司对该证据真实性及证明事项不予认可，通广公司并未在该组证据上签字盖章。一审法院认为，该证据的证明效力应结合其他证据予以认定。 根据通广公司申请，一审法院依法开具调查令，调取了涉案“数控机床及零部件项目工程”的备案图纸，原、力鼎公司对此均无异议。 根据通广公司的申请，一审法院依法委托中恒信工程造价咨询有限公司就涉案“数控机床及零部件项目”工程造价进行了鉴定，该司出具了（2019）鲁0214法鉴195号司法鉴定报告、异议答复及回复意见，该司工程造价师宋建敏、李茹，造价辅助人员张娜出庭接受质询，通广公司提出如下异议：1、直接将工程造价扣除11%属于违法违规，鉴定机构无权对于双方有争议的结算方式（特别是税前优惠11%）纳入鉴定范围，该税前优惠11%的约定属于违法无效约定，在法院对其合法性及可行性进行审理认定之前，鉴定机构无权直接认定其有效，更无权直接在工程造价中扣除；原施工合同中约定的结算税前总价款优惠11%是在投标价31909780.39元的基础上参考，以招标控制价确定的工程量为参考依据，并且发包人分包项、发包人供材料除外，在涉案工程施工过程中，发包方将利润高的如环氧自流平地面、外墙涂料、装修、门窗等私自直接对外违法发包，未经通广公司同意，大大降低了总包方的利润，因此力鼎公司严重违约，该优惠条款违反公平、合法原则，不应适用；另外备案合同中无优惠11%约定，因此该条例应视为无效条款，且涉案工程的利润率根据有关规定仅能达到7%，直接扣除11%，导致施工企业亏损，违反公平原则；2、鉴定报告中所谓的争议项726304.77元认定错误，该部分不属于争议项，通广公司严格按照合同施工，不存在未施工和违约情形：关于界面剂问题是在施工过程中签订了变更协议，从人工变更为机械，但并未约定具体结算方式的变更；关于顶棚打磨问题有施工签证，通广公司施工并通过验收，结算方式未另行约定；砌体通长筋、刚性防水套管、电缆隧道防火、钢管电缆保护管150、5#车间三层照明电缆和PC20管安装、2#倒班宿舍PC40/50/65/100/125管安装问题，工程图纸设计明确，通广公司按照图纸设计施工并交付使用；电费问题，施工过程中发包方直接分包项目的施工单位同时用电，无法证明力鼎公司的电费由通广公司使用；3、其他异议问题：竹胶板批价25元/平方米，是针对梁板构件按2.5次摊销次数而批的价格，其余所用模板是按4次摊销计算的工程量，应执行定额41元的价格；1#综合车间属于工业建筑的二类工程，鉴定报告按三类，应当调整；耐碱网格布应执行定额基价，不应找差价；工程签证项目均是力鼎公司单方变更图纸改造所引起的，这些签证变更施工项目均是零星、琐碎、费工费料，不应在让利范围内；双T板、屋面发泡保温层、钢筋网等甲方综合单价批价不应再让利；安装主材均是甲方指定厂家供货，材料价格均是实际进货价，不应让利；甲方的批价材料采保费、检验试验费未计入。力鼎公司对该鉴定报告提出如下异议：一、结算说明中的部分内容没有采纳：通长筋没按设计施工，植筋做法植筋大多采用Ф6.5和Ф8、个别处用Ф10，界面剂没按设计要求施工，定额套计取不对，乳液界面剂涂敷厚1mm；室内顶面刷灰浆不存在，不计取；二次结构钢筋按合同约定应单独计取，结算没有；9-2-21h、9-2-24/9-2-25抹灰计取部分内容不正确，水泥砂浆1:3、水泥砂浆1:2.5、矩形砖柱水泥砂浆14+6mm没按设计要求施工，方法一样，材料一样，计取方式应一样；室内所有柱、梁均没有按设计要求抹灰施工，消防水池内及地下室设备房没按设计要求进行抹灰施工，室外独立的混凝土浇筑的柱梁及立面没有按设计要求抹灰处理，后由分包装饰腻子漆面施工，以上项不应计取；零星砌砖墙和抹灰不应计取，无依据和签证；4-1-117墙面钉钢丝网没按设计要求施工，工程量计取过大，外墙无钢筋网；装饰部分的内容项不计取，应该全部按照土建类计取，理由是投标时标书中没有装饰内容，全部在土建类计取，另外合同约定装饰项由分包完成；M5.0砂浆/砖基础，没按设计施工，实际用的现场搅拌砂浆计取；6-2-30h、6-2-31聚乙烯丙纶双重复合防水卷材SBC/平面一层SBS改性沥青卷材满铺没有按设计施工只铺了一遍，应计取一次；带肋钢筋接头冷挤压连接Ф25、套筒锥形螺栓钢筋接头均没按设计妖气卉，采用铁丝绑扎方式，此项不应计取；电缆穿墙防火堵洞没有按设计施工，后期由分包完成；SC管除消防预埋外，其它管均改为PVC管，电气安装计取不正确，仍计取钢管；各楼刚性防水套管制安DN100内没按设计施工，计取不正确，各入户口设计有多条电缆实际穿只有一根管；各设备间（新风、空调、暖气、电梯、消防、配电室、弱电监控）电箱均由分包安装完成，不应计取；2号倒班宿舍水、电安装没有按照变更后实际计算，而采用没有变更的老图纸计取；5号车间配电室入户刚性防水套管制安DN150内由分包完成；5号车间照明线管及电线由分包完成；2-580j4、5号车间弱电桥架没施工；各楼新风安装部分不应计取；食堂部分水电安装没有安装，由装饰完成不应计取；食堂屋面避雷没有安装；2-1002j交流供电系统调试1k2-1039j避雷测试没有完成调试，不应计取；2-859j2号宿舍避雷针62根没有按设计施工，不应计取；1号楼室内雨水管没有施工，由分包完成；6-2995j刚性防水套管制安DN100内；11-1005j各楼管道橡塑保温管（板）Ф133内没按设计要求施工；给水管没按设计施工只按要求完成至主管，从主管处预留阀门待装修施工，后管不应计取；2-1834j4号车间吊管式工厂罩灯没按设计施工只安装了80盏灯；2-629j桥架支撑架计取不正确，大小桥架支撑因重量不同而不同，均按100公斤列计；水电安装中的各种桥架、线管、电线（缆）避雷、接线盒开关等计取量不准，应重新核算；二、2017年11月15日，力鼎公司替通广公司向政府劳保部门交劳保费544788元，此次结算中扣除劳保费475232.87元该项费用应退补69556元。三、根据双方补充修改条款约定，施工期间水电费由力鼎公司按实缴纳，在工程进度拨款时予以扣除，因此结算中应扣减力鼎公司代垫电费179396.75元、水费35711.18元，检测费25000元，档案管理费11410元，屋面防水费5530元，监理罚款13000元，合计270047.93元；四、计算中应扣除600000元的返修用款。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2013年9月2日，通广建工集团有限公司向青岛力鼎自动化设备有限公司发出《投标承诺书》，载明：一、结算方法：1、本工程实施按实结算，依据2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2013《山东省建筑工程消耗量定额青岛市价目表——建筑分册》、2003年山东省《山东安装工程消耗量定额》、2013年《山东省安装工程消耗量定额青岛市价目表》、2013《山东省建筑工程消耗量定额青岛市价目表——安装分册》、[2012]《青岛市工程结算资料汇编》，人工工日单价依据青建管字（2013）19号（青岛市建设委员会关于调整我市建设工程定额人工单价的通知）文件执行。2、结算价以投标价31909780.39元为基础参考，以招标控制价确定的工程量为参考依据，依据施工图纸、设计变更及甲方签证等按实结算，材料基价以发包人批认的市场价进行结算、乙方承诺结算税前总价优惠11%（甲方分包项、甲供材料、甲定乙购材料等除外）。二、工程款支付：付款方式为按月进度付款：结构封顶前按实际完成工程量80%计算，结构封顶后按实际完成工程量85%计算，乙方承包范围内的工程完成经质检站验收后支付至已完工程量90%，乙方完成承包范围内工程后一个月内，向甲方提交结算资料，甲方60天内审核完毕，审核完毕后10日内拨付工程款95%。五、如果我方中标，我方将承诺不收取分包的管理费，并保证给予分包方照顾配合，完成好总包所有应尽的责任和义务，即总承包方对整个项目的工期、安全、文明施工、成品保护、验收及所承揽工程的质量等问题向甲方负责，总承包方对参与项目施工的所有分包单位进行总协调、配合和管理。八、我方可以接受甲方用承兑付款，但累计不高于结算值的75%。 2013年9月16日，通广公司通广建工集团有限公司与力鼎公司青岛力鼎自动化设备有限公司签订《青岛市建设工程施工合同》，约定通广公司承包力鼎公司位于青岛高新区华东路以西、宝源路以东、锦暄路以南、锦荣路以北地块内的数控机床及零部件项目，总建筑面积32601.81平方米，结构特征：框架机构、钢结构，工程承包范围为土石方工程、地基、地基与基础工程结构、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、通风空调工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、消防工程。室外管网工程、室外环境工程、玻璃幕墙工程、网架工程、装饰装修工程，建筑智能化系统设备安装工程、园林绿化工程；合同工期：开工日期2013年9月26日（按照实际开工日期延顺），竣工日期2014年7月22日，合同工期总天数300天；合同价款暂定45123569.80元，综合单价或费率详见经确认的工程报价单或预算书（非招标工程）。专用条款中关于合同价款约定人工单价：省价66元/工日，市价：土建、安装70元/工日，装饰80元/工日，确定合同价款的按时为固定单价合同，双方约定由于各种原因引起下列材料价格变化幅度超出约定幅度时（以施工当期批价与投标报价相比较），综合单价可作相应调整：钢材3%，水泥、商砼、预拌砂浆、地材、地材5%价格的调整方法：按以上价格幅度调整；本工程采用的工程量计算规则：《建设工程工程量清单计价规范》、同期的《青岛市工程结算资料汇编》31.2工程结算审核时限约定：承包人完成承包范围内工程竣工验收合格后1个月内向发包人提交结算资料，发包人60天内审核完毕，逾期视为发包人同意，发包人审核完毕后10日内拨付至工程款的95%。补充条款：本工程依据施工图纸、图纸会审、施工组织设计、设计变更、经济签证等资料，按实结算；本工程保修款为工程结算总价的5%，此费用将在总包合同结算后于应付款内一次性扣留；在竣工验收备案后完成一年，如承包人完成保修期内的全部保修义务，甲方30天将无息退还承包人保修金的50%，在竣工验收备案后满2年后，如承包人完成保修期内的全部保修义务，甲方30天内将无息退还承包人保修金的30%，保修期满5年后，如承包人完成保修期内的全部保修义务，甲方将无息退还乙方剩余保修金。该合同为双方备案合同。 2013年9月26日，通广公司向力鼎公司出具《关于青岛力鼎自动化设备有限公司厂房工程施工备案合同的说明》，载明双方签订的工程费为45123569.90元的《青岛力鼎自动化设备有限公司厂房工程委托施工合同》，仅作为施工合同备案和办理相关手续及检查使用，不作为双方合同执行及结算的依据。 同日，原、力鼎公司签订《青岛市建设工程施工合同》，约定工程承包范围为土石方工程（土石方、基坑支护）、地基、地基与基础工程结构（不含钢结构）、电气工程（室内工程）、给排水工程（室内工程）、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程（外墙抹灰、保温）、防水工程；合同工期：开工日期2013年10月1日（按照实际开工日期且具备开工条件），竣工日期2014年7月22日，合同工期总天数295天，季节性等原因造成工期延误经监理方确认工期相应顺延；合同价款暂定31909780.39元，综合单价或费率详见经确认的工程报价单或预算书（非招标工程）。同时合同专用条款约定，发包人专业工程分包工程名称及内容：钢结构工程、门窗工程、电梯供货及安装、空调供货及安装、消防工程、室外管线工程、装修工程、变配电工程、暖通工程、太阳能安装、道路工程、天然气工程、室外景观及围墙、幕墙工程、车间环氧地坪面层、外墙饰面工程项目；承包人向专业工程承包人提供的服务内容及收取费用：协调、配合、参与发包人管理工作，承包人不计取协调配合费；27工程款支付：付款方式为按工程节点进度拨款，基础完工或完成相应工程量造价后8日内（发包人完成监理方、发包方验收及造价公司审核造价工作）按实际完成工程量80%拨款；土建主体二层完工或完成相应工程量造价后8日内（发包人完成监理方、发包方验收及造价公司审核造价工作）按实际完成工作量的80%拨款，框架结构封顶后8日内（发包人完成监理方、发包方验收及造价公司审核造价工作）按实际完成工程量80%拨款；二次结构完工或完成相应工程造价量后8日内（发包人完成监理方、发包方验收及造价公司审核造价工作）按实际完成量的80%拨款；屋内外抹灰完工或完成相应工程造价量后8日内（发包人完成监理方、发包方验收及造价公司审核造价工作）按实际完成工作量的80%拨款；楼面基层完工或完成相应工程造价量后8日内（发包人完成监理方、发包方验收及造价公司审核造价工作）按实际完成工作量的80%拨款；室内安装工程完工或完成相应工程造价量后8日内（发包人完成监理方、发包方验收及造价公司审核造价工作）按实际完成工作量的80%拨款；承包人完成装修工程和承包范围内的工程全部完成后8日内（发包人完成监理方、发包方验收及造价公司审核造价工作）支付至已完工程量的85%拨款；承包人完成承包范围内工程后1个月内，承包人向发包人提交结算资料，若结算资料审核未通过，承包人按发包人建议补充结算资料，发包人在首次收到结算资料后100天内审核完毕，逾期视为发包人同意承包人上报结算额，审核完毕后10日内拨付至工程款审核值的95%，剩余工程总造价的5%作为工程质量保修金。31.2工程结算审核时限约定：承包人完成承包范围内工程竣工验收合格后1个月内，承包人向发包人提交结算资料，若结算资料审核未通过，承包人按发包人建议补充结算资料，发包人在首次收到结算资料后100天内审核完毕，逾期视为发包人同意承包人上报结算额，审核完毕后10日内拨付至工程款审核值的95%，若承包人完成承保范围内工程后6个月后10日内整个工程未竣工验收，发包人支付至承包人已完工程量造价的90%，若承包人完成承保范围内工程后12个月后10日内整个工程未竣工验收发包人承诺开始进行结算付款。31.7本工程如发生发包人在收到催告后14天内仍不支付结算价款情况，则发包人承包人同意选择双方协商，在协商不能达成一致时，可通过工程所在地法院诉讼解决；32.1通用条款31.7款所指发包人不按时支付工程竣工结算款发包人违约责任约定：每日承担合同总价款0.02%违约金（通用条款31.7：除专用条款另有约定以外，发包人在确认竣工支付证书后14天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第15天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任）。补充条款约定：一、结算依据及办法：本工程依据2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2013《山东省建筑工程消耗量定额青岛市价目表——建筑分册》、2003年山东省《山东安装工程消耗量定额》、2013年《山东省安装工程消耗量定额青岛市价目表》、2013《山东省建筑工程消耗量定额青岛市价目表——安装分册》、[2012]《青岛市工程结算资料汇编》，人工工日单价依据青建管字（2013）19号（青岛市建设委员会关于调整我市建设工程定额人工单价的通知）文件执行。2、本工程依据施工图纸、图纸会审、施工组织设计、设计变更、发包人签证等资料按上述结算方式进行按实结算。3、结算价以投标价31909780.39元为基础参考，以招标控制价确定的工程量为参考依据，材料基价以发包人批认的市场价为准，本合同市场价指同一品牌商品可从两家供货商采购到的价格（发包人考虑用承兑等因素，确定合理的市场价），承包人承诺结算税费前总价优惠11%（发包人分包项、发包人供材料除外）。4、承包人可以接受发包人用承兑付款，但累计不高于结算值的75%。二、工程承包方式：1、承包人对发包人专业分包人提供协调、配合、参与发包人管理，并不收取协调费管理费；4、所有发包人分包项目都不参与定额取费（包括成品保护费），承包人对专业分包人提供协调、配合、参与发包人管理，并不收取协调费管理费。三、工程量保修金返还的约定：1、本工程保修款为工程结算总造价的5%，此费用将在承包人合同结算后于应付款内一次性扣留；2、在承包人完成承包范围工程竣工验收合格满1年后15日内，如承包人完成保修期限内的全部保修义务，发包人30天内将无息退还承包人保修金的40%；3、在承包人完成承包范围工程竣工验收合格满2年后15日内，如承包人完成保修期限内的全部保修义务，发包人30天内将无息退还承包人保修金的40%；4、在承包人完成承包范围工程竣工验收合格满5年后15日内，如承包人完成保修期限内的全部保修义务，发包人30天内将无息退还承包人剩余保修金；5、在保修期范围内，产生需要维修的事项，承包人接到发包人通知后48小时内未到场维修，发包人有权自行安排维修，其费用从保修金中扣除。四、其它：施工期间水费、电费由发包单位向相关部门按实缴纳，此费用结算时承包人不予计取，承包人要加强用水用电管理，如发生非正常用电，发包人有处罚权，处罚办法另行制定。 2013年11月4日，通广公司、力鼎公司及设计单位共同出具《图纸会审记录》，载明：“图纸问题：经建设监理单位要求，所有楼座所有电工套管SC管变更为PVC管；会审意见：消防设备供电线缆必须穿金属导管或难燃型刚性塑料导管保护，普通设备供电线缆可以改为PC管”。 2017年1月22日，原、力鼎公司双方签订《协议书》，约定通广公司承建的青岛力鼎自动化设备数控机床及零部件项目，出现部分质量问题需进行返修，经协商，通广公司同意力鼎公司从结算总额中一次性扣除60万元作为工程质量的返修用款；为完成该项目竣工验收，通广公司2017年1月20日前将有关验收资料整理完毕并报送至质检站，通广公司于2017年4月1日前必须完成全部工程竣工验收，竣工验收完成以后，双方相互配合于2个月内完成结算，结算完成后10日内力鼎公司支付通广公司按照审计后结算额减去60万元后的全部工程款（含5%质保金）；虽工程尚未验收，考虑到春节将至，本工程施工民工须返乡过年，力鼎公司同意自通广公司将竣工验收资料递至质检站后，3日内提前支付30万元给通广公司，用于支付民工劳务款，此款项须由通广公司代表与劳务负责人同时到场领取；双方本着顺利竣工验收的目的由通广公司负责维修，结算完成后，结构、基础等影响安全的内容项目按国家规定仍由通广公司终生负责，其他所有项目的工程维修、维护工作力鼎公司自行处理，通广公司不再参与；本协议作为双方“青岛市建设工程施工合同”补充协议双方共同遵守。 2017年9月27日，通广公司、力鼎公司双方出具《数控机床及零部件项目办理相关竣工备案手续的说明》，载明：经双方商定，2017年9月23日就本工程缴纳劳保费达成一致，通广公司出具的结算书（金额23441201.76元），仅作为力鼎公司向有关部门办理结算备案等手续使用，不作为双方最终的结算依据；竣工备案完成后2个月内完成结算审核，劳保费用多退少补，具体结算要求按照双方于2017年1月22日签订的协议书执行；附：本次通广公司一并提报给力鼎公司工程结算书（金额为24688448.21元），用于竣工备案完成后实际结算审核使用。 2017年12月10日，通广公司出具承诺书，载明：通广公司承建的青岛力鼎自动化工业园项目1#-5#楼工程已全部竣工验收，现根据约定进入结算程序，根据建设单位提供的图纸、现场批价单、变更、签证、合同等文件为依据进行编制，本次上报的结算书金额为24688448.21元，此结算上报值真实有效。 根据力鼎公司申请，一审法院依法委托中恒信工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，该司于2019年8月30日出具了（2019）鲁0214法鉴195号司法鉴定报告，载明本项目税前造价金额为22238196.18元，让利金额2446201.58元，让利后税后总造价20099529.73元，不含让利税后总造价22545731.31元，其中争议金额726304.77元，争议项包括机械喷界面剂、天棚打磨找平、砌体通长筋、刚性防水套管制安、电缆隧道防火堵洞、钢管电缆保护管Ф150安装、5#车间1三层照明线缆和PC20管的安装、2#倒班宿舍PC40、PC50、PC65、PC100、PC125管的安装；本鉴定造价已扣除社会保障费475232.87元，未扣除水电费用。后该司出具异议答复，载明鉴定意见遗漏了争议项砌体后植筋60063元；2019年11月27日，该司出具回复意见，载明所有穿线SC钢管全部变为PVC塑料穿线管，安装总造价下调6735.91元。通广公司预交鉴定费204597.18元。 另查明，力鼎公司已支付工程款19980000元。 一审法院认为，综合诉辩双方的意见，该案的争议焦点是：一、通广公司、力鼎公司双方就工程款的结算应以2013年9月16日签订并备案的《青岛市建设工程施工合同》为依据，还是以双方2013年9月26日签订的《青岛市建设工程施工合同》为依据？二、涉案工程的工程价款数额应为多少？三、力鼎公司是否应支付通广公司工程款，并承担违约责任？根据双方提交的证据、当事人陈述及经庭审查明的事实，一审法院评判如下： 关于焦点一，通广公司、力鼎公司双方分别于2013年9月16日签订并备案的《青岛市建设工程施工合同》及2013年9月26日签订的《青岛市建设工程施工合同》，该两份合同主要条款不一致，但因涉案工程经过招投标程序，因此在结算时应以双方根据中标通知书签订的合同作为依据，即2013年9月26日签订的《青岛市建设工程施工合同》，且根据通广公司、力鼎公司双方陈述，双方实际履行的也是该合同，故应以该合同作为结算的依据。 关于焦点二，根据2013年9月26日《青岛市建设工程施工合同》约定，通广公司承诺结算税费前总价优惠11%（发包人分包项、发包人供材料除外），该约定与通广公司在进行投标时向力鼎公司出具的《投标承诺书》一致，承诺在结算时采用固定单价，工程量按实结算，因此根据通广公司的申请，一审法院依法委托中恒信工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程量进行鉴定，根据该司出具的司法鉴定报告书，涉案工程税前造价22238196.18元，让利金额2446201.58元，让利后税后总造价20099529.73元，不含让利税后总造价22545731.31元，上述未包含砌体后植筋税前造价58043.1元，税金2019.9元，让利金额6384.74元，让利后税后造价60063元,因此税前总造价应为22296239.28元，让利后税后总造价20159592.73元，不含让利税后总造价为22613217.83元，对其中双方无争议部分一审法院予以确认，即让利后税后造价19433287.96元，不含让利税后总造价21797145.05元。关于让利后争议金额726304.77元，不含让利争议金额为816072.78元部分，一审法院认定如下：1、关于其中的界面剂施工部分，通广公司已进行施工，双方约定“按照机械喷界面剂计取”，但定额无机械喷界面剂可套取，鉴定机构因此借用定额项“9-4-237乳液界面剂涂敷厚1mm”并无不当，对该部分造价一审法院予以确认；2、关于天棚打磨找平项价款，鉴定机构系根据当事人向提交的鉴定报告中标号为（49）的工程签证单作出，但在庭审中经一审法院询问，通广公司、力鼎公司均称未向鉴定机构提交过该签证单，同时力鼎公司提交了该签证单原件，但其中并未出现鉴定报告中的签证单显示的“因天棚不抹灰，应建设单位要求对所有天棚进行打磨找平，每平方米4元”的内容，该签证单加盖了通广公司、力鼎公司及监理单位印章，通广公司对力鼎公司提交的该签证单真实性无异议，故应认定原力鼎公司双方未对天棚打磨找平项的施工达成一致，通广公司亦未提交其他证据证明其进行了该部分施工，故对该部分工程款造价一审法院不予采信；3、关于砌体通长筋、刚性防水套管制安、电缆隧道防火堵洞、钢管电缆保护管、5#楼车间1三层照明线缆和PC20管的安装及2#倒班宿舍PC40、PC50、PC65、PC100、PC125管的安装部分，力鼎公司主张通广公司对上述部分均未按设计要求进行施工，对此力鼎公司应承担相应的举证责任，但力鼎公司提交的证明不足以证明双方对该部分施工进行了设计变更，也不足以证明通广公司并未施工，故对力鼎公司该主张一审法院不予支持，力鼎公司应支付通广公司上述项目的工程款；通广公司主张设计图纸要求砌体拉结筋为通长筋，但具体施工时为后植筋，对此通广公司应承担相应的举证责任，但通广公司未提交相应证据予以证实，故对通广公司该主张一审法院不予支持。综上，关于通广公司、力鼎公司双方争议部分，一审法院认定通广公司施工造价为让利后728555.61元（726304.77元-57812.16元+60063元）；综上，扣除将所有穿线SC管变为PVC塑料穿线管后下调金额6735.91元，力鼎公司应支付通广公司的工程款让利后为20881412.43元（20159592.73元+728555.61元-6735.91元）。通广公司主张不应让利，但让利11%是通广公司向力鼎公司作出的承诺，且双方合同中亦有约定，通广公司该主张无事实及法律依据，对该意见一审法院不予采纳。通广公司主张力鼎公司应支付总包服务费及配合费，但根据通广公司出具的投标承诺书，其明确表明不收取分包的管理费，且根据施工合同及补充条款均约定，承包人不收取协调配合费，故对通广公司该主张，一审法院不予支持。 关于力鼎公司主张的扣减水电费，一审法院认为，力鼎公司虽提交了缴费发票，但因通广公司施工过程中亦有其他分包人在同时施工，亦产生水电费用，力鼎公司仅凭发票要求通广公司承担全部水电费用于法无据，对此一审法院不予处理，力鼎公司可另行主张。 关于力鼎公司主张应扣减的社会保障费用544788元，力鼎公司虽缴纳了建筑劳动保障费，但在鉴定机构进行工程造价鉴定时已扣除社会保障费475232.87元，故对力鼎公司要求通广公司另行支付社会保障费用544788元的主张一审法院不予支持。 关于焦点三，综上，力鼎公司应支付通广公司《青岛市建设工程施工合同》工程款数额为20881412.43元。根据通广公司、力鼎公司双方2017年1月22日签订的协议书约定，通广公司同意力鼎公司从结算总额中一次性扣除60万元作为工程质量的返修用款，系对其权利的自行处分，一审法院对此予以确认，即力鼎公司应支付通广公司该工程的工程款数额为20281412.43元；另力鼎公司已经支付工程款19980000元，剩余301412.43元至今未付。通广公司庭审中明确诉讼请求为：“1、判令力鼎公司支付工程款及总包服务费共计3006715.78元，并以该款项为基数从2015年2月1起至实际付清之日止按照日万分之二计算的违约金；2、该案的诉讼费、鉴定费等费用由力鼎公司承担”，但通广公司经法院催告后仍未在法定期限内向一审法院提交书面变更诉讼请求申请书也未缴纳追加诉讼请求部分的相关诉讼费用，故对通广公司追加诉讼请求部分一审法院不予处理，对其变更“以3006715.78元为基数从2015年2月1起至实际付清之日止按照日万分之二计算的违约金”，一审法院予以确认。根据2019年9月26日《青岛市建设工程施工合同》约定，付款节点是施工过程中按工程进度付款，但通广公司未提交证据证明其符合付款节点条件的具体时间，故对施工期间的逾期付款违约金一审法院不予支持，双方于2017年1月22日签订的协议书对最终付款重新作出了约定，即通广公司于2017年4月1日前完成竣工验收，竣工验收完成后，双方相互配合于2个月内完成结算，结算完成后10日内力鼎公司支付全部工程款（包括质保金），根据通广公司于2017年12月10日向力鼎公司出具的《承诺书》显示，涉案工程已完成竣工验收，通广公司已向力鼎公司提交了计算资料，因此力鼎公司应在2个月内完成结算，但力鼎公司至今未与通广公司完成结算，亦未提交证据证明系通广公司原因导致未结算，因此一审法院认定力鼎公司应在2018年2月20日前支付全部工程款，但力鼎公司尚欠通广公司工程款301412.43元，故对通广公司主张的逾期违约金一审法院予以支持，根据《青岛市建设工程施工合同》约定，力鼎公司逾期付款应按合同总价款的日0.02%计算违约金，通广公司主张以3006715.78元为基数从2015年2月1起至实际付清之日止按照日万分之二计算的违约金，故力鼎公司应支付通广公司按本金3006715.78元的日0.02%计算的自2018年2月21日起至实际付款之日止的违约金。通广公司预交的鉴定费204597.18元，为减轻当事人的诉累，一审法院一并处理，该费用应由力鼎公司承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、青岛力鼎自动化设备有限公司于判决生效之日起十日内支付通广建工集团有限公司工程款301412.43元；二、青岛力鼎自动化设备有限公司于判决生效之日起十日内支付通广公司通广建工集团有限公司按本金3006715.78元的日0.02%计算的自2018年2月21日起至实际付款之日止的违约金；三、青岛力鼎自动化设备有限公司于判决生效之日起十日内支付通广建工集团有限公司鉴定费204597.18元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由青岛力鼎自动化设备有限公司负担。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，结合双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题为案涉工程款是否存在重复计算。根据业已查明的事实，双方无争议的让利后税后总造价为19433287.96元。本院认为，一审法院认定力鼎公司应支付通广公司工程款20881412.43元（20159592.73元+728555.61元-6735.91元），存在重复计算，其中20159592.73元包含争议款项728555.61元（726304.77元-57812.16元+60063元）中的726304.77元。正确的计算方式应为双方无争议的让利后税后总造价19433287.96元加上争议部分728555.61元，扣除材料变更款6735.91元，也即一审法院认定的工程款20881412.43元减去重复计算的726304.77元，为20155107.66元。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。另据通广公司、力鼎公司双方2017年1月22日签订的协议书约定，通广公司同意力鼎公司从结算总额中一次性扣除60万元作为工程质量的返修用款，系对其权利的自行处分，本法院对此予以确认，即力鼎公司应支付通广公司该工程的工程款数额为19555107.66元（20155107.66元-600000元）。根据已查明事实，力鼎公司已经支付工程款19980000元，已超付部分案涉工程款。故，应对通广公司的诉讼请求予以驳回。关于力鼎公司主张通广公司应返还超付工程款279万余元，超出本案审理范围，本院不予处理，力鼎公司可另行主张。 综上所述，力鼎公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决存在不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0214民初8738号民事判决； 二、驳回青岛力鼎自动化设备有限公司其他上诉请求； 三、驳回通广建工集团有限公司诉讼请求。 一审案件受理费8800元、鉴定费用204597.18元、二审案件受理费8800元，均由通广建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 栾才玉 书记员王繁