江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3070号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏华博智能家具有限公司，住所地淮安市淮阴区淮高镇（。法定代表人：杨清华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沙金州，北京盈科（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张京京，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡汉道，男，1971年2月13日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：张海涛，江苏业致胜律师事务所律师。上诉人江苏华博智能家具有限公司（以下简称华博公司）因与被上诉人胡汉道劳动争议纠纷一案，不服江苏省淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华博公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：根据省高院等部门发布的《关于做好涉新冠××疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》第17条规定：“用人单位因新冠疫情影响未能与劳动者依法订立或者续订书面劳动合同的，可以合理顺延订立书面劳动合同时间或者采用符合法律规定的电子形式订立书面劳动合同。劳动者请求用人单位支付合理顺延期间未签订书面劳动合同二倍工资，或者以电子形式不属于书面劳动合同为由请求用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资的，不予支持。”华博公司未能与胡汉道签订书面劳动合同是受到新冠疫情的影响，一审法院判决上诉人支付未签订劳动合同工资差额没有法律依据。被上诉人月工资为4000元，上诉人不存在拖欠其4月份500元工资的事实。本案系被上诉人提出解除劳动合同，即便认定双方协商一致解除劳动合同，被上诉人工资为4000元，上诉人需支付的经济补偿金为2000元，一审认定经济补偿金为4500元缺乏依据。被上诉人胡汉道辩称，1.胡汉道是2019年12月26日入职，上诉人应在2020年1月16日前与其签订劳动合同，在此期间没有发生疫情，该上诉理由不能成立。2.从2019年12月到2020年4月，胡汉道工资发放是以9000元为基数，并非上诉人主张的4000元。3.胡汉道月工资为9000元，一审认定的经济补偿金正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。胡汉道向一审法院提出诉讼请求：华博公司支付胡汉道拖欠的2020年3月工资1000元、4月工资950元、外包费480元，未签劳动合同的双倍工资差额17130元，违法解除劳动关系经济赔偿金5900元。华博公司向一审法院提出诉讼请求：1.胡汉道赔偿华博公司损失30000元；2.胡汉道承担本案反诉费用。一审法院认定的事实：2019年12月16日，胡汉道入职华博公司处，担任厂长一职，双方未签订书面劳动合同。胡汉道作为厂长，主要负责全厂的生产管理，具体的产品生产由业务员和技术部负责，华博公司有专门的质检部门，也有华博公司客户派驻的检验员。2019年12月至2020年2月，胡汉道出勤天数分别为15.4天（加班36.5小时）、16天（加班29.5小时）、10.1天，华博公司分别向其发放工资4620元、4800元、3030元。2020年3月，胡汉道出勤26.5天（加班55小时），华博公司向其发放工资7950元。2020年4月，胡汉道出勤19天（加班22.5小时），华博公司向其发放工资5200元。2020年4月22日，华博公司全面复工，胡汉道不再至华博公司工作。胡汉道称华博公司违法解除了与其之间的劳动关系，并提供通话录音一份，主要内容为：“胡汉道：你的意思就是说，那我们都不用去上班了，对吧？杨清华：…如果你那边有合适的尽量去合适的…胡汉道：嗯。杨清华：现在压力的确很大，你要理解一下。胡汉道：那我还有部分工资…杨清华：工资的话…”。华博公司质证称，认可通话录音的真实性，但不能证明系华博公司违法解除与胡汉道之间的劳动关系，即使是解除，也是双方协商一致解除。2020年5月12日，胡汉道向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出淮劳人仲不字[2020]第122号《不予受理通知书》，胡汉道遂诉至一审法院。2020年6月30日，华博公司向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出淮劳人仲不字[2020]第188号《不予受理通知书》，华博公司遂提起反诉。一审法院认为：关于本诉，淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月12日作出《不予受理通知书》，胡汉道于5月13日向一审法院提起诉讼，进入诉前调解程序，后因未达成调解协议，进入诉讼程序；且胡汉道的仲裁请求与诉讼请求相一致，胡汉道起诉符合程序规定。故对于华博公司辩称胡汉道起诉可能未经前置仲裁程序，也未在法定期限内提起诉讼的观点，一审法院不予采纳。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于胡汉道的月工资，根据其每月出勤天数与实发工资数额，一审法院认定胡汉道的月工资为9000元。胡汉道2020年3、4月份出勤天数分别为26.5天、19天，故其3、4月份的工资应为7950元（9000元/月÷30天×26.5天）、5700元（9000元/月÷30天×19天）。扣除华博公司已发放的7950元、5200元，华博公司应再向胡汉道支付2020年4月的工资500元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。胡汉道于2019年12月16日入职，华博公司应当在2020年1月16日之前而非1月16日当日与胡汉道签订书面劳动合同，即便是1月16日，当时也尚未启动重大突发公共卫生事件一级响应，华博公司关于因疫情原因无法与胡汉道签订劳动合同仅需支付两天双倍工资的辩称观点，无事实和法律依据，一审法院依法不予采纳。华博公司应支付胡汉道2020年1月至2020年4月期间的双倍工资差额21480元，胡汉道主张17130元不违反法律规定，一审法院予以照准。胡汉道2020年4月22日起不再至华博公司上班，从胡汉道提供的通话录音可以看出，双方系经协商一致解除劳动关系，故胡汉道主张华博公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金无事实和法律依据，一审法院不予支持，但华博公司应支付胡汉道经济补偿金。根据胡汉道的工作年限和月平均工资，一审法院计算为4500元（9000元/月×0.5月）。对于华博公司主张的外包费，华博公司并未提供证据予以证明，胡汉道对此也不予认可，且与本案并非属于同一法律关系，一审法院对此不予理涉，华博公司如有证据，可另案主张。关于反诉，胡汉道作为厂长，负责全厂的生产管理，华博公司有专门的质检部门，也有客户派驻的检验员，华博公司举证并不足以证明胡汉道存在失职行为使其遭受重大损失，胡汉道亦不予认可，故对于华博公司的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，一审法院判决：华博公司于判决生效后十日内支付胡汉道2020年4月工资500元、未签订劳动合同双倍工资17130元、经济补偿金4500元，合计22130元；二、驳回胡汉道的其他诉讼请求；三、驳回华博公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取；一审反诉案件受理费10元，减半收取5元，由华博公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，上诉人表示经济补偿金主张2610元，其余表示放弃。被上诉人表示上诉人离职前平均月工资为5220元。本院认为，关于华博公司应否支付胡汉道未签订劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，胡汉道于2019年12月16日入职华博公司，华博公司应于2020年1月16日前与胡汉道签订书面劳动合同。现华博公司主张因突发新冠疫情未能与胡汉道签订劳动合同，该期间应当合理顺延，本院认为2020年1月16日本地区新冠疫情尚未爆发，华博公司未依法与胡汉道签订书面劳动合同的事实发生在新冠疫情之前，不属于因疫情影响未能与劳动者依法及时订立或者续订书面劳动合同的情形，故华博公司应当支付胡汉道未签订劳动合同工资差额，对其该主张本院不予支持。关于华博公司应否支付胡汉道4月份未发工资500元。根据华博公司提供的员工出勤表及报酬发放表，胡汉道4月份出勤天数为19天，应发工资为5700元，但实际发放5200元，扣发500元。对此，华博公司主张因被上诉人负责的沙发脚质量出现问题，被上诉人主动要求在其工资内扣除500元，故4月份实际发放工资5200元，但华博公司未能提供证据证明上述主张，胡汉道亦不予认可，对此本院不予采信，华博公司应支付胡汉道4月份未发的500元。关于华博公司应否支付胡汉道经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”。根据胡汉道提供的通话录音，双方系协商一致解除劳动合同，华博公司应当支付胡汉道经济补偿金。关于经济补偿金的数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。而本案中，上诉人主张经济补偿金2610元，被上诉人认可上诉人离职前的平均月工资为5220元，根据上述法律规定，被上诉人应支付上诉人经济补偿金2610元。综上，因二审出现新情况，一审判决部分不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初2167号民事判决第二、三项；二、变更江苏省淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初2167号民事判决第一项为上诉人华博公司于本判决生效后十日内支付胡汉道2020年4月工资500元、未签订劳动合同双倍工资17130元、经济补偿金2610元，合计20240元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人华博公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 纯审 判 员  柏娟娟审 判 员  王 伟二〇二〇年十一月十三日法官助理  孙祚伟书 记 员  王 倩