江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1863号上诉人（原审被告）：上饶市亿豪实业有限公司，住所地江西省上饶市广信区信美路******，统一社会信用代码：9136112158924965XN。法定代表人：何义波，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：何义波，男，1966年9月11日生，汉族，住江西省上饶市广信区。上诉人（原审被告）：盛玉鹅，女，1967年11月16日生，汉族，住江西省上饶市广信区。上诉人（原审被告）：何敏，男，1989年11月3日生，汉族，住江西省上饶市广信区。上诉人（原审被告）：何露，男，1994年7月1日生，汉族，住江西省上饶市广信区。五上诉人共同委托诉讼代理人：徐项锋，江西瀛赣律师事务所律师。五上诉人共同委托诉讼代理人：杨若乔，江西瀛赣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王冬仙，女，1964年10月28日生，汉族，户籍所在地江西省上饶市广信区，现住江西省上饶市信州区。被上诉人（原审原告）：郑敬，男，1985年8月5日生，汉族，住江西省上饶市广信区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：俞香明，江西司达律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘文华，江西司达律师事务所律师。原审第三人：婺源县兴旺林业开发有限公司，住所，住所地江西省上饶市婺源县紫阳镇玉宇花园社会信用代码：9136113039943239X1。法定代表人：盛玲，该公司经理。上诉人上饶市亿豪实业有限公司（以下简称亿豪公司）、何义波、盛玉鹅、何敏、何露与被上诉人王冬仙、郑敬以及原审第三人婺源县兴旺林业开发有限公司（以下简称兴旺公司）合同纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人亿豪公司、何义波、盛玉鹅、何敏、何露上诉请求：1.请求依法撤销上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初273号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审受理费、保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对被上诉人出借抵押物行为性质认定错误。从案涉《抵押担保协议》第三条、第四条、第八条以及《补充合同》第三条的约定充分证明，被上诉人出借抵押物收取的回报是利息，以贷款总额1900万元为基数计算利息，利率是月利率1.1%，故被上诉人提供上饶市为1900万元银行贷款提供抵押担保的行为，名为出借抵押物，实为变相的民间借贷，因此一审判决将《抵押担保协议》及《补充合同》意思表示的“利息”改为“抵押物使用费”，篡改了当事人的意思表示，忽略了被上诉人出借抵押物行为的本质特性，以至对被上诉人出借抵押物行为性质作出错误认定；2.一审判决支持被上诉人违约金1642122元诉讼请求是错误的。一审判决错误地将“复利”约定认定为“违约金”约定。从《抵押担保协议》第四条约定“甲方必须按利息总额的日息的3%收取违约金”的字样显见，当事人的意思表示是以息为基数再计息，实际应为“复利”。即使是关于“违约金”的约定，上诉人亿豪公司为1900万元借款，向婺源县农信社支付月利率0.925%的同时，又约定向被上诉人支付月利率1.1%，已达到年利率24%的法定最高限额，故被上诉人支付“违约金”诉讼请求也不应再得到支持；3.一审判决认定上诉人不能举证证明案涉650.5万元付款与本案履行无关应承担不利后果是错误的；在上诉人不服举证责任的前提下，为查明案件事实，上诉人向法院提供了2018年4月8日的手机现场录音、（2019）赣1121民初1520号庭审笔录以及2018您5月23日被上诉人郑敬书写的结算单据，该三份证据相互印证，可以充分证明涉案650.5万元是对300万元民间借贷债权的清偿，而被上诉人提供的微信、短信等证据只能证明被上诉人有催款的事实，但不能证明被上诉人催过本案的“利息及复利”，且上诉人提供的手机录音内容证明事实与被上诉人郑敬2018年5月23日书写的结算单据证明事实完全一致，可以充分证明被上诉人找上诉人催款的是300万元民间借贷债权债务，与本案无关；4.一审判决依据早已终止履行且被上诉方已放弃权利的《抵押担保协议》及《补充合同》判令上诉人承担民事责任是错误的。郑永华在生前因担心抵押物受损，曾找过上诉人何义波提出终止《抵押担保协议》及《补充合同》，要求上诉人尽快将其提供的抵押物置换出来，并明确表示无需支付抵押物利息回报，该事实从被上诉人与上诉人数次仅对300万元民间借贷债权进行协商、结算的行为可以印证；5.一审判决认定第一期、第二期、第三期出借抵押物“利息”未过诉讼时效是错误的。上诉人提交的证据充分证明案涉650.5万元是对民间借贷债权的清偿，再结合被上诉人于2019年4月28日提起本案诉讼的事实，可以明确被上诉人主张的三期出借抵押物的利息共计3762000元已过诉讼时效；6.一审判决认定上诉人何义波、盛玉鹅、何敏、何露承担连带责任是错误的，上诉人盛玉鹅、何敏、何露没有为《抵押担保协议》和《补充合同》提供担保的意思表示，也未口头或者书面授权给上诉人何义波，更没有事后口头或者书面追认，故《抵押担保协议》和《补充合同》的效力不及于上诉人盛玉鹅、何敏、何露，一审判决认定上诉人何义波代上诉人盛玉鹅、何敏、何露签字的行为构成表见代理是错误的，且在保证期间，被上诉人为就本案债权向上诉人何义波、盛玉鹅、何敏、何露主张过权利，故上诉人何义波、盛玉鹅、何敏、何露无需再承担保证担保责任；7.一审判决遗漏必要的共同诉讼人，应驳回被上诉人的起诉。根据《补充合同》第三条的约定，张丽华应是本案必要的共同诉讼任，但其未参加诉讼，本案已发回重审一次，故应驳回被上诉人的起诉。被上诉人王冬仙、郑敬答辩称：1.上诉人主张的本案名义上为出借抵押物实际是民间借贷的上诉理由，明显缺乏事实依据，依法不应采纳。双方签订的合同载明的权利义务内容就是合同当事人出借不动产抵押物获取报酬，而不是民间借贷；且本案根本不符合民间借贷的基本特征，本案并无借款本金、借款利率等约定，双方并未就出借房屋的价值总额进行核定，回报方式也是以被告向第三方贷款的总额为基数进行计算的，即使合同部分条款存在“汇报利息”“抵押利息”的表述，其合同涵义也根本不是民间借贷法律意义上的利息，而是双方约定的报酬以及违约金的计算方式。且上诉人在本案原一审、二审、重审中对本案出借抵押物的进本事实并无争议，只是抗辩《抵押担保协议》《补充合同》未生效以及合法形式掩盖非法目的，从未主张过“变相的民间借贷”这一明显不符合客观事实的理由；2.上诉人主张的本案一审不应支持违约金的上诉理由，与双方的合同约定事实不符，也缺乏法律依据，不应采纳。双方对违约金已经有明确约定，且重审中被上诉人已经依法进行了调整，一审对违约金的判决正确。本案并非民间借贷纠纷，根本不存在所谓的“复利”，一审判决支持违约金的依据在于双方存在违约金的约定以及其调整后的违约金比例并未违反法律规定的客观事实。上诉人将第三人兴旺公司应当支付给婺源农信社的利息混同与上诉人应当支付给员工啊报酬款的理由明显错误，第三人向婺源农信社支付的利息是基于婺源农信社向其出借1900万元本金依法支付的利息，与本案被上诉人向上诉人出借房屋抵押物并收取报酬并非同一法律关系，合同相对人也不同；3.上诉人主张一审对证明涉案650.5万元已付款与本案履行无关的事实并认为一审错误分配举证责任的上诉理由，明显缺乏事实依据。被上诉人为证明650.5万元的已付款中包含本案部分报酬款的事实，列举了大量证据且形成了证据链，上诉人否认650.5万元还款包括本案报酬款的事实，又自始至终未提供合法、有效的证据证明，上诉人提交的录音证据并不能证明650.5万元还款全部是民间借贷还款的事实，上诉人主张的“结算清单”只是罗列上诉人付款的各时间节点，全文根本没有约定所付款的性质以及具体所支付的是哪一笔债务，该结算清单根本不能证明被上诉人已经放弃了本案债权。且（2019）赣1121民初1520号案件的生效判决也明确了原告所收取的650.5万元中有280,657元系支付本案报酬款的事实；4.上诉人主张的被上诉人已经放弃了《抵押担保协议》及《补充合同》上的权利的上诉理由，既缺乏事实依据，也不符合常理。上诉人未提供证据证明被上诉人放弃了案涉债权，且被上诉人历年来，多次通过电话、微信以及到亿豪公司找何义波、盛玉鹅进行催债的事实也证明了被上诉人根本不可能放弃本案债权。上诉人明显超出何义波、盛玉鹅民间借贷本息应还款数额，多次支付报酬款的事实也证明了被上诉人不可能放弃本案债权；5.上诉人主张本案已经超过诉讼时效的上诉理由，明显缺乏事实依据，且与上诉人持续还款中断时效的事实相互矛盾，依法不应采纳。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，被上诉人提交了何敏、何露、盛玉鹅在2017年、2018年、2019年向被上诉人归还本案债务的银行还款记录等证据，本案完全没有超过诉讼时效；6.上诉人主张本案何义波、盛玉鹅、何敏、何露不应承担保证责任的上诉理由，明显缺乏事实和法律依据，依法不应采纳。本案盛玉鹅、何敏、何露虽然本人未在案涉合同上签名，但对何义波代为签名的事实是明知且同意的，盛玉鹅、何敏的公司使用了案涉抵押物担保的1900万元贷款，且贷款到期后还使用了何敏、何露名下的资产将案涉抵押物置换出来，被上诉人向盛玉鹅、何敏、何露催款时，其不仅没有否认本案债务，还积极归还案涉部分债务；7.上诉人主张的本案遗漏了共同债权人张丽华的上诉理由，并不构成本案存在程序瑕疵的合法理由，依法不应采纳，一方面张丽华是共同债权人，其并未以原告身份出现系其自主处分其权利，并不违反法律禁止性规定；另一方面，本案案件事实的查明，均无须依赖张丽华的参加就可以查清，故张丽华放弃其权利未参加诉讼的事实，并不构成本案一审程序瑕疵的理由，更不是驳回起诉的法定理由。王冬仙、郑敬向一审法院起诉请求：1.判令被告亿豪公司向原告支付欠款4,307,500元及违约金1,724,250元，计算方法为1900万元×1.1%×27.5月=5,747,500元，违约金5,747,500元×30%=1,724,250元，扣减已还款1,440,000元后，剩余欠款为5,747,500元-1,440,000元=4,307,500元；2.判令被告何义波、盛玉鹅、何敏、何露对上述欠款承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中原告变更第1项诉讼请求额为：判令被告亿豪公司支付原告欠款5,473,740元及违约金1,642,122元，计算方法为1900万元×1.1%×27.533月-280,657元=5,473,740元，5,473,740元×30%=1,642,122元。一审法院认定事实：郑永华与原告王冬仙系夫妻，双方共生育三个子女，分别是儿子郑敬、长女郑雨燕、次女郑小燕，现均已成年；张丽华系郑敬妻子。郑永华于2017年5月31日因病死亡，其父亲郑鸿鹄、母亲王金香均先于郑永华死亡。2018年11月1日，郑敬、郑雨燕、郑小燕以书面形式声明放弃对父亲郑永华所有遗产的继承，同意父亲所有遗产及债权债务由母亲王冬仙概括继承。被告何义波、盛玉鹅系夫妻，何敏、何露系何义波、盛玉鹅长子、次子。第三人兴旺公司原法定代表人余正滔、现法定代表人盛玲分别是盛玉鹅亲外甥、亲侄子。2012年3月2日何义波、盛玉鹅出资设立亿豪公司，各自占股90%和10%，分别任职亿豪公司执行董事和监事至今。郑永华生前与何义波系朋友关系；因资金周转所需，原、被告双方发生经济往来。2014年8月6日，王冬仙、郑敬（甲方）与亿豪公司（乙方）签订《抵押担保协议》，有关内容为：“根据《中华人民共和国合同法》及其它相关法律的规定，就乙方借用甲方上饶市作婺源信用社抵押贷款事宜，为明确甲、乙双方的义务，经双方协商签署乙方提供甲方反担保抵押协议。一、抵押物：甲方将位于上饶市为乙方作抵押贷款（国有土地证证号00343，房屋产权证及共有人产权证证号30××48）。二、抵押时间：甲方提供乙方抵押时间为两年整。三、甲方担保抵押回报：甲方在为乙方抵押担保期间，乙方愿意支付甲方贷款总额的1.1%作月息回报。四、支付抵押利息：乙方必须每6个月支付甲方回报利息，按贷款总额的1.1%结算。如有拖欠超过3-5天，甲方必须按利息总额的日息3%收取违约金。七、乙方何义波、盛玉鹅、何敏、何露为乙方履行本合同向甲方提供反担保，担保期间为乙方向甲方注销抵押物止。八、乙方向甲方支付利息自银行向乙方放款之日起计算至注销抵押止。九、甲方应配合乙方向银行办理抵押登记手续。十、本协议自甲、乙双方及担保人签字后生效，乙方可提前还款注销抵押物。十一、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。”协议落款处，甲方有郑永华、王冬仙、郑敬的签名，乙方有何义波、盛玉鹅、何敏、何露的签名，亿豪公司、兴旺公司分别盖章。2014年8月21日，亿豪公司、何义波、盛玉鹅、何敏、何露与郑永华、王冬仙、郑敬、张丽华签订《补充合同》，内容为：“2014年8月6日，郑敬、王冬仙与亿豪公司签订抵押担保协议，由何义波、盛玉鹅、何敏、何露向郑敬、王冬仙提供反担保，约定郑敬、王冬仙位于上饶市出借用于婺源信用社抵押贷款（2014年8月6日的协议，下称基础抵押协议）。在2014年8月11日的实际贷款中，亿豪公司又用兴旺公司向婺源信用社抵押贷款，借款金额为1900万元，签订（2014）婺农联社抵字第（03034）号抵押合同（下称银行抵押合同），为明确各方权利义务，补充签订以下合同：一、基础抵押协议中的房屋产权证号30××48，已经更改为3094214，产权人为郑敬、郑永华、王冬仙。二、亿豪公司及反担保人何义波、盛玉鹅、何敏、何露认可出借人在银行抵押合同中提供抵押物，即是履行了基础抵押协议，亿豪公司及反担保人何义波、盛玉鹅、何敏、何露对银行抵押合同中提供抵押物的一方郑永华、王冬仙、郑敬、张丽华按基础抵押协议承担责任。三、兴旺公司与亿豪公司及反担保人何义波、盛玉鹅、何敏、何露对基础抵押协议及银行抵押协议共同向郑永华、王冬仙、郑敬、张丽华承担责任，应当支付给抵押物提供人的利息从2014年8月13日开始计算。四、本协议自各方签字后立即生效。”合同尾部落款处，有郑永华、王冬仙、郑敬、张丽华的签名，有何义波、盛玉鹅、何敏、何露的签名，亿豪公司、兴旺公司分别盖章。庭审中，被告盛玉鹅、何敏、何露提出《抵押担保协议》及《补充合同》中的名字非其本人所签，均系何义波代签；对此，原告予以认可。经查，《抵押担保协议》及《补充合同》中述及的抵押贷款，是指本案当事人约定，因被告需向银行贷款，由原告提供不动产进行抵押担保，因此于2014年8月11日由第三人兴旺公司与婺源县农村信用合作联社营业部签订的《流动资金借款合同》所约定的贷款。同日王冬仙、郑敬、张丽华、郑永华与婺源县农村信用合作联社营业部签订《抵押合同》，约定原告提供名下位于上饶市信州区作抵押担保；次日办理了抵押登记，抵押登记证号为房他证2014字第××号，抵押权人为婺源县农村信用合作联社营业部。经过审批，婺源县农村信用合作联社营业部于2014年8月13日发放贷款，将1900万元贷款资金汇入兴旺公司账户。同日，兴旺公司将1900万元贷款资金汇入被告何敏、盛玉鹅占股97.5%由何敏为法定代表人的上饶市森茂农业开发有限公司账户。2015年8月10日贷款到期后兴旺公司申请展期，同日借款人兴旺公司作为甲方，贷款人婺源县农村信用合作联社作为乙方，担保人余正滔、盛敏、郑永华、王冬仙、郑敬、张丽华作为丙方，三方签订《借款展期协议书》，约定：“乙方同意1900万元贷款展期12个月，自2015年8月10日起至2016年8月6日止；丙方为原借款合同担保人并以原担保方式为本合同项下的展期借款提供担保。”1900万元贷款满二年后，兴旺公司并未如期归还，申请继续借贷1900万元。2016年9月29日，亿豪公司用登记在公司名下的土地使用权以及何敏、何露用登记在他们名下的房地产作抵押，为兴旺公司继续贷款作担保，将原告用于抵押担保的房产置换出来。2016年11月29日，原告提供担保的抵押房产抵押登记证号房他证2014字第××号他项权证办理注销登记。在涉案上述有关合同签订之前，郑永华还与何义波之间存在民间借贷关系。何义波于2012年11月15日向郑永华出具的借条载明“今借到郑永华人民币贰佰万元整，月息2分5厘，3个月结算一次”；何义波于2013年8月1日出具给郑永华的借条载明“今借到郑永华人民币壹百万元整，月息2分5厘，收现金壹拾伍万，转账捌拾五万，账号14×××34余正滔”。原、被告之间发生民间借贷关系及本案合同关系后，自2013年2月5日至2019年2月1日期间，被告共向原告付款53笔合计金额6505000元。按付款时间先后顺序，具体每笔款项的付款人（付款人缺失用？表示）付款时间付款金额分别为：（？）2013年2月5日150000元、（？）5月16日150000元、（？）8月14日150000元、吕剑英11月15日付225000元、许大洲12月16日付500000元、程顺阶2014年2月19日付225000元、（？）5月20日225000元、（？）8月21日225000元、盛敏11月24日付225000元、（？）2015年2月18日20000元、何敏8月26日付400000元、盛玉鹅12月25日付100000元、何敏2016年2月7日付100000元、3月21日付200000元、4月1日付100000元、4月21日付100000元、5月5日付100000元、5月17日付100000元、6月1日付100000元、盛玉鹅6月13日付120000元、何敏8月5日付50000元、盛玉鹅8月11日付50000元、8月23日付50000元、9月14日付50000元、何敏9月30日付50000元、10月9日付50000元、盛玉鹅10月12日付50000元、10月18日付50000元、10月20日付50000元、10月25日付50000元、2017年1月16日付150000元、1月24日付150000元、3月28日付100000元、4月6日付100000元、4月12日付100000元、4月14日付50000元、4月20日付50000元、（？）5月30日50000元、盛玉鹅6月6日付250000元、8月17日付250000元、9月14日付150000元、何敏9月28日付100000元、盛玉鹅10月12日付100000元、12月12日付100000元、2018年1月13日付100000元、何露2月13日付200000元、2月14日付100000元、盛玉鹅8月24日付200000元、12月24日付100000元、何露2019年1月16日付40000元、盛玉鹅2月1日付50000元。但原告认为被告并未按约向原告支付抵押报酬（以下统称为抵押物使用费），经催取未果，遂向本院起诉。在本案审理过程中，原告主张2016年2月7日、3月21日、4月1日、4月21日、5月5日、5月17日、6月1日、8月5日、9月30日、10月9日、2017年9月28日、2018年2月13日、2月14日、2019年1月16日、2月1日被告付款合计1,440,000元，系支付本案抵押物使用费；尚欠抵押物使用费1,900万元×1.1%×27.5个月-1,440,000元=4,307,500元。但被告不予认可，认为所有的还款650.5万元均系归还民间借贷借款本息，与本案无关。2019年4月28日原告提起本案合同纠纷诉讼的同日，本院立案受理了原告王冬仙另案起诉何义波、盛玉鹅民间借贷纠纷案。在民间借贷纠纷案中，原告王冬仙主张扣减144万元抵押物使用费外的其余还款部分，系清偿民间借贷的借款本息，认为民间借贷案件中被告尚欠借款本金1,848,576元及截止于2019年4月4日的利息360,414元。被告对此也不予认可，认为所有的还款均系归还民间借贷借款本息，经核算被告已超额支付280,657元，对超付部分被告保留起诉要求原告返还的权利。原告王冬仙起诉的民间借贷案件经审理本院于2019年8月12日作出（2019）赣1121民初1520号民事判决书。与本案合同纠纷有关的付款情况等相关联的事实，在该民间借贷纠纷案中已作出认定与处理。该判决书认定：“关于证人何某于2018年5月23日上午拍摄的两份结算单据能否被采信的问题。庭审期间，原告王冬仙承认其本人、郑敬及徐智确实找过何某结算债务，郑敬及徐智也分别书写了结算单据，但王冬仙当庭对两份单据的内容表示否认，认为郑敬、徐智结算时并没有征求其意见，单据内容不是其本人的意思。两份单据均是照片打印件，单据上没有任何人签名，不符合证据的形式要件，原告对单据记载的内容予以否认，被告对单据上的金额也不予认可。故对被告提交的两份结算单据照片打印件，本院不予采信。”“关于经何义波、盛玉鹅、何敏、何露、吕剑英、许大洲等人的银行账户向郑永华、王冬仙银行账户转账支付的650.5万元，是全部用于清偿案涉债务的本金及利息，还是部分用于清偿案涉债务的本金及利息，部分用于支付王冬仙、郑敬另案起诉的合同纠纷一案中的抵押报酬问题。本院审查认为，不论是案涉债务或抵押报酬，两件事情当时经手的双方都是郑永华和何义波，暨郑永华为债权人、何义波为债务人，在双方没有结算债权债务的情况下，郑永华向何义波主张权利时，正常情形不会具体要求何义波支付哪笔债务，同样何义波付款也是笼统的，并没有备注具体支付哪笔款，也没有备注还本金或支付利息，被告提交的53份转账凭证即能证明该事实。被告主张650.5万元全部用于归还案涉300万元债务本金及利息，原告主张其中1151424元用于归还案涉本金，其中144万元用于支付另案起诉的抵押担保报酬，其余3913576元用于支付案涉债务的利息，均有失偏颇，双方均未能提交证据证明各自的主张，故本院均不予采信。为了充分保障当事人各方的权益，本院采用被告自认的方式，对被告已经支付的650.5万元，先扣减案涉300万元本金及利息后，如有多余则用于折抵王冬仙另案起诉的抵押报酬。”该判决书裁判理由部分认为：“自2013年2月5日至2019年2月1日，何义波、盛玉鹅通过转账及现金支付给郑永华、王冬仙共计650.5万元。经核算，何义波、盛玉鹅已经超额支付280657元，该款可用于折抵另案处理的部分抵押担保报酬。被告已经全部付清原告本金300万元及相应利息，王冬仙起诉要求被告归还欠款本金1848576元及相应利息的请求，没有事实依据，本院不予支持。”判决：驳回原告王冬仙要求被告何义波、盛玉鹅归还欠款本金1848576元、截止于2019年4月4日产生的利息3604141元及2019年4月4日之后相应利息的诉讼请求。王冬仙不服提起上诉，认为一审将另案合同纠纷中当事人的还款认定为本案的还款，缺乏事实依据。2019年12月13日江西省上饶市中级人民法院作出（2019）赣11民终2013号民事判决书，认为：“王冬仙主张的原审法院认定的本案部分还款系另案件还款，但所提供的证据不足以支持该主张。原审法院对于双方资金往来过程中所涉及的何义波、盛玉鹅、何敏、何露、吕剑英、许大洲等人银行转账情况已经作了详尽的分析说明，本院对此不再赘述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。王冬仙的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。”判决：驳回上诉，维持原判。现（2019）赣11民终2013号民事判决书和（2019）赣1121民初1520号民事判决书已发生法律效力。因生效法律文书（2019）赣1121民初1520号民事判决书认定“对被告已经支付的650.5万元，先扣减案涉300万元本金及利息后，如有多余则用于折抵王冬仙另案起诉的抵押报酬。经核算，何义波、盛玉鹅已经超额支付280,657元，该款可用于折抵另案处理的部分抵押担保报酬。”因此在本案诉讼过程中，原告于2020年3月3日变更第1项诉讼请求额为：判令被告亿豪公司支付原告抵押物使用费5,473,740元及违约金1,642,122元，计算方法为1900万元×1.1%×27.533月-280,657元=5,473,740元，5,473,740元×30%=1,642,122元。在本案庭审过程中经本院释明，如认定《抵押担保协议》和《补充合同》合法有效，约定的违约金是否过高应否予以调整；被告亿豪公司及何义波表示原告丈夫郑永华生前承诺民间借贷的债务履行完毕后本案合同纠纷的违约金就不需要支付了，因此不应计算违约金；被告盛玉鹅、何敏、何露表示因对本案不知情因此违约金与盛玉鹅、何敏、何露无关，若法院认定有关，同意被告亿豪公司及何义波的意见；原告则表示违约金约定标准过高，自愿降低为按应付抵押物使用费的30%计算。在本案审理过程中，原告明确表示不主张第三人兴旺公司承担责任。上述事实，当事人无异议，一审法院予以确认。当事人对本案是否已过诉讼时效有争议。原告主张未过诉讼时效，提供下列证据：1.《欠款及违约金明细表》；2.王冬仙尾号为6168的银行账号及郑永华尾号为0824的银行账号中各被告部分还款流水明细；3.王冬仙的手机通话记录单、王冬仙与何义波的手机信息、王冬仙与何敏的手机信息、王冬仙与何露的通话记录、王冬仙与何露的微信聊天记录、王冬仙与盛玉鹅的通话记录、王冬仙与何义波弟弟何某的手机信息截图；4.王冬仙起诉何义波、盛玉鹅民间借贷纠纷一案的起诉状、开庭传票、《何义波、盛玉鹅借款、还款统计表》；5.证人王某的当庭证言。拟证明原告在债权到期后依法向被告催收以及各被告的还款情况。被告主张已过诉讼时效，提供下列证据：1.手机现场录音一份，经当庭播放时长为1分55秒，内容为：“何义波：总共是从14年…13年…12年12月？王冬仙：12年11月。何义波：12年12月吧？王冬仙：12年11月，11月15日。何义波：拿了200万？王冬仙：对，拿了200万。何义波、王冬仙：13年8月14日拿了100万。何义波：从拿进来那天总共付你是付了多少？何敏：611万。郑敬、王冬仙：561万元吧。郑敬：还有个50万。何义波：总共加起来付了你561万？何敏：那50万是另外的。何义波：那50万没加进去的？何敏：那50万加进去一起611万。何义波：这50万进去一起611万是吧，加这50万算一起付了600多万了是吧。郑敬、王冬仙：是的。”拟证明截止于2018年4月8日录音当日原告主张的是民间借贷债权，原告从未向被告主张过涉案合同债权，原告的诉请已超过诉讼时效。2.被告何义波庭审结束后提供的（2019）赣1121民初1520号民间借贷纠纷案庭审录音录像，内容为原告王冬仙对2018年5月23日郑敬、徐智书写的结算单据进行质证时，认可结算单据系郑敬本人书写的事实；拟证明结算单据中列明2016年的付款142万元系归还民间借贷借款本息而非抵押物使用费，对此原告已认可，故本案已过诉讼时效。对原告提供的证据，被告质证认为证据1是原告单方制作的结算表不属于证据；证据5证人王某的证言是虚假的，其在两次庭审中的陈述自相矛盾，法庭不应采信；对其余证据真实性无异议，关联性有异议，认为本案中所有付款均是归还民间借贷借款本息，并不存在归还所谓的抵押物使用费，事实上原告也从未向被告主张过涉案合同纠纷的抵押物使用费。对被告提供的证据，原告质证认为对录音的真实性无异议，但对录音内容的完整性有异议，认为只是其中的一段，王冬仙也好，郑敬也好，与何义波、何敏的谈话不可能就是这么几秒；对录音证据的关联性有异议，认为录音看不出来原告放弃主张本案诉讼请求的权利，不能达到被告的证明目的。一审法院认为，根据原、被告的诉辩意见，表明本案当事人争议的焦点问题是《抵押担保协议》和《补充合同》是否有效以及本案是否已过诉讼时效。对当事人争议的上述问题，应根据有关法律规定结合本案事实分别进行认定与处理。一、关于《抵押担保协议》和《补充合同》的效力问题。原、被告一致认可《抵押担保协议》和《补充合同》中被告盛玉鹅、何敏、何露的签名非其本人所签，而系何义波代签，对此本院予以确认。现被告盛玉鹅、何敏、何露对被告何义波在《抵押担保协议》和《补充合同》中代为签名的行为不予认可，何义波的代签行为是否有效，涉及到何义波是否有权代理问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，亿豪公司是何义波、盛玉鹅夫妻共同投资设立的企业；被告何义波、盛玉鹅、何敏、何露系父母子女关系；在本案审理中被告表示，民间借贷案件中的付款人之所以会出现盛玉鹅、何敏、何露，是因为他们的银行卡保存在了何义波处；在（2019）赣1121民初1520号案中何义波也自认妻子盛玉鹅、儿子何敏、何露还有公司工作人员的银行卡平时由何义波保管，何义波都是通过盛玉鹅等人的银行卡向郑永华、王冬仙账户汇款用于归还借款支付利息，表明被告家庭成员财产不仅混同且由被告何义波支配控制。根据上述事实，可以认定郑永华生前作为被告何义波的多年好友，有理由相信何义波有代理权，因此何义波的代签行为有效。另外从本院调取的证据可证实，兴旺公司使用原告的抵押物贷款1,900万元，2014年8月13日银行将1,900万元发放至兴旺公司账户，同日兴旺公司就将1,900万元全部汇至上饶市森茂农业开发有限公司账户，上饶市森茂农业开发有限公司的股东即为本案被告何敏、盛玉鹅等，由被告何敏、盛玉鹅控股（占股97.5%），何敏还系公司法定代表人，因此何敏、盛玉鹅实际使用了1,900万元贷款资金，对使用原告抵押物贷款1,900万元一事完全知情。根据何敏、何露在2016年9月29日用登记在兄弟两人名下的房产向婺源县农村信用合作联社提供抵押担保，将原告的房产置换出来的事实，可以确认至2016年9月29日，何敏、何露对亿豪公司使用原告抵押物贷款1,900万元一事已知情。多年来盛玉鹅、何敏、何露从未就协议的效力提出质疑，事实上对何义波代为签名的行为不仅知情而且同意。被告以盛玉鹅、何敏、何露未在协议上签名且不知情为由，主张协议尚未生效，与本案查明事实不符，本院不予采信。被告辩称因《补充合同》约定“通过兴旺公司借名借款取得的款项，由亿豪公司使用”，系以合法形式掩盖非法目的因而无效。因为本案《抵押担保协议》和《补充合同》，与兴旺公司向婺源县农村信用合作联社签订的借款合同，是各自独立的合同。因此即便“借名借款”属实并且因此导致借款合同无效，也不影响本案《抵押担保协议》和《补充合同》的效力。因此本院认定原、被告先后于2014年8月6日、8月21日签订的《抵押担保协议》和《补充合同》合法有效，对当事人具有法律约束力，原、被告均应按约定履行各自的义务。二、关于本案是否已过诉讼时效问题。根据《抵押担保协议》第四条和《补充合同》第三条约定，被告应支付的抵押物使用费从2014年8月13日开始计算，每6个月支付一次。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”因此第一期的抵押物使用费诉讼时效期间自2015年2月13日开始计算2年至2017年2月12日届满；第二期的抵押物使用费诉讼时效期间自2015年8月13日开始计算2年至2017年8月12日届满；第三期的抵押物使用费自2016年2月13日开始计算3年至2019年2月12日届满，第四期的抵押物使用费自2016年8月13日开始计算3年至2019年8月12日届满。原告于2019年4月28日提起本案诉讼，被告辩称已过诉讼时效，则原告应承担举证责任，证明起诉前诉讼时效期间已届满的抵押物使用费债权存在诉讼时效中断、中止的事实。本案已经查明，2012年原、被告发生民间借贷关系及2014年原、被告发生本案合同关系后，自2013年2月至2019年2月期间，被告每年不间断的共向原告付款53笔合计650.5万元。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，义务人同意履行义务的，诉讼时效中断。在原告王冬仙与被告何义波、盛玉鹅的民间借贷债权，和本案原告王冬仙、郑敬与被告亿豪公司、何义波、盛玉鹅、何敏、何露的抵押物使用费债权均已届履行期情况下，被告的付款行为不足以认定系对特定债权清偿的，应视为被告对同种类的两笔金钱债权的同时履行，民间借贷债权和本案抵押物使用费债权的诉讼时效同时中断。现被告辩称本案合同纠纷的抵押物使用费债权超过诉讼时效，则被告应承担举证责任，证明其相应时间段的付款系对民间借贷债权的清偿，而与本案无关。被告何义波提供的2018年4月8日的手机现场录音，经质证原、被告对其真实性无异议，本院予以确认。据此可以认定原、被告经核算截止于2018年4月8日被告方共付款611万元，也可以认定原、被告当天针对民间借贷债权进行了结算；但是对已付款同意在民间借贷债权中结算的行为，不足以认定已付款仅是对民间借贷债权的清偿，而与本案的履行无关。何况经当庭播放，原告质证认为录音内容不完整的事实客观存在，因此被告何义波提供的该录音证据不足以证明其主张。本院已发生法律效力的（2019）赣1121民初1520号民事判决中认定的“为了充分保障当事人各方的权益，本院采用被告自认的方式，对被告已经支付的650.5万元，先扣减案涉300万元本金及利息后，如有多余则用于折抵王冬仙另案起诉的抵押报酬”，性质上仍然是确认对被告所有已付款在民间借贷中先行予以结算的行为，而非认定为系仅对民间借贷的清偿行为。关于被告已付款650.5万元是对民间借贷借款本息的清偿还是对本案抵押物使用费的清偿，本院已发生法律效力的（2019）赣1121民初1520号民事判决书中对此作为争议焦点问题进行了具体详细的分析认定。关于被告何义波于庭审结束后提供的（2019）赣1121民初1520号案件庭审录音录像，拟证明2018年5月23日郑敬书写的结算单据中列明2016年的付款142万元系归还民间借贷借款本息，原告王冬仙本人已认可问题。首先本院生效判决已确认“何某于2018年5月23日上午拍摄的两份结算单据不予采信”，其次即便原告王冬仙、郑敬同意142万元在民间借贷中结算，但是如前所述，同意在民间借贷中的结算行为不足以认定仅是对民间借贷债权的清偿行为。结合原告提供的反驳证据，可以认定原告多年来一直通过电话、微信、短信或者亲自到亿豪公司和被告协商等方式，每年不间断向被告主张了权利。在双方既有抵押物使用费债权债务关系又有民间借贷债权债务关系，而被告又不能证明所有付款均用于归还民间借贷欠款情况下，应认定本案诉讼时效自原告主张权利之日起及被告同意履行义务之日起均发生诉讼时效中断的法律后果。故被告主张本案已超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采信。被告在2013年2月至2019年2月每年均还款情况下又不能举证证明其付款与本案履行无关，应承担不利后果，故本院认定本案未过诉讼时效。三、关于其他问题。根据《抵押担保协议》第三条约定，被告亿豪公司应每月按贷款总额的1.1%支付原告抵押物使用费；根据《补充合同》第二条规定，原告对第三人兴旺公司向银行贷款提供房产抵押的视为原告按约履行提供房产担保义务。在实际履行中，原告已提供上饶市信州区带湖路72房产用于银行贷款抵押担保，并已于2014年8月12日办理抵押登记，于2016年11月29日注销抵押登记。但应付的抵押物使用费被告并未按约未付，故原告诉请被告支付提供房产抵押期间的抵押物使用费1,900万元×1.1%×27.533个月=5,754,397元，扣减（2019）赣1121民初1520号民事判决书中确认的在民间借贷案件中的超付部分280,657元，要求被告亿豪公司支付尚欠抵押物使用费5,473,740元，有事实和法律依据，本院予以支持。对约定违约金标准是否过高应否予以调整问题，经本院释明，各被告一致认为不应支付违约金；原告则表示自愿降低为按应付抵押物使用费的30%计算。因原、被告均未提供证据证明违约造成的实际损失，根据本案合同的履行情况及逾期时间等事实，结合原告的诉讼请求，可按原告诉请的违约金数额即按所欠抵押物使用费数额5,473,740元×30%=1,642,122元予以支持。根据《抵押担保协议》第七条和《补充合同》第三条约定，被告何义波、盛玉鹅、何敏、何露对被告亿豪公司欠付原告的抵押物使用费应承担保证责任。因当事人对保证方式没有约定，根据有关法律规定，被告何义波、盛玉鹅、何敏、何露对亿豪公司所应支付原告的抵押物使用费及违约金应承担连带保证责任。原告在诉讼中明确表示不要求第三人兴旺公司承担责任，系原告对自身权利处分范围，本院予以准许。《补充合同》第三条明确约定因原告提供房产抵押，被告应当分别对基础抵押协议约定的抵押物使用费承担责任，及对银行抵押协议承担责任；可以认定各被告对本案抵押物使用费支付责任和对原告作为抵押人因银行实现担保物权造成的损失赔偿责任，是性质和内容上相互独立的民事责任。因此《抵押担保协议》第七条约定虽然形式上表述为“反担保”，但其实质含义是指“保证责任”，《补充合同》第二条、第三条约定虽然形式上表述为“反担保人”，但其实质含义是指“保证人”；因此被告辩称涉案约定的对抵押物使用费的担保是反担保，因反担保责任条件未成就故不应承担责任的意见，与本案查明情况和当事人真实意思不符，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告上饶市亿豪实业有限公司支付原告王冬仙、郑敬抵押物使用费5,473,740元，违约金1,642,122元，合计7,115,862元，限于本判决生效后十五日内付清；二、被告何义波、盛玉鹅、何敏、何露对被告上饶市亿豪实业有限公司上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告王冬仙、郑敬其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费61,611元，财产保全费5,000元，合计66,611元，由被告上饶市亿豪实业有限公司、何义波、盛玉鹅、何敏、何露共同负担。二审期间，上诉人亿豪公司、何义波、盛玉鹅、何敏、何露与被上诉人王冬仙、郑敬以及原审第三人兴旺公司均未提交新证据。双方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。本院二审查明的事实与原一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人以《抵押担保协议》及《补充合同》中有“贷款总额的1.1%作为月息回报”“回报利息按贷款总额的1.1%结算”等相关约定为由上诉主张被上诉人出借抵押物行为的性质应认定为变相的民间借贷。对此，本院认为，双方签订的《抵押担保协议》及《补充合同》虽有“利息”“月息”等表述，但合同内容明确载明双方的权利义务是被上诉人出借房产给上诉人用作婺源信用社抵押贷款，上诉人因借用房产而支付相应的报酬，同时合同还就贷款抵押到期后的处置以及违约责任等作了相关约定，而合同中关于“利息”“月息”等表述仅是作为报酬支付的方式，合同的内容显然不符合民间借贷的法律特征，上诉人仅以此为由主张双方系变相的民间借贷法律关系无事实和法律依据。合同中关于出借不动产抵押物并获取报酬的约定系双方当事人的真实意思表示，且亦未违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方理应遵照履行。一审关于案涉《抵押担保协议》和《补充合同》的效力认定以及对违约金的认定并无不当，本院予以支持。关于上诉人主张本案遗漏必要共同诉讼人的上诉意见，因张丽华系被上诉人郑敬的配偶，其作为本案共同债权人未参加本案诉讼，系其对自身权利的处分，亦不影响本案案件事实的查明，上诉人以此为由主张驳回被上诉人的起诉于法无据，本院不予采纳。对于本案是否已过诉讼时效以及上诉人何义波、盛玉鹅、何敏、何露是否应承担连带清偿责任等争议问题，一审法院对此已阐述详尽、且论理充分，本院对此不再赘述。上诉人的该上诉主张无事实和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人上饶市亿豪实业有限公司、何义波、盛玉鹅、何敏、何露的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61，607元，由上诉人上饶市亿豪实业有限公司、何义波、盛玉鹅、何敏、何露负担。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  程 锐审判员  徐迎风二〇二〇年十一月二十七日书记员  叶丽君