广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3554号上诉人(原审原告)：台山市附城建筑房地产开发有限公司，住所地广东省台山市*********。法定代表人：谭月洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：余惠军，广东雄军律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉烨，广东雄军律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍海飞，男，1958年3月3日出生，汉族，户籍地广东省台山市*****************，现住台山市*************。公民身份号码：440************510。委托诉讼代理人：吴育华，广东引力律师事务所律师。上诉人台山市附城建筑房地产开发有限公司（以下简称附城建筑公司）因与被上诉人伍海飞合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2020）粤0781民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。附城建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.伍海飞立即向附城建筑公司赔偿企业所得税损失3591501元(2012年为75万元、2013年为766501元、2014年为375000元、2019年为170万元，合计3591501元)及其利息862576.18元；3.伍海飞立即向附城建筑公司赔偿土地增值税损失5624660.28元；4.本案全部诉讼费用由伍海飞承担。事实和理由：一、一审认定“双方是一种合作开发房地产的关系”和“(本案是)合作开发房地产合同纠纷”是认定事实和案由错误。根据已生效的(2018)粤07民终2758号《民事判决书》认定：“案涉东尧路18号商住楼项目是谭日洪、伍海飞和附城建筑公司三方合伙开发的，三方是合伙关系”，且案涉三方合伙项目没有成立合伙公司进行合伙开发，伍海飞、谭日洪是挂靠附城建筑公司进行合伙开发的，故根本不存在“退股行为”，伍海飞只是将其占有的合伙项目的财产份额转让给附城建筑公司。双方在合伙期间，既没有签订合作开发房地产合同，也没有成立房地产开发公司，故本案不可能是合作开发房地产合同纠纷，一审对双方的法律关系认定错误。二、一审认定“双方协议的标的是台山台城东尧路18号，即《东尧市场商住楼》项目的开发，并不是具体财产”，是认定事实错误。根据《退股协议书》约定，台山台城东尧路18号东尧市场商住楼项目在伍海飞转让退出时，已建好并已销售，因此双方协议的标的是东尧路18号东尧市场商住楼项目的土地及地上已建商品房，财产非常具体。若没具体财产，如何确定其转让价值。三、一审认定“签订的《退股协议书》应是退股行为”，是认定事实错误。前面已述，双方与谭日洪三方是合伙关系，不是合作开发，而且三方没有成立合作公司，因此根本不存在“股权”，又何来“退股”。四、一审认定“无论是从合同约定还是从法律规定上来看，伍海飞并没有向附城建筑公司开具相关发票的义务”，是认定事实和适用法律错误。(一)双方签订的《和解协议》第四条约定：“双方互相配合避免不必要的税负。确无法避免的，甲方(即附城建筑公司)承担300万元，其他由乙方(伍海飞)承担”，该条款虽未明确地约定伍海飞要开具发票，但明确约定了伍海飞的配合义务，除了开具发票配合避免不必要的税负外，没有其它方式可配合。(二)《中华人民共和国发票管理办法》第十九条明确规定，“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”，同时《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条明确规定：“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人，应当依照本条例缴纳土地增值税。”因此，伍海飞将其所占有东尧路18号东尧市场商住楼项目的国有土地使用权及地上的商品房的份额转让给附城建筑公司，应当依法开具发票并纳税，这是其法定义务。五、一审认定案涉企业所得税及土地增值税损失与伍海飞未开具发票无关，是认定事实错误。前面已述，开具发票给附城建筑公司不但是伍海飞的约定义务，更是其法定义务。因为伍海飞不开具发票给附城建筑公司，导致附城建筑公司向伍海飞支付了案涉款项后无法取得相应的发票用以列支企业所得税成本，致使附城建筑公司多缴了企业所得税合计3591501元。其次，伍海飞没有开具发票给附城建筑公司用以抵扣案涉合伙项目土地成本，附城建筑公司无法提供齐全的纳税资料给台山市税务局进行土地增值税清算管理，被台山市税务局采取核定税率11%的方式征收土地增值税，导致附城建筑公司案涉土地增值税损失5624660.28元。因此，案涉企业所得税损失和土地增值税损失与伍海飞不开具发票之间明显具有直接因果关系。同时，根据双方在《和解协议》第四条关于“双方互相配合避免不必要的税负。确无法避免的，甲方(即附城建筑公司)承担300万元，其他由乙方(伍海飞)承担”的约定，那么案涉企业所得税和土地增值税，除了附城建筑公司承担300万元外，其他的也应由伍海飞承担。一审对双方此白纸黑字的约定不予认定并判决伍海飞承担，明显是认定事实错误和判决错误。六、“东尧市场商住楼”是合伙开发房地产项目，不论伍海飞以何名目获得合伙开发的收入，均应承担相应的税收。“东尧市场商住楼”项目对外以附城建筑公司的名义进行运作，伍海飞获得的收益已由附城建筑公司代缴税款，但税款也应向伍海飞代扣，故无论如何伍海飞应返还附城建筑公司代缴税费。伍海飞辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，应予维持。附城建筑公司向一审法院起诉请求：1.伍海飞立即向附城建筑公司赔偿企业所得税损失3591501元(2012年为75万元、2013年为766501元、2014年为375000元、2019年为170万元，合计3591501元)及其利息862576.18元；2.伍海飞立即向附城建筑公司赔偿土地增值税损失5624660.28元；3.本案诉讼费、保全费用由伍海飞承担。一审法院认定事实：2012年8月16日，伍海飞与附城建筑公司共同签订《退股协议书》，约定“甲乙（甲方为附城建筑公司，乙方为伍海飞）双方合作开发的台山市台城东尧市*商住楼，于2010年10月开工，到目前为止主体工程已完工，估计年底可以竣工投入使用，现乙方提出退出本项目合作，由甲方独资开发、销售、经营管理。经甲乙双方商定达成如下协议：一、协议标的：协议的标的为台山市********，即《东尧市场商住楼》项目的开发，现乙方提出退出合作，由甲方独资开发、销售、经营管理。二、退出项目开发的补偿款金额：项目补偿款总额为1200万元，由甲方补偿给乙方。三、补偿款付款方式：付款方式为分期付款：第一次付款：本协议签订后十天内甲方付给乙方300万元；第二次付款：半年后即2013年2月16日前付200万元；第三次付款：余款700万元十个月后即2013年6月16日前一次付清。四、其他条款：（一）本协议签订生效后：1.《东尧市场商住楼》项目的一切债权债务与乙方无关。……（二）甲方在约定的时间内要支付给乙方的项目补偿款，应准时支付，如有特殊情况不能依时支付的，在征得乙方的同意后可以适当延长，但超时支付的款项，按月息1.5%计算。……（四）特别约定：……2.用于台城《东尧市场商住楼》项目开发的地块，土地证号台国用（2010）第02933号、02934号、02935号、065**，持有人：台山市附城建筑房地产开发有限公司（谭日洪、伍海飞），本协议签订后，甲方负责办理上述土地分割证，（一）《东尧市场商住楼》项目用地详见台山市城市规划设计院2010年5月关于《东尧市场》设计方案平面图，《东尧市场商住楼》及其周边用地归甲方所有，即台山市附城建筑房地产开发有限公司（谭日洪）所有，（二）《东尧市场商住楼》西北面（靠近金海湾南面）现为猪肉档摊位约300平方米左右（以规划测绘为准），该地块属甲乙双方所有：即台山市附城建筑房地产开发有限公司（谭日洪、伍海飞）所有”。退股协议签订后，附城建筑公司向伍海飞支付了7566004元后，余款延迟支付。伍海飞起诉至法院主张权利。2019年6月28日，在江门市中级人民法院的主持调解下，伍海飞与附城建筑公司达成《民事调解书》，由附城建筑公司分三期向伍海飞支付680万元款项了结本案纠纷，分别于收到民事调解书之日起的7日、30日、90日内支付100万元、300万元和280万元……前述款项清偿之后，双方当事人互不再就本案纠纷追究对方法律责任。附城建筑公司分别于2019年7月4日、8月5日、9月19日委托陈河锋向伍海飞支付退股款100万元、300万元和280万元。同日，伍海飞与附城建筑公司补签《和解协议》，双方同意附城建筑公司向伍海飞支付680万元，分别于收到民事调解书之日起的7日、30日、90日内支付100万元、300万元和280万元。第四条约定，双方互相配合避免不必要的税负。确无法避免的，甲方（即附城建筑公司）承担300万元，其他由乙方（伍海飞）承担。2019年7月30日，国家税务总局台山市税务局第二税务分局作出台税二土核（2019）6号《土地增值税核定征收决定书》，由于以下两种情况：1.附城建筑公司擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料的；2.符合土地增值税清算条件，未按照规定的期限办理清算手续，经税务机关责任限期清算，逾期仍不清算的。决定对附城建筑公司台山市********商住楼项目采取核定征收方式进行土地增值税清算，要求其办理土地增值税税款补缴5624660.28元。2019年12月27日，附城建筑公司实缴土地增值税1020102元。一审法院判决：驳回附城建筑公司的全部诉讼请求。一审案件受理费82272.42元(已由附城建筑公司预交)，财产保全费5000元，合计87272.42元，由附城建筑公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对附城建筑公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本院分析如下：关于双方签订《退股协议书》是退股行为还是财产转让行为的问题。附城建筑公司上诉认为一审法院认定为退股行为不当，应为财产转让行为。首先，从合同的名称上看，《退股协议书》全称为《开发退股协议书》，合同名称明确表述为开发退股，从合同名称和形式上看是一个退股协议；其次，从合同内容上看，《退股协议书》约定：“甲乙(甲方为附城建筑公司，乙方为伍海飞)双方合作开发的台山市台城东尧市*商住楼，于2010年10月开工，到目前为止主体工程已完工，估计年底可以竣工投入使用，现乙方提出退出本项目合作，由甲方独资开发、销售、经营管理。”双方是一种合作开发房地产的关系，也明确说明了伍海飞是退出项目合作，由附城建筑公司独资开发、销售、经营管理，双方是基于伍海飞退出合作而达成的协议；再次，《退股协议书》明确约定协议标的是台山市********，即《东尧市场商住楼》项目的开发，并不是具体财产，且约定的款项为退出项目开发的补偿款，而非财产转让款。综上，从合同签订的背景、形式和内容分析，一审法院认定双方签订的《退股协议书》为退股行为，并无不当，本院予以确认。附城建筑公司该上诉主张，理据不足，本院不予采纳。附城建筑公司以伍海飞未开具发票为由主张伍海飞赔偿企业所得税损失3591510元和土地增值税损失5624660.28元的问题。首先，双方签订的《退股协议书》和《和解协议》并未约定对于附城建筑公司支付的退股补偿款，伍海飞负开具相应发票的义务。《和解协议》第四条“双方互相配合避免不必要的税负。确无法避免的，甲方（附城建筑公司）承担300万元，其他由乙方（伍海飞）承担”的约定，并非约定了伍海飞负开具发票的义务，而是双方对不必要税负的分担问题进行约定。且，根据我国现行的法律法规，并未明确规定在合作开发退股过程中，关于退股补偿款必须向合作对方开具相关发票。即从合同约定和法律规定上看，伍海飞并没有向附城建筑公司开具相关发票的义务。其次，双方签订《退股协议书》是退股行为，而《和解协议》是双方履行退股协议过程中而达成的和解协议，退股行为产生的直接税负是退股款所能产生的税负，主要为伍海飞退股收入的个人所得税。而伍海飞退股所得收益应否向税务机关申报个人所得税及应缴纳多少税费的问题，依法应由税务机关处理，不属本案调整的范围。再次，附城建筑公司企业所得税获得减免的成本费用核定，从附城建筑公司提供的证据来看，从2012年至今并未向税务机关申报任何减免的成本费用记录（包括其他减免成本的支出），也没有证据证明附城建筑公司所支付的退股款可以作为减免、抵免所得税款。且根据《土地增值税核对征收决定书》[台税二土核（2019）6号]记载导致附城建筑公司核定征收土地增值税是由于“附城公司擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料和符合土地增值税清算条件，未按照规定的期限办理清算手续，经税务机关责令限期清算，逾期仍不清算的”，即是附城建筑公司自身的原因造成核对征收相应的土地增值税。综上，附城建筑公司以伍海飞未开具发票为由主张伍海飞赔偿企业所得税及土地增值税损失，理据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。另外，关于附城建筑公司在二审中申请追加谭某作为本案第三人的问题，因本案是附城建筑公司基于其与伍海飞双方签订的《退股协议书》及《和解协议》而向伍海飞主张赔偿损失，该合同的主体并不涉及谭某，且关于《退股协议书》已经另案生效判决认定有效，即本案诉讼与谭某无法律上的利害关系，故本院对附城建筑公司的该项申请，不予准许。对于附城建筑公司申请本院向国家税务总局江门税务局调查取证了解有关的问题，本院对此已作认定及分析，故对附城建筑公司的该项申请，本院亦不予准许。综上所述，附城建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82272.42元（已由台山市附城建筑房地产开发有限公司预交），由台山市附城建筑房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年十一月十七日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩