湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终675号上诉人（原审被告）：陈清都，男，1968年8月6日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：邓龙辉，湖北君泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐志刚，男，1964年5月26日出生，汉族，住湖北省通山县。被上诉人（原审原告）：徐光晓，男，1952年5月20日出生，汉族，住湖北省通山县。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴细表，通山县南林桥镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：阮和平，男，1953年3月6日出生，住湖北省通山县。上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：张鹏程，湖北省通山县法律援助中心法律援助律师。上诉人陈清都因与被上诉人徐志刚、徐光晓、阮和平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈清都上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担支付工程款的责任或者将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，涉案工程量经鉴定认为，双方持有争议的工程造价为30601.34元，被上诉人对该争议的工程款，应承担举证责任，在被上诉人举证不能的情况下，该工程款不应认定为被上诉人施工的内容。事实上，被上诉人在施工未完成时即中途单方离场，致使上诉人的工程停工，上诉人多次要求被上诉人继续完成施工，被上诉人拒不接受，上诉人无奈之下另行聘请其他工人完成施工，并为此支付了6万余元的工程款，该笔工程价款30601.34元不应由上诉人承担。2.上诉人已经在2016年1月26日先后三次以现金支付的方式向被上诉人支付工程款118000元，虽然该记录确有上诉人添加数据的情形，但因为被上诉人在同一天内多次向上诉人索要工程款，上诉人的妻子要求被上诉人出具收条，被上诉人声称，只要在原记账凭据上直接添加即可，因被上诉人对添加的情况予以认可，故上诉人的妻子才采取该种方式形成该记账记录。3.在一审审理时上诉人对被上诉人徐光晓、阮和平的诉讼主体资格提出了异议，因双方并没有合同关系，被上诉人徐光晓、阮和平也申请退出了本案诉讼，一审法院以口头裁定的形式予以了准许，但在一审判决的判项中却判决上诉人向已经退出本案诉讼的被上诉人徐光晓支付工程款、返还相关木工工具，一审判决内容错误。徐志刚、徐光晓、阮和平辩称，1.一审法院审理本案时，上诉人申请其表哥艾德豪、李联芳出庭作证，审判人员当即告知其应实事求是的陈述，否则承担相应法律责任。艾德豪声称板壁是其施工的，而被上诉人向其询问板壁的高宽尺寸时，艾德豪毫不知情，无法回答。因证人与上诉人存在利害关系，证言的内容并不真实，一审法院未予采信正确。2.上诉人肆意添改付款凭证，从凭证的外观看来，有明显的添加痕迹，为此一审法院委托了专业的鉴定机关对该便条的手写字迹、墨水成分等是否一次性形成进行了鉴定，并形成了鉴定意见书，该鉴定意见书明确该字条中的“拾”字为添写形成，经庭审质证，上诉人对该鉴定意见并无异议，亦认可其添加数字的行为，则对其添加的100000元应不予认定。3.被上诉人徐光晓、阮和平虽与上诉人没有建立合同关系，但涉案项目的施工均由被上诉人三人完成，工程款给付至三人当中的任何一人，其他人均无异议。徐志刚、徐光晓、阮和平向一审法院起诉请求：1.判令陈清都给付拖欠的民工工资147320元；2.判令陈清都返还徐志刚、徐光晓、阮和平施工的木工机械；3.本案诉讼费用由陈清都承担。一审法院认定事实：被告于2015年3月找到原告徐志刚，商议由原告为其建造仿古式农庄，口头约定300元/m2。之后，原告邀约了工人来为原告做工，主要工程基本完工后，因原、被告在施工过程中积累的矛盾，原告及其邀约的工人离开了工地。被告自己另行请人完成了后续工程。农庄完工后被告已对外营业。因被告拒付原告工程款，原告诉至法院。审理过程中，鉴于被告只认可与原告徐志刚达成口头协议，与徐光晓、阮和平之间无合同关系，徐光晓、阮和平申请退出本案诉讼，本院口头裁定准许。一审法院认为，本案的争议焦点如下：1.原、被告约定的包工范围是木工部分的包工还是整体房屋的包工。2.原告实际施工的工程量是多少，被告应因此支付原告多少工程款；3.结算后被告还应支付原告多少工程款。针对上述争议焦点，一审法院分析如下：1.原、被告约定的包工范围是木工部分的包工还是整体房屋的包工。原告认为口头约定300元/m2只是木工部分，凡是木结构的部分均由其施工，工资按实际施工面积300元/m2计算。不包含泥瓦工部分的工作内容。被告认为，原告承包的是房屋的全部工程，包括泥瓦工部分。因一楼泥瓦工部分是其另外请人施工，二楼的三间已经算了原告的工钱，锯板工也是原告请的，故此部分工程的工资均由原告支付，从应付给原告的工资中扣除。一审法院认为，原、被告之间未签订书面的协议，现双方对工程承包内容以及结算方式持有争议。原告及其邀约的工人都是木工，被告请原告做工从生活常理上讲也只是做木工部分的工作。如果说泥瓦工部分是原告的承包施工内容，则双方对此应该另有约定且由原告自行雇请泥瓦工，工资的多少及支付方式等相应事务由原告决定。而查明事实是所有泥工均是被告所请，工资及工时由被告商定且被告已经支付，具体工作也由被告安排，施工结果由被告验收，且工资已由被告支付完毕。根据以上事实一审法院认为原、被告之间并非是整体建筑的承包关系，而是单纯的雇请原告就木工部分进行施工，原告的施工内容仅为木工部分。2.原告实际施工的工程量是多少，被告应因此支付原告多少工程款。原、被告未签订书面合同，且双方对300元/m2中的平方是按木工实际施工面积计算还是按照本案房屋的建筑面积计算各执一词。而本案标的房屋属异形建筑，已完工程量中木工部分包含木地板、窗框、檩条、圆柱、木栏杆、扶手等，木地板按300元/m2计算工时价格偏贵，窗框按施工面积计算不符合实际，檩条、圆柱、木栏杆、扶手等工作通常是按照立方来计算工程量的，所以以原告所说的按木工实际施工面积结算行不通。经鉴定，被告的房屋总建筑面积为147.85m2，以被告所说的按房屋建筑面积结算，则原告的总工程款为44355元，与原告实际投入的工时相差很大，按被告所说的方式结算也行不通。加之原告未完成全部工程，且对其已完成工程部分未有记录，在结算时原、被告双方对原告已完成部分的工程量持有争议。此种情况下一审法院建议通过鉴定的方式来确定原告的工程量，取得双方同意后经原告申请，一审法院委托湖北方圆工程造价咨询有限公司对原告已完工部分的工程量及人工费进行了鉴定。该公司作出湖北方圆工程造价咨询有限公司【2019】造鉴字第07号鉴定意见书。鉴定意见为：原告施工部分的工程造价为104271.51元，且其中双方持有争议的工程造价为30601.34元。持有争议的原因是双方对此部分工程的施工人是否是原告不能确定。对该份鉴定意见，被告不持异议。原告认为：1.根据双方约定应按建筑展开面积300元/m2进行结算；2.鉴定的工程量计算有误，工时和工资太少，人工费偏低；对有争议部分的工程量如何判定需要鉴定机构作出解释；3.鉴定意见书是按湖北省2006年的仿古建筑定额计算，应采用2016年的定额标准计算。对于原告所提出的问题，鉴定人员在接受××虽然××费××2006年仿古建筑定额、鄂（2013）费用定额，但人工部分是按照湖北省2013年人工费标准计算的，该标准是本案建筑可以适用的最新的人工费标准。本案房屋建于2016年，湖北省2018年4月颁布的新的人工费标准不适用本案的房屋，原告要求按照该标准计算人工费没有法定依据。而工程量是根据现场测量计算出来的，除了争议部分，原、被告对其余工程量的施工人是认可的。一审法院认为，湖北方圆工程造价咨询有限公司【2019】造鉴字第07号鉴定意见书程序合法、鉴定机构和鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定结论依据充分，可以作为证据采信。原告称该鉴定适用的人工费标准过低于法无据，不予采信。对于双方持有争议的30601.34元工程量产生的人工费，因在原告离开后被告自行雇请他人施工，在他人施工前被告也未采取措施对原告的施工工作量予以固定或与原告核对后予以确认，被告对争议的产生负有主要责任，鉴于被告对争议工程究竟由谁施工更具控制力，也更易于收集提供证据接近事实真相，故被告应对30601.34元工程量由谁施工负举证责任，在被告举证不能的情况下，一审法院认为该部分工程应认定为由原告施工，被告因此应支付原告工程款30601.34元。综上所述，原告在被告处施工产生的人工费为104271.51元，被告应因此支付原告工程款104271.51元。原告要求被告按其自己制作的工资表支付工资147320元事实和法律依据不足，一审法院不予支持。3.结算后被告还应支付原告多少工程款。原告认可被告已支付其工程款18000元，在施工过程中领取了生活费用11126元，两项合计为29126元。另外，原告还垫付了鉴定费9000元，为到赤壁市劳动局、赤壁市政府、法院等处要求被告支付工资合计花费了17108元，要求被告支付上述款项。被告认为原告已领取工资118000元，预支了生活费15035元，原告在被告工地附近赊购生活用品因此被告为原告代为支付了欠款2327元，原告实际已超额领取工资，应驳回原告的诉讼请求。为证明原告领取了118000元工资，被告提供了原告于2016年元月26日出具的便条。原告认为其当日只领取了工资18000元，被告在其便条小写的“17000”后面加了一个“0”，大写的“壹万柒仟元”前面加了一个“拾”。该便条有明显的添加痕迹。因对便条内容是否有添加不能确定，一审法院委托湖北军安司法鉴定中心对便条手写字迹是否一致及便条是否系一次形成进行鉴定，湖北军安司法鉴定中心作出湖北军安【2018】文鉴字第58号司法鉴定意见书，认为该便条不是一次性形成，其第二行中数字“1170000.00”中百万位数字“1”（该百万位数字1是便条原件背面有个数字“1”，因收条纸质薄，从正面也看得很清晰，并非被告自行添加）及个位置数字“0”、第三行及第四行中“拾”字均为添加形成。经庭审质证，双方对该鉴定无异议，被告也认可确实有添加数字的行为，同时认为此鉴定结果不能否认其已支付原告118000元工程款的事实。一审法院认为，原告所具的便条及司法鉴定意见书能够证明其在被告处领取18000元工资的事实，另外原告还自行认可其领取了生活费用11126元，故认定原告已从被告处领取工程款29126元。被告辩称其代为原告支付了欠款2327元、原告已领取工资118000元，预支了生活费15035元证据不足，不予认可。鉴定费9000元是因被告的无理行为引起，应由被告承担。车费及其他相关费用原告未提供证据证明费用发生的真实性、合法性、关联性，不予支持。综上所述，被告应支付原告工程款104271.51元，抵扣原告已领取的工资、预支的生活费合计29126元，被告还应支付原告工程款75145.51元。关于原告请求被告返还木工机械的问题，一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告请求责令被告返还木工机械系另一法律关系，不能并案处理。且原告诉称被告扣押其木工机械并未提供确实充分的证据证明，鉴于被告认可原告还有压刨机一台、高速压刨一台、打眼机一台、小锯机一台、刨床一个在其房屋里面且愿意返还，一审法院准许。原告若认为被告还有其他木工机械未予返还，可提供证据另案起诉。综上所述，原、被告之间成立建设工程施工合同关系，因双方没有签订书面的施工合同且对结算方式各执一词，一审法院依法委托鉴定机构对原告的施工工程量及相应的工程款进行鉴定，依据鉴定结论及证据规则的规定，一审法院认定被告应支付原告工程款104271.51元，抵扣原告已领取的工资及生活费29126元，被告还应支付原告工资75145.51元。被告辩称原告的施工存在质量问题因其已实际入住该房屋，故一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，判决：一、被告陈清都于本判决生效后30日内支付原告徐光晓工程款75145.51元；二、被告陈清都于本判决生效后30日内返还原告徐光晓压刨机一台、高速压刨一台、打眼机一台、小锯机一台、刨床一个；三、被告陈清都于本判决生效后30日内支付原告徐光晓垫付的鉴定费9000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用1678元，由陈清都负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审查认为：一审法院认定的事实与二审查明的相符，本院继续予以认定。本院另查明：2018年2月8日，徐光晓、阮和平向一审法院提交了撤回起诉申请书，一审法院予以了准许。本院认为，关于双方争议的工程款30601.34元的认定问题。2015年3月，陈清都与徐志刚达成一致的口头约定，约定由徐志刚为陈清都建造仿古式农庄的全部木工工程。施工过程中，徐志刚邀约徐光晓、阮和平共同施工完成。现陈清都上诉认为，徐志刚等仅完成了木工工程的部分工作量，剩余约6万余元的工程量因徐志刚等拒绝履行，为陈清都另外雇请的其他施工人员完成，则陈清都需要对其与上述约定不符的事实主张及相关支付凭证，承担举证责任。在陈清都既不能提供证据证明存在上述事由，也不能提供证据证明上述事由系因被上诉人徐志刚、徐光晓、阮和平导致的情况下，对陈清都的该上诉理由，法院应不予采纳，双方争议的工程款30601.34元，应认定为由徐志刚、徐光晓、阮和平完成的工程价款。关于陈清都已经支付的工程款数额，陈清都亦应承担举证责任，陈清都向一审法院提供了经其单方添加了100000元的便条，而徐志刚、徐光晓、阮和平对此均不认可。在陈清都不能提供证据对该添加行为作出合理解释，也不能提供其他证据证明其切实向徐志刚、徐光晓、阮和平支付了该100000元款项的情况下，一审判决对陈清都的该抗辩主张不予支持，并认定由陈清都承担该便条鉴定费用的意见，并无不当，本院继续予以认定。因徐光晓、阮和平向一审法院提交了撤回起诉的申请，一审法院也予以了准许，且陈清都亦认可其仅与徐志刚之间的建设工程施工合同关系，与徐光晓、阮和平之间不存在合同关系，则涉案的欠付工程价款应由陈清都向徐志刚支付。经审查，一审判决在认定事实清楚，说理充分的基础上认定涉案工程款共计104271.51元，陈清都已经支付工程款29126元，数额正确，本院继续予以确认，在判决判项主文表述中将徐志刚表述为徐光晓存在笔误，本院依法予以纠正。综上所述，陈清都的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初296号民事判决第四项；二、变更湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初296号民事判决第一项为：由陈清都于本判决生效后10日内向徐志刚支付工程款75145.51元；三、变更湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初296号民事判决第二项为：由陈清都于本判决生效后10日内返还徐志刚压刨机一台、高速压刨一台、打眼机一台、小锯机一台、刨床一个；四、变更湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初296号民事判决第三项为：由陈清都于本判决生效后10日内支付徐志刚垫付的鉴定费9000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决负担，二审案件受理费1678元，由陈清都负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇二〇年十一月十二日书记员 李慧鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；