湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12248号上诉人（原审被告）：谢顺利，女，1971年7月6日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：聂波，湖南联进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙学士房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区含浦科教产业园。法定代表人：刘忠建，系公司董事长。委托诉讼代理人：王霞林，长沙市望城区宏大法律服务所法律工作者。原审第三人：李文星，男，汉族，1970年10月8日出生，住湖南省望城县。原审第三人：长沙坪建房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道学丰路**迪亚溪谷山庄会所**。法定代表人：彭立明，系公司总经理。上诉人谢顺利因与被上诉人长沙学士房地产开发有限公司（以下简称学士公司）、原审第三人李文星、原审第三人长沙坪建房地产开发有限公司（以下简称坪建公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人谢顺利上诉请求：一、撤销（2020）湘0104民初1460号民事判决；二、改判驳回学士公司的诉讼请求；三、由学士公司承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清或错误。1、一审判决未查明朱双文从李文星借得款项中，有多少款项系用于被上诉人学士公司麓山里项目相关的开发建设这一重要事实。2、一审判决将以房抵债行为认定为对借款的抵押担保，是错误的事实认定。《债权债务处置协议》明确了系“以房抵债”的行为，即用相关的债权作为购房款以购买房屋。房屋办理的是“签订房屋买卖合同”而非“办理抵押登记手续”，所以应认定为“以房抵债”的法律行为；二、一审判决适用法律错误。朱双文作为麓山里项目的实际开发经营人和被上诉人学士公司的授权代表，与李文星签订的《债权债务处置协议》构成表见代理，且以房抵债的行为已实际履行，均系合法有效的行为。被上诉人学士公司答辩称,谢顺利的上诉没有事实和法律依据,请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、朱双文与李文星、熊国祥之间往来，已由生效刑事判决确认，麓山里项目建设资金来源与本案无关联性；二、一审适用法律正确，不构成表见代理。原审第三人李文星答辩称，一审判决认定事实错误，朱双文承认向李文星借钱。学士公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院确认谢顺利网签的位于长沙市岳麓区××路××号××栋××号房屋的预售合同号为ＸＤ110191705《长沙市商品房买卖合同》未成立。2、请求人民法院判令谢顺利立即办理撤销该房屋网签合同手续。3、请求人民法院判令谢顺利承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：长沙市岳麓区含浦北路909号麓山里佳园项目系以学士公司名义开发，并于2010年7月开工建设。2010年4月9日，学士公司向朱双文出具《授权委托书》一份，授权内容为：授权朱双文全权开发经营现阶段合作开发的所有项目，代为办理项目的权证变更、报建、报批、规划设计、建设、销售、融资等。案外人朱双文以学士公司的名义通过长沙市商品房预售签约系统，将位于长沙市岳麓区××路××号××栋××号房屋网签给谢顺利，网签合同编号为ＸＤ110191705，谢顺利与学士公司未在网签的电子商品房买卖合同上签字或盖章，也未就案涉房屋签订书面的《长沙市商品房买卖合同》。案涉电子《商品房买卖合同》第六条付款方式及期限约定：买受人按一次性付款的方式按期付款。买受人于合同签订之日一次性付清总房款690795元整。谢顺利未提供其已向学士公司支付案涉房屋购房款的交款收据或者销售发票等相关交易凭证。一审法院另查明，2011年11月1日，第三人李文星（乙方）与学士公司（甲方）、坪建公司（甲方）共同签订《债权债务处置协议》，协议载明：经甲乙双方确认，甲方先后向乙方共计借款人民币6800万元。第一条、甲方同意以长沙学士房地产开发有限公司开发的麓山里项目面积为9421平方米的房屋对上述部分借款进行抵偿，抵偿金额共计为人民币4240万元。第二条、房屋抵偿价格为每平方米4500元。第三条、甲方应于本协议签订后2日确定抵偿房屋的房号、面积等相关资料（房屋具体明细附后）。第四条、甲方应于本协议签订后7日内为乙方及乙方指定的购房者办理好网签手续。第五条、甲方同意乙方以甲方的名义对乙方所购房屋进行再次销售。第六条、甲方代乙方收取房款的，不得擅自挪用代收的房款。第七条、乙方对房屋自行销售的，甲方应积极配合收款，开具房屋销售发票，协助签订乙方与其买受人的网签合同，由乙方及乙方的买受人办理银行按揭，同时由乙方做好进窗备案，甲方应无条件配合。……第九条、房屋抵偿后的余款为人民币2560万元部分甲方同意于2011年12月31日前偿还，此期间不计算利息。如逾期偿还，甲方同意从2011年11月1日起按约定利息计算。朱双文在甲方栏签名，李文星在乙方栏签名。坪建公司在甲方栏加盖公章，学士公司未签字盖章。该《债权债务处置协议》附件《麓山里房号清单》中载明，案涉房屋对应的姓名为谢顺利。因李文星和朱双文涉嫌犯罪，长沙市公安局岳麓分局刑侦大队分别对李文星和朱双文进行了讯问。李文星在2012年10月16日15时的讯问笔录中陈述：“……我还借给朱双文大量资金，这些钱包含了朱双文借了钱又还给我，还了后又找我借的情况，除了他转账还给我2265万元以外，剩余的欠债我跟朱双文签了一份《债权处置协议》，内容大概为：朱双文欠我的6800万元中，朱双文用麓山里佳园77套房子以4500元/平米，作价4200多万元抵押给我”。李文星还在2012年11月20日9时的讯问笔录中陈述：“因我借款给朱双文的次数很多，我无法准确记得借给他的总数。我算了一下，大约累计借给朱双文7000余万元。朱双文用麓山里佳园77套房子以4500元/平米，作价4200多万元抵押给我”。朱双文在2012年11月16日10的讯问笔录中陈述：“我欠李文星的6800万元中，我用麓山里佳园77套房子，面积为6147.88平方米，均价4500元/平米，作价4200多万元抵押给李文星，另外，我还给他出具了一张2560万的欠条，具体数字见我和李文星签的债权处置协议”。2017年4月28日，长沙市岳麓区人民法院作出(2015)岳刑初字第483号刑事判决书，认定被告人朱双文以被告单位坪建公司、其本人以及被告人赵金菊等的名义，在2007年至2011年11月期间，以高息为回报，向社会不特定人员融资，共计非法吸收资金4.68亿余元，已还本金及以息抵本后尚欠集资参与人本金1.95亿余元。在该案中，法院采信的证据有长沙市公安局岳麓分局委托湖南湘楚司法鉴定事务所出具的《关于对朱双文、赵金菊非法吸收公众存款罪所涉及的借款金额、还款金额的情况的司法鉴定报告》（湘楚司鉴字［2013］第002号）及附件《朱双文、赵金菊非法吸收公众存款明细表》。前述附件载明：2009年12月19日至2011年6月间，朱双文、赵金菊共向第三人李文星非法吸收存款7050万元，已经还款金额为4740万元，尚欠2310万元未归还(其中朱双文于2011年3月向李文星借款500万元；于2011年4月向李文星借款1050万元；于2011年5月向李文星借款1400万元；于2011年6月向李文星借款1200万元，共计4150万元)。(2015)岳刑初字第483号刑事判决书判决主文第四项为：“四、责令被告单位长沙坪建房地产开发有限公司、被告人朱双文、赵金菊向相关集资参与人继续退还本金(详见附件一)”。该刑事判决书附件一《退赔明细清单》中第41项列明：应当退还李文星(熊国祥)2310万元。该案判决做出后，被告人上诉，长沙市中级人民法院于2018年6月14日作出(2017)湘01刑终636号刑事判决书，对原一审判决认定的事实予以确认，对原一审判决主文第四项予以维持。李文星曾于2017年以学士公司、坪建公司、朱双文、赵金菊为被告向长沙市中级人民法院起诉，诉讼请求为：1、判令学士公司、朱双文、赵金菊连带共同偿还李文星借款人民币4240万元及利息12545288.8元(按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年11月23日计算至实际清偿日止,暂计算至2017年12月7日);2、判令坪建公司、朱双文、赵金菊共同偿还李文星借款人民币2560万元及利息21000533.3元(按月息1分自2011年11月1日计算至实际清偿日止,暂计算至2018年7月30日);3、判令四被告承担全部诉讼费。长沙市中级人民法院于2019年4月10日作出（2017）湘01民初4677号民事裁定书，长沙市中级人民法院经审查认为，根据(2017)湘01刑终636号刑事判决,因长沙坪建房地产开发有限公司、朱双文、赵金菊向李文星等人非法借款,构成非法吸收公众存款罪,已经岳麓区人民法院一审、长沙市中级人民法院二审,对被告单位和两被告人分别科以刑罚,并责令被告单位与两被告人向相关集资参与人继续退还本金,现上述判决已经发生法律效力。故该案不属经济纠纷案件而系经济犯罪(嫌疑)案件,不属于人民法院受理民事诉讼的范围，遂裁定驳回李文星的起诉。一审法院认为：《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”。签订合同系民事法律行为，合同的成立以当事人双方意思表示达成一致为前提和基础。本案中，案涉《债权债务处置协议》第一条约定“甲方以麓山里项目房屋对朱双文的借款进行抵偿”，第五条、第七条均约定“李文星对抵偿房屋可以进行销售”，结合李文星、朱双文在公安机关讯问时均明确表达案涉房屋是朱双方对其借款的抵押担保。可知案涉房屋是为李文星与朱双文之间的借款进行抵押担保，李文星对抵债过来的案涉房屋并非用于使用，而是用于再次销售，所得房款用于归还其债款。又因朱双文等向李文星所借相关债务的行为已由生效刑事判决书认定为非法吸收公众存款的性质。另学士公司向朱双文出具的《授权委托书》的授权内容只有“销售、融资等”，并未授权朱双文可以用学士公司的房产对外进行抵押担保，故朱双文做出以案涉房屋进行抵押担保的行为效力不能及于学士公司。谢顺利系案涉《债权债务处置协议》所附的“麓山里房号清单”中载明的案涉房屋对应的购房合同签订人，即李文星指定的案涉房屋购买人。学士公司与谢顺利网签商品房买卖合同时，学士公司是卖房(销售)的意思表示，而谢顺利的实际目的是将案涉房屋作为李文星的债务提供抵押担保，加之双方在案涉合同上均未签字或盖章，谢顺利也未提供证据证明学士公司收到了其支付的案涉购房款。综上双方就案涉房屋买卖的意思表示未能达成一致，故案涉的商品房买卖合同未成立。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(2019年11月8日)第32条规定：《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。本案所涉商品房买卖合同不成立，应当参照合同无效的法律后果进行处理。故谢顺利应当协助学士公司办理案涉《长沙市商品房买卖合同》的网签撤销手续。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十二条、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、确认长沙学士房地产开发有限公司与谢顺利网签的编号为XD110191705的《长沙市商品房买卖合同》未成立；二、限谢顺利在本判决生效后十日内协助长沙学士房地产开发有限公司办理合同编号为XD110191705的《长沙市商品房买卖合同》的网签撤销手续。一审案件受理费80元，减半收取40元，由谢顺利负担。本院二审期间，被上诉人学士公司向本院提交证据如下：证据一、李文星、熊国祥往来统计表转账凭证，拟证明李文星、熊国祥已经从朱双文、赵金菊、长沙先导置业有限公司、长沙学士房地产开发有限公司收到7640万元。原审第三人李文星发表质证意见称：对该证据的真实性无异议，对其收到7640万元无异议，但朱双文借了以后有还款，还了之后又借，循环借款，总共借了一亿三四千万，7640万元不能体现本案的还款事实。上诉人谢顺利的质证意见与李文星的质证意见一致。本院对上述证据的真实性予以确认，对证据的关联性以及证明目的，本院将结合争议焦点综合予以认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，结合庭询以及双方诉辩情况，本案二审争议焦点为：案涉商品房买卖合同是否成立。关于案涉商品房买卖合同是否成立的问题。本院认为，案外人朱双文以学士公司的名义通过长沙市商品房预售签约系统，将位于长沙市岳麓区××路××号××栋××号房屋网签给谢顺利,根据李文星与朱双文、坪建公司共同签订的《债权债务处置协议》，结合李文星、朱双文在公安机关讯问时的陈述，案涉房屋办理网签实际是为保证李文星对朱双文的债权能够顺利实现，案涉房屋的网签合同目的是担保，而非学士公司与谢顺利双方存在真实买卖房屋的意思表示。同时，学士公司在案涉合同上未盖章，谢顺利亦未提供证据证明其已向学士公司支付了案涉房屋的购房款，本院难以认可案涉商品房买卖合同已成立。故一审法院认定案涉的商品房买卖合同未成立，并参照合同无效的法律后果判令谢顺利协助学士公司办理案涉《长沙市商品房买卖合同》的网签撤销手续并无不当，本院予以确认。对于当事人的其他诉辩主张，本院并非忽视或默认，而是该部分诉辩主张并不影响本院依据前述认定和分析对本案依法作出判决，故对其他诉辩主张本院在此不再赘述。综上所述，谢顺利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费80元，由谢顺利承担。本判决为终审判决。审判长  王力夫审判员  刘耀武审判员  金新贵二〇二〇年十一月二十日法官助理黄毕莅书记员王嘉翌附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。