陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1820号 上诉人（原审被告人）：张某，男，汉族，生于1959年2月24日，住陕西省千阳县。 委托代理人：兰卫昌，陕西炎城律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 委托代理人：杨秀侠，陕西炎城律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 被上诉人（原审原告人）：宋某，女，汉族，生于1958年7月29日，住陕西省千阳县。 委托代理人：倪某，男，汉族，生于1980年7月12日，住陕西省千阳县，系被上诉人宋某之子，代理权限为一般授权代理。 上诉人张某与被上诉人宋某机动车交通事故责任纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院（2020）陕0303民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张某上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或予以改判。事实与理由：一、一审判决事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。1、被上诉人与上诉人系十余年的同居关系，两人同吃同住一起生活多年；2、上诉人与被上诉人共同生活期间，多次合伙贩卖蔬菜，本次贩卖蔬菜过程中致被上诉人受伤，上诉人不应当承担民事赔偿责任；3、本案肇事电动车车主一审未查清，适用交强险承担责任,主体错误。二、本案被上诉人宋某伤情不构成伤残，其诉前个人单方所做的《鉴定意见书》不符合法律规定，不应当作为本案证据使用。三、一审法院认定本案电动车未投保交强险和商业三者险错误，导致判决结果错误。四、一审法院认定被上诉人损失错误，违反法律规定。1、上诉人提交证据两张住院缴费票据10000元，一审认定8000元不当；2、宋某属于年老无业人员，认定误工费每日70元错误；3、一审法院认定宋某护理60天，每天100元，属错误认定；4、一审法院以城镇居民标准判决伤残赔偿金，显示公平；5、宋某受伤，其自身存在重大过错，一审法院支持其精神抚慰金与法不符。 被上诉人宋某及其代理人倪某答辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，程序合法。理由如下：一、交通事故所发生的民事赔偿与其他生活琐事无关，两人共同生活的事实与交通事故没有关联。二、关于本案事故三轮车所有权问题，该车系张某购买并驾驶开回，一直由其贩菜使用，且交警部门认定车主是车辆使用人和驾驶人张某，其也未提异议。三、宋某的伤情鉴定是在宝鸡比较正规的专业权威机构所做，经过专家查验伤情和会议研究作出的鉴定，医院病历和CT片、复查记录等证据足够证明伤情。四、张某从未办理过机动车交强险和商业三者险，故应当承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人宋某向一审法院起诉：1、请求依法判令被告赔偿原告93232.90元；2、本案诉讼费由被告张某承担。本起事故经交警队认定，被告负全部责任。原告无责任。原告多次找被告协商无果，现诉至法院要求被告赔偿。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：一审法院查明：原告宋某和被告张某从2004年开始组建家庭同居生活。2019年4月8日9时30分许，被告张某驾驶电动三轮车，车厢内乘坐宋某，沿宝平路由北向南行驶至金台区看守所路口北侧时，车辆右后轮与道路右侧道沿发生碰撞，导致翻车，致宋某受伤，车辆受损，造成道路交通事故。原告受伤后，被120送往宝鸡市人民医院进行了住院治疗，住院9天。出院诊断：局灶性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颞骨骨折、蝶骨骨折、头皮挫伤、头皮血肿、腹部损伤、肺部感染、肝血管瘤。本起交通事故经过宝鸡市公安局交XX队XX大队宝公金交认字（2019）第0022号道路交通事故认定书认定，被告张某负本起事故的全部责任，原告宋某本起事故无责任。原告的伤情经过宝鸡市正大法医鉴定所鉴定构成十级伤残，误工期120天，护理期60天、营养期60天。 另查，被告张某给原告宋某垫付医疗费8000元。 再查，在审理过程中，被告对原告的伤残等级鉴定以原告诉前单方进行鉴定，被告没有参与，鉴定材料没有进行法庭质证为由申请重新鉴定，先后向西安交大司法鉴定中心和宝鸡中园法医鉴定中心送检，均被以原告伤情不属于鉴定范围，退回了重新鉴定。 一审法院认为，发生交通事故造成公民身体损害的应予赔偿，包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的交通费等费用。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。本起交通事故经公安交警部门认定，张某负全部责任，宋某无责任。 对于原告宋某的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费：住院支出11314.10元，外购药支出401.40元，原告主张3715.50元，有宝鸡市人民医院收费票据，予以支持。对于外购药401.40元没有处方予以佐证，不予支持，医疗费为3314.10元；2、住院伙食补助费：原告主张450元，住院9天，每天计算50元，符合法律规定，予以支持；3、营养费：原告主张3000元，鉴定营养期为60天，每天计算50元，被告认为标准过高，酌定每天30元，营养费应为1800元；4、误工费：原告主张8400元，鉴定误工期为120天，每天计算70元；符合法律规定，予以支持；5、护理费：原告主张9000元，鉴定护理期为60天，每天150元，被告不予认可，酌定每天100元；护理费应为6000元；6、残疾赔偿金：原告主张64967.40元，符合法律规定，予以支持；7、鉴定费：原告主张1600元，有鉴定票据为证，予以支持；8、交通费：原告主张100元，根据原告伤情及就医次数，酌定50元；9、精神抚慰金：原告主张2000元，符合法律规定，予以支持；原告宋某的各项损失共计96581.5元。扣除被告垫付的8000元，为88581.5元。由于被告驾驶的车辆未投保交强险和第三者责任保险。故原告宋某的损失应当由被告张某予以赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告张某于本判决生效后十日赔偿原告宋某各项损失88581.5元；二、驳回原告宋某的其他诉讼请求。案件受理费2080元，减半收取1040元，被告张某承担1010元，原告承担30元。 本案二审中，上诉人张某向法庭提交金台区人民法院（2019）陕0303民初2293号调解笔录一份，为证明本案发生事故时肇事车的实际车主是宋某之子倪某，张某只是驾驶人，投保交强险的责任人应为倪某。后经被上诉人及其代理人当庭质证，对调解笔录的真实性、合法性无异议，但认为肇事车辆购买当天仅是代张某垫付部分费用，次日已归还，且车辆一直由张某保管并使用,车主应为张某。法庭对该项证据做以下认证：肇事电动三轮车一直由上诉人张某保管、使用，倪某曾因主张电动三轮车的所有权对上诉人张某提起过民事诉讼，经金台区法院调解，确认五羊牌电动三轮车归张某所有。另本案审查中经主办人电话联系中园法医司法鉴定所询问委托鉴定退回原因，鉴定人员回复称当时对宋某的伤残鉴定案件由金台区人民法院委托至中园法医司法鉴定所，主要因宋某不配合鉴定，导致鉴定程序无法继续进行，只能退回，当时尚未正式通知其做复检的CT，故不存在宋某代理人倪某所称张某方不愿意承担复查拍CT片费用的问题。 另查，肇事三轮电动车未上牌也无行使证照，双方当事人在车辆行进过程中均未按照规定佩戴安全帽。在被上诉人宋某住院期间，上诉人张某曾参与护理。 二审查明的其他案件事实与一审查明案件事实相同，对于一审法院据以定案的相关证据本院亦予以确认。 本院认为，结合诉辩双方的观点，本案上诉的争议焦点为：1、重新鉴定被退回，一审法院直接采用被上诉人单方提供的伤残鉴定报告对十级伤残予以认定是否适当？2、本案交通事故是否应由张某承担全部责任？ 重新鉴定被退回，一审法院直接采用被上诉人单方提供的伤残鉴定报告对十级伤残予以认定是否适当？双方当事人在一审时均同意重新鉴定，也对鉴定材料进行了质证，后被鉴定机构以超出本机构的鉴定能力为由退回，重新鉴定并无结果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条目规定的“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。一方当事人自行委托鉴定的，对方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许，一方当事人对另一方当事人自行鉴定的反驳，必须提供证据。反驳的证据应当围绕鉴定资格，鉴定程序，鉴定的真实性、合法性、科学性、公正性来进行证明。因重新鉴定两次均被退回，无法再次鉴定。上诉人仅提出本案被上诉人宋某伤情不构成伤残，其诉前单方个人所做的《鉴定意见书》不符合法律规定，不应当作为本案证据使用的上诉意见，但并未提供相应证据对正大鉴定机构所出具鉴定报告的鉴定资格，鉴定程序，鉴定的真实性、合法性、科学性、公正性予以反驳，故一审法院因无法重新鉴定而直接采用被上诉人单方提供的伤残鉴定报告对被上诉人十级伤残予以认定，并无不妥。 本案交通事故是否应由张某承担全部责任？经查，上诉人张某与被上诉人宋某确系十余年的同居关系，虽未办理结婚登记，但两人共同生活期间相互照顾、彼此扶助，曾一起多次往返千阳、宝鸡之间合伙贩卖蔬菜，在前往宝鸡途中上诉人张某驾驶电动三轮车侧翻致使被上诉人宋某受伤。本案案由为机动车交通事故责任纠纷，机动车发生交通事故造成损害的，应当依照道路交通安全法的有关规定确定赔偿责任。上诉人张某所提本案肇事电动车车主一审未查清，适用交强险承担责任主体错误的观点，并向法庭提交金台区人民法院（2019）陕0303民初2293号调解笔录一份，为证明本案发生事故时肇事车的实际车主是宋某之子倪某，但该证据仅证实2019年7月22日倪某与张某因涉案电动三轮车之间的买卖合同纠纷，由金台区法院调解确定五羊牌电动三轮车归张某所有，上述证据并不能证实肇事车辆的车主就是倪某，也无其他证据对其主张予以印证，故上诉人所提该项观点不能成立，本院不予采纳。另查，涉案电动车一直由上诉人张某保管、使用，发生交通事故时由其驾驶，交警部门出具的交通事故责任认定书也明确了车主和驾驶人均系张某，事故处理后，车辆也是由张某从交警部门领取保管，可以认定张某即为肇事三轮电动车的驾驶人。本院认为，上诉人张某驾驶未经注册的电动三轮车上路行驶，安全意识淡薄，在驾车过程中也未尽到安全注意义务，是造成事故发生的直接原因。另双方当事人均未按照规定佩戴安全帽，且被上诉人宋某明知该电动三轮车禁止载人而搭乘，并多次无偿搭乘该车往返于千阳、宝鸡之间，其明知违规搭乘该非营运车辆可能会导致发生危险，主观上存在过错，应当适当减轻上诉人张某所承担的民事赔偿责任，故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条第1款第2项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”，根据被上诉人宋某的过错程度，本院酌定减轻上诉人张某30%的民事赔偿责任。 关于上诉人所提其向法院提交两张住院预交费票据10000元，一审认定8000元不当的观点，经查，庭审中上诉人提交的两张住院预交费票据均是照片打印件，并无原件予以印证，且票据上并未写明交款人姓名，而被上诉人提供了医疗住院收费票据11314元并认可上诉人预交了其中的8000元，一审法院核定医疗费时认定上诉人已垫付8000元并无不妥。关于上诉人所提一审法院以城镇居民标准判决伤残赔偿金显失公平的上诉意见，依据2019年12月1日公布《陕西省高级人民法院关于印发的通知》之规定，在机动车事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准，故一审法院以城镇居民标准判决伤残赔偿金并无不妥。关于误工费，被上诉人虽已年满六十岁，但长期与上诉人一起贩运蔬菜证明其并未丧失劳动能力，一审法院结合其年龄、身体状况、从事劳动的性质等因素对误工费酌情予以认定并无不当。对于精神损害抚慰金，一审法院根据被上诉人的伤残程度酌定为2000元并无不当。关于护理费，上诉人提出其在住院期间也曾对被上诉人进行护理，且一审法院认定宋某护理60天每天100元共6000元错误，经查，在被上诉人宋某住院期间，上诉人张某也曾参与护理，故本院对护理费酌定调整为5500元。被上诉人宋某各项损失共计96081.5元，扣除上诉人张某垫付的8000元，仍存在88081.5元的损失，责令上诉人张某承担民事赔偿责任的70%，即61657.05元。 综上所述，一审法院审理程序合法，但对民事赔偿责任分配不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初224号民事判决第二项。 二、变更宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初224号民事判决第一项为：被告张某于本判决生效后十日内赔偿原告宋某各项经济损失共计61657.05元。 三、驳回上诉人张某的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费2080元，由上诉人张某负担1450元，由被上诉人宋某负担630元。 本判决为终审判决。 审 判 长 齐志远 审 判 员 卫广瑞 审 判 员 龚培静 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 陈瑾慧 书 记 员 陈鸿霖