福建省政和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0725刑初93号 公诉机关政和县人民检察院。 被告人吴廷彬，男，1990年8月13日出生于政和县，汉族，初中文化，无业，户籍地政和县，住政和县。因本案于2019年6月6日被取保候审。 指定辩护人许永辉，福建五仁律师事务所律师。 政和县人民检察院以政检诉刑诉〔2020〕47号起诉书指控被告人吴廷彬犯开设赌场罪，于2020年8月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。政和县人民检察院指派检察员吴扬显出庭支持公诉，被告人吴廷彬及其辩护人许永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年12月中旬以来，被告人吴廷彬在其位于政和县，通过购买设备并雇佣吴杨雄（另案处理）在“集结号”“乐乐2”等网络游戏平台上，为游戏玩家提供游戏分与人民币之间的双向兑换，并通过微信、支付宝等进行资金结算。2019年6月5日，公安机关对上述地点进行清查时，抓获吴廷彬、吴杨雄，并扣押手机、电脑等物品。经审计，工作室使用的微信号共计收入2835337.10元，共计支出4600121.30元；工作室使用的支付宝账号共计收入1170524.05元，共计支出1548005.40元；通过微信、支付宝账号共计盈利124536.8408元。 2019年6月5日，被告人吴廷彬在位于政和县家中被政和县公安局查获，后被口头传唤到案，并如实供述上述犯罪事实。 针对上述事实，公诉机关当庭提供相关证据证实。 公诉机关认为被告人吴廷彬为谋取非法利益，利用网络游戏平台，以低买高卖游戏币的方式，为不特定的网络赌博人员提供资金结算，非法牟利124536.84元，情节严重，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人吴廷彬在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人经口头传唤，并如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，可依法从宽处理。提请依法判处。 被告人吴廷彬的辩护人许永辉提出被告人虽然认罪认罚，但公诉机关指控被告人吴廷彬犯开设赌场罪事实不清、证据不足的辩护意见：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理接受投注的”，属于开设赌场的行为。但在案证据无法证实涉案网站是赌博网站，即便是赌博网站也无证据证实该网站是被告人所建或担任代理并接受投注，没有证据证明被告人对相关涉案网站具有控制和管理职能。被告人吴廷彬并非是为赌博网站或开设赌场的人提供资金结算，而是为可能参与赌博的个人提供虚拟货币或游戏道具与人民币之间的兑换服务，即被告人吴廷彬服务的对象是参与赌博的的不特定人员而非赌场的组织者，更不是赌博网站。故被告人的行为不符合开设赌场罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”，被告人吴廷彬为可能参与赌博的人员提供上、下分服务，其行为性质是为参与赌博的人提供费用结算，符合赌博罪的构成要件。 经审理查明： 2018年12月中旬以来，被告人吴廷彬通过向他人购买设备，在其位于政和县，并雇佣吴杨雄（另案处理）为“集结号”“乐乐2”等网络游戏平台游戏玩家提供游戏分与人民币之间的双向兑换，并通过微信、支付宝等进行资金结算。经统计，被告人通过微信、支付宝账号共计盈利124536.84元。 2019年6月5日，被告人吴廷彬经口头传唤到案，如实供述自己的犯罪事实。 另查明，公安机关侦查期间，从被告人吴廷彬处扣押人民币15万元、作案工具电脑4台、手机7部、银行卡5张。 上述事实，公诉机关当庭举示了下列证据： 1、物证 （1）扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实政和县公安局从吴廷彬处扣押作案使用手机7部、电脑主机4台、银行卡5张； 2、书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实2019年6月5日，该案由群众举报至政和县公安局，同日，政和县公安局立案侦查。 （2）情况说明，证实吴廷彬微信及支付宝中收支差额为负数，是因其微信、支付宝与个人生活消费有交叉。关于该游戏平台是否为赌博平台无法进行鉴定。 （3）扣押决定书、扣押清单各一份，证实2019年6月6日，从吴廷彬处扣押人民币15万元。 （4）户籍证明，证实吴廷彬出生于1990年8月13日，作案时已达到刑事责任年龄。 （5）违法犯罪人员信息查询单，证实被告人吴廷彬无违法犯罪记录。 （6）到案经过，证实2019年6月20日15时许，被告人吴廷彬主动到公安机关接受讯问，并如实供述犯罪事实。 （7）认罪认罚具结书，证实被告人认可公诉机关指控的罪名以及判处有期徒刑六个月至十个月的量刑建议。 3、证人证言 （1）证人林某的证言，证实其之前购买游戏分的微信号是×××，该微信号在2019年下半年就未使用；之前有在“乐乐2”的网络游戏平台玩“牛牛”、“捕鱼”、“老虎机”等赌博游戏，上下分是通过平台上的推送消息添加的一个可以上下分的微信号，但不认识对方，其玩赌博游戏输了10000元左右。 （2）证人何某的证言，证实其不记得之前的微信号了。之前有在“集结号”平台玩过捕鱼游戏，是通过庄家进行上下分，输了几十元钱。 （3）证人吴某的证言，证实其系吴廷彬母亲。2019年，吴廷彬让其办理了两张银行卡给他使用，一张工行（尾号6519）、一张泰隆村镇银行（尾号9635），其不知道吴廷彬将上述银行卡用于何处。 4、被告人吴廷彬的供述与辩解，证实2018年12月15日左右以来，其在政和县的房间内，购买设备并雇佣吴杨雄在“集结号”、“乐乐2”等网络游戏平台上为游戏玩家提供游戏分与人民币之间的双向兑换，并通过微信、支付宝等进行资金结算。对其经营工作室获利124536.84元予以确认。 5、现场勘验检查笔录及照片 （1）吴廷彬等人开设赌场案现场勘查笔录，证实被告人实施犯罪现场地点位于政和县民及现场勘验情况。 （2）电子数据检查笔录，证实公安机关对被告人吴廷彬工作室中扣押的10部手机进行电子数据检查，产生的文件存放在附卷的移动硬盘。 （3）提取笔录，证实政和县公安局依法对吴廷彬作案使用的手机内的相关信息进行提取，吴廷彬全程目睹。 6、鉴定意见 南平市政和县公安局专项审计报告，证实（1）政和县公安局石屯派出所提供2018年12月至2019年6月期间吴廷彬等人开设赌场案的微信数据表，统计汇总每个对手账户的收入金额、支出金额、收支差额以及交易笔数；（2）根据政和县公安局石屯派出所提供2018年12月至2019年6月期间，吴廷彬等人开设赌场案的支付宝数据表，统计汇总每个对手账户的收入金额支出金额、收支差额以及交易笔数。主任会计师周文霖，注册会计师涂永琳。并附营业执照、会计师执业证书、年度检验登记。 7、电子数据 （1）微信交易记录、月账单，证实吴廷彬案微信号交易笔数共计66711笔，共计收入2835337.10元，共计支出4600121.30元。 （2）视听资料情况说明，证实被告人吴廷彬作案使用的微信号、支付宝的主体信息及交易明细等；并附有光盘2张、U盘2个。 上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，质证有效，可以作为定案依据。 关于被告人吴廷彬的辩护人许永辉提出的被告人的行为不构成开设赌场罪，而应以赌博罪定罪处罚的辩护意见。经查，公诉机关提供的证据不能证实涉案的网站是被告人吴廷彬建立，无法证实被告人有管理和控制涉案网站，并利用网站接受投注或提供给他人组织赌博；在案证据不能证实涉案的游戏平台就是赌博网站；公诉机关未提供充分的证据证实被告人吴廷彬与平台的相关人员有过犯意联络，成为赌博网站担任代理，并接受赌客的投注。2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“以营利为目的在计算机网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理接受投注的”，属于“开设赌场的行为”。2010年8月31日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费1万元，或者帮助收取赌资20万元以上的”，属于“开设赌场的共同犯罪”。本案被告人吴廷彬实施为网络游戏人员上分和下分赚取差价的违法行为，它的行为对象是游戏的玩家，即利用网络平台的游戏进行赌博的赌客，其行为的对象并不是网站。根据上述司法解释的规定，被告人吴廷彬的违法行为既不是“开设赌场的行为”，也不是“开设赌场的共同犯罪”。况且，如果公诉机关指控被告人开设赌场罪成立，那么就应当符合这么一个逻辑判断，有赌场的存在，赌场是被告人开设的或是被告人与他人共同开设的，参与赌博的人员达到一定的数量或赌资达到一定的数额或是被告人的渔利达到一定的金额。本案中被告人是通过低买高卖的方式向网络游戏人员买卖游戏分，赚取中间的差价，达到渔利的目的，游戏玩家获取游戏分后可纯粹用于玩游戏，无法确定该游戏网站就是赌场，且游戏玩家是否将从被告人处获取的游戏分用于赌博，完全不受被告人的管理与控制，也就无法确定赌场是被告人开设的或是被告人与他人或网站形成共同犯罪开设的。那么，在这一逻辑判决中就出现了断裂。被告人的违法行为不符合开设赌场罪的构成要件。但在案证据可证实，被告人明知游戏玩家利用游戏平台进行赌博，仍然为赌客提供费用结算的直接帮助。2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》第四条规定“明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博犯罪的共犯论处”，被告人的行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪定罪处罚。公诉机关对被告人指控的罪名不当，应变更为赌博罪。故对被告人及其辩护人提出的该节辩护意见，本院予以采纳。 本院认为,被告人吴廷彬明知他人实施赌博犯罪活动而仍为其提供赌博费用结算等直接帮助，被告人的行为符合赌博罪的构成要件，应当以赌博罪的共犯论处，公诉机关指控被告人吴廷彬犯开设赌场罪的罪名不当，应予变更为赌博罪。辩护人提出被告人吴廷彬经口头传唤到案，并如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，可从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人主动退清全部非法所得，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条之规定，判决如下： 一、被告人吴廷彬犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币60000元（已预缴）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月12日起至2021年9月11日止。） 二、扣押在案的被告人吴廷彬的违法所得人民币124536.84元，予以没收，由扣押机关依法上缴国库； 三、被告人吴廷彬被扣押在案的作案工具手机7部、电脑主机4台、银行卡5张，均予以没收，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何陈灿 人民陪审员  李 秀 人民陪审员  魏 斌 二〇二〇年十一月十二日 法官 助理  李 典 书 记 员  兰 威 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第一款聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元 以上的； 第四条明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。