云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终846号上诉人（原审被告）：云南宏昌建设有限责任公司。住所地：云南省昆明市北京路花园****。统一社会信用证代码：91530000713465932Y。法定代表人：周义勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿凯，云南大格（普洱）律师事务所律师。执业证号：15308200410645199。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吕先国，男，1970年12月11日生，汉族，湖北省公安县人，户籍所在地湖北省公安县，现住云南省临沧市临翔区。被上诉人（原审被告）：匡可成，男，1964年10月12日生，汉族，四川省合江县人，户籍住址四川省合江县，现住云南省临沧市临翔区。原审被告：临沧凌丰产业（集团）有限公司。住。住所地：云南省临沧市临翔区太平街**一社会信用代码915309007452607391。法定代表人：杨志奇，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杨绍媛，该公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人云南宏昌建设有限责任公司（以下简称：云南宏昌公司）因与被上诉人吕先国、匡可成，原审被告临沧凌丰产业（集团）有限公司（以下简称：临沧凌丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2020）云0902民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云南宏昌公司上诉请求：1、撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2020）云0902民初1452号民事判决，改判驳回被上诉人吕先国在一审中对上诉人云南宏昌公司的诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人吕先国、匡可成承担。事实和理由：一、云南宏昌公司与匡可成签订的《云南宏昌建设有限公司临沧办事处（匡可成）工程结算付款内外部责任合同》只是在合同名称中表述了“临沧办事处”的字样，合同内容则只字未提，实质上是匡可成借用云南宏昌公司的资质在临沧使用，并且全部内容均是就匡可成借用资质挂靠对双方权利义务的约定。匡可成的身份就是凌丰大厦办公楼工程项目的实际施工人而不是“临沧办事处的实际负责人”。一审既认定匡可成为该工程项目的实际施工人，又认定“但从形式上看属于云南宏昌公司内部承包”。内部承包的要件是匡可成必须是云南宏昌公司的员工，而借用资质挂靠与内部承包是互相冲突的法律概念，该事实认定逻辑混乱，互相矛盾。二、匡可成系借用云南宏昌公司的资质与临沧凌丰公司进行挂靠施工，是案涉工程项目的实际施工人。按照最高人民法院审理建设工程司法解释第一条及第一、二项规定，云南宏昌公司与临沧凌丰公司之间签订的《建设工程施工合同》属无效合同，在合同无效的前提下，匡可成属于缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的个人，其在本案中属于实际施工人。三、吕先国起诉时自认其对匡可成的身份是完全知情的，及匡可成是“该施工项目的实际负责人”，也就是实际施工人。双方之间的结算系吕先国为匡可成提供的劳务费用而不是建设工程施工合同价款。法律上对“实际施工人”有严格的界定，普通劳务关系的劳务提供者不是法律意义上的“实际施工人”。在本案中，吕先国是由匡可成组织的众多施工者之一，类似于一个班组长或一个劳务提供者。因此，匡可成与吕先国之间是劳务关系而非建设工程施工合同关系。因此，本案实质上是匡可成与吕先国之间的劳务合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，吕先国只能基于劳务合同的相对性起诉匡可成，而不能以实际施工人身份起诉云南宏昌公司承担责任或发包人临沧凌丰公司承担责任。四、一审认定匡可成借用云南宏昌公司的资质进行挂靠施工，则云南宏昌公司与临沧凌丰公司之间签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。认定匡可成将土方挖运工程分包给吕先国施工，假定这个分包关系成立的前提下，则违法分包人匡可成与吕先国之间的建设工程分包合同也为无效合同，无效合同何来前述法律规定的“应当按照约定全面履行自己的义务、应当继续履行”之说。因此，一审判决引用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条规定的规范有效合同的规定作为裁判依据完全错误。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此条司法解释并不能适用于本案。首先，如前所述，一审法院将匡可成与吕先国之间的劳务合同关系错误的认定为违法分包关系。吕先国在本案中不具有实际施工人的身份，无权突破合同相对性原则来起诉宏昌公司及凌丰公司来主张权利。其次，按前述建设工程司法解释的规定，本案中宏昌公司是出借资质给匡可成进行挂靠，假定一审认定匡可成与吕先国分包关系成立，则匡可成是违法分包人。一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定作为判决依据错误。被上诉人吕先国答辩称：当时其与匡可成协商施工事宜时匡可成就是云南宏昌公司项目部的代表人，其也清楚云南宏昌公司是这个工程的承包公司，其与匡可成口头达成合作协议，以包工包料的方式承包凌丰大厦的防水工程，不是劳务分包关系，是工程分包关系。被上诉人匡可成答辩称：一、案涉建设工程系云南宏昌公司作为承包方与临沧凌丰公司作为发包方签订的《建设工程施工合同》并履行，不存在匡可成借用云南宏昌公司的建筑资质挂靠、承揽工程的事实。二、云南宏昌公司作为承包方，因工程款问题已经起诉临沧凌丰公司并进入执行。同时，因案涉建设工程所产生的钢筋材料款、旋挖钻孔桩灌注桩施工的责任亦已经由云南宏昌公司承担了相应的责任。三、案涉建设工程在2014年11月30日就已经停工，因案涉建设工程中的塔吊、外架是匡可成组织施工队进行施工，停工多年后建设局通知存在倾斜、倒塌的危险和安全隐患，要求进行拆除。因匡可成拖欠民工工资，临沧凌丰公司直接向匡可成的施工队支付了部分工程款。而云南宏昌公司要与临沧凌丰公司处理工程款结算等相关事宜，怕匡可成不认可，因此就与匡可成签订了《云南宏昌建设有限公司临沧办事处（匡可成）工程结算付款内外部责任合同》及《承诺书》，应为无效协议。四、魏云全是云南宏昌公司的委托代理人，在实施该项目过程中，魏云全让匡可成管理该项目施工，并由匡可成找相关施工班组进行施工，故匡可成系云南宏昌公司对该项目的代理人。当时将工程分包给吕先国时，匡可成即明确告知吕先国该工程系云南宏昌公司承建，工地及办公室内均陈列、悬挂有云南宏昌公司的各种施工证件。拖欠吕先国的款项应当由云南宏昌公司和临沧凌丰公司支付。原审被告临沧凌丰公司答辩称：案涉建设工程的《建设工程施工合同》系云南宏昌公司与临沧凌丰公司签的，临沧凌丰公司并没有和匡可成签任何合同，相关工程款的结算也是和云南宏昌公司进行的，工程款也是支付给云南宏昌公司的。云南宏昌公司与匡可成之间是什么关系临沧凌丰公司并不清楚。吕先国向一审法院起诉请求：1.依法判令云南宏昌公司、匡可成、临沧凌丰公司立即支付吕先国工程款78580元及按同期银行贷款年利率4.35%计算的资金占用利息；2.云南宏昌公司、匡可成、临沧凌丰公司承担因本案产生的各项诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月24日，云南宏昌公司与临沧凌丰公司签订《建设工程施工合同》，约定：临沧凌丰公司将“凌丰大厦办公楼”工程项目发包给云南宏昌公司建设。2017年11月22日，匡可成作为乙方与云南宏昌公司临沧办事处作为甲方签订《云南宏昌建设有限公司临沧办事处（匡可成）工程结算付款内外部责任合同》，约定：“甲乙双方本着诚实守信和乙方（匡可成，下同）自己承接的工程自己全部负责的原则，因2016年5月1日起实行营改增，2016年11月12日公司临时股东会议决定强化经营管理，严控经营风险，就乙方承接的‘凌丰大厦办公楼’工程项目结算付款内外部责任事项协商一致，达成以下合同条款，供甲乙双方严格履行……”。同日，匡可成签署《承诺书》，载明：“因我承包‘凌丰大厦办公楼’工程施工项目，我于2014年1月24日以宏昌公司名义与业主签订了一份《建设工程施工合同》，于2017年11月22日与宏昌公司签订了《云南宏昌建设有限公司临沧办事处（匡可成）工程结算付款内外部责任合同》。现本人就如上工程项目承诺如下：以上工程由我全权责任承包，由我自行投入项目所需资金，自行采购材料、自行招用具有资质的员工和其他人员、自行组织施工……。”在“凌丰大厦办公楼”工程项目施工过程中，匡可成与吕先国达成口头协议，匡可成将防水工程分包给吕先国进行施工。防水工程施工结束后，匡可成指派技术人员周桂华对防水工程量进行结算。2015年9月5日，周桂华出具给吕先国《凌丰大厦防水工程量结算单》一份，载明：“吕先国施工的凌丰大厦地下室及负一层外剪力墙防水工程量总计3929㎡，单价20元/㎡，合计78580元。”2018年7月11日，匡可成在《凌丰大厦防水工程量结算单》签字确认。后一直未将工程款支付给吕先国，故吕先国起诉至法院要求解决。另查明，吕先国不具有从事防水工程的施工资质。临沧凌丰公司就“凌丰大厦办公楼”工程项目尚欠云南宏昌公司工程款4092000.24元。一审法院认为：关于吕先国在本案的身份问题。本案中，云南宏昌公司与临沧凌丰公司签订《建设工程施工合同》，由云南宏昌公司承包临沧凌丰公司发包的“凌丰大厦办公楼”工程项目。后，匡可成作为该工程项目的负责人自行投入项目所需资金、自行招用员工和其他员工、自行组织施工，并与云南宏昌公司签订了《云南宏昌建设有限公司临沧办事处（匡可成）工程结算付款内外部责任合同》，签署了《承诺书》。在施工过程中，匡可成与吕先国达成口头协议，将防水工程分包给吕先国进行施工。吕先国系“凌丰大厦办公楼”工程项目防水工程的实际施工人。在吕先国按要求完成了约定工程量后，经过匡可成指定的技术人员周桂华与吕先国进行结算，并出具给吕先国《凌丰大厦防水工程量结算单》，之后匡可成亦签字确认，确认了双方的债权债务关系。故吕先国起诉要求匡可成支付工程款78580元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。对于吕先国主张的资金占用费问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）制定机关效力等级司法解释公布日期2018.12.29时效性现行有效第十七条第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因本案双方当事人未对欠付工程价款利息进行约定，故支持自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计算的资金占用费。对于云南宏昌公司是否应当承担责任的问题。根据云南宏昌公司与临沧凌丰公司签订的《建设工程施工合同》和匡可成与云南宏昌公司签订的《云南宏昌建设有限公司临沧办事处（匡可成）工程结算付款内外部责任合同》、以及匡可成签署的《承诺书》来看，匡可成系云南宏昌公司为完成“凌丰大厦办公楼”工程项目而设立的临沧办事处的实际负责人，实际负责本案所涉工程项目的现场施工。匡可成系挂靠云南宏昌公司，借用宏昌公司资质和名义建设“凌丰大厦办公楼”工程项目，并将防水工程分包给没有施工资质的吕先国。从合同来看，双方合同约定宏昌公司是承建人，虽然实际负责施工的是匡可成，但从形式上看属于宏昌公司内部承包，故云南宏昌公司在本案中应承担付款责任。对于临沧凌丰公司是否应当承担责任的问题。临沧凌丰公司系“凌丰大厦办公楼”工程项目的发包方，而临沧凌丰公司并未按照双方签订的《建设工程施工合同》约定将工程款全额支付给云南宏昌公司及匡可成，故临沧凌丰公司有义务在其应付工程款中承担该笔款项的付款义务。综上，依照《中华人民共和国合同法法规标题中华人民共和国合同法制定机关效力等级法律公布日期1999.03.15时效性现行有效》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）制定机关效力等级司法解释公布日期2018.12.29时效性现行有效第十七条、第二十六条的规定，判决：一、匡可成、云南宏昌公司应当自判决生效之日起10日内支付吕先国工程款78580元，并以78580元为基数支付自2020年7月22日起至还清款项之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计算的资金占用费；二、临沧凌丰公司在其欠云南宏昌公司的工程款中对上述款项承担责任。案件受理费2170元，适用简易程序审理减半收取1085元，由匡可成、云南宏昌公司负担。本案中双方当事人对以下问题存在争议：云南宏昌公司是否应当向吕先国承担支付义务？针对上述争议焦点，本院二审期间，被上诉人匡可成向本院提交一份《催款函》、一份《关于凌丰大厦工程暂停施工报告》及一份《建设工程施工合同》，一份云南省临沧市中级人民法院（2015）临中民初字第86号民事调解书，一份《临沧市人力资源和社会保障局关于对临沧凌丰产业集团有限公司拨付工程款支付农民工工资的函》，一份《撤销强制执行申请书》，均用以证明案涉建设工程是云南宏昌公司承包的，都是由云南宏昌公司与临沧凌丰公司进行承包、施工、结算及催款，并没有与匡可成的名义进行。云南宏昌公司质证认为，对云南省临沧市中级人民法院（2015）临中民初字第86号民事调解书、《临沧市人力资源和社会保障局关于对临沧凌丰产业集团有限公司拨付工程款支付农民工工资的函》《撤销强制执行申请书》《关于凌丰大厦工程暂停施工报告》《凌丰大厦办公楼结算单》《催款函》及《建设工程施工合同》真实性均予以认可，但《建设工程施工合同》是为了住建局等各部门的需要，是云南宏昌公司和临沧凌丰公司通谋虚伪的意思表示，案涉工程的实际施工人是匡可成。匡可成只是借用云南宏昌公司的名义进行挂靠，并且《凌丰大厦办公楼结算单》也有匡可成本人签名。被上诉人吕先国质证对匡可成提交的证据无异议。原审被告临沧凌丰公司质证对匡可成提交的证据无异议。本院认为，被上诉人匡可成提交的证据来源合法，内容客观真实，能证明云南宏昌公司与临沧凌丰公司签订针对案涉建设工程的施工合同，并与临沧凌丰公司结算等相关事实，本院予以采信。一审查明的法律事实本院予以确认。本院另查明，云南宏昌公司与临沧凌丰公司签订《建设工程施工合同》之后，成立了“云南宏昌建设有限公司凌丰大厦办公楼工程项目经理部”，由匡可成具体负责项目施工管理事宜。2014年11月30日，云南宏昌公司、临沧凌丰公司签订《关于凌丰大厦工程暂停施工报告》，全面暂停施工。2016年4月5日，临沧宝航经贸有限公司因钢材款问题起诉云南宏昌公司及其项目经理部，经云南省临沧市临翔区人民法院审理，作出（2016）云0902民初417号民事判决，判决云南宏昌公司向临沧宝航经贸有限公司支付钢材款及相应违约金。云南宏昌公司不服向云南省临沧市中级人民法院提起上诉，云南省临沧市中级人民法院经审理作出（2016）云09民终266号民事判决，维持了云南省临沧市临翔区人民法院（2016）云0902民初417号民事判决。2017年7月11日，云南宏昌公司与临沧凌丰公司就案涉建设工程进行了结算，并形成《凌丰大厦办公楼结算单》，共同确认最终结算造价为16142000.24元，2018年1月27日，云南宏昌公司与临沧凌丰公司达成《付款协议》，确认临沧凌丰公司已支付工程款12050000元，尚欠尾款4092000.24元。因临沧凌丰公司未按《付款协议》履行付款义务，云南宏昌公司于2019年2月18日向云南省临沧市临翔区人民法院提起诉讼，要求临沧凌丰公司支付拖欠的工程款及利息。经云南省临沧市临翔区人民法院审理，作出（2019）云0902民初373号民事判决，判决临沧凌丰公司向云南宏昌公司支付拖欠的工程款及相应利息。针对上述争议焦点，本院作如下评判：本院认为，从云南宏昌公司、匡可成在本案一、二审审理过程中提交的证据及云南省临沧市临翔区人民法院（2016）云0902民初417号民事判决、云南省临沧市中级人民法院（2016）云09民终266号民事判决及云南省临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初373号民事判决所确认的案件事实来看，云南宏昌公司与临沧凌丰公司签订《建设工程施工合同》，承包建设“凌丰大厦办公楼”建设项目，成立了“云南宏昌建设有限公司凌丰大厦办公楼工程项目经理部”，由匡可成具体负责项目施工管理事宜。而云南宏昌公司提交的《云南宏昌建设有限公司临沧办事处（匡可成）工程结算付款内外部责任合同》及《承诺书》，从其所载明的内容来看，无论云南宏昌公司与匡可成之间是挂靠关系，还是内部承包关系，均是云南宏昌公司与匡可成之间的内部关系，对外对吕先国不产生约束力。项目部是依照法律规定组建的项目管理现场组织机构，其相关工作人员从事的与项目工程有关事宜，均应为法人的授权行为，对外均应由法人承担法律责任。匡可成作为案涉建设工程项目的具体负责人，在施工管理过程中将案涉建设工程中的防水工程分包给吕先国进行施工，工程施工完毕后，匡可成向吕先国出具了一份《凌丰大厦防水工程量结算单》，确认欠付吕先国78580元工程款。因此，吕先国有理由相信匡可成有权代表云南宏昌公司分包建设工程及进行相应结算，匡可成向吕先国出具《凌丰大厦防水工程量结算单》的行为，应由云南宏昌公司对外承担法律责任。云南宏昌公司上诉认为匡可成系借用云南宏昌公司的建筑资质挂靠承包案涉建设工程，匡可成系案涉建设工程的实际施工人，匡可成与吕先国之间系劳务合同关系，应由匡可成向吕先国承担支付责任的上诉意见，无事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2170元，由云南宏昌建设有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  李世兰审判员  刘敬媛审判员  张 丽二〇二〇年十一月二十七日书记员  帕莹李