甘肃省兰州市西固区人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘0104刑初299号公诉机关兰州市西固区人民检察院。被告人欧文俊，曾用名欧铭俊，男，1997年4月27日出生，汉族，广东省连平县人，高中文化，无业，户籍住址广东省河源市连平县。2019年12月27日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2020年1月23日被执行逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人李亚荣，甘肃崇平律师事务所律师。被告人何国星，男，1985年3月24日出生，汉族，广东省连平县人，初中文化，无业，户籍住址广东省连平县，现住广东省河源市源城区。2019年12月28日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2020年1月23日被执行逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人侯克岩，甘肃载坤律师事务所律师。辩护人韩后平，甘肃载坤律师事务所律师。兰州市西固区人民检察院以西检二部刑诉[2020]16号起诉书指控被告人欧文俊犯诈骗罪，被告人何国星犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，于2020年7月6日向本院提起公诉。本院受理后，因缺少部分证据材料，建议公诉机关予以补充。公诉机关补充证据材料后，于2020年10月26日再次向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用简易程序公开开庭进行了审理。兰州市西固区人民检察院指派检察员路晓峰出庭支持公诉，被告人欧文俊及其辩护人李亚荣、被告人何国星及其辩护人侯克岩、韩后平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰州市西固区人民检察院指控：1、被告人欧文俊与欧可益（已判决）、陈秋箭（已判决）协商后购买多部手机、银行卡等作案工具，并将银行卡与所建立的微信群绑定，三人均作为微信群的网上操作及管理人员。2018年3月，三人在广东省河源市源城区××栋××室，通过在微信上建立“巨耀广告传媒”，并设立多个微信群，以群成员每人每天发送该群推荐的广告奖励30元红包、拉入新成员入群奖励80元红包为诱饵，诱使包括兰州市西固区丁鲜等55名受害群众在内的不特定多数人加入该群，骗取进群人员每人交纳的保证金400元、680元，在群成员达到一定数量后将该微信群解散。截止案发，经查实被告人以“巨耀广告传媒”的名义共诈骗不特定多数人人民币共计222450元。欧可益通过谭思睿分别联系吴学廉（己判决）、钟运彬（已判决）、邹锟（已判决）套取该款后，三人将此款分赃挥霍。2、被告人何国星于2018年5月23日下午，经与其妻彭红霞（已判决）协商后联系叶智杰（已判决），以给予1-2%的好处费为由，让其刷卡套现，叶智杰持其名下办理的POS机，用何国星带来的三张银行卡刷卡套现人民币391190元。后叶智杰将套取的现金及银行卡交还何国星。公诉机关认为被告人欧文俊的行为已构成诈骗罪，被告人何国星的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，建议以诈骗罪判处被告人欧文俊六年至七年有期徒刑，并处罚金30000元。建议以掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪判处被告人何国星三年至四年有期徒刑，并处罚金40000元。被告人欧文俊对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，认罪认罚且签字具结，并当庭表示自己仅分得14000元，愿意积极退缴。被告人欧文俊的辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，并提出如下辩护意见：1、在共同犯罪中，被告人欧文俊系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。欧可益、陈秋箭均有诈骗罪的前科，有丰富的社会阅历，且该二人对谁组织诈骗的供述反反复复，不稳定。且卷中证据证明用于诈骗的微信由欧可益掌控的，钱也是由欧可益分配给陈秋箭和欧文俊的。2、被告人欧文俊系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，依法可予从轻处罚。3、被告人欧文俊愿意积极退缴违法所得及罚金，可酌情从轻处罚。被告人何国星对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，认罪认罚且签字具结，并表示其从中抽成4%即15647.6元。被告人何国星的辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，并提出如下辩护意见：1、被告人何国星系初犯、偶犯，且归案后如实供述，认罪认罚，可从轻处罚。2、被告人何国星因贪图小利而犯罪，主观上不存在直接故意，主观恶性不大。客观上也未造成严重后果，犯罪情节较轻。3、被告人何国星的妻子因涉及本案被判处有期徒刑，其两个孩子年龄尚小，需要监护人何国星的照料，请酌情从轻判处。上述事实，有侦查机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、提取笔录、扣押物品清单、扣押清单、随身物品清单、微信截图、银行卡交易明细，银行外环境视频资料、银行POS机交易明细、刑事判决书、辨认笔录及照片、视听资料、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、户籍证明等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，被告人欧文俊伙同他人以非法占有为目的，用虚构事实隐瞒真相的方法，以发放红包奖励为诱饵，利用通讯工具、互联网等技术手段，实施电信网络诈骗222450元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人何国星明知是犯罪所得，而通过使用销售点终端机具（POS）机帮助他人刷卡套现，协助转移犯罪所得391190元，情节严重，其行为已构成犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人欧文俊、何国星归案后均能够如实供述，自愿接受处罚，认罪态度较好，可从轻处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第（六）项、第三条第（五）项之规定，判决如下：一、被告人欧文俊犯诈骗罪，判处有期徒刑七年；罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月27日起至2026年12月26日止。罚金自判决生效之日起十日内一次性缴纳。）被告人何国星犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，判处有期徒刑三年六个月；罚金40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月28日起至2023年6月27日止。罚金自判决生效之日起十日内一次性缴纳。）二、作案工具OPPO牌玫瑰色直板触屏手机一部、三星牌黑色直板触屏手机一部、扣押在案的被告人何国星的违法所得3905元予以没收。三、被告人欧文俊违法所得14000元、被告人何国星剩余违法所得11742.6元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  刘琳娜审 判 员  李金衲人民陪审员  王婷婷二〇二〇年十一月十日书 记 员  李泳霖附《中华人民共和国刑法》相关条文：第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。第二条第（六）项对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。第三条第（五）项明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:1、通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的;