山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2898号上诉人（原审原告）：王祥彪，男，1975年6月4日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。被上诉人（原审被告）：山东能源重型装备制造集团有限责任公司，住所地山东省泰安高新区泰山科技城****楼，统一社会信用代码：91370900869611107U。法定代表人：张圣国，执行董事。委托诉讼代理人：谭长成，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘荣渊，山东金尊律师事务所律师。上诉人王祥彪因与被上诉人山东能源重型装备制造集团有限责任公司（以下简称山东能源装备公司）劳动争议一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王祥彪上诉请求：一、撤销(2020)鲁0402民初3346号判决，发回重审或者在查明事实的情况下依法改判。二、一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判认定上诉人旷班事实错误。上诉人在2019年12月5日签收的被上诉人做出的《劳动合同解除(终止)证明书》中记载的解除合同原因是“长期旷工严重违反公司劳动规章制度”。而旷工一般是指无正当理由在正常的工作日不到岗出勤的行为，但不到岗出勤并不必然等同于旷工。本案中上诉人确实存在未到岗出勤行为，但是未出勤的原因是被上诉人要求上诉人补交所有的社保费用，包括单位应当承担的部分，从而为上诉人上班设置障碍，而且直至上诉人签收《劳动合同解除(终止)证明书》之日被上诉人并未向上诉人提供过具体的工作岗位，上诉人一直在要求上班，但是直到现在被上诉人仍明确表示不交齐社保费用不会给上诉人提供岗位，所以上诉人对于未出勤主观上没有过错，未上班完全是被上诉人违法设置须全额缴纳社保费用否则不安排上班造成。对于该事实仲裁时原告申请出庭的两名证人的证言以及被上诉人提交的《上班通知书》、上诉人一审庭审中提交的上诉人与被上诉人财务人员的微信聊天记录能够相互印证。所以上诉人未上班有正当的理由，一审判决未考虑上诉人未上班的原因，直接认定上诉人行为属于旷班明显错误。二、一审判决混淆了工会和职工代表大会的职责，直接认定被上诉人在解除同上诉人之间的劳动合同前经过了职工代表大会讨论通过所以程序合法，显属错误。《中华人民共和国劳动合同法》第43条的规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四第12条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”被上诉人有工会组织，但是其在解除同上诉人劳动合同前并未履行通知工会的法定义务，所以解除程序应当是违法的。被上诉人山东能源装备公司辩称，一、一审判决查证事实清楚、适用法律全面正确，案件审理程序合法，判决结果正确适当；被答辩人的上诉没有新的事实和理由，也没有新的证据和新的主张，依法不应获得支持。二、关于“旷班”事实认定。首先，上诉人也认可“没有实际上班、没有提供劳动”的客观事实即《上诉状》中所讲“上诉人确实存在未到岗出勤行为”。只是上诉人强调：上诉人对于未出勤主观上没有过错。换句话说，上诉人是在强调：客观上始终未出勤、主观上自己一方无过错。也就是说，一审判决和劳动伸裁认定的“应属于长期旷班行为”，上诉人客观也无疑义。其次，需要讨论的、或者说有“争议的”是“长期旷班客观行为现象的主观状态是否影响“长期旷班行为”的结果认定。第一、公司并非是“拒绝劳动者出勤”，相反，公司是主动以报纸“公告”和逐个个别书面“通知”的方式，要求“务必于2018年1月22日前回单位报到上班”。第二、关于“补缴相关费用”，同样也是公司的“要求”，但并不是“设置了报到上班的前置条件”，或者说“不交保险、就不许上班”，公告时共有27位“长期不到公司上班”的劳动者，最后，接到公司“通知”后有l8位回到公司报到上班，而且，这18人各以不同的形式与公司间协商解决了“保险金”等一系列相关问题。最后只剩下包括本案上诉人王祥彪在内的10位劳动者以各种理由“仍然拒不回公司上班”。也就是说，“长期旷班”事实客观无争议；“长期旷班”与“用人单位拒不提供劳动岗位、不履行劳动合同”是完全两种不同的法律关系、法律事实。上诉人有意无意混淆了。三、关于解除劳动合同的程序适法。首先，《上诉状》该项上诉“观点”和“上诉理由”之间自相矛盾。一审判决认定“经过了职工代表大会讨论”并无错误；是否“通知工会”案件事实和法律后果均不是如上诉人所理解。用人单位的法定义务是“应当通知工会”。但是，“不通知”或者“未通知”的后果是“劳动者有权以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金”。并不是以“不通知”工会或者“未通知”工会就否定解除的后果；或者是“撤销解除”。更何况，本案中，根本不存在“不通知”或者“未通知”的事实情形。综合以上各点，上诉人的上诉没有新的事实和理由，也没有新的认识或者分析观点，上诉缺乏事实和法律依据。请二审查明事实后，判决驳回上诉，维持一审正确判决。原审原告向一审法院起诉请求：1.依法撤销被告2019年12月5日向原告送达的劳动合同解除（终止）证明书，被告继续履行劳动合同；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：1991年12月1日，原告与原枣庄矿业集团顺通汽修厂建立劳动关系。2007年9月，枣矿集团顺通汽修厂被整建制改隶到枣矿集团第一机械厂，枣矿金源公司被整建制改隶到枣矿集团第二机械厂；2008年4月，枣矿集团第一机械厂、枣矿集团第二机械厂合并成立鲁南装备公司；2008年12月，鲁南装备公司内部人员机构等整合，将顺通汽修厂部分人员（含原告）调整分配到鲁南装备公司下辖的金源公司。2011年，原告与鲁南装备公司签署无固定期限劳动合同，期限从2011年11月1日起至合同约定的终止条件出现时止，合同约定工作地点为金源公司。2014年12月，鲁南装备公司被整建制改隶到山东能源装备公司，依照上级统一要求，被告将鲁南装备公司全辖（人、财、物等）上收，实行“一元化”管理。自原告与鲁南装备公司签署无固定期限劳动合同后，未向被告提供劳动，被告亦未向原告发放劳动报酬。2014年12月以前，被告是以枣庄矿业（集团）有限责任公司账户为原告缴纳的社会保险费用，2015年1月开始，以被告账户为原告缴纳的社会保险费用至合同解除的2019年4月为止。应当由原告个人负担的社会保险费用部分，被告已经代为缴纳。2018年年初，被告向原告送达了上班通知书，原告亦在该通知书受送人处签名。该通知书载明：“王祥彪同志：自2011年3月起，你在未办理任何请销假手续的情况下，一直未上班，已形成矿工事实。为严肃劳动纪律，限你务必于2018年1月22日前回单位报到上班，并补缴所欠各项保险费，继续履行劳动合同规定的义务，你方在接到本通知后，若未在规定的时间回到公司报到，或者报到后继续出现矿工情形，将按照你与公司签订的劳动合同书以及公司劳动规章制度等有关规定与你解除劳动合同并不支付补偿金，一切后果由你自负”。2018年5月8日，被告通过报纸公告包括原告在内的27名职工限期回单位上班的通知。2018年8月3日，被告公司工会召开职工代表大会讨论决定，与包括原告在内的16名职工解除劳动合同。原告在收到被告上班通知书及“限期回单位上班的通知”的报纸公告后一直未予上班。2019年4月15日，被告下发山能重装字〔2019〕57号文件，作出“山东能源重型装备制造集团有限公司关于与梁鹏、杨庭伟等十四名职工解除劳动合同的决定”，原告包括在十四名职工之列。2019年12月5日，原告在被告向其送达的“劳动合同解除（终止）证明书”劳动者（签收）处签名。另认定，原告于2020年1月14日向枣庄市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该委于2020年5月9日作出枣劳人仲案字〔2020〕第18号仲裁裁决书，该裁决书裁决内容：“驳回申请人的仲裁请求”。原告不服该裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。一审法院认为，原告自2011年以来，没有到被告处工作，亦未向被告提交请假证明，被告亦未向原告发放工资，原告长期不上班的行为应属于长期旷班行为。且原告在收到被告向其送达的上班通知书及“限期回单位上班的通知”的报纸公告后，在未能提供足够证据证明其不上班的理由的情况下仍一直未予上班。故自2018年1月以后，原告不上班的行为仍然属于旷班行为。依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款的规定，原告的旷班行为已严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度。原被告双方签订的劳动合同中约定：“连续旷工时间超过15天，或者一年内累计旷工时间超过三十天的，用人单位有权按照规章制度解除劳动合同”。被告作为用人单位在解除与原告劳动合同之前经过了被告职工代表大会讨论通过，并于2019年12月5日向原告送达了劳动合同解除（终止）证明书，被告解除与原告的劳动关系有事实依据且程序合法。故对于原告主张依法撤销被告2019年12月5日向原告送达的劳动合同解除（终止）证明书，被告继续履行劳动合同的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告王祥彪的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告王祥彪承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王祥彪提交证据：与被上诉人公司财务工作人员赵珊珊微信语音聊天记录，证明赵珊珊表示交完全额保险之后才能上班，公司就上班这个事来回推诿。山东能源装备公司质证称：据上诉人自己讲是2018年的证据，不符合二审新证据的形式要件。本院认为，本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。王祥彪与鲁南装备公司签订无固定期限劳动合同后，因鲁南装备公司被改隶到山东能源装备公司，故王祥彪应当及时向山东能源装备公司提供劳动，山东能源装备公司作为用人单位亦应当为劳动者劳动提供方便。王祥彪在2018年之前长期未上班，山东能源装备公司仍为其缴纳了社会保险，并未与王祥彪解除劳动合同，视为山东能源装备公司对王祥彪2018年之前未上班行为的默认。山东能源装备公司于2018年年初发出上班通知书后，王祥彪应及时向山东能源装备公司提供劳动，山东能源装备公司应当无条件为王祥彪安排劳动岗位、提供劳动场所，即不能要求王祥彪上班时附加任何其他条件。但山东能源装备公司在发出上班通知时明确提出“限你务必于2018年1月22日前回单位报到上班，并补缴所欠各项保险费”，金源公司出具的说明载明“通知他将欠缴保险补齐并上班”“截止2018年1月22日，该同志未缴纳保险，也并未回单位报到上班”，以及王祥彪提供的录音证据、本案仲裁庭审笔录等，可以证明山东能源装备公司为王祥彪在2018年之后上班设置了障碍，存在过错。山东能源装备公司解除其与王祥彪的劳动合同不符合《劳动合同法》第三十九之规定，其于2019年12月5日向王祥彪送达劳动合同解除（终止）证明书亦不符合法律规定，应予撤销。根据《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题会议纪要》第十二条之规定，本案中王祥彪与山东能源装备公司签订的无固定期限劳动合同亦应继续履行。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人王祥彪的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初1736号民事判决；二、撤销被上诉人山东能源重型装备制造集团有限责任公司于2019年12月5日向上诉人王祥彪送达的劳动合同解除（终止）证明书；三、上诉人王祥彪与被上诉人山东能源重型装备制造集团有限责任公司之间的劳动合同继续履行；四、驳回上诉人王祥彪其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人山东能源重型装备制造集团有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人王祥彪负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  朱海燕审判员  李 帅二〇二〇年十一月二十四日书记员  郭 昊