甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终3872号上诉人（原审原告）：董金亮，女，1993年1月21日出生，汉族，住甘肃省陇西县。委托诉讼代理人：张红燕，甘肃勇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾璐，甘肃勇盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高洁，女，1979年5月31日出生，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：姜波，甘肃瑞明律师事务所律师。上诉人董金亮因与被上诉人高洁房屋买卖合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2020）甘0103民初1642号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人董金亮的委托诉讼代理人张红燕、贾璐，被上诉人高洁及其委托诉讼代理人姜波到庭接受了询问，本案现已审理终结。董金亮上诉请求：1、依法撤销兰州市七里河区人民法院作出的(2020)甘0103民初1642号民事判决，并依法改判被上诉人向上诉人支付违约金98400元、因诉讼支出的律师费5000元；2、判令被上诉人向上诉人支付因上诉产生的律师费5000元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以被上诉人高洁仅是向中介公司作出解除合同的意思表示从而认定被上诉人并未违约，系认定事实错误。上诉人与被上诉人于2019年8月23日签订《房屋买卖（居间）协议》，合同第五条第2款、第六条第3款明确约定“确保电话通畅，如履行过程中出现不配合现象，由丙方负责短信通知，丙方通知短信发出视为送达，甲方／乙方不得以没有收到、忘记等理由抗辩。”双方签订合同以后，上诉人如约向中介公司交付了定金36000元。直至2019年12月26日被上诉人高洁取得房屋产权证后，被上诉人一直不向上诉人提供房屋产权证供上诉人办理审贷。2020年1月1日，被上诉人高洁向中介公司负责该笔交易的工作人员马某明确表示房子不卖了，马某向高洁告知了合同已经约定了违约条款及定金罚则，但高洁依然表示房子不卖了，中介公司作为居间人，其主要的义务就是向委托人如实报告订立合同的相关事项，且根据双方合同约定，履行合同中出现不配合现象，由丙方负责通知，该约定既包括甲方违约向乙方告知，亦包括乙方违约向甲方告知。故中介公司在被上诉人明确表示不再履行合同的情形下，向上诉人告知这一事实就视为被上诉人的解除合同的意思表示已经送达给上诉人。但一审法院以高洁未直接向上诉人表示解除合同为由，就认定被上诉人高洁不存在违约情形从而驳回上诉人诉讼请求属于认定事实错误。二、依据兰州住房公积金管理中心《住房公积金个人住房贷款操作规程》的相关规定，过户前二手房贷款必须提供售房人名下《房屋产权证》复印件，但被上诉人自始自终并未向上诉人提供房屋产权证，并在取得案涉房产证6天后就明确表示房子不卖了，致使上诉人无法办理审贷，应当承担违约责任。一审法院认定上诉人在签订合同时应当预见房屋过户登记存在障碍实属加重上诉人合同义务。根据上诉人一审提交的被上诉人与中介公司工作人员马某的谈话视频可以证实，被上诉人明确向中介公司表示其拒绝履行合同义务，且根据一审法院查明的事实，案涉《房屋买卖（居间）协议》中明确约定，上诉人应于房产过户当天支付首付款73万元，剩余房款50万元通过公积金贷款方式支付。依据兰州住房公积金管理中心《住房公积金个人住房贷款操作规程》第二十一条第2款第3项：“分为过户前二手房贷款和过户后二手房贷款两种情况。1、过户前二手房贷款职工暂未办理房产过户、与售房人共同向中心提出贷款申请的，按过户前二手房贷款情形受理；（1）售房人名下《房屋所有权证》复印件一份；（2）售房人签署的《房屋出让声明》；（3）售房人与购房人签订的《房地产买卖契约》或网签《存量房买卖合同》原件一份……”之规定，因上诉人购买的被上诉人的房屋为二手房，故上诉人办理审贷必须提供所购房屋的房屋产权证复印件。但被上诉人在上诉人交付定金后同，自始至终并未向上诉人交付房屋产权证，导致上诉人无法办理审贷。本案中，上诉人并不存在任何过错，被上诉人未依约向上诉人提供房屋所有权证书致使上诉人无法办理审贷，并明确表示房子不卖了，依法应承担责任。一审法院认定上诉人在购房时应当预见到购买的房屋过户登记会存在障碍。根据常理，若上诉人签订合同时就能预见到办理房屋过户会存在障碍，上诉人是不会签订该份合同的。签订合同时，被上诉人向上诉人明确表示案涉房屋的产权证过不久就能下来，因此上诉人并未预见到办理过户会存在障碍。退一步讲，即便上诉人在签订合同时预见到办理房屋过户登记存在障碍，这也不是被上诉人单方违约拒绝出卖房屋的理由，一审法院如此认定实属加重了上诉人的合同义务，为被上诉人违约找借口开脱，如果法院都这样来认定事实，将导致违约人成本过低而使合同成为一张废纸。三、上诉人不存在一审法院认定的消极履行合同的行为及态度，一审法院以上诉人与被上诉人双方均存在过错为由判决被上诉人不承担违约责任明显与事实不符。双方签订合同后，上诉人积极按合同约定交付了36000元定金，但被上诉人在收到定金后就反悔不想再出卖房屋。中介公司基于对上诉人负责的态度，将被上诉人不想履行合同的情况告知了上诉人。被上诉人消极履行合同义务，不向上诉人提供房产证，导致上诉人无法继续按照合同约定办理审贷。故在本案中，上诉人并不存在任何过错，过错方明显为被上诉人。依据《合同法》第九十四条、第九十八条之规定，因被上诉人明确表示不再履行合同，故上诉人有权要求解除合同，双方在合同时明确约定了违约金的支付方式，上诉人要求被上诉人支付违约金符合双方约定及法律规定。综上，一审法院认定事实及适用法律均存在错误，导致一审裁判结果加重了上诉人的法律义务，为维护上诉人合法权益，请求二审查明事实并依法改判。高洁答辩认为，一、按照合同约定的履行顺序，上诉人是违约一方。按照合同约定，本案的履行步骤应是：第一，上诉人办理公积金审贷，第二，审贷通过后三日内，被上诉人将房屋交付上诉人，第三，在房屋过户当日，上诉人向被上诉人给付房屋首付款73万元，剩余房款通过贷款方式给付。合同并未明确约定使用被上诉人的房屋办理审贷，现上诉人未与被上诉人协商一致，便要求被上诉人提供房屋办理审贷，在合同履行中明显不当。即便按上诉人所说，上诉人作为办理审贷的一方，应是主动、积极的一方，而被上诉人作为协助方，是被动、协助的一方。上诉人从未告知、要求被上诉人协助、配合，反而是一直拖着。上诉人从未办理公积金贷款，也不告知被上诉人或中介公司。这已经是不履行协议的表现，属于违约。被上诉人希望上诉人继续履行该协议，但在上诉人怠于履行协议、合同目的难以实现的情况下，被上诉人已把收到的27000元定金退到中介公司。二、中介公司作为证人以及其提供证据均存在明显瑕疵，并且被上诉人从未明确向合同相对方上诉人表示不履行合同。第一，被上诉人在一审中明确要求追加中介公司为被告，目的在于要求中介公司作为诉讼一方进行举证以查明事实。若其以证人身份出庭，则中介公司所说内容将成为证人证言，而无需证明，亦无需通过其他证据佐证，这对本案事实查明造成困难；第二，中介公司提供的视频证据存在裁剪痕迹，没有录入整个过程。这种断章取义式的视频忽视了一个事实，那就是因上诉人怠于履行合同，中介公司作为合同一方不积极促成交易，催促上诉人办理审贷手续，反而以27000元定金垄断被上诉人房屋，致使被上诉人房屋处于无法交易的状态，至今房屋仍未卖出。故而，中介公司的裁剪视频的证明效力存在明显瑕疵；第三，在此背景下，被上诉人对该违约行为容忍不予追究，更加没有向上诉人明确表示合同不予履行。同时，在一审庭审中，法院询问是否可以继续履行合同时，被上诉人仍然表示愿意，但上诉人却以其在今年1月份已经购买其他房屋为由不同意继续履行。由此可见，上诉人是明知自身未办理审贷属于违约行为，而被上诉人自始至终都是愿意继续合同的。三、上诉人以被上诉人未提供房产证为由，认定被上诉人违约事实错误。第一，合同并未明确约定被上诉人应向上诉人提供房产证。合同签订时，合同三方均明知房屋没有房产证，但仍在合同中约定办理审贷，可见合同三方均同意不用被上诉人提供房产证；第二，合同签订后，上诉人怠于办理审贷。上诉人忽视自身的违约行为，进而要求被上诉人承担违约责任实属荒谬；第三，上诉人依据的兰州市住房公积金管理中心《住房公积金个人住房贷款操作规程》条款，仅罗列过户前二手房贷款的情形，而未罗列过户后二手房贷款情形，进而要求被上诉人承担超过合同约定的义务，属于利用部分条款、忽视整个文件和其他条款，故意加重被上诉人合同义务；第四、上诉人是办理审贷的申请方，理应作为主动方要求被上诉人协助、配合。但按照上诉人的诉讼逻辑，被上诉人作为出卖方，应当主动为上诉人办理审贷。这种颠倒主次关系、推卸责任的做法是错误的。综上，本案是上诉人违约，被上诉人并无违约行为。上诉人反而提起诉讼，其诉求实在难以成立。故而，请求二审驳回上诉人的所有诉讼请求。董金亮向一审法院提出诉讼请求:1.解除原、被告之间签订的《房屋买卖（居间）协议》；2.判令被告向原告支付违约金9.84万元；3.判令被告承担原告因诉讼支出的律师费5000元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2019年8月23日，原告董金亮（买受方）、被告高洁（出卖方）、玛雅房屋代理公司（居间方）及甘肃直方达法务咨询有限公司（合同制作方）四方签订《房屋买卖（居间）协议》一份，约定高洁将其位于兰州市七里河区××路××幢××单元××室房屋一套出卖给董金亮，协议签订时高洁尚未取得房屋所有权证，该房屋存在抵押，抵押权人为高洁。合同约定房屋成交价123万元，高洁委托玛雅房屋代理公司收取董金亮定金3.6万元，高洁自愿将定金中的1.9万元交由玛雅房屋代理公司保管，该款项可用于抵消高洁和玛雅房屋代理公司之间其他委托费用以及保障协议其他条款约定的义务。如因高洁原因致本协议无法继续履行或解除，高洁应按董金亮交付的定金数额双倍返还；如因董金亮原因致本协议无法继续履行或解除，董金亮所交定金不予退还。董金亮于房产过户当天支付首付款73万元，剩余房款50万元通过公积金银行贷款方式支付，董金亮需在本协议签订后首付款到位三日内将贷款所需资料备齐交于玛雅房屋代理公司。原、被告双方约定最迟交付房屋的时间为审贷通过3日内或者收到尾款之日。协议还约定，在履行过程中违约方应向守约方赔偿违约金为协议标的物价款的8%。如果因一方违约而引发诉讼，所有诉讼费、保全费、执行费、律师费等均由违约方承担。2019年8月27日，董金亮向居间方玛雅房屋代理公司交付了定金3.6万元。之后，玛雅房屋代理公司将其中的2.7万元转交给了高洁，2020年1月1日，高洁在玛雅房屋代理公司曾口头表示房子不卖了，将其收到的上述2.7万元退回玛雅房屋代理公司，玛雅房屋代理公司将定金3.6万元全部返还给了董金亮。至今，原告未向被告支付购房款，被告亦未向原告交付案涉房产。原、被告双方签订房屋买卖合同后，原告没有按照合同约定办理公积金按揭贷款手续。2019年12月26日，高洁取得了案涉房屋的所有权证。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案原告董金亮与被告高洁、玛雅房屋代理公司、甘肃直方达法务咨询有限公司四方签订的《房屋买卖（居间）协议》系原、被告双方的真实意思表示，该合同合法有效。原告董金亮作为买受人，在合同签订后，通过玛雅房屋代理公司向被告高洁支付了定金，之后，高洁通过玛雅房屋代理公司将定金全额退还给了董金亮。本案案涉房屋没有向董金亮交付，现董金亮要求解除合同，明确表示不再履行合同，高洁也作出过解除合同的意思表示，致合同陷入履行不能，应予解除。董金亮与高洁签订买卖合同购买案涉房屋时，高洁尚未取得房屋所有权证，董金亮在签订房屋买卖合同时就应当预见到高洁向其办理房屋过户登记存在障碍。且该房屋上存在抵押，抵押权人为高洁，在涤除抵押权之前，买卖双方仍无法办理过户登记。在合同履行过程中，高洁曾在玛雅房屋代理公司说过房子不卖了，但其并未向买受人董金亮明确作出过解除合同的意思表示，且在庭审中高洁表示愿意配合原告办理公积金审贷，继续履行合同，原告据此认为被告单方违约，缺乏事实和法律依据。高洁取得房屋所有权证之后，原、被告双方也没有积极协商共同去办理公积金贷款审贷，对合同履行持消极态度，致使合同至今处于无法履行状态，原、被告双方均有责任，系双方原因造成的，酿成本案纠纷，原、被告双方各自的责任和损失应各自承担，原告要求被告支付违约金、律师代理费的诉讼请求本院不予支持。高洁辩称本案遗漏当事人，不利于案件事实的查清。玛雅房屋代理公司作为合同居间方，其代表人马某参与了原、被告双方房屋买卖合同签订过程，在本案审理中，因原告申请，马某出庭作证，陈述了原、被告双方房屋买卖情况，并接受了法庭及原、被告双方的询问，法庭进行了案件事实查明。根据法律规定，是否追加共同被告，法院应审查是否构成必要共同诉讼，共同所有、共同继承、共同承担连带责任、共同侵权等决定民事诉讼可能产生必要的共同诉讼，本案不属于上述情况，在不影响案件事实查明的情况下，可以不追加玛雅房屋代理公司作为本案共同被告。我国民事诉讼法赋予原告选择确定被告的诉讼权利，在不影响查明案件事实的情况下，应当尊重原告对被告的选择权，在原告未选择将玛雅房屋代理公司作为被告的情况下，本院不予追加该公司作为共同被告并无不妥。综上所述，原告要求被告承担违约金及律师费的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百二十条的规定，判决如下：一、解除原告董金亮与被告高洁签订的《房屋买卖（居间）协议》；二、驳回原告董金亮的其他诉讼请求。案件受理费1184元，由原告董金亮负担。二审中，董金亮提交了甘肃勇盛律师事务所出具的案件代理收据一张，拟证明其向律师事务所交纳二审案件代理费5000元。高洁对该证据不认可，认为应当提交委托合同及律师费发票。高洁提交与董金亮的短信通信记录一份，拟证明其从未向上诉人明确表示过不卖房子。董金亮质证认为，对短信记录的真实性认可，对证明目的不认可，房子不卖了的信息是董金亮从中介方得知的，短信中的其他内容是高洁自己说的。本院审查认为，董金亮提交的案件代理费收据仅为复印件，没有原件核对，且没有提交与律师事务所签订的委托合同，对此收据，本案不予采信。对于高洁提供的短信通信记录，证明了董金亮向高洁询问“房子不卖了吗”，高洁并没有作出直接回答。至于在合同履行中，高洁是否构成违约，应结合在案的其他证据综合认定。本院认为，本案的争议焦点是：董金亮要求高洁支付违约金98400元并承担因诉讼支出的费用10000元能否成立。董金亮认为双方签订合同后，出售方高洁在取得案涉房屋所有权证后，不提供房屋产权证配合其办理公积金贷款审批手续，导致交易不能继续，构成违约，并据此要求高洁支付违约金98400元、承担因诉讼产生的费用。高洁则认为自己不构成违约，是董金亮未按合同约定及时办理审贷导致交易不能继续，是董金亮违约。根据查明的事实，双方及居间方兰州好房多玛雅房屋代理有限公司共同签订的《房屋买卖(居间)协议》第二条“成交价格以及支付方式”3、双方约定的支付方式为：一次性付款①客户审贷通过由业主交房给客户，②买卖双方签字生效。二手房公积金贷款：乙方于过户当天将首付款共计73万元付清，乙方通过贷款方式支付房款预计50万元，贷款具体支付时间以银行放款时间为准，具体贷款金额以银行审批结果为准。4、乙方支付方式为贷款的，需在本协议签订后首付款到位三日内将贷款所需资料备齐交于丙方(居间方)。该协议第四条“房屋交付及过户时限”1、甲乙双方约定最迟交付房屋时间为审贷通过三日内或者收到尾款之日。……3、甲方应在本协议签署时并在办理产权转移登记手续之前将该房屋产权纠纷、债务、租赁及解除抵押等事项处理完毕；并同意于首付款到位日前带齐相关证件出面至产权转移登记部门全力配合丙方办理房屋产权转移登记手续。根据以上合同内容，双方约定的支付方式为二手房公积金贷款支付，履行顺序为：董金亮应于过户当天将首付款73万元付清，余款50万元通过公积金贷款支付；董金亮应在首付款到位三日内将贷款所需资料备齐交于居间方；高洁在首付款到位日带齐相关证件出面至产权转移登记部门全力配合居间方办理房屋产权转移登记手续。可见，双方在合同中并没有对高洁取得涉案房屋产权证后协助董金亮办理公积金审贷的相关事宜进行约定，而是约定“董金亮应在首付款到位三日内将贷款所需资料备齐交于居间方”。而且，从合同内容看，双方约定是先过户再审贷。在一、二审审理中，董金亮并没有提交证据证明在得知高洁取得案涉房屋产权证后，其通过居间方就房产过户、交纳首付款等事项与出售方高洁进行过协商，或者已将首付款付清，而高洁未按约定配合居间方办理房屋产权过户。董金亮虽提交了居间方工作人员提供的与高洁谈话的视频证据，但该视频证据并不能完整的呈现中介公司工作人员与高洁交谈的整个过程以及协商的主要内容，董金亮仅以居间方提供的视频资料证明高洁违约，证据不足且与双方合同约定不符，一审法院认为双方对合同履行持消极态度，对酿成本案纠纷均有责任并无不当。董金亮据此主张高洁支付违约金并承担因诉讼支出的费用，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2368元，由董金亮承担。本判决为终审判决。审判长  赵新宇审判员李志勇审判员谢格浊二○二○年十一月三日法官助理车卓为书记员禄叶