浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6879号 上诉人（原审被告）：段家俊，男，1997年1月9日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。 委托代理人：林超颖、余蕾蕾，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州视琰文化传媒有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区凯旋支路****楼-18。 法定代表人：沈文良，总经理。 上诉人段家俊因与被上诉人杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初1597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员程雪原适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 段家俊上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回视琰公司的一审全部诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用均由视琰公司承担。事实和理由：案涉协议应为无效合同，视琰公司存在根本违约行为，一审法院判决段家俊支付违约金500000元、律师费30000元错误。一、触手平台并未获得《王者荣耀》游戏版权方的许可。一审法院认定案涉《主播独家合作协议》合法有效错误，侵害了案外第三人的利益。根据《中华人民共和国著作权法》的规定、《王者荣耀》游戏版权方在《腾讯游戏许可及服务协议》第7.1条的约定，案涉协议应属无效。若合同有效且继续履行，势必进一步侵害著作权方的知识产权，也势必进一步增加段家俊的侵权责任。二、一审法院没有认定视琰公司存在根本违约的事实，且解除合同时间认定错误。在对合作费用进行提现时，视琰公司及触手平台均未按照协议约定足额支付合作费用，擅自克扣了提现金额的10%作为手续费，属于根本违约。一审法院认定合同解除时间为诉讼副本送达段家俊之日即2019年4月11日，但段家俊最后一次直播时间是2018年6月30日，此后触手平台账号被冻结无法使用，客观上合同已无法继续履行，故合同解除时间应认定为段家俊直播间被封号的时间。三、即使段家俊存在违约行为，一审法院认定的违约金过高。一审法院将游戏直播平台的损失直接等同于作为经纪公司的视琰公司的损失，显属错误。视琰公司推荐主播至触手平台，所获得收益不超过主播全部收入的10%。2017年5月至2018年6月近一年的期间里，因段家俊的全部收入在130000元左右，视琰公司获得的10%收益不超过20000元。一审法院判决500000元的违约金，远超过视琰公司基于合同实际履行的获益。综上，请求二审法院依法改判支持段家俊的上诉请求。 视琰公司未发表答辩意见。 视琰公司向一审法院起诉请求：1.解除视琰公司、段家俊于2018年2月28日签订的《主播独家合作协议》；2.段家俊向视琰公司支付违约金100万元；3.段家俊向视琰公司支付律师费6万元；4.诉讼费保全费、公证费由段家俊承担。 一审法院认定事实：2017年5月23日，视琰公司（甲方）与段家俊（乙方）就甲方推荐乙方在触手平台进行游戏直播，乙方将其独家经济代理权全权授予甲方等事项签订《主播独家合作协议》，约定：合作期限3年，自2017年5月23日起至2020年5月23日；推广用名为段某某，房间号1654786；基本合作费用每月300元….等等。 2017年8月28日，视琰公司（甲方）与段家俊（乙方）又签订《主播独家合作协议》，合作期限变更为自2017年8月28日起至2020年8月28日止，基本合作费用变更为每月8000元……等等。 2018年2月28日，原告视琰公司（甲方）与被告段家俊（乙方）再签订《主播独家合作协议》一份，约定：甲方推荐乙方在触手平台进行游戏直播，并对乙方进行包装推广，乙方同意在触手平台进行游戏直播，并将其独家经济代理权全权授予甲方。双方同意就上述事项达成独家合作，乙方保证并承诺在合作期限内不在其他平台提供直播或解说；合作期限3年，自2018年2月28日起至2021年2月27日；双方同意，在乙方按照协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方应按照如下条件及方式向乙方支付基本合作费用，即每月10000元，乙方在触手平台每月有效直播市场总计不低于150小时，每月有效直播天数总计不低于25天，如乙方未达到当月有效直播市场的，则当月基础合作费用不予发放；如未达到当月有效直播天数的，则每少一天，扣除一天单日基础合作费用；双方同意，履约奖励包括乙方在触手平台的榜单排名奖励（如有）、触手平台用户给予的打赏以及乙方在履行协议过程中所获得的其他收益（如有）；双方确认，本协议项下的履约奖励不包括榜单排名奖励；甲方应于触手平台后台向乙方发出通知确认上一个月的有效直播天数、有效直播时间、每日排名情况及注册用户给予的打赏情况。乙方如有异议，应当在收到或应当收到该书面通知后三个工作日内通过书面方式提出，乙方逾期未提出异议的，视为乙方对上一个月的有效直播天数、有效直播时间、每日排名情况及注册用户给予的打赏情况无异议；乙方签约后，为实现并推广乙方的直播，甲方将为乙方在触手平台提供相关一次性签约权益：直播房间一间，价值150000元；首页推荐随即展示位，价值100000元；首页分类推荐随即展示位，价值100000元……；甲方对乙方投入的外部宣传、推广、营销费用包括但不限于以下种类：通道维护费、粉丝贡献费、推广宣传费……；乙方保证，协议游戏解说视频、协议游戏解说音频未抄袭或剽窃第三方作品，不侵害任何第三方的合法权利……如有违反前述保证产生的法律后果由乙方自行承担；双方确认，乙方违反上述声明、保证或承诺的，均构成根本性违约，甲方有权解除协议，并要求乙方按协议约定承担相应责任；因本协议诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、执行费等相关费用；由于乙方违约造成协议不能全部或部分履行时，或乙方根本性违约，甲方有权选择以下一项或多项救济方式：乙方违反直播平台主播规则等相应规则的约定，在不事先通知乙方的前提下，对乙方进行处罚，视情节轻重给予直播停止、禁播主播账号、封号、扣除全部报酬、奖励等处罚，并要求乙方返还甲方根据协议已支付的所有合作费用；甲方有权要求乙方返还协议4.4条、4.5条约定的甲方已投入的所有一次性签约权益、宣传、推广、营销等合作费用；鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，乙方亦认可甲方及开迅公司的宣传推广及维护直播平台用户的高额揉入是乙方迅速积攒人气的不可或缺的方式，双方一致同意，乙方出现根本性违约行为时，乙方应返还上述条款中约定的相应合作、宣传、营销、推广费用，且甲方仍有权要求乙方按照本条约定支付违约金，该违约金兼具补偿与惩罚双重目的，违约金以以下两种计算方式中较高者为准：（1）乙方年合作费用（已发生的月平均合作费用×12个月或自合同终止之日起前12个月总收入，取高者计合作费用）的三倍；（2）违约金人民币5000000元。……等等。 2018年2月28日，段家俊还签署了《主播网络独家签约授权书》。 2018年7月初，视琰公司发现段家俊跳槽至斗鱼直播平台进行直播。段家俊在触手平台最后一次直播时间是2018年6月30日。段家俊直播间（房间号1654786，最后数据）粉丝为280886个。 另查明，视琰公司为本案诉讼支付了律师费60000元、公证费1000元。 一审法院认为，视琰公司与段家俊签订的《主播独家合作协议》系当事人真实意思表示，并不违反法律禁性规定，合法有效。双方应按照协议约定履行各自的义务。关于合同解除，段家俊擅自停止在触手平台的游戏解说活动，并跳槽至斗鱼直播从事游戏解说，已经构成对双方《主播独家合作协议》的根本违约，视琰公司有权解除双方之间的合同，并要求段家俊承担相应的违约责任。故对视琰公司要求解除双方《主播独家合作协议》的诉讼请求，予以支持。合同解除时间以本案诉讼副本送达段家俊之日，即2019年4月11日为准。段家俊关于视琰公司未足额支付基础费用、未进行推广以及合同本身不能履行等抗辩意见，无事实及法律依据，该院不予采纳。关于违约金认定，根据双方合同约定，违约金以“乙方年合作费用（已发生的月平均合作费用×12个月或自合同终止之日起前12个月总收入，取高者计合作费用）的叁倍，或违约金500万元”计算。该院认为，本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播跳槽所带来的损失亦难以用客观标准估值。综合考虑双方履约时间、段家俊作为游戏主播在用户中的影响力等因素，该院认为视琰公司主张违约金100万元过高，该院酌情确认段家俊赔偿视琰公司违约金50万元。关于律师费损失，该院认为，双方协议约定由违约方承担守约方包括律师费损失在内的费用，本案纠纷因段家俊违约而引起，视琰公司有权要求段家俊赔偿律师代理费损失，该项损失金额根据支持的标的额酌情予以支持30000元。对于视琰公司主张的公证费，属于视琰公司的举证费用，应当自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、视琰公司与段家俊签订的《主播独家合作协议》于2019年4月11日解除；二、段家俊支付视琰公司违约金500000元，于判决生效之日起十日内付清；三、段家俊支付视琰公司律师费损失30000元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回视琰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14340元，减半收取7170元，视琰公司负担2620元，由段家俊负担4550元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，视琰公司与段家俊之间签订的《主播独家合作协议》应属合法有效。协议履行过程中是否存在侵犯他人知识产权的情况，与前述协议效力的认定无涉。段家俊擅自停止在触手平台的游戏解说活动，并在触手平台的同行斗鱼平台上进行游戏解说直播，该行为已构成根本性违约，视琰公司有权行使约定解除权并要求段家俊承担相应的违约责任。段家俊上诉称其因视琰公司擅自克扣提现金额的10%作为手续费的行为构成根本性违约而离开触手平台，但段家俊未举证证明其曾向视琰公司提出过异议，以及视琰公司的前述行为构成根本性违约的事实，故本院不予采信。段家俊关于合同解除时间应认定为段家俊直播间被封号的时间的意见，法律依据不足，本院不予采信。段家俊的跳槽给视琰公司造成的损失不能仅认定为约定合作期内的佣金收入损失，还应包括其他因视琰公司行业的特殊性而产生的损失。对此，双方当事人已约定段家俊根本性违约时，违约金以段家俊年合作费用的三倍或者5000000元中的高者确定，而5000000元为缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了缔约时双方对违约损失的预估，既体现了对视琰公司的补偿，也体现了对段家俊的惩罚。现一审法院兼顾协议的履行情况、当事人的过错程度以及视琰公司的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定段家俊应承担的违约金为500000元并无不当，故本院对段家俊关于违约金仍然过高的意见不予采信。综上，段家俊的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9100元，由段家俊负担。 本判决为终审判决。 审判员  程雪原 二〇二〇年十一月十一日 书记员  周天阳