安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2621号上诉人（原审被告）:陶薰，男，1991年4月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：苏大连，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗军，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:吴桐，女，1988年12月9日出生，汉族,住安徽省芜湖市镜湖区。委托代理人：陈哈尔，安徽银佳律师事务所律师。原审被告:陶云，男，1965年5月15日出生,汉族,住安徽省芜湖市弋江区。上诉人陶薰因与被上诉人吴桐、原审被告陶云民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2020）皖0203民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的事实与理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陶薰上诉请求：依法改判其仅需支付吴桐借款本金为1859030.90元。事实与理由：一、一审认定借款本金错误。吴桐通过银行卡向其出借894500元，其通过银行卡还款为17900元，借款实际金额为876000元。吴桐通过微信及支付宝向其出借1321400.92元，其通过该方式还款为318970.02元，实际借款金额1002430.90元。因此，其实际拖欠吴桐借款金额为1879030.90元，另陶云代为还款2万元，故其实际拖欠吴桐本金为1859030.90元。二、吴桐向他人借款（出借）部分不能直接认定为其借款。首先，尽管双方往来账目频繁，但其与吴桐均向法庭出示了所有汇款材料，双方之间并无现金交易，因此，双方之间资金往来清晰。其次，吴桐转账给案外人许文杰时备注“麻烦转告陶薰让他去死”，这种备注可以看出吴桐对其存在怨气，但不能就说明该款项系其向吴桐的借款。最后，出具300万元的欠条不能按照欠条金额来认定借款金额。借款合同系实践性合同，实际借款金额应当按照实际出借金额为准，而非欠条载明金额。其主要基于拖欠吴桐大量借款未还，欲抚慰吴桐，且当时并未对账，在此情况下，才出具了300万元欠条。吴桐辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。事实上，陶薰以各种理由向其借款有370多万元，起诉时，系根据陶薰出具的欠条数额300万元提交的转款凭证。一审中其所提交的两张银行卡交易记录共转款177笔，向陶薰转107万元，为陶薰向其朋友转款68万元，为还同学车辆赎金10万元，通过支付宝、微信分192笔转款给陶薰132.7万元，收到陶薰退还12万元，以上合计305万元。此外还有50余万元转款在起诉时并未提及和统计。吴桐向一审法院提出诉讼请求：1、判令陶薰、陶云共同偿还所欠其借款298万元；2、判令陶薰自2019年6月1日起至实际清偿之日按银行贷款年利率5%给付利息。一审法院认定事实：吴桐与陶薰系朋友关系，自2017年始双方之间存在多次多笔的借贷往来，吴桐多次（约数百次）通过银行转账、微信或支付宝的方式向陶薰出借款项。2019年4月15日陶薰基于双方多次多笔的资金往来的事实向吴桐出具欠条一份，欠条载明：“兹陶薰（身份证：）因资金周转欠吴桐人民币叁佰万元整。双方约定还款期限为2019年5月30日前，若逾期不还，吴桐将永久享有追讨权及向法院诉讼追讨的权利。附：陶薰拥有安徽省芜湖市金鹰首玺B2-1-1501房屋一套，由于家庭原因现在朱中华名下，若逾期不还优先将房屋抵押给吴桐。以上属实，本人确认。陶薰”。欠条出具后陶薰未能依约还款，2019年9月3日陶薰的父亲陶云向吴桐出具承诺一份，该承诺载明：本人儿子陶薰借吴桐人民币叁佰万元整至今未归还。因我与吴桐父亲吴教授是多年好友，为友好解决债务，本人承诺如下：原宣城地区冷冻水产厂房产（在市二十九中对面）是我与朋友共有，我占三分之二所有权。该房产现在镜湖区法院确权中，待确权后，该房产拆迁（现该房产待确权后镜湖区政府拆迁）款优先归还吴桐，不足的本人归还。从六月起，我每月给吴桐五千元，以缓解吴桐借钱给陶薰所承担的经济负担，此款在叁佰万元内扣除。原2019年6月10日出具的承诺作废。该承诺出具后，陶云归还吴桐借款本金2万元，此后陶薰、陶云均未再向吴桐支付过款项，故成讼。在案件审理过程中，吴桐方与陶薰方对自2017年7月以来吴桐通过微信或支付宝的方式向陶薰给付132万余元的事实均不持异议。吴桐提交其尾号为9835的建行卡及尾号为3390的中国银行卡的2017年12月8日至2018年11月4日的银行流水以证明其向陶薰转款107万元（吴桐表示此107万元不包含2017年12月8日前转的款项，但从陶薰提供的银行流水可反映出2017年12月8日前吴桐以尾号为3390的中国银行卡向陶薰转款21万余元的事实，另从陶薰提供的银行流水可反映出吴桐尾号为5001银行卡向陶薰转款30万余元亦未统计在107万元中），陶薰方对银行转款的事实不持异议，但在庭审中表示该银行转账凭证与微信、支付宝转账凭证有部分重复之处，并陈述自2017年8月21日至2018年9月15日期间，陶薰尾号为6607的工商银行借记卡共计收到吴桐转款894500元。另陶薰于2018年7月至2018年9月期间通过银行转账的方式向吴桐转款17900元；2017年至2018年期间陶薰通过微信、支付宝方式向吴桐转款318970.02元。另吴桐在庭审中陈述依陶薰之要求向案外人许文杰、杨成、刘莉等转款，且转款至许文杰、杨成的银行卡号在陶薰提供的银行流水中亦有与陶薰存在款项往来，但对此陶薰方否认其委托吴桐向案外人付款，并称案外人不仅有陶薰朋友，也有吴桐朋友，甚至是双方共同朋友。但从庭审中吴桐提交的银行流水中反映出吴桐于2018年10月2日通过尾号为9835的建行卡转给案外人许文杰45000元，在转款备注中标有“麻烦转告陶薰让他去死”的字样。审理过程中吴桐提交了一份谢慧媛的证言，以证明吴桐代陶薰向谢慧媛归还8万元的事实，谢慧媛本人未到庭质证，陶薰方对该事实亦予以否认。一审法院认为：合法的债权债务关系受法律保护。陶薰差欠吴桐的借款有其出具的欠条为凭，双方由此形成的债权债务关系明确，吴桐据此主张清偿，于法有据。本案争议的焦点在于涉案借款本金的界定。根据法律规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中吴桐与陶薰系朋友关系，且双方父亲亦系朋友关系，自2017年以来吴桐与陶薰间发生多次多笔款项往来且大多为吴桐向陶薰转款，交易方式既有银行转账亦有微信、支付宝转款，交易次数频繁，时间跨度约2年，且累积金额巨大，据此，可认定吴桐与陶薰间确实存在大额资金出借的事实，且吴桐具有出借大额资金的能力。现双方对吴桐向陶薰银行转账、微信、支付宝转款的事实均不持异议，但是对吴桐所述根据陶薰之要求向案外人转款数十万元的事实不予认可，但是结合庭审查明的事实来看，吴桐提交的银行流水中其于2018年10月2日通过尾号为9835的建行卡转给案外人许文杰45000元，在转款备注中标有“麻烦转告陶薰让他去死”的字样，若吴桐与案外人许文杰系朋友关系且双方之间存在经济往来，吴桐在向许文杰转款时显然没有必要在转款备注中标有上述“麻烦转告陶薰让他去死”的字样，从该字样中可反映出陶薰与案外人许文杰系朋友关系，吴桐在转该笔款时内心处于对陶薰极度不忿的状态，该款系代陶薰支付的可能要远远大于系吴桐归还自身债务之可能。综上，结合双方提交的银行流水、各自的陈述以及陶薰向吴桐出具的金额为300万元欠条之行为，依据盖然性之原则，认定吴桐依陶薰之要求向案外人许文杰、杨成等转款的陈述更为接近客观事实。在交易习惯中欠条一般均是在对欠条形成时间前双方基于一种或多种法律事实所产生的债权债务经结算后所出具的确认实际差欠款项的一项债权凭证。本案中陶薰基于上述事实向吴桐出具了金额为300万元的欠条，该欠条在无证据表明其系是受欺诈、胁迫所出具的情况下，应认定为系陶薰的真实意思表示。陶薰作为完全民事行为能力人，且日常经常性从事经济活动，对其出具金额高达300万元欠条的后果应具有较常人更高的注意力和判断力，该欠条应系在吴桐与陶薰对双方账目的往来予以充分核算、双方平等协商并各自尽到审慎的注意义务后由陶薰所出具。同时结合双方之前的频繁交易、累积金额巨大的款项往来等庭审查明的事实，在陶薰无其他充分证据否定欠条的情况下，对该欠条的真实性、合法性予以认定，吴桐据此主张清偿，于法有据。至于陶薰于2018年7月至2018年9月期间通过银行转账的方式向吴桐转款17900元及2017年至2018年期间陶薰通过微信、支付宝方式向吴桐转款318970.02元，因上述款项均系在欠条形成时间前给付，故上述款项不在欠条所载金额中扣减。根据法律规定：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。因涉案借款未约定借期利率及逾期付款利率，据此对吴桐主张按年利率5%支付自逾期还款之日至实际付清之日的逾期利息的请求，予以支持。陶云经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其已自动放弃了含对吴桐所举证据进行质证在内的所有诉讼权利。2019年9月3日陶云基于亲情和友情关系以个人名义向吴桐出具承诺，其明确承诺参与案涉借款本金的履行，且在承诺出具后实际已归还吴桐案涉借款本金2万元。据此,对该承诺可视为陶云对涉案借款本金归还的债务加入，陶云对涉案借款本金应承担共同还款责任。据此，一审法院判决：一、陶薰、陶云于判决生效之日起十日内一次性归还吴桐借款人民币本金298万元。二、陶薰于判决生效之日起十日内一次性归还吴桐逾期借款利息（以298万元为基数自2019年6月1日开始按照年利率5%计算至实际付清之日）。二审中，吴桐提交了一份陶云于2019年6月10日出具的承诺书复印件，证明陶云认可陶薰所借债务是300万元。陶薰对该份证据的三性不持异议，但认为达不到证明目的。本院对该份证据予以认定。本院认为，本案的争议焦点为案涉借条所载明的金额能否作为认定借款本金的依据。本案中，吴桐提交证据证明其通过银行卡转账方式向陶薰出借107万元，通过支付宝、微信转账方式向陶薰出借132万余元，此外还有向陶薰转账约58万元通过陶薰提交的银行流水可以证明。陶薰对上述转账事实均不持异议，但认为银行卡转账与微信、支付宝转账有重复部分，对此，其并未提交重复转账部分明细，故本院对该上诉意见不予采纳。吴桐另称其曾代陶薰向案外人转账68万元应纳入本案借款数额。陶薰对此虽不予认可，但通过吴桐向案外人许文杰转款时的备注，可以印证吴桐的陈述具有一定的事实依据。上述各款项金额累计已达约365万元，即使扣减陶薰所称的已还款33万余元，以及对部分代转金额不予认可，金额累计亦超出或接近300万元，故本案相关证据证明的出借金额与案涉借条所载明的300万元大致相符。此外，本案借条出具后，陶薰父亲陶云在时隔两个月和四个月左右时间，分别向吴桐出具了两份承诺，两次对借款金额300万元进行了确认，并且就还款事项作出相关承诺，现陶薰以出具借条时与吴桐未对账为由否认借款金额为300万元，该意见不具有可信性，也无相关证据佐证，本院不予采纳。因此，在陶薰无相关证据证明本案借条出具并非其真实意思表示，以及其所提交的相关证据不足以否定借条所载明的借款金额的情形下，一审认定该借条载明金额为实际出借金额并无不当，本院予以确认。综上，陶薰的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14889元，由上诉人陶薰负担。本判决为终审判决。审判长  周琴芳审判员  朱莉娟审判员  蒋 磊二〇二〇年十一月二十三日法官助理邹守富书记员李庆欢附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。