广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终963号上诉人（原审原告）：潘楠，男，汉族，1994年9月23日出生，公民身份号码440************919，住广东省深圳市福田区****************。上诉人（原审原告）：潘宽仁，男，汉族，1966年5月2日出生，公民身份号码440************852，住广东省深圳市福田区****************。两上诉人共同委托诉讼代理人：赖家禄，广东蕉法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蕉岭县鑫福房地产开发有限公司，住所地广东省梅州市蕉岭县*************，统一社会信用代码914***********170G。法定代表人：周佛桂，该公司经理。原审第三人：梅州农村商业银行股份有限公司瑶上支行，住所地梅县*************，统一社会信用代码91441403MA52DBD1XB。负责人：陈峥伟，该行行长。委托诉讼代理人：陈容方，该行法律事务岗员工。委托诉讼代理人：王瑞宏，该行资产管理部员工。上诉人潘楠、潘宽仁因与被上诉人蕉岭县鑫福房地产开发有限公司（以下简称鑫福公司），原审第三人梅州农村商业银行股份有限公司瑶上支行（以下简称商业银行瑶上支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2020）粤1427民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。潘楠、潘宽仁上诉请求：撤销原审判决第三项，改判被上诉人办理涉案房屋的过户手续并承担本案二审诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人于2011年3月5日签订的《商品房预定协议书》是合法有效的。被上诉人作为房屋的出卖方，具有为作为买方的上诉人办理房屋过户手续的义务。《协议书》在涉案房屋抵押之前就已经签订，在合同签订之后，上诉人已按照合同约定向被上诉方支付购房款共计2268609元，且涉案房屋现已交付给上诉人占有、使用。被上诉人将涉案房屋进行抵押在后，上诉人对此并不知情，上诉人善意取得该房屋所有权。被上诉人于2013年12月28日将已经出卖给上诉人的房屋登记在被上诉人名下并为他人提供抵押担保，其恶意抵押行为，已构成欺诈。原审第三人作为贷款机构，没有尽到审查义务，存在过错，由此产生的不利后果应由原审第三人承担。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人鑫福公司未提交答辩意见，亦未到庭参加诉讼。原审第三人商业银行瑶上支行答辩称：答辩人与鑫福公司签订的《抵押担保合同》合法有效，系双方真实意思表示，鑫福公司以其具有所有权的三间别墅（含涉案房产）为他人的借款作抵押，已办理完备的他项权登记手续，该抵押办理程序合法合规，并未违反法律规定。梅州市梅县区人民法院作出的（2017）粤1403民初989号民事判决亦认定了答辩人享有涉案房产的抵押权。答辩人作为合法成立的银行业金融机构，对贷款发放是严格遵守《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》等相关法律规定的，贷款发放流程规范、严密，经过“贷前调查、贷中调查、贷后调查”等流程进行严格的贷款发放风险监控，不存在“未尽审查义务、存在过错”等情形。鑫福公司提供其所有的涉案房产作为他人借款的抵押物，答辩人与其办理的抵押担保手续合法有效，在借款人未将尚欠的借款本息还清的情况下，答辩人享有完全的抵押物权，恳请二审法院在充分调查的基础上依法驳回上诉人的上诉请求。潘楠、潘宽仁向一审法院起诉请求：1.判令两原告与被告签订的《商品房预订协议书》合法有效；2.判令被告为两原告办理座落在蕉岭县*****************屋的不动产权证书（过户）手续；3.判令被告承担违约金人民币800000元；4.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：两原告系父子关系。2011年3月5日两原告（作为乙方）与被告（作为甲方）签订了《商品房预订协议书》，约定两原告向被告预订蕉岭县*******.西堤湾10幢02单元（后更名为蕉岭县***************）的商品房。协议的主要内容有：一、甲方经蕉岭县国土资源局批准，取得位于蕉岭县**********以西部分用地的使用权，经有关部门同意，甲方在上述土地开发建设商品房，暂定名为“鑫福·西堤湾”。二、商品房按套出售，暂测建筑面积为585平方米，整套总价款人民币2518614元。三、乙方在签订本协议时，应向甲方交付房屋预订金人民币5万元；四、乙方知悉甲方就上述土地进行开发事宜，并将申办有关房屋预售许可证等法律手续，当甲方取得房屋预售许可证，乙方同意与甲方正式订立商品房买卖合同。届时，本协议书项下的预订金自动转为该商品房买卖合同项下等额的定金。六、付款方式为银行按揭：应付至总房款的50%，自签订本协议书之日起十五天内付清房款的10%（含预订金）计人民币251861元，其余40%的房价款分9个月内付还，每期归还约4.5%的房款即112972元，自2011年4月20日至2011年12月20日期间付清，于每月20日前付清，剩余50%的房价款计人民币125万元，由被告指定银行提供/年按揭。七、乙方逾期支付购房款的，甲方有权选择以下任一方式进行处理：（1）逾期付款在30日以内的，乙方应按日向甲方支付逾期应付未付款项的万分之五的违约金；（2）逾期付款超过30日的，甲方有权解除本协议书，并可将乙方预定之房产另行出售，已收取乙方的房款扣除定金后不计息退还乙方；（3）逾期付款超过30日的，甲方同意乙方继续履行本协议书，自本协议书规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，乙方应向甲方支付应付未款项之违约金（按同期银行住房贷款利息的2倍计）。九、甲方将按工程实际施工进度情况向乙方发出订立商品房买卖合同通知，乙方应于接到通知之日起十五日内同甲方签订正式商品房买卖合同并继续按双方约定付款方式支付有关款项。甲方将于2012年03月底将房产交付乙方使用，否则，甲方应按日万分之五的违约金付给乙方。十三、本协议书自双方签章之日起生效，至双方签订《商品房买卖合同》后自动失效。合同签订当日，两原告支付了涉案商品房预订金50000元；2011年3月31日，潘楠、潘宽仁支付购房款201861元；2011年4月20日、2011年5月24日、2011年6月21日、2011年7月27日、2011年8月26日、2011年9月27日、2011年10月25日、2011年11月23日、2011年12月26日共九期，潘楠每期支付购房款112972元合计1016748元。后来，被告作为出卖人，潘楠作为买受人，被告对潘楠发出通知，内容为：买受人所购买的商品房为鑫福西堤湾第10幢02房，该商品房合同约定建筑约585平方米，该商品房按（整幢）出售，协议总价款2518614元。买受人在2011年12月26日交清10期房款，总计1268614元。剩余房款125万元于2012年3月31日交清可享受94%优惠。折后价为1175000元。（其中，于2012年3月31日前可先交100万房款，剩余175000元可在6月底交房时交清）。交付期限出卖人应当在2012年6月30日前交房。于是，2012年3月30日潘楠支付100万元给被告。原告已付房款总计为2268609元。2016年11月5日，潘楠按被告要求前来办理了房屋交付手续并支付涉案商品房的装修押金8000元、天然气入户3900元、垃圾清运费1000元、后门3500元共计16400元给被告，并与蕉岭县新世纪物业服务有限公司签订了《前期物业管理服务协议》。2013年12月28日，被告办理了蕉岭县*****************屋的产权证，产权人为被告（证号：粤房地权证蕉房字第**000024**）。2015年9月25日，被告以其名下包括上述房产在内的3栋别墅的房地产权作为张思宜个人向第三人商业银行瑶上支行（原梅县**信用合作联社瑶上信用社）借款415万元的借款抵押物，并办理了抵押登记手续（粤房地他项权证证蕉房字第02000039**。因张思宜未能依约还款，第三人将张思宜、被告等人一并诉至梅县区人民法院，案号：（2017）粤1403民初989号，2017年9月18日梅县区人民法院作出民事判决，判决第三人对包括涉案在内的三间别墅的变价款享有优先受偿权，以债权本金415万元及其项下的利息、律师费为限。后因各义务人均未履行生效法律文书确定的义务，第三人向梅县区法院申请执行，该院于2017年12月5日以（2017）粤1403执600号之三执行裁定书查封涉案房屋，并以（2018）粤1403执恢2号之一执行裁定书裁定拍卖涉案房屋。庭审中，一审法院向原告释明因本合同项下房屋设定的抵押权未消灭，是否变更诉讼请求为代为清偿债务消灭抵押权后办理房屋所有权转移登记或者解除合同、赔偿损失。原告坚持原来的诉讼请求。上述事实，有原告身份证、被告企业信息、商品房预订协议书、收据、证明、前期物业管理服务协议、香榭丽生活小区家居装修施工安全责任书、香榭丽湾物业收费项目和标准、被告企业信息公示报告证明、（2017）粤1403民初989号判决书、（2018）粤1403执恢2号之一执行裁定书、房地产权证、他项权利证书以及一审法院的询问笔录、庭审笔录等予以证实，足以认定。一审法院认为，本案案由应为房屋买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案原、被告之间签订的《商品房预订协议书》虽未严格涵盖《商品房销售管理办法》第十六条规定的所有事项，但约定了当事人的名称、姓名和住所、房屋基本状况、房屋的销售方式、房屋的总价款及付款方式、付款时间、交付时间、违约责任等主要内容，并且出卖人已经按约定收受购房款，房子也已经交付给原告。因此两原告与被告签订的《商品房预订协议书》应当认定为商品房买卖合同，本案纠纷应为房屋买卖合同纠纷。对于原告的各项诉请，分析如下：一、两原告与被告签订的《商品房预订协议书》是双方真实意思的表示，内容不违反法律强制性规定，该协议书合法有效的，故两原告诉请与被告签订的《商品房预订协议书》合法有效，予以支持。二、两原告诉请被告为两原告办理座落在蕉岭县*****************屋的不动产权证书（过户）手续问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外；第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，原、被告双方虽然签订了房屋买卖合同，并实际交付了房屋，但房屋目前登记在被告名下，并已抵押给第三人，抵押权人未同意转让房屋所有权，两原告也未代为清偿债务消灭抵押权，涉案房屋不具备办理产权转移相关手续的法定条件，故对两原告该诉讼请求，不予支持。三、两原告诉请被告承担违约金80万元的问题。根据双方《商品房预订协议书》及后来的约定，被告应当在2012年6月30日前交房，否则应按日万分之五的违约金付给原告，被告在2016年11月5日才交房给原告，构成违约，应承担违约责任。但“日万分五”的违约金是以什么为基数，协议书没有明确，两原告主张为已付房款为标准，与协议书第七条约定原告逾期支付购房款应承担的违约责任相互对等，被告又未到庭参加诉讼，未提出任何抗辩，故对原告该主张，可予以采纳。原告已付购房款为2268609元，从2012年6月30日起至2016年11月5日止已四年多时间，按日万分之五的标准违约金计算为180多万元，原告诉请违约金为80万元，依法可予以支持。被告经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，造成的不利法律后果由其承担。一审法院于2020年6月29日作出判决：一、确认原告潘楠、潘宽仁与被告蕉岭县鑫福房地产开发有限公司2011年3月5日签订的《商品房预订协议书》合法有效。二、被告蕉岭县鑫福房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付违约金80万元给原告潘楠、潘宽仁。三、驳回原告潘楠、潘宽仁的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11964元，由被告蕉岭县鑫福房地产开发有限公司负担。原告已预交的11964元，由一审法院予以退回。被告应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳受理费11964元，拒不缴纳，一审法院依法强制执行。对于一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。另查明，鑫福公司于2015年9月25日作出股东决议，同意将涉案房产作为张思宜个人向梅县**信用合作联社瑶上信用社（即商业银行瑶上支行）借款人民币415万元的借款抵押物，直至贷款本息还清为止。鑫福公司于同日出具《抵押品现状说明》，声明包含涉案房产在内的抵押物为该公司新建房产，无被查封情况，未出售也未出租给他人使用。商业银行瑶上支行经实地查看、委托梅州市诚银房地产评估有限公司评估后，对涉案房屋作出《抵押物情况调查报告》，并办理抵押贷款手续。关于房屋交付问题，上诉人在二审庭审中陈述：“涉案房屋是毛坯房，办了物业手续，因没有门所以没有钥匙，也不存在交付钥匙。该房屋没有实际装修入住，是空置状态。”本院认为，本案争议焦点是上诉人请求被上诉人协助办理涉案房产不动产权过户手续是否应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。根据本案查明的事实，双方虽签订了房屋买卖合同，但涉案房屋至今仍登记在被上诉人名下，物权尚未发生变动，涉案房屋已抵押给原审第三人，抵押权人未同意转让房屋所有权，上诉人亦不同意代为清偿债务消灭抵押权，故涉案房屋目前不具备办理产权转移相关手续的法定条件，属法律上不能履行。原审据此对该项请求不予支持，处理并无不当。上诉人可待法律障碍消除后，另行主张权利。综上所述，上诉人潘楠、潘宽仁的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11964元（已由上诉人预付），由上诉人潘楠、潘宽仁负担。本判决为终审判决。审判长  陈立民审判员  黄莉芬审判员  曾园芳二〇二〇年十一月三日书记员  巫锾宇