辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12116号上诉人（原审原告）：中铁七局集团有限公司，住所地郑州市航海东路**。法定代表人：王珂平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，该公司律师。被上诉人（原审被告）：西安玉龙新铁路工程有限公司，住所，住所地西安市碑林区雁塔北路**煤研大厦**div>法定代表人：宋志龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：于南南，辽宁齐泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张灿，辽宁齐泰律师事务所律师。上诉人中铁七局集团有限公司因与被上诉人西安玉龙新铁路工程有限公司执行异议之诉一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初52号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年月日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中铁七局集团有限公司上诉请求：1.请求依法撤销沈阳市浑南区人民法院做出的（2020）辽0112民初52号民事判决，依法改判驳回追加上诉人为被执行人或发回重审；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，以案件辅助证据作为定案依据，枉顾事实证据的存在。1.一审判决书所依据的《协议书》，签订日期为2018年12月4日，已是六公司注销完毕后一年，该《协议书》是解决当时执行案件所签订，是对付款的再明确，在本案中属于辅助证据。可一审判决却对该份辅助证据进行长篇论证，对上诉人提交的二公司已实际付款的事实却只字未提，进而判决同意追加上诉人为被执行人，明显属于认定事实错误，故意为之，致使认定事实不清。2.一审法院在事实认定中遗漏了二公司于2016年、2017年多次向被上诉人及其合伙人支付六公司应付款项的的事实。而该付款行为正是二、六公司合并后履行通知义务的真实认定，只有充分履行了告知义务，才成就了二公司的付款行为，才是被上诉人及其合伙人收取相应款项的依据，否则所收款项应属不当得利，应对二公司予以返还。一审法院却对该事实置之不理，只字未提，明显错判，应依法予以纠正。一审法院适用法律错误，严重侵害上诉人合法权益。1.一审判决简单套用公司法及公司法若干问题规定，狭义解释通知的形式，将其局限于书面通知。而二公司实际在二、六公司合并后，即2016年开始便通知了被上诉人及其合伙人，并开始实际履行了工程对账及付款行为。二、六公司均不仅履行了当面通知义务，而且实际履行了付款义务。而一审法院却仅套用法律规定的书面通知，明显法律理解与适用错误。实际履行的付款行为是高于书面通知的告知行为。2.法律规定企业变更必须履行通知或其他告知义务，目的是防止债权人合法权益被损害，保护债权人的合法权益，而本案中，二、六公司的合并不存在对被上诉人权益的损害，反而是在六公司注销前就已经由二公司对其债权进行了实际履行并承接，实现了被上诉人的权利诉求，并不存在隐瞒债务，损害任何一方债权及其他合法权益的情况。3.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条是对没有进行清算程序的规定。六公司的注销是依据工商局的注销规定依法办理完成注销，而一审法院在未审理的情况下，即单方认定工商局的行政行为属于形式行为，不具有法律强制力，该认定有失公允。行政行为是否违法，应由行政法诉讼予以认定。4.本案应适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条，作为股东的上诉人应在接受六公司财产范围内承担责任，但上诉人已经明确六公司债权债务由二公司承担，而且相应财产均直接划拨给了二公司，故上诉人不应对此承担责任。综上，六公司注销前两年就已经向被上诉人进行了当面告知，并且由二公司实际履行了工程对账及付款义务，并不存在怠于通知，损害被上诉人合法权益的情形。六公司工商注销前已将全部债权债务进行了明确和通知，注销手续属于依法进行，并非一审法院自认的形式化注销。故一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判或发回重审。西安玉龙新铁路工程有限公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。六公司在工商局提供的清算报告中已经明确没有债权债务，上诉人作为六公司的唯一股东应承担清偿责任，对于二公司曾经给付的款项行为是基于二公司与我方签订的协议书，二公司属于债权加入，根据公司法司法解释第2、11、19条一审法院追加被上诉人为被执行人于法有据。中铁七局集团有限公司向一审法院起诉请求：1.撤销沈阳市浑南区人民法院做出的（2019）辽0112执异132号执行裁定书；2.驳回被告追加原告为被执行人的申请；3.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年2月2日，中铁七局集团有限公司召开董事会并形成《中铁七局集团有限公司第四届董事会第六次会议决议》，决定重组其下属的中铁七局集团第二工程有限公司及第六工程有限公司，两个公司合并后原中铁七局集团第六工程有限公司注销，原二、六公司的全部资产和债务债权由新公司承继。2017年8月18日，经一审法院主持调解，本案西安玉龙新铁路工程有限公司与中铁七局集团第六工程有限公司达成调解协议，确认了中铁七局集团第六工程有限公司欠付西安玉龙新铁路工程有限公司投资款的数额及给付期限。2017年12月18日，中铁七局集团第六工程有限公司在工商部门完成注销登记。2018年12月4日，中铁七局集团第二工程有限公司与西安玉龙新铁路工程有限公司签订了《协议书》1份，约定由中铁七局集团第二工程有限公司代中铁七局集团第六工程有限公司支付剩余款项及相关利息，中铁七局集团第二工程有限公司支付完毕相应款项后，六公司与西安玉龙新铁路工程有限公司的全部债权债务关系终止。（2017）辽0112民初246号民事调解书在执行过程中，申请执行人，即本案西安玉龙新铁路工程有限公司申请追加中铁七局集团有限公司为被执行人，一审法院于2019年12月17日作出（2019）辽0112执异132号执行裁定书，裁定追加中铁七局集团有限公司为被执行人。一审法院认为，根据我国公司法及相关司法解释的规定，公司办理注销前应当进行清算，清算组有义务将公司清算事宜书面通知债权人并在注销前清理债权、债务。中铁七局集团有限公司虽然通过董事会决议将其下属的中铁七局集团第二工程有限公司及中铁七局集团第六工程有限公司合并，并由第二公司接收六公司的资产及债权债务，但该董事会决议为中铁七局集团有限公司内部管理文件，对西安玉龙新铁路工程有限公司并无法律效力。中铁七局集团有限公司没有证据证明其在办理六公司的清算及注销过程中已尽到通知义务，虽然中铁七局集团有限公司在报纸上进行了公告，但报纸公告并不能免除书面通知债权人的义务，而从其后中铁七局集团第二工程有限公司与西安玉龙新铁路工程有限公司签订的协议书以及第二工程公司向西安玉龙新铁路工程有限公司支付款项的行为来看，显然不存在无法联系到西安玉龙新铁路工程有限公司等特殊情形。两个公司合并后由新的主体负责对西安玉龙新铁路工程有限公司债务的清偿，其间涉及债务承担问题，承担债务的主体发生变更对西安玉龙新铁路工程有限公司债权的实现会产生重大影响，在债权人不知情的情况下即决定由新的主体承担债务，不能对西安玉龙新铁路工程有限公司产生效力。虽然第六工程公司形式上进行了清算程序，但实际上并未清理该公司对西安玉龙新铁路工程有限公司所负债务，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条规定表明当被执行人未经清算即办理注销登记而导致公司无法进行清算时，即产生了公司股东对公司债务的连带清偿责任。中铁七局集团第六工程有限公司注销后，中铁七局集团第二工程有限公司与西安玉龙新铁路工程有限公司签订了《协议书》1份，在该份协议中约定由第二工程公司代第六工程公司清偿债务，并约定第二工程公司代为支付完毕相应款项后，六公司与西安玉龙新铁路工程有限公司的债权债务关系终止，从该份协议的内容看，第二工程公司的地位是代第六工程公司清偿，而在第二工程公司清偿完毕之前，西安玉龙新铁路工程有限公司与六公司的债权债务关系是仍然存在的，也就是说西安玉龙新铁路工程有限公司从未做出放弃对第六工程公司主张债权的意思表示，而中铁七局集团有限公司作为第六工程公司的股东，在第六工程公司办理注销登记时，即应承担第六工程公司对西安玉龙新铁路工程有限公司所负债务的连带给付责任，在2018年12月4日签订的《协议书》中也没有对中铁七局集团有限公司的连带责任做出处分，西安玉龙新铁路工程有限公司接受第二工程公司代第六工程公司清偿债务，该行为不能理解为西安玉龙新铁路工程有限公司放弃了对第六工程公司及相关责任主体主张债权的权利，西安玉龙新铁路工程有限公司同意第二工程公司代为清偿系债权人同意第三人加入债务，而并非同意债务人转移债务，因此，西安玉龙新铁路工程有限公司作为申请执行人要求追加中铁七局集团有限公司为被执行人系合法主张，应予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条、第三十三条之规定，判决如下：驳回原告中铁七局集团有限公司的诉讼请求。案件受理费33,600元，由原告中铁七局集团有限公司负担。本案二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：应否追加中铁七局集团有限公司为被执行人。本案中，中铁七局集团有限公司系中铁七局集团第六工程有限公司的唯一股东，以原中铁七局集团第六工程有限公司作为被执行人的执行案件并未终结，中铁七局集团有限公司亦承认原中铁七局集团第六工程有限公司仍欠西安玉龙新铁路工程有限公司部分款项。现中铁七局集团有限公司将原中铁七局集团第六工程有限公司注销。申请执行人西安玉龙新铁路工程有限公司申请追加原中铁七局集团第六工程有限公司的唯一股东为被执行人，并无不当。对于中铁七局集团有限公司提出，原中铁七局集团第六工程有限公司的债务已经由中铁七局集团第二工程有限公司承担的问题。虽然西安玉龙新铁路工程有限公司与中铁七局集团第二工程有限公司达成协议，约定由中铁七局集团第二工程有限公司代为偿还原中铁七局集团第六工程有限公司欠付的款项，但是并未约定原中铁七局集团第六工程有限公司不再承担债务，而是约定中铁七局集团第二工程有限公司代为支付完毕相应款项后，原中铁七局集团第六工程有限公司与西安玉龙新铁路工程有限公司的债权债务关系终止。即在中铁七局集团第二工程有限公司清偿完毕案涉债务之前，西安玉龙新铁路工程有限公司与原中铁七局集团第六工程有限公司的债权债务关系是仍然存在。故，依据该协议，中铁七局集团第二工程有限公司系并存的承担了原中铁七局集团第六工程有限公司欠付西安玉龙新铁路工程有限公司的债务。现仍欠西安玉龙新铁路工程有限公司部分款项的情况下，一审法院依据申请执行人的申请追加原中铁七局集团第六工程有限公司的唯一股东中铁七局集团有限公司为被执行人，符合法律规定。中铁七局集团有限公司的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人中铁七局集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33600元，由上诉人中铁七局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 涛审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二〇年十一月二十三日书记员 白欣鹭