湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终709号上诉人（原审被告）：南京华电节能环保设备有限公司，住所地：江苏省南京市江宁区滨江经济开发区地秀路**。法定代表人：刘小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈晓清、程昱，江苏焯燃律师事务所律师（代理权限：特别授权）。被上诉人（原审原告）：湖北林海建筑安装工程有限公司，住，住所地：湖北省鄂州市滨湖南路象山花苑3-46/div>法定代表人：邵金林，该公司经理。委托诉讼代理人：廖孟龙，鄂州市西山法律服务所法律工作者（代理权限：特别授权）。委托诉讼代理人：陈红，男，1975年8月21日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区，该公司项目经理（代理权限：特别授权）。被上诉人（原审被告）：宜兴市智唯环保科技有限公司，住，住所地：江苏省宜兴市宜城街道教育西路****/div>法定代表人：潘政，该公司经理。上诉人南京华电节能环保设备有限公司（以下简称南京华电公司）因与被上诉人湖北林海建筑安装工程有限公司（以下简称湖北林海公司）、被上诉人宜兴市智唯环保科技有限公司（以下简称宜兴智唯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初3590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人南京华电公司的委托诉讼代理人程昱，被上诉人湖北林海公司的委托诉讼代理人廖孟龙、陈红到庭参加了诉讼。被上诉人宜兴智唯公司经合法传唤,无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。南京华电公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定上诉人不能证明已向宜兴智唯公司全额支付了工程款，也不能证明已付工程款的具体数额，该事实认定错误。一审中，上诉人提交了向宜兴智唯公司付款的财务凭证，并制作付款清单、付款明细，上诉人自2018年5月25日起至2019年4月29日止，共分七次向宜兴智唯公司支付了全部工程款381.5万元，其中大部分支付方式为银行承兑汇票，且上诉人依据法庭要求提交了相关银行承兑汇票的后台资料，该证据显示汇票所载款项已进入宜兴智唯公司账户，一审判决认为上诉人提供的证据仍不能证明上诉人已向宜兴智唯公司支付全部工程款属事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。1、一审认定上诉人与宜兴智唯公司、宜兴智唯公司与湖北林海公司所签订的合同均系无效合同，宜兴智唯公司是本纠纷的责任方，应承担民事责任，但湖北林海公司与宜兴智唯公司签订合同前未审查宜兴智唯公司的相应资质，也应承担相应的民事责任；2、依据相关法律规定，上诉人只在未付工程款范围内承担连带责任，因此一审法院应在本案中认定上诉人尚欠宜兴智唯公司工程款的数额，或者所欠工程是否足以覆盖湖北林海公司诉请金额，但一审法院在拖欠工程款数额尚未作出认定的情况下，就套用该法律规定，明显适用法律错误。综上，上诉人请求二审法院根据事实与法律，作出公正裁判。湖北林海公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。宜兴智唯公司在法定期限内未提交书面答辩状。湖北林海公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款40500元；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月，南京华电公司（乙方）通过招投标方式与案外人湖北中平鄂钢联合焦化有限责任公司（甲方，以下简称湖北焦化公司）签订《焦炉煤气上升管余热回收利用项目合同能源管理合同》一份，确定由乙方采用合同能源管理模式实施“湖北中平鄂钢联合焦化有限责任公司东区2×55孔6m焦炉煤气上升管余热回收利用项目”，项目建设期为180天，节能效益分享期为5年等。2018年5月21日，南京华电公司（甲方）与宜兴智唯公司（乙方）签订《工程项目安装施工合同》一份，该合同约定：工程承包范围（包括但不限于）：湖北焦化公司东区2×55孔6m焦炉煤气上升管余热回收利用项目的土建、钢结构供货、制作、除锈、油漆、安装等施工，以及与之相关的施工主材与辅材等；工程地点：湖北焦化公司厂区院内；工期：2018年7月20日前交工；合同总价为3815000元；本合同为固定总价合同等。后宜兴智唯公司（甲方）与湖北林海公司（承包方，乙方）签订《鄂钢土建施工合同》一份，该合同约定：工程名称：上升管余热回收利用土建工程；工程地点：原水泵房侧及1＃焦炉员工休息室；工程承包方式：包工包料；工程范围和内容：所有结构图纸中基础部分，水处理房两层结构垒墙，立模现浇，及水泵基础二次灌浆，还土恢复，所有施工内容以现场双方签字认可的蓝图为准；工程期限：合同总期限为40天，开工日期2018年6月11日，竣工日期2018年7月20日；工程合同总价：本工程为含税包死价，合同总价为350000元，工程总价包含乙供材料费、安装费用、材料保管费用、搬运费用、安全保障设施费用、工伤保险费用等，付款方签即日付款合同总额20%（￥70000元），所有基础浇筑结束再次预付合同总额20%（￥70000元，工期至6月25日），水处理车间全部结束封顶预付合同总额30%（￥105000元），整体工程验收合格后预付合同总额20%（￥70000元），余额10%（￥35000元），作为工程质保金，将于整体工程验收结束起十二个月后三日内付清，在付最后20%前，承包方需向宜兴智唯公司提供全额增值税票等。2018年7月22日，宜兴智唯公司（建设方）又与湖北林海公司（承包方）签订《鄂钢土建基础增补协议》一份，该协议约定：双方就本建设工程《施工合同》外相关补充施工内容有关事项协商一致，订立本补充协议；工程概况：本工程为鄂钢上升管项目土建基础工程，由于业主提供厂房平面图时没有交待清楚水处理车间地质情况，建设方也没做地勘情况下，基础挖至-1.8米处，出现大量水分，原有基础承台及松土并伴有流沙，以致水处理车间基础开挖比原设计图纸多向下破拆挖掘1.3米，按业主要求垫层全为C20混凝土垫层，增加施工难度，整个基础工程增加相应工作量；工作量明细：……，合计55000元（含税价）等。合同及增补协议签订后，湖北林海公司即对承包的土建工程进行施工并于2018年9月完成。2018年8月8日，湖北林海公司向宜兴智唯公司提供了金额为405000元的湖北增值税专用发票一份。2018年10月31日，鄂钢焦化上升管余热回收项目经建设单位湖北焦化公司、设计单位南京华电公司、施工单位湖北林海公司等相关单位进行了竣工验收。至竣工验收后，宜兴智唯公司共向湖北林海公司支付了90%即364500元的工程款，余下工程款40500元经湖北林海公司催收，宜兴智唯公司至今未予支付。一审另查明，南京华电公司不能证明已向宜兴智唯公司全额支付了工程款3815000元，也不能证明已支付工程款的具体数额。宜兴智唯公司于2016年7月15日依法成立，经营范围：环保设备及配件、涂装设备及配件、电气设备及配件、废气治理设备及配件、水处理设备及配件的技术研发、设计、制造、销售及安装、维修等。南京华电公司于2004年4月28日依法成立，经营范围：节能环保设备及产品、电力石化冶金设备设计、技术开发、转让、咨询、服务、生产销售自研产品等。一审法院认为：南京华电公司将其承接的湖北焦化公司焦炉煤气上升管余热回收利用项目工程中的土建、钢结构等工程违法分包给不具有土建、钢结构等资质的宜兴智唯公司，双方签订的《工程项目安装施工合同》无效；宜兴智唯公司又将其分包的土建工程再次分包给湖北林海公司，双方签订的《鄂钢土建施工合同》无效。湖北林海公司承接宜兴智唯公司分包的土建工程后，依约进行了施工并于2018年10月31日经竣工验收，按合同约定宜兴智唯公司应于工程验收结束起十二个月后三日内即2019年11月3日内付清湖北林海公司的工程款；宜兴智唯公司未按约定支付湖北林海公司的工程款，是引起本纠纷的责任方，依法应承担相应的民事责任。南京华电公司不能证明已向宜兴智唯公司全额支付了工程款，也不能证明已支付工程款的具体数额，视为尚欠宜兴智唯公司工程款，依法应对宜兴智唯公司所欠湖北林海公司的工程款承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、被告宜兴市智唯环保科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告湖北林海建筑安装工程有限公司工程款40500元；二、被告南京华电节能环保设备有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费813元，减半收取计406.50元，由两被告共同负担。南京华电公司、湖北林海公司、宜兴智唯公司在二审法定期限内未提交新的证据。经审理查明：原审认定的事实属实。本案争议的焦点：1、本案是否适用《最高人民法院》相关规定；2、南京华电公司就案涉工程是否下欠宜兴智唯公司款项。本院认为：（一）关于本案是否适用《最高人民法院》相关规定的问题。首先，湖北林海公司与宜兴智唯公司签订《鄂钢土建施工合同》属于上述建设工程施工合同解释适用的范围；其次，宜兴智唯公司与南京华电公司所签订的《工程项目安装施工合同》，实际为南京华电公司与湖北焦化公司之间签订《焦炉煤气上升管余热回收利用项目合同能源管理合同》的转包合同，虽然南京华电公司与湖北焦化公司之间签订《焦炉煤气上升管余热回收利用项目合同能源管理合同》中包含有买卖、施工、安装、服务、管理等内容，结算方式也并非直接通过支付款项，而是通过节能量结算款项，但其中仍然包含建设工程施工部分，且宜兴智唯公司与南京华电公司之间签订的《工程项目安装施工合同》中的工程承包范围为（包括但不限于）湖北焦化公司东区2×55孔6m焦炉煤气上升管余热回收利用项目的土建、钢结构（含钢架、平台、人孔门、设备支架、管道支架、爬梯、防雨棚等）供货、制作、除锈、油漆、安装等施工，而宜兴智唯公司与湖北林海公司签订《鄂钢土建施工合同》为上述合同中的土建工程部分，该内容实际为建设施工范围，故本案适用上述法律规定并无不当。（二）关于南京华电公司就案涉工程是否下欠宜兴智唯公司款项的问题。《最高人民法院》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，首先，南京华电公司提交银行承兑汇票用以证明其已向宜兴智唯公司支付完毕合同约定款项3815000元的事实，但该承兑汇票中既有宜兴智唯公司作为背书人向被背书人南京华电公司支付款项的汇票，亦有南京华电公司作为出票人向其他公司出具承兑汇票后其又作为被背书人将承兑汇票转让给宜兴智唯公司等情形，且南京华电公司未充分说明其中具体事由；其次，南京华电公司庭审中表示本案案涉工程施工期间，其与宜兴智唯公司尚有18份合同正处于履行期间，故无法判断其向宜兴智唯公司支付款项对应的履行付款行为具体指向哪份合同；其三，南京华电公司应证明其已向宜兴智唯公司支付完毕关于湖北焦化公司项目的款项，从而免除其在本案中承担的责任，该举证责任应由南京华电公司承担，但其所提交证据不足以证明其已支付完毕款项；最后，宜兴智唯公司与南京华电公司所签订的《工程项目安装施工合同》中约定质保金380000元在项目通过验收次日起满一年后十日内付清，而该项目于2018年底竣工验收，该质保金按合同约定应于2019年底支付，而质保金的功能就是为工程出现质量问题时提供一定的保障，但南京华电公司陈述称其已于2019年4月向宜兴智唯公司付清本项目全部款项，该付款的时间节点与合同中约定的质保金支付时间不一致，该行为亦与一般常情相悖。故本院对南京华电公司上诉认为涉案工程款已付清的请求不予支持。综上所述，本院认为南京华电公司不能举证证明其是否付清案涉工程款，其应承担举证不能的不利后果，故南京华电公司的上诉请求不成立，应予以驳回，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费813元，由上诉人南京华电节能环保设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  齐志刚审判员  赵国文审判员  张 开二〇二〇年十一月十六日书记员  彭 朗