宁夏回族自治区固原市中级人民法院   刑事判决书   （2020）宁04刑终113号   原公诉机关宁夏回族自治区西吉县人民检察院。   上诉人（原审被告人）马A宁夏西吉县人，捕前住西吉县。2008年7月3日因犯虚报注册资本罪被西吉县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元，2009年2月2日刑满释放。2019年6月20日因涉嫌犯诈骗罪被西吉县公安局刑事拘留，同年7月17日经西吉县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于彭阳县看守所。   辩护人康A，宁夏萧关律师事务所律师。   原审被告人魏A宁夏西吉县人，住西吉县。2019年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被西吉县公安局刑事拘留，同年7月17日经西吉县人民检察院批准被执行逮捕。2020年5月26日被西吉县人民法院决定取保候审。   宁夏回族自治区西吉县人民法院审理宁夏回族自治区西吉县人民检察院指控的原审被告人马A、魏A犯职务侵占罪，原审被告人马A犯敲诈勒索罪、行贿罪一案，于2020年8月11日作出（2020）宁0422刑初9号刑事判决。原审被告人马A不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月5日在彭阳县人民法院公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员梁A、杨A出庭履行职务，上诉人马A及其辩护人康A到庭参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款（三）项的规定，原审被告人魏A可以不传唤到庭。现已审理终结。   原审判决认定，一、职务侵占罪犯罪事实   1.西吉县吉强镇团结村三组在2002年实施退耕还林工程过程中，航拍退耕还林面积比实际面积多74.6亩，时任团结村三组小组长马A同魏A虚构人员姓名，将74.6亩退耕还林面积予以分摊，其中魏B7.2亩、马A11.5亩、马B4.8亩、高A9.2亩、马C5.8亩、马D9.2亩、何A12.5亩、魏C14.4亩，并伪造人员印章，骗取国家退耕还林补偿款150766.6元占为己有。   2.2011年，被告人马A在西吉县吉南山居民点建设征地过程中，利用其担任村民小组长职务便利，将原西吉县国土资源局（现西吉县自然资源局）补偿给团结三组机井三眼、灌溉管道7000米的补偿款217000元占为己有。   3.2015年，被告人马A在西吉县新体育场建设征地补偿过程中，利用其担任村民小组长职务便利，将原西吉县国土局补偿给团结三组机井一眼、灌溉管道4000米的补偿款115000元占为己有。   上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：   1.调取证据清单、团结村三组2001至2003年度退耕还林花名册，证实团结村三组2001至2003年度及退耕还林亩数及国家补贴情况；2001年马A名下没有退耕还林地，白A名下的地转到马A名下；2002年马A有退耕还林地，其中有5.4亩是马A自己的，60.2亩是虚报的；魏A虚报在魏C名下有14.4亩；马E名下3.3亩退耕还林地。   2.调取证据清单、西吉县南山居民点征地补偿花名册、西吉县新体育场用地补偿花名册、西吉县二幼征地补偿花名册、征用土地确认通知单，新体育场（西吉县体育中心）征地补偿花名册，证实南山居民点征地补偿马A名下有机井三眼和水管7000米，马A确认并领取补偿款217000元；西吉县新体育场用地补偿的115000元是机井一眼、管道4000米的补偿款，新体育场（西吉县体育中心）征地补偿马A名下有主管道2400米、支管道1600米、机井一眼，马A确认并领取补偿款115000元，马A名下没有2亩多土地征地补偿款的事实。   3.调取证据清单、中国农业银行业务凭证、存款凭条，证实2015年8月6日新体育场拆迁补偿款共计115000元打入户名为马A号为1579的农行卡上的事实；2011年9月14日南山居民点补偿款打入户名为马A的账户共计217000元的事实。   4.调取证据清单、马A退耕还林款领取明细、魏A退耕还林款明细、存款账户的交易明细，证实2017年马A名下退耕还林地65.6亩、魏A名下退耕还林地20.4亩的事实；2018年马A名下退耕还林地65.6+13（白A的退耕还林地）=78.6亩、魏A名下退耕还林地17.2亩的事实；2006年马A将白A名下的13亩退耕还林地转到自己名下，后林业部门按照退耕还林补助标准打入马A、魏A名下的事实。   5.西吉县退耕还林补助粮款兑现程序说明及兑现标准，证实2000年至2006年兑现标准折合现金为160元，2007至2009年折合标准为155元，2010年至2017年标准为85元，2018年至2019年巩固成果补助资金共76元，2002年退耕还林地每亩实际共领国家补助资金为2021元的事实。   6.西吉县财政局拨款凭证，证实西吉县财政局将历年的退耕还林补助粮款资金拨付的事实。   7.白A领取退耕还林款证明及领条,证实在马A名下的13亩退耕还林地属于白A，后白A和马F发生了交通事故，白A为了处理马F赔偿款，经协商同意白A为了支付给马F的欠款就将自己的13亩退耕还林地转到马A名下，通过马A支付给马F的事实。   8.西吉县吉强镇人民政府证明，证实马A为团结村三组组长，不属于村两委成员，未享受财政供养的事实。   9.兑付退耕还林补助粮款的文件，证实历年兑现粮款的办法、时间、兑现标准、兑现金额等。   10.证人杨B的证言，证实麻地沟居民点征地过程中旱地标准是一亩10000多元，水地是22000元，当时麻地沟移民安置点征收的时候有机井三眼和灌溉管道；杨B知道马A和魏A没有退耕还林地，但领村集体退耕还林补贴100多亩的事实。   11.证人陈A的证言，证实其是团结村村干部，马A是团结三组组长的事实。   12.证人刘A的证言，证实其是团结村村干部，马A是团结三组小组长，马A工资是村上发放，约定每年500元；麻地沟居民安置点被征用时确实有机井两眼和灌溉管道；新体育场用地当时也有机井两眼和管道的事实。   13.证人魏D的证言，证实南山居民安置点征地补偿款中有管道，但不是马A的，是集体的；二幼用地征用没有马A的耕地，但有三分马A的荒地；西吉县新体育场征地之前马A有一亩多耕地，有机井和管道，但不是马A的；马A的退耕还林地不超过5亩的事实。   14.证人白A的证言，证实2000年左右，其把别人碰伤住院，由于需要支付对方住院费就将其名下13亩退耕还林地10年补贴给马F，当时马A是证人，并由马A直接每年支付给马F的事实；其第一次退耕还林13亩，第二次退耕还林4.6亩，但第一次退的13亩在马A名下，是赔偿给马F的钱。2020年以后补贴都发的钱，马A将钱给其。南山安置点土地征用时有两口机井以及新体育场征用地时有机井和管道，但不是马A的，是集体的事实。   15.证人张A的证言，证实其是土地局职工，在二幼用地的征用过程中马A有耕地，具体多少其忘了，当时马A是三组组长的事实。   16.证人陈B的证言，证实其在吉强镇林业站工作期间发现马A名下退耕还林地明显多于其他村民，其问魏A，魏A说因牵扯到一个官司，别人将自己退耕还林地转到马A名下；补栽补种需要农户自筹资金，2005年到2009年补栽补种的人工工资，当时每人每天60元，去年80元，今年80到100元的事实。   17.证人马G的证言，证实其是西吉县国土局干部，在新体育场征收土地时，给团结三组集体补偿过灌溉管道的事实。   18.证人白B、马E、何A、火A、魏E的证言，证实西吉县新体育场、南山居民点征收土地时都有机井和管道，但不是马A的，是集体的；马E自己领取3.3亩退耕还林补助款的事实。   19.证人王A的证言，证实其负责征地登记，在新体育场土地征收过程中其记得马A说机井和管道是自己的，后其就将机井和管道记在马A名下的事实。   20.证人马G的证言，证实西吉县新体育场征地时马A以机井一眼、管道4000米领取补助款115000元属实，因为马A现场给工作人员指认了机井、管道属马A所有，然后国土局丈量登记，征用土地确认通知单马A的签名是其签的事实。   21.证人陶A证言，证实在新体育场拆迁补偿过程中马A参与配合工作，但没有承诺给予马A补助的事情。   22.证人火A的证言，证实新体育场征地马A名下的机井和管道应该属于集体财产的事实。   23.证人李A的证言，证实村委会对马A小组长身份是认可的。   24.证人马H的证言，证实南山居民点征用土地时有机井和管道，但不是马A的；新体育场征用土地时没有马A的土地，新体育场征用土地时有机井和管道，但没有马A的机井和管道。   25.证人李B的证言，证实2016年2月6日魏A将其叫到魏A家，拿出一张条子对其说，这是之前栽树的单子，马A安顿后给其将钱转过来，并让其在这个条子上签名按指印，之后魏A将20000元转到其账户上；其记不清什么时候栽的树，也记不清是否与马A签订过一份补栽补种劳务合同的事实。   26.证人腊A的证言，证实2004年还是2005年，其发现组上有人在山上种树，其当时上去发现有李C、马K、马J等七八个人，于是其也就去种树，其隔三差五种了一个多月树，后找马A、魏A要工钱，他们都说再等等，结果就拖了十几年。2016年初，魏A打电话叫其到魏A家，对其说大概十几年前其在山上种树的钱现在组里要给腊A，让其在一个协议上签字，并且将其银行卡号要去，过了一段时间10000元就打上了。按照当时工钱，给其的钱比干活应得的钱要多。当时种树的有七八个人，都是组里的村民，再没有雇用别人的事实。   27.证人马I的证言，证实2005年还是2006年，马A叫其去山上补栽补种，当时其和妻子去南山上种树种了一个多月。2016年，魏A叫其过去说要给补栽补种的工钱，其记不起来按什么计算工钱，总共算了20000元，魏A让其在一个协议上签了字按了指印，并要了银行卡号，之后过了几天就收到钱的事实。   28.证人马J的证言，证实大概2005年，马A和魏A来找其，说团结三组南山上补栽补种他们承包了，问其愿不愿意上山去干活，当时他们说给钱，其就跟魏A在西市场后门卖树苗的地方拿了树苗到山上种树。大概种了一个多月，种完后其找马A要过几次钱，马A一直说没有钱，直到2016年魏A叫其到西涵路租住的房子里面，说要给其在山上种树的钱，让其在一个协议上面签字，过了一段时间其收到20000元。种树时没有签协议，是后来给钱时才让其签的，树是其种的没有雇用其他人的事实。   29.证人李C的证言，证实大概2005年，有一天马A在路上碰到其，马A就叫其去山上给队里退耕还林地进行补栽补种，并说肯定给钱。大概种了一个月。干完之后一直没有给钱，其找马A要过几次钱，马A一直推着没有给。直到2016年，魏A打电话说要给其当年在山上种树的钱，让其在一个协议上签字，当时其将妻子马春梅的银行账号给了魏A，之后就收了10000元。种树时没有签协议，是后来给钱时才让其签的，树是其种的没有雇用其他人的事实。   30.证人马K的证言，证实十几年前，其看见山上有人种树，其就过去将树苗背上山开始在其地里面补种。后马A让其给队里补种树并说给钱，其就和队里几个人一起将南山需要补栽的树坑种树。其隔三差五种了一个多月，种完后找马A要钱，马A一直推着说没有钱，直到2016年，魏A说马A要给其栽树的钱，叫其过去在一个协议上签字，并要去其银行卡号，过了几天其就收到了钱，具体是10000元还是12100元记不清楚了。种树时没有签协议，是后来给钱时才让其签的，树是其种的没有雇用其他人的事实。   31.证人杨B的证言，证实当年其听说马A叫人在山上补栽补种，栽完会给钱，其就跟上队里人上山种树。具体栽了多长时间其记不清，栽完后其和马A打架了，也就没有找马A要过钱，一直到前几年魏A叫其去在一个协议上签字，之后给其打了12100元。种树时没有签协议，是后来给钱时才让其签的，树是其种的没有雇用其他人的事实。   32.证人杨C的证言，证实当时有人叫其去山上补栽补种，并说栽树会给钱，之前在退耕还林地里面补栽补种都不给钱，那年是队上统一组织的，其就上山栽种了一二十天。种完之后其去找马A要钱，马A说钱还没有下来，就一直没有给。直到后来魏A叫其过去在一个协议上签字，其将儿子杨D的卡号给了魏A，后银行卡里就收到了20000元。种树时没有签协议，是后来给钱时才让其签的，树是其种的没有雇用其他人的事实。   33.被告人马A的供述与辩解，证实其团结三组小组长是通过村民选举产生的；南山居民点21万多元属于团结三组补偿款，体育场11万多元是属于其的补偿款，其有2亩多地，11万多元是2亩多地的补偿款；团结三组退耕还林地航拍面积比实际丈量面积多出大概100亩，其将这100多亩报上去，这些都是其授意魏A操作的。前八年发的退耕还林款是给魏A发工资，一部分给团结三组买了办公用品，后八年以现金形式发放，其授意魏A操作，具体怎么操作其不知道。其名下的补助款给魏A支付工资和给三队买了办公用品，三队办公地在其家里，买了一套沙发和一个桌子2000多元。2003年团结三组没有认真开展退耕还林工作，造林成活率不够。2005年其雇用本组村民上山开展补种补栽，因为一直没有钱给雇用的人付钱，一直到2011年其领到国土局对南山居民点上7000米管道和三眼机井217000元，2016年其将补种补栽雇用人的钱才付了的事实。   34.被告人魏A的供述与辩解，证实马A小组长是部分村民推出来的。其和马A虚构人员姓名、冒领退耕还领款是因退耕还林面积大于实际面积造成的。补栽补种协议是2005年签订的，一直没有钱，到2016年时马A不知从哪里弄的钱就让其把补栽补种的钱给干活的人打给了。虚报的除了马A名下的65.6亩（马A名下实际存在5.4亩，实际虚报60.2亩），其虚报在魏C名下14.4亩，马E名下3.3亩，实际共虚报77.9亩。   二、敲诈勒索罪犯罪事实   2012年3月19日，被告人马A与庄和置业公司签订了一份《西吉县药材公司拆迁合同》。2012年4月22日拆除工作完成后，庄和置业公司与马A签订补充协议，约定双方解除2012年3月19日签订的拆迁合同，原与马A所签的30万元工程保证金欠条作废，工程量开挖面积8389.64m3，共计10万元，石头破碎2万元，拆迁、垃圾清运费2.5万元，总计14.5万元。4月24日，马A收到庄和置业公司工程款14.5万元。后刘B与庄和置业公司签订了土方施工合同，但被告人马A仍将施工车辆停放在工地，并以其实施了土方工程并未领取相关费用为由向刘B索要6万元现金。2019年4月，被告人马A获悉有关部门正在调查其勒索刘B6万的消息，被告人马A遂与马H来到刘B家中，被告人马A将6万元及其欠刘B的6000元，给刘B出具了一张6.6万元的欠条。   上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：   1.接收证据材料清单、西吉县药材公司拆迁合同补充协议、收条、中国农业银行转账支票存根，证实2012年4月22日，马A与庄和置业公司签订补充协议，约定双方解除2012年3月19日签订的拆迁合同，原与马A所签的30万元工程保证金欠条作废，工程量开挖面积8389.64m3，共计10万元，石头破碎2万元，拆迁、垃圾清运费2.5万元，总计14.5万元。24日，马A收到庄和置业公司工程款14.5万元的事实。   2.刘B保证金缴纳银行业务凭证、刘B保证金退还业务凭证，证实2012年4月17日，刘B向庄和置业公司缴纳工程保证金10万元；2012年4月26日，庄和置业公司给刘B退还工程保证金10万元的事实。   3.证人马H的证言，证实马A承包了富力城原来药材公司大楼的拆迁，有一次在工地上其发现马A和刘B争吵，马A辱骂刘B，马A说土方工程是他的，刘B说马A只负责拆迁，土方工程属刘B，马A只有拆迁合同，没有承包土方合同，马A让刘B给几十万元就走，最后商量刘B给马A6万元，马A将停在富力城工地上机械开走。2019年3月份一天，队里一家办喜事，马A与其到刘B家里，刘B说公安局正在调查马A在富力城拆迁时要的6万元，让马A将钱还给刘B，由于以前马A还欠刘B6000元，共计6.6万元，马A没有现金就给刘B写了一张6.6万元欠条的事实。   4.证人张B的证言，证实庄和置业公司与马A签订过两次合同，第一次签订的是拆迁合同。后公司总经理与工程部负责人与刘B签订了地基土方工程合同。其发现有问题，可能会引起纠纷，2012年4月22日公司与马A重新签订了一份《西吉县药材公司拆迁合同补充协议》，在该协议中将第一次签订的拆迁合同作废，并协商支付马A在富力城项目中所有工程款14.5万元。2012年4月22日马A与公司签订合同，4月24日公司支付马A合同约定的费用，4月26日马A撤离工地，后刘B工程队当晚就开始正常施工的事实。   5.证人马L的证言，证实2012年4月17日，马A和刘B因富力城工程发生争吵，马A辱骂刘B，马A没有实施富力城地基土方工程，当时刘B机械都进了工地，停在工地西北角，马A机械也在工地上停着的事实。   6.被害人刘B的陈述，证实其与庄和置业公司签订了富力城商贸城土方工程合同，马A以他干了一部分工程索要6万元，实际马A只负责拆迁工程，没有干土方，如果其不给钱马A的挖机停在工程工地其就无法施工，延误工期，在没有办法的情况下其给马A6万元；土方工程没有承包给马A，2019年4月底，马A到其家里要求解决这事，马A给其打了一个欠条，因之前马A还欠其6000元，所以给其出具了6.6万元的欠条，原因是扫黑除恶马A意识到向其要钱是违法的，因此写了一个6.6万元的欠条。   7.被告人马A的供述与辩解，证实五六年前其拆县医药公司楼，新建项目是富力城商贸城，其签订了拆迁合同和富力城商贸城土方工程合同，当其拆迁工程结束后，土方挖了有三米多深时，刘B把挖机拉到工地，称自己与老总签了土方合同，二人因此事发生争吵，后其与刘B协商，刘B就给其付了6万元，其走后刘B就开工。2019年4月，刘B给其打电话说富力城6万元的事在查，下午其与马H到刘B家中给刘B打了一张6.6万元欠条的事实。   三、行贿罪犯罪事实   2015年年底，被告人马A到时任西吉县城乡建设与环境保护局局长高A办公室，请高A帮助其承揽工程，并向高A承诺到时会对其表示感谢。后在高A的帮助下，马A承揽并实施了西吉县农牧局1、2号家属楼、西吉县原一幼教学楼、西吉县招待所家属楼、西吉县人大家属楼、西吉县城建家属楼拆除工程，及西吉县靖善路周边清理建筑垃圾工程、西吉县新建幸福家园三期清理建筑垃圾工程A-I区、J-S区、西吉县锦绣家园西侧C区生活垃圾拉运工程。2017年4月，被告人马A为感谢高A的帮助，在高A所居住的西吉县水利小区附近马A的车内，将现金人民币50万元送给了高A。   上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：   1.立案决定书，证实固原市监察委员会于2019年6月21日将马A涉嫌行贿一案立案调查的事实。   2.建筑工程施工合同、审计报告、工程款支付资料，证实西吉县城乡建设和环境保护局和宁夏吉兴建筑公司签订了合同，工程是西吉县农牧局1、2号家属楼拆迁工程、原一幼教学楼拆迁工程、西吉县招待所家属楼、西吉县人大家属楼、西吉县城建家属楼拆迁工程、西吉县新建幸福佳苑三期清理建筑垃圾工程、西吉县锦绣家园西侧C区生活垃圾拉运工程。经审计并将工程款支付的事实。   3.马M、马A个人业务交易凭证，证实马M将50万元转入马A个人账户的事实。   4.原州区人民法院（2019）宁0402刑初579号刑事判决书，证实马A向原时任西吉县建环局局长高A行贿50万元，高A构成受贿罪的事实。   5.证人高A的证言，证实其利用职务之便帮助马A承揽西吉原一幼等旧楼拆除工程，马A给其50万元好处费，马A当时挂靠在吉兴公司名下签订施工合同的事实。   6.证人马M的证言，证实2017年4月份一天，马A打电话说向其借50万元，然后其就将50万元通过信用社以银行转账的方式转给马A的事实。   7.证人马N的证言，证实高A安排其将有些家属楼让马A拆迁清运垃圾，听马A说有些拆迁和清运垃圾的活是高A让他干的事实。   8.被告人马A的供述与辩解，证实高A给其西吉县农牧局家属楼拆迁工程、西吉县原一幼教学楼拆迁工程、西吉县招待所、西吉县人大拆迁工程，后其给高A行贿50万元的事实。   全案综合证据：   1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关立为刑事案件侦查的事实。   2.被告人户籍证明，证实被告人马A、魏A的基本情况及其涉嫌犯罪时均已达到刑事责任年龄的事实。   3.被告人违法犯罪记录证明、西吉县人民法院（2009）西刑初字第8号刑事判决书、同心县看守所同看刑释字[2009]4号刑满释放证明书、西吉县人民检察院西检刑不诉（2010）20号不起诉决定书，证实被告人马A于2009年1月9日因犯虚报注册资本罪被西吉县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元，2009年2月2日刑满释放；2010年4月17日因聚众斗殴被西吉县公安局刑事拘留，同年11月16日西吉县人民检察院作出不起诉决定；被告人魏A无前科的事实。   4.归案经过，证实2019年6月19日、6月26日西吉县公安局书面传唤马A、魏A到西吉县公安局接受讯问，马A、魏A积极配合的事实。   5.拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证，证实被告人被依法采取拘留、逮捕强制措施的事实。   原审判决认为，被告人马A在担任村民小组组长期间，利用职务上的便利，伙同被告人魏A共同骗取、侵吞村集体补偿款150766.6元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且属共同犯罪。被告人马A在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人魏A在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人马A骗取、侵吞村集体补偿款332000元，其行为已构成职务侵占罪；被告人马A以非法占有为目的，索要公私财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪；被告人马A为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。被告人马A犯数罪，应当数罪并罚。被告人马A被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。二被告人在职务侵占罪中能够如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十四条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十一条第一款、第十九条第二款之规定，判决：一、被告人马A犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；总和刑期有期徒刑八年，并处罚金人民币12万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币12万元；二、被告人魏A犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月；三、对被告人马A、魏A的违法所得150766.6元，被告人马A违法所得332000元，继续予以追缴；四、责令被告人马A退赔敲诈勒索所得6万元，返还被害人刘B。   上诉人马A上诉认为，1.原判认定职务侵占罪部分事实错误。对于支出的补种补栽劳务费和困难生活救助补贴，应作为正当公务支出款项从犯罪数额中予以扣减。2.原判认定上诉人构成敲诈勒索罪事实和定性错误。宁夏庄和置业有限公司在未告知上诉人的情况下，第三方介入工地施工，使上诉人与第三方发生纠纷，6万元系双方协商结果，并未对刘B采取威胁、要挟、恐吓的手段，刘B给上诉人6万元与上诉人将车停在施工工地这一行为之间并不存在直接的因果关系。3.原判认定上诉人构成行贿罪错误。上诉人是被高A索贿并非行贿，上诉人通过工程施工行为获得工程款，并非获取不正当的利益，不构成行贿罪。4.原判量刑过重。请求二审法院依法从轻处理。   上诉人马A的辩护人认为，二审期间，上诉人马A家属积极缴纳全部非法所得及罚金，且取得被害人刘B谅解。建议二审法院对上诉人马A从轻处罚。   辩护人向本院提交了谅解书、收条各1份及发票2张，证明上诉人马A家属退缴全部非法所得482766.6元，并退还刘B6万元，交纳罚金12万元，刘B对上诉人的违法行为表示谅解，希望对上诉人从轻处罚的事实。   出庭履行职务的检察人员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。鉴于上诉人马A退缴全部违法所得，建议二审法院在量刑时予以考虑。   经二审审理查明，原审判决认定上诉人马A、原审被告人魏A犯职务侵占罪、上诉人马A犯敲诈勒索罪、行贿罪的事实清楚，与二审查明一致。另查明，二审法院审理期间，上诉人马A家属代为退缴职务侵占违法所得482766.6元、向被害人刘B退赔敲诈勒索违法所得6万元、缴纳罚金12万元，刘B对上诉人的犯罪行为予以谅解。上述事实有经一二审举证、质证，原判认定事实所列证据及上诉人马A的辩护人二审提交的谅解书、收条、发票予以证实，证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，本院予以确认。   本院认为，上诉人马A在担任村民小组组长期间，利用职务上的便利，伙同原审被告人魏A共同骗取、侵吞村集体补偿款150766.6元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且属共同犯罪。上诉人马A在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原审被告人魏A在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人马A骗取、侵吞村集体补偿款332000元，其行为已构成职务侵占罪。上诉人马A以非法占有为目的，使用威胁方法，强行索要公私财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人马A为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。上诉人马A犯数罪，应当数罪并罚。上诉人马A系累犯，应当从重处罚。上诉人马A、原审被告人魏A在职务侵占罪中能够如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。上诉人马A通过其家属积极退缴、退赔全部违法所得，并取得了被害人的谅解，可酌定从轻处罚。   关于上诉人马A提出对于上诉人职务侵占后支出的补种补栽的劳务费和困难生活救助补贴，应当作为公务支出从犯罪数额中予以扣减的上诉理由。经查，上诉人马A个人或伙同原审被告人魏A，骗取、侵吞村集体补偿款共计482766.6元。其主观上具有非法占有该补偿款的目的，客观上已占用并支配了该补偿款，构成职务侵占罪的既遂。赃款去向是对犯罪所得处分行为，不影响对其职务侵占罪的认定，在犯罪数额中不予扣减。上诉人马A的上诉理由不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人马A提出原判认定上诉人犯敲诈勒索罪的事实和定性错误的上诉理由。经查，本案庄和置业公司与上诉人马A签订补偿协议，解除了与上诉人马A的拆迁合同，并按双方约定向上诉人马A支付14.5万元工程款后，上诉人马A仍将施工车辆停放在施工工地，阻挡刘B施工，并以其实施了土方工程为由向刘B索要6万元，刘B迫于无奈，向上诉人马A支付6万元，上诉人马A撤离施工工地，以上事实有被害人刘B的陈述、证人张B、马L、马H的证言、上诉人马A的供述等证据予以证实，足以认定。上诉人马A的行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件，原判认定上诉人构成敲诈勒索罪事实清楚，定性正确。上诉人马A的上诉理由不成立，本院不予采纳。   关于上诉人马A提出高A有索贿行为，上诉人在工程施工过程中付出劳动获得工程款，并非获取不正当利益，上诉人不构成行贿罪的上诉理由。经查，本案上诉人马A为承揽工程，到时任西吉县城乡建设与环境保护局局长高A办公室，请求为其提供帮助，并承诺会表示感谢，后在高A的帮助下，上诉人马A承揽并实施了多项工程，上诉人马A为感谢高A，向高A行贿50万元。以上事实，有原州区人民法院（2019）宁0402刑初579号刑事判决，证人高A、马N、马M的证言，上诉人马A的供述等证据相互印证，予以证实，上诉人马A向高A行贿的行为具有自愿性和主动性，在卷证据不能证明高A具有索贿的事实。因上诉人马A请求高A在承包工程中提供帮助，高A向相关人员打招呼，在高A的帮助下，上诉人顺利承揽工程，在承揽工程中谋取了竞争优势，违背了公平、公正原则，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，应认定为“谋取不正当利益”。原判认定上诉人构成行贿罪定性正确。上诉人马A的上诉理由不能成立，本院不予采纳。   综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。二审期间，上诉人马A家属退缴、退赔全部违法所得，并取得被害人刘B谅解。因出现了新的量刑事实和证据，本院予以改判。上诉人马A及其辩护人提出对上诉人马A从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。上诉人马A其他上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十四条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十一条第一款、第十九条第二款之规定，判决如下：   一、维持宁夏回族自治区西吉县人民法院（2020）宁0422刑初9号刑事判决第二、三、四项，即“二、被告人魏A犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月；三、对被告人马A、魏A的违法所得150766.6元，被告人马A违法所得332000元，继续予以追缴；四、责令被告人马A退赔敲诈勒索所得6万元，返还被害人刘B。”；   二、撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2020）宁0422刑初9号刑事判决第一项，即“一、被告人马A犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；总和刑期有期徒刑八年，并处罚金人民币12万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币12万元。”；   三、上诉人马A犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；总和刑期有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币十二万元，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币十二万元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年6月20日起至2025年4月19日止。罚金已缴纳。）   本判决为终审判决。   审判长 姜丽华   审判员 马亚妮   审判员 赵 奇     二○二○年十一月八日   书记员 杨雪莹   附本判决适用的法律条文：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   《中华人民共和国刑法》   第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。   第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。   第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。   第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。   第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。   第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。   对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。   第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。   第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。   第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》   第一条第一款敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百七十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。   第八条对犯敲诈勒索罪的被告人，应当在二千元以上、敲诈勒索数额的二倍以下判处罚金；被告人没有获得财物的，应当在二千元以上十万元以下判处罚金。   三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》   第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。   第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪，第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。   第十九条第二款对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。