山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10206号 上诉人（原审被告）：市南区海之诚平价超市，住所地山东省青岛市市**广州路**乙。 经营者：刘伟，男，1969年6月5日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：吕从玲，女，1974年6月8日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 上诉人（原审被告）：日照新奇特水产贸易有限公司，，住所地山东省日照高新区高新6路**院内高新六路与艳阳路交汇处东100米）。 法定代表人：荆玉青，总经理。 委托诉讼代理人：蔡全溪，山东名律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周新波，山东名律律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：戴丁钰，男，1977年12月25日出生，汉族，住江苏省通州市。 委托诉讼代理人：葛剑锬，南通市通州区骑岸法律服务所基层法律服务工作者。 原审被告：山东风都酒业有限公司，住所，住所地山东省沂水县南一环路中段div> 法定代表人：黄玉梅，总经理。 原审被告：青岛市市北区炫烨海产食品商店，住所，住所地山东省青岛市市**市场三路****div> 经营者：王健，男，1984年2月21日出生，汉族，住青岛市市**。 上诉人市南区海之诚平价超市（以下简称海之诚超市）、日照新奇特水产贸易有限公司（以下简称新奇特公司）因与被上诉人戴丁钰、原审被告山东风都酒业有限公司（以下简称风都公司）、青岛市市北区炫烨海产食品商店（以下简称炫烨商店）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5475号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海之诚超市上诉请求：一、依法改判海之诚超市无需向戴丁钰支付任何费用；二、本案一、二审诉讼费用由戴丁钰承担。事实及理由：一、海之诚超市主观上无过错，并且已尽到合理的注意义务，不存在“销售明知是不符合食品安全标准的食品”的情形，不应当承担赔偿责任。海之诚超市销售的海马补酒是戴丁钰从炫烨商店购买，在采购时已经审查了供货人的相关证明资料，且保留了相关凭证。根据法律规定，海之诚超市已尽到了合理的审查义务。一审认定海马属于药物的问题，经查询，网上有大量的“海马属于药食同源”“新资源食品名单中第六类海产类有海马”等网页信息。海马在很多沿海地区都是作为初级农副产品进行买卖，有广泛的食用人群，海之诚超市非医药、食品领域专家，无法对海马属于食品还是药品作出正确判断，故海之诚超市不存在明知的主观故意，不应当承担赔偿责任。二、戴丁钰系以营利为目的进行恶意诉讼，其并非消费者，海之诚超市不应当对其承担赔偿责任。戴丁钰多次向不同销售主体购买商品继而起诉要求价款十倍赔偿的行为来看，戴丁钰不属于法律规定的消费者范畴。 戴丁钰辩称：海之诚超市上诉所称无事实及法律依据，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 新奇特公司陈述意见称：同意海之诚超市上诉意见。 风都公司、炫烨商店均未陈述意见。 新奇特公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判新奇特公司不承担赔偿责任；2.一审、二审诉讼费用由戴丁钰承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足。1、戴丁钰提交的证据，不足以证明其购买的海马补酒系新奇特公司委托风都公司生产的产品。2、从传统来说，海马是泡酒的一种原材料。新奇特公司委托风都公司生产的海马补酒为普通食品，系合法生产，符合食品安全标准。3、戴丁钰先后三次购买多达151盒涉案产品，后多次微信询问该产品系食品还是药品的问题，其有刻意留取证据的嫌疑，且通过法律文书查询，戴丁钰在2017年以产品责任纠纷在南通市法院提起过诉讼、2019年以网络购物合同在常州市法院提起过诉讼，故，戴丁钰并非普通的消费者。4、戴丁钰对所购产品明知是普通产品，且大部分已经使用，至今没有引起不良反应，亦未造成损害，不应主张惩罚性赔偿。 戴丁钰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 海之诚超市陈述意见称：同意新奇特公司上诉意见。 风都公司、炫烨商店均未陈述意见。 戴丁钰向一审法院提出诉讼请求：1.判令海之诚超市、新奇特公司、风都公司、炫烨商店退还戴丁钰购货款8758元，并十倍赔偿戴丁钰87580元，以上共计96338元；2.本案诉讼费由海之诚超市、新奇特公司、风都公司、炫烨商店承担。 一审法院认定事实：一、2019年4月23日、2019年5月5日、2019年5月23日，戴丁钰先后三次在海之诚超市购买“海马补酒”151盒，每盒4小玻璃瓶，每小玻璃瓶125ml，每盒58元，共计花费8758元，并由市南区海之诚超市出具收据、发票。海之诚超市销售的上述“海马补酒”均从炫烨商店进货，该“海马补酒”系新奇特公司委托风都公司生产。 该“海马补酒”的外包装盒正面标识：“酒精度：52%vol净含量：125ml×4瓶荆旺源TM海马补酒日照新奇特水产贸易有限公司”。左侧面标识“荆旺源TM产品名称：海马补酒原料与辅料：浓香型白酒（发酵酒）、野生海马、茯苓、枸杞子、肉桂、丁香、陈皮、蜂蜜产品类型：浸提类（动植物类）露酒产品标准代号：GB/T27588生产许可证编号：QS371315051260总糖：4.5g/L生产日期/批号：见上封口标签贮存方法：置于阴凉干燥，通风避光处注意事项：允许有少量沉淀，不影响饮用不适宜人群：未成年人，妊娠期妇女，心脑血管疾病患者，肝肾功能不全及酒精过敏者产地：山东临沂受委托生产企业：山东风都公司有限公司地址：沂水县南一环路中段委托商：日照新奇特水产贸易有限公司地址：日照市东港区兖州西路，滨州路北蓝天花园001幢1单元109号国内销售电话：0633-880****生产许可QS371315051260过量饮酒有害健康”。右侧面标识“荆旺源TM海马（Hippocampus）属海龙科，是一种名贵海洋中药，地球上唯一，地球上唯一一种由雄性生育后代的动物环太平洋、大西洋地区，尤其是黄海日照近海区所生产的，数量微少，但是却最具医药价值。海马具有强身健体、补肾壮阳、活血驱寒、消炎止痛、镇静安神、止咳平喘、缓解疲劳以及增强人体免疫力等功效。历代古医籍及我国药典历次版本均有收载。李时珍在《本草纲目》中称海马有‘温肾脏、壮阳道之功效’，民间素有‘日照海马，北方人参’之说条形码6933931500056”。 小玻璃瓶“海马补酒”的正面标识“酒精度：52%vol净含量：125ml荆旺源TM海马补酒日照新奇特水产贸易有限公司”。背面标识“产品名称：海马补酒原料与辅料：浓香型白酒（发酵酒）、野生海马、茯苓、枸杞子、肉桂、丁香、陈皮、蜂蜜产品类型：浸提类（动植物类）露酒产品标准代号：GB/T27588生产许可证编号：QS371315051260总糖：4.5g/L生产日期/批号：见上封口标签贮存方法：置于阴凉干燥，通风避光处注意事项：允许有少量沉淀，不影响饮用不适宜人群：未成年人，妊娠期妇女，心脑血管疾病患者，肝肾功能不全及酒精过敏者产地：山东临沂被委托生产企业：山东风都公司有限公司地址：沂水县南一环路中段委托商：日照新奇特水产贸易有限公司地址：日照市东港区兖州西路，滨州路北蓝天花园001幢1单元109号国内销售电话：0633-880****生产许可QS371315051260条形码6933931500056过量饮酒有害健康”。 二、2014年12月22日，新奇特公司（委托方，甲方）与风都公司（受托方，乙方）签订期限为2014年12月22日至2015年12月21日的海马补酒《委托加工合同》，约定由新奇特公司提供海马酒成品加工原料海马，由风都公司根据新奇特公司的需求加工，风都公司随货提供质量检验报告，不符合新奇特公司质量要求，新奇特公司有权拒收，造成的损失由风都公司承担，新奇特公司向风都公司提供一切委托加工的合法手续证明，因此所造成的一切后果，由新奇特公司承担。 三、风都公司持有由沂水县食品药品监督管理局下发的《食品生产许可证》，许可证编号：SC11577132301676，原生产许可证号：QS371315051260；食品生产许可品种明细记载“食品、食品添加剂类别：酒类类别编号：1505类别名称：其他酒品种明细：配制酒（露酒）”。 海之诚超市持有由青岛市市南区市场监督管理局下发的《食品经营许可证》，许可证编号JY13702020004680，经营项目包括预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售、散装食品（含冷藏冷冻食品含熟食）销售、保健食品销售。 炫烨商店持有由青岛市市北区食品药品监督管理局下发的《食品经营许可证》，许可证编号JY13702030088472，经营项目包括预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售、散装食品（含冷藏冷冻食品含熟食）销售。 四、《中华人民共和国国家标准露酒》（GB/T27588-2011）规定，3.1露酒，以蒸馏酒、发酵酒或食用酒精为酒基，加入可食用或药食两用(或符合相关规定)的辅料或食品添加剂，进行调配、混合或再加工制成的、已改变了其原酒基风格的饮料酒；3.1.1植物类露酒，利用食用或药食两用(或符合相关规定)植物的花、叶、根、茎、果为香源及营养源,经再加工制成的、具有明显植物香及有用成分的露酒；3.1.2动物类露酒，利用食用或药食两用(或符合相关规定)动物及其制品为香源和营养源，经再加工制成的、具有明显动物有用成分的露酒；3.1.3动植物类露酒，同时利用动物、植物有用成分制成的露酒;3.2浸提,以蒸馏酒、发酵酒、食用酒精或水浸出原料的过程，通常其方法有:浸泡、渗漉、煎煮、回流四种。 五、海马列入《中华人民共和国药典2015年版一部》,在药典中记载，本品为海龙科动物线纹海马、刺海马、大海马、三斑海马或小海马（海蛆）的干燥体；夏、秋二季捕捞，洗净，晒干；或除去皮膜和内脏，晒干；炮制用时捣碎或碾粉；功能与主治温肾壮阳，散结消肿，用于阳痿，遗尿，肾虚作喘，癥瘕积聚，跌扑损伤；外治痈肿疔疮；用法与用量为3～9g，外用适量，研末敷患处。 《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）附件1《既是食品又是药品的物品名单》，包括丁香、八角茴香等，不包括海马。附件2《可用于保健食品的物品名单》，包括人参、人参叶等，亦不包括海马。根据《卫生部政务公开办公室关于普通食品、保健食品和新资源食品原料有关问题的说明》，附件1名单当中的物品可用于生产普通食品；附件2中的物品不得作为普通食品原料生产经营，如需开发用于普通食品生产，应按照《新资源食品管理办法》规定的程序申报批准。 对当事人有争议的事实，一审法院认定如下： 风都公司提供出厂检验报告，称其对生产日期为2015年1月24日的海马酒进行抽样检验，检验结论为根据GB/T27588-2011，检验合格。新奇特公司、风都公司、炫烨商店对此无异议；戴丁钰称其购买的151盒尚有110盒未开箱，部分已经送给亲友，无法核对生产批次，其中已开箱的生产批次为2015年1月24日较多、2018年3月24日的较少，该证据与本案无关。一审法院经审查认为，该出厂检验报告系风都公司单方提供，并非专业鉴定部门出具的意见，对上述证据的真实性一审法院无法确认。 一审法院认为，综合双方起诉、答辩、庭审意见，双方争议焦点为：1.涉案海马补酒是否符合食品安全标准；2.戴丁钰主张退还货款及价款十倍的赔偿金应否支持。 关于争议焦点一，一审法院认为，1.依照《食品安全法》第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可”规定，国家对食品生产经营实行许可制度。本案中，风都公司持有由沂水县食品药品监督管理局下发的《食品生产许可证》，食品生产许可品种包括配制酒（露酒）；海之诚超市、炫烨商店均持有由食品药品监督管理部门下发的《食品经营许可证》。2.涉案海马补酒在外包装盒和小玻璃瓶均标注产品类型为浸提类（动植物类）露酒、产品标准代号为GB/T27588。依照《食品安全法》第二十七条第一款“食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号”、第二十八条第一款“制定食品安全国家标准，应当依据食品安全风险评估结果并充分考虑食用农产品安全风险评估结果，参照相关的国际标准和国际食品安全风险评估结果，并将食品安全国家标准草案向社会公布，广泛听取食品生产经营者、消费者、有关部门等方面的意见”、第二十九条“对地方特色食品，没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准，报国务院卫生行政部门备案。食品安全国家标准制定后，该地方标准即行废止”、第三十条“国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业适用，并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案”规定，食品安全标准应当分为三类：食品安全国家标准、食品安全地方标准、食品安全企业标准;判断食品是否符合食品安全应当以食品安全国家标准为准。涉及露酒，依照《中华人民共和国国家标准露酒》（GB/T27588-2011），在3.1露酒、3.1.1植物类露酒、3.1.2动物类露酒、3.1.3动植物类露酒、3.2浸提进行了明确规定，均规定需利用食用或药食两用(或符合相关规定)的动植物。《中华人民共和国药典2015年版一部》亦对海马的炮制进行规定，本案海马泡酒并不在药典所列的炮制方法内。3.涉案海马补酒在外包装盒和小玻璃瓶均标注了食品生产许可证号QS371315051260，属于普通食品。依照《食品安全法》第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品……”、第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布”以及《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2002）51号）附件1《既是食品又是药品的物品名单》、附件2《可用于保健食品的物品名单》、《卫生部政务公开办公室关于普通食品、保健食品和新资源食品原料有关问题的说明》的规定，海马不属于按照传统既是食品又是药品的物质，不能作为食品的原料或配料。综上，海马补酒不符合食品安全标准。 关于争议焦点二，一审法院认为，依据《食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元”、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，因海之诚超市销售的海马补酒不符合食品安全标准，戴丁钰要求退还购货款8758元有事实及法律依据，予以支持，同时戴丁钰应当将购买的151盒海马补酒退还海之诚超市，如未能退还，按单价58元/盒在戴丁钰应返还的货款中予以扣除。 新奇特公司、风都公司作为生产者，负有保证所生产的食品符合食品安全的法定义务,应当对其生产的产品尽到高度审慎的注意义务,严格按照食品安全的要求生产食品，新奇特公司、风都公司应赔偿戴丁钰全部货款10倍的赔偿金87590元。新奇特公司、风都公司双方之间的权利义务可依据双方签订的《委托加工合同》另行依法主张。海之诚超市、炫烨商店作为涉案海马补酒的销售者，未履行相应的进货查验义务，致使上述不符合食品安全标准的食品流入市场，构成销售明知不符合食品安全标准的食品的行为，戴丁钰有权要求海之诚超市、炫烨商店承担10倍赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十四条、第三十五条、第三十八条、第一百四十八条第二款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、市南区海之诚平价超市于判决生效之日起十日内退还戴丁钰货款8758元，同时戴丁钰向市南区海之诚平价超市退还相对应的涉案海马补酒，如届时不能退回，则按实际购买价格折抵应退货款;二、市南区海之诚平价超市、日照新奇特水产贸易有限公司、山东风都酒业有限公司、青岛市市北区炫烨海产食品商店于判决生效之日起十日内支付戴丁钰赔偿款87580元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2208元，由市南区海之诚平价超市负担200元，市南区海之诚平价超市、日照新奇特水产贸易有限公司、山东风都酒业有限公司、青岛市市北区炫烨海产食品商店共同负担2008元。 本院二审查明，戴丁钰于2017年在南通法院以产品责任纠纷提起过诉讼，于2019年在常州市法院以网络购物合同纠纷提起过诉讼。 二审查明的其他事实同原审查明一致。 本院认为，综合各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.涉案的海马补酒是否符合国家食品安全标准；2.戴丁钰是否系消费者即其是否可以主张十倍赔偿；3.海之诚超市、新奇特公司在本案中应否承担责任。现根据本案查明的事实，评判如下： 一、关于涉案的海马补酒是否符合食品安全标准问题。 根据《中华人民共和国药典2015年版一部》记载，海马，本品为海龙科动物线纹海马、刺海马、大海马、三斑海马或小海马（海蛆）的干燥体；夏、秋二季捕捞，洗净，晒干；或除去皮膜和内脏，晒干；炮制用时捣碎或碾粉；功能与主治温肾壮阳，散结消肿，用于阳痿，遗尿，肾虚作喘，癥瘕积聚，跌扑损伤；外治痈肿疔疮；用法与用量为3～9g，外用适量，研末敷患处。 《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）附件1《既是食品又是药品的物品名单》，包括丁香、八角茴香等，不包括海马。附件2《可用于保健食品的物品名单》，包括人参、人参叶等，亦不包括海马。根据《卫生部政务公开办公室关于普通食品、保健食品和新资源食品原料有关问题的说明》，附件1名单当中的物品可用于生产普通食品；附件2中的物品不得作为普通食品原料生产经营，如需开发用于普通食品生产，应按照《新资源食品管理办法》规定的程序申报批准。 依照《食品安全法》第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品……”、第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布”之规定，因海马不属于按照传统既是食品又是药品的物质，故其不能作为食品的原料或配料。因此，涉案海马补酒不符合食品安全标准。 二、关于戴丁钰是否系消费者即其是否可以主张十倍赔偿问题。 二上诉人主张戴丁钰不符合消费者身份，其主张的十倍赔偿不应予以支持。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”戴丁钰虽于2017年在南通法院以产品责任纠纷提起过诉讼，2019年在常州市法院以网络购物合同纠纷提起过诉讼。但仅凭两次在不同时间、不同地点以不同案由提起的诉讼不能判断戴丁钰系职业打假人，故原审对于戴丁钰主张的十倍赔偿请求予以支持，符合法律规定。 三、关于海之诚超市、新奇特公司在本案中应否承担责任的问题。 新奇特公司、风都公司作为生产者，负有保证所生产的食品符合食品安全标准的法定义务,应当对其生产的产品尽到高度审慎的注意义务,严格按照国家食品安全的要求生产食品，但由新奇特公司委托生产并由风都公司受托生产的涉案海马补酒因不符合国家食品安全要求，故其应赔偿戴丁钰全部货款10倍的赔偿金87590元。市南区海之诚超市、市北区炫烨商店作为涉案海马补酒的销售者，未履行相应的进货查验义务，致使上述不符合食品安全标准的食品流入市场，构成销售明知不符合食品安全标准的食品的行为，戴丁钰有权要求市南区海之诚超市、市北区炫烨商店承担10倍赔偿责任。 综上所述，海之诚超市、新奇特公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计4199元，由上诉人市南区海之诚评价超市负担2209元，上诉人日照新奇特水产贸易有限公司负担1990元。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 赵洪发 书记员隋欣孜