江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1565号上诉人（原审原告）：江西省玉山县供销合作总公司，住所地江西省玉山县冰溪镇三清大道**，统一社会信用代码9136112316157833X5。法定代表人：周陶剑，总经理。委托诉讼代理人：方京都，江西淮玉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西霞峰花炮制造有限公司，住，住所地江西省上饶市广丰区霞峰镇坑东村一社会信用代码91361122746078189L。法定代表人：姜金虎，执行董事。委托诉讼代理人：汪月成，江西惟矩律师事务所律师。原审第三人：玉山县烟花爆竹经营有限责任公司，住，住所地江西省玉山县冰溪镇人民大道**华恒上郡**一社会信用代码913611237338901432。法定代表人：周卓君，总经理。上诉人江西省玉山县供销合作总公司（以下简称玉山供销公司）因与被上诉人江西霞峰花炮制造有限公司（以下简称霞峰花炮公司），原审第三人玉山县烟花爆竹经营有限责任公司（以下简称玉山烟花公司）执行异议之诉纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院于2020年5月27日作出的（2020）赣1103民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理并依法组成合议庭，因本案没有新的事实和理由，本院决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。玉山供销公司上诉请求，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判不得追加玉山供销公司为被执行人，本案诉讼费用由霞峰花炮公司承担。事实与理由：一、一审判决认定玉山烟花公司无财产可供执行是错误的，玉山烟花公司现仍有财产可供执行。玉山烟花公司有不动产“烟花爆竹仓库及办公用房”，且上述不动产已经被玉山县人民法院依法查封，上述不动产价值400多万元，足以支付霞峰花炮公司的债务。二、一审判决认定玉山供销公司抽逃出资错误。2011年3月23日收到玉山烟花公司300万元不是抽逃出资，玉山供销公司收到该300万元目的是为了确保资金用于仓库建设，至今为止为玉山烟花公司建设和运营支出达到400多万元。三、一审判决认定玉山供销公司与玉山烟花公司属于财产混同是不成立的。四、第三人玉山烟花公司未到庭参加诉讼程序违法。霞峰花炮公司答辩称，1.原审判决认定玉山供销公司抽逃出资事实清楚，证据充分。2.玉山供销公司提出玉山烟花公司有其他财产可供执行与事实不符。原审法院在执行过程中，已经对玉山烟花公司采取了一系列查控手段，发现玉山烟花公司已经停业，账户资金为0元，没有可供执行的财产。根据最高人民法院相关规定，属于无财产可供执行。故原审法院追加玉山供销公司为被执行人符合法律规定。3.2011年3月23日，玉山供销公司作为股东把增加的注册资本全部抽回自己的账户，从玉山供销公司提供的财务账本来看，玉山供销公司将玉山烟花公司支出都纳入自己的支出报销范围，符合财务混同情形。玉山烟花公司未作答辩。玉山供销公司向一审法院起诉请求：1.撤销原审法院（2019）赣1103执1862号执行裁定，不得追加玉山供销公司为被执行人，本案诉讼费由霞峰花炮公司承担。一审法院认定，霞峰花炮公司诉玉山烟花公司买卖合同纠纷一案，该院作出的（2018）赣1103民初5010号民事判决书判决：“玉山烟花公司应支付霞峰花炮公司货款437516元，并自2018年10月24日起按月利率0.5%算至本息清偿之日止。限判决生效后十日内履行。”该案判决生效后，玉山烟花公司未自动履行，霞峰花炮公司向该院申请执行。在执行过程中，经查玉山烟花公司无可供执行的财产，霞峰花炮公司向该院申请追加玉山供销公司为被执行人。该院执行程序中查明，玉山烟花公司于2000年9月17日成立，注册资本为50万元，其中货币资金为10万元，分别系玉山县供销社（现改为玉山供销公司）注册5万元、玉山县供销系统工会（现改为玉山县供销社联合社工会）注册5万元，实物资产40万元；2011年3月22日玉山供销公司增加注册资金300万元（注入资金账户16×××35），玉山烟花公司注册资金总计350元，其中玉山供销公司出资额为345万元，出资比例为98.57%，玉山县供销社联合社工会出资额为5万元，出资比例为1.43%；2011年3月23日，玉山供销公司将增加的注册资金300元抽逃回其公司在中国农业银行玉山县支行的账户1034********内，现玉山烟花公司处于停业状态，无财产可供执行。基于上述事实，该院于2019年12月2日作出（2019）赣1103执1862号执行裁定书裁定：“一、追加江西省玉山县供销合作总公司为本案被执行人，由其在抽逃出资300万元的范围内向申请执行人承担清偿责任；二、江西省玉山县供销合作总公司应在本裁定生效之日起十日内向申请执行人江西霞峰花炮制造有限公司支付货款437516元，并自2018年10月24日按月利率0.5%算至本息清偿之日止的逾期利息，承担案件受理费3998元，案件执行费6463元”。玉山供销公司不服，于2019年12月5日向该院提出执行异议申请，同月13日该院书面告知玉山供销公司对执行裁定书不服，不属于执行异议的审查范围，应直接提起执行异议之诉。故玉山供销公司于2020年1月14日向该院提起诉讼，请求判决上述诉请。庭审中，玉山供销公司提出该院立案时，按标的额300万元计算预收案件受理费不符合法律规定，要求按法院认定的玉山烟花公司债权数额437516元计算预交案件受理费，并且诉讼费用由玉山烟花公司负担。2010年8月12日，玉山县发展和改革委员会下达玉发改综字【2010】101号文件，对烟花爆竹仓库项目备案。从2009年1月至2019年9月，玉山烟花公司在江西玉山农村商业银行账户（16×××35）的银行流水中与玉山供销公司的转账有：2011年3月22日，玉山供销公司向玉山烟花公司转账300万元，次日，玉山烟花公司向玉山供销公司汇款300万元；2012年4月26日，玉山烟花公司向玉山供销公司汇款70万元，次日，玉山烟花公司又向玉山供销公司汇款70万元。再查明，玉山供销公司于2019年11月12日向该院出具书面函：玉山烟花公司储存仓库未办理不动产权属登记，该房产于2019年6月12日被玉山县人民法院以（2017）赣1123执1224/1253/862号和（2018）赣1123执611号执行裁定书查封。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，本案中，玉山供销公司主张玉山烟花公司仍有财产可供执行，不动产是玉山供销公司为玉山烟花公司所建的“烟花爆竹仓库及办公用房”，但玉山供销公司仅提供“玉山县发改委文件”证实，依照《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。…”之规定，玉山供销公司并未提供证据证实玉山供销公司述称的“烟花爆竹仓库及办公用房”依法登记在玉山烟花公司名下；且该房产已被玉山县人民法院多案查封，故对玉山供销公司提出玉山烟花公司仍有财产可供执行的主张该院不予采信。霞峰花炮公司申请追加玉山供销公司作为被执行人应审查玉山供销公司是否具有抽逃出资的行为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。本案中，玉山烟花公司的股东玉山供销公司出资300万元于2011年3月22日验资后，于同月23日全部转回玉山供销公司账户，玉山供销公司诉称，300万元资金用于为玉山烟花公司建烟花爆竹仓库，经玉山县人民政府批准玉山烟花公司建造烟花爆竹仓库，玉山烟花公司基于专项资金的监管，将其300万元资金转至玉山供销公司处；然而从玉山烟花公司银行流水反映出，2012年4月26日、27日，玉山烟花公司分别收入70万元后，以“项目款”的名义汇给玉山供销公司账户，且玉山供销公司提交的票据证据中，有28张票据的付款方为玉山烟花公司，玉山烟花公司作为财务独立的公司，其财务不应由玉山供销公司支付做账，否则应视为财务混同；而且玉山烟花公司与玉山供销公司系法人与股东关系，互相之间存在直接利害关系，玉山供销公司作为玉山烟花公司的股东，可以对玉山烟花公司的财务账目进行监管；综上所述，玉山供销公司提交的票据与抽回的300万元资金的对价关系不成立，玉山供销公司亦未提供证据证明其系经法定程序将出资抽回，故该院认为玉山供销公司存在抽逃出资的行为。现玉山烟花公司无可供执行的财产，该院根据申请执行人霞峰花炮公司的申请裁定追加玉山供销公司为本案被执行人、由其在抽逃出资300万元的范围内向申请执行人承担清偿责任，事实清楚、适用法律正确，并无不当，故玉山供销公司请求撤销上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103执1862号执行裁定，不得追加玉山供销公司为被执行人，没有事实和法律依据，该院依法不予支持。庭审中玉山供销公司提出预交案件受理费问题，该院根据《诉讼费用交纳办法》规定，按霞峰花炮公司申请执行时诉争标的额447977元（含诉讼费和执行费）计算本案诉讼费，对多收取部分予以退回。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决驳回玉山供销公司的诉讼请求。案件受理费8019元，由玉山供销公司负担；多预交诉讼费22781元退回玉山供销公司。二审期间，霞峰花炮公司为证明玉山烟花公司无财产可供执行，向本院提交了玉山供销公司诉玉山烟花公司、周卓君合同纠纷一案的民事判决书和民事裁定书，证明玉山供销公司在本案中称玉山烟花公司所使用的仓库是属于玉山烟花公司所有不成立。经组织质证，玉山供销公司认为，该判决未认定坐落在文成镇烟花爆竹仓库所有权为玉山供销公司所有。经本院审核，对于霞峰花炮公司提交的（2019）赣11民终79号裁判文书真实性予以认可。二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。针对上诉人的上诉请求、被上诉人的答辩意见，本院认为，本案争议焦点为：一、玉山烟花公司是否有财产可供执行；二、玉山供销公司是否有抽逃注册资本的行为。一、关于玉山烟花公司是否有财产可供执行的问题。玉山供销公司主张，玉山供销公司为玉山烟花公司代为建造的仓库的价值足以满足本案霞峰花炮公司债权的执行。首先，从原审法院执行情况来看，执行部门对玉山烟花公司采取了必要的查控手段，可以确定玉山烟花公司无财产可供执行。其次，从已生效的（2019）赣11民终79号案来看，该判决确定玉山烟花公司应将位于玉山县文成镇乌鹰村的仓库返还给玉山供销公司。综合以上分析，玉山供销公司提出玉山烟花公司有其代为建造的烟花仓库可以执行，足以归还霞峰花炮公司的债权的理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定玉山烟花公司无财产可供执行事实清楚，本院予以确认。二、关于玉山供销公司是否有抽逃注册资本的行为的问题。根据已经查明的事实来看，玉山烟花公司为了增加注册资本，玉山供销公司于2011年3月22日向玉山烟花公司增资300万元，次日该款项返还给了玉山供销公司。玉山供销公司主张一方面收到返还款项系为了保证国有资产的安全，履行监管责任，另一方面是代玉山烟花公司建造仓库。本院认为，玉山供销公司该理由不能成立。首先，玉山供销公司是玉山烟花公司的控股股东，但是两者均是独立的企业法人，相互之间应该是财产独立和责任独立。控股股东为确保企业法人资金安全持有企业法人的注册资本没有法律依据。其次，在没有明确的交易情况下，控股股东向投资公司增加注册资本，又立即返还该注册资本的行为，符合抽逃注册资本的行为特征。再次，注册资本金是企业的财产，也是企业对外的责任财产。玉山供销公司即使是为了保证国有资产不受流失，亦不应该违反公司法的相关规定将注册资本金返还控制，而是应该通过企业合法管理形式规范企业行为，保障企业良好运作。故玉山供销公司通过转移注册资本金行为可以认定为抽逃注册资本的行为。综上，一审法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，驳回了玉山供销公司提出的不得追加其为被执行人的诉讼请求正确，本院依法予以维持。玉山供销公司的上诉请求不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,019元，由上诉人江西省玉山县供销合作总公司负担。本判决为终审判决。审判长  万利剑审判员  聂晓红审判员  付 强二〇二〇年十一月十日书记员  陈 佳