湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终755号上诉人（原审被告）：潮团国际商贸有限公司，住所地湖北省鄂州市华容区楚藩大道**。法定代表人：陈少荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：柳龙，湖北诚明律师事务所律师（代理权限：特别授权）。被上诉人（原审原告）：曙光建设有限公司，住，住所地浙江省台州市温岭市城东街道横湖中路****/div>法定代表人：乐文荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐遵俊、宋安琪，湖北立丰律师事务所律师（代理权限：一般授权）。上诉人潮团国际商贸有限公司（以下简称潮团公司）因与被上诉人曙光建设有限公司（以下简称曙光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2020）鄂0703民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人潮团公司的委托诉讼代理人柳龙，被上诉人曙光公司的委托诉讼代理人徐遵俊、宋安琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。潮团公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对合同违约方及违约责任的认定、是否构成根本违约、合同能否履行有无合同解除权、违约金如何承担等基本事实认定不清，应当撤销原判决，查清事实后依法改判。1、一审判决对双方提交的证据以及质证意见的分析和认定采取双重标准，并错误认定上诉人构成根本违约，基本事实认定不清；2、一审判决认定上诉人构成根本违约，导致双方之间的建设工程施工合同无法履行，上诉人系违约方，应承担违约责任，认定事实不清。二、上诉人已全面履行了合同义务，办理建筑工程施工许可证并两次书面通知被上诉人开工，但被上诉人拒不进场施工、拒不支付剩余履约保证金5500万元，被上诉人违约并构成根本违约，根据合同第31.1条的约定，双方签订的施工合同已自动失效。一审判决对本案最为主要的基本事实避而不谈，只字不提，故意不予认定，属于认定事实不清，应依法改判。三、被上诉人系合同违约方，因被上诉人的违约行为造成合同失效，被上诉人并不具有合同解除权，其诉讼请求没有事实依据和法律根据，应依法予以驳回，一审判决适用法律错误，应依法改判。四、一审法院判决上诉人支付违约金1443178元，没有事实和法律依据，应依法予以驳回。首先，被上诉人主张违约金有三个基本前提：1、施工合同合法有效，2、被上诉人已按合同约定付清全部履约保证金6000万元，3、被上诉人无任何违约，且非被上诉人原因造成项目不能开工，合同无法履行。本案中该三前提条件均不具备；其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案中被上诉人主张违约金的诉请即使依法依约能够成立，被上诉人也没有举证证明其受到的实际损失，一审判决直接按同期银行贷款利率的4倍计算，计算期间为2018年12月29日至2020年5月25日，均不符合法律规定，未综合考虑到本案实际情况并公平衡量，应依法改判上诉人不支付违约金。综上所述，本案建设工程施工合同纠纷本质上是被上诉人无法支付剩余履约保证金5500万元，而采取种种理由和借口拒不进场，被上诉人所陈述的故意隐瞒和商业欺诈均不存在，其无法进场的理由根本不能成立。被上诉人系合同违约方，并构成违约，上诉人并不存在任何违约，一审判决回避基本事实认定上诉人构成根本违约，并判决上诉人承担巨额违约金，属认定事实不清，适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。曙光公司辩称：1、上诉人的上诉请求没有事实依据且法律逻辑混乱，应当予以驳回，一审期间双方举证均是根据时间顺序产生的，然后依证据综合认定双方谁违约及违约事由等，本案中合同违约是因为上诉人的欺诈行为，在双方签订合同后，被上诉人并不知道上诉人已将合同内项目部分分包给他人施工，为此被上诉人多次通过发函的形式通知上诉人予以解决，并主张权利，因最后上诉人未回复，故而起诉；2、本案合同属于有效合同，非失效合同，上诉人的法律逻辑混乱，原合同明确约定在施工进场之后支付5500万元，本案不存在施工进场的情形，而且因进场被上诉人多次发函与上诉人沟通，在被上诉人主张未得到回复的情况下才起诉，因此本案不存合同无效或失效的情形；3、上诉人如认为其存在损失，不应在本案中主张，应另案起诉；4、原审判决的违约金截止至2020年5月25日，但该款项至今未收到，且上诉人涉及的另案执行亦未履行，因此原审判决的违约金过低，达不到合同应有的违约金目的。曙光公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告签订的《湖北省建设工程施工合同》，被告返还原告支付的履约保证金500万元；2、依法判令被告向原告支付违约金181万元（违约金暂计算至起诉之日，最终金额以被告还本付息时止）；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月28日，曙光公司与潮团公司签订了一份合同编号为（CYJRGW-2018-11-28）的《湖北省建设工程施工合同》。双方在合同第一部分的协议书中约定：潮团公司将位于鄂州市三江港新区临江大道西侧、骆李村的国际冷鲜食品产业园项目一期（启动区）整体发包给曙光公司总承包，承包方式为包工包料，包工期、包质量、包安全文明施工，具体进场开工时间以发包方开工令为准，暂定合同总价陆亿元（最终以双方竣工结算为准），合同自双方盖章、法人或法人委托人签字，并在发包人收到承包人按本合同约定的时间及金额支付首期履约保证金之日起生效。同时，该合同还在第二部分的通用条款中约定了工期、造价及竣工结算、合同的解除及终止等等。双方在第三部分专用条款的第23条第2款中约定了承包人误期竣工的违约责任，第31条约定了履约保证金的数额及承包人支付方式、甚至发包人在合同不能履行情况下返还保证金方式、违约责任等等。合同签订的次日，曙光公司即向潮团公司支付了履约保证金500万元。履约保证金支付后，曙光公司一直无法进场施工；后曙光公司多次与潮团公司协商、沟通，但均无果，导致该项目一直没有启动，双方签订的建设工程施工合没有履行。一审法院认为：本案争议的焦点：涉案合同不能履行的违约责任。双方在《湖北省建设工程施工合同》第三部分专用条款的第31条第4款约定：国际冷鲜食品产业园项目一期（启动区）建设总用地规模约638亩（已办理土地证约500亩，其中：约120多亩的建设用地范围发包人原已发包给其他单位施工），承包人负责的本工程施工建设用地约500亩。因本工程建设规模较大，为确保工程施工的整体协调性，承包人应根据发包人书面确定的区域、范围及开发时序和要求合理安排施工。本案中，曙光公司与潮团公司的上述建设工程施工合同未能履行，系因潮团公司故意就合同中的具体问题（比如，上述第三方施工的范围是否与原告的施工范围分开、或重叠、交叉等等）对曙光公司有所隐瞒，且在该隐患被发现后未积极与曙光公司沟通、协调，导致曙光公司无法进场施工，潮团公司的上述行为构成根本违约。从潮团公司对曙光公司方证据四的质证意见中提到的（2019）鄂0703民初764号民事判决书的内容来看，潮团公司已于2018年2月4日与（第三方）湖北沼山建设集团有限公司就将上述专用条款第31条第4款约定的120多亩建设用地范围签订了一份《建筑工程施工承包意向协议书》，双方约定湖北沼山建设集团有限公司向潮团公司支付1500万元的履约保证金，在双方正式合同签订、工程开工后一个月内潮团公司退还此款；协议签订后，双方未能依上述意向协议书的约定正式签订《建筑工程施工合同》而发生争议，潮团公司又未能依约定向湖北沼山建设集团有限公司退还履约保证金而被起诉。本案的曙光公司在得知上述纠纷后，就积极与潮团公司协调关于第三方已施工部分工程的衔接问题，后双方对上述烂尾工程的衔接、计价问题未能达成一致意见。再后来，潮团公司的相关人员拒接电话及当面沟通，曙光公司于2020年5月18日分别向合同记载的潮团公司收件地址及其工商执照登记地址发函，要求退还保证金，两份邮件被退回，回单上显示潮团公司均拒绝签收。潮团公司的上述一系列行为构成根本违约，导致双方之间的建设工程施工合同无法履行，故潮团公司系违约方，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情形”。第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案中，双方在合同中约定的违约金数额过高，应予调整为同期银行贷款利率的4倍较为合适，即以500万元为基数自2018年12月29日按上述标准算至2020年5月25日（起诉状落款之日）。曙光公司要求解除合同并要求潮团公司承担违约责任的诉请，符合法律规定，对合理合法部分予以支持；合同解除的时间为本次起诉状副本的送达之日（2020年6月13日）。潮团公司认为对方违约、并要求继续履行合同的辩称不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、原告曙光建设有限公司与被告潮团国际商贸有限公司之间的合同编号为（CYJRGW-2018-11-28）的《湖北省建设工程施工合同》于2020年6月13日解除；二、被告潮团国际商贸有限公司于本判决生效之日起七日内向原告曙光建设有限公司返还保证金5000000元并支付违约金1443178元，合计6443178元；逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告曙光建设有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费29735元，由被告潮团国际商贸有限公司负担28451元，由原告曙光建设有限公司负担1284元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。潮团公司提交证据如下：证据一：《湖北省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》叁份。用以证明：国际冷鲜食品产业园项目的工程施工设计文件已经审查合格，具备申领施工许可证的法定条件。证据二：《建筑工程施工许可证核发网上办事指南》。用以证明：1、根据湖北政务服务网网上公示的建筑工程施工许可证核发流程，施工图设计文件审查合格书和满足施工需要的施工图纸及技术资料，是建筑工程施工许可证核发必备的受理条件；2、上诉人已取得国际冷鲜食品产业园启动区二标段的工程施工许可证，即证明上诉人已按办理流程提交了施工图纸等相关文件，已完成合同约定的报建手续，项目具备进场施工条件，上诉人并不存在违约。证据三：《收条》一份。用以证明：上诉人已按双方签订的《湖北省建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第5.2条的约定，在通知被上诉人进场前提交了施工图纸，上诉人并不存在违约，更不存在根本违约。证据四：《关于收回闲置土地使用权的公示》。用以证明：因被上诉人拒不进场施工，造成项目未开工，面临土地被政府收回，因被上诉人原因造成施工合同不能履行，其法律责任应由被上诉人承担。上述证据经庭审质证，曙光公司对证据一认为不是新证据，形成时间为2018年12月26日，该证据应在一审时提交，且该证据与本案无关，在双方签署的会议记录中不能证明图纸向被上诉人提供过，不能达到证明目的；对证据二认为不是新证据，该证据应在一审时提交，对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，该证据不能证明上诉人履行合同义务并且无违约行为，该证据与本案无关联；对证据三认为不是新证据，该证据应在一审时提交，对其真实性存疑，被上诉人提供给上诉人的2019年7月8日函件中表示上诉人没有完成会议纪要的义务，被上诉人未收到上诉人的图纸，该收条只是上诉人与案外个人的收条；对证据四认为真实性无法确定，与本案无关联性，合同不履行非被上诉人原因，且该证据本身也未反应出系因被上诉人原因致政府收回土地的问题。对上述有争议的证据，本院认为：对上诉人潮团公司提交的证据一，《中华人民共和国建筑法》第八条明确规定“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规化区的建筑工程，已取得规划许可证；（三）需在拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”依据上述规定该证据仅为办理施工许可证的条件之一，而应同时具备上述法律条文所规定的内容才符合颁发施工许可证的条件，故该证据不能达到2018年12月26日出具《湖北省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》时上诉人潮团公司即具备申领施工许可证的证明目的；证据二《建筑工程施工许可证核发网上办事指南》的真实性被上诉人曙光公司无异议，本院对其真实性予以认可，但该指南中亦明确申请施工许可证的条件应符合《中华人民共和国建筑法》第八条的规定，不能达到上诉人潮团公司证明已完成报建手续，项目具备进场施条件的目的；证据三《收条》仅能证明收件人明震收到项目施工图纸捌套，但不能达到上诉人潮团公司不存在违约情形的证明目的，潮团公司是否违约还应综合其他证据予以认定；证据四《关于收回闲置土地使用权的公示》系行政部门依据相关法律规定决定是否收回土地使用权的事宜，与本案争议的施工合同违约责任问题并无关联。经审理查明：原审认定的事实属实。本案争议的焦点：1、本案中曙光公司请求解除施工合同的理由是否成立以及潮团公司是否存在违约情形；2、一审判决违约金1443178元是否正确。本院认为：（一）关于本案中曙光公司请求解除施工合同的理由是否成立以及潮团公司是否存在违约情形的问题。首先，潮团公司上诉认为曙光公司未按施工合同约定足额支付6000万履约保证金，仅支付500万元，曙光公司构成违约，但该施工合同第31.1条明确约定工程履约保证金为6000万元，合同签订后7日内曙光公司支付首期履约保证金500万元，在施工进场后7日内支付完毕全款履约保证金。曙光公司于合同签订的次日向潮团公司支付履约保证金500万元，而合同约定施工进场后7日内支付剩余履约保证金5500元，因曙光公司未实际进入项目施工，故该支付履约保证金的条件未成就，不能认定曙光公司违约；其次，双方2018年12月10日达成的《会议纪要》主题为“关于本项目施工进场前相关工作的安排”，其中约定施工图纸2天内可设计完成，设计图纸需要7天时间，总包进场前须完成的事项为1、施工图纸完成图审，2、相关报建手续完成。此后行政部门于2019年7月4日向潮团公司颁发建筑工程施工许可证，2019年7月6日监理单位北京华远建设监理有限责任公司向曙光公司发出《施工进场通知书》，同年7月8日曙光公司向潮团公司发出《关于不具备施工进场条件的函》，上述行为说明双方之间对案涉工程是否具备建设条件仍存在争议，并非曙光公司单方原因拒不进场施工；其三，本院作出的关于湖北沼山建设集团有限公司与潮团公司（2020）鄂07民终130号案件中查明“湖北沼山建设集团有限公司已于2018年12月19日前派驻施工人员进驻项目施工地进行现场施工”，潮团公司与湖北沼山建设集团有限公司于2018年2月4日签订《建筑工程施工承包意向协议书》，约定：工程名称为国际冷鲜食品产业园项目第一期部分建筑施工工程，工程规模：工程建设用地规模约100亩。本案中，曙光公司与潮团公司于2018年11月28日签订了一份合同编号为（CYJRGW-2018-11-28）的《湖北省建设工程施工合同》，约定：潮团公司将位于鄂州市三江港新区临江大道西侧、骆李村的国际冷鲜食品产业园项目一期（启动区）整体发包给曙光公司总承包。从上述两案件中所涉两份合同分析，曙光公司与潮团公司签订国际冷鲜食品产业园项目一期施工合同之前潮团公司已将该项目中部分工程与湖北沼山建设集团有限公司签订施工合同，并收取湖北沼山建设集团有限公司履约保证金1000万元。再结合2019年7月8日曙光公司向潮团公司发出《关于不具备施工进场条件的函》中说明需解决4#-9#楼进场的其他施工单位退场及资料与现场移交的事项，可以判断出湖北沼山建设集团有限公司所施工的区域包含在曙光公司与潮团公司签订的施工合同区域范围内，潮团公司先后与两家建筑公司签订施工合同的行为显然违反了诚信原则，同时在施工现场存在湖北沼山建设集团有限公司施工的情况下，致使曙光公司不能进场施工，故潮团公司在本案中构成违约；最后，在认定潮团公司违约的情况下，曙光公司请求解除双方之间的建设施工合同以及返还履约保证金的诉求应予支持。（二）关于一审判决违约金1443178元是否正确的问题。曙光公司与潮团公司于2018年11月28日签订了一份合同编号为（CYJRGW-2018-11-28）的《湖北省建设工程施工合同》第31条第（2）项约定“如非承包人的原因（包括不可抗力因素）使本项目未能正常施工，导致本合同无法履行，则视为发包人不具有任何抗辩理由而违约，应立即一次性向承包人归还工程履约保证金6000万元，并无条件向承包人按保证金使用的实际天数以6万/日的标准支付违约金，直至6000万元履约保证金支付完毕为止”，该条文中约定的违约金标准换算为日千分之一，曙光公司于2018年11月29日向潮团公司支付首期履约保证金500万元，如按此标准计算违约金至曙光公司起诉时2020年5月25日，违约金约为272万元，曙光公司虽然未举证证明其损失明细，但其支付履约保证金500万元，其必然会产生资金被占用的损失，而潮团公司使用该笔资金必然会产生一定的利益，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，本案中，潮团公司作为合同的违约方，应当承担违约金，但合同约定的违约金标准为日千分之一，该标准过高，一审法院将该标准调整为同期银行贷款利率的四倍并无不当，依此标准计算违约金为1443178元正确，本院予以支持。综上所述，本院认为潮团公司存在违约，应向曙光公司返还履约保证金并承担违约金，故潮团公司的上诉请求不成立，应予以驳回，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59470元，由上诉人潮团国际商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  齐志刚审判员  赵国文审判员  张 开二〇二〇年十一月二十五日书记员  彭 朗