四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终16521号 上诉人（原审原告）：吴凌，男，1997年11月10日出生，汉族，住重庆市梁平县。 被上诉人（原审被告）：成都市园微电子商务有限公司，住所地四川省成都市金牛区九里堤北路**附**。 法定代表人：尹园园，总经理。 委托诉讼代理人：欧雕，四川时来律师事务所律师。 上诉人吴凌因与被上诉人成都市园微电子商务有限公司（简称园微公司）网络购物合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初9127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴凌上诉请求：1．撤销（2020）川0106民初9127号民事判决，依法改判上诉人向被上诉人支付赔偿金7680元并退货退款；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人对案涉智能笔宣传的重点在于防近视，而非强调案涉产品对坐姿、握笔姿势及光线的监测作用，“从而”表目的及因果关系，案涉产品的宣传内容因果关系应该是案涉产品防近视的原因是通过对坐姿距离、握姿、及光线适宜度进行监测，而并非介绍案涉产品的监测功能，但目前没有证据证明案涉产品具有防近视的功能。二、案涉智能笔的宣传内容不是对近视病的治疗及宣传，也未使用医疗用语，虽预防近视系卫生常识，但不能将其排除医学范围，根据2018年3月6日中国市场监管报发布的文章即《规范执法行为统一执法标准》中涉及疾病诊断和治疗的内容包括使用医学名称及诊疗科目名称，案涉智能笔宣传内容违反《中华人民共和国广告法》第十七条规定，且在《疾病分类与代码》中明确近视属于疾病。因此，案涉产品宣传的防近视功能是对疾病的预防。三、在医学上近视形成原因现不明确，即使使用案涉智能笔也可能患上近视，故案涉智能笔不具有防近视的功能，若案涉智能笔防近视，被上诉人应举证证明。 园微公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉并维持原判；2.被上诉人不构成欺诈，不应进行三倍赔偿；3.案涉产品没有质量问题，上诉人要求退货并赔偿没有依据。 吴凌向一审法院起诉请求：1.园微公司退还吴凌购买产品所花费的2560；2.园微公司赔偿吴凌购买商品所花费金额的三倍7680元；3.本次诉讼费由园微公司承担。 一审法院认定事实：2020年5月30日，吴凌通过淘宝网络交易平台园微公司经营的淘宝ID为“园微办公用品专营店”的网店内购买了10支“唯赐宝正姿护眼智能笔”（以下简称案涉产品），产品单价为258元，商品总价为2560元。吴凌支付了货款2560元后，园微公司向吴凌寄送了上述产品，吴凌亦收到上述产品。 淘宝网店中案涉产品介绍图片载明如下信息：该产品具有“握姿姿势监测”（智能监测握姿，错误握姿无法书写）、“坐姿距离监测”（智能监测书写合适的距离，距离过近无法书写）、“防握角”（防止错误握笔，快速掌握正确握笔姿势）、“错误警报提醒”（错误坐姿、握姿、光线，发出警报，智能提醒）等功能，并有“触摸感应片”（两侧为触摸感应片，正确握笔才能书写）、“开关机按钮”、“充电提示灯”、“低电量提醒”，另可“一笔五用”；“高科技感应系统，智能预防近视”，“自主研发的系统，将智能化做到极致”；“独特伸缩机构，使用更舒适”，“经过长期研发的专利伸缩机构”；“解决孩子的各种书写问题：写作姿势不端正、握笔姿势不正确、写作环境昏暗”、“实用与科技结合，专注预防近视”、“工作原理”载明：1.智能笔有三大检测区域，会对坐姿距离、握姿，以及光线适宜度进行实时监测，如果小朋友写字中有一项不达标，护眼笔就会发出报警声，同时显示屏会显示相应问题的提示灯，笔芯会缩回，只有在小朋友进行纠正后笔才会恢复正常书写功能，从而达到纠正坐姿，预防近视的作用；2.通过控制笔芯伸出和缩回，迫使孩子强制调整坐姿；3.正姿笔可以用于平常书本、作业本、练字本等普通本子上书写；4.其中光线监测和声音都是可以选择关闭的，智能笔同时有三种模式可以切换，可以用于纠正练习、书写作业、学校课堂多种环境下都可使用；等等。 收货后，吴凌与园微公司网店客服人员进行沟通，称：“你们这个笔有问题啊，我看广告写了能预防近视，但是广告法中第十七条规定，你们这类产品不能涉及疾病的预防和治疗，并且不能使用医学术语。根据国标，近视也算疾病哦。这违反了广告法第十七条，同时构成虚假宣传，我有权获得赔偿，我希望按照消费者权益保护法。退一赔三。如果你们不同意，我会联系你们当地工商和市场监管。走法律程序。我反复阅读了一下相关条例。你们违法广告法和虚假宣传是跑不了的。”园微公司网店客服人员拒绝了吴凌的上述要求。后吴凌又要求园微公司提供专利号、检测报告等但未果。吴凌亦与园微公司工作人员通过微信等方式进行沟通，园微公司工作人员回复称：“……首先近视眼它是分病理性的近视和非病理性的，大多数近视患者都是非病理性的，或者说绝大多数近视不是一种疾病，而是一种因为不良的眼路引起的远视功能恶化，近视功能的代偿变化是近视过多的根本原因，为了防止近视的上升，我们应该合理地使用眼睛。我们的产品并没有直接的防近视效果的，我们在宣传页面上写的也都是通过物理方式（坐姿距离、握笔、光线适宜度）改掉坏习惯从而达到预防近视的效果，我们的产品是通过物理方式改善不好的用眼习惯从而提前预防非病理性的近视。所以我们宣传的预防近视中的近视不是疾病，希望你能弄清楚”、“所以我们也不存在虚假宣传的情况”。吴凌对园微公司工作人员上述说法不予认可，双方对此未能达成一致意见。 一审另查明，2017年6月8日，福建省产品质量检验研究院就案涉产品出具《检验报告》，检验结果均为符合要求。根据国家知识产权局制发的《发明专利证书》载明内容，案涉产品生产者福州富应成智能科技有限公司（以下简称富应成公司）享有以下发明专利：基于智能笔的环境光线判断的实现方法、一种基于智能笔的互动实现方法、一种握笔姿势自调整的实现方法、一种智能笔的智能化监控方法、一种智能减压笔实现方法、一种智能书写笔结构、智能式防近视笔；享有以下实用新型专利：一种防涂鸦组件结构、一种具有触摸写功能的笔、一种具有感光功能的智能笔、一种快速装配的笔、一种应用于智能笔的笔芯伸缩机构、一种应用于自动伸缩笔工作的驱动装置、一种用以驱动笔伸缩的执行机构、一种用于矫正书写姿势的智能笔、一种用于实现笔自动伸缩的驱动机构、一种智能笔的减速变速箱、一种智能笔电路板安装结构、一种智能笔外部结构、智能健康笔结构；以及以下外观设计专利：防近视笔、防近视智能充电笔、智能笔。 一审认定上述事实采信的证据有：淘宝订单、网页截图、聊天记录、检验报告、发明专利、实用新型专利、外观设计专利、庭审笔录等。 一审法院认为，吴凌通过淘宝网络交易平台向园微公司购买案涉产品，双方之间的买卖合同关系成立，合法有效，予以确认。一审争议焦点为：园微公司对案涉产品的宣传行为是否构成欺诈，是否违反《中华人民共和国广告法》第十七条、第二十八条的规定。 园微公司对案涉产品的宣传内容为：通过对产品使用者坐姿距离、握姿，以及光线适宜度进行实时监测，以及发出警示、笔芯缩回等手段，达到促使使用者保持正确书写、握笔姿势的目的，进而预防近视。一审法院认为，上述宣传内容与案涉产品生产者享有的多项发明专利、实用新型专利、外观设计专利相符。其宣传重点在于利用案涉产品对坐姿距离、握笔姿势、光线适宜度的监测，从而改变使用者用眼的不良习惯。而保护视力、预防近视、培养良好用眼卫生习惯系卫生常识，园微公司宣传内容并非对近视病的治疗功能宣传，也并未使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语，并未违反《中华人民共和国广告法》第十七条的规定，不构成虚假宣传。吴凌要求园微公司退还货款，赔偿货款三倍价款的诉讼请求，于法无据，不予支持。 依照《中华人民共和国广告法》第十七条、第二十八条之规定，一审法院判决如下：驳回吴凌的诉讼请求。案件受理费28元（因本案适用简易程序并作出判决，故已按减半计取），由吴凌负担。 二审中，吴凌提交以下证据：1.案涉产品广告详情，拟证明其“工作原理”载明的内容是通过对坐姿距离、握笔姿势以及光线适宜度进行监测，进而达到预防近视的效果；2.中国市场监管报文章，拟证明园微公司违反《中华人民共和国广告法》第17条的规定；3.国家药品监督管理网站截图，内容是医疗器械的定义，拟证明园微公司使用了与医疗器械混淆的词语，对其构成欺诈。园微公司质证称，对证据1的真实性无异议，但在一审已经提交，且案涉产品宣传已注明案涉智能笔的工作原理；对证据2的真实性无法核实，且不属于新证据；对证据3的真实性、合法性和关联性不予认可。本院认为，对案涉商品有关工作原理的介绍，因园微公司对其真实性无异议，本院予以采信；对证据2、3的真实性无法核实，且与本案无关联性，本院不予采信。 本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审审理查明的事实予以确认。 本院认为，依据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为园微公司就案涉产品的宣传行为是否构成对吴凌的民事欺诈。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”因此，对欺诈的认定应当从是否存在欺诈的故意和行为，及受害人的错误意思表示与欺诈行为之间具有因果关系进行判断。从一、二审查明的事实，园微公司在就案涉产品的宣传页面，以较多的篇幅介绍了智能笔具有对坐姿、光线、握笔姿势进行提示的三项功能以及笔芯、重量等物理构造，结合园微公司提交的案涉产品取得的专利号和专利种类，其在工作原理中有关“……从而达到纠正坐姿，预防近视的作用”的表述，未违反《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”的规定。因此，现有证据不足以认定园微公司存在欺骗消费者的故意和行为，对吴凌有关园微公司在广告宣传中虚构事实及使用与医疗器械相混淆的用语构成欺诈的上诉主张，本院不予采纳。 综上所述，吴凌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28元，由吴凌负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  付冬琦 审判员  徐苑效 二〇二〇年十一月二十日 书记员  严冬梅