广东省廉江市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0881民初3684号原告：李祖珍，女,1970年6月30日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市*************，公民身份号码：************。委托诉讼代理人：杨丹慧，广东民怡律师事务所律师。被告：廉江市廉城源福肠粉王档，住址：廉江市*********。统一社会信用代码：91440881MA4UMJ396M投资人：李建军。委托诉讼代理人：钟秋月，该企业行政部副总。委托诉讼代理人：李金海，该企业营运部总监。原告李祖珍诉被告廉江市廉城源福肠粉王档劳务合同纠纷一案，本院于2020年8月25日受理后，依法适用简易程序，于2020年9月18日公开开庭进行了审理。原告李祖珍及其委托诉讼代理人杨丹慧到庭、被告廉江市廉城源福肠粉王档的委托诉讼代理人钟秋月、李金海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李祖珍向本院提出诉讼请求：1.请求被告向原告支付经济补偿款人民币13560元；2.请求被告向原告支付经济赔偿款人民币27150元；3.请求被告向原告支付未付工资3000元；4.请求被告向原告支付损害赔偿104982.72元。事实与理由：2013年9月6日，原告受聘到被告处工作。从原告入职至今，被告一直以各种理由未与原告签订劳动合同，也没有为原告购买基本社保、医保。原告自入职至今，一直恪尽职守，兢兢业业，但原告于2019年9月在工作中因工作扭伤腰部，被告认为原告无法工作了，于2019年9月27日无理由通知申请人不用再来上班，后被告于2019年10月19日入院廉江市人民医院治疗腰部至2019年11月4日出院。住院期间的费用有：1.医疗费89452.72元：2.误工费、停工留薪工资3280元（2256÷31×45天）;3.护理费6750元（150×45天）；4.营养费500元；5.就医交通费500元；6.住院伙食补助费4500元(lOO×45天），共计104982.72元。综上，因被申请人违法解除劳动合同，被申请人应当向申请人承担经济补偿款，经济赔偿金，未付工资，损害赔偿，恳请法院依法支持申请人的主张。被告廉江市廉城源福肠粉王档辩称：一、原告请求支付经济补偿款13560元、经济赔偿款27150元，没有事实和法律依据，答辩人不同意支付两项费用。李祖珍2013年9月6日向源福肠粉王档申请服务员岗位一职，并在入职表一栏中明确入职须知与详阅《员工手册》内容。其于2019年9月14日至9月16日休息，14日当天乘坐车辆到安铺，因乘坐车辆颠簸导致腰部受伤，一直以身体不舒服为由打电话请假，9月23日、24日、25日、26日连续四天无故旷工，27日人事经理通知其本人办理离职手续。该决定符合公司人事管理制度。（提供两段李祖珍发微信给楼面部长钟妙的语音证据）二、原告请求支付未付工资3000元，不属实。李祖珍2019年9月上班13天，工资997元，工作押金825元（含工衣费），合计1822元。因其个人原因一直不过来签名领取，我同意按照1822元向李祖珍支付，并结束工作关系。三、原告主张答辩人支付损害赔偿104982.72元，没有法律依据，答辩人不同意承担费用。答辩人提供工作场所服务员岗位日常工作内容视频，证实李祖珍工作不存在生产安全或职业病的可能，提供的诊断证明书中8项疾病不能成为人身损害的依据。李祖珍于2019年9月14日起停止上班，期间一直没有就诊证明，9月27日因无故旷工四天通知其办理离职手续，10月19日—11月4日住院期间发生的一切事务与企业无关。原告李祖珍围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、《身份证》、《企业机读档案登记资料》，用以证明原告与被告的主体身份。2、《入职表》、《工资单》、《存款分户明细账》，用以证明原告与被告的劳动关系及每月发放工资数额。3、《微信聊天记录》，用以证明被告于2019年9月27日无故辞退原告。4、《疾病诊断证明书》、廉江市人民医院出院记录、收费票据，用以证明原告在工作中因公受伤住院。5、《廉江市劳动人事争议调解仲裁委员会不予受理通知书》、《廉江市人事争议调解仲裁委员会送达回证》，用以证明廉江市劳动人事争议调解仲裁委员会以原告申请仲裁时已达50为由不受理。被告廉江市廉城源福肠粉王档为支持其答辩提交U盘视频，用以证明原告是坐车受伤的，不是因公受伤的。本院组织当事人进行开庭质证，被告对原告的证据经质证认为：对证据一、二、三无异议；对证据四有异议；对证据五无异议。原告对被告的证据经质证认为：对证据的合法性、关联性和证明内容都有异议，第一段视频没有拍到上菜以及收碗服务工作内容，实际上是原告在收碗回到卫生间将重物放下大的洗碗盘的时候扭伤的，第二个录音原告只是讲到突然腰痛今日不能上班的内容，另外讲到坐车痛实际是在上班时间扭伤后去安铺看医生在车上颠簸的时候就更加痛，而不是讲到坐车导致扭伤的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告廉江市廉城源福肠粉王档成立于2011年6月14日，属于个人独资企业，经营范围为中式快餐制售。2013年9月6日，原告李祖珍受聘到被告廉江市廉城源福肠粉王档工作，职务为服务员，并填写《入职表》，入职底薪为1250元/月，入职须知载明：一、正式员工必须押半个月底薪及200元工衣费（工资中扣除）。工作满半年辞职者，押金全部退回；如工作未满半年辞职者，则按每天1元扣除工衣折扣费。二、员工辞职必须提前一个月申请，并填写《辞职书》交部门主管。三、当月连续旷工三天（或以上），当自动离职处理，公司按规定扣发之前所有待发工资及奖金。自动离职后其本人在外的一切事务均与本公司无关。四、员工离职当天必须交回所有公司发放物品方可结算工资。原告在2018年8月至2019年8月工作期间的工资发放情况具体为:2018年9月1567元、10月816元、11月2335元、12月2340元，2019年1月2230元、2月2364元、3月2350元、4月2355元、5月2354元、6月2350元、7月2352元、8月2450元，平均月工资为2155.25元。上述工资已由被告通过银行转账等方式向原告发放。原告因扭伤无法工作于2019年9月14日向被告请假，后双方多次在微信和电话进行沟通，被告于2019年9月23日要求原告提供病历，原告未能提供。被告于2019年9月27日通过微信通知原告已被辞退，并要求原告过来办公室办理离职手续，但原告一直未办理离职手续。原告在2019年9月出勤共13天，基本工资为2300元/月，经被告计算出勤工资为996.7元。2019年10月19日，原告因“头晕1天”到廉江市人民医院就诊，并办理住院手续，经诊断为1.腰骶椎化脓性感染病椎管狭窄（结核）2.感染性发热3.腰部扭伤4.腰椎退行性病变5.大脑动脉粥样硬化6.高脂血症7.双侧胸腔积液，住院共45天，用去住院费共89452.70元（医保统筹48335.12元，个人缴费41117.68元）。原告认为被告违法解除劳动关系于2020年8月7日向廉江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。因原告申请仲裁时已达50岁，不符合受理条件，故于2020年8月10日作出廉劳人仲不字[2020]117号《不予受理通知书》。原告不服，遂向本院起诉。本院认为：根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点问题如下：一、原告与被告在2013年9月6日至2019年9月27日期间是否存在劳动关系。首先,劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的权利义务关系,判断劳动关系是否有效成立的基础是原告与被告是否具备劳动关系主体资格。本案被告廉江市廉城源福肠粉王档作为依法成立的个人独资企业,具备用人单位的主体资格。原告李祖珍入职时43岁（被被告通知解除劳动关系时未满50周岁）,符合《中华人民共和国劳动法》有关就业年龄的规定,具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原告于2013年9月6日入职时填写了《入职表》，可见建立用工关系是双方真实意思表示,没有违反法律、行政法规的规定,虽然双方未签订书面劳动合同,但已成立有效的劳动关系。综上所述,由于双方对入职、离职时间并无异议,本院确认原告与被告自2013年9月6日至2019年9月27日期间存在劳动关系。因此，本案立案案由为劳务合同纠纷不当，应为劳动合同纠纷。二、关于原告请求未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题（即原告的第1项诉讼请求）。对未签订书面劳动合同的双倍工资差额，因双倍工资差额不属于劳动报酬，其性质属惩罚性赔偿金，故诉讼时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，即从用人单位不签订书面合同的违法行为结束之次日起计算一年。原告自2013年9月6日起即在被告处上班，期间双方一直未签订书面劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第十条:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”由于双方存在事实劳动关系,根据第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，原告自2014年9月6日起，但最迟应于2015年9月5日前申请仲裁，方可请求2013年10月6日至2014年9月5日期间的双倍工资。而原告提起仲裁裁决的时间为2020年8月7日，已超过了仲裁时效，故对原告请求的未签订书面劳动合同的双倍工资差额13560元不予支持。三、被告解除与原告的劳动合同是否违法问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。即用人单位以劳动者违反规章制度为据解除劳动合同,须以劳动者违反规章制度的行为达到严重程度为前提,而何谓“严重违反规章制度”,劳动合同法并未明确释义,一般应结合行业特点、工作性质、工作岗位、违纪情节、影响程度及主观意识等因素加以考量。虽然原告入职时填写的《入职表》内入职须知写明“当月连续旷工三天（或以上），当自动离职处理”，但是对于原告是否属于旷工双方存在重大分歧。旷工，按照通常理解是指员工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为。根据原告提供的微信聊天记录和被告提供的音频，可以证实原告因腰部扭伤已向被告请假。原告请病假并没有旷工的故意，且已经提前向被告管理人员说明。在原告因病不能上班的情况下，被告不能单纯以通知原告于9月23日上班，原告未来上班连续旷工4天为由解除劳动合同。因此被告以原告严重违反被告人事管理制度为由解除与原告的劳动合同依据不足。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定,被告应当依法向原告支付赔偿金。关于原告的工资问题,根据原告提供的解除劳动合同前十二个月其工资账户工资发放数额认定其月平均工资为2155.25元。原告从2013年9月6日入职，至2019年9月27日被解除劳动合同,原告在被告工作年限共6年，被告应支付原告赔偿金25863元(2155.25元/月×6个月×2=25863元)。四、关于被告拖欠原告工资数额的问题。根据原告提供的2019年9月工资单，原告在2019年9月出勤共13天，基本工资为2300元/月，出勤工资为996.7元。加上2013年9月6日入职时押半个月工资625元（1250元÷2＝625元）和200元工衣费，合计1821.70元，被告应支付给原告。五、关于原告请求被告支付因腰部扭伤受到的损害赔偿问题。因原告提供的廉江市人民医院的病历资料无法证明是在工作期间所受的工伤，所提请求被告支付损害赔偿104982.72元缺乏相关事实证据及法律依据,本院不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国劳动法》第十五条,《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条第二项、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下:一、限被告廉江市廉城源福肠粉王档于判决发生法律效力之日起十日内向原告李祖珍支付解除劳动关系经济补偿金25863元;二、限被告廉江市廉城源福肠粉王档于判决发生法律效力之日起十日内向原告李祖珍支付未付工资1821.70元;三、驳回原告李祖珍的其他诉讼请求。如被告未按上列判决所指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1636.93元，由原告李祖珍负担1331.93元，由被告廉江市廉城源福肠粉王档负担305元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 员 莫华存二〇二〇年十一月四日法官助理 韦丽珍书 记 员 许婷婷附相关法律法规及司法解释：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。法信超链：国家法律3篇地方法规48篇案例36篇裁判72658篇期刊28篇×第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。