内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院   民事判决书   （2020）内08民终1419号   上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司。   法定代表人:林某，董事长。   委托诉讼代理人：涂某，江西豫章律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李某1，江西豫章律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：宋某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   委托诉讼代理人：段某，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。   原审被告：巴彦淖尔市东润建设工程开发有限公司。   法定代表人:刘某1。   委托诉讼代理人：刘某2。   原审被告：乌拉特后旗交通运输局。   法定代表人:满某，局长。   委托诉讼代理人：郝某。   委托诉讼代理人：李某2，内蒙古润安律师事务所律师。   上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）因与被上诉人宋某及原审被告巴彦淖尔市东润建设工程开发有限公司（以下简称东润公司）、乌拉特后旗交通运输局（以下简称交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2019）内0825民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   宋某向一审法院起诉请求：一、判令四冶公司支付宋某工程款120万元及利息(从2014年12月30日至付清之日同期银行贷款利息)；二、判令交通局、东润公司承担连带给付责任；三、诉讼费、保全费、保全保险费等由四冶公司、东润公司、交通局承担。   一审法院认定事实：2012年8月25日，交通局与四冶公司签订《合同协议书TJ-1》，协议约定：四冶公司承包了乌拉特后旗迎宾大道延伸公路工程土建施工，该标段长约2.485千米，包括路基、路面工程及其他构造物工程等，签约合同价48297778元。2013年4月20日，东润公司与宋增慧、宋某签订《工程承包合同》，合同约定：工程名称为乌拉特后旗迎宾大道延伸公路；工程承包范围及内容：K0+100-K0+485、花岗岩路缘石、人行道花岗岩板、路面排水人行道板C15混凝土垫层、现浇C25混凝土路缘石等；承包方式为整体承包；合同工期为2013年4月25日开工，至2013年6月30日竣工；工程质量为优质等级；合同价款的支付方式为每项工程完成后付30%，全部工程完成后2014年12月30日前全部付清等内容。该合同尾部加盖有东润公司的合同专用章及宋某、宋增慧的签字。2013年9月10日，东润公司与宋某签订《施工补充协议》，该协议在原协议的单价上，对新增工程项目混凝土垫层单价、横向水排管已完成工程数量、人行道工字砖砌块单价、人行道外缘混凝土预制块安装完成工程量等内容进行了约定。协议尾部有宋某签名及加盖了东润公司的合同专用章。宋某按所承包的合同内容进行了施工，该工程已交付使用。2013年11月27日，东润公司与宋某形成《迎宾大道延伸公路工程计算结算单》，确认该工程总价款4699024元，该结算单中有东润公司工作人员刘某2、现场负责人张永亮的签字确认并加盖了四冶公司乌拉特后旗迎宾大道延伸公路工程项目部的印章。2015年12月11日，东润公司与宋某形成《迎宾大道延伸公路工程计算结算单（2013-11-27未定价补充）》，确认补充价款124307元。   另查明，2013年5月13日至2015年2月15日，宋某从东润公司以借款的形式领取工程款2921054元。2016年3月15日，宋某出具欠条一张，欠条内容为：“今欠到刘某1（东润公司法定代表人）东达小镇购房款919309元”。欠条有宋某本人签字捺印。   再查明，2013年4月20日订立的《工程承包合同》是宋某、宋增慧与东润公司签订的，该合同有宋增慧签字，但合同由宋某履行。宋增慧本人未实际履行合同，其本人也不主张权利。   一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据当事人的诉辩意见，结合本案查明事实，现就本案所涉的相关问题具体分析如下：   一、关于本案所涉合同效力的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）、违反法律、行政法规的强制性规定”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，东润公司借用四冶公司的施工资质承包了交通局发包的迎宾大道延伸公路工程后，以四冶公司乌拉特后旗迎宾大道延伸公路工程项目部的名义进行施工，后又将其承建的部分工程分包给宋某施工，并与宋某签订了《工程承包合同》和《施工补充协议》，宋某作为花岗岩路缘石等工程的实际施工人，与东润公司所签的《工程承包合同》和《施工补充协议》违反上述法律强制性规定，属无效合同。   二、关于各被告应承担的法律责任问题。宋某与东润公司签订的《工程承包合同》和《施工补充协议》虽然为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，宋某以垫资的方式完成了乌拉特后旗迎宾大道延伸公路工程中的花岗岩路缘石等部分工程，该工程已实际投入使用，故宋某有权行使工程价款请求权。宋某是基于其与东润公司签订的施工合同主张工程价款，与其发生建设施工合同法律关系的是东润公司，且在合同履行过程中，一直由东润公司给付宋某工程款，在庭审中，东润公司也自愿承担给付责任，故东润公司作为合同相对方应承担欠付工程价款的给付责任。四冶公司允许东润公司借用其资质进行实际施工，即对借用资质人东润公司负有监督管理职责，督促其积极履行义务，四冶公司未尽到上述监管职责，依法应对东润公司在本案中所负的债务承担连带给付责任。交通局作为发包人，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，在其欠付四冶公司工程款范围内对宋某承担责任。   三、关于欠付工程款的数额及利息的承担问题。宋某提供的两份工程结算单中，有东润公司的工作人员刘某2和张永亮的签字确认，可据此确认涉案工程总造价为4823331元。在已付工程款的数额上，双方争议的主要焦点是：1.以房抵顶工程款应以919309元还是以790606元认定的问题；2.砂石料款应以40万元还是30万元认定的问题；3.东润公司垫付的王根贵死亡赔偿金30万元是否应由宋某承担10万元的问题。对以上争议事项，该院做如下认定：1.在宋某给东润公司出具的欠条中载明“欠到刘某1东达小镇购房款919309元”的内容，该欠条是具有结算内容的凭证，是双方对抵顶房屋价值的合意行为，其证明力优于第三人张二军出具的证明效力，故应以欠条载明的价款919309元作为房屋抵顶工程款数额予以核减。2.在双方的财务结算中，东润公司为宋某出具了40万元砂石料票据，宋某也为东润公司履行了相应的财务手续，故以砂石料抵顶数额应按40万元认定为宜。宋某认为以砂石款抵顶工程款未全部实际履行的主张，可就未履行数量提供相应证据，另行主张权利。3.从2013年8月9日出具的收条内容可以反映出，王根贵的死亡赔偿金为30万元，东润公司现主张宋某应承担其中10万元的赔偿份额，宋某对此不认可，且该收条中并未就宋某应承担的比例进行约定，故东润公司的该主张不能成立。对宋某请求的欠付工程款利息问题，按合同约定，工程完工后2014年12月30日前付清工程价款。东润公司应付而未付，应从该日之后按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   综上，宋某所施工程总造价为4823331元。核减其已领取的2921054元和以房抵债的919309元，东润公司应付宋某的工程价款为982968元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、巴彦淖尔市东润建设工程开发有限公司于判决生效之日起10日内支付宋某工程款982968元及利息(从2014年12月31日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)；二、中国第四冶金建设有限责任公司对巴彦淖尔市东润建设工程开发有限公司所负的上述债务承担连带清偿责任；三、乌拉特后旗交通运输局在欠付中国第四冶金建设有限责任公司工程价款范围内对以上债务承担责任；四、驳回宋某的其他诉讼请求。案件受理费15600元、由宋某承担2821元，由巴彦淖尔市东润建设工程开发有限公司承担12779元。保全费5000元、保全保险费600元，由巴彦淖尔市东润建设工程开发有限公司承担。   四冶公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判四冶公司不承担连带清偿责任。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。案涉工程施工项目系他人伪造印章进行投标签订施工合同，四冶公司将向公安机关进行控告。四冶公司并未设立项目部或指派人员管理本项目，且自有合法账户从未收到发包人支付的工程款项，也从未收到过东润公司及其他方支付的管理费，对本项目不负有监督管理义务。本案中，无任何证据证明四冶公司允许东润公司借用其资质对案涉工程进行施工，也未与东润公司签订任何合同。四冶公司与东润公司之间不存在任何法律关系。2.一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，转包人或者违法分包人在实际施工人起诉工程款案件中的诉讼主体地位已经由当事人转变为第三人，一审判决四冶公司为本案被告，并承担连带责任，属适用法律错误。   宋某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.在一审中，四冶公司对与交通局签订的工程协议书的合法性无异议，同时自认“该协议中的公章是真的”，而在二审中却予以否认，违反了法律中禁止反言的规定。2.从四冶公司与交通局所签订的工程协议、东润公司与宋某签订的工程承包合同及施工补充协议及关于涉案工程工程量结算单的确认签字、盖章均有东润公司员工张永宽作为负责人的签字及公司员工刘某2的确认并加盖四冶公司的公章及涉案工程项目部公章，该组证据链可证实东润公司的代表张永宽以四冶公司名义进行投标并签署施工合同并以四冶公司工程项目部名义进行工程量结算及确认，符合法律规定借用资质的情形。同时，在一审中东润公司代理人自认其与四冶公司为挂靠关系。综上，无论四冶公司是否对涉案工程知晓均不影响其作为出借资质单位或被挂靠单位向实际施工人支付工程款的义务和责任。   东润公司陈述，四冶公司所述私刻公章与事实不符，工程款在一审判决中为98万余元，但实际为88.2968万元，利息应当按照2019年国家新规定的利率计算（九民会议纪要）。2013年8月9日处理王根贵事故中我方垫资30万元赔偿款，此款项应当由宋某承担10万元，姚吉峰承担10万元，我方项目部承担10万元，此款项宋某应给付东润公司，在本案中一审判决没有核减。   交通局陈述，1.交通局与四冶公司签订的合同真实有效，在一审笔录中有明确记载。2.四冶公司在上诉状中所称与东润公司之间的关系我方不知情，也与我方无关。对于一审判决我方在欠付工程款范围内承担给付责任，工程款是否欠付有待审计报告，若审计确实有欠付工程款，我方只在审计范围内承担给付四冶公司工程款的责任。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是四冶公司在本案中是否承担连带清偿责任。对此，本院根据已查明的事实及现有证据具体分析如下：首先，四冶公司主张，案涉工程施工项目系他人伪造印章进行投标签订的施工合同。经查，在一审诉讼中，四冶公司并未否认合同中其公章的真实性，并明确表示合同中加盖其公司公章是真实的。只是抗辩称，协议是四冶公司与交通局之间的协议书，与宋某无关，宋某不能依据该协议向四冶公司主张权利。其在二审中虽提出他人伪造其公章的主张，但其并未举证佐证其主张，该主张不成立。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。四冶公司主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，转包人或者违法分包人在实际施工人起诉工程款案件中的诉讼主体地位已经由当事人转变为第三人，一审判决四冶公司为本案被告，并承担连带责任，属适用法律错误。但该条规定是针对实际施工人以发包人为被告主张权利的情形，对发包人承担责任范围的规定，故一审判决主体设置并无不当。在挂靠关系中，被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事的经营活动的义务的履行，这就是挂靠关系对被挂靠者所产生的风险。挂靠实际上也就具有了担保的性质。即被挂靠者对其上游发包方就工程质量承担连带责任，对其下游第三方就欠付工程款承担连带责任。本案中，东润公司借用四冶公司资质对案涉工程进行施工，双方形成挂靠关系，故，一审判决判令四冶公司对东润公司的债务承担连带清偿责任亦无不当。   综上所述，四冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费13629.68元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 甄玉红   审判员 单久芬   审判员 邬忠良   二○二○年十一月四日   书记员 陈 元