四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川08刑终148号 原公诉机关四川省苍溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨家财，男，生于1960年6月29日，汉族，高中文化程度，户籍所在地四川省南充市顺庆区，住顺庆区。2019年12月30日，因涉嫌职务侵占罪被苍溪县公安局刑事拘留，2020年1月13日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕，同年7月3日经苍溪县人民法院决定变更强制措施为取保候审。 辩护人向军，四川首力律师事务所律师。 辩护人何斌，四川华晨律师事务所律师。 被害单位四川华邦水电开发有限公司 法定代表人杨五一，董事长。 四川省苍溪县人民法院审理四川省苍溪县人民检指控被告人杨家财犯职务侵占罪一案，于2020年9月29日作出（2020）川0824刑初116号刑事判决，宣判后，杨家财不服一审判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员张燕出庭履行职务，上诉人杨家财及辩护人向军，何斌到庭参加了诉讼，被害单位未被申请到庭，本院审查认为不需要到庭。本案现已审理终结。 苍溪县人民法院刑事判决认定，2014年12月，被告人杨家财注册成立的四川和贵能源开发有限公司与杨五一注册成立的南充黑马实业有限公司各出资百分之五十，收购中华水电四川华邦水电开发有限公司股权，由杨五一担任公司执行董事兼法定代表人，杨家财担任总经理，陈某担任公司监事兼会计。2015年初，华邦水电开发公司实施苍溪县梨苑电站水毁恢复改造工程项目，期间被告人杨家财担任梨苑电站建设负责人兼会计，张某1任出纳，至2016年8月正式完工。 在梨苑电站水毁项目施工期间，需要使用钢模板，被告人杨家财向杨五一提出自己以前在亭子口水电枢纽大坝承包劳务，与武警水电八支队关系熟，可以租借到钢模板，只需支付一定的费用，杨五一同意。后杨家财到武警水电八支队免费租借到大、小钢模板若干，并安排公司材料员杨某3陆续拉运至梨苑电站工地使用。工程完工后，因施工期间涨洪水造成部分钢模板损坏及冲毁，被告人杨家财安排杨某3等人修复，并用自己的部分小钢模板凑足数量后，由杨某3向武警水电八支队归还了全部钢模板。武警水电八支队未收取杨家财及华邦水电开发公司模板使用租金、模板损失费等任何费用。 2016年6月，被告人杨家财使用武警水电八支队的“材料调拨单”伪造了租借钢模板支付租金等费用1195968元（含调拨橡胶止水带7800元），谎称已向武警水电八支队支付了全部租金，骗取了公司法定代表人杨五一的签字同意后，到公司出纳张某1处报账，张某1以“报账凭证不齐，需核实后重新签字认可”为由不予报账，并在“材料调拨单”标注“作废”字样，划掉杨五一的签注意见。后杨家财再次找到杨五一称武警水电八支队已将该笔租金抵扣了自己以四川能达建筑工程公司名义修建亭子口项目上的工程款，要求报账。杨五一同意后，被告人杨家财到出纳处报销，张某1在备注栏内标注“以能达的名义抵的杨家财工程款”。同年8月，杨家财以同样的方式，以支付租借模板赔偿款为由，在华邦水电开发公司报销28万元。 2017年1月4日至5日，华邦水电开发公司分三次支付了杨家财报销金额4607677.10元。同年4月18日，杨家财与杨五一就梨苑电站水毁修复改造项目基建部分进行结算，杨家财经手支出的款项为38602304.84元，杨五一怀疑其中账务有假，要求杨家财出示原始凭证，杨家财提出可以减少部分资金，经双方协商同意杨家财将报账零头602304.84元减扣。 经四川诚信资产评估有限公司资产评估，被告人杨家财报销的模板市场租金554924.13元，遗失损坏钢模板损失费203280元，合计758204.13元。 2019年8月22日，华邦水电开发公司法定代表人杨五一报案，11月4日，办案民警电话通知被告人杨家财到案接受调查。案发后，被告人杨家财的亲属已将所报销的模板租金和模板损失费中的146万元退还至华邦水电开发公司账户。 原审认定上述事实有以下证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证明2019年8月22日华邦水电开发公司法定代表人杨五一报案称公司总经理杨家财利用职务之便，非法侵占公司现金1000多万元，苍溪县公安局于同年9月9日对杨家财涉嫌职务侵占罪一案立案侦查。 2.杨五一提供给侦查机关的证据材料，包括报案书、华邦水电开发公司股权转让合同书、公司章程及营业执照、股东会决议、董事会决议等书证，证明2014年12月16日杨家财、杨五一购买华邦水电开发公司的情况和公司成立后的基本情况。 3.报销模板租金及损失费凭证，证明（1）2016年6月7日杨家财填报支付2015年3月1日至2016年4月30日的模板租金1195968元，“领导审批”栏签注“杨五一2016年10月8日”，张某1签注“作废报账凭证不齐，待核实后重新签字认可张某1”，“备注”栏签注“以能达的名义抵的杨家财工程款”，并将杨五一签字划掉。（2）武警部队水电八支队材料调拨单（售字第20160012号）记载2016年6月6日四川能达调拨的大模板、钢模板的规格、数量、单价及金额，合计1188168元；售字第20160013号材料调拨单记载调拨橡胶止水带金额7800元。（3）2016年8月15日杨家财填报的赔偿模板损失费28万元，“领导审批”栏签注“杨五一2016年8月10日”，张某1备注“作废报账凭证不齐，待复核后签字认可张某1”，并将杨五一签字划掉。（4）杨某2于2016年8月14日取款凭证一张，金额30万元。（5）杨家财2016年8月15日出具的说明，支付租借模板赔偿款280000元，其中大模遗失20块、损坏50块、6015遗失172块、3015遗失43块、1015遗失47块。 4.武警部队八支队情况说明，证明四川能达建筑工程公司及杨家财自进入亭子口水电枢纽工程施工至完工、退场，支付调拨施工材料共计360717.26元，2016年能达公司共退还支队材料共计126910元。 5.银行转款记录及侦查机关统计表等书证，证明（1）四川华邦公司对公账户（天府银行6510××××4688）转款给杨家财天府银行卡（6228970018600022189）七次，共计11011178.52元，其中2017年1月4日两次各200万元，1月5日607677.10元；（2）出纳张琼芳个人天府银行卡转给杨家财个人银行卡13次，共计13582499.99元；（3）杨家财个人银行卡有支付凭证支出合计5245250.63元；（4）杨家财共计报账26409908.01元，其中无支付凭证报账21164657.38元。 6.杨某2银行转款凭证，证明杨某2于2019年12月31日分两次代杨家财退还四川华邦水电开发有限公司现金146万元。 7.扣押决定书及扣押清单，证明侦查机关于2019年12月1日从杨家财处扣押了以下物品：（1）2015年1月份至2016年7月份（完工）梨园电站水毁及施工损坏材料申报表，证明由杨某3、杨某4清点并统计的冲毁及损坏材料的情况，包括3Ｍ×3.1Ｍ翻转钢模板冲毁20张、损坏50张，冲毁6015钢模板172张，冲毁3015钢模板43张、冲毁1015钢模板47张。（2）设计修改通知单、班内设备巡视检查记录簿、劳务协议等。 8.归案情况说明，证明2019年11月4日，办案民警电话通知被告人杨家财到案接受调查。 9.华邦水电开发公司向侦查机关提供的证据：（1）杨家财发给张某1的请求支付工程款的手机短信息；（2）专项审计报告，2015年1月1日至2017年4月18日，华邦公司拨付给杨家财工程款24593678.51元，公司拨付杨家财施工方金额14121676.32元，杨家财报销总金额为38602304.84元，公司多拨付杨家财工程款113049.99元（未见报销）。（3）受害人意见书。 10.四川华邦水电开发有限公司《股东会决议》，证明2020年8月14日，华邦公司股东再次对梨苑水电站技改投资汇总账进行了确认。 11.南充市顺庆区中城街道滨江社区居民委员会出具的《证明》，证明杨家财在辖区居住期间表现良好。 12.证人张某1的证言，证明（1）其是华邦水电开发公司出纳，2016年底至2017年初，杨家财拿着一叠报账单和凭证来到南充黑马公司报账，张某1在审核票据时发现杨家财填报的支付模板租金的金额太大，没有相关租赁合同和正式发票，又拿不出银行付款凭证，张某1就在报销单上写了“作废，报账凭证不齐，待核实后重新签字认可”等话，并把杨五一的签字划了。过了几天，杨家财又到南充黑马公司报账，说1188168元模板租金亭子口电站已经折抵了他的工程款，没有票据和流水，并已经给老总杨五一说清楚了的，张某1就在报销单上的备注栏中备注“以能达的名义抵杨家财工程款”字样。（2）2017年1月4日、5日，张某1就通过华邦水电开发公司对公账户转给了杨家财4468777.20元，其中包含了支付的模板租金1188168元和模板损失费28万元。（3）我们公司的财经制度不健全，会计是陈某，杨家财说真实账由自己做，以免别人知道花了很少的钱做了大工程，为了减少税钱，杨家财当时兼任会计，所以报账时杨家财出具的白条，既没有发票、凭证，也没有银行流水，没有按照正规的财经制度管理。2017年3、4月份，双方在南充黑马公司进行投资汇总结算，杨家财的总报账金额为38602304.84元，杨家财提供不出相关费用附件，双方僵持了一个多月，后来杨家财提出在总报账金额中让点钱出来，最后经过双方协商，把报账零头602304.84元让出来，实际公司只支付给杨家财3800万元。 13.证人郭某的证言，证明（1）其2014年8月至2016年10月主要负责武警部队亭子口水利枢纽工程物资的领用、调拨和仓库管理。2014年6月份，杨家财在亭子口水电枢纽大坝浇筑完工后，需要模板到苍溪县梨苑电站施工，当时并没有说要付租金，因为还有工程款没有给杨家财结算，我们也没有提出要杨家财租金和签订任何协议。2015年12月份左右，杨家财就把模板还给支队了。（2）我们提供给杨家财的模板都是钢模板，大模板大约有200多张，小模板数量记不清了。杨家财归还的数量与领用的数量是相符的，正常损耗由支队负责。武警水电八支队售字第20160012号材料调拨单纯粹没有这回事，王某是办公室负责人，不是仓库保管员，物资装备处和王某没有任何隶属关系，调拨单上也不是王某本人签字。我们的模板是免费借给杨家财使用，根本没有收取他的租金。我们开具的调拨单要经手人、保管员、仓库主管、会计、计划、单位主管签字后才对内部作为附件使用，不能作为发票使用，要报账时到财务处开具发票。（3）杨家财也没有向我们赔付过28万元的模板损坏、丢失款。 14.证人熊某的证言，证明其系亭子口项目部财务科科长，杨家财在亭子口水电枢纽工程中的劳务费用我们都是结算清楚了的。财务科从来没有收到杨家财的1188168元的模板租金及28万元的模板损失费，也没有通过抵扣杨家财工程款的方式抵扣过。武警水电八支队售字第20160012号材料调拨单是武警水电八支队内部使用的附件，不能作为发票使用，同时，该调拨单开具的金额不能大于100万，也没有任何领导的签字，仓库主管不是王某，也不是王某的签字，这张材料调拨单是不真实的。 15.证人王某的证言，证明其2015年5月至2017年在亭子口项目部任办公室主任，武警水电八支队售字第20160012、第20160013号材料调拨单不是王某的亲笔签名，当时王某也没有在物资装备处上班，也不是王某管理的范畴，所以不可能在调拨单上签字。王某不清楚项目部是否对外出租过模板。 16.证人杨某1的证言，证明其在亭子口物资部门上班，武警水电八支队售字第20160012、第20160013号材料调拨单是假的，王某不可能给别人开具调拨单，杨家财在亭子口施工时，模板都是支队免费给杨家财使用，不存在调拨的说法。 17.证人彭某的证言，证明（1）其2014年1月至2016年8月在亭子口项目部任项目经理。2015年杨家财和另一个姓杨的老板合伙买了苍溪县梨苑电站，成立了华邦水电开发公司，杨家财说他们公司需要用模板施工，想借用一下支队提供给他浇筑亭子口大坝的模板，我们并没有说要付租金，因为杨家财在亭子口施工过程中帮过我们很多忙，模板当时也是闲置的，我们就答应免费提供给杨家财使用。（2）我们项目部从来没有收过杨家财及其公司钢模租金和模板损失费，也没有抵扣过工程款，我们武警部队和杨家财之间没有任何交换条件及其他附加条件，杨家财在亭子口所有的工程，我们都是严格按照合同和协议给杨家财结算了工程款，而且也是一分不少支付给了他的，不存在放弃部分费用的情况。调拨单是我们内部使用的票据，不能作为发票使用，公安机关提供的调拨单上填写的内容纯粹没有这些事。 18.证人张某2的证言，证明我们武警部队都是按照合同给杨家财支付了全部费用，没有让其放弃部分结算工程款的情况。听说他在我们部队借用过钢模。 证人代某的证言证明的内容与张某2证明内容一致，能够相互印证。 19.证人陈某的证言，证明（1）2014年底原四川华邦水电开发有限公司把全部股权以3000万的价格卖给了杨五一和杨家财各自成立的公司，也就是现在的梨苑电站，执行董事是杨五一，总经理是杨家财，陈某是监事兼会计。他们在重建梨苑电站期间，不知道是什么原因，他们并没有让我参与电站的建设，整个工程中，杨家财兼会计，张某1是出纳。（2）后来杨五一和杨家财对梨苑电站的财务有争议，喊陈某到南充帮忙对账。2019年12月25日通过算账，杨家财从华邦公司报销了39202304.84元，其中华邦公司对公账户代杨家财给第三方支付10529747.43元，张某1个人卡代支4230369.46元，其余24442187.95元是杨家财自己支付的。在最后的结算中，双方同意杨家财少报60万元。这60万元是双方在2017年4月份结算时，杨五一觉得账里面有虚假部分，所以杨五一就提出让杨家财让点钱出来，最后协商杨家财从梨苑电站修建时的总报账金额中让60万元出来。（3）陈某从2007年成立起就一直在公司当会计，其建议电站财务还是按正规的财务制度来办，按财务制度支出，但两个老板不知出于什么原因，一直都没有让自己参与梨苑电站修建的财务、账务，但工资一直是发起的。 证人谢某1、林某的证言，证明2015年至2016年的钢模租赁价格。 20.证人杨某2的证言，证明（1）其是杨家财的弟弟，其在杨家财与杨五一成立华邦水电开发公司时，在杨家财的股份内占股百分之二十，双方没有签订任何协议。（2）2017年3月份，杨家财与杨五一在南充黑马公司进行梨苑电站投资总决算。后来，杨五一说杨家财支付的费用他有怀疑，所以他不在决算清单上签字。后来杨某2多次出面做工作，最后双方同意杨家财在总报账金额中让60万元。（3）2019年12月30日，杨家财打电话让杨某2把从华邦公司报销的模板租金和损失费退还给华邦公司，杨某2总共退还了华邦公司146万元。 21.证人杨某3的证言，证明（1）其在修建苍溪梨苑电站时，是材料保管员和砂石收方员。杨家财在武警八支队借过钢模，2015年春节后杨某3陆续从武警八支队拉到梨苑电站，共计拉了200多张大小钢模，2016年下半年，杨某3将钢模还回了武警八支队。当时借和还的经手人是杨某3和郭某，钢模数量是相符的，不存在丢失和损毁的情况。至于租金是杨家财在与武警部队衔接，杨某3不知道；但钢模损失费是不存在的，当时武警部队没有仔细清点，笼统地就接收了。（2）杨某3在归还钢模时，武警部队的郭某说以前的借条搞丢了，他给我打了一张收条，收条上写了大小钢模的数量，与原来的借条数目是相符的。杨某3在离开梨苑电站时将收条、钢模的数量清单和相关的所有手续都是移交给了杨家财的。侦查机关出示的《梨苑电站水毁及施工损坏材料报审表》上的损失是真实的，是杨某3和杨某4负责清点的，由杨某3汇总，杨某4统计的。这上面的损失是杨某3根据之前入库的材料总量，然后清点现场余下的材料，得出的数量。因为涨水，冲走了20张3Ｍ×3.1Ｍ的大模板、172张150×60ｃｍ的模板、另外10×150ｃｍ的小模板冲走的有八、九十张，在施工中还损坏了50张3Ｍ×3.1Ｍ的大模板，归还时是修好了的。小模板是用杨家财自己的小模板凑够了数的。 22.证人何某的证言，证明我们在××队拉来后交给我们的，有大模板、小模板，完工后，我们就把模板还给了杨家财。至于有无损坏和丢失何某没有清点，经手人是杨某3。在使用过程中，木板、木方、钢管损毁、丢失的多一点。 23.证人谢某2的证言，证明其跟着杨家财在梨苑电站从事电站建设，是管理人员，负责技术。梨苑电站施工时使用的钢模是杨家财和杨某3从亭子口武警部队处拉来的，大钢模使用了200多张，其他小钢模不记得了，这些钢模是分几次去拉的。这些钢模都是从武警部队拉的旧钢模，在施工过程中因为涨水，确实有丢失、损毁。后来杨家财在归还时，用自己同等价值的小钢模还够了的。 24.证人杨某4的证言，证明（1）杨家财在武警部队搞工程时有杨某3、谢某2和杨某4三个管理人员，杨某4负责管理现场施工。杨家财在梨苑电站施工期间使用的模板是他和杨某3从亭子口武警部队拉来的旧模板，杨某3应当清楚数量。施工过程中因为涨水，模板被冲走了一些，大约有几十张。（2）侦查人员出示的《梨苑电站水毁及施工损坏材料报审表》是杨某4做的，自己也参与了清点，是真实的。损耗数量是杨某3和谢某2根据之前的租用量和现存量对比报的。归还模板是杨家财安排杨某3用车拉过去的，他还说模板没有还够，还给武警部队赔了钱。 25.被害单位法定代表人杨五一的陈述，证明（1）华邦水电开发公司的前身是中华水电公司根据开曼群岛法律注册的公司，2014年12月16日，杨五一注册的南充黑马实业有限公司和杨家财注册的四川和贵能源开发有限公司各出资百分之五十通过股权转让购买来的，通过股东会议选举杨五一为执行董事兼法定代表人、杨家财为公司总经理、陈某为公司监事。2014年底公司实施梨苑电站水毁恢复改造工程，杨五一负责在外筹资，杨家财负责梨苑电站的基本建设，2016年7月工程完工进入试运行。2017年4月18日，双方办理了工程内部结算，杨五一发现公司财务有很大问题，显示杨家财侵占了公司1000多万元。（2）其中一笔是杨家财虚增租赁设备使用租金。在公司施工期间，由杨家财在武警水电八支队租借钢模一批，没有向公司出示任何租借协议，当时杨五一多次问杨家财租金怎么算，杨家财说是武警部队使用后的废旧设备，到时象征性给点租金就可以了。结果杨家财用武警水电八支队的材料调拨单开具了高达119.5968万元的租金，在不告知公司任何相关人员，无任何支付凭证的情况下，杨家财称个人垫资支付了这笔钱，并强行进入公司基建成本。还有一张模板损失费高达28万元，其所报的租金远远高于市场价，比买模板的价格都高。（3）杨家财是公司总经理，在梨苑电站水毁改造工程中兼基建工程的会计，杨五一妻子张某1是出纳，公司财务制度基本上就没有按照规定来，每次杨家财要多少钱，张某1就给他打多少，具体支付项目我们也不清楚，张某1也没有到梨苑电站水毁恢复改造工程工地去过。（4）从银行转账记录可见，四川华邦水电开发公司账户给杨家财个人银行卡转款七笔，共计11011178.52元，其中2017年1月4日转账两笔各200万元，1月5日转账607677.10元；张某1个人银行卡转给杨家财银行账户共13笔，共计13582499.99元。截止2017年4月18日公司及个人账户共计向杨家财转款24593678.51元。杨家财个人银行卡支付凭证支出5245250.63元。杨家财共计在公司报账26409908.01元，无支付凭证报账21164657.38元。（4）2015年我们在施工过程中大约需要使用100多张大小模板，杨五一准备花钱自己购买模板，大模板约6000多元一张，杨家财说他在亭子口武警部队搞劳务，武警部队有用过的旧模板，他人比较熟，可以借过来用一下，到时象征性给点租金就可以了。因为我们是生意伙伴，就由杨家财全权办理。当时杨家财确实从武警部队拉了一些模板过来，但不清楚具体数量。到了2016年10月，杨家财拿着报销单找杨五一签字，杨五一发现这批模板租金高达1188168万元，比购买价还高。杨五一问租金怎么这么高，杨家财说武警部队就要这么多钱，并且已经把钱给了，杨五一觉得当时是合伙做生意，不能把关系搞僵了，在无奈之下把字签了。杨家财在张某1处报账时，张某1说那笔钱只有武警部队开的白条子，没有合同，也没有转款凭证，坚决不同意报销，并把报销单上杨五一的签字划了，还写了“作废”字样。后来杨家财告诉杨五一说这笔租金已经由武警部队抵了自己的工程款，杨五一为了顾及双方的合作关系，就在2017年1月份把这1188168元的模板租金给报了，但杨五一一直对这笔租金有怀疑。因为武警水电八支队是部队，我们无法去核实这笔钱，连营区都进不去。后来杨家财又说钢模有损失，要赔偿武警部队28万元，有取款凭证，这笔钱可能是真实的。这些模板是陆续从武警八支队拉来的，后来用完后又是陆续还了的，模板的确有损坏，也有丢失。这28万元的模板损失费连同模板租金一并由张某1在2017年元月份转给了杨家财。（5）华邦水电开发公司的会计是陈某，但杨家财不同意由陈某做基建账，说真实的基建账由他来当会计，张某1做出纳，以免别人知道我们用很少的钱就把工程做完了。另外为了节约税费，所以杨家财就兼任了基建工程会计。（6）2017年3月，我们在南充黑马公司里进行投资汇总结算，经结算杨家财从华邦水电开发公司总报账金额为38602304.84元，杨五一觉得杨家财在工程款里吃了很多钱，要求其提供所有费用相关附件及支付凭证，杨家财提供不出来，就自己承认有点出入，愿意从总报账中让点钱出来，杨五一提出让100万元出来，但杨家财不同意。后来，在杨家财的弟弟杨某2的调解下，双方都同意将总金额的零头602304.84元少了，所以实际上公司只支付给杨家财3800万元的报账金额。2017年4月18日，双方在结算单上签字认可。杨家财从总报账金额中让出的这602304.84元当时没有我们特指哪一笔费用，更未明确指向本案的模板租金，他报销的模板租金及损失费已由公司在2017年元月份支付给他了，这60余万元不是模板租金及损失费。 26.被告人杨家财的供述与辩解，证明（1）2014年杨家财的四川和贵能源有限公司与杨五一的南充黑马实业有限公司各自收购中华水电四川华邦水电开发有限公司百分之五十的股权，之后，着手梨苑电站的重建工作。杨五一任公司法定代表人、杨家财任公司总经理、陈某任监事。杨五一安排其老婆张某1管财务，但张某1一直没有来，所以在整个电站建设期间一直是杨家财负责梨苑电站施工兼现场财务管理，直到2016年8月完工。（2）2015年初建设梨苑电站时需要使用钢模板，杨家财在亭子口的工地刚好完工，跟武警水电部队关系比较好，就找到项目经理彭某借用钢模，彭某让杨家财放弃部分合同外工程量结算，就同意将钢模板免费提供给杨家财使用。之后杨家财让材料员杨某3从武警水电部队将钢模板借出来拉到梨苑电站使用，总共有200张左右的大模板和400多张不同型号的小模板。杨家财给杨五一说过，要按水电七局租给武警水电八支队的市场价格收取租金，冲抵武警部队无法结算的工程款，当时杨五一是同意的。2016年4月份左右，杨家财安排杨某3将模板还给了武警部队。（3）梨苑电站快完工时，杨家财在武警部队物装部办公室桌子上拿了几张材料调拨单，填写了模板租金的单价、规格等项目，签上了武警部队工作人员王某的名字，并提高了每天租金的单价，从公司报销了1188168元，其中大模板多报了358400元。在归还钢模时，杨家财用废旧的大小钢模凑齐了数量，并以损失、丢失借用的武警部队的模板名义从华邦水电开发公司报销了28万元的钢模损失费，并在报账单里附了一张取款30万元的取款凭证。随后杨五一在报账凭证上签了字，杨家财将报账单交给了出纳张某1。武警部队没有收取杨家财的租金和模板损失费。（4）2019年12月25日，通过双方对账，杨家财从华邦水电开发公司报销了38602304.84元，包括张某1垫付的工程款在内，杨家财在总报账款中少了60万元，实际经手2300-2400万元。模板租金共计开票金额是118万元，杨家财让了60万元，实际报销了58万元左右。报销的28万元模板损失费中包含自己损失的模板、电焊机、材料等物品，大约有二十二、三万元左右。2017年1月份，张某1打的钱是很多本报销凭证的总金额，是扣除了优惠的60万元和代支的工程款之外的钱。 27.资产评估报告书，证明经评估，委估资产在基准日表现的市场价值为758204.13元，其中钢模板市场租金总价554924.13元，遗失损坏钢模板总损失费203280元。 原审认为，被告人杨家财作为四川华邦水电开发有限公司的总经理，在担任梨苑电站建设负责人期间，利用职务上的便利，违背财务管理制度，采用虚构事实、虚报项目支出等手段，非法侵吞本单位财物共计146.8168万元，其中既遂865863.16元、未遂602304.84元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应当依法追究其刑事责任。苍溪县人民检察院起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但减扣实际应支付模板市场租金及损失费758204.13元，从而认定犯罪数额为709963.87元不当，原审依法予以核定。被告人杨家财经电话通知后自动到案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可依法予以从轻或减轻处罚。其亲属代其退缴了全部赃款，可酌定从轻处罚。 关于本案的犯罪数额的认定问题，是公诉人、被告人及辩护人、被害单位及诉讼代理人争执的焦点问题。经查，被告人杨家财在明知武警水电八支队不会收取其租借钢模板租金的情况下，谎称已支付或抵扣未结工程款，并伪造虚假的“材料调拨单”，骗取被害单位法定代表人杨五一的信任，在公司报销支付模板租金费用1188168元；同时，其在武警水电八支队并未收取钢模板损失费的情况下，虚构已经支付的事实和银行取款凭证，骗取杨五一信任，报销模板损失费280000元，其行为已经构成职务侵占罪，上述两笔费用均应当计入犯罪数额。武警水电八支队并未收取被告人杨家财任何租金与赔偿费用，故公诉机关指控将经评估应当支付但并未实际支付的模板租金及模板损失费用予以减扣的意见，不予支持；辩护人关于被告人杨家财不构成职务侵占罪的辩护意见，亦不予采纳。杨家财在经手支出费用期间，有多笔费用采用先支出后报账、一次性报账、一次性转账等方式，不能确定2017年1月4日、5日华邦水电开发公司支付给杨家财的4607677.10元包含租借钢模板租金和模板损失费146.8168万元，杨家财经手的支出账目最终确定日也就是双方结算的日期2017年4月18日，因杨五一对账务有怀疑，杨家财又不能提供原始支付凭证和依据，故双方同意在总结算金额38602304.84元的基础上减少杨家财报销金额602304.84元，虽未明确指向减少的金额就是租借钢模板租金和模板损失费，但经公安机关侦查，杨五一举报的杨家财侵占公司财产金额1000多万元的其余事实不成立，仅有租借钢模板租金和模板损失费构成犯罪，从有利于被告人的角度出发，应当认定杨家财放弃的602304.84元就是租借钢模板租金和模板损失费，系犯罪未遂。公诉人、被告人及辩护人、被害单位及诉讼代理人关于本案犯罪数额的观点原审均不予采纳。鉴于本案被害单位华邦水电开发公司未严格按照公司财务制度管理，公司法定代表人杨五一对报账凭证及单据审查不严，在无正式发票及支付凭证的情况下同意报销，存在很大的管理漏洞；且杨家财向武警水电八支队租借钢模板是凭借自己之前在亭子口项目承包劳务的人脉资源才能免费使用，其向杨五一谎称需要支付一定的租金，杨五一根据市场行情判断和常理分析是同意象征性支付租金的；同时钢模板在使用过程中确实有冲毁和损坏的情况，杨家财也进行了修复和弥补；后公司两股东在进行结算时才发现账务管理混乱，产生各种经济矛盾。案发后杨家财的亲属代其退缴了全部赃款，其认罪悔罪态度好，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对被告人杨家财宣告缓刑。据此，根据被告人的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条以及第七十二条第一款之规定，判决：一、被告人杨家财犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年。二、被告人杨家财退缴在案的违法所得赃款865863.16元返还被害单位四川华邦水电开发有限公司，退缴在案的其余款项594136.84元退还给被告人杨家财。 上诉人杨家财主要上诉理由，1.一审判决认定事实不清，证据不足。钢模板是借给杨家财使用的，而非借给华邦公司，杨家财将从武警水电八支队取得的钢模板租给华邦公司使用，双方实际形成了转租关系。2.一审认定杨家财谎称已向武警水电八支队支付了全部租金，后再次找到杨五一称武警水电八支队已将该笔租金抵扣了自己修建亭子口项目上的工程款，系证据不足。3.杨家财将免费取得的钢模板使用权转租借给华邦公司收取租金及报销模板赔偿款，不符合职务侵占罪的主观构成要件。4.杨家财是否向武警水电八支队支付租金，与华邦公司是否应予支付给杨家财使用钢模板的租金，没有刑法上的关系。5.在案证据不能证明华邦公司使用钢模板系免费，仅存租金多少的争议，应按实计价给付租金。 辩护人向军、何斌的主要辩护意见，本案杨家财实报模板租金、损失费868168元，是相关各方一致共同确认的报销总额。华邦公司在移交报销费用票据当日、次日，减扣60万元租金报销款，实质是各方对报销模板租金、损失费868168元一致共同合意的结果。华邦公司应予支付模板租金、损失费。杨家财取得财产来源合法，主观上无非法占有公司财产的目的。杨家财从武警水电八支队免费借用钢模板，与华邦公司租用钢模板支付租金，分属借用、租用两种不同的关系。一审判决既已认定钢模板在使用过程中确实有冲毁和损坏的情况，杨家财也进行了修复和弥补，则杨家财有权要求华邦公司赔偿损失。杨家财客观上是否谎称已支付或抵扣未结工程款，并伪造虚假的材料调拨单，及虚构已经支付的事实和银行取款凭证，报销刚模损失费，不属职务侵占罪的构成要件。 出庭检察员意见，1.上诉人主观上具有非法占有公司财物的目的，客观上实施了侵占行为。杨家财供述其到武警水电八支队耍，看到武警部队物装部办公室桌子上有空白的材料调拨单，就拿了几张空白的调拨单，是出于多报账的想法。后其伪造了调拨单内容，大幅提高租借模板单价，并为进一步取得受害单位法人代表杨五一的信任，在调拨单上签署了武警部队工作人员王某的名字。2016年6月左右，被告人杨家财先后谎称该笔租金已经由其支付或抵扣工程款，同年8月，杨家财又以支付租借模板赔偿款为由报销账目。此外武警水电八支队郭某、杨某1、彭某等人证实，杨家财没有说过要付租金，钢模板是无偿租借给杨家财使用。综上所述，杨家财利用职务之便，采取伪造调拨单凭证、虚增费用的手段，非法侵占了公司财物。2.杨家财报销的钢模板及损失费1468168元应当全部认定为犯罪数额，其中既遂865863.16元，未遂602304.84元。3.杨家财与被害单位在2017年4月18日进行双方结算时，协商同意杨家财减少报销602304.84元，因不能确定该笔减少的费用是否为报销的钢模板租金及损失费，从有利于被告人的角度出发，应当认定被告人放弃减少的602304.84元就是报销的钢模板租金及损失费，系犯罪未遂。 二审经公开开庭审理，查明认定的事实和证据与一审相同，本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，上诉人杨家财在担任梨苑电站建设负责人期间，利用职务上的便利，采用虚构事实、虚报项目支出等手段，侵吞、骗取本单位财物共计146.8168万元，其中既遂865863.16元、未遂602304.84元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。上诉人杨家财及其辩护人提出“钢模板是借给杨家财使用而非借给华邦公司，杨家财将从武警水电八支队取得的钢模板租给华邦公司使用，双方实际形成了转租关系。杨家财免费借用钢模板，与华邦公司租用钢模板支付租金，分属借用、租用两种不同的关系”的辩解辩护意见。经查，杨家财是在不需付租金、无拖欠工程款的情况下借用武警水电八支队钢模板使用，但杨家财给杨五一谎称，要按水电七局租给武警水电八支队的市场价格收取租金，冲抵武警部队无法结算的工程款。又在梨苑电站快完工时，杨家财在武警部队物装部办公室桌上拿了几张材料调拨单，填写了模板租金的单价、规格等项目，冒名签上武警部队工作人员王某的名字，并提高了每天租金的单价，从公司报销1188168元。此后杨家财又以丢失借用的武警部队的模板名义从华邦水电开发公司报销28万元的钢模损失费，并在报账单里附一张取款30万元的取款凭证。证实其已实际支付赔偿款项。随后骗取了杨五一在报账凭证上签字，并在出纳张某1处报账。又在案发后，经公诉机关委托评估，委估资产在基准日表现的市场价值为758204.13元，其中钢模板市场租金总价554924.13元，遗失损坏钢模板总损失费203280元。而杨家财在华邦公司已实际报销的钢模板及损失费达到1468168元。杨家财上述行为符合以非法占有为目的，采用侵吞、骗取等手段，提高租金单价，将本单位财物化为私有的职务侵占罪构成要件。 杨家财及其辩护人提出“钢模板是借给杨家财使用的，而非借给华邦公司，杨家财将从武警水电八支队取得的钢模板租给华邦公司使用，双方实际形成了转租关系，华邦公司应予支付模板租金、损失费”的辩解辩护意见。本院认为，杨家财无偿借用武警水电八支队钢模板给华邦公司使用，应明确说明，或通过公司协商认可的方式进行利益分配。而杨家财通过虚构冲抵武警部队无法结算的工程款、偷用武警部队材料调拨单，填写模板租金单价、规格等项目，冒名签上武警部队工作人员王某的名字，并提高了每天租金的单价，又附取款支付凭证等方式虚构支出，先后从公司报账获取1468168元，从而侵吞公司财物，构成职务侵占罪。 杨家财提出“原审认定杨家财谎称已向武警水电八支队支付了全部租金，后再次找到杨五一称武警水电八支队已将该笔租金抵扣了自己修建亭子口项目上的工程款，系证据不足”的意见。经查，原审对该事实的认定有上诉人杨家财稳定一致的多次供述，有证人郭某、熊某、王某、杨某1、彭某、张某2及杨五一等人的证言及相关书证证实，足以认定。 辩护人提出“杨家财实报模板租金、损失费868168元，是相关各方一致共同确认的报销总额。华邦公司在移交报销费用票据当日、次日，减扣60万元实质是各方对报销模板租金、损失费868168元一致共同合意的结果”的辩护意见。经查，2017年1月4日至5日，华邦水电开发公司分三次支付了杨家财报销金额4607677.10元。同年4月18日，杨家财与杨五一就梨苑电站水毁修复改造项目基建部分进行结算，杨家财经手支出的款项为38602304.84元，杨五一怀疑其中账务有假，要求杨家财出示原始凭证，经双方协商同意杨家财将报账零头602304.84元减扣。以上事实有证人杨某2的证言，其证实了2017年3月份，杨家财与杨五一在南充黑马公司进行梨苑电站投资总决算。杨五一对杨家财支付的费用产生怀疑，后经杨某2多次出面做工作，最后双方同意杨家财在总报账金额中让60万元。杨五一证言证实，2017年3月在南充黑马公司里进行投资汇总结算，杨家财从华邦公司总报账金额为38602304.84元，杨五一要求其提供所有费用相关附件及支付凭证，杨家财提供不出来，就自己承认有点出入，后来在杨家财的弟弟杨某2的调解下，双方都同意将总金额的零头602304.84元，杨家财从总报账金额中让出的这602304.84元当时没有特指哪一笔费用，更未明确指向本案的模板租金，他报销的模板租金及损失费已由公司在2017年元月份支付给他了，这60余万元不是模板租金及损失费。杨家财则供述通过双方对账，杨家财从华邦水电开发公司报销了38602304.84元，包括张某1垫付的工程款在内，杨家财在总报账款中少了60万元。以上相关证人证言及上诉人杨家财供述均证实602304.84元是在总金额中扣减。原审从有利于被告原则认定为未遂犯罪金额应属正确。 综上所述，杨家财及其辩护人提出的辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 柏 舸 审判员 师德雄 审判员 唐 瑞 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 苟 钦 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。