广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3515号上诉人(原审被告)：陈松，男，1975年9月1日出生，汉族，住湖北省公安县*********************。公民身份号码：421************092。上诉人(原审被告)：广东天昌防水隔热工程有限公司江门分公司。住所地广东省江门市江海区***********自编02。负责人：陈松，男，1975年9月1日出生，汉族，住湖北省公安县*********************。公民身份号码：421************092。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：罗小慧，广东金桥百信（江门）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：卢明付，男，1975年10月29日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区******沈一西组。公民身份号码：413************310。委托诉讼代理人：彭德强，广东安国律师事务所律师。上诉人陈松、广东天昌防水隔热工程有限公司江门分公司（以下简称天昌江门分公司）因与被上诉人卢明付建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈松、天昌江门分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判陈松、天昌江门分公司无需向卢明付支付工程款；2.本案一、二审诉讼费用由卢明付承担。事实和理由：一、卢明付已收取了陈松支付的工程款552175.6元。1.无论是陈松提供的支付凭据，还是黎某本人出具的《情况说明》，均可以确认，黎华共收到陈松支付的金额为595000元，扣除支付给高某模班组的费用180000元之后，黎某代卢明付收取的金额为415000元(595000元-180000元)。黎某本人在2019年4月17日出具收据，确认：“截止2019年4月17日，卢明付班组共收到工人工资415000元。”2.2019年4月18日，陈松转账50000元给卢明付，卢明付收到款项的当天出具《收条》，确认：“收到加固工程人工费465000元。”由此可见，卢明付是在收到黎某代付的415000元后，于2019年4月18日统计的总共收取的金额为465000元(415000元+50000元)。即黎某出具收据与卢明付出具的《收条》形成了一个完整的证据链。3.2019年12月3日至2020年1月17日期间，陈松又另外支付给卢明付的班组人员工资共87175.6元。综上，卢明付共收取的陈松的款项共计552175.6元(415000元+50000元+87175.6元)。二、卢明付完成的工程对应的工程价款为502175.6元。1.《龙溪新城电影院改造工程(卢明付班组结算单)》中第18项“凿除原有箍筋的焊接”项目系第三方完成的项目，该事实已在江门市江海区人民法院(2019)粤0704民初2260号民事判决书中确认。2.《龙溪新城电影院改造工程(卢明付班组结算单)》中备注内容：“第18项《凿除原有箍筋的焊接》工程造价52890元，以及卢明付分包管理费10578元，合计63468元，双方无法协商一致，申请劳动仲裁裁决第18项《凿除原有箍筋的焊接》工程造价及卢明付分包管理费合计63468元。”该内容已明确了双方对相应的工程造价及管理费是不确定的。一审法院在双方不确定工程造价且无任何工程造价鉴定的情况下，认定工程造价及管理费为63468元显然是错误且没有任何事实和法律依据。卢明付辩称，一、卢明付实际只收取陈松的工程款502175.6元，而不是552175.6元。二、卢明付完成的工程对应的工程价款为565643.6元，对于结算单中第18项凿除原有箍筋的焊接工程造价52890元及分包管理费10578元合计63468元，此工程已由卢明付完成，应当由陈松、天昌江门分公司支付工程款。卢明付向一审法院起诉请求：1.陈松、天昌江门分公司连带向卢明付支付工程款项176378元、违约金8818.9元；2.本案诉讼费由陈松、天昌江门分公司承担。一审法院认定事实：卢明付、陈松、天昌江门分公司对以下事实无争议：2018年12月25日，卢明付与陈松签订《施工合同》，合同主要约定：1.由卢明付承接“江门龙溪电影院加固改造工程”(以下简称“涉案工程”)，卢明付按照加固施工图纸的要求，完成相应柱梁板的加固改造项目，包人工及常规工具，包安全施工，保质量；2.签订合同后，卢明付进场施工，3天内支付预算价的20%预付款，加固后按每10天进度支付完成量的80%，余下的待加固部分完成并结算确认后当天，付清余款，卢明付退场；3.卢明付、陈松共同聘请黎某作为涉案项目的管理人员，工资为5万元；4.发包人应按时支付工程款，承包人按时足额发放工人工资，拖延支付一方，应承担5%的违约金等。在合同施工过程中，黎华除负责涉案项目管理工作外，陈松也聘请黎某负责非涉案合同项目的施工管理工作。卢明付、陈松、天昌江门分公司对以下事实存在争议：1.已完成的工程量和价款：(1)2019年11月27日，卢明付与陈松就涉案工程的班组进行结算，双方对各项工程的工程价款进行核定，其中双方对已完成的合同工程502175.6元无异议，争议的是第18项《凿除原有箍筋的焊接》工程款63468元(含工程价款52890元、分包管理费10578元)。(2)非合同约定项目3495焊点的工程款62910元是否是卢明付完成。2.工程付款争议：(1)陈松在一审庭审中确认其向黎某共支付了59.5万元，陈松认为其中的41.5万元属支付给卢明付班组的工资，卢明付认为上述款项中的31.5万元属陈松应支付的工程款(班组工资)，5万元属按合同约定支付给黎某的工资，黎某称41.5万元中的10万元为按合同应付给其的工资5万元和陈松聘请其为非合同项目的管理人员的工资5万元。另卢明付、天昌江门分公司、陈松确认陈松曾向卢明付支付5万元和支付卢明付班组工资87175.6元。一审法院另查明：涉案的加固工程原由江门市直冲物业发展有限公司(以下简称江门直冲公司)发包给天昌江门分公司，江门直冲公司表示涉案工程已经完工，不存在工程质量问题。上述事实，有卢明付提交《施工合同》、龙溪新城电影院改造工程(人工工程量报价单)、龙溪新城电影院改造工程(卢明付班组结算单)、龙溪新城电影院改造工程结算单、图纸、转账记录、聊天记录；陈松、天昌江门分公司提交的施工合同书、结算书、卢明付和黎某收款后签名收据、银行转账记录、卢明付班组工资表及支付凭证，证人黎某的陈述及庭审笔录等证实。一审法院判决：一、陈松、天昌江门分公司自判决发生法律效力之日起十日内支付工程款63468元给卢明付；二、驳回卢明付的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4003.93元，由卢明付负担2631.77元，由陈松、天昌江门分公司负担1372.16元。卢明付已预交的一审案件受理费5340.12元，由一审法院予以退回2708.35元；陈松、天昌江门分公司应向一审法院补缴案件受理费1372.16元。二审中，卢明付没有提交新证据。陈松、天昌江门分公司提交了以下证据：1.劳务组作业队工程承包协议，2.相片，用以共同证明2018年7月天昌江门分公司将龙溪电影院加固改造工程发包给案外人王某施工，后王军雇佣的人员（王某）在工地工作期间受伤。3.江海劳人仲案字【2019】97号仲裁裁决书，4.（2019）粤0704民初2260号民事判决书、（2020）粤0704执980号执行裁定书，用以共同证明王某在受伤后，提起了劳动仲裁及诉讼，江门市江海区人民法院生效判决认定；王某承包的劳务内容包括：包人工、包工具、包辅材，对梁板柱粘钢加固以及柱梁加工截面、植筋等。该工作内容已包含了“凿除原有箍筋的焊接的内容”。经质证，卢明付对陈松、天昌江门分公司提交的前述证据认为：1.除了执行裁定书之外其他证据都不属于民诉法及司法解释所规定的新证据，除了江海劳人仲案字【2019】97号仲裁裁决书、执行裁决外，其他的证据都形成于本案诉讼前。2.从证明内容上看，其主张所证明的内容包含了“凿除原有箍筋的焊接的内容”，但卢明付认为其所有证据都不包含凿除原有箍筋的焊接的内容，所以陈松、天昌江门分公司提交的证据与本案没有关联。3.与王兵有关的仲裁裁决书和民事判决书的结果如何并不影响承包协议的内容，陈松、天昌江门分公司要将承包协议作为证据使用应当在一审时举证，而不是在二审中提交。对于陈松、天昌江门分公司提交的前述证据，本院将结合争议焦点一并分析。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对陈松、天昌江门分公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：陈松、天昌江门分公司应否向卢明付支付工程款63468元。关于涉案工程量认定的问题。陈松、天昌江门分上诉认为《龙溪新城电影院改造工程（卢明付班组结算单）》中的第18项“凿出原有箍筋的焊接”是由第三方完成施工的，扣除该项目工程量，涉案工程价款应为502175.6元，并在二审中提供了《劳务组作业队工程承包协议》、相片、江海劳人仲案字（2019）97号仲裁裁决书、（2019）月0704民初2260号民事判决书等证据予以证明。首先，陈松、天昌江门分公司提交的由天昌江门分公司与案外人王某签订的《劳务组作业队工程承包协议》约定的承包劳务内容为包人工、包工具、包辅材对梁板柱粘钢加固以及柱梁加大截面、植筋等，（2019）粤0704民初2260号民事判决书查明的事实为天昌江门分公司与王军签订的《劳务组作业队工程承包协议》约定王某承包劳务内容包括：“包人工，包工具，包辅材对梁板柱粘钢加固以及柱梁加大截面、植筋等。”即天昌江门分公司与王军签订的《劳务组作业队工程承包协议》以及（2019）粤0704民初2260号民事判决书查明的事实均未明确案外人王某的施工范围是否包含涉案中凿出原有箍筋的焊接的施工内容。其次，陈松、卢明付签名确认的《龙溪新城电影院改造工程（卢明付班组结算单）》备注栏中明确记载第18项凿出原有箍筋的焊接其中凿出原有箍筋不是卢明付班组施工，焊接工序是由卢明付班组施工，双方对该项的结算存在争议，故而搁置该项的结算。实际上即系双方对该项的施工内容范围存在争议，陈松在二审中主张结算单中的第18项凿出原有箍筋的焊接中凿出原有箍筋才是工作之重，而焊接应在第17项钢筋加工及现场制安人工费的施工内容当中，而卢明付则认为该项目仅为焊接的施工内容，凿出原有箍筋不属于其施工范围。对此本院认为，一方面，结算单的第18项项目名称明确记载为“凿出原有箍筋的焊接”，从字义上理解应为焊接内容；另一方面，《龙溪新城电影院改造工程（人工工程量报价单）》也包含有凿出原有箍筋的焊接的内容，报价单与结算单中的该项目计价单位均为“点”，而陈松主张的焊接应包含在结算单中第17项箍筋加工及现场制安人工费项目中，但结算单中的17项明确记载不含箍筋焊接及主附材，故陈松的该主张缺乏依据。因此，综合考虑施工合同、报价单、结算单的约定以及计价方式等，结算单中第18项的施工内容应为焊接。再次，陈松、天昌江门分公司在二审中对结算单中第18项中的结算工程量、综合单价不予认可。对此本院认为，结算单中虽明确双方对该项目存在争议，但并未明确争议的具体内容，双方亦确认焊接工序是由卢明付班组施工，而施工合同明确约定“按工程清单预算价，属单价价包干工程量按实结算方式”，即双方约定按固定单价的方式结算，该结算单中单价与报价单中的单价一致。同时，涉案工程已完工并交付使用，且天昌江门分公司对于该项目的结算工程量亦未提供证据予以反驳，再加上该项工程为隐蔽工程，无法鉴定，进而本院对陈松、天昌江门分公司该主张不予采信。综上，陈松、天昌江门分公司的前述上诉理由理据不足，本院不予支持。一审法院认定涉案合同工程价款为565643.6元，合理有据，本院予以确认。关于已付工程款的问题。双方对于实际向黎华支付了41.5万元中的10万元的用途存有争议。根据双方合同的约定，陈松应支付工程款给卢明付，双方约定了黎某作为涉案工程的管理人员，但黎某并未获得卢明付授权收取工程款，但在合同履行期间，陈松直接支付工程款给黎某作为卢明付班组工资等用途，陈松没有提供证据证实在支付上述款项时已得到卢明付的授权，在一审中卢明付除其认可其中的36.5万元款项外，对陈松支付给黎某其他款项未能协商一致。综合双方合同的约定和履行情况，一审法院依照举证责任分配原则，认定陈松向黎某支付了41.5万元中的36.5万元可在工程款中扣减并无明显不当，本院予以确认。综上，一审判决陈松、天昌江门分公司向卢明付支付工程款63468元并无不当，本院予以维持。综上所述，陈松、天昌江门分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1386.7元（已由广东天昌防水隔热工程有限公司江门分公司、陈松预交），由广东天昌防水隔热工程有限公司江门分公司、陈松共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年十一月十七日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩