北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3299号上诉人（一审原告）：于富荣，男，1977年10月7日出生，汉族，住甘肃省灵台县。被上诉人（一审被告）：中国中医药出版社，住所地北京市朝阳区北三环东路**。法定代表人：范吉平，社长。委托诉讼代理人：李占永，男，1963年9月24日出生，汉族，中国中医药出版社员工，住北京市西城区。委托诉讼代理人：罗丹，北京市中银律师事务所律师。上诉人于富荣因与被上诉人中国中医药出版社（简称中医药出版社）出版合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2017）京0105民初68511号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于富荣，被上诉人中医药出版社的委托诉讼代理人李占永、罗丹到庭参加了询问。本案现已审理终结。于富荣上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判支持于富荣一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由中医药出版社承担。事实和理由：一审法院判决中医药出版社应向于富荣支付的报酬数额明显不合理。一、关于《儿童经络反射区按摩图典》（简称涉案图书）文字作品、美术作品、摄影作品以及版式设计、排版费，在图书出版后，双方多次沟通协商，但从未达成一致意见，中医药出版社在不同时期对报酬标准的意见是变化的，且于富荣主张的是图书报酬，不是侵权赔偿。二、一审判决以双方之前合作的图书稿酬标准作为依据并不合理，《察颜观色保健康》《背部决定健康》《宝宝保健按摩分步图解》三本图书与涉案图书在制作、稿件质量和内容上有本质区别，于富荣也从未持有《察颜观色保健康》等三本图书的出版合同，出版后并没有补签合同，该三本图书的稿酬标准不能作为涉案图书合作的报酬惯例。三、图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，中医药出版社作为专业的图书出版机构，不仅仅具有主观过错，而是恶意逃避支付报酬的义务。四、根据《使用文字作品支付报酬办法》第九条规定，应参考于富荣、中医药出版社或第三方同类图书的付酬标准，以其中较高者向于富荣支付。五、一审法院将包括本案在内的三个案件合并审理，都得出28000元图书报酬的结论，但每案涉及的图书定价不一样，一审法院未调查销售数量或印数，中医药出版社也未提供，涉案图书亦已再版，一审判决违背了一般行业常识。中医药出版社辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回于富荣的上诉请求。于富荣向一审法院起诉请求：1.判令中医药出版社向于富荣支付文字作品、美术作品、版式设计报酬80400元：2.判令中医药出版社赔偿于富荣逾期支付报酬的利息（以80400元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为依据，自2014年5月1日计算至实际付款之日）；3.判令中医药出版社承担于富荣为本案维权的合理支出217元。一审法院认定事实：2014年5月，中医药出版社出版了涉案图书，书号ISBN978-7-5132-1785-9，署名周立群编著，字数144千字，定价39.8元，责任编辑李占永，封面设计周晓燕。在该书的最后一页注明：“在本书图文创作过程中，下列人员做了大量工作，在此表示特别感谢！”，随后列明包括于富荣在内等共计23个人。该书为880×1230开本、彩色印刷，除文字内容之外，还包含若干关于按摩、保健的美术作品，页眉、页脚、章节、小节均有不同图案。涉案图书包括封面封底在内共193页。2015年7月，于富荣向李占永要求中医药出版社就包含涉案图书在内的四本图书签订出版合同、结算稿酬。李占永认为其中一本书未达到出版标准未予出版，仅同意结算实际出版的包含涉案图书在内的三本图书的稿酬和排版费，双方协商至2015年12月仍未达成一致。于富荣提起诉讼，认为中医药出版社出版涉案图书构成侵权。该案判决中，法院就涉案图书权属问题认定“涉案图书的署名为周立群，在没有相反证据的情况下，一般应首先确认周立群为涉案图书的作者。现周立群明确表示其并未参与涉案图书的创作，而于富荣主张其享有涉案图书的文字、图片、照片及版式设计的著作权，本院对于富荣提交的权属证据逐一进行审查认定。关于文字部分，系于富荣向中医药出版社的编辑李占永及署名作者周立群发送了涉案图书的电子稿，且周立群审阅的书稿与涉案图书基本一致；同时于富荣又提交了与秦涛、万海杰的《合作协议书》约定著作权的归属，在涉案图书的鸣谢中亦包含万海杰。上述证据可以相互印证，在没有其他相反证据的情况下，本院认定于富荣是涉案图书文字部分的著作权人。关于美术作品，于富荣仅提交了电子文档，不能证明其为涉案美术作品的作者。关于版式设计，虽然最终的开印文件系于富荣发送至印刷厂，但并不能直接证明系于富荣设计制作了涉案图书的版式。对此，于富荣仅提交了FIT格式文件一份、电子版设计素材及计算机等级证书，亦不能证明其为设计者。综上，本院仅认定于富荣系涉案图书文字作品的著作权人，对于其主张的美术作品及版式设计，因证据不足，不予支持。”。关于中医药出版社出版涉案图书是否侵权，法院认定“本案中，综合考察于富荣与中医药出版社编辑李占永的联络过程，书稿的往返修改过程，以及于富荣将最后的开印文件发送至印刷厂等事实，本院认为于富荣已经以自己的实际行为履行了交付稿件的义务，而中医药出版社亦将涉案图书实际出版，故双方之间的出版合同已经成立。中医药出版社出版发行涉案图书系经于富荣授权所为，并未构成对于富荣相关著作权的侵犯。至于双方之间关于稿酬结算等争议，应当另行解决”。双方均未上诉，该判决生效。后，于富荣未再就付酬事宜与中医药出版社沟通，并提起本案诉讼。本案一审诉讼期间，为证明其享有涉案图书中美术作品的著作权，于富荣提交了若干摄影作品电子文件，以及其与模特宋乐桐监护人赵靖签订的《模特授权协议》、与陶峥签订的《摄影合作协议》以及秦涛出具的《说明》，上述材料均载明其拍摄或作为模特参与拍摄的用于中医类按摩图书的摄影作品著作权归于富荣所有，于富荣表示涉案图书中的美术作品系在上述摄影作品基础上进行创作。于富荣补充提交了若干电子文件，显示时间为2012年期间，以及其与刘晶、于福莲分别签订的《插画绘制协议》《审图协议》，上述协议约定其为涉案图书创作、审阅的全部美术作品著作权归于富荣所有。涉案图书鸣谢名单包括陶峥、刘晶、于福莲。相关美术作品系随涉案图书稿件由于富荣发送给涉案图书印刷单位。为证明其享有涉案图书版式设计的权利，于富荣提交了若干与涉案图书版式涉及相关的电子文档、其本人获得的计算机登记证书。于富荣主张涉案图书版式设计系其本人在他人协助下完成，提交了其与白娟娟、赵震雯签订的《图片处理和校对协议》，约定后者对于富荣设计排版工作进行协助，产生的知识产权归于富荣所有。涉案图书鸣谢名单包括白晶晶、赵震雯。涉案图书的印刷单位曾就涉案图书的版式设计是否符合印刷要求与于富荣进行沟通，涉案图书出版使用的版式设计系于富荣发送给印刷单位。关于稿酬标准，于富荣主张文字作品应当按照千字100元的标准计算，美术作品按照每张150元计算。中医药出版社不同意该结算方式。于富荣与中医药出版社曾经以先口头协商、出版图书、补签合同并支付稿酬的模式合作了三本图书，结算稿酬标准为图书定价×7%×销售数量（起印数6000册），半年内支付。中医药出版社主张涉案图书亦应当以此标准结算包括文字作品、美术作品在内的全部内容稿酬。关于排版设计的费用，于富荣主张应当以每页100元的标准计算排版费，以1500元的标准计算版式设计费，就此于富荣提交了中医药出版社就案外其他图书与案外人结算相关费用的结账清单与报价单。中医药出版社主张仅有难度极高的排版才会支付版式设计费，一般图书仅支付排版费，涉案图书仅需支付排版费，依据其内部规定，涉案图书的排版费为40元/面。另查，于富荣主张其为包括本案在内的3案共支出交通费、食宿费等合计650元，并就此提交了相应票据。以上事实，有图书、（2015）朝民（知）初字第66278号卷宗材料、民事判决书、模特授权协议、摄影合作协议、插画合作协议、审图协议、图片处理和校对协议、电子文件、录音、排版费结算清单、排版报价单、图书出版合同、图书配图绘制合同、电子邮件、聊天记录、证明、稿费通知单、结算业务申请书、车票、发票以及当事人一审陈述等在案佐证。一审法院认为，鉴于已有生效判决认定于富荣享有涉案图书文字作品部分的著作权，在无相反证据情况下，一审法院对此予以确认。关于于富荣主张其享有涉案图书中美术作品的著作权，一审法院认为，涉案图书的署名者周立群明确表示其并未参与涉案图书的创作，涉案图书的美术作品部分系于富荣提供给印刷单位，于富荣能够提交涉案美术作品的电子文档，并提交了相关人员与其签订的《摄影合作协议》《插画绘制协议》《审图协议》约定归属，涉案图书的鸣谢部分亦有相关人员姓名。上述证据可以相互印证，在没有相反证据的情况下，一审法院认定于富荣是涉案图书美术作品的著作权人。关于于富荣主张其系涉案图书版式设计权利人，最终开印文件系于富荣发送给印刷单位，且于富荣能够提供大量版式设计电子文档，以及与鸣谢部分载有姓名的白娟娟、赵震雯签订的《图片处理和校对协议》约定版式设计的权利归属，一审法院认为在没有相反证据的情况下，上述证据可以相互印证证明于富荣系涉案图书版式设计权利人。关于生效判决认定于富荣与中医药出版社事实上达成出版合同关系，一审法院予以确认。中医药出版社已经实际出版了涉案图书，应当向涉案图书文字作品、美术作品以及版式设计权利人于富荣支付报酬。关于报酬标准，双方未就此达成一致意见，一审法院综合如下因素予以确定：本案是出版合同纠纷，在确定中医药出版社应当支付的报酬时，首先应当考量当事人在建立出版合同关系时确定的报酬标准，而非直接以侵权赔偿的标准确定；双方之前以图书定价×7%×销售数量（起印数6000册）的稿酬标准合作了3本图书；图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，中医药出版社作为专业的图书出版机构，却采用先出版后补签出版合同的合作模式，具有主观过错；图书出版者应当根据排版设计工作情况支付图书版式设计费与排版工作报酬。关于逾期付款利息的主张，在没有约定的情况下，图书出版时，著作权人已经全部履行其出版合同义务，图书出版者亦应当同时向著作权人履行支付报酬的合同义务，故一审法院对于于富荣关于逾期付款利息的主张予以支持。关于维权合理费用，鉴于本案系合同纠纷，双方未就因合同纠纷造成的公证费、差旅费等损失承担进行约定，故一审法院对于富荣的维权合理费用主张不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十一条、第一百零七条、《中华人民共和国著作权法》第十一条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，判决如下：一、中医药出版社于一审判决生效之日起十日内向于富荣支付涉案图书报酬28000元；二、中医药出版社于一审判决生效之日起十日内向于富荣支付逾期付款违约金（以28000元为本金，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2014年5月1日计算至实际付款之日）；三、驳回于富荣的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，于富荣补充提交如下证据：1、2019年1月9日，北京图书大厦有限责任公司出具的于富荣购买《儿童经络反射区按摩图典》、《宝宝保健按摩分布图解》、《孕妇对症按摩图典》三本图书的发票；2、图书《孕妇对症按摩图典》、《儿童经络反射区按摩图典》版权页信息复印件，显示2017年5月第2版，2017年5月第1次印刷，以证明存在再版情况。中医药出版社表示认可上述证据真实性，但不认可证明目的和关联性。中医药出版社向本院补充提交中国银行国内支付业务付款回单，以证明已按本案一审判决向于富荣支付图书报酬和相应违约金，于富荣表示认可其真实性，但认为一审判决认定的违约金过低。本院认为，根据当事人的二审诉辩主张，本案涉及的争议焦点在于一审法院对图书报酬、违约金金额以及维权合理费用的认定是否合理。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。鉴于本案属于出版合同纠纷，而于富荣与中医药出版社虽未就涉案图书的出版事宜签订正式的出版合同，但于富荣履行了提交稿件的义务，涉案图书也已出版发行，合同的缔约主体、标的等要件能够确定，故实际上二者之间的出版合同基本成立并生效，但就报酬未达成一致合意也未达成补充协议，故根据合同法的相关规定，应按照合同有关条款或者交易习惯确定。由于于富荣此前与中医药出版社就《察颜观色保健康》等三本图书的出版订立了出版合同，且已实际出版发行，于富荣虽不认可其曾亲笔签署出版合同，但亦未提交充分证据证明该三本图书的出版有违其意愿或属于胁迫等其他情形，该三本图书的出版合同中的稿酬标准可以作为双方合作的交易习惯予以参考酌定，故在本案证据无法证明涉案图书印数、销售量的情况下，一审法院考虑到中医药出版社主观过错等因素酌情确定的图书报酬和违约金并无不当，于富荣所持按文字作品、摄影作品、美术作品等分别计算稿酬费用的主张于法无据，亦不符合行业惯例，至于维权合理费用，由于本案系合同纠纷，于富荣与中医药出版社未就因合同纠纷造成的公证费、差旅费等损失承担进行约定，一审法院对于富荣的维权合理费用主张不予支持并无不当，故于富荣的上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，于富荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1110元，由于富荣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  章 瑾审 判 员  冯 刚审 判 员  李志峰二〇二〇年十一月二十七日法官助理  王 帅书 记 员  周 圆