山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终5720号 上诉人（原审原告）：张广花，女，1968年1月15日生，汉族，居民，住平邑县。 委托诉讼代理人：朱希红（系张广花丈夫），男，汉族，1968年2月28日生，居民，住平邑县。 上诉人（原审被告）：吴成存，男，1962年12月11日生，汉族，住平邑县。 委托诉讼代理人：张灿峰，山东鲁南律师事务所律师。 上诉人张广花因与上诉人吴成存建设工程合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张广花上诉请求：1.改判（2019）鲁1326民初1188号民事判决第三项，退还上诉人交付给被上诉人的楼房建筑款90,000元并承担违约责任、拆除楼房并运走建筑垃圾恢复原状的费用，若楼房能够修复，被上诉人提供楼房修复方案及费用和贬值损失；2.依法撤销（2019）鲁1326民初1188号民事判决书，予以改判；3.依法判决驳回被上诉人原审诉讼请求或发回重审；4本案诉讼费、鉴定评估费用由被上诉人承担。事实和理由：本案中由于楼房地基下面前期是养藕水田，施工期间没有夯实地基，特别是南部地基没有浇灌，而是在回填的软土上直接砌砖，不均衡沉降造成站柱斜裂，楼面断纹，及楼面下与承重的站柱结合部位没有浇灌承重的现浇梁，楼房质量问题严重，随时有倒塌的危险。《潍坊泰成建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书》中已经对楼房质量不合格部分作出鉴定；上诉人发现质量问题时，被上诉人未按照合同约定使用建筑材料后拍照取证，被上诉人均口头答应返工整改，但一直迟迟没有返工，期间上诉人和被上诉人多次打架，无奈上诉人到临涧派出所报案，但派出所了解情况发现是合同纠纷，告知不予立案，建议去平邑县质量监督管理局，质量监督管理局不予受理，建议去平邑县建筑工程质量监督检测站，质量监督检测站审查照片及材料后，告知这个案件去平邑县城乡建设委员会，平邑县城乡建设委员会告知上诉人通知被上诉人带资质证到平邑建设委员会接受调查，被告接到上诉人的口头通知后，一直躲避不予接受调查处理，也没有返工；一审的庭审结束，无法增加诉讼请求，请求贵院根据现场勘验笔录及庭审质证笔录和《潍坊泰成建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书》结合烂尾楼的实际情况，根据《中华人民共和国建筑法》第59、74条及《中华人民共和国合同法》107、113、281条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3、11条的规定依法判令被上诉人承担修复方案及费用和退还上诉人交付给被上诉人的楼房建筑款¥90,000元及赔偿经济损失和鉴定评估费、房屋贬值经济损失和违约责任。 吴成存辩称，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求依法驳回。上诉人的上诉请求在一审中没有上诉请求的内容，属于上诉人在一审判决以后增加的诉讼请求，没有法律依据，请求驳回。 吴成存上诉请求：1.撤销（2019）鲁1326民初1188号民事判决书，予以改判驳回被上诉人原审诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院违反法定程序，导致判决错误。上诉人对《潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书》质证时提出异议，向一审法院申请鉴定人出庭作证，一审法院应按照《民事诉讼法解释》第118条规定的法定程序进行，应计算出证人出庭作证费用，通知上诉人预交，上诉人不交的话，一审法院认定该鉴定意见上诉人没有异议。而一审法院违反法定程序直接让鉴定人向上诉人漫天要价，要求上诉人支付费用5000元（被上诉人已支付鉴定费20000元），上诉人认为鉴定人要价太高，告诉了一审法院，法院让等等看，法院并没有通知上诉人交纳，一审法院以此为借口认可鉴定意见。《民事诉讼法解释》关于证人因履行出庭义务而支出的交通、住宿、就餐等必要的费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。人民法院准许证人出庭作证申请的，应当通知申请人预交证人出庭作证费用。通知上诉人预交证人出庭作证费用是一审法院的法定义务。2、上诉人与被上诉人之间虽然签订楼房施工合同，约定使用的建筑材料，但施工中双方变更了建筑材料。被上诉人住处就在案涉楼房后，被上诉人天天在施工现场，上诉人所使用的所有建筑材料被上诉人都进行检验，被上诉人在原审中提供了大量施工过程中照片，被上诉人明知道上诉人使用的所有建筑材料，被上诉人在现场拍照，如果建筑材料不符合要求的话，最基本的做法是制止上诉人施工，被上诉人许可上诉人使用案涉楼房建筑材料，当楼房建完后而以使用建筑材料不合格为由提起诉讼，上诉人存在恶意，扩大损失。对于鉴定费20000元被上诉人应当自己承担。3、原审认定35000元为维修费错误。被上诉人没有按合同约定给付第三批进度款，按照约定被上诉人应支付60000元，当时十几个工人在被上诉人处待了三天，才支付给上诉人35000元，至今还欠上诉人25000元。一审法院返还被上诉人35000元错误。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 张广花辩称，对方说的建筑材料部分我方不予认可，并且对方侮辱打骂我多次，邻居都可以作证。我也到相关单位反映过情况。对方在同等价格下降低质量是不合理的。房子现在是烂尾楼，存在重大问题。 张广花向一审法院起诉请求：1.依法判令吴成存赔偿没有按照《楼房施工合同书》的约定使用建筑材料和出现的质量问题造成的损失，依鉴定评估数额为准；2.请求法院判令被告返还张广花于2018年2月10日预付给被告的35,000元；3.诉讼费、鉴定费、评估费由吴成存承担。 一审法院认定事实：1.张广花提交楼房施工合同及补充协议书各一份，吴成存质证认为，合同第1、2页无异议，第3页第五项第九条不认可，是张广花改动的，我给张广花所建楼房是五位一体，不可能给她单独建墙体。补充协议没有异议，但35,000元是原合同第三期应付楼房款，他当时没有付，她找了说事人给了我35,000元，到现在还欠25,000元，我为了拿钱给工人发工资才签的补充协议。2.张广花提供现场照片17张，证实吴成存所建楼房存在用料及质量问题。吴成存质证认为该照片不是现场照片，要求现场勘验。一审法院为查清案件事实于2019年5月19日对案涉楼房进行现场勘验，并制作现场勘验笔录，双方在场并签字确认。一审法院认为张广花提供的证据1.2有吴成存的签名及手印，能与本案现场勘验情况相互印证，且吴成存未提供有效证据证实合同中异议部分系张广花私自改动的，一审法院对上述两份证据的真实性、合法性，与本案具有关联性予以确认。3、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出的潍坊泰诚司鉴所[2019]建鉴字第135号司法鉴定意见书一份，该鉴定意见书是根据张广花对楼房质量问题申请鉴定，一审法院委托鉴定机构作出的，该鉴定意见为：1.十字主梁（纵横梁）均不符合约定的25#8根钢筋、楼房地梁下的地基尺寸均达不到约定的80×60厘米（其中南墙基础因施工条件受限而达不到，不确定为质量问题）；2.主梁局部露筋、蜂窝致现浇结构外观质量严重缺陷而不符合验收规范规定、主梁箍筋泛锈，保护层厚度合格率不足不符合验收规范规定；3.北部大门顶部（对应北柱顶）在2-3层没有浇筑纵梁（锁口梁）；4.一层地面裂缝不符合验收规范规定；5.屋面找平层未规范设置分格导致局部有裂缝，不符合验收规范规定；6.一层东门口西站柱-主梁偏移及连接处有混凝土现浇结构外观质量严重缺陷，不符合验收规范规定；7.3层梁、柱及楼面的混凝土除了青石子外，还掺杂有其他石子，不符合合同约定。张广花对该鉴定意见书没有异议，申请对质量不合格部分进行价值评估；吴成存质证意见为：对鉴定意见1的异议，十字主梁（纵横梁）、楼房地梁下的地基尺寸因在施工中申请人在场同意被申请人施工方案，被申请人才施工，符合约定；2、4、5、6异议，因为被申请人所建楼房尚未完工，细节尚未处理，处理后才会申请验收，鉴定机构认为不符合验收规范规定，该鉴定意见没有法律依据；7的异议，没有掺杂其他石子，只是被申请人使用了不同厂家的青石子，以钻芯取样的样品中也可以看出使用的是青石子，其它为沙，混凝土本身就是沙、石子、水泥的混合物；3的异议，因北部大门顶部2-3层，因承重外移，梁外移。申请该鉴定机构的鉴定人出庭作证，如鉴定人不出庭，则该鉴定无效。后吴成存申请鉴定人出庭作证，但未在鉴定机构规定的时间交纳交通及出庭费用5000元。一审法院认为，该司法鉴定意见书是具有鉴定资质的鉴定机构经一审法院委托作出的，双方当事人均在现场的情况下鉴定机构进行的勘查，吴成存要求鉴定人员出庭，但未按照鉴定机构规定的时间缴纳有关费用，致使鉴定人未出庭接受法庭询问，一审法院对该鉴定意见书的真实性，合法性，与一审法院的关联性予以认定。根据庭审查明的事实、当事人陈述、现场勘验笔录、司法鉴定意见书和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：张广花与吴成存于2017年5月21日签订楼房施工合同书一份，约定吴成存承建张广花位于临涧信用社斜对过的自建三层楼房。合同约定了承包方式、承包项目、承包价格、付款方式、施工工期及质量要求和双方责任，后张广花分四次按照约定支付了建房款90,000元。2017年9月28日，主体工程完工，此前张广花发现楼房存在质量问题，双方发生纠纷，2018年2月10日经中间人梁文全、侯钦龙调解双方签订楼房建设补充协议，其内容为：由于2017年乙方吴成存在楼房施工当中，出现了六大问题，于2018年2月10日请中间人梁文全、侯钦龙调解双方同意达成以下协议：甲方预付给乙方35,000元，乙方无条件返工，（大门外挖到地基，扎钢筋地基及柱子用18#，锁扣梁用25#及钢箍加固），室内楼梯口用不锈钢扶手，卫生间及三楼地面贴瓷砖（因前期施工中和水泥留下灰瘤子），建设垒室内套间，卧室，客厅，厨房及后续未完成的工程等按照原合同建设，甲方不再支付任何费用，达到甲方满意。三楼换坏窗一个，乙方建设楼梯口及施工方案达到甲方满意，后续防水加固由乙方提供方案建设并达到质量安全标准（不渗水等），前营业厅和后楼结合部位按东楼梯二凳台阶混凝土打平，二凳台阶打到营业厅楼梯南墙外边。剩余35,000元留着作为质量保证金与施工完成交付甲方钥匙后三年内交付乙方，如出现质量问题，质量保证金作废，甲方不再付款，乙方并承担维修返工及责任，并补偿甲方损失，签字生效。甲方、乙方及中间人在协议签字。当日张广花将35,000元支付吴成存，后吴成存未按照补充协议的内容进行施工。张广花诉至一审法院，案经调解，双方意见较大，未达成一致意见。庭审中，依据张广花的申请，一审法院依法委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对案涉楼房质量进行司法鉴定。2019年8月26日潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出潍坊泰诚司鉴所[2019]建鉴字第135号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.十字主梁（纵横梁）均不符合约定的25#8根钢筋、楼房地梁下的地基尺寸均达不到约定的80×60厘米（其中南墙基础因施工条件受限而达不到，不确定为质量问题）；2.主梁局部露筋、蜂窝致现浇结构外观质量严重缺陷而不符合验收规范规定、主梁箍筋泛锈，保护层厚度合格率不足不符合验收规范规定；3.北部大门顶部（对应北柱顶）在2-3层没有浇筑纵梁（锁口梁）；4.一层地面裂缝不符合验收规范规定；5.屋面找平层未规范设置分格导致局部有裂缝，不符合验收规范规定；6.一层东门口西站柱-主梁偏移及连接处有混凝土现浇结构外观质量严重缺陷，不符合验收规范规定；7.三层梁、柱及楼面的混凝土除了青石子外，还掺杂有其他石子，不符合合同约定。张广花支付鉴定费20,000元。2019年12月26日，依据张广花的申请，一审法院依法委托立信国际工程咨询有限公司对双方争议的未按合同施工及存在质量问题的工程项目的造价进行审计鉴定评估。2020年4月1日，该鉴定机构出具终止鉴定的退卷函，主要内容为：经多次沟通，申请人对委托鉴定事项有异议，并拒绝预交鉴定费用，无法继续进行鉴定，终止鉴定。另查明，吴成存未取得建筑施工企业资质。 一审法院认为，张广花与吴成存签订楼房施工合同及补充协议，因吴成存未取得建筑施工企业资质，承建三层楼房，该合同为无效合同。2018年2月10日双方签订的楼房建设补充协议，其内容应是针对楼房施工过程中，已经出现的6个问题及后续工程的约定，协议签订后，双方应按照协议约定履行，且已经建设完工的楼房经鉴定机构鉴定存在质量问题，现张广花已将35,000元交付吴成存，吴成存在收到该款后至今未按约定施工，未对建设过程中存在的质量问题进行加固修复，该款35,000元应当予以返还。张广花与吴成存签订的楼房施工合同，吴成存应保证楼房质量，现潍坊泰诚司鉴所[2019]建鉴字第135号司法鉴定意见书鉴定意见为案涉房屋质量存在7个问题，后一审法院依据张广花的申请依法委托立信国际工程咨询有限公司对双方争议的未按合同施工及存在质量问题的工程项目的造价进行审计鉴定评估，因申请人对委托鉴定事项有异议，并拒绝预交鉴定费用，无法继续进行鉴定，终止鉴定。张广花未提供有效证据证实其诉求第一项因使用建筑材料和出现的质量问题造成的损失，对该诉求，一审法院不予支持。张广花可在持有效证据后另行主张权利。因楼房建设存在的质量问题支付的鉴定费用20,000元应由吴成存负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、吴成存于本判决生效之日起七日内返还张广花35,000元；二、吴成存于本判决生效之日起七日内支付张广花鉴定费20,000元；三、驳回张广花的其他诉讼请求。案件受理费675元，由吴成存负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、关于潍坊泰诚司鉴所[2019]建鉴字第135号司法鉴定意见书是否应当采信问题；二、一审法院判令吴成存是否应返还35000元；三、张广花要求退还上诉人交付给被上诉人的楼房建筑款90,000元并承担违约责任是否应支持。 本案中，双方当事人因建造楼房发生纠纷。根据双方当事人签订的补充协议，该协议内容中明确载明案涉工程六个质量问题及后续施工方案，张广花按约定付吴成存35000元，但吴成存未依约定修复案涉楼房，故张广花请求返还该款项依据充足，应予支持。关于潍坊泰诚司鉴所[2019]建鉴字第135号司法鉴定意见书应否采信问题，该鉴定意见系依据当事人申请法院委托鉴定，该意见书已经法定程序质证，吴成存上诉认为鉴定人员应出庭接受质证，但其未按照鉴定机构规定的时间交纳有关费用，致使鉴定人未出庭接受法庭询问，故一审法院采信该鉴定意见符合法定程序，并无不当。关于张广花上诉请求吴成存退还楼房建筑款90,000元并承担相应责任问题，该主张已经超出其一审诉讼请求范围，不予支持。综上所述，吴成存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费675元，由上诉人张广花、吴成存均担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王树东 审 判 员 马凤霞 审 判 员 邵 波 二〇二〇年十一月三日 法官助理 高 同 书 记 员 徐丽芹