四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7176号 上诉人（原审原告）：成都天蓝化工科技有限公司，住所地：成都市武侯区人民南路四段**。 法定代表人：张天来，总经理。 委托诉讼代理人：余新松，男，1958年10月6日出生，汉族，住杭州市西湖区，系公司员工。 委托诉讼代理人：陈永然，北京华泰（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京合一化工有限公司，，住所地：南京化学工业园区山许路** 法定代表人：殷冠凤，总经理。 委托诉讼代理人：李俊，江苏旭昊律师事务所律师。 上诉人成都天蓝化工科技有限公司（以下简称天蓝公司）因与被上诉人南京合一化工有限公司（以下简称合一公司）买卖合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初8521号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。 天蓝公司上诉请求：请求判决：撤销原判，改判合一公司向天蓝公司支付合同违约金429000元，以及一审律师费30000元和二审律师费20000元，并由合一公司承担一审、二审诉讼费。主要事实和理由：1.案涉《工矿产品购销合同》（以下简称《购销合同》）的交货期因双方多次沟通已一再延后，一审判决简单按照案涉买卖合同约定就认定天蓝公司怠于通知合一公司发货，属于认定事实错误。2.合一公司主张因案涉分子筛受潮粉化，不能再满足制氢分子筛的要求，不得已只能作废品处理是不符合客观事实的，合一公司也未对该主张举证证实。合一公司将分子筛放在专用铁桶里密封保存不易受潮，即便受潮也可以通过再生处理。一审判决认定合一公司擅自变卖案涉分子筛属于合理减少损失的行为，属于认定事实错误。3.合一公司擅自卖掉案涉货物已构成违约。天蓝公司不得已另行购买货物后通知合一公司解除案涉买卖合同并要求返还定金。在通知解除合同时未提交违约赔偿只是不想影响定金的返还并非是放弃赔偿权利，因此一审判决认定天蓝公司放弃权利剥夺了天蓝公司的合法权利。 合一公司答辩称：1.根据案涉买卖合同约定交货时间应为收到天蓝公司支付预付款后60日内。一审中天蓝公司认可了在其支付50万元预付款后，合一公司在60日将产品生产出来并准备发货。但因天蓝公司上流资金困难而造成了货物迟迟未能发出，直到2017年8月24日天蓝公司才通知发货，明显是天蓝公司违约在先。2.案涉买卖合同对案涉产品的包装要求仅为吨袋包装，而并非天蓝公司所称放在铁桶里。吨袋包装很容易导致分子筛吸附外面的空气而氧化。南京天气一直比较潮湿和闷热，易导致分子筛受潮，合一公司为减少损失只能将案涉货物低价变卖。3.双方签订的合同已就案涉问题达成一致，即合一公司退还50万元预付款，案涉买卖合同予以取消。天蓝公司在函件中也并未提到要求合一公司支付违约金，以及承担违约责任。因此在退还50万元预付款后，案涉买卖合同不再发生法律效力。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 天蓝公司向一审法院起诉请求：请求判令合一公司支付合同违约金429000元以及天蓝公司已付的律师费30000元，并由合一公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年4月19日，天蓝公司（需方）与合一公司（供方）签订《购销合同》，合同载明：“需方：天蓝化工公司，供方：合一化工公司。产品名称：TN-5A分子筛，数量：248.1吨，单价为10600元，合同总价为2629000元；……三、交（提）货时间、、地点方式：交货期为收到预付款后60天，由供方负责运输至需方指定的装置施工现场交货，具体发货时间为需方通知。……十、付款方式：现汇或承兑：预付款为20%，发货前付合同金额的50%，发货前供方开具全额增值税发票给需方装置运行验收合格后付20%，质保总价10%于一年质保期满后付清。十一、合同的解除：11.1产品出现质量问题时，供方未按合同规定时间配合处理的，需方有权解除合同；11.2产品多次出现质量问题，影响需方工期的，需方有权解除合同；11.3如供方通过的产品无法达到本合同及附件的要求，需方有权解除合同。以上任一情况发生时，需方有权解除合同并以书面形式通知供方，书面通知到达供方时，合同即解除。十二、违约责任：12.1供方若延期交货（包括延期交付随机资料、备品、备件等），需支付违约金，每天按照合同金额的2‰计算；若需方无故拖延付款，需方应支付违约金，每天按照合同金额的2‰计算。12.2因供方原因，需方解除合同的，供方应在合同解除后5个工作日内返还需方已支付所有款项，并向需方支付合同总金额二倍的违约金。……十四、解决合同纠纷方法……因一方违约引起诉讼的，违约方应支付守约方因诉讼产生的律师费。”合同还附有《技术规格》，技术规格中对产品的性能指标、质量保证等予以了详细的约定。 2016年5月6日，天蓝公司向合一公司支付预付款500000元，合一公司向天蓝公司出具收据一份，收据载明收到天蓝公司货款500000元。后合一公司生产完毕天蓝公司所预定产品。因天蓝公司关联业主方资金出现短缺，导致天蓝公司未及时向合一公司发出发货通知。 2017年8月24日，天蓝公司向合一公司发出函件，该函件载明：“合一公司：我公司于2016年4月15日与贵公司签订了248.1吨的分子筛购销合同（编号：TLCG-1601XFJ-01），并于2016年5月6日按合同约定支付了50万元的预付款，后来贵公司按合同进行了生产加工，在2016.12月我公司来人实地查看时，产品确实已加工完成，今年4.17日贵公司电话联系时，贵公司说货在仓库，要求发货前15天通知，以便更换包装；在7月底我公司余总与贵公司联系时，贵公司同样回答有货，但8.17日联系，通知贵公司做发货准备，当时贵公司回答可能有点问题，须在第二天进厂看后答复，8.18日贵公司来电，告知分子筛已被卖出，现已无货。现今情况是业主已发文通知我公司，项目必须在9.10完工，否则将对我公司进行罚款，而贵公司在未通知我方的情况下，私下将为我公司加工的产品卖掉，造成我公司无货可用……请贵公司尽快书面答复”。 2017年8月25日，合一公司向天蓝公司发出《复函》，其上载明：“天蓝公司：我公司与贵公司2016年4月15日签订制氢分子筛248.1吨供应合同（TLCG-1601XFJ-01），自2016年7月15日中央环保督察组到江苏省以后……自2016年7月起我公司就没有正常生产，原来仓库是有些库存的，但库存时间也已比较长，我公司宋友宏也反复不止一次催要发货，但贵公司由于合同执行的另一方（金石公司）的货款未到，没有发货，也没有给我公司进一步付款。由于分子筛是高强度的吸附剂，江苏的春夏季高湿度，再加上贵公司没有给与明确的发货时间，所以库存分子筛就处理了。目前，我公司生产处于环保局要求的试生产待验收阶段，再加上目前市场上生产分子筛的主要原料十分紧缺，产量很小。……”。 2017年9月1日，合一公司向天蓝公司发送《关于分子筛相关情况的说明和解决办法》，该办法称合一公司已为天蓝公司加工完成制氢分子筛的相关产品，因天蓝公司资金紧张而一直未通知合一公司发货，因分子筛是吸附剂，自动吸附空气，合一公司在2017年8月检查时已发现产品受潮粉化，产品无法再满足制氢分子筛的技术要求，合一公司已将产品做废品处理，合一公司因此蒙受经济损失，请求天蓝公司给予合一公司一定赔偿以弥补损失，并称若天蓝公司要继续订购产品，则需要对产品的价格及付款比例依现有行情予以调整。 2017年9月5日，天蓝公司向合一公司发函，通知合一公司最迟于2017年10月10日前将248.1吨分子筛发货到项目现场（石家庄循环化工园区化工中路99号）。 2017年9月12日，合一公司向天蓝公司发函，函件载明：“天蓝公司：我公司9月10日与贵公司协商发了‘关于分子筛供应情况说明和解决办法’，该批分子筛248.1吨预计在2018年1月底或2月初能交货。现经过再三努力，多方协商，争取2017年11月底或12月初交货。因该合同签订于2016年4月，目前所有化工原料采购价格急涨，本批分子筛价格相应调整到11200元/吨，并要求近期支付部分货款，发货前能结清货款”。 2017年9月14日，天蓝公司向合一公司发出函件，称因合一公司提供货物时间太长，天蓝公司决定解除与其在2016年4月19日签订的分子筛采购合同（TLCG-1601XFJ-01），要求合一公司于2017年9月18日前退还天蓝公司向其支付的500000元预付定金。 2017年9月15日，合一公司向天蓝公司发函，称同意解除分子筛采购合同（TLCG-1601XFJ-01），并承诺在2017年9月18日全额退还天蓝公司合同定金500000元。2017年9月20日，合一公司向天蓝公司退还500000元。 后天蓝公司从他人处采购5A分子筛253吨，单价为11800元/吨，合同总价款为298500元，其采购的分子筛与天蓝公司从合一公司处订购的分子筛在产品技术规格、产品参数等方面有所不同。后天蓝公司以合一公司未按照合同约定向其提供产品，导致其从他人处重新订购产品产生损失，要求合一公司承担违约责任而诉至法院。另查明，天蓝公司向合一公司主张权利，花费律师费30000元。 一审庭审中，天蓝公司称其曾于2016年12月、2017年4月、2017年7月先后到合一公司仓库进行了查验，合一公司仓库确实储备了天蓝公司订购的相关产品。合一公司陈述称其收到天蓝公司的定金后便组织生产了天蓝公司订购的产品，并存放于仓库内，但因天蓝公司资金出现问题，一直未向合一公司支付剩余款项且未通知合一公司发货，合一公司生产的产品因长期存放已发生质变，合一公司方才将产品处理掉，合一公司并不存在违约行为。 一审法院认为：天蓝公司和合一公司签订合同、解除合同均系合同双方的真实意思表示，达成的协议对装房均具有约束力。本案中，天蓝公司和合一公司间签订合同后，天蓝公司于2016年5月6日向合一公司支付了预付款500000元，合一公司亦随即为天蓝公司生产了合同约定的相关产品。案涉合同中约定“货期为收到预付款后的60天，由供方负责运输至需方指定的装置施工现场交货，具体发货时间由需方通知。”，按照该约定，合一公司应于收到预付款后60天即为天蓝公司发货，但具体的发货时间需要天蓝公司确定。但天蓝公司向合一公司支付了预付款后，在明知合一公司为其生产完毕订购产品的情况下，怠于通知合一公司发货，直到合同签订后一年之余，在2017年8月24日方才通知合一公司发货，合一公司因生产的产品长时间存放，担心影响产品变质而将其处理，属于合理减少损失的行为。后天蓝公司和合一公司双方自行协商解除合同，合一公司承诺将天蓝公司已交的预付款500000元予以退还，双方签订的购销合同就此解除，双方均未要求对方承担相关违约责任。后合一公司亦按照双方的约定退还了天蓝公司的预付款500000元，双方的买卖合同关系就此予以终结。现天蓝公司以合一公司违反约定未向其发送货物为由，又要求合一公司向其支付违约金并赔偿损失，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回成都天蓝化工科技有限公司的全部诉讼请求。 在二审中，合一公司未提交新的证据。天蓝公司提交如下证据：1.署名“郎玉磊、邢晋忠”于2020年3月17日出具的《证明》，郎玉磊、邢晋忠的身份证和工牌，拟证明郎玉磊、邢晋忠受金石公司指派于2017年4月中旬专程到合一公司处查看分子筛情况。在仓库看到案涉分子筛密封包装且状况良好。合一公司对二人明确表示发货前应提前十五天通知，以便其更换包装。2.合一公司产品简介（来源于乐宇通工业网），；3.南京合一化工公司产品简介，来源于顺启网；拟证明合一公司自认其生产的5a分子筛可采用加温再生重新使用。4.工业催化（黄忠涛）有关章节，来源于化学工业出版社；5.工业催化（唐晓东）有关章节，来源于化学工业出版社；拟证明分子筛以桶装贮存，内有塑料袋包装防潮，正常可保存数年；同时拟证明分子筛受潮属于可逆，通过加温等方法可以再生，恢复其活性继续使用。6.委托代理合同；7.银行电子回单、律师费税票，拟证明天蓝公司为本案诉讼支付二审律师代理费20000元，应由合一公司承担。经质证，合一公司认为，对证据1不予认可，该《证明》系证人陈述，但证人并未到庭接受质询。对证据2、证据3、证据4、证据5三性没有异议，但不能达到天蓝公司的证明目的，反而证明案涉产品受潮是禁忌，受潮后再高温干燥是非正常的生产环节和举措，且会造成与合同指标不一致。对证据6、证据7的真实性无异议，但与合一公司无关联性。 经审查，本院认为，证据1中署名“郎玉磊、邢晋忠”的《证明》系案外人出具，该二人并未出庭作证，在没有其它证据佐证的情况下，该证据的真实性无法确定，故对前述证据，本院不予采纳。对证据2、证据3、证据4、证据5的三性，合一公司并无异议，本院予以采纳，将结合本案的其他证据以确定双方拟证明的目的。对证据6、证据7，天蓝公司在一审起诉中并无主张合一公司支付二审律师费的诉请，故前述证据与本案无关，本院不予采纳。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，案涉《购销合同》是天蓝公司、合一公司的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属有效，各方均应按照合同约定履行各自义务。天蓝公司主张双方已沟通将发货时间一再延后，合一公司擅自处理案涉货物，已构成违约，且给天蓝公司造成损失，因此应支付违约赔偿金。合一公司对天蓝公司的前述主张不予认可。对此，本院认为，案涉《购销合同》明确约定“交货期为收到预付款后60天，由供方负责运输至需方指定的装置施工现场交货，具体发货时间由需方通知”，该约定文意应是合一公司在收到预付款后60天内将货物运至天蓝公司指定地点交货，那么相应的天蓝公司通知发货时间就应在60天之内。在二审中，天蓝公司、合一公司均认可天蓝公司支付预付款的时间是2016年5月6日，故天蓝公司应在支付预付款后的60天内即2016年7月5日前通知合一公司发货。但天蓝公司并未在合同约定时间内通知合一公司发货，而是于2017年8月方通知合一公司发货。天蓝公司所举证据不足以证实其与合一公司就供货时间达成了新的意思合意，故应由天蓝公司承担举证不能的法律后果，因此一审判决认定天蓝公司怠于通知发货并无不当。天蓝公司实际通知合一公司发货的时间已超过案涉买卖合同约定的最后发货时间一年有余，因此合一公司因担心存放时间较长影响产品质量而将货物处理的行为，属于合理行为。2019年9月天蓝公司向合一公司发函要求解除合同并退还预付款，合一公司回函表示同意并退还了天蓝公司所付预付款，至此案涉买卖合同经双方协商已予以解除。在前述协商解除案涉买卖合同的函件中，双方均并未要求对方承担违约责任。故天蓝公司现主张合一公司违约未发货给其造成损失，因此应予赔偿的意见不能成立。 综上所述，上诉人天蓝公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8485元，由上诉人成都天蓝化工科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 仇 静 二〇二〇年十一月十六日 书记员 杨桂芳