河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3664号上诉人（原审原告）：信阳九安昌平置业有限公司。住所地：河南省信阳市平桥大道**，统一社会信用代码914115006959674288。法定代表人：梁远志，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐启超，该公司员工。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：刘希旺，河南问通律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人（原审第三人）：刘国林，男，1964年1月1日出生，汉族，住河南省光山县。被上诉人（原审被告）河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司，住，住所地信阳市羊山新区新五大道仁泰名爵公馆小区**一社会信用代码91411500711271448N。法定代表人：胡云红，该公司经理。委托诉讼代理人：孙文，男，该公司员工。上诉人信阳九安昌平置业有限公司（以下简称九安昌平公司）、刘国林因与被上诉人河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司（以下简称祥鼎公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九安昌平公司的委托诉讼代理人唐启超、刘希旺，上诉人刘国林，被上诉人祥鼎公司的委托诉讼代理人孙文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九安昌平公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持上诉人一审第一项诉讼请求，即判令解除合同。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人发包的项目有土地证、用地规划证、建筑工程规划证等手续，被上诉人有相应施工资质，双方签订的建设工程施工合同应是有效合同。被上诉人与上诉人签订合同后，与第三人签订的《项目内部管理责任书》经一审认定名为内部承包，实为转包，一审认定上诉人与被上诉人之间签订的合同为无效合同，认定事实错误，应予改判。刘国林针对九安昌平公司的上诉，答辩意见同其上诉状。刘国林上诉请求：二审法院撤销一审判决，本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。上诉人实际施工的相关具体工程没有建设工程规划许可证，被上诉人如果实际修改了规划，应当提供修改后建设工程规划许可证。上诉人提供的证据已经证明被上诉人因为设计调整，工程才停工。调整后的建设工程规划许可证上诉人从来没有看到。本案案涉合同是无效合同，无效合同处理是双方相互返还。现在一审判决让上诉人退场，而没有审查上诉人已经施工的工程量及价款，没有对上诉人进行返还的情况下，要求上诉人单方面退场，是显失公平，是错误的。九安昌平公司针对刘国林的上诉，辩称，我公司已取得工程规划许可证，合同有效。因刘国林拖延工期，根据合同约定，我公司可要求解除合同，祥鼎公司和刘国林应无条件退场。刘国林在一审中没有提出反诉，其要求损失没有法律依据。祥鼎公司针对两上诉人的上诉，辩称，九安昌平公司上诉没有事实和法律依据，我公司与九安昌平公司本没有业务往来，双方协议是在刘国林与九安昌平公司对承接工程谈妥后，需要有资质的建筑公司挂靠施工时，刘国林找到祥鼎公司要求挂靠并愿意支付管理费。九安昌平公司对此情况是明知的，刘国林直接向九安昌平公司交纳保证金等。同时九安昌平公司在建设工程规划许可手续不完善的情况下对外发包，双方的协议是无效的，不存在解除可能。九安昌平公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告就“万象城·香园C区”工程签订的全部工程合同（含2014年12月1日签订的《建设工程施工补充合同》、2014年12月16签订的《建设工程施工补充合同）》）；2、判令被告与第三人立即退出施工场地；3、判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月1日，发包人（甲方）九安昌平公司与承包人（乙方）祥鼎公司签订《建设工程施工补充合同》，约定：工程概况：1.1工程名称：万象城·香园19#、22#、23#、29#、30#、31#、32#、38#、39#楼工程。1.2工程地点：信阳市平桥区原磷肥厂旧址。1.3承包范围：除电梯设备、门窗、消防设备的采购和安装，外墙漆工程以外的万象城·香园19#、22#、23#、29#、30#、31#、32#、38#、39#楼及区域内的地下室施工图纸表述的承包人资质允许承包工程范围内的全部工程。承包人全权负责处理周围关系，确保正常施工。1.4承包方式：包工包料。1.5合同工期：本工程总日历天数460天。依据工程进度计划，承包人每延误工期一天向发包人支付伍仟元违约金。承包人延误工期达一个月，发包人有权让承包人无条件退出施工场地。承包人每推迟一天退出施工场地，支付违约金每天壹万元整，发包人从支付承包人工程款中扣除此款。本协议从发包人通知承包人退场之日起自行解除。承包人已做工程，待本工程取得《工程竣工验收备案证书》后，对合格部分进行结算。承包人应向发包人支付已完成合格部分工程款的20％违约金。工程开工日期：以发包人开工令为准。其他5.1承包人不得将本工程转包、分包。否则，发包人有权责令承包人无条件退出施工场地，本合同自行解除，待工程竣工并取得《工程竣工验收备案证明》后再对承包人已完成工程的合格部分进行结算。承包人应向发包人支付已完成合格部分工程款的20％违约金。2014年12月1日，祥鼎公司及其法定代表人黄明纯出具授权委托书：本授权委托书声明：我黄明纯系河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司的法定代表人，现授权委托我公司的刘国林为我公司法定代表人授权代理人，参加信阳九安昌平置业有限公司万象城·香园建设项目的施工与管理事宜。代理人在施工过程中所签署与之有关的一切文件，我均予以认同并负相关法律责任。2014年12月16日，发包方九安昌平公司与承包方祥鼎公司签订《建设工程施工补充合同》，约定：由于按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》计算得出的万象城·香园土方分项工程造价与市场价格有一定差距，应承包方要求，发包方同意：1、万象城·香园19#、22#、23#、29#、30#、31#、32#、38#、39#楼工程。土方工程（场地平整、挖土、装车、自卸车外运及处理掉）按固定价格每立方米21.50元结算。土方量暂定为51635.6m3，如有变化按工程签证增减工程量。2、本合同与原合同具有同等效力。2016年7月27日，目标管理方祥鼎公司与目标责任方万象城香园C区工程项目部项目负责人刘国林签订项目内部管理责任书，约定由刘国林负责组织实施案涉19#、22#、23#、29#、30#、31#、32#、38#、39#楼工程。合同另约定，工期目标：工程项目负责人必须保证公司与建设单位签订的合同工期，凡属项目部原因延误工期导致的经济损失由项目负责人承担。经济效益目标：对本工程的经济效益目标，按工程总造价的1％收取管理费……业主所拨工程款均由项目负责人用于本工程，并作到专款专用，盈亏自负。刘国林组织施工至地下室土建部分基本完成，后该项目未按照合同约定期限完工，2020年4月25日，九安昌平公司给祥鼎公司出具解除合同通知书：因贵公司违约（含长期停工），现根据双方合同约定，解除贵公司与我公司就“万象城·香园C区”工程签订的全部工程合同（含2014年12月1日签订的《建设工程施工补充合同》、2014年12月16日签订的《建设工程施工补充合同》），特此通知。并于次日将该解除合同通知书邮寄至河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司法人胡云红。后被告及第三人未撤出场地，原告具状起诉。另查明，第三人刘国林不是被告祥鼎公司的项目经理，也不是该公司的员工。九安昌平公司开发的万象城小区已取得国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。案涉工程由祥鼎公司承包后，刘国林以项目负责人身份承包该工程，结合庭审刘国林陈述及《项目内部管理责任书》的约定可以看出，刘国林实际采取独立核算、盈亏自负的方式承接案涉工程，刘国林作为个人也不具备相应建筑资质，故刘国林与祥鼎公司之间法律关系性质应认定为名为内部承包，实为转包。刘国林与祥鼎公司均辩称是刘国林借用祥鼎公司建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定：“建设工程施工合同中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”，故九安昌平公司与以祥鼎公司名义签订的两份《建设工程施工补充合同》应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，故无效合同不存在解除问题。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，被告及第三人应依约退出场地。刘国林辩称九安昌平公司应按其实际施工工程量支付相应工程款，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，原告的诉求中并无返还财产的诉讼请求，刘国林也没有提起反诉，双方更没有提供支付工程款的相应证据，是否支付工程款、支付多少工程款本案现无法查清，刘国林可搜集证据后，另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司及第三人刘国林于判决生效之日起十日内退出“万象城·香园C区”施工场地。二、驳回原告信阳九安昌平置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司负担。本案二审期间，当事人均没有提供新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、九安昌平公司与祥鼎公司签订的两份《建设工程施工补充合同》效力问题；2、刘国林要求九安昌平公司按其实际施工量支付相应工程款是否应予支持。关于九安昌平公司与祥鼎公司签订的两份《建设工程施工补充合同》效力问题。经查，祥鼎公司从九安昌平公司承接的工程系刘国林借用祥鼎公司建筑资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定：“建设工程施工合同中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”，故涉案的两份《建设工程施工补充合同》应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，故无效合同不存在解除问题。上诉人九安昌平公司认为涉案两份合同为有效合同，应予解除的上诉理由不能成立，不予支持。关于刘国林要求九安昌平公司按其实际施工量支付相应工程款的问题。本案一审中刘国林对于支付工程款并未提出反诉，也为对应支付工程款数额提供相应证据。刘国林可待有充分证据后，另行主张权利。一审处理并无不当。上诉人刘国林的该项上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人信阳九安昌平置业有限公司、刘国林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人信阳九安昌平置业有限公司、刘国林各负担25元。本判决为终审判决。审判长  许前让审判员  马 勇审判员  彭 晨二〇二〇年十一月十三日书记员  张中尉