四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3105号 上诉人（原审原告）：邓国忠，男，生于1969年6月9日，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：邓显峰，四川罡兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：祝小朋，男，生于1965年5月27日，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：刘阳，四川恒耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西建工机械施工有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区艾溪湖一路**。 法定代表人：谢兆伟，董事长。 委托诉讼代理人：冯明超，四川建投律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南充市高坪区人民政府，住所地四川省南充市高坪区阳春路**。 法定代表人:兰吉春，代理区长。 委托诉讼代理人:蒲爱华，四川锐思邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭廷国，男，生于1964年7月5日，汉族，住四川省广安市广安区。 被上诉人（原审被告）：何正党，男，生于1964年9月17日，汉族，住四川省西充县。 上诉人邓国忠与被上诉人祝小朋、江西建工机械施工有限责任公司（以下简称江西建工）、南充市高坪区人民政府（以下简称高坪区政府）、彭廷国、何正党建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓国忠上诉请求：1.请求改判被上诉人祝小朋、江西建工向上诉人支付工程款人民币3856545.49元并支付资金占用利息（2016年11月11日起以人民币3856545.49元为基数，按年利率18%支付至实际付清时止），高坪区政府在欠付江西建工的工程款范围内向邓国忠连带承担支付工程款的义务。2.改判上诉人享有其承建的永安工业园基础设施建设项目工程的价款，工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。3、改判高坪区政府在欠付江西建工工程款的范围内就第一项金额对邓国忠承担直接给付责任。事实与理由：一、一审认定相关事实认定错误。邓国忠是经过向江西建工项目部了解后才与祝小朋签订《建设工程施工（内部）承包协议》，其有理由相信祝小朋有充分的授权；一审认定与生效法律文书认定的事实不符；认定邓国忠向祝小朋缴纳保证金与事实不符；认定与祝小朋签订《永安工业园内部承包协议书》相对方存在事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审认定《建设工程施工（内部）承包协议》为无效合同，则合同中约定收取12%的管理费也应当为无效；高坪区政府作为发包人在未向江西建工支付工程款范围内向邓国忠承担支付责任有法律依据，一审未支持不符合法律规定；一审上诉人也代位要求高坪区政府将工程款支付，一审未认定及支持错误；一审法院认定利息计算起点适用法律错误；一审判决江西建工及高坪区政府不承担给付责任认定错误。 祝小朋辩称，1、一审判决扣除管理费用正确合理，在案涉工程建设过程中，祝小朋为工程产生了大量管理费用，如不扣除管理费违背公平原则。2、邓国忠与祝小朋签订合同约定，支付工程款时间为业主付款后，而业主与祝小朋合同约定在结算审计后支付工程款，因此，应当以上诉人认可的审计时间2018年8月3日为利息起算时间。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据已查明事实，发包人高坪区政府并未支付相应工程款，应当承担责任。 江西建工辩称，1、祝小朋与何寿明于2015年2月签订《合伙协议》，共同在彭廷国处承包工程，签订了《永安工业园项目内部承包协议书》。2、邓国忠做护坡工程的来历，祝小朋承包的工程是彭廷国最早承包给黄小平，黄小平无钱缴纳保证金，彭廷国解除了施工合同。之后，把该工程承包给祝小朋，当时邓国忠已进场施工，经协商，邓国忠接受祝小朋提出的条件，我们也同意邓国忠继续施工。3、邓国忠清楚知晓整个项目是祝小朋个人承包的，祝小朋是实际施工人。4、祝小朋、何寿明与邓国忠谈判、签订合同前，江西建工没有任何人参与，从不知情。5、邓国忠认为祝小朋是工地管理人，认为构成职务行为，江西建工应承担责任的理由不成立。6、管理费是祝小朋与邓国忠两人之间协商、签订的，江西建工没有参与协商，也进一步认印证了邓国忠的施工合同是祝小朋个人签订的，双方相互认可对方是合同的一方当事人。 高坪区政府辩称，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，主要保证农民工工资。现邓国忠涉及下面班组的民工工资还未支付，高坪区不具备代为支付的条件。同时，相对方江西建工也不同意代为支付。 彭廷国、何正党未进行陈述。 邓国忠向一审法院起诉请求：1、判令被告祝小朋、江西建工机械施工有限责任公司向原告支付工程款11073539.08元（以审计结论为准，庭审中变更为3856545.49元），并从2016年11月11日起按年利率18%计算利息至本清息止；2、判令高坪区人民政府在欠付江西建工机械施工有限责任公司的工程款范围内向原告连带承担支付工程款义务；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实，1、2012年12月20日，高坪区人民政府作为甲方与江西建工作为乙方签订《永安工业园投资建设协议》，该协议约定：项目采用招商融资模式进行，乙方按甲方永安工业园建设内容和实施计划进行投资建设，预计总投资12.6亿人民币（依据永安工业园控制性详细规划)，最终结算价格以审计部门出具的审计报告为准，永安工业园区建设项目采取“分期建设、分期回购，逐步推进”的方式进行，总建设期限为48个月。 2、2014年7月2日，江西建工（甲方）与彭廷国（乙方）签订《江西建工机械施工有限责任公司永安工业园投资建设内部承包责任书》，该合同约定乙方履行甲方与南充市高坪区人民政府签订的《建设协议》所明确的全部投资建设范围。 3、2014年8月28日，江西建工（甲方）与彭廷国、向于宁、唐子理、杨建全四人（乙方）签订《江西建工机械施工有限责任公司永安工业园投资建设内部承包责任书》，约定：一、承包内容及范围：甲方与南充市高坪区人民政府签订的《永安工业园投资建设协议》所明确的全部投资建设范围，若因该《建投协议》甲方，即高坪区人民政府政策或其他因素变更其投资建设范围或工程内容，则应无条件以变更为准。二、承包经营原则：1、甲方与南充市高坪区人民政府签订的《永安工业园投资建设协议》所包含的全部投资建设范围内的建设项目由乙方投资建设，《建设协议》所需的全部建设资金由乙方自行筹措；甲方在《建设协议》中承担享有的权利、义务、责任均由乙方承担和享有；在项目建设的实施过程中与建设方及第三方所产生的全部法律责任由乙方承担。5、乙方以项目部名义进行投资建设，自行经营，独立核算，自负盈亏，项目部所有文件需加盖项目部的公章并由甲方项目部负责人签字后方可生效：乙方不得以项目部名义从事与永安工业园投资建设无关的各类经济活动，若有违反，一切经济、法律责任全部由乙方承担。 4、2015年4月3日，江西建工向南充市高坪区都京永安工业园指挥部出具江西建工（2015）0080号《关于成立高坪区京都永安工业园基础建设项目施工处函》内容为：我公司为确保永安工业园基础设施建设项目施工的顺利进行我公司研究决定成立永安工业园项目施工工程处。特授权祝小朋同志为处长，何寿明同志为总工，杜勇同志为技术负责人。该函落款盖有江西建江公章。 5、2015年1月17日，《永安工业园项目内部承包协议书》，载明：发包方（甲方）为江西建工机械施工有限公司，承包方（乙方）为祝小朋；工程名称：永安工业园投资建设项目，甲方向乙方提供的施工范围：学校、医院、镇政府办公楼、农贸市场、堡坎护坡、道路等，其工程施工内容按甲方提供审查合格的设计施工图纸，设计变更资料等为准。该《协议书》的落款处甲方盖“江西建工机械施工有限责任公司”公章，法定代表人或者委托代理人签字为彭廷国，乙方签字为祝小朋，签署时间为2015年11月17日。 6、2015年4月21日，江西建工向南充市高坪区都京永安工业园建设指挥部发出的江西建工函［2015］003号关于《高坪区都京永安工业园人员分工的函》，对项目管理人员进行充实、调整、分工：公司负责人为赵美亮，项目负责人何正党，施工负责祝小朋，总工何寿明，财务王俊、何大成，工程师任德贵、杜勇、程廷禄，资料员杨聪、祝彬焱，技术员王贵川、刘彬、任利智，材料员袁文，造价师何亚东，安全员刘纲等、李梓煊、韩世成，质检员罗玉玲、王兴胜。 7、2015年1月24日，祝小朋与邓国忠签订《建设工程施工（内部）承包协议书》，约定将南充市高坪区永安工业园区基础设施项目的护坡及护坡下面道路（含附属工程）发包给邓国忠施工。该《内部承包协议书》甲方处只有祝小朋签字，未加盖江西建工公章。 8、2015年7月2日，彭廷国（甲方）与祝小朋（乙方）签订了《投资合作协议》约定甲方将其投资于江西建工机械施工有限责任公司与高坪区人民政府签订的《永安工业园投资建设协议》项目的全部投资股份的20%股份转让给乙方（转让后，甲方占全部投资股份的80%，乙方占全部投资股份的20%）。股份转让后，乙方代表投资股东接受江西建工机械施工有限责任公司行使对高坪区永安工业园投资建设项目行政及施工管理职权。自股份转让之日止（合同签订日），甲方之前在永安工业园投资建设的一切债权债务由甲方自行承担，与乙方无关。 9、2015年11月9日，丝绸园建领［2015］1号《中国绸都·都京丝绸产业文化主题园建设领导小组关于明确中国绸都·都京丝绸产业文化主题园永安工作部内设机构及组成人员通知》，通知内容：各相关乡镇党委、政府，街道党工委、办事处，区级各部门：为加快推进永安建材产业园建设，中国绸都·都京丝绸产业文化主题园（以下简称主题园）建设领导小组决定组建中国绸都·都京丝绸产业文化主体园永安工作部，并对内设结构和组成人员予以明确。尾部加盖中国绸都·都京丝绸产业文化主题园建设指挥部（代）公章。 10、2019年5月5日，南充市高坪区审计局出具的［高审投报（2018）86号］审计报告：南充市高坪区都京永安工业园建设指挥部报送的高坪区永安工业园基础设施建设工程(护坡工程)送审金额为9050589.60元，审定金额为8221545.49元，审减金额829044.11元。 11、2019年12月，江西建工向一审法院出具书面意见：邓国忠诉祝小朋、江西建工施工合同纠纷一案，我公司认为：1、南充市高坪区审计局审计报告（高审投报2019-4号）审定金额是822.1545万元系邓国忠实际完成的工程造价，我公司无异议，2、南充市高坪区人民政府已核实邓国忠已在高坪区政府领取民工工资436.5万元，应从上述工程造价总额中扣除，我公司对此也无异议；3、邓国忠在施工中使用南充市海豪建材有限公司钢材，南充市中级人民法院作出（2018）川13民再13号判决江西建工支付南充市海豪建材有限公司货款40.0107万元，资金占用费2.9403万元，受理费1.0951万元，共计44.0461万元，应由邓国忠支付给江西建工，但由于邓国忠与祝小朋之间签有《建筑工程施工承包协议书》，应当依据合同向其有合作关系的祝小朋主张工程款，江西建工不是合同一方当事人，因此江西建工不应当承担责任；二是邓国忠至今尚欠民工工资，许多民工多次上访，要求政府支付工资，但邓国忠长期不露面，无法查清欠款人数及欠款金额，在这种情况下，江西建工不可能代彭延国支付邓国忠的工程款，因为邓国忠一旦将款领取，将会导致民工工资无法兑现，社会维稳压力很大；三是邓国忠在前一个案件中采取虚假诉讼的方式，欺骗法官把60多万元的工程款判成了700多万元，虚判多领600多万元。致使国有财产损失了600多万元，而在本案中，江西建工本无付款义务，若代付380多万元，将会造成国有资产的损失，因此基于上述原因，江西建工在没有付款义务，且无代付理由的情况下，江西建工在本案中不同意代付，故请求人民法院按照合同的相对性直接判祝小朋承担责任。 12.2020年4月，高坪区政府以书面《情况说明》的方式向一审法院表明：“由于邓国忠合伙人债权债务没有了结，邓国忠与其下面班组民工工资、材料款等尚未结清，所涉及民工、材料商正持续上访等原因，区政府在上述邓国忠的债权债务结清之后再在江西建工应支付范围内代为支付为宜”。 另查明，南充市中级人民法院于2019年7月3日作出（2019）川13民终1989号事判决书，载明：“本院二审查明，……3，”2015年1月17日，彭廷国与祝小朋签订的，2015年4月3日以及2015年7月20日，原告邓国忠与祝小朋签订的，加盖的‘江西建工机械施工有限责任公司’印章，并非江西建工永安工业园项目部现场负责人赵美亮实际控制的印章，2015年11月17日，江西建工登报公告称，彭廷国伪造其公司及项目部印章，对外欺骗材料商、设备租赁商、收取款项和对外借款担保，提醒有关公司和公民注意。彭廷国签字：‘同意登报，无异议。’上述4份书证上的印章，并非江西建工的印章。”“本院认为，……本案中，彭廷国等四人，并未以江西建工的名义与高坪区人民政府签订施工合同，而是江西建工承揽案涉工程项目后，将其整体转包给彭廷国等四人实际施工，江西建工收取项目总投资0.6%的管理费系转包合同的对价，故江西建工与彭廷国等四人系违法转包关系。彭廷国等四人作为永安工业园区四实际施工人的代表，与祝小朋签订内部承包协议，系名为内部承包，实为违法分包，祝小朋以个人的名义与胡志文、唐光政签订是再分包”。本院认为与祝小朋所签订《永安工业园项目内部承包协议书》合同相对方应当认定唐子理、彭廷国、向于宁、杨健全，对江西建工没有约束力。 一审法院认为，本案争议焦点：（一）关于江西建工与彭廷国之间是挂靠关系还是建设工程转包关系；（二）关于唐子理、彭廷国、向于宁、杨健全与江西建工签订《永安工业园投资建设内部承包责任书》的性质及效力的问题；（三）关于与祝小朋签订《永安工业园项目内部承包协议书》相对方的认定的问题；（四）关于祝小朋与邓国忠签订合同的行为对江西建工是否构成职务代理的问题；（五）关于案涉工程款付款责任主体的问题；（六）关于祝小朋应付邓国忠工程款数额的认定。 一、关于江西建工与彭廷国之间是挂靠关系还是建设工程转包关系 根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，个人以建筑施工企业的名义“承揽”工程的，应当认定为挂靠行为，这是区别挂靠与分包、转包的本质特征。本案，彭廷国没有借用江西建工《资质等级证书》，参与招投标，缴纳投标保证金等承揽该工程；其次，江西建工是在取得工程后再将工程转包给彭廷国，收取总工程造价6‰的转包费，因此，彭廷国与江西建工之间属于工程转包关系。 二、关于唐子理、彭廷国、向于宁、杨健全与江西建工签订《永安工业园投资建设内部承包责任书》的性质及效力的问题 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第6条规定，如何认定内部承包？建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。而本案彭廷国四人不是江西建工的职工，双方之间未建立合法的劳动关系、社保关系，故《永安工业园投资建设内部承包责任书》（以下简称内部承包责任书）不是一个经营管理模式，应当定性为名为内部承包，实为建设工程转包；又因彭廷国不具有承包工程的主体资格，故彭廷国四人与江西建工签订的《内部承包责任书》当属无效。 三、关于与祝小朋签订《永安工业园项目内部承包协议书》相对方的认定的问题 原告邓国忠提交《永安工业园项目内部承包协议书》，载明：发包方（以下简称甲方）为江西建工机械施工有限公司，承包方（以下简称乙方）为祝小朋；该《协议书》的落款处甲方盖“江西建工机械施工有限责任公司”公章，法定代表人或者委托代理人签字为彭廷国，乙方签字为祝小朋，签署时间为2015年1月17日。庭审中，江西建工认为《协议书》加盖的“江西建工机械施工有限责任公司”公章系彭廷国私刻的，已涉嫌犯罪被南昌市公安机关逮捕，对外不代表江西建工，该《协议书》仅对彭廷国四人实际施工人有约束力，并提交了南昌市公安司法鉴定中心出具的《文件检验鉴定意见书》，拟证明该《协议书》落款处甲方“江西建工机械施工有限责任公司”的公章系假的；同时还提交了南充市中级人民法院（2019）川13民终1989号事判决书，“本院二审查明，……3、2015年1月17日，彭廷国与祝小朋签订的，2015年4月3日以及2015年7月20日，原告唐光政、胡志文与祝小朋签订的，加盖的‘江西建工机械施工有限责任公司’印章，并非江西建工永安工业园项目部现场负责人赵美亮实际控制的印章，2015年1月17日，江西建工登报公告称，彭廷国伪造其公司及项目部印章，对外欺骗材料商、设备租赁商、收取款项和对外借款担保，提醒有关公司和公民注意。彭廷国签字：‘同意登报，无异议。’上述4份书证上的印章，并非江西建工的印章。”“本院认为，……本案中，彭廷国等四人，并未以江西建工的名义与高坪区人民政府签订施工合同，而是江西建工承揽案涉工程项目后，将其整体转包给彭廷国等四人实际施工，江西建工收取项目总投资6‰的管理费系转包合同的对价，故江西建工与彭廷国等四人系违法转包关系。彭廷国等四人作为永安工业园区四实际施工人的代表，与祝小朋签订内部承包协议，系名为内部承包，实为违法分包，祝小朋以个人的名义与邓国忠签订是再分包。”综上，一审法院认为与祝小朋签订《永安工业园项目内部承包协议书》的相对一方当事人应当认定唐子理、彭廷国、向于宁、杨健全，不是江西建工。 四、关于祝小朋与邓国忠签订合同的行为对江西建工是否构成职务代理的问题 1、原告依据2015年4月3日，江西建工决定成立“永安工业园区项目施工工程处”，授权祝小朋为该工程处处长；2015年4月21日江西建工向南充高坪区都京永安工业园建设指挥部出具的《关于高坪区都京永安工业园人员分工的函》中证明祝小朋为施工负责人，认为祝小朋是代理江西建工与其签订《建筑工程劳务分包合同》，属职务代理行为，江西建工应当承担付款责任。对此，一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。由此可见职务行为的构成要件有三个条件：（1）执行法人的工作任务的人员；（2）处理的事务须在其职权范围内；（3）须以法人的名义实施民事法律行为。就本案而言，祝小朋不是以江西建工的工作人员，没有以江西建工的名义与邓国忠谈判、签订、履行合同，不符合上述职务代理行为的三个构成要件；其次，上述两份证据是原告在诉讼中向高坪区政府指挥部调取的证据，不能证明原告与祝小朋在谈判、签订合同时知晓祝小朋的身份系江西建工在案涉项目上的施工负责人，无适用职务代理之可能；其三，祝小朋与邓国忠签订的《建设工程施工（内部）承包协议书》甲方处只有祝小朋签名，江西建工没有加盖公章，故祝小朋与原告签订合同的行为对江西建工不构成职务代理。 五、关于案涉工程款付款责任主体的问题 1、针对邓国忠与祝小朋签订《建筑工程劳务分包合同》，江西建工应否承担责任的问题。一审法院认为，祝小朋应向邓国忠支付工程款，江西建工不应当承担责任，其理由如下：（1）本案已查明，江西建工已将案涉工程整体转包给彭廷国等四实际施工人，彭廷国代表四实际施工人将工程分包给祝小朋，祝小朋再次将分包给邓国忠等人；（2）南充市中级人民法院（2019）川13民终1989号生效判决书已认定，彭廷国代表四实际施工人将工程分包给祝小朋，签有内部承包合同；（3）从合同履行上谈，收取邓国忠保证金的是祝小朋；（5）决定收取邓国忠管理费的比例，也是祝小朋单方决定的，江西建工没有参与决定的，且双方明确约定管理费归祝小朋个人所有；故本案实际上是祝小朋与邓国忠签订、履行的合同，又因双方均没有建筑施工资质，该合同无效。综上，祝小朋应当依据合同的相对性原则依照审计结论确定的工程量向原告邓国忠承担支付工程款义务。 2、高坪区人民政府作为发包人与承包人江西建工签订《永安工业园投资建设协议》，邓国忠不是该合同的相对方。因此，高坪区人民政府对邓国忠的工程款不承担付款责任。但庭审中和区政府提交的书面代理词中，表明愿意在欠付被告江西建工的工程款范围内代其向实际施工人即本案原告支付相应的款项。但之后又以书面《情况说明》的方式向本院表明：“由于邓国忠合伙人债权债务没有了结，邓国忠与其下面班组民工工资、材料款等尚未结清，所涉及民工、材料商正持续上访等原因，区政府在上述邓国忠的债权债务结清之后再在江西建工应支付范围内代为支付为宜”。且江西建工亦以书面意见的形式表明不同意代付工程款，故高坪区政府不承担支付责任。 六、关于祝小朋应付邓国忠工程款数额及利息的认定 按照审理查明的高坪区政府审计结论，本案所涉护坡工程审定金额为822.154549万元，高坪区政府已核实邓国忠已在高坪区政府领取民工工资436.5万元，应从上述工程造价总额中扣除，江西建工对此亦无异议；故本案中应领取工程款为3856546.49元，同时按照祝小朋与邓国忠在《建设工程施工（内部）承包协议》中的约定，应当按照审定金额的12%支付管理规费给祝小朋，即应当扣除管理费986585.4元。故将上述费用品迭后邓国忠实际领取的工程款为3856546.49元-986585.4元=2869961.09元。 据此，祝小朋实际应付邓国忠工程款为2869961.09元。 关于利息的问题。案涉工程虽然于2016年11月1日竣工，但该工程并未投入使用，邓国忠也没有提交竣工结算文件，在诉讼中邓国忠同意以2018年8月3日南充市高坪区审计局［高审投报（2018）86号］审计报告审定金额作为结算依据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从2018年8月3日结算之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清止。 关于江西建工申请追加向于宁、唐子理、杨健全为被告的问题，鉴于此三人与本案原告没有直接合同关系，故没有追加必要，邓国忠的申请予以驳回。 另外，邓国主张优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。 一审法院作出判决：一、被告祝小朋在本判决生效后十日之内支付原告邓国忠工程款2869961.09元及资金占用利息（利息以2869961.09元为本金，从2018年8月3日结算之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清为止）；二、驳回原告邓国忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费74383元，由原告邓国忠负担37191元，由被告祝小朋负担37192元。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：1、祝小朋与邓国忠签订内部承包协议，是否属于代表江西建工履行职务行为；2、管理费约定是否应当认定无效；3、邓国忠主张高坪区政府在欠付工程款范围内承担责任以及主张工程价款优先受偿权是否支持；4、一审认定利息起算时间是否正确。 一、关于祝小朋与邓国忠签订内部承包协议，是否属于代表江西建工履行职务行为。 有权代理是指其代理权来源于被代理人意思表示的授权。根据已查明的事实，江西建工与高坪区政府签订《永安工业园投资建议协议》后，将案涉工程整体转包给彭廷国等四人，彭廷国将工程分包给祝小朋，祝小朋再次分包给邓国忠，因此，案涉工程存在层层违法转包、分包的情形。祝小朋与邓国忠在签订案涉《建设工程施工（内部）承包协议书》时，即未加盖江西建工的公司印章，亦未提供江西建工对祝小朋的相关授权，祝小朋也不是江西建工的工作人员，邓国忠没有理由相信祝小朋是以江西建工名义与之签订合同，故祝小朋的行为并不构成有权代理，该承包协议仅对合同相对方祝小朋与邓国忠产生法律约束力。邓国忠以其向江西建工项目部进行了解，祝小朋称其为施工处处长，以及事后诉讼过程中向高坪区政府调取的《关于成立高坪区都京永安工业园基础建设项目施工处函》、《关于高坪区都京永安工业园人员分工的函》，主张祝小朋行为是职务行为，江西建工与祝小朋共同承担支付工程款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于管理费的约定是否应当认定无效问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。合同当事人应当有契约精神，对管理费的约定，也应当以合同为准。本案，祝小朋与邓国忠签订《建设工程施工（内部）承包协议书》，因违反法律规定，合同无效。但是，双方合同中对管理费的约定，应当参照支付。邓国忠主张管理费约定条款因合同无效而当然无效的理由不成立，本院不予支持。 三、关于邓国忠主张高坪区政府在欠付工程款范围内承担责任以及主张工程价款优先受偿权是否支持问题。虽然，高坪区政府作为案涉工程建设单位，应当承担给付工程款责任，并且邓国忠完成护坡工程亦经审计确定工程造价。但是，邓国忠尚欠民工及材料款债务未结清，且高坪区政府与承包人江西建工对整个工程尚在结算过程中，高坪区政府欠付款金额尚不确定。同时，亦无证据证明总承包人江西建工怠于行使工程价款优先受偿权，故其主张高坪区政府承担责任及行使优先受偿权，本院不予支持。邓国忠称同时提起代位权诉讼，一审未审理及支持。目前，发包人高坪区政府与江西建工对案涉工程尚未完成结算，邓国忠行使代位权诉讼的条件并不成就，其上诉请求不予支持。 四、关于一审认定利息起算时间是否正确问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案，合同约定，实际工程量造价以业主最终确认的工程量决算价为准。诉讼中，邓国忠对审计报告作为结算依据表示无异议，故出具审计意见时间应当视为双方结算时间，一审认定从审计时间2018年8月3日起计算利息并无不当。 综上，上诉人邓国忠的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37652元，由邓国忠负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 辉 审判员 李卫东 审判员 雷发军 二〇二〇年十一月四日 书记员 蒲思默