广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8716号上诉人（原审原告)：玖龙纸业（东莞）有限公司。住所地：广东省东莞市******。统一社会信用代码：914***********669N。法定代表人：张茵，董事长。委托诉讼代理人：张贝，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广东恒固建筑技术工程有限公司。住所地：广东省东莞市南城街道蛤地社区***************。统一社会信用代码：914***********836N。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：王美芳，广东新龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢晋军，广东新龙律师事务所实习律师。上诉人玖龙纸业（东莞）有限公司（以下简称玖龙公司）与被上诉人广东恒固建筑技术工程有限公司（以下简称恒固公司）建设工程施工合同纠纷一案，玖龙公司不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初4931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。玖龙公司向一审法院起诉请求：1.恒固公司支付违约金107648.4元；2.恒固公司支付已整改部分产生的费用2500元及管理费750元；3.恒固公司对案涉工程未整改部分的问题点进行整改或支付费用224000元及管理费67200元（整改费用按报价暂计为224000元，最终以报价或现场鉴定为准）；4.本案诉讼费全部由恒固公司负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回玖龙公司的诉讼请求。本案一审案件受理费3665.37元，由玖龙公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初4931号民事判决。上诉人玖龙公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初4931号民事判决；2.改判恒固公司支付玖龙公司违约金107648.4元；3.改判恒固公司支付玖龙公司已整改部分产生的费用2500元及管理费750元；4.改判恒固公司对案涉工程未整改部分的问题点进行整改或支付费用224000元及管理费67200元（整改费用按报价暂计为224000元，最终以报价或现场鉴定为准）；5.本案诉讼费由恒固公司负担。事实与理由：（一）案涉工程贴瓷砖部分的质保期为两年。抹灰、外墙防水、外墙饰面砖粘贴，其中任一种施工内容均属于装修工程。结合案涉工程合同内容、现场施工情况及《玖龙污水厂调节池、预酸化外墙贴瓷砖工程技术协议》第二条约定“现有水池外墙是水泥砂浆抹灰面，旧抹灰层局部空鼓区域需凿除重新抹灰等。外墙砖铺贴方法：基层纯水泥浆+防水剂满刷一遍，水泥浆贴外墙砖，水泥浆勾缝，外墙砖清洗”及施工要求中“外墙砖粘贴横平竖直，平整度、垂直度、粘接强度满足国家规范要求，无空鼓现象，否则返工重做，并按合同收取违约金”等内容可以明确案涉工程为装修工程。根据《建设工程质量管理条例》第四十条之规定及双方合同第十一条关于质保期的约定，装修工程保修期限为两年，故案涉工程的质保期应为两年。（二）案涉工程未验收的责任在恒固公司一方。根据双方合同约定，提交验收资料属于恒固公司的合同义务，但恒固公司一直未能提供竣工验收相关材料给玖龙公司，且在案涉工程完工后对玖龙公司联系其整改等事项均不予理睬，导致案涉工程未能进行竣工验收。案涉的两个水池早在贴瓷砖前就投入使用。瓷砖粘贴工程完工后瓷砖即存在于墙屋外面，是一个客观事实，并不存在玖龙公司提前使用的情况。（三）根据玖龙公司在一审时提交的维修图片可以看出，案涉工程最早出现空鼓、脱落的时间在2018年7月8日之前。在玖龙公司对此部位进行返修后，案涉工程其他部位又于11月左右出现空鼓、脱落问题。玖龙公司多次通过电话、微信、函件等方式联系恒固公司整改，但恒固公司不予理睬，也未进场整改，导致案涉工程质量问题一直得不到解决。案涉工程在质保期内一直存在质量问题，恒固公司未能积极履行其质保义务，案涉工程瓷砖空鼓、脱落越来越严重，给玖龙公司厂区环境及人员安全带来了巨大威胁，恒固公司依法应当进行整改或承担整改费用并支付违约金。被上诉人恒固公司辩称，（一）案涉工程保修期为一年。首先，案涉工程为特定区域外墙贴瓷砖工程，不属于设备安装和装修工程，因此不属于执行特殊保修期的范围。其次，合同第三条第l点明确约定了案涉工程保修期为1年，是双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，对于保修期当事人有约定的应当优先适用合同约定。（二）《建筑工程施工质量验收统一标准》无权定义属于行政法规《建设工程管理条例》中所指的“装修工程”的范围，且与保修期无关，也不具法律强制力。（三）玖龙公司的工艺要求不合理，且墙体主体工程防水未做好，系玖龙公司自身过错导致瓷砖脱落，与工程质量无关。玖龙公司造纸所产生的污水系酸性，具有极强的腐蚀性，且排放至污水池时有60度左右的温度。但玖龙公司在签订《建设工程施工合同》时并未将此特殊情况告知恒固公司，玖龙公司在《施工技术协议》中提出：基层纯水泥浆+防水剂满刷一遍，仅适用于普通外墙瓷砖粘贴工艺要求，并不适用于该项目。恒固公司在施工时污水池是排空的，非蓄污水生产状态，故无法提前预判该水池生产运转时的特殊情况。要防止腐蚀性污水渗漏必须做好污水池内部的防水工程，属于污水池的主体工程，由第三方单位施工。恒固公司所做的粘贴瓷砖工程属于外部的美化工程，若池壁的防水结构本身存在问题，外部粘贴瓷砖时满刷一遍防水剂远远不够。（四）玖龙公司支付工程进度款的义务在先，恒固公司的保修义务在后，恒固公司在未收到工程进度款的情况下，享有先履行抗辩权，有权拒绝玖龙公司的保修要求。（五）玖龙公司主张案涉工程未验收的责任在于恒固公司没有依据。工程完工后，恒固公司于2017年10月15日在现场向玖龙公司提交纸质验收资料，但玖龙公司收材料后拒绝给签收单且拒不安排验收。根据《建设工程施工合同》第三条的约定，工程竣工验收后，恒固公司可请款10%的进度款。由此可见，尽早验收对恒固公司有利，恒固公司没有理由不提交验收材料。根据《建设工程施工合同》第九条的约定，验收也是玖龙公司的义务，即使恒固公司没有提交齐全的验收材料，玖龙公司也可委托第三方检测机构进行鉴定。玖龙公司作为工程建设方和格式合同的提供方，有义务且有条件组织验收，却故意拖延验收，变相延长保修期。因此，案涉工程未验收的责任在于玖龙公司。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。玖龙公司在二审期间向本院提交了图片，拟证实在2018年7月案涉工程即存在瓷砖脱落、空鼓等情况，2018年11月有要求恒固公司进行维修，恒固公司未进行维修。并向本院提交鉴定申请书，申请对案涉工程瓷砖脱落、空鼓的成因及维修整改费用进行鉴定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对玖龙公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为:一、案涉工程质保期应当如何认定；二、恒固公司是否需要向玖龙公司支付违约金、整改费用及管理费。关于焦点一。首先，双方签署的《建设工程施工合同》第十一条对保修期有明确的约定，案涉工程为污水厂调节池、预酸化外墙贴瓷砖工程，不属于该合同约定的执行特殊保修期的工程。合同中并无其他条款对保修期有特别的约定，故依据合同的约定保修期为一年。结合该合同第三条的约定，质保金在质保一年期满且经验收合格后支付，一审判决认定案涉工程的质保期为一年并无不当，本院依法予以维持。其次，玖龙公司主张在恒固公司贴瓷砖之前两个水池就一直在使用，但未提交证据证明恒固公司完工之后有停止使用。根据恒固公司一审提交的证据可以证实玖龙公司确有在贴好瓷砖的外墙加装标语、标识以及安装新的设备，一审判决认定玖龙公司有实际使用案涉工程并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”鉴于玖龙公司擅自使用案涉工程，一审判决认定案涉工程的质保期从恒固公司完工退场之日，即2017年10月27日开始计算一年，至2018年10月27日届满，理据充分，本院依法予以支持。关于焦点二。首先，玖龙公司提交的照片不足以证实实际的拍摄时间，其主张案涉工程在2018年7月即出现瓷砖空鼓、脱落的情况证据不足。其次，玖龙公司要求恒固公司进行整改的通知、函件均发生于2018年10月27日之后，玖龙公司主张的其已经支付的整改费用和管理费更是发生在2019年，均已经超过了质保期，玖龙公司无权向恒固公司主张。再次，案涉工程完工距今已逾三年，早已超过双方约定的质保期，玖龙公司要求对瓷砖空鼓、脱落的成因以及维修整改费用进行鉴定，本院依法不予准许。综上所述，玖龙公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及前述援引之司法解释的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7330.73元，由玖龙纸业（东莞）有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年十一月二十日书记员  关 东王颖盈附录相关法律：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。