湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1995号上诉人（原审被告）夏曼丽，女，汉族，1974年11月27日出生，住湖南省株洲市石峰区。委托诉讼代理人：王考，湖南人和人（株洲）律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：陈凌，男，汉族，1973年4月5日出生，住湖南省株洲市天元区。委托诉讼代理人：石毛，湖南天舒律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：陈雅文，湖南天舒律师事务所实习律师。代理权限：一般代理。上诉人夏曼丽因与被上诉人陈凌合伙纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2020）湘02民初3008号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人夏曼丽及其委托诉讼代理人王考、被上诉人的委托诉讼代理人石毛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人夏曼丽的上诉请求：请求依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，上诉人无需退还被上诉人投资款220836.1元。被上诉人的投资款项在上诉人与被上诉人合伙期间的已经全部亏损。1、一审判决中关于2017年2月-2018年3月亏损认定错误。根据上诉人和被上诉人2018年3月13日签订的数字核对的表中，2017年7月的支出为39306元，而审计报告为16625.5元；2017年9月支出为14450元，而审计报告为11849.5元;支出共计少认定了25281元。因此，2017年2月-2018年3月的支出为186826元，收入94610元，故亏损为92216元。按照双方投资比例，上诉人应承担60％亏损为55329元;被上诉人陈凌应承担40％亏损为36886元。2、一审判决中关于2018年4月-2019年10月亏损认定错误。关于部分待确认的支出一审法院仅仅以湖南中柱有限责任会计事所出具的书面答复，并未就事实问题进行审理。(1)管理员工资部分未予以审查认定。上诉人与被上诉人约定由上诉人管理火车头跆季道河西旗舰店，每个月支付上诉人作为管理员工资4000元。火车头跆拳道河西旗舰店于2017年5月开始营业，截止至2019年11月，共计31个月，共计124000元。该部分工资应属于合伙期间的共同开支。按照双方投比例，上诉人应承担60％为74400元;被上诉人陈凌应承担40％为49600元。(2)机器人成本未认定。上诉人购买了10万元的机器人，用于三店使用，其中火车头跆拳道河西舰店部分费用应为合伙期间的共同开支，应该承担33333元。按照双方投资比例，上诉人应承担60％为20000元:被上诉人陈凌应承担40％为13333元。(3)学习培训费用未全部认定。上诉人提交了孙佳和李永顺学习费用，并提供了上海培训的11960元相应收据，一审法院仅认定了7140元，少认定了4820元。按照双方投资比例，上诉人应承担60％为2892元;被上诉人陈凌应承担40％为1928元。综上，除一审审计报告2018年4月-2019年10月亏损认定141513元，按照双方投资比例，上诉人应承担60％为86707.8元；被上诉人陈凌应承担40%为57805.2元。被上诉人仍应该承担64861元。3、2019年11月-12月的费用审计报告并未纳入审计范围且一审法院也未审理认定。火车头跆拳道河西旗舰店虽然处于亏损状态，但上诉人与被上诉人的《合伙协议书》并未解除，故该费用应计算至合伙期间的费用予以按比例承担。该期间费用为房租、水电费、工资等共计69330元。按照双方投资比例，上诉人应承担60％为41598元;被上诉人陈凌应承担40％为27732元。关于装修费的亏损认定错误。根据上诉人与被上诉人双方于2018年3月13日确认的装修费用为389338元(其中实际装修费用366538元，场地转让费用22800元)，且经一审湘中柱所鉴字(2020)第003号审计报告所认定。因火车头跆拳道河西旗舰店长期亏损，于2019年10月停止营业，为防止损失进一步扩大，上诉人于2019年12月2日解除了与业主的房屋租赁合同，装修的剩余价值已不属于火车头跆拳道河西旗舰店，上诉人也不可能获得该剩余价值。故应将整个实际装修费366538元作为合伙期间成本的计入共同亏损。而一审法院只认定了2017年6月至2019年12月共计31个月的亏损显然错误。因此，实际装修费366538元+场地转让费22800元+押金7000元=396338元。按照双方投资比例，上诉人应承担60％为237802.8元；被上诉人陈凌应承担40％为158535.2元。被上诉人陈凌答辩称：一审认定事实清楚，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。原告陈凌向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告退回原告出资款40万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月6日，被告夏曼丽注册成立天元区火车头跆拳道馆，经营地址株洲市天元区府前路商业步行街西二街**。2016年12月31日，被告夏曼丽（甲方）与原告陈凌（乙方）签订一份《合伙协议书》，协议约定的主要内容：一、双方共同经营，共同发展火车头跆拳道株洲河西旗舰店，合伙期限为5年（自2017年1月1日起至2021年12月31日止）；二、出资金额、方式、期限：1、甲方以现金方式出资25万元，以火车头跆拳道品牌5年15万元和现有河西馆跆拳道会员、设施折抵20万元，共计35万元，以上合计出资60万元，占全部份额的60%；2、乙方以现金方式出资40万元，占全部份额的40%；3、各合伙人的出资于2017年4月1日前交齐；4、合伙出资共计100万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。三、盈余分配与债务承担：合伙各方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏。1、盈余分配：以出资份额为依据，按比例分配，每年净利润分三年提取，每年按1/3计算。2、债务承担：合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以出资额为依据按比例承担。四、退伙：自愿退伙。合伙经营期限内，有下列情形之一时，合伙人可以退股：（1）合伙协议约定的退股事由出现；（2）经全体合伙人同意退伙；（3）发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由；……除名退伙。合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（1）未履行出资义务；……四、合伙人岗位职责：推举夏曼丽为合伙负责人管理合伙企业日常事务。具体分工为：财务方面由夏曼丽负责签字，陈凌审核，单笔2000元以上的开支必须先经双方协商后支出，每月财务报表双方签字；人事方面由夏曼丽全权负责。五、违约责任：合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失；如果逾期壹年仍未缴足出资，按退伙处理。……合同签订后，原告陈凌分别于2017年1月16日、2月18日通过银行转账向被告夏曼丽支付40万元，被告夏曼丽未现金出资。双方以5000元/月租赁株洲市天元区府前路商业步行街西二街307号并于2017年2月至5月进行装修，2017年6月开始营业。2018年3月13日经双方签字确认，装修费共计389338元，2017年2月-2018年2月共计亏损67912元，双方同意仍按6：4确定投资比例，原告陈凌的投资额变更为24万元，剩余16万元扣减亏损、支出后剩余128835.2元，由夏曼丽于暑假、年底两次结清给陈凌，如出现亏损直接在里面扣划。由于在合伙经营期间双方矛产生盾，合伙经营的跆拳道馆至2019年10月停止经营，2019年12月被告夏曼丽与出租人解除承租房屋协议。2019年11月13日，原告陈凌就双方经营的跆拳道馆2016年12月31日至起诉之日期间的经营亏损、装修残值申请司法鉴定，本院委托湖南中柱有限责任会计事务所进行审计，该事务所出具湘中柱所鉴字（2020）第003号审计报告书、补充鉴定报告，认为双方经营的跆拳道馆装修费共计389338元（包含22800元场地转让款），合伙期限从2017年1月1日至2021年12月31日，2017年6月开始经营，至2021年12月31日共计55个月摊销装修费，每月应摊销6664.33元。2017年2月至2019年10月收入200440元，支出366920元，亏损166480.99元。其中：2017年2月至2018年3月收入94610元，支出161545元，亏损66935元；2018年4月至2019年10月收入105830元，支出205375.99元，亏损99545.99元。待确认支出127997元。原告陈凌垫付鉴定费2万元。审理中，被告夏曼丽针对鉴定报告中未确认的教练员工资31057元及教练员孙佳、李永顺2018年5月去上海培训费用11960元申请证人李永顺出庭作证，以证明两笔费用确实发生。本院结合证人证言及相关记录、上海体智文化传播有限公司出具的交款人为“孙佳、李永顺”的收据，确认教练员工资支出31057元、孙佳、李永顺去上海培训费用7140元。对于鉴定报告中未确认的监控费共计6770元，基于跆拳道馆安装监控设备的事实、结合被告夏曼丽提供的相关收据，本院予以确认。对于被告夏曼丽提出的其他支出项目，湖南中柱有限责任会计事务所出具了书面意见予以答复，且被告未提供充分证据予以证明，该院不予采信。一审法院认为，原告陈凌与被告夏曼丽签订的《合伙协议书》系双方的真实意思表示，依法应予以保护，且双方均应遵守执行。本案的争议焦点为：一、原、被告双方签订的合伙协议书是否应解除？二、合伙经营的跆拳道馆亏损后，双方如何承担亏损责任？一、关于原、被告双方签订的《合伙协议书》是否应解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”原、被告双方在合同履行过程中，因被告夏曼丽未按约定足额出资，双方因合伙经营发生争议，矛盾无法调和，要求双方继续履行协议不存在可行性，且审理过程中，被告夏曼丽亦同意解除合同。故一审法院确认解除双方合伙协议。二、关于合伙经营的跆拳道馆亏损后，双方如何承担亏损责任的问题。1、根据原、被告于2018年3月13日、4月16日签字确认，双方合伙经营2017年至2018年3月亏损66935元。按双方投资比例计算，被告夏曼丽应承担60%亏损额为40161元，原告陈凌应承担40%亏损额为26774元；2、根据审计报告、补充鉴定报告确认2018年4月至2019年10月亏损99545.99元；3、庭审中确认教练员工资支出31057元，孙佳、李永顺去上海培训费用7140元，监控费6770元，共计44967元；2-3项亏损、支出共计144513元，按双方投资比例计算，被告夏曼丽应承担60%为86707.8元，原告陈凌应承担40%为57805.2元。4、双方合伙经营的跆拳道馆从2017年6月开始经营至2019年12月结束，共计31个月，装修费按每月摊销6664.33元计算为206594.23元，加上场地转让款22800元、出租人扣除押金7000元，共计236394.23元。由于被告夏曼丽为跆拳道馆登记经营业主，且解除租赁合同并未与原告陈凌协商一致，对跆拳道馆的该部分损失应按双方投资比例计算，被告夏曼丽应承担60%为141836.5元，原告陈凌应承担40%为94557.7元。综上，原告陈凌应承担合伙经营期间的亏损、支出合计179136.9元，被告夏曼丽应承担合伙经营期间的亏损、支出合计268705.3元。原告陈凌向被告夏曼丽支付40万元，扣除原告陈凌应承担合伙经营期间的亏损、支出合计179136.9元，被告夏曼丽应向原告陈凌返还220863.1元。经组织双方调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告陈凌与被告夏曼丽于2016年12月31日签订的合伙协议；二、被告夏曼丽于本判决生效之日起十日内返还原告陈凌出资款220863.1元；三、驳回原告陈凌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7300元，鉴定费14000元，共计21300元，由被告夏曼丽负担11760元，原告陈凌负担9540元。二审审理中，上诉人夏曼丽提供三份证据，证据一：上诉人的工资表，拟证明上诉人的工资情况，从合伙期间该部分工资因为共同开支费用应按比例承担。证据二：购买机器人的费用4万元，拟证明在合伙期间该购买机器人的费用是合伙的共同开支应按比例承担；证据三：2019年9月至11月份教练员周尧、刘鹏宇的工资共为7310元，拟证明一审审计漏算合伙期间该3月的教练员工资。被上诉人陈凌质证称：对证据一的三性均有异议，不属于新证据，且该证据没有任何合伙人的签名、领取工资的员工签名，根据一审法院上诉人提交的证据中没有工资表上体现的名单。上诉人在株洲有四个跆拳道馆，不排除是其他馆的人员工资名单。上诉人与被上诉人没有约定给上诉人发放工资。证据二不是新证据，一审已经提交，已经质证，不能证明是涉案的跆拳道馆的开支，也没有正式的发票。对证据三的三性均有异议，证据的形成时间2019年9月25日是在一审开庭前，且没有发放工资的凭证，一审没有申请证人出庭。本院认证：上诉人提交的证据均不属于新的证据，本院不予采信。被上诉人未提供新的证据。本院对一审认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，本案协议纠纷，上诉人与被上诉人双方对解除合伙协议无异议。二审争议的焦点是：上诉人是否应当退还被上诉人的投资款。根据双方签订的《合伙协议书》，合伙双方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏，盈余分配以出资额为依据，按比例分配。双方合伙经营的跆拳道馆于2019年10月停止经营。一审法院根据双方签字确认：1、合伙经营2017年至2018年3月亏损66935元；2、审计报告、补充鉴定报告确认2018年4月至2019年10月亏损99545.99元；3、庭审中确认教练员工资支出31057元，孙佳、李永顺去上海的培训费用7140元，监控费6770元，共计44967元；1-2-3亏损、支出共计211448元，按双方投资比例计算，被告夏曼丽应承担60%为126868.8元，原告陈凌应承担40%为84579.2元，一审法院对上述认定正确，应予以确认。上诉人上诉提出审计报告有待确认的支出，即管理员工资、机器人成本、学习培训费用、2019年11月-12月的费用未纳入审计报告，经审查，审计报告对没有确认的支出中对管理员工资及培训费用没有双方书面签字认可的证明材料、二审中提供的机器人费用亦没有双方签字认可，二审中提供的证据均不属于新证据，2019年11月-12月的费用因不属于申请鉴定的期间内的费用而未纳入审计，二审中上诉人对该费用没有提供证据证实。故本院对以上上诉理由不予支持。对于上诉人提出装修费认定错误的上诉理由，经审查，根据双方合伙协议，上诉人应以现金方式出资25万元，但上诉人未按约定缴纳该出资额，且经营不善，是造成双方解除合伙协议的主要原因，一审法院以实际承租的31个月摊销装修费，符合事实。故对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4613元，由上诉人夏曼丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘焦平审 判 员 段郴雯审 判 员 王 虹二〇二〇年十一月二十五日法官助理 黄慧娟书 记 员 王菁钰