贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0326民初1826号原告：贵州运联信息技术有限公司。住所地：贵阳市国家高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房**。统一社会信用代码：91520115MA6DKH8X60。法定代表人：张天明，该公司总经理。委托诉讼代理人：周勇进，贵州千马律师事务所律师。委托诉讼代理人：高慧琴，贵州千马律师事务所律师。被告：贵州鼎邦建设工程有限公司。住所。住所地：贵阳市观山湖区金阳南路**贵阳世纪城**团购物中心1、2、3号楼2单元22层8号。统一社会信用代码：91520115MA6DKPD8F。法定代表人：龙帆。委托诉讼代理人：王澍泽，贵州上善律师事务所律师。委托诉讼代理人：令狐吉芳，贵州上善律师事务所实习律师。被告：四川省通信产业服务有限公司。住所地：四川省成都市高新区天韵路186高新国际广场**。统一社会信用代码：91510100663000562A。法定代表人：符美辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：凌汉，北京大成（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱雨薇，北京大成（成都）律师事务所律师。原告贵州运联信息技术有限公司（以下简称运联公司）与被告贵州鼎邦建设工程有限公司（以下简称鼎邦公司）、四川省通信产业服务有限公司（以下简称川通服公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月12日受理。依法组成合议庭，公开开庭审理。原告运联公司法定代表人张天明及委托诉讼代理人周勇进、高慧琴，被告鼎邦公司委托诉讼代理人王澍泽、令狐吉芳，被告川通服公司委托诉讼代理人凌汉、朱雨薇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告运联公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告鼎邦公司退还原告运联公司保证金90万元，被告川通服公司对其中60万元承担连带责任；2、判令被告鼎邦公司支付原告工程款和税金共计314220.21元；3、本案的诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告鼎邦公司承包被告川通服公司务川县片区宽带施工采购项目，于2017年3月15日将其工程分包给原告运联公司，签订中国移动通信集团贵州有限公司2017-2018年家庭宽带施工采购项目施工合作协议，约定了合作的方式、内容、工程款的支付方式及工程质量等权利义务。原告运联公司按约于2017年4月18日向被告鼎邦公司支付保证金90万元，被告鼎邦公司将其中60万元支付给被告川通服公司，作为承包工程的保证金。原告运联公司于2018年5月31日完工，经验收合格并进行竣工结算，被告鼎邦公司向原告运联公司支付了部分工程款及税金，尚欠工程款及税金314220.21元，现涉案工程已验收合格一年以上，保修期已过，被告鼎邦公司应当退还原告运联公司保证金。原告运联公司与二被告协商无果，诉请依法判决。被告鼎邦公司辩称，2019年3月，原告运联公司实际控制人赵麒麟因民间借贷纠纷将被告鼎邦公司实际控制人王志起诉至江苏省南京市鼓楼区人民法院，该纠纷涉及2017年4月18日、19日45万元和30万元的汇款系王志汇款给赵麒麟，实际用于交纳本案的保证金，庭审笔录有相关记录。原告运联公司在2019年2月以合同诈骗的名义，将王志举报至遵义市公安局汇川分局，王志所涉刑事案件尚未宣判。本案工程承包、工程款支付及部分合同资料被公安机关调取，原告运联公司与被告鼎邦公司签订的合同遗失，被告鼎邦公司无法提供相关资料。本案保证金90万元，并非全由原告运联公司支付，王志向赵麒麟汇款75万元，由原告运联公司财务人员陈娟将其资金整合为90万元后，转账给被告鼎邦公司，被告鼎邦公司将保证金90万元中的60万元支付给被告川通服公司贵州地区负责人王锐，30万元支付给被告川通服公司的子公司。本案工程虽然已完工，但至今未审计结算完毕，工程总价款不明，虽然被告川通服公司支付了部分工程进度款，但未最终结算，是否支付完毕尚不清楚。被告鼎邦公司与原告运联公司系共同施工人，双方对工程款有一定的分配比例，双方之间仍未结算。综上，应依法驳回原告运联公司的诉讼请求。被告川通服公司辩称，被告川通服公司不是本案的适格被告，原告运联公司起诉依据的合同系与被告鼎邦公司签订的合作协议，原告运联公司主张依据协议支付的保证金90万元，被告川通服公司与原告运联公司未就本案工程项目订立任何合同，亦未收取保证金，原告运联公司要求被告川通服公司对其中60万元承担连带责任，无事实与法律依据。原告运联公司就王志涉嫌诈骗犯罪向公安机关报案，至今尚未宣判，赵麒麟曾向被告川通服公司提交情况说明，赵麒麟将涉案90万元保证金纳入对王志的诈骗案金额中，本案应中止审理。原告运联公司并未与被告川通服公司订立合同，被告川通服公司收取被告鼎邦公司保证金60万元，系根据被告川通服公司、鼎邦公司之间的合同，与原告运联公司无关。二被告至今未就工程进行结算，被告川通服公司支付的工程款已超出被告鼎邦公司完成的工程量，应退还部分工程款，被告川通服公司将从保证金中扣除，因王志被羁押，双方未结算。经审理查明，2017年5月3日，被告川通服公司与中国移动通信集团贵州有限公司签订驻地网工程施工框架协议，由被告川通服公司负责2017-2018年家庭宽带施工，工程地点务川、余庆、道真、威宁、赫章、钟山，工程款协议金额36397033.20元。2018年1月20日，被告川通服公司、鼎邦公司签订2017-2018年遵17家庭宽带接入工程（B1721585）项目施工合作协议，由被告鼎邦公司负责2017-2018年遵17家庭宽带接入工程施工，计划开工日期2017年7月16日，施工进度计划2018年12月31日前完工，合同预估金额为685671元，最终合同金额以实际工程量结算金额为准，工程保修期为1年。原告运联公司出示的中国移动通信集团贵州有限公司2017年-2018年家庭宽带施工采购项目施工合作协议复印件，甲方被告鼎邦公司，乙方原告运联公司，签订日期2017年3月15日，约定原告运联公司负责中国移动通信集团贵州有限公司2017年-2018年家庭宽带施工采购项目施工，计划开工日期2017年4月20日，施工进度计划2018年12月31日前完工。工程结算审定依据：原告运联公司实际完成工作量清单、建设单位审计通过的工程结算审定费用、建设单位对本工程质量、服务、安全的考核评估、被告鼎邦公司对原告运联公司的评估考核，最终合同金额以实际施工订单金额为准，合同以黑体加粗的方式提示：乙方（原告运联公司）全面、清晰地理解和认识合作项目及其全部收益来源并依赖于建设单位的付款并自愿承担相应的资金结算风险，若甲方（被告鼎邦公司）未收到建设单位的工程款，乙方不得向甲方收取或主张任何款项。对于协议履约金，未约定具体金额，但约定协议履行期间，乙方违反协议约定的，甲方有权直接从履约金中扣除相应款项，如履约金不足以支付该等款项，或者补偿甲方损失，乙方在接到甲方通知另行支付违约金或补偿金，工程保修期后，乙方不存在任何违约行为，凭履约金收据要求甲方退还履约金，甲方收到收据后全额无息退款，将履约金汇至乙方账户，协议工程保修期为1年，保修期从协议工程终验合格之日起开始计算。双方各自按照国家规定缴纳税金。被告鼎邦公司对原告运联公司出示的中国移动通信集团贵州有限公司2017年-2018年家庭宽带施工采购项目施工合作协议复印件，不予认可。2019年9月10日，四川省通信产业服务有限公司科技分公司出具情况说明，载明原告运联公司承接2017-2018年遵义家庭宽带接入工程，合同订单分别为1、2017-2018年遵17家庭宽带接入工程B1721585；2、2017-2018年遵17家庭宽带接入工程B1721585-2；3、2017年遵17FTTB改造工程项目1、2；4、2018年遵17家庭宽带接入二期工程1、2；5、2018年遵18家庭宽带接入工程，遵义家庭宽带施工项目包含务川县、道真县、余庆县，原告运联公司施工地点为务川县、道真县。相关工程已完工，于2018年验收投入使用，未接到建设单位投诉质量问题。原告运联公司陈述其施工部分为务川县、道真县，主张的工程款为2017年务川、道真一期工程40%的款项283081.27元，税金是31138.94元。本院限定原告运联公司于2020年9月3日前，明确其提交的施工结算审核验证定案表中余庆部分的费用，并告知逾期提交或不提交，将承担不利后果，原告运联公司未提交证据。中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司已支付被川通服公司务川县、道真县工程款1965911.58元。庭审中，被告鼎邦公司陈述与被告川通服公司未结算工程款，未与原告运联公司结算工程款，对已付原告运联公司的工程款无法提供支付凭证。原告运联公司陈述建设单位工程款已全额支付给被告川通服公司，被告川通服公司全额支付被告鼎邦公司，但被告鼎邦公司未支付原告运联公司，不能提供建设单位竣工结算并支付工程款的证据。被告鼎邦公司陈述，被告川通服公司支付被告鼎邦公司两笔款项，一笔为18万余元，一笔为7万余元，均系支付余庆县工程款，被告川通服公司予以认可。对于原告运联公司保证金90万元，被告鼎邦公司认可收到，但认为其中75万元系其实际控制人王志转账原告运联公司实际控制人赵麒麟，原告运联公司不予认可，提出系王志与赵麒麟之间的个人借款，江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初845号民事判决、江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终10883号民事判决均未对此75万元认定为保证金。2020年2月3日遵义市汇川区人民检察院起诉书，载明王志涉嫌伪造公司印章罪、合同诈骗罪，于2019年7月12日被公安机关逮捕，指控的犯罪事实未包含本案涉及的务川、道真工程。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原告运联公司向被告鼎邦公司支付保证金90万元，鉴于被告鼎邦公司与被告川通服公司约定工程保修期一年，本案并无证据证明双方对工程保修期进行约定，且本案工程已于2018年验收投入使用，未接到建设单位投诉质量问题，参照被告鼎邦公司、川通服公司对于工程保修期的约定，原告运联公司施工的工程保修期已过，被告鼎邦公司应当退还原告运联公司保证金。至于被告鼎邦公司提出保证金中75万元系其实际控制人王志转账原告运联公司实际控制人赵麒麟，江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初845号民事判决、江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终10883号民事判决均未对此75万元认定为保证金，故被告鼎邦公司应当退还原告运联公司保证金90万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，虽然原告运联公司承接2017-2018年遵义家庭宽带接入工程，施工地点为务川县、道真县，但原告运联公司未提交中国移动通信集团贵州有限公司2017年-2018年家庭宽带施工采购项目施工合作协议的原件，因被告鼎邦公司对复印件不予认可，本院无法确定证据真实性，从而无法确定双方对于工程款的结算支付等事项的具体约定内容。中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司已支付被川通服公司务川县、道真县工程款1965911.58元，原告运联公司并未提交工程结算审定依据及实际施工订单，其还应获得工程款的具体金额不能确定，被告鼎邦公司、川通服公司陈述尚未结算，被告川通服公司支付被告鼎邦公司的款项均系施工地点余庆的费用，并无证据证明被告鼎邦公司收到建设单位支付的施工地点务川、道真的工程款，按照原告运联公司提交中国移动通信集团贵州有限公司2017年-2018年家庭宽带施工采购项目施工合作协议复印件中“乙方（原告运联公司）全面、清晰地理解和认识合作项目及其全部收益来源并依赖于建设单位的付款并自愿承担相应的资金结算风险，若甲方（被告鼎邦公司）未收到建设单位的工程款，乙方不得向甲方收取或主张任何款项”的约定，原告运联公司不能向被告鼎邦公司请求工程款及税金，保证金系原告运联公司支付被告鼎邦公司，并非工程款，不应受此约定约束。被告川通服公司与原告运联公司无合同关系，被告川通服公司即使收取被告鼎邦公司保证金，系基于与鼎邦公司的合同约定，与原告运联公司无直接关系。综上，原告运联公司支付工程款及税金的诉讼请求证据不足，本院不予支持，如果此后其确有证据可另案诉讼主张权利。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告贵州鼎邦建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告贵州运联信息技术有限公司保证金90万元；二、驳回原告贵州运联信息技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15728元，由原告贵州运联信息技术有限公司承担3932元，被告贵州鼎邦建设工程有限公司承担11796元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  任富春人民陪审员  雍发扬人民陪审员  申修堂二〇二〇年十一月十六日书 记 员  曾凤梅