广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0306刑初2775号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人张智煌，男，1995年10月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为福建省诏安县。因涉嫌非法经营，于2020年4月29日被羁押，次日被刑事拘留，2020年6月6日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人潘浩，广东鼎方律师事务所律师。辩护人黄睿，广东鼎方律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2020〕Z2786号起诉书指控被告人张智煌犯非法经营罪，于2020年8月31日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员吕斌出庭支持公诉，被告人张智煌及其辩护人潘浩、黄睿到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年3月，被告人张智煌认识了自称“黄总”的男子，并在“黄总”的安排下为其运送假烟。被告人张智煌分别于2020年4月3日、4月9日、4月12日、4月19日、4月23日、4月28日、4月29日，驾驶粤ＢXXX**牌小汽车在深圳市宝安区外面接货7次，每次收货都是10件到21件不等的假烟，然后根据“黄总”安排送往深圳市光明区销售。被告人张智煌分别于2020年4月23日、4月25日、4月26日私下将假烟卖给张某深经营的位于深圳市光明区面前岭张某“某商行”。2020年4月29日6时许，被告人张智煌驾驶粤BXXX**的小汽车取完假烟后，将车停放在深圳市宝安区松岗街道洋眉坑福祥路路边。同日17时许，被告人张智煌前往上述地点取车时被民警抓获，粤BXXX**的小汽车车内运载的假冒卷烟1050条（经鉴定，价值人民币120100元）也被缴获。2020年4月30日，民警在“某商行”现场查获被告人张智煌销售给张某的假冒卷烟290条（经鉴定，价值人民币33940元）。上述缴获的粤BXXX**的小汽车车内运载的假冒卷烟以及已销售给“某商行”的假冒卷烟合计价值人民币154040元。被告人张智煌运送、售卖假烟合计获利一万余元。为证实上述指控，公诉机关向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人的行为构成非法经营罪。鉴于被告人张智煌自愿认罪认罚，建议对其判处一年有期徒刑，并处罚金。诉请本院依法判处。被告人张智煌承认控罪，表示认罪认罚，对自己的行为表示后悔，自己是家庭支柱，且是初犯、偶犯，望对自己从轻处罚。其辩护人对公诉机关指控罪名无异议，提出辩护意见如下：（1）被告人张智煌属犯罪未遂，应对其从轻减轻处罚。（2）张智煌具有从犯情节。（3）张智煌具有坦白情节，且自愿认罪认罚。（4）张智煌犯罪的主观恶性较小，其家庭困难，其是家庭的唯一经济来源。（5）涉案假烟大部分被公安机关查获，并未流入市场，本案产生的社会危害结果相对较小。综上，望对张智煌从轻处罚。经审理查明，2020年3月，被告人张智煌认识了自称“黄总”的男子，并在“黄总”的安排下为其运送假烟。被告人张智煌分别于2020年4月3日、4月9日、4月12日、4月19日、4月23日、4月28日、4月29日，驾驶粤ＢXXX**牌小汽车在深圳市宝安区外面接货7次，每次收货都是10件到21件不等的假烟，然后根据“黄总”安排送往深圳市光明区销售。被告人张智煌分别于2020年4月23日、4月25日、4月26日私下将假烟卖给张某深经营的位于深圳市光明区面前岭张某“某商行”。2020年4月29日6时许，被告人张智煌驾驶粤BXXX**的小汽车取完假烟后，将车停放在深圳市宝安区松岗街道洋眉坑福祥路路边。同日17时许，被告人张智煌前往上述地点取车时被民警抓获，粤BXXX**的小汽车车内运载的假冒卷烟1050条（经鉴定，价值人民币120100元）也被缴获。2020年4月30日，民警在“某商行”现场查获被告人张智煌销售给张某的假冒卷烟290条（经鉴定，价值人民币33940元）。上述缴获的粤BXXX**的小汽车车内运载的假冒卷烟以及已销售给“某商行”的假冒卷烟合计价值人民币154040元。被告人张智煌运送、售卖假烟合计获利一万余元。上述事实，被告人张智煌在庭审中并无异议，且有经庭审质证、认证的相关物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等予以证实，足以认定。本院认为，被告人张智煌无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人张智煌属从犯的辩护意见，经查，尽管被告人辩称自己有上家，但其无法说出上家的信息，无法提供有关“上家”的任何线索；其辩称自己只是单纯地向下家送货并向下家收取送货运费，但本案中下家“老胡”并未支付送货费用，且其辩解明显不符合实践惯例；被告人接收假烟后，并非单纯地接受指令送给他人指定的买家，而是自己积极寻找买家售卖假烟，被告人关于其为上家送货及辩护人关于其属于从犯的辩解意见，本院不予采纳。被告人张智煌非法经营的假烟多数未售出，属犯罪未遂，本院依法比照既遂犯对其从轻处罚。部分假烟已售卖的情节在量刑中将酌情予以考虑。被告人张智煌归案后能如实供述自己主要犯罪事实，并认罪认罚，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人张智煌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月29日起至2021年4月28日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。二、从被告人张智煌处缴获的小米手机一部，依法予以没收；扣押在案的车辆一辆、苹果手机一部，依法发还其所有权人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 宋  巧  仙人民陪审员 韩    珺人民陪审员 王  翠  芳二〇二〇年十一月十日书 记 员 黄诗婷（兼）书记 员代 盼    盼附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。