江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2690号 上诉人（原审被告）：黄卫兵，男，1962年4月30日出生，汉族，住江苏省启东市。常住地：江西省九江市武宁县鲁溪镇水口铺砖瓦厂。 委托诉讼代理人：冷运江，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：熊焕庆，男，1957年12月8日出生，汉族，住江西省九江市永修县。 委托诉讼代理人：俞明，江西秦风（安义）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗吉琴，女，1981年12月24日出生，汉族，住云南省昭通市永善县。 委托诉讼代理人：胡娇，江西志龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴克素，男，1973年12月14日出生，汉族，住重庆市酉阳县。 委托诉讼代理人：胡娇，江西志龙律师事务所律师。 上诉人黄卫兵因与被上诉人熊焕庆、罗吉琴、吴克素提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省安义县人民法院（2020）赣0123民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄卫兵上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人熊焕庆要求上诉人承担该案民事责任的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清。下沉的窑门修理改造不是上诉人的义务，上诉人与被上诉人罗吉琴、吴克素是劳务分包关系，修理改造下沉的窑门是被上诉人罗吉琴、吴克素的义务。上诉人发现窑门下沉时还多次要求被上诉人维修，但他们没有及时履行义务，因此该过错不在上诉人。2、一审没有保障上诉人的诉讼权利，存在程序违法。一审上诉人认为被上诉人的鉴定存在错误，但一审法院没有向上诉人释明：认为鉴定意见不服的可以申请重新鉴定，没有保障上诉人的诉讼权利。且熊焕庆的伤残等级认定错误。3、一审要求上诉人承担赔偿责任存在错误，由于一审存在认定事实错误，因此判令上诉人承担40%的赔偿责任存在错误。请求二审法院查明事实，依法改判。 熊焕庆针对上诉答辩称：一审法院认定事实清楚，熊焕庆与上诉人之间是直接的雇佣关系，而熊焕庆为上诉人提供劳务的过程中受伤，产生的损失应当由上诉人承担。 罗吉琴、吴克素答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，本案事故根本原因是上诉人疏忽大意撞上窑门，一审中熊焕庆也提到窑门的下沉与本案没有直接的因果关系，该窑厂是乡政府的，也是我方当事人租赁的，不应当由我方当事人来维修，本案事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 熊焕庆向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令三被告赔偿原告因工受伤的损失共计87067.93元；2、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：被告吴克素、罗吉琴自2016年起合伙承包经营安义县长均乡报社机砖厂，2018年12月24日，被告吴克素、罗吉琴与被告黄卫兵签订《承包合同书》一份，合同约定：1、甲方（吴克素、罗吉琴）将安义县长均乡报社机砖厂一条龙承包给乙方（黄卫兵），时间自2019年1月1日起至2020年1月20日止；2、甲方必须向乙方提供合法的证照等经营手续和正常运转的机械设备，甲方以每万红砖20孔1425元……；3、每月30号结算，每月15日发放工资，按红砖计算。合同签订后，2019年3月被告黄卫兵后雇请原告在机砖厂从事拉坯、进窑、晒坯等工作，被告黄卫兵按完成工作量向原告支付计件工资（小红砖坯350元／万块、20孔砖坯500元／万块、13孔砖坯600元／万块）。2019年12月5日凌晨4时左右，原告骑电动车拉砖坯进窑后，空车出来时不小心头部撞在窑门上受伤。原告受伤后，在安义县人民医院、南昌大学第一附属医院门诊治疗，花费门诊治疗费432元，在永修县中医院住院治疗5天（2020年12月13日-2019年12月17日），花费医疗费2218.83元，城乡居民医保报销1283.90元，个人实际支付934.93元，共计花费医疗费1366.93元。被告黄卫兵已向原告支付医疗费等1386.63元。2020年5月6日，安义安正法医学司法鉴定所作出ＡＺ司鉴所［2020］临鉴字第029号《司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：1、被鉴定人熊焕庆左上肢肌瘫与2019年12月5日头颈部外伤致颈椎及神经损伤吻合；2、被鉴定人熊焕庆左上肢重要神经损伤致相应肌群肌力下降，其伤残程度评定为人体损伤九级伤残；3、被鉴定人出院后继续治疗费用约需4000元；4、被鉴定人出院后应全休150天。原告为此花费鉴定费2600元。原告于2020年7月16日诉至本院，要求被告罗吉琴承担赔偿责任。本院受理后，被告罗吉琴于2020年7月28日向本院申请追加黄卫兵为本案被告，本院于同年8月2日依法追加黄卫兵为本案共同被告。本院于2020年8月20日依法追加吴克素为本案的共同被告。 另查明，根据江西省2019年度统计数据显示：农村居民人均年纯入15796元，城镇私营单位就业人员农林、牧、渔业人员年平均工资31905元、居民服务、修理和其他服务人员年平均工资41444元。 一审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。被告罗吉琴、吴克素将其合伙承包经营的安义县长均乡报社机砖厂一条龙承包给被告黄卫兵，由被告黄卫兵生产、制作成品红砖，按砖块数量结算报酬，双方系劳务分包合同关系。被告黄卫兵雇请原告从事拉坯、进窑、晒坯等工作，以计件方式向原告支付报酬，双方形成劳务合同关系。我国《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告自2019年3月进入机砖厂工作，对自己工作的范围及环境应熟知，由于自己的疏忽大意，未尽必要的安全注意义务，而导致头部撞在窑门上致伤；再者原告也未按要求佩戴安全帽，原告对自身的损害负有重大过错。被告黄卫兵作为接受劳务一方未及时对下沉的窑门进行修理改造，也未在现场对原告工作中的安全等事宜进行现场管理监督，对原告未佩戴安全帽等危及安全的行为情况进行及时纠正，在提供安全工作环境及监督管理方面存在一定过错。根据双方的过错程度，本院酌定由原告自己承担50%的责任，被告黄卫兵承担40%的赔偿责任。被告罗吉琴、吴克素作为劳务分包合同的相对方，虽无过错，但其是受益者，原告的劳务为其带来了一定的利益，依民法公平原则，本院酌定由其对原告损失给予10%的补偿。但原告主张的损失范围，计算标准应依法合理予以计算。原告主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费计算合理合法，予以支持。交通费虽未提供正式发票，但考虑到原告曾到安义、永修、南昌等地治疗，确实会发生一定的交通费，原告主张200元交通费合理，予以支持。原告发生事故时虽年满60周岁，已达法定退休年龄，但其尚在劳动，有误工收入的减少，其主张误工费有事实依据，应予支持。但其误工天数应计算至定残日的前一天，共计152天（2019年12月5日-2020年5月5日），计算标准应按江西省统计局公布的2019年度城镇私营单位分行（农、林、牧、渔业）就业人员年平均工资31905元计算，即87.41元／天。鉴定费不应计算在损失范围内，应和诉讼费一并处理。经本院核实，原告因本次损害遭受的实际损失如下：医疗费1366.93元、住院伙食补助费500元（100元／天×5天）、营养费100元（20元／天×5天）、护理费515元（103元／天×5天）、误工费13286.32元（87.41无／天×152天）、交通费200元、残疾赔偿金52056元（14460元／年×18年×20%）、后续治疗费4000元，共计72024.25元。上述损失由原告自己负担50%即36012.13元；被告黄卫兵赔偿40%即28809.70元，扣除已赔付的1386.63元，尚应赔付27423.07元；被告罗吉琴、吴克素补偿原告7202.42元。被告吴克素经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告黄卫兵于本判决生效后十日内赔偿原告熊焕庆医疗费等损失共计人民币27423.07元；二、被告罗吉琴、吴克素于本判决生效后十日内补偿原告熊焕庆医疗费等损失共计人民币7202.42元；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费2122元，减半收取1061元，鉴定费2600元，共计3661元，由原告负担1830.50元，被告黄卫兵负担1464.40元，被告罗吉琴、吴克素负担366.10元。 二审庭审中上诉人黄卫兵提供一组下沉窑门的照片，证明目的：正常的窑门和出事的窑门的对比，出事的窑门出现严重的下沉。被上诉人罗吉琴、吴克素质证认为真实性无异议，关联性和证明目的有异议，窑门的高矮不是事故发生的直接原因，几十个工人都能正常的进出，只要低头就能通过，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人熊焕庆质证认为这两张照片不是新证据，熊焕庆受伤引起的直接原因与窑门的高矮及谁有修复窑门的义务无关。上诉人还申请证人何某出庭作证，证明修理窑门义务主体问题，证人证言经双方质证，三被上诉人认为证人与上诉人系雇佣关系，存有利害关系，该证言存疑。对该组照片和证人证言的关联性、证明目的本院不予确认。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。 本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人黄卫兵在本案熊焕庆的人身损害赔偿中是否应当承担民事责任？本案中罗吉琴、吴克素系砖厂承包人，黄卫兵与罗吉琴、吴克素之间系劳务分包关系，熊焕庆与黄卫兵系雇员与雇主关系，本案中各方对上述法律关系均无异议。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。熊焕庆在提供劳务过程中受到人身损害，应当根据各自的过错予以确定民事责任的承担。一审法院从雇员熊焕庆自身的安全注意义务和雇主黄卫兵的安全管理义务两个方面确认两方的民事责任，认定事实清楚、适用法律正确。但一审在评价另两被上诉人罗吉琴、吴克素在本案中所应承担责任时，仅以受益方和公平责任酌定承担10%显然缺乏法律依据。上诉人黄卫兵上诉认为熊焕庆受伤的原因是窑门下沉，罗吉琴、吴克素未尽修理改造义务，应由罗吉琴、吴克素承担赔偿责任。该主张经审理不能成立，主要依据有两点，一是熊焕庆一审提起诉讼的事由为因工受伤的损害赔偿，诉讼法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，则赔偿责任应是雇佣关系之间的法律责任，雇佣关系以外的第三方只在法律有明确规定的情形下承担责任；二、按照谁主张谁举证的法律原则，上诉人黄卫兵认为罗吉琴、吴克素承担责任的事实依据是窑门下沉而未尽修理义务，那么窑门下沉与熊焕庆的受伤是否存在因果关系，黄卫兵负有举证责任，从现有证据来看，窑门下沉与熊焕庆的受伤并不存在必然的因果关系，熊焕庆应承担举证不能的法律后果。综合以上评析，黄卫兵与熊焕庆应对本案中损害责任各分担一半，但鉴于被上诉人罗吉琴、吴克素、熊焕庆在一审判令其承担10%、50%的赔偿责任后均未上诉，因此本院对黄卫兵在本案中承担40%的责任比例予以维持。关于黄卫兵上诉所称，一审未保障其诉讼权利，未向其释明不服对方鉴定可重新申请鉴定的权利。本院阅卷后认为黄卫兵在一审庭审中对熊焕庆提供的司法鉴定进行了质证，其虽当庭表示有异议，但庭后并未向一审法院提出重新鉴定申请，上诉人将其怠于行使诉讼权利归责于法院的释明，缺乏法律依据。至于上诉人在庭审中所称安义安正法医学司法鉴定所系县级鉴定机构无鉴定资质，也没有任何事实依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人黄卫兵的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费485元由黄卫兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  吴红龙 审 判 员  刘卫平 二〇二〇年十一月十日 法官助理  樊之珏 书 记 员  万晨钰