云南省峨山彝族自治县人民法院刑 事 判 决 书(2020)云0426刑初154号公诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院。被告人刘华兵，男，1982年4月26日生，汉族，小学肄业，农民，贵州省修文县人，家住贵州省贵阳市修文县。因涉嫌非法经营罪，于2020年7月7日被云南省峨山县公安局刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于峨山县看守所。辩护人李海波，云南凌云律师事务所律师。峨山彝族自治县人民检察院以峨检一部刑诉〔2020〕161号起诉书指控被告人刘华兵犯非法经营罪，于2020年10月12日向本院提起公诉，指控非法经营数额为人民币590946元，2020年10月13日该案由玉溪市中级人民法院指定本院审判。2020年10月27日峨山县人民检察院以峨检一部刑变诉〔2020〕5号变更起诉决定书变更起诉，指控非法经营数额为人民币844208元。本院适用普通程序，依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭审理了本案。峨山彝族自治县人民检察院指派检察员李施绘、杨学清出庭支持公诉。被告人刘华兵及其辩护人李海波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。峨山彝族自治县人民检察院指控：2020年7月7日0时50分，峨山县公安局经侦大队民警联合峨山县烟草专卖局工作人员，在玉溪市澄江市澄川线禄充路段往澄江方向查获一辆号牌为渝Ｄ×××**解放牌重型仓栅式货车，查获被告人刘华兵（驾驶员）及随行人员陈某，经检查，从车上查获大量烟叶，被告人刘华兵无法提供运输该批烟叶的合法有效运输证明。经称量，查获的烟叶净重16140千克；经认定，查获的烟叶价值人民币844208元。为证明上述事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据证实。公诉机关认为被告人刘华兵违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，受他人雇佣非法运输烟叶，非法经营数额达人民币844208元，情节特别严重，其行为已触犯我国刑律，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘华兵基于共同的犯罪故意与烟主实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人刘华兵起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人刘华兵虽不具有自首情节，但到案后如实供述其罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人刘华兵自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关建议对被告人刘华兵在有期徒刑一年零十个月至二年零十个月间判处刑罚，并处罚金。被告人刘华兵对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，其自愿认罪认罚。未向法庭提交证据。辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议，提出：1.被告人刘华兵与烟主构成共同犯罪，在共同犯罪中，被告人刘华兵起次要、辅助作用，系从犯，请求法庭对其从轻、减轻处罚；2.本案中被告人刘华兵运输的烟叶在运输途中被侦查部门截获，尚未运输至目的地，涉嫌的非法经营犯罪行为尚未得逞，属于犯罪未遂；3.被告人只是出于偶然的机会为赚取正常的运输费而受雇于他人运输烟叶，没有参与烟叶的生产销售环节，对于烟叶的数量价格均不知情，其主观恶性及社会危害性较小；4.被告人无犯罪前科，具有坦白、认罪认罚情节，其家中有父母、子女需要照顾，且本案定罪的关键证据价格认定书存在重大瑕疵，请求法庭从有利于被告人的原则对被告人刘华兵按公诉机关提出的量刑建议低限从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，被告人刘华兵于案发当日被峨山县公安局民警当场查获到案，其自愿认罪认罚。证实上述事实的证据有：第一组证据：1.案件来源、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证实本案的受案立案情况以及对被告人采取强制措施情况。2.刘华兵基本信息情况表，证实被告人刘华兵生于1982年4月26日，犯罪时已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力等事实。3.抓获经过，证实2020年7月6日16时30分，峨山县公安局经侦大队接到群众匿名举报后，于7月7日0时50分在玉溪市澄江市澄川线禄充路段往澄江方向查获一辆车牌号为渝Ｄ×××**解放牌重型仓栅式货车，从该车上查获已打包好的大量烟叶，并抓获驾驶员刘华兵及随行人员陈某等事实。4.提取笔录、称量笔录及照片、过磅单、检定证书、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、代为保管涉案物品委托书及照片，证实案发当天峨山县公安局民警在玉溪市澄江市澄川线禄充路段往澄江方向，对刘华兵非法运输的烟叶及车辆和其二部手机依法进行了提取，并在云南源天生物集团肥业有限公司汽车衡过磅处，对从被告人刘华兵处提取的烟叶予以称量，经称量，渝Ｄ×××**号车上所有初烤烟叶的净重为16140千克，后峨山县公安局民警当天对运输烟叶的渝Ｄ×××**号汽车、16140千克初烤烟叶及二部手机依法予以扣押等事实。5.发还清单、收条、身份证复印件，证实峨山县公安局已于2020年9月14日将号牌为渝Ｄ×××**号解放牌重型仓栅式货车发还给被告人刘华兵家属。第二组证据：1.鉴定聘请书、罚没烟叶委托检测书、烟叶鉴别检验协议书、编号：ＹＸ2020.07.0024检测报告、抽检照片、鉴定意见通知书，证实经云南省烟草质量监督检测站检验，从被告人刘华兵驾驶的渝Ｄ×××**号查获的涉案烟叶样品类别为片烟，其中有等级的烟叶加工成的片烟占87.9%，级外烟叶加工成的片烟占12.1%，鉴定意见已告知当事人。2.鉴定聘请书、价格认定协助书、峨发改价认［2020］22号价格认定结论书、峨发改价认［2020］22号-补1号价格认定结论书补正书、鉴定意见通知书，证实经峨山县发展和改革局认定，从被告人刘华兵驾驶的渝Ｄ×××**号查获的16140千克烟叶价格为人民币844208元，鉴定意见已依法告知当事人等事实。第三组证据：1.被告人刘华兵的供述与辩解、认罪认罚具结书、辨认笔录及照片，证实其有一辆号牌为渝Ｄ×××**号红色解放牌重型仓栅式货车，2020年7月5日其通过电话联系到一个男子让其到江川拉一车货到曲靖，7月6日晚上8点左右其驾驶货车和朋友陈某一起到了江川县城转盘后，其打电话联系了那名男子，后该男子找到了其并坐上了其的车带路往澄江方向行驶到了转货地点，货装好以后，那男子就叫其不要走来装货的路，并叫另一个男子带路到了从江川去澄江的二级路上，之后在上被警察查获，其朋友陈某只是和其到云南来玩，不是一起拉烟叶的，陈某没有大车驾驶证也没有开着车，其听别人说过拉烟叶是犯法的，其愿意认罪认罚，以及被告人刘华兵辨认出渝Ｄ×××**号解放牌重型仓栅式货车是其驾驶拉烟叶的车等事实。2.证人陈某的证言，证实其和刘华兵是朋友关系，刘华兵有一辆牌照号渝Ｄ字母开头的货车，2020年7月4日，被告人刘华兵跟其说要去找货拉，叫其一起去玩，7月5日刘华兵联系好货源后二人就出发了，7月6日下午到了玉溪后有一个50多岁的人在有一个转盘的地方上了二人的车并带路到了装货地点，晚上11点左右装好货后二人又出发了，其就在车上睡觉，之后不知道是什么时间、地点，二人就被警察堵着，警察开车厢检查时其才知道货是烟叶，其不知道货具体是怎么联系的，也不知道要拉到什么地方，其只有Ｃ1驾驶证，当晚没有驾驶刘华兵的货车等事实。3.智能轨迹分析，证明渝Ｄ×××**号解放牌货车于2020年7月6日17:44:43出现在昆明呈贡黄马高速卡口，19:09:55出现在红塔区汇溪路高铁卡口，20:41:57出现在江川区前卫卓卡口，于7月7日00:29:36出现在江川区江城镇翠大线卡口。4.峨公（网安）检［2020］69号、70号电子数据检查笔录、电子数据提取固定清单、照片，证实峨山县公安局对从被告人刘华兵处提取、扣押的二部手机进行电子数据检查，刘华兵持有的159××××3783号码：①2020年7月1日22时56分至7月6日18时00分，刘华兵与号码为152××××****（归属地显示为云南昆明）的人有13次联系，系对方最先主动与刘华兵联系，后双方均有主动联系对方的情况；②2020年7月6日16时16分至7月7日01时12分，刘华兵与号码为184××××****（归属地显示为云南曲靖）的人有19次联系，系对方最先主动与刘华兵联系，后双方均有主动联系对方的情况；③2020年7月6日20时09分至7月7日01时02分，刘华兵与号码为159××××****（归属地显示为云南玉溪）的人有7次联系，系刘华兵最先主动与对方联系，后双方均有主动联系对方的情况，进而证实被告人刘华兵持有并使用159××××****华为手机系作案工具等事实。上述证据经庭审质证查实，证据来源合法，内容客观、真实，且证据之间能相互印证，足以证实本案查明的事实，本院予以采信。关于辩护人提出的对涉案车辆及烟叶的提取、称量过程无见证人的问题，经查，被告人刘华兵到案后依法辨认了涉案的本人的渝Ｄ×××**号车辆，认可对案发当天查获的车辆及烟叶，且涉案车辆及烟叶的提取、称量过程被告人刘华兵均全程参与，对提取过程及称量结果无异议并已签字捺印，之后公安机关依法在见证人赵某的见证下扣押了涉案车辆及烟叶，被告人对扣押情况亦无异议并签字捺印，综合全案其他证据认为，涉案车辆及烟叶的提取、称量笔录内容客观、真实，能与其他在案证据相互印证，本院予以采信。关于辩护人提出的对涉案烟叶价格认定结论补正书合法性有异议的问题，峨山县发展改革局已经对涉案烟叶价格认定结论书中价格计算结果存在错误问题进行了补正，峨发改价认［2020］22号-补1号价格认定结论书补正书中的补正内容符合本案客观实际，与本案有关联性，且能与其他在案证据相互印证，本院予以采信。本院认为，被告人刘华兵违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草准运证的情况下为他人非法运输烟叶，数额达人民币844208元，情节特别严重，其行为已触犯我国刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人刘华兵犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人刘华兵为烟主非法运输烟叶，与烟主构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人刘华兵起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人刘华兵虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。被告人刘华兵自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。被告人及辩护人提出的被告人刘华兵构成从犯、具有坦白情节、自愿认罪认罚的辩护意见予以采纳。关于辩护人提出的被告人刘华兵属于犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人刘华兵未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草准运证的情况下客观上已着手实施了非法运输烟叶的行为，按照《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定与烟主构成非法经营的同犯，故以上辩护意见不予采纳。被告人刘华兵非法经营数额达人民币844208元，情节特别严重，且其家庭情况非法定从轻减轻处罚情节，故辩护人提出的被告人刘华兵家中有父母、子女需要照顾，请求适用缓刑的辩护意见不妥，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议恰当，予以采纳。为维护正常的市场管理秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十五条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第六条之规定，判决如下：一、被告人刘华兵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年7月7日起至2022年7月6日止。罚金自本判决生效之日后十五日内缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）二、本案查获暂存于双江烟叶站的涉案烟叶16140千克依法予以没收，随案移送的华为手机（号码：159××××****）1部依法予以没收，ＯＰＰＯ手机（号码：187××××****）1部依法返还被告人刘华兵。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  柏为良人民陪审员  李永祥人民陪审员  董 佳二〇二〇年十一月十一日书 记 员  李凯媛