黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7600号上诉人（一审被告）：郑宇功，男，汉族，1956年6月5日出生，黑龙江省委办公厅退休干部，住哈尔滨市南岗区。上诉人（一审被告）:王晓春，女，汉族，1963年3月9日出生，住哈尔滨市南岗区。上诉人（一审被告）：张锐，男，汉族，1964年10月9日出生，住哈尔滨市南岗区。被上诉人（一审原告）：中国银行股份有限公司黑龙江省分行，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区红军街**。负责人：周彦军，职务行长。委托诉讼代理人：张艳波，黑龙江率航律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江省地泰房地产开发（集团）有限公司，，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区南开街**鸿朗花园****法定代表人：杜非。上诉人王晓春、张锐、郑宇功因与被上诉人中国银行股份有限公司黑龙江省分行（以下简称中行省分行）、黑龙江省地泰房地产开发（集团）有限公司（以下简称地泰公司）借款合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2020）黑0103民初6209号民事判决（以下简称一审判决），向本院提出上诉。上诉人郑宇功，被上诉人中行省分行的委托诉讼代理人张艳波到庭接受询问。上诉人王晓春、张锐，被上诉人地泰公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。王晓春、张锐、郑宇功上诉请求：撤销一审判决，判令王晓春以其抵押的坐落于哈尔滨市南岗区××地××商住楼××单元××号房屋承担抵押担保责任，拍卖或变卖后，以所得价款优先偿还案涉借款本金及利息。事实与理由：一审法院认定事实错误，本案当事人各方均承认抵押购房贷款并同意拍卖抵押房还清贷款。一审法院经审理认为因中行省分行未取得抵押权证不予支持，上诉人不认可。原因是当事人签订的是抵押贷款合同，并同意行使抵押权。合同约定借款人不履行到期债务或者发生实现抵押权的情形，贷款人可以依抵押物优先清偿。据此，法院应判决支持抵押物优先清偿案涉债务。郑宇功当庭明确上诉请求为：撤销一审判决第三项，改判郑宇功对案涉债务不承担连带清偿责任。理由：一审判决未支持中行省分行有关以抵押物优先受偿的请求错误。担保法第41条规定，当事人以本法四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。抵押合同未登记是无效。正因为有抵押物做还款保证的前提下，郑宇功才为王晓春做了保证担保。抵押房产不做抵押权登记完全是中行省分行的失误，应自行承担责任。另，担保法第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。中行省分行未提交书面答辩状，庭审中辩称：请求二审法院维持一审判决。理由：一审判决认定事实清楚，正确充分，适用法律正确，在中行省分行与王晓春、郑宇功签订的个人一手住房贷款合同第8条明确约定，由郑宇功提供阶段性连带责任保证，阶段性保证的前提是中国银行取得房屋抵押权，并收到他项权利证书为止，中行省分行至今未取得抵押房屋的他项权利证书，郑宇功的连带清偿责任并没有免除，因此应驳回郑宇功的上诉请求，维持一审判决。地泰公司未到庭亦未提交书面答辩状。中行省分行向一审法院起诉请求：1.判令解除中行省分行与王晓春于2010年4月7日签订的《个人一手住房贷款合同》；2.判令王晓春、张锐偿还借款本金270553.64元，利息8765.53元，本金罚息1962.79元，利息罚息242.71元（截止2020年1月16日），本息合计281524.67元及直至借款本金全部还清时止的利息（利率按合同约定贷款利率基础上上浮50%计算）；3.判令若王晓春、张锐不能足额偿还上述借款及利息，则以王晓春抵押的名下位于哈尔滨市南岗区××地××商住楼××单元××号房屋承担抵押担保责任，折价、拍卖或变卖，以所得的价款优先偿还上述借款本金、利息及罚息；4.判令郑宇功、地泰、地泰公司对上述全部借款本息承担连带偿还责任依法判令王晓春、张锐、郑宇功、地泰、地泰公司承担本案的诉讼费用div>一审法院认定事实：2010年2月26日，王晓春向中行省分行申请个人一手房贷，填写《个人一手房贷款申请表》，王晓春在借款人处签名捺印。张锐在借款人配偶声明中签字声明：本人同意配偶王晓春向贵行申请贷款购房和提供抵押担保，并同意对贷款本金及利息承担共同还款的责任。郑宇功、地泰、地泰公司作为担保人在担保人处签字。后双方签订《个人一手住房贷款合同》，约定王晓春向中行省分行借款80万元，贷款期限156个月，用于购买哈尔滨市南岗区××地××商住楼××单元××号的房屋，并以该房屋为抵押提供抵押担保，签订了抵押合同，但未办理抵押登记。后中行省分行向王晓春发放贷款80万元，后2017年年末起，王晓春开始违约，截止2020年1月16日，王晓春尚欠本金270553.64元，利息8765.53元，本金罚息1962.79元，利息罚息242.71元。一审法院认为，中行省分行与王晓春签订的《个人一手住房贷款合同》合法有效，当事人均应依约履行。合同签订后，中行省分行按合同约定履行了向王晓春发放贷款的义务，王晓春未按合同约定偿还借款本息属违约，应按合同约定承担还款责任及违约责任。因此中行省分行请求解除合同及王晓春给付剩余本金及利息的诉讼请求，予以支持。关于中行省分行请求以王晓春抵押房产拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉讼请求，因中行省分行尚未取得抵押权证，不予支持。关于中行省分行请求郑宇功、地泰、地泰公司承担连带清偿责任的诉讼请求支持。判决：一、解除中行省分行与王晓春于2010年4月7日签订的《个人一手住房贷款合同》；二、王晓春、张锐于判决生效之日起十日内给付中行省分行借款本金270553.64元及直至借款本金全部还清时止的利息（以实欠本金为基数，截止2020年1月16日，利息为8765.53元，本金罚息1962.79元，利息罚息242.71元，自2020年1月17日起至实际给付日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）下浮30%后再加收50%计付）；三、郑宇功、地泰、地泰公司对上述第二项债务承担连带清偿责任驳回中行省分行的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均为举示新的证据。二审查明：案涉编号SH-C-2010-AA-0177《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》第八条约定郑宇功提供阶段性连带责任保证。合同附件：个人一手房贷款合同通用条款第四项保证人（开发商）保证第2款约定“若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任”；第4款约定“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此对抗贷款人”。此外，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。据此，本案二审审理的焦点问题：一、中行省分行对案涉抵押物是否享有优先受偿权；二、郑宇功有关保证责任免除的理由是否成立。关于中行省分行对案涉抵押物是否享有优先受偿权的问题。《物权法》第九条:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第一百八十七条规定第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”据此，因本案所涉抵押房产未办理抵押登记，故案涉《个人一手住房贷款合同》项下的抵押权不发生法律效力，中行省分行对涉案房产不享有《物权法》第一百七十九条第一款规定的因债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形下，债权人对该财产的优先受偿权。郑宇功等三名上诉人此节上诉理由不成立，本院不予支持。关于郑宇功的保证责任应否免除的问题。案涉《个人一手住房贷款合同》通用条款约定，保证人提供阶段性连带保证的，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任。据此郑宇功的保证责任于案涉房屋的抵押登记手续办妥并将他项权证交给中行省分行时中止。由于案涉房屋抵押登记手续未办理，则郑宇功的保证责任不能终止，郑宇功仍应承担保证责任。另，《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，而《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”。《物权法》第一百七十八条规定“担保法与本法规定不一致的，适用本法”。可见同一债权既有保证又有物的担保时，《担保法》第二十八条与《物权法》第一百七十六条的规定不一致，应适用《物权法》第一百七十六条的规定。案涉合同通用条款第四条第4款约定“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此对抗贷款人”，该项约定未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对各方当事人具有约束力。依据该约定，中行省分行有权主张郑宇功承担连带保证责任。郑宇功有关免除保证责任的理由不成立，本院亦不予支持。综上，王晓春、张锐、郑宇功上诉理由不成立,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,522元，由王晓春、张锐、郑宇功负担。本判决为终审判决。审判长  王泉审判员  杨蕊审判员  于敏（）二〇二〇年十一月二十七日书记员  张晶