贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2086号 上诉人（原审原告）：吴科如，男，1977年11月17日生，汉族，四川省万源市人，住安龙县。 委托诉讼代理人：唐禄兴，四川天维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：付发生，男，1952年9月10日生，汉族，湖南省邵阳市人，住贵州省榕江县。 被上诉人（原审被告）：册亨县富达房地产开发有限公司，住所地：册亨县者楼街道纳晃小区振兴大道。 法定代表人：陈亚光。系该公司总经理兼执行董事。 被上诉人（原审被告）：罗永池，男，1966年9月9日生，侗族，贵州省黎平县人，住册亨县。 被上诉人（原审被告）：付再喜，男，1990年6月2日生，汉族，贵州省榕江县人，住贵州省榕江县。 被上诉人（原审被告）：刘永波，男，1960年10月17日生，汉族，湖南省邵阳县人，住湖南省邵阳县。 共同委托诉讼代理人：贺凯，贵州纬图律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：王伦锐，贵州纬图律师事务所律师。 上诉人吴科如因与被上诉人付发生、册亨县富达房地产开发有限公司（以下简称“富达公司”）、罗永池、付再喜、刘永波建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2019）黔2327民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴科如上诉请求：1.撤销原判，改判付发生、罗永池、付再喜、刘永波支付吴科如工程款571999元及利息；并承担2018年5月18日至2019年5月31日工程逾期期间导致钢管租赁损失1202741元，租钢管的违约金170000元。2.富达公司对上述项目工程费用承担连带支付责任。事实及理由：一、一审判决认定吴科如在钢架搭建施工过程中已领取2073489元错误，实际领取1770489元，其中有303000元的票据系重复计算或虚假票据。具体是：1、2019年1月29日的领条249000元中包含了结算以前的房款97389元（即：2019年1月29日，拿现金4万元，刘永波代付给余勇工资5万元，扣除吴科如以前借刘永波借款本金5万元及利息1.2万元，以及房款97389元，后商量去掉389元尾数，所以在领条中显示为249000元）。2、2018年8月28日的10万元收条已特别注明：“代吴科如支付给钢管租赁公司”，该笔款于2018年9月27日才转入租赁公司。3、2018年5月15日领条上的2万元与同日打款单上的2万元重复计算。4、2018年2月8日的领条系刘永波一方单方制作，载明的代吴科如付给王桂连9000元，另领取现金1000元是虚假的。5、2018年1月2日拉钢管费领2000元不是吴科如签名，也不是吴科如所为。6、2017年11月7日的领条是刘永波一方冒签吴科如签名，其中付给张红刚5万元，还刘永波借款21000元，吴科如领现金1万元，共计81000元均是虚假的。二、一审法院以“钢管外架承包合同”无效，且未约定租用期限为由，不保护工程逾期钢管的租金损失明显错误。由于刘永波等人和承建公司的过错导致翠福园工程延期长达一年，（2020）黔2327民初620号民事判决已确认吴科如应承担逾期租金1202741元、违约金17万元、税金213019元。吴科如该项的诉讼请求应支持。 付发生、富达公司、罗永池、付再喜、刘永波未作答辩。 吴科如向一审法院起诉请求：1.判决解除吴科如与付发生签订的《钢管外架承包合同》；2.判决付发生、富达公司、罗永池、付再喜、刘永波连带支付吴科如：①工程款项709360元（钢管搭建面积68090.17㎡×单价36.8元=2505718.26元减去已经支付的1693600元。再减去未搭建的2800㎡×单价36.8元=103040元所得）；②违约金以每月560000元计算（暂计至2019年3月15日为680000元，减去已经支付的120000元违约金所得）；③合同约定期限届满而钢材管件无法拆除的租金损失以每月133888元计算。暂计至2019年3月15日计10个月为1338880元；上述款项暂计至2019年3月15日为2608240元；3.上述全部款项的资金占用利息（按月息百分之一）从起诉的2018年11月16日起至给付完毕为止；4.判决付发生、富达公司、罗永池、付再喜、刘永波承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年3月13日，富达公司作为发包方（甲方）与刘永波、罗永池、付再喜三人作为承包方（乙方）签订《册亨县翠福园建设工程项目劳务分包合同》一份载明：富达公司在册亨县纳福新区建设工程项目。总建筑面积约68300.45㎡……，该工程实行包工不包料，以贵州省2004定额建筑面积计算规则计算，价格366元／㎡不含税，经双方友好协商，达成如下条款，1.甲方将册亨县翠福园工程的劳务作业（土建部分）发包给乙方总建筑面积约68300㎡，具体发包范围为：①该建设项目工程实行保证金承包……；②自甲方完成桩基础后到工程竣工之后由乙方按设计图纸所含的工程量及前后商铺梯步由乙方施工完成，钢筋、模板、混凝土、内外架、砌砖、内外墙抹灰……3.工期，承包方14个月完成图纸所含工程量。该合同还对供水、混凝土搅拌、工人住宿、桩基础钢筋制作、基础地梁承台土方开挖、计价及工程款支付方式、责任及义务等事项进行了约定。刘永波、罗永池、付再喜三人承接得上述工程项目后，2017年3月19日，付发生（系被告付再喜之父）作为发包方（甲方）将上述工程外架分项工程分包给承包方吴科如（乙方），双方签订《钢管外架承包合同》一份载明：一、项目名称：翠福园项目部；二、承包方式：乙方以（包工、包料、保安全）方式，且包质量进度、材料节约、文明施工安全等方式进行承包，按国家规定的规范计算建筑面积单价包干；三、承包内容及工程量：工程量为项目所有外架工程，包括内架钢管、扣件、顶托。材料包括钢管、扣件、顶托、悬挑工字钢、安全网、兜网、搭设脚手架所有工具、警示带、制作工棚盖板、竹夹板及挑架安全所用钢丝绳等材料，施工内容：从进场到竣工验收合格后（清理退场）及内外架分项工程相关的所有工作内容……，10.乙方在施工中所用的钢管、扣件、架板、安全网、兜网、铁丝、工字钢（包括埋卡环）、顶托、绑扎绳、钢丝绳、卸料平台（预埋卡环）均由乙方自备（包括一切材料的损耗和看护）……；四、承包单价,1、本工程承包价格按国家规定的规范计算建筑面积（包括二次结构）承包单价为36.8元／㎡……；六、付款方式：本工程班组自带生活费，乙方不得以任何方式向甲方借支生活费，4、建筑面积计算方式以项目部按国家规范计算面积数量为准……；该合同还对质量要求、安全文明施工要求、进度要求、双方责任等事项进行了约定，吴科如未向刘永波、罗永池、付再喜三人交纳保证金。吴科如承接该内外架工程后，未实际施工，将该工程以包工不包料的方式将该工程发包给余勇进行施工，吴科如、余勇双方于2017年3月6日签订《外架工程合同》约定该工程按施工图实际建筑面积68300㎡计算，工程合计56万元等，余勇遂进场施工。2019年4月20日，经吴科如与余勇结算，余勇实际已施工外架实际面积为63654.56㎡，为此，吴科如向余勇出具《结算单》一份，载明吴科如尚欠余勇工人工资合计131000元整，2019年6月5日，余勇诉至本院要求吴科如支付工程款项，案件审理过程中，经吴科如与余勇达成调解协议，作出（2019）黔2327民初872号民事调解书载明：吴科如自愿于2019年9月22日前将尚欠的工程款131000元一次性支付给原告余勇……。富达公司至今未与刘永波、罗永池、付再喜对工程款进行结算。 另，案件审理过程中，因兴义市隆昌建筑设备租赁站已另案起诉吴科如、富达公司，吴科如在本案中自愿放弃第2项诉讼请求中钢管管件无法拆除的租金损失1338880元。 一审法院认为，富达公司将本案讼争脚手架搭建等工程违法发包给没有资质的刘永波、罗永池、付再喜，刘永波、罗永池、付再喜又将脚手架搭建工程违法分包给吴科如后，吴科如又将该脚手架搭建工程违法分包给案外人余勇实际进行施工，违反国家法律强制性规定，刘永波、罗永池、付再喜与吴科如签订的《钢管外架承包合同》无效。无效的合同自始无效,故富达公司诉请要求解除与刘永波、罗永池、付再喜签订的《钢管外架承包合同》,不予支持。吴科如在案件审理过程中，自愿放弃主张钢管等材料无法拆除租金损失1338880元，是处分自己诉讼权利的体现，应予确认。 关于刘永波、罗永池、付再喜，刘永波、罗永池、付再喜是否违约，是否需要支付违约金的问题。吴科如要求承担违约责任主要依据是吴科如自己出具的领条复印件，首先，该证据为复印件，被告均不认可。其次，刘永波、罗永池、付再喜与吴科如签订的《钢管外架承包合同》无效，无效的合同不受法律保护，故对于吴科如要求被告支付违约金的诉请，不予支持。 关于工程款已经支付多少，还需支付多少的问题。本案中，刘永波、罗永池、付再喜提供的34份付款依据中没有吴科如签字确认的为：1.2017年11月12日3800元的收据；2.2017年11月17日15000元的领条；3.2018年1月17日6300元的领条；4.2018年1月17日2400元的凭证；5.2018年2月9日500元的领条；6.2018年5月27日1200元的领条；7.2018年6月21日735元的货物清单；8.2018年7月30日176元的清单；9.2018年8月12日180元的清单；10.2018年10月28日600元的领条；11.2018年10月30日150元的领条；12.2019年3月11日10000元的领条；13.2019年3月31日15000元的领条，上述13项合计为56041元。对于上述付款依据，刘永波、罗永池、付再喜在与吴科如签订《钢管外架承包合同》后，对脚手架工程由吴科如包工、包材料完成已达成一致意见，但在没有吴科如签字确认情况下仍然对外支付款项，存在一定随意性，且在本案中也没有提供有效证据予以证明这部分款项的支付是在得到吴科如认可的情况下对外支付的，故该部分损失应由刘永波、罗永池、付再喜自行承担。对于吴科如称，2019年1月29日249000元的领条，应包含了2019年1月29日房款97389元及对于2018年8月28日（实际打款日为2018年9月27日）的领条10万元付在喜在领条上注明是代付租赁公司款项，故2018年8月28日的领条与2018年9月27日的打款凭证应是同一笔款项，但没有提交证据予以证明，不予采纳，吴科如已领取的工程款项应为2073489元。刘永波、罗永池、付再喜与吴科如未对工程进行验收、结算，但吴科如与案外人余勇之间已进行结算。《钢管外架承包合同》无效，应恢复到合同签订前的状态，但该工程已实际施工，刘永波、罗永池、付再喜应对吴科如已实际施工部分按照约定支付工程款。庭审中，因双方对吴科如与余勇之间结算已完成的工程量及未完成的工程量予以认可，故参照该结算的实际施工量予以计算本案工程款，本案实际施工面积为63654.56㎡，刘永波、罗永池、付再喜与吴科如之间约定的单价为36.8元/㎡，故本案工程款为2342488元，扣减吴科如已领取的2073489元,故刘永波、罗永池、付再喜尚欠吴科如的工程款为268999元。 关于本案工程款承担主体的问题。付发生未到庭参加诉讼是对自己诉讼权利的放弃。案涉的《钢管外架承包合同》系付再喜之父付发生与吴科如签订，吴科如庭审中也认可是在知道付发生是付再喜之父后才与其签订该合同，付发生在签订合同时系无权代理，但合同签订后已经刘永波、罗永池、付再喜追认，应认定付发生在本案中不承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，本案中，通过富达公司已向刘永波、罗永池、付再喜支付工程款项的陈述，结合富达公司与刘永波、罗永池、付再喜签订合同约定的工程价款，可以看出富达公司未将工程款支付完毕，未支付款项也超过268999元。同时，富达公司明知刘永波、罗永池、付再喜三人不具备相应施工资质，将包括涉案工程在内的部分工程发包给刘永波、罗永池、付再喜，存在过错，富达公司也未提交已将工程款支付完毕的有效证据，故富达公司应在欠付工程价款范围内对吴科如承担责任。 关于是否应支付资金占用费的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”之规定，本院支持自本案立案之日（即2019年3月13日）起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告刘永波、罗永池、付再喜于本判决生效之日起十日内支付原告吴科如工程款268999元及利息（自2019年3月13日起,以268999元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）；二、由被告册亨县富达房地产开发有限公司在欠付工程款范围内代被告刘永波、罗永池、付再喜支付上述款项；三、驳回原告吴科如的其余诉讼请求。案件受理费27666元，由原告吴科如承担24813元（已缴纳），由被告册亨县富达房地产开发有限公司、刘永波、罗永池、付再喜共同承担2853元（原告已垫付，由被告册亨县富达房地产开发有限公司、刘永波、罗永池、付再喜共同支付给原告，履行期限、方式同上）。 二审中，吴科如提供证据如下：1、租赁公司现金日记账单3页，拟证明2018年8月28日转的10万元领条注明是直接付给租赁公司，但当时租赁公司并没有收到。2、微信聊天截图4页，拟证明2018年5月，吴科如一直在催告刘永波等人因租赁期已满需协商后续事项。3、（2020）黔2327民初620号民事判决书1份，拟证明吴科如除了要支付租赁公司正常的租金外，还需承担违约金和损害赔偿责任。刘永波、罗永池、付再喜对吴科如提供的1、2组证据的真实性、合法不予认可，对证据3的真实性无异议，但认为与本案无关联。 刘永波、罗永池、付再喜提供证据：1、领条、银行付款凭证，拟证明2018年8月28日吴科如领取10万元来源于项目工程款，并于次日直接支出给租赁公司杨浩账户5万元、吴科如的债权人罗秀军账户5万元；2、日记账本，拟证明79389元系双方对之前的房款、工程款的结算，与本案24.9万元的领条无关。吴科如对第1组证据无异议，对第2组证据的意见是认为79389元包含在24.9万元的领条中。 本院认定意见为：吴科如提供的第1组证据所体现的金额能与第2组证据相互印证，均应予确认；第2组证据虽系复印件，但根据双方交往程度，其所反?的事实予以确认。对刘永波、罗永池、付再喜提供的证据的真实性予以确认。 本院对一审法院认定吴科如向刘永波、罗永池、付再喜承接工程，以及所涉工程款数额的事实予以确认。同时查明：（2020）黔2327民初620号民事判决书中载明程勇系兴义市隆昌建筑设备租赁站职工，该案中提供的证据材料有程勇的签名。2019年1月29日，双方对2017年6月2日前，吴科如已领工程款及吴科如欠刘永波房款相抵进行结算，吴科如尚欠刘永波房款97389元。刘永波、罗永池、付再喜在诉讼中陈述：2019年1月29日的24.9万元领条组成是：吴科如应偿还陈亚光7.7万元、刘永波6.2万元，支付给余勇5万元，支付给吴科如4万元。吴科如在一审中陈述“我再次确认，有我签字的我是认可的，刘永波、罗永池、付再喜转给租赁站的我也是认可的。认可领取的总金额为187.61万元，否认其13笔款项已收到”。吴科如在二审中陈述：24.9万元的组成是：欠刘永波的6.2万元、房款97389元，余勇领了5万元，吴科如领了4万元；确实是欠得有陈亚光5万元本金，利息是多少记不清楚，但是另外的几笔在工程款中已扣除，具体是哪一笔记不清楚；片刻后，再次陈述：陈亚光的借款是通过现金还了的；或是通过银行转给陈亚光之妻赵洪云的。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、吴科如实际领取的工程款金额是多少；2、吴科如在本案中是否有权主张刘永波、罗永池、付再喜承担延期租金及违约金。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，在民事案中法院采用的是证据盖然性证明标准。而证明标准是负担证明责任的人提供证据证明其所主张法律事实所要达到的证明程度，举证责任是否完成，一方面看其前后陈述是否一致，是否符合常理，另一方面也要分析当事人所陈述的事实是否成立。本案中，经一审法院对吴科如实际领取的工程款金额作出认定后，吴科如对其中六笔款项提出异议，认为实际只收到1770489元。现作如下分析认定：2019年1月29日领条中的24.9万元，刘永波等人对其中有争议的97389元已作出合理说明，且有吴科如签名的2019年1月29日的结算单据相互印证，应予确认。对2018年8月28日领条中的10万元，对2018年1月2日的2000元，刘永波、罗永池、付再喜已提供证据印证，应予确认。对2018年2月8日领条20万元、2018年5月15日领条中的28.01万元、2017年11月7日领条中的20万元是否已实际领取的问题。首先，吴科如对刘永波、罗永池、付再喜所列的领取款项中，否认其中有13笔已收到，一审法院已根据双方陈述及在案证据，采纳了吴科如的意见，但2018年2月8日领条中的20万元、2018年5月15日领条中的28.01万元、2017年11月7日领条中的20万元是包含在吴科如确认收到的187.61万元中的，即：吴科如在一审中是确认收到该三笔款项的。其次，对2018年2月8日的领条，刘永波、罗永池、付再喜虽未提供印证材料，但是经吴科如签名确认的，且对其中有异议的金额较小，现金支付的可能性大，因此，吴科如已领取该笔款的盖然性高；对2018年5月15日领条，吴科如上诉称其中的2万元与同日打款单上的2万元重复计算，经查，刘永波、罗永池、付再喜所列的领取款项中，并未单独列出2018年5月15日的打款2万元；对2017年11月7日的领条，吴科如上诉称签名不是其亲笔书写，但经释明后，其不要求笔迹鉴定，故应由其承担不利的法律后果。 针对吴科如在本案中是否有权主张刘永波、罗永池、付再喜承担延期租金及违约金问题。吴科如主张刘永波、罗永池、付再喜支付延期租金及违约金的主要理由是基于（2020）黔2327民初620号民事判决，但在该判决中对延期租金、违约的承担主体是富达房开和吴科如，而该判决尚未执行完毕，尚不能确定吴科如是否实际承担了责任或承担多少责任，故本案不作处理。如果吴科如因该判决被实际执行而遭受损害，可另行解决。 综上所述，吴科如上诉请求部分成立，对成立部分予以支持；一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省册亨县人民法院（2019）黔2327民初422号民事判决第二项，即：由册亨县富达房地产开发有限公司在欠付工程款范围内代刘永波、罗永池、付再喜支付上述款项。 二、撤销贵州省册亨县人民法院（2019）黔2327民初422号民事判决第一项、三项。 三、由刘永波、罗永池、付再喜于本判决生效之日起十日内支付吴科如工程款266999元及利息（自2019年3月13日起,以266999元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）； 四、驳回吴科如其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27666元，由吴科如承担24813元（已缴纳），由册亨县富达房地产开发有限公司、刘永波、罗永池、付再喜共同承担2853元。二审案件受理费27666元，由吴科如负担。 本判决为终审判决。 审判长 简 坤 审判员 付 君 审判员 石 鑫 二〇二〇年十一月十八日 书记员 罗金义