河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终376号原公诉机关信阳市平桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵胜利，男，1990年10月23日出生于河南省正阳县，汉族，高中文化，信阳中景昇业实业有限公司投资人，住信阳市浉河区。因犯强奸罪，于2017年2月20日被罗山县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。又因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月19日被抓获，同年6月20日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。辩护人时华云，河南新章律师事务所律师。上诉人（原审被告人）人张委，男，1984年9月12日出生于河南省项城市，汉族，初中文化，务工，住信阳市羊山新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月19日被抓获，同年6月20日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。上诉人（原审被告人）柏雪，男，1988年10月24日出生于山东省泗水县，汉族，专科文化，务工，住海南省海口市。2012年因犯非法经营罪被北京市昌平区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月12日被抓获，当日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。原审被告人汤金龙，男，1993年6月13日出生于云南省师宗县，汉族，专科文化，务工，住信阳市羊山新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月19日被抓获，同年6月20日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。原审被告人张仁贵，男，1982年9月12日出生于河南省项城市，汉族，初中文化，务工，住信阳市羊山新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月19日被抓获，同年6月20日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。原审被告人郭业萍，女，1990年12月27日出生于河南省宁陵县，汉族，专科文化，务工，住商丘市宁陵县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月2日被抓获，当日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。2020年10月1日被信阳市平桥区人民法院决定取保候审。信阳市平桥区人民法院审理平桥区人民检察院指控被告人赵胜利、张委、汤金龙、张仁贵、郭业萍、柏雪犯诈骗罪一案，于二〇二〇年八月二十一日作出（2020）豫1503刑初105号刑事判决。原审被告人林峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年3月，被告人赵胜利在信阳市羊山新区新七大道丽枫酒店26楼出资成立“中景公司”，被告人张委为该公司总监，负责该公司的行政管理和业务经营；被告人汤金龙、张仁贵为公司业务经理。赵胜利、张委等人以公司名义招聘员工，张委联系下游“打粉”公司获得股民资源，汤金龙、张仁贵对招聘员工进行话术培训，后公司员工冒充股票大师“远航”同股民聊天，引导股民进入“易学堂”直播间听虚假股票大师授课、鉴股。易学堂直播间的“股票大师”联合该公司员工进行虚假吹捧互动，获得股民信任后，推荐股民加由汤金龙等人冒充的“书瑶”股票大师微信，后引导股民下载软融投资平台，诱骗股民注册后在平台上投资炒股。经查：该软融投资平台是由赵胜利找被告人柏雪、陈某（另案处理）等人搭建，实际为股票培训学习平台，未接入市场、无支付通道，后台数据参数可人工调整。2019年3月，被告人郭业萍应聘到“中景公司”，经被告人汤金龙、张仁贵进行话术培训后，郭业萍冒充股票大师“远航”，同股民被害人廖某聊天，诱导廖某进入“易学堂”直播间听课、加汤金龙等人冒充的“书瑶”股票大师微信，廖某按指示下载软融投资平台，于2020年6月19日在平台被骗投资入金20万元。当日，公安机关接到“中景公司”员工报案，公安机关立即将“中景公司”账号冻结。案发后，公安机关已将赃款发还廖某。另查明，被告人张委在“中景公司”领取工资12000元、被告人张仁贵、汤金龙各领取工资8000元、被告人郭业萍领取工资4000元。在本案审理中，被告人赵胜利自愿缴纳罚金20000元；张伟自愿缴纳违法所得12000元、罚金10000元；张仁贵、汤金龙分别自愿缴纳违法所得8000元、罚金5000元；郭业萍已缴纳违法所得4000元、罚金3000元；被告人柏雪已缴纳罚金3000元。针对上述事实，原判采纳的主要证据有：户籍证明、前科证明、刑事判决书、廖某ＱＱ截图、微信截图、张委与赵胜利聊天记录截图、张委与汤金龙聊天截图、“中景公司”三月份薪资表、信息登记表、网销号码管理、ＱＱ号登记表、签到表、中国银行股份有限公司协助冻结财产通知书（回执）、衍生品协会（海南）信息技术有限公司与北京香诚国际信息技术有限公司签订的《软件销售合同》、发破案及抓获经过等书证，证人麻某、秦某、王某、余某、易某、程某、李某、喻某、陈某的证言，被害人廖某陈述，被告人赵胜利、张委、汤金龙、张仁贵、郭业萍、柏雪的供述。原判认为，被告人赵胜利、张委、汤金龙、张仁贵、郭业萍、柏雪以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。本案系共同犯罪，赵胜利、张委在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪进行处罚；汤金龙、张仁贵、郭业萍、柏雪系在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。张委、汤金龙、张仁贵、郭业萍、柏雪到案后能坦白认罪，当庭均认罪认罚，依法可以从轻处罚。赵胜利、张委、汤金龙、张仁贵、郭业萍、柏雪均系初犯，能自愿缴纳违法所得和罚金，赃款已追回，可以酌情从轻处罚。本案犯罪事实发生在赵胜利因犯强奸罪被判处有期徒刑，缓刑考验期间，依法应当撤销缓刑，将本案犯罪罪行和已经宣判的强奸罪的刑罚实行数罪并罚。柏雪有前科，可以酌情从重处罚。赵胜利及其辩护人关于赵胜利不构成诈骗罪的辩解、辩护意见与审理查明事实不符，不予采纳。张委及张仁贵的辩护人关于本案属于犯罪未遂的辩解、辩护意见与审理查明事实不符，不予采纳。张委的辩护人关于张委系从犯的辩护意见与审理查明事实不符，不予采纳。据此，判决：被告人赵胜利犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。撤销原犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分，合并决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元；被告人张委犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人汤金龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；被告人张仁贵犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；被告人郭业萍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币3000元；被告人柏雪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3000元被告人张委违法所得12000元、被告人汤金龙违法所得8000元、被告人张仁贵违法所得8000元、被告人郭业萍缴纳违法所得4000元予以追缴，上缴国库。上诉人赵胜利上诉称：原判量刑过重。上诉人赵胜利的辩护人辩护称：赵胜利的行为属于犯罪未遂，对其量刑过重。上诉人张委上诉称：原判认定其系主犯错误，量刑过重。上诉人柏雪上诉称：原判量刑过重。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，核对无误，足以证实，本院予以确认。关于上诉人赵胜利的辩护人辩护称“赵胜利的行为属于犯罪未遂”的理由，经查，本案的被害人基于对涉案软融投资平台系真实股票交易平台的错误认识，将20万元钱打入赵胜利等人提供的虚假对公账户，已经失去对该笔钱的控制，赵胜利等人的行为构成诈骗罪的既遂。故此辩护理由不能成立。关于上诉人张委上诉称“原判认定其系主犯错误”的理由，原判结合张委系涉案“中景公司”总监，负责该公司的行政管理和业务经营，并联系下游“打粉”公司获得股民资源等事实，认定其系主犯并无不当。故此上诉理由不能成立。关于上诉人赵胜利及其辩护人上诉、辩护称以及上诉人张委、柏雪上诉称“原判量刑过重”的理由，原判在量刑时充分考虑到赵胜利及张委系主犯、柏雪系从犯，张委及柏雪系坦白、当庭认罪认罚，以及赵胜利、张委、柏雪自愿缴纳违法所得、罚金，赃款已追回等情节，在法定量刑幅度之内对三人判处刑罚正确。故此上诉、辩护理由不能成立。本院认为，原审被告人赵胜利、张委、汤金龙、张仁贵、郭业萍、柏雪以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵胜利及其辩护人的上诉、辩护理由以及上诉人张委、柏雪的上诉理由本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  秦运忠审判员  林 雷审判员  董 全二〇二〇年十一月三日书记员  张 鸣