浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5198号上诉人（原审原告）：方玉蝉，女，1983年5月30日出生，汉族，住苍南县。委托诉讼代理人：宋方旦，天册（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州市申士文具用品有限公司，住所地：苍南县金乡镇朝阳路**。统一社会信用代码：9133032776865591XD。法定代表人：陈宗坤。委托诉讼代理人：陈先才，苍南县国泰法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：姜集楣，苍南县国泰法律服务所法律工作者。上诉人方玉蝉因与上诉人温州市申士文具用品有限公司（以下简称申士公司）劳动争议一案，不服苍南县人民法院（2020）浙0327民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。方玉蝉上诉请求，撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实及理由：一、原判关于双方劳动关系的解除时间认定为“申士公司于2019年9月16日发送有关办理离职手续的《通知函》之时即已解除”，属于认定错误，应认定双方劳动关系的解除时间为“自申士公司于2019年9月9日发送《短信》之时即已解除”。1、原判采纳申士公司关于2019年9月9日发送给方玉蝉的《短信》并非为解除劳动关系的答辩意见，属于事实认定错误，应认定该《短信》系申士公司解除劳动关系的意思表示。2019年9月9日（星期一）上午11时许，申士公司《短信》通知方玉蝉，“你好，今天已经是你恶意罢工第四天，给公司造成的一切损失，公司现保留追究其责任的权力，现按《劳动法》及公司规章制度有关规定‘连续旷工三天的以自动离职处理’，现以此方式告知（书面告知书已经发放到你车间管理人员手中）”。申士公司在劳动争议仲裁及本案一审答辩和质证时称，“...申士公司发送的相关《短信》以及《告知函》用意为提醒方玉蝉等人及时复工”，“…为提醒方玉蝉尽早复工，减少公司损失，才向方玉蝉发短信、《告知函》等，申士公司并无解除劳动合同的意思…”但纵观9月9日的《短信》全部内容，无任何一个字眼表明申士公司发送该短信是通知方玉蝉“尽早复工”的意思表示。申士公司该短信内容所表达的解除劳动关系意思明确、清晰，其根据方玉蝉“罢工四天”的事实，按“公司规章制度有关规定”，作出“以自动离职处理”的结论，有大前提、小前提和结论，短信内容逻辑严谨，故应认定该短信是申士公司解除劳动关系的通知，并进一步认定，双方劳动关系于申士公司2019年9月9日发送给方玉蝉《短信》时解除。2、原判认定申士公司于2019年9月16日发送《通知函》之时系首次解除劳动关系，属于认定错误，应认定该《通知函》是申士公司重复解除劳动关系的通知。首先，前述已经分析9月9日《短信》系申士公司违法解除劳动关系的意思表示，所以双方劳动关系于申士公司2019年9月9日发送《短信》时已解除。其次，9月16日申士公司发送《通知函》，告知方玉蝉“从9月5日下午3点至今你们以无故旷工11天，按公司规章制度第十条：出勤规定-旷工-第3小节：员工旷工连续3日或全月累计旷工3日者予以开除（并予以自动离职处理）。现正式通知你尽快到公司办理离职手续”。该《通知函》所载内容与9月9日《短信》内容基本一致，同样根据“旷工”的事实、按“公司规章制度”，作出“开除（并予以自动离职处理）”的结论。因此，9月16日《通知函》属于申士公司重复解除劳动关系的意思表示。故双方劳动关系的解除时间仍应确定于申士公司2019年9月9日发送《短信》时已解除。二、原判认定申士公司于9月16日发送《通知函》解除劳动关系合法，属于认定错误，依法应认定申士公司于9月9日发送《短信》、9月16日发送《通知函》等解除劳动关系行为系违法解除。同上所述，9月9日的《短信》即是申士公司解除劳动关系的意思表示，同时也认同原判关于申士公司于9月16日发送的《通知函》是解除劳动关系的意思表示的认定，但方玉蝉认为该等解除通知违法。首先，方玉蝉不存在“擅自离岗”、“旷工”的情形。申士公司在一审答辩时辩称，方玉蝉“工种为计件工资，多劳多得，未参加考勤，一周内多人自行调休，上下班时间和休息时间多为方玉蝉自由调配..”。即申士公司认可方玉蝉有权自由调配上下班时间和休息时间。方玉蝉于9月5日下午发生争执后提前下班，以及在9月6日调休、9月7、8日周末进行双休，符合申士公司的答辩主张，故方玉蝉不存在“擅自离岗”、“旷工”的情形，更不存在过错。方玉蝉于9月5日下午提前下班，是因为在双方争执过程中，申士公司管理人员刁某恶语相向，“...想要社保、不想干的，都他妈滚蛋”以及用笔记簿怒摔员工工作操作台等行为，对方玉蝉人格进行侮辱，有意驱赶方玉蝉离岗，所以才导致方玉蝉等提前下班，若论过错，也应是申士公司存在过错。9月12日上午，方玉蝉等应申士公司9月11日《告知函》内容前往公司要求继续上班、恢复劳动关系，最终申士公司未给方玉蝉安排工作，并要求方玉蝉先回家等消息。9月13日-15日过完中秋后，又于9月16日发送《通知函》，通知方玉蝉已按公司规章制度予以开除并要求尽快办理离职手续。自9月9日起劳动关系已经解除，所以申士公司9月16日发送的《通知函》中所载的旷工天数并不存在，不存在方玉蝉“擅自离岗”、“旷工”的情形。其次，不论是9月9日的《短信》，还是9月16日的《通知函》，申士公司解除劳动关系所依据的均是其公司规章制度的相关规定，即“连续旷工三天的以自动离职处理”。方玉蝉亦认可原判关于“申士公司规章制度制定经过未经过民主程序，有关旷工的规定，对方玉蝉不具有约束力”的认定。综上，申士公司以方玉蝉并不存在的旷工情形，并依据未经民主程序制定的规章制度，于9月9日至9月16日期间先后多次作出解除劳动关系的意思表示，因缺乏事实以及所依据的规章制度不合法，所以其作出解除劳动关系的意思表示违法。三、申士公司从未主张过方玉蝉存在违法劳动纪律的行为，也未提供证据证明劳动纪律是什么，更未主张解除劳动关系所依据的是《劳动法》的规定，然而，原判却认定申士公司是根据方玉蝉擅自离岗存在过错，并构成严重违反劳动纪律的行为，依据《劳动法》第二十五条之规定，作出解除劳动关系的意思表示，并确认该解除合法，明显缺乏事实、有失公正。首先，如前所述，方玉蝉并不存在擅自离岗的情形。其次，原判认定方玉蝉“构成严重违反劳动纪律”，同时又认定申士公司“规章制度制定经过未经过民主程序，有关旷工的规定，对上诉人不具有约束力”。根据劳动仲裁及一审庭审查明的事实，申士公司并未提供合法有效的“劳动纪律”，也未证明该“劳动纪律”中约定了“擅自离岗”系严重违反的情节，故原判认定方玉蝉存在“擅自离岗”的情形，并已构成严重违反劳动纪律的行为这一事实，缺乏事实依据。最后，申士公司自始至终均主张其从未作出过解除劳动关系的意思表示，原判既然不采信申士公司该等主张，却认定9月16日的《通知函》是解除劳动关系的意思表示，就应当围绕该《通知函》的内容进一步审查申士公司解除劳动关系是否合法，包括解除理由是否成立、解除劳动关系所依据的规章制度是否合法有效，解除劳动关系的程序是否合法，而不是为申士公司创设一个解除劳动关系的意思表示。因为申士公司从未主张过方玉蝉擅自离岗存在过错，并构成严重违反劳动纪律的行为，并且是依据《劳动法》第二十五条之规定解除劳动关系，而不是依据未经民主程序的规章制度。四、申士公司解除劳动关系违法，依法应向方玉蝉支付违法解除劳动合同的赔偿金90036元。申士公司在一审中答辩时确认对方玉蝉主张的月平均工资无异议，故根据方玉蝉于2011年2月至2018年12月期间与申士公司存在劳动关系，经计算，申士公司应支付方玉蝉违法解除劳动关系的赔偿金为90036元。五、原判认定“双方均认可2019年9月5日发生争执后双方处于协商状态”，属于事实认定不清。9月9日《短信》解除通知前，劳动关系本就存续，所以就劳动关系问题，双方并无协商的事实。9月9日《短信》解除通知后，申士公司于2019年9月11日发布《告知函》，表明愿与方玉蝉协商处理是否继续上班，9月12日上午，方玉蝉前往申士公司处要求继续上班，正式表明了自己愿意恢复劳动关系继续上班的意思表示，此时，双方才处于是否恢复劳动关系的协商状态。9月16日，申士公司发出《通知函》，要求方玉蝉尽快到公司办理离职手续，即表明了申士公司不愿与方玉蝉协商恢复并重新确立劳动关系的意思表示，仍然坚持解除劳动关系。换言之，双方的协商仅就9月12日上午一次，并不存在原判认定的自9月5日发生争执以来一直处于协商状态。六、原判认定方玉蝉“已提起劳动仲裁申请申士公司支付赔偿金，视为其亦无意继续劳动关系”，缺乏事实依据，属于认定错误。方玉蝉于9月9日收到申士公司的《短信》后，认为申士公司系违法解除劳动关系，故而提起劳动仲裁。9月12日，方玉蝉应申士公司通知仍前往公司要求继续上班，并按公司人事主管张建共要求“先回家等通知”；直到9月16日申士公司发送《通知函》，而方玉蝉从未主张过要求解除劳动关系。所以，原判以方玉蝉提起劳动仲裁申请要求支付赔偿金，从而推定方玉蝉无意继续劳动关系，而罔顾9月9日《短信》这一前因和9月12日要求继续上班，以及9月16日收到《通知函》等情形，缺乏事实依据。七、原判认定“即便刁某出言不逊，其并非公司的意思机构，其所言明不能反映用人单位是否解除劳动关系的意思表示，故方玉蝉擅自离岗存在过错。”属于认定错误。刁某作为申士公司的管理人员，其履行职责过程中的言行如不能代表申士公司，那么同理，包括张建共、曾瑞丛等其他管理人员的发送短信等行为均不代表申士公司，都应该不予采信，不得作为定案依据。综上所述，申士公司于2019年9月9日发送的《短信》系解除劳动关系的意思表示，故双方劳动关系的解除时间是2019年9月9日。因方玉蝉不存在旷工事实，且申士公司解除劳动关系所依据的公司规章制度未经民主程序，不具有法律效力，故申士公司于9月9日发送的《短信》解除劳动关系属于违法解除，现方玉蝉不要继续履行劳动合同，申士公司依法应向方玉蝉支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据双方认可的平均工资，结合方玉蝉的入职年限，经计算，申士公司应向方玉蝉支付赔偿金90036元。申士公司答辩称，一、方玉蝉上诉所称的事实和理由根本不能成立的，原判关于双方劳动关系解除时间、申士公司是否违法解除劳动关系的问题以及申士公司是否需要支付加班工资等问题作出的认定，事实清楚，客观正确，合情合理。1、关于双方劳动关系的解除时间问题。申士公司在方玉蝉从2019年9月5日恶意罢工、擅自离岗后，多次通过微信、短信的形式提醒其及时返岗，并未提出解除双方劳动关系的意思表示。从申士公司发送的信息内容可以明确的显示，申士公司是希望方玉蝉及时返岗复工，并不是方玉蝉理解的要求解除劳动关系，而且自始至终申士公司均给予方玉蝉机会，要求方玉蝉回来工作，反而是方玉蝉仗着自己人多势众，恶意要挟，于2019年9月9日恶意提起劳动仲裁要求解除劳动关系，所以申士公司认为原判认定双方于2019年9月16日解除劳动关系客观正确、合情合理。2、关于申士公司是否存在违法解除的问题。本案由始至终系方玉蝉等人因不服从管理，仗着人多势众恶意煽动其他人恶意罢工，造成申士公司车间劳动力的严重流失及正常生产经营秩序的不利影响，导致申士公司遭受严重损失，对此申士公司一审提供的视频资料可以充分证明。方玉蝉等人恶意罢工、擅自离岗的行为已严重违反劳动纪律，依法属于劳动合同法相关规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，且不需要支付经济补偿金。而且，即便方玉蝉严重违反劳动纪律，申士公司还是多次给予方玉蝉继续工作的机会，系方玉蝉自己擅自离职。二、原判对于方玉蝉的入职时间以及社保缴纳年限的认定存在错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。原判认定的其他内容清楚正确，证据充分，请求二审法院依法维持。并请求二审法院予以教育和惩戒，以维护民营企业的良好发展。申士公司上诉请求，撤销原审判决主文第二项，依法改判。事实及理由：一、原判认定的补缴社会保险年限三年错误。本案系劳动争议，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，故方玉蝉要求补缴社会保险，显然已经超过一年的仲裁时效，苍南县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决补缴一年的社会保险，符合法律规定。《中华人民共和国民法总则》第一百九十八条规定：法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定。可见本案应当适用一年的仲裁时效，并不适用三年的诉讼时效。原判认定补缴社会保险年限的诉讼时效为三年，系适用法律错误。二、原判认定的方玉蝉入职时间错误。双方一审提供的证据明确证明方玉蝉的重新入职时间为2017年2月份，并非原判认定的入职时间，故原判对此认定事实错误。请求二审法院依法改判。方玉蝉答辩称，原判关于社保补缴期限为三年的认定正确，适用法律也是正确的。但原判关于社保补交年限相应的工资基数未予以明确，依法应当予以纠正。原判关于方玉蝉入职年限的认定正确，因为一审法院已经明确释明申士公司对此事实问题负有举证责任，但申士公司未能提供职工花名册等相关证据，故原判依法认定申士公司承担举证不能的法律后果。方玉蝉向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2019年8月份的工资2293元、9月份的工资827元，合计3120元；2.判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金90036元（按月平均工资5002元、劳动年限8年7个月，依法计算）；3.判令被告支付原告周末、节假日、年休假等休息日加班工资140000元（按月平均工资5002元/30天×一年104天休息日×8年7个月，取整）；4.判令被告按原告月平均工资5002元为缴费基数为原告补缴自2011年2月起至2018年12月止的社保。一审法院认定事实：被告注册成立于2004年10月28日。原、被告于2011年2月建立劳动关系，原告系计件工资工种，双方未签订书面劳动合同，未参与考勤。劳动关系存续期间，原告参保了2011年5月至2014年3月、2019年1月至2019年8月期间的工伤保险。2018年9月至2019年8月期间，原告月平均工资为4826元。2019年8月、9月，原、被告未结工资合计3120元。2019年9月5日15时许，车间员工与被告管理人员刁某因物料拉取问题发生争执，后包括原告内13名劳动者集体离岗，离岗后涉本系列案件的12名劳动者未进行过复工。期间，9月9日，被告向原告发送短信告知：今天已经是你恶意罢工第四天，给公司造成的一切损失，公司现保留追究责任的权利，现按《劳动法》及公司制度有关规定“连续旷工三天的已自动离职处理”现以此方式告知。9月11日，被告向原告发送《告知函》告知：从9月5日下午3点至今为止你们已无故旷工6天，为司已经多次通知你，并已经多次短信通知你们先停止罢工恢复生产，你目前的罢工行为已经给公司造成严重损失，我司现在不得已的情况下高价雇佣临时工赶货，现以书面通知你，请尽快到公司协商处理是继续上班还是辞职，以免继续影响为司生产。9月12日早上，原告等13名涉纠纷劳动者到被告处与被告管理人员张建共协商复工事宜，但未达成一致意见。9月14日，被告向原告发送短信告知：今天已经是你恶意罢工第七天，给公司造成的一切损失，公司现保留追究其责任的权利，现按《劳动法》及公司制度有关规定“连续旷工三天的已自动离职处理”现以此方式告知。9月15日，被告向原告发送短信告知：今天已经是你恶意罢工第八天，给公司造成的一切损失，公司现保留追究其责任的权利，现按《劳动法》及公司制度有关规定“连续旷工三天的已自动离职处理”现以此方式告知。9月16日，被告向原告发送《通知函》告知：从9月5日下午3点至今为止你们已无故旷工11天，按公司规章制度第十条：出勤规定-旷工第3小节：员工旷工联系3日或全月累计旷工三日者予以开除（并予以自动离职处理），现正式通知你尽快到公司办理离职手续。期间，9月10日，原告等13名涉纠纷劳动者向苍南县劳动人事争议仲裁委员会提出申请：1.裁决被申请人支付申请人2019年8月、9月未结工资5000元；2.裁决被申请人支付申请人经济补偿金108000元（6000元/月×9个月×2倍）；3.裁决被申请人支付申请人加班工资187200元（5000元/月÷30天×104天/年×9年）；4.裁决被申请人为申请人以工资5000元为基数补缴2011年2月至2019年9月的社保五险一金。2019年12月9日，该仲裁委作出浙苍南劳人仲案（2019）530-11号仲裁裁决：一、被申请人申士公司应于本裁决书生效之日起七日内支付申请人方玉蝉工资3120元。二、申请人方玉蝉和被申请人申士公司应自本裁决书生效之日起七日内按照苍南县的现行政策共同为申请人补缴2018年6月至2018年12月期间的社会保险。三、驳回申请人方玉蝉的其他仲裁请求。该裁决于2019年12月16日邮寄送达申请人。一审法院认为，鉴于原、被告对被告未支付原告2019年8月份、9月份工资合计3120元的事实，均无异议，对该事实予以确认，被告应予支付。另根据双方诉辩意见，现针对如下争议焦点逐一分析论述：一、关于原告的入职时间问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。故关于原告的入职时间，应由被告负举证责任。被告以原告的社会保险缴纳情况来抗辩原告于2017年前与被告中断过劳动关系，一审法院认为，实践中，用人单位对劳动者是否能连续缴纳社会保险，相对更占主导性，不应仅凭社会保险缴纳情况来判断劳动者与用人单位的劳动关系存续情况，故对被告的上述抗辩不予采纳。现被告未能举示明确反映原告入职时间及工作年限等的证据材料，应承担举证不能的不利后果，现采纳原告的陈述意见，认定原、被告于2011年2月建立劳动关系。二、关于劳动关系的解除时间问题。原告认为被告自2019年9月9日开始发送的《短信》即为要求与原告解除劳动关系的明确表示，但被告辩称其后续多次向原告发送《短信》等提及的“你已旷工×天”系为了提醒原告尽快复工，“按自动离职处理”系为了告知原告旷工的不利后果。一审法院认为，综合双方均认同于9月5日发生争执后处于协商状态的陈述，以及被告管理人员于9月5日发生争执后不久即在车间微信聊天群中告知“明天全部上班……明天来上班再说”，于9月6日在车间微信聊天群中告知“大家好好上班，问题会及时上报，不久会有回应”，并于9月11日发送《告知函》告知“请尽快到公司协商处理是继续上班还是辞职”，后双方确于9月12日对复工进行过现场协商等客观事实，应认定原告等人离岗后于9月16日前，双方确试图进行协商化解纠纷，故采纳被告关于发送《短信》并非为解除劳动合同的答辩意见。现被告以原告旷工违反公司规章制度为由主张系原告自行离职，但其并未举证证明该规章制度的制订经过民主程序，故该规章制度中有关旷工的规定对原告不具有约束力，故对被告关于原告自行离职的抗辩，本案不予采纳。因被告于9月16日向原告发送《通知函》明确告知办理离职手续，另鉴于原告已提起劳动仲裁申请被告支付经济赔偿金，视为其亦无意继续劳动关系，故认定原、被告的劳动关系自被告于2019年9月16日发送有关办理离职手续的《通知函》之时即已解除。三、关于被告是否违法解除劳动关系问题。本案中，通过被告提供的监控视频，可以客观反映部分劳动者与用人单位发生争执后，部分劳动者即打断其他劳动者的正常工作秩序，跨车间鼓动其他劳动者停止工作，造成包括本案原告在内的13名劳动者于9月5日下午集体擅自离岗的事实。根据庭审查明的事实，九月份虽非旺季，但被告仍有业务订单需要完成，涉案停工的13名劳动者即占相关业务两车间约50%的劳动力，故有理由认定，原告等13名劳动者的擅自离岗行为，已然造成被告相关车间劳动力的严重流失及正常生产经营秩序的不利影响。结合双方当事人的陈述及证人证言可认定，9月5日争执当天，因被告管理者刁某不满个别劳动者拉取加工物料过多要求罚款，导致与个别劳动者发生争执进而在众多劳动者中扩大影响，系争执停工的缘由及主要原因。一审法院认为，接受用人单位的合理工作安排并提供正常劳动，系劳动者的法定义务及基本职责，若不存在用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全等法定情形，亦不存在一方可立即解除劳动合同的约定情形的，劳动者于正常工作时间不应擅自离岗。原告诉称，争执过程中，劳动者抱怨用人单位无社保无福利，管理者刁某恶言相向。一审法院认为，即便用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，亦非当天发生争执进而擅自离岗的主要原因，且社保问题可通过向当地劳动行政部门检举等方式寻求救济，若意欲解除劳动关系，亦应依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，事先告知用人单位；即便刁某出言不逊，其并非公司的意思机构，其所言明显不能反映用人单位是否解除劳动关系的真实意思表示，故原告擅自离岗存在过错。原告诉称，其离岗后被告假意调整工作岗位让原告等人回家等候通知，造成原告等人旷工现象，且不久被告雇佣了新员工。一审法院经审理认定，9月5日争执发生后，双方试图协商复工，直至9月16日双方仍未能达成一致意见，被告提出解除劳动合同，期间，被告在微信及《告知函》中表达了望原告尽快复工的意愿。一审法院认为，若将原告等人擅自离岗后与用人单位未达成复工协议的责任完全或主要的归责于被告，而罔顾原告等人罢工在先对被告正常生产秩序造成负面影响的事实，则显失公平。另，因被告确认原告等人不参与考勤，上班时间可自由调配，故原告认为既然上班时间自由安排，则离岗后工作日未上班并不能认定为旷工。一审法院认为，原告作为全日制用工，除法定及约定的休息时间外，均应在岗提供劳动力，若用人单位结合劳动者岗位生产经营特征，对劳动者不适用考勤制度，并赋予劳动者一定程度内对劳动时间自由调配的权限，实践中亦合乎情理。但结合本案中被告的陈述，劳动者的上下班弹性应仅限于淡旺季劳动时间的适当缩短和延长，而并非扩大于劳动者能够自主决定是否于完整的标准工作时间内进行劳动，故对原告关于劳动者可自行安排是否上班的陈述，不予采纳。综上，原告擅自离岗存在过错，且原告与其他涉纠纷劳动者的集体擅自离岗行为造成被告车间劳动力的严重流失及正常生产经营秩序的不利影响，已然构成严重违反劳动纪律的行为。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第二项的规定，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，故对原告主张被告违法解除劳动关系，不予支持，进而对原告请求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的主张，予以驳回。四、关于被告应否支付原告双休日、节假日、年休假加班工资问题。被告辩称，原告报酬为计件工资形式，多劳多得，从未安排其加班，每周的休息时间以调休方式进行，法定节假日未安排加班，每年农历春节前二十几号就放假了应视为已经享受年休假福利。一审法院认为，支付加班工资的前提是存在相关加班事实，对加班事实的举证责任应当分配给劳动者。本案中，用人单位对劳动者实行计件工资制，劳动者主张加班工资的，应主要审查计件工资劳动定额是否合理，但原告并未举证其与被告对计件工资劳动定额进行过约定或存在可参照的行业标准。根据双方当事人与本案庭审及仲裁庭审中的陈述可认定，原告上班期间不适用考勤制度，根据被告业务量的淡旺季，原告的劳动量亦存在增减浮动以及上班时间长短不一的情况，故本案中难以仅凭原告的实发工资、计件单价、计件完成量来折算劳动定额，进而判断劳动定额是否合理。故原告应对被告安排加班的事实继续承担举证责任。现原告主张一年中的休息日104天均存在加班事实，不符常理。另原告于本案及仲裁庭审中自认，一年中春节、清明、端午、中秋、国庆均存在放假休息的情况，9月12日现场协商时车间部分空缺的工位系当天调休员工的车位，该自认可推定原告等人的工种系采取调休制度，故原告的主张与其自认的事实相互矛盾。现原告未举示相关证据证明被告剥夺原告休息休假权利而安排加班的事实，应承担举证不能的不利后果，故对原告请求被告支付相关加班工资的主张，不予支持。五、关于社会保险的缴纳问题。为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务。被告辩称双方约定工资报酬中包括社会保险费，因该约定违反用人单位缴纳社会保险的法定义务，故该约定即便存在亦属无效，被告仍应当为原告缴纳社会保险。原告在职期间，原、被告未共同缴纳社会保险。因补缴社会保险的年限为三年，结合原告的诉讼请求，故认定被告应承担为原告补缴自2016年10月至2018年12月的社会保险，对2016年10月之前的社会保险已超过诉讼时效，不予支持。原告主张社会保险费以5002元为基数进行缴纳，因缴纳基数涉及相关法律法规的规定及当地现行政策，不属民事诉讼管辖范围，故不予支持。综上所述，被告应支付原告工资3120元，并为原告补缴自2016年10月至2018年12月的社会保险费，按照现行政策应由劳动者负担的部分由原告自行缴纳。对于原告的其他诉讼请求，于法无据，均予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决如下：一、申士公司于判决生效后十日内支付方玉蝉工资款3120元；二、申士公司与方玉蝉于判决生效后十日内按照苍南县人力资源和社会保障局现行政策共同为方玉蝉补缴自2016年10月至2018年12月期间的社会保险费；三、驳回方玉蝉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由方玉蝉负担。本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于申士公司是否存在违法解除劳动关系的问题，申士公司虽于2019年9月9日向方玉蝉发短讯告知其按《劳动法》及公司制度有关规定“连续旷工三天的以自动离职处理”，但根据9月12日双方仍然协商复工的事实，结合此后申士公司陆续发送给方玉蝉的《告知函》、短讯中仍然将方玉蝉不到公司的行为称之为罢工或无故旷工等情况，方玉蝉称申士公司已于2019年9月9日违法解除其劳动关系的理由不足，应认定双方至2019年9月15日仍存在劳动关系。双方存在劳动关系期间，申士公司作为用人单位可以根据自身业务需要对方玉蝉放假情况作出具体安排，方玉蝉作为劳动者在工作上仍有接受用人单位申士公司的管理监督义务。申士公司在方玉蝉2019年9月14日、15日不到公司上班的情况下，发给方玉蝉的短讯中明确称方玉蝉系恶意罢工，应视为申士公司并未继续安排方玉蝉14日、15日放假和方玉蝉在家等通知，故方玉蝉以自己平时工作无需参加考勤、14日、15日是中秋节放假无需到公司上班及申士公司让其回家等通知等相抗辩，均依据不足，应认定其后来已连续两天无正当理由不到公司上班。此外，方玉蝉于2019年9月10日提起劳动仲裁申请（请求申士公司支付未结工资、违法解除劳动关系的赔偿金等）后一直不予撤回，应认定其已无意继续双方劳动关系。因此，应认定方玉蝉后来已以事实行为单方解除与申士公司的劳动关系，申士公司向方玉蝉发送有关办理离职手续的时间（2019年9月16日）可视为双方的一致解除劳动关系时间。方玉蝉主张申士公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据，不予支持。关于方玉蝉入职时间从何时起算的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。由于申士公司未能提供职工花名册等相关证据足以反驳，结合申士公司成立时间和方玉蝉的相关陈述，原判对方玉蝉主张的开始入职申士公司时间予以采信，符合法律规定。保护支持补缴方玉蝉的社会保险时间为三年，原判确定补缴其社会保险的时间并无不当，补缴社会保险的缴费基数可按照苍南县人力资源和社会保障局现行政策确定。至于方玉蝉上诉主张加班工资等其余上诉请求，因缺乏充分的证据证明，原判不予支持，符合法律规定。综上，俩上诉人的上诉请求不能成立，依法均予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人方玉蝉负担5元，由上诉人温州市申士文具用品有限公司负担5元。负有义务的当事人须在案件生效之日起七日内向本院缴纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 刘伟达审 判 员 吴跃玲二〇二〇年十一月二十七日代书记员 刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。