广东省中山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤20执复140号 复议申请人（利害关系人）：梁经崇，男，1978年1月29日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。 申请执行人：中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司，住所地广东省广州市天河区庆亿街******整层（仅限办公用途）。 法定代表人：黄俊平，总经理。 委托代理人：卢绮婷，广东安华理达律师事务所律师。 委托代理人：劳永舒，广东安华理达律师事务所实习律师。 被执行人：中山市万融环保科技有限公司，住所地广东，住所地广东省中山市横栏镇三沙村长安北路****之二> 法定代表人：肖冬红，执行董事。 被执行人：中山市华亮灯饰有限公司，住所地广东省中，住所地广东省中山市古镇镇海洲东岸北路****** 法定代表人：肖进，执行董事。 被执行人：广州市宁宝宇贸易有限公司，住所地广东省广州市荔湾区，住所地广东省广州市荔湾区光复北路****style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：李东炎，执行董事。 被执行人：肖进，男，1975年11月25日出生，苗族，住湖南省城步苗族自治县。 被执行人：颜荣，女，1980年10月9日出生，汉族，住湖北省洪湖市。 被执行人：郭绿凤，女，1989年2月16日出生，汉族，住广东省大浦县。 被执行人：颜小辉，男，1984年10月1日出生，汉族，住湖北省洪湖市。 被执行人：马科宇，男，1984年3月29日出生，汉族，住河南省辉县。 被执行人：张加宁，男，1961年11月27日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。 复议申请人梁经崇不服广东省中山市第二人民法院（以下简称执行法院）于2020年4月20日作出的（2018）粤2072执异156号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 在执行法院执行申请执行人中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称华融公司广东分公司）与被执行人中山市万融环保科技有限公司（以下简称万融公司）、中山市华亮灯饰有限公司（以下简称华亮公司）、广州市宁宝宇贸易有限公司（以下简称宁宝宇公司）、肖进、颜荣、郭绿凤、颜小辉、马科宇、张加宁金融借款合同纠纷一案中,华融公司广东分公司对执行法院带租拍卖、变卖宁宝宇公司名下的位于广州市白云区新市镇XXX房地产[粤房地权证穗字第××号]的执行行为不服，提出书面异议。执行法院经审查后作出（2018）粤2072执异156号执行裁定，裁定不带租拍卖宁宝宇公司名下的涉案房地产。 执行法院查明，关于华融公司广东分公司与万融公司、华亮公司、宁宝宇公司、肖进、颜荣、郭绿凤、颜小辉、马科宇、张加宁金融借款合同纠纷一案，经中国工商银行股份有限公司中山古镇支行申请，执行法院作出（2014）中二法古民二初字第453-1号民事裁定，依法查封宁宝宇公司名下位于广东省广州市白云区新市镇XXX房地产[粤房地权证穗字第××号]一处。后因万融公司、华亮公司、宁宝宇公司、肖进、颜荣、郭绿凤、颜小辉、马科宇、张加宁未自觉履行已经发生法律效力的（2014）中二法古民二初字第453号民事判决所确定的义务，中国工商银行股份有限公司中山古镇支行向执行法院申请强制执行，案号为（2016）粤2072执2290号，上述诉保查封依法转为执行中查封。2016年4月8日，执行法院作出（2016）粤2072执2290号执行裁定，裁定冻结万融公司、华亮公司、宁宝宇公司、肖进、颜荣、郭绿凤、颜小辉、马科宇、张加宁的银行存款共29793968元。如存款不足，则查封、扣押其相应价值的其他财产。2016年9月5日，执行法院作出（2016）粤2072执2290号之一执行裁定，裁定继续查封宁宝宇公司名下位于广东省广州市白云区新市镇XXX房地产[粤房地权证穗字第××号]一处。2016年9月13日，执行法院依据上述执行裁定，依法继续查封上述房地产。2016年9月14日，执行法院依法发出（2016）粤2072执2290、2291号执行通知书，依法通知宁宝宇公司执行法院将依法对其名下涉案房地产进行评估、拍卖处理。后执行法院依法委托中山市中土房地产土地估价咨询有限公司对宁宝宇公司名下涉案房地产进行评估，该评估机构出具中房评字第[2017]A0405号房地产评估报告，该评估报告显示房地产评估价为61966281元。2017年8月16日，执行法院作出执行裁定，依法裁定拍卖宁宝宇公司名下位于广东省广州市白云区新市镇XXX房地产[粤房地权证穗字第××号]一处。2017年9月22日，执行法院发布中山市第二人民法院关于[拍卖编号：1175号]广州市白云区新市镇汇侨路19-37号二层的房地产（带租拍卖）（第一次拍卖）的公告，该公告记载：……注意事项：1、本次拍卖按现状整体带租拍卖。2、标的物已整体出租，合同租期至2031年7月31日届满，该承租人已一次性交付全部租金并已分租给若干承租人。租赁合同已上传至附件，竞买人自行下载查阅。……执行法院第一次拍卖竞价结果为流拍。2017年11月10日，执行法院发布中山市第二人民法院关于广州市白云区新市镇汇侨路19-37号二层的房地产（带租拍卖）（第二次拍卖）的公告，该公告记载：……注意事项：1、本次拍卖按现状整体带租拍卖。2、标的物已整体出租，合同租期至2031年7月31日届满，该承租人已一次性交付全部租金并已分租给若干承租人。租赁合同已上传至附件，竞买人自行下载查阅。……执行法院第二次拍卖竞拍结果为流拍。2018年1月10日，执行法院发布中山市第二人民法院关于广州市白云区新市镇汇侨路19-37号二层的房地产（带租拍卖）（变卖）的公告，该公告记载：……注意事项：1、本次拍卖按现状整体带租拍卖。2、标的物已整体出租，合同租期至2031年7月31日届满，该承租人已一次性交付全部租金并已分租给若干承租人。租赁合同已上传至附件，竞买人自行下载查阅。……执行法院此次变卖结果为变卖未成交。 2016年11月21日，华融公司广东分公司向执行法院提起执行异议，以其与中国工商银行股份有限公司中山古镇支行就涉案债务进行债权转让为由要求执行法院变更华融公司广东分公司为案号为（2016）粤2072执2290号案件申请执行人。执行法院于2017年1月21日作出（2017）粤2072执异107号执行裁定，裁定变更华融公司广东分公司为(2016)粤2072执2290号执行案件的申请执行人。2018年10月11日，华融公司广东分公司向执行法院提起执行异议。 梁经崇向执行法院提交的《商铺租赁合同》显示租期为2013年8月1日-2031年7月31日，租金结算方式为由梁经崇在2014年12月31日前将全部租金缴付给甲方，该《商铺租赁合同》甲方、乙方落款日期处未签署日期。梁经崇向执行法院提交的《划款委托书》、情况说明等证据落款处均未签署日期。 在执行法院听证过程中，梁经崇主张其与宁宝宇公司间的商铺租赁合同签订时间为2013年8月1日，收款收据出具时间为2014年11月26日，《划款委托书》出具时间为《商铺租赁合同》签订后不到一周。 经华融公司广东分公司申请，执行法院依法委托广东南天司法鉴定所对梁经崇提交的《商铺租赁合同》、《划款委托书》等两份材料中“广州市宁宝宇贸易有限公司”公章形成时间及“梁经崇”签名的形成时间进行鉴定。该所于2019年12月25日作出粤南[2019]文鉴字第810号《司法鉴定意见书》，认为《商铺租赁合同》第3页落款甲方处“广州市宁宝宇贸易有限公司”公章印文形成时间晚于样1-1（2013年7月12日）约6.8个月，《划款委托书》落款授权委托人处“广州市宁宝宇贸易有限公司”公章印文形成时间晚于样1-1（2013年7月12日）约6.9个月，《商铺租赁合同》第3页落款乙方处“梁经崇”签名字迹形成时间早于样2（2014年3月6日）约0.7个月。该司法鉴定意见书鉴定意见为：1.检材1《划款委托书》落款授权委托人处、检材2《商铺租赁合同》第3页落款甲方处“广州市宁宝宇贸易有限公司”公章印文的形成时间均为2014年2月前后。2.检材2《商铺租赁合同》第3页落款乙方处“梁经崇”签名字迹的形成时间为2014年2月前后。华融公司广东分公司对粤南[2019]文鉴字第810号《司法鉴定意见书》真实性合法性关联性均确认，梁经崇对粤南[2019]文鉴字第810号《司法鉴定意见书》真实性合法性关联性均不确认。 位于广东省广州市白云区新市镇XXX房地产[粤房地权证穗字第××号]权属人为宁宝宇公司，建筑面积为3809.84平方米，套内建筑面积为3517.74平方米，2011年12月8日，经核准登记设立抵押，抵押权人为中国工商银行股份有限公司广州华南支行，2014年1月21日，经核准注销抵押；2014年1月22日，经核准设立抵押，抵押权人为中国工商银行股份有限公司中山古镇支行。 执行法院认为，梁经崇提交的《商铺租赁合同》经鉴定形成时间与其主张的签订时间不一致，该《商铺租赁合同》真实性存疑，执行法院对该《商铺租赁合同》不予采信，梁经崇提交的证据无法形成完整的证据链证明其与宁宝宇公司就涉案房地产是否存在真实租赁关系。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条第一款规定，“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。即使梁经崇与宁宝宇公司之间的租赁关系真实存在，但梁经崇不能提交其他证据证明其与宁宝宇公司签订该商铺租赁合同的时间，即其无法举证证明其与宁宝宇公司就涉案房地产租赁关系成立的时间，故其也无法证明其就涉案房地产所享有的租赁权是否早于涉案房地产上设立的抵押权，其应当承担举证不能的不利后果。综上，梁经崇向执行法院提交的《商铺租赁合同》对受让人不具有约束力，应依法除去，华融公司广东分公司的异议请求符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条之规定，裁定：不带租拍卖宁宝宇公司名下位于广东省广州市白云区新市镇XXX房地产[粤房地权证穗字第××号]。鉴定费75532元，由梁经崇负担（该款已由华融公司广东分公司预交，梁经崇应于裁定生效之日迳付75532元给华融公司广东分公司）。 复议申请人梁经崇不服，向本院申请复议称，一、广东南天司法鉴定所（以下简称南天所）的鉴定程序违法、鉴定结论与实际情况不符，其出具的《司法鉴定意见书》不具备证据效力，不足以作为有效证据使用。(一)鉴定程序违法。1.根据《最高人民法院司法行政装备管理局关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》(法司2008.12)第一条的规定，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，必须要求送检单位提供合法送检样本。而鉴定委托书只附了鉴定申请书、执行异议申请书、《商铺租赁合同》(检材)、《划款委托书》(检材)，并没有提供上述规定要求的合格送检样本，涉案《司法鉴定意见书》所使用的样本并没有经过当事人同意，也没有事前对样本与送检材料的纸张种类及颜色、墨水、油墨的色料及燃料的主要成分是否相同进行物质材料鉴定，因此，涉案《司法鉴定意见书》存在违法使用检测样本的事实，南天所的鉴定程序严重违法。2.南天所超期出具鉴定结论，也属于程序违法。(二)南天所鉴定结论依据不足。首先，南天所在本次鉴定中采用的是墨迹色阶方法。利用墨迹色阶方法鉴定文件制作时间有一定的限定条件及要求，而本案鉴定中，纸张存在色差，纸张成分应不同，亦无合格的送检样本，是无法以墨迹色阶方法鉴定出时间的。其次，南天所的鉴定结果明显错误。南天所对《划款委托书》的形成时间的鉴定结果为2014年2月左右形成，但宁宝宇公司委托收款的广州志宋贸易有限公司（以下简称志宋公司）却是2014年3月25日后才成立，且据了解志宋公司的招商银行账户（即《划款委托书》中涉及的收款账户）是在2014年7月份才开立，足可证实《司法鉴定意见书》的鉴定结论明显错误。造成鉴定结论与事实不符全因南天所违法采用样本所致，因此其出具的《司法鉴定意见书》应当认定无效。二、执行法院遗漏了华融公司广东分公司的执行异议申请事项未处理。华融公司广东分公司的执行异议请求事项包括：撤销对涉案房地产的带租拍卖、对抵押物重新评估、对涉案房地产进行不带租拍卖。而执行法院出具的(2018)粤2072执异156号执行裁定只对不带租拍卖的请求进行了处理，遗漏其他请求事项未处理，必然会导致执行结果实体上的偏差和缺失，损害各当事人的合法权益。三、执行法院认定事实错误，适用法律错误。根据民事诉讼法的相关规定，当事人有权否认代理律师的陈述及意见。对于执行法院提出的《划款委托书》的出具时间问题，梁经崇已向法院提交情况说明，否认代理律师在听证过程中的错误陈述，但执行法院并没有采纳梁经崇的情况说明意见。梁经崇已提交了物业管理费单据，可证明梁经崇在签订《商铺租赁合同》后交纳物业管理费的事实，结合《商铺租赁合同》约定的租赁期限，可以证明梁经崇在2013年8月起取得涉案建筑物的实际使用权。《商铺租赁合同》虽条款简单，但是当事人双方的真实意思表示，权利义务清楚，合法且具有可操作性，可对抗华融公司广东分公司提出的异议请求。综上，根据买卖不破租赁原则及物权法第一百九十条的规定，涉案带租拍卖程序合法有效，执行法院裁定不带租拍卖认定事实错误，适用证据违法。梁经崇特提出复议，请求法院：1.确认南天所作出的粤南[2019]文鉴字第810号《司法鉴定意见书》鉴定结论失实，鉴定程序违法，不具备证据效力；2.裁定带租拍卖宁宝宇公司名下位于广东省广州市白云区新市镇XXX房地产[粤房地权证穗字第××号];3.对宁宝宇公司名下位于广东省广州市白云区新市镇XXX房地产[粤房地权证穗字第××号]的价值重新鉴定。 申请执行人华融公司广东分公司称，一、南天所的鉴定合法有效。1.执行法院已依法提供比对样本。首先，2019年5月9日的听证笔录记载，执行法院询问梁经崇是否能提交签署日期为2013年8月1日左右(前后三个月)并加盖宁宝宇公司公章的书面材料，梁经崇回答如十天内不提交的，视为其提交不了，而梁经崇并无提供任何比对样本，其应当承担举证不能的法律后果。其次，南天所在2019年9月16日发给执行法院的情况说明中提及“2、印文及笔迹形成时间鉴定需提供与当事双方争议的时间段(怀疑时间)同时期形成，与待检印文、笔迹墨迹种类相同的材料作为本案形成时间鉴定样本，该样本不限于同一公章盖印、不限于同一人书写。”华融公司广东分公司根据该情况说明提供了两份样本:(1)合同编号为2013小仓流字411号的《网络银行电子商务联贷联保融资额度合同》；(2)《 被执行人万融公司、华亮公司、宁宝宇公司、肖进、颜荣、郭绿凤、颜小辉、马科宇、张加宁均未提出书面意见。 本院经审查，执行法院查明的事实中，除华融公司广东分公司向执行法院提起执行异议的时间应更正为2018年9月29日外，其余事实清楚，本院予以确认。 本院另查明，为证明其对涉案房地产享有合法承租权，梁经崇向执行法院提交的证据有：1.《商铺租赁合同》，列明出租方为宁宝宇公司，承租方为梁经崇，约定出租方将坐落于广州市白云区汇侨新城汇侨路19-37号二层（除自编205号铺外）的物业出租给承租方，租期为2013年8月1日至2031年7月31日，租金按每月20元/平方米计算（含管理费），年递增2%，总租金金额17372956元（由承租方在2014年12月31日前缴付全部租金），保证金811353元（签署本租赁合同后收取）。该合同上未记载签署日期。2.收据两张，盖有宁宝宇公司的公章，载明的出具日期为2014年11月26日，分别载有“收到梁经崇交来汇侨2楼保证金811353元”、“收到梁经崇交来汇侨2楼租金（2013年8月1日～2031年7月31日）17372956元”的内容。3.《划款委托书》，盖有宁宝宇公司的公章，未记载出具日期，载有委托梁经崇将《商铺租赁合同》项下租金及保证金划至志宋公司账户的内容。4.情况说明，盖有志宋公司的公章，未记载出具日期，载有其接受宁宝宇公司委托，截至2014年11月18日陆续收到广州深淼贸易有限公司（以下简称深淼公司）转入其账户的18184309元，该款项是梁经崇向宁宝宇公司支付的租金及保证金等内容。5.企业信用信息公示报告，显示志宋公司的股东之一是宁宝宇公司的原法定代表人马科宇。6.深淼公司的招商银行账户2014年5月1日至2014年12月31日期间的流水，显示深淼公司和志宋公司之间在该期间共有64笔款项往来，均未注明用途，梁经崇主张其中从2014年10月14日至2014年11月18日期间的60笔转账共计18184309元是深淼公司代其支付给宁宝宇公司的租金和保证金。7.广州侨鑫物业有限公司汇侨分公司2013年9月至2014年3月份向方淑英出具的部分收款单，其上显示的客户姓名为方淑英，房产名称为南六区204铺S60-204，费用项目有电费、商铺管理费、水费、代收垃圾处理费等，梁经崇称其委托方淑英交纳了物业管理费、水电费等费用。 在执行法院审查过程中，华融公司广东分公司于2019年2月21日向执行法院提交司法鉴定申请书，申请对《商铺租赁合同》、《划款委托书》中宁宝宇公司的公章及梁经崇的签名的形成时间进行鉴定。执行法院经摇珠选定广东华生司法鉴定中心为鉴定机构，但因各方不能提供该中心要求的样本而无法鉴定。后执行法院又委托备选机构南天所进行鉴定，梁经崇明确表示反对由南天所进行鉴定。后南天所提出“印文及笔迹形成时间鉴定需提供与当事双方争议的时间段(怀疑时间)同时期形成，与待检印文、笔迹墨迹种类相同的材料作为本案形成时间鉴定样本，该样本不限于同一公章盖印、不限于同一人书写”。为此，华融公司广东分公司提交了《网络银行电子商务联贷联保融资额度合同》、《 本院再查明，中山市中土房地产土地估价咨询有限公司于2017年3月23日作出的中房评字第[2017]A0405号房地产评估报告，有效期为2017年3月23日至2018年3月20日。华融公司广东分公司向执行法院提出的执行异议请求为：请求撤销对宁宝宇公司名下涉案房地产的带租拍卖及变卖、对抵押物重新评估并进行不带租拍卖。梁经崇在执行法院听证过程中，明确表示即使对涉案房地产进行重新拍卖，也无需重新评估。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”本案中，梁经崇主张其对涉案房地产享有合法租赁权且该租赁权成立于抵押权登记之前，依据上述规定，其应当对该项事实承担举证证明责任。梁经崇提交的《商铺租赁合同》、《划款委托书》、情况说明等材料均未记载签订时间或出具时间；梁经崇提交的深淼公司的招商银行账户流水中显示深淼公司和志宋公司之间有多笔款项往来，均未备注款项用途，且相关款项的支付时间与梁经崇主张的合同签订时间相距较远，无法证明梁经崇主张的60笔转账是支付涉案《商铺租赁合同》项下的租金及保证金；梁经崇提交的广州侨鑫物业有限公司汇侨分公司出具的收款单的内容也无法证明与梁经崇有任何关系，且这些收款单上的收款项目包括管理费，与《商铺租赁合同》中关于管理费已包含在租金内的约定相矛盾。综上，本院认定梁经崇提交的证据不足以证明《商铺租赁合同》的真实性以及该合同的签订时间、履行情况等，其应当承担举证不能的不利后果。退一步说，即使梁经崇与宁宝宇公司之间存在真实的租赁合同关系，因为梁经崇提交的证据也不足以证明其租赁关系成立于抵押权登记之前，所以其所主张的租赁关系也不得对抗已登记的抵押权。故执行法院裁定不带租拍卖涉案房地产，并无不妥。 执行法院委托南天所作出的粤南[2019]文鉴字第810号《司法鉴定意见书》在样本的选用等方面存在瑕疵，故本院认定该鉴定意见不能作为认定案件事实的根据。鉴定意见仅仅是法律规定的一种证据形式，不是法院的执行行为，由法院根据具体情况决定是否予以采信即可，故梁经崇请求本院对涉案鉴定意见是否失实、程序是否违法等进行裁定确认，于法无据，本院不予支持。涉案鉴定是由华融公司广东分公司申请，但因梁经崇应当对其主张的其享有可以对抗抵押权的租赁权的事实承担举证证明责任，而梁经崇在执行法院审查过程中已明确表示不同意由南天所进行鉴定，在此情况下，执行法院将委托南天所进行鉴定所产生的鉴定费确定由梁经崇承担，处理不当，本院予以纠正。 中房评字第[2017]A0405号房地产评估报告的有效期已经经过，执行法院如果再次对涉案房地产进行处置，必然需要先依法重新进行确定处置价格的相应工作，作为异议请求提出者的华融公司广东分公司已明确表示可不在本执行异议案件中对是否重新评估的问题进行审查，故本院在本案中不再予以审查。 综上，梁经崇的复议请求，理据不足，本院予以驳回；执行法院对涉案房地产不带租拍卖的处理正确，但对鉴定费负担的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回复议申请人梁经崇的复议请求。 鉴定费75532元，由申请执行人中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司负担。 本裁定为终审裁定。 审判长  李油欢 审判员  陶香琴 审判员  赵 娟 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  黄妙霞