河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3171号 上诉人（原审被告）：保定新基伟业房地产开发有限公司，住所地保定市清苑区清苑南街**。 法定代表人：徐新革，经理。 委托诉讼代理人：张维杰，河北陈丽萍律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘海水，男，1984年10月17日出生，汉族，住保定市清苑区。 委托诉讼代理人：邰萌萌，河北泮林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王耀，河北泮林律师事务所律师。 原审被告：徐新革，男，1968年2月22日出生，住保定市清苑区。 原审被告：河北振翔物资经贸有限公司，，住所地保定市清苑区光明中路** 法定代表人：段法亮，经理。 原审被告：万呈邯郸置业有限公司，住，住所地邯郸市经济开发区世纪大街**乙鑫通大厦****/div> 法定代表人：孟静刚，经理。 原审第三人：李刊，男，汉族，1986年2月10日出生，住保定市。 上诉人保定新基伟业房地产开发有限公司（以下简称新基伟业公司）因与被上诉人刘海水、万呈邯郸置业有限公司（以下简称万呈公司）、徐新革、河北振翔物资经贸有限公司（以下简称振翔公司）及原审第三人李刊房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2018）冀0608民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人新基伟业公司之委托诉讼代理人张维杰、被上诉人刘海水之委托诉讼代理人邰萌萌、王耀到庭参加诉讼，原审被告徐新革、振翔公司、原审第三人李刊经合法传唤，原审被告万呈公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新基伟业公司上诉请求：一、撤销（2018）冀0608民初929号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人刘海水的原审诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审人民法院认定事实不清，证据不足。首先，原审人民法院认定被上诉人刘海水与原新天地公司清苑分公司签订的合同延续缺乏事实、该推断无证据支持，两份合同无论是在房号、价款、面积等合同关键条款有明显差异，无法推定。其次，原审人民法院认定刘海水已付清《新天地商厦公寓内部订房协议》约定的合同总价款，明显错误。刘海水是否交清全款、按何种标准缴纳，原审并没有查明，万呈公司没有到庭参加诉讼的情况下，原审查明事实不清。最后，原审判定依据与上诉人签订的《商品房买卖协议》交付刘海水l单元26层2601号房屋一套，合同价款如何支付、结算？二、原审判决适用法律错误。原审人民法院适用民法通则第九十一条、合同法第八十八条之规定明显错误，根据该两项规定合同的转让或者概括转移应当经过合同相对方的同意，而本案中并非该情况即没有相对方的同意更不是合同的转让，而是上诉人与被上诉人自行独立订立的合同。原审适用法律明显错误。三、原审人民法院证据采信错误。上诉人与刘海水订立的《商品房买卖协议》是一份独立的协议，该协议内容因无具体标准而无法实施，对此证据应当正确认定。被上诉人与原新天地清苑分公司签订的协议因上诉人并不知情而无法履行，应予解除。上诉人在原审中要求提供给新天地公司缴纳房款的银行流水，被上诉人未提供且原审人民法院也未调查明显错误。四、案涉房产已经转让给了李刊，并且实际将房屋交付给了李刊，该房产应属于李刊所有，原审人民法院对此事实不予认定是错误的。本案房屋早已转让给李刊，并签订了合同，李刊作为案件独立请求权的第三人参加诉讼并主张权利，根据合同法规定，同时签订合同，应当以实际交付的合同继续履行，其他合同不能履行，原审人民法院未认定该事实进而错误判决，应予改正。 刘海水答辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予以维持。一、答辩人以其父刘全生的名义与原河北新天地公司清苑分公司（新天地公司）签订的商品房买卖合同系双方的真实意思表示，合法有效。因新天地公司将涉案新天地商厦项目及其全部债权债务、与项目有关的全部合同转让给了原审被告徐新革及被答辩人，而在被答辩人接受该项目后，将原来17层的设计变更设计为29层，楼房结构变化大，被答辩人通知答辩人到被答辩人处重新选择确认房号，并于2013年4月9日签订了商品房买卖协议，确定答辩人选购的房屋为涉案项目1-26-2601室，交房日期为2014年12月31日。2013年11月8日答辩人与被答辩人再次签订商品房买卖合同并进行备案，该合同与商品房买卖协议约定的房号一致，且合同第四条明确约定了计价方式与价款，第五条约定计价方式以建筑面积为依据“据实结算”，并在第六条约定了付款方式和期限，该合同对于合同总价款、单价、计算标准及依据、交付期限已经明确，答辩人在一审中提交的付款凭证已经充分证实其已经缴纳了14万元房款及相关契税，已经按照合同约定履行了付款义务，被答辩人也应按照合同约定履行交付房屋并协助答辩人办理不动产权证书的义务。二、2010年6月2日新天地公司将涉案项目转让给原审被告徐新革，由其承担该项目的全部债权债务，后徐新革成立被答辩人新基伟业公司，由被答辩人承接涉案项目。答辩人与被答辩人就原与新天地公司签订的商品房买卖合同经过协商，于2013年4月9日签订了商品房买卖协议、2013年11月8日再次签订商品房买卖合同并进行备案，视为答辩人同意新天地公司将涉案房屋的权利、义务全部转让给了被答辩人，是对原始合同的调整和补充，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。三、答辩人与被答辩人就原与新天地公司签订的商品房买卖合同经过协商，于2013年4月9日签订了商品房买卖协议进行调整和补充，并再次于2013年11月8日签订更为细化具体的商品房买卖合同以便双方能够严格按照合同约定履行各自的权利义务，三份合同均系对答辩人购买涉案房屋一事的约定及补充，相互印证，真实合法有效，能够确实充分的证明答辩人已购涉案房屋的事实。且在一审中答辩人已经提交了交付购房款的票据，被答辩人虽不予认可但未提交任何相反证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。四、被答辩人称涉案房屋属于原审第三人没有事实和法律依据。被答辩人称将涉案房屋以房抵债抵给第三人后七天即2013年11月8日与答辩人签订商品房买卖合同并进行备案明显理据不足，在一审中也未提交任何有效证据证明其主张。且在一审判决后第三人并未提起上诉，明显是认可一审判决结果，更能说明被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据。 原审被告万呈公司、徐新革、振翔公司均未陈述意见。 原审第三人李刊未陈述意见。 刘海水向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告新基伟业公司继续履行合同立即交付原告位于清苑区清苑路东侧新天地商厦第一幢东单元2601号房屋一套，并协助原告办理不动产产权证。2、请求法院依法判令被告新基伟业公司给付原告自2015年1月1日至2018年4月30日的违约金128367.65元及此后的违约金（自2018年5月1日至交付房屋房之日止按原告已付房价款每日万分之五计算）。3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2009年3月10日原告由其父亲刘全生向河北新天地房地产开发有限公司清苑分公司交房款140000元，约定购买新天地项目房产一单元1002号。2010年6月2日，河北新天地房地产开发有限公司与被告徐新革签订协议，约定将清苑新天地商厦项目转让给徐新革个人，徐新革承担该项目的全部债权债务，被告振翔公司提供担保。后徐新革成立被告新基伟业公司，并担任法定代表人，清苑新天地商厦项目由被告新基伟业公司承接。2013年4月9日刘海水与新基伟业公司签订的“商品房买卖协议”，购买“新天地商厦”项目住宅楼1-26-2601室，2013年11月8日刘海水与新基伟业公司签订的“商品房买卖合同”（该合同已在房管部门备案），刘海水购买位于清苑区清苑路28号新天地商厦第一幢东单元2601号房屋一套，该商品房建筑面积共125.3平方米，其中套内建筑面积94.62平方米。公共部位与公用房屋分摊建筑面积30.68平方米，按建筑面积计算，该商品房单价为（人民币）每平方米1685元，总金额211131元整；付款方式为一次性付款，付款期限未约定；交房日期在2014年l2月31日前。被告新基伟业公司至今未交付房屋。河北新天地房地产开发有限公司清苑分公司由河北新天地房地产开发有限公司于2008年12月18日申请设立，2010年6月22日注销。2014年8月26日河北新天地房地产开发有限公司更名为万呈邯郸置业有限公司。经核实保定屹昂物业管理有限公司工商登记信息，该公司成立于2016年12月6日。原告于2018年7月13日向本院申请财产保全，请求对被告新基伟业公司开发的位于清苑区清苑路东侧新天地商厦第一幢东单元2601号房屋一套予以查封。本院于二〇一八年七月十三日作出（2018）冀0608民初929号民事裁定书，裁定查封保定市清苑区清苑路东侧新天地商厦第一幢东单元2601号房屋一套，原告缴纳保全费5000元。 一审法院认为，2009年3月10日原告由其父亲刘全生向河北新天地房地产开发有限公司清苑分公司交房款140000元，约定购买新天地项目一单元1002号房产，后河北新天地房地产开发有限公司将该房地产项目转让给被告新基伟业公司，原告于2013年4月9日与被告新基伟业公司签订了《商品房买卖协议》，2013年11月8日原告与新基伟业公司签订了“商品房买卖合同”（该合同已在房管部门备案），刘海水购买位于清苑区清苑路28号新天地商厦第一幢东单元2601号房屋一套，应视为原告同意河北新天地房地产开发有限公司将新天地商厦公寓房产的权利、义务全部转让给被告新基伟业公司，即原河北新天地房地产开发有限公司清苑分公司与原告的新天地商厦公寓购房协议的全部合同权利义务转让给被告新基伟业公司，原告与被告新基伟业公司所签订的《商品房买卖合同》是对新天地商厦公寓购房协议的调整和补充，均系合同双方真实意思表示，原告已向被告履行了支付购房款的义务，被告新基伟业公司应按照双方所约定的时间将所约定房屋交付给原告，即被告新基伟业公司应在2014年12月31日前将“新天地商厦”项目住宅楼1-26-2601室房屋交付原告，并协助原告办理不动产产权证。对于准确的购房款，可在该房产的具体面积确定后，由双方协商或另行起诉。被告新基伟业公司逾期交付房屋，按照原告与被告新基伟业公司所签订的《商品房买卖合同》第九条约定：逾期交房，逾期超过30日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。原告有权主张违约金，原告请求法院依法判令被告新基伟业公司给付原告自2015年1月1日至2018年4月30日的违约金128367.65元及此后的违约金按原告已付房价款每日万分之五计算，违约金已超过了原告已付房价款，按照法律规定，应认为违约金过分高于造成的损失，原告未提供损失的计算依据，故本案不作处理，可另行起诉。因原、被告均认可合同权利义务已转让给被告新基伟业公司，原告要求被告万呈公司承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。原告要求被告徐新革、振翔公司承担连带责任，证据不足，本院不予支持。第三人李刊在参加诉讼申请书中称被告徐新革借其800万元，到期后欠款200万元及利息，但在庭审中，第三人李刊并未就被告徐新革还款情况和实际欠款情况进行证明，被告新基伟业公司称系以800万元应付债务抵债，与第三人所称相矛盾，且与实际房价不符。第三人李刊为证明房屋已实际交付另提交了保定屹昂物业管理有限公司出具的物业费收费票据五张，其中2017年5月24日物业费票据票号为1988001，而2016年5月24日物业费票据为1988022号，很明显以上两张票据出自同一本，而开票时间相差一年，且2017年所开具票据在2016年所开具票据之前，而根据保定屹昂物业管理有限公司工商登记信息，该公司成立时间为2016年12月6日，但2016年5月24日即已开具物业费票据并加盖公章。原告系与河北新天地房地产开发有限公司清苑分公司签订《新天地商厦公寓内部订房协议》后，因河北新天地房地产开发有限公司将该房地产项目转让给被告新基伟业公司，且房屋结构发生变化，原告于2013年4月9日与被告新基伟业公司另行签订了《商品房买卖协议》，确定了新的房号，在此之前，原告与被告新基伟业公司间必然存在协商过程，而被告新基伟业公司与第三人李刊于2013年4月2日签订以房抵债协议，与原告签订协议时间仅相差7天，且又2013年11月8日原告与新基伟业公司签订了“商品房买卖合同”，并将该合同在房管部门进行了备案，综合以上分析，被告新基伟业公司与第三人为证明本案所涉房产以抵给第三人李刊所提交证据，真实性不足，不予采信。对第三人李刊所主张的新基伟业公司协助办理不动产产权证，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、被告保定新基伟业房地产开发有限公司在本判决书生效之日起十日内向原告刘海水交付“迈创新天地商厦”项目住宅楼第一幢东单元2601号房屋一套，并协助原告办理不动产产权证。二、驳回原告刘海水其他诉讼请求。三、被告万呈邯郸置业有限公司、徐新革、河北振翔物资经贸有限公司在本案中不承担民事责任。四、驳回第三人李刊的诉讼请求。本诉案件受理费2947元、保全费5000元，由被告保定新基伟业房地产开发有限公司负担。第三人李刊案件受理费40元，由其自行负担。” 二审期间，案涉各方均未提交新的证据，二审中上诉人与被上诉人刘海水均认可万呈置业和新基伟业之间的协议。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人刘海水均认可万呈置业和新基伟业之间的协议，而万呈置业系新天地公司更名而来，新基伟业的法定代表人为徐新革。一审中刘海水提交了新天地公司于2009年3月10日出具的收据，该收据记载“收到刘全生1单元1002室14万元整”。而上诉人新基伟业与被上诉人刘海水于2013年4月9日签订的商品房买卖协议记载的商品房为1-26-2601室，该协议中并未约定房屋价格，也未约定房屋面积。只是约定：“面积以最终政府部分交房实际测量为准，建筑面积多退少补”。而上诉人新基伟业作为房地产开发有限公司，与被上诉人刘海水签订并无面积及价格的协议有悖常理。2013年11月8日上诉人与刘海水又签订了编号为20131096商品房买卖合同，该合同已经进行备案登记。上诉人并无证据证明签署上述两份合同时有违其真实意思表示。2013年12月2日上诉人收取了刘海水房契款3167元。基于上述事实。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，足以认定上诉人新基伟业概括承受了原房地产开发企业新天地公司的权利与义务，并与刘海水就原购房合同达成了新的协议，上诉人与被上诉人均未提交证据证明上述协议违反法律效力性强制规定。故上诉人与被上诉人刘海水之间的商品房买卖合同合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，双方应该按照该协议约定的权利义务严格履行。虽然合同中并未约定房款交付期限，但按照交易习惯交付房款后开发商交付房屋。故被上诉人应当及时交付房屋面积差额款211131元-140000元=71131元。被上诉人未按照合同约定补交面积差价，构成违约。上诉人未按照合同约定向被上诉人交付房屋也构成违约。基于双方均存在违约行为。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，被上诉人向上诉人主张违约损失，不应得到支持。一审法院令其另行主张不妥，本院予以纠正。关于上诉人主张案涉房屋已经转让给李刊，对其该主张并未提交新的证据，一审法院对此主张作出了详细评判，本院不再赘述，故上诉人主张一审法院认定错误，本院不予支持。 综上所述，一审法院认定事实清楚，但所作判决欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省保定市清苑区人民法院（2018）冀0608民初929号民事判决； 二、被上诉人刘海水于本判决生效之日起十日内向上诉人保定新基伟业房地产开发有限公司给付房款差额71131元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费1,538元，由上诉人保定新基伟业房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍丽芳 审 判 员 庞 茜 审 判 员 于纪芳 二〇二〇年十一月五日 法官助理 杨占军 书 记 员 史孟鑫 ——