山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终3721号 上诉人（原审被告）：潘凡勇，男，1971年1月3日出生，汉族，居民，住阳谷县。 被上诉人（原审原告）:魏法恩，男，1972年9月16日出生，汉族，居民，住阳谷县。 委托诉讼代理人：张景军，男，系阳谷县博济桥街道办事处鲁坊村民委员会推荐。 原审被告：闫吉岭，女，1963年1月1日出生，汉族，居民，住阳谷县。 原审被告：李言杰，男，1964年6月30日出生，汉族，居民，住阳谷县。 原审被告：汤彩霞，女，1958年1月29日出生，汉族，居民，住阳谷县。 原审被告：汤学兵，男，1976年6月15日出生，汉族，居民，住阳谷县。 原审被告：刘永国，男，1975年5月14日出生，汉族，居民，住阳谷县。 上诉人潘凡勇因与被上诉人魏法恩及原审被告闫吉岭、李言杰、汤彩霞、汤学兵、刘永国追偿权纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初2803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潘凡勇、被上诉人魏法恩的诉讼代理人张景军，到庭参加诉讼。原审被告闫吉岭、李言杰、汤彩霞、汤学兵、刘永国经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潘凡勇的上诉请求：1.依法判令撤销一审判决，改判潘凡勇不承担责任；2.魏法恩承担一切诉讼费用。事实和理由：根据《最高人民法院关于适用的解释》第20条规定，向债务人不能追偿的部分，才能向其他保证人主张权利。债务人汤树果是阳谷县狮子楼办事处职工，具有国家财政工资收入，其妻闫吉岭是阳谷县景阳岗酒厂退休职工，有国家发放的企业养老金，夫妻俩人完全有能力偿还债务，所以魏法恩不应向潘凡勇追偿。另外债务人汤树果在阳谷县防疫站家属院有楼房一套，门牌号码为××楼2单元501室。根据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》，人民法院可以“以小换大”，“以差换好”，“以远换近”。所以法院应该执行债务人汤树果的房产来偿还魏法恩的债务，魏法恩不应向潘凡勇追偿。 魏法恩辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 魏法恩向一审法院起诉请求：1.判令潘凡勇、闫吉岭、李言杰、汤彩霞、汤学兵、刘永国按份额分别承担担保借款本金45028元及利息（利息按银行约定利息，自2016年7月15日开始计算）；2.潘凡勇、闫吉岭、李言杰、汤彩霞、汤学兵、刘永国承担一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年3月31日，借款人汤树果及潘凡勇、李言杰、汤彩霞、汤学兵、刘永国、魏法恩与山东阳谷农村商业银行股份有限公司城区支行签订了个人最高额保证借款合同一份，闫吉岭作为汤树果之妻出具了共同偿还借款承诺书一份；后汤树果在山东阳谷农村商业银行股份有限公司城区支行借款300000元。因汤树果未按合同约定履行还款义务，山东阳谷农村商业银行股份有限公司城区支行起诉至本院，本院于2015年9月29日作出（2015）阳商初字第185××民事判决书，判决：“一、被告汤树果于本判决生效后十日内偿还原告山东阳谷农村商业银行股份有限公司城区支行283500元及利息；二、被告闫吉岭、潘凡勇、李言杰、汤彩霞、汤学兵、魏法恩、刘永国对上述款项相互承担连带清偿责任；三、被告闫吉岭、潘凡勇、李言杰、汤彩霞、汤学兵、魏法恩、刘永国承担还款责任后，依法享有向被告汤树果追偿的权利。”该判决生效后，山东阳谷农村商业银行股份有限公司城区支行向本院申请强制执行，本院于2016年7月4日扣划魏法恩银行存款25199元；于2016年7月15日扣划魏法恩银行存款290000元；于2016年7月4日扣划汤彩霞4940元，其中940元为执行费；于2016年7月12日扣划汤彩霞30000元。2019年4月25日，魏法恩向本院申请强制执行汤树果，本院于同日立案，因未发现被执行人（汤树果）有可供执行的财产，于2019年8月28日作出（2019）鲁1521执1018号执行裁定书，裁定：“一、终结本院（2015）阳商初字第185××民事判决的本次执行程序；二、本案执行标的额315199元及利息、迟延履行期间的债务利息，被执行人未偿付、申请执行人可在具备执行条件时，向本院申请恢复执行。”另查明，汤彩霞要求其偿还的34000元在本案中一并处理，并同意自2016年7月15日起按法律规定主张利息。 一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。魏法恩作为连带担保人偿还借款及利息共计315199元，在向汤树果追偿未果的情况下，有权向其他连带保证人追偿，因各担保人内部并未约定比例，应平均分担。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到侵害以及义务人之日起计算。”结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款的规定，魏法恩向担保人追偿的应是向债务人不能追偿的部分，故魏法恩向担保人行使追偿权的诉讼时效应自其向债务人追偿并确定不能追偿的部分时开始计算。2019年4月25日，魏法恩向本院申请强制执行汤树果，本院于2019年8月28日作出（2019）鲁1521执1018号执行裁定书，终结本院（2015）阳商初字第185××民事判决的本次执行程序。魏法恩向连带担保人追偿的诉讼时效期间应自该民事裁定书生效之日起计算，故汤彩霞辩称魏法恩行使追偿权已超过诉讼时效，本院不予采纳。另外，汤彩霞要求其偿还的34000元在本案中一并处理，本院予以准许。闫吉岭辩称汤树果已偿还魏法恩25199元，魏法恩不认可，闫吉岭未提交证据予以证明，本院不予采纳。魏法恩与汤彩霞共计偿还借款及利息349199元，魏法恩与潘凡勇、李言杰、汤彩霞、汤学兵、刘永国、闫吉岭各应承担49885.57元，其中汤彩霞已承担34000元，还应承担15885.57元。魏法恩要求自2016年7月15日起计算利息，汤彩霞亦同意从该日起计算利息，本院予以支持。但是魏法恩要求按银行与汤树果约定的利率计算利息，于法无据，本院不予支持。本院依法以各被告应偿还的数额为基数，自2016年7月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类借款利率计算资金占用期间的利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于潘凡勇、汤学兵、刘永国辩称不承担还款义务的理由均不能成立，本院不予采纳。李言杰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决,：一、被告潘凡勇、李言杰、汤学兵、刘永国、闫吉岭各偿还原告魏法恩49885.57元及利息（利息均以49885.57元为基数，自2016年7月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类借款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告汤彩霞偿还原告魏法恩15885.57元及利息（利息以15885.57元为基数，自2016年7月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类借款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告魏法恩其他诉讼请求。以上第一、二项于本判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2676元，由魏法恩承担57元，由潘凡勇、李言杰、汤学兵、刘永国、闫吉岭分别承担504元，由汤彩霞承担99元。 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实相同。 本院认为，本案争议焦点问题为：一审就被上诉人魏法恩提出的追偿请求予以支持是否适当。 生效的（2015）阳商初字第185××民事判决书认定案涉当事人为借款人汤树果向山东阳谷农村商业银行股份有限公司城区支行借款300000元提供了担保，因汤树果未按照约定偿还本息，潘凡勇、魏法恩等担保人就该案借款本金283500元及相应利息相互承担连带清偿责任。该案执行程序中，被上诉人魏法恩偿还了借款本息315199元。在案涉诉讼之前，被上诉人魏法恩已向山东省阳谷县人民法院申请强制执行借款人汤树果，执行案号（2019）鲁1521执1018号，因未发现借款人可供执行财产，山东省阳谷县人民法院作出（2019）鲁1521执1018号执行裁定书终结了本次执行程序。于此情形下，一审认定被上诉人魏法恩对借款人已经追偿且追偿未果并依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定对被上诉人的诉讼请求予以支持，并无不当。 综上，上诉人潘凡勇的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1047元，由上诉人潘凡勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 闫 红 审判员 吴艳锋 审判员 刘 颖 二〇二〇年十一月十四日 法官助理唐端阳 书记员冉凡荣