江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8511号上诉人（原审被告）:张庆方，男，汉族，1991年10月8日生，住安徽省寿县。委托诉讼代理人:罗文谦，北京志霖（昆山）律师事务所律师。委托诉讼代理人:朱孟娟，北京志霖（昆山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：闫江玉，男，汉族，1994年5月25日生，住河南省叶县。原审被告：徐永芝，女，汉族，1992年9月20日生，住安徽省寿县。上诉人张庆方因与被上诉人闫江玉及原审被告徐永芝民间借贷纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初5072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。在审理过程中，依法裁定组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张庆方上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人涉嫌套路贷犯罪，但一审法院却视而不见，仍然按照正常民间借贷纠纷案件审理，并作出错误判决。上诉人已经偿还完了被上诉人的五份借款合同上的借款金额，被上诉人仍然用这五份借款合同起诉上诉人，已经涉嫌虚假诉讼。一审法院统计被上诉人向上诉人转账时间和金额存在计算错误，而对上诉人的一些转账时间和金额存在遗漏，明显是在袒护被上诉人。一审法院判决支付违约金并承担律师费没有任何法律依据。被上诉人闫江玉辩称，上诉人的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。原审原告闫江玉向一审法院起诉请求：1.判令二原审被告向闫江玉归还借款285000元；2.判令二原审被告向闫江玉支付违约金14250元及律师代理费17000元；3.判令本案诉讼费由原审被告负担。一审法院查明事实：闫江玉向一审法院提供五份张庆方为借款人的借款合同，分别为：1、第一份合同签订时间2018年5月25日，借款金额10000元，借款期限为2018年5月25日至2018年6月24日。2、第二份合同签订时间为2018年7月30日，借款金额为40000元，借款期限为2018年7月30日至2018年8月30日。3、第三份合同签订时间2019年2月13日，借款金额20000元，借款期限自2019年2月13日至2019年3月23日。4、第四份合同签订时间为2019年2月26日，金额为30000元，借款期限自2019年2月26日至2019年3月25日。5、第五份合同签订时间为2019年6月11日，借款金额为185000元，借款期限自2019年6月11日至2019年7月1日。以上五份合同采用完全一致的打印与空格填写相结合的格式合同，其中利息栏为空白，均约定如借款人届时未能归还借款，除利息照付外还应按借款总额的5%承担违约金，并承担出借人为实现债权所支付的一切费用，包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、拍卖费、差旅费。五份合同上均只有张庆方签名捺印，甲方（出借人）栏为空白。与上述借款合同相关的款项往来情况如下：1、2018年5月25日,闫江玉向张庆方转账10000元,张庆方向闫江玉微信转账1500元;2、2018年7月30日闫江玉向张庆方转账40000元,张庆方向闫江玉支付宝转账8500元;3、2019年2月13日闫江玉向张庆方转账20000元,张庆方向闫江玉微信转账2000元；4、2019年2月26日案外人张世扬向张庆方转账30000元,张庆方向闫江玉支付宝转账5000元；5、2019年6月11日闫江玉向张庆方转账185000元,张庆方向闫江玉支付宝转账34000元。闫江玉一直使用名下尾号5477的招商银行账户向张庆方名下尾号0834的中国建设银行账户转账。张庆方主张其在借款当天通过微信或支付宝转给闫江玉的钱是预扣的利息，闫江玉则辩称是归还的两人之间的其他借款。第二次庭审之后闫江玉又提交书面说明，称2018年5月25日张庆方回转的1500元是其当天从闫江玉的饭店拿走了现金1500元，2018年7月30日张庆方回转8500元是归还之前的借款，2019年2月13日张庆方回转2000元是归还2018年12月7日向其所借的6000元，2019年2月26日张庆方回转的5000元是归还2月24日借的1000元和24日借的3000元，2019年6月11日回转34000元，其中20000元是归还2019年1月26日借的20000元，14000元是归还2019年5月23日为其垫付信用卡的钱。庭审中张庆方陈述2018年5月25日之前通过微信、支付宝及银行转账方式归还过之前的借款，该日之后未归还过2018年5月25日之前的借款，本案所涉借款共计归还了306645元的款项（包括借款当日回转的款项）。闫江玉不予认可，主张两人之间除了本案所提供的五张借条所涉借款外，实际还有其他往来，包括：1、其他借款，有的没有签合同，有时直接拿现金，张庆方都是微信还款。2、张庆方名下有6张信用卡（尾号分别为8290、2080、8913、0947、6960、4156），每当其不能清偿信用卡时，就会要求闫江玉先转账付清信用卡欠款，再到闫江玉的POS机上刷卡消费。有时刷卡金额不足会产生手续费，张庆方会在刷卡当天或者几天后将差额部分及手续费通过微信形式或银行转账形式支付给闫江玉，2018年5月3日至2019年6月26日期间闫江玉为张庆方的6张信用卡垫付了104次，合计1048600元，手续费约定是1.5%，这就是张庆方提供的那么多转账的来源。第一次庭审中双方一致陈述有多张张庆方名下的信用卡此前均被闫江玉拿走。尾号为0834的中国建设银行卡也在2019年6月1日被闫江玉取走，直到张庆方挂失后重新补办了新的银行卡。庭审中一审法院责令双方均提交相关银行账户的交易明细。闫江玉提供的尾号5477的招商银行账户交易明细中显示，自2018年5月起至2019年6月期间，每月该卡均会出现同一天内向张庆方名下的银行账户转账支付多笔款项的情况，且大部分月份均呈现“转出-转入-转出-转入”多次循环、进出基本保持平衡的状态。举例如下：2018年5月3日，该账户连续向张庆方尾号8290的银行卡转账2000元与7000元，随即标注为“易生商户资金代付83131008999”的交易对手向该账户转账7595.74元；该账户又连续向张庆方尾号2080与8290的银行账户转账2000元与7000元，随即标注为“易生商户资金代付83131008999”的交易对手向该账户转账6403.78元；该账户向张庆方尾号8290的银行账户转账6000元，随即标注为“易生商户资金代付83131008999”的交易对手向该账户转账6850.77元。2018年5月9日，该账户向张庆方名下尾号4156的账户转账7000元，随即标注为“（特约）浦发银行RYX（商户清”（由于打印格式问题后面未能显示）的交易对手向该账户转账5914.30元；该账户向张庆方名下尾号4156的账户转账6000元，随即标注为“（特约）浦发银行RYX（商户清”的交易对手向该账户转账5814.90元；该账户向张庆方名下尾号4156的账户转账7000元，随即标注为“（特约）浦发银行RYX（商户清”的交易对手向该账户转账4622.10元；该账户向张庆方名下尾号4156的账户转账3000元，随即标注为“（特约）浦发银行RYX（商户清”的交易对手向该账户转账4473元。该账户向张庆方的转账中有15笔闫江玉主张为出借款项，主要是向尾号0834的账户转账，另有微信转账12笔也主张为出借给张庆方的款项，详见表一。张庆方主张的还款详见表二（因张庆方自认2018年5月25日之前的转账均为归还此前的借款，与本案无关，故对于之前的转账记录不再统计）。因双方所述均涉及信用卡的使用及还款问题以及POS机刷卡问题,一审法院责令闫江玉限期提供其使用的POS机的相关权属证明及与本案相关的交易明细,责令张庆方提供名下6张信用卡(尾号分别为8290、2080、8913、0947、6960、4156，上述账号的尾号均从双方往来的银行交易明细中摘抄，张庆方未提供证据证明上述银行卡号尾号为其所有，也未提供证据证明是贷记卡还是借记卡，故暂以“信用卡”代称之)自2018年1月至2020年6月期间的交易明细，以查明哪些款项往来系用于信用卡还款，哪些款项与本案所涉借款相关。但闫江玉收到一审法院通知后未在期限内提供证据，张庆方仅提供尾号为6219的光大银行信用卡、尾号为2080的中信银行信用卡账单。闫江玉与江苏文诚律师事务所签订委托代理合同，由该所代理本案诉讼，约定代理费用17000元。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、除了已经提供的五张借条所涉借款外，双方有无其他借款，张庆方提供的还款记录是否均是针对本案所涉五笔借款，闫江玉提供的转账记录中涉及与张庆方之间的借款的具体金额是多少。2、徐永芳是否应当承担共同还款责任。闫江玉的银行交易明细中反映，2018年5月至2019年6月期间张庆方名下6张信用卡（尾号分别为8290、2080、8913、0947、6960、4156）采用透支后还款、在闫江玉掌握的POS机上刷卡消费以还款这种形式循环使用信用卡额度,这一点在闫江玉与张庆方的陈述中也有反映。张庆方称信用卡被闫江玉掌握，也是其实际使用，而闫江玉则主张是张庆方自己透支后无力清偿，请求闫江玉代还后以POS机消费的形式进行偿还，对于刷卡不足部分及手续费部分在几天内通过微信转账支付。第二次庭审中张庆方认可信用卡均是在透支时给到闫江玉，其并未提供证据证明信用卡系闫江玉使用产生的透支费用，闫江玉陈述的代为清偿信用卡再刷卡还款的事实有较高的可信度。关于还款差额及约定手续费的问题，闫江玉拒不提供POS机信息与使用记录，张庆方也未提供完整的信用卡交易明细，一审法院无法比对确定双方银行交易明细中相关款项的关联性，更无从计算信用卡进出款项是否存在差额，故对闫江玉主张的微信中转账均为支付刷卡差额和手续费的主张不予采信，对于6张信用卡上产生的往来款也均不纳入本案民间借贷纠纷审理范围。闫江玉主张的出借款中2018年3月19日的8300元、2018年4月19日的9200元均是汇入上述信用卡中的，亦不作为出借款。五份借款合同中所涉款项在交付当天均有不同金额的回款，闫江玉在庭审中的陈述与书面的说明中说法有出入,但总体主张是偿还之前的借款，张庆方则认为是预扣利息，在闫江玉未能举证证明双方明确约定回款为归还前期借款的情况下，结合回款的时间点和金额，一审法院采信张庆方的意见，确认上述回款从出借款本金中扣除，出借金额按照当天实际结算后的交付金额确认，共计金额234000元。加上微信转账等，闫江玉合计向张庆方交付款项359700元。张庆方合计向闫江玉交付款项255645元，因借款合同中均未约定利息，闫江玉也未主张利息，故上述款项均视为归还本金，则张庆方还结欠闫江玉借款本金104055元。关于违约金的请求，借款合同中约定借款人逾期后每天按借款总额的5%承担违约金，该约定畸高，实际闫江玉在诉状中主动调整为按照总金额5%的标准计算，根据该标准计算未超过法律规定的范围,故一审法院参照这一标准确定违约金为5203元。闫江玉主张原审被告承担律师费17000元并提供了委托代理合同，双方在借款合同中对此有约定，一审法院根据实际结欠金额酌定由张庆方承担律师费6000元。闫江玉主张借款为张庆方、徐永芝的共同债务，但借款合同中均无徐永芝的签名，徐永芝也未作出过共同还款的意思表示。闫江玉主张2019年6月11日的18.5万元借款是用于张庆方、徐永芝购买共同房产，但并未提供充分证据证明，故对该主张一审法院不予采信，对闫江玉要求徐永芝承担共同还款责任的请求不予支持。据此，判决：一、张庆方于本判决生效之日起十日内偿还闫江玉借款本金104055元、违约金5203元及律师费6000元；二、驳回闫江玉的其他诉讼请求。本院另查明，张庆方在一审中提交了一份微信转账明细载明其自2018年4月11日起至2018年5月22日止向闫江玉的十笔微信转账记录，合计金额27565元，其主张系归还一审判决所附表一当中2018年3月19到5月25日之间的款项，闫江玉在二审中予以认可。二审中，闫江玉出示了其于2019年11月4日向代理律师微信转账2000元的记录。张庆方质证意见，付款时间在委托代理合同签订前，且律所没有出具相应的律师费发票，无法证明是本案所支付的律师代理费。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，自然人之间进行资金融通，借款人向出借人借款，应当依照约定的期限或在出借人催告后的合理期限内返还借款并支付利息。自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时生效。借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。借款人抗辩已经偿还借款，应当对其主张提供证据证明。本案中，一审判决对于闫江玉提供借款当日回转的款项在本金中予以扣除，按照双方实际借款数额予以核算，并无不当。但一审在核算还款金额时遗漏了张庆方自2018年4月11日起至2018年5月22日止向闫江玉合计金额为27565元的十笔微信转账，鉴于闫江玉在二审中对此亦予以认可，本院依法予以纠正，张庆方还结欠闫江玉借款本金应为76490元、违约金3824元。其次，双方在借款合同中对于律师费进行了明确的约定，属于双方有预期的、必将发生的损失。一审法院根据案件实际情况酌定由张庆方承担律师费6000元，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初5072号民事判决；二、张庆方于本判决生效之日起十日内偿还闫江玉借款本金76490元、违约金3824元及律师费6000元；三、驳回闫江玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6044元，减半收取3022元，由闫江玉负担2267元，由张庆方负担755元；二审案件受理费3022元，由闫江玉负担2267元，由张庆方负担755元。本判决为终审判决。审判长  王蔚珏审判员  韩 军审判员  水天庆二〇二〇年十一月十六日书记员  邹 娜