山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3384号 上诉人（原审原告）:曹务雨,男,1985年10月20日出生,汉族,住阳谷县。 委托诉讼代理人:杨继凯,山东遐迩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:孟现勇,男,1974年10月15日出生，汉族,住阳谷县。 被上诉人（原审被告）:阳谷朝辉水电暖安装有限公司,住所地阳谷县侨润办事处燕山路澳林商贸博览城**。 法定代表人:张道民,经理。 被上诉人（原审被告）:聊城市侨润物流有限公司,,住所地阳谷县工业园 法定代表人:梁九强,总经理。 委托诉讼代理人:田洪伟,山东运泽律师事务所律师。 上诉人曹务雨因与被上诉人孟现勇、阳谷朝辉水电暖安装有限公司（以下简称朝辉安装公司）、聊城市侨润物流有限公司（以下简称侨润物流公司）健康权纠纷一案,不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初1156号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 曹务雨上诉请求:1.请求撤销山东省阳谷县人民法院(2020)鲁1521民初1156号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审法院认定事实不清,适用法律错误,判决损害了上诉人的合法权益。一、上诉人与被上诉人孟现勇系雇佣关系,而非分包关系。2019年6月份,邵显民要上诉人找被上诉人侨润物流公司安装办公楼2-4层排水工程。其后邵显民又找了与上诉人先前不认识的赵美建、董源,2019年6月9日,上诉人、赵美建与被上诉人孟现勇在侨润物流公司商谈了该工程,确定劳务费为3000元,工期为5天,每人每天200元。2019年6月10日,上诉人等三人到施工现场进行施工,在施工过程中因登高合梯发生倾斜导致上诉人摔伤。由以上事实可见,上诉人与其他二人不是在被上诉人孟现勇手中承包的该工程，而是受被上诉人孟现勇的平行雇佣从事该工程的施工，即使从款项发放的数额来看,该款项也是劳务费,而不是承包费。二、上诉人与被上诉人之间非承揽关系。在涉案工程的施工过程中,上诉人按被上诉人的要求,在规定的时间上下班和完成工程,工作场所、劳动工具、施工材料由被上诉人提供(角磨机除外),劳动报酬系被上诉人按工程量核算人工费支付,工作任务也并非上诉人独立以自己的技术设备完成,上诉人提供的系劳务的过程而非劳动的成果(交付即可,不负责事后维修)。由此可见，上诉人与被上诉人之间具有雇佣关系的特征。双方应是雇佣关系而非承揽关系。原审法院认定上诉人应负事故主要责任显失公平。上诉人从事施工的该工程,并非高危工程,并没有特殊的安全注意义务,本身合梯倾斜导致上诉人受伤也是意外。因此,上诉人不需要高度的安全注意义务,更不可能报有侥幸心理。因此,上诉人不应负本次事故的主要责任。 孟现勇辩称:上诉人所称受雇于被上诉人孟现勇与事实不符。2019年6月9日,上诉人和赵美建在侨润物流公司商谈办公楼2-4层排水管安装工程。后以独立做完,付酬金3000元商定。第二天,上诉人曹务雨、赵美建、董源三人自带角磨机、电锤等工具自行安装,当天下午5点半邵显民通知被上诉人孟现勇说上诉人摔了,在此之前被上诉人对上诉人摔伤一事不知情。被上诉人当天带礼物去探望,过后上诉人父亲一直诉说没钱治疗,被上诉人出于同情,代缴医药费5000元。上诉人在上诉状中所称“确定劳务费为3000元,工期为5天,每人每天200元”不属实。在原审中,上诉人承认3000元安装费由三人平分,况且赵美建、董源由上诉人曹务雨自行安排,赵美建、董源和被上诉人孟现勇不认识,也无联系。对于施工人员、施工时间均由上诉人曹务雨自行掌握,劳动工具也是上诉人自带。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定,上诉人诉被上诉人孟现勇赔偿一案不成立,请求二审法院依法维护被上诉人的合法权益。 朝辉安装公司辩称:同孟现勇的答辩意见。 侨润物流公司辩称:上诉人是在从事建设工程承包活动中因自身原因受到的伤害,应由上诉人自行承担责任。侨润物流公司不应承担责任。由于被上诉人侨润物流公司没有上诉，请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。 曹务雨向一审法院起诉请求:1.依法判令三被告赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、住院伙食补助费、精神损害赔偿金以及二次手术期间医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等共计162951元;2.本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实:2019年4月11日,被告侨润物流公司将其公司的办公楼室外管网工程发包给被告朝辉安装公司施工,双方签订了承包合同。被告朝辉安装公司又将该管网工程中的水电暖工程以包清工方式分包给被告孟现勇，双方口头约定以每平方23元的价格向被告孟现勇支付报酬。被告孟现勇又将其中的下水道管道安装工作分包给原告曹务雨施工，被告孟现勇与原告曹务雨及赵美建、董源三人口头约定工期为五天，安装费3000元，庭审中原告曹务雨认可完工后安装费用由三人平分。2019年6月10日15时左右，原告曹务雨在进行下水道管道安装时，因合梯歪倒使其从站的合梯上摔下致右胫骨远端粉碎性骨折，住院治疗22天花费医疗费36406.83元。在此期间,被告孟现勇为原告支付了5000元的医疗费,原、被告双方对此均无异议。山东德衡司法鉴定所德衡司法鉴定所[2019]临鉴字第659号司法鉴定意见书的鉴定意见为：被鉴定人曹务雨因故致“右胫骨远端粉碎性骨折”遗留右踝关节功能大部分丧失构成十级伤残;误工期限拟为自损伤之日起至定残日前一日(共204日)；护理期限拟为伤后90日;住院期间护理人数拟为2人,余时间护理人数拟为1人；营养期限拟为伤后90日;后续治疗费用约需人民币12000元左右;二次手术期间的误工期限拟为30日,护理期限拟为20日,护理人数拟为1人,营养期限拟为20日。另查明，被告朝辉安装公司与被告孟现勇之间没有签订工程分包合同、被告孟现勇与原告曹务雨之间没有签订分包合同。原告曹务雨、被告朝辉安装公司、被告孟现勇均没有相应施工资质。 一审法院认为:被告侨润物流公司将其公司工程发包给被告朝辉安装公司,被告朝辉安装公司又将该工程中的水电暖工程清包给被告孟现勇,被告孟现勇又将其中的下水道管道安装工作再分包给原告曹务雨。原告曹务雨在与被告孟现勇之间的违法分包施工过程中造成人身伤害。原告曹务雨根据劳动量和工期进度自行决定人员安排,并约定完工付酬,其不受被告孟现勇控制、支配，故原告曹务雨与被告孟现勇之间属于承揽关系。原告曹务雨在作业过程中其既无施工资质也未尽自身安全注意义务，应当知道独自登高作业存在事故隐患,却抱存侥幸心理,导致从合梯上摔下,酿成事故,其本人具有重大过错,应负事故的主要责任。被告侨润物流公司与被告朝辉安装公司签订的承包合同中，虽然约定被告朝辉安装公司对安全事故负责,但该约定违背了公序良俗,不能成为被告侨润物流公司免责的事由。三被告之间存在层层非法承包、违法分包行为,在发包、分包过程中三被告均未审查对方施工资质,也未尽到管理监督义务,具有一定过错，应对原告曹务雨的受伤承担一定的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。因此,结合双方的过错大小，原告曹务雨承担80%的责任,被告侨润物流公司、朝辉安装公司、孟现勇共同承担20%的责任。关于原告损失的认定,应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定计算。1.关于原告的医疗费36406.83元,有住院收费单为证，应予以采信。2.关于原告请求的误工费37833.12元,原告受伤后住院22天,经鉴定误工期限为204天,二次手术期间的误工期限为30天,原告现住阳谷县紫荆花园小区,参照山东省2019年城镇居民年平均工资计算原告的误工费,误工费为27136.98元(115.97元×204天+115.97元×30天),超过部分不予支持;3.关于原告的护理费,经鉴定护理期限为90天,住院期间护理人数为2人,余时间护理人数为1人,二次手术期间的护理期限为20天。原告住院期间由朱春青、曹修保二人护理，出院后由朱春青护理。曹修保应按城镇居民年平均工资计算护理费,护理费为15308.04元(115.97元x22天x2人+115.97元x68天+115.97元x20天);4.关于原告请求的住院伙食补助费690元，原告住院22天,每天按照30元计算,应为660元,超过部分不予支持。5.关于原告请求的营养费3300元,经鉴定营养期限为伤后90天,二次手术期间的营养期限为20天,营养费应为3300元(30元x90天+30元x20天),依法予以支持。6.残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇人均可支配收入，按二十年计算42329元/年,其残疾为十级,残疾赔偿金为42329/年x20年x10%=84658元;被扶养人生活费依据城镇居民人均消费性支出26731元计算,原告儿子曹景鹏2013年4月13日出生,被扶养人生活费为14702.05元(26731元x11年/2x10%)。受害人有被扶养人的，被扶养人生活费应一并计入残疾赔偿金，因此残疾赔偿金为99360.05元(84658元+14702.05元)。7.原告因鉴定所需而支付的鉴定费3100元,系因本次事故所必然发生的损失，对此予以认定。8.后续治疗费经鉴定为12000元，予以认定;9.关于交通费,酌情认定200元;10.关于原告主张的精神损害抚慰金不予支持。以上共计197471.9元。庭审中，原、被告均认可被告孟现勇已向原告支付5000元,该费用应予以扣除。据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、被告聊城市侨润物流有限公司、被告阳谷朝辉水电暖安装有限公司、被告孟现勇共同赔偿原告曹务雨医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、后续治疗费、交通费(以上共计197471.9元)的20%计39494.38元,扣除已付的5000元,应再付34494.38元,于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告曹务雨的其他诉讼请求。案件受理费3559元减半收取为1780元,保全费1020元,由原告曹务雨负担2207元,被告孟现勇、阳谷朝辉水电暖安装有限公司、聊城市侨润物流有限公司负担593元。 二审中,当事人均未提交新证据。 本院认为,关于上诉人与被上诉人孟现勇之间的法律关系问题。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的权利义务关系。承揽关系中的当事人地位平等,不存在人身依附关系。而雇佣关系中雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系,雇员对于工作如何安排没有自主权,雇主可以随时干预雇员的工作,雇员的劳动是一种从属性劳动。根据已查明的事实,被上诉人孟现勇与上诉人曹务雨及赵美建、董源三人口头约定工期五天,安装费3000元。一审庭审中,上诉人曹务雨认可施工过程中三人自带角磨机等工具,出事时所用合梯系其“自己从工地的工具库搬至施工地点”,故合梯并非孟现勇提供。且现有证据无法证明施工过程受被上诉人孟现勇的管理指挥。由此可以认定,上诉人系自行准备工具独立完成工作,在交付工作成果后一次性支付报酬,上诉人与被上诉人孟现勇之间不存在控制、支配和从属关系,符合承揽关系的特征,并非雇佣关系。上诉人所称与被上诉人孟现勇之间系雇佣关系的上诉理由于法无据,本院不予支持。 关于赔偿责任比例的划分问题。上诉人作为具有完全民事行为能力的成年人,在施工过程中没有采取安全措施,对自身安全未尽到谨慎注意义务,导致事故发生,其过错较大,应承担主要责任。被上诉人孟现勇在没有审查上诉人施工资质的情况下,将下水道安装工程分包给不具有施工资质的上诉人,存在选任过失,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定,亦应承担相应的过错责任。原审法院结合双方过错程度所划分的责任比例并无不当。 综上所述,上诉人曹务雨的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费3560元,由上诉人曹务雨负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  王玉东 审判员  李曙霞 二〇二〇年十一月十六日 书记员  王洪燕