河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终10357号 上诉人（原审原告）：孙伟，男，1981年10月8日出生，汉族，住河北省新乐市。 委托诉讼代理人：张某霞，女，1978年8月18日出生，汉族，住河北省新乐市。系孙伟妻子。 委托诉讼代理人：谷志峰，石家庄市新乐古城法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：郭立刚，男，1980年6月21日出生，汉族，住河北省新乐市。 委托诉讼代理人：李强，河北来仪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘顺祥，男，1963年10月11日出生，汉族，河北省住新乐市。 委托诉讼代理人：梁超，石家庄市新乐长胜法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：田占文，男，1982年6月2日出生，汉族，住河北省新乐市。 被上诉人（原审被告）：新乐市中天伟业建筑有限公司，住所地新乐市南环路南颐和花园**。 法定代表人：郭某肖，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张某，男，1982年9月2日出生，汉族，住河北省新乐市。该公司员工。 上诉人孙伟、郭立刚、刘顺祥因与被上诉人田占文、新乐市中天伟业建筑有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2020）冀0184民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 孙伟上诉请求：1.撤销一审判决，进而改判；2.被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，裁判不公正，偏听偏信偏袒了被上诉人新乐市中天伟业建筑有限公司。在本案中被上诉人新乐市中天伟业建筑有限公司是新乐市北齐同南湖花溪漫城项目承包商，（有南湖花溪漫城通信录、一审庭审笔录可证）。被上诉人刘顺祥是建筑工程的分包人（具体施工人），被上诉人郭立刚是刘顺祥手下的分包人（具体施工人）。上诉人孙伟是郭立刚雇佣的农民工，负责拆架子（有一审笔录和判决书可证）。建筑公司有资质，分包人没有资质。依据《劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《安全生产法》第一百条的规定，被上诉人中天伟业建筑有限公司在本案中负有不可推卸的法定责任。二、上诉人伤势惨重（一处七级、一处九级、三处十级伤残），死里逃生，一审法院应当支持上诉人的全部请求而不为之，请求二审法院依法判令被上诉人赔偿上诉人经济损失457226.4元。 郭立刚上诉请求：1.依法撤销河北省新乐市人民法院作出的（2020)冀0184民初1219号民事判决，将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序错误，遗漏应当参加诉讼的当事人，本案依法应当发回重审。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第39条规定：建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。第45条规定：施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。《建设工程安全生产管理条例》第24条规定：建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。《中华人民共和国劳动合同法》第94条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案事实是，上诉人经人介绍与北齐同村《南湖花溪漫城》项目经理陈某利、田占文协商一致，由上诉人承接其项目外架拆除工程。上诉人雇佣被上诉人孙伟进行施工，在施工过程中被上诉人孙伟未严格遵守安全施工规程，引发伤害。依据上述法律规定，涉案工程的发包人、承包人及转包人在明知上诉人不具备相应施工资质的情况下将涉案工程分包给上诉人，对被上诉人孙伟的损失应当承担连带赔偿责任。一审法院在未查明涉案工程实际发包人（开发企业）、承包人(建筑企业）以及具体转包人等的情况下，仅凭被上诉人一方陈述即认定由上诉人承担赔偿责任，对上诉人明显有失公正。上诉人是从被上诉人田占文及案外人陈某利处承包工程，上诉人并不认识被上诉人刘顺祥，也并未从其手中承包，一审并未依法追加案外人陈某利为被告，程序错误。事故发生后被上诉人田占文主动交纳9万元住院押金也能证实其向上诉人发包工程的事实，被上诉人刘顺祥称其通过田占文交纳9万元费用，与事实不符。另外，依据上诉人从项目部取得的通信录显示，涉案工程由河北慧尚房地产开发有限公司进行开发，由被上诉人新乐市中天伟业建筑有限公司承建。河北慧尚房地产开发有限公司作为涉案项目的发包人，应当追加为被告参加本案诉讼；被上诉人新乐市中天伟业建筑有限公司作为涉案项目建设单位，依法应当对施工现场的安全生产负总责。虽然被上诉人要求与被上诉人新乐市中天伟业建筑有限公司确认劳动关系的诉讼被驳回，即使其双方不存在劳动关系，也不影响被上诉人新乐市中天伟业建筑有限公司承担连带赔偿责任。一审法院并未查明涉案工程实际发包人、承包人及转包人，亦未对其责任承担作出任何认定，故，一审判决程序严重错误，依法应当发回重审。二、一审判决认定事实错误，误工费及精神抚慰金计算标准过高，被上诉人孙伟未遵守安全规程存在过错，亦应承担相应责任。首先，一审判决认定误工费及精神抚慰金有误。被上诉人孙伟是农民，并非专业从事建筑行业，其主要是在农闲季节打零工，在另案中其与中天伟业公司并未确定劳动关系，本案中误工费应当以农林牧渔行业标准进行计算，一审判决以建筑行业标准计算错误；依据河北省各地人民法院审判惯例，被上诉人孙伟伤残鉴定最高为伤残七级，一审法院判决2万元精神抚慰金明显过高。其次，被上诉人孙伟在施工过程中并未按要求戴安全帽，也未按规定系安全绳，是造成本次事故的主要原因，被上诉人孙伟对于事故的发生存在过错，也应承担一定的过错责任，一审法院对此未作任何认定，事实不清。 刘顺祥上诉请求：1.依法撤销新乐市人民法院作出的（2020)冀0184民初1219号民事判决，依法支持上诉人的诉请或发还重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，但是适用法律错误，判决书错误。第一、郭立刚在承包上诉人工程时称其有架子工的资质，所以，上诉人在本案中无过错，不应承担任何责任；并且孙伟系郭立刚雇佣的工人，事故发生时也是在给郭立刚工作期间，故一审法院判决上诉人承担连带责任是错误的。第二、上诉人除了给孙伟的垫付90000元医疗费外还给了孙伟5000元其他费用，一审法院判决只是扣除该5000元，但未说明该5000元应当由谁承担，或由谁返还给上诉人，因上诉人在本案中无赔偿责任，故一审法院未说明属于漏判。第三、孙伟主张医疗费数额不对，3660元医疗费是孙伟自己交付的费用，并未包括上诉人垫付的90000元住院押金，孙伟在起诉时未起诉这90000元医疗费诉讼程序不对，首先，孙伟并未给付上诉人这90000元的医疗费票据，那么在上诉人主张权利时将会没有证据，致使上诉人的债权无法实现，其次，孙伟在起诉时应当起诉这90000元医疗费，如果没有这90000元医疗费孙伟的住院时间和病历等无法佐证，所以，孙伟起诉的诉请不对，再次，一审法院未裁决上诉人垫付的这90000元由谁承担，如何主张权利，造成诉累，让上诉人无法追偿，该90000元应当在本案中依法裁决。第四、一审法院判决孙伟的误工费错误，如果孙伟没有架子工的资格证，就不能证明其从事建筑行业合法，如果其资质不合法其收入也不合法，就不能按照建筑业计算孙伟的误工费，应当按照农林牧渔业计算，并且一审法院计算误工费数额错误。第五、一审法院判决赔偿孙伟的精神抚慰金数额过高，应当判决不超过10000元。第六、一审法院判决赔偿给付孙伟的被扶养人生活费错误，计算方法错误，其继父不是法定扶养人，再有、因孙伟未做丧失劳动能力鉴定，故对孙伟丧失劳动能力程度不清楚，故一审法院直接判决给付孙伟被扶养人生活费是错误的。 新乐市中天伟业建筑有限公司答辩称：不存在劳动关系也不存在劳务关系，所以不承担责任，我们不知道他们为什么起诉，我们公司也没有承揽过孙伟受伤的工地的任何工程，我们认为孙伟的受伤与我们公司没有任何关系。生效判决已经确认无任何劳动关系，我们请求法院驳回孙伟对我们公司的诉讼请求。 田占文答辩称：一审判决已经判决与我没有关系，我只是工地上一个上班的，不应该承担这些责任。 郭立刚答辩称：我方认为中天伟业应当承担连带责任，关于具体赔偿金额同我们上诉意见的第二点。 刘顺祥答辩称：对于孙伟的上诉状第一条意见同中天伟业的答辩意见，孙伟和中天伟业之间不存在劳动关系，由仲裁委员会的裁决书已经作出裁决了。对于孙伟上诉状的第二点的诉求不对，判决书中护理费上面护理期限不对。误工期限计算是错误的。继父的被扶养人生活费不应支持。 孙伟答辩称：根据劳动合同法第94条，建筑法第29条、45条的规定，最高法院人身损害赔偿解释第一条第二款，被上诉人中天伟业建筑公司和其他被上诉人依法应当互相负担连带责任。关于费用问题，上诉人在一审主张的费用都在合理合法之内，但是一审法院并没有支持到位，而是偏袒了各被上诉人，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，并应当按照起诉请求支持各项费用。 孙伟向一审法院起诉请求：1.依法让被告赔偿原告在工地摔伤后造成的经济损失457226.4元；2.诉讼费用判由被告承担。 一审法院认定事实：郭立刚从刘顺祥处承包北齐同村的南溪花溪漫城项目的外架拆除工程。孙伟受郭立刚雇佣在该项目从事拆脚手架工作，田占文系受刘顺祥雇佣在该项目负责记工的工作人员。2018年11月11日孙伟在工作中从架子上摔下受伤，受伤后由田占文、郭立刚等人将其送往新乐市中医医院救治。原告在新乐市中医院住院治疗101天，出院西医诊断为：主要诊断创伤性脑损伤，其他诊断：多发性大脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颅骨凹陷骨折，右颞顶骨骨折，创伤性硬膜外血肿，脑室出血，头皮裂伤，肋骨骨折，腰椎骨折。原告住院期间的费用由郭立刚垫付5600元左右，田占文交9万元押金。除原告住院费外，刘顺祥另给原告5000元，其中通过田占文给付原告4000元，刘顺祥直接给原告1000元。原告自行承担医疗费3660元。经原告申请，法院委托河北医科大学第一医院司法鉴定中心对原告的伤残程度及误工期、护理期、营养期进行评定，该鉴定中心于2020年4月11日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：孙伟的精神伤残等级评定为十级伤残，右额顶叶软化灶且伴有神经系统症状评定为十级伤残，左侧肢体肌力Ⅳ级评定为七级伤残，右侧第2-6肋及左侧第4-9、11肋骨骨折评定为九级伤残，腰2-5右侧横突骨折，目前遗留腰部功能丧失达10%以上评定为十级伤残。孙伟的误工期评定为伤残评定前一日，护理期评定为120日，营养期评定为120日。另查明，2019年3月25日孙伟向新乐市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与新乐市中天伟业建筑有限公司之间存在劳动关系。新乐市劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年5月9日作出新劳人裁字（2019）第05号仲裁裁决书，裁决驳回孙伟对新乐市中天伟业建筑有限公司的劳动仲裁申请。后孙伟不服于2019年5月23日起诉至新乐市人民法院，要求确认与新乐市中天伟业建筑有限公司之间存在劳动关系。新乐市人民法院于2019年10月29日作出（2019）冀0184民初1924号民事判决书，判决驳回孙伟的诉讼请求。 一审法院认为，孙伟主张的赔偿项目：1.医疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。……”。孙伟因在工作过程中受伤，提交门诊票据，系其为检查和康复治疗支付的正常费用，故对原告要求的医疗费3660元，予以支持。2.住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”孙伟住院病历显示共计住院101天，故对住院伙食补助费予以支持10100元（100元／天×101天）。3.营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据鉴定意见，原告的营养期为120天，标准按每天20元计算，原告营养费共计2400元。4.护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；……”。原告未提供其护理人与单位之间的劳务合同及收入减少的证明，故护理费按照河北省2019年道路交通事故人身损害赔偿标准中居民服务业标准计算，根据鉴定意见护理期间按120天计算，护理费为13128元（39947元／365天×120天）。5.误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定……”。原告主张误工费标准按建筑行业标准计算，根据鉴定意见原告误工期为定残前一日，经计算原告的误工期为526天，原告系在从事拆脚手架工作时受伤，故原告的误工费标准应按建筑行业标准计算，故原告孙伟的误工费为83123元（57681／365天×526天）。6.鉴定费，原告进行伤残等级及误工期、营养期、护理期进行司法鉴定系为确定损失所支付的必要、合理费用，故对于原告要求的鉴定费7908.5元，予以支持。7.精神损害抚慰金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”结合原告提供司法鉴定意见书，原告的精神抚慰金酌定支持20000元。8.残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入准……”。根据司法鉴定意见书，确定原告的伤残赔偿系数为45%；根据原告提交的居民户口簿，其属于农村户口，故伤残赔偿金应按照农村居民人均纯收入计算二十年，故对于原告的该项主张确认为14031×20×45%＝126279元。9.被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出额。”孙伟因工作受伤，原告要求被扶养人生活费，本院予以支持。原告被扶养人有张文英需扶养18年，有其他具有扶养义务人一人；父亲张连合需扶养11年，有其他具有扶养义务人二人；长子孙佳宁需扶养3年、次子孙家旺需扶养6年，仍有其他具有扶养义务人一人；其被扶养人生活费按照农村居民人均年消费支出计算。故原告被扶养人生活费为：70005.6元，计算方法：［11383元×6＋11383元（18-6）／2＋11383元×（11-6）／3］×45%。损失共计336604.1元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”本案中孙伟受郭立刚雇佣从事拆脚手架工作，双方形成劳务关系，原告从脚手架上摔下受伤，郭立刚作为雇主应当承担赔偿责任。刘顺祥作为该工程的分包方应对此承担连带着责任。原告住院期间的医疗费用已由被告郭立刚、刘顺祥支付，本案不再处理。刘顺祥向原告支付的除住院医疗费以外的5000元，应从原告的损失中予以扣除。田占文系受刘顺祥雇佣的工作人员，依法不承担责任。经新乐市劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁与法院判决，原告与新乐市中天伟业建筑有限公司之间不存在劳动关系，故新乐市中天伟业建筑有限公司依法不承担责任。新乐市中天伟业建筑有限公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，可缺席判决。判决：一、被告郭立刚于判决书生效之日起十日内赔付原告孙伟各项损失共计331604.1元；被告刘顺祥对上述款项承担连带责任；二、驳回原告孙伟对被告田占文、被告新乐市中天伟业建筑有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人孙伟提交与田占文和中天伟业公司秘书的谈话录音，及从工地办公司项目部拍的南湖花溪漫城通信录，欲证实河北慧尚房地产公司是开发商，中天伟业是建筑商。田占文质证称，同一审质证意见。新乐市中天伟业建筑有限公司质证称，这个通信录真实性不认可，不能作为证据。郭立刚质证称，通讯录涉及两个公司众多各级领导，孙伟不可能自己取得如此详细信息，证据的真实性应当予以认定。经审理查明，河北医科大学第一医院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明，孙伟的误工期评定为伤残评定前一日，故孙伟的误工期应为516天。对当事人二审争议的其他事实，经查同原审查明的事实一致。 本院认为，关于当事人责任承担问题，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，孙伟受郭立刚雇佣从事拆脚手架工作，双方形成劳务关系，孙伟在工作中摔倒受伤，郭立刚未能提供证据证实其对上诉人孙伟进行了安全培训，亦未有证据证实现场采取了充足的安保措施，故在没有证据证实上诉人孙伟存在过错的情况下，原审认定由郭立刚承担全部赔偿责任并无不当。刘顺祥作为案涉工程的分包方，其将拆除脚手架工作分包给没有资质的郭立刚，其应对孙伟的损失承担连带赔偿责任。关于新乐市中天伟业建筑有限公司承担责任问题，首先，新乐市中天伟业建筑有限公司与孙伟之间不存在劳动关系，其次，没有证据证实其对选任没有资质的郭立刚分包工程具有关联性、具有过错，故上诉人主张新乐市中天伟业建筑有限公司承担连带责任，理据不足，本院不予支持。关于一审是否遗漏当事人问题，陈某利和河北慧尚房地产开发有限公司不是本案必须参加诉讼的当事人，上诉人郭立刚该上诉理由不成立。 关于误工费，孙伟因事故受伤，致多处伤残，误工损失是实际发生的损失，一审参照建筑行业标准计算至评残前一天并无不当，但数额计算错误应予纠正，孙伟的误工费应为81544元（57681/365天×516天）。关于精神损害抚慰金，上诉人孙伟因伤致残，原审根据其伤情及给孙伟造成的精神伤害酌情认定抚慰金数额是妥当的。关于被扶养人生活费，上诉人孙伟多处伤残，其中一处七级、一处九级、三处十级，一审根据其丧失劳动能力的程度认定被扶养人生活费并无不当，孙伟的父、母和两个儿子均是其需要扶养的人，该项费用原审认定正确。 关于垫付款问题，本案审理范围为孙伟起诉请求的范围，刘顺祥垫付的医疗费，孙伟在本案中并未主张，故不存在扣除问题，刘顺祥与其他责任人对于该笔费用的承担其可另行解决。 综上所述，孙伟的上诉请求不能成立，郭立刚、刘顺祥的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省新乐市人民法院（2020）冀0184民初1219号民事判决； 二、郭立刚于本判决生效后十日内赔付孙伟各项损失共计330025.1元，刘顺祥对上述款项承担连带赔偿责任； 三、驳回孙伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4080元，二审案件受理费8160元，共计12240元，由上诉人孙伟、郭立刚、刘顺祥各负担4080元。 本判决为终审判决。 审判长 王 婷 审判员 李荣水 审判员 孟志刚 二〇二〇年十一月二十日 书记员 王金兰 ——