甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终1252号上诉人（原审原告）：甘肃山丹农村商业银行股份有限公司。统一社会信用代码：916207252253837942。法定代表人：张某1，甘肃山丹农村商业银行股份有限公司董事长。委托诉讼代理人：王某1，甘肃锦舒律师事务所律师。委托诉讼代理人：周某。被上诉人（原审被告）：张某2，甘肃省山丹县人，住甘肃省山丹县，公民身份号码：×××。被上诉人（原审被告）：齐某，甘肃省山丹县人，住甘肃省山丹县，公民身份号码:×××。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李某，甘肃焉支律师事务所律师。原审被告：王某2，甘肃省山丹县人，住甘肃省山丹县，公民身份号码:×××。原审被告：秦某，甘肃省山丹县人，住甘肃省高台县，公民身份号码:×××。上诉人甘肃山丹农村商业银行股份有限公司（以下简称:山丹农商银行）因与被上诉人张某2、齐某、原审被告王某2、秦某金融借款合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2020）甘0725民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山丹农商银行委托诉讼代理人王某1、周某，被上诉人张某2、齐某的共同委托诉讼代理人李某，到庭参加诉讼。原审被告王某2、秦某经传票传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。山丹农商银行的上诉请求：1、依法撤销甘肃省山丹县人民法院（2020）甘0725民初1348号民事判决第二项内容，并依法判令被上诉人承担连带清偿责任。2、本案诉讼费用由被上诉人及原审被告承担。事实与理由：一审判决中认定被上诉人为原审被告王学成、秦某的借款提供连带责任保证，保证期限为贷款到期之日起两年，上诉人在担保期限内未向被上诉人主张权利，已过担保期限为由免除了被上诉人的担保责任，属认定事实错误。在担保期限内上诉人曾多次向原审被告及被上诉人打电话或上门催收借款，但因催收时被上诉人及原审被告外出无法形成催收记录，故上诉人于2018年4月20日、2019年4月22日在甘肃法制报上对原审被告及被上诉人进行了公告催收，从公告催收之日起担保期限应转为诉讼时效，诉讼时效应从2019年4月22日开始计算至2021年4月21日止，但一审法院不予采信，因此上诉人依法提起上诉，依法改判被上诉人对借款人王某2、秦某借款承担连带清偿责任。张某2、齐某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。理由如下：一、被上诉人承担保证责任的期间为2017年3月17日至2019年3月16日。张某2从2000年5月在山丹县供电公司工作至今。齐某从1996年8月在山丹县公安局工作至今。被上诉人均不存在下落不明的情形，在保证期间内，上诉人未要求保证人承担保证责任，保证责任免除。二、《诉讼时效制度规定》规定，在当事人一方下落不明情形下，权利人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告才被认为构成诉讼时效中断，如不具备上述公告催收前提条件的，其效力难以得到法律支持。三、《诉讼时效制度规定》出台前，相关规定对公告催收有特定主体限制。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。但第十二条同时规定，本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件。王某2、秦某经传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩状。山丹农商银行向一审法院起诉请求：1.四被告偿还原告贷款本金200000元，以及止2020年1月8日利息33950.21元，共计233950.21元，并偿还至贷款结清日的全部利息；2.四被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月17日，被告王某2、秦某向原告辖属的李桥支行申请贷款100000元，并由被告张某2、齐某二人作为担保人，经原告审核，2015年3月17日李桥支行与王某2等四人签订了《个人借款/保证担保合同》1份，合同约定：借款期限自2015年3月17日起至2017年3月16日止，利息按年利率10.35%执行，逾期不予归还的，从逾期之日在原有的利率的基础上加收50%的利息，按年利率15.525%执行，被告张某2、齐某二人作为借款合同的保证人承担连带责任保证，保证期间为本合同项下贷款到期之日起二年，合同签订后，2015年3月17日，原告依约向被告王某2发放了贷款100000元。在合同履行中，被告王某2、秦某未按期偿还贷款本金，只偿还利息8087.54元，截至2020年4月14日已拖欠贷款本金100000元，利息及逾期利息56489元，合计156489元未予偿付。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款人应当按照约定的期限返还借款，借款人未按照约定的期限返还借款的，系违约行为，应当按照约定或法律规定承担违约责任。被告王某2、秦某向原告借款100000元，由原告提交的借款申请书、《个人借款合同/保证担保合同》、借款借据等证据予以证实，借款事实清楚、证据确实、充分，应予认定，被告王某2、秦某应当承担偿付借款本息的责任。被告张某2、齐某约定的保证责任为连带责任保证，保证期间为借款到期之日起两年，被告张某2、齐某均有工作单位，且正常工作，原告应依照法律规定在担保期内依法向担保人主张权利，被告张某2、齐某辩称原告在报纸上刊登催收公告，不符合法律规定，不产生法律效力的意见，本院予以采信，应视为原告未在保证期间向担保人主张担保债权，担保责任依法予以免除。被告王某2、秦某未到庭参加诉讼，应视为放弃自己的答辩、举证等诉讼权利，依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告王某2、秦某于判决生效后三十日内偿还原告甘肃山丹农村商业银行股份有限公司借款本金100000元，利息56489元（截至2020年4月14日），本息合计156489元，并承担按合同约定利率计算至借款清偿完毕止的利息；二、被告张某2、齐某不承担保证责任。案件受理费3430元，减半收取1715元，由被告王某2、秦某负担。二审中，被上诉人提交张某2、齐某所在单位出具的证明，证明张某2一直在山丹李桥供电所工作，并担任台区经理。齐某一直在山丹公安局工作，并担任治安管理大队大队长。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人山丹农商银行于2018年4月20日、2019年4月22日在《甘肃法制报》上刊登公告要求被上诉人张某2、齐某承担担保责任，是否构成在保证责任期间内向被上诉人主张权利的问题。保证合同是保证人和债权人约定，在主债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。由保证人系为他人负责这一特点所决定，保证合同依法成立并不意味着在债权人和保证人之间建立了真实的保证债权债务关系，保证合同的成立仅为债权人设立了要求保证人承担代偿责任的期待权。保证责任是否真正产生，一方面取决于主债务人是否依约清偿债务，同时还取决于债权人是否在保证期间内依法定方式向保证人主张了权利，这也是保证债务为或然债务的理由所在。从法律制度发生史的角度，保证期间系为维护保证人利益而设，其正当化的基础在于诚信原则和公平理念，所追求的目的是避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态或长期处于随时可能承担责任的不确定状态。因此，在主债务履行期限届满后，如果主债务人不履行债务，保证期间是债权人能够向保证人主张权利的最长期限，如果债权人未在保证期间内依法主张权利，保证期间的经过将产生消灭保证责任的法律效果。因债权人是否在保证期间内依法向保证人主张权利，直接决定了债权人和保证人之间的债权债务关系能否真正建立，对双方当事人的基本民事权利存在重大影响，必须严格遵守法律文本可能的文义射程，对这一问题加以评判。关于保证期间内债权人向保证人主张权利的方式，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款、第二十六条第二款之规定：在一般保证，债权人必须以对主债务人提起诉讼或申请仲裁的方式要求主债务人承担责任；在连带责任保证，债权人必须“要求保证人承担保证责任”。就债权人应当以何种方式“要求保证人承担保证责任”这一问题，《中华人民共和国担保法》第二十六条中“要求保证人承担保证责任”的表述与《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定诉讼时效中断情形所使用的“当事人一方提出要求”的意义相若，可以相互参照。最高人民法院民事审判第二庭于2002年11月22日在《对的答复》（〔2002〕民二他字第32号）中就这一问题统一过司法尺度。该答复函明确，债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收通知书”等，其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。根据上述答复意见，在连带责任保证中，债权人向保证人主张权利的方式，可以参照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条关于“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”之规定，认定债权人在保证期间内以提起诉讼、申请仲裁、采用直接、委托或公告送达清收通知书等方式向保证人主张权利，或者保证人自行认诺愿意承担保证责任的，都可以产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果。就公告送达方式的适用条件，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”。据此，债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利。这一前提要件表明，债权人要求保证人承担责任的意思表示，原则上必须由保证人实际受领或能够实际受领方能发生法律效力，只有在因保证人下落不明的原因导致无法受领的情况下，才能以公告送达这一拟制受领的方式主张权利。第二，公告的内容需有主张权利的意思表示。第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。本案中，被上诉人张某2、齐某在保证期间内，一直在其任职的单位正常工作，故本案中并不存在因下落不明导致债权人无法在保证期间内向其主张权利的情形，故上诉人以刊登公告的方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。故上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理3430元，由上诉人甘肃山丹农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赖 鹰审判员 宋 睿审判员 胡宏睿二〇二〇年十一月二十七日书记员 张玉芬【附本案适用的法律条文】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。窗体底端第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。