云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终1146号上诉人（原审原告、反诉被告）：玉溪恩昊信息技术有限公司，住所地：云南省玉溪市高新区抚仙路**。法定代表人：杜杨，经理。委托诉讼代理人：贾钢。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：青海大宋农业科技股份有限公司。。住所地：青海省湟中县多巴镇黑嘴村法定代表人：宋科，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：董明邦，四川树业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪恩昊信息技术有限公司（以下简称恩昊公司）因与被上诉人青海大宋农业科技股份有限公司（以下简称大宋公司）合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭于2020年11月3日公开开庭对本案进行了审理，上诉人恩昊公司的法定代表人杜杨及其委托诉讼代理人贾钢，被上诉人大宋公司的委托诉讼代理人董明邦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。恩昊公司上诉请求：一、请求撤销玉溪市红塔区人民法院作出的（2020）云0402民初619号民事判决，并依法改判支持上诉人一审提出的诉讼请求，驳回大宋公司一审提出的反诉请求；二、本案一审、二审案件受理费由大宋公司承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人提供的产品不是历史最低价，存在违约行为，却又无视上诉人是因被上诉人的违约行为而无法继续履约的事实，反而以上诉人未履约为由，认定上诉人主张的经济损失缺乏事实基础和相应依据，驳回上诉人主张经济损失的诉求属事实认定错误。此次直播经双方协商后于2019年10月29日签订《活动合作协议书》、2019年11月1日签订《活动合作补充协议书》。双方签订协议后，上诉人依约为被上诉人执行营销推广活动投入了大量的人、财、物，并于2019年11月2日为被上诉人的产品开展了营销活动。在履约过程中，上诉人发现被上诉人提供的产品销售价格并不是历史最低价，违反了“乙方应保证销售价格为90天内最低价格”的承诺，导致上诉人无法继续履约。上诉人认为被上诉人的违约行为属恶意违约，故上诉人依据《活动合作补充协议书》第7条的约定“如一方过错给对方造成损失，过错方需赔偿对方的损失，守约方可以单方面终止协议。”终止履行协议并要求赔偿上诉人最低可得利益100万元销售额的20%支付赔偿经济损失的主张是以实际损失为基础，充分考虑了双方履约情况、被上诉人恶意违约过错、双方缔约时对可得利益损失的预见及公平、诚信原则等综合因素提出的。一审法院驳回上诉人主张经济损失的诉求的认定与事实不符。二、一审法院判决由上诉人退还被上诉人活动报名费12万元无事实和法律依据。上诉人已按合同约定为该直播营销活动进行前期宣传、开播前工作等，实际付出了大量的人力、物力、财力。因被上诉人存在违反双方确认的营销产品历史最低价等情形造成合同无法顺利履行完毕。因直播营销产品的受众是广大的消费者，如上诉人继续履行合同将面临对直播经纪公司违约，销售商品损害消费者权益，造成上诉人严重经济损失的后果，故上诉人在发现被上诉人违约时及时通过微信聊天对产品价格、报名、审核等问题进行沟通协商，并向被上诉人发送活动报名链接，但被上诉人直到活动报名时间结束也未按规定时间申报活动。上诉人及时停止直播营销活动是为了避免给各方造成更大经济和严重社会后果的止损行为，一审法院判决全部退还报名活动费未考虑上诉人的前期履约情况以及被上诉人的违约情况，有失公允。被上诉人大宋公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。恩昊公司向一审法院起诉请求：一、判决解除双方2019年10月29日签订的《活动合作协议书》、2019年11月1日签订的《活动合作补充协议书》；二、判决大宋公司赔偿因违约给恩昊公司造成的经济损失20万元；三、本案因诉讼产生的相关费用由大宋公司承担。大宋公司向一审法院提出反诉请求：一、判令解除双方签订的《活动合作协议书》及《活动合作补充协议书》；二、判令恩昊公司退还大宋公司报名费12万元；三、判令恩昊公司赔偿大宋公司经济损失41000元；四、判令恩昊公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2019年10月29日，恩昊公司与大宋公司双方就大宋公司参与“百位明星名人为澳门回归二十周年点赞”活动并展开双方合作事宜协商一致后签订了《活动合作协议》约定：乙方（大宋公司）提供【大宋福】高原甄香菜籽油5L产品参与甲方（恩昊公司）承办的营销活动，乙方参加此次活动报名费为12万元，甲方另收取20%左右的销售佣金。2019年11月1日，双方又签订了一份《活动合作补充协议书》约定：乙方产品售卖时间为2019年11月11日，，地点为澳门甲方保证在本次活动中乙方产品的销售额达到100万元，如直播未达到约定的销售额任务，甲方应补播一场或按未完成销售额的比例退还报名费，即以活动报名费12万元与保证销售额100万元的比例退还，销售额以大宋福旗舰店直播链接实际成交金额为准；甲方以快手散打家族直播形式，通过“百位明星名人为澳门回归二十周年点赞”活动为乙方营销产品；乙方的佣金通过淘宝后台直接扣款；双方应严格遵守协议，承担各自的义务，在任何情况下不得损害对方的名誉，如由于一方的过错给另一方造成损失，过错方需赔偿对方的损失，守约方可以单方面终止协议；乙方应保证销售价格为90天内最低价格。同年10月29日，大宋公司通过网络转账向恩昊公司支付了报名费12万元。在合同履行过程中，恩昊公司通过“店侦探”网站发现大宋公司参与活动的同款产品历史最低价为58元，而大宋公司提供活动的销售售价是74.8元。为此双方通过微信聊天对产品价格、报名及销售额等问题进行了沟通协商，但未能达成一致意见，故双方未签订正式合同。恩昊公司于2019年11月11日向大宋公司发出了《告知函》，认为：“1、贵方存在隐瞒历史最低价格的行为，计90天内历史最低价格并非申报价格74.8元；2、贵方未在规定时间内申报活动，属于自动放弃行为，对我方以及主办造成严重后果。”随后，恩昊公司停止了对大宋公司产品的直播营销活动。双方对涉案纠纷协商未果，恩昊公司提起诉讼。本案在审理过程中，恩昊公司认同其诉请解除的合作协议履行期限已经到期，为此，其申请撤回了第1项诉讼请求，大宋公司也申请撤回了第1项反诉请求。双方当事人在本案审理过程中，分别撤回各自的部分诉讼请求，并不违反法律规定，予以准许。一审法院认为，恩昊公司与大宋公司签订的《活动合作协议书》及《活动合作补充协议书》是双方在平等自愿的基础上签订的，合法有效。对于本诉部分：恩昊公司主张大宋公司违反协议约定，提供给其参加直播营销活动的产品销售价格不是历史最低价有相关证据证实，大宋公司的此行为违反了“乙方应保证销售价格为90天内最低价格”的承诺，由此可见，大宋公司存在一定的违约行为。根据双方签订的《活动合作补充协议书》第7条的约定“如由于一方的过错给对方造成损失，过错方需赔偿对方的损失。”恩昊公司要求大宋公司按照双方约定的销售额100万元的20%赔偿经济损失，但恩昊公司至始未对大宋公司的产品进行直播，大宋公司并未因此有成交金额，故恩昊公司主张的损失计算方式缺乏事实基础，因其主张的经济损失没有相应依据，故不予支持。对于反诉部分：双方在《活动合作补充协议书》中约定“甲方保证在本次活动中乙方产品的销售额达到100万元，如直播未达到约定的销售额任务，甲方应补播一场或按未完成销售额的比例退还报名费，即以活动报名费12万元与保证销售额100万元的比例退还，销售额以大宋福旗舰店直播链接实际成交金额为准；”由于恩昊公司至今未直播营销大宋公司提供的产品，并没有产生销售额，故恩昊公司按约定应将全部活动报名费退还大宋公司，对大宋公司要求恩昊公司退还12万元活动报名费的反诉请求，予以支持。大宋公司诉请的经济损失41000元无相关证据证实，因其自身也存在违约行为，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、驳回原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司的诉讼请求；二、由反诉被告（原告）玉溪恩昊信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内退还反诉原告（被告）青海大宋农业科技股份有限公司报名费12万元；三、驳回反诉原告（被告）青海大宋农业科技股份有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费4300元，减半收取计2150元，由原告（反诉被告）玉溪恩昊信息技术有限公司负担1075元，被告（反诉原告）青海大宋农业科技股份有限公司负担1075元；反诉案件受理费7040元，减半收取计3520元，由反诉原告（被告）青海大宋农业科技股份有限公司负担896元，反诉被告（原告）玉溪恩昊信息技术有限公司负担2624元”。二审中,上诉人恩昊公司向本院提交了以下五组新证据：第一组：《关于商请作为“百名明星名人为澳门回归祖国20周年点赞”活动指导单位的函》、《关于商请支持“点赞澳门”系列活动的函》、《关于同意作为“百名明星名人为澳门回归祖国20周年点赞”活动指导单位的复函》、《授权书》；第二组：杜杨与大宋公司的工作人员王启德的微信聊天记录两份；第三组：“青海油”微信聊天记录和散打直播异常沟通群的钉钉的聊天记录；第四组：微信聊天记录以及逾重行李票；第五组：“点赞澳门”活动的宣传页，微信聊天记录、直播活动流程安排。大宋公司未向本院提交新的证据。对于恩昊公司提交的上述五组新证据，经质证，大宋公司对第一组、第二组证据的真实性不予认可，对第三组、第四组、第五组证据的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，故本院对恩昊公司提交的第三组、第四组、第五组证据的真实性予以确认，对第一组、第二组证据，本院结合本案案件事实综合予以评判。对于原审认定的事实，各方当事人均未提出异议，故本院予以确认。另查明，二审中，双方当事人均表示虽然在2019年11月11日前，恩昊公司向大宋公司提出其提供的直播价74.8元高于大宋公司在约定期限内的历史销售价格，但经过双方协商，双方已达成一致按照大宋公司提供的直播价74.8元进行直播，但2019年11月10日下午6点左右，恩昊公司将2019年11月11日的直播报名链接发送给大宋公司后，大宋公司未能在2019年11月10日零点前完成报名，后恩昊公司向大宋公司发送告知函，2019年11月11日，大宋公司产品未能直播。结合双方诉辩主张，本院认为，双方二审的争议焦点为：1、在合同的履行中，大宋公司是否存在违约行为？2、恩昊公司要求大宋公司赔偿其经济损失20万元的主张是否成立？恩昊公司是否应退还大宋公司报名费12万元？对于问题1，虽然一审中，恩昊公司主张大宋公司存在违反提供的产品直播价需为其销售历史最低价的约定的违约行为，但二审中，双方均认可在直播前，就直播价格问题，双方已协商达成一致，以大宋公司提供的直播价格74.8元进行直播，故对直播价格应视为双方达成新的合意，不应认定大宋公司对此存在违约行为，一审对该事实认定不当，本院予以纠正。对于最终造成未能够在约定时间即2019年11月11日进行直播的原因，虽然恩昊公司称系由于大宋公司未能在2019年11月10日零点前完成报名造成，但对于报名链接及报名事项恩昊公司仅系通过微信方式督促，但对于具体报名流程以及报名时间、未能如期报名的后果双方并未明确约定，恩昊公司也未明确书面告知，而大宋公司在恩昊公司通过微信方式发送链接并督促报名后依然未在2019年11月10日零点前完成报名，故双方均存在过错，均应对未能按约进行直播的后果承担相应的责任。对于问题2，按照如上分析，由于大宋公司对合同未能履行亦存在过错应承担部分的过错责任，但由于恩昊公司未能提供证据证实其实际遭受的损失，而对其主张的以合同约定的100万预期销售额的20%为基础计算的损失20万元，其也未提供充分证据证实如按约直播实际可达到的销售额，故对其主张本院不予支持。对于大宋公司主张退还的12万元报名费，由于恩昊公司与大宋公司在《活动合作补充协议书》中明确约定“甲方（恩昊公司）保证在本次活动中乙方（大宋公司）产品的销售额达到100万元，如直播未达到约定的销售额任务，甲方应补播一场或按未完成销售额的比例退还报名费，即以活动报名费12万元与保证销售额100万元的比例退还，销售额以大宋福旗舰店直播链接实际成交金额为准”本案中，因恩昊公司至今未直播大宋公司提供的产品，并无销售额产生，故恩昊公司按约定应将全部活动报名费12万元退还大宋公司。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决虽然存在部分事实认定不清，但适用法律正确，应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人玉溪恩昊信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴仟审判员  刘惠审判员  方芳二〇二〇年十一月二十日书记员  顾维