湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2230号上诉人（原审被告）：湖南启辉建筑工程有限公司，住所地湖南省衡东县洣水镇创大东路。法定代表人：邓细启，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：包红艳，湖南居安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘星宇，湖南居安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋福喜，男委托诉讼代理人：江辉，湖南雁京律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宏，湖南雁京律师事务所律师。原审被告：刘世明，男，1980年11月22日出生，汉族，住湖南省衡阳县井头镇井头村刘大屋组**。上诉人湖南启辉建筑工程有限公司(以下简称启辉公司)因与被上诉人蒋福喜、原审被告刘世明建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。启辉公司上诉请求：撤销一审判决，驳回蒋福喜的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由蒋福喜承担。事实和理由：本案工程款单价按照238元的标准下浮20元/平方米即218元/平方米计算具有合法依据；原审法院认为应按照238元/平方米计算总工程款的理由不成立；蒋福喜有部分工程未完工便擅自退出，未完工工程系原审被告刘世明另行找人继续完成，该部分工程款应当核减；刘东华向刘世明借支150000元工资，约定由蒋福喜偿还，一审法院应当一并处理；蒋福喜在刘世明处借款6000元等款项应当予以核减；启辉公司无须返还300000元质量保证金，无须支付延迟履行利息。蒋福喜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蒋福喜向一审法院起诉请求：1.判令启辉公司支付蒋福喜工程款600000元，退还保证金300000元，二项合计900000元；2.判令启辉公司以600000元为基数，从2015年1月1日起按年息6%向蒋福喜支付延迟履行利息；3.判令启辉公司刘世明对上述债务相互承担连带责任；4.本案全部诉讼费用由启辉公司与刘世明承担。一审法院认定事实：2011年6月23日，刘世明(为甲方)与案外人刘东华(为乙方)签订一份《施工承包协议》，双方经协商后，甲方就衡阳市蒸湘区蒸湘雅郡第六标段工程采用包工包机具及周转材料的方式承包给乙方，双方约定“该工程的质量目标为市优质工程标准，乙方在施工过程中必须严格按照施工图纸、变更联系单、会审纪要及施工规范为准则。高标准、严要求、确保本工程、本工种的各道工序达到优质标准……。若乙方在施工过程中出现严重的质量问题而影响优质评定，甲方有权随时终止合同并对乙方进行处罚5000元/次。”双方约定：“结算依据按湖南省定额规定计算建筑面积，楼房按238元/平方米为单价(不含税金)进行结算，市优标准按以上单价计算。达不到市优标准以上单价下浮20元/平方米，乙方在施工过程中不得以任何理由提高单价，否则视为违规。”“……外架拆除基本具备施工验收条件后支付至工程款的90%。施工验收合格后1个月付至工程款的97%。一年满后无质量问题付清全款”。“签订合同时，乙方须交纳工程进度质量保证金，每栋号壹拾万元整。二层完成后退保证金25%，四层完成退至40%，主体封顶退至80%，外架拆除且具备验收条件后保证金全部返还完毕。”双方约定：“甲方承包给乙方，乙方不得以任何理由和借口转包或分包。如有转包或分包情况，一经发现，甲方有权将乙方清退出场。如乙方中途自动退场，甲方不支付任何费用……”。双方还就泥工、木工、钢筋工、架子工的责任承包形式和范围以及从开工到竣工过程中的所有机械设备、工具及劳保用品的提供、付款方式、工期要求、如何文明施工、违约与罚款及其他均作出了约定。2011年6月23日即同日，案外人刘东华(为甲方)与蒋福喜(为乙方)就上述工程第六标段21#、24#、25#共计三栋楼房的施工又签订了一份《工程施工合作协议》，双方约定：“工程质量：本项目的单位工程质量为市优质(优质二字被手写涂抹，被手写改动为合格)工程标准……”。双方约定：“本工程由甲方(代表双方)与工程大包单位签署合同，工程款项由甲方申请、领取工程款，并按照双方合作协议及时支付给乙方。具体为：本工程乙方应得工程款为223元/建筑平米，其中建筑平米以大包单位根据湖南省建筑面积计算规则确定的建筑面积。（用手写添加：‘不包括水电工工资’）。结算单价：市优标准按以上单价计算。达不到市优标(优标二字被手写涂抹，被手写改动为合格)准以上单价下浮20元/平方米。乙方在施工过程中不得以任何理由提高单价，否则视为违约，甲方有权终止本合作协议，造成的损失由乙方负责。”双方还就泥工、木工、钢筋工、架子工的责任承包形式和范围以及从开工到竣工过程中的所有机械设备、工具及劳保用品的提供、付款方式及乙方须交纳质量保证金、工期要求、如何文明施工、材料及工具、双方责任、违约与罚款及其他均作出了约定，上述约定中，除增加了如何文明施工的规定、材料及工具、双方责任等约定之外，其他约定与之前签订施工承包协议基本一致(即刘世明与刘东华所签协议)。2011年6月25日，蒋福喜通过银行转账方式向刘世明的账号内转账300000元。2011年11月1日，刘世明代表启辉公司蒸湘雅郡项目部与案外人刘东华等人签订了一份《补充协议》，协议约定：“鉴于目前工程的实际情况，保证工程进度、质量达到一个新的台阶，因此特签订如下补充协议：1.于2011年12月20日完成主体封顶(坡屋顶砼浇筑)；2.质量达市优良(优良二字被手写改动为合格)工程验收标准”；3.按期保质完成任务，按栋奖励五千元/栋；4.否则罚款五千元/栋(或者五百元/天栋中的最大值)；5.不能保证完成任务，做自动退出处理。”该协议落款处盖有湖南启辉建筑工程有限公司衡阳蒸湘雅郡工程第六标段项目部的印章，刘世明在印章处签名，案外人刘东华在21#、24#、25#楼班组栏内签名，并签署同意按期完成。同时还有19#、22#、20#、23#楼班组代表在协议栏签署意见。2012年2月18日，案外人刘东华(甲方)与蒋福喜(乙方)签订了一份中(终)止合同协议，协议显示：“刘东华共领取工程款1703000元，实付1664300元，二项相抵为35700元。刘东华从刘世明处借150000元年前发工资，由蒋福喜偿还(实为蒋福喜支付给刘东华的转让费)，刘东华付10000元利息，其余由蒋福喜承担。刘东华年前代付工资50000元，蒋福喜还给刘东华，上述款项相抵后蒋福喜应支付刘东华154300元(150000元+50000元-35700元-10000元)，该款项支付后，双方中(终)止协议，刘东华所有权利和义务自动由蒋福喜承担(限蒸湘雅郡项目)，后续发生任何事件与刘东华无关，刘世明作为见证人在该协议上签了名”。2012年11月1日，蒋福喜在蒸湘雅郡21#、24#、25#楼施工承包合同结算建筑面积计算表承包人确认一栏签了名，该面积计算表显示，21#、24#、25#楼面积合计15607.6平方米。自2011年9月24日至2014年1月29日，刘世明共计向蒋福喜、刘东华等人支付21#、24#、25#楼工程款、民工工资等款项共计3172116元。蒋福喜在案涉工程项目竣工验收交付后，多次催促刘世明结清余款均未果。2017年6月30日，衡阳市建设工程质量监督站出具了工程名称为蒸湘雅郡(六标段)19#至25#楼，监督登记号为430501201300050059，报告编号为9192017033的建设工程质量监督报告，报告显示：该六标段七栋楼工程造价27656100元，工程开工时间为2011年8月8日，竣工验收时间为2016年1月29日，施工单位为湖南启辉建筑工程有限公司。质量评价显示：该六标段七栋楼的房屋地基、基础主体结构和市政基础设施的质量状况及测试检测情况评价为参建各方责任主体单位能按照有关规范、技术标准规定的验收项目、验收程序对地基基础、主体结构进行验收，验收结论均为合格。通过日常监督检查、巡查、抽查，工程实体质量与各质量责任主体单位的验收结论相符。各功能性指标试验结果，经检查，符合相关规范规定的要求。工程竣工验收的情况显示：建设单位能按照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》要求的验收人员、验收程序组织验收，验收结论为合格。监督站审核意见为：经审核，该工程质量监督资料基本完整，质量监督情况基本属实……。2019年10月18日，蒋福喜单方委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司对案涉蒸湘雅郡第六标段21#、24#、25#栋工程的劳务分包进行工程造价鉴定，该公司于2019年11月6日出具兴泰基鉴字[2019]第046号司法鉴定意见书，鉴定结论为：蒸湘雅郡第六标段21#、24#、25#栋的劳务分包鉴定造价为4224108.4元【单价按238元/平方米×15607.8平方米=3714656.4元，同时包含第一层变更主体增高(由原3.6米增高至4.8米)73652元、变更粉刷(变更增加高度部分的内外粉刷)58000元、工棚7500元、变更线条、贴砖(变更增加高度部分的外墙贴砖和线条)1850米×38=70300元以及蒋福喜交纳的押金300000元】。另查明，2011年8月12日，蒋福喜个人出具证明显示：“蒋福喜与蒸湘区建旺架材租赁部签字的建筑器材租赁合同所发生的一切经济纠纷与湖南启辉建筑有限公司第六标段无关”。2012年12月24日，本院受理黎建庭(建旺架材租赁部经营者)诉湖南启辉建筑工程有限公司、蒋福喜建筑设备租赁合同纠纷一案，经本院审理后于2013年4月8日作出(2013)衡蒸民二初字第2号民事判决，判决湖南启辉建筑工程有限公司归还黎建庭钢管、扣件或按合同约定赔偿建筑器材损失34888.5元、湖南启辉建筑工程有限公司支付黎建庭建筑器材租金232850元、湖南启辉建筑工程有限公司支付黎建庭违约金57953.2元，共计325691.7元。2012年11月15日，刘世明与宁国达成调解协议，因宁国在蒸湘雅郡第六标段21#楼施工过程中意外跌落，刘世明一次性补偿宁国人民币84000元。2012年7月2日，陈飞东因在蒸湘雅郡项目从事工作时被升降机压伤将湖南启辉建筑工程有限公司起诉至该院，因双方自愿达成调解协议，该院于2012年11月16日作出(2012)衡蒸民一初字第241号民事调解书，启辉公司于2012年12月17日前赔偿陈飞东残疾赔偿金、误工费等各项损失合计65000元(不含启辉公司已支付的医疗费54910.98元)。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同是指承包人进行工程施工建设，发包人支付相应价款的合同。根据我国合同法第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。启辉公司作为蒸湘雅郡第六标段承包人应当自主完成工程主体结构施工，不应将工程分包给不具备相应资质的自然人，分包单位也不应将其承包的工程再分包。结合本案，本案刘世明作为启辉公司蒸湘雅郡第六标段项目负责人，通过与刘东华签订《施工承包协议》的方式将工程分包给不具备相应资质的自然人即刘东华承包，刘华东又通过与蒋福喜签订《工程施工合作协议》的方式将其承包的工程再分包给不具备相应资质的自然人即蒋福喜。该两份协议因违反我国合同法和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等强制性规定，应认定为无效。本案签订的二份建设工程施工合同虽然无效，但通过归纳蒋福喜、启辉公司双方的争议焦点，可从以下几个方面对本案分别作出处理：一、关于启辉公司是否应向蒋福喜支付剩余工程款以及支付多少的问题。本案中案涉二份建设工程施工合同虽然无效，但启辉公司的蒸湘雅郡第六标段项目负责人刘世明在2012年2月18日刘东华与蒋福喜签订的终止合同协议中，作为见证人签字，对本案案涉楼栋工程的实际施工人为蒋福喜的情况是完全知情的，且其在庭审中认可已陆续支付蒋福喜等人工程款3172116元，实际上已经追认了蒋福喜等人的实际施工行为，故作为该案承包人的启辉公司应当向案涉楼栋工程实际施工人的蒋福喜支付剩余工程款。在双方对案涉楼栋总面积为15,607.6平方米均予以确认的情况下，对工程单价的认定成为计算本案还应支付多少剩余工程款的关键。该院经审查认为，工程单价应按照238元/平方米计算总工程款并据此核定剩余工程款。理由如下：首先，盖有湖南启辉建筑工程有限公司蒸湘雅郡项目部印章的补充协议己经确认工程质量达市合格工程验收标准，该补充协议是对前述所签的二份协议关于结算单价的变更。第二，我国住房城乡建设部关于发布编号为GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》的国家标准，国家对工程质量验收标准只规定了合格与不合格二个标准，前述二份协议约定所依据的相关法规已被废止，现标准已删除关于优良标准的规定，故案涉二份协议关于工程质量未达优良标准，应将单价下浮20元/平方米的约定无效。第三，根据我国相关法律和行政法规的规定，决定工程质量的因素包括勘察、设计、施工、监理、建筑材料和设备等等，每一环节均环环相扣，缺一不可，换言之，需对工程质量负责的单位绝不仅仅是工程施工这一个环节，故前述二份协议作为承包人要求实际施工人必须达到优良工程验收标准并按该标准计算工程单价的约定，对实际施工的蒋福喜来说显失公平。综上，根据启辉公司确认的补充协议，案涉楼栋施工承包合同结算建筑面积计算表及建设工程质量监督报告，并结合湖南兴泰工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见作为参考，确定案涉楼栋的工程总价款为3714608.8元(15607.6平方米×238元/平方米)，该鉴定意见还对新增工程量作出认定，确定价款为209452元【即下述工程量之和：第一层变更主体增高(由原3.6米增高至4.8米)73652元、变更粉刷(变更增加高度部分的内外粉刷)58000元、工棚7500元、变更线条、贴砖(变更增加高度部分的外墙贴砖和线条)1850米×38=70300元】，因该新增工程量未经双方对账确认，且系蒋福喜单方委托鉴定，程序违法，故对该部分鉴定意见，依法不予采纳。根据本案另查明的事实显示，启辉公司已经为蒋福喜代为支付建筑器材赔偿损失、建筑器材租金及违约金共计325691.7元，蒋福喜出具证明承诺该款项与启辉公司无关，应从启辉公司向蒋福喜支付的剩余工程款中予以扣除。启辉公司应向蒋福喜支付的剩余工程款为216801.1元(总工程款3714608.8元-己付工程款3172116元-垫付的款项325691.7元)。故蒋福喜要求启辉公司支付剩余工程款的诉请，该院予以部分支持，超出部分，因无事实和法律依据，予以核减。至于本案查明的案外人刘东华与蒋福喜签订无效转包协议并收取转让费的事实以及刘世明、启辉公司为宁国、陈飞东垫付医药费、残疾赔偿金、误工费等经济损失的事实，因与本案的处理没有直接关联性且未有足够证据证明宁国、陈飞东二人系蒋福喜所雇佣，故相关权利人可以通过协商或起诉另行主张自己的合法权利。二、本案剩余工程款是否应当计算利息，如何计算及利息从何时起算的问题。建设工程施工合同虽然无效，但欠付工程款能否计算利息应当根据双方当事人的过错来决定。该院经审查认为，案涉二份转包协议均对工程款的付款方式予以了明确约定：“外架拆除基本具备施工验收条件后支付至工程款的90%。施工验收合格后1个月付至工程款的97%。一年满后无质量问题付清全款”，结合本案并参照该约定，启辉公司在外架拆除基本具备施工验收条件后已支付了工程款的90%，即3343147.92元(3714608.8元×90%，启辉公司己付工程款3172116元与垫付的款项325691.7元之和3497807.7元大于该金额)，启辉公司本应在2016年1月29日案涉楼栋竣工验收合格之日后一个月内即2016年2月29日付至97%，在满一年即2017年1月29日无质量问题付清全部剩余工程款，但经蒋福喜多次催促结算，启辉公司并未结算支付，故根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》简称九民纪要规定，启辉公司应当分别从利息起算之日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率与2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，分段承担其因迟延支付工程款而给蒋福喜所造成的利息损失，即从2016年2月29日起算的未付款项本金基数为105362.836元(具体计算公式为：3714608.8元×97%-己付款项3497807.7元)；从2017年1月29日起算的未付款项本金基数为111438.264元(具体计算公式为：3714608.8元-3714608.8元×97%)。蒋福喜要求启辉公司支付延迟履行利息的诉请，该院按上述计算标准部分予以支持，超出部分，因无事实和法律依据，不予支持。三、关于本案刘世明收取的300000元质量保证金是否应当返还的问题。建设工程施工合同认定无效后，缴纳的质量保证金是可以返还的财产，应当予以返还且返还质量保证金并不意味着实际施工人免除质量保证责任，如果案涉工程在质量保证期间发生质量问题，其必须承担法律责任。一审法院认为，刘世明作为启辉公司案涉工程的项目负责人收取300000元质量保证金，是代表启辉公司的职务行为，刘世明作为自然人是无权对外收取任何质量保证金的，且案涉二份协议也约定了质量保证金的缴纳和退还方式，在案涉工程外架拆除且具备验收条件后保证金应全部返还完毕。故蒋福喜要求启辉公司返还300000元质量保证金的诉请，有事实和法律依据，该院予以支持。四、关于本案刘世明是否与启辉公司承担连带责任的问题。合同相对性规则是合同纠纷审理中必须严格遵循的基本原则。本案虽是刘世明以个人名义与他人签订施工承包协议，但经补充协议加盖启辉公司项目部印章可知，启辉公司对刘世明以个人名义签订的施工承包协议是知情的也是认可的，刘世明也无权以个人名义对外签订施工承包协议，其签订协议的行为是对外代表启辉公司的职务行为，故向实际施工人蒋福喜支付剩余工程款及利息并返还质量保证金的合同主体只能是启辉公司，蒋福喜要求刘世明与启辉公司相互承担连带责任的诉请，于法相悖，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百六十九条第一、二款、第二百七十二条第三款、第二百七十九条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十六条、第二十八条、第二十九条第一、三款，《建设工程质量管理条例》第三条、第十六条第一、三款、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湖南启辉建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告蒋福喜支付剩余工程款216801.1元，其中的105362.836元以该金额为基数，从2016年2月29日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起至该款项实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；其中的111438.264元以该金额为基数，从2017年1月29日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起至该款项实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；二、被告湖南启辉建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告蒋福喜返还质量保证金300000元；三、驳回原告蒋福喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8968.01元，由被告湖南启辉建筑工程有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。启辉公司提供的合同书及付款发票等中的当事人未出庭作证，无法核实其真实性，本院不予采信；启辉公司提供的蒋福喜未完成工程汇总表系启辉公司单方面制作，不能达到其证明目的，本院亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案争议的工程单价应如何确定的问题，2011年11月1日签订的《补充协议》已经确认工程质量达市合格工程验收标准，该协议盖有湖南启辉建筑工程有限公司蒸湘雅郡项目部印章，是对之前所签的二份协议关于结算单价的变更。同时，我国住房城乡建设部关于发布编号为GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》的国家标准，国家对工程质量验收标准只规定了合格与不合格二个标准，现标准已删除关于优良标准的规定，故案涉二份协议关于工程质量未达优良标准，应将单价下浮20元/平方米的约定无效，案涉工程单价应按照238元/平方米计算。关于蒋福喜是否存在未完成的工程量，是否应当核减未完成的工程量的问题，案涉工程已经竣工验收为合格工程，启辉公司未提供证据证明因工程质量不合格而请他人返工或因质量不合格而支付返工费用，故对启辉公司请求核减未完成工程量的主张，本院不予支持。关于启辉公司主张应当从工程款中核减的其他费用，如蒋福喜从刘世明处借款6000元、欠烟酒款10000元、花费的返工费98000元、与黎建庭产生纠纷的其他费用、雇用人员医疗费及其他损失费用，因启辉公司未提供任何证据予以证明，本院不予支持。关于300000元保证金是否应予退还的问题，案涉二份协议约定了质量保证金的缴纳和退还方式，在案涉工程外架拆除且具备验收条件后保证金应全部返还完毕，启辉公司主张案涉工程存在质量问题，花费返工修复费用98000元和已经超额支付工程款没有事实和法律依据，一审判决启辉公司返还300000元保证金，并无不当。工程款利息应当从应付工程款时开始计算，案涉二份转包协议均对工程款的付款方式予以了明确约定：“外架拆除基本具备施工验收条件后支付至工程款的90%。施工验收合格后1个月付至工程款的97%。一年满后无质量问题付清全款”，故一审法院确定启辉公司应当分别从利息起算之日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率与2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，分段计算其应支付给蒋福喜的利息损失，并无不当，启辉公司关于其不应支付利息的请求无法无据，本院不予支持。综上所述，湖南启辉建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人湖南启辉建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年十一月二十七日法官助理  王 婷书 记 员  刘婉君