黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民再100号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：双鸭山市金春建筑工程有限公司，住所地双鸭山市尖山区三马路东段。法定代表人：王兴华，该公司董事长。委托诉讼代理人：董明义，男，1974年10月18日出生，汉族，该公司项目经理，住双鸭山市尖山区。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：黑龙江汇能达电力工程有限公司，住所地双鸭山市尖山区六马路福园小区。法定代表人：沈德林，该公司经理。委托诉讼代理人：郝琭琭，女，1970年12月25日出生，汉族，该公司股东，住双鸭山市宝山区。委托诉讼代理人：郝帝，女，1985年8月24日出生，满族，该公司法务，住双鸭山市尖山区。申诉人双鸭山市金春建筑工程有限公司（以下简称金春公司）因与被申诉人黑龙江汇能达电力工程有限公司（以下简称汇能达公司）建设工程合同纠纷一案，不服双鸭山市中级人民法院（以下简称双鸭山中院）（2017）黑05民终390号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2019]23000000423号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）黑民抗230号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员张鹏宇、张家玮出庭。申诉人金春公司的委托诉讼代理人董明义，被申诉人汇能达公司的委托诉讼代理人郝琭琭、郝帝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，双鸭山中院（2017）黑05民终390号民事判决适用法律确有错误且认定事实的主要证据未经质证。理由如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，汇能达公司与金春公司签订“电照工程施工合同”后开始施工，因客观情况发生变化，合同无法继续履行，双方未就汇能达公司已完成的工程量进行结算。汇能达公司主张金春公司给付欠付的工程款，应提供相应的施工工程量证据，来确定已完工部分工程量对应的工程款数额。判决依据金春公司与工程投资方(棚改办)之间的合同履行行为来确定案涉工程款的给付，不符合客观实际，属适用法律确有错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；(二)涉及身份关系的；(三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”第一百零三条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。”本案中，双鸭山市尖山区人民法院（以下简称尖山法院）在重审本案过程中，依职权调取的证据为双鸭山市棚户区改造办公室（以下简称棚改办）于2017年3月22日出具的情况说明。该证据不属于法律规定范围内法院可依职权调取的证据，当事人亦未申请调取该证据。同时，重审开庭日期为2017年3月10日，棚改办出具情况说明的日期为2017年3月22日，该证据未在法庭上出示，未经双方当事人质证，但一、二审判决均以此作为认定案件事实的主要证据。因此，法院在当事人未申请的情况下，调取并非法律规定范围内可依职权调取的证据，且在证据未经质证的情况下将其作为认定案件事实的主要证据，属于适用法律错误。金春公司称，同意检察机关的抗诉意见。汇能达公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求再审法院依法维持原判。汇能达公司向一审法院起诉请求：判令金春公司给付工程款1,412,636.92元及利息；诉讼费由金春公司承担。尖山法院于2016年9月8日作出（2015）尖民初字第1067号民事判决：驳回汇能达公司的诉讼请求。2016年12月7日，双鸭山中院作出（2016）黑05民终788号民事裁定：一、撤销尖山法院（2015）尖民初字第1067号民事判决；二、本案发回尖山法院重审。一审法院重审认定事实：2011年4月9日，汇能达公司与金春公司签订“电照工程施工合同”约定：金春公司将其承建的双鸭山市南市区棚改工程11号地块4标段电照工程分包给汇能达公司，工程价款每平方米51元，金春公司按投资方拨付电气工程款的时间和金额向汇能达公司支付工程款。合同签订后，汇能达公司进行了施工。2013年11月至2015年，由于政府政策原因，工地没有继续施工。恢复施工后，汇能达公司施工至2015年7月撤出工地。在此期间，金春公司给付汇能达公司工程款2.3万元。根据汇能达公司申请，一审法院依法调取了在棚改办存档的金春公司上报给棚改办的2013年8月工程进度汇总表。该汇总表体现，截至2013年8月金春公司上报的电照工程款数额为1,435,636.92元。2017年3月22日棚改办出具“情况说明”体现：“截止2013年8月，金春公司上报的工程进度款，我办已全部给付完毕。”另查，诉讼过程中，金春公司表示，汇能达公司施工期间没有其他公司进行电照工程的施工。截至2015年7月，汇能达公司撤出工地时，棚改办拨付的电照工程款多于2.3万元。一审法院判决：金春公司于判决生效后十日内一次性给付汇能达公司工程款1,412,636.92元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，以工程款1,412,636.92元为基数，自2013年11月给付至该款履行完毕之日止）。案件受理费17,105元由金春公司负担。金春公司不服一审判决，上诉请求：撤销尖山法院（2017）黑0502民初41号民事判决，依法改判。二审法院认定事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为：金春公司与汇能达公司签订的“电照工程施工合同”真实有效，双方当事人应按合同约定履行各自义务。合同第三条对工程价款支付方式作了明确约定，即汇能达公司进入施工现场后，金春公司必须按投资方（棚改办）拨付电气工程款的时间和金额向汇能达公司支付工程款。现金春公司主张该工程款的给付应按实际施工量，在双方认可或第三方签字认可后给付。因该主张与合同约定不符，汇能达公司对此结算方式不予认可，故该主张不能成立。金春公司主张汇能达公司只进行了前期工程的预下，该工程仅占合同约定工程量的3%-5%，对此提交的“监理日记”复印件及证人证言，因该证据不具有证明力，不能证实其主张的事实。金春公司主张一审判决认定工程款为全部工程款但未提出相应证据证实，一审法院认定工程款仅为截止2013年8月工程款，并非全部工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,150元，由金春公司负担。本院再审期间，金春公司为证明其主张提交了三组新证据。证据一：棚改办出具的应付款明细账一组。意在证明：该明细账显示2013年8月，棚改办尚欠金春公司11号地块进度款1159万元，并非棚改办说的实时拨款。证据二：双鸭山市国庆电力安装有限公司（以下简称国庆公司）支票存根、进账单、龙煤集团双鸭山分公司付款凭证、国庆公司证明一组。意在证明：金春公司董明义施工队11号地块的27、28、29及35号楼商服部分在汇能达公司撤出工地后，与国庆公司签订施工合同，国庆公司重新下管线安装电表箱等，工程完工验收后董明义给付国庆公司工程款的证明。证据三：电照工程情况说明、收据一组。意在证明：金春公司刘晓东施工队11号地块30、31、32及35号楼商服部分在汇能达公司撤出工地后，刘晓东自己采购材料，组织人员穿管下线安装电表箱等，工程交工验收合格后人工费付款证明。汇能达公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性及关联性均有异议，该证据不符合法律规定的证据形式，与本案不具有关联性。本院认证意见，对证据一的真实性予以确认，但因该证据与本案待证事实不具有关联性，不予采信。证据二、证据三系复印件，无法核实真实性，且与本案待证事实不具有关联性，亦不予采信。本院再审中，组织双方当事人对一审法院于2017年3月22日调取棚改办“情况说明”进行了质证。金春公司对“情况说明”真实性有异议，汇能达公司无异议。经本院函询，棚改办于2020年7月31日函复本院：1.2017年3月22日“情况说明”是我单位出具。2.我单位出具的“情况说明”，依据我单位对金春公司拨款账，“情况说明”中，“截止目前我办已给付完毕”是指2017年3月22日对金春公司累计到2013年8月的工程进度款已拨付完毕。截止2017年3月，我单位拨付金春公司南市11号地块4标工程款40,171,808.93元。3.附件2所载的内容与我办存档内容一致。金春公司对棚改办函复质证意见为：1.2017年3月22日“情况说明”是棚改办出具，但对其所述事实有异议。2.请棚改办明确回复“情况说明”中，截止目前我办已给付完毕，是指2013年8月工程款给付完毕还是“情况说明”出具日期2017年3月22日给付完毕。本院认证意见，对棚改办2017年3月22日出具的“情况说明”予以采信。本院再审认为，本案的争议焦点为金春公司应给付汇能达公司案涉工程款数额如何确定问题。金春公司与汇能达公司签订的“电照工程施工合同”双方意思表示真实，合法有效，双方当事人均应依合同约定履行各自义务。依据“电照工程施工合同”第三条关于工程价款支付方式的约定，汇能达公司进入施工现场后，金春公司必须按投资方（棚改办）拨付电气工程款的时间和金额向汇能达公司支付工程款。鉴于双方对汇能达公司将案涉工程施工至2015年7月撤出工地的事实无异议，依据棚改办与金春公司共同制作并存档的《南市区11号地块四标2013年8月工程进度款拨付汇总表》，至2013年8月20日止，案涉工程电照工程已完成1,412,636.92元。棚改办出具的“情况说明”亦可证明截至2013年8月，金春公司上报的工程进度款，棚改办已拨付完毕。故原审判决金春公司将已经取得的截至2013年8月20日的案涉电照工程款项1,412,636.92元给付汇能达公司并无不当，本院予以维持。检察机关关于一审法院采信的相关证据未经庭审质证，即作为认定案件事实主要依据问题。经查，一审法院对该证据的认定程序存在违反法律规定的情形，检察机关意见有理，本院予以采纳。在再审中，本院组织双方当事人，对该证据进行了质证，并依法认证，对该证据予以采信。综上所述，原审判决适用法律虽有不当，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持双鸭山市中级人民法院（2017）黑05民终390号民事判决。本判决为终审判决。审判长  单一琦审判员  罗林成审判员  娄威巍二〇二〇年十一月二十日法官助理刘春芳书记员何莉萍