河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4845号 上诉人（原审原告）：清苑县省级粮食储备库，住所地保定市清苑区清苑货场西1000米。 法定代表人：孙立坡，主任。 委托诉讼代理人：史晓晖，河北达公律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北中硕建筑工程有限公司，住所地保定市盛兴西路**。 法定代表人：薛锁谦，经理。 委托诉讼代理人：赵迎广，项目部经理。 委托诉讼代理人：黄彦红，河北盛誉律师事务所律师。 上诉人清苑县省级粮食储备库（以下简称“省粮库”）因与河北中硕建筑工程有限公司（以下简称“中硕公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2019）冀0608民初1718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 省粮库上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人返还其收到的预付工程款140万元及资金占用期间的利息，或发回重审。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：双方依据招投标文件于2016年6月13日签订了关于建设清苑县省级粮食储备库8号、9号库的《河北省建设工程施工合同》，约定工期自2016年6月1日至2016年8月30日共90天。2016年6月15日，双方又签订了关于清苑县省级粮食储备库危仓老库维修改造工程的《河北省建设工程施工合同》，工程范围为粮食储备库外墙加固、粮仓彩钢屋面、粮仓地面、屋面改造工程及清苑县省级粮食储备库防水池及泵房安装工程；工期90天，自2016年6月15日至2016年9月13日。合同签订后至今，被上诉人针对本案涉及的8号、9号库建设项目除了搭建围挡以外根本没有进场施工，危仓老库维修改造工程虽然在上诉人无数次的催促下进行了部分施工，也是至今尚未完工。基于上述事实，一审判决存在以下问题：一、一审判决认定上诉人单方违约与查明的事实不符。一审已经查明合同签订后，上诉人及时向被上诉人预付了工程款140万元，交付了施工场地，具备了可以进场的条件。而被上诉人截止到起诉前，除了将场地围挡（工程造价31,536.25元）以外，没有任何其他施工行为。不仅在合同约定的期限内没有进场施工，即使在2017年3月16日取得《施工许可证》后至起诉仍然没有进场施工，其已经以实际行为表明了拒不履行合同的态度，违约事实无可争辩。虽然在合同约定的开工日没有取得《施工许可证》，但并不足以构成被上诉人拒不按照合同约定进场施工的理由。即使按照被上诉人的说法，政府安监部门向其下达的《停工整改通知》针对的也不是8号、9号新库建设没有《施工许可证》的问题。施工许可制度属于《建筑法》对于施工程序的规定，根据《建筑法》第64条规定：“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”据此，即使因行政处罚造成停工也只能产生工期顺延的后果。不能成为被上诉人一直拒不进场施工的借口，被上诉人的行为才属于根本性违约。二、一审认定纳税款138738.74元系被上诉人的损失于法无据。根据《税务机关代开增值税专用发票管理办法（试行）》（国税发2004153号）第十二条：代开专用发票遇有填写错误、销货退回或销售折让等情形，按照专用发票有关规定处理。税务机关应按照增值税一般纳税人作废或开具负数发票的有关规定进行处理。退还增值税纳税人已缴的税款或抵顶下期正常申报税款。因此鉴于被上诉人根本没有进场施工收取的140万元应予退还。相应已缴税款应由税务机关退还，不应成为被上诉人的损失。三、一审判决认定被上诉人为了履行8号、9号库建设施工合同雇工26人，并闲置长达两个月，其中24人离开后留下两人继续看工地并实际支付农民工工资414,908.5元缺乏有效证据支持。客观上，被上诉人既没在8号、9号库的场地内施工，也没有存放任何设施，根本无需特意安排工人看守，其所述内容不属实。一审中，被上诉人一方以农民工身份出庭作证的人员在2016年6、7月份无论是否在工地都不可能存在等候进场的事实。被上诉人同时承建了两项工程，而另一项旧仓老库维修工程确实进行了部分施工，在同一个院内的另一个项目施工的情况下，被上诉人不可能闲置26个工人长达两个月，况且6、7月份正是抢收抢种农忙的季节。对这一主张，被上诉人除了让部分人员出庭所做的主观陈述外并没有提交其通过银行支付工资的客观交易凭证，同时也没有资金来源的佐证，更没有提交符合法定形式要件的工资表。根据2014年6月1日开始实施的《河北省农民工工资预储金管理办法》第六条：农民工工资必须按月足额通过银行发放，不得以其他方式发放。一审法院的认定不仅没有客观证据支持，且违背相关规定。四、一审判决认定并支持被上诉人主张的租赁设备费的内容与本案客观事实及证据不符。首先，对现场设备的描述与事实不符。一审判决在第17页证据分析中查明：“（2019）冀0608民初2609号民事判决尚未生效且与本案无关联性”却又在第19页直接认定：“经勘验被告租赁的建筑设备现在依然在现场存放，而旧库改造工程已完成多年。原告主张现场的设备是旧库改造用的设备法院不予支持”在（2019）冀0608民初2609号案件中，旧库改造是否完工是争议的最核心焦点。在查明该案未审结的前提下却直接认定“旧库改造工程已完成多年”该认定内容不仅前后矛盾，而且超出了本案的审理范围，属于对另一案件核心争议内容的直接认定，剥夺了上诉人在另一案件中的权利，该描述也不符合现场现状的情形。被上诉人截止到一审审理期间确实还有部分设施存放在施工现场，但存放地点不是在本案涉案的8号、9号库的现场，而是在被上诉人基于另一维修改造项目尚未完工的3号老库西侧，即旧仓老库4、5、6、7号维修的工地现场。8号、9号库的施工位置已经以围挡的方式形成了独立的空间，位于**老库的东侧，中间不仅隔着东西宽至少40多米的3号老库、还隔着一条通道。如果是用于8号、9号新库建设而租赁的设备不可能不就近放在新库工地范围内却放到另一个项目工地。该表述显然与事实不符。再有，被上诉人也没有提交能够证实实际支付该项费用的银行流水及有效票证。一审法院对租赁设备费的认定证据不足。五、鉴于被上诉人违约的事实，上诉人为了全面反映案件事实，主动申请了对被上诉人搭建的围挡的造价，一审法院却将鉴定费3000元判定由上诉人承担。显失公允。综上。一审判决事实不清，证据不足，认定内容与事实不符，且超出审理范围，对另一未结案件的事实做出了认定，应予纠正。 中硕公司答辩称，一审认定事实清楚，但是对于租赁费的认定显失公平。1．老库工程维修已经完工，对方陈述不实；2.粮库2017年3月16日才取得施工许可证，距离合同签订日已经过去了九个月，取得许可证后因为原材料大幅上涨，原合同价格已远远不能完成施工，双方多次对价格进行协商，但是由于对方频繁更换法人，价格一直没有确定，又因为粮库不能按要求配备环保除尘设施，被安监部门下达停工整改通知书，这些都是因为对方违约造成的，所以损失都应该由粮库负责；3．关于税款问题，中硕公司多次咨询税务部门，所交税款不能退款，对方要是有能力从税务机关退款，中硕公司愿意协助；4．关于人工问题，粮库可能不了解现在的农民工现状，农民工不是多到召之即来挥之即去，农村的耕种也早实现了全机械化作业，农忙时不需农民工回家收获，家里老弱病残就能看着把粮食收了，因为农民工难招，所以新仓建设早就提前找好了工人，虽然施工许可证还没有完成，这些工人已经进场做开工前的准备工作，三通一平、除草、清理垃圾，因为没有正式施工所以只付工人一半的工资，因为施工许可证迟迟办不下来，中硕公司也只坚持了两个月，就只好让工人们解散，只留下两个人看守现场，粮库上诉称场地内没有任何设施无需看守完全是在混淆是非，八九号现场是不能堆放任何杂物的，设备设施至今还在粮库堆放；5．关于农民工工资，对方称没有从银行发放没有银行流水是违法的，没有任何事实和法律依据，因为给农民工发放现金一直是惯例；6．关于设备租赁，根据中硕提供的航拍图，设备设施堆放在最方便、最合理的地方；7．关于设备租赁费，对方称没有合法票据，是因为该项目是挂靠在中硕公司，不走中硕公司的账目，工程还没有正式施工，所以没有正规票据这是客观事实，设备租赁至今必然会产生庞大的租赁费用，因为认定数额太低所以显失公平；8．关于鉴定费，因为是粮库主张鉴定，粮库又是违约方，自然应该由粮库付费。综上，粮库的上诉缺乏事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求。 中硕公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对基本事实已查清，适用法律正确，但对上诉人损失的认定显失公平。1、一审判决已查清的事实。2016年6月13日，上诉人与被上诉人签订了建设8、9号库的《河北省建设工程施工合同》，2016年6月14日，上诉人租赁了建设设备并到达施工现场，一审判决认定上诉人2016年6月14日进场。2017年3月16日，被上诉人才办妥施工许可证，此时已距离签订合同时间9个月。此时，由于物价大幅上涨，原合同价格已经远不能完成合同工程。2017年3月19日，清苑区建筑工程施工安全监督站给上诉人下发停工通知书，因存在安全隐患要求停下整改。但被上诉人一直不肯调整价格，追加预算，导致工程不能开工。根据上述事实、一审判决认定，按照合同约定，被上诉人已构成违约。此《河北省建设工程施工合同》解除的责任应归于被上诉人，合同解除给被告造成的损失由被上诉人赔偿。2、判决设备租赁费赔偿的数额显失公平。判决认定的租赁建筑设备费，从租赁之日到2016年12月31日租赁费169942元，明显过低。理由是在被上诉人迟迟未能办理开工许可证的情况下，被告应及时减少损失，将租赁的高保路口租赁站的建筑设备先行退租，不应任由损失扩大，故对2016年12月31日以后被告向高保路口租赁站缴纳的租赁费，法院不予支持。退租并非简单，因为设备数量众多，如果退租的话，单次搬运的人工和运费都要数万元，而且被上诉人一直在积极努力办理开工许可证，不能明确日期，现在看到是9个月办理完成，但当时不能确定。担心退租的费用会超过租赁费用，所以一直没有退租、并非上诉人未能及时减少损失。而且长久以来，被上诉人要求上诉人开工，只是因为调整价格问题拖延至今，所以一直未能退租。因此，判决租赁费至2016年12月31日明显过低。租赁费应从租赁日计算至2020年5月20日，判决解除合同之日。租赁费应为1246524元，不应该是169942元。综上，一审判决显失公平，应予以撤销，并依法改判。 省粮库答辩称，河北中硕建筑工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回。 省粮库向一审法院起诉请求：1、请求法院依法解除原、被告签订的清苑县库建设工程施工合同。2、请求法院依法判令被告返还原告预付工程款140万元及自2016年7月19日被告支付原告预付140万元工程款之日起到付清原告预付140万元工程款之日止，按中国人民银行同期同类两倍利率的预付工程款利息。3、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2016年6月13日，原、被告签订关于清苑县库建设的《河北省建设工程施工合同》，约定工期自2016年6月1日到2016年8月30日，共90天，合同造价4677663.3元。合同签订后，原告于2016年7月19日预付被告工程款140万元。被告于2016年7月14日向原告开具了100万、40万元两张税票，缴税额分别为99099.10元、39639.64元，共138738.74元。被告自2016年6月6日开始陆续雇佣赵新乐等26名工人进场等待施工，并于2016年6月14日从高保路口租赁站租赁管、扣件等建筑设备进场。被告在现场修建了围挡、放线的标志物，经河北恒辉工程造价咨询有限公司鉴定，出具工程造价鉴定意见书，工程造价鉴定结果为31536.25元，原告垫付鉴定费3000元。由于原告迟迟未能办理下来《施工许可证》，被告雇佣的赵新乐等26名工人等候到2016年7月底，按约定工资的二分之一支取了6、7月的工资，其中24人离开，赵新乐、徐金双二人留下来，继续看工地，从2016年8月到2019年7月，以上工人共支取工资数额为414908.5元。至2019年8月15日，被告向高保路口租赁站交纳租赁建筑设备费983114.47元。原告直到2017年3月16日才办理下来《施工许可证》。2017年2月17日清苑区人民政府发布［2017］23号文件，2017年3月21日清苑区人民政府、清苑区区委发布［2017］12号（第四条第三款），2017年3月，因环保问题，政府对建设单位提出了环保要求，要求施工企业，要达到政府部门的环保要求。2017年3月19日保定市清苑区建筑工程施工安全监督站给被告下发停工整改通知书，因被告存在无降尘措施等安全隐患要求被告停工整改。一审法院认为，原、被告于2016年6月13日所签的关于原告建设8、9号库的《河北省建设工程施工合同》，系原、被告双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，法院予以确认。现原告主张解除合同，被告同意，法院予以支持，原被告双方于2016年6月13日所签《河北省建设工程施工合同》予以解除。2016年6月14日被告租赁了建筑设备并运到了原告的施工地现场，2016年6月6日就已有工人签到，法院认定被告2016年6月14日已经进场。根据合同第8.3.1条约定，工程开工必须具备法律法规规定的开工条件，并已经领取了施工许可证。故原告应及时办理施工许可证，但原告2017年3月16日才办妥施工许可证，批准开工日期为2017年3月17日，该时间点已远超过工程完工日，且至此时情势与原来双方签合同时已发生很大变化。根据合同第13.1.1（1）条约定，13.1.2条约定，13.1.3条约定，法院认定原告违约。《河北省建设工程施工合同》解除的责任应归责于原告，合同解除给被告造成的损失由原告赔偿。被告合理损失法院认定包括以下几项：一、缴纳的税款138738.74元；二、修建的围挡、放线的标志物工程造价31536.25元；三、被告支付给工人的工资，但被告主张的支付工资414908.5元，数额偏高，法院酌定扣减10%，即工资认定按373417.6元（414908.5元-41490.9元）；四、被告主张的租赁建筑设备费，法院认定从租赁之日起到2016年12月31日的租赁费169942元，其余租赁费不予认定。在原告迟迟未能办理开工许可证的情况下，被告应及时减少损失，将租赁的高保路口租赁站的建筑设备先行退租，不应任由损失扩大，故对2016年12月31日以后被告向高保路口租赁站交纳租赁费，法院不予支持。以上被告合理损失共计713633元（138738元＋31536元＋373417元＋169942元），应从原告的预付工程款140万元中予以扣除，其余预付的工程款686367元（1400000元-713633元）被告返还原告。《河北省建设工程施工合同》解除的责任在于原告，对原告要求被告承担利息的主张，法院不予支持，原告交纳的鉴定费3000元由原告负担。经勘验被告租赁的建筑设备现在依然在现场存放，而旧库改造工程已完成多年，对原告主张现场的设备是旧库改造用的设备，法院不予支持。被告主张的其他损失，法院不予支持，对被告抗辩的要求原告给付合理利润的主张本案不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第二百八十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告清苑县省级粮食储备库与被告河北中硕建筑工程有限公司于2016年6月13日所签订《河北省建设工程施工合同》；二、被告河北中硕建筑工程有限公司返还原告清苑县省级粮食储备库预付的工程款686367元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，由原告清苑县省级粮食储备库负担90000元，由被告河北中硕建筑工程有限公司负担8400元。 本院二审期间,省粮库提交证据一、粮库不服清苑区法院（2019）冀0608民初2609号民事判决上诉二审的庭审笔录，证实中硕公司在庭审中明确表示粮库缴纳的70万元预储金为本案的预储金，同时证实另一案件涉及的旧库维修工程至今尚未完工，另一案件目前正在审理中，尚未结案。证据二、预储金的原始票据，印证预储金已经实际缴纳，如果施工过程中发生工人工资，应当按照规定在预储金内通过银行发放，不得以其他形式发放。中硕公司提交证据一、2020年9月底其司航拍施工现场照片两张，证明设备放置在粮库八九号仓库施工工地周围；证据二、2019年3月15号左右清苑区粮食局局长史桂峰给赵迎广的电话录音，证明环保设施不存在，粮库没有办理手续，还在催我开工。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中硕公司对省粮库所提交的证据质证称，对证据一、二的真实性没有异议，对证明目的和关联性不予认可，称所谓预储金就是农民工保证金，不是用来给农民工发工资使用，而是在施工过程中施工人不能发工资的时候动用的，且这笔70万元的保证金早就因为粮库欠款纠纷被清苑区人民法院执行划扣完毕，账上早就没有这笔钱了，现在提所谓的预储金没有任何意义。省粮库对中硕公司所提交的证据质证称，对证据一因为没有明确的地理位置标识，无法显示该照片与本案的关联性，更不能体现涉案设施放置的位置。对电话录音，因通话人不能出庭作证，不能印证通话人的身份，也不能体现通话时间、通话背景，因此对该证据的真实性、合法性均不予认可。对于省粮库在二审提交的证据，能证明旧库改造工程纠纷正在审理中，旧库改造工程是否完成尚无结论，故对省粮库上诉主张一审法院认定旧库改造工程已完成多年超本案审理范围予以支持；预储金是对农民工工资的保证金，只有施工人不能给农民工发工资时方可启动，现中硕公司已发放农民工工资，故对于省粮库必须通过预储金账户发放农民工工资的主张不予支持。对于中硕公司所提交的证据，因没有具体的时间及明确的地理位置，无法证明与本案的关联性，对于通话录音，因通话人不能出庭，无法核实其真实性，且省粮库对以上证据均不认可，故本院对中硕公司所提交的证据均不予认定。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，双方2016年6月13日所签合同约定的工期90天，自2016年6月1日至8月30日，且约定开工条件为：“工程开工时必须具备法律法规规定的开工条件，并已经领取了施工许可证。”但直到2017年3月16日省粮库才领取该证，此时已远远超过了工程完工日期，一审认定省粮库违约、双方解除合同之责归于省粮库、由省粮库赔偿中硕公司相应损失并无不当，故对省粮库关于中硕公司违约的主张本院不予支持。关于税款138738.74元应否作为中硕公司的损失问题，根据《税务机关代开增值税专用发票管理办法（试行）》（国税发2004153号）第十二条规定：代开专用发票遇有填写错误、销货退回或销售折让等情形，按照专用发票有关规定处理。税务机关应按照增值税一般纳税人作废或开具负数发票的有关规定进行处理。退还增值税纳税人已缴的税款或抵顶下期正常申报税款。依该规定，本案应返还省粮库的工程款应缴税款，可由税务机关退还中硕公司，不应成为中硕公司的损失，故对省粮库的税金不应作为中硕公司的损失的主张，本院予以支持，一审将其作为中硕公司的损失欠妥，本院予以纠正。关于一审认定的中硕公司的其他损失项目及数额574895元（31536元+373417元+169942元）有理有据，且说理透彻，本院不再赘述，故对双方关于除税款之外的有关损失方面的上诉请求，本院均不予支持。省粮库预付中硕公司工程款140万元，扣除中硕公司的损失574895元，对其余825105元应由中硕公司予以返还。关于鉴定费用的负担，因合同的解除系因省粮库造成，故一审判决由其负担亦无不当。 综上所述，清苑县省级粮食储备库、河北中硕建筑工程有限公司的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省保定市清苑区人民法院（2019）冀0608民初1718号民事判决第一项、第三项即：一、解除原告清苑县省级粮食储备库与被告河北中硕建筑工程有限公司于2016年6月13日所签订《河北省建设工程施工合同》；三、驳回原告其他诉讼请求； 二、变更河北省保定市清苑区人民法院（2019）冀0608民初1718号民事判决第二项为：被告河北中硕建筑工程有限公司返还原告清苑县省级粮食储备库预付的工程款825105元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17400元，由清苑县省级粮食储备库负担7145元，由河北中硕建筑工程有限公司负担10255元。二审案件受理费21600.7元,由上诉人清苑县省级粮食储备库负担10937元,上诉人河北中硕建筑工程有限公司负担10663.70元。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍丽芳 审 判 员 于纪芳 审 判 员 庞 茜 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 杨占明 书 记 员 史孟鑫 ——