云南省保山市隆阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云0502民初2558号 原告：张意堂，男，1963年10月9日生，汉族，保山市隆阳区人，农民。住隆阳区。 委托诉讼代理人：刘在朝，保山市司法局隆阳法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被告：沈洪新，男，1955年4月21日生，汉族，保山市隆阳区人，从事建筑业。住隆阳区。 委托诉讼代理人：陈洪义，云南兰城律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。 第三人：云南保山地建建筑工程有限公司。 统一社会信用代码：91530500681269936K。 住所地：隆阳区兰城街道人民路南侧新**。 法定代表人：赵加华，系公司董事长。 委托诉讼代理人：温建祥，云南兰城律师事务所律师， 代理权限为特别授权。 原告张意堂诉被告沈洪新、第三人云南保山地建建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月11日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张意堂及其委托诉讼代理人刘在朝、被告沈洪新及其委托诉讼代理人陈洪义、第三人云南保山地建建筑工程有限公司的委托诉讼代理人温建祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张意堂向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告沈洪新赔偿原告张意堂经济损失共计203405元；2、判令第三人云南保山地建建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任（审理中原告放弃该项诉讼请求）；3、由被告承担本案诉讼费。事实理由：腾冲市明光镇麻栗完小建设工程项目由第三人云南保山地建建筑工程有限公司城建后，交由被告沈洪新实际施工。2017年11月27日，原告张意堂受被告沈洪新雇佣，并由被告送到其实际施工地腾冲市明光镇麻栗完小建设工地，具体负责工地管理工作，口头约定工资每月6000元。2019年8月14日，受被告沈洪新指派，原告在对腾冲市明光镇麻栗完小建设工程下水通道雨落管进行补漏施工时，施工工具角磨机意外将原告的双脚割伤，送往腾冲市人民医院医治，伤情诊断为：1、左小腿多处皮肤裂伤并胫前肌腱、足背动脉、胫前神经断裂；2、有消退后内侧皮肤撕脱伤。。住院治疗19天于2019年9月2日出院。2019年12月10日，原、被告对拖欠原告的工资进行结算，实际按每月4000元计发。2020年3月10日，经原告委托云南鼎丰司法鉴定中心作出云鼎（2020）临鉴字第12019号司法鉴定意见书，1、张意堂左踝关节功能丧失82%，构成九级伤残；2、张意堂需误工日为280天、护理日120日、营养90日。依据《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》的规定，原告的经济损失203405元，分别为：1、误工费37333元（4000元÷30×280日），护理费12000元（100元×120日），3、、住院期间伙食补助费1900元19日×100元），4、营养费2700元（30元×90日），5、残疾赔偿金144952元（36238元×20年×20%），6、鉴定费2800元，7、购买医用夹板230元、支付复查费630元，计860元。原、被告双方形成雇佣关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的规定，第三人对被告也应当承担连带清偿责任，为此，诉请法院支持原告的诉讼请求。 被告沈洪新辩称：1、原告张意堂在操作中没有使用专业工具作业，且没有严格按照工具操作规程操作，对其自身受损存在过错，应减轻被告沈洪新的责任。原告受伤时使用的角磨机是专门用于对钢板或者石头等坚硬物体的切割及抛光的，角磨机使用说明书明确，严禁安装带齿锯片等用于切割，而被告安排原告完成的任务却只需切割一块胶合板，切割胶合板需要用的是切割机，而不是角磨机，但原告为图省事，偏偏用角磨机切割，并且原告在使用角磨机时没有按使用规程安装防护罩。2、被告沈洪新已经支付过一部分费用，应当从损害赔偿中扣除。被告于2019年8月15日支付住院期间生活费2000元、2019年9月20日支付护理费2000元、2019年10月至12月支付原告生活费1300元、2019年12月7日转账支付生活费1000元，共计6300元，原告主张属于相同的项目不能重复计算。 第三人云南保山地建建筑工程有限公司辩称：本案与第三人云南保山地建建筑工程有限公司没有关系。理由：1、第三人不认识原告张意堂，也没有签订劳务合同；2、原告张意堂的工资第三人没有发放过，没有雇佣关系，也没有形成事实上的雇佣关系，原告在工地受伤与第三人没有关联，第三人不承担任何责任，没有承担责任的法律关系，请求法院驳回原告张意堂对第三人承担连带责任的诉讼请求。 双方当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。双方当事人对以下证据无争议：原告张意堂提供的证据：1、《诊断证明》《病历》各一份；2、《保山市隆阳区人民支付办公室文件【隆政办发【2012】40号》一份；被告沈洪新提供的证据：3、吴加美的《证人证言》一份；4、《预支清单》、胡子金的《证人证言》《汇款凭证》各一份；5、《建设工程施工合同（GF-2013-0201)(明光镇麻栗完小新建综合用房项目工程》一份。对上述双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对双方当事人对有争议的证据和事实，本院分析认定如下： 原告张意堂提供以下证据： 1、《结账单》一份，证实：①2017年11月28日，原告受被告的雇佣到腾冲市麻栗完小建筑工地务工，双方存在雇佣关系；②被告于原告对拖欠原告的工资按4000元／月，生活费按500元每月结算的事实。经质证，被告沈洪新对证据的真实性、合法性、关联性不持异议，对生活费500元／月结算不认可，认为说明原告受伤后被告在额外的给予生活费；第三人云南保山地建建筑工程有限公司认为该证据与第三人没有关联、第三人没有签字、盖章，说明原告与第三人没有形成雇佣关系。 本院认为，原告张意堂与被告沈洪新存在雇佣关系，双方对工资进行结算，被告每月支付给原告工资为4000元，而且原告受伤住院期间，被告支付给原告生活费，为此，本院予以采信。 2、《证明》一份，证实：原告属于失地农民，根据相关政策规定，应参照城镇居民赔偿标准计算赔偿费用的事实。经质证，被告沈洪新对证据的真实性、合法性不持异议，关联性持有异议，认为因为失地农民不代表从农村户口转化为城市户口；第三人云南保山地建建筑工程有限公司对证据的真实性、合法性、关联性持有异议，认为根据村委会证明不能证明是失地农民，应该有相关部门出具证明，村委会机构级别太低，达不到证明的目的。 本院认为，原告张意堂提供的证明由隆阳区和图街道办事处河村社区居民委员会、隆阳区和图街道办事处证实原告的承包土地于2017年期间已被征收完为失地农民，且与保山市隆阳区人民政府办公室隆政办发（2012）40号隆阳区人民政府办公室关于印发隆阳区加大城乡统筹力度促进农业转移人口转变为城镇居民实施办法的通知第三条第（七）项规定“隆阳区城市规划区范围内的被征地农民自然过渡为城镇居民”相吻合，原告张意堂自然过渡为城镇居民，为此，本院予以采信。 3、《发票》《门诊收据》各一份，证实：原告购买医疗夹板230元，支付检查费630元的事实。经质证，被告沈洪新对证据的真实性、合法性、关联性持有异议，对证明目的不予认可，认为因为与本案没有关联。不知用途，与本案没有关系。第三人云南保山地建建筑工程有限公司对证据的真实性不持异议，认为与第三人无关，说明购买物品，但是如果伤情需要购买，应该有医院出具需要购买物品，不能仅发票就，首次住院是在腾冲医院，复查在安利医院，复查应该在腾冲医院，且没有写明复查，写的是检查，与伤情无关，且无关联，且仅仅是票不能证明是复查。 本院认为，对于原告张意堂住院期间因伤情之需购买的医用高分子夹板230元，属于合理开支，为此，本院予以支持。对于原告到保山安利医院检查费、诊察费无医院出具其伤情尚未治愈需要检查的证明，为此，本院不予采信。 4、《司法鉴定》一份，欲证实：经原告张意堂的申请委托云南鼎丰司法鉴定中心作出{2020}临鉴字第12019号司法鉴定意见书，即：①张意堂左裸关节功能丧失82%的损伤构成九级伤残，②张意堂误工280日、护理120日、营养90日；③原告支付鉴定费2800元的事实。经质证，被告沈洪新对证据不予认可，被告已经重新申请鉴定，由于鉴定意见没有被采纳，鉴定费用应当由原告自行承担。第三人云南保山地建建筑工程有限公司认为是原告张意堂单方做的鉴定，不予认可，且已经重新鉴定。 本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款规定“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”，为此，对于原告张意堂提供的云南鼎丰司法鉴定中心作出{2020}临鉴字第12019号司法鉴定意见是原告自行申请委托鉴定，本院启动重新鉴定程序后，对原告的损伤作出新的鉴定意见，其原司法鉴定意见及产生的鉴定费，本院不予采信。 被告沈洪新提供以下证据： 1、《原告受伤现场照片》《角磨机说明说》各一份，证实：①角磨机是用于专门用于对坚硬物体（例如钢板或石头）切割或抛光等的专业工具；②原告用角磨机切割的胶合板；③角磨机使用时必须安装防护罩；④原告使用角磨机时未安装防护罩；⑤原告对自身受伤存在过错的事实。经质证，原告张意堂对证据的真实性、合法性、关联性持有异议，认为《角磨机说明说》与本案没有关联系，本案属于原告受伤时使用角磨机，不代表角磨机要按照说明操作，本来原告对这方面就不熟悉，本身不懂，但是被告让原告做这件事才导致的受伤；《原告受伤现场照片》证明目的不认可，不认可原告对自身受伤存在过错，也不认可角磨机要按照说明操作；第三人云南保山地建建筑工程有限公司对被告沈洪新提供证据的真实性、合法性、关联性不持异议。 本院认为，被告沈洪新安排原告张意堂处置下水通道雨落管补漏施工时未交代给原告应注意事项义务，对损害事实的发生应负主要责任；原告张意堂在使用角磨机时不按说明书要求操作内容正确切割物体致使事故发生，造成自己受伤负有不可推卸的责任，对损害事实的发生应负次要责任。 2、补充鉴定发票一份，证实：保山市隆阳区人民法院委托鉴定机构产生的费用2000元的事实。经质证，原告张意堂对证据的真实性不持异议，认为鉴定结论缺乏公平公正等要件，故发票不能作为证据使用，第三人云南保山地建建筑工程有限公司对证据的真实性、合法性、关联性不持异议。 本院认为，被告沈洪新提出要求对原告张意堂的伤残等级另行重新鉴定，本院启动重新鉴定后，并通知原、被告、第三人选择鉴定机构，而且选择保山秉中司法鉴定所鉴定也是原告张意堂提出的要求，认为鉴定结论缺乏公平公正等要件未提供证据加以证实，其辩解理由不成立，为此，对鉴定发票的真实、合法、关联性，本院予以采信。 本院根据被告沈洪新申请而委托保山秉中司法鉴定所对原告张意堂的伤残等级重新鉴定而出具的鉴定意见书一份，证实：原告张意堂的损伤构成十级伤残等级。经质证，原告张意堂对该鉴定结论持有异议，对证明目的不予认可，认为保山秉中司法鉴定所的鉴定不公平，要求本院再次做伤残等级鉴定；被告沈洪新、第三人云南保山地建建筑工程有限公司对该鉴定结论的真实性、合法性、关联性不持异议。 本院认为，该鉴定结论是本案在审理过程中，经被告沈洪新申请本院委托对原告张意堂的伤残等级另行重新鉴定，并由原告、被告、第三人选择鉴定机构而由本院委托保山秉中司法鉴定所重新鉴定作出的结论，鉴定结束后，原告张意堂认为保山秉中司法鉴定所的鉴定不公平，要求本院再次做伤残等级鉴定，但依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”的规定，原告张意堂虽提出异议，但未提供鉴定机关违反上述四项情形的证据材料加以证实，同时，第四十条第四款规定“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”。依据原告张意堂的申请，在审理中保山秉中司法鉴定所鉴定人对原告张意堂的伤残等级评定出庭接受质询，其鉴定意见并未违反规定，为此，本院对原告张意堂口头要求再次鉴定的申请，因无事实依据，不予准许，并对保山秉中司法鉴定所鉴定结论，本院予以采信。 对于原告张意堂受伤住院的误工期、护理期、营养期问题，依照腾冲市人民医院出院证明医嘱：“1、出院后继续服药换药巩固；2、适当功能训练，术后3周拆线，石膏固定6周；3、卧床休息6周后扶拐下床行走，但避免意外受伤及剧烈活动；4、定期每月复查，复查3月；5、若有不适，我科随诊”，综上，本院酌情认定原告张意堂的误工为19日、9周63日、复查3月为90日，计172日；对于原告张意堂的营养期问题，由于住院证明中无需加强营养的医嘱，但鉴于原告住院卧床期间需加强营养以便身体的恢复，其原告的营养期为住院期间的19日、9周63日，计82日；对于原告张意堂护理期问题，出院证明中虽无护理的医嘱，但有卧床休息6周后扶拐下床行走的实际情况，确需要护理，为此，本院确定原告的护理期住院期间的19日、9周63日，合计82日。对于原告的误工费计算为4000元÷30天×172天，护理费每日100元，营养费每日30元。 根据庭审当事人陈述和举证、质证、认证，本院确认本案如下法律事实： 腾冲市明光镇麻栗完小建设工程项目由第三人云南保山地建建筑工程有限公司城建后，交由被告沈洪新实际施工。2017年11月27日，原告张意堂受被告沈洪新雇佣，具体负责被告实际施工地腾冲市明光镇麻栗完小建设工地管理工作，口头约定工资每月6000元。2019年8月14日，受被告沈洪新指派，原告在对腾冲市明光镇麻栗完小建设工程下水通道雨落管进行补漏施工时，操作工具角磨机不慎意外致使原告的双脚割伤，送往腾冲市人民医院医治，伤情诊断为：1、左小腿多处皮肤裂伤并胫前肌腱、足背动脉、胫前神经断裂；2、有消退后内侧皮肤撕脱伤。原告住院治疗19天，于2019年9月2日出院，被告沈洪新支付原告张意堂住院医药费14202.07元；支付原告住院期间生活费2000元、护理费2000元，2019年工地上支付1300元生活费，2019年12月7日支付生活费1000元，总计：6300元。2019年12月10日，原、被告对拖欠原告的工资进行结算，实际按每月4000元计发。2020年3月10日，原告张意堂申请委托云南鼎丰司法鉴定中心对损伤进行鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心作出云鼎（2020）临鉴字第12019号司法鉴定意见书，1、张意堂左踝关节功能丧失82%，构成九级伤残；2、张意堂需误工日为280天、护理日120日、营养90日。2020年5月11日，原告张意堂向本院提起诉讼，要求被告沈洪新赔偿各项经济损失203405元，第三人云南保山地建建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。在审理过程中，被告沈洪新申请要求对原告张意堂的损伤进行重新鉴定，经本院征询原、被告、第三人的意见，一致选择保山秉中司法鉴定所对原告的损伤进行鉴定，本院委托保山秉中司法鉴定所对原告张意堂的损伤重新鉴定，保山秉中司法鉴定所保秉司鉴所[2020]临鉴字第64号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告张意堂“左腓总神经损伤”达十级伤残。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告张意堂受雇于从事被告沈洪新施工地的管理工作，且被告支付原告固定工资，原、被告双方形成事实上的雇佣关系。被告沈洪新安排原告张意堂处置下水通道雨落管补漏施工时，但被告未详细交代原告使用工具在操作时应注意事项义务，对损害事实的发生应负主要责任；原告张意堂在切割物体时未正确使用切割机进行切割而是使用角磨机进行切割，违反操作规定致使损害事实的发生，造成自己受伤负有不可推卸的责任，对损害事实的发生应负次要责任。本院确认由原告张意堂对造成的损失自行承担30%的民事责任，由被告沈洪新对原告张意堂的损失承担70%的赔偿责任。在审理中，原告张意堂放弃第三人云南保山地建建筑工程有限公司对被告沈洪新的赔偿款项承担连带清偿责任的诉讼请求，原告有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，本院予以准许。原告张意堂的损失本院确认为：1、误工费22933.33元（4000元÷30×172天），2、护理费8200元（82天×100元），3、、住院伙食补助1900元19天×100元），4、营养费2460元（82天×30元），5、残疾赔偿金72476元（36238元×20年×10%），6、医用夹板费230元，合计108199.33元，由被告沈洪新按70%责任赔偿原告张意堂75739.53元，原告张意堂按30%责任自行承担32459.8元；对于被告沈洪新垫付的住院费14202.07元、鉴定费2000元、护理费、生活费6300元，合计22502.07元,由被告沈洪新按70%责任承担15751.45元，原告张意堂按30%责任承担6750.62元，在被告沈洪新赔偿原告张意堂的款项中予以扣减，被告沈洪新实际赔偿原告张意堂各项经济损失为68988.91元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告沈洪新赔偿给原告张意堂误工、残疾赔偿金等各项经济损失75739.53元（108199.33元×70％）； 二、由原告张意堂返还被告沈洪新垫付的医疗费用、鉴定费、护理费、生活费6750.62元（医疗费、鉴定费、护理费、生活费合计22502.07元×30%）； 三、驳回原告张意堂的其他诉讼请求。 以上一、二项折抵，被告沈洪新实际赔偿给原告张意堂误工、残疾赔偿金等各项经济损失68988.91元，于本判决生效后三十日内一次性付清。 如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4130元，减半征收2065元，由原告张意堂负担1092元，被告沈洪新负担973元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利另一方当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内申请本院强制执行。 审判员 李 孝 二〇二〇年十一月十七日 书记员 施岚君