广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8128号上诉人（原审原告、案外人）：欧*,*。上诉人（原审原告、案外人）：廖*,*。两上诉人共同委托诉讼代理人：韦亚军，广西纵华律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：佛山市南海强坤金属制品有限公司*。法定代表人：*。委托诉讼代理人：温新祥，广东源浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗鑫，广东源浩律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人、被执行人）：潘*，*委托诉讼代理人：苏秋云，广东永隆律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、被执行人）：谢*，*。委托诉讼代理人：苏秋云，广东永隆律师事务所律师。上诉人欧*、廖*因与被上诉人佛山市南海强坤金属制品有限公司（以下简称强坤公司）、潘*、谢*案外人执行异议之诉一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（以下简称南海区法院）（2020）粤0605民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年8月20日公开进行法庭调查。上诉人欧*、廖*及其委托诉讼代理人韦亚军，被上诉人强坤公司的委托诉讼代理人温新祥、罗鑫，被上诉人潘*、谢*的委托诉讼代理人苏秋云到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。上诉人欧*、廖*向本院提出上诉请求：1.依法撤销（2020）粤0605民初1274号民事判决，确认广西*702号房（以下简称702号房）属两上诉人所有；2.不得执行（2019）粤0605执11387号案查封的702号房。事实与理由如下：一、一审判决否定上诉人的确权认定事实不清，适用法律错误。一审判决已经认定上诉人与潘*、谢*在法院查封之前签订的《房屋买卖合同》合法有效，上诉人已经合法占有702号房，未办理过户登记的原因不在于上诉人，但没有考虑到上诉人未能办理不动产登记系潘*、谢*获得房屋产权证后违反合同约定没有配合上诉人向银行办理提前还款解除抵押并进行过户登记。在法院查封702号房后潘*、谢*更换电话号码，切断与上诉人的联系。一审开庭时均未出庭应诉，恶意违约。一审判决仅依照物权法第九条的规定从物权效力层面否定了上诉人的确权请求，没有依照物权法第十五条、第三十三条、第三十九条、合同法第一百三十三条等法律的规定对702号房的真实权利状态和真实权利人进行审查和裁判。二、一审判决认定上诉人没有完全支付全部价款与事实不符。一审判决已经认定了上诉人与被上诉人潘*、谢*在法院查封702号房前签订的房屋买卖合约合法有效、上诉人已经合法占有该房屋、未能办理过户的原因不在于上诉人。根据一审查明的事实，上诉人与潘*、谢*买卖702号房的真实价格为33万元，同时潘*、谢*把其所负担的应当向银行支付的30多万元债务转移给上诉人承担，这才是双方房屋交易价格的真实意思表示。合约上写明的70万交易价格系房屋中介机构提供的格式合同，中介机构是依照房屋总值来收取中介费的，并非潘*、谢*按70万元的价格出售给上诉人。庭审中潘*、谢*也没有就已付房款不符约定提出异议或就未付房款进行主张权利。事实上上诉人（买受人）已经依约履行合同义务向潘*、谢*（出卖人）支付了全部购房款。三、一审法院认定上诉人依约向银行承担的债务（应付银行本息）为“剩余价款”于法无据。如前所述，上诉人已经依据合法的合同向出卖人（潘*、谢*）支付了应付房款且按期偿还银行债务，上诉人依约没有继续向潘*、谢*支付任何款项的义务。被上诉人强坤公司的债权系普通债权，并不比银行已经设立抵押权的债权具有优先权，但一审法院关于“剩余价款”的评析使上诉人凭空增加30多万元的购房款（或债务），显失公平，有违《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的立法本意。702号房系上诉人夫妻经过从农村到县城多年打工攒下钱买的第一套商品房，实属不易，现上诉人一家五口人已经入住两年多时间，根据合同法第一百三十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，上诉人对702号房的买卖符合前述法律规定，虽未取得物权权利但已经依法取得物权期待权。此外，潘*、谢*仍依法负有协助上诉人办理产权过户的随附义务。综上，为维护上诉人的合法权益，请求终审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人强坤公司答辩称，与一审答辩的意见一致。补充：1.即使是上诉人与被上诉人潘*、谢*签订了房屋买卖合同，该合同也是无效的，该房屋买卖合同签订的时间是2017年，702号房的房屋产权证是在2019年才办理，所以是没有确权的。强坤公司按照生效调解书申请执行时，潘*转移房产的行为是违法的、无效的。2.一审判决正确，并无不当，702号房登记在潘*名下，依法属于潘*的财产。3.上诉人的请求是不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定，请求二审法院依法驳回上诉。被上诉人潘*、谢*答辩称，房屋买卖合同签订后余下的款项由上诉人偿还。上诉人欧*、廖*向南海区法院提起诉讼请求：1.判决确认702号房属两原告所有；2.在（2019）粤0605执11387号案中不予执行上项房产；本案诉讼费由被告负担。南海区法院查明，两第三人是夫妻关系。2015年12月17日，两第三人与广西中源房地产有限公司（以下简称中源公司）签订一份购买702号房的商品房买卖合同（预售），约定该房总价款为551051元，首付款为171051元，余款38万元由两第三人向中国建设银行股份有限公司宜州支行申请贷款支付。2016年7月，两第三人与中国建设银行股份有限公司宜州支行签订了个人住房（商业用房）借款合同，约定两第三人已支付702号房屋的首付款171051元，借款总额38万元，借款期240个月（自2016年8月3日起至2036年8月3日），月还款本息为2538.37元。2017年12月18日，第三人潘*向中源公司接收了该房屋。2017年12月23日，原告欧*通过中介广西河池市大唐房地产代理有限公司（以下简称大唐公司）与两第三人签订房屋买卖合约，约定两第三人将上述702号房以70万元价款转让给原告欧*，该价款包含该物业所有楼款（包括卖家在未出证前每月代还银行的本金及利息）及现有已缴全部杂费（包括但不限于管道煤气初装费、有线电视初装费、电话初装费及入住费用、大厦维修基金等）；自本合同签订之日起，由买方以卖方的名义按月向银行支付购房贷款的月供；买卖双方约定从收到开发商出证通知之日起一年内办理好过户手续及结清所有费用；买方应在签订本合约时自行交付2万元定金给卖方，余下定金8万元买方须在2017年12月31日前自行交付给卖方；首期楼款15万元（不含定金）买方应在2018年1月10日前直接支付给卖方；楼价余款自收到不动产权证的领取通知书后一年内支付给卖方。合同签订后，原告欧*于2017年12月23日向第三人潘*支付了定金2万元，同月27日，原告欧*向第三人谢*转账支付了23万元。此后，两原告对702号房进行装修并入住。两原告提供的借记卡账户历史明细清单及转账汇款回单显示，2018年3月至2020年1月间，欧*账户每月向潘*账户转账2540元。2019年1月10日，第三人潘*确认收到原告欧*8万元。被告与第三人潘*财产损害赔偿纠纷一案，该院于2019年3月22日作出（2019）粤0605民初1540号民事调解书，确认双方自愿达成的调解协议，主要内容为，至2019年3月18日止，第三人潘*欠被告1590251.6元，定于2019年5月至2024年3月间分期支付给被告；案件受理费9556.13元，由第三人潘*于2019年10月10日前支付给被告；第三人潘*未按期支付上述任何一期款项的，需要从逾期之日起至实际清偿之日止以未支付本金按月5%计算利息予被告，被告有权就第三人潘*未支付的款项及利息一次性向法院申请执行。2019年7月8日，被告就上述民事调解书向该院申请执行，该院于次日立案受理，案号为（2019）粤0605执11387号。2019年5月4日，两第三人取得了702号房产的不动产权证，证书号为桂（2019）河池市宜州区不动产权第*号，不动产权证载明，权利人为潘*、谢*，共有情况为共同共有。该房产设定了抵押，抵押人为潘*、谢*，抵押权人为中国建设银行股份有限公司宜州支行，登记时间为2019年6月3日。同年7月18日，该院作出（2019）粤0605执11387号执行裁定，并于同年8月1日查封了702号房产。两原告为此向该院提出书面异议。经审查，该院于2019年12月27日作出（2019）粤0605执异605号执行裁定，驳回两原告的异议。两原告不服该院裁定，提起本案诉讼。原告廖*于2019年12月24日委托河池鼎正资产评估有限责任公司对702号房进行价值评估，该公司于2020年1月4日作出房地产评估报告，该房产评估总价为751682元。南海区法院认为，本案为案外人执行异议之诉，本案审理的范围是两原告对涉案房产是否享有民事权益以及该民事权益是否足以排除执行，并据此作出裁判。对此，该院根据本案所认定的事实作以下分析：一、关于702号房的所有权问题。702号房属于不动产，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。该院对702号房产实施查封时，房产登记在两第三人名下，房产所有权属于两第三人。原告欧*虽然与两第三人签订了房屋买卖合约，支付了部分价款并实际占有使用了该房产，但根据上述法律规定，签订买卖合同并交付占有使用并不能产生不动产权变动的法律后果，在房产权属变更登记到原告欧*名下之前，两原告并未取得702号房产的所有权，其享有的权利仅为请求两第三人办理房产所有权变更的权利，该权利属于债权请求权而非物权，因此该房产的所有权仍属于两第三人。两原告主张对702号房产享有所有权并请求该院确认归其所有，没有事实和法律依据，该院不予支持。二、如前所述，在两原告未取得702号房产所有权的情况下，原告欧*作为买受人对登记在两第三人名下的不动产提出排除执行的异议能否得到支持，需要根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条来判断。由于原告欧*是与两第三人签订房屋买卖合同而非与房地产开发商签订房屋买卖合同，该合同是二手房买卖合同而非一手房买卖合同，显然应适用该规定的第二十八条来判断。根据该规定的第二十八条，买受人主张排除执行的，必须同时符合该条所列的四个条件，在同时满足该四个条件的情况下，原告欧*作为房产买受人，可以取得该房产的物权期待权。物权期待权虽然也属于债权，但该权利优于被告对第三人潘*的金钱债权，可以排除金钱债权执行案件对该房产的执行。从本案的事实看，原告欧*与两第三人在该院对房产实施查封前签订了房屋买卖合约，不管第三人潘*有无转移财产逃避债务的故意，没有证据证明原告欧*存在与第三人潘*恶意串通的情形，合同约定的价款也属于合理范围，该院认定该房屋买卖合约合法有效，因此本案能满足上述规定的第一个条件。两原告在该院查封之前已合法占有了702号房，且该院查封该房产时合同约定的办理房产过户期限并未届满，原告欧*对未能办理房产过户并无过错，因此本案能满足该规定的第二、第四个条件。但是，该规定的第三个条件为买受人“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”。根据双方的房屋买卖合约，702号房的成交价款为70万元，而原告欧*仅向两第三人支付了33万元，即使将原告欧*已转账到第三人潘*账户用于偿还银行本息的款项计算在内，根据两原告的自认，仍有30多万元的价款需要支付。尽管双方在合同中约定了由原告欧*以第三人潘*的名义按月向银行支付购房贷款月供的方式来支付余下成交价款，但因银行并非房屋买卖合同的当事人，根据合同具有相对性的原则，原告欧*已转账到第三人潘*账户用于偿还银行贷款本息的款项，仍属于其向两第三人支付的购房款；同样，原告欧*根据房屋买卖合约需继续代两第三人向银行偿还的贷款本息，实质上也仍属于原告欧*应支付而未支付给两第三人的购房款，该部分购房款属于该规定中所指的“剩余价款”。由于两原告在本案中明确不同意将“剩余价款”按照该院的要求交付执行，该院认为两原告请求排除执行并不符合该项条件。因此，尽管本案两原告的主张能满足其余第一、第二、第四项条件，但在不能满足第三项条件的情况下，对702号房并未取得物权期待权，仍然不能排除执行。三、关于两原告认为即使将“剩余价款”交付给法院执行，其将来仍需要继续向银行偿还本息30多万元，涉案房产的总价款将超过100多万元，与实际交易价格不符的问题。如前所述，根据合同具有相对性的原则，原告欧*仅对两第三人负有支付购房价款的义务，对银行不负有偿还贷款的义务，原告欧*将“剩余价款”交付该院执行后，其与两第三人之间房屋买卖合约的合同义务即履行完毕，可以满足上述规定的条件，至于应偿还给银行的贷款本息，本来就是两第三人对银行的债务，不应由原告欧*来偿还，因此满足该条件不会增加双方约定的交易价款。当然，由于本案需要处理的仅是两原告对涉案房产是否享有民事权益以及该民事权益能否排除（2019）粤0605执11378号案对涉案房产执行的问题，因此即使本案能同时满足上述规定的四个条件，也仅能排除该执行案件对涉案房产的执行，但无法直接消灭银行的抵押权以达到将房产变更登记到原告欧*名下的条件，如果将来出现两第三人对银行违约的情形，涉案房产仍存在因银行主张抵押权而被依法处置的风险。对此，原告欧*在与两第三人签订房屋买卖合约时，已明确知道两第三人欠有银行贷款且涉案房产设定了抵押，双方签订的合约未取得银行同意并对相关权利义务进行变更，以这种方式进行不动产交易，相关的风险难以避免地存在，该风险应由原告欧*自行承担。综上所述，因两原告并未取得涉案702号房产的所有权，也未能同时满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的取得物权期待权的四个条件，其对涉案房产并不享有足以排除执行的民事权益，其诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决驳回原告欧*、廖*的诉讼请求。上诉人欧*、廖*在二审期间向本院提交以下新证据：中国工商银行股份有限公司河池市宜州富豪街支行卡号*的2020年1月到8月的银行还款流水证明8份，拟证明702号房是由上诉人在还贷。被上诉人强坤公司对上诉人提交证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。被上诉人潘*、谢*对上诉人提交证据的“三性”予以确认。经审查，本院对上诉人提交证据的真实性予以确认。被上诉人强坤公司、潘*、谢*在二审期间均未向本院提交新证据。在审理过程中，本院依职权向中国建设银行股份有限公司宜州支行调取潘*、谢*因购买702号房而与该单位签订的编号为*《个人住房（商业住房）借款合同》的相关情况。经质证，上诉人对本院依职权调取证据的“三性”均无异议。上诉人为维护自身合法权益已经凑足相关款项，正在与银行沟通提前还款事宜，并将还款凭证邮寄法院。被上诉人强坤公司对本院依职权调取的证据发表意见如下：中国建设银行股份有限公司宜州支行称，若一次性提前偿清合同项下的贷款，该行同意解除合同项下抵押房产的抵押相关手续。但该做法不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，即使上诉人提前偿清房产的贷款，也不能排除南海区法院对702号房的执行。经审查，本院对南海区法院查明的事实予以确认。另查明，在审理过程中本院向中国建设银行股份有限公司宜州支行调取潘*、谢*与该单位签订的编号为*《个人住房（商业住房）借款合同》的相关情况。中国建设银行股份有限公司宜州支行复函载明：1.该合同项下的还款人为潘*、谢*；2.该合同截止至2020年9月13日，贷款余额为333067.86元；3.若一次性提前偿清合同项目下的贷款，需提出书面结清申请，存入剩余贷款本金及支付提前结清所需的违约金（贷款本金的5‰）；4.合同项目下的贷款本息结清，该行同意解除合同项目下的抵押房产的抵押相关手续；5.潘*、谢*目前为止在该行无其他有效联动贷款。上诉人在二审阶段提交的证据显示：2020年1月至2020年8月间，欧*名下的账户每个月3号向潘*的银行账户转账2540元。本院认为，本案是案外人执行异议之诉，争议的焦点为上诉人欧*、廖*对702号房是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”的规定，上诉人应当就其对702号房享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第一，关于上诉人请求确认702号房归其所有的问题。根据物权法第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”、第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应依法进行登记，登记具有权利推定、公信之效力，除有确实充分证据得以否定权属登记外，应推定登记权利人为法律意义上的真正权利人。本案中，上诉人陈述其取得702号房是基于与潘*、谢*签订的《房地产买卖合同》，但是上诉人主张权属的702号房目前仍登记在潘*、谢*名下，未变更登记至上诉人名下。因此，根据上述法律规定上诉人未取得登记在潘*、谢*名下702号房的所有权，其请求确认702号房为其所有的主张无事实及法律依据，本院不予支持。第二，关于上诉人对702号房是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述规定，上诉人应举证证明其就702号房满足以上规定的全部条件。根据一审法院认定的事实、上诉人上诉的事实与理由及被上诉人强坤公司的答辩，本案争议的问题在于上诉人的举证是否满足上述规定中第（一）、（三）项规定的条件。首先，关于上诉人是否满足上述规定中第（一）项条件。根据物权法第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，本案中，被上诉人潘*、谢*虽然未经过抵押权人同意将702号房转让给上诉人，但是上诉人一直按照《房屋买卖合约》的约定以潘*的名义按月向银行支付购房贷款的月供，即受让人履行了代为清偿债务的义务，并未损害抵押权人的利益。根据抵押权人中国建设银行股份有限公司宜州支行的复函，抵押权人亦同意在清偿借款合同项下的贷款本息后，解除对702号房的相关抵押手续。另根据查明的事实，房屋买卖合约是在法院查封702号房之前签订的，且并无证据证明上诉人与被上诉人潘*、谢*之间存在恶意串通、转移财产的情形，故本院认为南海区法院认定上诉人的举证满足上述规定的第（一）项条件有事实和法律依据，本院予以维持。其次，关于上诉人是否满足上述规定中第（三）项条件。本案中，上诉人欧*与被上诉人潘*、谢*在签订《房屋买卖合约》中约定由欧*以潘*的名义按月向银行支付702号房的购房贷款月供，根据上述约定剩余的成交价款是通过代为支付月供的方式来支付。结合上诉人支付给潘*、谢*的首期款、已按月支付的月供款项及银行发函载明剩余贷款的数额进行分析，可以认定欧*根据《房屋买卖合约》需继续代潘*、谢*向银行偿还的贷款本息，实质上属于欧*应支付而未支付给潘*、谢*的购房款。即本案因买卖702号房所产生的剩余价款就是尚未偿还给抵押权人中国建设银行股份有限公司宜州支行的剩余贷款，截止2020年9月13日为333067.86元。在二审审理期间，上诉人向本院表示若法院同意将其缴纳的剩余款项优先清偿702号房的抵押债权，愿意将剩余价款交付执行，可见，上诉人满足已按合同约定支付部分价款，且愿意将剩余价款按照法院要求交付执行的条件。参照物权法第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”的规定，由于担保权是抵押权人对特定物享有的优先受偿权，因此，若上诉人将剩余购买702号房的购房款交付执行法院即南海区法院执行款专用账户，那么作为702号房抵押权人的中国建设银行股份有限公司宜州支行对于该剩余购房款享有优先于其他普通债权人受偿的权利，南海区法院应当将剩余购房款优先退付给中国建设银行股份有限公司宜州支行。综上所述，虽然上诉人并未付清购买702号房的全部价款，也没有办理702号房的过户登记手续，但其在法院查封702号房之前已经签订合法有效的书面买卖合同，实际占有使用了该房屋，并按照合同约定支付了部分款项，也愿意将剩余价款按照法院要求交付执行，其在702号房未办理过户登记手续问题上并不存在过错，故在其按照法院要求交付剩余价款后，应当认定其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条有关无过错买受人不动产物权期待权的保护条件，上诉人对702号房享有排除执行的民事权益，故上诉人请求不得执行702号房的请求，本院予以支持。南海区法院应在本判决发生法律效力后，向上诉人欧*、廖*以及中国建设银行股份有限公司宜州支行核定两上诉人应当支付剩余价款的具体数额，指定合理的履行期间由两上诉人缴纳剩余价款至该院的执行款专用账户，并办理将相应款项退付给中国建设银行股份有限公司宜州支行的手续。两上诉人逾期支付，南海区法院将恢复对702号房的执行。综上，上诉人欧*、廖*上诉请求关于排除对702号房的强制执行部分成立，本院予以支持；但确认权属部分不能成立，本院予以驳回。本案是二审期间出现新事实而改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初1274号民事判决；二、在（2019）粤0605执11387号案中不得执行登记在被上诉人潘*、谢*名下位于广西*702号房[房产证号：*，抵押权人中国建设银行股份有限公司宜州支行]；三、驳回上诉人欧*、廖*的其他诉讼请求。本案一审案件受理费11300元，二审案件受理费11300元，合计22600元，由上诉人欧*、廖*、被上诉人潘*、谢*各负担11300元。本判决为终审判决。审 判 长 黎健毅审 判 员 陈秀武审 判 员 冼富元二〇二〇年十一月二十七日法官助理 秦志律书 记 员 黄志敏