河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3792号 上诉人（原审被告）：牛高峰，男，1976年1月27日出生，汉族，住河北省邯郸市峰峰矿区。 委托诉讼代理人：程建丽，河北冀隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭占国，男，1968年6月29日出生，汉族，住河北省邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：李琪，河北众意律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李震，河北众意律师事务所律师。 上诉人牛高峰因与被上诉人郭占国建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2020）冀0402民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。牛高峰及其委托诉讼代理人程建丽、郭占国及其委托诉讼代理人李震，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牛高峰上诉请求：1、依法撤销（2020）冀0402民初 2 953号民事判决，改判牛高峰不承担支付郭占国工程款351128.1元及利息或发回重审；2、一、二审诉讼费由郭占国承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，郭占国的工程款351128.1元己由李德福从牛高峰工程材料款及居间费总金额中予以扣除，牛高峰己不欠郭占国工程款。牛高峰借用中冶地勘岩土工程有限责任公司北京分公司资质与邯郸市亚太房地产开发有限公司于2014年4月28日签订《桩基工程施工合同》，牛高峰承包龙仕公园里项目8#楼桩基工程，牛高峰承包后将龙仕公园里8号楼桩基工程分包给李德福，李德福又将郭占国带到施工现场，让郭占国与牛高峰签订了《劳务分包协议书》，李德福也在协议书上签字。因牛高峰与郭占国不认识，郭占国怕牛高峰给付不了工程款，郭占国提出由李德福代牛高峰支付给他工程款351128.1元，李德福从欠牛高峰的工程材料款及居间费总金额315万元中扣除该笔工程款，牛高峰、李德福、郭占国三方均同意该解决方案，所以李德福已经从欠付牛高峰的工程材料款及居间费总金额中扣除了郭占国这351128.1元的工程款，牛高峰己不再欠郭占国的工程款。这一事实从牛高峰在一审提交的牛高峰与李德福、郭占国通话录音中可以清晰证明，李德福将该笔工程款己予以扣除。二、一审法院程序违法，郭占国如果没有收到351128.1元的工程款，其应向李德福主张，而不应起诉牛高峰，为查明案件事实，牛高峰在一审时申请追加李德福为本案被告或第三人参加 3 诉讼，被一审法院驳回，显系程序违法。李德福从欠付牛高峰的工程材料款及居间费总金额中扣除郭占国这351128.1元的工程款后，李德福是否己支付给郭占国，牛高峰不得而知，如果李德福己经支付给郭占国这笔工程款，那郭占国再起诉牛高峰索要这笔工程款，属于重复恶意索要，如果李德福没有给郭占国这笔工程款，郭占国应向李德福主张，而不应起诉牛高峰。因为牛高峰己出了这笔工程款，不能再出一次，故为了查明案件事实，牛高峰根据法律规定在一审法院审理时申请追加李德福为本案被告或第三人参加诉讼，被一审法院驳回，一审法院显系程序违法。牛高峰上诉后将继续要求二审法院追加李德福为本案被告或第三人参加诉讼。三、涉案工程没有竣工验收，郭占国没有给开具税票，根据法律规定，即使双方存在欠付工程款，也不符合给付条件。龙仕公园里项目由邯郸市亚太房地产开发有限公司开发，该项目至今没有竣工验收，龙仕公园里8号楼桩基工程至今也没有验收，且郭占国没有给开具税票，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，郭占国索要工程款的前提条件是工程经竣工验收合格，而本案涉案工程至今没有竣工、没有验收，故即使双方存在欠付工程款，也不符合给付条件。综上所述，牛高峰已实际支付涉案工程款，牛高峰已不欠郭占国工程款，郭占国如果没有得到该笔工 4 程款，应起诉李德福，而不应起诉牛高峰，一审法院认定事实错误，程序违法，牛高峰恳请二审法院查明事实，依法撤销（2020）冀0402民初953号民事判决，改判牛高峰不承担支付郭占国工程款351128.1元及利息或发回重审。 郭占国答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、一审认定事实清楚，根据查明的案件事实和在案证据充分证明牛高峰拖欠郭占国351128.1元。牛高峰上诉称351128.l元工程款已由李德福从牛高峰工程材料款及居间费总额中予以扣除不是事实，牛高峰也没有任何证据予以证明。本案中涉案工程协议是郭占国与牛高峰双方签署，不是郭占国与牛高峰、李德福签署。从合同第2页甲乙双方处、合同第4页甲乙双方处仅有牛高峰和郭占国的名字，而没有李德福的名字。同时在涉案工程量清单上甲乙双方签字处也只有牛高峰和郭占国的名字，并且通过一审庭审，在整个涉案工程施工期间以及完工后追索工程款的时候，都是郭占国在与牛高峰对接和索要工程款项，因与李德福没有关系，所以李德福从未参与。李德福不是本案当事人，郭占国主张的工程款应该由牛高峰承担和支付，不应该由李德福承担和支付。牛高峰上诉称“郭占国提出由李德福代上诉人支付给他工程款351128.1元，李德福从欠上诉人的工程材料款及居间费总金额315万元中扣除该笔工程款，上诉人、李德福、郭占国三方均同意该解决方案”不是事实。首先，郭占国从来就没有与牛高峰、李德福协商过由李德福代牛 5 高峰向郭占国支付工程款事宜。其次，牛高峰没有任何证据能够证明三方曾经协商过。最后，牛高峰提交的录音中与其对话的人根本不是郭占国，录音中人员的声音与郭占国声音区别明显，对其鉴别根本就不需要专业机构鉴定，任何一个听力正常的人员都能够轻易辨别出通话录音中的人的声音不是郭占国的声音。牛高峰上诉状的第一个上诉理由不成立。二、一审程序合法。牛高峰追加李德福为本案当事人没有法律依据。通过在卷证据可以证明，郭占国与牛高峰签署合同后，自始至终是郭占国在与牛高峰交涉，与李德福根本就没有关系。同时牛高峰没有任何证据能够证明李德福在双方签署的协议中享有权利和履行义务。在此情况下，依据《民事诉讼法》第132条规定，李德福不是本案必要共同诉讼人，一审法院依据民诉法相关规定以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第73条规定，未同意牛高峰追加李德福为本案当事人程序合法。三、一审法院适用法律正确，涉案工程早已验收合格并投入使用，牛高峰依法应向郭占国支付工程款。郭占国依据合同约定负责涉案工程的桩基施工。桩基属于地基以下部分，从现在牛高峰所述的龙仕公园项目现状看，该建筑物早己完工。由此也充分证明了作为隐藏工程的桩基早己验收合格并投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第13条规定，牛高峰应向郭占国支付拖欠的工程款351128.1元及利息。综上所 6 述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院依法驳回牛高峰上诉请求，维持原审判决。 郭占国向一审法院起诉请求：1.请求牛高峰依法向郭占国支付欠付的工程款351128.1元，并自工程交付之日起牛高峰按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向郭占国支付利息，至牛高峰支付全部剩余工程款日止。2.本案诉讼费由牛高峰承担。 一审法院认定事实：2014年6月8日，牛高峰（甲方）与郭占国（乙方）签订了邯郸市龙仕公园里8#楼桩基工程《劳务分包协议书》，该协议书约定：承包范围及内容为乙方出劳务负责护坡桩成孔、安放钢筋笼、浇筑混凝土；开工日期自2014年6月10日起至2014年7月18日竣工，合同工期总日历天数39天；工程质量标准符合甲方设计要求，满足甲方验收标准以及相关国家规程和规范要求；合同单价270元/立方米，工程总量约1853.6立方米；本工程无预付款，工程桩施工完毕支付50%工程款（从50%中扣除加油款），余款在工程桩验收合格后一个月内全部付清。2014年7月22日，甲乙双方确认了最终工程完工量并签署邯郸市龙仕公园里8#楼桩基工程量清单，清单确认工程量为1856.03立方米，计算出工程总价款为501128.1元。郭占国共收到工程款三笔，其中通过银行于2014年7月12日、2014年9月7日转账两笔都是5万元，现金一笔5万元系加油款，合计15 7 万元，剩余351128.1元工程款经郭占国催要未果导致诉讼，诉请如前。 一审法院认为，牛高峰将工程转包于无资质的自然人郭占国，违反我国《合同法》等相关法律禁止性规定，属于违法分包、转包，因此，应认定牛高峰与郭占国之间所签订的《劳务分包协议书》无效。但郭占国按约进行了施工,付出了劳动,且工程量经牛高峰核对确认,并出具了工程量清单，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,牛高峰应按约定价格支付郭占国工程款。诉讼中，郭占国虽无证据证明是牛高峰转款于己15万元，但其自认该事实，应认为符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，视为自认；关于牛高峰辩称剩余351128.1元工程款从工程介绍人李德福欠我的工程材料款及居间费中扣除该笔工程款、郭占国应向李德福追索的问题。虽然合同尾页的底部有李德福的名字，而合同甲方与乙方处签名的并不是李德福，而是牛高峰和郭占国，且工程量清单上并没有李德福的签名，牛高峰亦未提交相应的证据予以证明该剩余工程款在李德福处，故 8 本院对牛高峰的辩称不予采信。关于郭占国主张自工程交付之日起牛高峰按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息的问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第18条“利息从应付工程价款之日计付”，该工程利息应从2014年7月22日工程实际交付一个月后即2014年8月22日开始计息，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场利率报价，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故上述利息自2019年8月20日起后应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：一、牛高峰于本判决书生效之日起十日内支付郭占国工程款351128.1元及利息（以351128.1元为基数，自2014年8月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类 9 贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回郭占国的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6567元，减半收取3283.5元，由牛高峰负担。 二审审理查明，2014年6月8日牛高峰与郭占国签订的邯郸市龙仕公园里8#楼桩基工程《劳务分包协议书》，该协议书尾页落款处牛高峰与郭占国签名的下方有李德福的签名，牛高峰与郭占国均认可李德福为双方该项目的中间介绍人。 本院二审审理查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。因郭占国无相关建设工程施工资质，故牛高峰与郭占国签订的邯郸市龙仕公园里8#楼桩基工程《劳务分包协议书》为无效合同。 郭占国按约进行了施工,付出了劳动,且工程量经牛高峰核对确认,并出具了工程量清单。牛高峰虽称案涉施工工程未验收，但郭占国依据合同约定为涉案工程的桩基施工，现上面已加盖 10 建筑物，且即便没有验收，也不能证明是郭占国的原因。故牛高峰应当参照协议的约定支付郭占国工程价款。 牛高峰称已与郭占国及李德福三方达成协议，协商同意由李德福代支付牛高峰本案工程款，并从李德福从欠牛高峰的工程材料款及居间费中扣除该笔工程款，对于牛高峰该主张，郭占国不认可，牛高峰不能提交证据证明三方曾签订书面合同或三方达成一致，该主张证据不足，本院不予支持。因本案合同相对方为牛高峰与郭占国，故对牛高峰要求追加李德福为被告或第三人的主张，本院亦不予支持。 综上所述，牛高峰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6565元，由上诉人牛高峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇二〇年十一月二日 11 法官助理武文丽 书记员吴婷