贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6229号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南湘江工程建设有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区东六路南段**有色地勘产业大厦**。法定代表人：张贤军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨中镜，男，1966年9月21日，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：彭义军，男，1965年7月30日，汉族，住长沙市芙蓉区，系该公司项目管理。上诉人（原审被告、反诉原告）：清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司，住所地贵，住所地贵州省清镇市站街镇商业街v>法定代表人：周庆峰。委托诉讼代理人：彭红亮，广东德重律师事务所律师。上诉人湖南湘江工程建设有限公司（以下简称湘江建设公司）与上诉人清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司（以下简称站街创鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。湘江建设公司上诉请求：一、变更原审判决第一项为：站街创鑫公司在本判决生效之日起在十日内支付湘江建设公司工程款1200504.54元及资金占用费以1200504.54元为基数从2017年1月25日起按每月2%计算至工程款付清为止；二、撤销原审判决第二项；三、撤销原审判决第三项；四、一、二审的案件受理费、鉴定费、评估费全部由站街创鑫公司承担。事实和理由：一、一审判决站街创鑫公司支付湘江建设公司工程款正确，但利息判决错误。湘江建设公司于2016年5月1日将案涉工程交付站街创鑫公司使用，于2016年12月25日双方办理结算，结算价为4100504.54元。根据双方签订的合同约定，如在结算之日没有支付完全部工程款，利息应从2016年12月26日起按2.5%月息支付利息。湘江建设公司在一审中诉请从2017年1月25日起按月息2%计算资金占用费符合合同约定，且该约定并未违反法律规定。本案合同无效是因为站街创鑫公司未办理规划许可证等手续导致合同无效。一审法院认定合同无效正确，但案涉工程已经竣工并交付使用，应该按照合同约定支付工程款；二、案涉房屋质量问题非湘江建设公司施工导致，是因站街创鑫公司提供的天然地基不能支撑上部房屋重量而造成房屋开裂、倾斜，房屋修复全部费用1060376.46元，鉴定费80000元，评估费84000元均应由站街创鑫公司承担。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》内容前后矛盾，对地基危险性鉴定是否是危险状态是确定本案案涉房屋质量问题的关键所在；三、本案湘江建设公司承包的工程内容不包括二次装修，地基也仅，地基也仅包括站街创鑫公司提供的自然地基基础创鑫公司为了节省施工成本，对天然的地基基础没有进行加固处理，才会产生案涉房屋的质量问题，与湘江建设公司承建的工程无关。《房屋安全鉴定报告》及《鉴定意见书》不能作为本案定案依据。站街创鑫公司答辩称，1.湘江建设公司主张的工程款没有结算依据。一审中湘江建设公司提供了一份工程结算报告复印件，但是一直没有提供原件，且该份报告从形式上看也只有宁望生的签字，没有公司盖章。该份报告上的所有数据与施工之前2014年9月湘江建设公司提供的预算金额一分不差，湘江建设公司主张工程已经结算无依据；2.关于工程款的利息。一审法院已经认定合同无效，故关于利息的约定作为违约条款也应无效。所以一审对利息的计算方式认定正确；3.合同对基础工程是有约定的，基础工程包括地基在内。站街创鑫公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项；二、变更原审判决第二项为：湘江建设公司于本判决生效之日起十日内支付站街创鑫公司修复费用1060376.46元；三、一、二审案件受理费由湘江建设公司承担。事实和理由：一、双方未结算工程款，而且湘江建设公司也未就工程款申请鉴定，因此一审认定的未付工程款数额没有事实依据。1、宁望生当时仅为站街创鑫公司的工地代表而非公司法人，其没有权限进行工程结算、决算；2、湘江建设公司对于《工程决算报告》没有提供原件进行核对；3、即使存在该材料也系宁望生起草的一份初稿。既无站街创鑫公司认可，也无湘江建设公司盖章，故不能以此为结算报告；4、根据合同约定湘江建设公司未能提供证据证明其已经交齐工程全部结算资料。因此，结算程序仍未启动，更不存在依据进行工程结算；5、《工程决算报告》的内容根据经验法则判定不符合常理；二、即使一审对未付工程款数额的认定能够成立，其判决站街创鑫公司一次性支付余款违反了双方合同约定。在判决付款时应当先行扣除5%的保修金，在保修期满时再予支付。故一审判决全额支付欠款、且对保修金支持利息错误；三、一审将吊顶受损、屋面受损、地面瓷砖、地面瓷砖受损部分不予计算在修复费用之内观事实和法律规定。1.受损部分与地基基础工程和主体结构的质量问题有明确的因果关系；2.修复“吊顶、屋面、瓷砖”是修复工作的其中一部分,且鉴定机构也已经明确该部分属于修复范围；3.一审将部分费用予以排除的理由违反常识，有违经验法则；4.根据相关法律规定，湘江建设公司应承担恢复原状、修理、重做、更换等民事责任。湘江建设公司答辩称，一、一审认定湘江建设公司承包的案涉工程总价款为4100504.54有事实依据和法律依据。1.双方签订的案涉合同对工程施工内容、计价方式等进行了约定，站街创鑫公司委托宁望生为甲方代表，其有权代表甲方行使合同权利，包括代表甲方办理工程结算等。2.《工程决算报告》已交站街创鑫公司，其工地负责人已经签字确认，一审以该报告作为定案依据正确。3.案涉工程早已交付使用，一审判决支付工程款符合法律规定；二、广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》内容前后矛盾，对地基危险性鉴定是否是危险状态是确定本案案涉房屋质量问题的关键所在；三、从鉴定报告书中可知案涉房屋上部的施工质量完全满足规范要求，湘江建设公司承建的地基以上部分没有质量问题，不应承担修复责任。关于屋面、吊顶、地面瓷砖、地面瓷砖受损等问题也是由于地基基础不牢所致包方提供的天然基础，与湘江建设公司无关，不应承担责任。湘江建设公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付所欠原告工程款1200504.54元；并判令被告支付原告资金占用费(资金占用费以1200504.54元为基数从2017年1月25日起按每月2%计算至1200504.54元工程款付清时止)；2、诉讼费用由被告承担。站街创鑫公司向一审法院提出反诉请求：一、判令反诉被告立即对涉案工程的地基基础工程和主体结构进行修复，或由反诉被告承担实际修复费用1060376.46元；二、房屋质量鉴定费80000元及修复评估费84000元由反诉被告承担；三、反诉案件受理费由反诉被告承担。一审法院认定事实，2014年9月18日，被告（反诉原告）站街创鑫公司（甲方）与原告（反诉被告）湘江建设公司（乙方）签订《创鑫-时代商贸城建设工程承包合同书》，约定甲方将工程地点位于贵州省清镇市站街镇的“创鑫-时代商贸城营销中心”项目土建和水电安装工程发包给乙方，工程具体分部名称有基础、主体结构、屋面工程、门窗、楼地面工程、装饰装修、水电安装、其他，结构形式为除住宅为砖混结构外，其他均为框架结构；承包方式为包工包料总承包方式；计价方式按照工程设计施工图、甲方签证单套用贵州省04定额后，在总造价基础上下浮4%作为该项目最终结算价；工期为2014年9月18日-12月18日；甲方委托宁望生为甲方代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的义务；工程款支付方式为由乙方垫资修建完成，在2015年春节前甲方支付工程款100万元作为人工工资，乙方必须在2015年1月15日前交齐工程全部结算资料，甲方40天内审计完毕，当审核无误时办理工程结算财务清算手续即2015年3月底付至结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金。若在2015年3月底未付清工程款时，甲方按余款（保修金除外）2.5%月息计算给乙方，超过60天甲方仍未付清工程款时，每月应增加余款的2%作为违约金；保修金在保修期满后扣除所应承担的保修款无息支付。在附件《工程质量保修协议》中对工程质量保修期约定为主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程5年，装修工程2年，质量保修期从工程竣工验收合格当日起开始计算。合同签订后，湘江建设公司按照合同约定施工，2016年5月将案涉工程交付给站街创鑫公司使用。站街创鑫公司已向湘江建设公司支付工程款2900000元。2016年12月25日，站街创鑫公司代表人宁望生编制《工程决算报告》，报告载明根据合同及施工图和工程实际所发生的施工事项进行计算工程总造价，其中土建总造价3826232.82元、变更或签证建筑工程部分166771.72元、变更装饰工程部分无、水、电、消防安装工程部分107500元，工程总价款为4100504.54元。2017年11月8日，受站街创鑫公司委托，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具《房屋安全鉴定报告》（仲恒鉴字[2017]第SW3117号），鉴定结论为房屋地基为非危险状态；基础及上部结构房屋主体承重结构未发现有因不均匀沉降引起的倾斜、损坏现象，围护墙体发现有因地基基础不均匀沉降导致的开裂现象，构成危险点，基础评定为危险构件；上部主体结构抽检的柱、梁混凝土强度基本满足设计及规范要求；配筋满足设计要求，不构成危险点，评定为非危险构件；围护墙体有多处开裂现象，地面有下，地面有下沉开裂现象点，评定为危险构件；依据《危险房屋鉴定标准》第6.3.1条之规定，该房屋的危险性评定为B级；2019年3月18日，受站街创鑫公司再次委托，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具《房屋安全鉴定报告》（仲恒鉴字[2019]第SW0340号），鉴定结论为房屋地基为非危险状态；基础及上部结构房屋主体承重结构未发现有因不均匀沉降引起的倾斜、损坏现象，围护墙体发现有因地基基础不均匀沉降导致的开裂现象，构成危险点，基础评定为危险构件；上部主体结构抽检的柱、梁混凝土强度基本满足设计及规范要求；配筋满足设计要求；首层2×F柱、4×F柱倾斜率偏大，构成危险点，评定为危险构件；围护墙体有多处开裂现象，地面有下，地面有下沉开裂现象点，评定为危险构件；依据《危险房屋鉴定标准》第6.3.1条之规定，该房屋的危险性评定为C级；处理建议应请具有资质的专业的加固补强公司对该房屋地基基础进行加固补强处理；应请具有资质的专业的加固补强公司对该房屋首层2×F柱、4×F柱进行扶正加固补强处理；建议对该房屋出现其他粉刷层脱落及破损现象的墙体进行修缮处理；建议对该房屋出现其他破损现象的构件进行修复处理。站街创鑫公司支付了鉴定费80000元。审理中，站街创鑫公司申请对涉案工程的修复费用进行评估，经一审法院委托，贵州省智诚项目管理咨询有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见为创鑫-时代商贸城营销中心因工程质量问题需要修复的工程造价为1060376.46元。为进一步核实涉案工程地基基础工程和主体结构工程的修复费用，贵州省智诚项目管理咨询有限公司出具《补充说明》，对于需要修复具体部分的修复费用为内墙受损421604.94元、外墙受损66982.2元、吊顶受损776.79元、屋面受损164727.75元、柱子受损29296.86元、地面瓷砖、地面瓷砖受损114897基加固、地基加固262090站街创鑫公司支付了评估费84000元。另查明，原告（反诉被告）自认案涉工程系案外人王玉伍借用其资质与被告（反诉原告）签订合同后施工，该工程也未取得土地使用权证、建设工程规划许可证。审理中，原告（反诉被告）湘江建设公司认为产生质量问题并非其施工导致，申请对案涉工程产生质量问题的原因力进行鉴定，但因无力缴纳鉴定费而终止鉴定程序。上述事实，有当事人的陈述，以及原告（反诉被告）提交的《创鑫-时代商贸城建设工程承包合同书》《工程决算报告》、电子回单、照片，被告（反诉原告）提交的《房屋安全鉴定报告》《鉴定意见书》《补充说明》等证据在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，原告（反诉被告）湘江建设公司与被告（反诉原告）签订的案涉建设工程施工合同系案外人借用原告资质签订，且被告（反诉原告）并未取得建设工程规划许可证，该合同应属无效合同。案涉工程已于2016年5月1日交付使用，原告要求参照合同支付工程款的诉请符合法律规定，双方已于2016年12月15日进行结算，工程总价款为4100504.54元，扣除被告已支付的2900000元，被告还应支付1200504.54元，故对原告要求被告支付工程款的诉请予以支持。对于原告要求支付资金占用费的诉请，一审法院酌情支持以1200504.54元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自原告主张的2017年1月25日起，计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止。对于反诉原告要求反诉被告承担修复费用的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收。发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，反诉被告应承担对案涉工程的地基基础工程和主体结构修复产生的费用。根据鉴定单位出具的《补充说明》，其中的内墙受损、外墙受损、柱子受损、地基加固、地基加固部分的修复属于因基础工程和主体结构产生的修复费用9974.52元，吊顶受损、屋面受损、地面瓷砖、地面瓷砖受损部分属于装饰装修部分基基础工程和主体结构，故对该部分修复费用不予支持。因此，反诉被告应支付给反诉原告修复费用779974.52元，及鉴定费80000元、评估费84000元。反诉被告认为案涉工程产生的质量问题非因其施工导致，但其未提交充分证据予以证明，故对其辩解意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第十三条“建设工程未经竣工验收。发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、被告（反诉原告）清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（反诉被告）湖南湘江工程建设有限公司工程款1200504.54元及资金占用费（资金占用费以1200504.54元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2017年1月25日起计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止）；二、原告（反诉被告）湖南湘江工程建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告（反诉原告）清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司修复费用779974.52元；三、原告（反诉被告）湖南湘江工程建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告（反诉原告）清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司鉴定费80000元、评估费84000元；四、驳回原告（反诉被告）湖南湘江工程建设有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15604元，由被告（反诉原告）清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司负担。反诉案件受理费11400元，由原告（反诉被告）湖南湘江工程建设有限公司负担6600元，由被告（反诉原告）清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司负担1300元，退还被告（反诉原告）清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司3500元。二审期间，当事人均无新证据提交。二审查明事实与一审查明一致。本院认为，关于合同的效力问题，因湘江建设公司自认案涉工程系案外人王玉伍借用其资质与站街创鑫公司签订合同后施工，且该工程也未取得建设工程规划许可证，违反了法律、强制性行政法规的规定，合同应为无效。但案涉工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，案涉工程已投入使用，湘江建设公司请求参照合同约定支付工程款并无不当。关于工程造价的问题，2016年12月25日，站街创鑫公司代表人宁望生编制《工程决算报告》，报告载明根据合同及施工图和工程实际所发生的施工事项进行计算工程总造价，工程总价款为4100504.54元。站街创鑫公司主张该结算报告系复印件，不应采信，本院认为，首先，宁望生系站街创鑫公司的指定工地负责人，合同明确约定，其为站街创鑫公司代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的义务，其签字的行为对双方均有约束力，且该《工程决算报告》与合同、工程预算书能够相互印证，湘江建设公司已完成了对工程结算款的举证责任，站街创鑫公司对此不认可应举出充分的证据反驳。但一审法院向其释明是否申请对工程造价鉴定，站街创鑫公司明确表示不申请。一审以此作为工程结算的依据并无不当。对于利息问题，因双方签订的合同无效，相关的利息约定亦无效，但考虑发包人存在拖延支付工程款，客观上对施工方造成资金占用损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，一审按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2017年1月25日起计算利息至2019年8月19日止，再自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止予以支持利息并无不当。关于《房屋安全鉴定报告》及《鉴定意见书》能否作为本案定案依据的问题，《房屋安全鉴定报告》虽系站街创鑫公司单方委托，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，湘江建设公司虽对站街创鑫公司提交的《房屋安全鉴定报告》有异议，但并未提交足以反驳的证据。对于修复费用的评估《鉴定意见书》，系一审法院依法委托鉴定机构对该工程进行造价鉴定，该鉴定机构资质合格，鉴定程序合法，湘江建设公司虽对此有异议，并未提交充分证据反驳。一审以《房屋安全鉴定报告》及《鉴定意见书》作为本案定案依据并无不当。关于修复费用的问题，经鉴定，确认案涉工程地基基础工程和主体结构存在质量问题需要修复。评估机构已出具鉴定意见明确涉及修复的范围包括内墙受损、外墙受损、柱子受损、地基加固、地基加固部分的修复、屋面受损、地面瓷砖、地面瓷砖受损损、外墙受损、柱子受损、地基加固、地基加固部分的补强加固工程外、屋面受损、地面瓷砖、地面瓷砖受损的破损修复工程应为案涉房屋具备使用功能不可分割的部分建设公司施工的主体结构及地基质量不合格所致，恢复工程的费用作为必然发生的损失，亦应由湘江建设公司承担。因此，1060376.46元修复费用应一并由湘江建设公司承担，一审判决错误，本院予以纠正。另外，关于湘江建设公司主张案涉工程质量问题系由于站街创鑫公司提供的天然基础不牢导致的问题，因基础工程系湘江建设公司的工程承包范围，其主张系由于站街创鑫公司提供的天然基础不牢导致，对此并未提交证据证明，对其辩解不予采信。关于质保金的问题，上述1060376.46元修复费用应视为湘江建设公司支付的工程质量问题产生的全部费用，应包括对质量保修期间发生的质量问题的费用，质保金不应再另行扣除。关于鉴定费80000元、评估费84000元由谁承担的问题，上述费用系由于湘江建设公司工程质量不合格，导致站街创鑫公司支出的合理性费用，一审判决由湘江建设公司承担并无不当。综上所述，上诉人湘江建设公司上诉请求不成立，应予驳回；上诉人站街创鑫公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初1250号民事判决第一、三、四项；二、撤销贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初1250号民事判决第五项；三、变更贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初1250号民事判决第二项为：湖南湘江工程建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司修复费用1060376.46元；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费15604元，由清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司负担；反诉案件受理费11400元，由湖南湘江工程建设有限公司负担；二审案件受理费23504元，由湖南湘江工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十一月四日法官助理王强书记员蒲美君