湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9398号上诉人（原审被告）：武汉创易达装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区民主路**。法定代表人：徐群华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李蛟，湖北尊而光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏星，男，1993年5月1日出生，汉族，住湖北省广水市，委托诉讼代理人：杨业，湖北华徽律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭梦旖，湖北华徽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张继辉，男，1981年6月21日出生，汉族，住湖北省广水市，委托诉讼代理人：程开忠，湖北印台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张坤，男，1985年12月24日出生，住湖北省广水市，委托诉讼代理人：程开忠，湖北印台律师事务所律师。上诉人武汉创易达装饰工程有限公司（以下简称“创易达公司”）因与被上诉人魏星、张继辉、张坤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。现已审理终结。创易达公司上诉请求：1、请求撤销一审民事判决，并依法发回重审，或者依法改判；2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定被上诉人魏星与上诉人之间系雇佣关系，系法律关系认定错误。结合本案上诉人魏星的陈述以及证人证言，均可证实，被上诉人魏星是由被上诉人张继坤找来在万科紫悦湾做事，工作期间的报酬为240元一天，由张继辉、张坤发放，而且魏星的工作内容也是由张继辉、张坤来安排。上述事实一审庭审笔录也可证实。在此次事故发生之前，上诉人并不认识魏星。上诉人从未指示或者委托张继辉、张坤招聘工人，没有与工人约定报酬，也未给魏星等人安排任何工作、发放工资。由此可见，被上诉人魏星系张继辉、张坤选任，双方之间自行约定劳务报酬，并按照约定进行发放，魏星的工作内容均是接受被上诉人张继辉、张坤的安排，双方之间的关系显然符合雇佣关系，张继辉、张坤系雇主，而魏星与上诉人之间并不存在雇佣关系。2、一审法院认定被上诉人张继辉、张坤与上诉人之间系雇佣关系，系法律关系认定错误。上诉人将本案项目地（万科花山紫悦湾）的外墙涂饰施工工程发包给被上诉人张继辉、张坤，由张继辉、张坤独立招揽工人施工完成，上诉人根据完成的工程量进行结算，并支付相应的工程承包费用。虽然上诉人与张继辉、张坤之间未签订书面的承包协议，但根据上诉人提交的《万科花山紫悦湾外墙涂饰施工工程张坤班组结算汇总表和结算确认单》（张继辉、张坤认可其真实性）以及双方实际结算情况来看，双方之间属于发包与分包的关系。一审法院认定，上诉人在施工现场派遣有工作人员负责工程项目、质量、进度等做工内容管理，据此认定张继辉、张坤受上诉人的管理，系事实认定错误。首先，上诉人并未对张继辉、张坤承包的项目进行指挥、管理，而是由张继辉、张坤自由安排工人施工，现场施工秩序也是张继辉、张坤来负责指挥。其次，上诉人虽然安排了工作人员在现场进行监督、验收等工作，但这属于发包人的义务，上诉人作为发包方，必然需要验收质量、施工进度的监督，不可能发包给了承包人之后，就什么不管。一审法院将上诉人作为发包人履行义务的“管理”，直接等同于雇佣关系中的“管理”，显然不符合逻辑。一审法院在总结争议焦点时，将上诉人与张继辉、张坤的关系设定为雇佣关系或者承揽关系，在否定承揽关系之后，就直接认定双方之间属于雇佣关系。一审法院并未根据实际案情来认定双方之间的法律关系，加之其提前设定的法律关系本身错误，所以其最终认定也必然错误。3、从上诉人与张继辉、张坤之间的工程款结算方式，以及张继辉、张坤与被上诉人魏星之间劳务报酬的结算方式来看，上诉人与魏星之间也不可能构成雇佣关系。一审法院认为，张继辉、张坤身份实为工人代表，代上诉人发放工资。该认定毫无事实依据，魏星工资的多少是由张继辉、张坤来定的，而且是按天计算，上诉人与魏星之间没有任何工资的约定，而上诉人与张继辉、张坤之间是按照工程量来结算，这显然不存在代发工资。4、本案的责任承担，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审法院错误的认定上诉人与被上诉人魏星、被上诉人张继辉、张坤之间的法律关系，导致责任承担判定错误。根据上述司法解释的规定，被上诉人张继辉、张坤作为魏星的雇主，应当承担赔偿责任，上诉人将外墙粉刷工程分包给没有相应资质的张继辉、张坤，应当与其承担连带赔偿责任。二、一审法院认定被上诉人魏星的部分赔偿标准不合理，数额过高。1、被上诉人魏星主张的后续治疗费，因已经进行了二次手术，应当以二次手术所发生的医疗费用为实际后续治疗费。2、残疾赔偿金，因被上诉人魏星所提供的《在外务工证明》所载内容为与《证明》所载内容自相矛盾，故该两份证明应当不予采纳，而且不能证明其受伤前主要收入来源于城镇，应当按照农村标准计算相应的残疾赔偿金。3、交通费和精神损害抚慰金明显过高。三、关于本案上诉人魏星的过错问题。本案魏星从活动脚手架上摔下来受伤，其本人在从事劳务活动中并未采取必要的保护措施也未尽到谨慎注意的义务，其应当对自身的损害承担一定责任。魏星辩称，上诉人在一审虽然申请重新鉴定，但是未对后期治疗费进行重新鉴定。被上诉人魏星做了手术，后期仍需治疗。魏星虽然是农村户口，但是长期在城镇打工，因此在外务工证明与证明是不矛盾的，能证明魏星事故发生前在城镇居住一年以上，收入来源于城镇。本案事故中，魏星不存在任何过错，上诉人认为魏星有过错，未举证证明，应承担举证不能的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张继辉、张坤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。魏星向一审法院起诉请求：1、请求法院判令由张继辉、张坤、创易达公司共同承担赔偿责任，赔偿各项损失共计195661.06元；2、请求法院判令本案的诉讼费用由张继辉、张坤、创易达公司共同承担。后在第二次开庭审理时，魏星当庭变更第一项诉讼请求为：判令张继辉、张坤、创易达公司共同赔偿各项损失152711元。一审法院查明，万科公司系武汉万科花山紫悦湾一期项目的建设方，湖北中地鼎天建筑工程有限公司（以下简称“中地公司”）系该项目的施工总承包方。中地公司与创易达公司签订《外墙涂料班组承包协议》，将上述项目中的外墙涂饰工程分包给创易达公司，承保协议约定与本案有关的主要内容为：1.由中地公司提供脚手架及垂直运输机器；2.中地公司代创易达公司为其雇佣人员统一办理暂住证、上岗培训考核、购买符合要求的工服（每人2套）、安全帽、门禁卡；3.创易达公司进场人员，要进行上岗前技术培训和安全教育，进场人员必须遵守各项规章制度，如违章操作后果自负。张坤、张继辉系创易达公司张坤班组负责人。魏星系张坤班组员工，从事喷砂工作。2016年4月29日下午，魏星在万科紫悦湾项目从事喷砂作业时，因搭载的脚手架倒塌，魏星摔下受伤。当日，张坤将魏星送往武汉市第三医院（光谷院区）门诊和住院治疗，住院42天，出院诊断：1.胸12椎体压缩性骨折；2.脊神经根挫伤，出院医嘱：①注意休息，支具保护下下床活动；②每周骨科门诊复查，每月复查X线片，视情况取内固定术；③加强营养，不适随诊。2018年4月1日，魏星入住随州市中心医院住院治疗4天，行内固定物取出术。张继辉为魏星垫付了在武汉市三医院的治疗费用78285.05元。经魏星自行委托，湖北明鉴法医司法鉴定所于2016年11月28日对魏星的伤残程度等出具《司法鉴定意见书》【鄂明医临鉴字（2016）第3264号】，鉴定意见为：魏星之损伤构成九级伤残；建议给予后期医疗费15000元左右；误工时间为伤后180天，护理时间为90天，营养期间为60天。魏星为此支付鉴定费1800元。张坤、张继辉和创易达公司对上述鉴定意见提出异议，申请对魏星的伤残程度、误工时间、护理时间、营养期以及魏星T12椎体陈旧伤与2016年4月29日受伤之间的因果关系重新鉴定。法院依法准许，并委托武汉荆楚法医司法鉴定所重新鉴定。该所于2019年11月5日出具武荆楚法鉴字（2019）第907号《司法鉴定意见书》，意见为：魏星其“胸12椎体压缩性骨折手术治疗后”评定为十级伤残，其外伤后右下肢神经源性损害评定为十级残疾，其多伤多残赔偿指数为12%（0.12）；误工期评定为180日，护理期90日，营养期90日（以上时间均自受伤之日起）；魏星的12椎体骨折系2016年4月29日外伤有直接因果关系。张坤、张继辉和创易达公司分别支付重新鉴定费3000元。各方对重新鉴定意见均无异议。另查明，据张继辉、张坤自认，魏星在张坤班工作期间每天工资240元，但遇雨天等歇工时间不计发工资，平时发放生活费，年终统一发放工资。张坤班组员工所有劳动报酬均由创易达公司发放给张坤，然后由张坤负责向员工发放。创易达公司在工程现场派遣有工作人员负责工程项目、质量、进度等工作内容管理。一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1、张继辉、张坤与创易达公司之间是雇佣关系还是承揽关系；2、魏星与张继辉、张坤、创易达公司之间的关系；3、魏星对自己受伤是否存在重大过错；4、魏星起诉是否超过诉讼时效。法院评判如下：关于张继辉、张坤与创易达公司之间的关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，支付劳动成果，定做人给付报酬的合同；雇佣合同是指受雇佣人为雇佣人提供劳务、受雇佣人管理、雇佣人向受雇佣人支付报酬的合同。本案中，创易达公司并未与张继辉、张坤订立承揽合同，且双方在实际工作中系按工作量支付报酬，张继辉、张坤系创易达公司所属的工作班组，受创易达公司管理，故双方之间系雇佣关系。关于魏星与张继辉、张坤、创易达公司之间的关系。本案中，张继辉、张坤虽系班组负责人，但其身份实为工人代表，主要负责召集本班组人员、代创易达公司向本组人员发放工资，并与班组其他人员一同工作、一并接受创易达公司管理，故魏星与创易达公司之间亦属于雇佣关系。关于魏星对自身的受伤是否存在重大过错。基于雇佣人对受雇佣人有安全教育培训、提供劳动安全保障的职责和义务，本案中张继辉、张坤、创易达公司并未提交证据证明魏星负有自行搭建脚手架的义务，故其主张魏星在提供劳务过程中有重大过失缺乏事实和法律依据，该答辩意见不予采纳。关于魏星的起诉是否超过诉讼时效。根据2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”。本案中，魏星的起诉未超过诉讼时效，对张继辉、张坤、创易达公司辩称魏星超过诉讼时效的意见，法院不予采纳。在本案审理过程中，魏星在重新鉴定意见作出后、第二次庭审辩论终结前变更其诉讼请求，并未违反法律规定。公民的人身权利、财产权益和其他合法权益受法律保护。行为人因过错侵害他人的民事权益，应当承担侵权责任。因此，创易达公司作为雇佣人，对作为受雇佣人的魏星在雇佣活动中受伤，应承担侵权责任，赔偿魏星的损失；张继辉、张坤非魏星雇佣人，对魏星的损失不承担侵权责任。张继辉为魏星垫付医疗费78285.05元，应属魏星损失的一部分，该部分损失应由创易达公司承担赔偿责任，魏星对此部分损失未主张，由张继辉、张坤、创易达公司另行处理，魏星无返还义务。张继辉、张坤辩称向魏星支付受伤后的生活费5000元，魏星予以否认并称系支付的劳动报酬，张继辉、张坤也未提交充分证据予以证明，故对张继辉、张坤的上述辩称不予支持。对魏星的损失，法院认定如下：1.后期医疗费15000元。根据【鄂明医临鉴字（2016）第3264号】司法鉴定书确定。2.住院伙食补助费2300元。魏星住院46天，按每天50元的标准计算。3.营养费4500元。根据重新鉴定意见确定，营养期90日，按每天50元的标准计算。4.护理费9591元。根据重新鉴定意见确定，护理期90日，参照2019年湖北省道路交通事故人身损害赔偿居民服务业在岗职工年人均工资收入标准计算（38897元/年÷365天×90天）。5.误工费26505元。魏星提交的证据不足以证明其工资收入及因误工造成损失多少的事实，但其误工损失应客观存在，法院对其误工损失参照2019年湖北省道路交通事故人身损害赔偿建筑行业在岗职工年人均工资收入标准计算。根据重新鉴定意见，误工期180日（53746元/年÷365天×180天）。6.残疾赔偿金82692元。根据重新鉴定意见，魏星伤残十级，综合赔偿指数12%；魏星作为农民工，主要收入来源于城镇，参照2019年度湖北省道路交通事故人身损害赔偿城镇居民年人均可支配收入标准计算（34455元/年×20年×12%）。7.交通费2000元。根据魏星就医地点、时间、次数等因素，酌情支持。8.精神损害抚慰金4800元。根据双方过错程度，魏星伤残程度、遭受精神痛苦及当地的生活水平等因素，酌情支持。9.鉴定费1800元。以上魏星第1—8项损失共计147388元，由创易达公司负责赔偿。以上魏星第9项损失鉴定费1800元，因张继辉、张坤、创易达公司申请重新鉴定结论部分改变了魏星提交的鉴定结论，此鉴定费由创易达公司负担1300元，魏星自行负担500元；本案重新鉴定费6000元，由魏星负担1000元，创易达公司负担5000元，其中张继辉、张坤支付的鉴定费3000元由创易达公司负担。综上所述，对魏星的诉讼请求，法院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、武汉创易达装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿魏星损失148688元；二、驳回魏星其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取639元，由武汉创易达装饰工程有限公司负担。本案重新鉴定费6000元，由武汉创易达装饰工程有限公司负担5000元，由魏星负担1000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实。本院认为，创易达公司并无证据证明与张继辉、张坤订立承揽合同，且双方在实际工作中系按工作量支付报酬，张继辉、张坤系创易达公司所属的工作班组，受创易达公司管理，故双方之间系雇佣关系。张继辉、张坤系班组负责人，其身份实为工人代表，主要负责召集本班组人员、代创易达公司向本组人员发放工资，并与班组其他人员一同工作、一并接受创易达公司管理，故魏星与创易达公司之间属于雇佣关系。一审法院关于本案的法律关系定性准确，本院依法予以确认。创易达公司作为雇佣人对受雇佣人魏星有安全教育培训、提供劳动安全保障的职责和义务，创易达公司并无证据证明魏星在提供劳务过程中有重大过失。创易达公司作为雇佣人，对作为受雇佣人的魏星在雇佣活动中受伤，应承担侵权责任，赔偿魏星的损失。一审法院处理，并无不当。魏星的后期医疗费15000元，系根据【鄂明医临鉴字（2016）第3264号】司法鉴定书确定，符合法律规定。魏星，事故前在城镇居住满1年以上，且主要收入来源于城镇。创易达公司虽有异议，但并无证据推翻，应由创易达公司承担举证不能的责任。对于魏星的残疾赔偿金，一审法院按照城镇标准计算，符合法律规定，本院依法予以确认。交通费和精神损害抚慰金系一审法院依法酌定，并无不当，本院依法予以确认。故对创易达公司的上诉理由，本院依法不予采纳。综上所述，创易达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费639元，由武汉创易达装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  叶钧二〇二〇年十一月二十日书记员  张璇