浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4953号 上诉人（原审原告、反诉被告）：邢小华，女，1986年12月11日出生，汉族，住安徽省池州市青阳县。 委托代理人：何长明、安姗姗，浙江杭天信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：鲍正敏，男，1986年10月24日出生，汉族，住安徽省桐城市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏丽霞，女，1977年10月11日出生，汉族，住福建省明溪县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏玉成，男，1983年11月28日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：王政，男，1986年6月27日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。 原审被告：杭州向米美容美发管理有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区闻堰街道云涛名苑****。 法定代表人：苏玉成。 四被上诉人及原审被告共同委托代理人：苗静，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人邢小华因与被上诉人鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政以及原审被告杭州向米美容美发管理有限公司（下称向米公司）合伙协议纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初3735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邢小华上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判支持邢小华一审的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政承担。事实和理由：一、一审判决认定邢小华在2018年5月16日退伙，与事实不符。邢小华与鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政于2014年7月开始合伙经营杭州萧山义蓬领敏美容美发店（下称领敏美发店），经营状况一直良好，各合伙人均有相应的分红。故，作为合伙人的邢小华，在此情况下并不会无缘无故退伙。2018年初苏玉成等见美发店经营效益良好，要求邢小华退伙，低价回购邢小华合伙份额，进而各方合伙关系破裂，邢小华已无法继续与之合伙。2018年3月份，邢小华与苏玉成、苏丽霞、鲍正敏进行了谈话，提出退伙，但未协商一致。2018年5月16日，财务负责人何峰向邢小华支付自行确定数额的退伙款项，该行为表明，鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政提出了新的要约，对退伙时间以及结算数额进行了确定。但，邢小华立即返还，并备注“我不接收，要退股份说清楚再处理”，该行为表明邢小华对鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政的新要约提出了异议，并未作出承诺，则邢小华的退伙行为并未成立，即在此时邢小华并未退伙。另，鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政在质证意见中称“邢小华退回款项，证明退伙没有达成一致”，且鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政在本案中提出反诉，要求邢小华承担店面转让后的损失，表明鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政均认可邢小华在2018年5月16日并未退伙。故一审判决认定，邢小华在2018年5月16日即己退伙，与邢小华、鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政的陈述与主张不符，属于认定事实错误。二、鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政退还合伙款项的行为，仅能表明鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政主观上同意邢小华退伙，此为邢小华在庭审中的“自认”的意思表示。但对于退伙行为的成立，不仅包括各方主观上是否同意某一合伙人退伙，还应包括对退伙条件达成一致意见。对于买卖合同，买方有意向购买，卖方也同意售卖给该买家，此时买卖合同仍未成立；双方应就标的物、价款、数量等重要条款达成一致意见，买卖合同才能成立。同样的，个人合伙的退伙的成立，应包括合伙人、退伙时间、结算方式或结算结果等实质性的重要因素。2018年5月16日鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政退还合伙款项的行为，结合邢小华之前的退伙要求，仅能表明各合伙人就邢小华退伙要求主观上达成一致意见。但鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政自行确定结算数额，且邢小华退还并备注“我不接收，要退股份说清楚再处理”的行为，表明各合伙人对邢小华的退伙时间及结算方式或结算数额均未达成一致意见，甚至存在很大的分歧，即合伙人对邢小华的退伙事宜并未达成一致意见。则邢小华的退伙行为并未成立。因一直未退伙，故邢小华依旧享有合伙人身份，依旧享有共负店面盈亏的权利与义务。故邢小华的诉讼请求包含解除与其他合伙人的合伙关系，并要求其他合伙人支付至邢小华实际退伙之日止的分红。现店面已经0元转让，则邢小华有权要求鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政支付店面转让之前的分红。三、一审判决驳回邢小华的评估申请，并认定邢小华应当承担无法证明合伙财产的不利后果，程序错误。基于鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政提供的证据，因店面0元转让，则可视为合伙事业在终止时价值为0，且不存在负债。但仍应对2018年4月（邢小华收到的最后一笔分红为2018年3月的分红）至店面转让期间的收入、支出和分红情况进行审计评估，并以评估审计结果作为各合伙人在此期间的分红依据。另退一万步讲，如认定邢小华的退伙时间为2018年5月16日，则合伙组织应当以店面此时的价值进行结算，又因各方对店面价值无法达成一致意见，且店面财务数据由鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政掌控，故邢小华对店面进行价值评估的申请应当得到支持，并以评估结果作为结算的依据。一审判决驳回邢小华的评估申请，并认为法院无法查清合伙财产，进而认定邢小华应当承担举证不能的法律后果，属于程序错误。综上，一审判决认定事实错误，审理程序错误，导致作出错误的判决，损害了邢小华作为合伙人的合法权益，故邢小华提出上诉请求，望判如所请。 鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政答辩称：一、本案基本事实简述。邢小华与鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政于2014年7月共同设立领敏美发店。该门店的顾客采用预付卡金消费的模式，即顾客需要先充值消费卡，然后享受会员价进行消费。故在案涉门店刚开业的一段时间，有大量顾客来店里充卡，门店经营业绩良好。但后期，随着门店经营时间变长，每天来店里的顾客基本都是来消费的，再过来充卡的客户已经变得越来越少，门店经营开始变得不景气。加之，门店租期将至，店内设备老化，装修陈旧等原因，邢小华开始不再想继续合伙经营。2018年3月左右，邢小华向鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政提出要求退股（退伙），于是鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政于2018年5月16日通过何峰的银行账户向邢小华支付退股款21600元。邢小华对此数字不认可，并认为应当获得更多的款项。但实际上案涉门店财务不健全，为了让合伙人取得更大的利益，在给合伙人分配的时候采用了一种错误的分配方式，即当月将全部营业收入均向股东（合伙人）全部分光，这里面所说的营业收入包括了顾客尚未消费的预付卡金，实际上这些顾客尚未消费的卡金应属于门店的负债，经统计大约有500万元之多。在案涉门店面临巨额负债的情况下，邢小华的合伙份额没有任何增值，反而要按比例背负债务，面对邢小华的退伙请求，鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政本不应当为其再退还任何款项，但鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政为了一个好聚好散，根据店里目前经营情况，结合其他门店、其他合伙人退股的方式，毛估算了一个数字，为邢小华支付了21600元（1800元/股*12股=21600元）。但邢小华并不满足，仍通过各种形式向鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政讨要款项，并最终向法院提起诉讼。合伙人之间纠纷不断，顾客群里也小道消息满天飞，有的说门店要倒闭了，有的说老板要跑路了，顾客聚集在一起纷纷要求门店退卡，当时连派出所都出动了。在此期间，鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政通过发函、打电话、发短信、发微信等方式，不停的征求邢小华的意见，希望邢小华能和鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政一起出来想办法，确定门店是继续经营、注销还是转让。但邢小华不理不睬。同时，邢小华也提出方案，既然邢小华打官司要求分得门店的增值，邢小华认为这个门店这么值钱，那么鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政可以全部退出，把这个门店免费送给邢小华，鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政一分钱都不要，但是邢小华也不同意。所以无奈之下，鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政只能根据实际情况对店铺进行处置，在保证所有合伙人利益最大化的前提下，把门店进行了转让和注销。二、有关一审法院认定邢小华在2018年5月16日退伙的问题。邢小华于2018年3月向鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政提出要求退伙，鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政于2018年5月16日通过何峰的银行账户向邢小华支付退股款21600元。虽然鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政认为从邢小华2018年3月提出退伙的要求时开始，邢小华就没有再参与到门店的经营管理之中，各方也已经没有再继续合伙经营的基础，故鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政认为从2018年3月开始，邢小华已经与鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政之间解除合伙关系。但一审法院认定是以鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政向邢小华支付退股款21600元，即在2018年5月16日开始双方才解除合伙关系，鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政对一审法院的认定也表示认可。毕竟在这个时间点上，鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政通过实际行动即支付退股款21600元的方式向邢小华表达了其同意退股的意思。至于邢小华所说的，鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政在一审期间还提出反诉，要求邢小华承担店面转让后的损失，进而要证明其在2018年5月16日并未退伙，这是完全站不住脚的。鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政要求邢小华承担的损失均是老客户要求退还的卡金，而这些卡金的收取时间和向包括邢小华在内的各合伙人分配的时间均发生在2018年5月16日之前，这些卡金是客户尚未消费的卡金，不应当由合伙人进行分配，鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政要求邢小华按照自己持有合伙份额比例要求邢小华退还具有法律依据。根据《合伙企业法》第五十三条之规定，退伙人对基于退伙前的原因发生的合伙企业债务承担无限连带责任。因此，并非邢小华退伙，其就不再需要承担退伙前的债务。鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政虽然对本案的反诉部分没有提起上诉，但鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政在日后会视情况另行向邢小华主张退还其不应当取得的顾客未消费部分的卡金。三、有关邢小华所述的是否对退伙条件达成一致意见的问题。鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政在向邢小华支付退股款21600元后，邢小华又将款项原路退回，可以认定邢小华对该笔款项的数额不认可。既然邢小华认为其应当分得的合伙份额增值比这个数字高，那么依据“谁主张谁举证”的原则，应当由邢小华进一步的举证。在一审中，鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政已经向法庭提交了案涉门店的损益表、资产负债表，这些材料均能证明案涉门店后期一直处于亏损状态，在门店转让前还拖欠客户卡金500多万元，根本就不可能存在着合伙份额增值的情况。鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政作为一审本诉部分的被告，已经尽到了自己举证义务。一审法院根据举证规则，由邢小华承担举证不能的不利后果是完全正确的。一审法院判令鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政将邢小华已经退还给鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政的21600元款项重新支付给邢小华，这已经属于对邢小华的关照，鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政在收到判决以后也本着宁事息讼的角度没有提出上诉。邢小华无权再要求鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政支付任何合伙份额增值。四、有关一审的评估问题。一审法院从来没有驳回邢小华的评估申请，是案涉门店的实际情况导致无法评估。鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政在一审中也竭尽所能的提供了门店相应的资产报表及流水账等明细。但因案涉门店系个体工商户性质，没有健全的财务制度，也没有原始记账凭证。一审法院也询问了多家评估公司，均无法进行评估。但这不是鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政造成的，也不是一审法院的问题，邢小华作为一审原告应当承担举证不能的不利后果。五、有关邢小华要求的分红问题。如前所述，案涉门店系预付卡消费模式，顾客充卡以后，大部分卡金尚未实际消费，因此这些卡金并非案涉门店的盈利，实际这些未消费的卡金均为门店的负债。因各合伙人财务知识匮乏，将这些预付卡金全部分配完毕，这种经营模式欠妥且有悖于财务法律制度。根据会计准则的要求，公司在亏损的情况下不应当进行任何分红，如有利润也应先去弥补原来的负债和亏损。因此，本案中对邢小华的退伙时间无论认定为2018年3月还是2018年5月16日，亦或者是认定为门店转让或注销之日，各合伙人在没有弥补门店的负债的情况下，邢小华均无权要求任何分红。综上所述，本案一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院维持原判。 向米公司陈述意见与上述答辩意见一致。 邢小华向一审法院起诉请求：1、解除邢小华与鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政及向米公司的合伙关系；2、鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政及向米公司退还邢小华入伙出资本金17.4万元，并支付合伙份额相应增值部分30万元；3、鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政及向米公司向邢小华支付合伙分红（2018年4-5月34000元、2018年6月6987元、2018年7月27145.8元，自2018年8月起按每月21238.86元支付到实际退伙日止）。 鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政反诉请求：邢小华返还鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政垫付的退卡金额21255.48元。 一审法院认定事实：2014年7月，邢小华以参股在缪煜华名下的名义与鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政达成口头合伙协议，商定在萧山区义蓬中路624-628号合伙开办一家美容美发店。2014年9月，合伙体以鲍正敏作为经营者注册个体工商户的形式，开办了领敏美发店，其中邢小华投资17.4万元，占12%的份额，鲍正敏占比29%，苏丽霞占比8%，苏玉成占比27%，王政占比10%，缪煜华占比14%。2016年2月缪煜华协商退伙，次月，缪煜华将其合伙份额分配给鲍正敏10%，苏玉成2%，王政2%。店面由合伙人共同经营，加盟于向米公司，鲍正敏担任店长，邢小华担任美容部总监，财务事宜由向米公司的财务负责人何峰负责，并由何峰负责合伙人分红及工资发放。2018年3月，邢小华与其他合伙人出现分歧，要求退伙，双方有过沟通，但未能达成一致。2018年5月16日，何峰通过其支付宝账户向邢小华转账21600元，备注“阿鲍退义蓬店的股份钱”。邢小华当日予以拒绝并退回，备注“我不接收，要退股份说清楚在处理”。但双方就退伙时分割合伙财产未能达成一致意见，之后也未能对退伙时的合伙财产进行清算。邢小华自2014年9月6日至2018年4月9日，共获得合伙体分红784600元，之后未再得到分红。另查明，2019年5-6月，其余合伙人通过书面快递、电话、微信及短信等多种方式与邢小华沟通案涉店面事宜，表示愿意将案涉店面以零对价转让给邢小华，但双方未能达成一致意见。2019年6月6日，鲍正敏（乙方）与顾坚（甲方）签订《店铺资产及房屋租赁协议转让合同》一份，将案涉店面以零对价转让给顾坚，并约定本店之前经营过程中所产生的债权债务由甲方负责继续承担（包括店内会员剩余卡金的消费，美容、美发剩余疗程卡的消费及在甲方店铺接收过程中及接收后与客人产生的任何纠纷的处理等事宜），乙方注册登记的个体工商户予以注销。2019年6月13日领敏美发店注销。再查明，2019年4月以来，领敏美发店部分客户要求退卡。2019年4月25日、5月9日、6月29日，领敏美发店分别向黄罕莹退还卡金22391元、向俞婷退还卡金7083元、向俞国飞退还卡金60556元；2019年9月29日和2019年10月30日，领敏美发店分两次共向汤小燕退还卡金32000元、向费红退还卡金55000元。 一审法院认为，1、关于合伙主体。根据在卷证据，邢小华与鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政之间的合伙关系成立并有效；邢小华主张与向米公司也成立合伙关系，与查明事实不符，不予采信。2、关于邢小华退伙事宜。邢小华在第二次庭审中自认退伙时间为2018年5月16日，其他合伙人认为是2018年3月。虽双方当事人在诉讼过程中对邢小华退伙时间常有反复，但根据邢小华提交的证据1、2、4，可以证明邢小华于2018年3月向其他合伙人提出退伙请求，同年5月16日，其他合伙人通过何峰向邢小华支付合伙财产分割款的事实，故确认邢小华自2018年5月16日退出合伙体，但双方就退伙时合伙财产的分割存在争议。故对邢小华诉请判令解除双方合伙关系，缺乏裁判必要，不予支持。3、关于邢小华退伙时合伙财产的分割。根据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。邢小华应对其主张分割合伙财产负举证责任。由于邢小华在退伙时合伙体未依法进行清算，且根据双方提交的证据，无法查清邢小华退伙时合伙体的合伙财产，对此邢小华应承担举证不能的不利后果。邢小华可待合伙体清算后另行主张。鉴于合伙体在邢小华退伙时以“退股份钱”的名义向邢小华退款21600元，该款可认定为其他合伙人确定应向邢小华退还的款项，对此依法予以先行判决。4、关于邢小华要求鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政及向米公司支付分红诉请。承上，邢小华于2018年5月16日已经退伙，故之后已无权要求分红。关于2018年4-5月的分红，从合伙体分红惯例看，其是按照合伙体当月的收入减去当月支出之后的结余进行分红，而当月收入包括尚未消费的各类消费卡，故该分红并非合伙体的真正盈利，对该诉讼请求，亦不予支持。5、关于反诉。邢小华已于2018年5月16日退伙，而退卡行为发生在2019年4月之后，邢小华无需为退伙之后的债务承担责任。现鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政未能提供证据证明上述债务在邢小华退伙时已经产生，并经过双方结算需由邢小华承担，故对鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政的反诉请求亦不予支持。综上，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政于判决生效后十日内退还邢小华合伙财产21600元；二、驳回邢小华其余本诉请求；三、驳回鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政反诉请求。如鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8940元，由邢小华负担8600元，由鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政负担340元。反诉案件受理费166元，由鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政负担。 二审期间，邢小华与鲍正敏、苏丽霞、苏玉成、王政及向米公司均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，邢小华与其余合伙人未约定合伙期限及退伙事由，故其可在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下单方面声明退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。邢小华已于2018年3月份与其余合伙人沟通退伙事宜，虽未就退伙时合伙财产的分割达成一致意见，但并不影响邢小华声明退伙的效力，现邢小华在一审中自认退伙时间为2018年5月16日，与何峰向其转账的行为对应，一审法院认定邢小华退伙时间为2018年5月16日并无不当，邢小华关于何峰向其转账的行为系对退伙时间及结算金额形成新要约的主张没有事实与法律依据，本院不予采信。邢小华退伙时未与其余合伙人就合伙财产分割达成一致意见，故应依据合伙企业财产状况按比例进行结算，但其未能举证证明其退伙时合伙企业实际财产状况，应承担举证不能的后果，一审法院告知其可待合伙体清算后另行主张亦无不当。综上，邢小华的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8940元，由邢小华负担。 本判决为终审判决。 审判长 祖 辉 审判员 朱晓阳 审判员 赵 魁 二〇二〇年十一月二日 书记员 韩 斐