湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘01行终574号上诉人（一审被告）长沙市自然资源和规划局，住所地湖南省长沙市岳麓大道**市政府第二办公楼**。法定代表人冯意刚，该局局长。委托代理人肖国云，该局工作人员。委托代理人姜守瑞，湖南中楚律师事务所律师。被上诉人（一审公益诉讼起诉人）长沙市雨花区人民检察院。上诉人长沙市自然资源和规划局（以下简称长沙市资规局）因与被上诉人长沙市雨花区人民检察院（以下简称雨花区检察院）不履行追缴国有土地使用权出让金的法定职责行政公益诉讼一案，不服长沙铁路运输法院（2020）湘8601行初470号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长沙市资规局的委托代理人肖国云、姜守瑞到庭参加诉讼，被上诉人雨花区检察院指派检察员罗大钧、周薇出庭履行职务。本案现已审理终结。上诉人长沙市资规局上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定上诉人未依法对湖南保利房地产开发有限公司（曾用名湖南保利南方房地产开发有限公司，以下简称湖南保利公司）、湖南文化置业有限责任公司（以下简称湖南文化公司）履行法定职责的行为违法的事实不清、证据不足。2018年10月10日，原长沙市国土资源局（以下简称市国土局）收到被上诉人发出的长检行公建[2018]8号《检察建议书》后，于2018年12月3日向湖南保利公司、湖南文化公司作出《关于“湖南文化大厦”项目完善国土手续补缴土地价款催办通知书》，要求湖南保利公司、湖南文化公司于7个工作日内申请办理修改出让合同手续，逾期不来的，将依法作出追缴土地价款决定，并启动司法追缴程序。因当时无法查到公司办公地址，导致无法有效送达。2019年1月，长沙市启动机构改革。2019年3月31日，长沙市自然资源和规划局正式组建。机构改革后，由于存在职能交接、搬迁以及上诉人内部存在职能调整等事宜导致时间有所迟延。2019年9月，上诉人委托专业律师团队开展对包括涉案项目在内的部分案件土地价款追缴的法律服务。律师事务所建议上诉人对追缴案件中的追缴价款数额通过评估方式进行确定。上诉人正委托第三方评估机构对全部涉案土地需补缴的价款进行评估，待评估的结果出具后，依法按照法定程序进行追缴。上诉人在收到被上诉人的检察建议书后，非常重视，先后召开了十多次专题会议，就如何追缴的问题进行多次研讨。因案件数量众多，上诉人将众多案件分批次进行追缴，截至2018年底，已有4个项目按实际建成的指标办理了修改出让合同手续，共补缴土地价款1792.8万元，2019年有1个项目按实际建成的指标办理了修改出让合同手续，补缴土地价款数十万元。上诉人就包括本案在内的数十起案件，一直在积极履行追缴的法定职责，并不存在一审判决认定的上诉人未依法对湖南保利公司、湖南文化公司履行法定职责的事实。2.被上诉人的诉讼请求及一审判决均不符合行政诉讼法的规定。检察机关提起行政公益诉讼必须符合行政诉讼法规定的起诉条件。另根据国务院国发[2001]15号文《关于加强国有土地资产管理的通知》第二条第二款及住房和城乡建设部建规[2012]22号文《关于印发〈建设用地容积率管理办法〉的通知》第八条、第九条的规定，补缴土地价款的前提是土地使用者调整土地用途和容积率的行为经过了市政府的批准。本案中，湖南保利公司、湖南文化公司并未按照上诉人的通知履行递交申请办理修改出让合同的行为，因此也就暂时未涉及到市政府是否批准的问题，故被上诉人一审诉请的前提条件尚未成就。上诉人向湖南保利公司、湖南文化公司追缴土地价款的法定职权，需在涉案项目经市政府批准调整土地用途及容积率后，且湖南保利公司和湖南文化公司不依法缴纳的情况下才能行使。此外，一审判决的内容并非依据被上诉人的诉讼请求作出，属于超越诉讼请求范围的行为。另外，即使本案查明上诉人确实存在不履行法定职责的行为，法院应判决上诉人在一定期限内履行，而不是先判决确认上诉人未履行法定职责的行为违法再判决上诉人履行法定职责。被上诉人雨花区检察院辩称：1.关于上诉人认为一审法院认定其未依法履行法定职责的行为违法的事实不清、证据不足的问题。2006年下半年，原市国土局土地信息中心原工作人员苏智统明知该项目实际建筑面积增加，容积率提高，需补缴土地出让金，仍将该宗地的用地档案借给他人进行篡改，导致该项目在未补缴国有土地使用权出让金的情况下于2006年7月办理了分户登记。2015年8月，长沙市人民检察院（以下简称市检察院）向原市国土局发出[2015]6号《预防职务犯罪工作告知卡》，原市国土局于2015年10月20日进行了回复，认定湖南文化大厦项目实际容积率为13.46，需按长政发[2006]19号文件补缴土地出让价款12978414元。上诉人发现该问题后，本应主动纠错，积极追缴未补缴的土地出让金，但时至今日，上诉人既未通知两公司办理修改出让合同，也未主动追缴出让金，导致国家利益处于持续受损中。（1）上诉人提出其因无法查到办公地址，导致《补缴土地价款催办通知书》无法有效送达。湖南保利公司一直正常运营，经营场所、办公地址均向大众公开，检察机关也是通过电子地图进行搜索，找到该公司的办公地点并找相关人员谈话。现上诉人提出其无法查找到办公地址就是其怠于履职的证明。此外，即使送达的邮件被退回，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。因此，本案行政机关送达可参考民事送达规定，同城可直接送达，上诉人在邮寄送达被退回后并未采取其他送达方式，也表明其没有依法正确履职。（2）上诉人提出2019年1月长沙市启动机构改革，由于存在职能交接、搬迁以及上诉人内部职能调整等事宜导致时间有所迟延。机构改革并不意味着国土、自然资源和规划部门在这段时间就不需要履行法定职责，行政机关仍需及时依法行政。故上诉人该项理由不成立，相反正是其未依法履职的表现。（3）上诉人还提出其已委托专业律师团队开展对包括涉案项目在内的部分案件土地价款追缴的法律服务。聘请律师并非履行职责的法定程序，更不是已经履行职责的一个标准。（4）上诉人还提出其收到检察建议后，多次召开专题会议进行研讨，已有4个项目追缴到位，其一直在积极履职。但是就本案而言，既未按照实际建成的指标办理修改出让合同手续，也未向涉案公司下达补缴土地价款催办通知书，更没有履行非诉执行程序，不能认定为依法全面履行了法定职责。2.关于一审公益诉讼起诉人的诉讼请求不符合行政诉讼法规定的问题。上诉人提出改变土地容积率需经市政府批准，湖南保利公司及湖南文化公司未按照上诉人的通知履行递交申请办理修改出让合同的行为，也就未涉及到市政府的批准问题，公益诉讼的诉请前提条件尚未成就。国务院国发[2001]15号文《关于加强国有土地资产管理的通知》第二条第二款及住房和城乡建设部建规[2012]22号文第八、九条指的是土地使用者在改变容积率之前需依法报经市、县人民政府批准，然后按规定补缴土地差价。上述规定是变更土地容积率的合法途径，而本案上诉人非法变更，是其违法行为造成了未补缴土地出让金就办理了国土分户证的后果，所以未经市政府批准并不能免除上诉人依法追缴土地出让金的法定职责，雨花区检察院的诉讼请求并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉。一审法院认定事实：2003年11月11日，原市国土局与湖南保利公司签订《国有土地使用权出让合同》，合同约定出让土地面积为2930.145㎡，土地使用权出让金总额为3433400元，建筑容积率≤6.0。2003年11月18日，原市国土局与湖南保利公司、湖南文化公司再次签订《国有土地使用权出让合同》，合同约定出让土地面积为3370.84㎡，土地使用权出让金总额为3671339元，建筑容积率显示为“≤16.0”。合同签订后，湖南保利公司按合同约定付清了位于长沙市芙蓉区韶山××路××号土地的国有土地使用权出让金及契税。2006年下半年，湖南文化大厦项目建成后，在宗地的容积率提高，该项目未补缴国有土地使用权出让金的情况下办理了分户登记。根据市检察院《预防职务犯罪工作告知卡》的要求，原市国土局于2015年10月20日出具了《关于对39个房地产项目容积率调整及补缴土地价款问题核查情况的说明》的回复，认定湖南文化大厦项目3370.84㎡的土地容积率应为6.0，已于2006年7月分户，实际容积率为13.46，经测算应补缴土地价款12978414元。2017年8月，市检察院再次向原市国土局发出《需核实补缴国土出让金的公司及项目清单》，该局于2017年8月15日向市检察院出具《关于25个房地产项目土地价款缴纳情况说明》的回复，认定“湖南文化大厦项目暂未进窗办理修改出让合同手续”。2018年9月，该局再次向市检察院出具一份《国有出让领域系列案情况汇总》的回复，确认湖南文化大厦项目出让土地面积为3370.84㎡，实际容积率为13.46，因出让土地容积率增加应补缴土地价款12978414元。2018年10月10日，市检察院向原市国土局发出长检行公建﹝2018﹞8号《检察建议书》，建议其全面依法履行法定职责。2018年12月3日，原市国土局对检察建议作出回复：确认湖南文化大厦项目实际容积率为13.46，实际建成指标超出合同约定，且该局于2018年11月11日向湖南保利公司、湖南文化公司送达了《补缴土地价款催办通知书》，要求该两公司于7个工作日内申请办理修改出让合同手续，逾期不来的，市国土局将依法作出追缴土地价款决定，并启动司法追缴程序。原市国土局于2018年12月3日向湖南保利公司、湖南文化公司邮寄送达的《补缴土地价款催办通知书》未妥投至该公司。雨花区检察院认为原市国土局除发出过《补缴土地价款催办通知书》外，并未进一步采取有效措施对湖南保利公司、湖南文化公司应补缴的国有土地使用权出让金进行追缴，国家利益处于受侵害状态。故向法院提起诉讼，请求确认长沙市资规局少征收湖南保利公司、湖南文化公司开发涉案土地的国有土地使用权出让金及违约金等费用的行为违法，并判令长沙市资规局依法全面履行征收涉案土地的国有土地使用权出让金12978414元及违约金的法定职责。另查明，2019年10月23日，长沙市资规局与湖南中楚律师事务所签订一份《专项法律事务顾问合同》，将包括涉案湖南文化大厦项目在内的18个欠缴土地价款追缴工作委托该律师事务所办理。再查明，根据长沙市机构改革方案的要求，2019年1月，长沙市人民政府组建长沙市自然资源和规划局，承受原长沙市国土资源局和长沙市城乡规划局的工作职责。一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第五条规定：“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”《湖南省实施实施办法》第三条规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门按照职责权限，统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作。”财政部、国土资源部、中国人民银行（财综[2006]68号）《国有土地使用权出让收支管理办法》第五条规定：“土地出让收入由财政部门负责征收管理，可由市、县国土资源管理部门负责具体征收。”第九条规定：“市、县国土资源管理部门和财政部门应当督促国有土地使用权受让人严格履行国有土地出让合同，确保应缴国库的土地出让收入及时足额缴入地方国库。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”综上，原市国土局和机构改革后组建的长沙市资规局对辖区内的国有土地出让负有管理和监督的职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”本案中，原市国土局与湖南保利公司、湖南文化公司签订《国有土地使用权出让合同》，合同对建筑容积率、土地出让金、土地用途、土地使用条件和违约责任均有约定。湖南保利公司、湖南文化公司在建设开发湖南文化大厦项目中，未按照土地使用权出让合同的约定和城市规划的要求开发、利用、经营土地，长沙市资规局应当依法积极采取有效措施与省建筑工程房地产公司重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，确保应缴的土地出让收入及时足额缴入国库。然而，自2015年检察机关督促其履行追缴职责开始至雨花区检察院发出检察建议的四年多时间里，原市国土局仅对湖南文化大厦项目需补缴土地价款的情况进行了核查，在收到检察院的检察建议书后，也仅向湖南保利公司、湖南文化公司邮寄送达《补缴土地价款催办通知书》，该催办通知书被退回后，原市国土局未再采取其他方式催告湖南保利公司、湖南文化公司补缴，在雨花区检察院提起本案诉讼前，湖南保利公司、湖南文化公司欠缴土地出让金的事实一直存续。故公益诉讼起诉人雨花区检察院请求确认长沙市资规局没有依法履行向湖南保利公司、湖南文化公司追缴土地出让金的法定职责违法的诉讼请求符合法律规定，予以支持。关于雨花区检察院要求长沙市资规局履行追缴违约金的法定职责的请求，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第十四条规定：“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。”第十七条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”本案中，作为出让方的长沙市资规局，有针对出让合同的实际履行情况及时行使解除合同的权利和对所出让的国有土地进行监督和管理等职责，在湖南保利公司、湖南文化公司因增加容积率改变土地使用条件时，应按照《暂行条例》第十七条的规定，履行纠正或对违法行为予以处罚的法定职责。另依据国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）第七条中“土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金”的规定和《暂行条例》第十四条的规定，国有土地使用权出让中的违约金系土地使用者违反土地使用权出让合同约定，逾期未足额支付土地出让金应承担的违约责任。本案中，原市国土局与湖南保利公司、湖南文化公司签订的土地使用权出让合同约定的土地出让金已缴清，无逾期未支付情况，长沙市资规局也未就增加容积率与湖南保利公司、湖南文化公司重新签订合同约定违约金条件，本案追缴违约金的条件尚未成就，故对雨花区检察院的该项公益诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认长沙市资规局未依法对湖南保利公司、湖南文化公司履行法定职责的行为违法：二、长沙市资规局在判决生效后依法履行法定职责。本院查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，依据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第二条第二款“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。对原划拨用地，因发生土地转让、出租或改变用途后不再符合划拨用地范围的，应依法实行出让等有偿使用方式；对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价”的规定，涉案建筑目前未经长沙市人民政府批准增加容积率，不符合上述规定的补交土地出让金的条件，故被上诉人主张上诉人具有就涉案建筑增加容积率的行为向湖南保利公司、湖南文化公司追缴土地出让金的法定职责，理由不能成立。一审对这一问题的相关认定不当，本院予以纠正。但是，对于湖南保利公司、湖南文化公司增加涉案建筑容积率的行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”的规定，上诉人应依职权依法处理，而其多年未作处理，一审判决确认其未依法对湖南保利公司、湖南文化公司履行法定职责的行为违法，并责令其依法履行法定职责，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”的规定，并无不当。综上，上诉人主张目前对湖南保利公司、湖南文化公司追缴土地出让金的条件尚未成就的理由成立，但其具有对该两公司就涉案建筑增加容积率的行为依法处理的职责，一审判决虽理由欠妥，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人长沙市自然资源和规划局负担。本判决为终审判决。审判长 周 永审判员 吴树兵审判员 傅美容二〇二〇年十一月二十七日书记员 刘烁星附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。