湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终286号原公诉机关湖北省枝江市人民检察院。上诉人（原审被告人）曹诗华，男，1964年10月17日出生于湖北省枝江市，汉族，硕士研究生，宜昌市龙源林业有限公司原法定代表人，住宜昌市伍家岗区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年9月7日被枝江市公安局刑事拘留，同年9月22日被逮捕，2019年2月1日本院决定变更强制措施取保候审。2019年5月21日又因涉嫌犯虚假诉讼罪，被荆州市公安局逮捕，现羁押于湖北省松滋市看守所。辩护人刘强，湖北三峡律师事务所律师。湖北省枝江市人民法院审理湖北省枝江市人民检察院以枝检公诉刑诉[2018]94号起诉书指控被告人曹诗华犯职务侵占罪一案，于2018年11月1日作出（2018）鄂0583刑初100号刑事判决。被告人曹诗华提起上诉，本院以（2019）鄂05刑终59号刑事裁定书将该案发回重新审理。湖北省枝江市人民法院依法另行组成合议庭公开开庭审理，于2020年9月14日作出（2019）鄂0583刑初203号刑事判决。宣判后，被告人曹诗华仍不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖北省枝江市人民法院审理查明：1、湖北龙腾园林工程有限公司(以下简称龙腾公司)于2000年成立，法定代表人为周某1，注册资本10019万元。2011年底，被告人曹诗华入股龙腾公司，任公司监事，曹诗华占股49%，周某1占股51%。2、宜昌龙源林业有限公司（以下简称龙源公司）于2010年成立，法定代表人为曹诗华，注册资本8000万元，股东为曹诗华、郑某。2012年2月28日，龙源公司股东变更为龙腾公司占股51%、曹诗华占股49%。2012年5月29日，龙源公司股东会决议对股东及投资比例进行了调整：原股东龙腾公司持有的51%、曹诗华持有的49%，变更为曹诗华持有95%、郑某持有5%，曹诗华、郑某均为代龙腾公司持股，龙腾公司实际对龙源公司100%控股。同日，龙腾公司股东会决议，委派曹诗华全权代表龙腾公司管理龙源公司。周某1、曹诗华在上述两份股东会决议上签名、捺印。3、2014年9月30日，龙源公司与枝江市问安镇同心桥农机专业合作社、同心桥村委会共同签订了730.59亩的《农村土地承包经营权流转合同》，用于建设问安基地。2014年12月9日，曹诗华委托其同学王某1注册成立同心源公司，王某1出任法定代表人，负责经营问安基地，该公司营运资金来源于龙源公司。2015年10月，该公司被注销。2014年底，曹诗华与周某1商议共同经营问安基地。2015年2月4日，龙腾公司一次性支付给龙源公司及曹诗华在问安基地中的投资本息合计988761.08元。随后，龙腾公司与同心桥村、同心桥农机专业合作社签订了730.59亩的《农村土地承包经营权流转合同》，该合同签订时间仍记载为2014年9月30日。4、2015年3月11日，曹诗华与周某1注册成立龙脉公司，周某1任法定代表人、总经理，占股51%，曹诗华任监事，占股49%。龙脉公司所有经营资金来源于龙腾公司；龙脉公司的财务账目由龙腾公司管理，账目凭证存放于龙腾公司。5、2015年，鄂旅投公司欲并购龙腾公司。中审亚太会计师事务所接受鄂旅投公司的委托，对龙腾公司2015年1至7月的财务状况作调查，并于2015年9月25日出具了财务尽职调查报告，报告显示：“龙腾公司对龙脉公司长期投资末期余额为244.48万元。”“从企业工商信息资料看，枝江龙脉文化产业园有限公司股东为周某1、曹诗华，龙腾园林公司对枝江龙脉公司无直接投资，仅从这点看，该财务处理方式不合适。首先须厘清龙腾园林公司、周某1、曹诗华与枝江龙脉文化产业园有限公司的投资关系，然后再对财务处理进行调整。”该调查报告作出后，龙腾公司、龙脉公司分别对财务进行了调整。龙腾公司财务显示，2015年7月31日之前对龙脉公司（问安基地）所有支出明目均为付款，2015年7月31日将对枝江龙脉的长期投资调整为应收款；龙脉公司财务显示，2015年7月31日之前所有收入均为龙腾园林投入款，2015年7月31日变更为龙脉公司向龙腾公司借周转金。2015年10月22日，龙腾公司股东会决议：“2012年5月29日股东会决议未实际执行，撤销该股东会决议，龙源公司的实际情况以工商登记为准，与龙腾公司无关。”周某1、曹诗华在股东会决议上签名、捺印。2015年11月5日，鄂旅投公司（甲方）与周某1、曹诗华（乙方）签订龙腾园林项目并购意向书。主要内容为：甲方愿意收购乙方所持目标公司（龙腾公司）的51%股权，其中周某1出让2%，曹诗华出让49%；股权转让价格以目标公司实收资本（10019万元）为基础按照1:1的对价计算，即甲方应付股东周某1的股权转让价款为200.38万元，应付股东曹诗华的股权转让价款为4909.31万元；甲方应在完成省国资委评估备案程序和相关内部决策程序后与目标公司原股东签署正式的股权转让协议书；对于原股东曹诗华控制的关联企业（龙源公司）向目标公司借出的周转金（实际为苗圃预付款），后期可在并购龙源公司苗圃资产时予以冲抵，多余部分暂时挂账；甲方并购完成后，应与乙方共同承担龙腾公司2.42亿元的还本付息义务；若因甲方原因未能在2016年9月30日完成收购，乙方有权要求甲方无条件将全部股权转让给股东周某1，回购价格为入股原价，加上按甲方的融资成本计算的资金成本。原股东周某1承诺，在股权交割日前的行为导致目标公司在股权交割日后发生的劳动争议、对外投资、仲裁诉讼、税务、刑事和行政处罚等事项，致使目标公司需承担赔偿、罚款、追偿和其他责任的，由其承担全部责任；在基准日后因项目结算审减、发生坏账损失、承担或有负债偿付义务等导致未分配利润调减的，相应扣减股东周某1在目标公司的可分配权益金额。宜昌龙晟园林绿化有限公司（以下简称龙晟公司）于2015年11月11日成立，股东为周某1、王某2夫妻二人。2015年11月16日，曹诗华与龙晟公司签订股权转让协议，约定曹诗华将持有的龙腾公司49%的股权4909.31万元，以1元的价格全部转让给龙晟公司（以下简称“1元转股”）。2016年4月25日，曹诗华向宜昌中院起诉，要求撤销该股权转让协议、老股东会决议，并赔偿损失。宜昌中院一审判决驳回曹诗华的诉讼请求。后曹诗华不服向湖北省高院提出上诉，湖北省高院已裁定发回宜昌中院重审。2015年12月29日，龙腾公司股东变更为鄂旅投公司占51%，龙晟公司占49%。公司法定代表人变更为刘某2，周某1为公司董事兼总经理，王某2为公司监事。2016年5月12日，北京长电创新投资管理有限公司以1903.61万元的价格，收购了龙晟公司持有的龙腾公司19%的股权。6、2015年11月，曹诗华退出龙腾公司，曹诗华、周某1二人商议将龙脉公司注销。11月19日，周某1、曹诗华分别指派龙腾公司会计贺某、龙源公司会计罗某办理龙脉公司财务交接手续，同时移交龙脉公司财务印章、账簿12本另7页等。其时龙脉公司的工商银行存款余额为62398.26元，账面应付款为9680.00元；11月20日，龙腾公司行政人员胡某2将龙脉公司证照等移交给罗某。罗某接受移交后将龙脉公司账簿、公章等资料均存放于龙源公司位于枝江市马家店街办友谊大道186号的办公地点。2015年11月23日，龙脉公司召开股东会议，决议如下：“1.因枝江市龙脉文化产业园有限公司出现章程规定的解散事由，决定停止经营活动，进行清算，清算组由股东组成。清算组在清算期间依照《中华人民共和国公司法》规定行使职权。2.清算组成员名单如下：周某1、曹诗华、黄某。3.清算组组长周某1。”曹诗华、周某1分别在决议上签名、捺印。2015年11月23日，曹诗华与周某1签订了另外一份股东会决议，该决议载明：“枝江市龙脉文化产业园有限公司股东于2016年8月8日在公司会议室召开了股东全体会议。本次股东会会议的召集与召开程序、出席会议人员资格及表决程序符合《公司法》及公司章程的有关规定，全体股东一致同意如下决议：1.本公司清算组出具的清算报告已经公司股东会议审议确认。清算报告内容不含虚假成份，如有虚假，全体股东愿承担一切法律责任。2.本公司于2015年12月1日在《三峡商报》刊登注销公告至今已满45天，符合法定日期。3.自即日起30日内由清算组向枝江市工商局办理公司注销登记手续。”该份决议正文中“2016年8月8日”“2015年12月1日”及落款日期“2016年8月8日”的日期当时均为空白，为事后补填。曹诗华、周某1分别在决议上签名、捺印。2015年11月27日，龙腾公司与龙源公司、枝江市同心桥农机专业合作社签订协议,将问安基地730.59亩土地经营权流转给龙源公司。龙腾公司已支付租金至2016年9月30日，视同龙源公司委托龙腾公司支付该宗土地租金。2015年12月1日，枝江龙脉文化产业园有限公司清算组在三峡商报发布龙脉公司清算公告。7、2016年8月9日，曹诗华提供有股东周某1、曹诗华签名的《公司注销登记申请书》《股东会决议》《清算报告》等整套文件，安排龙源公司员工黄某补填日期后，到枝江市工商局将龙脉公司注销。《清算报告》载明：截止2016年1月15日，龙脉公司资产总额为125.68万元，公司债务总额为125.68万元，净资产为0。经司法鉴定，《龙脉公司注销登记申请书》《清算报告》中“周某1”字样的签名笔迹与样本上周某1的笔迹不是同一人所写。8、截止2018年9月，龙腾公司财务项目总账显示，龙脉公司仍欠龙腾公司2905397.70元未归还。另查明：2016年8月15日，枝江市同心花海农业旅游开发有限公司（以下简称同心花海公司）注册成立，王某1任法定代表人,温某、曾某为股东。2016年8月22日，龙源公司、同心花海公司、同心桥村农机专业合作社共同签订协议书，协议主要内容为：龙源公司将同心桥村730.59亩土地经营权移交给同心花海公司；龙源公司已支付土地租金至2016年9月30日，视为同心花海公司委托龙源公司支付。同日，龙源公司、同心花海公司签订协议书，协议主要内容为：同心桥村730.59亩土地经营权移交给同心花海公司；截止到2016年8月22日，730.59亩土地的地上附着物作价500万元卖给乙方。上述事实，有下列证据证实：1、书证：人口详细信息。从枝江市工商调取的工商登记资料、营业执照、企业基本信息。《枝江市问安镇同心桥村“龙源华海生态旅游观光园”开发项目意向性协议书》《土地流转定金支付协议书》，龙源公司与同心桥农机专业合作社、同心桥村委会签订的《土地流转合同》《农村土地承包经营权流转合同》，龙腾公司与同心桥农机专业合作社、同心桥村委会签订的《土地流转合同》《农村土地承包经营权流转合同》，龙腾公司与龙源公司、同心桥农机专业合作社签订的《协议书》，龙源公司、同心花海公司、同心桥农机专业合作社签订的《协议书》。从龙腾公司调取的《长期投资明细账》《记账凭证》《问安项目投资本息合计》《龙腾付龙脉资金汇总表》《龙脉公司其他应付款-龙腾明细账》《工商银行存款对账单》《同心源（龙脉）向龙腾申请用款以及龙腾拨款》《问安基地支出明细》《指令明细》《分户土地租金及补偿表》《关于2015年11月支付问安基地土地租金相关账务处理情况的说明》等财务账据。《中审亚太会计师事务所关于龙腾公司2015年1-7月财务尽职调查报告》。龙腾公司会计贺某提供的《龙脉公司其他应付款-龙腾明细账》《龙腾付龙脉资金汇总表》。2015年11月23日、2016年8月8日《股东会决议》。2016年1月15日《龙脉公司清算报告》。《龙脉移交清单》《龙脉公司（资料、证照）交接清单》。《清算报告》。《公司注销登记申请书》。2012年5月29日《宜昌龙源林业有限公司股东会决议》《湖北龙腾园林工程有限公司股东会决议》、2015年10月22日《湖北龙腾园林工程有限公司股东会决议》。2015年10月22日龙腾公司股东会决议。2015年11月5日，鄂旅投公司（甲方）与周某1、曹诗华（乙方）签订龙腾园林项目并购意向书。宜昌市猇亭区人民法院（2016）鄂0505民初723号、724号民事判决书，本院（2017）鄂05民终2287号民事裁定书、湖北省高级人民法院（2017）鄂民终3168号民事裁定书。枝江市社会保险基金征收稽查局《参保缴费证明》。宜昌市社会保险个人权益记录（参保人员缴费证明）。湖北龙腾园林工程有限公司《项目总账》。2.证人周某1、王某1、田某1、黄某、刘某1、贺某、罗某、高某、胡某1的证言。3.被告人曹诗华的供述和辩解。4、鉴定意见：湖北中真司法鉴定所《文书司法鉴定意见书》载明，《公司注销登记申请书》《枝江龙脉文化产业园有限公司清算报告》上“周某1”的名字不是周某1本人所签。湖北省枝江市人民法院认为：曹诗华、周某1在商议注销龙脉公司时，是否决定将问安基地整体转让给龙源公司，二人各执一词。周某1关于是否同意将龙脉公司清算并注销的陈述前后矛盾，其对矛盾之处所作的解释不符合其与曹诗华之间多次签订协议时的习惯，也不合乎常理。不能排除周某1、曹诗华二人商议清算并注销龙脉公司时，决定将龙脉公司资产转让给龙源公司的可能性。现有证据，不足以证实曹诗华有非法占有公司财产的主观故意。被告人曹诗华作为龙脉公司清算组成员，在公司进行清算时，对资产负债表作虚伪记载，金额达50万元以上，其行为已构成妨害清算罪，依法应受刑罚处罚。被告人曹诗华提供《公司注销登记申请书》《清算报告》等相关资料，安排工作人员注销龙脉公司，该份《清算报告》对龙脉公司的资产负债表作虚伪记载，其中，欠龙腾公司债务为0；但现有证据证实，截止2018年9月龙脉公司仍欠龙腾公司2905397.70元未归还，故应当以妨害清算罪对曹诗华定罪处罚。据此，判决如下：被告人曹诗华犯妨害清算罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元。被告人曹诗华上诉称:资产负债表是财务人员在周某1的领导下所作。龙脉公司欠龙源公司2905397.70元的债务不是事实。且公诉机关没有指控其妨害清算。其辩护人提出了相同的辩护意见，另提出，原审法院没有提前三天送达出庭通知书。本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，1、被告人曹诗华安排工作人员注销龙脉公司时，在向工商部门提供的相关资料中，《清算报告》表明：龙脉公司应付帐款约为120万元。但现有证据证实，截止2018年9月龙脉公司欠龙腾公司近290万元未归还。《清算报告》对被清算的龙脉公司资产负债表进行了虚假记载。2、被告人曹诗华在《清算报告》上签名后，将相关资料交由工作人员办理公司注销登记。被告人曹诗华作为龙脉公司清算组成员，在公司进行清算时，对资产负债表作虚伪记载，金额达50万元以上，其行为已构成妨害清算罪。3、原审法院没有提前三天通知被告人的辩护人参加开庭，诉讼程序上存在瑕疵。但被告人曹诗华的辩护人参加了该次庭审活动，且发表了辩护意见，并没有对被告人曹诗华的辩护权利产生实质影响。原判认定被告人曹诗华犯妨害清算罪的事实清楚、适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十二条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马丽娟审判员  韩用交审判员  吴遵玉二〇二〇年十一月十七日书记员  董 艳