福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2988号 上诉人（原审原告）：福建省漳州瑞成陶瓷有限公司，住所地福建省华安县大洲工业园，统一社会信用代码91350629559555736C。 法定代表人：吴鸿强，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：卢晶，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋庆宙，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴剑君，男，1983年9月5日出生，汉族，住福建省浦城县，现住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：陈帅，福建闽卫律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建国立工贸有限公司，住所地福建省漳州市芗城区金峰开发区（漳州市国立金属制品有限公司内），统一社会信用代码91350600786949890E。 法定代表人：陈惠前，总经理。 委托诉讼代理人：黄国根，男，福建国立工贸有限公司员工。 上诉人福建省漳州瑞成陶瓷有限公司（以下简称瑞成陶瓷公司）、吴剑君、福建国立工贸有限公司（以下简称国立工贸公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省华安县人民法院（2019）闽0629民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞成陶瓷公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判吴剑君、国立工贸公司赔偿瑞成陶瓷公司修复费用150万元；2、本案一、二审诉讼费用由吴剑君、国立工贸公司承担。 事实与理由：一、原审法院在案涉工程质量问题及损失进一步扩大的原因认定问题上，对专业鉴定意见缺乏准确理解和给予足够重视，导致责任分配错误。首先，瑞成陶瓷公司已经合法程序就工程质量和修复费用提出鉴定申请，并最终由福建方成司法鉴定中心提出了明确的鉴定意见。在国立工贸公司没有提出足以反驳的相反证据的前提下，该鉴定意见，应作为定案依据。其次，《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料”。而涉案鉴定意见书第一项鉴定意见已经明确案涉工程“不符合设计施工图纸和《钢结构工程施工质量验收规范》的要求”，这说明：1、案涉工程的质量问题是“先天性”的，即自完工就已经存在；2、不符合设计施工图纸本身即违法建筑法规定的法定义务，国立工贸公司违约具有相当的严重性；3、“不符合设计施工图纸和《钢结构工程施工质量验收规范》的要求”是损失产生和扩大的根源。最后，2016年7月28日吴剑君向瑞成陶瓷公司出具《钢结构工程竣工结算通知书》时手书“檩条生锈的等瑞成陶瓷停产再过来油漆”，这说明：1、其时（四年前）案涉工程檩条已经出现锈蚀；2、采取“进行油漆”这一补救措施对吴剑君、国立工贸公司具有拘束力。然而其后，国立工贸公司对瑞成陶瓷公司的修复要求一直拖延未履行乃至在双方诉讼中直接拒绝履行。这是导致案涉损失扩大的重要原因。而且，吴剑君、国立工贸公司于一审中并未提供任何直接可反驳《司法鉴定意见书》的证据，只是辩解案涉工程的使用环境因素是导致损失的原因（也未提供任何证据）。因此，原审判决认为“瑞成陶瓷公司的责任明显大于吴剑君及国立工贸公司”，判定瑞成陶瓷公司承担60%修复费用，而吴剑君、国立工贸公司承担40%，明显有失偏颇。二、即便可认为瑞成陶瓷公司存在一定过错，但瑞成陶瓷公司在原审最后一次变更诉讼请求时，已根据现实因素，将鉴定的修复费用4078761元大幅调减请求金额，该调减幅度、金额足以涵摄瑞成陶瓷公司过错比例及分担额度，原审法院在调减后的额度基础上再作分担实为重复计算，瑞成陶瓷公司150万元修复费用的请求应全部得到支持。 吴剑君辩称，一、案涉工程经瑞成陶瓷公司验收合格后并移交使用，不存在工程质量问题。1、讼争工程在2013年8月1日已经完成验收移交，除了分部验收记录还有2013年11月25日的《工程签证单》予以证实。2016年7月在双方签署的《钢结构工程竣工结算通知书》再次载明“双方一致认可工程验收合格”，而瑞成陶瓷公司主张2015年就已出现檁条生锈等质量问题，明显与本案证据体现的事实不符。2、2017年双方再次对账并形成《对账单》，瑞成陶瓷公司非但没有提出质量问题，反而一直在付款，明显违背常理。直至2018年吴剑君起诉追讨工程款时，瑞成陶瓷公司才抗辩说工程存在质量问题，另外在2019年双方达成调解，瑞成陶瓷公司的法定代表人签署了调解协议，瑞成陶瓷公司还要支付吴剑君工程款450万元，如果存在这么重大的质量问题及损失，瑞成陶瓷公司怎么会同意继续支付工程款。所以，本案纯粹是恶意诉讼，瑞成陶瓷公司的上诉理由不能成立。3、一审鉴定程序严重违法，该鉴定意见所描述的质量问题，完全是根据瑞成陶瓷公司使用后的现状，而不是移交使用时的原状，并非如瑞成陶瓷公司上诉所言的“先天性”，故该鉴定意见不能作为定案依据。退一步讲，鉴定意见也未对造成工程现状的原因进行分析，并未载明与吴剑君的施工存在因果关系。 二、瑞成陶瓷公司主张吴剑君写在结算书的一句话即构成修复责任，明显缺乏依据。1、吴剑君书写这句话背景是由于瑞成陶瓷公司将锅炉放在厂房内，造成厂房加速老化，因为厂房较高瑞成陶瓷公司找不到工人，所以要求吴剑君帮忙找工人来维修，但是工钱和材料钱得另算；2、结算书已经确认工程质量合格，说明所要油漆的部分与工程质量无关，属于双方新的邀约，但双方对于施工时间、施工范围、工程量、工程价款、施工期限均无约定，说明双方并没有达成具体履行的合意，故吴剑君在结算书中关于“油漆”的表示实际对双方并没有任何约束力；3、讼争工程合同保修期约定是完工验收合格之日起计360天，保修期至2014年8月1日前就已届满，故吴剑君也不存在保修责任。 国立工贸公司的辩称意见与吴剑君一致。 吴剑君、国立工贸公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回瑞成陶瓷公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由瑞成陶瓷公司承担。 事实与理由：一、本案鉴定程序违法，而且本案根本无需鉴定，鉴定报告不能作为定案依据。1、本案鉴定事项、鉴定的启动及鉴定机构的选择均未通知吴剑君、国立工贸公司，鉴定所用的检材也未经质证。吴剑君、国立工贸公司不清楚一审法院何时以何检材委托鉴定，对受托的鉴定机构、鉴定事项吴剑君、国立工贸公司均不知情，而且瑞成陶瓷公司的工厂并不全部是吴剑君、国立工贸公司施工，鉴定地点是不是讼争工程也无法确定，严重违反法律程序。2、鉴定机构以瑞成陶瓷公司使用6年后的现状进行质量评定明显错误，而且鉴定机构并未对所谓的质量问题原因进行分析论证，质量问题与吴剑君、国立工贸公司无因果关系。讼争工程经瑞成陶瓷公司验收合格并投入生产使用，《钢结构工程竣工结算通知书》吴剑君书写的“檩条生锈的等瑞成陶瓷停产再过来油漆”，同时也是瑞成陶瓷公司主张吴剑君、国立工贸公司承担责任的主要理由之一，但从该证据至少可体现，涉案工程的檩条只须油漆就可解决，并不存在质量问题，何况该证据中双方又再确认工程验收合格。一审法院对被使用了6年的工程进行鉴定，并以此作为判令吴剑君、国立工贸公司承担责任的依据，明显错误。 二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、涉案工程经瑞成陶瓷公司于2013年就验收合格并接收使用，不存在质量问题。瑞成陶瓷公司是生产陶瓷的厂家，所用的锅炉产生的烟气是造成讼争工程屋面、墙面生锈的直接原因，与吴剑君、国立工贸公司无关。瑞成陶瓷公司已使用了六年，也超出了保修期。2、吴剑君、国立工贸公司一审提交的《分部验收记录》明确记载“分包单位是福建国立工贸有限公司”，所涉及的验收项目也和土建无关，说明验收合格的就是吴剑君、国立工贸公司施工的部分，更无法律规定验收必须要有设计单位、工程监理单位参与才能竣工验收，才能竣工验收合格。3、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，而该条明确规定是“地基基础工程”、“主体结构质量”，涉案争议的“檩条”属于易于替换的构件，明显不属于前述规定的两种情况。 瑞成陶瓷公司辩称，一、案涉鉴定报告经一审依法依程序委托，吴剑君、国立工贸公司在相应程序中未予配合，鉴定报告应作为定案依据，从鉴定报告内容来看，案涉工程存在质量问题是明确的。二、一审判决认为案涉工程未经验收，相关认证瑞成陶瓷公司是认同的。即便是已经验收，也不免除吴剑君、国立工贸公司对质量问题的责任。一审法院在判决中也援引了相应的法律依据。工程结算单上的修复檩条的承诺是有效的，也印证了在2015年即出现了檩条修复的问题，瑞成公司也曾发律师函敦促吴剑君、国立工贸公司履行修复义务，但吴剑君、国立公司均未履行，导致损失进一步扩大。需要说明的是因为质量问题及台风等恶劣天气的影响，瑞成陶瓷公司为了止损，已经进行了翻修。一审法院未予认定该事实，且未对瑞成公司发律师函要求修复的事实进行认定，存在瑕疵。 瑞成陶瓷公司向一审法院起诉请求：1、判令吴剑君、国立工贸公司向瑞成陶瓷公司赔偿2#生产车间修复费用150万元（在诉讼过程中瑞成陶瓷公司的诉讼请求由原来要求吴剑君、国立工贸公司赔偿该公司2#生产车间修复费用4078761元变更为150万元）；2、判令吴剑君、国立工贸公司承担本案的诉讼费、保全费、保函费、鉴定费等一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年7月22日，瑞成陶瓷公司（发包人）与国立工贸公司（承包人）签订了厂房钢结构工程的《建设工程施工合同》（合同编号：GL-120722-036RC）。其中第一部分是“协议书”，共有八项内容，摘要如下：一、工程概况。工程名称为瑞成陶瓷公司厂房钢结构工程，工程地点为福建省。二、工程承包范围。具体详见双方确认的施工蓝图钢结构部分及工程造价清单内所含内容，计1座，面积约45600平方米；施工日期为具备吊装条件90天工程完毕。三、质量标准。以国家颁发的最新版本《关于建筑工程施工质量验收统一标准》《钢结构工程施工质量验收规范》和现行国家相关职能部门制订的竣工验收规定及图纸、施工规范、双方的协议为依据，达到合格标准。四、合同价款。最终优惠价1400万元（不含税价）。五、组成合同的文件。包括本合同协议书、本合同双方约定条款，标准、规范及有关技术文件，图纸工程造价单；双方有关工程的洽商、工程量的增减变更等书面协议或文件按本合同条款执行，金额双方协商。六、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。七、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同借款及其他应当支付的款项。八、合同生效。合同订立时间为2012年7月22日，地点为漳州市，本合同双方约定经双方签字盖章，承包人收到保证金后生效。在结尾部分瑞成陶瓷公司法定代表人吴鸿强有签字并盖公司的印章，国立工贸公司的委托代理人吴剑君有签字并盖上公司的印章。第二部分是“合同双方约定条款”，共有十项内容，摘要如下：一、词语定义及合同文件。1、合同文件及解释顺序。1.合同文件组成及解释顺序：①本合同协议书；②本合同双方约定条款；③标准、规范及有关技术文件；④图纸；⑤工程造价单；⑥图纸会审纪要，设计交底等书面协议。2、适用法律、标准及规范。2.1适用法律和法规。需要明示的法律、行政法规：《中华人民共和国合同法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《关于建筑工程施工质量验收统一标准》、《钢结构工程施工质量验收规范》和现行国家相关职能部门制订的竣工验收规定及图纸、施工规范、双方的协议为依据。2.2适用标准的名称：按国家及漳州市现行建筑行业规范及标准执行。发包人提供标准、规范的事件：以双方确认盖红章施工蓝图钢结构部分和工程造价单为准。二、双方一般权利和义务。三、施工组织和工期。四、质量与验收。五、合同价款与支付。六、工程承包范围。8、工程范围：钢结构部分，不含钢结构基础二次混凝土浇筑，不含和土建承包方的配合费。若甲方屋面石棉瓦须喷涂料时，发包方须在承包方吊板前提供材料及设备，承包方提供人员喷涂。七、工程承包范围。9、本工程材料的使用经双方协商约定情况如下：以双方确认施工蓝图钢结构部分和工程造价单内标注内容为准。八、竣工验收与结算。10、竣工验收。10.1工程完工且符合下列条件时，承包人可向发包人提供竣工报告，并要求验收。①工程已按本合同规定全部建成,并通过各项工程的检查、验收；②竣工现场清理已符合规定要求；10.2工程竣工。本工程完工验收通过10日内，承包人应自行拆除施工临时设施，撤退施工机械设备并清理场地，撤离所有施工人员，并将施工场地移交给发包人。11、竣工结算。在施工过程中，没有因发包人原因设计变更引起工程量增减的，不再进行竣工审核结算，双方以合同签订总金额结算工程款。九、违约、争议和解决。十、其他。在结尾部分瑞成陶瓷公司法定代表人吴鸿强有签字并盖公司的印章，国立工贸公司有盖印章及吴剑君在法定代表人栏上签名。”第三部分是“房屋建筑工程质量保修书”，共有五项内容，摘要如下：一、工程质量保修范围和内容。承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括：主体结构工程、防水工程、钢结构外墙的防渗漏和排水管道。二、质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：本工程质量保修期自工程完工验收合格之日起计360天满。三、质量保修责任。1、属于保修范围、内容的项目，承包应当在接到保修通知之日起3天内派人员保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，费用由承包方支付或从保修金扣除。2、发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。3、对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。4、质量保修完成后，由发包人组织验收。四、保修费用。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。五、其他。1、双方约定的其他工程自质量保修事项：1.工程保修期满前由发包人、监理工程师及其他有关部门共同对工程进行一次全面检查，对存在的问题由监理工程师发出整改指令，承包人必须按照监理工程师的整改指令，对存在的缺陷或其他不合格之处进行整改和修复，直至合格为止。2、承包人接到维修通知后3天内派人到达维修现场，不在约定时间内派人维修的，发包人可委托其他人员维修，维修费用从质保金中扣除，实际支出的保修费用超过保修金的部分由承包人承担。本工程质量保修书，由施工合同发包人，承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期限至保修期满。在结尾部分瑞成陶瓷公司法定代表人吴鸿强有签字并盖公司的印章，国立工贸公司有盖印章及吴剑君在法定代表人栏上签名。”合同签订后，国立工贸公司即组织建设瑞成陶瓷公司的钢结构2#生产车间。 国立工贸公司于2013年6月1日致瑞成陶瓷公司领导及工程负责人的《建设工程联系单》（合同编号：GL-130601-036RC）主要内容是：“我公司承建的瑞成陶瓷公司有限公司车间，应业主要求，根据业主提供确认的图纸进行搭建，由于该厂房高度较高、重量较重，基础未按建筑规范进行浇捣，由此产生影响钢结构工程质量、安全问题及后期工程验收事项与我司无关。望贵公司负责人给予确认”。吴剑君在施工单位负责人栏上签名并有盖国立工贸公司的印章，建设单位瑞成陶瓷公司负责人吴鸿强有签名但没有盖公司的印章，也没有签落款时间。 国立工贸公司出具给瑞成陶瓷公司的《工程签订单》（时间显示为2013年11月25日，编号：01）签证内容:“1、我司严格按照施工图及业主要求于2013年8月1日完成整栋厂房的施工。请确认”。瑞成陶瓷公司在建设单位栏盖上了本公司的印章，但没有填落款时间；吴剑君在施工单位项目负责人上签名，但没有签落款时间。吴剑君举证的《子分部工程质量验收记录》（钢结构，瓦屋面，隔热屋面，室内/外排水系统）4张，《分部工程质量验收记录》（主体结构，建筑屋面，建筑给水、排水系统）3张，上述合计7张的验收记录在验收单位栏，分包单位国立工贸公司的项目经理王志斌有签名但没有签落款时间，监理（建设）单位有盖瑞成陶瓷公司的印章，但没有签落款时间。吴剑君举证的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》1张，在参加验收单位上只有建设单位瑞成陶瓷公司盖印章但没有签落款时间。监理单位、施工单位、设计单位均没有盖章和签名。 国立工贸公司出具给瑞成陶瓷公司领导及工程负责人的《钢结构工程竣工结算通知书》（结算书编号：20130905RC）摘要内容：“我公司承建的瑞成陶瓷公司2#车间钢结构工程已按贵公司要求完工，经双方一致认可工程验收合格。现将结算结果送交贵处审核，如有异议，请于本通知书日起15天内提出意见，逾期则按本结算书的核定价值办理”。在钢结构工程结算书中，合同价值1400万元，增数669419元，减数847379元，结算价值13822040元。在结算说明摘要内有备注“檩条生锈的等瑞成陶瓷停产再过来油漆”。发包人瑞成陶瓷公司的法定代表人吴鸿强的签名及落款时间为2016年7月28日。承包人国立工贸公司的代表吴剑君签名及落款时间为2016年7月28日。 2016年12月30日，国立工贸公司出具一份《证明书》，主要内容是：“吴剑君挂靠我司出售钢材给瑞成陶瓷公司建厂房自负盈亏，与瑞成陶瓷公司结算的款项归吴剑君所有”。 另查明，瑞成陶瓷公司出资建设的2#钢结构生产车间于2013年建成并投入使用至今。另案吴剑君为原告与另案被告瑞成陶瓷公司、另案第三人国立工贸公司建设工程施工合同纠纷一案，原由福建省漳州市芗城区人民法院于2018年5月15日作出（2017）闽0602民初5034号民事判决，后因瑞成陶瓷公司不服该判决，向漳州市中级人民法院提起上诉。漳州市中级人民法院于2018年8月22日作出（2018）闽06民终1758号裁定，撤销原判决，指定华安县人民法院审理。华安县人民法院于2018年10月8日立案后，经调解，当事人自愿达成如下协议：“一、瑞成陶瓷公司尚欠吴剑君工程款450万元，定于2018年12月30日前支付100万元；定于2019年2月28日前支付150万元；定于2019年3月30日前支付100万元，定于2019年4月30日前支付100万元；二、瑞成陶瓷公司未按上述约定履行还款义务，则吴剑君有权按总工程款500万元向法院申请强制执行；三、吴剑君放弃其他诉讼请求。” 在本案审理过程中，瑞成陶瓷公司因申请诉讼保全于2019年2月20日交纳了保全费5000元，因申请鉴定于2019年5月14日向鉴定机关支付鉴定费175000元，福建方成司法鉴定中心于2020年7月7日出具了两张总额共计175000元的鉴定费发票（其中一张是90000元，另一张是85000元）。 福建方成司法鉴定中心于2019年6月30日出具了《司法鉴定意见书》，其中鉴定意见：1.质量问题鉴定。根据设计施工图纸结构设计总说明：“主体结构设计使用年限为50年，易于替换的构件（如檩条）设计使用年限为25年”的要求和申请方瑞成陶瓷公司钢结构檩条质量概况中所提的质量问题，经现场勘验确认，大部分屋面檩条表面锈蚀、起层、断裂，部分墙面檩条锈蚀、起层，部分墙边面板内表面锈蚀、锈穿，部分天沟锈蚀掉落，不符合设计施工图纸和《钢结构工程施工质量验收规范》的要求，应当及时进行修复或更换，以免发生安全危险。2.质量问题修复费用鉴定。根据《钢结构工程施工质量验收规范》、《建设工程工程量清单计价规范》和现场勘验情况，福建省漳州瑞成陶瓷有限公司2#生产车间钢结构质量问题修复费用为人民币4078761元。 一审法院认为，综合本案的实际情况，造成涉案工程的出现质量问题及损失进一步扩大的主要原因：依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案瑞成陶瓷公司在涉案工程尚未竣工验收合格的情况下，便擅自使用2#生产车间，违反了上述规定，并且瑞成陶瓷公司在已发现檩条生锈等质量缺陷时没有及时停产并有效通知吴剑君、国立工贸公司进行维护或油漆，也没有及时委托第三方及时维护，以防止质量缺陷的进一步扩大；同时吴剑君、国立工贸公司所建设的涉案工程不符合设计施工图纸和《钢结构工程施工质量验收规范》的要求，而且吴剑君在已承诺要对已生锈的檩条进行油漆后，没有主动要求瑞成陶瓷公司及时停产并进行油漆，以防止质量缺陷的进一步扩大。依据瑞成陶瓷公司与国立工贸公司签订的厂房钢结构工程的《建设工程施工合同》第三部分“房屋建筑工程质量保修书”中保修费用由造成质量缺陷的责任方承担的约定，根据上述出现质量问题的原因分析，一审法院认为，对瑞成陶瓷公司要求赔偿2#生产车间的修复费用150万元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“第一款：因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。第二款：保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。”本案的发包人与承包人、实际施工人均负有责任，而瑞成陶瓷公司的责任明显大于吴剑君及国立工贸公司；为此，瑞成陶瓷公司应承担60%的修复费用，即90万元，吴剑君、国立工贸公司应共同承担40%的修复费用，即60万元。本案的保全费及鉴定费、也按上述比例分担，瑞成陶瓷公司应承担保全费3000元及鉴定费105000元，吴剑君、国立工贸公司则应承担保全费2000元及鉴定费7万元。依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款，第六十一条第二款，第六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，判决：一、吴剑君、国立工贸公司应赔偿瑞成陶瓷公司2#生产车间的修复费用60万元，限于判决生效后十日内向瑞成陶瓷公司付清。二、吴剑君、国立工贸公司应于判决生效后十日内向瑞成陶瓷公司支付本案的保全费及鉴定费共计72000元（其中保全费2000元，鉴定费7万元）。三、驳回瑞成陶瓷公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由瑞成陶瓷公司负担10980元，由吴剑君、国立工贸公司负担7320元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据，对一审法院认定的事实，双方均无异议，但吴剑君、国立工贸公司对鉴定的必要性及意见存在异议。对双方无异议的事实，本院予以确认。 本案的争议焦点：瑞成陶瓷公司要求吴剑君、国立工贸公司承担修复费用150万元能否成立。对此，本院认为瑞成陶瓷公司的该主张不能成立。具体理由如下： 一、涉案工程已经验收合格并交付使用。其一，涉案工程已于2013年8月1日完成施工，瑞成陶瓷公司在2013年11月25日的工程签证单上予以盖章确认；其二，瑞成陶瓷公司在给一审法院出具的说明中陈述涉案钢结构工程是交给吴剑君及国立工贸公司施工的，案外人福建昊宇建筑工程有限公司没有实施涉案工程，因此，吴剑君一审提供的分部工程质量验收记录从其验收的工程名称及内容来看，即为涉案工程，而该工程已经瑞成陶瓷公司和国立工贸公司确认验收合格；其三，一审已查明涉案工程于2013年建成并投入使用至今，对此事实，双方当事人均无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，瑞成陶瓷公司在接收使用涉案工程后又以工程存在质量问题为由主张权利没有依据；其四，瑞成陶瓷公司的法定代表人吴鸿强于2016年7月28日在钢结构工程竣工结算通知书上也签名确认涉案工程已验收合格。因此，本案工程在已经验收合格并交付给瑞成陶瓷公司使用多年的情况下，如存在质量问题，应由瑞成陶瓷公司自行承担后果。 二、瑞成陶瓷公司没有充分的证据证明涉案工程因吴剑君、国立工贸公司的施工导致质量问题。其一，没有证据证明本案的鉴定有通知双方当事人按指定的时间、地点选择鉴定机构，该行为违反了《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第十三条：“司法辅助工作部门专门人员收案后，除第十一条第二款的情况外，应当在3个工作日内采取书面、电传等有效方式，通知当事人按指定的时间、地点选择专业机构或专家”的规定；其二，经审查，涉案鉴定报告所依据的检材并未经过双方的质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”，因此，涉案鉴定报告所依据的检材不得作为鉴定材料，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”，故涉案的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据；其三，一审法院已向瑞成陶瓷公司释明对出现工程质量问题的成因进行鉴定，但瑞成陶瓷公司怠于履行该举证义务，应由其承担举证不能的法律后果。综上，涉案鉴定意见书因鉴定程序存在问题，不能作为定案依据，且瑞成陶瓷公司怠于履行举证义务，无法证明涉案钢结构工程出现质量问题系由吴剑君、国立工贸公司引起，应由瑞成陶瓷公司承担举证不能的后果。 三、涉案工程质量保修期已届满。其一，双方签订的建设工程施工合同约定的质量保修期为工程完工验收合格之日起计360天满，按瑞成陶瓷公司于2013年11月25日的工程签证单予以盖章确认的时间，至瑞成陶瓷公司以律师函主张修复，涉案工程的保修期已然届满；其二，涉案钢结构工程虽然存在设计使用年限，但设计使用年限与保修期并不属于同一概念，设计年限内出现质量问题是否是施工原因所导致，瑞成陶瓷公司没有证据证明。而且按双方的合同约定，涉及结构安全质量问题的，业主应向建设行政主管部门报告，由原设计单位或相应资质等级的单位提出保修方案，由承包人保修，但瑞成陶瓷公司也没有证据证明其有向主管部门报告，由设计单位提出保修方案；其三，国立工贸公司在2013年6月1日即以《建设工程联系单》的形式向瑞成陶瓷公司陈述“应业主要求，根据业主提供确认的图纸进行搭建，该厂房高度较高、重量较重，基础未按建筑规范进行浇捣，由此产生影响钢结构工程质量、安全问题及后期工程验收事项与我司无关”，瑞成陶瓷公司的法定代表人吴鸿强予以签名确认。由此可证，瑞成陶瓷公司将工程后续安全问题归咎于吴剑君、国立工贸公司的依据不足。 四、瑞成陶瓷公司既然认为涉案工程在2015年就存在质量问题，其即应按约定提出修复要求，但其却仍在2017年1月19日向吴剑君、国立工贸公司出具《对账单》对所结欠的工程款承诺分期付还而不提出质量修复问题，且在吴剑君起诉瑞成陶瓷公司追索工程款的（2018）闽0629民初956号案件中，未提出反诉主张，有违常理，在吴剑君于调解中放弃其他诉讼请求的情况下，于调解后却又提起本案诉讼，有违诚信。 综上所述，吴剑君、国立工贸公司的上诉请求具有事实和法律依据，可予支持。瑞成陶瓷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本正确，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条，《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第十三条规定，判决如下： 一、撤销福建省华安县人民法院（2019）闽0629民初164号民事判决； 二、驳回福建省漳州瑞成陶瓷有限公司的诉讼请求。 本案一审案件受理费18300元、鉴定费175000元、保全费5000元；二审案件受理费36600元；合计234900元均由福建省漳州瑞成陶瓷有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟庆彩 审 判 员 杨小红 审 判 员 戴 旭 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 谢建才 书 记 员 曾晓宇 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。