江西省吉安市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣08行终187号上诉人（原审原告）刘义军，男，1972年12月10日生，汉族，住吉水县。委托诉讼代理人罗燕飞，江西向群律师事务所律师。委托诉讼代理人贺文君，江西井冈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉安市吉州区人力资源和社会保障局，住所地吉安市吉州区工业园发展大道，统一社会信用代码1136100301480849XK。法定代表人胡明祥，局长。委托诉讼代理人黄文斌，男，住吉安市，系该局工作人员。委托诉讼代理人杨龙生，江西赣中律师事务所律师。原审第三人吉安市善恋汽车服务有限公司，住所地吉安市吉州区井冈山中大道凯旋世纪城**楼**，统一社会信用代码91360802MA35K77N86。法定代表人文善炼，总经理。委托诉讼代理人黄磊，江西秉志律师事务所律师。委托诉讼代理人周晨明，江西秉志律师事务所律师。上诉人刘义军因诉吉安市吉州区人力资源和社会保障局（以下简称吉州区人社局）、原审第三人吉安市善恋汽车服务有限公司（以下简称善恋公司）工伤认定一案，不服吉安市青原区人民法院（2020）赣0803行初139号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，刘芳鹏（2001年11月9日出生）生前系善恋公司员工。2019年9月8日早上，刘芳鹏前往善恋公司位于华美立家家居建材广场的吉安市善恋汽车服务有限公司吉安吉州区分公司上班，因分公司停电，分公司技术总监肖钟庆吩咐休息一天，并向店内的同事提议一起外出游玩、烧烤，后肖钟庆、刘芳鹏、胡许珍（店长）、孙宇峰、曾豪等共九人（有分公司的员工未前往）至位于吉州区的福容薰衣草花园烧烤。烧烤结束后，肖钟庆提议去园区内的水库游泳，刘芳鹏等六人一同前往，刘芳鹏在水库的浅水区玩时不慎溺水死亡。2020年4月2日，刘义军（刘芳鹏的父亲）向吉州区人社局提交认定刘芳鹏的死亡为工伤的申请，吉州区人社局于同日予以受理。吉州区人社局经过调查于同年5月13日作出案涉不予认定工伤决定。因不服该决定，刘义军遂提起行政诉讼。一审法院另查明，吉安市公安局吉州分局兴桥派出所因刘芳鹏溺亡一事分别于2019年9月9日和9月10日向孙宇峰和肖钟庆进行询问。孙宇峰的询问笔录第二页倒数第八行至倒数第六行记载：“问：你们是怎么去的薰衣草花园，是哪个组织的？答：昨天我们公司停电，老板（指肖钟庆）说休息一天。然后下面的员工就说出去玩一下。肖钟庆及老板娘胡许珍就带我们到薰衣草花园搞烧烤。这个是大家自愿去的。”肖钟庆的询问笔录第二页第四行至第七行记载：“前天我们公司那边停电（位置吉安市吉州区华美立家，善恋汽车服务中心），我就说今天休息一天。我就和下面的几个员工说今天没事就去外面玩一下我就问他们去吗。然后胡许珍、刘芳鹏、刘振发、陈玉明、廖武勇、曾豪、孙宇峰、孟俊玉就说要去……”吉州区人社局分别于2020年4月7日和4月9日向曾豪和胡许珍进行调查询问，曾豪的调查笔录第二页第一行至第四行记载：“2019年9月8日早上8点左右，我到店里上班，打卡的时候发现停电了，我们店的技术总监肖钟庆就提议我们一起出去烧烤，当时廖武勇、胡许珍、刘芳鹏和我都在店里，我们都同意一起出去玩……”胡许珍的调查笔录第二页第一行至第四行记载：“……2019年9月8日上午8点的时候，我们开始上班，我和其他员工到店里后，就发现停电了，由于不能正常营业，当时技术总监肖钟庆就说今天放假了，有没有一起出去玩的，当时刘芳鹏、曾豪、廖武勇等人同意出去玩，还有几个同事没有去，当时肖钟庆提议去烧烤……”一审法院认为，依照《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”和第二十条第一款“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”之规定，吉州区人社局就本案事故具有工伤认定的职权。《工伤保险条例》第十四条第五项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第二项规定：“社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的”，从前述询问笔录和调查笔录可以看出，因为停电，分公司技术总监吩咐休息一天并提议外出烧烤、游玩，该活动系临时起意，分公司员工自愿选择是否前往，事实上也有部分员工并未参加活动，当日的烧烤、游泳并非公司组织的要求或鼓励员工参加的集体活动，不具有强制性、组织性和团队目的性，因此，刘芳鹏的死亡不符合上述规定，其也非因工作原因死亡，吉州区人社局经调查作出案涉不予认定工伤决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，故对刘义军要求撤销该决定的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回刘义军的诉讼请求。上诉人刘义军不服一审判决，向本院提出上诉。称：一审法院对被上诉人作出案涉不予认定工伤决定书行政行为审查出现严重错误。一、被上诉人作出案涉决定书不符合法律规定程序，有违《工伤认定办法》第十条规定，社会保险行政部门进行调查核实，应当由两名以上工作人员共同进行，并出示执行公务的证明。但被上诉人一审自称无需执法证，甚至其中一名左姓工作人员根本没有执法证。被上诉人行使职权的工作人员无证上岗，不能保证其作出的决定具有公正性。二、证据认定及适用法律法规错误。本案刘芳鹏死亡事实符合《工伤保险条例》第十四条第五项规定以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第二项的规定。被上诉人主要依据的是对案涉公司老板肖钟庆、肖钟庆妻子胡许珍的调查得出的结论。被上诉人调查的这几人均与本次认定结果具有直接的利害关系，这几个人的笔录等同于善恋公司的自我陈述。被上诉人一审中所述“我们人社局也想调查清楚，但善恋公司不提供，我们人社局也没有办法”。现有证据能证明，2019年9月8日善恋公司华美立家分公司所举行的活动是单位组织的集体活动，刘芳鹏的溺亡是因工外出期间和因工作原因而受到伤害的情形，应认定为工亡。公司工作人员胡许珍在事发前一天就得到停电的通知，但第二天仍然到岗，而此前分公司就有意向组织公司团建活动，所以第二天明知停电的情况下仍然到岗，组织大家外出活动。且活动用车也是分公司的工作用车，活动材料也是分公司店长承担费用。分公司10人去了九人，且胡许珍还说要总公司的人员参加，显然活动是鼓励性质的集体活动。活动中的照片也在微信群进行了相应发布。且事发后，善恋公司紧急注销分公司，且积极与上诉人进行协商，但因协商未达成一致意见，就借诉讼拖延时间。三、被上诉人分配举证责任出现错误：该案件还在被上诉人进行行政认定前，被上诉人不停地要求上诉人进行举证。而根据法律规定，善恋公司认为不是工伤的，应由其承担举证责任。根据工伤保险条例第十九条的规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。善恋公司认为不是工伤，应当由其承担举证责任。善恋公司未能证明不是工伤，应当由其承担相应的不利后果。被上诉人吉州区人社局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。具体理由如下：一、工伤认定程序合法。工伤认定调查系人社局的法定职责，并不属于行政执法行为，无需执法证。工作人员进行调查出示本单位的工作证即可。二、被上诉人认定死者非工伤事实清楚，适用法律正确。事发当天去游玩是因为单位停电，店长说放假一天。到店的员工就提议外出游玩，在公安机关调查相关人员笔录中有陈述。肖忠庆就提议去事发地公园进行烧烤，大家都是自愿参加，且有的员工带了家属。烧烤完后肖忠庆去水库游泳也是大家自愿的。整个活动过程不是公司事先组织策划的，不属于公司外出拓展团建活动，属于员工临时起意自行组织的休闲游玩活动。参加活动是自愿原则，不属于积极鼓励或强制要求参加，事实上当天也有部分员工未参加。综上，事发当天的活动不具有强制性、组织性等，不能认定为因工作原因死亡，不予认定工伤符合法律规定。在工伤认定程序期间，人社局下发限期举证通知书，善恋公司提供了相应的证据等材料。人社局本着还原事实的意图，进行了相关的证据调取，本案认定非工亡主要证据是公安的调查笔录。吉州区人社局作出的不予认定工伤决定正确，请求二审法院维持。原审第三人善恋公司答辩称，从微信聊天记录可见，事发当天的活动并非公司组织的户外拓展活动，而是因华美立家分店因停电而由员工提议自发组织的活动，活动之前总公司领导也无人知晓并参与活动，活动的经费也没有在总公司报销，所以该次活动完全是分店员工自发组织的，刘芳鹏的死亡不符合《工伤保险条例》规定的认定工伤的情形，请求法院维持原判。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《工伤保险条例》第十四条第五项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第二项规定：“社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的”，本案中，死者刘芳鹏事发当日参加的薰衣草花园游玩活动根据调查笔录及参与人员的陈述应是属于员工临时起意，自愿组织的活动，不是原审第三人善恋公司组织的团建活动。且游泳活动更不是事先确定的活动项目及鼓励员工参加的集体活动。事发当日的活动不属于上述规定的应当认定工伤的情形。被上诉人吉州区人社局作出不予认定工伤的决定，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘义军负担。本判决为终审判决。审判长 吴 山审判员 颜 莉审判员 罗英秀二〇二〇年十一月二十四日书记员 刘 铃