广东省广州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）粤01执异910号异议人（利害关系人）：张博晓，男，1972年3月4日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：李梦玲，广东智洋律师事务所律师。被执行人：上海香榭丽广告传媒有限公司，住所地：上海市静安区洛川中路******。法定代表人：钟浩敏。被执行人：叶玫，女，1973年5月14日出生，汉族，住上海市。被执行人：乔旭东，男，1966年10月10日出生，汉族，住所地：，住所地：北京市海淀区v>被执行人：周思海，男，1972年3月27日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。在本院（2020）粤01执3555号案执行过程中，异议人张博晓向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年11月19日对该案进行了听证，张博晓的委托诉讼代理人李梦玲参加了听证，本案现已审查终结。张博晓异议请求：不予追缴张博晓的个人财产；事实理由如下：张博晓原系天津市瑞懋时代股权投资合伙企业（有限合伙）（下称天津瑞懋企业）的合伙人，天津瑞懋企业又系上海香榭丽广告传媒有限公司（下称香榭丽公司）的股东。因香榭丽公司、叶玫、乔旭东、周思海涉嫌合同诈骗罪一案致使张博晓牵涉该案刑事追缴。一、该合同诈骗案刑事二审判决书对案涉财物处理已做出改判，张博晓不应成为刑事追缴的对象。香榭丽公司、叶玫、乔旭东、周思海涉嫌合同诈骗罪业经广东省高级人民法院于2020年7月14日作出（2018）粤刑终881号刑事判决书，该判决对广州市中级人民法院作出的（2017）粤01刑初228号刑事判决书第五项关于涉案财物处理的判项进行了纠正和改判。（2017）粤01刑初228号刑事判决书第五项内容原文：（五）追缴被告单位香榭丽公司违法所得4.95亿元，其中包括追缴被告人叶玫、乔旭东及被告单位其他原股东的违法所得（详见附件1）及收益，发还被害单位广东广州日报传媒股份有限公司（下称日报传媒公司），不足部分责令上述单位、个人分别予以退赔。公安机关己查封、扣押、冻结的上述单位、个人及相关违法所得获得者的财物（详见附件2）作为该项判决执行。（2018）粤刑终881号刑事判决书判项内容：（一）维持广东省广州市中级人民法院（2017）粤01刑初228号刑事判决第（一）（二）（三）（四）项；（二）撤销广东省广州市中级人民法院（2017）粤01刑初228号刑事判决第（五）项；（三）依法追缴广东广州日报传媒股份有限公司及广州日报新媒体有限公司（下称日报新媒体公司）被骗的现金和粤传媒股票（包括上诉人周思海取得的人民币一百万元），返还给日报传媒公司及日报新媒体公司（公安机关已查封、扣押、冻结的涉案财物，根据本判项执行）。根据二审判决内容与一审判决内容表述的对比，二审判决对涉案财物处理的表述中去掉了对“其他原股东”的表述，只是判决追缴被害单位被骗的现金和股票。而按照法律规定，刑事追赃追缴的对象应当是被告人、犯罪分子。根据《刑法》第六十四条关于犯罪物品的处理规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。又根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》法[2013]229号，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。从以上法律规定及批复可见，刑事追缴或责令退赔的对象应当是被告人、犯罪分子，只有认定是属于犯罪分子的违法所得，才应当予以追缴或者责令退赔。张博晓并未参与该合同诈骗案件，行骗的系被告单位香榭丽公司及叶玫等人，故不应当向张博晓进行追缴。二、张博晓并未实施任何违法犯罪行为，其所得财产为善意取得，不应当予以追缴。在合同诈骗案件中，日报传媒公司及日报新媒体公司被骗了现金和粤传媒股票，而实施诈骗的是本案的被告单位香榭丽公司，被告人为叶玫、乔旭东、周思海等主要管理人员，香榭丽其他原股东并非刑事案件的当事人，经刑事侦查、审判后也未被认定有犯罪行为。张博晓作为天津瑞懋企业的合伙人，在日报传媒公司对香榭丽公司收购过程中也转让了属于天津瑞懋企业对香榭丽公司的股权才获得的相应股权转让价，其并未实施诈骗行为，所获得的股权对价系善意取得。若对张博晓进行刑事追缴，则有倒推认定其是犯罪分子的逻辑错误，这也是广东省高级人民法院就一审法院对涉案财物的处理进行改判的原因。综上所述，张博晓作为香榭丽公司的原股东天津瑞懋企业的合伙人，不应成为本案刑事执行的对象。天津瑞懋企业所持有的香榭丽公司的股权系以各个合伙人实际出资的资金为对价投资香榭丽公司而持有的股权，天津瑞懋企业其合伙企业包括张博晓在内，一共有13名合伙人。于2011年5月5日签订的《有限合伙协议》，就是按照合伙协议的约定，该有限合伙企业出资共计1500万，全部出资拟投入香榭丽公司的股权，根据证监会备案公开香榭丽公司股东全部权益项目的评估报告2011年7月29日，天津瑞懋企业向香榭丽公司缴纳新增出资1598.0785万元，天津瑞懋企业以增资香榭丽公司的形式持有的香榭丽公司的股权，即各合伙人通过天津瑞懋企业所持有的香榭丽公司的股权，是经过支付股权对价所得的，在（2017）粤01刑初228号刑事判决、（2018）粤刑终881号刑事判决书的内容当中，公诉机关是指控香榭丽公司及叶玫、乔旭东等人在2011年开始，就在经营的过程当中以制造虚假业绩的方法使香榭丽公司吸引股权投资者，而异议人张博晓当时也是在该投资背景下相信了香榭丽公司的投资潜力，因此参与了天津瑞懋企业对香榭丽公司的增资持股。以上事实也说明了异议人张博晓是以实际出资天津瑞懋企业，并通过支付对价才持有的香榭丽公司的股权。为此，异议人张博晓提交如下证据：1、（2017）粤01刑初228号刑事判决（复印件）；2、日报传媒公司关于收到刑事判决书的公告【（2018）粤刑终881号】（复印件）；3、天津瑞懋企业协议（复印件）；4、日报传媒公司拟以现金及发行股份购买资产涉及的香榭丽公司股东全部权益项目评估报告[中企华评报字（2013）第3473号]（复印件）。被执行人香榭丽公司、叶玫、乔旭东、周思海经本院合法传唤无理由未到庭参加听证，亦未提交相关证据。本院查明，关于香榭丽公司、叶玫、乔旭东、周思海犯合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪，香榭丽公司、叶玫犯单位行贿罪一案，本院于2018年5月25日作出（2017）粤01刑初228号刑事判决书，其中判项五为：“追缴被告单位上海香榭丽广告传媒股份有限公司（已更名为上海香榭丽广告传媒有限公司）违法所得4.95亿元，其中包括追缴被告人叶玫、乔旭东及被告单位其他原股东的违法所得（详见附件1）及收益，发还被害单位广东广州日报传媒股份有限公司，不足部分责令上述单位、个人分别予以退赔。公安机关已查封、扣押、冻结的上述单位、个人及相关违法所得获得者的财物（详见附件2）作为该项判决执行。”叶玫、乔旭东、周思海不服上述一审刑事判决，向广东省高级人民法院提起上诉。2020年7月9日，广东省高级人民法院作出（2018）粤刑终881号刑事判决书，判决如下：（一）维持本院（2017）粤01刑初228号刑事判决第（一）（二）（三）（四）项；（二）撤销本院（2017）粤01刑初228号刑事判决第（五）项；（三）依法追缴日报传媒公司及日报新媒体公司被骗的现金和粤传媒股票（包括上诉人周思海取得的人民币一百万元），返还给日报传媒公司及日报新媒体公司（公安机关已查封、扣押、冻结的涉案财物，根据本判项执行）。上述刑事判决生效后，本院于2020年8月12日立案执行，案号为（2020）粤01执3555号。执行过程中，本院未对异议人张博晓名下的财产采取强制执行措施。在本案听证时，异议人张博晓的代理律师确认，本院及广州市公安局番禺区分局未对异议人张博晓名下的财产采取强制执行措施。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。……”据此，当事人、利害关系人提出执行异议的对象应当是执行法院已经做出的执行行为。对于执行法院尚未作出的执行行为，因未产生法律效力，不存在违反法律规定的问题，故不能成为当事人、利害关系人异议的对象。本案中，本院并未对异议人张博晓名下财产采取强制执行措施，其异议申请不符合民事诉讼法第二百二十五条规定的条件，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条，对异议人张博晓的异议，依法裁定不予受理；已经受理的，依法裁定驳回申请。至于本案是否对异议人张博晓名下财产进行追缴，应由本院执行部门依据生效法律文书及相关法律规定予以确定。若本院对张博晓名下财产采取强制执行措施，且张博晓认为该执行行为违反法律规定的，张博晓可再行提出执行异议。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条的规定，裁定如下：驳回异议人张博晓的异议申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广东省高级人民法院申请复议。审判长 黄 征审判员 胡伟东审判员 叶洁靖二〇二〇年十一月二十四日书记员 莫乔珍