江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏09民终4031号 上诉人(原审原告)：王如兵，男，1954年1月1日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。 委托诉讼代理人：黄荣杰，盐城市大丰区盐丰法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：殷小干，女，1969年3月20日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人：赵开荣，江苏和兑律师事务所律师。 上诉人王如兵与被上诉人殷小干因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初6104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王如兵上诉请求：撤销原判决，发回重审或判令被上诉人赔偿上诉人损失费68880元，承担一审和二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、殷小干在本案中主观上明显存在恶意。殷小干当初与大丰松林投资有限公司签订借款协议，王如兵并不知情，也没有参与。殷小干的舅舅潘某1、高某1的老公沃某忠是松林公司的座上宾，殷小干和高某1借钱给松林公司，实际上就是潘某1和沃某忠借用他人的名义将钱存放在松林公司拿利息，殷小干、高某1称是通过王如兵的介绍和担保才将钱借给松林公司的，这种说法完全是捏造的，凭潘某1、沃某忠与松林公司这种特殊关系，根本不需要王如兵介绍和担保。2012年3月，陈松林因非法吸收公众存款罪被逮捕，其个人独资成立的松林公司因差欠个人存款二千七百多万元被查封，殷小干、高某1、潘某1、沃某忠眼看自己在松林公司的存款要打水漂，因此就合谋坑害王如兵。2012年7月2日，沃某忠起草了一份《借款协议有关情况说明》。殷小干、高某1、潘某1事先在《情况说明》的下方签上了自己的名字，殷小干、高某1、潘某1、沃某忠让王如兵在《情况说明》下方签名，目的是想套住王如兵，让王如兵承担保证责任，最终由王如兵偿还全部借款本息。所以高某1主观故意十分明显。二、殷小干的行为客观上给上诉人造成了较大的经济损失。殷小干、高某1对王如兵提起诉讼之后，申请法院对王如兵已到期的工程款采取了保全措施，王如兵51万元的工程款被冻结41个月，致王如兵在此之后有三个工程中标后因缺少资金周转而无法施工，靠借民间的高利贷进行运作。三、殷小干依法应当对上诉人王如兵的损失承担赔偿责任。 殷小干辩称，上诉人陈述的事实与事实不符，主观臆断较多、无事实根据，借贷事实的发生过程、经过已经生效法律文书查明和认定，并非王如兵所述。申请保全基本的前提和基础是真实的，诉讼请求是合理的，殷小干并不存在不当或过失行为。请求驳回上诉，维持原判。 王如兵向一审法院起诉时请求:1.判令被告赔偿原告因保全错误造成的损失费68880元（14万元×41个月×1.2%）。2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：该院于2016年4月28日立案受理殷小干诉大丰市松林投资有限公司、王如兵企业借贷纠纷一案，殷小干在上述案件审理中提出财产保全申请，要求冻结王如兵在盐城市隆鼎水利建设有限公司的到期工程款14万元。2016年5月6日，一审法院根据殷小干的申请，依法裁定对王如兵在盐城市隆鼎水利建设有限公司的工程款进行诉讼保全，并于2016年5月10日予以冻结。2017年8月23日，一审法院作出(2016)苏0982民初第2496号民事判决书，判决大丰市松林投资有限公司偿还殷小干借款本金10万元，并承付此款自2012年4月5日起至实际给付之日止按月利率1%计算的利息；驳回殷小干对王如兵的诉讼请求。殷小干不服(2016)苏0982民初第2496号民事判决书，向盐城市中级人民法院提起上诉，盐城市中级人民法院于2019年9月23日作出（2018）苏09民终686号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年10月10日，经王如兵提出申请，一审法院解除上述诉讼保全。2019年11月5日，王如兵诉至法院，要求判决被告殷小干赔偿因保全错误造成的损失费68880元。 另，一审法院(2016)苏0982民初第2496号民事案件认定的事实载明：“2011年8月4日，殷小干与松林公司签订《借款协议》一份，约定：甲方（松林公司）向乙方（殷小干）借款10万元，自2011年8月4日至2012年8月4日；从借款日起，月利息为1%，月红利为2%（共计3%），每月即返还月利息和红利部分，连续满12个月，甲方即向乙方结清借款金额及月利息1%、月红利2%的合计金额；在借款协议未到期时，若乙方因故要退出，需要提前一个月向甲方提出申请，但要承担30%本金的违约金，在借款协议期满后，甲方不能及时返还的要承担30%本金的违约金；乙方不参加甲方正常工作的经营和管理，由于甲方经营和管理而造成的亏损及债务均与乙方无关，由甲方自身承担，甲乙双方对借款协议均应严格执行，若甲方可能发生严重资不抵债，或被司法机关追诉等情况，乙方有权终止本协议，根据乙方要求甲方优先返还借款本金及所产生约定的利息和红利等。……证人潘某2到庭证明王如兵系松林公司驻盐城办事处的负责人，因其与王如兵熟悉，在王如兵的要求下，殷小干、高某2、潘某2等人先后与松林公司签订了借款协议，其中高某2的借款金额为27万元，殷小干的借款金额为10万元；殷小干于2011年8月4日在盐城办事处与松林公司签订借款协议时，将10万元现金交付给了松林公司的会计；借款后几个月，殷小干方发现债务人还款困难，多次向王如兵以及松林公司的法律顾问黄荣杰追要借款，当时王如兵保证，如果松林公司的资金出问题，由王如兵本人负责。证人戚某到庭证明，王如兵系松林公司在盐城办事处的负责人，其当时在该办事处打工，2011年8月初，殷小干应王如兵的要求，与松林公司签订了借款协议，并亲眼目睹殷小干交付了10万元现金。殷小干向法庭提供了2012年7月份形成的，由沃某忠拟好的《借款协议有关情况说明》（以下简称《情况说明》）一份。该《情况说明》的内容为：‘2011年6月至10月期间，借款人松林公司及陈某先后与潘某2、殷小干、高某2等人签订了借款协议，其中向潘某2借款15万元，向殷小干借款10万元，向高某2借款27万元；2011年5月份，松林公司与山东某矿业以合作名义，在松林公司在盐设的办事处召开过座谈会，向受邀参会人员宣传社会借款投资等问题，并公布对现场被借款人的奖励措施；之后数月，松林公司在盐设的办事处主要负责人王如兵，可能与陈某协商的意见，王如兵也多次向潘某2、高某2等人恳求借款，有的话借个百十万更好，并提出10万元以下和10万元以上借款的不同利息、红利计算标准，其实，被借款人与借款人并不熟悉，但考虑到王如兵为人真诚和直率，而且接触相对多些等因素，被借款人遂按王如兵提供的借款协议、开户行、银行账号办理了汇款手续和签订了借款协议，当时王如兵也向我们说明保证被借款人的资金不会出问题，如果资金出问题的话，由我王如兵负责归还，承担连带担保责任；目前，陈某已被检察机关宣布逮捕，被借款人如实说明借款协议形成前后的相关主要情况，敬望有关部门据实考虑，予以妥善解决’。在《情况说明》的右下方签署了‘被借款人：殷小干、高某2、潘某2，2012年7月2日’；在《情况说明》的左下方签署了：‘情况确实，王如兵，2012年7月4日’。审理中，王如兵对《情况说明》的真实性提出异议，认为该证据材料系他人伪造，并先后数次对《情况说明》中的有关事项的鉴定向一审法院提出书面申请，2016年10月20日最后形成的鉴定申请书的鉴定事项为：1.‘情况确实，王如兵，2012年7月4日’的内容是否系2012年形成；2.主文的内容是否系2012年形成；3.‘情况确实，王如兵，2012年7月4日’的内容是否系王如兵本人所写；4.‘王如兵’三个字的前面有没有被技术处理过；5.《情况说明》中‘由我王如兵负责归还，承担连带担保责任’这句话与主文的其他内容是否系同一时间形成，是否被技术处理过。一审法院根据王如兵的申请，委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，鉴定中心于2016年11月24日向申请方发出书面《限期缴费通知》，并多次联系申请人缴费，但一直未交，于2016年12月20日作退案处理。嗣后，王如兵继续要求启动鉴定程序，并表示同意缴费。一审法院为了查明案件事实，再次委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，但仍因王如兵未缴费，于2017年2月23日作退案处理。一审法院经对松林公司公告送达开庭传票后开庭审理。在庭审中，王如兵对《情况说明》后面的签名予以了认可。……” 一审法院认为，本案系申请保全错误损害赔偿责任纠纷。财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全，虽系法院对申请形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。可见，当事人错误申请财产保全导致的财产损害赔偿纠纷，就其本质而言实际上该行为系一般侵权行为，适用过错责任规则，申请人无过错的，应不承担赔偿责任。根据民事诉讼法“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”之规定，“申请有错误”应为申请人存有主观过错实施侵害行为或者因重大过失导致保全错误，而不应简单以其诉讼请求是否得到法院生效裁判支持作为判断“申请有错误”的依据，还要看其是否存在故意或者重大过失，根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考量其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考量其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或者重大过失，否则系存在过错，应承担侵权责任。在一审法院(2016)苏0982民初第2496号民事案件审理中，殷小干基于王如兵在《情况说明》上的签名等认为王如兵应承担担保责任，故而申请对王如兵的到期债权进行了诉讼保全，虽然法院最终查明事实后作出的判决未支持殷小干对王如兵的诉讼请求，但并不能据此来反推殷小干在申请财产保全时存有主观故意。原告王如兵主张损害赔偿无依据，依法不予支持。综上，一审法院作出判决：驳回原告王如兵的诉讼请求。 二审中，双方均无新证据提交。本院二审中查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 双方的主要争议焦点在于，殷小干申请对王如兵的财产进行诉讼保全是否存在主观上的过错。本院认为，认定财产保全申请是否有错误，关键要看申请人是否尽到了合理注意义务。只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。本案中，殷小干在申请保全王如兵财产时，并非毫无事实基础，其系基于王如兵出具并署名的案涉《情况说明》和相关事实，为了保障将来生效裁判文书的执行目的，才申请对王如兵的财产进行保全，其申请保全的行为目的正当，请求保全的数额适当，作为一个普通民事主体，已尽到合理注意义务，主观上并无过错。据此，一审判决驳回王如兵的诉讼请求，并无不当。 综上，王如兵的上诉请求不能成立，予以驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1522元，由王如兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金星 审判员  张振福 审判员  林洪全 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  王圆圆