浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2102号 上诉人（原审被告）：鼎天建设集团有限公司。住所地：浙江省台州市路桥区金清镇先锋村。 法定代表人：叶仁兰，董事长。 委托诉讼代理人：林统、何良雄，浙江利群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方柳燕，女，1970年12月6日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：朱秀琳、黄小花，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人鼎天建设集团有限公司（以下简称鼎天公司）因与被上诉人方柳燕合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初3648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎天公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回方柳燕的一审诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由方柳燕承担。事实与理由：一、一审判决认定“《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应认定合法有效”，该认定错误。一审法院没有辨析本案主体的法律关系，既未对鼎天公司与方柳燕之间的内部承包关系是否成立作出认定，也未对鼎天公司与方柳燕之间是否构成挂靠借用资质的关系进行认定。（一）《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》体现出本案鼎天公司与方柳燕主体之间的关系是挂靠关系。该内部承包协议从内容上看，名为内部承包，实为以“内部承包”形式的工程挂靠施工。该“内部承包协议”中的乙方为鼎天建设杭州分公司，但实际签订协议方为方柳燕个人，从合同条款中看出方柳燕仅是不具备建筑施工资质的个人，借用鼎天公司的资质并以鼎天公司的名义与发包人、实际施工人订立合同。鼎天公司与方柳燕之间系挂靠关系，本案应以挂靠关系对案件进行处理。（二）《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》的内容及履行均不符合内部承包关系的认定。从内部承包协议的第二条约定来看，鼎天公司实际是将鼎天公司的资质借由分公司的形式借用给方柳燕个人。方柳燕内部承包的目的为承接进入浙江省公共资源交易中心招标的建设项目和杭州市行政范围内的建设项目。同时对承包期内的一切经营行为负全部责任。从内部承包协议第十一条看，鼎天杭州分公司实际不对外与业主方签订施工合同，实际均为借用鼎天公司名义与资质对外签署合同承接工程。同时从方柳燕一审提交的10份鼎天公司与业主方签订的合同来看，实际履行上方柳燕也是利用了鼎天公司的资质与名义对外承接工程。方柳燕一审提交的5份内部承包合同也是以鼎天公司的名义通过合同章的形式将借用资质承接的工程转包给没有资质的个人施工。故方柳燕与鼎天公司签订《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》只是一个掩盖借用资质挂靠的借口，实际履行过程中从未以承包的鼎天杭州分公司的名义承接过任何工程，均以借用鼎天公司名义挂靠实施。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》浙法民一〔2012〕3号“第一条建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同”。本案鼎天公司与方柳燕既不是劳动关系，也没有在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，涉案《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》不应被认定为合法有效的企业内部承包合同。（三）《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》无论是挂靠协议还是无效的内部承包协议均应被认定为合同无效。综合第（一）、（二）条的分析意见，鼎天公司认为，《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》如果是挂靠合同关系，按照建筑法等法律法规的规定，应当被认定为无效。如果《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》属于无效的内部承包协议，也应当依法被认定为无效。二、本案《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》合同无效的法律后果是《终止合作暨结算协议书》也无效。一审判决根据《终止合作暨结算协议书》的合同约定请求权基础进行裁判是错误的。且鼎天公司不认可《终止合作暨结算协议书》系鼎天公司真实意思表示。根据《终止合作暨结算协议书》中的表述，方柳燕是基于《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》的内部承包关系得出的结算协议。其所有的关于款项的陈述包含了工程款项、应收管理费、未完工程款项。若本案《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》无效，则《终止合作暨结算协议书》作为《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》的结算协议也是自始无效。合同无效的法定情形如下：方柳燕在合同无效的情形下，仅具备根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定的，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的权利。本案方柳燕承接来的13个工程均未与鼎天公司签订建设工程施工合同，从《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》第五条的约定来看“工程款必须先汇至甲方账户，收到工程款后再由甲方在3个工作日内汇至乙方专用账户”，鼎天公司参照双方无效合同的约定，也就只有转付工程款项的义务。根据现有证据证明涉案13个工程中的10个工程在方柳燕主张终止合作时尚未竣工，甚至部分工程存在中途退场、实际施工人逃离的情况，不存在工程竣工验收合格的情况。因此方柳燕依据《终止合作暨结算协议书》、《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》作为约定请求权基础提出主张，一审判决没有审查清楚即作出判决，属于认定事实不清、适用法律错误。方柳燕只有根据其系每个工程的承包人，逐一提出每个工程的工程价款的权利，而非合同约定请求权。三、《终止合作暨结算协议书》及附表均不是鼎天公司真实意思表示，鼎天公司在一审审理过程中提交的《公证书》足以证明《终止合作暨结算协议书》并非真实意思表示，但一审法院收到后并未进行举证质证。对于协议内容的分析认定粗浅偏驳，丧失中立评判，属于认定事实不清、程序违法。首先，从《终止合作暨结算协议书》形成的时间上，一审判决认定方柳燕认为在2017年7月份。该时间节点决定了《终止合作暨结算协议书》并非鼎天公司真实意思表示。从2017年开始，方柳燕一直都是通过微信聊天的形式与鼎天公司的财务人员进行核对账目处理，直到2018年初尚未对账完毕，如果《终止合作暨结算协议书》确属鼎天公司的意思表示，必将不会出现双方持续对账时间超过《终止合作暨结算协议书》形成时间的情形。对于鼎天公司一审中提交的《公证书》，一审法院既未提及也未对为何在《终止合作暨结算协议书》2017年7月份时间节点之后仍持续对账进行论理分析。一审判决仅以“鼎天公司所举证据尚不足以否定内容真实性”为由粗浅偏驳地进行认定。其次，《终止合作暨结算协议书》对于款项的名称陈述、结算与《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》及承包期内的交易习惯均不相符。《终止合作暨结算协议书》对于乙方的款项表述为“乙方应享受的项目管理费及垫付的款项”。该表述既没有在《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》中出现也没有在双方任何账目、协议、函件往来中出现；同时按照《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》确定的挂靠关系来看，鼎天公司根本不可能向方柳燕支付管理费，方柳燕反而应当向鼎天公司支付年度管理费及工程管理费。再按方柳燕历年在结算过程中从实际施工人处收扣除管理费的情况来看，方柳燕收取管理费的对象是方柳燕转包给实际施工人；按照建筑业的通常交易逻辑来看，只有鼎天公司作为名义承包人向方柳燕这样的承包人收取管理费、垫付涉案工程款项的情况，现方柳燕却提供《终止合作暨结算协议书》的内容 明显与常理不符，实为通过虚盖公章的形式掉转双方关系，将应收应付责任全部调换混淆。一审判决未予认定查清显然错误。第三，《终止合作暨结算协议书》违背合同法公平和诚实信用原则，该协议中更改《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》权利义务分配，权利义务极不对等。极尽所能在协议中将全部经营义务推脱给鼎天公司，将收取管理费等权利无事实基础地放大(未完工工程也要向鼎天公司收取所谓合同价款下的管理费〉。结算协议中每一条都体现出与常理不符的权利义务分配，比如：《终止合作暨结算协议书》鉴于部分“乙方应享受的项目管理费及垫付的款项等费用”，乙方应享受的项目管理费从庭审陈述来看是乙方将项目转包给实际施工人后结算时应当扣除实际施工人的约定管理费用。垫付的款项也指的是乙方将项目转包给实际施工人后在项目工程中方柳燕为实际施工人垫付的费用。这些明显不属于鼎天公司与方柳燕挂靠关系的款项，鼎天公司显然不会承担，这样结算没有事实基础。《终止合作暨结算协议书》第1条“对于部分项目与内部经济承包责任人只进行口头约定，没有书面协议的，管理费标准为……”，此处内部经济承包责任人指的是方柳燕将每个项目转包给第三人，没有跟第三人签订书面协议，方柳燕得知面临无法向第三人主张管理费后，却把方柳燕与第三人约定的管理费用写入方柳燕与鼎天公司的所谓结算协议书中，不仅违反常理，该结算权利义务的分配也不能成立。《终止合作暨结算协议书》第2条“分公司应交的税款、发票不足产生的费用、人员费用其他合理费用由公司直接向项目部收取”。对鼎天公司来说每个项目均由方柳燕承接，全部费用按照《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》约定应由方柳燕负全部责任，现在协议中却将费用责任承担全部转嫁给意义不明的项目部。《终止合作暨结算协议书》第3条“乙方在本协议之前垫付资金造成的资金成本由原承包人承担，同时由于部分项目没有书面的内部经济承包协议以及其他各种原因有可能造成相关费用不能足额收回，甚至有可能亏损，由甲方承担”。此处原承包人不明，关于项目的经营性风险又变更了《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》第二条的约定，将全部风险转嫁给鼎天公司。《终止合作暨结算协议书》附表内容可以体现出鼎天公司与方柳燕关于款项在本案中的显失公平程度。方柳燕要求向鼎天公司收取的管理费统计为14058687.29元。而方柳燕每年缴付给鼎天公司的管理费为300000元；案涉13个工程项目，有部分在承包期内根本没有完工甚至停工，有10个工程根本没有竣工结算，就不能计算管理费用。案涉13个工程合同价为469216881元，鼎天公司不按照《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》第十八条的约定收取税金，却将全部涉及总额4000000元税负免费送给方柳燕不合基本商业逻辑。鼎天公司作为一个有数十年经营期的建筑集团企业，在明知《终止合作暨结算协议书》及附表会白白送给方柳燕20000000元以上的利益，任何正常经营的企业都不可能做出如此显失公平、违背常理的结算。因此《终止合作暨结算协议书》及附表的内容不仅言语不详、指向不明，内容处处体现出方柳燕单方意愿，脱离工程实际建设进程的事实基础，不是鼎天公司真实意思表示。第四，从《终止合作暨结算协议书》及附表的盖章形式来看，该结算书不合常理。一是工程总价数亿的结算竟然没有任何结算人的签字确认，方柳燕一审时甚至也无法陈述清楚谁将公章拿来加盖以及盖章的地点和准确时间。二是这份只有盖章的结算协议甲方乙方的排版可以看出，结算协议书是先盖公章后排版。因为通常为了显示甲方乙方的公平，签名处甲方与乙方的排版要么对半开排版要么上下排版。而本案甲方后面盖了公章后紧接着就是乙方，双方的排版没有对半开，是围绕着盖章对甲方乙方的位置进行排版设计。三是，结算协议书和附表两个地方的盖章都像是有预谋地躲开了所有打印文字的内容，这也不符合通常的盖章习惯。综上四点来看，《终止合作暨结算协议书》及附表的内容并非鼎天公司的真实意思表示，内容上与承包期内的协议、函件上相去甚远。且存在相反证据证实本案并未对账结算完毕。公章真实性但并不代表协议内容即是鼎天公司真实意思表示，一审判决的作出的错误认定应当予以纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，存在多处错误，既未依法审查本案主体间的基础法律关系，也未对《终止合作暨结算协议书》及附表是否符合案件真实情况予以审查，错误采信非法证据，未审查审核对于鼎天公司有利的证据，属于程序违法。故请求二审法院支持上诉请求。 方柳燕答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，应予维持。一、鼎天公司认为一审对内部承包协议认定错误的最大理由是方柳燕与鼎天公司签订的协议名为承包、实为挂靠。鼎天公司的该主张无事实及法律依据，理由如下：（一）方柳燕与鼎天公司之间法律关系认定的依据是内部承包协议内容和履行情况，而非其他。从协议内容来看，签订合同的主体是方柳燕与鼎天公司。协议首部列明签订协议的目的是公司同意对批准设立后的杭州分公司实行内部承包经营方式，就甲乙双方在经营过程中，各自的权利和职责等有关事宜达成协议。协议第一条约定的是分公司的设立情况，特别约定设立分公司所涉费用由方柳燕承担。第二条约定方柳燕是分公司的实际负责人和承包人，并明确所需交纳的管理费用等。接下去的所有条款，主要是对分公司的日常经营管理的约定，可见内部承包协议签订的目的是双方对方柳燕承包分公司的行为进行约定，所涉及的承包标的是分公司，而非某个建设工程项目。鼎天公司在上诉状中也认为签订协议的是方柳燕而非分公司，但其却试图将内部承包协议所涉及的标的论证为建设工程项目，这完全是两个不同的标的。因此，方柳燕与鼎天公司签订的内部承包协议书的概念含义与鼎天公司上诉状中陈述的单项工程的内部承包其实是两个概念。建设工程施工合同中就单项工程的内部承包，如鼎天公司作为发包方，其必须在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，这才是建设工程施工合同意义上的内部承包，这并非案涉内部承包协议约定的内容。故虽然两者均是内部承包，但并不是同一概念。鼎天公司实际是混淆了两者的概念。因此鼎天公司以建设工程的法律规定论证内部承包协议无效，实属概念不清，法律适用不当。（二）从内部承包协议的履行来看。协议签订后，分公司正式成立，方柳燕为此支付了税金、租金等，之后也按约向鼎天公司支付承包管理费，并在鼎天公司的监管下开始展开工作等等。鼎天公司试图以方柳燕所承接的所有工程项目是以鼎天公司名义签订，而非分公司名义签订的行为论证双方是挂靠关系。这明显又是把方柳燕对外承包工程项目和承包分公司进行混同。另外，根据协议，可以明确是鼎天公司要求必须以其名义对外签订合同，所以这也是履行内部承包协议约定，且对外以谁的名义签订合同，不影响方柳燕与鼎天公司之间的关系。故综合以上两点分析，涉案内部承包协议并非挂靠，未损害国家集体及第三人利益，也不违反法律、行政法规的强制性规定，故该份协议合法有效。更何况，不论双方是挂靠还是内部承包，本案案由系合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，判决的依据主要是双方签订的终止合作及结算协议书，故鼎天公司上诉状中提起的双方签订内部承包协议的性质及效力问题，并不影响本案的判决结果。二、鼎天公司上诉称内部承包协议无效将直接导致结算协议书无效，该说法毫无依据。（一）鼎天公司的该观点无法律依据。根据法律规定，合同无效是指不能产生合同当事人期望的法律后果，并不意味着签订后的行为也属无效。合同签订后，合同双方如有履行行为，也会发生相应的法律后果。双方对履行行为本身又出具协议，当然属于独立的合同，所以虽然结算协议书是对内部承包协议终止履行后所涉事项的结算，但两者仍是独立的合同，并非主从关系。而对于一份独立合同效力的认定，只能依据合同法第52条规定。当然，方柳燕自始至终都认为两份协议都合法有效。（二）经过一审庭审调查，本案事实非常清楚，即方柳燕与鼎天公司签订了内部承包协议进行承包经营，并以鼎天杭州分公司替鼎天公司承接建设项目工程，后因鼎天公司终止合作，故双方进行结算并签订结算协议书一份，结算的款项主要有两部分组成，一是方柳燕应收取的项目管理费，另一部分系因鼎天公司未按约将收到的工程款支付方柳燕，导致方柳燕垫付产生的款项。故方柳燕起诉的依据主要是双方签订的结算协议书，至于鼎天公司陈述的内部承包协议的效力并不影响该结算协议书的效力。退一万步讲，难道认定内部承包协议无效，鼎天公司就可以不用支付这些款项了吗，显然不公平。三、方柳燕与鼎天公司签订的结算协议书、结算清单系双方真实意思表示，应当作为判决依据。虽然鼎天公司抗辩称该两份材料并非其真实意思，表示公章是方柳燕所盖，也提了很多不合理的地方，但理由不能成立。（一）鼎天公司所称很多所谓不合理，完全是主观臆断，其揣测行为本身毫无事实与法律依据。就公章真实性而言，鼎天公司对公章的真实性是认可的。一审法院针对鼎天公司所谓不合理，秉持公正严谨的态度于2018年8月1日将案件移送给公安机关审查处理，公安机关经调查后认为不符合立案条件，于2019年10月20日将移送材料退回一审法院。公安机关作为侦查机关就该问题侦查了一年三个月20天之后，对涉案各方当事人及材料都进行了调查，确定涉案的证据材料不存在鼎天公司所述的伪造，这已经是对鼎天公司说法的最直接确凿的反驳。故方柳燕认为，本案应当根据民事诉讼的法律规定和认证规则认定相应的法律事实。根据最高院关于适用民事诉讼法的解释第十九条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。（二）鼎天公司上诉状中陈述的不合理之处，本身存在明显的不合理。1、鼎天公司提交的微信聊天记录，虽然有部分聊天记录中显示在结算协议签订之后，双方仍有联系核对款项的情况，但该证据也不能推翻结算协议的内容。因为在双方结算之后，鼎天公司从方柳燕手中交接了所有的未完工程，故其在做账过程中有什么不清楚与方柳燕进行核实也非常正常。其实，即施工人之前，也都是与方柳燕联系。故在账务问题上有什么问题联系方柳燕也是会为其解答。故难免会就款项问题与鼎天公司财务进行联系，而非如鼎天公司所说，既然双方都结算了，就不会再联系了。所以该聊天记录的内容并不能否认双方签订的结算协议书及结算清单的真实性。2、关于鼎天公司认为13个工程中有部分工程在结算时并未结算，故不存在结算基础的论述，方柳燕不予认可。此主要涉及管理费的具体约定，而管理费是方柳燕与实际施工人之前原先就约定的，所以不是方柳燕与鼎天公司重新约定。更何况按合同价对实际施工人来说也是有利的，因为审计价往往高于合同价。此从几个已经审价工程就可以看出。所以该项费用具体方式合理。（三）鼎天公司从一审到现在认为案涉款项是由方柳燕支付，所以提到白白送给方柳燕200万元以上的利益，此处鼎天公司又在偷换概念。因为这部分款项本身不是鼎天公司的利益，而是归属方柳燕，更不是由鼎天公司承担。双方结算协议中主要涉及两类款项，一是因鼎天公司未及时拨付工程款，导致方柳燕垫付产生的款项；二是方柳燕应收取的管理费，因为结算时有部分工程尚未有价审价，故双方约定按合同计价。其实这两笔款项并不是由鼎天公司实际支出，与鼎天公司没有实质利益关系，无非是通过鼎天公司账户转给方柳燕。原先内部承包协议中也是约定由方柳燕收取。鼎天公司以此来抗辩，估计是因为鼎天公司收到的工程款已经被其用到其他地方，目前其无能力支付给方柳燕。最后，最重要的是，鼎天公司提了很多，但其所提供的所有证据并不能证明结算协议书、结算清单上的公章系方柳燕一方所盖，也没有证据否定该协议书及结算单内容的真实性。因此，一审法院作出的判决具有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 方柳燕向一审法院诉讼请求：1、判令鼎天公司立即支付方柳燕款项13121834.61元；2、判令鼎天公司支付约定的利息损失786000元（暂算至2018年3月31日，以后以1312万元为基数，按月利息1.2%算至实际付清款项之日止）。 一审法院查明事实：2014年2月13日，鼎天公司（甲方）与方柳燕（乙方承包人）、乙方担保人程书斌签订《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》一份，约定，甲方决定设立鼎天建设集团有限公司杭州分公司（在协议条文中称乙方），并同意杭州分公司实行内部承包的经营方式；甲方同意方柳燕为乙方的实际负责人和承包人，承包期为三年，从2014年1月1日至2016年1月1日；乙方的承接业务范围为进入浙江省公共资源交易中心招标的建设项目和杭州市行政范围内的建设项目，但属甲方联系承接的业务，其费用由甲方收取；乙方在承包期内每年须上交甲方内部承包管理费30万元，第一年在签订内部承包合同前一次性付清，往后均在下一个承包年开始的第一个月的8日汇至甲方账户，承包期内方柳燕对乙方的一切经营行为负全部责任；甲方同意乙方在杭开设银行账户，经济独立核算、自负盈亏；乙方承接的所有业务，必须统一开外销证，其工程款必须先汇至甲方账户，收到工程款后再由甲方在3个工作日内汇至乙方专用账户；甲方提供4个一级建造师（含乙方提供的3个人员）、3个二级建造师、施工员质检员安全员各3个由乙方安排使用，但费用按公司规定由乙方负责；乙方以甲方的名义对外联系工作、联系业务、参加建设工程的招投标等经营活动，其言行举止必须维护甲方的整体利益、整体信誉和良好形象，不得有任何损害、毁坏；乙方拟将参加投标的建设工程，要全面、认真、仔细审查表述、考察有关情况…在投标前乙方须将标书和考察的资料报送甲方同意后方可投标；乙方参加招投标（或议标）中标的，必须以甲方名义与建设单位签订施工合同，乙方需提前5天将制作（填写）的合同报送甲方审查签字（留二份备案），甲方应及时指定专人审查，若发现有重大差错或需作修改更正的内容，要及时告知乙方。在施工阶段对施工班组及材料供应商的合同在签订前需送甲方审核，审核通过后方可签订，并送甲方备案存档；经乙方推荐，甲方同意有经济实力的程书斌为其在承包期内的经济责任担保人；本协议承包期届满前三个月内，乙方承包人愿意再作承包，双方协商并重新签订协议，如乙方承包人不再续签承包协议，甲方派人员接管杭州分公司，对于尚未结束的工程，乙方负责结清账目，经济责任由乙方承担，甲方接管尚未结束工程的管理费按未完工程造价的1%计算，其他应由乙方承担费用的规定不变。合同签订后，杭州分公司先后承接了浙江大学医学院门诊楼等13个建设项目。 2016年3月27日，鼎天公司发《关于原杭州分公司承包期届满终止承包相关事宜的函》给方柳燕，称，一、在2016年4月10日前到公司财务部办理结算所有由你承包经营工程项目的往来款，双方书面签字确认；在2016年4月10日前与各项目部办理结算由你承包经营工程项目的工程款、押金、暂扣款等其他所有款项，双方书面确认签字，报总公司审核；二、2016年4月10日前上报你在承包期内各项目所完成的工程总进度款；同时，办理与各项目部到结账日止所有款项的结算清单；双方签字确认，报总公司审核；三、原杭州分公司所有的相关资料、印章、所有账册、内部承包合同或协议（指与各项目部签订）及涉及到与公司经营业务、财务、工程管理等证书、证件、函件、通知、文件等所有相关资料（原件），在2016年4月10日前移交公司，并办理移交手续；四、因你不再续签承包经营协议，原项目部押金、暂扣款、工程款其他款项留存你处的，请你在2016年4月10日与各项目部办理结算后的余款转至公司账户，以上各种款项必须由公司保管，不得由你个人代管；……六、其他经济责任等仍按2014年2月13日双方签订的杭州分公司《内部承包协议》各项条款执行。 之后，鼎天公司（甲方）与方柳燕（乙方）签订了《终止合作暨结算协议书》一份，主要内容为：“鉴于甲、乙双方的承包合同期限届满，双方一致同意终止内部承包关系，现依据双方签订的承包合同的精神，结合双方及其他各方的相关合同、协议、来往账目等，对乙方应享受的项目管理费及垫付的款项等相关费用作统一结算，特明确以下事项。1、对于部分项目与内部经济承包责任人只进行口头约定，没有书面协议的，管理费收取标准为：省政府食堂为8%，中国移动为6%，女子戒毒所为5%，省政府平改坡、工商大学维修、科技学院维修等零星工程为2%，其他费用按照公司规定收取。分公司应交纳的所得税款、发票不足产生的费用、人员(项目经理、安全员等)费用及其他合理的费用由公司直接向项目部收取。3、乙方在本协议之前垫付资金造成的资金成本(利息)由原承包人承担，同时由于部分项目没有书面的内部经济承包协议以及其他各种原因有可能造成相关费用不能足额收回，甚至有可能亏损，由甲方承担。甲方应支付款项为13121834.61元(详见附表)，本协议签订之后原分公司所涉项目由甲方自行管理，与乙方无关，上述款项由甲方在2017年10月底之前付清，逾期则按月息1.2%承担利息损失，乙方有权向其住所地法院诉讼解决，并由甲方承担诉讼费、律师代理费、评估费等一切损失。本协议一式二份，双方各执一份。”该协议及附表《杭州分公司结算清单》上均加盖了鼎天公司印章，但均无签订时间。诉讼过程中，方柳燕称《终止合作暨结算协议书》签订于2017年7、8月间。 本案诉讼过程中，该院于2018年8月1日将本案所涉《终止合作暨结算协议书》《杭州分公司结算清单》有可能系伪造的线索移送杭州市公安局拱墅区分局审查处理。杭州市公安局拱墅区分局经调查认为不符合立案条件，于2019年11月20日将移送材料退回。 一审法院认为：本案《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。对于方柳燕承包经营鼎天建设集团有限公司杭州分公司期间，承接了13个建设项目的事实，双方当事人无争议。本案争议的主要问题是，《终止合作暨结算协议书》是否是鼎天公司的真实意思表示。对于《终止合作暨结算协议书》及其所附的《杭州分公司结算清单》上的鼎天公司的印章的真实性，鼎天公司亦无异议，但认为该印章是方柳燕私自加盖的。该院认为，方柳燕因承包杭州分公司投标需要，确实有机会接触鼎天公司印章，为此，该院将相关嫌疑线索移送公安机关处理，但公安机关经调查认为不符合立案条件，并将相关材料退回。而鼎天公司并未能提供有效证据证明该印章系方柳燕所私自加盖。故不能认定《终止合作暨结算协议书》《杭州分公司结算清单》上的鼎天公司的印章系方柳燕私自加盖。鼎天公司所举的证据也尚不足以否定《终止合作暨结算协议书》及其所附的《杭州分公司结算清单》的内容的真实性。因此，应认定《终止合作暨结算协议书》《杭州分公司结算清单》系鼎天公司的真实意思表示。经审核《杭州分公司结算清单》，其上所列鼎天公司应付款项，由方柳燕垫付工程款项、应收管理费、已交保证金扣除承包费、未完工工程管理费、鼎天公司已付款项等之后计算得出。且《终止合作暨结算协议书》约定，在该协议签订后原杭州分公司所涉项目由鼎天公司自行管理，与方柳燕无关；并约定部分项目有可能不能足额收回相关费用甚至亏损，也由鼎天公司承担。故即使存在在双方签订《终止合作暨结算协议书》之后，鼎天公司还与方柳燕联系核对相关项目款项的情形，在方柳燕不予认可应由其承担该款项的情况下，鼎天公司仍应根据《终止合作暨结算协议书》的约定履行付款义务。根据《终止合作暨结算协议书》的约定，鼎天公司应支付方柳燕13121834.61元，并应于2017年10月底前付清，逾期则应按月息1.2%承担利息损失。鼎天公司并未举证证明已履行付款义务，因此，方柳燕的诉讼请求，该院予以支持。鼎天公司申请向台州市公安局椒江分局调取鼎天公司举报徐青松职务侵占案件的笔录，因该证据无调查收集必要，该院对其该申请不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：鼎天公司于判决生效之日起十日内支付方柳燕13121834.61元，并按本金1312万元按月利率1.2%支付自2017年11月1日起至该1312万元付清之日止的利息损失。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105247元，财产保全费5000元，合计110247元,由鼎天公司负担。 二审期间，鼎天公司向本院提交如下新的证据：1、EMS快递单及公证书，证明从2017年开始，方柳燕一直都是通过微信聊天的形式与鼎天公司的财务人员进行核对账目处理，直到2018年初尚未对账完毕，从而证明终止合作暨结算协议书不是鼎天公司的真实意思表示。2、关于方柳燕13个工程的统计1份、证明2份、核定单1份，证明方柳燕承揽的工程多个未完工未审计，不存在双方结算基础的事实。3、方锡宇出具的情况说明，证明浙江通讯一期二标段项目当时并未就相关的管理费用进行约定，方柳燕与方锡宇没有签订书面合同。以上证据经质证，方柳燕认为：对证据1形式真实性无异议，微信聊天内容确实是方柳燕与鼎天公司财务之间微信聊天，但是内容不完整，对其真实性有异议；对形式合法性无异议，但该份证据不属于二审新证据；对关联性无异议，对证明目的有异议，双方聊天记录中虽有核对账目的对话，但并不能证明核对的是具体哪些账目，涉及到的具体项目也是不确定的，双方即便在结算之后有对账情况，针对的也是鼎天公司和实际施工人以及发包方存在的账目情况的询问，而不是鼎天公司与方柳燕之间账目的核对。对证据2真实性有异议，鼎天公司未能提供原件，对合法性、关联性均有异议，也不能达到鼎天公司的证明目的，结算时确实存在多项工程没有审计的情况，但在鼎天公司、方柳燕自愿前提以及存在相应合同的情况下，双方进行结算也是合乎情理，符合事实的。证据3三性均有异议，该证据是证人证言，证人需要出庭作证，而且在双方结算完之后，作为该项目的实际施工人方锡宇与鼎天公司之间存在利害关系，其证言也不具有独立性。本院认为，经审查，证据1、2均不能达到证明目的，不予采纳；证据3系证人证言，证人未出庭作证接受质询，不予确认。 二审期间，鼎天公司申请本院调取台州市公安局椒江分局对方柳燕的询问笔录、方锡宇的讯问笔录，证明方柳燕尚未就相关项目与鼎天公司进行结算交接的事实。以上证据经质证，鼎天公司无异议，认为方柳燕、方锡宇的以下笔录内容可以证明待证事实：方柳燕在回答公安机关问题时称1、移动公司项目还没有被总公司接管；2、对于分公司解散后未完成项目的处理，方柳燕称分公司解散后可以由总公司接管，但分公司要按尚未结束工程的管理费按未完工程造价的1%支付给总公司，经济责任还是分公司承担，也可以由分公司继续做下去直到工程完工；3、如果分公司承包的项目运行中出现违约、亏损等，由分公司按照内部承包协议约定执行。方锡宇在回答公安机关问题时称：因为管理费有争议，到现在协议还没有签订下来。方柳燕对上述询问笔录真实性无异议，对方锡宇的讯问笔录内容真实性无法确认，但认为均不能达到证明目的，理由为：1、2017年7、8月双方之间做了书面结算，此系针对双方内容承包关系解除的约定，结算协议签订后必然涉及到项目的实际交接，方柳燕陈述“没有接管及协调”并不代表双方没有签订书面结算协议，而恰恰是在履行结算协议，方柳燕正是因为签订了结算协议才会一直居间协调交接；2、方柳燕询问笔录中的陈述与结清清单中“未完工工程总公司管理费150万元”内容相吻合，恰恰证明做笔录时结算协议已经形成；3、在公安机关询问方柳燕内部承包协议的相关情况，即询问的时间节点是履行内部承包协议过程中项目运行中出现违约而不是结算之后的事情，方柳燕回答按照承包协议约定执行，没有任何问题。方锡宇与方柳燕虽没有签订书面协议，但对于6%双方没有争议，故没有签订书面协议并不影响方柳燕与总公司的结算。本院认为，经审查，上述证据虽系真实，但方柳燕在询问笔录中并未明确陈述其未与鼎天公司结算的事实，而方柳燕、方锡宇的笔录内容亦不足以推导出方柳燕与鼎天公司未曾结算的结果，故均不予采纳。 二审期间，方柳燕未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定事实予以确认。 本院认为：鼎天公司与方柳燕签订案涉《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》约定鼎天公司设立杭州分公司，方柳燕为杭州分公司的实际负责人和承包人，并就承包期限、承包费以及承包期间的工程管理等进行了约定。本院认为，《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》的内容系当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形之一，应认定合法有效。鼎天公司上诉所称《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》应为无效的理由不能成立。关于《终止合作暨结算协议书》及其所附的《杭州分公司结算清单》的真实性问题。鼎天公司对《终止合作暨结算协议书》、《杭州分公司结算清单》加盖的鼎天公司印章真实性无异议，但认为该印章是方柳燕私自加盖的。本院认为，鼎天公司的该上诉主张不能成立。理由如下：1、《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》签订后，杭州分公司先后承接了浙江大学医学院门诊楼等13个建设项目，而在承包期限届满后，鼎天公司于2016年3月27日向方柳燕发送了《关于原杭州分公司承包期届满终止承包相关事宜的函》，因此，方柳燕主张双方于2017年7、8月签订《终止合作暨结算协议书》，具有事实基础。2、《终止合作暨结算协议书》是依据承包合同的约定，结合双方及其他各方的相关合同、协议、往来账目等，对方柳燕应享受的项目管理费及垫付的款项等相关费用作出的结算，此有《杭州分公司结算清单》列明的费用项目印证。3、虽然《终止合作暨结算协议书》没有经办人签字，也没有落款时间，方柳燕因承包杭州分公司投标需要确实有机会接触鼎天公司印章，但一审法院已将相关嫌疑线索移送公安机关处理，公安机关经调查认为不符合立案条件。4、鼎天公司在一、二审中提交的证据不能直接证明双方未曾结算的事实，亦不足以推导出未曾结算的结果。一审法院根据《终止合作暨结算协议书》判决鼎天公司承担责任并无不当。综上，鼎天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费105247元，由上诉人鼎天建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇二〇年十一月二日 书记员  边佳宁