广东省高州市人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤0981执异53号 异议人：高州市利美投资有限公司。住所地：高州市府前北路**金鸿大厦第****。统一社会信用代码：91440981MA4ULKY826。 法定代表人：何澎，总经理。 委托诉讼代理人：黄全儒，广东法申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴飞龙，广东法申律师事务所实习律师。 申请执行人：广东永盛建筑工程有限公司。住所地。住所地：茂名市电白区水东镇海滨开发区第**单体小住宅区**会信用代码：91440904195171896D。 法定代表人：吴裕华，总经理。 委托诉讼代理人：黄志平，男，1957年8月13日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：谭沛宏，男，1964年8月16日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。 在本院执行申请执行人广东永盛建筑工程有限公司与被执行人高州市利美投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，异议人高州市利美投资有限公司向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2020年9月11日举行了听证。异议人高州市利美投资有限公司的委托诉讼代理人戴飞龙、申请执行人广东永盛建筑工程有限公司的委托诉讼代理人黄志平、谭沛宏参加了听证。现已审查终结。 异议人高州市利美投资有限公司称：原告广东永盛建筑工程有限公司诉被告高州市利美投资有限公司建筑施工合同纠纷一案，高州市人民法院作出的（2019）粤0981民初256号民事调解书已生效。根据调解书约定，异议人应按时支付相应款项，申请执行人应如期交付全部工程资料和结清各班组工程款、材料款和各种费用，并保证原施工班子和材料供应不会影响和妨碍异议人施工，还应保证已施工的工程（管桩）质量合格。可见，该民事调解书是双务协议，任何一方均应依约履行义务，否则应承担相应的民事责任。本案中，异议人已依约支付相应款项，但申请执行人却怠于履行义务，致使异议人遭受极大的经济损失，已构成根本违约，异议人有权依照民事调解书的约定，不予支付第二期工程款及利息，并要求申请执行人赔偿一切经济损失。理由如下：一、异议人已依约支付第一期工程款，但申请执行人拒不交付全部工程资料，根据民事调解书的约定，异议人有权不予支付第二期工程款及利息，贵院责令异议人支付第二期工程款是错误的，应予以纠正。（一）民事调解书第三点约定“如果原告广东永盛建筑工程有限公司不能在2019年9月10日前移交全部工程资料（具体按调解协议附件《利美江景华庭A区项目工程资料清单》为准）及临水、临电、临建设施（不包含办公设备）的，被告高州市利美投资有限公司第二期款项29120000元顺延支付，且原告在相应顺延期间不得计收利息。”可见，申请执行人与异议人之间互负债务，申请执行人是先履行义务一方，申请执行人至今尚未履行移交工程资料的义务，作为后履行义务一方的异议人享有先履行抗辩权，有权拒绝申请执行人提出的支付第二期款项要求。（二）民事调解书第三点还约定“若原告延期移交时间超过一个月，被告有权不予支付约定的全部第二期款项及利息，原告对此明知且无异议。”根据以上约定，申请执行人最迟不得超过2019年10月10日移交全部工程资料，否则申请执行人对异议人享有的29120000元债权消灭，异议人有权不予支付约定的第二期款项29120000元及利息。经异议人再三催促，申请执行人对异议人提出的移交全部工程资料要求不予理睬，至今仍未移交全部工程资料，致使异议人涉案工程的工期一拖再拖，不能验收，给异议人造成了极大的经济损失。因此，根据已生效的调解书约定，申请执行人对异议人享有的29120000元债权消灭，异议人有权不予支付第二期款项29120000元及利息。 贵院在受理申请执行人执行申请前，应全面审查本案双方权利义务的履行情况，在申请执行人未履行先履行义务、债权消灭的情况下，不得责令异议人向申请执行人履行民事调解书约定的义务。显然，贵院向异议人下达执行通知书责令异议人向申请执行人支付第二期款项及利息、违约金是错误的，应予纠正。二、申请执行人违反民事调解书的约定，至今没有结清所欠的各班组工程款、材料款和各种费用，致使施工班子多次到异议人工地闹事，给异议人造成了极大经济损失，异议人有权不再支付第二期工程款项及利息，并要求申请执行人承担一切经济损失。民事调解书第五点约定：“原告定于2019年9月10日前结清所欠的各班组工程款、材料款和各种费用，并保证原施工班子和材料供应不会影响和妨碍被告施工，否则，由原告承担一切责任并赔偿因此造成被告的一切损失，且被告有权不支付该期限的应付的利息，直至原告处理完前述事项。”但申请执行人至今没有结清所欠的各班组工程款、材料款和各种费用，致使原施工班子和材料供应商多次到异议人工地讨债，在场施工的工人见状纷纷罢工，给异议人工地造成极其恶劣影响，也造成了异议人工程工期长时间逾期，异议人有权不再支付剩余工程款，并要求申请执行人赔偿一切经济损失。 根据《民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第七条第二款及《人民法院办理案件规范》第919条的规定，本案申请执行人违反民事调解书的约定，拒绝交付全部工程材料，拒不结清各班组工程款、材料款和各种费用，已构成根本违约，其对异议人的第二期工程款债权已经灭失，异议人有权不予支付第二期工程款29120000元及利息。请求贵院裁定异议成立，驳回申请执行人的执行申请。 异议人对其异议请求提供了如下证据：一、营业执照、法定代表人身份证明书、何澎身份证复印件，证明异议人身份信息；二、广东永盛建筑工程有限公司工商登记信息，证明执行申请人身份信息；三、广东省高州市人民法院（2019）粤0981民初256号民事调解书，证明内容：1、若永盛公司延期移交全部工程资料时间超一个月，利美公司有权不予支付约定的全部第二期款项及利息，永盛公司对此明知且无异议。2、永盛公司定于2019年9月10日前结清所欠的各班组工程款、材料款和各种费用，并保证原施工班子和材料供应不会影响和妨碍被告施工，否则，由永盛公司承担一切责任并赔偿因此造成利美公司的一切损失，且利美公司有权不支付该期限的应付利息，直至永盛公司处理完前述事项。四、执行和解协议；五、转账凭证。上述四至五项证明异议人已依执行和解协议，支付被告31796924元，全额支付了双方约定的第一期款项。六、调解协议书；七、利美.江景华庭A区项目工程资料清单；八、江景华庭项目资料交接情况登记表。上述七至八项证明执行申请人严重违反民事调解书的约定，至今仍未将全部工程资料移交异议人。九、利美.江景华庭图纸接收记录。十、利美.江景华庭场地移交接收记录。十一、江景华庭A区项目资料交接情况登记表。十二、关于利美.江景华庭A、B项目工程资料欠缺的函。十三、关于尽快结清工程欠款和完善资料移交的函。十四、关于江景华庭A区水电项目分包结算支付问题的函。十五、恳求。十六、关于高州利美江景华庭A区水电项目违约追偿协议；十七、低压配电及给排水安装工程施工合同书；十八、关于江景华庭A区劳务项目分包结算支付问题的函及相关附件；十九、劳务施工分包合同。上述十四至十九项证明执行申请人严重违反民事调解书的约定，至今没有结清所欠的各班组工程款、材料款和各种费用。 申请执行人广东永盛建筑工程有限公司称：异议人所提出的理由均不成立。一、关于是否按照调解协议履行资料交接问题，我们完全按照调解协议附件《利美.江景华庭A区项目工程资料清单》移交了所有资料。2019年9月1日，我们移交了大部分资料，清单上有打钩及备注，双方签名确认。9月2日（次日），我们补充移交了剩余部分。至此，我方的义务已全部履行完毕，异议人以尚有资料没有移交作为异议理由是不合理的。二、关于是否拖欠工人工资问题，整个项目到目前为止，我们不欠任何工钱，不存在拖欠工人工资问题，如果异议人认为存在这方面问题，应提供证据证明。三、工人闹事问题与本案无关，异议人可以独立诉讼，这不是拖延支付工程款的理由。申请执行人广东永盛建筑工程有限公司提供的证据有：一、民事调解书。二、委托书，证明工程资料接收人的身份。三、利美江景华庭A区项目工程资料清单，证实民事调解书约定的工程资料清单。四、利美江景华庭A区项目工程资料移交清单，证明工程资料接收手续。五、利美.江景华庭图纸接收纪录，证明图纸接收手续。六、利美.江景华庭场地接收纪录，证实临水、临电、监建移交手续。七、接收人现场图片，证实工程资料移交现场。八、关于利美江景华庭AB区项目工程资料欠缺函回复函，证实未欠缺工程资料。九、解除（劳务分包合同）协议书，证实终止原班子合同关系。十、收据，证实班子收款收据。十一、银行流水，证实支付班子工程款银行流水。十二、授权委托书。十三、营业执照。十四、身份证。 本院查明，原告广东永盛建筑工程有限公司与被告高州市利美投资有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，经本院主持调解，双方于2019年7月31日达成了如下协议：一、原告广东永盛建筑工程有限公司与被告高州市利美投资有限公司定于2019年7月30日终止双方在2017年1月20日签订的利美江景华庭A区《建设工程施工合同》以及《补充合同》。二、经双方结算确认利美江景华庭A区各项费用为：1.实际完成工程量的计算书工程造价为46233176.12元。2.工程保证金8000000元及利息4465329元（计算到2019年1月），合计12465329元。3.合同违约赔偿金8250000元。4.工程款逾期支付利息为4160985.85元（计算至2019年1月20日）。5.代垫的基坑支付设计费300000元。以上5项合计71409490.97元。三、经原、被告双方协商，被告高州市利美投资有限公司定于2019年8月30日前支付给原告广东永盛建筑工程有限公司（1）工程款33600000元（含税，税费按12%计税金，并向被告高州市利美投资有限公司开具增值税专用发票）；（2）工程垫资款利息、保证金及保证金利息为26000000元；以上两项合计人民币伍仟玖佰陆拾万元（含税59600000元）。原告广东永盛建筑工程有限公司同意放弃合同违约赔偿金和其他应计的违约金。如果原告广东永盛建筑工程有限公司不能在2019年9月10日前移交全部工程资料（具体按调解协议附件《利美江景华庭A区项目工程资料清单》为准）及临水、临电、临建设施（不包含办公设备）的，被告高州市利美投资有限公司第二期款项29120000元顺延支付，且原告在相应顺延期间不得计收利息。若原告延期移交时间超过一个月的，被告有权不予支付约定的全部第二期款项及利息，原告对此明知且无异议。四、被告定于2019年8月30日前支付第一期款项30480000元到原告指定的账户（其中保证金和保证金利息计工程垫支款利息26000000元，工程款4000000元及税金480000元）；第二期工程款29120000元定于2020年4月30日前支付至原告指定的账户，且被告应以款项26000000元为本金，自本调解书生效之日起按月支付利息至付清为止，月利率为1.2%（如逾期支付利息按月利率为1.5%计算）。具体支付：第一期支付的保证金8000000元和保证金利息计部分垫支利息18000000元，合计26000000元，以及第二期应付款项26000000元的利息，划到原告指定的账户（户名：黄志平，账号：95×××18，开户银行：农业银行深圳红岭支行）。第一期支付的工程款4000000元及税金480000元，第二期工程款26000000元及税金3120000元（合计29120000元）转入原告账户（户名：广东永盛建筑工程有限公司，账号：80×××03，开户银行：茂名市电白农村信用合作联社陈村社）。五、原告定于2019年9月10日前结清所欠的各班组工程款、材料款和各种费用，并保证原施工班子和材料供应不会影响和妨碍被告施工，否则，由原告承担一切责任并赔偿因此造成被告的一切损失，且被告有权不支付该期限的应付的利息，直至原告处理完前述事项。六、原告定于2019年9月10日前移交全部工程资料原件（具体以本协议附件《利美江景华庭A区项目工程资料清单》为准）及临水、临电、临建设施（办公设备不在内）并退出场地，原告不得妨碍被告指定的第三方施工队进场施工，且原告保证已施工的工程（管桩）质量合格，以原告所施工完成的管桩在土方开挖前经住建局部门静载检测合格为准，被告土方开挖施工后出现问题，则与原告无关。原告为本工程报建支付的各项费用（包含劳务保证金、工会费、社保保证金、桩检测配重费），被告定于2019年9月10日前一次性支付原告1000000元，于移交上述费用单据和工程资料原件时直接支付至原告代理人黄志平的上述账户上，否则原告有权拒绝移交工程资料，确保原告的利息不受损害。管桩静载检测报告出具后，出现不合格管桩的，原告应于15日内进行整改，原告不整改或整改后仍不符合要求的，被告有权委托第三方进行整改，且被告有权在支付给原告的第二期工程款中扣除因工程（管桩）质量不合格而发生的整改费用。七、本调解书生效后，被告未能全面履行本调解书的，则从违约之日起以未付款金额按月利率百分之二计算利息给原告，原告有权要求被告支付《建设工程施工合同》的合同违约赔偿金及其他应计的利息。原告承诺，在被告履行本调解书的情况下，原告不得采取任何对利美江景华庭A区项目（曾用名“海港城”项目）正常开工、建设的任何不利的行动（包括但不限于投诉、信访、诉讼、查封等），否则，被告有权暂不支付原告的任何款项，直至原告对利美江景华庭A区项目（曾用名“海港城”项目）的不利影响全部消除。八、被告高州市利美投资有限公司承担原告已付的购买诉讼保全责任保险费65000元和支付到法院的诉讼费、保全费共201924元，合计266924元，被告定于2019年9月10日前一次性支付上述费用到原告代理人黄志平的上述账户上。九、由被告提供保证人高州市金鸿房地产开发有限公司担保函，保证被告高州市利美投资有限公司全面履行法院作出的调解书约定的义务（详见担保函）。 上述调解协议附件《利美江景华庭A区项目工程资料清单》，双方约定移交的工程资料如下：一、报建各专项方案：1、基坑支护及土方开挖，一本；2、施工生产安全事故应急救援预案，一本；3、安全操作规程，一本；4、施工现场安全管理制度汇编，一本；5、悬挑式卸料平台，一本；6、施工现场临时用电工程，一本；7、建筑工程施工现场消防，一本；8、5.4m模板工程，一本；9、3m模板工程，一本；10、建筑起重机机械生产安全事故应急预案，一本；11、塔吊起重机，一本；12、落地式钢管脚手架，一本；13、施工升降机，一本；14、9.4m高支模模板工程，一本；15、悬挑式脚手架，一本；16、4m模板工程，一本；17、施工组织设计（工程方案），一本。二、施工隐蔽工程和质量资料：1、旋挖桩73条混凝土报告，73张；2、桩基础钢筋检测报告，2张；3、塔吊基础钢筋检测报告，2张；4、4#、5#桩基础施工超前钻勘察报告，一本（编号：GZ2017-060）；5、4#、5#桩基础施工超前钻勘察报告，一本（编号：GZ2017-074）；6、4#、5#桩基础施工超前钻勘察报告，一本（编号：GZ2017-091）；7、4#5#桩基础施工超前钻勘察报告，一本（编号：GZ2017-095）；8、4#、5#、8#、9#桩基础施工超前钻勘察报告，一本（编号：GZ2017-100）；9、4#、5#、8#、9#桩基础施工超前钻勘察报告，一本（编号：GZ2017-57）；10、岩土工程勘察报告，一本（编号：KC2013-6024）；11、桩静载检测申请书，3份；12、6#、7#、8#、9#桩静载检测定位见证资料，4份；13、材料进场报审，1盒；14、工程材料、构配件、设备报审表，1盒；15、400管桩检验批，1盒；16、500管桩检验批，1盒；17、旋挖桩基础隐隐蔽材料，1盒；18、施工日志，1盒；19、质量监督记录，1盒；20、安全监督抽查记录，1盒；21、基坑监测报告，2盒；22、送检回执（混凝土试块、钢筋），1盒；23、住建局上级下发文件，1盒；24、各单位资质证书、合同，1盒；25、综合资料（内部资料），1盒；26、施工质量管理、竣工验收综合资料，1盒。三、施工安全文明资料：1、施工机具，1盒；2、脚手架工程，1盒；3、动火审批、人员登记及消防验收，1盒；4、安全教育，1盒；5、安全生产责任制度考核工程项目基本情况，1盒；6、班前安全活动，1盒；7、管理制度、措施（4#），1盒；8、管理制度、措施（5#），1盒；9、分部分项工程安全技术交底，1盒；10、事故应急救援及调查处理特种作业人员持证上岗，1盒；11、施工用电，1盒；12、模板工程，1盒；13、三宝、四口、防护，1盒；14、施工升降机，1盒；15、塔吊起重机，1盒。四、施工图纸和工程量：1、基坑支护图纸，1盒；2、4#、5#6#、7#、7#、8#、9#施工图纸，2套；3、工程量资料（全）（已交何佰强）。双方在上述清单上盖章、签名确认。 2019年9月1日，申请执行人广东永盛建筑工程有限公司与异议人高州市利美投资有限公司就《利美江景华庭A区项目工程资料清单》的资料进行交接，双方在清单资料“数量”栏登记了移交的数量，或在“备注”栏作了记录。2019年9月2日，双方又对AB区结构施工图等36项资料及施工场地进行交接，分别签订了书面的《利美江景华庭图纸接收记录》和《利美江景华庭场地移交接收记录》。2019年10月15日，异议人高州市利美投资有限公司向申请执行人广东永盛建筑工程有限公司发出《关于利美.江景华庭A、B区项目工程资料欠缺的函》，主要内容为：经清点，尚有资料欠缺，请及时提供欠缺资料，A区：1、施工方应提供管桩的出厂检验报告、旋挖桩现场施工记录（原件）、管桩现场施工记录（原件）、施工图设计文件会审记录（一）、（二）（原件）等重要资料。2、未完成的各项质量资料及资料的各方签名工作。3、施工方需提供本工程项目的省安全平台（广东省建筑施工安全标准化评定信息系统）的登陆密码。B区：施工方应提供桩混凝土出厂合格证、桩原材料第三方检测报告、桩现场施工记录（原件）、施工图设计文件会审记录（一）、（二）（原件）、钢筋产品质量说明书等重要资料。2、未完成的各项质量资料及资料的各方签名工作。3、施工方需提供工程项目的省安全平台登陆（广东省建筑施工安全标准化评定信息系统）密码。并通过附件一、附件二列明欠缺资料，希望申请执行人广东永盛建筑工程有限公司于2019年11月8日前补齐欠缺资料。2019年10月18日，广东永盛建筑工程有限公司向高州市利美投资有限公司发出《关于利美江景华庭A、B区项目工程资料欠缺函回复函》，回复内容：我司已按民事调解协议书附件《利美.江景华庭A区项目工程资料清单》全部移交给贵司且办理施工现场移交手续，至于贵司需要其它不在利美.江景华庭A区项目工程资料清单内的资料不属于调解书确定的范围，请贵司自行解决。2019年10月18日，异议人高州市利美投资有限公司再次向申请执行人广东永盛建筑工程有限公司发出《关于尽快结清工程欠款和完善资料移交的函》，主要是催促广东永盛建筑工程有限公司结清所欠的各班组工人工资、材料商材料款等各种欠费，移交所有工程原件资料，同时出具结清所欠款项的声明书。 另查明，广东永盛建筑工程有限公司利美江景华庭A区项目负责人黄志平与苟明华于2020年元月16日签订《解除协议书》，双方同意解除2017年4月8日签订的《劳务施工分包合同》，并于当天结清款项，未涉及的其他事项互不追究，双方签字后即生效。 再查明，异议人高州市利美投资有限公司于2019年9月20日向黄志平汇款490万元，同月23日向广东永盛建筑工程有限公司汇款400万元，同月24日向黄志平汇款110万元，同月29日、30日分别汇款1000万元至高州市人民法院执行账户，同年11月15日汇款131.6924元至高州市人民法院执行账户，同年12月12日向广东永盛建筑工程有限公司汇款48万元，上述合计3179.6924万元。申请执行人广东永盛建筑工程有限公司与异议人高州市利美投资有限公司于2019年9月27日就第一期款的支付问题达成执行和解协议。 本院认为，申请执行人广东永盛建筑工程有限公司与异议人高州市利美投资有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，经本院主持调解，双方自愿达成了调解协议，调解协议第三项中约定：“如果原告广东永盛建筑工程有限公司不能在2019年9月10日前移交全部工程资料（具体按调解协议附件《利美江景华庭A区项目工程资料清单》为准）及临水、临电、临建设施（不包含办公设备）的，被告高州市利美投资有限公司第二期款项29120000元顺延支付，且原告在相应顺延期间不得计收利息。若原告延期移交时间超过一个月的，被告有权不予支付约定的全部第二期款项及利息……”。由于双方在协议附件《利美江景华庭A区项目工程资料清单》中约定需要移交的资只写明“一本”、“1盒”或“×份”、“×张”、“×页”等，导致双方在移交具体资料期间出现争议，各执一词，且异议人高州市利美投资有限公司在移交资料后向申请执行人广东永盛建筑工程有限公司发出的是《关于利美.江景华庭A、B区项目工程资料欠缺的函》,与调解协议附件《利美江景华庭A区项目工程资料清单》不符。因此，异议人高州市利美投资有限公司称申请执行人广东永盛建筑工程有限公司没有按约定移交资料的主张，没有充分证据证实，故其异议请求理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第十七条第（一）项的规定，裁定如下： 驳回异议人高州市利美投资有限公司的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广东省茂名市中级人民法院申请复议。 审判长 罗 勇 审判员 黄庆宽 审判员 华丽娟 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 伍雄婵