河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4416号上诉人（原审被告）：信阳市建筑工程有限公司，住所地信阳市东方大道**。法定代表人：王新国，公司总经理。委托诉讼代理人：程升，河南高普律师事务所律师。委托诉讼代理人：张全宇，河南高普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:吴娟，女，1977年6月28日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：任薪至，河南天宾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涂汉清，男，1983年2月20日出生，汉族，住住河南省信阳市平桥区。被上诉人（原审被告）：李富林，女，1963年7月18日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。被上诉人（原审被告）：涂仕超，男，1995年5月10日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。被上诉人李富林、涂仕超共同委托诉讼代理人：涂汉清，系李富林之子、涂仕超之兄。上诉人信阳市建筑工程有限公司因与被上诉人吴娟、涂汉清、李富林、涂仕超建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初3581号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信阳市建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张全宇、被上诉人吴娟的委托诉讼代理人任薪至、被上诉人涂汉清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信阳市建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销（2020）豫1502民初3581号民事判决第二项，改判驳回被上诉人吴娟对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人的诉请已经超过诉讼时效。《结标清单》出具的时间是2017年1月8日，被上诉人吴娟最迟应于2020年1月7日前主张保护自己的权利，因其怠于行使权利，致使其债权超期，依法应驳回其诉讼请求。二、上诉人不应向被上诉人吴娟连带支付工程款168000元及违约金，具体理由如下：其一，2016年3月20日，涂新林与上诉人签订《建筑安装工程内包合同》，涂新林挂靠上诉人承包河南裕农农产品销售公司金牛大别山农产品现代物流中心2#楼工程。上诉人只是按照合同收取管理费，涂新林既不是上诉人公司的工作人员，也没有获得上诉人公司委托或者授权，其无权代表上诉人公司与被上诉人吴娟签订《外墙保温承包合同》，而且《外墙保温承包合同》也没有上诉人公司的盖章或者签字，上诉人公司不是该合同的当事人。因为被上诉人吴娟仅是外墙保温的承包人，不是真正的实际施工人，被上诉人吴娟不能突破合同相对性直接起诉与其没有任何合同关系的上诉人公司。其二，一审已经查明2017年1月15日上诉人向被上诉人吴娟支付了15万元农民工工资，本次被上诉人吴娟诉请的16.8万元系材料款，上诉人不是《外墙保温承包合同》的相对人，不应承担连带付款责任。其三，2017年1月8日《结标清单》仅有涂新林的签字，没有上诉人公司盖章，对上诉人公司没有约束力，而且上诉人公司也无权与被上诉人吴娟结算，上诉人公司作为被挂靠人，没有权利替涂新林进行结算，即使领取甲方工程款，在扣除相应税金及合同约定的管理费后，也需支付给挂靠人涂新林。现涂新林已经去世，但是涂汉清自愿承担涂新林的全部债权和债务，因此被上诉人吴娟诉请的工程款应由涂汉清支付。其四，被上诉人吴娟诉请“违约金以318000元为基数，自2016年12月28日起按照每日万分之五计算至实际清偿之日止”没有法律依据。因为上诉人不是《外墙保温承包合同》的当事人，该合同的违约金不能约束上诉人，而且2017年1月8日的《结标清单》中也没有约定违约金或者相应的利息，说明被上诉人吴娟与涂新林也没有对违约金或者利息进行约定,××逝，发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，致使该合同不能如期履行。因此被上诉人吴娟诉请的违约金没有法律依据。三、一审程序违法，因为被上诉人吴娟一审时向法院书面申请追加发包方裕农公司（信阳裕农农产品销售有限公司）为被告，并要求在欠付工程款范围内承担连带责任，一审法院既然认定本案系建筑工程施工合同纠纷，那就应该追加被告，一审法院没有追加就是遗漏当事人，程序违法。吴娟辩称：上诉人称超过诉讼时效不存在，因为答辩人一直向上诉认主张。上诉人在2017年1月5日通过会计银行转账10万，另外5万通过涂汉清支付。答辩人和施工工人也多次找上诉人主张权利。答辩人也提出证人出庭申请。2、上诉人提出不应承担连带责任。上诉人与答辩人虽然没有直接签订合同，但上诉人与已去世的涂新林签订的合同是假借内包，应属无效。根据司法解释规定，答辩人可以主张欠付工程款的权利。3、根据《外墙保温承包合同》约定，虽然涂新林过世了，但是遗产有继承人，涂新林的遗产也由涂汉清方一直在使用，答辩人认为涂汉清应该在遗产范围内承担还款责任。所以上诉人提出不承担连带责任是不符合客观事实的。4、一审答辩人确实申请追加当事人，但是一审法院没有同意。综上，请求驳回上诉，维持原判。涂汉清、李富林、涂仕超辩称：上诉人应该承担连带责任，因为裕农公司把钱给上诉人，上诉人一直把钱压着不给我。吴娟向一审法院起诉请求：1、判令被告支付给工程款168000元及违约金（违约金以318000元为基数，自2016年12月28日起按照每日万分之五计算至实际清偿之日止）；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告信阳市建筑工程有限公司承建金牛大别山农产品现代物流中心2#楼工程，2016年3月20日，被告信阳市建筑工程有限公司与本案实际欠款人涂新林就金牛大别山现代物流中心综合商住楼2#楼签订了《建筑安装工程内包合同》。该合同约定实际欠款人涂新林挂靠至被告信阳市建筑工程有限公司，承包河南裕农农产品销售公司金牛大别山农产品现代物流中心2#楼工程。2016年9月5日，本案实际欠款人涂新林与原告吴娟签订了《外墙保温承包合同》，该合同约定，原告吴娟以包工包料形式承包金牛山现代物流园2号楼外墙保温工程。原告吴娟依照合同约定，履行了合同义务。2017年1月8日，涂新林向原告吴娟出具了一份结算清单，该清单显示金牛山物流中心2号楼外墙保温工程面积为6000㎡，每平方米单价为53元，该项目工程款合计为人民币318000元。另查明，2017年1月15日，涂新林因病去世。原告吴娟承包的2#楼外墙保温工程完工后，被告信阳市建筑工程有限公司向原告吴娟支付了工程款15万元，剩余工程款为人民币168000元尚未支付。本案被告李富林系涂新林之妻，被告涂汉清、涂仕超系涂新林之子，均为涂新林的合法继承人，涂新林去世后，留有遗产：一套坐落于河区××开发区××组，面积为237.81㎡住宅及一辆车牌号为豫Ｓ×××**的本田牌小型轿车。另查明，2017年7月17日被告涂汉清签字确认的一份情况说明显示，被告涂汉清为涉案金牛大别山农产品现代物流中心的项目经理之一，且被告涂汉清又以2#楼项目负责人的身份进行了签字确认。同时，被告涂汉清分别于2017年7月21日、2017年11月24日，从信阳市建筑工程有限公司借支金牛大别山现代物流中心综合楼2#楼工程款，共计为人民币3000000元。一审法院认为，公民的劳动报酬受到法律的保护。被告信阳市建筑工程有限公司与涂新林签订的《建筑安装工程内包合同》及原告吴娟与涂新林签订的《外墙保温承包合同》系当事人的真实意思表示，且并不违反法律、行政法规及强制性规定，上述两份合同合法有效，当事人应当全面履行。原告吴娟在合同签订后，按期完成了外墙保温工程，履行了自己的义务，涂新林应当支付工程款给原告吴娟。虽然涂新林已因病去世，但被告涂汉清继续承接了涉案项目，系涉案项目的负责人，且其又从被告信阳市建筑工程有限公司处借支了工程款人民币3000000元，根据相关法律的规定，被告涂汉清应对拖欠原告吴娟的工程款，承担全部清偿责任。庭审中，被告涂汉清虽然主张其父亲涂新林留有的房产及车辆处于抵押状态，但其并未提交相关的证据原件予以证明，且抵押行为物权的转移，同时，被告李富林、被告涂仕超、被告涂汉清均未明确表示放弃继承涂新林的遗产，据此，被告李富林、被告涂仕超应当在其继承涂新林遗产的范围内，对原告吴娟的工程款承担清偿责任。被告信阳市建筑工程有限公司作为本案的被挂靠方，且涉案工程的工程款项均由业主方打入被告信阳市建筑工程有限公司的账户，再由被告信阳市建筑工程有限公司发放给原告或者其他承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，被告信阳市建筑工程有限公司应对欠付原告吴娟的工程款承担连带清偿责任。同时，对于原告吴娟诉求的违约金以人民币318000元为基数，自2016年12月28日起按照每日万分之五计算至实际清偿之日止的主张，因原告在庭审中认可被告信阳市建筑工程有限公司已支付其人民币150000元工程款，故此，该院酌定以尚未支付的工程款人民币168000元为基数，自2016年12月28日起按照日万分之五为标准计算违约金至实际清偿之日止。被告李富林、涂仕超未到庭应诉，怠于行使自己的诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、被告涂汉清在本判决书生效内之日起十日内一次性支付原告吴娟工程款168000元及违约金（以人民币168000元为基数，自2016年12月28日起按照日万分之五计算至实际清偿之日止）；二、被告信阳市建筑工程有限公司对以上款项承担连带清偿责任；三、被告李富林、被告涂仕超在其继承涂新林遗产的范围内，对以上工程款承担清偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费3660元，减半收取1830元，由被告涂汉清负担。本院二审期间，吴娟提交如下证据：1、银行流水一份，拟证明信阳市建筑工程有限公司会计王金秀向吴娟支付10万元工程款。2、证人罗某出庭作证，拟证明罗某及手下工人在工程完工后每年腊月二十五、二十六都跟着吴娟去信阳市建筑工程有限公司要钱，已经要了三年。信阳市建筑工程有限公司质证称对支付工程款的事实予以认可，对证人证言真实性不予认可，证人不知道具体要钱地点，也不知道是向上诉人要钱还是向其他公司要钱，而且欠付吴娟的工资属于劳务费而不是工程款。涂汉清、李富林、涂仕超质证称对吴娟提交的证据无异议。经审查，吴娟提交的银行流水，信阳市建筑工程有限公司、涂汉清、李富林、涂仕超均无异议，予以采信；证人罗某对催要工程款的陈述意见不具体、明确，其证言亦无其他证据相印证形成证据链，不予采信。二审另查明：关于已付15万元工程款的问题，信阳市建筑工程有限公司称上述款项系通过公司会计王金秀转账以及现金支付，但未提交证据证明15万元工程款的支付时间及金额；吴娟提交的银行流水显示其于2017年1月25日收到王金秀转款10万元；涂汉清当庭陈述2018年年底信阳市建筑工程有限公司将工程款转入其账户后，其将另外5万元支付给吴娟。其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合吴娟提交的银行流水以及涂汉清的陈述可知，工程完工后吴娟持续向涂汉清、信阳市建筑工程有限公司主张支付欠付工程款具有高度盖然性，也符合日常生活经验法则。信阳市建筑工程有限公司上诉虽称本案已超过诉讼时效但未提交任何证据证明，对其意见不予采纳。涂新林因不具备建筑工程资质，借用信阳市建筑工程有限公司资质承包金牛大别山农产品现代物流中心2#楼工程。信阳市建筑工程有限公司也认可其与涂新林之间系挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定，属于共同诉讼当事人。信阳市建筑工程有限公司允许涂新林以及涂新林去世后接受该项目的涂汉清挂靠经营，并以其名义承包工程，因此在实体民事责任承担方面应当对由此产生的法律后果承担连带责任。一审判决信阳市建筑工程有限公司应对涂汉清欠付吴娟工程款范围内承担连带清偿责任并无不当。信阳市建筑工程有限公司上诉虽称一审程序违法，但未提交任何证据证明，经核实一审卷宗，没有发现吴娟申请追加当事人的书面申请或者庭审笔录中记载有吴娟要求追加当事人的内容，故对信阳市建筑工程有限公司的该项上诉理由不予支持。涂新林借用信阳市建筑工程有限公司资质承包金牛大别山农产品现代物流中心2#楼工程并将其中的外层保温工程分包给吴娟的行为违反法律、行政法规的强制性规定，案涉《建筑安装工程内包合同》、《外墙保温承包合同》应属无效。一审法院认定上述合同有效于法无据，予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果并无不当，故对信阳市建筑工程有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3666元，由上诉人信阳市建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二〇年十一月五日法官助理熊莉萍书记员邱成喆