湖北省襄阳市襄城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0602民初250号原告：李建勇，男，1968年10月30日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：朱琳，湖北巨天律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：湖北汇隆置业发展有限公司，住所地，襄阳市襄城区余家湖工业园**路。法定代表人：陈秀慧，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何晓荣，湖北开运律师事务所律师。代理权限为特别授权。第三人：四川乾亨建设工程有限公司，住所地，四川省隆昌县金鹅镇石油路1段**。法定代表人：古昭平。委托诉讼代理人：薛力夫，该公司职员。代理权限为特别授权。原告李建勇诉被告湖北汇隆置业发展有限公司（以下简称汇隆公司）、第三人四川乾亨建设工程有限公司（以下简称乾亨公司）建设施工合同纠纷一案，本院于2018年1月23日受理后，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李建勇及其委托诉讼代理人朱琳，被告汇隆公司的委托诉讼代理人何晓荣，第三人乾亨公司的委托诉讼代理人薛力夫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李建勇向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方于2011年5月18日签订的《湖北省建设工程施工合同》。2、判令被告向原告支付拖欠的工程款共计12090648元，并从起诉之日按银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日止。3、判令原告对其所承建项目“汇隆嘉源”一期1、2、3号楼的折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。4、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更第2项诉讼请求为：2、判令被告向原告支付拖欠的工程款共计7500000元，并从起诉之日按银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日止。增加一项诉讼请求为：判令被告支付逾期退还保证金的违约金1000000元。事实和理由：原告于2011年5月8日以乾亨公司名义与被告汇隆公司签订《湖北省建设工程施工合同》。约定由原告承建被告位于襄阳市××经济开发区××路与××路交汇处“汇隆嘉源”一期1、2、3号楼的项目工程，工程承包范围为施工蓝图中及散水1米内的土建安装等工程，合同签订后，原告依约组织了施工，并完成了主体工程。因被告不能如期支付工程款，导致工程不能完工，原告现已完工的工程总造价共计17661050元，被告仅支付工程款3570402元，原告多次就工程款问题与被告协商未果，故提起诉讼。被告汇隆公司辩称，原告主体不适格，诉求第一项不能成立，原被告并没有签订过施工合同，被告是与第三人所签合同。被告支付的工程款已超过70%，不存在拖欠原告所述工程款的问题，请求驳回原告诉讼请求。第三人乾亨公司陈述，原告是该工程的实际施工人，当时签合同是以第三人的名义。实际施工与出资管理都是原告所为，案涉工程支付的工程款也是原告收取，第三人没有收取工程款。涉案工程根据约定，施工人有优先受偿的权利。经审理查明，2011年5月6日，汇隆嘉源1、2、3号楼经招投标后，由第三人乾亨公司中标。2011年5月17日，被告汇隆公司（甲方）与第三人乾亨公司襄樊分公司（乙方）签订《协议书》，主要内容为：甲方因开发汇隆嘉源1号楼，经双方协商，达成如下协议。1、工程总面积约7000平方米，全框架结构。2、乙方承包包括土建、水电安装、室内外精装修等全部工程。3、工程按2008年定额下浮3%计取，工程款按每月进度70%付款，工程主体封顶付至95%，留5%质保金在保修期满付清。4、协议签定次日乙方向甲方支付50万元保证金，工程施工至三层封顶全额退还。该协议由被告汇隆公司加盖公章，原告李建勇签名。2011年5月18日，被告汇隆公司与第三人乾亨公司签订《湖北省建设工程施工合同》。合同主要内容为：1、工程名称：汇隆嘉源一期1、2、3号楼。地点：襄阳市××经济开发区××路与××路交汇处。2、工程范围：施工蓝图中及散水1米内的土建安装工程。5、合同价款：约1500万元。专用条款部分第23条，承包人向发包人提供履约担保，现金250万元。第55条合同价款，根据湖北省2008年建筑安装定额和施工当年当月市造价站材料信息价调差下浮3%作为工程的总造价。施工中增减变更项目据实结算，同时下浮3%。第58条工程价款支付，按承包人每月完成的工程量价款的70%支付给乙方，工程竣工验收合格，乙方资料完整，决算完后付工程总价的95%，余款5%为质量保修金，待保修期满后5日付给乙方。第61条质量保证，质量缺陷责任期为六个月。本工程2、3号楼三层楼盖板，甲方退还乙方保证金100万元，本工程1号楼三层盖板，甲方退还乙方的全部保证金。第70条补充条款，本工程招标投标工作由甲方负责，乙方应积极配合并承担相关费用。本工程若因甲方手续未完善，造成法律责任及经济损失，一切由甲方负责承担。若乙方将本工程2、3号楼完成至3层楼盖板后，甲方没有退还乙方的保证金视为违约，甲方每月支付乙方5万元的违约金。1号楼工程也按上条款执行。若甲方每月没有支付乙方所完成工程量的70%工程款，所造成的损失由甲方承担，但以甲方审核为准。该合同由被告及第三人加盖公章。2018年1月30日，原告李建勇（乙方）与第三人乾亨公司签订《补充协议书》。1、甲方在2011年5月与汇隆公司签订《湖北省建设工程合同》，约定承建汇隆公司位于襄阳市××经济开发区××路与××路交汇处“汇隆嘉源”一期1、2、3号楼项目工程。在履行合同中，实际由乙方组织资金、人员进行施工。2、由于涉及汇隆公司的尾款没有付清，乙方为此项目实际施工人，因此除了涉案项目应当向税务机关缴纳的相关税收及甲方因案涉项目实际发生的费用外，所有案涉工程的债权均由乙方享有，所有案涉工程的债务均由乙方承担，与甲方无关。3、案涉工程尾款乙方负责向业主直接收取，甲方有义务配合乙方出示应当提供的资料，在收取尾款前，乙方必须完善向税务机关缴纳的税收及甲方因案涉项目实际发生的费用。《湖北省建设工程施工合同》签订后，由原告李建勇组织人员进行施工，2010年6月7日、6月8日、2011年1月12日、1月13日，由原告聘请的人员李春祥分别向被告汇隆公司转款140万元、10万元、50万元、50万元保证金，共计250万元。2011年6月12日，经监理方杭州恒力建设工程监理有限公司襄樊分公司验收3号楼地基合格，9月15日主体验收合格。2011年6月16日，经监理方杭州恒力建设工程监理有限公司襄樊分公司验收2号楼地基合格，9月15日主体验收合格。该工程施工至2012年底停工至今，合同约定工程内容基本完成，余零星工程未完工。1号楼因被告汇隆公司债务被法院查封并拍卖，现已投入使用。经本院组织双方对工程款支付情况进行核对，被告汇隆公司提供自2010年11月29日至2014年1月22日共计39笔支付明细，金额共计9710542元。原告对其中第38笔10万元的支付提出异议。审理中，原告向本院申请对案涉工程“汇隆嘉源”一期1、2、3号楼的工程造价进行鉴定。本院委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年12月27日，该公司出具鄂寰咨报字（2019）第032号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为，确定性造价14062037元；推断性意见124909元。原被告双方对该报告提出相关异议。2020年9月3日，本院组织原、被告双方以及鉴定人员针对异议进行核对。2020年9月8日，该公司作出鄂寰咨报字（2019）第032-T号调整意见。确定性造价金额13391214元；推断性意见31716元。原告对该鉴定报告无异议，被告汇隆公司对调整鉴定意见提出如下异议：1、商砼扣除方式存在异议。调整意见中单位工程甲供材料表，是造价咨询公司依据图纸所测算出的工程量，而我方提供的现场商砼实际使用量是大于图纸测算量的，且之前质证过程中我方已多次向法院提供有施工现场代表签字的收料单可以证明。因此，商砼的扣除应当依据施工现场实际使用方量予以扣除。2、关于甲供材取材费及扣除异议。通常情况在编制工程造价书过程中，甲供材是在单位工程甲供材料表中单列。依据约定甲方供材料要计取费用，但设置扣除应当在税前扣除而不是税后扣除。3、关于采保费、运输费的异议。08年定额湖北信息价中材料价格包括采保费、运输费、检测费，而双方对甲方供材和甲方定价之外的配料采保费、运输费等没有特别约定，定额中也仅有指导意见而不是法律依据。实际中乙方采购材料价格为货到工地价。因此，我方认为，未约定材料采保费、运输费对于甲方供材不应计取。4、关于此次评估结果与前两次比较三次鉴定报告中，在包括了甲方供材的情况下，经双方对没有变更签证争议部分的确认（仅10万左右），第三次报告对施工款增加了50余万。为何在乙方增加10余万元工程量和增加扣除我方供材近200万元应扣款的情况下，评估价格反而变化甚微。作为一家专业评估公司，若把疏忽、算法错误、遗漏作为借口，对评估单位来说是极其没有专业精神的行业规范的不负责的表现。5、关于调整工程造价未提供书面依据的异议。三次评估报告，所评估的金额递增幅度如此之大。评估公司应当提供具体说明，且在此之前应当经过双方质证和认可，而不是在第三份评估报告中，以所增加的工程内容及金额。第三次的评估结果完全否认前两次评估基础，有失严谨、公平、公正原则。6、税收异议。所评估工程款是含税的，双方是按之前公司政策由甲方代扣还是乙方出具工程发票，有待商议。税款要符合税务部门的规定，对于税务问题慎重考虑，避免造成国家财政收入损失。2020年10月19日，湖北寰宇工程造价咨询有限公司作出回复意见：1、对于第一项商砼扣除方式异议，我公司扣除的混凝土方量略大于你公司提供的方量，这和实际损耗量与定额量不一样造成的差距，不违背扣减原则。2、对于第二项甲供材取费及扣除异议。该部分费用应当扣除，费用金额为60423.85元。3、关于采保费、运输费的异议。根据施工阶段《襄阳工程造价信息》中明确规定，预算价格是不计取材料采保费、运输等价，供应价是需要计取材料采保、运输等价。4、关于此次评估结果与前两次比较后价格差异的异议。由于前期核对，双方当事人都准备不够充分，经后期核对后给出的调整。5、关于调整工程造价未提供书面依据的异议。调整意见是经过后期合理复核的意见。6、税收异议。该部分不属于造价鉴定范围内。除此之外，在鉴定质证时，被告汇隆公司提出对该报告中1号楼土方回填（即推断性金额31716元）异议以及提出1号楼门窗代原告支付给实际制作人李伟202070元。对于汇隆公司提出的异议，本院认为，1、关于1号楼土方回填费用问题，经本院组织双方协商，对于1号楼土方回填费用确定为1万元，同意从工程总造价中扣除。2、关于被告汇隆公司提出1号楼门窗代原告支付工程款202070元的问题，属于工程价款支付核算问题并不属于鉴定结果范畴，本院在鉴定报告中不予合并审查。3、关于补充调整鉴定报告中商砼扣除方式存在异议的问题。评估机构对于汇隆公司提供建筑材料混凝土的方量，基于汇隆公司提供的证据，核算时计算方量大于该方量。在此基础上作出的扣减工程款的认定。对于该异议本院不予采纳。4、关于补充调整鉴定报告中甲供材取材费及扣除问题。评估机构对此进行了核算，对于汇隆公司提供建筑材料应当在鉴定报告中再行扣除60423.85元，本院予以认定。5、关于补充调整鉴定报告中材料采保费、运输费取费的问题。根据《襄阳工程造价信息》中材料价格信息编制章确定，市场信息价由市场供应价、运杂费、采购保管费组成。本案中双方合同约定材料按当年当月市造价站材料信息价核算，故汇隆公司提出的该异议，本院不予采纳。6、关于补充调整鉴定报告中评估结果与前两次比较后价格差异以及调整工程造价未提供书面依据的问题。该异议汇隆公司主要系对补充调整鉴定报告对原告调整造价较高的异议。在该补充报告出具前，本院已组织双方当事人以及鉴定机构人员对鉴定中的异议逐项核对，并形成一致意见，同时被告汇隆公司未提出具体针对性异议，仅对原告建设工程造价调整提出笼统性意见，本院不予审查。7、关于补充调整鉴定报告中工程价款鉴定报告中是否扣除原告方税收的问题。依法纳税是公民、法人的法定义务，原告作为该工程的建设方应当依法纳税。本案中对于原告应当交纳的税费不应当在工程造价中予以扣除。对于汇隆公司提出的该异议，本院不予采纳。综上，湖北寰宇工程造价咨询有限公司以及鉴定人员具有鉴定资质，其出具的评估报告及补充报告依据双方合同约定以及工程施工证据作出，在充分听取双方当事人意见后进行调整，故该报告及补充报告本院作为认定案件事实的证据。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，原告李建勇不具有施工资质而借用具有施工资质的第三人乾亨公司名义与被告汇隆公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，因违反我国法律、行政法规的禁止性规定而无效。合同无效不再涉及基于有效合同而产生的解除问题，故原告要求解除合同的请求本院不予支持。合同无效后未履行的部分不再履行，已履行的部分因合同取得的财产予以返还，不能返还部分在建设工程经竣工验收合格的前提下，原告李建勇作为实际施工人可参照合同约定请求支付工程价款。本案中原告李建勇所承建的“汇隆嘉源”一期2、3号楼已经监理方杭州恒力建设工程监理有限公司襄樊分公司验收合格，1号楼已投入使用，原告李建勇具有主张工程价款的前提。经司法鉴定，原告李建勇实际完工的工程价款为13391214元，扣除双方确认的1号楼土方回填费用1万元以及汇隆公司提供的建筑材料取材费扣除60423.85元，为13320790.15元。经本院组织双方核对工程款的支付金额，无异议部分为已向原告李建勇支付9610542元，异议部分10万元。因原告李建勇提出异议，被告汇隆公司未提出相关支付证据，对于异议部分10万元本院不予确认。经核算，在扣除被告汇隆公司支付原告款项中的保证金250万元部分，尚欠工程款6210248.15元未支付，应由被告汇隆公司予以支付。同时对于原告主张逾期支付工程价款利息的请求本院予以支持，自起诉之日按年利率6%计算。对于原告主张逾期返还保证金的违约金100万元的问题，本案中原告陈述保证金在施工中返还完毕，对于返还的具体时间未提供证据核实，故被告是否存在逾期返还的前提不能确认。同时因合同无效，合同无法律约束力，故对于违约金的请求本不予支持。关于原告主张“汇隆嘉源”一期1、2、3号楼的折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。本案工程于2012年年底停工，工程价款最后一笔支付时间为2014年1月22日。被告汇隆公司未按约定支付工程价款，原告应当及时主张权利。原告于2018年1月23日向本院主张权利并提出优先受偿权，超出该期间，故对于该请求，本院不予支持。对于被告汇隆公司提出1号楼门窗代原告支付工程款202070元的问题。因1号楼门窗系原告李建勇与案外人签订分包合同，门窗工程款支付义务人为李建勇，被告汇隆公司不具有支付义务。汇隆公司将门窗工程款支付于案外人系代支付行为，代支付的前提应当有委托人即本案原告的明确授权的前提。经查，原告在其中8万元的支付凭证中授权支付于案外人，其他支付行为未授权，未授权行为不应由原告负担该后果，故对于代支付的202070元中的8万元，本院予以确认，从工程价款中扣除。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决如下：一、被告湖北汇隆置业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告李建勇工程款6130248.15元及利息（自2018年1月23日至工程款支付完毕之日止按年利率6%计算）；二、驳回原告李建勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71300元，由原告李建勇负担16165元，被告湖北汇隆置业发展有限公司负担55135元。保全费5000元，由被告湖北汇隆置业发展有限公司负担。鉴定费100000元，由原告负担27000元，被告湖北汇隆置业发展有限公司负担73000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判长 刘 俊审判员 金 颖审判员 张 锐二〇二〇年十一月四日书记员 王婷婷