河北省迁西县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0227民初620号 原告:马小华，男，1980年1月20日生，汉族，住迁西县。 委托诉讼代理人：郭晓婷，河北燕南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁芳，河北锐顶律师事务所律师。 被告：中航南方机械化海南工程局唐山工程处。 住所地：唐山市路**西山道**。 法定代表人：许玉明，系该公司经理。 委托诉讼代理人：袁翌普，男，该公司员工。 被告:徐学良，男，1987年5月5日生，汉族，住，住唐山市丰润区/div> 委托诉讼代理人：杨家玉，河北安唐律师事务所律师。 第三人：唐山兴泰房地产开发有限公司。  住所地：迁西县旧城乡龙王庙村/div> 法定代表人：陈延贺，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张振东，河北高阶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玉名，女。 原告马小华与被告中航南方机械化海南工程局唐山工程处（以下简称海南工程局）、徐学良、第三人唐山兴泰房地产开发有限公司（以下简称兴泰房地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年6月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马小华、被告海南工程局委托诉讼代理人袁翌普、被告 -2- 徐学良及委托诉讼代理人杨家玉，第三人兴泰房地产公司委托诉讼代理人李玉名到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告马小华向本院提出诉讼请求:依法判决被告立即给付原告工程分包费用853115元；2、依法判决被告支付给原告利息146594元；3、诉讼费用均由被告承担。事实与理由:2016年9月份，原告从被告徐学良处转包了海南工程局承包的第三人兴泰房地产公司的迁西县盛泰家园项目外网工程，主要工程内容有路面、路灯、草坪砖与便道砖，即承包合同中的7、8、9项。履约期间，原告垫付了全部款项，依约进行了施工。上述工程于2017年8月22日由兴泰房地产公司内部验收。之后原告多次向被告徐学良或者通过被告徐学良向海南工程局催要工程款，但海南工程局及徐学良以至今未得到全部工程款为由，拒绝支付给原告工程款。据有关知情人反映，被告徐学良是挂靠海南工程局处，以海南工程局的名义承包了案涉工程，后将部分工程转告给了原告。另经询问兴泰房地产公司，其已给付了二被告大部分工程款。二被告取得大部分工程款后至今未向原告支付工程款的行为已经构成违约。现原告为维护自身权益，诉至法院，望依法判决。 被告海南工程局辩称，1、我公司就该工程与原告未签订任何分包合同，也未授权徐学良与原告签订分包合同，原告的诉讼主张没有事实依据。原告作为自然人没有施工资质，我公司及徐学良不可能将该工程部分违法分包给原告；2、假设我公司或者徐学良把部分工程发包给原告，原告作为没有施工资质的自然人，这种分包行为是违法的，是无效的，不应该受到法律的保护，更何况我公司及徐学良与原告根本不存在分包的事实；3、原告涉嫌虚假诉讼，请法庭查明事实，驳回原告起诉。 被告徐学良辩称，原告在诉状中所述并非事实。海南工程局就迁西县盛泰家园工程与兴泰房地产公司签订了承包合同，合同签订 -3- 后，兴泰房地产公司副总李玉名找到我，要求让李玉名姨弟马小华加入合作施工，但马小华既没有钱投资也没有施工经验，故此我没有答应李玉名的无理要求。所以该工程并未分包给原告马小华施工，原告从未参与过盛泰家园工程的施工工作，我也从未做过将涉案工程转包给原告的意思表示。而且原告马小华为自然人，不具有分包工程的相关资质，根据《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。故此，工程承包方不可能将外网工程分包给原告。原告主张由被告支付工程款，并未提供工程分包协议等直接证据证实其主张，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原告应承担举证不能的不利后果。而且原告从未参与过涉案工程的施工，也没有最后结算文件，其主张工程款及利息无事实及法律依据。另外，原告主张在2016年9月分包了盛泰家园外网部分工程，但却在2020年5月向人民法院提起诉讼，早已超过诉讼时效。 第三人兴泰房地产公司述称，兴泰房地产公司和海南工程局签订的外网合同是生效的，我方承认，但是当时签订合同的时候，海南工程局没有任何人参加，也没有任何人跟我方对接过。我方认为，是徐学良借用的中航的资质干的外网的活。另，被告徐学良所说我让原告与其签订合同不是事实，我是后来知道他们达成口头协议了。工程外网不只这些诉讼中的内容，还包括其他的，我方知晓原告干的是路面、草坪等这些内容，大概是80左右万。原告具体干活涉及到工程时间也不短，组织人和买材料我方都知晓，尤其是混凝土路面材料我方都知道原告在哪家订的混凝土。我们作为本案第三人，可以证明马小华施工工程的事实，至于合同及工程款怎么支付我们不负责参与。 -4- 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:原告提交的证1、工程施工合同及工程量明细表复印件，证2、原告与刘某的工程转包协议，证3、第三人的证明一份，证4、刘某证言一份，证5、李中伟证言一份，证6、2016年9月5日，我与刘某签订的租赁协议复印件一份，证7、迁西县城关兴源建材经销处证明复印件一份，证8、青龙满族自治县销营子镇龙岩石材厂证明复印件一份，证9、唐山旭康光电科技有限公司证明一份，证10、迁西县东兴水泥制品有限公司送货单复印件，证11、迁西东兴水泥制品有限公司结算单复印件，证12、2016年9、10、11月份的工资表复印件，证13、迁西县人民法院（2019）冀0227民初1019号民事判决书复印件，证14、（2019）冀02民终7424号民事判决书复印件一份。被告海南工程局对原告提交的证1的真实性认可。但认为，该合同是其与兴泰房地产公司签订的合同所涉及的施工内容及工程量清单，该合同及清单只能证明其与兴泰房地产之间的工程量，原告以该合同及工程量清单作为其诉讼主张的依据是不合理的。证2无法证实真实性，其与原告不存在分包关系，原告与刘某之间的承包协议书是根本不存在的，且该份协议系复印件，同时原告没有刘某的当庭证明，故这份合同的真实性无法证实。对证3至12当中的证言部分，因为没有证人出庭作证，其真实性无法确认，对于相关单位出具的相关证明涉嫌伪造，而且其证据是复印件，更加无法证实其真实性。证13、14真实性无异议，但证明目的不予认可。被告徐学良认为原告提交的14组证据均系复印件，无法提供原件与其核对，不认可该证据的法律效力。关于证据1外网工程施工合同关联性有异议，该合同是由本案的第三人与第一被告所签订的，合同内容并未涉及本案原告，无法证实马小华在诉状中所述分包了本案的案涉工程；关于 -5- 工程量明细表目录，此证据是由原告方单方制作，该明细表上并没有二被告的盖章及签字确认，对二被告不产生法律效力。证据2工程转包协议，真实性、关联性、合法性均有异议。第一，该协议是由原告马小华与刘某个人签订，双方均是自然人，并无相关资质，双方签订的协议没有法律效力；第二，该协议书显示签订时间是2016年8月28日，但在原告向法庭提供的证据4刘某的证明中显示，2016年9月证人刘某与马小华在售楼大厅与徐学良商谈分包事项，因此在原告主张的同徐学良等人就分包项目一事尚未启动之前，马小华便与刘某签订了工程转包协议，此二人的做法不符合常理。证3第三人出具证明证据的三性均有异议。证人没有出庭无法核实证据来源的真实性，如第三人认可马小华施工完成盛泰家园部分工程，那第三人作为该工程的发包方，应由其负责该款项的结算。原告无权向被告主张相关权益，在第三人房地产公司与被告海南工程局签订的施工合同第十三条第二款第一项规定，乙方即被告海南工程局不得将工程转包、分包给其他施工单位，因此被告方是不会将本案的案涉工程分包给他人。证据4刘某证言，因刘某没有出庭作证，对其证据来源的真实性不认可，且证言内容涉及工资发放的陈述与原告和证人签订的协议中工资发放内容相矛盾。证据5因李中伟没有出庭不认可其证言的真实性。证据6三性均有异议，租赁协议的内容并未涉及盛泰家园外网工程事宜，不能证明原告与刘某的租赁是与本案有关，被告徐学良不认可该协议。证据7、8、9均是原告所提供购买货物的相关证据，对于三份证明，因证明的出具人并未出庭无法证实证明内容是否属实，原告方未提供其购买的建材、石材以及路灯等相关货物的发货单、收货单以及相应款项的支付凭证，无法证实原告是否实际支付了相关货物的货款，而且该证明中并无落款年月日的时间，不符合证据的形式，因此该三份证明无法证实原告实际购买了其主张的相关货物。证据10、11真实性 -6- 不认可，相关的人员没有出庭，送货单与结算单并未记载工程的具体项目，该货物是否用于原告主张的案涉工程无法确定；原告未提供该东兴水泥公司的营业信息，无法确定该单位是否具有合法的营业资质；208115元的货款原告未提供结算凭证，无法证实其是否实际购买了该批货。证据12，该工资表是原告单方制作，不具有证明力，该工资表中领款人的签字字迹不一致，直观观察便能看出，领款人并非一人，不认可其真实性。证据13、14真实性无异议，对证明目的不认可。该两份判决仅能证明本案的第三人向被告海南工程局支付工资款的法定义务，但该笔款项第三人并未履行，此案正在法院的执行阶段，而且该两份判决也不能代表本案被告负有向原告给付工程款的义务。第三人兴泰房地产公司对原告提交的证1、证3没有异议，是由我公司提供的。在合同的第三页第六条第一款包含案涉工程，道路这部分是马小华干的。证2、证4因为涉及到刘某，刘某我方也认识，在干的过程中，他经常跑工地，也因工程小问题与我方沟通过。至于他们怎么签订合同的我不清楚，但对部分内容没有异议。证5、6、7、8、9我方不发表质证意见。证10，我公司的一期工程都是用的东兴混凝土，他们找过我公司结算，我公司告诉他们这部分是马小华干的，让找马小华结算，所以这个情况我公司清楚。证11这部分混凝土是用于道路工程了。证12不发表意见。证13、14真实性无异议。我方与海南工程局签订的合同是整个外网的合同，包含路面工程款，所以我方支付工程款的时候包含路面工程款，都支付给海南工程局了。被告海南工程局、徐学良、第三人兴泰房地产公司未提交证据。经综合分析原、被告诉、辩意见，庭审陈述、举质证意见，本院对原告提交及补交原件的1、2、3、4、5、9、10、11的形式真实性予以确认，并作为本案的定案依据；对原告提交的证13、14的真实性予以确认；原告在本院规定时间内未向本院提交证据6、7、8、12的原件，故本院对该证据的真实性不 -7- 予确认。另，综合原告提交的证1、2、3、4、5、9、10、11中关于案涉工程的实际施工方的证明以及被告徐学良关于案涉工程的实际分包施工方的陈述，原告虽未提交与被告徐学良存在转包工程关系的合同，但提交了其实际施工案涉工程的相关采购及再转包的相关资料以及工程发包方即本案第三人兴泰房地产公司的相关证明，而被告徐学良作为实际承建包含案涉工程在内的盛泰家园项目外网工程的承包方，于庭审中称其将案涉工程分包给了丰润岩口人施工的，但忘记分包人叫什么了，并且案涉项目路灯系其在迁安购买，但也未提交相关购买资料证明等。结合上述原告与被告徐学良关于案涉工程是否系原告马小华施工的证据及陈述，本院认为原告提交证据及陈述相较被告徐学良之陈述，形成了相对完整的证据链条，故本院对原告提交证据中关于证实其实际施工了部分徐学良承建的盛泰家园项目外网工程的证据的证明目的予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2016年8月25日，被告徐学良借用被告海南工程局资质以海南工程局的名义，与第三人兴泰房地产公司签订了盛泰家园项目外网工程施工合同，合同约定承包范围和工程内容：1、热力二次线，从换热站出口至各楼供热管道接口。2、给水、消防系统，小区内市政给水全部内容，包括室外消防栓、水泵接合器。从线路至各楼进水接口，包括接口。3、污水外网系统，污水全部施工内容，主管路连通50#井为止，各楼污水管室外至管井。4、雨水系统，图纸全部施工内容。5、道路，含小区道路，沥青路、楼前便道砖，商业前草坪砖等。6、高低压配电，包括变电室内设备以及设备的安装，以及从配电室至各用电单位线路。合同价款为，雨水、污水、给水、道路等工程固定总价，人民币壹佰柒拾捌万元（178万元）；高低压配电柜、强电工程安装费固定总价，人民币叁拾陆万元（36万元）。上述合同工程已完工，且被告海南工程局作为原告向本院提起诉讼，要求本案 -8- 第三人兴泰房地产公司给付工程款，本院依海南工程局提交的证据确认了相关事实，支持了已确认事实范围内的部分诉讼请求。原告马小华实际垫资组织参与了被告徐学良借用海南工程局名义自第三人兴泰房地产公司承包的盛泰家园项目外网工程施工合同的工程明细表中的七、八、九项工程。 本院认为，结合本案原、被告及第三人提交的证据和陈述，本院确认原告马小华实际垫资组织参与了被告徐学良借用海南工程局名义自第三人兴泰房地产公司承包的盛泰家园项目外网工程的部分工程的事实。但，依据现有证据，本院不足以查明和确认原、被告间就案涉工程存在转分包合同关系及工程价款等基本事实，故原告的诉请本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第十条、第十二条、第二百七十条，《最高人民法院关于关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下: 驳回原告马小华的诉讼请求。 案件受理费13797元，由原告马小华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  赵印来 人民陪审员  赵振翔 人民陪审员  韩 颖 二〇二〇年十一月二十六日 书 记 员  杜 芳