山东省荣成市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1082民初2213号 原告：杨夕丰，男，1979年6月9日生，汉族，住荣成市。 委托诉讼代理人：曲卫东，山东秦帅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯丽娜，山东秦帅律师事务所律师。 被告：王军维，男，1976年3月31日生，汉族，住荣成市。 委托诉讼代理人：孙红军，荣成昀林法律服务所法律工作者。 原告杨夕丰与被告王军维承揽合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨夕丰及其委托诉讼代理人冯丽娜、被告王军维之委托诉讼代理人孙红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨夕丰向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告王军维支付拖欠原告杨夕丰工程款400055.2元及逾期付款利息（自2014年7月30日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心贷款报价利率计算）；2.请求被告承担本案的诉讼费用。诉讼中，原告撤回对盛世地产施工的挖掘机工时（84小时）费的诉讼请求。事实和理由：自2013年9月起，王军维多次将土方开挖工程发包给杨夕丰，杨夕丰使用自己的挖掘机开挖土方，燃油由王军维提供。其中西山、北大道、青山丁家、西虾池、马草夼等工地土方开挖的费用为2.4元/方，海波生态园、盛世地产（十里河）、东山等工地土方开挖的费用为3.2元/方，另有挖掘机按时计费为每小时320元。2013年9月20日至2014年7月29日，杨夕丰给王军维开挖土方284451立方米（133700×2.4150751×3.2），另挖掘机使用118小时，王军维应支付杨夕丰工程款841043.2元，扣除王军维提供的油款270988元和王军维已支付的工程款17万元，王军维尚欠杨夕丰400055.2元。现经杨夕丰多次催要无果，故依法提起诉讼，请求人民法院依法审理，支持杨夕丰的诉讼请求。 王军维辩称，原告的诉请没有事实依据，被告自2013年9月起为原告进行施工属实。但是双方约定了挖掘机的费用是1.8元每方（含燃油费）。没有原告诉状中称的2.4元及3.2元的事实。盛世地产十里河施工时，每个车基本上装的是七分车，不是满车，所以原告按照满车的方量计算工作量是错误的。因为自2013年起，被告与原告之间始终没有进行结算，对其已付的工程款数额有异议。原告也一直从被告处支取工程款。按被告的记载，被告可能已经超额支付。如果是超额支付，被告将保留对多付款项的追索权。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月20日至2014年7月29日期间，原告从被告处承揽了位于荣成市东山，西山、北大道、西虾池，青山丁家村，滕家镇马草夼村，海波生态园，盛世地产（十里河旁公园壹号小区）的土方开挖工程。原告使用自己的挖掘机开挖土方，燃油由被告提供。原告在挖土方13081方、西虾池挖土方12008方，青山丁家村挖土方4790方，滕家镇马草夼村挖土方17256方，海波生态园挖土方58419方，盛世地产挖土方44346方。被告共计为原告提供价值270988元燃油。 诉讼中，原被告对下列事实存在争议： 1、挖土方的单价 原被告对挖土方的价格产生争议，经原告申请，本院委托威海市恒信价格评估有限公司进行评估。经评估，青山丁家村，滕家镇马草夼村开挖土方的实方价格为2元每立方；北大道、盛世地产（十里河旁公园壹号小区）、西虾池开挖土方的实方价格为2.3元每立方；原被告对位于海波生态园、东山镇东山、西山的开挖土质意见不一：对海波生态园，原告称为原地面开挖的糁糠土，按此土质，评估的挖土方的价格为2.6元每立方。被告则主张为含沙石的松软土，是暂存在南侧工地楼盘的挖基层倒土。按此土质，评估的挖土方的价格为2元每立方；对东山镇东山，原告主张为原地面开挖含耕种土层的糁糠土，按此意见，评估价格为2.6元每立方。被告主张为糁糠堆放土，按此意见，评估价格为2元每立方；对西山，原告称为原土开挖的内含次坚石的黄土，按此土质，评估的挖土方的价格为2.6元每立方。被告则主张为纯黄土且其原土层为部分回填平整土，按此土质，评估的挖土方的价格为2.3元每立方。 对上述争议部分土质情况，原告未能提供证据证实。被告提交卫星图一份并申请证人张某1出庭作证，用以证实，原告所称的海波生态园的土方，不是原告开挖的，原本是被告购买的海波生态园开挖地基的土石，原告只负责的搬运。证人张某1称其为海波农场车队的人员，当年王军维购买了海波农场在清华园小区开挖的土方。挖出来的土为石头和糁糠土，当时有杨姓人员在那运土。原告对被告提供的上述证据均不予认可。原告为证实西山的土方价格，申请证人张某2、董某、周某出庭作证。张某2为王军维土方工程的计数员。张某2称，除杨夕丰外，还有李文杰以及另外周姓、董姓的人在西山开挖过土方。周姓、董姓人员的挖土方的费用是他结算的，当时按照2.3元每立方结算。董某称，2013年给王军维挖过土方，西山的费用是2.3元每立方，这个价格是当时王军维给他结算的价格，其他人多少钱他不清楚。周某称，2013年给王军维挖过土方，西山的费用是2.3元每立方。另查，本院于2020年5月14日受理（2020）鲁1082民初2330号原告李文杰诉被告王军维建设工程施工合同纠纷一案，李文杰要求被告王军维支付开挖土方工程款。理由为：“被告主营建筑工程承包业务，原告从事挖掘机作业工程。2013年9月20日至2014年6月21日，被告多次将土方开挖工程发包给原告，由原告自供司机及挖掘机进行开挖，燃油由被告提供。其中西山、北大道、马草夼、威建等工地土方开挖价格为2.4元/立方，共计土方工程量为77553立方米……”。 2、盛世地产（十里河旁公园壹号小区）土方量如何计算 原告主张盛世地产（十里河旁公园壹号小区）挖土方量为44346方，并提交被告的员工、即当时施工时的计量员张吕平出具的方量清单一份。被告对真实性予以认可，但主张原告挖土方时，每车均未装满，应按44346方量的70%计算。并申请张吕平出庭作证，张吕平称，他是当时施工时负责计数的，记录实际拉了多少车、多少方。但是至于如何计算他不负责。对原告在十里河工地挖的土，他在收土的时候车都是不满的，但他都是按照满车计算的车数与方量。 3、付款数额 被告主张其于2014年3月19日原告支付工程款2万元，同日，原告姐姐杨夕娥代原告收取了29100元工程款；2014年8月7日，被告代原告向原告朋友李琦支付了1.5万元借款；2015年12月18日，被告向原告转账支付工程款8万元；2016年9月26日，转账支付工程款5000元；2016年10月9日，转账支付工程款3300元；2015年8月19日，被告通过王元谦向原告支付工程款11万元。另，被告称其在2013至2014年，具体时间记不清，为原告支付购车款15万元；2017年，原告因与第三人诉讼纠纷需要费用，从被告处拿取了7万元现金；2017、2018年，每年过年时，被告还给了原告1万元现金，共计2万元。另经原告介绍，被告将铲车出售给了第三人，当时有3万元的车款钱，让原告收取了。 原告质证称，原告收到了被告于2014年3月19日支付的工程款2万元，并收到过被告通过银行转账支付给原告的15万元的工程款；于2015年12月18日收到了被告转账的8万元，该8万元用于支付了原告与案外人李锡洪、李建奇之间案件的相关诉讼费用，因该诉讼系被告与李锡洪之间的纠纷，相关的费用包含律师费、诉讼费、保全费、评估费等，大概估算了8万元，由被告支付给了原告；收到了2016年9月26日、2016年10月9日转账支付的5000元、3300元，但该两笔款的用途原告记不清了；收到了2015年8月19日王元谦支付的11万元。但对该笔款项，原告先是主张该11万元系王元谦的借款，又称因王元谦朋友需要倒贷款，原告将11万元款项转给了王元谦的朋友，后王元谦将该笔款项偿还给了原告，故该款与被告无关。再称该笔款项为被告偿还的原告的借款，并提交银行转账明细一份，该明细显示，2013年10月9日，原告向被告转账汇款12万元。用以证实，2013年10月9日，原告向被告出借款项12万元，被告于2015年8月9日通过王元谦的账户向原告偿还了11万元，并向原告承诺剩余的1万元款项待结算工程款时一并支付给原告。被告称，2015年12月18日支付的8万元系原告以他要打官司没有钱为由从被告处预支的工程款。但原告起诉的相关费用与被告没有关系。经查，2016年1月4日，杨夕丰向本院提起（2016）鲁1082民初31号民间借贷纠纷，以李锡洪借用其50万元，到期未偿还借款为由，要求李锡洪偿还借款本息。本院判决李锡洪向原告杨夕丰偿还借款50万元及利息；对2013年10月9日收到的原告转账的12万元，被告称，该款项为原告向其支付的另案的租金。并提交（2013）荣商初字第403号民事判决书及王元谦向原告支付款项136494元的收据一份。用以证实，王军维因系荣成市的书记，为避嫌，曾找到杨夕丰代其购买了位于荣成市的养殖场，后养殖场被征用，杨夕丰代王军维起诉荣成市，要求荣成市返还租金136494元。经本院审理后，依法判决荣成市向杨夕丰返还租金136494元。判决后，荣成市于2013年9月24日向杨夕丰支付了136494元。被告并称，当时原告称其需要偿还挖掘机的分期贷款，要求使用该款项一段时间。后原告于10月份将款项支付给了被告，也就是原告10月9日向被告转账的12万元。剩余的16494元，就当作了原告的跑腿钱。原告质证称，对证据的真实性无异议。2013年9月24日收取的136494元确为代被告收取的荣成市的租金。但因原告于2011年、2012年为被告在长青海世界干过工程，也为被告修过309国道，被告尚欠其工程款5万元，故抵顶后，剩余款项原告以现金的形式支付给了被告。但原告对上述陈述的事实未提供证据予以证实。 本院认为，本案施工内容为土石方开挖，不受建筑法调整，原被告法律关系应为承揽合同关系。原告从被告处承揽了土方开挖工程，被告应当支付相应工程款项。本案的争议焦点为，位于西山、东山、海东生态园挖土方的单价以及已付工程款的数额。 针对第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案，原被告对位于海波生态园、东山镇东山、西山挖土方的单价存在争议，但原告未对自己的主张提出证据予以证实。被告为证实西山挖土方的单价，申请证人出庭作证。证人张某2、周某、董某对价格陈述一致，均为2.3元每立方。与评估报告采用被告意见鉴定的价格一致。且李文杰在本院提起的（2020）鲁1082民初2330号案件中，对崂山屯西山部分，向王军维主张单价为2.4元每立方，也更接近于2.3元每平方的评估价格。综合上述事实，对崂山屯西山的土方价格，本院采用评估机构以被告意见作出的2.3元每立方的价格。被告为证实海波生态园的土方价格，申请证人张某1出庭作证，张某1称其为海波生态园的工作人员，并参与了王军维购买其公司开挖的土方及杨夕丰搬运的经过。但张某1未能提交其与海波生态园身份关系的证明，且未能提交购买土方的相关证据予以佐证，故对单独的证人证言，本院不予采信。现对海波生态园、东山镇东山土方价格，原被告均未提供充足证据予以证实，综合各方的利益，本院取评估机构依照双方意见评估价格的中间价确定为宜。即海波生态园、东山镇东山的土方开挖价格应按照2.3元每立方计算。对被告主张的海波生态园土方量应当以记载方量的70%计算的理由，因被告的工作人员向原告出具了方量确认单，被告对此真实性予以认可，现以70%的比例计算无事实与法律依据，本院不予支持。综上，原告开挖土方的总工程款应为658503.5元（含崂山工时费10880元），扣除被告提供的燃油费用270988元，开挖土方的工程款共计387515.5元。 针对第二个争议焦点，原告认可被告支付的工程款数额为17万元。本院予以确认。被告主张向原告支付了现金2万元、7万元及购车款15万元、铲车款3万元、以及通过杨夕娥支付了2.91万元、以借给原告朋友李琦的方式支付了1.5万元，因均无证据证实，本院不予采信。对被告2015年12月19日支付的8万元款项，原告主张为被告代其支付的原告与案外人李建奇、李锡洪的代理费，因未能提供充足证据证实，本院不予采信。对该8万元款项，现原告无证据证实原被告尚存在其他经济往来关系，在原被告间存在承揽关系的情况下，被告主张该款项为支付的工程款，本院予以采信。对被告支付的3300元、5000元，原告认可收到了该两笔款项，但称不清楚款项用途。因原告未能提供证据证实双方间尚存在其他经济往来的情况下，该款项应抵扣工程款。对王元谦向原告转账汇款的11万元，原告自认系被告通过王元谦向其支付的款项，但主张该笔款项的用途为被告向其偿还借用的12万元的借款。现原告对借款关系的成立未能提供充足的证据予以证实。而被告提供了证据证实收取的12万元系原告代其收取的租金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，原告仅依据转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩系偿还的其他债务，被告提供证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任的规定，原告需要提供证据证明借款关系成立，现原告无充足证据证实12万元系借款，故对原告主张的借款关系，本院不予采信，其主张的收到被告通过王元谦支付的11万元系偿还的12万元借款的理由亦无事实依据，本院不予采信。现原告未能提供证据证实原被告间尚存在其他经济往来的情况下，原告收取的11万元应当抵扣工程款。综上，本院认定，被告支付的工程款数额为368300元（15万元+8万元+2万元+3300元+5000元+11万元）。扣除已支付的价款，尚欠工程款19215.5元（387515.5-368300元）。 对原告主张的利息，参照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付报酬的规定，原告的主张符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 被告王军维于本判决生效后十日内支付原告杨夕丰工程款19215.5元及利息（利息自2014年7月30日计算至被告实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3650元，由原告杨夕丰负担3475元，由被告王军维负担175元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  孙文丽 二〇二〇年十一月六日 书记员  梁子月