云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终886号上诉人（原审被告）：吴志彬，男，1980年7月21日出生，汉族，务农，小学文化，住云南省华坪县。被上诉人（原审原告）：谢绍红，男，1972年5月4日出生，汉族，小学文化，务工，住重庆市大足区。原审被告：陈仕富，男，1976年5月25日出生，汉族，初中文化，务民，云南省华坪县人，住云南省华坪县。原审第三人：周贵顺，男，1963年1月30日出生，汉族，初中文化，务农，云南省华坪县人，住云南省华坪县。上诉人吴志彬因与被上诉人谢绍红、原审被告陈仕富及原审第三人周贵顺健康权纠纷一案，不服云南省华坪县人民法院（2020）云0723民初1115号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴志彬上诉请求：一、请求撤销（2020）云0723民初1115号判决书，改判上诉人承担30%的次要责任（90206.92×30%）；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原判认定事实不清，没有追加周贵顺为被告。加重了上诉人的责任。一审中被上诉人承认周贵顺承包了福田大堰沟淤泥清除工程，被上诉人是周贵顺雇佣的工人，主要负责指挥淤泥清除工作。证明双方形成雇佣关系。即承认劳务用工，被上诉人是为周贵顺提供劳务的事实无疑，但对于这一基本的事实，上诉人交了追加被告申请书，一审法院却没有同意追加其为被告，事故发生时被上诉人在工作期间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主承担无过错赔偿责任，不存在免责事由。本案中被上诉人是在工作场所受了伤，周贵顺作为雇主，周贵顺应当对被上诉人的损失承担赔偿责任。二、被上诉自身存在重大过错，原判让被上诉人只承担30%的责任有失公平。本案应当应适用过错责任原则和公平原则。被上诉人是工地管理及指挥的工人，系工地的安全员，实践中，安全员一般都进行过安全教育。在上诉人开挖机的过程中，被上诉人应当知道挖机在工作过程中应该保持适当的距离，即挖机直径范围内禁止站人是常识，也应当知道挖机有视觉盲区，存在重大安全隐患，却仍然选择站在危险区域，其行为存在重大过错，是造成受伤事故的主要因素。因此应承担相对较重的法律责任，符合社会利益平衡原则。所以，在划分责任时，被上诉人应承担主要责任。三、被上诉人无法证实自己是被挖机打伤。被上诉人应当对自己的主张负举证责任。因为被上诉人入院的时候已经说得很明确是在自己家芒果地中干活得时候不慎从三米高砍跌落，也就是说，所有的医疗花费是因为自家芒果地引发的。但被上诉人起诉又说是在工地上受伤，所以被上诉人至少要有相应的证人对被上诉人对他事实侵害的经过进行证明，否则被上诉人花费的医疗费用就是自己做农活受伤产生的，与上诉人无关。四、被上诉人无法证实上诉人存在过错。被上诉人一边说上诉人无操作证，但实际上诉人具有挖机操作证，在移开木头的时候也没有操作失误导致木头落下致伤被上诉人的情形。既然上诉人是正常操作，就不存在过错。被上诉人证明不了上诉人操作失误，就不应该承担责任。所以被上诉人应当承担举证不利的后果。五、被上诉人的司法鉴定存在重大问题，不应当被采纳。被上诉人到攀枝花做司法鉴定的机构并没有经过上诉人同意。在司法鉴定中被上诉人是说他是芒果地中受伤，但又自相矛盾的说是工伤，这样的司法鉴定不应当被采信。并且司法鉴定将两个伤残级别调整为一个八级的伤残导致了伤残赔偿金增加，对上诉人有失公平。被上诉人谢绍红答辩称：1.请求驳回吴志彬的上诉，维持原判；2.案件受理费由被答辩人承担。事实及理由：一、原判认定事实清楚，认定法律关系正确，答辩人以健康权纠纷提起诉讼，而不是雇佣关系提起诉讼，被答辩人为实际侵权人，以被答辩人为被告，周贵顺为第三人并无不当。答辩人虽然受雇于周贵顺管理指挥福田大堰的淤泥清除工作中受伤，但答辩人向雇主周贵顺以雇佣关系要求承担赔偿责任还是向侵权人吴志彬主张是损害赔偿责任是答辩人的权利，答辩人可以选择其中一种法律关系提起诉讼，答辩人以实际侵权人吴志彬为被告要求承担赔偿责任，并未违反相关法律规定，被答辩人以未追加周贵顺被告，加重了被答辩人的责任的上诉理由不能成立，而且被答辩人在上诉状中也认可本案适用过错责任原则，但雇佣关系适用的无过错责任。而且本案吴志彬系承揽人，第三人周贵顺系定作人，答辩人虽然是第三人的雇员，但承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身损害的，定作人不承担责任，所以答辩人权衡诉讼利弊后向被答辩人提起诉讼符合相关法律规定。二、原判答辩人承担30%的责任，被答辩人承担70%的责任公平、公正。被答辩人具有专业资质的挖机司机，在进行挖机作业时应该谨慎注意义务，在挖机操作过程中应该注意周围事物，明知答辩人在现场的情况下，未仔细观察，操作挖机导致答辩人受伤，存在重大过错，而不是以挖机存在视觉盲区为由，将主要责任推卸到答辩人身上，所以原判被答辩人承担70%的赔偿责任符合法律规定。三、答辩人提供的证据能证实自己受伤是被答辩人的挖机打伤。(1)虽然答辩人的提交的入院记录上叙述的是自家芒果地里干活受伤，但这只是在医院住院时答辩人的虚假陈述，因为发生事故后答辩人与被答辩人商量如果能报销医药费，后续的赔偿费用双方协商处理，也减轻被答辫人赔偿责任。但是在后续商量赔偿过程中，双方未达成一致意见。所以被答辩人就在庭审上出尔反尔，一律不承认自己的侵权行为和住院的事实，以此来抗辩。(2)综合答辩人在一审中提交的攀枝花市仁和区福田镇塘坝社区村委会的《证明》和答辩人受伤后陈仕富的微信转账记录、双方电话通话录音均能证明答辩人受伤是被答辩人的挖机打伤的事实。首先，从受伤时间点和受伤的地点塘坝社区村委的工作人员均能证明，因被答辩人承揽的工程是政府工程，当时答辩人受伤后塘坝村委会工作人员第一时间赶到，是把答辩人在被答辩人挖机操作的现场抬走送往医院救治的。其次，答辩人受伤住院期间答辩人多次打电话与被答辩人协商赔偿事宜，但最终被答辩人支付了2000元的生活费，如果不是答辩人被挖机打伤，那么被答辩人也不会支付2000元的生活费，而且一审提交的电话录音中也能证明受伤后双方一直协商赔偿事宜。四、答辩人的司法鉴定程序合法，原判作为定案依据并无不当。答辩人受伤后满三个月才去做的鉴定，符合法律规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中被答辩人未提供证据反驳也未申请重新鉴定，该鉴定意见作为定案依据合理合法。周贵顺答辩称：1.请求驳回上诉，维持原判；2.案件受理费由被答辩人承担。一、原判认定事实清楚，判决公正公平，被答辩人要求追加答辩人为被告没有事实和法律依据。本案一审谢绍红以健康权纠纷提起诉讼，而不是雇佣关系提起诉讼，被答辩人为实际侵权人，所以谢绍红以被答辩人为被告，答辩人为第三人并无不当。虽然谢绍红是答辩人雇佣管理工地的工人，但2019年11月答辩人承包了福田大堰沟淤泥清除项目，后又将清淤工程承揽给吴志彬和陈仕富经营，吴志彬和陈仕富系承揽人，答辩人周贵顺系定作人，根据法律规定承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担责任。本案中周贵顺对定作、指示或者选任没有任何过失，所以不承担责任。而且谢绍红选择以侵权行为人吴志彬和陈仕富为被告提起诉讼是他的权利，其不违反相关法律规定，原判被答辩人承担70%的赔偿责任公平公正，其认定事实和适用法律正确，应依法予以维持。二、谢绍红是在吴志彬清淤施工过程中从挖机挑起掉下的木头砸伤，谢绍红受伤以后答辩人和攀枝花市仁和区塘坝村委会工作人员第一时间赶到，是把谢绍红在被答辩人挖机操作的现场抬走送往医院救治的。因双方协商赔偿事宜，减轻被答辩人的赔偿责任，所以在住院的时候向医院叙述谢绍红受伤是在自家芒果地干活受伤，但在住院期间谢绍红和被答辩人一直协商赔偿事宜，但最终都没有达成一致意见，谢绍红起诉以后被答辩人就出尔反尔、矢口否认，严重违反诚实守信原则。谢绍红受伤的事实攀枝花市仁和区塘坝村委会工作人员都可以证实。原审被告陈仕富及原审第三人周贵顺在二审中均未提交答辩意见。谢绍红向一审起诉请求：一、依法判令二被告赔偿原告各项损失合计159847.17元（其中：1.医疗费21616.17元，2、伤残赔偿金10768元|年×20年×30%=64608元，3、住院期间生活补助费26天×100元|天=2600元，4、误工费170天×160元|天=27200元，5、护理费80天×160元|天=12800元，6、营养费80天×30元|天=2400元，7、被抚养人生活费9123元|年×10年×30%÷3=9123元，8、后期治疗费10500元，9、精神抚慰金5000元，10、鉴定费4000元）；二、案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：第三人周贵顺承包福田大堰沟清淤工程，雇请原告为该工程的管理人员，后第三人周贵顺将部分工程转包给被告施工。2019年11月15日，被告吴志彬在工程施工过程中操作挖机不慎，致使原告受伤，原告伤后被送往攀枝花市人民医院住院治疗26天，原告谢绍红支付住院费20955.29元及门诊费530.88元，原告出院后于2020年3月4日到攀枝花法正司法鉴定中心进行鉴定，支付门诊费130元及鉴定费4000元。攀枝花法正司法鉴定中心于2020年3月25日作出攀法正（2020）临鉴字第129-1号、129-2号、129-3号司法鉴定意见书，原告伤残等级为八级、误工期170日、护理期80日、营养期80日、后续治疗费10500元。双方对赔偿问题无法协商一致，故原告起诉至法院。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告吴志彬在操作挖机过程中致使原告受伤，应当承担侵权责任。但原告作为工程管理人员，应当知道被告吴志彬在操作挖机过程中其应当保持安全距离，原告自身未尽到安全注意义务，存在一定过错。双方对损害的发生都具有过错，应当减轻被告吴志彬的侵权责任，一审法院酌情认定被告吴志彬承担70%的侵权责任。原告主张被告陈仕富为被告吴志彬所操作挖机的合伙人，应承担连带责任的主张，因原告未提供证据证明该主张，对原告的该主张，不予采信。被告陈仕富没有侵权行为，因此，被告陈仕富无需承担侵权责任。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，原告对于伤残赔偿金的计算标准引用10768元|年，未违反法律规定，一审法院予以确认。原告认可被告陈仕富支付的2000元在住院期间伙食补助费中扣除，予以确认。因原告未提交鉴定费发票原件供法院核实，因此，原告要求被告支付鉴定费的诉讼请求，一审法院不予支持。原告的各项损失认定如下：住院费及门诊费21616.17元、伤残赔偿金10768元|年×20年×30%=64608元、住院期间伙食补助费26天×100元|天=2600元、误工费170天×120元|天=20400元、护理费80天×120元|天=9600元、营养费80天×30元|天=2400元、后期治疗费10500元，合计131724.17元。被扶养人生活费及精神抚慰金因无相关法律依据，一审法院不予支持。综上所述，被告吴志彬应支付原告谢绍红赔偿款90206,92（131724.17×70%-2000元）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条规定，判决：一、限被告吴志彬在本判决发生法律效力后十日内一次性支付原告谢绍红赔偿款人民币90206,92元；二、驳回原告谢绍红的其他诉讼请求。案件受理费1748元，由原告谢绍红承担748元，被告吴志彬承担1000元。双方在二审中未提交新的证据，对原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。2019年11月15日，上诉人吴志彬在工程施工过程中因操作挖机不慎，且未提示被上诉人应在安全操作范围外，导致被上诉人谢绍红受伤。虽谢绍红受雇于周贵顺，但谢绍红主张由上诉人赔偿其经济损失的请求符合法律规定，应予维持。案涉赔偿纠纷，原判依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，因谢绍红在工程管理过程中，未尽到安全注意义务，存在过错。原判已认定其承担30%的责任符合法律规定，并无不当，应予维持。因谢绍红在工地受伤，已经攀枝花市仁和区福田镇塘坝社区村民委员会协助处理后，转入攀枝花市人民医院住院治疗，被上诉人的伤情也经攀枝花法正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定意见上诉人无相应证据证明存在程序违法和鉴定事项错误的事由。为此，被上诉人各项赔偿费用，原判均依法计算得出，应由上诉人赔偿被上诉人90206.92元，并无不当，应予维持。期间，上诉人的理据不足且缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人吴志彬负担。本判决为终审判决。审判长 马 昕审判员 王康元审判员 薛淑华二〇二〇年十一月二十七日书记员 和八江