山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2486号上诉人（原审被告）：汕头市澄海区佳智之星玩具厂，住所地广东省汕头市澄海区广益街道埔美美新区3巷****厂房。经营者：陈史达，男，1985年9月8日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。委托诉讼代理人：麦晓君，广东泛尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京创客互动科技有限公司，住所，住所地北京市朝阳区双营路**院**楼******div>法定代表人：马海彦，总经理。委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周高洁，山东知圣律师事务所律师。原审被告：泰安凌云商社集团有限公司，住所地山东省，住所地山东省宁阳县城北街路**法定代表人：郭体英，总经理。委托诉讼代理人：曹泗，男，该公司员工。上诉人汕头市澄海区佳智之星玩具厂(以下简称佳智之星玩具厂)因与被上诉人北京创客互动科技有限公司（以下简称北京创客公司）、原审被告泰安凌云商社集团有限公司(以下简称泰安凌云公司)侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳智之星玩具厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回北京创客公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由北京创客公司承担。事实和理由：一、北京创客公司的涉案“猪小屁”作品不具有独创性。涉案“猪小屁”作品并非北京创客公司独立创作产生，而是对现有“猪”的卡通形象的实质模仿，“猪小屁”的形象与现有的动漫“猪猪侠”、动漫《探探猫的奇幻马戏团》中的“豆豆猪”高度一致，“猪小屁”仅是对已有的相同作品在布局或线条等方面做了调整，不具有独创性。二、被诉侵权商品上的卡通形象与涉案“猪小屁”不同，不构成侵权。主要存在以下不同：1.头部和全身比例不同。“猪小屁”头大身小，而被诉卡通猪头小身大，头部占比不到全身的三分之一。2.脸形不同。被诉卡通猪的脸形呈矮胖形，不同于“猪小屁”脸形两边突出，呈婴儿肥状。3.眉毛位置不同。“猪小屁”眉毛位于头顶位置，而被诉卡通猪的眉毛位于脸的正上方。4.眼睛不同。“猪小屁”的眼睛仅有黑眼球，而被诉卡通猪的眼睛采用了拟人眼球的设计，黑白眼球分明。5.鼻子位置不同。“猪小屁”的鼻子夹于两眼中间，鼻子下面紧连着嘴巴；而被诉卡通猪的鼻子位于眼睛下面、脸部中央。6.耳朵不同。“猪小屁”的耳朵耷拉着对称分布在头部两侧，而被诉卡通猪两耳略垂直分布于头部两侧。三、一审法院确定的赔偿数额过高。涉案作品的独创性低，“猪小屁”形象的商业价值不高；佳智之星玩具厂仅仅是个体工商户，规模小，销售范围窄，盈利低。北京创客公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回佳智之星玩具厂的上诉，维持原判。一、一审法院关于“猪小屁”美术作品具有独创性的认定事实清楚。“猪小屁”系北京创客公司采用拟人创作手法，对自然界猪的形象进行智力创作，通过其独特的五官、身体比例、色彩及线条形成的一个源于自然界但与自然界的猪具有显著区别，具有艺术个性和审美意义的卡通形象，具有较强的独创性和艺术美感，属于《中华人民共和国著作权法》规定的美术作品，应当受到《中华人民共和国著作权法》的保护。二、一审法院关于被诉侵权商品与北京创客公司美术作品构成实质性相似的认定事实清楚。1.佳智之星玩具厂具有接触“猪小屁”美术作品的极大可能。截至2019年2月，“猪小屁”在抖音平台单期视频点赞量达到300万以上，粉丝量达到1000万以上，单期视频播放量近亿，“猪小屁”形象渗透在用户日常生活中，自传播能力极强且受到各路明星、政府、官方媒体的喜爱，“猪小屁”IP自研发以来获得了媒体的广泛关注和肯定，获得了多项奖项和荣誉。佳智之星玩具厂作为专门以生产销售玩具为业的玩具厂，绝不可能对“猪小屁”卡通形象毫无知晓，其具有接触涉案美术作品的极大可能。2.被诉侵权商品与“猪小屁”作品构成相同或实质性相似。被诉侵权商品及其所使用的卡通猪形象与“猪小屁”形象大致相同，其相对应部分的美术元素如面部形状、眼睛位置、表情等基本相同。尽管在着装、帽子等细节方面存在少许差异，但依相关公众的视觉感知，均可辨识两者是同一卡通形象，构成实质性相似。且“猪小屁”形象表现形态具有多变性，比对的对象不仅仅是单一的动作、姿态、表情的角色形象，而是“猪小屁”的整体形象。三、一审法院确定的赔偿数额并无不当。根据北京创客公司一审提交的相关证据，可以证明“猪小屁”线上线下的热度、知名度及其高额的授权费用和累进提成。佳智之星玩具厂作为生产厂家，其生产的被诉侵权商品涉及平面到立体的全方位侵权，侵权区域涉及山东、河北等省份，主观恶意明显，侵权性质严重。泰安凌云公司未提交陈述意见。北京创客公司向一审法院起诉，请求判令佳智之星玩具厂、泰安凌云公司：1.立即停止生产、销售侵犯北京创客公司《猪小屁》系列美术作品著作权的商品；2.赔偿北京创客公司经济损失及合理开支共计50万元；3.承担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，北京创客公司明确第二项诉讼请求为：佳智之星玩具厂承担50万元的赔偿责任，泰安凌云公司在3万元范围内与佳智之星玩具厂承担连带责任。一审法院认定如下事实：北京创客公司于2017年10月9日在国家版权局进行作品登记，登记号为国作登字-2017-F-00388865，作品名称为猪小屁，创作完成时间为2017年3月10日，首次发表时间为2017年3月17日。北京创客公司于2018年9月20日在国家版权局进行作品登记，登记号为国作登字-2018-F-00622209，作品名称为猪小屁，创作完成时间为2017年3月10日，首次发表时间为2017年3月17日。北京创客公司于2017年3月17日分别在互联网微博和腾讯的微信公众号上以《为了她，我废寝忘食努力拼搏……终于学会了吸烟》为题对涉案作品“猪小屁”对外发表。新浪微博账号“猪小屁”截止到2019年4月13日的粉丝数达到1447859人，在该微博上显示，#猪事皆顺#的阅读量为1.1亿人次，讨论量为14.4万人次；#猪年头像#阅读量为3.7亿人次，讨论量为7.2万人次；#好运猪猪#的阅读量为887.4万人次，讨论量为8685人次。2018年11月15日，中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会组委会向“震惊文化”颁发荣誉证书，其作品《猪小屁》在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月，中国广告影片金狮奖组委会授予震惊文化的《猪小屁跳俄舞》为2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。北京创客公司与深圳市趣乐园儿童食品有限公司签订《衍生品授权开发许可协议》，双方就“猪小屁”形象制品签订衍生品生产协议，约定保底许可使用费为60万元，期限自2019年6月1日至2022年5月31日。产品研发期为2019年3月1日至2019年6月1日。深圳市趣乐园儿童食品有限公司委托生产授权商品的生产企业为：广东汕泰食品有限公司、广东百盛食品有限公司、潮州市潮安区绿园食品实业有限公司第一分厂、广东维思奇食品有限公司、潮州市潮安区宏泰记食品有限公司。2019年3月18日，深圳市趣乐园儿童食品有限公司向北京创客公司银行转账63.6万元。2019年4月19日，济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人张志新来到济南市长清公证处，申请对北京创客公司的“猪小屁”美术作品进行证据保全。该公证处公证员李某、工作人员李国徽和张志新于2019年4月22日来到××凌云大厦，张志新花费25元购得“小屁猪存钱罐”一个、花费15元购得“小萌猪故事机”一个、花费0.1元购得“购物袋”一个，取得购物小票一张、商户名称为“泰安凌云商社集团”的银联商务签购单一张。张志新对凌云大厦及销售区域进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的陪同下，张志新对所购物品及票据进行了拍照，公证人员将上述所购物品封存，张志新对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由张志新保存，公证员将上述取得的票据进行了复印，并将票据原件交由张志新保存。对上述过程，该公证处出具了(2019)鲁济南长清证经字第2844号公证书。一审当庭打开该公证书对应的封存实物，内有卡通猪形象的故事机一个，该卡通猪形象整体为站立的猪的形象，头部较大，几乎没有脖子，肚子较大，手脚较短，头顶光秃，戴有一顶橙色棒球帽，一对短粗的八字眉分列两眼上方，眉毛下有两只黑豆形的眼睛，头部两侧对称分布着两只耷拉着的扇形耳朵，鼻子位于脸部中央，鼻头为粉红色，两只黑色鼻孔呈椭圆形对称竖立，鼻子两侧有淡粉色腮红，鼻子下方为黑色嘴巴。身体部分穿有蓝色背带裤和浅蓝色短袖T恤，肚子中央部分分布有十个白色圆形按键，背面有扬声孔和电池盖，背面挂有标签，标签上有“佳智之星”商标，生产商为佳智之星玩具厂，产品型号为2206，产品名称为音乐卡通动物玩具。2019年5月7日至2019年9月27日期间，济南三石知识产权服务有限公司委托济南市钢都公证处进行证据保全14次，济南市钢都公证处分别出具(2019)鲁济南钢都证民字第1344号、1373号、3917号、5221号、1493号、1497号、1549号、1455号、5156号、5284号、5288号、5319号、4247号、4262号公证书，取证范围涉及山东省济南市历城区、山东省德州市禹城市、山东省德州市庆云县、山东省德州市临邑县、山东省菏泽市牡丹区、山东省菏泽市东明县、山东省菏泽市单县、山东省济宁市梁山县、山东省济宁市任城区、山东省滨州市滨城区、山东省潍坊市奎文区、河北省石家庄市桥西区、河北省衡水市桃城区等地。以上证据保全措施共取得涉及三个型号的共计20件封存物品，分别系型号为2206的音乐卡通动物玩具7个，型号为2205的音乐卡通动物玩具7个，型号为3348的电子琴玩具6个。其中型号为2206的产品形象与泰安凌云公司销售的被诉侵权商品形象一致。型号为2205的产品系卡通猪形象的电子玩具一个，整体形象较2206号产品稍大且薄，该卡通猪形象整体为站立的猪的形象，头部较大，几乎没有脖子，肚子较大，手脚较短，头顶光秃，一对短粗的八字眉分列两眼上方，眉毛下有两只黑豆形的眼睛，头部两侧对称分布着两只耷拉着的扇形耳朵，鼻子位于脸部中央，鼻头为粉红色，两只黑色鼻孔呈椭圆形对称竖立，鼻子两侧有淡粉色腮红，鼻子下方为黑色嘴巴。身体部分穿有蓝色背带裤和浅蓝色短袖T恤，肚子部位分布有七个按键，其中一个开关键，一个模式键，其余五个按键上也印有与该卡通猪形象近似的卡通猪形象，背面有扬声孔和电池盖，背面挂有标签，标签上有“佳智之星”商标，生产商为佳智之星玩具厂，产品型号为2205，产品名称为音乐卡通动物玩具。型号为3348的产品也系卡通猪形象的电子玩具一个，整体形象较2205号产品更大，厚度与2205号产品近似，该卡通猪形象整体为站立的猪的形象，头部较大，几乎没有脖子，肚子较大，手脚较短，头顶光秃，一对短粗的八字眉分列两眼上方，眉毛下有两只黑豆形的眼睛，头部两侧对称分布着两只耷拉着的扇形耳朵，鼻子位于脸部中央，鼻头为粉红色，两只黑色鼻孔呈椭圆形对称竖立，鼻子两侧有淡粉色腮红，鼻子下方为黑色嘴巴。身体部分穿有蓝色背带裤和浅蓝色短袖T恤，肚子部位的上方有五个按键，按键上也印有与该卡通猪形象近似的卡通猪形象，肚子部位下方有一排七个琴键，背面有扬声孔和电池盖，背面挂有标签，标签上有“佳智之星”商标，生产商为佳智之星玩具厂，产品型号为3348，产品名称为电子琴玩具。另查明，北京创客公司系2012年8月成立的有限责任公司(中外合资)，注册资本为100万元，经营范围为技术服务、软件开发；计算机技术培训；设计、制作、代理、发布广告等。泰安凌云公司系2005年3月14日成立的有限责任公司，注册资本为1866.58万元，经营范围为批发兼零售网上销售食品、保健食品、饮料、水果、蔬菜、玩具等。佳智之星玩具厂系2014年3月14日成立的个体工商户，经营者为陈史达，经营范围为生产、加工、销售玩具、塑料制品。佳智之星玩具厂的经营者陈史达于2018年7月5日申请玩具(小猪故事机)的外观专利，于2018年8月3日由国家知识产权局授权公告，专利权自授权公告日起生效，期限为十年，专利号为ＺＬ20183035××××.0。该外观设计是一个站立的卡通猪的形象，头上带有一顶小帽，没有眼睛、嘴巴等五官的具体形象。佳智之星玩具厂的经营场所系租赁的张绵如的厂房，面积为146m2。泰安凌云公司系成立于2005年3月24日的有限责任公司，注册资本18665800元，经营范围为批发兼零售预包装食品及散装食品、乳制品、玩具、柜台租赁、场地租赁等。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、佳智之星玩具厂、泰安凌云公司是否侵犯了北京创客公司“猪小屁”美术作品著作权；二、佳智之星玩具厂、泰安凌云公司是否应赔偿北京创客公司经济损失以及合理开支共计50万元。对于第一个焦点问题，应从以下四个方面考虑：一是北京创客公司主张的“猪小屁”形象是否为美术作品；二是北京创客公司是否系“猪小屁”美术作品的著作权人；三是佳智之星玩具厂、泰安凌云公司生产、销售的被诉侵权商品是否与“猪小屁”美术作品构成相同或近似；四是佳智之星玩具厂、泰安凌云公司是否存在合法抗辩。对此，一审法院认为：(一)《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，北京创客公司主张的涉案“猪小屁”整体形象为一只可爱、萌萌的卡通猪形象，采用了拟人化的处理，有头、有脸、有手、有脚、有身体，而且头大身小，头部占了全身的一半左右，几乎没有脖子，肚子也较大，手脚较短。头顶光秃秃的，近似圆形，一对短粗的八字眉分列头顶位置；头部两侧对称分布着两只耷拉着的扇形的大耳朵；嘴巴紧闭，略内凹，呈线状，位于脸部中央；两侧腮部呈淡淡的粉色；嘴巴正上为明显突出的鼻部，略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立；鼻部左右紧挨着两只黑豆形的眼睛，对称分布。“猪小屁”卡通形象系作者采用拟人创作手法，对常见的猪的形象进行智力创作，形成了一个与自然属性的猪完全不同的“猪”的卡通形象，该卡通形象是兼具平面和立体设计的美术作品，具有较高的独创性，应属于著作权法所保护的“美术作品”的范畴，其所属权利应受到著作权法的保护。(二)《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。其中，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，北京创客公司提供了国作登字-2017-F-00388865号和国作登字-2018-F-00622209号作品登记证书，以及2017年3月首次在微博和微信上发表的《为了她，我废寝忘食努力拼搏……终于学会了吸烟》作品，证明北京创客公司系“猪小屁”美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。(三)本案中的被诉侵权商品共三种，经比对，三种被诉侵权商品使用的卡通猪形象与“猪小屁”形象大致相同，其相对应部分的美术元素如面部形状、眼睛位置、表情等基本相同，尽管在着装、帽子等细节方面存在少许差异，但依相关公众的视觉感知，均可辨识二者是同一卡通形象，构成实质性相似，构成对北京创客公司的“猪小屁”美术作品著作权的侵权。对于佳智之星玩具厂主张的外观设计专利问题，一审法院认为，该外观设计专利所展示的形象与型号为2206的被诉侵权商品相似，但该外观设计没有显示卡通猪形象的五官，被诉侵权商品的五官位置和形状等要素均与北京创客公司的“猪小屁”美术作品近似，而面部表情和五官等因素是识别该卡通形象的重要因素之一，从时间上看，北京创客公司主张的美术作品在国家版权局进行作品登记时，均记载了创作完成时间为2017年3月10日，首次发表时间为2017年3月17日，而佳智之星玩具厂经营者陈史达取得该外观设计专利的时间是2018年8月3日，晚于北京创客公司取得涉案美术作品著作权的时间，故佳智之星玩具厂的行为仍构成对“猪小屁”美术作品著作权的侵权。佳智之星玩具厂生产的产品型号为2205和3348的被诉侵权商品没有相应的外观设计专利。综上，一审法院对佳智之星玩具厂的该抗辩理由不予支持。(四)根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条的规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。具体到本案中，则应审查佳智之星玩具厂是否获得了与被诉侵权商品所对应的美术作品的合法授权，以及泰安凌云公司销售被诉侵权商品是否有合法来源。佳智之星玩具厂对此未提交证据证明，泰安凌云公司虽然提交了济南祥丰商贸有限公司营业执照及该公司出具的证明用于证明其销售的被诉侵权商品具有合法来源，但泰安凌云公司作为一家注册资本逾千万的大型商超，其对于购进的商品应具有相应的审查义务及能力，其因未尽到审查义务而导致销售了侵权商品，不能认定其具有合法来源，仍应承担相应的侵权责任。本案中，因佳智之星玩具厂和泰安凌云公司在本案实施侵权的过程中并无共同侵权的合意，应各自承担与其侵权行为相应的侵权责任。对于第二个焦点问题，《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，北京创客公司并未提供证据证明其因佳智之星玩具厂、泰安凌云公司侵权所遭受的实际损失，也未提供证据证明佳智之星玩具厂、泰安凌云公司因侵权所实际获得的利润。但通过本案中查明的事实，佳智之星玩具厂生产销售的被诉侵权商品种类较多，且销售区域涉及山东、河北多地，侵权范围较广。一审法院综合考虑涉案“猪小屁”美术作品的类型、知名度，北京创客公司因本案维权花费的各项费用，以及佳智之星玩具厂的主观过错程度、侵权行为性质、使用作品方式等实际情况，酌情确定佳智之星玩具厂的赔偿数额为26万元。因泰安凌云公司仅为销售商，并无复制的行为，应主要承担停止侵权的法律责任，故一审法院酌定其赔偿数额为1500元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项、第六条规定，判决：一、佳智之星玩具厂立即停止生产、销售侵害北京创客公司国作登字-2017-F-00388865、国作登字-2018-F-00622209“猪小屁”美术作品著作权商品的行为；二、佳智之星玩具厂于判决生效后十日内赔偿北京创客公司经济损失及合理开支共计26万元；三、泰安凌云公司立即停止销售侵害北京创客公司国作登字-2017-F-00388865、国作登字-2018-F-00622209“猪小屁”美术作品著作权商品的行为；四、泰安凌云公司于判决生效后十日赔偿内北京创客公司经济损失及合理开支共计1500元；五、驳回北京创客公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由佳智之星玩具厂负担6688元，泰安凌云公司负担13元，北京创客公司负担2099元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、被诉侵权商品是否侵害了北京创客公司的涉案美术作品著作权；二、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于被诉侵权商品是否侵害了北京创客公司的涉案美术作品著作权的问题。本案中，佳智之星玩具厂主张“猪小屁”形象不具有独创性，被诉侵权商品与“猪小屁”形象有诸多差异，不构成侵权。本院认为，首先，关于涉案作品的独创性问题。涉案“猪小屁”形象为拟人化的卡通猪形象，其有着短粗的八字眉、向下耷拉的耳朵、圆点状的眼睛，近似三角状的头部，以及圆润矮胖的身体，这些特征使“猪小屁”形象呈现出了独特的风格，具有独创性，涉案作品构成著作权法保护的美术作品。其次，关于被诉侵权商品与涉案作品是否构成实质性相似。经比对，被诉侵权商品卡通猪形象与“猪小屁”美术作品在眉毛、耳朵、眼睛、头型等主要形象特征方面基本一致，虽然在头部与全身比例、眼睛等局部设计上有细微差异，但并不影响整体视觉效果，两者构成实质性相似。结合涉案“猪小屁”形象在互联网及全国性展会宣传推广、获奖以及授权生产情况等，可以认定“猪小屁”美术作品形象具有较高知名度，佳智之星玩具厂具有接触涉案作品的可能性。综上，一审法院认定佳智之星玩具厂生产、销售被诉侵权商品的行为侵害了北京创客公司的涉案美术作品的复制权、发行权，并无不当。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，佳智之星玩具厂未经北京创客公司许可，生产、销售被诉侵权商品的行为构成对北京创客公司涉案美术作品复制、发行权的侵害，应当承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。关于赔偿数额，一审法院在北京创客公司未提供其侵权受损或佳智之星玩具厂侵权获利证据的情况下，根据涉案“猪小屁”美术作品的类型、知名度，北京创客公司因本案维权支付的各项费用，以及佳智之星玩具厂的主观过错程度、侵权行为性质、使用作品方式等实际情况，酌情确定佳智之星玩具厂的赔偿数额为26万元，并无不当。佳智之星玩具厂虽主张其规模小、销量少、获利低，但与一审法院查明的佳智之星玩具厂生产多种被诉侵权商品并销往山东、河北多地的事实不符，故其主张不能成立，本院不予支持。综上所述，佳智之星玩具厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由汕头市澄海区佳智之星玩具厂承担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年十一月二十五日法官助理陈庆亮书记员刘霞