河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4138号上诉人（原审原告）：游印，男，1969年12月25日生，汉族，住河南省新县。委托诉讼代理人：李永恒，河南义仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新县中昌房地产开发有限责任公司。住所地：河南省新县京九路中段。法定代表人：张涛，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张辉，河南法正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡明昌，男，1968年7月20日生，汉族，住河南省新县。委托诉讼代理人：薛开元，河南法正律师事务所律师。上诉人游印因与被上诉人新县中昌房地产开发有限责任公司（以下简称“中昌公司”）、胡明昌合同纠纷一案，不服新县人民法院（2019）豫1523民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人游印及其委托诉讼代理人李永恒、被上诉人中昌公司的委托诉讼代理人张辉、被上诉人胡明昌及其委托诉讼代理人薛开元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。游印上诉请求：1、撤销新县人民法院（2019）豫1523民初1271号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间签订的《联合开发协议》无效错误，该协议合法有效，应依法解除。被上诉人未向上诉人交付约定土地的行为构成违约。胡明昌在与游印签订《联合开发协议》时以个人名义对外签订，当时胡明昌虽与国土局签订了《国有土地使用权出让合同》但其并未按照合同约定的期限足额缴纳土地出让金，致使其一直无法合法取得土地使用权，双方签订的《联合开发协议》效力待定。2015年胡明昌依法成立中昌公司，以中昌公司名义对该处土地继续进行开发。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定，本案胡明昌作为合同一方已经取得房地产开发经营资质，因此《联合开发协议》因其符合法定条件而成为合法有效的合同。被上诉人方取得该土地使用权并完善相关建设手续后，上诉人多次要求被上诉人将约定面积的土地交付给上诉人，但被上诉人一直推脱至今未向上诉人交付土地，构成违约。一审认定《联合开发协议》无效错误。2、一审判决认定中昌公司对胡明昌收取上诉人投资款不承担连带责任错误，中昌公司应对胡明昌收取上诉人投资款及解除合同造成的损失承担连带赔偿责任。一审判决以胡明昌收取上诉人的投资款时该公司未成立进行认定错误，胡明昌一直在该处开发土地，前期以个人名义开发，后被上诉人发起设立中昌公司并成为实际控股人继续对土地进行开发，先后完善了土地及建设手续，上诉人与被上诉人诉争的土地就在该开发土地面积范围内。并且从中昌公司缴纳的土地出让金组成来看，可进一步证实胡明昌前期以个人名义开发的土地及中昌公司成立后开发的土地具有同一性、连续性和不可分割性。胡明昌在中昌公司成立后，向新县国土局提出书面申请，要求将其前期以个人名义开发位于凤凰新村的土地以中昌公司的名义继续开发运作。中昌公司股权转让协议也约定公司原股东的权利义务由转让后的股东享有或承担。从该公司设立及公司成立后的经营运作实际情况看，该公司只是为了完善开发主体资格，实际控股人及运作人仍然是被上诉人胡明昌。二、一审判决诉讼程序错误。一审时上诉人书面要求对解除合同造成上诉人的损失委托相关鉴定机构鉴定，但一审法院却没有委托，造成上诉人的损失无法实现，一审程序错误。三、一审判决适用法律错误。中昌公司辩称，1、一审将案涉《联合开发协议》认定为土地使用权转让合同是正确的。2、上诉人主张案涉协议由效力待定合同变为有效合同错误。案涉使用权转让是胡明昌犯罪事实之一，合同双方当事人均为自然人。中昌公司不等于胡明昌。3、胡明昌涉嫌土地违法的犯罪行为的罚没款冲抵了出让金这一主张错误。关于程序错误的问题，我方认为不存在评估的必要。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求维持原判。胡明昌辩称，1、涉案协议实为集体土地使用权转卖，上诉人与被上诉人实施的行为是国家明确禁止的，协议无效。2、协议签订主体是二自然人，签订协议的时间在中昌公司成立之前，依据合同的相对性，中昌公司不应当承担责任。3、造成协议无效的原因是双方实施违法犯罪行为，均存在过错，故不应当向游印支付利息。4、关于程序问题，该土地现为集体土地使用权，而非国有土地使用权，不具备任何鉴定条件，一审程序不违法。游印向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告双方签订的《联合开发协议》；2、责令二被告退还原告投资本金160万元；3、责令二被告赔偿原告损失400万元（最终赔偿数额以双方协商数额或相关鉴定机构认定的结果为准）。一审法院认定事实：2010年6月28日，原告游印与被告胡明昌签订《联合开发协议》，该协议约定：一、被告胡明昌（甲方）自愿将凤凰新村小区南面，五楼商住楼地皮中即从北向南第5排，土地使用面积为南北向12米，东西向80米，作价249万元转让给原告游印（乙方）开发使用。二、被告胡明昌负责原告游印在开工前的“三通一平”……。六、开工前被告胡明昌办理好该栋商住楼的土地合法使用三证（土地使用证、建设规划证、建设许可证），其他建筑相关证件全部由原告负责，费用自付。七、付款方法，签订本协议之日付20万元，在9月30日之前付220万元，余款在开工之前一次付齐；付款以甲方收据为准。乙方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按银行短期贷款利率赔付给对方逾期付款违约金；等内容。原告于2010年12月27日、2011年1月10日、2011年1月15日共向被告胡明昌支付60万元，于2010年6月22日、2010年7月25日、2011年1月30日通过游钢胜共向被告胡明昌支付100万元，以上共计向被告胡明昌支付土地转让款160万元。双方签订协议时以及原告向被告支付土地转让款期间，被告未取得案涉土地合法的土地使用权。2011年3月7日，被告胡明昌与新县国土局签订《国有土地出让合同》，由新县国土资源局将新县城关京九路北湾12921平方米（19.42亩）土地出让给被告胡明昌。2014年8月12日，新县县城规划区土地和城市建设管理突出问题综合整治工作领导小组认为该合同土地价值评估违规，出让程序违法，且被告胡明昌未缴纳出让金，认定该出让合同无效，合同涉及的19.42亩土地属非法用地，后该土地被新县人民政府收回。2013年3月20日，被告胡明昌因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权犯罪被新县公安局刑事拘留，2015年3月13日，新县人民法院作出（2015）新刑初字第13号刑事判决书，以非法转让、倒卖土地使用权罪判处被告胡明昌有期徒刑一年六个月，并处罚金1,201,441元。后被告胡明昌提起上诉，河南省信阳市中级人民法院审理后于2015年5月28日作出（2015）信刑终字第111号刑事判决，判决被告胡明昌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金800,960.67元。上述一、二审刑事判决均认定：2005年1月至2012年12月期间，被告胡明昌采取私征私买以及转让的方式从他人手中获得集体土地或接转土地87余亩，其在未依法取得土地使用权的情况下，对土地进行开挖、平整成别墅用地和楼盘用地进行倒卖。本案原告与被告胡明昌签订的联合开发协议在上述一、二审刑事判决中均被认定为被告胡明昌犯非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪事实之一。2015年11月4日，被告胡明昌等人以货币出资方式发起成立新县中昌房地产开发有限责任公司，公司经营范围为房地产开发、经营和销售，其中被告胡明昌认缴出资占全体股东认缴出资比例的85%。新县中昌房地产开发有限责任公司成立后对凤凰新村项目进行房地产开发。2016年6月21日，新县中昌房地产开发有限责任公司与新县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，由新县国土资源局将新县城关京九路八斗冲巷（东城花园南侧）34151.33平方米土地（合计51.227亩，含案涉土地）出让给新县中昌房地产开发有限责任公司开发凤凰新村项目，2017年1月4日，该公司取得新国用（2017）第000018号国有土地使用权证。2017年12月8日，新县中昌房地产开发有限责任公司进行股东股权变更登记，被告胡明昌将其在该公司的全部680万元股权转让给张涛（现任公司股东，法定代表人）。另查，2014年9月，新县住房和城乡建设局出具新规划字（2014）第057号建设项目规划设计条件通知书，通知被告胡明昌凤凰新村项目规划变更，由原规划建设五排商品房变更为四排。现凤凰新村项目已由新县中昌房地产开发有限责任公司开发建成房屋并出售。一审法院认为：本案原、被告争议的焦点为：1、原告游印与被告胡明昌之间签订的《联合开发协议》合同效力如何认定？2、原告要求二被告连带返还投资款160万元以及赔偿400万元损失（或由相关鉴定机构评估的损失数额）的诉讼请求是否符合法律规定？一、第一个焦点问题，从原告游印与被告胡明昌之间签订的《联合开发协议》的内容来看，名为联合开发协议，实际是被告胡明昌将土地使用权转让给原告，自己不承担任何经营风险，只收取固定收益。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只分配固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定，该协议书应该认定为土地使用权转让合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定“下列房地产，不得转让：……（六）未领取权属证书的；……”本案中，被告胡明昌在尚未取得任何土地使用权证书或经新县人民政府批准取得土地使用权的情况下，与原告签订土地使用权转让合同，违反上述法律禁止性规定，被告胡明昌因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权被处以刑事处罚，且案涉联合开发协议被认定为被告胡明昌犯非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪事实之一，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定，原告游印与被告胡明昌签订的联合开发协议为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，不存在解除合同的问题。故，原告要求解除双方签订的《联合开发协议》的诉讼请求，一审法院不予支持。二、第二个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，原告与被告胡明昌签订的《联合开发协议》无效，被告胡明昌对收取原告的160万元土地转让款应当全部予以返还。关于双方在签订无效合同过程中的过错责任的认定，被告胡明昌在未取得合法土地使用权的情况下，与原告签订了土地转让合同，将案涉土地转让给原告开发使用，且双方在协议中约定被告胡明昌负责办理土地使用权证、建设规划证、建设许可证，但被告胡明昌未能办理合法土地使用权手续，应承担合同无效缔约过失的主要责任。原告游印在明知被告胡明昌没有取得土地使用权的情况下，依然与被告签订了土地使用权转让合同，亦应承担合同无效缔约过失的次要责任。结合双方过错程度，并考虑原告在被告胡明昌因犯非法转让、倒卖土地使用权罪被判处刑事处罚以及案涉土地规划变更导致协议无法履行的情况下未及时通过合法途径维护自身权益，对于原告主张的损失赔偿问题，一审法院认为被告胡明昌占用原告游印160万元资金应赔偿资金占用期间利息损失，利息损失一审法院酌定年利率6%作为计息标准，其中的20万元自2010年6月22日起、40万元自2010年7月25日起、40万元自2010年12月27日起、10万元从2011年1月10日起、10万元从2011年1月15日起、20万元从2011年1月30日起、20万元从2011年7月15日起，计算至被告胡明昌履行返还土地转让款义务之日止，利随债清。超出部分的损失应由原告游印自己负担。原告游印要求被告胡明昌按照400万元数额或委托司法鉴定机构评估的数额赔偿其损失的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持，其要求本院委托鉴定机构鉴定其损失，一审法院不予准许。因原告在与被告胡明昌签订联合开发协议以及向被告胡明昌支付土地转让款时，被告中昌公司并未成立，案涉土地转让款也系胡明昌个人收取的，且中昌公司成立之后开发的土地系中昌公司从新县国土资源局受让而来，故原告要求被告中昌公司对被告胡明昌返还土地转让款及赔偿损失承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依法认定双方签订的《国有土地联合开发协议书》为无效合同，被告胡明昌应依法返还原告游印土地转让款160万元，并赔偿资金占用期间的利息损失。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款、第十五条第二款、第二十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告胡明昌于本判决生效后三十日内返还原告游印土地转让款160万元，并赔偿资金占用期间给原告造成的利息损失，利息损失的计算方式为20万元自2010年6月22日起、40万元自2010年7月25日起、40万元自2010年12月27日起、10万元从2011年1月10日起、10万元从2011年1月15日起、20万元从2011年1月30日起、20万元从2011年7月15日起，按年利率6%的标准计算至被告胡明昌履行返还土地转让款义务之日止，利随债清；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费46,800元，由原告负担20,000元，被告胡明昌负担26,800元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案双方的协议是否有效。2、中昌公司应否承担连带责任。3、原审程序是否合法。第一个焦点问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，“下列房地产，不得转让：……（六）未领取权属证书的；……”本案中，胡明昌在尚未取得任何土地使用权证书或经人民政府批准取得土地使用权的情况下，与上诉人签订土地使用权转让合同，违反上述法律禁止性规定。且案涉联合开发协议被认定为胡明昌犯非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪事实之一。上诉人与胡明昌签订的《联合开发协议》违反法律的强制性规定，故该协议为无效合同。关于第二个焦点问题。连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或两个以上当事人对其共同债务全部或部分承担责任并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。承担连带责任须有法律明文规定或者当事人明确约定。就本案而言，胡明昌与上诉人于2010年6月28日签订的《联合开发协议》，而中昌公司成立于2015年。上诉人与胡明昌签订案涉协议及支付土地转让款时，中昌公司并未成立，案涉土地转让款也系胡明昌个人收取。胡明昌与上诉人签订土地使用权转让合同时，并未取得任何土地使用权证书也未经人民政府批准取得土地使用权，而中昌公司成立之后开发的土地系中昌公司从新县国土资源局受让而来。上诉人主张中昌公司应对胡明昌收取上诉人款项承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。第三个焦点问题。上诉人主张其在原审中要求对其损失委托相关机构予以鉴定而原审未予鉴定程序违法。本院认为，基于对焦点一的阐述，双方所签订的合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原审根据上诉人与胡明昌在签订无效合同过程中各自的过错大小，认定胡明昌承担合同无效缔约过失的主要责任、上诉人承担合同无效缔约过失的次要责任。据此认为胡明昌占用上诉人160万元资金应赔偿资金占用期间的利息损失即按年利率6%为计息标准符合法律规定，无需鉴定，原审不予准许并无不当。故上诉人关于原审程序不合法的上诉理由亦不能成立。综上所述，上诉人游印的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人游印负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 芦 倩审判员 时华军二〇二〇年十一月二十七日法官助理胡和平书记员李秋爽