福建省政和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0725刑初95号 公诉机关政和县人民检察院。 被告人吴守纲，男，1989年7月21日出生于政和县，汉族，大专文化，无业，户籍地及住所地政和县。曾因吸食毒品，于2013年6月13日被政和县公安局行政拘留十二日。因本案于2019年7月3日被取保候审。 指定辩护人周云华，福建五仁律师事务所律师。 政和县人民检察院以政检诉刑诉〔2020〕49号起诉书指控被告人吴守纲犯开设赌场罪，于2020年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。政和县人民检察院指派检察员薛茂有出庭支持公诉，被告人吴守纲及其辩护人周云华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 2019年5月，被告人吴守纲向他人购买了网络游戏平台工作室的微信号、手机等设备，在政和县雇佣吴某1、李某1（均另案处理）利用“博乐”“银河”“大玩家”“大赢家”等网络游戏平台，通过微信以低价回收游戏分并高价出售方式为上述平台游戏玩家提供游戏分与人民币间的双向兑换和资金结算服务，吸引游戏玩家宋某、黄某、袁某、王某等人参与赌博。同年6月29日，公安机关对上述地点进行清查时，缴获了电脑、手机等物品。经统计，被告人吴守纲用于经营网络游戏平台的七个微信账户收取了375个微信账户的网络游戏玩家资金525414.6元，第一次庭审后，公诉机关发现被告人吴守纲经营网络游戏，收取网络游戏玩家的资金为535316.7元，扣除被告人吴守纲用于经营网络游戏平台的七个微信账户之间相互转账的87883.1元，被告人吴守纲经营网络游戏，收取网络游戏玩家的资金为447433.6元，非法获利30000余元。 2019年7月3日，被告人吴守纲主动到案，并如实供述了上述事实，公安机关暂扣被告人涉案款300000元。 针对上述事实，公诉机关当庭提供相关证据证实。 公诉机关认为被告人吴守纲为谋取非法利益，利用网络游戏平台，以低价回收游戏分并高价出售的行为，为不特定的网络赌博人员提供资金结算40余万元，情节严重，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，可依法从宽处理。提请依法判处。 被告人吴守纲的辩护人周云华对起诉书指控的犯罪事实无异议，但对公诉机关指控的罪名有异议，并提出如下辩护意见：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“以营利为目的在计算机网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理接受投注的”，属于开设赌场的行为。但在案证据无法证实涉案网站是被告人所建或担任代理并接受投注。被告人吴守纲为玩家上下分的行为并非是为赌博网站或开设赌场的人提供资金结算，而是为玩家提供游戏分与人民币之间的兑换服务。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》第四条的规定“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”。故被告人吴守纲的行为应以赌博罪论处。 经审理查明： 2019年5月，被告人吴守纲通过向他人购买网络游戏平台的微信号以及手机等设备，在位于政和县，并雇佣吴某1、李某1（均另案处理）为“博乐”“大玩家”等网络游戏平台游戏玩家提供游戏分与人民币之间的双向兑换，并通过微信、支付宝等进行资金结算。经统计，被告人吴守纲用于经营网络游戏平台的七个微信账户收取游戏玩家资金447433.6元，非法获利30000余元。 2019年7月3日，被告人吴守纲主动到案，并如实供述自己的犯罪事实。 另查明，公安机关侦查期间，从被告人吴守纲处扣押人民币300000元、账本一张、作案工具电脑2台、手机7部。 本案审理期间，政和县社区矫正管理局接受本院委托对被告人吴守纲进行了审前社会调查，经查，认为被告人吴守纲不符合社区矫正条件。 上述事实，公诉机关当庭举示了下列证据： 1、物证 （1）扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证实政和县公安局扣押账单一张、电脑主机二台、手机七部。 2、书证 （1）立案决定书，证实2019年6月29日，该案由群众举报至政和县公安局，同日，政和县公安局立案侦查。 （2）微信注册信息、交易明细，证实被告人吴守纲经营网络游戏，收取网络游戏玩家的资金为535316.7元，扣除被告人吴守纲用于经营网络游戏平台的七个微信账户之间相互转账的87883.1元，被告人吴守纲经营网络游戏，收取网络游戏玩家的资金为447433.6元，非法获利30000余元。 （3）协助查询财产通知书及银行交易记录，证实吴守纲工作室使用的微信号绑定银行卡的交易记录情况。 （4）公安内网资金查控平台调取的银行交易记录，证实微信×××、×××绑定的李某2的尾号5484平安银行卡在2019年6月1日至30日的交易记录。微信×××绑定的李某2的尾号5945微众银行卡在2019年6月4日至28日的交易记录。 （5）人员基本信息，证实被告人吴守纲于1989年7月21日出生，具有完全刑事责任能力。 （6）违法犯罪人员信息查询单、政和县公安局行政处罚决定书，证实被告人吴守纲曾因吸食毒品，于2013年6月13日被政和县公安局行政拘留十二日。 （7）到案经过，证实2019年7月3日，被告人吴守纲主动到公安机关接受讯问，并如实供述犯罪事实。 （8）认罪认罚具结书，证实被告人认可公诉机关指控的罪名以及判处拘役三个月至六个月的量刑建议。 （9）调查评估意见书，证实被告人吴守纲不符合社区矫正条件。 2、证人证言 （1）证人李某1的证言，证实其有在吴守纲的工作室上班，与吴某1两班倒。工作内容主要就是通过微信和客户聊天，为客户上、下分。工作室电脑里有十几个游戏平台，主要是做“博乐”、“大玩家”、“大赢家”等平台，平台内的游戏有“牛牛”、“十三水”、“21点”、“老虎机”等带有赌博性质的游戏。客户收到分后就在平台内玩这些游戏，赢了游戏分就卖给其，输了还想玩就继续向其购买分。工作室收付款通过微信和支付宝两种方式。其微信号“ｌｚｗ151××××3967”有用来收工作室的钱。 （2）证人吴某1的证言，证实2019年6月，其在吴守纲工作室上班。上班时通过微信和客户聊天，为客户上分和下分。工作室有几个微信账号，每个微信有不同游戏玩家的微信好友信息。其和李某1的个人微信均有用于工作室收款。 （3）证人宋某的证言，证实其有在一个网站上注册账号用于赌博，后对方直接添加其的微信，之后其每次充值都是直接转账到的微信号为“×××”和“ｗｓｙｚ389”上。 （4）证人黄某的证言，证实其通过微信转账给微信号“×××”人民币169元，用于赌博游戏。 （5）证人袁某的证言，证实其通过微信转账给微信号为“×××”和“ｗｘ137××××4497”的庄家，庄家按照比例将钱换成积分充到其的户头，其用这些游戏积分玩游戏赌博，一共输了三、四万元。 （6）证人王某的证言，证实其使用微信向微信号为“×××”和“ｗｘ137××××4497”的上家转账充值游戏积分玩游戏赌博，输赢都通过微信结算，其一共输了约5000元。 （7）证人李某2的证言，证实吴守纲在政和县南门邮政储蓄房子三楼内一个房间开办网络赌博工作室，吴守纲的工作室是玩家把要充值的钱和游戏平台名称通过微信发给工作室，工作室员工把钱按比例换成积分充值到游戏平台内，玩家就可以用积分去玩游戏。其身份证信息有绑定了吴守纲工作室的两个微信号，分别是“×××”、“×××”，用于工作室的聊天和收款。吴守纲工作室有吴某1、李某1两个员工，其不是工作室股东，也没有在工作室内打工。2019年6月初，其有将妻子张某的身份信息拿去绑定吴守纲工作室的微信号，该微信号里的交易流水都是工作室的。 （8）证人张某的证言，证实吴守纲与其丈夫李某2是朋友关系。“Ｗｓｙｚ389”微信号是李某2将其的身份信息拿去绑定用于吴守纲网络赌博工作室，微信号里的交易流水就是吴守纲工作室的交易流水。 （9）证人吴某2的证言，证实其在政和县南大街18-5号家中三楼开办一家名为“积家装饰”装修公司。2019年5月底，朋友吴守纲让其把装修公司里一个空房间借给他做网络淘宝，之后吴守纲就在空房间内摆放电脑正式开始工作，后又雇佣两个年轻人帮他打工，其有时看到吴守纲雇佣的工作人员在手机和电脑上操作。公安机关将吴守纲的工作室查处，其才知道吴守纲开办的是网络赌博工作室。 4、被告人吴守纲的供述与辩解，证实2019年6月初，其花了30万元向他人买了四台手机和四个微信号。其就在位于南门邮政储蓄银行旁三楼开办的装饰公司内，招了吴某1，与他每人十二小时轮班。不到一星期其又招了李某1。工作室主要做“乐乐1”、“乐乐2”、“博乐”、“银河”、“17玩”、“大赢家”、“大玩家”、“339欢乐”、“暴风电玩城”，有的客户要求其在其他平台上分时，其就找其他人代上，抽取1%的差价。工作室刚买回来有四个微信，其中一个微信号买回来的当天被封号了，后又被封了一个，后期在使用的就是“恭喜恭喜”和“恭喜发财”两个微信号，这些微信都在工作室的四部手机里。收款微信号分别是×××（实名绑定李某2）、×××（实名绑定李某2）、ｗｓｙｚ389（实名绑定张某）、ｗｘ137××××4497（实名绑定李某1）、Ｃ2018710（实名绑定吕俊稷）。工作室内的网络游戏平台都是赌博性质的，如“捕鱼”、“小玛丽”、“水果777”等赌博类的游戏。开办这游戏工作室目的是赚钱，微信号频繁转账、朋友圈发布广告、被投诉，被腾讯公司认定为存在网络赌博等违规行为会被永久封号。通过微信群找卖方的人，向他们购买游戏积分，然后将游戏积分卖给玩家，从中获利3万元，庭审被告人吴守纲还辩解，在侦查阶段公安机关要求交纳30万元才可取保，其被公安机关扣押的30万元，并非赌资。 5、现场勘验检查笔录及照片 （1）吴守纲等人开设赌场案现场勘查笔录，证实现场地点为政和县南大街18-4号大楼三楼，工作室房间北墙贴墙摆放电脑桌，桌面从东至西依次摆放电脑主机、电脑显示屏、排班工作账本明细表、五部手机及一部平板电脑，靠西侧电脑显示屏内容显示“转账凭证”，靠东侧电脑显示屏内容显示微信聊天及电脑桌面处的游戏客户端、微信及支付宝转账二维码情况。附平面示意图一张和现场照片二十一张。 （2）电子数据检查笔录，证实政和县公安局对现场扣押手机、平板电脑进行检查，产生的文件存放在附卷的移动硬盘。 （3）现场检测报告书，证实吴守纲的尿样检测呈阴性。 上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，质证有效，可以作为定案依据。 关于被告人吴守纲的辩护人周云华提出的被告人的行为不构成开设赌场罪，而应以赌博罪定罪处罚的辩护意见。经查，关于开设赌场罪现有的法律及司法解释有2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“以营利为目的在计算机网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理接受投注的”，属于“开设赌场的行为”。2010年8月31日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费1万元，或者帮助收取赌资20万元以上的”，属于“开设赌场的共同犯罪”。本案公诉机关提供的证据不能证实涉案的网站是被告人吴守纲建立的赌博网站，也无法证实被告人有管理和控制涉案网站，并利用网站接受投注或提供给他人组织赌博；公诉机关未提供充分的证据证实被告人吴守纲与平台的相关人员有过犯意联络，成为赌博网站担任代理，并接受赌客的投注。本案被告人吴守纲实施为网络游戏人员上分和下分赚取差价的违法行为，它的行为对象是游戏的玩家，即利用网络平台的游戏进行赌博的赌客，其行为的对象并不是网站。根据上述司法解释的规定，被告人吴守纲的违法行为既不是“开设赌场的行为”，也不是“开设赌场的共同犯罪”。但在案证据可证实，被告人明知游戏玩家利用游戏平台进行赌博，仍然为赌客提供费用结算的直接帮助。2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》第四条规定“明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博犯罪的共犯论处”，被告人的行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪定罪处罚。公诉机关对被告人指控的罪名不当，应变更为赌博罪。故对被告人及其辩护人提出的该节辩解和辩护意见，本院予以采纳。 本院认为,被告人吴守纲明知他人实施赌博犯罪活动而仍为其提供赌博费用结算等直接帮助，被告人的行为符合赌博罪的构成要件，应当以赌博罪的共犯论处，公诉机关指控被告人吴守纲犯开设赌场罪的罪名不当，应予变更为赌博罪。辩护人提出被告人吴守纲主动到案，如实供述其犯罪事实，系自首，且认罪认罚，可从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人主动退清全部非法所得，可酌情从轻处罚。关于辩护人提出被告人吴守纲属于初犯，主观恶性不深，对其判处缓刑不致社会危害性的辩护意见。经查，在审理期间，政和县社区矫正管理局接受本院的委托，对被告人吴守纲进行审前社会调查，认为被告人吴守纲有吸毒史，系该辖区在册涉毒人员，现又涉嫌本案，适用社区矫正具有社会危险性，可能对社区产生不良影响，不符合社区矫正条件。故对辩护人的该节辩护意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条之规定，判决如下： 一、被告人吴守纲犯赌博罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币40000元（已预缴）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月12日起至2021年2月11日止。） 二、扣押在案的被告人吴守纲的违法所得人民币30000元，予以没收，由扣押机关依法上缴国库； 三、被告人吴守纲被扣押在案的作案工具手机、电脑主机，账簿均予以没收，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何陈灿 人民陪审员  许绍莉 人民陪审员  魏厚生 二〇二〇年十一月十二日 法官 助理  李 典 书 记 员  兰 威 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第一款聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元 以上的； 第四条明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。