陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终2364号 上诉人（原审被告）：卢效平，男，汉族，1966年3月12日，住陕西省咸阳市彬州市，身份证号码XXXXXXXXXX********。 上诉人（原审被告）:陕西中侨建工集团有限公司（原陕西中侨建筑安装工程有限公司），住所地陕西省咸阳市渭城区楼XX，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX2257。 法定代表人：田军虎，该公司总经理。 两上诉人共同委托代理人：程鸿贵，彬州市148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：闫玉成，男，汉族，1969年10月17日生，住陕西省西安市周至县，身份证号码XXXXXXXXXX********。 上诉人卢效平、陕西中侨建工集团有限公司因与被上诉人闫玉成建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省彬州市人民法院（2020）陕0482民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人卢效平和陕西中侨建工集团有限公司的委托代理人程鸿贵与被上诉人闫玉成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 卢效平、陕西中侨建工集团有限公司上诉请求：一、撤销一审判决并驳回被上诉人的全部诉请；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审法院认定上诉人2014年9月27日支付的5万元包含在同年10月24日出具的15万元借条内属于认定事实错误；二、被上诉人2020年1月9日起诉过上诉人，一审法院因卢效平撤诉而裁定同意其撤诉，2020年4月29日，被上诉人以同样的事由和诉请又起诉上诉人，本案属于重复起诉，应依法撤销原判，驳回被上诉人的诉请。 被上诉人闫玉成以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持予以答辩。 闫玉成向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告工程款47898.21元及逾期利息（按年息6%从2015年1月12日计算至实际支付之日）；2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实如下：2014年3月11日，原告与被告陕西中侨公司签订了《施工合同》，约定原告承包被告位于彬州市XX街的彬煤春园小区1#、2#楼的负一、二层及地下车库乳胶漆施工工程，承包方式为人工费、管理费、机械设备租赁费、材料卸车费、住宿费、保险费，工期为60日，工程量计算方法为按图纸计算实际面积，付款方式为现金支付或者银行转账，原告须出具收款收据，不含税金等内容。合同签订后，原告按照合同约定进行了施工。2014年3月25日，原告向被告出具借条借款10万元，被告向原告转账10万元；同年4月8日，原告向被告出具借条借款10万元，被告向原告转账10万元；同年5月12日，原告向被告出具借条借款10万，次日，被告向原告转账10万元；同年6月8日，原告向被告出具借条借款5万元；同年7月15日，原告向被告出具借条借款5万元；同年8月22日，原告向被告出具借条借款1万元；同月27日，原告向被告出具借条借款1万元；同年9月27日，被告向原告转账5万元；同年10月24日，原告向被告出具借条借款15万元；同月28日，被告向原告支付10万元；2015年1月10日，原告向被告出具借条借款2万元；10月24日同年2月13日，原告向被告出具收款收据收款2万元。综上，被告共向原告支付61万元。 另查明，被告卢效平挂靠于被告陕西中侨公司，2014年10月14日，陕西中侨建筑安装工程有限公司变更为陕西中侨建工集团有限公司。 一审法院认为，原、被告双方签订的施工合同合法有效，对当事人均具有法律约束力，当事人应本着诚实信用的原则，全面履行自己的义务。被告卢效平挂靠于被告中侨公司，以被挂靠人的名义从事民事活动，两被告应对由此产生的合同债务承担连带清偿责任。现原告要求被告支付拖欠工程款47898.21元，被告则辩称已经付清且超付，双方争议焦点在于2014年9月27日被告支付给原告的5万元是否包括在原告同年10月24日出具的15万元借条内。根据双方在此工程中的付款约定及交易习惯来看，原告每收取一笔工程款均出具相应的借条或收据给被告，且被告在双方于2015年1月12日结算施工面积后，还于2月13日向原告支付工程款2万元，与被告辩称的超付工程款理由不符。本案中原告所述的2014年9月27日被告付款5万元及同年10月28日被告付款10万元与其同月24日出具的15万元借条对应的主张可信度明显大于被告的辩称理由，对原告诉请被告给付工程款的主张依法应予支持。原告主张被告应支付自2015年1月12日至实际清偿之日的利息，因双方的施工合同中无此约定，不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陕西中侨建工集团有限公司、被告卢效平于本判决生效后十日内给付原告闫玉成工程款47898.21元，两被告承担连带清偿责任；二、驳回原告闫玉成的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费997元，减半收取498元，由被告陕西中侨建工集团有限公司、被告卢效平承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于咸阳市中级人民法院。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人提交的卢效平的中国农业银行卡交易明细的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。 二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为:一、双方争议的几笔付款如何认定？二、被上诉人的起诉是否构成重复起诉？ 第一个争议焦点：施工合同中对付款约定如下：“按照第一遍腻子完成付总工程量的30%，第二遍腻子完成付总工程量的20%，砂纸打完第一遍乳胶漆刷完付总工程量的20%，第二遍乳胶漆完成付总工程量的15%，工程验收合格后付总工程量的10%，剩余的5%作为质保金在本工程竣工验收合格后两年一次性付清。付款以现金或者银行转账支付，乙方必须出收款收据，不含税金。”上诉人称其2014年9月27日向被上诉人转账支付5万元、2014年10月24日向被上诉人支付现金15万元，故其已超付工程款。但被上诉人却称2014年10月24向上诉人出具的15万元借条，但上诉人当时并未支付现金，该15万元借据包括2014年9月27日支付的5万元和2014年10月28日支付的10万元。根据双方在此工程中的付款约定及交易习惯来看，被上诉人每收取一笔工程款均出具相应的借条或收据给上诉人，恰好双方无争议的9笔付款总计46万元都是按照合同约定的模式进行支付的。双方争议焦点在于2014年9月27日上诉人支付给被上诉人的5万元是否包括在原告同年10月24日出具的15万元借条内。本院对被上诉人的主张予以支持，主要有以下理由：一、对于上诉人二审提交农行银行记录证明其2014年10月28日并未向被上诉人支付10万元的主张，上诉人对于该笔付款一审是明确予以认可的。对于其一审已经认可的事实二审中又做出相反的说法，上诉人对此不能向法庭做出合理的解释。双方无争议的几笔付款也存在其他人代付的情况，上诉人卢效平仅用其农业银行的交易记录来否认其一审认可的该笔付款事实，本院不予支持。如果按照上诉人主张2014年10月24日的借据是通过当场现金支付的，目前所有的已付款是76万元，已经严重超出工程款数额，与事实明显不符。二、涉案工程于2014年12月验收合格且结算，按照合同约定第二遍乳胶漆完成付总价款的85%约为56万元，验收合格后付总价款的10%为6.57万元，但是按照上诉人所称的付款情况显示2014年10月24日已经付款总计62万元，与合同中付款及质保金的约定明显不符。三、本案中5万元以上的付款全部是通过银行转账支付的，但是上诉人却称2014年10月24日的15万元付款是现金支付的，被上诉人对此不予认可，上诉人也未提交足够有效证据证明已实际用现金支付该款项。总之，被上诉人所称的2014年9月27日上诉人付款5万元及同年10月28日付款10万元与其同月24日出具的15万元借条对应的主张可信度明显大于上诉人的辩称理由，一审法院结合已查明的事实认定工程欠款为47898.21并无不当。 第二个争议焦点：被上诉人于2020年1月9日起诉上诉人以后又撤回了起诉。被上诉人于2020年4月29日以同样的事由和诉请又起诉上诉人，被上诉人的起诉不属于重复起诉。 上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用997元，由上诉人卢效平承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二〇年十一月五日 书记员  王东娅 附： 1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。