山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12619号 上诉人（原审被告）：张文车，男，1991年10月14日出生，汉族，住河南省平舆县。 委托诉讼代理人：金维勇，山东文鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:国任财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地青岛市市**龙城路**卓越世纪中心**楼。 负责人:张学国，职务总经理。 委托诉讼代理人：沈勇，山东昌圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高雪梅，山东昌圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛洪瑞源建筑安装工程有限公司，，住所地青岛市即墨区湘江三路观澜国际北门网点西数第** 法定代表人：高伟才，经理。 委托诉讼代理人：周卫国，山东海政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：代建永，男，1981年2月18日出生，汉族，住河南省平舆县。 委托诉讼代理人：吕圣勇，山东锦海盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于正群，山东锦海盛律师事务所律师。 上诉人张文车与被上诉人国任财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称国任财险青岛分公司）、青岛洪瑞源建筑安装工程有限公司（以下简称洪瑞源公司）、代建永保险人代位求偿权纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初4211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张文车上诉请求：1、依法判决撤销青岛市即墨区人民法院(2020)鲁0282民初4211号民事判决，依法改判发回重审或依法改判上诉人与被上诉人承担连带赔偿责任；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案遗漏当事人，应当撤销原判，发回重审。上诉人与陈书华搭伙做涉案屋顶防水工程，共同受雇于他人，虽然起火是由上诉人直接导致，但是作为共同受雇人，对于火灾事故的发生，也有过失，一审法院应当依职责追加陈书华为被告。青岛明昌包装有限公司是保险事故的被保险人，知悉本案的所有事实，在本案事实无法查清的情况下，法庭应当追加青岛明昌包装有限公司为第三人。二、本案事实不清，证据不足。1、上诉人受雇于谁，无法查清，应当追加青岛明昌包装公司作为第三人出庭调查案件事实。根据朱明明的询问笔录第四页，朱明明证明其与徐振衡协商由太阳能公司联系两名工人并承担两名工人的施工费，证明由被上诉人青岛洪瑞源建筑安装工程有限公司雇佣张文车与陈书华。2、根据徐振衡询问笔录，徐振衡是太阳能公司工作人员，朱明明让他联系工人做屋顶防水，徐振衡联系其表哥刘可修，刘可修联系一人。代建永承包，代建永找了两个工人施工；代建永询问笔录，刘剑峰联系他，告知刘可修的电话，刘可修说“过去干活行了，料都准备齐了，等干完活给我工钱”，刘可修支付工钱给代建永，代建永给张文车、陈书华付工钱，证明是刘可修承包了涉案屋顶，代建永雇佣了上诉人与陈书华。上述询问笔录，都无法查清上诉人受雇于谁。3、无法查清防水卷材是谁购买的。张文车与陈书华询问笔录到达现场发现防水卷材已经有人买好放在明昌公司内，代建永询问笔录，刘可修告知“材料都准备好了”，至于谁购买的，无法查清。三、张文车与陈书华是受雇于他人，而不是承揽涉案防水工程。1、虽然无法查清防水卷材是谁购买的，但是肯定不是张文车与陈书华提供的。2、张文车、陈书华都陈述每人每天280元劳务费，劳务费是按日按人数计算，而不是按照工程量计算承包费，张文车与陈书华以提供劳务为代价获取报酬。3、代建永在询问笔录中陈述，由其给张文车、陈书华发工钱，刘可修支付工钱给代建永。如果是承揽关系，应当包工包料，单纯的由他人支付工钱，是雇佣关系。4、从询问笔录也可以看出，无论是朱明明主张的由洪瑞源公司找人，还是其他介绍人，都没有主张承包关系，应当认定为雇佣关系。四、青岛明昌包装公司作为发包方，没有审查防水作业人员的上岗证，允许张文车与陈书华作业，具有重大过错，应当承担主要责任或者全部责任。根据《屋面工程技术规范》第3.0.5，“屋面工程的防水层应由经资质审查合格的防水专业队伍进行施工，作业人员应持有当地建设行政主管部门颁发的上岗证”，张文车与陈书华没有上岗证不能从事防水作业，青岛明昌公司作为发包方，应当承担全部或者主要责任。五、被上诉人青岛洪瑞源建筑安装工程有限公司，违背诚实守信原则，其所有的主张都不应当被法庭采信。1、洪瑞源公司在开庭答辩时，2018年4月已经对太阳能光伏安装完毕，与事实不服。案外人朱明明、徐振衡的询问笔录都陈述，屋顶漏雨，修好防水再安装太阳能，证明太阳能并没有安装完毕。如果，太阳能已经安装完毕，至少在火灾损失评估中应当有太阳能损失赔偿项目，但评估报告没有这方面的记载，也可以证明洪瑞源的当庭陈述不诚信，误导法庭调查案件事实。2、开庭时，拒不承认案外人徐振衡是其公司的工作人员，更加证明其违背诚实信用原则，其在法庭上的所有陈述，都不应当被采信。六、上诉人不应承担责任。上诉人是他人雇佣，因操作不当造成失火，应当由雇主承担责任。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包人知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，作为发包方的青岛明昌公司，即便不是直接雇佣方，承包人雇佣没有资质的人员从事劳务，发包方也应当承担连带责任，作为保险合同的投保人，也是被保险人，在被保险人承担连带责任时，保险人无权对他人追偿。综上，一审法院认定上诉人与青岛明昌包装公司存在承包关系，证据不足，遗漏当事人应当依法发回重审或者依法改判。 被上诉人国任财险青岛分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 被上诉人洪瑞源公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。洪瑞源公司与名昌包装之间签订的太阳能安装合同，确实在2018年4月份已经将南院太阳能安装完毕，北院失火是名昌包装自己安装的，与洪瑞源公司无关。徐振红不是我公司工作人员，徐振红和名昌包装公司的实际经营人朱明明是同学关系。徐振红介绍我们公司安装太阳能，其余的事情我们都不清楚。 被上诉人代建永辩称，代建永是介绍人，因自己当天有活儿，所以把活儿介绍给了张文车，明昌公司支付雇佣费。 国任财险青岛分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令洪瑞源公司、张文车、代建永支付国任财险青岛分公司保险赔偿金40万元；2.本案诉讼费用由洪瑞源公司、张文车、代建永承担。 一审法院认定事实：2018年4月2日，洪瑞源公司与案外人明昌公司签订《光伏电站承建合同》一份，由洪瑞源公司为明昌公司建设太阳能光伏发电站。双方对项目造价和付款、各自的义务、违约责任等进行约定。其中在甲方（明昌公司）义务第2条约定“按设计方案提供建筑屋顶作为电站建设平台，并为乙方施工及运营提供必要的条件，如施工用水、用电和临时施工场地以及项目试运条件等”第7条约定“在电站施工期限内，甲方确保屋面及厂房的正常。”。在光伏电站施工过程中，明昌公司发现其屋顶部分漏水，于是通过案外人徐振衡多方介绍，由代建永介绍其河南老乡张文车、陈书华承揽明昌公司的屋顶防水工程，双方约定由明昌公司提供防水材料，由张文车、陈书华提供技术和劳务，劳务费为每人每天280元。2018年8月7日17时30分许，张文车、陈书华在进行防水施工过程中导致施工房屋发生火灾，即墨市公安消防大队出具火灾事故认定书认定，起火时间为2018年8月7日17时30分许，起火部位位于明昌公司北侧厂房与仓库相接的屋顶附近；起火点是屋顶上的秸秆等可燃物；起火原因系张文车使用喷火枪张文车用喷火枪进行防水作业时，引燃屋顶上的秸秆等可燃物所致。明昌公司在国任财险青岛分公司处投保财产综合险，保险期间自2018年3月17日零时起至2019年3月16日二十四时止。明昌公司因火灾造成的经济损失经国任财险青岛分公司委托泛华保险公估股份有限公司青岛分公司评估，评估价值为40万元。国任财险青岛分公司于2018年12月19日向明昌公司支付保险赔偿款40万元，并取得代为求偿权。另查明，张文车无防水工程施工资质。以上事实，有国任财险青岛分公司提交的火灾事故认定书、财产综合保险单及明细表、赔偿计算书及农业银行电子回单、泛华保险公估报告、《光伏电站承建合同》，一审法院依法调取的公安机关调查材料一宗等证据在案作证，且经一审法院审查，可以认定。 一审法院认为，本案系保险人代位求偿权纠纷。民事主体的合法权益受法律保护，行为人侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，涉案厂房发生火灾系张文车在使用喷火枪对厂房进行漏水修补时，因疏忽大意所致，张文车系财产损害的侵权责任人，其应对明昌公司因火灾造成经济损失承担赔偿责任，现因明昌公司已通过保险理赔方式获得国任财险青岛分公司的赔偿款40万元，国任财险青岛分公司取得对侵权行为人张文车的追偿权。关于张文车应承担的赔偿款金额问题，《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，明昌公司将其厂房的防水工程交由无施工资质的张文车承揽施工，其自身存在过错，应减轻张文车的赔偿责任，经综合考虑，对国任财险青岛分公司的主张的赔偿金由张文车承担70%责任为宜。据上，张文车支付国任财险青岛分公司保险赔偿金的金额为28万元，国任财险青岛分公司主张的其他金额，一审法院不予支持。关于洪瑞源公司和代建永应否承担赔偿责任问题。洪瑞源公司与明昌公司系光伏电站承建合同关系，且双方合同约定明昌公司有义务提供建筑屋顶作为电站建设平台，且在电站施工期限内应确保屋面及厂房的正常。因明昌公司厂房屋顶漏水，导致洪瑞源公司无法进行正常施工，而屋顶防水工程并不包含在双方《光伏电站承建合同》的施工范围内，修复屋顶漏水的责任主体应为明昌公司。一审法院已查明通明昌公司通过他人介绍，将屋顶防水工程发包给张文车、陈书华承揽施工，洪瑞源公司并不是张文车、陈书华的发包方，国任财险青岛分公司请求洪瑞源公司承担赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。代建永系防水工程的介绍人，其不是实际承揽人，国任财险青岛分公司请其承担责任证据不足，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、张文车于本判决生效之日起十日内支付国任财产保险股份有限公司青岛分公司保险赔偿金28万元；二、驳回国任财产保险股份有限公司青岛分公司的其他诉讼请求；三、驳回国任财产保险股份有限公司青岛分公司对青岛洪瑞源建筑安装工程有限公司的诉讼请求；四、驳回国任财产保险股份有限公司青岛分公司对代建永的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元（国任财险青岛分公司已预交），减半收取3650元，由国任财产保险股份有限公司青岛分公司负担900元，由张文车负担2750元。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：张文车是否应就本案损失承担赔偿责任。本案中,即墨市公安消防大队作出的火灾事故认定书认定起火原因系张文车用喷火枪进行防水作业时，引燃屋顶上的秸秆等可燃物所致。故本院认为张文车作为侵权人应承担损害赔偿责任。张文车认为其受雇于他人，应由雇主承担责任，对此本院认为,《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。”根据该条法律规定,加工承揽合同关系中,承揽人按定作人的要求完成工作,交付工作成果,双方属合同关系,无人身上的依附性。本案中张文车与其他人或公司均无人身依附性，系从事加工承揽业务，上诉人主张雇佣关系的证据不足，应承担举证不能的法律后果。综上，原审法院认为张文车应就本案损失承担赔偿责任并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2750元，由上诉人张文车负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 钟霄 书记员吴珊珊