山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋02刑终165号原公诉机关大同市平城区人民检察院。上诉人（原审被告人）包健，江苏省泰兴市人，本科文化，住湖南省岳阳市。因本案被上网追逃，2019年8月31日被深圳市公安局沙头派出所抓获并临时寄押于深圳市福田区看守所，2019年9月6日被大同市公安局押解回同并刑事拘留，2019年9月30日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。辩护人许向阳，山西阳和律师事务所律师。大同市平城区人民法院审理大同市平城区人民检察院指控被告人包健犯诈骗罪一案，于2020年9月3日作出（2020）晋0213刑初61号刑事判决。判后，原审被告人包健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年7月，被告人包健在同董卫平、谢某洽谈合作项目时宣称拥有通过开具商业承兑汇票进行融资的能力。2018年9月底，大同市新玉博农业科技有限公司（以下简称“大同新玉博公司”）负责人李文斌因开发房地产项目需要融资，经人介绍认识了董卫平。2018年10月12日，大同新玉博公司按照董卫平的安排将400万元汇入湖南日丽科技有限公司（以下简称“湖南日丽公司”）账户用于融资，当天包健安排他人将其中的350万元汇入中煤西部能源有限公司（以下简称“中煤西部公司”）指定的中鲁国商有限公司（以下简称“中鲁公司”）账户，用于处理另案诉讼债务，剩余50万元汇入董卫平、谢某账户。之后中鲁公司陆续以往来款的名义于2018年10月16日至2019年2月1日向江西东达国际贸易有限公司（以下简称“江西东达公司”）转账合计140万元，被包健挪作他用。2018年11月24日至2018年12月31日包健先后向李文斌作出了承诺归还款项的书面承诺，归还了60万元，并承诺用长沙市华远华中心B座1405号房产作为抵押。至2019年3月4日大同新玉博公司向公安机关报案时，融资事项未能办成，余款340万元亦未能退还。公安机关立案侦查后，包健自行或通过他人共退还91万元。另认定，被告人包健系江西东达公司、湖南日丽公司的实际控制人。包健承诺用作抵押的位于长沙市××区、B座1405号房产登记在吴江名下。认定上述事实，有下列证据证实：1、被害单位大同新玉博公司的报案材料、报案人李文斌的陈述，李文斌系该公司负责人，该公司拟在大同市市区进行房地产开发，急需解决承接房地产项目资金4亿元。李文斌于2018年9月28日在北京经大哥吴某和前项目合伙人侯某介绍，认识了建信信托有限责任公司南方综合服务业务中心董卫平总经理，四人见面后，董卫平说他可以帮助解决这笔资金，并说他们公司正好有一项融资业务，该项业务的操作过程为先准备400万元保证金，在保证金打入后15日内融资款4000万到账，而后以4000万元作为融资保证金再经过15个工作日融资到账4亿元。董卫平、侯某于2018年9月底到大同实地考察项目，李文斌在董卫平的授意下于2018年10月12日通过大同新玉博公司在大同北都农村商业银行股份有限公司金汇支行的账户（尾号2136），将400万元保证金打到董卫平指定的湖南日丽公司账户（尾号8714）上，按董卫平的授意将打款用途写成材料款，但之后大同新玉博公司未见到一分钱的融资款到账，经讨要他们再三找各种理由推辞，时间过了四个月发现被骗，遂于2019年3月4日向公安机关报案。李文斌在报案陈述中称被董卫平诈骗而报案，湖南日丽公司是一个叫包健的人开的，同大同新玉博公司没有业务往来，是董卫平让李文斌给湖南日丽公司打材料款的，李文斌不清楚这样做的原因。李文斌与董卫平的融资业务没有协议，后来了解到建信信托有限责任公司没有董卫平这个人。李文斌2019年6月21日的陈述，2018年9月28日在北京经吴某、侯某介绍认识了董卫平，见面后董卫平说可以帮其解决资金需要，并说他们公司正好有一项融资业务，需先准备400万元保证金，打款后15日内到账融资款4000万元，而后以4000万元作为融资保证金再经过15个工作日融资款到账4亿元。2018年9月30日董卫平和侯某到大同、怀仁实地考察其的项目，考察后董卫平说项目没问题，让其准备500万元融资，马上要过十一长假，董卫平就回长沙了。过了几天大约在2018年10月8、9日，董卫平和其在北京见面，董卫平说有400万元就够了，就可以融资4000万元，等4000万元到账后再用这4000万元融资4个亿。2018年10月11日（下午）4点多其和董卫平来到长沙，谢某接待的，三人一起吃了饭，饭后其到宾馆住下了，时间太晚了什么也没说，董卫平、谢某饭后就回家了，董卫平告诉其第二天上午就办打款的事。2018年10月12日12点左右，董卫平打电话让其到谢某办公室汇钱，董卫平将其带到谢某的办公室后，介绍了湖南日丽公司的黄经理和陈经理（其不清楚名字），然后黄经理给了其一个U盾，董卫平说可以看融资的款的去向，其就打电话让其公司财务将400万元通过大同新玉博公司在大同北都农村商业银行股份有限公司金汇支行的账户（尾号2136），按照董卫平的要求汇到他指定的湖南日丽公司账户（尾号8714）上，之后湖南日丽公司就将这400万元中的350万元汇到中鲁公司，完成这两笔交易后大家就一起去吃饭，饭后其就回大同了，临走时把U盾还给了董卫平。其问过董卫平为什么往中鲁公司汇款350万元，董卫平说其不要管了，这个事他来操作，具体其不清楚，都是董卫平弄的，董卫平就是让其汇400万元就不要管了。其和董卫平之间没有协议，董卫平说融资款下来再签正式的协议。之所以这么相信董卫平，是因为有吴某的介绍，其相信董卫平是北京建信信托的总经理。前期董卫平一直是以建信信托公司经理的身份及业务来说融资的事，其汇款时才知道汇到湖南日丽公司的账户上，当时急用钱就没考虑那么多，董卫平还说汇到哪不重要，把事情办成就行了。董卫平让其汇的这400万元就是建信信托融资需要的保证金，没有保证金就不能融资，董卫平授意其将汇到湖南日丽公司的保证金写成材料款。董卫平说汇完钱后15个工作日4000万元的融资款就能到账，到期后钱没有到账，其多次打电话催董卫平，董卫平以种种理由推诿，直到2018年11月份，有个叫包健的人打电话和其解释，说融资的事还在办理中，因种种原因还没有办下来。同年11月底其和吴某到长沙见到了董卫平、谢某、包健，董卫平介绍包健是湖南日丽公司的实际负责人，融资的400万元汇到了湖南日丽公司的账户上，这个事是董卫平和包健一起办理的，当天包健给其写了一份承诺书，认可董卫平为其融资的事情，之后包健三次给其写过承诺书，还给其发过中煤西部公司给江西东达公司下达的通知函及审计通知，还用湖南省长沙市××区的房子作为担保，期间包健一直以上述理由进行推脱，直到现在融资这个事也没有办下来。其经多方面核查，包健不是用于担保房子的房主。其不知道2018年10月12日包健、董卫平、谢某、湖南日丽公司签署三方协议的事，董卫平没有告知过其400万元是用于其他项目的融资，2018年11月底其第一次见到包健后，包健也没有和其说过董卫平、谢某将400万元中的350万元用于其他项目融资的事。在其同吴某于2018年11月底找去后，经强烈要求包健分好几次共计还了其60万元。2、董卫平2019年4月27日的证言，其手机号码为133XXXX****，大专毕业后在湖南省株洲市××县食品集团工作，下岗后一直在外地打工。其是在北京朝阳区××号通过吴某认识的李文斌，因为李文斌想融资的事情认识的。2018年9月27、28日的时候，吴某打电话让其到北京朝阳区××号吃饭，其到时已经吃完了，吴某向其介绍了李文斌及李文斌想融资的事情，李文斌说在山西怀仁县有一个商业项目，要融资几个亿，让其帮忙询问一下是否有人融资。同年9月29日，其就到了怀仁县看李文斌的项目，看完后就和李文斌说项目不好融不到资，听说包健能在湖南日丽公司以企业商业承兑汇票的方式融资，就告诉了李文斌，然后就回到长沙市了。回去后就和包健、谢某、湖南日丽公司的法人陈经理及财务负责人见面，告诉了他们李文彬想要融资的情况，他们说可以办这个事情，包健还说他在中煤有10个亿的指标，开出承兑汇票需要10%的手续费。大约过了十几天，其和李文斌、吴某在北京见面，并告诉他们已经和湖南日丽公司说好可以融资，还告诉李文斌融资需要先支付10%的手续费，当时李文斌就要付500万元融资5000万元，其就给包健打电话询问，包健说这次只能融资4000万元，李文斌也同意了。大约2018年10月11日李文斌到了长沙市，其就领李文斌到了谢某的办事处，见到了包健及湖南日丽公司的法人陈经理及财务负责人，大家就将融资4000万元的情况说了。2018年10月12日下午，李文斌就将融资4000万元的保证金400万元汇到了湖南日丽公司的账户上。2018年10月13日包健将350万元汇到了中鲁公司，45万元汇到其的账户上，5万元汇到了谢某账户上。其不清楚中鲁公司是不是中煤公司的。在认识李文斌之前，其和包健、谢某在宝鸡市有一个项目，包健给其和谢某汇的50万元就是办理这个项目的费用。45万元汇到了其建设银行的账户上，其中的20万元汇给了谢某，剩下的25万元就是去宝鸡市看项目的费用，不知道谢某的25万元干什么用了。包健说他是湖南日丽公司的实际控制人，具体是不是其不清楚。其只是听说过包健有能力办理商业汇票融资的事情，但是没有见他办成过。包健所提到的××区的房屋产权不是包健的名字，具体是谁的不清楚。当时介绍李文斌融资时，其是以其本人名义，没有介绍任何身份，不清楚建设信托有限责任公司南方综合业务中心董卫平总经理是谁，没有这个身份的名片，也没有以这个身份办过任何事情。包健和湖南日丽公司三方的合作协议是2018年10月12日签署的，协议中提到的向湖南日丽公司汇款350万元，其没有汇。董卫平2019年7月10日的证言，其是通过谢某认识的包健。2018年7月29日其和谢某、包健签署股东合作框架协议一起做湘阴项目时，包健对其和谢某说他的湖南日丽公司可以到中鲁公司以开具商业承兑汇票的形式进行融资，具体方式是交10%的保证金可以开出100%的商业承兑汇票（也就是交100万元的保证金可以开出1000万元的商业承兑汇票），他有这个门路，其和谢某就让包健以这种方式融资，这时就知道包健可以办开具商业承兑汇票融资的事情。大概2018年9月27、28日的时候，北京的吴某找到其，说他有个朋友想融资，其就去北京的八号公馆找吴某，吃饭中间吴某给其介绍了李文斌，还说李文斌想融资，其和李文斌说有个朋友可以以开具商业承兑汇票的方式融资，李文斌就给其介绍了大同市及怀仁县的项目，让其有时间去考察一下。大约9月29日其和侯某一起到大同市去看李文斌所说的项目，看完后和李文斌说他这个怀仁的项目做不了融资，大同市的这个房地产开发项目应该可以。大约9月30日回到长沙市，第二天就和包健、谢某说了其在大同市看的李文斌这个项目的情况，李文斌做房地产开发想融资，当时在场的还有湖南日丽公司的法人陈经理及财务总监黄经理（具体名字记不清了），包健听完后说这个项目可以融资。大约10月5、6日其就回到北京，和李文斌说了大同市房地产的项目可以在湖南日丽公司进行融资，李文斌同意了，当时在场的还有吴某、侯某，并要李文斌先准备10%的保证金，李文斌准备了500万元要融资5000万元，其给包健打电话说了这个情况，包健说融不了这么多只能融资4000万元，其就让李文斌准备400万元的保证金，李文斌当时同意了。10月11日其和李文斌到了长沙市，和谢某一起吃的饭，吃完饭就住下了，10月12日其、李文斌、包健、谢某、湖南日丽公司的法人陈经理及财务负责人黄经理到了谢某的办公室，这是包健和李文斌第一次见面，其将包健、陈经理、黄经理介绍给李文斌，还指着包健对李文斌说这位就是湖南日丽公司的老总包总，也是帮你开具商业承兑汇票的人，然后包健和李文斌说可以帮他用商业承兑汇票的方式融资，并承诺400万元保证金汇到中鲁公司后，15个工作日才能开具出4000万元的商业承兑汇票，还告诉李文斌必须要在11个月内将融资款还回来，李文斌当时急需用钱要10个工作日开出承兑汇票，之后经过协商李文斌同意了，湖南日丽公司财务总监黄经理就将公司账号给了李文斌，李文斌打电话将400万元保证金汇入湖南日丽公司，然后大家就去吃饭，饭后李文斌就离开了。吃饭中谈了李文斌要融资的事情，同天下午14时李文斌就在谢某的办公室里打了个电话后将400万元汇到了湖南日丽公司的账户上。钱汇到后包健在谢某的办事处就将其中350万元汇到了中鲁公司，其问包健为何只汇350万元，包健说前期已通过江西东达公司汇过去70万元，现在中鲁公司已经有420万元开具承兑汇票的钱了，并提供了50万元的汇款记录给谢某。当天包健给其汇了45万元，过几天又给谢某汇了5万元，说是湘阴项目前期费用的钱。其收到包健汇的45万元后，直接给谢某汇了20万元，谢某给写了一张25万元的借条，因为拿的都是湘阴项目的前期款，谢某写借条是为了以后归账。李文斌汇出的400万元保证金是开具承兑汇票必须要交的保证金，和银行开承兑汇票交保证金是一样的，不交保证金中鲁公司不能给企业开具商业承兑汇票。李文斌汇400万元保证金的目的就是通过包健开具商业承兑汇票。其是以吴某朋友的身份帮李文斌介绍融资的，也是以吴某朋友的身份去看李文斌项目的。2018年7月29日其、谢某、包健签署了湘阴项目的股东合作框架协议，2018年10月12日其、谢某、包健、湖南日丽公司签的三方协议是之前股东合作框架协议的延续，这份协议和李文斌花400万元进行融资没有任何关系。2018年10月12日签的三方协议没有履行，没有给包健汇过款，因为包健没有履行他的义务。之所以在李文斌汇款后才签署这个延续合同，是因为也想用湘阴这个项目进行融资，李文斌不知道这个三方协议，和他一点关系都没有。其介绍李文斌融资没有签协议，其只是负责介绍，具体融资的事情是李文斌和包健的事情。李文斌和包健在2018年10月12日汇款当天见了一面，就见过这一次。其不知道李文斌、包健为何不签协议，李文斌没有要求签，其没有和李文斌说过钱款到账后再签协议的话，也没在看完项目后说过项目没问题准备钱吧之类的话，其是回到长沙后和包健、谢某商量完李文斌及项目的情况后，包健说可以融资，其就给李文斌打电话说可以融资，李文斌说要融资5000万元，其就和包健、谢某商量，包健说只能融资4000万元，其就让李文斌准备400万元。包健开具商业承兑汇票是将400万元保证金交到中鲁公司，中鲁公司就能开出4000万元的商业承兑汇票，通过江西东达公司货物贸易将承兑汇票变现后，将4000万元再交给中鲁公司，再开出4亿元的商业承兑汇票，再通过江西东达公司变现，将变现后的4亿元给李文斌的项目融资。董卫平2020年1月15日的证言，2018年7月29日谢某、包健、夏成雨签署了一份股东合作框架协议，谢某持有的股份中有50%是其让谢某代持的。2018年10月12日其、谢某、包健签署的三方协议中的工程项目是湘阴项目和西安项目，该协议是2018年7月29日所签湘阴项目的延续，也是西安项目的启动，签署当时李文斌不在场。西安项目是一个政府安置房项目，是其和谢某找的，当时这个项目需要1.2亿元，大约在2018年9月份左右把这个项目告诉了包健，包健说他要全部投资占股，包健本人没有去看过项目，他委托了一个姓唐的人和其、谢某三次去西安看这个项目，到目前包健投资款没有到位，这个项目也就放弃了，西安项目没有协议或合同。当时包健和其、谢某说用湘阴项目进行融资，融资出来的钱投资西安项目，湘阴项目现在也放弃了。湘阴项目、西安项目和李文斌没有关系，其没有拿李文斌的钱，只是负责介绍李文斌向包健融资。李文斌同包健是2018年10月12日认识的，当天包健给其打了45万元、给谢某打了5万元，钱到账后其又给谢某打了25万元。其拿的25万元已经替包健归还给李文斌了。其因湘阴项目才通过谢某认识的包健，不清楚包健能不能融资，听谢某说包健有这个能力，其和包健一起的项目没有融到资。包健、谢某平时称呼其为董总。3、证人谢某2019年5月8日的证言，大约2018年7月时包健对其、董卫平说可以开出商业承兑汇票，以一比九的比例（比如出100万元的现金可以开出1000万元的商业承兑汇票），包健说他有这个关系和路子。约2018年9月时董卫平从北京回到长沙，三个人见了面，董卫平对其和包健说北京有个朋友要融资，看看能不能办理，包健说按他的比例方式可以开出商业承兑汇票，董卫平就回到北京和他朋友商量这个事情去了。同年10月11日董卫平就把北京的朋友领到长沙，其才知道他北京的朋友叫李文斌，李文斌找了个酒店住下，第二天在其公司楼下的茶馆见面，在场的有其、包健、李文斌、董卫平、陈某，还有包健公司姓黄的财务，当时谈的是李文斌给包健公司汇400万元，10到15个工作日内包健就可以给李文斌开具4000万元至几个亿的商业承兑汇票的事情，谈完后李文斌将400万元汇到了包健湖南日丽公司的账户上。包健将350万元汇到了出票单位，剩下的50万元汇到董卫平账户上，当天董卫平就把25万元汇到了其账户上，这50万元是其和董卫平在宝鸡和湘阴项目的调查及协调费用。其拿到的25万元用于宝鸡、湘阴项目的调查和协调费用。其当时不知道李文斌让包健融资的目的，后期去大同才知道的。其同董卫平是多年的朋友，董卫平在北京做一些金融和信托的项目。其同包健之前不认识，一个姓夏的朋友说包健可以融资，其当时在湘阴有一个房地产项目，其看了包健提供的融资合同后有所怀疑，而且其当时也拿不出那么多钱，所以这个湘阴的项目就搁置了，之后其和包健就认识了。其不清楚包健的公司能不能办商业融资，没见过他商业融资成功过。名片上为建信信托有限责任公司南方综合业务中心总经理、电话133XX****XX这个身份的人就是其认识的董卫平，手机号码也一致，董卫平确实在北京干过金融信托。其、董卫平、包健、湖南日丽公司2018年10月12日签署的三方合作协议，是为了保证李文斌汇入包健公司350万元的安全，还有就是想用350万元能融资出更多的钱，也可以启动湘阴和宝鸡的项目，不清楚为什么不和李文斌签合同。包健说往开票方汇了两次钱，一次20万元、一次50万元，共计70万元，但是其只看到50万元的汇款凭据，三方协议只体现了350万元。谢某2019年7月10日的证言，2018年10月初董卫平从北京回来后对其和包健说有人要融资，之后才知道要融资的人是李文斌，其第一次见到李文斌是在2018年10月11日，之前没有见过。包健同李文斌第一次见面是在2018年10月12日，之前他们没有见过，当时是在其办事处见的面，在场的还有其、董卫平、陈某、黄某，包健和李文斌谈融资的事情，包健说15个工作日可以开具出4000万元的商业承兑汇票，李文斌说最好10个工作日开出，两人经过协商相互认可了，然后李文斌将400万元保证金汇到湖南日丽公司的账户上。这400万元是开具承兑汇票必须要交到开票公司的保证金，不交保证金开票公司就不会给开具，其中的350万元包健让汇到了中鲁公司用于开具商业承兑汇票，汇钱时其在隔壁房间。其和董卫平问包健为什么只汇350万元，包健说他之前已经给中鲁公司汇了70万元，并给其看了2018年6月25日向中鲁公司的上级单位中煤华东能源有限公司汇款50万元的汇款记录。汇完款后其、包健、董卫平、李文斌、陈某、黄某就一起去吃饭，饭后李文斌就离开了长沙，剩下的人回到其办事处谈湘阴的项目，包健是湘阴项目的大股东，支付了董卫平和其50万元作为湘阴项目的前期支出费用，因公对私转账限额的原因，包健只给董卫平汇了45万元，过了几天给其汇了5万元，其给董卫平打了25万元的借条，董卫平给其汇了20万元。其拿的25万元跑湘阴项目用了。2018年10月12日其、董卫平、包健、湖南日丽公司签署的三方协议是2018年7月29日签署的股东合作框架协议的延续和补充，这一天其、董卫平、包健正好都在长沙就签署了，其及董卫平没有给包健汇过款，该协议没有履行，李文斌支付的400万元保证金中的350万元不是该协议中所指的350万元。2018年8月时，包健就湘阴项目让其汇350万元的保证金给中煤公司，其因工地农民工问题当时没有支付，直到现在也没有支付，有其同包健的短信聊天记录为证。其、董卫平、包健、湖南日丽公司签署的三方协议也是为了融资，协议里有一个价值600多万元的房子做抵，万一融资不成功，这个房子可以确保湘阴项目保证金和李文斌项目融资保证金的安全，这个房子坐落在××区、B座1405号。其不知道包健和李文斌没有签署协议的原因。谢某2019年7月11日的证言，2018年10月12日当天签署的三方协议，记不清上午还是下午了，当天湖南日丽公司公对私只能给董卫平汇45万元，董卫平说过几天将5万元汇出来，就把该公司的U盾给了其。大约2018年11月时，李文斌因没有收到融资款就多次联系董卫平催款，董卫平也多次联系包健催款，后董卫平没办法只能把李文斌的电话号告诉了包健，包健和李文斌取得了联系，之后李文斌和吴某就来到长沙和包健见面，在场的还有其和董卫平，见面后就去吃饭，饭后包健和李文斌就把事情说清楚了，包健把所有的事情揽下来，并承诺赔偿李文斌20万元的损失，还说原有的开具商业承兑汇票的事情不变，答应去大同考察李文斌的项目，承诺加大投资，以天心区湘江中路二段36号华远华中心B座1405号的房子作为担保继续给李文斌开具商业承兑汇票，李文斌同意了，第二天包健就给李文斌出了一份承诺书。过了大约二十多天，李文斌和包健同时邀请其陪同包健去大同考察李文斌的房地产项目，到了大同看完后包健说项目可行，大同又是包健的出生地，包健愿意继续加大投资。超过了约定的开票时间李文斌逼着要钱，当时包健承诺退还李文斌200万元，最后只退了60万元，其知道还款的事情。谢某2020年1月15日的证言，2018年7月29日其同包健、夏成雨签署了一份股东合作框架协议，其持有的股份中有50%是代董卫平持有的。2018年10月12日其、董卫平、包健签署的三方协议中的工程项目是湘阴项目和西安项目，签署当时李文斌不在场，协议内容忘了，确定不了是不是湘阴项目的延续。西安项目是一个政府安置房项目，是董卫平找的，当时这个项目需要1.2亿元，大约在2018年9月份左右把这个项目告诉了包健，包健说他要全部投资占股，包健没有去看过项目，他委托了一个姓唐的人和其、董卫平三次去西安看这个项目，到目前包健投资款没有到位，这个项目就放弃了，西安项目没有协议或合同。湘阴项目、西安项目和李文斌没有关系，先做的湘阴项目，后做的西安项目，湘阴项目现在也放弃了。用李文斌的钱进行融资、处理费用是包健的意思，其不知道包健用的是李文斌的钱。李文斌同包健是2018年10月12日认识的，其清楚李文斌打的400万元款是如何使用的，其拿的25万元是包健给的，不知道是李文斌的钱，已经替包健归还给李文斌了。包健自吹有能力融资，也给其看了很多合同，但其跟他的合作没有融到过资。其和包健平时称呼董卫平为董总。在聊天记录中三人的合作指的是湘阴项目，当时包健对其和董卫平说出350万元他就可以通过中煤西部公司开具商业承兑汇票融资3000万元，用3000万可以融资3个亿，包健让其和董卫平务必打款350万元。2018年10月初，董卫平从北京回来和其说有人要融资，其就约了包健一起吃饭，经过协商包健的意思是先帮北京的朋友（李文斌）融资，350万元第一次融资4000万元，融资到位后把其中的2000万元先给李文斌，2000万元继续融资2亿元，2亿元到位后把李文斌的融资结清，剩余的钱用于湘阴项目和西安项目及继续融资，其和董卫平同意了，2018年10月12日在其公司其把商量的结果打成了三方补充协议，三个人签了字。协商时董卫平同其、包健讲北京这个朋友（李文斌）要按1:10的比例融资，即交100万元保证金融资1000万元，其它情况没有讲。4、证人黄某2019年5月9日的证言，其是湖南日丽公司的财务负责人，该公司经营范围为石油化工产品的销售，没有开具商业承兑汇票融资的业务。董卫平、包健、谢某三人于2018年10月11日商量后，湖南日丽公司于2018年10月12日收到大同新玉博公司汇的400万元材料款，其中350万元汇到中鲁公司，剩下的50万元转给了董卫平个人的账户。中鲁公司同湖南日丽公司没有商业往来，董卫平、包健、谢某三人商量认可后把350万元汇到了中鲁公司，汇给董卫平50万元也是他们三人商量后包健让汇的，具体干什么其不清楚。大同新玉博公司同湖南日丽公司没有业务往来，经济往来就这一次，大同新玉博公司汇给湖南日丽公司的400万元是董卫平让打过来的钱，其不清楚为何要写成材料款。其没见过包健提供的国际中富达实业总公司给中煤西部公司的审计通知，也没见过包健提供的中煤西部公司给江西东达公司的通知函。谢某、包健、董卫平是朋友关系，早就认识而且经常在一起，谢某、董卫平具体是干什么的不知道。其不认识李文斌，汇款400万元的那个人可能是李文斌，其见过一次，但不知道是不是李文斌，之前没有见过那个汇款的人。江西东达公司和湖南日丽公司的实际控制人都是包健，两个公司账户上都没有钱。湖南日丽公司就是个空壳公司，没有什么业务，在税务局连发票也没领过，法人陈某是包健委派的。湖南日丽公司没有业务，也没有接受商票履行合同的能力，商票要是回来只能对江西东达公司，这就是湖南日丽公司给中鲁公司汇款但通知函回复的是江西东达公司的原因。其和包健一起工作十几年了，期间没有见包健办成过开具商业汇票融资的事情。黄某2019年7月11日的证言，2018年10月12日上午8点左右，包健让其和陈某带上湖南日丽公司的电子银行U盾一起到谢某办公室，湖南日丽公司的账户当天没有钱，谢某在办公室，过了约半个小时董卫平也到了，其听到董卫平和谢某说包健让他们筹款，现在筹来了，筹钱目的是到中煤西部公司开具商业承兑汇票，然后谢某拿出一份协议，包健、谢某、董卫平签署了。10点半左右李文斌来到谢某办公室，告诉董卫平说钱已经到了湖南日丽公司，让董卫平赶紧查收，董卫平没有向其、包健、谢某等人介绍李文斌的情况，也没有说李文斌就是400万元的汇款人，包健没有向董卫平询问过李文斌的情况，包健让其将350万元汇到中鲁公司、将50万元汇到董卫平账户上，也没有说明意图，其就在谢某办公室用谢某的电脑，将大同新玉博公司汇来的400万元中的350万元汇到了中鲁公司，汇完钱后其就将两个U盾中的一个给了谢某。另外的50万元包健让其汇给了董卫平，因公对私的原因其分了九次将45万元汇到董卫平的账户上，汇完款后大家就去吃饭了，饭后其、陈某、包健、李文斌就走了。过了约一两天后，谢某打电话让其将剩下的5万元汇到他的账户上。其只知道包健、谢某、董卫平三人签协议要合作一些事情，具体什么事情不清楚，三人签协议时李文斌不在场，给中鲁公司汇款时也不在场。包健让其把U盾给了谢某，其理解是应该有钱能回来，谢某要控制这笔钱。2018年10月12日汇款的350万元，中鲁公司给退回过140万元，其中38万元被江西法院扣走了，包健还给了岳阳市的小贷公司50万元，剩下的钱包健用于公司开支。证人黄某2020年1月16日的证言，其在2004年包健成立第一家公司岳阳三首公司时就同他在一起工作了。其知道2018年10月12日签订三方补充协议的事，但具体内容是包健、董卫平、谢某他们三个商量定的，不知道这个三方补充协议中的工程项目是什么，该协议是李文斌打款之前签订的，签订当时李文斌不在场，其不知道李文斌是否知情。其是2018年10月12日见到李文斌的，在此之前董卫平没有和其、包健、陈某、谢某说过李文斌要融资4000万元的事情，当天李文斌打款400万元融资保证金到湖南日丽公司，其按照之前签订的三方补充协议在谢某办公室用谢某的电脑转的账，董卫平当时就在旁边，先给中煤西部公司指定的公司汇了350万元，其一直以为这笔钱是董卫平找的钱，其理解就是三方补充协议董卫平只需出350万元，剩下的50万元董卫平让其打到他的账户，其就打了，因为公对私的账户单笔一次不能打50万元，其就分9次打给董卫平45万元，剩下的5万元谢某让其把湖南日丽公司的财务U盾给了他一个，第二天让其把5万元转到了他的账户上，董卫平、谢某肯定知道转到他们账户上的50万元就是李文斌的融资保证金。中鲁公司给湖南日丽公司退回过140万元，是李文斌350万元中的140万元，不是一次退的是陆续退的，该笔退款没有用于李文斌融资，包健用于其他用途了。包健没有对其说过打给董卫平、谢某的50万元是付给他们湘阴项目的前期费用，包健开具商业承兑汇票没有成功过。其平时称呼董卫平为董总。5、证人吴某2019年3月23日的证言，其1997年去重庆出差时认识了董卫平，当时董卫平自称是中国建设银行投资公司南方分公司的总经理，后经其多方了解该单位没有这个人。其是通过侯某认识李文斌的。2018年9月27日，其、侯某、李文斌一起在北京市朝阳区××号公馆美景酒楼吃饭，听李文斌说有个地产项目需要融资4亿元，之前董卫平和其说过有大量的资金可以进行投资，其就给董卫平打电话让他过来和李文斌面谈，把董卫平介绍给李文斌，约20分钟后董卫平就到了，李文斌将他的地产项目告诉了董卫平，董卫平说是可以融资，但是有几个条件，一是要以中国建设信托公司的名义融资，二是董卫平要占李文斌项目33%的股权，三是让李文斌先拿出总融资1%也就是400万元交给董卫平，四是董卫平近期要到李文斌项目地实际考察。董卫平说完这些要求后，大家也就默认同意了。2018年9月30日董卫平、侯某到大同考察李文斌的公司及项目部，之后李文斌给其打电话说董卫平已经实地考察完并同意融资，还让他准备融资费用。约2018年10月份时，李文斌按照董卫平的要求把400万元打到了董卫平指定的账户上，到目前为止董卫平也没有办成融资的事，也没有退钱。期间其和李文斌三次去湖南长沙找董卫平协商，董卫平拒之不见，后通过一个叫包健的男子进行联系，包健承认收到了李文斌的400万元，其中50万元让董卫平提走了，包健又将350万元汇入了中煤公司。李文斌和董卫平谈融资的事情就是口头说的，没有协议，董卫平不还李文斌400万元的理由就是占用了。包健和李文斌没有经济或业务往来，他们就不认识，董卫平、包健同李文斌也没有经济纠纷或业务往来。6、证人侯某2019年3月23日的证言，2018年的8月份左右，其、李文斌、吴某在北京一起吃饭，李文斌说要融资，吴某说有一个叫董卫平的朋友可以办这个事，就把董卫平叫过来了，董卫平自称是建银信托的总经理，承诺可以办，并让李文斌把首款400万元打到湖南一个叫包健的账户上，保证在一个月内以倒票方式给李文斌融资4个亿，后以种种借口推脱直到现在也没有办成。听包健说打到账户上的400万元，董卫平就提走了50万元，其不知道董卫平提走的50万元干什么了。最后一次同董卫平联系是在2019年1月份。李文斌的公司同包健的公司没有业务往来，李文斌同董卫平、包健之间也没有经济纠纷，以前他们都不认识。董卫平给李文斌办理融资的事没有通过建银信托，没见过建银信托的任何手续。其不了解包健的情况，董卫平不见面后就让包健出来说这个事，包健承认钱打到他的账上了，但就是不还钱。7、证人张某2019年5月9日的证言，其同包健以前都在巴陵石化上班，现在包健是其老板，也是江西东达公司的实际控制人。其是江西东达公司的法人，该公司于2013年3月18日成立，地址在江西省南昌市××区，经营范围为自营和代理各类商品及技术的进出口业务、化工危险品及国内贸易。其没有见过包健提供的中煤西部公司给江西东达公司的通知函，江西东达公司和中鲁公司没有业务往来。江西东达公司有开具商业承兑汇票的能力，同中煤西部公司有业务往来，约是2016年左右发生的事，该公司通过中煤西部公司开具过两三笔商业承兑汇票，价值2000万到3000万，中途是否有退回中煤的钱其就不清楚了。其没见过两个公司间做商业承兑汇票的合同，也不清楚是如何开具的，具体是老板包健操作的。江西东达公司和湖南日丽公司表面上没关系，但实际控制人都是包健，两个公司间没有业务往来，账面上只有资金往来，资金的往来也是由包健指挥调动的。湖南日丽公司签署的协议、合同如未履行，江西东达公司不承担责任。江西东达公司2016年以后就基本没做过业务，2018年期间没有过以开具商业承兑汇票为名办理融资的事，其不清楚包健以350万元向中鲁公司开具商业承兑汇票融资的事，也不清楚中煤西部公司给江西东达公司下发通知函的事。8、证人陈某2019年7月12日的证言，其是湖南日丽公司的法人，包健是该公司的负责人。2018年10月12日上午，具体时间记不清了，包健让其和黄某带上湖南日丽公司的电子银行U盾一起到谢某办公室，过了一会儿董卫平也到了，谢某拿出一份三方协议，其、包健、谢某、董卫平一起签署了，当时还有黄某在场，再没有其他人了，是包健让其签的字，其不清楚三方协议的内容，也不清楚之前包健、谢某、董卫平三人是否商量过三方协议的内容，之后根据三方协议将两个U盾中的一个给了谢某。又过了一会儿，黄某和其说400万元到了湖南日丽公司的账上，然后黄某、董卫平、谢某就在谢某的办公室，用谢某的电脑将400万元中的350万元汇到了中鲁公司的账户上，随后将45万元汇入董卫平账户上，因公对私的原因分了九次汇的，汇完款后大家就去吃饭了，饭后就都走了。过了一两天后将5万元汇入谢某的账户上。三方协议中约定的350万元就是大同新玉博公司400万元汇款中的钱，剩下的钱是董卫平自行支配的钱，给董卫平、谢某的50万元也是大同新玉博公司400万元汇款中的钱。给中鲁公司汇的350万元，当时包健和其说是开具商业承兑汇票用的，后来没有开出来，其不清楚没有开出的原因，也不知道这350万元现在在什么地方。其不认识李文斌，2018年10月12日当天董卫平、谢某没有向其介绍过李文斌，也没有向其说过这400万元的来历，董卫平、谢某说事只和包健说，不会和其说。当天中午吃饭时董卫平也没有介绍过李文斌，当时有一个要赶飞机的人，其不知道这个人是不是李文斌。证人陈某2020年1月14日的证言，2018年9月底董卫平没有同其、黄某、包健、谢某一起谈过李文斌要融资的事，其也不认识李文斌。2018年10月11日包健、董卫平、谢某他们在一起吃饭时其不在，具体还有其他什么人其不清楚，2018年10月12日中午其同包健、董卫平、谢某、黄某、李文斌吃完饭后就走了，下午没同他们在谢某公司楼下茶馆谈过李文斌融资的事。2018年10月12日李文斌到长沙打款400万时，其才第一次同李文斌见面，当时不知道他是李文斌，后来他找包健要钱才知道。2018年10月12日湖南日丽公司向中煤西部公司的致函是其签署的，具体内容记不清了，大概是打到中煤西部公司的350万元用于包健以前案子的赔偿款，这个致函是包健让其签署的，是2018年10月16日签的，内容是中煤西部公司打好发过来的，包健清楚致函的内容，是包健2018年10月16日发给其的，让其打出来签字再发给中煤西部公司。其听说过包健为董卫平、谢某西安项目融资的事，但不清楚具体情况，包健谈什么事也不让其听。其平时称呼董卫平为董总。9、证人吴江2015年4月3日、2019年4月8日、2020年1月10日、2020年1月15日出具的书面说明，证实2015年4月3日邱会亮过户给吴江的的房产（坐落××区、B座1405号）原来是包健、刘慧兰抵押给邱会亮的，现包健、刘慧兰欠邱会亮的的借款本息已偿还，房屋虽过户到吴江名下，但实际产权人为刘慧兰，吴江对此房产无任何处置权。吴江于2014年前后认识了从事石化产品贸易的包健，当时包健的贸易业务遭遇困境急需资金周转，便打算处置他在华远华中心房号B1405的房子。其一直在考虑购置新的住房，觉得这套房子可以考虑，经查询该房产在房产局备案的销售价格在460-600万元之间，经双方协商其同意以500万元的价格接受这处房产，其当时现金不够，包健同意分批支付，于是在2015年4月办了过户手续，截至2015年8月下旬共分批向包健及他实际控制的岳阳三首贸易公司、江西东达公司转账累计约460万元左右，另分几次给了他40万现金，付款完毕后在其要求下包健出具了证明收到500万元房款的收据。期间包健提出若他贸易有起色后能否算借款按期支付利息，其同意了，双方约定包健在半年内回购该处房产，之后直到约定的半年期限到期他未能践行承诺，其便于2016年4月全家入住该房产。10、山西省农村（信用社/商业银行）结算业务委托（申请）书、收据、承诺书三份，证实大同新玉博公司2018年10月12日在大同通过银行向湖南日丽公司以材料款的名义电汇400万元，当天湖南日丽公司出具了名目为材料款的收款收据（填票人黄某）。包健于2018年11月24日以湖南日丽公司实际控制人的名义，出具了“经董卫平介绍与山西省大同市新玉博农业公司合作资金事宜。由山西大同市新玉博农业公司付入我公司资金肆佰万元整（于2018年10月12日）湖南日丽科技有限公司（附收据）。此款因我公司其它业务占用，没能及时归还，经过双方协商我承诺将在2018年11月30日前全部归还给山西大同市新玉博农业公司的款项，如不能按时归还将承担法律责任。关于投资资金问题，待还清款项后双方再商议办理方法。”的承诺书。于2018年12月9日出具了“本人欠李文斌的叁佰柒拾万元（3700000元）在下周三（12月12日）全部还清，如不能做到本人承担全部的法律责任，并承担由此产生的相关费用。”的承诺。于2018年12月31日出具了“我今天向李文斌先生郑重承诺：1.保证于2019年元月6日前全部归还欠款及补偿。2.我可用湖南长沙市××区住宅为抵押物，该住宅为精装商品房，价值为每平米三万元、面积三佰零捌平方。3.款付清后，双方合作继续，资金陆续到位。”的承诺。11、网上银行电子回单、网上银行电子回执、收据，证实江西东达公司于2018年6月25日向中煤华东能源有限公司汇款50万元。湖南日丽公司于2018年10月12日通过中国工商银行网上银行向中鲁公司以往来款的名义转账350万元。之后中鲁公司陆续以往来款的名义向江西东达公司转账合计140万元（2018年10月16日、10月17日、10月18日通过中国建设银行网上银行分别电汇50万元、50万元、20万元，2019年1月16日、1月31日、2月1日通过中国工商银行网上银行分别汇款10万元、7万元、3万元）。江西东达公司于2019年1月16日、1月31日分别出具了已收到受湖南日丽公司委托代收中鲁公司退款各10万元的收据。董卫平、谢某于2018年10月12日出具了收到湖南日丽公司50万元的收据。12、董卫平名片、建信信托有限责任公司人力资源部出具的证明，证实董卫平（名片显示系建信信托有限责任公司南方综合业务中心总经理，手机133XXXX****）从未与该公司及其关联公司有任何形式的劳动或劳务关系，且与该公司没有任何业务往来。13、证人吴某提供的两份证明，证实吴某介绍董卫平同他人认识时，董卫平自称或出示的名片是建信信托有限责任公司总经理。14、湖南日丽公司的致函，证实该公司于2018年10月12日向中煤西部公司致函，申明自愿接受江西东达公司的委托，向中煤西部公司指定的账户汇款350万元，作为江西东达公司向中煤西部公司支付因商业承兑汇票到期后兑付事宜引起的广州市建翔汽车销售有限公司诉中煤西部公司票据纠纷一案的一切涉诉费用，该票据纠纷案的案号为（2018）粤0112民初4481号。并保证该笔350万元的款项不存在任何其他纠纷，湖南日丽公司愿对此引起的一切问题承担法律责任。该份致函加盖湖南日丽公司公章，并由该公司法定代表人陈某签字。15、中煤西部公司通知函，证实该公司于2018年11月8日向江西东达公司发送了内容为“贵单位发来的本次业务的贸易流程已知悉。因银行系统升级更新换代，导致无法按时开具商业承兑汇票。我单位将于2018年11月16日前向贵单位开具商业承兑汇票。”的函件。16、国际中富达实业总公司审计通知，证实该公司于2018年11月23日向中煤西部公司发送了内容为“经中国扶贫开发协会决定对国际中富达实业总公司及其下属公司、参股公司进行尽职调查审计工作，并委托北京中瑞诚会计师事务所有限公司对你司入户进行审计。现要求你司在接此通知后，全力配合审计人员开展审计调查工作，必须实事求是地将企业真实的经营情况向工作人员做出说明。同时，在生活方面给予入户人员尽可能好的照料和服务工作。”的通知。17、中煤西部公司出具的情况说明四份，证实：江西东达公司因未能在2018年3月15日前如期向广州市建翔汽车销售有限公司履行票据支付义务，导致广州市建翔汽车销售有限公司向广州市黄埔区人民法院起诉中煤西部公司、江西东达公司、包健，经中煤西部公司多次催告，包健及江西东达公司称该公司有350万元货款回来可以支付。因中煤西部公司、江西东达公司的账户被广州市黄埔区人民法院冻结无法正常使用，包健称可以用湖南日丽公司的账户汇款，江西东达公司特委托湖南日丽公司向中鲁公司（系中煤西部公司指定账户）汇款350万元。2018年10月12日湖南日丽公司受江西东达公司委托向中鲁公司汇款350万元，该笔款项用于处理前述票据纠纷案件，支付相关款项、费用，即广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初4481号案件。中煤西部公司要求包健、江西东达公司、湖南日丽公司必须书面保证该笔款项属于业务货款回款且不存在任何其他经济纠纷，并向包健提供了承诺函的电子版本，经包健、江西东达公司、湖南日丽公司同意，由汇款受托方湖南日丽公司法定代表人签字、加盖公章。之后中鲁公司应江西东达公司退还部分款项的要求，陆续向江西东达公司退款合计140万元（2018年10月16日、10月17日、10月18日通过中国建设银行网上银行分别电汇50万元、50万元、20万元，2019年1月16日、1月31日、2月1日通过中国工商银行网上银行分别汇款10万元、7万元、3万元）。中煤西部公司向江西东达公司出具的《通知函》《审计通知》《工矿产品购销合同》等函件，与2018年10月12日江西东达公司委托湖南日丽公司向中鲁公司汇款350万元不是同一件事，没有关联性。高洪斌此前担任中煤西部公司董事长职务，当时受公司委托负责同包健、江西东达公司、湖南日丽公司沟通，催促包健、江西东达公司尽快支付票据纠纷案件中的款项，系履行公司职务行为。18、民事诉状、广东省广州市黄埔区人民法院应诉通知书、举证通知书、财产保全告知书、民事裁定书、民事调解书，证实广州市黄埔区人民法院于2018年8月10日立案受理了广州市建翔汽车销售有限公司诉中煤西部公司、江西东达公司、包健票据纠纷一案（诉讼标的额2129237.50元），案号为（2018）粤0112民初4481号，于2018年8月16日冻结了中煤西部公司、江西东达公司的银行账户，后中煤西部公司同广州市建翔汽车销售有限公司于2018年12月28日达成调解协议并已履行，广州市黄埔区人民法院遂于2019年3月5日解除了对中煤西部公司、江西东达公司银行账户的冻结。19、营业执照、内资企业登记基本情况表，证实湖南日丽公司成立于2015年5月13日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），住所为湖南省××区房，2017年2月23日股东由晁自胜、包健变更为陈某、刘晓洁，法定代表人为陈某，经营范围为自然科学、医学研究和试验发展，新材料技术、生物技术、环保技术、生物防治技术、节能技术推广服务及其他科技推广和应用服务业，医疗信息、技术咨询服务，化学工程研究服务，材料科学研究、技术开发，化工产品研发（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；江西东达公司成立于2013年3月18日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），住所为江西省南昌市××区，法定代表人为张某，经营范围为自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定公司经营或禁止进出口的除外），易燃液体、易燃气体、毒害品、氧化剂、腐蚀品批发（贸易无仓储，凭有效许可证经营），化工产品的批发与零售，国内贸易（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。20、代持股和代理法人协议书、委托持股协议，证实包健作为甲方、陈某作为乙方于2017年2月23日签订协议，约定由甲方委托乙方代持甲方在湖南日丽公司51%的股份并担任该公司法定代表人，代持股份的出资款完全由甲方提供，代持股份的实际所有人为甲方，乙方在代持股份期间行使法律及公司章程所赋予的股东和法人权利时必须严格按照甲方的授意行使；包健作为甲方、张某作为乙方于2013年3月19日签订协议，甲方委托乙方代持在江西东达公司的股权（甲方对江西东达公司出资200万元，占该公司注册资本的45%）并代为行使相关股东权利。21、股东合作框架协议，证实包健作为甲方、谢某作为乙方、夏成雨作为丙方于2018年7月29日签订协议，约定：三方共同出资收购湖南东力建设有限公司100%股权并由该公司收购项目公司岳阳市鹏辰发房地产开发有限公司100%的股权及名下的三块湘阴县国有土地，同意湖南东力建设有限公司和湘阴新世纪大道文体广场南侧地块持有者湛四共同组建房地产开发有限公司合作开发该地产；该项目计划前期投入2亿元，其中甲方投入1.8亿元、乙方投入2000万元、丙方投入前期费用，甲、乙两方按所需额分别投入90%、10%,并设立后期安全准备金，按甲方90%、乙方10%的比例准备；与项目公司原股东签订股权转让协议后，甲、乙两方必须在协议规定的时间内分别到账收购资金1.5亿元、1500万元。22、合作协议，证实包健作为甲方、董卫平和谢某作为乙方、湖南日丽公司作为丙方于2018年10月12日签订协议，约定：①乙方于2018年10月15日前将350万元汇入丙方账户（尾号8714）；②在乙方按照第一条将350万元资金支付到位后15天内，甲方保证完成正常的交易流程，合法获取3500万元的融资资金并汇入丙方账户上；③该3500万元资金甲、乙两方按照以下方式使用：A.2000万元交于乙方用于工程项目。…B.按照一配十的配比，甲方须将多余资金退回乙方，即乙方需求2000万时，甲方需支付给乙方2150万元；…⑤此融资方案由甲方提出和操作，所以甲方应对此融资方案的真实性和资金的合法性负全部责任；⑥甲、丙方同意对350万元进行担保，并同意将位于××区的产权对350万元进行担保，并抵押给乙方。⑦甲、丙方同意将丙方的一枚银行预留印鉴和一个网银U盾交于乙方保管。融资资金到账后，并按上述第三条支付完后交还甲方。…该协议由包健、董卫平、谢某及湖南日丽公司法定代表人陈某签字，并加盖湖南日丽公司的公章。23、长沙银行网上银行电子受理凭证、收条，证实吴江自2015年5月17日起至2015年8月25日止，共向包健、岳阳市三首贸易有限公司、江西东达公司转账453万元，包健于2015年8月20日出具了“今收到吴江人民币伍佰万元整（5000000元）”的收条。24、辨认笔录，证实李文斌辨认出包健就是以开具商业承兑汇票为名帮助其融资的人，董卫平就是以建信信托公司南方综合业务中心总经理名义骗取其400万元的人；董卫平辨认出谢某就是其在2019年4月27日所作询问笔录中提到的人，包健就是以融资名义从李文斌处拿走400万元保证金的人。25、土地使用权证、房产证、司法拍卖成交公告，证实吴江于2016年6月20日、8月19日分别取得了天心区湘江中路二段36号华远华中心1号楼A、B座1405号房产的房产证和土地使用权证，及同一楼盘相关房产的司法拍卖成交价格（506号建筑面积274.92平方米，成交价410万元；2701号建筑面积301.88平方米，成交价4919160元；1801号建筑面301.81平方米，成交价573万元）。26、手机短信聊天记录截图，证实谢某同包健（手机号码139XXXX****）曾在2018年8月24日至9月30日有过频繁的短信联系。具体内容为：包健于2018年8月24日说“谢总，早上好！我想了（聊）一下你昨天跟我说的方案，我觉得不太合适，现在这点资金，都要拿我的东西进行抵押借款，这对我是不太公平的。到一年还款，那不是问题，更加严重！合作应该建立在，相互一定的实力，并且公平的基础上，你琢磨一下我说的对吗？”谢某回复“包总，你理解错了，我是说我的钱打到日丽，不是你本人，你对我的钱有个担保，这是上次讲好的啊，你那房产也不是你本人，所以我问房产上的人能否签字。我不是要你的东西去借款，是对三百五十万做个担保，十五天钱到就撤销…因为这笔款我要在朋友那周转，所以稍微谨慎点，望理解。”包健说“谢总，不好意思！一直在忙，把你的话听错了。可以，华远的B座1405地址在坡子街口，湘江边上。我现在放在吴江的名下，吴江给我写了一个承诺函，我让陈致（治）中拿给你原件看一下，但是你只能留下复印件，到时候我给你补办一个手续…”包健2018年8月28日说“谢总，你方便时跟陈致（治）中赶紧联系，今天一定要把这个事儿弄好，否则对咱们三个平台都有影响。”谢某回复“资金有点不方便，开学后几天办理可否？望老兄理解啊。”包健说“好吧。我这边想办法顶一下，你这边先办理好身边上的事，尽快处理。”包健于2018年8月30日说“谢总，咱们保住平台，才有更多机会做得更好！尽力吧老弟！”、于2018年9月11日说“谢总，你们的350万，今天能到位吗？…”、于2018年9月12日说“谢总，不知道你这边什么情况？明天上午一定要到位！”、于2018年9月13日说“谢总，这事弄得我非常被动！按照你说的周一办理，我向中煤报了资金计划，并且马上执行合同，结果我这的10%一直不能到，中煤来两次电话质问我。老弟，我们合作一定要以诚相待，有什么问题都可以放到桌面上去说。这样搞法会把我的整个平台都会毁掉。”、于2018年9月17日说“谢总，你和董沟通一下，尽量今天付给中煤。”、于2018年9月18日说“谢总，你能让我弄的无法面对中煤集团了。今天上午无论如何要先把350万打给中煤。合作协议你们把项目填好用微信发给我，我进行确认，我们见面再补充。”、于2018年9月19日说“谢总，你这到底是什么情况？希望能真实的告诉我。你这遇到什么问题了？你和董总加起来都不能接（解）决这点问题，这怎么能…”。27、李文斌2020年2月6日出具的情况说明，证实截至2020年2月6日，包健分多次共退还其110万元，董卫平、谢某共退还其40万元。28、大同市公安局刑侦支队出具的情况说明三份、中国人民银行支付系统专用凭证，证实该局在侦办本案的过程中，因证据不足未对同案犯罪嫌疑人董卫平、谢某采取强制措施，经补充证据于2019年9月24日向大同市人民检察院提请逮捕，后于2019年9月29日根据大同市人民检察院逮捕案件继续侦查取证意见书撤回对董卫平、谢某的提请批准逮捕。经向李文斌了解，包健等人先后退还李文斌151万元，其中包健2018年11月退还60万元（含2018年11月26日湖南日丽公司向大同新玉博公司汇款40万元，另20万元未提供凭证）、2019年9月6日退还11万元，包健2019年8月将40万元转给吴某，由吴某代包健退还40万元（20万元未提供凭证），董卫平、谢某于2019年9月23日退还10万元、10月8日退还30万元合计40万元。29、被告人包健2019年5月8日的询问笔录，因将400万元引资款汇到湖南日丽公司一事，李文斌和吴某于2018年10月24日到了长沙，董卫平让其见面认识的李文斌。2018年八九月份的时候，谢某到岳阳市找其，想通过其从中煤的平台中煤西部能源开具商票在中钢天津进行融资，谢某要融资3000万元做湘阴的地产项目，其和谢某签了份合作意向书并签订了一份湘阴的合作协议，协议内容就是其帮谢某融资3000万元。大约同年10月时，谢某带其认识了董卫平，谢某说他和董卫平一直在合作，董卫平说西安有个项目想和其、谢某一起做，并说他可以拿出400万元现金，希望让其帮他融资4000万元，其同意了。同年10月12日董卫平通知湖南日丽公司财务到谢某的办公室接收大同新玉博公司汇来的400万元，同时其和谢某、董卫平、湖南日丽公司签署了一个三方合作协议，后因为种种原因一直拖到现在没有办成融资的事情。其融资的方式是通过湖南日丽公司和中石油、中石化的贸易，以10%的比例（比如说100万元可以开具1000万元的商业汇票）通过中煤的商票在中钢天津进行贴现，背书扣除贴现率将剩下的钱款汇到江西东达公司或湖南日丽公司的账上，然后用这个资金作为融资款进行融资。湘阴项目没有实施，其同谢某、董卫平、湖南日丽公司签署的三方合作协议也没有履行。其是湖南日丽公司、江西东达公司的实际控制人，这两个公司没有商业汇票、融资项目的业务，也没有资格办理。2018年11月23日董卫平才告诉其汇到其账户上的400万元是李文斌的钱，2018年11月24日李文斌和吴某到了长沙，董卫平叫其和李文斌见面，第二天董卫平有事不在让其和谢某同李文斌见面，李文斌就和其说400万元的来源，并说不是西安的项目是山西大同的项目，其和谢某才明白钱的来路不明，其就给李文斌写了承诺保证归还400万元，李文斌说他的钱也是借的，急着要还，当天其就给李文斌还了40万元，后陆续又还了20万元，共计60万元。李文斌汇到其账上的400万元，其中的350万元汇到中煤的中鲁国商用于开商票的费用，也就是开3500万元的商票，是中煤西部公司的高洪斌董事长让其把款汇到中鲁公司的，剩下的50万元汇到董卫平的账户上了。因为中煤西部公司正在审计，所以350万元没有开出商业承兑汇票。高洪斌董事长说钱已经让中煤西部公司收上去了，等审计完再开票。给董卫平汇款50万元是按董卫平的要求汇的，不清楚董卫平是如何分配这笔钱的。2018年10月12日当天签署协议时，就其、谢某、董卫平、陈某四个人在场，董卫平、谢某在李文斌汇款之前从来没有和其说过李文斌融资的事情。其不认识名片上显示的建信信托有限责任公司南方综合业务中心董卫平总经理这个身份的人，但133XXXX****这个电话号码是董卫平的。其向李文斌承诺的湖南长沙市××区房屋的产权在吴江名下，但实际这个房屋是其的。约2018年12月其去大同市看过李文斌的项目，同时其还邀请谢某一起看项目，希望将李文斌的项目搞起来。其通过商业承兑汇票进行融资没有成功过。湖南日立公司的法人是陈某，江西东达公司的法人是张某。被告人包健2019年7月11日的询问笔录，2018年10月初，董卫平同其、谢某在一起吃饭时，说他在外面办了一个节电能源厂，可以拿到资金，完善西安的项目需要几千万元，其和董卫平、谢某说可以帮着融资3000多万元，但是需要350万元的保证金，并说3000多万元到账后先给谢某、董卫平2000万元，之后根据工程进度再给他们1000万元，具体内容以三方协议为准。董卫平、谢某听完后同意了，董卫平就组织资金去了。2018年10月11日，董卫平打电话说资金已经准备好了，让其第二天到谢某办公室。2018年10月12日上午9时左右，董卫平说西安项目的融资款到了，让其到谢某的办公室，还让其带上两个U盾，当时董卫平为了控制这笔资金的去向，要求湖南日丽公司账户上的两个U盾中的一个由他和谢某保管，其带着湖南日丽公司财务经理黄某、法人陈某一起到了谢某的办公室，董卫平和其说准备了500万元，西安项目的400万元融资款的保证金已经到了，其说用不了只用350万元，就将带来的两个U盾中的一个交给了谢某，方便他们监督汇款的去向，然后就商量签署协议，商量期间400万元保证金就已经汇到湖南日丽公司的账户上，按照之前其同谢某、董卫平的约定，谢某、黄某各拿一个U盾，在谢某办公室的电脑上将350万元汇到中鲁公司的账户上，然后其和谢某、董卫平、湖南日丽公司签署了三方协议。签署完协议大家就去吃饭了，吃饭中间谢某给其介绍了李文斌，只是说是他的一个朋友，其他什么也没有介绍，当时其还不知道那个人就是李文斌，饭后就各自离开了，这是其第一次见李文斌。签署的三方协议和李文斌没有关系，李文斌从该三方协议中不能得到利益，李文斌也不知道这个三方协议。这笔400万元的款是董卫平的，一开始其和董卫平就协商好只用350万元汇到中鲁公司开具商业承兑汇票，剩下的50万元由他和谢某支配，其告诉会计黄某剩下的50万元按照董卫平的安排去汇。开具商业承兑汇票必须要将保证金交到开票公司，如果不给开票公司交保证金，开票公司就不会给开具商业承兑汇票。这350万元保证金汇给了中鲁公司，其中210万元用于还款，其向中煤西部公司支付因商业承兑汇票到期后兑付事宜引起的广州市健翔汽车销售有限公司起诉中煤西部公司的诉讼费，案号为（2018）粤0112民初4481号，剩下的140万元中鲁公司分批退还到江西东达公司，其另做其他用途了。中鲁公司是中煤西部公司的下属公司，其要把欠中鲁公司的账目还清，要是不还清中鲁公司不会给其开具商业承兑汇票。其是在2018年6月份的时候知道中煤西部公司因票据到期后兑付事宜被起诉一案的。其和中鲁公司合作是心里有底的，所以才同董卫平、谢某、湖南日丽公司签署了三方协议，不履行合同的原因是中鲁公司不能再开具商业承兑汇票了，这种情况下其不退还350万元是因为没有钱可退。2018年11月23日，董卫平把李文斌的电话号码给其，并说400万元的保证金是李文斌的，让其和李文斌通个电话，其以为李文斌和董卫平是西安项目的合作人，就给李文斌打通电话，说资金耽误了是其的问题，等他来之后再细谈。第二天也就是11月24日，李文斌和吴某来到长沙找董卫平，董卫平带着其到长沙华雅酒店见了李文斌和吴某，当时在场的还有谢某，认识后李文斌就和其说400万元保证金是他汇的，主要是想启动大同的一个商业地产项目，其听完后就问董卫平，西安的项目怎么变成大同的项目了，董卫平没有说话，其也没有追问，只是给李文斌写了一张还款的借条，其认为钱汇到湖南日丽公司的账户上了其就应该还钱。其和李文斌说其尽力把大同的项目做好，当天还给李文斌40万元，过了几天又还给20万元，共计60万元。约在2019年1月其和谢某到大同看了李文斌的项目，还和李文斌说尽可能给他开商业承兑汇票融资，因为种种原因其没有给李文斌开商业承兑汇票。中煤西部公司给江西东达公司下达审计函和通知函后，其没有将李文斌的剩余款项汇入中鲁公司用于开具承兑汇票。中鲁公司开具商业承兑汇票只对江西东达公司，因为江西东达公司具备资质，湖南日丽公司的资质不完善，其用湖南日丽公司名义签署三方协议是和谢某、董卫平商量过的，江西东达公司和湖南日丽公司的实际负责人都是其。给李文斌出示中煤西部公司给江西东达公司下达的审计函和通知函，就是为了告诉李文斌开不了商业承兑汇票。其、董卫平、谢某三人的意思就是赶紧把钱还了，其给李文斌承诺还款用天心区湘江中路二段36号华远华中心B座1405号的房产做的担保，这套房产是其的。被告人包健2019年7月12日的询问笔录，2018年10月12日其和李文斌第一次见面时，董卫平没有介绍过李文斌的情况，也没介绍李文斌是400万元的出资人，其当时不知道李文斌是谁。2018年10月初董卫平从北京回来，其同董卫平、谢某见面商谈融资签署三方协议时，董卫平只是说西安的项目，没有说过400万元是李文斌大同项目的事情。向中鲁公司汇款350万元时，其对董卫平、谢某说过已向该公司汇款70万元、钱已经够了这个事。2018年10月12日签署三方协议时，其向董卫平、谢某承诺15个工作日开出商业承兑汇票，其当天不认识李文斌，李文斌不可能从这个三方协议中获得利益。大同新玉博公司2018年10月12日汇给湖南日丽公司的400万元是董卫平找来的，董卫平说这400万元是他的，没说过是李文斌的，其给董卫平、谢某的50万元就是这笔款项中的，董卫平如何使用其不干涉，是董卫平自己安排的，其从来没有向董卫平、谢某说过这50万元是湘阴项目的前期费用，湘阴项目其向董卫平、谢某要过350万元开汇票，但是董卫平、谢某没有给其，之后该项目有问题就不做了，已经停止了。2018年10月12日上午签署的三方协议，内容是其、董卫平、谢某在当年10月初一起吃饭时就商量好的，签字时其、董卫平、谢某、黄某、陈某在场，没有李文斌。该三方协议不是2018年7月29日签署湘阴项目的延续和补充，就是为西安项目融资签署的，协议中的350万元就是大同新玉博公司向中鲁公司汇款400万元中的350万元。董卫平为了知道钱的去向，就向其要了U盾，李文斌不知道这个情况。2018年11月24日李文斌没有拿到融资款来到长沙和其见面，其才知道400万元是李文斌的钱，没有把钱的实际用途告诉过李文斌。被告人包健2019年9月6日的供述与辩解一:其妻子是刘慧兰。其因涉嫌诈骗被公安机关上网追逃，2019年9月1日凌晨被深圳市沙头派出所民警抓获，寄押在深圳市福田区看守所。其余供述与辩解的内容与被告人包健在2019年7月11日、7月12日所作询问笔录中的内容一致。供述与辩解二：2018年八九月份的时候，谢某到岳阳市找其，想通过其从中煤的平台中煤西部能源开具商票在中钢天津进行融资，谢某要融资3000万元做湘阴的地产项目，大约同年10月时，谢某带其认识了董卫平，谢某说他和董卫平一直在合作，董卫平说西安有个项目想和其、谢某一起做，并说他可以拿出400万元现金，希望让其帮他融资4000万元，其同意了。同年10月12日董卫平通知湖南日丽公司财务到谢某的办公室接收大同新玉博公司汇来的400万元，董卫平说这笔钱是他自己的，同时其和谢某、董卫平、湖南日丽公司签署了一个三方合作协议，在融资过程中因为种种原因没有办成融资的事。2018年11月23日董卫平把李文斌的电话号码给了其，和其说400万元的保证金是李文斌的，第二天也就是11月24日李文斌和吴某来到长沙找董卫平，董卫平带着其到长沙华雅酒店见到了李文斌和吴某，在场的还有谢某，认识后李文斌就和其说400万元保证金是他汇来的，主要是想启动大同的一个商业地产项目。这400万元中的350万元汇到了中鲁公司的账户上，剩余50万元给了董卫平和谢某由他们自行支配。其和董卫平、谢某签署的三方协议，李文斌不可能从中获得利益。被告人包健2019年9月18日的供述与辩解，大约在2018年11月24日，李文斌和吴某到长沙找其，其才知道董卫平骗了李文斌400万元的事情，董卫平对骗李文斌一事什么也没解释。谢某也是在2018年11月24日知道的这件事。李文斌被骗的400万元，其只用了350万元，剩余的50万元董卫平拿走了。其、谢某、董卫平2018年10月12日签订的三方协议是西安项目的延续，不是当年7月29日签订的湘阴项目股东合作框架协议的延续，但没写西安项目，大家心里都明白。湘阴项目早就流产了，签完协议以后一直也没搞。西安项目没有书面协议，只是口头和董卫平、谢某说的，其没去过，不清楚该项目是否存在，是董卫平、谢某去的。被告人包健2019年9月30日的供述与辩解，与被告人包健2019年9月6日的供述与辩解二的内容一致。被告人包健2020年1月9日的供述与辩解，其给董卫平的50万元是董卫平自己拿走的，从李文斌处拿的400万元是董卫平搞来的，钱怎么用是董卫平说了算。其拿董卫平钱的目的是为了融资，其公司虽然有诉讼未解决，但是还有中石油、中石化的平台。其和中石油、中石化以前有过贸易，但在李文斌融资的事上并没有办成。湖南日丽公司陈某给中煤西部公司的致函其是同意的，是后来才知道的，记不清是谁让陈某签的字了。谢某提供的聊天记录中的“董总”指的是董卫平。2018年10月12日，其同湖南日丽公司、谢某、董卫平签订的三方协议中的“工程项目”是西安项目，这个项目是2018年的八九月份，董卫平、谢某说有个西安的政府项目，想让其融资大约3000万元，融资的费用是350万元，这也就是其和谢某通话聊天的内容。大约是2018年10月12日，董卫平就把李文斌的钱拿来了，所以说董卫平拿走的50万元不是什么前期费用，湘阴的项目已经废了。西安项目没有合同，钱没有融资到位，也就没签合同，参与人有其、董卫平、谢某。30、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、出所登记表、拘留证、逮捕证，证实大同市公安局刑侦支队于2019年4月12日接到报案人李文斌的报案，2019年7月22日决定对本案立案侦查，2019年7月24日对包健上网追逃。深圳市公安局沙头派出所于2019年8月31日22时许在深圳市福田区滨河大道9089号京基滨河时代大厦B座亚朵酒店2417号房间将在逃人员包健抓获，并临时寄押于深圳市福田区看守所。大同市公安局派员于2019年9月4日到达深圳押解包健回同，包健于2019年9月6日被刑事拘留、2019年9月30日被逮捕。31、户籍证明，证实被告人包健的身份信息。辩护人为佐证其辩护意见，当庭提交证据如下：1、汇票照片二张，显示中煤西部公司曾于2017年9月29日向江西东达公司出具了金额分别为1400万元、1500万元的电子商业汇票。但该汇票没有任何公章。2、工矿产品购销合同，显示江西东达公司与中煤西部公司在2018年11月1日签订了37000吨的轻质循环油的购销合同，由江西东达公司向中煤西部公司供货，货值2.775亿元。3、微信聊天记录、江西东达公司的致函，显示江西东达公司曾向中煤西部公司致函，表示后者指定账户收到350万元汇款后（加上之前已汇款50万元，共计400万元），可以暂扣280万元作为同广州市健翔汽车销售有限公司诉讼案件各项费用的初步预算，剩余120万元退回前者对公账户。出具日期为2018年10月11日。4、长沙市商品房买卖合同，显示买受人刘慧兰于2014年1月12日同出卖人长沙橘韵投资有限公司签订商品房买卖合同，购买华远华中心1号楼A、B座项目中的B幢14层1405号住宅，建筑面积307.62平方米，总价6700676元。5、财务顾问协议书、情况说明，显示包健同吴江于2015年4月1日签订了财务顾问协议，约定由吴江为包健提供日常咨询服务（含政策法规、财务、投融资）、专项顾问服务（含融资顾问、债权清收、债务化解）。吴江于2015年4月3日出具说明表示坐落于××区、B座1405号房产虽过户到吴江名下，但实际产权人为刘慧兰，吴江没有任何处置权。6、民事裁定书，显示就刘慧兰诉吴江所有权确认纠纷一案，湖南省长沙市天心区人民法院于2018年7月2日裁定准许刘慧兰撤诉。7、通话录音光盘，欲证实包健同高洪斌、谢某之间通话就有关事项进行交流的情况。经审查，辩护人所举的证据中，或与公诉机关所举证据的证明内容一致，或来源及真实性无法确认，或与本案无关，不能佐证其辩护意见。原判认为，被告人包健以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害单位数额特别巨大的款项，其行为已构成诈骗罪。在案证据能够证实被告人包健虚构有能力以开具商业承兑汇票的方式为他人融资，大同新玉博公司经董卫平引荐向包健实际控制的湖南日丽公司汇款400万元用于融资，包健却将其中的350万元汇往他处用于处理与其有关的诉讼案件、剩余50万元汇入董卫平、吴某账户，根本未用于所承诺的融资事项，后期包健用所有权登记在他人名下的房产作为承诺归还大同新玉博公司款项的抵押物，在案发前仅归还60万元。故对被告人、辩护人关于被告人的行为不构成诈骗罪的辩解、辩护意见不予采纳。扣减包健在大同新玉博公司报案前退还的60万元，本案诈骗金额应认定为340万元。包健在案发后自行或通过他人退还部分款项，酌情从轻处罚。对辩护人相关的量刑辩护意见予以采纳。对被害单位的经济损失249万元，责令包健予以退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：被告人包健犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币八万元；责令被告人包健退赔被害单位大同市新玉博农业科技有限公司经济损失249万元。上诉人（原审被告人）包健的上诉理由：原判事实不清，融资是真实的，为虚构事实，没有占有他人资金的故意，，第一次见面就还给李文斌40万元，用于担保的长沙房产，是其自己的。上诉人不构成诈骗罪。上诉人包健的辩护人认为，一审判决认定的事实不清、证据不足。现有证据不能认定上诉人具有非法占有目的，在李文斌的钱款打入被告公司之前，受害人与被告与上诉人彼此无交集，上诉人不可能对受害人实施诈骗行为。受害人与上诉人被他人构陷，上诉人得知融资不能如期办理，积极偿还，是民事借贷违约行为，不应该归结为诈骗罪的虚构事实或者隐瞒真相，主观上不具有非法占有的目的，客观上未实施诈骗的行为，因此上诉人的行为不构成犯罪。二审查明的事实以及据以认定事实的证据与一审相同。本院认为，上诉人包健以非法占有为目的，以给被害单位融资为名，骗取被害单位钱财，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人包健及其辩护人在上诉中提出不构成诈骗罪。但根据现有证据能够证实上诉人包健以开具商业承兑汇票的方式为大同新玉博公司融资，以收取保证金的名义让该公司转去400万元，而后将所收到的款项挪作他用，归还少部分钱款，其余款项拒不退还，可以证实上诉人包健具有明显的非法占有的目的，原判定性并无不当。故上诉人包健及其辩护人所提意见并不能成立，本院不予采纳。原判决依据上诉人包健的诈骗数额以及退还部分赃款的情节，所作量刑适当。原判认定事实和适用法律均正确，对原判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 董雁翔审判员 臧海霞审判员 张 剑二〇二〇年十一月二十七日书记员 王 玲