广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20647号上诉人（原审原告）：谢锡昌，男，汉族，1973年6月18日出生，住所地：四川省平昌县泥龙乡小山村**。委托诉讼代理人：赵继辽，男，汉族，1952年7月28日出生，住所地：四川省平昌县岩口乡穿柏村**，系泥龙乡小山村村民委员会推荐。上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区兴达顺蔬菜批发行，住所地：深圳市龙岗区平湖街道白坭坑社区丹农路**海吉星物流园B5023，统一社会信用代码：92440300MA5JREUL1K。经营者：刘付强，男，汉族，1981年10月14日出生，住所地：山东省苍山县。委托诉讼代理人：纪金虹，广东扬权律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄冬凌，广东扬权律师事务所律师。上诉人谢锡昌因与上诉人深圳市龙岗区兴达顺蔬菜批发行（以下简称兴达顺批发行）劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初6320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢锡昌向一审法院起诉请求：兴达顺批发行支付谢锡昌医疗费349.40元、就医交通费1396元、护理费3000元、生活补助费595元、一次性伤残补助金52655.40元、一次性工伤医疗补助金7522.20元、一次性工伤就业补助金30088.80元、解除劳动关系的经济补偿金24000元、停工留薪期工资14758.60元、加班工资99880.28元、鉴定费300元，合计207465.48元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十三条、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、兴达顺批发行应于判决生效之日起三日内支付谢锡昌2016年4月11日至2016年6月21日停工留薪期工资差额共计11400元；二、兴达顺批发行应于判决生效之日起三日内支付谢锡昌一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金6000元、一次性伤残就业补助金24000元；三、兴达顺批发行应于判决生效之日起三日内支付谢锡昌医药费349.40元；四、兴达顺批发行应于判决生效之日起三日内支付谢锡昌鉴定费300元；五、兴达顺批发行应于判决生效之日起三日内支付谢锡昌解除劳动合同的经济补偿金6000元；六、驳回谢锡昌的其他诉讼请求。一审案件受理费5元（谢锡昌已预交），由兴达顺批发行负担。谢锡昌的上诉请求：判令兴达顺批发行支付：一、医疗费349.40元；二、就医交通费1396元；三、工伤护理费3000元；四、就医生活补助费595元；五、一次性伤残补助金52655.40元；六、一次性工伤医疗补助金52655.40元；七、一次性工伤就业补助金30088.80元；八、2015年5月至2018年共计四年的劳动关系的经济补偿金24000元；九、70天医疗期工资及4月份14天工资16800元；十、11个月加班工资25218.11元；十一、鉴定费300元。兴达顺批发行答辩称，一、医疗费349.40元予以认可。二、交通费、护理费、就医生活补助金证据不足，谢锡昌没有提供相应的证据，兴达顺批发行对此不予认可。三、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金计算金额兴达顺批发行不予认可，应当以一审法院的计算标准为准。四、对于经济补偿金，兴达顺批发行不予认可，兴达顺批发行认为没有法律依据。谢锡昌是自动离职，兴达顺批发行无须向其支付经济补偿金。五、关于医疗期工资，谢锡昌计算错误，谢锡昌每月工资是4350元，停工留薪期工资应当是8469元。六、关于加班工资，兴达顺批发行认为没有事实依据和法律依据，兴达顺蔬菜批发行没有实施考勤记录，也没有要求谢锡昌加班，所以不存在加班事实，兴达顺批发行不需要支付加班工资。七、对于鉴定费，兴达顺批发行予以认可。其他内容以兴达顺批发行上诉状意见为准。兴达顺批发行的上诉请求：1.撤销一审判决中第一项，改判为兴达顺蔬菜批发行应支付谢锡昌2016年4月11日至2016年6月21日停工留薪期工资差额共8429元;2.撤销一审判决中第二项，改判为兴达顺蔬菜批发行应支付谢锡昌一次性伤残补助金30450元、一次性工伤医疗补助金4350元、一次性伤残就业补助金17400元;3.撤销一审判决中第五项;4.一、二审诉讼费用由谢锡昌承担。谢锡昌答辩称，一、兴达顺批发行主张医疗期工资是8429元无法律和事实依据，不符合《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定。二、兴达顺批发行主张谢锡昌的工伤保险待遇应依据一个月4350元为计算标准，无法律依据。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，一个月6000元已经低于“上年度平均工资60%”的法定标准。三、兴达顺批发行请求撤销6000元经济补偿金无法律依据。《工伤保险条例》规定7级至10级的工伤员工不退出工作岗位。四、兴达顺批发行请求由谢锡昌承担全部诉讼费用于法无据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据双方上诉理由，二审争议的焦点在于：一、谢锡昌的工资标准以及兴达顺批发行是否应支付加班工资；二、本案各项补助金的计算基数；三、兴达顺批发行是否应支付经济补偿金及其数额。双方均未就谢锡昌的工资标准、出勤情况及工资支付情况，一审结合谢锡昌所处行业、工作岗位，以及深圳市2014年度职工月平均工资等统计数据，采信谢锡昌主张的月薪6000元工资标准，酌定谢锡昌在职期间每月上班28天，每天上班11小时，并据此核算谢锡昌的时薪标准不低于深圳市同期最低工资标准，进而认定该6000元已包含加班工资，符合本案举证的实际情况，并无不当。谢锡昌主张其正常工作时间工资即为6000元，没有证据予以证明，本院不予认可。兴达顺批发行主张谢锡昌每天上班8小时，每周双休，法定节假日休息，工资4350元，显然与行业特点不符且不合常理，本院不予采信。关于补助金计算基数。《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》均明确规定计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的基数为本人工资，且谢锡昌每月6000元的工资标准并未低于深圳市2015年月均工资6753元的60%、2016年月均工资7480的60%，一审据此计算相关补助金款项，符合法律规定，本院予以认可。关于经济补偿金。谢锡昌、兴达顺批发行均确认谢锡昌在2016年4月24日后未再上班。从现有证据看，谢锡昌在在2016年6月21日医疗期结束后未再上班，兴达顺批发行也未要求其上班，应视为双方协商一致解除劳动合同，劳动关系至该日终止，兴达顺批发行应依法支付谢锡昌经济补偿金。谢锡昌主张双方劳动关系直至行政诉讼终结之日终止，没有法律依据，本院不予采纳。虽经核算，兴达顺批发行应支付的经济补偿金为9000元，但谢锡昌在劳动仲裁阶段仅请求6000元经济补偿金，其在一审所增加的经济补偿金诉请并未经仲裁审理，不符合仲裁程序前置的法律规定。一审法院对超过仲裁请求的部分不予支持，并无不当，本院予以维持。至于护理费、生活补助及交通费问题。谢锡昌并未住院治疗，也没有证据证明其在停工留薪期间存在生活不能自理需要护理情形，其主张护理费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其在未住院治疗的情况下，主张伙食补助费也缺乏法律依据。本案不存在谢锡昌住院且转院治疗情形，其主张的交通费缺乏依据，难以支持。综上所述，谢锡昌、兴达顺批发行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由谢锡昌负担10元，深圳市龙岗区兴达顺蔬菜批发行负担10元。本判决为终审判决。审判长 唐 毅审判员 蔡妍婷审判员 刘灵玲二〇二〇年十一月二十七日书记员 龙灵美附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。