甘肃省兰州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）甘01刑终277号 抗诉机关（原公诉机关）甘肃省永登县人民检察院。 原审被告人钱崇国，男，1963年9月5日出生于甘肃省永登县，汉族，小学文化，无业，住永登县。因本案于2019年5月31日被刑事拘留，同年7月6日涉嫌寻衅滋事罪被逮捕。现羁押于永登县看守所。 2016年12月10日因殴打李玉福被永登县公安局行政拘留十日，并处罚款500元；2019年5月19日因殴打保德忠、杨丁德被永登县公安局行政拘留十日，并处罚款500元。 指派辩护人梁娟。 原审被告人钱龙文，男，1990年1月11日出生于甘肃省永登县，汉族，初中文化，农民，住永登县。因本案于2019年6月1日被抓获，次日被永登县公安局依法刑事拘留，同年7月6日涉嫌寻衅滋事罪被逮捕。现羁押于永登县看守所。 2016年3月18日因殴打黄林被永登县公安局行政拘留十日并处罚款500元；2018年7月8日因殴打马正刚被永登县公安局行政拘留十五日，并处罚款500元；2018年7月23日因伙同他人殴打李玉福、祁小龙、童玉庆被永登县公安局行政拘留二十日，并处罚金2000元。 指派辩护人沈钰珊。 原审被告人包鹏基，男，1986年3月10日出生于甘肃省永登县，汉族，初中文化，农民，住永登县。因本案于2019年5月29日被刑事拘留，同年7月6日涉嫌寻衅滋事罪被逮捕。2020年8月17日经甘肃省永登县人民法院决定被取保候审。 2013年5月17日因吸毒被永登县公安局行政拘留十日；2013年7月10日因吸毒被永登县公安局行政拘留十五日，并强制隔离戒毒二年；2014年12月30日因吸毒被永登县公安局行政拘留十日；2018年4月19日因殴打李玉福被永登县公安局行政拘留十日；2018年12月24日因殴打冯永祥被永登县公安局行政拘留七日。 2014年7月3日因犯盗窃罪被甘肃省永登县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元。2015年5月25日因犯盗窃罪被甘肃省永登县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。 指派辩护人颉风霞。 原审被告人康文斌，男，1990年8月27日出生于甘肃省永登县，汉族，初中文化，个体经营户，住永登县。因本案于2019年6月2日被刑事拘留，同年7月6日涉嫌寻衅滋事罪被逮捕。2020年7月1日经甘肃省永登县人民法院决定被取保候审。 2009年3月25日因犯抢劫罪被甘肃省永登县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金1000元，2015年6月9日刑满释放。 指派辩护人赵龙。 原审被告人钱青文，男，1999年7月20日出生于甘肃省永登县，汉族，初中文化，农民，住永登县。因本案于2019年8月2日被刑事拘留，同年8月9日涉嫌寻衅滋事罪被逮捕。2020年8月14日经甘肃省永登县人民法院决定被取保候审。 2018年3月27日因殴打李玉福被永登县公安局行政拘留十五日；2018年12月11日因殴打马正刚被永登县公安局行政拘留十五日，并处罚款500元；2019年2月26日因殴打韩悌渊、赵希斌被永登县公安局行政拘留十五日，并处罚款500元。 指派辩护人陈其刚。 原审被告人钱崇天，男，1988年10月5日出生于甘肃省永登县，汉族，初中文化，农民，住兰州新区。因本案于2019年6月5日被刑事拘留，同年7月6日涉嫌寻衅滋事罪被逮捕。2020年7月4日经甘肃省永登县人民法院决定被取保候审。 指派辩护人王**兄，上海市汇业（兰州）律师事务所律师。 甘肃省永登县人民法院审理甘肃省永登县人民检察院指控原审被告人钱崇国、钱龙文、包鹏基、康文斌、钱青文、钱崇天犯寻衅滋事罪一案，于2020年5月28日作出（2020）甘0121刑初35号刑事判决，以被告人钱崇国犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人钱龙文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；被告人包鹏基犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人康文斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；被告人钱青文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；被告人钱崇天犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。甘肃省永登县人民检察院以量刑偏轻、畸轻，审判程序违法为由提出抗诉。甘肃省兰州市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兰州市人民检察院指派检察员程磊、刘莉出庭履行职务，原审被告人钱崇国、钱龙文、包鹏基、康文斌、钱青文、钱崇天及其指派辩护人梁娟、沈钰珊、颉风霞、赵龙、陈其刚、王**兄到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：一、2016年7月21日23时许，被告人钱崇国与其朋友孙某等人在永登县××镇××路“甘青”花儿茶园内喝酒时，偶遇十年前和其发生过矛盾的李玉福，遂托马某1给李玉福带话今晚要打他，次日（2016年7月22日）凌晨0时许，李玉福和石某从该茶园后门出来经过前门的时候，钱崇国、钱崇天手持皮带对李玉福进行殴打，殴打过程中康文斌、钱龙文先后到达现场，和钱崇国、钱崇天一起用皮带对李玉福进行殴打，致使李玉福双眼、头部及身体其他部位不同程度受伤。 二、2016年7月22日凌晨0时许，被告人钱崇国、钱龙文殴打完李玉福逃跑后，被害人阿某1乘坐一辆ＳＵＶ经过永登县××镇××路××字附近时与龙某（另案处理）、龙吉鹏（另案处理）等人发生口角，钱崇国、龙某、钱龙文、龙吉鹏等人分别乘坐两辆汽车去追赶阿某1，追到城关镇北街粮站附近时阿某1驾车离开，钱崇国等人遂离开现场。7月22日14时许，钱崇国、龙某在“兆峰嘉园”小区门口看见阿某1，三人发生口角，龙某、钱崇国一起对阿某1拳打脚踢，过程中龙吉鹏及另一男子（身份暂未查明）来到现场后与龙某、钱崇国一起殴打阿某1。经永登县公安局司法鉴定中心鉴定，被害人阿某1的伤情属轻微伤。 三、2018年2月19日22时许，被告人钱龙文、包鹏基、钱青文、钱某2（另案处理）在永登县××镇××小区南门处的“舞月天”歌舞厅喝酒时遇上同在该歌舞厅喝酒的李玉福，钱龙文、包鹏基对李玉福蓄意挑衅，四人在离开歌舞厅后又返回对李玉福拳打脚踢，并持啤酒瓶、瓶装啤酒、茶杯、拖把棒、凳子等殴打李玉福，致使李玉福身体多处部位受伤，一部手机损坏，“舞月天”歌舞厅内部分物品损毁。 另查明：钱崇国因殴打李玉福于2016年12月10日至2016年12月20日被永登县公安局行政拘留并处罚款500元。钱龙文因2016年至2018年先后四次殴打李玉福等人于2018年7月23日至2018年8月12日被永登县公安局行政拘留并处罚金2000元。包鹏基因殴打李玉福于2018年4月19日至2018年4月29日被永登县公安局行政拘留。钱青文因殴打李玉福2018年3月27日至2018年4月11日被永登县公安局行政拘留。 民事部分经甘肃省永登县人民法院主持调解，被告人钱崇国、钱龙文、包鹏基、康文斌、钱青文、钱崇天家属代为赔偿被害人李玉福医疗费等各项经济损失共计18000元并已全部支付；被告人钱崇国家属代为赔偿被害人阿某1医疗费等各项经济损失共计5000元并已全部支付，被害人李玉福、阿某1向被告人出具了谅解书，希望法院从轻处罚。 原判认定上述事实，有受案登记表，立案决定书，户籍证明，行政处罚决定书，情况说明，到案经过，抓获经过、归案情况说明，核查报告，被害人阿某1、李玉福的住院病历、诊断证明，刑事判决书，认罪认罚具结书，调解笔录、收条、谅解书，被告人钱崇国、钱龙文、包鹏基、康文斌、钱青文、钱崇天的供述，被害人阿某1、李玉福的陈述，证人马某1、阿某2、钱某1、龙某、马某2、石某、孙某、熊某、姚某、高某1、李某2、钱某2、高某2、郁某、高某3、苏某、张某2的证言，鉴定意见，现场勘验笔录，现场图，现场照片，辨认笔录及照片等证据证实。 原审法院认为，被告人钱崇国、钱龙文、包鹏基、康文斌、钱青文、钱崇天伙同他人，随意殴打被害人，情节恶劣，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，构成寻衅滋事罪。被告人钱崇国系抓获归案，其供述的犯罪事实已被公安机关掌握，不属于自首，有永登县公安局刑侦大队出具的到案经过及情况说明予以证明；被告人康文斌系自首，可以依法从轻处罚。被告人钱崇国、钱龙文、包鹏基、钱青文、钱崇天有坦白情节，对该五被告人可以依法从轻处罚。起诉书指控的第一起犯罪事实中被告人钱崇国起主要作用，是主犯，被告人钱龙文、康文斌、钱崇天起次要作用是从犯，对于从犯，依法应当从轻处罚；起诉书指控的第三起犯罪事实中被告人钱龙文、包鹏基、钱青文所起的作用相当，不宜区分主从犯。被告人包鹏基、康文斌曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人钱崇国、钱龙文、包鹏基、康文斌、钱青文、钱崇天自愿认罪，积极赔偿被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款的规定，以被告人钱崇国犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人钱龙文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；被告人包鹏基犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人康文斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；被告人钱青文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；被告人钱崇天犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。 甘肃省永登县人民检察院的刑事抗诉书认为原审判决定性准确，但量刑偏轻、畸轻，审判程序违法。理由如下：1.本案情节恶劣、严重，应从严从重判处。2.被告人钱龙文、包鹏基、钱崇天在审查起诉阶段自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，永登县人民法院未告知永登县人民检察院对量刑建议进行调整，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，其判决未采纳量刑建议，属程序违法。 甘肃省兰州市人民检察院审查后认为甘肃省永登县人民检察院抗诉正确，应予支持。 庭审中，原审被告人钱崇国、钱龙文、包鹏基、康文斌、钱青文、钱崇天对一审判决书中认定其犯寻衅滋事罪的犯罪事实和罪名不持异议，表示认罪、悔罪。钱龙文、包鹏基表示虽然在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，但对认罪认罚具结书中的具体量刑建议内容不知晓。 原审被告人钱崇国的辩护人认为一审判决认定的事实正确，适用法律并无不当，对原审被告人钱崇国处罚适当，检察机关的抗诉理由不能成立。提出如下辩护意见：1.原审被告人钱崇国的行为并未达到情节恶劣、严重的程度，未造成严重后果，不属于“涉黑涉恶”需要从重处罚的情形，钱崇国到案后如实供述自己罪行，属于坦白，认罪悔罪态度良好，积极赔偿被害人损失且取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。2.一审法院审判程序合法，量刑适当，依法应当予以维持。 原审被告人钱龙文的辩护人对定罪没有异议。关于量刑问题提出如下辩护意见：1.一审法院量刑与事实相符，原审被告人钱龙文有多项从轻、减轻处罚的情节，到案后如实供述自己的犯罪事实，构成坦白、本案没有产生严重的危害后果、属于从犯、与被害人达成了刑事附带民事和解协议并积极履行。2.一审法院量刑符合法律规定，审判权是人民法院的专属权利，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，包括不受检察院的干涉，永登县人民检察院出具的《量刑建议书》并不是最终量刑结果。综上，认为一审法院定罪准确，量刑适当，应予维持。 原审被告人包鹏基的辩护人认为本案一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、量刑基本适当，应予维持。提出如下辩护意见：1.本案不属于涉黑涉恶案件，不存在性质恶劣、严重的问题，不应当从重处罚。2.包鹏基未构成法律规定的寻衅滋事罪情节恶劣的程度，且其存在坦白、积极认罪认罚情节，积极赔偿被害人损失并取得了谅解，应当从轻处罚。 原审被告人康文斌的辩护人对定罪没有异议，提出康文斌具有自首、系从犯、主观恶性不大、积极赔偿被害人的损失并取得谅解的从轻或者减轻处罚的情节，请求驳回抗诉，维持原判的辩护意见。 原审被告人钱青文的辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控钱青文构成寻衅滋事罪的事实不清，证据不足。被告人钱青文的行为没有造成被害人轻伤或者轻微伤，亦没有造成财产损失达2000元以上等情节严重的法律后果，不构成寻衅滋事罪。2.即使构成寻衅滋事罪，综合考量被告人钱青文实施寻衅滋事行为的时间、次数、针对的对象、造成的后果等，亦没有达到应当从重处罚的标准。 原审被告人钱崇天的辩护人认为一审认定的事实基本正确，适用法律并无不当。提出如下辩护意见：1.钱崇天参与程度轻，社会危害性小，但不能认定为寻衅滋事罪。2.钱崇天积极赔偿被害人损失并得到谅解，在共同犯罪中属于从犯，存在坦白情节，开庭时自愿认罪认罚，系初犯、偶犯。应当对其免予刑事处罚。 经审理查明：一、2016年7月21日23时许，原审被告人钱崇国与其朋友孙某等人在永登县××镇××路甘青花儿茶园内喝酒时，偶遇十年前和其发生过矛盾的李玉福，遂托马某1给李玉福带话今晚要打他，次日（2016年7月22日）凌晨0时许，李玉福和石某从该茶园后门出来经过前门的时候，钱崇国、钱崇天手持皮带对李玉福进行殴打，殴打过程中康文斌、钱龙文先后到达现场，和钱崇国、钱崇天一起用皮带对李玉福进行殴打，致使李玉福双眼、头部及身体其他部位不同程度受伤。 认定上述事实的主要证据有： 1.受案登记表、立案决定书证实，被害人妻子石某于2016年7月22日0时7分报案至永登县公安局城关派出所，称2016年7月22日0时许，李玉福在永登县××镇××路与胜利街十字附近被钱崇国、钱龙文等人殴打致伤。永登县公安局于2019年5月27日决定立案侦查。 2.被害人李玉福的陈述证实，2016年7月22日凌晨，其和其的妻子石某、朋友马某1、阿某2从甘青花儿歌舞厅出来准备回家，刚出门，钱崇国和三个小伙子手中提着皮带在路边站着，他们拿着皮带向其头部、脸部还有身上乱抽，其中一个穿白色短袖的小伙子朝其右眼抽了一下，其抢过皮带朝那几个人甩了几下将皮带扔地上了。马某1、阿某2将钱崇国几个人拉开，其中和钱崇国一起打其的一个小伙子开始打电话叫人，过了几分钟，几辆车开过来，车上下来好多人，其中钱崇国的儿子钱龙文就在，还有其不认识的人，之后钱龙文和那些人全部冲过来在其身上乱踏，后来其妻子打电话报警，那些人就跑了。钱崇国十几年前碰破了头，他一直认为是因为其才弄破的，对其怀恨在心。当时其右眼睁不开，两个眼睛青肿，右耳青肿，身上有皮带抽打的血印。当时殴打其的人有钱崇国、钱龙文，打伤其眼睛的人应该叫钱崇天，其余的人不认识。 3.现场勘验笔录、平面示意图及现场照片等证实，现场勘验于2016年7月22日0时10分开始至0时30分结束。现场位于永登县××镇××路与胜利街十字东南角花儿歌舞厅门口，现场未发现打斗痕迹，被害人李玉福右眼发青肿胀，身体有鞭类抽打痕迹。 4.永登县人民医院诊断证明、住院病历证实，患者李玉福双眼钝挫伤、头部外伤、全身多处软组织损伤、右眼视网膜震荡伤。 5.证人证言及辨认笔录 （1）石某（被害人李玉福妻子）证实，2016年7月22日凌晨，其丈夫李玉福在甘青花儿歌舞厅门前被钱崇国、钱龙文等人殴打的事实。其陈述与李玉福基本一致。 （2）马某1、钱某1证实，2016年7月,其夫妻二人、阿某2、李玉福夫妇在甘青花儿茶园喝酒，后面碰到“钱难缠”（钱崇国），“钱难缠”对马某1说李玉福前几年打过他，他要打李玉福，并让马某1告诉李玉福。马某1让李玉福离开，李玉福走到门口就被打了。“钱难缠”用皮带抽打李玉福的头上、身上，马某1、阿某2上前劝架并用身体挡开李玉福。“钱难缠”打电话叫人，过了几分钟，“钱难缠”的儿子钱龙文过来了，一起过来的还有中堡邢家湾的龙某及两三名小伙子，后来钱龙文、龙某也殴打了李玉福，当时他们用皮带抽打李玉福的头脸部和身上，其看见李玉福的眼睛青肿，耳朵也发青，身上有皮带抽打的印。 马某1辨认出龙某就是2016年7月22日凌晨参与殴打李玉福的人。 （3）阿某2证实，2016年凌晨其和某从甘青花儿茶园出来后，有三、四个小伙子拿着皮带将李玉福打了，“难缠”（钱崇国）没拿东西，对着李玉福拳打脚踢。 （4）马某2（原审被告人康文斌妻子）证实，2016年7月的一天晚上，康文斌接到一个电话，好像有人被打了叫他过去，其就跟着康文斌乘出租车去了，康文斌先下车让其在车上等他。其看到纬七路红樱花门口有人打架，康文斌也在其中。几个人围着一个人打，后来警车来了，康文斌和他们一起的人就沿着纬七路向纬五路的方向跑了。康文斌是“钱大大”打电话叫去帮打架的，当时打架的有四、五个人。 马某2辨认出钱崇国就是2016年7月的一天晚上叫康文斌打架的“钱大大”。 （5）孙某证实，2016年7月下旬一天晚上8、9点左右，其和钱崇国、钱崇天一起去永登县城关镇红樱花酒店地下负一层的甘青花儿茶园喝酒，喝到大概11点左右，钱崇国指着不远处坐着的一个人（李玉福，外号“大刀”）说此人之前和他有过节，他想将“大刀”收拾一顿，其当时劝和“大刀”一起喝酒的“马爷”（马某1）让他们早点走，但是他们没走，过了一阵其看见钱崇国和“大刀”争吵了几句，后面他们喝了一会儿准备回家，钱崇国、钱崇天先出去了，后面其准备走的时候听见有人说外面打架了，其到门口看见“大刀”在门口躺着，旁边站着钱崇国、钱崇天、钱龙文、“马爷”，还有一男一女，没过几分钟警察就来了。第二天，其在东山吃饭时听钱崇国说他们昨晚把“大刀”抽了一顿皮带。 孙某辨认出钱崇天就是2016年7月下旬的一天晚上和其、钱崇国一起在甘青花儿茶园喝酒的人。 （6）熊某证实，2016年7月份的一个凌晨，其路过永登县红樱花十字看见钱龙文等人在殴打一个人。 （7）龙某证实，2016年7月22日晚11点多，钱崇国给其打电话说他和别人在打架，“大刀”（李玉福）被他打了一顿，当时参与打架的有康文斌、熊某。 6.行政处罚决定书证实，2016年12月10日永登县公安局对钱崇国2016年7月22日0时许殴打李玉福的违法事实作出行政拘留十日（自2016年12月10日至2016年12月20日止）并处罚款五百元的行政处罚。 7.原审被告人钱崇国的供述，证实2016年7月下旬的一天晚上8点多，其和几个朋友在纬七路十字甘青花儿茶园，其看见李玉福和马某1几个也在，因为之前和某有过节，其告诉马某1让李玉福走，不然今天和他打架。到了第二天凌晨12点钟的时候，其和几个朋友从茶园出去，看见李玉福在门口，其想起多年以前的过节，就和他吵起来并相互撕扯。其当时在李玉福身上捣了几拳，康文斌和钱崇天拿着皮带打李玉福，钱龙文和康文斌是其叫来的，其当时给他打电话说其和别人在打架。钱龙文到的时候带着一个叫“熊猫”的小伙子，还有两、三个不认识的小伙，他们一起帮着打李玉福，有人拳打脚踢，有人拿着皮带打，不知道谁说了一声警察来了，他们就跑了。殴打李玉福是其提出来的，其喝酒的时候给钱崇天、孙某等人说过，李玉福以前将其的头打破过，今晚要收拾李玉福之类的话。 8.原审被告人钱龙文的供述，证实2016年7月份一天凌晨12时许，其和钱崇天一起，其父钱崇国给其打电话说有人在××镇××路××字打他，其和钱崇天过去后看见其父亲和某撕扯，旁边站的人在劝架，其父亲的朋友康文斌也在，其问其父亲怎么回事？其父亲说李玉福以前把他的头打破过，那天他碰见李玉福又争执起来。其看见李玉福在其父亲钱崇国脸上打了一拳，其、钱崇天、康文斌抽出自己的皮带过去在李玉福头上、身上乱打，其父亲钱崇国也对李玉福拳打脚踢。其们将李玉福打倒在地，踏了几脚之后就离开了。当时在场的有其、其父亲钱崇国、钱崇天、康文斌、孙某、“熊猫”、李玉福和一起的一个50多岁的老人。参与殴打李玉福的有其、其父亲钱崇国、钱崇天、康文斌。 9.原审被告人康文斌的供述，证实2016年7月份的一天23时许，“钱难缠”给其打电话说他在永登县××镇××路被人打让其去帮忙。其到了后，有个40岁的陌生男子和几个人从茶园出来，“钱难缠”说就是那个人，其就和“钱难缠”在那个男子的头上、身上拳打脚踢。其和被打的男子不认识，只是去帮“钱难缠”打架的。其不认识钱崇天、钱龙文、龙某等人。 康文斌辨认出钱崇国就是2016年7月22日晚叫其参与殴打他人的“钱难缠”。 10.原审被告人钱崇天的供述，证实2016年6、7月份的一天晚上11点左右，“钱难缠”叫其去城关镇纬七路十字跟前的一家地下花园喝酒，“钱难缠”指着不远处一张桌子的男子说：“就是这个人，他和我有仇，今晚将他收拾一顿。”过了一会儿钱龙文给其打电话问其在哪里，其说其在地下室（指茶园），钱龙文说他马上到。到了11点钟的时候其看见“大刀”（李玉福）从茶园后门出去了，其和“钱难缠”将“大刀”堵住开始打，其抽出皮带在“大刀”身上抽打，后来钱龙文和几个不认识的小伙子来了，他们一起殴打“大刀”。过了一会儿警车来了，他们就跑了。 二、2016年7月22日凌晨0时许，原审被告人钱崇国、钱龙文殴打完李玉福逃跑后，被害人阿某1乘坐一辆ＳＵＶ经过永登县××镇××路××字附近时与龙某（另案处理）、龙吉鹏（另案处理）等人发生口角，钱崇国、龙某、钱龙文、龙吉鹏等人分别乘坐两辆汽车去追赶阿某1，追到城关镇北街粮站附近时阿某1驾车离开，钱崇国等人遂离开现场。7月22日14时许，钱崇国、龙某在兆峰嘉园小区门口看见阿某1，三人发生口角，龙某、钱崇国一起对阿某1拳打脚踢，过程中龙吉鹏及另一男子（身份暂未查明）来到现场后与龙某、钱崇国一起殴打阿某1。经永登县公安局司法鉴定中心鉴定，被害人阿某1的伤情属轻微伤。 认定上述事实的主要证据有： 1.受案登记表、立案决定书，证实阿某1于2016年7月22日14时7分报案至永登县公安局城关派出所，称当日14时许，其在永登县××镇××路××小区门口被几名陌生男子殴打。永登县公安局于2019年5月27日决定立案侦查。 2.被害人阿某1的陈述与辨认笔录证实，2016年7月21日晚上9时许，其路过永登县××镇××路××字，碰见钱崇国和另外三、四个人也经过，钱崇国问其要干啥去，其也问他们去干什么。钱崇国说他们要去打“大刀”（李玉福），其对钱崇国说：“都是跟前的人，你就凶得很吗？”钱崇国用脏话骂其，其和钱崇国发生了口角。回家后其接到一个陌生电话，电话中的男子说他叫龙某，问其在哪里。其说在粮站，对方让其等着，就挂了电话。过了四、五分钟后，其看见有四辆车停在粮站门口，其知道是电话里自称龙某的人带人来打其了，其就离开了粮站去了中堡镇躲避。第二天早晨，龙某又打电话问其在哪里。其说在甘南就挂了电话。中午其在兆峰小区门口碰见钱崇国、孙某和一个小伙向其走来，这个小伙子拦住了其，问其是不是阿某1，其说是，其问为什么要骗他说在甘南，其才知道这个小伙子可能是龙某。龙某在其脸部打了一拳，将其打的后退了几步摔倒在了路边的一个沙堆旁边。钱崇国过来在其身上踏，其感觉有几个人在其身上乱踏。孙某过来劝架，打其的人离开了，其发现其的头被打破了。后来姚某将其扶起来并帮其打电话报了警。 阿某1辨认出龙吉鹏就是参与殴打他、绰号“龙吉”的人。 3.调取证据通知书、医院诊断证明、门诊收费票据等证实，被害人阿某1被诊断为头皮裂伤、脑震荡、全身多处软组织挫伤、肝囊肿。 4.鉴定意见证实，经永登县公安局司法鉴定中心鉴定，被害人张某1伤情属轻微伤。 5.证人证言及辨认笔录 （1）孙某证实，2016年7月22日中午1点多，钱崇国叫其到兆峰嘉园吃饭，钱崇国、龙某在门口等其。其到后看见阿某1过来了，龙某上前和阿某1争吵起来。阿某1掏出手机打电话好像在叫人。过了一阵有两个小伙过来了，阿某1的朋友姚某也来了。龙某把阿某1推翻在地，扑上去压在阿某1身上朝头和身上打了几拳，其看见阿某1脸上流血了就赶紧去拉架。当时现场有其、钱崇国、龙某、阿某1、姚某，还有两个小伙子。 孙某辨认出龙吉鹏就是2016年7月22日与龙某等人一起的“龙吉”。 （2）姚某证实，2016年7月22日13时40分许，其开车去永登县城关镇兆峰嘉园看儿子，走到兆峰嘉园门口时看到钱崇国等四、五个人围着阿某1吵架，阿某1被推倒在地，那伙人用脚在阿某1的头上、身上踏了几下就跑了。 （3）高某2（兆峰嘉园保安）证实，2016年7月22日14时许，其在兆峰值班室值班，透过值班室的窗户其看见有一个40岁左右的男子一边打电话一边和三个男子聊天，其中一个是50多岁的中年男子，另外两个是年轻小伙子。过了一阵，停了一辆黑色小车，从车上下来2个人，也过去和前面站的几个人聊天。也不知什么原因，几个人开始打那个40多岁的男子，那个被打的男子满脸是血，几个人还在撕扯，被一个穿黑衣服的大个子拉开了。 6.同案犯龙某的供述证实，2016年7月22日13时许，其和钱崇国、“小牟”、“强强”在永登县××镇××路××门口打了阿某1，因为前一天晚上钱崇国等人打了李玉福，阿某1与钱崇国起了口角。后来其在电话中与阿某1发生了口角，22日下午1点左右其在兆峰门口碰到阿某1，因为前一晚的事情又起了冲突，阿某1打电话叫人，他们就打了他。当时殴打阿某1的有四个人，分别是其、“小牟”、“强强”、钱崇国，其在阿某1脸部打了一拳，阿某1倒地后，其骑在阿某1身上在他脸上打了几拳，其打的时候看见有人在阿某1头上、身上踏了几脚，当时没有看清是谁踏的。后来其把阿某1从衣领上提起来，又踢了他两脚，当时阿某1脸上就流血了，地上也有血迹，其看见阿某1流血了就没有再打他，其也被孙某拉住了。 7.原审被告人钱崇国的供述证实，打完李玉福的第二天，其和龙某在城关镇兆峰门口看到阿某1，龙某问阿某1昨晚为什么骂人，阿某1说：“昨晚喝醉了，我要把你抓了。”阿某1给姚某打电话，龙某给龙天成和另一个叫“龙吉”的人打了电话，过了一会龙吉和一个叫“尕包”的小伙子来了，他们到了之后龙某、龙吉、“尕包”开始打阿某1，他们在阿某1身上拳打脚踢，其看见“尕包”在阿某1头上踢了一脚，阿某1的头破了。其也动手了，其在阿某1被打倒后过去在他身上踏了几脚，然后对阿某1一顿拳打脚踢。孙某后来过来将双方劝开，这时龙天成跑过来说警察来了，他们就坐车跑了。其和阿某1之前认识，没有矛盾，其当天就感觉阿某1和龙某吵架的时候骂了其，其就打了他。 三、2018年2月19日22时许，原审被告人钱龙文、包鹏基、钱青文、钱某2（另案处理）在永登县××镇××小区南门处的舞月天歌舞厅喝酒时遇上同在该歌舞厅喝酒的李玉福，钱龙文、包鹏基对李玉福蓄意挑衅，四人在离开歌舞厅后又返回对李玉福拳打脚踢，并持啤酒瓶、瓶装啤酒、茶杯、拖把棒、凳子等殴打李玉福，致使李玉福身体多处部位受伤，一部手机损坏，舞月天歌舞厅内部分物品损毁。 认定上述事实的主要证据有： 1.受案登记表、立案决定书，证实被害人李玉福于2018年2月23日14时2分报案至永登县公安局城关派出所，称2018年2月19日22时许，其在永登县××镇××小区南门处的舞月天歌舞厅内被钱龙文等人持啤酒瓶、板凳殴打，致其一部金色ＯＰＰＯ牌手机损坏。永登县公安局于2019年5月27日决定立案侦查。 2.被害人李玉福的陈述证实，2018年2月19日晚上10点来钟，其和朋友在城关镇滨河路欣德嘉园南门附近的舞月天歌舞厅玩，从舞台过来了一个戴棉帽子的男青年，他走到其跟前跟其握了下手说：“我姓包，你把我记下。”其见该男子喝了酒也没在意。没过多久，忽然有人从背后朝其脖子上打了一下，回头一看其身后站着包姓男子和几个人，他们拿起放在吧台跟前的啤酒瓶和茶杯朝其扔过来，有酒瓶砸在其头上，其抬手挡着头起身到沙发后面，包姓男子追上来从桌子上捡起啤酒瓶、凳子打其，其感觉左肩上和左胸前被硬东西砸了两下。后来其听苏某说打其的人有钱龙文和他的堂兄弟。钱龙文和他的父亲钱崇国2016年7月份在城关镇打过其。当晚其装在上衣口袋的手机被砸坏了。 3.现场照片、被害人李玉福伤情照片、损坏手机照片证实，案发现场情形及被害人受伤状况及财物损失情况。 4.证人证言及辨认笔录 （1）钱某2证实，2018年2月19日晚上10点多钟，其、钱青文、李某2在舞月天歌舞厅喝酒的时候碰上了钱龙文、廖明红、尕包、姓赵的男子，钱龙文与歌舞厅门口的一个桌子上的人说话，突然其看见钱青文抓起手边的暖壶打到一个中年男子的头上，钱龙文冲过去在那个中年男子头上打了几拳，身上踏了几脚，其不认识被打的男子，其当时为帮钱龙文出气，也打了那名中年男子。 （2）郁某、苏某均证实，2018年2月19日晚上10点多钟，郁某、李玉福、苏某在舞月天歌舞厅喝酒聊天。一个小伙子走到李玉福跟前问：“你是大刀吗？”李玉福说他是。那个小伙子跟李玉福碰了杯酒，之后六、七个小伙子开始打李玉福，一个小伙提起板凳在李玉福脊背上砸了一下，有人提着啤酒、水杯去砸李玉福，还有个小伙子提着灌满水电暖瓶打李玉福。那帮小伙子被劝到外面后又进来打人，反复了三、四次。 苏某辨认出钱青文就是2018年2月19日晚上在舞月天歌舞厅殴打李玉福的其中一名男青年。 （3）李某2证实，2018年过年的一天晚上，其和钱青文、钱某2一起去舞月天歌舞厅喝酒，钱龙文、“尕包”（包鹏基）还有两三个其不认识的小伙子坐在不远处的一张桌子卡座上。晚上11点左右，其看见钱龙文和“尕包”突然殴打在吧台跟前坐的一个中年男子，钱龙文当时拿着一个凳子砸，“尕包”用拳头打，钱青文用啤酒瓶砸，后钱青文、钱某2冲过去和钱龙文、“尕包”一起对那名中年男子拳打脚踢。其去拉钱青文他将其甩开了，打的过程中其看见那名被打的男子跑到舞台后面去了。 （4）高某3证实（舞月天歌舞厅老板），其在欣德嘉园小区南门附近经营舞月天歌舞厅，2018年2月19日晚10点多钟，钱龙文、包鹏基和另外四个小伙子在喝酒，他们临走的时候，包鹏基进来问门口那桌客人谁是“大刀”，紧接着钱龙文跟四个小伙子也进来了，进来后什么也没说就开始打一名穿灰色衣服的中年人，那个人应该就是他们说的“大刀”。打架过程持续了二十分钟左右，他们用拳头、啤酒瓶子、凳子、暖壶、杯子、拖把棒打那个中年人，现场乱作一团。被打的人看上去四十多岁，身高一米七几，短发，中等身材，上穿灰色外套，下穿蓝色休闲裤。在殴打“大刀”的过程中损坏的有茶杯、暖瓶、桌子以及一个监控器，舞台上放的电子琴的调音台坏了，总共被损坏的东西的价值大约7000元，其跟钱龙文说过赔偿的事，他一直没管。 高某3分别辨认出钱青文、钱某2就是2018年2月19日晚在舞月天歌舞厅与钱龙文、包鹏基一起持啤酒瓶殴打李玉福的人。 （5）张某2（舞月天歌舞厅服务员）证实，2018年2月19日晚10点多钟，其在舞月天歌舞厅灌开水，突然听到有人说：“打、砸！”其看见钱姓小伙、包姓小伙抓起桌子上的啤酒瓶、水杯、拖把棒、暖壶等砸一个中年男子。歌舞厅里好几个暖壶、玻璃杯、啤酒瓶子给砸碎了，满地都是玻璃渣子。事后其才知道被打的男子叫“大刀”。那天晚上被损坏的有六七个凳子、十几个茶杯、五六个暖瓶、三四张桌子、一个拖把，还有很多未开封的瓶装啤酒、一个监控器、一个电子琴，估价大概有8000左右，他们没有向其赔偿。 张某2辨认出钱青文就是2018年2月19日晚在舞月天歌舞厅提暖壶殴打“大刀”的人。 5.行政处罚决定书证实，2018年7月23日永登县公安局对钱龙文2016至2018年先后四次伙同他人殴打李玉福（2次）、祁小龙（1次）、童玉庆（1次）的违法事实作出合并执行行政拘留二十日（自2018年7月23日至2018年8月12日止）并处罚款贰仟元的行政处罚；2018年4月19日永登县公安局对包鹏基2018年2月19日22时许殴打李玉福的违法事实作出行政拘留十日（自2018年4月19日至2018年4月29日止）的行政处罚；2018年2月27日永登县公安局对钱青文2018年2月19日22时许殴打李玉福的违法事实作出行政拘留十五日（自2018年3月27日至2018年4月11日止）的行政处罚。 6.原审被告人钱龙文的供述证实，2018年2月份的一天晚上，其和包鹏基等几个朋友到舞月天歌舞厅喝酒，喝酒过程中，其指着附近座位上的李玉福对包鹏基说：“那个人是大刀，我们之前打过仗。”之后包鹏基就过去问李玉福是不是大刀，李玉福说是。包鹏基说：“我打的就是大刀。”说着包鹏基就开始打李玉福，李玉福被打的钻到桌子底下。其、钱青文、钱某2、赵杰秀、廖明红等人用桌子上的啤酒瓶砸李玉福，期间其还拿吧台附近的暖水瓶砸李玉福，但是没有打到。事后听赵尕狗说当晚李玉福的手机被砸坏了。其与钱青文、钱某2是堂兄弟，与包鹏基是朋友，包鹏基也叫“尕包”。 7.原审被告人包鹏基的供述证实，朋友们都叫其“尕包”。2018年2月19日晚上9、10点钟，其和钱龙文、钱青文还有另外几个小伙子一起喝酒。他们同行的不知道谁说了一句：“那是‘大刀’。”当时其酒喝多了，就过去问：“谁是‘大刀’？”那男的说他是，其回了句：“我叫‘尕包’。”不知道谁打了“大刀”一巴掌，接着有两三个人都围到“大刀”跟前，其一看是钱龙文他们。当时其也没多想扇了“大刀”两个耳光。钱龙文怎么打其没注意，舞月天的老板高某3上来劝其，之后其和钱龙文他们从歌舞厅出来了。其印象中没有砸东西，应该是打“大刀”的时候把桌子上的啤酒瓶弄到地上摔碎了。后来其听钱龙文说，当晚其走后，他们又跑去找“大刀”，因为没有找见，他拿着一根拖把棒把舞月天歌舞厅里面的桌子砸了一通。其和“大刀”没有矛盾，其看见钱龙文他们打呢，其也就跟着打了两下。 8.原审被告人钱青文的供述及辨认笔录证实，2018年2月19日晚上10点多钟，其和其哥钱龙文、其弟钱某2、一个外号叫“尕包”和两名其不认识的男子在舞月天歌舞厅喝酒。回家的时候，“尕包”走到一个喝酒的中年男子跟前问他是不是“大刀”，那个人说是，他们又聊了几句，不知什么原因打起来了，其拿起边上的凳子在“大刀”头上砸了两下，钱龙文用脚乱踢。后来歌舞厅的老板和边上劝架的人将其手中的凳子抢走了。其和钱龙文、钱某2、“尕包”拿起吧台上放着的啤酒瓶朝“大刀”乱扔，当时打架的时候还用了一个暖瓶，谁拿的没看清，后来看见打碎了。是“尕包”先动手打人的。 钱青文辨认出包鹏基就是2018年2月19日晚22时许在舞月天歌舞厅殴打“大刀”的叫“尕包”的那名男子；李玉福就是被其殴打的绰号“大刀”的人。 民事部分经甘肃省永登县人民法院主持调解，原审被告人钱崇国、钱龙文、包鹏基、康文斌、钱青文、钱崇天家属代为赔偿被害人李玉福医疗费等各项经济损失共计18000元并已全部支付；原审被告人钱崇国家属代为赔偿被害人阿某1医疗费等各项经济损失共计5000元并已全部支付，被害人李玉福、阿某1向被告人出具了谅解书，希望法院从轻处罚。 上述证据已经一、二审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，来源合法，内容客观真实，经本院审查属实，予以确认。 关于甘肃省永登县人民检察院抗诉理由及兰州市人民检察院支持抗诉意见，评判如下： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款对认罪认罚案件中量刑建议的采纳作出了规定，在明确法院除五种情形外，一般应当采纳检察院量刑建议。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40、41条进一步规定：人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。……人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。 定罪量刑是审判权的核心内容，认罪认罚制度，并没有改变刑事诉讼中的权利配置。办理认罪认罚案件，公检法三机关之间的分工负责、相互配合和相互制约关系没有变化，裁判权只能由人民法院依法行使。定罪量刑作为审判权的核心内容，具有专属性，检察机关提出的量刑建议，本质上仍然属于程序职权，是否妥当应当由人民法院依法判定。 本案在一审法院开庭审理时，被告人钱龙文、包鹏基、钱崇天虽签署了认罪认罚具结书，但在庭审前口头提出量刑建议中的量刑过高，辩护人以辩护词提出量刑过重。庭审后，永登县人民法院认为永登县人民检察院的量刑建议过高，办案人对公诉人口头提出调整量刑建议，但公诉人未调整量刑建议。此外，刑事诉讼法未明确规定对于认罪认罚案件，法院不采纳检察机关量刑建议需要采用何种方式征求检察机关的意见，一审法院采用口头沟通的方式征求检察机关的意见并无不当。但人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。永登县人民法院未说明理由及依据确有不妥，违反相关规定。但不属于抗诉机关所提违反法律规定的诉讼程序、可能影响公正审判的情形。 本院认为，原判认定原审被告人钱崇国、钱龙文、包鹏基、康文斌、钱青文、钱崇天犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，但对原审被告人钱崇国、钱龙文、包鹏基、康文斌、钱青文量刑不当，应予纠正。抗诉机关的部分抗诉理由成立，应予支持。第一起犯罪事实中原审被告人钱崇国起主要作用，系主犯；原审被告人钱龙文、康文斌、钱崇天起次要作用，属从犯，对于从犯，依法应当从轻处罚。第三起犯罪事实中原审被告人钱龙文、包鹏基、钱青文所起的作用相当，不宜区分主从犯。原审被告人包鹏基、康文斌曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人康文斌系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人钱崇国、钱龙文、包鹏基、钱青文、钱崇天有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审被告人钱崇国、钱龙文、包鹏基、康文斌、钱青文、钱崇天自愿认罪，积极赔偿被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七第二款、第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持甘肃省永登县人民法院（2020）甘0121刑初35号刑事判决对原审被告人钱崇国、钱龙文、包鹏基、康文斌、钱青文的定罪部分及第六项，即原审被告人钱崇国、钱龙文、包鹏基、康文斌、钱青文犯寻衅滋事罪；原审被告人钱崇天犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。 二、撤销甘肃省永登县人民法院（2020）甘0121刑初35号刑事判决对原审被告人钱崇国、钱龙文、包鹏基、康文斌、钱青文的量刑部分。 三、原审被告人钱崇国犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。减去已羁押的2016年12月10日至2016年12月20日共11天。即自2019年5月31日起至2021年11月19日止。） 原审被告人钱龙文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。减去已羁押的2018年7月23日至2018年8月12日共21天。即自2019年6月1日起至2021年8月10日止。） 原审被告人包鹏基犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 原审被告人康文斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 原审被告人钱青文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 健 审 判 员  邵军梅 审 判 员  李银莉 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  李雯青 书 记 员  贾 琳