福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2649号 上诉人（原审原告）：刘中东，男，1977年4月8日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：李继德，福建倍铭律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：钱东华，福建倍铭律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：漳州大北农农牧科技有限公司，住所地福建省漳州市芗城区金峰经济开发区漳州市西站高速引路北侧。统一社会信用代码913506026784913256。 法定代表人：范伟，经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：吴大锦，福建格论律师事务所执业律师。 上诉人刘中东因与被上诉人漳州大北农农牧科技有限公司（以下简称“大北农公司”）劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘中东上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者直接改判支持刘中东的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定刘中东2018年10月至2019年4月工资月平均工资为1500元，属于错判。1.刘中东的基础工资为4000元，加上年终奖的分摊，月平均工资是4288.42元，即此前芗城区仲裁委《仲裁裁决书》的裁决是符合客观实际的。2.劳动合同上的月工资1500元是通用版本，并非刘中东的实际工资。银行流水单上实际的月工资都远远超过（不计被违法克扣的）1500元，一审法院以1500元基础工资来否定实际的4000元基础工资，是错误的。3、一个业务员连人带车（先垫付油费过桥费修理费）为公司跑业务，加上饲料销售是低利润且有风险，公司当月仅仅给开销较多的业务员1500元，也不符合生活的逻辑。二、因月平均工资的认定错误，导致一审法院计算补发工资9197元错误、及违法解除劳动合同的赔偿金23533.95元错误。正确计算如下：1.按照月平均工资4288.42计算，补发刘中东的工资额为：28903.92元=4288.42×7-1115.02。2.大北农公司应向刘中东支付违法解除劳动合同的赔偿金为：47172.62元=4288.42×5.5×2。三、因拒付刘中东工资，大北农公司应“加付补偿金”，其比例可达未支付工资的100%，即大北农公司最高应支付刘中东28903.92元。一审法院的权限可缩小补偿金比例，而不是一分不付、对抗有法律效力的司法解释，如2001年3月22日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条第（三）项规定。四、一审驳回支付差旅费诉请没有事实和法律依据。大北农公司应补发刘中东差旅费16604.44元。1.大北农业务员的差旅费的真相：大部分费用如油费过路费住宿费是公司的商务成本（简称第一部分），业务员先垫付，通例是次月一律给予刚性报销，业绩完成与否在所不问。还一块是差旅补助（简称第二部分），如伙食补助等，这是有弹性的，有时与业绩挂钩，有时不挂钩。2.一审法院在没有厘清差旅费真相、实质的前提下，机械套用法律法规，难道公司的开销要个人支付吗？3.企业违法解除劳动者的劳动关系，则企业存在更多举证责任，差旅费报销单、刘中东租赁给公司的汽车租赁协议均由大北农公司掌握,由其举证。综上，请求法院发回重审或直接改判支持刘中东的一审全部诉讼请求。 大北农公司辩称，1.刘中东主张基础工资4000元，加上年终奖分摊的工资构成与事实不符。刘中东在大北农公司处从事的是业务工作，其工资构成是1500元基础工资加上业绩提成。劳动合同书是双方真实的意思表示，且根据刘中东一审提供的2018年工资流水可以看出，其工资存在上下浮动的情况，少则二千余元，多则超过八千，可以印证并不存在基础工资4000的事实。刘中东作为业务员，在其基础工资之外，可以获得业务提成，实际产生的差旅费用也由公司承担，是业务工作岗位的普遍特点。2.刘中东作为劳动者，未履行提供劳动的义务，主张的工资基础不存在。2018年开始，我国爆发了非洲猪瘟疫情，给大北农公司主营的猪饲料行业造成较大影响。刘中东作为业务员，见市场行情不好，2019年2月份开始未到岗履职，也未参加公司各项会议，拒不履行劳动者义务，双方劳动关系自2019年2月开始已事实终止。3.本案不符合劳动法91条及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第15条的规定，刘中东主张赔偿金没有依据，且主张重复。4.大北农公司不存在违法解除与刘中东劳动关系的情形。一方面刘中东2019年2月开始未提供劳动，双方劳动关系已事实上终止；双方的劳动关系并非因2019年4月份的解除通知而终止，大北农公司并不存在过错。5.差旅费的前提是员工工作原因实际产生，刘中东并未举证证明其差旅费的实际发生。 刘中东向一审法院起诉请求：1.大北农公司应补发刘中东7个月（从2018年10月至2019年4月份）的工资28903.92元；同时，大北农公司应向刘中东支付因拒付工资的赔偿金28903.92元；2.大北农公司应支付刘中东4个月差旅费14633.67元；3.大北农公司因违法解除劳动关系应支付刘中东经济赔偿金47172.62元。 一审法院认定事实：2013年12月9日，刘中东开始至大北农公司工作，岗位为销售业务岗位，工资采用隔月发放方式支付。2019年1月1日，刘中东与大北农公司签订《劳动合同书》，载明合同期限为三年，自2019年1月1日至2021年12月31日止；工作地点为福建省，岗位为科普员，双方协商一致的，可以变更工作地点和工作岗位；工资标准为1500元/月。2014年1月至2019年5月，大北农公司为刘中东缴纳社会保险。后双方因工资及差旅费发生争议，刘中东向漳州市芗城区劳动人事争议仲裁委员会申请对劳动争议进行仲裁，漳州市芗城区劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2019年12月10日作出芗劳仲案字（2019）第216号裁决书，裁决：一、大北农公司支付刘中东工资24598.1元；二、驳回刘中东的其他仲裁诉求。劳动仲裁裁决书于2019年12月31日送达刘中东及大北农公司，刘中东不服裁决，于2020年1月10日向本院提起诉讼。 刘中东工资发放形式为推后一个月发放，根据银行对账单明细，刘中东2018年以后的工资支付情况为：1月12日为3512.86元，2月9日为8742.52元，2月12日6790.08元（奖金），3月14日为3381.4元，4月17日为3377.4元，5月15日为4010.61元，6月19日为3250.4元，7月13日为2620.4元，8月14日为3021.4元，9月14日为4132.83元，10月12日为2148.4元。2019年以后的工资支付情况为：1月16日187.4元，2月23日1115.02元。之后，大北农公司没有再向刘中东发放过工资。在2018年期间，大北农公司还向刘中东发放数笔款项，备注为费用报销。 一审法院认为，本案争议焦点是：一、刘中东的月工资标准确定问题；二、大北农公司是否需要支付因拒付工资的赔偿金；三、是否存在违法解除劳动合同的情况；四、大北农公司是否需要支付2019年1月至4月的差旅费问题。具体分析如下：一、刘中东的月工资标准确定问题。刘中东主张基础工资是4000元加销售奖励（根据业务量）。大北农公司认为工资是根据销售业绩及结合销售尾款的综合计算，如果在销售业绩为零或尾款未达到的情况下可以将底薪扣除。本案中，通过庭审查明，刘中东的岗位为销售，结合刘中东提供的2018年兴业银行流水看，刘中东的月工资存在上下浮动的情况，且浮动范围较大，其中有两笔为两千多元，三笔为三千多元，可见基础工资并非4000元；同样，大北农公司提出的可以将底薪扣除意见，没有提供相关证据证明，亦与其提供的双方于2019年1月1日签订的《劳动合同书》约定的标准工资为1500元/月不符。本院认为，用人单位对劳动者的工资报酬负有举证责任，大北农公司提供的《劳动合同书》载明月标准工资为1500元/月，该合同系双方签订。刘中东认为该合同系通用版本，工资应按照实际发放的标准计算，但未能提供实际发放工资的计算标准，因此，一审认定刘中东的工资应为标准工资1500元/月再加业务奖励。对于刘中东要求大北农补发支付2018年10月至2019年4月工资的诉求，大北农公司发放2018年10月至2019年4月份的工资并未达到《劳动合同书》约定的标准工资，存在拖欠工资行为。故刘中东该诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。至于拖欠工资数额问题。因大北农公司在2018年10月至2019年4月期间仅发放了187.4元及1115.02元的工资，但刘中东的工资采用标准工资1500元/月再加业务奖励，那么大北农公司每月至少应向刘中东发放工资1500元。至于业务奖励部分，因刘中东提供的证据仅能体现其有在汇报工资，不能体现具体销售业绩，应承担相应举证不能的后果。因此，刘中东在2018年10月至2019年4月的工资每月确定为1500元，即大北农公司应当支付刘中东工资9197.58元（1500元/月×7个月-187.4元-1115.02元）。二、大北农公司是否需要支付因拒付工资的赔偿金。根据《劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，大北农公司并未足额向刘中东支付工资报酬，但刘中东以此为由要求大北农公司支付赔偿金28903.92元，缺乏依据，理由如下：首先，刘中东主张赔偿金的依据为《劳动法》第九十一条，即用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，由劳动部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。该法条适用的前提为劳动部门责令，属于劳动行政部门职权范围，不属于人民法院劳动争议受理范围，人民法院不宜直接适用该法条。其次，刘中东主张根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（二）、（三）项规定要求支付赔偿金，但该法条适用的情形系迫使劳动者提出解除劳动合同的情形。本案中，刘中东并未主动向大北农公司提出解除合同要求，不是该法条适用的情形。最后，刘中东在第三项诉讼请求中提出要求大北农公司因违法解除劳动合同应向其支付赔偿金47172.62元，该两项诉讼请求属于重复主张，而通过庭审查明的情况看，应重点审查大北农公司是否违法解除劳动合同。综上，刘中东的该诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。三、是否存在违法解除劳动合同的情况。根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者存在规定情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的解除劳动合同而发生争议，用人单位负举证责任。本案中，大北农公司提供的证据不足以证明刘中东存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形。同时，大北农公司单方提出解除劳动合同，并未提供证据证明其事先通知工会。因此，大北农公司提出解除与刘中东劳动合同关系违法，应当向刘中东支付因违法解除合同的赔偿金。至于刘中东月工资的确定，根据《劳动合同法》第四十七条第三款规定，刘中东的月工资为劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。大北农公司于2019年4月提出解除劳动合同，故刘中东的平均工资为2018年5月至2019年4月的平均工资。该期间刘中东的工资为：2018年5月份3250.4元，2018年6月2620.4元，2018年7月3021.4元，2018年8月4132.83元，2018年9月2148.4元，2018年10月至2019年4月经本院认定为1500元/月，即刘中东的平均工资为2139.45元。刘中东从2013年12月开始入职大北农公司，工作年限按照五年半计算，故赔偿金为23533.95元。刘中东请求赔偿金超过部分，缺乏依据，不予支持。四、大北农公司是否需要支付2019年1月至4月差旅费问题。刘中东主张大北农公司支付2019年1月至4月的差旅费，依据为根据银行流水中大北农公司向其支付备注用途为“费用报销”的款项计算而来。大北农公司认为，差旅费系实报实销，公司已经向其支付了全部差旅费。本院认为，差旅费不属于劳动报酬，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定由用人单位举证的情形，刘中东主张2019年1月至4月份存在差旅费，应当对实际发生的差旅费进行举证。本案中，刘中东提交的证据不足以证明其在2019年1月至4月因履行公司职务行为产生差旅费的事实，故刘中东要求大北农公司支付差旅费14633.67元，缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第四十八条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、漳州大北农农牧科技有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付给刘中东工资9197.58元；二、漳州大北农农牧科技有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付给刘中东赔偿金23533.95元；三、驳回刘中东的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由漳州大北农农牧科技有限公司负担。 二审中，刘中东向本院提交一份其兴业银行厦门同安支行的账户明细对账单,拟证明其2017年9月至11月的工资情况。经质证,大北农公司对该账户明细对账单形式真实性无异议,但认为对账单中备注“费用报销”的项目不属于月工资范畴，且对账单表明刘中东的薪资数额每月存在较大的浮动，可以印证公司是根据其综合业绩计算工资，且差旅费是根据劳动者实际发生的数额进行支付，并非固定数额。本院对刘中东提供的上述明细对账单真实性予以确认。 经本院审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。 另查明，刘中东2017年10月至2018年9月的工资为：2017年10月3731.11元、2017年11月8226.41元、2017年12月3512.86元、2018年1月8742.52元、2018年2月3381.4元、2018年3月3377.4元、2018年4月4010.61元、2018年5月3250.4元、2018年6月2620.4元、2018年7月3021.4元、2018年8月4132.83元、2018年9月2148.4元。 本案当事人争议的焦点是：1.刘中东的月平均工资应为多少；2.大北农公司是否未足额向刘中东支付工资（2018年10月-2019年4月）；3.大北农公司是否应向刘中东支付拖欠工资的赔偿金；4.一审对大北农公司应支付的解除劳动合同赔偿金计算是否正确；5.大北农公司是否应支付刘中东差旅费14633.67元。 本院认为，关于刘中东的月平均工资应为多少。2018年10月至2019年4月期间，大北农公司仅于2019年1月16日及2月23日向刘中东支付工资187.4元、1115.02元，因此，刘中东的月平均工资应以双方对工资数额无争议的2018年10月以前12个月的工资为计算依据，根据刘中东2017年10月至2018年9月的工资情况，可以认定刘中东的月平均工资为4179.65元。 关于大北农公司是否未足额向刘中东支付工资。2018年10月至2019年4月期间，大北农公司仅于2019年1月16日及2月23日向刘中东支付工资187.4元、1115.02元，一审判决认定上述期间刘中东的月工资数额为1500元，缺乏依据，应予纠正。大北农公司未提供有效证据证明上述期间应扣减刘中东工资的合法依据，故应按上述月平均工资标准，即每月4179.65元予以补足差额。因此，大北农公司应向刘中东补足支付2018年10月至2019年4月期间的工资27955.13元（4179.65元/月×7个月-187.4元-1115.02元）。 关于大北农公司是否应向刘中东支付拖欠工资的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》(2012修正)第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，刘中东未提供劳动行政部门已责令用人单位限期支付劳动报酬的限期整改证据，以及用人单位逾期不履行上述义务的证据，因此，刘中东提出大北农公司应向其支付拖欠工资的赔偿金的理由不能成立，不应予以支持。 关于一审对大北农公司应支付的解除劳动合同赔偿金计算是否正确。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。刘中东于2013年12月9日入职大北农公司，其在大北农公司的工作年限为五年零四月余，刘中东的月平均工资为4179.65元，因此，大北农公司应按5.5个月计算向刘中东支付赔偿金为45976.15元（4179.65元/月×5.5个月×2倍）。一审因对刘中东的月平均工资数额认定有误，从而对于大北农公司应支付刘中东赔偿金的数额认定有误，本院予以更正。 关于大北农公司是否应支付刘中东差旅费14633.67元。员工的差旅费应根据出差情况实报实销，刘中东未提供证据证明其2019年1月至4月实际发生的差旅费，且该主张与其在诉讼中陈述的其在上述期间“没有做市场工作，是在后勤做消毒清洗工作”不相符，故一审对刘中东的该项请求不予支持并无不当。 综上所述，刘中东的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初642号民事判决； 二、漳州大北农农牧科技有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付给刘中东工资27955.13元； 三、漳州大北农农牧科技有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付给刘中东赔偿金45976.15元； 四、驳回刘中东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由漳州大北农农牧科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由漳州大北农农牧科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 微 审 判 员  刘小玲 审 判 员  邓文安 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  李 菁 书 记 员  邹铃欣 附件：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。