河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申5134号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：董建霞，女，汉族，1965年12月10日出生，住河南省义马市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：洛阳中原康城药业有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区望春门街与牡丹大道交叉口。法定代表人：葛伊涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：任延萍，河南达兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：底晓辉，河南达兴律师事务所律师。一审被告：洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区望春门街与牡丹大道交汇处中原康城。法定代表人：林廷敏。再审申请人董建霞因与被申请人洛阳中原康城药业有限公司（以下简称康城药业公司）及一审被告洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司（以下简称迈凯龙公司）委托经营合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终1131号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。董建霞申请再审称，一、康城药业公司在原审和终审中均称:“自三方协议签订后,自己从未接收、使用和经营本案三方协议的涉案商铺;从未向董建霞支付过一分钱回报金”。如此陈述完全违背事实。康城药业公司接手案涉商铺后,于2006—2007年间在承租商场内举办召开了三次全国性医药保健品博览会等商业活动，康城药业公司也承认使用涉案商铺召开过医药保健品博览会。董建霞向法庭提交了大量证据证明康城药业公司启用涉案商铺多次在商场内举办医药保健品博览会的事实。康城药业公司称召开全国性医药保健品博览会的是康都置业公司错误，医药批发销售是要有资质证的,而康都置业公司是房地产开发企业,不具备医药批发销售的资质,不可能召开全国性医药保健品博览会。2006年10月23日洛阳日报的报道：“本次盛会由洛阳日报社、洛龙区人民政府、市商务局、中国成人产业协会主办,康城药业公司、洛阳日报社广告部、中原康城会展服务有限公司承办”。洛阳市人民政府、洛政(2006)144号文件显示洛阳市人民政府把康城药业公司在2006年10月23至25日在中原康城举办的2006年全国医药及保健品博览会列入了“洛阳市洛河文化旅游节”大型活动的安排内容。洛政(2007)42号文件显示洛阳市人民政府把康城药业公司在2007年4月20—22日在中原康城举办的“第二届全国医药及保健品博览会”列入了“河南省洛阳市第二十五届牡丹花会”重点工作安排。洛阳日报2007年4月7日头版刊登的康城药业公司承办第二届“全国健康产业名品联展开幕”的盛况报导也印证这一事实。洛阳日报2007年4月5日刊登的记者对中原康城集团总裁林廷敏的专访报道,重点介绍了第二届博览会,会展期间还举办了全国新药推广发布会;全国医药学术交流会;全国医院院长论坛会。（2012）洛龙民初353号判决书显示法院查明诉争的物业为康都置业公司于2005年开发的大型商业区的一部分，该商业区总建筑面积约6.6万平方米,共有约1500户购房人,该1500余户购房人均与康都置业公司、康城药业公司签订了委托经营管理协议书,由康城药业公司负责对业主的所有商铺进行统一管理,整体经营。康城药业公司后对所有委托经营管理的商铺之间的隔断打通,又进行了必要的改建、装饰、装修。并投入了大量资金进行广告宣传。董建霞向法庭递交的2007年8月份，康城药业公司在中原康城商场经营医药时使用的出库单、入库单、现金收据、三份证据材料也证实:康城药业公司2007年在使用和经营三方协议的涉案商铺。董建霞递交的银行流水证明:从2006年4月到2015年的6月都收到了回报金。二、本案中董建霞和康城药业公司系债权人与债务人关系,康城药业公司与康都置业公司应系债务人与保证人的关系。既然原审法院已认定董建霞与康城药业公司、康都置业公司三方签订的《中原康城问题经营管理补充协议书》合法有效,各方均应该按照合同约定履行合同义务。(2017)豫03民终933号判决认定三方签订的协议真实有效。康城药业公司未按协议的约定履行支付回报金的义务,显然构成违约。（2016）豫0311民初815号判决书查明委托经营管理协议书所涉商铺由承租人实际经营使用。(2017)豫0311民初406号民事判决、(2016)豫0311民初4961号民事判决、(2018)豫民终859号民事裁定、(2020)豫03民初49号民事裁定均认为:案涉协议书系双方当事人的真实意思表示,双方当事人均应按照协议约定行使权利和履行义务。那么，原审法院既认定案涉协议书合法、有效,又驳回董建霞依据约定讨要拖欠的回报金诉求,自相矛盾。综上,根据以上生效判决、裁定查明的事实，同样案件在同一法院有截然不同的裁判结果，故本案认定的基本事实缺乏证据证明。二审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定驳回起诉，属适用法律错误。董建霞在原审中向法院提交了书面调查申请,原审法院均未调查取证。综上，董建霞申请再审本案。康城药业公司提交意见称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回董建霞的再审申请。一、案涉房屋自始至终未向康城药业公司实际交付，康城药业公司也没有实际管理对外出租，更从未支付过回报金。2006-2008年期间，董建霞购买商铺后，康都置业公司为了规避国家关于建设部88号令《商品房销售办法》第11条开发商不得以自己名义对外出租房屋的规定，便以康城药业公司名义，其作为担保人与董建霞签订《中原康城商铺委托经营管理协议书》。康城药业公司在工商机关核准的经营范围中不包括房屋租赁，康城药业公司作为受托人本身就是康都置业公司为了销售商铺和转租商铺并牟取巨额利润的一种方式。关于董建霞称康城药业公司举办了“医药保健品博览会”，以此证明实际接收了涉案房屋并开始经营的问题，当时康都置业公司以康城药业公司实际控制人的地位，在《协议书》签订后康都置业公司除了利用商铺召开了一次药品博览会之外，既没有实际经营也没有按照协议约定实际移交给康城药业公司管理和经营。（2009）西行初字第32号迈凯龙公司诉洛阳市工商局行政处罚案、（2016）豫0311民初3279号洛阳日报社诉迈凯龙公司发布广告经营案等都能证明实际接受董建霞委托经营、管理、转租、获益的是迈凯龙公司和康都置业公司。2012年2月，康都置业公司将康城药业公司的经营、管理权移交给葛兴坤等四名新股东之后，由于租金存在差价，合同利益巨大，康都置业公司继续刻意签订协议或补充协议以及隐瞒商铺租赁的实际情况，为此在移交康城药业公司经营、管理权时，有意隐瞒签署合同的事实。上述事实，（2017）豫03民初79号案卷宗中康都置业公司破产管理人向一审法院出具的《情况说明》可以证实康都置业公司并未向康城药业公司移交商铺。二、董建霞要求康城药业公司承担返还商铺、支付回报金等责任无事实和法律依据。基于林日静与葛兴坤签订的补充协议，在（2012）洛龙民初353号案诉讼时，康都置业公司承诺所有责任由其承担，另外也由于康城药业公司法定代表人葛兴坤法律意识淡薄，向康都置业公司法律顾问出具委托书，由其全权代理该案件。但是该案判决至今，康城药业公司没有收到任何法律文书，也没有支付过关于案件的款项。（2018）豫民终859号案发回重审后，再次驳回了该案原告的诉讼请求。原审法院认为双方协议有效，但协议生效与实际履行是完全不同的概念。康都置业公司未按协议约定将商铺实际交付给康城药业公司。本案所涉商铺全部是由迈凯龙公司在经营管理，向商铺业主支付回报金、违约金的均为康都置业公司。（2010）洛龙关民初字第186号租赁合同纠纷案、（2016）豫0311民初1351号委托经营案的生效判决都能够予以证实。直至目前，所有商铺承租人仍在向迈凯龙公司支付水电费、物业费等。商铺业主和迈凯龙公司之间存在实际的委托经营管理法律关系。本院经审查认为，本案主要涉及以下事实问题：第一，关于涉案协议的签订情况。董建霞购买康都置业公司开发建设的洛阳市洛龙区牡丹大道1号中原康城医药展示交易中心商铺，后董建霞（甲方）与康城药业公司（乙方）、康都置业公司（丙方）三方签订了《中原康城委托经营管理补充协议书》，约定：“董建霞将其商铺委托康城药业公司经营管理，并委托康都置业公司直接将该商铺交付给康城药业公司……允许康城药业公司不限次数地转租。……”康都置业公司在签订该协议书时既是康城药业公司的实际控制人又是案涉房产的开发商。第二，关于涉案协议的履行。董建霞的回报金一直由康都置业公司在银行设立的“批量代付业务租金集中过度户”统一支付。康都置业公司出具的“情况说明”显示：“有1381间商铺的业主与康城药业公司、康都置业公司签订了为期5年、10年的《中原康城委托经营管理协议书》《中原康城委托经营管理补充协议书》，约定购房业主将所涉商铺的物业委托给康城药业公司实行统一经营管理，康都置业公司对支付回报金承担担保责任。上述协议签订后康都置业公司并未开展经营活动，房屋全部空置，没有收益，2008年3月房屋全部交由迈凯龙公司对外出租经营，回报金由康都置业公司向业主陆续支付至2015年10月，康桥物业公司分别于2016年、2017年4月代为支付二笔共计150万元。各业主与康城药业公司不存在实际的委托经营管理关系。”2007年10月30日，康都置业公司成立全资子公司洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司(以下简称红星美凯龙公司)，该公司于2015年9月18日变更为迈凯龙公司。在一审法院2018年8月2日审理的王红强诉迈凯龙公司委托经营合同纠纷一案中，迈凯龙公司当庭承认该商场的全部房产由康都置业公司装修后，直接交给迈凯龙公司统一经营并收取租金，部分合同没有再另行更换，还有一部分委托经营管理协议于2011年到期，到期后重新续签的协议才将合同主体进行更换，康城药业公司没有占有房屋，也没有实际经营控制房屋。董建霞申请再审主张从新闻报道及文件资料显示2006—2007年间案涉商场内举办过医药保健品博览会，可以证明康城药业公司实际占有使用了商铺。第三，关于康城药业公司的有关情况。康都置业公司于2008年将康城药业公司的经营权发包给葛兴坤承包经营，同时变更了公司法定代表人。2012年2月10日，康城药业公司与葛兴坤签订股权转让协议将康城药业公司的《药品经营许可证》及公司全部经营权转让给葛兴坤，并于2012年6月18日通过工商登记变更股东。2012年2月10日，康都置业公司与葛兴坤签订“房屋租赁协议”，康都置业公司将红星美凯龙商场A馆地下室药品仓库及位于步行街的原药业公司的办公场所出租给葛兴坤使用，租金合计每月36522元，每半年付一次，葛兴坤按协议约定定期向康都置业公司支付租金。关于原审法院驳回起诉是否妥当。董建霞与康城药业公司、康都置业公司签订的《中原康城委托经营管理补充协议书》合法有效，各方当事人均应按照协议约定履行义务、承担责任。康都置业公司作为涉案商铺的开发商和签订协议的主体之一，应当按照协议约定履行向康城药业公司交付商铺的义务。但是根据原审查明事实，康都置业公司违反协议约定，将商铺实际交由其控股的迈凯龙公司负责对外出租并收取租金，故康都置业公司应当对董建霞承担有关民事责任。另，2016年8月23日，二审法院作出（2016）豫03民破3号民事裁定，裁定受理康都置业公司破产重整申请。经向二审法院核实，共有800余户商铺业主向康都置业公司管理人申报了债权，还有数百家商铺业主未向康都置业公司管理人申报债权；本案及本院审查的其他同时期系列案件中，约有半数商铺业主已向康都置业公司管理人申报了债权；目前康都置业公司的破产财产尚未分配完毕，康都置业公司破产财产分配方案中列明不排除未申报债权的债权人在破产财产最后分配前补充申报，如果发生，则按照《企业破产法》第五十六条第一款的规定执行。综合全案事实分析，原审法院考虑康都置业公司破产等实际情况，裁定驳回起诉，由众多业主通过分配破产财产的方式公平受偿，并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回董建霞的再审申请。审判长  王福蕾审判员  赵艳斌审判员  孔庆贺二〇二〇年十一月二十五日法官助理尚可书记员李向华