天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终4079号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市干部俱乐部，住所地天津市河**马场道**。法定代表人：王剑英，经理。委托诉讼代理人：张磊，天津张盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王萌，天津张盈律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中视美星（天津）影视文化传媒股份有限公司，住，住所地天津生态城汉北路**增**/div>法定代表人：吴卫民，董事长。委托诉讼代理人：王金超，天津世杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯建欣，天津世杰律师事务所律师。上诉人天津市干部俱乐部（以下简称干部俱乐部）因与上诉人中视美星（天津）影视文化传媒股份有限公司（以下简称中视美星公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初14991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。干部俱乐部上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项，并改判中视美星公司支付违约金31360元；2.一、二审诉讼费、鉴定费由中视美星公司承担。中视美星公司上诉请求：1.依法改判一审判决第四项为：干部俱乐部赔偿中视美星公司经营损失及财产损失1216844元；2.一、二审诉讼费、鉴定费由中视美星公司承担。干部俱乐部提出上诉及答辩依据的事实和理由：不同意中视美星公司上诉请求。一、《房屋租赁合同》中涂改部分不属于合同变更。双方于2014年12月15日签订了四份《房屋租赁合同》。合同履行过程中,中视美星公司曾因合同泡水向干部俱乐部物业部提出更换一份,交回的合同中中视美星公司单方在乙方权利义务中关于房屋屋顶维修的部分做了标记符号,并没有双方的签字或盖章。干部俱乐部在庭审中提交了保存的其他2份合同,这两份合同均没有任何标记。若变更合同约定是不可能只做标记符号没有签字盖章确认,更不可能仅在一份合同修改而其他合同不变。合同应具有严肃性,是双方当事人之间的“宪法”。就合同变更而言更是涉及双方权利义务的变化,变更应具备协商一致的意思表示且变更内容必须明确,需经双方确认后方可达到变更的法律效果。反观本案,该处标记符号既没有双方盖章确认又仅在一份合同中作出标记,同时该标记所表达的意思并不明确,不能准确的表示是删除,所以干部俱乐部坚持认为双方合同未进行变更,所以应按照合同约定履行,由中视美星公司承担屋顶的维修义务。二、中视美星公司应承担房屋房顶的维修责任,漏雨是中视美星公司怠于维修所致。双方签订《房屋租赁合同》第五条特殊约定第11款中,约定内容为“乙方承租期间甲方不再承担乙方所租房屋的维修(包括房顶、门窗等)…”。根据该条约定,中视美星公司应承担房屋房顶的维修责任。众所周知,如果出现漏雨,原因也是出在房顶,中视美星公司对房顶有维修责任而怠于维修,即使漏雨也是中视美星公司所致,干部俱乐部是不应承担漏雨所致的任何损失。三、评估机构出具的评估报告不合法,不应予以采纳。1.原一审法院委托北京市国宏信价格评估有限公司天津友谊路分公司进行评估,评估过程中,该机构被注销,出具评估报告的机构变为国宏信价格评估集团有限公司天津分公司。干部俱乐部依法向一审法院申请鉴定人出庭,并要求评估机构提供评估资质证明材料,直至今日,干部俱乐部并未看到该公司的评估资质证明材料。干部俱乐部认为,评估机构应当具备评估资质,在其不具备资质的情况下所出具的评估报告没有任何法律效力。2.中视美星公司提供给评估机构的相关票据,均是由其自行制作的记账凭证、现金日记账本、账册等,上述材料并未进行质证,且中视美星公司主张珠宝销售、餐饮经营的损失毫无依据,其所提供的自制账本不能证明真实的经营收入,应当提供正规的销售及餐饮服务发票进行佐证。另外中视美星公司的经营范围中并不包含上述两项,中视美星公司所主张的系违法经营所得,根本不应得到支持。3.中视美星公司关于摄像设备损失提供的是合同复印件,实物已不复存在,中视美星公司应当提供原件或原物作为评估的事实依据,而评估机构仅依据一份合同复印件进行评估是不合法的。4.中视美星公司提供的评估材料存在虚假情形,其提供的票据中连续月份的收入完全一致,显然该情况是不可能存在的,结合前述所提到的,评估材料是其单方制作、没有经营性发票等情形,干部俱乐部认为,评估机构依据上述漏洞百出的材料所得出的评估报告缺乏真实性、客观性、公正性。鉴于上述情形,干部俱乐部认为,评估机构出具的评估报告不合法,该报告不应予以采纳。四、中视美星公司所谓的损失金额与房屋漏雨是否存在因果关系的问题应予以查明,判决干部俱乐部承担被上诉人50%的经营损失,是不合理的。评估机构出具的评估报告全文中,并没有关于该经营损失是否系因漏雨所致。鉴定人出庭接受质询时曾表示该评估报告仅是依据中视美星公司提供的账本结合之前的收入进行评估。雨季不是持续全年的现象,即使存在漏雨,也仅会影响个别月份的经营。所以,干部俱乐部认为一审法院判决上诉人承担50%的经营损失不合理。五、中视美星公司未按期缴纳租金的行为应当认定为违约,并承担违约责任。中视美星公司庭审中已承认未按期缴纳租金,中视美星公司未按照合同约定缴纳租金明显属于违约,但一审法院未支持干部俱乐部对于违约金的诉讼请求,没有事实和法律依据。综上,干部俱乐部认为一审认定事实有误,判决内容不合理,特此提起上诉,望依法予以改判。中视美星公司提出上诉及答辩依据的事实和理由：不同意干部俱乐部的全部上诉请求。双方合作十年之久，期间一直由干部俱乐部负责房屋维修，最后一份租赁合同中对于维修义务进行了更改；一审法院认定对于损失中视美星公司负有一定的未尽妥善管理之责，而承担50%的责任，无任何依据；鉴定意见是法院摇号确定的鉴定机构，可以作为法院判决依据；中视美星公司不存在违约行为，已经生效的法院文书确认，故无需支付违约金。干部俱乐部向一审法院起诉请求：1.判令中视美星公司向干部俱乐部支付自2016年10月至2017年12月租金477990元；2.判令中视美星公司向干部俱乐部支付水费60582元、电费153036元、物业管理费57000元、燃气费1359元、热损费26108.8元；3.判令中视美星公司向干部俱乐部支付逾期支付租金的违约金31360元；4.本案诉讼费用由中视美星公司承担。中视美星公司提出反诉请求为：1.判令干部俱乐部赔偿因屋顶塌陷造成的经营损失及财产损失1216844元；2.判令干部俱乐部退还反诉中视美星公司租金533532.20元；3.判令干部俱乐部减除物业费47760.90元；4.反诉诉讼费用、及鉴定费用由干部俱乐部承担。一审法院认定事实：干部俱乐部、中视美星公司系房屋租赁合同关系，坐落于天津市河**马场道**的权利人是天津市天宾投资管理有限公司。2011年4月11日，天津市天宾投资管理有限公司出具委托书，委托干部俱乐部经营管理天津市河西区马场道188号房屋。干部俱乐部、中视美星公司于2005年开始建立房屋租赁关系。最后一次房屋租赁合同于2014年12月13日签订，干部俱乐部（甲方）与中视美星公司（乙方）约定，甲方将其所属的河西区马场道188号内大剧场房屋，建筑面积5795.56平方米租给乙方办公使用，租期自2014年12月15日至2017年12月14日；年租金为1322000元，后两年年租金每年在上一年度租金基础上上浮30000元；免租期15天；租金按季度支付，于每季度首月的前5日内支付相应季度租金；每月20-25日乙方向甲方交纳水费、电费等费用；如乙方逾期十日以上未交纳租金等费用，则视为乙方自行终止合同，甲方有权收回房屋、终止本承租合同，由此产生的一切损失均由乙方自负。同时甲方有权向乙方追索欠费、收滞纳金外（其滞纳金按乙方逾期天数的日租金千分之一计算）并有权不退还乙方缴纳的保证金；保证金100000元；合同第五条特殊约定第5款约定在合同有效期间，任何一方均应按照合同约定履行各自义务，否则视为违约并承担违约责任或赔偿责任。违约责任的承担方式为承担违约金即按本合同年租金之8%计算违约金。赔偿责任为按照实际经济损失据实赔偿等主要内容。2015年9月27日，美星（天津）影视传媒有限公司向干部俱乐部出具“关于大剧场危房抢修的紧急报告”：中视美星公司自2005年起租用干部俱乐部的大剧场已近11年，由于房屋年久失修，有以下部位存在诸多问题急需趋待解决，一、墙部屋顶多处漏雨；二、暖气管线老化；三、门窗年久失修。干部俱乐部收到后，对大剧场进行了维修。2016年11月1日，中视美星公司向干部俱乐部出具“关于俱乐部大剧场屋顶漏雨的情况反映及维修报告”指出，1、局部屋顶塌落，2、天花板及墙面起皮，3、地面被、地面被泡地板撬起，4明及墙壁电源线短路电源箱跳闸，5、监控探头进水烧毁监控设备。干部俱乐部收到后，维修了前厅屋顶局部。2017年8月5日，俱乐部大剧场再次漏雨。2017年10月9日，中视美星公司向干部俱乐部出具“关于俱乐部大剧场屋顶漏雨的情况反映”，再次说明了之前反映的问题，但未得到落实，给中视美星公司经营造成严重影响。干部俱乐部收到后，未对大剧场进行维修。合同履行期间，双方因诉争房屋修缮问题产生争议，中视美星公司自2016年10月15日至2017年12月14日期间没有向干部俱乐部交纳房屋租金；2016年6月18日至2017年12月14日期间，中视美星公司没有向干部俱乐部交纳水费、电费、物业费、燃气费。合同到期后，干部俱乐部、中视美星公司未续签合同。2018年2月7日，中视美星公司提出申请，申请对天津市河西区马场道188号内干部俱乐部大剧场的面积进行测量。后由于没有找到测量单位，2018年4月16日，中视美星公司撤回了申请。2018年5月21日，中视美星公司提出申请，要求对天津市河西区马场道188号内干部俱乐部大剧场房屋因漏雨给中视美星公司造成的损失。2018年11月15日，国宏信价格评估集团有限公司天津分公司出具价格评估报告结论为：经营损失评估价格1179589元；物品损失评估金额37255元，合计1216844元。一审法院认为，干部俱乐部与中视美星公司签订的房屋租赁合同，系当事人的真实意思表示，符合法律的规定，为有效合同，双方均应依据法律和合同的约定全面履行各自的义务。中视美星公司作为承租人，应当支付干部俱乐部合同约定的房屋租金等各项费用；干部俱乐部作为出租人，亦应按合同约定的内容，履行为中视美星公司修复房屋的义务。中视美星公司自2016年10月开始，未向干部俱乐部交纳房屋租金，是由于干部俱乐部未能为其承租的房屋进行修缮，为此，中视美星公司的行为未构成违约。干部俱乐部要求中视美星公司支付违约金30879元的诉讼请求，不予支持。关于反诉问题，从干部俱乐部与中视美星公司2014年签订的房屋租赁合同来看，双方特意将“租房内（包含屋顶和门窗）由乙方负责”中的“屋顶”去除，这说明“屋顶”部分由中视美星公司负责变更为要由干部俱乐部负责。2015年、2016年、2017年连续三年，中视美星公司要求干部俱乐部为其维修承租的房屋，干部俱乐部虽进行过维修，但未能修缮彻底，致使2017年房屋再次漏雨，给中视美星公司造成损失，该损失虽因干部俱乐部未按照合同约定完全尽到维修义务所致，但中视美星公司对其财产亦未尽到妥善管理之责任，故上述损失应由双方均担。关于俱乐部大剧场面积问题，干部俱乐部、中视美星公司合同中约定的面积，是中视美星公司自己认可的面积，现中视美星公司对租赁的面积提出异议，未能提供证据加以证明，对中视美星公司的主张不予确认。为此，中视美星公司要求退还租金533532.20元、减除物业费47760.90元的反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百一十二条、第二百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中视美星公司于本判决生效后10日内，给付干部俱乐部房屋租金477990元（2016年10月至2017年12月）；二、中视美星公司于本判决生效后10日内，给付干部俱乐部水费60582元、电费153036元、物业管理费57000元、燃气费1359元、热损费26108.80元；三、驳回干部俱乐部其他诉讼请求；四、干部俱乐部于本判决生效后10日内，赔偿中视美星公司经营损失及财产损失合计608422元；五、驳回中视美星公司其他反诉请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11870元，干部俱乐部负担570元，中视美星公司负担11299元；反诉费10492元，中视美星公司负担5246元，干部俱乐部负担5246元；鉴定费58000元，干部俱乐部负担29000元，中视美星公司负担29000元；保全费3329元，干部俱乐部负担1664.5元，中视美星公司负担1664.5元。二审期间，干部俱乐部、中视美星公司均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间查明：2014年12月13日，干部俱乐部（甲方）与中视美星公司（乙方）签订《房屋租赁合同》，第四条双方的权利与义务约定，甲方提供的水、电、燃气、暖气如出现故障，乙方有权提请甲方维修。甲方为乙方承租房提供的设施、设备的维修，自来水、地热水、地热水设施维修以租户计量表为界，表内管线、配件由乙方负责，表外管线、配件由甲方负责，其他设施设备以租房室内外划分，租房内（包含屋顶及门窗）由乙方负责；第五条特殊约定第11项约定，乙方承租期间甲方不再承担乙方所租房屋的维修（包括房顶、门窗等）以及室内消防系统、给排水系统、燃气管道、暖气管道的维修保养义务；如乙方需甲方进行维修的，则为有偿服务。2015年9月27日，美星（天津）影视传媒有限公司（中视美星公司曾用名）向干部俱乐部提出“关于大剧场危房抢修的紧急报告”，干部俱乐部收到后，对大剧场进行了维修；2016年11月1日，中视美星公司向干部俱乐部提出“关于俱乐部大剧场屋顶漏雨的情况反映及维修报告”，干部俱乐部收到后，维修了前厅屋顶局部；2017年10月9日，中视美星公司向干部俱乐部提出“关于俱乐部大剧场屋顶漏雨的情况反映”，干部俱乐部收到后，未对大剧场进行维修。中视美星公司出具情况说明：天津百悦国际贸易有限公司、天津港保税区帝康国际贸易有限公司、天津美星会展有限公司、中视美星公司与干部俱乐部均有租赁合同，在一审法院鉴定的经营以及财产损失1216844元是上述四家公司共同损失，因四家公司是关联公司，在中视美星公司代为主张权利后，其他三家公司不再主张任何损失。一审法院经摇号确定鉴定机构并出具鉴定意见，确认中视美星公司经营损失为1179589元，其中基准日为2016年2月1日至2016年7月30日的一层珠宝柜台损失为－76194元，基准日为2014年12月15日至2017年12月14日的会议厅和福寿厅三年损失为1255783元。价格基准日为2017年8月5日的物品损失为37255元。本院认为，二审期间，双方争议的焦点：1、俱乐部大剧场屋顶维修责任主体问题；2、因漏雨造成的损失数额及责任承担；3、中视美星公司应否给付逾期支付租金产生的违约金。1、俱乐部大剧场屋顶维修责任主体问题。干部俱乐部与中视美星公司自2005年开始就存在房屋租赁合同关系，在履行2014年12月13日签订的《房屋租赁合同》期间发生争议，受该合同约定约束。其中第四条为双方的权利与义务，约定租房内（包含屋顶及门窗）由中视美星公司负责；第五条特殊约定部分第11项约定，中视美星公司承租期间干部俱乐部不再承担中视美星公司所租房屋的维修（包括房顶、门窗等）以及室内消防系统、给排水系统、燃气管道、暖气管道的维修保养义务；如中视美星公司需干部俱乐部进行维修的，则为有偿服务。双方对第四条约定中有争议，中视美星公司主张该条有勾画痕迹，是双方改变了维修责任的约定，屋顶也仅是指室内的、不包括室外，历年都是干部俱乐部进行的维修，故维修责任在干部俱乐部。而干部俱乐部则主张，虽然干部俱乐部于2015、2016年进行了维修，但这是基于双方良好合作关系而为，不能因此改变维修责任的约定。本院认为，结合《房屋租赁合同》第四条权利义务和第五条特殊约定综合考虑，特殊约定条款约定了中视美星公司是维修房屋的责任主体，约定明确具体，故，维修房屋的责任在于中视美星公司，但同时，根据该特殊约定，如中视美星公司需干部俱乐部进行维修的，则为有偿服务。故，在双方房屋租赁关系的框架下，又形成了以维修为主要内容的法律关系，在该法律关系中，中视美星公司对干部俱乐部享有的权利即干部俱乐部承担的义务是将屋顶修复至合格状态。根据合同的具体履行情况，中视美星公司于2015年、2016年均向干部俱乐部提出了维修申请，干部俱乐部亦进行了维修。而中视美星公司在申请维修后，干部俱乐部维修质量结果还是漏雨、未达到合格要求，造成漏雨进而导致中视美星公司财产损失，该损失系由干部俱乐部维修瑕疵造成的，干部俱乐部仍应承担责任。而2017年中视美星公司向干部俱乐部提出申请后，干部俱乐部因无维修义务而未进行维修，并未违反合同约定。2、因漏雨造成的损失数额及责任承担。一审法院经摇号确定鉴定机构并出具鉴定意见，干部俱乐部未提出证据证明该鉴定意见存在程序违法等不能采用的情形，应该作为认定损失的依据。对于2017年的营业损失及价格基准日为2017年8月5日的物品损失，因干部俱乐部并无维修义务，中视美星公司无权要求干部俱乐部赔偿因漏雨造成的损失，中视美星公司该部分诉请，本院不予支持。2015年、2016年，在中视美星公司的申请后，干部俱乐部进行了维修，但因维修存在瑕疵，给中视美星公司造成了损失，干部俱乐部应承担责任。根据鉴定结果，基准日为2016年2月1日至2016年7月30日的一层珠宝柜台损失为－76194元，基准日为2014年12月15日至2016年12月14日的会议厅和福寿厅二年损失为181772.08+168872.08+251749+242259＝844652.16元。故2015年、2016年中视美星公司的营业损失应为844652.16－76194＝768458.16元。根据中视美星公司、干部俱乐部双方的过错责任，以及营业损失与维修瑕疵因果关系及原因力大小，一审法院认定的损失数额608422元并无不当，本院予以维持。3、中视美星公司应否给付逾期支付租金产生的违约金。中视美星公司未按约定给付租金，但缘于干部俱乐部维修存在瑕疵，致使房屋漏雨给中视美星公司造成损失。故，干部俱乐部主张的因中视美星公司逾期支付租金产生的违约金，一审未予支持，并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实有遗漏，适用法律有误，本院纠正，但一审判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由天津市干部俱乐部负担10198元；中视美星（天津）影视文化传媒股份有限公司负担9884元。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二〇年十一月二十七日书记员  单 珊