吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4274号上诉人（原审被告、反诉原告）：姜涛，男，1988年4月13日出生，汉族，现住河北省三河市燕郊开发区纳丹堡小区**楼****。上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区文化路**。法定代表人：王振飞，董事长。委托诉讼代理人：吴翠玲，辽宁汇佰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张宇，男，1988年7月15日出生，汉族，现住吉林，现住吉林省延边朝鲜族自治州延吉市公园街园城委**v>委托诉讼代理人：金常满，辽宁北龙律师事务所律师原审被告：长春宽城万达广场有限公司，，住所地长春市宽城区北人民大街**法定代表人：齐界，总经理委托诉讼代理人：李正卓，北京天驰君泰（长春）律师事务所律师。上诉人姜涛、沈阳双兴建设集团有限公司（以下双兴公司）因与被上诉人张宇、原审被告长春宽城万达广场有限公司（以下简称宽城万达）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双兴公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判；二、本案一、二审案件受理费由张宇负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决将姜涛的个人雇佣劳务关系，认定是双兴公司与张宇之间的建设施工合同，属于认定事实和适用法律错误。（一）依据双兴公司与万达商业管理集团有限公司（以下简称万达集团）签订的《万达商管集团2018年度车库地坪改造工程框架协议（标段一）》补充协议，万达集团将各地下属公司的车库地坪改造施工项目全部承包给双兴公司。案涉的长春宽城区万达地坪改造项目只是其中的一部分。依据双兴公司与宽城万达签订的《［长春宽城］万达广场车库地坪改造单项施工合同》第四项工程价款及付款方式中，双兴公司承担的工程内容包括进行施工使用的设备、材料的采购、包装、运输、保险、装卸、机械设备、水电、保管、开具税票等所有项目。虽然，在姜涛与张宇签订的《［长春宽城］万达广场车库地坪改造单项施工合同》是抄袭的双兴公司与宽城万达的合同格式，但是张宇实际从事的仅是简单的劳务，并没有从事涉案工程的全部内容，关于涉案工程的税票、主材料等是双兴公司承担。张宇仅是姜涛雇佣的农民工人，姜涛和张宇之间是雇佣的劳务合同关系。（二）姜涛和张宇之间的雇佣劳务合同，未经双兴公司授权和追认，其行为后果应由姜涛个人承担。从姜涛与张宇签约的合同看，主体上发包人是姜涛，承包人是张宇，与双兴公司无关。依据民法通则第66条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认的，被代理人不承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任。二、一审法院对证据认定不客观、不全面，导致事实认定错误，严重的侵犯了双兴公司的合法权益。一审庭审中，姜涛提供的证据足以认定张宇仅完成部分工程，且工程质量不合格。一审法院对上述证据未予采信，存在不当。三、双兴公司已将13万工程款打给姜涛，付款义务已经完成，不应与姜涛承担连带付款义务。张宇辩称，原审判决正确，应予维持。姜涛述称，同意双兴公司上诉请求。宽城万达述称，与我方无关。姜涛上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判；二、本案一审、二审案件受理费由张宇负担。事实与理由：一、原审法院判决认定事实不清、证据不足。2019年，姜涛与张宇签订的《【长春宽城】万达广场车库地坪改造单项施工合同》，是雇佣张宇从事的简单的劳务工作。合同签订后，张宇未按合同约定履行合同内容，仅进行部分施工，存在延误工期、工程质量不合格、不文明施工等严重违约行为。在姜涛要求张宇进行整改时，张宇不但未认真整改，还拒绝整改，致使姜涛不得不另行雇佣工人重新施工、修复不合格的内容，张宇的行为给姜涛造成极大的财产损失。在原审庭审中，姜涛提供很多相关证据，原审法院没有说明任何原因不予认定上述证据，导致案件事实认定错误。二、原审法院判决适用法律错误。原审法院把姜涛雇佣张宇的个人行为，认定是职务行为，属于认定事实和适用法律错误。姜涛雇佣张宇的行为，沈阳双兴公司并不知情，其后果应由姜涛个人承担。三、由于张宇的违约行为，导致姜涛又雇佣其他工程人员施工，宽城万达为了不影响商场的运营使用停车库，由于涉案停车库不进行改造也能停放车辆，故不能认定张宇施工一部分的工程是合格的。我方明确上诉请求中依法改判内容为只给付张宇工程款29588元。张宇辩称，原审判决正确，应予维持。双兴公司述称，同意姜涛上诉请求。宽城万达述称，与我方无关。张宇向一审法院起诉请求：一、判令姜涛、双兴公司、宽城万达支付张宇工程款13万元及利息；二、案件受理费由姜涛、双兴公司、宽城万达负担。姜涛向一审法院提出反诉请求：一、判令张宇赔偿姜涛损失92412元（庭审中变更为100412元）；二、案件受理费由张宇负担。一审法院认定事实：2019年7月10日，宽城万达与双兴公司签订了《【长春宽城】万达广场车库地坪改造单项施工合同》，2019年6月，张宇与姜涛签订了《【长春宽城】万达广场车库地坪改造单项施工合同》。合同约定，工程总价款为13万元，施工期为43天，施工面积约为1400平方米。合同签订后，张宇进场施工，现案涉工程已经投入使用。另查：姜涛为双兴公司雇佣人员，姜涛为宽城万达与双兴公司签订的施工合同的代表。一审法院认为，宽城万达将案涉工程发包给双兴公司，签订该合同时姜涛为双兴公司的代理人，双兴公司及姜涛均认为姜涛为双兴公司工作人员，姜涛与张宇签订万达广场车库地坪改造单项施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，姜涛与张宇签订的施工合同应认定为无效。尽管施工合同无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，的那还是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，根据上述规定，案涉工程已经投入使用，应视为工程竣工验收合格，故张宇主张按照施工合同约定给付工程款的请求应予以支持。宽城万达系案涉工程的发包人，应在欠付工程款范围内承担责任。双兴公司陈述姜涛为其项目负责人，且其自述将姜涛请示的工程款给付姜涛，故姜涛与张宇签订的施工合同，姜涛应属于职务行为，故应认定为双兴公司与张宇签订的施工合同，姜涛自己主动承当给付工程款的义务，故张宇要求双兴公司、姜涛共同承担给付工程款的请求应予以支持。关于姜涛提出应扣除质保金的请求，因姜涛与张宇签订了施工合同没有约定保修期，但是约定预留工程款的5％作为质保金，故可参照宽城万达与双兴公司之间签订的施工合同约定的保修期即两年作为保修期，故姜涛的该处的观点应予以支持。姜涛的反诉请求，因案涉工程已经投入使用，其要求赔偿损失的请求没有提供充分的证据证明，不予支持。姜涛提出要求给付违约金的请求，因姜涛与张宇签订的施工合同属于无效的合同，故其按照该合同要求支付违约金，于法无据，不予支持。张宇关于利息的诉讼请求，符合相关法律法规的规定，应予以支持，利息起算时间问题，因张宇提供证据证明其撤场时间为2019年9月7日，且案涉工程该日期已经投入使用，故该时间应为给付工程款的时间，故该日期应为利息的起算时间，即自2019年9月7日起至实际给付之日止，以123500元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、双兴公司、姜涛给付张宇工程款123500元及利息（自2019年9月7日起至实际给付之日止，以123500元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、宽城万达在欠付工程款范围内承担责任；三、驳回姜涛的反诉请求。一审案件受理费2900元，由双兴公司、姜涛负担。反诉费1154元，由姜涛负担。除原审查明的案件事实外，本院另查明：2019年8月9日，姜涛通过微信向张宇说：“中间缝不平，差很多。”张宇回复：“中间不平，做密封固化剂磨平。”2019年8月31日，姜涛委托沈阳人居建材有限公司对宽城万达广场地下库地坪密封固化剂单项工程进行施工，花费15400元。2019年9月6日，张宇通过微信向姜涛表示可以按每平米15元，共计800平，扣除12000元。本院认为，1.张宇承包案涉工程，系通过案外人介绍认识姜涛，并与姜涛个人签订了施工合同，则张宇与姜涛形成直接的施工合同关系，依据合同相对性，张宇应向合同相对方姜涛主张权利。姜涛虽受雇于双兴公司，但其与张宇签订合同并未取得双兴公司授权，亦未以双兴公司名义签订合同，且双兴公司已将案涉工程对应价款给付姜涛，故姜涛分包案涉工程的行为并不构成职务行为，依法不应该由双兴公司向张宇承担责任。原审判决认定由双兴公司向张宇给付工程款不当，应予纠正。2.在张宇撤场后，姜涛另行委托他人施工地坪密封固化剂单项工程，后张宇表示认可扣除12000元，由此可以认定张宇并未施工800平地下车库施工密封固化剂单项工程，由此产生的费用15400元，应在张宇的工程款中扣除。张宇虽抗辩主张认可扣除12000元，系因着急索要工程款作出的让步，但并无相关事实依据，故该抗辩理由不成立。姜涛上诉另主张张宇有100平方米没有实际施工，由其另行委托沈阳星昊公司施工，款项15342元应予扣除。但姜涛举证的与沈阳星昊公司的施工合同，无法体现为该争议项目的施工，双方当事人在微信聊天记录中亦未体现100平未施工事宜，故该上诉主张证据不足，本院不予支持。姜涛上诉再主张由于张宇施工项目存在质量问题，其另行委托振东公司对地下车库800平进行各项施工。即使张宇施工的项目存在质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，因在未经竣工验收的情况下，案涉工程已经投入使用，姜涛以工程存在质量问题主张权利，不应予以支持。但因工程尚在质保期，在质保期内出现新的质量问题，张宇仍应承担质保义务。综上，案涉工程的总价款为130000元-15400元=114600元，5%的质保金为5730元，因质保期尚未履行届满，质保金应予保留，故姜涛尚欠张宇的工程款数额为108870元。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初361号民事判决第二项、第三项；二、变更长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初361号民事判决第一项为上诉人姜涛于本判决生效后立即给付被上诉人张宇工程款108870元及利息（利息以108870元为基数，自2019年9月7日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被上诉人张宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由姜涛负担2429元，由张宇负担471元。一审反诉案件受理费1154元，由姜涛负担。双兴公司预交的二审案件受理费2770元由张宇负担。姜涛预交的二审案件受理费2770元，由姜涛负担2442元，由张宇负担328元。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  张海胶审判员  于佳鑫二〇二〇年十一月十七日书记员  李欣媛