浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5313号上诉人（原审被告）：臻兴医疗科技（温州）有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区锦绣路**置信中心****，统一社会信用代码91330302MA2AUA9F0M。法定代表人：杨素萍。委托诉讼代理人：朱婷、高进，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋辉娟，女，1982年3月23日出生，汉族，住浙江省常山县。原审被告：温州芯美昕医疗美容门诊部有限公司，住所地浙，住所地浙江省温州市鹿城区置信中心****信用代码91330302MA298J2R85。法定代表人：滕霖锋。上诉人臻兴医疗科技（温州）有限公司因与被上诉人蒋辉娟、原审被告温州芯美昕医疗美容门诊部有限公司医疗服务合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院(2020)浙0302民初3729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。臻兴医疗科技（温州）有限公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，并依法改判、撤销或者变更；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原判决认为上诉人与被上诉人已经达成解除《臻兴医疗科技(温州)有限公司消费商协议》意思表示的事实错误。被上诉人虽未在上诉人处产生任何消费，但是销售了被上诉人代理运营的商品或服务，上诉人向被上诉人支付了工资。二、原判决认为上诉人支付被上诉人的5000元系解除协议后履行的部分退款系认定事实错误。本案中双方并未达成解除协议的意思表示，故该5000元不应认定为解除协议后履行的部分退款。即使认定协议解除，原判决判令上诉人退回的余款30500元系认定事实不清。原判没有将上诉人8月份已向被上诉人支付的10398元计算入内，该10398元系上诉人向被上诉人支付的提成，应当扣除；因此计算方式应当为：45500元-10000元-5000元-10398元=20102元。蒋辉娟辩称：签订合同的时候，因为被上诉人文化程度不高，合同也没有认真看。被上诉人原是打算进上诉人的公司上班，后来公司开会要求办会员，让被上诉人充值VIP卡。另外，上诉人公司把被上诉人介绍的客户双眼皮做坏了，且被上诉人充值后至今未在上诉人处产生任何消费，所以打算解除涉案合同。蒋辉娟向一审提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《臻兴医疗科技（温州）有限公司消费商协议》；2、判令两被告共同偿还原告充值的4.5万元会员卡余额；3、本案诉讼费用由被告方承担。一审法院认定事实如下：2019年9月24日，原告蒋辉娟（作为乙方）与被告臻兴医疗科技（温州）有限公司（作为甲方）签订《臻兴医疗科技（温州）有限公司消费商协议》，并在合同中约定，本协议有效期为一年，甲方提供乙方专属编号的VIP卡/券，拥有五万基金，有限期一年2020年9月23日前使用。为了拓展市场，更好地、更规范地服务消费者，给予乙方普通消费商资格。乙方缴纳人民币5万元费用后，获得该VIP卡/券特价套餐服务及相关消费商资格……最后特别声明：自签订协议起一周有效期内视为乙方考虑期，若需解除本协议乙方须在有效期内向甲方提交书面申请。甲方将在收到书面申请后1-3工作日予以回复，若双方同意解除本协议，乙方须支付甲方20%（即一万元）作为补偿金。一审另查明，为上述协议，原告向被告臻兴医疗科技（温州）有限公司支付45500元用于充值VIP（预付卡）。原告充值后至今未在被告处产生任何消费。后原告想解除涉案协议，与被告臻兴医疗科技（温州）有限公司工作人员协商，双方均一致同意扣除一万元费用后予以解除协议并让原告退回VIP充值余额，但被告臻兴医疗科技（温州）有限公司仅向原告退回5000元，原告至今未退回VIP充值余额，原告经催讨未果，遂诉至法院。一审法院认为，原告蒋辉娟对涉案VIP卡充值后至今未在被告臻兴医疗科技（温州）有限公司处产生任何消费，充值后原告想解除涉案协议，与被告臻兴医疗科技（温州）有限公司工作人员协商，双方均一致同意扣除一万元费用后予以解除协议并让原告退回VIP充值余额，但被告臻兴医疗科技（温州）有限公司仅向原告退回5000元。故一审认为，原告与被告臻兴医疗科技（温州）有限公司已经达成解除协议的意思表示的事实清楚，且被告臻兴医疗科技（温州）有限公司已经履行了部分退款，现原告诉请解除原告蒋辉娟与被告臻兴医疗科技（温州）有限公司签订的《臻兴医疗科技（温州）有限公司消费商协议》于法不悖，予以支持。另，关于被告臻兴医疗科技（温州）有限公司尚未退回的余款，由于原告充值后至今未在被告处产生任何消费，但由于之前双方约定协议解除时需要扣除一万元费用当做被告的补偿金是均无异议的，故涉案VIP充值余额退回的金额中应当扣除一万元费用。原告称其实质系充值了5万元，支付了45500元后，另外的4500元系原告介绍客户在被告处消费，被告承诺给予原告的提成，后该提成直接转入原告的会员卡中，故原告只需再充值45500元。一审认为，原告的前述陈述缺少证据证实，依据不足，故不予采纳，应视为原告实际充值金额45500元。故原告退回的余款应为30500元（45500元-10000元-5000元=30500元）。另关于原告要求被告温州芯美昕医疗美容门诊部有限公司共同承担涉案VIP充值卡余额退款的责任，由于原告系与被告臻兴医疗科技（温州）有限公司签订涉案的合同，根据合同的相对性原则，现原告要求被告温州芯美昕医疗美容门诊部有限公司共同承担涉案VIP充值卡余额退款的责任，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告蒋辉娟与被告臻兴医疗科技（温州）有限公司于2019年9月24日签订的《臻兴医疗科技（温州）有限公司消费商协议》；二、被告臻兴医疗科技（温州）有限公司于判决生效之日起十日内退还原告蒋辉娟款项30500元；三、驳回原告蒋辉娟的其他诉讼请求。被告臻兴医疗科技（温州）有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元462.5（已减半收取），由原告蒋辉娟负担181.5元，由被告臻兴医疗科技（温州）有限公司负担281元（被告臻兴医疗科技（温州）有限公司须在判决生效之日起七日内向一审法院交纳应负担的诉讼费，逾期一审法院将强制执行）。二审诉讼中，上诉人没有提供新证据。本院对一审认定事实予以确认。在二审诉讼中，双方一致陈述，被上诉人原系上诉人的员工，被上诉人工作期间有提成4500元未领取，被上诉人另缴纳45500元后，凑足5万元，存入VIP卡，升格为公司营销人员。成为营销人员后，已领取营销提成10398元。本院认为，臻兴医疗科技（温州）有限公司在诉讼前已经退还5000元；在被上诉人蒋辉娟起诉解除合同后，上诉人在一审诉讼阶段中又未积极应诉，应视为同意解除合同关系。二审诉讼中，上诉人又提出不同意解除合同，理由不足，不予采纳。上诉人称，应当再扣减10398元，理由不足，不予支持。因为该10398元系被上诉人工作期间的营销提成，属于被上诉人应得收入，与VIP卡内存入的5万元无关。在本案中，被上诉人的VIP卡实际存入5万元（包括被上诉人应得工作提成4500元），但鉴于被上诉人对于一审判决金额未提起上诉，因此对该部分金额，二审不再变动。综上，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费562.5元，由臻兴医疗科技（温州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇二〇年十一月十日书记员 董丽雅?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。