湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1464号上诉人（原审被告）：李新民，男，1951年8月28日出生，汉族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审原告）：吕良平，男，1976年3月2日出生，汉族，住湖北省赤壁市委托诉讼代理人：余汉峰，赤壁市赤马港法律服务所法律工作者。原审被告：咸宁市咸安区赤岗新天地房地产开发有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区汀泗桥镇赤岗村。法定代表人：甘桂芝，新天地公司董事长。上诉人李新民因与被上诉人吕良平、原审被告咸宁市咸安区赤岗新天地房地产开发有限公司（以下简称新天地公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2020）鄂1202民初1086号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李新民上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：吕良平起诉我欠他40650元没有证据。2014年7月22日我与吕良平签订汀泗幼儿园内外墙粉刷工程合同，年底工程款全部结清，已不欠吕良平任何钱。该案距今六年之久，早已过了诉讼时效。吕良平辩称，上诉人称工程款结清，应当提供证据。2018年1月19日我与上诉人另外一笔工程款出具欠条时注明“另备注汀泗桥工程款结清将上述账单结清”，说明我向上诉人主张了债权，诉讼时效中断，且一审上诉人没有提诉讼时效，二审应不予审理。吕良平向一审法院起诉请求：1.判令被告李新民给付原告吕良平工程款40650元并承担资金占用期间的利息损失14000元；2.诉讼费用由被告李新民承担。一审法院认定事实：2014年7月22日，新天地公司与被告李新民签订了一份合同，将咸安区汀泗桥镇中心村幼儿园内外墙乳胶漆工程承包给被告李新民施工。合同约定，承包方法：包工包料；承包范围：内外墙刮腻子、打磨（打砂纸）底漆面漆；工期：从签订合同之日至8月20日竣工，共计23天；付款方法：从签订合同腻子刮完，底面漆做完验收合格后一次性付款95%（保修金5%一年内付清）；结算方法：计算工程量，按实际所做的内墙每平方米18元、天棚每平方米18元、外墙每平方米24元。合同同时对工程质量、安全文明施工等事项进行了具体约定。同日，被告李新民与原告吕良平签订了一份合同，将上述工程转包给原告吕良平施工。合同约定，结算方法：计算工程量，按实际所做的内墙每平方米16元、天棚每平方米16元、外墙每平方米18元。合同约定的其他事项同新天地公司与被告李新民签订的合同内容一致。原告吕良平施工的上述工程完工后，已用于开办汀泗桥镇中心村幼儿园。新天地公司与被告李新民签订的内外墙乳胶漆工程承包合同的工程款已全部结清。庭审中原告吕良平陈述，根据合同计算被告李新民应付其工程款合计141650元（1.外墙面积2100平方×18元=37800元；2.内墙面积6200平方×16元=99200元；3.内墙窗套60元×20个=1200元；4.窗套泥工500元；5.厨房顶刮灰200平方×12元=2400元；6.楼梯踢脚线100米×5.5元=550元）。被告李新民已支付工程款合计101000元，具体如下：1.施工期间，李新民给付现金30000元；2.施工期间，李新民打欠条，由幼儿园郭园长通过建行卡转账给付30000元；3.施工期间，李新民打欠条，由郭园长给付现金30000元；4.李新民与郭园长对内墙工程结算完毕，李新民给付11000元。以上给付款项，原告吕良平未出具收条，但均予以认可，被告李新民至今下欠工程款40650元。一审诉讼中，原告吕良平放弃要求被告李新民承担资金占用期间利息损失14000元的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中，被告李新民作为不具有相应资质条件的承包人在承建汀泗桥镇中心村幼儿园内外墙乳胶漆工程后，又将该工程立即转包给不具有相应资质条件的个人吕良平施工，从中赚取差额利益。上述承包、转包行为因违反法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。由于原告吕良平施工的上述工程完工后，已用于开办汀泗桥镇中心村幼儿园，且新天地公司与被告李新民签订的内外墙乳胶漆工程承包合同的工程款已全部结清，故对原告吕良平主张被告李新民按合同约定支付下欠工程款的诉求，予以支持。关于工程款数额，原告吕良平依据新天地公司与被告李新民、被告李新民与原告吕良平签订的两份合同，以及新天地公司与被告李新民对工程进行结算的《汀泗幼儿园内外墙工程大概情况》，计算被告李新民应付其工程款合计141650元，并无不当。原告吕良平认可已收到工程款合计101000元，该自认事实系减轻被告李新民的给付责任，予以认定，故被告李新民还应给付原告吕良平下欠工程款141650元-101000元=40650元。原告吕良平放弃要求被告李新民承担资金占用期间利息损失14000元的诉讼请求，系当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，予以准许。被告李新民未到庭参加诉讼，亦未提交证据，依法视为其放弃举证、辩论的权利。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条规定，判决：一、限被告李新民于本判决生效后十日内向原告吕良平支付下欠工程款40650元。二、驳回原告吕良平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1166元，减半收取计583元，由原告吕良平负担152元，被告李新民负担431元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。李新民将其承包的汀泗幼儿园内外墙粉刷工程转包给吕良平完成，经双方核实工程款为141650元，吕良平自认收到101000元，尚有40650元未付。结合湖北省赤壁市人民法院（2019）鄂1281民初1985号民事案件的庭审笔录中，李新民陈述“因墙面粉刷不均匀发包方扣了我41700元，所以我就扣了吕良平的钱”的内容，以及吕良平在出具欠条给李新民时载明“另备注汀泗桥工程款结清将上述账单结清”的内容，可以印证李新民尚欠吕良平工程款没有结清。故一审判决认定李新民应付吕良平工程款40650元，符合客观事实。李新民主张已经付清工程款，应当提供相应的证据证明。李新民不能提供证据，应当承担举证不能的责任。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。李新民在一审未提出诉讼时效抗辩，其虽在二审提出诉讼时效抗辩，但未提供新的证据能够证明吕良平的请求权已过诉讼时效期间，故本院对李新民的上诉理由不予支持。综上所述，李新民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1166元，由李新民负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 田志刚审判员 沈朝明二〇二〇年十一月二十七日书记员 程 璐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；