甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2637号上诉人（原审原告）：甘肃三道清春网络科技有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区。法定代表人：张宇鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李智，甘肃律华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃世纪飞马生态农业开发有限责任公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：娄兰生，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨军，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕彦洁，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人甘肃三道清春网络科技有限公司（以下简称三道清春公司）因与上诉人甘肃世纪飞马生态农业开发有限责任公司（以下简称世纪飞马公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（以下简称一审法院）（2017）甘0105民初1701号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人三道清春公司的法定代表人张宇鹏和委托诉讼代理人李智，上诉人世纪飞马公司的委托诉讼代理人吕彦洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三道清春公司上诉请求：一、诉请判决世纪飞马公司赔偿三道清春公司装饰装修、空调安装、经营物品购置等各项直接物质损失共计人民币1444143元；二、诉请判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：2016年12月，张宇鹏准备投资开办经营“网吧”。同年12月22日，张宇鹏与世纪飞马公司签订《世纪飞马商业中心商铺租赁经营合同》(以下简称租赁合同)，约定张宇鹏租赁世纪飞马公司世纪飞马商业中心三楼3-3号商铺用于经营“文化产业”，租期三年，自2017年1月1日至2019年12月31日，年租金521052元等。租赁合同生效后，张宇鹏依约向世纪飞马公司支付两年租金1042104元、租赁保证金10万元、装修保证金2万元及物业管理费l8609元。2017年1月20日，张宇鹏经兰州市工商行政管理局安宁分局核准登记，设立自然人独资有限公司“甘肃三道清春网络科技有限公司”(以下简称三道清春公司)，登记住所为“世纪飞马商业中心”****商铺。2017年1月9曰、l月24日三道清春公司分别与汇远电气工程有限公司、张掖市汇通装饰工程有限公司兰州分公司签订《三道清春网咖装修合同》和《格力中央空调及新风系统安装工程合同》，并聘用员工开始经营。装修完成后，三道清春公司与兰州神思计算机科技有限公司于2017年3月29日签订《三道清春网咖综合布线合同书》和《供销合同书》，购置电脑、主交换机等物品，于2017年3月7日与兰州市恒通网咖家具厂签订《购销合同》，购置网咖桌、沙发等物品，同时购置厨宝、萃茶机、吊灯等物品，并于2017年4月19日向中国电信兰州分公司预交话费。2017年4月26日，因“世纪飞马商业中心”扶梯被拆除，商场公共部分无法装修，客人无法正常进入网咖.三道清春公司与世纪飞马公司签订《补充协议》，约定世纪飞马公司在50日内安装观光电梯以解决客人进入店铺的问题，并顺延租期。但世纪飞马公司没有依约完成电梯安装。时至今日，三道清春公司仍然无法营业。无奈之下，张宇鹏于2017年6月24日向人民法院起诉。兰州市安宁区人民法院经审理，以“世纪飞马公司并未按照合同约定，履行其促使合同目的实现的义务，已构成违约”为由，做出(2017)甘0105民初999号民事判决书，判决解除张宇鹏与世纪飞马公司签订的《世纪飞马商业中心商铺租赁经营合同》，并判决世纪飞马公司退还张宇鹏商铺租金和保证金。该判决书另认定，张宇鹏请求判决赔偿的l444143元损失，系三道清春公司的财产损失，三道清春公司应另案起诉。一审判决认定：“张宇鹏于2017年1月20日设立了自然人独资有限公司“甘肃三道清春网络科技有限公司”，并对租赁房屋进行了装修并购买了相关设备准备开业”，但对装修及购买设备的损失却以“原告提供的证据不足以证明其主张”为由，判决对三道清春公司请求世纪飞马公司赔偿装饰装修、空调安装、经营物品购置等各项直接物质损失共计人民币l444143元的诉讼请求不予支持。上诉人认为，一审判决的上述判决，违背了客观事实。首先，一审中上诉人向一审法院提交了《三道清春网咖装修合同》、《格力中央空调及新风系统安装工程合同》、《三道清春网咖综合布线合同书》、《购销合同》和《供销合同书》等整套证据，证明了装修及购买设备的事实；其次，一审进行的司法鉴定过程中，上诉人向鉴定机构也提交了上述证据，鉴定机构就是依据这些证据确定上诉人具备营业的条件，并据此作出预期月收益的鉴定结果；最后，一审中上诉人提交的(2017)甘0105民初999号民事判决，证明上诉人不仅持有证明装修及购买设备等的证据，而且早已向一审法院请求予以保护的事实。在此情况下，一审判决认定上诉人未提交证明装修及购买设备等证据，从而作出驳回该项诉请的判决，明显错误。综上，上诉人认为，一审判决在上诉人反复提交了证明装修及购买设备等损失的证据后，未依法予以认定，不仅违背客观事实，更损害了上诉人的合法权益。据此，为维护上诉人之合法权益，现具状上诉，诉请依法审理，判如所请。世纪飞马公司辩称，首先，世纪飞马公司和三道清春公司没有合同关系，不应作为本案适格主体；第二，三道清春公司的价格认定报告，我们没有见过，对预期利润不予认可；第三，网吧开业需要向多部门报备取得手续，关于三道清春公司是否取得合法手续，我们不清楚，因此，对三道清春公司提出的损失不予认可。一审案件证据没有该认证报告，在会见娄兰生时，他也没有收到过这份认证报告，因此，不予认可。世纪飞马公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项“被告世纪飞马生态农业开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告甘肃三道清春网络科技有限公司支付逾期净利润979000元”，改判上诉人向被上诉人支付801000元(上诉人对一审判决不服的金额为178000元);二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决事实认定不清。本案中，虽然由甘肃汇通信诚价格认证中心作出《关于申请人甘肃三道清春网络科技有限公司经营网吧的预期净利润的价格鉴定报告》(下称《鉴定报告》)，鉴定结论为被上诉人经营的网吧的预期月净利润为178000元，但被上诉人截止2017年4月26日并未开始营业，而只是准备开业。既然还未开业，就没有预期净利润。因此，不应将2017年4月份的预期净利润计算在上诉人应支付的数额内。那么，需要支付的预期利润从2017年4月27日至2017年9月13日的金额是178000元／月×4.5月=801000元。二、一审法院未将《鉴定报告》向上诉人送达，应当发回重审。本案中，一审法院从未将《鉴定报告》向上诉人送达，更是没有告知异议期或指定相应的答辩期，违反了法律规定。《鉴定报告》是本案一审作出判决的最重要依据之一，如果《鉴定报告》未送达或者未及时送达，会导致申请人提出异议和申请重新鉴定的法定权利无法行使，进而使得本案一审判决本身失去合法性基础。而在本案中，《鉴定报告》作为人民法院委托作出的价格鉴定结论，一审法院并未将该鉴定报告内容及时送达至申请人手中，致使申请人丧失对《鉴定报告》提出异议和申请重新鉴定的权利。因此，一审法院违反了法定程序，请求二审法院查明这一事实后将本案发回重审。三、本案一审超过简易程序的审理期限，应当转为普通程序审理。因此，请二审法院对一审法院的程序违法进行纠正。综上所述，人民法院应当在查明案件事实的基础上公正审理，维护各方当事人的合法权益。但一审法院在审理本案时未能查明主要事实，适用法律错误，程序严重违法。为使本案得以公正审判，请求贵院在全面查清案件事实的基础上支持上诉人的上诉请求。三道清春公司辩称，第一，世纪飞马公司认为鉴定报告认定的收益与事实不符，理由是没有开业而是准备开业，根据世纪飞马公司和张宇鹏之间的另份判决结合看，在此情况下，不论是准备还是已经开业，都不影响。第二，认定报告未送达没有依据。世纪飞马公司的证据中，逮捕通知书和传票送达等证据证明娄兰生没有到庭参加诉讼没有见过认定报告等不符合事实。当时一审在看守所开庭，认定报告等证据都经过娄兰生质证。而且当时，娄兰生虽然在羁押，但是也委托了代理人，但由于当事人不配合，所以送达出现了瑕疵。第三，时间过长，适用简易程序有瑕疵，但我们认为一审判决虽有瑕疵但判决结果正确。三道清春公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告赔偿原告装饰装修、空调安装、经营物品购置等各项直接物质损失共计人民币1444143元；2.请求判决被告赔偿原告租赁经营预期收益1691000元[从2017年1月1日计算至（2017）甘0105民初999民事判决书生效之日]；3.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月22日，张宇鹏与被告签订《世纪飞马商业中心商铺租赁经营合同》，约定张宇鹏承租被告位于“世纪飞马商业中心”三楼3-3号商铺（建筑面积620．3㎡），用于经营“文化产业”，租期三年，自2017年1月1日至2019年12月31日，2017年1月1日至2017年3月31日为装修期，免房租。租金为70元／年，年租金为521052元。一次性支付2年房租，送1年房租。原告应在本合同签订后5日内，一次性支付2年的房租，即人民币1042104元。合同签订后，张宇鹏向被告按期缴纳了2年房租及保证金。被告向张宇鹏交付了房屋，张宇鹏于2017年1月20日设立了自然人独资有限公司“甘肃三道清春网络科技有限公司”，并对租赁房屋进行了装修并购买了相关设备准备开业。2017年4月26日，张宇鹏与被告签订《补充协议》，双方就由于商场扶梯被违法拆除，客人无法正常进入网咖，商场公共部分无法装修，双方约定被告安装观光电梯以解决客人进入商铺的问题，即日起暂定为50天；起租日顺延至电梯可正常使用投入使用时，期间产生的物业费也将顺延，期间产生的损失由被告通过法律途径给予乙方补偿。庭审中，原告申请对位于兰州市城关区××经营面积（建筑面积）620㎡的“网吧”的月净利润金额予以鉴定。经本院委托，甘肃汇通信诚价格认证中心于2019年3月10日作出《关于申请人甘肃三道清春网络科技有限公司经营网吧的预期月净利润的价格鉴定报告》，鉴定结论为甘肃省兰州市万新南路世纪飞马商业中心三楼3-3号甘肃三道清春网络科技有限公司网吧的预期月净利润为178000元。另查明，2017年8月25日，兰州市安宁区人民法院作出（2017）甘0105民初999号《民事判决书》，判决解除张宇鹏与被告签订的世纪飞马商业中心商铺租赁经营合同。该判决已于2017年9月13日生效。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告主张由于世纪飞马的违约行为导致原告出售装饰装修、空调安装、经营物品购置等各项直接物质损失1444143元，但原告提供的证据不足以证明其主张，故对该诉讼请求，不予支持。关于原告主张由被告支付预期净利润的诉请，符合法律规定，本院予以支持。由于2017年1月l日至2017年3月31日为装修期，预期净利润应从2017年4月1日起计算。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，判决如下：一、被告甘肃世纪飞马生态农业开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告甘肃三道清春网络科技有限公司支付逾期净利润979000元(从2017年4月1日计算至2019年9月13日，l78000元／月×5.5月)；二、驳回原告甘肃三道清春网络科技有限公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37818元，已减半收取计l8909元，由原告甘肃三道清春网络科技有限公司负担l3236元，由被告甘肃世纪飞马生态农业开发有限责任公司负担5673元。二审中，世纪飞马公司围绕上诉请求和理由提供了两组证据，三道清春公司进行了质证。第一组证据，1.世纪飞马公司与案外人朱绍卿签订的四楼《世纪飞马商业中心商铺租赁经营合同》；2.朱绍卿承租的商铺用于唛卡伦火吧(茶楼)经营过程中交纳水、电、物业费的收据。证据内容：1.案外人朱绍卿的承租期从2014年3月1日至2024年3月1日。2.唛卡伦火吧(茶楼)自2016年9月至2018年9月一直在交纳水、电、物业等各项费用。证明目的：1.张宇鹏的承租期从2017年1月1日到2019年12月31日，短于朱绍卿的承租期。2.同为承租人，四楼的承租人在正常经营，承租三楼的张宇鹏可以正常经营。3.张宇鹏自行选择不营业并解除合同，世纪飞马公司不应向三道清春公司支付预期收益和所谓的各项损失。第二组证据，1.《逮捕通知书》；2.《开庭传票》。证据内容：1.世纪飞马公司的法定代表人娄兰生因涉嫌刑事犯罪，被羁押在兰州市第一看守所。2.世纪飞马公司一审的委托诉讼代理人曾经接到一审法院的通知，并前往该院领取过开庭传票。证明目的：1.娄兰生无法到庭接收一审法院送达的价格认证报告书，一审法院的询问笔录不真实，并且没有送达回证。因此，价格认证报告书未给上诉人世纪飞马公司送达，一审程序违法。2.一审开庭传票未给娄兰生送达，娄兰生也无法到庭参加诉讼，一审开庭程序违法。3.在世纪飞马公司提交授权委托书等诉讼手续并领取过开庭传票的情况下，一审法院未向委托代理人通知开庭时间，程序违法。三道清春公司质证认为，第一，世纪飞马公司提供的两组证据不是新证据，以第三人朱绍卿可以正常经营来证明三道清春公司可以正常经营没有依据，与张宇鹏也可以正常经营之间没有因果关系，没有可比性。第二组证据，既然一审时世纪飞马公司提交过委托手续，但是没有提交证据，是对举证权利的放弃，与三道清春公司无关。本院对两组证据的真实性、合法性予以认定，因承租户经营内容不同、商业风险不同、对出租条件的要求等不同，对第一组证据的关联性不予认定，对第二组证据的关联性予以认定，并结合其他证据，对当事人有争议的事实认定如下：1.2017年1月9日，三道清春公司与张掖市汇通装饰工程有限责任公司兰州分公司签订《三道清春网咖装修合同》，约定工程总价款444733元。张宇鹏先后六次支付装修款、网吧广告工程款、消防安装款等共计483384元。2017年1月24日，张宇鹏与汇远电气工程有限公司签订《格力中央空调及新风系统安装工程合同》，约定总造价为76000元。2017年3月2日，三道清春公司先后支付空调安装费25600元、新风设备安装费36000元。2017年3月7日，三道清春公司与兰州市恒通网咖家具厂签订《购销合同》，约定由兰州市恒通网咖家具厂提供网咖桌、竞技桌、沙发共63280元。2017年3月16日，三道清春公司与兰州市恒通网咖家具厂签订《购销合同》，约定由兰州市恒通网咖家具厂提供竞技椅、开关共21360元。三道清春公司先后向兰州市恒通网咖家具厂付款84640元。2017年3月29日，三道清春公司与兰州神思计算机科技有限责任公司签订《供销合同书》，约定由兰州神思计算机科技有限责任公司提供网络设备、客户机设备、水冷区、软件维护，共计514000元。三道清春公司先后三次付款共计526900元。2017年4月2日，三道清春公司与兰州神思计算机科技有限责任公司签订《三道清春网咖综合布线合同书》，约定造价46900元。2017年4月19日，三道清春公司向中国电信兰州分公司预交话费。三道清春公司先后还购置了水晶等物品。经核实，三道清春公司支出和购买物品的费用共计1427407元，其中：1.装修费用528117元；2.空调及安装76000元；3.网吧布线46900元；4.电脑等526900元(实付)；5.桌椅84640元；6.人员工资33400元；7.灯具5700元；8.保鲜台等5350元；9.开水器等3150元；10.饮料等5484元；11.微波炉1680元；12.水杯等2087元；13.厨宝l650元；14.游戏主机5600元；15.电信充值56800元；16.水电费5340元；17.物业费及装修押金：38609元。2.2019年3月10日，甘肃汇通信价格认证中心确认的三道清春公司装修清单总金额为1063203.5元，按三年折旧月折旧额为17720元，三道清春公司物品清单总金额为642153元，月折旧额为18115元。三道清春公司经营网吧的预期月净利润为178000元，其构成为196700（营业收入）+205000（饮料零售收入）-20085（税费5%）-17720（装修折旧）-18115（经营物品折旧）-28400（人员工资）-43421（房租）-734（网络维护）-8500（水电物业费）-4708（网费）-82000（饮料零售成本40%）≈178000元（百位取整）。一审判决认定的其他事实清楚，予以确认。承办人认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案双方当事人所签《世纪飞马商业中心商铺租赁经营合同》业经(2017)甘0105民初999号民事判决书判决解除，本案诉争包括装饰装修、空调安装、经营物品购置等各项直接物质损失1444143元及租赁经营预期收益1691000元两大部分。三道清春公司对预期净利润服判，对一审判决驳回直接物质损失1444143元不服上诉，世纪飞马公司认为预期净利润应当为801000元而上诉。归纳二审争议焦点有三：一是一审判决驳回三道清春公司直接物质损失1444143元有无事实和法律依据；二是一审判决对预期净利润的裁判是否正确；三是一审审判程序是否存在严重违反法定程序的问题。现分述如下：关于焦点一，世纪飞马公司未履行合同义务致使合同无法履行，由此给三道清春公司造成前期投入无法挽回、失去获利机会，世纪飞马公司应当赔偿相应损失。同时，世纪飞马公司违约后，三道清春公司未能采取适当措施防止损失扩大，对扩大部分损失应由其自担。考虑到本案三道清春公司因世纪飞马公司未能提供充分的租赁条件导致无法履行、网咖经营设施设备的易耗性、易贬性，以及双方先后经历两次诉讼等因素，二审酌定由三道清春公司自担20%的直接损失。经二审核实，三道清春公司支出装修和购买物品的费用共计1427407元，由三道清春公司自己承担285481元，世纪飞马公司承担80%的损失，即1141926元。关于焦点二，经查，2017年4月26日，张宇鹏与世纪飞马公司签订《补充协议》，双方就由于商场扶梯被违法拆除，客人无法正常进入网咖等问题进行协商，三道清春公司给予世纪飞马公司50天的延期，截止4月26日，三道清春公司仍未营业。故2017年4月的预期净利润损失不能由世纪飞马公司负担，世纪飞马公司的上诉理由成立，予以支持。需要支付的预期利润从2017年4月27日计算至2017年9月13日，应为801000元（178000元／月×4.5月=801000元）。关于焦点三，涉及《鉴定报告》是否向世纪飞马公司送达和应否转为普通程序审理两个问题。经查，一审法院没有向世纪飞马公司送达的送达回证，但一审开庭笔录中对该《鉴定报告》进行了质证，世纪飞马公司的法定代表人娄兰生发表了质证意见。一审立案日期为2017年10月25日，结案日期为2019年9月30日，期间存在诉讼保全、委托鉴定等事项，存在扣除审限的情况，但在卷内材料无反映。以上一审法院审判程序存在瑕疵，但不属于严重违反法定程序的情形，不影响本案最终的裁判结果，故世纪飞马公司要求发回重审的请求不予支持。综上所述，三道清春公司的部分上诉请求有事实和法律依据，应予支持；世纪飞马公司的上诉请求有事实依据，应予支持。一审判决对三道清春公司关于装修和物品损失以证据不足驳回请求不当，应予更正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市安宁区人民法院（2017）甘0105民初1701号民事判决；二、甘肃世纪飞马生态农业开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向甘肃三道清春网络科技有限公司支付装饰装修、空调安装、经营物品购置等各项损失1141926元，向甘肃三道清春网络科技有限公司支付预期净利润801000元;三、驳回甘肃三道清春网络科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费l8909元，甘肃三道清春网络科技有限公司预交的二审案件受理费26472元，共计45381元，由甘肃三道清春网络科技有限公司负担9076元，甘肃世纪飞马生态农业开发有限责任公司负担36305元。甘肃世纪飞马生态农业开发有限责任公司预交的二审案件受理费3860元，由甘肃三道清春网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 林审 判 员  刘桂刚审 判 员  李淑琴二〇二〇年十一月十日法官助理  王彦茹书 记 员  王彦茹