辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7835号上诉人（原审被告）：董庆新，男，汉族，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：肖萍，系沈阳市大东区爱心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：辽宁前进富通混凝土有限公司，住所地沈阳市大**。法定代表人：张俊华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙林，系辽宁齐泰律师事务所律师。原审被告：由俊杰，男，汉族，住沈阳市皇姑区。上诉人董庆新因与被上诉人辽宁前进富通混凝土有限公司（以下简称富通公司）、由俊杰买卖合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初12750号民事判决，向本院上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。董庆新上诉请求:驳回富通公司的起诉，本案应先刑后民，或发回重审。一、二审的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、原告提供的还款协议不生效。《合同法》第三十二条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”原告提供的“还款协议”明确约定“本协议一式两份，具有同等法律效力，双方签字后生效。”双方签字后生效是合同生效的唯一条件，原告提供的“还款协议”只有乙方：董庆新单方签字，并没有甲方法人代表签字或盖单位公章。且签订合同时没有甲方人员到场。协议不具备生效的条件。2.原告提供的还款协议没有签订的时间，已经超过诉讼时效。还款协议约定的欠款是合同签订之日欠款152万元，由于没有签订日期，无法确定是什么时候的欠款，需要混凝土供货单确认是否超过诉讼时效，但原告拒不提供，由于无法确认欠款的时间，因此该笔债权已经超过诉讼时效。3.原告提供的证人与原告有利害关系，不足采信。张某系原告法人代表张俊华的妹妹，与原告有利害关系，且在2017年12月张某、许某1曾经在大东法院以借款纠纷起诉董汉红。依据证据规定，不能直接采信。许某1是张某的朋友同样存在利害关系。4.还款协议中原告向谁供应152元混凝土，谁欠原告152万元混凝土货款这一事实没有查清。5.谁向原告以房顶账35万元，及谁付原告现金5万元没有查清。6、由俊杰担保协议及承诺书中签字“尤俊杰”，但肉眼识别和由俊杰在庭审笔录签字完全不一致，虽然由俊杰承认是其签字，但不排除由俊杰与原告存在故意串通，承认虚假事实损害董庆新的行为，故二审上诉人申请对还款协议及承诺书中的“尤俊杰”签字进行笔迹鉴定。7、还款协议依据的事实是原告与被告混凝土买卖关系，但原告证人许某1在还款协议签订时在场，其证言并不知道原告与董庆新有混凝土买卖关系，董庆新从来没有向原告购买过混凝土，案外人董汉红与原告有混凝土买卖关系，并用自己的房产抵顶欠原告混凝土货款。还款协议依据的基础法律关系不存在，原告作为混凝土供应方应当持有混凝土供货单或结算单，即可查明混凝土买卖合同的双方到底是谁？原告持有书证拒不提供，应承担举证不能的责任。8、关于承诺书：由俊杰不是还款协议的当事人，即使是担保人。他承认承诺书与还款协议为2017年7月5日同一天签订，不能代表上诉人的观点，一审法院不能用由俊杰承认的时间来认定还款协议签订的时间。由俊杰不能代表上诉人，其仅仅是担保人，仅仅代表自已。让上诉人承担由俊杰自认的产生法律后果，违反公平、正义的原则。最新修订的《证据规定》第六条：“必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。”。承诺书中所担保的还款协议如果是同一天签订不应当是空白。没有证据证明董庆新知道并同意由俊杰在2017年7月5日向前进富通公司出具过承诺书，不能证明还款协议是2017年7月5日签订。9.关于袁某顶房问题：袁某没有替董庆新用房产还款，系董汉红委托袁某用董汉红顶账的房产又抵顶给原告，混凝土款是董汉红欠的，还款也是董汉红还的，还款协议没有原告签字、盖章，不能证明原告认可债务人由董汉红更换为董庆新。10、关于原告不构成自认部分：自认是对不利于自己事实的认可。一审认为原告自认“董庆新已用其亲属房屋抵顶还款35万元”系认定事实错误。原告与被告没有达成还款协议，董庆新也不认可自己用房产抵顶原告货款。并申请证人袁某出庭作证。原告认为董庆新用自己房产顶账履行还款协议是对自已有利的证据，但董庆新不认可，怎么构成原告的自认？并且一审本院认为部分，已经查明“原告未提供证据证明还款协议签订后被告抵债及还款的具体时间。”更无从查明董庆新抵债及还款的事实，并且在第一次庭审后，法官要求原告在第二次庭审时出示董庆新顶账及还款的证据，但原告没有提供，应承担举证不能的责任，即不能认定董庆新用房产抵债35万元及付款5万元的事实。董庆新没有履行还款协议，原告也没有在还款协议上签字、盖章，不能证明双方达成还款意向，原告应依据混凝土买卖合同关系向合同另一方主张债权，而不是向与原告没有任何合同关系的董庆新主张权利。11、关于被告申请调取证据问题：被告申请调取大东经侦刑事案件与本案系同一事实的证据，一审没有调取，程序违法。一审认定事实错误、适用法律错误。双方不存在买卖合同，案由错误。补充：1、一审法院没有依法调取证据，审理程序严重违法。《民诉法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。在本案一审中上诉人申请法院调取张某代表辽宁前进富通向大东区经侦大队举报董汉红票据诈骗一案，但一审以张某系案外人没有调取，二审期间经向大东区经侦大队办案警官肖宁询问，张某系代表被上诉人报案，张某系代理被上诉人行为，不属于案外人，被上诉人基于相同的工地、相同的混凝土金额在刑事案件中举报混凝土买受人为董汉红。在其找不找董汉红的情况下，及于同一买卖合同关系在民事诉讼中虚列诉讼主体，提起虚假诉讼。一审法院不予准许调取证据申请的做法，不仅在实质上违反法定程序，也导致案件基础法律事实认定错误。二审没有依法调取证据属于严重程序违法。并对虚假诉讼行为进行处罚（附光盘）。2、张某与许某1系夫妻关系，许某1作为一审原告证人，证词具有真实性。许某1证明被上诉人没有为上诉人供应混凝土。本案为买卖合同纠纷。但被上诉人与上诉人没有混凝土买卖关系。应驳回被上诉人起诉。许某1与张某系夫妻关系二人有意隐瞒案件事实。二人一审隐瞒双方是夫妻的案件事实。在张某陈述中对其大东经侦报案事实刻意隐瞒。许某1与张某系夫妻，陪张某签订还款协议，陪张某向上诉人要钱，但并不知道被上诉人给上诉人供应混凝土的这一关键事实（一审卷79页倒数第5行、6行），但承认原告向董汉红供应混凝土事实。许某1作为被上诉人的证人、追款代理人、被上诉人法定代表人张俊华的姐夫，其陈述具有真实性。结合庭审中被上诉人至今无法提供混凝土买卖合同、结算单、送货小票以及施工工地等自己持有的证据。结合上诉人陈述自己以前不认识张某也从来没有与被上诉人有过混凝土买卖交易，可以证明被上诉人虚构了上诉人与被上诉人有混凝土买卖关系的案件的基本事实，构成虚假诉讼。如果被上诉人提供具体的用混凝土的工程名称，因为工程施工竣工，相关混凝土技术档案会存放在沈阳城市建设档案馆，上诉人代理人可以凭律师代理手续查阅，混凝土产品合格证能够查明谁是供方，谁是需方。查明被上诉人是否向该工地供应过混凝土，谁是该混凝土的需方。查明上诉人与被上诉人是否存在混凝土关系。但一审这些基本的案件事实没有查明，还款协议没有被上诉人签字、盖章，存在严重的形式瑕疵，被上诉人应该提供引起还款协议的基础混凝土买卖合同证据来印证还款协议的真实性。依据证据规则，一方持有证据拒不提供，人民法院应裁定被上诉人提供，上诉人已经提出申请，请求被上诉人提供混凝土交易的证据、顶账房交易证据、张某报案材料。申请被上诉人法人代表张俊华出庭、证人许某1、张某出庭接受法庭询问。3、袁某唯一住房（沈阳市皇姑区金山北路5-3号5-9-2）2017年6月25日经沈阳市和平区人民法院淘宝网司法拍卖（评估价644414元），被王祥生买入，价格623090元，并非一审认定上诉人用袁某房产顶账35万。4、承诺书为什么没有写“还款协议”的签订日期（空白），如果是同一天签订如果签还款协议董庆新在，而签“承诺”时现场只有由俊杰、许某1、张某而没有董庆新。为什么由俊杰承诺书中声明的仅承担38万元责任，判决其承担112万其即不抗辩也未上诉，二审也不出庭？为什么“由俊杰”签成“尤俊杰”难道自己的名字也签错，并且被上诉人从来未提出异议，起诉状列明的“尤俊杰”与判决认定的“由俊杰”不一致。并且肉眼看签字也不是同一人所签，不是同一支笔。（董庆新字迹重、尤俊杰字迹轻）原告起诉状、法院立案系统被告依然是“尤俊杰”。5、依据“汉语词典”关于“协议书”的定义：“双方或多方经过谈判、协商并取得一致意见后订立的书面合约。”“还款协议”属于双务行为，不是单务行为。需要双方签字确认，并且双方约定“双方签字后生效”。依据《合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”《民法总则》第一百三十六条:“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”协议既然约定自双方当事人签字或者盖章时合同成立。为协议生效所附的条件，乙方处被上诉人至今未签字、盖章，表示被上诉人不同意还款协议约定的内容，协议不生效。6、开庭前走访大东经侦大队肖宁警官，2017年6月张某代表富通公司已经向公安机关报案，举报董汉红欠混凝土货款152万元，该案已经立案，目前并未结案。依据“先刑后民”的原则，民事案件应驳回起诉。二审我方再次申请法院调取张某代表富通公司报案材料。证明设案混凝土买卖合同主体为富通公司与董汉红，董庆新与富通公司没有混凝土买卖关系。不欠被上诉人货款。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知：130【民刑交叉案件中民商事案件中止审理的条件】人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》第150条第5项的规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。应查明原告基于同一欠款事实为什么在刑事与民事诉讼中列明不同的商事主体，且刑事案件已经立案至今没有结果。7、被上诉人在二审第一次询问中认为还款协议在由俊杰办公室签订，由俊杰一审时陈述“承诺”是由俊杰在办公室单独向被上诉人出具“承诺”，现场有徐义（许某1）、张英（张某），二人均不是被上诉人工作人员，也不在被上诉人单位，无人代表被上诉人，签还款协议也没有董庆新在场。且至今没有富通公司法人签字、公司盖章，无论从合同法定生效要件还是当事人约定生效要件均不生效。且上诉人一直没有承认过向被上诉人以房顶账35万及还款5万元。如没有签章但合同已经实际履行也可以推定合同生效，但是恰恰至今上诉人一直否认自己履行过合同义务，被上诉人也没有证据证明上诉人履行，被上诉人陈述的顶房和付款是对自己有利的事实陈述，上诉人不予认可，不能构成自认。该事实不能作为认定案件的事实，并且被上诉人至今也未说明顶房房屋地点、面积，顶房双方商定的价格、顶房的时间，被上诉人自己认为房子顶35万没有提供任何的证据证明。富通公司辩称，董庆新的上诉理由和请求没有事实和法律依据，被上诉人在一审中提交了董庆新出具的还款协议，系董庆新签字认可，签订地点是在由俊杰的办公室。被上诉人提供的还款协议仅用于证明董庆新拖欠被上诉人货款及货款数额这一事实，董庆新对还款的真实性并无异议，法院依法采纳，因此一审判决有事实依据。同意一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。由俊杰述称，同意董庆新的上诉请求，我确实为董庆新担保了，认可承担担保责任。富通公司向一审法院起诉请求：1.请求被告给付原告混凝土货款1120000元及利息（从2017年7月5日开始计算的，按照112万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月5日，原告与被告董庆新签订一份还款协议，约定：乙方（原告）为甲方（被告）提供混凝土，截止协议签订日止，甲方共欠混凝土款152万元，以一处房产抵顶38万元，其余以外加剂抵债，由俊杰作为担保人签名。由俊杰于同日出具承诺，如抵债房产未能在2017年7月20日前顺利过户，由俊杰以现款代董庆新偿还38万元。协议签订后，二被告未按约定履行。庭审中原告自认被告董庆新用其亲属房屋抵顶货款35万元、以现金方式给付原告5万元货款。现尚欠货款112万元，要求被告给付。一审法院认为，原、被告签订的《还款协议》系双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以认定。原告诉讼请求被告给付货款112万元证据充分，一审法院予以支持。被告应予给付并赔偿逾期付款利息，因原告未提供证据证明《还款协议》签订后被告抵债及还款的具体时间，故一审法院认定逾期付款利息自原告向被告主张权利之日即起诉之日起开始计算。被告抗辩原告的诉讼请求已过诉讼时效。原、被告于2017年7月5日签订还款协议及承诺，至2019年8月5日起诉，未超过法律规定的诉讼时效，故一审法院对被告的抗辩不予支持。关于被告由俊杰的担保责任，因原、被告对保证方式没有约定，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案原告提供证人证言证明保证期间要求保证人承担保证责任，被告由俊杰予以确认，故被告由俊杰应承担保证责任。关于被告申请法院调取张某向大东区公安局经侦大队报案董汉红诈骗一案，主张该刑事案件与本案有关，依据先刑后民的原则，驳回原告起诉，一审法院认为，庭审中原告自认被告董庆新已用其亲属房屋抵顶货款35万元，原告在本案中诉讼请求被告给付货款112万元未包括此款项，案外人的报警记录与本案无关，不符合先刑后民的原则，故一审法院对此申请不准予。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决：一、被告董庆新于本判决生效之日起10日内给付原告辽宁前进富通混凝土有限公司货款112万元；二、被告董庆新于本判决生效之日起10日内给付原告辽宁前进富通混凝土有限公司逾期付款利息（以欠款112万元为基数，自2019年8月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告由俊杰对第一项、第二项判决内容承担连带保证责任；四、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费15784元，由被告董庆新负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。董庆新提供了：证据一、沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初5646的民事裁定书、民事起诉状。证明：证人许某2、张某系夫妻关系，在一审中证人证词是相互矛盾的，在本案中已经起诉过董汉红，本案与另该案系同一笔债务，对一审查明事实不予认可，且没有证据证明2017年7月5日上诉人与被上诉人签订顶账协议，而本协议当事人没有签字盖章，还款内容没有经过被上诉人认可，该还款协议不是双方当事人真实意思表示，既没有签名盖章又没有时间，并且上诉人应该拿出买卖合同和购货明细、付款明细。证据二、沈阳市和平区人民法院辽01**执285号公告、网络竞价成功确认书、执行裁定书2016年0102号285号，房屋产权证、竞价成功确认书、房地产评估报告、海外公告，证明：房产证系袁小娜，袁小娜2016年将房屋拍卖给案外人王洪，评估价格65万元，富通公司主张上诉人用房子顶账还款是虚假的。经审查，并结合富通公司答辩意见，本院认为，董庆新二审举证不能否定一审认定的案件事实。富通公司针对诉讼主张提供了混凝土供货小票、结算单、由董庆新开具的转账支票等证据，经审查，本院认为，富通公司二审提供的证据可以补强证明董庆新与富通公司间形成债权债务关系的真实性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照民事诉讼法及司法解释的规定本院二审只围绕当事人的上诉请求和法律适用进行审理。本案焦点问题为能否认定董庆新与富通公司间形成合同之债和董庆新应偿还债务数额如何确定。根据诉讼证据规则规定，富通公司已针对主张与董庆新间形成买卖合同之债提供了董庆新为富通公司出具的《还款协议》，该《还款协议》从形式上为债务清偿协议，富通公司认可该《还款协议》并依据该《还款协议》主张权利，富通公司是否在该《还款协议》上签字并不影响董庆新对债务确认的效力，且由保证人由俊杰对董庆新偿付债务提供保证担保在该《还款协议》上同时签字确认。一审依据该《还款协议》认定董庆新与富通公司间形成买卖合同之债，并无不当。在本院二审中，富通公司针对债权债务关系成立事实补强证据提供了履行供货义务和董庆新参与偿付债务的相关证据。本院认为，即使按照董庆新主张富通公司与董汉红间形成买卖合同关系，董庆新应系基于与董汉红间的亲属关系或合伙关系为富通公司出具《还款协议》属于加入债务，为并存的债务承担，董庆新也应履行《还款协议》向富通公司偿付债务。关于董庆新应偿还债务数额如何确定问题。董庆新作为付款义务人，其应针对已履行偿付义务承担举证责任。一审认定董庆新所提供刘全成向董汉红的《顶房协议》不能证明董庆新或他人代董庆新履行偿付义务，对董庆新主张在《还款协议》签订后以房抵债50万元事实未予认定，而依据富通公司自认认定董庆新偿付债务40万元，并无不当。关于董庆新提出的本案与董汉红涉嫌合同诈骗犯罪存在刑民交叉本案应中止审理问题。根据刑民交叉案件的处理原则，本案民事纠纷案件被告主体与受害人报案的刑事案件被告人不是同一主体，本案不应以另案刑事案件审理结果为依据，该刑事案件是否侦查审理不影响本案审理。从董庆新陈述董汉红欠付富通公司货款为152万元与本案《还款协议》确认还款数额一致情况，一审未根据董庆新申请向公安机关调取相关证据，亦无不当。综上所述，董庆新的上诉请求不能成立，应予驳回；对一审判决结果，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15784元，由上诉人董庆新负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二〇年十一月二十七日法官助理谢日恒书记员徐嘉彤