山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9822号 上诉人（原审原告）：于宗林，男，1954年6月19日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：赵天真，青岛市北天剑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨明，男，1965年10月27日出生，汉族，户籍地辽宁省营口市，现住北京市石景山区。 被上诉人（原审被告）：童成武，男，1953年3月15日出生，汉族，户籍地北京市海淀区，现住北京市丰台区。 被上诉人（原审被告）：薛晓华，男，1963年10月11日出生，汉族，户籍地吉林省和龙市，现住青岛市市**。 被上诉人（原审被告）：刘嘉义，男，1946年7月10日出生，汉族，住青岛市市**。 上诉人于宗林因与被上诉人杨明、童成武、薛晓华、刘嘉义委托合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1044号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 于宗林向本院上诉请求：撤销原判，将本案发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律不当，其认定纯属主观臆断。2012年8月22日，被上诉人薛晓华、刘嘉义以被上诉人童成武是首长，能承揽华能辛店电厂拆除工程并向上诉人出示《关于辛店电厂拆除业务合作意向书》，要求上诉人去北京承揽该工程。来到北京后，童成式介绍的杨明便向上诉人索要报名费20万元。因上诉人未带20万元，杨明称由其先行垫付，要求上诉人必须为其出具借条，杨明并承诺若揽不到工程愿双倍返还20万元。四被上诉人为了让上诉人放心又重新签订了《协议书》，并把杨明愿双倍返还20万元写进协议第二条中。至此，在杨明没向上诉人出借20万元的情况下，上诉人为其出具了20万元的借条。2012年9月10日，上诉人凑齐20万元在给付杨明时，向其索要之前出具的20万元借条，杨明却称借条未带，愿为上诉人出具书面声明证明该借条作废。杨明书写完借条作废后，又让上诉人为其抄一份说其要留底。当时，上诉人没多想照着杨明书写的作废条为其抄了一份。为此，二份作废条内容一致，其形成时间均是2012年9月10日(详见作废条)。为此，原审法院认定上诉人之后为被上诉人出具作废条是别有用心。其实，该作废条并不影响上诉人向被上诉人主张返还20万元。杨明并未垫付20万元报名费却向上诉人索取20万元，应依法认定没有合法依据。然而，原审法院在事实面前却以上诉人不是合同相对方，此后上诉人出具证明支付给杨明的20万元借条作废，而莫名其妙地以上诉人无法证明20万元是报名费、13万元差旅活动费虽有杨明出具的收条但不足以证明被上诉人存在欺诈而强行判驳上诉人的诉讼请求，有悖于《法官职业道德基本准则》。实际上，13万元差旅活动费并非杨明向上诉人索取的，杨明之所以出具10万元收条，是基于2014年3月27日上诉人以四被上诉人诈骗其钱财到公安机关报案后，童成武迫于压力将其收受的10万元转给杨明并让其还给上诉人(详见公安机关对童成武做的《询问笔录》)。为此，杨明为其出具10万元的收条，剩余3万元由被上诉人刘嘉义私分1.2万元，被上诉人薛晓华私分1.8万元(详见薛晓华出具的《证明》)。为此，四被上诉人以承揽辛店电厂拆除工程为诱饵骗取上诉人33万元事实清楚，证据确凿。原审法院在业已查明四被上诉人没有合法根据收受了上诉人33万元的情况下，却以上诉人无法证明20万元是报名费和13万元差旅活动费是欺诈行为而判驳上诉人的诉讼请求有失公允。二、该案原审法院程序不合法。原审法院确定的开庭时间为2019年7月19日上午9点30分，但上诉人到庭后却被告知因被上诉人未到庭取消开庭。2019年8月18日该案再次开庭，庭还未开法官就明确告知上诉人“撤诉否则判驳”。而且，在没有陪审员的情况下法官边审边记(既当书记员又当法官)，极不规范。 杨明、童成武、薛晓华、刘嘉义未答辩。 于宗林向一审法院提出诉讼请求：1、判令杨明、童成武、薛晓华、刘嘉义向于宗林返还其承揽工程出资33万元并依法承担其利息88506元；2、判令杨明、童成武、薛晓华、刘嘉义共同承担于宗林垫付的差旅费14270元；3、诉讼费由杨明、童成武、薛晓华、刘嘉义承担。事实与理由：2012年6月中旬，刘嘉义向于宗林介绍薛晓华认识北京“首长”能承揽到山东华能辛店电厂拆除工程。随后，刘嘉义和薛晓华约于宗林去北京拜见所谓首长童成武。于宗林到北京后，看到了以杨明和薛晓华为甲方，刘嘉义为乙方签订的《辛店电厂拆除协议书》。为此，于宗林根据杨明的要求向其预付报名费20万元。当时，因于宗林未带那么多钱，杨明就说先由他先行垫付，但于宗林必须为其出具20万元借条。无奈，于宗林向杨明出具20万元借条，见证人是薛晓华。之后，刘嘉义和薛晓华又以协调关系为由向于宗林索款13万元。薛晓华自称10万元给了首长童成武。剩余3万元薛晓华18000元，刘嘉义12000元。2012年9月10日，于宗林送给杨明20万元现金，要求收回借条时，杨明称没带该借条，给于宗林出具书面材料证明之前于宗林为其出具的借条作废。但此后，于宗林再联系杨明、童成武、薛晓华、刘嘉义就非常困难。无奈，于宗林到青岛市市北区派出所报案。2016年，杨明和童成武到案后，拒绝承认其诈骗行为。为此，公安机关建议于宗林提起民事诉讼。为维护于宗林的合法权益，特诉至法院。 杨明、童成武、薛晓华、刘嘉义在一审均未答辩。 一审法院组织当事人举证、质证及事实认定情况如下： 于宗林围绕诉讼请求依法提交了相关证据，原审组织当事人进行质证，杨明、童成武、薛晓华、刘嘉义未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。对于宗林提交的协议书一份、证明一份、杨明出具书面声明一份、银行明细清单一份、取款凭条四份、青岛市公安局市北分局镇江路派出所（以下简称镇江路派出所）出具的情况说明、差旅费用票据，原审予以确认并在卷佐证。根据于宗林的申请，原审到镇江路派出所调取了涉案的卷宗材料，根据于宗林提交的证据、公安卷宗材料及于宗林当庭陈述，原审确认如下事实： 2012年8月22日，杨明及薛晓华作为甲方，刘嘉义作为乙方，签订了协议书一份，约定甲方在给乙方出价6500万元基础上，负责为乙方办理山东华能辛店电厂（以下简称华能电厂）拆除工程，提供所需要的设备清单资料，保证直至拆除中标合同的签订。乙方获取华能电厂机组设备清单时，应向甲方交付现金20万元，如办不成应双倍返还乙方……。同日，于宗林向杨明出具借据，载明借到杨明20万元至2012年8月30日还款。 2012年8月15日，杨明出具收条，载明收到童成武山东差旅10万元整，此费用与协议费用待结算。 2012年9月10日，于宗林与杨明分别在内容一致的两份证明下方签字，内容为于宗林支付杨明的20万元用于支出差旅费、劳务费，双方确认于宗林于2012年8月22日借条以用于支付上述款项，现以确认借条作废。薛晓华作为见证人分别在两份证明下方签字。 2012年11月19日，薛晓华出具证明一份，载明2012年6月14日去北京由于宗林出资办理华能电厂的前期费用共计13万元，2012年6月15日去北京交款5万元，由其交给了童成武。2012年7月3日，在刘嘉义办公室又交款8万元，由其收款后，与刘嘉义到银行汇款给童成武。以上款项中，刘嘉义拿走了12000元。 此外，薛晓华和童成武分别向公安机关出具了书面的情况说明。薛晓华称：2012年6月份，刘嘉义找到我，问我能否在北京找人帮他们办理华能电厂拆迁事宜，我便找到童成武，由他介绍认识了北京产权交易所的李主任和杨明，双方协商并达成协议，便开始了办理华能电厂的事宜，双方最终于2012年8月在淄博张店宾馆达成协议并付协议所承诺的资金，于宗林和刘嘉义并写下承诺书；后因刘嘉义和于宗林失信，双方再次协商，签订了一份更详细具体的协议，此协议由杨明和童成武保存；后来于宗林和刘嘉义它们之间出现矛盾而分开，此项目于宗林自己继续操作，由于华能电厂的拍卖价格高于于宗林它们所出价格，事情到目前没有结果；后来我约于宗林去北京找杨明和童成武协商处理，于宗林不去，我也没有办法。童成武称：2012年6月，薛晓华先后两次带两个人来京托我找人办理华能电厂拆除工程事宜，我把杨明介绍给他们，薛、刘、于与杨明在第二次面谈时签订了合作意向书；薛晓华委托我保管了10万元资金，我先后两次将资金交给了杨明，杨明出具收款收条；之后，我两次陪杨明到山东办理华能电厂拆除工程事宜；第二次，杨明拿到了华能电厂的全部设备清单，杨明将设备清单交给薛、刘、于，当时它们都很高兴，并随即起草了正式合作协议，后来由于刘总、于处长交不出后面的资金，协议尚未签订；从此之后的事，我没有参与，概不负责。 杨明在公安机关的询问笔录中称：2012年6月15日，我接到童成武的电话，约我到湖南大厦见面，当时在场的由薛晓华、刘嘉义、于宗林等，刘嘉义和我谈华能电厂有机组拆除工程，想和我合作，我考虑可以操作，便以我和薛晓华作为甲方，刘嘉义作为乙方签订了合作意向书；2012年8月22日左右，我把华能电厂拆除工程所需的设备清单提供给刘嘉义，让他们提供资质和验资报告，因为刘嘉义和于宗林提供不了承揽工程的资质和验资报告，这个工程干不了；我就跟于宗林要我之前借给他的20万元，于宗林给了我20万元现金，我就回北京了。 2019年1月11日，镇江路派出所出具情况说明，对于宗林所报薛晓华以帮助联系华能电厂拆除工程为由骗其33万元，此事不构成刑事犯罪，建议进行诉讼处理。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，于宗林要求退还其费用及赔偿损失的依据为杨明、童成武、薛晓华、刘嘉义并未实际操作拆除工程，存在欺诈。但在2012年8月22日的协议书中，于宗林并未作为乙方与杨明、薛晓华签订协议书，乙方为刘嘉义，于宗林并非协议书中的相对方。虽然于宗林于协议签订当日向杨明出具金额为20万元借条，但此后又出具证明确认支付杨明的20万元用于支出差旅费、劳务费，借条作废，于宗林无法证明交付杨明的20万元系承揽华能电厂的报名费。至于于宗林主张的前期费用13万元，3万元仅有薛晓华出具的书面证明，10万元虽有杨明出具的收条，但根据于宗林提供及原审调取的证据，不足以证明收款人存在欺诈，应返还其上述费用的诉讼主张，故对于宗林要求退还其费用及利息并支付差旅费的诉讼请求，原审不予支持。杨明、童成武、薛晓华、刘嘉义经原审公告送达，现公告期满未到庭参加诉讼，原审依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回于宗林的诉讼请求。案件受理费8006元、公告费600元，由于宗林负担。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审查明一致。 本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，于宗林为承揽涉案电厂拆除工程而委托杨明、童成武、薛晓华、刘嘉义提供订立电厂拆除工程施工合同的媒介服务，故应认定于宗林与杨明、童成武、薛晓华、刘嘉义之间存在居间合同关系。因涉案电厂拆除工程属于全部或者部分使用国有资金投资的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，依照《中华人民共和国招投标法》第二条规定，属于必须进行招标的项目，故应认定于宗林与杨明、童成武、薛晓华、刘嘉义之间基于承揽该工程而形成的居间合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，一、关于杨明应返还的款项。1、根据杨明于2012年9月10日出具的《证明》，于宗林以差旅费、劳务费的名义支付杨明20万元用于办理涉案工程承揽事项，因杨明未举证证明该20万元已实际用于支出差旅费、劳务费，其应当返还该款项。2、根据公安机关对童成武、杨明所作的询问笔录，童成武已将于宗林交其保管的用于办理工程承揽事宜的10万元交给杨明，杨明也认可其已收到该笔款项，故杨明应当将该10万元返还给于宗林。因童成武已不持有于宗林交付的10万元款项，故于宗林要求童成武返还款项无事实及法律依据，本院不予支持。综上，杨明应返还于宗林款项共计30万元（20万元+10万元）。二、关于薛晓华、刘嘉义应返还的款项。根据薛晓华于2012年11月19日出具的《证明》，于宗林于2012年6月14日交付办理工程承揽费用共计13万元，其中10万元交给了童成武，剩余3万元由刘嘉义拿走了12000元，尚有18000元在薛晓华处。因此，薛晓华应返还于宗林18000元，刘嘉义应返还于宗林12000元。于宗林请求杨明、童成武、薛晓华、刘嘉义共同返还上述33万元，于法无据，本院不予支持。三、关于于宗林主张的其他款项。1、关于33万元的利息。因涉案居间合同被确认为无效后各方当事人未对该33万元款项的返还期限达成一致意见，故本院对于宗林主张该款项利息损失不予支持。2、关于14270元差旅费。因于宗林无证据证明该14270元费用系因其委托杨明、童成武、薛晓华、刘嘉义承揽工程而产生，故其要求杨明、童成武、薛晓华、刘嘉义承担该费用，无事实及法律依据，本院不予支持。于宗林上诉称原审程序违法，因无证据证明，本院不予采纳。 综上所述，于宗林的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持。原审认定事实及适用法律有误，依法应予纠正。杨明、童成武、薛晓华、刘嘉义经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国招投标法》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1044号民事判决； 二、被上诉人杨明于本判决生效之日起10日内向上诉人于宗林返还30万元； 三、被上诉人薛晓华于本判决生效之日起10日内向上诉人于宗林返还18000元； 四、被上诉人刘嘉义于本判决生效之日起10日内向上诉人于宗林返还12000元； 五、驳回上诉人于宗林对被上诉人童成武的诉讼请求； 六、驳回上诉人于宗林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8006元、公告费600元，二审案件受理费8006元，由上诉人于宗林负担3936元，被上诉人杨明负担11524元，被上诉人薛晓华负担691元，被上诉人刘嘉义负担461元。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 赵洪发 书记员隋欣孜