湖南省宜章县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1022民初258号 原告：谢海涛，男。 原告：李清明，男。 委托诉讼代理人：张竟蔚。 被告：宜章县城建工程有限公司。 法定代表人：高顺旺，系公司董事长。 委托诉讼代理人：欧阳建。 委托诉讼代理人：高树恒，系该公司职员。 被告：李建文，男。 被告：何卫宁，男。 被告：郴州市中夏房地产开发有限公司。 法定代表人：李松杰，系公司总经理。 被告何卫宁、郴州市中夏房地产开发有限公司共同委托诉讼代理人：李大红。 被告：龚光杰，男。 原告谢海涛、李清明与被告宜章县城建工程有限公司（以下简称宜章城建公司）、李建文、何卫宁、郴州市中夏房地产开发有限公司（以下简称郴州中夏公司）、龚光杰建设工程合同纠纷一案，本案于2020年2月12日立案后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。2020年4月8日，第一次开庭审理，原告谢海涛、李清明及其委托诉讼代理人张竟蔚，被告宜章城建公司委托诉讼代理人欧阳建，被告何卫宁、被告何卫宁和郴州中夏公司共同委托诉讼代理人李大红到庭参加诉讼，被告李建文经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院经过第一次庭审后发现案外人龚光杰与本案有利害关系，本院于2020年7月28日依法将龚光杰追加为本案被告，于2020年11月5日，第二次开庭审理，原告谢海涛、李清明的委托诉讼代理人张竟蔚，被告宜章城建公司委托诉讼代理人欧阳建、高树恒，被告何卫宁和郴州中夏公司的共同委托诉讼代理人李大红、被告龚光杰到庭参加诉讼。被告李建文经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢海涛、李清明请求本院判令：一、被告支付原告合同履约金40万元，并支付自起诉之日起至所有款项还清之日止的逾期利息（按人民银行同类同期贷款利率计算）；二、被告支付原告其它人民币损失6.5万元。 事实与理由：被告宜章城建有限公司因承包宜章“宜章龙隐生态小区二期”工程，于2016年10月31日与原告签订了《模板工程劳务分包合同》，约定由原告为被告该工程中的美景山庄进行模板施工，合同约定承包价为148元/平方为包干价，合同还约定原告为合同履行应当缴纳合同履约金40万元，如合同签订之日起10个工作日内被告宜章城建公司未通知原告进场，应当返还原告的合同履约金。合同签订后，原告谢海涛、李清明按照被告宜章城建公司的指示，将40万元合同履约金转至被告李建文的账户上，但是该工程因其它缘故至今未能正常开工，依照合同约定，被告应当将合同履约金返还给原告，但被告宜章城建公司一直没有返还。2016年12月20日，被告何卫宁及被告郴州中夏公司、宜章县中夏房地产开发有限公司、被告李建文向原告出具了担保书，承诺在2017年1月5日前将履约金40万元及其他损失6.5万元支付到原告李清明的账户上。然而时至今日，各被告仍未履行付款义务。对于上述款项，原告多次向被告催要，而被告分文未付。为维护自身合法权益，特诉至贵院，望判如所请为谢。 被告宜章城建公司答辩要点：首先，宜章城建公司并非本案适格被告。答辩人并未与原告签订《模板工程劳务分包合同》。宜章县城建公司龙隐生态小区二期项目部并没有设立该项目部。《模板工程劳务分包合同》中签字的龚光杰及委托代理人李建文都并非公司人员，相反答辩人在另案中查明李建文系郴州中夏公司董事、总经理助理，全权负责实施公司的全盘工作，任命时间为长期，龚光杰担任郴州中夏公司总经理职务，行使总经理职权，全权负责公司日常工作。并全盘掌控公司各项目的实施，任命时间长期有效，同时法定代表人出具了授权书。原告主张与被告宜章城建公司签订了《模板工程劳务分包合同》没有事实和法律依据。其次，《模板工程劳务分包合同》并未实际履行，原告并未实际支付履约金。宜章城建公司多次找龙隐二期开发公司郴州中夏公司了解情况，并且找到了《模板工程劳务分包合同》中第十二条款在约定的该份合同签订当天付15万元，而被告宜章城建公司亦未收到原告的任何款项，宜章城建公司也未指示原告将履约金打入李建文账户内，本案中原告也在诉状中说明该款项系转入到李建文卡内，并且有李建文收取原告方38万元银行流水为证（收款账号62170029801********,分别是2016年10月31日谢海涛转账13万元，2016年11月24日谢海涛转账5万元、2016年11月24日李清明转账5万元，2016年11月28日李清明转账15万元）恰恰证实宜章城建公司并未收到原告的履约金款项，而被告李建文收取的履约金全部投入到了龙隐二期项目的建设和郴州中夏公司的日常开支上，有公安机关的问话笔录为证。原告的诉讼请求主张返还履约金，返还履约金的前提必须是实际支付了履约保证金，原告也没有证据证明被告宜章城建公司收取了原告的履约保证金。原告应当承担举证不利的后果，请法院依法驳回原告对宜章城建公司的诉讼请求。 被告李建文答辩要点：首先，由于龚光杰被抓，原告把李建文列入被告就与事实不符，第一，宜章县龙隐二期项目工程总承包者并非李建文，同时原告手中的《模板工程劳务分包合同》也并非与李建文所签。第二，原告所交合同履约金入账银行卡并非由李建文本人持有，李建文也没有对银行卡的支配权，同时收款收据也并非李建文出具的。还有就是原告这笔资金在2016年12月份就由郴州中夏公司法定代表人出具了书面担保书并盖有公司行政印章及法人签名。这就充分说明了开发商已认可了并已愿意承担这笔资金了。第三，李建文的这张银行卡是总承包者龚光杰借用做龙隐二期项目临时费用的专用账户卡，从开卡至今都一直由龚光杰持有及保管支配，从郴州中夏公司出具的一张证明文书中就可得知该卡的用途，所以也并非是李建文私人能使用的账户。（证明文书有附件）。宜章县龙隐二期项目是由郴州中夏公司准备开发的项目，是郴州中夏公司何卫宁与龚光杰签订的项目施工总承包合同，当时我还没有过来上班，直到龚光杰被抓后，龚光杰的哥哥龚刚在给被告李建文通电话说后，被告李建文才得知自从签订总承包合同及总承包方接到郴州中夏公司2016年6月5日的“临建开工通知”。至今，总承包方已投入资金估算为405.4万元（有附件），根据经侦大队对龚光杰的提审询问笔录得知给郴州中夏公司借款不是附表中的127万元，而是160万元，这说明以上估计总数还应增加33万元。（因为龚刚说项目现场还有一些没有算进去，所以叫估算）。还有被告李建文已于2016年12月已向宜章县公安局经侦大队提供了银行流水清单，以及2017年8月份向宜章县人民法院提供了银行流水清单。由此可见，第一，原告把李建文列入被告没有任何事实支撑和法律依据，恳请法院予以驳回。第二，总承包方已投入了大量的资金到龙隐二期项目，总承包方没有资不抵债。当事人龚光杰、龚刚与郴州中夏公司就龙隐二期项目工程怎样挂靠到宜章城建公司一事，因李建文当时还没有过宜章来上班，不知情。宜章城建公司与郴州中夏公司签订龙隐二期项目合同时，因李建文也还没有过宜章来上班，不知情。原告在宜章县经侦队的陈述中，需说明一点就是说不是原告直接和李建文见面来谈的承包事宜，而是原告先找到龚光杰谈妥条件后，由龚光杰带原告来认识李建文的，并交代被告李建文按他们谈妥的条件拟出合同交由龚光杰和原告签订的，收款收据也是龚光杰直接出具给原告的。贵院可从这次发给被告李建文的关于宜章经侦大队的询问笔录中也可以确认，李建文就此事只是一个打工仔在做打工仔的一份工作，况且这件事情在李建文离开宜章之前原告就已经和郴州中夏公司及该公司法人代表何卫宁算清账了，并给原告都写了担保书（原告保存），既然如此，说明只是担保方未执行落实担保承诺的义务，同时也说明了李建文的工作已完成，原告不应该在担保书承诺未落实到位时又再来找我，从法律角度是走不通的，恳请法院予以驳回。 被告何卫宁、郴州市中夏房地产开发有限公司共同答辩要点：一、被告何卫宁、郴州中夏公司与本案没有关联性，没有使用该款，不应当承担任何清偿责任。被告宜章城建公司与原告谢海涛、李清明2016年10月31日签订的《模板工程劳务分包合同》，合同并不是与被告何卫宁、郴州中夏公司签订的；且被告何卫宁、郴州中夏公司没有收到原告谢海涛、李清明任何款项，也没有使用该款。因此，被告何卫宁、郴州中夏公司不应承担任何清偿责任。二、被告何卫宁是郴州中夏公司的法定代表人，是履行职务行为，在担保书中亦未体现是担保人的身份，不应承担担保责任。1、2016年12月20日被告何卫宁、郴州中夏公司与李建文、谢海涛、李清明签订的担保书，何卫宁是作为郴州中夏公司的法定代表人在担保人名下签字，其履行的是职务行为，不应承担担保责任。2、从担保书的形式上看，甲方是郴州中夏公司，不是何卫宁，何卫宁不是担保合同的主体，其不应承担担保责任。3、从担保书的实质内容看，三方约定由郴州中夏公司在2017面1月5日负责支付至谢海涛、李清明账户上，因此，履行义务的主体亦是郴州中夏公司，而不是何卫宁，被告何卫宁不应承担任何担保责任。三、被告郴州中夏公司出具的担保函，未履行股东会议决议，损害了其他股东及债权人利益，该担保行为无效。法［2019］254号最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》2019年11月15日实施的最高人民法院第九次民商事会议纪要（简称九民会议纪要），公司及其法定代表人向其他人出具担保书、担保函、签订担保合同未经股东会议决议的，担保书、担保函及担保合同无效。本案中，郴州中夏公司向谢海涛、李清明出具的但报书未经股东会议决议，根据该规定，该担保书无效，无效的民事法律行为自始无效。郴州中夏公司不应承担担保责任。四、本案担保函是从合同，其约定不能超越主合同的约定，超越部分无效（即要求担保人承担支付陆万伍仟元来回往返费用、每日5000元的滞纳金、承担按银行同期贷款利息部分）。本案原告不能根据担保书的承诺，据此要求被告郴州中夏公司、何卫宁按担保书条款承担主合同责任。担保书是从合同，从合同是依据主合同成立的，没有主合同则从合同不存在，从合同所担保的义务也根据主合同所确定的义务行使担保权利与义务。本案中，主合同没有约定支付利息、往返费用、每天应缴纳滞纳金5000元等条款，且滞纳金是行政机关的罚金，亦大大超过法定违约金数额。因此原告的该项请求没有合同和法律依据，应予驳回。五、案涉担保书已超过保证期间，依法免除保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行界满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案2016年12月20日郴州中夏公司、何卫宁与谢海涛、李清明、李建文签订的担保书，履行期限是2017年1月5日，未约定担保期限，因此，该担保书的保证期间是六个月，自2017年1月6日至2017年7月5日，该期间是保证期间，谢海涛、李清明在该期间未向担保人主张权利，担保人的保证责任应当予以免除。六、该履约金并不是被答辩人谢海涛、李清明交纳，且被告宜章城建公司没有收到履约金，合同也没有约定交纳履约金，因此，原告谢海涛、李清明没有起诉资格，应予驳回原告的起诉。本案被告宜章城建公司与原告谢海涛、李清明2016年10月30日签订的《模板工程劳务分包合同》，没有约定交纳履约金，且从现有证据来看被告宜章城建公司也没有看到收到了原告的履约金，2016年11月17日的工商银行的只是一张李清明15万元的单据，署的名字也是李建文的，收据上的公章是项目部的公章，也不是起诉状中的美景工程项目部。因此，从现有证据来看本案原告谢海涛、李清明并未交纳40万元的履约金。综上，请求人民法院依法查明事实，驳回原告谢海涛、李清明对被告何卫宁、郴州市中夏房地产开发有限公司的起诉或所有诉讼请求。 被告龚光杰答辩称：对原、被告主张的事实无异议，没有答辩意见。 经审理查明，被告何卫宁在2020年8月21日前系被告郴州中夏公司的法定代表人，被告龚光杰与被告宜章城建公司在庭审过程中均认可双方存在挂靠关系。被告龚光杰以被挂靠方宜章城建公司的名义承包了被告中夏公司的“宜章县龙隐生态小区二期”项目，宜章城建公司为此成立了“龙隐生态小区二期项目部”（后简称二期项目部）并篆刻了项目部专用章，由被告龚光杰对该项目部进行管理，被告李建文帮忙打理该项目部事务。2016年10月31日，被告宜章城建公司即甲方与原告谢海涛、李清明即乙方签订了《模板工程劳务分包合同》，合同约定被告宜章城建公司将美景山庄模板工程以包工包料的方式分包给原告谢海涛、李清明，合同第十二条款约定：“本工程共收取合同履约金70万元，合同签订当天付15万元，在甲方书面通知乙方管理人员及施工人员进场当天交25万元，剩余合同履约金在一个月内一次性交清。”合同后附有甲方“宜章县城建工程有限公司龙隐生态小区二期项目部”的签章，甲方代表处有龚光杰本人签名，乙方处有原告谢海涛、李清明的签字及捺印，被告李建文也在合同末页签名。合同签订后，原告谢海涛、李清明按约分次向被告龚光杰指定的账户（卡号为62170029801********，户名为李建文）支付了40万元履约金。2016年11月28日，被告龚光杰向原告出具《收据》一张，载明：“兹收到木工班谢海涛交来龙隐项目合同定金肆拾万元正”。原告谢海涛、李清明根据被告龚光杰的指示带领木工班等候开工，但因故不能按期开工，不能实现合同目的。随后双方终止履行合同，对原告谢海涛、李清明的损失进行了结算，2016年12月20日，被告郴州中夏公司、被告李建文代表总承包方即被告城建公司与原告谢海涛、李清明签订了《担保书》，约定郴州中夏公司为案涉400000元履约金及原告谢海涛、李清明垫付的铁工班往返费用65000元，共计465000元提供担保并落实，由被告郴州中夏公司在2017年1月5日直接支付到原告谢海涛、李清明指定账户，后附有“担保人”被告郴州中夏公司的签章及时任法定代表人何卫宁的本人签名。《担保书》签订后，被告郴州中夏公司未按约定向原告谢海涛、李清明履行付款义务，其他被告亦未向原告谢海涛、李清明付款，故成此讼。 本院认为，本案为合同纠纷，本案的争议焦点为本案债务由谁承担的问题。被告龚光杰以被挂靠方宜章城建公司的名义与原告谢海涛、李清明签订《模板工程劳务分包合同》，合同已由原告谢海涛、李清明和被告龚光杰协商终止履行，双方就该合同终止后的处理事宜与被告郴州中夏公司三方共同签订了《担保书》，约定由被告郴州中夏公司直接支付给原告谢海涛、李清明，该《担保书》名为担保实为债务加入，故被告郴州中夏公司应与实际分包人被告龚光杰承担共同清偿责任。关于被告宜章城建公司是否承担责任的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”被告宜章城建公司是本案的适格被告，且被告宜章城建公司允许被告龚光杰以其名义对外承接工程，存在过错，应对上述债务承担连带清偿责任。关于原告请求被告李建文、何卫宁承担责任的诉请，本院认为，被告李建文、何卫宁在本案中不是合同一方当事人，其在本案中的行为均属于职务行为，故本院对此不予支持。关于案涉债务具体金额为多少的问题，案涉《担保书》中对合同终止履行后的债务问题进行了最终结算为400000元保证金及往返费用65000元，本院对此予以确认。被告龚光杰、郴州中夏公司、宜章城建公司致使合同不能履行存在过错，且其逾期不退还履约金的行为给原告造成了利息损失，故本院对原告请求以400000元为基数按照中国人民银行同类同期贷款利率自2020年2月12日起支付利息的诉请予以支持。被告李建文经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院可以缺席判决。案经本院调解无果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告龚光杰、郴州市中夏房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告谢海涛、李清明退还履约金400000元、赔偿原告谢海涛、李清明损失65000元，合计465000元，并支付2020年2月12日后的利息（以400000元为基数按照中国人民银行同类同期贷款利率计算至债务全部清偿之日止）； 二、被告宜章县城建工程有限公司对本判决第一项所有债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告谢海涛、李清明的其他诉讼请求。 案件受理费8275元，由被告龚光杰、郴州市中夏房地产开发有限公司、宜章县城建工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书收到之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  兰四兵 人民陪审员  樊友海 人民陪审员  吴利军 二〇二〇年十一月十日 法官 助理  姚汶君 书 记 员  李爱芬 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人事债权人，附有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权力、履行义务应当遵守诚实信用原则。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。