福建省政和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0725刑初100号 公诉机关政和县人民检察院。 被告人胡立朋，男，1990年3月14日出生于政和县，汉族，初中文化，务农，户籍地及住所地政和县。因本案于2019年5月23日被政和县公安局刑事拘留，同年6月18日被取保候审。 指定辩护人周兴，福建五仁律师事务所律师。 政和县人民检察院以政检诉刑诉〔2020〕54号起诉书指控被告人胡立朋犯开设赌场罪，于2020年9月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。政和县人民检察院指派检察员吴扬显出庭支持公诉，被告人胡立朋及其辩护人周兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年7、8月，被告人胡立朋向他人购买电脑、手机、电话号码等设备，在其位于政和县内，雇佣许某、范某，利用“91Ｙ”“集结号”等网络游戏平台上，通过微信、支付宝以低价回收游戏分并高价出售方式为上述平台游戏玩家提供游戏分与人民币之间的双向兑换和资金结算服务，吸引游戏玩家张某、谢某和杨某等人参与赌博。2019年5月，公安机关对上述地点进行清查时，扣押电脑、手机、账本等物品。经统计，被告人胡立朋经营网络游戏平台共计获利人民币274625元。 2019年5月22日，被告人胡立朋经传唤到案，如实供述上述犯罪事实。政和县公安局扣押被告人涉案款人民币160000元。 针对上述事实，公诉机关当庭提供相关证据证实。 公诉机关认为被告人胡立朋为谋取非法利益，利用网络游戏平台，以低价回收游戏分并高价出售的行为，为不特定人员赌博提供资金结算，共计获利274625元，情节严重，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人胡立朋在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人胡立朋经口头传唤到案，并如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人自愿认罪认罚，可依法从宽处理。提请依法判处。 被告人胡立朋及其辩护人周兴对起诉书指控的犯罪事实无异议，但对公诉机关指控的罪名有异议，并提出辩护意见：根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费1万元，或者帮助收取赌资的”，构成共同犯罪，但本案证据无法证实“91Y”“集结号”属于赌博网站，则不能认定被告人胡立朋明知该网站是赌博网站的事实。 被告人胡立朋在游戏平台内，通过低买高卖游戏分的行为属于银商代理；被告人胡立朋为网络游戏玩家提供人民币与游戏币之间的兑换，从中赚取差价，其行为符合“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”的规定，应以赌博罪定罪处罚。 经审理查明： 2018年7、8月份，被告人胡立朋通过向他人购买电脑、手机、电话号码等设备，在其位于政和县，并雇佣许某、范某（均另案处理）利用“91Ｙ”“集结号”等网络游戏平台，通过微信、支付宝以低价回收游戏分并高价出售方式为上述平台游戏玩家提供游戏分与人民币之间的双向兑换和资金结算服务，其中游戏玩家张某、谢某和杨某等人利用该游戏平台进行赌博。经统计，被告人胡立朋共计获利人民币274625元。 2019年5月22日，被告人胡立朋经传唤到案，如实供述自己的犯罪事实。 另查明，2019年5月，公安机关对上述地点进行清查时，扣押了被告人作案用的电脑主机3台、账本2本、银行卡6张、手机6部、胡立朋私人手机1部等物品。公安机关扣押被告人涉案款人民币160000元。 上述事实，公诉机关当庭举示了下列证据： 1、物证 （1）扣押决定书、扣押清单，证实政和县公安局从胡立朋处扣押作案用的电脑主机3台、账本2本、银行卡6张、手机6部、胡立朋私人手机1部。并附有扣押的账本、银行卡、手机的照片。 （2）随案移送物品清单，证实政和县公安局于2020年8月26日移送胡立朋作案用的账本2本，该账本记载了被告人胡立朋经营工作室的收支情况及获利情况。 2、书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实2019年5月22日，该案由政和县公安局在工作中发现，同日立案侦查。 （2）情况说明，证实目前无相关机构能够对案件的网络平台进行鉴定。 （3）扣押决定书、扣押清单各一份，证实政和县公安局从被告人处扣押人民币16万元。 （4）户籍证明，胡立朋出生于1990年3月14日，作案时已达到完全刑事责任年龄。 （5）违法犯罪人员信息查询单，证实胡立朋无违法犯罪记录。 （6）到案经过，证实2019年5月22日，政和县公安局民警在政和县胡立朋家中将其口头传唤到案。 3、证人证言 （1）证人许某的证言，证实其从2019年1月开始至4月底在工作室上班，范某从3月开始上班，工作室是给“91ｙ”、“集结号”游戏平台上下分。工作室有3台电脑、6部手机、9个微信号及很多电话号码（微信号均登入在上述6台手机内）用于工作使用。工作室一天24小时不间断营业，其工作时间是白天12点到晚上24点，另外12小时是胡立朋。具体上下分、付款的情况与胡立朋供述一致。平时胡有用账本记账，因工作室没有外人参与，胡立朋想记就记，不想记就不记，所以记账有中断的情况。但账本内2019年1月15日的账目是其记录的。关于账本记录方式与胡立朋供述一致。工作室都是通过微信、支付宝等方式进行转账。其在胡立朋工作室工资总额为16000元，奖金1000元，总计收入17000元。有对胡立朋通过微信转账支付给其的工资账单、微信聊天记录的相关照片进行指认。 （2）证人范某的证言，证实其于2019年3月20日左右至被抓获当天在胡工作室上班，是按照胡立朋教的方法进行游戏上下分；其与胡、许某没有固定排班和固定的上班时间，谁累了就去休息，换另一个人上班。因为胡立朋是其的小叔子，所以未给其工资，而且其也不是每天都有去帮忙。工作室由胡记账。关于工作室的地点、设备、工作方式等与胡、许二人陈述一致。 （3）证人张某、谢某、胡某、杨某的证言，证实张某、谢某、胡某、杨某通过微信联系向胡立朋购买游戏积分，用于游戏赌博。 4、被告人胡立朋的供述与辩解，证实2018年7、8月份，其通过购买电脑、手机、游戏玩家的电话号码等设备，在其位于政和县，工作室是为“91ｙ”“集结号”等网络游戏平台的游戏玩家通过微信、支付宝提供游戏分与人民币间的双向兑换和资金结算服务。工作室上班的人员有其、许某、范某，其和许某每人上班12小时，范某是二人上班累了过来帮忙，她未收取工资。工作室账本从2018年10月26日开始记录，刚开始每天有记录，后因出去玩或睡觉有时未记录。平台上下分比例情况“91ｙ”游戏平台，购买游戏分的比例是100元155万分的游戏分，客户出售游戏分的比例是100元165万分游戏分，差额的10万分就是利润。“集结号”游戏平台购买游戏分的比例是100元200万分，客户出售游戏分的比例是100元215万分游戏分，差额的15万分就是利润。为客户上下分方式有两种：第一种，是其和客户在平台上开个房间进行赠送或对赌，客户向其买分其就故意认输，客户再将钱转给其，客户卖分给其的话就客户故意认输，其收到游戏分后就将钱支付给客户。第二种通过一个叫做“猴子”的软件进行上下分，客户先将游戏账号和密码发给其,如客户要下分，其通过“猴子”软件登入游戏账号，点击下分功能即可；如果客户要上分，通过“猴子”软件直接登入其自己的游戏账号，再点击上分功能即可。其经营工作室，有把相关的情况记录在两个账本上，该账本记载了被告人胡立朋经营工作室的收支情况及获利情况，其对该账本进行了辨认，其经营该工作室共获利274625元，具体是其在账本上记载的获利105850元，加上被其支取的10000元及其工作室经营期间支付给许某的工资、奖金17000元，购买游戏账号141000元，电费225元，“猴子”软件550元，以上共计274625元。 5、现场勘验检查笔录及照片 （1）胡立朋开设赌场案现场勘查笔录，证实被告人实施犯罪现场地点在政和县及现场勘验情况。附有现场平面示意图、现场照片。 （2）电子数据检查笔录，证实公安机关对被告人胡立朋工作室中扣押的手机、电脑进行电子数据检查，产生的文件存放在附卷的移动硬盘。 6、电子数据 （1）随案移送物品清单，证实政和县公安局于2020年8月26日移送胡立朋作案用的腾讯微信数据的光盘一张、支付宝数据光盘一张、扣押的手机数据U盘一个、扣押的电脑数据的光盘一张。 上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，质证有效，可以作为定案依据。 关于被告人胡立朋的辩护人周兴提出的被告人的行为符合赌博罪的犯罪构成，不符合开设赌场罪的辩护意见。经查，关于开设赌场罪现有的法律及司法解释有2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“以营利为目的在计算机网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理接受投注的”，属于“开设赌场的行为”。2010年8月31日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费1万元，或者帮助收取赌资20万元以上的”，属于“开设赌场的共同犯罪”。本案公诉机关提供的证据不能证实涉案的网站是被告人胡立朋建立的赌博网站，也无法证实被告人有管理和控制涉案网站，并利用网站接受投注或提供给他人组织赌博；公诉机关未提供充分的证据证实被告人胡立朋与平台的相关人员有过犯意联络，成为赌博网站担任代理，并接受赌客的投注。本案被告人胡立朋实施为网络游戏人员上分和下分赚取差价的违法行为，它的行为对象是游戏的玩家，即利用网络平台的游戏进行赌博的赌客，其服务的对象并不是网站。根据上述司法解释的规定，被告人胡立朋的违法行为既不是“开设赌场的行为”，也不是“开设赌场的共同犯罪”。但在案证据可证实，被告人明知游戏玩家利用游戏平台进行赌博，仍然为赌客提供费用结算的直接帮助。2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》第四条规定“明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博犯罪的共犯论处”，被告人的行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪定罪处罚。公诉机关对被告人指控的罪名不当，应变更为赌博罪。故对被告人及其辩护人提出的该节辩解和辩护意见，本院予以采纳。 本院认为,被告人胡立朋明知他人实施赌博犯罪活动而仍为其提供赌博费用结算等直接帮助，被告人的行为符合赌博罪的构成要件，应当以赌博罪的共犯论处，公诉机关指控被告人胡立朋犯开设赌场罪的罪名不当，应予变更为赌博罪。辩护人提出被告人胡立朋到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，可从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人家属主动退清全部非法所得，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条之规定，判决如下： 一、被告人胡立朋犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元（已预缴50000元）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的从2019年5月23日至2019年6月18日的27天，即自2020年11月12日起至2022年4月15日止。） 二、被告人胡立朋被政和县公安局扣押在案的违法所得160000元、退缴至本院的违法所得人民币114625元均予以没收，由相应机关依法上缴国库； 三、被告人胡立朋被扣押在案的作案工具手机、电脑主机、银行卡，均予以没收，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何陈灿 人民陪审员  黄珍明 人民陪审员  魏厚生 二〇二〇年十一月十二日 法官 助理  李 典 书 记 员  兰 威 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第一款聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元 以上的； 第四条明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。