四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终192号 抗诉机关四川省南部县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何刚，男，1989年9月18日出生，汉族，四川省南部县人，高中文化，经商，户籍所在地四川省成都市青羊区，住南部县。2010年11月2日因犯故意伤害罪、信用卡诈骗罪被判处有期徒刑一年,并处罚金人民币2万元，2011年5月28日刑满释放。2013年5月9日因聚众赌博被行政拘留五日。2019年5月29日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获到案，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。 原审被告人敬健康，男，1990年4月17日出生，汉族，四川省南部县人，中专文化，无业，户籍所在地及住址南部县。2019年5月29日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获归案，次日被刑事拘留，同年7月4日被取保候审。 原审被告人祝友富，男，1967年9月20日出生，汉族，四川省南部县人，小学文化，户籍所在地南部县，住南部县。2019年5月29日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获归案，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，同年9月29日被取保候审。 四川省南部县人民法院审理四川省南部县人民检察院指控原审被告人何刚、敬健康、祝友富犯开设赌场罪一案，于2020年7月27日作出刑事判决。四川省南部县人民检察院提出抗诉，原审被告人何刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员赵小英出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）何刚及其辩护人杜筠到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 原判认定，2014年5月左右，南部县的一些赌博人员在县城茶楼以打麻将的方式进行赌博时，因随身携带的现金不够，其中与被告人何刚熟悉的便给何刚打电话，叫何刚带一些现金到该茶楼来出借给输家。过后一二天，输家在向何刚还款时另付2000元（人民币，下同）至3000元不等的利息。一段时间后，何刚提议参赌人员相互不直接给付现金，由何刚结算并兑现输赢；每四小时为一局，开局时，每人发一副扑克牌作为筹码，输赢记帐，赌局结束时由何刚向赢家支付所赢现金，何刚再向输家追收所输现金；何刚每局抽头一定数额的现金。在2014年下半年至2015年底时，每局抽头5000元，从2016年起，每局抽头1万元。 2014年下半年至案发前，被告人何刚邀约吴某、何某2、蔡某、何某1、罗某、王某1、任某、杨某1、杨某2、林某、李某1、何某3、祝友富等人员，随机四人组合成一桌赌局，在南部县城内多处茶坊，以打1000元起的“血战到底麻将”或1000元、3000元、5000元、1万元不等的“推倒胡麻将”的方式进行赌博。在每场赌局开始时，何刚为参赌人员发放一幅扑克牌作为筹码，赌局结束时根据参赌人员手中的筹码数量计算参赌人员输赢，并提供兑现输赢服务；何刚规定每四小时为一局，每局抽头5000元或者1万元；何刚还提供安排饮食、参赌人员有需要时提供接送等服务。何刚通过初期的现金借贷业务和之后的抽头渔利先后非法获利70万元。 2015年底、2016年初，被告人何刚因兑现输赢的资金吃紧向被告人祝友富借款50万元用于周转，祝友富明知何刚借款的非法用途，仍按月息2％或者3％的利率予以出借，非法获利7万元。 2017年初，被告人敬健康受被告人何刚邀约，帮助何刚安排参赌人员饮食、发放筹码、记录输赢以及有需要时接送参赌人员等。何刚每月向敬健康支付5000元工资，另在每次赌局结束代何刚向茶房结算费用时，多给敬健康几百元至1000元的小费。敬健康先后获利6.9万元。 2019年12月20日，被告人祝友富向南部县人民检察院退缴违法所得2万元。在本案审理中，被告人何刚的亲属代其向南部县人民法院预缴罚金及退缴违法所得共计23万元。 另查明,2010年11月2日，被告人何刚因犯故意伤害罪、信用卡诈骗罪被判处有期徒刑一年，并处罚金2万元，2011年5月28日刑满释放。 原判以经过庭审举证、质证，并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书，搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，何刚、敬健康被扣押手机的电子证据检查笔录，何刚、敬健康、雍某、任某、何某3的银行卡号开户信息及交易明细，证人吴某、蔡某、何某1、何某2、罗某、王某1、任某、杨某1、杨某2、张某、陈某、王某2、王某3、敬某的证言及吴某、蔡某、何某1、何某2、罗某、王某1、任某、杨某1、杨某2的辨认笔录；被告人何刚、敬健康、祝友富的供述及其辨认笔录、抓获经过、户籍信息，敬健康、祝友富的认罪认罚具结书，何刚的前罪刑事判决书及释放证明等证据认定上述事实。 原判认为，被告人何刚以营利为目的，召集赌博人员在南部县城多处茶坊房间以打麻将的方式进行赌博，为赌博人员提供以兑现输赢的资金结算服务，从中抽头渔利，金额达数十万元，其行为已构成开设赌场罪。被告人祝友富明知何刚开设赌场，召集他人进行赌博犯罪，仍为其提供资金帮助，构成开设赌场罪的共犯；被告人敬健康明知何刚开设赌场，召集他人进行赌博犯罪，仍帮助其在赌博场所向参赌人员提供服务，构成开设赌场罪的共犯。根据现行刑事法律相关规定，何刚、敬健康、祝友富的犯罪行为不构成情节严重。在共同犯罪中，何刚起主要作用，系主犯,应该按照其所组织的全部犯罪进行处罚；祝友富、敬健康起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。何刚曾因犯故意伤害罪、信用卡诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。何刚、敬健康、祝友富到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。敬健康、祝友富自愿认罪认罚，应当从宽处理。祝友富主动退缴违法所得2万元，何刚的亲属代其退缴违法所得和预交罚金共计23万元，在量刑时可以作为量刑情节酌定从轻处罚。扣押的何刚所有的车牌号为川Ａ8××××保时捷ＳＵＶ汽车，由扣押机关南充市公安局负责处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决：一、被告人何刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元；二、被告人敬健康犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金1万元；三、被告人祝友富犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金1万元；四、对被告人何刚违法所得70万元、被告人祝友富违法所得7万元、被告人敬健康违法所得6.9万元予以追缴，上缴国库。 四川省南部县人民检察院抗诉提出，被告人何刚开设赌场，从中抽头渔利70余万元，属于情节严重，且系累犯，应当从重处罚，原判对何刚适用法律错误，量刑畸轻，特提起公诉，请依法判处。 四川省南充市人民检察院出庭检察员的意见是：现有法律法规对传统型开设赌场情节严重虽没有作出专门规定，但参照《最高人民法院、最高人民检察、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，应当认定情节严重。故原判对何刚量刑畸轻，请依法纠正。 上诉人（原审被告人）何刚及其辩护人上诉、辩护提出：1．原判认定何刚犯开设赌场罪错误，应认定为赌博罪；2．原判认定何刚非法所得70万元，只有何刚供述，没有任何证据佐证，何刚非法所得无法确认；3．原判定性错误，导致量刑过重、罚金过高，请求改判何刚犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，违法所得为16万元。 二审审理查明的事实和确认的证据与原判认定的事实和确认的证据一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）何刚为他人开设赌场，抽头渔利；原审被告人敬健康明知何刚开设赌场，而受何刚的邀请，帮助何刚接送参赌人员，在赌场内为参赌人员提供服务，获取高额工资；原审被告人祝友富明知何刚开设赌场，而为何刚提供赌博结算资金，获取非法利益，三人的行为均构成开设赌场罪。三人系共同犯罪，在共同犯罪中，何刚起了主要作用，是主犯，应按其所参与、组织的全部犯罪处罚，敬健康、祝友富起了帮助作用，是从犯，应当从轻处罚。何刚系累犯，应当从重处罚。何刚、敬健康、祝友富到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。敬健康、祝友富自愿认罪认罚，可以从宽处理。祝友富主动退缴违法所得2万元，何刚的亲属主动代其退缴违法所得、预交罚金共计23万元，可以酌定从轻处罚。何刚被扣押的保时捷车辆，由扣押机关依法处理。 对于抗诉机关所提“何刚开设赌场，应属于情节严重，原判适用法律错误”的抗诉意见，经查，抽头渔利数额累计达到3万元以上为开设赌场情节严重情形是《最高人民法院、最高人民检察、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中，分别针对开设网络赌场和利用赌博机开设赌场两种特殊行为的情节严重情形作出的规定，法律和司法解释对于传统型开设赌场情节严重的情形并未作出明确规定，原判未认定情节严重并无不当。故对抗诉机关的此项抗诉意见不予采纳。 对于抗诉机关、上诉人（原审被告人）何刚及其辩护人所提原判对何刚量刑不当的意见，本院认为，虽然何刚具有坦白、退缴部分违法所得和预交罚金的法定、酌定从轻处罚情节，但其开设赌场时间跨度长，累计违法所得数额达70万元，且具有主犯、累犯情节，原判对其量刑明显畸轻，应予纠正。故对抗诉机关所提原判对何刚量刑畸轻的抗诉意见应予采纳，对何刚及其辩护人所提原判对何刚量刑过重的上诉、辩护意见不予采纳。 对于上诉人（原审被告人）何刚及其辩护人所提“何刚构成赌博罪”的上诉、辩护意见，经查，在案参赌人员的证言、三原审被告人的供述足以证实何刚长期组织吴某、何某2、蔡某、何某1、罗某、王某1、任某、杨某1、杨某2、林某、李某1、何某3、祝友富等十余人进行赌博，为参赌人员提供流动赌博场所、赌具和筹码、结算输赢、兑付赌资，其行为符合开设赌场罪的构成要件，构成开设赌场罪。即使偶尔由参赌人员选定赌博场所，也是由何刚支付茶房的相关费用，仍应认定为由何刚提供赌博场所和赌具及筹码。故此项上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。 对于上诉人（原审被告人）何刚及其辩护人所提“原判认定何刚非法所得70万元，只有何刚的供述，没有其他任何证据佐证，何刚非法所得无法认定”的上诉、辩护意见，经查，何刚违法所得数额虽然只有何刚一人的供述，但结合何刚与参赌人员的银行转账记录及双方的证言和供述，抗诉机关指控及原判认定何刚非法获利70万元已是对何刚作出的有利认定，应予确认，故对此项上诉、辩护意见不予采纳。 综上，本院认为，原判认定事实和适用法律正确，但量刑不当。应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持四川省南部县人民法院（2020）川1321刑初45号刑事判决的第二、三、四项，即：被告人敬健康犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1万元；被告人祝友富犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；对被告人何刚违法所得人民币70万元、被告人祝友富违法所得人民币7万元、被告人敬健康违法所得人民币6.9万元予以追缴，上缴国库； 二、撤销四川省南部县人民法院（2020）川1321刑初45号刑事判决的第一项，即：被告人何刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元； 三、上诉人（原审被告人）何刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月29日起至2022年5月28日止。罚金限本判决送达第二日起十五日内缴清。） 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年十一月二十日 书记员 吴 惟 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。