河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终152号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南中凯房地产开发有限公司，住所地夏邑县产业集聚区建设路南段。法定代表人：伊庆民，该公司经理。委托诉讼代理人：翁献策，河南公朴律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北大示范津桥外国语学校，住所地夏邑县力达水岸小区东侧北御道北侧。法定代表人：李青志，该校校长。上诉人（原审被告、反诉原告）：商丘市栗城投资有限公司，住所地夏邑县雪枫路中段都市名家。法定代表人：李宏岗，该公司经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王冷，北京德恒（郑州）律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：安东风，北京德恒（郑州）律师事务所律师。上诉人河南中凯房地产开发有限公司（以下简称中凯公司）、上诉人北大示范津桥外国语学校（以下简称津桥学校）、上诉人商丘市栗城投资有限公司（以下简称栗城公司）合同纠纷，均不服河南省商丘市中级人民法院（2018）豫14民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人商丘市栗城投资有限公司法定代表人伊庆民及其委托诉讼代理人翁献策，上诉人商丘市栗城投资有限公司和北大示范津桥外国语学校共同委托的诉讼代理人安东风、王冷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中凯公司上诉请求：一、请求撤销原判，改判津桥学校和栗城公司支付中凯公司工程款27317717.49元，并赔偿欠款期间的利息。二、一、二审诉讼费及鉴定费由津桥学校和栗城公司承担。事实与理由：栗城公司、津桥学校在2016年9月12日的书面《答辩意见》中已认可“原告与被告口头合同已约定，由原告给被告建学校”;2016年12月17日的《补充答辩意见》中再次认可“被答辩人（中凯公司）给答辩人（津桥学校）承建了教学楼，学校没有支付工程款”;2016年9月12日的庭审笔录中津桥学校的法定代表人李青志还当庭发表意见表示:津桥学校没有参与承建，应让相关部门根据当时的市价对工程进行评估。显然，津桥学校和栗城公司从没有否认中凯公司为其垫资建学校及没有支付工程款的事实。至于津桥学校和栗城公司所称的“口头协议由原告在被告合法取得的8亩土地上独立开发建设销售住宅楼两栋作为对价及条件，原告承诺为被告承建学校的教学楼、图书馆及学校的基础设施”根本不存在。津桥学校和栗城公司代理人在2019年I1月26日的庭审笔录中陈述的是“原被告双方基于口头协议由原告在被告合法取得8亩土地上独立开发建设销售住宅楼两栋作为前提及条件，原告承诺为被告承建学校的教学楼图书馆及学校的基础设施”。显然不是对价及条件。津桥学校和栗城公司要求分配中凯公司自建两栋住宅楼的所谓利润，更是没有道理。本案一审诉讼期间，经双方共同选择，法院委托江苏易章工程造价咨询有限公司对中凯公司施工的学校进行工程造价鉴定，工程造价评估为27317717.49元，中凯公司为此支付评估费20万元。中凯公司为津桥学校和栗城公司承建的学校系独立的工程，全部由中凯公司垫资完成，津桥学校和栗城公司未出资分文，对此津桥学校和栗城公司认可。学校工程造价已按法定程序由原审法院对外委托、且由中凯公司与津桥学校和栗城公司共同选择的鉴定机构作出了工程造价鉴定结论。津桥学校和栗城公司应向中凯公司支付的工程款，事实清楚、证据充分，原审判决驳回中凯公司的诉讼请求明显不尊重事实，不注重证据。特别是原审将津桥学校和栗城公司反诉要求分配所谓住宅楼利润，故意与津桥学校和栗城公司应支付的工程混为一谈，将中凯公司请求“津桥学校和栗城公司支付的工程款并赔偿欠款期间的利息损失错误认定为原告请求被告支付建校工程款及利润,没有充分证据予以佐证不支持”。将津桥学校和栗城公司认可的对中凯公司有利的陈述视而不见，将津桥学校和栗城公司违反“禁止反言”原则第三次庭审中的辩解作为认定事实的依据,从而作出错误的判决，未能保护中凯公司的合法权益。栗城公司、津桥学校共同答辩称，一、中凯公司诉请津桥学校与栗城公司支付工程款毫无事实和依据，湖滨花园小区一号二号楼、栗城小学所占用的土地均为津桥学校及栗城小学所有，中凯公司如果诉请让津桥学校和栗城公司偿还工程款，也应该是其承建的花园小区一号楼二号楼商铺和商品商品房，以及栗城小学教学楼全部工程款，而非单独的栗城小学工程款，中凯公司擅自售卖湖滨花园小区一号楼二号楼并收取房购房款没有任何依据。本案所涉及的教学楼和19层的住宅楼在同一个地块上，该地块共计72亩地，该土地是一个完整的地块，建设住宅楼的八亩地是教育用地的配套，价格是按教育部配套用地标准确定的，教学楼和住宅楼是不能分割的一个共同的部分。中凯公司单独就教学楼工程款提出诉求，故意割裂其所建造并独立销售的住宅楼所产生的利润。二、中凯公司拒不向法院提交湖滨花园小区一号楼、二号楼销售凭证，也不配合法院对湖滨花园小区两栋楼销售利润鉴定提供基础的鉴定材料，导致本案两栋住宅楼销售金额及利润无法查清。但津桥学校和栗城公司已经向法院提供了案涉住宅楼部分买卖合同即中凯公司出具的收据，依据中凯公司鉴定时提供的施工和设计图纸计算出实际面积，可以计算出中凯公司实际售房数额。中凯公司没有举证反驳，法院应当予以认定。一审法院认定案涉住宅楼用地缴纳土地出让金240万元中有中凯公司的10万元与事实不符，中凯公司就该十万元仅举证案外人向中凯公司法定代表人出具的个人十万元借据。三、中凯公司的起诉已经超过诉讼时效，其在起诉状中陈述2011年8月份将学校交付给栗城公司和津桥学校至本案起诉之日起，早已超过法定的诉讼时效，栗城公司和津桥学校在一审中就诉讼时效问题已经提出了异议，法院也已经在卷宗中予以记载，但一审法院在一审判决中却对此予以回避，诉讼程序存在瑕疵。津桥学校、栗城公司上诉请求：一、撤销一审判决，支持其一审反诉请求。二、诉讼费及鉴定费用由中凯公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、中凯公司拒不向法院提交湖滨花苑小区1、2#楼销售凭证，也不配合法院关于湖滨花苑小区1、2#楼销售利润的鉴定，不提供基础的鉴定材料，导致本案具体的销售金额及利润无法查清。中凯公司独自将建好的两栋住房楼及配套的商业用房出售，其作为有限责任公司应该按照公司法的规定保存真实、完整、准确的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料。依据上述会计资料和会计凭证,案涉的两栋住宅楼及其商业用房的总销售额及利润应该可以查明，现中凯公司拒不提交上述相关的证据，也不配合法院对商业楼利润的鉴定，根据民事诉讼证据若干规定第75条的规定，中凯公司有证据不提交导致案件事实不能查清,其应对该举证不能承担相应的责任。相反，本案的栗城公司和津桥学校已经向法院提供了湖滨花苑小区1、2#楼商铺及商品房的部分买卖合同及中凯公司出具的收据,依据中凯公司在鉴定时提供的施工和设计图纸计算出了实际的房屋面积，从而能计算出中凯公司实际售房的数额,中凯公司对此数额并未提出任何证据予以反驳，法院应该对此证据所证明的事实予以认定。一审法院以栗城公司和津桥学校无证据证明其诉请的事实从而驳回栗城公司和津桥学校的诉讼请求，举证责任的分配和事实认定均有误。2、一审法院认定案涉的住宅楼用地缴纳了土地出让金240万元中有中凯公司的10万元与事实不符，在一审第二次开庭中审判长专门就土地出让金核实，栗城公司和津桥学校已经就其实际缴纳的土地出让金财政收款凭证当庭核实，对方对该凭证也无异议，只是拿出了案外第三人孙宇峰向中凯公司伊庆民出具的个人10万元的借据，并以此主张其缴纳了10万元的土地款，栗城公司和津桥学校对此证据不予认可，该证据也与本案无任何关系，一审法院以此认定中凯公司缴纳了10万元土地款毫无证据支持，事实认定严重错误。3、江苏易章工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书所鉴定计取的工程项目与河南中凯房地产开发有限公司实际施工项目不符,超出部分工程项目即学校教学楼1-7栋走廊、门、窗及部分室外保温墙、坡道、台阶为栗城公司和津桥学校所实际施工，该部分应在工程款中予以扣除;另外,学校教学楼原建部分及拆除的原因是中凯公司使用不合格的建材导致建筑不合格，监管机构强制其自行拆除，该部分所有责任应该由中凯公司承担。二、本案中凯公司的起诉已经超过诉讼时效,按照中凯公司诉状中陈述2011年8月份将学校交付给学校后至本案起诉之日，早已经超过了法定的诉讼时效，栗城公司和津桥学校在一审中就诉讼时效问题提出了异议，法庭应该予以审查，但一审法院却对此回避，诉讼程序存在瑕疵。中凯公司答辩称，一、关于利润鉴定问题。首先，一审中中凯公司已按要求将住宅楼现有相关资料予以提供，但因两栋楼没有办理土地使用权证、规划许可、用地许可、施工许可、预售许可等手续，相关资料无法提供。其次，由于住宅楼无土地使用权证，也未办理相关审批、规划手续，无法办理房屋产权证，已售出房屋购房户拒交剩余购房款，在对此违章住宅楼且剩余购房款无法回收情况下，根本无法评估利润。第三、两栋住宅楼系中凯公司自行投资承建、津桥学校及栗城公司均未出资分文，中凯公司至今未收回建筑成本，根本不存在利润问题。津桥学校反诉要求分配利润及利息既没有事实依据也没有法律依据。二、一审法院按照法定程序委托造价咨询公司出具的教学楼工程造价鉴定意见书应当作为认定事实的依据。首先，鉴定机构和鉴定人具备相应的鉴定资质。津桥学校对该工程造价结果也未提出异议。其次，鉴定的工程范围均系中凯公司独立完成施工，津桥学校所称教学楼1-7栋走廊门窗及部分室外保温墙、坡道、台阶系其施工，不是事实，津桥学校也没有提供任何施工的证据。关于第一次违规建筑拆除责任问题，系因该教学楼工程在施工前津桥学校未办理相关规划许可证，未让城建规划部门现场放线，为急于施工指使中凯公司占压规划红线施工，城建规范部门发现后强制将已施工工程拆除，不存在使用不合格建材导致建筑工程因不合格拆除问题。造成拆除的责任应当由津桥学校承担。三、本案不存在超过诉讼时效问题。中凯公司将完成施工的教学楼于2011年8月交付给津桥学校，涉及建校工程款中凯公司要求津桥学校支付，津桥学校一直推脱。2013年11月中凯公司曾向政府部门等有关单位及领导书面投诉反映要求津桥学校给付建校款，并有相关领导协调。协商还款事宜。2011年至2015年期间，多次协商教学款仍未解决。中凯公司2016年已经起诉，2018年再次起诉，从未放弃权利，不存在超过诉讼时效问题。中凯公司向一审法院起诉请求：请求津桥学校和栗城公司给付中凯公司工程款25805009元并赔偿欠款期间的利息损失9204582元（利息计算至2018年7月1日，以后按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止），后变更为工程款27317717.49元及赔偿欠款期间的利息损失（自2011年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；诉讼费、鉴定费由栗城公司和津桥学校承担。一审法院认定事实：2008年10月，栗城公司与夏邑县人民政府签订一份投资创办夏邑县第四小学协议书，该协议约定商丘市栗城投资有限公司在夏邑县投资创办一所小学，占地面积70亩，工程初步概算投资总额约5800万元。协议签订后，县政府在位于夏邑县力达水岸小区东侧北御道北侧为商丘市栗城投资有限公司征用土地72亩。后中凯在其中的8亩地上建住宅楼两栋，已出售，经评估工程造价为65760006.95元，对利润的评估，因评估材料不齐全被退回；在其他土地所建校舍，已投入使用，经评估工程造价为20767794.90元，拆除砖混结构主体工程造价为5274937.68元，拆除费造价为1274984.91元。另查明：津桥学校和栗城公司为8亩住宅楼用地交土地款240万元，其中有中凯公司10万元。栗城公司与津桥学校认可为同一单位。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案，双方当事人之间没有签订书面协议，对两栋住宅楼的利润分配、如何出资建校均没有明确约定，双方存在争议。中凯公司请求栗城公司和津桥学校支付建校工程款及利润，栗城公司和津桥学校反诉请求中凯公司返还住宅楼利润，均没有充分证据予以佐证，原审法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回河南中凯房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回北大示范津桥外国语学校、商丘市栗城投资有限公司反诉请求；一审案件受理费134411.5元，由河南中凯房地产开发有限公司负担；反诉费40900元，由北大示范津桥外国语学校、商丘市栗城投资有限公司负担。鉴定费由各预交人自行负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明，津桥学校和栗城公司为8亩配套用地交土地款240万元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。根据各方当事人上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：关于中凯公司支付工程价款的诉讼请求，津桥学校与栗城公司返还住宅楼利润及利息的诉讼请求，是否有事实与法律依据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，中凯公司主张津桥学校与栗城公司应支付学校校舍工程价款及利息，津桥学校与栗城公司主张中凯公司应返还住宅楼利润及利息，均依据各方所称双方的口头协议。二审庭审中，中凯公司诉称其与津桥学校、栗城公司口头协议约定内容为：其为学校全垫资建设教学楼及附属建筑，学校经营利润双方各得50%，建设住宅楼利润按3：7分，自己占70%，该诉称与其所称和学校系代建关系而主张工程价款的主张矛盾；上诉称津桥学校曾在诉讼中认可代建和欠付工程款事实，但其在二审中认可没有给津桥学校完成全部教学建筑，故双方就学校教学楼及附属建筑进行结算的条件并未成就。津桥学校、栗城公司主张口头约定内容为：中凯公司在8亩配套地块上建造住宅楼，以住宅楼销售利润用于建设学校校舍，因中凯公司未将学校全部建设完毕，故主张以住宅楼利润1000万元作为学校自己施工资金，该主张亦与其反诉状所称双方约定工程全部竣工后结算工程款矛盾。在双方均未无法就口头协议中利润分配、清算结算、责任承担等权利义务的具体约定进行举证情况下，中凯公司主张教学楼工程价款的上诉理由和津桥学校栗城公司主张利润返还的上诉理由，均缺乏证据支持，不能成立。关于津桥学校、栗城公司上诉所称本案已超诉讼时效问题。经查，中凯公司与津桥学校、栗城公司之间债权性质、数额、履行期限均不确定，故中凯公司起诉主张相应权利不超过诉讼时效。此外，关于津桥学校、栗城公司上诉称原审错误认定中凯公司缴纳10万元土地款的问题，经查，虽然中凯公司一审中称缴纳10万元土地款，但未提交相应证据证实，其与案外人借款关系可另行解决。原审认定该项事实有误，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实存在瑕疵，但适用法律、裁判结果均无不当。对河南中凯房地产开发有限公司、商丘市栗城投资有限公司、北大示范津桥外国语学校的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175311.5元，由河南中凯房地产开发有限公司负担134411.5元、商丘市栗城投资有限公司、北大示范津桥外国语学校负担40900元。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  金 悦审判员  张 琳二〇二〇年十一月十日法官助理王琪书记员帖海青