甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘11民终1388号   上诉人（原审被告）：陇西一华药业有限责任公司。   法定代表人：赵某1，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈某，男，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：甘肃省融资担保集团定西有限公司。   法定代表人：赵某2，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陶某，男，该公司法务专员。   委托诉讼代理人：孛某，男，该公司法务专员。   原审被告：王某，男，1975年5月8日生，汉族，陇西县崇文中学教师，住甘肃省陇西县，住甘肃省陇西县。   上诉人陇西一华药业有限责任公司（以下简称陇西一华药业）因与被上诉人甘肃省融资担保集团定西有限公司（以下简称甘肃省融资担保定西公司）、王某追偿权纠纷一案，不服安定区人民法院（2020）甘1102民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   陇西一华药业上诉请求：1.撤销原判，依法改判其对被上诉人享有的王某的债权不承担连带担保责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对王某的债权不应承担连带保证责任，依据合同法损益相抵和过错相抵原则，一审判决有违公正原则。一、一审认定事实不清。涉案款项借款人王某向被上诉人出质存放在甘肃省××县在甘肃省××县库的47吨大条甘草、34吨散货甘草及15吨黄芩作质押，该质押物交付被上诉人后由其委托上诉人代为监管，上诉人与被上诉人之间因流动质押而形成委托合同关系，被上诉人为委托人、质权人，上诉人为受托人、监管人。上诉人在“陇药贷”业务中与合作伙伴兰州公航旅小贷公司达成书面《质物监管协议》，与合作伙伴甘肃省融资担保定西公司虽未达成书面《质物监管协议》,但上诉人提供给被上诉人的贷款用户仍被批准放款，贷款用户交付给被上诉人的质押药材仍按照《质物监管协议》约定由被上诉人委托给上诉人监管，依据《合同法》第36条规定，上诉人与被上诉人间的质物监管委托合同有效成立。被上诉人既是质权人，又是反担保权利人，质权有效设立的标准是债权人（被上诉人)占有质押物，本案质押物为上诉人实际占有，难道上诉人是质权人。被上诉人否认其与上诉人之间的委托合作关系，以此掩盖和躲避《质物监管协议》约定的未能及时处置质押药材给债务人王某造成巨大损害时所要承担的侵权损害赔偿责任，故一审认定上诉人与被上诉人之间不存在质物监管委托合同关系与事实不符。质物监管协议约定，对上诉人保管的质押药材，未经质权人书面同意，监管人不得处分。涉案款项由被上诉人代为清偿后，王某多次催告被上诉人协商处理质押药材，一方面是防止减少质押药材毁损变质造成损失，另一方面是为了偿债。但被上诉人不予理会，致王某质押的药材严重变质损失120万元。对此，王某无过错，上诉人与被上诉人不存在共同侵权，上诉人对王某药材变质受损的后果不承担连带责任。相反，应由被上诉人承担相应责任，而被上诉人应依法实现质权后优先受偿其担保债权。二、一审适用法律错误。本案既有债权纠纷也有物权纠纷，二者之间是否适用另案审理原则，关键在于债权纠纷与物权纠纷是否有高度的伴随性和密切性，前述可知，本案债权因担保合同产生，物权纠纷因反担保合同产生，担保合同具有从属性，一审判决有违相关法律规定。   甘肃省融资担保定西公司服判未提交书面答辩意见。   王某未提交书面陈述意见。   甘肃省融资担保定西公司向一审法院起诉请求：1.判令王某向其偿还代偿资金558933元；2.支付所欠资金占用费226370.11元及自2019年12月15日起至实际付清之日止的资金占用费（按年利率24%计算）；3.判令陇西一华药业对上述债务承担连带保证责任；4.判令其对王某存放在甘肃省××县在甘肃省××县库，库内存放47吨大条甘草、34吨散货甘草及15吨黄芩依法处置后的价款享有优先受偿权；5.判令被告承担本案保全费及诉讼费用。   一审法院认定事实：2017年4月28日，原告甘肃省融资担保定西公司与被告王某签订《委托保证合同》，合同约定王某即乙方向兰州银行股份有限公司陇西支行申请借款等，委托原告即甲方作为保证人，甲方经调查同意为乙方以保证方式提供担保；保证范围为乙方与兰州银行股份有限公司陇西支行签订的主合同即小微借款合同项下全部借款债务；保证期间自主合同约定的主债务履行期限届满之日起两年止；保证方式为连带责任保证；甲方按照本合同及保证合同的约定代乙方清偿主合同项下全部或部分债务的，自代偿之日起，甲方有权向乙方追偿，包括但不限于：代偿的借款本金、利息、罚息、违约金等相关费用；甲方向乙方追偿债务而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、评估费、拍卖费、执行费、差旅费等相关费用）；乙方违约产生的违约金、代偿资金占用费及甲方全部经济损失等；甲方除有权向乙方行使追偿权外，亦有权直接或同时向本合同中所列的反担保人或物行使追偿权；乙方同意甲方委托金融机构从乙方任意账户中直接扣收；甲方一次性收取担保费20000元；甲方受托后，乙方应在甲方与债权人签订保证合同之前，照甲方的要求向甲方提供反担保；乙方未按期清偿到期债务由甲方代偿的，乙方除向甲方一次性支付代偿全部款项百分之五十的违约金外，还应按代偿全部款项的千分之一乘以实际占用天数向甲方另行支付自甲方代偿次日起的代偿资金占用费；造成甲方经济损失的，乙方还应赔偿甲方全部经济损失；合同还约定了双方当事人的其他权利义务及争议解决方式等内容。同日，原告甘肃省融资担保定西公司与被告王某签订《质押反担保合同》，合同约定被告王某向原告提供质押反担保，反担保范围为《委托保证合同》中约定的原告为债务人代为清偿的全部款项（包括但不限于代偿的本金、利息、罚息、违约金和相关费用），应由债务人支付给原告的违约金、代偿资金占用费及原告的全部经济损失等，应由债务人支付给原告的担保费及原告向债务人追偿债务而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、评估费、执行费、差旅费等相关费用），当质押财产为动产时，原告出质财产保管费用、实现质权而支出的全部费用及损失；被告王某提供的质押财产为存放于甘肃省××县的质押财产为存放于甘肃省××县库47吨大条甘草、34吨散货甘草及15吨黄芩；债务人不履行主合同项下到期债务或不履行被宣布提前到期的债务，或违反《委托保证合同》的其他约定，原告有权处分质押财产；甲方处分质押财产所得价款，在支付变卖或拍卖过程中的费用后，优先用于清偿《委托保证合同》项下的债权，剩余价款退还被告王某；合同还约定了质押财产的孳息、保险以及双方其他权利义务等内容。合同签订后，双方未在工商局办理质押登记手续。原告甘肃省融资担保定西公司与被告陇西一华药业签订了《第三方反担保合同》，约定由上述被告自愿向原告提供第三方反担保，担保范围为《委托保证合同》中约定的原告为债务人代为清偿的全部款项（包括但不限于代偿的本金、利息、罚息、违约金和相关费用），应由债务人支付给原告的违约金、代偿资金占用费及原告的全部经济损失等，应由债务人支付给原告的担保费及原告向债务人追偿债务而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、评估费、执行费、差旅费等相关费用）；担保期限为主合同约定的主债务履行期届满之日起两年止；担保方式为无限连带保证责任；如果主合同项下债务到期或债权人根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行债务或者债务人违反主合同的其他约定，原告承担保证责任后，保证人应在反担保范围内立即承担反担保责任；合同还约定了双方的其他权利义务、违约责任等内容。2017年4月28日，兰州银行股份有限公司陇西支行与被告王某签订《小微借款合同》，合同约定被告王某向兰州银行股份有限公司陇西支行申请借款，兰州银行股份有限公司陇西支行同意给其发放贷款；借款金额为800000元，期限为12个月，借款利率为月利率6.9‰；每月20日前付清利息；合同还约定了罚息利率、借款资金支付、还款、双方的其他权利义务及违约责任等内容。2018年4月25日兰州银行股份有限公司陇西支行向原告发出关于代偿王某贷款本金的函，要求原告承担无限连带责任保证，代偿借款本息。2018年4月27日，原告向兰州银行股份有限公司陇西支行代偿借款本金700000元，后被告王某向原告偿还部分代偿款，剩余558933元未还，存放于甘肃省××县库的质押财产现为47吨大条甘草、34吨散货甘草。认定上述事实的证据有当事人陈述、《小微借款合同》、《质押反担保合同》、《第三方反担保合同》等。   一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案原告作为被告王某向兰州银行股份有限公司陇西支行借款800000元的保证人，有权就其清偿部分向被告王某追偿。故对原告要求被告王某偿还代偿借款本息的诉请予以支持。其次，对原告要求被告承担自2018年4月28日起至债务实际清偿之日止的资金占用费的诉请，因王某至借款期限届满后仍未清偿借款，故其应按双方在《委托保证合同》中的约定向原告承担违约责任，《委托保证合同》约定：“乙方未按期清偿到期债务由甲方代偿的，乙方除向甲方一次性支付代偿全部款项百分之五十的违约金外，还应按代偿全部款项的千分之一乘以实际占用天数向甲方另行支付自甲方代偿次日起的代偿资金占用费，”而原告诉请按年利率24%计算，低于合同约定的利率水平，且该计算方法并未违反国家的相关规定，故本院予以采纳。再次，对原告要求被告承担担保责任的诉请，被告王某与原告签订《质押反担保合同》，并向原告提供质押物，质权自出质人交付质押财产时设立，其应在该合同约定的范围内向原告履行质押担保责任。同理亦然，陇西一华药业有限责任公司亦应在与原告签订的《第三方反担保合同》约定的担保范围内承担连带保证责任。被告王某、陇西一华药业关于原告不让出货致使质押药材因存放太久发生变质，无人要货，要求驳回原告诉讼请求的辩解无相关证据证实，均不予采纳。被告王某关于要求原告赔偿其质押物损失1200000元的请求，因其不提出反诉，本案中不予处理，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第六十七条、第七十一条，《中华人民共和国物权法》第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第三十八条规定，判决：一、王某于判决生效后三十日内向甘肃省融资担保集团定西有限公司偿还代偿借款共计558933元，支付资金占用费226370.11元（自2018年4月27日至2019年12月15日），合计785303.11元；同时，按年利率24%向原告支付自2019年12月16日起至实际清偿之日止的资金占用费；二、陇西一华药业有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；三、如王某未按本判决第一项履行给付义务，甘肃省融资担保集团定西有限公司可以王某提供的质押物即存放于甘肃省××县的质押物即存放于甘肃省××县库47吨大条甘草及34吨散货甘草折价或者拍卖、变卖所得的价款，在本判决第一项确定的范围内优先受偿，所得价款超过债权数额的部分归王某所有，不足部分由王某继续清偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11653元，因适用简易程序减半收取5826.5元，由被告王某负担，被告陇西一华药业有限责任公司承担连带责任。   二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。   本院认为，甘肃省融资担保定西公司作为王某向兰州银行股份有限公司陇西支行借款800000元的保证人，有权就其清偿的558933元向王某追偿，并据《委托保证合同》约定要求王某承担相应资金占用费的诉请，符合合同约定和法律规定，本院予以确认。同时，甘肃省融资担保定西公司与王某间确立的质押合同关系、与陇西一华药业间确立的保证合同关系均合法有效，应受法律保护，各方当事人应依约全面履行各自的义务。故一审判决支持甘肃省融资担保定西公司要求王某、陇西一华药业承担各自担保责任的诉请于法有据，本院予以确认。但就王某承担质押担保责任与陇西一华药业承担保证担保责任的顺位，本案当事人没有明确约定，故根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”因王某以自己的财产提供了物的担保，故应当先就该物的担保实现债权，故一审判决王某与陇西一华药业同位次履行担保责任不当，本院予以纠正。关于陇西一华药业提出其与甘肃省融资担保定西公司间存在质物监管委托合同关系而不应承担连带保证责任的上诉主张于法无据，本院不予采纳。   综上所述，陇西一华药业的部分上诉请求成立，应予支持。原判认定事实清楚，但适用法律和部分处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第六十七条、第七十一条第二款、第三款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零八条、第二百一十二条、第二百一十九条第二款、第二百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持安定区人民法院（2020）甘1102民初1745号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担部分；   二、撤销安定区人民法院（2020）甘1102民初1745号民事判决第二项；   三、对甘肃省融资担保集团定西有限公司通过上述第一项确定的债务履行方式仍不能受偿的部分，由陇西一华药业有限责任公司承担连带清偿责任；陇西一华药业有限责任公司承担连带责任后有权向王某追偿。   二审案件受理费11655元，由甘肃省融资担保集团定西有限公司负担5830元，陇西一华药业有限责任公司负担5825元。   本判决为终审判决。   审判长 张亚玲   审判员 黄晓红   审判员 南鹏飞     二○二○年十一月二十四日   法官助理 张金玲   书记员 赵雯萱