宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）宁01刑终239号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈某1，出生于四川省安岳县，公民身份号码×××，户籍所在地四川省安岳县，住宁夏回族自治区银川市。2019年9月23日因涉嫌犯盗窃罪被银川市公安局金凤区分局刑事拘留。2019年10月30日经银川市金凤区人民检察院批准,同日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人梁丹，北京德恒（银川）律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人陈某1犯盗窃罪一案，于2020年8月20日作出（2020）宁0106刑初57号刑事判决。原审被告人陈某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月19日公开开庭进行了审理。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员陈某2出庭履行职务。上诉人陈某1及其辩护人梁丹到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年8月28日至9月23日期间，被告人陈某1先后三次驾驶×××福特车窜至银川市××区412号九州通药品公司仓库内实施盗窃，共盗窃东阿阿胶4盒、搏力高290盒、立普妥250盒、(0.4g*18s*2）脑心通胶囊150盒、(0.4g*12s*4板）脑心通胶囊100盒。经价格认定：被盗东阿阿胶每盒人民币997元、搏力高每盒人民币22元、立普妥每盒人民币51元、（0.4g*18s*2）脑心通胶囊每盒25元、（0.4g*12s*4板）脑心通胶囊每盒人民币31.1元。2020年9月23日，陈某1进入仓库准备盗窃时被当场抓获。 上述事实，有公诉机关提交，并经一审庭审质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、发还清单、货单、微信转账记录、价格认定结论书、辨认笔录、指认现场笔录及照片、证人证言、视听资料、陈某1的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人陈某1以非法占有为目的,多次秘密窃取他人财物共计价值人民币29978元，数额较大,其行为已构成盗窃罪，应予刑事处罚。公诉机关指控成立。陈某1在着手实施第三起盗窃犯罪时因被发现而未能逞，系犯罪未遂，应依法从轻处罚。涉案被盗物品大部分已追回并发还被害单位，有价值3066元的药品未追回，应责令被告人继续退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决被告人陈某1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月,并处罚金人民币一万元；责令被告人陈某1退赔违法所得3066元，发还被害单位；涉案扣押的OPPOR9PlustA手机一部、ViVOX7L手机一部、×××福特车移送执行机关依法折价执行财产刑。 陈某1的上诉理由是，对一审判决认定的事实及罪名均无异议，其认罪认罚，请求二审法院从轻处罚。 银川市人民检察院在二审庭审中当庭提交陈某1行车记录、闫积学陈述笔录、检察机关二审期间对陈某1讯问笔录、认罪认罚具结书、退赔13801元收据、赔偿和解协议书、谅解书，证实原判认定事实清楚；陈某1二审期间退赃退赔，认罪认罚。上述证据经二审当庭质证，陈某1及辩护人均无异议。 辩护人当庭提交陈某1亲属代为缴纳罚金10000元收据，证实陈某1认罪认罚，委托其亲属代缴一审判处的罚金，确有认罪悔罪表现。经当庭质证，出庭履行职务的检察人员对该证据无异议。 辩护人的辩护意见是，对上诉人犯盗窃的事实及定性不表异议。上诉人在二审期间认罪认罚、坦白、退赃退赔并取得谅解，符合认罪认罚制度规定。综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力、认罪悔罪态度等情况，同意检察机关对陈某1适用认罪认罚提出的量刑意见并建议适用缓刑。 银川市人民检察院的出庭意见是，原判认定陈某1犯盗窃罪的事实清楚、证据充分，适用法律正确，量刑适当。二审期间，陈某1确有悔罪态度和悔罪表现，符合认罪认罚从宽制度适用条件，可以依法从宽处理，建议二审法院对陈某1从轻处罚，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金。 二审经审理查明被盗规格0.4g*18s*2的脑心通胶囊为150盒，原判对上述被盗物品规格表述有误，本院予以纠正。其他事实、证据与一审一致。 同时查明，2020年11月2日，陈某1的亲属代为赔偿被害单位13801元，被害单位出具谅解书。2020年11月12日，陈某1的亲属代陈某1向银川市金凤区人民法院缴纳一审判处的罚金人民币10000元。 本院认为，上诉人陈某1以非法占有为目的，多次实施盗窃,窃取他人财物价值人民币29978元，数额较大,其行为已构成盗窃罪，应予刑事处罚。本案第三次盗窃系犯罪未遂，有依法可从轻处罚情节；其主动退赔，有可酌定从轻处罚情节。二审期间陈某1自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，其认罪认罚，可以依法从宽处理。 关于上诉理由、辩护意见及检察机关出庭意见，经查，原判认定上诉人陈某1犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人在二审期间主动退赔并缴纳罚金，认罪认罚，可以依法从宽处理。检察机关及上诉人、辩护人关于上诉人具有退赃、认罪认罚等情节，确有悔罪态度及表现，建议二审适用认罪认罚制度及请求从宽处理的意见与二审查明的事实、证据及法律规定相符，本院予以采纳。银川市人民检察院量刑建议，本院予以采纳。辩护人提出建议对陈某1适用缓刑的意见，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十九条第二款的规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2020）宁0106刑初57号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）陈某1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月23日起至2022年1月22日止） 三、扣押的OPPOR9PlustA手机一部、ViVOX7L手机一部、×××福特牌汽车一辆发还上诉人（原审被告人）陈某1。 本判决为终审判决。 审判长 安 昕 审判员 黄 琼 审判员 曾琳巧 二〇二〇年十一月二十日 书记员 李梦婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃入户盗窃携带凶器盗窃扒窃的，处三年以下有期徒刑拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十九条第二款查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移交的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。