河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申7698号再审申请人(一审被告、二审上诉人):西华掌合网络商贸科技有限公司，住所地河南省西华县昆山路南段。法定代表人:孟献朋，该公司经理。委托诉讼代理人：苏华伟，河南沐天律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑妍妍，河南沐天律师事务所实习律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人):牛国彬，男，1970年6月6日出生，汉族，住河南省西华县。再审申请人西华掌合网络商贸科技有限公司（以下简称掌合商贸公司）因与被申请人牛国彬买卖合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2019）豫16民终1234号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。掌合商贸公司申请再审称：一、原判适用法律错误。原判认定掌合商贸公司承担责任的依据是《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，该法于2017年10月1日生效。但本案牛国彬主张债权的记账单、欠条形成于2016年6月至2017年3月。根据法不溯及既往原则，不应适用该法律规定，只能适用合同法等评价当时的行为。而《中华人民共和国合同法》第五十条未规定工作人员的职务代理行为，因此只能适用该法第四十九条表见代理的规定来审查牛国彬主张的基础法律关系是否成立。虽二审判决引用了《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》相关条款，但该条款仅规范责任后果的处分和承担，不规范承担责任的原因。根据特别法优于一般法的原则，本案只能适用合同法判断责任产生原因及认定责任承担。原判适用法律错误，导致认定法律关系性质和构成要件错误。且原判未对牛国彬主观上是否属于善意且无过失，是否成立表见代理进行实质性审查。二、原判错误分配举证责任。原判未让牛国彬承担善良无过失的举证责任，且偷换概念，将表见代理偷换为职务代理，帮助牛国彬逃避举证责任。另外，原判将否定牛国彬与张迪表见代理身份签订私下协议效力的举证责任分配给掌合商贸公司错误，违法加重了掌合商贸公司的举证责任。三、原判认定事实错误。（一）原判认定三方签订的双汇系列产品供货协议的效力错误。原判对该协议的效力未进行任何分析和评价不当。原审中牛国彬对掌合商贸公司提交的2016年1月8日陶某、牛国彬、侯中良三方签订的双汇系列供货协议书的真实性无异议。该协议明确约定低价不供货。牛国彬明知张迪作为业务员无权调整厂家设定的价格和返利规则，存在重大过失。（二）原判认定牛国彬诉请数额错误。牛国彬诉请数额来源于单方记账及张迪出具的欠条。牛国彬在公安机关询问笔录中自认张迪下欠51734元，并非诉请的101734元。牛国彬提供的50000元证据是张迪出具的收条，该收条不显示货物单价，牛国彬无法说明张迪收款原因，不能证明欠款数额。（三）牛国彬在与张迪的交易中存在严重的主观恶意和过失。牛国彬贪图小利，在与张迪恶意串通的情况下被诈骗，不构成表见代理。四、提交双方总交易单、2018年春节及中秋订货政策、六个核桃2018年春节订货促销说明、2017年中秋订货政策、2016年春节订货政策及王老吉春节订货政策，证人张某、高某、王某、周某、董某、陶某、王某某证言；牛国彬4.8万元预付款及抵账记录，侯中良银行转款、预付款及电脑抵账记录，上郭桥超市、金旺超市、田巧玲的冲账记录及预付款欠条；公安机关对武卫东、牛国彬的询问笔录，对张迪的讯问笔录，证明：牛国彬与张迪之间存在恶意串通行为；牛国彬明知双方交易习惯，未尽注意义务，应自行承担损失；张迪私下交易行为，未取得公司授权，掌合商贸公司不应承担责任；牛国彬的诉请数额依据不足。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，申请再审。牛国彬答辩称：一、牛国彬是受害者，与张迪不存在恶意串通问题。目前受害者共36家。掌合商贸公司用酒水抵账还了34家受害人货款，让其撤回诉讼。关于公安机关的询问笔录，相关条据未放在一起，牛国彬后来又拿欠条去公安机关作了补充。牛国彬未见过相关协议原件，因不签字不供货，牛国彬在压力下签了字。二、对掌合商贸公司提交证据质证意见：只有六个核桃的订货会；掌合商贸公司都是由业务员代收货款；掌合商贸公司称大额款项不让业务员收钱，但大额由其单方确定，未与牛国彬协商。三、提交销货单，证明掌合商贸公司存在大额收款情况，且商品价格是波动的。掌合商贸公司申请再审的理由不能成立，应予驳回。掌合商贸公司对牛国彬提交证据的质证意见为：销货单不显示购货人、送货人及时间，证明力弱，亦与本案无关。本院经审查认为，一、关于牛国彬能否向掌合商贸公司主张权利问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定“同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”；第三条规定“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人，以该单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人签订、履行该经济合同造成的后果，依法承担民事责任”。本案作为民事案件受理，符合上述规定。张迪系掌合商贸公司的业务员，对此双方均无异议。张迪在从事业务活动中收取牛国彬货款，系职务行为。根据上述规定，牛国彬可以向掌合商贸公司主张权利。二、关于原判认定事实是否正确问题。（一）关于牛国彬是否与张迪恶意串通及其是否存在重大过失。首先，掌合商贸公司主张牛国彬与张迪恶意串通，主要依据是张迪诈骗、职务侵占刑事案件公安机关对张迪的讯问笔录和对牛国彬、武卫东等人的询问笔录。经审查，上述调查笔录均不显示张迪与牛国彬恶意串通。张迪诈骗、职务侵占一案的生效刑事判决书，在诈骗罪部分明确认定“2016年6月份至2017年3月份，被告人张迪以公司要做活动预交货款返利、降价以及调货等理由，骗取逍遥镇‘国彬超市’牛国彬101734元”，牛国彬在刑事案件中属于被害人。因此，掌合商贸公司主张牛国彬与张迪恶意串通，依据不足。其次，关于牛国彬是否存在重大过失。牛国彬与掌合商贸公司存在长期的业务往来，双方没有签订书面的买卖合同，对收取货款的银行账户、收款方式等均没有明确约定。原审中牛国彬提交证据证明，掌合商贸公司由业务员收取货款并发货，是多年来双方的交易习惯。牛国彬交给业务员张迪的货款，并非一次性支付，而是多次累计而来。牛国彬陆续交给张迪60多万元的货款，掌合商贸公司陆续向牛国彬经营的超市发货，剩余101734元未发货。双方的买卖合同已实际履行，并履行了80%以上。因此，掌合商贸公司主张牛国彬存在重大过失，依据不足。掌合商贸公司提交的新证据亦不能证明牛国彬与业务员张迪恶意串通及牛国彬存在重大过失。（二）关于货款数额问题。原判根据牛国彬提交的记账凭证、掌合商贸公司业务员张迪出具的收到条及生效刑事判决书认定事实，认定本案应返还的货款数额，并无不当。掌合商贸公司提交的新证据均不足以推翻原判决。在本案执行中，应避免牛国彬双重受偿。如果赃款全部或者部分追回并给予牛国彬，追赃款应从掌合商贸公司的责任范围内扣减。在掌合商贸公司全部承担101734元货款情况下，如果赃款全部或者部分追回，应将该追赃款返还给掌合商贸公司。三、关于原判适用法律是否正确问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条规定：“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的。（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规定的；（六）明显违背立法原意的。”本案中，掌合商贸公司业务员张迪利用公司做活动骗取牛国彬货款的事实发生在2016年6月至2017年3月，在《中华人民共和国民法总则》施行之前。一审适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十条不当。但二审判决适用《中华人民共和国民法通则》及《最高法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》，对此予以纠正，且本案不属于因相关法律适用导致原审判决结果错误的情形。综上，掌合商贸公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的法定情形。经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回西华掌合网络商贸科技有限公司的再审申请。审判长  高海娟审判员  焦新慧审判员  庞宝峰二〇二〇年十一月二十三日书记员  田立夫