山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2904号上诉人(原审原告)：李继胜，男，1983年4月2日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：陈广伟，枣庄山亭法大法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：张士华，男，1973年10月17日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：鞠建，枣庄山亭店子法律服务所法律工作者。上诉人李继胜因与被上诉人张士华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2019）鲁0406民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李继胜及其委托诉讼代理人陈广伟，张士华的委托诉讼代理人鞠建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李继胜上诉请求：1.撤销原判决，改判被上诉人支付上诉人工程款16万元及利息，或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误。一审法院认定“自涉案工程2012年夏竣工验收合格后，李继胜已经知道自己的权利受到损害，诉讼时效应自涉案工程竣工验收合格时计算，至李继胜起诉之日2019年4月29日已近七年，且李继胜未举证证明涉案欠款存在时效中断、中止及延长的事由，本院认定涉案欠款已经超过诉讼时效。”依此驳回上诉人的诉讼请求是错误的。事实情况是：2012年夏天涉案工程完工后，上诉人一直向被上诉人催要欠款，或刘某开车拉着上诉人一同去，或上诉人与老婆孩子一起去，或与上诉人的父亲一起去。2013年秋天，上诉人借用刘某的车同去被上诉人家要钱，上诉人当时不在家，只有被上诉人的妻子在家，被上诉人的妻子把上诉人及老婆孩子和刘桐接到被上诉人家东配房，就给被上诉人打电话，中间大约打了3、4次电话，约1小时后被上诉人回家还是说镇政府没有给他钱。刘某说，镇政府不给你钱，是政府的事，李继胜给你干活，你就要给李继胜钱。被上诉人生气地说“你来干嘛，李继胜来要钱有理，你刘桐向我要钱要不着数”，把刘某赶出门外。被上诉人对上诉人说，店子镇政府没有他给钱，他也给不了上诉人钱，镇政府一旦给了钱，就马上给上诉人钱。被上诉人为了证明镇政府没有给钱的真实，还叫来了同村的张伯仲给当证明。2013年冬天，上诉人带着老婆和孩子又去被上诉人家要钱。被上诉人的妻子说，被上诉人不在家，上诉人说，不在家就等他回家，被上诉人的妻子看天冷，怕冻着小孩，就把上诉人一家叫到西屋里暖和，给被上诉人打电话，被上诉人说在外面正喝酒，到了晚上9点多，被上诉人妻子说，你们走吧，张士华的脾气不好，他喝酒回来什么说不成，还说不好，上诉人一家人就回来了。2014年农历腊月二十九，上诉人与其父亲李某带着一箱“SOD”酒，又去被上诉人家要钱，被上诉人在上诉人的哥哥家正与其哥哥、两个叔叔一起喝酒。上诉人提到要钱，被上诉人还是以镇政府没有给他钱为理由不能给付上诉人工程款，并且说，等镇政府给了他钱，就马上给上诉人。上诉人的二叔也在现场对张士华说，他二叔(指张士华)都是亲戚，等政府给了钱，赶紧把人家的帐(工程款)给结了。自2012年夏天工程完工后，到2016年上诉人向被上诉人要钱二、三十次之多，电话短信不计其数，被上诉人都是以店子镇政府不给他钱为由，推诿不给上诉人钱。因拖欠的工程款涉及农民工的工资，上诉人雇佣的农民天天去上诉人家吵闹，无奈之下，上诉人的父亲及参与施工的农民7人于2016年9月去山亭区信访局上访店子镇镇政府，要求店子镇政府及时拨付工程款给被上诉人，然后再从被上诉人处得到工程欠款。山亭信访局回复说，你们回去，明天就给你们结果。上诉人的父亲及参与施工的农民工回家后的当天下午，店子镇政府电话回复：工程款一分不欠地已经支付给了被上诉人。上诉人的父亲及参与施工的农民7人，一起拥到被上诉人家要钱，被上诉人说，镇政府的工程款是给我了，但李继胜修路时，取了路基下面的沙，毁坏了他的名誉，造成了影响，等李继胜把沙处理好了，16万工程款一分不少地给他。上诉人的父亲等人又找到被上诉人的三叔家，被上诉人的三叔家说：“他(指张士华)也不听我的，也不到我家来，你们该怎么办就怎么办吧”。2016年国庆节前，上诉人又到店子镇信访办上访，希望店子镇政府干预，让被上诉人支付拖欠16万元的工程款，信访办给的答复，工程款已经全部给付给了张士华(被上诉人)，你们要钱只能向张士华(被上诉人)要，与镇政府没有关系。上诉人叫天天不应，叫地地不灵，在各种要钱方式方法穷尽的情况下，采取了极端手段。2016年国庆节过后，上诉人用白布书写了“张士华还我农民工血汗钱”的3个横幅，挡在上诉人修的道路上，并用铲车筑土将道路封死致使蒋自崖村的村民不能通行，因此与蒋自崖村的书记发生纠纷。店子派出所出警处理，现场拍照取证，决定对上诉人实施行政拘留，后上诉人向其赔礼道歉，蒋自崖村书记谅解，店子派出所才没有对上诉人进行拘留处理。要钱不成，挨了揍，还赔礼道歉，“赔了夫人又折兵”。走投无路的上诉人把唯一的希望，寄托在“维护公平正义的最后一道屏障”的法院，上诉人于2019年2月2日同其父亲与被上诉人形成录音证据，2019年4月29日诉于人民法院。基于以上事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十五条第一款的规定，上诉人2013年秋天、冬天，2014年农历腊月二十九，2016年国庆节后打横幅，堵路的极端行为，2019年2月2日的录音材料，都应该视为上诉人向被上诉人提出履行还款义务的要求，都应视为诉讼时效的中断、中止及延长的事由。上诉讼人的诉讼时效应该从2019年2月2日算起。同时从上诉人提供的2019年2月2日与其父亲李某同被上诉人的录音中可以看出，对涉案工程款被上诉人一直没有明确拒绝给付，应视为自愿履行。根据最高院关于诉讼时效的司法解释，被上诉人以诉讼时效期间届满为由抗辩不成立的，一审法院以上诉人主张超过诉讼时效为由驳回上诉人的诉讼请求是错误的。请求二审法院调取证据，查明事实真相，依法支持上诉人的上诉请求。张士华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，上诉人实际施工的工程量远低于约定工程量1/2，被上诉人已按上诉人实际完工的工程量超额向上诉人支付其应得的价款，上诉人主张被上诉人尚欠其部分工程价款与事实不符，实际施工工程量原审法院已现场勘验，双方当事人均无异议，上诉人提供的录音材料内容明显不完整，且多次使用逻辑字样，在本案中不具备任何证据效力，上诉人自认工程早已完工，并验收合格，且被上诉人自工程验收合格日起即负支付全部约定工程价款的义务，自所谓被上诉人负有付款义务的时间至今多年已过，远超越法律规定的时效期间，不论上诉人以任何理由为其辩解均无法推翻本案已超越诉讼时效的事实。李继胜向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款160000元及利息（自2012年7月起起至实际还款之日止，以160000元为基数，按同期银行同类贷款利率的四倍计息）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年，张士华将其参与承建的山亭区店子镇富康大道工程转包给李继胜，约定李继胜承建富康大道路基工程，工程总价款36万元等内容，并约定了付款日期、工程期限等内容。2012年夏，李继胜完成施工并验收合格后，张士华向李继胜支付工程款20万元，余款16万元至今未付。一审法院认为，李继胜与张士华签订建设工程分包合同，但因李继胜不具备相应施工资质，双方签订的合同无效。合同虽然无效，但双方事实上形成并履行了建设工程分包合同，双方之间结算的工程价款，该院予以确认。关于诉讼时效的问题，张士华辩称，涉案工程于2012年夏便已经竣工验收，至李继胜起诉之日即2019年4月29日，涉案欠款已经超过诉讼时效，请求驳回李继胜的诉讼请求。该院认为，李继胜与张士华之间建立建设工程分包合同关系并形成欠款，且双方约定“工程完工后支付全部工程款的85%，剩余部分，验收合格后一次性付清”，自涉案工程2012年夏竣工验收合格后李继胜已经知道自己的权利受到损害，诉讼时效应自涉案工程竣工验收合格时计算，至李继胜起诉之日即2019年4月29日已近七年。且李继胜未证明涉案欠款存在诉讼时效中断、中止及延长事由，该院认定涉案欠款已经超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条之规定，判决：驳回李继胜的诉讼请求。案件受理费3500元，由李继胜负担。本案二审中，李继胜申请证人刘某、李某、孙某出庭作证。上代：李继胜修完路后问张士华要过工程款吗？证：要过。上代：怎么要的？要过几次？具体什么时间？证：我知道的要过两次，我参与过这两次，第一次是2013年秋天，我和李继胜一起到张士华家要账，这次见到张士华了，第二次是2014年夏天，我在张士华的门口等着，我没见到张士华，李继胜见到了。上代：李继胜向张士华要钱，张士华怎么说的？证：第一次到张士华家，见到面了，张士华说李继胜向他要钱有道理，我没有道理，他说不欠我的钱，让我出去，我没出去，张士华说镇里没拨给他钱，等有钱再给李继胜，所以第二次到张士华家的时候我没进门，在门口等着，从李继胜那得知没要到钱，理由还是镇里没拨钱。上代：你为什么跟着李继胜去要钱？证：在修路过程中，李继胜没有钱，李继胜借了我五万元，2013年上半年我想要回借款，我催李继胜还款，在2013年秋天我跟着李继胜到张士华家要钱，张士华说的只要镇里拨钱就把钱还给李继胜，第一次要钱的时候张士华就赶我出去，所以第二次去的时候我就没进门，我希望李继胜要来钱以后还我的钱。被代：涉案的工程，你是不是跟着李继胜一块干的？证：我干过，我出设备跟着干的。被代：在一审法院冯卯法庭，你是否作为证人出庭作证？证：是的。被代：经原审法院现场勘验，上诉人实际干的工程量比约定的工程量少了大约三分之二，对这个事实上诉人和被上诉人是如何处理的？证：我不清楚。上代：李某，李继胜给张士华干完工程要钱的事你知道吗？证：知道，年年都去，每年都去好几次，从工程干完，我儿子没有车，都是用刘某的车拉着他去要钱，到2014年腊月29，我儿子自己去，我跟着去的，张士华在他哥家喝酒，李继胜就问张士华要钱，张士华说镇里没给他钱，等给了钱再给李继胜。上代：2016年你到山亭区政府上访，你陈述一下上访情况。李某：2016年我带着工人到山亭区政府信访上访，我反映的情况是给店子镇修路，张士华没给工程款，他说镇里没给他钱。镇里当天下午就给我答复了，答复的是镇里把工程款给张士华付清了。我接着就去找张士华了，没找到他。上代：你去上访的目的是什么？李某：因为工人一直找我要钱，张士华说镇里没给他钱，所以李继胜让我们到政府去问问镇里拨款了吗。被代：李某，你与李继胜是否是父子关系？证：是的。被代：在一审冯卯法庭两次庭审，你是否全程参与旁听？证：第一次庭审旁听了，第二次没有。被代：冯卯法庭组织对工程勘验，你是否与上诉人的律师一起到现场勘？李某：去了。被代：你在勘验笔录上签字了吗？李某：签了。被代：经原审法庭现场勘验，上诉人实际干的工程量比约定的少了约三分之二，关于这个事上诉人与被上诉人是如何处理的？李某：当时签合同的时候就这一段。被代：一审起诉状是不是经李继胜同意才提交法庭的？李某：是的。上代：孙某，李继胜因向张士华要工程款未果，堵了村里的道路，你知道这个事吗？你说一下你知道的情况。孙某：知道，2016年大概在国庆节前，我任蒋自崖村书记，有村民给我反映不知道是谁用土和铲车把路堵上了，用白布和黑字扯了横幅，讨要农民工血汗钱，我也不认识李继胜，我问他为什么堵路，他说该他钱没给，我说村里的账目上没有李继胜的欠款，我们发生了肢体冲突，报了案，派出所出警处理，派出所记完材料准备要拘留李继胜，派出所征求我的意见，我给派出所保证不追究李继胜的责任，才没有拘留他。上代：李继胜堵路的原因是什么？孙某：我看派出所的询问笔录记载的是，因为李继胜找工程队修路，没从张士华处得到钱，农民工到李继胜家要钱，李继胜被逼无奈才堵的路。上代：派出所给李继胜做调查笔录了吗？孙某：做了。被代：你在派出所见到的询问笔录是给谁的？孙某：我看到的是李继胜的笔录。被代：你见到张士华的笔录吗？孙某：没有。李继胜质证认为：三位证人证言客观真实，足以证明工程2012年底完工后，上诉人一直向被上诉人要钱，刘某亲自与上诉人一起去要钱，李某虽然是上诉人父亲，根据法律规定，知道案件事实的人都有作证的义务，李某的证词印某了刘某证词的真实性，印某了张士华的嫂子陈述的真实性，孙某的证词证明了上诉人采取非常极端手段要钱的原因及背景，即上诉人多次向被上诉人要钱无果的情况采取非正常手段。张士华质证认为：证人刘某，刘某与上诉人具有利害关系，系上诉人案涉工程的合伙人，实质属于隐性上诉人，其证言不具真实性，刘某在一审已经出庭作证，原审中就诉讼时效已产生争议，证人已经出庭作证，没有就诉讼时效的问题发表任何观点，现二审再次出庭作证与旁听完庭审的人作证是相同的，明显违法，其证言不具合法性，属于孤证，没有其他证人印某，不符合证据规则，不属于二审新证据。证人李某，系上诉人之父，具有利害关系，证言不具真实性、合法性，李某旁听了一审第一次庭审，参与了现场勘验，明知工程比约定少了三分之二，李某出庭作证不符合证据规则，不属于二审新证据，只认可李某参与了一审的现场勘验。证人孙某，只能证明上诉人与被上诉人发生过纠纷，属于听说，没有派出所调查笔录，属于传来证据，对是否超过诉讼时效没有证明力。李继胜还提交（经当庭播放）李继胜质证认为：张士华的嫂子和张士华的母亲陈述了2014年腊月29，李继胜和李某要钱的详细经过，当时张士华在他哥哥家，与其两个叔、母亲一起过年，上诉人与其父亲去要钱的事实。张士华质证认为：上诉人在上次开庭没有提出视频申请，我方不予认可，视频资料不属于新证据，不符合证据规则的规定。视频中两个妇女的陈述与上诉人代理人的陈述完全不一致，只是上诉人代理人对视频的解释，不是视频中妇女陈述的真实意见，视频中的两个妇女不能证实是张士华的嫂子和母亲，没有身份证证实，且证人应出庭作证，视频拍摄不合法。按照上诉人的个人说法，被上诉人应多次给过工程款，本视频是以前给过钱，该钱是否与本案有关，不能证实与本案有关联性。本院二审查明，李继胜在一审诉讼中提交的2019年2月2日李继胜及其父亲李某与张士华电话录音中，李纪胜：你欠我这16万就扣掉喽？张士华：不是，你听，我把这事拉完也，这个钱人家扣了，我不能卖老婆孩赔，对不，当时我要是不安排，大哥，你来到你胡我的脸我没话说，我并不是不给你这个钱，那个不，咱就这样，4000方沙，我指定个窝，你拉到那里，咱叫公证证人公某，这个钱我是一分钱不少。李纪胜：你意思是说，我把4000方给你，你这16万给我。张士华：哎---，对了，我就这个意思。咱到哪里都得讲理。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：李继胜的起诉是否超过诉讼时效期间。根据法庭查明的事实，涉案工程于2012年夏便已经竣工验收，自涉案工程2012年夏竣工验收合格后李继胜已经知道自己的权利受到损害，诉讼时效应自涉案工程竣工验收合格时计算，至李继胜起诉之日即2019年4月29日已近七年，且李继胜未证明涉案欠款存在诉讼时效中断、中止及延长事由，应当认定涉案欠款已经超过诉讼时效。李继胜在一审诉讼中未提供证据证明涉案欠款存在诉讼时效中断、中止情形。在本案二审中，张士华不认可李继胜提供的证人证言及视频录像，因刘某、李某与李继胜有利害关系，其二人证言证明力较小，视频录像及孙某的证言不能证明2012年夏至2016年9月存在诉讼时效中断、中止情形，且张士华在2019年2月2日电话录音中也不认可其拖欠李继胜16万元工程款，因此，李继胜的上诉请求不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费3500元，由李继胜负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  邹 枫审判员  王 锋二〇二〇年十一月四日书记员  吴 凡