河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终202号原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。上诉人（原审被告人）何诗幻，男，1972年12月23日出生，汉族，大学文化，中国移动通信集团河南有限公司工程建设中心技术主管，户籍地广东省深圳市罗湖区，现住河南省郑州市。因涉嫌受贿犯罪，于2015年10月18日被指定居所监视居住，2015年11月13日被刑事拘留，2015年12月1日被取保候审。现在家。信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控原审被告人何诗幻犯受贿罪一案，信阳市浉河区人民法院于2017年12月29日作出（2016）豫1502刑初446号刑事判决，判决被告人何诗幻无罪。信阳市浉河区人民检察院不同意该判决提出抗诉，本院于2018年8月17日作出（2018）豫15刑终191号刑事裁定，裁定发回重审。信阳市浉河区人民法院于2010年4月20日作出（2018）豫1502刑初386号刑事判决，原审被告人何诗幻不服该判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员许洪奎出庭履行职务，原审被告人何诗幻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定：一、被告人何诗幻系中国移动通信集团河南有限公司工程建设中心技术主管。韦某系从中通四局出来单干的个体户，2001年8、9月份，为承包通信工程，韦某通过熟人介绍认识了何诗幻，后韦某请何诗幻介绍信阳的通信工程，并承诺给予何诗幻10%左右的利润分成，何诗幻同意后给移动公司信阳分公司网络部副主任冯某打招呼介绍韦某以中通四局的名义到信阳移动公司承包工程。2012年5月份，何诗幻的老乡宋应红向其借钱，何诗幻遂向韦某提出借款，韦某想继续让何诗幻帮忙介绍工程便同意了，何诗幻让韦某将24万元汇入宋应红指定的账户（户名杨永红）中。2012年6月18日，在他人偿还该款时，何诗幻指定将款打入自己的银行卡中据为己有。直至案发后，2015年12月16日何诗幻才将24万元退还给韦某。二、2013年十一国庆期间，何诗幻同省移动公司、省联通公司同事到商城县黄柏山景区游玩，期间何诗幻电话联系胡某过来给他介绍领导认识并提出用1万元钱，胡某来后将1万元钱拿给何诗幻后离开。案发后，2016年4月12日何诗幻将1万元退还给胡某。上述事实，有原公诉机关在庭审时出示，并经庭审质证的借条、银行交易明细、情况说明等书证，证人韦某、冯某、胡某的证言，被告人何诗幻的供述与辩解等证据予以认定。原审法院认为，被告人何诗幻身为国有公司工作人员，利用其职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。对被告人及其辩护人提出指控受贿的24万元系借款关系，不属于受贿罪的意见，经查，第一、从双方的关系来看，在韦某让同学请被告人何诗幻吃饭，让被告人介绍工程之前双方不认识，无个人私交，无借钱具备的感情基础；第二、从借款的必要性来看，被告人并非个人急用，而是替他人借款，按常理，自己无钱时，可以不借，故其无正当、合理的借款理由；第三、从行为的动机来看，被告人何诗幻作为中国移动通信集团河南有限公司工程建设中心技术主管，利用身份上的影响力，上下级的指导与被指导的关系，可以制约下级部门，可以给韦某揽活，韦某向被告人行贿有着行贿人所认为的必要性和合理性；第四、从行为的形式上看，被告人借款时没有出具借款凭证，且款项打入其指定的账户，韦某无法通过法律手段向其索要；第五、从款项的去向来看，该借款最终流入被告人手中，由其支配，对被告人辩解款还回来后借给了其弟，但从其弟出具的借条来看，借款日期为2014年1月11日，距2012年7月25日他人还款已有一年半之久；第六、从被告人的主观意思表示来看，在被告人占有该借款时，其不是直接还款，而是打电话试探地说，“朋友借你的钱我还给你吧”，在韦某说不用还了，你留着用吧，之后何诗幻就没有再提过还钱的事。综上，本案符合“名为借款，实为受贿”的犯罪构成要件。关于指控被告人何诗幻收受胡某1万元的定性，被告人亦是采取上述形式，属受贿款。故被告人及其辩护人提出的辩解辩护理由，与查明的事实不符，不予采纳。根据被告人犯罪的动机、情节及对社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何诗幻犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、赃款予以追缴，上缴国库。上诉人何诗幻上诉称，其与韦某确系民事借贷关系，借款有凭证、有人证，主观和客观均不构成受贿罪的要件。上诉人帮助老乡借款是客观存在的事实，老乡还款时因认为上诉人与出借人更熟悉才转给其代为还款，上诉人弟弟因当时在漯河承包土建工程，资金遇到困难多次让上诉人帮忙借款周转，上诉人在征得出借人韦某同意后将该款项转借给上诉人弟弟周转，只是因后续上诉人弟弟工程出了问题导致了借款没能及时归还。韦某曾打电话多次催要该笔借款，在2015年6月份，上诉人和韦某一起吃饭时还当场表明会卖掉自己房屋为弟弟承担还款的计划。且在2015年将自己的房子卖了以后，在当年9月份想找韦某及其亲属还款，但当时没有联系到人导致当时未能还上，直至案发后已全部归还借款。向胡某的一万元借款是在朋友交往中的花费，且没有直接接受胡某的一万元，而是由胡某直接放在吧台冲抵住宿餐费了。上诉人作为一个技术人员，没有影响、制约他人或者下级部门，也并未利用职务之便为韦某和胡某谋取过任何利益。原判认定上诉人构成受贿罪的事实和理由纯属主观臆断，没有证据予以证明，请求二审判决上诉人无罪。二审审理期间，上诉人何诗幻向本院提交了一份证人韦某于2020年5月12日签名的证人证言，证明2012年何诗幻向其借款归还时在征得其同意后再次借给何诗幻弟弟作为资金周转几个月，2015年6月份，证人韦某召集包括上诉人在内的六个人品酒吃饭，在吃饭时何诗幻当场说了弟弟没有还款的原因和他的还款计划。韦某听说何诗幻的老婆在2015年9月份拿到房款时，和何诗幻一起去找过韦某还款没有联系上。现已还清借款。二审庭审中，证人韦某出庭作证内容同上述书面证言。二审查明的其他事实及证据与一审认定的一致。原判采信的其他证据经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于何诗幻收受韦某的24万元是否系“以借为名”的受贿行为。经查，何诗幻于2012年5月份第一次向韦某借款24万元，确系何诗幻老乡宋应红的朋友尹建保做生意所需，遂联系何诗幻提出借钱，何诗幻随后联系韦某称其朋友急需用钱提出借款事宜。韦某将借款24万元并未直接汇入何诗幻账户，而是汇入实际借款人指定账户。在2012年6月份至7月份，实际借款人将24万元还给何诗幻后，何诗幻向韦某电话告知还款事宜后再次向韦某提出第二次借款。以上事实表明，何诗幻第一次向韦某借款时有正当、合理的借款事由，且借款去向明确，实际借款人也及时对该借款予以了归还。但当该次借款归还时，何诗幻以其弟弟何忠明需要资金周转为由再次向韦某提出借款。但就本案证据显示，上诉人弟弟何忠明仅在2014年1月11日向何诗幻出具了一份借款现金叁拾万元的借条。该借条显示时间与本案何诗幻向韦某第二次提出借款时间不符。2016年8月11日信阳市浉河区检察院反贪污贿赂局出具的《补充侦查报告》以及调取的何诗幻银行卡交易明细显示，在本案第一次借款归还到何诗幻账户后，何诗幻多次用于个人消费及取现，该事实与何诗幻称将该笔借款转借其弟弟何忠明周转使用不符。故本案中的证据表明，何诗幻在第二次向韦某提出借款时，并无正当、合理的借款理由，也没有准确的借款去向。根据证人韦某原在侦查机关的证言称：“何诗幻给我说，这24万元你现在还用吗。我想他也是客气一下，我就给他说你先用着，不用还了。之后何诗幻再也没有跟我提还钱的事。”“他随便说一句，我觉得就是客气一下”。以上韦某证言中从来没有提到过何诗幻曾经提出代为其弟弟还钱的计划，该证据与二审期间韦某的书面证言及当庭证言相互矛盾，且当庭作证与何诗幻当庭供述存在矛盾，韦某的当庭证言不具有客观性、真实性，本院不予采信。故以上事实表明上诉人何诗幻并未有真实的还款意思表示及行为，仅仅是在韦某因行贿接受调查后迫于压力，于本案案发后才将该24万元款项予以归还韦某。综合全案事实和证据，何诗幻与韦某于2001年相识后，韦某虽和何诗幻保持联络，其目的仅是为了何诗幻能帮其介绍工程谋取利益，平时没有正常的经济往来，该借款行为符合“以借为名”非法收受他人财物的行为，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原审起诉书指控何诗幻收受胡某1万元现金的受贿事实。经查，胡某于2015年11月8日在侦查机关手书的《检举材料》中称：何诗幻在黄柏山景区给其打电话，说有朋友来玩，让其带点土特产板栗来，并称“带一万现金借用下，回头还你……”该检举材料表明胡某给何诗幻1万元是借款行为，且针对该款项交付方式的证据之间存在矛盾，亦无相关证据证实何诗幻利用职务之便向胡某谋取利益的事实。故原审将何诗幻收受胡某1万元现金认定为受贿的犯罪事实不清、证据不足。上诉人关于该起事实的上诉理由成立，本院予以支持。本院认为，上诉人（原审被告人）何诗幻身为国有公司工作人员，利用其职务上的便利，以借为名非法收受他人钱财24万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。关于上诉人何诗幻认为该24万元不属于受贿罪的上诉理由不能成立，本院不予支持。但原审认定何诗幻收受胡某1万元的受贿事实不清、证据不足，依法不予认定。上诉人关于该1万元不属于受贿的上诉理由成立，本院予以支持。综上，原判定性准确、适用法律正确、量刑适当。原判认定部分事实不清，但不影响本案的定罪及量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇二〇年十一月十二日书记员 张海龙