贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6167号上诉人（一审被告）：曹德富，男，汉族，1989年11月11日出生，住贵州省毕节市赫章县。被上诉人(一审原告)：毕节市鸿富泰钢化玻璃有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区碧海街道办事处七星关经济开发区**标准厂房,统一社会信用代码：91520502MA6DLQ080E。法定代表人：陈德癸，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：邓贵生，贵州省毕节市七星关区中心法律服务所法律工作者。上诉人曹德富因与被上诉人毕节市鸿富泰钢化玻璃有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初9790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人曹德富上诉请求:撤销一审第一项判决,发回重审或改判由上诉人支付被上诉人货款79899元。事实及理由：1.一审程序违法，本案合同履行地，被告住所地均在贵州省赫章县，一审法院不具有管辖权，本案应当发回重审。2.上诉人从被上诉人处购买玻璃后，向被上诉人出具了2017年11月1日欠付玻璃货款43000元的欠条，2018年2月7日欠付货款79899元的借条。后上诉人于2017年11月8日分别向被上诉人转账1000元、3000元、5000元，11月14日分别转账200元、1800元。12月12日转账5000元，20日转账1000元，28日支付4000元。2018年1月13日转账5000元。以上共计29000元，均有微信转账记录。另外上诉人现金支付被上诉人14000元，共计支付了欠条上的43000元，现仅欠付借条的79899元，一审认定事实错误；3.上诉人与被上诉人并未约定违约金，上诉人未支付货款的原因是被上诉人提供的玻璃存在质量问题，上诉人与被上诉人协商解决玻璃质量问题后支付其全部货款，但被拒绝，故上诉人不承担违约责任。即便认定构成违约，也仅造成利息损失，应当按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算，一审以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的130%计算无法律依据。被上诉人毕节市鸿富泰钢化玻璃有限公司二审未作答辩。原审原告毕节市鸿富泰钢化玻璃有限公司一审诉讼请求：1.判决原审被告立即向原告支付所欠货款122899.00元；2.判决被告支付原告违约金暂计5000.00元（违约金分别以43000.00元及79899.00元为基数，按商业银行贷款利率130%的标准从2017年11月1日及2018年2月7日起计算至被告实际履行完毕之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方当事人多次按照交易习惯进行买卖玻璃等货物的交易。2017年11月1日，经双方共同结算，被告曹德富尚欠原告毕节市鸿富泰钢化玻璃有限公司货款43000.00元，被告于当日向原告出具欠条一张；后双方继续产生玻璃买卖交易，2018年2月7日，经原、被告双方结算，被告曹德富又欠原告毕节市鸿富泰钢化玻璃有限公司货款79899.00元，被告向原告出具欠条一张。该两张欠条均未载明付款时间，也未约定违约责任，两张欠条均签名为“曹老二”；庭审中，被告曹德富认可两张“欠条”上“曹老二”是其别名，均是其签署，两张欠条载明共计欠付货款为122899.00元。一审法院认为：原、被告双方当事人按照交易习惯买卖玻璃等货物的交易行为系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告曹德富认可收到原告提供的货物，也承认向原告出具的结算单（欠条）上“曹老二”是其签名，认可欠付原告货款的事实，对其辩称的主张，除其陈述外，未提交任何其他证据。当事人对自己的主张或反驳对方主张应当提供相应证据予以证明，被告曹德富对其抗辩主张未提交任何证据加以证明，因此应承担举证不力的后果，故一审法院对被告该抗辩主张不予采纳。被告收到原告提供的货物，但尚未支付所欠的货款，构成违约，应承担违约责任，由于双方结算单（欠条）未载明付款时间，因此违约金从原告起诉主张权利之日起计算较为适宜，因双方对违约金未作约定，对违约金的计算，一审法院认为可按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算至实际履行完毕之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告曹德富于本判决生效之日起十日内向原告毕节市鸿富泰钢化玻璃有限公司支付所欠货款122899.00元及违约金（违约金以122899.00元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%，从2020年6月5日起计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告毕节市鸿富泰钢化玻璃有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1379.00元，由被告曹德富负担。本案二审期间，上诉人曹德富向本院提供以下证据:1.微信转账记录。拟证明：上诉人在2017年11月1日第一次结算后，向被上诉人支付了29000元。被上诉人质证意见：上诉人所提交转账记录系第一、二次结算之间双方交易的货款，并非给付第一次结算前的货款。经审查，该组证据能够证明上诉人在双方第一次结算并出具欠条，在之后的交易中向被上诉人转款的事实，结合被上诉人提交的双方之后的交易记录分析可知，双方的交易仍在继续，且在之后的交易过程中均未采用一单一结的方式，而是经过一段时间的交易后进行汇总结算，故该证据不能达到上诉人证明该款均系用于支付之前所欠货款的事实，本院不予采信。2.申请证人曹某出庭作证，证言内容为：2018年冬天的一个晚上，曹德富给一个开宝马车的老板拿了14000元，拟证明：上诉人向葛春明支付了14000元。被上诉人质证意见：作为证言为虚假陈述。经审查，上诉人申请证人出庭作证的内容不清，且无其他证据予以印证，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。被上诉人向本院提供其向上诉人发货的发货单与双方的微信聊天记录。拟证明：上诉人的上诉理由不成立。上诉人质证意见：单据系本人签字，交易过程真实，但与上诉人转账记录不能对应，第二张欠条包含对第一张欠条的结算。经审查：上述证据证明上诉人与被上诉人双方在第一二次结算之间产生了多笔交易业务，足以反驳上诉人关于其所付货款均为还之前欠款的主张，予以采纳。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，以上诉人与被上诉人2017年11月1日第一次结算后，双方之间继续发生多笔交易，上诉人亦向被上诉人支付部分货款，多张单据显示上诉人在多次交易后欠付被上诉人部分货款。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”上诉人在一审中未提出管辖权异议，并已应诉答辩，一审法院对本案具有管辖权。一审法院对本案的受理并不违反级别管辖和专属管辖的相关规定，上诉人在二审中提出管辖权异议，本院不予审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人曹德富主张在第一次结算后支付了之前欠付的43000元，但根据其提交的转账记录，结合被上诉人提交的发货单显示，双方在之后仍有多笔交易，且多数显示为上诉人尚欠付货款，故上诉人所支付的43000元应为第一次出具欠条后发生交易的货款，上诉人主张转账款项系用于支付之前所欠43000元，无事实依据，本院不予采信。上诉人主张向被上诉人股东之一支付14000元，但所举证据不足以证明，应当承担举证不力的不利后果。对其该上诉理由，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人所供货的玻璃存在质量问题，违约在先，但未提供证据予以证明，一审法院根据双方当事人履约情况，确定本案违约金，并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2758元，由上诉人曹德富负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二〇年十一月二日书记员  邓 千