广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2625号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗璎虹，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市新百和商贸有限公司上冲店，经营场所：广东省珠海市。负责人：黄某1。被上诉人（原审被告）：珠海市新百和商贸有限公司，住所地：广东省珠海市。法定代表人：黄某1。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘继忠，广东合银律师事务所律师。上诉人中粮集团有限公司（以下简称“中粮公司”）因与被上诉人珠海市新百和商贸有限公司上冲店（以下简称“新百和公司上冲店”）、珠海市新百和商贸有限公司（以下简称“新百和公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初9671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中粮公司上诉请求：1.依法改判认定新百和公司上冲店、新百和公司关于合法来源抗辩不成立；2.依法改判新百和公司上冲店、新百和公司连带赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计25000元。事实与理由：根据《商标法》第六十四条第二款之规定，销售者若要免除赔偿责任需同时符合两点：一是主观要件是销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品；二是客观要件能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，两者缺一不可。但具体到本案而言：一、新百和公司上冲店有侵权之故意，主观上不存在免责事由。1.新百和公司上冲店于购物小票恶意记载商品名称，主观上明确有攀附中粮公司商标商誉的恶意，不符合商标法意义上合法来源抗辩的主观要件。2.商标保护范围应以商标知名度作为考量要素，对于销售者的注意义务也应考虑涉案商标的知名度，从而确定销售商的审查义务范围。本案中“长城牌”商标是驰名商标，知名度极高，相应的辨识度与保护力度理应更强。而且新百和公司上冲店一审庭审陈述其也有销售中粮公司的正品，故其对于中粮公司的商标应更为了解和熟悉，其审查义务亦更为严格。3.基于酒类产品的特殊性，作为酒类销售者，相比于销售一般产品其本身的注意义务更高。作为酒类经营者，对所购酒类产品应索取产品质量检验合格证明、酒类流通随附单、供货方的卫生许可证、生产许可证（限生产商）、登记表、酒类商品经销授权书（限生产商）、相关权利证书（如商标证、专利证等）。就本案而言，新百和公司上冲店提交的资料根本无法证明其已尽到注意义务。二、从客观上来说，一审判决认定新百和公司上冲店销售的侵权产品有合法来源，明显证据不足，缺乏事实依据。就本案而言，新百和公司上冲店无法提供合法来源的理由如下：1.缺乏《酒类流通随附单》、购销合同、发票等材料。2.新百和公司上冲店一审庭审后提交的《证明》等证人证言材料真实性无法核实，亦无证人当庭质证，应不予采纳。三、一审确定的5000元赔偿数额明显过低，不能体现国家现行法规和加大保护知识产权力度的司法政策精神。综上，请求二审法院依法支持中粮公司的上诉请求。新百和公司上冲店、新百和公司共同辩称，首先，中粮公司提交的书面上诉状没有加盖公章，仅由律师签名不能代表中粮公司的真实意思表示。其次，关于合法来源问题，涉案商品全部由位于山东省烟台市的某某公司生产并销售，中粮公司上诉所称的购物小票与涉案商品无关，购物小票仅仅是消费者购物证明而已。中粮公司向一审法院起诉请求：1.新百和公司上冲店、新百和公司立即停止销售侵犯中粮公司第70855、8154827、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标专用权的高级干红葡萄酒金装98商品的侵权行为；2.新百和公司上冲店、新百和公司连带赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计25000元；3.新百和公司上冲店、新百和公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、中粮公司诉请保护的商标注册情况。中粮公司诉请保护的六个注册商标如下：①第70855号“”商标于1974年7月20日注册，经核准转让、变更注册人名义后，于2008年4月29日经核准变更注册人名义为中粮公司，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日；②第8154827号“”商标于2011年3月28日由中粮公司注册，有效期至2021年3月27日；③第8136217号“”商标于2011年3月21日注册，注册有效期至2021年3月20日；④第3244778号“”商标于2003年7月21日由中国粮油食品进出口（集团）有限公司注册，后经核准变更注册人名义为中粮公司，核准续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日；⑤第3244779号“”商标于2003年7月21日由中国粮油食品进出口（集团）有限公司注册，后经核准变更注册人名义为中粮公司，核准续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日；⑥第12177356号“”商标于2014年8月7日由中粮公司申请注册，注册有效期至2024年8月6日。以上注册商标的核定使用商品项目均为第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、威士忌等。2004年11月12日，国家商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。经过长期使用和推广，中粮公司的“华夏”、“长城”等品牌获得了广大消费者的广泛认可，具有相当的知名度。二、中粮公司主张新百和公司上冲店、新百和公司侵权的公证取证情况。为对购买相关产品的全过程进行保全证据公证，2016年7月26日，广东省江门市江门公证处公证员刘某某、公证助理周某与中粮公司的委托代理人叶某某来到广东省珠海市香洲区某某的一间标有为“百和超市上冲店”招牌的商场，叶某某以普通消费者身份在该商场内购买两瓶红葡萄酒，并在付款后当场取得电脑小票、银联签购单各一张。所购商品及上述票据由公证人员拍照、封装并交予中粮公司保存。2016年10月20日，该公证处出具（2016）粤江江门第25566号《公证书》，证明与公证书所附的电脑小票、银联签购单复印件与中粮公司留存的原件相符，公证书所附的照片为上述保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。经审查公证书相粘连的照片打印件，商铺名称是“百和超市上冲店”，电脑购物小票显示商品及金额：简装金装华夏1992年750ML43.5元；金装华夏1998年750ML20元。三、中粮公司主张被控侵权产品涉嫌侵权的情况。庭审时，经查验，公证封存实物保全证据封存完好，公证封条及印鉴完整。经当庭拆封公证封存物，涉本案被封存的葡萄酒（以下称被控侵权葡萄酒）情况如下：高级干红葡萄酒金装98：瓶身正面有“WATERWALL”字样，并有高塔、阁楼、房屋、城墙、树木、山脉的组合图案，下方显示“烟台产区某某公司”。中粮公司指控被控侵权葡萄酒的侵权情况如下：瓶身正面标签使用的图案与中粮公司第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号商标构成近似，且从公证书附件中的购物小票可见，新百和公司上冲店是以“金装华夏”的名义对外销售，该行为同样构成商标性使用，侵犯第8154827号商标；此外，瓶身正面标识WATERWALL和长城图案的组合，与第70855号商标构成近似。四、关于涉案产品的举证抗辩情况。新百和公司上冲店确认上述公证取证的店铺系其经营，也确认销售了涉案葡萄酒，但表示涉案葡萄酒均有合法的进货渠道。对于涉案产品的来源以及是否侵权的举证抗辩情况如下：1.中粮公司所述“长城”字样，包括中文及英文，并未在瓶身有任何显示；2.图案主要构成要素是城墙、灯塔、阁楼、树木等，是蓬莱阁真实原貌的体现，与中粮公司的长城系列商标构成要素不一致，且下面标识有烟台产区，某某公司的明确生产厂家，在右上角有水城图案及商标，不会导致消费者误认，不构成侵权及近似；3.小票上打印的金装华夏与中粮公司所述长城等商标不相同，也不近似，不构成侵权；4.新百和公司上冲店辩称其商品来源于某某公司，并向一审法院提交了某某公司的营业执照、食品生产许可证、《证明》等证据予以佐证。其中《证明》由某某公司出具，内容为涉案葡萄酒由其公司生产销售至新百和公司处，上载“程某某”签名字样；营业执照显示某某公司为成立于1997年7月4日的有限责任公司，法定代表人程某某，经营范围包括加工销售：葡萄酒及果酒、白酒、其他酒、饮料等。中粮公司对上述证据以系第三方出具为由，不予确认三性，并认为新百和公司上冲店、新百和公司未提供对应的转账记录、发票、酒类流通随附单予以佐证，不能排除新百和公司上冲店、新百和公司侵权的主观恶意。五、其他需查明的事实。1.某某公司系成立于1997年7月4日的有限责任公司，经营范围包括加工销售葡萄酒及果酒、白酒等；2.新百和公司成立于2004年10月15日，是有限责任公司，注册资本200万元，地址位于广东省珠海市*******；新百和公司上冲店成立于2016年10月15日，是新百和公司的分公司，地址位于珠海市；3.中粮公司主张其合理开支如下：律师代理费5000元、公证费400元、差旅费500元、前期调查取证费2000元、商品购买费用63.5元。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。中粮公司是第70855、8154827、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标的权利人，且注册商标处于有效期内。因此，中粮公司在第33类商品上享有上述注册商标的专用权，中粮公司的合法权益依法应受保护。关于新百和公司上冲店、新百和公司的行为是否构成侵权。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。同时，该条第（三）项还规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属于侵犯注册商标专用权。具体至本案，被控侵权商品与中粮公司公司第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第8154827号、第12177356号注册商标核定使用的葡萄酒属同一种商品。被控侵权商品瓶身正面标签图案与中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标相比，虽然都包含了城墙的元素，但从整体视觉上看，被控侵权商品的楼阁部分元素显著，两者图案的整体结构不相似。与中粮公司第12177356号注册商标相比，两者图案基本相同，只是被控侵权商品没有“长城”二字，但中粮公司的“长城”系列葡萄酒在我国葡萄酒市场享有一定的知名度，即使被控侵权商品没有“长城”二字，施以一般消费者的注意力，仍会对该商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，因此，被控侵权商品的图案与中粮公司第12177356号注册商标构成近似。综上所述，新百和公司上冲店、新百和公司销售被控侵权商品的行为侵犯了中粮公司第12177356号注册商标专用权，但是，中粮公司主张新百和公司上冲店、新百和公司侵犯其第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标专用权，依据不足，一审法院不予支持。另外，中粮公司主张新百和公司上冲店、新百和公司提供的购物小票使用“金装华夏”字样的行为侵犯了其第8154827号注册商标专用权，对此，一审法院认为，作为商品交易文书的一种，购物小票的使用属于商标性使用。购物小票使用的“金装华夏”标识与中粮公司第8154827号注册商标的读音、排序均相同，只是字体不同。由于中粮公司“华夏”系列葡萄酒知名度较高，新百和公司上冲店、新百和公司使用“金装华夏”标识的行为会导致消费者产生混淆，误认为涉案商品来源于中粮公司或者与中粮公司存在某种特定联系，因此，新百和公司上冲店、新百和公司在购物小票上使用“金装华夏”标识的行为侵犯了中粮公司第8154827号注册商标专用权。关于新百和公司上冲店、新百和公司提出的其商品合法来源的抗辩。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，新百和公司上冲店、新百和公司已经向一审法院提交了某某公司的营业执照、食品生产许可证以及《证明》，上述证据可佐证涉案商品来源于某某公司，在中粮公司未能提供证据证明新百和公司上冲店、新百和公司知道涉案商品是侵犯注册商标权的商品的情况下，一审法院认定新百和公司上冲店、新百和公司关于涉案商品来源合法的抗辩成立。至于中粮公司主张的新百和公司上冲店、新百和公司没有提供酒类流通附随单、发票等证据，不能认定供货的真实性，以及其尽到应有的审核义务。对此，一审法院认为，某某公司已经认可涉案商品来源于其公司，供货的真实性不容置疑。而且，新百和公司上冲店、新百和公司作为小型超市的经营者，注意义务应当与其行为能力相对应，在其提供营业执照等证据的情况下，应当认定新百和公司上冲店、新百和公司已经尽到合理的注意义务，故，对于中粮公司的上述主张，一审法院不予支持。关于停止侵权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。因此，中粮公司诉请新百和公司上冲店、新百和公司停止销售侵害其注册商标专用权的商品，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于赔偿。因新百和公司上冲店、新百和公司已经举证证明被控侵权商品具有合法来源，因此，对于被控侵权商品的销售行为，新百和公司上冲店、新百和公司不承担赔偿责任。但是，新百和公司上冲店、新百和公司对购物小票使用“金装华夏”标识的行为，需承担赔偿责任。关于具体赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理开支。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，中粮公司未能举证证明因新百和公司上冲店、新百和公司侵权行为而遭受的实际损失或者侵权人的违法所得，因此，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，新百和公司上冲店、新百和公司侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、商品利润等因素，以及本案为系列案件的特点，同时，一审法院将中粮公司主张支出的费用的合理部分纳入赔偿考虑范围，酌情确定新百和公司上冲店、新百和公司赔偿中粮公司经济损失及合理开支共5000元。综上所述，一审法院依法作出如下判决：一、新百和公司上冲店、新百和公司于判决生效之日立即停止销售侵犯中粮公司第12177356号、第8154827号注册商标专用权的“高级干红葡萄酒金装98”商品；二、新百和公司上冲店、新百和公司于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支共计5000元；三、驳回中粮集团公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费425元，由中粮公司负担170元，新百和公司上冲店、新百和公司负担255元。本院二审期间，中粮公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据1.华夏葡萄酒近年获奖公证书，证据2.华夏长城葡萄酒网页新闻及获奖报道的公证书，证据3.长城葡萄酒获奖荣誉（2006-1019）公证书。共同证明中粮公司的华夏葡萄酒、长城葡萄酒获奖无数，知名度与美誉度极高。二审中，新百和公司上冲店、新百和公司未提交证据材料。经本院组织证据交换，新百和公司上冲店、新百和公司认为中粮公司二审提交的证据均与本案无关。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。中粮公司提交的上诉状虽然未加盖中粮公司公章，但由中粮公司委托诉讼代理人吴山林签名，且中粮公司出具的《授权委托书》中明确吴山林作为诉讼代理人的代理权限包括“代为提起上诉”，因此吴山林代表中粮公司在上诉状中签名应视为是中粮公司真实意思表示。针对中粮公司的上诉请求，结合新百和公司上冲店、新百和公司的答辩意见，本院对双方当事人二审争议焦点作如下分析认定：关于新百和公司上冲店、新百和公司合法来源抗辩是否成立。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，新百和公司上冲店、新百和公司虽然未提交酒类流通随附单、购销合同、发票等材料，但提交了涉案葡萄酒生产厂家某某公司的营业执照、食品生产许可证，以及某某公司的《证明》等证据，特别是在某某公司对其生产、销售涉案葡萄酒产品一节事实予以认可，且由该公司出面委托律师代表新百和公司上冲店、新百和公司参加本案诉讼的情况下，应认定新百和公司上冲店、新百和公司提交的证据能够证明其销售的涉案葡萄酒是合法取得并说明了提供者。因没有证据表明新百和公司上冲店、新百和公司明知其销售的涉案葡萄酒是侵犯中粮公司商标专用权的商品，一审法院据此认定新百和公司上冲店、新百和公司合法来源抗辩成立，并无不当，本院予以维持。关于一审判决确定的赔偿数额是否合理。本案因中粮公司未能举证证明其实际损失或者新百和公司上冲店、新百和公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力、新百和公司上冲店、新百和公司侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、商品利润等因素，以及本案为系列案件的特点，同时考虑中粮公司为制止侵权行为支出的合理费用，依法酌情确定新百和公司上冲店、新百和公司应赔偿金额为5000元。本院认为，一审法院确定的赔偿数额，在其合理自由裁量范围之内，符合本案实际情况，不违反法律规定，并无不当，本院予以维持。对于一审判决认定的其他内容，双方当事人均未提出上诉，视为服判，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人中粮集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇二〇年十一月十一日书记员  张 晖