山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2073号上诉人（原审被告）：山东广电网络有限公司莒县分公司，住所地莒县城阳街道莒州路**，统一社会信用代码91371122596588959B。主要负责人：赵以涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：董海燕，山东文心正律师事务所律师。被上诉人：张献梅，女，1960年11月13日出生，汉族，住莒县。委托诉讼代理人：王发朋，山东聚祥律师事务所律师。被上诉人：周立克，男，1984年10月24日出生，汉族，住临沂市兰山区。被上诉人：周立花，女，1987年9月22日出生，汉族，住莒县。被上诉人：周立霞，女，1989年3月7日出生，汉族，住莒县。上诉人山东广电网络有限公司莒县分公司（以下简称莒县广电网络公司）因与被上诉人张献梅、周立克、周立花、周立霞劳动争议一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。莒县广电网络公司上诉请求：查明事实，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与周文太之间系劳务关系，一审判决认定双方建立劳动关系是错误的。上诉人成立于2012年5月25日，在上诉人成立前，周文太是否于1982年在莒县广播站工作及其工作情况上诉人并不知情。为查明案件事实，上诉人查找相关档案了解到：我县原有21处乡镇广播电视站隶属于乡镇人民政府管理，2003年6月8日，经县委常委会议做出(2003)19号《县委常委会议纪要》研究决定，将21处乡镇广播电视站划归莒县广播电视局垂直管理，名称为莒县广播电视局XX广播电视站。同时该会议纪要对人事管理权及资产所有权做出明确规定，即全部上划给县广播电视局。其中，在编人员整建制移交县广播电视局，未按编制使用的其他各类人员，由各乡镇本着哪里来哪里去的原则自行负责安置和清退。据此规定，无论周文太是否于1982年到乡镇广播电视站工作，均与上诉人无关。且周文太在上诉人成立后，仅是上诉人工作站雇佣的临时人员，其薪酬通过劳务费的方式向其发放。因此，上诉人与周文太之间是劳务关系，而非劳动关系。二、一审法院认定上诉人违法解除劳动关系，并判决上诉人支付周文太双倍经济赔偿金于法无据。周文太自2013年开始便不再在上诉人所属的安庄工作站承担线路维修维护等相关工作职责，而自2017年4月起，周文太不正常到岗工作，每星期仅到工作站一至两次，其行为严重违反公司的相关管理制度，尽管如此，上诉人本着构建和谐用人关系的原则，仍然足额支付劳务费至2019年4月。自2019年5月1日，周文太停止向上诉人提供劳务，鉴于此，上诉人停止向周文太发放劳务费。周文太于2019年9月向莒县人事劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，请求仲裁庭依法确认双方的劳动关系于2019年5月1日解除。据此可以看出，本案是周文太主动提出解除双方关系。根据《劳动合同法》的规定，支付解除劳动合同双倍赔偿金的前提是用人单位违法解除或终止劳动合同。根据《劳动合同法》第四十二条规定，违法解除合同的情形为：一是职业病及工伤者；二是孕、产、哺乳期；三是无固定期限合同者。本案中，上诉人与周文太之间并不存在劳动关系，上诉人也没有非法解除关系的任何行为，且周文太并不存在上述三种情形。退一步讲，即使上诉人因周文太违反公司规章制度而提出与其解除劳务合同，也是符合法律规定的，而不能认定上诉人是违法解除劳动合同。为此，一审法院对该事实的认定及判决于法无据。三、一审法院判决上诉人支付周文太失业保险金损失是错误的。退一步讲，即使法院认定双方之间存在事实劳动关系，但根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：。(二)非因个人意愿中断就业的；……。本案中，是周文太向莒县人事劳动争议仲裁委员会提出申请确认双方的劳动关系于2019年5月1日解除，是因个人意愿中断就业，不符合享受失业保险金的条件，故一审法院不应判决上诉人向周文太支付失业保险金损失。综上所述，一审法院认定事实错误，导致做出错误判决。为此，请二审法院依法查明本案事实，将本案依法改判，以维护上诉人的合法权益。张献梅辩称，1.本人丈夫周文太自1982年就在广播站工作，后广播站归莒县广播局管理，人员随到莒县广播局，2013年莒县广播局改制，成立上诉人，周文太的人事工资关系也随之到上诉人公司，上诉人与周文太形成劳动关系。2.周文太一直兢兢业业的上班工作，上诉人违规清退周文太，且未办理有关的清退法律手续，已构成了严重违约，应当双倍支付经济赔偿金。3.上诉人未依法给周文太缴纳各项社会保险，致周文太不能领取失业救济金，该损失依法应由上诉人承担。上诉人上诉所称纯属无稽之谈，其目的是为了拖延还钱时间。故为维护答辩人合法权益，请求二审法院查明事实真相，依法明断。在一审时周文太已经向法院提交了周文太与上诉人办公室王主任的通话记录，王主任明确告知周文太是根据上级公司的精神将周文太予以清退，周文太在整个劳动关系存续期间无任何过错，也并非因周文太的原因辞去工作，上诉人清退周文太是在2019年5月1日，但上诉人并没有将清退周文太的有关手续寄交周文太，更没有告知周文太，只是单方面将周文太的工资自2019年5月1日后予以停发，故上诉人清退周文太的行为程序违法、实体违法，应当依法支付双倍经济补偿金。周立克辩称：1.周文太从劳动法实施之日起第一年没有形成劳动合同，从第二年起就应该签订无固定期限劳动合同，但是第二年上诉人并未与周文太签订无固定期限劳动合同，应该支付双倍工资。2.由于上诉人没有与周文太签订劳动合同，所以也没有交纳社会保险，在住院期间多花费了很多费用，对于周文太的相关主张也应当予以支持。周立花、周立霞未答辩。周文太向一审法院起诉请求：1.依法确认双方劳动关系于2019年7月31日解除；2.判令莒县广电网络公司支付周文太2019年5月至7月3个月工资9600元（3200元/月×3个月）；3.判令莒县广电网络公司支付周文太1982年3月至2019年7月共计38个月的解除劳动合同经济补偿金133000元（3500元/月×38个月）；4.判令莒县广电网络公司支付周文太违法解除劳动合同双倍赔偿金266000元（3500元/月×38个月×2）；5.判令莒县广电网络公司支付周文太失业金损失22500元；6.判令莒县广电网络公司支付周文太基本养老金损失608000元。一审法院认定事实：周文太自1982年3月在莒县广播站工作，该单位2003年划归莒县广播电视台管理，2012年5月25日，莒县广电网络公司成立，广播站划归莒县广电网络公司管理，周文太也一并转入莒县广电网络公司工作。周文太与莒县广电网络公司未签订书面劳动合同。莒县广电网络公司为周文太发放工资至2019年4月份。2019年5月1日，莒县广电网络公司将周文太辞退。另查明，周文太离职前月平均工资为2200元。周文太向一审法院提交其与莒县广电网络公司工作人员的通话录音，录音显示“清退工作，市里要求，你那一批全部都停了，从五一就不用了”等内容。莒县广电网络公司认为该录音是周文太私自所录，通话内容不能达到周文太的证明目的。周文太因相关争议于2019年9月4日向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年10月14日，该仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2019]第418号仲裁裁决书，裁决双方劳动关系于2019年5月1日解除；莒县广电网络公司支付周文太解除劳动关系经济补偿金25300元；驳回周文太的其他仲裁请求。周文太不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：劳动关系作为民事法律关系的特别形式，需要满足三个成立要件：一是双方主体适格，满足用人单位和劳动者的条件；二是劳动者要与用人单位有财产性和人身性的隶属关系；三是劳动者的工作内容是用人单位的业务组成部分。一审中，一方面，莒县广电网络公司系取得工商登记的分公司，满足用人单位主体要求，周文太满足劳动者的主体要求，故双方均满足主体资格。另一方面，根据周文太到莒县广电网络公司工作的过程，可以认定周文太与莒县广电网络公司之间达成用工的合意，周文太在莒县广电网络公司从事有报酬的劳动，接受莒县广电网络公司的考勤管理，从事的劳动是莒县广电网络公司的主要业务组成部分。综上所述，双方虽未签订书面劳动合同，但符合劳动关系的构成要件，应认定自2012年5月25日起双方存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》实施前，在事业单位工作，但双方未签订书面劳动合同的，双方之间的关系不应认定为劳动关系，而应认定为劳务关系。一审中当事人未提供证据证实在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施前周文太与原莒县广播电视局签订书面劳动合同，因此应认定2008年1月1日前周文太与原莒县广播电视局之间不存在劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》实施后，劳动者与用人单位建立劳动关系已无签订书面劳动合同的要求。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”，因此应认定自2008年1月1日后，周文太先后与原莒县广播电视局、莒县广播电视台、莒县广电网络公司分别建立劳动关系。周文太从原莒县广播电视局、莒县广播电视台最后到莒县广电网络公司工作，均为机构改革等原因所致，非周文太本人原因，因莒县广电网络公司未提供证据证实机构改革时已支付给周文太经济补偿金，故2008年1月1日至2012年5月24日期间，应作为周文太的工作年限计算经济补偿金。关于双方劳动关系解除时间问题，莒县广电网络公司主张周文太工作至2019年4月30日，周文太主张莒县广电网络公司于5月1日将其辞退，但同时主张在莒县广电网络公司处工作至2019年7月31日，但未提交证据证实。周文太的该主张与其在莒县劳动争议仲裁委员会申请仲裁时的第一项仲裁请求“依法确认双方劳动关系于2019年5月1日解除”相矛盾，应当认定双方劳动关系于2019年5月1日解除。周文太要求莒县广电网络公司支付2019年5月至7月工资的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。一审中，周文太主张莒县广电网络公司将其辞退，莒县广电网络公司辩解系周文太违反莒县广电网络公司日常管理制度，自己不去上班的，但莒县广电网络公司未提交有效证据证实，应承担举证不能的法律后果。结合周文太与莒县广电网络公司工作人员的通话录音，应当认定莒县广电网络公司于2019年5月1日将周文太辞退。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动关系，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算自用工之日起计算”。莒县广电网络公司违法与周文太解除劳动关系，周文太据此要求莒县广电网络公司按经济补偿金的二倍支付解除劳动关系赔偿金的主张符合法律规定，一审法院予以支持，莒县广电网络公司应当支付周文太违法解除劳动关系二倍的赔偿金50600元（2200元/月×11.5个月×2倍）。周文太要求莒县广电网络公司支付赔偿金的同时再支付经济补偿金的主张不符合法律规定，一审法院不予支持。莒县广电网络公司违法与周文太解除劳动关系，但未给周文太缴纳社会保险金，周文太要求莒县广电网络公司支付失业保险金损失的主张符合法律规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，属于人民法院受理范围，一审法院予以支持。自2019年5月莒县广电网络公司同周文太解除劳动关系，至2020年6月周文太达到退休年龄止，莒县广电网络公司应支付给周文太13个月的失业保险金损失15743元（1211元/月×13个月）。现周文太尚不具备领取养老保险金的条件，故周文太要求莒县广电网络公司支付基本养老金损失的主张不成立，一审法院不予支持。综上所述，周文太的诉讼请求部分有理，对有理部分一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第二十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条规定，一审判决：一、周文太与莒县广电网络公司之间的劳动关系于2019年5月1日解除；二、莒县广电网络公司于判决生效后十日内支付周文太违法解除劳动关系赔偿金50600元；三、莒县广电网络公司于判决生效后十日内支付周文太失业保险金损失15743元；四、驳回周文太的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元（立案时已减半收取），由莒县广电网络公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院查明：周文太于2020年4月去世，其配偶张献梅、长子周立克、长女周立花、次女周立霞申请作为被上诉人参加本案诉讼。本院认为，关于上诉人与周文太是否构成劳动关系问题。本案中，周文太多年持续为上诉人提供劳动，上诉人按月向周文太支付劳动报酬，周文在工作过程中接受上诉人的管理，服从上诉人的工作安排，上诉人与被上诉人之间的法律关系符合劳动关系的特征,一审法院认定双方为劳动关系并无不当。上诉人主张其与周文太之间系劳务关系的理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人是否违法解除与周文太的劳动关系的问题。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。周文太主张莒县广电网络公司将其辞退，莒县广电网络公司主张系周文太违反莒县广电网络公司日常管理制度，自己不去上班的，同时主张因周文太违反公司规章制度公司提出与其解除合同，但莒县广电网络公司未提交有效证据证实，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定上诉人与周文太违法解除劳动合同并判决上诉人支付经济赔偿金符合法律规定，并无不当。上诉人关于不应支付经济赔偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人应否赔偿上诉人失业保险金损失的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中因上诉人未为周文太参加社会保险，致使周文太不能从失业保险基金中领取失业保险金，由此造成的损失应由上诉人承担，一审判决上诉人支付周文太失业保险金损失并无不当。上诉人关于不应支付失业保险金的上诉请求不能成立，本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东广电网络有限公司莒县分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十一月三日法官助理王莹莹书记员宋欢