江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2631号 上诉人（原审原告）：朱谋元，男，1994年8月22日出生，汉族，住江西省吉安市泰和县。 被上诉人（原审被告）：江西省汉成酒店管理有限公司，住所地：江西省南昌市安义县龙津镇向阳路**，统一社会信用代码：91360123MA38U3618W。 法定代表人：李文彬，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：付海平，江西潦安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨文斌，江西潦安律师事务所律师。 上诉人朱谋元因与被上诉人江西省汉成酒店管理有限公司（以下简称汉成酒店）劳务合同纠纷一案，不服江西省安义县人民法院（2020）赣0123民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，因双方均没有新证据，采取阅卷、询问的方式，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 朱谋元上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判汉成酒店向朱谋元支付工程款人民币10400元。2.本案一审、二审诉讼费由汉成酒店承担。 事实与理由：一、朱谋元系本案建设工程的实际施工人，双方非劳务合同纠纷。一审法院查明，汉成酒店将其酒店的消防工程承包给案外人王民施工，双方形成建设工程承包合同关系。2019年10月7日，朱谋元在王民处安装消防水管部分的工程施工（点工），由朱谋元垫资购买部分材料进行消防水管的安装，然后按每天350元的费用计算工程款。朱谋元与王民不是劳务合同关系。首先，王民没有实际参加或者在现场指导施工；其次，王民因汉成酒店未结算工程款，进而要求汉成酒店来代为支付朱谋元的工程款。因此，朱谋元是本案建设工程的实际施工人。 二、朱谋元完全有理由相信汉成酒店法定代表人的儿子有权代汉成酒店确认本案的工程款。1、2019年11月28日的微信聊天记录中，对方明确提到了“这个钱你放心。我们说了给你就是会给你。但是你要搞清楚一点，首先不是我们酒店方欠你们的工程款，我也只是说我来帮忙给掉。所以说你不用担心”。这条微信聊天记录，非常清晰的提到酒店方，提到了工程款，汉成酒店也确认“我们说了给你就是会给你”。2、2019年11月21日的微信聊天记录中，对方也称：“我让财务打给我之后再发给你们”。这条微信聊天记录，提到财务，如果是个人行为，哪里会需要财务来进行支出？这只能证明对方是代表汉成酒店对朱谋元作出的承诺。3、在实际施工过程中，汉成酒店方一直都是法定代表人的儿子在现场监督，在王民离开的时候，也是其代表汉成酒店来进行交接。为此，朱谋元完全有理由相信汉成酒店法定代表人的儿子有权代汉成酒店确认本案的工程款。 三、汉成酒店是工程的实际使用人和受益者。汉成酒店是本案消防工程的委托方，也是消防工程的实际使用人和受益者，其应当向朱谋元支付工程工资款。 汉成酒店辩称，1、一审法院认定事实清楚，证据充分，本案不属于劳务合同纠纷，双方不存在劳务合同关系；我方将酒店消防工程发包给王民，我方与王民之间存在建设工程合同关系，我方与朱谋元不相识；朱谋元与王民之间存在劳务关系，我方没有代为支付义务。2、一审法院适用法律正确，做出正确判决。3、我方将建设工程全部发包给王民，具体王民是否与朱谋元具有什么关系，我方不清楚，根据朱谋元提交的证据，他也仅是提供了施工现场的照片，无法核实其在我方处工作。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 朱谋元向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付工程款本金人民币10400元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月24日，被告汉成酒店与案外人王民签订一份消防工程合同书，由案外人王民承包被告汉成酒店的消防工程。双方在合同中约定建筑面积为2000平方米，承包范围为消防工程（指消防施工图上所绘内容，其中图纸制作报审及费用，消火栓系统，喷淋系统，强弱电切换系统，材料的检验，消防系统验收合格及办理证件，疏通安全指示牌），承包方式为包工包料，合同价款140000元。合同签订后，案外人王民雇请原告朱谋元到其承包被告汉成酒店消防工程工地从事劳务。案外人王民完成涉案消防工程后未给付原告朱谋元劳务报酬。原告朱谋元以案外人王民欠其工资8400元及垫付材料费等2000元，共计10400元，被告汉成酒店老板的儿子答应垫付为由诉诸本院。 一审法院认为，被告汉成酒店将其酒店的消防工程承包给案外人王民施工，该事实有被告汉成酒店提供的其与王民签订的消防工程合同书证实，双方之间形成建设工程承包合同关系。原告朱谋元在庭审中诉称案外人王民承接被告汉成酒店消防工程以350元/天的工资雇请其做工24天，并垫付材料费、伙食费等2000元，要求被告汉成酒店代为王民给付工程款10400元，由此可以认定原告朱谋元与案外人王民之间为劳务合同关系，案外人王民承包被告汉成酒店消防工程后并未将工程转包或违法分包给原告朱谋元施工，原告朱谋元不属被告汉成酒店消防工程的实际施工人，而系案外人王民雇请的工人，案外人王民不属人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件应当依法追加为第三人参加诉讼的工程转包人或者违法分包人。原告朱谋元要求被告汉成酒店代为案外人王民支付其劳务报酬10400元，虽提供了微信聊天记录证明其主张，并称该微信聊天记录系其与被告汉成酒店老板的儿子的聊天记录，被告汉成酒店老板的儿子答应其代扣王民工程款支付其劳务报酬，但被告汉成酒店未予认可，原告朱谋元亦不能提供证据证明该微信号的户主为被告汉成酒店老板的儿子，即使该微信号确为被告汉成酒店老板的儿子，老板的儿子不是被告汉成酒店的法定代表人，原告朱谋元也不能提供证据证明老板的儿子系被告汉成酒店的委托代理人，被告汉成酒店老板的儿子无权代表被告汉成酒店承诺代付原告朱谋元劳务报酬。被告汉成酒店作为消防工程的发包人只有在该工程的转包人或者违法分包人欠付实际施工人工程款情形下才有义务在欠付工程款范围内代为支付实际施工人工程款。原告朱谋元不属涉案工程的实际施工人，其合同相对人为案外人王民，只能向案外人王民主张权利，被告汉成酒店在本案中无代为支付义务。原告朱谋元经本院释明后仍不申请追加案外人王民作为被告或者第三人参加诉讼，应视为其在本案中放弃要求案外人王民支付劳务报酬，故其要求被告汉成酒店代付工程款10400元的诉请，证据不足，依法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 驳回原告朱谋元的诉讼请求。 案件受理费60元，减半收取30元，由原告朱谋元负担。 本院二审期间,双方均未提交新证据。 本院确认一审查明的事实。 本院认为，本案二审的争议焦点为：汉成酒店应否向朱谋元支付其主张的工程款10400元？ 结合一审已查明的事实，汉成酒店将案涉酒店装修消防工程发包给案外人王民后，王民雇请朱谋元到涉案消防工程工地从事劳务，朱谋元自述王民在完成消防工程后欠其工资8400元及垫付材料费等2000元，共计10400元，一审法院依据此认定朱谋元与王民之间为劳务合同关系，并无明显不当。朱谋元诉称其向王民主张劳务报酬无果后，找汉成酒店协商，酒店老板儿子承诺代扣王民工程款以支付朱谋元的劳务报酬，而朱谋元一审中举证的与“王民”和“酒店老板儿子”的微信记录，汉成酒店并不认可，朱谋元在一审起诉时未将直接与其存在利害关系的王民列为被告，且在一审开庭时经法院释明后明确表示不申请追加王民参加本案诉讼，在王民不是本案当事人的情况下，朱谋元提供的证据，既不能证实王民欠付朱谋元劳务报酬的情况，也不能证实汉成酒店承诺代王民垫付劳务报酬。一审判决以证据不足，未支持朱谋元要求汉成酒店代王民支付劳务报酬的诉讼请求，符合本案事实，本院予以维持。 综上，朱谋元的上诉请求因证据不足，不能成立，本院予以驳回。一审判决查明事实清楚，判决正确，本院予以维持，但适用已失效的《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零八条，适用法律部分有误，本院予以更正。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由朱谋元负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 刘卫平 审 判 员 周朝阳 二〇二〇年十一月二日 法官助理 胡 磊 书 记 员 万晨钰