四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终222号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨关权，男，1964年12月8日出生，汉族，专科毕业，户籍地四川省南充市顺庆区，住成都市成华区。2019年7月5日因本案被刑事拘留，同年8月9日被取保候审，同年8月20日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人唐倩，四川卓安律师事务所律师。 四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人杨关权犯诈骗罪一案，于2020年8月25日作出（2019）川1302刑初680号刑事判决。原审被告人杨关权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和审阅杨关权及其辩护人的上诉、辩护意见，讯问了杨关权，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人杨关权生于1964年12月8日，案发前系南充市发展和改革委员会干部，2019年1月24日退休。 被害人莫某1于2019年3月4日向成都市公安局天府新区分局报案，称被告人杨关权以运作南充市××绕城高速公路项目名义骗取其200万元，2019年1月归还89万余元。该局于2019年4月1日立案并对杨关权上网追逃。 被害人唐某于2019年4月16日向南充市公安局顺庆区分局报案，称被告人杨关权以运作南充xxx公路工程项目名义骗取其50万元。该局于2019年4月16日立案并对杨关权上网追逃。 2019年7月5日，被告人杨关权被成都市公安局天府新区分局抓获，同日被刑事拘留，同年8月9日被取保候审。取保候审期间，2019年8月20日杨关权与其子杨某1主动到南充市公安局顺庆区分局西河派出所，交代了与唐某之间的经济往来，未如实交代诈骗唐某的事实，同日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。后南充市公安局顺庆区分局对两案并案侦查。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、杨关权人事档案、证人罗某的证言、被告人杨关权的供述等证据证实。 2018年5月，被害人莫某1及其哥哥莫某2分别接到其表姐夫张某1的电话，称被告人杨关权能够联系到南充市××绕城高速公路工程，询问是否要做。莫某1与莫某2商量后，认为该工程可以做，莫某2遂向莫某1打款50万元用于前期资金投入。2018年6月19日，莫某1兄弟二人在南充市顺庆区××坊内与张某1、杨关权商谈该工程。杨关权谎称自己是南充市××绕城高速公路工程项目的具体经办人，要求莫某1先付200万元用于前期运作。莫某1信以为真，遂与杨关权签订的协议，协议约定在2018年10月1日前，如果未操作完成该项目的运作，杨关权将200万元运作款全额退给莫某1，后莫某1在当天向杨关权转款200万元。为以防万一，杨关权还向莫某2出具了200万元的借条。次日，杨关权将该200万元用于归还张某1的欠账，并没有用于联系南充市××绕城高速公路工程前期运作。协议约定的时间到后，杨关权一直未运作该项目，也未全额退款给莫某1兄弟，在二人的再三追讨下，杨关权的儿子杨某1陆续归还了莫某1兄弟891225.46元，其他款项至今未归还。南充市发展和改革委员会并未安排杨关权参与南充市××绕城高速公路工程的相关工作，且杨关权也未帮助莫某1兄弟联系该工程相关事宜。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的被害人莫某2、莫某1的陈述，证人张某1、张某2、刘某1、罗某的证言，被告人杨关权的供述与辩解，协议书复印件1份，孟玉兰中国农业银行卡的交易明细详单1份，莫怀亮四川农村信用社借记卡明细清单1份、莫怀亮说明1份，杨关权向莫某1借钱200万元的借条复印件1份、交易明细1份、莫某1中国工商银行卡的交易明细详单、莫某1向杨关权汇款100万元的汇款单2张，交易明细1份、莫某2中国农业银行卡的交易明细详单、杨某1中国农业银行银行卡交易明细清单，交易明细1份、黄红梅中国农业银行卡的交易明细详单，杨关权四川天府银行账号（62307201102********）2018年6月19日至2018年12月25日的交易流水，南充市发展改革委员会出具的情况说明，聊天记录截图照片，南充市公安局顺庆区分局调取的莫某2、莫某1的所有银行转账记录，通话录音等证据予以证实。 2017年底，被害人唐某经朋友候某介绍认识了被告人杨关权。杨关权对唐某谎称能拿到工程并转包给唐某。2018年12月，杨关权谎称自己已安排有资质的公司与中国五冶集团公司签订了南充“xxx”一级公路工程项目蓬安标段一个亿左右的分包合同，可以将路基及土石方工程中标单价下浮14个点交由唐某实施，从中赚取一部分中间费。唐某信以为真，找到合伙人柏某共同出资，并于2018年12月31日在顺庆区××街××坊内与杨关权签订了承包工程的协议，约定该工程于2019年1月中旬签订合同并于3月开工，否则全额退回诚意金。后唐某于当天通过现金、银行转账的方式支付给杨关权50万元作为诚意金，后杨关权将该50万元占为己有，至今未归还。南充市发展和改革委员会并未安排杨关权参与南充“xxx”一级公路工程项目蓬安标段工程的相关工作，杨关权也未同工程的相关单位或个人联系该工程。 原判认定上述事实，有证人邓某1、孙某、候某、杨某1、邓某2、刘某2、邓某3、祝某、张某3、李某、杨某2、柏某等人的证言，被害人唐某的陈述、被告人杨关权的供述、辨认笔录、转账记录、聊天记录、协议书复印件1页、唐某身份证复印件1页、收条复印件1页、中国银行交易流水明细清单1页、杨关权身份证1页、取款记录1页、“xxx”一级公路蓬安段的相关资料、四川天茂建设工程有限公司出具的情况说明等证据予以证实。 原判认为，被告人杨关权以非法占有为目的，利用其南充市发展和改革委员会干部的身份，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应当在十年以上判处刑罚。对其违法所得，应当责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨关权犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币15万元；二、责令被告人杨关权退赔被害人莫某2、莫某1人民币1108774.54元，退赔被害人唐某人民币50万元。 上诉人（原审被告人）杨关权及其辩护人所提上诉、辩护意见是：1.涉及莫某1的200万元不应认定为诈骗犯罪。（1）在案证据不能排除杨关权在案发前已经偿还莫某1200万元，该200万元不应认定为涉案金额。（2）在案证据可以证明杨关权与莫某2之间形成的是债权债务关系，其欠莫某2200万元的客观事实（案发前已经归还891225.46元）不能被认定为构成诈骗罪。2.涉及诈骗唐某50万元的事实，杨关权有自首情节，且当庭自愿认罪，应考虑其认罪态度。3.原判未对杨关权提交的检举他人犯罪的线索进行审查和认定。4.本案罚金刑过重，建议结合杨关权的实际情况与类似判例，适当降低其罚金数额。 本院经审理查明：上诉人（原审被告人）杨关权检举袁某某涉嫌挪用公款犯罪，未经查证属实。 认定上述事实，有南充市公安局顺庆区分局西河派出所出具的《情况说明》予以证实。 二审审理查明的其他事实和确认的证据与一审法院判决认定一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉人（原审被告人）杨关权及其辩护人所提上诉、辩护意见，本案确认的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院综合评判如下： 1.涉及莫某1的200万元是否计入诈骗数额的问题。经查，本院在提讯杨关权时，其提出通过莫某2向袁某某借款200万元归还给了莫某1，其行为已经转化为与莫某2的民间借贷关系。经公安机关调查，袁某某称其没有借钱给莫某2；莫某1否认收到200万元的转款；莫某1、莫某2二人的银行卡账户内没有查询到200万元的转款记录。莫某2在一审庭审中证实，其没有帮杨关权借到钱。杨某1、莫某2的银行卡交易明细证实，杨某1向莫某2转款891225.46元，后莫某2向莫某1转款80万元。本案没有证据证实杨关权归还了莫某1200万元，故该笔款项应计入诈骗数额。 2.关于杨关权是否构成自首的问题。经查，杨关权到案后否认其有诈骗行为以及主观上有非法占有的目的，未如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首。 3.关于杨关权是否构成立功的问题。经查，杨关权检举他人犯罪行为未经查证属实，依法不构成立功。 4.关于原判量刑是否适当的问题。经查，杨关权诈骗金额达160万余元，数额特别巨大，依法应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判根据杨关权犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币15万元并无不当。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）杨关权以非法占有为目的，利用其南充市发展和改革委员会干部的身份，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物160万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。杨关权及其辩护人所提上诉、辩护意见与查明事实不符，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 陈耔麟