四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14837号 上诉人（原审被告）：成都桂湖防水保温工程有限公司，住所地：四川省成都市新都区新都镇茶店村。 法定代表人：孙军忠，经理。 委托诉讼代理人：刘波，男，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：杨伟，男，1980年12月6日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：丁瑶，四川亚峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都建工第一建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市玉沙路**。 法定代表人：彭勇，董事长。 委托诉讼代理人：王婷，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：伍崇军，四川盛豪律师事务所律师。 上诉人成都桂湖防水保温工程有限公司（以下简称桂湖公司）因与被上诉人杨伟、被上诉人成都建工第一建筑工程有限公司（以下简称成都一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初2224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 桂湖公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回杨伟对桂湖公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由杨伟、成都一建承担。事实和理由：一、一审法院认定杨伟与桂湖公司之间存在挂靠关系没有事实和法律依据，杨伟与桂湖公司之间不存在签订挂靠协议或借用桂湖公司资质的情况。桂湖公司与杨伟签订的内部承包合同以及桂湖公司与卢建安签订的《建筑防水工程承包合同书》实际签订时间为2014年3月18日，系为了帮助杨伟及成都一建转让防水工程款，这是杨伟和成都一建商量之后找到桂湖公司达成的一致意见，不存在签订挂靠协议或借用桂湖公司资质的情况。二、杨伟与成都一建存在事实上的防水施工合同关系。2012年10月，杨伟找到成都一建的卢建安要求做成都一建总包的青白江丹凤朝阳项目10#、11#楼防水工程施工，双方达成了事实上的防水工程施工合同，杨伟在2012年12月进场施工。2013年3月杨伟做的防水工程施工完毕，此期间桂湖公司并没有与杨伟签订任何形式的合同，也没有建立事实上的防水工程施工合同关系。一审法院已经查明杨伟是直接找到成都一建的卢建安达成的防水工程施工合同关系，也是与卢建安办理的工程施工签单、结算、欠款单等手续，在催要工程款的过程中也是找到卢建安催要，可以从卢建安三次给杨伟出具的欠条予以说明。而卢建安是成都一建的项目经理。三、杨伟不能代表桂湖公司与成都一建办理结算，一审法院认为杨伟与成都一建之间构成代表关系的说法无事实和法律依据。一审法院已经查明成都一建的代表卢建安直接找到杨伟进行的防水施工作业，在双方进行防水施工期间，成都一建与杨伟也有明确的意思表示，杨伟进行防水施工是代表其个人，卢建安是代表成都一建，且防水施工期间桂湖公司均未与杨伟或成都一建签订过防水施工合同。四、桂湖公司认为杨伟在桂湖公司处购买的防水材料产生的工程款，低于结算价款，杨伟与成都一建办理的结算并非真实的结算，双方是利用诉讼及法律诈骗桂湖公司的财产。综上，请求依法支持桂湖公司的全部上诉请求。 杨伟辩称，（2019）川01民终7985号和（2019）川民申5030号案件情况与本案类似，均判决桂湖公司支付相应款项，现桂湖公司在该案中已履行了支付义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 成都一建辩称，一审判决适用法律正确，桂湖公司的上诉理由不成立。杨伟和桂湖公司有施工合同关系，与成都一建没有事实上的施工关系，内部承包协议签订时间不影响杨伟与桂湖公司之间挂靠关系的认定，桂湖公司主张杨伟与成都一建建立直接关系系推测，没有任何证据予以证明。其他意见与一审答辩意见、代理意见一致。 杨伟向一审法院起诉请求：判令桂湖公司支付工程款556202.43元及利息（利息从2014年6月21日起以银行同期贷款利率计算至实际支付之日止），成都一建承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2012年8月27日，成都一建出具法人授权委托书，委托书的内容为成都一建委托本单位人员卢建安为成都一建代理人，代理人根据授权，以成都一建名义签署《“丹凤朝阳”项目施工合同补充协议》以及合同洽谈、办理投标等有关事宜，其法律后果由成都一建承担。同日，卢建安作为成都一建的委托代理人与正坤公司签订了“丹凤朝阳”项目5#至11#楼工程的建设工程施工合同，合同约定10#、11#楼的开工日期为2012年9月15日。 2013年5月8日，正坤公司作为发包方（业主），与承包方成都一建签订《“丹凤朝阳”项目10#、11#楼工程施工合同》，合同加盖了成都一建印章，卢建安代表成都一建签名。一审庭审中，成都一建认可卢建安系成都一建在上述工程中的项目负责人。 2013年1月13日，卢建安以成都一建委托代理人的名义（发包人，甲方）与桂湖公司（承包人，乙方）签订《建筑防水工程承包合同书》，工程为位于成都市青白江区的建筑防水，该合同乙方栏加盖了桂湖公司印章并由杨伟（原名杨军，后更名为杨伟）签名，卢建安在甲方栏签名，但未加盖成都一建印章。该防水工程由杨伟采购材料、组织人员进行施工。 2014年3月18日，作为承包人的杨伟与桂湖公司补签了《内部承包合同书》，合同约定：桂湖公司将“丹凤朝阳”10#、11#楼的防水工程以内部承包的方式承包给杨伟，杨伟以桂湖公司名义承接工程；杨伟使用桂湖公司账户收取每一笔工程款，不得以其他任何单位或者个人的名义收取工程款；杨伟实行独立核算，自负盈亏，除了上缴管理费和税金外，工程项目的所有收益和债权均归杨伟，工程项目的亏损以及形成的一切债务与桂湖公司无关，由杨伟全部承担。 2014年6月20日，卢建安以项目负责人的名义出具结算单，载明工程名称青白江区丹凤朝阳10#、11#楼项目，总包单位成都一建，施工单位桂湖公司，施工日期2012年12月，结算金额556202.43元。2015年9月17日、2017年8月19日，卢建安先后两次以项目负责人的名义向杨伟出具欠款金额为556202.43元的欠条，两份欠条均载明欠到杨伟青白江“丹凤朝阳”建筑工程项目10#、11#楼防水工程款556202.43元。 一审庭审中，杨伟提交了一份加盖了桂湖公司印章并经杨伟签名的确认书，该确认书载明成都一建发包的位于青白江区“丹凤朝阳”（10#、11#）防水工程，由桂湖公司作为转包人将该工程全部交由杨伟实际施工，该工程已完工程量经与发包人结算，确认工程价款556202.43元，由于发包人未支付任何工程款导致杨伟未能收取工程款，该工程款由杨伟负责收取。桂湖公司质证对该确认书中所盖桂湖公司公章的真实性存在异议，认为需要和公司核实，但在一审法院限定的期限内并未回复核实情况，亦未对公章真伪申请司法鉴定。 一审庭审中，桂湖公司陈述其在案涉工程没有收到任何款项，成都一建陈述其未向桂湖公司支付任何款项；杨伟和成都一建均表示现无法联系卢建安。 一审中，成都一建申请对于案涉工程承包合同、结算单及2015年9月7日、2017年8月19日欠条中“卢建安”签名真伪进行司法鉴定。2020年7月2日，成都一建撤回该鉴定申请。 一审法院认为，成都一建与桂湖公司签订的《建筑防水工程承包合同》，桂湖公司的一方代表人为杨伟，实际从事施工作业的亦为杨伟，桂湖公司并未参与施工管理。杨伟先作为桂湖公司的代表与成都一建签订《建筑防水工程承包合同》，再与桂湖公司签订《内部承包合同书》，该内部承包合同书约定杨伟实行独立核算，自负盈亏，除了上缴管理费和税金外，工程项目的所有收益和债权均归杨伟，工程项目的亏损以及形成的一切债务与桂湖公司无关，由杨伟全部承担。因杨伟与桂湖公司之间没有合法的劳动关系，双方不属于内部承包法律关系，而属于借用资质即挂靠关系，该合同属于无效合同。 虽案涉《内部承包合同书》因违反法律强制性规定而被认定无效，但并不影响杨伟与桂湖公司之间因杨伟的施工行为而形成的债权债务关系，杨伟仍可以向其合同相对人即桂湖公司主张权利。成都一建项目负责人卢建安出具结算单确认案涉工程的施工主体为桂湖公司、结算金额556202.43元，桂湖公司和杨伟之间的确认书也明确了案涉工程结算价款556202.43元，同时明确该工程款由杨伟负责收取，桂湖公司要求对案涉工程总量及工程价款进行司法鉴定的申请，一审法院不予准许。对于杨伟主张的利息，因其与桂湖公司之间并未对桂湖公司支付工程款的期限进行约定，杨伟主张的利息从其起诉之日起算为宜。 杨伟与成都一建之间并不存在建设工程施工合同关系，无权直接向成都一建主张工程款，杨伟主张成都一建承担连带付款责任，亦没有事实和法律依据，对杨伟该项诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、桂湖公司于判决生效之日起十日内支付杨伟工程款556202.43元；二、桂湖公司于判决生效之日起十日内支付杨伟资金利息（以556202.43元为基数，从2019年1月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回杨伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4681元，由桂湖公司负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 桂湖公司对一审认定《建筑防水工程承包合同书》签订于2013年1月13日的事实有异议，认为签订时间应为2014年3月18日，桂湖公司对一审查明的其他事实无异议；杨伟对一审查明的事实无异议；成都一建对一审认定案涉防水工程由杨伟采购材料、组织人员进行施工的事实有异议，对一审查明的其他事实无异议。对各方均无异议的事实，本院直接予以确认。对各方有异议的事实，本院将在下文中予以认定。 本院认为，本案二审主要争议焦点为向杨伟承担支付案涉工程欠款及利息的责任主体应如何认定，现评判如下： 首先，桂湖公司认为案涉《建筑防水工程承包合同书》和《内部承包合同书》的实际签订时间均为2014年3月18日，且均是为了配合杨伟收取工程款。按照“谁主张谁举证”的原则，应当由桂湖公司举证证明案涉《建筑防水工程承包合同书》实际签订时间为2014年3月18日而非载明的2013年1月13日。现桂湖公司未能举出相应证据加以证明，故其应承担举证不能的后果，即其关于《建筑防水工程承包合同书》实际签订时间为2014年3月18日的主张不能成立，本院依法确认《建筑防水工程承包合同书》签订于2013年1月13日。 其次，卢建安系成都一建案涉项目的项目负责人，其以成都一建名义将案涉项目中的防水工程分包给桂湖公司并办理结算的行为，属于职务行为。在桂湖公司并未举证证明卢建安或者成都一建与杨伟之间建立了事实上的施工合同关系的情况下，应当认定案涉防水工程系由成都一建分包给桂湖公司。因此，桂湖公司关于案涉防水工程系成都一建与杨伟建立事实上的施工合同关系的主张，本院依法不予支持。 再次，杨伟与桂湖公司并无真实的劳动关系，杨伟作为个人亦无施工资质，但其在案涉工程中独立核算、自负盈亏并独立完成案涉工程施工，桂湖公司仅收取管理费及代缴税金，而不参与工程施工、管理，也不承担工程技术、质量和相关的经济责任。从杨伟在建设工程项目中的地位、作用来看，杨伟系以桂湖公司的名义进行施工，二者之间的关系符合借用资质的法律特征，一审认定杨伟挂靠桂湖公司并无不当。 最后，案涉《内部承包合同书》因违反法律强制性规定而被认定无效，但并不影响杨伟与桂湖公司之间因杨伟的施工行为而形成的债权债务关系，杨伟仍可以向其合同相对人即桂湖公司主张权利，故一审法院认定应由桂湖公司承担向杨伟支付工程款及利息的责任，符合法律规定。 综上，成都桂湖防水保温工程有限公司的上诉请求及上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9362元，由成都桂湖防水保温工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  何广智 审判员  张卫敏 审判员  夏 伟 二〇二〇年十一月十日 书记员  曹成香