甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终949号上诉人（原审被告）：申某，住四川省蓬溪县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：青某，四川谐首律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某,住四川省绵阳市，公民身份号码：×××。上诉人申某与被上诉人张某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2020）甘0725民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申某的上诉请求：1、撤销山丹县人民法院(2020)甘0725民初22号民事判决书，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、该案不属于建设工程施工合同纠纷。首先，本案所涉及的食用菌大棚属于农业大棚的一种，而所有的农业大棚一般是指具有保温性能的框架腹膜结构，其作用在于调节或者改变种植物的生长时间，主要用于作物栽培。本案所认定停工事由是山丹县人民政府的风险告知书，其中载明:“由于该项目未通过镇政府与发改委核准备案”，由此可以看出，该项目停工不是因为没有办理建设工程纠纷所需要的规划许可证，施工许可证等。因此，食用菌大棚不属于建设工程施工合同，双方签订的合同无需相应的资质，因此，该合同是有效的，上诉人不存在任何返还义务。二、该案遗漏了必要的诉讼参与人及发包方四川兰鑫建筑工程有限公司，上诉人支付给四川兰鑫建筑工程有限公司的材料款和保证金与被上诉人支付给上诉人的材料款和保证金是同一天，即2016年6月29日。即使如一审判决所认定合同无效，该案的返还义务应由四川兰鑫建筑工程有限公司负责。且追加四川兰鑫建筑工程有限公司不仅能减少诉累，还能查明材料款的使用情况。三、即使双方签订的合同无效，本案涉案标的286000元材料款已经实际支付给四川兰鑫建筑工程有限公司购买材料，案涉大棚的水泥、沙石、钢材均由四川兰鑫建筑工程有限公司提供，且已经建设了一部分，案款已经不能返还了，因此，在本案中材料款已经变成了实际修建的大棚，只存在就已经修建的大棚部分折价补偿的问题。停工非双方的过错造成，因此就现有已经建设的大棚的折价金额问题应该由第三方机构进行鉴定，然后再行判决。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。张某辩称，一、原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。张某向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即清偿原告工程欠款286000元，退还保证金50000元，合计336000元，并从2016年6月30日至欠款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；2.请求判令被告承担本案诉讼费用。第二次开庭审理时，原告本人将诉讼请求变更为：1.要求被告返还材料预备款即押金286000元；2.要求被告退还劳动保证金50000元；3.要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年6月30日，被告与四川兰鑫建筑工程有限公司签订《食用菌大棚施工合同书》一份。合同约定：工程名称为食用菌大棚建设项目；工程地点在山丹县北滩村；工程期限为2016年5月26日至2017年7月11日；工程造价为一个大棚面积1350㎡，单价580元/㎡（包括材料费及杂费）；付款方式为大棚建设完毕后，每五个大棚为一结算单位，验收合格在十个工作日内日付95%。合同还约定，被告交纳200000元的材料款，工程结束后全部退还给被告。合同签订后，被告如约向四川兰鑫建筑工程有限公司交纳了材料预备款及其他费用。同日，被告将该项工程转包给了原告，并与原告签订了《食用菌大棚内部承包施工合同》。该合同约定的权利义务基本与被告和四川兰鑫建筑工程有限公司签订《食用菌大棚施工合同书》相近，唯约定的工程造价及预付材料款不同。原、被告约定的工程造价为一个大棚面积1350㎡，单价500元/㎡（包括材料费及杂费），材料预备款为300000元。在原、被告签订合同前，根据双方口头约定，原告于2016年6月29日向被告转账支付50000元保证金。合同签订当日，原告按合同约定向被告转账支付300000元，扣除办公设施等费用14000元后，被告给原告出具了内容为“今借到张某材料款286000元（贰拾八万陆仟元整）今借人：申某身份证×××2016.6.30”的借条一份，并出具了内容为“今收到张某劳动保证金50000元（伍万元整）今收人：张某2016.6.30”的收条一份。在合同履行过程中，原告完成了一个大棚建设，四个大棚的基础工程，但均未验收和结算。后该工程项目全部停工，原告于2019年2月9日以民间借贷之诉向四川省蓬溪县人民法院提起诉讼，要求被告偿还借款336000元。案经蓬溪县人民法院审理，认为该案系建设工程施工合同纠纷，属专属管辖案件，将该案移送至一审法院处理。但原告在一审法院立案时，提交的诉状，其诉讼请求及事实与理由仍以民间借贷纠纷为基础法律关系。在第一次庭审时，经法庭释明，原告委托诉讼代理人将诉讼请求变更为：请求判令被告清偿工程欠款286000元，退还保证金50000元，并从2016年6月30日至欠款付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。在第二次庭审时，原告本人又将诉讼请求变更为：1.要求被告返还材料预备款即押金286000元；2.要求被告退还劳动保证金50000元。庭审中，原、被告对工程停工原因产生分歧。经法庭征询双意见，一致同意以一审法院同类案件认定的停工原因来确定该案的停工原因。经查阅一审法院（2018）甘0725民初2612号案件，所认定的停工原因是：2016年8月4日，山丹县清泉镇人民政府向该案工程项目的各施工队发出《风险告知书》一份，告知内容为“施工队所承建的四川兰鑫建筑有限公司在山丹县清泉镇北滩村食用菌大棚建设项目，根据群众反映，经镇政府核实，该项目存在以下问题，现将风险告知如下：一、该项目未通过镇政府与发改委核准备案，无土地审核手续，未向劳动监察部门缴纳务工人员工资保证金，乙方向甲方缴纳的保证金不符合法规政策，合同不规范，存在重大安全隐患和社会稳定风险。二、建议你施工队立即停工，并要求四川兰鑫建筑有限公司办理相关手续，退回违规收取的保证金，待各项相关手续办全后方可开工建设。三、由于该项目未通过镇政府与发改委核准备案，由此引发的合同欺诈、上访事件和各类矛盾纠纷，由你施工队自行负责。”。在（2018）甘0725民初2612号案件中查明，案涉工程未经相关部门核准备案，无土地审核手续，没有任何规划、施工审批手续，属于违法工程。一审法院认为，该案原告以民间借贷纠纷向四川省蓬溪县人民法院提起诉讼，经该院审理，以专属管辖为由移送至一审法院处理，但原告仍以民间借贷为基础法律关系主张权利，经法庭释明，将基础法律关系变更为建设工程施工合同纠纷，并变更了诉讼请求。经一审法院查明，案涉工程未经相关部门核准备案，无土地审核手续，无任何规划、施工审批手续，属于违法工程。原、被告签订的《食用菌大棚内部承包施工合同》实际上就是被告从该工程总承包人四川兰鑫建筑有限公司承包的食用菌大棚建设工程中将部分食用菌大棚建设的工程转包给原告进行施工，双方均不具备建筑施工企业相应的施工资质。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方签订的《食用菌大棚内部承包施工合同》违反了相关法律和行政法规的强制性规定，应依法认定为无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但该工程停工系不可归责于双方的原因，故被告应返还收取的材料预备款及保证金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：被告申某于该判决生效后三十日内返还原告张某材料预备款286000元、保证金50000元。案件受理费6340元，由被告申某负担，限于判决生效后七日内交纳。二审中，申某提交投资担保合作协议复印件一份，拟证明上诉人参与此食用菌大棚建设项目是当地招商引资的一部分，是符合政策规定的，不属于违法工程。且食用菌大棚建设不属于建设工程，无需资质，涉案合同不一定被认定为无效的事实。经质证，张某对上述证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。经审查，因申某提交的上述证据复印件，因对其真实性和与本案的关联性无法确认，对其证明效力本院不予认定。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人主张涉案工程非建设工程施工合同纠纷，且涉案工程无需建设部门审批、亦不存在获取建设工程所需的规划许可证、施工许可证等手续。对上诉人的该主张因其未提交相关证据予以印证，故对该上诉理由，本院不予支持。一审法院结合案件事实，将本案定性为建设工程施工合同纠纷并无不当。关于应否追加四川兰鑫建筑工程有限公司参加本案诉讼的问题。经审查，因四川兰鑫建筑工程有限公司并非本案《食用菌大棚内部承包施工合同》的合同相对人。四川兰鑫建筑工程有限公司收取上诉人的材料款是基于上诉人与四川兰鑫建筑工程有限公司签订的《食用菌大棚施工合同书》，且该合同书约定的材料款与上诉人与被上诉人之间约定的材料款并不一致，现上诉人认为返还义务应由四川兰鑫建筑工程有限公司承担的主张与查明的事实不符，上诉人请求追加四川兰鑫建筑工程有限公司参加诉讼并由该公司承担返还义务缺乏事实依据和法律依据,本院不予支持。综上，上诉人申某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第（一）款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6340元，由上诉人申某负担。本判决为终审判决。审判长 岳小芸审判员 宋力国审判员 任斌文二○二○年十一月二日书记员 李 颖附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。