山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终10282号 上诉人（原审原告）：冯xx，男。 委托诉讼代理人：吕世萍，山东北极之星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛亿维德商贸有限公司，住所地青岛市黄岛区薛家岛办事处六社区。 法定代表人：韩建义，执行董事。 委托诉讼代理人：曾志，男，青岛亿维德商贸有限公司员工。 委托诉讼代理人：杨芳，男，青岛亿维德商贸有限公司员工。 上诉人冯xx因与被上诉人青岛亿维德商贸有限公司（以下简称亿维德公司）商品房预约合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初17492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯xx上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判亿维德公司双倍返还冯xx购房定金40万元；2、本案一、二审诉讼费用由亿维德公司承担。其上诉的主要理由是：一、原审判决认定事实不清，证据不足。通过冯xx提交的证据足以证明，亿维德公司在签订《订购协议书》时刻意隐瞒涉案房屋存在在建工程抵押的事实，直到冯xx起诉到法院时涉案房屋仍然存在在建工程抵押的情形。原审将缔约过失责任归责于冯xx，属于事实认定不清；二、原审判决适用法律错误。本案中未能签订《商品房预售合同》的根本原因在于亿维德公司隐瞒涉案房屋存在在建工程抵押的事实，直到冯xx提出解除《定购协议》时，涉案房屋在建工程抵押仍未注销，原审将过错原因归责于冯xx，属于适用法律错误。根据青岛市国土资源和房屋管理局发布的青土资房字（2018）316号文件，对于房屋上存在抵押（含在建工程抵押）的，抵押人和抵押权人应当先申请注销抵押登记，买卖双方方可办理房屋买卖合同的网签备案。直到2019年9月20日亿维德公司向冯xx发出《解除协议通知书》时，涉案房屋仍未办理抵押权注销登记手续，仍不具备办理房屋买卖合同网签备案条件，涉案房屋存在在建工程抵押才是导致无法签订《商品房预售合同》的根本原因。原审判决仅仅依据《情况说明》认定冯xx家庭有两套住房，从而认定冯xx不具备购房资格与事实不符。2019年9月20日亿维德公司向冯xx发出《解除协议通知书》，此时涉案房屋仍然没有注销在建工程抵押，仍然不具备签订《商品房预售合同》的条件。解除涉案《订购协议书》是亿维德公司的单方面的意思表示，亿维德公司在明知不具备签订《商品房预售合同》的情况下，单方面解除《订购协议书》，应当承担过错责任。 亿维德公司辩称：一、冯xx不具备购房资格，炒房恶意明显，其系自身原因违反定购协议约定拒不签订《商品房预售合同》，亿维德公司解除订购协议并扣罚冯xx定金符合协议约定及法律规定；二、冯xx知道或应当知道项目存在在建工程抵押，在建工程抵押不是冯xx无法签订正式合同的原因和理由，不论是否存在在建工程抵押，冯xx因其自身购房资格问题均无法签订正式合同；三、冯xx明知其不具备购房资格仍与亿维德公司签订《定购协议书》，任意毁约，恶意炒房行为，严重干扰了市场秩序，损害了其他购房者和开发商的合法权益。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 冯xx向一审法院起诉请求：1、判令亿维德公司双倍返还购房款40万元；2、本案诉讼费由亿维德公司承担。 一审法院认定事实：2019年6月6日，冯xx与亿维德公司签订了《定购协议书》，约定冯xx购买亿维德公司开发的金沙乐府项目8号楼一单元202室房屋一处，总房价为2423393元。冯xx须于签署本定购书时交付定金20万元，一次性付款。签订本定购协议书后10日内，到亿维德公司处签署《商品房预售合同》，并交付全部房款，已交付定金在双方签订《商品房预售合同》时自动转为房款。若冯xx未按照规定签署商品房预售合同并交付房款视为违约。且约定签订本定购协议书后不得更名。签订合同后，冯xx当日缴纳定金20万元。 2018年3月28日，案涉房屋被设定抵押，他项权利人为华夏银行股份有限公司青岛分行，2019年11月12日，案涉房屋抵押被注销。 2019年9月17日，亿维德公司向冯xx发出催款函，通知冯xx自签收该催款函之日起三日内到亿维德公司办理房款缴纳手续，并签订《商品房预售合同》，并通知逾期未办理的将解除双方签订的《定购协议书》，并不退还购房定金。亿维德公司于2019年9月20日向冯xx作出《解除协议通知书》，通知书中称因冯xx未及时缴纳房款，签订商品房预售合同，解除定购协议，定金不退。 庭审中，亿维德公司提交了由冯xx书写的情况说明一份，载明因冯xx家庭已经有住房两套，不符合青岛市的购房资格，申请将两套房屋均办理更名手续。 一审法院认为，冯xx、亿维德公司签订的《定购协议》系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。2018年4月19日，青岛市出台限购政策，本市户籍居民仅可购买**住房，冯xx家庭已有一套住房，在亿维德公司处同时定购两套商品房，不符合青岛市的购房政策，冯xx明知其不具有购房资格交纳购房定金，因不具备购房资格未能在约定期限内交纳房款并签订购房合同，冯xx具有过错。经亿维德公司催告后，冯xx仍未在合理期限内履行合同，现冯xx正式提出解除定购协议，应承担定金不予返还责任，因冯xx缔约过失给亿维德公司造成过错的，亿维德公司可另行主张。冯xx称涉案房屋存在在建工程抵押不能办理网签，2018年12月11日，青岛市国土资源和房屋管理局发布青土资房字【2018】316号文件，对于房屋上存在抵押（含在建工程抵押）的，抵押人和抵押权人应当先申请注销抵押登记，买房双方可办理房屋买卖合同的网签备案，结合亿维德公司之后的撤押情况，亿维德公司能够正常办理抵押房屋的撤押手续并办理网签备案，且双方之间签订的系定购协议，非正式的商品房买卖合同，就一审法院查明事实看，构成双方无法正式签订商品房买卖合同过错原因在冯xx。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、解除冯xx与青岛亿维德商贸有限公司于2019年6月6日签订的关于金沙乐府项目x号楼x单元x室的《定购协议书》；二、驳回冯xx对青岛亿维德商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由冯xx负担。 二审期间，冯xx提交不动产交易登记信息现势及历史查询结果证明一份，证明：冯xx名下没有房屋，因此以家庭为单位不构成限购。亿维德公司要求冯xx所写的情况说明并不属实，冯xx在签订认购协议时及签订认购协议后并无过错，是因亿维德公司涉案工程存在在建工程抵押导致无法签订商品房预售合同，具有过错，依法应当承担双倍返还定金的法律后果。亿维德公司质证称：对该证据的真实性没有异议，对证明事项有异议。首先，证据的查询日期是2020年2月28日，无法说明签订订购协议时冯xx家庭名下房产的情况。其次，无论冯xx家庭名下是否有其他房产，其向亿维德公司提交情况说明已经明确说明其因两人名下各有一套房屋导致两人均无购房资格。该份情况说明系两人签字确认提交的，亿维德公司无另行审查其内容真实性的义务，属于冯xx对自己权利的处置，是对其违反定购协议不签订商品房预售协议违约事实的自认，应当承担情况说明陈述事实的不利后果。第三，在签订定购协议时涉案房屋存在在建工程抵押，并不会影响双方签订商品房预售合同，也不会影响上诉人任何权利。亿维德公司无过错，依照定购协议约定，扣罚定金符合协议约定和法律规定。退一步讲即使该查询结果是事实，但其情况说明更能说明情况说明系冯xx故意为之，逃避签署商品房买卖合同的理由。 亿维德公司提交2019年8、9月份涉案房屋所在楼盘的商品房买卖合同10份、网签统计清单，证明：即使在签订定购协议时有在建工程抵押，亦不影响亿维德公司履行定购协议书与冯xx签订商品房预售合同，并及时撤销在建工程抵押，依照相关规定办理网签手续，说明在建工程抵押不影响商品房买卖合同的签署。冯xx质证称：对该组证据的真实性无法确认，且与本案没有法律上的关联性。证明事项不予认可，即使亿维德公司提交的该组商品房预售合同是真实的，也无法证明亿维德公司所主张的存在在建工程抵押不影响签订商品房预售合同及办理网签手续的事实。亿维德公司欲证明其主张应当提交其签订商品房预售合同时仍然存在在建工程抵押的情形，否则存在在建工程抵押的情况是无法办理商品房预售合同及网签备案的。结合青土资房字（2018）316号文件第二条的规定，应当先撤销在建工程抵押，才具备办理签订预售合同及网签备案的条件。而本案亿维德公司给冯xx单方面发函通知定购协议解除、定金不退的时间是2019年9月19日，直到一审2019年12月时涉案工程上冯xx所购买的房屋仍然存在在建工程抵押。实际是无法办理商品房预售合同，更无法办理网签备案。亿维德公司违约事实明显，依法应当承担违约责任。 本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，亿维德公司主张其已经向冯xx告知涉案房屋存在在建工程抵押的情况，且其可以根据销售需要随时撤押，在建工程抵押对涉案房屋订立正式购房合同和网签不会产生不利影响。本院认为，《定购协议书》中并未约定涉案房屋存在在建工程抵押，亿维德公司提交的证据亦不足以证明其已经向冯xx告知抵押事宜，且涉案房屋撤押发生在冯xx一审起诉之后，亿维德公司主张抵押事宜不会影响涉案房屋签订合同和网签，依据不足，其应当承担举证不能的不利后果。亿维德公司未将抵押事宜明确告知冯xx，冯xx亦未详细了解购房政策及涉案房屋状况，其基于涉案房屋存在抵押事宜、自身缺乏购房资格，不愿继续签订正式商品房买卖合同，致使正式的商品房买卖合同不能订立，双方当事人对此均存在一定的过错，双方签订的定购协议应当予以解除，亿维德公司应当向冯xx返还定金200000元。 综上，上诉人冯xx上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初17492号民事判决第一项； 二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初17492号民事判决第二项； 三、被上诉人青岛亿维德商贸有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人冯xx定金200000元； 四、驳回上诉人冯xx其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费共计10950元，由上诉人冯xx与被上诉人青岛亿维德商贸有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 孙向东 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 王冉冉 书记员 于国英