甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3544号上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃远志置业投资管理有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁园路**。法定代表人：雷菊芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫向东，甘肃明源律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃苏净建设发展有限公司，住，住所地甘肃省兰州市城关区东岗西路街道甘南路******/div>法定代表人：顾熀明，系公司总经理。委托诉讼代理人：李虹烨，甘肃和乾律师事务所律师。上诉人甘肃远志置业投资管理有限公司(以下简称远志公司)因与被上诉人甘肃苏净建设发展有限公司（以下简称苏净公司）建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初13526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。远志公司上诉请求：1.将本案发回重审或依法改判；2.驳回苏净公司诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由苏净公司承担。事实和理由：一、原审判决认定《工程安装合同》已履行完毕，事实认定错误。原审认定交付分户计量管理密码是安装空调施工的附随义务，并不影响空调的使用，事实认定错误。《工程安装合同》合同第一条约定的施工范围包含“空调分户计量系统安装”;合同第八条约定的乙方义务包括“负责设备及附件的购置、运输、加工、制作、安装及交付甲方使用”;合同附件《工程造价汇总表》第7项明确空调分户计量报价为454118.00元;合同附件《空调分户计量报价》证实自动抄表系统总价合计454118.00元。苏净公司交付分户计量密码是安装空调施工的基本义务，而非原审判决认定的附随义务。因苏净公司拒绝交付密码，导致自动抄表系统无法使用和分户计量，不但导致空调无法高效使用，而且远志公司不得不安排专人手工抄表、监测，给远志公司造成巨大经济损失，严重影响商会大厦运行和服务品质。空调分户计量在《工程安装合同》中有明确约定，且合同附件《工程造价汇总表》、《空调分户计量报价单》有项目报价和分户计量报价，是合同的基本义务。据此，《工程安装合同》尚未履行完毕，原审判决认定明显错误。二、涉案工程未验收通过，也未结算。合同约定的付款条件尚未成就，原审判决认定远志公司存在迟延付款明显错误。1.2016年12月1日《甘肃省商会大厦工程内部验收记录表》(苏净公司提供)验收记录:“中裙楼室外机配电箱断路器更换;本次验收为工程内部验收，验收中存在的问题请及时整改。本次验收完由施工单位继续保护，维修，直至最终的交工验收合格”。2017年9月30日《工程竣工验收报告》监理单位验收结论仅为“同意验收”，建设单位结论为“投入试运行”，明显工程最终尚未验收合格。原审判决却认定工程“投入运行”与证据记载内容明显不一致。2.多联机工程只有在试运行后才能发现是否合格。远志公司提交的《甘肃省商会大厦项目各施工单位问题汇总表》(2019年8月26日)，《工作联系单》(2019年9月4日)，均证实:“(1)多联机施工至今未移交完毕;(2)软件密码没有移交，导致不能远程控制和分户计量;(3)多联机施工中冷凝水排水管、出风口部分未按照设计图纸施工;(4)多次通知施工单位，不予交工、不予结算对未施工部分无法确认”。2019年10月25日，远志公司组织所有施工单位就商会大厦相关问题协商整改，但苏净公司接到通知后拒绝参加，导致无法对本案工程进行验收和结算，未施工部分也无法确认。3.《工程安装合同》第五条约定了付款方式，“发包人应于承包人递交已完工程量报告次月10日付承包人85%进度款项;工程竣工验收合格设备正常运行两个月后付至合同总价95%；留5%作为保修金，保修期为2年。”根据该合同条款的约定，在工程验收合格设备正常运行两个月后付至合同总价的95%，但实际上该工程仅仅是投入试运行，工程最终尚末验收合格。远志公司已支付工程款575.5万元，达到合同价款的91.35%，远超过合同约定85%的付款进度。因此，远志公司不存在迟延付款的行为，原审判决认定该事实错误。三、《工程安装合同》尚未履行完毕，远志公司有先履行抗辩权，有权拒绝支付剩余工程款。原审判决远志公司支付工程款545000元及利息，适用法律明显错误。苏净公司未完全履行《工程安装合同》，拒绝交付多联机密码。远志公司根据合同法第67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，享有先履行抗辩权，在苏净公司末完全履行合同的情况下，远志公司有权拒绝支付尾款，并不承担资金占用费。四、远志公司反诉请求有事实根据和法律依据，原审判决驳回适用法律错误，判处不当。苏净公司并未按照设计图纸施工，为减少工程量擅自变更工程线路导致冷凝水排水管、出风口与施工图纸严重不相符，达不到合同约定的交付标准和行业通用标准。而且苏净公司拒绝交付多联机软件密码，导致空调自动抄表系统无法使用和分户计量。自2017年9月30日投入试运营后，远志公司为此安排专人手工操作、监测、巡查，产生人工费210000.00元；由于无法分户计量，业主拒绝缴纳空调制冷费984917.29元，合计1194917.29元。综上，原审判决认定事实严重不清，适用法律明显错误。苏净公司辩称，案涉工程已经按照合同约定完成了施工，且远志公司使用两年有余。远志公司未提供任何证据证明苏净公司擅自施工或主控空调密码，并不影响空调使用。远志公司一直在使用空调，不存在苏净公司违约的情形。综上，苏净公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，远志公司的上诉请求无事实及法律依据，恳请二审法院依法予以驳回其上诉请求，维持原判。苏净公司向一审法院起诉请求:1、请求判令远志公司支付拖欠工程款545000元。2、请求判令远志公司按照银行同期贷款利率支付逾期支付工程款的资金占用费，自2018年3月1日起暂计算至2019年10月20日为42483.87元，此后资金占用费支付至实际清偿之日。3、判令远志公司承担本案全部诉讼保全费用保全担保费用。远志公司提出反诉请求:1、判令苏净公司继续履行《甘肃商会大厦南塔楼9-27层、中裙房3-6层多联机中央空调工程安装合同》，移交多联机中央空调密码;2、判令苏净公司赔偿因拒绝交付多联机中央空调软件密码，导致空调无法远程控制和分户计量而产生的经济损失984917.29元，人工费210000.00元，合计1194917.29元;3、诉讼费用由苏净公司承担。一审法院认定的事实：苏净公司原名称为“甘肃苏净空调设备有限公司”，于2018年3月23日变更为“甘肃苏净建设发展有限公司”。2014年12月1日甘肃苏净空调设备有限公司(以下简称苏净空调公司)与远志公司签订《甘肃商会大厦南塔楼9-27层、中裙房3-6层多联机中央空调工程安装合同》，约定远志公司将甘肃商会大厦南塔楼9-27层、中裙房3-6层空调设备采购及铜管安装;空调分户计量系统安装;室内机与d线控器之间的控制线、线管敷设;室内机(控制箱)电源线、线管敷设等工程的施工承包给苏净空调公司负责施工;工程总造价为6300000元;工程验收合格后交付使用之日起计算工程保修期，保修期为两年;合同范围内的工程完工后，苏净空调公司向远志公司出具书面申请验收报告，工程验收在苏净空调公司提出验收申请之日起一周内进行验收。远志公司应会同公司相关部门共同完成现场验收并签字确认等。案涉工程于2016年12月1日完成内部验收，双方签有《甘肃省商会大厦工程内部验收记录表》，双方又于2017年9月11日签有《甘肃省商会大厦多联机移交单》，将涉案工程交付给远志公司;2017年9月30日经兰州黄河工程建设监理有限责任公司监理，双方组织验收，出具《工程竣工验收报告》，工程投入运行。另查，远志公司于2015年7月2日支付工程款930000元;于2015年8月5日支付工程款1030000元;于2015年9月8日支付工程款780000元;于2015年11月2日支付工程款1300000元;于2015年11月18日支付工程款320000元;于2016年1月29日支付工程款200000元;于2016年7月25日支付工程款120000元;于2016年12月28日支付工程款675000元;于2018年2月8日支付工程款400000元，共计支付工程款5755000元。因远志公司未如约支付全部工程款，苏净公司向一审法院提起诉讼。远志公司应诉后提出反诉，认为苏净公司未按图纸施工，未向其交付联机中央空调软件的密码，导致远志公司不能分户收取空调费用，并因此多支出的修理和维护费用等应由苏净公司予以赔偿。一审法院认为，本案争议的焦点是:一，远志公司应否支付苏净公司拖欠的工程款545000元及资金占用费;二，案涉施工合同是否已履行完毕;三，苏净公司未交付密码是否给远志公司造成了经济损失和人工费用。关于案涉施工合同是否已履行完毕及工程款是否应予支付的问题。根据案涉的《甘肃商会大厦南塔楼9-27层、中裙房3-6层多联机中央空调工程安装合同》的内容及苏净公司提交的甘肃省商会大厦工程内部验收记录表、甘肃省商会大厦多联机移交单、工程竣工验收报告等证据，说明苏净公司已按施工合同约定完成了全部施工，且该工程已交付远志公司实际使用。远志公司主张苏净公司擅自变更施工，但未提交相应的证据予以证明。关于远志公司主张苏净公司应当提供中央空调软件密码的请求，因施工合同中并未提及苏净公司负有交付中央空调密码的义务，且密码有无并未影响中央空调的使用，因此密码交付不是合同主要义务，不影响合同的实际履行。综上，一审法院确认案涉施工合同已履行完毕。远志公司实际使用工程后未足额支付工程款。根据苏净公司提供的付款统计，远志公司已支付工程款5755000元，工程总价款6300000元，则远志公司尚欠工程款545000元应支付苏净公司。工程于2017年9月30日试运行，远志公司最后一次支付工程款的时间为2018年2月8日，远志公司存在迟延付款的情形，应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定支付利息。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)第三部分“关于合同纠纷案件的审理”“关于借款合同”中规定“为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。”据此，一审法院将按结合这两个文件，将苏净公司请求支付的资金占用期间的利息予以调整。关于未交付密码是否给远志公司造成损失的认定。本案涉及的空调密码主要作用便于分户计量，并不影响空调的使用，因此交付分户计量管理密码属于安装空调施工的附随义务。苏净公司未交付密码，主要原因是远志公司迟延办理工程结算，迟延支付工程款，二者相较，远志公司在此间过错更明显。远志公司为证明因密码缺失而致其管理成本增加，提交了甘肃汇通物业管理有限公司《公函》、《空调制冷欠费明细表》等证据，对此一审法院认为，该部分证据并不能直接指向因苏净公司未提交空调分户管理密码而导致远志公司增加了管理成本并因此受损。因此远志公司应当依照民事诉讼法的规定承担举证不能的后果。综上所述，远志公司应当支付苏净公司工程款，并支付资金占用期间的利息;远志公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决:一、被告甘肃远志置业投资管理有限公司于本判决生效后五日内支付原告甘肃苏净建设发展有限公司工程款545000元及利息(利息以工程款545000元为基数，自2018年3月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至全部款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、驳回被告甘肃远志置业投资管理有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4837元，反诉费7777元，共计12614元，由甘肃远志置业投资管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：远志公司提交新证据两份：一、商会大厦中央空调《方案报价》。证明：1、空调采用有线控制器实现启停、运转模式设定、温度设定、风量设定、设定导风板、线控器屏蔽、启停预设定等功能。2、空调远程控制和分户计量是合同内容。二、空调设计施工说明，空调施工图。证明：1、施工说明第2条空调系统设置说明：每台室内机配置有限遥控器、可独立进行开关控制、运转条件设计、运转模式设定、温度设定、温度设定、风量风向切换等多种功能的设定和控制。远程控制和分户计量是合同内容。2、施工说明第10条明确了设备的调试和试运行：试机工作应在系统吹污、气密性试验、抽真空、充填冷媒等都已进行并达到要求后，各项记录齐全并经主管人员核实签章后进行。涉案工程在试运行阶段，尚未验收合格。3、图纸说明第2条：空调采用每个制冷系统现连接，然后通过外机将各制冷系统将室外机连接起来组成H-LINK系统。远程控制和分户计量是合同内容。苏净公司质证认为，对第一份证据真实性没有异议。该份方案报价确实约定了每台控制功能，苏净公司也是按照该方案实际进行施工，远志公司提供的证明目的所涉启停等功能，已经由苏净公司实际施工，可以完全实现。苏净公司已经按照设计施工的方案全面履行了方案，空调可以远程控制和分户计量。对第二份证据质证意见与第一份一样，苏净公司已经完全履行了施工义务。对证明目的不予认可，该项目已经实际完工，并且远志公司使用两年有余，没有验收也是远志公司的责任。本院认为，该两份证据不能证明案涉工程尚未验收合格的事实，本院对志远公司提交该两份份证据的证明目的不予采信。苏净公司未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，志远公司与苏净公司签订的《甘肃商会大厦南塔楼9-27层、中裙房3-6层多联机中央空调工程安装合同》，是出于双方真实意思表示,双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。现志远公司上诉认为，苏净公司并未完工，未移交多联机密码，给志远公司造成了经济损失1194917.29元，同时存在擅自变更设计的问题，要求驳回苏净公司的起诉请求，并赔偿损失。对于案涉工程是否完工的问题，根据志远公司与苏净公司于2016年12月1日签署的《甘肃省商会大厦工程内部验收记录表》，于2017年9月1日签署的《甘肃商会大厦多联机移交单》，以及2017年9月30日经兰州黄河工程建设监理有限责任公司出具的《工程竣工验收报告》，双方已经对案涉工程进行了验收交接，案涉工程自2017年9月30日投入试运行，至今已三年。志远公司亦未提交试运行期间案涉工程存在质量问题要求苏净公司整改维修的相关证据，志远公司关于案涉工程尚未完工及尚未验收通过的上诉理由不能成立，志远公司应当按照合同约定的总价款630万元向苏净公司进行支付。根据苏净公司提交的付款统计，志远公司已支付工程款575.5万元，尚欠工程款54.5万元，志远公司应当支付剩余工程款。由于志远公司存在迟延支付的情形，一审法院以未付工程款545000元为基数，自2018年3月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至全部款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算迟延付款的利息并无不当，二审予以维持。对于志远公司认为苏净公司未移交多联机密码，给其造成损失的问题，根据《工程安装合同》，合同附件《工程造价汇总表》，《空调分户计量报价》以及志远公司二审提交的商会大厦中央空调《方案报价》，空调设计施工说明，空调施工图等证据可以看出，案涉工程应当达到空调可以远程控制和分户计量的标准。对于志远公司主张的损失问题，案涉工程已经验收合格交付使用，苏净公司未提交多联机密码，只是影响了分户计量的问题，并不影响整个空调的使用，志远公司提交的甘肃汇通物业管理公司《公函》，《空调制冷欠费明细表》等证据，不能证明系苏净公司未提交多联机密码所致，故对志远公司要求赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。综上所述，远志公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9674元，由甘肃远志置业投资管理有限公司负担。审判长  白丽娟审判员李文军审判员谷元元二〇二〇年十一月九日法官助理周碧彤书记员达君