山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2434号上诉人（原审被告）：安丰生，男，1971年2月25日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：赵友坤，山东贤合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李华，男，1968年12月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：范伟芳，山东宝元律师事务所律师。原审被告：刘祥军，男，1969年2月22日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人安丰生因与被上诉人李华、原审被告刘祥军承揽合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。安丰生上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判上诉人支付货款57065元(争议金额65000元)；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，没有查清欠付工程款数额。一、上诉人对结算数额有异议，对结算单据有异议，刘祥军只是材料管理员，无权结算，对工程量有异议，一审认定上诉人欠付被上诉人工程款122065元，事实不清，证据不足。二、上诉人已支付的款项以及被上诉人使用上诉人的材料费应从欠付工程款中予以扣除。1.施工过程中，上诉人曾到被上诉人家中给被上诉人2万元现金；2.2012年、2013年、2014年每年的中秋节、春节前上诉人都在阳光花园门口支付给被上诉人工程款，共计约2万元；3.上诉人通过ATM机向被上诉人的银行卡转付工程款5000元；4.被上诉人在施工过程中使用的水泥是上诉人的，水泥款20000元。李华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。刘祥军述称，同意上诉人的上诉意见。刘祥军是给上诉人打工的，条是刘祥军出具的，方量是刘祥军测量的，从总工程款中减去的钱是刘祥军经手和知道的，上诉人主张减去的款项刘祥军不清楚。刘祥军不应承担付款责任。李华向一审法院起诉请求：1.判令安丰生、刘祥军给付李华防水工程款122065元及利息（庭审过程中，李华明确利息为自起诉之日起至款项付清之日止，按全国银行业同行业拆借利率计算）；2.安丰生、刘祥军承担本案诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换与质证。李华提交证据如下:证据一、通话录音（李华与安丰生之间的通话录音），用于证明安丰生知晓欠款数额，且刘祥军是安丰生的舅子，同时证明2015年2月安丰生给付10000元，通话记录中明确了工程的位置以及具体楼号；证据二、刘祥军手写的结算单据一份，用于证明工程款总金额为237065元，未付132065元，该单据出具时间为2012年1月16日，刘祥军是安丰生的主管，通话录音中已经证实。安丰生质证认为，对录音的真实性无异议，但是录音内容存在李华诱导安丰生的情况，2012年、2013年、2014年安丰生都在阳光花园门口付给李华钱，具体金额记不清了，但是有会计条；对证据二的真实性有异议，该单据系刘祥军在安丰生不知情的情况下出具的，安丰生第一次见到该单据，单据是刘祥军本人所写，但是单据中的平米数不对，不可能有一万平米，当初李华使用了安丰生的水泥未付款，也未从总金额中扣除。案经送达，刘祥军未到庭质证，视为放弃质证的权利。经审查，李华提交的证据来源及形式合法、内容真实，且与本案具有关联性，对其证据效力及证明力予以确认在并卷佐证。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，一审法院认定事实如下：2012年李华承揽安丰生“城市风景”小区1号楼、2号楼两栋住宅楼防水工程，施工项目为住宅楼厨卫、阳台、卫生间、地下等部位的防水，李华包工包料。2012年1月16日，李华与刘祥军进行结算，载明合计5764平方×15元=86460.00元，其他（厨卫、平台、雨棚、屋面、门卫、2#挡土墙、东山墙面）；合计9268平方×16.25元=150605.00元。合计237065.00元。已支款105000.00元，未付132065.00元。刘祥军在下方空白处签名。2019年李华（主叫）与安丰生（被叫）进行通话，通话中，李华主张安丰生欠其237065元，后陆续还款105000元，2015年2月16日还款10000元，安丰生对此未提出异议，并且认可刘祥军系其妻弟，作为其主管书写案涉结算单。一审法院认为，承揽合同是双务、有偿合同，定作人给付报酬和承揽人交付工作成果互为对价。首先，对于各方当事人法律地位问题，李华承揽安丰生“城市风景”小区1号楼、2号楼两栋住宅楼防水工程，双方对其间存在承揽合同关系的事实均无异议，双方之间承揽合同关系成立且合法有效，予以确认。从双方提交的证据及查明的事实来看，当李华向安丰生陈述其与刘祥军进行结算和结算数额时，安丰生未提出异议，且安丰生认可刘祥军为其干活，系其员工，刘祥军不作为该承揽合同关系的任一方当事人，该结算单所衍生的法律后果应由安丰生承担。其次，关于合同履行方面，双方均认可涉案工程已竣工，刘祥军出具了结算单，李华已按约履行了义务，安丰生应按约支付对价。安丰生对欠款数额有异议，主张曾另外给付李华现金两万元，但未提供证据予以证明，应当由其承担举证不能的后果，故对其该项抗辩意见不予支持。李华要求安丰生自2020年1月7日起支付利息至清偿之日止，不违反法律规定，予以支持，利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、安丰生于判决生效之日起七日内给付李华工程款122065元及利息（以122065元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月7日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回李华要求刘祥军给付工程款122065元及利息的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2741元，由安丰生负担。本院二审期间，上诉人提交了如下证据：1.收条一份，其中第8行载明“支防水款7000元整李华（柒仟元整）2014.1.27”，用于证明上诉人于2014年1月27日向李华支付工程款7000元。2.收条一份，内容为“收到城市风景1号2号楼防水款5000元，大写：伍仟元整，李华2014.10.11号”，用于证明上诉人于2014年10月11日向被上诉人支付工程款5000元。3.李华防水用工地水泥用量清单一份，有被上诉人的施工人员徐长坤签名确认。用于证明被上诉人在施工中使用上诉人水泥658包，按每包19元计算，水泥款共计12502元，因工程包工包料，水泥款应从总工程款中减去。4.《城市风景小区1#、2#商住楼施工工程投标文件》一份，用于证明根据投标文件，1#楼的防水面积715.913平米，2#楼的防水面积722.38平米，而被上诉人提供的结算单据上工程面积总计15032平米，多算了工程量。被上诉人质证认为，对证据1、2无异议；对证据3的来源和真实性均有异议，不应从上诉人应付款项中扣除；对证据4真实性无异议，但投标文件并非实际结算工程量的依据，本案实际施工人为被上诉人，刘祥军当庭陈述是根据实际施工量结算，因此本案应依据刘祥军出具的结算单确认工程量。原审被告质证称，对证据不清楚。本院经审查认为，被上诉人对上诉人提交的证据1、2均无异议，应予采信。对证据3，被上诉人不予认可，该证据系上诉人单方制作，无被上诉人签字确认，对被上诉人不具有约束力。对证据4，被上诉人对其真实性无异议，应予确认，但该投标文件并非最终结算文件，不能作为本案双方结算的依据。另外，二审中，刘祥军当庭陈述，刘祥军给上诉人打工，在工地上记账。涉案施工方量是上诉人一方的施工队长、放线员、刘祥军和被上诉人一起测量的，刘祥军记录。已付款数额是刘祥军持有的李华出具的收条上的数额合计，用总工程款扣除已付款数额为未付数额。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人自上诉人处承揽了涉案住宅楼防水工程，施工完成后，上诉人的工作人员刘祥军出具结算单据，对施工方量、总工程款、已付款以及未付款数额进行了确认。上诉人对结算单据不予认可，主张刘祥军无权与被上诉人进行结算，且多算了方量。但是，上诉人亦认可刘祥军系其工作人员，在涉案工地工作，而根据二审中刘祥军的陈述，其在工地管记账，涉案工程施工方量是上诉人一方的施工队长、放线员、刘祥军和被上诉人一起测量的，刘祥军记录，即涉案工程量经上诉人的相关工作人员与被上诉人共同测量、确认。之后刘祥军根据方量计算出总工程款，并按其持有的被上诉人出具的已付款收条扣除已付款，得出未付款数额。而且，在上诉人与被上诉人的通话录音中，上诉人并未对刘祥军出具结算单据以及工程款数额提出异议。关于方量问题，上诉人二审中提交的投标文件不足以反驳结算单据所载明的实际工程量，应承担举证不能的不利后果。综合全案证据考虑，一审采信刘祥军出具的结算单据认定涉案工程量及总工程款数额并无不当，本院予以维持。二审中，上诉人提交收条两份，证实：上诉人于2014年1月27日支付被上诉人工程款7000元，于2014年10月11日支付被上诉人工程款5000元。对该两笔款项，被上诉人予以认可，且发生在结算之后，应从结算单据所载明的未付款132065元中予以扣除。对于上诉人主张扣除的水泥款以及已经支付的其他款项，证据不足，本院不予支持。所以，上诉人应当支付被上诉人工程款110065元（132065元-10000元-7000元-5000元）。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但二审中因上诉人提交新证据，导致一审认定的未付工程款数额错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初551号民事判决第二项；二、变更日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初551号民事判决第一项为：安丰生于本判决生效之日起七日内给付李华工程款110065元及利息（以110065元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月7日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回李华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2741元，由上诉人安丰生负担2472元，被上诉人李华负担269元。二审案件受理费1425元，由上诉人安丰生负担1162元，被上诉人李华负担263元。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年十一月十二日法官助理张锦秀书记员裴凤文