山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2716号上诉人（原审原告）：杜树胜，男，1964年10月14日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：徐永波，山东旷世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照华泰纸业有限公司，住所地莒县夏庄镇海右工业园居安路**,统一社会信用代码91371122762858863C。法定代表人：魏立军，董事长。委托诉讼代理人：赵保林，男，该公司职工。委托诉讼代理人：陈维娟，山东隆诚律师事务所律师。上诉人杜树胜因与被上诉人日照华泰纸业有限公司(以下简称华泰公司)劳动争议一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初4403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杜树胜上诉请求：一、撤销一审判决第三、五项，改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金122175元(4525元/月×27个月)；支付2019年12月份工资4525元；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人支付工资中已经支付加班费，并以此为由不支付经济补偿金属于认定事实错误。事实是被上诉人未按照法律规定支付上诉人加班工资。依据《山东省企业工资支付规定》第二十五条计算加班工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数的规定，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。《中华人民共和国劳动法》第四十四条对加班工资的计算亦进行了明确规定。本案工资明细表加班费栏可以证实：上诉人休息日加班费、节假日加班费、年休加班费均未按照规定标准发放，发放数额明显低于法律规定数额，被上诉人拒不按照法律规定标准支付加班费，属于违法行为。2、被上诉人未为上诉人缴纳2007年12月之前的医疗保险、养老保险等社保待遇。上诉人离职时已通知部门主管，并要求解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第六项和第四十六条的规定，被上诉人应支付经济补偿金。3、被上诉人违反法律规定强制要求上诉人加班加点。首先，被上诉人一审中提交的工资明细表加班费栏对上诉人的加班天数有明确记载，足以证明：被上诉人对所有职工每月均存在最低5天，最高10天的违法强制加班事实，这与上诉人提交的被上诉人2018年2月作出的通知内容相互印证，足以证实通知的真实性及被上诉人违法强制加班事实。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条和《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第三十六条的规定，被上诉人强制规定每月只能休假4天(包括法定节假日)属于严重违法强制规定职工加班，明显违反法律规定。其次，从工资明细表加班费栏可以看出：上诉人每个月均存在5至10天的加班。依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，被上诉人应保证劳动者每月最少4天休息时间，从上诉人加班时间看显然不能保证每周休息一天。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，被上诉人无证据证实己与工会协商，更无证据证明与上诉人协商，每月加班时间早已超过36小时。上诉人及被上诉人所有职工却被迫超时工作，每天工作时间超过8小时，每周工作时间超过44小时，每月必须超法律规定时间加班否则就罚款扣钱，人不是机器，人需要休息。被上诉人无视法律规定，强制职工超时加班，严重侵犯职工休息权，严重影响职工身体健康。依据《劳动合同法实施条例》第十八条规定，当用人单位严重违反法律强制性规定时，劳动者有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项“法律、法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”的规定，提出解除劳动合同，并获得经济补偿金。华泰公司辩称，上诉人所述与事实不符，本案双方劳动合同的解除是因上诉人的旷工离职行为而解除，上诉人的加班工资被上诉人已经全部发放，被上诉人提交的工资表均载明上诉人的加班费发放情况。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的上诉请求不应支持，请求驳回上诉，维持原判。杜树胜向一审法院起诉请求：1.判决解除双方劳动合同关系,华泰公司协助办理社保手续及档案转移；2.判决华泰公司给付经济补偿金122175元(4525元/月×27个月)、2019年12月份工资4525元；3.诉讼费由华泰公司承担。一审法院认定事实：杜树胜于1993年9月到原山东省莒县造纸股份有限公司工作，该公司后经改制，于2005年5月31日变更为华泰公司，杜树胜的劳动关系也转入华泰公司，双方签订劳动合同，华泰公司自2011年4月起为杜树胜缴纳社会保险，杜树胜在华泰公司工作至2020年1月2日。2020年4月25日，华泰公司向杜树胜邮寄解除劳动关系决定一份。根据华泰公司提供的工资明细表，显示杜树胜的工资组成部分为固定工资、效益工资、工时加班、工休加班、法定节假日加班、年休加班、代扣保险及所得税，相关加班费已经计算在工资总额中。经杜树胜提供的银行流水与华泰公司提供的工资表对比，两者数额一致，华泰公司拖后发放职工工资两个月。2020年4月9日，杜树胜就相关争议以华泰公司未经协商强制加班加点且不支付加班费、强制变更工作地点等理由向莒县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求解除双方劳动关系、华泰公司支付经济补偿金122175元、工资4425元、华泰公司协助杜树胜办理社保及档案转移手续。2020年5月22日，莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2020]第114-1号、114-2号仲裁裁决书，分别裁决杜树胜、华泰公司之间的劳动关系于2020年1月2日解除、华泰公司协助杜树胜办理档案及社保关系转移手续、华泰公司给付杜树胜工资3961.99元、驳回杜树胜的其他仲裁请求。杜树胜不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于双方解除劳动合同的问题。杜树胜于1993年9月到华泰公司工作至2020年1月2日，华泰公司也认可员工的离职时间，杜树胜离职后便未再为华泰公司提供劳动，因此，杜树胜、华泰公司之间劳动关系于2020年1月2日解除。关于杜树胜要求办理档案和社会保险转移手续的问题。《中华人民共同国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，杜树胜、华泰公司于2020年1月2日解除了双方之间的劳动合同，且华泰公司也明确表示愿意协助杜树胜办理档案和社会保险转移手续。故杜树胜该项请求，一审法院予以支持。关于杜树胜主张的经济补偿金问题。根据山东省高级人民法院、劳动人事争议仲裁委员会《关于适用和若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第三十四条规定：“用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费……。”杜树胜以华泰公司强制规定加班，不安排杜树胜休假，不支付加班费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金，华泰公司提交的工资表中均载明了杜树胜日常工资计算中已包含了公休假期、法定节假日加班的加班费,杜树胜也未提供有效证据证实自己的主张,应当承担举证不能的后果，对其该主张，不予支持。杜树胜还以华泰公司未为其缴纳2011年4月之前的社会保险、华泰公司单方变更工作地点为由要求支付经济补偿金。华泰公司住所地发生变更，但仍在本县域内，不构成影响劳动合同实际履行的重大变化。杜树胜于2020年1月2日向华泰公司提出辞职申请，与华泰公司解除劳动合同，但未提交证据证实其以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形为由向华泰公司提出解除劳动合同，事后以华泰公司存在该第三十八条情形为由，要求华泰公司支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院不予支持。关于杜树胜请求支付工资4525元的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杜树胜虽然对工资表及工资数额提出异议，但未能提交相关证据证实，对于华泰公司确认的杜树胜2019年12月份工资数额为3961.99元，一审法院予以采信。综上，杜树胜请求有理部分，予以支持；无理部分，不予支持。案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第五十条第一款规定，判决：一、杜树胜与华泰公司的劳动关系于2020年1月2日解除；二、华泰公司于判决生效之日起十日内，协助杜树胜办理档案及社保关系转移手续；三、华泰公司于判决生效之日起十日内给付杜树胜2019年12月份工资3961.99元；四、驳回杜树胜的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杜树胜负担2元，华泰公司负担3元。二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明，上诉人在申请仲裁时称其于2020年1月2日提出辞职。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于被上诉人应否向上诉人支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条明确规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同”，该条规定的是在劳动关系存续期间，劳动者发现用人单位有该条所规定的情形之一的，可以无需征求用人单位的意见，随时提出解除劳动合同；同时该法第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，由此可见，此时的经济补偿金是针对劳动者在履行劳动合同期间因用人单位违反第三十八条规定情形之一为由提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，而不是双方解除劳动合同后，劳动者又以用人单位存在该三十八条情形为由要求补偿。本案，上诉人称其于2020年1月2日提出辞职，与被上诉人解除劳动合同，但未提交证据证实其以上述第三十八条规定的情形为由向被上诉人提出解除劳动合同，故上诉人现以被上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形要求支付经济补偿金不符合法律规定，一审不予支持并无不当，本院予以维持。关于被上诉人应否向上诉人支付所主张的工资的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，上诉人虽然对工资表及工资数额提出异议，但未能提交相关证据证实。一审根据查明的被上诉人发放工资的周期及被上诉人提供的工资表等证据确认被上诉人应向上诉人支付的涉案工资款项并无不当，本院予以支持。综上，杜树胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜树胜负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年十一月二十三日法官助理汤阳书记员付志娟