山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3286号 上诉人（原审被告）：杨厚国，男，1954年4月12日出生，回族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：王天晗，山东小又小律师事务律师。 被上诉人(原审原告)：杨厚新，男，1958年9月3日出生，回族，现住淄博市周村区。 原审被告：杨秀娟，女，1963年5月18日出生，回族，现住淄博市周村区。 上诉人杨厚国因与被上诉人杨厚新、原审第三人杨秀娟共有物分割纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2019)鲁0306民初3445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨厚国及其委托诉讼代理人王天晗，被上诉人杨厚新，原审被告杨秀娟到庭参加调查。本案现已审理终结。 杨厚国上诉请求：1、依法撤销（2019）鲁0306民初3445号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或者将本案发回重审。2、本案一、二审的案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(二)项规定的“适用法律错误”之情形。1、案涉一次性抚恤金在本案中依法不应予以分割，原判决予以分割系适用法律错误。案涉一次性抚恤金虽系共有财产，但是上诉人与被上诉人之间因家庭关系而共有一次性抚恤金，因此上诉人与被上诉人之间为共同共有关系，该一次性抚恤金为共同共有的财产。共同共有人只有在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时，才可以请求分割共有财产。本案中，上诉人与被上诉人之间并未丧失共同共有的基础，被上诉人也无重大理由需要对共有财产进行分割。因此，被上诉人请求分割一次性抚恤金没有事实与法律依据，原判决对一次性抚恤金进行分割，系适用法律错误。2、即使被上诉人有权请求分割案涉一次性抚恤金，也应当在扣除死者杨某生前债务和丧葬费用后，对剩余部分作为共有财产进行分割，原判决在未做相应扣除的情况下即行分割，系适用法律错误。对共有物的管理费用以及其他负担，应当由共同共有人共同负担。本案中，上诉人支付了死者杨某生前所负债务以及丧葬费用共计36090.42元，该费用系对共有物的管理费用，应当由共同共有人共同负担，理应从作为共有财产的一次性抚恤金中先行扣除。且抚恤金系死者单位对死者亲属处理丧葬事务的一种经济补助，用于解决死者家属在殡葬花销时所遇到的实际困难。故抚恤金本身的作用即是处理丧葬事务，在抚恤金中扣除丧葬费用并无不当。况且死者杨某为回族，上诉人为其长子，按照回族传统理应由长子操办亡父的丧葬事务，死者杨某生前债务以及为其丧葬事务的花费共计36090.42元，符合回族传统。该笔费用既是为死者支出，自然应当从与死者相关的款项中优先支付，而死者杨某死后的抚恤金虽然不是其遗产，但却是因为其死亡而产生，用该一次性抚恤金先行支付其生前债务和死后丧葬费用，符合一般社会生活习惯，具有合理性与正当性。因此，即使被上诉人有权主张分割共有财产，也是在扣除了上诉人已经支付的死者杨某生前债务和丧葬费用36090.42元后，对剩余部分作为共有财产进行分割。二、原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项规定的“因遗漏当事人而严重违反法定程序”之情形。原审将本案认定为共有物分割纠纷，死者杨某共有子女四人，即长子杨厚国、次子杨厚新、长女杨秀娟和三子杨军，案涉一次性抚恤金既然为共有财产，则死者的四名子女均为共同共有人。死者的三子杨军对于案件的审理具有重要作用，应当为本案的共同被告。且依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十条规定“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。”抚恤金虽然不是遗产，但是应参照适用关于遗产的规定，也即本案应参照遗产继承纠纷的相关规定，追加死者杨某的三子杨军为当事人。上诉人在原审中也已申请追加杨军为本案当事人，但是原审法院做出（2019）鲁0306民初3445号之四民事裁定，驳回了上诉人的申请。因此，原判决遗漏必须参加诉讼的当事人，系严重违反法定程序。三、被上诉人立案起诉时申请的财产保全标的额为70513.6元，后被上诉人于2020年3月3日、2020年5月6日、2020年5月18日三次递交变更增加诉讼请求申请，将本案的诉求变更为：要求分割杨某的丧葬费及抚恤金70513.6元的四分之一即17628.4元。2020年6月15日庭审中，被申请人又将诉求变更为索要57730元的四分之一，即14432.5元。因原审法院于2019年12月27日冻结了上诉人农业银行账户人民币15915.66元、中国银行淄博南定支行营业部账号23×××37人民币4049.9元、支付宝人民币127.38元，已构成超标的保全。且中国银行淄博南定支行营业部账号23×××37系上诉人的退休养老金账户，每月均有退休养老金入账，是申请人唯一的生活资金来源，故上诉人于2020年6月1日、16日两次向原审法院以ems方式书面递交《解除保全措施申请书》申请裁定解除冻结申请人中国银行淄博南定支行营业部账号23×××37的财产保全措施，或裁定保留申请人中国银行淄博南定支行营业部账号23×××37中退休养老金每月2000元由申请人自由支配。但原审法院仅于2020年6月20日向上诉人送达了《通知书》一份，违法拒绝了上诉人的解封申请。上诉人认为原审法院的做法不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：(一)查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施”及《民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”之规定，没有作出裁定，非法剥夺了上诉人向上一级人民法院申请复议的诉讼权利，二审法院应予以纠正。四、原审于2020年6月15日在原审法院王村法庭开庭审理，但王村法庭以录音录像设备损坏为由未将庭审情况同步录音录像。上诉人庭后向主审法官申请依法复制庭审笔录也遭到无理拒绝。6月16日申请人通过ems方式向原审法院提交了《通过互联网公开审判流程信息申请书》申请向上诉人公开（2019）鲁0306民初3445号案件2020年6月15日开庭审理中的庭审笔录，但原审法院至今未依法向上诉人公开。综上，原判决适用法律错误，因遗漏当事人而严重违反法定程序，且在审判过程中严重侵害了上诉人的财产权、生命权及诉讼权利，故上诉人请求依法撤销(2019)鲁0306民初3445号民事判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或者将本案发回重审。 杨厚新辩称，父亲杨某于2019年9月10日病逝，病逝丧葬后由于其身份证、医保卡在（上诉人）杨厚国处长期占用，无法办理逝后的丧葬补助金和抚恤金，2018年11月10日由周村清真寺管理委员会主任沙作水调解达成协议，由杨厚国到市劳动保险处办理丧葬补助金和抚恤金的有关事宜，办妥后按协议进行分割。但杨厚国将两项款拿到手后用种种理由拒不分割，无奈之下我于2019年11月15日将其起诉。周村区人民法院经多方调查取证于2020年7月20日已做出公证判决。父亲杨某受到亲戚朋友及邻居的尊敬和子女的爱戴(上诉人除外)病逝后收到礼金4万余元。丧葬期间记账人收款人由沙素芬、米干担任。全部丧葬期间的花销支出都由礼金支付，丧葬期间的花销支出并不存在杨厚国垫付，父亲杨某生前也没有任何债务，其退休金、医保卡全由杨厚国强行占用。从2013年11月至2018年11月期间父亲曾多次向杨厚国讨要医保卡，但直至父亲去逝他拒不交出。2013年6月29日付杨某养老院费10248元由杨某退休金中支付。2018年9月15日杨某墓地清理灌木、堆积土方费用由杨某子女四人同意后从礼金中支出，不存在杨厚国垫付。杨某丧葬期间所有花销全部费用都由礼金中支付。礼金剩余部分由杨厚国于2018年9月16日按姊妹四人朋友随礼的比例进行了分割。杨某2018年8月7日至9月5日住院医疗费6412.42元由其医保卡和退休金中支付。杨某丧葬包括：(七日、四十日、百日、周年、立碑)都由礼金中提前支出由杨厚国代管。杨某白事没有餐费，其中的3500元是杨厚国有了孙子后宴请朋友的费用。2018年10月18日、2019年8月30日中的1030元和3000元是他的私人宴请费用与杨某白事毫无关联。2018年10月18日杨某墓碑费2300元也是礼金中提前支付交由杨厚国代管。丧葬全部支出：11900元。养老院付：10248.00元、住院费：6412.42元由退休金医保支出，其余三项餐费3500元+1030元+3000元，合计7530元，由杨厚国个人支付与其它费用无关。 杨秀娟答辩称，杨某活着的时候三次住院的费用都是杨厚国出的，所有的费用全部由杨厚国支付。答辩人照顾老人的最多。到了最后谁管老人给谁3000元每月，所以老人剩不下多少钱。 杨厚新向一审法院起诉请求：1.要求分割丧葬费、抚恤金共计17628.40元，2.案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：死者杨某有子女四人杨厚新、杨厚国、杨秀娟、杨军。2018年杨某亡故后，一次性抚恤金56730元。该款由杨厚国实际领取，未分割。杨厚新提起诉讼，要求杨厚国支付应分得的丧葬费、一次性抚恤金中的四分之一。 一审法院认为，抚恤金是国家或相关单位依据法律法规给予死者家属一定金额的慰问金和生活补助费，含有一定精神抚慰的内容。而遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。由于抚恤金产生于死者死亡后，其是基于特定身份产生的财产权，不是死者生前的财产，所以其不属于遗产的范围，不能作为遗产继承。抚恤金的分配：如果法律法规对发放抚恤金有明确的给付对象，或者相关单位对给付对象有明确的规定，就应当按规定处理如果对此没有明确的规定，则应当由死者近亲属和被扶养人的共有。当事人要求对该抚恤金进行分割的，在法律上属于对共有财产的析产。本案中杨某亡故后的一次性抚恤金56730元，未指定明确的给付对象，应认定为其子女杨厚新、杨厚国、杨秀娟、杨军共有，故杨厚新要求分割其中四分之一即14182.50元的主张，予以支持，超出部分不予支持。杨厚国辩称应当扣除生前债务和丧葬用的主张，与抚恤金特有的精神抚慰的内容相悖，不予支持。2018年淄博市社会保险事业中心发放丧葬费1000元，杨厚新无证据证实上述丧葬费1000元是杨某葬礼后结余的费用，应当分割，故该请求不予支持。杨某葬礼的费用应由其子女杨厚新、杨厚国、杨秀娟、杨军另行结算后处理。杨某生前的债务应当根据债务性质依法处理，杨厚国主张以杨某一次性抚恤金清偿，于法无据，不予支持。杨厚新主张的与杨秀娟之间的债务纠纷案件，已经进入执行程序，应当按照民事执行程序的要求依法主张权利，杨厚新要求杨秀娟在本案中予以支付的主张，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：一、杨厚国于判决生效之日起十日内支付杨厚新应分得的抚恤金14182.50元；二、驳回杨厚新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1506元，杨厚新负担1274元，杨厚国负担232元。 本院二审期间，上诉人杨厚国提交白事费用单据和杨某生前居住房屋所欠的物业费、燃气费单据金额共计7012.90元，该费用都是由上诉人垫付，应从抚恤金中扣除该费用及一审上诉人提交的36090.42元费用。经质证，被上诉人称对证据的真实性无异议，但这些款项都是从父亲的礼金和退休金支付的不存在上诉人垫付的问题，即使是当时上诉人垫付的也是医保报销之后上诉人扣下了其垫付的款项。经质证，原审被告称对证据的真实性无异议，是上诉人垫付的。 经审查本院认为，上述白事费用单据和物业费、燃气费单据，与本案无关，对本案待证事实无证明力，本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：一、被上诉人诉求杨厚国支付涉案的抚恤金有无事实及法律依据。二、原审审理程序是否违法。 关于焦点一。抚恤金是公民生前所在单位在公民死亡后按照 有关规定给予死者家属或抚养人的生活补助费，同时具有精神抚慰金的内容，性质是对死者近亲属或抚养人的经济帮助或抚慰，其目的是优抚和救济死者家属，是对死者近亲属或抚养人精神痛苦的一种抚慰。本案中，杨某亡故后的一次性抚恤金56730元，应认定为其子女杨厚新、杨厚国、杨秀娟、杨军共有，故杨厚新诉求分割其中四分之一符合法律规定，上诉人主张的杨某葬礼费用应由其子女杨厚新、杨厚国、杨秀娟、杨军另行处理，原审判决并无不当。 关于焦点二。上诉人在原审中申请追加杨军为本案当事人，但是本案系双方当事人针对抚恤金问题提起的诉讼，并非继承纠纷，杨军非必须参加诉讼的当事人，原审法院做出民事裁定，驳回了上诉人的申请，程序合法。上诉人主张的超标的查封及冻结措施不当问题不属于本案审理的范围。上诉人杨厚国主张原审审理程序违法，于法无据，本案不予支持。 综上，上诉人杨厚国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费155元，由上诉人杨厚国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李灵福 审 判 员 侯 康 审 判 员 王 娜 二〇二〇年十一月十日 法官助理 赵树一 书 记 员 苏银银