中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1149号 上诉人（原审被告）：南通八建集团有限公司。住所地：江苏省南通市城闸路129号。 法定代表人：宋陈明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈斌，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：蒋钦锋，男，该公司工作人员。 上诉人（原审被告）：南通建马建材科技有限公司。住所地：江苏省南通市通州区刘桥工业园区新刘大道。 法定代表人：顾建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张蔡昀，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：南通中顺节能建筑材料有限公司。住所地：江苏省南通市中南世界城23幢2501室。 法定代表人：陈菊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：葛雷，南通市永通专利事务所（普通合伙）专利代理师。 原审被告：南通锦隆置业有限公司。住所地：江苏省南通市开发区通盛大道188号A座。 法定代表人：曹永忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张超男，北京大成（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许蕾蕾，北京大成（南通）律师事务所律师。 上诉人南通八建集团有限公司（以下简称八建公司）、上诉人南通建马建材科技有限公司（以下简称建马公司）因与被上诉人南通中顺节能建筑材料有限公司（以下简称中顺公司）、原审被告南通锦隆置业有限公司（以下简称锦隆公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院于2020年5月20日作出的（2019）苏05知初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，并于2020年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人八建公司的委托诉讼代理人沈斌和蒋钦锋、上诉人建马公司的法定代表人顾建及委托诉讼代理人张蔡昀、被上诉人中顺公司的委托诉讼代理人葛雷、原审被告锦隆公司的委托诉讼代理人张超男和许蕾蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 八建公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回中顺公司原审全部诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费用由中顺公司承担。事实和理由：（一）中顺公司的名称为“一种浮筑楼板法分户楼板保温隔声系统结构”、专利号为ＺＬ20172056××××.Ｘ实用新型专利（以下简称涉案专利）早已被公开且为建筑业所熟知和使用，八建公司按施工图集做法属于《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）规定的现有技术。八建公司在原审法院陈述按照锦隆公司提供的南通市建筑设计研究院有限公司所设计的施工图要求做法国家建筑标准设计图集08Ｊ931《建筑隔声与吸声构造》（2008年出版）施工，且该国家建筑标准设计图集08Ｊ931早在中顺公司实用新型专利授权公告日2018年1月12日，其所谓的实用新型专利技术早已被公开且为建筑业所熟知和使用，系现有技术。原审法院以国家建筑标准设计图集08Ｊ931《建筑隔声与吸声构造》第33页做法中均没有公开“竖向隔声片”的技术特征，认定被诉侵权产品与该图集所公开的技术特征并不相同，认为八建公司等提出的现有技术抗辩不成立。事实上，该图集第30页做法中均公开了“竖向隔声片”的技术特征。根据专利法第二十二条、第六十二条规定，八建公司实施的施工技术均属于作为国家公开资料的标准图集所公布的内容，在原审中提供的证据足够证明所使用的技术早已经公知，且为建筑业所熟知和使用的现有技术，故八建公司不构成侵犯专利权。（二）即便全部技术特征落入涉案专利权的保护范围构成侵权，原审法院判令赔偿经济损失的数额有失公正。原审法院在中顺公司未能提供证据证明因侵权受到实际损失或者被告侵权获利的具体数额，也未综合考量涉案专利权的类型、侵权行为性质、侵权规模、八建公司是否存在过错等因素的情形下，判令八建公司赔偿损失数额30万元有失公正。 建马公司上诉请求：1.请求二审法院查明并确认建马公司的企业产品标准按现有技术制定的事实，不存在侵害实用新型专利权的行为；2.依法改判驳回中顺公司对建马公司诉讼请求；3.判令中顺公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）原审法院认定事实错误。原审法院虽然确认建马公司提交的图集和公告文件可以作为本案现有技术抗辩证据。建马公司参照《建筑隔声与吸声构造》08J931图集中“隔声玻璃棉板隔声楼板”一节中的图例和设计及施工说明披露了相关技术特征，制定的建马公司企业标准《JM浮筑楼板法保温隔声系统》全部技术方案的特征，与现有的《建筑隔声与吸声构造》08J931图集中“隔声玻璃棉板隔声楼板”相应技术特征无实质性差异，应认定建马公司企业标准《JM浮筑楼板法保温隔声系统》全部技术方案，属于专利法第六十二条规定的现有技术。至于被诉侵权技术方案的技术特征是否最终落入涉案专利权的保护范围并不影响对现有技术抗辩的认定。故建马公司依据公开出版物中的现有技术制定企业产品标准不存在中顺公司所诉侵权行为。（二）原审法院关于江苏省住房和城乡建设厅第37号公告推广技术应用第143项“浮筑楼板保温隔声技术”中并没有“公开”钢筋网片的技术特征，因此，认定被诉侵权产品与第37号公告文件所示技术特征并不相同，有违建筑行业的公知常识和审判实践。江苏省住房和城乡建设厅第37号公告推广技术应用第143项“浮筑楼板保温隔声技术”主要技术内容栏内载明：将具有保温隔声作用的材料，铺设于楼板上，再在保温隔声材料上浇筑细石混凝土保护层，保温隔声材料、细石混凝土保护层与墙体之间设置竖向隔声材料，开成的楼、地面保温隔声系统。根据江苏省工程建设标准《住宅工程质量通病控制标准》DGJ32/J16—2014中8.5.2规定，地面垫层应铺设在均匀密实的地基上。江苏省住房和城乡建设厅第37号公告推广技术应用第143项“浮筑楼板保温隔声技术”中虽然没有载明细石混凝土保护层中设置钢筋网片，但既然是软基层上的保护层，在细石混凝土保护层中设置钢筋网片当是公告推广技术应用第143项“浮筑楼板保温隔声技术”的应有之意，这既是规范要求，也是所属领域技术人员广为熟知的常识。（三）中顺公司的涉案专利权不具有新颖性。 中顺公司辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 八建公司述称：同意建马公司的上诉请求及理由。 建马公司述称：同意八建公司的上诉请求及理由。 锦隆公司述称：认可八建公司和建马公司关于现有技术抗辩的观点，中顺公司关于赔偿经济损失数额的请求没有法律依据。 中顺公司于2019年8月21日向原审法院起诉请求：1.判令锦隆公司、八建公司、建马公司立即停止侵权行为，销毁侵权产品；2.判令锦隆公司、八建公司、建马公司赔偿中顺公司经济损失50万元；3.本案诉讼费由锦隆公司、八建公司、建马公司承担。事实和理由：中顺公司拥有专利号为20172056××××.Ｘ、名称为“一种浮筑楼板法分户楼板保温隔声系统结构”的实用新型专利。锦隆公司、八建公司、建马公司生产、销售、使用了与涉案专利特征相同的产品。锦隆公司的建筑物中实施了与涉案专利特征相同的隔声系统，构成了对涉案专利权的侵犯。八建公司为锦隆公司施工的工程中实施了与涉案专利特征相同的隔声系统，构成了对涉案专利权的侵犯。建马公司向锦隆公司、八建公司销售了实施与涉案专利特征相同隔声系统的原材料，并通过其自行制定的企业标准实施了唆使锦隆公司、八建公司实施侵权行为，构成间接侵权；而且建马公司在互联网上发布含有与涉案专利特征相同的隔声系统的企业标准。前述侵权行为违反我国专利法有关规定，请求法院支持中顺公司的诉讼请求。 锦隆公司在原审辩称：1.对中顺公司主张判令停止所谓侵权行为、销毁所谓侵权产品的诉讼请求，不应支持。2.对中顺公司主张判令赔偿损失的诉讼请求，不应支持。3.被诉侵权技术方案并未落入涉案专利的保护范围。 八建公司在原审辩称：1.对中顺公司主张判令销毁所谓侵权产品的诉讼请求，不应支持。2.对中顺公司主张判令赔偿损失的诉讼请求，不应支持。3.锦隆公司提供的施工图的装修做法，与涉案专利并不完全一致。4.八建公司只是购买了玻璃棉，玻璃棉不属于中顺公司专利，因此八建公司与建马公司也不构成侵权。 建马公司在原审辩称：建马公司与八建公司仅发生玻璃棉买卖关系，不存在侵害涉案专利权。涉案专利不具有专利法规定的新颖性和创造性，不属于专利，建马公司已向国家知识产权局提起无效宣告请求。 原审判决认定事实： （一）涉案专利情况 2017年5月19日，中顺公司向国家知识产权局申请了一项名称为“一种浮筑楼板法分户楼板保温隔声系统结构”的实用新型专利，于2018年1月12日获得授权公告，专利号为ＺＬ20172056××××.Ｘ。该专利记载有8项权利要求，独立权利要求1为：一种浮筑楼板法分户楼板保温隔声系统结构，其特征在于：包括混凝土楼板层、玻璃棉板层、镀锌钢丝网片、细石混凝土保护层和竖向隔声片，所述混凝土楼板层、玻璃棉板层、镀锌钢丝网片和细石混凝土保护层由下而上依次设置，所述竖向隔声片位于玻璃棉板层和细石混凝土保护层的侧边，所述竖向隔声片位于混凝土楼板层上方，所述竖向隔声片分别与混凝土楼板层、玻璃棉板层、镀锌钢丝网片和细石混凝土保护层固定连接，所述镀锌钢丝网片位于细石混凝土保护层内。    涉案专利附图1 原审诉讼过程中，建马公司于2019年10月14日就涉案专利向国家知识产权局提起了无效宣告请求，国家知识产权局于2020年3月24日发文受理。建马公司据此于2020年4月27日申请中止本案审理。 （二）被诉侵权行为相关事实 2018年5月，锦隆公司与八建公司签订《南通中创大都会项目货量区施工总承包工程合同》，锦隆公司委托八建公司承担南通中创大都会项目货量区施工总承包工程，工程地点位于南通市中央创新区角、通盛大道西、源兴路北、居康路南、小海花园东侧，建筑面积13.4万平方公里，总工期639天。第十六章“专利技术及特殊工艺”约定“擅自使用专利技术侵犯他人专利权的，责任者依法承担相应责任”。合同第二十五章“工期要求”中列明：首开区包含10＃、11＃、12＃、13＃、16＃、17＃、18＃、19＃、20＃楼栋，最迟竣工日期（完成备案）2019年9月15日；货量区包含1＃、2＃、3＃、6＃、7＃、8＃、9＃、15＃楼栋，最迟竣工日期（完成备案）2019年11月15日。原审庭审中，锦隆公司陈述，首开区和货量区均承包给八建公司施工，首开区建筑物使用的玻璃棉系本案中顺公司提供。 本案中，中顺公司主张构成侵权的建筑物即前述“中创大都会”项目的货量区。原审庭审中，当事人均确认，涉案“中创大都会”货量区项目均已施工装修完毕，房屋已交由锦隆公司。锦隆公司陈述，涉案“中创大都会”项目房屋将于2020年5月30日交付购房业主。 2019年7月5日，八建公司与建马公司在“中创大都会”工地办公室签订《产品销售合同》一份，约定：八建公司向建马公司采购9000㎡玻璃棉（规格1200*600*20），单价19.5，金额175500元，按实际用量结算；八建公司付8万元定金，余款供货结束后一次结清；合同自签订之日起生效；其他约定事项，每平方含0.7米竖向隔声片，超过部分按1.5元/米结算。同日，建马公司向八建公司出具了收据，收据显示八建公司转账支付了8万元玻璃棉定金。2019年7月11日，八建公司向建马公司转账8万元，用途备注为预付货款。 建马公司在企业标准信息公共服务平台公开了其制定的南通建马建材科技有限公司企业标准（4）Q/JM012-2016《JM浮筑楼板法保温隔声系统》，文件封面显示2016-12-18发布、2016-12-19实施，而该平台显示公开时间为2019年7月31日16点06分。该《JM浮筑楼板法保温隔声系统》标准第57页“术语”一节中记载：3.2JM玻璃棉保温隔声系统，指设置在建筑物地面上侧，自下而上由混凝土楼板基层、玻璃棉隔声保温板（上铺PE膜）、竖向隔声片、混凝土保护层（内设钢筋网片）构成，起保温隔声作用的楼地面构造的总称；3.3钢丝网片，指置于现浇细石混凝土保护层中，起增强抗裂作用。“设计”一节第63页记载：第9.2.3混凝土整浇层采用细石混凝土浇筑；9.2.5整浇层内应配筋……位于细石混凝土整浇层中位置；第9.2.6为隔声减振需要，室内墙角处墙面应粘贴竖向隔声片，将隔声保温材料、混凝土整浇层与墙体隔开；竖向隔声片应高于混凝土整浇层表面，宜按照图9.2.6设计。    图9.2.6 原审诉讼过程中，中顺公司明确其所指控的侵权行为：锦隆公司将货量区建筑物工程承包给八建公司，让八建公司施工，构成生产制造及使用的侵权行为。八建公司施工实施被诉技术方案构成制造侵权行为。建马公司发布企业标准构成许诺销售的直接侵权，销售玻璃棉并结合其企业标准教唆其他原审被告按照标准施工构成销售的间接侵权。 （三）侵权比对情况 本案中，中顺公司主张保护涉案专利权利要求1，认为至少构成等同侵权，“中创大都会”货量区项目被诉侵权技术方案中的“钢筋网片”与权利要求1中的“镀锌钢丝网片”技术手段相同、功能相同、效果相同，构成等同特征。 锦隆公司、八建公司、建马公司就侵权比对认为存在以下区别点：1.“中创大都会”货量区被诉侵权产品使用的是钢筋网片，而涉案专利使用的是镀锌钢丝网片；2.被诉侵权产品没有使用竖向隔声片；3.被诉侵权产品的玻璃棉、钢筋网片、混凝土都有明确的尺寸，而涉案专利权利要求1没有。 关于“中创大都会”项目是否使用了“竖向隔声片”，中顺公司陈述其提交的施工工地现场照片显示整个房间外周（室内墙角处的墙面）一圈都是，申请现场勘验；锦隆公司陈述是按图施工，没有必要勘验。经法庭释明，中顺公司同意就现场勘验提供担保，锦隆公司以将影响房屋交付为由，不同意进行现场勘验。 关于建马公司网上发布的企业标准第63页附图技术方案，经组织当事人比对，中顺公司认为构成等同侵权。锦隆公司、八建公司、建马公司认为企业标准附图中有8个步骤，与涉案专利权利要求1不同，涉案专利只有5个步骤。并且建马公司陈述，其公司制定的是保温隔声材料，并没有限定，而涉案专利局限于玻璃棉；建马公司销售的只是一个玻璃棉，并没有销售施工工艺体系。 （四）其他事实 原审诉讼过程中，八建公司提交了施工蓝图《装修材料做法表》（8#楼），陈述其按照施工图施工。该做法表（二）地上主楼部分的楼面（二）（住宅除卫生间、厨房外房间），做法从上至下：10厚精装修预留面层；40厚C30细石混凝土保护层，内配φ4@100单层双向钢筋网片，表面撒1:1水泥砂浆干粉压实抹光；20厚专用玻璃棉板隔声层；现浇钢筋混凝土楼板。楼面（三）（厨房），做法从上至下：防滑地砖；10厚粘结剂层；20厚1:3水泥砂浆找平层；1.0厚聚合物水泥防水涂料，四周上翻高度超过地面完成面300mm，淋浴房区域上翻1800mm；1.0厚聚合物水泥防水涂料附加层，在阴阳角、管道周围，宽度至少250，完成面上翻至少300；素水泥浆一道，并在四周墙根部阴角处抹半径不小于20mm小圆角；40厚C30细石混凝土保护层，内配φ4@100单层双向钢筋网片；20厚专用玻璃棉板隔声层；现浇钢筋混凝土楼板（原浆收光并拉毛）。楼面（四）（卫生间、一层），做法从上至下：防滑地砖，首排砖湿贴（装修设计）；10厚粘结剂层（装修设计）；最薄处10厚1:3水泥砂浆找坡层（装修设计）；1.5厚聚合物水泥防水涂料，四周上翻高度超过地面完成面300mm，淋浴房区域上翻1800mm；1.5厚聚合物水泥防水涂料附加层，在阴阳角、管道周围，宽度至少250，完成面上翻至少300；素水泥浆一道，并在四周墙根部阴角处抹半径不小于20mm小圆角；40厚C30细石混凝土保护层，内配φ4@100单层双向钢筋网片；20厚专用玻璃棉板隔声层；现浇钢筋混凝土楼板（原浆收光并拉毛）。八建公司提交了施工蓝图《建筑设计说明（二》（8#楼），第16项建筑隔声16.1载明：建筑隔声执行《民用建筑隔声设计规范》GB50118-2010、《建筑隔声与吸声构造》08J931。 锦隆公司、八建公司、建马公司在本案中主张现有技术抗辩。八建公司提交了国家建筑标准设计图集08J931《建筑隔声与吸声构造》和江苏省住房和城乡建设厅于2016年11月1日的第37号公告文件，陈述施工图的做法系根据该图集和公告设计，而该图集和公告文件日期均早于涉案专利申请日，因此，中顺公司的所谓专利做法是套用国家图集和37号公告文件，不是专利。国家建筑标准设计图集08J931《建筑隔声与吸声构造》（2008年7月第一版，2017年8月第6次印刷），该图集第33页展示了隔声楼面做法，显示了三种浮筑楼面做法。水泥砂浆浮筑楼面（楼7）、铺地砖浮筑楼面（楼8）、大理石浮筑楼面（楼9），该三种楼面的构造做法中均包含有以下工艺：40厚C25细石混凝土随打随抹平，上撒1:1水泥砂浆压实赶光，配双向φ4@150钢筋网；高韧性PE膜一层；20厚专用隔声玻璃棉板；钢筋混凝土楼板，板面随浇随抹平。江苏省住房和城乡建设厅于2016年11月1日的第37号《省住房和城乡建设厅关于发布（第一批）的公告》，该公告文件记载的推广技术应用第143项“浮筑楼板保温隔声技术”如下：将具有保温隔声作用的材料，铺设于楼板上，再在保温隔声材料上浇筑细石混凝土保护层，保温隔声材料、细石混凝土保护层与墙体之间设置竖向隔声材料，形成的楼、地面保温隔声系统。 另查明，锦隆公司成立于2017年11月15日，注册资本2500万元，经营范围为房地产开发、房地产咨询、出租等。八建公司成立于1990年5月5日，注册资本31600万元，经营范围为建筑工程施工总承包特级、建筑行业（建筑工程、人防工程设计）甲级等。建马公司成立于2014年5月29日，注册资本2000万元，经营范围为新型保温材料、玻璃钢制品等研发、生产、销售。 再查明，原审法院受理本案后于2019年8月30日向建马公司邮寄送达本案应诉材料、起诉状及证据副本等，建马公司法定代表人顾建于2019年9月5日签收。 原审法院认为，中顺公司依法取得的ＺＬ20172056××××.Ｘ号、名称为“一种浮筑楼板法分户楼板保温隔声系统结构”实用新型专利权，该专利目前处于有效状态，应受法律保护。 （一）被诉侵权技术方案落入涉案实用新型专利权的保护范围。首先，关于被诉侵权产品的“钢筋网片”与涉案专利权利要求1中的“镀锌钢丝网片”是否构成等同的问题，原审法院认为，“镀锌钢丝网片”是设置在细石混凝土保护层中起增强抗裂作用的网状物，“钢筋网片”是由直径4mm的钢筋、以网孔100mm编制而成的网状物、也是设置在细石混凝土保护层中进行增强抗裂，两者在技术手段上并无实质区别，属于以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果、并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，构成等同；其次，关于被诉侵权产品是否具有“竖向隔声片”的技术特征，原审法院认为，本案中因锦隆公司不同意勘验而未能对建筑物实地勘验，但根据八建公司与建马公司签订的玻璃棉《产品销售合同》上明确载明“每平方米含0.7米竖向隔声片，超过部分按1.5元/米结算”，可合理判断八建公司在施工被诉侵权产品时使用了竖向隔声片，故此认定被诉侵权产品具有“竖向隔声片”的技术特征；最后，关于被诉侵权产品玻璃棉、钢筋网片、混凝土尺寸的问题，原审法院认为，涉案专利权利要求1保护的是一种保温隔声系统结构，并无对相关特征尺寸的限定，故是否存在尺寸的不同与判定被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围无关。综上，被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1的全部技术特征，构成等同侵权，落入了涉案专利权的保护范围。关于建马公司在企业标准信息公共服务平台上的企业标准。将该企业标准第63页附图技术方案与涉案专利权利要求1进行比对：该附图记载了一种浮筑楼板保温隔声系统，在“术语”中已明确系JM玻璃棉保温隔声系统，该技术方案包含混凝土楼板层、玻璃棉板层、钢筋网片、细石混凝土保护层和竖向隔声片，混凝土楼板层、玻璃棉板层、钢筋网片、细石混凝土保护层由下而上依次设置，竖向隔声片位于玻璃棉板层和细石混凝土保护层的侧边，且竖向隔声片位于混凝土楼板层上方，且竖向隔声片分别与混凝土楼板层、玻璃棉板层、钢筋网片和细石混凝土保护层固定连接，钢筋网片位于细石混凝土保护层内。因此，该所示技术方案包含了涉案专利权利要求1的全部技术特征，构成等同。至于该附图另外的地面面层、密封胶、踢脚线，属于专利基础上增加的技术特征，与判定是否落入涉案专利权利要求保护范围无关。 （二）现有技术抗辩不能成立。八建公司陈述其按照施工图施工，而施工图做法系依据国家建筑标准设计图集08J931《建筑隔声与吸声构造》和江苏省住房和城乡建设厅于2016年11月1日的第37号公告文件设计，该图集和公告文件已经在先披露了相关施工要求。锦隆公司、八建公司、建马公司据此主张现有技术抗辩。对此原审法院认为，该图集和公告文件公开日期在涉案专利申请日之前，可以作为本案现有技术抗辩证据。本案中，被诉侵权产品使用了竖向隔声片，具有竖向隔声片的技术特征，但八建公司提交的施工图《装修材料做法表》中没有体现，该施工图不能作为比对依据。判定是否属于现有技术，应当将建筑物中实施的被诉侵权产品落入专利权保护范围的全部技术特征与一项现有技术进行比对。具体分析如下：国家建筑标准设计图集08J931《建筑隔声与吸声构造》第33页楼7、楼8、楼9三种浮筑楼面的隔声做法中均没有公开“竖向隔声片”的技术特征，因此，被诉侵权产品与该图集所公开的技术特征并不相同；江苏省住房和城乡建设厅第37号公告推广技术应用第143项“浮筑楼板保温隔声技术”中并没有公开“钢筋网片”的技术特征，因此被诉侵权产品与第37号公告文件所示技术特征并不相同。综上，锦隆公司、八建公司、建马公司的现有技术抗辩不能成立。另，关于锦隆公司在原审庭审中提出的建马公司企业标准属于在先使用的问题，原审法院认为，企业标准信息公共服务平台显示建马公司企业标准的公开时间为2019年7月31日16点06分，该公开时间在涉案专利申请日之后，而建马公司未提交证据证明其企业标准在涉案专利申请日之前已公开，故建马公司不构成在先使用，对锦隆公司的该主张，不予支持。 （三）本案的侵权责任如何承担。锦隆公司系涉案“中创大都会”项目货量区工程的开发商，对于八建公司在涉案“中创大都会”项目货量区工程使用被诉侵权产品一事并不知晓，中顺公司并无证据表明锦隆公司参与决定实施被诉侵权产品即被诉侵权保温隔声系统，因此，中顺公司主张锦隆公司构成制造侵权的主张不成立。锦隆公司未经许可，为生产经营目的使用被诉侵权产品，构成侵权，法律规定应当承担相应法律责任。但锦隆公司系正当采购，支付了工程款，也不知晓使用被诉侵权产品事宜，具有合法来源，故依法不承担赔偿责任。涉案“中创大都会”货量区工程已经竣工，房屋即将交付商品房购房业主，判令停止侵权、销毁侵权产品将损害社会公共利益和广大购房者利益，造成公共资源的严重浪费，并且锦隆公司已支付了合理对价，故对中顺公司请求判令锦隆公司停止侵权、销毁侵权产品的主张，不予支持。 八建公司未经许可，擅自实施制造被诉侵权产品的行为，构成制造侵权。虽然“中创大都会”项目货量区工程已经竣工，但考虑到知识产权的特性，一旦侵权发生便难以恢复，侵权行为亦有再次发生的可能，故八建公司应停止侵权并赔偿损失。关于八建公司主张玻璃棉系从建马公司购买而具有合法来源，原审法院认为，玻璃棉本身并不侵犯涉案专利权，八建公司的侵权行为是在建筑物中实施被诉侵权保温隔声系统的施工制造行为，因此八建公司的合法来源抗辩不成立，不予支持。 建马公司销售玻璃棉、竖向隔声片，不构成对涉案专利的实施。但建马公司在网上公布含有涉案专利技术方案的企业标准，属应当明知系专门用于实施被诉侵权保温隔声系统，其进而销售玻璃棉、竖向隔声片关键部件，构成帮助他人实施侵权的行为。建马公司应当停止侵权，并承担相应的法律责任。而关于中顺公司主张建马公司属于教唆他人实施侵权行为，因并无证据证明建马公司积极诱导八建公司实施了涉案侵犯专利权的行为，对该主张，不予支持。 关于八建公司、建马公司应承担的赔偿数额。中顺公司要求赔偿经济损失50万元，主张以工程建筑面积为基础计算被诉侵权产品利润的方式，缺乏充分的证据支持。原审法院认为可按照八建公司与建马公司合同金额价款，结合涉案专利权的类型、侵权行为的性质、情节、中顺公司维权合理支出等因素，酌情确定赔偿数额为30万元。建马公司在其获利范围内承担帮助侵权的连带赔偿责任。 原审法院判决：一、八建公司、建马公司立即停止侵犯ＺＬ20172056××××.Ｘ号“一种浮筑楼板法分户楼板保温隔声系统结构”实用新型专利权的行为；二、八建公司于判决生效之日起十日内赔偿中顺公司经济损失共计30万元，建马公司在上述款项15万元范围内承担连带责任；三、驳回中顺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由八建公司、建马公司负担。 本院二审期间，八建公司为证明其主张，向本院提交了三份证据。 证据1：《工标网》查询页面，拟证明：国家建筑标准设计图集08J931《建筑隔声与吸声构造》于2008年7月1日实施，八建公司实施的是现有技术。 证据2：《国家标准图集编号规则》（自互联网搜集），拟证明：八建公司实施的是现有技术。 证据3：国家建筑标准设计图集08J931《建筑隔声与吸声构造》（中国计划出版社2008年7月第1版、2008年7月第7次印刷），拟证明：图集第30页“隔声玻璃棉板隔声楼板”公开了“竖向隔声片”的技术特征。 建马公司的质证意见为：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性予以确认。 中顺公司的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据的公开时间不清楚；对证据2的真实性不予确认，该证据来源不明且公开时间不清楚；对证据3的真实性予以确认，不认可关联性和证明目的，其未公开涉案专利的技术特征。 锦隆公司的质证意见为：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性予以确认。 建马公司为证明其主张，向本院提交了五份证据。 证据1：中华人民共和国住房和城乡建设部《关于批准等六项国家建筑标准设计的通知》，拟证明：《建筑隔声与吸声构造》自2008年3月1日起实施。 证据2：中华人民共和国建设部《关于批准等六项国家建筑标准设计的通知》（建质[2008]18号），拟证明：《建筑隔声与吸声构造》自2008年3月1日起实施。 证据3：《工业品买卖合同》及网上银行电子回执单、发票，拟证明：建马公司未生产憎水型玻璃棉吸音板，憎水型玻璃棉吸音板系建马公司向华美节能科技集团玻璃制品有限公司购买。 证据4：国家建筑标准设计图集08J931《建筑隔声与吸声构造》（中国计划出版社2008年7月第1版、2008年7月第7次印刷），拟证明：图集第30页“隔声玻璃棉板隔声楼板”公开了“竖向隔声片”的技术特征。 证据5：江苏省住房和城乡建设厅审定发布《住宅工程质量通病控制标准》（2014年11月5日发布、2014年12月1日实施）第25页、第27页等内容，拟证明：江苏省住房和城乡建设厅第37号公告中没有提及的就是添加钢筋网片。 八建公司的质证意见为：对证据1、2、3、4、5的真实性、合法性、关联性予以确认。 中顺公司的质证意见为：对证据1、2的真实性不予确认，且该证据与八建公司提交证据的时间是矛盾的；对证据3的真实性不予确认，该证据的合同金额与付款金额不一致，且合同所涉憎水型玻璃棉吸音板与被诉侵权产品的对应性没有证据证明；对证据4的真实性予以确认，不认可关联性和证明目的，其未公开涉案专利权的技术特征；本案不能将证据5和江苏省住房和城乡建设厅第37号公告结合起来作为现有技术抗辩。 锦隆公司的质证意见为：对证据1、2、3、4、5的真实性、合法性、关联性予以确认。 中顺公司为证明其主张，向本院提交一份证据。 证据1：国家知识产权局第45510号《无效宣告请求审查决定书》，该决定认为：证据2（国家建筑标准设计图集，建筑隔声与吸声构造，08J931，中国计划出版社出版，2008年7月第1版、印刷日为2008年8月31日）作为公开出版物，其公开日应为印刷日，该时间晚于本专利的申请日，因此其公开的内容不能构成本专利的现有技术，不能用于评价本专利的新颖性和创造性，拟证明：涉案专利权维持全部有效。 八建公司的质证意见为：对该证据的真实性予以确认，对合法性有异议，国家知识产权局的意见是错误的。 建马公司的质证意见为：对该证据的真实性予以确认，对合法性、关联性有异议，国家知识产权局的意见是错误的。 锦隆公司的质证意见为：国家建筑标准设计图集08J931《建筑隔声与吸声构造》至少在2008年3月就公开了。 锦隆公司未提交证据。 本院的认证意见为：八建公司提交证据1的真实性可以确认，该证据载明的实施日期2008年7月1日早于涉案专利申请日2017年5月19日，可以作为本案现有技术抗辩证据，但该证据的内容不能达到其证明目的；证据2的来源不明，真实性无法确认，不具有证据效力。建马公司提交证据1、2的真实性可以确认，该证据载明的实施日期2008年3月1日早于涉案专利申请日2017年5月19日，可以作为本案现有技术抗辩证据，但该证据的内容不能达到其证明目的；证据3的真实性可以确认，但该证据的内容不能证明被诉侵权产品系从案外人处购买。八建公司提交证据3和建马公司提交证据4、5的真实性、合法性可以确认，上述证据能否达到其证明目的，本院将结合其它事实综合评判。中顺公司提交证据1的真实性、合法性、关联性可以确认，该证据可以证明国家知识产权局维持涉案专利权利要求1-8全部有效。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明：2020年7月20日，国家知识产权局作出第45510号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权利要求1-8全部有效。 本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；（二）八建公司和建马公司的现有技术抗辩是否成立；（三）原审判决确定的赔偿数额是否适当。 中顺公司是名称为“一种浮筑楼板法分户楼板保温隔声系统结构”、专利号为ＺＬ20172056××××.Ｘ实用新型专利的专利权人，该专利目前处于有效状态，应受法律保护。针对上述争议焦点，本院评判如下： 被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围 《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定：“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”本案中，八建公司和建马公司上诉并未提出被诉侵权技术方案未落入涉案专利权的保护范围，但两公司在二审庭审中均提出被诉侵权产品的“钢筋网片”与涉案专利权利要求1中的“镀锌钢丝网片”不构成等同。为充分保障当事人的诉讼权利，本院对此评判如下：第一，关于手段的问题。被诉侵权产品中的“钢筋网片”是设置在细石混凝土保护层中由直径4mm的钢筋、以网孔100mm编制而成的网状物，涉案专利权利要求1中的“镀锌钢丝网片”是设置在细石混凝土保护层中的网状物，两者均是采用在细石混凝土保护层中设置网状物的技术手段，属于基本相同的手段。第二，关于功能的问题。“钢筋网片”和“镀锌钢丝网片”的功能均是以支撑的方式增强抗裂，实现了相同的功能。第三，关于效果的问题。“钢筋网片”和“镀锌钢丝网片”的手段基本相同，实现的功能相同，达到的效果基本相同。第四，被诉侵权产品的上述技术特征，只是将“镀锌钢丝”替换成“钢筋”即可实现，本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到。据此，被诉侵权产品的“钢筋网片”与涉案专利权利要求1中的“镀锌钢丝网片”属于等同特征。原审判决认定被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1的全部技术特征，落入了涉案专利权的保护范围，并无不当，本院依法予以维持。 （二）八建公司和建马公司的现有技术抗辩是否成立 本院认为，八建公司和建马公司的现有技术抗辩不能成立，具体理由分述如下： 第一，关于现有技术抗辩的比对对象。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”本院认为，按照上述法律和司法解释规定，判定现有技术抗辩能否成立，需以涉案专利权的保护范围作为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入涉案专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术是否公开了与之相同或者等同的技术特征，也就是说，现有技术抗辩是将被诉侵权技术方案与现有技术进行比对，而不是将现有技术与专利技术进行比对。 第二，关于现有技术的判定标准。本院认为，《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。按照上述法律及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定，现有技术抗辩应当适用“单独对比”的判定规则，应当用一项现有技术方案与被诉侵权技术方案进行单独对比，而不能将两项或者两项以上现有技术方案结合起来与被诉侵权技术方案进行对比。 第三，关于“竖向隔声片”技术特征已被公开故而被诉侵权产品属于现有技术的抗辩理由。本院认为，首先，无论是原审提交2008年7月第一版还是二审提交2008年7月第7次印刷的国家建筑标准设计图集08J931《建筑隔声与吸声构造》，其公开时间均早于涉案专利的申请日，可以作为本案现有技术抗辩证据；其次，图集第33页中三种浮筑楼面的隔声做法中均没有公开“竖向隔声片”的技术特征；再次，图集第30页的技术方案记载：“四周与墙交界处用10mm厚同密度的专用隔声玻璃棉板和聚乙烯膜将上层混凝土面层与墙体隔开”，由此可见，该技术方案因铺设有聚乙烯膜，至少不具备“所述竖向隔声片分别与混凝土楼板层、玻璃棉板层、镀锌钢丝网片和细石混凝土保护层固定连接”的技术特征；最后，图集第33页和图集第30页记载的技术方案属于不同的技术方案，不能将该两项现有技术方案结合起来与被诉侵权产品进行对比。因此，被诉侵权产品与该图集所公开的技术特征并不相同，八建公司和建马公司关于“竖向隔声片”技术特征已被公开故而被诉侵权产品属于现有技术的抗辩理由不能成立。 第四，关于“钢筋网片”技术特征已被公开故而被诉侵权产品属于现有技术的抗辩理由。本案中，江苏省住房和城乡建设厅第37号公告推广技术应用第143项“浮筑楼板保温隔声技术”中并没有公开“钢筋网片”的技术特征，建马公司二审提交的2014年11月5日发布、2014年12月1日实施的《住宅工程质量通病控制标准》，其公开时间均早于涉案专利的申请日，可以作为本案现有技术抗辩证据。承前所述，现有技术抗辩应当适用“单独对比”的判定规则，建马公司将缺少“钢筋网片”技术特征的第37号公告与记载“双向钢筋网”的《住宅工程质量通病控制标准》这两项现有技术方案结合起来与被诉侵权产品进行对比，违反了现有技术抗辩的技术比对规则，本院不予采纳。 （三）原审判决确定的赔偿数额是否适当 专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本院认为，中顺公司未提交因侵权行为所受到实际损失的证据，八建公司和建马公司对获得利益的情况未举证证明，并且，本案也没有证据证明涉案专利的许可使用费。因此，本案属于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情形，按照上述法律规定，应当适用法定赔偿确定经济损失的赔偿数额。原审判决综合考虑涉案专利权的类型为实用新型专利权、侵权行为的性质和情节、八建公司与建马公司的合同金额价款等因素，酌情确定经济损失的赔偿数额为30万元，符合上述法律规定，本院依法予以维持。 综上所述，八建公司与建马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由南通八建集团有限公司负担2900元、南通建马建材科技有限公司负担2900元。 本判决为终审判决。 审判长  童海超 审判员  于志涛 审判员  崔 宁 二〇二〇年十一月二日 法官助理张楠 书记员王文婷 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知民终1149号                               案  由                       侵害实用新型专利权纠纷                               合 议 庭                       审判长：童海超             审判员：崔 宁、于志涛                                                     法官助理：张 楠                       书记员：王文婷                               裁判日期                       2020年11月2日                               关 键 词                       实用新型专利权；现有技术抗辩；赔偿数额                               当 事 人                       上诉人（原审被告）：南通八建集团有限公司；             上诉人（原审被告）：南通建马建材科技有限公司；             被上诉人（原审原告）：南通中顺节能建筑材料有限公司；             原审被告：南通锦隆置业有限公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：             一、南通八建集团有限公司、南通建马建材科技有限公司立即停止侵犯ZL201720563847.X号“一种浮筑楼板法分户楼板保温隔声系统结构”实用新型专利权的行为；             二、南通八建集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿南通中顺节能建筑材料有限公司经济损失共计30万元，南通建马建材科技有限公司在上述款项15万元范围内承担连带责任；             三、驳回南通中顺节能建筑材料有限公司的其他诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二条第五款、第五十九条第一款、第六十二条、第六十五条、第七十条；             《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条；             《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第一款；             《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十一条第一款、第二十五条；             《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。                               法律问题                       现有技术抗辩的认定                               裁判观点                       现有技术抗辩应当适用“单独对比”的判定规则，一般应当用一项现有技术方案与被诉侵权技术方案进行单独对比，而不能将两项或者两项以上现有技术方案结合起来与被诉侵权技术方案进行对比。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。