福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终2686号 上诉人（原审原告）：张明红，男，1990年5月5日出生，汉族，住福建省政和县。 委托诉讼代理人：戴清伟，福建格中律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：余新烟，女，1978年9月13日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：黄剑飞，福建理顺律师事务所执业律师。 上诉人张明红因与被上诉人余新烟民间借贷纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初1733号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张明红上诉请求：撤销一审判决，改判余新烟偿还张明红借款204812元及该款为基数自2020年1月13日起至款项还清之日止按年利率6%计算资金占用期间的利息。本案的全部诉讼费用、保全费由余新烟负担。事实与理由：一审判决查明事实不清，适用法律错误。余新烟尚欠张明红借款204812元，事实清楚，证据充分，应当予以支持。1.一审判决认为根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，余新烟已经对本案的款项提出抗辩，故张明红还需要提供证据，该判决对该条款的理解和适用存在两个方面的错误。首先，该条款中所说的“被告抗辩转账系偿还双方之间借款或者其他债务”指的是被告抗辩原告的转账是用于偿还被告原先借给原告借款或者其他债务，而并非指的是只要被告有提出任何抗辩，原告就应该继续承担举证责任，本案中余新烟并未抗辩张明红转账给余新烟的款项是张明红用于偿还余新烟的其他债务。其次，该条款规定被告对自己的抗辩提供了有效的证据加以支持，原告需继续承担举证责任，而本案中余新烟提供的证据与本案没有任何关联性，其主张张明红转账给余新烟的款项系双方的合伙投资款，但余新烟并没有证据支持该主张，其随便提供一张其与第三人的转账明细，根本无法证明其主张的事实。在余新烟并没有证据支持其主张时，张明红并不需要承担继续举证的义务。2.本案中，张明红提供的证据足以证实双方之间存在借款关系。张明红提供的金融机构凭证并非只是单一的转账明细。张明红转账给余新烟的所有款项均系通过两个方式即支付宝和微信转账。双方在微信及支付宝的聊天记录足以证实双方之间的转账系张明红出借给余新烟的借款。双方在聊天记录中均有对借款金额、借款期限、借款利息作出约定。同时余新烟每次偿还张明红借款后，双方也有对尚欠的金额作出结算。聊天记录及转账明细可以证实双方之间存在借贷关系。3.张明红转账给余新烟1463650元及余新烟转账给张明红1258838元的事实双方均不持异议。余新烟主张超出的款项其已经出借给第三人，就算余新烟的上述主张真实存在，也不影响张明红向余新烟催讨借款204812元的主张，张明红的款项是出借给余新烟，余新烟如何利用该款项与张明红无关，余新烟依然负有偿还张明红借款的义务。4.一审判决驳回张明红的诉讼请求必然导致余新烟不当得利，余新烟抗辩张明红的款项其出借给第三人，一审判决又驳回张明红的诉讼请求，那么张明红的204812元款项就凭空消失？一审判决查明事实不清，导致余新烟不当得利。 余新烟辩称，余新烟与张明红之间不存在借贷合意，换句话而言，余新烟与张明红之间不存在民间借贷关系。众所周知，主张民间借贷关系成立的一方当事人应当就借贷合意和提供款项承担举证责任。结合本案实际，余新烟与张明红之间款项往来，不是借贷关系：1.若是借款，双方之间不可能如此频繁的汇款往来，该事实本身就有悖于一般常理；2.涉案款项用途若是用于投资加油站，借款人一般需要一定的周期期限，但双方频繁的汇款往来，这也有悖于日常生活经验法则；3.根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，张明红既 没有提供借据或欠条，也没有提供谈话录音等视听资料或聊天记录、短信信息等电子证据或能够证明借贷法律关系存在的其他证据能够证明双方存在借贷合意，故张明红称“张明红提供的证据足以证实张明红与余新烟之间存在借贷关系”不符客观事实；4.张明红曲解了最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，张明红的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 张明红向一审法院起诉请求：1.依法判令余新烟立即偿还借款人民币204812元及以该款为基数自起诉之日起至款项还清之日止按年利率6％计算资金占用期间的利息；2.依法判令本案诉讼费由余新烟承担。 一审法院有争议的证据和事实认定如下：一、本案张明红与余新烟双方是否存在民间借贷法律关系？张明红主张余新烟以投资加油站需要多次借款，自2019年7月起至2019年12月5日止，张明红通过支付宝及微信出借给余新烟1463650元，借款方式分别为：1.借1万元分20天，每天550元。2.还有种借5万元分30天还，每天还1800元，3.借2万元期限20天，一天50元利息，10天结一次利息，每次有扣掉当天余新烟应偿还的利息（即砍头息）。在这期间，张明红自认多次收到余新烟款项计1258838元，自2019年11月12日之后的计13笔借款没有结清，张明红主张以支付1463650元减去收回1258838元，尚欠张明红借款204812元为由向一审法院提起诉讼。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，所以，张明红应当就借贷合意的成立和款项交付事实承担举证责任；双方虽有提交款项交付证据，只能证明双方当事人有资金往来，但不能证明给付款项的性质，张明红未能就借贷合意成立进一步提供证据,且又不能提供其他能够证明借贷法律关系存在的证据。所以，一审法院认为，张明红主张涉案双方当事人存在借贷关系，其理由不能成立。二、张明红的诉讼请求是否应依法予以支持？张明红认为余新烟多次向其借款，尚欠204812元，因为张明红虽有提交款项交付证据，在余新烟否认双方存在借贷关系的情况下，但未能就借贷合意成立承担进一步提供证据，张明红应承担不利自己的法律后果，故张明红的诉讼请求，一审不能支持，应依法驳回。 据此，一审法院认定事实：张明红与余新烟系朋友关系。2019年7月至2019年12月5日，张明红通过支付宝及微信多次支付给余新烟计1463650元，在这期间，余新烟先后从支付宝及微信支付给张明红计1258838元，双方仅有转账凭证记录，余新烟没有出具给张明红借条或欠条等其他债权凭证，张明红于2020年1月13向一审法院起诉请求余新烟偿还借款204812元及支付利息。申请人张明红并于2020年3月26日向一审法院申请财产保全，请求查封被申请人余新烟与共有人罗凤胜所有的位于仙游县%份额，产权证件编号为：20091746。一审法院于同年3月27日裁定，查封被申请人余新烟与共有人罗凤胜所有的位于仙游县中属余金烟所有的占50%份额，产权证件编号为：20091746。查封价值以请求的债权本息204812元为限，期限为三年。 一审法院认为，张明红与余新烟之间通过支付宝及微信多次转账资金，只能证明双方当事人之间的资金往来，张明红因未能就双方存在借款合意进一步提供证据，其承担不利的法律后果，所以，张明红的诉讼请求，一审法院依法不能支持，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条之规定，判决：驳回张明红的诉讼请求。案件受理费4372元，由张明红负担。 本院二审期间，余新烟补充提供微信转账账单一份，拟证明最后一笔10万元放贷给第三人。张明红质证认为，该证据已超过举证期限，附条件质证认为该证据不能证明余新烟关于张明红与余新烟合伙对外放贷的主张，是余新烟与其他人之间的经济往来，张明红未参与。本院经审查认为，余新烟在一审亦提供了上述证据，一审已予以审查，故本院对其真实性予以确认。但因该转账对象郑玉呈未出庭作证，该款项的性质本院不予审查确认。 当事人对一审查明的事实均不持异议，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人对于张明红曾于2019年7月至2019年12月期间向余新烟汇款共计1463650元的事实并无争议，双方争议焦点即上述款项性质问题。张明红主张余新烟系以投资加油站为由多次向其借款，借款以等额本息方式返还，上述款项为借款。而余新烟则抗辩上述款项系双方合伙经营对外放贷业务产生的款项往来。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”虽然,张明红未能提供借条、借据等直接证据,但结合双方当事人一、二审期间提交的证据情况,本院认为,本案所涉1463650元实为张明红与余新烟之间民间借贷款项，理由如下：首先，双方并未签订合伙协议，余新烟未提供证据证实双方之间有就合伙的具体权利义务进行约定，也未提供证据证实双方之间有关于风险负担、利润分享等合伙应有的内容进行约定。相反，通过双方的陈述及提供的证据，张明红一方仅是付款，而余新烟则每天返还固定本息，张明红获得固定利息回报，该行为不符合合伙法律关系的构成要件。其次，从双方的往来账目明细看，双方于转账当天即将第一天还款金额直接予以扣除，该行为不符合合伙的商业习惯，合伙应是各方合伙人共同出资后，共同经营，经结算后将合伙经营所得按出资比例分配给各方合伙人，并不存在于实际出资当天便分配利润的情形；相反该行为更符合民间借贷中“砍头息”的行为。第三，从双方约定的还款方式来看，若双方是合伙，则双方应当是经过结算后才会进行分配利润，且每一次所分配的利润额是不确定，并不会存在未经结算便分配利润且每一期利润额均相等的情形。第四，余新烟提供其与案外人微信名为“顺风（郑玉呈）”的来往账目明细，无法看出该余新烟与该案外人之间的款项往来性质，且期间余新烟亦是连续几天每天转账固定金额给该案外人，亦不符合放贷款项一次性出借的民间借贷交易习惯。余新烟主张其按1万元一天利息100元或者150元放贷，但其仅按日50元/万左右向张明红支付利息，余新烟从中赚取利差，这也不符合合伙的特征。第五，余新烟并未提供其出资的情况，反而是张明红出资后，余新烟按照固定本息每天予以返还，即双方约定了固定的返还金额、预先预扣当月的返还金额等，更符合民间借贷的交易习惯，其实质是一种等额本息还款的借贷方式，符合借贷法律关系的基本特征。故张明红以双方之间存在借贷关系要求余新烟偿还尚欠的借款于法有据，应予以支持。因双方均确认余新烟通过支付宝及微信还款1258838元，张明红仅按双方的往来账目明细差要求余新烟返还尚欠的借款本金204812元以及该款从起诉之日（2020年1月13日）计算资金占用期间的利息，属于其对自己权利的处分，本院予以准许。余新烟主张另有现金还款但未提供充足证据予以证实，张明红予以否认，故本院不予采信。 综上，张明红的上诉请求成立，本院予以支持。一审在余新烟提供的证据尚不足以证明其主张的情况下，将举证责任再次分配给张明红不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初1733号民事判决； 二、余新烟应于本判决生效之日起十日内偿还张明红借款204812元及以该款为基数自2020年1月13日起至款项还清之日止按年利率6％计算资金占用期间的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4372元，财产保全费1544.06元，均由余新烟负担。二审案件受理费4373元，由余新烟负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇二〇年十一月四日 书记员  郑超凡 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。