河北雄安新区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀96民终393号 上诉人（原审原告）：刘笑，男，1987年10月1日出生，汉族，住安新县。 上诉人（原审被告）：王宏宏，女，1988年11月5日出生，汉族，住河间市。 上诉人（原审被告）：王兰，女，1970年7月8日出生，汉族，住河间市。 上诉人刘笑因与王宏宏、王兰租赁合同纠纷一案，不服河北省安新县人民法院（2020）冀0632民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。 刘笑上诉请求：1.依法撤销(2020)冀0632民初847号民事判决，改判王宏宏、王兰依法给付上诉人违约金60000元；2.案件一、二审费用由王宏宏、王兰承担。事实和理由：刘笑对一审法院认定王宏宏、王兰恶意违约之事实予以认可。但是，一审法院依职权对约定违约金进行调整属于适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》及其司法解释相关规定，违约金调整的启动程序需基于当事人的申请，申请方式不限于反诉、 —2— 抗辩等方式，法律并未赋予人民法院可以依职权来调整违约金。本案一审中，王宏宏、王兰缺席未到庭，放弃了抗辩权。再者本案约定的违约金并不高，一审法院并未将刘笑的预期利息考虑在内，如果王宏宏、王兰不违约继续承租刘笑房屋，则刘笑仍可获得租金利益。但是由于王宏宏、王兰的恶意违约导致刘笑无法获得租金利益，这也是刘笑的实际损失，该损失也是必须作为衡量违约造成损失的一部分。一审法院只以实际损失4667元为计算依据对刘笑明显不公平，所以，在王宏宏、王兰缺席审理的情况不能依职权对约定的违约金进行调整，即使一审法院能够依职权调整，应当把刘笑的预期租金利益考虑在内。综上，一审法院仅支持刘笑违约金1400元极为不公平，请二审法院依法纠正。 王宏宏、王兰答辩称，1.王宏宏、王兰不属于违约，因为王宏宏、王兰提前告知了刘笑，不应当承担违约金；2.王宏宏、王兰不欠刘笑的房租，二人当时交了8个月的房租，走的时候还剩三个月的房租；3.签订合同之前也交付了3000元押金，押金刘笑答应退还，现在还未退还押金；4.因疫情影响导致王宏宏、王兰无法正常经营，二人已经提前对刘笑进行了告知。 王宏宏、王兰上诉请求：1.要求二审法院改判上诉人不承担房租及违约金；2.要求被上诉人退还押金3000元。事实和理由：1.2019年10月22日，王宏宏、王兰与刘笑签订租赁合同，租赁刘笑的房屋经营餐饮。期间因为疫情原因导致不能营业，停业至2020年4月底，刘笑对此非常清楚。王宏宏、王兰 —3— 搬离时也口头通知了刘笑，双方后来的微信聊天记录也能证实刘笑知道王宏宏、王兰不再继续租房。王宏宏、王兰已经尽到了通知义务。王宏宏、王兰没有违约，不应当继续支付房租和违约损失。2.合同签订之初，王宏宏、王兰依照合同约定交给了刘笑3000元押全，刘笑也答应到时候退还。现在租赁合同已经解除，刘笑没有理由再扣留这3000元押金，故王宏宏、王兰要求刘笑退还这3000元。 刘笑答辩称，1.王宏宏、王兰恶意违约，已被一审法院予以认定，一审法院认定王宏宏、王兰给付拖欠租金是4667元，认定正确。一审法院判决王宏宏、王兰因承担违约责任符合双方之间签订的房租租赁协议违约条款，但违约金计算一审法院认定错误，刘笑已针对此提起上诉。2.基于王宏宏、王兰的违约行为，王宏宏、王兰所交履约保证金3000元按照双方的房屋租赁协议条款应予没收，王宏宏、王兰无权要求退款。 刘笑向一审法院起诉请求：1.判令解除刘笑与王宏宏、王兰签订的“租赁协议书”；2.判令王宏宏、王兰共同给付刘笑剩余租金40000元（自判决解除本租赁协议时据实计算剩余租金），二人承担连带责任；3.判令王宏宏、王兰共同给付刘笑违约金60000元，二人承担连带责任；4.案件受理费由王宏宏、王兰负担。 一审法院认定事实：2019年10月22日，刘笑与王宏宏、王兰签订租赁房屋协议书，约定：王宏宏、王兰租赁刘笑位于安新县（新华书店底商）1号门面经营餐饮，租期为2年，自2019年11月10日至2021年11月9日； —4— 每年租金为人民币120,000元，协议签订之日交付租金80,000元，今年剩余租金40,000元2020年5月交付，第二年租金需提前三个月支付。为保证合同的履行，王宏宏、王兰于本合同签订之日向刘笑支付履约保证金3000元。租赁期满，若无违约行为，保证金退还；双方任何一方不能单方终止协议，否则向对方赔付年租金额50%的违约金。合同签订当日，王宏宏、王兰给付刘笑租金80,000元（租金付至2020年7月10日）和保证金3,000元。2020年4月底，王宏宏、王兰的餐馆不再经营，并将经营设施搬离租赁房屋。2020年5月份，刘笑多次向王宏宏、王兰索要剩余租金40,000元，王宏宏、王兰拒绝支付。刘笑就涉案房屋尚未向他人出租。 一审法院认为，本案争议的问题是涉案房屋租赁合同应否解除及王宏宏、王兰应否承担违约的赔偿责任。对于涉案合同应否解除，依据《 中华人民共和国合同法 》 第八条 规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。刘笑与王宏宏、王兰签订的房屋租赁合同成立且有效，该合同对双方具有法律约束力，双方均应按照约定履行自己的义务。合同法第九十四条又规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，王宏宏、王兰于2020年4月底停止经营餐馆，且在未 —5— 与刘笑达成一致意见的情况下搬离涉案房屋，拒绝支付剩余租期内的租金，已以自己的行为明确表示不履行债务，本案租赁协议已无继续履行的可能，现刘笑提出解除租赁合同，一审法院准予。关于合同解除的时间，刘笑未向王宏宏、王兰发出解除合同通知书，以刘笑载有解除合同请求的起诉状副本送达王宏宏、王兰之日即2020年7月24日为合同解除之日。王宏宏、王兰应否承担违约的赔偿责任问题。王宏宏、王兰租赁涉案商铺并实际使用，应当按照约定给付刘笑租金。现王宏宏、王兰在未与刘笑协商一致的情况下拒绝支付第一年租期内的剩余租金并搬离出租房屋，导致合同不能继续履行，王宏宏、王兰的行为系违约行为，应承担赔偿损失的违约责任。同时，出租方作为守约方，应采取适当措施防止损失扩大。刘笑在意识到王宏宏、王兰搬离并有不履行合同的意思表示后应及时寻找租客，避免损失扩大。王宏宏、王兰在四月底搬离涉案房屋时，尚余有两个多月的租金，根据本案实际情况，酌定王宏宏、王兰支付租金至涉案租赁协议解除之日，租金共计4667元（10000÷30天×14天）。关于刘笑主张的违约金。依照《 最高 人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释 （二 ）》 第二十九条第二款 规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为 合同法 第一百一十四条第二 款 规定的“过分高于造成的损失”。因此，衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失。本案中，刘笑与王宏宏、王兰约定的“双方任何一方不能单方终止协议，否则向对方赔付年租金额50%的违约金”标准明显过高，应依法予以调整。一 —6— 审法院酌定支持王宏宏、王兰给付欠付租金金额的30%的违约金，即1400元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《 最高人民法院关于适用《中华人 民共和国合同法》若干问题的解释（二 ）》 第二十九条第二款 ，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：“一、原告刘笑与被告王宏宏、王兰签订的房屋租赁合同于2020年7月24日解除；二、被告王宏宏、王兰于本判决生效后十日内给付原告刘笑年租金4667元、违约金1400元，共计6067元。三、驳回原告刘笑的其他诉讼请求。案件受理费2300元减半收取为1150元，原告刘笑负担1080元，被告王宏宏、刘笑共同负担70元”。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据，本院对一审查明的事实、采信的证据予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为王宏宏、王兰应否承担违约及赔偿责任。本案中刘笑与王宏宏、王兰签订的房屋租赁合同系双方真实意思的表示，对双方均具有约束力，双方均应按照约定履行自己的义务。王宏宏、王兰于2020年4月底停止经营餐馆，在未与刘笑达成一致意见的情况下搬离租赁房屋，拒绝支付剩余租期内的租金，以二人的实际行为明确表示不再继续履行合同，此时该租赁协议已无法继续履行，刘笑向一审法院提出解除租赁合同，应予以准许。关于合同解除的时间，因双方均未向对方出具书面解除合同通知书，一审法院以载有刘笑提出解除合同请求的起诉状副本送达王宏宏、王兰之日即2020 —7— 年7月24日认定为为合同解除之日并无不当，据此一审法院酌定王宏宏、王兰应继续支付至2020年7月24日的租金4667元，计算方式及时限较为妥当。 关于王宏宏、王兰应否承担违约及赔偿责任问题，王宏宏、王兰提出因疫情影响导致无法正常经营、无力按时支付房屋租金，其二人可以与出租人进行协商适当减免租金或延长租期等方式进行处理，但二人却在未与出租人刘笑协商的情况下，自行搬离出租房屋并拒绝支付当年剩余租期内的租金行为已经违反了双方的合同约定，导致合同无法继续履行，二人的行为属于违约行为，应当承担违约责任。关于违约金的数额问题，双方在协议书中约定“任何一方不能单方无故终止协议，否则向对方赔付年租金额50%的违约金”，王宏宏、王兰在签订协议后已经支付了第一年租期中8个月的租金80000元，二人经营的餐饮业确实在一定程度上受到了新冠疫情的影响，不能机械的认定王宏宏、王兰二人单方无故终止协议，且二人在2020年4月底搬离租赁房屋时，已经支付的租金中尚余有两个多月，刘笑作为出租人在得知王宏宏、王兰自行搬离及双方的沟通的情况下，应当意识到双方的租赁合同已经无法继续履行，其应及时寻找租客，避免损失进一步扩大，故刘笑提出的应当按照当年全年租金的50%即60000元的标准支付违约金的主张明显过高，一审法院酌定王宏宏、王兰按照应继续支付租金金额4667元的30%支付违约金并无不妥。关于王宏宏、王兰提出的要求刘笑退还3000元履约保证金的主张，因其二人在未与出租人协商一致的情况下自行搬离出租房屋且拒绝继续支付 —8— 当年剩余租期租金的行为已经构成违约，履约保证金不应进行返还，对二人的该项主张本院不予支持。综上所述，刘笑、王宏宏、王兰的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1350元，由刘笑负担1300元，由王宏宏、王兰共同负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  焦志华 审判员  李 健 审判员  崔海生 二〇二〇年十一月十九日 书记员  陈 飞