云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1272号上诉人（原审被告）：中电建路桥集团有限公司。住所地：北京市海淀区车公庄西路**海赋国际大厦****。法定代表人：汤明，董事长。委托诉讼代理人：韦成佐，云南华熙律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周玺，云南华熙律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：番文斌，男，1975年4月3日生，汉族，住云南省保山市隆阳区。原审被告：四川准达岩土工程有限责任公司。住所地：四川省成都市青羊区同诚路**。法定代表人：敬旭，董事长。原审被告：四川准达岩土工程有限责任公司昆明分公司。住。住所地：云南省昆明市盘龙区羊肠新村****/div>法定代表人：敬旭，总经理。上诉人中电建路桥集团有限公司（以下简称中电建公司）因与被上诉人番文斌，原审被告四川准达岩土工程有限责任公司（以下简称准达公司）、四川准达岩土工程有限责任公司昆明分公司（以下简称准达昆明分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中电建公司上诉请求：撤销原判，将本案发回原审法院重审，或者查清案件事实后依法改判。事实和理由：原判在有关上诉人承担民事责任的基础法律事实上既未审理，也无认定，且有诉讼程序违法情形，导致本案判决上诉人承担民事责任的法律适用错误。一、上诉人对被上诉人承担的是补充支付责任而不是连带支付责任，其事实基础和法律基础必须是上诉人对准达公司、准达昆明分公司存在欠付工程款的法律事实，且必须限制在欠付工程款范围内，而是否欠付工程款以及欠付多少工程款的涉案事实根本就未进行过审理，从而使该判决第三项成为无法律事实依据的错判。诚然，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的规定，被上诉人可以突破合同相对性原则向与其没有合同关系的发包人、总承包人、分包人、违法分包人、转包人提起诉讼的，但发包人、总承包人、分包人、违法分包人、转包人承担民事责任的事实基础和范围必须是具有欠付工程款的法律事实，且限定在欠付工程价款范围内。为此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条明确规定必须查明欠付建设工程价款的数额，此后才能判决发包人、总承包人、分包人、违法分包人、转包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原判对上诉人是否欠付准达公司工程款、欠付多少工程款以及是否超付工程款的法律事实直接就没有进行过审理，更不可能对欠付工程款的数额进行认定，故判决上诉人在欠付准达公司工程款范围内对被上诉人承担支付义务错误。二、原判未对上诉人是否欠付准达公司的工程款进行审理，但按照双方合同约定的结算条款和签认，工程价款已依约结算，且工程价款已经支付完毕并已形成超付，不存在欠付工程款事实，故不承担本案欠付工程款范围内的补充支付责任。1.被上诉人作为一审原告诉请上诉人在欠付准达公司工程款范围内对其承担补充支付责任，而其对欠付工程款的法律事实自始并未能就其诉讼主张提供证据。2.上诉人已经提供了充分详实的工程价款结算书证和工程款支付书证证明涉案工程款已经支付完毕，不存在欠付工程款事实，只是一审未对此进行审理和认定而已，并非上诉人不能提供证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，是否欠付工程款以及欠付多少工程款的数额都是必须审理、查明和认定的事实。根据《内部承包经营责任书》第3条第2款“结算方式……采取月度结算进行计量支付的结算方式”、第3条3款第3.2项“甲方根据乙方每期计量支付情况安排工程价款支付”的约定，双方共同签认工程计量和结算29期，全部已完工工程累计结算19287.12万元（包括变更增加2700.6647万），扣回材料款4622.49万元、代扣税金613.33万元、暂扣质保金964.36万元、暂扣农民工工资保证金3.64万元、扣留约束激励基金289.31万元、扣除工程奖罚罚款171.84万元、扣回其他费用（测量、试验、检测等）349.88万元，结算累计应付工程款12272.27万。准达公司已收取46笔工程款累计16479万元，已经超付了4206.73万元，考虑返还质保金964.36万元、农民工工资保证金3.64万元两个因素，已经实际超付了工程款3238.73万元。3.准达公司在庭审中对涉案工程价款结算是口头提出过异议和抗辩的，其认为其应当结算的工程量及相应的工程款未完整进行结算，但从未能就其异议和抗辩向法庭提供证据予以证明，也未就其提出的异议和抗辩申请法庭进行有关工程价款的司法评估鉴定，应当依法确认其抗辩无事实依据或举证不能。4.上诉人与准达公司共同确认签认的工程价款结算来源于双方合同有关“结算方式……采取月度结算进行计量支付的结算方式”的共同约定，此结算约定并未违反法律法规规定，合法有效；同时，我国现行法律法规并无分包工程（包括违法分包）或转包工程必须进行所谓“最终结算”才能视之为结算的规定。5.准达公司在庭审中对涉案工程价款结算口头提出过异议和抗辩，虽然其异议和抗辩并不合法，但作为诉讼权利，一审法院应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，充分向当事人释明，而本案一审既未对准达公司在庭审中口头提出的涉案工程价款结算异议和抗辩进行审理，也未依法就司法鉴定事宜予以释明，一审判决有程序违法情形。番文斌答辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。准达公司、准达昆明分公司未作答辩。番文斌向一审法院起诉请求：1.判令准达公司、准达昆明分公司立即支付拖欠其的质量保证金80746.9元；2.判令中电建公司对上述质量保证金承担连带责任。一审法院认定事实：晋红高速公路是由中电建公司（投资占比40%）、中国水利水电第十四局有限公司（以下简称水电十四局、投资占比39.87%）、中国水利水电第四工程局有限公司（投资占比20%）及玉溪市地方政府（投资占比0.13%）共同投资修建。投资方共同成立了玉溪市晋红高速公路投资发展有限公司（以下简称晋红高速投资公司）。2014年5月9日，晋红高速投资公司与中电建公司签订《施工总承包合同》（合同编号JHGS-（CB）-01号），由中电建公司承包该高速公路的建设施工。合同约定专业分包工程范围仅限于分部工程或分项工程，不得超过总工程量的30%。专业分包人应该具备相应的专业分包资质。专业分包工程不得再次分包。中电建公司和水电十四局对本案建设工程是合作关系，中电建公司成立项目总承包部，履行总承包职责，水电十四局也成立总承包部，负责具体事宜。为了规范管理文件及资料填报，中电建公司启用“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部”印章一枚和“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部X标”印章数枚，用于项目（业主）、总承包部、各标及其母体单位、监理单位、设计单位、地方、地方政府及其主管部门之间的往来文件主之间计量结算资料及交（竣）工资料填报。水电十四局晋红高速总承包部为具体工作的开展，启用“中国水利水电第十四工程局有限公司晋红高速公路项目总承包部”印章，用于除与业主之间结算外的各类商业文件签订及结算支付办理。准达昆明分公司是准达公司成立的分公司。准达昆明分公司成立了晋红Ⅱ2标项目经理部。准达公司任命麻红雨、张坤、吴仲平、王敏、周君等人为项目部经理等职务，负责项目实施。2014年10月10日，中电建公司晋红总承包部将“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”印章交由准达昆明分公司保管使用。水电十四局总包部资金结算中心还为准达公司开设以Ⅱ2标为名称的资金账户作为项目内部管理使用的账户。2014年11月12日，水电十四局晋红高速项目总承包部（甲方）与准达昆明分公司Ⅱ2标项目经理部（乙方）签订了《内部承包经营责任书》，约定：水电十四局项目总承包部将晋红高速公路北城立交连接线起点为大凹村LK0+000，止点为北城梅园村LK6+142.575，全长6.2公里建设工程承包给准达昆明分公司施工，合同金额暂定为1.6亿元，工程开工日期为2014年8月1日，竣工时间为2017年7月31日。双方还对施工内容、合同管理、税务管理、双方的职责和义务等作了约定。乙方实行独立核算，自负盈亏、自担风险。乙方在甲方资金管理营业部开立内部结算账户。晋红高速Ⅱ2标工程是晋红高速公路北城立交连接线工程，包含七座桥梁（六座新建、一座拆建）、路基、涵洞、土石方工程、防护工程、排水工程及其配套工程。也就是说晋红高速Ⅱ2标工程系由准达昆明分公司分包，由准达昆明分公司组织施工。但准达公司与准达昆明分公司均没有桥梁、路基的专业分包施工资质。中电建公司和水电十四局主要负责钢筋水泥等原材料的招标采购并提供给分包方使用，材料款每月从应付分包方的款项中扣减，工程机械设备大多是准达公司以及准达公司再分包的实际施工人提供。2016年8月11日，准达昆明分公司以中电建公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标的名义与番文斌签订了《红塔区至晋宁高速公路××村××＃桥、××＃桥、××＃桥桥面系及附属工程施工劳务分包合同》（合同编号：ＪＨＧＳ—2016—ＮＷ—003），准达公司晋红项目部项目经理麻红雨签字。约定由番文斌承建晋红高速公路Ⅱ2标大凹村1＃桥、大凹村2＃桥、上坝村2＃桥桥面系及附属工程；承包方式为：单价承包。除合同中已有明确约定外，工程量清单中有标价的单价（和总额价）已包括了为实施和完成合同所需的劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险、税费、利润、临建设施、辅助作业、附属工作等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险；质量保证金：在每次结算中，工程承包人暂扣结算款的5%作为质量保证金，缺陷责任期满，若从事劳务作业的工程无质量问题和缺陷，由劳务分包人出具保证金返还申请书，15天内工程承包人一次性将质量保证金返还劳务分包人，但不计算利息。本合同工程的缺陷责任期为2年，自总包工程实际竣工日期起算；本合同工程的质保期为5年，自总包工程实际竣工日期起算。本合同保证金在承包人竣工验收完毕，竣工结算完成后，可退还分包人相应的保证金；税金：本协议工程结算价款不含三税金（营业税、城市维护建设税和教育费附加），其余的各种税费由分包人自行缴纳。该合同还约定了质量标准、工程承包人义务、劳务分包人义务等内容。合同签订后，番文斌依据合同约定履行了施工义务。该项目工程竣工后，2017年7月2日，准达昆明分公司与番文斌进行了结算，在结算单上由准达公司副总工程师、晋红项目部总工程师、晋红项目总工张坤签字并加盖了“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”的印章。经结算，应付总工程款为1762112.12元，按合同约定扣留质保金88105.61元（1762112.12元×5%）后应付番文斌工程款1659641.29元，实际已支付番文斌工程款1667000元，超付7358.71元。晋红高速公路项目于2017年10月验收合格，2017年11月8日通车。自2017年11月8日通车起算，至2019年11月8日已满两年的缺陷责任期。番文斌施工部分至今未发现质量问题。一审法院认为，因“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部”和“中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部Ⅱ2标”都是内部管理使用的印章，不是法律规定的民事主体，与“项目总承包部”对应的总承包单位，与“总承包部Ⅱ2标”对应的Ⅱ2标工程的承包单位，合同的实际主体不能根据“项目总承包部”和“总承包部Ⅱ2标”的印章来确定，要根据工程项目的具体情况和代表该单位签订合同，加盖印章的人的身份、地位、地位及权力来确定与番文斌签订合同并进行结算的人员均是准达公司和准达昆明分公司的管理人员，在水电十四局总包部资金结算中心以Ⅱ2标名义开设的资金账户也是准达公司实际管理使用。故“总承包部Ⅱ2标”实际是该标段的承包单位准达昆明分公司，准达昆明分公司是法律上的合同主体，也是应对番文斌承担直接法律责任的主体。番文斌与准达昆明分公司签订的《红塔区至晋宁高速公路××村××＃桥、××＃桥、××＃桥桥面系及附属工程施工劳务分包合同》虽名为劳务分包合同，实为工程建设合同。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。番文斌作为自然人，其并无相关施工资质，故其与准达昆明分公司签订的上述合同因违反法律的强制性规定而应认定无效，无效合同自始无效，对双方均无约束力，但鉴于番文斌所参与建设的工程现已实际投入使用，故对其应得工程款可参照合同约定支付。番文斌和准达昆明分公司就涉案工程已经于2017年7月2日进行竣工结算。经结算，应付总工程款为1762112.12元，按合同约定扣留质保金88105.61元（1762112.12元×5%）后应付番文斌工程款1659641.29元，实际已支付工程款1667000元，超付7358.71元。晋红高速公路2017年10月竣工验收，11月8日通车，至今已2年多。双方合同约定质量保证金为5%，缺陷责任期满由分包人申请退还，不计利息。缺陷责任期为2年，自总包工程实际竣工日起算。本案工程从竣工通车已经超过缺陷责任期，准达昆明分公司未提供证据证明案涉工程存在质量问题，故扣留的质保金应予退还。关于分摊费用问题是准达昆明分公司与中电建公司合同中的约定，番文斌与准达昆明分公司的合同中并未约定劳务分包人须承担分摊费用，故准达公司、准达昆明分公司要求扣减分摊费用16099.03元的答辩无事实依据；准达公司、准达昆明分公司辩称应扣除1%审计费17621.12元的答辩，因番文斌提供的《红塔区至晋宁高速公路××村××＃桥、××＃桥、××＃桥桥面系及附属工程施工劳务分包合同》审计风险保证金约定为空白，对审计费并未作出明确约定，故该答辩主张无事实依据；准达公司、准达昆明分公司辩称应扣除3.18%税金56035.17元的答辩主张，与双方合同约定不符且未提供充分证据证实，故该答辩主张亦无事实依据。关于超付的工程款7358.71元，番文斌已经进行扣减。准达昆明分公司至今不支付番文斌剩余工程款无理，番文斌要求其支付尚欠工程款有事实及法律依据，予以支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”准达昆明分公司是准达公司申报成立，本案晋红高速Ⅱ2标项目的主要管理人员均是准达公司任命，番文斌要求准达公司对准达昆明分公司应付质保金承担支付责任具有事实及法律依据，予以支持其承担补充支付责任。故准达公司、准达昆明分公司应支付番文斌质保金80746.90元（88105.61元-7358.71元）。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理……”。本案中电建公司与晋红高速投资公司的总承包合同对专业分包的范围和条件也有明确约定，中电建公司和水电十四局既是工程的主要投资人，又是工程的总承包人，在总承包晋红高速公路建设工程后，以内部承包为名，将晋红高速公路建设工程肢解分包给不同的单位进行施工，各标段的施工组织、施工机械、劳务分包基本由各标段工程承包人负责，各标段承包人又将工程分包给不同的单位或者个人组织施工。作为总包的中电建公司与水电十四局与各标段承包单位和人员实际上无任何行政隶属关系，各标段管理人员均由各标段承包单位直接聘用和任命，由各标段承包单位支付报酬和购买社会保险，本案Ⅱ2标工程承包单位准达公司和准达昆明分公司还不具备桥梁等相应工程的施工资质。经释明，番文斌明确表示不追加水电十四局作为本案被告参加诉讼，是对自己权利的合法处分，予以照准。中电建公司、准达昆明分公司在本案建设工程施工过程中的承包（分包）关系违反了总承包合同的约定，违反了法律的强制性规定，导致相关合同无效，且在工程建设中未对（分包单位）即各标段的合同履行情况，特别是工程款支付情况进行有效监督和管理，应对本案拖欠番文斌的质保金承担连带责任。中电建公司与准达公司对Ⅱ2标工程是否已经完成结算，是以工程中间计量结算为依据还是要另行进行最终结算，中电建公司有没有付清准达公司工程款的争议，在本案中不作认定和裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决：“一、被告四川准达岩土工程有限责任公司昆明分公司、四川准达岩土工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告番文斌剩余工程款（质保金）80746.90元；二、被告中电建路桥集团有限公司在欠付被告四川准达岩土工程有限责任公司、四川准达岩土工程有限责任公司昆明分公司的工程款范围对上述第一项工程款（质保金）向原告番文斌承担连带支付责任。”本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，查明的案件事实与原判认定相一致，本院依法予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：中电建公司是否应在本案中承担责任？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中电建公司上诉主张番文斌可以突破合同相对性原则向与其没有合同关系的总承包人提起诉讼，但总承包人只在欠付工程款范围内承担责任，而其已超付准达昆明分公司工程款，故不应再承担责任。经审查，中电建公司就是晋红高速公路建设工程的总承包人，故本案应在审查中电建公司是否欠付准达昆明分公司工程款后确定其是否承担责任，现其以未欠付工程款为由提出抗辩，应当对此承担举证责任。中电建公司一审提交了工程中间计量支付月报表，以证明其已超付准达昆明分公司工程款，但另案中经一审法院向广东翔飞公路工程监理有限公司总监理工程师王伟进行调查，王伟证实工程变更增加部分还未最终审定，还未进行最终结算，中电建公司二审也明确总包合同还未最终结算，需等审计结果作为结算依据，而该审计结果对准达昆明分公司具有约束力，故现有证据不能证明中电建公司未欠付准达昆明分公司工程款，一审判决其在欠付工程款范围内承担责任并无不当。综上所述，中电建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1818元，由中电建路桥集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴析咛审判员 方明慧二〇二〇年十一月二十日书记员 白子益