云南省曲靖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云03民终2481号 上诉人（原审被告）：云南乾居建筑工程有限公司。住所：云南省昆明市龙泉路上庄村**。 统一社会信用代码：915300006930591195。 法定代表人：郑志祥，董事长。 委托诉讼代理人：白亮亮，男，汉族，1984年1月29日生，大学文化，甘肃省天水市人，住，住甘肃省天水市秦州区别授权委托代理。 委托诉讼代理人：龚爱民，云南柏源律师事务所律师。特别授权委托代理。 被上诉人（原审原告）：桂六亿，男，汉族，1967年5月14日生，高中文化，农民，湖南省祁阳县人，住，住湖南省祁阳县住云南省曲靖市陆良县。 上诉人云南乾居建筑工程有限公司因与被上诉人桂六亿建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省师宗县人民法院（2020）云0323民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人云南乾居建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，把一审法院剔除另案主张的两个部分在本案中一并审理判决，支持上诉人云南乾居建筑工程有限公司的上诉请求。事实和理由：1、本案是一个建设工程施工合同，业主方将工程承包给云南公投建设集团第三工程有限公司建设，三公司又将部分转包给上诉人云南乾居建筑工程有限公司，上诉人云南乾居建筑工程有限公司在组织施工的过程中将具体组织人员施工的施工承包给被上诉人桂六亿工程队。上诉人云南乾居建筑工程有限公司与被上诉人桂六亿签订的《协议》合法有效。目前法律尚无限制性规定，一审认定合同无效不恰当。2、本案《协议》符合行业规范，约定的工程量、计价标准、双方的权利义务清楚。原判认定的工程量和总价款在工程未出现质量问题的情况下是正确的，但由于被上诉人桂六亿的施工出现了质量缺陷，且未返修，云南公投建设集团第三工程有限公司自行返修，修复费用2700000元应由被上诉人桂六亿承担。2、上诉人云南乾居建筑工程有限公司为被上诉人桂六亿垫付的柴油款452840.8元、乳化炸药费70387.5元、小型材料款199700元，三项共计722928.3元，以及上诉人云南乾居建筑工程有限公司为被上诉人桂六亿垫支的医疗费473713元，应由被上诉人桂六亿承担。3、上诉人云南乾居建筑工程有限公司支付给被上诉人桂六亿的工人张忠敏的10000元、王行友的30000元、赵会英的25000元、尹俊的100000元、刘玉伦的16000元，共计181000元应计入被上诉人桂六亿的工程款。4、上诉人云南乾居建筑工程有限公司超出约定向被上诉人桂六亿支付了工程款，原判判决上诉人云南乾居建筑工程有限公司支付工程款资金占用费不当。 被上诉人桂六亿未作答辩。 被上诉人桂六亿向一审法院起诉请求：1、判令被告云南乾居建筑工程有限公司支付工程款3077657元；2、判令被告云南乾居建筑工程有限公司按同期中国人民银行贷款利息计算支付所欠工程款资金占用费267756.16元（审理过程中重新明确资金占用费自2019年3月19日起按银行同期同类贷款利率暂计算至还清之日）；3、判令本案诉讼费由被告云南乾居建筑工程有限公司负担。 一审法院认定事实：2016年4月25日，被告云南乾居建筑工程有限公司与云南公投建设集团第三工程有限公司签订了《云南江召高速公路土建工程第4合同第2工区工程施工承包合同》（编号：JZGS-TJ4-02-03），合同约定被告承包江召高速公路土建工程第4合同段第2工区K57+634大桥、K57+649大桥、K58+325中桥、K58+342中桥、K59+628中桥等5座桥梁及K56+710～K57+329段、K59+629～K60+000段土建工程的施工，计划开工日期为2016年4月25日，计划完工日期为2016年12月20日，统供材料及火工产品由云南公投建设集团第三工程有限公司负责供应，部分材料及低值易耗品由被告云南乾居建筑工程有限公司自行采购。合同还对工期、承包方式、价款、双方权利义务及违约责任等进行了约定。2016年10月21日，肖家所作为被告云南乾居建筑工程有限公司的委托代理人与原告桂六亿签订了《协议》，被告云南乾居建筑工程有限公司将其承包的江召高速公路土建工程中的桥梁施工部分分包给原告桂六亿组织人员施工。《协议》约定:“师宗白石岩大桥主体工程于2016年12月底全部完成，包括吊装及桥面；其收尾工作于2017年1月15日全部完成。中小桥于2017年3月15日全部完工。”该协议还约定了具体的工程价格，原、被告双方的权利义务等。协议签订后，原告依约组织人员进行施工，同时还完成合同外部分工程的施工。被告云南乾居建筑工程有限公司向原告桂六亿支付了部分工程款。2017年8月15日，云南公投建设集团第三工程有限公司与广州市晨熙加固工程技术服务有限公司云南分公司签订了《云南江召高速公路土建工程第4合同第2工区工程施工承包合同》（编号：JZGS-TJ4-02-09），对江召高速公路土建4合同段2工区桥梁、隧道缺陷进行处治，经结算工程价款为2700000元，完工后，被告云南乾居建筑工程有限公司委托云南公投建设集团第三工程有限公司江召高速土建四合同二工区代其向广州市晨熙加固工程技术服务有限公司云南分公司支付了修复工程款1700000元。后原、被告双方因工程总价及已支付价款产生争议，且被告要求原告承担修复费用，双方对下欠工程款不能达成一致意见，现原告向本院起诉，要求被告支付合同约定工程款项、零星工程款、原告认为系代被告垫付的不在双方合同约定范围内的款项等共计3077657元，及自2019年3月19日起至全部款项还清之日按银行同期同类贷款利率计算资金占用费，并承担本案案件受理费。一审法院认为，原告桂六亿与被告云南乾居建筑工程有限公司于2016年10月21日签订了《协议》，协议约定被告将其从云南公投建设集团第三工程有限公司分包到的江召高速公路土建4合同段2工区的桥梁部分分包给原告进行施工，该工程的主材由业主提供，原告仅负责小型材料及人工部分，项目管理由云南公投建设集团第三工程有限公司及被告云南乾居建筑工程有限公司负责，原、被告之间属劳务分包关系，但原告桂六亿不具备劳务作业法定资质，故其与被告签订的《协议》属无效合同。虽然合同无效，但原告实际完成了工程施工，即使被告主张该工程存在部分缺陷，但目前已修复完毕，且已投入使用，被告对下欠的工程款应承担责任。关于被告提出的2700000元修复费的问题，因修复施工合同是云南公投建设集团第三工程有限公司与广州晨熙加固工程技术服务有限公司云南分公司签订的，本案原、被告均不是合同相对方，无法认定该2700000元的修复费用是否系因原告的施工行为产生，不宜在本案中直接扣减，被告可另案主张。关于本案合同部分工程款，经原、被告核对，庭审中双方均认可桥梁部分工程款总额为23292399.02元，故予以确认。另原、被告双方均认可原告在合同之外还做了部分工程，双方对该部分工程进行了结算，原、被告提交的《抗滑桩护壁钢筋计算表》《防撞护栏计算表》《桂六亿零星工程汇总表》《桂六亿模板数量汇总表》均经被告方技术人员白亮亮及原告桂六亿签字确认，庭审中被告提出对《桂六亿零星工程汇总表》中“中桥龙门吊”“中桥张拉机”两个部分不予认可，且“中桥张拉机”的计算有误，多算了600元，因《桂六亿零星工程汇总表》已经原、被告双方签字确认，被告提交的表中“中桥龙门吊”“中桥张拉机”部分标注的“不认可”系被告单方标注，被告亦未能提交相应证据证实该部分款项已包含在中桥梁场建设费中，故对被告的该项主张不予支持，但“中桥张拉机”项确实存在明显的计算错误，重量3.5kg，单价18000元，金额应为63000元，而非63600元，对此项本院予以更正，并在总金额中扣减600元。原告所做合同外工程款应为4268929.31元，总工程款合计27561328.33元。关于原告主张的补发工程进度人工费180000元，架梁队人工费250000元，19个空心墩盖梁漏算128592元，装卸龙门吊50000元的费用，原告未能提交充分、有效的证据予以证实，故对以上费用，不予支持。关于原告主张的沈志清等人的医药费497903元，经庭审查实，工人受伤的医疗费是被告支付，原告并未支付过，故该笔费用不予认定。对原告主张的刘玉伦帮肖家所干活的16000元，原告未提交相关证据予以证实，且在核对已支付款项中，对被告支付给刘玉伦收的16000元，原告认为就是该笔费用，故不予认定为本案工程款。关于被告已付原告工程款的问题，根据被告提交的《已付桂六亿江召高速工程款表》，原告桂六亿对其中2017年5月25日支付给龚爱民的5000元、2017年7月3日支付给张忠敏的10000元、2017年8月15日支付给王行友的30000元、2017年9月4日支付给赵会英的25000元、2017年11月12日支付给尹俊的100000元、2017年8月8日支付给刘玉伦的16000元均不予认可，因以上款项并非直接支付给原告桂六亿，且被告未能提交其他证据证实以上款项系用于支付本案工程款或以上人员系受原告委托收款，故对以上款项不予认定为已付工程款。对2017年4月16日支付给沈志清的50000元、2017年4月29日支付给沈志清的30000元、2017年5月7日支付给沈志清的20000元、2017年9月19日支付给沈志清的5000元，2017年12月30日至2019年1月21日陆续支付给张忠敏的128645元，2016年10月25日至2016年12月23日陆续支付给龙晓华的65000元，2017年1月20日及2017年5月22日支付给杨琼仙的81000元，2017年1月20日支付给辜义林的13060元，2017年1月20日及2017年7月12日支付给李天生的72508元，2017年1月20日支付给杨平的8500元，原告认为以上款项是支付给工人的医疗费，不属于工程款，因以上款项并非直接支付给原告桂六亿，且庭审过程中，被告认可其支付的医疗费已经报销过工伤保险获得部分赔付，关于原、被告之间应如何承担责任，应承担的数额是多少，被告可提供相应证据另行主张，故该部分费用不宜在本案中直接认定为已支付的工程款。关于被告主张的柴油、乳化炸药、小型材料款，被告提交了《扣除款项汇总金额表》，但该表为打印表，未经任何一方签字确认，根据其提交的《加油汇总表》《加油单》等，上面仅有张普华签字，无法确认是否由原告施工使用，也无法认定该笔费用应由原告承担，根据被告提交的收据及报销清单等，虽系用于购买层板、铝线、彩条布等小型材料，但所有单据上均无任何一方签字确认，无法证实这些材料用于何处，款项由哪方承担，综上，被告提交的证据不能证实其主张的以上费用应由原告承担，故对其要求在下欠款项中扣除以上费用的诉讼主张，不予支持。根据双方提交的证据，确认被告已支付原告的款项为26069460元，现下欠款项为1491868.33元。关于原告主张的资金占用费，本案审理过程中，原告变更该项诉讼请求为自2019年3月19日（起诉之日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，该诉请符合法律规定，予以支持，但自2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第七条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：由被告云南乾居建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内支付下欠原告桂六亿的工程款1491868.33元，并支付资金占用费（自2019年3月19日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）。案件受理费33564元，由原告桂六亿负担16782元，由被告云南乾居建筑工程有限公司承担16782元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《最高人民法院》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”上诉人云南乾居建筑工程有限公司于2016年10月21日与被上诉人桂六亿签订的《协议》，因被上诉人桂六亿不具备法律规定的相关资质无效，但被上诉人桂六亿实际进行了施工，并交付使用，上诉人云南乾居建筑工程有限公司应按合同约定支付工程价款。上诉人云南乾居建筑工程有限公司与被上诉人桂六亿对工程量及总价款并无异议，争议的焦点在于上诉人云南乾居建筑工程有限公司提出的应当扣除的费用是否符合法律规定。关于2700000元修复费，上诉人云南乾居建筑工程有限公司提交的证据系云南公投建设集团第三工程有限公司与广州晨熙加固工程技术服务有限公司云南分公司签订的合同，被上诉人桂六亿不予认可；该合同也无法证明被上诉人桂六亿承建的工程存在质量问题，经修复才验收合格；修复是否针对被上诉人桂六亿承建的工程进行亦无法认定，故对修复费用该2700000元不应予以扣减。关于上诉人云南乾居建筑工程有限公司主张的其为被上诉人桂六亿垫付的柴油款452840.8元、乳化炸药费70387.5元、小型材料款199700元，三项共计722928.3元，以及上诉人云南乾居建筑工程有限公司为被上诉人桂六亿垫支的医疗费473713元，上诉人云南乾居建筑工程有限公司提交了《扣除款项汇总金额表》《加油汇总表》《加油单》予以证明，上述证据未经被上诉人桂六亿确认，合法性、真实性、关联性均无法确认，在上诉人云南乾居建筑工程有限公司提交的证据不足以证明待证事实的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由其自行承担举证不能的不利后果。关于上诉人云南乾居建筑工程有限公司支付给被上诉人桂六亿的工人张忠敏的10000元、王行友的30000元、赵会英的25000元、尹俊的100000元、刘玉伦的16000元，共计181000元，上诉人云南乾居建筑工程有限公司提交的《已付桂六亿江召高速工程款表》系其单方制作，被上诉人桂六亿不予认可，相关人员领取款项时未注明原因，双方亦未约定工人领取款项应在工程款中扣除，上诉人云南乾居建筑工程有限公司也不能提交充足的证据证明系为被上诉人桂六亿垫支，根据合同相对性原则，工程款应当向合同相对人及被上诉人桂六亿支付，若存在抵扣的情形也应经被上诉人桂六亿确认，因此，上述费用不应在本案中予以扣减。根据双方提交的证据及陈述，原判确认已付工程款26069460元，下欠工程款1491868.33元正确，二审予以确认。上诉人云南乾居建筑工程有限公司在二审中提出的计算失误，因其已在一审中予以自认，视为其对享有权利的处分，依法不予确认。上诉人云南乾居建筑工程有限公司欠付工程款，被上诉人桂六亿有权依照法律规定主张资金占用费，原判确定自2019年3月19日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算符合法律规定，二审予以确认。 综上所述，上诉人云南乾居建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33564元，由上诉人云南乾居建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 瑾 审判员 王 勇 审判员 武敬涛 二〇二〇年十一月十九日 书记员 何雨洁