山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终38号之三抗诉机关山东省鱼台县人民检察院。上诉人（原审被告人）向在兵，男，1968年8月5日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河南省南阳市桐柏县，住郑州市新郑市。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，经鱼台县公安局决定，于2019年4月1日被刑事拘留，同年5月6日经鱼台县人民检察院批准被逮捕。辩护人刘军政，河南国是律师事务所律师。辩护人王盈，泰和泰律师事务所律师。原审被告人向政，男，1975年6月22日出生，汉族，中专文化，户籍所在地河南省南阳市桐柏县，住郑州市金水区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，经鱼台县公安局决定，于2019年4月1日被刑事拘留，同年5月6日经鱼台县人民检察院批准被逮捕。2019年12月31日被取保候审。原审被告人陆茂，男，1975年8月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省遵义市红花岗区，住红花岗区。因涉嫌犯销售有毒有害食品罪，经鱼台县公安局决定，于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月24日经鱼台县人民检察院批准被逮捕。2020年9月21日被取保候审。原审被告人郭沛，男，1988年11月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省驻马店市汝南县，住汝南县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，经鱼台县公安局决定，于2019年5月10日被刑事拘留，同年5月29日经鱼台县人民检察院批准被逮捕。2020年8月9日被取保候审。原审被告人刘金梅，女，1970年8月4日出生，汉族，高中文化，户籍所在地湖北省钟祥市，住钟祥市。因涉嫌销售有毒有害食品罪，经鱼台县公安局决定，于2019年5月14日被取保候审，2019年10月28日被逮捕，因身体原因看守所未收押，并于同日被取保候审。原审被告人李国勇，男，1969年10月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省鹿邑县，住河南省郑州市中牟县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，经鱼台县公安局决定，于2019年4月26日被刑事拘留，同年5月29日经鱼台县人民检察院批准被逮捕，同年11月25日被取保候审。原审被告人左路值，男，1972年6月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省成都市双流区，住双流区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪,经鱼台县公安局决定，于2019年6月22日被刑事拘留，同年7月24日经鱼台县人民检察院批准被逮捕，同年11月21日被取保候审。原审被告人邓延洪，女，1977年7月23日出生，汉族，高中文化，户籍所在地山东省济宁市邹城市，住济宁市高新区。因涉嫌犯销售有毒有害食品罪，经鱼台县公安局决定，于2019年4月11日被取保候审，2019年10月28日被逮捕，因身体原因看守所未收押，并于同日被取保候审。原审被告人李伏，女，1977年1月4日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省上蔡县，住山西省临汾市襄汾县。因涉嫌犯销售有毒有害食品罪，经鱼台县公安局决定，于2019年6月6日被取保候审，2019年10月28日被逮捕。2019年12月12日被取保候审。原审被告人廉占庄，男，1977年6月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省上蔡县，住山西省临汾市襄汾县。因涉嫌销售有毒有害食品罪，经鱼台县公安局决定，于2019年5月30日被刑事拘留；经鱼台县公安局决定，于2019年6月27日被取保候审，同年10月28日被逮捕，并于同日被取保候审。原审被告人杨芒，女，1970年8月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省焦作市孟州市，住孟州市。因涉嫌犯销售有毒有害食品罪，经鱼台县公安局决定，于2019年5月18日被刑事拘留，2019年6月24日被取保候审，同年10月28日被逮捕，同年11月3日被取保候审。原审被告人李心敏，男，1951年6月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省临泉县，住临泉县。因涉嫌犯销售有毒有害食品罪，经鱼台县公安局决定，于2019年5月5日被取保候审，同年10月28日被逮捕，同年11月27日被取保候审。山东省鱼台县人民法院审理鱼台县人民检察院指控原审被告人向在兵、向政、陆茂、郭沛、刘金梅、李国勇、左路值、邓延洪、李伏、廉占庄、杨芒、李心敏犯生产、销售假药罪一案，于二〇一九年十一月二十八日作出（2019）鲁0827刑初219号刑事判决，宣判后，鱼台县人民检察院提出抗诉，原审被告人向在兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，济宁市人民检察院指派检察员刘娟出庭履行职务，上诉人向在兵及其辩护人刘军政、王盈；原审被告人向政、陆茂、郭沛、刘金梅、李国勇、左路值、邓延洪、李伏、廉占庄、杨芒、李心敏参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2016年1月至2019年3月间，被告人向在兵为谋取非法利益，明知自己无食品、药品生产销售资质的情况下，仍购进添加了西地那非成份性保健品药板，从彭某（另案处理）处印刷说明书、外包装盒后制成“金虫草”、“强某”、“活肾168”、“强肾先锋”、“一粒肾宝”等产品，并将上述产品通过网络、微信对外销售，先后销往贵州省、河南省、湖北省、山东省济宁市任城区、山东省鱼台县、安徽省、山西省等地，生产、销售金额共计人民币784672元（以下币种均为人民币）。被告人向政明知向在兵无食品、药品生产销售资质的情况下，仍从向在兵处购进添加了西地那非成份、无批准文号的性保健品，通过通过微信、1168网站等渠道向左路值、杨芒、李伏等人销售，涉案金额45000元。被告人陆茂、郭沛、李国勇、刘金梅、左路值、邓延洪、杨芒、李伏、李心敏均系向在兵、向政销售性保健品的代理商，在购进性保健品时，未尽到食品、药品经营者的义务，未查验相关资质，未索要相关票据，明知购进的“金虫草”、“强某”、“活肾168”、“强肾先锋”等性保健品的药板、包装盒、说明书是分散的，仍分装后对外销售。被告人陆茂涉案金额为99660元，被告人郭沛涉案金额68000元，被告人刘金梅涉案金额50400元，被告人李国勇涉案金额24800元，被告人左路值涉案金额13500元，被告人邓延洪涉案金额3000元，被告人李伏涉案金额1800元，被告人杨芒涉案金额1500元，被告人李心敏涉案金额1000元。被告人廉占庄明知李伏无药品、食品经营资质，仍为李伏提供接货、送货、组装等帮助，涉案金额为1800元。案发后，被告人向在兵、向政于2019年4月1日被抓获归案。被告人李国勇、郭沛、陆茂、左路值、杨芒、刘金梅、邓延洪、廉占庄分别于2019年4月26日、5月10日、5月22日、6月26日、5月18日、5月14日、4月11日、5月30日被抓获归案。被告人李心敏、李伏分别于2019年5月5日、6月6日自动投案。原审法院认定上述事实的证据有：被告人向在兵、向政、陆茂、郭沛、刘金梅、李国勇、左路值、邓延洪、李伏、廉占庄、杨芒、李心敏的供述及另案处理的从其处购销药品的李某、钟某、师某、杨某、周某、刘某、柳某等人的供述；微信截图、发货单据、转账记录、抓获经过、扣押物品清单及照片、检验报告、产品说明书、银行明细、营业执照、户籍信息；证人苏某、卜某、魏某等人的证言；鉴定意见；辨认笔录、搜查笔录；电子数据等证据。原审法院认为，被告人向在兵没有生产、销售资质，从非正常渠道购进没有合格证明、成分不明的胶囊进行分装，对成分、质量未做任何检验，不具有药品管理法所规定的最基本的质量、安全要求，对使用者生命健康具有重大潜在危害的风险，且以产品具有疗效进行宣传，故认定其生产、销售的产品为假药，生产、销售共计784672元，属其他特别严重情节，其行为已构成生产、销售假药罪；被告人向政、陆茂、郭沛、刘金梅、李国勇、左路值、邓延洪、李伏、廉占庄、杨芒、李心敏明知或应知是假药而进行销售，其行为均已构成销售假药罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款之规定，以被告人向在兵犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元。以被告人向政犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元。以被告人陆茂犯销售假药罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元。以被告人郭沛犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币七万五千元。以被告人刘金梅犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万一千元。以被告人李国勇犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万六千元。以被告人左路值犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万五千元。以被告人邓延洪犯销售假药罪，判处拘役二个月十五天，并处罚金人民币五千元。以被告人李伏犯销售假药罪，判处拘役一个月十五天，并处罚金人民币二千元。以被告人廉占庄犯销售假药罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元。以被告人杨芒犯销售假药罪，判处拘役一个月十五天，并处罚金人民币二千元。以被告人李心敏犯销售假药罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元。鱼台县人民检察院抗诉提出，原审判决认定向在兵犯罪数额有误，应为1117086元。对于从向在兵处购买涉案“性保健品”并销售的被告人只认定为销售假药罪，未认定为生产、销售假药罪，属法律适用错误。济宁市人民检察院经审查支持鱼台县人民检察院的抗诉意见。上诉人向在兵上诉提出，原审法院认定上诉人向在兵犯罪的定性和涉案金额事实不清，证据不足，对上诉人向在兵量刑过重，请求对涉案药品重新鉴定。辩护人以相同理由提出辩护意见。二审审理查明：原审被告人向在兵生产、销售金额共计人民币1040173元，其余各被告人的犯罪事实与一审判决一致。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。本院认为，上诉人向在兵没有生产、销售资质，从非正常渠道购进没有合格证明、成分不明的胶囊进行分装，对成分、质量未做任何检验，不具有药品管理法所规定的最基本的质量、安全要求，对使用者生命健康具有重大潜在危害的风险，且以产品具有疗效进行宣传，故认定其生产、销售的产品为假药，生产、销售共计1040173元，属其他特别严重情节，其行为已构成生产、销售假药罪；原审法院认定原审被告人向在兵犯罪数额有误，应予以纠正，鱼台县人民检察院提出认定向在兵犯罪数额有误的抗诉理由成立，予以支持。原审被告人向政、陆茂、郭沛、刘金梅、李国勇、左路值、邓延洪、李伏、廉占庄、杨芒、李心敏将假药、说明书、包装盒进行分装，不属生产假药行为，故鱼台县人民检察院关于上述原审被告人应认定为生产、销售假药罪的抗诉意见不成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审理程序合法。上诉人向在兵提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 鞠   茂   亮审判员 侯鸿波审判员汪忠玲二〇二〇年十一月二十五日书记员 王   瑞   瑞