山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11099号上诉人(原审被告)：山东汉方日用化妆品有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：毛国强，经理。委托诉讼代理人：靳峰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昆明市官渡区天懿婴儿用品经营部，住所地云南省昆明螺蛳湾国际商贸城******。法定代表人：王大伟，总经理。委托诉讼代理人：郝呈群，山东贤关律师事务所律师。委托诉讼代理人：李乐军，山东贤关律师事务所律师。上诉人山东汉方日用化妆品有限公司（以下简称汉方公司）因与被上诉人昆明市官渡区天懿婴儿用品经营部（以下简称天懿经营部）买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉方公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0102民初377号民事判决书第一、二项判决；2.改判驳回天懿经营部全部诉讼请求；3.本案一审、二审案件受理费、保全费等诉讼费用由天懿经营部承担。事实和理由：一审判决事实不清，证据不足，支持天懿经营部获得退款没有事实和法律依据，判决背离双方的合同约定，背离公平原则，将天懿经营部货物强行折价错判给汉方公司负担。一审判决在认定天懿经营部根本违约的情况下，判令汉方公司承担货款明显错误，汉方公司不能服判。一、天懿经营部利用汉方公司的善意，借合同“以存货换销售任务货”的约定强行退货后拒不履行销售协议。1、汉方公司出于善意，同意天懿经营部以未销售完的库存产品换取其他产品，并允许计入新的销售任务中。在本质上，天懿经营部所要求退货的存货是2019年度销售任务的提货对价，退一万步讲，即便合同不再履行，按照终止合同处理，天懿经营部也仅能主张将货物取回，而不是获得现金利益。更何况在本案中，天懿经营部的根本违约情形十分明显，一审判决一方面认定天懿经营部根本违约，另一方面却在判决结果上使违约方获得更为优质的现金利益，明显是不公平的判决。2、涉案合同是特约经销合同，整个合同的目的是销售，并非是退货合同，天懿经营部却只进行了退货，而不履行销售义务，甚至在擅自强行退货后明确表示不再履行合同。天懿经营部企图利用2018年12月25日签约的机会，将前几年的存货以及未能按照合同约定销售的产品（甚至来历不明的货物），进行恶意退货，在不履行合同的情况下强行索回货款。3、天懿经营部强行退货后并无履约诚意，未履行任何合同义务。天懿经营部未通知汉方公司的情况下强行退货后，并未告知汉方公司将“小红帽”品牌的退货换取什么数量、什么品类的“小红臀”产品，以履行2019年《年度特约经销协议》。汉方公司在收到退货后，立刻向天懿经营部发函对账，为下一步履行合同做准备，但天懿经营部置之不理，也未按照季度任务和首笔不低于15万元的货款进行打款提货，甚至未支付任何合同款项。二、天懿经营部的退货、退款请求均不能成立。1、在双方未对账和盘点货物的情况下，无法确定货物状态，更无法确定货物价值，换货的基础不存在天懿经营部的退货行为，本应当只是合同的其中一个环节，是换货的前提，退货绝非本合同的目的。天懿经营部在未经盘点核对的情况下擅自所退的货物，可能是上一年度的剩余产品，也可能是来历不明的商品。天懿经营部未经汉方公司同意也并未与汉方公司进行货品信息生产批号、发货批次等信息的核对，私自将货发送至汉方公司物流仓库，并未告知汉方公司将“小红帽”品牌的退货换取什么数量、什么品类的“小红臀”产品，在天懿经营部意思表示不明确的情况下，汉方公司根本无法单方履行2019年《年度特约经销协议》。汉方公司仅仅是被动接受该批货物，随后汉方公司向天懿经营部发起对账，天懿经营部并未理睬。因此，一审判决将未能及时换货的责任强加给汉方公司，缺乏事实和法律依据。汉方公司出于善意同意换货，也并未将天懿经营部的退货再次利用，天懿经营部却要求将货物退换为现金，甚至将赠品也计算现金，严重违背诚信原则，践踏社会公序良俗。2、合同没有赋予天懿经营部任意退货的权利，根据合同，天懿经营部擅自退货的，造成的损失由其自行承担。天懿经营部擅自退货，没有与汉方公司协商换货事宜，现在通过诉讼主张退款，不能成立。而因天懿经营部退货时并未与汉方公司盘点确认货物，对于来历不明的货物，而且是用于婴童的产品，为了消费者健康考虑，也为避免损害更大的法益，无法再次进行销售。因此，天懿经营部所退的货物，不具备任何价值，返还货物和退款都是不合法，也是不可行的。根据合同的约定，该部分损失，只能由天懿经营部自行承担。三、天懿经营部违背合同约定，破坏交易规则和交易秩序，其诉讼请求应当依法全部驳回。双方签订的《特约经销协议》，一致对双方的权利义务进行了全面安排，尤其是涉及退货换其他货、保证金等核心的条款，系由天懿经营部自行书写完成，天懿经营部拒不履约的行为，是对自己承诺的违反。双方的合作自2017年开始，合同约定的交易模式是经过双方实际履行过的，如天懿经营部可以任意撕毁合同，强行退回积压货物并讨回货款，则不仅是对合同的违反，也是对交易模式的破坏，对社会交易规则的践踏。综上所述，请求人民法院支持上诉请求，维护当事人合法权益。上诉意见补充：原审判决在存货换销售任务的事实前提下，认定判令汉方公司退钱而不是退货是错误的，本案中涉案合同的履行方式是以小红帽产品退货并换取小红臀产品，是以货物换货物的方式并非以钱购货，因此汉方公司没有义务将天懿经营部的货物折合钱币退还。二、天懿经营部在主动拒绝履行合同之后并没有主动要求取回货物，对损失的产生及损失的扩大有全部责任，而一审判决判令汉方公司以金钱的方式退还货物给天懿经营部，是没有事实及法律依据的，等于让无过错的汉方公司承担全部责任，在一审判决当中一方面认定天懿经营部存在根本违约，而另外一方面却要求汉方公司以金钱方式退还天懿经营部的全部货款，事实上等于加重了汉方公司的义务，使天懿经营部获得了金钱补偿的不当利益，尤其是一审判决未对天懿经营部未取回的货物天懿经营部承担何等责任进行过认定和处分，属于一审判决认定事实不清。一审判决中在金钱数额上把汉方公司随货发给天懿经营部的赠品数量也折合成金钱方式要求汉方公司返还给天懿经营部是不合理的。天懿经营部辩称，本案小红帽产品已经全部退回汉方公司，已经完成清点并确认收货数量，且因汉方公司原因至今未换货也未退款是事实，一审法院依据汉方公司认可的计算方式（全部退货扣除赠品后乘以货品单价）确定退货价值作出裁判，虽低于双方实际对账数额，但天懿经营部并未上诉，故汉方公司的上诉请求及事实与理由没有依据，徒增当事人诉累，二审法院应当驳回上诉，维持原判。昆明市官渡区天懿婴儿用品经营部向一审法院起诉请求：1.汉方公司返还天懿经营部货款53,919.23元，保证金2万元；2.汉方公司接受小红臀库存产品退货，返还货款38,393.16元；3.汉方公司支付天懿经营部违约金，以73,919.23元为基数，自2019年7月1日起至付清之日止，按照年利率24%计算；4.诉讼费、保全费、保全保险费等由汉方公司承担。一审法院认定事实：天懿经营部、汉方公司均认可双方于2018年12月25日签订年度特约经销协议（汉方公司自认其持有的协议文本落款日期2019年系笔误），天懿经营部作为乙方，山东汉方纽贝小红帽生物科技有限公司（后变更为汉方公司）作为甲方，约定甲乙双方就甲方旗下小红臀品牌的销售推广合作事宜达成如下协议：甲方授权乙方在云南省区域线下经销协议指定产品，双方合作采用先付款后发货的方式，首批货不低于十五万元整；为在市场建立良好的品牌建设及推广，甲方向乙方提供必要的产品知识培训以及品牌理念推广，增强市场对于品牌的了解度与认知度；乙方2019年销售回款任务每季度为10万元，合计40万元，任务由乙方自行分解到每个季度，在每个季度的首月的前3个工作日之内，乙方须向甲方支付该季度任务的20%的定金，如果本季度乙方任务完成，则该定金自动转化为货款，如果本季度乙方未完成任务，则该定金扣除供货价差额，多退少补；乙方是协议指定区域和渠道内甲方产品的经销商，甲方不得在乙方未违反协议内相关约定的情况下擅自另设经销商；乙方未经甲方同意擅自退货的，甲方有权任意处置所退货物，所造成的损失由乙方自行承担；协议有效期自2019年1月1日至2019年12月31日。其他未尽事宜约定处为手写内容，天懿经营部、汉方公司各自持有协议此处略有不同，天懿经营部协议为：为确保双方权益①乙方需向甲方交纳2万元保证金，此保证金于合同结束15个工作日内退还乙方。②乙方完成全年任务指标（40万）的90%及以上，甲方给予乙方全年打款金额的10%返点，此返点以货补形式给到乙方。③乙方将库存小红帽所有产品全部退还甲方换为小红臀产品销售，此部分销量算在19年全年任务（40万）以内。④如乙方未完成合同约定任务的90%，则2万保证金不予退还。注：小红帽库存明细详见附件。⑤订货水疗2送1，其它产品5送1。汉方公司此处为“乙方需交纳2万元保证金给甲方，此保证金于合同结束之日起15日内打至乙方指定账户”；其余内容与天懿经营部协议一致。天懿经营部自认双方合同此处手写部分均系其经办人马晓娟所写。天懿经营部在合同中加盖合同专用章，山东汉方纽贝小红帽生物科技有限公司在合同中加盖公章。天懿经营部、汉方公司均未提交备注的“小红帽库存明细附件”。2019年1月10日，天懿经营部向汉方公司交纳保证金2万元。天懿经营部自认上述协议签订后未向汉方公司支付货款，未销售该协议产品，仅支付了保证金2万元。天懿经营部、汉方公司曾于2017年4月20日签订年度特约经销协议，约定由于汉方公司产品存在质量问题或汉方公司主动收回的，汉方公司接受无条件退货或换货，天懿经营部未经汉方公司同意擅自退货的，汉方公司有权任意处置所退货物，所造成的损失由天懿经营部自行承担。天懿经营部以履行该协议尚有库存小红臀产品计款38,393.16元为由，要求向汉方公司退货（尚未退回至汉方公司处），并举证证据6其自行制作的库存明细（载明金额为36,296.02元）。汉方公司对此不予认可，不同意天懿经营部退货。对天懿经营部主张的另笔53,919.23元货款。天懿经营部、汉方公司均认可此款既非双方2017年协议也非2018年协议对应货款，系天懿经营部上述协议外现款购买的小红帽产品，与上述两份协议无关联。汉方公司于2018年6月至10月份将该货值6万余元产品发货至天懿经营部，天懿经营部将剩余库存于2019年1月份已通过物流退给汉方公司，汉方公司自认已收到。天懿经营部所举证据5拟证明该批退货价款53,919.23元（含小红帽退货50,011.65元、水疗差价3812.7元、另有天懿经营部在汉方公司处账面余额94.88元）。汉方公司对此予以否认，不同意退货；另举证证据3-5拟证明收到的天懿经营部退货产品数量，但是该证据未有退货金额，自认可以证据3-1至3-4对应产品品名单价，结合证据3-5已收退货数量确定退货金额，但应扣减汉方公司向天懿经营部发货时的免费赠与的数量。汉方公司主张收到该货物时，虽有部分未过保质期，但现已过期，未举证证明。天懿经营部认为汉方公司违约之处：1、没有依2018年协议约定履行市场支持义务；2、没有不定期向天懿经营部提供相关产品的最新行业资讯及市场操作方案等；3、在天懿经营部未违反协议相关约定的情况下擅自另设经销商；4、汉方公司未按天懿经营部要求发货。汉方公司对天懿经营部所述不认可，认为天懿经营部的违约之处：1、天懿经营部未按2018年协议约定从汉方公司处进货且未支付任何货款；2、天懿经营部未完成季度、年度销售任务；3、天懿经营部未按约退货，系擅自退货；4、天懿经营部退货后未与汉方公司对账，确定另换货物品种及数额，导致汉方公司未向天懿经营部更换小红臀产品。天懿经营部认可其对2018年协议未支付货款并提货、销售。另查明，山东汉方纽贝小红帽生物科技有限公司于2019年11月22日变更为汉方公司。一审法院认为，关于本案法律关系性质问题。《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。特许经营与特约经销不同，特许经营是特许人将商标、商号、专利、经营诀窍等的使用许可和经营指导等作为组合提供与被特许人，由此获得特许经营费。特约经销是基于格式合同，就附有某一制造商商标的特定商品进行持续性地买入、再卖出，或者受其委托经销该产品，制造商的指导、援助是附随商品的批发销售的二次行为，该行为自身通常不能请求支付使用费。本案中，原、汉方公司签订年度特约经销协议，天懿经营部经销汉方公司制造的系列产品，向汉方公司支付货款，汉方公司对天懿经营部的指导培训是附随在销售义务中，且天懿经营部、汉方公司均认可汉方公司未授权天懿经营部使用其商标，故本案非特许经营合同纠纷，天懿经营部、汉方公司间法律关系应为特约经销，即买卖合同纠纷。天懿经营部所举证据2与汉方公司所举证据1均为年度特约经销协议，双方均认可签订时间为2018年12月25日，一审法院予以认定。两份协议所涉“其他未尽事宜的约定”均为手写部分，内容略有不同，天懿经营部自认均系其经办人马晓娟书写，因此，一审法院认定以汉方公司持有的合同内容为准。关于天懿经营部主张的保证金。一审法院认为，根据2018年涉案协议约定，此保证金性质应为履约保证金。天懿经营部自认除支付保证金2万元外其未支付过任何协议所涉货款，也未进行任何销售。一审法院认为，天懿经营部未实际履行协议，构成根本性违约，故天懿经营部主张返还保证金2万元，一审法院不予支持。关于天懿经营部主张汉方公司接受其小红臀退货并返还货款38,393.16元。一审法院认为，此款系天懿经营部履行2017年协议的库存，根据该协议约定的退换货条款，只有汉方公司产品存在质量问题或汉方公司主动收回的，汉方公司接受无条件退货或换货。天懿经营部未举证证明该货物存在质量问题且汉方公司不同意其退货。天懿经营部要求退货，理由欠当，一审法院不予支持。关于天懿经营部主张汉方公司返还货款53,919.23元。一审法院认为，天懿经营部、汉方公司均认可该货物非2017年协议也非2018年协议对应货物，系天懿经营部另行购买的汉方公司小红帽产品，应不受2017年、2018年协议的约束。该货物天懿经营部已退给汉方公司，汉方公司虽辩称天懿经营部未经其同意退货，但未举证证明。根据天懿经营部、汉方公司2018年协议约定，汉方公司同意天懿经营部将其库存小红帽所有产品全部退还，换为小红臀产品销售，此部分销量算在2019年全年任务以内，可证实汉方公司同意天懿经营部退回该部分货物。根据汉方公司证据3可确认其向天懿经营部发货时间为2018年6月至8月，汉方公司自认货物保质期为3年，天懿经营部退货时间为2019年1月份，汉方公司对已收退货未予处理，导致货物超保质期其自身负有责任。关于该批货物的价值，天懿经营部所举证据5未有汉方公司方签字确认且汉方公司不予认可，一审法院不予采信；汉方公司在认可收到天懿经营部退货同时，举证证据3-5证明其收到天懿经营部退货应扣除赠与货物的数量及对应价款，自认以证据3-1至3-4确定天懿经营部退货金额，一审法院以汉方公司该自认确定货物价值为42,035.24元。天懿经营部主张超出部分，一审法院不予支持。关于天懿经营部主张的违约金，一审法院认为，涉案2018年协议履行期间汉方公司应对天懿经营部小红帽库存产品进行换货，汉方公司未予换货或退还货款，应承担相应违约责任，一审法院酌定违约金为，以42,035.24元为基数，自2020年1月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。天懿经营部主张超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、汉方公司山东汉方日用化妆品有限公司返还天懿经营部昆明市官渡区天懿婴儿用品经营部货款42,035.24元，于本判决生效之日起十日内付清；二、汉方公司山东汉方日用化妆品有限公司支付天懿经营部昆明市官渡区天懿婴儿用品经营部违约金，以42,035.24元为基数，自2020年1月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回天懿经营部昆明市官渡区天懿婴儿用品经营部的其他诉讼请求。案件受理费2550元，由天懿经营部昆明市官渡区天懿婴儿用品经营部负担1550元，由汉方公司山东汉方日用化妆品有限公司负担1000元；保全费1220元，由汉方公司山东汉方日用化妆品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，汉方公司主张其不应退还天懿经营部款项。一审查明，对于天懿经营部起诉要求退还的53,919.23元，此款既非双方2017年协议，也非2018年协议对应货款，对于该事实汉方公司与天懿经营部均无异议。因此，该笔退款不受2017年及2018年协议约束。一审判决支持的退款金额也是以汉方公司自认的确定收到天懿经营部所退货物价值42035.24元为依据，已经将赠品折价后从总额中予以减除。因此，一审判决汉方公司退还42035.24元及违约金，并无不当。综上所述，汉方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由山东汉方日用化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 宋海东审 判 员 刘永刚二〇二〇年十一月二十三日法官助理 王 哲书 记 员 韩卓典