四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3398号 上诉人（原审被告）：周正贵，男，1947年2月24日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：谭彬，四川万法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖江涛，四川万法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张小君，女，1964年11月23日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：何开强，四川太白律师事务所律师。 原审被告：永安财产保险股份有限公司四川分公司，住所地：四川省成都市锦江区东大街下东大街段**喜年广场******。 负责人：何国强，职务：总经理。 上诉人周正贵因与被上诉人张小君、原审被告永安财产保险股份有限公司四川分公司（以下简称永安财保四川分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2020）川1321民初380号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 周正贵上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审审判程序错误，在进行司法鉴定时，没有通知上诉人质证即将鉴定材料送与鉴定机构，从而得出相关鉴定结论，剥夺了上诉人的质证权利。 二、本案诉讼时效期间已经经过，上诉人依法不应再承担任何责任。本案在2011年时上诉人与被上诉人之间纠纷即得到解决，一审法院依法判决上诉人承担3年的护理依赖费用，因此在2014年护理期结束，被上诉人仍觉得有护理依赖必要，就应积极主张权利，但是直至2020年上诉人才提起诉讼，其诉讼时效期间已经经过，上诉人依法不应承担任何责任。 三、即使本案上诉人诉讼时效期间经过的抗辩不能成立，一审法院判决上诉人支付共计11年的护理依赖费用也没有事实依据，缺乏证据支持。①被上诉人是根据四川西科大司法鉴定中心作出的【2019】司鉴字第438号《司法鉴定意见书》确定在2019年被上诉人存在部分护理依赖，因此主张今后20年的护理依赖费用。未主张过要求上诉人支付2014年至2020年期间的护理依赖费用。因此一审法院判决被上诉人支付该段时间的护理依赖费用超出了被上诉人的诉讼请求范围。无论是四川西科大司法鉴定中心作出的【2019】司鉴字第438号司法鉴定意见书还是本案上诉人申请成都蓉城司法鉴定中心出具的【2020】临鉴669号鉴定意见书均未认定在2014年间至2020年期间被上诉人存在护理依赖的情况，实际上司法鉴定也只能对被上诉人目前的状况进行一个评价。被上诉人是否需要护理依赖是一个专业的法律概念，需要有资质的司法鉴定机构作出专业评价来确定。一审法院在没有任何证据证明的情况下，仅凭2011年和2020年的两次司法鉴定意见便推定被上诉人一直存在护理依赖，是完全错误的。②即便法院认为成都蓉城司法鉴定中心出具的【2020】临鉴669号鉴定意见书合法，但是该鉴定意见结论载明“1.张小君的护理依赖程度为大部分护理依赖。2护理依赖期限考虑暂定5年。3.2010年5月14日交通事故外伤在其护理依赖程度为主要作为，参考度考虑为70%-80%因此本案若以该鉴定意见作为裁判标准，那么赔付计算方式应当为(当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准×80%×参与度70%-80%),一审法院标准计算错误，没有考虑到损伤参与度，加重了上诉人的责任。 四、一审法院同案不同判，未考虑到上诉人年龄和身体情况，即使本案上诉人依法应承担责任，请求人民法院酌情予以判决。上诉人目前年事已高，并且也患有各种老年疾病，每月退休工资只有4000元人民币左右，现也无力一次性承担大额支出。因此本案若认定上诉人依法应承担赔偿责任，请求人民法院依判决上诉人按照50-80元每天的护理费标准计算，同时乘以相应的赔偿系数，并按年进行支付。 张小君答辩称：一、一审程序合法，成蓉司鉴［2020］临鉴669号鉴定意见书应予以采信。1、对鉴定材料未先组织质证仅仅是一个工作瑕疵问题，且通过补充质证进行了补救，其影响的也仅仅是质证权利行使的先后顺序而已，并不会对当事人诉讼权利造成任何实质影响。2、成蓉司鉴［2020］临鉴669号鉴定意见书不存在依据不足问题。一审法院组织双方对鉴定材料进行了补充质证，弥补了鉴定依据不足问题。况且，上诉人一审补充质证中并未指出鉴定材料三性有何问题。3、上诉状中所述未对张小君进行身体检查不属实。成蓉司鉴［2020］临鉴669号鉴定意见书的鉴定过程载明，鉴定人员到张小君家中，对张小君的肌力、躯体状况都进行了详细检查，并非上诉状中所述未对张小君进行身体检查。上诉人质疑鉴定材料受到污染，这是毫无根据的猜测，其应当提供相关证据。 二、本案未超过诉讼时效。从客观上讲，被上诉人在交通事故发生的当天就应当知道权利被侵害，难道当天就开始计算诉讼时效？实践中对诉讼时效并不是简单的适用“知道”标准，还必须考虑对受害人实现诉权所存在的客观障碍。受害者必须在确定其遭受的损失前提下，即“权利被侵害后的各项损失”已经明确，才能完全行使侵权请求权，从损失明确时开始计算侵权请求权的诉讼时效期间才能体现诉讼时效制度的立法意义。就本案而言，由于护理费受求实司法鉴定所鉴定意见和四川省南部县人民法院(2011)南民初字第827号民事判决书约束，在没有新的司法鉴定意见情况下，其遭受的损失是不明确的，其主张后续护理费是没有依据的，是无法行使其请求权的。因此，本案诉讼时效应当从2019年10月张小君收到四川西科大司法鉴定中心作出西科大【2019】司鉴字第438号《司法鉴定意见书》后起算，并未超过诉讼时效。 三、一审法院判决被答辩人支付11年的护理费有事实依据和证据支持。1、张小君目前的身体状态经鉴定是大部分护理依赖，其此前的护理依赖有原生效判决确认，可以推断自车祸后到现在一直是需要人护理的，根据《民事诉讼证据若干规定》第十条之规定，该事实是不需要另外提供证据证明的。2、答辩人在一审中提出的诉讼请求是要求被答辩人支付20年的护理费，并未起止时间，答辩人认为一审判决扩大了诉讼请求范围，是其对答辩人的诉讼请求理解错误。3、被答辩人在庭审中已自认认可了张小君出院后有配偶护理的事实，无论是不是对诉讼时效的抗辩，其对该事实的认可是无法辩驳的。4、护理期限的确定由法院确定，司法鉴定机构没有权限进行鉴定，鉴定为5年不能作为依据。5、参与度的鉴定意见，不应当采信。鉴定书并没有指明年龄增长与其肌力下降等因素有何科学依据。申请人年龄才56岁，在农村年龄七、八十岁还在田间劳动，生活完全自理占90%以上。从医学上讲，肌肉肌力与神经损伤和肌肉锻炼相关，申请人肌力下降是受伤造成肌肉锻炼减少造成，即使肌力下降与护理依赖相关，也应当属于交通事故外伤造成。该《司法鉴定意见书》关于张小君交通事故外伤在其护理依赖程度作用参与度的鉴定没有事实依据与科学依据，不应当采信。 四、不同不同判等问题。被答辩人要求按照2017年的判例对本案的护理依赖费用进行赔偿，我国也并未判例法国家，况且，《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第三十五条已明确规定“护理依赖的赔偿标准为受诉人民法院所在在上一年度服务行业的平均工资”，不可能还按照原判例判决。关于上诉人的年龄与收入问题，这不是减少其责任的理由。 张小君向一审法院起诉请求：1、判令周正贵、永安财保四川分公司赔偿张小君护理费392490元（2018年度四川省居民服务业年收入39249元/年×20年×50%）；2、本案诉讼费、保全费由周正贵、永安财保四川分公司承担。在庭审中，张小君根据新的鉴定结论及2019年度四川省居民服务业年收入标准，申请变更诉讼请求的金额为705360元。 一审法院认定事实：2010年5月14日16时45分周正贵驾驶川Ａ8××××号小型普通客车从蓬安县驶往绵阳市，行至事发地点，为避让同向行驶的车辆时，驶入公路右侧人行道，将在人行道内行走的张小君撞倒，造成张小君身受重伤车辆部分受损的交通事故。2010年6月9日南部县公安局交通警察大队作出南公交认字（2010）第03—009号道路交通事故认定书认定，周正贵承担此次事故的全部责任，张小君无责任。2011年1月5日张小君的伤情经南充通正司法鉴定中心鉴定为四级伤残，出院后日常生活中存在部分护理依赖。2011年张小君向南部县人民法院提起诉讼，在诉讼过程中周正贵提出重新鉴定申请，经法院委托后，2011年5月25日四川求实司法鉴定所作出［2011］临鉴字第1991号鉴定意见书，张小君为部分护理依赖，护理期限建议暂定为3年。2011年8月29日，四川省南部县人民法院（2011）南民初字第827号民事判决书根据鉴定意见支持了3年的护理费24256.80元。2019年10月28日张小君经四川西科大司法鉴定中心作出西科大［2019］司鉴字第438号《司法鉴定意见书》鉴定，张小君的身体状况并没有恢复好转，仍需要专人生活护理照顾，护理依赖程度为部分护理依赖。故张小君为维护自身合法权益，遂向法院提起诉讼。 在审理过程中，周正贵向一审法院提出重新鉴定申请，要求对张小君的护理依赖程度、护理期限及护理依赖是否与2010年5月14日的交通事故有因果关系，如有，对损伤参与度进行鉴定。一审法院依法委托成都蓉城司法鉴定中心进行了鉴定，2020年7月3日成都蓉城司法鉴定中心作出了成蓉司鉴[2020]临鉴669号鉴定意见书，其结论为：“1.被鉴定人张小君的护理依赖程度为大部分护理依赖。2.护理依赖期限考虑暂定5年。3.2010年5月14日交通事故外伤在其护理依赖程度为主要作用，参与度考虑为70%-80%。”在庭审过程中，张小君要求成都蓉城司法鉴定中心对以下问题进行说明：1.法医学临床鉴定项目与法医精神病鉴定项目里是否有生存期护理年限鉴定项目？如有，是第几项？如没有，是否应当退案不进行鉴定？进行生存期护理年限鉴定是否属于超出登记的业务范围或者执业类别从事司法鉴定活动的？2.进行生存期护理年限鉴定是否有具体的司法鉴定规范作为依据？如有，是什么部门颁布的什么规范？一审法院依法向成都蓉城司法鉴定中心发函，2020年8月27日成都蓉城司法鉴定中心作出书面答复称：1.法医临床学鉴定项目与法医精神病学鉴定项目里无生存期护理年限鉴定项目。生存期护理年限鉴定未超出临床法医鉴定的业务范围。2.法医临床学是运用法医学和临床学知识及其他自然科学技术研究并解决法律上有关活体医学问题的一门学科，是法医学的一个重要分支，为司法审判提供科学证据。如申请人理解的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第二十一条“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，是一个法律规范，是由法院最终根据具体案情确定的，司法鉴定是为司法审判提供科学证据，为合理、合法、公平、公正的审判提供帮助和服务，尽管目前尚无相应的项目、条款具体说明对护理依赖程度期限的规定。但是，根据司法鉴定行业实践，在人民法院委托相关内容后，本鉴定中心认为我们有条件、有义务、更有能力作出相应的专业建议，提供专业性协助，以供人民法院在处理民事案件中进行参考，最终达到合理、合法、公平、公正判决的目的。 同时查明，周正贵对其所有的川Ａ8××××号小型普通客车在永安财保四川分公司投保了交强险和商业三者险（200000元），事故亦发生在保险期内。根据一审法院（2011）南民初字第827号民事判决书永安财保四川分公司应在保险责任范围内承担赔付责任，2011年7月31日永安财保四川分公司向南部县人民法院转款交强险赔款110000元，2011年12月23日向周正贵转款商业三者险200000元及交强险10000元，永安财保四川分公司在交强险和商业三者险责任范围内已经满限额进行了赔付。 另查明，张小君生于1964年11月23日，农村户口，继一审法院2011年判决之后，一直在南部县三官镇宝马寺村居住，由其丈夫护理照顾。 一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受国家法律保护。关于本案诉讼时效问题，张小君的身体权健康权受到侵害，需要护理依赖的事实一直存在，其权利处于持续受害状态，侵权产生的后果持续存在，且护理依赖费依法本应计算至受害人恢复生活自理能力时止，本案在2019年10月28日的司法鉴定中亦明确了的伤情仍需护理依赖，故张小君的起诉未超过诉讼时效，对周正贵主张张小君的起诉超过诉讼时效，不应支持的主张，不予支持。本案发生在2010年，根据南部县公安局交通警察大队于2010年6月9日作出的交通事故责任认定书，周正贵应承担事故的全部责任，故对张小君要求周正贵赔偿护理依赖费的诉讼请求，依法予以支持。周正贵驾驶的川Ａ8××××号小型轿车在永安财保四川分公司投保了交强险和商业三者险200000元，永安财保四川分公司根据（2011）南民初字第827号民事判决书已在保险责任范围内进行了满限额赔付，故在本案中不应再承担责任。关于张小君的护理年限及护理依赖程度的问题，张小君自2011年1月5日定残后确定需要护理依赖，原审法院根据四川求实司法鉴定所作出［2011］临鉴字第1991号鉴定意见书判决护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限3年的护理费，护理期限届满后，张小君的护理依赖仍然存在，自原审法院第一次判决的届满之日即2014年1月5日起至张小君向法院起诉之日2020年1月9日期间6年的护理程度为部分护理依赖的护理费是必然产生的，根据我国侵权责任法的赔偿是以损失填补为原则，对张小君在此期间产生的护理费，依法应当予以支持，张小君此后的护理年限，结合张小君的身体状况、年龄及成都蓉城司法鉴定所的鉴定意见等综合因素，张小君的护理依赖程度为大部分护理依赖，对护理依赖的期限一审法院暂定5年，张小君在5年期限届满后如需护理依赖可另行主张。关于一审法院委托成都蓉城司法鉴定所鉴定，周正贵主张鉴定程序中在移送鉴定时未组织双方对鉴定材料进行质证，导致鉴定结论错误，不应采信，应当重新鉴定。一审法院认为，移送鉴定前虑及双方当事人均在外地，且移送鉴定的材料大部分为张小君受伤后的住院病历资料及影像片等材料，双方在一审法院（2011）南民初字第827号案件中，均充分的进行了质证。在庭审时组织双方对移送鉴定材料进行补充质证，周正贵对移送鉴定的材料真实性、合法性、关联性未提出异议，本案移送鉴定的存续虽有瑕疵，该程序瑕疵并不必然导致鉴定结论无效，且周正贵亦未提供相应的证据证实鉴定的程序严重违法，导致鉴定结论错误，故对周正贵提出的重新鉴定申请，一审法院不予准许，成都蓉城司法鉴定中心的鉴定结论依据客观真实，对其鉴定结论予以采信。关于张小君的护理费标准，张小君一直由其配偶在老家护理，其未提供护理人员的收入标准，一审法院依法参照2019年度四川省服务业全体单位就业人员的平均工资标准44085元／年计算。故张小君的护理费为308595元（44085元／年×6年×50%＋44085元／年×5年×80%）。 依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、周正贵在本判决生效后二十日内向张小君支付护理费308595元。二、驳回张小君的其他诉讼请求。案件受理费3594元、保全费2482元，由周正贵负担。 二审中，周正贵提交了一份绵阳市中心医院的出院证明，证明周正贵年老体弱多病，要承担11年的护理费不公平。张小君质证意见为：与本案没有任何关联性。 二审查明的其它事实与一审一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院对上诉人有关上诉请求作如下评判： 关于护理年限及护理依赖程度的问题。张小君2011年1月5日定残后确定需要护理依赖，原审法院生效判决确认护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限3年，护理期限届满后，张小君的伤残并无好转，护理依赖当然存在，且一审中，经法院委托成都蓉城司法鉴定所鉴定，张小君的护理依赖程度为大部分护理依赖。一审认定2014年1月5日起至张小君起诉之日2020年1月9日期间6年的护理费是必然产生的正确。一审法院委托成都蓉城司法鉴定中心鉴定，结论为：“1.被鉴定人张小君的护理依赖程度为大部分护理依赖。2.护理依赖期限考虑暂定5年。3.2010年5月14日交通事故外伤在其护理依赖程度为主要作用，参与度考虑为70%-80%。”周正贵上诉称移送鉴定的材料未经质证，导致鉴定结论错误，应当重新鉴定。一审法院移送鉴定程序虽有瑕疵，该程序瑕疵并不必然导致鉴定结论错误，事后法院组织双方当事人对移送鉴定材料进行补充质证，周正贵对移送鉴定的材料真实性、合法性、关联性未提出异议，且鉴定人员到张小君家中，对张小君的肌力、躯体状况都进行了检查。周正贵对鉴定意见有异议，却未指出鉴定意见的具体错误及医学依据，对其重新鉴定的申请，不予准许。根据成都蓉城司法鉴定中心的鉴定意见：2010年5月14日交通事故外伤在其护理依赖程度为主要作用，参与度考虑为70%-80%。对该结论，双方均未提出异议，应依法采信，本院酌定交通事故外伤在护理依赖程度的参与度为75%。 关于诉讼时效问题。张小君因交通事故受伤提起诉讼，一审法院2011年8月29日（2011）作出南民初字第827号民事判决，支持了3年的护理费。生效判决确认了张小君需要护理依赖的事实，并支持了张小君的请求。张小君对周正贵应支付其护理费是知道或者应当知道的，2014年生效判决确定的护理期结束，应认定张小君自该时间应当知道权利被侵害，自该时间起算诉讼时效。因护理费是根据护理期限按年分别计算的，故应认定每年的护理费均存在一个诉讼时效期间。故2014年、2015年、2016年的护理费在张小君2020年起诉时，已超过了法律规定的三年诉讼时效期间。张小君辩称2014年、2015年、2017年打电话找过周正贵，但未提出相关证据予以证明，本院对其主张不予支持。周正贵上诉称张小君主张的护理费均超过诉讼时效，周正贵不应再承担任何责任的主张也不成立，本院不予支持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律部分失当。周正贵的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 一、维持四川省南部县人民法院（2020）川1321民初380号民事判决第二项； 二、变更四川省南部县人民法院（2020）川1321民初380号民事判决第一项为：周正贵在本判决生效后二十日内向张小君支付护理费198382.5元。 一审案件受理费3594元、保全费2482元，由张小君负担1200元，由周正贵负担4876元，二审案件受理费3594元，由张小君负担1200元，由周正贵负担2394元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 张 媛