四川天府新区成都片区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0192民初3431号 原告（被告）：唐小红，女，1971年6月22日出生，汉族，住四川省双流县（现四川省成都市天府新区。 委托诉讼代理人：林卓识,四川蜀正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹馨月，四川蜀正律师事务所律师。 被告（原告）：天府新区成都片区华阳美多服装商场，住所地四川省成都市天府新区华阳街道丁字街**。 经营者：李勇，男，1967年10月1日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：杨雅茹，四川启道律师事务所律师。 唐小红与天府新区成都片区华阳美多服装商场（以下简称美多商场）劳动合同纠纷一案，本院于2020年8月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。唐小红及其委托诉讼代理人林卓识、曹馨月，美多商场的委托诉讼代理人杨雅茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐小红向本院提出诉讼请求：1.判令美多商场支付唐小红经济补偿金34100元；2.判令美多商场支付唐小红工作日加班费33405元；3.判令美多商场支付唐小红未休年休假工资4276元；4.判令美多商场补交唐小红自2009年4月3日至2020年2月的社会保险及滞纳金；5.判令美多商场支付未给唐小红购买社会保险费用造成的唐小红失业金损失24192元；6.本案诉讼费由美多商场承担。事实与理由：唐小红于2009年4月3日入职美多商场，美多商场一直未与唐小红签订劳动合同，未给唐小红缴纳社会保险，并且不支付加班工资，唐小红也未休带薪年假。美多商场在解除劳动关系时，并未按照相关规定支付唐小红工资、经济补偿金等费用，双方协商并未达成一致。唐小红不服成都天府新区劳动人事争议仲裁委员会作出的天劳人仲案〔2020〕268号裁决书，向法院提起诉讼。 美多商场辩称，其一，唐小红2020年2月1日至2020年3月14日期间工资2527元，美多商场已于2020年6月5日通过微信方式向其支付。其二，双方签订的《劳动合同书》在关于劳动合同的解除与终止中约定，劳动合同未到期之前，甲方（美多商场)提出终止合同，乙方（唐小红）无过错的，美多商场将给予唐小红经济补偿，正式工作在半年之内的，补偿半个月工资，双方约定为700元，半年以上，补偿一个月工资，双方约定为1400元。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第十条之规定，上述协议系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，是合法有效的。2014年至2017年的经济补偿金唐小红已经领取，并向美多商场出具领条。故美多商场仅须支付唐小红2017年至2020年的经济补偿金4200元。其三，劳动仲裁委根据《美多服装商场管理规章制度》直接认定唐小红的工作时间是错误的，因为美多商场规定每天上班下班需打卡，打卡记录才能反映员工每日工作时长的实际情况。根据打卡记录，唐小红2019年4月到2020年3月，每日超8小时工作时间累加之后共计150.07小时，故唐小红加班工资应为2689.82元（2079.16÷21.75÷8×150.07×150%)。其四，依据《关于工资总额组成的规定》第四条、第十一条规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六个部分组成，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额的范围。因此，唐小红的工资应为除去社保福利以外的基本工资加销售提成工资，根据工资表计算，其2019年1月至12月平均工资为2079.16元/月，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，其未休年休假工资应为955.94元(2079.16÷21.75×5天×200%）。其五，因唐小红已自行购买社会保险，美多商场不能再重复购买，故每月提供社保补贴，且社会保险费的缴纳争议应属于社会保险征收机构行政管理范围，应驳回此请求。其六，唐小红并未提交证据证明其符合领取失业保险金的条件，故美多商场不应当支付唐小红失业金损失24192元。 美多商场向本院提出诉讼请求：1.撤销成都天府新区劳动争议仲裁委员会作出的天劳人仲案〔2020〕268号仲裁裁决；2.美多商场无需支付唐小红4525.29元工资；3.美多商场无需支付唐小红经济补偿金；4.美多商场仅需支付唐小红未休年休假工资966.44元；5.美多商场无需支付唐小红超8小时加班工资23696.03元；6.本案诉讼费由唐小红承担。庭审中，美多商场撤回第2项诉讼请求，将第3项诉讼请求变更为美多商场仅需支付唐小红经济补偿金4200元，将第4项未休假工资的金额调整为955.94元。 唐小红辩称，美多商场与唐小红关于经济补偿的约定明显违反劳动合同法的强制性规定，是违法无效的，对双方没有约束力。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，计算经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，认定如下事实：美多商场于2014年9月9日成立。2017年5月1日，唐小红与美多商场签订了《劳动合同书》，约定劳动合同期限从2017年5月1日起至2020年4月30日止；唐小红工作岗位为营业员，工作任务是服装销售及相关业务；工作时间实行以年为周期，综合计算工时工作日（A、B班轮休，就餐时同不作为工作时间）；工资为基本工资1400元+个人销售提成；劳动合同未到期之前由美多商场提出终止合同，唐小红无过错的，美多商场将给予经济补偿，正式工作在半年之内的，补偿半个月工资，双方约定为700元，半年以上，补偿一个月工资，双方约定为1400元。同日，唐小红出具领条并签名捺印，载明“今领到美多商场给予的2014年-2017年的经济补偿3300元，以前所产生的法律责任与经济责任不再与商场相关”。 美多商场举示、唐小红认可真实性的工资表显示，唐小红工资构成为基本工资加提成+综合保险（美多商场未为唐小红购买社会保险的补贴金额）+节假日加班工资，离职前12个月实发平均工资为2662.1元/月，剔除加班工资后的月平均工资为2626.8元/月。 美多商场未为唐小红缴纳社会保险。双流情多礼品商场华阳分场为唐小红购买了2013年4月24日至2015年4月23日期间的团体保险，美多商场为唐小红购买了2015年4月16日至2020年4月15日期间的团体保险，险种包括团体意外伤害保险、团体交通意外伤害保险、附加团体意外医疗保险、附加团体意外住院补贴医疗保险。 《美多服装商场管理规章制度》载明：“营业时间：夏季：早8点30分--晚上10点正（5月1日--10月3日）冬季：早上8点30分--晚上9点30分（10月4日--次年4月30日）。就餐休息时间：中午、晚上分别为45分钟……”。 2020年3月14日，美多商场出具《关于解除劳动合同的通知》，载明：“姓名：唐小红……参加工作时间：2009年4月……因单位工作岗位调整，按照《劳动合同法》第36条规定，经单位提出，双方协商达成一致，解除劳动合同”。 2020年4月7日，唐小红向成都天府新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决美多商场向唐小红补发工资7000元，支付经济补偿金34100元、工作日加班费33405元、未休年休假工资4276元，补交唐小红社会保险及滞纳金，支付因未购买社会保险费用造成的唐小红失业金损失24192元。2020年7月24日，该仲裁委员会作出天劳人仲案〔2020〕268号仲裁裁决书，裁决：一、美多商场向唐小红支付2020年2月1日至2020年3月14日期间的工资4525.29元；二、美多商场向唐小红支付2015年4月16日至2020年3月14日期间的经济补偿15500元；三、美多商场向唐小红支付2019年4月1日至2020年3月14日期间超过每日工作时间8小时的加班工资23696.03元；四、美多商场向唐小红支付2019年未休年休假工资1425.29元；五、驳回唐小红的其他仲裁请求。 另查明，双流情多礼品商场华阳分场成立于2000年1月1日，经营者王晓果，现已注销。 以上事实，有劳动合同书、领条、工资表、团体保险被保险人凭证、《美多服装商场管理规章制度》、《关于解除劳动合同的通知》、仲裁裁决书以及原被告当庭陈述等在案佐证。 本院认为，美多商场与唐小红之间的劳动关系合法、有效。唐小红提交了《关于解除劳动合同的通知》、双流情多礼品商场华阳分场购买团体保险凭证，主张于2009年4月入职；美多商场不予认可，主张唐小红于2014年底入职。因《关于解除劳动合同的通知》载明唐小红“参加工作时间”为2009年4月，不能当然视为此系其入职美多商场的时间，且无证据证明双流情多礼品商场华阳分场与美多商场具有关联关系，对唐小红关于入职时间的主张，本院不予支持。依据美多商场成立于2014年9月9日，于2015年4月16日首次为唐小红购买团体保险的事实，结合美多商场庭审自认，本院认定唐小红的入职时间为2014年底。双方在庭审中均认可唐小红的离职时间是2020年3月14日，唐小红认可仲裁认定的2020年2月1日至2020年3月14日期间工资已付清，本院予以确认。针对双方的诉讼请求，本院分别述评如下： 关于经济补偿金。唐小红诉请判令美多商场支付经济补偿金34100元，美多商场主张其仅需支付经济补偿金4200元。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款规定“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效”。本案中，对2017年5月1日签订劳动合同以前的经济补偿金，唐小红已出具领条并表示“以前所产生的法律责任与经济责任不再与商场相关”，视为双方已达成有效协议并履行完毕。对2017年5月1日签订劳动合同以后的经济补偿金，虽然双方在劳动合同中就合同解除时给付经济补偿的方式和标准进行了约定，但因约定的基本工资1400元标准低于成都市天府新区最低工资标准1780元，且劳动合同解除时唐小红并未同意并领取相应金额，不能视为双方已就支付金额达成一致。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，唐小红离职前12个月平均工资为2626.8元/月，美多商场应当支付唐小红2017年5月1日至2020年3月14日期间的经济补偿7880.4元（2626.8元/月×3个月）。 关于加班费。唐小红诉请判令美多商场支付工作日超过法定工作时8小时之外工作的加班费33405元；美多商场提交了唐小红打卡记录，主张其仅需支付加班工资2679.36元。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。本案中，从唐小红提交、美多商场认可真实性的《美多服装商场管理规章制度》可以看出，美多商场实行上班二天休一天，扣除中午、晚上就餐、休息时间各45分钟，营业员每日工作时间为夏季（5月1日--10月3日）12小时，冬季（10月4日--次年4月30日）11.5小时，分别超过法定每日工作时间4小时和3.5小时。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、原劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条之规定，唐小红2019年4月7日至2020年3月14日期间，冬季工作日超过法定工作时间436小时（187天×2/3×3.5小时/天），夏季工作日超过法定工作时间416小时（156天×2/3×3.5小时/天），唐小红每小时工资为15.1元（2626.8元/月÷21.75天/月÷8小时/天），故美多商场应支付唐小红法定工作日超过8小时的加班工资19297.8元[15.1元/小时×（436+416）小时×150%]。美多商场主张应以上下班打卡记录计算加班时间，但其提交的打卡记录大多没有下班时间记录，无法反映唐小红工作时间，应当承担举证不利后果，对其主张本院不予采纳。 关于未休年休假工资。唐小红按照年休假10天、工资收入的300%计算，主张美多商场支付未休年休假工资4276元；美多商场主张其仅需支付未休年休假工资955.94元。本院认为，《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”；《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。美多商场在《关于解除劳动合同的通知》中确认唐小红参加工作时间为2009年4月，累积计算唐小红工作已满10年，应休年休假10天。唐小红剔除加班工资后的月平均工资为2626.8元/月，根据《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，扣除用人单位已支付职工正常工作期间的工资收入，美多商场应当支付唐小红未休年休假工资2415.4元（2626.8元/月÷21.75天/月×10天×200%）。 关于补缴社会保险及滞纳金。唐小红诉请判令美多商场补交其自2009年4月3日至2020年2月的社会保险及滞纳金，美多商场不予认可，主张不属于劳动争议案件审理范围。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条之规定“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正……”；第八十六条之规定“单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足……”。上述法律均表明，社会保险费用的征收与缴纳以及社会保险费征收金额的核定均系社会保险行政部门的职权范畴，该部分争议并不单纯表现为平等主体之间的民事纠纷，并非本案劳动争议案件的审理范围，对唐小红补缴社保的诉讼请求，本院不予评判。 关于失业金损失。唐小红诉请判令美多商场支付因未给其购买社保造成的失业金损失24192元，美多商场不予认可，主张未造成唐小红失业金损失。本院认为，唐小红未举证证明其符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的领取失业保险金的条件，应当承担举证不利的后果，对其此项诉讼请求，本院不予支持。 关于美多商场请求撤销成都天府新区劳动争议仲裁委员会作出的天劳人仲案〔2020〕268号仲裁裁决。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”。本案仲裁裁决作出后，美多商场和唐小红均不服，依法提起诉讼，故天劳人仲案〔2020〕268号仲裁裁决不发生法律效力，不存在撤销内容。对美多商场此项诉讼请求，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第八十四条、第八十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、天府新区成都片区华阳美多服装商场于本判决生效之日起十日内向唐小红支付2017年5月1日至2020年3月14日期间的经济补偿7880.4元； 二、天府新区成都片区华阳美多服装商场于本判决生效之日起十日内向唐小红支付2019年4月7日至2020年3月14日期间的加班工资19297.8元； 三、天府新区成都片区华阳美多服装商场于本判决生效之日起十日内向唐小红支付未休年休假工资2415.4元； 四、驳回天府新区成都片区华阳美多服装商场的其他诉讼请求； 五、驳回唐小红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 案件受理费10元，由天府新区成都片区华阳美多服装商场负担5元，唐小红负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 王 佳 二〇二〇年十一月三日 书记员 王蒂芬 唐小红平均工资核算                            工资表日期                       实发工资             （元）                       节假日加班工资             （元）                       扣除加班工资后的工资（元）                               2020.3.2                       3179                       141                       3038                               2020.1.15                       2612                                             2612                               2019.12.14                       2599                                             2599                               2019.11.15                       2667                       47                       2620                               2019.10.14                       2684                       47                       2637                               2019.9.14                       2264                                             2264                               2019.8.15                       2370                                             2370                               2019.7.15                       2454                                             2454                               2019.6.15                       2628                       47                       2581                               2019.5.15                       2778                       47                       2731                               2019.4.15                       2810                                             2810                               2019.3.15                       2900                       94                       2806                               离职前12个月平均工资                       2662.1                                             2626.8