河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终871号上诉人（原审被告）：中铁北京工程局集团有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路**。法定代表人：丁荣富，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：丰蕊，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张金玉（又名张成），男，1957年8月13日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：杨强，河南豫声律师事务所律师。原审被告：中电建建筑集团有限公司，，住所地北京市西城区六铺炕南小街**法定代表人：常满祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：高丽佳，河南陆达律师事务所律师。原审被告：张朝军，男，1972年2月20日出生，汉族，住邢台市桥**。上诉人中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人张金玉、原审被告中电建建筑集团有限公司（以下简称中电公司）、张朝军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2019）豫0622民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁公司的委托诉讼代理人李晓辉、丰蕊，被上诉人张金玉及其委托诉讼代理人杨强，原审被告中电公司的委托诉讼代理人高丽佳到庭参加诉讼。原审被告张朝军经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回张金玉的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由张金玉承担。事实与理由：1.张金玉提交的手写71张施工统计表只能证明其行为是运输合同法律关系，而非建设工程施工合同法律关系，认定张金玉为实际施工人缺乏证据支持。2.张金玉并不是诉争款项的权利人，张朝军在庭审中明确表明，张金玉提交的71张施工统计表系向樊国杰出具而非张金玉。中铁公司不是付款义务人，中铁公司与中国水利水电第二工程局有限公司（以下简称中水二局）于2009年11月30日签订了《解除合同协议书》并退场，双方于同日签订了《合同结算单》，结算后已不再施工。3.诉争款项金额、利息计算认定错误，一审法院以13方每车计算运输方量明显缺乏依据，中铁公司施工部分根本没有胶结体施工，张金玉仅负责运输，也未提供爆破、填筑等施工证据，不应以胶结体进行结算，以2010年向北京港惠恒通运输有限公司（以下简称港惠公司）提起诉讼的时间认定利息的起始时间错误。4.一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序违法，应当追加港惠公司参加诉讼。张金玉辩称，1.关于实际施工人身份问题。根据张朝军给张金玉出具的2009年11月、12月运石清单、鹤壁市中级人民法院（2013）鹤民三终字第57号民事判决以及工程发包人中水二局代理人熊鑫的认可，可以证明张金玉从2009年10月至2010年8月均为涉案工程实际施工人。2.关于权利主体问题。虽然中铁公司称其2009年11月30日签订了解除合同协议书，但其实际承包截止时间为2010年2月份，从2010年2月份之后承包人变成了港惠公司，在港惠公司接手之前均是中国中铁航空港建设集团有限公司（以下简称航空港公司）承包。3.关于涉案金额问题。一审法院认定土方量是根据曾在该工地上拉土方的两个车主李斌、邵海生的证明和张朝军当庭认可的每车土方量不超过15方。根据张朝军为张金玉出具的施工统计表，张朝军认可统计表中标注的拉石头是胶结体。一审法院根据鹤壁市中级人民法院（2013）鹤民三终字第57号民事判决中熊鑫陈述的价格对单价进行了认定。4.关于遗漏诉讼参加人问题。工程前期由航空港公司承包，后期是港惠公司承包，前期应当由航空港公司支付工程款，2010年1月后该工程承包人变为港惠公司，由港惠公司承担责任。中电公司辩称，原审认定事实正确，适用法律正确，请求维持原判。张朝军未作答辩。张金玉向一审法院起诉请求：判令中铁公司、张朝军、中电公司共同支付工程款1535625元及利息。一审法院认定事实：2009年10月，中水二局（现更名为中电公司）将其承包的“南水北调中线一期工程总干渠黄河北段鹤壁段1标段”的部分工程发包给航空港公司（现被中铁公司兼并）。张金玉从航空港公司处承包了部分土石方开挖运输工程。2010年1月，张金玉（无施工资质）又从港惠公司处承接土石方开挖运输回填工程，因双方对工程款结算产生争议，张金玉于2012年对其所施工的工程价款，以港惠公司为被告，以中水二局为第三人，向一审法院提起诉讼，该院（2012）淇民初字第1209号民事判决中载明：2009年10月-2010年1月工程款，因该工程量暂无法确定，张金玉对此部分的工程款请求予以撤回另行起诉。该院（2012）淇民初字第1209号判决书中仅对张金玉2010年1月21日之后施工的土石方开挖运输回填工程价款作出了判决。2009年10月-12月份的工程量，张金玉又多次向一审法院提起诉讼。张金玉从航空港公司处承包的土石方开挖运输工程，双方口头约定，以具体施工的工程量进行结算。航空港公司聘用张朝军负责现场施工统计工程量。2009年10月-12月份，张金玉组织机械、车辆开挖土石方及运输，张朝军在71张施工统计表工程量上签名予以确认。71张施工统计表上显示拉石头。71张施工统计表上共计4530车。在施工过程中2009年12月12日航空港公司召开各施工队开会，对施工进度提出明确要求，各施工队作出保证承诺，在施工管理会议纪要上张成及其他施工队负责人在施工队伍方处签名。工程竣工后，经张金玉要求，中水二局出具“开挖一队结算统计表”并加盖公司印章。2009年8月17日至2010年8月10日，张金玉为该标段的部分土石方开挖运输回填工程的实际施工人。另查明，2019年4月10日张朝军为张金玉出具一份证明，证明2009年8月其受聘于李庆贤负责的航空港施工项目。经张金玉申请，一审法院向中电公司调取了2009年10月20日至11月20日，中水二局与航空港公司第三工程分公司的工程项目分包结算单，该结算单证上显示李庆贤系航空港公司的涉案工程的项目负责人。一审法院认为，航空港公司将从中水二局承包的土石方工程转包给不具备施工资质的张金玉，该转包行为应认定无效，但张金玉已按约定对案涉工程实际进行了施工。张金玉主张航空港公司已被中铁公司兼并，对此中铁公司无异议。对张金玉已完工的工程量中铁公司理应承担给付责任。关于案件诉讼时效问题。针对工程价款，张金玉曾在（2012）淇民初字第1209号民事案件中对案件工程价款提起过诉讼，（2012）淇民初字第1209号判决书中显示，张金玉变更诉讼请求，放弃起诉书中请求的第一项，2009年10月一2010年1月工程款，因该工程款暂无法确定，另行起诉。张金玉又针对案件工程价款，于2013年12月25日向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年4月9日作出（2014）淇民初字第15号民事裁定书，裁定按张金玉撤回起诉处理。张金玉又于2017年5月8日提起诉讼，一审法院于2018年5月11日作出（2017）豫0622民初842号之一裁定书，裁定案件按张金玉撤回起诉处理。2018年8月2日张金玉再次向一审法院提起诉讼，2019年3月22日作出（2018）豫0622民初1253号民事判决，以张金玉证据不足，驳回其诉讼请求。自涉案工程完工，张金玉一直通过诉讼主张其权利，诉讼时效发生中断，中电公司的该项抗辩理由不能成立。关于张朝军、中电公司是否承担付款责任问题。航空港公司负责人李庆贤聘用张朝军为案涉工程负责现场施工统计工程量，张朝军履行的是职务行为，不应承担给付张金玉工程款的义务。中电公司主张与航空港公司土石方工程的分包工程已于2009年11月30日全部履行完毕，对此中铁公司并未提出异议。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，中电公司不应承担给付张金玉工程款的责任。关于案件工程施工时间段问题：张金玉提交的《开挖一队结算统计》显示2009年8月17日-2009年11月20日结算单位为航空港公司、2009年12月1日-2010年1月20日为港惠公司，虽然中铁公司提交的其公司与航空港公司解除合同时间为2009年11月30日，但鹤壁市中级人民法院作出的（2013）鹤民三终字第57号民事判决在确认案件事实中认定，“《开挖一队结算统计》表不能作为结算工程量的依据。二局项目部与港惠公司3至7号结算单为2010年1月21日至2010年8月10日期间的工程量”。另，张金玉提交张朝军签名的71张施工统计表显示工程施工期间是2009年10月至2010年1月期间的工程量，可以认定此期间张金玉是为航空港公司施工的工程量，而航空港公司已被中铁公司兼并，中铁公司应当承担此期间的工程款给付义务。关于工程量问题：庭审中张朝军陈述的每车能拉15方，一审法院询问原运输土石方车主邵海生、李斌所陈述的每车能拉20方，因此张金玉请求的每车13方符合客观事实，予以确定。故依据张朝军签字的2019年10月—12月施工统计表，张金玉2009年10月—12月施工量为4530车，每车13方，共计58890方。关于单价问题：结合张金玉诉港惠公司、中水二局、中水二局南水北调中线干线鹤壁段1标项目经理部建设工程施工合同纠纷一案，鹤壁市中级人民法院（2013）鹤民三终字第57号民事判决及庭审笔录中中水二局南水北调中线干线鹤壁段1标项目经理部代理人熊鑫陈述“爆破每方16元，运距在1公里以内的每平方加9元，超过1公里的每超500米加9.5元”。张金玉提交张朝军向其出具的《施工统计表》中所标注的运距基本都是3.5公里拉石头（即胶体）。因此张金玉要求以每方25元计算符合客观事实，予以支持。关于利息的计算问题：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对张金玉要求中铁公司支付的合理利息，予以支持。结合鹤壁市中级人民法院作出的（2013）鹤民三终字第57号判决书认定，张金玉首次起诉主张权利时间为2010年12月6日。因此利息应自2010年12月6日起计算至中铁公司付清款之日止。一审法院判决：一、中铁公司于判决生效之日起十五日内支付张金玉工程款1472250元（4530车×每车13方×25元）；二、中铁公司从2010年12月6日起至判决确定的付款之日止，以1472250元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算向张金玉支付利息；三、驳回张金玉的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28625.18元,由张金玉负担664.1元，中铁公司负担27961.08元。在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人中铁公司所提出的张金玉提交的71张施工统计表只能证明是运输合同法律关系，而非建设工程施工合同法律关系，认定张金玉为实际施工人缺乏证据支持的上诉理由。本案中，中水二局将其承包的“南水北调中线一期工程总干渠黄河北段鹤壁段1标段”的部分工程发包给航空港公司,张金玉在涉案工程标段实际实施了土石方开挖运输工程，航空港公司的项目负责人李庆贤安排其所雇佣人员张朝军向张金玉出具了施工统计表，施工统计表中不仅有运输车辆，部分施工统计表中还显示有挖机、铲车等施工车辆，故本案不是单纯的运输合同法律关系，应系建设工程施工合同法律关系，张金玉持有航空港公司的工作人员出具的施工统计表，一审判决认定张金玉为实际施工人并无不当。上诉人中铁公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人中铁公司所提出的张朝军在庭审中明确表明，71张施工统计表系向樊国杰出具而非张金玉，张金玉并不是诉争款项的权利人的上诉理由。本案中，张金玉提起诉讼时提供了张朝军签字的施工统计表，该统计表上并未记载权利人，现张金玉持有该施工统计表，且张金玉亦提供有效证据证明其在相应时间段内在涉案工程标段施工，张朝军主张71张施工统计表系向樊国杰出具不能成立。上诉人中铁公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人中铁公司所提出的中铁公司与中水二局2009年11月30日解除合同并结算、退场，结算后已不再施工，应当追加港惠公司参加诉讼的上诉理由。本案中，中水二局2019年11月30日与航空港公司签订《合同解除协议书》，约定双方权利义务在2009年11月30日终结，航空港公司于2009年12月29日在该协议书上签字盖章。本院发生法律效力的（2013）鹤民三终字第57号民事判决查明：2009年12月1日，中水二局南水北调中线干线鹤壁段I标项目经理部与港惠公司签订南水北调中线一期工程总干渠黄河北-羑河北段鹤壁段施工I标《土石方工程合同》，2010年2月22日，港惠公司与张金玉签订《土石方工程协作协议书》，约定由张金玉负责施工南水北调中线干线鹤壁段I标土方（含砂卵石）的开挖、运输、填筑工程，李庆贤系港惠公司负责人。张金玉就其2010年1月之后的工程款，已通过本院（2013）鹤民三终字第57号民事判决（张金玉诉港惠公司、中水二局、中水二局南水北调中线干线鹤壁段1标项目经理部建设工程施工合同纠纷一案）予以解决。本案中，李庆贤既系合同解除之前航空港公司的项目负责人，又系合同解除后与之前工程衔接的港惠公司的负责人，即李庆贤贯穿于整个工程的施工过程，张朝军签字的71张施工统计表施工时间为2009年10月份、11月份、12月份，一审法院认定系张金玉为航空港公司施工的工程量，中铁公司应承担责任，并无不当。中铁公司与中水二局之间的结算并不影响其责任的承担，张金玉与港惠公司的纠纷已通过生效裁判予以确认，港惠公司并非本案必要的共同诉讼参与人。上诉人中铁公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人中铁公司所提出的一审法院以13方每车计算运输方量错误，张金玉仅负责运输不应以胶结体结算，以2010年向港惠公司提起诉讼的时间认定利息的起始时间错误的上诉理由。本案中，张朝军签字的施工统计表中所标注的运距基本为3.5公里拉石头（即胶结体），一审法院根据庭审中张朝军的陈述，对原参与运输土石方车主邵海生、李斌的询问，结合关联案件中的合同约定、当事人陈述及司法鉴定意见等情况，综合考虑，酌定每车13方、每方25元作为计算工程价款的依据，较为符合客观事实，并无明显不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。一审法院以张金玉首次起诉主张权利之日即2010年12月6日起计付利息，并无不当。上诉人中铁公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中铁公司的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28625.18元，由中铁北京工程局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年十一月十日书记员  张立平