河南省信阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫15刑终223号原公诉机关罗山县人民检察院。上诉人(原审被告人)殷志昌，男，1965年7月2日出生于河南省罗山县，汉族，初中文化，个体经营者，住罗山县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年7月27日被罗山县公安局刑事拘留；经罗山县人民检察院批准，同年8月31日被罗山县公安局执行逮捕；同年12月29日被罗山县公安局取保候审；2019年6月24日被罗山县人民法院取保候审；2020年6月24日经本院决定对其监视居住。辩护人王本思，北京市华泰律师事务所律师。辩护人胡建平，河南盈冲律师事务所律师。罗山县人民法院审理罗山县人民检察院指控被告人殷志昌犯非法采矿罪一案，于2020年5月14日作出（2019）豫1521刑初188号刑事判决。原审被告人殷志昌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，信阳市人民检察院指派检察员丁书峰、谢丹出庭履行职务，上诉人殷志昌及其辩护人王本思、胡建平到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：2016年以来，被告人殷志昌与他人合伙在罗山县楠杆镇李寨村张湾组经营荣昌砂场，殷志昌负责荣昌砂场的经营管理。2017年至2018年，罗山县楠杆镇老五砂场郑某通过公开拍卖竞拍到浉河楠杆镇李寨村--邵湾村采区河道采矿权，荣昌砂场承包的张湾组河道成为该采区的开采点之一，但荣昌砂场与老五砂场各自独立经营，荣昌砂场办理有独立的采砂许可证。2017年11月1日，荣昌砂场取得的采砂许可证号为豫罗砂许（2017）第14号采砂许可证，批准采砂位置为楠杆镇李寨村张湾组部分河段，许可采砂总量为9万立方米，有效期为2017年11月1日至2018年10月31日。采砂许可证载明累计采砂总量达到许可总量后，采砂证自行失效。2017年11月1日至2018年5月30日期间，荣昌砂场共计销售河砂379万元，约49846.40立方米。2018年5月，罗山县禁采河砂前，荣昌砂厂开采后未销售的河砂有两堆，堆放在该砂场内。2018年5月25日，罗山县国土资源局与河南华星测绘地理信息有限公司（以下简称“华星公司”）签订罗山县砂场土石方测量项目工程测绘合同。同年5月30日，罗山县调查取证工作专班第四工作组成员刘某2等人会同测绘人员在楠杆镇政府工作人员方某、老五砂场经营者郑某的陪同下到老五砂场、荣昌砂场进行测量，荣昌砂场股东之一殷某3在测量荣昌砂场时被通知到了现场。同年6月15日，华星公司出具了测量报告，测量报告所附的张湾组砂场开采点现状平面图显示共有六个堆砂点，其中标注为1、2、3、4的堆砂点不在张湾砂场范围内，标注为5、6的堆砂点在张湾砂场范围内，5、6砂堆堆砂数量分别为37210立方米、28773.80立方米。另查明，华星公司在2017年变更前的名称为北京华夏勘查新技术信阳测绘院，系中国建筑材料工业地质勘查中心河南总队（以下简称“河南地质勘查队”）的下属企业，具有测绘资质。华星测量报告上署名的项目负责人为李向可，参与人员陶青旺、黄振、马强。被告人殷志昌系电话通知到案，到案后如实供述了主要犯罪事实。荣昌砂场开采后堆放的存砂全部用于平整恢复河滩，未对外销售。一审法院冻结在案的殷志昌银行存款八笔共计216301.50元（中国建设银行股份有限公司罗山支行（账户62×××24）、中国农业银行股份有限公司罗山中心分理处（账户62×××75）、中国邮政储蓄银行股份有限公司罗山县行政路支行（账户60×××51、62×××44）、河南农村商业银行有限公司营业部（账户62×××41、00×××89）、中国工商银行股份有限公司罗山支行（账户17×××60、17×××34）的人民币72096.71元、28240.18元、103.23元、954.15元、3989.03元、42153.65元、48747.21元、20017.34元）。认定上述事实的主要证据有采砂许可证、扣押决定书、扣押清单、从微信上提取的收支明细及电子数据检查、罗山县国土资源局关于罗山县委县政府同意安排国土资源局委托华星公司进行测绘的情况说明、测绘合同、华星公司资质证书、鉴定人员资格证书复印件、中国建筑材料工业地质勘查中心河南总队证明、华星公司变更信息、河南省国土资源厅办公室关于下达全省矿业权实地核查项目第一批任务的通知、调查取证工作专班工作安排、核查统计表、罗山县楠杆镇老五砂场存砂量计算总图、砂场照片、罗山县楠杆镇老五砂场测量工作报告、罗山县价格认证中心价格认定结论书、罗山县公安局荣昌砂场现场勘查笔录、现场图及照片、银行明细清单、协助查询冻结单、冻结手续、罗山县公安局情况说明、受案登记表、立案决定书、罗山县公安局关于被告人殷志昌归案经过证明、殷志昌户籍证明及无犯罪前科证明等书证；证人刘某1、殷某1、殷某2、陈某1、李某1、李某2、张某1、樊某、徐某、张某2、张某3、李某3、高某、王某1、殷某3、方某、李某4、王某2、郑某、刘某2、刘某3、陈某2证言；被告人殷志昌的供述和辩解等。根据上述事实和证据，原审法院认定被告人殷志昌违反矿产资源法的规定，超越许可开采范围，在未取得采矿许可证的情况下，非法开采矿产品价值2066416元，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。被告人殷志昌自动到案，到案后如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。根据其情节，本院决定对其从轻处罚。荣昌砂场开采后堆存未销售的河砂已就地平复，已销售河砂未超过许可数量，被告人尚无违法所得。经罗山县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第五十二条之规定，判决：一、被告人殷志昌犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、罚金人民币十万元从在案冻结的殷志昌银行存款中予以收缴，由本院于判决生效后十日内上缴国库；在案冻结的余下银行存款十一万六千三百零一元五角退还被告人殷志昌。殷志昌上诉理由及辩护人的辩护意见：1、上诉人自愿认罪认罚，并签署《认罪认罚具结书》，应当对上诉人从宽从轻处罚；2、上诉人实际投资经营两家企业，正积极复工复产，请二审法院从宽处罚；3、上诉人犯罪情节较轻、主动投案自首，无前科，平时表现良好，符合缓刑适用条件。信阳市检察院出庭意见：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。鉴于上诉人在上诉期间自愿认罪认罚，其到案后如实供述主要犯罪事实，有自首情节，其作为两家企业实际出资人和经营人，量刑建议判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，如符合社区矫正缓刑条件，可以适用缓刑。检察院提交证据如下：1、罗山县公安局2020年8月19日《关于对调取殷志昌非法采矿罪一案证据材料的情况说明》。证明5月25日禁采后，在我局立案侦查时，殷志昌的荣昌砂场堆砂点已经开始进行河滩平复。现在河沙整治工作已进行两年多时间，不具备再查看是否有存沙和区别自然沙与开采砂的条件。华星测绘公司由县国土资源局委托聘请，在县委、政府组成河沙工作组时，与工作组人员一同在沙场进行测绘，殷志昌经营的“荣昌砂场”是由县纪委刘某2等工作组人员进行督导和测量的，现场拍摄照片和视频已移送县检察院。根据刘某2、刘某3、陈某2工作人员笔录：测量现场没有指界人，但是现场有沙场的股东殷某3陪同，测量过程中是对河滩对比有高度和坡度的沙堆进行的测量，并采集的测量数据。2、河南华星测绘地理信息有限公司2020年9月1日的《情况说明》及《罗山县楠杆镇老五沙场核查统计表》复印件。证明该单位2018年6月15日出具的“罗山县楠杆镇老五砂场测量工作报告”第9页表1中，李寨村张湾组开采点采挖量（76550.4立方米），因我单位权限原因，仅能针对现场进行测量计算，故采用现场六个沙堆现堆沙量之和认定。测量报告中的采挖量与“罗山县楠杆镇老五沙场核查统计表”中现堆沙量为同一概念。六个沙堆的具体数据根据原始数据分别计算。3、河南华星测绘地理信息有限公司2020年9月4日的《方量计算说明》、楠杆镇老五沙场区域5、6方量计算图。证明老五沙场区域5、6的方量计算方式。4、殷志昌从轻处罚申请、认罪认罚具结书、检察院2020年9月2日对殷志昌讯问笔录。证明殷志昌自愿认罪认罚。5、信阳市鑫浩环保工程有限公司2020年9月3日《证明》、《罗山县鸣煌环保工程有限公司》2020年9月3日《证明》。证明殷志昌是两家企业的实际出资人和经营者。经二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审庭审举证、质证，本院予以确认。二审期间，上诉人殷志昌签署了认罪认罚具结书。罗山县司法局社区矫正办公室出具调查评估意见书，认为殷志昌适用社区矫正条件，社会危险性以及对居住社区的不良影响较小。关于华星公司的测量报告，罗山县公安局2020年8月19日《关于对调取殷志昌非法采矿罪一案证据材料的情况说明》，以及证人郑某、刘某2、陈某2证人证言，均证实华星公司测量荣昌砂场时没有指界人，虽有荣昌砂场股东之一殷某3陪同，但陪同与指界不是同一概念，同时华星公司测量报告中也无现场笔录。本院认为，上诉人殷志昌违反矿产资源法的规定，超越许可开采数量，非法开采矿产品价值2066416元，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。上诉人殷志昌自动到案，到案后如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。荣昌砂场已销售河砂未超过许可数量，上诉人殷志昌尚无违法所得，开采后堆存未销售的河砂在华星公司测量时已经原地平复，重新测量已无条件，华星公司测量过程存在未指界、没有现场笔录等瑕疵，但鉴于二审期间上诉人殷志昌自愿认罪认罚，罗山县司法局社区矫正办公室出具殷志昌符合社区矫正条件的调查评估意见书，结合本案查明事实及证据采信情况，以及信阳市检察院认为如果上诉人殷志昌符合社区矫正缓刑条件可以适用缓刑的量刑建议，对于上诉人殷志昌及辩护人提出殷志昌认罪认罚可以从宽处罚的意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持罗山县人民法院（2019）豫1521刑初188号刑事判决书第一项对被告人殷志昌的定罪、罚金刑部分及第二项；二、撤销罗山县人民法院（2019）豫1521刑初188号刑事判决书第一项对被告人殷志昌的量刑部分；三、上诉人殷志昌犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  陈 鑫审判员  彭 晨二〇二〇年十一月二十五日法官助理张中尉书记员熊晓梅