安徽省庐江县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0124民初4457号原告：安徽亿业建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区环湖东路**森林橙堡公寓****。统一社会信用代码91340100MA2NCEKN0A。法定代表人：程东皓，该公司总经理。委托诉讼代理人：李西安，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：高旭东，安徽华人律师事务所实习律师。被告：新余市水利电力建筑工程有限公司，住所地江，住所地江西省新余市渝水区沿江路一水天城****信用代码91360500727789903N。法定代表人：敖志永，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗振海，安徽神州行律师事务所律师。原告安徽亿业建筑劳务有限公司（以下简称“亿业公司”）与被告新余市水利电力建筑工程有限公司（以下简称“新余水电公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案受理后，于同年12月2日作出一审判决。原告不服判决提出上诉。案经合肥市中级人民法院审理，于2020年6月22日作出裁定，撤销原一审判决，发回本院重审。本院于2020年7月28日重新立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告亿业公司的委托诉讼代理人李西安、高旭东，被告新余水电公司的委托诉讼代理人罗振海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。亿业公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除亿业公司与新余水电公司签订的《建设工程施工劳务合作协议》；2、判令新余水电公司支付亿业公司工程款475594元及逾期付款利息（以475594元为基数，自2018年12月3日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率标准，计算至实际给付之日）；3、判令新余水电公司支付违约金142678.2元（工程量的30%计算）；4、本案诉讼费由新余水电公司承担。事实和理由：2018年11月2日，亿业公司与新余水电公司签订《建设工程施工劳务合作协议》约定，新余水电公司将其从安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）承包的“引江济淮（安徽段）引江济巢段菜巢线施工C005-2标、3标工程”交由亿业公司施工，包含运输、平整两个工序。协议签订后，亿业公司依约进场施工。2018年12月，新余水电公司被水安公司清退出场，致亿业公司无法继续施工。现根据亿业公司实际施工量计算，亿业公司所做工程量为17834方，应得工程款475594元，原告经催要，被告一直拒付，因而成讼。新余水电公司辩称，案涉工程原告方的实际施工人是吴华彬、陶礼权；被告方的实际施工人是余友牛，其案涉工程具体情况只有他们三人知道。被告公司当时仅仅是在协议上进行了盖章。经被告向余友牛核实，案涉工程含税价是13.14元/方，因案涉工程原告又将其转包给其他人，导致原被告均被水安公司清退出场。余友牛与吴华彬、陶礼权并没有就施工的土方量进行过核算，故原告的诉请没有依据。从原告上诉状中可以看出原告同样认可被告方的实际施工人为余友牛，以及原告于被告对接人是吴华彬、陶礼权。余友牛在被清场后已经支付原告方吴华彬7万元，据余友牛所说扣除税点后所有工程款均已结清。故请求驳回原告的全部诉请。为证明其主张，原告向法庭提交了如下证据：1、原告营业执照副本、法定代表人身份证明、被告企业信息查询表各一份，证明原告具有相应的施工劳务资质；被告是依法成立的法人，具有诉讼主体资格；2、《建设工程施工劳务合作协议》以及《补充协议》各一份，证实2018年11月2日，被告将案涉工程劳务作业分包给原告施工。被告保证本协议的工程量120万土方量不少于30万方石方分配除去30%石方，上缴项目部，剩余70%归乙方所有。30%归甲方所有。如一方违约，违约方按照本协议中工程量价款中的5%作为违约金支付对方，同时补充协议中明确约定被告保证的土方量是120万方，原告在被告分别满足土方石方工程量的前提下需支付被告每方0.5元的利润提成。以及合同约定的含税单价是13.14元/方；3、建筑业企业资质证书、安全生产许可证各1份，证明原告具有建筑劳务企业资质证及安全生产许可书；4、收据13份、结算确认书1份，证实原告与被告签订协议后，原告组织人员进场进行了施工；在被告被水安公司清退出场后，原告与其施工运输队进行了结算，垫付结清了工程款；5、支付业务回单4份、电子业务银行回单1份，证明原告通过方胜国中国民生银行个人账户（尾号为9271）分别于2018年11月18日、2018年11月27日支付陶礼权15万、5万元，用于支付彭家福的车队运输费用。以及2018年10月26日，原告通过方胜国上述同一账户支付汪杰22080元。与原告提供的证据四中2018年11月26日收据中载明的金额等内容是完全一致的。2018年11月28日，原告通过方胜国上述同一账户支付陶礼权23000元，用于支付曹伟的车队运输费用，该款项支付的时间、金额等内容与原告提供的证据四中2018年11月28日收据载明的时间、金额等内容是一致的。6、沈李保借记卡账户历史明细清单1份，证明2018年11月12日，原告通过沈李保中国工商银行账户（尾号为6043）支付陶礼权15万元，用于支付彭家福等人的运输费用；上述证据3、4、5、6证明原告在实际施工过程中支付车队相关人员的劳务费用，涉案工程是原告实际施工；7、录音光盘1份，证实为讨要施工工程款，2018年12月23日，吴华彬、余友牛、陶礼权三人在亿业公司清算前期已经支付给余友牛暂借费用（好处费）以及商议结算工程款的时间。余友牛答应退还吴华彬支付的7万元好处费（居间费）；8、安徽省庐江县人民法院调查令的回复函及余友牛电话通话录音各1份，证实庐江县人民法院应原告的申请，向水安司发出调查令后，该公司向法院提交了回复函；证实被告与水安公司已经进行了结算，所有关于涉案二标、三标工程结算的资料均保留在被告手中，应当由被告向法院提供以备查明事实。在通话录音中，余友牛明确陈述涉案工程原告工程实际量至少是9000多方，且被告陈述自己施工的一标段工程，案涉的二、三标段均是由原告进行施工。被告与水安公司结算的二、三标段工程量应当可以作为原告与被告工程量结算的依据。经庭审质证，被告对原告所提举的证据质证意见如下：对证据1、3三性无异议，但认为被告新余水电公司不应当是适格被告，合同的相对方应当是被告方的实际施工人余友牛。对证据2真实性无异议，但是补充协议需庭后向公司核实其真实性。整组证据合法性关联性及证明目的均不予认可。协议中约定的单价是13.14元/方，此部分有效。但是对于后续约定的第四条以及补充协议约定的对石方的处理属于明显违反法律规定，在挖掘中产出的石方均属于国有资产不能由任何个人私下处分。故我方认为整个协议及补充协议应当属于无效。对证据4证据三性及证明目的均不予认可。首先收据及结算确认书并没有匹配相关的合法有效的支付凭证，是否是真实发生且发生在案涉项目上无法看出。合同约定的是单价合同，原告的开支与本案没有任何关联性。对于录音需在庭后核实，从原告方提供的文字文本中可以看出整个录音当中并没有对案涉工程的工程量进行说明。仅仅说明的是原告方给了余友牛个人多少好处费。此好处费是否因案涉工程产生被告并不知情，原告单独给余友牛的好处费并不在合同约定中，与本案没有关联性。从侧面也可以看出原告方与余友牛有恶意串通损害被告利益的情形。该好处费违法，应予收缴国库。对证据5、6，证据的三性均不予认可。该二组证据与本案无关联。陶礼权与吴华彬均是负责项目的实际施工人。依据交易常识应当是由吴华彬与陶礼权对外支付劳务费及机械使用费等，而原告提供的证据是别人转给陶礼权的，完全不符合基本的交易常识也达不到原告的证明目的。对证据7法院调查令的回函的真实性无异议。余友牛的录音三性及证明目的均不予认可。被告与水安公司从未有过直接对接，均是余友牛直接与水安公司接触。余友牛是否与水安公司整体进行过结算，被告并不知情。即使存在结算相关材料也均由余友牛掌握，被告并没有做出过任何盖章的结算单。从录音中可以侧面反映原告诉请偏离事实，录音中余友牛明确说明了原告施工的土方量仅仅9000多方，与原告诉请相距甚远。被告为证明其主张，向法庭提举了：1、交易明细一份，证实余友牛已经支付实际施工人吴华彬7万元工程款，应当予以认定。2、应原审承办法官要求，被告代理人提交了建设工程施工分包合同（GF-2003-0213）、授权委托书各一份，证实2018年8月17日，水安公司作为甲方，与作为乙方的新余水电公司签订协议书，甲方将从安徽省引江济淮工程有限责任公司所签订的总包合同分包给乙方，乙方向余友牛出具授权委托书，该工程委托余友牛为乙方的代理人，由此产生的一切法律后果均由乙方承担。原告对被告提交的证据1的真实性不持异议，但对与本案的关联性提出异议。认为该7万元是余友牛返还给吴华彬的好处费，不是支付的工程款。该证据与原告提举的证据4中的录音能够印证一致；对证据2的真实性不持异议，质证认为该合同能够证明案涉工程是水安公司总承包后分包给被告，被告再分包给原告。经合议庭评议，对原、被告双方所提交的证据作如下认定：对原告提举的证据1、3，被告没有异议，合议庭予以确认。对证据2《建设工程施工劳务合作协议》以及补充协议，中约定所挖的30万方石头归被告所有，该约定违反国家强制性规定，属于私自处分国家资产，该条款应属无效条款。但该条款无效，不影响合同的其他条款的效力。故本院对该组证据予以确认。对证据4，是原告支付给施工人员的推土机、运输费用，证实原告进场后实际发生的施工工程量，每张单据均有土方量的记载。其中2018年11月12日的车数统计有误，应为（577+435）计1012车，而非原告明细表中记载的（577+495）计1072车，运费金额应为199465.2元（1012车×15方×13.14元/方）。据此，原告的总费用应为464556.36元。对证据5、6，能够证实原告进场后所施工的工程金额已支付给实际施工人，与原告所提举的证据2、4印证一致，合议庭予以确认。对证据7、8，证实原告所从事的工程，是从余友牛手中承接。水安公司与被告进行过案涉工程量的结算，且该结算单已交给新余水电公司。合议庭对此予以确认。对被告提举的证据1银行明细，证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，合议庭予以确认。证据2能够证明案涉工程的来源，且能证明余友牛代表被告单位与原告签订的合同取得了被告的授权，余友牛在履行合同中所产生的法律责任被告承诺承担。故本院对该组证据予以确认。依据以上查证属实的证据，本案经审理查明的事实如下：水安公司与安徽省引江济淮工程有限责任公司签订施工总承包合同后，于2018年5月27日与新余水电公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将“引江济淮项目土方运输及场地平整工程”分包给新余水电公司施工。2018年11月2日，新余水电公司（甲方）与亿业公司（乙方）签订《建设工程施工劳务内部合作协议》。约定：甲方将2018年5月27日与水安公司签订的“引江济淮（安徽段）引江济巢段菜巢线施工C005-2标、3标”具体工程量（桩点以甲方承包为准）交与乙方施工。工程名称为渠道土石方工程，工程地点安徽省合肥市庐江县柯坦镇内，分包范围为土石方工程运、平（具体段落及工程量甲方可根据实际进度需要进行调整，单价不变）；工程单价含税价13.14元/方，土石方量约120万方。全部手续完善本合同有效，否则本合同无效。如有争议，协商不成可在工程所在地人民法院诉讼。如有一方违约，违约方以工程量价款的5%金额作为守约方的经济损失。如乙方中途退场，甲方有权支付总工程量的70%，剩余30%作为乙方对甲方损失的违约金。双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，亿业公司进场进行了施工。2018年12月，新余水电公司被水安公司清退出场，致亿业公司无法继续施工，亿业公司已经完成的工程量当时未经相关方予以测量界定。现亿业公司根据其向运输土方车辆支付的车次运费测算，自2018年11月12日至2018年12月2日期间，共运送土方2266多车次、每车次装载土方量平均15方，少数达19方，计算得出亿业公司实际完成的工程量价款为475593.96元[（2135车次×15方/车次＋131车次×19方/车次）×13.14元/方＋22080元（推土机费用）]。新余水电公司对此不予认可。认为亿业公司与运输土方车辆结算运费是以每车次单价多少为结算依据，不能反映每车次装载的土方量。运输的土方系2标段土方，实际亿业公司未进入2标段施工。且案涉工程施工包含运输、平整两个工序，合计单价为含税13.14元/方，按亿业公司的计算方式仅仅为运输工序价款，不能体现平整工序的价款。本院认为：公民、法人合法的民事权益受法律保护。案涉工程系由水安公司总承包后，水安公司分包给新余水电公司，新余水电公司又将工程以签订内部合作协议方式再次分包给亿业公司施工。余友牛取得被告的授权，代表被告签订相关协议，原告以新余水电公司作为被告起诉，被告主体适格。亿业公司与新余水电公司之间签订的《建设工程施工劳务内部合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反相关法律效力性规定，原告亿业公司取得建筑业企业资质证书（施工劳务不分等级）、取得安全生产许可证，该合同已实际履行。原、被告方虽对开挖的石方约定上缴甲方违反了法律的强制性规定，系无效条款。但该条款的无效，不影响整个协议的效力。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第七条规定，原告亿业公司与被告新余公司所签订的协议有效。原告所提举的证据，能够证实原告进场施工后，所施工、承运的土石方量，且相关费用已支付给实际施工人员。原告所提举的证据间能相互印证。被告对原告确进入工地施工的事实不否认，但对工程量不予认可。被告应当提举证据证实原告所交的工程量不实；且水安公司对本院发出的调查令的回复函，证实被告与水安公司已经进行了结算，所有关于涉案二标、三标工程结算的资料均保留在被告手中，为查清本案事实，被告有义务向法庭提举相关结算情况的证据。现被告未能举证证实原告工程量计算确有错误，应当承担举证不能的法律后果。被告在与原告签订的《建设工程施工劳务合作协议》第4条中，承诺保证本内部承包协议书规定的工程量不少于120万方土石方量。依据该协议第6条：“双方约定如有一方违约，违约方须赔偿守约方，以本协议中规定的工程量价款的5%金额作为守约方的经济损失”。虽未约定甲方违约金比例，本着合同对等原则，原告主张工程量的30%作为甲方的违约金数额，有合同约定的事实依据在。因被告被总包水安公司清退出场，致使双方的合同无法继续履行。现原告诉求解除双方所签订的合同。本院认为，因被告被清退出场，致使原、被告之间签订的合同没有办法继续履行，原告主张解除双方签订的合同，符合法律规定，本院予以支持。对原告主张被告承担违约责任的诉讼请求，本院认为，原、被告双方虽没有提交被告被清退出场的原因，但被告被清退出场，致使其所作的承诺不能实现，如果被告被清退出场有相关免责事由，应当向法庭提交证据证实被告没有违约的免责事由。因被告未能举证证实其被清退出场系有正当理由，故应由被告承担免除违约责任举证不能的法律后果。故本院对原告起诉要求被告承担工程量的30%的违约责任予以支持。但原告同时主张违约金及拖欠工程款利息，不符合法律规定，本院对其主张工程款利息不予支持。对于被告支付给原告7万元的认定，原告主张系支付居间中介费用，被告陈述是支付的工程款。原告所提举的现有证据，不能证实原告曾经支付过被告的代理人余友牛7万元的居间费。故本院对原告主张该7万元是余友牛返还给付居间费的辩解不予支持，应认定该款项是被告支付给原告的工程款。被告应欠原告的工程款应为394556.36元（464556.36元-70000元）。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条第一款、第九十四条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第七条之规定，判决如下：一、解除原告安徽亿业建筑劳务有限公司与被告新余市水利电力建筑工程有限公司于2018年11月2日所签订的《建设工程施工劳务合作协议》以及《补充协议》；二、被告新余市水利电力建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告安徽亿业建筑劳务有限公司工程款394556.36元及利息；三、被告新余市水利电力建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告安徽亿业建筑劳务有限公司违约金139366.9元（464556.36元×30%）；四、驳回原告安徽亿业建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10156元，由原告安徽亿业建筑劳务有限公司负担156元，被告新余市水利电力建筑工程有限公司负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  朱 磊人民陪审员  汪贤祥人民陪审员  陈晓华二〇二〇年十一月三十日书 记 员  张婷婷附本案引用的相关法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第六十条当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。第九十四条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。四、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。