江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2753号上诉人（原审被告）：曹海军，男，1976年10月9日出生，汉族，自由职业者，住涟水县。被上诉人（原审原告）：王清虎，男，1964年5月4日出生，汉族，教师，住涟水县。委托诉讼代理人：徐真国，涟水县正平法律服务所法律工作者。上诉人曹海军因与被上诉人王清虎合伙协议纠纷一案，不服涟水县人民法院（2020）苏0826民初2599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曹海军上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判上诉人不承担任何经济责任，或将本案发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院指定刘正明到庭作证，程序违法，作证行为无效。二、被上诉人在一审中起诉称三个人合伙转包给上诉人后，案外人刘正明将股份转让给被上诉人，与刘正明陈述转包前就将股份转让给被上诉人时间上矛盾，所以，刘正明的证言不可采信，对被上诉人向一审法院提交的案外人刘正明所写的情况说明的内容和日期应该进行司法鉴定。事实上刘正明退出前曾经书面协议过此事，而上诉人与被上诉人两方先签过字，当时双方知道三个人合伙的事，两个人所签协议无效，一审法院对事实查明不清。24.8万元明明是上诉人借款未借到，被一审法院认定为依借条形式立据的承包欠款，不是事实。三、假如法院认定承包合同有效，借条成立，借条上每月按2%计算利息，明显超出对年利息上限为15.4%的规定，一审法院适用法律明显不当。综上所述，案外人刘正明既没有授权也没有转让股份，涉案玉石加工厂是三方合伙经营，上诉人与被上诉人两方签订的承包合同显然无效。对于24.8万元借条上诉人并没有收到借款，而一审法院认定2018年10月17日双方通过结算，上诉人合计欠被上诉人24.8万元，与事实不符。该借条、承包合同均是无效的。被上诉人王清虎辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一审法院不是指定案外人刘正明出庭作证，刘正明是本案的知情人，知道本案的前因后果，因此刘正明的证言是可信的，上诉人是在浪费司法资源。王清虎向一审法院起诉请求：1、判令原审被告向原审原告给付欠款248000元；2、原审被告按月息2%向原审原告支付利息（从2018年10月17日计息至实际还清之日止）；3、原审被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年下半年，原审原、被告及案外人刘正明共同投资合伙经营玉石加工厂，原审原告及刘正明各出资75000元，刘正明的出资款由原审原告垫付出资，2016年12月左右，刘正明退伙。2016年12月24日，刘正明向原审原告出具情况说明一份，载明：“我于2016年其间和曹海军、王清虎合伙投资玉石装饰厂，由于我有其它投资项目，就将投资股份于2016年转给了王清虎，并由王清虎与曹海军发生经济关系。情况说明人：刘正明2016年12月24日”。一审法院另查明，因合伙玉石厂采购需要资金，原审原告再次投入80000元，原审被告为此出具了借条一张，载明：“借条今借到王清虎现金人民币捌万元正￥80000注月息2%每月支付利息28号曹海军2016.11.28”。2017年1月1日，原审原、被告签订《承包协议书》一份，甲方王清虎，乙方曹海军，协议主要载明：乙方总承包厂里的一切事务。作为总承包人，乙方应就其活动自负一切风险和从合法经营中获利。有效期从2017年1月1日至2017年12月30日。协议还约定，乙方保证每年交给甲方20万元的承包金，分别于2017年6月30日前和2017年12月30日前交给甲方各10万元。一审法院还查明，2018年10月17日，原审被告曹海军又向原审原告出具借条一张，载明：“今借到王清虎现金人民币贰拾肆万捌仟元￥248000月息2%按月付息一次曹海军3208261976100946512018.10.17”。后原审原告以原审被告尚欠其248000元款项为由诉至一审法院。一审庭审中，原审原告主张因合伙期间的投资款以及与原审被告签订了《承包协议书》的承包金未履行，原审被告在2018年10月17日向原审原告出具了借条，载明应给付原审原告的款项数额及利息计算；原审被告则认为该借条系合作工厂需要资金周转而出具，原审被告本人并未拿到款项，故不应承担给付责任。一审法院对原审被告的抗辩不予采纳，理由如下：1、原审被告对2018年10月17日的借条真实性并无异议，仅抗辩系双方合作工厂需要资金周转向原审原告的借款，但对于双方合伙终止的时间，原审被告又陈述在2016年年底，故在2018年10月，已不存在双方合作的工厂，原审被告的陈述明显矛盾；2、原审被告虽提供了2020年7月12日与原审原告的录音，但该录音系原审被告制作，即原审被告对录音是明知的。在通话中，原审被告提及“从原则上讲，我什么时候私人拿你一分钱”，原审原告在对录音不知情的情况下回答“你买机器的东西，你自己承包，进材料的钱……”，由此可知，本案所涉款项并非借款，而系原审原、被告合伙相关款项；3、案外人刘正明的谈话内容与原审原告庭审陈述的退股、转让股份相互印证，原审被告虽否认2017年1月1日与原审原告签订的《承包协议书》的效力，认为没有所有股东的签字，但在法庭问及“刘正明是什么时候走掉”时，原审被告回答“2016年年底的时候”，即在2017年1月1日，原审被告明知刘正明已不再合伙，而仍与原审原告签订了《承包协议书》。原审被告虽还陈述，对原审原告要求将合伙厂承包给原审被告时，原审被告称要考虑一下，但原审被告实际已在协议书上签名，故可以认定该协议书系原审原、被告真实意思表示。该协议书与原审被告出具的两张借条形成完整的证据锁链，也再次证实2018年10月17日借条载明金额并非借款，而系原审原、被告对合伙事宜的结算。综上，原审被告应当按照2018年10月17日向原审原告出具的条据约定履行给付义务。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原审被告于2018年10月17日自愿向原审原告出具了248000元借条，虽是以借条形式出具，但实际是双方对合伙事宜的结算。原审被告并未提供证据证明该条据存在无效或可撤销的情形，故原审被告理应按照条据约定向原审原告履行相应的义务。关于利息，条据上载明“月息2%按月付息一次”，双方的约定并未超过法律限定性规定，故原审原告要求以248000元为基数，从条据出具之日即2018年10月17日按月息2%计算至实际付清之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院判决：原审被告曹海军于判决生效后十日内给付原审原告王清虎款项248000元以及利息（以248000元为基数，从2018年10月17日按月息2%计算至实际付清之日止）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2510元、保全费1770元，合计4280元，由原审被告曹海军承担。二审中，当事人没有提交新的证据。本案二审经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：关于一审法院是否存在程序违法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条中规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证；第七十三条中规定：经人民法院通知，证人应当出庭作证。因此，上诉人关于一审法院指定刘正明到庭作证，程序违法，作证行为无效的主张，没有法律依据，本院不予支持。关于涉案《承包协议书》是否有效。一审中案外人刘正明明确表示其在2016年12月份已退伙，并将合伙股份转让给被上诉人，其还表示不了解涉案《承包协议书》的签订情况；即使涉案《承包协议书》签订时，案外人刘正明尚未退伙，其之后的言行已经表明其同意将其合伙股份转让给被上诉人。涉案《承包协议书》上有上诉人与被上诉人签字，上诉人关于刘正明既没有授权也没有转让股份，上诉人与被上诉人两方签订的涉案《承包协议书》无效的主张，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。上诉人申请对刘正明所写的情况说明的内容和时间进行司法鉴定，由于该鉴定没有必要，本院不予准许。关于涉案24.8万元借条中款项的性质。在上诉人一审中提供的录音中，上诉人与被上诉人的对话中并未提到该24.8万元借条中的款项是上诉人向被上诉人的借款，上诉人也未提到上诉人在出具该借条后没有实际收到被上诉人的借款，双方谈话围绕的是合伙以及承包的事项。结合双方合伙的事实以及涉案《承包协议书》的约定，应当认定涉案24.8万元借条为双方对合伙及承包事宜的结算。上诉人关于涉案24.8万元借条中款项为借款的主张，已经被其自己提供的录音内容所否定，对该主张本院不予支持。关于月息2%是否过高。本案一审立案时间在2020年8月20之前，上诉人主张每月按2%计算利息超出对年利息上限为15.4%的规定，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人曹海军的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2510元，由上诉人曹海军负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 邹艳萍二〇二〇年十一月十七日书记员 孙 欣