四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2456号 上诉人（原审原告）：陈容，女，汉族，1985年9月10日出生，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：王艳，四川川蓉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：党莉，四川川蓉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭琴，女，汉族，1993年5月5日出生，住四川省仪陇县。 上诉人陈容因与被上诉人彭琴合同纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2020）川1324民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈容向本院上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院基本事实认定不清、证据不足、适用法律错误。1、一审法院认定成都艺仁美容美发店为6人合伙的个体工商户，经营者为被告丈夫，另5名股东均与彭琴签订主体为两方的《投资经营协议书》，属事实不清、证据不足。首先，上诉人与被上诉人签订《投资经营协议书》明确约定投资经营项目及范围为成都艺仁美容美发所有门店，但自签订投资协议至被上诉人陈述将店铺转出去时止，被上诉人并没有按照约定设立成都艺仁美容美发并进行工商登记，也没有将上诉人登记到约定店铺的工商信息中，按照约定召开股东会议、进行分红等。其次，该投资协议系上诉人与被上诉人两方签订，系上诉人对被上诉人的投资，一审法院擅自将被上诉人丈夫为经营者的个体工商户认定为上诉人投资经营的店铺系事实认定不清、证据不足。最后，该案涉及的“股东群”系被上诉人所设立，该群的人员管理等事宜都是由被上诉人一人掌控，被上诉人虽主张涉案店铺系六人合伙经营，但没有提供任何证据予以证明，一审法院仅仅根据陈容提交的人数为六人的“股东群”和其聊天记录就认定三十日所投资的美容美发店系六人合伙证据不足。综上，上诉人与被上诉人签订了《投资经营协议书》后，被上诉人并未按照约定设立成都艺仁美容美发店、进行工商登记、经营、分红等。后虽被上诉人通过微信向上诉人发放了部分月份的收支概况，但其均是被上诉人自己编辑所得。因此，被上诉人收取上诉人支付的投资款后，并未按照约定履行该投资协议，本案因被上诉人的原因致使该合同不能实际履行，应当返还上诉人的投资款项。2、一审法院认为本案《投资经营协议书》实际为合伙关系，且合伙事宜已终止，应另行提起合伙清算之诉，系基本事实认定不清，适用法律错误。上诉人和被上诉人之间因签订投资经营协议书而产生了投资关系而非合伙关系。首先，根据《民法通则》第三十一条规定，合伙应当订立书面协议。但本案上诉人和“股东群”其余人员分别与被上诉人签订主体为两方的《投资经营协议书》，而非一起签订合伙协议，三十日与股东群内除被上诉人之外的人员既无合伙合意，也没有签订合伙协议，更未在投资经营中行使合伙人权利。其次，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的规定，合伙经营过程中增加合伙人，书面有约定的从约定，没有约定的应当经全体合伙人同意。本案上诉人承认基于对被上诉人的信任，于2018年10月30日与其签订《投资经营协议书》，其签署协议的目的系与被上诉人合作并建立投资关系，而非与该群内其余人员成立合伙关系，且被上诉人在与上诉人签订协议时，并没有告知上诉人投资店铺的经营人员和股东组成人员；在被上诉人将上诉人拉入该群后，也未就成都艺仁美容美发的经营等事宜开会讨论或征求意见，后在上诉人催促之下，被上诉人才将自己编辑的部分月份收支概况私发给上诉人，并未提供因经营产生的票据或流水明细。综上，上诉人与被上诉人虽均在“股东群”内，但该群仅仅是为被上诉人推销产品之便，而非用于各群员之间的交流、讨论。上诉人与被上诉人签订《投资经营协议书》时，并没有与其余人员成立合伙关系的故意，也未签订任何合伙协议书。本案上诉人与被上诉人之间仅成立投资关系，而非包括上诉人在内的六人之间成立了合伙关系。3.一审法院认定本案原告需以其他全部合伙人为被告提起合伙协议（清算）之诉，并据此驳回上诉人关于解除双方签订的《投资经营协议书》系法律适用错误。首先，根据《合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的不能实现的，当事人有权解除合同。本案中，上诉人与被上诉人签订的《投资经营协议书》不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效，现被上诉人收取投资款后不仅未实际设立成都艺仁美容美发店铺，还自述将涉案店铺已经转让，被上诉人的违约行为致使双方签订的《投资经营协议书》的合同目的已不能实现，上诉人有权要求解除合同。其次，根据合同具有相对性这一原则该《投资经营协议书》系上诉人与被上诉人两方所签，其权利义务也仅约束上诉人和被上诉人双方，因此上诉人要求解除该协议应当以被上诉人为被告。二、一审法院以上诉人应提清算之诉为由，驳回上诉人要求被上诉人支付各项费用的诉讼请求系基本事实认定不清、证据不足。就本案而言，上诉人先后向被上诉人支付投资款共计212500元，在上诉人和被上诉人之间成立了投资关系，即使一审法院认定上诉人与被上诉人之间成立合伙关系且被上诉人已实际设立了投资项目并已转让出去，也应当由被上诉人承担该店铺经营期间的亏损并返还上诉人投资款。一审庭审中，上诉人已经提交与被上诉人的微信聊天记录，被上诉人明确承诺投资经营店铺的亏损由其一人承担，并表示在其经济宽裕时将上诉人投入的二十余万元均返还给上诉人。上诉人认为，被上诉人作为完全民事行为能力人，其作出的自愿承担自主经营过程中产生的亏损并同意返还上诉人已经支付的投资款的承诺，应合法有效。被上诉人做出的该项承诺应视为已经对涉案店铺进行了清算。一审法院因认定上诉人应以其余人员为被告提清算之诉为由，驳回上诉人要求被上诉人返还相应款项的诉讼请求系基本事实认定不清、证据不足。 彭琴答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。一审法院认定答辩人与被答辩人签订的《投资经营协议书》所约定经营项目系6人共同参与的个人合伙是合法、合理的。1、被答辩人诉称《投资经营协议书》所约定的合伙项目没有实际运营不符合客观事实，从被答辩人自己提交作为证据的微信聊天记录足以证明，答辩人和被答辩人在共同经营《投资经营协议书》所约定的美容美发类项目，被答辩人很明确的知道该合伙项目所指向的具体对象，亦即位于成都市武侯区××路××号××区艺仁理发店”的实体店铺。本案双方所签订的《投资经营协议书》虽然约定投资经营项目为“成都艺仁美容美发”，但“武侯区艺仁理发店”的门头招牌名称即为“成都艺仁”，其具体地址与《投资经营协议书》所约定的“成都艺仁美容美发”所在地址一致。如果《投资经营协议书》的目的是形成并在工商注册一家名为“成都艺仁美容美发”的店铺，那么显见与协议条文与事实矛盾，协议所约定的地址上已经存在“武侯区艺仁理发店”，协议所指的“成都艺仁美容美发”就是位于武侯区××路××号“武侯区艺仁理发店”。从双方微信聊天记录、被答辩人后继共同经营“武侯区艺仁理发店”等行为来看，双方真实意思表示实际一致指向即“武侯区艺仁理发店”。《投资经营协议书》中所约定的“成都艺仁美容美发”不过是“武侯区艺仁理发店”的笔误，协议双方没有核实具体的工商注册字号，即将“武侯区艺仁理发店”的门头招牌“成都艺仁”直接作为协议标的，双方彼此认识到对方的真实意思表示，就合伙经营“武侯区艺仁理发店”当成一致并实际履行了该合伙协议。《民法通则》第三十三条规定，个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。换言之，不起字号的个人合伙可以不进行工商登记，被答辩人要求将其登记到工商信息中于法、于约无据。被答辩人在上诉状中自认“武侯区艺仁理发店”为涉案店铺，对该店铺的转让持有意见，且《投资经营协议书》从未有明确约定于何时设立“成都艺仁美容美发”的条款，从常理揆度，一个已经存在的店铺自然无需约定设立时间，被答辩人自相矛盾的诉求可以推知被答辩人的真实意思，即“武侯区艺仁理发店”就是约定的合伙项目。综上，一审法院认定“武侯区艺仁理发店”为协议约定的合伙项目事实清楚，证据充分。2、被答辩人诉称与答辩人系投资关系而非6人共同合伙经营不符合客观事实。从被答辩人自己提交的微信聊天记录足资证明，被答辩人非常清楚自己在参与多方共同经营的合伙项目。被答辩人不但知道有他方合伙人，还通过在线交流以及现场经营的方式享有合伙人权利。被答辩人声称合伙人微信群是产品销售群与事实不符，微信聊天记录证明该群经常讨论交流相关合伙事务。在被答辩人加入合伙之前，本案所涉个人合伙由包括答辩人在内的5人共同经营，虽然没有统一的合伙协议，但各方通过与执行合伙事务的答辩人分别签约，在事实上已经形成了互相印证、真实有效的5人书面合伙协议。被答辩人请求加入个人合伙，须经过全体合伙人一致同意，被答辩人与答辩人签订了《投资经营协议书》，实质上为加入“武侯区艺仁理发店”合伙项目的书面入伙协议，并为原合伙各方认可，从微信聊天记录以及相应共同经营行为足资证明。被答辩人诉称《投资经营协议书》系双方订立，并不约束合伙其他各方，亦无法无据。《投资经营协议书》约定被答辩人投入资金，享有股权利益。就一个个人合伙或者个体工商户而言，并无股东、股权可言，无论是以资金投入个人合伙还是个体工商户，所谓的投资关系就是合伙关系，根据《民通意见》第四十六条：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。被答辩人作为合伙各方委托的合伙事务执行人，以自己名义代表全体合伙人与被答辩人订约并嗣后为各方合伙人认可，《投资经营协议书》对全体合伙人发生效力。3、退一万步讲，即使《投资经营协议书》仅仅约束答辩人与被答辩人双方，作为个人合伙关系，双方共负经营风险，被答辩人投入合伙的15万元（被答辩人声称其后追加的62500投资子虚乌有，没有事实依据，此处不再赘述）已经成为合伙财产，其诉求答辩人承担全部15万元的合伙财产损失没有法律依据。被答辩人声称答辩人自愿承担合伙财产损失返还其投资款与事实不符，答辩人从未以书面方式承诺过承担对方投资款损失，仅仅口头承诺对其损失予以考虑，可以在有余力的时候承担一部分亏损，并未明确表示要承担在某一具体期限前返还其全部投资款的义务。二、一审法院适用法律正确，程序合法，被答辩人的上诉理由不能成立。原审法院在判决中适用了《民法通则》第三十二条、《民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院〈新民事诉讼证据规定〉》第五十三条是正确的。被答辩人需要以“武侯区艺仁理发店”参与的其余全部合伙人为被告提起合伙协议清算之诉，而非仅涉及答辩人的合同解除之诉，被答辩人的上诉理由是不成立的，应依法驳回。 陈容向一审法院诉讼请求：1.请求判令依法解除陈容与彭琴于2018年10月30日签订的《投资经营协议书》；2、依法判令彭琴向陈容返还投资款212500元；3、依法判令彭琴支付陈容至今占用利息13437.5元（其中15万元利息按年利率6%计算，自2018年10月30日起算，暂计算至2020年1月31日，暂计息为11250元，实际至全部支付完毕之日止；其中62500元利息按年利率6%计算，自2019年6月20日起算，暂计算至2020年1月31日，暂计息为2187.5元，实际至全部支付完毕之日止）；4、依法判令陈容支付律师费10000元；5、诉讼费由彭琴承担。 一审法院认定事实：2018年10月30日，陈容与彭琴签订《投资经营协议书》，由陈容向彭琴投资15万元经营成都艺仁美容美发店，约定陈容占股5%。后陈容按约定将款项交与彭琴。2019年9月29日，彭琴将上述成都艺仁美容美发店转让，并将转让事宜通知给了包括陈容在内的所有股东。 同时查明：1、陈容提供的其与彭琴的微信聊天记录载有“我们朋友都说大家一起合作做事情，财务报表肯定是每月一出，及时让股东知晓公司情况啊”。陈容同时提供了共计6人的上述美发店“股东群”的聊天记录。2、成都艺仁美容美发店的合伙人共计6人，登记为个体工商户，登记的经营者为彭琴丈夫，另5名股东均与彭琴签订主体为两方的《投资经营协议书》。 一审法院认为，上述《投资经营协议书》虽系陈容与彭琴两方签订，但实际合伙人为6人，且根据陈容提供的微信聊天记录，显示陈容也清楚实际合伙人为6人这一情况。现成都艺仁美容美发店已经转让，虽彭琴称还有其他项目可以营运，但无证据显示该说法经过其他合伙人同意，且即便同意，也系另外的合伙及法律关系。故本案的合伙事宜已经实际终止，陈容要主张自己的合伙人权利，需要以其他全部合伙人为彭琴提起合伙协议（清算）之诉，而非本案仅涉及两方的合同解除之诉。根据《最高人民法院》第五十三条之规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院不再释明变更。故一审法院依法驳回陈容的诉讼请求，当事人可另寻途径主张权利。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院》第五十三条之规定，判决：驳回陈容的诉讼请求。本案案件受理费2420元（已由陈容预交），由陈容负担。 二审中，陈容与彭琴分别提交了新证据。 陈容提交了1.微信语音记录，拟证明彭琴愿意退还陈容20万元的投资款；2.《个人合伙财产盘点确认书》。该确认书中仅有3人，但一审认定合伙人6人，证明一审认定为合伙的事实错误；3.成都市双流区人民法院审理王华梅诉彭琴合同纠纷一案的调解笔录、调解书和王华梅与彭琴签订的《成都艺仁股份协议书》。调解书载明：彭琴与王华梅于2019年5月11日协商解除合同并退还投资款。拟证明王华梅与彭琴之间是投资经营合同关系而不是合伙关系，足以说明彭琴与王华梅等其他人投资人之间签订的协议仅均在签订人之间发生效力，彭琴与王华梅的合作仅是他们两人的合同关系而非包含陈容在内的多人合伙。 彭琴质证认为，1.微信语音记录一审中已经出示，是彭琴基于情谊，出于人道主义的补偿，不是承诺退还陈容款项；2.《确认书》是因为一审中陈容不承认是个人合伙，所以提交了这份《确认书》。彭琴是分别与合伙人签订了合伙协议，没有与陈容进行结算，一审庭审后彭琴请求邱欢出具的盘点确认书，证明邱欢也是股东之一，其余股东没有在店里上班就没有书写其他合伙人。3.王华梅案件是法院调解的，没有经过实体审查，对是合同关系还是合伙关系法院没有作出认定。同时，王华梅的协议与其他人的协议基本一致，都是合伙关系，王华梅知晓陈容是合伙人，有聊天记录可印证，出于爱护王华梅的人脉和能力，彭琴乐意分担王华梅的风险，这在协议中也约定了的，但与陈蓉没有此约定。 彭琴提交了1.一张“成都艺仁美容美发”门头照片。拟证明合伙经营项目的实际场所存在；2.陈蓉与彭琴的微信聊天记录、彭琴在合伙人微信群里的聊天记录。拟证明陈蓉的合伙人身份，其定期或不定期来门店办理合伙事务，与其他合伙人多有交流，监督考察并作出合伙事务决定；3.彭琴与邵小英、邱欢的《投资经营协议书》各一份。拟证明与其他投资人均签订了投资协议，是共同合伙经营。 陈蓉质证认为，1.门头照片不能达到证明目的，协议约定项目是否存在，应当以工商登记为准；2.对证据2仅仅是记载双方的聊天信息，不能确认陈蓉、彭琴和其他人员建立了合伙合意，且聊天记录中有陈蓉到彭琴所说的到店消费的内容，足以说明陈蓉到店不是办理合伙事务。财务情况也是由彭琴自己编辑并私发给彭琴的，即使有所涉及也是出于合同关系了解投资项目的进程。彭琴与王华梅、邵小英的聊天记录，也不能证明她们之间有合伙合意，彭琴认为投资款62500元是身体消费，应当提供消费的凭证；3.对证据3的真实性有异议，邵小英的协议书名字和身份证号码都打了马赛克，邱欢陈述她是与彭琴合伙，但是是技术入股，是否投资不清楚。 对上述证据的真实性本院均予以确认，认证意见将结合案件事实及其他证据在处理意见中综合予以阐述。 二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，陈容投资15万元参与经营成都艺仁美容美发所有分店，并占有该项目的5%股份。从已查明的事实看，陈容不但知道经营的场所，还知晓有其他4名股东参与经营，也签订了《投资经营协议书》。虽陈容未参与实际的经营，但彭琴在所建立的股东群中定期汇报了各门店经营状况。因此，虽各股东没有共同签订合伙协议，但从《投资经营协议书》的性质上讲，应属于民法中的合伙合同，各股东之间的关系应是合伙关系，陈容作为股东参与经营，非因法定或约定，不能任意解除协议，但因彭琴已将店铺转让，合伙关系已实际终止，各合伙人应是实际结算的问题，故陈容单方请求返还投资款不能得以支持，其要主张自己的权利，需以其他全部合伙人为被告提起合伙协议（清算）之诉，故一审法院判决驳回陈容的诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。 综上，陈容的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4840元由陈容负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  龙 燊 审判员  江春虹 二〇二〇年十一月三日 书记员  胡沥文