福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4767号 上诉人（原审原告）：厦门形橙尚品体育科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛东路**尚品中心A馆****。 法定代表人：熊力，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林江鹏，福建契廓律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：洪振威，男，1990年11月20日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：耿娜，福建明鼎律师事务所执业律师。 上诉人厦门形橙尚品体育科技有限公司（以下简称形橙尚品公司）因与被上诉人洪振威劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初6623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 形橙尚品公司上诉请求撤销一审判决，改判支持形橙尚品公司原审诉讼请求。事实和理由：形橙尚品公司与厦门形晔健康管理有限公司系不同用工主体，公司的法人代表与股东均不一致，彼此之间独立经营，属于不同用工主体，并非关联企业。洪振威进入不同用工主体工作均需通过重新应聘。因此，本案经济补偿金不应从2018年5月5日起算。 洪振威辩称，钟景燕既是形橙尚品公司的监事，又是厦门形晔健康管理有限公司的股东，两家公司均是由钟景燕实际控制的，其实是关联公司。因此，计算经济补偿金的年限应当是从洪振威刚入职就开始计算，一审判决是合理的。 形橙尚品公司向一审法院起诉请求：1.判令形橙尚品公司与洪振威于2019年9月9日至2019年9月30日期间不存在劳动关系；2.判令确认形橙尚品公司与洪振威于2019年9月9日解除劳动关系；3.判令形橙尚品公司无需支付洪振威2019年11月1日至2019年12月10日期间的工资共计459.77元；4.判令形橙尚品公司无需支付洪振威违法解除劳动关系的补偿金11896.92元。 一审法院认定事实： 形橙尚品公司于2018年9月19日成立，钟景燕在形橙尚品公司担任监事。 洪振威于2019年6月28日进入形橙尚品公司，工作岗位为健身教练，在形管健身房JFC品尚中心店工作，月工资为底薪2500元＋业务提成＋课时费。双方未签订书面劳动合同，形橙尚品公司未为洪振威办理社会保险登记手续和缴纳社会保险费。 形橙尚品公司于每月15日左右支付洪振威上个月的底薪，于每月1日左右支付洪振威上个月的业务提成及课时费。洪振威2019年7月份底薪为2247.69元，业务提成及课时费为10724元，均由钟燕景支付；2019年8月底薪为2390元，业务提成及课时费为5218.75元，其中底薪由钟燕景支付；2019年9月底薪为2420元，业务提成及课时费为2632.5元，其中底薪由形橙尚品公司员工赵小强支付；2019年10月底薪为1833元，业务提成及课时费为4200元，其中底薪由形橙尚品公司员工赵小强支付，2019年12月27日形橙尚品公司支付洪振威10月课时费差额2100元。 2019年12月期间，洪振威分别于5日、9日、10日打上班卡。 另，经国家企业信用信息公示系统查询，2018年3月5日，厦门形晔健康管理有限公司登记成立，为有限责任公司，公司股东为钟景燕、黄志峰，经营范围包括休闲健身体育活动场所（不含高危险体育项目活动）等。 2019年12月10日，洪振威以形橙尚品公司作为被申请人，向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认洪振威与形橙尚品公司之间自2019年6月28日起至2019年12月10日期间存在劳动关系，并责令形橙尚品公司为洪振威向社会保险登记机构办理社会保险登记及缴纳2019年6月至2019年12月期间的社会保险费；二、确认洪振威与形橙尚品公司之间的劳动关系于2019年12月10日解除；三、形橙尚品公司支付洪振威2019年10月1日至2019年12月10日期间的工资共计4847.1元（其中2019年10月课时费差额2100元，2019年11月底薪1800元，2019年12月底薪887.1元，课时费60元）；四、形橙尚品公司支付洪振威2019年7月27日至2019年12月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额35021.2元；五、形橙尚品公司支付洪振威解除劳动关系的经济补偿金16986.78元（8493.39元/月×2个月）；六、形橙尚品公司为洪振威出具解除劳动关系证明。2020年2月19日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳人仲案字［2020］第64号裁决书，裁决：一、确认洪振威与形橙尚品公司之间自2019年6月28日起至2019年12月10日期间存在劳动关系；二、确认洪振威与形橙尚品公司的劳动关系于2019年12月10日解除；三、自裁决书生效之日起十日内，形橙尚品公司支付洪振威2019年11月1日至2019年12月10日期间的工资共计459.77元；四、自裁决书生效之日起十日内，形橙尚品公司支付洪振威2019年7月28日至2019年12月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额20943.22元；五、自裁决书生效之日起十日内，形橙尚品公司支付洪振威解除劳动关系的经济补偿金11896.92元；六、自裁决书生效之日起十日内，形橙尚品公司为洪振威出具解除劳动关系证明；七、驳回洪振威的其他仲裁请求。形橙尚品公司不服上述裁决，向法院提起诉讼。洪振威未就上述裁决提起诉讼。 一审法院认为，洪振威与形橙尚品公司存在劳动关系，均应遵守劳动法律法规的规定。 一、关于双方劳动关系存续期间的问题。双方对于劳动关系起算点为2019年6月28日均无异议，依法予以确认。形橙尚品公司支付洪振威至2019年10月的底薪、业务提成及课时费，洪振威在12月时有打卡上班，且仲裁时，形橙尚品公司对于双方劳动关系延续至2019年12月10日予以确认，现反言称双方劳动关系于2019年9月9日解除，认为洪振威入职后经常无故旷工严重违反其规章制度，但未提交其规章制度且将规章制度送达洪振威的证据，故对此主张不予采信，依法确认洪振威与形橙尚品公司之间自2019年6月28日起至2019年12月10日期间存在劳动关系。 二、关于支付2019年11月1日至2019年12月10日期间工资的问题。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，形橙尚品公司并未提供任何证据证明洪振威的应发工资数额、计算依据，依法应承担举证不能的不利后果，故其主张无依据，不予采信。洪振威未就仲裁裁决金额提起诉讼，故依法确认形橙尚品公司应支付洪振威2019年11月1日至2019年12月10日期间的工资共计459.77元。 三、关于支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。形橙尚品公司主张系洪振威拒签劳动合同，提交微信聊天记录证明其主张，微信聊天记录体现洪振威向小璐表示其是观音山店教练，询问出门培训请假是带薪的吗？小璐答复转正员工是的，你要先在钉钉审批提报转正申请单，洪振威表示那培训回来再说吧。洪振威质证意见，对上述聊天记录真实性无异议，审批提报不代表是签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，上述聊天证据无法体现形橙尚品公司向洪振威提出签订劳动合同的要求，形橙尚品公司未与洪振威签订书面劳动合同的事实清楚，故形橙尚品公司支付洪振威应2019年7月28日至2019年12月10日期间未签订劳动合同二倍工资差额20943.22元[(2247.69元＋10724元)÷21.75天/月×3天＋2390元＋5218.75元＋2420元＋2632.5元＋1833元＋4200元＋459.77元]。 四、关于确认劳动合同解除的问题。本案中，形橙尚品公司存在未依法为洪振威办理社会保险登记手续及缴交社会保险费的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，洪振威依法有权解除与形橙尚品公司的劳动合同并要求形橙尚品公司支付经济补偿金。洪振威于2019年12月10日以申请仲裁的方式提出解除劳动合同，予以支持。 五、关于支付经济补偿金的问题。围绕该争议，洪振威提交1.其与厦门形晔健康管理有限公司签订的合同期限自2018年5月5日至2020年5月4日止的劳动合同。形橙尚品公司对该份证据不予认可，认为系与案外人签订的合同。2.洪振威尾号8266的中国建设银行个人账户收入交易明细，体现钟景燕向洪振威部分转账明细如下：2019年2月20日“1月底薪”1008.85元，2019年3月11日“2月底薪”913.08元，2019年7月15日“6月工资”150元，2019年9月2日“7月工资”10724元。形橙尚品公司对双方建立劳动关系后的发放记录予以认可，其他不予认可。一审法院认为，形橙尚品公司未提交相应证据予以反驳上述证据，故对上述证据予以采信。依在案证据可以认定厦门形晔健康管理有限公司与形橙尚品公司系关联企业，故洪振威系非因本人原因从原用人单位被安排到新的工作岗位，形橙尚品公司未提交证据证明厦门形晔健康管理有限公司曾向洪振威支付过经济补偿金，故洪振威主张计算经济补偿金的工作年限应从2018年5月5日起计算予以支持。形橙尚品公司对洪振威劳动合同解除前12个月的平均工资负有举证责任，形橙尚品公司未举证证明，应承担举证不能的不利后果。洪振威未就仲裁裁决金额提起诉讼，故依法确认形橙尚品公司应支付洪振威解除劳动合同的经济补偿金11896.92元。 六、关于出具解除劳动合同证明的问题。依前述认定双方劳动关系已于2019年12月10日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，洪振威要求形橙尚品公司为其出具解除劳动合同证明，予以支持。 综上，形橙尚品公司的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释㈣》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认洪振威与厦门形橙尚品体育科技有限公司自2019年6月28日至2019年12月10日期间存在劳动关系；二、确认洪振威与厦门形橙尚品体育科技有限公司的劳动关系于2019年12月10日解除；三、厦门形橙尚品体育科技有限公司应当于判决生效之日起十日内支付洪振威2019年11月1日至2019年12月10日期间的工资共计459.77元；四、厦门形橙尚品体育科技有限公司应当于判决生效之日起十日内支付洪振威解除劳动合同的经济补偿金共计11896.92元；五、厦门形橙尚品体育科技有限公司应当于判决生效之日起十日内支付洪振威未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计20943.22元；六、厦门形橙尚品体育科技有限公司应当于判决生效之日起十日内为洪振威出具解除劳动合同证明；七、驳回洪振威的其他请求；八、驳回厦门形橙尚品体育科技有限公司的诉讼请求。 当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，形橙尚品公司提交厦门市湖里区斯倍康健身馆2020年7月年7日出具的《证明》1份，内容为厦门市湖里区斯倍康健身馆对案外人吴启在该馆就职及工资社保缴交等情况的证明。欲证明形橙尚品公司与厦门市湖里区斯倍康健身馆并无关联关系。洪振威质证对该《证明》的真实性、关联性、合法性均不予认可。 审理中，本院要求洪振威就其争议期间的工作、工资发放及社保缴交等情况作出说明，洪振威在本院指定的期限内提交了书面说明。说明内容为：1.2018年5月至2019年5月的工作地点为形馆观音山店，2019年6月至12月的工作地点为形馆JFC尚品店。2.2018年5月至12月的底薪及提成均由冯超支付；2019年1月至2月的底薪均由钟景燕支付、提成均由刘捷支付；2019年3月至5月的底薪及提成均由刘捷支付；2019年6月的底薪由钟景燕支付、提成由刘捷支付；2019年7月的底薪及提成均由钟景燕支付；2019年8月的底薪由钟景燕支付、提成由赵小强支付；2019年9月至10月的底薪及提成均由赵小强支付。形橙尚品公司在本院指定的期限内未提交对该说明的意见。 本院认为，本案系劳动争议，争议的焦点为厦门形晔健康管理有限公司与形橙尚品公司是否为关联企业。本案已查明，厦门形晔健康管理有限公司与形橙尚品公司均为自然人投资的主体，两者的经营范围重叠均包括健身等内容。钟景燕既是厦门形晔健康管理有限公司的股东之一，同时又是形橙尚品公司的监事，而洪振威的岗位为健身教练，其工作内容均属于两者的业务组成，洪振威在工作期间的劳动报酬也是由钟景燕、冯超、刘捷、赵小强等人交叉支付。据此，一审判决认定厦门形晔健康管理有限公司与形橙尚品公司系关联企业，并无不当。因形橙尚品公司未能举证厦门形晔健康管理有限公司已支付柯祖恩经济补偿，一审判决经济补偿金从2018年5月5日起计算并无不当。形橙尚品公司主张经济补偿金不应从2018年5月5日起计算的理由不能成立，本院不予采信。此外，形橙尚品公司虽然对一审判决的其他判项持有异议，但未能提出具体的理由，故本院不予审查。 综上所述，形橙尚品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由厦门形橙尚品体育科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年十一月四日 法官助理 李仁莹 书 记 员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。