山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋09刑终378号原公诉机关原平市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某，男，1942年3月10日出生，汉族，小学文化，原平市大牛店镇下神山村（原神山四队）人，农民，捕前住本村。曾因犯贩卖毒品罪，于2015年12月25日被原平市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，2016年1月18日送往山西省太原第一监狱执行，2016年7月17日刑满释放。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年5月13日被原平市公安局刑事拘留，同年6月18日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人赵某犯贩卖毒品罪一案于2020年10月22日作出（2020）晋0981刑初174号刑事判决。判后，原审被告人赵某提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。合议庭经过审阅本案卷宗材料、审查上诉人赵某的上诉状，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人赵某，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行全面审查。现已审理终结。原平市人民法院判决认定，1、2018年11月左右，被告人赵某先后两次卖给张某毒品安钠咖共计30颗，获得赃款40元。2、2019年夏天的一天，被告人赵某卖给康某毒品安钠咖共计60颗，获得赃款30元。2020年清明节前的一天，被告人赵某再次卖给康某毒品安钠咖共计30颗，获得赃款20元。3、2020年4月24日13时左右，被告人赵某卖给邸某毒品安钠咖共计180颗，获得赃款100元。2020年4月24日16时左右，原平市公安局民警在被告人赵某家中及其本人身上查获疑似安钠咖毒品2大包、29小包、散装22颗、白色粉末状1包，经称重，共计1278.52克。经忻州市公安司法鉴定中心鉴定，查获疑似安钠咖毒品中均检出咖啡因成分。另查明，2020年4月24日16时许，原平市公安局民警将赵某传唤回原平市公安局进行询问，因缺少关键证据，让其离开公安机关。2020年5月13日，被告人赵某主动到原平市公安局解村派出所询问处理结果，民警对其再次讯问，后以贩卖毒品罪将赵某刑事拘留。期间，被告人赵某主动配合，未出现抗拒抓捕和逃跑情况。原平市公安局扣押被告人赵某获得的赃款56元，随案移送我院。认定上述事实的主要证据有：书证（1）被告人赵某的常住人口基本信息，证实被告人的身份情况。（2）赵某的前罪判决书和释放证明书，证实被告人赵某以前犯罪被判刑的情况。（3）原平市公安局的检查笔录，证实：2020年4月24日，原平市公安局民警对赵某家依法进行检查，检查发现：赵某家正房东面屋里的炕上被子后面发现一个黑色的塑料袋，内有2大包疑似安钠咖毒品，用报纸包装的20小包疑似安钠咖毒品，另有白色粉末状疑似毒品1包。同时，对赵某进行人身检查，检查发现：赵某随身携带疑似安钠咖毒品9小包及散装22颗。（4）称重笔录，证实：经公安民警现场称重，查获赵某的疑似安钠咖毒品重量共计1278.52克。（5）移送毒品登记卡，证实：原平市公安局办案民警将扣押的毒品安钠咖1278.52克移交原平市公安局禁毒大队。（6）原平市公安局解村派出所出具的查获经过，证实被告人赵某的到案情况。2、证人证言（1）证人张某的证言证实：我是大牛店镇神山二村人，2018年11月份左右，我去大牛店镇神山四村赵某家中，向赵某购买过两次安钠咖，每次购买20元的，20元能买15颗。（2）证人康某的证言证实：我是西镇乡小泉沟村人，赵某以前因为贩卖安钠咖被判过刑，刑满出来后，我听说他还继续卖安钠咖了。2019年夏天，我找赵某购买过一次安钠咖，当时到赵某家里购买的，买了30元的，共60颗，那时候便宜，10元能买20颗，用报纸包着，买下后我一个人陆续全部吸食了。2020年清明节前的一个礼拜四，上午十来点钟，我到了赵某住处附近的街上遇到赵某，花20元钱向他购买了30颗安钠咖，分两包装着，每包15颗，后我返回自己家中陆陆续续一个人吸食了。（3）证人邸某的证言证实：我是大牛店镇大牛堡村人，我听别人说赵某卖安钠咖了，因为我腿疼，我认为吸食安钠咖可以止疼。2020年4月24日，我到了神山四队赵某家里，向他购买安钠咖，我给了他一张100元的人民币，赵某从他睡的炕上被子后面给我取了10包用报纸包装好的安钠咖，我和他关系好，赵某又多给了我2包，我打开一包数了一下，里面包着15颗安钠咖，共买下12包180颗安钠咖。我买回来后，还没有吸食，就听说赵某被公安局带走了，我就赶紧将买下的安钠咖扔掉了。我没有吸食安钠咖。3、被告人供述被告人赵某的讯问笔录，载明：公安民警现场检查查获的安钠咖，是2019年春天，我从原平市西镇新区开小卖部的“拐”手中买的，我陆陆续续向他买了十几斤，我自己吸食顺带着卖，后来“拐”被逮了。我买回来后再进行包装，每包包15颗，一包卖10元，一斤900颗左右，能包60包左右。2020年4月24日13时许，大牛堡村的邸某到我家买了100元的安钠咖，共十包，每包15颗，我和他关系好，多给了他2包。西镇乡小泉沟村的康某也找我买过安钠咖，去年找我买过一次，今年清明节前找我买过一次，每次都是买四、五十元的。神山二队的张某也向我买过，他每个月都向我买2、3次，每次都买10元到20元的。4、鉴定意见忻州市公安司法鉴定中心出具的检验报告，证实：公安民警在赵某家中查获的疑似安钠咖毒品中均检出咖啡因成分。5、辨认笔录证人张某、康某的辨认笔录，证实证人张某、康某均能够辨认出向其出售安钠咖的被告人赵某。以上证据均经庭审举证、质证，本院予以核实、认定。据此原平市人民法院认为，被告人赵某目无法纪，多次向多人贩卖毒品安钠咖，其行为构成贩卖毒品罪，且属于情节严重。公诉机关的指控成立。被告人赵某辩称其没有卖给康某毒品安钠咖，证人康某的证言、辨认笔录与被告人赵某在侦查机关的供述相互印证，足以证实被告人赵某曾卖给康某毒品安钠咖的事实，被告人赵某当庭翻供，又不能作出合理解释，不予采信。辩护人提出被告人赵某的行为应当认定自首，被告人赵某主动投案，如实供述自己卖给张某、邸某毒品安钠咖的事实，该行为应当认定自首，予以采纳，依法从轻处罚。被告人赵某主动投案后，在侦查机关曾供述自己卖给康某毒品安钠咖的事实，但其当庭予以翻供，对此不予认定自首。被告人赵某系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。被告人赵某犯罪时已满七十五周岁，可以从轻处罚。被告人所获毒资应责令退出，予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十五条、第三百五十六条、第十七条之一、第六十四条之规定，判决为：一、被告人赵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。二、随案移送扣押被告人赵某所获赃款56元，予以没收，上缴国库。剩余所获赃款134元，责令被告人赵某继续退出，予以没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）赵某提出如下上诉理由：1、其年龄超过七十五周岁，请求对其从轻处罚；2、需要照顾接送孩子，请求对其从轻判处。二审查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）赵某目无法纪，违反国家对毒品的管理办法，多次向多人贩卖毒品安钠咖，其行为构成贩卖毒品罪，且属于情节严重。一审法院根据原审被告人赵某认罪悔罪表现及系累犯、毒品再犯和其已满七十五周岁的情形对其量刑适当，其上诉年龄超过七十五周岁，请求对其从轻处罚的理由，一审法院在判决时已经考量，二审不再重复考虑，其上诉需要照顾接送孩子，请求对其从轻判处的理由不符合法律规定，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分、审判程序合法、量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 胡正斌审判员   马丽珍 二0二0年十一月二日书记员 钱 源