陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终995号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西国实投资有限公司。法定代表人：顾恩召，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁成润，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思思，上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宝鸡市第二建筑工程有限责任公司。法定代表人：胥立，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙利平，陕西高理律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱端博，男，该公司员工。上诉人陕西国实投资有限公司（以下简称国实公司）因与被上诉人宝鸡市第二建筑工程有限责任公司（以下简称宝鸡二建）建设工程施工合同纠纷一案，宝鸡市中级人民法院于2018年2月9日作出（2014）宝中民二初字第135-1号民事判决，国实公司不服上诉至本院，本院于2018年12月12日作出的（2018）陕民终607号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回一审法院重审，宝鸡市中级人民法院于2020年7月31日作出(2019)陕03民初7号民事判决，国实公司向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国实公司的委托诉讼代理人袁成润、刘思思，被上诉人宝鸡二建的委托诉讼代理人孙利平、朱端博到庭参加诉讼，本案现已审理终结。国实公司上诉请求：1.请求撤销宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初7号民事判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回。2.请求撤销宝鸡市中级人民法院第（2019）陕03民初7号民事判决第四项，依法改判为不支付宝鸡二建已完成的眉县美林湾项目5＃、6＃、11＃、12＃楼中质量不合格的工程款。3.请求撤销宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初7号民事判决第六项，依法改判为宝鸡二建赔偿国实公司损失2248.18万元且本案的反诉费、鉴定费由宝鸡二建承担。4.判令宝鸡二建承担本案的一审、二审诉讼费。庭审时，国实公司向本院提出申请，撤回第二项上诉请求。事实与理由：（一）关于案涉工程款及利息。按照《合同法》关于无效合同损失处理的原则，双方皆存在过错，应当各自承担相应的责任。若支持宝鸡二建关于工程款利息的主张，则结果是宝鸡二建从无效合同中获得利益，与法的精神相悖。原审法院在宝鸡二建一方存在明显过错的情况下，虽对该行为作出法律评判，但仍支持其支付工程款利息诉请显然有违法律的公平正义。即就是支持该工程款利息，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条的规定，本案中，国实公司并未对该结算资料进行签字确认，足以说明双方根本就未对结算达成一致意见，且在此时双方对工程总价款尚未确定的情况下，计算利息显然缺少事实依据。工地尚未交付，工程存在明显的质量问题，宝鸡二建接到合同无法继续履行通知后还恶意占领工地致使损失进一步扩大的前提下，显然如若计算工程款利息也只能从生效判决给付义务确定之时开始计算。（二）关于质量问题而触发违约条款适用的问题。涉案工程一直未交付，一直到2017年年底工地发生矛盾宝鸡二建才主动放弃工地。对于未交付工程，应当由宝鸡二建承担保管、修复义务，且工程款支付的前提系验收合格。双方在施工协议中明确约定，“因乙方（宝鸡二建）因素造成施工质量事故，根据经济数额大小，甲方每次罚款相应工程损失数额的50％”，故本案中对于质量不合格项目应当扣减涉及问题工程总价款的50％，该条款应当得到支持，如若关于工程质量的违约条款不能得到适用，则涉案合同中关于工程结算的条款也不应适用。（三）关于质量维修费用承担问题。施工协议约定“因乙方（宝鸡二建）因素造成施工质量事故…乙方无条件返工，因返工所造成的经济损失由乙方承担……因在施工管理工作中乙方出现重大失误或给甲方造成重大经济损失，甲方有权与乙方终止施工合同，并赔偿甲方一切经济损失。”本案中，经鉴定该项目工程存在严重的质量问题，需要进行修复，宝鸡二建违反合同约定给国实公司造成了损失，理应承担所有的修复费用。同时，该项目工程未交付，宝鸡二建对该工程项目具有保管义务，无论是宝鸡二建在施工过程中存在的施工质量不合格问题，还是宝鸡二建恶意控制工地的保管不当造成的质量问题，均应由宝鸡二建承担质量维修费用，一审法院判令国实公司承担30％维修费用显然有失公允。（四）关于涉案工程款问题。国实公司实际提供钢材数额应当认定为3228707.76元；在宝鸡二建报价过程中，其自认钢材造价为3228707.76元；该种自认应当得到法庭的认可，并且不能违背基本的诚实信用原则，不能前后供述矛盾不一；至于总价款双方的不认可，并不能否认单项的报价，因为毕竟总的工程量双方是确认的。（五）关于案涉施工协议及建设工程施工合同的效力问题。本案中，案涉工程属于应当经过招投标而未进行招投标的项目，故该施工协议无效，合同双方不得因无效合同而从中获取利益，原审关于合同工程款造价鉴定中包含利润的计算，未将利润部分剔除属于严重的事实认定错误。（六）关于质量保证金的返还问题。质量保证金尚不满足退还条件，国实公司并未收到结算告知函，工地尚未返还，工程项目存在质量不合格问题。故该保证金退还条件尚不成就，应以一审中修复鉴定意见出具之日计算质量保证金利息。（七）关于质量鉴定费的承担问题。该鉴定是因宝鸡二建的违约行为所引起的，所以该质量鉴定费用全额应当由宝鸡二建负担。对于该施工项目质量鉴定费用未考虑宝鸡二建具有过错，判令国实公司承担鉴定费的87.5％有悖公平。（八）关于停工窝工损失主张问题。一审法院停工、窝工损失事实认定有误。1.该案中一次性投入周转材料费用1163469.7元在工程总造价中已经计算，不应二次计价。2.关于现场剩余材料费用35560元，现场由宝鸡二建占有控制，国实公司并未实际见到该剩余材料，对该数量及价款均不知晓，不应由国实公司承担。3.关于罚金10000元，施工现场并未实际交付，现场由宝鸡二建占有控制，国实公司并无违法事实，不应由国实公司承担。4.现场看守人员工资29680元。宝鸡二建有恶意扩大损失的嫌疑，故意强占施工场地，增加窝工损失开支，故该看守人员工资不应得到支持。5.关于停工、窝工损失的鉴定费承担问题。2013年4月8日全面停工时，宝鸡二建在知道国实公司无力提供原料时就应当减损、止损，而不是恶意把持工地，更不应该占有工地达1392天之久。该窝工、停工损失中大部分属于宝鸡二建恶意主张，没有事实依据。（九）楼层高度不够，所建工程达不到验收标准，按照法律规定，国实公司有权拒付工程款。就案涉工程一审准许鉴定修复费用并支持支付工程款，即说明该商品房合法且符合上市交易条件；但在楼层高度明显不符合施工图纸标准情况下，未对损失进行鉴定。一审法院即对此判定未产生损失错误。（十）关于国实公司反诉主张的2248.18万元的损失问题。在项目停工后，宝鸡二建仍然持续占有上述工程和施工场地，致使国实公司无法对上述工程采取相应措施，从而造成国实公司损失进步扩大。根据《合同法》第119条，在工程项目停工后，宝鸡二建拒绝退出工地，从而造成项目工程产生窝工、停工费用。宝鸡二建辩称，（一）关于应付工程款利息起始时间的问题。国实公司于2013年9月29日函告要求对已完工工程进行结算，并委托陕西国正建设工程项目管理有限公司进行工程结算审核，宝鸡二建按其函告要求提交了已完工程的结算资料，国正公司于2013年12月12日作出了工程项目造价明细表，一审法院认定该时间为应付款时间，完全符合建设工程施工合同解释一第18条的规定，以该时间点作为应付款时间更为精准，也更公平合理。国实公司关于结算未经签字的上诉意见系偷换概念。司法解释规定的是竣工结算文件提交之日，而非双方签字之日。这一司法解释的目的也是为了防止发包方故意拖延结算，逃避工程款及利息的支付而规定的。（二）关于违约条款的适用问题。本案双方均主张合同无效，而一审法院也认定合同无效。合同无效后，合同条款均属无效，已不再具有适用的法律基础，合同当事人无权以违约条款主张违约责任。双方只能按《合同法》五十八条之规定，按过错各自承担相应的赔偿损失责任。国实公司歪曲理解了双方合同的违约条款约定。国实公司引用合同的约定是“甲方每次罚款相应工程损失数额的50％。”很显然，工程损失是合同之外的损失，而不是工程总价款。国实公司将工程损失的50％扩大到适用到全部工程价款。工程质量问题的损失经过鉴定是259余万，如果按双方合同约定的违约条款执行，那么宝鸡二建也只需承担130万。一审法院已经将226万余元的损失判由宝鸡二建承担，但因该案拖延时间较长，希望快些结案，故未提出上诉。（三）关于质量维修费用的承担问题。一审法院划分3:7责任承担，承担的项目仅是防水和回填部分的费用，国实公司仅承担271239.55元，加上除锈费用50000元，其余的2263029.70元，均由宝鸡二建全部承担，国实公司只承担修复费为321239.55元。国实公司根本没有详细认真的阅读一审判决内容，无中生有提起上诉。（四）关于涉案工程款的问题。一审法院在国实公司不认可其自己委托指派的陕西国正建设工程项目管理有限责任公司作出的已完工程造价13856146.78元的情况下，同意了国实公司申请工程造价的鉴定，现在鉴定机构作出了鉴定结论，工程造价为12360594.72元，结合法院的认定，涉案工程的总造价为12413079.03元，比之前的价款减少了1443067.75元，一审法院以此鉴定结论作出了判决，但国实公司还不认可，就其上诉的关于钢材款问题，在一审法院给双方送达鉴定结论后，国实公司对鉴定意见提出了8条异议，均未对钢材款提出异议。现在国实公司又提出该问题，是出尔反尔，恶意拖延诉讼时间。（五）关于合同工程款造价鉴定中包含利润问题。国实公司“合同双方不得因无效合同而从中获取利益”的主张既无法律依据，也不符合事实。本案双方签订并履行的是建设工程施工合同，事实是国实公司一方已经得到了宝鸡二建施工建造完毕的建设工程。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这其中并未规定利润部分剔除。工程造价鉴定系鉴定机构秉持中立立场依法作出，并不由国实公司或者其他任何人的自由意志可以选择或干预。六、关于质量保证金的返还问题。国实公司所谓保证金尚不满足退还条件完全不符合事实，也不符合法律规定，工程保修期限届满质量保证金就应当予以返还。国实公司所谓“未收到结算告知函”、“工地尚未返还”等问题并不符合事实，这也不能成为拒绝返还保证金的抗辩事由。宝鸡中院2014年对本案作出的原一审判决就工程款的先行判决其实就是完全正确的（而且当时国实公司对工程价款也是认可的），法院当时把保证金的问题撇开，就足以解决后续的质量问题，结果案件发回后国实公司否认其前期对案件事实的认可，针对其反诉请求多次变更增加，又多次提出质量鉴定，针对质量鉴定又因鉴定费的交纳问题，恶意拖延案件的审理，致使案件久拖不能判决，拖延至今。宝鸡二建向一审法院起诉请求：1.依法终止建设工程施工合同法律关系；2.请求将该工程依法拍卖，优先支付所欠工程款8173238.04元及利息；3.返还质量保证金3500000元及利息；4.请求赔偿经济损失6831889元；5.本案诉讼费由国实公司全部承担。后宝鸡二建增加诉讼请求424209.80元，请求国实公司支付工程款为8597439.02元。国实公司向一审法院反诉请求：1.判令不支付宝鸡二建已完成的眉县美林湾项目项目5#、6#、11#、12#楼中质量不合格工程的工程款；2.判令宝鸡二建将位于眉县眉县美林湾项目项目5#、6#、11#、12#楼及施工场地返还；3.判令宝鸡二建赔偿国实公司损失100万元；4.反诉费、鉴定费由宝鸡二建承担。后国实公司变更反诉请求为：判令宝鸡二建赔偿国实公司损失2248.18万元。一审法院认定事实：2012年10月17日，国实公司取得案涉工程建设用地规划许可证。2012年9月21日，宝鸡二建（乙方）与国实公司（甲方）签订协议书，约定：甲方决定将其开发建设的陕西省眉县XX小区XX#、6#、11#、12#、13#、14#楼共计六栋楼交由乙方施工建设，总面积约六万平方米。一、乙方项目部，项目部管理人员按报给甲方资料时编制人员为准，保证参加工地例会，到岗处理工地事务。二、工程安全、质量:本工程质量为合格工程，合格率为100%，优良率为80%以上。因乙方因素造成施工质量事故，根据经济数额大小，甲方每次罚款相应工程损失数额的50%，同时乙方无条件返工，因返工造成的经济损失由乙方承担。本工程在建设过程中如由乙方原因发生伤亡事故所造成的经济损失和各种责任，由乙方全部承担，因在施工管理工作中乙方出现重大失误或给甲方造成重大经济损失，甲方有权与乙方终止施工合同，并赔偿甲方一切经济损失，同时在甲方规定的时间内退场。三、项目取费及其他费用：1.按《陕西省2009清单》及配套文件编制工程量并计价取费，以双方认可的工程造价下浮4%作为承包价（其中安全文明施工费不下浮按1.6%计取，人工费土建、安装装饰按55元/工日计取差价，甲方认质认价材料差价、人工费差价、安装主材及甲供材不下浮，所有差价不取费仅计税金计入预算）。砼统一按商品砼计算，决算时按实际施工方案进行调整。2.保险按五项计入（失业、医疗、工伤、住房公积金、危险作业意外伤害险）。3.建、安主要材料由甲方认质认价（含装、运采保费）、主材无甲方认价签字的材料乙方不得进入现场施工及进入结算。甲方同意甲供材料决算中乙方计取1.2%卸车及库存保管费，商砼、设备不含卸车及库存保管费。4.本工程在建设过程中遇到国家政府部门为建设工程所出台的相关调价文件时不再调整，项目决算总价=承包价+材差+变更签证。5.本工程乙方承诺软垫工程进度到高层、小高层主体五层顶板时，甲方扣除甲供材费后付工程款80%，五层以上每四层付进度款：多层建筑软垫工程进度款到主体封顶时付完已完工程价款的80%，剩余进度款按双月支付。6.本工程乙方承诺给甲方支付500万元质保金，（乙方进场后2日内转入甲方指定账户。如三个月内不能开工，则按逾期时间乙方收取甲方同期银行贷款利息。同时，乙方有权解除本协议。），工程达到±0后十五日内，按比例每栋25万元返还质保金；高层、小高层达到五层、多层达到主体封顶后按比例每栋35万元返还质保金；多层、高层、小高层全部主体封顶后，返还多层15万元质保金，其他每栋25万元返还质保金。7.本工程以下项目由甲方分包：（1）、客梯乙方决算中只计取甲方实际承包安装费用的3%配合费。（2）、防火门、电子对讲门、防盗门、基础土方开挖、塑钢门窗、外墙保温、外墙涂料、自动火灾报警系统，由甲方分包，乙方结算中计取甲方实际承包价3%配合费。8.基坑支护，降水由甲方分包，乙方负责管理安全质量及协调工作，乙方结算中计取分包方合同造价的3%配合费。9.甲方供材及设备：乙方同意提供规格型号及数量。（1）、本工程以下材料及设备由甲方供应：①各种型号钢筋。②高低压配电柜，各楼层主配电箱、热交换机组、泵房设备、暖气片、消防水箱、生活水箱等各种设备。（2）甲方所供材料及设备数量以决算后的数量为准，超出部分乙方承诺退还，否则甲方从决算总造价内扣回，价格按当时供应价格计算。四、其他：1.水费、电费：按实用量决算时以行业部门实收费与定额价甲方给予补差（降水支护电费由降水支护承包单位与甲方结算）。2.工期：计划开工日期2012年10月30日，工期：6栋楼的总工期为24个月（以基础垫层砼开始施工之日为准）。3.工程变更及签证引起的造价变化，参考双方核对的预算单价计算，没有预算单价的，须经甲方签证，方可作为决算依据，决算时图纸及预算工程量不再调整（除有说明外）。4.分包工程的配合内容：补洞、门窗边收口等收尾工作；施工人员及材料设备的垂直运输；分包工程的垃圾清运；技术资料的收集、归档、整理；提供施工用水、用电（由乙方向分包单位收取）；现场管理，竣工验收等。5.关于分包：（1）分包单位进场前，均与乙方签订现场管理协议，按甲、乙双方的约定分包单位承担配合费，同时乙方在现场安全管理方面给予分包单位约束。（2）分包单位将配合费支付给甲方，乙方在本项目竣工验收后决算中直接向甲方收取。（3）若任何分包工程确定由乙方施工，则单独决算，不计取配合费和管理费。（4）地泵由施工单位提供，含输送砼，接管、埋管、拆管、清洗、刷油等工作内容，按15.5元/㎥计入预算，如用汽车泵，按双方签字进入决算。（5）甲供材料若甲方不提供的相关品种，甲方书面通知并指定品牌、认证、认价；审图部分的变更本预算不计，在决算中计入。（6）劳保统筹甲方按规定交纳。五、本协议与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，如与《建设工程施工合同（示范文本）》冲突矛盾之处，以本协议为准，本协议未尽事宜参照《建设工程施工合同（示范文本）》执行。随后宝鸡二建向国实公司缴纳了保证金500万元，并组织人员机械进场施工。国实公司已向宝鸡二建退还保证金150万元，尚欠保证金350万元；国实公司向宝鸡二建支付工程款203万元。2013年2月，宝鸡二建中标案涉项目，为案涉项目施工单位。2013年2月3日，宝鸡二建与国实公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定：1.工程名称为美林湾新区5#、6#、11#、12#楼；XX街XX段XX路东侧；3.结构形式为5#、11#、12#楼剪力墙结构，6#楼砖混结构；4.资金来源为自筹；5.承包范围为施工图范围以内土建、装饰、给排水、采暖、电气、消防、通风（弱电只计预埋管盒、电梯有甲方分包）等全部工程内容；还约定了工期及合同总价。合同组成部分包括本合同协议、专用条款、通用条款、中标通知书、投标书、工程报价单或者预算书及其附件、招标文件、答疑纪要及工程量清单、图纸、标准规范及有关技术文件等。宝鸡二建、国实公司法定代表人均在合同落款处签名并加盖了各自公司印章。2013年2月5日，国实公司取得案涉工程建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证。施工过程中，监理单位、建设单位对宝鸡二建已完工程进行了分项验收，均为合格工程。宝鸡二建于2013年3月19日向案涉项目监理单位陕西中安工程管理咨询有限公司发送工作联系单载明：由我司承建的美林湾住宅楼，按合同约定钢材由甲供，2013年2月2日我项目部将钢材采购计划报送贵公司，至今未按计划拉到现场，多次催促得不到落实，现已处于停工待料状态，对我方造成严重损失，我司将进行索赔，请尽快解决。监理单位工作人员签名属实并加盖了公司印章。2013年4月1日，宝鸡二建向监理单位发送停工报告载明，国实公司未按形象进度支付工程款导致停工。随后宝鸡二建于2013年4月9日至10日陆续全面停工。2013年4月24日，宝鸡二建、国实公司、监理单位陕西中安工程管理咨询有限公司对案涉5#、6#、11#、12#楼工程停工现场进行了确认：一、工程形象进度：1.5#楼施工到五层封顶（六层结构板完），安装预埋随工程进度到六层结构板，地下防水及室外回填土完成，4月9日停工。2.6#楼主体结构六层封顶（跃层结构板完）、跃层完成结构造柱钢筋绑扎、完成东、中单元部分砖砌体及东单元构造柱模板支设，安装预埋随进度到跃层。地下防水及室内外回填土完成，4月10日停工。3.11#楼主体结构一层封顶（二层结构板完），二层西段剪力墙完、满堂架搭设完、部分顶板模板完，二层东段剪力墙钢筋完、墙模板支设完。安装预埋随进度到二层墙体。地下防水及室外回填土完成，4月10日停工。4.12#楼施工到四层封顶（五层结构板完），安装预埋随进度到五层结构板。地下防水及室外回填土完成，4月9日停工。二、外脚手架：1.5#楼4层-5层搭设工字钢悬挑架、密目网满绑。2.6#楼1层-“第6+1”层搭设落地式双排架、密目网满绑。3.11#楼1层-2层搭设落地式双排架、密目网满绑。4.12#楼1层-4层搭设落地式双排架、密目网满绑。三、室内：1.5#楼3、4、5层顶板及外墙装饰线模板未拆除。2.6#楼5、6层顶板模板未拆除。3.11#楼1层顶板模板未拆除。4.12#楼2、3、4层顶板及外墙装饰线模板未拆除。（2层已拆除一个单元）。四、现场机械：（一）5#、12#楼现场：弯曲机2台、调直机1台、切断机2台、电锯2台、弯箍机1台、对焊机2台、电焊机2台、切割机1台、水泵2台、布料机1台、卸料台4台、塔吊2台。（二）6#、11#楼现场：弯曲机2台、调直机1台、切断机1台、电锯2台、对焊机1台、切割机1台、电焊机1台、搅拌机1台、提升机1台、塔吊1台。五、人员名单：（一）5#、12#楼：张晓军项目经理、周某某项目副经理、张广文质检员、周满仓材料股长、杨银孝材料员、杨军安全员、杨阳技术员、陈宏天主任工程师、于晓丹资料员、翟天合预算员、刘慧丽会计、郑某某出纳、董凤锡门卫、陈强门卫、张录奎灶夫、谢仁奎电工。（二）6#、11#楼：党新明项目经理、张忠勤总工长、翟亮延技术负责人、王飞龙技术员、党宝龙材料员、赵宁质检员、党军锋安全员、郭超施工员、张倩库管员、魏小龙预算员、苗洁资料员、张宝玉会计、宋某某出纳、宋红武电工机修、张录魁灶夫、张保宝门卫、葛尚信门卫。尾部有宝鸡二建人员周某某等签名、陕西中安工程管理咨询有限公司亢旭辉签名、国实公司工作人员胡某某、苏某某等签名并注明（仅对现场形象进度、机械退场时间和现场人员予以确认）。同日下午宝鸡二建、国实公司及监理单位又对现场有关事宜确定如下：一、现场大模板材料：（一）5#、12#楼：1、5#楼：模板728.675㎡、小挂架156套、楼梯踏步36步。备注：归还时限为2013年6月24日，清理费按模板面积3元/㎡计，此费用不含进出场费。4月9日-4月24日在现场，退场时间待定。2、12#楼模板723.346㎡、小挂架162套、楼梯踏步18步。备注：归还时限为2013年5月26日，清理费按模板面积3元/㎡计，此费用不含进出场费。4月10日-4月24日在现场，退场时间待定。（二）6#、11#楼：1.11#楼模板524.987㎡、小挂架104套、楼梯踏步18步。备注：归还时限为2013年5月26日，清理费按模板面积3元/㎡计，此费用不含进出场费。4月10日-4月24日在现场，退场时间待定。并注明后附模板租赁合同及清单复印件。尾部有宝鸡二建人员周某某等签名、陕西中安工程管理咨询有限公司亢旭辉签名、国实公司工作人员胡某某、苏某某等签名并注明（仅对现场模板、小挂架、楼梯踏步、数量及时间予以确认）。2013年4月25日，宝鸡二建、国实公司、监理单位陕西中安工程管理咨询有限公司对案涉5#、6#、11#、12#楼工程停工现场进行了确认：一、现场木模板材料确认：经三方现场确认，木模板配置投入情况如下：1.5#、12#楼：5#楼：地下室墙柱及**结构梁板（地下室顶板）、二层结构梁板（一层顶板）、三层结构梁板（二层顶板）、四层结构梁板（三层顶板）采用新购镜面板及木方配模。备注5#楼目前3、4、5层顶板及外墙装饰线模板未拆除（见4月24日确认书）。12#楼地下室墙柱及一层结构梁板（地下室顶板）、二层结构梁板（一层顶板）、三层结构梁板（二层顶板）、四层结构梁板（三层顶板）采用新购镜面板及木方配模。备注:12#楼目前3层、4层顶板及外墙装饰模板未拆除，2层拆除一个单元，其余顶板模板未拆除（见4月24日确认书）。2.6#、11#楼：6#楼：一层结构梁板（地下室顶板）、二层结构梁板（一层顶板）、三层结构梁板（二层顶板）、及半层构造柱采用新购镜面板及木方配模。备注：6#楼5层、6层顶板模板未拆除（见4月24日确认书）。11#楼：地下室墙柱及**结构梁板（地下室顶板）、二层结构梁板（一层顶板）、三层结构梁板（二层顶板）采用新购镜面板及木方配模。备注：11#楼目前1层顶板模板未拆除（见4月24日确认书）。备注：后附采购镜面板及木方的收料单复印件。尾部有宝鸡二建人员周某某等签名、陕西中安工程管理咨询有限公司亢旭辉签名、国实公司工作人员胡某某、苏某某等签名并注明（对市二建提供的现有收料单据的真实性由市二建负责，对于模板、方木的一次性投入量、周转次数、回收维修、补损率等专业问题应由专业人员计算）。2013年4月26日，宝鸡二建、国实公司、监理单位陕西中安工程管理咨询有限公司对案涉5#、6#、11#、12#楼工程停工现场进行了确认：一、现场工字钢确认：1.5#、12#楼：工字钢16号118根总延长米469.5米。2、6#、11#楼：工字钢16号83根总延长米313米。备注：后付材料到场收货记录复印件。尾部有宝鸡二建人员周某某等签名、陕西中安工程管理咨询有限公司亢旭辉签名、国实公司工作人员胡某某、苏某某等签名并注明（仅对现场工字钢数量进行确认）。2013年5月2日，宝鸡二建向国实公司及监理单位发送眉县美林湾5#、6#、11#、12#楼工程项目停窝工损失索赔报告：你我公司签订合同约定由我公司承揽实施你公司眉县美林湾5#、6#、11#、12#、13#、14#楼工程。现因你公司原因13#、14#楼至今不能开工。5#、6#、11#、12#楼工程按约定钢材由你公司供应，但自2013年2月2日起你公司不能及时提供钢材，导致美林湾5#、6#、11#、12#楼施工不能顺利进行。经协调无果，本工程自2013年4月8日起开始停工。2013年4月26日起，在你公司、中安监理、我公司三方共同对施工现场进行了盘点确认。现依据合同、现场、施工资料等我公司提出如下主张及索赔：一、请求支付已完工程工程款9112244.02元（工程应结算价款为14075329.92元，扣减甲供钢材2933085.90元，扣除支付的进度款2030000.00元，未付工程款为9112244.02元。工程造价汇总表附后）。二、退还质保金350万元（共交纳质保金500万元，已退还150万元）。三、支付我公司下列款项：1.钢材款：55970.49元（按约定本工程全部钢材由你公司供应，此钢材你公司同意后由我公司自购，款项应支付给我公司）。2.其他：10000元（我公司代你公司交眉县消防队罚款）。四、赔偿我公司下列停工窝工损失：1.工程款利息（自2013年4月8日起，至付清之日，利率按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）。2.质保金利息（自2013年4月8日起，至付清之日，我公司贷款利率为年息12%）。3.5#、12#楼从2013年3月19日至2013年4月8日停窝工损失411424.58元（附2013年3月19日工作联系单及现场产生费用）。4.因停工而解除劳务分包合同，支付及赔偿劳务公司损失合计：696267.28元（依据附后）、5.停工造成周转材料损失：1675619.46元（上述损失仅计算至2013年5月2日，之后损失仍按上述标准计算，相关依据附后）。6.停工现场机械设备损失：152114元（上述损失仅计算至2013年5月2日，之后损失仍按上述标准计算，相关依据附后）。7.现场管理人员工资：月工资总额132110.80元，自2013年4月8日起逐月计算。其中第十项目部管理人员17名，月工资总额69966.80元。其中第十九项目部管理人员18名，月工资总额为62144元。8.停工后现场成品保护费用：16000元。9.临舍及文明施工措施投入损失：535160.34元。10.工程项目预期利润损失：220万元。11.处理停工事宜发生的交通住宿等其他费用：暂定8万元。12.赔偿因停工造成的债权人索赔等损失：暂估预计100万元，待上述索赔事件发生后，我公司及时向你公司送达相关索赔证据。五、除上述停工窝工损失经济索赔外，同时要求你公司对停工期间的工期予以顺延。2013年5月20日，国实公司针对宝鸡二建的索赔报告答复如下：你公司就眉县美林湾项目停工、窝工损失索赔函已收悉，经我公司研究，现答复如下：一、你公司提出的第一条须经双方相关专业人员依据双方协议核定后予以确认，你公司提出支付的工程款数额不能作为支付依据。二、关于第二条退还保证金的事宜。因你公司另又专门致函，我公司已作了答复。三、（1）关于第三条中第1项钢材款，你公司购买钢材到现场均未通知我公司相关人员确认，依据双方协议第三条中第3项我公司不予认可。（2）关于第三条中第2项罚款我公司不予认可。四、关于第四条索赔的答复：（1）第四条中第1项，工程款利息从双方确认工程款数额之日起，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算。（2）第四条中第3项，我公司不予以认可。我公司在此阶段三次（3月16日、3月24日、3月27日）分别从浙江巍山建司给你公司借到钢材用于施工，所以不存在停窝工损失。（3）第四条中第4项，我公司不予以认可。我公司只与你公司依据双方协议结算已完工程中合格的工程量，而你公司与劳务公司签订的协议不能作为你我公司结算的依据。（4）第四条中第5项、第6项，周转材料和机械设备损失，以你我双方和中安监理公司现场确认的数量和时间为准，单价以市场租赁价格作为依据，双方来确认损失。（5）第四条中第7项，我公司不予认可。在此期间是你我公司双方处理停工善后事宜，我公司只认可现场看护人员工资。（7）第四条中第8项，以双方及中安监理公司确认后的签证为准。（8）第四条中第9项，如你公司后续再次施工，该项目不再计算；如你公司不再施工，临舍按市场价考虑折旧后计算；安全文明施工措施费包含在工程造价内不予认可。（9）第四条中第10项、11项、12项，我公司对你公司提出以上索赔不予认可。眉县美林湾项目在实施中出现了意想不到的问题，不仅给我公司的项目运作形成的困难，也涉及到相关合作单位，对此，我公司深表歉意！对贵公司来函中提到的问题，我方答复若有不妥，双方可再进行协商。目前，我司正在抓紧用各种方式解决该事情，包括融资、整合、控股等。政府及社会各界都给与了极大同情、关心和支持。可喜的是美林湾不存在资不抵债的情况，外债及欠款也仅是一少部分，无论如何，该项目最终都会得到全面启动，项目的启动前必然会认真妥善解决完贵公司提出的各项问题。本项目关乎多方利益，请贵司能以大局为重，互相理解。我们期待各项目配合单位的大力支持，给我们一个解决问题的时间，以使该项目能早日继续顺利进展。2013年6月10日，宝鸡二建向国实公司、监理单位陕西中安工程管理咨询有限公司发送工作联系单，载明：由我方宝鸡二建承建的眉县美林湾新区5#、12#住宅楼截止2013年6月10现场情况如下：1、5#、12#楼满堂架拆除完毕；2、5#楼挑架拆除完毕；3、12#楼落地架拆除完毕，现场材料正在整理归还当中。监理单位注明情况属实，并签名确认。2013年9月29日，国实公司向宝鸡二建发送关于“美林湾”项目停工结算告知函：美林湾项目从2013年年初以来，遇到了重重困难，给你、我双方造成极大损失，经过我方几个月的努力，目前还没有妥善的解决办法。为了减少你、我双方的损失，我公司决定以双方签字认可的文件、项目现场的实际情况和双方的一些约定为依据进行结算，在本告知函发出之日起，造成的损失我公司概不负责，请贵方速报损失清单及在建工程进度款，以便双方核对认可。待该项目重新启动之日，双方可重新商定施工协议，或我公司协助贵方和该项目新的建设单位商定施工协议。函件尾部加盖了国实公司印章。2013年10月23日，国实公司向各施工单位发送告知函：由于非正常原因，我方单方面终止合同，对各单位造成的损失，表示歉意。为将双方损失降低到最低程度，我方特委托陕西国正建设工程项目管理有限责任公司对已完工作量进行审核，希望各施工单位积极配合。随后，宝鸡二建积极准备施工资料并交付陕西国正建设工程项目管理有限责任公司，2013年12月12日，陕西国正建设工程项目管理有限责任公司就宝鸡二建提交的资料对其已完案涉工程进行了审核，工程项目造价明细表中未加盖陕西国正建设工程项目管理有限责任公司印章，宝鸡二建对该审核意见认可，国实公司对该审核意见不认可。国实公司自行委托对宝鸡二建已完工程进行了质量鉴定，该鉴定意见为：5#、11#、12#楼存在质量问题，宝鸡二建对此不予认可。诉讼中，国实公司向原审法院申请了宝鸡二建已完工程造价、质量、修复费用鉴定，宝鸡二建向原审法院申请了停窝工损失鉴定。其中案涉已完工程质量及成因、修复费用鉴定为：（一）1.该工程地下室外墙防水存在局部空鼓及脱开、脱落现象，局部未做防水附加层及卷材搭接宽度不够等问题；室外回填土采用素土回填，局部采用砂夹石进行回填，不符合设计图纸要求。外墙防水及室外回填工程未按设计要求进行规范施工，已影响到其使用功能，建议规范处理。2.该工程部分混凝土构件存在常见的一般质量缺陷，如：缩、胀模、露筋、蜂窝、孔洞、夹渣及局部模板块和表面污染等未进行及时清理问题，建议进行常规修补处理；部分混凝土现浇板有多条不规则裂缝，其产生原因是由于商品泵送混凝土凝结时产生的收缩性裂缝，也与现浇板混凝土振捣及收面养护工艺控制有关，建议密封处理。 3.该工程个别混凝土结构件的混凝土强度，不同程度存在不满足设计要求问题，其原因为混凝土质量控制不到位所致。该问题影响建筑结构的安全性能，建议针对其不同部位和偏差程度进行补强处理。4.该工程个别混凝土构件断面尺寸不符合设计要求，其原因为施工相关工艺控制不到位所致。偏大的影响使用空间，偏小的影响该结构件的功能，建议针对具体问题进行处理；个别楼层高度尺寸偏差超出规范要求，该问题一般不易纠正，建议在装修时进行适当调整。5.该工程个别混凝土构件XX层厚度及间距不符合设计要求，其原因为XX层及间距施工质量和成品保护不到位所致。厚度及间距偏大，影响结构的承载力，厚度偏小影响钢筋的耐久性，建议对偏大处进行补强处理，对偏小处进行耐久性防护处理。（二）眉县美林湾项目5#、11#、12#楼混凝土结构工程存在的质量问题修复费用估算为：2593907元。其中室外回填土开挖及回填、防水卷材铲除及恢复、防水保护层施工修复费用为904131.83元；混凝土回弹强度所涉剪力墙、现浇板、梁、现浇保护层、梁底受力主筋保护层修复费用为1044193.01元；板底裂缝、露筋、缺棱掉角、孔洞、夹渣、外形缺陷、外表缺陷、漏浆、螺栓修复费用为309130.92元；除锈费用为50000元；全面检测费为150900元、设计费为60000元、3%其他费用为75550.67元。案涉已完工程造价为12360594.72元，其中包含国实公司供应的钢材共计2733297元。宝鸡二建停窝工损失鉴定为2531106.50元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.案涉施工协议及陕西省建设工程施工合同的效力问题；2.案涉已完工程存在的质量问题所产生的修复费用的承担问题；3.案涉已完工程的造价及逾期付款利息的起算时间、计算标准问题；4.保证金的退还及资金占用费问题；5.停窝工损失的责任承担问题；6.国实公司申请对楼层高度不够给其造成的损失申请鉴定是否应予准许的问题；7.国实公司主张的由于工程质量存在问题宝鸡二建应向其承担的违约金是否应予支持的问题；8.造价、质量、停窝工损失的鉴定费的承担问题;9.宝鸡二建主张对案涉已完工程享有优先受偿权是否应予支持的问题。焦点一：关于案涉施工协议及陕西省建设工程施工合同的效力问题。宝鸡二建与国实公司2012年10月签订施工协议，2013年2月宝鸡二建中标后，又与国实公司签订陕西省建设工程施工合同，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，在宝鸡二建中标之前，双方已就案涉项目的价格、工期、质量、承包范围进行了前期磋商。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定应当认定案涉中标合同应系无效合同，双方对此均无异议。案涉项目于2012年立项施工，双方签订施工协议时按照《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例、国务院批复的国家发展改革委员会《必须招标的工程项目规定》的规定，案涉项目应属于必须进行招投标的项目，但双方在未进行招投标前进行了磋商，违反了上述规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。据此应认定案涉施工协议亦应属无效合同。宝鸡二建、国实公司均认可双方实际履行的是2012年所签订的施工协议，故本案应以该协议作为结算依据。焦点二：关于案涉已完工程是否存在质量问题及所产生的修复费用的承担问题。宝鸡二建认为其已完工程符合质量要求，且在施工过程中也进行了分项验收，系合格工程，应驳回国实公司的反诉请求。国实公司认为已完工程存在质量问题不应当支付宝鸡二建工程款，对此双方各执一词。关于是否存在质量问题及质量成因、修复费用原审法院委托鉴定机构对上述事项进行了鉴定。1.关于防水和回填部分鉴定分析意见为：5#、11#、12#楼地下室均存在积水现象，防水卷材大面积脱开、脱落，其原因是防水卷材顶部未进行规范收口，防水做法未按原设计进行规范施工，防水工程成品保护不到位所致。三栋楼室外回填时局部采用素土或者砂夹石进行的回填不符合图纸设计的要求。经查，宝鸡二建在施工过程对其已完的防水部分进行了分项验收，分项验收记录记载为合格工程，且有监理单位签字确认，案涉工程从2013年4月停工至今，国实公司亦未对宝鸡二建已完工程进行有效保护或继续进行施工，本案质量鉴定是2019年进行的，该部分存在质量问题的原因不仅是宝鸡二建未按照施工规范进行施工，还包括成品保护不到位所导致，虽然宝鸡二建施工过程中已进行了分项验收，但工程部分未按设计规范施工应承担质量担保责任，故该部分质量问题修复费用应由双方分担。防水和回填部分修复费用为904131.83元，宝鸡二建作为施工单位应对其已完工程承担主要质量担保义务，故应承担该部分维修费用的70％即632892.28元较为合理，国实公司未进行有效保护亦属于造成积水脱落的原因，故其亦应承担相应责任，原审法院认为国实公司就该部分修复费用承担30％即271239.55元较为合理。2.关于5#、11#、12#楼外观质量问题鉴定分析意见为：梁、剪力墙面、现浇板面局部接槎不平，局部存在夹渣、漏浆、缩模、胀模、蜂窝麻面及缺棱掉角的缺陷，部分钢筋混凝土梁、板、墙钢筋外露是由于混凝土结构施工时相关细部工艺控制及成品保护不到位所致，部分混凝土现浇板有不规则裂缝是商品泵送混凝土凝结时产生的收缩性裂缝。剪力墙等厚度楼层偏差超出规范允许值，是施工相关工艺控制不到位所致。虽然宝鸡二建在施工时该部分分项验收均合格，但该部分工程存在的质量问题主要系宝鸡二建在施工过程中施工工艺控制不到位所导致，宝鸡二建系具有建筑施工资质的建筑公司应按照设计要求和施工规范进行施工保证工程质量合格，其应对已完工程承担质量担保责任，故该部分质量修复费用应由宝鸡二建承担。3.关于混凝土构件混凝土强度问题鉴定分析意见为：部分构件混凝土强度不符合设计要求，原因是混凝土质量控制及后期成品保护不到位所致。该部分质量原因系宝鸡二建施工过程未按设计要求进行，混凝土质量控制不到位，故宝鸡二建应就该部分修复费用承担责任。4.关于XX层厚度及钢筋间距存在的问题鉴定分析意见为：现浇板负弯矩区XX层尺寸偏大，超出规范允许范围，是由于混凝土浇捣时对负弯矩区板面钢筋保护措施不到位，钢筋踩偏和踩弯属于上部钢筋保护不到位所致；现浇板板底面XX层尺寸较小，是施工时对XX层厚度控制措施不到位所致；个别框架梁底XX层不满足规范允许的偏差值要求，是混凝土浇筑时对XX层厚度控制不到位所致；剪力墙、现浇板钢筋及梁箍筋间距部分偏差超出允许范围，属于施工工艺控制不到位所致。该部分存在的质量问题系宝鸡二建施工不规范导致，故该部分维修费用应由宝鸡二建承担。综前，2、3、4项维修费用共计1353323.93元应由宝鸡二建承担。5.关于除锈的费用承担问题。案涉工程在施工中，因国实公司未按形象进度向宝鸡二建支付进度款导致停工，国实公司亦未告知宝鸡二建对裸露钢筋进行除锈处理，故除锈费用50000元应由国实公司自行承担。6.关于质量问题全面检测费及设计费的承担问题，经鉴定机构核算为150900元、设计费为60000元，案涉工程进行修复需进行全面检测与设计，且案涉工程存在的质量问题主要系宝鸡二建未按规范施工导致，故该部分费用亦应由宝鸡二建承担。7.鉴定意见提出的3％的其他费用承担问题。鉴定意见为结合当地现行人工、机械、材料价格和现场实际情况进行单价估算，综合考虑现场材料、垃圾运输及施工难度和必要的措施费用，考虑3％的其他费用，该费用为65913.49元[（632892.28元＋1353323.93元＋150900元＋60000元）×3％]。该费用系国实公司进行修复必须发生的支出，故应由宝鸡二建承担。鉴定机构针对案涉工程存在的上述质量问题明确答复案涉工程经修复后符合国家规定的质量标准。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定：因承包人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。据此，宝鸡二建应承担的修复费用为2263029.7元，故国实公司主张应由宝鸡二建承担修复费用2263029.7元原审法院予以支持，对其主张超出部分不予支持。焦点三：案涉已完工程的造价及逾期付款利息的起算时间、计算标准问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴定机构明确表示案涉工程存在的质量问题经修复后符合国家标准，故宝鸡二建主张由国实公司向其支付剩余工程款的主张于法有据。经原审法院委托，对宝鸡二建已完工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：1、眉县美林湾5#、6#、11#、12#楼工程已完工程造价为12360594.72元；2、本造价鉴定中计入了国实公司所供钢材费用。经双方当事人确认造价鉴定意见存在以下争议事项，由原审法院依法裁定。1.鉴定造价中已计入基坑开挖159994.83元，国实公司对相关资料有争议，认为不应计入造价中，宝鸡二建认为应计入造价中。经查，基坑开挖签证单中有开挖方案及工程量，该签证单中有宝鸡二建、监理单位及苏某某签字确认，结合本案中所有签证单国实公司方签字人员绝大多数有苏某某签字确认，故基坑开挖159994.83元应计入造价中，不应扣减。国实公司该辩称不能成立，原审法院不予采信。2.已计入造价中的阳台板3053.8元应予扣减，对此宝鸡二建无异议。故该部分费用应从造价中扣减。3.造价中已计入塔吊基础137351.34元，因国实公司提出造价鉴定依据的塔吊基础图纸无建设单位及监理单位盖章有争议。经查，案涉工程在施工中所使用的塔吊系宝鸡二建提供的，鉴定中经现场查看现场有塔吊存在，故该部分费用应计入造价中，国实公司认为应从造价中扣除依据不足，原审法院不予采信。4.安全文明施工措施费是否应按照合同全部计取。案涉两份施工合同均系无效合同，故案涉已完工程应据实结算，所以安全文明施工措施费亦应按照宝鸡二建已完工程量计取，宝鸡二建认为应按照合同计取该费用依据不足，原审法院不予支持。5.地下室预埋套管24567.01元，因现场积水太深无法勘察，是否安装请法庭裁决。地下室预埋套管系隐蔽工程，该部分也系施工规范中必要项目，案涉工程已施工至地上三层以上，对隐蔽工程的施工及验收应在下道工序之前进行，故该部分应计入造价中。6.造价中未计取钢筋套筒连接费30971.10元，是否计入法庭裁定。该项系定额预算，按照施工规范是必须计入造价的，国实公司对此无异议，故该部分应计入造价中。综前案涉已完工程的造价为12413079.03元（含国实公司提供的钢材费用）。案涉工程所有钢材均由国实公司提供，造价鉴定意见中使用的钢材共计2733297元，国实公司认为应为3228707.76元，但国实公司并未就其提供的钢材提交相应的证据予以证明，虽然宝鸡二建起诉时认为国实公司供应的钢材为3228707.76元，是基于总造价为1400万元而计算的，国实公司不认可造价仅认可其供材数额有失公允。本案应据实结算，故国实公司对其供应的钢材亦应负有举证义务，但其并未提交相应的证据予以证明，应承担不利后果。综上，国实公司尚欠宝鸡二建工程款为7649782.03元（12413079.03元－甲供材2733297元－已付款2030000元）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。国实公司委托案外人陕西国正建设工程项目管理有限责任公司对案涉项目进行造价审计，案外人于2013年12月12日出具了工程项目造价明细表，国实公司未签字确认，亦不予认可。宝鸡二建已经按照国实公司要求向其委托的案外人提供结算文件，故宝鸡二建主张的逾期付款利息应从2013年12月12日起计算至款清之日止。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因案涉施工协议均系无效协议，故双方约定的逾期付款利率亦属无效，依据上述规定应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息。因2019年8月20日中国人民银行不再发布的同期同类贷款利率，应从2019年8月20日起至款清之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。逾期付款利息计算的基数应以尚欠工程数额减去质量修复费为准，即5386752.33元（7649782.03元－2263029.7元）。焦点四：关于保证金的退还及资金占用费问题。双方对剩余保证金350万元无异议，原审法院予以确认。2013年9月29日，国实公司向宝鸡二建发送关于美林湾项目停工结算告知函，国实公司亦应向宝鸡二建返还保证金350万元，但其并未返还，故应承担保证金占用期间的利息，应从2013年9月29日起以350万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息。因2019年8月20日中国人民银行不再发布的同期同类贷款利率，应从2019年8月20日起至款清之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。对宝鸡二建主张的超出部分原审法院不予支持。焦点五：关于停窝工损失的责任承担问题。2013年3月19日，宝鸡二建向国实公司及监理公司发送工作联系单，载明因国实公司未按计划提供钢材导致停工，其将向国实公司主张索赔，国实公司工作人员亢旭辉、监理单位签名确认属实。案涉工程全面停工后，2013年4月24日至26日，宝鸡二建、国实公司及监理单位对停工现场进行了清点，包括人员、机械、材料、工程现状等，并形成了三方签字确认停工现场确认书。2013年9月29日，国实公司向宝鸡二建发送停工结算书，载明由于国实公司遇到困难无法解决，为减少损失请宝鸡二建进行结算。以上事实足以证明案涉工程停工的原因系国实公司造成，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。故给宝鸡二建造成的停工损失应由国实公司承担。经鉴定涉案工程给国实公司造成的经济损失为 2531106.50元。国实公司对该意见无异议。针对国实公司提出的异议分别论述如下：1.其中门卫工资不应计入管理人员工资的问题。经查，工程停工现场确认书中人员名单部分明确包含门卫，故门卫人员工资应计入宝鸡二建损失中。2.鉴定意见第八项罚款不应计入也不应由国实公司承担。票据记载宝鸡二建代缴罚款10000元，处罚单位为国实公司并非宝鸡二建，故宝鸡二建代缴的罚款应计入损失中。3.剩余材料双方未清点只是估算。鉴定人员在进行现场查看时通知宝鸡二建、国实公司双方到现场，但国实公司未到，视为放弃自己的权利，应承担不利后果。4.机械进出场费不应为劳务损失人工费不必然产生。停工原因系国实公司导致，因不能继续施工，案涉工程所需机械进出场费用应系宝鸡二建损失一部分，亦应计入损失中。 5.现场窝工费1到19项不应计，5号楼、6号楼工程现场窝工费用有监理单位签字确认，故该部分应计入宝鸡二建损失中。综上，宝鸡二建主张停窝工损失2531106.50元原审法院予以支持，对其主张损失超出部分原审法院不予支持。焦点六：关于国实公司申请对楼层高度不够给其造成的损失申请鉴定是否应予准许的问题。案涉已完工程经鉴定楼层高度不符合设计要求，宝鸡二建应承担未按设计要求施工的责任。国实公司申请对因案涉工程楼层高度不符给其造成的损失的鉴定，原审法院不予准许。理由如下：案涉工程停工后国实公司未继续进行施工，工程仍处于停工时状态，该损失并未实际发生；国实公司未取得案涉工程的商品房预售许可证，亦无法参照项目所在地同地段的销售单价及实际出售单价。综合以上情形无法确认因楼层高度不够在销售时给国实公司造成的损失大小，亦无参照取费标准，故国实公司该请求原审法院不予准许。焦点七：关于国实公司主张的由于工程质量存在问题宝鸡二建应向其承担的违约金是否应予支持的问题。案涉施工合同均系无效合同，所以合同约定的违约金条款必然无效，故国实公司主张按照合同约定应由宝鸡二建向其承担违约金500万元的反诉请求于法无据。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在案涉工程施工过程中各分项均进行了验收，国实公司及监理单位未及时发现存在的质量问题，致使宝鸡二建继续施工，亦有一定过错。宝鸡二建未按设计规范施工也系过错一方，其已承担因质量问题所产生的修复费用，国实公司在停工后未继续施工，案涉工程仍处于停工状态，国实公司亦无给其造成损失的相关事实及证据，故国实公司主张的违约金500万元缺乏事实依据，原审法院不予支持。 焦点八：关于造价、质量、停窝工损失的鉴定费的承担问题。1.关于造价鉴定费的承担问题。国实公司委托的陕西国正建设工程项目管理有限责任公司对宝鸡二建已完工程进行了造价审计，宝鸡二建对该造价无异议，但国实公司不予认可，申请重新鉴定，故造价鉴定费106660元应由国实公司承担。2.关于质量鉴定费的承担问题。案涉已完工程经鉴定存在质量问题，宝鸡二建应承担该部分鉴定费用，但鉴定的修复费用远远小于国实公司所主张的修复费用，故国实公司亦应承担超出部分的鉴定费。宝鸡二建承担质量修复费用占国实公司主张修复费用的0.125，故其应承担鉴定费为33750元（270000×0.125），国实公司承担质量鉴定费为236250元（270000×0.875）。3、关于停窝工损失的鉴定费的承担问题。案涉工程停窝工系国实公司造成，该部分鉴定费60000元应由国实公司承担。焦点九：关于宝鸡二建主张对案涉已完工程享有优先受偿权是否应予支持的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建的工程的价款就其城建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。经查，案涉工程系未完工程，原审法院依据国实公司申请对案涉已完工程进行了质量成因鉴定，鉴定意见为案涉工程存在质量问题，且主要原因是宝鸡二建未按设计规范进行施工导致，依据上述规定宝鸡二建主张对其承建的案涉已完工程的价款优先受偿的请求不符合法律规定，故宝鸡二建该请求原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十二条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第七条、第十一条、第二十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条之规定，判决：一、陕西国实投资有限公司于本判决生效十日内支付宝鸡市第二建筑工程有限责任公司工程款7649782.03元及利息（以5386752.33元为基数从2013年12月12日起计算至2019年8月19日至按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以5386752.33元为基数从2019年8月20日起至款清之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、陕西国实投资有限公司于本判决生效十日内归还宝鸡市第二建筑工程有限责任公司保证金3500000元及利息（以350万元为基数从2013年9月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；以350万元为基数从2019年8月20日起至款清之日止按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、陕西国实投资有限公司于本判决生效十日内赔偿宝鸡市第二建筑工程有限责任公司窝工损失2531106.50元；四、宝鸡市第二建筑工程有限责任公司于本判决生效十日内赔偿陕西国实投资有限公司修复费用2263029.7元；五、驳回宝鸡市第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回陕西国实投资有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费143039元，保全费5000元均由陕西国实投资有限公司承担。反诉案件受理费77104元，由宝鸡市第二建筑工程有限责任公司承担9638元，由国实投资有限公司承担67466元。造价鉴定费106660元由陕西国实投资有限公司承担。质量鉴定费由宝鸡市第二建筑工程有限责任公司承担33750元，陕西国实投资有限公司承担236250元；损失鉴定费60000元，由陕西国实投资有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据的。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉质量问题产生修复费用及承担问题；2.案涉工程价款以及工程欠款利息的认定问题；3.案涉保证金应否返还，如应返还利息支付如何起算问题；4.停工窝工损失认定及承担问题。（一）关于案涉质量问题产生修复费用及承担的问题关于国实公司主张工程质量问题是否可以对抗工程价款请求权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。根据前述司法解释的规定，当建设工程经修复后可以达到合格的，承包人有权请求发包人支付建设工程价款，但应当由承包人承担修复费用。本案鉴定机构表示案涉工程存在的质量问题经修复后符合国家标准，鉴定意见中所载明的层高不符合设计规范的质量问题经过装修处理后，可满足原设计要求，故国实公司关于案涉工程价款因工程质量不合格不应给付工程价款的上诉理由不能成立。关于质量维修费用承担问题。国实公司主张原审判令其承担防水和回填部分维修费用的30%责任划分不当。根据宝鸡二建提交的证据可以证明，宝鸡二建在施工过程对其已完的防水部分进行了分项验收，监理单位亦对该分项工程质量签字确认，该部分存在质量问题的原因不纯粹是宝鸡二建未按照施工规范进行施工，还包括成品保护不到位所导致，虽然案涉工程自2013年4月停工至今一直由宝鸡二建看管，且宝鸡二建就停窝工损失部分的看守人员工资亦得到支持，但该看管仅负有巡查、看护等为确保施工场地、设备、物资等财产安全的义务，宝鸡二建在案涉工程已经停工后并不负有对工程设施进行保养维护的义务，而国实公司亦无证据证明系宝鸡二建拒不交付施工场地的事实，故原审认定国实公司对案涉项目工程未进行有效保护属于造成积水脱落的原因，并判令承担其30％责任并无不当。关于国实公司主张层高与设计不符并申请鉴定的问题。首先，案涉工程并未竣工，国实公司并未取得商品房预售许可证，亦未有相关证据证明其与购房者达成商品房销售合同，且在庭审中国实公司亦称案涉建筑物已经全部拆除，故国实公司并无证据证明其实际损失，而本案直接损失系因宝鸡二建施工不符合设计规范从而导致的修复费用；其次，国实公司反诉请求为“判令宝鸡二建赔偿国实公司损失2248.18万元”，而该反诉请求数额源于其自行委托鉴定的修复费用报告，根据其提交的《美林湾以其修复工程费用审核报告》中载明的2248.18万元构成包括修复费用、甲供材贷款利息、甲方现场管理费以及未按时交工影响销售带来的损失，其中并不包含其所主张的费用。故国实公司主张因层高不符合设计要求所产生的房屋销售价款损失缺乏事实、法律依据。（二）关于案涉工程价款以及工程欠款利息应当如何认定的问题1、关于案涉工程价款应当如何认定的问题关于国实公司主张其就案涉工程提供钢材数额应以宝鸡二建自认的3228707.76元计算的问题。一方面，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。本案中，宝鸡二建曾主张钢材供应数额系基于陕西国正建设工程项目管理有限责任公司就案涉项目已完工程的审核而制作的《工程项目造价明细表》，而国实公司否认该审核意见，该主张系建立在国实公司所否认的证据之上，在国实公司否认该审核意见的基础上宝鸡二建的主张不构成自认；另一方面，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。本案中，虽然宝鸡二建主张国实公司供应钢材为3228707.76元，而造价鉴定意见确认钢材数额为2733297元，国实公司作为钢材供应方亦未提交相应的证据予以证明，故原审采信本案鉴定意见查明案涉工程钢材供应价款并无不当。关于国实公司主张案涉质量不合格的工程项目应当扣减50％的价款的问题。案涉《协议书》第二条约定，“因乙方因素造成施工质量事故，根据经济数额大小，甲方每次罚款相应工程损失数额的50%……”该条款虽名为“罚款”，但实际符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，属于违约金条款，系把“罚款”作为违约责任的一种承担方式。而案涉《协议书》无效，相应的违约条款亦为无效，故国实公司的该项上诉理由不能成立。关于国实公司主张案涉工程价款的利润应当予以剔除的问题。根据鉴定意见的内容，无法在案涉工程造价和成本费用的差额中具体区分利润的数额，国实公司经询问亦无明确主张。案涉工程项目由国实公司占有，国实公司应按照工程造价补偿宝鸡二建。私法救济目的是使双方的利益恢复均衡，如果自折价补偿款中扣减利润，则国实公司既享有工程项目的价值，又未支付足额对价，获得额外利益，不符合无效合同的处理原则。故国实公司主张在工程造价中扣除利润的上诉理由不能成立。2、关于案涉工程价款利息起算时间的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，宝鸡二建已经根据国实公司《关于“美林湾”项目停工结算告知函》以及《告知函》中的要求，向国实公司委托的陕西国正建设工程项目管理有限责任公司对已完成工程量进行报送审核，国实公司亦在原一审中就该报告质证称“这份报告是草稿，但没有出正式报告，因我方在核实草稿时发现问题所以我方没签字，故没出正式报告”，以上可以证明宝鸡二建已经在案涉工程停工后根据国实公司要求提交结算文件，而国实公司亦认可收到但怠于履行审核义务，故原审根据该报告的作出时间，即2013年12月12日起计算应付款时间并无不当。（三）关于保证金是否应予返还及利息应当如何计算的问题工程质量保证金是发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付的工程价款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。虽然本案中双方约定500万元为“质保金”，但双方约定根据形象进度予以返还。而案涉工程因国实公司原因导致工程停工，国实公司在《告知函》中载明“我方单方面终止合同”，国实公司亦述称案涉工程已经拆除，故国实公司继续扣留保证金失去事实依据，如果支持国实公司在合同已经无法继续履行的情形下继续扣留保证金，不符合公平原则。故原审判令国实公司返还保证金并支付自2013年9月29日之后的利息并无不当。（四）关于案涉项目停窝工损失的问题。关于1163469.7元一次性投入周转材料费用，国实公司主张该费用已计入工程造价，但并未提交证据予以证明，国实公司补充上诉意见中主张该材料可以重复投入使用不应计入窝工损失，而根据国实公司《关于宝二建索赔报告的答复》就周转材料损失予以认可，故其该项上诉理由不能成立。关于35560元剩余材料费用，案涉鉴定意见中载明前述材料均在现场堆放，国实公司主张该材料未经核算亦未经其认可，而鉴定机构组织现场勘验，国实公司未到，视为放弃自己的权利，应承担不利后果。关于10000元罚金，系行政管理部门就案涉工程作出的处罚，其中载明的交款单位为国实公司，国实公司主张其不应承担责任，但没有提供证据支持其主张。关于29680元现场看守人员工资。根据鉴定意见载明2013年6月26日至2017年4月19日共计1392天，经计算该鉴定意见就现场看管按照3人，每人55元标准计算。国实公司主张宝鸡二建有义务采取适当措施防止窝工损失扩大，而本案中宝鸡二建已经及时将人员、机械予以撤离，仅保留适量看管人员，已经减少其自身停窝工的损失，国实公司主张宝鸡二建恶意强占工地，但并未提供相应的证据予以证明。且国实公司亦在上诉状中称“该项目工程未交付，宝鸡二建对该工程项目具有保管义务”，其主张本身存在矛盾。据此，宝鸡二建关于案涉项目停窝工损失的上诉理由均不成立。综上所述，陕西国实投资有限公司的上诉请求均不成立。应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，唯案件受理费判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费143039元，由宝鸡市第二建筑工程有限责任公司负担35759元，由陕西国实投资有限公司负担107280元；反诉案件受理费77104元，由宝鸡市第二建筑工程有限责任公司承担9638元，由陕西国实投资有限公司承担67466元。保全费5000元由陕西国实投资有限公司负担；造价鉴定费106660元、质量鉴定费270000元、损失鉴定费60000元，以上鉴定费合计436660元，由宝鸡市第二建筑工程有限责任公司承担100000元，由陕西国实投资有限公司承担336660元。二审案件受理费220143元，由陕西国实投资有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判 长   赵学玲             审  判  员   滕欣燕              审  判  员   张叡婕  二〇二〇年十一月二十三日 书 记 员     杜雨潇— 49 —