湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2545号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司罗田支公司。住所地：湖北省罗田县凤山镇义水北路。统一社会信用代码：91421123880589860D。负责人：张春红，该公司经理。委托诉讼代理人：严杰，湖北楚邦律师事务所律师，执业证号：14211201711851933。被上诉人(原审原告)：汪孟飞，男，1969年8月3日出生，汉族，住湖北省罗田县。委托诉讼代理人：张焕明，湖北胜智律师事务所律师，执业证号：14211201110544794。被上诉人(原审被告)：何进益，男，1970年10月26日出生，汉族，住湖北省罗田县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司罗田支公司（以下简称人保罗田支公司）因与被上诉人汪孟飞、何进益机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2020）鄂1123民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保罗田支公司上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人不应承担的保险金548644.70元；二、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审未依商业保险条款约定扣除非医保用药。2、汪孟飞住院病历、司法鉴定均未明确具体的误工时间，结合实际住院天数，误工时间以180天为宜。3、汪孟飞最高伤残等级为9级，一审判决精神抚慰金20000元过高。汪孟飞辩称，一审损失计算过低，不同意扣减。何进益辩称，先期垫付款应依法返还。人保罗田支公司向一审法院起诉请求：一、何进益赔偿汪孟飞交通事故损失682503.09元，包括医疗费、住院伙食补助、护理费、误工费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、残疾辅助器具、财产损失、鉴定费等。二、人保罗田支公司依据保险合同在保险限额内承担责任。三、本案诉讼费用由何进益、人保罗田支公司承担。一审法院认定事实：汪孟飞是罗田县建安公司下岗职工，职业为泥工，长期承接建筑工程地板砖、墙砖铺装等装饰装修。2017年10月4日中午，汪孟飞从工地下班驾驶鄂Ａ×××**号两轮摩托车回家午餐。12时10分许，何进益驾驶鄂Ｊ×××**号小汽车行驶至凤山镇夜宵广场路段时，与汪孟飞摩托车相碰撞，导致其重伤的交通事故，汪孟飞被“120”紧急送往罗田县人民医院救治。经检查：右侧硬膜下血肿，脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，脑疝形成，右侧颞、枕骨骨折累及右侧乳突部，左侧颞骨骨折累及左侧乳突部等。汪孟飞头部伤情较重，经多次手术，颅脑损伤已不可逆转，癫痫经常性发作，经司法精神病鉴定其伤残等级为八级。身体其他部位三处损伤于2019年11月4日法医司法鉴定伤残程度分别为：颅脑开颅并颅骨修补术，其伤残程度构成十级；外伤性癫痫其伤残程度构成九级；肋骨骨折共计六根，其伤残程度构成十级。上述交通事故经公安交警部门认定，何进益驾驶机动车通过没有交通信号灯的交叉路口，未让右方道路的来车先行，违反道路交通安全法，是导致事故发生的根本原因，承担此次事故的全部责任。何进益为鄂Ｊ×××**号车所有权人，该车于2016年12月1日在人保罗田支公司投保了交强险和机动车商业保险，后者包括第三者责任保险和不计免赔率险。另查明，汪孟飞主张的各项损失如下：一、医疗费203515.90元。二、住院伙食补助费6500元（住院130天，每天补助50元）。三、护理费17175元。1、请护工86天支出的费用12930元（发票三张，即4980＋5400＋2550）。2、未请护工44天按居民服务业标准计算，共4245元（35214÷365×44）。四、误工费42626.80元（按居民服务、修理和其他服务业标准计算至首次定残前一日，即38897元÷365天×400天）。五、交通费2600元（住院130天，按每天20元计算）。六、伤残赔偿金254967元（一个八级，二个十级，一个九级，按城镇居民标准计算，赔偿指数为37％，计算公式为34455×20×37％）。七、精神抚慰金20000元。八、辅助器具960元。九、财产损失300元。以上一至九项合计548644.70元。十、鉴定费3300元。以上一至十项合计551944.70元。其中，人保罗田支公司已先行支付10000元，何进益已先行垫付医疗费用106654.15元。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，何进益驾驶小客车与汪孟飞驾驶的两轮摩托车相碰撞，致汪孟飞受伤的交通事故发生，何进益负事故的全部责任。因该事故车辆在人保罗田支公司投保了交强险及不计免赔第三者责任险，故何进益应承担的赔偿责任由人保罗田支公司在交强险责任限额和商业第三者责任险赔偿限额内予以赔偿。鉴定费不属保险公司赔付范围，应由何进益负担。遂判决：一、人保罗田支公司赔偿汪孟飞因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、辅助器具费、摩托车修理费共计548644.70元（先行支付10000元予以抵扣）。二、汪孟飞返还何进益垫付款106654.15元，何进益赔偿汪孟飞鉴定费3300元。三、驳回汪孟飞的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实属实。根据一审案卷材料另查明，汪孟飞因本起交通事故受伤后进行了多次住院治疗，具体为2017年10月4日至12月12日，罗田县医院68天；颅骨缺损修补，2018年3月11日至3月28日，罗田县医院17天；癫痫发作，2018年4月17日至4月23日，罗田县医院6天；癫痫伴发精神障碍，2018年5月24日至6月12日，罗田县精神卫生中心19天；外伤性癫痫等，2018年8月11日至8月13日，罗田县万密斋医院2天；2018年8月20日至8月29日，武汉大学中南医院9天；癫痫等，2019年1月13日至1月14日，罗田县医院1天；外伤性癫痫等，2019年3月24日至3月29日，罗田县万密斋医院5天；外伤性癫痫等，2019年11月6日至11月9日，罗田县万密斋医院3天。2018年11月8日，黄冈市精神病医院司法鉴定所出具黄冈精院司鉴所【2018】精鉴字第307号司法鉴定意见书，认定汪孟飞患有脑损伤所致精神障碍，伤残8级。经一审法院委托重新鉴定，湖北省黄石市精神病医院司法鉴定所于2019年11月15日出具黄精院司鉴所【2019年】精鉴字第99号精神伤残司法鉴定意见书，认定汪孟飞患颅脑损伤所致癫痫及颅脑损伤所致精神障碍，精神伤残8级。何进益车辆所投保的商业三者险责任限额为100万元。本院认为，本案争议焦点为一审对医疗费、误工费、精神抚慰金计算是否有误。对一审所认定交通事故事实、责任划分、住院治疗、司法鉴定等事实，双方均未提异议，本院予以确认。何进益驾驶机动车发生交通事故造成汪孟飞严重受伤，并负事故全部责任，故汪孟飞有权依法主张医疗费、误工费、精神抚慰金等合理损失。汪孟飞进行了多次住院治疗，并提交了正规医疗费发票，其医疗费损失应予支持。人保罗田支公司主张应依商业保险条款约定扣除非医保用药，但其并未举证证实已依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定对该免责条款履行了提示或说明义务。且非医保用药是医疗机构根据病情治疗需要所采用，受害人对此并无决定权。人保罗田支公司亦未举证证实用药中的非医保用药范围、涉案非医保用药的明细、非医保用药与医保用药替代药间的差价金额，故本院不予支持其扣减非医保用药请求。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间以医疗机构出具的证明为准。受害人持续误工的，可计算至定残前一天。因汪孟飞曾先后到多家医院进行了9次住院治疗，治疗间隙亦无法通过劳动获取经济报酬，符合因伤导致持续误工的情形，且司法鉴定构成多处伤残，故一审将误工时间计算至首次定残日前一天正确。人保罗田支公司主张应根据住院天数酌定误工时间为180天没有依据，本院不予支持。因侵权构成伤残，受害人可以主张精神抚慰金。汪孟飞经司法鉴定构成精神伤残8级、外伤所致癫痫9级伤残、肋骨6根骨折伤残10级、颅脑伤残10级，因重度颅脑损伤造成癫痫，汪孟飞因本次交通事故造成了身体和精神上的双重伤害，且造成了不可逆转的后果，可以预见，汪孟非的生活质量将大幅下降，一审综合本案的损害后果酌定精神抚慰金20000元合情合理，二审不予调整。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司罗田支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3813元，由中国人民财产保险股份有限公司罗田支公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 邱爱兵审判员 刘小成二〇二〇年十一月十九日法官助理朱章勇书记员黄宁