四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14066号 上诉人（原审原告）：中国平安人寿保险股份有限公司四川分公司，住所地成都市武侯区人民南路三段**平安财富中心。 主要负责人：李守忠，经理。 委托诉讼代理人：官万敏，男，系公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈娇，女，系公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：成都花园城大酒店有限公司，住所地成都市锦江区大业路**。 法定代表人：徐云凌，董事长。 委托诉讼代理人：刘尧，北京东卫（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都向阳凯宾斯基饭店有限公司，住所地成都市武侯区人民南路四段**。 法定代表人：干莉华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：冯叶，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏嘉辉，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 上诉人中国平安人寿保险股份有限公司四川分公司（以下简称平安寿险四川分公司）因与被上诉人成都花园城大酒店有限公司（以下简称花园城酒店公司）、成都向阳凯宾斯基饭店有限公司（以下简称凯宾斯基饭店公司）侵权责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5974号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安寿险四川分公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持平安寿险四川分公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定本案不适用食品安全法第一百四十八条规定的三倍赔偿，属错误认定。（一）平安寿险四川分公司符合消费者身份。平安寿险四川分公司向花园城酒店公司和凯宾斯基饭店公司采购食物、糕点，用于客户食用，显然属于物资资料的使用者，属于消费者范畴。（二）一审法院认定由平安寿险四川分公司承担举证责任证明花园城酒店公司和凯宾斯基饭店公司生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知不符合食品安全标准的食品，举证责任分配认定有误，依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称食药案件规定）第五条规定，应由花园城酒店公司和凯宾斯基饭店公司承担不是因产品不符合质量标准造成损害的举证责任。二、平安寿险四川分公司依据人身损害侵权行使追偿权，一审法院认定平安寿险四川分公司未举证证明7名客户与花园城酒店公司和凯宾斯基饭店公司提供的餐食、糕点存在因果关系，该认定有误。（一）本案应适用食药案件规定。本案为食品安全纠纷、侵权追偿纠纷，显然适用食药案件规定。（二）食药案件规定第五条规定，应当由花园城酒店公司和凯宾斯基饭店公司承担不是因产品不符合质量标准造成的损害的举证责任。消费者只需初步证明损害与食用食品或使用药品存在因果关系，进而由生产者或销售者证明损害不是因产品不符合质量标准造成的。平安寿险四川分公司已经完成初步证明责任，酒会中，食用的食品是凯宾斯基饭店公司提供的食物和花园城酒店公司提供的糕点。 花园城酒店公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、平安寿险四川分公司不是消费者，其主张符合消费者身份且本案应适用食品安全法第一百四十八条规定没有事实和法律依据。1.食品安全法第一百四十八条对赔偿权利主体明确界定为消费者。2.按照消费者权益保护法第二条规定，消费者是指为满足生活需要而购买、使用商品或者接受服务的个人。3.平安寿险四川分公司以现代汉语词典对消费者的释义为依据没有法律根据。二、平安寿险四川分公司未提交任何证据证明7名客人餐后陆续出现呕吐、腹泻症状与凯宾斯基饭店公司提供的餐食和花园城酒店公司提供的糕点之间存在因果关系，主张依照食药案件规定第五条没有事实和法律依据。三、本案为追偿权纠纷，平安寿险四川分公司依据侵权责任法第十条规定要求花园城酒店公司承担责任没有法律依据。 凯宾斯基饭店公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、平安寿险四川分公司不符合法律规定的消费者身份，不享有消费者权利，一审法院认定本案不适用食品安全法第一百四十八条规定正确。二、平安寿险四川分公司未提交任何证据证明凯宾斯基饭店公司生产不符合食品安全标准的食品，也未提供证据证明7名客人餐后陆续出现呕吐、腹泻症状与凯宾斯基饭店公司提供的餐食存在因果关系。 平安寿险四川分公司2019年5月17日向一审法院起诉请求：判决花园城酒店公司和凯宾斯基饭店公司连带赔偿平安寿险四川分公司203491.81元，并承担三倍赔偿责任610475.43元，合计813967.24元。 一审法院认定事实：平安寿险四川分公司与凯宾斯基饭店公司签署《蜀都四公司会务委托协议书》，约定由凯宾斯基饭店公司在2018年11月24日平安寿险四川分公司举办的开门红酒会中提供餐食，餐费为2578元/桌，共37桌，合计餐费95386元。2018年11月24日凯宾斯基饭店公司如约提供了37桌餐食。平安寿险四川分公司于2018年12月18日转账支付95349元，凯宾斯基饭店公司2018年11月24日开具95356元餐饮费发票。 2018年12月18日（收据记载日期如此）平安寿险四川分公司向花园城酒店公司订购3540元的糕点，花园城酒店公司出具收据。平安寿险四川分公司于2018年12月24日向花园城酒店转账支付3540元，花园城酒店开具两份金额分别为3040元、500元的食品发票。 2018年11月24日平安寿险四川分公司在凯宾斯基饭店公司举行了“中国平安VIP酒会”，由凯宾斯基饭店公司提供37桌餐食，花园城酒店公司提供糕点，平安寿险四川分公司自备酒水。花园城酒店公司将糕点运送至凯宾斯基饭店公司后，由平安寿险四川分公司工作人员自行分盘盛装后摆放在餐桌上。平安寿险四川分公司提供的签到表显示共计288人参加酒会。参加酒会的人员中，刘宸妤等7人在酒会后出现不同程度的腹泻、呕吐症状，随后陆续到医院就医。 平安寿险四川分公司提交了部分医疗费发票复印件、部分病历复印件以及部分人员及儿童家属出具的情况说明。从病历上看，上述7人多为儿童、老人，症状轻重不一。经诊断7人所患疾病不尽相同，其中张发蓉患有多种疾病。2018年12月凯宾斯基饭店公司随平安寿险四川分公司看望住院客人，并垫付了医疗费用共计27400元。 2018年12月-2019年6月期间，平安寿险四川分公司陆续与前述7人或其“监护人”（未能提供证据核实监护人身份）达成协议，双方自愿达成补偿方案，补偿费用共计20650元。平安寿险四川分公司提交的收条显示已向7人或其“监护人”支付治疗费19650元，另向平安寿险四川分公司保险代理人赖春燕（病人曾宣雅母亲）支付慰问金1000元。平安寿险四川分公司根据协议转账支付剩余补偿款共计182841.81元。前述补偿款中多项费用明显缺乏凭证，比如医疗费用发票总金额无法与实际主张医疗费金额对应、误工费缺乏实际误工产生工资损失的证明、营养费缺乏医嘱、培训班损失缺乏证明、曾宣雅病历记载的“××”与妇科挂号费及诊疗费之间的关联性存疑等。 凯宾斯基饭店公司提交成都宏图未来文化传播有限公司（以下简称宏图公司）出具的情况说明和菜单，拟证明2018年11月24日凯宾斯基饭店公司同时为宏图公司和平安寿险四川分公司提供相同的晚宴餐食，宏图公司20桌人员食用后并未出现任何异常，凯宾斯基饭店公司提供的餐食不存在食品安全问题。2018年11月27日，接到平安寿险四川分公司通知后凯宾斯基饭店公司对留样菜品进行了自检，未发现任何致病菌种。此外凯宾斯基饭店公司还提供了操作流程报告、食品溯源报告、食品供应商营业执照，证明其食品来源合法，均检疫合格，所有菜品均会留样待检。 一审法院认定以上事实，主要采信了会务委托协议书、收据、发票、病历材料、医疗费发票、收条、自检报告、情况说明、菜单、操作流程报告、食品溯源报告、食品供应商营业执照及当事人的陈述等证据和庭审笔录。 一审法院认为，平安寿险四川分公司根据食品安全法第一百四十八条规定主张消费者三倍损失赔偿。适用上述规定的前提有二，一是平安寿险四川分公司要符合消费者身份，二是凯宾斯基饭店公司和花园城酒店公司生产不符合食品安全标准的食品或经营明知是不符合食品安全标准的食品。从证据看，平安寿险四川分公司是为经营需要而非为了生活需要而订购凯宾斯基饭店公司的餐食和购买花园城酒店公司的糕点，不符合法律规定的消费者身份。在案证据也不足以证明凯宾斯基饭店公司和花园城酒店公司生产不符合食品安全标准的食品或是经营明知是不符合食品安全标准的食品。故对平安寿险四川分公司主张的三倍损失赔偿610475.43元不予支持。 此外，平安寿险四川分公司还主张基于共同危险行为所致的人身侵权赔偿的追偿权。首先，餐厅供餐和糕点店提供糕点本身不具备危险性，故而正常提供的餐食和糕点不能被视为共同危险行为。其次，平安寿险四川分公司所提供的两名糕点食用者“监护人”出具的餐会上只食用了糕点造成疾病的说明本身未能核实真实性，相关说明也只针对了餐食和糕点而未针对酒水，且糕点经过长途运送和另行装盘，糕点本身是否存在安全风险已不可知。从参加餐会人员的数量和出现疾病的人员比例，以及提供餐食糕点的数量上看，不足以推断餐食或糕点具有食品安全问题。再次，现有证据仅能证明有7人因呕吐、腹泻等症状就医，与当日晚上餐饮的因果关系不能明确。综上，抛开平安寿险四川分公司赔偿标准的合理性不谈，37桌位客人在凯宾斯基饭店公司就餐，部分客人就餐时食用了花园城酒店公司提供的糕点，餐后7名客人因陆续出现呕吐、腹泻症状就医产生损失，平安寿险四川分公司未能证明凯宾斯基饭店公司提供的餐食和花园城酒店公司提供的糕点与7位客人出现呕吐、腹泻症状的因果关系。故对平安寿险四川分公司主张凯宾斯基饭店公司和花园城酒店公司连带赔偿203491.81元的诉讼请求不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回平安寿险四川分公司的全部诉讼请求。案件受理费11566元减半收取计5783元，由平安寿险四川分公司承担。 二审中，当事人均未提交新的证据。本院查明的事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，平安寿险四川分公司向花园城酒店公司购买蛋糕，双方形成买卖合同关系，向凯宾斯基饭店公司订购餐食，双方形成餐饮服务合同关系，平安寿险四川分公司在合同履行后以合同对方提供的糕点或餐食不符合国家食品安全标准造成己方损失为由要求赔偿损失并承担惩罚性赔偿责任，属于合同法第一百二十二条规定的请求权竞合，应由权利人自行选择救济途径，平安寿险四川分公司起诉时明确主张按侵权责任行使权利，因此，本案案由应为侵权责任纠纷。根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.本案是否适用食品安全法第一百四十八条规定；2.花园城酒店公司、凯宾斯基饭店公司是否承担侵权责任；3.如果侵权责任成立，责任方式是否为连带责任。对争议焦点，本院分述如下： 法律适用问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”法律明确规定价款十倍赔偿或者损失三倍赔偿的请求权人为消费者，单位是否为消费者是一个争议问题，结合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者应是因生活消费需要购买、使用商品或接受服务的人。再根据消费者权益保护法和食品安全法规定的惩罚性赔偿规则的立法目的，是对弱势群体的特殊保护，单位购买商品或接受服务通常不会处于弱势地位。因此，本院倾向认为平安寿险四川分公司在购买商品和接受服务的合同关系中不属于消费者，本案没有适用食品安全法规定的惩罚性赔偿规则的基础。 侵权责任问题。因食品安全造成的损害归责原则应为无过错责任，但因果关系要件和损害后果要件存在的事实仍需要证明，根据侵权责任谁主张谁举证的一般归责，平安寿险四川分公司应当举证证明餐食或糕点存在不符合国家食品安全标准的初步证据和损害事实以及损害因不安全食品造成。诉讼中，平安寿险四川分公司仅以7人呕吐、腹泻出现在就餐后出现推断是因为餐食或糕点不安全，虽然不能排除这种可能性的存在，但用同样的方法，平安寿险四川分公司自备的食品也可能不安全，因此损害发生前的行为或时间不能直接作为损害的原因，平安寿险四川分公司对食品不安全是原因且造成损害后果的证明程度未达到高度可能性要求。平安寿险四川分公司主张付出的费用为因食品不安全导致他人损害进而使自己遭受财产损失，但从呕吐、腹泻的7人情况看，不属于严重的健康损害，7人也基本不属于就业人员，平安寿险四川分公司主张的财产损失中包括的营养费、误工费、慰问金等也不属于法律认可的人身损害赔偿费用，其财产损失的主张依据不足。平安寿险四川分公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。 连带责任问题。在侵权法律关系中，连带责任必须有法律明确规定，花园城酒店公司和凯宾斯基饭店公司没有共同侵权的共同故意或过失，二者分别提供蛋糕和餐饮服务，行为本身不具备不合理危险，也没有共同危险行为的适用条件，平安寿险四川分公司主张连带责任没有法律依据。因平安寿险四川分公司连花园城酒店公司和凯宾斯基饭店公司承担侵权责任的举证证明责任都未完成，主张连带责任没有事实依据。 综上，平安寿险四川分公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定主要事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5783元，由中国平安人寿保险股份有限公司四川分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二〇年十一月五日 书记员  朱娅