广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14838号上诉人（原审原告）：毕启高，男，1970年5月10日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：高海涛，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗良坤，男，1964年1月30日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：张臣，广东鸿蒙律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱波，广东鸿蒙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莫子旺，男，1963年9月16日出生，汉族，住广东省化州市。被上诉人（原审被告）：黄德茂，男，1963年11月15日出生，汉族，住广东省化州市。委托诉讼代理人：郑文峰，广东悦信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州建邦建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇番禺大道北346之****508。法定代表人：莫子旺。被上诉人（原审被告）：广州珠江建设发展有限公司（原广州市住宅建设发展有限公司），，住所地广东省广州市越秀区环市东路**之**法定代表人：卢志瑜，职务：董事长。委托诉讼代理人：解昊亮，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广东省电白建筑集团有限公司，住所地广东省茂，住所地广东省茂名市电白区水东镇人民路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：邵国钦，职务：总经理。委托诉讼代理人：沈树坚，男，该公司员工。上诉人毕启高因与被上诉人罗良坤、莫子旺、黄德茂、广州建邦建筑劳务有限公司（以下简称建邦公司）、广州珠江建设发展有限公司（以下简称珠江公司）、广东省电白建筑集团有限公司（以下简称电白公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初2348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毕启高上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项；3.改判罗良坤、电白公司依据承诺书承担代付责任；4.本案一、二审案件受理费由罗良坤、莫子旺、黄德茂、建邦公司、珠江公司、电白公司承担。事实和理由：一、一审查明事实严重遗漏及错误。（一）罗良坤与电白公司存在虚假陈述。罗良坤在另案诉讼（2018）粤0118民初4093、4104号案，以及第一次庭审中主张：自电白二建处取得工程，并分包给莫子旺，并由莫子旺再分包给毕启高。而本案因罗良坤的原因错误列案外人广州机施建设集团有限公司、广东电白建设集团有限公司、广东电白二建集团有限公司后，罗良坤在第二次庭审确认自电白公司处取得工程，系存在严重虚假诉讼的事实。电白公司存在虚假陈述。电白公司主张：涉案工程转包给罗良坤但未签订书面合同，且处于继续施工状态，涉案工程未进行建设项目结算，但亦否认存在单位、单项结算等，该陈述显然不符合基本生活常理，且与毕启高提供施工合同约定分项结算矛盾。（二）涉案工程所在楼层已经交付使用。毕启高施工部分已经得到确认合格及结算，而涉案施工的1、4号楼于2018年已经交付小业主入住，该事实应当查明。（三）罗良坤、珠江公司、电白公司、莫子旺、黄德茂未依照庭审要求提供证据材料。毕启高在一审诉讼中，已经主张应当由被罗良坤、珠江公司、电白公司提供合同、竣工验收结算材料及支付进度款的证据，以及罗良坤与莫子旺、黄德茂、建邦公司之间的合同及结算手续，且一审法院亦责令提供证据，但罗良坤、珠江公司、电白公司、莫子旺、黄德茂均未提供。（四）莫子旺、建邦公司承包项目已经完成并得到确认。本案中，莫子旺、建邦公司自罗良坤人承接项目仅仅转包给毕启高在内的三个班组施工，且均已经完成施工并得到确认，并进行结算。（五）代付条件事实未查明。本案中，代付条件并未约定涉案工程总竣工结算作为条件，且约定罗良坤与业主结算后3个月内优先支付。而罗良坤、珠江公司、电白公司口头主张未结算，但一审并未查明该事实。二、本案举证责任分配错误，应当依法予以纠正。本案举证责任在于罗良坤、黄德茂、建邦公司、珠江公司、电白公司，其应当承担举证不能的不利后果。具体为：1.部门规章规定工程结算分类应当予以单项、单位工程结算。结合《代付承诺书》约定罗良坤与业主结算，而珠江公司明确否认与罗良坤存在合同关系而否认结算主体，故罗良坤应与电白公司结算，故可以印证涉案结算系指单位或单项结算，而非竣工总结算。2.罗良坤陈述不符合基本常理，且未举证。本案中，罗良坤主张：涉案约定为总竣工结算为代付条件，且主张与电白公司系口头约定而至今无书面承包合同，而与毕启高签订书面合同遗失，且至今未结算。罗良坤、莫子旺、黄德茂、建邦公司、电白公司、珠江公司均主张均未进行竣工总结算，而否认本案存在单项、单位工程结算，但其仅口头表示未竣工结算但并未如实提供任何证据。3.根据证据就近原则，证据应当由罗良坤、莫子旺、黄德茂、建邦公司、电白公司、珠江公司提供。退一步而言，即使其未签订书面合同以及合同遗失的说法成立，其亦完全可以提供签证单、进度款支付手续和证明，亦可以印证工程是否已经结算完毕并支付罗良坤、莫子旺、电白公司之间涉案工程部分的款项。三、罗良坤应当承担连带支付责任，应当依法予以纠正。（一）《承诺书》约定内容，系附条件债加入，而非无约束力的代付。该《承诺书》法律含义为：约定结算后未支付保证金，则3个月内附条件的承担直接归还责任，而非莫子旺未归还则由罗良坤承担。（二）工程已经结算完毕，本案的代付条件已经成就。罗良坤、莫子旺、黄德茂、建邦公司、电白公司、珠江公司阻碍本案代付条件成就，视为结算条件成就。该《承诺书》歧义的理解应做有利于毕启高的理解。罗良坤承担责任，符合权利义务对等原则。本案中，毕启高虽缴纳保证金给莫子旺，但其实际上交给罗良坤，这符合行业惯例。且已经查明：莫子旺退出工地，已经完成的工程量得到确认，最终由罗良坤概括权利义务与电白公司结算。结合《承诺书》的约定，罗良坤与莫子旺结算，确实存在工程款差额而完全足够覆盖涉案保证金，待莫子旺支付保证金后再支付工程款，目的就是为监督莫子旺履行。而莫子旺恶意不出庭应诉，其目的是为配合罗良坤恶意阻碍条件成就。四、一审法院对于诉讼费的处理错误，应当予以纠正。本案中，毕启高在一审阶段已经明确：如本案胜诉其已经预交诉讼费由法院退还。而一审法院并未依法处理该诉讼费的负担，应当依法予以纠正。罗良坤辩称：1.一审查明事实清楚，请求依法驳回毕启高的诉讼请求。本案是建设工程合同纠纷，但是莫子旺与毕启高签订的合同是无效合同，因此履行保证金的义务应当由莫子旺承担。2.毕启高虽然和罗良坤签订的代付承诺书，但还款义务和违约责任都应当由莫子旺承担。3.双方签订履约保证金承诺书约定了罗良坤的付款条件和方式，只有条件成就时才需要支付，但本案条件尚未成就。4.另案（2018）粤0118民初4093、4104号都是生效判决，案情完全一致，均驳回了罗良坤承担保证金的责任。黄德茂辩称：坚持原来的意见。电白公司辩称：与原来意见一致。珠江公司述称：与原来意见一致。莫子旺、建邦公司均未到庭发表答辩意见，亦未提交书面意见。毕启高向一审法院起诉请求：1.罗良坤、莫子旺、黄德茂、建邦公司、珠江公司、电白公司归还毕启高履约保证金50万元，并自2015年10月14日起按银行贷款利率计算利息至实际清偿之日止（暂计至起诉之日合计本息60万元）；2.本案诉讼费由罗良坤、莫子旺、黄德茂、建邦公司、珠江公司、电白公司承担。一审法院认定事实：2015年12月2日，毕启高在《劳务作业招标书》上签名。2015年12月2日，毕启高（劳务分包方）签订《工程劳务联营分包合同》，载明“劳务发包方广州市建邦建筑劳务有限公司，劳务分包方毕启高……第一条工程概况1、工程名称广州职业技术院安置区项目工程2、工程地点广州市增城区朱村街第二条承包内容一、分包方承担模板制安拆施工任务……第三条承包价款与结算1、按以上承包内容实施综合单价承包，……2、本合同劳务单价一次包死，不管任何情况不再作调整。（2）结算与付款1、工程计量以结构、建筑施工图、设计变更资料为依据，按现场实际完成的，现场专业工长、预算员确认、经营部审核的工程量的建筑面积和双方约定的单价结算。2、按当月进度款的70%……由现管施工员计算出当月完成工作量，再由预算人员复核及老板审定后，最后由财务按合同付款……主体结构封顶（工人退场）时，再付至工程完成工作量总款的85%，余款待主体结构经甲方、建设方、监理公司验收合格支付，甲方审定结算后三个月15天内付清。……第八条履约保证金1、合同签订时，分包方必须向发包方缴纳50万元履约保证金。……4、履约保证金在全部分包工程完成主体结构封顶结算付款至85%时，按实存款项一次返还。劳务发包方：项目经理莫子旺，公司负责人：黄德茂劳务分包方：分包方负责人毕启高”。毕启高并于同日出具《承诺书》，内容为毕启高签订位于广州市增城区朱村街广州职业技术院安置区项目工程模板制安拆劳务分包合同。并承诺遵守相应的规定。2015年12月3日，莫子旺向毕启高出具《收据》，内容为：收到毕启高广州职业技术院安置区项目，广州市增城区朱村街工程押金500000元。2015年12月4日，毕启高向莫子旺转账支付500000元。2017年5月11日，陈瑞海、莫子旺签署《协议书》，内容为“同意广职安置区二标B区项目工程1#楼A座结构及斜屋面完成、二次结构完成毕启高班组所涉及的工作面，4#楼16层以上由项目部安排其它班组竣工，十六层以下的二次结构由毕启高班组完成；1#楼封顶必须结算所做的工程量，算清后按1#楼封顶（及斜屋面）付所做的工程量80%处理，……4#楼封顶后必须退还保证金。”，其中“及斜屋面”为手写加上。2017年5月12日，毕启高、莫子旺签订《协议书》，“同意广职安置区二标B区项目工程1#楼A座结构及斜屋面完成、二次结构完成毕启高班组所涉及的工作面，4#楼16层以上由项目部安排其它班组竣工，十六层以下的二次结构由毕启高班组完成；1#楼封顶必须结算所做的工程量算清后，按1#楼封顶付所做的工程量80%计算，确保所有工人工资的支付，剩余部分的款额按在完成二次结构及所有手尾工完成付清。”。2017年5月12日，莫子旺与毕启高签订《协议书》，“广职安置区二标B区项目工程部：……③、4#楼16层以上与毕启高班组无关，4#楼封顶退回保证金伍拾万圆整”。2017年7月27日，莫子旺出具《劳务保证金退还协议》，内容为，莫子旺承诺在4#楼封顶之日起计三个月内退还清《模板制安拆工程合同》的劳务保证金伍拾万元整，如逾期可以视作莫子旺违约，按《模板制安拆工程合同》的违约方法处理等内容。2017年8月31日，罗良坤（甲方）与毕启高（乙方）签订《代付履约保证金承诺书》，“（一）根据乙方与莫子旺双方签订关于广州职业技术院校项目工程二标B区地下室及1#、4#楼《模板制安拆工程合同》，莫子旺收取了乙方履约保证金伍拾万元整。莫子旺承诺在2017年11月30日前向乙方分批退还全部《模板制安拆工程合同》的履约保证金伍拾万元整。（二）在本项目完成并通过结算后，甲方与莫子旺通过结算，而莫子旺未完全退还上述履约保证金给乙方，甲方三个月内（以甲方与业主结算书确认手续完毕，正式出结算书的日期为起计）承诺在莫子旺的工程结算款内优先支付给乙方的履约保证金，如按期未退还给乙方，甲方负全部责任。（三）乙方在签订本协议后立即交出所有的施工工作界面，不能以任何借口阻碍现场正常施工；同时，乙方班组所有工人工资已全部付清，如有未付清的均由乙方承担。乙方在本工程到目前为止未完成及已完成的总工程量经与项目部双方复核和确认后（若双方对本结算存在差异太大，不能达成共识，可另找第三方结算），工程款余额甲方在六个月内（2018年春节前）于本项目部内支付完毕……”。另查明，在（2019）粤0118民初2349号案件中，查明如下事实：2017年10月12日，《工程进度款申请审批表》，载明“工程名称广职安置区二标B区施工单位毕启高模板……此前累计已付款2603827.30元，本次申请付款95893.47元，合同金额3198403.26元。审查意见班组确认：毕启高。…安全员意见：扣除留下手尾工款……现场总工意见：同意支付陈瑞海。”。2017年10月11日《班组人工费支付凭证》，载明“支付毕启高模板班组进度款95893.47元”。2017年12月29日，毕启高收取95893.47元。2018年2月5日，《毕启高模板班组人工费支付明细表》，载明“实际支付毕启高人工费累计总额2699720.77元……”。2018年2月5日，《工程进度款申请审批表》，载明“工程名称广职安置区一期二标施工单位毕启高模板……此前累计已付款2699720.77元，本次申请付款270000元，合同金额3198403.26-18922=3179481元。余额209760.23元。审查意见班组确认：余额贰拾万零玖仟柒佰陆拾元。毕启高。现场总工意见：同意支付陈瑞海。”，2018年2月11日，毕启高收取270000元。毕启高向一审法院明确，由罗良坤承担50万元保证金返还责任，莫子旺、黄德茂、建邦公司、珠江公司、电白公司承担连带责任。审理中，毕启高陈述以下事实，1、莫子旺与黄德茂是合作关系。2、第一项诉讼请求的利息应从2015年12月4日开始计算，起诉状2015年10月14日是笔误。3、涉案合同相对方是建邦公司、莫子旺、黄德茂。合同抬头是建邦公司，最后建邦公司没有盖章，莫子旺是法定代表人。罗良坤陈述以下事实，1、罗良坤将取得工程分包给莫子旺，有签订合同，但是因为办公室搬迁，合同遗失了。黄德茂与莫子旺是合伙关系。建邦公司是莫子旺的公司。2、4#楼应该是封顶了。3、罗良坤还未与电白公司结算。黄德茂陈述以下事实，1、罗良坤将工程分包给莫子旺，莫子旺与黄德茂之间存在分包关系，没有签订分包合同，也没有约定具体分包工作。黄德茂交了300万保证金给莫子旺。建邦公司是莫子旺的公司。因为黄德茂有参与管理，所以莫子旺让黄德茂在与毕启高的合同上签名。2、不清楚4#楼有没有封顶。珠江公司陈述以下事实，1、珠江公司是标段二的总包方，没有签订标段一的合同。2、珠江公司将专业分包给了电白公司。3、珠江公司与电白公司没有结算。4、珠江公司不清楚4#楼有没有封顶。电白公司陈述以下事实，1、电白公司参与了标段二的工程。2、转包部分工程给罗良坤。但是没有签订书面合同，只是口头约定。3、电白公司不清楚4#楼有没有封顶。4、电白公司与珠江公司没有结算。一审法院认为：关于毕启高签订的合同效力以及涉案工程是否结算，一审法院在（2019）粤0118民初2349号案中已经予以论述，一审法院在此不再赘述。因涉案工程已结算，且莫子旺已经承诺将上述50万元合同保证金予以返还，故莫子旺应当承担返还义务。同时，莫子旺为建邦公司的法定代表人，莫子旺是以建邦公司法定代表人身份签约，还是以个人身份签约，应由其承担举证证明责任。现莫子旺、建邦公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃举证权利，故莫子旺、建邦公司应共同承担上述款项的返还义务。至于毕启高要求罗良坤承担返还责任，但是依据毕启高与罗良坤之间签订的《代付履约保证金承诺书》第二条“（二）在本项目完成并通过结算后，甲方与莫子旺通过结算，而莫子旺未完全退还上述履约保证金给乙方，甲方三个月内（以甲方与业主结算书确认手续完毕，正式出结算书的日期为起计）承诺在莫子旺的工程结算款内优先支付给乙方的履约保证金，如按期未退还给乙方，甲方负全部责任”的约定，罗良坤承担返还义务的前提为罗良坤与业主完成结算，但本案中珠江公司、电白公司、罗良坤之间均当庭表示涉案工程尚未结算，故本案罗良坤承担代付义务的条件尚未成就。故一审法院对毕启高要求罗良坤承担责任的主张不予支持。至于毕启高要求黄德茂承担责任能否支持的问题，《工程劳务联营分包合同》，载明“劳务发包方广州市建邦建筑劳务有限公司，劳务分包方毕启高”，且合同落款处签名为建邦公司的法定代表人莫子旺，毕启高并无证据证明黄德茂为涉案工程的发包方，且毕启高提供的证据无法证实黄德茂与莫子旺、建邦公司之间存在合伙关系。同时毕启高的保证金由莫子旺收取，故一审法院对毕启高要求黄德茂承担责任的主张，不予支持。至于毕启高要求珠江公司、电白公司承担返还义务，珠江公司、电白公司与毕启高之间并不存在工程分包关系，也并非是款项的收取人，毕启高要求珠江公司、电白公司承担责任，理据不足，一审法院不予支持。综上，莫子旺、建邦公司应共同负担50万元的返还义务，至于毕启高要求支付利息，但毕启高并未有证据显示4#楼封顶日期，故一审法院根据《代付履约保证金承诺书》载明的莫子旺承诺在2017年11月30日前返还50万元的约定。且莫子旺、建邦公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应质证及答辩权利。故一审法院认定利息以500000元为本金，自2017年12月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算较为适宜。莫子旺、建邦公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、莫子旺、建邦公司在该判决发生法律效力之日起十日内共同返还毕启高履约保证金500000元及利息（利息以500000元为本金，自2017年12月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回毕启高的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由莫子旺、建邦公司负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审查明：2020年2月12日，广州住宅建设发展有限公司变更工商登记的名称为广州珠江建设发展有限公司。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点是：罗良坤、电白公司是否应承担返还保证金的责任。关于罗良坤的责任。毕启高与罗良坤之间签订的《代付履约保证金承诺书》第二条约定：“（二）在本项目完成并通过结算后，甲方与莫子旺通过结算，而莫子旺未完全退还上述履约保证金给乙方，甲方三个月内（以甲方与业主结算书确认手续完毕，正式出结算书的日期为起计）承诺在莫子旺的工程结算款内优先支付给乙方的履约保证金，如按期未退还给乙方，甲方负全部责任。”从上述约定可知，罗良坤代莫子旺承担返还保证金义务附有前提条件，即罗良坤与业主完成结算，但本案中珠江公司、电白公司、罗良坤三方均表示涉案工程尚未结算，而毕启高亦未提交证据予以证明罗良坤已与业主完成结算，故毕启高主张罗良坤承担代付保证金义务的条件已成就欠缺理据，本院不予采信，对毕启高上诉请求罗良坤代为返还保证金的主张，本院不予支持。关于电白公司的责任。毕启高并未就涉案工程与电白公司签订合同，电白公司也未收取保证金，故毕启高要求电白公司承担责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，毕启高的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人毕启高负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十一月二十七日法官助理戴巧利书记员周蓓