广东省清远市清新区人民法院行 政 判 决 书（2020）粤1803行初167号原告连南瑶族自治县活然保健食品有限公司。地址：清远市连南瑶族自治县三江镇民族大道**。统一社会信用代码：91441826L07454067J。法定代表人李秀嫦，执行董事。委托代理人谢坚荣、陆嘉敏，均系广东正鑫律师事务所律师。被告连南瑶族自治县市场监督管理局。。地址：清远市连南瑶族自治县三江镇顺德大道法定代表人黄忠，局长。委托代理人房珊，该局政策法规股股长。被告连南瑶族自治县人民政府。。地址：清远市连南瑶族自治县三江镇府前路县政府综合大楼法定代表人唐金文，县长。出庭应诉负责人房春华，副县长。委托代理人陈志练，该府干部。委托代理人丘海添，连南瑶族自治县公职律师事务所律师。原告连南瑶族自治县活然保健食品有限公司（以下简称活然公司）不服被告连南瑶族自治县市场监督管理局（以下简称连南市场监管局）、连南瑶族自治县人民政府（以下简称连南县政府）食品药品安全行政管理纠纷一案，本院于2018年10月22日受理后，于2019年4月9日作出（2018）粤1803行初249号《行政判决书》，判决驳回原告活然公司的诉讼请求。同年12月24日，清远市中级人民法院作出（2019）粤18行终109号《行政裁定书》，裁定撤销本院上述行政判决，并发回本院重审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告活然公司的委托代理人谢坚荣、陆嘉敏，被告连南市场监管局的局长黄忠及其委托代理人房珊，被告连南县政府的副县长房春华及其委托代理人陈志练、丘海添均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年7月9日，原连南瑶族自治县食品药品监督管理局（以下简称原连南食药监局）作出（南）食药监食罚〔2018〕004号《行政处罚决定书》（以下简称涉案处罚决定），决定对原告活然公司处以没收违法所得1000元及罚款143000元的处罚。原告不服，向被告连南县政府申请行政复议。同年10月9日，连南县政府作出南府复决〔2018〕7号《连南瑶族自治县人民政府行政复议决定书》（以下简称涉案复议决定），决定维持原连南食药监局作出的涉案处罚决定。原告活然公司诉称，一、原告使用花旗参作为原料生产雪莲清心茶符合法律规定，涉案处罚决定认定事实不清。2015年2月26日，原清远市食品药品监督管理局向原告颁发食品生产许可证，准许原告生产花果根叶类代用茶，产品执行标准是经原广东省卫生和计划生育委员会备案的《广东省食品安全企业标准》（Q/HR0001S-2014），该标准从2014年10月20日开始实施，有效期为3年。在该标准中，蛹虫草、花旗参是适用于药食同源的物质。原告2015年开始生产雪莲清心茶，直到2017年3月1日最后一批雪莲清心茶都是在上述标准有效期内。原连南食药监局在行政处罚时认为原告用非食品原料花旗参生产食品，明显事实依据不足。原告取得食品生产许可证进行生产，并非属于无证生产的企业。原连南食药监局作出处罚时不能对原清远市食品药品监督管理局准许原告生产的原料作出缩小解释。二、涉案处罚决定适用法律错误，处罚显失公正。（一）退一步，即使原告生产的雪莲清心茶所添加的花旗参属于非食品原料，但它仍属于保健食品，有别于有毒有害化学添加剂，不会对消费者造成生命威胁，原连南食药监局在处罚时认为花旗参添加剂属于可能危害人体健康的物质食品，这明显是事实错误。连南县政府在复议时仍然维持原连南食药监局处罚所认定的事实，且认为食品安全应以最严厉的行政处罚措施。因此，两被告所作出的行政行为均认定事实不清。（二）原告生产的产品货值只有1000元，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条“……违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款……”的规定，原连南食药监局却对原告作出罚款120000元的处罚，处罚与违法所得明显不当。同时，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条规定“……违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款……”，故原连南食药监局适用法律错误，且处罚显失公正。（三）原连南食药监局以雪莲清心茶配料中含有蛹虫草但未依法标明食用和禁忌人群，对原告处罚23000元，但原告已在该产品外包装上注明“注意事项：孕妇不宜”。原告已对预包装食品作出了明示的标签，且该标签不存在瑕疵，也不会影响食品安全，更不会对消费者造成误导。因此，原连南食药监局以此为由对原告处罚没有事实依据。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款的规定，原告违法所得只有1000元，原连南食药监局却作出该法条规定处罚数额一半的处罚，原连南食药监局作出该处罚明显不当。（四）原告生产的雪莲清心茶在2017年3月已停止生产，原连南食药监局在2018年1月17日行政执法检查中也确认了“违法行为”早已停止，原连南食药监局在2018年5月22日向原告发出《责令整改通知书》后，原告也在规定期限内提交了《整改报告》，因此不存在拒不改正的情况。原告已停止生产并按照原连南食药监局的要求整改，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。”规定，原连南食药监局明显处罚不当。综上，原告认为原连南食药监局作出涉案处罚决定认定事实不清，适用法律错误，连南县政府作出的涉案复议决定同属认定事实不清，适用法律错误。原告特提起诉讼，请求判决：1.撤销原连南食药监局于2018年7月9日作出的（南）食药监食罚〔2018〕004号《行政处罚决定书》；2.撤销连南县政府于2018年10月9日作出的南府复决〔2018〕7号《连南瑶族自治县人民政府行政复议决定书》；3.本案的诉讼费由被告承担。庭审中，原告补充陈述，原一审判决书载明“2015年2月26日，原清远市食品药品监督管理局向原告颁发食品生产许可证……该食品生产许可证所附的品种明细为‘混合类代用茶’……]”该证于2015年颁发，但该明细不是2015年颁发的生产许可证副页，而是2017年食品生产许可证的副业所载明的内容。2015年生产许可证只有一类叫“花果根叶类代用茶”，原告作出的涉案生产行为是合法的，故原一审判决认定事实错误。原告活然公司向本院提交了以下证据：1.营业执照，证明原告的诉讼主体资格；2.组织机构信息查询，证明两被告的诉讼主体资格；3.《行政处罚决定书》，证明涉案处罚决定认定事实不清，适用法律错误，处罚不当，原告据此提起行政诉讼；4.《连南瑶族自治县人民政府行政复议决定书》、送达回证，证明连南县政府维持原连南食药监局作出的涉案处罚决定，认定事实不清，原告据此提起行政诉讼；5.食品生产许可证副页、《广东省食品安全企业标准》，证明原清远市食品药品监督管理局向原告颁发食品生产许可证，准许原告生产花果根叶类代用茶，产品执行标准是经原广东省卫生和计划生育委员会备案的《广东省食品安全企业标准》（Q/HR0001S-2014）；6.全国工业产品生产许可证、《食品生产许可品种明细表》、食品生产许可证，证明原告的生产是依法取得食品生产许可证的；7.《检验报告》，证明原告生产的产品经检验合格，不可能对消费者造成危害；8.《企业标准备案流程及所需时间》，证明企业标准备案的流程；9.全国工业产品生产许可证及副页（发证日期2014年4月15日）、《广东省食品安全企业标准》（Q/HR0001S-2014）、全国工业产品生产许可证及副页（发证日期2015年2月26日）、《广东省食品安全企业标准》（Q/HR0001S-2017）、食品生产许可证及副页（发证日期2017年7月4日），证明原告申领食品生产许可证前，必须先制定并获得省级部门审批备案的企业标准，原告销售的雪莲清心茶对应的企业标准为《广东省食品安全企业标准》（Q/HR0001S-2014），清远市食品药品监督管理局在2015年2月26日为原告核发了全国工业产品生产许可证，食品品种明细为“花果根叶类代用茶”。雪莲清心茶使用的原料属于该企业标准中的“溪黄草代用茶”类别。被告连南市场监管局辩称，一、原告的违法事实清楚。2018年1月17日，原连南食药监局收到成都市新都区市场和质量监督管理局发来的《案件线索移送函》，称有消费者举报投诉原告生产的雪莲清心茶配料中含有蛹虫草、花旗参，含有蛹虫草但未依法标示食用量和禁忌人群，花旗参不属于普通食品原料，涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》的规定。同年1月18日，原连南食药监局执法人员对原告的生产场地、车间、仓库、办公场所等进行检查，在其办公场所内发现雪莲清心茶的出厂《检验报告》3份，原告的法定代表人李秀嫦向原连南食药监局提供了上述3份《检验报告》及该企业执行的花果根叶类代用茶《广东省食品安全企业标准》（Q/HR0001S-2014）。李秀嫦及原告的车间主任邵华山在调查中承认雪莲清心茶为原告接到订单生产的，原告分别于2015年6月1日、2017年3月12日销售了5件雪莲清心茶，数量为100盒/件，销售价为2元/盒，货值金额为1000元，违法所得为1000元。同时，雪莲清心茶原料中含有蛹虫草及花旗参（别名西洋参）。根据原国家卫生和计划生育委员会《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告（2014年第10号）》的要求，蛹虫草为婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群。但雪莲清心茶的外包装注意事项仅标注孕妇不宜，且另写有“适合男女老幼长期饮用”等字样，与上述公告要求不符。另根据原卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，明确西洋参为可用于保健食品的物品。《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》规定“《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序申报批准。对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的，应按照《食品安全法》及其实施条例的有关规定进行处罚。”因此，原告将可用于保健食品生产的花旗参（西洋参）用作食品原料生产经营，且未按规定程序申报批准，违反《中华人民共和国食品安全法》的规定。综上，原告未按规定标注不适宜人群，且将西洋参用于食品原料生产经营，违法事实清楚。二、原告主张花旗参作为原料生产雪莲清心茶符合法律规定，于法无据。如前所述，花旗参属可用于保健食品的物品，不得作为普通食品原料生产经营。虽然原告制订的《广东省食品安全企业标准》经原广东省卫生和计划生育委员会备案，但根据《食品安全企业标准备案办法》第九条第二款“企业应当确保备案的企业标准的真实性、合法性，确保根据备案的企业标准所生产的食品的安全性，并对其实施后果承担全部法律责任。”的规定，食品安全企业标准采取的是备案制，而非审批制。《广东省食品安全企业标准》（Q/HR0001S-2014）的合法性及执行此标准所产生的所有后果，应由原告自行承担。原告制订的《广东省食品安全企业标准》将花旗参用作食品原料，该标准本身不合法，原告应自行承担实施后的全部法律责任。此外，原告所生产的产品亦非“溪黄草代用茶”，与《广东省食品安全企业标准》亦不符合。三、原连南食药监局作出的涉案处罚决定，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。（一）原连南食药监局收到有关案件移送材料后，当即立案并展开调查。原连南食药监局调查结束后，经负责人集体讨论作出《行政处罚事先告知书》《听证告知书》，告知原告拟进行行政处罚，并告知其有权陈述申辩及申请听证。根据原告的申请，原连南食药监局组织进行听证，并根据听证情况作出涉案处罚决定，程序合法。（二）原告将花旗参用于食品原料生产，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项规定，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第一项规定，因原告生产雪莲清心茶货值1000元，获利1000元，故针对该项违法行为，原连南食药监局决定处以没收违法所得1000元，并处罚款120000元。另因原告未按规定在食品外包装上标注不适宜人群，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第二项的规定，处以23000元的罚款。原连南食药监局作出的涉案处罚决定，符合法律规定，且未超出法律规定的幅度，不存在违法或显失公平的情形。被告连南市场监管局补充答辩，一、涉案处罚决定符合法定程序，并无程序违法。依照《中华人民共和国行政处罚法》《食品药品行政处罚程序规定》等相关规定，被告连南市场监管局在一审提交的证据材料已经能证明其并无违反法定程序，作出的行政行为符合现行法律的规定。二、原告在其生产的雪莲清心茶内添加花旗参的行为及在该产品外包装标注“适用男女老幼长期饮用”的行为明显违反《中华人民共和国食品安全法》。（一）原告生产的雪莲清心茶添加了花旗参（又称西洋参、洋参）。2002年2月28日，为进一步规范保健食品原料管理，原卫生部作出《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，明确将“既是食品又是药品的物品”“可用于保健食品的物品”“保健食品禁用物品”分别予以列明，西洋参属于“可用于保健食品的物品”。2007年10月12日，原卫生部作出《关于“黄茂”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》，明确规定“可用于保健食品的物品”仅限用于保健食品；未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营；如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应按照《新资源食品管理办法》（后因《新食品原料安全性审查管理办法》2013年10月1日施行而废止）规定的程序进行食品安全性评估并申报批准；对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的，应按照《中华人民共和国食品卫生法》（后因《中华人民共和国食品安全法》2009年6月1日施行而废止）和《新资源食品管理办法》的有关规定进行处罚。2009年7月22日，原卫生部再次作出《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》，明确规定上述《可用于保健食品的物品名单》中所列的物品及冬虫夏草均不得作为普通食品原料使用。故花旗参不得作为普通食品原料使用。另外，原告的经营范围并没有包括生产和销售保健食品，不能仅以其公司名称有保健食品的字样就认为其经营范围包括了生产和销售保健食品。我国对保健食品实行严格的监督管理制度。根据《保健食品管理办法》第三条、第五条及《保健食品注册与备案管理办法》第三条的规定，生产和销售保健食品需要向相关政府部门注册和备案。雪莲清心茶并不属于保健食品，其作为普通食品，原告在生产时添加花旗参的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款的规定。（二）雪莲清心茶原料中含有蛹虫草。根据原国家卫生和计划生育委员会《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告（2014年第10号）》的要求，蛹虫草为婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群，但雪莲清心茶的外包装注意事项仅标注孕妇不宜，且另写有“适合男女老幼长期饮用”等字样，造成对消费者的误导。原告未对产品的预包装标签进行检验存在过错，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条的规定。三、涉案处罚决定合理合法，应予以维持。（一）原连南食药监局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条、第一百二十五条，《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十条及《清远市食品药品监督管理局行政处罚规范》第四十八条的规定对原告的涉案违法行为作出涉案处罚决定，该处罚决定符合相关法律、法规的规定，未超出法律规定的自由裁量的范围。（二）涉案处罚决定综合考量原告涉案违法行为的事实、性质、情节、危害程度和社会影响，保证涉案行政行为的合理性。原告的违法事实不符合《中华人民共和国行政处罚法》关于从轻、减轻、免除处罚的规定。涉案行政行为符合合理性的要求。综上所述，原连南食药监局作出的涉案处罚决定程序合法，适用法律正确，原告的诉求事实证据不足，理由不充分，请求驳回原告的诉讼请求。被告连南市场监管局向本院提交了以下证据、依据：1.《案件线索移送函》及所附材料，证明原连南食药监局收到成都市新都区市场和质量监督管理局的案件移送材料；2.《现场检查笔录》，证明原连南食药监局对原告进行现场检查；3.《询问调查笔录》，证明原告的法定代表人及车间主管均承认该公司生产雪莲清心茶售往四川，原料含有花旗参；4.《货值金额、违法所得核算表》，证明雪莲清心茶货值1000元，原告违法所得1000元；5.《责令整改通知书》，证明原连南食药监局要求原告立即停止生产不符合食品安全标准的雪莲清心茶，禁止生产经营不符合食品安全标准要求的预包装食品；6.《行政处罚事先告知书》，证明原连南食药监局将拟处罚的事实理由告知原告，并告知其可陈述申辩；7.《听证告知书》，证明原连南食药监局将拟处罚的事实理由告知原告，并告知其可要求举行听证；8.《陈述和申辩书》，证明原告对拟处罚的陈述和申辩；9.《行政处罚听证申请书》及证据材料，证明原告申请举行听证；10.《听证通知书》及快递凭证，证明原连南食药监局收到原告申请后决定举行听证并告知原告；11.《听证公告》，证明原连南食药监局依法发布听证公告；12.《听证笔录》，证明听证举行情况；13.《案件集体讨论记录》，证明案件经行政机关的负责人集体讨论；14.《行政处罚决定书》，证明原连南食药监局所作出的涉案处罚决定。法律依据：《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项、第六十七条第一款第九项、第一百二十三条、第一百二十五条第一款第二项。被告连南县政府辩称，一、连南县政府作出涉案复议决定的程序合法。2018年7月16日，原告不服原连南食药监局作出的涉案处罚决定，向连南县政府申请行政复议。连南县政府于同年7月17日立案受理，并向原告送达了《受理通知书》，同时向原连南食药监局送达《提交答复通知书》。连南县政府相关行政复议受理程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款、第二十三条第一款的规定。同年7月20日，原连南食药监局提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。同年9月10日，连南县政府依据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，向原告发出《行政复议延期审理通知书》。二、涉案复议决定认定事实清楚，适用法律正确。2018年1月17日，原连南食药监局收到成都市新都区市场和质量监督管理局发来的《案件线索移送函》，有消费者投诉称原告生产的雪莲清心茶配料中含有蛹虫草、花旗参，含有蛹虫草但未依法标示食用量和禁忌人群，花旗参不属于普通食品原料。原连南食药监局遂立案调查，查实：（一）原告的法定代表人李秀嫦及车间主任邵华山承认雪莲清心茶为该公司接到订单生产的，产品原料添加有花旗参（别名西洋参），是从连南瑶族自治县县城药店购进。根据《关于西洋参是否作为食品新资源使用等相关问题的复函》的规定，西洋参不是原卫生部批准生产的新资源食品,不能作为除保健食品以外的其他食品的原料或配料使用。（二）雪莲清心茶是原告按订单数量要求生产，卖给四川省的赵勇，双方从2015年开始合作。原告分别于2015年6月1日、2017年3月12日向赵勇销售了共计5件雪莲清心茶，发货有配送发货单，但原告未能向原连南食药监局提供上述产品的生产记录、销售台账及票据。（三）雪莲清心茶数量为100盒/件，销售价为2元/盒，故货值金额为1000元，违法所得为1000元。（四）雪莲清心茶原料含有蛹虫草，但外包装未按照《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告（2014年第10号）》的要求在标签、说明书中标注婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用。2018年5月22日，原连南食药监局向原告发出了《责令改正通知书》《行政处罚事先告知书》《听证告知书》。根据原告的申请，原连南食药监局于同年6月20日举行了听证会。同年7月9日，原连南食药监局依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项、第六十七条第一款第九项，《广东省食品药品监督管理局关于规范行政处罚自由裁量权的规定》第十条，《清远市食品药品监督管理局行政处罚规范》第四十八条第四款、第五十条，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第一项的规定，决定对原告处以120000元的处罚；根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第二项的规定，决定对原告处以23000元的处罚。综合处罚为没收原告违法所得1000元，并处以143000元的罚款，以上罚没款合计144000元。原连南食药监局作出的涉案处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，依法应予以维持。综上，连南县政府作出的涉案复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告连南县政府向本院提交了以下证据、依据：1.《行政复议申请书》及相关证据，2.《行政复议案件受理通知书》《答复通知书》《行政复议延期审理通知书》《连南瑶族自治县人民政府行政复议决定书》及相关送达记录，上述证据1、2共同证明连南县政府经审查后依法作出涉案复议决定，符合法律规定。法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十八条第一款第一项、第三十一条。经庭审质证，一、对于原告活然公司提交的证据，（一）被告连南市场监管局的质证意见是：证据1、2无异议；证据3的真实性、合法性无异议，关联性、证明内容有异议，涉案处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当；证据4的真实性、合法性无异议，关联性、证明内容有异议，涉案复议决定认定事实清楚，适用法律正确；证据5的真实性、合法性无异议，关联性、证明内容有异议，原告在制订《广东省食品安全企业标准》（Q/HR0001S-2014）时，将花旗参用作食品原料，该标准本身即不合法，根据《食品安全企业标准备案办法》第九条第二款的规定，原告应自行承担该标准实施后的全部法律责任，且原告所生产的产品并非“溪黄草代用茶”，与《广东省食品安全企业标准》亦不符合；证据6的真实性、合法性无异议，关联性、证明内容有异议，原告所生产的产品与《食品生产许可品种明细表》中列明的品种无关，不能证明原告将花旗参用于普通食品原料及未按规定在食品外包装上标注不适宜人群的行为合法；证据7有异议，根据原连南食药监局于2018年1月19日向邵华山（原告车间主管）及同年5月4日向房琪（原告检验员）的《询问调查笔录》可知，该《检验报告》是原告自行出具的，该报告抽样基数错误，且未检验产品的外包装标签，另该《检验报告》所依据的《广东省食品安全企业标准》不符合法律、法规的要求，故不能证实原告生产的产品符合国家要求，更不能证实会否对消费者造成危害；证据8、9的证明内容有异议。（二）被告连南县政府的质证意见是：证据1、2无异议；证据3的真实性、合法性、关联性无异议，证明内容有异议，涉案处罚决定认定事实清楚，适用法律正确；证据4的真实性、合法性、关联性无异议，证明内容有异议，涉案复议决定认定事实清楚；证据5、6的真实性、合法性、关联性无异议，证明内容有异议，原告生产花果根叶类代用茶违反《中华人民共和国食品安全法》的相关规定；证据7有异议，《检验报告》未经过有资质机构进行鉴定；证据8无异议；证据9的真实性、合法性、关联性无异议，证明内容有异议，原告把“花果根叶类代用茶”认为是“溪黄草代用茶”是错误的，故原告生产的雪莲清心茶违反相关食品法律规定。二、对于被告连南市场监管局提交的证据、依据，（一）原告活然公司的质证意见是：证据1的真实性、合法性无异议，对《案件线索移送函》记载的内容有异议，原告生产的雪莲清心茶产品配料中禁忌人群已在外包装作出说明，且花旗参是执行《广东省食品安全企业标准》（Q/HR0001S-2014）生产的，原告的生产不违法；证据2、4、7-12无异议；证据3的真实性、合法性无异议，原告的法定代表人在询问笔录中未承认雪莲清心茶中含有花旗参，邵华山及房琪在询问笔录有陈述雪莲清心茶中含有花旗参，但按《广东省食品安全企业标准》规定是可以添加花旗参的，其只是对产品的成分如实陈述，不能作为处罚的依据；证据5的真实性、合法性无异议，但原告在原连南食药监局作出整改通知前已经停止生产涉案产品，且原告也向原连南食药监局提交了报告，但原连南食药监局仍以原告拒不整改为由作出行政处罚，明显处罚不当；证据6的真实性、合法性无异议，原告已对原连南食药监局拟作出的处罚决定提出申辩理由；证据13的真实性、合法性、关联性有异议，涉案处罚决定没有事实依据，处罚数额过高；证据14的真实性、合法性无异议，但涉案处罚决定认定事实不清，处罚数额过高，原告已向连南县政府提出复议。原连南食药监局适用法律明显错误，其机械地适用法律条文对原告作出顶格处罚，原告生产的雪莲清心茶有花旗参成分，但该成分是经原清远市食品药品监督管理局颁发的食品生产许可证允许生产的，且按照《广东省食品安全企业标准》生产，亦已在外包装中对蛹虫草作出禁忌标明。（二）被告连南县政府的质证意见是：均无异议。三、对于被告连南县政府提交的证据、依据，（一）原告活然公司的质证意见是：证据1无异议；证据2的真实性、合法性无异议，但对处罚结果有异议，原告已向人民法院提起诉讼。连南县政府适用法律错误。（二）被告连南市场监管局的质证意见是：均无异议。本院对上述证据认证如下：一、对于原告活然公司提交的证据1、2，俩被告均无异议，本院予以采信；证据3、4，具有真实性、关联性，其合法性将在待下的本院认为部分阐述；证据5、6，具有真实性、关联性与合法性，但原清远市食品药品监督管理局2015年核发给原告的食品生产许可证并未载明允许其生产溪黄草代用茶；证据7中2015年6月的《检验报告》，该报告的检验结论栏已载明“复印报告未重盖红色‘检测专用章’无效”，因该报告并未加盖原告的检测专用章，故本院不予采信；2017年3月的《检验报告》，具有真实性、关联性，但仅能证明原告该批次的雪莲清心茶符合其自行编写的《广东省食品安全企业标准》（Q/HR0001S-2014），其添加花旗参及预包装标签方面的合法性将在待下的本院认为部分阐述;证据8，与本案无关；证据9，具有真实性、关联性，本院确认其具有证据效力。二、对于被告连南市场监管局提交的证据2、4、7-12，原告及连南县政府均无异议，本院予以采信；证据1、3、5、6、13，均具有真实性、关联性与合法性，本院予以采信；证据14，已作认证。三、对于被告连南县政府提交的证据1，原告及连南市场监管局均无异议，本院予以采信；证据2中的《行政复议案件受理通知书》《答复通知书》《行政复议延期审理通知书》及相关送达记录，具有真实性、关联性与合法性，本院予以采信；《连南瑶族自治县人民政府行政复议决定书》，已作认证。经审理查明，原告活然公司是经营生产、加工、销售代用茶（含溪黄草、桑叶茶、螺旋藻等冲剂、口服液），销售茶叶、土特产等的有限责任公司。2014年9月，原告自行编写了花果根叶类代用茶的《广东省食品安全企业标准》（Q/HR0001S-2014），该标准载明“本标准适用于以药食同源的植物葛根……蛹虫草……花旗参……为原料，经拣剔、称量、拼配、粉碎（筛分）、干燥，用过滤材料包装而成的，采用类似茶叶冲泡（浸泡）方式供人们饮用的代用茶产品。”该标准载明代用茶产品分为3类，分别是“3.1葛根金银花代用茶……”“3.2溪黄草代用茶：溪黄草、蛹虫草……花旗参……为原料，经拣剔、称量、拼配、粉碎（筛分）、干燥，用过滤材料包装而成的，采用类似茶叶冲泡（浸泡）方式供人们饮用的代用茶产品。”“3.3黄精玛咖代用茶……”该标准已经原广东省卫生和计划生育委员会备案，于同年10月20日实施，有效期为3年。2015年2月26日，原清远市食品药品监督管理局向原告颁发食品生产许可证，准许原告生产花果根叶类代用茶，产品执行标准为《广东省食品安全企业标准》（Q/HR0001S-2014）。该食品生产许可证所附的品种明细为“花果根叶类代用茶（Q/HR0001S-2014）”。2015年6月1日、2017年3月12日，原告按四川能欧贸易有限公司的需求生产了5件活然®雪莲清心茶。雪莲清心茶每件100盒，销售价为2元/盒，总货值金额为1000元。雪莲清心茶执行标准是《广东省食品安全企业标准》（Q/HR0001S-2014），其外包装上标明了配料为“葛根、蛹虫草、花旗参、甜叶菊、金银花、栀子、决明子、山楂、冬桑叶、干姜、甘草为主要原料。”“适合男女老幼长期饮用”“注意事项：孕妇不宜”等。2018年1月17日，原连南食药监局收到成都市新都区市场和质量监督管理局发来的《案件线索移送函》，有消费者投诉称原告生产的雪莲清心茶配料中含有蛹虫草、花旗参，含有蛹虫草但未依法标示食用量和禁忌人群，花旗参不属于普通食品原料。原连南食药监局遂进行立案调查，并于同年1月18日对原告的生产场地、车间等进行检查。同年5月22日，原连南食药监局向原告发出（南）食药监食责改〔2018〕J011号《责令改正通知书》，责令原告立即停止生产经营不符合食品安全标准的雪莲清心茶；对生产经营的食品进行自查，禁止生产经营不符合食品安全标准要求的预包装食品；将上述问题的整改报告于7日内以书面形式提交。同日，原连南食药监局向原告发出（南）食药监食罚告〔2018〕004号《行政处罚事先告知书》、（南）食药监食听告〔2018〕004号《听证告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚种类，及享有陈述、申辩和申请听证的权利。原告向原连南食药监局提交了《陈述和申辩书》，并向其申请进行听证。同年6月20日，原连南食药监局举行了听证会。原连南食药监局认为原告添加花旗参生产食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一项的规定，根据《广东省食品药品监督管理局关于规范行政处罚自由裁量权的规定》第十条，《清远市食品药品监督管理局行政处罚规范》第四十八条第四款、第五十条，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第一项的规定，应对原告处以120000元的处罚；原告添加蛹虫草未标注适宜人群，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第九项的规定，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第二项的规定，应对原告处以23000元的处罚。同年7月9日，原连南食药监局对原告作出（南）食药监食罚〔2018〕004号《行政处罚决定书》，决定：1.没收违法所得1000元；2.处以143000元的罚款，以上罚没款合计144000元。原告不服，向被告连南县政府申请行政复议。连南县政府认为原连南食药监局依法履行法定职责，其作出的涉案处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，连南县政府遂于同年10月9日作出南府复决〔2018〕7号《连南瑶族自治县人民政府行政复议决定书》，决定维持原连南食药监局作出的涉案处罚决定。原告仍不服，遂于同年10月22日向本院提起本案诉讼。2019年4月9日，本院作出（2018）粤1803行初249号《行政判决书》，判决驳回原告的诉讼请求。同年12月24日，清远市中级人民法院作出（2019）粤18行终109号《行政裁定书》，裁定撤销本院作出的上述行政判决，并发回本院重审。另查明，因机构改革，原连南食药监局已于2019年3月合并至连南瑶族自治县市场监督管理局。本院认为，本案系不服食品药品监督行政管理纠纷。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据原告的诉讼请求、被告的答辩、各方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是：一、原告活然公司生产的活然®雪莲清心茶是否为保健食品；二、花旗参能否作为普通食品原料进行生产经营；三、活然®雪莲清心茶的预包装标签是否已合理标明适宜人群；四、原连南食药监局作出的涉案处罚决定认定事实是否清楚，适用法律、法规是否正确；五、原连南食药监局作出涉案处罚决定的行政裁量是否适当；六、被告连南县政府作出的涉案复议决定是否合法。争议焦点一，关于原告活然公司生产的活然®雪莲清心茶是否为保健食品的问题。我国对保健食品这类特殊食品实行严格的监督管理制度。原卫生部《保健食品管理办法》第三条规定“国务院卫生行政部门（以下简称卫生部）对保健食品、保健食品说明书实行审批制度。”第五条规定“凡声称具有保健功能的食品必须经卫生部审查确认。研制者应向所在地的省级卫生行政部门提出申请。经初审同意后，报卫生部审批。卫生部对审查合格的保健食品发给《保健食品批准证书》……”原食品药品监督管理总局《保健食品注册与备案管理办法》第三条规定“保健食品注册，是指食品药品监督管理部门根据注册申请人申请，依照法定程序、条件和要求，对申请注册的保健食品的安全性、保健功能和质量可控性等相关申请材料进行系统评价和审评，并决定是否准予其注册的审批过程。保健食品备案，是指保健食品生产企业依照法定程序、条件和要求，将表明产品安全性、保健功能和质量可控性的材料提交食品药品监督管理部门进行存档、公开、备查的过程。”本案中，原告生产的雪莲清心茶显然未经相关政府部门注册和备案，且原告的营业执照亦没有注明可以生产销售保健食品的经营范围，雪莲清心茶的外包装也没有保健食品的标志或字样等，故原告生产的雪莲清心茶为普通食品。原告主张其生产的雪莲清心茶为保健食品，依据不足，本院不予采信。争议焦点二，关于花旗参能否作为普通食品原料进行生产经营的问题。花旗参，又称西洋参、洋参。为进一步规范保健食品原料管理，原卫生部于2002年2月28日作出卫法监发[2002]51号《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，明确将“既是食品又是药品的物品”“可用于保健食品的物品”“保健食品禁用物品”分别予以列明，西洋参属于“可用于保健食品的物品”。2007年10月12日，原卫生部作出卫监督函〔2007〕274号《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》，明确规定“可用于保健食品的物品”仅限用于保健食品；未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营；如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应按照《新资源食品管理办法》（后因《新食品原料安全性审查管理办法》2013年10月1日施行而废止）规定的程序进行食品安全性评估并申报批准；对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的，应按照《中华人民共和国食品卫生法》（后因《中华人民共和国食品安全法》2009年6月1日施行而废止）和《新资源食品管理办法》的有关规定进行处罚。2009年7月22日，原卫生部再次作出卫监督函〔2009〕326号《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》，明确规定上述“可用于保健食品的物品”名单中所列物品及冬虫夏草均不得作为普通食品原料使用。本案中，原告将花旗参作为雪莲清心茶的主要原料之一，明显不符合上述法律、法规等规范性文件的规定，花旗参不得作为普通食品原料使用。争议焦点三，关于活然®雪莲清心茶的预包装标签是否已合理标明适宜人群的问题。2009年3月16日，原卫生部作出《关于批准蛹虫草为新资源食品的公告（2009年第3号）》，已明确规定蛹虫草不适宜婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者食用。2014年5月30日，原国家卫生和计划生育委员会作出《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告（2014年第10号）》，进一步明确规定蛹虫草不适宜婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者食用，生产经营者应当在标签、说明书中标注不适宜人群。本案中，原告将蛹虫草作为雪莲清心茶的主要原料之一，但其仅在雪莲清心茶的外包装上标注“注意事项：孕妇不宜”，未标注婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用，反而标注了“适合男女老幼长期饮用”，明显不符合上述法律、法规等规范性文件的规定，已对消费者造成误导。原告生产雪莲清心茶时未对产品的预包装标签进行检验，明显不当。争议焦点四，关于原连南食药监局作出的涉案处罚决定认定事实是否清楚，适用法律、法规是否正确的问题。涉案处罚决定主要涉及雪莲清心茶添加花旗参与预包装标签标注两方面问题。（一）对于雪莲清心茶添加花旗参方面的问题。《中华人民共和国食品安全法》(2015修订)第三十四条规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品……”如上述争议焦点一、二所述，原连南食药监局认定原告将花旗参作为普通食品原料使用的违法事实清楚。原连南食药监局根据《中华人民共和国食品安全法》(2015修订)第一百二十三条“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品……”的规定对原告作出行政处罚，适用法律正确。（二）对于雪莲清心茶预包装标签标注方面的问题。《中华人民共和国食品安全法》(2015修订)第六十七条规定“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：……（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项……”如上述争议焦点三所述，原告将蛹虫草作为雪莲清心茶的主要原料之一，但未合理标注雪莲清心茶预包装标签，已对消费者造成误导，其违法事实清楚。原连南食药监局根据《中华人民共和国食品安全法》(2015修订)第一百二十五条“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂……”的规定对原告作出行政处罚，适用法律正确。原告认为应适用《中华人民共和国食品安全法》(2015修订，下同)第一百二十五条第二款“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。”的规定进行处罚，因雪莲清心茶的预包装标签不符合食品安全标准标注，且已对消费者造成误导，故对于原告上述主张，本院不予采纳。对于原告认为其是按照原清远市食品药品监督管理局核发食品生产许可证依法生产雪莲清心茶的主张。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十条“国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业适用，并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案。”的规定，我国食品安全企业标准实施备案制，而非审批制。原告2014年编写的《广东省食品安全企业标准》（Q/HR0001S-2014）的产品分类，花果根叶类代用茶分为葛根金银花代用茶、溪黄草代用茶、黄精玛咖代用茶等三种，而溪黄草代用茶有蛹虫草、花旗参作为原料，虽然上述企业标准已进行备案，但其产品的生产不能违反我国法律法规等相关规定。如上述争议焦点四所述，原告将花旗参作为普通食品原料使用的行为属于违法行为，故对于原告的上述主张，本院不予支持。争议焦点五，关于原连南食药监局作出涉案处罚决定的行政裁量是否适当的问题。食品安全关涉人民群众的身体健康和生命安全，对食品生产经营依法实行许可制度从而实现严格监督管理，既是市场监督管理部门的法定职责，也是食品生产经营企业的法定义务。本案中，原连南食药监局依照《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》《清远市食品药品监督管理局行政处罚规范》的相关规定，对原告合并处以没收违法所得1000元及罚款143000元，依法有据。但根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：……（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”的规定，结合原告涉案违法行为的事实、性质、情节、危害程度和社会影响等因素综合考量，原告虽违反有关食品安全法律法规规定，理应从严处理，但本院考虑到原告造成危害程度较小，情节相对轻微，根据行政处罚过罚相当、罚教结合的原则，原告的行为依法可减轻处罚。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更……”的规定，本院酌情对原告合并处以没收违法所得1000元及罚款20000元。争议焦点六，关于被告连南县政府作出的涉案复议决定是否合法的问题。连南县政府受理原告的复议申请后，依法审查，并在法定期限内依法送达，程序合法，但未对原连南食药监局作出涉案处罚决定的行政裁量不当的问题予以纠正，故涉案复议决定依法应予撤销。综上所述，原连南食药监局作出的涉案处罚决定事实认定准确，适用法律、法规正确，程序合法。本院结合原告作出涉案生产行为的情节、社会危害性等因素，依法变更对其的处罚。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十七条的规定，判决如下：一、变更原连南瑶族自治县食品药品监督管理局于2018年7月9日作出的（南）食药监食罚〔2018〕004号《行政处罚决定书》的处罚内容为没收原告连南瑶族自治县活然保健食品有限公司违法所得1000元并处以罚款20000元；二、撤销被告连南瑶族自治县人民政府于2018年10月9日作出的南府复决〔2018〕7号《连南瑶族自治县人民政府行政复议决定书》。本案受理费50元，由被告连南瑶族自治县市场监督管理局、连南瑶族自治县人民政府共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  梁希哲人民陪审员  王群弟人民陪审员  邹雪梅二〇二〇年十一月十六日书 记 员  欧振灼附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。