山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2388号上诉人（原审被告）：张治锋，男，1975年1月20日出生，汉族，住临汾市。上诉人（原审被告）：高强，男，1979年6月29日出生，汉族，住临汾市。上诉人（原审被告）：临汾市恒瑞业房地产开发有限公司，住所地：临汾市尧都区尧庙镇郭村岔口。法定代表人：张根山，执行董事兼总经理。三上诉人的共同委托代理人：郑秋芳，山西中正平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘四好，男，1971年4月6日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托代理人：赵增荣，山西鄂城律师事务所律师。第三人：山西瑞坤建设工程有限公司，住所地：太原市杏花岭区新建路********。法定代表人：王伟东，董事长。委托代理人：史军祥，男，1968年5月6日出生，汉族，系该公司住临汾办事处主任。委托代理人：苑明明，男，1985年9月1日出生，汉族，系该公司住临汾办事处副主任。上诉人张治锋、高强、临汾市恒瑞业房地产开发有限公司（以下简称恒瑞业公司）因与被上诉人刘四好、原审第三人山西瑞坤建设工程有限公司（以下简称瑞坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初429号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张治锋、高强、恒瑞业公司的委托代理人郑秋芳，被上诉人刘四好的委托代理人赵增荣，原审第三人瑞坤公司的委托代理人史军祥、苑明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：临汾市第三汽车运输公司住宅楼项目现己经竣工并实际入住。庭审中，张治锋、高强、恒瑞业公司对刘四好提供的三运家园棚改项目工程承包协议、三运家园补充协议书，三运家园工程结算单的真实性无异议；瑞坤公司发表的质证意见：合同签订后，三运棚改项目的工程我公司没有干，更没有收到恒瑞业公司支付的工程款。其也没有指派刘四好去干工程，跟刘四好也不相识。此节与恒瑞业公司答辩意见主张的其与“山西瑞坤建设工程有限公司”关于“临汾市第三汽车运输公司住宅楼”的建设施工合同早已全部履行完毕，双方之间不存在任何纠纷的陈述相悖。刘四好提供的三运家园工程结算单，能够明确该工程尚欠119.659万元未支付，张治锋、高强、恒瑞业公司当庭对该结算单的真实性予以认可，故对该事实予以确认。原审认为：首先，就如何确定原告刘四好是否具有主体资格一节，张治锋、高强、恒瑞业公司提供的《建设工程施工合同》虽然约定了临汾市第三汽车运输公司住宅楼项目（三运家园棚改项目工程）发包单位是恒瑞业公司，承包单位是瑞坤公司，但是该合同并未实际履行，刘四好提供的三运家园棚改项目工程承包协议、三运家园补充协议、三运家园工程结算单均显示乙方为刘四好，结合刘四好与张治锋于2019年10月21日的通话录音及证人李某出具的证明，可以明确刘四好是该项目的实际施工人，本案原告诉讼主体资格适格。其次，就张治锋及高强是否与本案有利害关系，是否应当承担责任一节，三运家园棚改项目工程承包协议甲方为高强，乙方为刘四好；三运家园补充协议书甲方为张治锋，乙方为刘四好；三运家园工程结算单甲方为张治锋，乙方为刘四好，能够明确与刘四好签订合同的主体为张治锋及高强。第三，就高强、张治锋与恒瑞业公司之间的法律关系一节，高强辩解其系代表恒瑞业公司、刘四好代表瑞坤公司在建设工程施工合同正式签订之前签订过施工协议，自己不应承担责任；张治锋辩解其系代表恒瑞业公司、刘四好代表瑞坤公司进行过工程结算，自己不应承担责任。而瑞坤公司答辩意见当庭对其陈述事实予以否认，故本院对高强、张治锋的辩解不予采信。最后，恒瑞业公司向法庭提交的答辩状中自认系临汾市第三汽车运输公司住宅楼的发包人。刘四好主张向高强、张治锋与恒瑞业公司支付了工程保证金5万元一节，高强与刘四好签定的《三运家园棚改项目工程承包协议》中明确约定了签订协议时交5万元保证金的条款，该合同虽己实际履行完毕，但其未提交支付5万元保证金的凭证，故本院不予支持。关于是否应向刘四好支付利息的问题，本案系建设工程合同纠纷，庭审中双方对该工程已经实际竣工并入住的事实均予以认可，刘四好主张自签订结算单之日起由高强、张治锋与恒瑞业公司向刘四好对该工程款支付利息，本院予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百零九条、根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告高强、张治锋于本判决生效后十五日内支付原告工程款119.659万元及利息，（利息以119.659万元为基数，自2016年7月11日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、被告临汾市恒瑞业房地产开发有限公司上述工程款承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16019元，减半收取8009.5元，保全费5000元，诉讼担保费20000元，合计33009.5元，由被告高强、张治锋承担。上诉人高强、张治锋与恒瑞业公司上诉称：一、恒瑞业公司确系发包人，但与其签订《建设工程施工合同》的承包人是瑞坤公司。恒瑞业公司与被上诉人刘四好之间从未签订过任何形式的施工合同，双方之间不存在施工合同法律关系。一审判决恒瑞业公司承担连带责任缺乏事实依据和法律依据。二、高强、张治锋虽以个人名义与刘四好签订了《三运家园棚改项目工程承包协议》、《三运家园补充协议书》，但该项目属于政府审批的棚户区改造和经济适用房建设项目，属于依法必须招投标的建设项目。高强、张治锋作为自然人，不可能成为该建设项目的建设方和发包人，刘四好对此应该是明知的。刘四好与高强、张治锋之所以签订合同，是因为高强、张治锋是项目负责人，其职权来源于发包单位的授权。高强、张治锋的行为属于代理代表行为。一审庭审时，高强、张治锋对其代理代表行为的性质已经做了说明，恒瑞业公司也认可高强、张治锋系其委托代理人。因此，高强、张治锋没有支付工程款的义务，一审判决高强、张治锋支付被上诉人刘四好工程款是错的。三、一审判决上诉人于判决生效后十五日内支付被上诉人工程款119.659万元及利息，认定事实错误，适用法律错误。一审庭审中，上诉人与被上诉人对《三运家园工程结算》的真实性均没有异议。该《三运家园工程结算》约定：主体验收完后付10万元；节能验收完付10万元；整体验收完付10万元；质保金34万元于工程验收完成一年后付清；剩余55.659万元开完税票后付清。截至目前，因被上诉人刘四好怠于提交竣工验收报告及法定必备资料，导致三运家园棚改工程主体、节能和整体验收尚未完成，项目后续工作无法开展，广大住户至今不能取得产权登记；且被上诉人至今未能提交已得工程款560.341万元及剩余工程款的税票。双方当事人约定的付款条件还没有成就，付款期限尚未届至。被上诉人尚不能要求上诉人支付剩余工程款。四、一审判决上诉人自签订结算单之日起向被上诉人支付剩余工程款的利息，适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案当事人对支付工程价款的时间有明确约定。一审判决的利息起算时间，违背了当事人的约定，也违背了最高院司法解释的规定。五、一审判决上诉人承担诉讼担保费20000元没有法律依据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以纠正。请求二审撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。二审经审理查明：2015年6月20日，高强与刘四好签订《三运家园棚改项目工程承包协议》，就临汾市第三运输公司家属院棚户区改造项目的施工达成协议，内容包括工程范围、承包价款、双方责任、项目工期等，其中约定“2.2.6留5%的质量保证金，一年内无质量问题付清”。2015年6月23日发包人恒瑞业公司与承包人瑞坤公司就临汾市第三汽车运输公司住宅楼工程签订《建设工程施工合同》，恒瑞业公司的委托代理人为高强，瑞坤公司的委托代理人为卫凯东。2016年3月17日，张治锋与刘四好签订《三运家园补充协议》，约定“一、剩余房屋（30D,90D,100D,40C,80C,100C）出售时需经双方同意。出售所得放款最先偿还乙方（刘四好）从张林建的借款。二、还完张林建借款后的房款，在保证工地正常施工的前提下，优先解决工地所欠工人工资。三、在本工程施工过程中甲方所施工的分享工程的工程款均应从乙方总工程款中扣除。四、待工地交工验收后，进行总决算，具体付款按原合同执行。五、如果甲方（张治锋）不能按原协议付款，乙方有权处理剩余房屋，房屋单价为：住房4000元每平米”。2016年7月11日，张治锋与刘四好签订《三运家园工程结算》，明确欠付工程款为119.659万元，上诉人与被上诉人双方对该欠付款数额均无异议。临汾市第三运输公司家属院棚户区改造项目与临汾市第三汽车运输公司住宅楼工程系同一项目工程，上述协议、合同签订后，该工程由刘四好实际施工并竣工，现已全部入住，工程款由高强与张治锋支付。原审第三人瑞坤公司认可其公司与恒瑞业公司签订《建设工程施工合同》，称没有进行实际施工，也没有收到过工程款。本院认为，各方当事人对欠付工程款119.659万元无异议，本院予以确认。各方争议的焦点是：1.高强、张治锋应否向刘四好支付工程款，恒瑞业公司应否承担连带责任；2.工程款利息应从何时起算，高强、张治锋应否承担担保费用。关于高强、张治锋应否向刘四好支付工程款，恒瑞业公司应否承担连带责任，上诉人高强、张治锋与恒瑞业公司主张，恒瑞业公司确系发包人，但与其签订《建设工程合同》的承包人是瑞坤公司，恒瑞业公司与刘四好未签订过任何形式的施工合同，不存在施工合同法律关系，原审判决其承担连带责任无事实和法律依据。高强、张治锋虽以个人名义与刘四好签订了《三运家园棚改项目工程承包协议》、《三运家园补充协议书》，但三运家园项目属于政府审批的项目，必须招投标的项目，高强、张治锋作为自然人不可能成为发包人。高强、张治锋之所以与刘四好签订合同，是因为高强、张治锋是项目负责人，二人行为属于代理行为。工程是高强、张治锋与刘四好先签订的工程承包协议，第三运输公司住宅楼小区的原业主与恒瑞业公司签订的合作改造协议，由恒瑞业公司与瑞坤公司签订建设工程施工合同并进行了备案。被上诉人刘四好辩称，高强、张治锋分别与其签订工程承包协议、补充协议，二人是与恒瑞业公司共同开发，不是项目负责人，事实上是挂靠恒瑞业公司的资质，并不是代理人。瑞坤公司称，我们是签订了建设工程施工合同，但没有通知让我们施工，被上诉人刘四好我公司不认识，也不是我公司指派的。经查，2015年6月20日，高强与刘四好签订《三运家园棚改项目工程承包协议》，就临汾市三运家园棚户区改造项目达成协议，2015年6月23日发包人恒瑞业公司与承包人瑞坤公司就案涉项目签订《建设工程施工合同》，2016年3月17日张治锋与刘四好签订《三运家园补充协议》，约定了房屋出售款如何处理等内容，2016年7月11日张治锋与刘四好签订《三运家园工程结算》，明确欠付工程款119.659万元。张治锋、高强与刘四好均认可工程款项是由张治锋、高强向刘四好支付的，恒瑞业公司在二审庭审中主张高强、张治锋不是恒瑞业公司职工，其二人为项目部负责人系因工程是高强和张治锋承揽的。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”从本案查明事实可确认，恒瑞业公司不是案涉工程的发包人，高强、张治锋系借用恒瑞业公司资质，恒瑞业公司未参与施工，亦未参与案涉工程结算付款，其与刘四好无合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条款系倡导性条款，其中的实际施工人与转包人、违法分包人是指合同的相对应双方，意在指引实际施工人应当首先向作为其合同相对方的转包人或违法分包人主张权利，而刘四好与恒瑞业公司之间并无合同关系，且刘四好无证据证明建设方将未付工程款已付给恒瑞业公司，无突破合同相对性的事实和法律依据，刘四好主张恒瑞业公司承担连带责任的理由不能成立，原审判决恒瑞业公司承担连带责任不当，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。与刘四好签订合同进行结算、支付工程款的合同相对人是高强、张治锋，刘四好对此是明知的，根据合同相对性原则及合同约定，高强、张治锋应对欠付刘四好工程款承担付款义务。关于工程款利息应从何时起算，高强、张治锋应否承担担保费用，上诉人高强、张治锋与恒瑞业公司主张当事人对支付工程款的时间有明确约定，需经主体验收、节能验收、整体验收并开具发票后，付款条件才成就，但被上诉人刘四好尚未提交过竣工验收申请，一审判决的利息起算时间违背当事人约定。经查，高强与刘四好签订的《三运家园棚改项目工程承包协议》约定“主体封顶时付给整个工程款的50%，砌体及内外墙抹灰完工时再付工程款的10%，上水、下水、暖气安装完工时再付工程款的20%，消防水池及泵房配电房完工楼房验收付工程款的10%，室外工程完工付工程款的5%，留5%的质量保证金，一年内无质量问题付清”，张治锋与刘四好签订的《三运家园补充协议》约定“待工地交工验收后，进行总决算，具体付款按原合同执行”，张治锋与刘四好签订的《三运家园工程结算》约定“质保金34万工程验收完成一年后付清，主体验收完后付10万元，节能验收完付10万元，整体验收付10万元，剩余55.659万元开完税票后付清”。根据上述高强、张治锋与刘四好的合同约定，付款以竣工验收为前提。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。高强、张治锋与刘四好虽约定以竣工验收为付款前提，且案涉工程至今未经验收，但该工程已进行结算并实际交付使用，且上诉人高强、张治锋、恒瑞业公司未提供证据证明未验收系刘四好的原因，故原审判决自签订结算单之日起支付利息并无不当。上诉人高强、张治锋主张其承担2万元担保费用没有法律依据，不应支付该费用。被上诉人刘四好主张该费用系其主张权利进行保全的实际支出并提供担保公司出具的2万元收据。本案系因高强、张治锋未按合同约定支付工程款引起的诉讼，诉讼保全担保费用系诉讼保全申请人刘四好在诉讼中支出的合理必要费用，该费用应由承担履行付款义务一方负担，一审判决由高强、张治锋承担并无不当。综上，原判部分事实认定不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：维持山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初429号民事判决第一项“被告高强、张治锋于本判决生效后十五日内支付原告工程款119.659万元及利息，（利息以119.659万元为基数，自2016年7月11日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)”；撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初429号民事判决第二项“被告临汾市恒瑞业房地产开发有限公司上述工程款承担连带责任”；驳回刘四好的其他诉讼请求。一审案件受理费16019元，减半收取8009.5元，保全费5000元，诉讼担保费20000元，二审案件受理费31139元，共计64148.5元，由上诉人高强、张治锋负担。本判决为终审判决。审判长  胡宇霞审判员  张 涛审判员  曹泰山二〇二〇年十一月七日书记员  杨 潇