甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终371号原公诉机关甘肃省兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）魏某1，男，1998年7月20日出生于甘肃省兰州市，汉族，小学文化，无业，住兰州市城关区。2019年2月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月3日被取保候审，2020年4月1日被监视居住，同年8月19日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。2017年11月因犯寻衅滋事罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑一年，2018年3月3日刑满释放。辩护人李生凯、王国贤，甘肃陇达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）秦某1，男，1998年11月1日出生于甘肃省兰州市，回族，小学文化，无业，住兰州市七里河区。2018年12月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月30日被取保候审，2019年12月28日被监视居住，2020年8月19日被逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。辩护人唐爱荣，甘肃天马律师事务所律师。甘肃省兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人魏某1、秦某1犯寻衅滋事罪一案，于2020年8月25日作出(2020)甘0103刑初235号刑事判决。原审被告人魏某1、秦某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2018年10月7日3时许，被告人魏某1、秦某1与马某1、石某1（均已判决）等人饮酒后，在兰州市七里河区某网吧内无故殴打被害人黄某1，随后马某1、石某1又伙同温某1、马某2（均已判决）在该网吧门口将被害人施某1无故殴打致伤。经法医鉴定，施某1所受伤情为轻伤二级；黄某1所受伤情为轻微伤。案发后，魏某1、秦某1先后到公安机关投案自首。魏某1、秦某1已赔偿被害人施某1经济损失并取得谅解。原判认定上述事实的证据有：报案材料、立案决定书、抓获经过、扣押决定书及清单、鉴定意见、指认、辨认笔录及照片、收条及谅解书、被害人陈述、证人证言、同案犯供证、被告人供述等。原判认为，被告人魏某1、秦某1结伙在公共场所随意殴打他人，其行为已构成寻衅滋事罪。魏某1系刑满释放后五年之内又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚；魏某1、秦某1犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，可依法从轻处罚；魏某1、秦某1已赔偿被害人施某1经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。秦某1的辩护人辩称秦某1系从犯的意见，经查，秦某1伙同魏某1及他人在公共场所共同实施随意殴打被害人的犯罪行为，其所起作用并非系次要、辅助的，故不宜认定为从犯，对该意见本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：被告人魏某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。被告人秦某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。上诉人魏某1上诉提出，双方发生冲突后斗殴，其不构成寻衅滋事罪，其已赔偿被害人经济损失，有自首情节，在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，原判量刑畸重等上诉理由。其辩护人提出上诉人魏某1不构成寻衅滋事罪，本案分案处理不当，卷中附录的不实材料影响司法人员判断，部分证据存在错误或瑕疵，不能作为定案依据，上诉人有自首、坦白等从轻情节，原判量刑畸重等辩护意见。上诉人秦某1及其辩护人提出，原判未区分主从犯错误，上诉人秦某1属从犯，社会危害性小，有自首情节，积极赔偿并取得谅解，系初犯、偶犯，认罪认罚，请求二审改判，定罪免刑。经二审审理查明，原判认定上诉人魏某1、秦某1犯寻衅滋事罪的事实清楚。认定上述事实的证据有：1.报案材料、立案决定书、抓获经过等，证实被害人黄某1、施某1于2018年10月7日报案称，当日3时许，在兰州市七里河区某网吧门口被人打伤、砍伤，公安机关遂立案侦查。经调查发现马某1、石某1、秦某1、温某1、魏某1等人有重大作案嫌疑。秦某1于2018年12月4日主动到兰州市××路××队投案自首，魏某1于2019年2月25日到公安机关投案自首。2.扣押决定书及清单，证实公安机关从同案犯温某1处扣押砍刀一把（已被依法没收）。3.鉴定意见，证实经鉴定，施某1身体所受损伤程度属轻伤二级，黄某1身体所受损伤属轻微伤。4.辨认笔录及照片，证实上诉人魏某1辨认出同案犯秦某1、马某1、石某1；上诉人秦某1辨认出同案犯魏某1、石某1、温某1、马某1、马某3。5.现场指认笔录及照片，证实经秦某1指认，确认兰州市七里河区某网吧内一角落，就是其于2018年10月7日3时许伙同马某1、石某1等人故意伤害黄某1的现场；经魏某1指认，确认兰州市七里河区某网吧门口，就是其于2018年10月7日3时许伙同马某1、石某1、温某1、秦某1等人故意伤害酒吧服务员的现场。6.前科材料、刑事判决书等，证实魏某1因犯寻衅滋事罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑一年，于2018年3月3日刑满释放及同案犯马某1、石某1、温某1、马某2因本案被判处刑罚的情况。7.被害人陈述及辨认笔录（1）黄某1的陈述及辨认笔录，证明2018年10月6日23时许，我在七里河区某酒吧里喝酒，次日凌晨3时许我去隔壁网吧上网。五六分钟后，在某酒吧喝酒的四、五个人，其中一个叫马某3，一个叫马某4，其他的我都不认识，他们冲进来把我推搡到网吧的角落里打。其中有一个小伙子拿着皮带打我，马某3没有动手，其他人怎么的打的我没看清楚，打了约5分钟，他们就下楼了。我在网吧呆了一会后就下去看打我的那伙人走了没。我刚走到网吧门口看见施某1过来找我，前面打我的那几个人看见我出来后就追过来，从马路对面也冲过来三、四个提刀的小伙子。我喊施某1赶紧跑，喊完之后跑到网吧藏起来，二、三分钟后出去看见施某1浑身是血。我去追那伙人，那伙人看见我后立马又返回来围住打我，打完之后那伙人就跑了。经混合辨认，确认马某1。（2）施某1的陈述及辨认笔录，证明2018年10月7日3时许，我在位于七里河区酒吧里喝酒，过程中发现黄某1不见了，就到外面找他。有五六个之前在酒吧里喝酒的年轻小伙子站在门口，我当时问了一句你们干嘛呢？其中一个小伙子说是在等人。我继续到隔壁网吧找黄某1，刚走到门口看见黄某1从网吧里出来，那五、六个小伙子看见后立马冲过来，黄某1见状喊我赶紧跑并转身跑进网吧。我刚想跑时那五、六个小伙子就追了过来，马路对面有三、四个人提着刀也朝我追过来围着打我，先是几个人用铁凳子在我头上砸了几下，之后又拿刀在我身上乱砍，其他人就在我身上拳打脚踢，后被马某3拉开。那伙人走到马路对面，黄某1从网吧出来看见我被打很生气，就冲过去找那伙人理论，那伙人看见黄某1后又冲过来把他围在马路中央打，打完就跑了，紧接着120救护车和110警车就都到现场。经混合辨认，确认石某1、马某1、马某2、秦某1、马某1、魏某1。8.证人证言及辨认笔录（1）常某1证言，证明2018年10月7日3时许，我在兰州市七里河区某网吧上夜班，看见五六名小伙子冲进网吧将黄某1推搡至网吧角落一顿拳打脚踢，其中一名小伙子拿皮带抽打黄某1，我赶紧上前将对方拉开，拉开后对方就离开了网吧。过了一会黄某1也离开了网吧，黄某1离开没多久，我听见网吧楼下在打架，我就站在网吧窗户边上看见黄某1从五名小伙子围打中挣脱出来往网吧跑。我走下楼，看见六、七个小伙子在打施某1，其中二、三个小伙子用砍刀往施某1的身上和头的后部还有下巴处砍了几下，其他人对施某1拳打脚踢。打了三、四分钟对方准备离开时，黄某1从网吧楼上跑下来追刚打人的那伙人，这伙人又把黄某1一顿拳打脚踢，黄某1挣脱出来跑了，对方也离开了。（2）乐某1的证言，证明2018年10月初的一天晚上，我和田某1、秦某1、马某1、石某1、马某3在马某3的朋友贾某1家里喝酒，期间马某3说他女朋友在一个酒吧里上班，酒吧里的一个小伙也喜欢他女朋友，让我一起过去喝点酒“涨个精神”，如果那个小伙不顺眼就打。随后我们打车到了那个酒吧，喝了一会儿酒后马某3和秦某1就下楼了，我下楼后看见秦某1、马某3在追一个小伙，追到了旁边的网吧里，我追过去看到好多人在打那个小伙，因场面很混乱我没能劝开。我下楼后约十分钟，秦某1、马某3等从楼上下来。在网吧楼下站了约三十分钟，酒吧里的另一个小伙过来和秦某1、马某3说了几句话，两边都说要打电话叫人来。秦某1、马某3等就马路北边三汇悦郡小区门口，我看事情越闹越大，就站在马路南边叫秦某1走，可能因为隔得远秦某1没听见，我们就回家了。田某1所证内容与乐某1基本一致。（3）马某5的证言，证明我与马某3是男女朋友关系，马某3和施某1没有矛盾，与黄某1互相看不顺眼。2018年10月的一天，在我开的某酒吧楼下，我看到马某3和一起来的几个小伙子追着黄某1打，黄某1跑进隔壁网吧，他们追着进了网吧，我跟到网吧里看到他们对着黄某1拳打脚踢，打了几分钟之后他们就都从网吧里出来了。这时又来了三四个马某3的朋友，其中两个人手里提着砍刀。施某1过来问马某3的这些朋友：“你们是来给崽崽（施某1平时叫我崽崽）涨精神的，怎么能在崽崽开的酒吧打架”，然后这些人啥话也没说就开始打施某1，提着砍刀的两个人在施某1身上砍，打了约几分钟，马某3的这些朋友就走了。经混合辨认，确认石某1、马某3。（4）边某1的证言，证明2018年10月初的一天凌晨2时许，我和温某1、马某2在大沙坪温某1家里玩，石某1给温某1打电话称在龚家湾被人打了，让温某1过去帮忙。后温某1从家里拿了两把刀叫上我和马某2打车过去，下车后看到石某1一起的两三个人也在马路边上。石某1给温某1指了一下马路对面站的人，随后他们一伙人就冲过去把石某1指的那个人围住一顿打。当时温某1他们手里还拿着两把砍刀，具体怎么砍得我没看清楚。在我们走的时候又有个小伙子追过来，石某1就又提着刀返回去把追我们的那个小伙子砍了几刀，之后我们就坐上出租车跑了。经混合辨认，确认温某1、石某1。9.同案犯供证（1）马某1的供证，2018年10月初的一天23时许，我和马某3、石某1、秦某1、魏某1和秦某1的两个朋友在贾某1家里喝酒，在喝酒的过程中马某3说他的一个朋友开的酒吧里有一个服务员（指黄某1）不顺眼，去看一下（就是准备去酒吧教训一下那个服务员）。随后我们几个在凌晨二三点就到了兰州市七里河区马某3朋友开的那家酒吧，喝了四、五酒瓶后我去上厕所，回来发现除魏某1外石某1、马某3、秦某1等都不见了。后我和魏某1从酒吧里出来到外面的马路上，马某3蹲在酒吧隔壁的烤肉店门口打电话，我问石某1怎么了，石某1说那个服务员叫人着呢，马某3打电话叫人没打通，石某1也打电话叫人，打完电话后我们几个人到酒吧隔壁的网吧去找那个服务员，找到后冲上去围着一顿拳打脚踢，还有人抽出皮带打，马某3一直劝我们不要打。打完后我们从网吧出来到马路对面等石某1叫的人，等了几分钟后石某1叫的人到了，石某1把那两个人领到网吧发现网吧门反锁了，我们就又出来了。然后石某1叫来的人和魏某1到马路对面去了，我和石某1、秦某1在网吧门口待着，马某3和他开酒吧的朋友一直待在网吧里。在网吧门口待了几分钟之后，我们喝酒的那个酒吧的另外一个老板施某1也到了网吧门口，只听见秦某1对施某1言语挑衅，随后石某1就拿拳头开始打施某1，我和秦某1也围着施某1拳打脚踢。石某1叫来的两个人看见后也拿着刀过来打施某1。打完后我们一帮人到马路对面准备离开，先前在网吧被打的那个服务员从网吧冲出来追我们，结果石某1从他朋友手里把刀拿过去打那个服务员，我们也追了过去，那个服务员看见我们有刀后又跑了，我们追上他后石某1就拿刀在服务员身上乱砍，砍了几刀之后我和石某1就返回去找马某3、秦某1他们一起坐车回去了。经混合辨认，确认被害人施某1，同案犯温某1、秦某1、石某1。（2）石某1的供证，2018年10月6日23时许，我和马某3、马某1、魏某1、秦某1、还有秦某1的两个朋友一起在贾某1家里喝酒，在喝酒的过程中，马某3说他对象在七里河区附近开了一家酒吧，等会儿过去长个精神。我们就坐车到了该酒吧，到酒吧后大概是凌晨两点多，我们喝了一会儿，秦某1、马某1、马某3、还有一个秦某1的朋友就到外面去了。过了一会马某3说酒吧的服务员好像在叫人，我就给温某1打了个电话，说我们在龚家湾被人打了，让他抓紧过来。我和魏某1也到了酒吧外面，发现没有人在，魏某1给秦某1打电话问他在哪儿，秦某1说在酒吧隔壁的网吧。随后我和魏某1去了网吧发现秦某1、马某1正在和那个酒吧服务员争吵，吵了几句后他们就开始打那个服务员，我就抽出自己的皮带上前打了一皮带，秦某1夺走皮带打那个服务员。我和魏某1、马某1继续对那个服务员拳打脚踢，后来我们被马某3和他对象劝开了。我们走到网吧门口时碰到酒吧另一个老板，他说我们不是来长精神的，是来找事的。我们到了马路对面待了一会儿后温某1带着两把砍刀和他的两个朋友来了，我要了一把砍刀，随后我们几个又跑到网吧那边找那个服务员，但网吧门反锁了我们进不去。出来后一会儿看见那个酒吧老板过来，那个服务员也从网吧下来，提着凳子和我们打架，打完之后他把凳子扔掉就跑了。马某1捡起凳子，温某1和我一人提着一把刀转过来打那个酒吧老板。我过去准备要打的时候被马某1的凳子撞了一下，流鼻血了，就去了马路对面。不久马某1、温某1和他的两个朋友也过来了，我们就慢慢往下走。走了没几步发现身后马某3又和那个服务员撕扯在一起，我们返回打那个服务员，那个服务员看见我们拿刀之后就开始跑，我和温某1、马某1追着跑了几步温某1就没再追，我和马某1一直追，追上那个服务员之后我就拿刀在他的后背砍了几刀，砍完后我和马某1返回去，然后就坐车走了。（3）温某1供证，2018年10月7日2时许，我和马某2、边某1在兰州市城关区家里喝酒聊天时石某1打电话称他被人打了，让我赶紧带上东西到龚家湾。然后我就和马某2、边某1打车到了七里河区一家网吧楼下。到地方后石某1就从我手里拿了一把砍刀，给我指了一下要打的人后就说：“打。”我、马某2、马某1和石某1一起的两个人围住那个人一顿拳打脚踢，我先是用脚在那个小伙子的后背踏了几脚，之后又用刀在那个小伙子后背砍了两下。石某1在我旁边拿着刀朝那小伙身上乱砍。打完后我们到二楼网吧找另外一个要打的人，结果网吧的门被锁上了，我踹了两下没踹开。石某1喊下楼，我刚到楼下就听到有人喊赶紧跑，我们几个就都往马路对面跑，到了马路对面之后先躲了起来，把砍刀藏到了旁边的草地里。过了有七八分钟马某3喊着让过去，我就过去看情况，看见一个没穿上衣的小伙在和马某3吵架，我和石某1就把藏好的砍刀取上和马某1朝那个男的追了过去，跑到马路中间我跑不动了就蹲在地上喘气，石某1就追了过去。等我过去的时候，石某1给我说：“追上了，给他身上砍了几刀。”说完我在路边捡了一个破袋子把两把砍刀卷了起来就和马某2、边某1跑到马路对面打车回了大沙坪的家里。（4）马某2的供证，2018年10月7日2时许，我和温某1、边某1在兰州市城关区的温某1家里玩游戏，突然温某1接到石某1打来的电话，说是在七里河附近被人打了，叫温某1把东西带上过去帮忙打架。后温某1从床边取出两把砍刀叫上我和边某1赶到石某1所说的打架现场，看见石某1和一起的四、五个人都站在马路边。石某1带着温某1、我和石某1的朋友到马路对面找人。当我们走到马路中间时看见温某1、石某1和他的两个朋友正在网吧门口附近围着一个小伙子打，当时那个小伙子手里还拿着一个铁凳子还击。随后我也赶过去打那个小伙子，温某1和石某1拿刀在那个小伙子身上乱砍，其他人围着那个小伙子拳打脚踢。我过去后在那个小伙子身上踏了一脚，随后转身跑到××道道边上观看。后温某1、石某1冲到那家网吧里面，没两分钟就出来到马路对面，我也跟了过去。正准备走时，温某1和石某1他们提着砍刀又追了过去，因为离得远我没看清他们怎么打的，约三、四分钟石某1他们就返回来。随后我和温某1、边某1坐一辆车走了。经混合辨认，确认同案犯马某1、温某1、石某1。10.上诉人魏某1的供述，2018年10月6日23时许，我和马某3、石某1、马某1、还有秦某1的两个朋友一起喝酒时，马某3说他朋友在七里河区开了一家酒吧，让我们去喝酒。凌晨二三点，我们几个人就打了两辆车到马某3朋友开的酒吧。喝了一会后我和秦某1到酒吧外面去找厕所，一个服务员也出来了，不知道什么原因和秦某1说了几句话，我只听见最后一句是有种到隔壁网吧里来。马某1、马某3、石某1等追着那个服务员去了网吧，过了四、五分钟马某1从窗户探出来喊我和秦某1上去。我俩上去之后看见马某1、石某1正围着那个服务员打，我也就在服务员身上打了两拳，秦某1用皮带在服务员身上打了几下。我们从网吧里出来碰见酒吧的老板，秦某1好像和老板说了几句话，后我们就到马路对面。我听见石某1不知道在给谁打电话问到哪了。几分钟后来了一辆出租车，温某1他们下车后就和马某1、石某1冲到马路对面，和温某1一起来的一个小伙子是后面过去的。我和秦某1、马某3在马路上站着没过去，过了二三分钟，马某3也过去了。我就对秦某1说我们走，往前走了几十米，我肚子疼在附近上了个厕所，后我和秦某1坐车回家。11.上诉人秦某1的供述，2018年10月6日23时许，我和马某3、马某1、石某1、魏某1、乐某1、田某1在贾某1的家里喝酒，马某3说酒吧里的男老板和一个服务员不顺眼，和他犟，便提议去龚家湾的酒吧喝一会儿，我们大家都知道是去打架的，都同意了。随后我们几个就到那个酒吧喝酒，过程中马某3对马某1说你去听一下他们（指酒吧服务员和一个男老板）说的什么，随后马某1从酒吧里出去了，几分钟回来说酒吧要关门了，对方可能要叫人来打架。我一听感觉不合适就从酒吧出去了，魏某1也跟着下来。我们在外面马路上站着的时候，酒吧服务员也出来了，我们互相对视，他对我说：“你看什么呢？”我说：“看一下不行吗？”。这时石某1、马某1、马某3、乐某1、田某1也从酒吧走了出来，那个服务员看我们人多就转身往隔壁的网吧跑，石某1和马某1先追了过去，我和马某3、魏某1、乐某1、田某1也跟到网吧里。石某1和马某1对那个服务员拳打脚踢，马某3站在墙角劝架。我和魏某1也上前打那个服务员，我还拿了一根皮带朝那个服务员头上抽了几下，魏某1用拳头在那个服务员身上打了几下。我和石某1、马某1、魏某1、乐某1、田某1从网吧里出来，在马路上碰到酒吧的男老板，男老板说你们人这么多跑着打架来了吗，我挑衅道永登人很厉害吗？石某1对那个老板说：“你等着，我们把人叫好了。”我和魏某1到马路对面上厕所，之后一直在马路对面站着，过了三四分钟马某1和石某1也到马路对面接温某1。温某1带着两个人赶过来，手里拿着两把用报纸包裹着的砍刀，石某1要了一把。随后石某1、马某1、温某1和温某1带的两个人往东走，三四分钟后马某1给我打电话说他们把人砍了，让等一下他们。我和魏某1就在原地等着，后与石某1等乘坐出租车离开。12.户籍信息，证实案发时，上诉人魏某1、秦某1已年满18周岁。13.收条及谅解书。证实上诉人魏某1、秦某1于2020年5月18日已分别赔偿被害人施某1经济损失3000元，并取得谅解。上述证据在一审庭审中均已出示，并质证、认证，二审期间，上诉人未提供新的证据，本院审查后予以确认。关于上诉人魏某1、秦某1及其辩护人所提上诉理由、辩护意见综合评判如下：（1）经查，被害人黄某1、施某1的陈述，证人常某1、乐某1、马某5的证言，同案犯马某1、石某1、温某1等供证，鉴定意见与上诉人魏某1、秦某1供述印证证实，上诉人魏某1、秦某1等因朋友马某3对某酒吧的服务生黄某1不满，故意到该酒吧找茬，无事生非，随意殴打被害人黄某1、施某1，致一人轻伤、一人轻微伤的后果，符合寻衅滋事罪的构成要件。在共同犯罪中，上诉人魏某1、秦某1共同参与殴打黄某1，虽未参与殴打施某1，但明知其他同案犯持砍刀等殴打施某1，却在附近观战、等待，助长同案犯的嚣张气焰，应对全案犯罪后果承担责任。故上诉人魏某1及其辩护人所提不构成寻衅滋事罪的上诉理由及辩护意见与查明事实不符，不能成立。（2）本案卷宗确存在附录无关前科材料、复制粘贴错误信息等证据瑕疵，但认定本案事实并非某一份或少数几份证据，而是多份证据的互相印证。原判并未将相关瑕疵证据作为定案依据。公安机关基于侦查需要将本案分案处理，并非程序违法。故上诉人魏某1的辩护人所提相关辩护意见不能成立。（3）上诉人秦某1主动挑起事端，与上诉人魏某1一起积极参与殴打被害人黄某1，在共同犯罪中应认定为主犯。原判根据上诉人魏某1、秦某1在共同犯罪中的地位、作用，综合考虑其自首、累犯、赔偿并取得谅解等情节，在法定刑期限内予以量刑，与同案犯相比较均衡、适当。故上诉人及其辩护人所提从犯、量刑畸重等上诉理由及辩护意见均不能成立。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  丁 婕审 判 员  邴健锋审 判 员  马 岩二〇二〇年十一月十八日法官助理  金 凤书 记 员  张 潇