甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终986号上诉人（原审原告、反诉被告）：临泽县第三中学。委托诉讼代理人：晏某，甘肃振泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，甘肃振泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：临泽县昊达建筑装饰工程有限责任公司。委托诉讼代理人：安某，甘肃民申律师事务所律师。上诉人临泽县第三中学（以下简称临泽三中）因与被上诉人临泽县昊达建筑装饰工程有限责任公司（以下简称昊达公司）承揽合同纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2019）甘0723民初1960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人临泽三中的委托诉讼代理人晏某、王某、被上诉人昊达公司的法定代表人孙某及委托诉讼代理人安某庭参加了诉讼。本案现已审理终结。临泽三中上诉请求：1.撤销甘肃省临泽县人民法院(2019)甘0723民初1960号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费和鉴定费由昊达公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定昊达公司递交的落款为2015年7月20日合同是合法有效的合同是错误的，一审法院的认定无任何证据证实。1.该合同是一份复制件不是原件。2.该合同是一份不完整的合同，只有三页，中间的其他内容缺失。3.该合同校长不知情。4.一审法院向临泽县教育局调查时，临泽县教育局出具书面证明，就明确证实落款为2015年7月20日合同内容欠妥，应以上报的落款为2015年7月15日合同为准。5.一审开庭时昊达公司提出甘肃省教育厅有临泽三中上传落款为2015年7月20日的完整合同，申请调取，然而一审法院已向省教育厅调取，至今未调取。（二）一份合法有效合同应该是一式二份，且临泽三中与昊达公司签订的合同也明确约定，甲乙双方各持一份，临泽三中向一审法院递交了一份双方签字盖章的原始合同(落款为2015年7月15日合同)，而昊达公司向一审法院递交了一份不完整的且临泽三中不认可的复制件(落款为2015年7月20日合同)，一审法院均认定有效，明显不合法、不合理。（三）昊达公司偷工减料，改变窗型，破坏了窗户结构及稳定性，导致窗户质量下降及使用期限，同时给学校及师生造成一定的安全隐患。临泽三中在昊达公司安装时就明确以口头及书面提出要求被上诉人整改，昊达公司一拖再拖。一审认定临泽三中应在窗户安装之前提出而不是等窗户安装好后提出无事实依据，是一审法官主观臆断。一审法院在审理时我校就申请对昊达公司改变窗型来偷工减料损失进行了鉴定，一审法院判决不支持该项诉讼请求明显不当。（四）防盗门锁的更换、防盗门及门框细粒混凝土的浇灌，从昊达公司给临泽三中移交工程时，临泽三中就多次要求昊达公司整改，临泽三中也书面向教育局汇报了该情况，昊达公司开始一拖再拖，后拒绝整改，故不存在防盗门锁是临泽三中使用多年人为造成的门锁损坏。（五）76套防盗门及门框细粒混凝土的浇灌，必须是将76套防盗门及门框拆下加固凝结，后进行安装，一审法院委托的鉴定机构仅仅对防盗门及门框的细粒混凝土的浇灌材料进行了评估，而对重新拆除及安装费用没有评估考虑，故一审判决防盗门及门框加固费1862.73元有失公平合理。（六）即便按一审认定的7月20日签订的合同系对7月15日合同的补充和变更，且在7月20日的合同中也并未约定原合同归于无效，在此情况下，后签订的合同应当视为与前合同具有同等地位，是效力相同的合同。当两个合同的约定发生矛盾时，应该以时间在后的约定条款为准执行。而当前合同的内容并没有在后合同中进行变更时，合同双方应当继续以前合同约定的内容进行执行。昊达公司没有按照原窗形安装，应当承担相应的责任。昊达公司辩称，1.临泽三中诉称第一份合同有效没有证据，临泽三中的该上诉理由不能成立。昊达公司于2015年6月17日中标临泽三中的窗户改造工程，签订了窗户改造合同。昊达公司与临泽三中就门窗的拆除费用及窗户的安装协商后，重新签订了窗户的安装合同，该份合同是双方协商后达成的，系双方真实意思表示。当时签订了两份合同，一份由临泽三中留存，一份上传于临泽县教育局，在一审开庭过程中，临泽三中提交了该合同的复印件。第二份合同签订的相关内容和事项都是通过临泽三中的校长和教务主任，还加盖了三中的公章。2.临泽三中称合同是一式两份，甲乙双方各执一份，合同签订后，原件在临泽三中处，昊达公司没有第二份合同的原件。第二份合同是对第一份合同的取代，认定第二份合同有效是符合法律规定的。3.临泽三中称昊达公司偷工减料没有相应的证据。合同签订后，昊达公司对窗户的制作是委托第三方完成的，由昊达公司安装。临泽三中对门窗的安装有监工的义务，如果门窗不符合合同约定，可以要求昊达公司返工重做，但在施工过程中，临泽三中并未提出过。4.临泽三中称防盗门锁更换与防盗门门框的问题。昊达公司对已损坏以及破损的玻璃均进行了更换，而且是免费更换。该项目交工已经5年，是临泽三中使用不当造成的，与昊达公司没有任何关系。防盗门门框混凝土的问题，因当时双方对该项目存在争议，所以没有施工完成，现昊达公司同意继续完成施工。综上，临泽三中的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。临泽三中向一审法院起诉请求：1.判令昊达公司按照临泽三中设计的窗型整改381套窗户（窗户的上下玻璃之间必须有铝合金隔断加固）；2.判令昊达公司将防盗门及门框76套灌细粒混凝土加固；3.判令昊达公司更换防盗门门锁30把；若昊达公司不按以上1-3项请求整改，承担相应整改费用8万元；4.判令昊达公司承担本案一切诉讼费用。昊达公司反诉请求：1.判令原告支付被告旧门窗拆除费用58388.80元；2.判令原告支付被告合同内下欠工程款33304元；3.判令原告结算并支付被告安装防盗栏费用12735.9元；4.判令反诉费用及其他涉诉费用由原告承担。一审法院认定的事实：（一）2015年6月17日，昊达公司在临泽县公共资源交易中心通过公开招标，取得临泽三中门窗维修工程政府采购项目成交资格。（二）双方签订落款时间为2015年7月15日防盗门、窗户制作及安装合同一份，临泽三中在庭审中陈述称该份合同的实际签订日期是2015年9月份,系先施工，后补签合同，合同落款时间写为2015年7月15日。该份合同约定工程名称为临泽三中教学楼、宿舍楼门窗改造工程；承包范围为教学楼、宿舍楼门窗制作、安装及售后服务；工期为2015年7月20日至2015年8月20日；窗型按学校原来窗型制作，教学楼防盗门框料1.2mm以上、扇料0.6mm以上，门头玻璃为双层推拉，门锁必须为铜芯，拉手为复合材料拉手，防盗门颜色为乳白色，防盗门安装前将门框边用混凝土填实以增加门的坚固性；工程交工（竣工）验收达合格标准；合同总价为633304元；双方有关工程的洽谈、变更必须有书面材料；合同还对其他事项进行了约定。双方签订落款时间为2015年7月20日窗户制作及安装合同一份，约定：工程名称为断桥铝合金窗户制作安装；承包范围为铝合金窗户制作、安装及售后服务；工期为2015年7月20日至2015年9月20日；质量标准及要求：1.隔热断桥铝合金窗按GB/T8478-2008执行，2.工程安装质量标准按中华人民共和国行业标准GB50210-2001铝合金门窗安装及验收规程执行，3.55系列隔热断桥铝合金型材“铭帝”，厚度1.4mm，颜色为7235LT90,4.玻璃为5+9A+5,兰天浮法中空玻璃，5.密封条为窗霸牌，6.防盗门框料1.2mm、扇料0.6mm，7.工程交工（竣工）验收达合格标准；合同总价为633304元，合同签订后付合同价的50%作为预付款，窗框、窗扇、玻璃进场安装结束后付合同价的25%，工程安装完成后付合同价的15%，项目整体竣工并移交后付合同价的10%；双方有关工程的洽谈、变更必须有书面材料，窗户的拆除费用另计；合同还对其他事项进行了约定。该份合同系拍摄打印件，缺少第九条相关款项和第十条至第十三条内容，双方当事人双方均未提交原件。2015年7月至8月，昊达公司组织施工人员及材料到第三中学进行施工，对教学楼和宿舍楼的门窗进行了拆除改造，施工过程中拆除了旧门窗（拆除的旧门窗由昊达公司进行了处理），制作安装了新门窗，并应临泽三中要求，在合同约定的工程量外给2号教学楼一楼的窗户安装了不锈钢防盗栏94.34㎡，工程至2015年8月底完工。昊达公司给临泽三中制作安装了隔热断桥铝合金型材“铭帝”窗户381套窗户，窗户的上下玻璃之间无铝合金隔断加固；安装制作防盗门及门框76套，没有灌细粒混凝土加固。工程完工后，经临泽三中验收，因存在工程质量问题，临泽三中要求整改，昊达公司对破损的玻璃和损坏的锁芯30个进行了更换。经临泽三中和昊达公司共同出具工程拨款申请单申请，临泽县教育局于2015年9月22日向昊达公司预付工程款40万元，于2015年12月23日向昊达公司支付工程款23万元，合计支付63万元。一审法院认为，昊达公司在临泽县公共资源交易中心通过公开招标，中标承建临泽三中学校教学楼、宿舍楼的门窗改造工程。双方先后签订了防盗门、窗户制作及安装合同和窗户制作及安装合同，该两份合同系原、被告双方真实意思表示，对双方具有约束力。因防盗门、窗户制作及安装合同签订的落款时间在前，窗户制作及安装合同签订的落款时间在后，应视为窗户制作及安装合同是对防盗门、窗户制作及安装合同的补充和变更，该份合同约定涉案窗型为隔热断桥铝合金窗（按GB/T8478-2008执行），并没有按原窗型制作窗户的约定，因此，对临泽三中要求昊达公司对涉案窗户加装支撑柱加固的诉讼请求不予支持。昊达公司没有将防盗门及门框76套灌细粒混凝土加固处理，应予以加固处理，承担相应的加固费用1862.73元。防盗门门锁属消耗品，因涉诉工程完工后已交付临泽三中使用多年，对临泽三中要求昊达公司更换防盗门门锁的诉讼请求不予支持。关于昊达公司反诉问题。（一）虽然2015年7月20日窗户制作及安装合同约定旧门窗拆除费用另行计算，但原、被告对拆除的旧门窗残值如何处理没有约定，昊达公司处分了拆除的旧门窗，按照惯例，门窗翻新改造工程中，将拆除的旧门窗残值与旧门窗拆除外运费用相互抵顶是符合实际的，故对临泽三中辩称旧门窗残值与旧门窗拆除外运费用相互抵顶的主张予以支持，对昊达公司要求临泽三中给付旧门窗拆除费用的诉讼请求不予支持。（二）昊达公司在合同约定的工程外给临泽三中安装不锈钢防盗栏，双方对此没有结算，昊达公司主张该部分工程款为12735.9元，而经鉴定该部分工程造价为28586.04元，因昊达公司对该部分诉讼请求没有变更，应以其主张的12735.9元确认安装不锈钢防盗栏工程价款，由临泽三中予以支付。（三）原、被告约定合同内工程价款633304元，临泽三中已通过临泽教育局给昊达公司支付了63万元，下余未付款确认为3304元，临泽三中应予以支付。综上，经合议庭评议，一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决：一、临泽县昊达建筑装饰工程有限责任公司偿付临泽县第三中学防盗门及门框76套灌细粒混凝土加固费1862.73元；二、临泽县第三中学偿付临泽县昊达建筑装饰工程有限责任公司下余工程款16039.90元（安装不锈钢防盗栏款12735.9元+合同内下余工程款3304元）；三、上述一、二项应付款相互抵顶后，临泽县第三中学偿付临泽县昊达建筑装饰工程有限责任公司14177.17元，限于判决生效后30日内付清；四、驳回临泽县第三中学的其他诉讼请求；五、驳回临泽县昊达建筑装饰工程有限责任公司的其他反诉请求。鉴定费10000元，由临泽县第三中学和临泽县昊达建筑装饰工程有限责任公司各负担5000元。本诉案件受理费1800元，由临泽县第三中学负担1650元，临泽县昊达建筑装饰工程有限责任公司负担150元。反诉案件受理费1194元，由临泽县第三中学负担340元，临泽县昊达建筑装饰工程有限责任公司负担854元。本院二审审理期间，临泽三中提交门窗改造工程整改通知原件，拟证明临泽三中分别于2015年9月30日、2016年4月30日就工程验收过程中存在的问题向昊达公司送达整改通知；提交会议记录（六次会议），拟证明临泽三中就门窗改造存在的问题多次开会，与昊达公司进行沟通；提交录音光盘及录音笔录，拟证明临泽三中就存在的问题与昊达公司进行协商；提交变形的窗户照片九张，拟证明由于窗户没有按要求安装横档，致使部分窗户已出现质量问题，发生变形等情形,且存在安全隐患。经质证，昊达公司认为，门窗改造工程整改通知书在一审法院已经提交，不属于新证据。且整改通知上只有临泽三中的签字，没有昊达公司的签字认可，实际并没有给昊达公司送达。提交的会议记录是学校组织的会议，昊达公司及其代理人并没有参与，后续问题全部整改完毕。关于录音和录音笔录在一审中是由昊达公司作为证据提交的，充分证明临泽三中对当时的窗形制作是认可的。关于提交的变形的窗户照片，反映出的是教学楼和宿舍楼的概况。如果是支撑柱没有安装，是从中间开缝，而从照片来看，是从边上开缝。如果是学生在上学过程中人为损坏，不能认为是施工中出现的问题。经审查，对于临泽三中提交的门窗改造工程整改通知，在一审中已经作为证据提交，不能作为二审中的新证据；对于临泽三中提交的六次会议记录，上面没有昊达公司的签字，昊达公司对此不予认可，本院不予采信。对于临泽三中提交的录音光盘以及录音笔录，能证明双方就涉案工程施工中存在问题进行协商，但对于存在的需要整改的问题与一审中提出的整改问题一致，再不重复认定。对于临泽三中提交的照片，因工程已经交付使用，无法证明窗户出现的问题是因未按原户型制作而导致，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。本案中，落款时间为2015年7月20日的《窗户制作及安装合同》并非复印件，而是照片打印件，该合同确非完整，但该合同中当事人的名称、标的、质量、价款、履行期限均有明确约定，合同中关于质量标准及要求的条款完整，序号顺齐，合同缺页部分只是关于双方权利义务的约定，缺失部分并不影响双方争议的质量问题的认定，而上诉人在一审中辩称该合同系为应付检查，从落款时间为“2015年7月15日”合同中随意抽取几页，但“2015年7月15日”合同中质量条款并不在同一页，此说法显然与事实不符。而且，上诉人在一、二审过程中对“2015年7月15日”合同形成的时间陈述也不相同，一审中称该合同实际于2015年9月签订，但根据时间计算，2015年9月窗户更换已经完成，此时签订合同约定与实际更换窗户窗型不符，该部分约定显然并非真实意思。二审中上诉人称该合同签订时间就是落款时间，如果双方没有更改合同内容的行为，临泽三中完全可以直接将该合同上报备案，但上诉人却未以该合同备案。两份合同均有康进国签名和加盖临泽三中印章，且临泽三中将2015年7月20日合同上报临泽县教育局备案。本案一审于2019年8月1日立案审理，临泽县教育局于2019年11月13日出具书面证明称，“2019年7月，根据我局下发的督办通知，为解决该项目久拖不验收的问题，临泽三中向临泽县人民法院提起诉讼，申请法院裁决。2019年9月，学校又向我局项目办工作人员传了一份该项目电子版施工合同，并认为2015年9月上报的合同因签订时间紧，合同内容欠妥，以此次上报的为准”。此证明也说明在本案诉讼之前，双方经过备案的合同就是落款时间为2015年7月20日的合同。2015年7月20日合同系上诉人上报备案，其应当能提供合同原件，现上诉人拒不提交合同原件，反而以未从甘肃省教育厅调取到合同原件就否认合同，显然没有事实依据。故上诉人称“一审法院认定落款为2015年7月20日合同合法有效错误”的上诉理由不能成立。关于昊达公司改变窗型制作是否构成违约的问题。本院认为，依据《中华人民共和国合同》第二百六十条规定，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。本案中，临泽三中作为定作人，对昊达公司施工完成的工作随时都有监督的权利，因双方在7月20日合同中取消了窗型的约定，而后在安装时窗户已经做好，如果窗型不符合约定，临泽三中可以拒绝安装，并要求重做符合合同要求的窗户，即使因开学时间原因，无法重做，因工程款尚未支付，完全可以就维修事宜形成协议后再支付工程款，但临泽三中在“拨款申请单”中没有进行任何质量问题备注，现在提出昊达公司违约的理由本院不予支持。关于临泽三中要求昊达公司更换防盗门锁的诉讼请求，本院认为，防盗门锁属于消耗品，案涉工程完工后虽未验收，但已交付临泽三中使用长达五年，使用过程中也会出现损坏以及磨损的问题，故对于临泽三中的该项诉讼请求，本院不予支持。关于一审判决防盗门及门框加固费1862.73元是否适当的问题。一审中甘肃华胜工程咨询有限公司作出的鉴定报告，对人工费、材料费均有列明，并非仅仅对浇灌材料费用进行评估，且昊达公司在一、二审过程中一直承诺愿意对防盗门门框进行加固，故一审依据鉴定报告认定防盗门及门框加固费1862.73元并无不当，临泽三中的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，临泽三中的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人临泽县第三中学负担。本判决为终审判决。审判长 任斌文审判员 岳小芸审判员 宋力国二〇二〇年十一月五日书记员 张晓燕附：【本案适用法律条文】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。