湖北省十堰市张湾区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0303刑初118号公诉机关十堰市张湾区人民检察院。被告人张丽广，男，1974年7月6日出生于福建省诏安县，汉族，小学肄业，无业，住福建省漳州市诏安县。因涉嫌非法经营罪，于2019年9月15日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留,2019年10月18日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局东岳分局执行逮捕,现羁押于十堰市看守所。辩护人翁雪、张艳丽，湖北陈文军律师事务所律师。十堰市张湾区人民检察院以十张检刑检刑诉（2020）97号起诉书指控被告人张丽广犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2020年5月29日立案受理，依法组成合议庭，于2020年8月25日公开开庭进行了审理。十堰市张湾区人民检察院指派检察员梁现成出庭支持公诉，被告人张丽广及其辩护人均到庭参加诉讼。本案因案情复杂，依法报请上级法院延长审限三个月。现已审理终结。十堰市张湾区人民检察院指控：2011年7月至2013年2月期间,胡某、张某1(均已判刑)商定经营假冒注册商标且伪劣卷烟（以下简称假烟），二人从被告人张丽广处购买假烟在十堰地区销售。胡某先与张丽广具体联系购买假烟品种、数量和价格，并将部分购烟款付给张丽广，张丽广将购进的假烟通过物流公司运至深圳市龙岗区，由张某1负责部分假烟接收、提货并运至深圳市龙岗区长途汽车站，通过胡某事先联系好的深圳至十堰的客运大巴车将假烟送上车运至十堰，胡某接收假烟后再将剩余的购烟款付给张丽广，后胡某在十堰城区将假烟加价销售。自2012年3月3日至2013年2月28日，被告人张丽广贩卖给胡某、张某1假冒注册商标且伪劣卷烟共计6645条（鉴定价值128.545万元）。2019年9月12日,东岳分局侦查员前往福建省漳州市诏安县官陂镇光亮村下井401-1号抓捕张丽广未果,2019年9月15日10时许,被告人张丽广主动到官陂镇派出所向东岳分局侦查员投案。公诉机关当庭出示了在胡某处扣押的包装盒、伪劣卷烟等物证；户籍信息、到案经过、记账本等书证；证人胡某、张某1等人的证言；被告人张丽广的供述和辩解；鉴定意见；搜查、辨认笔录；视听资料等证据，认为被告人张丽广违反国家规定，未经许可经营假冒注册商标且伪劣卷烟，扰乱市场秩序,经营数额超过25万元，属情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议在有期徒刑五年至六年幅度内量刑，并处罚金。提请本院依法惩处。被告人张丽广辩称：是张某1让我帮她购买假烟，她用现金支付的款，我只是帮她介绍，我并未看到她买的那些货。2012年8、9月份至2013年春节，我总共给张某1介绍了11件烟，获利2750元，我认罪。我对指控的6000余条烟我有异议。辩护人的辩护意见是：对指控的罪名无异议，对指控的犯罪金额有异议。被告人张丽广的供述与胡某账本的记载均显示，张丽广的涉案假烟11件数量在500余条，并非6000余条。张丽广是从犯，初犯，偶犯，自愿认罪，自首，请对其从轻处罚。经审理查明：2011年7月至2013年2月期间,胡某、张某1商定经营假烟，二人从被告人张丽广等人处购买假烟在十堰地区销售。胡某先与被告人张丽广具体联系购买假烟品种、数量和价格，并将部分购烟款付给张丽广，张丽广将购进的假烟通过物流公司运至深圳市龙岗区，由张某1负责部分假烟接收、提货并运至深圳市龙岗区长途汽车站，通过胡某事先联系好的深圳至十堰的客运大巴车将假烟送上车运至十堰，胡某接收假烟后再将剩余的购烟款付给张丽广，后胡某在十堰城区将假烟加价销售。自2012年3月3日至2013年2月28日，被告人张丽广贩卖给胡某、张某1假冒注册商标且伪劣卷烟共计6645条（鉴定价值128.545万元）。另查明：2014年7月17日，胡某因本案被本院以非法经营罪，判处有期徒刑七年，罚金500,000元张某1如因本案犯非法经营罪，被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金200,000元。2019年9月12日,民警前往福建省漳州市诏安县官陂镇光亮村下井401-1号抓捕张丽广未果。2019年9月15日10时许,被告人张丽广主动到公安机关投案。认定上述事实的证据如下：1.物证：公安机关扣押的胡某持有的黄鹤楼系列假烟884条、黄鹤楼软蓝条盒包装纸、白乳胶、外包装薄膜纸、电熨斗、电烙铁、账本、卷烟条盒包装纸记录流水账、银行凭条、手机等。2.书证（1）到案经过、立案决定书：张丽广非法经营一案2014年2月19日公安机关立案侦查。2019年9月12日,民警前往福建省漳州市诏安县官陂镇光亮村下井401-1号抓捕张丽广未果。2019年9月15日10时许,张丽广在其妻子的陪同下主动到公安机关投案。（2）照片及基本信息：载明被告人张丽广基本情况。（3）活页小账本记录、黄鹤楼纸片记账单：证实胡某从张丽广处购买假烟，其中后面标记“广”的有575条。自2012年3月3日至2013年7月12日，未标记注明的合计11740条。其中自2012年3月3日至2013年2月28日，未标记注明的合计6070条。（4）银行卡、折交易明细清单、账本：证实张某6背的农行账户于2012年10月4日转存40元到张丽广的农行银行卡里。自2012年2月11日至2013年12月4日，张某6背的农行卡从中国农业银行十堰各支行存入现金，从福建省诏安官陂分理处取出现金。以及张丽广持有的银行卡在深圳市、广州存、取明细；胡某的账本、账单上的购买假烟时间及品种、数量记录证实其从2011年12月21日开始记录截止到2013年7月12日，期间共购买各品类卷烟共计23075条。标注的“海波”、“波”代表是张某7、“喜”代表“老喜”、“广”代表张丽广提供的假烟。胡某、张某1供述，胡某从张丽广处购买假烟的烟款汇给了张丽广指定的张某6背的农行卡中。从2012年2月11日至2013年12月3日期间，胡某向张某6背农行卡上现金汇款81笔共计571900元。（5）福建省漳州市烟草专卖局的协查回复函：证实未查到张丽广在漳州市烟草部门办理烟草专卖零售许可证的相关信息。（6）张某6背的电子档案信息：证实张某6背于2013年7月30日注销死亡，张某6背户籍地为福建省诏安县。（7）(2014)鄂张湾刑初字第00174号刑事判决书：证实2011年12月21日至2013年7月12日，胡某共计从张某7等人处购得假冒注册商标且伪劣卷烟23791条（鉴定价值443万余元），共计销售伪劣卷烟29785条（鉴定价值622万余元），其中自2011年9月23日至2012年7月12日，张某1帮助胡某销售假冒注册商标且伪劣卷烟21708条（鉴定价值326万余元）。2013年12月11日下午15时许，公安机关在被告人胡某位于十堰市张湾区车城西路105号王家巷33号1栋1单元302室的租住处，查获假冒注册商标且伪劣卷烟884条（鉴定价值23万余元）。胡某、张某1于2014年7月17日被本院以犯非法经营罪判处有期徒刑7年,罚金50万元;张某1被判处有期徒刑三年,缓刑四年,罚金20万元。3.证人证言（1）胡某的证言：我贩卖的假烟都是从张丽广、老喜和海波那买进的。张丽广其实是我老婆张某1家的亲戚,真名叫张丽广,他家是官陂镇光亮村下井。我记不清是从2011年还是2012年开始，一直到2013年12月份我被抓，期间我一直从张丽广那买假烟。其中2011年春节期间左右，我和张某1、张某4找到张丽广,让他帮忙联系购买假烟;（联系方式）我和张丽广一直电话联系购买假烟;（运输）2011年的“十一”后我跟张丽广说好给我运假烟就找“郑老七”，从2012年年底到2013年9月中旬，张丽广找到梅某给我带假烟，9月中旬从张丽广那买来的这些假烟多数都是鄂Ｃ×××**那辆大巴车运来的，随车人员“小杨”跟我联系；（假烟品种）购进的假烟主要就是黄鹤楼，全部品种都是75元/条，其他品种烟有中华系列90元/条、芙蓉王70元/条、利群55-58元/条，但其他品种烟购买的很少；（购买方式）我在深圳市盛平村给张某1租了间房,我通过电话告诉张丽广我要的假烟品牌、数量后，张丽广从广州把假烟运到深圳后，通知张某1去物流公司提货,然后通过郑某安排梅某将货从深圳带到十堰，我在十堰收货；后按照事先说好的价格把现金汇到张丽广指定的张某6背的账户里。在湖南被抓（2011年底）后停了有半年，张某1又给我接送了几次货后就回老家了,后张丽广在深圳周边组织的假烟,再找人给我发烟；（加工假烟）我用事先在张丽广那买的假烟的外包装盒和外层的塑料薄膜自己加工后卖给各小商店的人，这样加工是张丽广告诉我的；（支付方式）有时我先把购买低档烟的钱付给张丽广,比如是黄鹤楼的全部品种都是用50元/条的低档烟接嘴的,等张丽广把制作好的接嘴烟发给我后,我再按约定好的价格补给张丽广钱;有时是收到烟后再汇款，把购烟款直接汇到张丽广指定的一个农行卡号为62×××16户名叫张某6背的银行卡中；买烟绝大多数都有记录，没有标明是从谁那买的那些烟都是从张丽广处买的；（2）张某1的证言：张丽广是我堂弟，老家也是官陂镇光亮村下井的，我知道他做假烟生意。2011年7月份左右开始，胡某提出要我从亲戚张丽广那进假烟。2012年过年前，我和胡某、张丽广、张某4、张某2在我家商量买卖假烟的事。胡某和张丽广电话联系买卖假烟。郑某或他老婆安排大巴车司机(主要是梅某)带货到十堰。胡某联系张丽广买假烟,他让我租住在深圳龙岗区，负责去物流公司取张丽广从广州寄来的假烟,再去龙岗长途车站,找到郑某或他老婆,由他们安排大巴车司机带货到十堰；2011年年底假烟被湖南被烟草局没收,停半个多月我又给胡某接送假烟。2012年7、8月份我去香港后回老家就没接送假烟，听胡某说是张丽广安排的人运送的。我和胡某要先把用于接嘴的低档烟(5元一包的哈德门香烟)钱付给张丽广，等张丽广将接好嘴的黄鹤楼烟运给胡某后，我和胡某再把谈好的剩余款汇给张丽广;其于2012年年底，从妹妹张某4、弟弟张某8处各借了2万元，4万元购烟款存入张某8的妻子涂艺娜的卡中，后通过深圳的柜员机转入张丽广的银行卡上。（3）张某2的证言：2011年过年前,我听张某1说张丽广提供假烟给她和胡某，他们一起贩卖假烟。2012年过年前，我和张某4、胡某、张某1、张丽广一起吃饭时听他们谈过假烟的事,后张某1、胡某向我和张某4借2万元贩卖假烟。（4）张某3的证言:我没有参与张某1、胡某贩卖假烟的事。我认识张丽广,他家也住在官陂镇光亮村,我们家和他是亲戚,我不清楚张丽广做什么。（5）王某的证言：从2010年4月份开始，从胡某处购买假烟，每次都是现金交易，没有准确的金额、数量，2013年3至12月期间从眼镜那买的烟量就增加到每月四件烟（200条）。（6）龚某的证言：2013年的12月11日中午2点多钟，我在三堰长途汽车站帮一个带眼镜的人拉过４箱货。（7）杨某的证言：我帮舅舅乐宏明从事长途客车营运工作。2013年的9月中旬，我和我舅舅从仙桃梅某那里买车跑客运。线路是从湖北省十堰市三堰客运站到广东省深圳市龙岗客运站。这台车除了拉人还带货，给十堰带货的人比较多，其中一个男的印象比较深，最后一次带货是2013年12月11日给他带了４件货。这个人不是姓张就是姓胡，戴眼镜，他称呼我为小杨或杨总。带货是发货方付款，发货方给我留的电话都是186××******。（8）梅某的证言：我从2011年10月开始给胡某带货，2011年11月25日被湖南省永兴县烟草专卖局查扣，中间停了半年，从2012年11月带货至2013年8月，是郑志国让带的。胡某的老婆、老婆的弟弟在深圳龙岗上货，带到十堰三堰客运站后，给胡某打电话接货。给胡供货的应该是他老婆的弟弟，他老婆一家都是搞烟的，他们好像在广州有个生产厂。（9）郑某的证言：从2011年开始给胡某从深圳龙岗带假烟到十堰三堰客运站。（10）张某4的证言：在2012年过年前，有一次我、张某2、胡某、张某1叫上我们的亲戚张丽广一起吃饭时，我听到胡某和张丽广谈到贩卖假烟的事，由张丽广帮他联系购买假烟，具体在什么地方买我不清楚。胡某和张某1做假烟生意，我们借给他们2万元。4.被告人张丽广的供述和辩解：2013年12月份胡某被抓后派出所的去我家抓过我,我已经躲出去了,我知道因为我卖假烟给张某1两口子的事。2012年8、9月份,我联系上了一个叫“阿某”的男子,我要买黄鹤楼软蓝的接嘴烟,他按60元/条卖给我,我和张某1讲了后,她说每50条给我250元好处费,她出本钱由我交给“阿某”,然后按照她说的将烟运到深圳的什么地方。“阿某”将联系人电话告诉我,我再告诉张某1。就这样从2012年8、9月份到2013年2月份期间我一共卖给张某111件软蓝的黄鹤楼假烟,一件是50条,她给我250元好处费，我一共也就挣了2750元。我说的11件假烟没有证据。过年后张某1说从我这买一件假烟给我的好处费多了,不如把“阿某”的电话给她,他自己直接和“阿某”联系,我就把“阿某”的电话给她了,后来就是他们自己直接联系,我没有用过银行卡购买假烟。我没听说过“张某6背”的名字。胡某没有给过我购烟款，我只见过他一次。在2013年过年时他到我家给我送了一条烟。我没有办烟草批发零售许可证。我记得张某1在2012年8、9月份找我谈的买假烟的事,她当时刚从深圳回到老家,后来她再没出去过。我没有去广州、深圳务工过。我不认识“老喜”。我从张某1处收的购烟款没有记录。每次买烟的钱都是张某1给我的。我让“阿某”把假烟运到张某1给我的地址,我只记得是深圳市。我和胡某之间几乎不联系,我只和张某1联系。我从来没跟张某1吃过饭;每次我和“阿某”电话联系好见面地点后我坐摩托车过去，将张某1出的本钱交给“阿某”,然后按照张某1说的将烟运到深圳,他发货前也电话通知我,我再告诉张某1；我不会加工假烟。5.鉴定意见（1）检验报告：证实2013年12月23日，十堰市城区烟草专卖局对从胡某处查获的884条香烟进行鉴别，鉴别检验结果均为假冒注册商标且伪劣卷烟。（2）湖北省烟草专卖局鄂烟认[2014]第43号价格认定书：载明对胡某非法经营卷烟一案中涉案烟草专卖品的零售价格进行了认定：经鉴定，黄鹤楼（软蓝）香烟市场价格为180元/条、黄鹤楼（硬红）香烟市场价格为200元/条、黄鹤楼（硬满天星）香烟市场价格为280元/条、黄鹤楼（硬珍品）香烟市场价格为280元/条、黄鹤楼（软珍品）香烟市场价格为600元/条、芙蓉王（硬）香烟市场价格为230元/条、中华（硬）香烟市场价格为450元/条、利群（新版）香烟市场价格为130元/条。6.勘验、辨认、搜查笔录：证实（1）梅某辨认出张某1、送货人张某2、接货人胡某。杨某辨认出胡某。龚某辨认出雇请货车拉货的是胡某及其储存货的地方。张某2辨认出与张某1、胡某一起贩卖假烟并提供假烟给张某1和胡某的张丽广。胡某辨认出其贩卖的假烟都是从住在福建省诏安县官陂镇光亮村下井的男子手中购买的,该男子即张丽广。张某1辨认出其和胡某贩卖的假烟都是从住在福建省诏安县官陂镇光亮村下井的男子手中购买的,该男子即其堂弟张丽广。（2）公安机关对居住在十堰市张湾区王家巷33号1栋一单元3楼302室的胡某的住处进行搜查，在其住处卧室、客厅中发现用纸箱装的黄鹤楼等系列假烟884条，在卧室的纸箱内发现黄鹤楼软蓝、硬红条盒包装纸77张、48张，白乳胶1瓶等物品。以上证据由公诉机关当庭出示，经控辩双方质证，来源合法，所证客观、真实，本院予以确认。本院认为，被告人张丽广未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，经营数额超过25万元，属情节特别严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成非法经营罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名成立。被告人张丽广关于其只贩卖给胡某、张某111件（550条）假烟与其不认识张某6背及胡某未向其付烟款的辩解理由，因胡某供述其收到张丽广所供假烟后，会向张丽广指定的张某6背账户汇烟款，而张某6背银行账户在入账后随即被取现，张某6背的该账户于2012年10月4日给张丽广转账40元，张某6背系1935年出生的老人，其户口于2013年7月30日因死亡注销，明显没有作案能力。综上，足以认定被告人张丽广与张某6背账户有密切联系，结合胡某记录购买假烟的账本、账单、证人张某1等人的证言、被告人张丽广对假烟单价的供述、以及胡某向张某6背账户支付的烟款，能够相互印证胡某于2012年3月3日至2013年2月28日向张丽广购买假烟的数量为6645条。故证人胡某的证言本院予以采信，被告人张丽广的辩解意见明显与事实不符，本院不予采信。被告人张丽广虽主动到公安机关投案，但未如实供述其主要犯罪事实，不构成自首。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项的规定，判决如下：被告人张丽广犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月15日起至2025年3月14日止），罚金500,000元（罚金应在判决生效后十日内一次性缴纳，逾期不缴纳的，依法强制缴纳）。如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨晓建审 判 员  白小凤人民陪审员  黄堂荣二〇二〇年十一月二十七日书 记 员  彭小蛟附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；……具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；……第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；……