天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1191号上诉人（原审原告）：张昕，女，1983年10月20日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：谢定平，天津华琛律师事务所律师。委托诉讼代理人：原伟丽，天津华琛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司天津销售分公司，住所地天津市河**大直沽中路与海河东路交口海河大厦****。主要负责人：张安平，总经理。委托诉讼代理人：何洪蕾，国浩律师（天津）事务所律师。上诉人张昕、上诉人中国石油天然气股份有限公司天津销售分公司（以下简称中石油天津分公司）因劳动争议一案，均不服天津市河东区人民法院（2019）津0102民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张昕上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项，改判中石油天津分公司支付张昕违法解除合同经济赔偿金89693.36元；3.一、二审诉讼费用由中石油天津分公司承担。事实和理由：一审法院没有查清事实，适用法律错误，张昕不明知顾客刷卡不是加油而是套现，依据交易习惯也不能期待张昕有能力预判顾客真实意图；根据中石油天津分公司的证据，张昕也没有存在利用IC卡套现的行为，一审法院在审理时也没有认真审查受文单位和发文单位主体不存在的问题，张昕至今也没有收到中石油天津分公司开除及解除劳动合同的正式通知，故中石油天津分公司系违法解除劳动合同。中石油天津分公司辩称，不同意张昕的上诉请求，坚持己方的上诉请求。中石油天津分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张昕一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张昕承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，双方执行综合计算工时，加班时间以年为周期，张昕一审提交的证据不能证明张昕2016年至2017年加班的事实，应承担不利的法律后果；虽然张昕未对中石油天津分公司提交的《2017年度夜班倒班人员加班费领取明细》中本人签名申请鉴定，但亦未否认领款及中石油天津分公司额外发放3000元的事实。张昕辩称，不同意中石油天津分公司的上诉请求，坚持己方的上诉请求。张昕向一审法院起诉请求：1.判令中石油天津分公司支付违法解除合同经济赔偿金89693.36元；2.判令中石油天津分公司支付2016年加班费差额19398.33元、2017年加班费差额21380.93元、2018年加班费差额7056.99元；3.中石油天津分公司承担诉讼费。一审法院认定事实：原告称其于2010年入职于被告公司，2016年9月1日订立无固定期限劳动合同，原告离职前任值班经理。2018年12月15日，被告中石油天津分公司做出《关于简阳路西、古北道加油站员工套现、套票的处理决定》，对原告给予开除处分并解除劳动合同。2018年12月，原告作为申请人以中石油天津分公司为被申请人向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2019年2月21日做出“津东劳人仲字[2019]第11-1号”仲裁裁决书。后原告不服该仲裁裁决，提起本案之诉讼。一审庭审中，原告对于被告提交的《库站员工请假审批表》即《2017年度夜班倒班人员加班费领取明细》中“张昕”两个字并非原告本人所签，申请笔迹鉴定，后因被告认可《库站员工请假审批表》即《2017年度夜班倒班人员加班费领取明细》中“张昕”两个字并非原告本人所签，原告撤回了该鉴定申请。一审法院认为，关于请求被告违法解除劳动合同支付原告双倍经济赔偿金请求，被告中石油天津分公司于2018年12月15日做出《关于简阳路西、古北道加油站员工套现、套票的处理决定》，以原告在该客户没有消费的情况下，帮助对方进行无交易刷卡，甚至出现任由客户自己在前台进行操作的情况以致严重违反用工单位规章制度即《中国石油天津销售公司操作服务人员违纪违规行为处分暂行条例》第三章第十一条第十三项的规定为由将其开除并解除劳动合同。根据原、被告的陈述以及双方提供的证据，可以看出原告确实存在为顾客无加油消费的情况下刷卡并额外使用电子券的行为，该行为符合《中国石油天津销售公司操作服务人员违纪违规行为处分暂行条例》第三章第十一条第十三项的规定的情况，故被告与原告并解除劳动合同的行为，不违反法律规定，故原告要求被告给付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。关于原告要求支付2016年、2017年、2018年加班工资一节，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。原告主张其2016年至2018年均为上24休48，工作截止时间为2018年12月15日，中石油天津分公司未提异议。根据张昕的工作时间、工作内容，双方实际执行的是综合工时制。根据原告存在加班情况，中石油天津分公司应支付原告此期间段的延时加班工资及法定节假日加班工资。关于2016年加班小时数，原告主张加班662小时不违反法律规定，经计算，被告应当给付原告2016年加班费差额为18989.98元。被告主张无法提供2016年的数据，对此，原告应当承担举证的责任，根据原告的证据，可以认定原告在2016年存在加班情况，故对于被告不同意支付原告2016年加班费的请求，不予支持。关于2017年加班小时数，原告主张加班676.52小时不违反法律规定，被告已经发放加班费6300元，对于被告提出的发放额外补贴3000元，也属于加班费，对此，原告不予认可，并对于《2017年度夜班倒班人员加班费领取明细》中“张昕”两个字并非原告本人所签，因被告认可并非原告所签，原告撤回了该鉴定申请，故被告主张发放了额外补贴3000元也属于加班费，不予支持，经计算，扣除已经支付的加班费，被告应当给付原告2017年加班费差额21340元。关于2018年加班小时数，原告主张加班261.3小时不违反法律规定，被告已经发放加班费16311元，对于被告提出的发放额外补贴16211元，也属于加班费，对此，原告予以认可，经计算，被告已经足额支付加班费，对于原告该主张，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，判决：“一、本判决生效之日起十五日内，被告中国石油天然气股份有限公司天津销售分公司一次性支付原告张昕2016年度延时加班工资差额18989.98元；二、本判决生效之日起十五日内，被告中国石油天然气股份有限公司天津销售分公司一次性支付原告张昕2017年度延时加班工资差额21340元；三、驳回原告张昕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国石油天然气股份有限公司天津销售分公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张昕提供的工商主体信息真实性予以采信，但不能证明其主张成立。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于张昕主张中石油天津分公司违法解除劳动合同一节，根据双方陈述及在案证据，可认定张昕存在为顾客无加油消费的情况下刷卡并额外使用电子券的行为，中国石油天然气股份有限公司天津销售分公司市区分公司依据公司规章制度与张昕解除劳动合同不违反相关法律规定，中石油天津分公司对此亦予以认可，故张昕要求中石油天津分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不能成立。二审中张昕主张收到的解除劳动合同通知书盖章人为中国石油天然气股份有限公司天津销售分公司市区分公司非中石油天津分公司，张昕至今没有收到中石油天津分公司开除及解除劳动合同的正式通知，而认为中石油天津分公司系违法解除劳动合同，对此本院认为张昕既否认中石油天津分公司解除劳动关系的行为又以中石油天津分公司解除劳动关系的行为主张违法解除劳动合同赔偿金，其主张存在矛盾，且中石油天津分公司认可中国石油天然气股份有限公司天津销售分公司市区分公司的行为，故张昕的该项主张本院不予支持。关于中石油天津分公司不同意支付张昕加班工资一节，张昕主张其2016年至2018年均为上24休48，截止时间为2018年12月15日，中石油天津分公司未提异议，一审法院据此计算中石油天津分公司应支付张昕2016、2017年度加班工资差额并无不当，本院予以维持。中石油天津分公司认可提交的《2017年度夜班倒班人员加班费领取明细》中张昕签字非张昕本人所签，故其主张应扣除额外发放张昕加班费3000元的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张昕、中石油天津分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元,由上诉人张昕负担10元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司天津销售分公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 王 新审判员 王志红二〇二〇年十一月四日法官助理王兴哲书记员康文娟