江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2395号上诉人（一审被告、反诉原告）：何兰林，男，1960年7月3日出生，汉族，住吉安县。上诉人（一审被告、反诉原告）：肖义福，男，1966年2月7日出生，汉族，住吉安县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：肖晋军，江西庐陵律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：肖应龙，男，1968年7月29日出生，汉族，住吉安县。上诉人何兰林、肖义福因与被上诉人肖应龙承揽合同纠纷一案,不服江西省吉安县人民法院（2020）赣0821民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何兰林、肖义福及两上诉人共同委托诉讼代理人肖晋军、被上诉人肖应龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。何兰林、肖义福上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判支持上诉人的一审反诉请求，即肖应龙应向何兰林、肖义福支付钢管及扣件租赁费计人民币16660元及延期完工违约金人民币10000元；2、一审反诉诉讼费、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审没有支持上诉人在一审的反诉请求，在认定事实和适用法律上均有错误：1、关于上诉人租用钢管及扣件的由来是上诉人因为赶工期，避免逾期完工发生的扩大损失，口头上经过了被上诉人的同意，且在安装第三层模板时没有拆掉第一层和第二层的钢管架，而是直接租赁钢管及扣件用于第三层模板安装，这样可以加快工期，避免延期时间过长，根据双方合同约定的竣工交付时间为2019年11月10日，而被上诉人还在准备安装第三层模板。从上诉人租赁钢管及扣件的时间为2019年12月2日可以看出，工期已经逾期了，一审依法应认定被上诉人逾期完工并承担违约损失赔偿责任。2、2020年9月29日，业主（上诉人的发包方）向上诉人出具了一份“关于燕子窝项目因进度拖延被业主处罚的情况说明”，业主认定合同工期自2019年9月6日至2019年11月10日全部完工，合同工期为65天。案涉综合楼开工时间为2019年9月22日开始安装承台模板，截止综合楼拆除屋顶模板时间为2020年2月23日，拖延工期88天。并对上诉人罚款6万元，该款已在工程款中扣除。3、一审被上诉人认为逾期完工的诸多理由均没有证据证实，一审判决驳回反诉请求在认定事实上和适用法律上均有错误。综上，依法应予以纠正。肖应龙辩称：1、上诉人所谓的逾期完工期缺乏法律和事实依据。上诉人故意混淆概念，以其本人租赁钢管的时间倒推答辩人完工时间毫无根据。上诉人租赁钢管并非为答辩人所用，完全系其安装外架或其他项目所需，与答辩人施工的内架钢管毫不相干。其上诉状中所称答辩人在2019年11月10日还在准备安装第三层模板毫无根据，且无任何证据证明。上诉人称答辩人口头同意其租赁钢管的费用由答辩人承担更是无稽之谈。况且，上诉人延期开工、未按协议约定支付模板安装款，早已构成违约。2、上诉人所谓的业主（发包方）向其出具了一份“关于燕子窝项目因进度拖延被业主处罚的情况说明”，既非新证据，其真实性、合法性及与本案的关联性均存疑，不能作为认定本案事实的依据。3、上诉人称答辩人逾期完工诸多理由均无证据证实并与事实不符合。答辩人认为其并不存在逾期完工，上诉人要求答辩人承担逾期完工的违约责任，根据证据规则“谁主张、谁举证”的要求，理当承担举证责任。肖应龙向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告即时支付剩余模板安装款计币13777.50元给原告，并自诉讼日起按年利率6％支付逾期付款利息至该款实际付清之日止；2、本案诉讼费由两被告承担。何兰林、肖义福向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告向两反诉原告支付2019年12月2日至2020年3月12日的钢管及扣件租赁费13784元、上下车运费2876元，共计人民币16660元；2、判令反诉被告向反诉原告支付违约金10000元；3、本案反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：关于被告（反诉原告）何兰林、肖义福提交的证据。1、对于证据1即钢管租赁出库单及费用清单共8份，该出库单及费用清单没原告（反诉被告）肖应龙的签名，被告（反诉原告）何兰林、肖义福也没有提供该款应由原告（反诉被告）肖应龙承担的证据；对于该证据，本院不予采信。2、对于证据2即协议书1份，该协议第四条第2项约定了“如天气原因及甲方（指何兰林、肖义福）材料不能及时提供，工期可相应顺延”的弹性条款，该协议也未约定未按期完工的违约条款，且被告（反诉原告）何兰林、肖义福亦未提供工程未按期完工造成其实际损失的证据；故对于被告（反诉原告）该证据的证明目的，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年9月6日，原告（反诉被告）肖应龙与被告（反诉原告）何兰林、肖义福签订协议书一份。协议约定，由被告（反诉原告）将其承包的井冈山经济技术开发区砂厂—混凝土搅拌区一体化项目综合楼的模板安装工程，以包工包料的形式发包给原告（反诉被告）承揽；工程造价与付款按图纸建筑模板面积47元/㎡进行决算（以上单价不含税金及其他管理费），以实际面积为准，每浇完壹层板面付已完成工程量的80％，封顶付完成工程量的80％，所有模板工程完成验收合格付总工程量的95％，余款5％在半年内无质量问题一次性付清（注：地圈梁和地面板补模板材料费壹万元）；开工与竣工日期为合同签订后整个工程工期在2019年11月10日前完成，如天气原因及甲方（指何兰林、肖义福）材料不能及时提供，工期可相应顺延。该协议书还就甲方责任、工程质量要求、安全及节约事项等进行了约定。原告（反诉被告）于2019年9月中、下旬开始施工，于2019年12月底完工。经双方核算，工程款共计人民币204227.50元（其中模板安装款194227.50元、补模板材料费10000元）。施工期间及工程完工后，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）共计支付工程款190450元。其中，最早一笔工程款于2019年10月20日支付，金额为20000元；最多一笔工程款于2020年1月2日支付，金额为75000元；最迟一笔工程款于2020年5月1日支付，金额为1050元。另查明，原告（反诉被告）在安装第三层模板时，被告（反诉原告）为赶工期，向原告（反诉被告）提供了部分钢管及扣件。原告（反诉被告）因被告（反诉原告）拖欠模板安装款之事，曾于2020年7月7日向法院起诉；后原告（反诉被告）以工程量需核实为由，于2020年8月5日向本院申请撤回起诉。一审法院认为：被告（反诉原告）何兰林、肖义福尚欠原告（反诉被告）肖应龙模板安装款13777.50元，被告（反诉原告）并无异议。被告（反诉原告）拖欠该款未付，系违约行为，应承担违约责任。现原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付该款，依法有据，予以支持。因两被告（反诉原告）系定作工程的合伙人，故两人应对上述欠款互负连带责任。至于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付逾期付款利息的诉讼请求，因双方直至原告（反诉被告）起诉前才完成工程量核算，故对于原告（反诉被告）该项诉请，不予支持。本案双方争议的焦点为原告（反诉被告）是否应向被告（反诉原告）支付钢管及扣件租赁费16660元，以及延期完工违约金10000元？一、关于钢管及扣件租赁费16660元问题。何兰林、肖义福既无证据证明上述钢管及扣件全部用于肖应龙第三层模板安装，也无证据证明肖应龙签字认可该款由其承担。事实上，何兰林、肖义福向肖应龙提供第三层模板安装的部分钢管及扣件，系其为推进工期需要的自愿之举。尽管协议书约定肖应龙安装模板包工包料，但如非何兰林、肖义福为赶工期，肖应龙安装第三层模板完全可以利用自己第一、二层拆下的钢管；即使钢管非增加不可，肖应龙也可以自己去租赁，而无需何兰林、肖义福代劳。故对于何兰林、肖义福要求肖应龙支付钢管及扣件租赁费16660元的反诉请求，不予支持。二、关于延期完工违约金10000元问题。肖应龙未在协议约定的时间内完工，有诸如何兰林、肖义福在工程开工时间上延误，何兰林、肖义福未按协议约定及时支付工程款，以及可能因天气等其他不能归责于肖应龙自身的原因导致。况且双方签订的协议书并未约定逾期完工的违约条款，何兰林、肖义福也未向本院提供因逾期完工造成其实际损失的证据，故对于何兰林、肖义福要求肖应龙支付延迟完工违约金10000元的反诉请求，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第一、二款之规定，判决：一、被告（反诉原告）何兰林、肖义福应于本判决生效之日起三日内，向原告（反诉被告）肖应龙连带支付模板安装款计人民币13777.50元。二、驳回原告（反诉被告）肖应龙的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）何兰林、肖义福的反诉请求。二审期间，上诉人何兰林、肖义福提交上诉人与发包方签订的施工协议书1份、发包方施工日记五本及关于“燕子窝项目因进度拖延被业主处罚的情况”说明，拟证明：被上诉人是在2019年9月22日进场，2020年2月23日竣工，因为被上诉人延期竣工导致上诉人被发包方罚款60000元的事实。再提供了被上诉人于2019年12月1日发给上诉人租赁钢管的微信，上面记载了钢管扣件等品种的数量。拟证明：上诉人主张的租赁钢管是应被上诉人要求去租的，其费用应由被上诉人承担的事实。被上诉人肖应龙质证认为：上诉人与发包人之间的协议和罚款说明与我没有关联性。我和上诉人约定的进场时间是9月6日，但是没有按时进场是上诉人的原因。我实际做了两个项目，一个是管理房、一个是门卫，门卫的项目不在我们的协议之内。所以，施工日记记载的时间不能达到证明目的。对微信的记录真实性无异议，但关联性有异议，不代表我发的微信就是我要上诉人去租的钢管，我也没有说我付钱。被上诉人肖应龙提交一组偿还租赁钢管时间的入库单，拟证明：实际完工时间为2020年元月12日，当天全部偿还了管理房的钢管，2020年2月22日还的是门卫室的钢管，不在协议约定的施工范围内。上诉人何兰林、肖义福质证认为：按我们的协议没有分管理房和门卫室，就是一个工程包工包料分包给了上诉人，该入库单恰恰可以证明被上诉人实际完工的时间是在2020年2月23日。本院认为，经对二审双方提供证据的审查结合其签订的分包协议，可以证明该工程存在延期完工的事实。但被上诉人是否因工程存在延期完工就应承担违约金的问题，将在本案处理中阐述。对于上诉人提供的被上诉人所发的钢管数量的微信记录，并不能证明就用于被上诉人的施工项目，故对其证明目的不予采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人何兰林、肖义福诉请被上诉人应支付钢管及扣件租赁费16660元。从现有证据及查明的事实看，该批钢管及扣件租赁的时间分别为2019年12月2日至12月6日期间，归还的时间均为2020年的3月12日。上诉人称该批钢管及扣件租赁的数量是依据被上诉人所发微信数量租赁的，但经比对，上诉人所租赁的该批钢管及扣件的数量与被上诉人所发微信的钢管及附件数量并不能吻合。况且，根据双方签订的协议，被上诉人的施工项目系包工包料，即使需要赶工期，也应由被上诉人去租赁该批钢管及扣件。另，上诉人称被上诉人在2020年2月23日已完工，而该批钢管及扣件归还的时间却为2020年3月12日。由此表明，上诉人提出该批钢管及扣件系全部用于被上诉人施工项目的主张缺乏事实依据。至于被上诉人是否因工程存在延期完工就应承担违约金的问题。首先，上诉人提供的施工日记并不能证明工程延期的原因系与被上诉人分包工程具有直接的关联；其次，上诉人提供的与发包方签订的施工协议和与被上诉人签订的分包协议中，不仅未对逾期完工的责任予以约定，且明确“如天气原因及甲方材料不能及时提供，工期可相应顺延。”因此，结合两份协议约定的开工与竣工日期和实际被上诉人开工日期及与施工日记的审查，本院对上诉人提供的发包方在一审庭审后出具的关于“燕子窝项目因进度拖延被业主处罚的情况”说明所证明的，因被上诉人的施工原因而延期完工的事实不予采信。故，上诉人所诉请被上诉人应支付工程延期违约金的主张缺乏法律依据，不予支持。综上，上诉人何兰林、肖义福的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费467元，由上诉人何兰林、肖义福负担。本判决为终审判决。审判长 涂 强审判员 赖苏平审判员 王东平二〇二〇年十一月十七日书记员 张淑芳