江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2370号 上诉人（原审被告）：洪城大厦（集团）股份有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区北京西路**，统一社会信用代码：91360100158354810N。 法定代表人：周玉琴，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：翟伟，江西豫章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：简庭，江西豫章律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李润根，男，1968年9月3日出生，汉族，户籍所在地：江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：王惠，江西听讼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李星，江西听讼律师事务所实习律师。 上诉人洪城大厦（集团）股份有限公司（以下简称洪城大厦）因与被上诉人李润根劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初3318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人洪城大厦的委托诉讼代理人翟伟，被上诉人李润根及其委托诉讼代理人王惠、李星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人洪城大厦上诉请求：一、请求判令上诉人与被上诉人无需继续履行双方于2008年3月19日签订的劳动合同；二、请求判令上诉人无需向被上诉人支付2019年11月至2020年1月工资5040元；三、本案一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律严重错误。一、上诉人系依法解除与被上诉人的劳动关系。（一）上诉人调整被上诉人的工作岗位系依法行使用工自主权的表现，劳动强度并未加大、工资待遇并未减少，被上诉人的实际权益并未受到任何侵害。（二）被上诉人因围堵闹事、非法罢工、散布不实言论，严重违反劳动纪律和上诉人规章制度，上诉人解除其劳动关系属合理合法。被上诉人自2019年10月23日起多日在上诉人公司聚集围堵公司领导，严重扰乱单位工作秩序，影响上诉人公司正常经营。且被上诉人在2019年10月24日至2019年10月29日期间四次在南昌市大众熟知的八一广场附近的丽华购物门口参与非法罢工，非法聚集，甚者打出“扫黑除恶”“洪城大厦董事长迫害改制员工”等字牌，让不明事实的老百姓陷入无端的猜测和质疑中，直接导致上诉人超市供货商不敢供货、无法再继续营业，不仅给上诉人造成巨大经济损失，更是产生极大的负面社会影响。《劳动合同法》已经赋予了劳动者维权的救济途径，被上诉人如与上诉人在员工改制或其他方面产生争议，无论出于何种原因，都应采取正规合法途径妥善解决，而不应当以消极怠工甚至违法违纪的方式进行抵抗或对抗。这种行为是应当坚决打击和制止的，否则一旦形成效仿效应，那用人单位都将无法正常管理，劳动者更是会以“弱势群体”之名行侵犯企业及社会正常秩序之实。（三）被上诉人旷工多日，亦严重违反劳动纪律和上诉人公司管理制度。被上诉人除在围堵闹事和非法罢工期间没有到岗位工作外，根据上诉人公司的考勤记录，被上诉人自2019年10月23日起开始连续缺勤旷工，至解除劳动关系时已经累计旷工达近二十天。被上诉人的上述行为已经严重违反了劳动者最基本的劳动纪律，且根据《洪城大厦集团考勤管理办法》第十六条第二款第二项规定：“一个年度内累计旷工3天（含3天）以上的按自动离职处理”，被上诉人累计旷工远远超过3日，上诉人解除与其的劳动关系亦属于合法。再根据江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅印发《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》的通知第16条规定，劳动者既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤的，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位主张解除劳动合同的，应予支持。（四）上诉人解除与被上诉人的劳动关系履行了法定程序。在上述事实清楚的情况下，上诉人提前向工会发出了通知函并征求了工会意见，在得到工会同意的回复后，上诉人才于2019年11月11日向被上诉人下发了解除劳动合同的通知，并依法进行了送达。即，上诉人完全履行了法律要求的解除程序。综上，无论被上诉人与上诉人有任何争议，都应与上诉人就此进行协商，或通过法律救济途径解决。在此期间应当遵守用人单位基本的规章制度和劳动纪律，而被上诉人在此期间使用围堵闹事、非法罢工、聚众拉横幅静坐示威、散布不实言论侵犯上诉人名誉权等非法方式，严重违反劳动纪律及上诉人考勤管理办法，上诉人解除与被上诉人劳动合同并无不当。被上诉人要求继续履行劳动合同的请求不应得到支持。二、被上诉人要求的继续履行无固定期限劳动合同的诉请无事实前提。因被上诉人与他人的严重违纪行为，上诉人所属洪城大厦红谷滩超市已经被迫关闭并停止了营业，而且当初被上诉人并不同意上诉人对其进行调岗。根据江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅印发《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》的通知第18条规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条中“劳动合同已经不能继续履行的”情形包括：（七）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。即，本案中无论双方解除劳动关系是否合法，被上诉人要求恢复履行劳动合同的诉请都已经失去了客观基础，都不应得到支持。三、上诉人与被上诉人双方劳动关系已于2019年11月11日合法解除，解除劳动关系后，被上诉人未在上诉人处工作，被上诉人要求支付解除劳动关系后的工资报酬无事实和法律依据。四、一审法院判决存在着严重的负面影响，二审法院应当予以重视并改判。从一审法院判决传达出的导向看，无论劳资双方因何种原因发生纠纷，劳动者都可以采取拉拢聚集、打标语拉横幅、静坐示威方式解决，无疑是变相鼓励了劳动者不采取正当的法律救济途径解决问题，而是直接采取非理智、非法方式与企业对抗，不仅严重影响企业的正常发展，更是造成了社会的不稳定因素。可以说一审法院的判决偏离了正常的法律轨道，同时偏离了正常的社会主义价值观，应当坚决予以纠正，否则今后企业将难以为继。从一审法院判决的另一个角度看，可以得出一个判断标准——虽然用人单位在行使劳动合同单方解除权时，劳动者确实存在着过错，但在庭审中，只要劳动者改变态度，法院仍然应当以劳动者事后的意思表示来判定用人单位当初所做决定的正确与否，这样的逻辑只能导致企业的用工自主权、企业的管理权将实质被剥夺，大大限制企业作为市场经济主体的正常发展。本案即是判例，被上诉人不服从上诉人的调岗，于是聚集闹事、围堵领导、旷工闹事，在庭审中却又表示现在愿意服从上诉人的调岗，而一审法院却据此认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系，且双方之间可以继续履行劳动合同，一审法院的判决令人难以理解。 被上诉人李润根答辩称，原审判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法、说理清晰，恳请二审维持原审判决，依法驳回上诉人上诉请求。原审判决查清了案件基本事实，依法认定了答辩人并非旷工而是事出有因、不属于严重违反单位规章制度，用人单位应慎用劳动合同解除权的案件具体情况。整篇判决事实清楚、证据确凿、说理充分，既符合法律规定，亦符合“六稳”、“六保”的中央政策。而上诉人“杀鸡儆猴”，为私利“甩包袱”的行为不应得到支持，恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。一、用人单位的用工自主权是法律规定之内的自主，而不是“任性”，更不是“任意”。上诉人所谓的调岗，并非调岗，并非符合法律规定的“协商一致变更劳动合同”，也非省高院、省人社厅裁审衔接座谈会议纪要规定的用工自主权。上诉人变更劳动合同不但“任性”、“任意”而且违法！上诉人对答辩人并非符合法律规定的调岗，而是不顾答辩人系无固定期限劳动合同，不顾答辩人27年的工龄，想不计算答辩人工龄的情况下，把答辩人踢到另一独立法人单位。正是因为上诉人的违法行为，导致了大量员工的不满，即使答辩人行为不妥，也是上诉人有错在先，上诉人不能“只许官家放火，不许百姓点灯”，更不能以用工自主权为借口，任意辞退无固定期限的老员工。上诉人的行为，不但于法相悖，而且与情不符、于理不合。二、原审中，上诉人只提供了规章制度，未提供制定规章制度程序合法的证据，上诉人制定规章制度的程序不合法，不能依据程序不合法的规章制度辞退员工。三、上诉人调岗的说法显系错误。上诉人认为对答辩人是调岗，认为是行使用工自主权，但其并非是调岗，而是将答辩人移转至新的独立法人，且不计算答辩人工龄。上诉人的行为并非《江西省高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第16条规定的调岗情形，因此，上诉人引用省高院与省人社厅解答第16条规定来解释自己行为的合法，显然错误。四、上诉人解除答辩人劳动关系的行为不合法，即使程序合法，亦属于违法辞退。上诉人在上诉状中陈述自己辞退程序合法，但其辞退答辩人依据的规章制度的制定程序不合法，即使其辞退程序合法，其具体行为依然违法，上诉人要承担违法辞退的法律后果。五、原审法院判决恢复上诉人与答辩人之间的劳动关系合情、合理亦合法！答辩人于1992年入职上诉人处，在上诉人处工作了一辈子，工龄长达27年。上诉人想踢走就踢走，想辞退就辞退。既不符合法律规定，也于情不合于理相悖！上诉人辞退答辩人系违法辞退，根据《江西高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅2013年裁审衔接座谈会议纪要》第十一条“用人单位解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同，且劳动合同可以履行的，应予支持。”因此，原审法院判决恢复上诉人与答辩人的劳动关系于法有据。六、上诉人应支付2019年11月至2020年1月工资，亦应支付答辩人2020年1月之后至上诉人恢复与答辩人的劳动关系之日的工资。上诉人违法辞退答辩人，依法应支付违法辞退期间的工资。答辩人在2020年1月之后虽然未提供劳动，是因为上诉人违法辞退导致，因此，上诉人应支付答辩人自劳动关系解除之日至恢复之日的工资。原审判决不仅无任何负面影响，反而实现了“让老百姓在每个案件中感受到公平正义”。纵观本案，答辩人在上诉人处勤勤恳恳、兢兢业业工作27年，若上诉人业务调整，与答辩人等员工充分协商，维护好双方利益的情况下，如果答辩人和其他人还不依不饶，属于答辩人无理。但本案是：上诉人不支付答辩人补偿，新单位不认可答辩人之前工龄，上诉人只想将答辩人一脚踢开。原审法院查明事实，正确适用法律，恰恰体现了司法公正。上诉人所谓的负面影响，无非就是认为其败诉要承担应承担的责任。难道作为企业，不应承担应承担的法定义务吗？难道答辩人就是一片树叶，随你们扔到哪里就扔到哪里吗？如果你们可以为所欲为，那企业的担当，企业的责任，法律的规定又在哪里呢？答辩人认为，原审法院客观公正的判决，不仅无任何负面影响，而是彰显公平正义，实现了“让老百姓在每个案件中感受到公平正义！”综上所述，原审判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，符合中央“六稳”、“六保”政策，彰显司法公正和社会正确价值导向，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。 李润根向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告继续履行与原告的无固定期限劳动合同；2、依法判决被告支付拖欠原告2019年11月至2020年1月的工资5187元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2005年1月1日原告与被告签订劳动合同书，合同期限自2005年1月1日至2007年12月31日止，期限为三年。后原告于2008年3月19日与被告签订无固定期限劳动合同，无固定期限：从2008年1月1日起至法定的终止条件出现时,工作内容为适应甲方所指派的工作；工作地点为由甲方指派。纠纷发生前，原告在被告的红谷滩超市担任超市防损员。2019年10月22日被告洪城大厦发布调令，将原告从红谷滩超市调往解放东路超市。次日原告至被告办公场所处进行交涉。2019年10月24日原告参加南昌丽华购物广场聚众举牌活动。2019年10月26日至27日参加南昌丽华购物广场聚众活动。2019年10月30日至31日、11月4日、11月8日、11月13日，原告陆续至被告集团办公场所处交涉。2019年11月5日被告以原告旷工违纪为由解除劳动合同，并向工会发出通知函征求意见，2019年11月7日工会回复意见同意被告对原告解除劳动合同。2019年11月11日，被告以原告累计旷工三天为由向原告作出解除劳动合同的通知，并通知申请经济补偿的程序及要求。此后，原告向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月20日南昌市劳动人事争议仲裁委员会作出洪劳人仲案字【2020】第186号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。另查明，原告工作的洪城大厦红谷滩超市于2019年10月30日关闭并且停止营业。再查明，原告2018年11月29日发放的工资为1629.4元，2018年12月28日工资1624.4元，2019年1月31日工资1749.4元，2019年2月28日工资1989.4元，原告2019年3月29日工资1629.4元，2019年4月30日工资1749.4元，2019年5月30日工资1749.4元，2019年6月28日工资1748.4元，2019年7月30日工资1629.4元，2019年8月29日工资1507.44元，2019年9月29日工资1750.98元，2019年10月31日工资1990.98元，2018年11月-2019年10月月平均工资为1729元（不含五险一金）。2019年11月1日起被告停止发放原告的工资。 一审法院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，劳动者应遵守单位规章制度。本案中，原告因不同意被告提出的调岗而采取集体交涉的方式进行维权，其本身确实存在过错。但原告自2005年1月进入被告洪城大厦，工作已逾15年，因其原工作岗位已不存在，又对调岗与被告未达成一致意见，导致无法继续工作，其并非主观旷工，也系事出有因，故原告不属于严重违反用人单位的规章制度的情形。作为用人单位应慎用劳动合同解除权，故被告解除与原告的劳动关系，属于违法解除劳动合同。虽原告之前工作的红谷滩超市已经关闭，现原告也表示其愿意服从被告的岗位安排，并会自觉遵守被告的规章制度。故原告要求继续履行双方劳动合同的诉请，一审法院予以支持。关于原告要求被告补发2019年11月至2020年1月的拖欠工资的问题，因被告并未实际出勤，亦未办理请假手续，故其要求支付工资的标准仅能依据南昌市最低工资标准发放，即1680元×3个月=5040元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，判决：一、原告李润根与被告洪城大厦（集团）股份有限公司继续履行双方于2008年3月19日签订的劳动合同。二、被告洪城大厦（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李润根2019年11月至2020年1月工资5040元；三、驳回原告李润根的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。 本院二审查明，2019年10月23日,洪城大厦江西商业运营管理有限公司发布员工调动通知单，将李润根从超市公司调往东方公司，调动前岗位为超市防损员，调动后岗位由调入单位安排，报到时间为2019年10月23日。本院二审查明其他事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，洪城大厦江西商业运营管理有限公司虽是洪城大厦（集团）股份有限公司下属全资子公司，但其与洪城大厦（集团）股份有限公司均是两个独立的法人，能够依法独立承担民事责任。本案调岗通知是由洪城大厦江西商业运营管理有限公司发布，要求李润根到洪城大厦江西商业运营管理有限公司下属部门报到上班，李润根认为其系与洪城大厦（集团）股份有限公司存在劳动关系，在与洪城大厦（集团）股份有限公司解除劳动合同关系，与洪城大厦江西商业运营管理有限公司签订新的劳动合同之前，其有权拒绝洪城大厦江西商业运营管理有限公司的岗位安排。此时李润根因原工作岗位已不存在，洪城大厦（集团）股份有限公司又未安排新的工作岗位，导致其无法继续工作，责任在于洪城大厦（集团）股份有限公司，李润根未去洪城大厦江西商业运营管理有限公司安排的岗位上班不能认定为旷工，洪城大厦（集团）股份有限公司以李润根旷工为由解除双方的劳动合同关系，属于违法解除，现李润根要求继续履行双方劳动合同，本院予以支持。上诉人主张被上诉人李润根旷工多日属于严重违反劳动纪律和上诉人公司管理制度，根据前述评议，本院不予支持。 需要指出的是，本案李润根对调岗与洪城大厦未达成一致意见而采取聚众举牌打横幅的方式维权抗议，该行为存在不当，虽事出有因，但《劳动合同法》已经赋予劳动者维权救济的合法途径，其也不应采取过激行为维权，如违反《治安管理处罚法》或其他法律规定应承担相应法律责任。 综上所述，上诉人洪城大厦（集团）股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人洪城大厦（集团）股份有限公司自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  宋 丽 书 记 员  杨乾崇