湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2232号上诉人（原审被告）：胡金宝被上诉人（原审原告）：李共和被上诉人（原审原告）：何倦生被上诉人（原审原告）：刘小林原审被告：李志豪原审被告：刘新广上诉人胡金宝因与被上诉人李共和、何倦生、刘小林及原审被告李志豪、刘新广建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2019）湘0426民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡金宝上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回对其的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：何倦生、刘小林不是本案的适格主体，且案涉施工合同系无效合同，本案依法应当驳回起诉。案涉房屋第一层基础配套工程未做完；二层只砌了几路砖，工程总量不及六分之一。案涉鉴定得出一层半的房屋造价不当，且胡金宝对鉴定不知情，程序违法。李共和、何倦生、刘小林未经同意，未等报批擅自动工，违反约定未按图施工，且没有相关建筑资质，又造成严重质量问题，故应承担全部责任。李共和、何倦生、刘小林辩称，本案诉讼主体适格，鉴定程序合法。胡金宝擅自拆除案涉房屋，理应赔偿损失。上诉事由不成立，请求驳回。李共和、何倦生、刘小林向一审法院起诉请求：判决胡金宝、李志豪、刘新广连带赔偿因毁损李共和、何倦生、刘小林在建房屋建筑工程的损失81291元。第二次庭审中，李共和、何倦生、刘小林将房屋建筑工程损失变更至115346.58元，并增加了鉴定费4000元由胡金宝、李志豪、刘新广承担的诉请。一审法院认定事实：李共和与胡金宝系亲戚关系，何倦生、刘小林与李共和是专门从事建房工程的合伙人。2017年6月期间，案外人彭安民（系李共和妹夫，系胡金宝表舅）与胡金宝进行协商，要求胡金宝改建风石堰镇花屋村农村老房，并推荐李共和负责改建，包工包料建成房屋。胡金宝口头表示同意。胡金宝同意建房后，案外人胡存保（系胡金宝弟弟）联系了在西安开设计院的案外人刘想明（系案外人胡存保表舅），由其为胡金宝设计了房屋建成效果图，胡金宝看过效果图后同意按该图纸建房，并电话与李共和沟通要求其按效果图施工。后案外人刘想明将房屋施工图纸交付给李共和，李共和发现房屋建成效果图与实际施工图不同，效果图是门前两柱，实际施工图是门前三柱，遂联系案外人胡存保及刘想明询问具体施工意见。案外人刘想明表示为了房屋美观，将门前两柱改为三柱，案外人胡存保表示李共和可以自己决定施工方案。三人沟通后未将上述情况告知胡金宝。同日李共和开始与何倦生、刘小林按实际施工图施工。李共和、何倦生、刘小林开始动工的第二天，案外人胡存保回到老家询问李共和的工程质量及建房价格，李共和表示，建房质量有保障且不会多收胡金宝建房款，案外人胡存保遂未与李共和协商建房价格，胡金宝也未支付建房款项。2017年国庆期间，胡金宝回到风石堰花屋老家，发现已建成的一层半房屋与其看到的房屋建成效果图有差异且可能存在质量问题，便要求李共和整改。李共和表示其是按实际施工图纸施工且胡金宝一直未支付建房费用。胡金宝如需整改应支付建房费用及整改费用，双方协商未果。2017年11月至2018年4月期间，李共和、何倦生、刘小林与胡金宝就建房费用多次协商，但均未达成一致意见。2018年5月27日，胡金宝委托刘新广前往风石堰镇花屋村拆除李共和、何倦生、刘小林已建成的房屋。因刘新广的挖掘机已有工作安排，刘新广遂电话联系李志豪前去拆除。2018年5月29日，李志豪同刘新广驾驶挖掘机将李共和、何倦生、刘小林所建的一层半房屋拆除。2018年6月，李共和、何倦生、刘小林就所建房屋被拆一事向祁东县风石堰镇派出所报案，祁东县风石堰派出所分别对李共和、刘小林、何倦生、胡存保、刘新广进行了问话，并建议李共和、何倦生、刘小林向法院起诉。另查明，李共和、何倦生、刘小林无相关建筑资质，李共和、何倦生、刘小林在建房时未要求办理相关报批手续。李共和、何倦生、刘小林将房屋建至一层半后，因发生纠纷导致在建房屋停工。诉讼中李共和、何倦生、刘小林就被损毁的一层半房屋工程造价向该院提出鉴定申请，该院依法移交至湖南兴泰工程造价咨询有限公司。2020年6月28日，经湖南兴泰工程造价咨询有限公司鉴定，李共和、何倦生、刘小林所建一层半房屋的工程造价为115346.68元，鉴定费4000元已由李共和、何倦生、刘小林垫付。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。李共和与胡金宝就建房一事达成协议（口头）后，李共和、何倦生、刘小林随即在胡金宝的宅基地上建房，胡金宝对李共和、何倦生、刘小林帮其建房一事也表示认同，并提供了施工图纸且对房屋质量、建成效果提出了要求。李共和、何倦生、刘小林与胡金宝就委托建房一事形成了事实合同，依法受法律保护。胡金宝辩称，其并未委托李共和、何倦生、刘小林建房一事，明显与事实和常理相悖，该院不予采纳；建房过程中，双方虽就房屋质量问题及建房价格问题产生矛盾致使房屋建至一层半后停工，并被胡金宝私自拆除，但李共和、何倦生、刘小林已将房屋建至一层半，胡金宝应就李共和、何倦生、刘小林所建的一层半房屋支付相应的费用。现胡金宝拒不向李共和、何倦生、刘小林支付建房费用，其行为已构成违约，依法应承担相应的民事责任；本案审理过程中，李共和、何倦生、刘小林就被拆除的一层半房建工程的造价委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司进行鉴定，湖南兴泰工程造价咨询有限公司得出的鉴定结果：该一层半工程的造价为115346.58元，该鉴定结果远超出李共和、何倦生、刘小林在起诉时经核算得出的建房费用81291元，经该院查明鉴定报告中包含了大量李共和、何倦生、刘小林建房时未有的开支项目，李共和、何倦生、刘小林也未能就此提供证据予以证明其支付了相关费用；鉴定费4000元系诉讼的必要开支，应由违约方即胡金宝负担。胡金宝辩称李共和、何倦生、刘小林所建房屋存在质量瑕疵，但其未能提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。胡金宝另辩称李共和、何倦生、刘小林建房价格虚高，根据湖南兴泰工程造价咨询有限公司鉴定报告得出的建房成本远远超出原告最初诉请的赔偿金额，可见李共和、何倦生、刘小林未存在虚报建房费用等情形，故对胡金宝的此项辩解，该院依法不予采纳。李志豪、刘新广系胡金宝雇佣的拆除人员，其二人在本案中并不存在过错，不应承担民事责任。另胡金宝在双方未充分协商的情况下，就将已建好的一层半房屋私自拆除，致使损失扩大，并造成相关证据的毁损，其本人应对此承担相应责任；李共和、何倦生、刘小林未征得胡金宝的同意并未按图施工，对造成本案矛盾的发生及损害结果出现，存在一定的因果关系，也应承担一定的责任。案经调解不成。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、胡金宝自本判决生效之日起十日内向李共和、何倦生、刘小林支付建房款8万元；二、本案鉴定费4000元由胡金宝负担；三、驳回李共和、何倦生、刘小林的其他诉讼请求。如胡金宝未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1832元，减半收取916元，由胡金宝承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点：1.本案当事人的诉讼主体是否适格，案涉鉴定程序是否合法适当；2.一审判决胡金宝承担支付8万元的责任是否正确。分述如下：关于诉讼主体。民事诉讼法解释第六十条规定：在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。本案中，李共和、何倦生、刘小林以三人系合伙关系为由共同提起本案诉讼，符合上述法律规定。胡金宝以与该三人中的何倦生、刘小林没有建房协议为由否认其诉讼主体资格，与上述法律规定不符。关于鉴定意见。案涉鉴定申请是在一审开庭中提出的，胡金宝参加了该开庭活动，亦收到了一审通知其选择鉴定机构及鉴定意见书，且鉴定程序尚未发现其他违反法定程序的情形。至于鉴定结论的具体数额异议，属于对该专门性问题本身的异议，不属于人民法院审查的范围。据此，一审将案涉鉴定意见作为认定本案事实的依据，并无不当。关于损失承担。胡金宝对委托李共和建房的事实不持异议，李共和诉请胡金宝支付已建房屋的造价，于法有据。胡金宝提出李共和未按图施工及存在质量等主张，一审在将诉请支付鉴定造价的115346.58元酌情调减至8万元时，已综合考虑了该争议实际，且并无不妥。至于胡金宝主张的李共和无建房资质导致合同无效的问题，由于李共和在本案中诉请的是赔偿损失而非按约支付工程款，故建房合同的效力并不影响李共和的本案诉请。综上，胡金宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1832元，由上诉人胡金宝负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年十一月二十四日法官助理  彭 斌法官助理  王 婷书 记 员  陈 浅