山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10097号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛捷能电力设计有限公司，住所地山东省青岛市市**瑞昌路**汇通大厦**。 法定代表人：陈栋，董事长。 委托诉讼代理人：祝锋启，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京格兰特膜分离设备有限公司，住，住所地北京市顺义区空港工业**天柱西路****楼/div> 法定代表人：孟广祯，董事长。 委托诉讼代理人：陈哲，浙江舟杰律师事务所律师。 上诉人青岛捷能电力设计有限公司（以下简称青岛捷能公司）因与被上诉人北京格兰特膜分离设备有限公司（以下简称北京格兰特公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初6655号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青岛捷能公司的委托诉讼代理人祝锋启，被上诉人北京格兰特公司的委托诉讼代理人陈哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛捷能公司提出上诉请求：1.撤销原审判决;2.依法改判驳回被上诉人要求支付工程款及利息、退还履约保证金及其利息等全部诉讼请求；3.依法改判被上诉人向上诉人承担逾期开具增值税发票违约金、逾期完工违约金、擅自更换反渗透膜及EDI膜等而导致的扣款等合计480万元；4.一、二审诉讼费等均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定合同约定的工程款付款条件已经成就与事实严重不符。首先，双方对已付款248万元无异议，待付款为剩余的货款总额的40%货款和10%的质保金两项。双方签订的《铁门关市集中供热工程化学水处理系统成套承包合同》（以下简称《承包合同》）第四条第5项约定的货款总额40%的支付条件为“设备全部货到发包人交货地点并安装调试完毕，整体工程试运行72+24小时后”；《承包合同》第四条第6项约定的合同总额10%的质保金的支付条件为“质保期结束无质量问题十日内一次性付清”，而质保期在《承包合同》第五条第4(1)项界定为“整体工程72+24小时试运行结束之日算起一年”。从上述内容来看，“整体工程试运行72+24小时”是上述40%货款与10%质保金两项待付款的付款条件之一。其次，“整体工程试运行72+24小时”的具体含义不是指整体工程试运行了多长时间，否则直接写96小时就行了，而不需表述成72+24小时；从被上诉人提交的《工程竣工签证》中记载的“未做72h+24h性能验收试验”来看，“整体工程试运行72+24小时”是指整体工程的72h+24h性能验收试验，这与双方签署的《铁门关市集中供热工程化学水处理系统设备技术协议》（以下简称《技术协议》）及工程实际情况相符。再次，《技术协议》P66至P67的“4.性能验收试验”对此进行了约定，其中4.1表明该试验目的是为了检验合同设备的所有性能是否符合要求；4.3性能验收试验的时间一般在168小时试运之后半年内进行，具体试验时间由供需双方协商确定；4.5.3性能试验内容是检验各种工况出水水质是否达到本技术协议文件的要求；因此“72+24小时性能验收试验”一定是在交付后试运行一段时间，可能是半年，也可能更长一点时间，且要检验设备在各种工况下的所有性能是否符合技术协议文件的要求，并以此作为后续货款的付款条件，设备的实际试运行时间长短无法代替该试验。《工程竣工签证》仅是指工程完工后一种工况下符合要求而非各种工况都符合要求，一审判决以“自《工程竣工签证》签署之日（2016年12月25日）视为付款条件已经成就错误。综上，合同约定的后50%未付工程款（即40%货款和10%质保金）即被上诉人主张的248万元（扣除被上诉人垫付的电费377.56元后为1279622.44元）支付条件未成就。二、履约保证金不应返还。《承包合同》第四条第5项约定了履约保证金的退还条件，是在付40%货款的同时退还履约保证金，因此与40%货款的付款条件一样并未成就。且履约保证金是用来约束被上诉人按合同约定履行的，但被上诉人存在工期严重逾期，单方更换反渗透膜和EDI膜等严重违约行为，履约保证金不应返还。一审判决以涉案项目已验收合格要求上诉人返还履约保证金20万元无事实及法律依据。三、一审判决认定双方均有过错，且过错相当与事实不符。上诉人未支付货款是因付款条件未成就，并非构成违约，而一审判决认定被上诉人未按合同约定的时限完成承揽事项并逾期开具发票，违约事实明显存在，应向上诉人承担违约责任，上诉人主张的480万元违约金应予支持。四、一审上诉人提交证据三《到货设备、材料验收单》中“扣质保金120万元”是因被上诉人违约更换反渗透膜及EDI膜的品牌而导致的扣款，有上诉人、被上诉人、发包单位及监理单位人员的签字，不是暂扣的质保金；被上诉人一方面对该证据不予认可，一方面却当庭提交自存的《到货设备、材料验收单》，仅比上诉人提交的证据多了“五年”字样，有证据却不提交有失诚信，也不排除其自行添加“五年”字样，该证据系被上诉人找各方签字后交给上诉人的，应作对被上诉人不利解释。 北京格兰特公司辩称，一、一审判决认定事实正确，项目付款条件已经成就，一审法院的认定并非青岛捷能公司所称对工程概念不懂，简单从字面理解。如果在使用产品的同时仅以未做“72+24小时试验”就可以不支付货款，则不符合诚实信用原则和公平原则，一审判决有事实依据，维护了北京格兰特公司的合法权益。二、履约保证金应当返还，北京格兰特公司已经按约履行了合同义务，提交了工作成果，青岛捷能公司也实际使用至今，应当返还履约保证金。三、一审判决对违约责任认定适当。承揽合同中，承揽人的主要义务是根据定作人要求交付工作成果，定作人的主要合同义务是支付款项，接受工作成果，开具发票只是承揽人的附随义务，对此约定巨额违约责任远远超过上诉人的实际损失，明显违反公平原则。现在产品已交付定作人使用长达数年之久，上诉人作为定作人仍未支付完毕货款，已经构成严重违约。四、120万元暂扣与被上诉人无关。首先，一审庭审中上诉人自认扣款是业主单位所写，而从验收单签字时间可以看出结论晚于被上诉人签字时间，并非多方合意签署的结论。当时被上诉人签字时仅仅是作为收货验收单签署。其次，被上诉人所提供的验收单在法庭规定的举证期限内提供，符合法律规定。再次，质保金120远远高于一般质保金约定的标准和合同金额的比例。最后，本条款实际是业主单位对上诉人的约定，与被上诉人无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。 北京格兰特公司向一审法院起诉请求：1.判令青岛捷能公司向北京格兰特公司支付剩余未付工程款248万元及利息（以未给付金额为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，自2014年6月2日起计算至实际给付之日止）；2.判令青岛捷能公司向北京格兰特公司退还履行保证金20万元及利息（以未给付金额为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，自2014年6月10日起计算至实际给付之日止）；3.诉讼费、保全费由青岛捷能公司承担。 青岛捷能公司向一审法院反诉请求：1.判令北京格兰特公司向青岛捷能公司承担逾期开具增值税发票违约金、逾期完工违约金、擅自更换反渗透膜及EDI膜等而导致的扣款等合计480万元，并对其预缴的20万元履约保证金不予返还。2.本案反诉费用等由北京格兰特公司承担。 一审法院认定的事实：对有异议的证据，一审法院认定如下： 一、青岛捷能公司与北京格兰特公司各提交《到货设备、材料验收单》一份，两份材料中除结论不同外，其他部分均完全相同。青岛捷能公司提交的材料中结论为“反渗透膜与EDI膜与技术协议不符，扣质保金120万”。北京格兰特公司提交的材料中结论为“反渗透膜与EDI膜与技术协议不符，扣质保金120万五年”。经查，因双方提交的证据均为原件，且该证据内容与本案相关，一审法院对该证据的真实性与本案的关联性依法予以认定。 二、青岛捷能公司与北京格兰特公司各提交《到货查验和接收证明》，两份证据除业主方意见外，其余均完全相同。青岛捷能公司提交的证明中，业主意见为“膜未按照技术协议供货”。北京格兰特公司提交的证明中业主只加盖公章，并未填写意见。经查，因双方提交的证据均为原件，且该证据内容与本案相关，一审法院对该证据的真实性与本案的关联性依法予以认定。 三、青岛捷能公司提交《捷能电力设计付款通知书》、《青岛属下施工单位未交电费清单》，因北京格兰特公司未在指定期限内提交相反证据予以反驳，结合其他证据，一审法院对该证据予以采信。 四、北京格兰特公司提交与案外人北京坎普尔环保技术有限公司签订的《采购合同》，与北京盛大维新科技发展有限公司签订的《购销合同》与本案所涉设备的《购销合同》、以及北京盛大维新科技发展有限公司出具的报价单，用以证明设备元件更换前后价格没有巨大差距。因北京格兰特公司均未提交合同原件，且部分设备报价时间与合同签订时间并不一致，无法证明北京格兰特公司的待证事项，一审法院对该证据不予采信。 五、北京格兰特公司提交《工程材料、构配件、设备报审表》两份，用以证明青岛捷能公司就化水系统的EDI膜块及电源、反渗透膜自检合格，表明青岛捷能公司同意接受，自检合格。青岛捷能公司认为该证据来源不合法，与北京格兰特公司无关。即使对北京格兰特公司更换的膜结构自检合格也不表明青岛捷能公司同意更换膜产品，不能免除北京格拉特公司单方更换膜产品应承担的责任。经查，该材料系青岛捷能公司向监理单位提报的审批表，且监理部门在该审批表的意见为同意报验，结合本案其他证据，一审法院对该证据予以采信。 六、北京格兰特公司提交《联络会会议纪要》，用以证明北京格兰特公司通知了青岛捷能公司更换设备元件的原因和理由，青岛捷能公司已知悉。青岛捷能公司认为《联络会会议纪要》超过举证期限，这份证据不应作为有效证据，内容是他们要求更换膜，青岛捷能公司没有答复同意更换膜。所以无论这份会议纪要是否真实，均不能证明北京格兰特公司的证明目的。因北京格兰特公司在举证期限届满前已与合议庭联系，经允许当庭提交该证据，故《联络会会议纪要》并未超过举证期限。经查，该联络会会议纪要内容与本案相关，一审法院对该证据予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 一、青岛捷能公司与北京格兰特公司双方签订的合同情况 （一）2014年6月13日，青岛捷能公司（发包人）与北京格兰特公司（承包人）签订《铁门关市集中供热工程化学水处理系统成套工程承包合同》。该合同约定，工程范围和内容以招标文件及招标澄清文件或见技术协议。安装调试工程范围和内容包括合同范围内的化学水处理系统工程范围内的工程设计，非标设备的现场设备制作，标准设备的采购，以上设备的安装材料及系统安装、调试、培训直至72+24小时试运行结束及质保期服务。合同固定总价款496万元。合同签订后投标阶段的投标保证金自动转化为履约保证金。合同签订后10日内发包人付给承包人合同货物总额的10%作为预付款。收到预付款后，承包人开始制作发包人定做的设备。设备制作完毕，承包人书面通知发包人到设备制作现场进行发货检验，检验质量合格后承包人开始发货，承包人支付合同货款总额的20%作为发货款，设备全部抵达施工现场并验收后合格发包人再付给承包人货物总额的20%。承包人在发包人支付该款5个工作日内开具合同总额的17%增值税发票，否则，每延长一日，承包人每天按照合同总额的千分之二支付给发包人违约金。设备全部货到发包人交货地点并安装调试完成，整体工程试运行72+24小时后，发包人再付给承包人货款总额的40%。同时退还承包人履约保证金20万元。合同总额的10%作为质保金，质保期结束无质量问题十日内付清。对所售设备质保期的界定为整体工程72+24小时试运行结束之日算起一年。合同签订后10日内，承包人根据工艺要求，提供设计用资料给发包人。发包人支付预付款后承包人开始制作设备，承包人供货及安装调试完成时间为2014年8月15日前货到施工现场，发包人保证2014年8月15日土建工程具备系统安装条件，承包人2014年9月30日前内完成系统的安装工作并达到运行调试条件，每延长一日，承包人每天按照合同总额的千分之二支付给发包人违约金；由于发包人原因导致工程延期则工期顺延。合同约定异议期为发包人验收后7日内。设备安装过程中产生的电费、水费由承包人负责。工程竣工调试结束，由承包人向发包人提交书面验收申请，7日内发包人组织业主、监理验收，验收合格后7日内出具验收报告，验收不合格整改每延长一天，承包人每天按照合同总额的千分之二支付给发包人违约金。承包人提交书面验收申请两个月发包人不验收的，则视为发包人默认该系统设备验收合格，按设备合格条款付款。在安装调试期间，双方每天如实做好调试日志并签字，承包人不得拒签发包人的调试日志，否则以发包人的记录为准。本合同、设备所需的土建工程发包人须按期配套完成，以保证承包人现场安装进度。发包人土建延期，承包人工期顺延。承包人如无不可抗力原因而拖延供货期限而导致整个交付工程期限延期，承包人负责赔偿由此给发包人造成的一切损失。承包人在合同签订后五日内提供设备配套所需要的设计院所需材料（一旦提供给设计院资料后原则上不能再进行修改，若进行修改必须通知发包人），若因图纸提供错误或设备质量、施工不合格而给发包人造成的损失由承包人负全部责任。按照合同工期要求，由于承包人原因造成的工期延误，每延期交付一天，承包人交纳（比例或固定价）违约金同时承担由此给发包人造成的直接损失。合同另对其他事项进行约定。 （二）2014年6月20日，青岛捷能公司（发包方）与北京格兰特公司（承包方）签订《铁门关市集中供热工程化学水处理系统设备技术协议》。该合同约定性能验收试验的目的是为了检验合同设备的所有性能是否符合要求。性能验收的时间为机组试验一般在168小时试运后半年内进行，具体试验时间由双方协商确定。性能验收试验所需的测点、一次元件和就地仪表的装设应由承包方提供，参加方配合，并经发包方确认。设备安装完毕后，发包方做试验来验证是否达到指定的性能。性能试验的内容为各种工况出水水质达到本技术协议文件的要求。性能验收试验报告以发包方为主编写，承包方参加，共同签章确认结论。进行性能验收试验时，一方接到另一方试验通知而不派人参加试验，则视为对验收试验结果的同意，并进行确认签盖章。合同另对技术规范、供货要求、售后服务等进行约定。 （三）2016年6月15日，青岛捷能公司（发包人）与北京格兰特公司（承包人）签订《铁门关市集中供热工程化学水处理系统成套工程承包合同补充协议书》。该合同约定，由于供热项目下游用户投产时间不确定，致使本项目在安装基本完成后无热负荷无法调试，现根据业主2016年4月18日“关于尽快安排人员复工催促函”，经双方协商同意工程实施重新启动，完成未完成工程，对此双方就后续工作安排制定了具体的实施计划并规定了具体的完工时间。为保证工程顺利实施，发包人提前支付承包人工程款30万元，在本协议签订后5个工作日支付到位。承包人承诺2016年7月15日前化水系统出合格水，2016年8月10日前全部化水系统工程竣工并移交给业主，每逾期一天处罚金5000元。其他条款执行原合同。 二、青岛捷能公司与北京格兰特公司关于工程、设备变更之间的邮件、传真及会议记录 （一）2015年3月12日至2017年8月7日，青岛捷能公司通过电子邮件或传真方式通知北京格兰特公司尽快进场施工或配合验收。邮件及传真内容如下： 2015年3月12日，青岛捷能公司通知北京格兰特公司尽快进场施工。 2015年3月27日，青岛捷能公司通知北京格兰特公司进场施工，并提出现场已经开工半月，但北京格兰特公司施工人员迟迟未进场，要求北京格兰特公司29日前必须进入现场，以确保2015年5月1日前安装完成并达到调试条件。如到期不能完成，导致工期延误将进行处罚。 2015年4月7日，青岛捷能公司向北京格兰特公司发传真一份，内容为由贵公司负责供货及安装施工的新疆铁门关市集中供热水处理工程，贵司截止2015年3月7日现场仅有三人施工，按照建设单位2015年5月20日供热锅炉点火启动要求，请贵司增加现场施工力量，确保2015年5月10日水处理出合格水。 2015年4月18日，青岛捷能公司向北京格兰特公司发送电子邮件并要求回复。电子邮件所附工作联系单中载明按照建设单位要求，2015年5月19日水处理必须达到给锅炉供水条件，但现场工作人员无法满足施工进度要求。邮件写明了现场情况，要求北京格兰特公司精心组织，增加施工作业人员，保证工期。 2015年4月22日，青岛捷能公司向北京格兰特公司发送电子邮件，其附件中的通知单载明你方施工队已撤离现场，请你方抓紧确定新的施工队并安排进场，尽快恢复施工，并确保5月20日出水。 2015年5月2日，青岛捷能公司向北京格兰特公司发送电子邮件，邮件内容为你方施工队4月30日已退场，现场无人施工，请你方尽快确定施工队伍保证5月20日调试出水。 2017年8月7日，青岛捷能公司向北京格兰特公司发送电子邮件，邮件内容为工程目前正进入验收阶段，请北京格兰特公司8月15日前安排专业人员进场配合化水系统的消缺及全面验收工作。 （二）2015年6月10日,青岛捷能公司向北京格兰特公司发出工作联系单。联系单内容为你公司负责铁门关市泽源热力化水系统安装工程施工，现设备安装接近尾声，正在进行电缆敷设、接线等工作，近期发现你公司负责的化水系统项目存在问题：1.整个施工安装过程无分项、分部施工验收签证单；2.到货设备、材料无到货验收单，如电缆、管道等。未验收现在已经施工；3.部分到货设备存在严重质量问题。如锅炉加药设备的管道材质等；4.设备及管道安装过程技术管理不规范，且没有制定重要设备施工技术方案作为施工、检查的依据、虽经我方协调，但你方现场施工管理人员仍不能引起重视，且存在抵触思想。以上问题的存在，制约了工程施工的质量验收、进度控制，要求你公司要尽快采取措施，改变施工现状，达到施工过程系统化、规范化的要求。另上述存在的问题，你方应尽快解决、处理，由此造成的后果由你方承担。 （三）2016年5月24日，青岛捷能公司与北京格兰特公司召开铁门关市集中供热工程-化学水处理系统联络会。会议内容为：2016年5月24日，北京格兰特公司派项目经理刘树荣来青岛安排化水系统未完成工作，商定于2016年4月28日前由其带相关技术人员去项目现场落实安排后续工程实施，并于2016年6月1日前提供化学水处理系统工期安排计划；最迟于化水系统2016年6月30日前出合格除盐水。刘树荣经理提出北京格兰特公司现有系统配置满足不了双方就该项目签署的合同要求，申请将RO膜更换成东丽原装进口品牌、EDI模块换成原装进口坎普尔（Canpure）品牌，更换不调整合同价格，对其申请发包人协调业主后再做答复确认。 （四）2016年5月26日，北京格兰特公司向青岛捷能公司传真文件一份，文件主题为膜品牌事宜。内容为：一、关于铁门关项目的反渗透膜：协议的品牌为GE，我们通过两个项目证实GE膜产水量与GE手册提供的参数不符（达不到额定流量），误差较大，并且GE厂家找各种理由不予解决，导致后期验收时整改或重新更换品牌（我们新疆东方希望项目后期已经更换）。为防止不再出现类似问题，我们可否更换日本东丽品牌，膜型号分别为一级TM720DA-430和二级TMG20-430膜元件，以确保流量和水质达标。二、EDI膜块：由于发到现场的EDI设备是按坎普尔品牌设计的（属设计习惯，我们的项目都是按此品牌尺寸设计），所以，如使用GE膜块，现场还需对设备进行改造机架和管道，会花费大量时间。鉴于以上情况，我方建议更换坎普尔品牌，型号为CP-3600S。以上二种产品均有现货，可在短期到货安装调试。 三、项目验收相关事实 （一）2016年7月12日，新疆铁门关泽源热力项目化水处理系统工程总包单位、安装单位、监理单位员工在《到货设备、材料验收单》上签字。发包单位于2016年9月5日在该验收单签字，青岛捷能公司提交的验收单中结论为“反渗透膜与EDI膜与技术协议不符，扣质保金120万”。北京格兰特公司提交的验收单中结论为“反渗透膜与EDI膜与技术协议不符，扣质保金120万五年”。 （二）2016年8月23日，北京格兰特公司员工张建伟在《到货查验和接收证明》签字。2016年9月10日，业主方铁门关市泽源热力有限公司与总包方青岛捷能公司在《到货查验和接收证明》签字确认。到货验收意见：超滤膜由天津膜天：U0F-6A更换为品牌Canpure，型号CPO-1060/U0F-6A。反渗透膜由品牌GE，型号AG400和AK400更换为品牌东丽，型号TM720D-400和TMG20-430c。EDI膜由品牌GE，型号MK-3更换为品牌Canpure，型号cp-4500。同意验收。其中业主方在签字处写明“膜未按照技术协议供货”。 （三）2016年9月1日，青岛捷能电力公司向项目监理机构新疆昆仑工程监理咨询有限责任公司提交《工程材料、构配件、设备报审表》，内容为：我方于2016年7月11日、2016年7月21日进场的拟用于化学水系统部位浇筑的反渗透膜、EDI模块及电源进场，经我方检验合格。附件为工程材料、构配件或设备清单，质量证明文件：合格证，自检结果：合格。同日，监理机构签署意见为同意报验。 （四）2016年11月12日，青岛捷能公司在《工程竣工验收单》盖章确认。青岛捷能公司的验收意见为工程验收合格，同意验收。监理单位意见为同意竣工验收报验。 （五）2016年12月25日，业主方铁门关市泽源热力有限公司与总包方青岛捷能公司在《工程竣工签证》上盖章。验收意见及质量评定为设备投运，出水水质满足本项目锅炉用水水质要求，未做72h+24h性能验收试验。备注质保期五年，再此期间出现任何问题由供货单位免费维修或更换。 （六）2017年10月4日，施工单位北京格兰特公司与发包方青岛捷能公司、监理单位新疆昆仑工程监理有限责任公司、建设单位铁门关市泽源热力有限公司对项目管道保温工程进行验收，并签署《管道和设备保温工程检验验收记录表》，验收意见均为合格。 四、涉案项目资金往来情况 （一）2014年6月9日，北京格兰特公司向青岛捷能公司支付投标保证金20万元。 （二）青岛捷能公司向北京格兰特公司付款情况如下：2014年6月30日，付款50万元。2014年8月13日，付款100万元。2016年6月24日，付款30万元，2017年1月13日付款68万元。 （三）2017年3月24日，北京格兰特公司向青岛捷能公司开具发票五张，总价款为496万元。 （四）青岛捷能电力公司代北京格兰特公司垫付工电费377.56元。 一审法院认为，本案所涉《铁门关市集中供热工程化学水处理系统成套工程承包合同》、《铁门关市集中供热工程化学水处理系统设备技术协议》、《铁门关市集中供热工程化学水处理系统成套工程承包合同补充协议书》系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，合同当事人严格履行合同义务。本案的案件争议焦点为：一、合同约定工程款付款条件是否成就？二、合同履约保证金应否返还？三、原、被告双方是否存在违约行为，违约责任如何承担？ 关于案件焦点一，截至庭审日，青岛捷能公司已经向北京格兰特公司付款248万元，已付至货物总额的50%。合同约定剩余40%货款的付款条件为整体工程试运行72+24小时后，剩余10%的付款条件为质保期结束无质量问题十日内付清。因涉案工程已经验收合格，涉案工程已经移交至业主方，且青岛捷能公司、北京格兰特公司已在《工程竣工签证》中经明确“出水水质满足本项目锅炉用水水质要求，未做72h+24h性能验收试验”，且对涉案项目验收意见为合格。项目验收合格至今已经三年有余，青岛捷能公司并未就设备质量问题提出异议，故自《工程竣工签证》签署之日（2016年12月25日）即视为付款条件已经成就，青岛捷能公司应及时与北京格兰特公司进行结算。在履约过程中，北京格兰特公司在施工过程中未按照《铁门关市集中供热工程化学水处理系统设备技术协议》约定提供设备，未经许可即更换了反渗透膜及EDI膜的品牌，导致《到货设备、材料验收单》中业主方、监理方以及北京格兰特公司、青岛捷能公司确认验收结论为“反渗透膜与EDI膜与技术协议不符，扣质保金120万（五年）”。北京格兰特公司、青岛捷能公司均未举证证明双方在收到该《到货设备、材料验收单》后提出异议。根据双方的举证情况，《工程竣工签证》确定膜类质保期五年，质保期尚未届满，且青岛捷能公司与业主方铁门关市泽源热力有限公司尚未结算完毕，关于该条款的中120万元款项性质暂无法确定。北京格兰特公司和青岛捷能公司的理解有偏差，但不管该120万系暂扣的质保金，抑或是因更换膜品牌而扣除的违约金，不管该款项是业主方扣留的青岛捷能公司质保金，还是北京格兰特公司与青岛捷能公司之间的对质保金数额的变更，该120万因北京格兰特公司更换膜品牌而发生，北京格兰特公司可待涉案项目质保期届满后另行主张。另外，青岛捷能公司代北京格兰特公司垫付电费377.56元，该费用应当从工程款中扣除。因此，青岛捷能公司应向北京格兰特公司支付工程款1279622.44元。 关于案件焦点二，依照合同约定，北京格兰特公司向青岛捷能公司支付的投标保证金转换为履约保证金，青岛捷能公司已确认收到该款项。涉案项目已验收合格，故青岛捷能公司向北京格兰特公司返还履约保证金20万元。 关于案件焦点三，在合同履行过程中，北京格兰特公司未按合同约定的时限完成承揽事项，并逾期开具发票，已构成违约，应承担违约责任。青岛捷能公司未及时向北京格兰特公司支付货款，亦构成违约。故北京格兰特公司、青岛捷能公司均应向对方承担违约责任。一审法院认为，双方当事人均未严格按照合同约定履行义务,在发生纠纷后又未能妥善协商解决，双方均有过错，且过错相当。对合同不能延期履行而造成的损失,应由各自承担，当事人之间互不追究违约责任。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十六条、第六十八条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、青岛捷能电力设计有限公司应于判决生效后十日内向北京格兰特膜分离设备有限公司支付工程款1279622.44元；二、青岛捷能电力设计有限公司应于判决生效后十日内向北京格兰特膜分离设备有限公司返还履约保证金20万元；三、驳回北京格兰特膜分离设备有限公司的其他诉讼请求；四、驳回青岛捷能电力设计有限公司的反诉请求。案件受理费31349元，由北京格兰特膜分离设备有限公司负担17312元，青岛捷能电力设计有限公司负担14037元。反诉案件受理费23400元，由青岛捷能电力设计有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 青岛捷能公司提交：中华人民共和国电力行业标准《火力发电建设工程启动试运及验收规程》（DL/T5437-2000），证明：该标准规定，“同时满足下列要求后，即可以宣布和报告机组满负荷试运结束：（1）机组保持连续运行。对于300Mw及以上的机组，须连续完成168小时满负荷试运行；300Mw以下的机组一般分为72小时和24小时两个阶段进行，连续完成72小时满负荷试运行停机进行全面的检查和消缺，消缺完成后再开机，连续完成24小时满负荷试运行，如无停机消除的缺陷，亦可连续运行96小时。（2）机组满负荷试运期的平均负荷率应不小于90%额定负荷。（3）热控保护投入率100%”。证明只有通过性能验收试验才能检验出设备是否合格。 北京格兰特公司质证称，工程完工后就向上诉人和业主单位提出过做“72+24小时性能验收试验”，但因锅炉无法达到满负荷运行，因为原计划该项目是给化工厂供蒸汽用，但该化工厂一直没有建设完毕，后来给当地居民做供暖用，不需要大量蒸汽，水处理设备制出的水没地方去，所以也就没有满负荷72小时，可以查看泽源热力的运行情况证实，至今泽源热力都没有满负荷运行的条件。 本院认定如下：对上诉人提交的证据将结合本案双方签订的技术协议综合作出认定。 对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下： 《铁门关市集中供热工程化学水处理系统设备技术协议》载明：第一部分1.2标准和规范。锅炉补给水系统及软化水系统的设计和设备制造，均要符合如下标准和规范。但不仅限于此。……11）《火电工程调整试运质量检验及评定标准》。 第四部分技术资料及交付进度。1.一般要求。1.4承包方提供的技术资料一般可分为配合设计阶段，设备监造检验、施工调试试运、性能试验验收和运行维护等四个方面。2.资料提交。2.3施工、调试、试运行、机组性能试验和运行维护所需的技术资料（发包方提出具体清单和要求，承包方细化，发包方确认）包括但不限于…… 第五部分监造、检验和性能验收试验。4、性能验收试验。4.1性能验收试验的目的是为了检验合同设备的所有性能是否符合要求。4.2性能验收试验的地点由合同确定，一般为发包方现场。4.3性能验收试验的时间：机组试验一般在168小时试运之后半年内进行，具体试验时间由供需双方协商确定。4.4性能验收试验所需的测点、一次元件和就地仪表的装设应由承包方提供，参加方配合，并应符合有关规程、规范和标准的规定，并经发包方确认。承包方也要提供试验所需的技术配合和人员配合。4.5制造、安装和性能验收试验的内容。4.5.1材料试验。承包方应根据有关标准对材料做必要的试验。4.5.2工厂试验。承包方应根据有关标准做水压试验。4.5.3现场试验。设备安装完毕后，发包方做试验来验证是否达到指定的性能。性能试验内容如下：各种工况出水水质达到本技术协议文件的要求；设备使用寿命：20年；噪声：……4.6性能验收试验所需的测点、一次元件和就地仪表的装设应由承包方提供，参加方配合。承包方也提供试验所需的技术配合和人员配合。4.7性能验收试验的费用。承包方试验的配合等费用已在合同总价内。其它费用，如试验在现场进行，由发包方承担；在承包方工厂进行，则已包含在合同总价之中。4.8性能验收试验结果的确认。性能验收试验报告以发包方为主编写，承包方参加，共同签章确认结论。如双方对试验的结果有不一致意见，双方协商解决；如仍不能达成一致，则提交双方上级部门协调。进行性能验收试验时，一方接到另一方试验通知而不派人参加试验，则被视为对验收试验结果的同意，并进行确认签盖章。六、技术服务和联络。1、承包方现场技术服务。1.3承包方现场服务人员的职责。1.3.1承办方现场服务人员的任务主要包括设备催交、货物的开箱检验、设备质量问题的处理、指导安装和调试、参加试运和性能验收试验。1.3.2在安装和调试前，承包方技术服务人员应向发包方进行技术交底，讲解和示范将要进行的程序和方法。对重要工序，承包方技术人员要对施工情况进行确认和签证，否则发包方不能进行下一道工序。经承包方确认和签证的工序如因承办方技术服务人员指导错误而发生问题，承包方负全部责任。3.31）承包方向项目单位派遣技术人员到现场参与开箱验货，并负责设备指导安装、调试、启动。 另查明，《到货设备、材料验收单》中总包单位、安装单位（北京格兰特公司）、监理单位工作人员签字的时间为2016年7月12日，发包单位工作人员签字时间为2016年9月5日；《到货查验和接收证明》中供货方（北京格兰特公司）签字时间为2016年8月23日，业主方、总包方签字时间为2016年9月10日。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:合同约定的相关款项的付款条件、履约保证金退还条件是否成就；二、质保金问题；三、违约责任问题； 关于争议焦点一，上诉人青岛捷能公司主张因未作“72+24小时性能验收试验”，40%货款、10%质保金的付款条件以及履约保证金20万元的退还条件不成就。对此本院认为，首先，北京格兰特公司已在一审提交2016年9月10日《到货查验和接收证明》、2016年12月25日《工程竣工签证》，该工程竣工签证中明确载明“设备投运、出水水质满足本项目锅炉用水水质要求，未做72h+24h性能验收试验”，业主代表、青岛捷能公司均签字确认，可以证明涉案工程已经验收合格，涉案工程已经移交至业主方，设备正式投运，至今已三年多。 其次，对于《工程竣工签证》中载明的“未作72h+24h性能验收试验”的问题，双方签订的《铁门关市集中供热工程化学水处理系统成套工程承包合同》约定40%货款的付款条件及质保期的起算时间为整体工程“试运行72+24小时后”，但何为“试运行72+24小时”、是否与“72h+24h性能验收试验”是同一概念、“72+24小时试运行”应由发包方完成还是由承包方完成，合同中并未作出明确约定。通观《铁门关市集中供热工程化学水处理系统设备技术协议》，亦并无关于“72+24小时试运行”或“72+24小时性能验收试验”的明确具体规定，但根据上述技术协议，第四部分技术资料的表述中系将“试运行”与“性能验收试验”并列；第五部分第4.3条约定“性能验收试验的时间：机组试验一般在168小时试运之后半年内进行，具体试验时间由供需双方协商确定”，而性能验收试验是否是“72+24小时”同样并未有明确约定；同时上诉人二审庭审中提交的《火力发电建设工程启动试运及验收规程》虽与《技术协议》第一部分第1.2条11）《火电工程调整试运质量检验及评定标准》并不一致，但参考该行业标准中关于满负荷试运的规定（72+24小时满负荷试运、168小时满负荷试运是针对不同功率机组采取的试运），并结合上述《技术协议》约定的“168小时试运之后半年之内做性能验收试验”，可以看出试运行与性能验收试验并不相同，上诉人以未作72+24小时性能验收试验抗辩相关款项付款条件未成就无相应合同依据，与合同约定不符。 退一步讲，即便工程竣工签证载明72+24小时性能验收试验未作，因本案中相关的设备已在工程现场安装调试完毕，根据双方之间的技术协议第五部分第4.5.3条、第4.6条、第4.8条的约定，性能验收试验的现场试验是由发包方即青岛捷能公司负责做试验进行验证，性能验收试验验收报告以发包方为主编写，承包方参加，承包方即北京格兰特公司仅是对性能验收试验提供所需的技术配合和人员配合。从上述约定可以看出，性能验收现场试验是由青岛捷能公司负责，北京格兰特公司仅负有配合义务，在此情况下，2016年12月25日《工程竣工签证》中已明确注明“设备投运，出水水质满足本项目锅炉用水水质要求”，在设备已正式投运的情况下，青岛捷能公司却以未作合同约定的“试运行”抗辩本案相关款项的支付及履约保证金的返还，不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，关于质保金的问题，双方各自提交了《到货设备、材料验收单》，上诉人提交的文本中载明“因反渗透膜、EDI膜与技术协议不符，扣质保金120万元”，而被上诉人提交的文本中则为“扣质保金120万元五年”；双方各自提交了《到货查验和接收证明》，在上诉人提交的文本中业主方有手写字迹“膜未按技术协议供货”字样，而被上诉人提交的文本中业主方处却无该手写字迹，仅有工作人员签名。对此本院认为，首先，从两份证据来看，因双方均提交的是证据原件，可知两份验收单当时出具时并非一式一联，至少应是一式两联；北京格兰特公司作为供货方或安装单位，其工作人员的签字时间均较早，也即均系由被上诉人先签字后再交由上诉人或业主方签字确认，上诉人并无证据证明其庭审中陈述的上述两份验收单系由被上诉人找各方全部签字后交付给上诉人，结合上诉人手中持有验收单的其中一份原件且其工作人员或业主方工作人员签名晚于被上诉人工作人员签字的情况，也即上诉人签字确认后并非将全部验收单均交回给被上诉人，被上诉人无法知晓上诉人手中持有的验收单的签具情况，因此本案中本院依法确认被上诉人提交的两份证据的真实性，至于上诉人提交的两份验收单系其与业主之间的法律关系，相关内容仅能约束上诉人与业主。 其次，关于反渗透膜、EDI膜与技术协议约定的品牌不符问题，北京格兰特公司一审已提交了2016年5月24日联络会记录、2016年5月26日传真证明其就相关膜类产品进行品牌更换与青岛捷能公司进行申请与协调沟通，《到货查验和接收证明》中明确载明了膜类产品品牌更换具体内容，但被上诉人提交的证据文本中总包方、业主方仍在上述证明中签字或盖章，并未提出异议，青岛捷能公司并在2016年11月12日《工程竣工验收单》盖章确认验收合格，同意验收，亦并未提出异议。 再次，双方合同约定的质保金为10%的货款即49.6万元，质保期为72+24小时试运后一年，而《到货设备、材料验收单》已将质保金变更为120万元，2016年12月25日《工程竣工签证》备注的“膜类质保期为五年”亦将质保期变更为五年，这系本案上诉人与被上诉人之间就合同约定进行变更所达成的合意，是双方真实意思的表示，北京格兰特公司提交的验收单中“扣质保金120万元五年”亦可以与质保期五年相互印证，一审法院综合青岛捷能公司与业主方尚未结算完毕、五年质保期尚未届满等的因素，在本案中对120万元质保金未予处理，由北京格兰特公司待质保期届满后另行主张，并无不当，本院依法予以确认。 关于争议焦点三，前已述及，上诉人主张其未支付货款是因付款条件未成就不能成立，同时对于工程延期问题，北京格兰特公司亦提交2016年6月15日补充协议证明延期原因，该补充协议明确载明“由于供热项目下游用户投产时间不确定，致使本项目在安装基本完成后无热负荷无法调试”，因此一审法院对上诉人要求被上诉人支付480万元违约金的诉讼请求未予支持，并无不当，本院依法予以确认。 综上，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31349元，由上诉人青岛捷能电力设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 张宁 书记员刘欣瑜