宁夏回族自治区固原市原州区人民法院行政判决书（2020）宁0402行初79号原告：伏某，宁夏固原市人，住固原市。原告：郭某，宁夏固原市人，住固原市。委托代理人陈某，宁夏顺悦律师事务所律师。特别授权代理。被告：固原市市场监督管理局原州区分局。法定代表人赵某。委托代理人张某。特别授权代理。委托代理人马某。特别授权代理。第三人：泸州酒尝荟酒类发展有限公司。法定代表人：伍某，董事长。第三人：泸州市曲酒三厂。原告伏某、郭某不服被告固原市市场监督管理局原州区分局市场监督管理行政处罚，于2020年7月16日向本院提起行政诉讼。本院于2020年7月16日立案后，向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月8日公开开庭审理了本案。原告伏某、郭某以及委托代理人陈某，被告固原市市场监督管理局原州区分局委托代理人张某、马某，第三人泸州酒尝荟酒类发展有限公司的法定代表人伍某到庭参加诉讼，第三人泸州市曲酒三厂经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。被告固原市市场监督管理局原州区分局于2020年1月20日作出固市监原处字（2020）5号《行政处罚决定书》，以固原市原州区桃子商行销售假冒“泸翁”注册商标五粮本道白酒的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，已构成侵犯“泸翁”注册商标专用权。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项、《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定，决定对“固原市原州区桃子商行”予以行政处罚：1、没收假冒“泸翁”注册商标五粮本道白酒311瓶；2、罚款人民币77184.5元。原告伏某、郭某诉称，1.请求人民法院判决撤销固原市市场监督管理局原州区分局于2020年1月20日作出的固市字监原处字【2020】5号行政处罚决定书；2.请求人民法院判决由被告向原告返还“泸翁”牌五粮液本道白酒311瓶；3.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：两原告系夫妻关系，原州区文化西街号共同经营“固原市××区桃子商行”，该商行注明的经营者为伏某，经营范围主要包括酒类的零售和批发。2019年3月24日，原告郭某与第三人泸州酒尝荟酒类发展有限公司（以下简称酒尝荟公司）签订了加盟合同，约定由郭某在固原市××区舰店，由酒尝荟公司向该加盟店配置五粮系列、浓香系列、清香系列和酱香系列白酒，还可选择配置其他产品。同时酒尝荟公司还与第三人泸州市曲酒三厂（以下简称曲酒三厂）于2019年6月6日签订《白酒委托生产合同》，该合同第一条第2款约定“甲方（曲酒三厂）根据乙方（酒尝荟公司）的需求进行灌装生产瓶装酒及桶装白酒，酒体价格及灌装费由双方协商确定，乙方委托甲方生产‘泸翁’浓香/酱香系列产品，并出具书面授权生产委托书”。第三条约定：“乙方委托甲方生产的产品包装上使用的生产厂家所有资质和商标及厂家信息由泸州市曲酒三厂提供”。此后，原告即以固原市原州区桃子商行的名义，向第三人酒尝荟公司订购由曲酒三厂生产的52度酿酒公社.五粮本道白酒600瓶，第三人酒尝荟公司于2019年8月5日直接从第三人曲酒三厂的仓库中向原告发货600瓶白酒，原告此后便正常经营。但在2019年11月25日，被告以原告经营的固原市原州区桃子商行销售的标有“泸翁”商标图样的五粮本道白酒，涉嫌假冒曲酒三厂生产的“泸翁”商标图样的五粮本道白酒，违反了《中华人民共和国商标法》，构成了侵犯注册商标专用权的行为，故扣押了原告正在销售的“泸翁”商标图样的浓香型白酒311瓶。此后又于2020年1月20日作出固市监原处字[2020]5号行政处罚决定书，认定“‘固原市原州区桃子商行’销售假冒‘泸翁’注册商标五粮本道白酒的行为，已构成侵犯‘泸翁’注册商标专用权”，故对原告作出了没收五粮本道白酒311瓶，罚款77184.50元的行政处罚，但原告暂未向银行缴纳该罚款。现原告认为，原告与第三人酒尝荟公司签订了加盟协议，约定销售该公司配置的白酒，同时酒尝荟公司与第三人曲酒三厂签订白酒委托生产合同，约定由酒尝荟公司委托曲酒三厂生产“泸翁”系列白酒，且原告销售的“泸翁”商标图样的五粮本道白酒，是酒尝荟公司直接从曲酒三厂的库房中发货，因此原告销售的“泸翁”系列白酒，符合三方协议的约定，且该商标为曲酒三厂按照合同约定，在出厂时直接标注和提供，并非原告假冒，故该行政处罚决定书认定事实错误；同时，被告以第三人曲酒三厂作出的鉴定，作为该处罚决定书依据，属于程序违法。现根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，特向人民法院起诉，请求判决撤销被告于2020年1月20日作出的固市监原处字[2020]5号行政处罚决定书；并由被告向原告返还“泸翁”牌五粮本道白酒311瓶，负担本案诉讼费用。原告伏某、郭某向本院提交证据如下：第一组：固市监原处字[2020]5号行政处罚决定书及财物清单复印件各1份；证明被告向原告作出行政处罚决定，决定没收原告五粮本道白酒311瓶、罚款77184.50元的事实；第二组：酒尝荟加盟合同复印件1份，证明原告与酒尝荟公司签订了加盟合同，约定原告开设酒尝荟公司加盟旗舰店，经营酒尝荟公司向加盟店配置的五粮系列、浓香系列、清香系列和酱香系列白酒及其他产品；第三组：白酒委托生产合同复印件1份；证明酒尝荟公司还与曲酒三厂签订白酒委托生产合同，由曲酒三厂根据酒尝荟公司的需求，提供灌装生产瓶装酒及桶装白酒，产品包装上使用的生产厂家所有资质和商标及厂家信息由曲酒三厂提供；第四组：商标使用授权书1份，证明酒尝荟公司拥有“酿酒公社”注册商标的使用权；第五组：检验检测报告复印件1份，证明原告经营的五粮本道系列白酒质量合格；第六组：销售发货单复印件1份，证明原告经营的五粮本道系列白酒出厂于曲酒三厂；第七组：缴款凭证复印件1份，证明被告作出处罚决定后向原告开具缴款单；第八组：图片12份，账单详情及销售凭证各1份，证明原告经营五粮本道系列白酒的注册商标图案，与此前酒尝荟公司和曲酒三厂向原告配置的白酒注册商标图案完全一致，也与其他经营者经营的同类五粮本道白酒的注册商标一致；第九组：结婚证复印件1份，证明两原告系夫妻关系。被告固原市市场监督管理局原州区分局辩称，关于被答辩人请求人民法院撤销答辩人做出的行政处罚一案，现答辩如下：一、答辩人做出的行政处罚程序合法。根据《中华人民共和国商标法》第二条“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。”的规定，赋予答辩人开展商标领域市场秩序的监管工作、维护商标持有人的合法权益的职责。答辩人严格依据《中华人民共和国行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》、《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》等的具体规定，积极履行法定的职责，严格遵守行政案件办理的法定程序。在向被答辩人作出本处罚决定之前，根据举报人的举报信息，依法进行核查、立案、调查取证、做出行政处罚等一系列工作，并依法书面告知被答辩人所享有的陈述权、申辩权、听证权；告知被答辩人进行行政复议、行政诉讼等救济性权利的渠道、时限。答辩人积极履行了告知义务。答辩人在向被答辩人直接送达法律文书时，被答辩人有签收的送达回证，答辩人向被答辩人送达《处罚决定书》（固市监原处字〔2020〕5号）时，被答辩人在送达回证上拒绝签字的，答辩人对送达现场进行了照片拍摄和影像视频摄录。总之，答辩人在该案件办理的全过程，均严格依照法律、法规的规定，积极履行其法定的职责和程序，不存在被答辩人所称的程序违法问题。二、答辩人所做出的行政处罚决定，证据确实、充分，认定事实正确。被答辩人诉称：“原告与第三人酒尝荟公司签订了加盟协议，约定销售该公司配置的白酒，同时酒尝荟公司与第三人曲酒三厂签订白酒委托生产合同等，认定答辩人行政处罚决定认定事实错误”。这种说法，缺乏法律的依据和客观的事实。答辩人在办理被答辩人销售假冒“泸翁”注册商标五粮本道白酒案时，根据泸州市曲酒三厂的举报，答辩人所属执法人员于2019年11月25日，依法对固原市原州区文化西街的331号的“固原市原州区桃子商行”（被答辩人的销售该类白酒的经营场所）进行现场检查，发现本商行销售涉嫌侵犯商标专用权的标有“泸翁”商标图样的浓香型五粮本道白酒331瓶，答辩人对被答辩人销售的涉嫌假冒商标专用权的涉案白酒所处的位置、名称、数量、状态等进行了现场清点，制作物品清单，拍摄现场涉案物品的照片，并制作了现场笔录，对被答辩人销售的涉嫌假冒商标专用权白酒的事实进行了固定、确认，现场检查笔录、现场提取的实物照片证据、物品清单等都有被答辩人的亲笔签名确认。2019年12月5日，答辩人所属执法人员依法对被答辩人进行了询问，被答辩人基于合法、自愿的前提下，在对自己的身份、经营主体资格、经营范围等基本情况回答执法人员的询问。执法人员对其销售的涉嫌假冒“泸翁”注册商标五粮本道白酒的情况进行了询问，被答辩人对“泸翁”注册商标五粮本道白酒的进货数量、进货单价、销货数量、销货单价进行了详细的回答，对答辩人所属执法人员询问其销售涉嫌假冒“泸翁”注册商标五粮本道白酒的情况是否属实、对处罚有什么意见，被答辩人都以属实回答的方式承认并签字确认。关于被答辩人销售涉嫌假冒商标专用权白酒的事实，答辩人制作的询问笔录，都有如实的记录。答辩人在依法调查核实被答辩人是否销售涉嫌假冒“泸翁”注册商标五粮本道白酒的书证、物证、当事人陈述等证据的同时，对举报人的主体资格、商标注册证、商标续展注册证明、核准变更商标注册人名义证明等进行调查取证，并严格履行了慎审的审查义务。举报人（泸州市曲酒三厂）也出具了假冒“泸翁”注册商标五粮本道白酒鉴定证明书；举报人以照片的形式出具了泸州市曲酒三厂生产的“泸翁”注册商标五粮本道白酒外包装的特征和瓶体的相关信息特征，同时，举报人又以照片的形式出具了被答辩人销售的涉嫌假冒的产品“泸翁”注册商标五粮本道白酒外包装的特征和瓶体信息的特征。通过两者仔细比对，能较为直观的发现假冒商标的关系。从立案调查开始，到行政处罚决定作出，被答辩人从未提及过第三人泸州酒尝荟酒类发展有限公司与泸州市曲酒三厂签订过关于《白酒委托生产合同》的事实。在被答辩人的《行政起诉状》所提及的第三人泸州酒尝荟酒类发展有限公司与泸州市曲酒三厂关于《白酒委托生产合同》是2019年6月6日签订，但被答辩人销售涉嫌假冒“泸翁”注册商标的五粮本道白酒包装标注的生产日是2017年3月16日。生产销售的涉嫌假冒商标白酒在前，签订《白酒委托生产合同》在后，并且时间前后之间跨度达两年之多。被答辩人销售的涉嫌假冒“泸翁”注册商标五粮本道白酒的事实与泸州酒尝荟酒类发展有限公司与泸州市曲酒三厂签订的《白酒委托生产合同》所授权的事实，由于时间上的问题，在逻辑上是矛盾的。故被答辩人提出“该商标为曲酒三厂按合同约定，在出厂时直接标注和提供，并非原告假冒，故该行政处罚决定认定事实错误”这种提法是矛盾的、错误的。三、关于被答辩人诉称“被告以第三人曲酒三厂做出的鉴定，作为该处罚决定书依据，属于程序违法”问题。答辩人在向被答辩人做出的行政处罚决定时，对泸州市曲酒三厂做出的产品鉴定证明书作为被答辩人销售假冒“泸翁”注册商标五粮本道白酒案行政处罚决定的证据之一。原国家工商行政管理总局商标局对浙江省工商行政管理局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》(浙工商标「2005」36号)的批复，在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。答辩人对被答辩人做出行政处罚决定，所依据的各类证据之间能够相互印证、互相补充，形成的是一个完整的证据链条，能充分证明被答辩人销售假冒“泸翁”注册商标五粮本道白酒的违法事实。对被答辩人所称的“将曲酒三厂作出的鉴定作为该处罚决定书的依据，属于程序违法”是不成立的。综上所述，答辩人在办理被答辩人销售假冒“泸翁”注册商标五粮本道白酒案，该案件事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处罚适当。答辩人积极履行了应当履行的法定职责和法定义务。根据《行政诉讼法》等相关法律法规的规定，请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。被告固原市市场监督管理局原州区分局向本院提交了以下证据、依据：第一组：1.商标法，证明执法主体的行政执法行为合法；2.行政处罚法，证明处罚依据和处罚程序合法；3.市场监督管理行政处罚程序暂行规定，证明处罚程序合法；4.市场监督管理行政处罚听证暂行办法，证明听证告知程序合法；5.关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复（商标案字【2005】第172号），证明举报人（商标持有人）的商标鉴定证明书合法有效。第二组：1.处罚相对人营业执照；2.处罚相对人食品生产经营许可证；3.处罚相对人身份证；1-3证明处罚相对人主体资格合法。4.举报人营业执照；5.举报人食品生产许可证；4-5证明相关人主体资格合法。6.商标注册证第263425号，证明举报人（商标持有人）的注册商标合法有效；7.商标注册证核定使用商品第38类，证明举报人（商标持有人）的注册商标使用类别确定；8.商标续展注册证、核准变更商标注册人名义证明，证明举报人（商标持有人）的注册商标合法有效；第三组：1.案件来源登记表，证明案件来源合法；2.现场检查笔录、询问笔录，证明销售涉案白酒的事实3.销售发货单1张，证明处罚相对人购进涉案白酒的事实4.现场照片3张，处罚相对人销售涉案白酒的事实；5.泸州市曲酒三厂产品鉴定证明书2张，证明证明处罚相对人假冒商标持有人注册商标的事实；6.举报人出具泸翁商标五粮本道白酒（正品）外包装、酒瓶等照片8张，证明正品白酒与涉案白酒的差别，证明假冒的事实；7.举报人出具泸翁商标五粮本道白酒（正品）外包装、酒瓶等照片8张，证明正品白酒与涉案白酒的差别，证明假冒的事实。第四组1.立案审批表、向处罚相对出示执法证照片，证明表明执法身份、立案审批，程序合法；2.执法主体采取强制措施的审批表、强制措施决定书、采取强制的财物清单、送达回证；延长强制措施的的审批表、延长强制措施决定书、送达回证。3.行政处罚听证告知书、送达回证；4.行政处罚告知书、送达回证；5.《行政处罚决定书》、送达回证、处罚相对人拒绝签字，送达时现场拍摄照片。2-5证明处罚程序合法有效。第三人泸州酒尝荟酒类发展有限公司述称，我公司与泸州市曲酒三厂是合作关系。经过泸州曲酒三厂授权，我们可以销售他们的产品，也可以使用泸州曲酒三厂白酒的商标。我公司与原告也是合作关系，我们提供给原告的“泸翁”牌本道白酒也是经泸州曲酒三厂授权的。第三人泸州酒尝荟酒类发展有限公司向本院提供《白酒委托生产合同》一份，证明其与第三人泸州市曲酒三厂存在合作关系，使用“泸翁”注册商标是经过第三人泸州市曲酒三厂授权许可的。泸州市曲酒三厂述称，我厂与第三人泸州酒尝荟酒类发展有限公司有供货及商标授权使用合同。固原市原州区桃子商行的52度五粮本道酒所使用的“泸翁”商标，是我厂授权使用的商标。本起纠纷是我厂内部矛盾引起，我厂不追究第三人泸州酒尝荟酒类发展有限公司、固原市原州区桃子商行任何法律责任。本厂作为第三人，认为固原市市场监督管理局对固原市原州区桃子商行的处罚不当，应予撤销。经庭审质证，原告对被告提供的证据质证意见为：对真实性及合法性无异议，对证明目的及关联性有异议。1、无论是从证明书的名称还是证明内容，自始至终鉴定的是产品，并不是鉴定商标。鉴定说明书鉴定的是原告生产的“泸翁”牌五粮本道白酒，是否是曲酒三厂出厂的白酒，并没有鉴定出原告所销售的五粮本道白酒所用的“泸翁”商标图案，是否假冒曲酒三厂的“泸翁”商标图案；2、原告“泸翁”商标图案使用的编号SC11551050260953，是曲酒三厂自2018年9月14日发证后使用的编号，是曲酒三厂目前使用的正式编号，但在该说明中，用曲酒三厂以前使用而现已经作废的QS510015014186作为参照物，以原告销售的“泸翁”牌商标与该编号不符为由，认定该商标是假冒商标，属于认定事实错误。被告对原告提供的证据质证意见为：对证据第一、二、七、九组无异议；第三组证据中，假冒产品上的生产日期为2017年3月16日，白酒委托生产合同上的签署日期为2019年6月6日，二者之间没有关联性；第四组证据与本案没有关联性；关于第五组因本案查处的是商标侵权，并非产品质量问题，因此与本案没有关联性；第六组证据不能证明原告销售的酒出自曲酒三厂；第八组证据无法证明原告使用的商标和授权是一致的。原告提供的实物是否是正品，无法确定。第三人对原告提供的证据不表异议。被告对第三人提供的白酒委托生产合同不表异议。本院对上述证据认证如下：原、被告及第三人提供的证据均具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以认定。经审理查明，2019年初，原告伏某、郭某与第三人泸州酒尝荟酒类发展有限公司签订加盟合同，从事酒尝荟专卖店特许经营类白酒的销售业务。2019年6月6日，第三人泸州市曲酒三厂与第三人泸州酒尝荟酒类发展有限公司签订《白酒委托生产合同》，该合同中约定：乙方（泸州酒尝荟酒类发展有限公司）委托甲方（泸州市曲酒三厂）生产“泸翁”牌浓香/酱香系列产品，并出具书面授权生产委托书。2019年11月25日，被告根据第三人泸州市曲酒三厂的举报，在二原告经营的“桃子商行”进行检查，以“桃子商行”涉嫌销售假冒泸州市曲酒三厂生产的“泸翁”商标图案白酒为由，对桃子商行销售的“泸翁”商标图样的浓香型白酒311、酒精度为52%、净含量为500ml,共计311瓶白酒予以暂扣。被告同时调取了二原告身份证、食品生产经营许可证、营业执照、进货票据、供货方的营业执照及食品经营许可证。经送样鉴定，第三人泸州市曲酒三厂确认送检样品属假冒泸州曲酒三厂的产品。确认二原告以每瓶160元已销售289瓶的基础上，被告在履行了行政处罚前告知程序后，于2020年1月20日作出固市监原处字（2020）5号《行政处罚决定书》，以固原市原州区桃子商行销售假冒“泸翁”注册商标五粮本道白酒的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，已构成侵犯“泸翁”注册商标专用权。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项、《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定，决定对“固原市原州区桃子商行”予以行政处罚：1、没收假冒“泸翁”注册商标五粮本道白酒311瓶；2、罚款人民币77184.5元。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“…销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”本案中，二原告销售的“泸翁”牌白酒系第三人泸州酒尝荟酒类发展有限公司提供，且第三人泸州酒尝荟酒类发展有限公司提供的其与第三人泸州市曲酒三厂签订的《白酒委托生产合同》，也得到了第三人泸州市曲酒三厂的认可，因此，第三人泸州酒尝荟酒类发展有限公司提供给二原告销售的使用“泸翁”牌白酒并没有侵犯第三人泸州市曲酒三厂注册商标专用权。其次，被告在对二原告经营的“桃子商行”进行检查时，提取了案涉白酒的进货票据以及供货方的营业执照，说明二原告销售的白酒系合法取得且能够说明提供者。如果二原告销售的白酒确实侵犯了他人注册商标专用权的商品，被告也只能责令二原告停止销售，而不是给予二原告行政处罚。综上，被告作出的固市监原处字（2020）5号《行政处罚决定书》证据不足，适用法律法规错误，应予撤销，没收的“泸翁”注册商标五粮本道白酒311瓶应予发还。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决如下：一、撤销被告固原市市场监督管理局原州区分局作出的固市监原处字（2020）5号《行政处罚决定书》；二、由被告固原市市场监督管理局原州区分局发还原告伏某、郭某“泸翁”注册商标五粮本道白酒311瓶（酒精度52%、净含量500ml）。案件受理费50元，由被告固原市市场监督管理局原州区分局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。审判长 周 勇人民陪审员 兰 娟人民陪审员 雪小红 二〇二〇年十一月十日书记员 陈晓花