贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3437号上诉人（一审原告）：顾怀胜，男，1977年03月21日出生，苗族，住贵州省台江县。委托诉讼代理人：雷斌，北京大成（海口）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：张乾坤，男，1961年02月23日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：赵媛媛，贵州贵信律师事务所律师。上诉人（一审被告）：贵州黔通巨元工程劳务有限公司（以下简称巨元公司），地址贵州省凯里市棉纺厂**路未来城**1-10-2。法定代表人：吴昌勇，巨元公司总经理。委托诉讼代理人：王虎成，贵州洲联合（锦屏）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张德清，贵州洲联合（锦屏）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杨鸿昌，男，1987年05月17日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：王虎成，贵州洲联合（锦屏）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张德清，贵州洲联合（锦屏）律师事务所律师。上诉人顾怀胜、张乾坤、巨元公司因与被上诉人杨鸿昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初4934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人顾怀胜上诉请求：1.判决撤销凯里市人民法院(2020)黔2601民初4934号民事判决；2.判决被上诉人张乾坤赔偿上诉人残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费等各项损失共计256900.84元；3.判决被上诉人贵州黔通巨元工程劳务有限公司、被上诉人杨鸿昌对被上诉人张乾坤赔偿上诉人的各项损失承担连带赔偿责任；4.判决以上三被上诉人共同承担诉讼费用。事实与理由：第一，原审判决认定部分事实错误。根据杨鸿昌提供给张乾坤的《欠条》及杨鸿昌、张乾坤、巨元公司的答辩状及庭审陈述，证明杨鸿昌欠张乾坤班组的人工劳务费尾款66489元，即是涉案事故工程的劳务费，杨鸿昌系凯里市新能源燃气有限公司的人事部经理(原工程部经理)，不是巨元公司的部门经理，其为张乾坤出具拖欠人工劳务费尾款66489元，事实上已认可其一直向张乾坤支付涉案工程劳务费，直到2020年1月8日仍然拖欠劳务费尾款66489元。巨元公司称将劳务工程直接转包给张乾坤，但张乾坤并不认可。杨鸿昌、巨元公司及张乾坤对杨鸿昌出具的《欠条》都未进行辩解，由此证明凯里市新能源燃气公司将涉案工程发包给巨元公司(实为新能源燃气公司内部设立的工程施工公司)承包，巨元公司将工程转包给杨鸿昌承包，杨鸿昌再将涉案劳务工程分包给张乾坤承包，该《欠条》能够推定该事实的成立。因此，一审判决认定巨元公司将劳务工程直接分包给张乾坤的事实错误。第二，原审判决违反法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对于鉴定意见不能作为证据使用的其他情形及当事人一方有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。在本案中，巨元公司认为该鉴定意见适用鉴定标准不当，要求重新鉴定，但庭审后又撤回重新鉴定申请，应当视为默认上诉人自行委托的鉴定意见，一审法院应当予以采纳该鉴定意见作为计算残疾赔偿金的判决依据。或者当巨元公司撤回重新鉴定申请后，向上诉人释明是否申请重新鉴定或者依职权进行重新鉴定，但一审法院未尽释明责任，直接否定上诉人自行委托的鉴定意见，判决驳回上诉人关于残疾赔偿金和被扶养人生活费的诉讼请求，明显违反了法定程序，严重影响了本案的公正判决。第三，原审判决认定案件性质错误。根据《侵权责任法》第三十五条规定，只有个人与个人之间形成劳务关系的，才适用“提供劳务者受害责任纠纷”作为案由定性。本案巨元公司违法将工程转包给自然人杨鸿昌、张乾坤承包，上诉人名义上为张乾坤雇佣的工人，但依法视为巨元公司临时雇佣的劳务工人，与巨元公司存在劳务雇佣关系，上诉人因从事劳务活动受伤，身体权受到侵害，依法应以“身体权纠纷”作为案由定性。第四，原审判决计算误工费和护理费的方法不当。关于日平均误工费和护理费的计算，应当以上年度各行业年收入除以12个月，再除以月工作天数21.75天，再乘以误工或者护理天数。一审判决直接以上年度各行业收入除以365天，造成日平均工资明显降低，不利于保护受害人的合法权益。综上所述，上诉人认为，原审判决认定部分事实错误，违反法定程序，对案件性质定性错误，计算有关赔偿事项错误，造成判决结果不当。请求二审法院依法予以改判。上诉人张乾坤上诉请求：1.撤销(2020)黔2601民初4934号民事判决书，依法改判上诉人张乾坤不承担赔偿责任；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定张乾坤系雇主、并承包涉案工程，属于事实认定错误。张乾坤仅系普通劳务者，不应当承担任何赔偿责任。首先，张乾坤的身份与其他农民工一样，仅系普通劳务者，即农民工，无论是与巨元公司之间，还是与杨鸿昌之间都不存在承包关系，工资也是由杨鸿昌发放，杨鸿昌还出具欠条，认可拖欠其劳务费的事实。其次，一审中，巨元公司并没有提交任何证据证明其与张乾坤之间存在转包关系，而顾怀胜在一审中提交的《工程预算书》和《工程决算书》上都没有张乾坤的签字，根本不能证明张乾坤承包涉案工程。结合代理人从市信访局清欠班调取的证据，《欠条》反而可以证明张乾坤仅是劳务者，因此，被上诉人顾怀胜在一审中提交的该组证据，欲证明张乾坤承包涉案工程、系雇主的身份证据明显不足。最后，顾怀胜虽然是张乾坤介绍来做工的，但二者之间仅是介绍关系，并不是雇主和劳务者之间的关系。雇主的认定应当结合在涉案工程中谁是资金、材料的投入者，工资由谁规定由谁发放，工程由谁负责以及施工现场的指挥和管理等因素综合加以认定。而本案中，顾怀胜并不是由张乾坤来发放工资，涉案项目的资金和材料都不是张乾坤投入和购买，并且施工现场有公司的人监工和管理，张乾坤对涉案项目没有任何决定权和管理权，其工作也仅具有临时性、不固定性，其与顾怀胜的关系是平等关系，并不是雇佣关系。另外，顾怀胜从事这项工作，由于其自己没有尽到注意义务，甚至在他人提醒的前提下，还不顾危险继续施工，其自己也有责任和过错。综上所述，一审法院认定事实错误，希二审法院查明案件事实后，撤销一审判决，依法改判。上诉人巨元公司上诉称：1.请求二审法院依法撤销一审判决第一项，依法改判上诉人巨元公司对本案不承担连带赔偿责任；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定张乾坤雇佣顾怀胜为其提供劳务的基本事实清楚,本案的赔偿责任应由张乾坤承担全部责任。如果顾怀胜对事故的发生也存在过错，应根据双方的过错程度承担相应的责任。二、巨元公司与张乾坤之间系承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。根据以上规定，巨元公司对本案的发生不存在过错，也不存在因果关系，因此，巨元公司在本案中不需承担任何责任。一审法院判决由巨元公司对本案损失承担连带赔偿责任错误，请求二审法院查明案件事实后，撤销一审判决第一项，并支持巨元公司的上诉请求。被上诉人杨鸿昌未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。顾怀胜向一审法院的起诉请求：1.判决被告张乾坤赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费等各项损失共计256901.13元；2.判决被告巨元公司、杨鸿昌对被告张乾坤赔偿原告的各项损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由三被告共同承担。一审法院认定事实：2018年7月1日，案外人凯里市新能源燃气有限公司（甲方）与被告黔通巨元公司（乙方）签订一份《施工合同》。合同主要内容为：甲方将燃气工程之土建项目交付于乙方施工，工程内容有：土石方工程、回填西沙、回填土（石）夯实、5cm厚沥青砂浆层、C15混凝土层、7cm厚沥青砼路面铺筑、人行道小花板铺装、人行道青石板铺装、道牙制安装等。按照人行道1米﹡0.9米、车行道1.3米﹡0.9米的施工要求进行土石方开挖。开工日期为2018年7月1日、竣工日期为2019年7月1日。之后，被告张乾坤承接了前述土建项目中的二龙中压干线的人行道、车行道、慢行步道开挖工程，并雇佣员工顾怀胜为其提供劳务。2018年8月13日，顾怀胜在凯里市开挖燃气管沟时，发生混凝土倒塌，压伤员工右腿的事故。当天，原告被送到黔东南州人民医院住院治疗，之后于2018年10月15日出院，住院63天。出院诊断为：1.右胫骨近端开放性骨折；2.全身多处软组织损伤。出院医嘱：1.定期复查（1个月后，3个月后，6个月后，9个月后，12个月后），根据骨折愈合情况取出内固定。2019年10月14日，原告为取出内固定物再次到黔东南州人民医院住院治疗，“行右胫骨近端骨折髓内钉内固定取出术”后，于2019年10月22日出院，住院8天。原告因涉案事故受伤，共计住院治疗71天，共计花费治疗费55205.55元。案件审理过程中，原告称张乾坤已经支付原告医疗费24000元及生活费3000元。2020年2月25日，贵州东南亚飞证据科学司法鉴定所接受顾怀胜的委托，该所根据原告顾怀胜的伤情，依据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》九级23条之规定，评定原告顾怀胜为工伤致残九级。同时，该所参照中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）第10.2.14a款及附录A.2之规定，结合损伤、治疗及恢复情况，评定原告顾怀胜损伤后的误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。原告因委托贵州东南亚飞证据科学司法鉴定所作前述鉴定事项，产生鉴定费1300元。之后，原、被告就赔偿事宜协商未果后提起诉讼。案件审理过程中，被告黔通巨元公司于2020年6月24日，以原告的伤残情况应由原告举证为由，向法院提出放弃鉴定申请。庭审中，被告张乾坤认可是其找原告顾怀胜到本案工地上务工。一审法院认为：一、关于本案案由问题。原告认为，只有个人与自然人之间形成的劳动关系才是提供劳务者受害责任纠纷，非自然人之间的劳务发生的纠纷，故本案案由应为身体权纠纷。在确定侵权责任纠纷具体案由时，“侵权责任纠纷”项下系根据侵权责任法相关规定列出具体案由。身体权纠纷指的是他人实施侵害身体权行为而引起的纠纷，而提供劳务者受害责任纠纷指的是在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任纠纷。本案中，顾怀胜在工地上提供劳务过程中受伤，其因民事权益受到侵害而起诉，属于侵权之诉。同时顾怀胜在提供劳务的过程中受伤不是因他人对其实施侵害身体权行为而引起的纠纷。为此，其向接受劳务一方主张损害赔偿，符合提供劳务者受害责任纠纷的特征。故对原告提出本案案由应为身体权纠纷的意见，不予采纳。即本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。二、关于本案责任主体的问题。本案中，根据原、被告提交的证据及陈述，可以认定原告顾怀胜是被告张乾坤雇佣到凯里市开挖燃气管沟的事实。顾怀胜与被告张乾坤之间系雇佣关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。顾怀胜在从事雇佣活动中被倒塌的混凝土压伤右腿，为此遭受人身损害，作为雇主的被告张乾坤应当承担赔偿责任。本案中，原告称系杨鸿昌将凯里市“二龙中压干线”工程中的人行道、车行道、慢行步道开挖工程分包给被告张乾坤施工，但未提交充分的证据予以证明，且被告黔通巨元公司、杨鸿昌及张乾坤均不认可涉案工程系被告黔通巨元公司转包给被告杨鸿昌，再由杨鸿昌将凯里市“二龙中压干线”工程中的人行道、车行道、慢行步道开挖工程分包给被告张乾坤。因此，原告主张杨鸿昌与张乾坤之间系工程分包关系证据不足，故原告诉请被告杨鸿昌对张乾坤对原告的赔偿款承担连带赔偿责任证据不足、事实不清，不予支持。根据被告黔通巨元公司与案外人凯里市新能源燃气有限公司签订的《施工合同》，足以认定黔通巨元公司系涉案燃气工程之土建项目的施工方。黔通巨元公司认可其将涉案的人行道、车行道、慢行步道开挖工程分包被告张乾坤施工。天然气管道施工工程系市政基础设施工程，黔通巨元公司承包该工程中的土建项目工程后，再将其中的部分劳务工程分包给张乾坤系违法分包。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告黔通巨元公司应当与被告张乾坤对原告的损失承担连带赔偿责任。三、关于顾怀胜主张的各项损失应否予以支持的问题。1.医疗费。原告因涉案事故受伤，共计花费医疗费55205.55元。案件审理过程中，原告称张乾坤已经支付原告医疗费24000元，故原告主张医疗费31205.55元（55205.55-24000元）证据充分，予以支持。2.误工费。原告的误工期参照的鉴定标准符合法律规定，故原告主张180天的误工费证据充分，但其主张的计算标准不正确，予以纠正。原告主张按61456元/年(参照建筑业年收入)的标准计算误工费，但未提交证据证明其最近三年的平均收入，且庭审中原告称其与被告张乾坤约定的报酬仅为150元/天。根据原、被告约定的报酬情况，酌情支持误工费为27000元（150元/天×180天）。3.护理费。原告的护理期参照的鉴定标准符合法律规定，故原告主张90天的护理费证据充分，原告主张按38568元/年的标准计算护理费符合法律规定，但其计算方式不正确，予以纠正，支持护理费9510元（38568元÷365天×90天）。4.营养费。原告的营养期参照的鉴定标准符合法律规定，故原告主张90天的营养费证据充分，原告主张按100元/天的标准计算过高，根据原告的伤情，酌情支持营养费按30元/天计算，即支持营养费2700元（30元/天×90天）。5.住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费按100元/天的标准计算71天为7100元，予以支持。6.交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。顾怀胜受伤后两次住院，结合其伤情来看，确需要乘坐交通工具，虽其未能提供正规票据加以佐证，但考虑该费用系实际产生。为此，酌情支持其交通费300元。7.残疾赔偿金及被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，……。结合本案，顾怀胜所作的鉴定系依据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》的标准进行鉴定后得出。因原告所举证据未能证明其与黔通巨元公司之间存在劳动关系，不属于工伤。为此，原告主张按工伤致残九级的标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费证据不足，于法无据，不予支持，原告可收集证据后，另行主张。8.精神损害抚慰金。根据顾怀胜受伤的原因及伤情，酌情支付精神损害抚慰金为5000元。9.鉴定费。原告主张鉴定费1300元，因仅采纳部分鉴定意见，故对鉴定费酌情支持600元。上述费用共计83415.55元。因原告认可被告张乾坤除支付24000元医疗费外，还支付了3000元生活费，故扣除被告张乾坤支付的生活费3000元，被告张乾坤、黔通巨元公司还应支付原告80415.55元（83415.55元-3000元）。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告张乾坤、贵州黔通巨元工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告顾怀胜医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰赔偿金、鉴定费，共计80415.55元；二、驳回原告顾怀胜的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取2577元，由原告顾怀胜负担1770元，被告被告张乾坤、贵州黔通巨元工程劳务有限公司负担807元。二审期间，双方当事人除张乾坤申请证人张某、赵某和龙某出庭作证，未提交新证据。经审理，本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.张乾坤与巨元公司和杨鸿昌之间以及杨鸿昌与巨元公司之间分别属于什么法律关系；2.张乾坤与顾怀胜之间是否构成雇佣关系；3.顾怀胜的人身损失应该由谁赔偿。本院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担赔偿责任。一、关于张乾坤与巨元公司和杨鸿昌之间以及杨鸿昌与巨元公司之间分别属于什么法律关系的问题。（一）关于张乾坤与巨元公司之间的法律关系问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而承包合同是指承包人进行建设，发包人支付价款的合同，具体包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，凯里市新能源燃气有限公司与巨元公司签订《施工合同》，将燃气工程之土建项目承包给巨元公司施工，然后张乾坤又聘请顾怀胜等人对该工程进行施工，张乾坤与巨元公司之间的关系符合承包合同的特征，应属于承包合同关系。上诉人张乾坤认为其与巨元公司不存在承包关系的辩称意见与本案客观事实不符，本院不予采信。巨元公司认为其与张乾坤系承包关系的理由充分，本院予以确认。（二）关于张乾坤与杨鸿昌之间的法律关系问题。由于杨鸿昌系凯里市新能源燃气有限公司员工，而非巨元公司员工。顾怀胜主张巨元公司承接工程后将工程转包给杨鸿昌，杨鸿昌又将工程土建项目承包给张乾坤，张乾坤雇佣顾怀胜进行施工的事实，因巨元公司、杨鸿昌均予以否认，张乾坤在其一审答辩中也认为是新能源燃气有限公司通知的，并先后安排其员工肖凯林和杨鸿昌与张乾坤对接工作，但并没有从新能源燃气有限公司和杨鸿昌处承接任何工程，顾怀胜又未提供任何证据佐证。因此，张乾坤与杨鸿昌之间不存在任何法律关系。顾怀胜认为是杨鸿昌将工程转包给张乾坤的，双方系承包关系的意见，因缺乏充分有力的证据证明，本院不予采纳。（三）关于杨鸿昌与巨元公司之间的法律关系问题。顾怀胜主张巨元公司承包燃气工程之土建项目后，又将该工程转包给杨鸿昌，因巨元公司和杨鸿昌均予以否认，顾怀胜又未提供任何证据证明，由此可见，杨鸿昌与巨元公司之间不存在任何法律关系，因此，一审法院对顾怀胜的该主张不予采信的理由充分，本院予以确认。二、关于张乾坤与顾怀胜之间是否构成雇佣关系的问题。张乾坤承接工程后雇佣顾怀胜等人进行施工的事实有张乾坤出具的保证书和巨元公司及杨鸿昌的辩称佐证，一审判决予以认定的理由充分，证据确凿。因此，张乾坤与顾怀胜之间构成雇佣关系。三、关于顾怀胜的人身损失应由谁赔偿的问题。本案中，张乾坤雇佣顾怀胜进行施工，双方已构成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。顾怀胜在从事雇佣活动中被倒塌的混凝土压伤右腿，为此遭受人身损害，作为雇主张乾坤应当承担赔偿责任。巨元公司与凯里市新能源燃气有限公司签订的《施工合同》后，巨元公司认可其将涉案的人行道、车行道、慢行步道开挖工程分包给没有相应资质的张乾坤施工。因天然气管道施工工程系市政基础设施工程，巨元公司承包该工程中的土建项目工程后，再将其中的部分劳务工程分包给张乾坤系违法分包。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。巨元公司应当与张乾坤对顾怀胜的损失承担连带赔偿责任。上诉人主张杨鸿昌也应当承担连带责任和顾怀胜自己也有责任和过错，与查明的案件事实不符，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人张乾坤交纳的1810.39元，上诉人顾怀胜交纳的5153.51元，上诉人巨元公司交纳的1810.39元，由上诉人各自负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  刘志红审判员  欧阳樟二〇二〇年十一月二日法官助理杨长坤书记员龙欢