安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8759号 上诉人（原审原告）：马汝彪，男，1974年9月20日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：黄香玉，安徽杰创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟瑞杰，安徽杰创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥汉博物业服务有限公司，住所地合肥市蜀山区长江西路交口西南角之心城。 法定代表人：王伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许梦君，安徽星阑律师事务所律师。 上诉人马汝彪因与被上诉人合肥汉博物业服务有限公司(以下简称汉博物业公司)劳动争议一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初5668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 马汝彪上诉请求：1.依法撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初5668号民事判决；2.改判汉博物业公司向马汝彪支付延时加班工资25894.43元；3.改判汉博物业公司向马汝彪支付法定节假日加班工资11652.49元；4.改判汉博物业公司向马汝彪支付未休年休假工资10355.09元；5.改判汉博物业公司向马汝彪支付2020年1月份工资500元；6.改判汉博物业公司向马汝彪支付2020年2月份工资500元；7.改判汉博物业公司向马汝彪支付年终奖3000元；8.改判汉博物业公司向马汝彪支付过节费800元；9.本案的一审、二审诉讼费用由汉博物业公司承担。事实和理由：1.一审法院对马汝彪的加班事实及汉博物业公司是否按时足额发放加班工资的事实认定不清，适用法律错误，且对举证责任分配错误。首先，一审庭审中汉博物业公司明确承认马汝彪在其工作期间存在长期加班事实，且与马汝彪一致认可具体加班事实为每个大月（一个月31天）工作17个班次、每个小月（一个月30天）工作16个班次，一审却认定“每月安排不超过16天的12小时班次”。其次，案涉《劳动合同书》是汉博物业公司提供的格式模板，汉博物业公司利用用人单位的绝对强势地位要求马汝彪签订，该合同内容完全免除了汉博物业公司的义务，排除了马汝彪的权利，应属无效。第三，双方实际并未按该合同履行：劳动合同约定工作时间为标准工时制，而实际履行过程中马汝彪的工作时间为上一天班休息一天，每个班次长达12小时，每月工作时长至少达192小时；劳动合同约定工资包括基本工资、岗位工资和岗位固定加班工资，在仲裁阶段和一审庭审前半段，汉博物业公司坚称不存在加班事实，在一审庭审过程中又称在马汝彪不存在加班或者加班时长不超过66小时的情况下都会足额向马汝彪发放岗位固定加班工资1015元，该说法显然与常理不符；从马汝彪的工资流水也可以看出汉博物业公司从未按劳动合同约定向马汝彪支付工资；马汝彪劳动合同约定的工资组成部分比另案劳动者施晖劳动合同约定的少，实际每月收到的工资却比施晖多。综上足以说明汉博物业公司与马汝彪虽签订了书面劳动合同，但实际履行过程中从未按该合同约定来履行，汉博物业公司从未向马汝彪支付加班工资。第四，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，马汝彪仅对存在加班事实承担举证责任即可，但一审法院未对汉博物业公司抗辩说辞的真实性、合理性进行审查，反将汉博物业公司有无足额支付加班工资的举证责任分配到马汝彪这方，明显属举证责任分配错误。2.马汝彪与汉博物业公司从未按劳动合同约定履行，再结合马汝彪的工资流水可以看出马汝彪每月工资虽不固定，但自2019年以来每月一般为3000元左右，提起劳动仲裁前月平均工资为3128.91元，据此完全可以推算出汉博物业公司克扣马汝彪1月份工资至少500元、被克扣的2月份工资至少500元，汉博物业公司如认为其并未违法克扣马汝彪2、3月份工资，应当依法提供合法有效证据证明不存在克扣工资行为。3.一审法院仅以劳动合同未约定年终奖及过节费为由驳回马汝彪该项诉讼请求，属认定事实错误。从马汝彪提交的工资流水可以看出汉博物业公司在与马汝彪劳动关系实际履行过程中每年年底时都会发放年终奖，每年春节前都会发放八百元过节费，且汉博物业公司曾于2020年1月23日向另案劳动者施晖发放的款项均备注“2019年度奖金和过节费”，能证明马汝彪与汉博物业公司在实际履行劳动合同过程中约定了年终奖及过节费。汉博物业公司未提起诉讼的其他员工均足额收到了年终奖和过节费，由此可以确定汉博物业公司是因马汝彪对其提起诉讼故意克扣。4.一审法院认定未休年休假工资时适用法律错误。根据马汝彪提交的社保参保证明可以看出，马汝彪自1994年12月开始工作，2018年和2019年应享受的带薪年休假为15天/年。年休假工资属于劳动报酬，马汝彪要求汉博物业公司支付未休年休假工资不受仲裁时效限制。一审法院以《安徽省工资支付规定》第十一条之规定仅支持马汝彪两年年休假工资，属适用法律错误。 汉博物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。马汝彪一审中主张其每个月加班时长约30小时，并提交了员工排班表，马汝彪的诉讼请求大都根据员工排班表提出。根据排班表可知，马汝彪的每月工作时长不超过192小时，现马汝彪主张的每月上班时长超过200小时，不符常理。汉博物业公司与马汝彪签订劳动合同时，已经约定了加班费，马汝彪的工作性质特殊，日常工作通常存在加班情形。根据排班表可知，马汝彪的加班时间每个月为20多小时，加班时间已经包含在加班工资中，且汉博物业公司安排的加班基本都有调休。 马汝彪向一审法院起诉请求：1.判令汉博物业公司立即向马汝彪支付2017年4月至2019年12月期间延时加班工资25894.43元；2.判令汉博物业公司立即向马汝彪支付2017年4月至2019年12月期间法定节假日加班工资11652.49元；3.判令汉博物业公司立即向马汝彪支付2017年4月至2019年12月期间未休年休假工资10355.09元；4.判令汉博物业公司立即向马汝彪支付2020年1月份被克扣工资500元；5.判令汉博物业公司立即向马汝彪支付2020年2月份被克扣工资500元；6.判令汉博物业公司立即向马汝彪支付2019年年终奖3000元；7.判令汉博物业公司立即向马汝彪支付2020年春节过节费800元；8.判令汉博物业公司立即向马汝彪支付经济补偿金9937.24元；9.判令一审案件全部诉讼费用由汉博物业公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月7日，马汝彪入职汉博物业公司担任保安员岗位,入职时双方签订劳动合同,约定合同期限为2017年4月7日至2020年4月6日,合同约定乙方工资包括基本工资和岗位固定加班工资三部分,其中基本工资1010元,岗位工资225元,岗位固定加班工资1015元,共计2250元,其中固定加班工资是根据乙方标准工时工作制度与此岗位作息时间及国家有关规定核算的加班工资等，该合同第三十二条约定，本合同未尽事宜或与今后国家、合肥市有关规定相悖的，按国家、合肥市有关规定执行。汉博物业公司称其中包含合同约定的基本工资1550元（合肥市最低工资标准调整后按合同约定调整为1550元，岗位工资225元，固定加班工资1015元，其余款项为根据自身利润状况核算并向马汝彪发放的当月用餐补贴、电脑补贴、其他补贴福利等额外福利待遇。马汝彪称工作时间为干二休一，每月再休四天，每日12小时。汉博物业公司认可每月安排不超过16天的12小时班次，马汝彪2020年2月工资为2289.04元，2月工资为2449.04元，马汝彪作为申请人以汉博物业公司作为被申请人申请劳动仲裁，请求：1.裁决被申请人向申请人支付延时加班工资25894.43元；2.裁决被申请人向申请人支付法定节假日加班工资11652.49元；3.裁决被申请人向申请人支付未休年休假工资10355.09元；4.裁决被申请人向申请人补发2019年年终奖3000元；5.裁决被申请人向申请人支付2020年春节过节费800元；6.被申请人立即补发申请人2020年度1月份500元工资；7.被申请人立即向申请人支付经济补偿金11000元。该委作出蜀劳人仲字（2019）1392号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决书生效之日十日内支付申请人未休年休假工资1438.58元；二、被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请人解除劳动合同经济补偿金9386.73；三、驳回申请人的其他仲裁请求。 一审法院认为：关于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，汉博物业公司已确认马汝彪的工作时间为干二休一，每班12小时，每月再休四天，双方签订的劳动合同中约定马汝彪每月工资中已包含固定加班工资且具有明确的数额，关于该固定加班工资的约定并不违反法律的强制性规定，马汝彪也不能证明签订劳动合同存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，一审法院依法认定有效，马汝彪在签订《劳动合同》中包含固定加班工资且已领取固定加班工资的情况下，未提供合法有效的证据证明汉博物业公司支付的加班费存在不足的情形，马汝彪再主张延时加班工资和法定节假日加班工资，相应的事实和法律依据不足，一审法院不予支持。马汝彪要求汉博物业公司支付未休年休假工资10355.09元，汉博物业公司抗辩已经安排马汝彪休完年休假，但未提供相应证据，根据《安徽省工资支付规定》第十一条，用人单位就工资发放相关材料至少应保存两年，汉博物业公司未能举证证明在双方劳动关系解除前的两年已经安排马汝彪休年休假或者已经支付未休年休假工资，根据《带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满一年不满10年的年休假为5天，对于马汝彪主张未休年休假的工资，其每年应休年休假天数为5天，马汝彪2018、2019年度累计的年休假天数应为10天，鉴于马汝彪在仲裁阶段自认2018年已休年休假5天，汉博物业公司在庭审中认可仲裁裁决认定的月均工资3128.91元及年休假工资1438.58元，一审法院予以支持。汉博物业公司主张已安排员工在疫情期间休假，不予支持。马汝彪主张的年终奖3000元及过节费800元，因双方在劳动合同中对此并未约定，并非法律强制性规定必须发放，马汝彪主张上述金额无证据证明，不予支持。马汝彪主张工资未足额发放，马汝彪实际领取的工资加上每月代扣代缴的社保个人缴费部分，已超过劳动合同约定的工资，对此主张不予支持。马汝彪自愿放弃对经济补偿金的主张，一审法院予以准许。一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《安徽省工资支付规定》第十一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条、判决：一、汉博物业公司应于判决生效之日起十日内支付马汝彪年休假工资1438.58元；二、驳回马汝彪其他诉讼请求。一审案件案件受理费10元，减半收取5元，由马汝彪承担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，案涉劳动合同系马汝彪与汉博物业公司签订，双方在合同中对工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬、合同期限、社会保险等事项均进行了明确约定，合同签订后马汝彪入职汉博物业公司从事保安工作，汉博物业公司依据马汝彪的工作情况向其发放劳动报酬。马汝彪现主张该劳动合同无效，双方实际并未按该劳动合同履行，缺乏事实及法律依据，且与马汝彪在一审中的陈述亦不符，本院不予采信。双方加班工资之争议仍应按照劳动合同的约定处理。 关于加班工资，汉博物业公司对马汝彪主张的每月实际工作时间不持异议，双方争议主要在于加班工资的计算标准。汉博物业公司主张按照双方劳动合同约定的工资标准计算，马汝彪的加班工资不超过劳动合同约定的固定加班工资；马汝彪主张应按照其每月实发工资作为基数计算其加班工资。因双方在劳动合同中明确约定了马汝彪每月工资中已包含固定加班工资且具有明确的数额，对于固定加班工资的核算方式双方亦作了约定。马汝彪在双方劳动合同约定固定加班工资且已领取固定加班工资的情况下，其不予认可劳动合同的约定及按照实发工资计算加班工资的主张，缺乏事实依据。汉博物业公司主张的加班工资计算方式符合双方劳动合同约定。马汝彪未能提交充分、有效的证据证明汉博物业公司支付的固定加班工资存在不足的情形或其加班时长超过了双方合同的约定，故对其此项主张本院不予支持。一审法院关于劳动者主张加班费的举证责任分配并无不当，本院予以确认。 关于未休年休假工资。根据法律规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、时间、发放或签字领取凭证，并保存两年以上备查，故在马汝彪主张未休年休假工资的情况下，汉博物业公司应当对两年内安排马汝彪休年休假或未安排年休假但已发放年休假工资予以举证。因汉博物业公司未能举证证明在双方劳动关系解除前的两年已经安排马汝彪休年休假或者已经支付未休年休假工资，一审法院依据马汝彪的工作年限、休假情况及工资水平，判令汉博物业公司支付马汝彪未休年休假工资1438.58元，并无不当。 关于年终奖及过节费。马汝彪主张汉博物业公司应支付其年终奖3000元、过节费800元，汉博物业公司对此不予认可，因马汝彪无证据证明双方对此曾作出约定，故本院不予支持。另，马汝彪主张其2020年1月及2月工资未足额发放，因马汝彪实际领取的工资加上每月代扣代缴的社保个人缴费部分已超过劳动合同约定的工资，一审法院对该主张不予支持，未有不妥。 综上所述，马汝彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由马汝彪负担。 本判决为终审判决。 审判员  田岚 二〇二〇年十一月二日 法官助理张明武 书记员张明武(兼） 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。