湖南省湘潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘03民终1091号 上诉人（原审原告）：周雨林，男，1962年2月13日出生，汉族，住湖南省湘潭县。 委托诉讼代理人：王湘屏，湖南湘晋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张子顺，湖南湘晋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南兴华建设工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区葩金路**。 法定代表人：苏淦生，董事长。 委托诉讼代理人：聂沙莉，湖南湘剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：官添女，湖南湘剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湘潭市金伟业建设工程劳务承包有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区巴**路3号。 法定代表人：苏鹏华，经理。 原审被告：左文凯，男，1969年5月5日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。 上诉人周雨林因与被上诉人湖南兴华建设工程有限公司（以下简称兴华建设公司）、湘潭市金伟业建设工程劳务承包有限公司（以下简称金伟业劳务公司）、原审被告左文凯建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初2612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 周雨林上诉请求：1.依法改判湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初2612号民事判决；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决认定上诉人与被上诉人兴华建设公司之间无合同关系，依据合同相对性原则，判决兴华建设公司不需要承担责任属于适用法律错误。兴华建设公司为涉案项目的承包人，左文凯系兴华建设公司认可的实际施工人、项目负责人，其与兴华建设公司为挂靠关系，上诉人为涉案项目的劳务承包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释的出台就已经突破了合同的相对性，不应以上诉人与兴华建设公司之间未签订合同为由而驳回上诉人对兴华建设公司的诉讼请求，兴华建设公司作为项目承包人应当承担责任。本案系左文凯挂靠兴华建设公司承建涉案项目，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。兴华建设公司应当对左文凯的挂靠行为承担责任。其次，兴华建设公司为涉案项目的总承包人，左文凯为实际施工人、项目负责人，上诉人与左文凯签订《湘潭市烟草公司卷烟配送车库建设工程劳务承包合同》是基于左文凯为涉案项目的实际施工人、项目负责人，上诉人完全有理由相信左文凯可以代表兴华建设公司与上诉人签订合同，左文凯与上诉人签订合同的行为构成表见代理，且上诉人实际完成了项目的施工。故此，依据合同法第四十九条之规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。兴华建设公司应对左文凯与上诉人签订的合同及承诺承担责任。二、被上诉人金伟业劳务公司应对借用银行账户给兴华建设公司使用的行为承担相应责任。金伟业劳务公司与兴华建设公司系关联企业，通过庭审调查可以得知，周雨林分别于2016年2月6日，2016年6月8日收到金伟业劳务公司支付的涉案项目工程款23万元，该款项系兴华建设公司应当支付的款项。兴华建设公司于2016年2月6日在上诉人仅出具20万元领款凭证的情况下，向金伟业劳务公司借款23万元，全部用于支付周雨林的工程款，之后的2016年6月8日，金伟业劳务公司又支付了3万元工程款给周雨林。试问，兴华建设公司是如何得知在四个月后周雨林会再要求其支付3万元而提前向金伟业劳务公司借款的？真实情况是兴华建设公司与金伟业劳务公司是关联企业，两公司财务混同、人事及办公地址均存在混同，金伟业劳务公司将自己的银行账户出借给兴华建设公司使用，用以规避法院对兴华建设公司的执行。依据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担责任问题的批复》的规定，金伟业劳务公司应当承担相应责任。综上，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请二审法院判如所请。 兴华建设公司辩称：一审法院适用法律正确，根据合同相对性原则，兴华建设公司不应承担款项给付的连带责任。本案中，兴华建设公司系烟草公司车库项目的总承包方，左文凯系该项目的实际施工人，周雨林自左文凯处分包该项目的部分工程。由此，周雨林与兴华建设公司之间并无合同关系，依据合同相对性原则，周雨林追索工程款应当向左文凯主张，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。最高人民法院对发包人的界定，是指工程的建设单位，而不是其他参建单位，是从整个承、发包关系而言的，发包人与总包人之间的总承包合同关系、总包人与专业承包人之间的合同关系、专业承包人与劳务分包人之间的分包合同关系，不管合同相对方是否具有资质，而是从承包内容来判断合同各方当事人的地位。因此，按照最高人民法院对发包人的界定，兴华建设公司作为总承包方不属于上述司法解释第二十六条的发包人，不能以该条的规定判决其承担责任。二、左文凯与兴华建设公司非挂靠关系，系内部承包关系。据兴华建设公司在一审中提交的《情况说明》，根据兴华建设公司与左文凯之间的约定，左文凯与兴华建设公司系内部分包关系。目前对建设工程施工活动中的挂靠没有明确定义，借用人借用建筑公司的资质，主要目的在于参与工程竞标时规避对施工资质的限制，故在对外承接工程时认定借用人与建筑公司之间存在挂靠关系；在内部分包时，分包合同中的实际施工人不需要利用建筑公司的施工资质进行竞标，实际施工人与违法分包人之间签订的分包合同的真实意思只是工程分包，一般不认定双方之间存在挂靠关系。据此，在工程分包关系中，左文凯与兴华建设公司之间不存在挂靠关系。上诉人认为兴华建设公司与左文凯之间存在挂靠关系，兴华建设公司应对涉案款项承担连带责任的理由不能成立。三、左文凯与上诉人订立合同的行为不构成表见代理。本案所涉合同中，订立合同的甲、乙双方系左文凯和周雨林，该合同上没有兴华建设公司的字样以及兴华建设公司项目部的字样，不构成表见代理的形式要件。左文凯与周雨林订立合同时，事先未得到兴华建设公司的授权，事后未得到兴华建设公司的追认，该份合同与兴华建设公司无关。综上，兴华建设公司与周雨林、左文凯之间的建设工程施工合同纠纷一案无关，请求驳回周雨林的上诉请求。 金伟业劳务公司未到庭参加诉讼，其提交书面答辩意见称：一、根据合同相对性原则，金伟业劳务公司不是本案适格被告，金伟业劳务公司对周雨林、左文凯之间的《湘潭市烟草公司卷烟配送车库建设工程劳务承包合同》不承担合同上的责任。2014年12月3日，周雨林与左文凯订立《湘潭市烟草公司卷烟配送车库建设工程劳务承包合同》，在该合同上，没有任何有关金伟业劳务公司的权利义务的约定，金伟业劳务公司也未在合同上盖章，该份合同与金伟业劳务公司无关。金伟业劳务公司作为合同关系以外的第三人，周雨林和左文凯不得向金伟业劳务公司主张合同上的权利，金伟业劳务公司也不必承担合同上的责任，请求法院驳回上诉人对金伟业劳务公司的诉讼请求。二、关于23万元，金伟业劳务公司是在兴华建设公司出具借据的情况下，受兴华建设公司的委托转账给周雨林的，金伟业劳务公司仅与兴华建设公司之间存在民间借贷关系，与本案涉及的建设工程施工合同无关。借款人周雨林2016年2月6日，2016年6月8日出具两张借据给兴华建设公司，兴华建设公司出面向金伟业劳务公司借支23万元，金伟业劳务公司依据兴华建设公司出具的借据向周雨林转账支付23万元。综上，金伟业劳务公司与周雨林、左文凯、兴华建设公司建设工程施工合同纠纷一案无关，请求二审法院驳回周雨林的上诉。 左文凯未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 周雨林向一审法院起诉请求：1.判令左文凯、兴华建设公司支付周雨林拖欠的工程款372390元，并支付逾期付款利息；2.判令金伟业劳务公司就左文凯、兴华建设公司所拖欠工程款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由左文凯、兴华建设公司、金伟业劳务公司承担。 一审法院认定事实：本案所涉烟草公司车库项目的建设，兴华建设公司系总承包人，左文凯系实际施工人。2014年12月3日，左文凯作为甲方与周雨林作为乙方签订《湘潭市烟草公司卷烟配送车库建设工程劳务承包合同》，约定由周雨林承揽烟草公司车库项目“挖孔桩以外所有图纸范围、本工程无另外计时工”的劳务施工部分；合同第六条“承包方式、价格及包含的内容”约定，“本工程采用包工带机械设备的方式一次性承包给乙方（劳务用工、机械设备、脚手架、工程所需钉子、铁丝等一切工具），价格按455元/平方计算……”,合同第七条“付款方式”还约定，“1、主体完成后付70%，2、工程完成后经业主单位验收合格后付30%”。合同签订后，周雨林按照约定完成了承揽的施工事项，但左文凯除支付工程款48万元外，对剩余工程款项未予履行。烟草公司车库项目于2015年4月5日经建设单位湖南省烟草公司湘潭市公司竣工验收后，左文凯于2015年5月14日向周雨林出具《承诺书》一份，载明“今欠周雨林烟草公司项目（即烟草公司车库项目）工程款，二个月内付清，如未付清，余款按市场月息2%计算（利息）。下星期5（五）前付5万（元）”。但左文凯仍未兑现。经周雨林申请，法院委托湖南财苑工程咨询有限公司作出湘财苑鉴字[2018]第11号《关于周雨林施工的湘潭市烟草公司卷烟配送专用车辆车库建设工程工程量鉴定报告》，确定“周雨林施工的湘潭市烟草公司卷烟配送专用车辆车库建设工程的工程量为1848.63平方米”。据此，周雨林依据《湘潭市烟草公司卷烟配送车库建设工程劳务承包合同》应当获得的工程款总价额为841126.65元（455元/平方米*1848.63平方米），未收取款项金额为361126.65元（841126.65元-48万元）。双方就未付工程款项的支付事宜无法达成一致意见，遂成本案诉讼。 另查明，已经支付的工程款项48万元中，左文凯直接支付给周雨林的金额为25万元，剩余23万元系经左文凯申请，由兴华建设公司通过款项借贷的方式，指定借款人金伟业劳务公司先后于2016年2月6日，2016年6月8日分两次支付至周雨林个人的银行账户。 一审法院认为：首先，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。周雨林完成所承揽的烟草公司车库项目的工程建设后，左文凯未依照《湘潭市烟草公司卷烟配送车库建设工程劳务承包合同》支付工程款项，是引起双方纠纷的直接原因，理应承担本案全部责任。周雨林要求左文凯支付拖欠的工程款及逾期付款利息的诉讼请求，系违约债权之合法主张，法院予以准许。具体支付的工程款金额，应当以评估鉴定的结论为准，即361126.65元。周雨林诉请工程款金额中超出的部分，没有事实和法律依据，法院不予支持。同时，鉴于《湘潭市烟草公司卷烟配送车库建设工程劳务承包合同》未明确约定工程款项的给付时间，结合全案情况来看，左文凯出具的《承诺书》中载明事项可视为双方对工程款项给付时间及逾期付款责任的补充约定，逾期付款违约金可以361126.65元为基数，按照月利率2%的标准，自左文凯认诺的款项给付之日，即2015年7月15日起计算至款项实际清偿之日止。 其次，本案争议的焦点在于兴华建设公司和金伟业劳务公司应否向周雨林承担工程款项支付之连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。此系建设工程所涉发包方、转包方或违法分包方对工程实际施工人所应承担款项给付责任的规定。本案中，兴华建设公司系烟草公司车库项目的总承包方，左文凯系该项目的实际施工人，周雨林自左文凯处分包该项目的部分工程。由此，周雨林与兴华建设公司之间并无合同关系，依据“合同相对性”之法律原则，其追索工程款项的请求应当向左文凯主张，而不能适用前述司法解释之规定直接向兴华建设公司请求工程款项之给付。对周雨林要求兴华建设公司承担款项给付之连带责任的诉讼请求，法院不予支持。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己的主张，有责任提供证据”。周雨林认为金伟业劳务公司与兴华建设公司存在法人人格混同、出借公司账户等违法情形，但未提供证据予以证实。相反，金伟业劳务公司与兴华建设公司提供的证据可以证明，该两公司之间就周雨林工程款项的给付事宜进行了款项借贷。因此，对周雨林要求金伟业劳务公司承担款项给付之连带责任的诉讼请求，法院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告左文凯于本判决生效之日起十日内一次性支付原告周雨林拖欠的工程款361126.65元，并支付逾期付款利息（以未付工程款361126.65元为基数，按照月利率2%的标准，自2015年7月15日起计算至款项实际清偿之日止）；二、驳回原告周雨林的其他诉讼请求。一审案件受理费6880元，鉴定费15000元，公告费960元，合计22840元，由左文凯负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，上诉人主张兴华建设公司是诉争工程项目的承包方，应当对左文凯的挂靠行为承担责任，但根据一审法院和本院查明的事实，兴华建设公司中标诉争工程后，并未实际参与施工。诉争工程系左文凯以个人名义转包给周雨林并签订合同。左文凯并未以兴华建设公司的名义对外签订合同，周雨林对此明知，且周雨林未要求左文凯或者兴华建设公司在合同上加盖兴华建设公司的印章或项目部印章，故兴华建设公司与周雨林不存在直接的合同法律关系。一审法院对周雨林要求兴华建设公司承担工程款支付责任的主张不予支持并无不当。因兴华建设公司不承担支付责任，周雨林要求金伟业劳务公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院对该项诉请亦不予支持。 综上，周雨林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6880元，由上诉人周雨林负担。 本判决为终审判决。 审判长 任 莉 审判员 曾波毅 审判员 周 粵 二〇二〇年十一月九日 法官助理张成东 书记员刘欣