甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终953号上诉人（原审原告）：殷某，安徽省宿州市人，个体户，现住黑龙江省大庆市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：张某1，北京岳成（大庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张掖市陇新能源有限公司。统一社会信用代码：91620702581185970K。法定代表人：冯某。委托诉讼代理人：刘某。被上诉人（原审被告）：西拓能源集团有限公司。统一社会信用代码：91650100679252924U。法定代表人：黄某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某，该公司法务。原审第三人：甘肃省第五建设集团有限责任公司（原甘肃第五建设集团公司）。统一社会信用代码：916205002248909038。法定代表人：张某2，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄某2。上诉人殷某因与被上诉人张掖市陇新能源有限公司（以下简称陇新能源公司）、西拓能源集团有限公司（以下简称西拓能源公司）、原审第三人甘肃省第五建设集团有限责任公司（以下简称甘肃五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初8191号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人殷某及其委托诉讼代理人张某1，被上诉人陇新能源公司的委托诉讼代理人刘某、西拓能源公司的委托诉讼代理人王某，原审第三人甘肃五建公司的委托诉讼代理人黄某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殷某上诉请求：1、请求撤销一审判决,改判西拓能源公司与陇新能源公司共同承担给付工程款4095055.94元及利息(以40955055.94元为基数,自2016年12月22日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算);2、本案一审、二审诉讼费及鉴定费、保全费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决根据合同相对性原则,判决被上诉人西拓能源公司不承担连带给付责任,属于适用法律错误。1、《合同法》与《公司法》相比,《合同法》属于普通法而《公司法》属于特别法,根据特别法优于普通法的适用原则,本案不应根据合同相对性原则判决西拓能源公司不承担责任,而应根据《公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。”的规定,判决西拓能源公司与陇新能源公司共同承担连带给付责任。陇新能源公司系一人有限责任公司,西拓能源公司是其唯一股东,应承担其与陇新能源公司之间不存在混同的举证责任。但是在一审中西拓能源公司并未提交任何证据证明其与陇新能源公司不存在混同,因此根据上述法律规定西拓能源公司应承担举证不能的法律后果。陇新能源公司提交的2018年审计报告,不能证明西拓能源公司与其之间不存在混同,第一、因案涉工程是发生在2015年-2016年期间,2018年时陇新能源公司的项目己完全停产,2018年的审计报告不能体现2015年-2016年期间的财务状况,该份审计报告不具有时效性和关联性;第二、西拓能源公司的法定举证责任不能因陇新能源公司的举证而免除,二者的举证责任同样不能混同。2、陇新能源公司和西拓能源公司滥用公司的法人独立地位和股东有限责任,肆意损害公司债权人利益,西拓能源公司应与陇新能源公司共同承担连带付款责任。一审时提交的上诉人与西拓能源公司总经理陈双塔、商务部经理郜总的谈话录音和西拓能源集团有限公司分立基本方案可以证实,西拓能源公司作为陇新能源公司的股东,两个公司之间存在人格混同、过度支配与控制和资本显著不足三种情况:第一、陇新能源公司自成立之日起就是一个空壳公司,没有具体的办公地点和固定的工作人员,公司员工与股东公司员工混同,公司的办公地点和股东公司的办公地点混同,属于严重的人格混同。第二、陇新能源公司实质就是西拓能源公司的一个项目部,其成立的目的就是为规避西拓能源公司将来可能因投资失败而承担的法律责任。陇新能源公司所有事项的处理和意思表达都是由西拓能源公司来决策的,陇新能源公司实质上就是存在于营业执照和财务账簿上的“影子公司”,西拓能源公司对陇新能源公司是恶意注册,是绝对的支配与控制。第三、陇新能源公司的注册资本只有1000万元,而投资建设张掖发电站的资金需求目前已经达到4000多万元,西拓能源公司投入的资金明显与陇新能源公司经营项目资金规模不相匹配,表明了其股东西拓能源公司欲利用较少资本从事力所不及的经营,其实质就是利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。综上,西拓能源公司与陇新能源公司存在人格混同、过度支配与控制和资本显著不足三种情况,根据《公司法》第二十条第三款:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”的规定,应否定陇新能源公司的独立法人人格,唯一股东西拓能源公司应与陇新能源公司承担连带付款责任。二、一审判决认定被上诉人不应支付工程资金占用费,属认定事实错误。一审判决认定因案涉工程未进行结算,双方权利义务处于不确定状况,所以被上诉人无须支付利息,属于认定事实错误。根据双方2015年7月2日签订的《建设工程土建施工合同》第2.3条:“本工程按工程进度节点支付工程款。”第27条:“发包人违约27.1在第22条“价格与付款”规定的应当付款的时间期满后如果发包人拖欠按本合同的规定到期应支付承包人的款额,且在到期日28天内仍未付款,该被拖欠的款额按所欠天数逐日按逾期付款利率累计利息。”的约定,上诉人已于2016年10月20日前将案涉工程的完工部分交付被上诉人,且被上诉人对于完工部分工程质量未提出任何异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条:“建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付,当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;”的规定,二被上诉人应自2016年10月21日起向原告支付资金占用费。但是根据上诉人与陇新能源公司2016年12月21日签订的《备忘录》第七条:“本备忘录达成一致并签约后,双方互不追究之前的彼此违约责任。”的约定,二被上诉人应当自2016年12月22日起向上诉人支付资金占用费,因约定的支付资金占用费的时间晚于法律规定时间,不违反法律规定,所以二被上诉人应当自2016年12月22日起向上诉人支付资金占用费。三、一审法院对于上诉人预交的鉴定费和保全费应由谁承担未进行判决。由于被上诉人单方违约停建案涉工程,并且怠于与上诉人进行工程价款的结算和支付,因此本案的鉴定费用是因被上诉人的过错行为产生的。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定:“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的费用数额”的规定,鉴定费、保全费均属于诉讼费,应由法院明确各方承担鉴定费和保全费的具体数额。综上所述,一审判决在认定事实、适用法律上均存在错误,损害了上诉人依法拥有的合法权益,请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。陇新能源公司辩称，一、一审判决根据合同相对性判决西拓能源集团有限公司不承担责任,适用法律正确。殷某主张西拓能源集团有限公司承担连带责任,于法无据。答辩人虽为西拓能源集团有限公司的全资子公司,但具有独立的法人资格、独立的法人财产,以自己的名义对外从事活动,享有法人财产权且以其全部的财产对公司的债务承担责任。殷某向一审法院提交的,西拓能源集团有限公司分立基本方案的照片既没有公司印章也没有原件,该证据没有证明能力;录音证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定;主张答辩人存在资本显著不足,亦无证据证明。综上,一审判决西拓能源集团有限公司不承担责任,适用法律正确。殷某主张西拓能源集团有限公司承担连带责任,于法无据。二、一审认定答辩人不应支付工程资金占用费,认定事实正确。因中石油西部管道公司张掖压气站处于停运状态导致答辩人项目暂缓建设,涉案工程至今仍未竣工验收;本案工程不符合殷某列举的适用范围;不应支付工程资金占用费。三、殷某主体资格不适格,无权提起本案。答辩人与大庆恒瑞建筑工程有限公司2015年7月2日签订《张掖市陇新能源有限公司1*12MW尾气余热发电项目建设工程土建施工合同》(以下简称《建设工程土建施工合同》)由于大庆恒瑞建筑工程有限公司不符合该工程所需的资质,答辩人于2015年11月9日至2016年12月22日期间与大庆恒瑞建筑工程有限公司、甘肃第五建设集团公司三方签订《建设工程土建施工合同补充协议NO.1》、《建设工程土建施工合同补充协议NO.2》《建设工程土建施工合同补充协议NO.3》《备忘录》。三方协议合同主体进行了变更,由甘肃第五建设集团公司取代大庆恒瑞建筑工程有限公司为《建设工程土建施工合同》的承包人。殷某为甘肃第五建设集团公司授权代表与我方签订了上述文件。协议签订后我司依照《建设工程土建施工合同》及相关补充协议、备忘录向甘肃第五建设集团公司履行合同义务。我司对殷某违法挂靠行为的事实并不知情更不可能默认,甘肃第五建设集团公司与殷某具有特殊的利益关系,且甘肃第五建设集团公司诉讼代理人一审时的言论明显缺乏事实依据。综上,殷某主体资格不适格,无权提起本案。四、答辩人认为一审鉴定意见认定的工程量存在重大偏差。对于法院委托的鉴定机构所出具的鉴定意见,答辩人一审中对鉴定意见向法庭提出了异议。首先,鉴定意见提供的工程造价为1161,8803.14元,供选择性意见49800元。答辩人认为投标时的清单量存在不准确性,不能准确反映施工单位完成的工作量及实际需要支付的工程款。其次,鉴定意见的计价方式不合理鉴定结论依据原告单方出具的投标预算报价表作为计价依据而非采用定额计价方式,答辩人认为计价方式不合理。最后,鉴定意见表明鉴定结论是按照图纸及现场实际完成的工程量出具鉴定意见书,但答辩人委托专业技术人员与工程预算书进行对比后,发现实际工程量和投标清单量存在大比例重合,鉴定意见并未提供现场实际完成的工程量计算书。综上,答辩人认为一审鉴定意见认定的工程量存在重大偏差。五、本案涉案工程未经竣工验收,不满足支付工程款的条件,不应支付工程款。因中石油西部管道公司张掖压气站处于停运状态导致答辩人项目暂缓建设,涉案工程至今仍未竣工验收,不满足支付工程款的条件,不应支付工程款。六、一审法院对诉讼费等的判决,适用法律正确。综上,恳请二审法院依法判决。西拓能源公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人殷某的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审判决根据合同相对性原则，判决答辩人不承担连带给付责任，适用法律正确。1.被答辩人张掖市陇新能源有限公司为我司子公司。我司依法设立被答辩人张掖市陇新能源有限公司，该公司具有独立的法人地位、独立的法人财产，应当依法以其全部的财产对其的债务承担责任。我司与被答辩人张掖市陇新能源有限公司以各自的名义对外从事民商事活动。我司已根据《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条的规定向法庭提交了被答辩人张掖市陇新能源有限公司的会计审计报告，已经承担了相应的举证责任，证明我司的财产与被答辩人张掖市陇新能源有限公司的财产相互独立，我司不应承担连带责任。此外，合同法和公司法的关系并非是普通法与特别法的关系，合同法由全国人民代表大会审议通过为基本法律，公司法由全国人民代表大会常务委员会审议通过为普通法律。合同法的位阶高于公司法的位阶，适用位阶更高的基本法律并无不当，我司请求驳回被答辩人殷某的上诉。2.我司在一审过程中对被答辩人殷某向法庭提交的录音证据的客观性、关联性、合法性均提出了异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十条的规定该录音证据并非储存于原始介质，也未经过专业的鉴定机构鉴定，不足以作为认定案件事实的依据。被答辩人殷某提交没有任何公章的西拓公司分立方案照片，我司在一审时已经对该证据的客观性、合法性、关联性提出了异议，该证据没有证明能力不足以作为认定案件事实的证据。综上所述，我司已根据《公司法》的规定履行了举证责任，原告无任何有力证据支持其主张。我司与被答辩人张掖市陇新能源有限公司互为独立的法人，独立经营并不存在财产、人格混同的法定情形。我司认为不应当毫无根据的否认被答辩人张掖市陇新能源有限公司的独立法人地位，剥夺其独立法人资格，违反《公司法》第三条的规定要求我司承担连带责任。请求法院依法驳回被答辩人殷某的上诉请求。二、一审判决认定不支付工程资金占用费，事实认定正确。被答辩人张掖市陇新能源有限公司项目非因其原因至今尚未完工结算，现被答辩人殷某作为实际施工人要求我司连带承担资金占用费于法无据。该工程并未竣工结算，被答辩人殷某上诉状中提出的交付完工部分与事实不符，对于未完工工程没有经过验收质量检测被答辩人张掖市陇新能源有限公司无法提出异议。被答辩人张掖市陇新能源有限公司已经按照合同约定的付款节点支付了7572647.2元工程款，不存在拖欠工程款的事实。被答辩人要求支付资金占用费的主张不应得到支持，要求我司连带支付资金占用费的主张更是于法无据。请求法院依法驳回被答辩人殷某资金占用费的上诉。三、一审法院已据法对诉讼费用的承担作出公平判决。根据《诉讼费交纳办法》第十二条诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。关于本案诉讼费用的承担一审法院已经依据《诉讼费交纳办法》第十二条、第二十九条的规定做出了判决。被答辩人殷某上诉请求不成立，请求依法驳回其上诉。甘肃五建公司述称，对上诉人的上诉没有意见。殷某向一审法院起诉请求：1.要求二被告向原告支付剩余工程款7092111.8元，承担自2016年12月21日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实如下：被告西拓能源公司系被告陇新能源公司的股东。2015年7月2日，被告陇新能源公司作为发包人，案外人大庆恒瑞建筑工程有限公司作为承包人，双方签订《建设工程土建施工合同》一份，工程项目为1ⅹ12MW尾气余热发电项目建设工程施工合同（土建部分），价格与付款约定为：本合同总价为人民币1910万元，该价格为固定总价格且已经完全包括承包人为完成本合同所要求的所有服务工作的全部价格，且不应施工方案变化而进行调整。预付款额度为合同价格的10%，预付款支付办法为：承包人完成以下工作30天，发包方向承包人支付预付款。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，2015年11月9日，被告陇新能源公司作为甲方（发包人），案外人大庆恒瑞建筑工程有限公司作为乙方（承包人），甘肃五建公司作为丙方（承包人）（原告为委托代理人），三方签订《建设工程土建施工合同补充协议N01》（合同主体变更三方协议），约定1.甲、乙双方为2015年7月2日签订的《张掖市陇新能源有限公司1ⅹ12MW尾气余热发电项目建设工程土建施工合同》（合同编号：XT-ZY-00057）(简称“既有合同”)的双方即发包人、承包人；2.本协议各方同意丙方取代乙方成为“既有合同”的承包人。甲、乙、丙三方经协商一致，就“既有合同”主体变更及保证条款及相关事宜达成以下协议，以资共同遵守。一、合同主体变更条款。1.本协议各方同意丙方取代乙方成为“既有合同”的承包人；2.乙、丙双方保证丙方具有履行本协议所需相关资质和条件，如因其不具备相关资质和条件给甲方造成损失的，由乙、丙双方承担连带赔偿责任；3.乙方在本协议生效前基于履行“既有合同”对甲方所享有的权利和承担的义务均由丙方享有和承担；4.本协议生效后，丙方按照“既有合同”的约定享有权利和承担义务；……。二、保证条款。为了保证丙方按照约定履行义务，本协议生效起乙方对丙方基于本协议及“既有合同”对甲方所负的一切债务向甲方提供连带保证责任。保证期间为“既有合同”履行完毕起两年。三、除本协议约定情形外，“既有合同”其他条款内容不变。……。2015年11月9日，被告隆新能源公司作为甲方（发包人），甘肃五建公司作为乙方（承包人）（原告作为委托代理人），案外人大庆恒瑞建筑工程有限公司作为担保人，三方签订《张掖市陇新能源有限公司1ⅹ12MW尾气余热发电项目建设工程土建施工合同补充协议N02》，内容为：1.甲乙双方于2015年11月签订的合同编号：XT-ZY-00057《张掖市陇新能源有限公司1ⅹ12MW尾气余热发电项目建设工程土建施工合同》补充协议N01（合同主体变更三方协议），乙方为合同编号：XT-ZY-00057《张掖市陇新能源有限公司1ⅹ12MW尾气余热发电项目建设工程土建施工合同》（以下简称“既有合同”）承包人。2.因“既有合同”所涉及项目根据项目所在地建设主管部门要求，办理开工许可报告时，需提交其指定的由甘肃省工商行政管理局监制的建设工程施工合同（示范文本）（以下简称“备案合同”）。3.已签订的“既有合同”是经过招投标程序，由“既有合同”原双方协商一致后签订的，乙方于2015年11月依据补充协议N01（合同主体变更三方协议）成为“既有合同”承包人时，对“既有合同”条款约定均承诺遵守，并承诺“既有合同”是双方真实意思表示。双方为保证“既有合同”工程项目及时办理相关开工许可报告手续，经双方协商同意，就“既有合同”与“备案合同”的法律效力作如下约定，以资甲乙双方共同严格遵守。一、甘肃省工商行政管理局监制的建设工程施工合同（示范文本）（简称“备案合同”）仅适用于甲、乙双方办理相关开工许可报告手续。甲、乙双方所享有的权利和承担的义务均按“既有合同”执行。二、甲、乙双方合同履行期间工程结算支付、验收、质量保证等均按“既有合同”合同条款执行。……。2015年12月5日，被告陇新能源公司作为甲方（发包人），甘肃五建公司作为乙方（承包人）（原告作为委托代理人），双方签订《张掖市陇新能源有限公司1ⅹ12MW尾气余热发电项目建设工程土建施工合同补充协议N03》，约定甲方在支付乙方合同约定的预付款时扣款960000元，……，以上三次共计扣款合计1910000元。如果乙方在履行合同中，由于资金、技术、质量或非不可抗力等原因违约而使甲方造成经济损失，甲方有权从该暂扣款中扣回相应款项，且甲方无需向乙方出具任何形式的证明、理由或背景说明。……。合同签订后，原告作为实际施工人进入场地施工。2016年7月，被告陇新能源公司通知停工，2017年6月20日，甘肃五建公司向被告陇新能源公司提交复工申请一份，至今工程再未开工。截止2016年5月12日，被告陇新能源公司通过第三人甘肃五建公司共计向原告支付工程款7572647.2元。庭审中，原、被告双方对实际完成的工程量意见不一致，为此原告申请对已完成工程进行价格评估。经双方共同选定并经本院委托的甘肃中信工程咨询有限公司对《张掖市陇新能源有限公司1ⅹ12MW尾气余热发电项目》已施工部分的工程进行造价评估，2020年4月16日，鉴定部门作出了甘中信价鉴（2020）第06号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：《张掖市陇新能源有限公司1ⅹ12MW尾气余热发电项目》工程项目确定性意见为11618803.14元，供选择性意见49800元。为此原告支付鉴定费100000元。一审法院认为，首先，关于原告的主体问题。庭审中，原告主张涉案工程是其借用甘肃五建公司资质承包的，被告陇新能源公司主张其与原告无合同关系，与甘肃五建公司系承包关系，甘肃五建公司主张其与原告系承包关系，不存在挂靠或借用资质关系。本院认为，本案中签订《张掖市陇新能源有限公司1ⅹ12MW尾气余热发电项目建设工程土建施工合同》的发包方为陇新能源公司，承包方为大庆恒瑞公司，后承包方变更为甘肃五建公司，此时，原告的身份虽为承包方即甘肃五建公司的委托代理人，但根据原告提交的邮箱资料往来证据，结合被告陇新能源公司给付甘肃五建公司的工程款均由甘肃五建公司扣除管理费等费用后如数支付给原告的事实，可以证实原告主张的其是涉案工程的实际施工人的事实，原告作为实际施工人向被告主张权利，符合法律规定，其主体适格。其次，关于承担责任的主体问题。一审法院认为，首先，涉案合同的发包方为被告陇新能源公司，该公司系有限责任公司，属于企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，故被告陇新能源公司对原告支付工程款，符合法律规定。其次，根据合同的相对性，被告西拓公司仅是被告陇新能源公司的一个股东，非合同相对一方，按照法律规定，公司股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，故其对公司的对外债务并无承担责任的义务。综上，本案中承担责任的主体应为被告陇新能源公司。对原告要求被告西拓公司承担责任的主张不符合法律规定，不予支持。第三，关于被告欠付原告工程款的金额问题。一审法院认为，原告已完成的工程已交付被告，且被告未提出异议，应当视为被告对施工结果予以接受。涉案工程量经评估，确定性工程量为11618803.14元，对此予以确认。对选择性工程量，一审法院认为，根据工程量签证单可以证实上述工程为原告实际施工产生，被告应承担支付工程款的义务，故对49800元应认定为原告施工工程量。上述两项合计为11668603.14元，扣除被告已经支付的7572647.2元，尚欠4095955.94元，被告应承担支付义务。庭审中，被告陇新能源公司对鉴定结论持有异议申请重新鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。现被告申请重新鉴定，但无证据证明已经做出的鉴定结论存在上述情形，故一审法院不予准许。对原告要求被告支付利息的诉请，一审法院认为，因涉案工程双方一直未进行结算，致使双方的权利义务处于不确定状态，故对原告要求被告支付利息的诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告张掖市陇新能源有限公司支付原告殷某工程款4095955.94元，于本判决生效后三十日内付清；二、被告西拓能源集团有限公司在本案中不承担责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费61445元，减半收取30722.5元，由原告殷某负担13000.5元，被告张掖市陇新能源有限公司负担17722元。本案二审期间，西拓能源公司提交陇新能源公司2014年、2015年、2016年、2017年、2019年、2020年审计报告，拟证明陇新能源公司有独立的财产，与西拓公司是相互独立的。上诉人质证认为，因被上诉人提交的证据无原件，无法核对，2020年的报告是2020年4月15日的出具的，一审最后一次开庭的时间是2020年5月31日，根据民事诉讼法及最高院证据规则的规定，被上诉人提交的证据并不属于新证据，已经超过了举证时效，所以不予质证。陇新能源公司质证无异议。甘肃五建的质证意见与上诉人的质证意见一致。本院审查认为，上述证据并不足以证明西拓能源公司与陇新能源公司财产相互独立，上述证据在本案中的证明效力本院不予确认。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点是：1.西拓能源公司对陇新能源公司拖欠殷某的工程款及利息应否承担连带清偿责任？2.上诉人要求被上诉人承担2016年12月22日至实际付款之日的利息有无事实及法律依据？3.上诉人提出的保全费和鉴定费应由被上诉人分担的理由有无事实及法律依据？关于西拓能源公司对陇新能源公司拖欠殷某的工程款及利息应否承担连带责任的问题。陇新能源公司系西拓能源公司投资设立的一人独资有限责任公司，根据陇新能源公司的陈述，陇新能源公司在注册地张掖市甘州区无办公场所，财产也只有涉案项目及相关设备。根据上诉人在一审中提供的录音证据及西拓能源公司的控股股东发布的《关于西拓能源集团有限公司部分余热发电项目停建及缓建的公告》，可以证明西拓能源公司作为陇新能源公司的母公司，存在对其子公司陇新能源公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使陇新能源公司丧失独立性的情形，其依法应对陇新能源公司的债务承担连带责任。同时《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”陇新能源公司系西拓能源公司的全资子公司，西拓能源公司作为陇新能源公司股东，其虽提供了陇新能源公司部分年份的审计报告，但上述报告只能证明陇新能源公司财务独立，并不足以证明陇新能源公司财产独立于股东自己的财产。故上诉人请求西拓能源公司承担连带责任的请求符合法律规定，本院予以支持。关于上诉人要求被上诉人承担2016年12月22日至实际付款之日的利息有无事实及法律依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据审理查明的事实，截止2016年5月12日陇新能源公司通过第三人甘肃五建公司共计向殷某支付工程款7572647.2元，扣除已支付的费用，陇新能源公司尚欠上诉人工程款4095955.94元未付。计算利息的基数应以4095955.94元为准。且欠付工程款利息的起算时间应从起诉之日起计算，即自2019年9月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基准算至实际付款之日。故上诉人的该上诉理由符合法律规定，应予支持。关于上诉人提出的保全费和鉴定费应由被上诉人分担的理由有无事实及法律依据的问题。上诉人在一、二审中均未提供其申请保全的裁定及缴纳了保全费的票据，亦未提出该主张，其要求被上诉人分担保全费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人分担鉴定费的问题，因双方对涉案工程的结算都负有责任，故鉴定费应由上诉人与被上诉人各承担一半，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。综上，殷某的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初8191号民事判决第一项；二、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初8191号民事判决第二、三项；三、被上诉人张掖市陇新能源有限公司向殷某承担自2019年9月9日起，以4095955.94元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日的利息。上述款项限于判决生效后三十日内履行；四、被上诉人西拓能源集团有限公司对欠付工程及利息承担连带责任；五、驳回上诉人殷某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61445元，减半收取30722.5元，由殷某负担12979元，由张掖市陇新能源有限公司负担17743.5元。二审案件受理费39568元，预交11870.4元，缓交27697.6元，由张掖市陇新能源有限公司负担，限于判决生效后七日内缴纳。殷某预交二审案件受理费11870.4元予以退还，缓交27697.6元不再交纳。鉴定费100000元，由殷某负担50000元，张掖市陇新能源有限公司负担50000元。本判决为终审判决。审判长 袁建银审判员 岳小芸审判员 任斌文二〇二〇年十一月三日书记员 张远远附：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同窗体底端《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。窗体底端第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。