山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13151号 上诉人（原审被告）：青岛农可鲜蔬菜专业合作社，住所地平度市蓼兰镇后陈家村**。 法定代表人：陈学农，职务：经理。 委托诉讼代理人：孙建芳，山东天正平律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：周英，女，1961年9月5日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：史召平，平度保民法律服务所法律工作者。 原审被告：陈学农，男，1970年2月13日出生，汉族，住平度市。 上诉人周英因与上诉人青岛农可鲜蔬菜专业合作社（以下简称农可鲜合作社）及原审被告陈学农提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初8996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周英上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判被上诉人承担全部责任，支持上诉人一审诉讼请求129,127.2元；（原判85,519.5元）；2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决依据《侵权责任法》第35条判令作为用人单位的被上诉人仅承担30%的赔偿责任，适用法律错误。《侵权责任法》第35条仅调整个人之间形成的劳务关系，即提供劳务一方和接受劳务一方仅指自然人。而个体工商户、合伙企业的雇员因工作发生的纠纷，应参照按照侵权责任法第34条规定，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定按照无过错原则进行处理。本案是自然人与单位之间形成的劳务关系，而不是个人之间（自然人）形成的劳务关系。显然不属于《侵权责任法》第35条规定的劳务关系之调整范畴，当然也就不能适用本条的过错责任原则。另外，从该条的归责原则来看。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任，适用的过错责任原则。因为该条的前提在个人之间形成的劳务关系，如个人雇佣保姆、小时工、家庭教师、家庭装修等，是发生在个人与个人之间的侵权责任纠纷。个人和用人单位相比，接受劳务一方经济实力有限，不能像用人单位一样苛求，而适用的过错责任原则对提供劳务方和接受劳务方是比较公平的。而本案是在个人与单位之间形成的劳务关系，用人单位作为接受劳务一方，国家规定中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当为其雇工缴纳社会保险。依《侵权责任法》第35条的立法解释，本条中“接受劳务一方”仅仅只指自然人，而个体工商户、合伙等的雇员因工作发生的损害纠纷，则按照本法第34条的原则划分责任，即由雇用单位承担全部责任。由此可见，在个人与单位之间形成的劳务关系，因劳务而致使提供劳务者损害的，按照《侵权责任法》第34条用人单位的规定处理，即适用无过错责任原则。因此该法适用原则与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定雇主承担无过错责任原则是前后一致的。同时从立法理念上来看，适用无过错责任原则对雇工有保护性，对用人单位公平合理，符合侵权责任法的立法宗旨，体现了法律效果、社会效果的统一性。综上，本案案由虽是提供劳务者受害责任纠纷案，但鉴于是发生在个人与单位之间的劳务损害，其适用的法律依据应当是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的无过错责任原则，并参照《侵权责任法》第34条的责任原则来处理。而不能适用《侵权责任法》第35条的过错责任原则，要求提供劳务方承担过错责任。应当依法改判被上诉人承担全部赔偿责任。二、原审判决依据《侵权责任法》第35条判令作为用人单位的被上诉人仅承担30%的赔偿责任，判令作为提供劳务的上诉人承担70%责任显失公平，没有做到最大限度的保护提供劳务者。被上诉人作为用人单位，其经济实力、劳保设施、生产环境等各方面的要求都不同于自然人，一审责任划分比例显失公平，恳请二审纠正。 农可鲜合作社辩称，1、上诉人以侵权责任法34条的规定，要求承担无多错责任显然是使适用法律错误，34条针对造成他人损害的，一审法院我们认为适用法律正确。2、周英不是在提供劳务过程中受伤的，而是在上厕所过程中因为自己疏忽大意，没有尽到谨慎义务，意外摔伤的，因此我们认为原审判决的比例过高。 青岛农可鲜蔬菜专业合作社上诉请求：1.依法撤销平度市人民法院（2019）鲁0283民初8996号民事判决第一项，改判上诉人对周英不承担任何赔偿责任；2.一、二审案件受理费由被告承担。事实和理由：一、上诉人没有雇佣周英到合作社干活，上诉人与周英没有形成劳务关系。上诉人因收购土豆季节性需要，临时雇佣周边村民包装土豆。上诉人雇佣村民干活的要求是60周岁以上的及身体不好的人一律不用。2017年7月2日上午周英上厕所跌倒受伤后上诉人才知道有周英这个人的。上诉人问这人是谁？怎么来的？才得知周英因身患多种疾病，腿脚不便，曾要求跟着其本村负责召集的村民到上诉人处干活，被同村负责召集的村民拒绝，但周英自己随同本村其他村民到上诉人处，干活前没有给上诉人打招呼，因装土豆的有40多人，开始没有人注意到周英，后上诉人的管理人员发现周英搬不动箱子，在拖拉箱子，问她是谁，怎么来的，同村村民说她是自己来的，上诉人的工作人员因怕遭上诉人批评，多次撵周英走，周英不走。因此周英是未经上诉人同意自己到上诉人处的，且被上诉人的管理人员多次驱赶，是周英为了挣几个钱，自己不听劝阻，不予离开。因此上诉人与周英双方没有形成劳务关系。二、一审法院认定上诉人对周英的受伤，没有尽到必要的安全管理及保护职责，致使事故发生，存在过错，系认定事实错误，周英并不是在从事劳务过程中受伤的，而是去上厕所时自行跌倒在地摔伤的，其损伤与提供劳务没有必然因果关系，上诉人对周英的受伤不存在任何过错，不应承担赔偿责任。首先，《侵权责任法》第35条所规定的提供劳务方因劳务自己受到损害的，根据双方过错程度承担相应的责任。一审法院已经查明：周英是中途上厕所时不慎摔倒在地受伤，显然周英不是在提供劳务过程中受伤。其次，一审法院认定上诉人“没有尽到必要的安全管理及保护职责”，这一认定没有事实与法律依据。周英不是在养老院，上厕所需要人陪同、保护，周英也不是未成年人，上厕所前要进行安全教育。行走是正常人的基本职能，不需要上诉人进行安全管理与保护。周英为了将自己受伤的损失转嫁给上诉人，编造了“运输车辆碾压遗留泥土、地、地面泥泞&rdquo说法，上诉人的工作场所，均已硬化，是水泥地面，根本不存在泥泞情况，且厂区大门外的南北道路也是水泥路面，1里外的东西公路是沥青路面，根本没有泥土地。包装土豆是在大棚里，下雨天上诉人也根本不收购土豆，因土豆不能着雨水，纸箱包装也不能着雨水，土豆被雨水淋湿容易腐烂，不利于储藏，另下雨天农民也不收获土豆。周英自行摔倒受伤与上诉人地面没有因果关系，周英没有证据证明是因路面泥泞摔倒的。实际是周英自己年老体弱，腿脚不便，自己不小心跌倒在地受伤，周英作为成年人，应自行注意防范跌倒，意识到跌倒的法律后果，应自行承担全部责任。三、一审法院不允许上诉人对周英的伤残等级进行重新鉴定是不正确的。首先，虽然陈学农是上诉人的法定代表人，但上诉人是合作社，社员若干，非陈学农自己一人，上诉人是第一次被起诉，不能以陈学农被起诉时的鉴定结果作为判决依据，对周英的伤残等级申请重新鉴定，是上诉人的权利，应予以支持。其次，在陈学农作为被告起诉一案中，陈学农申请进行伤残等级鉴定，周英申请进行误工、护理鉴定，青岛惠民司法鉴定意见书中，伤残鉴定的查体结果与误工、护理的查体结果截然不同，上诉人提出异议后，鉴定机构给出的复函以模版删除不彻底予以搪塞，没有给出令人信服的鉴定依据，不应采信。因此一审法院未予采纳上诉人意见，不同意上诉人对周英的伤残等级进行重新鉴定是不正确的。 上诉人周英辩称，农可鲜合作社提出的上诉理由均不成立，应当依法驳回。一、农可鲜合作社称与原告没有形成劳务关系纯属信口开河。原告周英系在为农可鲜包装土豆过程中受伤这一事实已经证人刘某、綦海霞出庭作证予以证实，农可鲜的法定代表人、原审被告陈学农与原告之子綦广涛的电话录音也认可了原告系在为他干活时受到的伤害，并表示愿意协商解决；其在诉讼中安排自己的工作人员出庭做出的虚假陈述不足以反驳原告的证据和其电话中的自认。二、原告受伤当日确属下雨天，院内的确泥泞，农可鲜自称当天没有下雨、路面不存在泥泞是公开向法庭撒谎。2017年7月2日平度市天气预报证实，当天白天是阵雨、夜间为阴，该预报足以否定其当天不下雨的陈述。农可鲜称厂区全部硬化也不属实，事故发生之时，大部分的场地尚未硬化，其庭审过程中提交的照片系事后硬化的照片，已经不是案发当时的写照。上厕所是一种正常的生理现象，提供劳务过程中因此受到伤害，用人单位也应当承担责任。农可鲜合作社作为用人单位，未为员工提供安全的生产环境，应当承担全部的过错责任，原审判令其承担30%的赔偿责任明显偏低，农可鲜认为应当按照侵权责任法第三十五条的过错原则属于适用法律错误，具体意见同我们的上诉状。三、关于鉴定问题。原告诉前曾单方委托鉴定机构做出了一份九级伤残的鉴定报告，农可鲜的法人代表陈学农不服申请重新鉴定，经双方摇号确定了青岛惠民司法鉴定所为重新鉴定的鉴定机构。经法院委托，该机构重新进行了鉴定，鉴定结论仍然是九级伤残。在本案诉讼过程中，农可鲜就此提出了异议，并再次申请重新鉴定，原审法院依据证据规定第三十七条第二款“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人做出解释、说明或者补充”之规定，及时函告鉴定机构，要求其就此做出解释说明；鉴定机构专门进行了回复，就相关问题做出了合理的解释说明，在这种情况下，依据证据规定第四十条“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”之规定，也为了避免当事人的诉累，原审判决不允许其重新鉴定并无不当且于法有据，农可鲜就此提出的上诉理由也不成立。 周英向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失129,127.2元，后原告提出变更诉讼请求要求被告赔偿原告损失合计208,085.5元，但经法院通知未交纳相应诉讼费用，庭审中经本院释明，原告要求按照城镇居民标准计算有关费用，以129,127.2元为限，对于超出部分不再主张；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：陈学农系农可鲜合作社法定代表人。2017年7月，农可鲜合作社在收购土豆时雇佣周边村民包装土豆，周英随同村村民到农可鲜合作社包装土豆。2017年7月2日，周英在农可鲜合作社场地内包装土豆，中途上厕所时不慎摔倒在地受伤，后被送往青岛友谊整骨医院检查治疗，经诊断为右股骨粗隆间粉碎性骨折、糖尿病，原告住院治疗23天，花医疗费21,569.01元。经原告委托，2017年11月20日，莱西市中医医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书认为，被鉴定人周英右股骨粗隆间粉碎性骨折的残情程度为伤残九级；被鉴定人周英所需后期医疗费用建议为10000-12000元。原告花鉴定费2080元。周英曾于2018年6月12日起诉陈学农要求赔偿，案号为（2018）鲁0283民初5344号。在该案审理过程中，周英申请对误工期限、护理期限进行鉴定，陈学农申请对原告的伤残程度进行鉴定，经一审法院依法委托，青岛惠民法医司法鉴定所于2018年10月19日出具司法鉴定意见书认为，周英的误工期建议为210-270天；护理期建议为120-180天；又于2018年10月25日出具司法鉴定意见书认为，周英的右髋关节损伤构成九级伤残。周英支付鉴定费780元，该案经一审法院审理查明认为，原告受伤地点在青岛农可鲜蔬菜专业合作社厂院内，所有工人也是在青岛农可鲜蔬菜专业合作社厂院内包装土豆，因此原告起诉的诉讼主体不适格，裁定驳回周英的起诉。之后周英又以陈学农、农可鲜合作社为被告再次起诉。庭审中农可鲜合作社提出异议，认为自己是第一次参加诉讼，而且青岛惠民法医司法鉴定所出具的伤残鉴定意见中对于原告的查体结果与误工、护理期限鉴定意见书中的查体结果不一致，因此要求对原告的伤残等级进行重新鉴定。对此一审法院函告青岛惠民法医司法鉴定所要求其对于被告所提异议作出说明，该鉴定机构复函称，“1、周英护理、误工期鉴定中主要是根据患者的伤情、临床诊断进行鉴定护理及误工的天数，其中鉴定书的活体检验不需要检查其髋关节的关节活动度，由于套用模板打报告时，对原模板中的内容删除不彻底，所涉及的髋关节活动度为笔误，该份鉴定文书的委托要求是误工和护理，不涉及伤残问题，我所出具的鉴定结论依据鉴定标准正确现根据《司法鉴定程序通则》第四十一条的规定对该鉴定文书中出现的瑕疵予以进行补正。2、周英鉴定伤残程度鉴定书中，其活体检验为如实记载，根据丧失活动度评定为九级伤残。3、关于周英增加护理、误工时间平均各15天，是基于伤者伤情较重，住院时间为23天，且上着合并糖尿病病史多年，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定误工180-270日、护理90-180日，由于个体差异、潜在疾病、年龄等因素介入导致‘误工期、护理期、营养期’有所变化的，应根据具体情况综合评定。我所评定的被鉴定人的误工、护理期均在标准的范围内。” 一审法院认为，首先，周英称是在农可鲜合作社从事土豆包装；农可鲜合作社虽辩称与原告不存在劳务关系，但也称管理人员发现原告搬不动箱子，在拖拉箱子，可见原告是在被告处提供劳务，双方之间形成劳务关系，原告为提供劳务一方，农可鲜合作社为接受劳务一方。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在上厕所过程中摔倒受伤，对于事故发生，原告自身未尽到相应的注意义务，存在过错。农可鲜合作社作为雇主，未尽到必要的安全管理及保护职责，致使事故发生，被告作为雇主对于原告受伤亦存在过错。综合考虑双方过错，一审法院酌情认定对原告因伤造成的合理损失由周英自行承担70%，由农可鲜合作社承担30%，陈学农不承担责任。 其次，是关于赔偿数额的问题。原告之伤经其自行委托鉴定以及陈学农申请的重新鉴定，均构成九级伤残，而陈学农系农可鲜合作社法定代表人，因此农可鲜合作社对于该鉴定意见应知情，农可鲜合作社辩称自己是第一次参加诉讼因此要求重新鉴定，对此一审法院不予支持。对于农可鲜合作社提出的异议，青岛惠民法医司法鉴定所出具函予以解释说明，对此一审法院予以采信，原告之伤构成九级伤残。原告于2017年7月2日受伤，于2017年11月20日经评定构成九级伤残，误工时间应计算至定残前一日即2017年11月19日，为141天。护理时间根据鉴定意见，以150日为宜。原告要求按城镇居民标准54,484元/年计算残疾赔偿金，按照100元/天计算误工费、护理费、住院伙食补助费，根据鉴定意见主张后续治疗费11,000元，符合有关规定，一审法院予以支持。交通费系合理花费，根据原告住院时间等，一审法院酌情支持300元。原告主张精神损害抚慰金2000元，对此一审法院不予支持。综上，本案原告的合理损失有医疗费21,569.01元、住院伙食补助费2300元（即100元/天×23天）、误工费14,100元（即100元/天×141天）、护理费15,000元（100元/天×150天）、残疾赔偿金217,936元（即54,484元/年×20年×20%）、后续治疗费11,000元、鉴定费2860元、交通费300元，合计285,065.01元，由农可鲜合作社按责任承担30%，即85,519.5元，该不超出原告所诉的129,127.2元范围，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、被告青岛农可鲜蔬菜专业合作社于判决生效后十日内赔偿原告周英医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费，共计85,519.5元；二、驳回原告周英的其他诉讼请求。案件受理费2883元，由原告周英负担945元，由被告青岛农可鲜蔬菜专业合作社负担1938元。 本院二审期间，周英提交2017年7月2日的平度天气预报查询表一份，证明案发当日确实有雨，不是上诉人称为的当天没有雨。农可鲜蔬菜合作社对证据有异议，不是气象部门出具的，当天有过阵雨，但是也不是目前导致周英摔倒的原因，当时不存在道路泥泞的问题。 本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点问题是：一、周英是否在从事雇佣工作中受伤；二、各方当事人的责任比例是否正确；三、鉴定意见是否应该采信。 关于焦点问题一。本院认为，根据一审法院查明的事实可以认定周英为农可鲜合作社提供劳务，《侵权责任法》第三十五条适用前提是个人之间形成劳务关系，第三十四条是针对用人单位工作人员造成他人损害的情形，本案农可鲜合作社系用工主体，遭受损害的是提供劳务者周英，并不适用《侵权责任法》第三十四条、第三十五条的规定。周英主张适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本院认为，雇员只有在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主才承担责任。认定“从事雇佣活动”应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，即“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。雇员在下列情形下受到损害的，可以认定为“从事雇佣活动”而受到损害：1.雇员在从事其日常工作过程中受到损害；2.雇员在从事雇主指定的临时性工作任务过程中，受到损害；3.在紧急情况下，虽未经雇主指定，但为了雇主利益，所从事的工作中受到损害；4.雇员在工作环境中接触有害因素而造成职业病的；5.在工作时间和区域内或在工作结束后的合理时间内，由于工作紧张，如加班、赶工而突发疾病死亡或残疾的；6.雇员在受雇主指派出差途中遭受损害的；7.雇员乘坐雇主安排的交通工具、往返工作地点、途中遭受损害的；8.雇主为了便于管理而为雇员安排住宿，雇员在住宿地州遭受火灾、爆炸等意外损害的；9.雇员因工作原因或雇主原因与他人发生纠纷而被他人侵害的。超出上述范围一般不能认定为“从事雇佣活动”。周英在上厕所过程中滑到受伤并不属于上述情形，不应认定为从事雇佣活动中受伤，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定。 关于焦点问题二。《侵权责任法》第三十七条安全保障义务的主体特指宾馆、商场、银行、等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，农可鲜合作社并不属于上述场合的管理人，也不属于群众性活动的组织者，无须承担公共场所的安全保障义务。周英不是在从事雇佣活动受伤，主张他人承担侵权责任应适用《侵权责任法》第六条规定的过错原则，应由周英举证证明侵权人存在过错，根据现有证据不能证明农可鲜合作社存在过错，一审法院认为“农可鲜合作社未尽到必要安全管理及保护职责”存在过错不妥。另，《侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”本院认为，现有证据不能证明双方当事人对损害的发生存在过错，均不具有可归责性。但周英的损害后果确实存在，农可鲜合作社雇佣周英的行为与周英的损害之间存在一定的事实上的联系，综合考虑双方的经济条件，农可鲜合作社的经济条件要好于周英，从衡平双方当事人的利益出发，周英的损失应由双方分担。分担的份额以农可鲜合作社分担30%的损害后果，周英自行承担70%的损害后果较为合理。 关于焦点问题三。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”具体到本案，周英自行委托鉴定意见以及陈学农申请的重新鉴定意见均为九级伤残。陈学农系农可鲜合作社法定代表人，农可鲜合作社对于该鉴定意见应该知情，针对农可鲜合作社提出的异议，青岛惠民法医司法鉴定所也出具函予以解释说明，基本上可以解释了疑问。农可鲜合作社要求重新鉴定，并未提交证据证明鉴定程序或鉴定依据存在错误，农可鲜合作社请求重新鉴定的申请，本院不予准许。 综上所述，周英、青岛农可鲜蔬菜专业合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初8996号民事判决书第二项； 二、变更山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初8996号民事判决书第一项为：青岛农可鲜蔬菜专业合作社于本判决生效后十日内补偿周英医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费，共计85,519.5元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费2883元，由周英负担945元，由青岛农可鲜蔬菜专业合作社负担1938元。二审案件受理费2883元，由上诉人周英负担945元、青岛农可鲜蔬菜专业合作社负担1938元。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  袁金宏 审判员  牛珍平 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 吕菲 书记员张拓 书记员王倩