广东省广州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）粤01执异868号异议人（利害关系人）：刘军，男，1970年7月22日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：李梦玲，广东智洋律师事务所律师。被执行人：上海香榭丽广告传媒有限公司，住所地：上海市静安区洛川中路******。法定代表人：钟浩敏。被执行人：叶玫，女，1973年5月14日出生，汉族，住上海市。被执行人：乔旭东，男，1966年10月10日出生，汉族，住所地：，住所地：北京市海淀区v>被执行人：周思海，男，1972年3月27日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。在本院（2020）粤01执3555号案执行过程中，异议人刘军向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年11月19日对该案进行了听证，刘军的委托诉讼代理人李梦玲参加了听证，本案现已审查终结。刘军异议请求：不予追缴刘军的个人财产；事实理由如下：刘军原系天津市瑞懋时代股权投资合伙企业（有限合伙）（下称天津瑞懋企业）的合伙人，天津瑞懋企业又系上海香榭丽广告传媒有限公司（下称香榭丽公司）的股东。因香榭丽公司、叶玫、乔旭东、周思海涉嫌合同诈骗罪一案致使刘军牵涉该案刑事追缴。一、该合同诈骗案刑事二审判决书对案涉财物处理已做出改判，刘军不应成为刑事追缴的对象。香榭丽公司、叶玫、乔旭东、周思海涉嫌合同诈骗罪业经广东省高级人民法院于2020年7月14日作出（2018）粤刑终881号刑事判决书，该判决对广州市中级人民法院作出的（2017）粤01刑初228号刑事判决书第五项关于涉案财物处理的判项进行了纠正和改判。（2017）粤01刑初228号刑事判决书第五项内容原文：（五）追缴被告单位香榭丽公司违法所得4.95亿元，其中包括追缴被告人叶玫、乔旭东及被告单位其他原股东的违法所得（详见附件1）及收益，发还被害单位广东广州日报传媒股份有限公司（下称日报传媒公司），不足部分责令上述单位、个人分别予以退赔。公安机关己查封、扣押、冻结的上述单位、个人及相关违法所得获得者的财物（详见附件2）作为该项判决执行。（2018）粤刑终881号刑事判决书判项内容：（一）维持广东省广州市中级人民法院（2017）粤01刑初228号刑事判决第（一）（二）（三）（四）项；（二）撤销广东省广州市中级人民法院（2017）粤01刑初228号刑事判决第（五）项；（三）依法追缴广东广州日报传媒股份有限公司及广州日报新媒体有限公司（下称日报新媒体公司）被骗的现金和粤传媒股票（包括上诉人周思海取得的人民币一百万元），返还给日报传媒公司及日报新媒体公司（公安机关已查封、扣押、冻结的涉案财物，根据本判项执行）。根据二审判决内容与一审判决内容表述的对比，二审判决对涉案财物处理的表述中去掉了对“其他原股东”的表述，只是判决追缴被害单位被骗的现金和股票。而按照法律规定，刑事追赃追缴的对象应当是被告人、犯罪分子。根据《刑法》第六十四条关于犯罪物品的处理规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。又根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》法[2013]229号，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。从以上法律规定及批复可见，刑事追缴或责令退赔的对象应当是被告人、犯罪分子，只有认定是属于犯罪分子的违法所得，才应当予以追缴或者责令退赔。刘军并未参与该合同诈骗案件，行骗的系被告单位香榭丽公司及叶玫等人，故不应当向刘军进行追缴。二、刘军并未实施任何违法犯罪行为，其所得财产为善意取得，不应当予以追缴。在合同诈骗案件中，日报传媒公司及日报新媒体公司被骗了现金和粤传媒股票，而实施诈骗的是本案的被告单位香榭丽公司，被告人为叶玫、乔旭东、周思海等主要管理人员，香榭丽其他原股东并非刑事案件的当事人，经刑事侦查、审判后也未被认定有犯罪行为。刘军作为天津瑞懋企业的合伙人，在日报传媒公司对香榭丽公司收购过程中也转让了属于天津瑞懋企业对香榭丽公司的股权才获得的相应股权转让价，其并未实施诈骗行为，所获得的股权对价系善意取得。若对刘军进行刑事追缴，则有倒推认定其是犯罪分子的逻辑错误，这也是广东省高级人民法院就一审法院对涉案财物的处理进行改判的原因。综上所述，刘军作为香榭丽公司的原股东天津瑞懋企业的合伙人，不应成为本案刑事执行的对象。鉴于在该合同诈骗案件一审判决后，公安机关查封了刘军的以下银行账号62×××33交通银行湖南省分行营业部；6222620640000786159交通银行湖南省分行营业部；6222620640000336518交通银行湖南省分行营业部；故向法院提出上述异议，在该刑事执行案件中不应当追缴刘军的个人财产，并应对已查封的刘军银行账号予以解封。天津瑞懋企业所持有的香榭丽公司的股权系以各个合伙人实际出资的资金为对价投资香榭丽公司而持有的股权，天津瑞懋企业其合伙企业包括刘军在内，一共有13名合伙人。于2011年5月5日签订的《有限合伙协议》，就是按照合伙协议的约定，该有限合伙企业出资共计1500万，全部出资拟投入香榭丽公司的股权，根据证监会备案公开香榭丽公司股东全部权益项目的评估报告2011年7月29日，天津瑞懋企业向香榭丽公司缴纳新增出资1598.0785万元，天津瑞懋企业以增资香榭丽公司的形式持有的香榭丽公司的股权，即各合伙人通过天津瑞懋企业所持有的香榭丽公司的股权，是经过支付股权对价所得的，在（2017）粤01刑初228号刑事判决、（2018）粤刑终881号刑事判决书的内容当中，公诉机关是指控香榭丽公司及叶玫、乔旭东等人在2011年开始，就在经营的过程当中以制造虚假业绩的方法使香榭丽公司吸引股权投资者，而异议人刘军当时也是在该投资背景下相信了香榭丽公司的投资潜力，因此参与了天津瑞懋企业对香榭丽公司的增资持股。以上事实也说明了异议人刘军是以实际出资天津瑞懋企业，并通过支付对价才持有的香榭丽公司的股权。为此，异议人刘军提交如下证据：1、（2017）粤01刑初228号刑事判决（复印件）；2、日报传媒公司关于收到刑事判决书的公告【（2018）粤刑终881号】（复印件）；3、天津瑞懋企业协议（复印件）；4、日报传媒公司拟以现金及发行股份购买资产涉及的香榭丽公司股东全部权益项目评估报告[中企华评报字（2013）第3473号]（复印件）。被执行人香榭丽公司、叶玫、乔旭东、周思海经本院合法传唤无理由未到庭参加听证，亦未提交相关证据。本院查明，关于香榭丽公司、叶玫、乔旭东、周思海犯合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪，香榭丽公司、叶玫犯单位行贿罪一案，本院于2018年5月25日作出（2017）粤01刑初228号刑事判决书，其中判项五为：“追缴被告单位上海香榭丽广告传媒股份有限公司（已更名为上海香榭丽广告传媒有限公司）违法所得4.95亿元，其中包括追缴被告人叶玫、乔旭东及被告单位其他原股东的违法所得（详见附件1）及收益，发还被害单位广东广州日报传媒股份有限公司，不足部分责令上述单位、个人分别予以退赔。公安机关已查封、扣押、冻结的上述单位、个人及相关违法所得获得者的财物（详见附件2）作为该项判决执行。”叶玫、乔旭东、周思海不服上述一审刑事判决，向广东省高级人民法院提起上诉。2020年7月9日，广东省高级人民法院作出（2018）粤刑终881号刑事判决书，判决如下：（一）维持本院（2017）粤01刑初228号刑事判决第（一）（二）（三）（四）项；（二）撤销本院（2017）粤01刑初228号刑事判决第（五）项；（三）依法追缴日报传媒公司及日报新媒体公司被骗的现金和粤传媒股票（包括上诉人周思海取得的人民币一百万元），返还给日报传媒公司及日报新媒体公司（公安机关已查封、扣押、冻结的涉案财物，根据本判项执行）。上述刑事判决生效后，本院于2020年8月12日立案执行，案号为（2020）粤01执3555号。经查，广州市公安局番禺区分局在侦查阶段以穗公番冻财字（2020）00924号冻结了刘军（身份证号码：）在交通银行湖南省分行营业部和上海浦东发展银行长沙东塘支行的账户存款。2020年9月10日，本院作出（2020）粤01执3555号之十一执行裁定：继续冻结刘军（身份证号码:）在交通银行湖南省分行营业部和上海浦东发展银行长沙东塘支行的账户存款2292078.63元。另查明，本院于2020年9月15日约谈天津瑞懋企业的负责人孙慧。孙慧表示天津瑞懋企业从被告单位香榭丽公司得到24797700元，13位合伙人分配了该款项。孙慧提供的《香榭丽项目分配表》及《中信银行自助终端交易回单》《中信银行人民币结算业务申请书》等资料显示，天津瑞懋企业向13位合伙人进行过两次分配，第一次在2014年7月14日，异议人刘军分得2189770元；第二次在2015年12月21日，异议人刘军分得102308.62元。本院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第五条规定：“刑事审判或者执行中，对于侦查机关已经采取的查封、扣押、冻结，人民法院应当在期限届满前及时续行查封、扣押、冻结。人民法院续行查封、扣押、冻结的顺位与侦查机关查封、扣押、冻结的顺位相同。对侦查机关查封、扣押、冻结的财产，人民法院执行中可以直接裁定处置，无需侦查机关出具解除手续，但裁定中应当指明侦查机关查封、扣押、冻结的事实。”本案中，异议人刘军在交通银行湖南省分行营业部和上海浦东发展银行长沙东塘支行的账户存款由侦查机关广州市公安局番禺区分局在侦查阶段冻结，本院在执行中裁定继续冻结异议人刘军的上述账户存款，符合法律和司法解释的规定。其次，依照广东省高级人民法院已生效的（2018）粤刑终881号刑事判决第（三）项，凡是日报传媒公司及日报新媒体公司被骗的现金和粤传媒股票，均应依法追缴并返还给两家被害单位，公安机关已查封、扣押、冻结的涉案财物，根据本判项执行。本案中，根据本院查明的事实，异议人刘军从天津瑞懋企业获得了被告单位香榭丽公司骗取的被害单位的现金，本院对其依法冻结、追缴并返还给被害单位，符合广东省高级人民法院二审刑事判决的判项内容。最后，异议人刘军主张解除冻结并不予追缴其账户存款，实质上是对（2018）粤刑终881号刑事判决不服，应另循法律途径解决。综上所述，异议人刘军的异议理由不能成立，其异议请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百二十五条，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第五条、第十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定如下：驳回异议人刘军的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广东省高级人民法院申请复议。审判长 黄 征审判员 胡伟东审判员 叶洁靖二〇二〇年十一月二十四日书记员 莫乔珍