浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4560号 上诉人（原审被告）：杨跃金，男，1960年5月6日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：徐斌，杭州市华达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：徐军平，男，1969年11月22日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：陈俊杰，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈舒铭，北京炜衡（杭州）律师事务所实习律师。 原审被告：黎建庆，男，1974年1月21日出生，汉族，住杭州市余杭区。 上诉人杨跃金为与被上诉人徐军平及原审被告黎建庆合伙协议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初20113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 杨跃金上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回徐军平的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由徐军平承担。事实与理由：一审法院对本案的事实认定有误。本案的争议焦点有二：第一，双方就红联项目是否形成合伙关系，对应的22万元款项是否属于徐军平的投资款；第二，150191.4元的性质及实际所有人。一、案涉22万元款项实际系杨跃金与黎建庆在承接“红联项目”后，向徐军平借来用于购买红联项目所需石材的石材款，其性质应当认定为“借款”。且2016年11月14日，杨跃金及黎建庆已经通过周琏账户（红联账户），连本带息共计253458元归还给徐军平。因该笔款项实际是用于购买石材的，故在账本上备注的性质为“石材款”。且账本记录人“周琏”的笔录中明确陈述：红联项目中徐军平是不存在垫资报销的情况。二、案涉150191.4元费用实际为杨跃金与黎建庆共有的款项，其实际属于理想湾项目中二人共同的报销款项，原审中，杨跃金笔录陈述“这笔钱是我们的钱”，想表达的本意就是报销款应属于其与黎建庆二人共有，与黎建庆的笔录陈述实质上并无不同。该笔款项在前案中之所以未处理，系争议双方均无证据证明款项性质。该笔款项在账册上显示为对红联项目的投资款，实际并无错误。该笔款项是杨跃金与黎建庆二人共同对红联项目的投资款，与徐军平无任何关联。即便最终无证据证明杨跃金的主张，法院也应认定为理想湾项目的成本扣除或利润进一步分配。一审法院直接将该款款项认定由徐军平所有，没有事实依据。 徐军平辩称，一、红联工地财务的记账显示，案涉22万元款项的性质属于投资款，且杨跃金本人在一审询问笔录中已明确徐军平支付该笔款项时基于合伙合作红联工地的意向，三方之间没有借贷的事实及合意。二、根据一审法院及前案查明的事实，理想湾工地由杨跃金、徐军平以及案外人王元福合伙施工。在前案中，杨跃金起诉徐军平之后，徐军平按照判决将剩余的利润支付给杨跃金。前案理想湾工地所有收入1266.5708万元（包括案涉150191.4元）应属于徐军平。三、前案及本案一审诉讼过程中，杨跃金对于款项的性质前后多次陈述不一致，严重缺乏诚信。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黎建庆述称，案涉150191.4元是前一个项目的结余款项，应当在各合伙人之间进行分配，案涉22万元款项是借款。 徐军平向一审法院起诉请求：1.黎建庆、杨跃金返还徐军平投资款370191.4元；2.黎建庆、杨跃金支付逾期付款利息，从2019年12月5日起按年利率6%计算；3.案件受理费、财产保全申请费由黎建庆、杨跃金负担。一审审理过程中，徐军平变更第二项诉讼请求为：黎建庆、杨跃金支付徐军平逾期付款利息（以370191.4元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月5日起计算至判决确定履行之日止）。 一审法院认定事实：2015年4月，案外人鹭城公司杭州分公司从案外人安源公司处承包众安理想湾高层区二标段7-11＃、14-17＃楼建筑施工图范围内的外墙石材幕墙的供货、安装工程后，鹭城公司杭州分公司与徐军平签订《建筑装饰工程内部承包协议》，约定由徐军平承包位于杭州市临平区临安××道××层石材的石材干挂，承包工程定于2015年4月25日开工，2015年8月25日竣工。2015年6月18日，徐军平、黎建庆、杨跃金及案外人王元福签订《众安理想湾高层区石材幕墙（高层区二标段）（ＨＺＡＹ-163-02）合作协议书》，合伙经营众安理想湾高层区石材幕墙（高层区二标段）工程，该协议主要约定：四方负责现场管理出资，资金用于支付施工过程中所产生的材料款、机械费及人工费，在开发商支付至合同暂定金额的85%工程款时按照取得的利润各25%分配给徐军平、黎建庆、杨跃金、王元福，竣工验收合同后开发商支付至结算金额的95%工程款时按照取得利润的各25%分配给徐军平、黎建庆、杨跃金、王元福，剩余部分在开发商支付5%工程款时按取得的利润各25%分配给徐军平、黎建庆、杨跃金、王元福；材料、人工、机械的单价与费用需由徐军平、黎建庆、杨跃金、王元福共同确认，作为施工成本依据。理想湾工地项目合伙期间，徐军平、黎建庆、杨跃金、王元福聘请周琏作为财务，负责合伙项目的银行日记账制作、转账等财务管理工作，以周琏名下账号为6228××××9982的余杭农村商业银行账户作为理想湾工地项目账户进行使用。 理想湾工地项目开展过程中，银行存款日记账显示：2015年4月27日，周琏账户收到杨跃金款项40万元，摘要内容为“借款”，2015年7月30日，周琏账户向杨跃金支出款项40万元，摘要内容为“还款”；周琏账户收到徐军平转入的摘要内容为“工程款收入”的款项为2015年7月18日376560元、2015年8月4日1651480元、2015年10月8日637840元、2015年11月9日292500元、2015年12月30日418532元、2016年2月2日90万元、2016年4月30日284100元，摘要内容为“汇入款”的款项为2016年2月4日570511元；该日记账除了杨跃金汇入的上述款项外，未记载黎建庆、杨跃金、王元福存在其他汇入款项。 理想湾工地项目完工后，经结算确定造价为12665708元，2016年7月25日，徐军平、黎建庆、杨跃金、王元福经对账确认理想湾工地项目费用共计9688056元。徐军平支付黎建庆款项共计602235元，其中2017年1月24日31300元、2017年1月26日132950元、2017年4月26日237985元、2017年6月5日20万元；支付杨跃金款项共计491950元，其中2017年1月24日支付29000元、2017年1月26日支付62950元、2017年6月5日支付20万元、2017年4月18日支付20万元。理想湾工地项目银行存款日记账于2016年10月6日记载：“余款转红联工地150191.4元”。 2015年12月，红联工地项目开始启动，该项目系由黎建庆、杨跃金合伙，同样由周琏作为财务进行银行日记账制作、转账等财务管理工作，以周琏名下账号为6228××××9982的余杭农村商业银行账户作为红联工地项目账户进行使用。红联工地项目的银行存款日记账记载：2016年6月20日，周琏账户收到徐军平款项20万元，摘要内容为“投资款”；2016年7月29日，收到徐军平款项2万元，摘要内容为“投资款”；2016年10月6日，“理想湾工程余款转入150191.4元”；2016年11月14日，周琏账户向徐军平支出253458元，摘要内容为“石材款（中元）”，同日，周琏账户向郑岱招支出54700元，摘要内容为“石材、运费（中元）”，向伍海云支出2万元，摘要内容为“切割工工资（中元）”，向杨跃金支出14000元，摘要内容为“石材运费（中元）”，向聂卫连支出34780元，摘要内容为“石材运费（中元）”。同时，周琏于2016年11月14日向徐军平转账253458元时在银行凭证中备注“货款”、向郑岱招转账54700元时备注“石材款”。 因徐军平未按约支付理想湾工地项目黎建庆、杨跃金分红款，黎建庆、杨跃金于2018年3月20日起诉至本院，本院以案号（2018）浙0110民初4390号立案受理，该案审理过程中，徐军平抗辩“尚余394641元与徐军平于2016年6月20日支付给周链的20万元以及投资到红联工地的17万元相抵销”。本院经审理于2019年3月20日作出判决，该判决认为“经核算，案涉工程利润为工程造价12665708元扣除费用9688056元，即2977652元，该利润应由黎建庆、杨跃金、王元福、徐军平各分25%，即每人各分744413元，扣除徐军平已经支付黎建庆602235元、支付杨跃金491950元，徐军平应承担支付黎建庆分红款142178元、支付杨跃金分红款252463元的民事责任”，对徐军平的抗辩意见，认为“该款项与本案属不同法律关系，且黎建庆、杨跃金不同意将上述37万元款项与徐军平应支付的分红款抵销，徐军平也未提供证据证明各方对其所述37万元抵销达成一致意见，故本院对徐军平的上述抗辩意见不予采信”，据此判决徐军平支付黎建庆分红款142178元、支付原告杨跃金分红款252463元。 上述判决作出后，徐军平不服该判决，上诉至杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院以案号（2019）浙01民终3848号立案受理，该案审理过程中，在于2019年7月3日对徐军平与黎建庆、杨跃金所作调查笔录中，徐军平陈述“2016年6月20日、7月29日向周琏账户转账20万元、2万元是黎建庆、杨跃金做的红联工地需要资金，其从私人账户转了22万给周琏账户”“2016年10月6日由理想湾项目转入红联项目150195.4元是理想湾的工程款，在周琏账户上，用于支付红联项目对外需要支付的款项”“一开始工程付款都是周琏，收款都是打到我这里，我再给周琏去支付，2016年年底工程结束，结算在2017年，后面结算的钱都打到我的账户上”，黎建庆、杨跃金陈述“徐军平转入周琏账户的22万元以及周琏账户上支出的15万元都是用于归还黎建庆、杨跃金在理想湾项目的垫付款，不是用于红联项目的支出”。经审理，杭州市中级人民法院于2019年10月9日作出判决，认为“徐军平主张的所谓370191.4元债务与本案债务的种类、品质并不相同，属于不同法律关系，债权数额也不确定，且黎建庆、杨跃金也不同意抵销”，对徐军平的抵销主张不予支持，据此判决驳回上诉，维持原判。 徐军平认为2016年6月20日、7月29日转入周琏账户两笔款项共计22万元及2016年10月6日由理想湾工地项目转入红联工地项目的150191.4元系其投入红联工地项目的投资款，现以其与黎建庆、杨跃金之间就红联工地项目的合伙关系未成立，要求黎建庆、杨跃金返还上述投资款为由起诉至该院，请求上判。 一审法院认为：本案的争议焦点：一、徐军平于2016年6月20日、7月29日转入周琏账户两笔款项共计22万元的性质及黎建庆、杨跃金是否应予以返还；二、理想湾工地项目于2016年10月6日转入红联工地项目的150191.4元的性质及黎建庆、杨跃金是否应予以返还。 关于争议焦点一，徐军平认为该22万元系投资款，庭审中黎建庆、杨跃金述称系借款，在该院庭后对黎建庆、杨跃金分别所作询问笔录中，黎建庆、杨跃金均陈述原先就红联工地项目约定由黎建庆、杨跃金与徐军平三人合伙，黎建庆陈述徐军平在其转账22万元前提出不合伙，杨跃金陈述徐军平在其转账22万元后提出不合伙，黎建庆、杨跃金在杭州市中级人民法院审理的（2019）浙01民终3848号一案调查笔录中陈述该22万元与另15万元均系用于归还黎建庆、杨跃金在理想湾工地项目的垫付款而不是用于红联工地项目的支出，因此，黎建庆、杨跃金多次陈述不一，结合红联工地项目的银行存款日记账对该22万元记载为“投资款”这一情形，该院认定徐军平于2016年6月20日、7月29日转入周琏账户两笔款项共计22万元为徐军平投入红联工地项目的投资款。因黎建庆、杨跃金就红联工地项目与徐军平并未成立合伙关系，故对该投资款22万元应予以返还。 对该投资款22万元是否已经返还，黎建庆、杨跃金抗辩已于2016年11月14日向徐军平返还本息253458元，因红联工地项目的银行存款日记账对该253458元记载为“石材款”，周琏向徐军平转账的银行凭证备注为“货款”，结合徐军平能够提交其向郑岱招转账多笔款项的银行凭证以及同日红联工地项目亦有向郑岱招支付少量石材款、向杨跃金及案外人支付石材运费及切割费等事实，该院认定周琏账户于2016年11月14日向徐军平转账的253458元系石材款，而非返还投资款22万元，故黎建庆、杨跃金仍应承担向徐军平返还投资款22万元的民事责任。黎建庆、杨跃金的抗辩意见理由不成立，该院不予采信。 关于争议焦点二，理想湾工地项目工程款由徐军平从发包方处结算共取得12665708元，徐军平将其中部分工程款转入周琏账户用于理想湾工地项目支出，部分工程款由其自行持有。根据理想湾工程银行存款日记账载明的内容，理想湾工地工程除了曾收到杨跃金借款40万元后予以还款外，并不存在黎建庆、杨跃金、王元福汇入的其他款项。（2018）浙0110民初4390号民事判决认定，将工程款12665708元扣除费用9688056元后，余款2977652元为利润，在徐军平、黎建庆、杨跃金及案外人王元福间平均分配，即每人各分744413元，由徐军平将所欠分红款支付给黎建庆、杨跃金。2016年10月6日转入红联工地项目的150191.4元，系理想湾工地项目工程款收入、支出相抵后的结余款，应包含在徐军平取得的工程款12665708元之内。而黎建庆、杨跃金在（2019）浙01民终3848号一案调查笔录中陈述150191.4元系用于归还黎建庆、杨跃金在理想湾项目的垫付款，在本案审理过程中，黎建庆、杨跃金先陈述150191.4元转入红联工地不是事实，后又陈述150191.4元系理想湾工地项目支付给黎建庆、杨跃金的利润，在该院庭后对黎建庆、杨跃金分别所作询问笔录中，黎建庆陈述“2016年7月25日账单上的有些费用是其与杨跃金支付的，但徐军平没有支付给他们，所以就转到红联工地项目使用了，是三方在作2016年7月25日账单时说好的”，杨跃金陈述“黎建庆跟我说，理想湾工地账算清楚了，这笔钱是我们的钱，然后我们就转到红联工地了”。经查，150191.4元转入红联工地项目的时间为2016年10月6日，在2016年7月25日理想湾工地项目四人结算费用之后，黎建庆、杨跃金对150191.4元的性质先后陈述不一致，又未能举证说明该150191.4元系返还黎建庆、杨跃金的垫付费用，在（2018）浙0110民初4390号一案认定的事实中，未将150191.4元作为理想湾工地项目支付给黎建庆、杨跃金的利润分红款，黎建庆、杨跃金亦未同意抵销。现徐军平已按照（2018）浙0110民初4390号民事判决确定的内容将理想湾工程工地所欠的分红款支付完毕，黎建庆、杨跃金已实际取得理想湾工地项目利润分红各四分之一即744413元，故该院认为转入红联工地项目的150191.4元系徐军平在理想湾工地项目的分红款，应归属于徐军平所有，该150191.4元转入红联工地项目后因徐军平与黎建庆、杨跃金未成立合伙关系，故黎建庆、杨跃金应承担向徐军平返还该款项的民事责任。黎建庆、杨跃金关于该款项转入红联工地项目使用不是事实的抗辩意见，该院不予采信。 综上，徐军平的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、黎建庆、杨跃金于判决生效后十日内返还徐军平款项370191.4元。二、黎建庆、杨跃金于判决生效后十日内支付徐军平逾期利息（以370191.4元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月5日起计算至判决确定履行之日止）。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6852元，减半收取3426元，财产保全申请费2371元，共计5797元，由黎建庆、杨跃金负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，红联工地项目的银行存款日记账将案涉22万元款项记载为“投资款”，一审期间，杨跃金亦明确陈述徐军平在其转账22万元后提出不合伙。基于以上事实，一审法院认定案涉22万元为徐军平投入红联工地项目的投资款，并无不当。另，红联工地项目的银行存款日记账将案涉253458元款项记载为“石材款”，周琏向徐军平银行账户转账时亦备注“货款”字样，且徐军平提交的其向案外人郑岱招转账的银行凭证与同日红联工地项目向郑岱招支付少量石材款、向杨跃金及案外人支付石材运费及切割费等事实能够相互印证，一审法院据此认定周琏账户于2016年11月14日向徐军平转账的253458元系石材款，亦无不当。杨跃金关于该22万元款项系借款、其已于2016年11月14日向徐军平归还本息共计253458元的上诉主张，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。 经本院核查，杨跃金在本案一审期间及（2018）浙0110民初4390号案件的审理过程，针对案涉150191.4元款项是否转入红联工地及其性质所作陈述均存在矛盾之处，而业已生效的（2018）浙0110民初4390号民事判决中并未将该150191.4元作为理想湾工地项目支付给黎建庆、杨跃金的利润分红款，黎建庆、杨跃金亦未同意抵销，且徐军平已按照前述生效判决将理想湾工程工地所欠的分红款支付完毕，一审法院判令该150191.4元款项应归属于徐军平并无不当。杨跃金关于案涉150191.4元款项系理想湾项目中其与黎建庆共同的报销款项与徐军平无关、该款项应扣除成本后进一步分配的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，杨跃金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6852元，由上诉人杨跃金负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 丽 审 判 员  袁正茂 审 判 员  舒 宁 二〇二〇年十一月二日 法官助理  余 凯 书 记 员  周峻宇