江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2378号上诉人（原审原告）：徐庆文，男，1957年9月27日出生，汉族，无业，住淮安市淮安区。上诉人（原审原告）：赵正花，女，1960年7月17日出生，汉族，无业，住淮安市淮安区。上诉人（原审原告）：张某，女，1989年7月2日出生，汉族，个体户，住淮安市淮安区。上诉人（原审原告）：徐瑞婕，女，2008年5月10日出生，汉族，学生，住淮安市淮安区。法定代理人：张某（系上诉人徐瑞婕继母），女，1989年7月2日出生，汉族，个体户，住淮安市淮安区。上列四上诉人委托诉讼代理人：林永兵、季芳（实习）,江苏六仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮安宝瑞祥泰汽车销售服务有限公司，住所地淮安市清江浦区旺旺路**。法定代表人：袁沪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：武超平，江苏圣火律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆春，江苏圣火律师事务所律师。上诉人徐庆文、赵正花、张某、徐瑞婕因与上诉人淮安宝瑞祥泰汽车销售服务有限公司（以下简称宝瑞祥泰）合同纠纷一案，不服江苏省淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初10171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人徐庆文、赵正花、张某及其委托诉讼代理人林永兵，上诉人宝瑞祥泰的委托诉讼代理人吴超平、陆春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐庆文、赵正花、张某、徐瑞婕上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼诉求。2、一、二审诉讼费用由对方承担。事实和理由：1、一审认定张某一家与案外人顾秋霞夫妇应共同作为试乘试驾体验服务一方属认定事实错误。两家是独立的民事主体，张某一家与宝瑞祥泰及案外人顾秋霞夫妇形成试乘服务合同法律关系。宝瑞祥泰及案外人顾秋霞夫妇共同形成对上诉人一方的试乘服务合同的服务提供者，因为对于双方合同指向的标的物即车辆是由二者共同控制的，张某一家对涉案车辆没有任何控制和影响。2、根据上述意见，一审法院认定上诉方承担事故总额40%的违约责任不当。据前所述，顾秋霞应属于本案试乘合同中宝瑞祥泰一方，她的过错行为导致的合同违约责任理应由宝瑞祥泰承担，按照一审所查明的本案事实来看，顾秋霞穿着高跟鞋且严重超速行驶，其在本次事故中的责任也是重大的。而张某一家未做出任何干扰车辆安全行驶的行为或发出不利于车辆安全行驶的错误指令，对事故的发生没有任何过错，交警部门的事故认定书亦未认定乘车者的任何责任。综上，请求支持其全部上诉请求。宝瑞祥泰辩称，答辩意见同己方上诉意见。宝瑞祥泰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐庆文、赵正花、张某、徐瑞婕的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定宝瑞祥泰与张某、徐友亚存在合同关系牵强附会。试乘试驾体验服务确实包括试乘和试驾两个部分，但只针对与上诉人签订合同的人员。《试乘试驾协议》上所留的手机号码是根据顾秋霞的陈述记载，上诉人并不知道徐友亚是谁。至于张某等随车人员是在上诉人引导下上车那是上诉人工作人员的疏忽，以张某、徐友亚上车为由认定上诉人与其存在合同关系牵强附会。如果双方存在合同关系，就意味着上诉人与徐梓琪之间也存在合同关系，而徐梓琪在事故发生之日尚不满3周岁，故以上车为由认定双方存在合同关系逻辑上存在悖论。二、一审法律适用错误。1、被上诉人主张的合同之诉不成立。张某一方是基于合同法第122条提起合同之诉的，但他们错误地理解了该条文的含义。（1）违约责任和侵权责任的竞合是适用合同法第122条的前提条件。本案中上诉人向顾秋霞履行了合同，在履行合同过程中无任何不当行为，顾秋霞穿高跟鞋、超速行使并非上诉人要求，上诉人不存在违约行为，张某等人不能依据该条选择合同之诉，其诉请应予驳回。（2）徐庆文、赵正花、张某、徐瑞婕主张上诉人未尽到安全保障义务而应当承担责任，在本质上仍属侵权之诉。张某一方要求上诉人承担赔偿责任的依据实际上来源于《消费者权益保障法》第11条规定，消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。该法第48条第2款规定，经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。2、即使认定上诉人与张某、徐友亚存在合同关系，认定上诉人对事故发生承担60%的责任也明显错误。本案事故的发生是因顾秋霞超速行驶导致，且法院认为张某、徐友亚是合同一方当事人，那么顾秋霞、张某、徐友亚一方就应对事故发生承担全部责任。一审认定上诉人承担主要责任的理由不符合逻辑。综上，一审判决在事实认定和法律适用方面均存在错误，判决结果会助长社会不良风气。且对于类似本案应如何处理，最高人民法院公报（2002年第2期）所载《李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案》就是范例。徐庆文、赵正花、徐瑞婕、张某辩称，一审判决认定双方存在合同关系没有问题，但对一审认定的合同主体的组成有异议，试驾司机应当与汽车公司属于合同的一方，张某、徐友亚方属于试乘人员，一审判令张某等人承担40%的责任没有事实和法律依据。徐庆文、赵正花、徐瑞婕、张某向一审法院起诉请求：判令被告赔偿四原告死亡赔偿金944200元、丧葬费36342元、被扶养人生活费662895元、交通费500元、误工费50000元，合计1693937元。审理中，经本院释明，四原告申请变更诉讼请求为：判令被告赔偿死亡赔偿金1049203.2元、丧葬费43295元、交通费500元、误工费50000元，合计1142998.2元。一审法院认定事实：原告张某与其丈夫徐友亚（1983年7月19日出生）系再婚家庭，双方生有一女徐梓琪（2016年10月1日出生），徐友亚另有一女徐瑞婕（2008年5月10日出生），与其共同生活。被告宝瑞祥泰系奥迪品牌汽车4S经销商。2019年6月份，徐友亚有意购买奥迪Q5车型，遂进行网上预约。2019年6月11日13时许，原告张某和徐友亚携徐梓琪搭乘其朋友顾秋霞、张峰夫妇的车辆一同到被告宝瑞祥泰看车，后徐友亚看中奥迪Q5车型，欲体验试驾试乘服务。因原告张某和徐友亚均未携带各自驾驶证，被告宝瑞祥泰在核验顾秋霞的驾驶证后，办理了试乘试驾相关手续，顾秋霞在其提供的《奥迪车辆试乘试驾协议》上“试驾人”处签名，试驾人联系电话登记的是徐友亚的手机号码187××××****。该协议载明：“试驾体验方向选项有舒适性、操控性、动力性、安全性、经济性共五项，勾选了其中“动力性”、“安全性”，试驾人责任：4、试驾人必须按要求正确操作试驾车辆，并服从车辆提供方试驾陪同人员的指挥；5、试驾人保证在试驾过程中遵守相关的法律、法规，控制车速、保持车距、避免危险；并服从车辆提供方试驾陪同人员的安排和指挥；6、如在试驾过程中发生事故造成人身伤害、车辆损伤以及其他各种损失的情况，试驾人将承担全部赔偿责任。”14时许，原告张某一行五人在被告宝瑞祥泰销售顾问于园园的引导下，坐上了苏Ｈ×××**号奥迪Q5试驾车辆，该车由被告宝瑞祥泰试驾专员孙晨驾驶，副驾位置上为顾秋霞，后排从左到右依次为原告张某（怀抱徐梓琪）、徐友亚、张峰，车辆从淮安市清江浦区清河新区旺旺路被告宝瑞祥泰的店面出发，行驶至鸿海路与珠海交叉路口西侧约100米处时，孙晨将车辆交给顾秋霞试驾。14时13分许，案外人颜炳林驾驶苏Ｈ×××**号正三轮载客摩托车沿灵秀路由南向北行驶至珠海东路与灵秀路交叉路口时，与沿珠海东路由东向西行驶至该处顾秋霞驾驶的奥迪Q5试驾车辆发生碰撞，致两车侧翻，其中奥迪Q5车辆空翻数圈，后排的张某、徐梓琪、张峰、徐友亚均被先后甩出车外，造成多人受伤及双方车辆损坏的交通事故。当日徐友亚、徐梓琪经抢救无效死亡。该起事故经淮安市公安局交通警察支队三大队处理，认定颜炳林驾驶机动车超过限速标志标明的最高时速行驶，通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，在进入路口前未停车瞭望，未让右方道路的来车先行是造成事故的主要原因，负主要责任；顾秋霞驾驶机动车超过限速标志表明的最高时速行驶且疏于观察路面情况是事故的次要原因，负次要责任。一审另查明：事发时，试乘人员顾秋霞着高跟鞋试驾车辆，顾秋霞与被告陪驾人员孙晨虽均系有安全带，但后排乘员即原告张某（怀抱徐梓琪）、徐友亚、张峰均未系有安全带。而被告宝瑞祥泰自行制定的《试乘试驾车辆管理制度》中试乘试驾流程中明确载明：“…邀请客户上车并请所有人带好安全带；…整个试乘试驾中严格按照国家的交通规则行驶。”事发交叉路口两条道路限速标志标明的最高时速分别为30km/h和40km/h。事发后，在交警部门，顾秋霞陈述：“后排不知道是我老公还是徐友亚说把速度提起来看看，我就加油门，把速度提到80公里/小时左右，然后我不敢开了，就减到70公里/小时左右”；孙晨陈述:“一开始不是太快，后来在快到事发路口的时候，车速开始快了，在八九十码左右”；于园园陈述：“（公司）有要求，是不允许儿童上车的”。肇事三轮摩托车仅投保了交强险。一审庭审中，四原告陈述其尚未获得三轮摩托车驾驶员颜炳林和交强险方面有关赔偿。被告宝瑞祥泰提供中国人寿保险股份有限公司的保险单一份，意在证明其为奥迪车辆投保了《国寿通泰交通团体意外伤害保险（A款）》和《国寿附加通泰交通团体意外费用补偿医疗保险》，每人最高保额分别为20万元和1万元，目前尚未进行保险理赔。一审再查明：徐友亚的父母徐庆文（1957年9月17日出生）、赵正花（1960年7月17日出生）和张某、徐友亚的妹妹家庭共同经营原淮安区淮城镇兴亚百货商店（2019年8月20日更名为淮安区兴亚百货商店）。原告张某为抢救徐梓琪支付了抢救费6127.75元。被告宝瑞祥泰为原告张某共垫付了救治等费用38万元。原告张某就同一事故在一审法院另案提起其他两起赔偿诉讼（女儿徐梓琪死亡案和本人受伤案），经当事人同意，确定在本案中被告宝瑞祥泰已垫付费用为8万元，其余30万元作为原告张某其他案件的垫付费用处理。一审法院认为，本案争议焦点为：1、被告宝瑞祥泰与徐梓琪等随车人员之间是否成立试乘试驾服务合同；2、被告宝瑞祥泰是否违约、双方过错程度以及如何承担违约责任。一、关于案涉试乘试驾合同是否依法成立生效以及合同相对人问题。关于合同效力的问题。我国《合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。但是，对于合同格式条款，如果提供格式条款一方免除其自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，试乘试驾协议系被告宝瑞祥泰单方提供的格式合同，由试驾者顾秋霞在协议中签名确认，本质上系作为接受试乘试驾体验服务的一方即顾秋霞夫妇与原告张某一家，和提供试乘试驾体验服务一方即被告宝瑞祥泰之间签订的有关试乘试驾体验服务权利义务的无名合同，该合同签订系双方当事人的真实意思表示，但合同中有关试驾人承担全部赔偿责任的条款系被告宝瑞祥泰为重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商，该条款的约定系被告宝瑞祥泰为免除其责任，加重对方责任，且没有证据证明被告宝瑞祥泰对此条款内容向对方履行了提请注意义务和说明义务，根据我国《合同法》的规定，依法应认定为该条款无效；其他条款不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，对合同双方具有法律约束力。关于合同相对人的问题。被告宝瑞祥泰抗辩提出案涉试乘试驾协议上仅有顾秋霞的签名，无原告张某等其他随车人员的签名，其仅认可顾秋霞为合同相对人，认为其与原告张某等随车人员之间没有任何合同关系，反驳原告张某应提起侵权之诉，无权提起本案合同之诉。对此一审法院认为试乘试驾体验服务包括试乘和试驾体验服务两个组成部分，按照试乘试驾合同的签订流程，是由接受试驾体验服务一方提供其驾驶证并在合同上签名，随车试乘人员无需在合同上签名，事实上案涉试乘试驾协议上也没有预留试乘人签名的地方，按照试乘试驾合同的履行流程，亦是先试乘后试驾；其次，根据顾秋霞和张某在交警部门的陈述内容以及案涉试乘试驾协议上的试驾人联系电话号码系徐友亚手机号的事实，可以认定事发当天有购车意愿的是原告张某一家，顾秋霞和张峰夫妇是应约陪同看车，因原告张某夫妇均未携带驾驶证，而由顾秋霞提供其驾驶证代为试驾；再结合事发前店面视频监控显示，原告张某等随车人员是在被告宝瑞祥泰的工作人员引导下，一起乘坐试驾车辆接受试乘体验服务。因此，案涉试乘试驾协议上仅有顾秋霞的签名不影响被告宝瑞祥泰与原告张某等随车人员之间依法成立试乘试驾合同，顾秋霞和原告张某等随车人员应共同作为接受试乘试驾体验服务的一方，系案涉试乘试驾合同的相对人。二、关于被告宝瑞祥泰是否违约、双方过错程度以及如何承担违约责任的问题。根据我国《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。案涉试乘试驾协议系被告宝瑞祥泰单方提供的格式合同，合同中仅明确约定了试驾人责任，没有对其义务（责任）作出明确约定，但从试驾人责任第5条、第6条约定内容来看，该两条约定的虽是试驾人的合同义务和被告宝瑞祥泰的合同权利，但也可以同时作为被告宝瑞祥泰的合同义务，即试驾专员对试乘试驾人员应当履行安排和指挥的义务，保障试乘试驾人员在接受体验服务过程中的人身安全。退一步来讲，即使案涉协议中没有对被告宝瑞祥泰的合同义务直接作出约定，根据我国《合同法》第六十条规定，安全保障义务是在诚实信用原则的基础上衍生出的一种附随义务，亦可以作为被告宝瑞祥泰的合同义务。据公安部交管局调查研究显示，不系安全带已成为道路交通致死的第三大原因，仅次于超速行驶和酒后驾驶，后排乘员如未系安全带，因没有安全气囊的缓冲和保护，可能会撞击到前排座椅、顶棚、前挡风玻璃、仪表台，甚至被直接甩出车外，严重威胁自身和前排驾乘人的生命安全，在发生交通事故时，从车内甩出的驾乘人，百分之七十五会因伤势过重而死亡，而系安全带将大大提高安全保护作用。我国《道路交通安全法》第五十一条规定，“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带”；根据《江苏省道路交通安全条例》相关规定，驾驶人在普通道路未按规定使用安全带也将面临50元罚款，乘车人则面临5元罚款；公安部近期在全国各地开展“一盔一带”安全守护行动也明确提出了按规定使用安全带的要求。再结合本案中交通事故发生的经过和伤亡后果，试驾车辆遭到肇事三轮摩托车撞击后，空翻数圈，车上除主副驾上系安全带的顾秋霞和孙晨未被甩出车外明显受伤以外，其他未系安全带的后排四人均被甩出车外两死两伤，充分说明本案中交通事故严重后果与未系安全带等交通违法行为之间有法律上的因果关系。关于被告宝瑞祥泰提出的根据交通事故责任认定，未系安全带和着高跟鞋试驾以及幼儿乘坐试驾车辆等均不是交通事故发生的原因，无需担责等抗辩，一审法院认为，相关交通违法行为虽不是本案中交通事故发生的原因，却是交通事故加重后果发生的主要原因，故对被告宝瑞祥泰提出的该免责抗辩不予采纳。顾秋霞以及原告张某等试乘人员对于试驾车辆的各项性能以及接受试乘试驾体验服务方面缺乏事先了解，相比之下，被告宝瑞祥泰作为专业的汽车销售服务提供者，无论是对于试驾车辆的性能掌握还是提供试乘试驾体验服务经验都应相当成熟，在试乘试驾安全风险防范方面应当具备一定能力，但反观其在提供试乘试驾体验服务过程中的行为，无论是对于顾秋霞着高跟鞋试驾，在未配备儿童安全座椅的情况下，试乘人员怀抱幼儿试乘，还是对于存在的超员、后排试乘人员未系安全带等可能发生试乘试驾安全风险的行为，试驾专员均视而不见，没有向接受试乘试驾体验服务一方作出警示和提醒，为本案中交通事故严重后果的发生埋下了安全隐患，直至试驾人顾秋霞在试驾过程中出现严重超速的情况下，其仅考虑为试乘试驾人员提供试驾车辆的“动力性”体验，忽视了对试乘试驾体验服务的安全保障，没有及时作出警示和劝阻，最终未能提供“安全性”体验，而未系安全带和严重超速行驶正是造成本案两死两伤严重后果的主要原因，被告宝瑞祥泰的行为不仅违反了其自行制定的《试乘试驾车辆管理制度》，而且违反了案涉试乘试驾协议有关对接受试乘试驾体验服务一方履行安排和指挥职责之约定，未尽到安全保障义务，构成合同违约，应当承担相应的违约责任。作为接受试乘试驾体验服务一方，试驾人顾秋霞着高跟鞋且严重超速行驶酿成本案中交通事故，对于事故发生具有控制和防范的能力和义务，未尽到案涉试乘试驾协议约定的“试驾人责任”，其行为亦构成合同违约。综上，顾秋霞和被告宝瑞祥泰在履约过程中均存在违约行为，应各自承担相应的违约责任。同时，张某、死者徐友亚在试乘车辆行驶过程中未系安全带，罔顾自身安全，张某在试驾车辆未配备儿童安全座椅的情况下怀抱幼儿试乘，对徐梓琪疏于履行监护职责，均应认定存在一定过错，应当自行承担一定责任。综上考量相关因素后，从有利于督促被告宝瑞祥泰改善和提升其安全服务水平的角度出发，一审法院认为以被告宝瑞祥泰承担60%责任为宜，剩余40%责任由顾秋霞和原告张某等随车人员共同承担。三、四原告主张各项损失应如何认定。四原告主张死亡赔偿金1049203.2元、丧葬费43295元、交通费500元、误工费50000元，合计1142998.2元。1、死亡赔偿金：徐友亚生于1983年7月19日，遗有长女徐瑞婕（2008年5月10日出生）和父母徐庆文（1957年9月17日出生）、赵正花（1960年7月17日出生）需要扶养，故死亡赔偿金应为1049203.2元[（23836元+5636元）×1.78×20年]，其中含有被扶养人生活费507243元（26697元×7+26697元×11+26697×2÷2）；2、丧葬费：2018年江苏省城镇非私营单位就业人员年平均工资为84688元，故丧葬费应为42344元。对于四原告主张丧葬费超出部分不予认定；3、交通费：四原告在处理有关徐友亚、徐梓琪的丧葬事宜过程中必然支出一定交通费，但该费用已包含在丧葬费之内，四原告主张赔偿属于重复主张，故法院不予认定；4、误工费：四原告提供了个体营业执照、银行卡流水明细等证据，意在证明因徐友亚、徐梓琪的遇难造成家庭共同经营的超市无法正常营业一个多月，产生营业损失。对此法院认为本案中交通事故造成四原告痛失两名至亲，精神上必然遭受严重打击，在处理丧葬事宜过程中，原告徐庆文经营的超市无法正常营业也在情理之中，但超市的营业损失属于间接损失，不在本案违约赔偿范围之内，故法院不予认定。以上损失合计1091547.2元，由被告宝瑞祥泰负责赔偿60%部分即654928元(取整)，扣除其垫付款8万元，尚需赔偿574928元。经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第一款、第四十九条、第五十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告淮安宝瑞祥泰汽车销售服务有限公司于判决发生法律效力后十五日内赔偿原告徐庆文、赵正花、张某、徐瑞婕死亡赔偿金、丧葬费合计574928元；二、驳回原告徐庆文、赵正花、张某、徐瑞婕其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审查对一审查明的案件事实予以确认。根据双方当事人的诉讼请求、答辩意见，本案争议焦点为：第一、本案各方（包含顾秋霞）之间到底属于何种法律关系。第二、本案中各方当事人是否应当承担以及应当如何承担责任。本院认为，关于争议焦点一。张某等人认为张某一家与顾秋霞夫妇非试乘试驾的同一方，张某一家单独构成试乘一方，顾秋霞应与于宝瑞祥泰属于同一方。宝瑞祥泰上诉主张与张某一家不存在合同关系。本院认为，根据在案证据可以证明，事发前，徐友亚曾上网咨询过奥迪Q5L车的价格，事发当天下午，张某一家和顾秋霞夫妻俩一同到宝瑞祥泰亦是看奥迪Q5L车，为更好地了解车辆性能，提出体验试乘试驾符合常理。宝瑞祥泰工作人员在办理试乘试驾手续时，虽然仅让当天携带驾驶证的顾秋霞签订了《奥迪车辆试乘试驾协议》，但随后工作人员不仅引导顾秋霞上了试乘试驾车辆，还让怀抱孩子的张某、徐友亚及张峰一同上车乘坐，足以说明宝瑞祥泰将顾秋霞之外的其他人员亦视为试乘试驾车辆的体验人员，因此，张某等随车人员没有在试乘试驾协议上签名不影响其与宝瑞祥泰之间成立提供/接受试乘试驾的合同关系，对宝瑞祥泰所提与张某一家不存在合同关系的上诉理由不予采纳。当天，张某和顾秋霞两家人一同去看车，共同体验试乘试驾车辆，相对宝瑞祥泰应共同作为接受试乘试驾体验服务的一方，对于张某一方所提顾秋霞应与宝瑞祥泰属于同一方的上诉理由不予采纳。关于争议焦点二，即本案中各方当事人是否应当承担以及应当如何承担责任。该焦点主要包括以下几个问题：一是本案中张某一方能否提起合同之诉。二是本案是否应适用《消费者权益保障法》中第11条、第48条规定。三是宝瑞祥泰是否应承担违约责任及一审对违约责任划分是否适当。关于张某一方能否以合同纠纷提起诉讼的问题。如上所述，张某、徐友亚等人与宝瑞祥泰之间成立提供/接受试乘试驾服务的合同关系，徐友亚在接受试乘试驾服务过程中因发生交通事故死亡，徐庆文、赵正花、张某、徐瑞婕作为徐友亚的近亲属以徐友亚与宝瑞祥泰之间的合同关系主张权利并无不当。故本院对宝瑞祥泰所提张某一方不能提起合同之诉的上诉理由不予采纳。关于本案是否应适用《消费者权益保护法》第11条、48条的问题。该法调整的是消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务过程中与经营者所形成的权利义务，该法第11、48条亦是规定的消费者受到损害后的权利及经营者的责任承担问题。而本案中，徐友亚等人只是有购买意向，但并未真正和宝瑞祥泰形成买卖的权利义务关系，因此，本案不适用《消费者权益保护法》的调整。宝瑞祥泰提供的最高法院公报案例与本案案情不相同，对本案不具有参照意义。关于宝瑞祥泰应否承担违约责任及一审对责任划分是否适当的问题。我国《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中的试乘试驾协议是宝瑞祥泰提供的格式合同，合同中仅明确约定了试驾人责任，而对其自身应当承担的义务、责任没有作出明确约定，但从合同法中确定权利义务应遵循公平原则、试乘试驾活动的高风险性及该协议第五条、第六条内看，其虽然约定的是试驾人的合同义务和宝瑞祥泰的合同权利，该两条也应同时作为宝瑞祥泰的合同义务，即试驾陪同人员应履行对试乘试驾人员的安排和指挥义务，保障试乘试驾人员的人身和财产安全。而且试乘试驾活动具有高风险性，保障试乘试驾人员的安全也是应有之义。从本案查明的事实看，存在着车辆乘坐人员超载，后排乘坐人员未系安全带，并在没有配置儿童安全座椅的情况下，让张某怀抱幼儿试乘等可能发生试乘试驾安全风险的情况，而宝瑞祥泰并没有提供证据表明其公司的工作人员进行了必要的警示和指示。事发时顾秋霞超速驾驶经过没有道路交通标志的路口，而对试驾路线较为熟悉的陪同人员则未对顾秋霞及时作出提醒和指挥，进而导致事故发生并使乘坐人员甩出车外造成重大伤亡后果。故宝瑞祥泰陪同人员在试乘试驾过程中没有尽到指挥和安排职责，未尽到安全保障义务，陪同人员属于履行职务行为，故应视为宝瑞祥泰构成合同违约，应承担相应的违约责任。顾秋霞作为接受试乘试驾服务的一方，试驾车辆时穿高跟鞋且超速行驶酿成本案事故，未尽到试乘试驾协议中约定的“试驾人责任”，其行为亦构成合同违约。接受试乘的张某、徐友亚在乘坐车辆过程中系好安全带保护自身安全应是其义务，而张某、徐友亚却未系安全带，张某还怀抱幼儿上车，疏于防范自身安全，故对事故后果亦存在一定过错，应自行承担一定责任。在责任比例具体承担方面，本院认为，顾秋霞虽然是试驾车辆的直接操作者，但从试乘试驾协议试驾路线固定，试驾者应服从车辆提供方试驾陪同人员的安排和指挥等内容看，宝瑞祥泰通过其安排的试驾陪同人员对试乘试驾活动进行控制，其是车辆运行的支配者，应具有较高的安全防范义务，如上所述，在事发当天的试乘试驾安排及体验过程中，宝瑞祥泰有诸多不妥之处，特别是无视试乘试驾人员超员、张某怀抱幼儿试乘等情况，未提醒乘坐人员系好安全带，对驾驶车辆的顾秋霞的危险驾驶行为未及时提醒、阻止，实际上正是因为后面乘坐人员没有系安全带才被甩出车外，造成事故严重伤亡后果。因此，一审从有利于督促宝瑞祥泰加强对试乘试驾活动的管理，避免交通事故发生角度及结合本案具体情况，对于徐友亚死亡的后果，判令由宝瑞祥泰承担60%的责任、顾秋霞和张某等随车人员承担40%的责任并无明显不当。综上所述，上诉人徐庆文、赵正花、张某、徐瑞婕与上诉人淮安宝瑞祥泰汽车销售服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人徐庆文、赵正花、张某、徐瑞婕交纳15087元，上诉人淮安宝瑞祥泰汽车销售服务有限公司交纳9549元，分别由各自负担。本判决为终审判决。审判长  沙瑞新审判员  阮 明审判员  王琳琳二〇二〇年十一月二十三日书记员  叶春香