重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7421号上诉人（原审原告）：周吕，女，1990年12月20日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：唐海洋，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市永川区中医院，住所地重庆市永川区迎宾大道**，统一社会信用代码1250038345064070XQ。法定代表人：毛得宏，院长。委托诉讼代理人：赵勇，重庆中世律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱世泉，重庆中世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市智汇人才开发有限公司永川分公司，住所地重庆市永川区渝西大道中段**，统一社会信用代码91500118083093328P。法定代表人：李建军，董事长。委托诉讼代理人：何富玉，该公司员工。上诉人周吕因与被上诉人重庆市永川区中医院（以下简称永川中医院）、被上诉人重庆市智汇人才开发有限公司永川分公司（以下简称智汇人才永川公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初5326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周吕上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判支持周吕的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由永川中医院、智汇人才永川公司承担。事实与理由：一、一审法院认为周吕与永川中医院劳动关系于2018年12月31日终止系事实认定错误，双方劳动关系解除时间是2019年3月6日,系永川中医院违法解除。二、一审法院认为周吕请求智汇人才永川公司对赔偿金承担连带责任未经过仲裁前置程序而驳回周吕的请求系适用法律错误，本案应当一并处理。三、永川中医院、智汇人民永川公司违法解除周吕的劳动关系，应当支付赔偿金。四、追偿拖欠工资没有诉讼时效，一审法院与劳动争议纠纷混为一谈，适用法律错误。五、永川中医院在明知周吕怀孕的情况下解除与周吕的劳动关系系违法解除。永川中医院辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定周吕与永川中医院劳动关系于2018年12月31日终止正确。二、周吕要求智汇人次永川分公司支付违法解除劳动合同赔偿金及永川中医院对赔偿金承担连带责任没有事实和法律依据。三、周吕的诉讼请求已超出了一年的仲裁时效，一审法院以超过仲裁时效为由驳回其诉讼请求正确。智汇人才永川公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。我公司与周吕于2019年1月1日建立劳动关系，周吕于2019年4月2日自动离职，周吕要求我公司承担责任的请求并未经过仲裁前置程序，其主张不应当得到支持。周吕向一审法院起诉请求：1.判决智汇人才永川公司支付违法解除劳动合同赔偿金84000元（7000元/月×6个月×2）；2.判决永川中医院支付2019年2月1日至2019年3月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额8287元（7000元÷21.75×4+7000元）；3.判决永川中医院支付2013年至2019年期间未休年休假工资28966元（7000元÷21.75×300%×5×6）；4.判决永川中医院支付2013年至2019年期间的年终奖55500元；5.判决永川中医院支付2018年加班工资7784元（7000元÷21.75÷8×3×1.5×43）；6.判决永川中医院支付2013年8月1日至2019年2月28日期间被克扣、未足额支付的工资167500元（2500元/月×67个月）；7.判决永川中医院对赔偿金84000元与智汇人才永川公司承担连带责任。一审法院认定事实：2013年8月1日，周吕进入永川中医院工作，双方签订劳动合同书及劳动合同变更协议，劳动合同期限自2013年8月1日至2018年12月31日。2018年11月16日，智汇人才永川公司通知周吕签订劳动合同，周吕签字表示同意签订劳动合同并愿意加入智汇人才永川公司工会。同日，周吕与智汇人才永川公司签订劳动合同（适用于劳务派遣员工），该合同第一条约定“本合同为固定期限的劳动合同，期限从2019年1月1日起至2020年12月31日止。根据工作需要，周吕同意由智汇人才永川公司派遣到永川中医院工作，派遣期限自2019年1月1日起至2019年12月25日止。”其他约定处载明“因周吕与永川中医院建立的劳动关系尚在合法存续期间，本合同以永川中医院向周吕出具解除或终止劳动合同书面通知意思表示生效之日的次日生效。”2018年11月28日，周吕与智汇人才永川公司签订补充协议，载明“周吕工龄按其在用工单位的工作年限连续计算，周吕在永川中医院工作年限5年4月（起始时间为2013年8月1日至2018年12月31日）与现用工单位的工作年限合并计算。”2019年1月1日，智汇人才永川公司向永川中医院发出派遣确认表，称“经贵我双方商定，周吕等2人将于2019年1月1日起由我公司派遣至贵方工作。”智汇人才永川公司及永川中医院在该表上签字盖章。因双方劳动争议纠纷一案，周吕以永川中医院为被申请人，于2020年2月向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出要求永川中医院支付2019年3月单方违法解除劳动合同的赔偿金、2018年8月1日至2019年2月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额、2013年至2019年期间的未休年休假工资、2013年至2019年期间的年终奖、2018年的加班工资、2013年8月1日至2019年2月28日期间未足额支付的工资、未提前三十日通知周吕的一个月工资。该委裁决驳回周吕的全部仲裁请求后，周吕不服，遂诉至一审法院。同时查明，2017年12月1日，智汇人才永川公司及永川中医院签订劳务派遣协议，该协议第一条约定“永川中医院、智汇人才永川公司双方经协商确认，智汇人才永川公司于本协议有效期内向永川中医院提供劳务派遣服务。”第三条约定“本协议从2017年12月1日起至2020年12月31日止。”同日，智汇人才永川公司出具代理工资发放委托书，委托永川中医院每月代发其公司派遣人员的工资，委托期限为2017年12月1日至2020年12月31日。一审庭审中，周吕陈述双方签订的最后一份劳动合同到期时间为2018年12月31日。周吕举示解除劳动合同通知书、解除劳动合同书、劳动合同及个人参保证明，拟证明因实行劳务派遣，永川中医院于2019年3月6日与周吕解除劳动关系，因该合同特别约定以永川中医院向周吕出具解除或终止劳动合同书面通知意思表示生效之日的次日生效，故周吕与智汇人才永川公司的劳动关系应于2019年3月7日建立，同时周吕的社保关系是在2019年3月由永川中医院转移至智汇人才永川公司。智汇人才永川公司系违法解除劳动合同，应承担赔偿金，同时永川中医院就赔偿金应承担连带责任。永川中医院对劳动合同、参保证明及解除劳动合同书均无异议，因办理社会保险转移需要时间，所以社会保险转移时间滞后于双方劳动合同终止时间，对解除劳动合同通知书三性不予认可，提出周吕在仲裁程序中并未举示该通知书，永川中医院没有该通知书的用印记录，即使真实，该通知书仅是对双方劳动关系2018年12月31日终止一事的确认，不能因此推定双方劳动关系2019年3月16日解除。智汇人才永川公司对劳动合同及解除劳动合同书无异议，认为该合同中的特别约定不可能实现，因双方就建立劳动关系的时间进行了明确约定，周吕系主动离职。一审法院认为，周吕提出永川中医院向其出具了解除劳动合同通知书，双方劳动关系终止时间应为2019年3月6日，因其与智汇人才永川公司签订的劳动合同存在附条件约定，其与智汇人才永川公司劳动关系的建立时间应为2019年3月7日。但根据庭审中各方举示的证据，周吕与智汇人才永川公司签订的劳动合同明确载明了派遣时间，后双方又签订了补充协议，该协议对周吕在永川中医院工龄起止时间进行了明确约定，而后，智汇人才永川公司与永川中医院对周吕的派遣时间作了进一步确认。上述证据之间已形成证据锁链，能反映出周吕及智汇人才永川公司与永川中医院就派遣时间2019年1月1日已经达成共识。结合周吕与永川中医院签订的劳动合同及周吕陈述的最后一份劳动合同到期时间，一审法院依法认定周吕与永川中医院的劳动关系终止时间为2018年12月31日以及周吕从2019年1月1日起经智汇人才永川公司派遣至永川中医院工作的事实。关于周吕主张永川中医院支付2019年2月1日至2019年3月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额8287元（7000元÷21.75×4+7000元）的请求，因双方劳动关系于2018年12月31日终止后未再建立劳动关系，故周吕要求永川中医院支付2019年2月1日至2019年3月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额8287元没有事实依据，一审法院不予支持。关于周吕主张永川中医院支付2013年至2019年期间未休年休假工资28966元（7000元÷21.75×300%×5×6）的请求，智汇人才永川公司与永川中医院提出周吕的请求超过仲裁时效，根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因双方劳动关系于2018年12月31日终止，周吕于2020年2月才提出仲裁，故周吕主张的2013年至2018年期间的未休年休假工资已超过法律规定的一年仲裁时效，一审法院不予支持。另，因双方劳动关系于2018年12月31日终止后未再建立劳动关系，故周吕主张的2019年未休年休假工资没有事实依据，一审法院不予支持。关于周吕主张永川中医院支付2013年至2019年期间的年终奖55500元的请求，智汇人才永川公司与永川中医院提出周吕的请求超过仲裁时效，根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因双方劳动关系于2018年12月31日终止，周吕于2020年2月才提出仲裁，故周吕主张的2013年至2018年期间的年终奖已超过法律规定的一年仲裁时效，一审法院不予支持。另，因双方劳动关系于2018年12月31日终止后未再建立劳动关系，故周吕主张的2019年年终奖没有事实依据，一审法院不予支持。关于周吕主张永川中医院支付2018年加班工资7784元（7000元÷21.75÷8×3×1.5×43）的请求，智汇人才永川公司与永川中医院提出周吕的请求超过仲裁时效，根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因双方劳动关系于2018年12月31日终止，周吕于2020年2月才提出仲裁，故周吕主张的2018年加班工资7784元已超过法律规定的一年仲裁时效，一审法院不予支持。关于周吕主张永川中医院支付2013年8月1日至2019年2月28日期间被克扣、未足额支付的工资167500元（2500元/月×67个月）的请求，智汇人才永川公司与永川中医院提出周吕的请求超过仲裁时效，根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因双方劳动关系于2018年12月31日终止，周吕于2020年2月才提出仲裁，故周吕主张的2013年8月1日至2018年12月31日期间被克扣、未足额支付的工资已超过法律规定的一年仲裁时效，一审法院不予支持。另，因双方劳动关系于2018年12月31日终止后未再建立劳动关系，故周吕主张的2019年1月1日至2019年2月28日期间的被克扣、未足额支付的工资没有事实依据，一审法院不予支持。关于周吕主张智汇人才永川公司支付违法解除劳动合同赔偿金84000元（7000元/月×6个月×2）及永川中医院对赔偿金84000元与智汇人才永川公司承担连带责任的请求，周吕提出不是主动离职，系智汇人才永川公司违法解除劳动合同，故要求其承担违法解除劳动合同赔偿金，并要求永川中医院就赔偿金承担连带责任。仲裁程序中，周吕系以永川中医院2019年3月单方违法解除劳动合同为由要求永川中医院支付赔偿金，其并未就上述两项请求提起仲裁，故周吕提起上述请求未经过仲裁前置，不符合规定，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告周吕的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告周吕负担。”二审中，周吕举示照片两张、通话录音光盘一张以及光盘内容转成的文字材料，拟证明实行劳务派遣是永川区中医院推动和主导，永川中医院在实行劳务派遣的过程中逼迫周吕签订自愿与其解除劳动合同的协议，主观上存在恶意，周吕已经作出不同意签订自动解除劳动合同的协议的意思表示。永川中医院质证认为：上述资料形成于本案一审诉请之前，周吕在一审中未举示上述证据，视为放弃举证，上述资料不属于二审新证据，永川中医院不予质证。智汇人才永川公司质证意见同永川中医院意见。二审另查明，永川中医院于2019年3月6日发出《解除劳动合同通知书》。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据周吕的上诉请求、事实理由及被上诉人永川中医院、智汇人才永川公司的答辩，本案的争议焦点为：1.永川中医院是否存在违法解除周吕劳动合同的行为，是否应当向周吕支付违法解除劳动合同的赔偿金84000元；2.周吕对智汇人才永川公司的请求是否应当在本案中一并处理；3.周吕要求永川中医院、智汇人才永川公司支付的各项费用是否应当得到支持。本院针对争议焦点逐一评析如下：1.关于永川中医院是否存在违法解除周吕劳动合同的行为，是否应当向周吕支付违法解除劳动合同赔偿金84000元的问题周吕上诉主张，其与智汇人才永川公司签订的《劳动合同》约定，该合同自永川中医院向周吕发出解除劳动合同意思表示到达的次日起生效，永川中医院发出《解除劳动合同通知书》的时间为2019年3月6日，故其与永川中医院劳动关系解除时间为2019年3月6日，因永川中医院违法解除劳动合同，永川中医院应当支付赔偿金84000元。自2019年1月1日至2019年3月6日期间，周吕与永川中医院形成事实劳动关系；自2019年3月7日起，周吕与智汇人才永川公司建立劳动关系。本院认为，周吕的该上诉理由不能成立，周吕与永川中医院的劳动关系于2018年12月31日期满终止，永川中医院不存在违法解除劳动合同的行为，周吕要求永川中医院支付赔偿金84000元的理由不成立。具体理由如下：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”根据上述规定，劳动合同生效与劳动关系的建立并非同一概念，通常情况下，用人单位与劳动者协商一致，双方在劳动合同文本上签字盖章后劳动合同即生效，劳动关系亦于劳动合同签订之日建立。若劳动合同附有生效条件的，在生效条件成就之前，劳动合同处于成立但未生效的状态。在此特殊期间，劳动者与用人单位是否建立劳动关系应当以用人单位是否存在实际用工行为来进行判断，而非仅凭劳动合同生效时间来认定劳动关系的建立时间。本案中，周吕与智汇人才永川公司于2018年11月16日签订《劳动合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规效力性禁止性规定，合法有效。虽然在2019年3月6日之前，《劳动合同》所附生效条件并未成就，但根据本案在案证据，周吕在《劳动合同》签订当日已自愿加入智汇人才永川公司工会，之后，周吕又与智汇人才永川公司签订《补充协议》，确认其在永川中医院的工龄终止时间为2018年12月31日；智汇人才永川公司亦按照《劳动合同》的约定，于2019年1月1日向永川中医院发出《派遣确认表》，确认自当日起派遣周吕至永川中医院工作，并委托永川中医院向周吕发放工资。上述证据足以证明，智汇人才永川公司已于2019年1月1日按照《劳动合同》的约定行使用工管理权，派遣周吕至永川中医院工作；周吕亦通过自愿加入智汇人才永川公司工会、签订《补充协议》的方式对其与永川中医院劳动关系到2018年12月31日期满终止的事实进行确认，并接受智汇人才永川公司的用工管理，故永川中医院于2019年3月6日作出《解除劳动合同通知书》的目的仅仅是为了促成周吕与智汇人才永川公司的《劳动合同》生效，并非作出的解除与周吕劳动关系的时间证明。因社会保险转移需要时间，永川中医院于2019年2月停缴周吕保险，该时间晚于双方劳动关系的终止时间具有合理性，社保停缴时间不能证明劳动关系解除时间。结合周吕和永川中医院对双方签订的最有一份劳动合同到期时间为2018年12月31日的陈述，本院认定周吕与永川中医院的劳动关系于2018年12月31日期满终止，永川中医院不存在违法解除劳动合同的行为，周吕要求永川中医院支付赔偿金84000元的理由不成立，本院不予采信。至于周吕在二审庭审中称，周吕在2018年9月份怀孕，期间一直在永川中医院产检，永川中医院明知周吕在孕期而解除与周吕的劳动合同，永川中医院系违法解除。经查，周吕在一审中提交的产检手册载明周吕首次产检的时间为2019年1月23日。本院认为，周吕举示的证据不足以证明其与永川中医院的劳动关系于2018年12月31日期满终止时，永川中医院知晓周吕已经处于孕期，故周吕上诉称永川中医院存在违法解除行为的理由不成立，本院不予采信。虽然周吕将照片和通话录音作为二审新证据予以举示，但上述证据在一审诉讼之前已经形成，周吕在二审中举示且未说明合理理由，本院认定上述资料不属于二审新证据。退一步讲，即使上述资料为真实，照片仅能反映永川中医院召开过劳务派遣知识培训会议，通话录音亦仅能证明2018年11月14日周吕与永川中医院工作人员谈话时，表达其愿意签订劳务派遣合同，但不愿意签订自愿解除与永川中医院劳动合同的协议的意思表示。根据现有证据，周吕并未签订自愿解除与永川中医院劳动合同的协议，通话录音亦不能证明周吕与智汇人才永川公司于2018年11月16日签订的《劳动合同》并非周吕真实意思表示，故周吕主张永川中医院逼迫其签订劳务派遣合同的理由不成立，本院依法不予采信。至于周吕称《补充协议》系格式文书，侵害其合法权益而无效，本院认为，《补充协议》并不属于《合同法》第三十九条规定的格式条款范畴，周吕的理由不成立，本院不予采信。2.关于周吕对智汇人才永川公司的请求是否应当在本案中一并处理的问题《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”经查，在仲裁阶段，周吕以永川中医院作为被申请人向永川劳仲委提起仲裁申请，认为永川中医院在2019年3月底单方面解除与周吕建立的无固定期限劳动合同违法，请求裁决永川中医院支付违法解除劳动合同的赔偿金84000元。而在一审中，周吕增加智汇人才永川公司为本案被告，认为周吕并非自动离职，而是智汇人才永川公司违法解除劳动合同，智汇人才永川公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金84000元。同时，智汇人才永川公司应当对永川中医院应当支付的违法解除劳动合同赔偿金84000元承担连带责任。本院认为，在劳动派遣用工制度下，劳动者是与派遣单位建立劳动关系而非与用工单位建立劳动关系。周吕与永川中医院之间的劳动关系于2018年12月31日期满终止，自2019年1月1日起，周吕与智汇人才永川公司建立劳动关系，前后两个劳动关系并不重叠。周吕在仲裁阶段仅是针对其与永川中医院发生的劳动争议主张权利，而非针对其与智汇人才永川公司发生的劳动争议主张权利，周吕对智汇人才永川公司的两个请求属于新的诉讼请求。因周吕在劳动仲裁阶段并未对该请求申请仲裁，根据劳动仲裁前置的相关法律规定，上述请求应当先经过劳动仲裁，才能提起诉讼，故周吕在一审中增加对智汇人才永川公司的请求不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条关于不可分性的规定，不属于应当一并处理的情形，周吕上诉称应合并审理的理由不成立，本院不予采信。3.关于周吕要求永川中医院、智汇人才永川公司支付的各项费用是否应当得到支持的问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，周吕与永川中医院的劳动关系于2018年12月31日期满终止，周吕于2020年2月才提出仲裁申请，故周吕要求永川中医院支付在2018年12月31日之前的未休年休假工资、年终奖、加班工资、被克扣、未足额支付工资的主张超过仲裁时效，本院不予支持。自2019年1月1日起，周吕与永川中医院不存在劳动关系，周吕要求永川中医院支付在2019年1月1日之后的未签订书面劳动合同的二倍工资差额、未休年休假工资、年终奖、被克扣、未足额支付工资的主张并无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人周吕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周吕负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二〇年十一月二十三日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅