湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终658号 上诉人（原审原告）：何敏，女，1982年3月5日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：吴胜军，湖南风云律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：张家界新声代商贸有限公司，住所地湖南省张家界市永定区永定办事处解放居委会中商广场（农贸商城**）**栋****。 法定代表人：孙楚雄，执行董事。 委托诉讼代理人：孙劲云，男。 上诉人何敏因与被上诉人张家界新声代商贸有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初1301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何敏上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、三项；2.改判确认何敏与张家界新声代商贸有限公司自2009年9月25日至2020年4月9日期间存在劳动关系；3.张家界新声代商贸有限公司向何敏支付经济补偿金61042元（5308元/月×11.5月）。事实和理由：何敏自2009年9月25日在张家界新声代商贸有限公司处工作，双方建立劳动关系，期间何敏因生育小孩而休假，并非自动离职，张家界新声代商贸有限公司也没有因此解除劳动关系，且向何敏发放了2000元的工资。故双方当事人之间的劳动关系并未中断，一直持续，一审法院认事实错误，判决结果不当。 张家界新声代商贸有限公司辩称，一审判决认定双方当事人之间的劳动关系存续期间正确，但对何敏的工资标准认定过高。 何敏向一审法院起诉请求：1.判决何敏与张家界新声代商贸有限公司自2008年11月至2020年4月9日连续存在劳动关系，于2020年4月9日解除劳动关系；2.判决张家界新声代商贸有限公司支付解除劳动合同经济补偿金62169元（5406元/月×11.5月）；3.判决张家界新声代商贸有限公司赔偿因未依法办理社会保险而导致何敏社保经济损失共计140635元｛其中，生育保险津贴19067元[（98+60）天×4000元/月（生育前的平均工资）÷30天-已付2000元]，失业保险待遇29568元[1540元/月（张家界市最低工资）×24月×80%]，养老保险费损失92000元[4000元/月（欠缴期的平均工资）×115月×20%]｝。 一审法院认定事实：2009年9月25日，被告张家界新声代商贸有限公司在张家界市永定区市场监督管理局办理工商注册登记，登记类型为有限责任公司，其经营范围为通讯设备、家用电器及配件的销售和售后服务；通信技术服务；移动业务办理、宽带受理。 原告何敏2010年1月1日在张家界新声代商贸有限公司工作开始时间，2011年8月，张家界新声代商贸有限公司向何敏颁发了优秀先进工作者的荣誉证书。2016年8月至2017年2月期间，何敏因生育小孩没有在张家界新声代商贸有限公司上班。因生育小孩在离开张家界新声代商贸有限公司之前，何敏将业务手机退回给张家界新声代商贸有限公司，并将之前交纳的业务手机押金取回。何敏在生育小孩期间，没有向张家界新声代商贸有限公司办理相关产假手续，张家界新声代商贸有限公司也没有向何敏发放任何工资。2017年3月1日，何敏填写《张家界新声代商贸有限公司应聘职位申请表》，再次进入张家界新声代商贸有限公司工作；2017年3月15日，张家界新声代商贸有限公司向何敏发放了2000元，备注为工资。2017年7月1日，何敏与张家界新声代商贸有限公司签订了一份《劳动合同书》，约定合同期限自2017年6月23日起至2020年6月22日止，其中试用期自2017年6月23日至2017年7月22日止，期限为30天。从2019年11月开始，张家界新声代商贸有限公司被湖南特音电子有限公司接管经营，但张家界新声代商贸有限公司至今并未在登记部门注销公司登记。此后，何敏一直在原工作岗位工作至2020年4月9日，因何敏拒绝与湖南特音电子有限公司签订劳动合同，遂于2020年4月9日离开工作岗位，此后，张家界新声代商贸有限公司未通知原告何敏继续工作，也没有解除与何敏的劳动合同。2020年3月31日，何敏向张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。2020年6月1日，张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会作出张定劳人仲案字〔2020〕第8号《仲裁裁决书》，何敏不服该仲裁裁决，遂于2020年6月22日向人民法院提起诉讼。 截止2020年3月30日，张家界新声代商贸有限公司为何敏缴纳了自2018年7月1日起至2020年2月期间的社会保险；2016年至2018年7月之前，张家界新声代商贸有限公司每月给何敏发放了200元的社保补贴（何敏在2016年8月至2017年2月生孩子期间没有发放该补贴）。在2019年11月-2020年4月9日期间，何敏的工资是湖南艾珂人力资源有限公司通过银行转账的方式发放的。何敏在张家界新声代商贸有限公司工作时的工资由基本底薪＋绩效＋工龄补贴＋社保补贴＋话费补贴＋交通补贴等组成。2019年4月至2020年3月期间，原告何敏的月平均工资为5308元［（7382元＋5228元＋4653元＋4503元＋4456元＋5472元＋537.9元＋4999元＋1065元＋4999元＋4738.4元＋8780.14元＋4362.3元＋2525.64元）÷12个月］。2020年6月18日，原告何敏在张家界市永定区××庄坪办事处办理了失业登记，但张家界市永定区公共就业服务机构没有签署审定意见。 另查明：2016年，《湖南省城镇职工生育保险法》（湖南省人民政府令第179号）规定，城镇职工生育保险女职工的产假为98天，难产的增加15天；多胞胎生育的，每多生一个孩子增加产假15天。 一审法院认为，本案双方争议的焦点是：一、原、被告之间是否连续存在劳动关系，双方的劳动关系是何时解除；二、被告是否应当给原告支付经济补偿金;三、被告是否应当给原告何敏赔偿社会保险待遇损失。 一、关于原、被告之间是否连续存在劳动关系，双方的劳动关系是何时解除。 虽然，2010年1月1日，原告何敏开始在被告张家界新声代商贸有限公司工作，双方没有签订书面劳动合同。但是，2016年8月，何敏因生育孩子遂离开了公司的工作岗位，并退回了公司发放的手机，取回了自己的押金，当时，何敏并没有办理请假手续，直到2017年3月，何敏又与张家界新声代商贸有限公司签订书面劳动合同再次回到公司工作，因在2016年，按照法律规定，何敏所享有的产假只有98天，如果何敏是因正常的产假而没有上班，那么何敏应当于98天产假届满后及时回到公司上班，但是，何敏却于6个月后才回到公司工作（2017年3月1日，何敏再次回到张家界新声代商贸有限公司上班），这足以佐证何敏于2016年8月离开工作岗位，并非因正常产假而离开，应当属于何敏自动离职情形。因此，在2016年8月-2017年2月期间，应认定为何敏中断就业期限。 2017年3月1日，何敏再次回到张家界新声代商贸有限公司上班，并于2017年7月1日与公司签订书面劳动合同，因此，根据《劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定，何敏重新到张家界新声代商贸有限公司上班的开始时间应为2017年3月1日。因张家界新声代商贸有限公司被湖南特音电子有限公司接管经营后，何敏拒绝与湖南特音电子有限公司签订劳动合同，遂于2020年4月9日自行离开张家界新声代商贸有限公司，此后，何敏就再也没有上班，张家界新声代商贸有限公司也未通知何敏继续工作，故双方的劳动关系已于2020年4月9日实际解除。 综上，在2010年1月1日-2016年8月期间、2017年3月1日-2020年4月9日期间，何敏与张家界新声代商贸有限公司存在劳动关系，并且，双方的劳动关系已于2020年4月9日解除。 二、关于被告是否应当给原告支付经济补偿金。在原、被告双方劳动关系存续期间，因张家界新声代商贸有限公司被湖南特音电子有限公司接管经营后，何敏拒绝与湖南特音电子有限公司签订劳动合同，遂于2020年4月9日自行离开公司，此后，何敏就再也没有到公司上班，张家界新声代商贸有限公司也未通知何敏继续工作，该情形应视为双方协商一致，解除了劳动关系。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项关于“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”的规定，双方的劳动关系已于2020年4月9日解除，张家界新声代商贸有限公司应向何敏支付2010年1月1日-2016年8月、2017年3月1日-2020年4月9日期间的经济补偿。但是，因何敏存在中断就业的情形，并且，本案诉争的经济补偿金不属于劳动报酬，何敏要求赔偿2017年3月之前经济补偿金的诉讼时效期间应当为三年，因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年的规定，何敏要求张家界新声代商贸有限公司赔偿2017年3月之前经济补偿金的诉讼请求，已超过法律规定的三年诉讼时效期间，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，张家界新声代商贸有限公司应给何敏支付2017年3月1日至2020年4月9日期间解除劳动关系的经济补偿金18578元(5308元／月×3.5月)。 三、关于被告是否应当给原告何敏赔偿社会保险待遇损失。 因何敏所主张的生育津贴不属于劳动报酬，故何敏要求赔偿生育津贴损失的诉讼时效期间应当为三年，但是，何敏的产假于2016年8月就已开始，至今已有三年多时间。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年的规定，何敏要求张家界新声代商贸有限公司赔偿生育保险津贴损失的诉讼请求，已超过法律规定的三年诉讼时效期间，不予支持。 根据《中华人民共和国失业保险条例》第十四条的规定，享受失业保险待遇必须具备以下条件：一是按规定参加了失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年；二是非本人意愿中断就业；三是已办理了失业登记，并有求职要求。虽然，何敏于2020年6月18日在张家界市永定区××庄坪办事处办理了失业登记，但张家界市永定区公共就业服务机构至今尚未签署审定意见，并且，何敏于2020年4月9日自行离开张家界新声代商贸有限公司的工作岗位后一直未回来上班，张家界新声代商贸有限公司也未通知何敏继续工作，何敏应当属于自动离职，故何敏不符合《中华人民共和国失业保险条例》第十四条所规定的享有失业保险待遇的条件。因此，何敏要求张家界新声代商贸有限公司赔偿失业保险待遇损失的诉讼请求，不予支持。 张家界新声代商贸有限公司已给何敏办理了社会保险手续，还缴纳了2018年7月1日-2020年2月期间的社会保险，现在，何敏尚未达到法定退休年龄，并且，何敏也没有证据佐证其不能补办2018年7月1日之前的社会保险手续，因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(三)》第一条关于“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，何敏要求张家界新声代商贸有限公司赔偿养老保险待遇损失的诉讼请求，理由不充分，证据不足，也不符合法律规定，不予支持。 综上所述，依照《中国人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告何敏与被告张家界新声代商贸有限公司在2010年1月1日-2016年8月期间，以及在2017年3月1日-2020年4月9日期间存在劳动关系；二、原告何敏与被告张家界新声代商贸有限公司之间的劳动关系于2020年4月9日解除；三、被告张家界新声代商贸有限公司给原告何敏支付经济补偿金18578元，并定于本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告何敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告张家界新声代商贸有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定上诉人何敏与被上诉人张家界新声代商贸有限公司的劳动关系起始于2010年1月1日，以及于2016年8月-2017年2月期间中断的事实，何敏提出异议，主张劳动关系起始时间为2009年9月并且未因生育而中断。结合本案的客观事实，何敏于2016年8月因生育小孩离开张家界新声代商贸有限公司，虽然双方没有办理解除劳动合同的相关手续，但何敏未上班的时间超过法定休假期间，张家界新声代商贸有限公司也没有向其支付工资，且何敏于2017年3月系重新填写应聘职位表后与张家界新声代商贸有限公司签订合同，张家界新声代商贸有限公司此时向何敏支付的2000元，并不能视为对何敏生育期间的工资支付或补偿，故上述事实与何敏诉称未因生育与张家界新声代商贸有限公司中断劳动关系的主张不符，何敏所提相关异议不能成立。对于何敏针对其第一次与张家界新声代商贸有限公司建立劳动关系的起始时间所提异议，因不影响本案的实体处理，且没有充足证据予以证实，故本院对所提异议不予审查认定。对一审法院查明的事实，本院二审予以认定。 本院认为，本案二审的核心争议焦点为被上诉人张家界新声代商贸有限公司应如何向上诉人何敏支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。因何敏与张家界新声代商贸有限公司系前后二次建立劳动关系，于2016年8月-2017年2月期间并不存在劳动关系，故何敏要求张家界新声代商贸有限公司支付上述期间内的经济补偿金，无事实依据，而第一次劳动关系于2016年8月终止，对该次劳动合同存续期间内的经济补偿金的诉求已超过了法定时效期间，依法应不予支持。故一审法院判决张家界新声代商贸有限公司向何敏支付2017年3月1日-2020年4月9日期间的经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，何敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人何敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘利利 审判员  肖昌全 审判员  杨 芳 二〇二〇年十一月十八日 法官助理盖景阳 书记员宋洁鸿 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。