陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     (2020)陕01民终15012号     上诉人（原审被告)黄小玉，女，1964年1月27日出生，汉族，住西安市莲湖区。   委托诉讼代理人：王**，男，1988年10月26日出生，汉族，住址同黄小玉（系黄小玉之子）。   被上诉人（原审原告)西安至泰商贸有限责任公司，住所地西安市莲湖区。   法定代表人：穆方，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王哲，陕西朗恒律师事务所律师。   上诉人黄小玉因与被上诉人西安至泰商贸有限责任公司民间借贷纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初7083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院查明，原审原告向法院提出诉讼请求：1.判令原审被告黄小玉对宁夏天创汽车销售服务有限公司（以下简称天创公司）在原审原告处的121万元借款本金、截止2017年10月31日的利息544500元以及至实际清偿日的利息承担连带保证责任（按年息18%计）；2.判令原审被告承担本案诉讼费用。审理中，原审原告变更诉讼请求：要求原审被告以债务人身份偿还借款本金121万元及自2016年5月1日起至实际清偿日之利息。事实与理由：天创公司与原审被告分别于2013年7月31日、2014年3月14日与原审原告签订《借款合同》，由天创公司向原审原告借款55万元、66万元，合计121万元。利息均为年息18%，借款期限均系1年，原审被告对上述两笔借款承担连带保证责任。但借款到期后，天创公司未履行还款义务，原审被告亦未履行保证责任。   2018年5月14日原审原告向原审被告发出《借款催收通知书》，要求其履行保证责任，原审被告于同日签收，并承诺对该借款承担连带保证责任。2018年11月8日，原审原告向原审被告发出《履行保证责任通知书》，再次要求原审被告履行保证责任。但直至今日，原审被告仍未履行保证责任。截止2018年10月31日，天创公司仍欠原审原告本金121万元及利息544500元。现为维护原审原告合法权益，故诉至法院，望判如所请。   原审被告辩称，原审被告与原审原告签订两份借款合同属实，但原审被告是以借款人的身份签订，并非保证人。121万元的借款原审被告已实际收到，天创公司实为两笔借款的担保方，但该两笔借款均已经超过了诉讼时效，故不同意向原审原告偿还借款。   原审原告围绕诉讼请求向法院提交了《借款议》、《个人结算业务申请凭证》、《情况说明》、《借款催收通知书》、《履行保证责任通知书》。原审被告围绕答辩意见提交了《借款协议》两份。对当事人提交的证据，法院依法组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：   庭审中，原审原告向法院提交《借款协议》两份，其中2013年7月31日《借款协议》，抬头处原审原告为甲方，原审被告为丙方，乙方处未填写名称。内容记载为：“应乙方流动资金需要，经甲、乙、丙三方协商，甲方愿将部分闲置资金暂借乙方，乙方愿为此借款支付利息，丙方愿为此借款行为承担保证责任。”同时该协议约定了借款金额55万元，由甲方一次性转入丙方账户，丙方再提供给乙方。借款期限自2013年8月1日至2014年7月31日，年息18%，利息每季度返一次。该协议落款处原审原告在甲方处盖章、天创公司在乙方与丙方处均有加盖公章，原审被告在丙方处签字。协议签订当天，至泰公司法定代表人穆方通过其个人账户，向原审被告名下转款55万元。2014年3月14日，双方及天创公司再次签订《借款协议》一份，抬头处甲方：原审原告、乙方：天创公司、丙方：黄小玉。内容仍约定为甲方将资金借与乙方，丙方为此借款承担担保责任。借款金额66万元，由甲方转入丙方，丙方再提供给乙方。借款期限2014年3月14日至2015年3月13日，年息18%。该协议落款处原审原告仍在甲方处盖章，天创公司在乙方与丙方处盖章，黄小玉在丙方处签字。协议签订当日，原审原告至泰公司分两次分别向原审被告名下转款40万元、26万元，合计66万元。上述两笔借款合计121万元，原审被告认可已实际收到。   原审被告庭审质证时，对两笔借款的事实予以认可，但称原审被告实际为借款人，原审被告手中持有的借款合同与原审原告提交的不一致，经原审被告当庭举证核对，原审被告提交的两份《借款协议》格式及文字部分均与原审原告提交的一致，仅在各方落款签字盖章处不同，原审被告提交的两份协议，原审原告在甲方处盖章，天创公司在丙方处盖章，原审被告黄小玉在乙方处签字。原审原告称系由于天创公司当时盖印时错盖在丙方处，故在乙方与丙方处均有盖章。   上述两份协议到期后，由于借款未还，原审原告于2018年5月14日向原审被告发送《借款催收通知单》一份，称原审原告向天创公司出借的两笔借款均已到期，但天创公司至今未归还借款，望原审被告敦促天创公司尽快偿还原审原告借款本金121万元及截止2018年4月30日的利息435600元。该通知单上加盖有出借人原审原告公章，同时记载有“保证人声明”：“上述《借款催收通知书》收到，本人将敦促宁夏天创汽车销售服务有限公司尽快履行还款义务，同时愿继续对该借款本息承担连带保证责任，直至该笔借款完全归还公司。”该声明下方有“保证人：黄小玉”签字。2018年9月25日，原审原告再次向原审被告发送《借款催收通知单》，要求原审被告收到本通知后，将121万元本金及2016年5月至2018年8月的利息1718200元归还原审原告。该通知落款处加盖（借款方）原审原告公章及（保证方）黄小玉签字。2018年11月8日，原审原告向原审被告发送《履行保证责任通知书》，要求原审被告偿还借款及利息。并附有“保证人声明”，内容与前述一致。该通知书有原审被告签字。原审被告对原审原告提交的两份《借款催收通知书》及《履行保证责任通知书》的真实性均不认可，称未收到上述三份通知书，对通知书上黄小玉的签名也不予认可，并要求对三份通知书上黄小玉的签字进行鉴定，经委托，该案由陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，后由于原审被告未缴纳鉴定费用，鉴定未果。   另查，借款期间，原审被告向原审原告归还了截止2016年4月30日之前共计52.45万元的利息。原审被告称归还的借款均是由原审被告支付，并非天创公司。原审原告称每次还款均是原审被告以现金方式向原审原告归还。原审被告称其也未将收到的121万元借款转给天创公司，天创公司近两年已联系不到。经法院查询，天创公司营业执照处于吊销状态，且存在大量的司法案件，多数以公告形式送达。   再查，原审被告黄小玉为原审原告股东，至原审原告起诉时原审被告仍在原审原告处工作。   原审法院认为，双方双方对原审原告出借款项121万元之事实无争议，本案的争议焦点为原审被告系涉案合同的实际借款人还是担保人。本案原审原告起诉时，系基于原审被告担保人的身份而要求原审被告承担还款责任，但庭审中原审被告一直辩称其为实际的借款人，并非担保人。原审被告称其未将121万元借款转给天创公司，归还的52万余元也系由原审被告自行归还，故原审被告实为本案涉案的两份借款合同的债务人。对于原审被告辩称，法院认为，若原审被告系本案涉案合同的实际借款人，则原审被告丧失了对天创公司基于承担担保责任而产生的追偿权，实际加重了自身责任。且归还的款项也系原审被告支出，现原审原告同意原审被告以债务人身份向其归还欠款及本金，意味着原审原告放弃由天创公司承担债务的权利，系合法处分自身权益，法院予以准许。现两份借款合同的借款期限均已届满，故原审被告应向原审原告归还121万元欠款及自2016年5月1日起按年利率18%计算至实际付清日之利息。   关于诉讼时效，原审原告最后一次向原审被告主张权利系在2018年11月8日，向原审被告送达了《履行保证责任通知书》，要求原审被告履行偿还借款本金及利息，履行担保责任。原审被告对该通知书上的签字不予认可，后因原审被告未缴纳鉴定费而鉴定未果，故原审被告应承担举证不能的不利后果。原审原告于2019年7月24日向法院提起诉讼，故原审原告起诉未超过诉讼时效。虽然通知书要求原审被告承担的是担保责任，但也系原审原告向原审被告主张了权利，并未怠于行使，故对原审被告辩称，法院不予采信。   综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条之规定，判决如下：   原审被告黄小玉于本判决生效后十日内向原审原告西安至泰商贸有限责任公司偿还借款本金121万元及利息（自2016年5月1日起至实际付清之日的利息，以121万元为基数，按年利率18%计算）。   如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。   案件受理费20591元，保全费5000元，担保费5000元，均由原审被告承担（原审原告已预交，原审被告在执行本判决付款义务时一并给付原审原告）。   宣判后，黄小玉不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。黄小玉作为经办人，收款方还款方都是天创公司，黄小玉不应该承担责任。请求:撤销一审判决。本案诉讼费、保全费、担保费由被上诉人承担。   西安至泰商贸有限责任公司答辩坚持原审意见。   经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。   本院认为,双方对出借款项121万元之事实无争议，本案的争议焦点为上诉人的身份问题。黄小玉虽不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。黄小玉作为经办人，收款方还款方都是天创公司，黄小玉不应该承担责任。但黄小玉作为经办人的抗辩与书面合同及庭审笔录不一致。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。上诉人的上诉均证据不足，本院不予采信。其余纠纷可另案诉讼解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费黄小玉预交，由其负担。   本判决为终审判决。     审 判 长  马 延 萍   审 判 员  田 丽 娟   审 判 员  马 志 超     二〇二〇年十一月十九日     书 记 员  李 秦 龙            1