四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终1179号 上诉人（原审被告）：立信会计师事务所（特殊普通合伙），住所地上海市黄浦区南京东路****。 负责人：朱建弟，执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：张迅雷，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：杨敏，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。 被上诉人（原审被告）：金亚科技股份有限公司，住所地四川省成都金牛高科技产业园信息园西路******。 法定代表人：熊建新，董事长。 委托诉讼代理人：廖曦，四川亚峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周旭辉。 被上诉人（原审原告）：谢征。 委托诉讼代理人：孔聪，浙江方广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛宗萍，浙江方广律师事务所律师。 立信会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称立信所）与金亚科技股份有限公司（以下简称金亚科技公司）、周旭辉、谢征证券虚假陈述责任纠纷一案，立信所和金亚科技公司均不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初3062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。因金亚科技公司未在法定期限内缴纳二审案件受理费，本院依法裁定按其自动撤回上诉处理。因本案属系列案件，经征求各方当事人同意，本院不开庭审理了本案，并于2020年10月23日组织当事人进行了询问。本案现已审理终结。 立信所上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回谢征的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由谢征负担。事实和理由： 一、一审认定事实不清。 （一）一审法院遗漏定案基本事实。1.一审法院遗漏认定立信所主观过错的事实，并未认定立信所的过错类型是故意或过失。该部分事实的认定直接决定立信所的责任方式和责任范围。金亚科技公司设置两套财务账册的行为，属于财务舞弊，而立信所是根据金亚科技公司提供的财务资料进行审计。虽然中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）认定立信所未勤勉尽责，但投资者并未举证证明立信所系与金亚科技公司合谋或故意为之，立信所的行为应当认定为过失；2.一审遗漏认定投资者买入金亚科技公司股票的动机。金亚科技公司重组导致的股价上涨，是投资者作出投资决策的主要动机。立信所出具的审计报告并未实质影响投资者的交易决策，投资者对审计报告的信赖明显不合理，其损失与审计报告没有事实上的因果关系。 （二）一审法院关于金亚科技公司虚假陈述行为与投资者的损失具有因果关系，以及其虚假陈述行为和系统风险对投资者损失同时存在影响，属于多因一果的认定错误。从金亚科技公司在虚假陈述实施前后股票价格走势看，虚假陈述行为并未引起股票上涨，对投资者交易决策并无实质性影响，与投资者的损失无因果关系。虚假陈述行为被揭露后，股价下跌是因为系统风险和之前金亚科技公司重组引发的股票泡沫所致；即使投资者损失与虚假陈述行为具有因果关系，立信所合理的赔偿范围应与其过失程度相当。一审判决未区分会计师事务所的审计责任和金亚科技公司等的会计责任，以及各自过错程度和行为对投资者损失的原因力大小，判令立信所就金亚科技公司的行为承担连带责任错误。 二、一审判决对法律的理解和适用存在错误。 （一）根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》以及《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》的相关内容，会计师事务所的过错类型分为过失和故意两类，对过失和故意情形下构成的民事侵权行为，责任区分为过失情形下的补充赔偿责任和故意情形下的连带赔偿责任。一审法院认定会计师事务所的责任类型仅为连带责任错误。 （二）《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十四条关于“专业服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责”、第二十七条关于“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任”的规定适用于不同的情形。第二十七条归属于该司法解释“共同侵权”章节，该条规定的会计事务所承担连带赔偿责任的适用前提，仅为会计师事务所知道或者应当知道上市公司虚假陈述而不予纠正，即会计师事务所的过错类型为故意、构成共同侵权的情形；第二十四条归属于该司法解释“归责与免责事由”章节，虽然该条未规定具体责任形式，但基于其所属章节，以及第二十七条的内容，该条应当适用于会计师事务所存在过失的情形，即：在会计师事务所的主观过错为过失的情况下，其仅应当就其负有责任的部分承担赔偿责任。 （三）《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》出台时间晚于《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》对会计师事务所的民事责任作出了清晰明确的界定。该司法解释第五条明确规定了会计师事务所在知道或者应当知道虚假陈述的情形下，需与被审计单位承担连带赔偿责任，即会计师事务所存在故意情形下的责任承担范围和方式；第六条明确规定会计事务所因过失出具不实报告，给利害关系人造成损失的，应当根据其过失大小确定其赔偿责任；第十条进一步明确了过失情形下的责任顺序和责任限额。因此，本案在立信所仅存在过失的情形下，承担补充赔偿责任于法有据。 （四）一审裁判与该院审理的其他案件存在同案不同判的情形，且与其他法院类似案件的法律适用存在冲突。一审法院审结的投资者诉成都华泽钴镍材料股份有限公司（以下简称华泽钴业）、国信证券股份有限公司（以下简称国信证券）、瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称瑞华事务所）证券虚假陈述责任纠纷系列案，基本事实与本案相同。该案中，一审法院区分了责任主次和过错承担，认定了瑞华事务所和作为保荐机构的国信证券的责任比例，而本案却未进行分责，判令立信所对金亚科技公司的全部行为承担连带责任，裁判尺度不统一。同时，立信所提交的深圳市中级人民法院审结的类似案件的判决显示，该院对会计师事务所的主观过错、责任类型进行了区分，即故意情形下对被审计单位的行为承担连带责任，过失情形下承担补充赔偿责任。一审裁判法律适用与其他法院的裁判存在冲突。 （五）一审判决确定全部诉讼费用由金亚科技公司、立信所连带承担无法律依据，且无法执行。一审判决并未支持投资者的全部诉请，投资者须承担败诉诉讼请求对应的诉讼费。案件受理费并非当事人损失，诉讼费用应当按照过错责任大小进行分摊。一审判决未明确各方当事人各自应当承担的诉讼费金额，判决无法执行。 三、一审法院审理程序严重违法。 （一）一审法院未中止本案审理错误。一审期间，立信所已就中国证监会的行政处罚决定提请复议，且以受到上市公司财务人员和银行的欺诈为由向公安机关报案并受理，本案的处理必须以行政复议处理结果、公安机关的处理结果为依据，应当中止审理。 （二）中国证监会对金亚科技公司多位董事、监事和高级管理人员作出行政处罚，除公司之外的其他受处罚对象均是本案适格被告，为此，立信所申请予以追加。一审法院未予追加，严重损害了立信所的实体权利，程序违法。 金亚科技公司辩称：一、金亚科技公司2014年年报财务数据差错不具有重大性，不属于司法解释规定的虚假陈述行为。2015年4月3日，金亚科技公司发布2014年报后，金亚科技公司的股价连续8个交易日下跌，说明金亚科技公司2014年年报虽有虚增利润，但没有刺激金亚科技公司股价上涨；二、2015年6月4日后，金亚科技公司股价下跌是由于系统性风险造成，投资者的损失与金亚科技公司的行为之间没有因果关系。2015年下半年发生了“股灾”，金亚科技公司股价下跌幅度与创业板指数下跌幅度一致，相比金亚科技公司股价下跌幅度，主营业务相同的公司的股价下跌幅度相同或更大；三、金亚科技公司股价下跌的根本原因是前期上涨幅度过大、估值过高，因风险聚集而导致。投资者未依据公司财报等基本面理性投资，不顾风险，应自行承担损失。请求依法判决。 谢征未提交答辩意见。 谢征向一审法院起诉请求：1.判令金亚科技公司、周旭辉、立信所赔偿投资差额损失64898元，佣金和印花税损失129.8元，共计65027.8元；2.判令金亚科技公司、周旭辉、立信所承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明：金亚科技公司于2009年11月30日在深圳交易所创业板上市，证券代码为300028，证券简称为金亚科技，大股东为周旭辉，主营业务为数字电视系统前后端软件、硬件的开发、生产与销售，所属行业为信息技术-通信设备-通信终端设备。 2015年4月3日，金亚科技公司公布2014年年度报告。2015年6月4日晚，金亚科技公司发布公告，称其收到中国证监会《立案调查通知书》，因金亚科技涉嫌证券违法违规，中国证监会决定对金亚科技公司立案调查。 2018年3月1日，中国证监会作出（2018）10号《中国证监会行政处罚决定书（金亚科技公司、周旭辉、张法德等17名责任人员）》。该决定书认定：金亚科技公司于2013年大幅度亏损，为扭转公司的亏损，时任董事长周旭辉在2014年年初定下了公司当年的利润目标为3000万元左右。金亚科技公司时任财务负责人将真实利润数据和按照年初确定的年度利润目标分解的季度利润数据报告给周旭辉，最后由周旭辉确定当季度对外披露的利润数据。金亚科技公司的会计核算设置了006账套和003两个账套。003账套核算的数据用于内部管理，以真实发生的业务为依据进行记账。006账套核算的数据用于对外披露，伪造的财务数据都记录于006账套。金亚科技公司通过虚构客户、伪造合同、伪造银行单据、伪造材料产品收发记录、隐瞒费用支出等方式虚增利润，2014年年报虚增利润总额80495532.40元，并使利润由亏损变为盈利。金亚科技公司披露的2014年年度报告虚假记载的行为，违反了《中华人民共和国证券法》第六十三条关于“发行人、上市公司依法披露的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的规定，构成《中华人民共和国证券法》第一百九十三条所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的行为。对金亚科技公司及周旭辉等人作出行政处罚。 2018年8月6日，中国证监会作出（2018）78号《行政处罚决定书（立信所、邹军梅、程进）》，认定立信所对金亚科技公司2014年度财务报表审计时，未勤勉尽责，出具了存在虚假记载的审计报告：（一）2015年1月20日，立信所审计人员对金亚科技基本账户函证时，未对询证函保持控制，未对询证函是否加盖银行公章事项给予充分关注，导致未能发现银行回函系金亚科技公司伪造，金亚科技公司因此虚增银行存款2.179亿元。（二）销售与收款循环函证程序不当，未关注重大合同的异常情况。1.应收账款函证程序不当。立信所未对存在不确定性的发函地址实施进一步审计程序，导致未能发现错误及不存在的发函地址，且审计底稿未记录发函和回函过程，现有证据无法证实对函证保持控制；同时未关注回函中的异常情况，未正确填写被询证者地址。现有证据未能证实其对未收到回函的客户实施了进一步替代程序，以证实应收账款是否真实存在，计价是否正确。2.对金亚科技公司2014年前20大客户及金额较大合同进行查验时，其中7份合同存在异常情况，存在未签字盖章，两份合同编号相同等异常情况，审计人员未保持职业怀疑，未充分关注重大合同中的异常情况，未实施进一步审计程序。（三）采购与付款函证程序不当。28份函证中13份存在发函地址与发票地址不一致等异常情况，立信所未关注上述异常情况。审计工作底稿未记录收发函物流信息，也未记录应付款的函证结论。（四）3.1亿元预付工程款的审计程序不当。金亚科技公司与四川宏山建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》上均未盖章签字，立信所取得的3.1亿元预付工程款的银行对账单系金亚科技公司伪造并提供。在合同形式存在不完备的情况下，立信所未特别关注，未保持合理的职业怀疑。针对立信所在听证中提出的申辩意见，中国证监会进一步认定：1.对立信会计师事务所提出银行询证函在银行窗口取得、有理由相信真实的意见，中国证监会认为审计人员未保持对银行询证函的控制，事后才取得银行回函，取回函证后未实施验证程序。2.针对立信所提出将应收账款询证寄至四川广电成都分公司奥林营业厅正常的申辩意见，中国证监会认为由一个营业厅代表四川广电成都分公司接受询证函这一现象本身值得怀疑，加上发函地址和回函地址不一致，审计人员更应高度重视并实施进一步的审计程序。 立信所对该行政处罚决定不服，向中国证监会申请了行政复议。 另查明：2015年6月4晚，金亚科技公司发布《关于收到中国证监会立案调查通知书的公告》后，6月5日、8日、9日（6日、7日为法定节假日，休市），金亚科技公司股价连续三个交易日跌停。2015年6月10日起，“金亚科技”停牌；2016年3月30日复牌后，至2016年4月8日，金亚科技股票换手率达到100%。在此期间，金亚科技公司股票每个交易日收盘价的平均价格为28.90元。 再查明：金亚科技公司股价于2015年6月4日收于47.36元，2016年4月8日收于23.90元，股价累计下跌49.54%。创业板指数于2015年6月4日收于3943.47点，2016年4月8日收于2229.93点，创业板指数累计下跌43.45%。 还查明，谢征于2015年5月27日持有金亚科技公司股票2000股，于2015年6月10日分红入账600股。谢征于2016年4月7日卖出金亚科技公司股票2600股，成交价格18.62元。 一审法院认为，证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。中国证监会作出的处罚决定书已经认定金亚科技公司2014年年度报告存在虚假陈述行为，并对金亚科技公司及相关责任人进行处罚。故一审法院认为，金亚科技公司2014年年度报告存在虚假陈述行为，其虚假陈述实施日为2015年4月3日、基准日为2016年4月8日。本案双方当事人争议的焦点为：1.金亚科技公司2014年年度报告虚假陈述所涉事项是否属于重大事件；2.虚假陈述的揭露日是2015年6月4日还是6月5日；3.原告是否存在损失以及损失大小；4.原告的损失与金亚科技的虚假陈述行为与是否存在因果关系以及原因力大小；5.立信所是否应与金亚科技公司承担连带赔偿责任；6.本案是否应当中止审理以及追加金亚科技公司高级管理人员作为当事人参加诉讼。对此，一审法院分别评述如下： 一、关于金亚科技公司虚假陈述所涉事项是否属于重大事件的问题。一审法院认为，金亚科技公司公布的2014年年报属于重大虚假陈述行为。理由如下：首先，《中华人民共和国证券法》第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。根据《中华人民共和国证券法》第六十六条规定，公司财务会计报告和经营情况属于上市公司年度报告的主要内容，也是投资者作出投资决策的主要依据。本案中，经中国证监会认定，金亚科技公司通过虚构客户、伪造合同、伪造银行单据、伪造材料产品收发记录、隐瞒费用支出等方式虚增利润，2014年年度报告虚增利润总额80495532.40元，并使利润由亏损变为盈利。金亚科技公司的上述行为违反了法律规定的信息披露必须真实、准确、完整的原则，属于严重、恶劣的财务造假行为，该行为对投资者作出投资决定有重大影响，属于重大虚假陈述行为。其次，证券虚假陈述行为的重大性，是指公司行为对投资决定的可能性影响，主要包括投资者投资意愿等，其主要衡量指标可以通过该行为对证券交易价格和交易量的影响来判断。本案中，金亚科技公司发布《关于收到中国证监会立案调查通知书的公告》后，金亚科技股价在停牌前的三个交易日均跌停，下跌幅度高达27%，而同期深圳创业板指数仅下跌6%。由此可见，金亚科技公司披露的上述事项，已对投资者购买或抛售金亚科技股票的意愿产生影响，同时也对金亚科技股票的交易价格产生了明显影响。故金亚科技公司关于其2014年年度报告会计差错不属于虚假陈述行为以及不具有重大性的抗辩意见，与本案事实和证券法律规定不符，一审法院不予采纳。 二、关于虚假陈述的揭露日是2015年6月4日还是6月5日的问题。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十条第二款规定：“虚假陈述揭露日是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露日”。一审法院认为，在传统纸媒时代，上市公司通过报纸公告相关信息，本案中，金亚科技公司在指定报纸上发布收到中国证监会《立案调查通知书》的公告日期为2015年6月5日。随着互联网的兴起，人们对信息的及时性提出了更高的要求，股市收盘后在互联网媒体上发布第二天的公告已成为常态，互联网媒体发布金亚科技公司收到中国证监会《立案调查通知书》的公告时间为2015年6月4日股市收盘后，并未对当日的交易产生影响，真正对投资者投资决策和股票交易价格产生影响的是下一个交易日，即2015年6月5日。因此，谢征关于虚假陈述揭露日为2015年6月5日的主张更具合理性，一审法院予以采纳。 三、关于谢征是否存在损失以及损失大小的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十一条规定：“投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算”。谢征在虚假陈述实施日至揭露日期间净买入金亚科技公司股票2000股，于2015年6月10日分红入账600股。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十五条关于“已经除权的证券，计算投资差额损失时，证券价格和证券数量应当复权计算”之规定，按先进先出原则处理后，经前复权计算其买入均价为43.58元。谢征在基准日将上述金亚科技股票全部卖出，成交均价为18.62元，故其投资差额损失为64896元[（43.58元-18.62元）×2600]。此外，交易佣金损失为19.47元。根据《财政部、国家税务总局关于调整证券（股票）交易印花税征收方式的通知》，目前股票交易印花税仅对出让方征收，谢征的投资差额部分不存在股票交易印花税损失。因此，谢征的投资损失共计64915.47元。 四、关于谢征的损失与金亚科技公司的虚假陈述行为是否存在因果关系以及原因力大小的问题。一审法院认为，金亚科技公司的案涉虚假陈述行为具有重大性。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损”。谢征买入金亚科技公司股票时间在虚假陈述实施日之后揭露日之前，并在虚假陈述揭露日后基准日之前卖出全部金亚科技公司股票，由此可以推定谢征买卖金亚科技公司股票的亏损与金亚科技公司的虚假陈述行为之间具有因果关系。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：……（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致”。金亚科技公司、立信所据此认为，谢征的损失是系统性风险造成的，与金亚科技公司的虚假陈述行为不具有因果关系，并提交了金亚科技股票、上证指数、创业板指数日K线图对比、机顶盒、电子竞技行业相关上市公司跌幅对比、人民币兑美元2015-2016年走势图、相关新闻报道等证据证明。一审法院认为，首先，金亚科技公司虚假陈述于2015年6月5日揭露，金亚科技公司股价连续三个跌停，下跌27%，后金亚科技公司股票停牌。而在这三个交易日内，创业板指数仅下跌6%，说明金亚科技股价受到了虚假陈述行为的显著影响。其次，众所周知，我国股市在2015年、2016年初发生了剧烈波动，特别是2016年初发生了熔断的系统性风险，金亚科技股票虽在此期间停牌，但复牌后补跌是股市中的常见现象，且金亚科技公司股价走势与创业板指数方向一致，故金亚科技公司提交的证据足以证明金亚科技公司股价下跌受到系统性风险影响。最后，在揭露日至基准日期间，金亚科技公司股价下跌49.54%，创业板指数下跌43.45%，金亚科技公司的股价下跌幅度明显大于创业板指数。从金亚科技公司股价和创业板指数走势可以看出，金亚科技公司的股价下跌既受到了金亚科技公司虚假陈述行为的影响，又受到系统性风险的影响，属于多因一果。 对于系统性风险的扣除，金亚科技公司提出应当以同洲电子、南京熊猫、卓翼科技、创维数字、四川长虹、四川九州、深康佳A、海信电器、兆驰股份、新大陆、东方明珠、大唐电信、游久游戏13只股票为参照。一审法院认为，金亚科技公司属于创业板上市公司，主营业务机顶盒制作，金亚科技公司选取参考的股票均非创业板上市，与金亚科技公司不具有可比性，故一审法院只以创业板指数为对比参照依据。对于系统风险的扣除方法，有直接比例法和相对比例法，直接比例法直接扣除参考指数的下跌幅度，相对比例法以参考指数的涨跌幅度与个股的涨跌幅度相比得出相应的比例，如参考指数下跌10%，个股下跌20%，则系统性风险的影响为50%。与直接比例法相比，相对比例法更具科学性、合理性。故本案系统性风险的扣除采取相对比例法，并将考察期间确定为虚假陈述揭露日至基准日之间。金亚科技股价于2015年6月4日收于47.36元，2016年4月8日收于23.90元，股价累计下跌49.54%。创业板指数于2015年6月4日收于3943.47点，2016年4月8日收于2229.93点，指数累计下跌43.45%。根据相对比例法，应当扣除系统性风险比例为87.71%（43.45%÷49.54%×100%），金亚科技公司的虚假陈述行为对谢征造成的投资损失比例为12.29%，金亚科技公司应当赔偿因虚假陈述行为给谢征造成的投资损失为7978.11元（64915.47元×12.29%）。 五、关于立信所是否应与金亚科技公司承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国证券法》第一百七十三条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。本案中，中国证监会作出的（2018）78号《行政处罚决定书》已经认定，立信所对金亚科技公司2014年度财务报表审计中存在未对银行询证函保持控制以及取得异常银行回函未实施验证程序、销售与收款循环函证程序不当、应收账款函证程序不当、未充分关注重大合同中的异常情况以及未实施进一步审计程序、采购与付款函证程序不当、3.1亿元预付工程款的审计程序不当等违反执业准则、规则的行为，立信所在此基础上出具了“标准无保留意见的审计报告”。现有证据足以认定立信所在对金亚科技公司2014年度财务报表审计时未勤勉尽责，未对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证，其制作、出具的审计报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，应当与金亚科技公司承担连带赔偿责任。立信所承担赔偿责任后，可以依据法律规定或者双方之间的合同约定，向金亚科技公司追偿。 立信所认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十四条、第二十七条分别规定了过失与故意的两种情形，立信所的行为属于过失，不应承担连带赔偿责任；根据《中华人民共和国公司法》第二百零七条的规定，立信所只应承担审计不实范围内的补充责任。对此，一审法院认为，首先，《中华人民共和国公司法》第二百零七条第三款规定：“承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任”。该条规定针对的是会计师事务所对公司债权人的赔偿责任，本案原告系公司股票投资者，故本案不能适用《中华人民共和国公司法》第二百零七条第三款之规定。众所周知，股份有限公司以其财产对公司债权人承担责任，审计不实给公司债权人造成的损失通常在审计不实金额范围内。而由于利润是股票投资人评估公司价值的最为重要的指标之一，根据目前市场交易情况，A股上市公司的市场估值平均是公司净利润的十多倍，创业板上市公司甚至高达三十倍以上，上市公司年度财务报表审计不实给上市公司股票投资人造成的损失往往是虚增利润的若干倍，本案适用《中华人民共和国证券法》第一百七十三条关于会计师事务所等证券服务机构与上市公司承担连带赔偿责任的规定，具有实质合理性。其次，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十四条规定：“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责”、第二十七条规定：“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任”。上述两条规定虽表述不同，且第二十四条未明确规定责任形式，但其依据的1998年《中华人民共和国证券法》第一百六十一条、第二百零二条规定的责任形式均是连带责任，故立信所关于其不应承担连带责任的意见，缺乏法律依据。 六、关于本案是否应当中止审理以及追加金亚科技公司高级管理人员为当事人参加诉讼的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。本案中，立信所虽对案涉《行政处罚决定书》不服提起了行政诉讼，但《行政处罚决定书》非经法定程序撤销之前，仍属合法有效。因此，本案不符合必须中止审理的情形，对立信所提出中止审理之申请，一审法院不予支持。至于是否应当追加金亚科技公司高级管理人员作为当事人参加诉讼，一审法院认为，即使金亚科技公司高级管理人员因前述行为与金亚科技公司构成共同侵权，但在证券虚假陈述责任纠纷案件中，各侵权人系因不同侵权行为造成的同一损害后果，债权人既可以要求侵权人中的一人或数人赔偿其损失，也可以要求全体侵权人共同赔偿其损失，且谢征基于自身判断起诉金亚科技公司、立信所赔偿损失，属于对自身诉讼权利的处分，故谢征可选择向共同侵权的任何一方就其虚假陈述所导致的全部损失主张赔偿责任，金亚科技公司的高级管理人员并非本案必须共同诉讼参与人。 综上，谢征的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。金亚科技公司、立信所关于谢征的损失完全是系统性风险造成以及立信所关于其不应与金亚科技公司承担连带赔偿责任的答辩意见，无事实根据和法律依据，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、六十九条、第一百七十三条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第五条、第十七条、第十八条、第十九条第四项、第二十一条、第二十四条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十五条之规定，判决：一、金亚科技公司于该判决生效之日起十日内赔偿因虚假陈述给谢征造成的损失7978.11元。二、立信所对金亚科技公司的上述责任承担连带赔偿责任。三、驳回谢征的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1426元，由金亚科技公司、立信所负担。 二审中，立信所向本院提交了下列证据： 第一组：2018年12月26日，中国证监会针对立信所的复议申请作出的（2018）184号《行政复议决定书》，载明：1.认定立信所的函证程序存在函证地址可能错误、函证未保持控制等瑕疵；2.立信所对3.1亿元工程预付款审计中实施了六项审计程序，但是流于形式，执行不到位，未能发现因管理层舞弊导致的相关错报。 拟以此证明：1.立信所在函证审计过程中的过错为过失，不存在与金亚科技公司串通舞弊的情形；2.立信所在3.1亿元工程预付款的审计中已经获取了被审计单位内部和外部的证据，但是受审计手段限制未能发现金亚科技公司与外部人员串通实施的舞弊行为，非立信所的过错。 第二组：《中国工商银行资信证明书》和《中国证券监督管理委员会询问笔录》，显示：虚假资信证明上使用中国工商银行的资信证明文件的专用纸，并加盖业务专用章。 拟以此证明：金亚科技公司工作人员和中国工商银行的工作人员串通，伪造虚假资信证明，立信所是虚假资信证明的受害者。金亚科技公司的财务舞弊属于金亚科技公司的单独行为，其与金亚科技公司没有舞弊的共同意思表示。 第三组：《中国注册会计师审计准则第1141号—财务报表审计中与舞弊相关的责任（2010年11月1日修订）》第七条、第八条、第十四条、第十五条规定的内容。 拟以此证明：金亚科技公司的舞弊是在董事长周旭辉组织下由公司全员参与的违法犯罪行为，防范员工舞弊的内部制度失效，管理层的舞弊很难防范。立信所审计人员获取的3.1亿元工程预付款的内部和外部证据没有任何矛盾之处，内部和外部人员的陈述均一致，证据和言辞非常具有说服力，没有任何迹象显示金亚科技公司存在舞弊行为，亦无证据证明材料是内外勾结串通伪造。立信所审计人员的结论和其所获得证据一致，符合审计程序要求。 金亚科技公司的质证意见为：对前三组证据的真实性无异议，对以上证据的关联性及证明目的，由法院依法进行认定。 谢征的质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性、相关性无异议，对证明目的有异议。该行政复议并没有否定原行政处罚决定中认定的事实，相反维持了原行政处罚决定，进一步肯定立信所在对金亚科技公司审计过程中存在未勤勉尽责、出具存在虚假记载的审计报告的违法行为。对第二组证据的真实性无法进行确认。即使该证据属实，也与本案无关，不足以达到其证明目的。中国证监会肯定是基于其取得的全部证据，才认定金亚科技公司存在案涉虚假陈述行为，并作出处罚决定，现立信所仅截取处罚程序中的某一个证据，试图免除或减轻其因该虚假陈述行为导致的民事赔偿责任，依据不足。对第三组证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关。 本院的认证意见为：第一组证据、第二组证据虽并非原件，但综合全案其他事实能够认定其真实性，能够反映中国证监会已经针对立信所的行政复议申请，进行了相应调查并作出了结论性意见，对其真实性予以确认；对其拟达到的证明目的，将综合全案事实予以认定；第三组证据系财政部出台的规范性文件，并非证明案件事实的材料，不应作为证据材料使用。 本院二审另查明：中国证监会于2018年12月26日针对立信所的复议申请作出（2018）184号《行政复议决定书》，该决定书载明：（2018）78号《行政处罚决定书》认定事实准确，证据充分，适用依据正确，程序合法，内容适当，申请人提出的相关复议理由不成立。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款的规定，决定维持（2018）78号《行政处罚决定书》的处罚决定。 本院认为，二审争议的焦点问题为：一、一审判决确定金亚科技公司虚假陈述行为与投资者损失具有因果关系，并认定系统风险对损失同时存在影响，对系统风险按照相应比例进行扣除是否恰当；二、立信所对投资者应否承担赔偿责任，承担责任的范围应如何确定；三、一审法院审理程序是否严重违法。 一、关于一审判决确定金亚科技公司虚假陈述行为与投资者损失具有因果关系，并认定系统风险对损失同时存在影响，对系统风险按照相应比例进行扣除是否恰当的问题 首先，公司利润是投资者选择是否投资的最重要的指标之一，投资者了解公司经营情况的重要途径即查阅上市公司对外公布的财务年报，公司的财务年报对投资者交易决策判断具有重大、甚至决定性影响。正基于此，法律、司法解释要求上市公司具有如实披露公司财务状况的义务。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》确定了证券虚假陈述民事赔偿纠纷应当适用因果关系推定原则。本案中，中国证监会的行政处罚决定认定金亚科技公司存在虚增利润的虚假陈述行为，谢征买入股票时间在虚假陈述实施日之后揭露日之前，并在揭露日后基准日前卖出全部金亚科技公司股票，应当推定其损失与虚假陈述行为具有因果关系。在金亚科技公司未按照规定举证证明投资者损失与其虚假陈述行为不具有因果关系的情形下，一审判决认定金亚科技公司虚假陈述行为与投资者损失具有因果关系正确。 其次，一审法院对谢征买卖金亚科技公司股票的时间节点、数量、金额进行详尽审查后，依照规定对其损失进行了合理的计算，依据充分。同时，我国股市在2015年、2016年发生了剧烈波动，特别是2016年年初发生了两次熔断性系统风险，此系众所周知的事实。在此基础上，一审法院认定投资者损失除受到金亚科技公司虚假陈述的影响外，还受到我国证券市场系统风险的影响，并结合金亚科技公司属于创业板上市公司等因素，确定了系统风险的扣除比例，符合客观实际，具有合理性，并无明显不当，本院予以确认。 据此，立信所关于一审认定金亚科技公司虚假陈述行为与投资者损失具有因果关系，并认定系统风险同时存在影响、对系统风险按照相应比例进行扣除不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于立信所对投资者应否承担赔偿责任以及承担责任的范围应如何确定的问题 立信所上诉称，会计师事务所的过错类型区分为故意和过失，对应的责任区分为故意情形下的连带赔偿责任和过失情形下的补充赔偿责任；本案中，其未勤勉尽责，主观上并不存在故意，仅仅是过失或疏忽所致，应依据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》承担与其过失大小相适应的责任，而不应就金亚科技公司的行为给投资者造成的全部损失承担连带赔偿责任。 对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十七条关于“证券承销商、证券上市推荐人或者专业服务机构，知道或者应当知道发行人或上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任”的规定，判断专业服务机构是否应对上市公司虚假陈述行为给投资者造成的全部损失承担连带责任，关键是该机构对上市公司虚假陈述行为是否“知道或者应当知道”；如果系“知道或者应当知道”，则构成共同侵权，需承担连带责任。结合上诉人引用的《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第五条的内容分析，审计机构在按照执业准则、规则，依法履行审计职责后，应当知道被审计单位存在会计报表的重要事项有不实内容等情形，不予指明仍出具不实报告的，即应当认定审计机构对被审计单位的侵权行为“知道或应当知道”。 本案中，从中国证监会对立信所作出的《行政处罚决定书》所列多项事实看，立信所在履行对金亚科技公司基本账户函证程序，以及公司重大合同审查程序时，未严格遵守审计执业准则，独立进行审计、对相关询证函保持控制，未尽到最基本的注意义务，最终导致诸如涉及金额3.1亿元的公司合同未签字盖章等异常情况、金亚科技公司伪造大量财务资料事项均未予发现。换言之，作为专业的审计机构，立信所如果按照审计执业规则勤勉尽责，尽到必要的注意义务，金亚科技公司虚假陈述行为即应当被发现，即其过错并非一般疏失，而应系重大过错，符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十七条“知道或应当知道”的情形。 据此，一审判决认定立信所对金亚科技公司的虚假陈述行为“知道或者应当知道”，进而依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十七条的规定，判令立信所对金亚科技公司因虚假陈述行为给投资者造成的损失承担连带责任，并无不当。 三、关于一审法院审理程序是否严重违法的问题 立信所主张一审法院审理程序严重违法的理由有以下两点：一是本案应予中止审理而未中止；二是本案应追加参与金亚科技公司虚假陈述的高管作为当事人参加诉讼而未追加。 关于一审法院未中止审理是否违法的问题。首先，立信所虽在一审期间对中国证监会的行政处罚决定提请复议，但处罚决定书在未被撤销前仍合法有效，且目前中国证监会已经驳回了立信所的复议申请。一审法院未予中止审理，并未影响立信所的任何实体权益。其次，立信所虽以案涉虚假资信证明受害人的名义向上海市黄浦区公安机关报案，但公安机关并未正式立案，且该刑事案件是否成立及其处理结果，均不影响对立信所在本案中的民事责任的判断，本案不存在需要等待相关刑事案件处理结果为依据的情形。据此，立信所主张一审法院因对其中止审理申请未予准许、程序严重违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于参与金亚科技公司虚假陈述的高管是否应予追加的问题。本院认为，虽然中国证监会对金亚科技公司的部分高管作出了处罚，受处罚的高管属共同侵权人，参与虚假陈述的上市公司高管或应对投资人的全部损失承担连带责任，但本案原告基于其自身考虑，选择起诉承担连带责任的侵权人之全部或部分，系对其诉讼权利的处分。参与金亚科技公司虚假陈述的高管并非本案必要的共同诉讼参与人，一审法院未追加其参加本案诉讼，程序并不违法。立信所的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于立信所提出的一审法院存在同案不同判、法律适用与其他法院裁判不一致的问题。本院认为，立信所提交的案例均不是最高人民法院指导性案例，并非类似案件裁判必须参照适用的依据。更重要的是，根据相关司法解释的规定，在虚假陈述民事赔偿纠纷中，相关专业服务机构承担责任的范围和方式是对上市公司虚假陈述给投资者造成的损失承担连带赔偿责任，还是仅就其负责任的部分承担补充赔偿责任，应建立在判断其对该虚假陈述行为是否“知道或者应当知道”、是否构成共同侵权的基础上，其本质上应系事实认定问题。因个案具体情况的不同，法官依据个案查明事实作出的不同判决之间，并不具有完全参照意义，不应简单对比套用。据此，一审法院根据个案不同情况作出不同判断，进而适用不同的具体规定作出裁判，不存在同案不同判的情形。立信所的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 关于立信所提出的一审诉讼费用承担不当的问题。本院认为，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审法院结合金亚科技公司、立信所等虚假陈述行为系案涉纠纷发生的根本原因，在支持了投资者要求立信所应当就金亚科技公司因虚假陈述行为给投资者造成的损失承担连带赔偿责任的基础上，确定诉讼费用由败诉方金亚科技公司、立信所共同负担，于法有据，并无明显不当。 综上，上诉人立信所的上诉理由，事实及法律依据不足，均不成立，其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由立信会计师事务所（特殊普通合伙）负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓长玉 审判员  梁红亚 审判员  段 玲 二〇二〇年十一月五日 书记员  于 节