广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终12249号上诉人（原审原告）：吴云，男，1989年10月7日出生，汉族，住湖南省常宁市盐湖镇机关家属区宿舍，公民身份号码为430************010。委托诉讼代理人：吴辉，男，1987年2月12日出生，汉族，住湖南省常宁市盐湖镇机关家属区宿舍，公民身份号码为430************01X。系吴云亲属。被上诉人（原审被告）：东莞长安发利达电子厂。住所地：广东省东莞市长安镇第三工业区。统一社会信用代码为91441900X18260820R。负责人：李进飞,该厂厂长。委托诉讼代理人：张勤，女，该厂员工。委托诉讼代理人：刘美鸿，女，该厂员工。被上诉人（原审被告）：发利达（香港）有限公司。住所地：香港特别行政区。公司登记号码为19714163-000-10-18-5。法定代表人：陶素香，该公司总经理。上诉人吴云因与被上诉人东莞长安发利达电子厂（以下简称发利达厂）、发利达（香港）有限公司（以下简称发利达公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初6013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴云上诉请求：1.判令发利达厂、发利达公司对吴云作出的辞退等处理或者因其他原因解除劳动合同予以撤销；2.确认发利达厂、发利达公司与吴云恢复劳动关系，确认发利达厂、发利达公司与吴云自2015年10月12日至今存在劳动关系，颁布履行令；3.判令发利达厂、发利达公司违反劳动法第九十八条规定的条件解除劳动合同，对吴云造成损害的，应当承担赔偿责任100000000元；4.判令发利达厂、发利达公司违反劳动保障监察条例第二十一条劳动保障法律、法规或者规章，对吴云造成损害的，依法承担赔偿责任100000000元；5.判令发利达厂、发利达公司违反《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》劳社厅函[2001]238号规定国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成吴云不能提供正常劳动而损失的工资收入100000000元；6.判令吴云主张发利达厂、发利达公司给付至仲裁、诉讼期间的工资100000000元；7.判令发利达厂、发利达公司给付吴云至仲裁、诉讼期间的生活费100000000元；8.判令根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第21条和双方签订的劳动合同书第十六条“违约责任”明确因甲、乙任何一方违约要给对方造成经济损失赔偿对方的约定违约金条款和规定判令发利达厂、发利达公司支付吴云违约金100000000元；9.判令发利达厂、发利达公司违反劳动合同法第八十九条规定未向吴云出具解除或终止劳动合同的书面证明，给吴云造成损害的，应当承担赔偿责任100000000元；10.判令吴云根据香港法例第57章雇佣条例规定向发利达厂、发利达公司索要遣散费及长期服务金100000000元（1-10项合计人民币800000000元）；11.判令本案诉讼费由发利达厂、发利达公司承担。事实和理由：一、2015年10月12日吴云入职发利达厂处工作，于生产部担任员工。2016年6月1日，发利达厂、发利达公司向吴云发出人事异动报告表，以“吴云经过多岗位培训未能达到产能要求给予辞退”。2016年6月23日，发利达厂、发利达公司向吴云发送解除劳动关系通知书，又以“由于你从6月6日起开始无故旷工，违反公司的规章制度《雇员手册》第一条第八款：如果雇员不事先书面通知主管擅自脱岗（不出勤），或未根据合同规定提前通知时间提出辞职而自行离开工作岗位的，均属于雇员单方的违约行为，视为自动离厂。鉴于此，视为你已与公司正式解除劳动关系。”吴云认为，发利达厂、发利达公司单方解除劳动关系违反双方签订的劳动合同和劳动合同法、劳动法及相关法律法规，根据法律规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。吴云要求恢复劳动关系，发利达厂、发利达公司应依法予以恢复双方的劳动关系。本案双方签订的劳动合同也属于合同的一种，因此解决劳动合同纠纷，应适用劳动法等法律法规的规定，同样也适用合同法的相关规定的立法精神。合同法第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”而得到完全的弥补，达到合同被履行的状态。本案由于发利达厂、发利达公司违反合同约定提前解除合同，那么就应赔偿吴云合同未履行期间的全部工资损失，以达到发利达厂、发利达公司与吴云之间所签订的劳动合同完全被履行状态可预见的合法权益。吴云提出“恢复劳动关系”的诉讼请求，在法院依法确认违法解除劳动合同后，吴云认为违法解除劳动合同行为自始不发生法律效力，双方劳动关系从未解除或中断，劳动者可以要求违法解除劳动合同期间的全额工资及损失赔偿。二、参照其他省高级人民法院制定的司法文件：1.《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）第十六条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。及《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（苏高法审委[2004]4号）第27条用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失；如果诉讼期间劳动合同期限届满的，人民法院可以参照当地最低工资的标准判令用人单位一次性给付劳动者自劳动合同届满之日至判决之日的必要的生活费。2.《上海市企业工资支付办法》第二十三条企业解除劳动者的合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。3.《浙江省劳动人事争议仲裁院、浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙劳仲院[2012]3号）十二、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同的，应如何处理？如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。如果在一审宣判时，原劳动合同期限尚未届满的，则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。4.《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日发布）第24条规定，用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定后至仲裁或诉期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。综合各地司法文件对“请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的”提供参照与借鉴作用，虽在前案件生效判决超出当事人诉讼请求判决发利达厂、发利达公司违法解除劳动合同赔偿金，但违法赔偿金不足以弥补当事人维权期间实际损失，更何况当事人对法院超出当事人诉讼请求判决“劳动合同解除、赔偿金”不认可、不接受的司法不公及程序违法行为。又根据《广东省劳动合同管理规定》第四十一条由于当事人一方的过错，造成劳动合同不能履行或者不能完全履行，由过错方承担违约责任；给对方造成损失的，必须承担赔偿责任；如果双方过错由双方各自承担应负的违约责任。第四十三条用人单位或劳动者违反法律、法规和规章的规定解除劳动合同，经劳动争议仲裁委员会裁定后，用人单位必须继续履行合同，并补发劳动者自解除合同之日至重新履行劳动合同之日期间的全部工资、奖金和劳保福利待遇。以及依据《广东省工资支付条例》第二十九条用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资，故发利达厂、发利达公司依法应当向吴云支付第3项至第10项诉请。发利达厂辩称，对于吴云的上诉请求，发利达厂不予接受。吴云向原审法院起诉请求：1.判决发利达厂、发利达公司对吴云作出的辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同予以撤销；2.确认发利达厂、发利达公司与吴云恢复劳动关系，确认发利达厂与吴云自2015年10月12日至今存在劳动关系，颁布《履行令》；3.判决发利达厂、发利达公司违反《劳动法》第九十八条规定的条件解除劳动合同，对吴云造成损害的，应当承担赔偿责任100000000元；4.判决发利达厂、发利达公司违反《劳动保障监察条例》第二十一条劳动保障法律、法规或者规章，对吴云造成损害的，依法承担赔偿责任100000000元；5.判决发利达厂、发利达公司违反《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》劳社厅函[2001]238号规定国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成吴云不能提供正常劳动而损失的工资收入100000000元；6.判决吴云主张发利达厂、发利达公司给付至仲载、诉讼期间的工资100000000元；7.判决发利达厂给付吴云至仲载、诉讼期间的生活费100000000元；8.根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第21条规定判令发利达厂、发利达公司支付吴云违约金100000000元；9.判决发利达厂、发利达公司违反《劳动合同法》第八十九条规定未向吴云出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给吴云造成损害的，应当承担赔偿责任100000000元;10.判决吴云根据香港法例第57章《雇佣条例》规定向发利达厂索要遣散费及长期服务金100000000元；11.本案诉讼费由发利达厂、发利达公司承担。原审法院认定事实：吴云于2015年10月12日入职发利达厂，双方确认吴云的职务为生产部员工。双方于2015年10月23日签订了期限自2015年10月13日起至2020年10月31日止的《劳动合同》。吴云的月平均工资为3617.12元/月。原审法院受理的（2018）粤1972民初2256号民事判决书，判决：一、确认吴云与发利达厂的劳动合同关系已解除；二、发利达公司、发利达厂应于判决发生法律效力之日起三日内，共同向吴云支付经济补偿金3617.12元；三、驳回吴云的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由吴云负担。吴云对该判决不服，在指定期限内上诉至本院。本院于2019年1月9日作出（2018）粤19民终6773号民事判决书，判决：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初2256号民事判决第一项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初2256号民事判决第二项为：发利达厂、发利达公司应于判决发生法律效力之日起三日内，共同向吴云支付违法解除劳动合同的赔偿金7234.24元；三、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初2256号民事判决第三项；四、驳回吴云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该判决已经发生法律效力。吴云不服该终审民事判决书，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院作出（2019）粤民申4115号《民事申请再审案件受理通知书》，对吴云的再审申请立案审查。另查明，吴云向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1.裁决发利达厂、发利达公司对吴云作出的辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同予以撤销；2.确认发利达厂、发利达公司与吴云恢复劳动关系，确认发利达厂与吴云自2015年10月12日至今存在劳动关系，颁布《履行令》；3.判决发利达厂、发利达公司违反《劳动法》第九十八条规定的条件解除劳动合同，对吴云造成损害的，应当承担赔偿责任100000000元；4.判决发利达厂、发利达公司违反《劳动保障监察条例》第二十一条劳动保障法律、法规或者规章，对吴云造成损害的，依法承担赔偿责任100000000元；5.判决发利达厂、发利达公司违反《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》劳社厅函[2001]238号规定国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成吴云不能提供正常劳动而损失的工资收入100000000元；6.判决吴云主张发利达厂、发利达公司给付至仲载、诉讼期间的工资100000000元；7.判决发利达厂给付吴云至仲载、诉讼期间的生活费100000000元；8.根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第21条规定判令发发利达厂、发利达公司支付吴云违约金100000000元；9.判决发利达厂、发利达公司向吴云支付违反《劳动合同法》规定未向吴云出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给吴云造成损害的，应当承担赔偿责任100000000元;10.判决吴云根据香港法例第57章《雇佣条例》规定向发利达厂索要遣散费及长期服务金100000000元。长安仲裁庭于2019年3月11日作出东劳人仲长安庭案字[2019]367号终局裁决书，终局裁决：驳回吴云在该案中全部请求。以上事实，有吴云提交的仲裁裁决书及送达回证、人事异动报告表照片、解除劳动关系通知书、就业创业证、劳动合同、民事申请再审案件受理通知书，发利达厂、发利达公司提交的工作规范、工资表、工时表、雇员注册书、解除劳动关系通知书、快递单、劳动合同，当事人陈述以及原审法院的庭审笔录附卷为证。原审法院认为：首先，虽然吴云提交了广东省高级人民法院作出（2019）粤民申4115号《民事申请再审案件受理通知书》为证，但是该通知书显示广东省高级人民法院仅是对吴云的再审申请立案审查，并未正式受理吴云的再审申请，因此本院作出（2018）粤19民终6773号民事判决书仍是生效法律文书。其次，（2018）粤19民终6773号民事判决书已经判决维持原审法院（2018）粤1972民初2256号民事判决第一项，即确认吴云与发利达厂的劳动合同关系已解除，因此，吴云请求判决发利达厂、发利达公司对吴云作出的辞退等处理、或者因其他原因解除劳动合同予以撤销，确认发利达厂、发利达公司与吴云恢复劳动关系，确认发利达厂与吴云自2015年10月12日至今存在劳动关系，于法无据，原审法院不予支持。吴云提出的第5项至第10项诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院亦不予支持。再次，（2018）粤19民终6773号民事判决书已经判决发利达厂、发利达公司于判决发生法律效力之日起三日内共同向吴云支付违法解除劳动合同的赔偿金7234.24元，吴云并未提交证据证明其有受到其他损害，故原审法院对吴云第3项诉讼请求不予支持。最后，至于吴云第4项诉讼请求，《广东省劳动保障监察条例》是行政管理方面的规定，适用主体不是劳动者，故原审法院对吴云第4项诉讼请求不予支持。综合以上分析，原审法院对吴云全部的诉讼请求均予以驳回。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回吴云的全部诉讼请求。案件受理费5元，由吴云负担。吴云已申请免交，原审法院对此予以准许。本院二审期间，吴云提交了（2012）深宝法劳动初字第2925号民事判决书及（2013）深中法劳终字第3739号民事判决书，以证明广东省内同案不同判；提交了吴云代理人吴辉的深圳市社保清单，以证明原旧案的基本事实没有查清。发利达厂对上述提交的证据质证称，不明白吴云提交吴辉案例及社保的用意，发利达厂不确认该些证据的真实性、合法性及关联性。发利达公司未向本院提出答辩意见以及发表质证意见。经过阅卷和法庭调查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，二审法庭调查时，吴云确认广东省高级人民法院已驳回了其对（2018）粤19民终6773号案的再审申请。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件。虽然发利达厂的投资人发利达公司为香港特别行政区注册成立的公司，但因案涉劳动合同系由吴云与发利达厂签订，吴云亦在内地为发利达厂提供劳动，故应以内地法律作为解决本案纠纷的准据法。原审法院依法对本案行使管辖权，各方当事人均不持异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院围绕上诉人吴云上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人二审中的上诉和抗辩，本院分析如下：吴云确认广东省高级人民法院已驳回其对另案的再审申请，即（2018）粤19民终6773号民事判决仍发生法律效力。该判决已确认吴云与发利达厂的劳动合同关系已解除，故吴云上诉请求第1项、第2项于法无据，本院不予支持。上述生效判决已判令发利达厂、发利达公司向吴云支付违法解除劳动关系的赔偿金，吴云未提供证据证明其受到其他损害，故本院对吴云上诉请求第3项、第4项及第5项不予支持。对于吴云上诉请求第6项至第9项，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因解决本案纠纷的准据法为内地法律，吴云主张适用香港法向发利达厂、发利达公司索要遣散费及长期服务金，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人吴云的上诉请求不能成立，依法应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人吴云负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年十一月十九日书记员  徐动音附录法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……