浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6696号 上诉人（原审原告）：上海俏婆餐饮管理有限公司。住所地：上海市宝山区水产西路**（单号）**。 法定代表人：黄文正。 委托代理人：吴延佳，上海市浩信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州三寸钉装饰设计工程有限公司。住所地：浙。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨文路******> 法定代表人：姬文英。 上诉人上海俏婆餐饮管理有限公司（下称俏婆公司）因与被上诉人杭州三寸钉装饰设计工程有限公司（下称三寸钉公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初18144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人俏婆公司委托代理人吴延佳到庭参加诉讼。被上诉人三寸钉公司经本院合法传唤，无正当理由不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 俏婆公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持俏婆公司的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由三寸钉公司承担。事实和理由：一、三寸钉公司未在合同约定的期限内完成生产，系其违约。1、合同约定的生产完成时间为2018年9月20日。合同第二条约定“交货时间：合同签订并收到定金次日起35个工作日。具体交货时间必须以现场硬装撤离现场，现场具备摆场条件为准，否则乙方有权拒不发货。”俏婆公司于2018年8月14日支付剩余的定金4万元，根据上述约定，即从2018年8月15日起计算生产周期，则生产完成日为2018年9月20日。2、三寸钉公司未在2018年9月20日前完成生产。2018年9月20日，三寸钉公司向俏婆公司发送了几张半成品照片，可见其并未完成生产（俏婆公司对照片中的产品也不认可是本案的合同产品）。2018年9月28日，俏婆公司在通话中也承认在9月20日前已停止生产，经盘算只生产了价值约2万元的塑料猴子。因此，三寸钉公司并未在2018年9月20日前完成生产，也并不是其所称的完成了大部分生产，事实上几乎是没有生产。3、三寸钉公司未在合同约定时间内完成生产是其单方原因，与俏婆公司无关。合同约定了二个时间，一个是生产时间，一个是交货时间，而生产时间没有其他附加或前提条件，三寸钉公司不能以任何理由拒绝完成生产义务。而且，三寸钉公司称在2018年9月20日前俏婆公司已与物业方产生矛盾，所以才停止生产，但没有任何证据证明，事实上俏婆公司在2018年9月20日前一直在进行装修。所以，三寸钉公司是在没有任何合同约定事由或法定事由的情况下，也没有通知俏婆公司，就单方自行停止生产的，其没有在合同约定的期限内完成生产，已构成违约。二、三寸钉公司没有实际生产，没有任何经济损失。一审庭审中，三寸钉公司举证的产品照片，经与合同约定的产品图片比对，均不是本案合同产品或不是为本案合同而生产的；张某当庭也证实，照片中的大部分产品都不是合同约定的产品；三寸钉公司所称的委托第三方生产的灯具，更与常理不符合。况且，三寸钉公司在2018年9月28日通话时也承认，经其盘算，只有生产价值2万元塑料猴子的损失，没有其他损失，但至一审庭审结束，三寸钉公司也没有举证证明其实际生产了价值2万元的塑料猴子。综上所述，原审法院认定因俏婆公司原因导致合同不能履行并承担违约责任，并认定三寸钉公司完成了部分产品生产，均没有事实依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特提起上诉，请求依法支持俏婆公司的上诉请求。 三寸钉公司未答辩。 俏婆公司向一审法院起诉请求：1、解除俏婆公司与三寸钉公司签订之《软装订货合同》；2、三寸钉公司双倍返还俏婆公司定金112000元，退还俏婆公司货款84000元，并赔偿以140000元为基数自2018年10月14日起至实际付款日止按LPR计算的逾期利息。 一审法院认定事实：上海岸湘餐饮管理有限公司（下称岸湘公司）、上海君逸餐饮管理有限公司（下称君逸公司）、俏婆公司系互相关联公司，由蒋鹏实际负责经营。杭州创海建筑设计有限公司（下称创海公司）、三寸钉公司系关联公司。2018年，岸湘公司与创海公司签订《室内设计合同》，约定由创海公司为岸湘公司“淘湘记”项目进行室内设计，合同总额300000元，其中硬装饰设计金额200000元，软装饰产品定金金额100000元。合同签订后双方依约履行。后俏婆公司与三寸钉公司签订《软装订货合同》，约定合同总价280000元，合同签署之日起2个工作日内，俏婆公司向三寸钉公司支付合同总价的50%作为合同定金，三寸钉公司收到合同定金后安排产品生产。产品发货前俏婆公司支付剩余50%的合同价款，三寸钉公司收到货款二个工作日内发货。交货时间约定为合同签订并收到定金次日起35个工作日。具体交货时间必须以现场硬装撤离现场，现场具备摆场条件为准。合同签订后，俏婆公司于2018年8月14日依约交付剩余定金40000元。2018年9月，俏婆公司经营人蒋鹏与三寸钉公司负责人张某就退货事宜进行了协商。2018年12月26日，君逸公司向三寸钉公司发出《通告函》1份，内容为：“本公司位于闵行区××路××号××广场××号楼××商铺，因招租规划与现实不符，本公司与彩生活时代广场终止合作。本公司承诺不再重开该商铺，我司在三寸钉公司定的软装产品，通知其全部停止生产。由此给三寸钉公司带来麻烦敬请谅解。我司在三寸钉公司定的软装产品费用，原预付款经协商后退回壹拾万元整并终止合同，此通告函于退回款项到账之日起生效。”2019年12月3日，俏婆公司向一审法院提起诉讼，要求支持其诉讼请求。 一审法院认为，俏婆公司与三寸钉公司之间签订《软装订货合同》已事实无法履行，现俏婆公司要求解除合同，三寸钉公司也同意解除，该合同应予解除。本案的争议焦点一为造成合同无法履行的原因，一审法院认为合同无法履行系由俏婆公司原因造成，理由为：1、根据双方间沟通记录（包括微信、电话）及君逸公司出具的《通告函》，可以比较明显地反映出合同无法履行之原因应为俏婆公司无法顺利开设店铺。微信聊天中三寸钉公司工作人员已向俏婆公司反映现场存在问题。《通告函》虽是俏婆公司应三寸钉公司工作人员要求出于向三寸钉公司主张退款所需而出具，但其中陈述的合同终止履行理由应为真实。如确因三寸钉公司原因导致合同无法履行，根据社会一般常理推断俏婆公司根本无需故意捏造对自身不利理由而出具该函。2、关于俏婆公司提出三寸钉公司未在合同约定期限内完成生产构成违约的主张亦不成立。合同虽约定三寸钉公司应于收到定金次日起35个工作日内完工。但合同后续条款也补充约定：具体交货时间必须以现场硬装撤离现场，现场具备摆场条件为准。根据2018年9月20日微信聊天记录，张某陈述：“你那边到底怎么说，我今天派人到你那边去了。和现场肯定有关系呀。”双方9月28日通话记录，蒋鹏陈述：“那如果我这边赶工赶出来了，那你不就是完蛋了。但你这个很恐怖啊，如果我要抢工，很快的，你就危险了。”可以说明当时现场并不具备三寸钉公司交货条件，三寸钉公司施工人员根据现场施工情况，自行对工作进度作出了安排，甚至可以认为该行为属于对合同造成损失的主动止损。俏婆公司主张三寸钉公司违约的事实不成立。综上，因俏婆公司原因合同不能履行，其无权要求返还定金，定金最高额不得超过主合同标的额的20%，故本案中定金56000元三寸钉公司无需返还。本案的争议焦点二为三寸钉公司的实际损失，综合双方微信、电话通话记录、证人张某的证言、三寸钉公司出具的实物照片结合一般交易习惯，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以认定三寸钉公司已完成了案涉合同部分内容的生产，但对其实际损失应结合实际情况进行综合考量，庭审中三寸钉公司及证人对案涉合同中通用品具有可利用价值进行了确认，亦同意一审法院对其损失酌情予以认定。综合考量已生产通用品现有价值及存在的二次利用不能风险，合同中特制品价值，三寸钉公司已收取的设计费用以及俏婆公司业已承担的定金责任，根据损益相抵规则，酌情确认俏婆公司应加付赔偿三寸钉公司损失14000元。关于俏婆公司主张的利息部分诉讼请求，一审法院认为该纠纷双方一直处于争议当中，三寸钉公司并无拖欠之故意，对该部分诉讼请求不予支持。综上，扣除定金56000元及俏婆公司赔偿三寸钉公司损失14000元，三寸钉公司应返还款项为70000元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，判决：一、解除俏婆公司与三寸钉公司签订之《软装订货合同》；二、三寸钉公司返还俏婆公司款项70000元，此款限于判决生效后十日内付清；三、驳回俏婆公司其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4346元，减半收取2173元，由俏婆公司负担1424元，由三寸钉公司负担749元。 二审期间，俏婆公司和三寸钉公司均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，俏婆公司与三寸钉公司所签《软装订货合同》约定交货日期为“合同签订并收到定金次日起35个工作日。具体交货时间必须以现场硬装撤离现场，现场具备摆场条件为准，否则乙方有权拒不发货”。付款方式则约定“产品发货前甲方向乙方支付剩余50%合同款，……乙方收到货款二个工作日内发货”。故俏婆公司交付定金次日起35个工作日并非确定的交货时间，而是在现场具备摆场条件以及俏婆公司向三寸钉公司支付剩余50%合同款的前提下可以要求三寸钉公司交货的最早时间，在前述条件均不具备的情况下，三寸钉公司在该日未完成全部货物的生产并不影响合同的履行，亦不构成违约，俏婆公司该项上诉理由本院不予支持。鉴于俏婆公司关联公司君逸公司向三寸钉公司出具的通告函虽由三寸钉公司张某起草，但俏婆公司对其中事实陈述未持异议，结合张某与蒋鹏的微信聊天记录及通话内容，可以确定三寸钉公司已经完成了部分产品的生产以及合同最终未能履行系因俏婆公司无法正常开业所致，一审法院据此在认定三寸钉公司无需返还定金的情况下，根据损益相抵原则酌定俏婆公司尚需赔偿三寸钉公司损失14000元并无不当，俏婆公司该项上诉理由本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2848元，由上海俏婆餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 祖 辉 审判员 赵 魁 审判员 朱晓阳 二〇二〇年十一月三日 书记员 韩 斐