云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终998号上诉人（原审被告、反诉原告）：张学明，男，1984年2月12日生，汉族，云南省昌宁县人，住云南省昌宁县。上诉人（原审被告、反诉原告）：周华，女，1981年1月8日生，汉族，云南省昌宁县人，住云南省昌宁县。系张学明妻子。委托诉讼代理人：王杨春，云南德天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨建红，男，1968年1月2日生，汉族，云南省昌宁县人，住云南省昌宁县。委托诉讼代理人：杨德楚，云南弘蕊律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：杨德璇，云南弘蕊律师事务所律师。特别授权代理。上诉人张学明、周华因与被上诉人杨建红劳务合同纠纷一案，不服云南省昌宁县人民法院(2020)云0524民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，因各方当事人均未提出新的事实、证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张学明、周华上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院程序错误，一审法院依职权通知证人穆某、李某出庭作证程序违法。2.一审法院认定事实错误，一审法院认定经柯街社区委员会派员测量确认方量为561.84立方米是错误的，另外，上诉人已经预支的款项是54000元，并非24000元。3.一审法院适用法律错误，上诉人不存在向被上诉人预支款项，故2016年预支的款项，被上诉人构成了不当得利，应当返还上诉人。杨建红答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨建红向一审法院起诉请求：请求人民法院判决被告给付原告劳务费26565元，并承担本案诉讼费。张学明、周华向一审法院反诉请求：请求判令反诉被告杨建红返还54000元工程款。本案反诉费用由杨建红承担。一审法院认定事实：2016年至2018年期间，原告（反诉被告）杨建红为被告（反诉原告）张学明、周华提供劳务，在大地村委会的上坡田支砌石挡墙用于建造修理厂。双方未签订书面合同，口头约定价格为90元／立方米，按工程方量结算。原告先后两次进行了支砌施工，2016年支砌的工程量因客观原因暂无法计算，2018年支砌的工程，经柯街社区委员会派员测量确认方量为561.84立方米，按照单价90元每立方计算得出施工工程款为50565元，减去原告（反诉被告）已经预支的24000元，其余26565元至今未给付。二被告（反诉原告）以原告（反诉被告）、被告（反诉原告）之间构成承揽合同关系，原告（反诉被告）在施工中未按要求放置钢筋，施工技术存在缺陷，挡墙部分坍塌，整体变形、移位，原告未交付合格工程，拒绝给付款项，并提起反诉，请求判令原告（反诉被告）返还给二被告（反诉原告）已支付的工程款54000元。一审法院认为，本案争议的焦点是原告（反诉被告）杨建红与被告（反诉原告）张学明、周华之间是存在劳务合同关系？还是存在承揽合同关系？工程量如何认定？按照我国合同法的相关规定，劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务成果所达成的协议。本案双方之间口头约定，劳务费以工程量作依据，单价90元/立方米计，双方的该约定符合劳务合同的特征，双方之间构成劳务合同法律关系。其争议的工程量，基层调解组织柯街社区派员对工程量实地进行了测量的记录，并出具了工程量证明，二被告（反诉原告）应当按约定履行给付原告（反诉被告）劳务费的义务。原告（反诉被告）的诉讼请求一审法院予以支持。本案反诉争议的焦点是原告（反诉被告）被告（反诉原告）之间是否构成承揽合同关系？原告（反诉被告）是否应当返还被告（反诉原告）已支付的劳务费？《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。本案现有证据不能证明双方存在承揽合同关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效事实承担举证责任”。二被告（反诉原告）主张工程部分坍塌、撕裂、移位是承揽人不按要求施工，施工技术存在明显缺陷造成的，原告（反诉被告）应承担承揽合同相应违约责任的意见无相应证据予以证实，二被告（反诉原告）应承担举证不能的不利后果，其反诉请求一审法院不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）张学明、周华在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）杨建红劳务费26565元。二、驳回被告（反诉原告）张学明、周华的反诉请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明，杨建红支砌挡墙的施工行为有两次，第一次于2016年11月至2017年过年前，期间上诉人张学明、周华支付给杨建红劳务费30000元。第二次于2018年4月至7月，上诉人支付劳务费24000元。上诉人张学明、周华于2020年11月11日向本院提出撤回一审反诉的申请，本院审查并经其他当事人同意后，裁定准许上诉人张学明、周华撤回一审反诉。其余的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，1.关于双方属于劳务合同关系还是承揽合同关系的问题，因承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；劳务合同是指提供劳务者按照接受劳务一方的指示，利用接受劳务一方提供的条件提供劳务，接受劳务一方向提供劳务者支付劳动报酬的合同。本案从双方给付报酬的方式、双方的地位关系及工作场所来看，档墙支砌按每立方米90元的单价作为结算依据，工作过程中杨建红听从张学明、周华的安排和指挥，在张学明、周华指定的场所进行档墙支砌工作，这些行为均符合劳务合同构成要件，故本案属劳务合同关系。2.关于上诉人提出的一审法院依职权通知证人穆某、李某出庭作证程序违法的上诉理由。本院认为，证人出庭作证是证人的法定义务，查明案件事实作出正确的裁判是法院的审判职责。证人基于各种因素考虑在怠于履行出庭作证义务时，人民法院为了查明案件事实以保证案件的公正裁决，依据案情可以依职权通知证人出庭作证，一审法院依职权通知证人出庭作证符合法律的规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。3.关于工程量问题。上诉人提出一审法院认定的工程量561.84立方米是不真实的，出具主体不合法。本院认为，该工程量是经基层调解组织柯街社区派员实地参与测量记录后出具的工程量证明，且测量时上诉人周华的父亲在场，证人穆某、李某也对测量情况出庭作了说明，该测量数据客观真实合法，一审法院据此认定工程量并无不当。4.关于上诉人提出已经支付的款项是54000元，并非24000元的问题。因本院查明该54000元中有30000元系上诉人2016年支付的劳务费，本案被上诉人一审主张的是2018年施工劳务费，故一审认定2018年第二次施工期间上诉人实际支付劳务费为24000元的事实清楚。综上所述，张学明、周华的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因上诉人张学明、周华在二审期间申请撤回一审反诉请求，被上诉人杨建红亦同意其撤回反诉，本院裁定予以准予。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昌宁县人民法院（2020）云0524民初345号民事判决第一项。二、撤销云南省昌宁县人民法院（2020）云0524民初345号民事判决第二项。一审案件受理费462元，由张学明、周华负担；二审案件受理费462元，由张学明、周华负担。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  施 红审判员  张乾勋二〇二〇年十一月二十三日法官助理杨淑娟书记员王继仁