黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1751号上诉人（原审原告）：黑龙江北辰建筑工程有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区一马路**。法定代表人：周立成，董事长。委托诉讼代理人：金善福，男，1950年7月16日出生，汉族，该公司退休干部，住黑龙江省双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：林晓峰，黑龙江法昕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省阿松公路管理有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区隆顺街**。法定代表人：赵东峰，该公司经理。委托诉讼代理人：韩兵，黑龙江蓝天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨市阿城区人民政府，，住所地黑龙江省哈尔滨市阿城区上京大道**负责人：杨桂榕，区长。委托诉讼代理人：董崟，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋之光，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人黑龙江北辰建筑工程有限公司（以下简称北辰公司）因与被上诉人黑龙江省阿松公路管理有限公司（以下简称阿松公司）、哈尔滨市阿城区人民政府（以下简称阿城区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2019）黑0112民初1897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查、询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。北辰公司上诉请求：撤销一审判决，改判由阿城区政府承担工程款的给付责任；阿松公司承担连带给付责任，改判支持北辰公司一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.北辰公司在一审中主张由阿城区政府承担给付责任，阿松公司承担连带责任，而一审法院在判决中仅体现由阿松公司承担责任，阿城区政府不承担任何责任，这绝非北辰公司的诉请，这是明显的偏袒和歪曲事实。阿城区政府在明知二级公路不得收费，原合同也无法实现的情况下，欺骗北辰公司等施工单位签订后续协议完成了工程，再组织审计后既不回购也不给付施工单位工程款，作为BOT项目的发起者，同时作为后续项目的接续借款者，本案案涉项目的建设单位，应最终确定为阿城区政府，工程款的给付责任也应当由其承担，将给付责任判给同样在BOT项目中无法实际实现合同目的，又无法通过收费完成付款义务的阿松公司，实属不当。2.阿松公司的设立，完全是基于BOT项目。而在依照阿城区政府的需求和安排设立的项目建设中，BOT项目因违反政策性规定被取缔，无法取得银行贷款项目，由阿城区政府借款。阿城区政府既未按照法律规定收阿松公司的2500万工程保证金，又违规对施工方卖水泥，其行为不但在民事中应当败诉，更应受到违法渎职的追究。3.阿城区政府在整个建设中，先是违法违规的进行项目建设之后，欺骗施工方签订协议继续施工，又在经过财审后拒不支付工程款，理应承担违约责任。一审判决对拖欠的工程款利息没有按照双方约定的8%支持，起算点从2014年计算实属错误。对拖欠的投标保证金利息利率标准错误，对履约保证金及工程保证金的利息未予支持，对双方确认的水泥损失也未予支持。4.本案一审严重超审限，且无视北辰公司提出的回避申请，判决显失公平。阿松公司辩称：一审判决认定事实错误，适用法律错误，且超出北辰公司的诉讼请求范围裁判，请求撤销一审判决，驳回北辰公司对阿松公司的诉讼请求。1.北辰公司一审中并未要求阿松公司承担连带责任，二审只针对一审判决认定的事实、适用法律是否有错来进行审理，新的诉讼请求二审不能审理，应另诉，要求阿松公司承担连带责任不能成立。2.北辰公司在一审提供的阿松公路审计意见书是阿松公司向政府主管部门索取工程款项的必备材料，而不是北辰公司据以索要工程款项的有效证件。一审判决无视双方争议案件属于招投标合同纠纷的事实，不纠正北辰公司的错误，仅以北辰公司提供的所谓工程结算书作为依据认定工程款，按照北辰公司所主张的计算标准支持其诉讼请求是错误的。3.一审法院超出诉讼请求范围判决。北辰公司向一审法院提出诉讼请求，要求阿城区政府给付拖欠的工程款、工程款利息、返还保证金等请求事项。根据案件审理情况，由法院确定阿松公司应承担的法律责任。这一段论述明确了两个事实，一是北辰公司明确了要求阿城区政府给付拖欠的工程款及利息等的诉讼请求；二是北辰公司在起诉时至案件审理过程中，均未明确阿松公司要承担什么样的法律责任。现有证据不能认定阿松公司应承担拖欠工程款的后果，因此阿松公司在本案中不应承担任何民事法律责任。而一审法院却在北辰公司没有向阿松公司主张任何明确诉讼请求的情况下，判决阿松承担给付所有工程款的义务，超出了北辰公司诉讼请求范围。4.一审认定事实错误。BOT工程实际上就是政府基础设置，项目向社会发包，由承包人投资建设向不特定的社会公众收取必要的建设费用的合同。根据国家有关收费公路管理条例，阿松公司不得设立收费点，阿松公司也不可能通过公路管理运营收回投资成本。根据国家相关法律政策规定，该公路的建设费用应由政府回购，向建设人补偿，所以阿城区政府才与阿松公司及北辰公司签订了后续协议。该工程没有完工是因为阿城区政府未依协议依法回购所导致的，所以后续所有产生的所有责任均应由阿城区政府承担。阿城区政府辩称：1.北辰公司要求阿城区政府支付工程款的请求没有请求权基础，阿城区政府不是建设施工合同的相对人。阿城区政府与阿松公司签订的《阿城市至松峰山镇收费公路合同书》系BOT合同。阿松公司与北辰公司签订《阿城市至松峰山镇公路工程施工（公路合同）施工合同》是建设工程施工合同。合同协议书第六条约定“（阿松公司）保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人（北辰公司）支付合同价款”。因此，北辰公司根据合同相对性原则，只能要求阿松公司支付工程款。2.阿城区政府不是建设工程合同的继受人，没有义务代替阿松公司承担工程款给付责任。阿城区政府与北辰公司、阿松公司签订的《阿城至松峰山BOT公路后续工程建设协议》，没有债权债务关系转移内容，阿城区政府不是建设施工合同的债务继受人。北辰公司主张因合同中约定了“如阿松公路的收费额不足以支付阿松公路运营的全部费用，政府回购也不能实现，甲方（阿城区政府）负责解决后续工程建设的相关问题”的内容，阿城区政府便应当代替阿松公路公司承担工程款，显属对合同条款的错误理解。因为，该约定是针对“全线竣工通车后的相关问题”的安排，即阿松公司在取得公路的收费经营权后，如果收费不足支付运营费用且政府回购不能实现的前提条件达到时，政府才有义务解决后续工程建设的相关问题。而在阿松公司尚未取得收费经营权的情况下，本条款不存在适用的可能。3.阿松公司拒不支付工程款的行为与阿城区政府无关，阿松公司无法取得收费经营权，也系其自身的违约行为导致。另外，案涉公路并不是政府还贷的二级公路，属于经营性公路。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。北辰公司向一审法院起诉请求：阿城区政府给付拖欠阿松公路六标段工程款4，271，099．25元，支付拖欠工程款利息合计3，516，334．02元（以2，252，488．25元为基数，自2008年6月1日至2019年5月30日，约定年利率为8％，拖欠利息为1，982，189．66元；以2，018，611元为基数，自2010年12月1日至2019年5月30日，约定年利率为8％，拖欠利息为1，534，144．36元），返还投标保证金80万元，按照约定支付拖欠返还的利息896，000元（自2005年6月1日至2019年5月30日，按照年利率为8％计算），支付合同违约金70．60万元（按照投标价款707．49万元的10％计算），赔偿施工材料款58．2万元。阿城区政府赔偿税收税率变化损失款尚未发生，北辰公司保留诉讼权利，待实际发生后继续主张权利。根据案件审理情况，由人民法院确定阿松公司应承担的法律责任。一审法院认定事实：原双鸭山兴龙路桥工程有限公司变更为北辰公司，原阿城市人民政府变更为哈尔滨市阿城区人民政府。经过哈尔滨市阿城区人民政府的立项、审批，阿城区政府与阿松公司于2004年6月2日签订阿城市至松峰山镇收费公路合同书，约定阿城区政府将阿城至松峰山镇公路全权委托阿松公司按BOT建设经营收费公路，阿松公司将按哈尔滨市计划委员会批复文件及造价投资审计额度实施工程项目建设、经营。工程竣工后，按照黑龙江省有关部门批准的收费价格和经营期限，独立经营、自负盈亏，经营期满后，将全部资产及经营权移交给阿城区政府。经阿城区政府批准成立具有独立法人资格的阿松公司要严格按照国家法规负责阿松公路项目建设、养护、管理和经营的全面工作，独立承担法律经济责任。阿松公司负责全额投入该项目的资金，风险自担。北辰公司于2005年6月6日通过中标承包该项目第6标段，中标金额为705.90万元。北辰公司与阿松公司于2006年6月16日签订施工合同，约定拖期损失偿金限额为合同价款的10％（无证据证实此约定应承担此责任主体），履约保证金（履约担保金）在完工验收合格后一次付清（不付利息），工程质量保证金待工程保修期满后一个月内，阿松公司一次性返还北辰公司（不付利息），路面、大桥保修期均为2年。北辰公司于2005年5月29日向阿松公司支付招标保证金10万元、于2005年5月25日支付工程保证金40万元及于2005年8月10日支付履约保证金30万元。阿松公司未提供证据证实应扣减北辰公司工程质量保证金和履约保证金。自2004年投资建设，因多种原因导致至今仍未完工，阿松公司又无力继续完善后续工程建设。为缓解社会矛盾，尽快实现建成通车，阿城区政府决定介入并组织该路后续工程建设。阿城区政府、阿松公司和北辰公司于2010年8月签订阿城至松峰山BOT公路后续工程建设协议，约定阿松公司和北辰公司的前期账目、债权债务以及北辰公司前期完成的工程量、工程造价均由阿城区政府委派审计部门或委托中介组织继续审计核定，以审计认证的结果为准，阿松公司负责相关费用。阿松公司对北辰公司欠款连同欠款利息（按银行同期利率计算）在核准后由阿松公司支付，如阿松公司暂时无支付能力可在该路实现收费时作为该项目股份参与分红或政府回购时偿还。阿松公司和北辰公司签订的原合同和协议，双方能继续履行的，经阿城区政府同意，双方继续履行并签订补充协议。阿城区政府负责阿松公路后续工程建设的组织、协调和工程施工，北辰公司负责按期保质保量完成施工，阿城区政府负责后续工程建设的造价核定，原则上按市场价格核算。阿城区政府、北辰公司后续工程投入的建设资金及物资（以同期市场价格作价）由阿松公司负责偿还，如阿松公司暂时无支付能力，可在该路实现收费时作为该项目股份参与分红或政府回购时偿还。如阿松公司的收费额不足以支付阿松公路运营的全部费用，政府回购也不能实现，阿城区政府负责解决后续工程建设的相关问题。阿松公路于2010年11月30日通车使用。2014年5月29日，黑龙江奥隆工程项目管理有限公司黑奥隆价审字［2014］049号工程结算审核报告审定造价为11，002，766．33元。除于2014年1月26日支付10万元，至2017年12月16日，阿城区政府、阿松公司、北辰公司已付工程款合计6，390，667．08元。于2018年2月7日支付216，000元，于2019年1月23日支付25，000元。尚欠4，271，099．25元。北辰公司主张工程款利息按年利率8％计算及后续工程费数额，证据不足。北辰公司主张水泥损失费，其真实性和关联性有待证明。一审法院认为，北辰公司与阿松公司于2006年6月16日签订施工合同，因阿松公司无力完善后续工程建设，阿城区政府、阿松公司和北辰公司于2010年8月签订阿城至松峰山BOT公路后续工程建设协议，此后续工程建设协议约定阿松公司和北辰公司的前期账目、债权债务以及北辰公司前期完成的工程量、工程造价均由阿城区政府委派审计部门或委托中介组织继续审计核定，以审计认证的结果为准，相关费用由阿松公司负责。阿松公司对北辰公司欠款连同欠款利息（按银行同期利率计算）在核准后由阿松公司支付。2014年5月29日，黑龙江奥隆工程项目管理有限公司黑奥隆价审字［2014］049号工程结算审核报告审定造价为11，002，766．33元。阿城区政府、阿松公司已支付6，731，667．08元，尚欠4，271，099．25元。北辰公司向阿松公司支付招标保证金10万元、工程保证金40万元及履约保证金30万元，阿松公路于2010年11月30日通车使用，阿城区政府、阿松公司未提供证据证实应扣减北辰公司工程质量保证金和履约保证金，并于2017年12月16日，阿城区政府、阿松公司、北辰公司确认所欠北辰公司的工程款及收取招标保证金、工程保证金、履约保证金的金额。法律规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人退还投标保证金及银行同期存款利息。阿松公司、北辰公司约定履约保证金（履约担保金）在完工验收合格后一次付清（不付利息），工程质量保证金待工程保修期满后一个月内，阿松公司一次性返还北辰公司（不付利息），路面、大桥保修期均为2年。阿松公路于2010年11月30日通车使用，故保修期起始于2010年11月30日，终止于2012年11月30日。在阿城区政府与阿松公司于2004年6月2日签订阿城市至松峰山镇收费公路合同中，阿城区政府与北辰公司并无合同关系，基于阿城区政府、阿松公司和北辰公司于2010年8月签订阿城至松峰山BOT公路后续工程建设协议，约定在现该路实现收费不能实现及政府回购也不能实现情况下，阿城区政府负责解决后续工程建设的相关问题，但北辰公司主张工程款利息的按年利率8％计算及后续工程费数额，证据不足。综上所述，北辰公司请求阿松公司给付所欠工程款，证据充分，一审法院予以支持。北辰公司请求阿松公司给付所欠工程款利息合计3，516，334．02元（以2，252，488．25元为基数，自2008年6月1日至2019年5月30日，约定年利率为8％，拖欠利息为1，982，189．66元；以2，018，611．00元为基数，自2010年12月1日至2019年5月30日，约定年利率为8％，拖欠利息为1，534，144．36元），依据阿城区政府、阿松公司和北辰公司于2010年8月签订阿城至松峰山BOT公路后续工程建设协议约定，以审计认证的结果为准，按银行同期贷款利率计算，黑龙江奥隆工程项目管理有限公司于2014年5月29日出具工程结算审核报告，故以所欠工程款为本金，自2014年5月30日至2019年5月30日，按银行同期贷款利率计算，一审法院予以支持。北辰公司请求阿松公司返还招投标保证金10万元，符合法律规定，一审法院予以支持。北辰公司请求阿松公司支付拖欠返还招投标保证金的利息，因阿松公司没有退还投标保证金及银行同期存款利息，自2005年6月1日至2006年6月21日，按银行同期存款利率计算，自2006年6月22日至2019年5月30日，按照银行同期贷款利率计算，一审法院予以支持。北辰公司请求阿松公司返还工程质量保证金和履约保证金合计70万元，因已过保修期多年，应予返还，北辰公司此项请求，一审法院予以支持。北辰公司请求阿松公司支付逾期返还工程质量保证金和履约保证金的利息，北辰公司与阿松公司于2006年6月16日签订施工合同，约定不予支付，北辰公司此项请求，一审法院不予支持。北辰公司请求阿松公司支付合同违约金，北辰公司既要求对方赔偿工程款的利息，又要求对方赔偿违约金，二者合计不应超过实际损失，且无证据证实承担拖期损失偿金（限额为合同价款的10％）的责任主体，北辰公司的此项请求，一审法院不予支持。北辰公司请求赔偿水泥损失款，其真实性和关联性有待确认，另案处理。北辰公司请求阿城区政府给付上述款项，阿城区政府、阿松公司和北辰公司于2010年8月签订阿城至松峰山BOT公路后续工程建设协议约定阿城区政府承担责任是附条件的，该条件尚未成就，故北辰公司此项请求，一审法院不予支持。阿松公司与阿城区政府之间纠纷，与本案无关，可另案处理。判决：一、被告黑龙江省阿松公路管理有限公司给付原告黑龙江北辰建筑工程有限公司工程款4，271，099．25元，此款自判决生效后十日内一次性付清；二、被告黑龙江省阿松公路管理有限公司支付原告黑龙江北辰建筑工程有限公司所欠工程款利息1，366，751．76元（自2014年5月30日至2019年5月30日，按银行同期贷款利率计算），此款自判决生效后十日内一次性付清；三、被告黑龙江省阿松公路管理有限公司返还原告黑龙江北辰建筑工程有限公司招标保证金10万元，此款自判决生效后十日内一次性付清；四、被告黑龙江省阿松公路管理有限公司支付原告黑龙江北辰建筑工程有限公司招标保证金的存款利息2，297．34元（自2005年5月29日至2006年6月21日，按银行同期存款利率计算）及逾期返还利息82，287．26元（自2006年6月22日至2019年5月30日，按照银行同期贷款利率计算），此款自判决生效后十日内一次性付清；五、被告黑龙江省阿松公路管理有限公司返还原告黑龙江北辰建筑工程有限公司履约保证金（履约担保金）30万元，此款自判决生效后十日内一次性付清；六、被告黑龙江省阿松公路管理有限公司返还原告黑龙江北辰建筑工程有限公司工程保证金40万元，此款自判决生效后十日内一次性付清；七、驳回原告黑龙江北辰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，北辰公司举示证据如下：证据一、2010年11月结算编制报告书一份以及阿城金都工程造价有限公司作出的后续工程的结算报告。意在证明：1.阿城区政府按照后续工程施工合同已就工程完工进行了审计结算，结论作出后拒不履行形成违约。2.文件中监理部门的报告已经明确体现水泥损失。证据二、2011年8月26日阿松公司向施工单位发出的通知一份。意在证明：1.阿城区政府同意对阿松公路进行回购。2.通知上报所有财务资料、建设资料，进行上交全面审计评估。阿松公司质证意见为：对证据一结算编制报告的真实性没异议，对证明目的有异议。双方的结算应该按照招投标的合同来结算，而非结算报告。对证据二的真实性有异议，没有阿松公司的法定代表人签字。阿城区政府质证意见为：对证据一的真实性无异议，对证明问题有异议。从报告出具的日期可以体现是2010年11月18日，此时，各方都确定工程并没有完工。在后续的报告中，对六标段的工程量也重新做了摸底的调查，也确定第六标段的工程没有施工完毕。因此该报告就本案而言没有证明效力，也没有参考价值。对证据二的真实性、合法性、关联性和证明的问题均有异议。阿城区政府从来没有向阿松公司说明要求回购或者同意回购的事项，该证据如果系阿松公司的签章确认，那么也仅是阿松公司单方的意见，没有阿城区政府及交通局的相关确认，不能证明本案的事实。阿松公司、阿城区政府均未举示新证据。本院认证意见：对北辰公司举示的证据一的真实性予以确认，阿松公司与阿城区政府对该证据的关联性均提出异议，且该报告出具的日期为2010年，案涉工程没有完工，故本院对该证据不予采信。阿松公司与阿城区政府对证据二的真实性均提出异议，且该证据属于单方出具文件，不能证明待证事实，故本院对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。阿松公司虽然在本案中提出上诉，但其未在法定期限内预交上诉案件受理费，依照相关法律规定，本案按阿松公司自动撤回上诉处理。本案仅针对北辰公司的上诉主张进行审查。本院认为，关于北辰公司上诉提出一审严重超审限，且无视北辰公司提出的回避申请问题。经查，在一审诉讼期间，各方当事人均向法庭提出申请庭外和解。依据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的规定，双方当事人申请庭外和解的期间不计入审限，故其该上诉主张不能成立。另，北辰公司在一审诉讼中没有提出回避申请，北辰公司关于一审法院无视其提出回避申请的主张亦不能成立。关于北辰公司主张的案涉款项承担责任主体问题。北辰公司与阿松公司于2006年6月16日签订案涉工程施工合同，双方在合同中对案涉工程相关事宜进行了约定，同时，北辰公司将招标保证金、工程保证金及履约保证金交付给阿松公司。依据合同相对性原则，阿松公司应当承担案涉工程款的给付责任。后阿城区政府介入并组织该路后续工程建设，阿城区政府、阿松公司和北辰公司于2010年8月签订阿城至松峰山BOT公路后续工程建设协议，约定阿松公司对北辰公司欠款连同欠款利息（按银行同期利率计算）在核准后由阿松公司支付。三方签订的协议中，对于案涉工程款，没有阿城区政府承担给付责任的约定，亦无阿城区政府债的转移或者债的加入的意思表示，因此，北辰公司要求阿城区政府承担给付责任无事实依据，本院不予支持，一审判决阿松公司承担给付义务并无不当，阿松公司与阿城区政府之间的纠纷可另行解决。关于北辰公司上诉主张的利息标准问题，一审均是按照双方在合同中的约定判决。双方对给付工程款的时间没有明确约定，在三方协议中约定以审计认证的结果为准，按银行同期贷款利率计算，2014年5月29日出具工程结算审核报告，自2014年5月30日起算拖欠工程款利息并无不当。关于北辰公司主张的水泥款损失依据亦不充分，本院不予支持。综上所述，北辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86428元，由黑龙江北辰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万迎审判员  柳波审判员  宋凯二〇二〇年十一月二十五日法官助理张智慧书记员周小倩