四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13117号 上诉人（原审被告）：张振宇，男，1997年1月25日出生，汉族，住四川省郫县。 委托诉讼代理人：袁露，四川蜀鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄小冬，男，1982年9月14日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：王磊，四川诸葛律师事务所律师。 上诉人张振宇因与被上诉人黄小冬买卖合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初4404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人张振宇诉讼代理人袁露、被上诉人黄小冬诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张振宇提出上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回黄小冬的全部诉讼请求；2.案件全部诉讼费用由黄小冬承担。事实与理由：一、张振宇、黄小冬的微信聊天记录未实质改变双方买卖合同约定的付款时间,黄小冬未支付后续余款，张振宇有权行使先履行抗辩权而拒绝提供货物,不存在违约行为。二、合同履行中，张振宇一直积极协调促成交易，但合同最终无法履行是因不可抗力（新冠疫情），张振宇主观上不存在违约恶意、客观上没有违约行为，不应承担违约责任。同时，黄小冬未能举证证明其损失的数额，应当承担举证不能的责任。 被上诉人黄小冬答辩称，1.黄小冬没有及时支付80%的剩余价款系按张振宇要求，张振宇也未催促黄小冬支付剩余货款。2.张振宇未提交口罩生产厂家因政府管制不能供货的证据，不能证明其未履行义务是因不可抗力所致的法定免责事由。3.张振宇未能就其违约金过高的主张提交相应证据，且参考定金数额10万元违约金并不偏高。 黄小冬向一审法院提出诉讼请求：一、判决张振宇支付黄小冬违约金1500000元；二、诉讼费、保全费由张振宇承担。 一审法院经审理查明事实如下： 一、买卖合同订立情况。 1.名称：《代理采购合同》二份；供应方：张振宇；需求方：黄小冬；2.订立时间：2020年2月5日；3.主要义务：采购医用普通口罩Y2-B型，数量100万个、50万个。单价2元/个。生产企业：浙江建德市朝美日化有限公司。两份合同总货款金额3000000元；4.交货：按照需方需求发货，最迟不迟于2月15日发货，2月20日发完，交货地点四川省成都市双流区黄甲大道三段242号内，天呈仓；5.付款期限：签约当日支付订金20%，2月8日付80%余款；6.违约责任：供应方延期交货，承担货款总额50%的违约金。 二、合同履行情况。 1.2020年2月5日，黄小冬通过案外人蒋晗账号支付货款 600000元；2.张振宇未履行交货义务；3.2020年2月17日-18日，张振宇将600000元货款退还案外人蒋晗账户；4.双方微信联系情况。2月7日，黄小冬询问张振宇转尾款情况，张振宇回复，尾款可以直接转工厂；2月10日，黄小冬称自己那批货都订出去了，不能退货，急着打款。张振宇回复称，厂家都很谨慎，要确保万无一失，物料没有到之前是不会收钱的，自己是中间人也得听厂家安排。后回复黄小冬，厂家已经收到物料，正在排期生产，但供货时间会推迟。因国家管控，情况说不准，以厂家声明为准，可以排货时候再接受对公打款。2月12日，张振宇通知黄小冬因厂家原因无法供货，黄小冬回复称，要追究张振宇的责任。2月12日至2月17日之间，双方对于张振宇另组织其他口罩货源和口罩价格供应给黄小冬进行了协商，但未达成一致意见。2月17日，双方对于退还600000元预付货款达成一致。 三、黄小冬损失情况。黄小冬未举证证明其具体损失。 四、张振宇不能履行合同的原因。张振宇未提交口罩生产厂因政府管制不能供货的材料。 以上事实，有双方当事人庭审陈述，《代理采购合同》二份、微信通信记录、银行转账记录为证。 一审法院认为，黄小冬与张振宇签订的二份《代理采购合同》是合法有效的合同。张振宇应当按约定期限和数量、质量供应口罩。通过双方的微信通信记录可以看出，黄小冬在履行中积极愿意履行支付价款的义务，但由于张振宇的要求，没有及时接受黄小冬支付80%剩余价款。且双方通信记录已经清楚显示，张振宇称因厂家无法供货，因此无法按约定供应口罩。因此张振宇未能按约定交付货物是张振宇不具有履行能力导致，张振宇庭审中提出的黄小冬未履行先合同义务而提出的先履行抗辩不能成立。张振宇未提交口罩生产厂因政府管制不能供货的材料，不能证明其不履行义务是因不能预见、不能抗拒且不能避免的因素导致，未举证证明法定免责事由，因此应当承担违约责任。双方于2020年2月17日对退还预付货款600000元达成一致，应认定为双方以其行为对解除二份《代理采购合同》达成一致，上述合同于2020年2月17日已解除。 关于本案违约金。合同违约金兼具损失填补和惩罚性。张振宇主张合同约定违约金合计1500000元过高，请求法庭调低违约金。一审法院审查认为，本案张振宇在合同约定的交货日期前提前告知了黄小冬其无法履行合同义务的情况，在出现违约事由后，积极采取了通知和与黄小冬另行协商变更合同的方式，积极防止对方损失扩大，并在双方无法对变更合同达成一致，确认解除合同以后，及时退还预付款。故其违约行为情节可谴责性较低。在2020年2月全国范围内疫情较严峻、防疫物资紧缺、复工复产普遍面临较大困难的情况下，黄小冬应当对口罩等防疫物资供应紧张的形势和相应合同风险，有一定的预见。故本案约定违约金确属过高，对供方而言确有失公允。综合本案双方举证和张振宇违约行为的情节，以及黄小冬未举证证明其损失数额的情况，酌情调减违约金为100000元。黄小冬诉讼请求主张的其余部分，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：张振宇于判决生效之日起十日内向黄小冬支付违约金100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元，由黄小冬负担8150元，张振宇负担1000元。保全费5000元，由黄小冬负担4500元，张振宇负担500元。 二审中当事人均未提交新证据。张振宇申请本院向浙江建德市朝美日化有限公司调查口罩生产厂因政府管制不能供货的情况。本院对此不予准许，在判决理由部分予以阐明。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院依法予以确认。 本院认为，本案二审有以下争议焦点，评析如下： 一、张振宇是否违约 1.张振宇和黄小冬的微信记录显示，在黄小冬询问转尾款时，张振宇回复：“因国家管控，情况说不准，以厂家声明为准，可以排货时候再接受对公打款。”之后黄小冬未收到排货打款通知，其未继续支付余款，符合张振宇的意思，不构成违约。张振宇认为黄小冬违约、其具先履行抗辩权有权拒绝发货的上诉主张不能成立。 2.案涉合同签订于2020年2月5日，当时新冠疫情已爆发，口罩需求激增，全国的口罩生产厂家已无法满足非常态下的口罩供应需求，政府对口罩的供应采取相应措施，这是众所周知的事实，张振宇申请向厂家调取相关证据已无必要。在此背景下，张振宇与黄小冬签订案涉口罩买卖协议，双方都应当对口罩等防疫物资供应紧张的形势和相应合同风险有一定的预见。但张振宇在交货不能存在极大可能性的情况下仍与黄小冬签订本案合同并约定交货不能的违约责任，其未按期交付货物存在违约行为。 二、关于违约金数额 一方面，黄小冬对在特殊时期口罩不能交付有所预见，但仍然签订本案合同；另一方面，黄小冬在合同约定的交货日期前张振宇提前告知了黄小冬其可能无法履行合同义务的情况，在出现违约事由后，积极采取了通知和与黄小冬另行协商变更合同的方式，防止对方损失扩大，并在双方无法对变更合同达成一致，确认解除合同以后，及时退还预付款，情节可谴责性较低。再结合张振宇占用60万元货款的时间仅10余天，黄小冬也未举证证明其损失数额的情况，本院综合考量后酌情调减违约金为30000元。 综上所述，张振宇的上诉请求部分成立，本院部分支持。原判认定基本事实清楚，本院综合全案情况酌情对违约金进行适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初4404号民事判决； 二、张振宇于本判决生效之日起十日内向黄小冬支付违约金 30000元； 三、驳回黄小冬的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费等负担方式不变，二审案件受理费2300元，由张振宇700元、黄小冬负担1600元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  王卫红 二〇二〇年十一月四日 书记员  杨 芹