河南省信阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫15行终216号上诉人（原审被告）信阳市浉河区人民政府五星街道办事处。法定代表人徐启顺，该办事处主任。出庭负责人林涛，该办事处党工委书记。委托代理人曾涛，河南同信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨前书，男，汉族，1965年7月20日出生，住河南省息县。委托代理人谢福存，河南涵信律师事务所律师。上诉人信阳市浉河区人民政府五星街道办事处因被上诉人杨前书诉其行政行为违法确认行政争议一案。不服信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人信阳市浉河区人民政府五星街道办事处出庭应诉负责人林涛及委托代理人曾涛，被上诉人杨前书及委托代理人谢福存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，原告杨前书于2016年4月购买黄秀云位于信阳市浉河区五星乡大拱桥村21组村民的宅基地130平方米。2016年5月5日原告杨前书与贺有勤签订《建房合同》一份，由贺有勤承揽建设，合同约定建设四层，2016年6月26日房屋建造一层后停工，原告入住。2019年10月7日，原告杨前书与罗开军签订《建筑施工承包合同》一份，约定由罗开军在原告杨前书原有的第一层住房上建盖房屋，能盖几层就盖几层。原告杨前书在建房期间，信阳市浉河区城市综合执法局工作人员到现场责令停工，工作人员走后又继续施工，至2020年3月22日房屋二层封顶。2020年4月7日下午，被告信阳市浉河区人民政府五星街道办事处组织人员对原告杨前书的房屋进行了强制拆除，拆除房屋行为一直持续到夜间。原告杨前书起诉请求确认被告强行拆除其房屋的行政行为违法。需要说明的是，如何看待普遍违法状态下行政机关执法是否公平的问题。违法行为普遍存在，不代表行政机关不可以对其中一个或数个违法行为进行追究，也不意味着在其他人的法律责任没有被追究之前，对某一特定行为人的违法行为进行查处，就是不公正执法。公正执法并不能机械性地理解为，要求对所有同类违法行为同时处理，特别是在违法行为普遍存在的情况下，要求行政机关同时对所有违法行为进行查处，既不现实，事实上也无法实现。因此，行政机关对于任何违法行为的查处，均存在由少到多、由点及面的过程。违法建设不仅仅是“建筑”的问题，还涉及其他如环境、治安、消防等诸多问题，针对违法建设的查处，也不仅仅是行政机关和相对人的二元关系，还涉及社会公共利益及他人合法权益等诸多利益关系。因此，对于违法建设行为，必须通过行政执法的有效行使得到及时处理，从而实现行政机关对社会秩序的有效管理和对公共利益的有效维护。在对违法建设行为的查处方面，希望有关部门在加大执法力度的同时，要依法履行城乡规划法和行政强制法设定的执法程序，切实保障当事人合法权益。作为包括杨前书在内的广大群众，不能只考虑自身生产生活的便利，将部分未得到及时查处的违法现象作为行事参照，置社会公共利益、他人合法权益于不顾，随意实施违法建设行为，而应当以知法守法的正能量之举作为行为准则，自觉遵守城乡规划法律规范，共同维护井然有序的公共环境。原审认为，行政机关作出的行政行为，应当做到认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第四十三条对行政机关依法作出行政决定后，实施行政强制执行行为应当履行的程序作出了规定。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除的程序作了特别规定。由此可见，《中华人民共和国行政强制法》对违法建筑的拆除规定了非常严谨的程序，即行政机关应履行催告、听取陈述申辩、作出强拆决定等程序，实施强制拆除前，还要进行公告，并等待相对人复议、诉讼期限届满后方可实施。本案杨前书系购买浉河区五星乡大拱桥村21组村民的宅基地，未办理相关建房手续建筑房屋，一层已经完工并且入住，二层在疫情期间不听执法人员劝阻突击建设完工，被告信阳市浉河区人民政府五星街道办事处未按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第四十四条的规定履行程序，直接进行拆除，违反法定程序，依法应当确认违法。故原告杨前书要求确认被告信阳市浉河区人民政府五星街道办事处强制拆除其房屋的行政行为违法的理由成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：被告信阳市浉河区人民政府五星街道办事处强制拆除原告杨前书房屋行为违法。上诉人信阳市浉河区人民政府五星街道办事处上诉称：（一）原审认定事实错误，本案系对在建违法建筑所采取的行政强制措施，与行政强制执行行为不同。被上诉人杨前书并非涉案集体经济组织成员，其于2016年4月非法购买其他集体组织成员的宅基地，在未有取得任何行政审批的情况下多次重复进行违法建设。信阳市浉河区城市综合执法局工作人员多次进行现场执法，被上诉人反复偷建，××防控期间进行突击抢建。截止行政强制拆除时，被上诉人仍在进行违法建设，违建尚未完工，正在进行二层建设。被上诉人虽然完成一层，但楼顶有预留的钢筋，混凝土平顶没有防水，建设施工合同约定建设为四层，足以证明涉案违建是未完工的在建工程。行政强制分为行政强制措施和行政强制执行。《城乡规划法》第六十八条明确规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。据此，本案是依据《城乡规划法》第六十八条针对被上诉人等正在违法建筑所采取的行政强制措施，并非依据《行政强制法》作出并采取的行政强制执行行为。（二）原审适用法律错误，在建建筑的处理应当依照《城乡规划法》第六十八条的规定，不受《行政强制法》规定的强制执行程序的限制对于违法建筑物、构筑物实施强制拆除的程序，《行政强制法》和《城乡规划法》分别作出了规定。两者相比而言，行政强制法是程序法和一般法，城乡规划法是实体法和特别法。作为即时强制的强制拆除，与作为行政强制执行的强制拆除有着明显的不同。《行政强制法》的规定仅是对行政强制执行的要求，而规定的对继续建设部分的“即查即拆”，是为了制止违法行为的扩大而采取的暂时性控制措施，属于行政强制措施，不受《行政强制法》规定的强制执行程序的限制。因此，原审引用《行政强制法》第三十五条至第四十四条规定的履行程序来确认本案行政强制措施违法是不正确的。针对正在进行的违法建设所采取的强制拆除，应为行政强制措施，对已经完成的违法建设采取的强制拆除，则属于行政强制执行。根据特别法优先普通法的法律适用原则，本案在建建筑的处理是依照《城乡规划法》第六十八条的规定，对不听制止而继续建设的行为要进行及时处理，采取查封施工现场或者强制拆除等即时措施。（三）原审判决认为对在建违法建筑仍应采取严谨的拆违程序，违背了行政效率基本原则。行政主体维护和分配公共利益，不能不讲求效率，否则就会损害公共利益和个人利益。行政程序作为行政主体维护和分配公共利益的一种意思表示规则，也就不能不以效率性为基本价值。2016年初，中共中央、国务院发布的《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》就曾提出，“用5年左右时间，全面清查并处理建成区违法建设，坚决遏制新增违法建设”，××”，引起了党和政府的高度重视。就本案违法建设的查处而言，行为人采取突击搭建的形式实施违法建设，待造成既定事实，再采取各种方式阻碍行政机关执法，或者即使被行政机关发现，行为人也采取诉讼等方式拖延时间，继续搭建。如果行政机关查处周期过长，势必导致社会公共利益及他人正当权利长期处于受损害、受威胁的状态，这也有悖于行政强制法维护公共利益和社会秩序的立法目的。因此，对于正在进行的违法建设，最有效的办法就是行政机关及时发现、及时制止，制止不成的，及时拆除。（四）原审不能仅凭被上诉人的否认，去否定浉河区城市执法局作出的《责令（限期）改正通知书》。事实上，原审已经查明执法机关多次现场执法且采取有相应行政强制措施，被上诉人等对违建被强制拆除的后果是明知的。请求依法改判，驳回原审原告诉讼请求。被上诉人杨前书辩称，上诉人强拆之前，被上诉人的房屋早已完工并投入使用，本案并不适用《城乡规划法》第六十八条的规定。被上诉人在房屋被强拆之前从未收到过《责令（限期）改正通知书》，上诉人所称的《责令（限期）改正通知书》是上诉人强拆房屋之后补办的，被上诉人并不知道限期拆除的内容。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求予以维持。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人信阳市浉河区人民政府五星街道办事处强制拆除被上诉人杨前书的房屋，根据法律法规的相关规定，其应作出强制拆除决定、催告、强制执行决定等相关强制拆除文书，但上诉人并未提供证据证明其履行了相关强制拆除手续，视为没有相应证据。上诉人辩称因被上诉人私自购买他人宅基地、未办理合法建房手续，属违章建筑，不应适用《中华人民共和国行政强制法》，而应适用《中华人民共和国城乡规划法》其因而有权进行强拆的答辩理由，不能证明其已履行了相关强制执行手续。且因强拆行为不具有可撤销内容，故被上诉人请求确认上诉人强拆房屋行为违法的理由正当，依法应予支持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不应支持。原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  阮晓强审判员  李洪宇审判员  张 伟二〇二〇年十一月九日书记员  樊 鑫