山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民再127号上诉人（一审被告、二审再审申请人）谢祥驹，男，1973年11月10日出生，汉族，户籍地济宁市兖州区，现住上海市宝山区。委托诉讼代理人王建设，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、二审被申请人）刘春香，女，1959年2月5日出生，汉族，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人杨素，山东辰静律师事务所律师。上诉人谢祥驹与被上诉人刘春香民间借贷纠纷一案，济宁市兖州区人民法院于2018年5月29日作出（2018）鲁0812民初278号民事判决。谢祥驹不服，向济宁市兖州区人民法院申请再审。济宁市兖州区人民法院于2019年4月8日作出（2019）鲁0812民申2号民事裁定，再审本案，并于2020年6月10日作出（2019）鲁0812民再5号民事判决。谢祥驹不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢祥驹及其委托诉讼代理人王建设，被上诉人刘春香及其委托诉讼代理人杨素到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢祥驹上诉请求：1、请求撤销山东省济宁市兖州区人民法院作出的（2019）鲁0812民再5号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定被上诉人系按照上诉人指定将50万借款打入孔令军账户，被上诉人与上诉人之间借贷关系成立，缺乏证据证明，是错误的。一审法院认定“被上诉人系按照上诉人指定将50万借款打入孔令军账户，被上诉人与上诉人之间借贷关系成立。”通过一审判决书本院认为部分可以看出，一审法院认定这一事实的理由，均是根据推理和猜测作出的，而并非是依据法律规定的认定借款成立的证据规则作出的。2、一审法院认定被上诉人是《借款协议》的出借人，是错误的。根据被上诉人提交的《借款协议》可以看出，该借款协议的出借人为济宁红山石工贸有限公司，被上诉人刘春香是该公司的法定代表人，所以被上诉人刘春香在借款协议上签字的行为是代表公司的职务行为，所以被上诉人作为本案的原告提起诉讼，系诉讼主体错误。被上诉人刘春香辩称：1、刘春香与谢祥驹民间借贷合同已经成立并生效。双方签订了借款协议，根据证人证言与记账凭证以及刘春香对抵押房屋的实际占有，可说明刘春香已经实际履行借款义务，并且借款为谢祥驹本人使用。2、一审法院适用法律正确。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，认定借贷行为实际发生适用法律正确。同时，本案不排除谢祥驹在借款协议签订时具有非法占有的目的，虚构自己还款能力，故谢祥驹的行为涉嫌诈骗。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘春香向一审法院起诉请求：要求谢祥驹偿还借款本金50万元及2014年1月3日至2018年5月2日期间的所欠利息504000元，并支付2018年5月3日之后的利息，利息以本金50万元为基数，按月息2分计算，从2018年5月3日开始计算至实际给付之日止。一审法院原审认定事实：刘春香通过朋友介绍认识谢祥驹，2012年5月2日，谢祥驹向刘春香借款50万元，约定借期为一年，从2012年5月2日至2013年5月2日，利息为月息2分，每月30日前付利息1万元，双方签订《借款协议》，协议约定借款期间谢祥驹用位于济宁市兖州区住房一套作为风险抵押，但谢祥驹既未将该房的房权证抵押在刘春香处，更未去有关房屋登记部门办理他项权证登记手续。协议签订当日，刘春香将50万元从济宁红山石工贸有限公司账户16×××27转入谢祥驹指定的孔令军账户62×××57内，后谢祥驹按照双方约定每月向刘春香支付利息1万元，支付至2014年1月2日，后未再支付本金及利息。刘春香向谢祥驹催款，2015年下半年谢祥驹将位于兖州牛旺社区的房屋钥匙交与刘春香，刘春香将该房对外出租，至今已收取租金16000元。一审法院原审认为：本案争议焦点为刘春香要求谢祥驹偿还借款本金50万元及利息是否应得到支持。法律规定合法的借贷关系受法律保护。谢祥驹向刘春香借款，双方签订了借款协议，刘春香按照谢祥驹向其提供孔令军的账户，将50万元打入该账户内，刘春香与谢祥驹之间有借款的合意，其之间的民间借贷关系自资金进入谢祥驹指定的第三方账户即孔令军的账户即生效，故刘春香要求谢祥驹偿还借款本金50万元，理由正当，予以支持。虽然双方在借款协议中约定谢祥驹用位于兖州牛旺社区的房屋作为风险抵押，但因双方未到有关房屋登记部门办理抵押登记手续，抵押无效，但谢祥驹自愿将该房的钥匙交与刘春香，由其将房屋对外出租，收取租金后用租金折抵借款，刘春香在收取租金后，又自愿将收取的租金折抵了借款，符合法律规定和客观实际，予以准许。刘春香对于利息的请求和计算方式符合法律规定，予以支持。谢祥驹经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系其自愿放弃举证、质证和答辩的权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：谢祥驹于本判决生效后十日内偿还刘春香借款本金50万元及2014年1月3日至2018年5月2日期间所欠利息504000元，并支付2018年5月3日之后的利息，利息以本金50万元为基数，按月息2分计算，从2018年5月3日开始计算至实际给付之日止。案件受理费8800元，由谢祥驹负担。一审法院再审认定事实与原审认定一致。一审法院再审认为,本案争议的焦点是刘春香与谢祥驹之间的50万元借款是否交付及谢祥驹应偿还的利息。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，刘春香为证明自己的主张提交的主要证据有：2012年5月2日刘春香为甲方与谢祥驹为乙方签订的《借款协议》、刘春香所称根据谢祥驹指令将50万元借款转入孔令军账户的银行转账明细、记账凭证、证人盛某当庭作证的证言、房屋租赁合同等。谢祥驹承认借款协议是本人所签，但称未收到借款，亦未指定将借款打入孔令军账户，也未还过利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，判断借贷行为是否实际发生，应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第一、刘春香提交的银行转账明细是客观真实的，且转账的金额及时间均能与借款协议的约定内容相对应；第二、刘春香提供的记账凭证系会计按照登记账簿的要求，确定记账方向和金额等内容的一种记录，结合其他证据，可以认定本案借款事实的发生及谢祥驹偿还部分利息的事实；第三、从借款协议约定的内容看，系表明双方债权债务关系的书面凭证，谢祥驹作为完全民事行为责任能力人，理应知晓签署该协议的后果。如其辩称属实，按照常理，借款事实未发生的情况下，应向出借人催要借款或收回借款协议。而其在2012年签订借款协议后，虽离开兖州但也曾多次返回，数年间其对金额50万元的借款一直未催要亦未要求收回或解除借款协议，不符合常理；第四、对于借款协议中约定的风险抵押的房子，刘春香陈述系谢祥驹从该房搬出后交与其出租，租金抵利息。谢祥驹对此予以否认，但是其前妻报过警，公安机关亦以双方存在经济纠纷未做处理，谢祥驹也一直未过问，如双方不存在借贷关系，谢祥驹的做法亦不符合常理。综合本案证据证明力大小，原审认定刘春香系按照谢祥驹指定将50万元借款打入孔令军账户，刘春香与谢祥驹之间借贷关系成立并无错误，对刘春香主张的利息从2014年1月开始起算亦无不当。谢祥驹的再审请求不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2018）鲁0812民初278号民事判决。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，判断借贷行为是否实际发生，应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。具体到本案，根据在案证据能够认定谢祥驹向刘春香借款50万元的借贷事实已经发生。双方签订的借款协议能够证实双方存在发生债权债务关系的合意，且案涉借款协议签署当日，刘春香即按照借款协议的约定，将案涉借款50万元转账至谢祥驹指定的案外人孔令军的银行账户，完成了案涉借款的实际交付。结合记账凭证、证人盛某的证言等证据，足以认定案涉借款事实已实际发生且谢祥驹已向刘春香支付了部分利息。且依常理，如刘春香未按案涉借款协议约定向谢祥驹实际交付案涉借款50万元，在2012年双方签订案涉借款协议后的数年内，谢祥驹应当向刘春香要求收回或解除案涉借款协议，但谢祥驹并未如此为之，其行为不符合常理。谢祥驹另主张其房屋是在不知情的情况下被刘春香强行占用，但其提交的相关证据并不足以证实其观点。在案证据借款协议、房屋租赁合同等能够证实系谢祥驹自愿将其房屋钥匙交予刘春香，并由刘春香以该房屋对外出租所得租金折抵借款。另外，上诉人谢祥驹上诉提出的被上诉人刘春香在借款协议上签字的行为系代表公司的职务行为，刘春香作为本案的原告提起诉讼系诉讼主体错误的上诉理由于法无据，亦不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法,依法应予维持。上诉人谢祥驹提出的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二〇年十一月三日书记员  茹 蔚