山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁08刑终446号原公诉机关山东省金乡县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵海成，男，1995年12月23日出生于金乡县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地金乡县，住址金乡县。2016年1月13日因寻衅滋事被金乡县公安局行政拘留十五日，罚款一千元；2019年1月18日因犯诈骗罪被金乡县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月10日被金乡县公安局刑事拘留，经金乡县人民检察院批准，同年10月24日由金乡县公安局执行逮捕。现羁押于金乡县看守所。辩护人程相伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。金乡县人民法院审理金乡县人民检察院指控被告人赵海成犯诈骗罪，于二〇二〇年八月二十八日作出（2020）鲁0828刑初120号刑事判决。被告人赵海成不服，提出上诉。本院依法受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问赵海成，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年8月15日至9月27日期间，被告人赵海成使用假名字“赵萧楠”与刘某1、刘某2合伙入股做大蒜生意，多次骗取刘某1、刘某2的钱财，共计人民币175600元。另查明，2019年1月18日被告人赵海成因犯诈骗罪被金乡县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金八千元(罚金已缴纳)，被告人赵海成因本次犯罪共计羁押14日。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：1．被害人陈述（1）被害人刘某1的陈述，证实赵海成（化名赵萧楠）通过代收大蒜的名义从其和父亲刘某2处骗取钱财。其中2019年8月15日，赵海成以和其合伙做大蒜的柜子、利润平分的名义从其处骗取3万元钱，其通过微信转账给赵海成4千元，给付现金2.6万元。2018年8月17日赵海成称做大蒜柜子的钱周转不过来，让其准备7万块钱作为入股投资，其往赵海成邮政储蓄银行卡里转账3万元，又给了他4万元现金。2019年8月20日赵海成以去河南祁县给其家收蒜补仓的名义骗取其4万元，其将4万元钱转到他邮政储蓄银行卡。2019年8月27日赵海成以让其把在河南替其收蒜的差价补上，用以周转资金的名义从其处骗取2.5万元。后来其找赵海成要卖蒜及投资的钱，他一直以转账的时候信息填错、他的卡有问题等各种理由拒不还款。（2）被害人刘某2的陈述，证实其和女儿刘某1被金乡县鱼山镇赵小楼赵海成以“赵萧楠”的名义骗取钱财。2019年9月18日早晨赵海成来到其家中，向其借1.5万元钱，其用手机把钱转给他，没打借条。2019年9月23日上午，赵海成说他找了个收蒜的人，想把其存在利源冷库的60多吨蒜卖掉，3.62元一斤，其感觉价格可以，就同意了。后来一共卖了30多吨蒜，卖了240800元钱。卖完之后买家没给钱就走了，其追着赵海成让他去要钱，后来其银行卡上先后收到4万元、8万元钱，赵海成说剩余的钱由买家验完蒜之后，再给其结清。2019年9月24日上午，赵海成给了其一张写有“张某3120800元钱的货款没有结清”的欠条，并告诉其张某3是买其蒜的人，货款于2019年9月25日前结清。到了9月25日上午，其给赵海成要剩余的蒜款，赵海成说带着其去向张某3要钱去，并开车拉其去了金港星城小区，让其在车里等，他自己去要。过了一会儿他从小区一栋楼上下来说张某3的对象李某一会儿就转给其钱，二人就离开了金港星城小区。其等了半小时，没有到账，就让赵海成拉着其又去了金港星城小区，他从楼上下来对其说张某3去河南了，李某的卡锁死了，并带其去打字社打了个还款协议，他自己上楼让李某签的字。之后，赵海成把其送回家中。到其家之后其对象给赵海成要他欠刘某1的钱，并让他打了一个欠其30万元的借条，9月27日还清，签的是赵萧楠的名字。到了9月27日下午，其给他打电话打不通，感觉被骗，遂报警。2.证人证言（1）证人何某的证言，证实2019年8月14日的时候，刘某2和赵潇楠两人把60吨大蒜收购完成并存入其利源冷库，其和刘某2签订了大蒜库存协议书。2019年9月23日赵潇楠找到其想把刘某2储存在冷库的大蒜卖掉一部分，在经过刘某2同意之后，才让大蒜出的库，刘某2共卖了30多吨的大蒜，库里面现在还剩30吨左右的大蒜。（2）证人王某1的证言，证实2019年9月中旬赵海成通过其在“蒜通天下”购销平台上面发布的求购信息，联系其去看蒜。其和赵海成把价格谈好后通过微信给赵海成交了5千元定金，第二天就去利源冷库出库。赵海成拉着一个50多岁的男子来到之后就开始出库了，出完库后其通过农行卡往赵海成建设银行卡里转了170600元钱，共33.4吨大蒜，收购价格是每斤2.63元。（3）证人曹某的证言，证实因为赵海成欠其店几千元钱。2019年9月23日中午，赵海成打电话说有一笔货款要转到其银行卡内，钱到账之后，让其把他欠其的钱扣下来，再把剩下的钱转到另外两个银行卡内。当天下午两点左右，其银行卡收到8万元钱，收到钱之后，其就去了金乡县工商银行，用银行的自助服务的机器进行转账，发现一张卡是赵海成的，另一张是一个叫刘某2的。其操作时把卡号输错，导致钱没有转过去，赵海成又亲自跑过来操作转的账，好像是转了8万。（4）证人王某2的证言，证实2019年7月26日刘某1通过其认识的赵萧楠。2019年7月31日，刘某1打电话让其给赵萧楠捎个信，说和赵萧楠做大蒜上的生意，她父亲刘某2要喊着赵萧楠第二天去看冷库。其和赵萧楠谈对象的时候，他一直都是用赵萧楠的名字给其接触，直到2019年9月16日才知道他真实姓名叫赵海成。（5）证人张某1的证言，证实其是永和农贸公司的法人。赵海成是其对象妹妹家的孩子。永和冷库与和鑫农贸有限公司不是一个公司，和鑫农贸有限公司已于2010年依法注消，公司法人是刘某4。赵海成未在永和冷库任职，没有在冷库内存过蒜。永和冷库与和鑫农贸有限公司均不存在赵萧楠这个人。朱某不是永和冷库的会计。（6）证人朱某的证言，证实2019年8月24日，其以急用钱的名义，借了赵海成3.5万元。赵海成让刘某1给其账户上转账3.5万元，之后其将钱还给了赵海成。其不是赵海成公司的会计，赵海成也没有公司。（7）证人张某2的证言，证实其和赵海成是朋友关系。赵海成借过其两三次银色的“五菱之光”牌汽车，车牌号是：鲁Ｈ×××**。最后一次还给其面包车是2019年9月20多号的时候，其没有发现面包车内放有过磅单。3.物证金乡县公安局扣押的赵海成华为手机一部，证实被告人赵海成使用该手机进行微信或支付宝转账、微信聊天及操作购买期货。4.辨认笔录被害人刘某1、刘某2的辨认笔录,证实经二人辨认，赵海成就是对其实施诈骗的名字叫赵萧楠的男子。5.书证及其他证据（1）被害人刘某1提供的微信聊天记录截图、刘某1尾号为7456的农商银行卡转账记录、被告人赵海成的微信转账记录、赵海成尾号为2828的邮政银行储蓄卡的转账记录及提取自赵海成微信支付交易明细、支付宝交易记录明细，证实刘某12019年8月15日通过微信向赵海成转账4000元，现金26000元，赵海成于当日将部分款项投入到绿园区兴瑞五金店、贵阳云岩鹰佳五金店等同花顺贵金属期货账户中；2019年8月17日，刘某1通过金乡农商银行羊山支行向赵海成邮政银行的储蓄卡分三次存入3万元，当日赵海成将骗取刘某1的3万元投入到了安龙县绿园区兴瑞五金店同花顺期货中；2019年8月20日，刘某1通过其农商银行卡向赵海成邮政银行卡转账4万元，当日该4万元投入到了贵阳云岩鹰佳五金店、绿园区兴瑞五金店、安龙县杰健五金店等同花顺期货账号中；2019年8月27日，刘某1通过其农商银卡向赵海成邮政银行卡转账2.5万元，赵海成偿还了刘某5的欠款、投入到安龙县贵阳云岩鹰佳五金店的同花顺账户中，没有用于河南收蒜；2019年9月24日，赵海成将刘某2的766件大蒜卖完之后，将部分钱款投入到了安龙县杰健五金店的同花顺贵金属期货中。（2）2019年9月10日被告人赵海成与刘某1签订的采购合同，赵萧楠收购刘某2河南进仓中混级大蒜67.3吨,证实赵海成编造了采购刘某2河南中混大蒜67.3吨的事实，用以骗取刘某1、刘某2的钱财。（3）由刘某2提供的大蒜库存协议一份，证实2019年8月14日，刘某2与金乡县利源冷库达成协议，在利源冷库内存入了1456件大蒜。（4）何某提交的入库单一份，证实2019年8月14日，刘某2将1456件大蒜存入到何某的利源冷库。（5）王某1提供的与赵海成的微信聊天与转账记录，证实2019年9月22日，被告人赵海成将刘某2存在马庙利源冷库的766件大蒜，以170800元的价格卖给了王某1。（6）刘某2提交的张某3欠刘某2中混级货款120800元的欠据、出库单、李某与刘某2货款交付协议各一份，证实被告人赵海成虚构张某3、李某两个人物，向刘某2出具欠据、出库单及货款交付协议。（7）曹某的尾号为5727的工商银行卡的转账记录，证实2019年9月23日，赵海成将卖蒜的124600元转账到曹某的账户上，之后曹某将8万元转入到刘某2账户中，将4万元转入到赵海成账户中。（8）被告人赵海成与刘某1的微信聊天记录，证实2019年9月16日-2019年9月27日，赵海成向刘某1发起26万元的银行汇款，之后赵海成多次以银行卡跨行转账有问题为由，未进行汇款。2019年9月27日下午，刘某1无法联系赵海成。2019年10月1日，赵海成威胁刘某1让她撤案，如果不撤案就不把钱还给刘某1。（9）被告人赵海成使用的微信、支付宝、同花顺贵金属期货的账户、刘某1的微信账号，证实赵海成的微信名“不甘”，微信号×××，支付宝名为“可可可乐”，账号359×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，刘某1的微信名“李白”，微信号×××，及其在手机上操作同花顺涨跌软件平面截图情况。（10）金乡县公安局羊山派出所出具的抓获经过，证实2019年10月9日，赵海成在金乡县金兴商贸城佳驿宾馆内被羊山派出所民警抓获。（11）被告人赵海成的户籍证明，证实被告人的年龄及身份信息，犯罪时系完全刑事能力人。（12）羊山派出所提取的刘某1中国银行卡、山东农商银行卡、赵海成邮政银行卡、身份证复印件，证实被害人刘某1通过其中国银行银行卡、山东农商银行卡向赵海成邮政银行卡进行的转账。（13）金乡县公安局金公（缗）行罚决字【2016】00016号行政处罚决定书、（2019）鲁0828刑初10号刑事判决书，证实2016年被告人赵海成因寻衅滋事被金乡县公安局处以行政拘留十五日，罚款一千元；2019年1月18日，被告人赵海成因犯诈骗罪被金乡县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。3.被告人供述被告人赵海成的供述，证实其以收蒜的名义对刘某1和刘某2进行了诈骗。一开始其想跟刘某1和刘某2一块收蒜，后来因为其在同花顺网站上操作贵金属期货，就以给刘某1和刘某2收蒜的名义，骗了刘某1和刘某2投资买蒜的钱，然后把钱投到其玩的同花顺网站。2019年7月份，其以赵萧楠的假名字与王某2交男女朋友，并通过王某2认识了刘某1。8月13日上午，刘某1让其帮着联系冷库存蒜，其联系了马庙利源冷库库主老何，8月14日，其替刘某1收完了69吨蒜，收蒜的钱都是刘某1直接支付给卖蒜人的。8月17日，其以急用钱为由向刘某1借钱，刘某1从ATM机上给其存了3万元钱，其收到钱后直接投在同花顺平台账户里买贵金属涨跌。8月19日左右，刘某1说想倒腾点蒜，其提议去江苏邳州收蒜，并说收蒜的钱不一定够，让她再拿点，刘某1说再出4万元钱。8月20日其找了个司机开车带着其和刘某2去了江苏邳州，途中刘某1往其邮政银行卡里转了4万元钱，在从邳州回来的路上其把刘某1转的4万元钱通过微信和支付宝又陆续投到同花顺平台里。8月27日左右，其给刘某1打电话说：“我从河南拉来的蒜还算你的呗？”实际上蒜已被其卖掉，其想着让刘某1再给其点钱翻本。刘某1又往其卡里转了2.5万元钱，其把其中的一万元投到了同花顺平台上买贵金属涨跌，7500元钱还了欠张某2的账，剩的7500元怎么处理的记不清了，反正没再倒腾蒜。9月18日其以急需用钱为由，从刘某2处借款1.5万元，承诺过两天还他，刘某2把钱转账至其邮政银行卡，其把其中的1万元还了朱某的欠款，剩下的5千元钱投到了同花顺平台买贵金属涨跌。9月20多号，其给刘某2提议把马庙利源冷库里的蒜按保底价卖掉，并找了一个买蒜人，以2.64每斤的价格卖了766件大蒜，买蒜的人把货款175800元钱转入其建设银行卡内。其没给刘某2说卖了多少钱，让他按保底价算算，一共240800元钱，其给刘某2说先给你12万元，剩下的钱等人家验完货再给。然后其给刘某2转了4万元钱，让其朋友曹某转给了刘某28万元钱。后来刘某2一直让其找买蒜人支付剩余的120800元，其自己写了一个欠刘某2中混级蒜款120800元的欠条，欠款人张某3的名是其自己编的，当时其姨父的和鑫国际贸易有限公司的印章在其家中，其把印章盖上，日期写的9月24日。9月25日上午刘某2让其去找买蒜人，其拿出提前写好的欠条给他，说人家先开个欠条，剩余的以后再说。到了下午，刘某2打印了一张借款合同让其拿着给买蒜人签，其开车带着刘某2去了金乡县金港星城小区门口第一个住宅楼，说买蒜的人在楼上，让他在楼下等着，其拿着合同和印泥、笔上了楼，在楼道里其自己在这份合同上签了李某的名字、联系方式和身份证号，都是其自己编的，没有李某这个人。后其把写好的合同拿下来给刘某2，说这是买蒜人签的，二人就走了。到了晚上其又给刘某2打电话说急用4万元钱，刘某2往其银行卡上转了2万元钱，又给了其2万元现金。银行卡上的2万元钱让其还账了，另2万元现金放在了朋友那里，后来也花完了。其一开始确实想跟刘某1和刘某2一块收蒜，后来因为其在同花顺网站上操作贵金属期货，赔的没钱了，就没再和刘某1、刘某2见面，开始躲着他们，直至被公安机关抓获。金乡县人民法院审理认为，被告人赵海成以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，予以支持。被告人赵海成在缓刑考验期内再犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。关于被告人对诈骗数额的辩解及其辩护人提出除被告人认可的93000元构成诈骗罪，剩余款项系合同纠纷、不构成诈骗罪的辩护观点，经审理认为，关于公诉机关对诈骗数额的指控，除了有被害人刘某1、刘某2的陈述外，被告人赵海成在侦查机关对其以做大蒜生意为由多次从刘某1、刘某2处骗取钱款的事实供认不讳，另有被害人刘某1与被告人赵海成的微信、支付宝、银行卡转账记录及微信聊天记录等在卷佐证，足以证实被告人赵海成虚构帮助刘某1、刘某2做大蒜生意的事实，多次从二被害人处骗取钱款共计175600元，用以投资期货、偿还个人欠款或挥霍的事实。被告人提出的上述辩解及其辩护人提出的相关辩护观点与审理查明的事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款的规定，判决1.撤销金乡县人民法院（2019）鲁0828刑初10号刑事判决书对被告人赵海成判处有期徒刑一年，缓刑一年的缓刑适用部分；2.被告人赵海成犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元，与前罪尚未执行的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金三万元；3.责令被告人赵海成于本判决生效后继续退赔被害人175600元；4.扣押在案的被告人赵海成犯罪时使用的作案工具华为nova3e手机一部予以没收。上诉人（原审被告人）赵海成及其辩护人对于一审判决认定其犯诈骗罪的罪名不持异议，对诈骗金额提出异议，只诈骗了93000元，其主观恶意小，对93000元的诈骗认罪认罚。请求二审法院对其从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。赵海成及其辩护人提出只诈骗93000元，剩余款项系合同纠纷、不构成诈骗罪的辩护观点，经查，一审判决认定的赵海成的诈骗数额，有刘某1与赵海成的微信、支付宝、银行卡转账记录及微信聊天记录、被害人刘某1、刘某2的陈述，赵海成在侦查机关的供述在卷，足以证实赵海成虚构帮助刘某1、刘某2父女做大蒜生意，骗取钱款共计175600元，用以投资期货、偿还个人欠款或挥霍的事实。故赵海成及其辩护人据此提出的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）赵海成以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。赵海成在缓刑考验期内再犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。原审人民法院根据本案的具体情节和法律的有关规定作出的刑事判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。赵海成及其辩护人所提与之相同的意见予以采纳，反之不予支持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵健青审判员  谢 斌审判员  郭方浩二〇二〇年十一月二十八日书记员  谢 楠