浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4518号 上诉人（原审原告）：蒋纪炎，男，1985年11月1日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：赵金飞、裘瑜芳，浙江迪索律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江誉全景观工程有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区保俶北路****。 法定代表人：张国忠。 委托诉讼代理人：张健江，该公司员工。 委托诉讼代理人：张先毕，浙江四海方圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程畅恒，男，1988年12月27日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 上诉人蒋纪炎因与被上诉人浙江誉全景观工程有限公司（以下简称誉全公司）、程畅恒承揽合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 蒋纪炎上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持蒋纪炎的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由誉全公司、程畅恒承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、原审法院认定蒋纪炎提交的清单上印鉴不是誉全公司印鉴，蒋纪炎与誉全公司之间未建立承揽合同关系，事实认定错误。1.蒋纪炎提交的清单上印鉴是誉全公司的印鉴。原审中鉴定比对的印章样本仅有誉全公司当庭加盖的印鉴，而没有证据证明该印鉴系誉全公司项目之初就开始使用的印鉴，极有可能是临时刻制的印鉴，所以，该鉴定意见仅仅说明比对的两个印鉴不同，但无法确定案涉蒋纪炎提供材料中的印鉴并非誉全公司印鉴的结论。誉全公司在一审中提交的《工程质量完工验收记录》上显示的印鉴与誉全公司提供的用于鉴定的印鉴不同，比如誉全景观“景”字的最后一点，有限公司“公”字撇划的顶端，印章最后一行资料“资”字的最后一点，印章最后一个字“用”的第二划横折钩拐角的细节处，均有不同，说明誉全公司存在同时使用至少两枚以上印章的事实。誉全公司在一审中提交的《质量完工验收记录》上的印章与案涉蒋纪炎提交的清单上印鉴一致，但誉全公司以无法提供原件为由并未对《工程质量完工验收记录》上的印章与案涉蒋纪炎提交的清单上印鉴进行鉴定比对，可以推定蒋纪炎提交的清单上印鉴系誉全公司。所以，蒋纪炎提交的清单上印鉴与誉全公司当庭加盖的印鉴虽不一致，但是蒋纪炎提交的清单上印鉴与誉全公司提交的其他材料上的印鉴一致，而且誉全公司存在多枚项目部印鉴的可能性，案涉蒋纪炎提交的清单上印鉴应当认定为是誉全公司的印鉴。2.程畅恒确认案涉吊车台班数量行为系职务行为，并非代理行为，蒋纪炎与誉全公司之间存在承揽合同关系，应承担案涉款项的付款义务。本案原审庭审时，誉全公司已自认其承接案涉工程，案涉工程的承包方为誉全公司。根据誉全公司认可并在一审中提交《工程质量完工验收记录》及由程畅恒书写的《情况说明》可知，程畅恒系誉全公司案涉项目现场工作人员，负责案涉项目现场施工管理、统计、审核蒋纪炎出吊车台班数量，并与蒋纪炎进行结算。可见，程畅恒与誉全公司之间存在劳动或劳务关系，程畅恒的案涉确认吊车台班数量行为系职务行为，并非作为誉全公司代理人的代理行为，其有权代表誉全公司对案涉吊车台班数量及价款进行确认。既然誉全公司及其案涉工程现场工作成员程畅恒均对案涉工程的承包、施工及工程量进行了确认，誉全公司与蒋纪炎之间已形成事实上的承揽关系。程畅恒在履行职务过程中，不仅以誉全公司的项目章确认蒋纪炎的吊车台班数量，而且以本人签字方式确认吊车台版数量，可见，案涉吊车台班数量和款项准确，誉全公司应当承当相应的付款义务。3.程畅恒应当与誉全公司承担共同付款义务。程畅恒作为誉全公司案涉项目现场施工成员，在项目部印鉴给蒋纪炎确认吊车台班数量和价款的同时，又自行签字确认相应的吊车台班数量和价款，应视为其对案涉债务责任承担的加入，应与誉全公司共同承担付款义务。二、蒋纪炎以案涉结算清单出具之日作为蒋纪炎的利息损失计算起始日合理，利息损失不应按照本案起诉日计算。本案系承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”，本案的支付报酬的时间应为工程完工之日，而蒋纪炎以工程完工之后的案涉结算清单出具之日作为蒋纪炎的利息损失计算起始日合理。而一审法院仅判决支持自蒋纪炎提起本案诉讼之日起算损失，法律适用错误。 誉全公司答辩称：一、一审中，经司法鉴定，该印章与样本印文不是同一枚印章盖印形成。原审法院认定蒋纪炎提交的“富阳万科公望吊车清单”上印鉴不是誉全公司的印鉴正确。二、誉全公司与程畅恒之间既没有雇佣关系，也不存在劳动关系，程畅恒无权代表誉全公司或以誉全公司的名义对涉及工程量和材料价款等有关的合同、工程联系单、结算单等材料进行确认。一审中，无论是蒋纪炎还是程畅恒，都没有向法庭提供足以证明程畅恒为誉全公司受托代理人及有关权限的证据材料。即使程畅恒是案涉工程的管理人员，其行为也超出了他的职权范围，其行为也没有得到誉全公司的追认。蒋纪炎提供的“富阳万科公望吊车清单”，施工工程量没有对应的原始凭证，且没有其他证据相佐证。程畅恒签字的“富阳万科公望吊车清单”对誉全公司不具有法律效力。三、即使蒋纪炎提交的“富阳万科公望吊车清单”上的印鉴是誉全公司的，程畅恒的行为也不构成表见代理。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。“富阳万科公望吊车清单”上加盖的印章为项目资料专用章，非公司合同或行政公章，表面上似乎具有了代理权的表象，但实际并非如此，因为资料专用章与公司的公章或合同专用章存在本质上的区别。资料专用章缺乏代表公司的权威性，其用途“仅限项目部与甲方资料往来使用”，不可能用于对外签订合同、价款结算等。因此，难以根据“富阳万科公望吊车清单”的资料专用章推定价款结算的行为已得到公司的认可。因此，要构成表见代理，其客观上的形式要素是有所欠缺的。蒋纪炎主观上也存在过失。程畅恒在“富阳万科公望吊车清单”上加盖资料专用章，明显超过了其使用范围，蒋纪炎却未对此提出异议。蒋纪炎未对程畅恒的身份作必要核实，也没有要求程畅恒出示任何与誉全公司有关的身份证明或授权文件，具有明显过失。另外，蒋纪炎从未与誉全公司进行过任何沟通确认，誉全公司对此毫不知情，也未以任何形式对“富阳万科公望吊车清单”予以追认。因此，蒋纪炎未尽到合理注意义务，主观上并非善意且无过失。四、一审法院认定蒋纪炎与誉全公司之间未建立承揽合同关系，不应承担付款责任正确。案涉富阳公望五期一组团一标段工程项目虽由誉全公司承建，但2019年春节前，誉全公司根本不认识蒋纪炎，据蒋纪炎自己陈述，是向雇请他的老板拿不到钱，才来找誉全公司的，蒋纪炎仅仅提交“富阳万科公望吊车清单”，未能提供相应的承揽合同等对应的原始依据，且没有其他证据相佐证，不足以证明其与誉全公司存在承揽合同关系，也不能就此推定誉全公司与蒋纪炎存在承揽合同关系。基于合同相对性原则，誉全公司不是本案适格的主体，蒋纪炎要求誉全公司承担支付工程款及利息损失的民事责任，缺乏事实和法律依据。五、一审判决程畅恒于判决生效之日起十日内支付蒋纪炎工程款45900元及利息正确。蒋纪炎与程畅恒并未对付款期限作过约定，且蒋纪炎亦未提交证据证明其在起诉日前向程畅恒催讨过款项，因此，逾期付款利息从蒋纪炎向法院起诉时开始计算正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 程畅恒答辩称：誉全公司与程畅恒之间存在劳动关系，每月支付工资。本案中，程畅恒作为项目管理人来签字，程畅恒没有承包该项目，该项目分包给案外人。程畅恒是给该案外人打工的，签字以及盖章系职务行为。 蒋纪炎向一审法院起诉请求：1.誉全公司、程畅恒向蒋纪炎支付工程款45900元及利息损失3258.26元（自2018年1月6日暂计至2019年6月28日，之后的利息损失要求按照年利率4.75%计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由誉全公司、程畅恒承担。 一审法院认定事实：2018年1月6日，程畅恒同蒋纪炎进行结算，确认自2017年3月-12月，富阳万科公望吊车总金额为45900元。 一审法院认为：本案的争议焦点为：誉全公司与蒋纪炎之间是否存在承揽合同关系及誉全公司是否应承担付款责任。经鉴定，案涉《富阳万科公望吊车清单》中落款处誉全公司项目资料专用章与誉全公司印章不一致，且蒋纪炎未提供有效证据证明誉全公司授权程畅恒代表其签订承揽合同或者进行结算，故程畅恒显然是无权代理。因此，誉全公司与蒋纪炎并未建立承揽合同关系，不应承担付款责任。至于程畅恒是否应承担付款责任，该院认为，如上所述，程畅恒属于无权代理，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条之规定，“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。”本案中，经双方对账确认，工程款数额为45900元。故蒋纪炎要求程畅恒支付工程款45900元的诉请，合法有据，该院予以支持。程畅恒未及时付款，给蒋纪炎造成了一定的损失，蒋纪炎主张该损失以年利率4.75%计算，并无不当，该院予以支持，但鉴于双方对付款期限未作约定，且蒋纪炎亦未提交证据证明其在起诉日前向程畅恒催讨工程款的具体日期，故利息自蒋纪炎提起本案诉讼之日即2019年8月13日起算为宜。程畅恒经该院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2020年4月2日作出如下判决：一、程畅恒于判决生效之日起十日内支付蒋纪炎工程款45900元及利息（利息自2019年8月13日起以未付工程款为基数和年利率4.75%标准计算支付至工程款付清之日止）；二、驳回蒋纪炎的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取514元，由蒋纪炎负担40元，由程畅恒负担474元。 二审期间，程畅恒提交银行流水一组为证，经审查，该组证据不足以证明其欲证事实，对其证明效力，本院不予认定。 蒋纪炎、誉全公司未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案现争议焦点为：程畅恒在《富阳万科公望吊车清单》上签名及加盖项目资料专用章的行为能否认定代表誉全公司的职务行为或构成表见代理，进而对誉全公司就案涉工程款是否要承担付款责任及相关利息损失起算日的认定。首先，程畅恒并非誉全公司授权代表公司与蒋纪炎进行工程款结算的人员，亦非具有相应财务审批权限的誉全公司员工或管理人员，不具备代表誉全公司对外进行财务结算的职务权限，故其不具备代表誉全公司行使职务行为的基础；其次，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。案涉《富阳万科公望吊车清单》中的签章为项目资料专用章，暂且不论鉴定意见表明与誉全公司现认可使用的印章不一致，该项目资料专用章上明确刻有仅限项目部与甲方资料往来使用，可见该章的使用范围及对象均已明确，无法认定蒋纪炎看到该印章内容有理由相信程畅恒具有代表誉全公司向其进行工程款结算的权限，蒋纪炎应对此进一步举证；再次，从蒋纪炎的主张来看，其既认为程畅恒代表誉全公司签名签章确认工程款，又认为程畅恒签名系加入债务，要求誉全公司和程畅恒共同支付工程款，其主观认识本身相互矛盾，难以认定蒋纪炎相信程畅恒系代表誉全公司结算工程款。综上，结合程畅恒就本案一审判决未提出上诉的事实，应认定程畅恒在案涉《富阳万科公望吊车清单》上签名及加盖项目资料专用章的行为不足以认定系代表誉全公司的职务行为或构成表见代理，蒋纪炎要求誉全公司承担案涉工程款的付款责任依据不足。鉴于并无证据证明案涉工程款有明确约定付款期限，蒋纪炎也未提交证据证明在起诉日前向程畅恒催讨过款项的具体日期，原审法院以蒋纪炎提起诉讼之日起算利息损失并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。蒋纪炎的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费948元，由蒋纪炎负担。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 赵  魁 审判员 王杨沁如 二〇二〇年十一月十日 书记员 章 宗 豪