贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔26刑终232号原公诉机关贵州省雷山县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨兴，曾用名杨共伟，男，1969年10月17日出生，汉族，初中文化，个体包工头，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市，住台江县，因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月4日被雷山县公安局刑事拘留，2018年7月3日被雷山县公安局取保候审。现拘押于雷山县看守所。指定辩护人舒超，贵州维律律师事务所律师。指定辩护人欧红燕，贵州维律律师事务所律师（实习）。上诉人（原审被告人）李显华，男，1988年10月13日出生，苗族，中专文化，无业，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州台江县，住台江县，因赌博行为，于2017年6月14日被三穗县公安局行政拘留十日，并处行政罚款1500元。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月13日被雷山县公安局取保候审。现拘押于雷山县看守所。原审被告人罗民，男，1980年11月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省衡阳市衡南县，住衡南县，因涉嫌开设赌场罪，于2018年5月31日被雷山县公安局刑事拘留，2018年6月27日被雷山县公安局取保候审。现在家。原审被告人陆毓西，曾用名陆龙生，小名“阿龙”，男，1979年3月15日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州雷山县，住雷山县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月4日被雷山县公安局取保候审。现在家。贵州省雷山县人民法院审理雷山县人民检察院指控原审被告人罗民、杨兴、陆毓西、李显华开设赌场罪一案，于2020年8月20日作出（2020）黔2634刑初2号刑事判决。原审被告人杨兴、李显华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。案经合议庭评议及本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审法院认定，2016年7月份，被告人罗民在网上购买“时时彩”赌博软件后，通过朋友认识被告人杨兴，提议与杨兴在黔东南开设“时时彩”赌博网点获取非法利益（软件营利），后被告人杨兴联系在雷山上班的被告人李显华，提出叫其帮忙找点摆放“时时彩”电脑，到时营利可以分红，之后，被告人李显华介绍被告人罗民、杨兴与杨某（已判决）认识，并于2016年9月开始在杨某、李万香位于雷山县汽车站背后开设的麻将馆内设置了第一个“时时彩”赌博网点。后为更快地在雷山县拓展“时时彩”赌博业务，被告人李显华又介绍被告人罗民、杨兴与被告人陆毓西认识，形成由罗民负责提供软件、电脑、周转、资金，被告人杨兴负责牵线搭桥介绍人，被告人李显华、陆毓西负责帮忙找“时时彩”电脑摆放点，杨某负责在网点进行管理、盈亏结算、与罗民对账等，同时约定由罗民、杨兴、李显华、陆毓西、杨某共同对赌博网点营利进行按股分成。2016年9月至2016年11月期间，被告人罗民、杨兴、李显华、陆毓西和杨某陆续在雷山县丹江镇长丰村陆忠秋麻将馆、羊排村杨森松和杨洪森出租门面、大广场杨学芬麻将馆、陶尧村一民房、雷宇街一门面、望丰乡望丰村文明军的门面，利用“时时彩”软件开设赌场，以现金在网上投注方式，组织陆忠秋、陆德信、陆忠凯等人进行赌博活动。2016年11月初，因被告人罗民与杨兴、李显华、陆毓西、杨某发生矛盾，被杨兴、李显华、陆毓西、杨某排挤并赶出雷山，至此，被告人罗民除收回投资成本外，获取非法利益5000余元。之后，被告人杨兴、李显华、陆毓西和杨某一直开设“时时彩”赌博网点到2017年3、4月份，期间上述赌场共获利100000余元。扣除人工及房租等费用外，被告人杨兴获利20000余元，被告人陆毓西获利20000余元，被告人李显华获利20000余元。在杨某与被告人罗民、杨兴、陆毓西、李显华共同开设赌场过程中，因李某、杨胜伟、龙银、王大胜、石某、杨胜龙、杨某、杨登府、李军等人知道杨某与他人利用“时时彩”赌博软件开设赌场可以快速获取非法经济利益，便找到杨某并通过杨某牵线介绍，得到罗民等人的同意后，利用罗民提供的赌博软件及网卡，于2016年9月至2017年5月期间先后在雷山县开设“时时彩”赌博网点多处，吸引和组织数十人采用现金现场投注方式参与赌博，从中获取非法利益。上述事实，有立案决定书、抓获经过、拘留决定书、取保候审决定书等文书、人口户籍信息表、银行及微信交易流水、雷山县人民法院（2018）黔2634刑初79号刑事判决书、王先锋、王某、郑振彪提供的接受证据材料清单及照片、被告人供述、证人杨某、李某、石某、王某等的证人证言、辨认笔录等经庭审举证、质证的证据证实，足以认定。原审法院根据上述事实以及相关证据认为，被告人罗民以营利为目的，在计算机网络上为赌博网站担任代理，接受投注，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”，被告人杨兴、陆毓西、李显华以营利为目的，伙同被告人罗民开设赌场，其四人行为均已构成开设赌场罪。被告人罗民在开设赌场过程中，经杨某将软件提供给李某等人开设赌场，且被告人罗民在本案共同开设赌场过程中提供软件、电脑和资金，且同意他人使用赌博软件和网卡开设赌场，制作并发放广告，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，被告人杨兴、陆毓西、李显华在共同犯罪中作用相对较小，可以认定为从犯。被告人杨兴、陆毓西、李显华经电话传唤到案，到案后如实供述基本事实，可以认定为自首，故对被告人陆毓西的辩护人提出的被告人陆毓西未参与李某等人开设赌场以及被告人陆毓西经公安机关电话传唤后便主动到公安机关交代自己的犯罪事实，应当认定为自首的辩护意见予以采纳。被告人罗民到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚，被告人杨兴、陆毓西、李显华具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，被告人罗民、杨兴、陆毓西、李显华自愿认罪认罚，可以从宽处理。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，该院决定对被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，作出如下判决：一、被告人罗民犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20000元（罚金已缴）；二、被告人杨兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元（已缴3000元）；三、被告人陆毓西犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元（罚金已缴）；四、被告人李显华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；五、对被告人罗民违法所得5000元、被告人杨兴违法所得20000元、被告人陆毓西违法所得20000元、被告人李显华违法所得20000元予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人杨兴、李显华不服，均以“原判量刑过重，请求改判适用缓刑”为由，分别向本院提出上诉。杨兴的辩护人的辩护意见与杨兴的上诉意见内容基本一致。本院经审理查明的事实及采信的证据与原判相同，认定证据经一审庭审查证属实，本院经审核予以确认。二审期间，上诉人未提交新的证据。另查明，二审期间，上诉人李显华向本院交纳了罚金10000元、违法所得20000元，共计30000元；上诉人杨兴向本院交纳了罚金7000元、违法所得20000元，共计27000元。本院认为，上诉人杨兴、李显华与原审被告人罗明、陆毓西以营利为目的，共同开设赌场，其四人行为均已构成开设赌场罪，应依法处以刑罚。鉴于上诉人杨兴、李显华在一审中认罪认罚，二审中又主动交纳了违法所得及罚金，有进一步悔罪表现，根据其犯罪性质、情节等，可以依法对其适用缓刑，二上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见部分成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，本院予以维持；但因二审出现新情况，量刑部分不再适当，本院依法予以改判。为此，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条、七十三条、《关于规范量刑程序若干问题的意见》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持雷山县人民法院（2020）黔2634刑初2号刑事判决第一项，即“一、被告人罗民犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20000元（罚金已缴）”、第三项即“被告人陆毓西犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元（罚金已缴）”、第五项即“对被告人罗民违法所得5000元、被告人杨兴违法所得20000元、被告人陆毓西违法所得20000元、被告人李显华违法所得20000元予以追缴，上缴国库”；二、撤销雷山县人民法院（2020）黔2634刑初2号刑事判决第二项即“被告人杨兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元（已缴3000元）”、第四项即“被告人李显华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元”；三、被告人杨兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元（罚金已缴）；（缓刑考验期从判决确定之日起计算）四、被告人李显华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元（罚金已缴）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长  张先智审判员  张振宁审判员  潘本发二〇二〇年十一月六日法官助理莫桃书记员郑凌云