贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3438号上诉人（一审被告，反诉原告）：北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司，住所地贵州省凯里市博南新区荷香居****28-C，注册号：522601000316746。负责人：汪小丽，总经理。被上诉人（一审原告，反诉被告）：凯里市皇冠名城娱乐会所，，住所地贵州省凯里市体育路新时代幼儿园综合楼地下**统一社会信用代码：92522601MA6EK2M648。经营者：吴昌勇，公司法人。委托诉讼代理人（特别授权）：徐忠雁，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：刘太坤，贵州贵信律师事务所律师。上诉人北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司（以下简称“北京嘉和日盛凯里分公司”）与被上诉人凯里市皇冠名城娱乐会所（以下简称“皇冠名城会所”）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初2111号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京嘉和日盛凯里分公司上诉请求：一、撤销（2019）黔2601民初2111号民事判决，发回重审或者改判支持上诉人的一审诉讼请求（即判决由被上诉人支付344863元）；二、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由为：一、一审法院认定上诉人构成违约的事实认定完全错误。首先，上诉人与被上诉人虽然在合同中明确约定了“包括预算及设计图纸的全部装修内容”是200万元的包干价，但是，在该条合同条文内容尾部又补充了:“增减工程量必须经过甲方代表现场签证单签证，按照实际工程量结算”。如果按照一审法院“在签约后再以预算与现场不符等提出增加工程量，无法律依据”的认定，就会推导出一个逻辑结论：“增减工程量必须经过甲方代表现场签证单签证，按照实际工程量结算”的约定内容是多余的、不必要写入合同条文之中的。很显然，该认定是具有明显的逻辑错误的。其次，《建筑装饰装修工程施工合同》第一条第5项之中的“必须”两个字的理解是：对签证单签证是上诉人继续实施下一步工程施工活动的必备的、前置的要件。属于被上诉人的先履行合同义务。如果没有被上诉人的签证单签证确认增减工程量，必将会导致上诉人失去“按照实际工程量结算”新增工程量工程款的条件和依据。被上诉人既不按照合同约定签证单签证确认增减工程量，也不提供适当担保或针对上诉人提出的新增工程量的书面确认文件发表书面意见，上诉人依法享有不安抗辩权，可以选择在被上诉人先将其应当完成的签证之前暂时停止继续施工，因此停工导致工期延后的责任应当由被上诉人承担。二、一审法院对凯里市创卫时间的认定不合符客观事实。三、一审判决书第二项判决内容存在超范围裁判、违背不告不理原则的严重程序违法问题。《建筑装饰装修工程施工合同》第六条第1项“处罚”金性质应理解为违约金，但被上诉人的第四项诉讼请求是“房屋租赁费”、“预期收入”，并没有提出支付违约金之诉讼请求，一审法院却以合同约定的处罚性违约金之约定作为裁判依据作出判决，显然违背了“不告不理”的基本原则。四、关于上诉人完成的总工程量比例及应收工程款比例。截至上诉人停工时，上诉人已经完成了合同总工程量的80%,被上诉人应当支付上诉人工程款160万元，但是上诉人仅仅获得工程款115万元。五、被上诉人应当向上诉人支付工程款244863元、被上诉人应当向上诉人支付上诉人垫付的沙发、茶几、门、坡璃定金100000元。综上所述，一审判决错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。皇冠名城会所答辩意见：一、一审法院认定上诉人违约事实清楚、适用法律正确。被上诉人在履行合同过程中没有上诉人辩称的违约拒绝签署签证单行为，而是上诉人在签订合同时恶意低价中标后虚报增量工程欺骗被上诉人用增加工程款来突破200万清包合同限制，之后又以被上诉人不签署签证单为由直接停工，上诉人明显构成单方违约。上诉人在恶意低价中标的情况下，更是恶意虚报新增工程量欺骗被上诉人签订，总价200万元的工程价款，上诉人提交的新增工程量签证单金额高达77万余元，远超其鉴定得出的全部工程量对应工程价款136万余元，被上诉人要求其提出新增工程量签证单的合理性、必要性，上诉人均予拒绝，被上诉人拒绝签署签证单系合法合理。二、一审法院对凯里市创卫时间的认定已经充分考虑被答辩人利益，体现了公平公正。本案中，凯里市创卫工作开展系行政机关自身行为，其本质系鼓励全市市民参与创建卫生城市的行动中，并不构成工期迟延的法定不可抗力情形。但一审法官酌情支持了上诉人3天的误工期限，己经充分考虑了上诉人的利益并向被答辩人有所倾斜，体现了公平公正原则。三、一审判决第二项判决内容没有存在超范围裁判，该判决程序合法、实体正确。本案中，被上诉人虽然在《变更及增加诉讼请求申请书》中载明：判令上诉人赔偿被上诉人无故停工造成工期延期74天的房屋租赁费137760元及预期收入646722元，共784482元。但此项诉讼请求实质即为误工逾期损失，是被上诉人将其拆分后的详细阐述。一审结合了被上诉人的营业收入、营业支出及房租价格等客观情况，酌情支持每日4000元的损失赔偿款，系充分考虑诉争双方利益后正确适用法官自由裁量权。四、上诉人主张其己经完成80%的工程量与客观事实不符，其完成的实际工程量及全部工程增量不足50%。五、上诉人仅认可收到115万元工程款没有事实依据，上诉人垫付的沙发、茶几、门、玻璃定金10万元已经包含在被上诉人支付的工程款之中，其采买成本鉴定机构己经为其计算了2%的采保费在内，充分考虑了双方利益。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。皇冠名城会所向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告双方于2018年7月3日签订的《建筑装饰装修工程施工合同》；2.判令被告支付原告继续装修产生的人工费35万元；3.判令被告支付原告代其垫付的案涉KTV装修工程施工队农民工工资11.3182万元；4、判令被告赔偿原告无故停工造成工期延期74天的房屋租赁费137760元及预期收入646722元，共计784482元。北京嘉和日盛凯里分公司向一审法院反诉请求：1.判决被反诉人支付工程款合计人民币344863.00元；2.判令被反诉人赔偿预期利益损失合计人民币350000.00元（以鉴定结论为准）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明的事实：2018年7月3日，凯里市皇冠名城娱乐会所（发包方、甲方）和北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司（承包方、乙方）签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，合同约定：“……一、工程项目，1.工程名称：凯里市皇冠名城KTV全包工程；2.工程地点：凯里市体育馆皇冠名城小区；3.工程承包范围：拆除墙面地面顶面等一切应拆除的，前厅部分装修，过道及包房装修，卫生间装修，办公家具及辅助设备，吧台制作、吊顶、墙地面贴瓷砖及接近排水水管安装、房门安装、室内电路、灯具安装。乙方的装修工程必须按施工图及效果图装修，详见预算书及工程量清单内容。（不包括门头招牌、音响设备、监控设备、消防设备、空调安装）但必须配合甲方对接施工；4.承包方式：包工包料；5.承包造价：合同金额为大写人民币贰佰万元整（小写：￥200万元）（包括预算及设计图纸的全部装修内容）。增减工程量必须经过甲方代表现场签证单签证，按照实际工程量结算；6.工期：85天，本工程自2018年7月5日开工，2018年9月30日竣工。二、施工准备。甲方委派黄青为现场代表，对工程质量进行督查、检查、负责签证，核实工程质量及进度报表，负责甲方应该承担的有关部门事宜。乙方负责编制施工组织设计和施工方案，委派徐滔为现场代表，负责工程施工质量，施工安全，提供工程进度报表以及负责乙方应该承担的有关部门事宜。三、工程工期。工程工期为2018年7月5日至2018年9月30日，总工期85天。凡用于本工程的材料必须保质保量，环保，符合消防要求，并由甲方驻工地代表认可后方可用于工程施工，装修工程使用的材料必须按《皇冠名城KTV装修工程预算表》执行。隐蔽工程必须经甲方驻工地代表检查验收合格后方可进行下道工序的施工。四、安全生产与文明施工。乙方遵守国家或地方政府及有关部门对施工现场管理的规定，妥善保护好施工现场周围建筑物、设备管线不受损坏。做好施工现场保卫和垃圾消纳等工作，处理好由于施工带来的扰民问题及与周围单位（住户）的关系。五、工程支付及结算。本合同生效后，甲方分七次，按下列约定支付工程款，尾款竣工验收合格后半年内分期结清。第一次：签订合同当日，支付五万元预付款。第二次：水电铺设完成验收合格，新风系统安装完成验收合格，支付进度款15%30万元工程款（可抵扣预付款5万元）。第三次：泥水工进厂，木工进场，铺材进场。施工、木工进度在50%（附：泥工砌墙砖、修补完成、防水完成、木工吊顶框架完成），支付进度款20%40万元工程款。第四次：泥水墙地砖铺设，木工墙顶饰面，主材料进场。施工、木工施工进度在70%，支付进度款20%40万元进度款。第五次：泥水墙地砖铺设完成验收合格，木工墙顶饰面完成，卫浴、门、柜子、基础建设、门头完成验收合格。支付进度款20%40万元工程款。第六次：整体验收合格、调试完毕、未营业之前。支付进度款10%20万元工程款。第七次：剩余15%30万元质保金工程价款在甲方营业之日起，3个月内向乙方平均每月支付第一个月5万元，第二个月5万元，第三个月10万元。最后10万元两年内付清。六、其他约定。1、乙方不能在2018年10月8日前竣工验收，每超期一天，甲方处罚乙方5000元，奖惩金额在拨款前实行。因甲方原因或停水、停电等不可抗拒的原因导致误工，凭有关部门相关的证明，工期顺延相应天数。2、乙方无故停工超过5天视为自动解除合同，由此给甲方造成的损失由乙方全部承担”。黄青在合同建设方（甲方）委托代理人处签字。汪云贵在合同乙方委托代理人处签字，并注明汪云贵为总经理，，地址为凯里市国际商贸建材广场****商铺合同签订后，被告北京嘉和日盛凯里分公司进场施工，在施工过程中，原告皇冠名城会所陆续支付二十一笔费用共计1334360元，但被告对2018年5月15日转款40000元（吴昌红转汪小丽）、2018年8月23日转款10000元（吴昌红转黄明美）、2018年9月5日转款11000元（吴昌红转黄明美）、2018年10月16日20000元（汪云贵在备注栏签署“同意”并签字，黔东南石头建筑设计有限公司加盖印章）、2018年10月19日转款20000元（吴昌红转王文勋，转账单附言有“设计费”字样）、2018年11月13日转款4200元（吴昌红转罗世凤）持有异议，认为应当从预付工程款中予以扣减。后被告北京嘉和日盛凯里分公司于2018年10月11日停工退场。2018年10月25日19时许，原告皇冠名城会所工作人员黄青到凯里市派出所报警称其应凯里市皇冠名城ＫＴＶ装修被诈骗，要求备案。该所接处警登记表处警情况记录有：“……按合同约定，2018年10月23日的工程装修进度未完工的情况下已按合同进度付装修款人民币112余万元给装修公司，在合同有效期内北京嘉和日盛装修有限公司未支付工人工资造成停工至今，我所民警经调解双方未达成协议，告知到相关部门处理。”2018年10月30日，原告皇冠名城会所制作通知一份，内容为：“北京嘉和日盛装饰有限公司凯里分公司、负责人汪云贵：根据我公司皇冠名城娱乐会所与贵公司签订合同编号为：GHjHrS20180703号合同，在合同有效期内2018年10月23日下午2时左右因贵公司未支付人工工资造成工程停工至今天，按合同约定2018年10月23日的工程进度未全部完工的情况下我公司已把第四次的工程进度款已全额支付并且后期的第五次拨款已预支了人民币壹拾贰万玖仟壹佰陆拾元整（￥：129160元）。现2018年10月23日前贵公司在本合同施工工程所拖欠的人工工资和材料款我公司不承担任何费用。贵公司在这种情况下无故停工和拖延合同约定的完成工程时间，对我公司造成的损失和相关赔偿双方多次协商未果，现通知贵公司因你方违约无故停工，我公司现重新另请其他装修公司做后续未完成的装修工程，停工之前的工程量我公司已照相存档，特此督促贵公司收到本通知后两个工作日内会同我公司协商违约赔偿我公司损失相关事宜，否则我公司将通过诉讼途径主张我公司的合法权益。”并通过邮政特快专递（编号：1035183452332）邮寄给被告北京嘉和日盛凯里分公司。2018年11月9日9时29分许，原告皇冠名城会所工作人员吴昌红到凯里市派出所报警称：在凯里市市府西路体育馆皇冠名城因讨要工资无果有二十余名民工在阻碍施工，请求出警。该所接处警登记表处警情况记录有：“……接警后，我所民警刘文涛、王朝军立即赶往现场处理。经了解系吴昌红是皇冠名城装修场地的老板与工人代表吴正银在凯里市市府西路体育馆皇冠名城因讨要工资问题发生纠纷。我所民警告知双方到劳动局反映相关情况，同时引导双方当事人到所里司法所调解办公室进行协商处理。我所民警作情况掌握，案件编号：Ａ5226015400002018110274。”对原、被告产生的纠纷大十字街道人民调解委员会曾进行调解，但双方未能达成调解协议，并于2018年11月12日下达终止调解告知书给原告。2018年11月29日、2018年12月29日，原告皇冠名城会所分三次通过吴昌红账户向凯里市清理拖欠工程款和农民工工资工作专班支付拖欠农民工工资共计133182元。2018年11月16日，原告向贵州省黔东南州中城公证处申请对凯里市体育路新时代幼儿园综合楼地下一层凯里市皇冠名城娱乐会所内装修现状进行保全证据。当日，在两位公证员、在场人员蒋汝文的监督下，拍摄人员黄青对保全内容进行拍照及录像，并取得照片90张及视频一段，并将视频刻录成光盘一碟，公证员现场制作了《工作记录》。2018年11月20日，贵州省黔东南州中城公证处出具（2018）黔东南中城证民字第1145号公证书，证明与公证书相粘连的九十六张照片及一段视频均为黄青现场所拍摄，照片及视频上所记载的内容均与现场实际情况相符，与公证书相粘连的《工作记录》复印件及原件相符。2018年11月19日，原告皇冠名城会所向被告北京嘉和日盛凯里分公司邮寄《解除合同通知书》，内容为：“北京嘉和日盛装饰工程有限责任公司凯里分公司，我凯里市皇冠名城娱乐会所与贵公司于2018年7月3日签订《建筑装饰装修工程施工合同》，贵公司在施工过程中因不按照合同约定履行义务，于2018年10月23日停工，根据合同约定贵公司已构成违约，现向你公司发出《解除合同通知书》，本通知到达后，《建筑装饰装修工程施工合同》自然解除，同时请贵公司收到通知后，三个工作日内与我会所结清施工过程中所产生的相关债权债务，逾期我会所将通过诉讼程序维护我会所的合法权益。凯里市皇冠名城娱乐会所，法定代表人：吴昌勇，2018年11月16日”。同日，原告皇冠名城娱乐会所向贵州省黔东南州中城公证处申请对其邮寄送达《解除合同通知书》的过程及结果进行保全证据。2018年11月20日，贵州省黔东南州中城公证处出具（2018）黔东南中城证民字第1146号公证书，证实原告确实已将《解除合同通知书》寄往凯里市国际商贸建材广场C区308号商铺汪云贵收，并取得编号为：1094195977726的《全球邮政特快专递》一张。经查询，该邮件已于2018年11月24日签收。2018年11月18日，原告皇冠名城会所与案外人周述军签订《装修合同》，双方约定该装修工程按清包人工方式进行收尾工程装修，装修时间为2018年11月5日至2018年12月13日。2019年1月18日，原告向案外人周述军支付收尾装修费35万元。2019年3月29日，原告向该院提起诉讼，在案件审理过程中，原、被告分别向该院提出鉴定申请。2020年4月20日，贵州皓天工程造价咨询有限公司出具皓价鉴字（2020）第015号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、依据现有资料及现场勘验记录，根据合同计价原则以及采用相关定额标准测算，取整确定凯里市皇冠名城娱乐会所装修于2018年10月11日停工之时已完成的装修工程量（含新增工程，不含争议项目）的工程造价为人民币1288523元（大写：壹佰贰拾捌万捌仟伍佰贰拾叁元整）。2、争议项目（增加防火门移位安装）工程造价为人民币2812元（大写：贰仟捌佰壹拾贰元整）。该部分鉴定结果由委托人判断适用。3、申请人履行合同的预期利益损失为人民币22471元（大写：贰万贰仟肆佰柒拾壹元整）。4、以上鉴定结果均未包含税金。2020年5月15日，因被告北京嘉和日盛凯里分公司对鉴定意见提出异议，贵州皓天工程造价咨询有限公司出具皓价鉴字（2020）第015号工程造价鉴定意见书异议回复及修订说明，修正后的鉴定意见为：1、依据现有资料及现场勘验记录，根据合同计价原则以及采用相关定额标准测算，取整确定凯里市皇冠名城娱乐会所装修于2018年10月11日停工之时已完成的装修工程量（含新增工程，不含争议项目）的工程造价为人民币1369580元（大写：壹佰叁拾陆万玖仟伍佰捌拾元整），其中新增工程造价为人民币2008.64元。2、争议项目（增加防火门移位安装）工程造价为人民币2812元（大写：贰仟捌佰壹拾贰元整）。该部分鉴定意见由委托人判断适用。3、申请人履行合同的预期利益损失为人民币22471元（大写：贰万贰仟肆佰柒拾壹元整）。另查明，2018年1月27日贵州凯里经济开发区党政办公室曾下发凯开党办通［2018］30号贵州凯里经济开发区党政办公室关于印发凯里经济开发区创卫巩固工作方案的通知，工作措施中有对市客环境卫生进行整治等内容。一审法院认为：皇冠名城会所与北京嘉和日盛凯里分公司签订的《建筑装饰装修工程施工合同》系双方真实意思的表示，应为合法有效，双方均应遵照履行，不得擅自变更或者解除合同。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。双方合同约定，总价款200万元，该“总价款”包括预算及设计图纸的全部装修内容，同时双方还约定，增减工程量必须经过甲方代表现场签证单签证，按照实际工程量结算。由此可见，双方采用了闭口价的报价形式，即在双方确定工程施工项目后，工程价款不再变化；如经甲方代表现场签证后工程量增减部分，仍应按实结算。本案合同履行过程中，双方因北京嘉和日盛凯里分公司要求皇冠名城会所对增加工程量予以确认及其他原因未达成一致而产生矛盾，现双方均认为对方存在过错。该院认为，闭口价具有不可更改的特点，合同一旦签订，任何总价的错误，皆视为经双方认可。北京嘉和日盛凯里分公司作为专业施工单位，案涉的《工程设计合同书》系其在与皇冠名城会所签订施工合同前与他人签订并获得设计装修施工图，其应当在报价之初即充分计算工程量及工程价款，其在签约后再以预算与现场不符等提出增加工程量，无法律依据。且根据双方合同约定，在发生增减项目时，为工程价款结算需要，确实应由施工方提出书面确认文件，发包方应予以审核确认。故北京嘉和日盛凯里分公司在双方取用闭口价的形式下，以图纸、预算变更为由，提出诸多增加项目，但又未提交充分证据证明增加项目的必要性，显有过错，皇冠名城会所在北京嘉和日盛凯里分公司提出大大超出实际情况的变更确认要求后，拒绝确认，应认定为属合理要求。双方就变更工程量确认发生纠纷后，应沟通协商解决，北京嘉和日盛凯里分公司在矛盾发生后直接采取了停工措施，在多次沟通中仍拒绝复工，应当认定属于违约，皇冠名城会所依法依约享有解除权，双方合同自皇冠名城会所的解除通知到达北京嘉和日盛凯里分公司之日解除。故合同解除的时间认定为2018年11月24日。皇冠名城会所主张停工后继续装修产生的人工费由北京嘉和日盛凯里分公司承担，因合同已解除，其主张无法律依据，不予支持。合同解除后，双方应按实结算工程款。根据司法鉴定结论，2018年10月11日停工时北京嘉和日盛凯里分公司已完成的装修工程量（含新增工程，不含争议项目）的工程造价为1369580元，其中新增工程造价为2008.64元。争议项目（增加防火门移位安装）工程造价为2812元。关于原、被告双方对于司法鉴定结论中部分内容所持异议，司法鉴定机构已作出专业、合理的解释，故对原、被告双方的异议不予采纳。因争议项目亦是被告北京嘉和日盛凯里分公司所实际完成，故从公平角度考虑，该部分造价应计入北京嘉和日盛凯里分公司所完成工程的造价总量，故认定北京嘉和日盛凯里分公司2018年10月11日停工时已完成的装修工程量为1372392元。在合同履行期间，皇冠名城会所向北京嘉和日盛凯里分公司支付二十一笔费用共计1334360元，但被告认为其中2018年5月15日转款的40000元、2018年10月16日转款的20000元和2018年10月19日转款的20000元，共计8万元是原告支付的设计费用，该三笔转款中第一笔系在工程设计合同签订当日支付，且与合同内容中“乙方无条件退还甲方预付款肆万元整”对应，第二笔加盖有设计公司印章，第三笔转款凭证附言中注明有“设计费”字样，结合设计合同中约定的总设计费用，对被告北京嘉和日盛凯里分公司该抗辩主张予以采纳，该8万元不认定为已支付的工程款。对2018年8月23日转款的10000元和2018年9月5日转款的11000元，因工程款应据实结算，且修订后的鉴定意见已将该费用纳入工程造价，故该院认定该21000元系已支付的工程款。对2018年11月13日转款的4200元，系转给案外人罗世凤，因原告未举证证明罗世凤与被告北京嘉和日盛凯里分公司的关系，且被告也不予认可，故该院不认定该笔款项为已支付的工程款。对于皇冠名城会所垫付的案涉工程施工队农民工工资113182元，因该费用系北京嘉和日盛凯里分公司在施工过程中产生，理应由其承担，故将该费用列入皇冠名城会所已支付的工程款中总体进行结算。综上，该院认定皇冠名城会所向北京嘉和日盛凯里分公司支付的工程款为1363342元。因已认定北京嘉和日盛凯里分公司2018年10月11日停工时已完成的装修工程量为1372392元，故皇冠名城会所还应支付北京嘉和日盛凯里分公司工程款9050元。因皇冠名城会所垫付的农民工工资已列入工程款进行总体结算，故对皇冠名城会所要求北京嘉和日盛凯里分公司支付该笔费用的诉讼请求不再予以支持。关于皇冠名城会所要求北京嘉和日盛凯里分公司承担因无故停工造成工期延期损失的问题。对于营业损失,其提交的证据系其自行制作的日结单及成本支出等，无纳税凭证等予以佐证，也无其他直接证据予以证明，且被告持异议，故不予采信。对于房屋租赁费用，其虽提供一份租赁合同，但该合同于纠纷数年前签订，其无证据证明该合同已履行，且房屋出租人未到庭质证，租赁合同载明的出租人是否系房屋有权处分人等也未举证证明，故该合同真实性、合法性、关联性无法判定，不予采信。对皇冠名城会所的损失，其所举证据虽不能达到证明其损失的目的，但双方在施工合同中约定：“乙方不能在2018年10月8日前竣工验收，每超期一天，甲方处罚乙方5000元，奖惩金额在拨款前实行。因甲方原因或停水、停电等不可抗拒的原因导致误工，凭有关部门相关的证明，工期顺延相应天数。”本案中，因被告擅自停工退场，原告不得已的情况下在解除合同后另找人完成涉案装修工程，虽没有经过双方的竣工验收，但客观上导致原告在双方原约定竣工验收日期的基础上延迟至2018年12月13日完工，共计延期65天（自2018年10月9日起算）。该院综合考虑认为，因涉案装修房屋不是普通住房，而是用于经营性的，每月均有营业收益，根据双方上述合同约定及KTV经营收入等综合因素，酌情考虑皇冠名城会所的损失以每延期一天按4000元计算。对于延期天数，北京嘉和日盛凯里分公司主张因凯里市创建国家卫生城市需要,其在施工过程中无法托运和倾倒建筑垃圾而导致工期延误,因凯里市创建卫生城市系基于社会公共利益做出的政府行为,应认定为不可抗力,但其未举证证明其确因凯里市有关部门的要求而停止施工及停工天数,且凯里市创建国家卫生城市工作在双方签订施工合同前就已经开始，故酌情认定涉案工程因凯里市创建卫生城市需要致工期延期的天数为3天。此外，鉴定意见中对工程造价认定少量新增工程价款，故该院再酌情扣除延期天数5天。综上，认定北京嘉和日盛凯里分公司延期的天数为60天，故皇冠名城会所的损失计算为240000元。对于北京嘉和日盛凯里分公司诉请的预期利益损失，因涉案合同的解除系北京嘉和日盛凯里分公司的过错所致，故对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、凯里市皇冠名城娱乐会所与北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司之间签订的《建筑装饰装修工程施工合同》于2018年11月24日解除。二、北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司于本判决生效之日起十日内支付凯里市皇冠名城娱乐会所损失赔偿款240000元。三、凯里市皇冠名城娱乐会所于本判决生效之日起十日内支付北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司工程款9050元。上述两项折抵后，北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司于本判决生效之日起十日内支付凯里市皇冠名城娱乐会所230950元。四、驳回凯里市皇冠名城娱乐会所的其余诉讼请求。五、驳回北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司的其余反诉请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计8015元，由凯里市皇冠名城娱乐会所负担6425元，北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司负担1590元；反诉案件受理费减半收取计9434元，由凯里市皇冠名城娱乐会所负担60元，北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司负担9374元；司法鉴定费100000元，由凯里市皇冠名城娱乐会所负担20000元，北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司负担80000元。二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：本案二审的争议焦点为：上诉人北京嘉和日盛凯里分公司是否应承担停工给被上诉人皇冠名城会所造成的损失？从鉴定结论来看，虽然鉴定机构认为上诉人主张的大部分新增工程只是局部材料或施工工艺的改变，并非真正的新增工程，但北京嘉和日盛凯里分公司在施工过程中确实因为材料或者工艺的变更等原因在原预算基础上费用增加，例如：墙面原为竹木纤维板，施工中改为UV板、铝塑板，过道顶原设计为软膜、后改为印花玻璃；主材调整6614元、门头增加8669元、弱电房监控室增加4607元等共计81057元；并认定了不包括工艺、材料变更在内的新增工程价款为2008.64元，则上诉人在施工过程中要求被上诉人对于其费用的增加进行签字确认与其继续施工有关联性，现被上诉人未对上诉人因材料变更等原因导致的费用增加进行确认，上诉人行使不安抗辩权，暂停施工有其合理性。但从上诉人申报的项目增减单来看，总计金额高达77万余元，与其施工所产生的实际增加金额相差较大，被上诉人拒绝在上诉人提交的所有项目增减单上签字亦有其合理性。造成工程停工不能仅认定为一方过错，双方对工程停工均有过错，故上诉人与被上诉人应对此各自承担50%的责任。关于皇冠名城会所一审中主张的房租费用和预期收入共计784482元问题，皇冠名城会所提交的租赁合同不能证明该合同已经实际依约定履行，且皇冠名城会所提交的转账凭证中交易对手与租赁合同出租方签署人亦不一致，不能以该份租房合同作为认定房租的依据，而预期收入是皇冠名城会所单方制作，亦不能客观反应被上诉人的营业收入情况，因皇冠名城会所主张的房租费用及预期收入没有充分的证据加以证明，对其计算的金额本院不予采信。但基于停工及逾期装修完工事实确实存在，而上诉人与被上诉人签订的《装修改造施工合同》第六条约定“乙方不能在2018年10月8日前竣工验收，每超期一天，甲方处罚乙方5000元，奖惩金额在拨款前实行。因甲方原因停水，停电等不可抗拒的原因导致误工，凭有关部门相关证明，工期顺延相应天数”，现北京嘉和日盛凯里分公司没有证据证明因相关部门的具体要求影响其施工进度，故逾期完工时间应从2018年10月9日起算。虽案外人周述军出具证明表示竣工时间为2018年12月13日，但从皇冠名城会所与周述军签订的《装修合同》第四条工程进度约定来看，双方约定于2018年12月1日按时营业，故应以该时间点作为完工时间，从皇冠名城会所与周述军约定的进场及完工时间来看，并无恶意拖延未完工工程进度的情形，故本院认定因上诉人退场、客观导致工期延迟完工的天数为53天（2018年10月9日至2018年12月1日），比照上诉人与被上诉人在合同中约定的处罚金额，皇冠名城会所的损失为265000元（5000元/天×53天）。按照双方当事人的责任划分，上诉人应向被上诉人皇冠名城会所承担的损失为132500元。另经鉴定，上诉人主张的履行合同预期利益损失为22471元，根据双方的过错，被上诉人皇冠名城会所应向上诉人北京嘉和日盛凯里分公司承担11235.5元。又因上诉人支付的玻璃、沙发、茶几、门定金共计100000元系从被上诉人支付的装修款中支出，并非其额外垫付，且在鉴定中已将采购价的2%作为施工单位的采保费计入鉴定结果，故上诉人主张被上诉人应另行支付其100000元费用没有依据。皇冠名城会所已支付北京嘉和日盛凯里分公司装修工程款1363342元，而北京嘉和日盛凯里分公司停工时已完成的工程量为1372392元，综合扣减皇冠名城会所尚欠北京嘉和日盛凯里分公司的9050元工程款以及应向北京嘉和日盛凯里分公司承担的11235.5元履行合同预期利益损失，上诉人北京嘉和日盛凯里分公司还应支付被上诉人皇冠名城会所损失款为112214.5元。综上所述，上诉人北京嘉和日盛凯里分公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持凯里市人民法院（2019）黔2601民初2111号民事判决第一项。二、撤销凯里市人民法院（2019）黔2601民初2111号民事判决第二、三项及一审案件受理费的分担部分。三、北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司应付凯里市皇冠名城娱乐会所损失赔偿款132500元；凯里市皇冠名城娱乐会所应付北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司装修工程款9050元及履行合同预期利益损失11235.5元。相互抵扣后，北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司应支付凯里市皇冠名城娱乐会所损失赔偿款112214.5元。该款限于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回凯里市皇冠名城娱乐会所的其余诉讼请求。五、驳回北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司的其余反诉请求。一审案件受理费减半收取计8015元，由凯里市皇冠名城娱乐会所负担7015元，北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司负担1000元；反诉案件受理费减半收取计9434元，由凯里市皇冠名城娱乐会所负担434元，北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司负担9000元；司法鉴定费100000元，由凯里市皇冠名城娱乐会所负担20000元，北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司负担80000元。二审案件受理费9600元，由上诉人北京嘉和日盛装饰工程有限公司凯里分公司负担5600元，被上诉人凯里市皇冠名城娱乐会所负担4000元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年十一月十三日书记员 吴光耀