广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂刑终323号 原公诉机关广西壮族自治区钦州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）雷雨霆，男，1985年9月17日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，小学文化，住钦州市钦**。曾因犯盗窃罪，于2009年4月22日被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2010年2月24日刑满释放；因犯抢夺罪，于2012年9月17日被广西壮族自治区东兴市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，2015年6月19日刑满释放。因涉嫌贩卖、运输毒品罪，于2019年4月27日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 指定辩护人刘文旭，北京德恒（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）梁业奇，男，1984年6月4日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，小学文化，住钦州市钦**。因涉嫌贩卖、运输毒品罪，于2019年4月27日 -2- 被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 指定辩护人温承杰，广西金桂北斗律师事务所律师。 原审被告人常贵友，男，1987年6月27日出生于广西壮族自治区上思县，汉族，初中文化，住上思县。因犯贩卖毒品罪，于2017年9月25日被广西壮族自治区上思县人民法院判处有期徒刑十个月，2018年4月1日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年4月27日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 广西壮族自治区钦州市中级人民法院审理广西壮族自治区钦州市人民检察院指控原审被告人常贵友犯贩卖毒品罪、原审被告人雷雨霆犯贩卖、运输毒品、原审被告人梁业奇犯运输毒品罪一案，于2020年6月5日作出（2020）桂07刑初5号刑事判决。雷雨霆、梁业奇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。本院经审阅案件材料，依法讯问上诉人雷雨霆、梁业奇及原审被告人常贵友并听取辩护人意见，认为不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年4月25日14时许，被告人雷雨霆电话联系被告人常贵友购买毒品海洛因，商定雷雨霆以350元每克的价格购买半块毒品海洛因（重量为174克）。20时许，雷雨霆联系被告人梁业奇，两人商定合资购买上述半块毒品，其中梁业奇出资36000元，剩下的钱由雷雨霆出资。 -3- 4月26日0时许，梁业奇驾驶桂Ｅ×××××日产牌小轿车搭载雷雨霆从广西壮族自治区钦州市钦北区大寺镇出发，沿大寺至上思县前往上思县。在车内，雷雨霆将其筹集的10500元毒资放进梁业奇用于包装36000元毒资的黑色塑料袋内。在到达上思县公正乡牛屎隘附近，桂Ｅ×××××小轿车抛锚，梁业奇联系上梁某2，让梁某2开车接送其二人前往上思县。后梁某2驾车接上雷雨霆、梁业奇，按照雷雨霆的指示将二人送往上思县交接的中国石化广元加油站附近，雷雨霆便持黑色塑料包装的毒资单独下车和常贵友交易，梁业奇下车在加油站附近等待，梁某2则去另外一处加油站加油。之后，雷雨霆向常贵友购买了半块毒品海洛因，返回加油站将毒品交给梁业奇保管，并还1800元毒资给梁业奇。梁业奇通知梁某2开车接送雷雨霆和其返回钦州市钦北区大寺镇。 4月26日凌晨4时许，公安民警在贵台镇设卡拦截，当场抓获雷雨霆、梁业奇，并在梁某2的车上查获用黑色塑料袋包装的毒品可疑物半块及用白色餐巾纸包装的毒品可疑物1小包。6时许，公安民警在上思县将常贵友抓获。 经称量和鉴定，公安机关在梁某2车上查获的半块及1小包毒品可疑物净重分别为172.91克、1.56克，均检出海洛因成分，其中172.91克的毒品海洛因含量为77.7%。 认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、人员基本信息表、抓获经过、搜查证及扣押笔录、扣押决定书及笔录、调 -4- 取证据通知书及清单、刑事判决书及释放证明，现场勘验笔录、现场图、现场照片、称量笔录、样品提取笔录及指认毒品、称量毒品照片、辨认笔录，辨认图组、涉嫌吸毒人员尿样提取笔录、现场检测报告书、公物鉴（理化）字［2019］129号鉴定意见书，证人梁某1、吴某、黄某、梁某2的证言，被告人雷雨霆、梁业奇、常贵友的供述与辩解等证实。 原判认为，被告人常贵友违反国家毒品管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七的规定，构成贩卖毒品罪；被告人雷雨霆违反国家毒品管理制度，明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七的规定，构成贩卖、运输毒品罪；被告人梁业奇违反国家毒品管理制度，明知是毒品而予以运输，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七的规定，构成运输毒品罪。在共同运输毒品犯罪过程中，雷雨霆、梁业奇均直接参与毒品运输，均起重要作用，均是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。常贵友贩卖毒品海洛因172.91克，雷雨霆贩卖、运输毒品海洛因172.91克，梁业奇运输毒品海洛因172.91克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项的规定，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。雷雨霆曾因犯抢夺罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当对其从重处罚；常贵友 -5- 曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应当对其从重处罚。雷雨霆、梁业奇虽然归案后能如实供认罪行，在审查起诉阶段均表示认罪认罚，但雷雨霆在庭审中对主要事实翻供，不能认定为认罪认罚、也不能认定为坦白；梁业奇在庭审过程中对其行为性质进行辩解，并认为检察院提出的量刑建议过重，不能认定为认罪认罚，但可以认定为坦白，依法可以从轻处罚。被告人常贵友在公安机关侦查阶段和公诉机关审查起诉阶段拒不交代犯罪事实，但庭审时自愿交待主要犯罪事实，表示认罪，可以认定为坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、《最高人民法院于关处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、被告人雷雨霆犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人常贵友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元；被告人梁业奇犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元；四、追缴被告人常贵友的犯罪所得44700元，上缴国库；五、缴获的毒品海洛因174.47克予以没收，由公安机关依法处理。 -6- 雷雨霆上诉称，其与梁业奇合伙出资从常贵友处购买的毒品半块海洛因，仅用于个人吸食，不构成贩卖毒品罪，仅对其出资购买的毒品份额承担责任；同时其属如实供述，依法享有辩解权利，一审法院以认罪认罚当庭翻供，加重刑罚，没有事实依据。一审认定事实、定性错误，量刑过重，请求二审判决依法改判。 雷雨霆的指定辩护人提出，雷雨霆辩解购买172.91克毒品，仅对30克负责，属于对法律责任的辩解，不属于对事实的翻供且自愿认罪认罚，到案后如实供述同案人常贵友的具体信息，一审量刑过重，请求二审改判有期徒刑十五年。 梁业奇上诉称，其购买毒品用于个人吸食，没有运输毒品牟利，没有联系毒品上下家，受他人邀约加入，没有造成严重后果，认罪认罚，请求从轻处罚。 梁业奇的指定辩护人提出梁业奇受雷雨霆邀请加入购买毒品，不是犯意提起者，联系毒品交易均是雷雨霆安排，其仅负责听从雷雨霆指挥负责驾车，在本案中起辅助作用，系从犯，建议二审法院予以减轻处罚，判处有期徒刑七年至十五年有期徒刑。 本院经二审审理查明的事实和证据，与一审判决相同。本案证据来源合法，证明内容真实、客观，且能相互印证，并经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人雷雨霆违反国家毒品管理制度，明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人 -7- 梁业奇违反国家毒品管理制度，明知是毒品而予以运输，其行为已构成运输毒品罪；原审被告人常贵友违反国家毒品管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同购买运输毒品犯罪中，雷雨霆、梁业奇共同出资购买毒品，雷雨霆积极联系上家购买毒品，梁业奇积极提供交通工具运输，二人均积极参与，在共同犯罪中均起重要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。常贵友曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，依法应当对其从重处罚。雷雨霆曾因犯故意伤害罪、抢夺罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当对其从重处罚。梁业奇具有坦白情节，依法可以从轻处罚。一审认定常贵友归案后具有坦白情节，经查，常贵友到案后拒不配合公安机关调查，至一审庭审中方才认罪，属于当庭自愿认罪，其行为不应认定为坦白，本院予以纠正。 对于雷雨霆提出其购买毒品用于个人吸食，认定为贩卖毒品的证据不足，一审以其提出辩解而不适用认罪认罚，对其从重处罚错误，属量刑不当的意见。经查，本案中雷雨霆提出购买毒品犯意，积极联系上家购买毒品，并纠集梁业奇合伙出资，涉案毒品数量大，在共同犯罪中起到关键作用，相对梁业奇作用较大，同时证人梁某1、吴某的证言、通话清单等证据证实雷雨霆多次贩卖毒品的事实，其具有贩卖毒品的故意和行为。雷雨霆归案后 -8- 虽然能如实供认罪行，在审查起诉阶段亦表示认罪认罚，但在一审庭审中对主要事实予以翻供，不能认定为认罪认罚，亦不构成坦白，且其系累犯，曾多次犯罪，综合其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，一审依法对雷雨霆从重处罚，量刑并无不当。 对梁业奇提出毒品用于个人吸食，其系被动参与，作用相对较小且认罪认罚，一审对其量刑过重的意见。经查，梁业奇与他人合伙购买毒品，从上思县运输毒品至钦州市，作案中提供车辆予以帮助且部分出资，在本案中属于作用相对较小的主犯，应当按照其参与的犯罪进行处罚，其涉案运输毒品数量大，依法应当判处有期徒刑十五年以上刑罚，一审根据梁业奇在犯罪中的地位、作用作出的量刑适当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人雷雨霆、梁业奇及其指定辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 -9- 审判长  覃晓宁 审判员  雷振霞 审判员  纪 娜 二〇二〇年十月二十三日 书记员  廖俊茗