安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8717号 上诉人（原审原告）：方盛车桥（合肥）有限公司（原名安徽安凯福田曙光车桥有限公司），住所地安徽省合肥市包河区葛淝路**，统一社会信用代码9134000074086332XM。 法定代表人:胡万良,执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：谢明碧，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁明，安徽天禾律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:济南时代试金试验机有限公司，住所地济南市经济开发区，统一社会信用代码913701137874323592。 法定代表人:王小兰,总经理。 委托诉讼代理人：赵恩刚，公司法务。 上诉人方盛车桥（合肥）有限公司（以下简称方盛车桥公司）因与上诉人济南时代试金试验机有限公司（以下简称济南时代公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初3052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 方盛车桥公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判济南时代公司向方盛车桥公司支付违约金33.81万元；2.本案一、二审全部诉讼费用由济南时代公司承担。事实与理由：2016年7月7日，双方签订了一份编号为AKCQ.SZ-20160707-01的《装置采购合同》。该合同约定方盛车桥公司向济南时代公司采购一套PMS-500型液压脉动疲劳试验机，总价70万元（价格为17%含税价）。2016年7月22日，方盛车桥公司支付了20万元预付款，依据合同第7.2条约定“预付款到账后30日到达甲方设备使用现场”，故济南时代公司应于2016年8月22日前交付设备，并按照合同第15.2条约定“设备在到达甲方现场后一个月内进行安装就位、调试及培训，直至达到技术附件终验收标准”，济南时代公司应于2016年9月22日前完成设备终验收。2016年11月2日，双方第一次进行开箱交付，此时已经严重超过合同约定期限。交付后发现第一次的货物因质量问题根本无法使用。依据合同法第五十四条“不正当促成条件成就的，视为条件不成就”，第一次交付无法使用的残次品不应当视为完成交付。故济南时代公司实际交货时间应当为2017年7月5日（2017年6月12日，济南时代公司函告方盛车桥公司接货）。2017年11月14日，济南时代公司完成设备终验收，双方签署验收报告。此时距离合同签订及方盛车桥公司预付款时间已达16个月之久，且方盛车桥公司在此期间一直无法正常使用设备，至起诉之日，设备仍处于待维修状态。依据合同第17条约定，“在方盛车桥公司依约定付款后，济南时代公司未能按期交付设备，每日应承担合同总价款的0.2%/日的违约金，济南时代公司未能按期安装调试合格，每日承担合同总价款的0.1%/日的违约金”，济南时代公司的延迟交货及迟延安装验收货物的行为已经构成严重违约，应当依照约定向方盛车桥公司支付违约金33.81万元。 济南时代公司辩称，1.方盛车桥公司所述不真实，在2017年11月14日，货物已经安装验收合格。一审判决仅依据方盛车桥公司提交的电子邮件联系函、传真证据，认定是济南时代公司的原因导致设备延期交付和调试，事实依据不足。事实上，依据济南时代公司提交的双方往来函件，设备于2017年11月14日安装验收合格，而方盛车桥公司没有在合同约定的时间付款，有悖于双方签订的合同关于发货前支付60%货款的约定。2.一审判决酌定违约金10万元依然过高，并没有任何依据，如何得出不得而知，并且济南时代公司认为违约金的计算应与方盛车桥公司的实际损失为依据，但是方盛车桥公司并未提交相关证据，证明其所受的损失，是否有损失及损失多少无从查证。因此一审判决应予以撤销，并依据事实和法律进行改判。 济南时代公司上诉请求：1.撤销一审判决或依法改判；2.上诉费用由方盛车桥公司负担。事实与理由：1.一审判决仅依据方盛车桥公司提交的电子邮件联系函、传真证据，认定是济南时代公司的原因导致设备延期交付和调试，事实依据不足。事实上，依据济南时代公司提交的双方往来函件，设备于2017年11月14日安装验收合格，而方盛车桥公司没有在合同约定的时间付款，有悖于双方签订的合同关于发货前支付60%货款的约定。2.一审判决酌定违约金10万元依然过高，并没有任何依据，如何得出不得而知，并且济南时代公司认为违约金的计算应与方盛车桥公司的实际损失为依据，但是方盛车桥公司并未提交相关证据，证明其所受的损失，是否有损失及损失多少无从查证。因此一审判决应予以撤销，并依据事实和法律进行改判。 方盛车桥公司辩称，1.合同已明确约定，货物交付日期为预付款之后30日内设备到货现场，并且进行交付。但实际上，设备的第一次交付时间是2016年11月2日，但是该次交付并没有达到真实交付的效果，因为交付的是一个残次品，所以真正的交货时间应当是在2017年的7月5日。2.合同约定的违约金，并不是一次性支付违约金，而是一个延续过程当中所造成的违约责任。在这16个月当中，我们公司一直没有将这个设备进行正常使用，而这个设备是试验机，其功能对公司最终的生产验收至关重要，所以这个设备不能使用，对方盛车桥公司造成了很大的损失。2.违约金是根据合同约定进行计算，并不存在过高的情况。 方盛车桥公司向一审法院起诉请求：1.判令济南时代公司立即向方盛车桥公司支付违约金33.81万元(迟延交付设备每天支付合同总价款的0.2%,自2016年8月26日计算至2016年11月2日,共68天,计9.52万元;迟延安装调试设备每天支付合同总价款的0.1%,自2016年12月2日计算至2017年11月14日,共347天,计24.29万。以上合计33.81万元)；2.判令济南时代公司立即就方盛车桥公司已付款开具全额的增值税发票；3.判令济南时代公司立即依约将设备维修至正常状态；4.判令济南时代公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院审理查明：2016年7月7日,双方签订的一份编号为AKCQ.SZ-20160707-01的《装置采购合同》，该合同约定方盛车桥公司向济南时代公司采购1套PMS-500型号液压脉动疲劳试验机,总价70万元(价格为17%含税成交价格，总价包括运费、备品备件、现场安装调试、培训等一切费用)，预付款到后30日交货；付款期限为合同签订后预付合同总价的30%，预验收合格后发货前付合同总价的30%，安装调试完成终验收合格后付至合同总价款的90%，济南时代公司开出全额增值税发票（17%），余10%转为质保金，质保金在终验收合格日起12个月无质量问题（质保期：机械部分12个月，数控系统18个月，质保期内免费提供保修义务），一个月内一次性付清；设备在到达方盛车桥现场后一个月内进行安装就位、调试及相关培训工作，直至达到《技术附件》确定的终验收标准，如调试完成正常使用一个月后未进行终验收，则视为终验收合格；济南时代公司未能在合同规定的期限内交货,应按照合同总价款的0.2%/日支付违约金;济南时代公司未能在合同规定的期限内安装调试合格,应按照合同总价款的0.1%/日支付违约金；如果由于济南时代公司现场技术服务的延误、疏忽或错误而造成工程延误，济南时代公司将向方盛车桥公司支付合同总价款的0.2%/日支付违约金。 合同签订后，方盛车桥公司于2016年7月19日付20万元，于2016年9月28日付款25万元。济南时代公司于2016年10月7日发货至方盛车桥公司厂里，2016年11月2日才开箱交付设备。期间因机械质量不合格，济南时代公司于2017年1月拉回机械后，于2017年7月5日又发了一台机器，2017年11月14日才安装终验收合格。2017年6月8日，方盛车桥公司向济南时代公司发传真，告知济南时代公司产品质量问题，催促交货，并要求济南时代公司承担由此给方盛车桥公司造成的全部损失。2018年9月10日，济南时代公司回函方盛车桥公司，表示因产品质量问题给方盛车桥公司造成的损失表达歉意，愿意主动承担延期交货的违约金，扣款额度为5万元，并承诺将质保期延长2年，同时要求方盛车桥公司质保金在原合同质保期一年满时半月内一次性付清,即2018年11月底付清。后因济南时代公司未开具增值税发票，且其交付的设备安装调试后不久,又发生故障,已无法正常使用,方盛车桥公司多次联系济南时代公司修复无果，2019年7月26日、2019年10月15日，方盛车桥公司又两次发函要求济南时代公司履行合同义务，承担违约责任，扣除未付款25万元外，还应支付违约金88800元。 一审法院认为，方盛车桥公司与济南时代公司签订的《装置采购合同》系双方真实意思表示，未违反我国法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应受该合同的约束。按合同约定，方盛车桥公司应于合同签订后，付合同总价的30%即21万元，预验收合格后发货前付合同总价的30%，安装调试完成终验收合格后付至合同总价款的90%。而方盛车桥公司在合同签订后实际只支付了20万元，于2016年9月28日付款25万元，终验收合格后未付款，方盛车桥公司存在轻微的违约行为。按合同约定，设备在到达现场后一个月内进行安装就位、调试及相关培训工作，直至达到《技术附件》确定的终验收标准。济南时代公司于2016年10月7日发货至方盛车桥公司厂里，2016年11月2日才开箱交付设备。期间因机械质量不合格，济南时代公司于2017年1月拉回机械后，于2017年7月5日又发了一台机器，2017年11月14日才安装终验收合格。济南时代公司的迟延交货，给方盛车桥公司的生产经营造成了巨大损失，构成严重违约。双方虽然都有违约行为，但综合双方违约的轻重程度，造成的影响，一审法院认为济南时代公司的迟延交货行为影响更大，违约性质更为严重，依法应承担违约责任。一审法院酌情认定济南时代公司向方盛车桥公司支付违约金10万元。 方盛车桥公司要求判令济南时代公司立即就方盛车桥公司已付款开具全额的增值税发票，因合同约定付至合同总价款的90%，济南时代公司才开具全额的增值税发票，目前方盛车桥公司还有25万元货款未付，未达到合同总价款的90%，同时增值税发票是税务范畴，不属于一审法院审理范围，对该请求不予支持。方盛车桥公司还要求判令济南时代公司立即依约将设备维修至正常状态，按合同约定及济南时代公司的承诺，济南时代公司所供应的产品还在质保期内，济南时代公司负有质保维修的义务，并有10%的质保金作为保证。但方盛车桥公司该项诉请不明确具体，产品存在什么问题也未明确，要维修至何种程度难以准确把握，故不予支持。如果济南时代公司不履行质保维修义务，方盛车桥公司请人维修后所产生的费用，可另行主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、济南时代公司于判决生效之日起十日内支付方盛车桥公司违约金100000元。二、驳回方盛车桥公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3186元，由方盛车桥公司负担586元，由济南时代公司负担2600元。 二审期间，济南时代公司提交预验收单据及发货单各一张，预验收单证明符合合同的预验收条件，发货单证明在10月10日按照合同约定进行了发货。方盛车桥公司质证认为，对预验收单据，根据方盛车桥公司的陈述，预验收时公司有人参加，但是预验收之后，并没有完全达到送货条件，所以预验收的结果当时是没有通过。我们只是说作为参加人员在上面签个字，它并不是最终认定预验收结果的单据。对发货单的真实性我们是持有异议的，这是济南时代公司内部的单据，具体是不是按照这个单据记载的发货时间发货，不能够以这张单子来证明，应当以实际交付运输部门或者方盛车桥公司签收的相关凭证作为实际发货的日期。 本院经审查认为，上述证据与本案二审争议焦点无关 对一审法院查明的而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，案涉合同系双方当事人真实意思表示，双方应按合同约定全面履行合同义务。案涉合同第7.2条约定预付款到账后30日，货物到达甲方设备使用现场。案涉合同总价70万元，按合同约定，方盛车桥公司应支付30%的预付款，即21万元，但方盛车桥公司2016年7月19日实际支付的预付款为20万元，此时方盛车桥公司支付的预付款尚未达到合同约定数额，故不应从2016年7月19日推算济南时代公司的应交货时间。后方盛车桥公司于2016年9月28日又付款25万元，按合同约定，此应为第二笔货款，也即预验收合格后发货前付合同总价的30%。此时方盛车桥公司已付款合计45万元，也即至2016年9月28日，方盛车桥公司的首批预付款才算支付完毕，后济南时代公司于2016年10月7日开始发货，并于2016年11月2日开箱交付，并无明显违约。方盛车桥公司主张此时交付的设备存在质量问题，被拉回厂家更换，故不能视为交付，但合同约定第二批货款的支付条件为预验收合格后发货前支付，也即交货前存在预验收环节。方盛车桥公司支付了第二批货款，应视为预验收已经合格，且第一次交付后虽未能终验收合格，但并无证据证明济南时代公司对此存有故意。在此前提下，方盛车桥公司关于济南时代公司第一次交付的为残次品，不能视为交付的主张不能成立，本院不予采信。 案涉合同第15.2条约定，设备达到甲方现场后一个月内进行安装就位、调试及相关培训工作，直至达到《技术附件》确定的终验收标准。按方盛车桥公司主张，济南时代公司于2016年11月2日才交付设备，而直至2017年11月14日货物才最终验收合格，已严重超出合同约定期限，存在违约行为。案涉合同虽约定，未能在货到30日内安装调试结束的，每延迟一天按合同总价的0.1%进行赔偿，该标准折合年利率达到36%，存在过高嫌疑，而方盛车桥公司也未能举证证明其损失的具体情况，故而一审法院结合合同约定及济南时代公司的违约程度，酌定济南时代公司支付100000元违约金并无明显不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8057.5元，由上诉人方盛车桥（合肥）有限公司负担4871.5元，上诉人济南时代试金试验机有限公司负担3186元。 本判决为终审判决。 审判员  朱斌斌 二〇二〇年十一月二十九日 法官助理张明武 书记员刁春晖 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。