四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终693号 上诉人（原审被告）：逯兴敏，男，1980年11月14日出生，汉族，住四川省开江县。 上诉人（原审被告）：逯兴伟，男，1982年2月26日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 二上诉人委托诉讼代理人：廖奎均，四川共洪律师事务所律师。 二上诉人委托诉讼代理人：逯道建，四川共洪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李文，男，1973年11月22日出生，汉族，住四川省汶川县。 被上诉人（原审原告）：德阳市美科模具有限公司，住所地：四川省德阳市工农街道千佛村**，统一社会信用代码91510600MA67NXHY6G。 法定代表人：王鑫艳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：帖强，四川三目律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广汉宏奇模具有限公司，，住所地：四川省德阳市广汉市新丰镇同善村一社，一社会信用代码91510681098339159D。 法定代表人：李成东，职务不详。 被上诉人（原审被告）：李成东，男，1973年7月19日出生，汉族，住四川省西充县。 上诉人逯兴敏、逯兴伟、李文因与被上诉人德阳市美科模具有限公司（以下简称美科公司）及原审被告广汉宏奇模具有限公司（以下简称宏奇公司）、李成东合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院作出的（2018）川0603民初4509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 逯兴伟、逯兴敏、李文上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费、保全费等相关费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院程序违法，未依职权追加曾理、聂小虎、王福林为本案当事人，《经营承包协议》的主体应是该三人而不是美科公司；2.案涉《承包经营协议》上美科公司公章为事后加盖，是虚假证据，不能作为定案依据；3.《经营承包协议》实际是合作协议，合作方应当共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，一审法院认定双方为承包关系是错误的，收益不应按照800万元产值计算，应当以实际产值531107元计算，且双方应当共同承担亏损；4.李文仅为合同见证人，不是合同主体。综上，特提出上诉。 被上诉人美科公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。 原审被告宏奇公司、李成东未作答辩。 美科公司向一审法院提出诉讼请求；1.判令五被告立即向原告支付承包费260000元、损失276612.92元、电费20000元，合计556612.92元；2.本案诉讼费、保全费由五被告负担。 一审法院认定事实如下： 原告及到庭被告均各自提交了一份《经营承包协议》，但原告提交的协议甲方处有原告盖章，李文、逯兴敏、逯兴伟提交的协议甲方处未加盖原告公章，除此之外，内容一致；原告当庭陈述，其公章是事后加盖，甲方签字处有王福林、聂小虎、曾理签字，乙方有五被告签字和盖章，协议载明：“甲方为美科公司、王福林、聂小虎、曾理，乙方为宏奇公司、李成东、李文、逯兴敏、逯兴伟；甲方从事模具生产经营，因乙方自带拥有的管理经验、生产技术、专有技工劳动能力和市场资源承包经营，甲方愿提供生产场地、设备、部分原材料及部分流动资金供乙方承包经营付费使用……一、甲方提供生产经营场地、机器设备、流动资金，总投资额不超过200万元人民币。乙方对经营管理、生产技术和工艺，货物销售、拓展市场、货款回笼承包经营；二、甲方负责管理对外签订合同，并监督乙方履行合同，乙方应保质、保量、保时间完成与第三方签订的模具供给合同，如造成甲方损失，乙方应向甲方承担赔偿责任；三、甲方负责财务管理，所有业务财务、资金往来、收入和支出均由甲方指派的人员管理。一切资金、货款、收入等全部进入甲方账户，若经营中临时现金收支，必须交由甲方指派的人员管理；出纳会计甲乙双方统一管理，保证每年每月每天账目透明度，进出账确认甲乙双方签字为准；四、乙方应提供部分机器设备和原材料（详细见清单，设备320000元，原材料以双方交接的为准），乙方并负责生产技术和工艺，负责生产过程和环境的安全；乙方应自己招聘生产工人，乙方自己招聘的生产工人，应与乙方建立劳务或劳动关系，并严格管理，所有行为与甲方无关；五、……乙方承包经营过程中，除乙方的投入外，所有的资产和财产属甲方所有，乙方不得损害或侵占；六、乙方经营承包业务采取提成结算报酬和费用：（一）按月以总产值核算划分，具体以实际为准：1.总产值扣出13%作为甲方的发包费（包括场地使用、资金回报等）2.总产值的35%为材料资金（届时，以实际投入为准）3.总产值的20%为甲方代乙方支付劳动报酬和薪金4.总产值的8%为电费、生活费、差旅费、五金工具、热处理5.总产值的5%为报废率6.总产值的5%为回扣7.总投入设备款金额按10%每年为设备折旧，以双方投入的设备比例核算各自的折旧费8.其余的总产值部分作为乙方的承包费9、以上投入费用2-6条，以实际投入票据计算上列核算划分，甲方代乙方开支的全部事项，必须是当月核算后除成本具有利润，无利润由乙方自行开支。如果有利润而当月没有资金回款或回款不足，则从甲方总投入中酌情支付成本，超过甲方总投入额的（含设备），由乙方自行负担成本包括生产资料、费用、工人工资支付责任……所有因启动生产经营的生产场地和生产设备发生维修、装饰、增添，以及基础设施完善、供电、供水发生的一切费用，计入成本，作为承包核算依据；（二）乙方承包费按年度总产值方式结算支付：1.采取一个年度届满结算支付，未届满一个年度，甲方不支付乙方承包费。总产值应扣出成本，税费，包括未收到并回笼甲方账户的资金，以及应交甲方的承包费，再结算支付乙方的承包费用……2.乙方应向甲方支付的承包经营费为总产值的13%，乙方确保总产值不低于年度800万元，总产值年度低于800万元的，甲方仍按年度800万元总产值的13%（即104万元人民币）收取或结算承包费，先行结算……七、对乙方的特别约定……（七）乙方对本合同的义务互负连带责任，并以其投入的设备、原材料及家庭财产担保（八）确定两个月试运营期（即试承包经营期），若两个月核算账面亏损，发包方有权终止合同，若承包方愿出资弥补亏损继续经营承包，应征得发包方的同意……八、经营人员及酬劳（一）市场发展部由李成东负责，王福林协助，未经王福林同意，不得签订合同;（二）生产厂长逯兴伟，聂小虎协助兼行政管理经理和负责对外协调等工作月薪酬8000元人民币；（三）技术设计负责人逯兴敏，曾理协助并兼技术部经理月薪酬8000元人民币……本协议期限五年，从2018年4月15日至2023年4月14日止……九、其他本合同是以美科公司对外签订协议，除甲方外，乙方不得擅自以美科公司的名义进行非承包范围的活动。 落款时间为2018年4月16日（打印字体）的《承诺书》一份，载明：“承诺人宏奇公司、李成东、逯兴伟、逯兴敏、李文作为共同体，接受了美科公司外包（经营承包）业务，因此而发生的对外合同、财务、资产、资金经济往来等一切相关内容，由美科公司建立各类台账、确认函（单）、报销单、领取单等文本。宏奇公司、李成东、逯兴伟、逯兴敏、李文应当对台账、确认函（单）、报销单、领取单等文本签认。现承诺人共同确定：其承诺方任一主体对美科公司各类台账、确认函（单）、报销单、领取单等文本的签认，对全体承诺人具有约束力，视为一体行为”，承诺人（签名、盖章）处有宏奇公司盖章及李成东、逯兴伟、逯兴敏、李文的签字及捺手印。 美科公司经营情况明细表（利润表）确认单一份，落款时间为2018年10月10日，内容为：销售收入合计531107元，其中销售收入510857元、营业外收入（铁刨花、废模）20250元；费用成本合计800719.92元，其中费用报销321937.9元、员工工资332037元、设备折旧50125.02元、钢材领用103620元；利润-276612.92元。确认单上，确认人处有以下字样：“禄兴伟确认李成东确认：王福林逯兴敏见证”。同日，前述人员还确认美科公司投入费用明细合计确认单（2018年3月-2018年9月），从表中反映出3-9月费用支出321937.90元，购钢材513980元，发工资332037元，购设备769000元，基础建设改造41951，现金总支出1978905.90元。 美科公司提供加盖美科公司公章的落款时间为2018年10月10日《情况说明》一份，载明：“关于2018年4月7日美科公司和宏奇公司、李成东、李文、逯兴敏、逯兴伟签订的《经营承包协议》一事，现做如下说明：王福林、聂小虎、曾理三人是受美科公司的授权委托进行合同谈判与签订，合同甲方的主体仅为美科公司”。 美科公司提供数份《美科公司外包（外协）确认单》，外包（外协）承接单位、实际履行责任人签名处李成东、逯兴伟分别有签字。 美科公司提供2018年9月30日《费用报销单》一张，电费20000元，负责人签章处有李成东签字字样，下附电费收据一张。 逯兴伟提供盖有美科公司印章落款时间为2018年9月28日的函件复印件一份，函件载明：“四川广川铝材有限公司：因我公司所在地区已经开始环保评测，故我公司从2018年9月28日起暂时停止生产，具体恢复生产时间根据此次德阳地区环保评测的时间为准。望贵公司从收到此函之日起，暂停发单。因此导致贵公司不便，甚感抱歉。” 另，一审法院对曾理、聂小虎、王福林进行询问，并将询问笔录当庭向原被告双方进行了宣读，曾理、聂小虎、王福林表示不参加诉讼，明确放弃本案实体权利。 以上事实有本案证据在卷予以佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点集中在一是合同纠纷的主体问题；二是五被告是否应对原告主张的费用承担责任。 争对焦点一，本案合同纠纷的双方亦即《经营承包协议》签订的双方是谁的问题，虽然被告李文、逯兴敏、逯兴伟抗辩其持有的协议甲方签字处并无美科公司盖章，签订协议时美科公司并未正式成立，但经过庭审调查与询问，通过协议的内容、外协单内容、被告的举证以及对王福林、聂小虎、曾理的调查询问，能够确认《经营承包协议》所约定的内容有美科公司参与；而王福林、聂小虎、曾理虽然明确不参加诉讼、放弃本案的实体权利，但在签订协议之时，美科公司并未正式成立，也就谈不上美科公司授权王福林、聂小虎、曾理签订本案所涉《经营承包协议》，美科公司的自认以及三人在本案中对权利的自愿放弃，并不能当然否认三人与美科公司、五被告签署了《经营承包协议》。综上，美科公司在本案中以协议为依据作为原告适格。 争对焦点二，美科公司的主张能否实现的问题。 美科公司主张五被告支付承包费26万元，美科公司认为协议约定“乙方应向甲方支付的承包经营费为总产值的13%，乙方确保总产值不低于年度800万元，总产值年度低于800万元的，甲方仍按年度800万元总产值的13%（即104万元人民币）收取或结算承包费，先行结算”，美科公司认为经营有效时间为5月到9月（主张4个月），未满一个年度，故26万元=104万元/4个月。到庭被告对此计算方式并不认可。一审法院认为，协议确定了“甲方提供生产场地、设备、部分原材料及部分流动资金供乙方承包经营付费使用”，同时明确“总产值年度低于800万元的，甲方仍按年度800万元总产值的13%（即104万元）收取或结算承包费”，现原告以此主张承包费并无不当，按照约定年度最低承包费104万元，原告主张4个月共计26万元承包费系其对自身权利的处分并未超过前述约定标准，一审法院予以支持。 美科公司主张被告赔偿损失276612.92元，依据在于其认为五被告负责生产技术，而五被告生产的产品存在废类，故应由五被告承担，同时，协议约定了“甲方总投资额不超过200万元，如果有利润而当月没有资金回款或回款不足，则从甲方总投入中酌情支付成本，超过甲方总投入额的（含设备），由乙方自行负担成本包括生产资料、费用、工人工资支付责任”，故五被告确认了亏损276612.92元，所以应承担责任；被告认为签字也仅是合作的双方对合作期间的效益进行确认并不当然表示应承担该部分亏损，同时被告认为美科公司所谓产品不合格并无证据支持，且停产原因在于美科公司的环评出现问题；一审法院认为，协议约定“乙方对经营管理、生产技术和工艺、货物销售、拓展市场、货款回笼承包经营；甲方代乙方开支的全部事项，必须是当月核算后除成本具有利润，无利润由乙方自行（无法识别）差开支”以及“确定两个月试运营期（即试承包经营期），若两个月核算账面亏损，发包方有权终止合同，若承包方愿出资弥补亏损继续经营承包，应征得发包方的同意内容来看”，乙方负责生产、销售、货款回笼整个链条，现发生的亏损系销售收入不足以弥补费用成本，现原告要求五被告赔偿亏损276612.92元，一审法院予以支持。 美科公司主张五被告支付电费20000元的问题，美科公司主张该部分系双方清算时遗漏部分；对该部分，到庭被告亦未愿意承担。一审法院认为，协议约定供电发生的费用计入成本，作为承包核算依据，费用报销单上显示电费20000元，美科公司主张该部分为核算时遗漏部分，但并未举证证明已清算部分包含哪些项目，即便真实产生且属遗漏部分，但该部分的核算美科公司也未举证证明达到了五被告应当自行负担的成本，故对该部分电费主张，一审法院不予支持。 对于李文抗辩其仅为见证人，不承担责任，一审法院认为其作为合同一方主体在协议上签字，同时也在承诺书上作出承诺，其又未提供证据支撑抗辩，就目前证据而言，对其抗辩不予采纳。 对于被告答辩中提及的损失，其明确认为是抗辩理由而非反诉，基于保障诉讼权利考虑，被告可另行提起诉讼。 宏奇公司、李成东未到庭，一审法院依法缺席判决。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告广汉宏奇模具有限公司、李成东、李文、逯兴敏、逯兴伟于本判决生效之日起十日内向原告德阳市美科模具有限公司支付承包费260000元、利润损失276612.92元，共计536612.92元；二、驳回原告德阳市美科模具有限公司的其他诉讼请求。 二审审理中，上诉人申请证人逯路出庭作证，拟证明上诉人与美科公司之间为合伙关系。被上诉人对证人证言不予认可。本院审查认为，证人与上诉人为亲属关系，其虽在案涉厂区工作过，但并未直接参与财务管理，其所称上诉人与被上诉人为合伙关系也仅是听说而来，其证言并不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。 本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，人民法院审理民事二审案件，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。上诉人在二审中放弃对原告主体资格异议，故本案的主要争议焦点为：本案当事人之间的法律关系是承包经营关系还是合伙关系。 上诉人认为，双方之间为合伙关系，故应当共担风险、共负盈亏，且不应当支付承包费。本院认为，对于法律关系的认定，应当结合双方所签书面协议和实际履行情况，根据双方权利义务具体内容进行认定。首先，双方所签协议名称为《经营承包协议》，明确约定“甲方（美科公司）提供生产经营场地、机器设备、部分流动资金供乙方承包经营付费使用”，且“所提供的财产均不转移所有权，所有权仍归属于甲方”，此方式与合伙人出资后财产所有权归属于合伙体的情况明显不同；其次，甲方提供账户、对外签订合同，并按照乙方产值收取固定比例承包费，符合承包经营关系中发包人之义务和权利特征，也与合伙人共享收益、共负盈亏之权利义务明显不同；再次，各被告于2018年4月16日向美科公司出具的《承诺书》确认各被告作为共同体接受美科公司外包（经营承包）业务。上述事实足以证明双方之间并非合伙关系，而是承包经营关系。上诉人李文在《承包经营协议》中以合同当事人的名义签字，并在《承诺书》中承诺与逯兴伟、逯兴敏、李成东等人构成共同体，其现提出仅系案涉合同之见证人，也与事实不符。故本院对上诉人辩称双方为合伙关系、李文仅为合同见证人的理由，不予支持。 基于《承包经营协议》中“乙方应向甲方支付的承包经营费为总产值的13%，乙方确保总产值不低于年度800万元，总产值年度低于800万元的，甲方仍按年度800万元总产值的13%（即104万元人民币）收取或结算承包费，先行结算”之约定，该800万元产值系双方对承包费计算的最低基数约定，现美科公司主张按此基数折算承包人实际经营4个月计算承包费26万元（104万元/4个月）计算，于法有据，应当予以支持，上诉人主张按照实际产值计算承包费与双方约定不符，本院不予支持。再基于《承包经营合同》中“乙方对经营管理、生产技术和工艺、货物销售、拓展市场、货款回笼承包经营；甲方代乙方开支的全部事项，必须是当月核算后除成本具有利润，无利润由乙方自行（无法识别）差开支”以及“确定两个月试运营期（即试承包经营期），若两个月核算账面亏损，发包方有权终止合同，若承包方愿出资弥补亏损继续经营承包，应征得发包方的同意内容来看”等内容，若生产销售发生亏损，应当由承包人自行承担，现经双方确认已发生亏损276612.92元，美科公司要求五被告赔偿于法有据，应当予以支持。 综上，逯兴伟、逯兴敏、李文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9366元，由逯兴伟、逯兴敏、李文负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 峻 审判员 陈叶兰 审判员 杨 轩 二〇二〇年十一月六日 书记员 魏诚玲