广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终34969号上诉人（原审原告）：乾龙物流集团有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区平湖镇华南大道**。法定代表人：张文鸿，董事长。上诉人（原审原告）：郑州乾龙物流有限公司，住所地河南省郑州市新郑市郭店镇107连接线与中华路交叉口西南。法定代表人：张文鸿，董事长。两上诉人共同委托代理人：刘亚东，广东承鹏律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人：何晖，广东承鹏律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：刘富荣，男，1975年9月25日出生，汉族，身份证住址上海市闸**。委托诉讼代理人：马海燕，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘清兰，广东卓建律师事务所实习律师。上诉人乾龙物流集团有限公司（以下简称乾龙集团公司）、郑州乾龙物流有限公司（以下简称郑州乾龙公司）因与上诉人刘富荣劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初12619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。乾龙集团公司、郑州乾龙公司上诉请求：1.改判乾龙集团公司无需向刘富荣支付2017年绩效年薪91815元；2.改判乾龙集团公司无需向刘富荣支付2013年、2014年、2016年年休假工资差额共计62304.14元；3改判乾龙集团公司无需向刘富荣支付律师代理费3697.85元；4.改判郑州乾龙公司无需就以上费用承担连带责任；5.改判本案诉讼费由刘富荣承担。主要事实及理由：乾龙集团公司、郑州乾龙公司不服原审判决，特提起上诉。刘富荣上诉请求：1.改判乾龙集团公司、郑州乾龙公司向刘富荣支付违法解除劳动合同赔偿金300528元（8348元／月×3(6个月×2倍）;2．改判乾龙集团公司、郑州乾龙公司向刘富荣支付招商奖励奖金635515.40元(64744.2(28(25%+27318(18(25%+19000(25(25%(50%)；3.改判乾龙集团公司、郑州乾龙公司向刘富荣支付政策奖补资金员工奖金170000元(3000000(2.5%+1900000(5%);4．改判乾龙集团公司、郑州乾龙公司向刘富荣支付2017年绩效工资98600元(493000元(20%);5.改判乾龙集团公司、郑州乾龙公司向刘富荣支付2013年、2014年、2016年30天带薪年假工资113333.33元（493000元÷12个月÷21.75天×30天(2);6.改判乾龙集团公司、郑州乾龙公司向刘富荣支付律师费30000元。主要事实及理由：一、（1）2017年6月21日，乾龙集团公司50％的股份由徐燕收购，徐燕为乾龙集团公司副董事长，深州乾晟物流信息有限公司由乾龙集团公司实际控制。2017年9月11日，乾龙集团公司通过其子公司深圳乾龙物流信息有限公司在江苏无锡另外注册江苏乾龙世航物流有限公司继续作为其无锡项目的项目公司，刘富荣被安排在江苏乾龙世航物流有限公司继续负责乾龙集团公司的无锡项目工作，担任乾龙集团公司企业发展部总经理及无锡项目公司江苏乾龙世航物流有限公司法定代表人及负责人，同时接受乾龙集团公司副董事长徐燕管理。刘富荣自2017年9月担任江苏乾龙世航物流有限公司股东及法定代表人期间，乾龙集团公司亦一直有向刘富荣支付工资。可见，江苏乾龙世航物流有限公司实则为乾龙集团公司在无锡的项目公司，刘富荣受乾龙集团公司安排在江苏乾龙世航物流有限公司任职。（2）刘富荣上班打卡时间因工作性质随到随打，无时间和次数要求。并且，刘富荣于请假结束前即2018年3月9日及乾龙集团公司辞退刘富荣之前即2018年3月20日已经以邮件形式向乾龙集团公司提出书面申请，要求乾龙集团公司为刘富荣补缴社保及工资结算。关于调岗一事，刘富荣已提供2018年3月9日及2018年3月20日的邮件予以证明。虽然刘富荣有在《员工手册》签收页上签字，但刘富荣事实上并未收到《员工手册》，况且《员工手册》未经职工代表大会或者全体职工讨论制定。二、刘富荣已提交《个人收入证明》证明2016年8月份前一年年度收入，根据刘富荣提交的工资银行流水及双方在仲裁庭上的陈述，刘富荣薪资逐年递增，因此刘富荣2017财年的工资不可能低于2016年工资，因此，刘富荣2017年年薪应以493000元计算。退一步而言，即便以《职务、薪资调整通知书》上的481200元为计算依据，刘富荣2017财年绩效年薪，也应为《职务、薪资调整通知书》上的96300元。三、乾龙集团公司提交的休假申请只能证明刘富荣曾提出过该申请，不能证明刘富荣实际放过年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。刘富荣被违法解除劳动前12个月平均工资为493000/12=40183元。因此，刘富荣2013年、2014年、2016年30天带薪年假工资应为113333.33元（493000元÷12个月÷21.75天×30(2)。四、关于《招商奖励管理办法》中要求的免费装修期一事，当时2015年在招商的时候，乾龙集团公司提供的租赁场所并不具备经营条件，乾龙集团公司同意给予租户较长免租期，刘富荣在无证、无规划、无建筑物、无配套的高难度下完成招商工作，不应因乾龙集团公司实际运营中制度变化导致的免租期延长与《招商奖励管理办法》不符而克扣刘富荣应得的招商奖金。五、乾龙集团公司所有的政策奖补资金均由刘富荣作为对接政府负责人获取，乾龙集团公司规定有明确的奖励标准，且该奖励批准均掌握在乾龙集团公司处，刘富荣无法取得关于该奖励标准的内部规定文件。因此，应由乾龙集团公司提供相关证明。乾龙集团公司、郑州乾龙公司二审答辩称，与上诉意见及一审答辩意见一致。刘富荣二审答辩称，与上诉意见一致。乾龙集团公司、郑州乾龙公司向原审法院起诉请求：1.原告乾龙集团公司无需支付被告2017财年绩效年薪86484.16元；2.原告乾龙集团公司无需支付被告2013财年、2014财年及2016财年年休假工资差额共计63990元；3.原告乾龙集团公司无需支付被告律师代理费3610.39元；4.原告郑州乾龙公司无需对原告乾龙集团公司的支付义务承担连带责任；5.本案诉讼费用由被告承担。刘富荣向原审法院起诉请求：1.两原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金300528元；2.两原告支付被告在职期间招商奖励奖金576140.4元；3.两原告支付被告政策奖补资金员工奖金170000元；4.两原告支付被告2017年财年绩效工资98600元；5.两原告支付被告2013年、2014年、2016年年休假工资113333.33元；6.两原告支付被告律师费30000元。原审法院查明，双方有争议的事项为第三项至第五项、第八项至第十四项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2012年9月1日。二、劳动合同签订情况：2012年9月1日，原告乾龙集团公司与被告签订劳动合同，合同期限为2012年9月1日至2015年8月31日。2015年9月1日，原告郑州乾龙公司与被告签订劳动合同，合同期限为2015年9月1日至2018年8月31日。原告郑州乾龙公司为原告乾龙集团公司的全资子公司。三、员工工作岗位：2012年9月1日至2016年9月30日期间，被告担任原告郑州乾龙公司总经理，实际履职地点为原告郑州乾龙公司。2016年10月1日起，被告任原告乾龙集团公司企业发展部总经理，兼任无锡世立物流有限公司总经理，实际履职地点在无锡世立物流有限公司。无锡世立物流有限公司在2017年7月5日前为原告乾龙集团公司的全资子公司，2017年7月5日之后，无锡世立物流有限公司的股东已变更为他人。被告称，2017年7月5日，无锡世立物流有限公司被其他公司收购后，原告乾龙集团公司的子公司深圳乾龙物流信息有限公司（2019年4月1日更名为“深圳乾晟物流信息有限公司”）于2017年9月11日设立江苏乾龙世航物流有限公司继续作为无锡项目公司，被告按原告乾龙集团公司的工作安排在江苏乾龙世航物流有限公司履行其与原告乾龙集团公司的劳动合同。原告乾龙集团公司否认安排被告在江苏乾龙世航物流有限公司履职，亦否认江苏乾龙世航物流有限公司系其控制或管理的子公司。经查工商登记信息，江苏乾龙世航物流有限公司成立于2017年9月11日，深圳乾晟物流信息有限公司占70%股份，被告刘富荣占30%股份，被告刘富荣为原法定代表人，2018年5月25日变更为董晓静。深圳乾晟物流信息有限公司由原告乾龙集团公司及案外人上海霍森投资合伙企业（有限合伙）合资成立，原告乾龙集团公司原占80%股份，2017年6月21日，原告乾龙集团公司的50%股份由案外人徐燕收购，此时原告乾龙集团公司占30%股份，2019年3月13日，原告乾龙集团公司将剩余30%转让给案外人徐燕，徐燕占80%股份。原审法院认为，根据上述工商登记信息可以看出，深圳乾晟物流信息有限公司从2017年6月21日开始实际控制人应为案外人徐燕。江苏乾龙世航物流有限公司由深圳乾晟物流信息有限公司与被告刘富荣合资设立，实际经营者应为案外人徐燕及被告刘富荣。被告刘富荣辩称深圳乾晟物流信息有限公司为原告乾龙集团公司控制的子公司，并由原告乾龙集团公司安排被告在江苏乾龙世航物流有限公司任职，与事实不符，原审法院不予支采信。四、被告的工资构成：根据被告提交并经原告确认的《职务、薪资调整通知书》，被告从2017年4月1日开始，年薪为481200元，其中约80%为基本年薪，每年为384900元，约20%为绩效年薪，每年96300元，绩效年薪96300元在财年结束后发放，员工在绩效年薪发放前离职的，绩效年薪不予发放，基本年薪按12个月发放，含正常时间工资和周六加班工资，基本年薪的20%（每月6400元）实行季度绩效考核后发放。据此折算被告剔除加班费后的日薪为1325.62元，计算公式为481200元÷12个月÷[21.75天＋（26天－21.75天）×200%]，该日薪用于计算未休年休假工资。被告提交一份盖有原告郑州乾龙公司公章的《个人收入证明》，证明其年薪为493000元，由于刘富荣担任原告郑州乾龙公司总经理期间对加盖原告郑州乾龙公司公盖存在便利，且《个人收入证明》的出具目的系为了购房所用，并非确定薪资的正式文件，其所提及的年薪493000元数额存疑，故年薪应以原告乾龙集团公司向被告出具的《职务、薪资调整通知书》为准。五、劳动关系解除原因：根据当事人的陈述及现有有效证据可知，被告正常上班至2018年1月31日，2018年2月1日至2018年2月14日、2018年2月15日至2018年2月22日及2018年2月23日至2018年3月14日期间分别因休2017财年年假、春节放假及以“母亲病危，需要陪护”为由请事假或延请事假而未上班。2018年3月13日、2018年3月15日，原告乾龙集团公司通过短信及电子邮件等方式要求被告于2018年3月15日回公司上班，被告回复“结算完离职”后并未按要求回公司。2018年3月28日，原告乾龙集团公司向被告送达了一份《解除劳动合同通知书》，以“自2018年3月15日起至2018年3月23日止未返岗上班”为由，根据《员工手册》的规定“员工连续旷工达三天，予以开除并不做任何形式的补偿”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定的“严重违反用人单位规章制度”，对被告作出解除劳动合同关系的处理。六、解除劳动合同的时间：2018年3月28日。七、被告的工作年限：5年零6个月余。八、被告请求的违法解除赔偿金问题：被告于2018年3月14日请假结束后，未按原告乾龙集团公司的要求回去上班，亦未继续办理请假手续，构成旷工，原告乾龙集团公司以被告连续旷工超过三天为由解除劳动合同，符合《员工手册》的规定，不构成违法解除，故被告请求违法解除赔偿金缺乏依据，原审法院不予支持。原告乾龙集团公司解除被告劳动合同前已征得工会同意意见，且被告已签收《员工手册》，现被告又以《员工手册》未经民主程序制定未告知被告为由主张原告乾龙集团公司无权依据《员工手册》解除劳动合同，原审法院不予采纳。被告主张原告乾龙集团公司将其调岗为档案管理员，但未提交证据佐证，原审法院不予采信。另被告认为双方对结算工资发生争议未上班期间不构成旷工的观点，原审法院不予采纳。九、关于被告请求2017财年（2017年4月1日至2018年3月31日）的绩效工资问题：根据《职务、薪资调整通知书》规定，被告从2017年4月1日开始，年薪为481200元，其中约80%为基本年薪，每年为384900元，约20%为绩效年薪，每年96300元，绩效年薪96300元在财年结束后发放，员工在绩效年薪发放前离职的，绩效年薪不予发放。原审法院认为，被告的绩效年薪属于年薪总额中的一部分，只是发放时间不同于基本年薪，但性质均为劳动报酬，因此，《职务、薪资调整通知书》中约定的“员工在发放绩效年薪前离职的，不予发放绩效年薪”，实际是用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的约定，违反了法律的相关规定，不仅与劳动法中用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者工资的规定相冲突，同时也限制了劳动者依法取得劳动报酬的权利，应属无效条款。因此，原告乾龙集团公司需根据被告2017财年正常在职期间（2017年4月1日至2018年3月14日共348天）支付被告2017财年绩效年薪91815元（96300元÷365天×348天）。十、关于未休年休假工资问题：本案当事人均确认，被告2013财年（即2013年4月1日至2014年3月31日）、2014财年（即2014年4月1日至2015年3月31日）、2016财年（即2016年4月1日至2017年3月31日）每年应享受的年休假天数均为12天，被告已于每年春节享受当年度年休假2天。被告主张，原告乾龙集团公司尚应支付其上述三个财年共计30天的带薪年休假工资。原告乾龙集团公司提交OA请假申请证明，上述期间，被告于2014年8月18日至2014年8月19日休年假2天，2016年8月23日至2016年8月29日休年假4.5天，扣除上述已休年休假天数，被告尚未休上述三个财年年休假天数为23.5天（30天－2天－4.5天）。由于双方均未举证证明上述三个财年剔除加班费后的日薪，原审法院酌情按2017财年剔除加班费后的日薪1325.62元计算上述三个财年未休年休假工资差额为62304.14元（1325.62元×23.5天×200%）。十一、关于招商奖励金问题：被告主张，其在职期间根据原告乾龙集团公司处的《招商奖励管理办法》完成了性质为“仓库部分”的4-7号及19-20号仓库招商任务，该些仓库招商的价格满意度、难易度系数及专业度系数均为1，且均系其单独引进，并负责包含土地谈判、外联、规划、招商运营、物业管理、团队建设等工作的，其既系项目介绍人，又是项目承接人，因此，其可在相应的租赁合同签订完毕后一次性取得该些招商奖励的全额奖金（即单月租金25%）。为此，被告提交了郑州乾龙货代市场4号、5号、6号、7号仓库的《货代市场仓储服务合同》及郑州乾龙现代物流园19号、20号仓库的《站场（包站）及货物装卸搬运合同》佐证。其中货代市场4号、5号仓库合同约定免租期为4个月，货代市场6号、7号仓库合同约定免租期为5个月，物流园19号、20号仓库合同约定的免租期为1个月。两原告辩称，其处系在收取当年度租金后，结合当年度租金收缴情况，经集团领导批示，才确定是否向下属公司支付当年招商奖励金，并非如被告所述签订合同后直接发放给个人。被告所述的4-7号及19-20号仓库招商业务均属于“货代市场部分”业务，原告郑州乾龙公司处有两个招商团队，被告并非该些招商业务的介绍人、承接人，被告作为原告郑州乾龙公司处的总经理，是原告郑州乾龙公司处的最高领导，原告郑州乾龙公司处授权被告代为签署上述仓库的租赁合同系由其职务决定的，不能证明相关租户系被告个人拓展或承接而来，且上述4-7号及19-20号仓库租赁合同中约定的装修期为1～5个月不等，均不符合《招商奖励管理办法》第3.1条享受奖励要求“合同签订时间要求一年或一年以上，免费装修期不超过半个月，特殊装修不超过一个月”，均无需发放招商奖励金。原审法院认为，两原告虽否认上述合同的客户为被告客户，但未提交相反证据证明系其他员工的客户，故对此原审法院不予采信，原审法院确认为被告招商而来的客户。根据双方确认的《招商奖励管理办法》规定，仓库部分的全额奖金为月租金的25%，货代市场部分正常租赁的，深圳地区按月租金的10%计算，非深圳地区按12%计算，一次性收取租金的，按折算后月租金的50%计算，享受奖励的要求为合同签订时间要求一年的或一年以上，免费装修期不超过半个月，特殊装修不超过1个月，奖金从收到客户租金3个月后开始计算。根据上述合同约定，货代市场4号、5号仓库合同约定免租期为4个月，货代市场6号、7号仓库合同约定免租期为5个月，均不符合发放奖励的条件，物流园19号、20号仓库合同约定的免租期为1个月，被告亦未证明为特殊装修情况。而且，员工关于提成工资的请求，应由员工证明已回款符合支付提成的条件，本案中，被告亦未提交证据证明已收取上述相关合同客户的租金，无法证明已达成发放条件。因此，原审法院对被告招商奖励金请求不予支持。十二、关于政策奖补资金员工奖的诉请：被告主张，原告乾龙集团公司在其任职期间共获得三笔政策奖补资金，合计金额700万元，原告乾龙集团公司可获得的奖励资金为490万元，而根据原告乾龙集团公司处政策奖补资金奖金的计提标准，其可获得政策奖补资金员工奖17万元。原告乾龙集团公司辩称，政策奖补资金是国家提供给公司的奖金而非员工个人，其处将所获得的全部政策性奖励基金分配给下属子公司，并不存在政策奖补资金员工奖的规定。庭审时，被告确认无书面证据证明原告乾龙集团公司取得政策奖补资金后需支付承办员工奖金。原审法院认为，根据现有有效证据及当事人确认的事实尚无法证明被告与原告乾龙集团公司存在政策奖补资金员工奖的约定或原告乾龙集团公司处有关于政策奖补资金员工奖的相关制度，根据谁主张谁举证原则，被告应承担举证不能的不利后果。因此，被告关于政策奖补资金员工奖的诉请，原审法院不予支持。十三、关于律师费的诉请：被告提交且经两原告质证认可真实性的《民事委托代理合同》及《律师费银行转账流水》显示，被告为本案支付了律师代理费30000元。按胜诉比例计算原告乾龙集团公司依法应承担被告律师代理费为3697.85元【计算方式：（91815元+62304.14元）÷（300528元+98600元+63990元+576140.40元+170000元+41083.33元）×30000元】。十四、其他需要说明的事项：因两原告存在混同用工行为，被告请求原告郑州乾龙公司对原告乾龙集团公司的支付义务承担连带责任，原审法院予以支持。十五、双方发生劳动争议的时间：2018年3月28日。十六、申请仲裁时间：2019年3月25日。十七、被告的仲裁请求：1、两原告共同支付被告违法解除劳动合同赔偿金300528元；2、两原告共同支付被告2017年绩效工资98600元；3、两原告共同支付被告2013年、2014年、2016年30天带薪年休假工资63990元；4、两原告共同支付被告在职期间招商奖励奖金576140.40元；5、两原告共同支付被告政策奖补资金员工奖170000元；6、两原告共同支付被告2018年3月1日至2018年3月28日期间的工资41083.33元；7、两原告共同支付律师费30000元。十八、仲裁结果：1、原告乾龙集团公司支付被告2017财年绩效年薪86484.16元；2、原告乾龙集团公司支付被告2013财年、2014财年及2016财年年休假工资差额共计63990元；3、原告乾龙集团公司支付被告律师代理费3610.39元；4、原告郑州乾龙公司对原告乾龙集团公司的支付义务承担连带责任；5、驳回被告的其他仲裁请求。原审法院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《职工带薪年休假条例》第五条、《深圳市员工工资支付条例》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告乾龙物流集团有限公司应于判决生效之日起三日内支付被告刘富荣2017财年绩效年薪人民币91815元；二、原告乾龙物流集团有限公司应于判决生效之日起三日内支付被告刘富荣2013财年、2014财年及2016财年未休年休假工资差额人民币62304.14元；三、原告乾龙物流集团有限公司应于判决生效之日起三日内支付被告刘富荣律师费损失人民币3697.85元；四、原告郑州乾龙物流有限公司对上述判项均承担连带清偿责任；五、驳回两原告的其他诉讼请求；六、驳回被告的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（原被告各预交5元），由原被各承担5元。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，1.关于刘富荣是否受乾龙集团公司安排在江苏乾龙世航物流有限公司作职，工商信息登记显示，江苏乾龙世航物流有限公司由深圳乾晟物流信息有限公司与刘富荣合资设立，刘富荣所称的该上诉意见与事实不符，本院不予支持。2.关于是否构成旷工，刘富荣称因其职位性质不需要打卡上班，但乾龙集团公司以短信及电子邮件的方式要求刘富荣回公司后，刘富荣未按照要求回公司，其行为已构成旷工。3.关于2017年绩效工资，刘富荣提交的《个人收入证明》由其任职总经理期间的公司出具，且出具该证明的目的系购房所需，不具证明力，刘富荣主张按照该收入证明记载的收入认定薪资，并以此计算2017年绩效工资，本院不予支持。4.关于带薪年假工资，同理，上诉人主张按照收入证明记载的收入计算年薪，本院不予支持。关于刘富荣是否实际休假，乾龙集团公司提交了OA请假申请证明刘富荣已实际休假，但刘富荣没有提交证据证明其没有实际休假，刘富荣的该上诉意见，本院不予支持。5.关于招商奖励奖金，《招商奖励管理办法》明确规定了奖励办法，刘富荣不能提交证据证明其完成了应受奖励的工作，应承担举证不能的不利后果。6.关于政策奖补资金员工奖金，一审中刘富荣确认没有书面证据证明双方约定了相关奖金，其要求支付该奖金，没有依据。7.关于郑州乾龙公司是否应当承担连带责任，刘富荣既在郑州乾龙公司任职过总经理职务，又在乾龙集团公司企业发展部任职总经理，刘富荣的诉讼请求包含了其在郑州乾龙公司与乾龙集团公司两间公司期间工作的报酬，原审判决郑州乾龙公司承担连带责任并无不妥。综上，刘富荣与郑州乾龙公司、乾龙集团公司的上诉意见均证据不足，理由不充分，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由乾龙物流集团有限公司、郑州乾龙物流有限公司与刘富荣各负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年十一月四日书记员 魏思禹附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。