江苏省昆山市人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0583刑初611号公诉机关江苏省昆山市人民检察院。被告人叶晓玲，女，1985年11月15日生，汉族，小学文化，农民，住福建省平和县。2019年12月20日因涉嫌销售伪劣产品犯罪被昆山市公安局刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。辩护人徐琛云，江苏品创律师事务所律师。江苏省昆山市人民检察院以昆检二部刑诉〔2020〕612号起诉书指控被告人叶晓玲犯非法经营罪，于2020年5月21日向本院提起公诉。本院受理后适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省昆山市人民检察院指派检察员司现静出庭支持公诉。被告人叶晓玲及辩护人徐琛云到庭参加了诉讼。现已审理终结。江苏省昆山市人民检察院指控，被告人叶晓玲伙同张志强（在逃）在昆山贩卖假冒伪劣卷烟。2019年12月19日下午，被告人叶晓玲驾驶苏Ｅ×××**江淮汽车伙同张志强至昆山市花桥镇金融××道、××路旁的小树林处接收假冒伪劣卷烟。因装载不下，被告人叶晓玲先将其中2399条利群卷烟（货值人民币335860元）运至昆山市花桥××花园地下车库，余下598条利群卷烟（货值人民币83720元）另行安排他人前往接收。后因群众报警，被告人叶晓玲驾驶另一号牌为苏Ｅ×××**本田汽车逃跑未果，被公安机关抓获。已接收的2399条利群卷烟分别在苏Ｅ×××**江淮汽车和张志强驾驶的苏Ｅ×××**本田汽车上被查获，其余598条利群卷烟在接收过程中被查获。另公安机关在苏Ｅ×××**本田汽车上查获红南京卷烟13条（货值人民币1560元）、软云烟卷烟38条（货值人民币8740元）、芙蓉王卷烟1条（货值人民币250元），在苏Ｅ×××**本田汽车上查获南京炫赫门卷烟72条（货值人民币11520元）。上述卷烟共计货值人民币441650元。经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站鉴别，均为假冒伪劣卷烟。公诉机关认为，被告人叶晓玲违反国家规定，未经许可经营卷烟，非法经营数额441650元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人叶晓玲起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定，系主犯。提请本院依法判处。被告人叶晓玲对公诉机关指控的犯罪事实辩称：从陈某甲处查获的卷烟与其无关；卷烟并未销售出去，不应认定为非法经营；卷烟按照真烟价格认定价值不合理；其只是替人打工。公诉机关的量刑建议过高。其辩护人的辩护意见是：1、自陈某甲处查获的卷烟与被告人叶晓玲无关，不应计入叶晓玲的犯罪金额；2、被告人供述称曾销售过卷烟，故涉案卷烟的价格应当按照销售金额认定，不应按照市场价认定；3、涉案卷烟未流入市场，社会危害性较小；4、被告人为初犯，在庭审中认罪。综上，请求对被告人从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，被告人叶晓玲伙同张志强（在逃）在昆山贩卖假冒伪劣卷烟。2019年12月19日下午，被告人叶晓玲驾驶苏Ｅ×××**江淮汽车伙同张志强至昆山市花桥镇金融××道、××路旁的小树林处接收假冒伪劣卷烟。因装载不下，被告人叶晓玲先将其中2399条利群卷烟（货值人民币335860元）运至昆山市花桥××花园地下车库，余下598条利群卷烟（货值人民币83720元）另行安排他人前往接收。后因群众报警，被告人叶晓玲驾驶另一号牌为苏Ｅ×××**本田汽车逃跑未果，被公安机关抓获。已接收的2399条利群卷烟分别在苏Ｅ×××**江淮汽车和张志强驾驶的苏Ｅ×××**本田汽车上被查获，其余598条利群卷烟在接收过程中被查获。另公安机关在苏Ｅ×××**本田汽车上查获红南京卷烟13条（货值人民币1560元）、软云烟卷烟38条（货值人民币8740元）、芙蓉王卷烟1条（货值人民币250元），在苏Ｅ×××**本田汽车上查获南京炫赫门卷烟72条（货值人民币11520元）。上述卷烟共计货值人民币441650元，经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站鉴别，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。另查明，公安机关查获涉案卷烟，并扣押手机和苏Ｅ×××**江淮汽车1辆、苏Ｅ×××**本田汽车1辆。上述事实，有公诉人当庭列举的下列证据证明：1、抓获经过，证实被告人叶晓玲的归案过程。2、被告人叶晓玲的供述和辨认笔录，证实阿五通过张志强让其帮忙拉一批香烟，每件给20元提成。其知道是违法的，但因为缺钱就同意了。张志强给其一部黄色的号码为XXXX的手机和送货的货车联系。19日下午1点半左右，号码为139××××****的电话联系其去接货。和送货方联系后，其驾驶江淮车和对方碰头，把对方货车带到小树林里驳货。阿五让其接20件香烟，后来只装得下16件，阿五让其告诉司机一会会有其他人来接余下的4件。其把16件香烟运到花桥黄城花园的地下车库，阿五让把车钥匙放在轮胎上就可以了。这时有人拦住其说烟是假的，后其坐在旁边的红色苏Ｅ×××**本田车上，其看见钥匙还在，就开车想跑，后撞到柱子上。警察和烟草局的人过来在江淮车和本田车上都查到了香烟。红色本田车是张志强开过去的。每大件拆开后是3个小箱子，每个小箱子里是50条香烟。其感觉烟应该是假烟，其没有烟草经营许可，也没做过香烟生意。其拨打130××××****这个号码时阿五接过，张志强也接过。其辨认出吕某、陈某乙是送货的司机。3、扣押清单，证实公安机关查获涉案卷烟，并自叶晓玲处扣押手机2部、江淮汽车1辆、苏Ｅ×××**本田汽车1辆。4、提取笔录、微信记录，证实公安机关自叶晓玲苹果手机内提取到微信聊天记录。5、证人陈某甲的证言及辨认笔录，证实其打牌时认识了一个外号叫“吊毛”的福建老乡，他的电话是130××******，是在昆山做假烟的。2019年12月19日下午，吊毛打电话让其帮忙运四件货，其知道是假烟。其开着自己的黑色大众汽车到花桥镇金融××道和××交叉口，那边有一辆红色的厢式货车，边上有10来个小纸箱。其刚装2箱到车上就被抓获了。当天下午，130××××****这个号码多次打其电话，其回拨很多次后吊毛用130××××****的号码和其联系。其辨认出吕某和陈某乙就是开厢式货车送货的。6、证人谭某的证言及辨认笔录，证实2019年12月19日15时许，其和朋友周某、张鹏在花桥镇金融大道旁的小路发现一个运输假烟的货车。其在观察时一个女的驾驶一辆灰色江淮汽车、一个男的驾驶一辆蓝色飞度轿车来接货。装好后二人就开着来时的汽车离开，其和朋友跟着2人到黄城花园小区地下车库，那个男的不在，只有那个女的和那辆江淮汽车以及一辆红色的飞度汽车。其让那个女的别走，这时那个男的回来一下就跑了，其追过去看见出口处有两部砸坏的手机。在等警察的时候，那个女的坐上红色飞度汽车要逃跑，结果撞上了车库的柱子。后警察来了。其辨认出张志强就是那个男的，叶晓玲就是那个女的。7、证人吕某的证言及辨认笔录，证实其是跑物流的。2019年12月18日17时许，一个老头子骑着三轮车过来说要运货，让其按照包装上的地址和电话拉到花桥就行了，货到付款。老头子送来20箱货。12月19日14时许到了花桥，其给货主打电话，是一个女的接的。碰头时是一个女的开着深色的面包车，并要求到一个偏僻的树林里卸货。其和驾驶员陈某乙把20箱货卸到地上，那个女的自己拆，共60个小箱。那个女的先装了48个小箱到她的面包车上，付了运费，并说剩下的12箱会有人来拿。那个女的开车走了以后一个男的开一辆黑色轿车过来装货，刚装了2箱，烟草局的人就来了。其辨认出陈某甲是来接货的男子，叶晓玲是驾驶深色面包车来接货的女子。8、证人陈某乙的证言及辨认笔录，证实其是吕某的驾驶员。2019年12月19日下午，其和吕某将20箱货送到花桥。其打了包装袋上的电话，是一个女的接的，对方让到金融××道和××交叉口碰面。到了以后，对方让到一个偏僻的地点，然后那个女的自己拆箱，每个大箱子里面有3个小箱子。那个女的将48个小箱子装到她的那辆深色面包车里，还有12箱她说会让人来拿，然后她就开车走了。过了一会一个男子开着深色的轿车来装货，刚装了2箱烟草局的人就来了。其辨认出陈某甲就是后来来接货的男子，叶晓玲就是开着深色面包车来接货的女子。9、证人杨某的证言及辨认笔录，证实2019年5月，其将可逸兰亭X幢X单元XXX室租给张志强。其辨认出张志强就是租客。10、证人张某的证言及辨认笔录，证实2019年12月19日15时许，其和谭某在杨浦××××一个小树林里发现一辆运货的车，很像是假烟。其观察了一会，来了一辆苏Ｅ×××**江淮汽车和一辆苏Ｅ×××**蓝色本田飞度汽车来装货。装好后2辆车一起走了，其跟到黄城花园地下车库。过了一会，蓝色本田飞度车开出来停在车库门口，驾驶员是男的，江淮驾驶员是个女的，然后男的开车走了，女的走到车库里。其和谭某走过去，那个女的感觉不对就走到旁边的一辆苏Ｅ×××**本田车。那个男的回来一下就跑了，其追过去时那个男的把两部手机摔在地上，谭某看着那个女的，那个女的开车要跑，撞到柱子上。后来警察来了。其辨认出张志强就是摔手机的男子，叶小龙就是卸货的女子。11、证人李某的证言，证实其在杭州市××区经营华联超市。2018年9月4日，一个人加其老公微信推销香烟，并报了价格。其老公一看价格就知道是假烟，后来没有搭理对方。12、搜查笔录、扣押清单，证实民警对苏Ｅ×××**轿车进行搜查，查获7个纸箱，共有利群香烟299条、南京煊赫门香烟72条，并依法予以扣押。13、昆山市价格认定中心价格认定结论书、涉案卷烟核价表、卷烟价格证明，证实对涉案香烟的价值进行了鉴定。14、证明，证实叶晓玲、张志强在昆山地区未申领过烟草专卖零售许可证。15、卷烟鉴别检验报告，证实经鉴定，涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。16、提取笔录，证实2019年12月19日，涉案男子在黄城花园地下车库摔碎的2部手机其中1部号码为130××××****。17、证人周某的证言及辨认笔录，证实2019年12月19日，其在杨浦村树林里发现有人在卸货，看上去是假烟。其电话通知了张某和谭某。当时一辆苏Ｅ×××**蓝色本田飞度汽车在树林尽头望风，车主是男的，一个女的开着一辆苏Ｅ×××**江淮汽车装货。张某和谭某来了以后没多久，两辆车就装完货离开，然后张某和谭某跟着那两辆车，其留在树林里看着。过了一会来了一辆车来装货。后来张某打电话让其去黄城花园地下车库帮忙，其去了以后看见一辆车撞在柱子上。其辨认出叶晓玲就是那名运输卷烟的女子。18、人口信息，证实被告人的身份信息。以上证据经当庭质证，均具有证明效力，关于证据的证明内容，本院综合全案证据予以认定。本院认为，被告人叶晓玲伙同他人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额计人民币44万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人叶晓玲起主要作用，是主犯。公诉机关指控被告人叶晓玲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名正确。关于被告人叶晓玲及其辩护人提出的从陈某甲处查获的卷烟与其无关的辩解和辩护意见，经查，依据证人陈某甲、吕某、陈某乙的证言、辨认笔录等证据足以证实，被告人叶晓玲自吕某处准备接收卷烟，在装运了部分卷烟后，因装载不下而先行离开，并向吕某交代随后会有人来接收。几分钟后陈某甲按照电话要求到叶晓玲先前接货的地点接收卷烟，上述事实足以认定从陈某甲处扣押的卷烟系被告人叶晓玲欲接收的卷烟，该部分卷烟应当计入其犯罪数额。关于被告人叶晓玲及其辩护人提出的涉案卷烟的价格不应按照市场价格认定的辩解和辩护意见，经查，因现有证据无法证实被告人叶晓玲曾销售过涉案假烟，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，应当按照有权部门出具的零售价格计算，故本案涉案卷烟的鉴定价格并无不当。关于被告人叶晓玲提出的卷烟并未销售出去，不应认定为非法经营罪的辩解，经查，非法经营罪中的经营行为包括收购、储存、运输、加工、批发、销售等，上述卷烟虽尚未销售，但被告人叶晓玲的储存、运输等行为属于经营行为范畴，符合非法经营罪的客观要件。关于辩护人提出的对被告人叶晓玲宣告缓刑的辩护意见，经查，被告人叶晓玲非法经营犯罪数额为44万余元，情节特别严重，破坏了国家经营许可证的市场管理制度，对其不宜宣告缓刑。据此，对被告人叶晓玲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人叶晓玲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月20日起至2025年3月19日止。罚金在判决生效后第二日起三十日内缴纳。）二、查获的涉案卷烟，由昆山市烟草专卖局依法处理。三、公安机关扣押的手机，依法予以没收；扣押的汽车，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  熊 鹰人民陪审员  倪惠国人民陪审员  王海军二〇二〇年十一月十六日书 记 员  徐晓芳附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。