浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6741号 上诉人（原审被告）：安徽中瑞通信科技股份有限公司杭州分公司。住所地：浙江省杭州市西湖区三墩镇灯彩街******。统一社会信用代码：91330106MA2AX26A54。 负责人：殷建强。 上诉人（原审被告）：安徽中瑞通信科技股份有限公司。住所地：。住所地：安徽省合肥市高新区文曲路创新产业园******信用代码：913401007830604394。 法定代表人：殷宗成，董事长。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张华平，安徽巨铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石大志，男，1978年11月8日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人安徽中瑞通信科技股份有限公司杭州分公司（以下简称中瑞杭州分公司）、安徽中瑞通信科技股份有限公司（以下简称中瑞公司）因与被上诉人石大志劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初2723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员陈艳适用普通程序独任审理，于2020年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人中瑞杭州分公司、中瑞公司的共同委托诉讼代理人张华平、被上诉人石大志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2017年7月，石大志受聘于中瑞杭州分公司，为其开拓市场，并开始从事分公司筹备、设立等工作，负责租赁办公房屋等，之后一直实际工作至2019年7月止。石大志与中瑞杭州分公司未签订书面劳动合同，仅口头约定每月薪酬6000元，为公司的开支可以报销。2017年9月9日，中瑞公司向石大志发放了《聘书》，载明：兹聘请石大志同志担任中瑞杭州分公司副总经理一职，聘期两年。中瑞公司于2018年3月5日、3月28日、4月28日、5月29日、7月23日、11月21日及2019年3月14日、3月21日向石大志发放工资合计43772.16元，还曾支付过报销款等。2018年5月31日，中瑞杭州分公司曾授权石大志前往杭州市工商局办理数字证书，并在《授权书》中载明“兹有我公司员工石大志”等内容。后因经营不善，中瑞杭州分公司于2019年7月已停止营业，并于2019年9月15日召开会议并形成讨论纪要，载明：关停杭州分公司；公司办公楼房租押金需要经办人石大志协商退回；重要合同、工程资料等由石大志在9月底前造册移交总公司；余世勇、王若晖、石大志三人已提交的单据报销的款项于10月底前解决；石大志应发工资因本人不同意每月6000元的标准，总公司不同意其要求增加工资的要求，结算标准及周期待定等等。因双方当事人关于石大志的应发工资标准未达成一致，经石大志催讨，中瑞杭州分公司、中瑞公司一直未予支付欠付的工资及14601.5元报销款。2019年12月9日，石大志向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中瑞杭州分公司、中瑞公司支付工资等。2020年5月6日，该仲裁委员会作出浙杭西湖劳人仲案（2019）1980号仲裁裁决书，驳回石大志的全部仲裁请求。因对该仲裁裁决不服，石大志于2020年5月9日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、中瑞杭州分公司、中瑞公司支付石大志2017年7月至2019年9月所欠的18个月工资108000元（每月6000元）；2、中瑞杭州分公司、中瑞公司支付石大志解除劳动关系经济补偿金15000元（6000元*2.5=15000）；3、中瑞杭州分公司、中瑞公司支付石大志未签订劳动合同双倍工资赔偿66000元（从2017年8月至2018年6月共计11个月，6000*11=66000）；4、中瑞杭州分公司、中瑞公司支付石大志垫付的各项费用14601.5元。 原审法院另查明，根据企业的工商登记信息，中瑞杭州分公司注册于2017年9月19日，目前仍处于存续状态。 原审法院又查明，杭州网移通信有限公司成立于2010年6月28日，实缴资本200万元。石大志系该公司的法定代表人，持股70%，担任执行董事兼总经理。石大志在庭审中自认其一直通过杭州网移通信有限公司缴纳社会保险。 原审法院认为：本案的争议焦点为石大志与中瑞杭州分公司、中瑞公司之间是否存在劳动关系。首先，从用人单位主体资格看，虽然中瑞杭州分公司在招用石大志时尚未依法取得营业执照，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定，用人单位分支机构亦具有一定的用工资格。中瑞杭州分公司作为中瑞公司的分支机构，在设立前可以受中瑞公司委托招用劳动者，而中瑞公司于2017年9月9日出具的《聘书》也可以证明中瑞公司授权其杭州分公司在设立前实施用工行为；自2017年9月19日取得营业执照后，中瑞杭州分公司即能够独立与劳动者订立劳动合同。因此，中瑞杭州分公司具有用人单位的主体资格。其次，从双方当事人的权利义务看，石大志系受中瑞杭州分公司指派和安排，从事有报酬的劳动；中瑞公司亦定期向石大志支付工资。而且，石大志提供的劳动具有继续性、长期性和固定性，属于中瑞杭州分公司业务的组成部分。同时，中瑞杭州分公司亦曾对外宣告石大志具有员工身份。综合以上因素考量，石大志与中瑞杭州分公司、中瑞公司虽未签订书面的劳动合同，但石大志与中瑞杭州分公司已在事实上行使了劳动权利、履行了劳动义务，应认定双方存在事实劳动关系。虽然石大志自2010年起担任网移公司的法定代表人兼股东，并通过网移公司缴纳社会保险，但并不影响其与中瑞杭州分公司建立劳动关系，故对中瑞公司的抗辩理由不予采信。关于劳动关系存续的期间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。据此，劳动关系的建立应当以实际用工为标准，即用人单位招用劳动者后，自对劳动者进行工作安排之日起，即与劳动者建立了劳动关系。鉴于石大志自2017年7月起受聘于中瑞杭州分公司，并受其指派开始工作，双方的劳动关系应自2017年7月起建立；鉴于石大志自认中瑞杭州分公司于2019年7月停业，其实际工作至2019年7月止，故以2019年7月作为双方劳动关系解除的时间。虽然《聘书》载明的“聘期”为两年，即至2020年9月8日止，但双方劳动关系并非因期限届满而终止，故石大志依据《聘书》主张工资应支付至2019年9月，缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。关于应付工资及经济补偿金，中瑞杭州分公司作为用人单位，应当向石大志及时足额支付劳动报酬。但根据已查明的事实，中瑞杭州分公司、中瑞公司在2017年7月至2019年7月期间，仅向石大志间断发放了8个月工资，还应向石大志支付拖欠的17个月工资（每月6000元）合计102000元。同时，石大志要求中瑞杭州分公司支付未订立书面劳动合同情况下11个月的二倍工资66000元，亦于法有据，予以支持。另外，中瑞杭州分公司系在经营发生严重困难的情况下，决定停止营业，并解除与石大志之间的劳动关系，应依法向石大志支付经济补偿金。石大志根据其实际工作年限主张2.5个月的工资15000元作为经济补偿金，符合法律的规定，亦予以支持。最后，关于报销款，鉴于中瑞杭州分公司、中瑞公司曾与石大志约定为公司的开支可以报销，且中瑞杭州分公司2019年9月15日的会议纪要中已确认“余世勇、王若晖、石大志三人已提交的单据报销的款项于10月底前解决”，说明中瑞杭州分公司、中瑞公司已持有石大志提交的报销单据，在中瑞公司对石大志的主张及证据仅作简单否认，并未提交相反证据的情况下，对石大志的该项诉请予以支持。中瑞杭州分公司系中瑞公司的分支机构，产生的民事责任由中瑞公司承担。中瑞杭州分公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理和判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十六条第一款第（四）项，第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2020年7月13日判决：一、中瑞杭州分公司、中瑞公司于判决生效之日起十日内向石大志支付拖欠的工资合计102000元；二、中瑞杭州分公司、中瑞公司于判决生效之日起十日内支付石大志经济补偿金15000元；三、中瑞杭州分公司、中瑞公司于判决生效之日起十日内向石大志支付二倍工资共计66000元；四、中瑞杭州分公司、中瑞公司于判决生效之日起十日内支付石大志报销款14601.5元；五、驳回石大志其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，中瑞杭州分公司、中瑞公司不服，向本院提起上诉称：原审判决在认定存在劳动关系的事实方面和法律适用方面均存在错误。一、原审判决没有很好地区分劳动关系和劳务关系的本质区别，从而错误地界定本案双方存在事实劳动关系。1、中瑞杭州分公司、中瑞公司制定的各项规章制度不适用于石大志，石大志也不受中瑞杭州分公司、中瑞公司的劳动管理而从事中瑞杭州分公司、中瑞公司安排的劳动。中瑞杭州分公司、中瑞公司只是聘用石大志担任兼职业务顾问，不用打卡。石大志只是按照其承揽的业务获取相应的报酬，属于劳务费用，并非工资收入。2、是否具有从属性。本案石大志对于中瑞杭州分公司、中瑞公司而言根本不具备经济上及人格上的从属性，因为中瑞杭州分公司、中瑞公司没有对其进行管理、制约的事实和能力。石大志不仅自己开设通信公司且在多个公司担任职务，其经济上和人格上均是独立于中瑞杭州分公司、中瑞公司。3、是否具有排他性。法律上及实践中劳动关系一般是具有排他性的，否则用人单位是无法依据劳动合同对员工进行相应的管理和制约的。而本案中石大志在其实际控制并担任法定代表人、执行董事兼总经理的杭州网移通信有限公司缴纳社会保险、报销差旅费，且该公司从2010年注册成立一直运营至今，从2017年7月至2019年9月期间资金往来频繁。不仅如此，石大志还在同样从事网络业务的杭州爱森网络技术有限公司担任股东，该公司注册成立于2005年；还在浙江新时讯通信技术有限公司担任监事职务，该公司注册成立于2004年，至今存续；还投资成立了杭州三净健康科技有限公司等等。综上这些事实显然与正常的劳动关系，即劳动者与用人单位的稳定性不相符，更不具有排他性。4、双方关系建立的原因。正是因为石大志在杭州地区从事通信业务较早，其自称有一定的资源，所以2017年中瑞公司准备开拓杭州市场时与石大志联系，双方口头商定以劳务顾问的形式建立联系，并以顾问成果的形式获取相应的报酬。正是为了便于石大志方便开拓业务，中瑞公司为其出具了《聘书》、《授权书》。该类授权书类似于委托人给律师出具的授权委托书，显然律师只是委托人的代理人，不可能因此被界定为单位员工。5、双方根本无建立劳动关系的意愿。2017年石大志与中瑞杭州分公司、中瑞公司洽谈业务合作时曾主动提出自己在杭州不仅开设通信公司，且经营通信业务较早，有较多业务资源，自己可以以兼职业务顾问的形式合作帮中瑞杭州分公司、中瑞公司联系业务，自己已在杭州网移通信有限公司缴纳社保，所以这样合作形式更灵活，中瑞杭州分公司、中瑞公司表示应允，故双方没有建立事实劳动关系。石大志在仲裁时所述事实显然与常理相违背，因此本案双方并未形成事实劳动关系，原审判决支持其要求支付17个月的工资合计102000元于法无据。二、因双方并未成立事实劳动关系，而是劳务合作关系，因此原审判决支持其要求支付的15000元经济补偿金于法无据。三、退一步，即使认定双方成立劳动关系，原审判决支持石大志提出的11个月的双倍工资66000元也是于法无据。石大志“入职”时间已经超过一年，石大志不符合《劳动合同法》第八十二条第一款规定的支付双倍工资的条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，中瑞杭州分公司、中瑞公司与石大志之间是“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形，石大志不符合《劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的”规定，石大志亦不符合《劳动合同法》第八十二条第二款规定的支付双倍工资的条件。综上，原审判决错误，请求二审法院：1、撤销杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初2723号民事判决书，驳回石大志的全部诉讼请求。2、判令石大志承担全部诉讼费用。 上诉人中瑞杭州分公司、中瑞公司在二审中提交浙江新时讯通信技术有限公司、杭州三净健康科技有限公司、杭州爱森网络技术有限公司、杭州网移通信有限公司工商登记资料复印件，证明石大志在其实际控制并担任法定代表人、执行董事兼总经理的杭州网移通信有限公司缴纳社会保险、报销差旅费，且该公司从2010年注册成立一直运营至今，从2017年7月至2019年9月期间资金往来频繁。不仅如此，石大志还在同样从事网络业务的杭州爱森网络技术有限公司担任股东，该公司注册成立于2005年；还在浙江新时讯通信技术有限公司担任监事职务，该公司注册成立于2004年，至今存续；还投资成立了杭州三净健康科技有限公司等等事实。以上足以说明石大志作为杭州网移通信有限公司的股东、法定代表人、执行董事兼总经理，即该公司的实际控制人，在公司正常运转的情况下，再入职一家与自己公司业务范围相近的公司，显然与常理相违背，也违背了劳动关系排他性原则。 被上诉人石大志在二审中辩称：中瑞杭州分公司的公章并未在石大志处，而是在中瑞杭州分公司一位叫余世勇的人手上。关于中瑞杭州分公司、中瑞公司所称石大志系杭州三净健康科技有限公司的投资人、杭州爱森网络技术有限公司的股东，这两家公司石大志确实注册过，但是在入职中瑞杭州分公司、中瑞公司时即已经注销。杭州网移通信有限公司确实一直存在，中瑞杭州分公司、中瑞公司也是知晓的，但目前只有一本营业执照，并未实际经营、办公。浙江新时讯通信技术有限公司，以前是石大志上班过的一家公司，石大志早在2010年即已从该公司离职。 被上诉人石大志在二审中未提交新证据。 上诉人中瑞杭州分公司、中瑞公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人石大志认为上述证据与本案无关，石大志事实上是在中瑞杭州分公司、中瑞公司处工作的，石大志付出相应劳动，中瑞杭州分公司、中瑞公司却未给以相应回报。杭州三净健康科技有限公司、杭州爱森网络技术有限公司在石大志入职中瑞杭州分公司、中瑞公司时即已经注销。杭州网移通信有限公司确实一直存在，中瑞杭州分公司、中瑞公司也是知晓的，但目前只有一本营业执照，并未实际经营、办公。浙江新时讯通信技术有限公司是以前石大志上班过的一家公司，石大志早在2010年即已从该公司离职。当时中瑞公司董事长邀请石大志到中瑞杭州分公司做运营的时候，石大志提起过，中瑞公司董事长让石大志把公司关掉，负责浙江市场。石大志进入中瑞杭州分公司、中瑞公司后就把办公场地退掉，就剩下个营业执照。因为在中国移动、中国铁塔还是有续签的合同，所以营业执照不能注销。本院对证据的真实性予以确认，但不能证明上诉人的证明对象。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为：本案二审争议焦点在于中瑞杭州分公司、中瑞公司是否存在劳动关系及中瑞杭州分公司、中瑞公司是否应向石大志支付未签书面劳动合同的双倍工资。石大志虽未与中瑞杭州分公司、中瑞公司签订过书面劳动合同，但中瑞公司于2017年9月出具《聘书》，聘用石大志担任中瑞杭州分公司副总经理，石大志实际从事中瑞杭州分公司、中瑞公司指派的工作任务，中瑞公司向石大志发放工资、奖金及为其报销费用。在2019年9月15日的中瑞杭州分公司就广厦后续处置相关问题的讨论纪要中，亦谈到石大志工资发放问题，根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]关于对劳动关系认定的相关规定，原审认定石大志与中瑞杭州分公司之间存在劳动关系并无不当。至于杭州网移通信有限公司的法定代表人仍登记为石大志，并不影响石大志与中瑞杭州分公司之间劳动关系的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”而该法第十四条第三款规定的用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的规定，并不影响用人单位依据上述第八十二条第一款的规定向劳动者承担支付双倍工资的责任。因此，中瑞杭州分公司与石大志建立劳动关系后，未签订书面劳动合同，应按上述法律规定向石大志支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。中瑞杭州分公司、中瑞公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽中瑞通信科技股份有限公司杭州分公司、安徽中瑞通信科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 陈 艳 二〇二〇年十一月二日 书记员 袁其伟