河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7624号 上诉人（原审原告）：汇海融资担保有限公司，住所地：沧州市解放西路华元大厦底商**惠亮姿管，统一社会信用代码：911300006892662389。 法定代表人：梁超，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李东，河北世纪方舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚雅雅，河北世纪方舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：恒大地产集团石家庄有限公司，住，住所地：石家庄桥**维明南大街**恒大华府**商业**一社会信用代码：911301006934724135。 法定代表人：姜志辉，执行董事。 委托诉讼代理人：陈波，该公司法务。 上诉人汇海融资担保有限公司（以下简称汇海担保）因与被上诉人恒大地产集团石家庄有限公司（以下简称恒大地产）债权人代位权纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇海担保的委托诉讼代理人李东和姚雅雅、被上诉人恒大地产的委托诉讼代理人陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汇海融资担保有限公司上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初617号民事判决书，改判被上诉人向上诉人履行代位清偿义务，向上诉人支付代偿款人民币6080172.94元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院以涉案房产未撤销预售备案登记为由认定贾雪金对被上诉人的债权未到期，驳回上诉人的诉求，属认定事实错误、适用法律错误。1、2019年6月25日石家庄市中级人民法院作出（2019）冀01民终5654号民事判决后，贾雪金对被上诉人的债权到期。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第2款规定“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。商品房买卖合同解除后，退还购房款是出卖人的法定义务，本案中，石家庄市中级人民法院作出（2019）冀01民终5654号民事判决解除被上诉人与贾雪金之间的商品房买卖合同，根据上述法律规定，自判决生效之日起被上诉人应当将购房款及利息全额返还贾雪金，原审法院以涉案房产未撤销预售备案登记为由认定贾雪金对被上诉人的债权未到期，驳回上诉人的诉求，明显认定事实错误、适用法律错误。2、原审法院认定撤销房屋预售备案登记与返还购房款应同时履行没有法律依据，被上诉人应通过其他法定程序解决案涉房产预售备案登记撤销问题。首先，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第2款，该条款仅规定解除房屋买卖合同、商品房担保贷款合同为出卖人返还购房款本金及利息的条件，没有规定撤销房屋预售备案登记为同时行条件，原审法院认定撤销房屋预售各案登记与返还购房款同时履行没有任何事实和法律依据。其次，石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初311号民事判决、石家庄市中级人民法院（2019）冀01民终5654号民事判决仅判令贾雪金协助被上诉人撤销房产预售备案登记手续，并没有判决被上诉人向贾雪金返还购房款及利息，生效判决认定的此事实也充分说明返还购房款、利息与撤销房屋预售备案登记并不是同时履行关系。最后，涉案房屋的所有权始终属于被上诉人，该房产由上诉人实际控制，预售房屋备案登记无法解除，不是贾雪金不协助，而是因案涉房产被法院查封贾雪金无法协助，被上诉人作为所有权人应当通过案外人执行异议、案外人执行异议之诉予以解决，被上诉人怠于行使权利的行为不能成为其不退购房款及利息的理由，应当向上诉人履行退款义务。二、上诉人对被上诉提起的诉讼符合债权人代位权构成条件，被上诉人应当依法向上诉人履行代为清偿义务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第11条规定债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，原审法院已经查明上诉人对贾雪金的债权合法有效且贾雪金对被上诉人的债权不是专属于其自身债权，贾雪金对被上诉人的债权已到期，贾雪金未通过诉讼或仲裁形式向被上诉人主张权利，存在债务人怠于行使到期债权的情形，根据上述法律规定和事实，上诉人提起的债权人代位权诉讼符合法律规定，被上诉人应当依法向上诉人履行代为清偿义务。综上所述，原审法院认定贾雪金对被上诉人的债权未到期属认定事实错误、适用法律错误，上诉人提起的代位权诉讼符合法律规定，应当予以支持，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。 恒大地产答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。事实与理由：一、恒大地产与贾雪金房屋买卖合同纠纷案，法院并未判决恒大地产返还贾雪金已付房款，故不能确认贾雪金对恒大公司存在到期债权。根据商品房买卖合同，因贾雪金违约造成合同解除的，已付房款不予退还。该条约定应属违约责任条款，不违反法律的强制性规定，合法有效，因此贾雪金无权要求返还房款。退一步讲，假设该条款约定已付房款不予退还，属于违约金过高，应当酌情减少违约金的情况，法院也不会要求恒大地产将全部首付款都返还给贾雪金，一定会适当支持部分房款不予返还。房屋买卖纠纷中，和恒大地产与贾雪金尚未就违约责任达成一致意见或获得法院生效判决，恒大地产应当获得多少违约金，返还贾雪金多少房款，还没有最终确定，更没有确定什么时间返还扣除违约金后的房款，还没有最终确定，更没有确定什么时间返还扣除违约金后的房款。所以贾雪金对恒大地产不存在到期债权，故汇海担保没有行使代位权的基础。二、恒大公司与贾雪金的《商品房买卖合同》能否实际解除，最重要的就是撤销涉案房屋在贾雪金名下的备案。在未撤销备案之前，涉案房屋已经因为贾雪金的个人债务问题，被查封甚至有可能被拍卖，其中本案上诉人就是首封人，导致恒大公司无法将涉案房屋另行销售，也就是说对涉案房屋没有物权和控制权。上诉人提出恒大公司与贾雪金的《商品房买卖合同》已经解除，及涉案房屋已经不属于贾雪金所有，为何上诉人还以贾雪金债权人的身份查封其口中属于恒大公司所有的房屋，上诉人实际行为与主张严重不符，自相矛盾。依据《合同法》九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。所以恒大公司与贾雪金解除《商品房买卖合同》后，有权要求贾雪金撤销涉案房屋销售备案，将涉案房屋销售状态恢复到合同签订前，这也是已生效的判决内容。但贾雪金至今未能将涉案房屋返还恒大公司，所以在贾雪金未履行返还义务之前，恒大公司有权不退还贾雪金的已付房款。依据《合同法司法解释一》第十八条规定，不退还房款的抗辩权对贾雪金有效，也同样及于上诉人，对上诉人同样有效。贾雪金本人在不协助办理撤销办案手续的情况下，不可能获得返还的房款。汇海担保同样不应获得返还的房款。否则汇海担保就是获得了超越贾雪金的特权，该种判决结果明显违反《合同法司法解释一》第十八条规定。三、《商品房买卖合同》解除后，因贾雪金对恒大地产负有撤销房屋销售备案这一专属其本人的义务，贾雪金对恒大地产享有的权利也只专属贾雪金本人，上诉人无权代位。汇海公司提起代位权之诉，其只想享有权利，却没办法为恒大公司履行任何义务。如判决上诉人享有代位权，也应当要求上诉人去协助办理撤销备案手续。因此，协助撤销备案登记的义务与返还房款的权利相互联系，不可分割，只能专属贾雪金一人，他人无法代位。强行代位只能造成权利与义务的分离，使恒大公司的权力没有保障，对恒大公司极不公平。四、原审法院已经查明，在贾雪金与恒大公司的购房合同被依法解除后，贾雪金负有向恒大公司交付房产并协助恒大公司撤销预售备案登记的义务，而且恒大公司基于履行担保义务，已因涉案房屋偿还银行7295184.16元，恒大担保就此部分代偿款对贾雪金享有抵销权，故贾雪金对恒大担保享有的房款债权金额为6175054.84元。同时，考虑到贾雪金在买卖合同中违约情况存在，应扣除贾雪金所购房屋全款20%的违约金，即扣除违约金2694047.8元。因此，贾雪金对恒大担保享有的房款债权金额仅为3481007.04元。 汇海融资担保有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告恒大地产向原告履行代位清偿义务，支付代偿款人民币6080172.94元；2、本案诉讼费被告承担。 一审法院认定事实：2016年，石家庄市中级人民法院作出（2016）冀01民终1356号民事判决书，判令石家庄汇宝隆贸易有限公司偿还汇海担保贷款本金7184606.85元并支付自2015年1月14日起至判决确定支付日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息，贾雪金等人对上述债务承担连带保证责任，案件受理费62092元，由石家庄汇宝隆贸易有限公司、贾雪金等人共同负担。该案件诉讼过程中，经汇海担保申请，石家庄市正定县人民法院于2014年12月19日查封贾雪金名下坐落在石家庄市桥西区的房屋（以下简称案涉房产），后又办理续封。案涉房产除上述查封情形外，另存在以下查封情形：2014年12月31日，桥西区人民法院因李晖诉贾雪金、魏捧文借款纠纷一案进入执行程序查封贾雪金名下案涉房产；2016年3月16日，井陉县人民法院因许军华诉王海涛、贾雪金等民间借贷一案，查封贾雪金名下案涉房产；2016年5月30日，井陉县人民法院因许军华诉贾雪金、魏捧文民间借贷一案，查封贾雪金名下案涉房产；2018年12月5日，井陉县人民法院郝海霞诉贾雪金、魏捧文民间借贷一案进入执行程序，查封贾雪金明下案涉房产；2016年12月1日，新华区人民法院因谢树云诉贾雪金、魏捧文一案，查封案涉房产；2018年9月19日，桥西区人民法院因金碧物业有限公司石家庄分公司诉贾雪金一案进入执行程序查封案涉房产。恒大地产与贾雪金于2013年4月签订《商品房买卖合同》，贾雪金购买恒大地产开发的案涉房屋，首付款6740239元，余款673万元贾雪金向中国光大银行股份有限公司石家庄友谊北大街支行（以下简称光大银行）贷款，恒大地产承担连带保证责任；因贾雪金未依约偿还借款，光大银行扣划恒大地产保证金2660977.42元，后光大银行起诉恒大地产，石家庄市新华区人民法院判决恒大地产偿还光大银行借款本金4160145.9元并支付相应利息。判决生效后进入执行程序，新华区人民法院扣划恒大地产存款4249275.36元。该案于2018年9月29日执行完毕。2019年，石家庄市中级人民法院对恒大地产诉贾雪金房屋买卖合同纠纷一案作出（2019）冀01民终5654号民事判决书。中级法院认为，贾雪金未按约定偿还银行贷款构成违约，恒大地产要求解除合同应予支持，判令解除恒大地产与贾雪金于2013年4月27日签订的《商品房买卖合同》（合同编号2013042716462340772），由贾雪金协助恒大地产到房管部门办理石家庄市桥西区房屋的撤销预售备案手续。该案执行过程中，因案涉房产的查封情况，未能撤销备案手续。 一审法院认为，原、被告双方的争议焦点为：贾雪金对恒大地产的债权是否确定并已到期，贾雪金是否怠于行使对恒大地产的到期债权已对原告造成损害。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人危于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。首先，原告对贾雪金享有合法债权的事实，有生效的民事判决所确认。其次，在贾雪金与恒大地产的购房合同被依法解除后，恒大地产负有向贾雪金返还购房款的义务，贾雪金负有向恒大地产交付房产并协助恒大公司撤销预售备案登记的义务。根据查明的事实。恒大地产基于履行担保义务代贾雪金偿还光大银行借款。就代偿款项，恒大地产对贾雪金享有抵销权。在经法院解除双方房屋买卖合同后，恒大地产与贾雪金互负债务，贾雪金应配合恒大地产撤销案涉房产预售备案登记，恒大地产应返还贾雪金购房款，上述义务，双方应当同时履行，但由于贾雪金自身债务原因，案涉房产已被数家法院先后查封，虽恒大地产已向法院申请强制执行，但仍无法撤销预售备案登记，在此情况下，恒大地产有权拒绝向贾雪金返还购房款。因此，在案涉房产撤销预售备案登记前，恒大地产无法取得案涉房产，贾雪金对恒大地产虽享有债权。但该债权并不确定且尚未到期。据此，原告提起债权人代位权诉讼的条件并不成就，对原告的诉讼请求，本院不予支持。判决如下：驳回原告汇海融资担保有限公司的诉讼请求。 本院二审期间查明事实与一审一致。 本院认为，石家庄市中级人民法院（2019）冀01民终5654号民事判决确认解除恒大公司与第三人贾雪金之间的商品房买卖合同，并判决贾雪金协助恒大公司撤销涉案房产的预售备案登记，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”之规定，商品房买卖合同解除后退还购房款是出卖人的法定义务。 恒大公司称商品房买卖合同约定了因贾雪金违约造成合同解除的，已付房款不予退还，恒大公司认为这样约定的违约金过高，主张从应退还给贾雪金的房款中扣除20%的违约金。本院认为，首先，恒大公司没有提交其和贾雪金的商品房买卖合同，因此，其这一主张没有合同依据；其次，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，在同类的多个案件中可以看出，同类商品房买卖合同系恒大公司为反复使用而预先拟定的，在订立合同时未与对方协商的格式条款，关于贾雪金违约造成合同解除已付房款不予退还的条款排除了贾雪金的主要权利，系无效条款；故本院对恒大公司的上述主张不予支持。综上，《商品房买卖合同》已为生效判决解除，贾雪金享有要求恒大公司退还购房款的权利，至于涉案商品房被查封所影响的预售备案撤销的问题，并非贾雪金不予协助所致，应由恒大公司通过相应法定程序依法解决。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”之规定，本案汇海公司对贾雪金享有到期债权，贾雪金对恒大公司享有到期债权，贾雪金怠于行使其到期债权，故汇海公司对恒大公司享有代位权。因恒大公司基于履行担保义务，已被贷款银行扣划3039337.61元，法院强制执行扣划4249275.36元，恒大公司主张就此部分代偿款对贾雪金享有抵销权，故贾雪金对恒大公司享有债权金额为6175054.84元（13470239元-3039337.61元-4249275.36元），汇海公司在6175054.84元的范围内对恒大公司享有代位权。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初617号民事判决； 二、被上诉人（原审被告）恒大地产集团石家庄有限公司于本判决生效后十日内向上诉人（原审原告）汇海融资担保有限公司支付6080172.94元。 一审案件受理费54361元，二审案件受理费54361元，均由被上诉人（原审被告）恒大地产集团石家庄有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王秀华 审 判 员 易卫军 审 判 员 史亚宁 二〇二〇年十一月二日 法官助理 李翔野 书 记 员 李 然