甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘01民终3871号 上诉人（原审被告）：赵某某，男，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。 委托诉讼代理人：王**，甘肃英之剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐某，男，汉族，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：李露，甘肃雷奇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高斯苗，甘肃雷奇律师事务所实习律师。 原审第三人：吴某某，男，汉族，住河南省桐柏县。 上诉人赵某某与被上诉人徐某、原审第三人吴某某居间合同纠纷一案，兰州市七里河区院于2019年8月29日作出（2019）甘0103民初2268号民事判决。徐某不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月25日作出（2019）甘01民终4104号裁定，发回重审。兰州市七里河区人民法院另行组成合议庭,并追加吴某某为本案第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。作出兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初472号民事判决。赵某某不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵某某上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审事实认定不清，部分事实并未查明。一审判决对第三人陈述和所提交的证据未做任何评述不当。一审判决应查明以下事实：1、2016年1月30日的《居间合同书》签署后双方均未履行，支付居间费用的条件未成就，被上诉人支付30万元的原因未能查明。2、第三人证明与被上诉人在明达公司项目存在合作关系，为利益共同体，则居间费用为双方的成本，但该项目是否支付了居间费用，一审并未查明。3、就支付的30万元发生争议，该争议并非基于上诉人的陈述而产生，故一审法院应查明该30万元的性质。二、一审法院在举证责任分配上明显有失偏颇。被上诉人要求上诉人返还2016年1月30日的居间费用30万元，但上诉人及第三人认为该30万元系2015年11月24日的居间费用，在上诉人已经完成初步举证责任的情况下，被上诉人应当举证证明该30万元系2016年1月30日的居间费用30万元，是被上诉人法定的举证责任，但一审法院却在本案存疑的情况下，错误分配举证责任不当。 徐某辩称，一、上诉人与答辩人所签署的《居间合同书》因合同内容所约定的付款条件未成就也不可能成就，实际并未促成合同成立，对于答辩人基于信赖提前支付的款项上诉人应当返还。二、上诉人与案外人于2015年11月24日签署的合同与答辩人并无关联，上诉人亦没有证据证明答辩人支付30万元系履行上诉人与他人签署合同的义务，且上诉人已在与答辩人的聊天记录中明确自认双方《居间合同书》工程未开工而承诺退回30万元。请求二审：驳回上诉，维持原判。 吴某某辩称，同意上诉人的上诉意见。 徐某一审诉讼请求：1.判令被告返还30万元；2.判令被告向原告支付应退回款项占用期间利息（以30万元为基数，按银行同期贷款利率计算自2016年2月4日起至实际支付之日止，暂计算至2018年11月30日为13577元）；3.本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理认定事实如下：2016年1月30日，委托人吴某某、徐某（分别为本案第三人、原告）与居间人赵某某（本案被告）签订居间合同书一份，约定：被告就兰州新区热电联产二期土地平整项目B区二标段项目促成委托人与四川省瑞宏建筑工程有限公司达成协议取得工程项目，并正式签订合同，委托人自愿支付居间人劳务费用；居间劳务费用按委托人所承包的工程总方量每立方0.2元支付给居间人；居间人保证所提供的工程信息属实、工程存在、签订合同、进场开工；居间人劳务费用根据委托人、进场施工实际方量按月进度结算等。合同签订后，原告徐某委托马玉兰通过重庆农村商业银行向被告赵某某转款30万元。另查明：2015年11月24日，赵某某（居间人）与吴某某（委托人）签订居间合同书一份，双方就甘肃明达教育科技服务有限公司土方平整项目工程一期达成协议取得工程项目，同年11月26日，甘肃明达教育科技服务有限公司与吴某某代表的四川省瑞宏建设工程有限公司签订了土方工程施工协议。原审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人从事居间活动支出的必要费用”，本案居间项目不存在，实际并未促成合同成立，故居间人不得要求支付报酬，故原告要求返还先期支付的30万元居间费的诉请合法有据，本院予以支持。关于原告要求被告支付占用期间利息的请求，因双方未约定，本院不予支持。关于被告称收到原告居间费30万元，但系另一合同的居间费的抗辩，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”从本案庭审及被告提交的2015年11月24日的居间合同来看，该合同系被告赵某某（居间人）与第三人吴某某（委托人）签订的，与原告徐某并无关联。被告赵某某将徐某支付的30万元认为是支付的其与吴某某的合同的居间费，证据不充分，不足以证实，故本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四百二十四条、第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告赵某某于本判决生效之日起十日内返还原告徐某居间费30万元；二、驳回原告徐某的其他诉讼请求。案件受理费6004元，保全费2098元，由原告徐某负担204元，被告赵某某负担7898元。 二审中，赵某某、徐某未提交新证据。吴某某提交徐某与四川瑞宏建筑公司签订合作协议复印件一份，证明：吴某某代表徐某与明达公司签订的合同，明达公司的项目是徐某完成的。赵某某质证认为该协议的真实性和证明目的均无异议。徐某质证认为：合同没有提供原件，故对真实性不予认可；该合同形成于2016年2月16日亦不属于新证据；该合同没有显示任何与本案所涉工程有关，与本案没有关联性。经审理查明，原审判决认定本案事实正确，二审予以确认。 本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人从事居间活动支出的必要费用。在本案中，赵某某、徐某、吴某某签订于2016年1月30日的《居间合同书》所涉工程并不存在，赵某某收取徐某30万元居间费用没有事实依据，应当向徐某返还该30万元。 关于赵某某上诉认为原审判决对吴某某所举证据未予认定的问题，本案一审中，吴某某共向一审法院提交三份证据，分别为：项目投资合作协议；甘肃明达科技教育服务有限公司土方工程合同书；重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初7070号民事判决书、庭审笔录、徐某就该案上诉状一份。其中项目投资合作协议约定了徐某、卢杰、吴某某三人投资明达公司土方工程事宜，但未能证明该协议是否得到实施，与本案待证事实无关联性，无法证明徐某实际参与了明达公司项目。甘肃明达科技教育服务有限公司土方工程合同书中工程承包方为四川省瑞宏建设工程有限公司，并非徐某，该份证据与本案待证事实亦无关联，不能证明徐某参与实施了明达公司项目。重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初7070号民事判决书、庭审笔录、徐某就该案上诉状一份，该部分证据证明吴某某与徐某就甘ＡＭ××××现代小型汽车的所有权归属发生争议，亦无法证明徐某参与明达公司项目并支付涉案30万元居间费用的事实。吴某某所提交的证据与本案待证事实无关联性，原审判决未予采信并无不当。吴某某于二审提交的合作协议无合同原件，无四川省瑞宏建设工程有限公司及马云的身份证明，亦无四川省瑞宏建设工程有限公司的签章，同时徐某对该份合同的真实性不予认可，吴某某亦无其他证据证明该份合作协议的真实性，故本院对吴某某所主张的事实亦不予认定。 关于赵某某认为一审判决分配举证责任不当的问题，徐某一审提交的付款凭据及徐某与赵某某的微信、短信记录已经形成证据链条，可以证明赵某某收到30万元居间费用及表示愿意退还的事实。二审中，赵某某认为聊天记录中反映的是愿意帮徐某向其他人要钱的意思表示，并非向徐某还款，但聊天记录中赵某某“我也不想拖”、“我的钱只要一下来”等词语表述证明还款的主体系赵某某而非其他案外人，故徐某的举证责任已经完成。赵某某主张涉案30万元居间费用系居间介绍明达公司项目所收取的居间费用，则该部分举证责任应由赵某某承担，赵某某所举证据不能证明该30万元系徐某支付明达公司项目的居间费用，应当承担不利的法律后果。原审判决分配举证责任适当，赵某某此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；赵某某的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6004元，由赵某某负担。 本判决为终审判决。 审判长  李志勇 审判员  张惠东 审?判?员谢格浊 二〇二〇年十一月十三日 法官助理车卓为 书记员曹梦婕