广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终32457号上诉人（原审被告）：深圳市青岛啤酒华南营销有限公司，住所地：深圳市罗湖区深南东路**罗湖商务中心2106，统一社会信用代码：91440300708412457H。法定代表人：杨华江，总经理。委托诉讼代理人：徐铭，广东大湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：帅红兵，广东大湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市东城湛大食品经营部，住所，住所地：东莞市东城街道主山塘边头村塘一街八巷**号：441900605465869。经营者：林培明，男，汉族，1983年11月20日出生，住所，住所地：广东省廉江市div>委托诉讼代理人：朱苏晓，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱方明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人深圳市青岛啤酒华南营销有限公司（以下简称青岛啤酒公司）因与被上诉人东莞市东城湛大食品经营部（以下简称湛大经营部）合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初12118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。青岛啤酒公司的上诉请求：1.撤销一审判决，判令青岛啤酒公司无需承担湛大经营部主张的各项费用157086元及由此产生的利息；2.本案一、二审的诉讼费由湛大经营部承担。事实与理由：一、一审判决认定青岛啤酒公司与湛大经营部是合作关系的证据不足，属于认定事实不清。1.青岛啤酒公司与湛大经营部之间不存在合作关系，湛大经营部是一级批发商的交易方，与青岛啤酒公司之间不存在直接的交易和合作。湛大经营部主张为青岛啤酒公司二级批发商，双方共同合作拓展、销售青岛啤酒公司的啤酒，并拥有长期固定的合作模式。长期固定的合作模式实际属于合同法所说的“交易习惯”，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条规定，应由提出主张的一方当事人承担举证责任。湛大经营部在一审期间并未提交与青岛啤酒公司间签订的合作协议，也不能提交有双方确认签字的对账单或银行流水等足以证明存在交易惯例的证据，应当承担不利的后果。2.湛大经营部主张的合作关系不符合销售渠道的常理。（1）青岛啤酒公司是代理经销模式而非直销模式，由青岛啤酒公司直接越过一级批发商直接指挥二级批发商不符合常理，通常会被认为侵害一级批发商的权益。（2）湛大经营部主张业务开拓由青岛啤酒公司的业务员负责，湛大经营部仅需要按照业务员指示负责运送货物，收取货款，但出现未结算等由青岛啤酒公司承担亏损予以结算。湛大经营部除了运送货物，不需要跑业务、不需要承担市场风险，仅作为中间商赚取差价，不符合常理。3.深圳市福田区人民调解委员会的调解方案不能作为推定青岛啤酒公司与湛大经营部存在合作关系的依据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第一百零七条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据”，青岛啤酒公司作为上市公司的区域销售公司，承担着相应的社会责任，负责保障下游经销商的合法权益，维系经销商系统的平衡和发展。在一级批发商与二级批发商之间无法进行直接沟通的情况下，青岛啤酒公司出于社会责任及维稳的需要才出面参与协调。青岛啤酒公司依据个案情况并综合商业等各方面考虑做出任何妥协行为，如进行协商谈判、进行调查核对、乃至达成处理方案等，均不能作为本案认定双方存在合作关系的依据。二、即使法院认定青岛啤酒公司与湛大经营部之间存在合作关系，现有证据也不足以证明双方之间存在157086元的待处理金额。1.温某在《明兴（湛大食品）批发部青岛啤酒费用遗留问题》上签字确认仅为其个人行为，温某作为最基层的市场人员且在该文件签字期间非为青岛啤酒公司的员工，无权对外对账并确认金额，青岛啤酒公司也从未授权过温某对外行使该权利，其签字确认的后果应由其自身承担。而且温某与湛大经营部之间存在利益关系，这会导致其证人证言及其签名确认的文件存在其串通湛大经营部损害青岛啤酒公司合法权益的可能，因此其证人证言及其签名确认的文件真实性存疑，不应采信。2.虽然青岛啤酒公司的员工侯某在《明兴（湛大食品）批发部青岛啤酒费用遗留问题》写明收到该文件的复印件，但该记录写的很明确：仅仅为收到，并未确认认可该文件记录内容的真实性。3.湛大经营部提交的《客户拜访工作记录》为照片，无法提供与原件相印证。该记录的真实性无法得到证实。4.假设《客户拜访工作记录》是真实的，其内容也不能反映出双方对待处理费用已经达成一致意见。（1）《客户拜访工作记录》反映的是单方的审计行为，内容并未记载双方已经对所涉事项及金额核对无异议；（2）“协同人”签字不能视为对文件内容的认可。首先，文件没有就协同人签字的性质做出规定；其次，从字面意识理解，有协助、同行之意，其签字性质应当属于见证过程。5.湛大经营部提交的《调查组工作排期表》《协商书》为照片，无法提供原件确认真实性；其次，该两份文件记录的内容与湛大经营部没有明显的关联性，不能作为本案定案的证据。湛大经营部未提交答辩意见。湛大经营部向一审法院起诉请求：1.青岛啤酒公司向湛大经营部支付合作期间拖欠的各项费用157321元；2.青岛啤酒公司向湛大经营部支付上述款项自2016年3月6日起至实际返还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息[暂计至2019年1月5日为22327元(157321元×5%/365天×1036天）]；3.青岛啤酒公司向湛大经营部支付自2016年4起过期酒仓储费损失[暂计至2019年3月为61200元（1700元/月×3年×12个月）]；4.青岛啤酒公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：证人温某出庭陈述，1.2012年3月5日至7月9日在青岛啤酒公司处工作，是和青岛啤酒公司签的劳动合同。后来2013年8月至2016年3月期间其又在青岛啤酒公司处工作，但并不是直接与青岛啤酒公司签劳动合同，而是与第三方签合同后派遣至青岛啤酒公司处，有其在青岛啤酒公司处工作的名片及有“青岛啤酒”字样的工衣。2.其在东莞的市场部，负责区域内餐饮店的啤酒销售、市场维护，其主要是让餐饮店的老板进青岛啤酒，餐饮店老板同意后其就通过公司下单给经销商，经销商送货给湛大经营部，湛大经营部付款给司机或经销处，湛大经营部再送货给餐饮店，湛大经营部是向经销商拿货。其认为和湛大经营部之间是合作关系，公司每月有销售任务，其按照个人的任务分摊给湛大经营部这样的批发部，批发部帮助公司完成销售任务，从中赚取差价，每件酒有2、3元的利润，同时给餐饮店每10件赠2件或3件，赠送的这部分款项先由湛大经营部垫付，之后公司会出具代垫费用通知单，该通知单中的金额可在经销商送货时抵扣。如果湛大经营部买多了又卖不出去，过期酒由公司按照湛大经营部的进价承担，但对仓储费没有约定。3.2014年起啤酒销量下滑，和湛大经营部这样的批发部产生了费用问题，先由我确认代垫的费用，公司再出单据确认。舒某和侯某均是青岛啤酒公司的大区经理，侯某职位比舒某高。《明兴（湛大食品）批发部青岛啤酒费用遗留问题》记载，截止2016年3月湛大经营部与青岛啤酒公司的业务代表温某在合作过程中遗留的费用明细汇总，金额总计157086元。该单据有温某的签名，日期为2016年3月5日；侯某写明“我已收到该文件复印件”，日期为2016年12月2日。湛大经营部提交的《客户拜访工作记录》载明遗留费用157086元，协同人处签名为“舒某”，林某亦签字确认。湛大经营部还提交了在合作期间的部分送货单和有温某签字的关于平时费用的单据。有马某、魏某于2016年3月7日签名的《调查组工作排期表》记载：即日起由华南公司销售部与业务部职员共同组成遗留费用项目组，与各批发部展开账目核对……对账完毕后再与各批发部商讨处理，如有疑义的问题同上处理。有青岛啤酒公司两名财务总监于2016年11月10日签名的《协商书》记载：“针对莞城、常平区域批发部反馈的市场问题，协商如下：公司成立由销售部、财务部组合的专案小组赴莞城、常平实地调查，下周二之前到达区域，重新梳理与对账；专案小组现场对账与核实结束后立即返回深圳向公司汇报，一个月内公司向客户出具对账意见，对于双方认可的经双方签字后年底之前核销完毕”。2016年12月19日，在深圳市福田区人民调解委员会的调解下，青岛啤酒公司与东莞常平大区的11名客户就有奖瓶盖费用、过期酒费用、代垫付费用等达成处理方案，确认上述客户的待处理金额，按进货价以样品酒形式兑现。2016年12月20日的《市场督导日工作记录表》记载，市场督导为谢培求，双方对湛大经营部库存过期酒的数量进行了确认，共计767件。一审庭审中，湛大经营部陈述过期酒回收回来后放在湛大经营部的仓库，等青岛啤酒公司来处理。期间舒某有和其谈过过期酒的处理事宜，但需签订一份文件，签了之后就不能再主张案涉的费用，所以湛大经营部没有签订。青岛啤酒公司认可舒某、侯某、马某、魏某均系其员工，证人温某自2012年3月5日至7月19日与其存在劳动合同关系。2016年1月10日，湛大经营部的经营者林某与王某芬签订《合同协议书》，林某租用王某芬位于东城××山塘××街××房，租期自2016年1月10日至2020年1月9日，租金每月1700元。湛大经营部陈述，其租用上述房屋的用途是存放青岛啤酒公司未回收的过期啤酒。一审庭审中，一审法院向湛大经营部、青岛啤酒公司双方释明，认为双方不存在买卖合同关系，而是合作关系，湛大经营部同意变更案由为合同纠纷。一审法院认为，温某陈述系与第三方签订劳动合同后被派至青岛啤酒公司处工作，虽然温某未能明确第三方的具体名称，但其有名片和工衣，且其所述内容与青岛啤酒公司认可的舒某、侯某、马某、魏某等员工签字的文件内容能相互印证，故对证人温某的证言，一审法院予以采信。青岛啤酒公司应支付与湛大经营部合作期间的促销、过期酒等费用157086元，湛大经营部要求按照同期贷款利率支付利息实际是逾期付款的损失，一审法院予以支持。至于仓储费，证人温某陈述过期酒由公司按照湛大经营部的进价承担，但双方并未约定仓储费，又无证据证明双方约定由青岛啤酒公司负责过期酒的回收、销毁等事宜；且即使回收、销毁由青岛啤酒公司负责，在青岛啤酒公司不履约的情况下，湛大经营部亦应采取适当措施防止损失的扩大，而非任由过期酒存放在仓库，故对仓储费一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、青岛啤酒公司应自判决生效之日起十日内向湛大经营部支付157086元及利息（以157086元为基数，自2016年3月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至款项实际支付之日止）；二、驳回湛大经营部的其他诉讼请求。本案一审受理费4912元，由湛大经营部承担1708元，青岛啤酒公司承担3204元。湛大经营部已经预交的1708元，由一审法院予以退回，青岛啤酒公司应当在判决生效之日起十日内向一审法院缴纳1708元，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷，二审争议的焦点在于青岛啤酒公司是否应向湛大经营部支付过期酒遗留问题费用。根据查明事实，青岛啤酒公司虽未与湛大经营部签订合作合同，但对于湛大经营部系从青岛啤酒公司的经销商进货进行销售的事实，双方并无争议。证人温某陈述系与第三方签订劳动合同后被派至青岛啤酒公司处工作，虽其未能明确第三方的具体名称，但其有名片和工衣，且所述交易模式与青岛啤酒公司认可的舒某、侯某、马某、魏某等员工签字的文件内容能相互印证，本院予以采信。而即便青岛啤酒公司与湛大经营部此前未建立直接合作关系，但从青岛啤酒公司上诉关于其系“出于社会责任及维稳的需要才出面参与协调，并依据个案情况并综合商业等各方面考虑做出任何妥协行为，如进行协商谈判、进行调查核对、乃至达成处理方案等”的辩解内容看，青岛啤酒公司确与湛大经营部等批发部就过期酒遗留问题进行了协商和沟通，并同意对过期酒进行处理。现湛大经营部据此要求其承担相应责任，亦有事实依据，本院予以支持。关于过期酒的处理金额。湛大经营部提交的《客户拜访工作记录》及《市场督导日工作记录表》已载明库存过期酒的数量及金额，前述文件均有青岛啤酒公司员工签字确认，足以构成过期酒数量及金额的初步证据。现青岛啤酒公司对核算数量及金额存在异议，但未能举证证明其不实不当之处，应承担举证不能的不利后果，对其辩解本院不予采纳。一审根据前述证据记载的啤酒数量及费用金额，认定青岛啤酒公司应支付湛大经营部157086元，符合本案证据所示，并无不当，本院予以维持。综上所述，青岛啤酒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3442元，由深圳市青岛啤酒华南营销有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 毅审判员 蔡妍婷审判员 刘灵玲二〇二〇年十一月二十三日书记员 龙灵美附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。