山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11185号上诉人（原审原告）：李林庆，男，1975年11月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马国娟，山东舜泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李虎，男，1978年4月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：黄付红，山东新功法川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李元福，男，1979年2月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘璟，山东勤力律师事务所律师。上诉人李林庆、李虎因与被上诉人李元福装饰装修合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初5169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李林庆上诉请求：1.依法改判李虎、李元福承担连带付款责任；2.由李虎、李元福承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、李元福作为市中区天顶茶行个体工商户的经营者，应当对天顶茶行的债务承担责任。李林庆所施工装修的地点是英雄山路128-2号店铺，2018年3月8日签订合同时该店铺名称暂定为玉雪晴茶业济南英雄山路旗舰店，2018年4月3日在济南市市中区市场监督管理局注册时正式命名为市中区天顶茶行，类型为个体工商户，经营者是李元福。李林庆对店铺进行装修施工，是为市中区天顶茶行的开业做准备，是李元福和李虎为设立市中区天顶茶行从事的民事活动，其法律后果应由市中区天顶茶行承受，但在李林庆起诉时，市中区天顶茶行已经注销，李元福作为设立人和经营者应当对茶行的债务承担责任。二、市中区天顶茶行实质是李虎、李元福合伙设立的，债务应由李虎、李元福共同承担。李林庆在一审时提交的济南市长清区人民法院作出的(2018)鲁0113民初3926号判决书中已查明“聊天记录中亦有李元福、李虎对茶行开业、招聘人员、店铺推广、进货等事宜的交流”，并明确认定：李虎与李元福投资的天顶茶文化公司、天顶茶行，交由李虎负责经营。结合天顶茶行的营业执照上的经营者是李元福，经营地址的承租和缴纳房租也是李元福，李虎出面找上诉人装修店面这些事实，说明李虎与李元福之间是事实上的合伙关系，两人共同设立，在经营中分工不同而已，但对天顶茶行对外的债务应当承担连带责任。从这一点来说，装饰装修合同的甲方应当是李元福和李虎两个人，李虎仅作为合伙的代表出面签署合同，其行为后果应由全部合伙人共同承担。三、李元福对李林庆装修英雄山路128-2号店铺相关事宜是知情的。在装修过程中和后来的催要装修款过程中，李林庆与李元福有过多次电话通话记录，李元福作为甲方也对装修的具体事宜提出过自己的意见。四、一审的诉前调解阶段中，李元福是同意调解的，只是因为李虎不同意调解才进入正式立案审理程序的。综上所述，在市中区天顶茶行的事宜上，李元福和李虎是共同设立人的利益共同体，享有连带债权，承担连带债务。一审判决仅以合同的相对性判决由李虎一人承担责任是对两者的合伙投资关系视而不见，是片面的，请求二审法院予以改判。李虎辩称，天顶茶行的实际老板为李元福，天顶茶行相应的装修款应该由李元福承担，不应该由李虎承担。李元福辩称，一审法院认定事实清楚，据已认定的事实证据充分适用法律正确。一、市中区天顶茶行个体工商户的经营者注册为李元福，但实际经营者并非本人。首先，在一审法院审理中，一系列对外采购合同证据，员工工资表等证据均在李虎处保存，不符合李虎所述其只是员工的常理与习惯，该材料应由经营者保存而非员工，且该证据中也体现是李虎对外采购并发放工资均可以说明李虎才是该店的实际经营者。仅是李虎当时以自己经营另外一家茶叶店店名是济南广友茶叶市场三阳春日照绿茶为由，借用李元福的名义注册涉案个体工商户。其次，该店面注册时间系2018年4月3日注销时间是2018年7月4日，短短三个月。李元福加上另外投资人的30万元，两人共计转给李虎60万元左右，李元福有理由怀疑该笔款项被李虎挪作经营另一家茶叶店面使用，且涉案店面注销后租赁合同后期改到李虎员工名下。以及后期店铺所有的处理均由李虎处理，均可说明该店面的实际经营者是李虎。二、该案系装饰装修合同纠纷，合同的相对方系李虎与李林庆，李元福对此并不知情。李虎上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一审、二审的案件受理费由李林庆、李元福承担。事实和理由：一、本案装修的房屋系市中区天顶茶行的经营场所，涉案的装修款应由市中区天顶茶行的经营者即李元福承担。1.市中区天顶茶行的经营场所即英雄山路128-2号商铺，由李元福租赁并支付了租金。2017年底李元福联系李虎，其想经营茶叶生意，由于李虎长期在广友茶城经营茶叶生意，李元福想借助李虎的经验，自己也经营茶叶生意，经过两人的磋商，李虎同意帮助李元福经营茶行，待未来茶行经营步入正轨，交由李元福本人经营。经过李元福本人寻找及考察，2018年1月26日，李元福与案外人李某某签订了《房屋租赁合同》，租赁英雄山路128-2号商铺，租期为2018年3月12日至2023年3月11日，月租金为25000元，李元福本人支付了半年房租及房屋租赁押金。英雄山路128号-2号商铺是市中区天顶茶行的经营场所，2018年3月8日，李虎与李林庆签订《建筑装饰装修工程施工合同》，李元福早于《建筑装饰装修工程施工合同》签订前就已将房屋租赁完毕，其个人用于经营的意图明确。2.李元福实际主导签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，确定了装修方案，与李林庆商讨了结算方案，实际支付了部分装修款。《建筑装饰装修工程施工合同》签订前，李元福与李林庆经过多轮商谈，确定了装修方案。合同签订时，因李元福因故未能来到合同签订现场，电话告知由李虎代签，李林庆对此也是明知的。装修完毕后，李林庆提交了装饰工程结算单，李林庆、李元福对结算单的装修款价格进行了讨价还价。李元福后对结算单进行了装修项目及装修单价的调整，李元福将修改后的结算单于2018年5月29日发给李虎，李虎将此事转告了李林庆，李林庆对此不认可。2018年3月7日，李元福向李虎转账20万元，用于茶行前期开店及装修费用。2018年3月20日，李虎依据合同约定向李元庆支付了5万元装修款。2018年4月3日，李元福向李虎转账4万元，用于茶行前期开店费用。2018年4月17日，李虎分两次向李林庆共计转账支付10万元。综上，上述三笔装修款均是李虎代李元福支付。3.市中区天顶茶行由李元福个人注册营业执照，是由李元福投资成立的。2018年4月3日，李元福个人注册了市中区天顶茶行，注册地址为济南市市中区英雄山路**。2018年3月7日和4月3日李元福向李虎转账24万元，用于开店及装修费用。2018年4月17日，李元福拉来外部投资30万元(案外人张某某投资)用于开店及装修费用。本案装修合同对应的即为市中区天顶茶行的经营场所，依据《民法总则》第56条的规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，所以本案涉及的装修款也应由市中区天顶茶行的经营者李元福承担。4.市中区天顶茶行的员工均是由李元福面试，市中区天顶茶行的茶桌等经营用品也是由李元福投资款支付购买的。市中区天顶茶行开业前，李元福督促李虎抓紧招聘员工，李虎推荐了店长姚红，经李元福面试后，由李元福决定录用。市中区天顶茶行其他员工也均是由李元福面试录用的，茶行的茶桌等经营用品也是由李元福投资款支付购买的，也就是说市中区天顶茶行的人、财、物都是由李元福决定的。二、李虎仅是代替李元福负责经营市中区天顶茶行，李虎并不是投资人，也不是市中区天顶茶行的所有者，其在《建筑装饰装修工程施工合同》的签字，视为代理行为，依据《民法总则》第一百六十二条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。李元福作为市中区天顶茶行的实际投资人和实际所有者，其应该对剩余装修款承担给付责任。李林庆辩称，天顶茶行虽然工商登记为个体工商户，但根据一审时我方提交的证据能够证明该茶行是李元福和李虎共同投资合伙经营的。在装饰装修合同履行中，李元福实际也参与了。我方认为未付的工程款应当由李虎和李元福共同承担。根据最高院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第46、47条规定，李元福实际为李虎的合伙人。对于合伙经营的债务应当负连带责任。李元福辩称，该案系装饰装修合同纠纷，合同相对方系李虎与李林庆，李虎与李元福之间的法律关系是另一层法律关系，与本案无关。而该案审理的是合同纠纷，应该查明合同是否系合同双方的真实意思表示。不能仅依据合同地址写的是天顶茶行的地址，并未提供李元福对该合同认可的证据相佐证。尤其是涉案合同的费用系李虎与李林庆之间的合议，而李元福并未参与，也不知晓。不能突破合同的相对性以此作为李元福承担还款义务的证据。否则损害了未参与一方的利益，不符合事实、法律约定。李林庆向一审法院起诉请求：1.判令李虎、李元福支付李林庆工程款184888元及利息（以50000元为基数，自2018年3月20日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以134888元为基数，自2018年5月25日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费、保全费由李虎、李元福承担。一审法院认定事实：2018年3月8日，李林庆（乙方、承包方）与李虎（甲方、发包方）签订《工程承包合同》，约定：工程名称为玉雪晴茶业济南英雄山路旗舰店装饰工程，工程地点为济南市英雄山路128-2号，承包方式为包工包料，工期要求为自2018年3月12日开工、于2018年4月20日竣工、工期40个白天，合同价款暂按264700元。该合同第六条“工程定价及付款”约定：“（一）本工程价款采用固定单价，最终按实际工程量据实结算，施工过程中如有变更双方签证认可进行最终决算。由甲方委派具有资质的审计单位按照约定进行审计确定结算值。（二）付款进度，合同生效后，甲方按工程形象进度进行工程付款。1、合同签订后12日内付工程合同总额的38%，即?100000.00元为工程预付材料款。2、合同执行至18年4月10日时再付工程合同总额的38%，即?100000.00元。3、工程全部完工经验收合格后，付工程合同总额的100%，即含变更追加的工程项目剩余全部工程款，7天内全部付清。……”李虎于2018年3月20日向李林庆转账支付50000元，于2018年4月17日分两次向李林庆共计转账支付100000元。2018年5月17日，李林庆（乙方）与李虎（甲方）在《玉雪晴茶业英雄山路128-2号旗舰形象店装饰工程结算单》上签名确认，工程结算总费用为352514元，结算优惠价为334888元。另查明，案外人张某某曾于2018年11月9日将李虎、李元福诉至济南市长清区人民法院，案由为民间借贷纠纷，该院经审理作出（2018）鲁0113民初3926号民事判决书，其中事实认定处载明：“……对当事人无争议的事实和证据，一审法院认定如下：张某某与李元福是朋友关系，李虎与李元福系同学关系，2018年3月7日李虎、李元福注册了‘济南天顶国际贸易有限公司’，注册资本为1000万元，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），李虎、李元福以认缴方式出资，法定代表人是李元福。2018年7月18日公司股东变更为李虎（出资990万元）、姚红（出资10万元），法定代表人是李虎。2018年7月31日公司名称变更为‘济南天顶茶文化有限公司’（以下简称天顶茶文化公司）……2018年4月3日，李元福租赁济南市市中区英雄山路128-2号门头房，并注册了市中区天顶茶行，类型为个体工商户，经营者是李元福，现登记状态为注销企业。……”“一审法院认为”处载明：“……张某某与李元福系朋友关系，李虎与李元福系同学关系，李虎与李元福投资的天顶茶文化公司、天顶茶行，交由李虎负责经营，……”该判决已发生法律效力。再查明，市中区天顶茶行已于2018年7月4日注销。庭审中，李林庆主张工程款应由两被告共同承担，还提交如下证据：1、营业执照复印件、临街建筑物外部改造装修许可证复印件，证明原告是对市中区天顶茶行进行装饰装修。2、房屋租金收条复印件，证明济南市市中区英雄山路128-2号商铺是由李元福承租并支付租金，李元福是该商铺的所有者。李虎对上述证据均无异议。李元福认为：1、对营业执照复印件真实性无异议，但不能说明李元福是装修合同的相对人；临街建筑物外部改造装修许可证复印件与本案无关，但可以说明装修的是市中区天顶茶行而非玉雪晴茶业济南英雄山路旗舰店。2、房屋租金收条复印件与本案无关，不予质证。一审庭审中，李虎主张其只是经办人，店是李元福的，李元福是实际受益人，应由李元福承担付款责任，并提交如下证据：1、济南槐荫沐唐茶具商行、济南路意境晨制冷设备有限公司与市中区天顶茶行签订的合同各一份，证明李元福作为市中区天顶茶行的负责人让李虎采购茶桌、冷库等设备，李虎只是经办人。2、招商银行历史交易明细表、交通银行POS签购单，其中招商银行历史交易明细表显示被告李元福分两笔向被告李虎转账共计24万元，证明市中区天顶茶行为购买冷库、茶桌等设备支付货款情况及装修款支付情况，这些款项都是李元福转账给李虎、再由李虎替李元福转账给供货方或者原告。3、2018年4月至2018年9月市中区天顶茶行工资表，证明李虎等人都是市中区天顶茶行的员工，茶行为其发放工资。4、视频光盘，证明市中区天顶茶行内部装修、货品、家具、设备等情况，以及李元福、张某某等人参加涉案店面开业典礼、李虎作为员工进行拍摄的情况。对被告李虎提交的上述证据，原告李林庆认为：1、对合同真实性无从考证，合同上并没有市中区天顶茶行的公章，不能证明被告李虎所主张的事项。2、对招商银行历史交易明细表、交通银行POS签购单的真实性没有异议，恰好证明两被告之间是合作投资关系。3、对工资表不清楚，不发表意见。4、视频光盘中显示的市中区天顶茶行室内外装修是原告进行施工的，但该视频光盘不能证明被告李虎所主张的证明事项。被告李元福认为：1、对合同的真实性、关联性、证明目的均有异议，该份证据没有加盖市中区天顶茶行的公章，且系由李虎签订，与李元福无关，该证据更可以证明所有合同均由李虎经营保管。2、对交通银行POS签购单的质证意见同对上述合同的质证意见；另外，（2018）鲁0113民初3926号民事判决书中已经查明该24万元系被告李元福的投资款，李虎与李元福之间的关系是另一层法律关系，与本案合同纠纷无关。3、工资表更可以说明该店系李虎本人经营，李元福并未参与其中。4、参加开业典礼无法证明李虎所想证明的内容，李元福仅是投资一方，并未实际参与经营，对于装修费用李元福一概不知。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案为装饰装修合同纠纷，原告李林庆不具有装饰装修工程的相关资质，故其与被告李虎签订的《工程承包合同》应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据原告提交的工程结算单结合当事人的陈述，案涉工程已实际交付使用且经过工程结算，原告依据工程承包合同约定的付款方式及工程结算单载明的结算价款要求被告李虎支付剩余未付工程款184888元，合法有据，一审法院予以支持，关于原告向被告李虎主张的利息，应分段计算如下：以50000元为基数，自2018年3月21日起至2019年8月19日止，以134888元为基数，自2018年5月25日起至2019年8月19日止，均按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；以184888元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。李虎辩称其只是经办人，不应承担责任，但本案所涉工程承包合同、工程结算单均由李林庆和李虎签订，合同的相对方为李林庆和李虎，相关工程款项亦系由李虎向李林庆支付，李虎亦未提交充分有效证据证明其主张，故对李虎的该项辩称意见，一审法院不予采信。李元福并非本案所涉工程承包合同的相对方，原告要求李元福承担付款责任，依据不足，一审法院不予支持。综上判决：一、被告李虎于本判决生效之日起十日内支付原告李林庆工程款184888元。二、被告李虎于本判决生效之日起十日内支付原告李林庆利息，以50000元为基数，自2018年3月21日起至2019年8月19日止，以134888元为基数，自2018年5月25日起至2019年8月19日止，均按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；以184888元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、驳回原告李林庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元，财产保全费1470元，由李虎负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李虎提交如下证据：证据一、李虎与李元福的微信聊天记录60页，微信聊天记录时间为2018年3月18日至2018年6月27日。微信聊天第23页显示，2018年4月27日下午李元福向李虎索要茶行门面效果图。微信聊天第25、26、27页显示，2018年4月28日上午李元福本人拍摄装修现场图，与李虎讨论装修效果。微信聊天第28页、29、30页显示，2018年4月28日上午李虎向李元福发送工程预算单（3页），同时李元福告诉李虎其已经与李林庆沟通。微信聊天第33、34、35页显示，李元福亲自拍摄的订购的家具到货的情形。微信聊天第41页显示，李元福亲自拍摄的茶行开业的照片，茶行门店实景与装修效果图一致。微信聊天第48、49、50、51页显示，李元福将工程结算单亲自修改完毕后，发送给李虎，让李虎与李林庆沟通结算事宜。微信聊天第59、60页，李林庆将茶行用电切断，由李元福出面沟通电工，恢复用电。李元福与李林庆沟通了最后的结算事宜。微信其他页面也能显示，李虎向李元福汇报进货、采购家具、招聘人员、后期是否继续经营事宜。证据二、工程预算单复印件（3页）、工程结算单复印件（4页），证据一、二拟共同证明李元福是天顶茶行的老板，对天顶茶行的装修是明知的。证据三、房屋租赁合同复印件，以证明英雄山路128-2商铺是由李元福租赁的，租赁期限为2018年3月12日至2023年3月11日，李元福缴纳半年租金和房屋押金。李林庆质证认为，对证据一真实性不了解，在装饰装修合同中李元福确实参与了也曾与李林庆多次电话沟通及当面沟通。对证据二真实性无异议，李林庆知道李元福对结算单进行修改，但对于修改后的内容不予认可。最终结算以李虎与李林庆签字的为准，但是李元福确实参与了结算事宜。对证据三真实性无异议，房子是李元福租的，也是工商登记中的老板。李元福质证认为，对证据一真实性无异议，证明目的有异议。该聊天记录只截取了一部分而非全部不能完整反映全部的事实。上述证据更不能说明李虎仅是李元福员工的证明。同时，证据涉及的装修内容也仅是李元福知晓事宜。并向李虎说明装修情况。对证据二真实性、证明目的、关联性均有异议。证据不能证明涉案装修合同的相对人是李元福。根据合同相对性，不论是款项结算还是装修内容，必须是合同相对方进行沟通。但仅是李元福将装修效果汇报给李虎，并未提供李元福与李林庆之间沟通装修与结算事宜。同时李元福在工程款结算中也并未认可。仅是李虎与李林庆双方的认可。李元福在本案中并非实际经营者，不能突破合同的相对性，认为我方应承担责任。对证据三真实性无异议，但并不能以此认定李元福实际经营店铺。关于该房屋租赁合同在未到期之前已经由李虎员工姚红继续承租，关于此事，可以找出租人核实。李虎申请证人王岩出庭作证，以证明天顶茶行的实际老板是李元福。王岩陈述：王岩于2018年4月20日入职天顶茶行，入职时先是李虎，后是李元福面试；我见过李林庆来店里要工程款三四次，和李元福、李虎都要过；根据平时工作中观察，李虎应该是给李元福打工的，一般开会时重要事情都是李元福决定的。李虎对证人的证言没有异议，认为从证言中可以看出天顶茶行的老板是李元福。李林庆质证认为，从证人证言可以看出李元福是天顶茶行的老板，证人同时也证明工资是李虎发放的。李元福质证认为，证人回答问题一直都在说是两个人，回答的比较模棱两可，并且无法提供李元福作为老板招聘签订合同发放关系流水等相佐证的证据。反而发放工资、考勤等均是由李虎管理，不符合常规与习惯。根据证据规则，该单独的证人证言无法作为认定事实的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：李元福、李虎应否对涉案工程款承担付款责任。就李林庆的上诉请求而言，其要求依法改判李虎、李元福承担连带付款责任，主要理由是李元福是天顶茶行的经营者，天顶茶行实质是李虎、李元福合伙设立。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。涉案《工程承包合同》是以李虎个人名义签订，而非以天顶茶行的名义签订，李林庆以李元福是天顶茶行的经营者为由，要求李元福对涉案装修款承担连带责任的依据不足；李林庆未能提交李元福和李虎之间的合伙协议或确实存在合伙关系的其他证据，依现有证据尚不足以认定李元福和李虎之间存在合伙关系；李林庆也未举证证实各方当事人之间存在李元福应对涉案装修款承担连带责任的约定。因此李林庆的上诉请求，没有充分的法律和合同依据，本院不予支持。就李虎的上诉请求而言，其要求李元福对剩余装修款承担给付责任，主要理由是涉案房屋系天顶茶行的经营场所，李虎在《建筑装饰装修工程施工合同》的签字是代理行为。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。根据上述法律规定，不管是职务代理还是表见代理，都需以被代理人的名义实施代理行为。本案中，李虎未提交李元福或天顶茶行的委托授权手续，涉案《工程承包合同》是李虎作为甲方、发包方签字，并非以李元福或天顶茶行的名义签订合同，李虎也不是作为李元福或天顶茶行的代理人签字，不符合认定代理行为的前提条件；李虎辩称其只是经办人，不应承担责任，但本案所涉工程承包合同、工程结算单均由李林庆和李虎签订，相关工程款项是由李虎直接向李林庆支付，工程结算也是在李林庆（乙方）与李虎（甲方）之间进行。即合同的签订、付款和结算均不是以李元福或天顶茶行的名义进行，因此依现有证据不能认定李虎的行为属于代理行为。一审判决认定李虎承担责任，符合上述法律规定。综上所述，李林庆、李虎的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8000元，由李林庆、李虎分别负担4000元。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年十一月二十三日书记员  赵冬梅