浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4132号 上诉人（原审被告）：童淮安，男，1969年5月10日出生，汉族,住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：刘宋朝,浙江联英（乐清）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴道锡，男，1967年4月7日出生，汉族,住浙江省乐清市。 被上诉人（原审原告）：陈国平，男，1966年3月17日出生，汉族,住浙江省乐清市。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡云鹏,浙江金成太炎律师事务所律师。 原审被告：杨艳，女，1988年9月25日出生，汉族,住四川省中江县。 原审被告：郑新煜，男，1994年6月5日出生，汉族,住浙江省乐清市。 原审被告：杭州中冶谐波科技研究有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区余杭街道金星村西部科技园******。 法定代表人：郑阿蕊。 上诉人童淮安因与被上诉人吴道锡、陈国平及原审被告杨艳、郑新煜、杭州中冶谐波科技研究有限公司（以下简称中冶公司）新增资本认购纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初20736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 童淮安上诉请求：撤销原审判决，依法改判或驳回吴道锡、陈国平的一审诉求，一、二审诉讼费用由吴道锡、陈国平承担。事实和理由：一审法院程序违法，认定事实和适用法律存在错误。一、本案在一审立案起诉时，童淮安基于对公司增资入股纠纷所产生的法律关系，起诉的案由是新增资本认购纠纷，后续童淮安并没有进行过案由变更。而一审法院在案件审理过程中，并没有向当事人作出释明，也未征询当事人的任何意见，就直接在民事判决书中将本案的案由新增资本认购纠纷变更为合同纠纷，并依据合同纠纷的法律关系进行判决，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，属于程序违法。二、一审法院认定《关于解除原〈扩股协议〉的协议》系双方真实意思表示，合法有效。这一认定明显是错误的。1、《关于解除原〈扩股协议〉的协议》系未共同签署，未成立的协议，自始无效，也未实际履行。2018年4月16日各方就《关于解除原〈扩股协议〉的协议》在杭州的公司里进行洽谈协商时，当时在场的该协议里约定的人员就只有吴道锡、童淮安、杨艳，而陈国平、郑新煜都不在现场，也没有书面委托授权他人出席参与洽谈协商和签字。公司的工作人员根据该协议约定的甲、乙双方，一共打印了六份，由于双方当时未能全部出席没有达成一致意见和共同签署，中冶公司也没有盖章确认，该协议未成立，也未发生法律效力。事后，该协议吴道锡拿走了一份，童淮安拿走了五份，后续双方再没有就该协议继续组织过统一签字和分发各自持有。后续双方也没有实际履行该协议约定的内容。童淮安当时就告知吴道锡、陈国平已将手里的这五份协议撕毁作废，该协议自始无效，并告知双方需重新洽谈协商，达成新的协议内容。因该协议未成立，不具有法律效力，之后吴道锡作为公司股东还继续在公司里担任着总经理职务，具有实际控制权，对公司进行着经营管理，财务也是吴道锡控制的，并没有实际退出公司。假设该协议有效并在履行，那么根据该协议的约定，吴道锡应该在协议签订后立即退出公司，后续不应该再参与公司的生产经营，并控制着公司，这明显与该协议约定的吴道锡退资的行为严重不相符。而且该协议撕毁作废后，双方一直未能达成新的协议，并且吴道锡、陈国平对于之前的协议已经撕毁无效的事情也都是清楚和同意的。根据《合同法》第三十二条的规定，《关于解除原〈扩股协议〉的协议》因双方没有达成一致意见和共同签署，该协议未成立，自始无效，不具有法律效力。2、吴道锡、陈国平所提供的这一份《关于解除原〈扩股协议〉的协议》，系当初协商洽谈时留在吴道锡手里唯一的一份，该协议当时陈国平、郑新煜都是没有亲自签字确认的。这一事实郑新煜已予以确认，也不承认自己有授权给郑胜芳代表其参与协商洽谈和进行签字，郑胜芳私下代郑新煜签字的行为，属于无权代理，不具有法律效力。而且吴道锡、陈国平在一审中也承认，当时郑新煜确实没有在该协议上签字，其是明知的，该协议是未一致签署的。因此，该协议在当时应属于无效协议，对童淮安也不发生法律效力。在该协议未成立，自始无效，约定的付款履行时间早已过去的情况下，吴道锡、陈国平私下于2018年8月20日找郑新煜要求在该唯一份未撕毁，未一致签署而未成立早已不具有法律效力的协议上补签名字的，属于郑新煜事后的单方确认行为。为了让郑新煜答应在该原本未成立的协议上签字确认，排除郑新煜的顾虑，吴道锡、陈国平还特意与郑新煜签订了《协议书》,吴道锡、陈国平承诺放弃追究郑新煜未按该协议约定履行义务的违约责任。事后，吴道锡、陈国平拿着这份本该没有成立、不具有法律效力的协议，对童淮安提起了民事诉讼，并主张债权。相反在童淮安手里的这五份早已撕毁的《关于解除原〈扩股协议〉的协议》上都是没有陈国平和郑新煜本人进行过签字确认的。并且吴道锡、陈国平没有告知童淮安，也未得到童淮安的同意和认可。因此，该协议虽然在形式上看属于成立生效，但是在法律上看吴道锡、陈国平的行为明显是恶意、错误和违法的，严重损害了童淮安的合法权益。由于该协议涉及多方权利义务主体，在该协议早已无效的情况下，郑新煜事后单方的确认签字行为，所产生的法律后果和责任，对童淮安不具有约束力。三、童淮安、杨艳、郑新煜等人不是本案适格的被告主体。本案中吴道锡、陈国平是对中冶公司进行增资扩股，而不是从童淮安、杨艳、郑新煜等人处购买该公司原有股份。因此，相对应的主体应为吴道锡、陈国平和中冶公司。后续吴道锡、陈国平增资所支付的款项，也都是由中冶公司实际收取，并在公司生产经营中进行使用。现双方因新增资本认购后退资发生纠纷，根据合同相对性原则和所适用的法律关系，吴道锡、陈国平要求返还增资款的义务主体也理应为中冶公司，而童淮安、杨艳、郑新煜等人只是该公司的股东，吴道锡、陈国平并没有将自己新增资本所涉及的股份出卖给童淮安、杨艳、郑新煜等人，童淮安、杨艳、郑新煜等人作为公司股东不应对公司涉及的增资款承担还款责任。至于2018年4月16日《关于解除原〈扩股协议〉的协议》上面的内容，童淮安认为该协议的主体就是吴道锡、陈国平和中冶公司。约定承担付款责任的甲方义务主体实际上就只有中冶公司，而童淮安、杨艳、郑新煜等人只是作为该公司股东在甲方公司下面进行见证签字，这跟出具股东会决议的性质是一致的，并不是约定要承担共同还款责任，不是付款的义务主体，否则双方之间的权利义务是不对等的，违背了公平原则。四、就算《关于解除原〈扩股协议〉的协议》系双方真实意思表示,合法有效，对双方均有法律约束力，一审法院的判决金额也是错误的。根据《关于解除原〈扩股协议〉的协议》第二条第二段内容：“若至2018年5月17日，甲方无法向乙方支付清剩余投资款的，乙方有权把甲方2018年4月27日支付的该投资款20%的资金作为违约没收归乙方所有，并有权提出对甲方原先的股本金评估谈判。”可以证实，如果童淮安未按期向吴道锡、陈国平支付总投资款，所承担的也只是总投资款20%的违约责任，即支付吴道锡252000元，支付陈国平360000元，而涉及的总投资款本金306万元，在童淮安逾期违约的情况下，根据《关于解除原〈扩股协议〉的协议》的约定，童淮安无需再另行支付，而是由吴道锡、陈国平提出对童淮安原先的股本金评估谈判，并不应该是一审法院所认为的按协议约定是否重新评估是吴道锡、陈国平的权利。这一认定明显是错误的。本案一审四位被告所承担的是共同还款责任，鉴于吴道锡、陈国平已经免除了郑新煜的违约责任，就等于放弃了本案的违约责任债权金额中涉及郑新煜的部分，一审法院也判决郑新煜无需承担违约责任。那么童淮安和一审其他被告，在本案应当所承担的共同违约责任总金额612000元中，也应当要扣除郑新煜相对应的违约责任内部份额所涉及的金额，即要扣除四分之一的违约责任金额153000元，童淮安和一审其他被告所承担的违约责任总金额应为459000元。否则吴道锡、陈国平自己放弃部分违约责任债权，显然是变相增加了童淮安和一审其他被告承担违约债务的金额和责任，明显是不公平，也是不合理的。综上所述，一审法院程序违法，认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院支持童淮安的上诉请求。 吴道锡、陈国平答辩称：一、一审法院根据本案件的事实情况变更诉讼请求，程序正当。依据《最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知》（法[2011]42号）第三条第5项“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”本案吴道锡、陈国平起诉系基于童淮安与吴道锡、陈国平、杨艳、郑新煜、中冶公司签订的《关于中冶公司扩股协议书》的内容所记载的法律关系进行诉讼，但后各方签订《关于解除原的协议》对原有的协议进行了解除，故童淮安在一审中提交的案由为新增资本认购纠纷，但在法院审理过程中，基于吴道锡、陈国平未实际取得工商登记股权的前提下，童淮安、吴道锡、陈国平、杨艳、郑新煜、中冶公司达成了解除协议，故实际各方之间的法律关系即从解除协议之日起，按解除协议内容转化为了普通的合同纠纷。综上所述，一审法院查明相关事实后，依法变更案由，符合法律规定。二、《关于解除原的协议》系童淮安、吴道锡、陈国平、杨艳、郑新煜、中冶公司的真实意思表示，一审法院认定合法有效正确。1、通过一审查明的事实，童淮安一直保留这其他的五份协议的签名可以说明各方系经过协商一致签订的《关于解除原的协议》，该内容也可以从当时郑胜芳与吴道锡的聊天记录中即“说好了，明天童总打好给你，能退出大家都好”可以说明各方之前已经就退出事项进行了洽谈，并经郑胜芳中间协商，促成了《关于解除原的协议》的签订，且协议内容由童淮安进行起草。2、《关于解除原的协议》上记载协议由双方共5人签订生效，现《关于解除原的协议》上已由5人签字，即发生效力，同时根据原《关于中冶公司扩股协议书》也系各方5人签字生效，符合各方的惯例，也符合合同约定。同时由于《关于解除原的协议》系由童淮安起草，中冶公司作为共同的协议甲方，且童淮安、杨艳系中冶公司工商登记持股100%的股东均已签字、郑新煜也签字，即说明股东代表公司进行认可。3、一审查明的事实中，郑新煜的股份出资系郑胜芳名义汇入中冶公司，且从查明的事实上郑胜芳实际参与各股东之间的协商、协调，郑胜芳为中冶公司实际持股人，故其有权代表郑新煜签字，同时各方均予以认可，且依据《合同法》规定郑新煜亦有权对郑胜芳的签字予以追认。综上所述，一审法院认定的《关于解除原的协议》系各方的真实意思表示，合法有效正确。三、童淮安、杨艳、郑新煜、中冶公司系一审适格的被告。1、《中华人民共和国公司法》第二十五条规定：股东签署章程是其作为公司股东的真实意思表示。公司章程对内是确定股东及其权利义务的主要依据，具有对抗股东之间其他约定的效力；对外具有公示和公信力，是相对人判断公司股东的重要依据。本案中吴道锡、陈国平增资入股后，中冶公司未修改章程。现阶段，吴道锡、陈国平非公司章程中载明的股东。2、《中华人民共和国公司法》第三十二条第一款规定股东名册是股东主张行使股东权利的重要证明。本案中，吴道锡、陈国平并未登记于中冶公司的股东名册当中。3、《中华人民共和国公司法》第三十一条规定出资证明书是证权证券，而非设权证券，但其作为公司签发给股东的证明凭证，亦为证明股东身份的因素之一。本案中，中冶公司至今未向吴道锡、陈国平发出资证明书。4、《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款规定，虽工商登记非设权登记，股东身份的不能仅依据工商登记，但在吴道锡、陈国平不存在任何前述3项凭证的情况下，工商登记亦为确认股东身份的主要依据之一。本案中，中冶公司未就此办理工商变更登记。吴道锡、陈国平出资后到解除半年多内的时间内未被公司登记为股东，且至今未登记为股东。5、根据《关于解除原的协议》，童淮安、杨艳、郑新煜、中冶公司均为协议的退款主体，不存在童淮安所述的其仅为见证方，同时童淮安在上诉状上的所述与一审中所述自相矛盾，明显存在恶意逃避的责任的情况。综上所述，正因为存在童淮安未在中冶公司体现股东的身份，也未办理工商登记变更，故一审法院根据《关于解除原的协议》进行了判决及案由的变更，明确了履行义务的主体为童淮安、杨艳、郑新煜、中冶公司，即为适格的一审被告。四、一审法院判决金额正确。1、《关于解除原的协议》已经明确约定退款的具体金额，即按吴道锡、陈国平实际投入的款项予以退还，《关于解除原的协议》也明确了系吴道锡、陈国平有权进行谈判，同时亦有权放弃谈判，且根据《关于中冶公司扩股协议书》约定股本金就是1万1股，并无其他争议。从《关于解除原的协议》签订的背景来看该协议的签订就是吴道锡、陈国平退出，童淮安、杨艳、郑新煜、中冶公司返还款项，如违约的，承担违约责任。2、吴道锡、陈国平对郑新煜个人免除违约责任行为，系对郑新煜权利的让渡，该权利的让渡仅限于郑新煜个人，而非作用于全部违约主体，同时并不减轻其他主体的违约责任，其他主体应按协议约定承担违约责任，童淮安也不能因为内部追偿的事项来对抗吴道锡、陈国平的主张。 杨艳、郑新煜、中冶公司未向本院提交书面答辩意见。 吴道锡、陈国平向一审法院诉讼请求：1.杨艳、童淮安、郑新煜、中冶公司立即返还吴道锡、陈国平投资款306万元；2.杨艳、童淮安、郑新煜、中冶公司立即支付吴道锡、陈国平违约金612000元（按投资款的20%计算）；3.杨艳、童淮安、郑新煜、中冶公司承担本案案件受理费、财产保全费。 一审法院查明：中冶公司是成立于2014年7月11日的有限责任公司，注册资本为2180万元。2015年12月4日，中冶公司法定代表人变更为杨艳，股东变更为杨艳、童淮安，认缴出资分别为654万元、1526万元。2018年9月10日，中冶公司法定代表人由杨艳变更为郑阿蕊，股东变更为郑阿蕊、童淮安，认缴出资分别为654万元、1526万元。2017年10月11日，童淮安、杨艳、郑新煜、吴道锡、陈国平签订《关于中冶公司扩股协议书》一份，约定：“经中冶公司现有股东童淮安、杨艳、郑新煜、吴道锡、陈国平一起充分协商，一致达成以下共识并成协议：一、原股东童淮安、杨艳承认原中冶公司是由童淮安、杨艳、郑新煜三位股东组成。二、现中冶公司在原有三位股东的基础上扩充二位新股东增加至五位股东组成，分别为：童淮安、杨艳、郑新煜、吴道锡、陈国平。三、中冶公司原股份股金作价为450万元，既为450股（暂定1万元1股），450股为原股东童淮安、杨艳、郑新煜三人持有（既童淮安股本金为237万元，持有237股，杨艳股本金85万元，持有85股，郑新煜股本金128万元持有128股），新增股东吴道锡、陈国平分别投资200万元，共计400万元，两人持400股，各持200股，两人投资方式为现金，分二期投入，第一期于2017年9月30日前各投入100万元，共计200万元，第二期于2017年10月31日前各投入100万元共计200万元。中冶公司现有由五位股东组成，分别为童淮安、杨艳、郑新煜、吴道锡、陈国平，总投资为850万元既为850股。四、安徽省电力超市化协议关于三湘不平衡装置或横块合作不成功（原中冶公司股东对新增股东承诺会进入安徽省电力公司超市化，如不成功在股本金与股份中扣除部分），则原中冶公司的股本金减为400万元既相应股份调整至400股分别由原三位股东持有，既在原450万资本金减至400万，持股450股减至400股（第四条款为第三条款的补充，分配根据原有三股东各所分配）。五、中冶公司原公司如还有其他股东组成的，则由原公司三位股东负责解决，与现有公司和新增两位股东无关，现公司只有五位股东。六、本协议一式五份，每位股东各执一份。”该协议落款处由童淮安、杨艳、郑新煜、吴道锡、陈国平签名。该协议签订前后，吴道锡向中冶公司支付如下款项：2017年9月6日支付50万元，2017年10月12日支付10万元，2017年10月23日支付4万元，2017年11月2日以承兑汇票方式支付16万元，2018年1月29日支付10万元，2018年3月6日支付10万元，2018年3月19日支付15万元，2018年4月4日支付11万元，共计126万元。陈国平向中冶公司支付如下款项：2017年9月19日支付50万元，2017年10月18日支付50万元，2017年11月29日支付50万元，2018年4月9日支付30万元，共计180万元。2018年4月，经协商，吴道锡、陈国平、童淮安、杨艳在《关于解除原的协议》落款签名，童淮安在乐清市将协议交由郑胜芳代签郑新煜姓名。该《关于解除原的协议》载明甲方为中冶公司、童淮安、杨艳、郑新煜，乙方为吴道锡、陈国平，内容为：“鉴于甲乙双方于2017年10月16日签订《关于中冶公司扩股协议书》一份，约定乙方两人分别向甲方投入人民币200万元合计400万元即400股。甲方由原来投资450万元450股增加至850万元850股，股东增加至童淮安、杨艳、郑新煜、吴道锡、陈国平共5人。截至2018年4月17日，陈国平实到账180万元整，吴道锡实到账126万元整。现由各方均明了的原因，甲乙双方同意解除上述扩股协议，达成协议如下：一、解除2017年10月16日《关于中冶公司扩股协议书》，乙方不再是中冶公司合法股东。二、经结算，乙方陈国平期间投入资金人民币180万元整，乙方吴道锡期间投入资金人民币126万元整，本协议签订之日起十天（即至2018年4月27日）内，甲方向乙方陈国平支付180万元整的20%即人民币36万元整，剩余投资款在2018年5月17日前一次性付清人民币144万元整；甲方向乙方吴道锡支付126万元整的20%人民币，剩余投资款在2018年5月17日前一次性付清。若至2018年5月17日，甲方无法向乙方支付清剩余投资款的，乙方有权把甲方2018年4月27日支付的该投资款20%的资金作为违约金没收归乙方所有，并有权提出对甲方原先的股本金评估谈判。三、扩股协议解除后二年内，乙方不得将扩股协议解除前所了解到的甲方企业信息（包括但不限于甲方经营信息和产品的技术机密等）透露给任何第三方。否则，甲方有权向乙方主张不低于200万元的违约责任。四、扩股协议解除后，甲方不得就自身业务（包括但不限于扩股协议解除前甲方发生的债权债务、应收款应付款等）要求乙方承担权利或义务。五、以上协议系双方自愿达成，由双方共5人签署生效。本协议一式五份，每签署人各执一份。”上述《关于解除原的协议》打印文本共计六份，吴道锡、陈国平持有一份，该协议落款郑新煜的其中一处签名为童淮安将协议交由郑胜芳签署，再由童淮安交吴道锡、陈国平持有；另五份协议均为童淮安持有，均由吴道锡签署其姓名及陈国平姓名，其中两份落款为“郑新煜”姓名，一份为“郑新煜”姓名、童淮安签名，一份为“郑新煜”姓名、童淮安及杨艳签名。后童淮安将其持有的五份协议从协议上方处撕为两截，但未将撕掉的协议丢弃。庭审中，童淮安陈述其撕掉协议的时间为协议签订后一周内。2018年8月20日，吴道锡、陈国平经联系郑胜芳，将其持有的《关于解除原的协议》交由郑新煜本人在协议落款处签名。同日，吴道锡、陈国平分别作为甲方、郑新煜作为乙方，各签订《协议书》一份，均载明：“根据甲方、陈国平、与中冶公司、童淮安、杨艳、乙方在2018年4月16日签订《关于解除原的协议》约定，中冶公司、童淮安、杨艳、乙方应在2018年4月27日前向陈国平支付人民币36万元，向甲方支付人民币25.2万元，在2018年5月17日前另行向陈国平支付人民币144万元，向甲方支付101.8万元，即合计应向陈国平支付180万元，向甲方支付126万元。如中冶公司、童淮安、杨艳、乙方未按期支付的，陈国平、甲方有权没收中冶公司、童淮安、杨艳、乙方在2018年4月27日支付的该投资款20%的资金作为违约金，等等。因中冶公司、童淮安、杨艳、乙方未按《关于解除原的协议》约定支付甲方、陈国平款项，为此甲乙双方经友好协商，自愿达成如下协议：1、甲方自愿放弃追究乙方未按《关于解除原的协议》约定履行义务的违约责任，乙方无需向甲方承担任何违约责任。2、以上约定，对甲乙双方具有同等法律效力，甲、乙双方签字生效，不得反悔。3、本协议一式二份，甲乙双方各执一份。” 庭审中，郑胜芳、郑新煜述称郑胜芳系郑新煜的父亲。 另认定，郑新煜曾向吴道锡出具《承诺书》一份，载明：“关于你、陈国平与中冶公司童淮安、杨艳、郑新煜在2018年4月16日签订《关于解除原的协议》中郑新煜的义务和责任承担问题，现向你承诺如下：《关于解除原的协议》中全部义务和责任由中冶公司童淮安、杨艳、郑新煜承担，郑新煜承担的责任不超过全部责任的百分之十七（17%）。” 一审法院认为：吴道锡、陈国平为对中冶公司增资入股与童淮安、杨艳、郑新煜签订《关于中冶公司扩股协议书》，该协议是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，该院确认合法有效。该协议签订前后，吴道锡、陈国平分别向中冶公司支付126万元、180万元，对该协议予以部分履行。现吴道锡、陈国平依据《关于解除原的协议》约定要求杨艳、童淮安、郑新煜、中冶公司履行合同义务，本案案由变更为合同纠纷。本案争议焦点：一是《关于解除原的协议》的效力认定；二是各原审被告应承担的责任认定。关于争议焦点一，童淮安、郑新煜抗辩该协议已被童淮安撕毁、协议不成立、自始无效、郑新煜签名为事后补、吴道锡在签订协议后仍经营管理中冶公司等，对此，该院认为，首先，郑新煜未参与过中冶公司经营，也不认识吴道锡、陈国平等，郑新煜一方均由郑胜芳出面沟通，对中冶公司的出资亦来源于郑胜芳，郑胜芳在协议签订过程中由童淮安将协议交由其签署郑新煜姓名，由此可见郑胜芳系代理郑新煜与中冶公司及股东之间进行沟通协商。其次，郑新煜本人虽系于2018年8月20日在《关于解除原的协议》落款处补签其姓名，但其于当日与吴道锡、陈国平签订的《协议书》第一段内容明确载明吴道锡、陈国平与中冶公司、童淮安、杨艳、郑新煜于2018年4月16日签订《关于解除原的协议》，该内容系对各方主体经协商签订协议事实的确认。第三、童淮安提交的五份《关于解除原的协议》，其中部分协议已由童淮安、杨艳签名，部分协议有“郑新煜”姓名，现无证据表明该“郑新煜”姓名系郑新煜或郑胜芳以外人员签署，故该院认定童淮安提交的协议能够证明双方曾就协议内容协商一致，而童淮安的单方撕毁行为并不能产生协议不成立或无效的法律效力。第四、依法成立的协议对双方具有法律约束力，吴道锡在《关于解除原的协议》签订后经营管理中冶公司的行为，并不构成对该协议的解除或效力的否定。因此，该院认定《关于解除原的协议》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有法律约束力，双方均应按约履行。童淮安、郑新煜关于协议效力的相关抗辩意见，该院均不予采纳。就中冶公司一方主体，《关于解除原的协议》载明中冶公司系甲方，协议落款虽未加盖公司公章，但协议签订时中冶公司工商登记股东为童淮安、杨艳，郑新煜为隐名股东，吴道锡、陈国平为《关于中冶公司扩股协议书》中拟增资入股的主体，故在上述当事人均签名的情况下，该协议亦对中冶公司发生法律效力。同时，因中冶公司并未办理增资的工商变更登记手续，故协议约定中冶公司返还款项亦未违反法律、行政法规强制性规定。关于争议焦点二，依据《关于解除原的协议》约定，中冶公司、童淮安、杨艳、郑新煜应分别于2018年4月27日前、2018年5月17日前向吴道锡、陈国平分期返还126万元、180万元的20%、80%，未按约支付则将投资款的20%作为违约金，现中冶公司、童淮安、杨艳未按约返还，且双方约定的违约金标准未超过法律规定的上限，故中冶公司、童淮安、杨艳应承担向吴道锡返还款项126万元及支付违约金252000元、向陈国平返还款项180万元及支付违约金36万元的民事责任。就郑新煜应承担的民事责任，2018年8月20日《协议书》仅载明吴道锡、陈国平放弃追究未按约履行义务的违约责任，而非放弃要求郑新煜返还款项的合同义务，同时郑新煜出具的《承诺书》仅系其单方承诺，未经吴道锡、陈国平同意，因此，郑新煜应承担向吴道锡返还款项126万元、向陈国平返还款项180万元的民事责任，无需承担《关于解除原的协议》约定的违约责任。童淮安、郑新煜抗辩其与杨艳作为被告主体不适格，因双方均作为相对人签订《关于解除原的协议》，该抗辩意见理由不成立，该院不予采纳。童淮安抗辩本案存在虚假诉讼行为，因郑胜芳已于2018年4月在协议上代签郑新煜姓名，郑新煜也于2018年8月20日对协议签订予以确认，本案不存在恶意串通的虚假诉讼行为，该院对该抗辩意见不予采纳。郑新煜抗辩对原审被告应返还的款项应经中冶公司清算后再确定，因双方对返还金额已签订协议，且按协议约定是否重新评估是吴道锡、陈国平的权利，现吴道锡、陈国平要求履行该协议不违反法律规定，该院对该抗辩意见亦不予采纳。郑新煜申请核实中冶公司的经营情况及调取4、5、6月份财务账册，因该些内容不影响本案实体审理和认定，该院对该申请不予准许。综上，吴道锡、陈国平诉讼请求的合理部分，该院予以支持；其余部分于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨艳、童淮安、郑新煜、杭州中冶谐波科技研究有限公司于判决生效后十日内返还吴道锡款项126万元；二、杨艳、童淮安、郑新煜、杭州中冶谐波科技研究有限公司于判决生效后十日内返还陈国平款项180万元；三、杨艳、童淮安、杭州中冶谐波科技研究有限公司于判决生效后十日内支付吴道锡违约金252000元；四、杨艳、童淮安、杭州中冶谐波科技研究有限公司于判决生效后十日内支付陈国平违约金36万元；五、驳回吴道锡、陈国平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36176元，由杨艳、童淮安、杭州中冶谐波科技研究有限公司负担，郑新煜对其中30147元负共同责任；公告费560元，由杨艳、童淮安、郑新煜、杭州中冶谐波科技研究有限公司负担。 二审期间，各方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，吴道锡、陈国平的委托诉讼代理人胡云鹏在二审期间向本院确认：本案一审判决后，郑新煜未提出上诉，截止2020年11月12日其向吴道锡、陈国平共计付款55万元。 本院认为：一、关于一审法院变更案由为合同纠纷是否程序违法。本案中吴道锡、陈国平基于其与童淮安、杨艳、郑新煜、中冶公司签订的《关于中冶公司扩股协议书》提起诉讼。经一审法院审查，吴道锡、陈国平系依据各方后续签订的《关于解除原〈扩股协议书〉的协议》要求童淮安、杨艳、郑新煜、中冶公司履行合同义务，故一审法院变更案由为合同纠纷，符合《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第三条第5项之规定。二、《关于解除原〈扩股协议书〉的协议》的效力问题。该协议载明甲方为中冶公司、童淮安、杨艳、郑新煜，乙方为吴道锡、陈国平，各方经协商同意解除《关于中冶公司扩股协议书》，由5人共同签署即生效。从吴道锡、陈国平提交的《关于解除原〈扩股协议书〉的协议》来看，童淮安、杨艳、吴道锡均已由本人签名，陈国平由吴道锡代签并经陈国平事后追认，郑新煜由郑胜芳代签并经郑新煜本人事后补签，故该协议符合5人共同签署即生效的约定。虽然中冶公司作为一方主体未在《关于解除原〈扩股协议书〉的协议》上盖章确认，但童淮安、杨艳、郑新煜作为协议签署时中冶公司的全体股东均已签字，且协议未约定中冶公司盖章方能生效，因此，该协议对中冶公司产生法律效力。至于童淮安主张吴道锡在协议签订后仍在中冶公司担任总经理负责经营管理，本院认为，协议未明确禁止吴道锡参与中冶公司的经营管理，即使吴道锡仍存在经营管理行为，该行为也无法佐证《关于解除原〈扩股协议书〉的协议》未生效或已解除。童淮安撕毁其持有的协议系其单方行为，未经吴道锡、陈国平认可，对已达成的协议效力不产生影响。综上，《关于解除原〈扩股协议书〉的协议》经各方签署后成立，系当事人真实意思表示，合法有效。童淮安关于该协议未成立或无效的主张，理由不能成立，本院不予采纳。三、童淮安、杨艳、郑新煜是否为本案适格的被告主体。《关于解除原〈扩股协议书〉的协议》载明中冶公司、童淮安、杨艳、郑新煜作为甲方，应向乙方吴道锡、陈国平返还已投入的资金，因此童淮安主张其与郑新煜、杨艳非协议的相对人的理由不成立，本院不予采信。四、童淮安、杨艳、中冶公司、郑新煜应返还的款项金额和应承担的违约责任。《关于解除原〈扩股协议书〉的协议》约定，中冶公司、童淮安、杨艳、郑新煜应于协议签订之日起十天内，向陈国平支付180万元整的20%即36万元整，向吴道锡支付126万元整的20%即25.2万元，陈国平、吴道锡的剩余投资款在2018年5月17日前付清，若到期未付清，陈国平、吴道锡有权将中冶公司、童淮安、杨艳、郑新煜先前返还的20%投资款作为违约金没收，并有权提出对中冶公司、童淮安、杨艳、郑新煜原先的股本金评估谈判。从上述约定来看，各方约定了付款期限、违约金以及陈国平、吴道锡有权提出对原先股本金的评估谈判。现中冶公司、童淮安、杨艳、郑新煜逾期未返还投资款，吴道锡、陈国平不提出对原先股本金评估谈判，系其对自己权利的处分，其要求按协议约定支付投资款及违约金，不违反法律规定。童淮安上诉主张在中冶公司、童淮安、杨艳、郑新煜逾期付款的情况下，仅须承担支付违约金和对原先的股本金评估谈判，理由不能成立，本院不予采纳。鉴于在一审判决之后郑新煜已支付吴道锡、陈国平55万元，故该款应在返还款项中予以扣减，双方未明确付款对象，本院按出资比例扣减相应数额，即中冶公司、童淮安、杨艳、郑新煜尚应返还吴道锡103.35万元，中冶公司、童淮安、杨艳、郑新煜尚应返还陈国平147.65万元。童淮安、杨艳、中冶公司、郑新煜系共同债务人，在逾期付款情形下，该四人应连带承担违约责任，鉴于吴道锡、陈国平已放弃了要求郑新煜支付违约金的权利主张，该放弃行为的效力也应及于童淮安、杨艳、中冶公司连带承担郑新煜的违约金份额，故本院扣减四分之一的违约金，即中冶公司、童淮安、杨艳应支付吴道锡违约金18.9万元，中冶公司、童淮安、杨艳应支付陈国平违约金27万元。综上，根据新查明的事实，本院对童淮安的合理上诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初20736号民事判决。 二、杨艳、童淮安、郑新煜、杭州中冶谐波科技研究有限公司于本判决生效后十日内返还吴道锡款项103.35万元。 三、杨艳、童淮安、郑新煜、杭州中冶谐波科技研究有限公司于本判决生效后十日内返还陈国平款项147.65万元。 四、杨艳、童淮安、杭州中冶谐波科技研究有限公司于本判决生效后十日内支付吴道锡违约金18.9万元。 五、杨艳、童淮安、杭州中冶谐波科技研究有限公司于本判决生效后十日内支付陈国平违约金27万元。 六、驳回吴道锡、陈国平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36176元，由杨艳、童淮安、杭州中冶谐波科技研究有限公司负担34688元，郑新煜对其中30147元负共同责任，由吴道锡、陈国平负担1488元；公告费560元，由杨艳、童淮安、杭州中冶谐波科技研究有限公司、郑新煜负担。二审案件受理费36176元，由童淮安负担34688元，吴道锡、陈国平负担1488元。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇二〇年十一月十二日 书记员  边佳宁