山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2719号上诉人（原审原告）：张家敏，女，1974年5月6日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：徐永波，山东旷世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照华泰纸业有限公司，住所地莒县夏庄镇海右工业园居安路**,统一社会信用代码91371122762858863C。法定代表人：魏立军，董事长。委托诉讼代理人：赵保林，男，该公司职工。委托诉讼代理人：陈维娟，山东隆诚律师事务所律师。上诉人张家敏因与被上诉人日照华泰纸业有限公司(以下简称华泰公司)劳动争议一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初3799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张家敏上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金113859元(4217元/月×27个月)、2019年10月国庆加班费1163.31元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人支付工资中已经支付加班费，并以此为由不支付经济补偿金属于认定事实错误。事实是被上诉人未按照法律规定支付上诉人加班工资。依据《山东省企业工资支付规定》第二十五条计算加班工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数的规定，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。《中华人民共和国劳动法》第四十四条对加班工资的计算亦进行了明确规定。本案工资明细表加班费栏可以证实：上诉人休息日加班费、节假日加班费、年休加班费均未按照规定标准发放，发放数额明显低于法律规定数额，被上诉人拒不按照法律规定标准支付加班费，属于违法行为。2、被上诉人未为上诉人缴纳2007年12月之前的医疗保险、养老保险等社保待遇。上诉人离职时已通知部门主管，并要求解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第六项和第四十六条的规定，被上诉人应支付经济补偿金。3、被上诉人违反法律规定强制要求上诉人加班加点。首先，被上诉人一审中提交的工资明细表加班费栏对上诉人的加班天数有明确记载，足以证明：被上诉人对所有职工每月均存在最低5天，最高10天的违法强制加班事实，这与上诉人提交的被上诉人2018年2月作出的通知内容相互印证，足以证实通知的真实性及被上诉人违法强制加班事实。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条和《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第三十六条的规定，被上诉人强制规定每月只能休假4天(包括法定节假日)属于严重违法强制规定职工加班，明显违反法律规定。其次，从工资明细表加班费栏可以看出：上诉人每个月均存在5至10天的加班。依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，被上诉人应保证劳动者每月最少4天休息时间，从上诉人加班时间看显然不能保证每周休息一天。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，被上诉人无证据证实己与工会协商，更无证据证明与上诉人协商，每月加班时间早已超过36小时。上诉人及被上诉人所有职工却被迫超时工作，每天工作时间超过8小时，每周工作时间超过44小时，每月必须超法律规定时间加班否则就罚款扣钱，人不是机器，人需要休息。被上诉人无视法律规定，强制职工超时加班，严重侵犯职工休息权，严重影响职工身体健康。依据《劳动合同法实施条例》第十八条规定，当用人单位严重违反法律强制性规定时，劳动者有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项“法律、法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”的规定，提出解除劳动合同，并获得经济补偿金。华泰公司辩称，上诉人所述与事实不符，本案双方劳动合同的解除是因上诉人的旷工离职行为而解除，上诉人的加班工资被上诉人已经全部发放，被上诉人提交的工资表均载明上诉人的加班费发放情况。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的上诉请求不应支持，请求驳回上诉，维持原判。张家敏向一审法院起诉请求：1.请求依法判令华泰公司向张家敏支付经济补偿金113859元；2.支付2019年10月国庆加班费1163.31元；3.庭审中增加诉讼请求，要求华泰公司支付2019年11月份工资3423.78元；4.诉讼费由华泰公司负担。一审法院认定事实如下：华泰公司前身系莒县华远造纸厂，1996年改制为山东华远造纸集团有限公司。2004年1月，山东华远造纸集团有限公司与山东华泰纸业股份有限公司签订协议，约定由山东华泰纸业股份有限公司以承担全部约定债务、接收全部资产及相关在册职工的方式对山东华远造纸集团有限公司的资产进行重组。2004年5月20日，山东华泰纸业股份有限公司与东营市大王福利卫生纸厂共同出资成立了日照华建纸业有限公司，2004年5月27日，山东华远造纸集团有限公司与日照华建纸业有限公司、山东华泰纸业股份有限公司共同签订了资产负债转让协议书，由日照华建纸业有限公司接收协议资产及在册职工。2005年5月31日，日照华建纸业有限公司更名为日照华泰纸业有限公司。张家敏于1993年9月到原莒县华远造纸厂工作，双方签订劳动合同，并缴纳社会保险。张家敏于2019年10月向日照华泰纸业有限公司口头提出辞职申请，实际工作至2019年11月18日正式离职，之后未再回到华泰公司上班，华泰公司也未给张家敏下发过解除劳动关系决定的通知。日照华泰纸业有限公司未发给张家敏2019年11月份工资，张家敏离职前12个月的月平均工资为4137.12元[49645元（4023.85+4062.38+4060.43+4150.98+3988.45+4190.27+4111.48+4195.12+4344.12+3814.27+4293.19+4410.86）÷12月]，日平均工资为190.21元（4137.12元/月÷21.75天）。张家敏因相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，莒县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月24日作出莒劳人仲案字[2020]第54-1号仲裁裁决书，确认张家敏与华泰公司的劳动关系于2019年11月18日解除，华泰公司自裁决书生效之日起十五日内协助张家敏办理档案及社保关系转移手续；同日，莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2020]第54-2号仲裁裁决书，裁决华泰公司自裁决生效之日起十日内给付张家敏2019年11月工资3423.78元，驳回张家敏的其他仲裁请求。张家敏服从莒劳人仲案字[2020]第54-1号仲裁裁决书，但对莒劳人仲案字[2020]第54-2号仲裁裁决书不服，遂诉至一审法院，请求依法处理。一审法院认为，该案争议的焦点是：一、华泰公司是否应当支付张家敏2019年10月国庆加班费1163.31元；二、华泰公司是否应当支付张家敏经济补偿金113859元；三、华泰公司是否应当支付张家敏2019年11月份工资3423.78元。关于争议焦点一，2019年10月国庆加班费问题，根据山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《关于适用和若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第三十六条的规定，劳动者主张加班的，应当提供加班事实的相关证据。本案中，张家敏虽主张国庆期间加班，但并未提供充分证据证明国庆期间加班的事实，故对张家敏的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。关于争议焦点二，经济补偿金问题，根据山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《关于适用和若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第三十四条的规定，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费。本案中，张家敏主张其向华泰公司口头提出辞职申请，并以华泰公司强制规定加班、未足额支付加班费为由要求华泰公司支付经济补偿金，但根据华泰公司提供的工资明细表，华泰公司已为张家敏发放加班费，且已为张家敏缴纳相关社会保险，并不影响劳动合同的履行，张家敏申请辞职并解除劳动合同，并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定的情形，张家敏要求华泰公司支付解除劳动合同经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。关于争议焦点三，2019年11月工资支付问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，张家敏要求支付2019年11月份工资3423.78元，有华泰公司出具的工资明细表予以证实，且该诉讼请求在莒劳人仲案字[2020]第54-2号仲裁裁决书中已进行裁决，华泰公司未提出异议，张家敏的该项请求符合法律规定，一审法院予以支持。综上，张家敏的诉讼请求部分有理，一审法院对有理部分予以支持，对无理部分予以驳回；华泰公司的辩解部分合理，一审法院对合理部分予以采纳，对无理部分不予采纳。案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条之规定，判决：一、华泰公司于判决生效后十日内支付张家敏2019年11月份工资3423.78元；二、驳回张家敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（立案时已减半缴纳），由张家敏负担3元，华泰公司负担2元。二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明，上诉人在申请仲裁时称其于2019年11月18日提出辞职。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于被上诉人应否向上诉人支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条明确规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同”，该条规定的是在劳动关系存续期间，劳动者发现用人单位有该条所规定的情形之一的，可以无需征求用人单位的意见，随时提出解除劳动合同；同时该法第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，由此可见，此时的经济补偿金是针对劳动者在履行劳动合同期间因用人单位违反第三十八条规定情形之一为由提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，而不是双方解除劳动合同后，劳动者又以用人单位存在该三十八条情形为由要求补偿。本案，上诉人称其于2019年11月18日提出辞职，与被上诉人解除劳动合同，且生效的裁决书亦认可双方劳动关系于2019年11月18日解除，上诉人未提交证据证实其以上述第三十八条规定的情形为由向被上诉人提出解除劳动合同，故上诉人现以被上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形要求支付经济补偿金不符合法律规定，一审不予支持并无不当，本院予以维持。关于被上诉人应否向上诉人支付其所主张的工资的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，上诉人虽然对工资表及工资数额提出异议，但未能提交相关证据证实。一审根据查明的被上诉人发放工资的周期及被上诉人提供的工资表等证据确认被上诉人应向上诉人支付的涉案工资款项并无不当，本院予以支持。综上，张家敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张家敏负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年十一月二十三日法官助理汤阳书记员付志娟