云南省曲靖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云03刑终379号原公诉机关云南省会泽县人民检察院。上诉人（原审被告人）虎恩庆，男，1981年7月7日生，回族，云南省会泽县人，农民，小学文化，住会泽县。因涉嫌聚众斗殴罪，2020年1月10日被会泽县公安局刑事拘留，同日被会泽县公安局取保候审，2020年2月14日经会泽县人民检察院批准逮捕，同日被会泽县公安局取保候审。2020年7月7日由会泽县人民法院决定取保候审。2020年8月5日由会泽县人民法院决定逮捕，同年8月10日由会泽县公安局执行逮捕。现羁押于会泽县看守所。辩护人张庆伟，云南泽典律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘建波，曾用名刘志波，男，1983年11月15日生，回族，云南省会泽县人，初中文化，住会泽县。因涉嫌聚众斗殴罪，2020年1月9日被会泽县公安局刑事拘留，同年2月14日经会泽县人民检察院批准逮捕，同日被会泽县公安局执行逮捕。现羁押于会泽县看守所。辩护人姚序华，云南在线律师事务所律师。云南省会泽县人民法院审理云南省会泽县人民检察院指控原审被告人虎恩庆、刘建波犯聚众斗殴罪一案，于2020年8月13日作出（2020）云0326刑初232号刑事判决。宣判后原审被告人虎恩庆、刘建波不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，并讯问了上诉人，审阅了曲靖市人民检察院的书面审查意见、辩护人的书面辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审审理查明，2017年1月3日下午17时30分，在会泽县门口，被告人虎恩庆的妻子张红等人因停车与彭桂芬发生纠纷，后彭桂芬之子潘国伟（另案处理）提刀赶到现场，张红跑掉。当晚21时许，被告人虎恩庆邀约刘建波等十余人持械到会泽县潘国伟家寻找潘国伟未果，刘建波持刀将停放在潘国伟家院内的云Ｄ×××**号车的挡风玻璃砍烂。唐平伙同潘国伟、王亚昆等人手持长刀等器械赶到现场打伤刘建波、马某（唐平等人另案处理）。经鉴定，马某伤情鉴定为轻伤二级，刘建波伤情鉴定为轻微伤，潘国伟家被砸车辆的损失鉴定为210元。本案于2017年经公安机关调解，双方达成调解协议，损失自行处理，互相表示谅解。虎恩庆于2020年6月28日将210元车辆赔偿款交至公安机关。被告人虎恩庆、刘建波经会泽县公安局民警电话通知，主动到案。被告人虎恩庆、刘建波均签署了《认罪认罚具结书》。原判认定上述事实的证据有：立案决定书，受案登记表，到案经过，户籍证明，被害人陈述，被告人虎恩庆、刘建波供述及辩解，证人证言，现场勘验笔录，现场照片，鉴定文书，调解协议书，扣押清单，认罪认罚具结书，视听资料等。原审法院认为，被告人虎恩庆、刘建波持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。本案属共同犯罪，不区分主从犯；被告人刘建波自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，且自愿认罪认罚，依法可从轻或减轻处罚；被告人虎恩庆自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但在一审判决前又能如实供述，应当认定为自首，且自愿认罪认罚，依法可从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人虎恩庆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。二、被告人刘建波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零二个月。宣判后，原审被告人虎恩庆、刘建波均上诉。上诉人虎恩庆的上诉理由是：1、一审法院认定事实不清，请求二审改判认定上诉人虎恩庆等的行为构成犯罪中止；2、原审被告人刘建波和受害人马某的伤情不应作为量刑情节加重上诉人虎恩庆的刑罚；3、请求考虑上诉人虎恩庆的犯罪情节和认罪悔罪表现、家庭情况等适用缓刑。上诉人虎恩庆的辩护人张庆伟的辩护意见是：1、本案事实基本清楚，但依法不构成聚众斗殴罪。本案由民事纠纷引发且没有互相厮打的行为发生，马某的伤是单方被打而致，不是斗殴造成，上诉人等的行为不具备“藐视法纪社会公德、挑战社会”等特征。2、退一步说，即使上诉人的行为构成犯罪，也存在重者轻判，轻者重判，一审判决违反同案同判的规定。斗殴的另一方潘国伟殴打、罚跪他人，致人轻伤，其情节比上诉人严重，但所判刑期比上诉人轻。上诉人刘建波的上诉理由是：1、一审法院认定事实错误，未认定上诉人是中止犯罪，且上诉人刘建波和马某的伤情不能作为本案调节基准刑的情节，应依法予以更正；2、一审判决量刑畸重，虽已认定上诉人属自首，积极赔偿对方损失并取得谅解，且属民间纠纷引发本案，自愿认罪认罚，但量刑时未体现以上情节，量刑过高。请求对上诉人在一年以下量刑并适用缓刑。上诉人刘建波的辩护人姚序华的辩护意见是：1、一审法院认定部分事实错误，仅认定上诉人刘建波具有自首且认罪认罚，但未认定本案属犯罪中止，将马某的伤情作为本案调整基准刑的情节，认定虎恩庆邀约刘建波参与本案，均是认定事实错误，应予纠正。2、一审法院适用法律错误，量刑畸重。上诉人刘建波造成对方损失价值较小，已积极赔偿并取得谅解且本案属民间纠纷引发，依法可从轻处罚，但一审判决未在量刑时予以体现，且未同案同判，潘国伟量刑低于刘建波。综上，建议二审法院对刘建波判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。曲靖市人民检察院的审查意见是：一、一审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。1、上诉人一方持械到潘国伟家后实施了对车辆打砸的行为，属犯罪既遂，二上诉人提出的犯罪行为属于犯罪中止的上诉理由不能成立。2、本案中马某、刘建波的伤害后果虽属聚众斗殴的另一方导致，但参与聚众斗殴的各方都应对此承担刑事责任。3、二上诉人因琐事即率先持械聚众斗殴，说明其犯罪的主观恶性深，不属犯罪情节较轻，故不符合适用缓刑的条件。二、一审判决量刑适当。综上，建议二审法院驳回二上诉人的上诉理由，维持原判。本院经审查后，查明事实及证据与一审认定事实及证据一致。在本院审理期间，上诉人虎恩庆的辩护人提交了以下证据：1、会泽县公安局刑侦大队扣押清单，证实2020年6月28日虎恩庆交纳了210元车辆赔偿款至公安机关；2、会泽县宝云街道小村子村委会出具的证明、会泽县健康扶贫服务证、残疾人证、会泽县人民医院病情材料，证实上诉人虎恩庆的父母系建档立卡贫困户，父亲系三级肢体残疾人，且父母均患有疾病。本院认为，上述证据1已由原公诉机关在一审中提交，且所证明事实已经一审法院判决确认。证据2与本案案件事实无关联性，不予确认。本院认为，上诉人虎恩庆因妻子被潘国伟持刀吓到而出于报复，纠集上诉人刘建波等多人持械前往潘国伟家进行斗殴，二上诉人的行为均已构成聚众斗殴罪。共同犯罪中，上诉人虎恩庆起组织、指挥作用，系首要分子；上诉人刘建波系积极参加者，均系主犯。上诉人虎恩庆、刘建波自动投案，如实供述自己的犯罪行为，均属自首，且自愿认罪，积极赔偿了潘国伟家车辆损失，依法可从轻或减轻处罚；本案系民间纠纷引起，可对二上诉人从轻处罚。上诉人虎恩庆的辩护人提出虎恩庆的行为不构成聚众斗殴罪的辩护意见，本院认为，虎恩庆出于报复而纠集多人斗殴，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，该辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人虎恩庆、刘建波及其辩护人提出的二人行为属犯罪中止的意见，根据《中华人民共和国刑法》第二十四条规定，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，本案中，上诉人虎恩庆、刘建波到达潘国伟家未找到人之后实施了对其家车辆进行打砸的行为，造成了财产损失，其行为已属犯罪既遂，故该上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人虎恩庆、刘建波及其辩护人提出马某、刘建波的伤情不应作为量刑情节加重二上诉人的刑罚的意见，经查，虎恩庆、刘建波等人聚众斗殴行为和唐平、潘国伟等人聚众斗殴行为虽存在前后时间差，但从整个过程来看，应认定具有时间延续性，双方均具有相互斗殴的主观故意，明知斗殴行为可能造成对方、己方、甚至无辜人员的损伤，上诉人虎恩庆作为聚众斗殴一方的首要分子，己方人员和案外人员的损害后果应认定为在其聚众斗殴主观故意范围之内，故虎恩庆应当对刘建波轻微伤和马某轻伤二级的损害后果承担刑事责任；上诉人刘建波系被邀约参与斗殴，其对斗殴中自己所致损害后果不应承担刑事责任，但对案外人员马某的轻伤损害后果应当承担刑事责任。故上诉人虎恩庆及其辩护人的前述意见不符合法律规定，不予采纳；上诉人刘建波及其辩护人提出对其本人的伤情不作为量刑情节加重处罚的意见符合法律规定，予以采纳，提出马某伤情不能作为其量刑情节加重处罚的意见不符合法律规定，不予采纳。关于上诉人虎恩庆及其辩护人提出一审量刑过重的意见，一审法院对其所具备的从轻处罚量刑情节均作了认定，并在量刑时予以减轻处罚，对虎恩庆的量刑并无不当，故该意见不予采纳。上诉人刘建波及其辩护人提出一审量刑过重，请求二审从轻处罚的意见，因刘建波系被邀约参与犯罪，犯罪情节相对较轻，结合其认罪悔罪表现等，对该意见予以采纳。二上诉人提出要求适用缓刑的上诉意见，因其不符合适用缓刑的法定条件，不予采纳。曲靖市人民检察院认为上诉人刘建波应对其自己损害后果承担刑事责任的审查意见不成立，不予支持，其余审查意见成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、维持云南省会泽县人民法院（2020）云0326刑初232号刑事判决第一项即对被告人虎恩庆的定罪量刑部分和第二项中对被告人刘建波的定罪部分。二、撤销云南省会泽县人民法院（2020）云0326刑初232号刑事判决第二项中对被告人刘建波的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）刘建波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月9日起至2021年7月8日止）。本判决为终审判决。审判长  殷艳玲审判员  熊华东审判员  李云桥二〇二〇年十一月十九日书记员  宋红波