山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2113号上诉人（原审被告/反诉原告）：青岛奕彩涂装工程有限公司，住所地青岛市城阳区城阳街道沟岔社区，统一社会信用代码91370214776823485K。法定代表人：仇雅妮，该公司总经理。委托诉讼代理人：李斌，山东运策律师师事务所律师。委托诉讼代理人：温军礼，山东运策律师师事务所律师。被上诉人（原审原告/反诉被告)：高加文，男，1968年3月28日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：唐顺涛，山东名律律师事务所律师。原审被告：张斌（彬），男，1974年5月20日出生，汉族，青岛奕彩涂装工程有限公司经理，住青岛市城阳区。上诉人青岛奕彩涂装工程有限公司（以下简称奕彩公司）因与被上诉人高加文、原审被告张斌建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初4764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结奕彩公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.案件受理费由高加文承担。事实和理由：1.奕彩公司与高加文之间非建设工程施工分包合同关系，而是劳务分包合同关系。奕彩公司在莒县仅承包施工夏庄中学和夏庄小学的的操场建设，并没有承建其他学校的操场建设。高加文为奕彩公司在夏庄中小学操场施工管理人员，其扣押应交于奕彩公司的材料出入库单，并用于本案诉讼。在高加文仅提供收款收据，而未提供付款凭证的情况下，一审法院认定其证明力大于奕彩公司提供的付款明细及收款收据的证明力，与事实不符。高加文辩称，双方之间为工程施工合同关系，奕彩公司上诉的事实与理由不成立，请求驳回其上诉请求。张斌述称，1.合同约定水稳沙厚度为300毫米，施工总面积17048平方米×0.3米=5114立方米。水稳沙比重2.2吨/立方米，合计是11250.8吨。按60元/吨计算，水稳沙一个单项就是675048元。高加文总共付水稳沙材料款30多万元。2.合同约定沥青厚度是70毫米，施工总面积是6817平方米×0.7米=477.19立方米。沥青比重2.45吨/立方，合计是1169吨。按380元/吨（含摊铺费）计算，是444220元。沥青是张斌买的，高加文既没有施工设备，也没有出一分钱材料费。张斌对高加文提供的收到夏庄高经理沥混料款5万元的收据有异议，张斌干了这么些年工程，不知道什么叫沥混料，单子分明就是假的。没有证据证明高加文付出铺沥青的机械费，高加文不具备铺沥青的施工条件，一审法院也没有列清机械费等。3.2016年11月2日支付给李明厉的25990元，是水泥款。工地有严格规定，除了水稳就是商混和沥青，不允许有别的材料，也不允许现场搅拌。当时水泥是360元/吨，合计72吨水泥。一个小学的一个塑胶跑道是300米，72吨合计1400包，把所有水泥都摊到一个跑道上，围一圈还绰绰有余。4.关于2017年12月20日支付的石子款、沙款和用车倒土费62400元。实际上石子和沙是不允许现场搅拌的，必须用现成的搅拌好的。在施工小学工程时，高加文跟小学学校单方面谈了，小学不经过奕彩公司指挥部建了小学的体育场主席台、两个篮球场和护坡。这些与整个工程、与奕彩公司没关系。所以高加文现场搅拌沙与奕彩公司无关，也不从奕彩公司这里结算。高加文向一审法院起诉请求：1.判令奕彩公司支付其工程款476862元（后变更数额为474280.9元）及利息；2.诉讼费由奕彩公司承担。奕彩公司反诉请求：1.判令高加文向奕彩公司提供274499元的劳务费发票、工程增量150340元的工程款发票及通过高加文支付的215161元材料费的发票；2.诉讼费由高加文承担。一审期间，高加文提交如下证据：证据1.莒县中小学操场基础工程结算单复印件两份，以证明高加文分包事实及工程已经双方结算。上由张斌及高加文签字确认，日期为2018年1月4日。其中夏庄镇中心小学结算单中载明固定单价部分包括操场外圈水稳层183480元（面积3336平方米、单价55元/平方米）、操场内圈水稳层223422元（面积4857平方米、单价46元/平方米）、混凝土层195720元（面积4893平方米、单价40元/平方米）、沥青层229296元（面积3372平方米、单价68元/平方米）、排水沟8700元（面积300平方米、单价29元/平方米），固定单价以外部分58158元，扣税后价款共848338元；夏庄镇中心初级中学结算单中载明固定单价部分包括操场外圈水稳层187495元（面积3409平方米、单价55元/平方米）、操场内圈水稳层250516元（面积5446平方米、单价46元/平方米）、混凝土层219280元（面积5482平方米、单价40元/平方米）、沥青层234260元（面积3445平方米、单价68元/平方米）、排水沟8700元（面积300平方米、单价29元/平方米），固定单价以外部分74782元，扣税后价款共921017元。证据2.夏庄中学沥青材料入库单15张，夏庄中学及小学水稳材料出库单114张，以证明高加文施工材料购买情况。证据3.付款单据7张，以证明高加文施工材料付款情况。其中2015年11月4日油存立水稳站出具的收到夏庄高加文交来水稳订金1万元收条1张；2015年12月8日樊庆俭出具的收到夏庄学校水稳款1万元收条1张；2015年12月31日徐龙奎出具的收到夏庄水稳料款1万元收到条1张；2016年2月7日樊庆俭农村信用社账号存款4万元的客户回单1张；2016年3月19日樊承宽出具的收到高加文现金2万元收据1张；2016年4月19日樊承宽出具的收到夏庄中学水稳款5万元收条1张；2016年5月28日油存立出具的收到夏庄高经理沥混料款5万收到条1张；以上计款19万元。证据4.高加文农业银行账户交易明细1份，以证明奕彩公司分别于2016年9月29日通过仇雅妮银行账户支付给高加文施工费14万元，2017年1月26日通过张斌银行账户支付给高加文莒县塑胶跑道施工费9万元；同时该明细中载明2016年9月29日高加文支付给尹荣成8万元。证据5.莒县元华石材场吕元华2015年10月29日出具的收到高加文夏庄中心小学操场水稳料定金1万元的证明条1张，水稳材料收款收据单63张；施工单位为夏庄中学的莒县建成混凝土有限公司混凝土送货单56张；赵富强2017年12月20日出具的收到夏庄中学、小学砌排水沟红砖款5250元收条1张；赵富强2017年12月20日出具的收到夏庄中学、小学操场用石子款、沙款、用车倒土款62400元收条1张；赵绪来2018年12月30日出具的收到夏庄小学、中学操场工程压路机费22360元收条1张；莒县夏庄镇永盛机械工程服务队赵家强2018年10月12日出具的收到高加文夏庄中学、小学挖掘机使用费7.8万元收款收据1张；王佃满2018年12月16日出具的收到夏庄小学、中学操场用铲车使用费41580元收条1张。以上共计款219590元，以证明高加文在涉案工程中包工包料并支付相关款项。证据6.奕彩公司工商登记信息1份，以证实奕彩公司法人仇雅妮，公司股东为张斌和仇雅妮，分别持股为40.066%、59.933%。证据7.王洪成、钟安格2019年9月9日出具的证人证言2份，其中王洪成称其系施工队长，钟安格称其系技术员，两人均称除夏庄小学操场的混凝土地面、沥青面由青岛张斌施工外，其余部分及中学操场塑胶跑道工程全部由高加文包工包料施工。证据8.莒县欧耐建筑安装工程有限公司2016年4月18日出具的收款收据1张，载明收到夏庄小学下水畀子款为23520元；李明立2016年11月2日出具的收到夏庄小学、中学操场用水泥费25990元收条1张；刘淮峻2016年12月10日出具的收到夏庄小学、中学挖掘机使用费7800元收条1张；莒县元华石材场2016年12月20日出具的收款收据1张，载明收到夏庄中学高加文水泥稳定沙款110838元；莒县蒋维才建筑机械设备租赁站蒋维才2017年3月8日出具的收到夏庄小学、中学围档钢管租赁费6280元证明条1张；莒县建成混凝土有限公司2017年3月20日出具的收据1张，载明收到高加文夏庄中学操场商砼款140496元。以上共计款314924元，用以证明高加文因建设涉案工程对外付款情况。奕彩公司、张斌质证称，对证据1不认可，结算单系复印件，无法确认真实性，高加文在结算单中签字不能证明其为包工包料或整体分包；对证据2发货单真实性无异议，但不能证明高加文系整体分包及包工包料施工；对证据3、4、6无异议；对证据5中的材料发货单、送货单真实性无异议，对其它5张收条、收据真实性及证明目的均不认可；对证据7证人证言不认可，两人与高加文存在雇佣关系，证言不能证明涉案工程由奕彩公司整体分包给高加文；对证据8中的收据及收条真实性及证明目的均不认可。奕彩公司提交如下证据：证据1.奕彩公司制作的莒县中小学操场基础工程施工费统计表1份，并附奕彩公司向高加文付款的银行转账明细6份及收到条1份。其中高加文2016年2月6日给奕彩公司出具收到条1张，写明收到莒县夏庄学校操场工程款22万元；仇雅妮2016年5月24日转账给樊承宽10万元，备注奕彩公司莒县夏庄塑胶跑道沥青材料及施工费；仇雅妮2016年9月29日转账给高加文14万元，备注奕彩公司支付施工费；仇雅妮2016年9月29日转账给樊承宽10万元，备注奕彩公司支付沥青款；张斌2017年1月26日转账给樊承宽20万元，备注莒县夏庄镇塑胶沥青款；张斌2017年1月26日转账给王传光1万元，备注莒县塑胶跑道劳务费；张斌2017年1月26日转账给高加文9万元，备注莒县塑胶跑道施工费；仇雅妮2017年10月14日转账给高加文10万元，备注莒县塑胶跑道基础工程款；仇雅妮2018年2月14日转账给高加文5万元，备注莒县塑胶跑道基础施工费。奕彩公司还主张其分别于2015年12月4日转账给王传光2万元，于2018年2月13日支付给王传光现金1万元，但未提供该两笔款项的付款凭证或收据。以上共计款104万元，以证明奕彩公司已经将劳务费、工程增量款及通过高加文支付的材料费全部支付给高加文，奕彩公司不欠高加文任何费用。证据2.江苏东康智慧建设有限公司（以下简称东康公司）与奕彩公司签订的《莒县中小学塑胶运动场施工合同书》原件1份，以证明涉案工程是由奕彩公司承包建设，与高加文无关。证据3.奕彩公司与莒县建城混凝土有限公司签订的《建设工程商品混凝土买卖合同》原件1份，以证明涉案工程混凝土是由奕彩公司购买的。证据4.奕彩公司制作的莒县中小学操场基础工程材料费统计表1份，附5份付款明细该表，以证明该工程所有的材料费支出均是由奕彩公司支付的，高加文仅为劳务分包。其中仇雅妮2016年2月6日转账给尹荣成6.8万元的银行转账电子回单1份；尹荣成2016年3月16日出具的收到材料费5万元收条1张；其余3张银行转账电子回单与证据1中重复；其中该统计表中载明的2017年10月11日总部直接扣款支付给樊承宽281900元，未提供证据。证据5.莒县夏庄镇中心初级中学、夏庄镇中心小学结算单及两学校工程增量明细原件各1份，以证明涉案工程是由奕彩公司承包建设，称高加文在上面签字仅因为其是劳务分包，发包方要求其在结算单上签字确认。证据6.樊承宽出具的收到奕彩公司夏庄中小学操场水稳、沥青材料款53.3万元的现金收入凭证1张，该凭证未载明出具时间（经向奕彩公司核实，奕彩公司称该款项系公司提供证据1中支付给樊承宽款项的汇总）。高加文质证称，对证据1奕彩公司制作的莒县中小学操场基础工程施工费统计表有异议，是单方制作，没有高加文签字认可，该证据只标明了莒县中小学操场，不能证实与涉案学校的联系。王传光于2017年1月25日收取的1万元及2018年2月13日收取的1万元，与高加文无关，不能折抵高加文工程款，对其他收款予以认可。对证据2《莒县中小学塑胶运动场施工合同书》无异议，但该合同明确的只是莒县中小学塑胶运动场，没有明确是否与涉案学校有关，不能证实奕彩公司主张；对证据3《建设工程商品混凝土买卖合同》无异议，明确了是夏庄小学操场，与高加文关于夏庄小学混凝土层由奕彩公司施工的陈述相互印证，但不能证实其他工程由奕彩公司施工。对证据4莒县中小学操场基础工程材料费有异议，只能表明是莒县中小学操场，不能证实与涉案学校的关系，同时对奕彩公司制作的通过高加文付款215161元的表有异议，不予认可。对证据5结算单及工程增量明细原件，与高加文提供的证据一致，对其真实性无异议，该结算明细均有高加文的签名，进一步证实高加文施工的工程量、工程明细及总价，不能证实奕彩公司关于高加文系劳务分包的主张。同时奕彩公司提供的7份支付工程款明细，有的来自公司的账户，有的来自张斌个人账户，也有的来自仇雅妮个人账户，转账明细进一步证实公司财产就是个人财产，未能独立分开。对证据6收入凭证真实性有异议，称凭证中没有出具时间，不能确定是本人所写，且奕彩公司为高加文代付赊购龙元建设材料款30万元，该凭证不能证实奕彩公司的主张，对奕彩公司提供的收、付款明细不认可。张斌对奕彩公司提供的证据没有异议。张斌未提供证据。一审法院依职权调取涉案合同书3份：证据1.《莒县人民政府基础设施建设项目-莒县文心高级中学公寓楼及中小学塑胶运动场工程PPP实施合同》，甲方为莒县教育局，乙方为莒县明聚基础设施投资管理有限公司；证据2.《莒县人民政府基础设施建设项目-中小学塑胶运动场施工合同》，发包人莒县明聚基础设施投资管理有限公司，建设管理人杭州城投建设有限公司，承包人龙元建设集团股份有限公司；证据3.《莒县中小学塑胶运动场施工合同书》，发包人莒县人民政府，承包人江苏东康建设工程有限公司，合同签订时间2015年9月10日。经质证，奕彩公司及张斌对合同无异议，高加文认为三份合同与本案无关，合同没有明确涉案学校承建的双方。一审法院认定事实:因莒县中小学塑胶运动场建设需要，根据《莒县人民政府基础设施建设项目-莒县文心高级中学公寓楼及中小学塑胶运动场工程PPP实施合同》、《莒县人民政府基础设施建设项目-中小学塑胶运动场施工合同》及其它招投标、框架性协议，莒县人民政府于2015年9月10日将莒县51所中小学运动场塑胶跑道工程发包给原江苏东康建设工程有限公司（后更名为东康公司、南京东慧建设有限公司）施工，双方签订《莒县中小学塑胶运动场施工合同书》，承包方式为包工包料。2015年12月3日，东康公司与奕彩公司签订《莒县中小学塑胶运动场施工合同书》，东康公司将莒县部分中小学塑胶跑道工程转包给奕彩公司施工，承包方式为除人工草坪外，包工包料，其中涉案莒县夏庄镇中心小学及夏庄镇中心初级中学的运动场塑胶跑道工程即由奕彩公司转包。奕彩公司仅施工夏庄镇中心小学混凝土层及沥青层工程，其余部分由奕彩公司转包给高加文实际施工，双方未签订合同或协议。另，奕彩公司于2015年11月19日与莒县建城混凝土有限公司签订《建设工程商品混凝土买卖合同》，合同中载明工程名称为夏庄小学操场混凝土。涉案工程于2016年夏施工完毕并已交付使用。张斌系奕彩公司股东。2018年1月4日，经张斌与高加文结算，其中夏庄镇中心小学操场基础工程固定单价部分的价款为840618元，固定单价以外部分即工程增量的价款为58158元，税后工程总价款共计848338元；夏庄镇中心初级中学操场基础工程固定单价部分的价款为900251元，固定单价以外部分即工程增量的价款为74782元，税后工程总价款共计921017元。其中，夏庄小学操场工程中混凝土层价款195720元、沥青层价款229296元，高加文主张该两部分由奕彩公司实际施工。高加文自认在夏庄中学施工中，操场内、外圈水稳层每平方米单价中有奕彩公司5元分包提成，该部分在所诉数额中未予扣除。因上述两结算单中总款项为扣税后数额，且夏庄小学与中学为同一时间结算，税率应相同，根据上述结算情况，一审法院计算得出上述款项结算时，固定单价部分税率为6%，固定单价以外部分未计税。奕彩公司付款情况如下：2016年2月6日付给高加文莒县夏庄学校操场工程款22万元；2016年9月29日通过仇雅妮转账给高加文奕彩公司支付施工费14万元；2017年1月26日通过张斌转账给高加文莒县塑胶跑道施工费9万元；2017年10月14日通过仇雅妮转账给高加文莒县塑胶跑道基础工程款10万元；2018年2月14日通过仇雅妮转账给高加文莒县塑胶跑道基础工程款5万元；另奕彩公司2015年12月4日支付给王传光2万元，高加文认可收到该2万元。以上奕彩公司共支付给高加文62万元。奕彩公司除付给高加文上述款项外，还于2016年2月6日通过仇雅妮转账给尹荣成青岛奕彩混凝土材料费6.8万元；2016年3月16日支付给尹荣成材料费5万元；2016年5月24日通过仇雅妮转账给樊承宽青岛奕彩莒县夏庄塑胶跑道沥青材料及施工费10万元；2016年9月29日通过仇雅妮转账给樊承宽青岛奕彩支付沥青款10万元；2017年1月26日通过张斌转账给樊承宽莒县夏庄塑胶沥青款20万元；2017年1月26日通过张斌转账给王传光莒县塑胶跑道劳务费10万元；奕彩公司另主张2018年2月13日支付给王传光现金1万元，未提供证据。奕彩公司有证据对外支付52.8万元。高加文付款项情况如下：2015年10月29日付给莒县元华石材厂夏庄中心小学操场水稳料定金1万元；2015年11月4日支付给油存立水稳站水稳订金1万元；2015年12月8日支付给樊庆俭夏庄学校水稳款1万元；2015年12月31日付给徐龙奎水稳料款1万元；2016年2月7日付给樊庆俭4万元；2016年3月19日付给樊承宽2万元；2016年4月18日付给莒县欧耐建筑安装工程有限公司夏庄小学下水箅子款23520元；2016年4月19日支付给樊承宽夏庄中学水稳款5万元；2016年5月28日支付给油存立沥混料款5万元；2016年9月29日付给尹荣成8万元；2016年11月2日支付给李明立夏庄小学、中学操场水泥款25990元；2016年12月10日付给刘淮峻夏庄小学、中学挖掘机破碎岩石款7800元；2016年12月20日付给莒县元华石材厂水泥稳定沙款110838元；2017年3月8日付给莒县蒋维才建筑机械设备租赁站夏庄中学、小学围档钢管租赁费6280元；2017年3月20日付给莒县建城混凝土有限公司夏庄中学操场商砼款140496元；2017年12月20日付给赵富强夏庄中学、小学砌排水沟用红砖款5250元；2017年12月20日付给赵富强夏庄中学、小学操场用石子款、沙款、用车倒土费62400元；2018年12月30日付给赵绪来夏庄小学、中学操场工程压路机费22360元；2018年10月12日付给莒县夏庄镇永盛机械工程服务队夏庄小学、中学挖掘机款78000元；2018年12月16日付给王佃满夏庄小学、中学操场用铲车费41580元。以上高加文共付款804514元。高加文主张尚欠发包方材料款273859.1元未付，其请求数额中未包括该部分款项。奕彩公司主张发包方已将工程款全部支付给奕彩公司。一审法院认为，本案争议焦点为高加文与奕彩公司之间是劳务分包关系还是建设工程分包合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年施行）第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。高加文主张奕彩公司将夏庄镇中心小学（操场内圈水稳层、外圈水稳层、排水沟）、中心初级中学（操场内圈水稳层、外圈水稳层、混凝土层、沥青层、排水沟）分包给其施工，分别提供“夏庄中、小学操场水稳材料”单据、夏庄中学“沥混材料”及“混凝土”单据、砌排水沟及租赁挖掘机等多种款项支出单据；奕彩公司主张高加文只是奕彩公司指派在现场负责具体施工和带领工人干活的工作人员，即使分包也只是将劳务部分分包给高加文，只提供部分银行转账记录及高加文出具的现金收条，未提供劳务分包证据。首先，一审法院对当事人提供的结算单及付款证据的真实性予以确认，但高加文提供的证据材料的证明力明显大于奕彩公司提供的证据材料的证明力。奕彩公司主张双方之间系劳务分包关系，但未提供证据证实其主张。奕彩公司承包涉案工程后将其中夏庄镇中心小学（操场内圈水稳层、外圈水稳层、排水沟）、中心初级中学（操场内圈水稳层、外圈水稳层、混凝土层、沥青层、排水沟）分包高加文具体施工，双方存在事实上的建设工程施工分包合同关系。因莒县人民政府与原江苏东康建设工程有限公司之间、奕彩公司与东康公司之间签订的施工合同中约定“本工程按国家标准《塑胶跑道GB/T14833-2011》、国家体育总局跑道面层质量检验评定标准及其他现行国家标准进行验收，工程质量达到国家质量评定合格标准”，且奕彩公司工商登记经营范围中包括“塑胶跑道工程”，涉案操场塑胶跑道工程施工单位需要具备相应施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。高加文无相应施工资质，其与奕彩公司之间的建设工程分包合同关系无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已施工完毕并交付使用，奕彩公司应当依据诚实信用原则，按照双方实际约定，将高加文施工部分的工程款全部支付给高加文。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。高加文自认涉案中学操场施工中，奕彩公司从内、外圈水稳层每平方米提取5元分包费，故予以确认。结合两结算单、高加文自认分包费用情况，确认奕彩公司应付高加文工程款共计1325565.88元[（183480元+223422元+8700元）×（1-6%）+58158元+921017元-(3409平方米+5446平方米)×5元/平方米]。奕彩公司主张支付给高加文64万元，但其中2017年1月26日转账给王传光的1万元及2018年2月13日付给王传光的现金1万元，高加文不予认可，奕彩公司亦未提供证据证实该2万元已付给高加文，故一审法院确认奕彩公司共付给高加文62万元，尚欠高加文705565.88元（1325565.88元-620000元）。本案中高加文主张对外所欠材料款273859.1元不在本案中起诉，故针对本案，奕彩公司尚应支付给高加文431706.78元（705565.88元-273859.1元）。对于高加文所诉利息，应从2018年1月4日结算日次日起计算为宜。张斌系奕彩公司股东，高加文未能提供有效证据证实奕彩公司将工程分包给张斌再由张斌转包给高加文，高加文要求张斌承担付款责任，于法无据，不予支持。奕彩公司反诉请求高加文开具相应款项发票，因双方未签订合同，该请求无相应法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、第七十四条的规定，判决：一、奕彩公司于判决生效后十日内支付给高加文工程款431706.78元及利息（利息以431706.78元为基数，从2018年1月5日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回高加文对张斌的诉讼请求；三、驳回奕彩公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8454元，减半收取计4227元（收取时已减半），由高加文负担400元，奕彩公司负担3827元；反诉案件受理费50元，由奕彩公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，二审当事人争议的焦点是奕彩公司与高加文之间是否存在建设工程分包合同关系。一审法院依职权调取的证据以及奕彩公司提供的其与东康公司签订的施工合同、高加文提供的莒县中小学操场基础工程结算单、材料出入库单、收付款凭证等证据可以证明莒县人民政府将莒县51所中小学运动场塑胶跑道工程发包给原江苏东康建设工程有限公司（后更名为东康公司、南京东慧建设有限公司）施工后，东康公司将莒县夏庄镇中心小学及夏庄镇中心初级中学的运动场塑胶跑道工程转包给奕彩公司施工。奕彩公司仅施工夏庄镇中心小学运动场塑胶跑道工程中混凝土层及沥青层部分，其余部分由奕彩公司违法分包给不具备施工资质的高加文实际施工并自工程款中提取5元/平方米的费用。一审法院认定奕彩公司与高加文之间成立建设工程分包合同法律关系，双方之间的建设工程分包合同因违反法律、行政法规强制性效力性规定而无效正确。奕彩公司上诉主张高加文为其在夏庄中小学操场施工管理人员，扣押了奕彩公司的材料出入库单，其与高加文之间系劳务分包合同关系，但奕彩公司未提供证据证明其主张，本院不予支持。张斌为奕彩公司股东，其与高加文就工程价款进行了结算。扣除奕彩公司施工的夏庄镇中心小学运动场塑胶跑道工程中混凝土层及沥青层部分工程价款，再扣除6%税金和5元/平方米的提成后，剩余部分工程价款奕彩公司应当给付高加文。一审法院判决奕彩公司给付高加文该部分价款，符合法律规定。综上所述，奕彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7776元，由上诉人青岛奕彩涂装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  苗自富审判员  杨荣国二〇二〇年十一月十六日法官助理张锦秀书记员陈飞羽