辽宁省沈阳市于洪区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0114民初21104号 原告：黄长顺，男，1971年12月18日出生，汉族，住址：大连市金州区。 委托诉讼代理人：王魏，系辽宁京阙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵欢，系辽宁京阙律师事务所实习律师。 被告：泰宏建设发展有限公司，住所地：郑州市金水区。 法定代表人：秦羡胜，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李保权，系辽宁沃丰律师事务所律师。 被告：沈阳冠隆置业发展有限公司，住所地：沈阳市于洪区。 法定代表人：陈喆元，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：宗春山，男，1971年10月14日生，汉族，该公司员工，住址：沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：刘舒，北京大成（沈阳）律师事务所律师。 原告黄长顺与被告泰宏建设发展有限公司（以下简称“泰宏公司”）、被告沈阳冠隆置业发展有限公司（以下简称“冠隆公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月11日作出（2017）辽0114民初12581号民事判决书，泰宏公司不服该判决，向沈阳市中级人民法院提出上诉。沈阳市中级人民法院作出（2019）辽01民终9095号民事裁定书，撤销了（2017）辽0114民初12581号民事判决书，将本案发回重审。我院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄长顺的委托诉讼代理人王魏、赵欢，被告泰宏公司的委托诉讼代理人李保权，被告冠隆公司的委托诉讼代理人宗春山、刘舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄长顺向本院提出诉讼请求：1、判令被告泰宏公司给付原告工程款5298619.57元；2、判令被告泰宏公司给付原告工程款利息（以5298619.57元为基数，从2017年10月19日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令被告泰宏公司承担鉴定费用330000元；4、判令被告承担本案保全费10000元；5、判令被告泰宏公司承担本案诉讼费用。 事实与理由：2011年10月，被告泰宏公司中标成为冠隆公司蒲河湾项目的施工单位，原告为蒲河湾项目地下人防工程标段的实际施工人。 自2012年8月起，原告开始施工，先后完成了基础底板及地梁混凝土、外墙-5.050混凝土、内外墙纵向钢筋、外墙水平筋绑扎（K轴上H轴以东及A轴上14轴以东外墙水平筋绑扎）、内墙水平筋绑扎（I轴-5轴/G轴上，14轴-17轴/D轴上、15轴-17轴/C轴上）、9-19轴垫层钢筋、B地库南侧外墙-5.050以下防水、底板防水、筏板上配重土回填、B地库底板水电预留预埋、防雷接地、地上部分钢筋等，以上工程量共计花费工程款24,112,495.28元。截至起诉之日，被告泰宏公司已向原告给付的工程款约为14,000,000元，其中现金约4,000,000元，土石方加桩基础约5,000,000元，替原告支付材料款约5,000,000元，以上均需对账确认。工程目前处于停工状态，原告在停工后多次与被告联系，要求被告与之结算，给付工程款，但至今未果。 被告泰宏公司辩称，一、泰宏公司与黄长顺不存在合同关系，泰宏公司不是给付黄长顺工程款的相对方。 本案所涉及工程承包及分包顺序情况为：冠隆公司（发包方）→泰宏公司（承包方）→马登义（承包方）→崔连堃（承包方）→黄长顺（实际施工人），可见，涉案工程所涉主体是冠隆公司、泰宏公司、马登义、崔连堃和黄长顺五方。黄长顺与崔连堃存在合同关系，黄长顺应向崔连堃主张工程款。在另案诉讼中，马登义已认可与泰宏公司之间的转包关系，亦认可将工程分包给崔连堃等人，故本案原审时，泰宏公司申请马登义、崔连堃加入诉讼，但由于马登义一直联系不上，泰宏公司也通过各种渠道，均找不到马登义本人，因此泰宏公司同意与黄长顺就涉案工程进行直接处理。 二、本案所涉五方主体存在三份合同，每份合同约定结算方式不同，本案应采用鉴定报告“方案一”的造价数额。 第一份合同是冠隆公司与泰宏公司签署《建设工程施工合同》，计算方式为清单计价。 第二份合同是泰宏公司与马登义签署的《协议书》，结算方式为08定额三类取费下浮两个百分点。 第三份合同是马登义与崔连堃签署《建设工程内部承包协议书》，结算方式为08定额三类取费。崔连堃与黄长顺签署的是一个合同，这份协议包含黄长顺施工内容，故，案涉工程应按照08定额三类取费结算，即应采用原审《工程造价鉴定报告》“方案一”的鉴定金额9554539.08元认定工程款。 三、签证单无冠隆公司确认，在冠隆公司与泰宏公司诉讼案件中，签证单工程量未得到中级法院支持，故鉴定报告争议项二签证部分不应计入工程款。 第一，该签证内容为泰宏公司向冠隆公司出具，发生的主体为冠隆公司与泰宏公司；第二，泰宏公司提出的工程签证单尚未得到建设单位与监理单位的盖章确认；第三，冠隆公司与泰宏公司尚未完成结算，案涉工程的工程量与最终结算价款尚未确定，冠隆公司也并未向泰宏公司实际支付签证部分价款；第四，泰宏公司已经向沈阳市中级人民法院提起民事诉讼，请求冠隆公司支付欠付工程款。该案鉴定意见书未确认本案签证单的工程量。综上，本案原审鉴定报告中争议项二签证部分不应计入工程款。 四、本案已付款金额为8981000元（净值，不含税费、管理费）。原审二审中，黄长顺自认收到工程款8934400元。有争议部分：马登义项目部预算人员费用25261.5元，消防罚款1384.06元，维权中心领取200000元中的20000元，均实际发生，黄长顺应予支付。 五、黄长顺应按照工程造价10%支付管理费。 泰宏公司与马登义签署的《协议书》约定给管理费为10%。马登义与崔连堃签署《建设工程内部承包协议书》、《承诺书》认可支付管理费，确认按照工程造价10%支付管理费。 2014年12月9日，于洪分局造化派出所询问黄长顺，黄长顺称：黄长顺本人是2012年8月份承包的蒲河湾项目工程，2013年9月撤场，黄长顺自述与马登义签订的协议。 2015年2月13日，于洪公安分局造化派出所询问马登义，马登义在询问中称，他将蒲河二期全部工程都转包出去了。B11、B12楼和案涉工程即B地库承包给黄长顺，黄长顺与崔连堃是一个合同。 可见崔连堃与黄长顺签署的是一个合同，即《建设工程内部承包协议书》，另，崔连堃是第六项目部负责人，黄长顺施工的B地库属于第六项目部，因此黄长顺应按照工程造价10%支付管理费。 六、因起诉金额与鉴定结论的金额差异较大，故应当由黄长顺支付鉴定费用。 根据谁主张谁举证原则，应当由黄长顺支付鉴定费用。第一、黄长顺作为原告应当举证证明其实际施工量和工程价款；第二、黄长顺在一审庭审中主张的案涉工程总造价为24112495.28元，为其单方结算数额，并且根本没有提供计算依据，故黄长顺并未实际完成举证义务；第三，鉴定机构鉴定的工程款结算数额为11390713.59元，黄长顺在原一审庭审中主张案涉工程总造价为24112495.28元。两笔数额相差一倍有余。泰宏公司认为在诉讼金额与鉴定结论存在差额的情况下，如果该差额较大，并应当认定申请鉴定人存在虚假诉讼的情况，恶意夸大并主张损失，因此该笔鉴定费用应当由申请鉴定人承担。 综上所述，泰宏公司已经超额支付了案涉工程价款，泰宏公司将另案起诉黄长顺追回多付的工程款，请法院查清事实，驳回原告的诉讼请求。 被告冠隆公司辩称，鉴于本案原告在本次庭审中变更了诉讼请求，仅要求泰宏公司承担相应责任，未要求我公司承担责任，所以我公司在法庭举证质证阶段，就相关事实情况陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据本院经审理认定事实如下： 2011年11月24日，泰宏公司与冠隆公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：冠隆公司作为发包人将沈阳市于洪区蒲河湾项目施工二标段工程发包给承包人泰宏公司，工程地点在沈阳市于洪区造化镇关家村；工程内容为土建、水电安装、装饰工程等图纸及工程量清单中的全部内容；合同工期从2011年11月25日至2013年5月21日；合同价款总计446,257,860元。 2012年8月，原告黄长顺进场，对蒲河湾住宅小区B区地下车库土建工程进行施工，2013年9月，原告停止施工撤出施工现场。2013年9月5日，泰宏公司蒲河湾项目部、原告黄长顺、监理方签署了《蒲河湾住宅小区B地库情况说明》，确认原告完成了以下工程施工：1、基础底板及地梁混凝土完；2、外墙-5.050混凝土以下完；3、内外墙纵向钢筋全部完成；4、外墙水平筋绑扎完成部位为：K轴上11轴以东及A轴上14轴以东外墙水平筋绑扎完成；5、内墙水平筋除了以下轴线均绑扎完成：1轴-5轴/G轴上，14轴-17轴/D轴上、C轴-D轴/17轴上、15轴-17轴/C轴上；6、9-19轴垫层钢筋完1层；7、B地库南侧外墙-5.050以下防水完；8、底板防水完；9、筏板上配重土回填完；10、B地库底板水电预留预埋、防雷接地；11、地上部分钢筋及其他材料由现场确认为准……。 另查明，原告除完成上述工程以外，还实施了基础土方开挖及外运、基坑坡道垫建筑渣料、基础南侧土方回填、基础土方边坡支护处理、基础淤泥外运及基础边坡塌方土方外运、基础积水处理、基础马凳筋布置、冬季施工外砼加剂及砼加热等工程的施工，并用11张《工程签证单》记载施工内容，泰宏公司在《工程签证单》中“施工单位”一栏处盖章。 泰宏公司出具《情况说明》对11张《工程签证单》所涉及的工程发生的原因及工程量进行详细说明。 2015年1月23日，被告冠隆公司、被告泰宏公司、监理公司及原告方的相关人员就签证工程事宜进行协商，并形成了《会议纪要》，主要内容为：1、……我冠隆公司发函不同意冬季施工，泰宏公司进行了继续施工，产生冬季施工费，以上原因待甲方商榷后予以确认补偿费用；2、B地库为深基坑，经过专家论证，需在南侧做边坡防护，根据实际工艺及工程量予以决算；3、其他签证内容及费用由泰宏公司与B地库施工人黄长顺自行商榷解决；4、B地库目前完成工程量已由甲方预算部审核完毕（此产值仅为施工过程中按比例拨款依据，实际工程量以最终财政审计为准）。被告冠隆公司、被告泰宏公司及原告方、监理公司的相关人员均在该《会议纪要》上签字。 在原审诉讼过程中，原告申请对其施工的上述工程量造价进行鉴定，经辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，作出《于洪区蒲河湾二期住宅小区地下人防工程标段B地库由黄长顺实际施工完成的工程部分工程造价鉴定报告》，鉴定公司按照两个鉴定方案分别进行鉴定。方案一：执行施工期辽宁省建设工程计价依据，鉴定金额为9554539.08元；方案二：按原告方主张，执行冠隆公司和泰宏公司签订的施工合同、补充协议和冠隆公司审定的结算书中的单价、费率，鉴定金额为11，390，713.59元；土方及桩基工程造价金额13,161,294.45元；工程签证部分工程造价金额为2,761,399.98元。原告支出了鉴定费330,000元。 2019年9月16日，原告与被告泰宏公司的路保民共同向沈阳市中级人民法院提交《情况说明》，《情况说明》中载明原告收到工程款8934400元。 案涉工程及蒲河湾整体工程至今尚未竣工验收。 本案原审原告起诉时，将泰宏建设发展有限公司辽宁分公司作为被告一并起诉，该分公司是泰宏公司的分公司，在2019年4月29日注销。 本案原审时原告请求的工程款金额为14175675.47元。本案开庭审理时，原告变更诉讼请求的金额，要求判令被告泰宏公司给付原告工程款5298619.57元及利息。 本院确认的上述事实，有《建设工程施工合同》、《蒲河湾住宅小区B地库情况说明》、泰宏公司出具《工程签证单》、关于商讨蒲河湾B地库签证事宜的《会议纪要》、蒲河湾住宅小区B区地下车库土建工程结算《单位工程造价费用汇总表》、《分部分项工程量清单计价表》、《措施项目清单与计价表》、泰宏公司出具《情况说明》、《工程造价鉴定报告》、关于双方对账的《情况说明》等证据，已经开庭审理，当事人质证，本院予以确认，在卷佐证。 本院认为，关于原告与泰宏公司之间关系的问题，根据已经查清的事实，2011年11月24日，被告冠隆公司与被告泰宏公司签订《建设工程施工合同》，发包人是被告冠隆公司，承包人是被告泰宏公司。工程名称为沈阳市于洪区蒲河湾项目施工二标段工程。原告施工的涉案工程为于洪区蒲河二期住宅小区地下人防工程标段B地库工程，该工程是沈阳市于洪区蒲河湾项目施工二标段工程中的一部分。被告泰宏公司认可原告施工的事实，并且还给付原告部分工程款。在答辩状中泰宏公司表示表示：由于马登义一直联系不上，泰宏公司也通过各种渠道，均找不到马登义本人，因此泰宏公司同意与黄长顺就涉案工程进行直接处理。基于以上事实，本院确认原告与被告泰宏公司之间存在事实上的工程施工合同关系，原告与泰宏公司是工程施工合同的相对方。因此，本院根据相关证据对原告施工涉案工程及所完成的工程量予以认定，进而确定被告泰宏公司是否应给付原告工程款以及应给付工程款的数额。 被告泰宏公司提出的涉案工程所涉主体是冠隆公司、泰宏公司、马登义、崔连堃和黄长顺五方。黄长顺与崔连堃存在合同关系，黄长顺应向崔连堃主张工程款的反驳意见，因泰宏公司提供的证据不足以证明该事实，本院不予采信。 关于原告完成的施工量问题，根据已经查清的事实，原告黄长顺2012年8月进场，对蒲河湾住宅小区B区地下车库土建工程进行施工，2013年9月原告停止施工撤出施工现场。泰宏公司蒲河湾项目部、原告黄长顺、监理方签署了《蒲河湾住宅小区B地库情况说明》，对原告已施工完的部位进行说明，对此本院予以确认。另外，在诉讼过程中，原告提供了《工程签证单》，用以证明还对《工程签证单》上记载的工程进行了施工。 关于《工程签证单》问题，签证单上所记载的工程由原告方施工，被告泰宏公司在签证单上签字、盖章，泰宏公司的签字盖章行为，表明其承认签证单上的工程内容属实存在。2015年1月23日，原告与被告泰宏公司、被告冠隆公司、监理公司的相关人员又就签证事宜进行协商，并形成《会议纪要》，因此，本院确认原告对施工单上确认的工程进行了施工。 关于工程款的金额问题，在原审诉讼过程中，原告申请对其施工的上述工程量造价进行鉴定，经辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，作出《于洪区蒲河湾二期住宅小区地下人防工程标段B地库由黄长顺实际施工完成的工程部分工程造价鉴定报告》，鉴定公司按照两个鉴定方案分别进行鉴定。方案一：执行施工期辽宁省建设工程计价依据，鉴定金额为9554539.08元；方案二：按原告方主张，执行冠隆公司和泰宏公司签订的施工合同、补充协议和冠隆公司审定的结算书中的单价、费率，鉴定金额为11,390,713.59元；签证部分工程造价金额为2,761,399.98元。原告与被告泰宏公司关于采信哪个鉴定方案认定工程款存在分歧。 关于应采用哪个鉴定方案认定工程款的问题，在诉讼过程中，原告主张案涉工程应该采用鉴定报告中的“方案二”鉴定金额11,390,713.59元认定本案的工程款。对此，本院认为，鉴定报告中的“方案二”的结论，执行的是冠隆公司与泰宏公司签订的施工合同、补充协议和冠隆公司审定的结算书中的单价、费率得出的结论，而原告黄长顺并不是该种鉴定意见中对应结算标准的合同主体。故原告的该主张本院不予支持。 泰宏公司在答辩状中主张案涉工程应按照08定额三类取费结算，即应采用鉴定报告中“方案一”的鉴定金额9554539.08元认定工程款，同时还要求原告按照泰宏公司与马登义签署的《协议书》约定按工程造价10%支付管理费。对此，本院认为，要求原告按照泰宏公司与马登义签署的《协议书》约定按工程造价10%支付管理费无事实依据。原告黄长顺不是泰宏公司与马登义签订的《协议书》的主体，泰宏公司与马登义签订的《协议书》，对原告黄长顺不具有约束力。因此泰宏公司要求原告按照泰宏公司与马登义签署的《协议书》约定按工程造价10%支付管理费的主张，本院不予采信。 通过上述分析，本院认为，应按鉴定报告中“方案一”的鉴定金额9554539.08元认定工程款。 按鉴定报告中“方案一”认定工程价款，被告欠付原告施工工程款应为：3381539.06元（鉴定报告“方案一”的金额9554539.08元+签证部分工程造价金额为2761399.98元-原告收到工程款8934400元）。 关于原告主张工程款的利息，根据司法解释规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原告主张从本案原审立案时间2017年10月19日起至被告实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息。由于从2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准取消，此后的利率，本院按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持原告的该请求。 《工程签证单》共11张，其中8张签证单上所记载的工程已经鉴定机构鉴定工程造价为2761399.98元，应计入原告施工的工程总量中，由被告泰宏公司给付相应款项。另外3张《工程签证单》因缺少附件或表述不清，证据不充分，鉴定机构无法确定工程量，故本院在本案中不予支持。 关于鉴定费的承担问题，本案在原审过程中，为了确定原告的工程款金额，本院委托鉴定机构对原告施工的工程款进行鉴定，原告因此支出鉴定费330000元，根据鉴定结果本院确定被告泰宏公司需要向原告支付工程款，故本院酌定原、被告各承担鉴定费165000元。 关于被告泰宏公司提出原告只施工蒲河湾住宅小区B地库工程的一部分，并不是B地库全部工程的反驳意见，根据已经查清的事实，B区地下车库工程的桩基部分确由他方施工完成，而对于B区地下车库土方工程，因基础土方开挖总量为69460立方米，前期他方施工队伍土方开挖量为48202立方米，原告方土方开挖量为21258立方米，有工程签证单证实，该反驳意见本院予以采信。在造价鉴定报告中已有体现。 关于泰宏公司提出的原告应承担马登义项目部预算人员费用25261.5元、消防罚款1384.06元。维权中心领取20万元中的2万元的反驳意见，因原告否认，泰宏公司提供的证据不足以支持其请求，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第60条、第107条、第269条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条，《最高人民法院关于适用的解释》第90条之规定，判决如下： 一、被告泰宏建设发展有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告黄长顺工程款人民币3381539.06元及利息（从2017年10月19日至2019年8月19日止，按中国人民银行贷款基准利率计付；从2019年8月20日至实际给付止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 二、被告泰宏建设发展有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告黄长顺鉴定费人民币165000元； 三、、被告泰宏建设发展有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告黄长顺本案保全费人民币5000元； 四、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51700元，由原告负担16100元，由被告泰宏公司发展有限公司负担35600元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  荣国峰 人民陪审员  黄 欢 人民陪审员  杨建新 二〇二〇年十一月二十七日 书 记 员  李雪威