甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3532号上诉人（原审被告）：兰州泰格消防工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁滩路******。法定代表人：杨国栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯国旭，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜荣杰，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛发俊，男，1955年8月30日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省兰州市七里河区。上诉人兰州泰格消防工程有限公司（以下简称泰格消防公司）因与被上诉人牛发俊建设工程施工合同纠纷一案,不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初9137号民事判决,向本院提起上诉,本院于2020年8月11日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰格消防公司上诉请求：1、请求撤销(2018)甘0102民初9137号民事判决并依法改判：2一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将该两份合同在本案中一并审理，不符合法律规定。2012年5月10日、5月19日，上诉人同西宁城东兰青玻璃钢厂签订的两份《购销合同》，约定内容是供应玻璃事宜，为典型的加工承揽合同。2013年之后同被上诉人签订的五份《施工合同》，约定内容是工程建设事宜，为典型的建设工程施工合同。本案中，被上诉人起诉要求支付未支付的工程款项，案由应为建设工程施工合同，即上诉人与被上诉人签订的五份《施工合同》之间的纠纷。一审法院以兰青玻璃钢厂系牛发俊登记设立的个体工商户，债权债务由其承担为由，将两个不同案由，不同法律关系的案件一并审理，不符合法律规定。二、一审法院适用法律不当。《合同法》第287条规定，即建设工程施工合同中有规定的应当适用建设工程施工合同的有关条文，只有没有规定才可以适用承揽合同的规定。从法律范畴讲承揽合同应当是一大类合同的总称。本案中上诉人与被上诉人签订的前两份合同与后五份合同，合同名称、主体内容、条款约定明显不一致，一审中被上诉人明确本案以建设工程施工合同案由进行审理，前两份《购销合同》理应不在本案审理的范围之内。三、一审法院判令上诉人支付剩余工程款438232.5元与事实不符。在上诉人与被上诉人签订的五份《施工合同》中，2013年4月23日开始截止目前，上诉人共向被上诉人支付工程款600447.5元。而五份合同的总工程款共计856000元，即使最后一份合同按照430000元工程价款计算，减去上诉人已支付的工程价款，目前尚未支付的工程款应当是255552.5元，并非一审法院判令的438232.5元。四、一审法院认为被上诉人实际已按照约定完成了承包工程与事实不符。一审中，上诉人已向法庭提交了证据，甘肃常安置业有限公司于2018年2月1日下发的《消防验收整改通知》、2018年2月5日下发的《通知》以及2018年3月25日下发的《消防验收整改通知》能够充分说明涉案工程截止目前仍未通过消防初验。而没有通过消防初验的直接原因就是被上诉人未按照合同约定及时、完全的安装地下车库通风管道系统。因此，一审法院认为被上诉人已经完成了承包工程与事实不符。五、一审法院对未施工的4#、5#楼地下管道层通风管道工程，需核减的工程款不予处理，不符合法律规定。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，本案中被上诉人对4#、5#楼地下管道层通风管道工程未施工双方均认可，该部分未施工工程的工程款应当予以减少，一审法院以减少价款不能确定为由判令被上诉人另行起诉，不符合法律规定。其次，上诉人在一审中根据法庭要求，结合当期市场价格制作了一份未完成工程的报价单，上诉人向法庭提交后，一审法院却仍然认为应当核减的数额无法确定，对该部分工程款不予处理，判令上诉人另行起诉，明显与事实不符。最后，在上诉人提交未完成工程报价单后，若被上诉人不予认可，一审法院关于需核减部分亦无法确定，被上诉人应当向法庭申请鉴定，待鉴定结果作出后，一审法院根据法律规定应将需要核减的工程款在本案中一并处理。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律不当。牛发俊辩称，一、上诉人称，将其同西宁城东兰青玻璃钢厂签订的两份《购销合同》和其同被上诉人签订的五份合同《施工合同》在本案中一并审理，适用法律不当。被上诉人认为，西宁城东兰青玻璃钢厂是由被上诉人独资注册成立的个体工商户。停业后的债权、债务均由被上诉人承接。前合同冠名《购销合同》，后五份合同冠名《施工合同》，仅仅是合同的名称不同，其实质内容完全一致，都是同样的风管加工制造，同样的运输装卸，同样的安装施工和现场管理。上诉人在两份《购销合同》签订后，已支付工程款是直接给被上诉人的，与后五份《施工合同》的工程款收款人为同一个人。七份合同实质都是建设施工合同。二、上诉人称剩余工程款438232.50元与事实不符。按照上诉人的说法，五份合同中，从2013年4月23日开始截止目前，其向被上诉人支付工程应款600447.50元，目前尚未支付的工程款应当是255552.50元，并非一审法院判决的438232.50元。但已付的600447.50元不全是五份《施工合同》中给付的工程款，其中2013年4月23日和2013年5月14日给付两笔共60000元工程款是前两份《购销合同》的，而当时，后五份《施工合同》的工程款为22000元，其余四份合同尚未签订。三、上诉人关于4号、5号楼地下管道层的通风安装问题。4号、5号楼的通风工程是在2014年4月29日就完工，完工后到2015年的一年半的时间里，被上诉人就在工地现场，而上诉人从来不提，直到2018年起诉后才提此事，离工程完工达四年之久。上诉人把4号、5号楼管道层说成是地下车库。地下车库根本。地下车库根本就没有未安装的通风管道号楼管道层的通风安装是甘肃常安置业有限公司于2014年3月下达的，时隔四年后又下发《消防验收整改通知》。因此，造成未通过消防验收直接原因是上诉人不能及时组织交付验收造成的，况且这些工程已于2016年早就投入使用已过四年之久，应视为合格并交付使用。四、4号、5号楼的管道未安装的工程量所占比例很小，而且其中的风管制作已完成运至现场，施工合同载明系统总价在此基础上价格不再作任何调整。原告牛发俊向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告的工程劳务费438232.50元；二、本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告将其第一项诉讼请求中的工程劳务费变更为通风工程款，并增加一项诉讼请求：判令被告支付拖欠工程款的违约金242365元。一审法院认定事实：西宁城东兰青玻璃钢厂（以下简称：兰青玻璃钢厂）系原告牛发俊设立的个体工商户企业，2012年9月30日，兰青玻璃钢厂发出通告，告知有关单位及个人该厂于2012年10月1日起停业，相关债权、债务由原告牛发俊个人承担，但至今原告牛发俊未办理个体工商户营业执照注销登记手续。2012年5月10日、2012年5月29日，甲方泰格公司曾与乙方兰青玻璃钢厂签订《购销合同》两份，由兰青玻璃钢厂承包被告位于宕昌县电影院的通风工程项目和薇乐花园3号楼及地下车库通风项目，两项工程的价款分别为145000元及157680元。合同约定被告应当按照工程进度支付工程款，最后剩余10%的工程款由被告于完工验收合格后两年内一次付清。2013年4月23日，原告与被告签订《施工合同》一份，约定由原告承包被告承揽的位于兰州市榆中县××镇××花园××＃楼××层通风设备的安装工程，工程总价款为22000元。2013年6月17日、7月21日、11月9日以及2014年3月22日，原告与被告又分别签订《施工合同》四份，原告又分别承包了被告位于薇乐花园9号楼、薇乐花园4、5号楼、薇乐花园10、11、12号楼以及薇乐花园二期如意园4号、5号楼地下车库的通风工程，承包方式和承包范围主要包括玻璃钢风管、人防镀锌钢板的材料费、安装费、运输费以及排烟风机、风口、防火阀等设备的有偿安装费用。四份合同约定的工程价款分别为34000元、280000元、90000元以及430000元；被告按工程进度分批付款，余款5%于一年后付清；如被告未按合同约定进度付款，每迟延一日，按应付而未付金额的0.1%计付违约金。与被告的上述七份合同签订后，原告作为兰青玻璃钢厂的经营者以及后五份合同的签订人，组织人员施工了上述各项工程，被告也陆续支付了部分工程款项。因被告与原告经营的兰青玻璃钢厂及原告签订了多份施工合同，故被告付款时实际并未按照合同约定的期限向原告付款，亦未在付款时注明所付款项的工程名称，但根据双方均提供的被告付款记录显示，7份合同的工程款总计1158680元，被告共计就上述7份施工合同付款720447.5元。因被告未向原告付清全部工程款，原告遂诉至一审法院，而被告认为原告尚有工程未完工，故其有权拒付剩余工程款，双方酿成纠纷。另查明，在原告施工薇乐花园二期如意园4＃、5＃楼通风工程时，原告收到了被告员工火照忠签字、盖有甘肃常安置业有限责任公司（以下简称常安置业公司）公章的工程业务联系单。该联系单主要内容为根据现场实际情况，取消安装原设计的如意园4＃、5＃楼地下管道层通风系统，但管道夹层要保证空气通畅，不要形成密闭空间。此后原告对于如意园4＃、5＃楼地下管道层的通风系统再未进行施工。2018年1月，常安置业公司对薇乐如意园消防工程进行消防初验。2018年2月1日，常安置业公司工程部就消防初验过程中出现的问题给被告下发《消防验收整改通知》，其中对于原告承包施工的通风工程部分载明：地下车库区域：地下车库区域部分防火阀安装不到位管道层通风管道及防火阀安装不到位，要求被告于2018年3月5日至4月10日必须整改完毕。此后，常安置业公司工程部又于2018年2月5日、3月15日向被告发出通知，要求其尽快就承包工程中存在的问题进行整改。2018年3月25日，常安置业公司工程部再次就消防初验过程中发生的问题给被告发出《消防验收整改通知》，要求被告对验收中发现的问题限期整改完毕，其中原告施工工程存在的问题仍为4＃、5＃楼负一层通风管道未安装。但原告认为工程设计不合理无法安装，未对上述工程进行整改，而被告因本工程涉及本案诉讼，亦未进行整改。2018年12月20日，常安置业公司工程部给被告及其他承包方发出通知，告知被告配合工程部再次进行薇乐花园消防验收，但最终工程仍未通过验收。一审法院认为，兰青玻璃钢厂系牛发俊登记设立的个体工商户，其由牛发俊亲自管理，牛发俊与其投资的财产并未分离，因此兰青玻璃钢厂相应的债权债务实际由牛发俊承担。此外，被告就7份合同支付的工程款均支付给了牛发俊，亦未明确每笔款项具体支付的工程名称，从维护当事人合法权益，节约诉讼成本角度考虑，原告向被告一并主张7份合同中拖欠的工程款并无不当，本院对被告认为原告无权主张两份《购销合同》内款项的主张不予支持。被告与兰青玻璃钢厂签订的两份合同虽然名为《购销合同》，但从合同的内容上看，兰青玻璃钢厂的施工内容包括通风管道等设施设备的制作以及安装，也属于建设施工合同的范畴，因此兰青玻璃钢厂及原告牛发俊与被告自2012年至2014年期间先后签订的7份合同均为建设施工合同。根据相关法律规定，通风工程的施工应当具备相应的资质，而被告却将其承包工程中的通风工程分包给没有资质的兰青玻璃钢厂及原告牛发俊，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级而签订的建设工程施工合同应认定无效”之规定，被告与兰青玻璃钢厂及牛发俊签订的7份合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述7份合同签订后，原告牛发俊组织人员进行了施工。被告对此并无异议，仅认为原告施工的宕昌电影院通风工程还有大量的防火阀尚未安装，薇乐花园二期“如意园”4#、5#楼管道层通风管道未安装，消火阀安装不到位。一审法院认为，虽然被告陈述牛发俊未完成宕昌电影院通风工程，但其并未提供相应的证据予以证明，故一审法院对被告的该项辩称不予采信。而对于被告辩称原告对薇乐花园二期“如意园”4#、5#楼地下管道层通风管道未施工的主张，虽然原告提供的工程业务联系单与被告举证的工程业务联系单从形式上不一致，但原告提供的联系单中有常安置业公司的公章，也有被告公司员工火照忠的签字，被告对常安置业公司公章的真实性亦未提出异议，因此，薇乐花园二期“如意园”4#、5#楼地下管道层通风管道未安装是因工程变更所致，而非原告未按合同约定完工，一审法院对被告的该辩称亦不予采信。据此，原告实际已经按照约定完成了承包工程。虽然被告陈述双方还有工程未进行验收，但是本案7份合同的签订时间及工程施工时间均在2012年至2014年期间，距今已四年有余，被告作为合同的发包方，在施工人完成工程后及时进行验收是其主要义务，其在长时间里未与原告进行工程验收本身即与常理不符，其又未提供证据证明向原告发出过验收通知或原告施工工程存在质量等问题，因此原告完成的工程应当认定为已经验收合格。根据上述司法解释的规定，被告应当向原告支付拖欠的工程款。至于原告根据工程业务联系单而未施工的4#、5#楼地下管道层通风管道工程，因双方未在合同中对该工程的造价进行明确约定，亦未在工程业务联系单中对该部分工程需核减的工程款进行确定，故本院对需核减的该部分工程款不予处理，被告可就需核减的工程价款向原告另行主张相关权利。综上，被告应当向原告支付的通风工程款应为438232.5元（1158680-720447.5=438232.5），本院对原告的该诉讼请求予以支持。关于原告主张被告支付拖欠工程款违约金242365元的诉讼请求。如前所述，虽然7份合同约定了工程款的付款进度及时间，但是被告实际并未按照合同约定的进度向原告支付款项，原告也未提供证据证明其对此向被告提出了异议。此外，双方所签的7份合同约定均较为笼统，部分合同甚至未约定工程的完工时间，原告又未提供证明其完工时间及工程验收时间的相关证据，故被告应当支付剩余工程款的时间从事实上无法确定。最后，原告完成施工工程后，却未与被告就工程形成明确的验收报告，其对于工程款的迟延支付亦负有一定责任，故原告要求被告支付迟延付款违约金缺乏法律依据，原告主张的证据亦不足，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告泰格消防公司于判决生效后十五日内向原告牛发俊支付工程款438232.5元；二、驳回原告牛发俊的其他诉讼请求。案件受理费6670元，由原告牛发俊承担2733元，被告兰州泰格消防工程有限公司承担3937元。二审中，当事人未提交新证据。一审认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案中当事人签订了七份合同，其中两份《购销合同》的主要内容为一是宕昌县电影院通风工程，另一是薇乐花园3号楼及地下车库通风项目，项目内容为通风管道，均约定了施工地点，运输方式及工程款的结算方式，完工验收方式。关于合同性质，建设工程施工合同符合一般承揽合同的特征，系特殊的承揽合同。区分建设工程施工合同与一般承揽合同的关键，在于合同的标的是否为不动产物，包括民法意义上的完全不动产和大部分类不动产物。类不动产物是指附着在建筑物、构筑物上，对建筑物作用的发挥起到辅助功能的不可拆分的附属设施。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建设工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案中，案涉通风管道工程属于建筑物中不可拆分的线路管道安装工程，应受建筑法调整，符合建设工程施工合同法律特征。此外，建设工程事关公共利益，故国家进行资质管理，承包人应在资质等级许可的范围内承揽工程，而承揽合同无此项要求。本案中，两份《购销合同》约定的施工内容为通风工程，属于消防工程，要求施工人应当具备相应的资质，因此，该两份《购销合同》更加符合建设工程施工合同的法律特征。据此，上诉人关于该两份《购销合同》系加工承揽合同的理由不能成立，本院不予支持。前两份购销合同一方主体为兰青玻璃钢厂，系本案被上诉人牛发俊设立的个体工商户，已停业，其债权债务已由牛发俊继受，与后五份合同的一方主体相同，其主体适格。上述合同系泰格消防公司违法分包给无资质施工人，该合同为无效合同。牛发俊在履行合同施工义务后，泰格消防公司无证据证明牛发俊施工的通风工程有质量问题，且在上述合同工程项目已交付使用后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，泰格消防公司应支付所欠的工程款。上述合同工程款总计1158680元，两份购销合同已付120000元，五份施工合同已付600447.5元，泰格消防公司尚欠438232.5元。二审审理中，双方当事人对此予以认可。泰格消防公司上诉称，牛发俊对4#、5#楼地下管道层通风管道工程未施工，双方均认可，该事实存在，该部分工程款应当予以减少，一审法院以减少价款不能确定判令其另行起诉，不符合法律规定。双方在微乐花园4#、5#楼施工合同中约定的整个工程必须满足泰格消防公司认可的设计方案要求，以泰格消防公司审定的设计、施工方案为标准，在此基础上价格不再作任何调整（除泰格消防公司增加的工程及原计划多出的部分除外），施工中泰格消防公司取消了4#、5#楼地下管道层通风管道施工，根据约定该部分工程款应不予扣减，一审判决泰格消防公司另行主张不当，予以纠正。综上所述，兰州泰格消防工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3937元，由上诉人兰州泰格消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亦工审 判 员 徐晓曦审 判 员 王志娟二〇二〇年十一月九日法官助理 何卓怡书 记 员 张邴雯