山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2513号上诉人（原审被告）：山东飞仁电子商务有限公司，住所地日照市东港区秦楼街道湖西头村沿街，统一社会信用代码91371102MA3CGEMQ1U。法定代表人：张明涛，总经理。委托诉讼代理人：潘龙，山东德衡（日照）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜凤真，山东德衡（日照）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张瑞珍，女，1942年8月9日出生，汉族，住莒县。法定代理人：庄培玉，张瑞珍之夫，1944年12月20日出生，汉族，住莒县。委托诉讼代理人：董日波，莒县道路交通法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：程彦强，男，1997年8月11日出生，汉族，住莒县。上诉人山东飞仁电子商务有限公司因与被上诉人张瑞珍、程彦强机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初3098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。山东飞仁电子商务有限公司上诉请求：请求撤销一审民事判决，依法发回重审。一、一审法院程序严重违法。1.一审法院不准许上诉人申请重新鉴定错误。一审鉴定上诉人既未参与鉴定机构的选定，也未参与鉴定，导致程序上直接剥夺了上诉人参与鉴定的权利，明显违反民事诉讼法的规定，程序存在重大违法，导致一方当事人的权利被剥夺。并且在一审庭审中，上诉人对该鉴定结论质证时，提出在张瑞珍提交的病例中出院记录记载的病情描述与鉴定结论中法医临床学检查记载的内容存在根本性差别，上诉人有理由认为该鉴定结论是否依据鉴定机构的鉴定规则与客观依据所做出。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，证明存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形的，人民法院应予准许。2.一审法院认定上诉人未在规定时间内提交书面申请擅自做出判决错误。本案在六月十日周三开庭审理，上诉人当庭出示的证据中，鉴定结论记载的内容与病历中出院情况记录中记载的对病情描述的内容存在根本性差别，上诉人对鉴定机构的鉴定依据是否客观、真实存在异议，并当庭向法院申请要求鉴定人员出庭，法院也当庭告知上诉人在休庭后三日内向法庭提交书面申请两份。庭后，因法院节假日顺延，上诉人于周一即六月十五日向法院邮寄要求鉴定人员出庭申请书，但法院却依上诉人在规定期限内未提交书面申请视为上诉人放弃权利，并做出判决，严重剥夺了上诉人享有的辩护权利，一审法院程序严重违法。二、一审法院法律适用错误。1.一审法院后续护理期限及护理费用判决错误。按照该鉴定结论，被上诉人张瑞珍经鉴定为一级伤残，年龄已七十八岁，根据其年龄、健康情况、受伤程度等对其之后的安养情况不容乐观，护理期限无法预知，因此一次性支付护理费用不可过长，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，综合考量上述因素确定护理期限，应一到两年支付为宜。2.一审法院判决上诉人承担精神损害抚慰金不当。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：致人残疾的，为残疾赔偿金……”的规定，一审法院判决上诉人承担被上诉人张瑞珍残疾赔偿金，该项赔偿金的性质可以认定为精神损害抚慰金。即使因侵权行为对被上诉人张瑞珍造成比较严重的损害后果，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，精神损害的赔偿数额的确定，应从被上诉人程彦强的主观心态、侵权场合、行为方式、受诉法院所在地平均生活水平等因素考量，一审法院对精神损害抚慰金的认定过高。张瑞珍辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。程彦强辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉。张瑞珍向一审法院起诉请求：1.判令山东飞仁电子商务有限公司、程彦强赔偿因本次事故产生的损失鉴定费1900元，残疾赔偿金211645元(42329元/年×5年×100%)，误工费24000元(2000元/月×12个月，按照工资标准)，护理费20160元(120元/天×84天×2人)，住院伙食补助费4200元(50元/天×84天)，营养费5400元(30元/天×180天)，交通费2000元，精神损害抚慰金50000元，后续护理费438000元(120元/天×365天×5年×2人)，残疾辅助器具费1260元，复印费84元，以上共计756649元；2.诉讼费由山东飞仁电子商务有限公司、程彦强承担。一审法院认定事实：2019年4月11日10时00分许，程彦强驾驶二轮电动车（经鉴定为机动车）由南向北行驶至莒县城阳路与文心路交汇处北路段时，与在路上打扫卫生的环卫工人张瑞珍相撞，造成张瑞珍受伤的道路交通事故。2019年6月3日，莒县公安局交通警察大队作出第3711221201900003161号道路交通事故认定书，认定程彦强无证驾驶二轮机动车（经鉴定为机动车）未确保安全是该次事故发生的全部原因。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《道路交通事故处理程序规定》第六十条第一款第一项的规定，确定程彦强承担事故的全部责任，张瑞珍无事故责任。张瑞珍伤后在莒县中医医院住院治疗84天，经诊断伤情为创伤性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、脑挫伤、左侧颞骨骨折、左侧顶骨骨折、头皮血肿、头皮挫伤、考虑双肺挫裂伤、双侧胸腔积液、双肺不张、软组织伤、××，支出医疗费已经一审法院（2019）鲁1122民初5830号民事判决书判决处理完毕。2019年12月10日，张瑞珍的伤情经莒县人民法院技术室委托，由日照莒县法医司法鉴定所鉴定，构成一级伤残，其日常生活活动完全不能自理，护理依赖程度为完全护理依赖，张瑞珍支出鉴定费1900元。张瑞珍另支出辅助器具费1260元，复印费84元。山东飞仁电子商务有限公司对张瑞珍的伤残等级鉴定有异议，申请鉴定人员出庭接受询问，但在规定的期限内未提交书面申请亦未预交相关费用。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”本案中，程彦强系山东飞仁电子商务有限公司的职工，在执行工作任务过程中致人损害，故张瑞珍的损失应由山东飞仁电子商务有限公司根据程彦强在本次事故中所负的责任予以赔偿，根据本案案情，山东飞仁电子商务有限公司应承担100%的赔偿责任，程彦强不承担赔偿责任。山东飞仁电子商务有限公司对张瑞珍的伤残等级鉴定有异议，申请鉴定人员出庭接受询问，但在规定的期限内未提交书面申请亦未预交相关费用，视为放弃权利，根据张瑞珍提供的鉴定报告，其伤情构成一级伤残，其请求残疾赔偿金211645元（42329元/年×5年）符合其伤情及法律规定，予以支持。张瑞珍未提供充分有效证据证实其存在误工损失24000元，故对该项主张不予支持。张瑞珍的护理人员酌定1人，故护理费应为10080元（120元/天×84天），后续护理费应为219000元（120元/天×365天×5年）。张瑞珍的营养费酌定按照20元/天计算84天，共计1680元（20元/天×84天）。张瑞珍请求住院伙食补助费4200元（50元/天×84天）符合其住院治疗情况，予以支持。张瑞珍因本次事故构成一级伤残，侵权人系单位，张瑞珍请求精神损害抚慰金50000元符合法律规定，予以支持。张瑞珍请求交通费2000元过高，根据其就医地与住所地的距离及往返次数，酌定1000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、山东飞仁电子商务有限公司赔偿张瑞珍残疾赔偿金211645元（42329元/年×5年）、护理费10080元（120元/天×84天）、营养费1680元（20元/天×84天）、住院伙食补助费4200元（50元/天×84天）、交通费1000元、鉴定费1900元、辅助器具费1260元、复印费84元，共计231849元，于判决生效后十日内付清；二、山东飞仁电子商务有限公司赔偿张瑞珍精神损害抚慰金50000元，于判决生效后十日内付清；三、山东飞仁电子商务有限公司赔偿张瑞珍后续护理费219000元（120元/天×365天×5年），于判决生效后十日内付清；四、驳回张瑞珍对程彦强的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5683元，由张瑞珍负担1922元，山东飞仁电子商务有限公司负担3761元。综上，山东飞仁电子商务有限公司应支付504610元（231849元+50000元+219000元+3761元），将该款打入张瑞珍的法定代理人庄培玉在中国银行莒县支行账号为62×××36的账户内。二审中，上诉人提交邮政速递物流打印件一份，证实其在一审法院限定期限内提交申请鉴定人出庭申请书。经质证，被上诉人不认可该证据的真实性。经查阅一审卷宗，一审庭审中，法院告知上诉人若申请鉴定人员出庭接受质询，须休庭三日内提交书面申请两份，并预交鉴定人员出庭费用2000元，多退少补，逾期视为放弃权利。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于鉴定人员出庭问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定，当事人申请鉴定人员出庭的，由提出异议的一方当事人预交鉴定人员出庭费用。本案中，上诉人一审时要求鉴定人员出庭，一审法院要求其于庭后三日内提交书面鉴定申请并预交鉴定人员出庭费用。从上诉人提交的证据看，其虽在法院指定的庭后三日内提交了书面申请，但并未在法院指定期限内预交鉴定人员出庭费用，一审法院认定上诉人放弃申请鉴定人员出庭的权利并无不当。关于是否应重新鉴定问题。本案鉴定机构系双方当事人共同选定，一审法院依法委托，鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序客观、公正，上诉人对鉴定结论有异议，但未提交证据证实涉案鉴定结论存在需要重新鉴定的情形，一审法院对其重新鉴定申请未予准许并无不当。关于后期护理费问题。被上诉人张瑞珍受伤时已78周岁，一审法院按5年计算其后续护理费并判令上诉人一次性支付并无明显不当。关于精神损害抚慰金问题。《侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中被上诉人张瑞珍因涉案事故造成一级伤残，受到严重精神损害，其主张精神损害抚慰金符合事实和法律规定。因上诉人系单位侵权人，一审法院酌定精神损害抚慰金为5万元并无明显不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11366元，由上诉人山东飞仁电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二〇年十一月四日书记员  付志娟