河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2713号上诉人（原审被告）：焦作市斯达自控设备有限责任公司,住所地：焦作市城乡一体化示范区中纬路**。法定代表人：郑永庆，董事长。委托诉讼代理人：郭焦生，河南博联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省广宇建设集团有限公司，，住所地：商丘市梁园区中州北路**法定代表人：刘全友，董事长。委托诉讼代理人：吴幸梅，河南海搏律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕晓燕，河南海搏律师事务所律师。上诉人焦作市斯达自控设备有限责任公司（以下简称斯达公司）因与被上诉人河南省广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人斯达公司的委托诉讼代理人郭焦生，被上诉人广宇公司的委托诉讼代理人吴幸梅、吕晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。斯达公司上诉请求：撤销山阳法院（2019）豫0811民初2125号民事判决书并驳回原审原告诉讼请求，或发回重审本案。事实和理由：第一、原审判决程序严重违法。1、本案原审主审法官位青杰应当回避而没有回避。本案原审主审法官位青杰在案件的审理过程中存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十四条第六项违法的不正当行为，已严重影响案件的公正审理。(1)斯达公司于2020年5月8日就本案“广宇公司的委托代理人吴幸梅律师代其签字提出鉴定申请至开庭长达近九个月未加盖广宇公司公章”一事以书面形式向一审法院提出异议，始终未见位青杰法官的处理意见及答复，而且，位青杰法官于2020年5月19日继续主持进行关于该公司申请鉴定事项的质证,完全不顾斯达公司提出的异议。(2)在本案原审审理中，原、被告双方均提出司法鉴定,但司法鉴定申请的主体不同，申请时间不同,申请的事项不同，各自司法鉴定事项不能合并一起进行鉴定（位青杰法官未做任何释明也未征得当事人同意即将两个鉴定事项合并一个鉴定机构鉴定),而且鉴定机构分别按各自申请事项收取了申请人申请鉴定应缴纳的鉴定费用，应当属于两项鉴定工作，不属于同一鉴定内容。本案司法鉴定机构的司法鉴定工作来源应当是两个鉴定事项的两个(次)委托，而位青杰法官将本案原、被告双方各自不同事项的司法鉴定申请作为同一鉴定事项，交由一审法院负责鉴定工作的人员只进行一个(次)委托(或选定)，无法律依据。(3)2019年7月10日、7月19日、11月23日，位青杰法官一人就本案建设工程施工合同纠纷进行了三次庭前会议,另进行了四次鉴定质证笔录;2019年7月19日,广宇公司与斯达公司建设工程施工合同纠纷庭前会议笔录显示:“本案庭前会议由位青杰法官一人主持，原告宣读起诉书。现在由被告进行答辩。现在进行法庭调查。首先原告围绕争议焦点举证。被告质证。被告举证。原告质证。”等内容,完全超出了庭前会议的议题范围和作用，变相进行了庭审，将庭前会议变成了位青杰法官的独任审判，并走完了庭审的全过程。2019年11月13日，庭前会议笔录显示:有审判员位青杰参与，有广宇公司代表高凤振、预算员马沙沙和其诉讼代理人吴幸梅参加，并在庭前会议笔录上签字。但始终未见到广宇公司授权高凤振、预算员马沙沙参与法院组织的庭前会议的委托手续。高凤振和马沙沙无资格代表广宇公司参加你院的庭前会议并发言并在庭审笔录上签字,该庭前会议程序不具有合法性。(4)2020年6月2日，原审被告斯达公司委托代理律师向位青杰法官以邮政快递(单号1133326955878)的方式提交并在快递封面特别注明:“对鉴定委托异议书”和“对庭前会议异议书”,异议书中原审被告斯达公司明确提出要求位青杰法官回避，位青杰法官拒收律师的法律文书。(5)2020年6月4日，原审被告斯达公司的法定代表人向位青杰法官以邮政快递(单号1180206606325)的方式提交并在快递封面备注栏特别注明:“对鉴定委托异议书”和“对庭前会议异议书”，位青杰法官拒收斯达公司的法律文书。综上所述，位青杰法官在审理本案的过程中的行为实属不当，已严重影响案件的公正审理,为此，原审被告斯达公司在本案原审庭审中以书面形式提交要求位青杰法官回避的申请,位青杰法官既未休庭，也未将斯达公司的书面回避申请递交院长(院长也未能看到原审被告斯达公司的回避申请及事实与理由),即当庭口头告知原审被告斯达公司称“院长决定驳回回避申请”,但至本案一审判决,斯达公司也未见到一审法院的驳回本案回避申请的决定书，同时也剥夺了斯达公司复议的权利。2、原审法院对PYJD2020-005号《鉴定意见书》所涉斯达公司1#楼AD区、2#楼A区合同外工程造价鉴定的申请的审查、启动违法。被上诉人广宇公司（原审原告)提出对案涉《建设工程施工合同》中的合同外工程造价进行司法鉴定的申请。该鉴定申请落款处为“吴幸梅代”，吴幸梅系原审原告广宇公司的委托代理人律师，但至鉴定该申请长达近九个月未加盖原审原告广宇公司公章。根据吴幸梅递交的授权委托书的授权范围为“代为立案、起诉、申请诉讼保全，代为承认、变更、放弃诉讼请求,代为调解、和解，代为签收法律文书。”可以看出，对案件的鉴定申请,被上诉人广宇公司并未作出特别授权,即吴幸梅无权代原审原告广宇公司申请司法鉴定。2020年5月8日，申请人就“吴幸梅代广宇公司申请司法鉴定”一事向原审法院提出书面异议，始终未得到任何答复。3、原审法院对鉴定机构的筛选程序以及委托鉴定期限违法。原审法院在本案的鉴定委托中严重违法,未经双方当事人同意，将本案的两个申请主体不同、申请时间不同、鉴定事项不同的鉴定申请，应当属于两项鉴定工作，不属于同一鉴定工作的司法鉴定一次摇号合并委托一家鉴定机构进行鉴定,无法律依据，应当分别(选定)委托司法鉴定机构进行鉴定。2019年7月17日，斯达公司提出对案涉《建设工程施工合同》中未施工工程以及合同风险形成的工程造价进行司法鉴定的申请。2019年8月22日，广宇公司提出对案涉《建设工程施工合同》中的合同外工程造价进行司法鉴定的申请(未盖公章)。2020年4月10日，原审法院在相隔九个之后才组织原、被告双方进行了一次摇号，选定河南蓬业工程咨询有限公司作为本案两项内容完全不同的鉴定事项的鉴定机构。根据PYJD2020-006号《鉴定意见书》初稿的第一项基本情况的叙述中得知:早在2019年10月31日,蓬业公司就已经受理焦作市山阳区人民法院的委托对斯达公司标准厂房一期1#AD区及2#A区《建设工程施工合同》的工程承包范围中被申请人未施工的分部分项和未按合同约定、设计图纸施工的分部分项工程造价进行鉴定，鉴定受理编号为PYJD2020-006，之后，鉴定机构在斯达公司对初稿提出质疑后在正式意见书中未作任何解释改为2020年4月10日。4、本案鉴定委托书涉嫌造假本案包括PYJD2020-005号、006号鉴定意见书所涉及的鉴定事项,两个鉴定只有2020年4月10日（2020）豫0811司辅5号（仅一次且一份)鉴定委托书,山阳法院也只进行了一次摇号筛选鉴定机构。鉴定机构向法院提交的5号、6号《鉴定意见书》中所附两份委托书均非原件,涉嫌造假。5、鉴定机构越权认定斯达公司提出的17项鉴定工程为“争议部分项目工程”是错误的。鉴定机构在PYJD2020-006鉴定意见书中认定并罗列了17项“争议部分项目工程”是错误的，这17项工程是“应扣减工程”，不是“争议部分项目工程”。上述事实只有原审法院经过开庭认定为“争议事实”后方可以“争议工程”出具鉴定意见,本案未进行庭审，原审法院也未指令鉴定机构按争议工程予以鉴定,鉴定机构直接认定并按争议工程予以鉴定,无法律依据。6、鉴定人刘某未出庭接受质询。鉴定人刘某从未到过施工现场进行现场勘验，也不出庭接受质询，整个鉴定过程中未见过刘某，无法证明刘某参与本案鉴定。7、鉴定机构严重违反《建设工程造价鉴定规范》3.4.2条规定，剥夺斯达公司申请鉴定人回避的权利。《建设工程造价鉴定规范》3.4.2条规定“鉴定机构应在接受委托，复函之日起5个工作日内，向委托人、当事人送达《鉴定人员组成通知书》(格式参见本规范附录C),载明鉴定人员的姓名、执业资格专业及注册证号、专业技术职称等信息。”3.5.4条规定:“当事人向委托人申请鉴定人回避的，应在收到《鉴定人员组成通知书》之日起5个工作日内以书面形式向委托人提出，并说明理由。”鉴定机构没有向上诉人斯达公司送达《鉴定人员组成通知书》，剥夺了上诉人斯达公司申请鉴定人回避的权利。第二、原判决认定事实不清。1、PYJD2020-005号《鉴定意见书》鉴定所涉1#楼A区、2#楼A区合同外工程存在设计变更并产生有费用,那么,案涉纠纷工程到底是合同外工程?还是合同内工程?原审原告所诉合同外工程，如果存在设计变更，就一定是合同内的工程，并非原审原告所称合同外工程。原审法院交付给鉴定机构的基础材料及指示存在严重错误，必将导致鉴定错误，并最终致使判决不公。PYJD2020-005号《鉴定意见书》是针对原审原告广宇公司提出的对自己施工的“斯达公司一期1#AD区及2#A区书面合同外实际施工部分的工程造价”进行鉴定的;原审原告广宇公司已向法庭提交了由其自己作出的包含具体工程量、单价、金额的工程造价,如:门岗房15826.8元、一期室外道路250000元、消防水池190000元。而5号《意见书》的鉴定结论均超出了申请鉴定人自己向法院出具的工程造价金额，即:门岗房为26522.41元、一期室外道路255000.88元、消防水池为194801.65元。按该意见书所述鉴定工程属于案涉合同的设计变更,所以，该鉴定超出了委托鉴定范围，不但起不到定纷止争的作用，反而扩大了双方矛盾。特别是PYJD2020-005号《鉴定意见书》上所有单位工程投标报价汇总表最后均特别注明:本表适用于单位工程招标控制价或投标报价的汇总。PYJD2020-005号《鉴定意见书》所涉及的单位工程均是合同外工程，根本未经过招标控制价或投标报价,所以根据此备注说明:这些表均不适用于本案纠纷的所有工程，PYJD2020-005号《鉴定意见书》存在严重的自相矛盾。2、鉴定资料依据、材料调差依据、取费标准依据、工程量计算依据，均存在严重错误，根本没有进行现场勘验。《建设工程造价鉴定规范》2.0.13条规定:鉴定依据是指鉴定项目适用的法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据;当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可后用作鉴定的证据。《建设工程造价鉴定规范》4.2.2规定:委托人向鉴定机构直接移交的证据，应注明质证及证据认定情况，未注明的，鉴定机构应提请委托人明确质证及证据认定情况。PYJD2020-005号《鉴定意见书》是对“案涉合同以外的工程”进行工程造价鉴定并做出鉴定意见的，该《鉴定意见书》称:“鉴定资料依据是委托单位移送的招标文件、投标文件、施工图纸、施工合同、设计变更等资料”、“材料调差依据是按施工合同约定计取”、“取费标准按施工合同签订时期的取费标准计取”、“工程量计算根据施工合同、施工图纸、设计变更、勘验笔录等资料对此项目的工程量进行计算”。针对该部分工程,案涉工程没有进行过招标、投标,哪来的招标文件、投标文件?原审被告根本没有与原审原告就案涉工程签订过任何施工合同,也没有见过任何施工图纸，更没有见过监理公司的签证，更不存在设计变更。鉴定机构“依据委托单位移送的招标文件、投标文件、施工图纸、施工合同、设计变更等资料作为鉴定资料依据;按施工合同约定计取材料调差;取费标准按施工合同签订时期的取费标准计取;工程量计算根据施工合同、施工图纸、设计变更、勘验笔录等资料对此项目的工程量进行计算”均是错误的,无法律依据。3、PYJD2020-006号《鉴定意见书》部分鉴定事项严重遗漏针对未施工的电缆工程项目“仅扣减了电缆的安装费，电缆的材料费没有扣减,相对应的电缆保护钢管DN25、DN32、DN100也未扣减”是错误的。施工方的该项工程造价肯定包括“购买电缆的材料费+电缆的安装费,”电缆的安装费扣了,说明电缆没有安装，那么电缆的材料费为什么不扣掉?鉴定扣减金额为28174.01元，上诉人斯达公司预算为121285.02元，这一项差额即为93111.01元。4、PYJD2020-006号《鉴定意见书》部分鉴定项目的工程量严重不实斯达公司2#A区室外楼梯工程未施工，该工程属于施工范围包含图纸所有内容的合同内工程。因合同价款为“固定总价”,施工方未施工此楼梯，为实现合同目的，只能在后期改为钢楼梯，由此增加的费用应为施工方承担。斯达公司按室外钢筋计算新增造价约为406758.66元，可是，PYJD2020-006号《鉴定意见书》的扣减按“室外混凝土楼梯”计算造价约61566.04元，相差345192.62元，这是严重错误的，61566.04元现在根本建不了“室外混凝土楼梯”，也改建不了钢楼梯。5、PYJD2020-005号、006号《鉴定意见书》针对广宇公司申请的7项、斯达公司申请的26项的数据的全部是错误的,所以合计的总数是错误，因此，鉴定结论是错误的。最终原审法院所采纳的鉴定意见的数据是错误的，其判决也是错误的。PYJD2020-005号《鉴定意见书》认定,斯达公司1#楼AD区、2#A区及室外实际施工部分的工程造价为1445663.48元。其中包括(一)1#AD区外墙抹灰、外墙真石漆、花架乳胶漆、水磨石地面、铝合金窗户、铝合金百叶:641443.21元;(二)1#楼AD区设计变更费用:66192.03元;(三)2#A区外墙抹灰、外墙真石漆、花架乳胶漆、铝合金窗户、铝合金百叶:259978.73元;(四)2#楼A区设计变更费用:-87.52元;(五)门岗房:26522.41元;(六)室外道路:255000.88元;(七)消防水池:196613.74元。PYJD2020-006号《鉴定意见书》认定，(一）斯达公司1#楼AD区、2#A区扣除未施工项目工程造价为387034.55元。其中:1、斯达公司1#楼A、D区扣除未施工项目工程造价为247936.44元,具体包括:(1)扣除地面砂浆找平层、水泥砂浆踢脚线、天棚面及柱面抹灰改为批腻子工程造价为89401.35元;(2)扣除考评费、奖励费工程造价为30146.70元;(3)扣除电缆工程造价为28174.01元;(4)扣除材料调差工程造价为62817.77元;(5)扣除屋面保温及防水层工程造价为36999.52元;(6)安装工程一保温争议部分价格为397.09元。2、斯达公司2#楼A区扣除未施工项目工程造价为139098.11元。具体包括:(1)扣除地面砂浆找平层、水泥砂浆踢脚线、天棚面积柱面抹灰改为批腻子工程造价为46978.31元;(2)扣除材料调差工程造价为30553.76元;(3)扣除室外楼梯工程造价为61566.04元。(二)争议部分项目工程造价为231965.46元。具体包括:(1)1楼A、D区土方回填争议部分价格为47914.10元;(2)1#楼A、D区砖基础争议部分价格为45526.30元;(3)1#楼A、D区带型基础争议部分价格为6732.65元;(4)1#楼A、D区坡道块料面层争议部分价格为2511.35元;(5)1#楼A、D区屋面地砖争议部分价格为36907.12元;(6)1#楼A、D区细石砼楼地面争议部分价格为2928.37元;(7)1#楼A、D区安装工程一调试争议部分价格为2394.30元;(8)1楼A、D区安装工程一电线型号变更争议部分价格为11536.92元;(9)1#楼A、D区安装工程一套管争议部分价格为1115.58元;(10)1群楼A、D区安装工程一火灾自动报警争议部分价格为33816.68元;(11)2楼A区土方回填争议部分价格为16575.89元;(12)2#楼A区坡道块料面层争议部分价格为804.82元;(13)2楼细石砼楼地面争议部分价格为2189.58元;(14)2#楼A区屋面地砖争议部分价格为15275.32元;(15)2#楼A区安装工程一调试争议部分价格为1150.05元;(16)2#楼A区安装工程一电线型号变更争议部分价格为4045.24元;(17)2#楼A区安装工程一套管争议部分价格为541.19元。PYJD2020-005号、006号《鉴定意见书》上述各项报价汇总表全部是错误的。所有表中1+2+3+4+5均不等于其汇总金额，1、2、3、4、5所代表的数额同样令人质疑。6、原审判决在“本院认为”中称:“广宇公司与斯达公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同增补工程部分》,系双方真实意思表示,且不违反法律法规的强制性规定,应属合法有效,双方均应按照合同约定履行各自义务。”这与事实严重不符。广宇公司严重违背《建筑法》第28、29条之规定以及案涉合同第二部分通用条款第38.1条和第三部分专用条款第23.1条之约定，将案涉建设工程施工合同分别对外分包、分包后再分包，而且,广宇公司驻斯达公司建设工程项目部工作人员均不到现场管理，签字也是他人代签。2012年8月1日,广宇公司将斯达公司标准化厂房1#AD区、2#A区“桩基”建设工程项目分包给北京中电奥龙建筑工程有限公司。2012年9月1日,广宇公司将斯达公司标准化厂房1#AD区、2#A区主要建设工程项目分包给焦作市亿丰建筑劳务有限责任公司(该公司又分包给高凤振实际施工)，并签订了《建筑工程施工劳务合同书》。该合同第1.1条约定的工程名称为:斯达公司标准化厂房1#AD区、2#A区;第1.3条约定工程结构形式:框架。第3.1条工程承包范围约定:按施工图纸、图纸会审纪要及甲方(广宇公司)变更范围内的土建工程，主体的钢筋、模板、砼全过程、基坑回填土，次结构、内外粉刷人工费,户内毛墙毛地面。施工现场的安全文明施工包括:所有临建设施及地面，施工现场临时道路硬化的人工费，工完场地清，机械土方开挖人工配合、截桩等费用。第4.2条约定:本工程结算价格暂按图纸出标注建筑面积为准，乙方承包该工程主体框架结构2栋共计面积约7200平方米。每平方米180元。合同价款为1296000元大写壹佰贰拾玖万陆仟元,完工结算时建筑面积以实际建筑面积(按国家建筑面积规范计算)为准。2013年4月12日，广宇公司将斯达公司**区**的“水磨石地面”建设项目分包给陈祥化个人,并签订《地面施工合同》。2013年5月18日,广宇公司将斯达公司1#A、D区，2，****“外墙真石漆工程”建设项目分包给张小对个人,订《建设工程施工分包合同》。该工程被斯达公司发现后通过委托鉴定得知存在严重质量问题，之后勒令其终止施工。2013年8月15日,广宇公司的分包人又将斯达公司1#A、D区,2,****“室外道路工程”建设项目再分包给陈建个人，订《室外道路工程施工协议》。综上，案涉合同严重违法,应属无效,案涉工程实际上是多个实际施工人所实施。第三、原判决适用法律不当。1、原审判决适用《合同法》第二百七十九条:“建设工程竣工后。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”案涉《建设工程施工合同》通用条款第33条对“工程竣工结算应付款时间”有详细的规定，原审法院视而不见，却又适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“双方对付款时间没有约定或者约定不明，下列时间视为应付款时间”之规定，属于适用法律不当。2、原审判决认为“依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定将工程实际交付日认定为应付工程款时间。”并判决“本案工程结算款的利息从2013年10月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。”该判决没有事实和法律依据，且适用法律错误。原审判决仅引用了该条款的后半句“双方对付款时间没有约定或者约定不明，下列时间视为应付款时间";忽视了该条款的前半句，即“利息从应付工程价款之日计付”。何为“应付工程价款之日?”案涉《建设工程施工合同》通用条款第33条对此有详细的规定。案涉《建设工程施工合同》通用条款第33条第1款规定:“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”第33条第3款规定:“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。”也就是说，案涉工程实际竣工后的约定完成结算的期限为“斯达公司收到结算书后的28天以内”。2018年12月22日，原审被告斯达公司工作人员潘巧玲收到高凤振送来的斯达公司建设项目二期工程决算书，其中第一、第二页仅两页纸为广宇公司一期工程决算资料，完全不符合工程结算报告的形式要求，其中合同内工程未施工部分没有相应扣减，大量合同外工程既没有监理签字也没有斯达公司的确认认可，且该结算书没有任何人签字或盖公章，实属无效文件。原审被告斯达公并非无正当理由不支付工程竣工结算价款,其责任完全是由原审原告广宇公司的过错所造成的。综上所述，上诉人斯达公司认为原审判决程序严重违法，认定事实不清、适用法律不当,特提起上诉，恳请二审法院依法裁判。广宇公司辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正合理，应当驳回上诉请求，维持原判。二、程序方面。1、上诉人所提到的主审法官位青杰回避的问题，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第44条法定回避事由，也不符合最高院关于法定回避的规定，因此回避申请驳回正确。2、关于代理人代理权限是否合法的问题，原审中公司出具的授权委托书是代为承认放弃变更诉讼请求、调解、和解、代签法律文书，符合对代理人权限的表述，并且原审参与的代理人并非今天本案的上诉人代理人，而是一个叫赵胜利，双方对代理人的身份没有任何异议，广宇公司又重新出具了一份鉴定申请书，加盖了公司的公章，并出具了一份说明，对代理权限以及启动鉴定程序的权限，予以明确认可，原审启动鉴定程序合法。3、原审中，我方申请的是对合同外施工的工程量，上诉人申请的是对合同内未施工的工程量进行鉴定，在鉴定程序中对建材包括项目的启动，以及鉴定机构的摇号等完全符合法律规定。原审中，由于上诉人已同意对工程量进行核对，在法院的主持下，双方进行了多轮的工程量的核对，有双方的预算员以及相关的施工人员参与，并且当时被上诉人也表示同意调解，因而法院在组织工程量的核对以及调解过程中占用了大量时间，原审程序并无违法之处。4、关于鉴定委托书造假的问题，鉴定书中是否有委托书、委托鉴定书的原件与造假与否不存在必然关系。5、关于原审判决认定事实部分，我方认为原审判决认定事实清楚、正确。我方认为从案涉工程款的发展过程看，上诉人作为发包方是在故意逃避付款责任。因本合同签署于2012年8月1日，截止目前已经历时8年，但上诉人期间并没有对该案工程积极要求进行结算，但上诉人在2013年10月工程竣工验收后已经开始实际使用该工程。在诉讼过程中，我方又多次与对方核对工程量，原审法院核对清其工程量以后，上诉人要求不再进行调解，而被迫启动了鉴定程序。并且在原审答辩的时候，上诉人对合同外的施工项目是不承认的，上诉人故意逃避付款。6、关于检材问题，原审法院组织检材质证，有质证笔录予以佐证，且进行两次的现场勘验，由于上诉人代理人拒绝配合，而没有完成全部质证，上诉人代理人说没有进行现场勘验与事实不符。7、关于鉴定意见的效力，鉴定意见书作为民事诉讼所规定的一种证据，其证据效力结合其他的证据，进行综合的判断，我方诉讼中所提交的证据以及上诉人原审中所提交的证据与鉴定意见书，形成完整的证据链条，充分证明案涉工程的工程量，原审依据以上证据客观认定工程量及判决是完全合情、合理、合法。8、关于合同的效力问题，从原审中双方所提交的建设施工合同以及合同中履行中所发生的签字变更还有招投标文件的相关证据可以确认该合同实际施工的主体为原审原告，该合同体现了双方的真实意思表示，也无违反国家强制性法律禁止性规定，合法有效。三、关于适用法律问题，本案工程已经于2013年竣工验收，原审中，被告已认可竣工验收以后开始实际使用该工程。按照司法解释相关规定，上诉人作为该工程的发包人应付而未付，应当支付从应付款之日起的相关利息。广宇公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款2014455.14元，及延期支付的利息1063899.82元，利息计算方式：（1）以总工程款的90%为基数从2013年10月29日开始计算利息；（2）以总工程款的5%为基数，从2014年11月13日开始计算利息；（3）以总工程款的5%为基数，从2015年1月13日开始计算利息，利率均按照同期人民银行贷款利率计算，至支付完毕之日止，2019年5月15日利息计1063899.82元，诉讼请求总计3078354.96元。2、拍卖原告施工的坐落于焦作市民主南路东中纬路北被告院内的标准化厂房一期工程、软件生产及设备检验车间2#A区的工程，原告就拍卖价款优先受偿工程款；3、因诉讼产生的费用由被告承担。2019年6月25日，广宇公司向本院提交增加诉讼请求申请书，增加诉讼请求为：请求法院判令被告支付工程款30万元。一审法院认定事实：2012年7月17日，广宇公司编制投标文件，愿意以人民币4098152.29元的投标总报价承接斯达公司标准化厂房一期工程，同时在工程造价汇总表中注明对4098152.29元再优惠150000元计3948512.29元为基准价。2012年8月1日，广宇公司（承包方）与斯达公司（发包方）签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况：工程名称：焦作市斯达自控设备有限责任公司标准化厂房（1#楼A、D区），工程地点：焦作市民主南路东，中纬路北，工程内容：框架结构，地，地上**筑面积约4700㎡。二、工程承包范围：1、土建：（1）土建依据设计文件、招标文件的所有内容，但不包括门窗、栏杆。（2）户内墙面采用毛墙毛面，户内地面和户内爬梯作找平处理、卫生间作防水处理，外墙保持结构墙面。（3）参照2012年7月17日投标文件分部分项中的项目范围进行实施。2、给水：给水主管道户内引至第一个截止阀，给水主管道户外引至墙外5米以内，含阀门和接口。3、排水：户内安装至洁具连接处，户外引至墙外1.5米处。4、消火系统：消火系统依据设计和消防要求进行施工，户内引至消火栓接口处，户外根据设计要求实施。5、电气：（1）每个电缆井至室外敷设DN100穿线管2路。（2）敷设3×75+1×35电缆由变压器至强电井。（3）预留强电井和弱电井至电梯机房穿线管。（4）敷设照明、插座、空调、应急照明、疏散指示器、电梯控制等穿线管路。（5）参见2012年7月14日招标澄清第3部分第2项线路选型和2012年7月17日投标文件分部分项中的项目范围进行实施。6、火灾报警系统：依据设计文件的所有内容和2012年7月17日投标文件分部分项中的项目范围进行实施。7、防雷接地：防雷接地依据设计文件的所有内容和2012年7月17日投标文件分部分项中的项目范围进行实施。承包范围中不含外墙保温及装修、门窗、所有栏杆、电梯、上水户内安装、卫生洁具、消防系统的消防管主管以外部分、弱电、户内电器安装、通风系统、暖气安装。三、合同工期：开工日期（暂按）为2012年8月1日，竣工日期（暂按）为2012年11月28日，合同工期总日历天数120天，开工日期按监理工程师签发的开工令为准（注：桩基工程工期另计）。四、质量标准：合格。五、合同价款：中标金额：叁佰玖拾肆万捌仟壹佰伍拾贰元贰角玖分￥：3948152.29元。双方还对其他事项进行了约定。2012年10月22日，广宇公司编制投标文件，愿意以人民币2085384.35元的投标总报价承接斯达公司2#A区软件生产及设备检验车间工程，同时在工程造价汇总表中注明斯达公司2#A区软件生产及设备检验车间合同价款1930000元。2012年10月23日，广宇公司（承包方）与斯达公司（发包方）签订《建设工程施工合同增补工程部分》，约定：一、工程概况：工程名称：软件生产及设备检验车间2#A区，工程内容：框架结构，地，地上**筑面积约2532.35㎡。五、合同价款：中标金额：壹佰玖拾叁万元整￥：1930000元。十、合同生效：合同订立时间为2012年10月23日。其他约定与双方2012年8月1日签订的《建设工程施工合同》约定的内容相同。合同签订后，广宇公司按照约定对上述工程进行了施工。2013年10月9日，上述工程竣工验收合格并交付斯达公司。斯达公司支付广宇公司工程款共计5330000元。除合同约定的施工范围外，广宇公司对合同范围外工程也进行了施工。对合同外实际施工部分的工程造价，经广宇公司申请，该院委托河南蓬业工程咨询有限公司进行了鉴定，该公司于2020年7月14日作出PYJD2020-005号鉴定意见书，认定斯达公司标准厂房一期1#楼A、D区，2#楼A区及室外书面合同外实际施工部分的工程造价为1445663.48元，其中：1、斯达公司标准厂房一期1#楼A、D区书面合同外实际施工部分的工程造价为707635.24元，具体包括：（1）外墙抹灰、外墙真石漆、花架乳胶漆、水磨石地面、铝合金窗户、铝合金百叶工程造价为641443.21元；（2）设计变更工程造价为66192.03元。2、斯达公司标准厂房一期2#楼A区书面合同外实际施工部分的工程造价为259891.21元，具体包括：（1）外墙抹灰、外墙真石漆、花架乳胶漆、铝合金窗户、铝合金百叶工程造价为259978.73元；（2）设计变更工程造价为-87.52元。3、斯达公司标准厂房一期室外工程书面合同外实际施工部分的工程造价为478137.03元，具体包括：（1）室外门岗房工程造价为26522.41元；（2）室外道路工程造价为255000.88元；（3）室外消防水池工程造价为196613.74元。广宇公司交纳鉴定费37500元。对于双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同增补工程部分》的工程承包范围中广宇公司未施工的分部分项和未按合同约定、设计图纸施工的分部分项的工程造价以及对双方合同通用条款23.2条、专用条款28补充条款28.2条等相关条款计算的广宇公司应承担的合同风险形成的工程造价，经斯达公司申请，该院委托河南蓬业工程咨询有限公司进行了鉴定，该公司于2020年7月14日作出PYJD2020-006号鉴定意见书，认定：（一）斯达公司1#楼A、D区，2#楼A区扣除未施工项目工程造价为387034.55元，其中：1、斯达公司1#楼A、D区扣除未施工项目工程造价为247936.44元，具体包括：（1）扣除地面砂浆找平层、水泥砂浆踢脚线、天棚面及柱面抹灰改为批腻子工程造价为89401.35元；（2）扣除考评费、奖励费工程造价为30146.70元；（3）扣除电缆工程造价为28174.01元；（4）扣除材料调差工程造价为62817.77元；（5）扣除屋面保温及防水层工程造价为36999.52元；（6）安装工程--保温争议部分价格为397.09元。2、斯达公司2#楼A区扣除未施工项目工程造价为139098.11元。具体包括：（1）扣除地面砂浆找平层、水泥砂浆踢脚线、天棚面积柱面抹灰改为批腻子工程造价为46978.31元；（2）扣除材料调差工程造价为30553.76元；（3）扣除室外楼梯工程造价为61566.04元。（二）争议部分项目工程造价为231965.46元。具体包括：（1）1#楼A、D区土方回填争议部分价格为47914.10元，争议事项：广宇公司：已按图施工；斯达公司：施工单位未按施工规范施工，质量不合格。（2）1#楼A、D区砖基础争议部分价格为45526.30元，争议事项：广宇公司：已施工；斯达公司：图纸未设计，现场未施工。（3）1#楼A、D区带型基础争议部分价格为6732.65元，争议事项：广宇公司：已施工；斯达公司：图纸未设计，现场未施工。（4）1#楼A、D区坡道块料面层争议部分价格为2511.35元，争议事项：广宇公司：已按图施工；斯达公司：施工单位未施工，由我方施工。（5）1#楼A、D区屋面地砖争议部分价格为36907.12元，争议事项：广宇公司：已按图施工；斯达公司：施工单位未施工，由我方施工。（6）1#楼A、D区细石砼楼地面争议部分价格为2928.37元，争议事项：广宇公司：已按图施工；斯达公司：施工单位未施工。（7）1#楼A、D区安装工程--调试争议部分价格为2394.30元，争议事项：广宇公司：已按图施工；斯达公司：施工单位电缆未做，不存在调试。（8）1#楼A、D区安装工程--电线型号变更争议部分价格为11536.92元，争议事项：广宇公司：已按图施工；斯达公司：施工单位电线型号未按图施工。（9）1#楼A、D区安装工程--套管争议部分价格为1115.58元，争议事项：广宇公司：已按图施工；斯达公司：施工单位未施工，已施工部分质量不合格。（10）1#楼A、D区安装工程--火灾自动报警争议部分价格为33816.68元，争议事项：广宇公司：已按图施工；斯达公司：施工单位仅施工了消防报警按钮的线路，其他线路未施工。（11）2#楼A区土方回填争议部分价格为16575.89元，争议事项：广宇公司：已按图施工；斯达公司：施工单位未按施工规范施工，质量不合格。（12）2#楼A区坡道块料面层争议部分价格为804.82元，争议事项：广宇公司：已按图施工；斯达公司：施工单位未施工，由我方施工。（13）2#楼细石砼楼地面争议部分价格为2189.58元，争议事项：广宇公司：已按图施工；斯达公司：施工单位未做。（14）2#楼A区屋面地砖争议部分价格为15275.32元，争议事项：广宇公司：已按图施工；斯达公司：施工单位未施工，由我方施工。（15）2#楼A区安装工程--调试争议部分价格为1150.05元，争议事项：广宇公司：已按图施工；斯达公司：施工单位电缆未做，不存在调试。（16）2#楼A区安装工程--电线型号变更争议部分价格为4045.24元，争议事项：广宇公司：已按图施工；斯达公司：施工单位电线型号未按图施工。（17）2#楼A区安装工程--套管争议部分价格为541.19元，争议事项：广宇公司：已按图施工；斯达公司：施工单位部分未施工，已施工部分质量不合格。斯达公司交纳鉴定费37500元。开庭审理前，斯达公司申请鉴定人出庭交纳鉴定人出庭费用500元。以上事实，由双方当事人提交的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同增补工程部分》、广宇公司提交的投标文件、增补工程部分投标文件、工程竣工验收备案表、增补工程竣工验收备案表、工程竣工报告（含增补部分）、斯达公司付款明细及凭证，河南蓬业工程咨询有限公司PYJD2020-005号、PYJD2020-006号鉴定意见书、双方当事人当庭陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，广宇公司与斯达公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同增补工程部分》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。合同签订后，广宇公司按照约定对涉案工程进行了施工，涉案工程于2013年10月9日竣工验收合格并交付斯达公司。按照合同约定，斯达公司标准厂房一期1#楼A、D区，工程价款为3948152.29元；软件生产及设备检验车间2#楼A区，工程价款为1930000元，合计5878152.29元；除合同约定的施工范围外，广宇公司对合同范围外工程也进行了施工，对合同外实际施工部分，经鉴定，工程造价为1445663.48元。以上共计7323815.77元。对于广宇公司合同内未施工部分及按照合同约定应承担的风险，经鉴定，工程造价为387034.55元。扣除斯达公司已支付广宇公司的工程款5330000元，斯达公司还应向广宇公司支付工程款1606781.22元=7323815.77元-387034.55元-5330000元。故对于广宇公司要求斯达公司支付工程款2014455.14元的请求，该院依法支持1606781.22元。对于鉴定机构列明的争议部分项目（共17项），其中（2）1#楼A、D区砖基础和（3）1#楼A、D区带型基础，广宇公司称其已施工，在其提交的投标文件的分部分项工程量清单与计价表中明确列明有带型基础与转基础，因此，该两项不应当在工程款中扣除。对于其他项目，其中（1）1#楼A、D区土方回填、（9）1#楼A、D区安装工程--套管、（11）2#楼A区土方回填、（17）2#楼A区安装工程--套管部分项目，斯达公司认为施工单位未按施工规范施工，质量不合格或部分未施工，已施工部分质量不合格；其中（4）1#楼A、D区坡道块料面层、（5）1#楼A、D区屋面地砖、（12）2#楼A区坡道块料面层、（14）2#楼A区屋面地砖，斯达公司称施工单位未施工，由斯达公司施工；其中（6）1#楼A、D区细石砼楼地面、（7）1#楼A、D区安装工程--调试、（8）1#楼A、D区安装工程--电线型号、（10）1#楼A、D区安装工程--火灾自动报警、（13）2#楼细石砼楼地面、（15）2#楼A区安装工程--调试、（16）2#楼A区安装工程--电线型号，斯达公司认为施工单位未施工（未做）或未按图施工等，对此斯达公司均未提供有效的证据予以证明，上述项目工程造价不应在工程款中扣除。对于工程款利息，双方对工程款利息计付标准及合同外实际施工部分工程款的支付时间没有明确约定，涉案工程于2013年10月9日竣工验收合格并交付斯达公司，故利息应从2013年10月9日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于优先受偿权问题，依据我国相关法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案工程于2013年10月9日竣工验收合格并交付斯达公司，距广宇公司起诉时已将近六年，现广宇公司要求拍卖斯达公司标准化厂房一期工程和软件生产及设备检验车间2#A区工程并就拍卖价款优先受偿，已过法定期间，该院依法不予支持。对于广宇公司依据投标文件增加要求斯达公司支付工程款300000元的请求，因广宇公司已在投标文件的工程造价汇总表中注明在投标总价的基础上优惠150000元，即斯达公司标准厂房一期1#楼A、D区为3948512.29元，软件生产及设备检验车间2#楼A区为1930000元，优惠后的价款与投标文件的投标报价汇总表中的投标报价基本一致，与双方之后签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同增补工程部分》约定的中标金额也一致，故对广宇公司的上述诉讼请求，该院依法不予支持。对于斯达公司的抗辩理由，其未提供充分有效的证据证明，依据不足，该院依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，原审判决：一、被告焦作市斯达自控设备有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省广宇建设集团有限公司工程款1606781.22元及利息（以1606781.22元为基数，从2013年10月9日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告河南省广宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33827元，由原告河南省广宇建设集团有限公司负担8774元，被告焦作市斯达自控设备有限责任公司负担25053元。保全费5000元，由被告焦作市斯达自控设备有限责任公司负担。被告焦作市斯达自控设备有限责任公司交纳的鉴定费37500元，由被告焦作市斯达自控设备有限责任公司负担。原告河南省广宇建设集团有限公司交纳的鉴定费37500元，由原告河南省广宇建设集团有限公司负担。鉴定人出庭费500元，由被告焦作市斯达自控设备有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人斯达公司为证明其主张，向本院提交以下证据：分包单位资格报审表（1页）、建筑工程施工劳务合同书（4页）、场面施工合同（2页）、2013年5月18日建筑工程施工劳务分包合同书（4页）、广宇公司与张小对协议书（2页）、室外道路工程施工协议（2页）。证明：本案建设工程施工合同进行了转包、分包再分包，进而证明涉案合同无效。经质证，被上诉人广宇公司称，1、上述证据不属于新证据，证据的发生时间均在2012年、2013年，不符合新证据的要件。2、这些证据既然都来源于原告的备案资料中，足以说明原告对以上合同的真实性、合法性均明确予以认可，因此不存在违法分包或者转包了事实。3、2016年11月份关于广宇公司与张小对协议书中有斯达公司加盖公章进行确认，说明上诉人认可，且按此实际履行。根据《建筑法》第二十九条规定，以此说明以上的分包，无论是劳务的或者其他的都是经过上诉人确认并予以建设部门备案，且不违背法律的强制性禁止规定，该合同依法应属有效合同。4、涉案合同体现双方的真实意思表示，形式合法，合同的签署有正式的建设时施工合同文本，并在高新区建设部门备案。该涉案工程上诉人是以招投标的方式，对社会公开招标，而我方是基于投标而中得了该建设工程，基于中标后签署的建设施工合同，为有效合同。且上诉人并无提交足以否定该合同效力的有效证据，因此其证明指向不能成立。本院对证据分析认定如下：本案系斯达公司与广宇公司之间的建设工程施工合同纠纷，至于广宇公司与其他主体签订的合同不影响本案事实认定，不再确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，案涉《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同增补工程部分》，上述两份合同当事人意思表示真实，协议内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。至于斯达公司上诉称广宇公司又将部分项目分包给其他单位施工的问题，涉及合同履行问题，且合法分包的行为并未被法律所禁止，故斯达公司主张合同无效的理由不能成立。关于工程造价问题。蓬业公司通过现场查勘、专业测算等程序，对案涉工程居中出具鉴定意见，符合相关程序性要求，鉴定结论客观真实。其中，关于电缆和电缆保护钢管的问题，广宇公司已对电缆保护钢管进行预埋，电缆尚未没有安装，故鉴定机构按照投标文件对电缆及安装费用进行扣除，电缆保护钢管不再扣除，具有事实根据。关于2#A区室外楼梯问题，对于施工图纸设计的混凝土楼梯，广宇公司没有进行施工，鉴定机构按照室外混凝土楼梯的造价标准进行扣除，并无不当。关于斯达公司上诉称鉴定意见的各项数据全部错误的主张，主要涉及下浮比例的问题，鉴定机构依据合同价格与投标价格的比值作为下浮比例，进而计算工程总造价，客观公正合理，斯达公司的该项主张，原因在于鉴定意见清单模板没有体现上述计算过程，并不存在计算错误的问题。因此，原审确认工程总造价为7323815.77元，符合本案实际。扣除广宇公司未施工部分的工程造价387034.55元，以及已付工程款5330000元，斯达公司应当支付广宇公司工程款1606781.22元。关于利息的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原审确认利息按照案涉工程竣工验收合格并交付斯达公司之日，即2013年10月9日开始计算，具有事实和法律依据。斯达公司上诉称利息起算时间错误的理由，不能成立。程序方面。关于斯达公司提出的原审承办法官回避问题，经请示院长决定后，原审于2020年7月24日当庭告知驳回斯达公司回避申请并告知其申请复议，符合法律规定。吴幸梅作出广宇公司特别授权的委托诉讼代理人，由其本人签名捺印代为申请鉴定，并无不当。另外，斯达公司提出重新鉴定申请，不符合重新鉴定的法定情形，本院不予准许。综上所述，斯达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33827元，由焦作市斯达自控设备有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年十一月二十七日书记员 王     向     静