浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终436号上诉人（原审原告）林爱钗，女，1964年1月4日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托代理人孙乃峰，辽宁韬论律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地温州市龙湾区永中街道府后路**龙湾便民服务中心**。法定代表人陈升，局长。委托代理人王萍萍，该局工作人员。委托代理人陈温柔，上海兰迪（温州）律师事务所律师。上诉人林爱钗因诉被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政确认一案，不服温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：林爱钗涉案房屋位于温州市龙湾区××街道××路××弄××号北首。2019年4月28日，龙湾区执法局对林爱钗涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设的行为予以立案调查。2019年5月21日，龙湾区执法局向林爱钗送达了温龙综认告字［2019］第005-5001号《违法建筑认定告知书》（以下简称5001号告知书），后于6月17日以自查自纠的形式作出了关于撤销5001号告知书的决定，但并未撤销温龙综认告字［2019］第005-5001号案件。同日，经过集体讨论认定涉案房屋为违法建筑并向林爱钗留置送达了温龙综认告字［2019］第005-5001-1号《违法建筑认定告知书》（以下简称5001-1号告知书）。林爱钗于2019年6月20日提出陈述申辩意见，认为该违法建筑认定告知书认定事实不清且程序违法。龙湾区执法局认为林爱钗提出的申辩理由不成立，于2019年6月21日作出温龙综认字［2019］第005-5001-1号违法建筑认定决定（以下简称被诉认定决定），载明：涉案房屋的未登记建筑中，现状简（1）76.35平方米1990段为棚，1998段为简，简（2）38.16为1998段后建成，棚（1）-Ｃ134.49平方米为1998段后建成，棚（2）19.06平方米为1998段后建成，②-2面积14.69平方米为1998段后建成砖混结构建筑，③-2面积4.7平方米为1998段后建成砖混结构建筑，现状棚（1）-Ａ110.34平方米1990段为棚，依照相关法律规定，认定上述未经登记建筑为违法建筑。龙湾区执法局于当日将决定书向林爱钗留置送达。林爱钗不服，提起诉讼要求撤销该认定决定。另查明，2016年11月10日，原温州市龙湾区城市管理与行政执法局更名为温州市龙湾区综合行政执法局，负责龙湾区全区综合行政执法和城市管理工作，包括城乡规划管理方面的行政处罚及相关行政监督检查、行政强制等职权。原审法院认为：一、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定，城市管理行政执法部门是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任；第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据上述规定，龙湾区执法局作出被诉认定决定具有法定职权依据，林爱钗诉称龙湾区执法局无权作出该认定的意见，应不予支持。二、1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称城市规划法）第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。根据上述法律规定，自1990年4月1日起在城市规划区内进行房屋建设均应向规划主管部门申请建设工程规划许可。涉案房屋位于龙湾城区内，根据当时的城市规划法，林爱钗未取得建设工程规划许可即建设房屋亦属违法行为，龙湾区执法局对涉案房屋作出违法建筑认定符合上述法律规定。三、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。林爱钗的违法建设行为在涉案房屋被依法处理前，应视为具有继续状态，根据上述规定其追诉时效应从行为终了之日起计算。即使该房屋已于2016年被强制拆除，但并不影响龙湾区执法局作出被诉认定决定。四、由于林爱钗未取得建设工程规划许可违法建设的行为已经违反当时的城市规划法，其违法行为应视为具有继续状态，龙湾区执法局适用违法建筑认定作出时生效法律即2008年1月1日施行的城乡规划法作为法律依据，并无不当。五、2019年5月21日，龙湾区执法局向林爱钗送达了5001号告知书后，又于2019年6月17日以自查自纠的形式作出了关于撤销5001号告知书的决定，但并未撤销温龙综认告字[2019]第005-5001号案件。龙湾区执法局在作出5001-1号告知书后，直接以该告知书的文号作出《违法建筑认定书》，存在瑕疵，应予以指正。综上，被诉认定决定认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，送达程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回林爱钗的诉讼请求。案件受理费50元，由林爱钗负担。上诉人林爱钗诉称：一、被诉认定决定不属于行政处罚。涉案建筑已于2016年因征收而拆除，即使是违法建筑，自被拆除起违法事实已不存在，不可能再成为行政处罚对象。因此，被诉认定决定不属于行政处罚。二、本案已超过追诉时效。行政处罚法第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。涉案建筑于2016年因征收拆除而灭失，即便属于违法建筑，自灭失起违法事实已不存在，至被上诉人立案之日早已超过追诉时效，不应再给予行政处罚。原判认为涉案建筑违法建设行为应视为继续存在，无事实和法律依据。三、被上诉人不是适格的认定主体。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》（2009年1月1日起施行）第六条第（二）项规定，城市管理行政执法部门依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。同时，《浙江省违法建筑处置规定》（2013年10月1日起施行）第六条、第十四条进一步明确规定，城乡规划部门负责本行政区内违法建筑处置工作，该项规定与城乡规划法规定相一致。由此可见，涉案建筑的处置（包括但不限于作出决定等）属于城乡规划部门的职责范围，被上诉人并未因该条例出台而取得认定违法建筑的职权。四、被诉认定决定是行政确认，被上诉人在行政确认范围内不具有对涉案建筑进行认定的职权。首先，涉案建筑己纳入征收范围而被拆除。对历史形成的未登记建筑的征收补偿，根据相关规定应进行合法性认定作为征收补偿依据。所以，对该建筑所作合法性认定的唯一目的和作用仅是为征收补偿提供依据。其次，被上诉人述称其据《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》（温政办〔2012〕74号，以下简称认定办法）第四条的规定，具有对征收范围内未登记房屋进行认定的职权；且在案《立案审批表》《案件调查终结报告》等证据均载明本案来源是状元街道移送。可见，被上诉人作出被诉认定决定完全是基于征收补偿，与行政处罚毫无关系。第三，认定办法第三条规定，征收补偿中对历史形成未登记建筑的合法性认定主体是跨部门联合体，包括区政府、城乡规划、国土资源、城管与执法、房屋征收等部门及所在街道办事处，被上诉人只是其中成员之一。同时，认定办法第七条规定，认定程序包括初步认定、异议复查、专家复核、公示，最终以《未登记房屋认定书》文件形式由街道办事处向当事人送达。本案中，被上诉人超越职权、单方面对涉案建筑作出认定，明显违法。五、被诉认定决定程序违法。被上诉人为配合状元街道办事处诉讼，滥用职权，以行政处罚之名行征收补偿阶段的行政确认之实，严重损害上诉人合法权益，被诉认定决定不具合法性，应予撤销。综上，原判认定事实不请，证据不足，请求撤销原判，发回重审或依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人龙湾区执法局答辩称：一、原判关于被上诉人具有法定职权认定正确。根据《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》等规定，被上诉人依法具有龙湾区范围内城市管理方面法律、法规和规章规定的行政处罚权，且负责龙湾区范围内违法建筑的处置工作。同时《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门……，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。根据前述地方性法规，被上诉人具有负责龙湾区范围内违法建筑处置工作的职权，对特定房屋是否属于违法建筑进行调查认定亦属应有之义。本案中，被上诉人在对涉案房屋进行调查、核实后，作出被诉认定决定，符合法律规定。该职权归属与城乡规划法关于违反规划行为查处的规定并无冲突。二、原判事实认定清楚。（一）被上诉人向状元街道办事处调取了其在征收过程中委托温州市勘察测绘研究院出具的《龙湾区状元街道三郎桥片区房屋置换面积测绘调查登记表》及现场照片，并向温州市自然资源和规划局龙湾分局、温州市不动产登记服务中心城东办事处等政府部门查询了该房屋的相关档案情况并征询各单位意见。上诉人亦未能提供任何证据证实涉案房屋的合法性。根据现有证据足以证实上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自进行违法建设的事实。同时，涉案房屋建设行为虽发生在城乡规划法实施之前，但根据城市规划法第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的……，结合涉案房屋位于龙湾城区内这一事实，即使根据当时的法律，上诉人的建设行为亦属违法。（二）被诉认定决定作出程序合法。被上诉人依法履行了立案、调查、告知等程序后，作出被诉认定决定并依法进行送达。不论是作出程序还是送达程序均符合法律规定。上诉人主张被上诉人程序严重违法，缺乏事实及法律依据，不应得到支持。三、原判适用法律正确。行政处罚法第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。该规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。本案违法建筑行为，不论根据城市规划法还是城乡规划法均属于违建行为。而在涉案房屋被依法处罚前，应视为具有继续状态。根据上述规定，被上诉人依据城乡规划法的相关规定对涉案房屋性质作出认定，适用法律正确。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，上诉人的各项上诉理由明显缺乏事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。二审诉讼中，双方当事人均没有向本院提交新的证据。本院经审核当事人向原审法院提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定，本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定，有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。第四条规定，有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。第五条规定，建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。本案中，被上诉人自认涉案建筑所在地块涉及前述第五条规定的时限依据是94航测（即90段）。被诉认定决定载明“现状棚（1）-A110.34平方米1990段为棚”，现无证据证明该建筑符合上述《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条的规定，无论在旧城区内、外，在没有查明该建筑此后是否存在拆改建的情况下，即迳行认定该建筑符合第三条规定的情形并作出被诉认定决定，缺乏事实和法律依据，依法应予撤销。原判驳回林爱钗的诉讼请求不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303行初53号行政判决；二、撤销温州市龙湾区综合行政执法局于2019年6月21日作出的温龙综认字[2019]第005-5001-1号违法建筑认定决定。本案一、二审受理费各50元，由被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长 章宝晓审 判 员 戴华斌审 判 员 杨贤斌二〇二〇年十一月二十七日法官助理 徐 力书 记 员 刘双旋