内蒙古自治区兴安盟中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）内22刑终135号抗诉机关（原公诉机关）阿尔山市人民检察院。上诉人(原审被告人)刘某1，出生地内蒙古自治区，户籍所在地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市，捕前住内蒙古自治区兴安盟阿尔山市五岔沟镇。因涉嫌犯强奸罪，于2019年3月27日被阿尔山市公安局刑事拘留，同年4月10日经阿尔山市人民检察院批准，同日由阿尔山市公安局执行逮捕，现羁押于阿尔山市看守所，羁押期间阿尔山市监察委员会对被告人刘某1涉嫌贪污一案立案调查。辩护人刘富国，内蒙古奥斯律师事务所律师。辩护人耿俊营，内蒙古嵚空律师事务所律师。原审被告人温某，出生地内蒙古自治区，户籍所在地内蒙古自治区，现住内蒙古自治区。原审被告人孙某，出生地山东省平度市，户籍所在地内蒙古自治区呼伦贝尔市，呼伦贝尔市牙克石市乌奴耳林业局生态建设科科长（现已停职），现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。阿尔山市人民法院审理阿尔山市人民检察院以阿检公诉刑诉（2019）30号起诉书指控被告人刘某1、温某和孙某犯贪污罪一案，于2020年1月13日作出（2019）内2202刑初29号刑事判决。宣判、送达后，被告人刘某1不服，提出上诉。本院审理后认为原审程序违法，于2020年4月13日以（2020）内22刑终25号刑事裁定书撤销原判，发回阿尔山市人民法院重新审理。阿尔山市人民法院另行组成合议庭，对贪污案及阿尔山市人民检察院以（2019）20号起诉书指控被告人刘某1强奸案一并审理，于2020年7月15日作出（2020）内2202刑初7号刑事判决书。宣判、送达后，抗诉机关即原公诉机关阿尔山市人民检察院提出抗诉，被告人刘某1提出上诉。本院于2020年10月15日开庭审理，兴安盟检察分院检察员王长顺出庭支持抗诉,上诉人刘某1及其辩护人刘富国、耿俊营，原审被告人温某和孙某到庭参加诉讼。现已审理终结。阿尔山市人民法院认定，一、贪污罪部分1.刘某1贪污五岔沟镇牛汾台村“十个全覆盖”工程款68.142675万元。 2015年初，阿尔山市五岔沟镇开始实施牛汾台村“十个全覆盖”项目，为加强牛汾台村十个全覆盖项目全面落实，五岔沟镇党委、政府成立了以镇党委书记陈某任组长、牛汾台村党支部书记刘某1等为成员的牛汾台村十个全覆盖项目工作领导小组，文件中明确规定刘某1负责协调项目建设、施工现场管理、日常监督检查、矛盾纠纷调解等相关事宜。2015年4月，牛汾台村“十个全覆盖”危房改造工程开始实施，刘某1通过朋友吴某斌介绍与胡某彬就牛汾台村“十个全覆盖”危房改造工程达成口头协议，由胡某彬对牛汾台村187户危房改造，进行维修，包括房顶换瓦、每户仓房建设、外墙保温等项目，胡某彬负责包工包料。2015年5月，胡某彬在未取得相关工程建设手续的情况下带领施工队进驻牛汾台村，开始对187户危房进行改造。2015年8月7日，为完善前期建设的相关手续，阿尔山市五岔沟镇人民政府委托兴安盟鑫某工程项目管理有限责任公司对五岔沟镇牛汾台村十个全覆盖危房改造工程进行公开招标，期间刘某1找到林州市某建集团建设有限公司（以下简称“林州某建”）与之协商挂靠事宜。林州某建、兴安盟鑫某建筑安装工程有限公司、内蒙古科某建筑工程有限责任公司参与投标，经评标后林州某建中标。2015年9月6日，五岔沟镇人民政府与林州某建签订《建设工程施工合同》。同日，刘某1、胡某彬与林州某建兴安盟项目部负责人王某斌沟通协商后，胡某彬作为乙方与甲方林州某建签订一份《建设工程承包协议》的挂靠协议和一份《补充协议》，其中补充协议中约定乙方按照工程总造价的1%支付甲方工程管理费。同时，刘某1与王某斌口头约定，工程款拨付给林州某建之后，根据工程进度和质量，林州某建要按照刘某1的要求将工程款拨付资金打入牛汾台村账户或其它账户中。2015年5月，胡某彬在对五岔沟镇牛汾台村十个全覆盖187户危房进行改造过程中，资金链断裂，缺少工程建设资金，个人向吴某斌借款30万元用于购买建筑材料等。之后，吴某斌多次向胡某彬和刘某1索要所借款项。2015年11月23日，林州某建将90.3050万元危房改造工程款拨付到牛汾台村账户，刘某1于2015年12月25日、2016年1月20日，在牛汾台村账户中分两次核销了该笔借款，每笔30万元，共计60万元。其中，2016年1月6日，刘某1指使财务人员从牛汾台村账户转入吴奎斌6229760030100954144的信用社账户30万元，用于偿还胡某彬向吴某斌的30万元个人工程借款。另一笔转入武某国6229760030600189902（此账户由刘某1个人使用）的农商银行账户30万元。2016年1月20日，刘某1刷卡消费23.466654万元，用于偿还其在乌兰浩特市盖亚花园的个人住宅房公积金贷款，剩余款项陆续用于购买科右前旗森发四季花城别墅的装修材料等。2016年5月28日，林州某建按刘某1指示向刘某1提供的武某国（6229760030600189902）账户汇入37.3190万元。该款由刘某1个人占有，用于其科右前旗森发四季花城别墅的装修材料等支出。2018年8、9月份，刘某1找到武某国、谢某志，让二人按照其要求出具两张内容为河砂、红砖，金额总计为37.3190万元的收条及明细等在牛汾台村账户核销。2016年4月15日，林州某建通过王某斌哥哥王某杰账户，向刘某1指定的李某信用社账户（621533143060000295）转工程款29.2272万元。2016年4月21日，李某向国家税务总局阿尔山市税务局缴纳五岔沟镇牛汾台村十个全覆盖（牛汾台）地方教育附加、城市维护建设税、营业税、企业所得税、地方其他水利建设基金23.381708万元、其他未列明非金属矿原矿0.421817万元，总计23.803525万元的税款。缴纳完税款后，李某将剩余的5.423675万元分多次提现，按照刘某1的要求支付2.6万元的运费和2万元煤款，并将剩余的0.823675万元的现金交给刘某1，刘某1将此款个人占有使用。综上所述，刘某1在五岔沟镇牛汾台村十个全覆盖工程中贪污68.142675万元。2.刘某1贪污牛汾台村“十个全覆盖”工程尾款59.68万元，在上述款项中伙同温某共同贪污零星工程款34.48万元。2018年5月，阿尔山市审计局审计验收评审牛汾台村“十个全覆盖”危房改造工程项目，需要相关部门出具手续。刘某1找到温某，以牛汾台村“十个全覆盖”危房改造工程收尾工作名义参与工程的收尾工作。2018年5月1日，刘某1、胡某彬与温某签订了《委托协议书》，并口头约定事成之后给温某10万元。2018年9月20日，在审计验收结束后，林州某建兴安盟项目负责人王某斌（中国建设银行6214660470001074）向牛汾台村村民委员会账户（320040122000000008）汇入90.32423万元工程款，2018年9月27日，刘某1支付给温某8.095万元现金用于支付因胡某彬施工不合格产生的房屋维修费用，通过牛汾台村账户转入温某（6215331440400472383）的银行账户中81万元，剩余1.22923万元刘某1用于支付牛汾台村口两块景观石产生的相关费用。在收到81万元工程款后，温某扣除好处费10万元并按照刘某1授意让其子鲁某特于2018年11月15日、16日向刘某1朋友王某尾号为7217的包商村镇银行账户中分别汇入30万元，共计60万元，2018年11月17日向吴某霞账户尾号4664和尾号0854的农业银行账户分别汇入5万元，其中向尾号为0854的账户汇入5万元未成功又自动返回鲁某特账户中。以上温某累计向刘某1指定的账户汇款总计65万元，刘某1将该笔资金分别存到王某名下60万元、吴某霞名下5万元。2018年末，由于五岔沟镇牛汾台村十个全覆盖还有一部分工程款尚未结清，刘某1与温某商议，决定在未验收的工程基础上，再制作一部分虚假工程量合计78.438514万元，一起上报至五岔沟镇政府。为能够得到拨款，二人制作《工程概（预）算书》《建设工程造价咨询合同》、《建设工程承包协议》、《五岔沟镇牛汾台村十个全覆盖零星工程结算审查书》等虚假手续，上报至五岔沟镇政府进行审批。2018年5月，当时分管牛汾台村“十个全覆盖”工程建设的五岔沟镇纪委书记薛某义在刘某1出具的工程量签证单上签字，五岔沟镇镇长王某龙派副镇长张某、镇长助理贾某旭到牛汾台村对零星工程的工程项目和工程量进行了入户核实，五岔沟镇政府又邀请兴安盟宏程工程项目管理有限公司对牛汾台村“十个全覆盖”零星工程进行评审，2018年12月，五岔沟镇政府向温某之前联系借户使用的扎赉特旗金某胜建筑劳务有限公司账户拨付65.0352万元工程款，金某胜将此款打入其个人信用社6215331430400370711的账户后扣除2.5352万元的借户费，将剩余的62.5万元都转入温某儿子鲁某特62176051090003121的包商银行账户中。2019年2月1日，五岔沟镇政府又向扎赉特旗金某胜建筑劳务有限公司账户拨付5万元，扎赉特旗金某胜建筑劳务有限公司将此款打入鲁某特62176051090003121的包商银行账户中，两笔款合计67.5万元。温某在扣除7.72万元借户费等后，于2019年1月4日，让其子鲁某特通过手机银行分别转账给刘某1指定的吴某霞账户50万和4.78万元、2019年2月1日转账给吴某霞5万元，总计向吴某霞转账59.78万元，结合第一次转入的65万元，合计打入刘某1指定账户124.78万元，鲁某特向吴某霞转款未转成5万元。刘某1在得到此款后，扣除之前向温某垫付的牛汾台村十个全覆盖危房改造工程的审计费2万元、鑫某公司牛汾台村危房改造的电子标书费用3万元、兴安盟宏某工程项目管理有限公司零星工程评审费1.5万元、零星工程税款7万元，给温某的好处费2万元，还有打井、更换栅栏、村口路基施工等零星工程产生的费用14.8万元，共计30.1万元的费用后，2019年2月1日吴某霞按照刘某1的要求向李某（胡某彬的妻子）账号×××的银行卡汇入40万元胡某彬的工程款，共剩余54.48万元。加上鲁某特向吴某霞汇款又自动返回鲁某特账户的5万元，总计59.48万元用于刘某1个人支配使用。综上所述，刘某1贪污五岔沟镇牛汾台村工程尾款及零星工程款总计59.48万元用于个人支配和使用。其中温某让鲁某特向吴某霞转账总计59.78万元，扣除零星工程支付的评审等费用10.5万元和零星工程款14.8万元后，刘某1伙同温某共同贪污牛汾台村十个全覆盖工程款34.48万元。3.刘某1伙同孙某共同贪污国家苗木工程款26.9万元。2016年年初，呼伦贝尔市乌奴耳林业局农业综合开发林业生态示范项目开始实施，根据设计方案要求，需要在2000亩造林项目中栽种7.6万棵云杉容器杯苗。乌奴耳林业局将购买云杉容器杯苗的事宜交由乌奴耳林业局生产经营科承办，时任科长孙某具体负责此项目。2016年3月开始，时任乌奴耳林业局副局长王某和与被告人孙某等人先后到牙克石等地实地考察云杉苗木情况。因考察的云杉容器杯苗均不符合标准，孙某找到时任牛汾台林场场长、牛汾台村党支部书记的同学刘某1，询问其五岔沟林业局所辖地区是否有高50-70公分、直径16CM、数量7.6万株的云杉容器杯苗，价格为7.5元/株，刘某1说有符合要求的云杉杯苗，最低价每株5元，让孙某来看苗。2016年5月，孙某与王某和到五岔沟林业局牛汾台林场实地考察，最终选定了距离五岔沟牛汾台林场约500米的牛汾台村个人种苗基地的云杉容器杯苗。实地考察前后，孙某与刘某1口头商定：由牛汾台村委会向乌奴耳林业局提供规格为50-70公分、杯为16-18厘米的云杉杯苗，数量7.6万株、定价为7.5元/株；实际支付给刘某1的价格按照5元/株支付，5元/株以内差价归刘某1所有，5元以外的差价即2.5元/株归孙某所有，运费由孙新勤支付。2016年9月，刘某1找到牛汾台村村民薛某林，让其帮助购买云杉容器杯苗，薛某林随即给吉林省白城市的刘某军打电话并让其联系杯苗。三、四天后，刘某军给薛某林打电话说吉林省白山市的张某有联系到了出售云杉杯苗的地方，价格是1.7元/株。联系到杯苗后，薛某林告诉刘某1联系到云杉杯苗，价格是3.3元/株，并要求刘某1给返点跑腿费，刘某1在此基础上给薛某林每株加了0.2元，商定薛某林购买云杉杯苗的价格为3.5元/株。之后，刘某1给孙某打电话说已经联系到杯苗，需要乌奴耳林业局按5元/株先付款，因该笔57万元的项目款应由呼伦贝尔市农业开发办支付，孙某与领导沟通，在防止收到的杯苗出现质量问题的前提下，由乌奴耳林业局先行垫付给刘某138万元苗木款。2016年9月20日，乌奴耳林业局向阿尔山市五岔沟镇牛汾台村民委员会（×××）汇入购苗款38万元。9月21日，刘某1让财务人员将38万元的苗木款转入武某国6229760030600189902（此卡由刘某1实际使用）的农商银行账户中。2016年9月22日至9月26日累计从武某国（尾号9902）的账户中转出28万元，刘某1转入薛某林（尾号4912）账户累计26.6万元用于支付苗木款，余款11.4万元被刘某1个人占有。2016年11月3日，刘某1让时任牛汾台林场会计李某和薛某林等人带着刘某1开具的牛汾台村民委员会苗木资产证明等材料到阿尔山市国税局办理了57万元购买云杉杯苗的内蒙古增值税发票（NO.01036078）。办理完发票后，刘某1将伪造的“三证一签”手续和发票以快递的方式寄给孙某。2016年12月27日，呼伦贝尔市财政国库直接支付零余额账户向阿尔山市五岔沟镇牛汾台村民委员会（账号×××）汇入苗木款57万元整。同日，牛汾台村民委员会将38万元转入乌奴耳林业局（05133701040001888）账户，退回乌奴耳林业局的先期垫付苗木款。2016年12月28日，刘某1按照孙某的要求让牛汾台林场出纳员杜某从牛汾台村民委员会账户以现金支票的方式支取苗木款19万元后交给了刘某1。2016年12月31日，孙某到五岔沟镇牛汾台村，在刘某1的车里将19万元现金取走。孙某在收到19万元的现金后，扣除了当时支付云杉杯苗的运费3.5万元，自2017年1月至2019年1月，孙某将10.2634万元陆续用于平时上级检查接待、餐费、用品等支出及个人消费，剩余5.2366万元一直放在孙某的办公室。综上所述，刘某1伙同孙某利用职务之便，贪污苗木款26.9万元，刘某1占有11.4万元，孙某占有15.5万元。认定上述事实的证据有兴安盟阿尔山市××镇“十个全覆盖”工程档案、五岔沟镇牛汾台村委会银行专户开户相关材料、中共阿尔山市五岔沟镇委员会关于刘某1等同志任免职务的通知（阿五镇党发【2010】10号），阿尔山市人民政府关于五岔沟林业局所属五个林场设为行政村的批复（阿政复字〔2006〕20号），阿尔山市人民政府办公室关于印发《阿尔山市五岔沟镇牛汾台村“十个全覆盖”示范村建设“六个一”帮扶措施实施方案》的通知（阿政办发〔2015〕14号）、阿尔山市人民政府关于五岔沟镇牛汾台村“十个全覆盖”工程绿化自主招投标的批复（阿政复字〔2016〕18号）、2015年5月15日年会议记录，关于牛汾台村“十个全覆盖”房屋改造工程竣工结算的审计档案材料，建设工程承包协议、补充协议、授权委托书及相关银行凭证回执、银行卡、“牛汾台村十个全覆盖危房改造工程”招投标相关材料（具体包括中标通知、林州二建孙某媛于2019年6月10日出具的情况说明一份、孙某媛名下银行卡流水单一份、QQ邮箱截图一张），牛汾台村十个全覆盖危房改造工程的“资金情况说明”及记账凭证、五岔沟镇人民政府账户（尾号为0500）、十个全覆盖产业基金专户（尾号为4258）、阿尔山市国库集中支付核算中心财政零金额专户（尾号为2231）银行流水明细，林州二建兴安盟项目部（尾号为7685）、王某杰（尾号为7777）的银行明细、牛汾台村民委员会账户（尾号为9078）开户行材料及银行流水明细、五岔沟镇牛汾台村民委员会账本及凭证、武某国于2016年3月19日出具的收到条一张、谢某志于2019年3月9日出具的收到条一张、牛汾台欠谢某志、武某国砖场、砂子款等明细、刘某1给武某国在牛汾台村十个全覆盖危房改造工程期间的虚假供料明细笔记本、武某国尾号为9902的银行卡消费记录、刘某1的个人住房公积金贷款档案（包括住房公积金贷款申请书、借款人基本信息表、房屋买卖合同两份、还款明细表、兴安盟住房公积金管理中心于2019年7月9日出具的情况说明一份）、刘某1购买位于科右前旗森发四季花城网签合同及交款凭证各一份、春之元硅藻泥的订购单、三和木门购物明细、中国石油兴安销售分公司消费交易明细单、松联通讯有限责任公司消费明细单、不动产查询信息结果证明八份、牛汾台村十个全覆盖缴税凭证、李某与刘某1通话录音7段，2015年-2016年牛汾台村“十个全覆盖”危房改造工程量明细表、协议3份、收条3份、五岔沟镇人民政府与兴安盟宏某工程项目管理有限公司签订的建设工程造价咨询合同、建设工程承包协议、工程概（预）算书、政府投资建设项目审计实测记录、五岔沟镇牛汾台村十个全覆盖零星工程结算审查书、工程结算书、兴安盟宏某工程项目管理有限公司于2019年6月9日出具的情况说明及刘某1与温某、吴某霞的聊天记录，梁某尾号为4378、吴某霞尾号为4664、0854、李某尾号为6576、刘某1尾号为8872、温某尾号为2383的银行卡交易明细、阿尔山农村信用社的结算业务申请书2份、阿尔山农村商业银行股份有限公司机打凭条2份、阿尔山市农村商业银行金融业务收费凭证1份、王某尾号为7217、傅某宽尾号为5725、孙某霞尾号为3994、鲁某特尾号为6890的银行卡交易明细、温某与胡某彬于2018年5月1日签订的委托协议书1份、收据4份、现金支票存根1份、银行转账记录单3份、鲁某特银行流水记录，五岔沟镇十个全覆盖零星工程会计账目（帐簿使用登记表、总分类帐）、市财政局对十个全覆盖零星工程的拨款凭证、五岔沟镇关于十个全覆盖工程的记账凭证，扎赉特旗金某胜建筑劳务有限公司的开户许可证、营业执照、与温某签订的协议书、与五岔沟镇牛汾台村委会签订的建筑工程承包协议、尾号为2900的公司账户交易明细表、胡某彬于2019年7月17日出具的情况说明、林州某建出具的情况说明、贾某旭于2019年6月13日出具的说明，乌奴尔林业局于2019年5月25日出具的证明、内蒙古自治区林业厅、内蒙古自治区农业综合开发办公室关于2016年农业综合开发林业生态示范和名优经济林等示范项目计划的批复（内林造发[2016]196号）、2016年农业综合开发林业生态示范项目任务和投资计划表、苗木进场验收确认清单、林木种苗合格证、林木种苗标签、植物检疫证书、林木种子经营许可证、乌奴耳林业局2016年农业综合开发林业生态项目财务决算审计报告、云杉杯苗购销合同、呼伦贝尔市林业局关于乌奴耳林业局2016年农业综合开发林业生态项目作业设计的批复（呼林字[2016]127号）、呼伦贝尔市林业局关于下发乌奴耳林业局农业综合开发林业示范项目核查结果的通知（呼林字[2018]189号）、核查报告、竣工验收报告、呼伦贝尔市乌奴耳林业局2016年农业综合开发林业生态示范项目审计验证报告、呼伦贝尔市乌奴耳林业局2016年农业综合开发林业生态示范项目预（决）算书、乌奴耳林业局2016年农业综合开发林业生态示范项目承包合同书、网围栏采购合同、制作宣传标牌合同、修简易路工程合同、樟子松容器苗购销合同、云杉容器苗购销合同、兴安落叶松容器苗购销合同、工程造价企业乙级资质证书、营业执照，呼伦贝尔市农业综合开发办2016年12月29日第50号记账凭证、财政直接支付入账通知书、农业综合开发办财政资金申请表、内蒙古增值税普通发票（NO01036078）、云杉容器苗购销合同、苗木进场验收确认清单，内蒙古自治区乌奴耳林业局会计凭证、付款凭证、中国农业银行收费凭证、中国农业银行结算业务申请书、借（领）款单，云杉容器苗购销合同、内蒙古增值税普通发票（NO01036078）、代开增值税普通发票缴纳税款申报单、牛汾台村委会出具的苗木资产证明，个人购买树苗记录及孙某于2016年在牛汾台村实地考查的照片6张、五岔沟镇牛汾台村委会记账凭证、孙某的工作手册、2016年农开项目造林记事本复印件及照片2张、孙某尾号为2534的银行流水账单、刘某12018年5月6日日记复印件1张、刘某于2019年5月27日出具的情况说明、李某江于2019年5月27日出具的情况说明，证人胡某斌等人证言，三被告人供述与辩解，到案经过与户籍证明等。二、强奸部分2019年3月2日，阿尔山市五岔沟镇城管办事员刘某娜因调换工作找到刘某1。次日上午9时，刘某1驾驶×××奥迪Q5越野车在五岔沟镇接上刘某娜后，于当日10点半左右到达白狼镇。随后二人在酱骨蒸饺馆吃饭，期间刘某娜说想调换一个不用在岗的工作，刘某1表示有机会可以问问，吃饭时二人喝了啤酒。当日13点30分左右，二人驾车返回五岔沟途经鸡冠山景区时，刘某1将车开进一条离主道七、八十米的岔道内并下车解手，刘某娜也下车溜达，后刘某娜从驾驶座位后边上车，刘某1也上车，与刘某娜发生关系。事后刘某娜进行了拍照录像，刘某1在录像中陈述自己不是人等。在刘某娜的要求下，刘某1出具了一张150万元的欠条，后二人回到五岔沟。9日，刘某娜让刘某1给钱，刘某1通过高某给刘某娜汇了3万元，后刘某1又通过同事与刘某娜协商解决此事。3月26日，许某庆领着刘某娜来公安机关报案。经鉴定，送检的黑色女士内裤上可疑斑迹中检出的精子DNA，与刘某1的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，似然率为1.37×1018。上述事实有物证黑色内裤，接处警登记表、受案登记表、刘某1户籍信息、归案情况说明等书证，证人许某庆、梁某等人证言，刘某娜的陈述，被告人刘某1的供述与辩解，现场勘查笔录及照片、提取笔录、指认笔录，兴安盟公安司法鉴定中心鉴定意见，视听资料等证据证实。阿尔山市人民法院认为，被告人刘某1身为村基层组织人员，在协助政府从事行政管理工作期间，利用职务之便，单独或者伙同温某侵吞、骗取国家公款127.422675万元，伙同孙某侵吞、骗取国家公款26.9万元，以上被告人刘某1贪污款项共计154.722675万元，数额巨大；被告人温某伙同刘某1侵吞、骗取国家公款，共计34.48万元，数额巨大；被告人孙某身为国家工作人员利用职务之便，伙同刘某1侵吞、骗取国家公款共计26.9万元，数额巨大，三被告人的行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘某1与温某共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人温某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚。被告人孙某主动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，对其可依法从轻处罚。被告人刘某1、温某及孙某主动上缴涉案所得，可酌情从轻处罚。同时鉴于被告人孙某将贪污钱款部分用于公务支出，可酌情从轻处罚。关于对刘某1强奸罪的指控，公诉机关举出的证据不足，在案证据不足以证明被告人刘某1采用暴力、胁迫或其他手段违背妇女意志，指控被告人刘某1犯强奸罪不成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条，第二十五条第一款，第五十二条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十六条第一款，第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，判决：一、被告人刘某1犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50万元；二、被告人温某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20万元；三、被告人孙某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元；四、被告人刘某1单独及伙同温某、孙某违法所得139.022675万元、被告人孙某违法所得15.5万元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。抗诉机关提出原审判决作出的在卷证据不足以证明被告人刘某1采用暴力、胁迫或其他手段违背妇女意志的认定有误，根据视频资料、鉴定意见、被害人陈述及被告人供述与辩解等证据应认定刘某1以暴力、胁迫或者其他手段强行与被害人刘某娜发生性行为。上诉人刘某1提出原审判决认定其贪污“十个全覆盖”工程款68.142675万元的认定有误，五岔沟镇人民政府将经审计审定的工程款拨付给中标方林州某建，以上工程款的所有者应为林州某建和实际施工人胡某斌，款项性质并非公共财物，其支取部分款项的行为不构成贪污罪；原审判决认定其伙同温某贪污“十个全覆盖”工程尾款59.68万元和零星工程款34.68万元有误，林州某建兴安盟项目负责人王某斌向牛汾台村委会汇入的90.32423万元的款项性质如前所述，亦不属于公共财物，其从中占有使用的59.68万元不应计入贪污数额，其贪污数额应为五岔沟镇政府向扎赉特旗金某胜建筑劳务有限公司拨付的两笔共计70.0352万元扣除公诉机关认定的零星工程合法费用30.10万元，即39.9352万元；原审认定其伙同孙某贪污26.9万元有误，其所获11.40万元系合法劳务所得，不应计入贪污数额，其贪污数额应为15.50万元等上诉意见。辩护人刘富国提出强奸罪部分，在案证据不足以证明被告人刘某1采用暴力、胁迫或其他手段违背妇女意志，抗诉不能成立；贪污部分一审认定数额有误，导致量刑过重等辩护意见。辩护人耿俊营提出刘某1主观上不具备强奸的故意，客观上没有采取威胁的手段，在案证据无法证实强奸的犯罪事实等辩护意见。兴安盟检察分院当庭发表刘某1的行为符合以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的犯罪构成，应当以强奸罪对其定罪处罚，一审认定错误，应予纠正等意见。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，针对强奸罪部分，在案的证据不足以证实刘某1以暴力、胁迫或其他手段违背妇女意志与刘某娜发生性关系，抗诉意见不成立，予以驳回。针对原审判决认定的贪污部分的第一起事实，首先，五岔沟镇人民政府经公开招标程序，与林州市某建集团建设有限公司签订《建设工程施工合同》，将涉案牛汾台村十个全覆盖危房改造工程发包给林州某建，并按合同约定将已经阿尔山市审计局审定的全部工程款拨付至林州某建账户内；林州某建与胡某斌、刘某1签订《建设工程承包协议》及《补充协议》，商定胡某斌挂靠在林州某建，实际负责涉案工程的建设并向林州某建支付管理费，由林州某建按照上诉人刘某1的要求将工程款拨付资金打入牛汾台村账户或其他指定账户；自五岔沟镇人民政府作为合同一方，履行合同约定将工程价款支付予林州某建，以上工程款便不再满足贪污罪所要求的犯罪对象即“公共财物”的特征，林州某建、胡某斌与刘某1之间关于工程款经牛汾台村委会账户或其他指定账户之后再由刘某1安排使用的约定属其三方间的内部约定，案涉工程款实际上并不需要经过牛汾台村账户；也即在本案中上诉人刘某1不具有主管、管理和经手公共财物的法定职责，不满足贪污罪“利用职务便利”的条件；综上，上诉人刘某1占有使用五岔沟镇牛汾台村“十个全覆盖”工程款68.142675万元的行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。对上诉人刘某1及其辩护人提出此起事实不构成贪污的意见，予以采纳。原审判决适用法律错误，予以纠正。针对原审判决认定的贪污部分的第二起事实中刘某1贪污牛汾台村“十个全覆盖”工程尾款59.68万元的部分，此起事实中案涉资金来源与前述第一起事实的资金性质相同，即均为林州某建收到五岔沟镇人民政府拨付的工程款之后按照与刘某1等人的内部约定打入刘某1指定账户，故对此部分事实亦无法认定为构成贪污，对上诉人刘某1及其辩护人提出的此部分意见，予以采纳；刘某1伙同温某共同贪污零星工程款34.48万元的事实清楚，证据确实充分，上诉人刘某1及其辩护人提出的贪污数额有误的意见无事实依据，不予采纳。针对原审判决认定的贪污部分的第三起事实，上诉人刘某1与原审被告人孙某勾结，利用孙某国家工作人员的职务便利，在呼伦贝尔市乌奴耳林业局农业综合开发林业生态示范项目实施过程中借购买苗木之机，共同侵吞、骗取、非法占有苗木款26.9万元，数额巨大，二人均构成贪污罪。在共同实施该起犯罪行为过程中，原审被告人孙某利用职务上的便利，将其管理的公共财物以合法的“苗木款”的形式，转给与其勾结的外部人员刘某1，然后再迂回取回，据为己有；在此过程中，孙某与刘某1二人均明知将以上述方式侵吞、骗取公共财物，并约定每株苗木5元之内的差价归刘某1，5元至7.5元之间的差价扣除运输费用之后归孙某，二人对贪污数额具有概括的共同故意，事后分赃数额不影响贪污数额的认定。上诉人刘某1及其辩护人提出的相关意见，无法律依据，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持阿尔山市人民法院（2020）内2202刑初7号刑事判决第一项的定罪部分、第二项和第三项，即被告人刘某1犯贪污罪；被告人温某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20万元；被告人孙某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元；二、撤销阿尔山市人民法院（2020）内2202刑初7号刑事判决第一项的量刑和罚金部分以及第四项，即判处被告人刘某1有期徒刑六年，并处罚金人民币50万元；被告人刘某1单独及伙同温某、孙某违法所得139.022675万元、被告人孙新勤违法所得15.5万元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库；三、上诉人（原审被告人）刘某1犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2023年9月26日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳完毕。）四、上诉人刘某1单独及伙同温某、孙某贪污违法所得45.88万元、原审被告人孙某违法所得15.5万元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库；五、未随案移送的其他扣押财物由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 于 可 欣审 判 员 刘 春 刚审 判 员 敏  杰二〇二〇年十一月二十三日法官助理  王 丽 文书 记 员 边 姝 心1