河南省南召县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1321民初1115号原告：中城建第十工程局集团有限公司。住所地：郑州市郑东新区郑开大道**。统一社会信用代码：91410100663449394U。法定代表人：王定高，任董事长职务。委托诉讼代理人：马千里，河南梅溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚楠，河南梅溪律师事务所律师。被告：南阳市天信置业有限公司。住所地：南阳市鸭河工区皇路店镇长春街与S333省道统一社会信用代码：91411300576322133J。法定代表人：汪喜团。委托诉讼代理人：涂中乔，河南雷雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新晓，女，汉族，1987年3月20日出生，，住南阳市卧龙区系公司职工。原告中城建第十工程局集团有限公司与被告南阳市天信置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月15日立案后，分别于2020年6月12日、2020年10月28日依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告中城建第十工程局集团有限公司的委托诉讼代理人马千里、刘亚楠，被告南阳市天信置业有限公司委托诉讼代理人涂中乔、张新晓到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告中城建第十工程局集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告履行合同，支付拖欠原告的工程款6828266.2元，并从2016年1月31日起按照中国人民银行年同期贷款利率四倍支付违约金至本息付清日止，利息为500万元，共计11828266.2元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：原、被告双方于2014年8月27日签订《建设工程施工合同》，此后又于2015年11月22日签订了《补充协议》，依据协议约定，原告承包云阳镇西滨河综合治理项目，垫付了巨额工程款，但被告仅支付了60万工程款。2016年7月7日，原告向被告下发《工作联系函》，要求被告依据约定支付工程款及违约金。被告已签收。2017年1月22日，原、被告双方对已完工工程量进行统计，双方签字确认。综上，原告垫付工程款共计6828266.2元，至今没有收到，给原告造成极大经济损失，为维护原告合法权益，故诉至法院。南阳市天信置业有限公司辩称，涉案工程实际上是南召县云阳镇政府所属城建项目，真正的出资单位应该是云阳镇政府，因被告公司与云阳镇政府目前并未进行任何的结算，应当追加云阳镇政府为被告，云阳镇政府应该在法律规定的范围内在未结算的部分承担合理的工程款；第二，本案工程属实，但是也是因为原告的原因，原告提供资料不完备、不完整，导致迟迟没有竣工验收，至今没有达到验收合格的条件，这是原告方没有结算的真正的原因，因此原告本案提交的诉求，所有数字被告不予认可，应当以第三方或者法院指定的双方委托的专业性的评估机构认定的工程款为准。原告提交的工作联系函只能证明原告催过款，但是上面的数字不见得收到，公司必须要认可，要自愿签收并且签字说明同意上面内容，未提异议不代表认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月27日，原告中城建第十工程局集团有限公司与被告南阳市天信置业有限公司签订《建设工程施工合同》，由原告承接被告的云阳镇西滨河综合治理项目工程，双方在履行合同过程中，由于征地及拆迁未全部完成等原因，造成原告所承建工程无法全线贯通并按正常工序施工完毕，即原、被告双方于2014年8月27日所签订的《建设工程施工合同》条件发生客观变化。经原、被告双方协商就原合同内容进行调整，于2015年11月22日签订《补充协议书》一份，协议书内容为：“发包人：南阳市天信置业有限公司承包人：中城建第十工程局有限公司……双方就云阳镇西滨河综合治理项目施工有关事项协商一致订立本补充协议书：1、由于征地原因云阳镇滨河综合治理项目道路工程时至今日拆迁仍未全部完成，造成承包人所承建工程无法全线贯通，并按正常工序施工完毕，双方于2014年8月27日签订的《建设工程施工合同》条件发生客观变化，经友好协商双方同意就原《建设工程施工合同》内容进行调整。2、发包人同意承包人在原合同项下（不含未拆迁）路基部分施工完成后（暂定2015年11月30日前），30天内办理完已完成路基部分的工程结算，并于2016年1月31日前支付已完成工程结算款的25%。3、发包人在2016年6月30日前仍未完成全部拆迁工作，达不到全线贯通施工条件，或达到条件后也不通知承包方进行正常施工及路面摊铺，造成工程停滞，应视同合同终止，并于2016年9月30日前支付已完成工程结算款的50%，于2016年12月30日前将所有工程款支付完毕。4、发包人承诺不能按本补充协议约定的时间按期支付工程款，发包人承担违约责任并支付违约金，违约金从发包人应付之日起至款清之日止，按欠付工程款金额同期银行贷款利率四倍计算。5、双方2014年8月27日签订的《建设工程施工合同》内容与本协议约定内容不相符的，以本协议约定内容为准。未尽事宜双方另行协商。2015年11月22日。”该协议书上有原告、被告双方代理人签字确认并加盖公章。2017年1月22日，原、被告双方对原告已完成的工程量签字予以确认。另案涉工程系路基土方工程，工程完工后，路基上已铺路投入使用。另查明，该工程系原告方包工、包料、垫资施工。时至今日被告仅支付原告60万元工程款及退还50万元履约保证金外，对下余工程款经原告追要无果，形成纠纷，原告诉至本院。由于双方对案涉工程款的数额分歧较大，本院经征得双方同意，于2020年7月23日依法委托河南诚辉工程管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司于2020年9月21日向本院出具鉴定意见书，鉴定结论为：“1、合同内：施工图纸及资料签字手续完善部分确定造价结论意见为4124295.69元；2、项目合同外：有补充协议造价结论意见：984058.54元3、合计造价：5108354.23元”。本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》是双方经过充分协商后订立的，是双方的真实意思表示，且两份合同的内容不违反法律强制性规定。应为有效合同，对双方均具有法律约束力，原、被告双方均应当按照约定履行自己的义务，现原告已经按照约定完成了自己的工程量，且原告方已完成的工程量已经被告方鉴定认可，被告就应按照合同约定支付原告工程款，故原告诉请被告支付工程款，理由正当，应予支持，因被告不按合同约定支付工程款，属违约行为，故原告诉请被告按照合同约定支付违约金，本院应予以支持，关于应付工程款的数额，经本院委托鉴定机构对双方签字认可、确认的原告已完成的工程量进行造价鉴定，其结果为：该工程造价为5108354.23元。被告虽对该鉴定结论提出异议，但本院认为该鉴定机构系在双方参加的情况下通过合法程序选定，且鉴定结论系鉴定机构在充分征求原、被告双方意见，且依据双方签字认可的事实的基础上作出的，鉴定过程合法，且鉴定人员身份合法，况鉴定机构派人出庭接受了质询，被告仅口头申请重新鉴定但未提出书面的申请，故对该鉴定结论，本院予以采信。故本院对鉴定结果予以确定，被告应付给原告的工程款总额应为5108354.23元，综上，被告应支付原告的工程款总额为5108354.23元，被告仅支付60万元，下余的工程款4508354.23元被告应支付给原告，至于被告辩称已支付的110万中，其中50万元不能全算为退还的保证金，其中25万元应视为工程款，但根据双方的约定，该50万元保证金在原告进场两个月内退50%，竣工验收合格后一个月内退还完毕，因涉案工程早已经被告签字验收，故对被告的辩称本院不予采纳。关于违约金的问题，双方虽然对如何支付违约金有约定，但本院认为违约金的性质为惩罚性和补偿性，根据相关法律规定，双方约定违约金过高，显失公平时，法院可予以调整，本院认为双方约定违约金过高，应予以调整，被告应自2017年1月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付违约金（但以月息2分为上限），自2019年8月20日起至款清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍支付违约金，符合相关法律规定。关于违约金应支付的时间，因原、被告双方对案涉工程量签字确认的时间为2017年1月22日，也即从该日起被告就应按照双方签字确认的工程量按约定计算方法计付原告工程款，故被告计付违约金的时间应为2017年1月22日。至于被告提出应追加云阳镇政府为被告，因云阳镇政府不是合同相对方，故其要求无法律依据。至于被告提出涉案工程存在质量问题，要求进行鉴定，并提出反诉，本院认为，涉案工程早已经双方签字确认无异议，且该涉案工程系土方工程，现该工程早已铺上沥青水泥后通车投入使用，被告现提出质量问题，早已超过双方合同中约定期限和法律规定的期限，被告提出的反诉无事实依据，其诉称不符合法律规定的条件，本院不予审理。本案经调解，双方无法达成一致意见，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第一百零七条、一百零九条、一百一十四条之规定，判决如下：一、被告南阳市天信置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告工程款4508354.23元，并以4508354.23元为基数自2017年1月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付违约金（但以月息2分为上限）、自2019年8月20日起至款清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍支付违约金。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72070元，保全费5000元，鉴定费52860元，共计129930元，由中城建第十工程局集团有限公司负担22070元，南阳市天信置业有限公司负担107860元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  任耀辉审 判 员  张建伟人民陪审员  靳晓强二〇二〇年十一月十七日书 记 员  王誉栋