安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终2578号 上诉人（原审被告）:肖茂林。 上诉人（原审被告）:肖茂森。 两上诉人共同的委托诉讼代理人：彭鹏，安徽朱兴旺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:司马。 委托诉讼代理人：蔡桂平，广东广和（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告):芜湖至凯置业有限公司。 法定代表人：程飞，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告):中铁中基第七工程局有限公司。 法定代表人：何小龙，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告):中铁中基第七工程局有限公司芜湖分公司。 负责人：许太云，该分公司总经理。 上诉人肖茂林、肖茂森因与被上诉人司马、芜湖至凯置业有限公司（以下简称至凯公司）、中铁中基第七工程局有限公司（以下简称中基公司）、中铁中基第七工程局有限公司芜湖分公司（以下简称中基芜湖分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖茂林、肖茂森共同上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回司马一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定部分事实不清,适用法律错误。1、一审判决肖茂林、肖茂森给付司马工程款以及利息损失没有事实与法律依据。肖茂林、肖茂森提交的《木工班组单项工程承包协议书》载明的结算条款,即第十三条“1、结构封顶付实际完工量的50%；2、二期结构结束付实际完成工程量的85%；3、竣工验收后三个月内付清”。本案中，虽然双方自愿解除承包合同关系,但不代表原合同条款无效,根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，本案尽管双方已解除合同,但原合同中的结算条款应当继续有效,对合同双方具有约束力,因此在没有证据证明所涉工程确已竣工,司马无权要求肖茂林、肖茂森支付剩余款项。另外根据双方结算书证明:在本案中双方工程总价款1307511元,而肖茂林、肖茂森已给付工程款1137529元,付款超过85%,因此肖茂林、肖茂森不存在违约行为,故不应当承担利息损失。2、一审判决对肖茂林、肖茂森要求扣减部分工程款不予支持,属认定事实不清。肖茂林、肖茂森提交的《协议书》载明其与司马在解除承包合同关系时,对剩余工程作出约定,即二次结构施工过程中产生的工程款、材料款、清理费等费用司马无条件认可,而一审中肖茂林、肖茂森提交《建筑材料销售清单》7份,《扣款通知单》5份足以证明其垫付11944元的事实,而根据双方约定,该笔垫付款应当从剩余工程款中扣除,但一审以司马对上述款项没有确认为由不予采纳,显然过于草率。3、一审判决肖茂森承担给付义务无事实与法律依据。本案中《木工班组单项工程承包协议书》合同双方是肖茂林和司马签订的，根据合同相对性原理,肖茂森不是本案当事人,本案证据不足以证明肖茂森与肖茂林合伙经营的事实,因为在本案中肖茂林被司马殴打或无法处理工地上的事情，所以委托肖茂森来处理有关工程结算事宜。 司马答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。司马施工了木工工程，仅系部分施工项目，已经竣工。案涉项目闻莺苑实际上已有业主入住了，故本案工程款已具备付款条件。2019年1月15日，双方解除二期施工合同后已经就未施工工程量予以了和解，其后又于2019年2月1日对包括核减工程量以及其他相关费用在内的最终结算，所以，肖茂林、肖茂森又以此为由要求扣减相应的清理费用，没有事实和法律依据。肖茂林、肖茂森提供的所有扣款清单、销售清单均系其单方制作，且很多单据时间显示是在二期的工程施工之前，更加证明了单据的不真实性。材料清理会涉及到二次使用问题，司马肯定会积极去拆除材料，不会放置浪费。 至凯公司、中基公司、中基芜湖分公司均未向本院提交答辩意见。 司马向一审法院起诉请求：1.判令肖茂林、肖茂森支付司马工程款169982元，并以银行同期货款年利率6%的标准支付自2019年2月1日至款项付清之日止的逾期付款违约金损失，现暂计至2020年1月31日的违约金为10312元，暂合计为180294元；2.判令中基公司、中基芜湖分公司对上述工程款承担连带付款责任；3.判令至凯公司在欠付工程款范围内对上述欠款承担连带付款责任。 一审法院认定事实：2018年2月3日，司马与肖茂林签订木工班组单项工程承包协议书（以下简称承包协议书）一份，约定绿城无为玫瑰园闻莺苑小区53#、55#、59#楼的模板制作、安装、拆卸，由司马承包施工。承包性质：包工包料、主体结构（含基础承台梁）二次结构（后浇带）。付款方式：1、结构封顶付实际完工量的50%；2、二期结构结束付实际完成工程量的85%；3、竣工验收后三个月内付清。在协议履行过程中，发包方没有能够按照付款进度付款，司马雇佣的农民工因拖欠工资于2018年5月29日至无为县劳动保障监察大队投诉。2019年1月15日，肖茂森（甲方）与司马（乙方）达成协议书、司马木工班组结算明细确认余款669982元未付。协议书载明：关于乙方木工班组施工的绿城玫瑰园闻莺苑53#、55#、59#楼木工剩余的二次结构工程量达成如下协议：1.剩余的二次结构工程量统一按17.00元/㎡(建筑面积)扣除，如达不成协议,结束时按实际扣除(凭工人结算单)。2.53#、55#、59#楼凿砼统一按1.5元/㎡(建筑面积)扣除。3.二次结构施工所需要的所有材料按时由乙方提供,如不及时提供,则由甲方代买,无需乙方认可在工程款中扣除。4.后期如乙方材料不能及时清理归堆,则由甲方找人清理,无需乙方认可;按150元/人在工程款中扣除。5.工程结束后,乙方必须在一星期内将所有材料清理撤场,否则由甲方安排人员清理撤走,不承担任何费用。乙方不得以任何理由向甲方索要废料款。此后，给付工程款500000元。2019年2月1日，肖茂森与司马达成“绿城玫瑰园（闻莺苑）司马木工班组结算书”，确认欠款169982元。司马作出承诺书承诺农民工工资已经付清。 另查，绿城无为玫瑰园闻莺苑小区53#、55#、59#楼由至凯公司发包中基公司、中基芜湖分公司承建，中基公司、中基芜湖分公司将工程部分项目发包给肖茂林、肖茂森施工。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。司马与肖茂森之间协议约定二次结构工程司马不再继续承包施工，应当系司马与肖茂林之间双方自愿解除承包合同关系，并就实际施工的工程款项于2019年2月1日结算尚欠司马169982元。承包协议书虽然由司马与肖茂林之间签订，由无为县劳动保障监察大队证明涉案工程由中基公司发包肖茂林、肖茂森二人施工，且肖茂森与司马达成协议书、司马木工班组结算明细、绿城玫瑰园（闻莺苑）司马木工班组结算书，足以证明肖茂森与肖茂林合伙经营事实，肖茂林主张涉案工程与肖茂森无关的意见不予采纳。承包协议书解除原因在于发包方未能按照约定期限给付工程款，故司马主张肖茂森与肖茂林共同支付工程款169982元，并支付以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年2月1日起至款项付清之日止的利息损失，一审法院予以支持。依据法律规定中基公司、中基芜湖分公司对上述工程款承担连带付款责任，至凯公司在欠付工程款范围内对上述欠款承担连带付款责任。司马木工班组结算明细对应扣减部分已作相应扣减，在诉讼中，肖茂林提交合同解除后的建筑材料清单、扣款通知单附部分零工单系单方作出，缺乏司马确认，主张抵扣欠款不予采纳。承包协议书约定竣工验收应当系指司马与肖茂林之间模板作业的竣工验收，肖茂林主张53#、55#、59#楼竣工验收后三个月内付清的意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、肖茂林、肖茂森于判决生效之日起三十日内给付司马工程款169982元，并支付该款自2019年2月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止的利息；二、中基公司、中基芜湖分公司对上述款项承担连带清偿责任；三、至凯公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任。一审案件受理费3906元，减半收取1953元，由肖茂林、肖茂森负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,二审中经法庭询问，肖茂林、肖茂森对其二人就案涉工程是何关系陈述不清，显然有违常理。一审法院综合无为县劳动保障监察大队的证明，肖茂林与司马签订承包协议书，以及肖茂森与司马达成协议书、司马木工班组结算明细、绿城玫瑰园（闻莺苑）司马木工班组结算书等事实，推定肖茂森与肖茂林合伙经营案涉工程，并无不当。经肖茂森与司马结算确认，尚欠工程款169982元，一审法院据此判决肖茂林、肖茂森共同向司马给付该款，并无不当。至于肖茂林、肖茂森上诉认为还应扣除11944元的垫付款、扣款等，因其未能提交有效证据证明，一审法院未予支持，亦无不当。因利率市场化改革，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起于每月20日公布贷款市场报价利率，故一审法院判决自2019年2月1日起就按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息不当，应予以纠正。 综上所述，肖茂林、肖茂森的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决存在瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、维持安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初821号民事判决第二、三项； 二、变更安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初821号民事判决第一项为：肖茂林、肖茂森于判决生效之日起三十日内给付司马工程款169982元，并支付该款自2019年2月1日起计算至款项付清之日止的利息（2019年2月1日至2019年8月19日期间按照同期银行贷款利率计算，2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回司马的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3906元，由肖茂林、肖茂森负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 洋 审判员 丁大慧 审判员 宋喜萍 二〇二〇年十一月九日 书记员 陈少哲 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;