山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10619号 上诉人（原审原告，反诉被告）：王恩贤，男，汉族，1967年11月18日出生，住山东省青岛市即墨区。 委托代理人：刘鹏燕，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托代理人：张延军，山东青大泽汇律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：房志坚，男，汉族，1968年10月12日出生，住青岛市即墨区。 上诉人（原审被告，反诉原告）：于延江，男，汉族，1964年11月12日出生，住即墨。 以上两个上诉人委托代理人：张培鑫，山东森扬律师事务所律师。 以上两个上诉人委托代理人：李大鹏，山东森扬律师事务所律师。 上诉人王恩贤与上诉人房志坚、上诉人于延江建设工程合同纠纷一案，均不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初9931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷调查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 王恩贤向本院提出上诉请求：１、依法撤销一审判决，查清事实后改判；２、本案的上诉费由房志坚、于延江承担。事实与理由：一、一审法院举证责任分配问题上适用法律错误。1、一审《判决书》[（2018）鲁0282民初9931号]第17页记载“在庭审中，法庭向王恩贤释明，王恩贤对存在工程质量问题的原因及参与度，应当承担举证责任。”王恩贤认为重审法官对举证责任的分配是错误的，应予纠正。王恩贤认为，举证责任的分配具有法定性，即举证责任是由法律分配而原则上并不能由法官来分配。因此，法官只能根据相关法律规定，在对民事实体法规范进行类别分析的基础上，识别权利发生规范、权利消灭规范、权利限制规范和妨碍规范，并以此为基础确定举证责任的分配。因此，法官在举证责任分配问题上是适用法律的过程，而非创造举证责任分配规则。重审法官对举证责任的分配违反法律规定，举证责任的分配应该首先区分本诉和反诉的举证责任，然后根据本诉和反诉的不同情况分配举证责任，而不应将所有的举证责任强加于任何一方。2、本案是王恩贤提起的本诉和房志坚、于延江提起的反诉合并审理的案件。本诉和反诉只是基于《民事诉讼法》第一百四十条及《民诉法司法解释》第二百三十三条第二款规定的规定而合并审理，从本质上还是两个不同的诉讼，二者只是在程序上合并，除了在时间上合并一起开庭以外，其他庭审程序和诉讼责任都是独立存在的。反诉作为独立之诉，有着与本诉相同的程序性要求。本诉的王恩贤即王恩贤应对其主张的赔偿损失提供证据证明；而反诉的王恩贤即房志坚、于延江应对其完成了相应的质量合格的工程进行举证。两个举证责任不能混同，更不能将本诉的举证责任和反诉的举证责任全部强加于王恩贤一方。3、具体到本案反诉中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。房志坚、于延江主张工程款的诉求应当承担证明其施工质量合格的举证责任。如不能证明其施工质量合格，则其主张工程款的诉求则不应被支持。房志坚、于延江主张支付工程款，但其部分工程已由《施工质量鉴定意见书》显示房志坚、于延江施工质量与图纸不符且超过规范合格要求，无论是楼板钢筋间距还是保护层厚度，基础柱错位均超越了设计图纸和施工规范要求，属于质量不合格，而不论是否出现楼板裂缝，上述质量不合格其楼板钢筋间距未按设计图纸和规范要求、保护层厚度超过规范要求、基础柱错位超过规范要求等都是质量不合格，都已经由《施工质量鉴定意见书》[意见书编号：(QDSJYJD-6016)]确认过了不合格，都不应支付工程款。4、《民事诉讼法司法解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本诉部分，在建设工程施工合同纠纷中，王恩贤主张房志坚、于延江施工质量不合格，已经过申请司法鉴定并由《施工质量鉴定意见书》[意见书编号：(QDSJYJD-6016)]进行了确认，王恩贤的举证责任已经完成。房志坚、于延江在收到《施工质量鉴定意见书》[意见书编号：(QDSJYJD-6016)]后的庭审质证中对存在问题的原因申请了鉴定，详见2016卷第五次开通笔录第132页“房志坚、于延江均：对真实性无异议，但该鉴定意见书中并没有对涉案工程所存在的问题的原因进行明确的分析，及最终出具相应的建议，所以房志坚、于延江申请对工程所存在质量问题的原因（设计、施工原因）进行补充鉴定”。在重审过程中，2018卷宗第24页（第一次开庭，时间是2018年12月13日）记载“法官问：工程质量问题存在原因由谁造成的，在原一审中房志坚、于延江申请了鉴定，因房志坚、于延江未交鉴定费造成退卷，在重审中房志坚、于延江是否继续申请对质量问题进行鉴定。房志坚、于延江回复：申请鉴定。”其后房志坚、于延江于2018年12月17日向法院提交了（2018卷证据材料第13页）《工程质量鉴定申请书》，房志坚、于延江再次提出质量形成原因进行鉴定，法院委托后，房志坚、于延江私下联系鉴定机构，私自提交未经质证的相关材料给鉴定机构，最终导致本次鉴定再次退案。两次退案，房志坚、于延江应承担举证不能的责任。庭审中房志坚、于延江上诉举证责任的行使是完全且正确的对《民事诉讼法司法解释》第九十条规定的贯彻和落实。且（2016）鲁0282民初5625号《民事判决书》第17页对此进行了详细记载和公正裁决。（2016）鲁0282民初5625号《民事判决书》第17页记载“关于王恩贤主张的修复费用481547.83元的诉讼请求，涉案工程经鉴定存在质量问题，且鉴定机构对修复方案和修复费用均做出鉴定结论，虽房志坚、于延江对产生质量问题的原因提出异议，并申请对产生质量问题的原因进行鉴定，但鉴定机构接受其委托后，其未在本院指定的期限内向鉴定机构缴纳相关的鉴定费用，故鉴定机构作出了退案的决定，因此房志坚、于延江应对涉案工程存在质量问题的原因承担举证不能的法律后果。据上，因房志坚、于延江不具备施工资质，其无法对涉案工程存在的质量问题进行修复，故房志坚、于延江应向王恩贤支付修复费用481547.83元，王恩贤因鉴定支付的鉴定费66000元亦应由房志坚、于延江承担。综上，王恩贤认为，（2016）鲁0282民初5625号《民事判决书》中对本诉中修复费用的裁决是符合法律规定的，也是完全正确的，应当予以维持。二、一审中法院对什么是工程质量不合格存在事实认识错误。本案中工程质量问题不只是楼板出现裂缝，而是包括以下几项：第一、楼板（下降）裂缝不符合规范要求；第二、楼板钢筋保护层厚度不符合规范要求；第三、楼板钢筋间距未按设计图纸、规范要求施工；第四、基础柱错位超过规范要求。其中楼板钢筋保护层厚度、钢筋间距、基础柱错位不合格已经《施工质量鉴定意见书》确认，这三项均会导致楼板受力结构变化。王恩贤在一审中已经完成了主要举证责任。房志坚、于延江提出反对意见，理应就自己的反对意见承担举证责任，也就是在一审本诉中房志坚、于延江应就工程质量问题的原因及参与度承担举证责任，法官举证责任的分配违反法律规定，而所谓参与度问题，仅涉及裂缝的产生原因，而楼板钢筋保护层厚度、钢筋间距、基础柱错位等三个不合格项不必鉴定也可认定为完全由房志坚、于延江施工导致。而不论是否出现裂缝，其他三项不合格均可对抗房志坚、于延江要求支付工程款的请求。三、停工界面确认及房志坚、于延江实际施工工程量问题。1、合同约定的工程量为：（1）挖基础；（2）基础；（3）水、电;（4）一层现浇；（5）二层现浇、（6）顶珍珠岩保温；（7）内外抹墙；（8）室内地面（不包括壁子、不包括磁瓦）。合同约定拨款方式：工程至地圈梁付总工程款15%，一层顶浇筑成功付25%，二层顶浇筑成功付总工程款25%，内外墙成功付25%，地面成功后付总工程款5%，余5%一年内付清。（其中水、电、顶珍珠岩保温付款方式没有约定，按常规应在65%扣除）。2、《判决书》第22页对2016年1月14日村委调解的录音予以认定，对2016年4月8日录制视频的真实性也予以认定，对视频中内外墙未抹灰的事实予以认定。上述两证据可以证明房志坚、于延江施工的时间节点是在2016年1月14日之前就已全面停工，其完成的工程量为：（1）挖基础；（2）基础；（3）一层现浇；（4）二层现浇；其中水、电、顶珍珠岩保温、内外墙抹灰、室内地面都没有施工，而这项项目均应在65%付款节点时予以扣除，水、电没有干，付款节点只能到工程至地圈梁付总工程款15%，剩余款均未到付款节点。鉴于合同已中止，王恩贤同意可以计算到二层浇筑完成达到65%付款节点，但应扣除水、电、顶珍珠岩保温等65%施工节点时未施工部分的费用。3、合同约定拨款方式对应合同约定工程内容，也是合同双方对平米造价构成比例的一种约定，且房志坚、于延江在2016年1月14日村委视频录音（证据）谈判记录中：也自己认可了已完成工程，要求按65%付款，“再没有别的（工程款）”一审卷宗000135页倒数第4行开始王书记（摘要）：工程量按干了的说，您现在争论的焦点是工程量和钱是吧？“那老于你们先说，您说现在应该付多少款？房志坚：按照工程进度，款付65%。王书记：应付65%，大约多少钱？房志坚：超出增加的活不算，应该付到55万，咱两边主体已经完成了。王书记：那我一条一条的说，按照合同规定，工程止底圈梁付15%，这你们自己约定的，一层顶浇筑完成付25%，二层顶浇筑完成25%，这就是65%是吧？王书记：你现在就说这65%的款是吧？房志坚：这就是按合同约定的，再没别的（工程款）。王书记：里外墙抹灰还没抹（干），这就不谈了，就到这里。房志坚：那这个咱跟人家要不着钱。卷宗（王恩贤多证据：村委调解视频录音、房志坚、于延江结算明细单、2016年3月25日房志坚、于延江回复王恩贤通知书、2016年4月8日涉案工程原、房志坚、于延江双方现场验收确认工程量、质量视频等）记录了被申请人自认的完成工程量及支付比例与合同约定一致，根据民事诉讼证据规则关于自认的规定，法庭应按照其自认认定事实。而付款节点中一层顶浇筑完成理应同步完成的一层水、电、楼梯、厨房、卫生间都应同步完成，其中水、电要预埋管道，厨房和卫生间均需要留下水道，砌筑墙体，这些都应包含在一层顶浇筑完成前的付款节点中。（2018一审笔录000136页倒数第五行）而付款节点二层顶的节点中理应包含二层的水、电（要预埋管道）等工程，顶部的珍珠岩保温都应包含在二层顶的付款节点中。（2018笔录000137页上数第1行）上述未干的工程内容付款时均应扣除。4、在本案《判决书》中对房志坚、于延江已完成工程量的记载如下：《判决书》第4页说“对无争议的事实，本院确认如下：”而《判决书》第7页第二段记载“案件审理过程中，房志坚、于延江自认合同中约定的两栋楼一楼地面、水、三楼5个厕所、两楼梯砌墙抹灰、内外墙抹灰未施工。王恩贤主张房志坚、于延江未施工内容包括：两个楼的水（下管）、电（灯、开关、下管）、顶珍珠岩保温、内外墙抹灰、室内各层地面、东楼一层6个卫生间、东楼厨房、东楼三层5个卫生间、两楼梯砌墙、抹灰。第七页的记载是双方陈述性记载，并未达成一致意见，显然属于有争议的内容，一审法院应查明房志坚、于延江实际施工内容到底是多少？工作界面是哪里。以上显然属于对事实的查明不清。王恩贤认为应根据合同协议约定、村委调解视频录音、房志坚、于延江人工费结算明细、2016年3月25日房志坚、于延江回复王恩贤通知书、2016年4月8日原、房志坚、于延江双方工程现场验收确认施工量、质量录像视频，房志坚、于延江确认的离场时间，后续施工队证人证言等证据相互吻合来印证其完成工作界面，人民法院和鉴定机构应该先查明房志坚、于延江的施工内容和工作界面。综上，本案是一个建设工程合同纠纷，无论是要本诉中确认房志坚、于延江施工的工程质量不合格，还是反诉中要确认王恩贤需要支付多少工程款，都应对具体施工了多少内容、已施工部分中那些属于合格工程进行确认。合格工程量的确认是本案审理的基础。而法庭审理的过程是最大限度的还原事实的过程，是主持公平正义的过程。只有在查明施工工程量这一基础事实的基础上形成的判决才是经得起历史检验的合格判决。誉光鉴定报告以房志坚、于延江完成全部工程并全部合格为基础计算工程款，显然与事实不符，应予以纠正。四、关于房志坚、于延江的质量责任问题。1、相应的法律规定：《建筑工程质量管理条例》第二十七条规定，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。2、建设工程质量问题的本质是施工质量达不到施工图纸设计的要求。关于什么是施工质量不合格，也就是什么是司法解释所说的质量不合格，需要指出的是：楼板钢筋间距超设计图纸和规范要求，保护层厚度超规范要求，基础柱错位超过规范要求，都是可以直接认定为不合格，而不是说有裂缝了才认定不合格。即使没有裂缝，楼板钢筋间距超设计图纸和规范要求，保护层厚度超规范要求，基础柱错位超规范要求等也都是质量不合格，也不能支付工程款。房志坚、于延江必须按国家规定、合同、设计图纸中关于质量方面的约定要求组织施工，并对其施工的部位的质量负责。3、工程质量责任由承包方承担的一般原则。（1）工程质量出现问题，就建设方与承包方及建筑施工方而言，其责任一般由承包方承担。（2）《建筑法》第58条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。第59条规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，未经检验或者检验不合格的不得使用。第60条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。第74条规定：建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这一点也可以从《合同法》的第281条规定中得到印证：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”如果承包人拒绝修理、返工或者改建的，发包人还可据此请求相应减少支付工程款。3、本案中，房志坚、于延江实际处于法律规定的工程总承包的地位，所以应对质量进行全面负责。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十条：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十一条：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。基于司法解释规定，房志坚、于延江施工存在质量问题的部分，房志坚、于延江所诉工程款，应当扣除质量不合格的部分，并对质量不合格给王恩贤造成的修复费用损失进行赔偿，是法律规定的应有之意。五、工程质量鉴定反映出的质量问题。1、青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的《施工质量鉴定意见书》[意见书编号：(QDSJYJD-6016)]5.1条鉴定意见显示楼板混凝土保护层和基础柱的错位均超过规范要求，可以认定施工质量不合格。在鉴定机构出具的鉴定报告中已经说明施工质量不符合规范要求的情况下，人民法院应当根据鉴定报告确定施工质量不合格的结论。而施工质量不合格，则该部分工程量不应支付工程款，应在结算中予以扣除。2、青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司2017年6月22日出具的《关于“意见书编号：（QDSJYJD-6016）”鉴定意见书异议答复及更正的函》中第3点“根据现场实际情况，鉴定申请人申请的楼板钢筋间距约为200mm，具体是否符合合同约定由法院依据证据认定。工程设计图纸上要求楼板钢筋间距是150mm，经现场鉴定钢筋间距是200mm，证明房志坚、于延江未按工程设计图纸上要求施工，偷工减料施工。根据GB50204-2015《混凝土结构工程施工质量验收规范》第19页表5.5.3钢筋安装允许偏差和检验方法中为偏差超过±20mm即为不合格，则该部分工程量不应支付工程款，应在结算中予以扣除。3、关于王恩贤提交的钢筋、混凝土之间报告等。本案中，首先要确认的是房志坚、于延江施工存在质量问题，具体反映为楼板钢筋间距超标，保护层厚度超标均属于施工质量不合格的表现。并非出现裂缝才是质量不合格的表现，裂缝只是因为楼板钢筋间距超标，保护层厚度不符合规范要求导致楼板受力变化后的一种表现形式。4、《判决书》第12、17页记载“青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具编号（QDSJYJD-6016）施工质量鉴定意见报告后。所以房志坚、于延江申请对工程所存在的质量问题的原因（设计、施工原因）进行补充鉴定2次。后房志坚、于延江未缴纳鉴定费，于2017年10月17日、2019年4月1日退回了该鉴定委托。根据《民事诉讼证据规则》第二十五条第二款对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。房志坚、于延江应承担举证不能的后果。且QDSJYJD-6016鉴定报告已经证实了施工质量不合格的事实，足以认定为《司法解释二》不予支付工程款的情形。六、誉光公司造价鉴定问题。（一）鉴定委托程序违法。1、一审法院2016年9月2日委托誉光评估工程咨询（青岛）有限公司（下称誉光公司）进行案涉项目造价鉴定后，誉光公司与2017年8月20日出具《退案说明》。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条的规定，一审法院于2016年9月2日委托的司法鉴定程序已经终止。如需对案涉工程进行鉴定，需要重新启动委托程序，重新选定司法鉴定机构。2、一审法院称“本院认为你公司应按照涉案工程的现状继续做出鉴定”，而根据《司法鉴定程序通则》规定，补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，而本案中，原委托鉴定程序已经终止，根本就没有开展“原委托鉴定”工作，又怎么能启动补充鉴定程序？而且，《司法鉴定程序通则》明确规定了补充鉴定的情形（附件2-2），已终止的鉴定程序不在法定可以进行补充鉴定的范围内。而一审法院是审判机关，不是立法机关，没有设定和修改既有法律的权力，所以其再次委托同一家鉴定机构进行所谓“继续鉴定”于法无据。一审法院2017年11月10日做出的《关于王恩贤与房志坚、于延江建设工程合同纠纷一案继续进行鉴定的通知》违法了《司法鉴定程序通则》第二十九条、第三十条的规定，应当予以纠正。违反法定程序做出的鉴定报告，不能作为认定案件事实的依据。3、根据《司法鉴定程序通则》第十五条（附件2-3）规定，誉光公司不得再次受理法院委托进行鉴定。（二）誉光公司鉴定过程中的违法情形。1、参与鉴定的人员不符合法律规定。（1）法律法规关于司法鉴定人的规定有：a.《司法鉴定程序通则》第十八条规定，司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。b.《建设工程造价鉴定规范》第2.0.6鉴定人指接受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价的注册造价工程师。c.《注册造价工程师管理办法》第三条规定，本办法所称注册造价工程师，是指通过全国造价工程师执业资格统一考试或者资格认定、资格互认，取得中华人民共和国造价工程师执业资格，并按照本办法注册，取得中华人民共和国造价工程师注册执业证书和执业印章，从事工程造价活动的专业人员。未取得注册证书和执业印章的人员，不得以注册造价工程师的名义从事工程造价活动。d.《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条第四项规定，每项司法鉴定业务有三名以上的鉴定人之规定。e.《山东省司法鉴定条例》第三十二条规定，司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构两名以上具有委托鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。f.建设部《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》第二条规定，从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格。（2）本案中誉光公司出具的鉴定报告中专业造价人员签章处只有一名造价员签章。首先，建设工程造价员，并不具备注册造价工程师执业资格，依法不能担任本案鉴定工作的鉴定人；其次，鉴定报告显示，只有一人参加鉴定工作，人数上也不符合法律规定要求。（3）2006年7月1日施行的《工程造价咨询企业管理办法》（建设部149号令）第二十二条规定，工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。综上，一审法院在未审查鉴定人资质及程序违法的情况下依据无效的鉴定结论对案件事实作出错误认定，应当予以纠正。誉光公司出具的《司法鉴定报告》因程序违法而无效，为查明案件事实，应予以重新司法鉴定而不是由原鉴定机构进行继续鉴定。3、法律法规对重新鉴定的规定。（1）《司法鉴定程序通则》第三十一条规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。（2）《司法鉴定程序通则》第三十二条规定，重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。根据上述法律法规规定，结合本案事实，王恩贤认为本案司法鉴定工作符合《司法鉴定程序通则》第三十一条第一项规定（一）“原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的”，应当重新进行鉴定。而一审法院认定（《判决书第23页第一段》对该公司及其鉴定人员具有相应的鉴定资质的认定错误。一审法院应在依法重新进行鉴定，并委托原鉴定机构以外的鉴定机构进行重新鉴定。（三）鉴定方法违法。1、本案属于约定了平方米均价的未完工程。对已完工程部分进行结算时，应尊重当事人的约定。应先按合同约定的平方米均价乘以总面积计算的出约定的总价款，再通过鉴定确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，而比例的确定方式是，对已完工和未完工部分均按定额作出鉴定，以此确定已完工部分占全部工程造价的比例。最后以总价款乘以比例得出已完工程的工程价款。（案例：最高人民法院[2015]民一终字第309号民事判决书—观点集成2428-2432）2、誉光公司以全部建筑面积乘以合同约定单价确定工程总造价的方法严重违背事实。从本案建设工程实际履行情况来看，合同被确定无效后，如果采取这种结算方式，会造成未完工工程支付了全部完工的工程款，这不仅仅超出了王恩贤签订合同时的预期，也会导致房志坚、于延江反而因无效合同获得额外利益。因此，应当参照合同约定按照已完成工程单价占比折算计算工程款。3、关于增加的第三层的造价，合同已经约定了。加盖三层协议约定质量范围价款，质量要求同它层，工程范围：主体彻砖、钢筋制作、原二层顶女儿墙及保温现上移至三层顶，模板制作及支设（未完成）楼面打砼、内外墙抹灰、卫生间5个彻砖抹灰、两楼梯处彻壁抹灰，大包人工费14万元包死价，付款方式、分次拨付：砌砖完成付4万元、模板完成付4万元、楼面打砼完成付1万元、内外墙抹灰完成⒋3万元。工程质量保证金7000元，无质量问题或出现质量问题维修后，甲方认可，一年期内付清。合同也已约定了。根据相关法律规定，双方对单价有约定的，应遵守其约定。所以不应套用定额计算，而应该根据双方约定进行确定。（四）有关鉴定庭审程序违法问题。1、判决书第23页载明“2020年3月12日所做补充鉴定意见系对青誉咨询[2017]第66号司法鉴定报告的补充，其效力本院亦予以认可”。2、经调阅一审卷宗，本案于2019年12月20日最后一次开庭结束，一审卷宗第000051页记载法庭辩论等一系列法庭庭审程序都已经结束，全案庭审已经结束。一审法官再说根据鉴定机构的补充意见确定是否另行组织开庭显然属于违法。鉴定意见属于证据的一种，首先应当裁定恢复法庭调查程序，双方才能对补充鉴定意见进行质证。《民事诉讼法司法解释》第103条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不能作为认定案件事实的根据。庭审结束后提交的鉴定报告补充意见属于证据的一种，应当开庭质证，未经质证的鉴定报告不具有证明效力。不经恢复法庭调查程序，对庭审结束后一方当事人提交的证据进行认定并做出判决，显然属于严重的程序违法。七、关于双方合同内容的事实认定错误。工程设计图纸由房志坚、于延江设计并绘制，是双方实际履行合同的一部分，房志坚、于延江应对设计图纸的可靠性和安全性承担责任。1、本案中，根据庭审笔录2018年12月13日第1次开庭笔录记载（2018卷000025页）房志坚、于延江于延江，施工图纸是否你手绘的？房志坚、于延江称：是，王恩贤口述，我手画的，甲方认可，按这张图纸施工的，也就是证据二）。2、2019年12月4日第4次第4页记载（房志坚、于延江称：手绘图纸及预算不是房志坚、于延江出的，房志坚、于延江出的建筑图也就是证据3，证据2是结构图，证据3是房志坚、于延江出的施工图）。2、本案一审卷宗2015年9月23日在“工地北”王总，于（延江）、我（房志坚）--执笔人、初4人参加的会议确定出具设计方案（本诉王恩贤证据二1），经与王恩贤洽商后出具设计图纸。其后按照自己绘制的设计图纸进行了施工。可见，本案合同是设计+施工的工程总承包模式的合同内容，并非单纯的施工合同，房志坚、于延江按照约定出具了设计图纸，应对设计质量负责，其对设计图纸的质量责任不能因为其没有资质而得到豁免，否则会导致非法行为承担的比合同行为的责任更小，不利于维护诚信的建筑市场秩序。房志坚、于延江根据王恩贤对使用功能的要求出具设计方案，根据确认的设计方案出具了设计图纸。以上房志坚、于延江在庭审中承认的证据2、证据3中是关于配筋、保护层厚度等的设计内容。房志坚、于延江在施工过程中应严格按照证据2、证据3中的设计要求规范施工。综上所述，本案一审法院认定事实错误，适用法律错误。在鉴定人不具备鉴定资格情况下，采信鉴定人的鉴定结论是完全错误。一审法院举证责任分配错误，未分清本诉和反诉的举证责任，导致错误的增加了王恩贤的举证责任。对合同无效情形下如何适用法律认识错误，并由此作出了错误的判决。敬请二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法撤销一审判决，查清事实后依法改判。让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。 房志坚、于延江答辩称：对于王恩贤提起的上诉的事实理由中，2018年的判决书对事实的认定与法律的适用均作出了明确的判断，代理人需要指出的一点是房志坚、于延江承包方式是人工费，因此不应当就工程的质量问题承担修复责任。王恩贤也没有证据证明工程的质量问题与房志坚、于延江有关。在2018年案件的庭审时，法庭也向王恩贤释明了其对工程质量问题的原因及参与度应当承担举证责任，但王恩贤虽然申请对工程质量形成原因进行鉴定，但却拒交鉴定费，对此产生的不利后果应当由其承担。 房志坚、于延江向本院提出上诉请求：1、请求撤销一审判决中第二项判决(抹灰部分施工主体认定错误)，依法改判。2.上诉费用由王恩贤承担。事实与理由：一、判决内外墙抹灰由王恩贤完成，没有事实和法律依据。1、二审判决内外墙抹灰由王恩贤施工，没有事实和法律依据：1.1、关于视频录像，一审笔录141页，王恩贤明确不能提供原始载体，光盘记录录像形成时间是2017年12月28日，且王恩贤陈述不能提供原始载体的理由是“因时间过长，手机中没有该视频”。由此说明王恩贤的视频录像是通过手机记录，而一审法院确认的是尼康D810单反相机，一审法院确认的视频资料形成时间是2016年4月8日。因此王恩贤的证据前后时间矛盾，存储介质矛盾。1.2、单反相机的视频资料是否是原始载体，需通过专业机构鉴定，仅靠观感无法核实。1.3、王恩贤视频录像中五个卫生间形成过程是连续的，可以证明该录像内容是案涉工程(与环境相匹配)，而内外墙抹灰没有与环境匹配的证明过程，无法证明抹灰工作视频是案涉工程。因此从王恩贤提供的五个卫生间视频录像与环境匹配过程也可以证明王恩贤的内外墙抹灰视频资料存在不是该工程的可能性。2、王恩贤自认抹灰是自己独立完成，但王恩贤却不知道抹灰具体面积和厚度，与生活经验法则不符。房志坚、于延江提供的抹灰面积与造价鉴定机构确定的面积基本相符(面积计算方法与造价鉴定机构算法稍有差别，原则上是一致的)，由此根据优势证据规则，可以确认抹灰工作是房志坚、于延江完成。3、抹灰厚度一审法院没有现场测量确认，如果法院提请造价鉴定机构现场测量，也可以明确抹灰工程的施工主体，一审法院采信王恩贤的25mm厚，没有事实和法律依据，实际上房志坚、于延江的10mm厚更接近事实真相。4、王恩贤的出庭的证人可以证明没参与案涉工程施工，承认承担消防施工的人员不知晓清防施工内容，举一反三，其他证明事项也一样。二、人工费造价取费标准前后矛盾(不需专业人士分析).1、取费内容                            造价鉴定报告             取费项目                       原人工费鉴定报告                       补充鉴定报告取费费率（10mm）                               措施费                       无                       0.7%+0.6%+0.8%+0.15=2.25%                               企业管理费                       无                       5%                               利润                       无或235元/平方米包含利润                       3.15%                               规费                       无                       0.11%+0.55%+0.72%+2%+3.8%+0.164%+2.6%=9.944%（不含安全文明施工费）                               税金                       暂未发生                       3.41%（实际未发生）                2、案涉工程抹灰厚度与房志坚、于延江一致，约10mm左右，可现场查验。2、实际上针对非企业的队伍施工，合同约定承担人工费的造价鉴定仅应该取直接费和利润，其他项目不应该取费，如果其他项目取费，原造价也应该取费，即按照抹灰造价鉴定标准，案涉工程造价将突破100万。外墙抹灰(10m)含利润时造价取直接费(仅取人工费和利润)人工费取8.98，则补充鉴定造价=(2288.96x(8.98+0.23)=21081.32元(0.23为利润)；内墙抹灰(10mm)含利润时造价取直接工程费和利润，则补充鉴定造价=1935.24x(9.71+1.2)-21110.85元，合计=21081.32+21110.85=42191.17元。房志坚、于延江主张支付赵国民抹灰费用为41500元，二者差=42191.17-41500=691元，造价鉴定价值与房志坚、于延江提供证据误差=691/41500=1.67%，与鉴定机构鉴定的造价吻合，因此能够反映房志坚从事了内外墙抹灰工程。综上，一审法院在总造价中扣除抹灰，属于事实认定错误，房志坚、于延江依据《民事诉讼法》的有关规定，特向贵院提起上诉，恳请贵院依法改判，维护法律的权威。 王恩贤答辩称：第一，内外墙抹灰在2016年庭审和2018年庭审中，法院都已经确认过，不是由房志坚、于延江施工的，卷宗中证据记录充分。第二，事实和理由1.1所指的视频和录像，在2018年卷宗中记载已经出具原始载体，并有文字记录，该事实已经法院确认有效。在2018年判决书第22页上面一段已经就该证据的认定进行了充分质证，并确认了其效力。写的事实和理由第二条“抹灰”的事实也已经在2016年和2018年庭审中均已核实清楚，不是房志坚、于延江施工。关于抹灰厚度问题，既然法院已经认定并非房志坚、于延江施工，则此项与本案审理事实无关。第三，关于造价鉴定的问题，我方也已向法院申请了重新鉴定，对誉光公司出具的鉴定报告我方也认为，因违反法律强制性规定而不能作为认定案件事实的依据，符合证据规则第40条关于重新鉴定的规定。 王恩贤向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令房志坚、于延江支付王恩贤逾期完工违约金217800元（自2015年12月2日起至2016年3月20日止，以结算工程款330000元为基数，按照每日千分之六，共计110天计算）；2、依法判令房志坚、于延江支付房志坚涉案工程因质量问题所需的修复费用481547.83元；3、依法判令房志坚、于延江支付房志坚鉴定费66000元；4、诉讼费用由房志坚、于延江承担。 房志坚、于延江向一审法院提起反诉请求：1、请求判令房志坚支付房志坚、于延江人工费540590.13元，及自起诉之日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、判令房志坚支付房志坚、于延江鉴定费13000元；3、反诉费由房志坚负担。 一审法院查明事实：房志坚与于延江系合伙关系。2015年9月20日，王恩贤作为甲方与于延江作为乙方签订《工程承包合同书》一份，合同主要约定：发包方：王恩贤（以下简称甲方），承包方：于延江（以下简称乙方）。依据《中华人民共和国合同法》和国务院《建设安装工程承包合同条例》的有关规定，为互相制约，协调关系，确保工程质量，确保安全施工，按期竣工，双方本着自愿互利、权益平等的原则签订本合同，以资双方共同遵守执行。一、工程名称：-4-车间、商住楼。二、工程地址：辛庄二村。三、工程范围：挖基、基础、水、电、一层现浇、二层现浇、顶珍珠岩保温、内外抹墙、室内地面（不包括壁子、不包括瓷瓦）。四、工程造价：235元/m'，总面积为2600m2（大约，按实结算），第一期为50米x13.6米二层（共两处）。五、承包方式：人工费。六、承包期限：自挖基之日起90天内完成。（注：一期50米x13.6米两层，二期50米x13.6米两层，自2015年9月20号至12月20号结束全部工程）。（注：一期、二期）。如遇下列情况之一者工程顺延：1、遇人力不可抗拒的自然灾害而被迫停工、误工时。2、因甲方变更计划或设计变更不能继续施工时。七、拨款方式：工程至底圈梁付总工程款15%，一层顶浇注成功付25%，二层顶浇注成功付总工程款25%，内外墙成功付总款的25%，地面成功后付总工程款5%，余5%一年内付清。八、双方责任：甲方责任：1、解决工程现场必须的水、电及现场障碍拆迁等工作。2、提供施工图纸及资料，如图纸在施工过程中变更造成的经济损失由甲方承担。3、派驻地代理办理验收及签证手续，解决应由甲方解决的问题以及其他事宜，若解决不当由此而影响乙方施工应承担造成乙方的经济损失。4、若在施工过程中由甲方造成的事故由甲方承担全部责任。乙方责任：1、根据施工图纸编制施工方案。2、严格按照图纸和说明精心施工，确保工程质量达到。5-规定验收规范。3、若在承包工程范围由乙方施工不当造成的任何事故由乙方负责。九、其他：1、未尽事宜甲乙双方协商一致解决，所达成的协议书及甲乙双方工地代表所签订的签证与本合同条款同等有效。2、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，本合同自双方签字（盖章）之日起有效，如违约按司法条例执行。合同签订后，房志坚、于延江组织人员进场施工。施工过程中，王恩贤、房志坚、于延江签订商住楼工程补充协议一份，内容为：经甲乙双方商定：甲方：王恩贤，乙方：于延江。一、自2015年10月6号一期北楼两层主体30天内结束，摸墙面内外10天结束，地面2天结束。二、自2015年10月10日，二期东楼两层地基基础12天结束，主体30天结束，摸墙内外10天结束，地面2天结束。三、以上工程按时间计划执行，每段时间超出过长，甲方有权调工协助，费用由乙方负担。四、以上工程乙方按合同约定完工，每超出一天，赔偿甲方总工程款的6‰。甲方：王恩贤，乙方：房志坚、于延江。工程施工至2015年12月10日，双方就商住楼加盖三层签订《商住楼三层补充协议》一份，主要内容为：一、工程地址：位于商住楼。二、工程概况：商住楼加盖三层，质量要求同它层。三、承包形式：大包人工费，主体-6-砌砖，钢筋制作，原二层顶女儿墙及保温现上移至三层顶，模板制作及支设，楼面打砼，内外墙抹灰，卫生间5个砌砖、抹灰，两楼梯处砌壁、抹灰。四、付款方式：三层人工费总计壹拾肆万元正（不含水电），分次拨付：1、砌砖完成付4万元；2、模板完成付4万元；3、楼面打砼完成付1万元；内外墙抹灰完成付4.3万元；5、质保金7000元，无质量问题或出现质量问题维修后甲方认可，一年期内付清。协议签订后，房志坚、于延江组织人员继续施工，后双方因工程款支付和工程质量产生争议，房志坚、于延江撤离施工现场。案件审理过程中，房志坚、于延江自认合同中约定的两栋楼一楼地面、水、三楼厕所、两楼梯砌墙、抹灰未施工。王恩贤主张房志坚、于延江未施工内容包括：两个楼的水（下管）、电（灯、开关、下管）、顶珍珠岩保温、内外墙抹灰、室内各层地面、东楼一层6个卫生间、东楼厨房、东楼三层5个卫生间、两楼梯砌墙、抹灰。王恩贤于2016年2月18日向房志坚、于延江发出开工通知书，要求房志坚、于延江对涉案工程继续施工，但房志坚、于延江未对该工程恢复施工；王恩贤于2016年3月20日向房志坚、于延江发出解除合同通知，要求与房志坚、于延江解除工程施工合同。2016年4月28日，于延江、房志坚向王恩贤出具证明一份，内容如下：1、今拉走卡、套管、顶丝、钢管、架板（注：卡、套管、顶丝全部拉走，钢管部分拉走，架板部分拉走）；二、以上物品卡、套管、预丝、钢管、架板数量多少、质量好坏、各项费用与王恩贤没有任何关系，王恩贤不承担任何责任。在施工过程中，王恩贤陆续向房志坚、于延江支付工程款，房志坚、于延江认可王恩贤主张支付工程款330000元中的310000元，对其中2015年11月30日付款20000元不予认可，称2015年11月30日王恩贤以支票方式向房志坚支付工程人工费20000元，房志坚向其出具收款收据。后因王恩贤所提供的支票是空头，所以王恩贤在该收款收据上载明未付。审理过程中，王恩贤申请对涉案工程的工程质量及修复方案进行鉴定，并明确了鉴定范围。一审法院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行了鉴定，经该公司鉴定，于2017年4月28日出具鉴定意见书（编号：QDSJYJD-6016），鉴定意见及处理建议为：由于涉案工程没有施工图纸，没有施工资质、没有监理，故仅能根据鉴定申请人提出的问题和规范对相应问题作出鉴定意见；仅对鉴定申请人提出的问题，在假定其他均为合格的情况下，对其出具加固处理建议，该意见书处理建议只能作为该案判决使用，且存在问题的原因应在法院委托下另行分析，特此说明。1、鉴定意见：鉴定申请人提出的鉴定范围内的楼板裂缝宽度不符合《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）表3.4.5最大裂缝宽度限值应取为0.3mm的规定；鉴定申请人提出的鉴定范围内的楼板上部钢筋保护层厚度不符合《混凝土结构设计规范》混凝土最小保护层厚度15mm及《混凝土结构工程施工质量验收规范》板受力钢筋保护层厚度允许偏差±3mm的规定；混凝土柱与基础错位不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》独立基础轴线位置柱允许偏差8mm基础允许偏差10mm的规定。2、处理建议：楼板裂缝和混凝土保护层厚度处理建议：对鉴定申请人提出的北楼一层顶南侧及东楼一层顶、二层顶西侧楼板拆除；在北楼一层顶南侧及东楼一层顶、二层顶西侧，按照平面加固示意图设置加固钢梁（钢梁顶位于新浇混凝土底部）；拆除混凝土楼板时保留原有楼板底部钢筋，浇筑120mm厚C30混凝土，配置钢筋按照“北楼平面加固示意图”、“东楼平面加固示意图”处理（根据鉴定申请人口述北楼为车间计算；东楼为商住楼计算）。错位柱加固处理建议：将存在问题的3个混凝土柱，建议按照“混凝土柱加固图”自基础加固至柱顶。王恩贤因本次鉴定支付鉴定费50000元。2017年6月20日，王恩贤向一审法院提出《关于进一步说明（QDSJYJD-6016）鉴定意见书中鉴定意见的请求，一审法院向青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司送达了该申请，申请内容为：王恩贤诉房志坚、于延江建设工程施工合同纠纷一案，经即墨市人民法院委托后，由青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具（QDSJYJD-6016）鉴定意见书，现申请人根据需要请求鉴定机构进一步说明以下几点：1、鉴定意见书中第一页结构形式记载为“混凝土框架”，而实际为砖混框架结构。2、该鉴定意见书第五项：鉴定意见及处理建议中提及，涉案工程没有施工图纸，而王恩贤已经向法院和鉴定机构提供的涉案图纸。3、该鉴定意见书第五项中5.1鉴定意见没有“钢筋间距过大”质量问题说明及修复方案。4、进一步说明该鉴定意见书第五项中该意见书处理建议只能作为该案判决使用”。收到一审法院送达的申请书后，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司于2017年6月22日向一审法院提交了《关于“意见书编号：（QDSJYJD-6016）”鉴定意见书异议答复及更正的函》，内容为：即墨市人民法院：根据贵院转来的异议书，现答复如下：1、现有规范中的建筑结构体系有“框架结构”、“砖混结构”、“剪力墙结构”、“钢结构”，没有鉴定申请人所说的“砖混框架结构”的结构形式。因涉案工程没有设计资质单位出具的设计图纸，根据鉴定申请人口述，建筑物为混凝土框架和砖墙共同承重；该事项不在鉴定范围内，故原鉴定意见书中的“结构形式：混凝土框架”，改为“结构形式：无法区分”。2、鉴定意见书中“没有图纸”是指“没有相应设计资质单位出具的加盖其资质章的设计图纸。”3、根据现场实际情况，鉴定申请人申请的楼板钢筋间距约为200mm，具体是否符合合同约定由法院依据证据认定。4、因涉案工程没有设计资质单位出具的设计图纸，实际其他部位建筑结构情况不明确，同时鉴定申请人仅提出局部楼板裂缝和钢筋保护层厚度鉴定，对于涉案建筑结构的实际情况不系统，不全面，故只能假定其他部位结构安全且满足楼板加固的情况下（实际建筑结构是否安全、是否满足建筑结构加固条件均不明确），故处理建议作为审理使用。5、更正：根据司法鉴定委托书被鉴定申请人为“房志坚、于延红”，根据审理法官口述被鉴定申请人为“房志坚、于延江”特此更正。2017年8月29日，王恩贤向一审法院提交《关于要求说明（QDSJYJD-6016）鉴定意见书中5.2处理建议的请求》，内容为：王恩贤诉房志坚、于延江建设工程施工合同纠纷一案，经即墨市人民法院委托后，由青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具（QDSJYJD-6016）鉴定意见书，现申请人根据需要请求鉴定机构进一步说明5.2处理建议：5.2处理意见：楼板裂缝和混凝土保护层厚度处理建议：对鉴定申请人提出的北楼一层顶南侧及东楼一层顶、二层顶西侧楼板拆除；上述意见仅仅说明需要将楼板拆除，因楼板与一层外墙前檐系衔接在一起，系属于楼板的。延伸部位，且有外在钢筋衔接，在拆除过程中是否需要对外墙一层前檐及楼内立柱、梁进行防护或固定处理？请求鉴定机构进行说明。2017年9月5日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司向一审法院提交《关于“QDSJYJD-6016鉴定意见书”答复的函》内容为：即墨市人民法院：根据贵院转来的王恩贤提出的异议答复如下：与拆除楼板相连接的室外前檐楼板，需要再拆除时室内楼板前采取有效支撑施工措施至室内楼板混凝土强度达到设计要求（与前檐连接的室内楼板钢筋长度不小于室外檐口长度）。青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具编号QDSJYJD-6016鉴定报告后，房志坚、于延江对该鉴定报告的质证意见为：对真实性无异议，但该鉴定意见书中并没有对涉案工程所存在问题的原因进行明确的分析，及最终出具相应的建议，所以房志坚、于延江申请对工程所存在质量问题的原因（设计、施工原因）进行补充鉴定。2017年7月3日，房志坚、于延江向一审法院提交补充鉴定申请书，一审法院依法准许了房志坚、于延江的补充鉴定申请，并委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行补充鉴定。因房志坚、于延江未按照鉴定机构指定的期限缴纳鉴定费，一审法院于2017年9月29日向房志坚、于延江送达缴纳鉴定费通知书，但房志坚、于延江未在一审法院指定的期限内缴纳鉴定费，故青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司于2017年10月17日退回了该鉴定委托。2017年7月6日，王恩贤申请对涉案工程存在质量部分的修复费用进行鉴定，一审法院依法委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司进行了鉴定，该公司于2017年9月18日出具《王恩贤房屋加固工程造价鉴定报告》，经鉴定，王恩贤房屋楼板拆除，重新浇筑加固、柱加固工程的工程造价为481547.83元。为此，王恩贤支付鉴定费16000元。2016年7月20日，房志坚、于延江向一审法院申请对涉案工程的人工费造价进行鉴定，一审法院依法委托誉光评估工程咨询（青岛）有限公司（以下简称誉光公司）进行鉴定。2017年8月30日，誉光公司向一审法院提交退案说明一份，内容为：即墨市人民法院：收贵单位委托，我单位对王恩贤与房志坚、于延江建设工程施工合同纠纷涉案工程人工费造价进行鉴定，在鉴定过程中，原合同约定为每平方米单价包干，我们对现场建筑面积进行了实测。但后来当事人提供的资料中，有部分工程未完工，无法直接按约定单价计算造价，需提供完整的图纸等资料，由于当事人无法提供图纸，致使鉴定工作无法进行，我们退回该委托资料。王恩贤对该退案说明无异议，房志坚、于延江对该退案说明提出异议：对退案说明真实性无异议，但是对于退卷的理由房志坚、于延江有异议，因为房志坚、于延江所申请鉴定是按照工程的现状进行人工费的造价鉴定，作为申请房志坚、于延江支付鉴定费13000元。房志坚、于延江对该鉴定报告无异议，王恩贤对该鉴定报告提出异议：1、贵院于2016年9月2日委托誉光评估工程咨询（青岛）有限公司（原：青岛誉光建筑工程咨询有限公司）进行涉案项目造价鉴定后，誉光评估工程咨询（青岛）有限公司（原：青岛誉光建筑工程咨询有限公司）于2017年8月30日（时隔一年之久）出具《退案说明》，将涉案工程造价委托项目退回，至此涉案项目工程造价鉴定程序结束，不应再次鉴定。2、一审法院于2017年11月10日（时隔两个月之久）作出《关于王恩贤与房志坚、于延江建设工程合同纠纷一案继续进行鉴定的通知》，异议人认为该通知不符合《建设工程司法鉴定程序规范》。首先，该通知未送达异议人，亦未经过合议庭评议，且造价鉴定机构已经作退案处理，异议人认为涉案工程造价鉴定程序已经结束，如一审法院认为符合再次鉴定情况，应当经合议庭评议后，重新启动鉴定程序，摇号确定鉴定机构，并告知当事人；其次，涉案工程造价鉴定申请人房志坚、于延江在2016年9月2日委托后，时隔一年半之久，于2017年12月14日缴纳鉴定费，而誉光评估工程咨询（青岛）有限公司（原：青岛誉光建筑工程咨询有限公司）系在2017年12月12日已经出具了“青誉咨【2017】第066号”司法鉴定报告，明显在未收取鉴定费的情况，先出具鉴定报告。且誉光公司在2017年8月30日出具《退案说明》没有说明房志坚、于延江缴纳鉴定费情况（郎在退案前一直未缴纳鉴定费），现异议人要求誉光公司说明涉案整个项目缴费记录情况；再次，假设一审法院再次委托鉴定合法，那么贵院在2017年11月10日出具的《关于王恩贤与房志坚、于延江建设工程合同纠纷一案继续进行鉴定的通知》中要求誉光公司按照申请人要求对涉案工程现状进行造价鉴定，而誉光公司系在2017年4月20日查看测量的现场状况，至今已经时隔8个月之久，在贵院再次委托誉光公司进行鉴定后，现状有无增加工程量？现状是否已经出现变化？现状是否已经装修？誉光公司一无所知，即誉光公司并没有查看过再次委托后的涉案工程现状。3、依据《注册造价工程师管理办法》第三条规定：本办法所称注册造价工程师，是指通过全国造价工程师执业资格统一考试或者资格认定、资格互认，取得中华入民共和国造价工程师执业资格（以下简称执业资格），并按照本办法注册，取得中华人民共和国造价工程师注册执业证书（以下简称注册证书）和执业印章，从事工程造价活动的专业人员。未取得注册证书和执业印章的人员，不得以注册造价工程师的名义从事工程造价活动。中华人民共和国建设部《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》建办标函[2005]155号规定，从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权力。誉光评估工程咨询（青岛）有限公司（原：青岛誉光建筑工程咨询有限公司）作出“青誉咨【2017】第066号”鉴定报告中，鉴定人张某并没有注册造价工程师执业资格证，即该份鉴定报告违反《注册造价工程师管理办法》、建办标函[2005]155号规定，不能作为证据使用。在庭审中，法庭向王恩贤释明，王恩贤对存在工程质量问题的原因及参与度，应当承担举证责任。2018年12月17日，房志坚、于延江向一审法院提交工程质量鉴定申请书，1、申请对“车间和商住楼”产生裂缝诸多原因中属于申请人责任部分（需注明该部分原因在诸多原因中所占权重以及该责任属于申请人的比例）进行专家鉴定；2、申请委托专家鉴定小组对该裂缝事件给出符合建设工程质量控制程序的处理流程。2019年4月1日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司向一审法院作出《关于退回“（2018）即法委字第536号”司法鉴定的函》，因鉴定申请人未缴纳鉴定费退回鉴定委托。2019年4月2日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司向一审法院函告，因房志坚、于延江提出的鉴定申请与贵院委托不符，特此来函，与其请示，请函告下一步如何处理!并附有房志坚、于延江向青岛建筑设计院提交的专家鉴定补充申请一份。王恩贤认为，房志坚、于延江单独私下与鉴定机构提交的补充申请违反相关法律程序，没有法律效力，应当由鉴定机构根据法院的委托出具继续鉴定报告。房志坚、于延江认为，房志坚、于延江提出对裂缝进行专家鉴定是一种管理性鉴定而非技术性鉴定，房志坚、于延江的申请与法院委托是一致的，只是做了细化。2019年4月28日，王恩贤向一审法院提交鉴定申请书，申请对QDSJYJD-6016鉴定意见书中的工程质量形成原因进行鉴定。2019年7月1日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司向一审法院作出《关于退回“（2019）即法委字第173号”司法鉴定的函》，因鉴定单位多次通知鉴定申请人交鉴定费，但鉴定申请人至今未交鉴定费，按相关规定，故退回该鉴定委托。2020年1月10日，王恩贤向一审法院提交（邮寄）“关于进一步补充完善说明QDSJYJD-6016鉴定意见书请求”，请求鉴定机构补充完善说明：鉴定意见书中第五项5.1鉴定意见没有涉案工程楼板面“钢筋间距过大”鉴定项结论和关于“意见书编号（QDSJYJD-6016）鉴定书异议答复及更正中第3项根据现场实际情况，鉴定申请人申请的楼板钢筋间距约为200比涉案工程施工手绘设计图纸上数据规定大了多少？是否符合涉案工程施工质量手绘设计图纸文字数据说明规定要求？请求鉴定机构进一步补充完善说明。”2020年3月5日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司作出《关于“QDSJYJD-6016”鉴定意见书的回函》，答复如下：已经按照鉴定申请人提出的事项进行鉴定，且在更正函中已经进行说明。2019年12月24日，一审法院要求誉光评估工程咨询（青岛）有限公司对青誉咨【2017】第066号鉴定报告作出补充鉴定意见，明确以下人工费金额：1、车间、商住楼内外抹墙；2、水、电；3、三楼5个厕所砌砖、抹灰；4、东商住楼两楼梯处砌墙、抹灰。2020年3月10日，鉴定机构就补充鉴定内容再次进行现场测量。期间，王恩贤主张，水、电及三楼厕所均没有图纸。水是指厨房、厕所上下水，电是电线下管、跑线、顶灯、开关、电闸、电盒的安装，水、电的人工费均包含在235元/m2，均不能明确单项人工费。房志坚主张，水、电、三楼厕所均无图纸，水是指厕所、厨房生活用水管道留洞，电是指预埋电线管，预估费用在5000元-6000元。认可东商住楼三楼两楼梯处未砌墙，三楼未建厕所。后房志坚对水、电、厕所情况作出说明，称人工费用中水是2000元，电是3000元，五个厕所砌砖抹灰的人工费是1566.4元。2020年3月12日，誉光评估工程咨询（青岛）有限公司作出补充鉴定意见，鉴定意见为：1、车间、商住楼内外抹墙：抹灰。19-厚度按照10mm1：2.5水泥砂浆考虑，人工费造价为56,638.28元；抹灰厚度按照25厚1：2.5水泥砂浆考虑，人工费造价为99,223.48元。2、水、电因无图纸，现场不能测量尺寸及规格，无法鉴定。3、三楼5个厕所砌墙、抹灰因无图纸，现场不能确定尺寸及规格，无法鉴定。4、东商住楼两楼梯处砌墙、抹灰：抹灰厚度按照10mm厚1：2.5水泥砂浆考虑，人工费造价为1366.05元；抹灰厚度按照25厚1：2.5水泥砂浆考虑，人工费造价为1855.43元。（测量过程中，王恩贤称抹灰厚度约25mm，房志坚称约定抹灰厚度约10mm。）王恩贤提出以下意见：1、涉案工程审理鉴定应以工程合同协议、图纸、结算明细、原施工工程状况视频录像、村委录音等证据资料为主要依据，次根据现工程状况调查，事实清楚后委托司法鉴定机构，并交接证据图纸、合同、原工程视频等鉴定所需资料进行鉴定；2、认为法院应将涉案项目人工费进行分项确认造价，就挖基、基础、水、电、一层现浇、二层现浇、顶珍珠岩保温、内外抹墙、室内两层地面（应在235元/m？造价范围内）东楼三层施工范围（应在14万造价范围内）进行分项造价鉴定（按比例分配）。于延江、房志坚发表以下意见：1、没有证据证明誉光公司的工程造价鉴定需进行补充鉴定；2、法院2020年1月5日下达的补充鉴定通知是针对王恩贤与房志坚、于延江之间的异议，该通知内容与事实不符，房志坚、于延江对誉光公司的鉴定报告无异议，没有启动补充鉴定的必要。3、现有证据不能证明内外墙抹灰是王恩贤完成，不需要进行补充鉴定。4、补充鉴定内容包括水、电，也可以证明王恩贤的陈述与事实不符。现有证据已经充分证明抹灰工程施工是由房志坚、于延江完成的，水、电完工符合合同约定。对有争议的证据，一审法院认定如下。1、王恩贤提交2015年11月30日号码为0146485号收款收据，用以证实其于2015年11月30日以开具支票的方式向房志坚、于延江支付工程款20000元；房志坚、于延江的质证意见为：对于2015年11月30日收据号码0146485的真实性无异议，但是与房志坚提交的证据三是同一张收据，王恩贤在我们所持的收据联中明确注明该笔款项未付。王恩贤对房志坚、于延江提交的与其提交号码相同的收款收据的真实性无异议，但称支票是空头，收回支票之后又付现金。从房志坚、于延江提交的收款收据来看，该收款收据与王恩贤提交的收款收据除由王恩贤书写的“未付王恩贤”外，其他内容完全一致，结合王恩贤的陈述，可以认定王恩贤支付的20000元的支票系空头，王恩贤在被告持有的收据上载明“未付”字样，而王恩贤称收回支票又付现金，但未提交相应证据予以佐证，且与常理不符，故一审法院认定王恩贤并未实际支付该笔20000元工程款，对其提交的上述收款收据的证明效力一审法院不予认可。2、王恩贤提交了视频及录音一组，主张原始载体为尼康D810单反相机、jvc数码摄像机、苹果4S手机、苹果iphoneX手机各一部，分别证实王恩贤与房志坚、于延江确认施工质量存在问题（2016年4月8日），未完成的工程由王某1施工队进行施工其中包括外墙抹灰，因施工中止村委对双方进行调解以及3楼至今未建设卫生间。房志坚、于延江质证称对王恩贤提交的上述证据的真实性无法核实。一审法院认为，王恩贤提交的2016年1月14日村委调解的录音真实性可以认定，根据该录音，2016年1月14日前因王恩贤与房志坚、于延江产生纠纷，房志坚、于延江停止了施工。房志坚要求王恩贤按照65%付款，王恩贤不予认可，双方未达成一致意见。王恩贤虽在（2016）鲁0282民初第5625号案件中未提交2016年4月8日录制视频的原始载体，并称因时间太久手机里找不到，但在重审过程中，原告提交了尼康D810单反相机，故对2016年4月8日录制视频的真实性一审法院予以认定，对视频中内外墙未抹灰的事实予以认定。关于王恩贤主张王某1施工队施工的录像，因视频中的内容无法确认与本案的关联性，一审法院不予采信。关于三层楼厕所情况以现场勘验为准。3、关于誉光公司出具的司法鉴定报告的证明效力问题。虽王恩贤对誉光公司出具的青誉咨【2017】第066号司法鉴定报告及誉光公司于2020年3月12日做出的的补充鉴定意见提出诸多异议，但并无充分证据证实其主张，故其异议不成立。青誉咨【2017】第066号司法鉴定报告作出时，誉光公司是青岛市中级人民法院备案的工程造价鉴定机构，该公司及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，其出具的鉴定报告合法有效，一审法院予以确认。2020年3月12日所做补充鉴定意见系对青誉咨【2017】第066号司法鉴定报告的补充，其效力一审法院亦予以认定。4、关于王恩贤提交的与案外人签订的《青岛市建设工程施工合同》、付款记录以及证人王某1、刘某、王某2证言的证明效力问题。（2016）鲁0282民初第5625号案件中，王恩贤提交《青岛市建设工程施工合同》一份和付款记录57份，用以证实房志坚、于延江并未全部完成涉案工程，由王恩贤单独将剩余工程发包给案外人王某1、刘某、王某2施工完成，并向案外人支付275910元工程款，该笔工程款不是针对某项工程支付的工程款，是支付合同约定所有工程项目的部分工程款。该案审理过程中，王恩贤申请王某1、刘某、王某2到庭对其拟证事实予以证实。一审法院认为，证人证言不能作为单独定案的依据。庭审中，王恩贤认可发包给王某1、刘某、王某2等人的工程包括房志坚、于延江未施工完成的内容也包括一些新增加的内容、材料费等，故对于房志坚、于延江的未施工内容应结合其他证据予以认定。5、王恩贤提交的提交钢筋、混凝土质检报告、供货验收单（任务单号）等证据拟证实混凝土、钢筋材料合格，被房志坚、于延江认为混凝土开盘鉴定报告及钢筋生产厂家的自行检测报告不能作为认定混凝土及钢筋合格的证据。一审法院认为，该案争议存在与涉案工程产生质量问题的原因，而工程发生质量问题的原因应当由专业鉴定机构出具鉴定意见予以明确，如不能排除因混凝土或钢筋存在质量问题导致，则亦应由具备相应资质的机构对混凝土或钢筋予以认定，故王恩贤提交的上述证据一审法院不予采信。王恩贤提交的由房志坚、于延江书写的人工费结算单并无结算时间，房志坚认可其真实性但因无法明确具体时间且王恩贤自身对其上所载施工完成进度不予认可，故该证据一审法院亦不予采信。6、房志坚提交落款为“赵国民/2016年五月十六号”的纸质材料一份，内容为：北安抹灰/北楼（13.6+507x2x7.5×2=1908m/东楼（13.6+60.487x2×10.6×2=3140m/5062m×8=41500元/门口、窗上、全部按抹灰面积计算/价格内涵大架子及拆出。因房志坚、于延江未提交该证据原件，且根据其上内容也不能证实房志坚、于延江方人员实际进行抹灰、结算等事实，故对于该份证据一审法院不予采信。 一审法院认为：建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。在审理中，该案房志坚、于延江系自然人，并非建筑施工企业，不可能取得《建筑业企业资质证书》，也就不具备相应的施工资质。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”所以，王恩贤与房志坚、于延江订立的工程承包合同书及其补充协议违反了法律禁止性的规定，属无效合同。 一、关于王恩贤主张的逾期完工违约金217800元的诉讼请求。一审法院已确认王恩贤与房志坚、于延江双方之间的工程承包合同书系无效合同，合同约定的违约条款亦属无效，故王恩贤主张的逾期违约金一审法院不予支持。 二、关于王恩贤主张的工程修复费用481547.83元的诉讼请求。涉案工程虽经鉴定确认存在质量问题，但施工图纸及建筑材料均由王恩贤提供，且王恩贤主张在房志坚、于延江停止施工后又委托他人继续施工。案中王恩贤主张工程质量修复费用全部由房志坚、于延江承担，依照“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，其应举证证明该工程存在的质量问题系房志坚、于延江施工原因所致。王恩贤在（2016）鲁0282民初第5625号案件中仅对涉案工程是否存在质量问题及修复费用进行鉴定，该案中虽申请对工程存在质量问题的原因进行鉴定，但未交纳鉴定费用致使鉴定申请被鉴定机构退回，其举证责任并未完成，故举证不能的不利后果应由王恩贤承担。故王恩贤要求房志坚、于延江支付修复费用481547.83元及因鉴定支付的鉴定费66000元一审法院不予支持。 三、关于王恩贤向房志坚、于延江支付工程款的情况。王恩贤主张已向房志坚、于延江支付工程款330000元，但其于2015年11月30日以支票方式支付房志坚、于延江的工程款20000元未被一审法院认定，故一审法院确认王恩贤支付房志坚、于延江的工程款为310000元。 四、关于房志坚、于延江主张工程款540590.13元及自起诉之日起（2016年6月8日）至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息的诉讼请求。涉案工程经鉴定人工费总价为850590.13元。根据一审法院认定及房志坚、于延江自认的事实，楼内外抹灰及室内一层地面、水、东商住楼三楼两楼梯处砌墙、抹灰以及厕所未施工，对于上述人工费应从总价中扣除；王恩贤已支付房志坚、于延江工程款310000元，该笔款项亦应从总款中扣除。王恩贤与房志坚、于延江双方未能就双方约定的内外墙抹灰厚度达成一样也无证据证实，因房志坚、于延江未进行内外墙抹灰，根据王恩贤主张其自行施工的抹灰厚度及鉴定意见，一审法院认定车间、商住楼内外抹墙抹灰人工费造价为99223.48元。因王恩贤与房志坚、于延江无法就水、电、三楼厕所设计和施工内容达成一致意见，王恩贤亦不能明确该部分人工费造价，一审法院对房志坚自认的水、三楼五个厕所的人工费造价予以采纳，相应费用已予以扣除。王恩贤主张房志坚、于延江撤离现场时未施工的其他内容因王恩贤另行委托他人施工导致难以确认，举证不能的法律后果应由王恩贤承担。据上，王恩贤应支付房志坚、于延江的工程款费用为423308.39元【850590.13元-14491.86元（一层地面）-310000元（已付）-99223.48元（抹灰）-2000元（水）-15664元（厕所砌砖）】，对于房志坚、于延江主张的过多部分，一审法院不予支持。房志坚、于延江主张的自起诉之日起（2016年6月8日）至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。 关于鉴定费承担问题。王恩贤未能及时对房志坚、于延江施工的案涉工程进行结算，导致在诉讼中对案涉工程的委托鉴定评估，王恩贤对此负有责任，应承担鉴定费用。房志坚、于延江所支出的鉴定费13000元，应由王恩贤承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回王恩贤对于延江、房志坚的诉讼请求；二、王恩贤于判决生效后十日内支付房志坚、于延江工程款423308.39元。并承担以423308.39元为基数，自2016年6月8日起至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的银行利息；三、王恩贤于判决生效后十日内支付房志坚、于延江鉴定费13000元；四、驳回房志坚、于延江的其他反诉请求。案件受理费11453元，由王恩贤负担；反诉费4668元，由房志坚、于延江负担745元，由王恩贤负担3923元。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王恩贤主张案涉工程存在质量问题是由房志坚、于延江造成的，故应对其该主张举证予以证明。王恩贤与于延江签订《工程承包合同书》第五条明确约定承包方式为人工费，即施工材料由王恩贤提供。王恩贤虽申请对工程存在质量问题的原因进行鉴定，但未交纳鉴定费用致使鉴定申请被鉴定机构退回，其举证责任并未完成，故应承担举证不能的不利后果。王恩贤主张原审法院举证责任分配不当，无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于王恩贤主张造价鉴定违法问题。虽王恩贤对誉光公司出具的青誉咨【2017】第066号司法鉴定报告及誉光公司于2020年3月12日做出的补充鉴定意见提出诸多异议，但其并未提供有效证据予以证明，故对其异议，本院不予采纳。青誉咨【2017】第066号司法鉴定报告作出时，誉光公司是本院备案的工程造价鉴定机构，该公司及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，其出具的鉴定报告合法有效，一审法院对其效力予以确认，并无不当，本院予以认可。2020年3月12日所做补充鉴定意见系对青誉咨【2017】第066号司法鉴定报告的补充，王恩贤和房志坚、于延江均对此提交了质证意见，故王恩贤主张该补充鉴定意见因未经质证而不具有证明效力，无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于房志坚、于延江主张抹灰部分施工主体认定错误问题。本院认为，当事人对自己的主张，应当举证予以证明。房志坚、于延江虽主张是由其对内外墙抹灰进行的施工，但未能提供有效证据予以证明。结合王恩贤提交的2016年4月8日的视频及2016年1月14日的村委调解录音，一审法院认为内外墙抹灰并非由房志坚、于延江施工，并无不当，本院予以确认。 综上，王恩贤、房志坚、于延江的诉讼请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8395元，由上诉人王恩贤负担7650元，由上诉人房志坚、于延江负担745元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 栾才玉 书记员王繁