西安市未央区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0112民初13654号 原告：西安地铁电视传媒有限公司。住所地：西安经济技术开发区未央路**经发大厦**。 法定代表人：陈明建，董事长。 委托诉讼代理人：叶肃杰，泰和泰（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁婉荣，泰和泰（西安）律师事务所律师。 被告：陕西天润传媒有限公司。住所地：。住所地：西安市未央区未央路南端雅荷花园A32-32iv> 法定代表人：李**，董事长。 委托诉讼代理人：王崇望，陕西邦维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏小军，陕西邦维律师事务所律师。 被告：陕西外婆印象餐饮管理有限公司。住所地：。住所地：陕西省西安市高新区唐延路**CAAC唐延国际中心****v> 法定代表人：俞兵，董事长。 委托诉讼代理人：夏芸，女。 委托诉讼代理人：何玉研，女，该公司人事主管，住河北省辛集市马庄乡北营村致富街**。 原告西安地铁电视传媒有限公司（以下简称西安地铁传媒公司）与被告陕西天润传媒有限公司（以下简称陕西天润公司）、陕西外婆印象餐饮管理有限公司（以下简称外婆印象餐饮公司）委托合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张**使用普通程序独任审理。原告委托诉讼代理人叶肃杰、被告陕西天润公司委托诉讼代理人王崇望、被告外婆印象餐饮公司委托诉讼代理人夏芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，其系西安市轨道交通集团有限公司下属的国有控股企业，专属经营西安地铁电视广告业务。2016年，其与被告陕西天润公司签订了《媒体销售承包代理协议》，双方约定由被告陕西天润公司代理销售其经营的西安地铁电视媒体广告，授权期限自2016年3月21日至2017年3月21日。合同签订后，其按照被告要求在地铁电视上播放广告，上述合同期限内被告陕西天润公司所代理广告应支付的广告费共计80万元，被告陕西天润公司向其支付了88888元广告费，拖欠广告费711112元未支付。 上述合同到期后，其和被告陕西天润公司继续延续合作，自2017年3月25日至2017年12月29日，被告陕西天润公司在其地铁电视上发布被告外婆印象餐饮公司的餐饮广告，按照2017年广告代理价格政策，二被告于2017年3月25日至2017年12月29日的广告发布费用为248205.67元，但二被告一直不予支付。现起诉，请求判令被告陕西天润公司向原告支付自2016年3月21日起至2017年3月21日广告费711112元；判令二被告共同向原告支付自2017年3月25日起至2017年12月29日广告费248205.67元（共计959317.67元）；本案全部诉讼费由被告承担。 被告陕西天润公辩称，2016年3月，原告与其签订承包代理协议属实，但该份代理协议并未实际履行，故其不同意支付原告主张的广告费及诉讼费。 被告外婆印象餐饮公司辩称，其于2016年10月1日至2018年9月30日曾与案外人陕西传呗企业文化传播有限公司签订过地铁电视广告代理发布合同，广告费为30万元，该费用其以消费券折抵方式向该公司支付，已实际履行完毕，双方没有任何纠纷。其与原告及被天润公司之间从未签订过任何合同，也没有任何的业务对接，故原告起诉与其无关。 经审理查明，2016年3月，原告西安地铁传媒公司（甲方）与被告陕西天润公司（乙方）签订《西安地铁电视传媒公司媒体销售承包代理协议》一份，约定由甲方授权乙方代理销售西安地铁1、2号线电视媒体资源，授权期限自2016年3月21日至2017年3月21日；乙方向甲方提交约定的授权代表（授权代表详见附件二）签字确认的《地铁电视上刊确认单》，包括媒体形式、规格、发布期、价格、付款方式等所有要件（详见附件三），甲方以此为依据进行媒体发布上刊。《地铁电视上刊确认单》作为合同附件与合同具有同等法律效力；甲方提供媒体播出的首次和末次监控照片（电子版）或截屏图片，则视为期间已正常发布；甲方按照《地铁电视上刊确认单》所载费用，按月进度额与乙方进行结算，乙方需按照《地铁电视上刊确认单》支付相应款项到甲方指定银行账号；甲方允许向乙方提供的发布客户直接开具发票，但乙方必须保证该客户与甲方直接签署媒体发布合同；乙方在约定条件（详见附件一）下，承诺在合同期内完成销售总额不低于80万元，并保障按季度完成额度进度比例为：第一季度15%；第二季度30%；第三季度30%；第四季度25%；乙方一次性预交年度承包销售底线总额的12%作为履约保证金，即人民币9.6万元。此项费用，用于乙方未能按进度完成季度任务额的差额补充，至末季度结算前的剩余部分直接用于冲抵应缴费用；如乙方履约保证金因填补季度进度差额，所余金额已不足补齐当季度差额，甲方有权解除乙方继续代理销售业务权利，并通过法律手段追缴清算欠款，因此而产生的法律诉讼费用及相关损失，全部由乙方承担。 2016年5月3日，被告陕西天润公司以银行转账方式向原告转款88888元。 庭审中，被告陕西天润公司认为，其与原告约定的履约保证金为9.6万元，因其资金紧张未能凑齐，故向原告交纳了履约保证金88888元。但履约保证金缴纳后，双方合同并未实际履行。 原告认为，合同签订后，其在播放广告之前与被告对播放内容进行确认，并形成《发布需求确认单》21份，由被告盖章之后，其按确认单确认的内容在电视上发布广告。被告支付的88888元并非缴纳履约保证金，而是广告费。并提交了《发布需求确认单》21份、《开票说明》一份、《广告发布监播报告》纸质版及《陕西增值税普通发票》7份。其中《发布需求确认单》发布需求方处加盖有“陕西天润传媒有限公司”公章，无经办人签字。《开票说明》亦加盖有“陕西天润传媒有限公司”公章，无经办人签字。《广告发布监播报告》纸质版无被告签字盖章，显示的播放时间自2016年6月13日至2017年2月3日。《陕西增值税普通发票》未显示被告名称。 被告对原告提供的《西安地铁电视传媒公司媒体销售承包代理协议》真实性认可，对《发布需求确认单》、《开票说明》真实性不认可，认为《发布需求确认单》、《开票说明》上加盖的公章不是其的公章，并申请对原告提供的《发布需求确认单》及《开票说明》与原告提供的《西安地铁电视传媒公司媒体销售承包代理协议》上加盖的公章是否同一枚进行鉴定。 本院委托西安市中级人民法院对原告提供的《发布需求确认单》及《开票说明》上加盖的“陕西天润传媒有限公司”公章与原告提供的《西安地铁电视传媒公司媒体销售承包代理协议》上加盖的“陕西天润传媒有限公司”公章是否同一枚进行鉴定。 2020年9月27日，陕西蓝图司法鉴定中心出具《陕西蓝图司法鉴定中心司法鉴定意见书》，载明：检材“陕西天润传媒有限公司”印文与样本“陕西天润传媒有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成。 原、被告对《陕西蓝图司法鉴定中心司法鉴定意见书》均无异议。 上述事实，有《西安地铁电视传媒公司媒体销售承包代理协议》、银行转账记录、《陕西蓝图司法鉴定中心司法鉴定意见书》、当事人陈述、庭审笔录及相关证据在卷佐证。 本案争议的焦点是涉案合同是否实际履行，被告交纳的88888元的性质是履约保证金还是广告费。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。 本案原告西安地铁传媒公司与被告陕西天润公司于2016年3月签订的《西安地铁电视传媒公司媒体销售承包代理协议》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。按照合同约定,原、被告之间的结算方式为被告向原告提交约定的授权代表签字确认的《地铁电视上刊确认单》，包括媒体形式、规格、发布期、价格、付款方式等所有要件，原告以此为依据进行媒体发布上刊；《地铁电视上刊确认单》作为合同附件与合同具有同等法律效力；原告提供媒体播出的首次和末次监控照片（电子版）或截屏图片，则视为期间已正常发布。现原告提供的《地铁电视上刊确认单》、《开票说明》因没有被告方的签字，所加盖的公章真实性被告不认可，经司法鉴定该公章与双方所签合同上加盖的公章不是同一枚，原告亦未提供证据证明《地铁电视上刊确认单》和《开票说明》上的公章系被告所加盖。对于被告向原告交纳的88888元性质问题双方说法不一，原告认为被告交纳该款是广告费，被告认为是履约保证金。按照合同约定，被告应一次性预交年度承包销售底线总额的12%作为履约保证金，原告提交的银行交付明细显示被告交纳费用的时间为2016年5月3日，而《广告发布监播报告》显示发布时间为2016年6月13日之后，即被告不可能在双方未结算的情况下先预付广告费88888元，故被告交纳的该费用应当认定为履约保证金。 综上，原告提供的证据只能证明原告与被告陕西天润公司之间存在真实合法的委托合同关系，但提供的证据未形成证据链，无法证明合同已经实际履行，故原告请求判令被告陕西天润公司支付自2016年3月21日起至2017年3月21日广告费711112元，判令二被告共同支付自2017年3月25日起至2017年12月29日广告费248205.67元（共计959317.67元）之请求，证据不足，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告西安地铁电视传媒有限公司之诉讼请求。 案件受理费13393元（原告已预交），由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判员 张 平 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 王慧娟 打印人：周惠荣校对人：王慧娟送达时间：年月日