陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 (2020)陕民申2364号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江花园建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。法定代表人：张有明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张露，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯彦铭，陕西海普睿诚律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：西安银树建筑劳务有限公司。住所地：西安市莲湖区。法定代表人：李逢银，该公司总经理。委托诉讼代理人：李光伟，陕西辉灿律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：浙江花园建设集团有限公司西安分公司，住所地：西安市高新区XX街XX路XX座XX城XX座XX室。负责人：朱爱明，该分公司负责人。再审申请人浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园建设公司）因与被申请人西安银树建筑劳务有限公司（以下简称银树劳务公司）、二审被上诉人浙江花园建设集团有限公司西安分公司（以下简称花园建设西安分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2019）陕05民终1414号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。花园建设公司申请再审称，（一）二审查明事实不清、认定事实有误。在被申请人未按劳务大清包合同的约定向申请人提交完工报告，及时提供计量支付报表资料，办理工程价款和竣工结算的情况下，无视本案已有证据证明确实存在工程变更的事实，违反合同约定及行业规范的结算方式，简单地根据合同约定的建筑面积单价460元/平方乘以建筑面积计算工程价款，省略了该建筑面积项下的实际施工内容，与客观事实不符。（二）本案因有新证据的出现，足以改变原判决认定的基本事实。申请人在本案原二审审结后得知并取得工程建设方陕西中夏置业有限公司白水分公司就涉案玉鼎佳苑项目1#、2#及3-1#楼建安工程《工程造价咨询报告书》（咨询报告书编号2020第14号），就涉案工程造价进行结算审核。报告书载明根据《建设工程施工合同》、竣工图纸、部分签证就涉案项目1#、2#及3-1#楼土建部分明确了1#、2#、3-1#土建部分未施工量扣除后计算工程造价，且载明了变更扣除内容。该证据足以证明涉案施工过程中变更过面积、设计、施工内容等，且工程实际按照变更后的图纸进行施工。（三）二审法院分配举证责任时，片面适用谁主张谁举证原则，将举证责任错误分配。本案被申请人作为施工方就鉴定结论中的施工内容负有举证责任，故原二审认定因申请人未进行鉴定而承担不利后果做法明显错误。（四）二审法院适用法律错误。本案在确定存在工程变更的情况下，应查明工程变更内容，并根据合同的约定就工程变更部分的工程价款协商解决或以签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。而本案生效判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决撤销陕西省白水县人民法院（2017）陕0527民初702号民事判决主文，并判决申请人向被申请人支付2999366.8元劳务费不符合客观事实及法律规定。综上所述，二审法院就合同约定的劳务完成情况，是否存在工程变更及价款标准均未查明清楚，片面进行认定，判决结果错误。银树劳务公司提交意见称，花园建设公司的再审请求明显缺乏法律层面上新的证据支撑，应依法裁定驳回其再审申请。（一）当事人双方形成的《工程结算单》合法有效。从2016年4月21日申请人提请一审诉讼至今花园建设公司并未行使任何的撤销权或者变更权。现其以该《工程结算单》显失公平为由申请再审明显于法相悖。（二）在当事人双方形成《工程结算单》的前提下，现行审判精神和导向遵循“司法鉴定不能代替当事人意思自治”之原则，原审法院适用法律并无不当。（三）退一步讲，即使引入鉴定机制，申请人也应当承担举证不能的法律后果。（四）关于申请人在再审申请书中第一部分提到的其他问题。1.地下室及裙房的建筑面积已经在双方的《工程结算单》第一项中明确载明：1#、2#、地下室及裙房建筑面积：29696.00平米。所以其认为原审未查清该部分事实属于主观臆断。2.申请人认为争议的450312元电费及扣除罚款等未做审理认定属于遗漏案件事实明显是对程序法的误读。原审中申请人并未就该费用提请反诉，属于诉权的自行放弃。（五）杭州博成工程咨询有限公司出具的2020第14号《工程造价咨询报告书》，该证据根本无法否认和推翻当事人双方形成的《工程结算单》。1.《工程结算单》系案涉当事人签署确认，具有确定性和针对性。而《工程造价咨询报告书》系由建设方陕西中厦置业有限公司白水分公司2016年单方委托杭州博城工程咨询有限公司出具，被申请人并未委托、更不知情，故对被申请人不具任何约束力。2.《工程造价咨询报告书》的出具也明显与常理不符，真实性存疑。3.杭州博成工程咨询有限公司亦非专业的鉴定评估机构，其并无任何“建设工程类”司法鉴定资质，故其出具的所谓《工程造价咨询报告书》本身亦无任何对抗效力。4.既然是陕西中厦置业有限公司白水分公司2016年委托杭州博城工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，该报告缘何会寄送给申请人，违背常理。本院经审查认为，本案的焦点问题为：申请人就涉案项目应否向被申请人支付劳务费及具体数额。本案中，双方均认可银树劳务公司以劳务大清包形式承包了案涉工程并进行了施工，花园建设西安分公司已支付部分劳务费，尚有部分劳务费未支付。原审中，申请人称被申请人未按照合同约定完成全部工程，工程量有所减少，而被申请人称工程量有增加也有减少，其所提供的《工程结算单》是双方最后确认的施工面积。根据举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被申请人所举的《工程结算单》可初步证明其完成的工程量。申请人认为工程存在变更，变更部分不能按照460元/平方米计算，但其提交的证据不足以证明是否存在变更及单价如何计算，亦不能推翻被申请人所提交的《工程结算单》。一审中，申请人对未完工程量、变更减少工程量申请鉴定，但由于未缴纳鉴定费用而未得出相应的鉴定意见。因此，申请人应当承担举证不能的不利后果。原审法院在申请人举证不能的情况下将被申请人提交的《工程结算单》作为结算依据，并按单价460元/平方米计算，符合证据规则，对举证责任的分配亦无不当。关于申请人主张原审法院对电费未做审理认定，属于遗漏案件事实的问题。虽然双方在合同中约定“本工程食堂水费、电费、人员交通住宿治安卫生费均由乙方（银树劳务公司）自负”，但原审中申请人所举示的电费发票无法区XX工地的电费还是项目工地食堂的电费，且其出具的班组水、电费结算单亦系单方制作，被申请人未确认，故不能作为扣减依据，原审未予扣减并无不当。同时，申请人提交的罚款证据系单方证据，亦未经被申请人确认，原审法院不予认定，亦无不当。关于申请人在申请再审程序中提交的《工程造价咨询报告书》，该报告书系建设方单方委托，缺乏中立性，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的“足以推翻原判决、裁定的”的新证据，本院依法不予采信。综上所述，浙江花园建设集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回浙江花园建设集团有限公司的再审申请。 审 判 长  赵建民审 判 员  滕欣燕审 判 员  张叡婕                           二〇二〇年十一月十八日 法官助理    杨亚洲                                  书 记 员  赵杨璇1