湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2652号上诉人（原审原告）：夏志耀，男，1972年1月22日出生，汉族，湖南省双牌县人，农民，住湖南省双牌县。委托诉讼代理人：刘东华，湖南九子龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾九祥，男，1950年2月19日出生，汉族，湖南省宁远县人，居民，住湖南省宁远县。被上诉人（原审被告）：永州新祥投资有限公司。住所地宁远县舜陵镇水市路**。法定代表人：全裕政，公司执行董事。原审第三人：湖南新祥房地产开发有限公司。。住所地湖南省双牌县紫金中路**法定代表人：黄晒，公司总经理。委托诉讼代理人：全玉华，男。上诉人夏志耀因与被上诉人曾九祥、被上诉人永州新祥投资有限公司、原审第三人湖南新祥房地产开发有限公司执行异议之诉一案，不服湖南省宁远县人民法院（2020）湘1126民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。上诉人夏志耀及其委托诉讼代理人刘东华，原审第三人湖南新祥房地产开发有限公司的委托诉讼代理人全玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏志耀上诉请求，一、撤销湖南省宁远县人民法院（2020）湘1126民初1493号民事判决，依法改判不得对双牌县××栋××楼××号门面房进行处分；二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决应当认定以下事实而没有认定：1、应当明确认定执行标的双牌县××栋××楼××号××房。2、应当明确认定上诉人对上述门面房于买卖合同签订之日已实际占有。3、门面房没有办理网签手续及过户登记，是因为第三人新祥房地产拖欠了银行贷款，银行不释放房源所致，而非上诉人的原因。二、一审判决适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，而不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条。被上诉人曾九祥未发表答辩意见。被上诉人永州新祥投资有限公司未发表答辩意见。原审第三人湖南新祥房地产开发有限公司述称，对上诉人的诉求没有异议。夏志耀向一审法院起诉请求：一、请求判决确认原告对双牌县××栋××楼××号门面房享有所有权；二、请求判决不得对双牌县××栋××楼××号门面房进行处分；三、本案诉讼费用全部由被告承担。在开庭审理前，原告夏志耀向法院提交申请书，放弃了第一项诉讼请求。一审法院确认事实，2015年7月1日，湖南新祥建设有限公司与湖南新祥房地产开发有限公司签订了《建筑工程施工承包合同》，实际承包人夏志耀承建了双牌滨江明珠1＃栋房屋建设，该工程于2017年10月份完工，第三人湖南新祥房地产开发有限公司只支付了部分工程款，因无法支付剩余的工程款，第三人湖南新祥房地产开发有限公司与原告夏志耀于2018年7月19日签订了《滨江明珠商品房买卖合同》，将滨江明珠1栋一楼101-111号房总计作价6720000元抵付给原告夏志耀。湖南省宁远县人民法院在执行（2019）湘1126执160号、（2019）湘1126执2471号等23件执行案件时，预查封了位于双牌县××栋楼××室房屋，共24间。原告夏志耀认为法院的查封行为侵犯了其合法权益为由，向法院提出书面异议，湖南省宁远县人民法院于2020年5月25日作出（2020）湘1126执异36号执行裁定，裁定驳回案外人夏志耀的异议请求。原告夏志耀不服裁定，遂向法院提起案外人执行异议之诉。另查明，第三人湖南新祥房地产开发有限公司在双牌县开发建设的“滨江明珠”项目1栋已办理预售许可证［房预许字（2016）第0007号］。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款已超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，原告夏志耀与第三人湖南新祥房地产开发有限公司签订的《滨江明珠商品房买卖合同》，名义上是房屋买卖合同，实质上是湖南新祥房地产开发有限公司用于抵扣工程款而签订的以房抵债合同，该合同不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的一种变通方式，不必然发生房屋权属的变动。第三人湖南新祥房地产开发有限公司建设的涉案房屋已经办理预售许可证，原告夏志耀在与第三人湖南新祥房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》后未积极办理相关备案和网签手续，在涉案房屋并未完成权属登记的变更手续前，原告只享有债权请求权，而非物权；并且原告夏志耀所购案涉商品房并不是用于居住，而是作铺面用于仓库和出租，因此，原告夏志耀以其享有物权为由提出执行异议，阻止执行，不符合法律规定，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：驳回原告夏志耀的诉讼请求。案件受理费80元，由原告夏志耀负担。本院二审期间，上诉人向本院提交两份证据，证据一双牌县人民法院（2020）湘1123民初584号民事判决书，拟证明人民法院确认上诉人与第三人新祥房地产公司签订的《滨江明珠商品房买卖合同》合法有效，并确认上诉人对涉案门面享有所有权；证据二，双牌县人民法院（2020）湘1123民初580号民事判决书，拟证明人民法院确认承包人湖南新祥建设有限公司对建设工程价款享有优先受偿权。执行标的拍卖后，承包人应偿付其欠付的工程款。本院质证认为，证据一、二合法性、真实性、关联性无异议，本院予以采信。被上诉人曾九祥未向本院提交新证据。被上诉人永州新祥投资有限公司未向本院提交新证据。原审第三人湖南新祥房地产开发有限公司未向本院提交新证据。本院二审查明，湖南省双牌县人民法院作出（2020）湘1123民初584号民事判决，确认上诉人夏志耀与新祥房地产公司签订的《滨江明珠商品房买卖合同》合法有效，并确认上诉人夏志耀对涉案门面享有所有权。湖南省双牌县人民法院作出（2020）湘1123民初580号民事判决，确认湖南新祥建设有限公司对其承建的位于双牌县××镇××路××＃××＃××＃栋商住楼项目工程的建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。本院二审查明的其他事实与一审查明的其他事实一致，对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是夏志耀是否享有足以排除执行的权利。夏志耀是双牌滨江明珠1栋房屋建设的实际施工人，湖南新祥房地产开发有限公司因欠付夏志耀的工程款，用案涉非住宅商品房抵付夏志耀的工程款，双方签订了《滨江明珠商品房买卖合同》，并将案涉非住宅商品房交给夏志耀占有、使用。《滨江明珠商品房买卖合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称异议复议解释）第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”夏志耀的执行异议符合异议复议解释第二十八条规定的条件，因为，第一，夏志耀与湖南新祥房地产开发有限公司签订《滨江明珠商品房买卖合同》的时间是2018年7月19日，在宁远县人民法院预查封案涉房屋之前；第二，案涉房屋由夏志耀实际占有，且该占有行为不违反法律的禁止性规定，属合法占有；第三，购房款是用工程款抵付的，已经全部付清；第四，本案无证据证明未办理过户登记系夏志耀自身原因造成的。所以，本案应当适用异议复议解释第二十八条的规定，一审判决适用异议复议解释第二十九条的规定，排斥对第二十八条规定的适用，存在片面理解：1、异议复议解释第二十八条主要是对一般不动产购买人执行异议成立条件作出的一般规定，一般不动产包括各类住宅商品房（无论是购买首套住宅还是非首套住宅）和非住宅商品房购买人等，第二十九条仅针对商品房购买人中首套住宅购买人执行异议成立条件作出的特别规定。两者并非排斥关系，而是一般与特殊的包含关系。2、从两项条文对执行异议成立要件的规定看，第二十九条规定的住宅商品房购买人排除执行异议的条件更宽松，如无需占有房屋，只须支付50%以上购房款等，第二十九条明显为了加强对执行异议诉讼中首套住房商品房购买人权益的保护，并非限制和排除对一般不动产购买人的保护。本案中，夏志耀购买的不是首套住宅商品房，不适用异议复议解释第二十九条的规定，但是只要夏志耀的执行异议符合异议复议解释第二十八条规定的条件，仍应适用第二十八条的规定处理。另外，夏志耀的工程款是享有优先受偿权的，普通债权人以普通债权排斥工程款的优先受偿权亦属不当。所以，夏志耀对案涉非住宅商品房享有排除法院强制执行的权利。综上所述，夏志耀的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省宁远县人民法院（2020）湘1126民初1493号民事判决；二、不得执行双牌县××栋××楼××号非住宅商品房。一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，共计160元，由被上诉人曾九祥负担80元，被上诉人永州新祥投资有限公司负担80元。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二〇年十一月十七日法官助理石瑞婷书记员唐奎清《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。