山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申9387号 再审申请人（一审原告，二审上诉人）：信本森，男，1967年6月14日出生，汉族，住济宁市任城区。 再审申请人（一审原告，二审上诉人）：信本林，男，1970年11月5日出生，汉族，住济宁市任城区。 二再审申请人共同委托诉讼代理人：马凤玲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 二再审申请人共同委托诉讼代理人：代光娜，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）：山东鸿顺建工集团有限公司（原山东鸿顺集团有限公司），住所地济宁市济安桥北路西侧。 法定代表人：段余顺，执行董事兼总经理。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）：山东鸿顺建工集团有限公司第一分公司（原山东鸿顺集团有限公司第一分公司），住所地济宁市任城区济安桥北路**。 负责人：田振山，经理。 二被申请人共同委托诉讼代理人：徐晓，山东佳仕特律师事务所律师。 二被申请人共同委托诉讼代理人：赵月新，山东尽善律师事务所律师。 再审申请人信本森、信本林因与被申请人山东鸿顺建工集团有限公司、山东鸿顺建工集团有限公司第一分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院(2019)鲁08民终4966号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 信本森、信本林公司申请再审称，（一）2010年8月17日申请人与被申请人签订的《建设工程内部管理合同》，因申请人是自然人，不具有建筑施工资质，且双方之间也不存在劳动关系，该合同应依法认定无效。涉案合同被认定无效，合同中关于施工管理费、税金、罚款的约定，因违反了法律、行政法规的强制性规定亦应为无效，被申请人不能因该违法合同而获得非法利益。因为建筑企业收取管理费是针对有资质的建筑企业而言的，而且被申请人在施工过程中派出工作人员参与管理和协调期间，申请人已经承担了管理人员的工资194037.37元。鉴于申请人已经为上述管理人员支付代管工资，被申请人再收取申请人管理费缺乏事实和法律依据。原判决支持被申请人收取管理费适用法律错误。被申请人根据无效合同已扣留的申请人的管理费2469963.88元、税金1654600.65元、罚款26400元应当依法返还。（二）涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，双方对此事实均无争议。原审法院认定申请人与被申请人签订的《建设工程内部管理合同》，名为内部管理合同，实为无效的分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，申请人要求参照合同约定的工程合同价33667698.74元支付欠付的工程价款，原审法院不予支持有违上述规定。申请人与被申请人签订的《建设工程内部管理合同》为固定总价合同，合同价款为33667698.74元，双方应当按照上述合同约定的固定总价结算工程价款。“合同总价款按审计部门审计的竣工结算造价支付”系被申请人与发包人邹城市恒成房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》的约定内容，该约定条款仅能约束被申请人及建设单位，申请人不是该合同的当事人，根据合同相对性原则，该工程竣工结算造价条款约定对申请人没有约束力。原审判决认定申请人与被申请人之间的工程款结算应以审计结论为依据，属于事实认定错误。（三）原审法院以存在重大漏项的《鲁至咨字［2017］第120号审核报告》作为结算依据有误。2017年12月28日，案涉工程的建设单位委托山东至诚工程咨询有限公司对邹城市泉兴家园二标段主楼工程结算作出鲁至咨字［2017］第120号审核报告，该报告载明的施工单位为被申请人。审定结果为：送审值1047791897.3元，审定值79470371.86元，审减值25321525.46元。被申请人在《工程造价咨询核定总表》的施工单位处盖章并手写以下文字：“邹城市宏城置业有限公司实业家园二标段主楼结算异议：1.基坑支护及降水未计入结算。2.外墙街面处理剂未计入结算。3.材料价格为按甲方签证的价格计入结算。4.因甲方原因造成二标段停工、复工后的人工费差价及停工期间的损失未列入结算。5.社会保障费未列入结算。以上五条未进入审定工程造价，待后续另行商议解决，我方保留追偿权”。根据《鲁至咨字［2017］第120号审核报告》载明内容，申请人与其建设单位之间能否以《鲁至咨字［2017］第120号审核报告》作为结算依据尚且存在争论，当然也不应当以该存在争议的审核报告约束与之没有合同关系的申请人。申请人信本森在造价表的签字仅是对所涉及工程量的确认，并非对审定价值的确认。首先，信本森签字时间为2017年6月5日，山东至诚工程咨询有限公司对邹城市××段××楼××号审核报告的时间为2017年12月28日。2017年6月5日信本森的签字仅仅是对审计涉及的工程量进行确认，并非对审定价格的确认。因此，不应当将信本森签字的造价表作为对2017年12月28日方才作出的鲁至咨字［2017］第120号审核报告的认可。其次，造价表上信本森、信本林的签字均为信本森一人所为，在没有信本林授权委托书或事后追认的情况下，信本森只能代表自己的意思表示，不能代表信本林真实意思。况且即使信本森签字了，也没有证据证明信本森签字系对审定价值的认定。原审法院仅仅依据信本森一人签字即认定为信本森、信本林共同对审定价值的确认，属于认定事实错误。（四）原审法院认定828118.06元钢材款和102370.55元混凝土款应从工程款中扣除，没有事实和法律依据。涉案工程在工地上使用的所有钢材均有二申请人工作人员签字确认，但是2011年6月15日及2011年7月5日的钢材销货清单上没有申请人签字，也就是说申请人并未收到上述销货单上的钢材，被申请人在付款明细中列出该笔款项与申请人无关，更不能以此为依据将上述款项从工程款中扣除。根据涉案工程混凝土工地签收单确定收到的混凝土数量与实际付款数额不符，差额为102370.55元，该差额对应的混凝土申请人并未收到，因此申请人不应承担该笔材料款。（五）原审法院判决申请人承担112000元审计费没有事实和法律依据，申请人与被申请人签订的建设工程内部管理合同中没有约定审计费用。总之，原判决认定事实不清适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定申请再审。 山东鸿顺建工集团有限公司、山东鸿顺建工集团有限公司第一分公司共同提交意见称，涉案《建设工程内部管理合同》约定的合同价款非一次包死的固定价，而是暂定价。二审判决按照涉案审计报告，以及信本森签字确认的“工程造价咨询核定明细表”载明的审定值作为结算依据于法有据，符合最高人民法院司法解释的规定。被申请人参与了涉案工程的管理，尽管涉案合同无效，但有关管理费、税金及罚款的约定属于结算条款，应当按照合同约定进行结算。被申请人支付超付的混凝土款、钢材款系指示代付行为，每一笔均有申请人签字确认，申请人质证时均认可其真实性。 本院经审查认为，根据原审在案的现有证据，结合原审法院已查明的事实和两申请人的再审申请理由，本院现就本案的再审审查意见评述如下：（一）关于无效施工合同中约定的管理费如何处理的问题。根据《建筑安装工程费用项目组成》(建标2013年44号)的规定，管理费是建设工程费用中的间接成本和费用，是建设工程成本的构成部分。在当事人签订的建设工程施工合同因非法转包或者违法分包被依法确认无效的情形下，建筑业企业在合同约定收取的管理费能否支持，取决于建筑企业，即工程的转包人或者违法分包人在工程施工中是否支出了管理成本，若转包人或者违法分包人在工程施工中派员参与了工程的管理，即使施工合同无效也应支持其合同约定的管理费。近几年最高人民法院审理的（2014）民一终第60号案和（2017）民申字第4383号案均对合同无效情形下的管理费予以了支持。就本案而言，申请人与被申请人签订的《建设工程内部管理合同》应依法认定无效，但被申请人将涉案工程转包给申请人后，派员参与了工程的施工管理，为此支出了相应的管理成本，故原审将合同约定的管理费予以扣减具有事实依据。至于申请人主张的其向被申请人的工作人员已支付了工资报酬，被申请人不应扣留管理费的理由于法无据。因合同约定的管理费与支付给劳动者的工资报酬是性质不同的费用，两者之间不具有替代性。税金是经营者依法缴纳给国家的税收，不论施工合同是否有效，申请人作为经营者的纳税义务系法定义务不能免除。涉案内部管理合同约定的罚款，被申请人虽提出主张，但二审法院并未支持，不涉及扣除罚款的问题。（二）关于涉案工程价款的结算依据问题。申请人主张双方签订的内部管理合同对工程价款做了明确约定，且申请人施工的工程已经竣工验收合格，应按照最高人民法院建设工程施工合同司法解释的规定，参照合同约定的价款结算工程价款，原审法院按照审计结论结算工程价款与司法解释的规定不符。本院对此审查认为，建设工程施工合同被依法认定无效，而实际施工人承建的建设工程经竣工验收合格的，司法解释只是规定可以参照无效合同约定的工程价款作为结算依据，但该规定并不排除施工合同当事人之间通过其他方式结算工程价款。就本案而言，申请人与被申请人虽然在内部管理合同中约定了工程价款，但涉案工程是申请人通过非法转包或者违法分包方式从被申请人处取得的，其合同的履行不可能不受到建设单位与被申请人签订的建设工程施工合同履行行为的影响，况且涉案内部承包合同约定的合同价款并非申请人所称的固定价格，而是暂定价格，因而原审按照审计结论作为涉案工程价款的结算依据亦无不妥。（三）关于原审判决采信《鲁至咨字[2017]第120号审核报告》作为定案依据是否正确的问题。前述涉案审核报告系本案所涉工程建设单位委托有鉴定资质的机构所作，并非针对申请人与被申请人之间的工程范围，而且被申请人对审核报告提出了异议，并声明对审核报告中的漏项保留追索的权利。经本院审查制作审核报告的鉴定机构具有相应的资质，鉴定依据充分，鉴定程序合法，原审按照审核报告的结论对涉案工程价款作出确认并无不当。申请人对涉案审核结论虽有异议，但原审和申请再审并未提供充分相反证据推翻审核结论，故两申请人的该项再审事由依据不足。（四）关于信本森在造价表上签字的效力问题。信本林主张其为在该表上签字，信本森签字不能代表信本林，故该造价表对信本林不具有约束力。本院对此审查认为，信本森、信本林是涉案内部法律合同的共同当事人，也即涉案工程的共同承包人，两人作为一个整体享有涉案合同项下的权利和履行合同项下的义务，并非每个人独立承包涉案工程，即每个人不是独立的承包人。在建设工程施工中形成的合同文件，由其中一人签字确认实质是代表承包整体签字，原判决认定信本森在案涉造价表上签字有效，不违反合同约定，也符合建设工程实务常理。（五）关于钢材款828,118.06元和混凝土款102,370.55元应否扣除的问题。申请人主张上述材料的销货清单没有其方人员签字确认，不应在其工程款中扣除。本院对此审查认为，钢材和混凝土等均是建设工程的主材，钢材款和混凝土款也是建设工程价款的重要组成部分，在合同约定甲方供材的情况下，且经原审查证申请人在被申请人出具的凭据上签字确认，并在原审质证时予以认可，因而原判决将涉案钢材款和混凝土款予以扣除并无不当。（六）关于原判决审计费112,000元由申请人承担是否正确的问题。申请人与被申请人订立的内部管理合同虽未约定审计费的承担问题，但审计费是为确定工程价款支出的费用，被申请人已实际支出了该部分费用，在双方订立的涉案合同无效的情况下，原审根据本案具体情况，酌情确定由双方各自负担审计费的50%即112,000元，是原审法院在合理裁判范围作出的判定，不存在认定事实和适用法律错误的问题。 综上，再审申请人信本森、信本林的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回信本森、信本林的再审申请。 审 判 长 王永起 审 判 员 张 华 审 判 员 张光荣 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 刘 洋 书 记 员 王亚男