山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4178号 上诉人（原审原告）：许兴振，男，1971年1月10日出生，汉族，住山东省宁阳县。 委托诉讼代理人：葛振勇，山东平畴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈保利，男，1964年2月16日出生，汉族，住山东省宁阳县。 被上诉人（原审被告）：赵芝红，女，1967年2月16日出生，汉族，住山东省宁阳县。 被上诉人（原审被告）：张猛，男，1988年6月2日出生，汉族，住山东省新泰市。 被上诉人（原审被告）：陈军清，女，1991年6月2日出生，汉族，农民，住山东省新泰市。 被上诉人赵芝红、张猛、陈军清委托诉讼代理人张爱民，新泰楼德法律服务所法律工作者。 上诉人许兴振因与被上诉人陈保利、赵芝红、张猛、陈军清民间借贷纠纷一案，不服宁阳县人民法院(2020)鲁0921民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 许兴振上诉请求：撤销原判，改判支持一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定涉案借款合同无效错误，判决保证人不承担保证责任错误。1.借款合同是双方真实表示，不违反法律强制性规定，合法有效，陈保利应偿还本金及约定的利息，保证人应承担连带保证责任。2.一审法院认定许兴振是职业放贷人错误。许兴振对外借款，不具有反复性和经常性。一审判决认为“仅自2015年至2018年许兴振就向宁阳县人民法院起诉民间借贷案件20余起”不属实，虽然许兴振有民间借贷案件，但数量没有这么多，不具备反复性、经常性的特点。许兴振也不是以民间借贷为业，对外借款中也不是高额利息，都是在法律规定范围内、受法律保护的利息。被上诉人一审中并未提出许兴振是职业放贷人的抗辩，被上诉人也未提供证实许兴振是职业放贷人，一审法院主动认定许兴振是职业放贷人，是错误的。3.关于利息的偿还，应按双方合同的约定履行，一审判决对此认定错误。4.退一万步讲，假设被上诉人有证据证明许兴振是职业放贷人、担保无效，但是担保人是有过错的，一审判决认定担保人赵芝红、张猛、陈军清无过错是错误的。二、陈保利偿还的4800元借款，实际是偿还的其担保的另外借款4万元的款项，一审判决认定是偿还的本案的款项错误。 陈保利辩称：2016年3月1日和2016年5月5日，陈保利因生意急需用钱，向许兴振两次借款6万元和4万元，每次陈保利说给许兴振写借条的时候，许兴振都说不用，说是有现成的，之后拿出统一格式的制式合同，让陈保利找三个担保人签字，按照许兴振的指定，许兴振再填写上面的内容。第一次借款是在写完合同的第二天中午，在崔解信用社门口给的钱，扣除当月利息1200元，给了58800元，第二次是在许兴振家里给的钱，扣除当月利息800元，给了39200元，两份借款期限都是两个月。后因资金周转问题，合同续签。直到2018年12月23日，共支付利息59600元，其中4800元是最后微信支付，54800元的利息是现金支付，没打条。其中，6万元的支付了31个月，每月1200元，4万元的支付了28个月，每月800元。因给许兴振的现金是支付的利息，也就没给陈保利打收到条，一审中，许兴振概不承认。许兴振在最近几年在宁阳法院有20多件民间借贷案件，而且向社会不特定人发放贷款，均采用统一格式制式借款合同，案件众多，视为职业放贷人。 赵芝红、张猛、陈军清辩称：陈保利分别在2016年3月1日和2016年5月5日向许兴振借款6万元和4万元，三被上诉人给陈保利担保，三被上诉人没有见到许兴振支付陈保利借款，是陈保利让三被上诉人在许兴振提供的制式文本借款合同上签的姓名，三被上诉人不知道许兴振为职业放贷人，是在领取一审判决书后知情。许兴振仅自2015年至2018年就向宁阳县法院起诉民间借贷案件20余起，且均采用统一格式的借款合同，面向社会不特定人放贷，三被上诉人的代理人去宁阳县法院调查查阅许兴振最近几年的民间借贷案卷材料，因涉及个人隐私，只能申请法院调取，只能大体了解到许兴振有28件民间借贷案，不包括本案，新泰法院有1件关于许兴振的民间借贷案。许兴振未依法取得放贷资格，以营利为目的向社会不特定对象提供借款，应认定借款合同无效，三被上诉人签订的《保证继续担保承诺书》和《借款方保证书》也是无效的，三被上诉人不应承担担保责任，三被上诉人无过错，不应对陈保利的借款承担连带责任。 许兴振向一审法院起诉请求：要求陈保利、赵芝红、张猛、陈军清立即还清借款人民币100000元，利息至2020年4月5日止暂计96560元，共合计196560元，2020年4月5日以后的利息按约定的利率直到还清为止，诉讼费由被告负担。诉讼中，变更诉讼请求为：要求陈保利承担偿还责任，担保人赵芝红、张猛、陈军清承担连带责任。 一审法院认定事实：2016年3月1日被告陈保利向原告借款60000元，由被告赵芝红、张猛、陈军清提供连带责任担保。同日被告陈保利与原告签订《借款合同》一份，被告赵芝红、张猛、陈军清均在《借款合同》上签字。《借款合同》第三条约定:“借款金额：￥：60000.00元（大写）：陆万元整”；第四条约定：“借款利息为月息千分之贰拾”；第五条约定：“借款和还款期限1.借款时间共二个月，自2016年3月1日起，至2016年5月1日止。2.还款时间为2016年5月1日”。被告陈保利在《借款合同》上《现金收据》借款人处签字。2016年5月5日被告陈保利再次向原告借款40000元，由被告赵芝红、张猛、陈军清提供连带责任担保。同日被告陈保利与原告签订《借款合同》一份，被告赵芝红、张猛、陈军清均在《借款合同》上签字。《借款合同》第三条约定:“借款金额：￥：40000.00元（大写）：肆万元整”；第四条约定：“借款利息为月息千分之贰拾”；第五条约定：“借款和还款期限1.借款时间共两个月，自2016年5月5日起，至2016年7月5日止。2.还款时间为2016年7月5日”。被告陈保利在《借款合同》上《现金收据》借款人处签字。借款到期后，因被告陈保利未能按时还款，原告于2018年3月25日让被告赵芝红、张猛、陈军清对两笔借款分别签署了《保证继续担保承诺书》，承诺“对借款方的借款愿意继续担保、承担连带责任，直到本息还清为止”。2018年4月28日原告又让被告赵芝红、张猛、陈军清分别签署了《借款方保证书》，保证于2018年7月1日、7月25日前偿还借款60000元、40000元及利息，“还款顺序为：因实现债权而产生的费用、违约金、利息、本金，担保人继续担保承担连带责任直到本息还清为止”。后因被告均未还款，原告于2020年3月25日诉至本院。 原告许兴振长期从事对社会不特定人放贷业务，且未取得放贷资格。仅自2015年至2018年许兴振就向宁阳县人民法院起诉民间借贷案件20余起。许兴振向社会不特定人发放贷款均采用制式合同，就本案原、被告签署的《借款合同》、《保证继续担保承诺书》、《借款方保证书》均为制式文本。诉讼中，被告陈保利主张原告在借款时先行扣息，但未提供证据证实。被告陈保利主张通过微信转账和现金支付，共支付利息59600元。被告陈保利对现金支付的部分，原告不予认可。对微信支付的4800元，原告许兴振辩称是偿还的陈保利担保的另外借款40000元的款项，不是偿还的本案两笔借款。 一审法院认为：被告陈保利对借原告的两笔借款予以认可，一审法院确认被告陈保利向原告借款60000元和40000元的事实。原告许兴振长期从事对社会不特定人放贷业务，且未取得放贷资格，仅自2015年至2018年许兴振就向宁阳县人民法院起诉民间借贷案件20余起。许兴振向社会不特定人发放贷款均采用制式合同，本案原、被告签署的《借款合同》、《保证继续担保承诺书》、《借款方保证书》均为制式文本。根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人”，因此原告许兴振应为未取得放贷资格的职业放贷人，与被告陈保利、赵芝红、张猛、陈军清签订的《借款合同》应认定无效。被告陈保利向原告许兴振借款100000元应当返还。原、被告之间签订的《借款合同》虽然无效，但应向原告支付借款占用期间的利益损失。自借款之日至2019年8月19日的损失，按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际付清款期间的损失，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告陈保利主张的现金支付的偿还部分，未提供相关证据，原告不予认可，一审法院不予支持。被告陈保利主张微信转账的4800元，原告辩称是偿还的被告陈保利担保的其它借款。因被告陈保利向原告借款100000元及利息尚未归还，偿还担保借款的可能性较小，因此应认定被告陈保利偿还了借款利息4800元，应在偿还数额中减除。因原、被告签订的《借款合同》无效，且被告赵芝红、张猛、陈军清无过错，原告与被告赵芝红、张猛、陈军清签订的《保证继续担保承诺书》、《借款方保证书》也应无效，故被告赵芝红、张猛、陈军清不应对被告陈保利的借款承担连带保证责任。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百九十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定，判决：一、被告陈保利返还借原告许兴振借款100000元，并赔偿原告许兴振借款占用期间的损失（其中借款60000元，自2016年3月1日至2019年8月19日的损失，按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际付清款期间的损失，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；借款40000元，自2016年5月5日至2019年8月19日的损失，按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际付清款期间的损失，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告陈保利已支付的利息4800元，从赔偿数额中减除），于一审判决生效后十日内一次付清；二、驳回原告要求被告赵芝红、张猛、陈军清承担连带责任的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2116元，诉讼保全费1570元，共计3686元，由原告许兴振承担1500元，被告陈保利承担2186元。 二审中，许兴振提交了以下证据：一、其自行制作的案件汇总表一份，用以证明自2014年以来许兴振涉及21件案件，很多被告是同一人，且大部分借款都是许兴振的亲戚朋友，本案借款人是许兴振妻子的亲表弟，借款对象都是特定的，不是不特定的，标的额都不大，大部分都是一万、两万，只有两个案件是十万，一审判决认定许兴振达到了职业放贷人的条件是错误的。二、营业执照一份、村委证明一份、合同两份，用以证明许兴振经营绣花厂及承揽水利工程，资金来源合法。三、银行转账记录、微信聊天记录、微信转账记录各一宗，主张可体现许兴振因经营绣花厂与客户的资金转账情况，用以证明许兴振资金来源合法。四、微信聊天记录一宗，主张系许兴振与陈保利的微信聊天记录，用以证明陈保利没有偿还过涉案借款本息。 陈保利对证据一有异议，认为汇总表上的案件比实际的少，且很多借款人并非许兴振的亲戚朋友；认可许兴振经营绣花厂的事实；证据三与本案无关，资金转账情况不能代表许兴振有放贷的资格；关于证据四，从微信聊天记录中确实看不出陈保利偿还了59600元，59600元都是用现金当场支付的，从微信上转的是4800元。 另三被上诉人认为证据一只是许兴振自书材料，不能证明借款人与许兴振之间的关系，不能证实是许兴振所指的特定人，汇总表上的案件数与事实不符；关于证据二，认为许兴振应提供营业执照原件，不知道许兴振具体做什么工作，营业执照上经营期限是1990年至1994年，是以前经营绣花厂，并不是现在经营，村委并不能只是绣花厂是否经营；证据三不能证明许兴振有放贷资格，与本案无关；对证据四没有意见，三被上诉人不知情。 双方对一审法院认定许兴振为职业放贷人的相关事实存在争议，本院综合本案证据予以认定。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，许兴振向陈保利分两次共计出借100000元，约定了利息及还款期限，赵芝红、张猛、陈军清提供了连带责任保证，事实清楚。关于许兴振是否为职业放贷人问题，现山东省尚未出台统一的职业放贷人认定标准，目前许兴振是否已达到职业放贷人的条件和程度缺乏认定依据。综合许兴振出借款项的次数、数额、利率、时间跨度、本案当事人存在亲戚关系等因素，不宜认定许兴振为职业放贷人。涉案借款合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，许兴振要求偿还本金100000元，符合法律规定，应予支持。关于利息问题，双方约定了两笔借款借期内的利率，未约定逾期利率，许兴振要求按双方约定的利率支付至实际支付之日的利息，应予支持。关于陈保利已支付的4800元，陈保利主张是支付的本案借款利息，许兴振主张是支付的陈保利担保的其他借款，许兴振并未提供证据证实，应认定是陈保利支付的涉案借款利息，从陈保利尚欠利息中扣减。 关于赵芝红、张猛、陈军清是否应承担连带清偿责任问题，赵芝红、张猛、陈军清二审主张系在空白的借款合同和借款方保证书上签署的名字、关于陈保利借款事宜不知情，并未提供证据证实，亦与三人于2018年3月25日就涉案两笔借款签署《保证继续担保承诺书》体现的事实相矛盾。赵芝红、张猛、陈军清另主张许兴振自涉案两笔借款期间届满至今未向其主张过权利、保证责任应免除，与该三保证人于2018年3月25日就涉案两笔借款签署《保证继续担保承诺书》、于2018年4月28日签署《借款方保证书》的事实不符。赵芝红、张猛、陈军清主张保证责任应免除，不能成立，本院不予支持。赵芝红、张猛、陈军清就涉案借款向许兴振提供了合法有效的连带责任保证，许兴振在保证期间内主张了权利，赵芝红、张猛、陈军清保证责任并不能免除，应对陈保利偿还借款本金、支付利息承担连带清偿责任。 综上所述，许兴振的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（修正前）第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁阳县人民法院(2020)鲁0921民初899号民事判决； 二、陈保利于本判决生效之日起十日内向许兴振偿还借款100000元，并支付利息（其中60000元借款的利息，以60000元为基数，自2016年3月1日起至实际给付之日止，按月利率20‰计算；40000元借款的利息，以40000元为基数，自2016年5月5日起至实际给付之日止，按月利率20‰计算。陈保利已支付的利息4800元，从上述应支付的利息中扣减）； 三、赵芝红、张猛、陈军清对上述债务承担连带清偿责任；赵芝红、张猛、陈军清对上述债务承担连带清偿责任后，有权向陈保利追偿。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2116元、诉讼保全费1570元，二审案件受理费4450元，均由陈保利、赵芝红、张猛、陈军清负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 李争艳