陕西省紫阳县人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）陕0924刑初19号 公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人紫阳县人民检察院。 被告单位紫阳某某商贸有限责任公司，企业类型：有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期：2019年11月29日，营业场所：陕西省紫阳县城关镇，统一社会信用代码91610924xxxxxxRxx，法定代表人：汪某某。 辩护人暨委托诉讼代理人陈某某，陕西自信律师事务所律师。 诉讼代表人龚某某，男，汉族，陕西省紫阳县人，家住紫阳县，紫阳某某商贸有限责任公司业务经理。 被告人汪某某，男，汉族，陕西省紫阳县人，家住紫阳县紫阳某某商贸有限责任公司法定代表人。因涉嫌销售伪劣产品罪，2020年2月18日被紫阳县公安局依法取保候审，同年4月1日被紫阳县人民检察院依法决定取保候审，4月9日被本院依法决定取保候审，现在家，无前科。 辩护人胡某某，陕西汉水律师事务所律师。 紫阳县人民检察院以紫检公诉刑诉[2020]14号起诉书指控被告单位紫阳某某商贸有限责任公司及被告人汪某某犯销售伪劣产品罪，于2020年4月8日，向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事公益诉讼起诉人紫阳县人民检察院向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。紫阳县人民检察院指派检察员徐某某、助理检察员张某某出庭支持公诉，附带民事公益诉讼起诉人指派检察员谢某某、程某某、助理检察员熊某某出席法庭履行职务，被告单位紫阳某某商贸有限责任公司诉讼代表人龚某某及辩护人（民事诉讼代理人）陈某某、被告人汪某某及辩护人胡某某到庭参加诉讼。现已审理终结。 紫阳县人民检察院指控，在新冠肺炎疫情防控期间，市场上用于防病毒口罩奇缺，紫阳某某商贸有限责任公司超市（以下简称某某超市）部分员工因无口罩防护提出辞工，该公司法定代表人汪某某同其他股东商议后决定，为员工购买口罩防护并将多余口罩进行售卖。汪某某遂亲自操办，同时安排公司股东周某某也多方联系进购，后二人通过微信分别从“陈某甲”、“徐某某”处订购了一次性使用口罩共计38400只。订购成功后，汪某某安排对外发布预售消息接受购买者预定款（每只3元）。进购的口罩于2020年1月28日、1月31日分批次到货后，汪某某明知进购的口罩无产品合格证、生产日期、生产厂家等证明和标识，属于三无口罩，而安排公司出纳苟某某组织员工通知订购人取货，同时在某某超市内向顾客售卖，2020年2月1日被紫阳县市场监督管理局查获。进购的口罩除员工自用、捐赠相关机构以及被执法部门查扣等以外，其余31994只全部向社会进行了销售，总销售金额91984元。因2020年1月28日到货口罩（2400只）中出售的1000只是在国家卫健委疾控局印发《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》的通知之前，故应将销售金额3000元从总销售金额中减除，减除后的销售金额为88984元。经鉴定，本案涉案口罩均不符合国家标准对具有防病毒功能口罩应达到的过滤效率≥95%的要求，不具有疫情防护功能。 公诉机关认为，被告人汪某某明知进购的口罩属于三无产品，在新冠肺炎疫情期间无法起到防疫作用，而以公司名义组织进购并销售，销售金额88984元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任。被告人汪某某在本院审查起诉阶段自愿认罪认罚，被告单位诉讼代表人、被告人分别自愿签订了《认罪认罚具结书》，故建议判处被告单位罚金五万元，判处被告人汪某某十个月有期徒刑，并处罚金五万元。 附带民事公益诉讼起诉人诉称，紫阳某某商贸有限责任公司在全国新冠肺炎疫情防控期间，为谋取经济利益，从网上大量进购“一次性使用口罩”，在明知进购的口罩没有产品质量检验报告、生产日期、生产厂家等证明和标识，属于三无产品，而加价面向社会公众进行出售,以不合格产品冒充合格产品，其行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第十三条第二款、第三十九条、第四十条第一款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款、第二十三条第一款、第四十条第一款的规定，提出了以下诉讼请求：1.判令被告紫阳某某商贸有限责任公司在市级新闻媒体上公开赔礼道歉；2.判令被告紫阳某某商贸有限责任公司支付侵害社会公共利益的损害赔偿款266952元。 被告单位紫阳某某商贸有限责任公司对指控的罪名和事实无异议，辩称其对口罩缺乏辨别能力，不明知销售的口罩系伪劣产品。且提出，公益诉讼中惩罚性赔偿应由消费者提出，人民检察院依职权提出公益诉讼后该款项将收归国有，其与罚金存在重复性惩罚。指定辩护人暨委托诉讼代理人提出了以下意见：1、代理人对公益诉讼起诉人刑事附带公益诉讼起诉书认定的基本事实无异议，但认为本案起诉人援引《消费者权益保障法》第五十五条第一款之规定，要求三倍销售收入的赔偿金有异议，即公益诉讼是否可以要求惩罚性赔偿值得商榷。法律依据不明确，把公益诉讼起诉人视为普通消费者亦有不当之处，再者，从当前的经济形势来看，对偶尔违规的民营企业予以毁灭性的高额罚款，会毁掉一个新生商事主体，不利于经济发展、解决就业。2、具体分析与本案有关的法律问题。首先，将被告某某公司定性为“欺诈”行为略有不妥，欺诈一词在法律上应指主观直接故意。而本案中，被告某某公司最主要的是忽略了《产品质量法》第三十三条“销售者应当建立并执行进货检验查收制度，验明产品合格证明和其他标识”。一开始，某某公司买口罩是给员工使用的，决策者自己也用，并不知道这批口罩是毫无防护作用的物品，被告公司虽有过错，但不成立“欺诈”，不应按照欺诈条款进行惩罚性赔偿。其次，虽然法律没有明确，但民事公益诉讼应以补偿性赔偿为原则，而惩罚性赔偿，主要规定于《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》等经济法中，是专属于普通消费者的权利，而公益诉讼的起诉人本质上代表着国家权力，按照国家权力法无明文规定不得行使的基本原则，在法律没有明确授予起诉人可以要求惩罚性赔偿的情况下，起诉人应当按照补偿性赔偿的原则进行公益诉讼。 被告人汪某某及其辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，但提出被告人汪某某具有以下从轻处罚情节：1、认罪态度很好，且有真诚的悔罪表现；2、被告人平时一贯表现良好，无前科和其他违法记录，本次犯罪是初犯和偶犯；3、被告人在认识到自己的错误后能够认罪认罚；4、被告人已经向能够联系到的消费者进行了退赃，微信退赃7928元，现金退赃也有，但无证据可供证实，退赃后取得了相关消费者的谅解。另外，汪某某辩护人还认为：本案中有日文标识的8400个口罩中的70%，即5880个口罩（销售金额为17640元）不应按伪劣产品对待，销售金额中应扣减17640元。理由如下：1、《中华人民共和国刑法》第一百四十条对销售伪劣产品的定义是：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，而被告人在销售口罩时对外宣称的是一次性口罩。本案中对日文标识的8400个口罩适用的检验检测及判定依据是GB2626-2006，根据该检验检测报告对于过滤率的技术要求，只要达到≥90.0%即可，而该检验检测报告第2页实测值中的15个样品口罩中只有5个未达到该技术标准，因此被认为不合格。因此，辩护人认为该8400个口罩中至少有70%属于合格产品。而根据GB2626-2006检验检测标准前言部分（第17行），过滤级别等级由90.0%、95.0%、99.97%，三个级别，半面罩过滤率达到90.0%即为合格。也就意味着，过滤率达到90.0%的口罩并非不具有防护功能，仅只是过滤率稍小一些。2、《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》（下称：口罩指南）第一条（佩戴原则）第（一）项已经十分明确“在非疫区空旷且通风场所不需要佩戴口罩，进入人员密集或密闭公共场所需要佩戴口罩”。紫阳并未被确定为疫区，应该适用该口罩指南第一项的指引。该第一项内容中所指的口罩对口罩的种类并没具体要求。而后面的第（二）至（四）项对口罩的种类指引的非常具体。后面的第五项还明确了“棉纱口罩、海绵口罩和活性炭口罩对预防病毒感染无保护作用”。本案涉及的日文标识的8400个口罩不包含在第五项中。《关于印发新型冠状病毒感染不同风险人群防护指南和预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南的通知》不属于规范性文件，该《通知》属于政府信息公开的内容。根据《传染病防治法》第十八条：各级疾病预防控制机构在传染病预防控制中履行下列职责：第（六）项：“开展健康教育、咨询，普及传染病防治知识”；因此，该口罩指南是基于疾控部门普及传染病防治知识的职责对专家建议的信息公开。该通知的强制性在于必须向公众普及口罩知识，对普通民众只具有指引性。与该《通知》同时下发的还有《新型冠状病毒感染不同风险人群防护指南》，该指南对不同风险人群给出了不同等级的防护意见。第二条（出行人员）中也对不同风险出行人员配戴口罩有着科学的指引，其中日常生活与公众出行人员也只建议佩戴口罩，对口罩类型没有具体要求，但（二）、（三）项中的两种出行人员均建议佩戴医用外科及KN95以上级别的口罩。 因此，汪某某辩护人认为，本案日文标识的8400个口罩中的70%具有稍弱于KN95级别口罩的的防护功能，作为向非疫区群众销售，能够达到当时口罩指南指引的防护要求。当时紫阳县新型冠状病毒疫情防控指挥部第1、2号令分别于2020年1月26日、2020年1月27日发出，所有的文化娱乐场所、酒店宾馆均已关闭，公共交通工具停运，群众限制聚集。当时被告人销售口罩面对的群体均在居家抗疫，只有在购买生活必需品的时候才会外出，感染风险极小，根据口罩指南的指引，过滤率≥90%的口罩完全能够满足当时情况下的防护需求，不应当被认定为伪劣产品。根据当时紫阳抗疫的实际情况来看，出售过滤率≥90%的口罩并未损害消费者刑法学意义上的法益。汪某某辩护人恳请合议庭以专家建议的相关内容，结合案发时本地抗击疫情的实际情况来确定消费者的刑法意义上的法益是否真正受到了损害；客观公正的认定涉案伪劣产品的数量。并全面考量被告人的各种量刑情节，对被告人从轻、从宽处罚，做到罚当其罪。 汪某某辩护人为支持自己的辩护观点，向合议庭提交了：1.《关于印发新型冠状病毒感染不同风险人群防护指南和预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南的通知》。用以证明该通知性质为政府信息公开，该通知提示，对非疫区进入人员密集或者密闭公共场所需要佩戴口罩，但对口罩防护性能未做特别说明和强调；2.《关于加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情社区防控工作的通知（肺炎机制法【2020】5号》。用以证明该通知附件《新型冠状病毒感染的肺炎疫情社区防控工作方案》（试行）（1）第二条第（二）项第3目所称的“疫区”指，如果社区出现了社区传播疫情，可根据《中华人民共和国传染病防治法》相关规定将该社区确定为疫区。（2）第二条第（二）项第3目所称的“社区传播疫情”。指在社区居民中。14天内出现2例及以上感染来源不清楚的散发病例，或爆发疫情起数较多且规模较大，呈持续传播态势；3.《紫阳县新型冠状病毒疫情防控指挥部第1、2号令》用以证明2020年1月26日、2020年1月27日发出1、2号令，所有的文化娱乐场所、酒店宾馆均已关闭，公共交通工具停运，群众限制聚集。当时被告人销售口罩面对的群体均在居家抗疫，只有在购买生活必需品的时候才会外出，感染风险极小。 经审理查明，在新冠肺炎疫情防控期间，市场上用于防病毒口罩奇缺，紫阳某某商贸有限责任公司超市（以下简称某某超市）部分员工因无口罩防护提出辞工，该公司法定代表人汪某某同其他股东商议后决定，为员工购买口罩防护并将多余口罩进行售卖。汪某某遂亲自操办，同时安排公司股东周某某也多方联系进购，后二人通过微信分别从“陈某甲”、“徐某某”处订购了一次性使用口罩共计38400只。订购成功后，汪某某安排对外发布预售消息接受购买者预定款（每只3元）。进购的口罩于2020年1月28日、1月31日分批次到货后，汪某某明知进购的口罩无产品合格证、生产日期、生产厂家等证明和标识，属于三无口罩，而安排公司出纳苟某某组织员工通知订购人取货，同时在某某超市内向顾客售卖，2020年2月1日被紫阳县市场监督管理局查获。进购的口罩除员工自用、捐赠相关机构以及被执法部门查扣等以外，其余31994只全部向社会进行了销售，总销售金额91984元。因2020年1月28日到货口罩（2400只）中出售的1000只是在国家卫健委疾控局印发《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》的通知之前，故应将销售金额3000元从总销售金额中减除，减除后的销售金额为88984元。经鉴定，本案涉案口罩均不符合国家标准对具有防病毒功能口罩应达到的过滤效率≥95%的要求，不具有疫情防护功能。 本案中日文标识的8400个口罩实测值中的15个样品口罩中有10个过滤率90%≥95%,占70%,涉及销售金额17640元。 被告人通过微信退赃7928元，退赃后取得了相关消费者的谅解。 认定上述事实的证据有： 一、物证 2020年2月1日市场监督管理局从某某超市当场查扣的一次性使用口罩2994个，除去送检的320个口罩，还有2674个，其中日文标224个、英文标识1900个、无标识550个。 二、书证 1.市场监督管理局《举报登记表》、《实施强制措施决定书》、《涉嫌犯罪案件移送书》。证明案件来源系群众举报。 2.受案登记表。证明某某商贸有限责任公司、汪某某销售伪劣产品一案已立案侦查。 3.到案经过。证明被告人汪某某的到案经过，系被紫阳县公安局传唤到案。 4.犯罪嫌疑人户籍证明。证明汪某某，男，陕西省紫阳县人，户籍地址：陕西省安康市紫阳县。 5.紫阳县市场监督管理局《实施行政强制措施决定书》、抽样取证物品清单、涉案财物清单。证明紫阳县市场监督管理局当场扣押涉案物品的种类及数量。 6.紫阳县市场监督管理局抽样记录、监督检查抽样单、抽检现场照片。证明紫阳县市场监督管理局扣押的一次性口罩品种及数量以及抽样检查的比例。 7.紫阳县市场监督管理局《检验结果告知书》。证明某某超市售卖的三类一次性口罩经抽样检验，过滤效率均不符合GB2626-2006标准规定的KN90级要求，样品检验结果不合格。 8.鉴定意见通知书。证明紫阳县公安机关已经将口罩检验不合格的鉴定结果告知了被告人汪某某。 9.苟某某农商银行的交易流水。证明苟某某在2020年1月27日在汪某某的指示下，给“陈某乙”通过转账支付了16000元口罩款。 10.被告人汪某某2020年2月3日向县市场监督管理局执法部门提供的其与陈某甲（网名昵称同同）的聊天记录。证明汪某某通过微信转款向陈某琴支付14700元。 11.紫阳县顺丰速运公司提供的周某某、汪某某2020年1月25日至2月1日的物流信息。证明汪某某和周某某购买的口罩，通过快递公司递送的情况。 12.紫阳某某商贸有限公司提供的《某某商贸有限责任公司一次性口罩销售记录》、两次《对账记录》。证明经过某某商贸公司自己核算及办案民警与汪某某、苟某某对其售卖口罩的微信收款记录、现金收取记录进行核对，最终对账某某商贸有限公司售卖31994个口罩，销售额91984.00。 13.紫阳县某某商贸有限公司员工发放口罩数量登记表2张、城关镇政府张某某收条壹张、某某超市收款收据一本。证明某某公司员工实际消耗口罩1512个，以及相关单位、机构向某某超市团购口罩的情况。 14.丽姐助学公益服务中心情况说明。证明某某超市向丽姐公益机构捐赠口罩的事实，同时证明口罩流入社会的事实。 15.丁某某本人提供的微信交易记录截图。证明丁某某曾在汪某某处购买了100个口罩。 16.刘某某本人提供的微信交易记录截图。证明刘某某曾在汪某某处购买了300个口罩。 17.唐某某本人提供的微信交易记录截图。证明唐某某曾在汪某某处购买了200个口罩。 18.扣押清单。证明2020年2月18日、2月20日公安机关为办案需要扣押了汪某某和周某某手机。 19.厦门市同安区市场监督管理局厦同市监函【2020】3010号《协助调查函答复函》、弓立（厦门）医疗用品有限公司《产品销售申明》附医疗器械生产许可证、医疗器械生产产品登记表、营业执照等相关文件。证明弓立（厦门）医疗用品有限公司并未向某某公司直接销售过外包装为日文标识的口罩。 20.中央人民政府网站截图、陕西省人民政府网上截图。证明在某某超市销售口罩的几天里正是本省处于新型冠装病毒防控级别最高级最严峻时刻。 21.中华人民共和国中央人民政府网上截图，国家卫生健康委疾控局发布的《关于印发新型冠状病毒感染不同风险人群防护指南和预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南的通知》。证明国家卫健委疾控局2020年1月30日推荐了四种可以防护新型冠状病毒的口罩，分医用口罩和KN95或者N95专业口罩，即有效阻隔病毒的过滤率应达到95%。在疫情防控期间，国家卫健委将组织专家编制的口罩使用指南以国家行政机关行政公文通知的形式给省级各地卫健部门和国务院应对新冠肺炎疫情联防联控成员单位，并在政府官网上向全社会公布，其通知的效力属于行政公文，通知的内容在新冠肺炎防控期间对全国范围内具有一定强制执行性。 22.《呼吸防护用品自吸过滤式放颗粒物呼吸器》中华人民共和国国家标准GB2626-2006。证明某某公司售卖的口罩过滤效率小于90.0％，不符合GB2626-2006的最低标准。 23.紫阳县某某商贸有限公司《营业执照》、《食品经营许可证》。证明某某商贸有限责任公司的经营范围，某某公司并没有销售医疗用品的批准许可，公司法定代表人为：汪某某。 24.紫阳县公安局城关镇派出所出具的汪某某无违法犯罪记录证明。证明在此之前汪某某无违法犯罪记录。 三、证人证言 1.证人周某某的证言。证明周某某在汪某某的指示下，通过微信从徐敏益的处进购了三万个口罩，每个进价0.8元，由某某公司的出纳苟某某转款付款。某某超市在此之前没有销售过口罩，购买口罩最初是为新冠疫情期间，给某某公司员工防护病毒。后来经过股东商量，想要提高超市人气，赚取利润所以将口罩进行售卖。 2.证人苟某某的证言。证明2020年1月底，某某商贸公司共购进口罩38400个口罩，苟某某在汪某某的指示下，实际上用自己的农商银行卡支付了两笔购买口罩款。第一笔是16000元转账给了周某某提供的一个叫“陈某乙”的银行账号，另外8000元支付了周某某垫付的口罩款。这两笔共24000元用来支付购买三万个口罩，每个单价为0.8元。另外汪某某购买8400个口罩的进货款和销售款都在汪某某处，未入公司账。2020年1月26日某某超市开始预售口罩，1月28日口罩到货了，陆续出售。 3.证人李某某的证言。证明某某公司购买口罩销售，是在某某公司股东知情并同意的情况下进行的，主要实施人是汪某某和周某某。汪某某、周某某曾让苟某某给李某某转账7.5万元，用于隐瞒事实，并没有用于购买口罩。 4.证人龚某某的证言。证明某某商贸公司的股东经过商量后，决定购买口罩给超市员工防护疫情使用，并将口罩进行出售，具体进购出售由周某某、汪某某、苟某某负责实施。超市之前没有卖过口罩，疫情发生后才想到出售口罩，拉动超市人气。 5.证人奚某某的证言。证明某某商贸公司的股东经过商量后，决定购买口罩给超市员工防护疫情使用，并将口罩进行出售，具体是汪某某和周某甲在操作。奚某某本人在某某超市办公室拿了260个口罩，把780元钱微信支付到苟某某账上了。 6.证人冯某某的证言。证明某某商贸公司的股东经过商量后，决定购买口罩给超市员工防护疫情使用，并将口罩进行出售，口罩都是统一按照3元钱一个卖出的。 7.证人候某某的证言。证明2020年1月28日、2月1日候某某代表住建局在紫阳某某超市先后两次共购买了500个口罩，发放给住建局环卫工人使用。 8.证人邹某某的证言。证明2020年1月底紫阳县住建局曾在某某超市处购买过口罩，并发放给住建局干部和住建局下属环卫工人使用。 9.证人唐某甲的证言。证明唐某甲也曾代表紫阳县住建局以每个3元钱的价格在某某超市采购了100多个一次性口罩，口罩是给住建局干部使用的。 10.证人郭某某的证言。证明2020年1月28日、2月1日郭某某在候某某的指示下去紫阳某某超市先后两次共取了500个口罩，发放给住建局环卫工人使用。 11.证人张某某的证言。证明郭某某曾将蓝色和白色的一次性口罩分发给他们一线环卫工人使用。 12.证人汪某某的证言。证明住建局环卫部门购买的某某超市的不合格口罩用于了一线环卫工人的事实。 13.证人乌某某的证言。证明新冠肺炎疫情防控期间，紫阳县城关镇政府曾接受某某公司捐赠口罩和在某某超市购买了大量口罩用于一线防控人员使用的事实。 14.证人张某某的证言。证明城关镇人民政府曾经接受某某超市赠送口罩和在某某超市购买口罩用于工作人员防控使用的事实。 15.证人刘某某的证言。证明2020年1月31日刘某某代表紫阳县统计局在某某超市处购买过300个口罩提供给统计局干部使用。 16.证人丁某某的证言。证明2020年1月28日丁某某曾在某某超市处购买过100个口罩分发给紫阳中石油一线加油站工人使用。 17.证人熊某某的证言。证明2020年2月1日熊某某在某某超市商店购买过100个口罩，付款300元现金。 18.证人雷某某的证言。证明雷某某曾在某某超市处购买过口罩，买了20个，付款60元现金。 19.证人唐某某的证言。证明唐某某曾在汪某某处卖了200个口罩，支付600元。 20.证人侯某甲的证言。证明侯某甲曾在某某超市处卖了300个口罩，每个3元，共付款1500元现金。 21.证人邓某某的证言。证明某某公司曾给丽姐助学公益捐赠了600个一次性口罩。 四、搜查、勘验检查笔录及案件照片 1.现场勘查笔录 2020年3月5日8时10分，紫阳县公安局治安大队对紫阳县某某购物超市进行了现场勘查，绘制现勘制图2张，拍摄现场照片31张。证明案发地某某购物超市的位置和布局情况。 2.手机勘验工作记录及附微信交易明细的说明 （1）2020年2月19日民警对犯罪嫌疑人汪某某持有华为手机（型号SEA-ALOO,MEID：A00000BXXXXXXA）的微信聊天记录、以及微信转账记录进行了勘验检查。并从财付通支付科技有限公司调取了汪某某手机微信支付交易明细证明。汪某某在交易明细上勾选出售卖口罩的交易，并通过核对，汪某某核算出自己通过微信收款共计售卖了口罩6636个，销售金额19910元（其中含微信“小燕子”多付的2元）。 （2）2020年3月9日民警对犯罪嫌疑人汪某某的持有的华为手机（型号SEA-ALOO,MEID：A00000BXXXXXXA）的微信内的顺丰速运电子快递货运单进行了勘查。证明SF10825XXXXXX3货运单的签收时间是2020年1月28日09:31；SF1XXXXXXXX1266号货运单的签收时间是2020年1月31日17:20；SF1070XXXXXXX01号货运单的签收时间是2020年1月31日17:00。汪某某供述的SF1XXXXXXXX1266货运单是徐某某的发货单，单号SF10XXXXXXXX55、SF1070XXXXXXX01号货运单是陈某甲的发货单。 （3）2020年2月18日民警对苟某某持有VIVO手机（型号V1838A,MEID：A00XXXXD2XXXX2）的微信聊天记录、以及微信转账记录进行了勘验检查。并从财付通支付科技有限公司调取了苟某某手机微信支付交易明细证明。苟某某在交易明细上勾选出售卖口罩的交易，并通过核对，苟某某核算出自己通过微信收款共计售卖了口罩12784个，销售共计38352元。 （4）2020年3月2日民警对周某某持有华为手机（型号SEA-ALOO,MEID：A000XXXXXXXXXD）的微信聊天记录、以及微信转账记录进行了勘验检查。并从财付通支付科技有限公司调取了汪某某手机微信支付交易明细证明,周某某在微信交易记录上找到2020年1月28日14:24转账给微信名为“徐某某”的微信号8000元。证明周某某自己垫付了8000元的口罩款。 3.现场勘查笔录以及现场拍照。证明2020年2月1日10时14分，接紫阳县居民胡某电话举报称，紫阳县某某超市销售一次性口罩没有包装，购买后不敢使用，接到举报后紫阳县市场监督管理局执法人员于当日12时18分前往某某超市现场，发现超市工作人员正在向消费者销售一次性使用口罩，现场发现3大包蓝色塑料袋装的一次性使用口罩，外观无任何标识、无生产厂家厂址等相关信息，包装规格50只/袋，共计650个；另有标识日文的纸盒装一次性使用口罩，规格60只/袋，共计344个；另有标识英文的纸盒装一次性使用口罩，规格50只/袋，共计2000只，上述产品现场售价3元/只，未能提供购进票据，执法人员对现场一次性口罩实施行政强制措施，经合法程序将这些涉案口罩扣押。拍照记录了现场查扣的口罩物理外形状态，口罩为三种，一种为无任何外包装的、一种为日文、一种为英文。记录了在某某超市现场查获涉案口罩的情况。 五、鉴定意见 江苏省特种安全防护产品质量监督检验中心出具的《检验检测报告》、资质认定授权证书及附表、检验机构人员工作证。证明抽样检查的三类口罩均不符合GB2626-2006标准规定的KN90级要求，结果为不合格。 六、被告人汪某某的供述与辩解 汪某某七次供述与辩解，证明紫阳某某商贸有限公司的性质有限责任公司,公司的法定代表人就是汪某某自己。新冠疫情发生后，某某商贸有限公司的股东商量购买口罩给超市员工提供防护，多出的口罩进行售卖，公司法人汪某某、股东周某某等人先后在网上购买了包装上没有生产厂家、生产日期、合格证明等标示或无中文标示的38400个口罩，通过微信预定出售、超市内直接出售等方式，除开员工自用、捐赠、查扣等，共销售了31994只口罩，出售金额91984元。 附带民事诉讼的证据与刑事部分相同。 上列证据，列已当庭出示并质证。经审查，证据客观真实，并相互关联，符合法律规定。本院予以确认。 本院认为，被告人汪某某明知进购的口罩属于三无产品，在新冠肺炎疫情期间无法起到防疫作用，而以公司名义组织进购并销售，销售金额88984元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任,公诉机关指控被告人的犯罪事实成立，罪名成立，本院予以确认。被告人汪某某在本院审查起诉阶段自愿认罪认罚，被告单位诉讼代表人、被告人分别自愿签订了《认罪认罚具结书》。被告人归案后，能如实供述案件事实，构成坦白，依法可从轻处罚。被告人积极退赃并取得了被害人的谅解，据此，对被告人汪某某及其辩护人要求从轻处罚的辩解意见，本院予以采纳。紫阳县司法局社区矫正机构经调查建议适用非监禁刑。根据被告人的悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，也不会在其所居住的社区形成重大不良影响，对辩护人提出的适用缓刑的意见，本院予以采纳，依法对被告人汪某某适用缓刑。 关于附带民事公益诉讼起诉人的诉讼请求。本院认为，紫阳某某商贸有限责任公司在全国新冠肺炎疫情防控期间，为谋取经济利益，从网上大量进购“一次性使用口罩”，在明知进购的口罩没有产品质量检验报告、生产日期、生产厂家等证明和标识，属于三无产品，而加价面向社会公众进行出售,以不合格产品冒充合格产品，其行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第十三条第二款、第三十九条、第四十条第一款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款、第二十三条第一款、第四十条第一款的规定，其销售的不合格口罩被不知情的社会公共购买后用于防护，不仅无法起到防御病毒的效果，反而存在传染及被传染的极大可能性，严重危害社会公众的生命健康安全，造成极大的公共卫生安全隐患，损害国家和社会公共利益。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款之规定，紫阳某某商贸有限责任公司应当承担赔礼道歉、支付销售价款三倍的赔偿金的民事责任。附带民事公益诉讼起诉人发现被告紫阳某某商贸有限责任公司的违法行为后，在正义网上发布了公告，公告期间，没有适格主体提起民事公益诉讼，国家和社会公共利益仍处于受损害状态。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，在紫阳县人民检察院履行了督促相关机关提起民事公益诉讼的法定诉前程序及本院公告的指定期限内均无任何有权机关和组织提起民事公益诉讼的情形下，紫阳县人民检察院提起本案消费民事公益诉讼符合法律规定，本院予以支持。关于被告单位销售假口罩的数量和总价款的认定问题。对于被告人汪某某的辩护人提出本案中有日文标识的8400个口罩中的70%不应按伪劣产品对待，应从销售金额中扣减的辩护意见，因与鉴定结论不符，本院不予采纳。故本院对公益诉讼起诉人被告单位销售假口罩总价款为88984元，予以采纳。附带民事公益诉讼被告单位的诉讼代理人对附带民事公益诉讼起诉人援引《消费者权益保障法》第五十一条第一款之规定，要求三倍销售收入的赔偿金有异议，认为不应按照惩罚性赔偿原则，应按照补偿性赔偿原则。本院认为，该辩护意见于法无据，不予采纳。关于赔偿金如何确定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定的精神，被告单位的犯罪行为可同时承担民事责任、行政责任和刑事责任。在刑事诉讼已经追究被告单位刑事责任的情况下，再行追究被告单位的民事侵权责任并不违反一事不再罚原则。但根据《中华人民共和国行政处罚法》和其他法律、行政法规和司法解释的有关规定，性质相同的金钱罚，即行政罚款和刑事罚金竞合时，一般采用轻罚在重罚中折抵的原则处理，以体现惩罚的谦抑，避免惩罚的过度。惩罚性赔偿金与行政罚款、刑事罚金同属惩罚性债权，只不过前者是私法债权，后两者是公法债权。结合本案具体情况，被告单位于案发后已经全力寻找受害消费者进行了退赔，其余受害消费者因无法联系和寻找而无法退赔。公益诉讼起诉人主张追缴的民事惩罚性赔偿金应上缴国库，符合实际情况。这样，案涉的民事惩罚性赔偿金的性质发生转化，将事实上与行政罚款、刑事罚金类似，应参照行政罚款与刑事罚金竞合时相同的处理原则裁断，即被告单位被判处的50000万元罚金在266952元的民事惩罚性赔偿金中抵扣，被告单位实际支付216952元民事惩罚性赔偿金。关于被告人紫阳县某某商贸有限公司是否应承担赔礼道歉的民事责任问题。《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：“原告在消费民事公益诉讼中，请求被告承担停止侵权、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。”本案中，紫阳县某某商贸有限公司销售伪劣产品的行为对众多不特定的消费者的合法权益造成损害，无人主张权利，说明众多消费者仍被蒙在鼓里，被告人更应感到愧疚，应该通过公开赔礼道歉，以示真诚悔罪。公益诉讼起诉人请求判令紫阳某某商贸有限责任公司在市级新闻媒体上公开赔礼道歉的诉讼请求，有充分的事实和法律依据，本院予以支持。据此，为维护社会主义市场经济，惩罚犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、对社会的危害程度、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第三十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院《关于适用的解释》第一百六十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条的规定，判决如下： 一、被告单位紫阳某某商贸有限责任公司犯销售伪劣产品罪，判处罚金人民币50000元。（罚金应于本判决生效后三十日内缴纳）。 二、被告人汪某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑考验期一年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 三、被告单位紫阳某某商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付惩罚性赔偿金216952元，由本院缴付国库。 四、被告单位紫阳某某商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内，在安康市市级电视台或公开发行的报纸上发表经本院认可的赔礼道歉声明。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  汪 焱 审 判 员  樊富全 审 判 员  唐 军 人民陪审员  刘少剑 人民陪审员  李学斌 人民陪审员  景正全 人民陪审员  彭 霞 二〇二〇年十一月十一日 书 记 员  姜国强 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。 第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第一百六十三条人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。 《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第二条人民法院、人民检察院办理公益诉讼案件主要任务是充分发挥司法审判、法律监督职能作用，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家利益和社会公共利益，督促适格主体依法行使公益诉权，促进依法行政、严格执法。 第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。 人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。 《中华人民共和国消费者权益保护法》 第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。 经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第十三条原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。 经营者利用格式条款或者通知、声明、店堂告示等，排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任，原告认为对消费者不公平、不合理主张无效的，人民法院可予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十五条对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。 人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。