广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤13民终6383号 上诉人(原审原告)：广州诺必行贸易有限公司，住所：广州市白云区云城街肃岗花园54号之二4楼401（名珠创意园C401）。 法定代表人：周绪通。 委托诉讼代理人：何锋，广东太平联合律师事务所律师。 上诉人（原审第一被告）：惠州市百康堂实业有限公司，住所：惠州市仲恺高新区陈江街道五一路永耀街******。 法定代表人：曹大万，总经理。 被上诉人（原审第二被告）：湖北康馨生物科技有限公司，住所，住所：湖北省黄石市黄石港区花湖大道**（万达广场双塔写字楼**楼**）div> 法定代表人：李微微。 被上诉人（原审第三被告）：上海寻梦信息技术有限公司，住所：上海，住所：上海市长宁区娄山关路****> 法定代表人：孙沁。 委托诉讼代理人：黄蕉英，广东纬韬律师事务所律师。 上诉人广州诺必行贸易有限公司（以下简称诺必行公司）、上诉人惠州市百康堂实业有限公司（以下简称百康堂公司）、与被上诉人湖北康馨生物科技有限公司（以下简称康馨公司）、被上诉人上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）著作权侵权纠纷、不正当竞争纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初15671号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人诺必行公司上诉请求：1、撤销原审第四项判决，依法改判被上诉人惠州市百康堂实业有限公司赔偿上诉人经济损失140000元，被上诉人湖北康馨生物科技有限公司、上海寻梦信息技术有限公司连带赔偿上诉人经济损失及合理维权费用人民币元100000元；2、判令三被上诉人承担本案一、二审诉讼费。主要事实和理由是：一、上诉人对原审法院判决第一、二、三项判决无异议。二、上诉人对原审法院认定被上诉人百康堂公司侵权行为属于不正当竞争没有异议，但上诉人认为其还侵犯上诉人著作权。上诉人在一审中提供的证据9——（2019）粤广南粤第11812号《公证书》第3、4页中，被诉侵权产品宣传图片的产品包装盒正面以及产品的正面与上诉人享有著作权的美术作品的设计形状、线条一致，除了将商标“诺必行”改为“诺必宁”之外，仅有一些细微区别，其余部分包括图案的设计、颜色均一致。公证封存的被诉侵权产品实物，虽然颜色存在一定的差异，但产品外包装的尺寸、产品包装盒的正面以及产品的正面图案的设计形状、线条也与上诉人享有著作权的美术作品的设计形状、线条一致，特别是“婴宝护肤霜”的字体、字体的大小、英文内容“Babyparent”完全一致，右下角处“请小心存放防止儿童误取”的字体、排版也均与上诉人产品一致。被上诉人百康堂公司使用的宣传图片和被诉侵权产品所使用的图案与上诉人享有著作权的涉案美术作品构成实质性相似，已侵犯上诉人的著作权。三、上诉人对原审法院认定被上诉人百康堂公司是被诉侵权产品的销售者没有异议，但上诉人认为其还是被诉侵权产品的生产者。公证封存的产品包装在【用法用量】面显示，“生产企业”是永丰华氏众康**物科技有限公司，“总经销”是被上诉人百康堂公司，“地址”和&ldqu;地址&rdquoo;均为被上诉人百康堂公司，旁边有被上诉人百康堂公司的二维码，用手机扫描该二维码后可直接进入被上诉人百康堂公司的官网：网址为：http://www.gdbkt168.com/，在产品包装【品名】面有被上诉人百康堂公司的“百康堂”商标，产品包装正面左方有“诺必宁婴宝”商标。在国家知识产权局商标局中国商标网对“百康堂”和“诺必宁婴宝”商标进行查询时发现，“百康堂”和“诺必宁婴宝”的商标权人为被上诉人百康堂公司。（网址为http://sbj.cnipa.gov.cn/）在第一次开庭审理过程中，被上诉人百康堂公司的代理人否认该产品由其提供和授权被上诉人康馨公司销售，确认永丰华氏众康**物科技有限公司是其关联企业，由该公司生产被上诉人的消毒产品，详见第一次庭审笔录第20页第8行-第15行：审：被告一是生产企业还是销售企业？被一代：被告一是销售企业，不是生产企业。审：那被告一庭审时所说的消毒产品是谁生产？被一代：是由被告一的关联企业生产的。审：被告一的关联企业名称是什么？被一代：永丰华氏众康**物科技有限公司。审：被告一与永丰华氏众康**物科技有限公司如何关联？被一代：永丰华氏众康**物科技有限公司生产，被告一销售。被上诉人百康堂公司在第二次开庭审理时才确认该产品由其提供和授权被上诉人康馨公司销售，并且认为其只是销售者，详见第二次庭审笔录第24页第8、9行：审：被告一供应给被告二的诺必宁婴宝护肤霜来源于哪里？被一代：指定的生产商生产，我们负责销售。但其又自认了产品外包装盒由其设计，详见第二次庭审笔录第24页倒数第1、2行：审：诺必宁婴宝护肤霜的外包装盒来源于哪里？被一代：包装盒是由第一被告设计的，……从产品包装设计者、产品包装信息、商标权利人信息、被上诉人百康堂公司代理人陈述，可以证实被诉侵权产品是由被上诉人百康堂公司委托永丰华氏众康**物科技有限公司生产，永丰华氏众康**物科技有限公司作为生产企业，与被上诉人百康堂存在关联关系，其只有在获得商标权人即被上诉人百康堂公司的许可和授权下，才会生产带有“百康堂”和“诺必宁婴宝”商标的产品。此外，上诉人提供的证据9——（2019）粤广南粤第11812号《公证书》第3页中的“授权书”，内容体现被上诉人百康堂公司授予被上诉人康馨公司在拼多多网络上销售其百康堂、力克爽、诺必宁婴宝品牌系列产品，“授权书”左侧旁“商品详情”也显示“【厂家授权、正品保证】百康堂牌诺必宁婴宝护肤霜”，该证据也可证实被上诉人百康堂公司是被诉侵权产品的生产者。四、被上诉人百康堂公司应承担的侵权责任问题。1、上诉人所销售的诺必行婴宝护肤霜在婴儿护肤霜行业属于行业领先品牌，在天猫、京东、拼多多都开有旗舰店，其中天猫热销34多万件，京东热销14多万件、拼多多热销10多万件，并由影视明星黄圣依代言，产品零售价在30-40元区间；2、被上诉人百康堂公司是被诉侵权产品的生产者和销售者，公证书证实仅被上诉人康馨公司一个网店就销售1.1万件，被上诉人百康堂公司还通过代理商的模式对外销售，在全国范围内的各个药店均有销售（详见第一次庭审笔录第21页第12、13行），现市场上还有大量的被诉侵权产品在销售，被上诉人百康堂公司进行了大规模的生产和销售；3、被上诉人百康堂公司在授权时允许被上诉人康馨公司以9.9元的零售价对外销售，给上诉人的价格体系造成严重冲击，影响了上诉人的品牌形象，被上诉人百康堂公司作为被诉侵权产品的生产者和经营者，在其侵犯上诉人的著作权和构成不正当竞争的情况下，上诉人主张要求其赔偿经济损失及合理维权费用200000元客观合理。五、被上诉人康馨公司是被诉侵权产品的销售者，已侵犯上诉人著作权和构成不正当竞争。1、被上诉人康馨公司在获得被上诉人百康堂公司的授权后，在拼多多网站销售时，被诉侵权产品均由被上诉人百康堂公司提供，由于被上诉人百康堂公司已侵犯上诉人著作权和构成不正当竞争，被上诉人康馨公司作为被诉侵权产品的销售者，也已侵犯上诉人著作权和构成不正当竞争。2、被上诉人康馨公司在公证时就已销售1.1万件，单支产品的利润可达8.2元，起诉之后仍在销售，具有主观恶意，上诉人主张要求其赔偿经济损失及合理维权费用100000元比较客观合理。六、被上诉人寻梦公司是被诉侵权产品销售平台的经营者和管理者，其未尽到管理责任，已侵犯上诉人著作权和构成不正当竞争。1、2019年6月22日，上诉人向被上诉人寻梦公司送达了《律师函关于责令停止侵权事宜》，但被上诉人寻梦公司作为“拼多多”平台的经营者和管理者，仍未对被上诉人康馨公司销售侵权产品的行为进行合理审查和管控，导致侵权行为一直未停止，在开庭审理时，当庭打开被上诉人康馨公司拼多多店铺，被上诉人康馨公司仍在销售侵权产品，被上诉人寻梦公司对上诉人的损失进一步扩大存在过错，应承担连带侵权责任；2、依照《侵权责任法》第三十六条的规定，上诉人作为被侵权人只需尽到通知义务即可，并不需要提交构成侵权的初步证明材料，被上诉人寻梦公司在收到《律师函》后，已知晓侵权事实的存在，其仍要求上诉人依照其公司规定提交构成侵权的初步证明材料，额外增加被侵权人的举证责任，违反法律规定。3、被上诉人寻梦公司作为“拼多多”平台的经营者和管理者，未对被上诉人康馨公司的侵权行为进行合理审查和管控，存在过错。在起诉之后，仍未对被上诉人康馨公司的侵权行为进行制止，导致被上诉人康馨公司仍在销售侵权产品，被上诉人寻梦公司对上诉人的损失进一步扩大存在过错，所以其应与被上诉人康馨公司承担连带侵权责任。 针对上诉人诺必行公司的上诉，上诉人百康堂公司未发表答辩意见。 针对上诉人诺必行公司的上诉，被上诉人康馨公司答辩称：1、我公司在拼多多销售诺比宁婴宝持有百康堂授权书，产品质量检测报告，产品出库单据，已经提交。2、我公司在2020年3月8日前没有收到任何传票，也无人向我司提出诺比宁婴宝存在侵权行为，禁止销售。3、我公司在拼多多实际销售情况与平台销售情况不相符，后续提供刷单记录及凭。 针对上诉人诺必行公司的上诉，被上诉人寻梦公司答辩称：上诉人要求代表人赔偿没有事实依据及法律依据。请贵院在查清事实的基础上依法驳回上诉，维持原审判决。 上诉人百康堂公司上诉请求：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初15671号民事判决第一项、第二项、第三项。二、改判驳回被上诉人广州诺必行贸易有限公司诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费，由被上诉人负担。主要事实和理由是：一、现有法律，没有规定著作权的起诉权当事人可以协议约定，一审法院对于诉讼主体适格的认定，适用法律错误。上诉人认为，虽然学理上著作权存在许可起诉权，但现有著作权法及司法解释没有规定著作权的许可使用人享有起诉权，也没有规定当事人可以协议约定诉权。本案上诉人即一审被告提供证据3，国家药品监督管理局国产非特殊化妆品备案信息，可证实在许可使用2017年1月1日至2022年1月1日期限内，涉案著作权产品外包装盒未标注被上诉人名称，一审庭审笔录代理人也确认未标注被上诉人名称的事实。基此，依据著作权法及司法解释规定、以及粤高法(民三)明传(2019)第12号广东省高级人民法院知识产权审判庭关于印发《涉图片类著作权纠纷案件若干问题的解答》通知第3点规定，被上诉人通过《著作权许可使用合同》约定使用涉案作品,该许可合同实为诉讼形成的证据,权利停留在文字约定上,实质上并未使用该作品不享有著作权实体权利,不符合上述法律的规定，诉讼主体不适格。因此，一审法院在缺乏具体法律依据的前提下，认定被上诉人具有协议约定的起诉权，属于适用法律错误。二、有证据证实涉案美术作品的权利人，主要沿袭复制在先专利外观设计形成的作品，一审法院对该作品保护，适用法律错误。⑴上诉人一审提供证据1、证据2“专利文献”，专利申请日均早于2012年3月26日涉案作品登记前，专利图样显示包装盒（婴宝）外观设计突出居中使用“婴宝”文字、黄色“∽”波纹将包装盒分成红、白色左右类似对称等特征的包装装潢设计。与涉案美术作品设计特征相比，在表达方式、整体布局、排列等方面基本相同，二者构成实质相似。⑵一般情况下，如果未能接触专利图片，即使对同一事物或作品进行描绘，不同的人也会有不同的表达，有不一样的取舍、安排、设计，不可能做到作品主要特征、表达方式等方面基本无差异。国家知识产权局专利文献库对开放，并且外观设计应用于产品上流入市场流通，包括涉案美术作品的权利人在内的公众容易查询，具有接触的确已可能性。⑶依据最高院的观点，著作权保护的是“表达方式”。法律虽不排斥作者对前人已有成果的借鉴和吸收，但是涉案美术作品与在先专利图片其表达方式相同，除“婴儿形象”被替换成“长耳朵兔子”外，其他均沿袭在先专利图片中长方形、黄色“∽”波纹、右上部分为白色、左下部分为红色、婴宝黑色加粗字样等构成元素，不会给作品整体和表现形式带来改变，仍未脱离原作的基本表达，对整体视觉效果上不会产生实质差异。※综上，独创性要求作品由作者自己创作而非抄袭的成果，并能够体现作者的个性特征。依据接触+实质性相似原则，涉案美术作品超出借鉴吸收他人作品的最低限度，实质上未经创造性的劳动，不符合作品独创性最低限度的要求，不应受著作权法的保护。三、涉案《著作权许可使用合同》仅对复制权等七项财产权利的许可使用，未约定不正当竞争诉讼权利，权利来源缺乏合法依据，对此一审法院适用法律错误。从著作权审查角度来看，一审法院认为涉案美术作品与被控侵权的“诺必宁婴宝护肤霜”，除“婴宝”两个文字完全一致外，其余单独的元素并没有完全一致的地方，该表述足以证实二者不构成实质相似，不侵犯著作权，相反确认权利人享有作品著作权。一审被告主张作品是其沿袭、复制在先专利外观设计的抗辩，一审法院对该作品是否沿袭他人作品、以及著作权如何认定，均未加以释法说理，属于适用法律错误。从《著作权许可使用合同》约定来看，涉案著作权来源于合同许可使用，该合同第二点许可使用的权利种类，明确约定被上诉人享有复制权等七项财产权利，并不包含不正当竞争的权利，也即是商品名称、包装装潢等相同或近似的标识的诉讼权利。被上诉人超出该合同约定著作权许可权利范围，主张不正当竞争诉讼权利，没有事实依据。※沿袭上述分析，涉案美术作品的形成，建立在侵害他人在先使用婴宝名称、黄色“∽”波纹、右上部分白色、左下部分红色、婴宝黑色加粗字样等元素构成的装潢设计权利之上，形成的权利主观上难渭正当，所衍生不正当竞争权利缺乏合法依据，以及《著作权许可使用合同》缺乏不正当竞争的诉讼权利的约定，对此一审法院出现认识上的错误。四、一审举证期间内，被上诉人并未提供证据证实其著作权商品具有“一定影响”的商品名称、包装、装潢标识，一审法院适用《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，属于法律适用错误。⑴《反不正当竞争法》第六条第（一）项，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，该法条适用的前提是有证据证实具有“有一定影响”。⑵“有一定影响”是一个相对的概念,是指为相关公众所知悉,有定市场知名度和美誉度。根据《最高法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若千问题的解释》第一条规定，要结合商业标识最早使用时间和持续使用情况、产品的广告宣传和实际销售、行业排名等因素进行个案判断。⑶（详见最高法院指导案例47号）根据该司法解释第一条规定，被上诉人应当对其商品的市场知名度负举证责任。一审举证期间内，被上诉人并未提供证据证实其著作权商品具有“一定影响”的商品名称、包装、装潢标识，进而一审法院适用《反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，属于法律适用错误。▒综上所述，依据法律规定，有一定影响的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。具体到本案，涉案美术作品登记日之前，在先外观设计专利权人“张学军、杨玉英”于2011年6月2日、11月11日开始，便在同类似商品使用婴宝名称及其包装、装潢设计，具有使用在先的事实，应当保护在先权利。也即是，涉案作品权利人并不是使用在先，无权禁止他人使用婴宝名称、包装、装潢设计的权利。▒在此情形下，作品权利人侵害他人在先使用婴宝名称、包装、装潢设计的基础上，而形成的涉案美术作品，主观意图难渭正当，而且将该作品许可本案被上诉人使用，显然违反诚实信用原则和公认的商业道德，不正当竞争缺乏合法依据。所以，一审法院对于上述行为产生事实上，以及法律适用上的错误，故依据《民事诉讼法》第170条第（二）项的规定，请求贵院依法改判。 针对上诉人百康堂公司的上诉，上诉人诺必行公司未发表答辩意见。 原审原告诺必行公司向一审法院起诉请求：1、第一被告立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告著作权和外观设计专利权的产品；2、第一被告立即停止使用与原告商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识不正当竞争行为；3、第二被告、第三被告立即停止销售、许诺销售侵犯原告著作权和外观设计专利权的产品；4、第一被告向原告赔偿经济损失及合理维权费用200000元；5、第二被告、第三被告连带向原告赔偿经济损失及合理维权费用100000元；6、三被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年3月26日，广西南宁顶诺商贸有限公司向国家版权局申请登记作品如图：、2017年1月1日，广西南宁顶诺商贸有限公司与原告签订《著作权许可使用合同》，合同约定广西南宁顶诺商贸有限公司许可原告在“诺必行”婴宝护肤霜的外包装壳上使用上述美术作品，使用期限为5年，自合同签订之日起算。若出现第三方侵犯著作的事实，广西南宁顶诺商贸有限公司同意以原告的名义对侵权人提起诉讼，因诉讼产生的权益归原告享有。2014年10月27日，广西诺必行实业有限公司获得国家知识产权局颁发的外观设计专利证书，外观设计名称为：外包装盒（长方形），使用外观设计产品名称为：婴宝特护霜。2017年1月1日，广西诺必行实业有限公司与原告签订《专利许可使用合同》，合同约定广西诺必行实业有限公司许可原告在其生产的“诺必行”婴宝特护霜、“诺必行”。婴宝幼儿特护膏的外包装盒上使用广西诺必行实业有限公司上述专利，作为包装盒的主观图及后视图，若出现第三方侵犯专利权的事实，广西南宁顶诺商贸有限公司同意以原告的名义对侵权人提起诉讼，因诉讼产生的权益归原告享有。瑞士诺信药妆国际有限公司获得国家工商行政管理总局商标局颁发的第9847286号商标注册证，对文字商标“诺必行”享有商标权，注册有效期限自2013年4月7日至2023年4月6日，核定在第三类商品使用：洗发液、清洁制剂、上光蜡、研磨剂、香精油、成套化妆用品、化妆品、牙膏、香、动物用化妆品。2017年1月17日，国家工商行政管理总局商标局核准注册人变更为瑞士诺信化妆国际有限公司。2017年2月21日，瑞士诺信化妆国际有限公司与原告签订《商标使用许可合同》，合同约定，瑞士诺信化妆国际有限公司许可原告在第三类商品使用第9847286号“诺必行”注册商标，使用期限自2017年1月1日至2023年4月6日止，使用方式为独占使用。“诺必行”婴宝特护霜的生产者是广州腾跃生物科技有限公司，销售者是原告。2019年5月22日，原告向广州市南粤公证处申请见证证据保全，原告的委托代理人何峰到广州市南粤公证处，在公证人员的见证下，何峰使用其本人的手机登录“拼多多”网购页面，向“康馨护肤”店铺购买“诺必宁婴宝护肤霜”1支，支付货款10.09元，在销售“诺必宁婴宝护肤霜”的网页中，标注销售量为1.1万件，购买的“诺必宁婴宝护肤霜”通过物流发送至何锋指定的地址，在公证人员的见证下，何锋到广州市天河区****************签收了货物，并在公证人员的见证下将货物封存。在庭审过程中，原告的诉讼代理人当庭出示公正封存的物证，物证由一个纸箱封存，贴有广东省广州市南粤公证处的封条，封条完整紧密，加盖广东省广州市南粤公证处的印章，打开物证箱，取出被控侵权的“诺必宁婴宝护肤霜”，其外包装盒及如图：。被控侵权的“诺必宁婴宝护肤霜”产品说明书中标注生产企业是：永丰华氏众康**物科技有限公司，总经销是惠州市百康堂实业有限公司。第二被告确认自2019年3月起在“拼多多”网络平台销售“诺必宁婴宝护肤霜”，自认实际销量约3000支左右，销售一支“诺必宁婴宝护肤霜”获利2.5元，两支约获利6元，“康馨护肤”店铺中，挂有第一被告出具的《授权书》，内容如下：授权湖北康馨生物科技有限公司在拼多多网络上销售我司白康堂、克力爽、诺必宁婴宝品牌系列产品，遵守公司规定零售价，授权时间自2019年1月1日至2019年12月31日，《授权书》加盖有第一被告的印章。在庭审过程中，第一被告的委托代理人确认《授权书》中的印章是第一被告的，确认第二被告在拼多多网络平台销售的“诺必宁婴宝护肤霜”是第一被告提供的，否认生产被控侵权的“诺必宁婴宝护肤霜”，自认与永丰华氏众康**物科技有限公司存在合作关系，由永丰华氏众康**物科技有限公司生产消毒产品，第一被告对被控侵权的“诺必宁婴宝护肤霜”是否永丰华氏众康**物科技有限公司生产的未置可否。2009年6月26日，原告向第三被告发律师函，原告提出，拼多多网购平台销售的“诺必宁婴宝护肤霜”侵犯了原告的外观设计权利及著作权，要求立即停止侵权。第三被告向原告披露了“康馨护肤”店铺卖家的信息，公司名称“湖北康馨生物科技有限公司”，法定代表人“李薇薇”，经营场所“湖北省黄石市黄石港区花湖大道30号（万达广场双塔写字楼3号楼803室）”，即是本案的第二被告。原告根据公证所取的证据向本院起诉两被告。在庭审过程中，原告与第三被告均确认，在原告提起诉前，第三被告已将销售链接删除，原告主张，在第三被告删除销售链接后，第二被告重新使用新的销售链接，再售“诺必宁婴宝护肤霜”330件。第二被告在庭审中也自认了销售链接删除后又重新上传，至2019年8月因产品销量不好而删除。原告为证明其维权成本，提交了《委托代理合同》，合同约定原告委托广东太平洋联合律师事务所代理本案参与诉讼，代理费用为5000元。第一被告成立于2011年12月16日，经营范围是：医药、生物科技领域内的技术开发、食品销售、保健食品、消毒用品、化妆品、日用品的研发与销售。第二被告成立于2016年9月30日，经营范围是：生物技术开发、生物制品研究、批发预包装食品、卫生用品、日用品、化妆品、消毒用品、保健食品、保健用品、医疗器械。第三被告是第三方移动电商平台。以上事实，有著作权登记证书、著作权许可使用合同、外观设计专利证书、专利许可使用合同、商标注册证、商标使用许可合同、图片资料、公证书、公证费发票、律师函、EMS递单及查询结果、QQ邮箱资料、民事委托代理合同、涉案店铺基本信息、拼多多平台合作协议、涉案店铺协议签署记录、涉案订单信息操作日志、拼多多网站资产维权投诉指引以及庭审笔录为证。其他与本案无关联的证据不予采信。2015年10月29日，最高人民法院作出《关于同意指定广东省珠海市香洲区等四个基层人民法院集中管辖所在市一般知识产权民事案件的批复》，同意指定广东省珠海市香洲区人民法院、惠州市惠城区人民法院等跨区域集中管辖发生在所在市的除专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、涉及驰名商标认定和垄断纠纷案件之外的第一审一般知产权民事案件。本院对专利案件不享有案管辖权。 一审法院认为：本案争议的问题是：第一、原告在本案中是否享有合法的权益？第二、第一被告是否生产、销售侵犯原告著作权的产品？第一被告、第二被告是否构成不正当竞争？第一、二被告是否应当承担经济赔偿责任？第一、二被告如何承担责任？第三、第三被告是否应当承担责任？首先确定本案的审理范围，本院对专利权纠纷无管辖权，因此，已在庭审过程中告知原告，在本案中，对原告提出的专利请求及事实、理由、证据部分不予审查。本案围绕第一、二、三被告与原告是否存在不正当竞争的行为进行审理。对于争议的第一个问题，著作权人及专利权人向原告许可使用著作权人及专利权时，明确约定原告有权以自身的名义向侵权人提起诉讼。“诺必行”商标权利人将商标许可原告使用时约定原告的使用方式为独占使用，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。原告在本案享有合法的权益，是适格的当事人。对于争议的第二个问题，从著作权的角度审查，比对广西南宁顶诺商贸有限公司完成设计的图片与被控侵权的“诺必宁婴宝护肤霜”，除“婴宝”两个文字完全一致外，其余单独的元素并没有完全一致的地方，所以从著作权的角度来审查，无法解决核心问题。从商标权的角度审查，只能审查“诺必宁”商标和“诺必行”商标是否存在相似之处，不能整体审查整外包装盒是否构成侵权。从不正当竞争的角度审查商品名称、商标、装潢等因素，整体来看，两者构成相似，相似之处如下：第一、对商标的文字及图形的组合高度相似，原告以这种方式使用商标，被控侵权的“诺必宁婴宝护肤霜”外包装盒及产品以这种方式使用；第二、两者使用相同的元素组成外包装，商标、“婴宝”、兔子、相似的广告语；第三、对图形及文字的排列组合构成相似。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定：经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。根据上述法条的规定，原告主张第一被告批发销售被控侵权的“诺必宁婴宝护肤霜”构成不正当竞争，合法有据，予以支持。第一、二被告自认，第一被告向第二被告授权出售被控侵权的“诺必宁婴宝护肤霜”，第二被告将《授权书》挂在网站店铺中公示，除《授权书》及被控侵权产品外，原告未提交证实第一被告是被控侵权“诺必宁婴宝护肤霜”的生产商者，因此，原告主张第一被告是被控侵权“诺必宁婴宝护肤霜”的生产者没有事实依据。第一被告向第二被告销售被控侵权“诺必宁婴宝护肤霜”，第一被告的行为实质是批发销售的行为，第二被告是销售商，根据《商标法》第六十条的规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条：下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。第二被告在拼多多网络平台销售的“诺必宁婴宝护肤霜”源于第一被告，根据上述法条的规定，第二被告证明“诺必宁婴宝护肤霜”具有合法来源，免除经济赔偿责任。故原告请求第二被告赔偿经济损失没有法律依据，不予支持。但第一被告应当承担停止销售及删除链接的责任。第一被告的侵权行为属于不正当竞争，应当承担经济赔偿责任，向原告赔偿经济损失，从“拼多多”网络销售平台公布的销售量来看，第二被告的销售数量较大，至2019年5月22日，销量达到1.1万件。综合第一被告在诉讼中的诚信度、经营时间，经营规模或获利情况，酌定赔偿6万元（已包括维持费用）。对于争议的第三个问题，根据侵权责任法第36条的规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。第三被告是“拼多多”网络平台的网络服务提供者，不参与第一被告的批发销售，不参与第二被告的经营销售，没有证据显示，第三被告明知第二被告销售侵犯原告合法权利的产品而提供网络服务，在原告提出停止侵权行为的要求之后，第三被告删除了被控侵权“诺必宁婴宝护肤霜”在拼多多网络平台的销售链接，因此，第三被告不存在侵权行为，原告对第三被告的主张没有事实依据，不予支持。综上所述，两被告立即停止销售侵犯原告商品名称、包装、装潢等相似或相近似的不正当竞争行为，第一被告向原告赔偿经济损失6万元。此之外，驳回原告其他的诉讼请求。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：一、第一被告惠州市百康堂实业有限公司自本判决生效之日起停止销售侵犯原告广州诺必行贸易有限公司合法权益的“诺必宁婴宝护肤霜”；二、第一被告惠州市百康堂实业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告广州诺必行贸易有限公司赔偿经济损失60000元；三、第二被告湖北康馨生物科技有限公司自本判决生效之日起停止销售侵犯原告广州诺必行贸易有限公司合法权益的“诺必宁婴宝护肤霜”；四、驳回原告广州诺必行贸易有限公司其他的诉讼请求。 本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系著作权侵权纠纷、不正当竞争纠纷案件，综合上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，争议焦点是:一、上诉人诺必行公司是否享有对本案的合法诉权；二、上诉人百康堂公司是否侵犯了上诉人诺必行公司的著作权；三、上诉人百康堂公司是否侵权商品的生产商；四、一审法院确定的责任承担主体及赔偿数额是否合法合理。 一、关于上诉人诺必行公司是否享有对本案合法诉权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，被上诉人提交的《著作权登记证书》显示广西南宁顶诺商贸有限公司向国家版权局申请登记作品（、），及2017年1月1日广西南宁顶诺商贸有限公司与上诉人诺必行公司签订《著作权许可使用合同》显示广西南宁顶诺商贸有限公司将上述作品的复制权、展览权、表演权、放映权等专有使用权许可给上诉人诺必行公司，并约定许可上诉人诺必行公司可以自身名义对侵权人提起诉讼。且“诺必行”商标权利人将商标许可上诉人诺必行公司使用时约定上诉人诺必行公司的使用方式为独占使用，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。综上，在无相反证据的情形下，一审法院认定上诉人诺必行公司在本案享有合法的权益，是适格的当事人，处理正确，本院予以支持。上诉人百康堂公司认为“现有著作权法等没有规定著作权的许可使用人享有起诉权，也没有规定当事人可以协议约定诉权”，主张上诉人诺必行公司诉讼主体不适格，没有事实及法律依据。 二、关于上诉人百康堂公司是否侵犯了上诉人诺必行公司著作权的问题。从著作权的角度审查，比对广西南宁顶诺商贸有限公司完成设计的图片与被控侵权的“诺必宁婴宝护肤霜”，除“婴宝”两个文字完全一致外，其余单独的元素并没有完全一致的地方，所以一审并未认定上诉人百康堂公司侵犯上诉人诺必行公司的著作权，处理并无不妥，本院予以维持。 三、关于上诉人百康堂公司是否侵权商品生产商的问题。上诉人诺必行公司“永丰华氏众康**物科技有限公司是上诉人百康堂公司关联企业、上诉人百康堂公司自认系侵权商品的外包装盒的设计者”的主张均无法证明上诉人百康堂公司系侵权商品的生产商，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，其应当承担举证不能的不利后果。一审法院不支持上诉人百康堂公司该主张，处理正确。 四、关于一审法院确定的责任承担主体及赔偿数额是否合法合理的问题。1、从不正当竞争的角度审查商品名称、商标、装潢等因素，整体来看，被控侵权商品及被侵权商品商标的文字及图形的组合高度相似，使用相同的元素组成外包装，商标、“婴宝”、兔子、相似的广告语，且对图形及文字的排列组合构成相似。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的规定，上诉人诺必行公司主张上诉人百康堂公司批发销售被控侵权的“诺必宁婴宝护肤霜”构成不正当竞争，合法有据，予以支持。上诉人百康堂公司上诉主张并未侵权上诉人诺必行公司的权利，没有事实及法律依据，本院不予认可。其侵权行为属于不正当竞争，应当承担经济赔偿责任，向上诉人诺必行公司赔偿经济损失。从“拼多多”网络销售平台公布的销售量来看，被上诉人康馨公司的销售数量较大，至2019年5月22日，销量达到1.1万件。综合上诉人百康堂公司在诉讼中的诚信度、经营时间，经营规模或获利情况，一审酌定赔偿6万元（已包括维持费用），处理并无不当，本院予以维持。2、上诉人百康堂公司自认其向被上诉人康馨公司销售被控侵权“诺必宁婴宝护肤霜”，该行为实质是批发销售的行为，即上诉人百康堂公司是销售商；根据《商标法》第六十条“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形”的规定，被上诉人康馨公司在拼多多网络平台销售的“诺必宁婴宝护肤霜”源于上诉人百康堂公司，其证明“诺必宁婴宝护肤霜”具有合法来源，应承担停止销售及删除链接的责任，免除经济赔偿责任。故上诉人诺必行公司请求被上诉人康馨公司赔偿经济损失没有法律依据，一审不予支持，处理正确。3、根据侵权责任法第36条的规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。被上诉人寻梦公司是“拼多多”网络平台的网络服务提供者，不参与上诉人百康堂公司的批发销售，不参与被上诉人康馨公司的经营销售。在上诉人诺必行公司提出停止侵权行为的要求之后，被上诉人寻梦公司删除了被控侵权“诺必宁婴宝护肤霜”在拼多多网络平台的销售链接；而此后，被上诉人寻梦公司作为偌大的网络服务平台提供者，上诉人诺必行公司并未提供确切证据证明被上诉人寻梦公司明知被上诉人康馨公司销售侵犯上诉人诺必行公司合法权利的产品而提供网络服务。因此，一审认定被上诉人寻梦公司不存在侵权行为，无需承担赔偿责任，处理正确，本院予以维持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。两上诉人上诉无理，对其请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案受理费人民币6200元，由上诉人广州诺必行贸易有限公司负担4900元，由上诉人惠州市百康堂实业有限公司负担1300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁晓鹏 审 判 员 钟震强 审 判 员 严丽芳 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 陈佳汝 书 记 员 张婉婷