山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民再126号上诉人（原审被告）潘兴标，男，1969年11月18日出生，汉族，居民，住邹城市。委托诉讼代理人（特别授权）周茂标，山东法至上律师事务所律师。被申请人（原审原告）王计虎，男，1963年10月28日出生，汉族，居民，住邹城市。上诉人潘兴标与被上诉人王计虎合伙协议纠纷一案，邹城市人民法院于2010年8月13日作出（2009）邹民初字第2109号民事判决。潘兴标不服，提起上诉。本院于2011年3月4日作出（2010）济商终字第517号民事裁定，将本案发回邹城市人民法院重审。邹城市人民法院于2016年4月9日作出（2013）邹商初字第81号民事判决。潘兴标不服，向邹城市人民法院申请再审。邹城市人民法院于2019年6月18日作出（2019）鲁0883民监5号民事裁定，再审本案，并于2020年6月2日作出（2019）鲁0883民再20号民事判决。潘兴标不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人潘兴标及其委托诉讼代理人周茂标，被上诉人王计虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人潘兴标上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第二项、第三项，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，或发回原审人民法院重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案上诉人实际收到的工程款数额为2688344.70元，而非被上诉人计算的3016314.08元，即327969.38元的房款为重复计算。2、被上诉人实际从上诉人处支款816199元。3、被上诉人提供的账目材料不真实，部分请求不应支持。4、此工程是否有亏损并未认定。5、本案再审审非所诉。6、本案不宜由人民法院受理。7、本案应当中止审理。补充上诉理由：一审及其再审都是按照合伙协议纠纷进行审理的，对于双方关系认定也是按照合伙关系认定的，双方在庭审中也自认了是合伙关系，但在一审对合伙期间的起止时间、合伙的范围、合伙人的投资金额、合伙的盈余及分配等基本问题并没有进行调查核实认定，因此一审认定事实不清，请求法庭依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人王计虎辩称：上诉状第一条和其没关系，301万是上诉人从宁建公司支取的2号楼工程款，并经邹城市公证处公证，数额是3016314.08元。房款和工程款没有关系，房子截止到现在一直由上诉人居住。上诉人提出的只收到工程款2688344.7元不成立。工程一开工，上诉人从其手里支取的款项有打条的还有没打条的，没打条的其没计算，其从上诉人处支取的款项都是先打条后支款。其从上诉人处支取了41万。上诉人从其这里支取了20万，只有52100元打条了，没条的其就没再计算。2号楼开工以前上诉人找其合伙两次其才答应，工程开工所有资金由其投资，孙芝祥、王计峰在工地主管材料的收发和购买，上诉人主管施工，其在外借钱投资，在宁建和上诉人打官司时上诉人均承认，孙芝祥、王计峰是其和上诉人共同认可的材料采购和工资发放的人员，他们俩的签字打官司前其和上诉人无异议。孙芝祥、王计峰做的账是真实的。本工程是有利润的，利润额512215.57元，利润额是审计报告审计的，这个利润应该是其与上诉人每人一半，但是其没提取。其只要求要回其的投资款，对利润不主张了。本案中投资款和垫资款是一个意思。本案应当由人民法院受理。宁建已经和上诉人结算完毕，有支款条为证，本案的工程款已经由上诉人全部支取并且超标，不存在中止审理。王计虎向一审法院起诉请求：请求判令被告给付原告投资款1082709.41元；本案诉讼费由被告负担。一审法院重审认定事实：2003年5月8日，济宁市建工建筑有限公司承建了曲阜润地房地产开发有限公司发包的邹城市金山花园小区01-06号商住楼、公建楼。2003年9月9日，原告王计虎、被告潘兴标（工程承包人）与济宁建工建筑有限公司金山花园项目部签订了《单位工程项目承包责任书》，约定由原、被告承建邹城市金山花园2号住宅楼，承包形式为个人承包、单独核算、风险抵押、确保上交、竣工核算、亏盈自负。合同签订后，原、被告对承包工程进行了施工。该工程于2005年4月29日进行竣工工程验收，同年6月29日交付使用。2006年济宁市建工建筑有限公司与曲阜润地房地产开发有限公司对原、被告施工的2#住宅楼核算价款为3153746.76元。2013年3月9日，经邹城古邾法律服务所委托，滕州市理想有限责任公司会计师事务所对原告在该工程中的投产情况进行了审核，审核报告载明：工程总造价为3153746.76元；潘兴标领取工程款数额为3016314.08元；王计虎投资金额为1654606.36元；工程其他项目支出986924.83元。工程项目预计利润为512215.57元；潘兴标应支付给王计虎已投资的款项为1654606.36元。一审法院重审认为：原告与被告作为邹城市金山花园小区2#住宅楼工程承包人一方共同与项目部签订了承包合同，原、被告之间系合伙关系。原、被告共同完成了邹城市金山花园小区2#住宅楼的施工，对合伙期间产生的权利义务应共同负责。邹城市古邾法律服务所委托滕州理想有限责任公司会计师事务所对原、被告合伙期间的财务情况进行了审核，对该报告书，本院作为证据采信。该报告书确定，被告应支付原告投资款1654606.36元，应分利润为512215.57元。原告所投资款项已作为合伙出资投入了合伙工程，工程款已由被告领取，原告请求被告支付投资款1082709.41元在其投入范围之内，对原告诉请，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十三、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告潘兴标于本判决生效之日起十日内给付原告王计虎合伙投资款1082709.41元。案件受理费14544元，诉讼保全费5000元被告负担（原告已垫付，被告给付原告）。一审法院再审认定事实：2003年5月8日曲阜市润地房地产开发有限公司与济宁市建工建筑有限公司签订关于邹城市金山花园小区第一期1#-6#商住、公建楼工程承包合同书。发包人曲阜市润地房地产开发有限公司将邹城市金山花园小区1#-6#楼工程发包给济宁市建工建筑有限公司施工。2003年9月份，再审申请人潘兴标与被申请人王计虎合伙承包邹城市金山花园2#住宅楼工程，2003年9月9日，王计虎、潘兴标与济宁建工建筑有限公司金山花园项目部经理王宗桂签订了《单位工程项目承包责任书》，承包责任书上面，王宗桂作为发包方代表签字，承包人一栏有王计虎、潘兴标签字。合同约定工程名称为邹城市金山花园2#住宅楼，建筑面积约为5532平方米，建筑结构为砖混，工程承包形式为个人承包、单独核算、风险抵押、确保上交、竣工统算、亏盈自负。本工程承包上交费用为总造价的12%，包括3.14%的税收，等一切费用，上交款不得以物抵交，三、本工程在公司内部银行单设账户，上交费用按建设单位拨付的--%上交，如甲方供料，应将料款并入已收工程款，上交费用比例相应调整（或分公司直接扣交），税金由分公司代收代交，（手写）双方约定，上缴费用在第三次拨款时起扣，税金每拨款时扣交。潘兴标与王计虎对涉案工程合伙承包的事实，还有2010年6月12日，本院对王宗桂的调查笔录一份予以证实，王宗桂证实该2号楼工程是王计虎与潘兴标合伙承包。承包合同签订后，2003年9月9日，原审原告王计虎向济宁建工建筑有限公司金山花园项目部缴纳质保金5万元，王计虎给济宁建工建筑有限公司出具了1万元的欠条,该项目部给王计虎出具了6万元收到条。再审申请人潘兴标与被申请人王计虎合伙承包的工程，于2003年10月份开工，2005年4月29日经过竣工验收。竣工后，曲阜润地房地产开发有限公司委托山东博华工程造价咨询有限公司对再审申请人潘兴标与被申请人王计虎合伙承包的邹城市金山花园2#楼工程造价进行审计，经过工程造价审计，2006年10月22日，山东博华工程造价咨询有限公司出具博华基审字（2006）第184号《关于金山花园2#住宅楼土建、装饰、安装等工程结算的审核报告》书一份，报告书载明，工程概况包括：土建、装饰、安装工程，砖混结构，工程类别三类，工程按丙级取费，造价下浮6%。审核依据：1、工程量依据委托单位提供的施工合同、图纸、设计变更、工程资料签证等资料，定额及结算办法，1996《山东省建筑工程综合定额》及济宁市价目表、《1996年山东省安装工程综合定额》及济宁市价目表。该报告确认工程审定值为3053510.43元，金山花园2#楼室外工程审定值为100236.33元，工程总造价为3153746.76元。经质证再审申请人与被申请人对审计报告真实性均无异议，本院予以采信。依据工程承包合同约定，应当交济宁建工建筑有限公司管理费378449.61元。审核报告土建工程造价其中直接费当中：人工费为481907.46元，材料费为1535088.83元，机械费为220535.13元，利润为24424.10元，让利后工程造价2446720.32元；装饰工程人工费90544.66元，材料费为98126.28元，机械费为5262.50元，利润为3737.81元，让利后工程造价:278624.87元。安装工程人工费48692.77元，机械费为3716.44元，材料费221836.01元（附材48473.70元+主材173362.31元），利润为7230.61元,让利后工程造价为：328165.24元。对于室外工程结算审核报告当事人没有提交计完整的审计报告，没有价格明细表。除室外工程外审核报告确认工程利润共计为：35392.52元。2号楼直接费当中土建、安装、装饰工程的材料费、人工费、机械费共计为2705710.08元。自2003年11月19日至2006年10月11日期间，潘兴标分29次从山东宁建建设集团公司支取金山花园2#楼工程款3016314.08元，对于潘兴标的支款凭证有被申请人王计虎委托邹城市公证处作出的公证书29份予以证实，王计虎为此支付公证费4000元，复印费63元。潘兴标领取的工程款中应当扣除管理费（含税金）378449.61元，施工中死亡一人工伤赔款12万元，该款由甲方垫付。王计虎提供曲阜润地房地产开发有限公司出具的证明，证明甲方供材折款548475.22元，以上共计1046924.83元，潘兴标实际支取工程款为1969389.25元。关于王计虎垫资情况：购买原材料、发放工资、机械费及其他费用支出共计为1095838.05元，主张支付借款利息为498768.31元，交项目质保金5万元。王计虎除借款利息外，实际投资1145838.05元，王计虎从潘兴标处支款41万元，潘兴标支王计虎款52100元，相互折抵后，王计虎除借款利息外，实际垫付工程款787938.05元。一审法院再审认为：根据《中华人民共和国民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等、合伙经营、共同劳动。第31条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担，入伙、退伙、合伙中止事项，订立书面协议。对于再审申请人与被申请人的合伙事实，有王宗桂的证人证言和当事人共同签订的工程承包协议，相互印证，本院予以采信，再审申请人潘兴标与被申请人王计虎合伙关系成立，本院予以确认。当事人争议的焦点问题是，被申请人主张的借款利息498768.31元应否支持？本院认为，涉案工程于2005年4月29日经过验收竣工，被申请人提交的借款证据表明，在2005年4月工程竣工之后被申请人王计虎多次从银行借款，2005年6月有借款两笔，本金金额20万元；2005年8月一笔本金10万元；2006年6月之后有银行借款两笔，本金金额20万元；2007年4月银行借款一笔，金额10万元；2008年8月银行借款一笔，本金金额10万元；2009年1月银行借款一笔，本金金额85000元；2009年7月银行借款两笔，本金金额185000元；2009年8月21日，银行借款一笔本金3万元。其余均是被申请人王计虎向个人借款,大部分为高息借款；其次，从2003年11月19日至2006年10月11日，潘兴标分29次从山东宁建建设集团公司支取金山花园2#楼工程款1969389.25元，开工后，甲方开始陆续拨款，还有甲方供材，被申请人主张的借款缺乏必要性和真实性，对其借款利息不予采信；再之，合伙投资应当以实际资产投资，除非合伙协议有约定。被申请人主张借款作为投入资产时，为借款支付的利息是合伙时投入的负资产，对于被申请人为合伙投入所借款产生的利息，再审申请人不认可,被申请人没有证据证明为合伙债务，再审申请人对该借款利息不应承担清偿责任。第二个争议焦点问题是工程利润应当如何分配？本院认为，再审申请人与被申请人在合伙期间，没有进行正规的财务记账，没有留存记账凭证，除审计报告载明的利润以外目前无法进行真实利润审计。涉案工程金山花园2#楼土建、安装、装饰工程根据审计报告计算的利润为35392.52元，本工程除去上交项目部管理费378449.61元，施工中死亡一人工伤赔款12万元，已经没有利润可供分配，对于被申请人请求分配利润的诉讼请求本院不予支持。由于本工程审计均是再审申请人独自与山东博华工程造价咨询有限公司接洽完成的，该审计报告结果是再审申请人认可的，再审申请人依据该审计报告结果支取了大部分工程款，再审申请人应当对被申请人的垫资负有返还责任。对于室外工程产生的利润当事人可在获取相关证据后，保留诉权，另行解决。王计虎为诉讼支出的公证费4063元，应当由再审申请人负担。原审审理中向再审申请人公告送达法律文书程序违法，判决中采信被申请人单方委托作出的审计被告，缺乏客观真实性，再审申请人不认可，实体处理错误，应当予以纠正。本案经提交本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第5条、第31条、第32条、第35条、《中华人民共和国民事诉讼法》第207条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第407条之规定，判决如下：一、撤销本院（2013）邹商初字第81号民事判决；二、再审申请人潘兴标返还被申请人王计虎在邹城市金山花园2号楼工程垫资款787938.05元；三、再审申请人潘兴标给付王计虎垫付的公证费4063元。以上二、三项共计款792001.05元，限再审申请人潘兴标于判决生效之日起十日内给付被申请人王计虎；四、驳回再审申请人潘兴标的其他再审请求；五、驳回原审原告王计虎的其他诉讼请求。原审案件受理费14544元，由再审申请人潘兴标负担11720元，被申请人王计虎负担2824元；财产保全费5000元由再审申请人潘兴标负担（被申请人已垫付，再审申请人给付被申请人）。本院二审期间，上诉人潘兴标向本院提交证据如下：照片16张，内容为潘兴标名下尾号为6316的工商银行账户的部分取款凭证，潘兴标提交该证据欲证实王计虎自其处支款远超41万元，在前期王计虎使用了潘兴标的工商银行存折支取了372199元。被上诉人王计虎质证意见为：其与上诉人潘兴标去银行支款都是拿到钱就给他打借条，不存在其支81万元。其从潘兴标处借钱都有借条。本院二审期间，上诉人潘兴标向本院提交证人刘某出具的说明一份，欲证实工程款项共计167519元，其中潘兴标向刘某支付了134000元，证实王计虎说的35514.8元是虚假的。被上诉人王计虎质证意见为：在邹城市2009年、2013年、2019年的庭审中对方从没提过任何新证据，对方的目的是编造证据拖延时间。刘某这个钱是其付给他的钱，他给其打条，上诉人说是上诉人给的刘某钱，为什么给其打条。刘某向上诉人再打条与本案无关。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，被上诉人王计虎委托邹城市公证处作出的29份公证书能够客观的证实潘兴标从山东宁建建设集团公司已分29次支取了案涉工程款3016314.08元。在扣除管理费（含税金）、工伤赔款、甲方供材折款后，潘兴标实际支取工程款的数额为1969389.25元而非其主张的2688344.70元，潘兴标提出的其实际收到的工程款中有327969.38元的房款为重复计算依据不足。潘兴标二审期间向本院提交了部分照片，照片内容为其尾号为6316的工商银行账户的部分取款凭证。潘兴标提交上述照片欲证实前述取款均系王计虎操作，款项数额合计372199元，该款应当认定为系王计虎自潘兴标处支取的工程款。经查，潘兴标提交的上述照片中仅显示账号、户名、取款数额、取款日期等内容，但不能显示出前述取款系王计虎支取，同时潘兴标亦未提交王计虎出具的借条等其他证据予以印证。根据收条等证据能够证实的王计虎自潘兴标处支取的案涉款项数额为41万元，潘兴标提出的王计虎自其处支取的款项数额为816199元的上诉理由无事实依据，不能成立。根据审理查明的事实，王计虎实际为案涉工程垫付款项的数额为787938.05元，因潘兴标已实际领取案涉工程款1969389.25元，对王计虎垫资的款项依法应由潘兴标予以给付。本案中，“投资款”与“垫资款”虽表述方式存在差异，但根据本案的具体事实，该二词语在本案中的含义并无本质不同，上诉人提出的本案再审审非所诉的上诉理由不能成立。上诉人另提出的本案不宜由人民法院受理和本案应当中止审理的上诉理由无事实和法律依据，亦不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人潘兴标提出的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。原审案件受理费14544元，由上诉人潘兴标负担11720元，被上诉人王计虎负担2824元；财产保全费5000元由上诉人潘兴标负担。二审案件受理费11720元，由上诉人潘兴标负担。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二〇年十一月十六日书记员  茹 蔚