湖南省湘乡市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0381刑初299号 公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。 被告人曾连华，男，1953年2月14日出生，汉族，湖南省湘乡市人，初中文化，农民，湖南省湘乡市月山镇原水口村支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2020年7月24日被湖南省湘乡市人民检察院决定取保候审。2020年9月3日由本院决定监视居住。 辩护人成小红，湖南湘原律师事务所律师。 被告人曾中华，男，1948年1月27日出生，汉族，湖南省湘乡市人，小学文化，湘乡市农商银行退休干部。因涉嫌犯贪污罪于2020年7月24日被湖南省湘乡市人民检察院决定取保候审。2020年9月3日由本院决定监视居住。 辩护人费勿平，湖南玉宇律师事务所律师。 湖南省湘乡市人民检察院以湘乡检刑诉[2020]274号起诉书指控被告人曾连华、曾中华犯贪污罪，于2020年9月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年10月14日公开开庭审理了本案。湖南省湘乡市人民检察院指派检察官李志新出庭支持公诉，被告人曾连华、曾中华及其辩护人成小红、费勿平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省湘乡市人民检察院指控：2014年至2015年，被告人曾连华在担任月山镇原水口村支部书记期间，利用职务便利，以非法占有为目的，与原水口村村主任张贱平及被告人曾中华等人采取虚报项目或虚增项目成本套取、截留资金的方式套取694392元财政资金，除用于村民争取项目资金的“回扣”“感谢费”等共计227408.23元外，剩余的466983.77元（其中135712.87元未实际支付）则被张贱平、曾连华、曾中华等人私分或由张贱平个人占为己有，其中被告人曾连华分得40000元，曾中华分得83000元。 2020年4月27日，曾连华将上述违法所得退缴至湘乡市监察委员会。 公诉机关为证明上述事实，向本院提交了书证、证人证言、司法鉴定意见书、勘验笔录、被告人的供述与辩解等证据。 公诉机关认为，被告人曾连华利用职务之便，伙同他人骗取公共财物，数额巨大；被告人曾中华与曾连华、张贱平共同骗取公共财物，数额较大，两被告人的行为均构成贪污罪。被告人曾连华、曾中华在共同犯罪中均起主要作用，是主犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提请本院依法判处。 被告人曾连华对公诉机关指控其犯罪的事实及罪名无异议，请求从轻处罚。 辩护人成小红发表辩护意见如下：1.对公诉机关指控的罪名无异议，对指控的犯罪数额有异议，被告人曾连华的犯罪金额应认定为40000元；2.曾连华在犯罪中只起辅助作用，是从犯；3.曾连华主动接受调查，如实供述了自己的罪行，属于自首；4.曾连华主观恶性小，是初犯、偶犯，且积极退赃；5.曾连华已年满67周岁，适用缓刑不致危害社会。综上，请求对其从轻或减轻处罚，建议对其宣告缓刑。 被告人曾中华辩称，公诉机关指控其犯罪的事实不实，不是贪污。 辩护人费勿平发表辩护意见如下：曾中华的行为不构成贪污罪。其理由如下：1.曾中华主观上无贪污公共财物的故意。曾中华2013年组织硬化的村道属于集体所有的公益事业，2014年曾中华向原水口村委提出将该路段以村上的名义申报，争取政府纳入农村公路建设规划，村委会表示同意，申报后得到了职能部门的认可，并进行了验收。2.曾中华在客观上没有非法占有公共财物。曾中华组织硬化的路段总计付出费用108130元，收取村民捐款3100元，上级拨款补助83000元，个人还垫付了22030元，3.曾中华不是贪污罪的主体。刑法认定贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国家财产的人员，曾中华不具备上述主体特征。 经审理查明：2014年至2015年，被告人曾连华在担任月山镇原水口村支部书记期间，利用职务便利，以非法占有为目的，与原水口村村主任张贱平（已判刑）及被告人曾中华等人采取虚报项目或虚增项目成本套取、截留资金的方式套取694392元财政资金。 具体事实如下： 一、2013年下半年，被告人曾中华以个人身份牵头组织，以群众集资、朋友筹资和曾中华个人出资等方式，对湘乡市月山镇原水口村水口中心桥至水口湾大屋曾连华、曾中华家全长361米的村道进行硬化，该路段由张贱平个人承包，2013年施工完毕后，曾中华与张贱平结清了工程款。 2014年6月，张贱平任村主任后，水口村支村两委决定硬化水口村水口湾大屋至峡山口村道（以下简称峡山口项目），由张贱平个人承包施工。在得知此情况后，曾中华向曾连华、张贱平提出，由曾中华以水口村修路为名向上级争取财政资金，以“补偿”他在2013年硬化的水口中心桥至水口湾大屋曾连华、曾中华家的道路资金，曾连华、张贱平均表示同意。为达到此目的，曾连华、曾中华、张贱平等人以湘乡市月山镇水口村的名义，于2014年9月25日以通往白田主要跨乡道路有2公里未硬化为由向湘乡市交通局出具了争取硬化道路指标的报告。 在峡山口项目申报中，张贱平、曾连华等人将峡山口项目与2013年曾中华个人筹资硬化的道路一并进行了申报，并通过了湘乡市交通局的验收。通过虚增工程量的方式虚报套取262319元。 2015年2月、2016年2月，湘乡市交通局分两次将110000元道路指标款支付至李某某的个人账户，李某某将钱取出后扣除自己的10000元“资质挂靠感谢费”，余款交给张贱平，张贱平分三次将其中的63000元给了曾中华，余下的37000元被张贱平占有。 2015年1月，湘潭市交通局将曾中华争取到的20000元财政资金下拨，当年2月，张贱平以峡山口项目报账领取该笔资金后付给了曾中华。 二、2014年，由被告人曾连华提议，要村民利用关系对外争取资金供村级建设使用，所争取的资金按50%的比例作为“回扣”返还给个人，张贱平、刘德辉（时任月山镇原水口村支村两委成员，另案处理）表示同意。 2014年至2015年期间，被告人曾连华和刘德辉和张贱平三人为支付村民“回扣”“感谢费”以及供个人使用，除上述以虚增项目工程量的方式从“峡山口道路硬化项目”中套取村级财政性项目资金262319元外，另将已由村民个人集资修建的道路以“2015年水口村道路硬化项目”的名义套取村级财政性项目资金91425元；将已由村民个人集资修建的道路以“牛角塘道路硬化项目”的名义套取村级财政性项目资金198032元；以虚增项目工程量的方式在“村部建设项目”中套取村级财政性项目资金82316元；以虚增项目工程量的方式在“文化广场建设项目”中套取村级财政性项目资金60000元，以上共计套取了694092元，其中有135712.87元挂在水口村张贱平的往来中未支付给张贱平（湘乡市月山镇村级财务会计代理中心于2020年1月21日对张贱平的该笔应付往来款予以调账冲销）。 以上所套取的694092元财政资金，除用于村民争取项目资金的“回扣”“感谢费”等共计227408.23元以及被告人曾中华分得上述查明的83000元外，剩余的383683.77元则被曾连华、张贱平等人占为己有。其具体去向如下： 1、“峡山口道路硬化项目”套取村级财政性项目资金中，其中10000元以“挂靠资质感谢费”的名义支付给了李某某，被告人曾连华分得10000元，张贱平所得47000元。 2、2016年2月6日，在报账领取了“2015年水口村道路硬化项目”“村部建设项目”“文化广场项目”资金后，张贱平与被告人曾连华两人商议在领取的资金中每人分30000元现金，之后张贱平在自己家中分给被告人曾连华30000元，张贱平分得30000元。之后，张贱平又分两次共计分给刘德辉13200元。 3、2017年1月25日，在领取了“牛角塘道路硬化项目”资金后，张贱平和被告人曾连华两人商议在领取的资金中每人分10000元。之后张贱平在自己家中分给被告人曾连华10000元，张贱平自己分得10000元。 4、剩余的217483.77元（其中135712.87元尚未支付）则由张贱平个人占有。 认定上述事实的证据有： （一）书证 1、到案经过，证明曾连华、曾中华系湘乡市监察委员会通知到案。 2、立案决定书，证明曾连华于2019年11月1日、曾中华于2019年12月12日被湘乡市监察委员会立案调查。 3、户籍资料，证明二被告人均已达刑事责任年龄。 4、中共月山镇委员会文件，证明曾连华于2014年6月25日至2017年5月20日为水口村常设干部、支部书记。 5、湘乡市监察委员会扣押通知书、扣押清单、缴款书，证明扣押了曾连华主动退缴的50000元违法所得。 6、关于请求解决硬化道路指标的报告、承包合同、验收表，证明2014年9月25日曾连华、曾中华为“补偿”曾中华2013年个人筹资硬化的道路以水口村的名义，以通往白田主要跨乡道路有2公里未硬化为由向湘乡市交通局出具了争取硬化道路指标的报告，从湘乡市交通局争取了1.2公里指标，事后骗取相关部门对该路段进行了验收。 7、大子冲项目（十亩冲、水口湾、大子冲、麻石塘组村道）资料和报账资料，证明该项目决算款为181424元，其中群众自筹40000元，有曾连华、张贱平等人签字。 8、牛角塘项目资料和报账资料，证明该项目决算款为218032元，其中群众自筹20000元，有曾连华、张贱平等人签字。 9、峡山口项目（水口村中心桥至白田镇峡山口）资料和报账资料，证明该项目决算款为481658元，其中群众自筹52500元，上级拨款110000元，有张贱平等人签字。 10、2015年水口村文化广场建设项目资料和报账资料，证明该项目决算款为164662.1元，有张贱平、曾连华、刘德辉等人签字。 11、2015年水口村村部建设项目资料，证明该项目决算款为280860元，有张贱平、曾连华、刘德辉的签字。 12、项目报账资料、付款凭证，证明大子冲、村部建设、文化广场分别报账141425、280860、164662.1元共计586947.1元；另有峡山口项目中26658元往来款、300元水利项目款也一起报账，共计613905.1元。 13、月山镇村级财务会计代理中心提供的水口村2014年4月至2017年1月收支情况说明，证明水口村该段时间里的所有收入和支出情况。 14、月山镇村级财务会计代理中心关于水口村资金预算分配指标、科目明细账、拨款付款凭证，证实资金分配指标、下拨情况。 15、各单位下拨资金至水口村的相关资料，证明资金的下拨情况。 16、湘乡市交通局对水口村公路建设复核的情况说明，证实2014年水口村1.2公里指标，2013年实施硬化的270米可以纳入验收项目。 二、证人证言 1、证人张某某的证言，证明峡山口项目2015年由张贱平挂靠李某某的资质施工建成，该项目中报账的资料显示他运送了300余车石子，运费是六七万元，实际只有100余车石子及20车沙子，运费是26400元。 2、证人刘某某、廖某某等人的证言，证明月山镇水口中心桥至峡山口的道路硬化分为两段，一段是2013年曾中华出面组织实施的中心桥至大屋的道路硬化，该段路由张贱平承包施工，由曾中华与张贱平进行结算，与村上无关；另外一段路是大屋至峡山口的道路硬化，该段路是由村上组织实施硬化的，还组织了村民捐款。 3、证人文某某、陈某某、文某甲、李某甲等人的证言，证明上述项目的实际修路、做工等情况。 4、证人周某某、张某某、文某乙、张某甲等人的证言，证明他们向上级单位争取资金下拨给月山镇水口村并拿取回扣的情况。 5、证人王某华、赵某程、潘某乾、潘某华的证言，证明他们在审查月山镇水口村2013年至2017年的建设项目时没有严格按照财经纪律执行，都是以水口村村干部自己申报为准审批通过。 6、证人李某某的证言，证明张贱平于2014年借用他的月山路桥施工队的资质硬化了水口村的道路，这条路核算是1.2公里，交通局下拨了132000元，是分两次打到他的账上。他收了10000元的挂靠费，剩余的钱给了张贱平。两次都是张贱平和曾中华到他家拿的钱。 三、勘验、检查笔录，证明2019年5月21日，湘乡市监察委员会对上述项目所涉路段进行勘验、检查，实测道路建设情况。 四、鉴定意见书，湖南精勤工程咨询有限公司对月山镇水口村峡山口、村部、文化广场建设项目的评估价格分别为395993.9元、139208.2元、98265元。 五、被告人及共同作案人的供述 1、被告人曾连华的供述，证明：（1）在报峡山口项目时，资料是他和张贱平、刘德辉一起做的。张贱平虚增工程量、虚报工程开支，要多报10多万出来用，他和刘德辉同意了并且在相关资料上签字，后分得10000元。峡山口项目中有110000元的道路指标款是曾中华争取来的。（2）大子冲、水口村村部建设项目系他与张贱平、刘德辉等人虚报套取资金，2015年农历12月的一天，张贱平分给他30000元。他在项目资料中都按规定签了字，张贱平代签的字也都经过了他同意。（3）2016年上半年，他配合张贱平以加宽牛角塘道路的名义套取资金198032元，实际这几条路都是村民集资修建好的。（4）2013年他老兄曾中华个人出资组织硬化了水口中心桥至水口大屋至他们家的道路。2014年水口村实施峡山口项目时，曾中华和他、张贱平讲其可以以硬化这段道路为由去争取指标款，并且提出争取的资金到位后，要把钱给曾中华来补偿2013年私人打路的支出，他和张贱平都同意了，他还以村上的名义出具了争取资金的报告。他知道曾中华是想争取资金下来给自己，通过这种方式来把其2013年修路支出的资金搞回来，而不是争取资金用于村上的建设支出。后来张贱平和他说，曾中华向张贱平提出要将争取的资金全部给曾中华，他同意了。后来张贱平给了80000元给曾中华。另付了李某某一笔挂靠费。 2、被告人曾中华的供述，证明2013年下半年他负责实施了湘乡市月山镇水口中心桥村至他和曾连华家的道路硬化，他交由张贱平施工，共支出10万余元，这条道路的整修项目与水口村无关，是他组织实施、筹资、承包、结算。2014年张贱平担任水口村的村主任后，他在湘乡市交通局争取了1KM的公路指标（价值11万元）挂入村上峡山口项目，由张贱平和曾连华商议后同意以村上的名义套取指标款列抵他2013年的修路费用支出，张贱平分三次共支付他83000元；因张贱平挂靠的是李某某的建筑资质，给了李某某10000元挂靠费。 3、共同作案人张贱平的供述，证明他于2014年至2017年在峡山口、大子冲、村部、文化广场、牛角塘等建设项目套取的资金分别为262319元、91425元、82316元、60000元、198032元。因为这些项目是要村上的账户中有钱才能支付，他们就以给争取到的资金的20%-50%作为回扣的方式让村干部、村民去争取项目资金，他支付给别人的感谢费、回扣、税金共计202244元（其中包含给曾连华姐夫周娄峰家水利资金回扣费6000元）。他于2015年2月至2017年1月总计给曾连华50000元:（1）2015年2月12日他和曾连华在领取了峡山口项目资金164000元后他给了曾连华10000元；（2）2016年2月4日至2月6日间，他和曾连华领取了村部建设等项目资金30余万元，他在2月6日取款回家后，在自家卧室给了曾连华30000元；（3）2017年1月25日，他在银行取了100000元项目资金后，在自家卧室给了曾连华10000元；另外，他分两次给了刘德辉13200元。 2013年，曾中华个人出钱请他把水口中心桥至水口湾大屋至曾连华、曾中华家的进出路硬化，曾中华已与他进行了结算，这段路硬化与村上无关，结算时曾中华也没有提出过要去湘乡市交通局争取道路指标款补贴自己修路的钱。一直到2014年他任水口村村主任准备硬化峡山口道路的时候，曾中华才跟他提出以村上修路的名义争取1公里的道路指标款，他答应把这1公里的道路指标款全部给曾中华。2014年曾中华还在湘潭市交通局争取了20000元财政资金，这20000元他全部给了曾中华。他总共给了曾中华83000元，给了李某某资质挂靠费10000元。 上述证据，经当庭举证、质证，二被告人及辩护人成小红均没有意见；辩护人费勿平提出2013年曾中华个人组织硬化的道路得到了验收，并确定了里程是1.2公里的质证意见，经审查，辩护人费勿平的上述意见并非对证据的合法性、真实性、关联性提出实质性的异议。公诉机关提交的证据来源合法、内容真实，与本案有关联性，可作本案的定案依据，本院依法予以采信。 本院另查明：湘乡市纪委监委于2019年12月26日扣押了李某某违法所得10000元，于2020年4月30日扣押了被告人曾连华违法所得50000元。上述事实有湖南省非税收入一般缴款书、湘乡市监察委员会扣押通知书、湘乡市月山镇村级财务会计代理中心调账说明、记账凭证、情况说明等经本院查证属实的证据予以证实。 本院认为，被告人曾连华身为湘乡市月山镇原水口村支部书记，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，与他人采取虚报项目、虚增项目成本的方式骗取公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪；被告人曾中华与曾连华、张贱平串通，利用曾连华、张贱平协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，共谋采取虚报项目的方式骗取公共财物并据为己有，数额较大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚、证据充分、罪名成立。被告人曾连华、曾中华在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人曾连华与张贱平在牛角塘建设项目中，骗取的135712.87元资金因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，该部分犯罪数额可以比照既遂从轻处罚；被告人曾连华在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实无异议，可以认定其是坦白，依法可以从轻处罚；其退缴了违法所得50000元，可以酌情从轻处罚。辩护人成小红提出张贱平的犯罪金额应认定为40000元，其个人未得的金额不应计入犯罪金额和曾连华在共同犯罪中起辅助作用、是从犯以及有自首情节的辩护意见，与本院查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳；其请求对曾连华宣告缓刑的辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳；其他辩护意见与本院查明的事实及相关法律规定相符，本院予以采纳。辩护人费勿平提出“曾中华主观上无贪污公共财物的故意、在客观上没有非法占有公共财物、不是贪污罪的主体，曾中华不构成贪污罪”的辩护意见，本院评析如下：1、曾中华在2013年组织硬化的水口村水口中心桥至水口湾大屋至曾连华、曾中华家的道路，通过曾中华组织群众集资、朋友筹资和个人出资的方式解决了资金来源，并于当年与张贱平结算清结。事后曾中华为了获取非法利益，与曾连华、张贱平共谋，将该已经硬化的路段以“水口村通往白田的主要跨乡道路”的名义进行虚报，骗取财政资金公路指标款，并已获取非法利益83000元，其主观上有骗取财政资金公路指标款的故意，客观上已经获取非法利益83000元；2、曾中华单独一个人不能构成贪污罪的主体，但其为了获取非法利益与协助人民政府行政管理工作人员的曾连华、张贱平共谋骗取公共财物，与曾连华、张贱平是共同犯罪，构成贪污犯罪的主体。综上，辩护人费勿平的辩护意见不符合本院查明的事实和法律规定，本院不予采纳。被告人曾连华、曾中华违法所得赃款，依法应当追缴，上缴国库。公诉机关指控的被告人曾连华违法所得40000元与本院查明的曾连华实际违法所得50000元的事实不符，本院予以纠正。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条，第五十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下： 一、被告人曾连华犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 被告人曾中华犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 二、追缴被告人曾连华违法所得50000元（已退缴）、曾中华违法所得83000元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王许强 审 判 员  王爱华 人民陪审员  潘培军 二〇二〇年十一月二十日 法官 助理  童长鸣 书 记 员  彭晓玲 附：本案适用的法律和司法解释条文 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第六十七条…… 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十九条对贪污罪、受贿罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处10万元以上50万元以下的罚金；判处3年以上10年以下有期徒刑的，应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产；判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处罚。