湖北省鄂州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂07民终714号 上诉人（原审被告），男，1963年12月30日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区泽林镇塔桥村倪家湾****，公民身份号码：4207001963********。 委托诉讼代理人：张家泳，湖北思普润律师事务所律师，代理权限为一般授权。 上诉人（原审被告）：湖北省建工工业设备安装有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区民主路**。 法定代表人：徐国强，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘鑫，该公司法务，代理权限为一般授权。 委托诉讼代理人：吴世豪，湖北泽创律师事务所律师，代理权限为一般授权。 被上诉人（原审原告）：曹欢民，男，1984年5月25日出生，汉族，，住湖北省鄂州市鄂城区 委托诉讼代理人：周庆，湖北祥德律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人倪新春、上诉人湖北省建工工业设备安装有限公司（以下简称湖北建工公司）因与被上诉人曹欢民、原审被告湖北省建工工业设备安装有限公司第三分公司（以下简称湖北建工第三分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初1721号民事判决，向本院提起上诉。现本院依法组成合议庭于2020年11月11日公开开庭进行了审理，上诉人倪新春及其委托诉讼代理人张家泳，上诉人湖北建工公司委托诉讼代理人刘鑫、吴世豪，被上诉人曹欢民的委托诉讼代理人周庆，原审被告湖北建工第三分公司的负责人余明礼均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 倪新春上诉请求：1、撤销鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初1721号民事判决，发回重审或依法改判驳回曹欢民的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由曹欢民承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。1、《钢结构施工合同》系曹欢民伪造，是曹欢民单方民事行为，不具有真实性，不能作为审理本案的依据。曹欢民施工队是倪新春承接的鄂城钢铁公司第二台烧结技改项目原料、配混系统建筑安装工程请来的施工队之一，工程款由倪新春支付，与湖北建工第三分公司不发生合同关系。2、《工程量结算清单》无甲方负责人及审核员签名，也无倪新春及乙方编制员签名，系曹欢民单方制作，且清单与施工工程量不符。该清单不具有真实性。3、《说明》有曹欢民签字并捺印，内容具体明确，具有法律效力。4、关于本案的举证责任。曹欢民故意隐瞒事实真相，根据证据规则的有关规定，应当承担不利的法律后果。二、原审判决认定曹欢民与倪新春形成事实上的建设工程施工合同关系，适用法律错误。 湖北建工公司上诉请求：1、撤销鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初1721号民事判决；2、一、二审诉讼费由曹欢民承担。事实与理由：一、上诉人阅卷发现一审开庭传票是送达给上诉人第三分公司的经理余明礼签收，上诉人未与余明礼签订授权委托书，其无权代表上诉人签收开庭传票。在上诉人未收到开庭传票的前提下，一审法院认定上诉人经传票传唤拒不到庭参加诉讼，使上诉人直接丧失参加诉讼的权利，并作出对上诉人不利的判决，侵犯了上诉人的合法权益。二、倪新春已支付了全部工程款，上诉人无须承担连带清偿责任。 曹欢民辩称，1、一审法院已经依法向湖北建工公司送达开庭传票，该公司上诉的第一点没有事实依据。2、倪新春并未向曹欢民支付全部的工程款项。3、倪新春与湖北建工公司之间是挂靠关系，曹明作为实际施工人与倪新春以及湖北建工公司之间存在建设工程施工合同关系。4、在倪新春没有全额向曹欢明支付工程款项的情况下，湖北建工公司应承担连带责任，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回二上诉人的上诉请求。 原湖北建工第三分公司负责人余明礼述称，同意湖北建工公司及倪新春的上诉人观点，认可倪新春已经向曹欢民支付全部工程款。 曹欢民向一审法院提出诉讼请求：1、判令倪新春支付曹欢民工程款965349.20元（人民币，下同）、违约金888121.26元（违约金按月利率2%自2014年1月21日暂计算至2017年11月21日，后期违约金计算至实际清偿之日止），合计1853470.46元；2、判令湖北建工公司、湖北建工第三分公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由倪新春、湖北建工第三分公司、湖北建工公司共同承担。事实和理由：2011年7月1日，倪新春、湖北建工第三分公司与曹欢民签订《钢结构施工合同》，约定倪新春、湖北建工第三分公司将鄂钢西区260㎡烧结二期工程除尘系统管道（含配料室、一、二转运站）发包给曹欢民施工，倪新春、湖北建工第三分公司向曹欢民支付工程款。合同签订后，曹欢民依约履行了全部义务，而倪新春、湖北建工第三分公司并没有依约向曹欢民支付工程款，经双方结算，倪新春、湖北建工第三分公司共差欠曹欢民965349.20元工程款。尔后，经曹欢民多次催收均未果。另查，倪新春与湖北建工第三分公司系挂靠关系，湖北建工第三分公司系湖北建工公司的分公司。综上，曹欢民为了维护自身的合法权益，根据相关法律法规的规定，特具状起诉，恳请法院判如所请。 倪新春辩称，与曹欢民的所有工程账目已经全部结清，不欠曹欢民的工程款。 湖北建工第三分公司辩称，涉案项目是分公司与鄂钢签订的合同，分公司将工程中的土建与钢结构部分承包给倪新春施工，曹欢民是倪新春请来的四个施工组之一，分公司只与倪新春对接，与曹欢民从来没有接触，曹欢民从未向分公司讨要工程款。 湖北建工公司未提交答辩意见。 一审法院认定的事实如下：2011年2月28日，湖北建工公司（承包人）与案外人武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司（以下简称鄂城钢铁公司，发包人）签订《建设工程施工合同》一份（合同编号：鄂钢建合2011第039号），该合同约定：发包人经过工程施工招标，将第二台烧结机技改工程原料、配混系统建筑安装工程（一标段）委托中标单位即承包人施工；工程名称：第二台烧结机技改项目；工程编号：鄂钢重10烧结-08；工程地点：鄂钢厂区区域范围；合同工期：开工日期：2011年2月28日；竣工日期：2011年9月30日；合同工期总日历天数：215天；本工程合同封顶价款为1834.33万元等。 2011年4月10日，湖北建工第三分公司（甲方）与倪新春（乙方）签订《工程项目施工管理协议书》一份，该协议约定：甲方同意乙方担任本工程承包范围内的工程施工责任承包人；工程名称：第二台烧结机技改工程；承包范围：土建及钢构部分工程；工期：2011年2月28日至2011年9月30日；工程造价（合同造价）1834.33万元；乙方对承包范围内工程的质量、工期、安全承担完全责任，并负责其工程范围内的内部工程施工结算及付款；工程施工安全由乙方负责，因任何原因造成安全事故并由此造成的经济及法律责任由乙方承担等。 2011年7月1日，曹欢民以湖北鑫利达钢构公司（承包方）的名义与湖北建工第三分公司（发包方）签订《钢结构施工合同》一份，约定：工程名称：260㎡烧结二期除尘；工程地点：鄂钢西区；承包范围：除尘管道系统（含配料室、一、二转运站），包工包料；工程造价为930860元，按工程实际发生量结算；工程质量要求达到合格；工程价款的支付与结算：本合同签订后3日内，发包方支付不少于合同总价的35%备料款，工程形象进度至80%时付至工程款的60%，施工结束后付至工程款的90%，验收结束后，工程审计结束完支付至工程款的95%，留5%质保金（质保期一年）质保期结束后一个月内付清剩余工程款；如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日千分之五的违约金等。湖北建工第三分公司、倪新春在该合同发包人处盖章、签名，曹欢民在该合同承包人处签名并加盖其伪造的鑫利达钢构合同专用章。 合同签订后，曹欢民即对承包的鄂钢西区260㎡烧结二期除尘管道系统（含配料室、一、二转运站）等工程进行施工并完成。2012年9月1日，经建设单位鄂城钢铁公司、施工单位湖北建工第三分公司、监理单位马鞍山迈世纪工程咨询有限公司等相关单位共同验收，鄂钢第二台烧结机技改项目原料、配混系统建筑安装工程（一标段）被评定为合格等级。2013年11月16日，马鞍山迈世纪工程咨询有限公司向鄂城钢铁公司出具《工程结算审核报告》一份，审核结果为：原料、配混系统建筑安装工程（一标段）送审22310195元，决算计算金额19649360元，核减2660835元，核减率11.9%，合同封顶价18343300元。 2014年1月21日，湖北建工第三分公司向曹欢民出具《工程量结算清单》一份，确认曹欢民施工队的工程价款为1540349.20元。曹欢民在施工过程中及工程竣工后，倪新春共向曹欢民支付工程款725000元，其中部分工程款是以代曹欢民支付材料款的方式支付，余下工程款经曹欢民催收，倪新春、湖北建工第三分公司及湖北建工公司至今未予支付。 2015年3月17日，湖北建工公司出具书面《说明》一份，其内容为：我公司承建的鄂城钢铁公司第二台烧结技改项目原料、配混系统建筑安装工程（一标段）（合同编号：鄂钢建合2011第039号），是倪新春（身份证号码：）挂靠我公司承建的工程，其投资、收益都由倪新春个人所有。目前倪新春已从鄂钢公司领取大部分的工程款，我公司已按照规定收取了管理费，余下尚有未结清的工程款属倪新春个人所有。2015年4月5日，倪新春在该说明上注明“提供属实”。 2016年6月2日，曹欢民向倪新春出具书面《说明》一份，其内容为：本人在鄂钢第二台烧结技改项目除尘系统所有结算手续与倪新春全部办完，所有账目均已结清（包含烟囱及单轨吊在内）。 另查明，曹欢民诉湖北建工第三分公司、湖北建工公司建设工程施工合同纠纷一案[（2016）鄂0704民初1134号]，鄂城区人民法院于2016年5月11日立案受理，曹欢民以受让湖北鑫利达钢构有限公司对湖北建工第三分公司享有的债权为由，起诉湖北建工第三分公司、湖北建工公司，要求两公司支付965349.20元、违约金540595元；鄂城区人民法院于2016年7月1日对该案作出民事判决，以曹欢民起诉湖北建工第三分公司、湖北建工公司的转让债权不具真实性和合法性为由，驳回曹欢民对湖北建工第三分公司、湖北建工公司的诉讼请求。曹欢民不服该判决，上诉至湖北省鄂州市中级人民法院，该院以原审判决认定基本事实不清，于2016年11月2日作出（2016）鄂07民终312号民事裁定，撤销本院（2016）鄂0704民初1134号民事判决，发回重审。在审理过程中，曹欢民于2017年1月23日申请撤回对湖北建工第三分公司、湖北建工公司的起诉，鄂城区人民法院于2017年2月10日作出（2016）鄂0704民初2987号民事裁定，准许曹欢民撤回对湖北建工第三分公司、湖北建工公司的起诉。 曹欢民为承接鄂钢第二台烧结机技改项目工程的钢构部分，伪造了湖北鑫利达钢构有限公司的合同专用章并签订《钢结构施工合同》；施工完成后，曹欢民为索要工程款，伪造湖北鑫利达钢构有限公司公章，并将盖有该印章的债权转让协议用于起诉湖北建工第三分公司、湖北建工公司要求其支付工程款；鄂城区人民法院于2018年6月22日作出（2018）鄂0704刑初238号刑事判决：曹欢民犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金8000元。2018年3月22日，曹欢民在公安机关的讯问笔录中自认：……做完工程后我总共拿了57.5万元的工程款，之后几年我就找倪新春拿了8万元现金，再就做工程期间他代我付陆至柒万元的材料款……。 一审法院认为，本案主要争议的焦点为：一、曹欢民提交的《钢结构施工合同》、《工程量结算清单》是否真实；《钢结构施工合同》是否合法有效。 因倪新春、湖北建工第三分公司、湖北建工公司三当事人均未申请对曹欢民提交的《钢结构施工合同》、《工程量结算清单》中三当事人的签名、印章的真实性进行司法鉴定，故《钢结构施工合同》、《工程量结算清单》中除鑫利达钢构合同专用章系曹欢民伪造不真实外，其余部分均客观真实。 因本案涉及的工程系由鄂城钢铁公司发包给湖北建工公司，从签订施工合同的过程、合同内容及合同性质看，该项目依法进行了招投标。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条的规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目；中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。依据上述法律及司法解释的规定，倪新春、湖北建工第三分公司违反法律规定将湖北建工公司中标的工程分包给曹欢民冒用的湖北鑫利达钢构公司，其分包行为无效。因此，曹欢民冒用湖北鑫利达钢构公司名义与倪新春、湖北建工第三分公司签订的《钢结构施工合同》应认定为无效。 二、曹欢民是否为鄂钢第二台烧结机技改项目工程土建及钢构部分除尘管道系统（含配料室、一、二转运站）的实际施工人。 根据审理查明的事实，曹欢民是以湖北鑫利达钢构公司的名义与倪新春、湖北建工第三分公司签订《钢结构施工合同》，并加盖鑫利达钢构合同专用章，该合同专用章系曹欢民伪造；合同签订后，曹欢民即对涉案工程进行施工并完成，并经验收合格，倪新春也向曹欢民支付了部分工程款，故曹欢民实际完成了涉案工程的全部施工任务，应认定为涉案工程的实际施工人。 3、倪新春、湖北建工第三分公司、湖北建工公司之间是内部承包关系还是借用资质关系三被告之间如何承担责任。 倪新春对湖北建工公司2015年3月17日出具的书面《说明》无异议，通过该《说明》可以证明倪新春是借用湖北建工公司的资质承接涉案工程，湖北建工公司收取管理费，曹欢民的工程款也是由倪新春支付，故倪新春与湖北建工公司之间是借用资质关系。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，借用资质的行为违反法律强制性规定，不受法律保护，湖北建工公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任，即应与倪新春承担连带清偿责任。湖北建工第三分公司作为湖北建工公司依法设立的分支机构，其责任依法应由其开办单位即湖北建工公司承担。 4、倪新春是否下欠曹欢民工程款及应否承担逾期付款利息损失。 2016年6月2日，曹欢民向倪新春出具的《说明》，只能证明曹欢民在鄂钢第二台烧结技改项目除尘系统项目工程的所有结算手续、账目与倪新春已结清，但并不能证明倪新春已付清曹欢民的工程款，且倪新春未能提供相关的支付凭证，故倪新春尚欠曹欢民工程款815349.20元（1540349.20元-725000元）。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。鉴于曹欢民与倪新春形成了事实上的建设工程施工合同关系，其主张倪新春支付工程款及逾期付款利息损失的请求，于法有据，予以支持。 曹欢民与湖北建工第三分公司签订的《钢结构施工合同》约定工程验收结束后，工程审计结束完支付至工程款的95%，留5%质保金（质保期一年）质保期结束后一个月内付清剩余工程款；涉案工程已于2012年9月1日经过竣工验收，故倪新春、湖北建工公司应于2012年9月1日向曹欢民支付工程总价款的95%，余款5%作为质量保证金在一年质保期结束后一个月内即2013年10月1日内付清。双方还约定如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日千分之五的违约金；该违约金约定过高，其逾期付款利息损失参照最高人民法院关于民间借贷的年利率24%的标准计算；因曹欢民诉请倪新春、湖北建工公司自2014年1月21日起按月利率2%支付违约金，故曹欢民的逾期付款利息损失自2014年1月21日起，以倪新春、湖北建工公司尚欠的工程款815349.20元为基数，按照年利率24%暂计算至曹欢民诉请的2017年11月21日，计1381日，其利息损失为：750664.83元（815349.20元×24%÷360日×1381日）；曹欢民的后期利息损失，自2017年11月22日起，以倪新春、湖北建工公司尚欠的工程款815349.20元为基数，按年利率24%计算至该工程款付清之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《中华人民共和国招投标法》第四十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、倪新春于本判决生效之日起十五日内支付曹欢民工程款815349.20元、逾期付款利息损失750664.83元（利息损失计算至2017年11月21日；后期利息损失自2017年11月22日起，以倪新春尚欠的工程款815349.20元为基数，按年利率24%计算至该工程款付清之日止），共计1566014.03元；二、湖北省建工工业设备安装有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回曹欢民对湖北省建工工业设备安装有限公司第三分公司的诉讼请求及其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21482元，减半收取计10741元，由曹欢民负担1294元，由倪新春、湖北省建工工业设备安装有限公司共同负担9447元；该费用已由曹欢民预交，待本判决生效之日起十五日内由倪新春、湖北省建工工业设备安装有限公司直接向曹欢民支付。 在本院二审规定的举证期间湖北建工公司及其三分公司、曹欢民均未提交新证据。 倪新春提交了下列三组证据：证据一：《曹欢民鄂钢第二胎烧结机技改项目原料配混除尘系统建筑安装工程（一标段）施工工程量情况说明》。拟证明：倪新春已经支付给曹欢民工程费用1228436.6元，但曹欢民施工工程费用仅为1076718.56元。证据二：鄂钢第二台烧结机技改项目曹欢民审计工程量清单、工程审计报告一份。拟证明：曹欢民施工队实际完成施工项目工程决算金额仅为1076718.56元，曹欢民单方面提供的工程量结算清单中的工程项目、工程量与实际施工事实不符，不具有真实性。证据三：说明一份、收条一份、建设银行转账凭条3份、说明收条、材料清单、欠条及收条、借条各一份、处罚单一份。拟证明：曹欢民与倪新春已结清全部工程款。 经庭审质证，曹欢民对证据一的三性均持异议，认为情况说明属于当事人的个人陈述，对该事实不予认可。认可领了52.5万元。对于证据二中审计报告合法关联性无异议，对工程量清单三性均有异议，认为1.所列清单只是曹欢民做的一部分；2.曹欢民提供的清单与审计报告名称不一致。对于证据三，认为该证据一审已经提交并发表了质证意见。对收条表示认可，认为转账凭条包含在52.5万元之中；对该组证据中的说明、收条均有异议，认为倪新春差别人的工程款，与曹欢民无关。认可收到2.5万元；对欠条、收条、处罚清单三性均有异议。湖北建工公司及其三分公司对倪新春提交的证据无异议。综上，对倪新春所提交的证据，本院将结合双方当事人对证据的关联性提出的异议及案件的其他证据进行综合审查判断。 二审审理查明，对一审法院查明的涉案工程款事实部分，本院不予确认，对查明的其他事实，本院予以确认。 另查明，2011年9月2日、2011年9月29日、2012年1月20日，倪新春三次向曹欢民各转款5万元。2012年1月20日，曹欢民向倪新春出具收条，载明今收到倪总工程款总现金52.5万元。2011年9月20日，倪新春向童华中出具欠条，载明，欠到钢板款65700元。2011年10月20日，曹欢民出具收条，收到唐总钢板20块整。对于上述两笔钢材，2014年4月，童华中起诉倪新春要求其予以偿还，鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城民初字第00617号民事判决书及本院（2014）鄂鄂州中民二终字第00044号民事调解书中均确认上述两笔货款为93300元。2020年11月16日，童华中出具一份《情况说明》，载明，2011年9月20日，曹欢民在我处拿的钢材款本金65700元，当时我与曹欢民不熟，欠条由倪新春出具。对于上述两笔货款93300元，二审审查中，曹欢民同意从倪新春所欠的工程款中扣减。 2013年11月16日，武汉钢集团鄂城钢铁有限责任公司就湖北建工公司所承建的工程委托马鞍山迈世纪工程咨询有限公司所进行审核并出具了《工程结算审核报告》。2018年9月20日，鄂州市公安局鄂城区分局程潮派出所民警在倪新春出具的《各承包人分账结算总表》中注明，该复印件为倪新春向程潮派出所提供，此表是从倪新春提供的鄂钢审计报告中复印的。该表载明，涉及曹欢民所做工程，材料人工决算总造价为1119112元。2020年10月，倪新春出具的《施工工程量情况说明》中载明，曹欢民工程项目施工结算费用总合计1076718.56元。2020年11月3日，倪新春在本院制作的《谈话笔录》中称，曹欢民工程项目施工结算费用合计1068449元。在二审开庭审理中，曹欢民称，审计报告体现工程款为117万元，另外还有98084.89元签证部分实际为曹欢民所承建，审计报告无法直接体现，认可一审判决中确认倪新春支付工程款72.5万元。 还查明，2016年5月11日，曹欢民就涉案纠纷向鄂城区人民法院提起诉讼后，2016年6月2日当天，倪新春要求曹欢出具两份《说明》和一份收条，其中一份《说明》内容为：本人在鄂钢第二台烧结技改项目除尘系统所有结算手续与倪新春全部办完，所有账目均已结清（包含烟囱及单轨吊在内）。另一份《说明》内容为：倪新春在童华中跟曹欢民担保的材料款属实，倪新春在涂轩借款壹拾万元属实，利息未算。收条载明，倪新春付现金贰万伍仟元整。 同时查明，湖北省建工工业设备安装有限公司第三分公司，成立时间为2013年6月28日，负责人：余明礼，核准注销时间为：2019年4月25日。 根据双方当事人的上诉及答辩意见，本院归纳本案争议的焦点为：1、倪新春是否向曹欢民支付了全部工程款；2、湖北建工公司是否对倪新春所欠的款项承担连带清偿责任。 一、关于倪新春是否向曹欢民支付了全部工程款问题。 倪新春上诉认为其已支付了全部工程款。曹欢民认为倪新春尚欠工程款965349.20元、违约金888121.26元（违约金按月利率2%自2014年1月21日暂计算至2017年11月21日，后期违约金计算至实际清偿之日止），合计1853470.46元。本院认为，涉案工程完工后双方未能形成最终结算依据，因此，解决本案纠纷必须厘清曹欢民所做的工程量及工程款以及倪新春实际支付的工程款。1、倪新春应向曹欢民支付多少工程款。曹欢民认为其施工队的工程价款为1540349.20元。其代理人在二审庭审中又称，审计报告体现工程款为117万元，另外还有98084.89元签证部分实际为曹欢民所承建，审计报告无法直接体现。对此倪新春予以否认。关于曹欢民所承建工程项目施工结算款，2020年10月，倪新春出具的《施工工程量情况说明》为1076718.56元。2020年11月3日，倪新春在本院制作的《谈话笔录》称只有1068449元。倪新春向鄂州市公安局鄂城区分局程潮派出所出具的《各承包人分账结算总表》记载为1119112元。由此可见，对于曹欢民所承建工程项目施工结算款，倪新春三次所述均不一致，亦与曹欢民所认可的不一致。综上，结合双方当事人提供的证据及陈述，倪新春出具的《各承包人分账结算总表》的工程款1119112元，与曹欢民代理人在二审庭审中认可的117万元较接近。因此，本院综合认定，倪新春应支付曹欢民的全部工程款为1119112元。2、倪新春实际支付了曹欢民多少工程款。结合双方当事人提供的证据，本院认为，2011年9月2日、2011年9月29日、2012年1月20日，倪新春三次向曹欢民各转款5万元。应包含在2012年1月20日曹欢民向倪新春出具52.5万元的收条之中。曹欢民认可倪新春垫付了钢材款93300元，以及认可工程完工后前后另外支付了8万元和2.5万元。倪新春共计支付曹欢民的款项为72.33万元。鉴于曹欢民在庭审中认可倪新春已72.5万元，对此本院予以确认。倪新春抗辩认为曹欢民还应承担水电费、审计费用摊销等费用，因曹欢民未予认可，且倪新春亦未能提供上述费用应由曹欢民承担的充足证据与法律依据，对此，本院不予认可。综上，倪新春还应向曹欢民支付的工程款为394112元（1119112元—725000元）。倪新春和湖北建工公司上诉人认为倪新春已支付了全部工程款的上诉理由，不能成立。 一审认定，涉案工程已于2012年9月1日经过竣工验收，故倪新春、湖北建工公司应于2012年9月1日向曹欢民支付工程总价款的95%，余款5%作为质量保证金在一年质保期结束后一个月内即2013年10月1日内付清。双方约定如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日千分之五的违约金；该违约金约定过高，其逾期付款利息损失参照最高人民法院关于民间借贷的年利率24%的标准计算的观点，本院依法予以支持。因曹欢民诉请倪新春、湖北建工公司自2014年1月21日起按月利率2%支付违约金，故曹欢民的逾期付款利息损失自2014年1月21日起，以倪新春尚欠的工程款394112元为基数，按照年利率24%暂计算至曹欢民诉请的2017年11月21日，计1381日，其利息损失为：362845.78元（394112元×24%÷360日×1381日）；曹欢民的后期利息损失，以倪新春尚欠的工程款394112元为基数，自2017年11月22日起按年利率24%计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。 二、湖北建工公司是否对倪新春所欠的款项承担连带清偿责任问题。 本院认为，因本案涉及的工程系由鄂城钢铁公司发包给湖北建工公司，湖北建工公司遂成立第三分公司，并与倪新春签订《工程项目施工管理协议书》。至止，倪新春成为涉案工程施工责任承包人。后倪新春、湖北建工第三分公司对将涉案工程分包给曹欢民冒用的湖北鑫利达钢构公司。曹欢民成为涉案工程的实际施工人。依据《中华人民共和国招投标法》第四十八条的规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目；中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，倪新春、湖北建工第三分公司违反法律规定将湖北建工公司中标的工程分包给曹欢民冒用的湖北鑫利达钢构公司，其分包行为无效。曹欢民冒用湖北鑫利达钢构公司名义与倪新春、湖北建工第三分公司签订的《钢结构施工合同》亦无效。由于，倪新春与湖北建工公司之间是借用资质关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，借用资质的行为违反法律强制性规定，不受法律保护，湖北建工公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任。湖北建工第三分公司作为湖北建工公司依法设立的分支机构，现已注销，其责任依法应由其开办单位即湖北建工公司承担。据此，湖北建工公司应对倪新春所欠的款项承担连带清偿责任。倪新春上诉认为，涉案工程款由倪新春支付曹欢民，曹欢民施工队与湖北建工第三分公司不发生合同关系的上诉理由，不能成立。湖北建工公司上诉认为倪新春已支付了全部工程款，其无须承担连带清偿责任的上诉理由，亦不能成立。至于，湖北建工公司上诉认为一审法院将开庭传票送达给湖北建工第三分公司的经理余明礼，其未收到开庭传票，丧失参加诉讼的权利，以此认为一审法院侵犯了的合法权益问题。本院认为，湖北建工第三分公司系湖北建工公司开办成立，余明礼系湖北建工公司任命的第三分公司的经理。一审法院将湖北建工公司开庭传票送达给余明礼签收，程序合法。湖北建工公司的该上诉理由，本院依法不予支持。 综上所述，倪新春与湖北建工公司的上诉理由不能成立，应予驳回；但一审判决认定的部分事实不清，本院依法予以纠正。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初1721号民事判决； 二、倪新春于本判决生效之日起十五日内支付曹欢民工程款394112元、逾期付款利息损失362845.78元（利息损失计算至2017年11月21日；后期利息损失，以倪新春尚欠的工程款394112元为基数，自2017年11月22日起按年利率24%计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 三、湖北省建工工业设备安装有限公司对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回曹欢民对湖北省建工工业设备安装有限公司第三分公司的诉讼请求及其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11369元；二审案件受理费11369元，合计22738元，均由倪新春、湖北省建工工业设备安装有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵国文审判员齐志刚审判员张开 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 吴            谦