安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2934号 上诉人（原审被告）:武长青,男,1970年1月25日出生,汉族,住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：王岩，安徽王岩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:谭长军,男,1961年7月3日出生,汉族,住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：程亮亮，安徽徽商律师事务所律师。 上诉人武长青因与被上诉人谭长军合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武长青及其委托诉讼代理人王岩、被上诉人谭长军的委托诉讼代理人程亮亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武长青上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，驳回谭长军对武长青在一审中的诉讼请求；2.本案一、二审案件诉讼费用由谭长军承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，认定事实不清。一审法院适用合同法判决是错误的，因为武长青与谭长军的委托合同不成立，委托合同必须要有受托人接受委托的承诺才能成立。武长青从未接受谭长军的委托事项，谭长军在一审庭审质证中，亲自承认自始至终直至今日从未给武长青购买彩票款，一审法院已经查明谭长军没有支付彩票款，不付买彩票的钱，武长青就同意接受谭长军的委托，变成委托合同，既不符合客观事实，也不符合法律事实。一审法院在没有任何证据的支持下，用臆想、推断的方式进行判决，明显适用法律错误。一审法院法官制作的判决书，基本上都是抄袭其庭长在另一起彩票纠纷案的判决书，而另一起彩票纠纷案的判决书，全部来自百度网络上的案例，东抄一段，西抄一段，有的甚至一字未改，与武长青的案件一点都不沾边，其中90%都在阐述什么是彩票，什么是委托合同，什么是射性合同以及委托合同的条款，其种种行为明显属于枉法。事实是谭长军2019年11月18日第一次到武长青经营的彩票站，添加武长青的微信，购买过彩票，2019年11月26日通过二维码转账100元给武长青，他只享受11月26日至12月10日期间的10期彩票，2019年12月17日，谭长军没有出资与武长青合买2019145期双色球彩票2张，双方之间的合约不能成立。就本案的事实，谭长军不能提供有力的证据，而武长青提供的证据充分确凿，一审法院无视真相、偏袒一方，特别是当天开庭时，审判长质问谭长军代理律师，要求其提供证据，其代理律师当庭翻找证据长达40分钟之多，没有说一句话，审判长居然没有制止其违规行为，保障案件正常审理，可谓失职渎职。一审法院认定谭长军没有就购买彩票的钱款给付时间和方式具体约定，但是否支付不影响谭长军享有的中奖利益，购买彩票的钱款、给付时间和方式属于本案以外的债权债务关系，属于认定错误。武长青与谭长军之间没有任何书面或口头约定每期必须合买彩票。武长青曾经讲过只有给钱的才能进行合作，否则不予认可。一审法院认定，武长青的微信群有稳丰种业合买24次，就是固定的委托购买关系，明显错误，一是24次认定的次数不对，二是谭长军购买的彩票种类次数都是不固定的，其自己当庭承认偶尔买体彩，偶尔买福彩，双方从未达成固定的购买关系，一审法院推断武长青有两种销售模式与事实不符，属于张冠李戴，生搬硬套，在没有任何证据的情况下，就认定双方形成固定的委托购买关系，是驴头不对马嘴，认定事实不清。二、一审法院程序违法。一审法院适用简易程序属于程序违法，因为简易程序只针对事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的筒单民事案件，而本案是亳州市乃至安徽省起彩票纠纷案，涉及金额大，影响面广，武长青与谭长军争议大，案情比较复杂，社会关注度高，所以不适应简易程序。应采用合议制及案情比较特殊的应上报审判委员会研究讨论决定，本案不宜独任审理。三、此案判决后对社会造成了极坏影响。谭长军在庭审质证中，当庭承认购买彩票之前没有付过钱，当面也没有给过钱，之后也没有付过钱，没付购彩款，就想分彩票中奖款，天下没有这个道理，国家也没有这样的法律。一审法院判决后，利辛县广大彩民和社会反响很大，都认为判决不合理，颠倒人民对法律维护正义的正确理解，对社会产生很大的负能量。法律是统治阶级意志的体现，同时，法律的制定也是紧紧围绕我国公民对社会人文、礼仪、道德、生活常识及是非认知的基础上制定的。综上，请二审法院判如所请。另补充：一、武长青在微信群发布的合买名单是要约，而不是承诺。一审没有理清2019年12月17日“粮厦彩民协会”微信群发布的合买名单的性质是“要约”还是“承诺”。《合同法》第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。武长青将双色球合买名单和当日打印的两张彩票（其中2019145是中奖彩票）在微信群发布，合买名单中的“稳丰种业”需缴纳10元的合购费用，就是向谭长军发出的要约，目的是要求谭长军作出购买两张彩票的承诺，谭长军应明确回复武长青愿意支付10元钱购买两张彩票中的哪一张，或者向武长青支付10元钱，而选定哪张彩票，均可构成承诺。依据《合同法》第二十三条规定，要约没有确定承诺期限的，要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺。可是，谭长军至今没有作出承诺。因此，武长青和谭长军之间没就购买两张彩票达成委托合同关系。同理，武长青在2019年12月17日之前在微信群里发布22起（共23起，原审认定24起是错误的）含有“稳丰种业”名称的合购人员名单和彩票均是向谭长军发出的要约。由于谭长军同样没有作出接受的意思表示，或者付款10元的行为，而不构成承诺，当然也没有建立合同关系。一审认定武长青与谭长军之间形成固定的委托购买关系是错误的。二、2019年11月19日，谭长军向武长青发出的意思表示是要约邀请，而不是要约。《合同法》第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。结合《合同法》第十四条规定，要约邀请与要约的根本区别是要约的内容具体确定，而要约邀请则不是。2019年11月19日，谭长军微信中语音聊天称“我就要一股，天天不要问我了，一天给我打一股就管了”。该意思表示的内容不具体、不确定，武长青代销的彩票品种有11选5、快3，每股2元钱；双彩球、大乐透，每股10元钱。谭长军并没有指明其要购买的是哪个品种，那么，也就不能想当然地认为就是购买双色球和大乐透。因此，谭长军要求武长青每天购买一股的意思表示是要约邀请。三、一审认定武长青赊销彩票是错误的。一审中，谭长军出示了武长青在微信群发布的23起合购名单和当期彩票，合购名单显示谭长军每期应支付10元钱的购买费，共计230元，该款全部是武长青支付的，武长青至今没向谭长军催要该款项，谭长军也没支付该230元的意思表示。按照常理，如果是赊销，在前22次所买彩票均没有中奖的情形下，武长青应当向谭长军索要垫付的费用，如此，便形成了赊销的交易习惯，然而在23起“合购”中，武长青没有向谭长军催要过一起款项，武长青也没有支付一起“赊销”款。因此，所谓赊销（或者垫付）从何谈起？上述事实充分证明，武长青与谭长军之间没有建立委托购买彩票的合同关系。一审认定事实和对法律的理解是错误的，请求二审依法改判。 谭长军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。双方自2019年11月19日至12月17日，合计合买22次（微信群里显示），武长青辩称谭长军只享有2019年11月26日至12月10日的权利，与客观事实不符，2019年10月10日至2019年12月17日，双方在微信群显示合买的次数还有七次，同时从合买名单的顺位看，谭长军合买的顺位从不固定到固定到第三位，并结合双方的微信聊天记录双方在2019年11月18日就已经达成了合买的共识，况且案涉争议的2019年12月17日的双色球合买名单武长青在微信群中予以公布，谭长军的名单在其中，武长青将名单发布微信群后立即又发消息“上面是合买名单”，可见双方自2019年11月19日至2019年12月17日双方存在事实的合买关系。武长青所称的2019年11月26日的100元与本案无关，该款项是谭长军支付购买11选5和快3的钱，并非是本案款项。自2019年11月19日至2019年12月17日双色球和大乐透的合买由于双方对购买资金的具体支付没有具体约定，谭长军在此期间确实未支付该期间双色球和大乐透的购买资金，但是通过双方微信中间红包的支付可以看出，虽然谭长军没有支付购买双色球和大乐透的资金，但是武长青仍支付2019年12月17日前的相应的部分中奖奖金，根据双方合作购买的方式可以看出支付彩票购买资金属于双方的另外的债权债务关系，与奖金的分成不产生关系。赊销彩票的行为会受到行政部门的处罚，但是不能否定其法律效力。一审谭长军向法庭提交一份微信群（粮厦彩民协会微信群）的聊天光盘，根据双方在微信群里的聊天记录可以看出微信群公布的合买的名单有23起，微信群里有22期有谭长军的名单在其中。 谭长军向一审法院起诉请求：1.判令武长青给付谭长军彩票中奖奖金269047.62元；2.本案诉讼费由武长青承担。 一审法院认定事实如下：武长青在利辛县粮油食品商厦彩票投注站销售中国福利彩票、中国体育彩票。武长青建立有名称为“粮厦彩民协会”的微信群,方便群成员通过微信支付的方式购买中国福利彩票“双色球”、中国体育彩票“大乐透”彩票，群成员可以包月购买彩票，也可以等武长青在群里告知可以入股后，群成员入股合买彩票，彩票由武长青选号，开奖前（彩票当日销售结束后）武长青将本次参与合买的人员名单在群里公布。谭长军于2019年11月19日通过武长青同意加入“粮厦彩民协会”微信群，双方于2019年11月19日达成合意，约定自2019年11月19日开始，谭长军通过武长青与“粮厦彩民协会”微信群成员每天合买10元份额彩票，没有约定购买彩票的钱款给付时间和方式，谭长军至今没有将双方约定的与“粮厦彩民协会”微信群成员每天合买10元份额彩票款给付武长青。2019年12月17日18：42分武长青打印出一张价值168元的中国福利彩票第2019145期“双色球”彩票，2019年12月17日18：45分武长青打印出另一张价值168元的中国福利彩票第2019145期“双色球”彩票，两张彩票合计336元。20:06分，武长青在群里公布本次合买人员名单及两张彩票（即中奖的彩票），合买人员名单包括“稳丰种业”、武长青等共22人。当日开奖后，“粮厦彩民协会”微信群成员发现本次购买的彩票中奖。武长青领取中奖奖金后，谭长军要求武长青给付应分得中奖金额，武长青以谭长军没有支付购买彩票款为由，至今没有给付谭长军中奖奖金，致谭长军诉讼至一审法院。另查明，中国福利彩票第2019145期“双色球”彩票开奖后，2019年12月17日18：42分武长青打印出的价值168元的双色球彩票中奖，奖金价值11363171元，其中一等奖6299971元、三等奖54000元、四等奖9000元、五等奖200元、一等奖特别奖500万元，扣除一等奖所得税1259994.2元、一等奖特别奖所得税100万元，武长青领取税后奖金合计9103176.8元，支出领奖时费用7000元。再查明，武长青建立的“粮厦彩民协会”微信群中的“稳丰种业”系谭长军。 一审法院认为，彩票是指国家为筹集社会公益资金,促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售,自然人自愿购买,并按照特定规则获得中奖机会的凭证。本案武长青系合法的中国福利彩票、中国体育彩票的代销者,谭长军自愿向其购买彩票,双方达成合意，形成合法有效的合同关系。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《中华人民共和国合同法》第四百零一条规定“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”委托合同是诺成、不要式、双务合同，既可以是有偿的合同，也可以是无偿的合同。本案中，武长青销售中国福利彩票、中国体育彩票，双方于2019年11月19日达成合意，谭长军加入武长青建立的“粮厦彩民协会”群，约定自2019年11月19日开始，谭长军委托武长青选号，并与“粮厦彩民协会”微信群成员每天合买10元份额中国福利彩票“双色球”、中国体育彩票“大乐透”彩票，谭长军是委托人，武长青是受托人，双方形成委托合同关系，至2019年12月17日武长青共连续在“粮厦彩民协会”微信群发布写有“稳丰种业”的合买次数24次，形成了固定的委托购买关系。谭长军、武长青没有就购买彩票的钱款给付时间和方式具体约定，但是否支付不影响谭长军享有的中奖利益，购买彩票的钱款给付时间和方式属本案以外的债权债务关系。武长青辩称谭长军于2019年11月26日通过二维码转账给武长青1**元，只享有2019年11月26日至2019年12月10日期间的彩票权利，谭长军给付100元后没有再支付给武长青钱款，武长青在2019年12月17日“粮厦彩民协会”微信群发布的合买名单中“稳丰种业”系武长青受谭长军前期给付100元影响导致误写；武长青按照上级彩票管理中心制度要求，于2019年5月1日在利辛县粮油商厦彩票代销点张贴“声明”和“八禁止”、“十不准”等规章制度，不赊销彩票，否则，违反法律、法规的规定，据此，凡是购买彩票的彩民都应提前给付钱款，武长青不应为彩民垫付购买彩票款，亦无能力为彩民垫付。对上述辩称一审法院认为，2019年11月19日至2019年12月17日武长青共连续在“粮厦彩民协会”微信群发布写有“稳丰种业”的合买次数24次，并且在谭长军与武长青二人的微信聊天中明确反映出自2019年11月19日起每期都有谭长军10元份额，双方达成合意形成了固定的委托购买关系，导致误写与客观事实不符，中奖的价值336元双色球复式彩票应有谭长军10元份额的中奖奖金；赊销彩票的行为是行政主管部门的行政管理方式，不影响谭长军、武长青达成合意后谭长军委托武长青购买彩票产生的民事行为；上述武长青辩称缺乏明确的证据支持，应不予采纳。武长青受谭长军等彩民的信任，委托其选择彩票号码并购买彩票，两者之间建立彩票买卖和委托关系。彩票是记载射幸合同关系的有价证券，即彩票合同是一种射幸合同。射幸合同是指一方向对方支付对价，另一方则取得在合同成立时不能确定、也不必然发生的或然利益的合同。这就使合同的法律效果带有很强的偶然性，一方当事人支付代价后买到的只是一个机会或者概率。武长青为增加其经营的彩票站销售额，建立微信群，其中一种销售模式即受托选号先行购买彩票，然后在微信群邀约，微信群成员表示购买的通过微信转款给武长青，武长青在彩票销售截止后，在微信群公布彩票及购买者，自武长青收到微信群好友彩票款后，该彩票的获奖机会就转让给购买人；另一种销售模式即武长青与微信群成员建立在互相信任的基础上，遵守诚实信用原则，没有就购买彩票的钱款给付时间和方式具体约定，只是武长青与微信群成员达成购买彩票合意后，代为微信群成员购买彩票，形成固定的委托购买关系。本案中，谭长军在取得彩票获奖机会后，谭长军就同时取得彩票中奖后享有奖金的权利，武长青应将其取得的彩票（10元份额）中奖金额转交给谭长军，双色球奖金属偶然所得，适用20％的税率，双色球税款由中国福利彩票机构代缴，扣除税金及领奖费用7000元后，谭长军应分得的金额为270719.55元【（9103176.8元-7000元）÷336×10】。综上，谭长军要求武长青给付彩票中奖款269047.62元，不违反合同约定及法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零一条、第四百零四条之规定，一审判决：武长青于判决生效之日起十日内给付谭长军彩票中奖款269047.62元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2668元，由武长青负担。 二审时，本院组织当事人对证据进行质证，武长青二审新提交证据如下：证据一、双色球和大乐透购买的时间表。证明每周的周一、周三、周六是大乐透购买日，每周的周二、周四、周日是双色球的购买日，周五双色球和大乐透全部休市。同时证明谭长军所说的2019年12月6日当日是星期五，属于休市日，因此，说该日合买是虚假的。证据二、奖金兑现的银行转账凭证。证明所中奖金扣去税收和其他开支净利9103176元，已经支付给除谭长军之外的其他合法中奖人。谭长军质证意见为：对证据一的真实性无异议，2019年12月6日的日期是其统计日期错误，实际上是2019年12月5日双色球，2019年12月7日大乐透。对证据二，对其真实性无异议，对其花费的金额由法庭核实。对转账记录的真实性无异议，对统计花费金额及转账记录的关联性有异议，该组证据可以看出武长青没有将中奖款项支付给谭长军。本院对以上证据认定如下：对武长青所举证据一的真实性予以认定，证明目的不予采信。谭长军主张的系2019年12月5日购买双色球，2019年12月7日购买大乐透，2019年12月6日系其笔误，谭长军已经纠正。对证据二与武长青本案是否应支付谭长军奖金不具有关联性，不予认定。本院审理查明的事实与原审相一致。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.一审程序是否合法；2.武长青在微信群发布合买名单的性质是否系“要约”，案涉中奖彩票中合买人是否有谭长军。 关于争议焦点1，本案一审审理时当事人对适用简易程序审理均未提出异议，且根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条的规定:“基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外:(一)起诉时被告下落不明的;(二)发回重审的;(三)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的;(四)法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的;(五)人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。”本案一审不存在上述不适用简易程序的情形,也不存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，故对武长青的该上诉理由不予支持。 关于争议焦点2，2019年11月19日，谭长军明确告知武长青“我就要一股，天天不要问我了，一天给我打一股就管了”，武长青对此予以同意。本案谭长军自2019年11月19日委托武长青购买彩票、双方之间达成合意时，双方即形成委托合同关系。此后武长青发布的总计22次购买双色球、超级大乐透的彩票合买人员名单中均有“稳丰种业”（谭长军），武长青20**年12月17日在微信群发布中国福利彩票第2019145期“双色球”彩票合买名单图片时，明确在合买名单上手写了“45期双色球合买人员名单”，该名单中有“稳丰种业”（谭长军），发布该图片后，武长青又在微信群中发言称“上图是今天合买结果”，故武长青的该行为不是其主张的发布要约的行为，该行为系武长青履行委托合同代为购买彩票过程中，在微信群中将其代为购买的彩票向委托人进行公示的行为。对武长青主张发布合买名单的性质系“要约”的上诉理由，本院不予支持。谭长军是案涉中国福利彩票第2019145期“双色球”彩票的合买人，一审判令武长青向谭长军支付彩票中奖款并无不当，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5336元，由上诉人武长青负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 强 审判员 朱晓非 审判员 李红波 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理欧阳萍 书记员王琪