浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2136号 上诉人（原审原告）：邢卫东，男，1987年12月12日出生，汉族，住河南省息县。 委托诉讼代理人：史慧锋，北京京师（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋安国，男，1979年5月2日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：俞晓东，男，1981年10月19日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：张涵刚，浙江西子明珠律师事务所律师。 上诉人邢卫东因与被上诉人蒋安国、俞晓东合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邢卫东上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持邢卫东一审诉讼请求；2.诉讼费用由蒋安国、俞晓东承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定“……签订《转让协议》后，邢卫东以杭州臻爱文化创意有限公司（以下简称臻爱创意公司）的名义开展婚庆服务等经营活动”，不符合事实。签订《转让协议》时及签订后有一段时间，邢卫东都不知道臻爱创意公司的存在，开始都是以转让协议约定的“臻爱婚礼公司”名义开展经营活动。2.浙江东方豪生大酒店有限公司（以下简称东方豪生大酒店）提出三楼办公场所到期后不再续租时，邢卫东才得知蒋安国在签订合同时承诺的合作周期还有3年多是虚假的，实际只有3个月左右。转让合同第4条明确约定“若中间出现合作时间变更，需按照时间节点返还转让费”。对该重要事实，一审判决进行了选择性遗漏。3.在邢卫东得知三楼租期只有3个月时，马上提出解除合同，蒋安国也予以了认可，并且拿回了公司经营权（具体表现为安排原财务继续上班、与酒店方签订各种协议等），对此关键事实，一审判决作出了相反的认定。4.一审判决未查清案涉《婚庆公司转让协议》转让的是什么。根据转让协议第1条、第2条及第4条的约定，蒋安国转让给邢卫东的标的包括三方面，一是杭州臻爱婚礼策划有限公司的股权；二是该公司的经营设备23方左右的大屏及所有婚庆道具、办公用品以及东方豪生酒店三楼办公场地及其所有装修；三是蒋安国与东方豪生大酒店协定的五年合作周期中剩下的三年多合作周期（包含23方大屏所在的酒店三楼1060方大厅使用权）。5.一审判决未认定蒋安国的恶意情况。首先，蒋安国明知并不存在杭州臻爱婚礼策划有限公司，也不存在该公司相应股权；即便是臻爱创意公司，蒋安国亦非唯一股东，即其明知无权擅自转让臻爱婚礼公司或臻爱创意公司股权及公司资产，却与邢卫东签订转让合同，主观恶意明显。其次，蒋安国明知三楼办公室租期只剩下3个月，却欺骗邢卫东还有3年多，主观恶意明显。6.一审判决未查证垫付款和佣金方面的事实，其中13000元左右的佣金，蒋安国也提交了证据，一审判决却没有认定。二、一审判决适用法律错误。1.案涉转让协议的性质是什么，一审判决未引用法律依据予以认定。2.案涉转让协议转让的是两种性质的财产，一是公司股权，二是公司资产（含有形资产和无形资产），即案涉转让合同实际上是公司股权转让合同和公司资产买卖合同的结合体。但无论是公司股权还是公司资产，蒋安国都无权处分。双方在订立合同时，合同并未生效。邢卫东在合同未生效时，即提出解除，完全符合法律规定。3.公司股东将公司资产私自转让并将转让款私自占有是违法的，蒋安国的行为已涉嫌职务侵占。若俞晓东追认蒋安国的行为，就是蒋安国的共犯。4.俞晓东并非案涉转让合同的一方当事人，根据合同相对性原则，其并非本案适格被告，对其的诉请应当裁判驳回对其起诉，而不是驳回诉讼请求。三、有新证据可以证实案涉合同早在2019年8月就已解除，蒋安国还欠付邢卫东主张的垫付款和佣金。从邢卫东与臻爱公司财务陆姐的微信聊天记录可以看出，2019年8月初，邢卫东提出解除合同，蒋安国予以认可，并实际拿回了公司经营权。2019年8月，蒋安国与东方豪生大酒店签订各种合同的行为并非是蒋安国为了减少邢卫东损失而签订，而是其拿回公司经营权的自主经营行为。邢卫东有充分的证据可以证实蒋安国应返还邢卫东主张的垫付款和佣金。 蒋安国、俞晓东答辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 邢卫东向一审法院起诉请求：1.解除邢卫东与蒋安国签订的《婚庆公司转让协议》；2.蒋安国、俞晓东向邢卫东返还转让款、支付垫付款项与酒店佣金合计193884元；3.蒋安国、俞晓东承担诉讼费用和保全费用。 一审法院审理查明：2019年5月6日，邢卫东为乙方与蒋安国为甲方签订《转让协议》一份。协议约定：甲方原经营婚庆公司（杭州臻爱婚礼策划有限公司），因甲方自身原因无暇经营，现有偿转让给乙方经营，甲方在最后一笔转让尾款收到后15日内，主动办理公司股权转让及法人变更及股东权益相关手续。甲方将原有经营设备、大屏23平方米左右及所有婚庆道具、办公用品，及东方豪生大酒店三楼办公场地及所含装修一并转让给乙方。转让费用共计26万元，协议签订之时支付6万元作为定金，协议签订后十日内支付10万元，余款10万元于2019年12月30日之前支付给甲方。转让费用为原甲方与东方豪生大酒店协定五年合作期生意往来及甲方之前道具和工作室装修及办公设备，目前与东方豪生大酒店生意合作周期为3年多（具体时间依甲方与东方豪生大酒店协议）。若中间出现合作期限变更，需按时间节点返还转让费。原东方豪生大酒店2个免费车位，一并转手于乙方。协议签订后，东方豪生大酒店每年业务，乙方需留10%利润给甲方。协议签订之前的公司债务及相关责任由甲方负责承担，做好及时清账、交接。乙方有责任积极配合甲方之前签订及未完成的婚礼业务，且只收成本费。上述协议签订后，邢卫东向蒋安国支付款项16万元，蒋安国将合同约定的设备等交付给邢卫东，之后由邢卫东经营。合同签订当天，邢卫东支付蒋安国4万元，2019年5月16日，邢卫东支付蒋安国7万元，2019年5月20日，邢卫东支付蒋安国5万元。蒋安国收到上述款项后，将其中8万元转给俞晓东。 一审法院另查明，《转让协议》中约定的目标公司杭州臻爱婚礼策划有限公司并不存在。蒋安国、俞晓东原经营的婚庆公司为臻爱创意公司。该公司成立于2014年6月6日，注册资金为500万元，法定代表人蒋安国，股东为蒋安国、俞晓东，其中蒋安国占股51%，俞晓东占股49%。 2017年，臻爱创意公司与东方豪生大酒店签订合作协议，约定臻爱创意公司为东方豪生大酒店承办的婚庆服务提供婚庆布置服务，合作期限为五年，双方还签订《办公区域租赁合同》一份，约定东方豪生大酒店将3楼301室房屋（约62.9平方米）出租给臻爱创意公司作为办公用房，租赁期限为2017年8月11日至2019年8月10日。同时，臻爱创意公司还与东方豪生大酒店签订《LED屏合作协议》，约定臻爱创意公司在东方豪生大酒店三楼东方豪庭投入LED主屏一块，约13平方米，两侧副屏各一块，各约5平方米。双方约定了LED屏的合作期限为2017年9月5日至2022年9月4日，还约定了LED屏的使用费标准及结算方式等内容。 邢卫东与蒋安国签订《转让协议》后，邢卫东以臻爱创意公司的名义开展婚庆服务等经营活动。邢卫东经营期间，东方豪生大酒店在《办公区域租赁合同》到期前向臻爱创意公司提出因酒店转型，三楼不再经营餐饮，三楼办公场所到期后不再续租，要求臻爱创意公司搬至一楼办公并将LED屏移至二楼。邢卫东未同意。之后，邢卫东向蒋安国提出解除双方签订的转让合同，双方就合同解除事宜进行协商，因就合同解除后的款项返还问题未能达成一致，邢卫东于2019年8月23日向该院起诉。 2019年8月，蒋安国代表臻爱创意公司，以臻爱创意公司为乙方与东方豪生大酒店为甲方签订《LED婚庆合作协议终止书》、《LED婚庆合作协议》、《婚庆合作协议》、《办公区域租赁合同》各一份。《LED婚庆合作协议终止书》约定甲、乙双方于2017年8月31日签订的《LED婚庆合作协议》于2019年8月10日终止。双方新的协议另行签订。甲方补偿乙方6万元，该款在乙方向甲方承租的房屋的2年租赁费中体现。《LED婚庆合作协议》约定乙方以独资方式在甲方二楼投入LED屏一块，高2.5米，面积13平方米，左右两侧副屏面积各为5平方米，双方合作期限为2019年8月11日至2022年8月10日，同时还约定了费用收取与结算方式等内容。《婚庆合作协议》约定了乙方为甲方承办的婚宴服务提供婚宴婚庆布置工作等内容，合作期限为2019年8月11日至2022年8月10日。《办公区域租赁合同》约定甲方将1楼101室出租给乙方办公，租赁期限为2019年8月11日至2022年8月10日，年租赁费为3万元，甲方给予乙方2年免租期。 一审法院认为，邢卫东与蒋安国签订的《转让协议》，从内容看实为股权与公司资产一并转让的协议。《转让协议》中约定的杭州臻爱婚礼策划有限公司实际并不存在，转让前蒋安国实际经营的公司为臻爱创意公司，转让后邢卫东经营的亦是该公司，故本案双方转让的标的公司应为臻爱创意公司。俞晓东虽系臻爱创意公司的股东，但其并非转让合同的当事人，故其作为本案的主体并不适格。邢卫东起诉要求俞晓东承担责任的依据不足，该院不予支持。上述《转让协议》涉及的转让标的为臻爱创意公司的股权及公司的资产和经营权，蒋安国对其自己拥有的股权之外的臻爱创意公司的股权及资产并无处分权。鉴于臻爱创意公司的股东为蒋安国、俞晓东，俞晓东对蒋安国对公司股权及资产的处分行为并无异议，且双方当事人对合同效力并无异议，故该院确认《转让协议》有效。邢卫东与蒋安国签订协议的目的为取得婚庆公司即臻爱创意公司的经营权和资产以及该公司与东方豪生大酒店合作的业务。双方协议中并未约定臻爱创意公司与东方豪生大酒店合作业务的具体内容，臻爱创意公司与东方豪生大酒店的合作协议中也未涉及东方豪生大酒店必须保证其三楼用于婚宴用途，故东方豪生大酒店将三楼改作他用并不构成蒋安国对邢卫东的违约，而是邢卫东应当承担的经营风险。至于双方合同约定的三楼办公场地及装修以及LED屏从三楼移至二楼，并非邢卫东签订合同的主要目的。故邢卫东以合同目的无法实现为由要求解除合同的理由并不成立。因邢卫东拒绝与东方豪生大酒店续签合同，且双方约定的股权转让尚未完成，蒋安国作为臻爱创意公司的法定代表人，为减少损失，与东方豪生大酒店签订一系列合同，且并未损害邢卫东的合同权益，不应认定为违约。故邢卫东要求解除合同并据此要求返还转让款、赔偿损失的诉请依据不足，该院不予支持。其要求蒋安国返还垫付款及佣金，未提供充分证据，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回邢卫东的诉讼请求。案件受理费减半收取2089元，财产保全费1489元，合计3578元，由邢卫东负担。 邢卫东在二审期间向本院提交证据材料如下： 1.婚礼委托服务合同；2.垫付款凭证，用以证明邢卫东为婚庆公司业务垫付费用的事实。 3.税务部门投诉举报告知书，用以证明邢卫东投诉婚庆公司存在偷税漏税的违法行为，税务机关受理的事实。 4.邢卫东与蒋安国的微信聊天记录； 5.邢卫东与财务陆姐的微信聊天记录； 证据4、5均用以证明邢卫东与蒋安国协商一致于2019年8月15日解除协议撤场的事实。 6.东方豪生外租单位关联群微信聊天记录； 7.公司财务陆彩霞朋友圈截图； 证据6、7均用以证明邢卫东与蒋安国协商退出经营后，蒋安国收回公司，一直自己在经营。 蒋安国、俞晓东在二审期间未向本院提交证据材料。 对邢卫东提交的证据，经质证，蒋安国、俞晓东对证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议；公司转让后，原公司业务由邢卫东继续经营和履行，费用也由邢卫东承担，邢卫东在垫付的同时也收取了余款。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，是邢卫东在认为经营不下去以后，双方微信沟通，其问蒋安国是否愿意回收公司，但双方未达成一致意见。对证据5的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，恰恰证明财务还是去上班并和邢卫东汇报工作，说明双方就回收公司仍未达成一致意见。对证据6、7的真实性、合法性、关联性无异议，公司虽然在经营，但都是在处理遗留的单子（转让前签的10个单子没做完，5个由邢卫东做了，剩下5个邢卫东走后由蒋安国做完）。 本院对邢卫东提交的证据材料之真实性予以认定。 根据有效证据及当事人陈述，本院除认定一审所查明的事实外，另查明：2019年8月5日，邢卫东向蒋安国发送微信“已经确定酒店三楼已转出去了”，蒋安国回复“好的好的，那反正已经确定了，反正你自己考虑”；邢卫东发送“一：继续做二：退”、“对吧”，蒋安国回复“是的”、“反正这两天考虑一下啊，然后等我情人节忙好，我都不在，到时候再碰一下好嘞”；邢卫东回复“嗯”；邢卫东发送“截止到明天8月6日我整整来了三个月整”、“我退吧明天我去公司盘一下账会尽快给你一个对账清单”，蒋安国回复“这样的啊，反正退的话，反正我这边七夕忙好，到时我会给你这边带来核算一下好不好啊”，邢卫东回复“好的”。 又查明：2019年8月19日，俞晓东所持臻爱创意公司49%股权变更登记至蒋安国名下，现蒋安国持有臻爱创意公司100%股权。蒋安国在诉讼中确认邢卫东在2019年8月后期已不再来公司。 还查明：邢卫东主张蒋安国应向其支付的费用有：其为完成蒋安国之前签订的五个婚礼订单而垫付的费用共计43994元、其为公司搬迁仓库及清运垃圾花费8300元、其交纳婚庆协会会费1000元，以及酒店返点16100元。邢卫东认为其应向蒋安国支付的费用有房租7744元、其收进蒋安国之前签订的四个婚礼订单10%尾款共计8264元及三个月转让费19500元。蒋安国认为邢卫东主张垫付之前订单费用43994元按照七折计算较为合理；搬迁仓库、清运垃圾的花费及交纳婚庆协会的会费，因公司已转让给邢卫东，故不应由其承担；对房租及邢卫东所收订单尾款的金额无异议；对转让费的折算有异议，认为转让费不应按月折算；认可公司账上收到酒店支付的在邢卫东经营期间产生的LED屏使用费16100元，尚未向邢卫东支付。 再查明：在邢卫东接手和退出经营时，双方均未形成交接清单。诉讼中，双方均认可邢卫东当时接手了公司在东方豪生大酒店的LED屏、办公室、仓库，以及在留下的仓库，因留下仓库租期到期，邢卫东将该仓库内物品部分搬至公司在东方豪生大酒店的仓库，部分搬至自己的仓库。邢卫东称其退出后，未带走在东方豪生大酒店的LED屏、办公室及仓库物品，在其仓库存放的物品有木质道具、铁艺鸟笼、沙发两个、婚博会圆桌五个、玻璃缸落地花瓶十个、娃娃机一个、背景布、白色沙滩椅若干、铁艺圆凳若干、灯具若干，可以返还给蒋安国。蒋安国认可邢卫东离开后，其对在东方豪生大酒店的LED屏、办公室及仓库有控制权。 本院认为，根据邢卫东与蒋安国于2019年5月6日签订的转让协议之约定，邢卫东支付26万元转让费是为了取得公司股权、蒋安国原经营设备、东方豪生三楼办公场地及所含装修，以及原蒋安国与东方豪生大酒店协定合作五年周期生意往来。结合蒋安国此前与东方豪生大酒店签订的五年期（2017年9月5日至2022年9月4日）婚庆合作协议中“婚宴是酒店重要服务项目……公司在酒店三楼投入LED屏幕一块……酒店每次婚宴、企业晚会使用主屏后需支付2200元每场，使用左右副屏幕需支付1600元每场”等的约定，邢卫东主张东方豪生大酒店将三楼大厅改作他用，将LED屏幕从三楼大厅调整至二楼小厅使用，影响其签订案涉转让协议之合同目的的实现有事实依据，但这是酒店的行为所致，并不构成蒋安国违约。然蒋安国在邢卫东明确表明酒店收回三楼大厅其将不再履行转让协议的情况下，代表臻爱创意公司与酒店终止原婚庆合作协议、签订调整至二楼的《LED婚庆合作协议》等，违背邢卫东的意思表示，转让协议缺乏继续履行的基础，应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，结合案涉转让协议转让的内容及履行情况，以及导致转让协议不能继续履行的起因系不可归责于双方的原因等因素，本院酌情确定蒋安国向邢卫东返还转让款120000元，在东方豪生大酒店的LED屏、办公室及仓库物品归蒋安国所有，邢卫东应向蒋安国返还在其仓库内的相关物品（木质道具、铁艺鸟笼、沙发两个、婚博会圆桌五个、玻璃缸落地花瓶十个、娃娃机一个、背景布、白色沙滩椅若干、铁艺圆凳若干、灯具若干）。邢卫东要求蒋安国支付的相关垫付费用，其中婚礼订单因转让协议约定“收取成本费用”，结合邢卫东的举证及蒋安国的质证意见，本院对其中的70%即30795元予以支持；对于仓库搬迁、清运垃圾的花费及婚庆协会会费，根据转让协议的履行情况，本院亦对其中的70%即6510元予以支持；加上邢卫东经营期间酒店支付至公司账上的16100元，减去邢卫东自认其应向蒋安国支付的房租7744元、婚礼订单尾款8264元，蒋安国应向邢卫东支付37397元。俞晓东并非案涉转让协议的当事人，对邢卫东要求俞晓东在本案中承担责任的请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8080号民事判决； 二、解除邢卫东与蒋安国于2019年5月6日签订的《婚庆公司转让协议》； 三、蒋安国于本判决生效之日起十日内向邢卫东返还转让款120000元； 四、蒋安国于本判决生效之日起十日内向邢卫东支付37397元； 五、驳回邢卫东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2089元，由邢卫东负担397元，由蒋安国负担1692元；一审财产保全费1489元，由邢卫东负担283元，由蒋安国负担1206元；双方向一审法院结算。二审案件受理费4178元，由邢卫东负担794元，由蒋安国负担3384元。邢卫东已向本院预交4178元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；蒋安国于本判决书生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇二〇年十一月十二日 书记员 郑纤予