湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终1092号原公诉机关湖南省长沙市开福区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭球，男，1993年10月29日出生地湖南省常德市，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地及现住地湖南省常德市汉寿县寿文蔚乡文蔚村**。因涉嫌诈骗罪，2019年7月28日被抓获，2019年7月30日被长沙市公安局开福分局刑事拘留，2019年9月3日经长沙市开福区人民检察院批准逮捕，次日被长沙市公安局开福分局执行逮捕。现押长沙市第二看守所。原审被告人廖安其，男，1985年12月24日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地为江西省赣州市寻乌县澄江镇族亨村新屋顶小组，现租住长沙市开福区七号重建地25栋3单元60房。因涉嫌诈骗罪，2019年7月28日被抓获，2019年7月30日被长沙市公安局开福分局刑事拘留，2019年9月3日经长沙市开福区人民检察院批准逮捕，次日被长沙市公安局开福分局执行逮捕。现押长沙市第二看守所。原审被告人王军，男，1991年11月2日出生于湖南省常德市，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地及现住地湖南省常德市鼎城区西洞庭管理区涂家湖村。因涉嫌诈骗罪，2019年7月28日被抓获，2019年7月30日被长沙市公安局开福分局刑事拘留，2019年9月3日经长沙市开福区人民检察院批准逮捕，次日被长沙市公安局开福分局执行逮捕。现押长沙市第二看守所。原审被告人冷连霞，女，1991年9月7日出生于辽宁省丹东市，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地辽宁省丹东市振安区楼房镇楼房村**，现住长沙市开福区湖湘艺术品市场****401。因涉嫌诈骗罪，2019年7月28日被抓获，2019年7月30日被长沙市公安局开福分局刑事拘留，2019年9月4日被长沙市公安局开福分局取保候审，同年11月4日被长沙市开福区人民检察院取保候审；2020年7月27日由长沙市开福区人民法院决定逮捕，2020年8月26日由长沙市公安局开福分局执行逮捕。现押长沙市第四看守所。原审被告人胡林涛，曾用名胡建宇，男，1991年12月2日出生于湖南省资兴市，汉族，中专文化，无固定职业，户户籍地及现住地湖南省资兴市彭市乡塘家湾村鸡鸣冲组。涉嫌诈骗罪，2019年7月28日被抓获，2019年7月30日被长沙市公安局开福分局刑事拘留，2019年9月4日被长沙市公安局开福分局取保候审，同年11月4日被长沙市开福区人民检察院取保候审；2020年7月27日由长沙市开福区人民法院决定逮捕，2020年8月26日由长沙市公安局开福分局执行逮捕。现押长沙市第二看守所。湖南省长沙市开福区人民法院审理湖南省长沙市开福区人民检察院指控原审被告人廖安其、王军、郭球、冷连霞、胡林涛犯诈骗罪一案，于2020年8月26日作出（2020）湘0105刑初249号刑事判决。宣判后，原审被告人郭球不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省长沙市开福区人民法院经审理查明：2019年3月以来，被告人廖安其找“叶某甲”、冼某甲等人购买虚假的股票期指交易平台及不特定的被害人微信号，纠集、组织被告人王军、郭球、冷连霞、胡林涛形成一个较为固定的电信诈骗犯罪集团，并租用长沙市开福区作为诈骗窝点。在该电信网络诈骗犯罪集团中，被告人廖安其系老板，被告人王军、郭球、冷连霞、胡林涛均系业务员，听从被告人廖安其的安排进行诈骗活动。被告人廖安其组织被告人王军、郭球、冷连霞、胡林涛先后在其购买的虚假构建指数平台——华某平台、森某平台和思某某平台，通过将不特定的被害人拉进微信聊天群交流，诱骗其到直播间听所谓的“平台老师”讲课，并在“平台老师”及被告人王军、郭球、冷连霞、胡林涛的引诱下前往上述平台购买证券指数的涨跃。上述平台可通过后台操控指数涨跌，前期让被害人获得小利，待其投资金额上升后，借助平台控制指数涨跌的能力，由“平台老师”指导被害人反向购买涨跌，造成亏损，从而诈骗获利。被告人廖安其经上述平台抽成后，再以比例提成的方式支付业绩给被告人王军、郭球、冷连霞、胡林涛。上述三个平台共计诈骗被害人98807美金，折合人民币671887.6元。其中被告人廖安其获利人民币305600元；被告人王军获利17180元；被告人郭球获利人民币15224元；被告人冷连霞获利22887元；被告人胡林涛没有拿到获利。具体犯罪事实如下：1、2019年3月至2019年5月，被告人廖安其组织被告人王军、郭球、冷连霞在华某平台共诈骗被害人申某等20余人65646美金，折合人民币446392.8元。2、2019年6月至2019年7月，被告人廖安其组织被告人王军、郭球、冷连霞在森某平台共诈骗被害人罗某等6人31711美金，折合人民币215634.8元。3、2019年7月初至2019年7月28日，被告人廖安其组织被告人王军、郭球、冷连霞在思某某平台共诈骗被害人董某1450美金，折合人民币9860元。2019年7月28日，公安机关抓获被告人王军、郭球、胡林涛、廖安其。被告人廖安其协助公安机关抓获被告人冷连霞及网络追逃人员李某（另案处理）。到案后，被告人廖安其、王军、郭球、胡林涛、冷连霞如实供述了犯罪事实。另查明，被告人冷连霞于2019年7月28日被抓获，2019年7月30日被刑事拘留，2019年9月4日被取保候审，实际关押39天。被告人胡林涛于2019年7月28日被抓获，2019年7月30日被刑事拘留，2019年9月4日被取保候审，实际关押39天。原审法院认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户户籍资料、获经过、扣押物品文件清单、立功材料、银行流水、账本等书证及物证照片；搜查、辨认笔录；电子数据；证人黄某的证言；被害人董某等人的陈述；被告人廖安其、王军、郭球、冷连霞、胡林涛的供述及辩解等。原审法院认为：被告人廖安其、王军、郭球、冷连霞、胡林涛以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，其中被告人廖安其、王军、郭球、冷连霞诈骗数额特别巨大，被告人胡林涛诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。本案系犯罪集团犯罪，其中被告人廖安其系电信诈骗犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。在该集团中，被告人王军、郭球、冷连霞、胡林涛均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；被告人廖安其协助公安机关抓获被告人冷连霞及网络追逃人员李某（另案处理），有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；被告人廖安其、王军、郭球、冷连霞、胡林涛均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人冷连霞退缴违法所得人民币22887元，可对被告人冷连霞酌情从轻处罚。被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二款、第三款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款及《最高人民法院》第五条之规定，判决：一、被告人廖安其犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人王军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人郭球犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人冷连霞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人胡林涛犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元；六、被告人廖安其违法所得人民币305600元、被告人王军违法所得17180元、被告人郭球违法所得人民币15224元均依法予以追缴，追缴的资金以及被告人冷连霞退缴的违法所得人民币22887元退赔给各被害人，如有不足部分责令被告人廖安其继续退赔，如有剩余部分，应执行财产刑或上缴国库。判决后，原审被告人郭球不服，提出上诉称：不是首要分子，不应当以犯罪集团全部金额对其量刑，只应对查实的其实施的3.4万元负责，请求予以改判。二审认定的事实与原审法院一致。本案证据确实、充分，证据之间相互印证，足以认定本案事实。本院认为，上诉人郭球与原审被告人廖安其、王军、冷连霞、胡林涛以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，其行为均构成诈骗罪。其中上诉人郭球与原审被告人廖安其、王军、冷连霞属于诈骗数额特别巨大，原审被告人胡林涛属于诈骗数额较大。在共同犯罪中，原审被告人廖安其系首要分子，是主犯，应当按照集团所犯全部罪行处罚。上诉人郭球和原审被告人王军、冷连霞、胡林涛均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。原审被告人廖安其协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。各被告人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人冷连霞归案后积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。针对上诉人郭球提出的“应当以其直接参与实施的两起诈骗金额34000元进行量刑，不应当以犯罪集团的全部诈骗金额量刑，请求予以改判”的上诉意见，经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第四条第（二）项之规定，多人共同实施电信诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙事实的全部诈骗行为承担责任，该犯罪集团的犯罪固有模式为廖安其购买虚假的股票期指交易平台及不特定的被害人微信号，将微信号交给王军、郭球、冷连霞、胡林涛等人后，四人将被害人拉进微信聊天群交流，在获取被害人的信任后，诱骗其到直播间听课，继而诱使被害人前往平台购买证券指数的涨跌，再通过后台操控指数涨跌诈骗获利，被害人被骗的结果是由各被告人相互配合完成，故上诉人郭球与其他同案犯构成共同犯罪，应当对全部诈骗金额承担罪责，原审判决已经认定其起次要作用的，系从犯，并据此予以了减轻处罚，量刑并无不当，故上诉人郭球提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 锋审判员 苏诞阳审判员 张新文二〇二〇年十一月十八日书记员 陈雅琴