贵州省印江土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0625民初2119号原告：贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司，住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房**。统一社会信用代码：91520115098957272P。法定代表人：钟定洪，男，1983年5月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。系该公司总经理。委托诉讼代理人：赖远飞，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：田敏，贵州贵达律师事务所律师。被告：卢道坤，男，1975年1月8日出生，土家族，住贵州省印江自治县。被告：汪文昌，男，1973年12月1日出生，汉族，住贵州省湄潭县。原告贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司与被告卢道坤、汪文昌合同纠纷一案，本院于2020年8月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人赖远飞、田敏，被告汪文昌到庭参加诉讼，被告卢道坤经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1.请依法判决被告卢道坤立即退还原告工程保证金、资金占用费及损失40万元，并从2018年5月1日起按银行同期贷款利率标准计算支付原告资金占用利息，计算至款项还清之日止（暂计算至起诉之日的利息为36680.56元），合计436680.56元；2.依法判决被告汪文昌对前述款项承担连带保证责任；3.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2017年7月，被告卢道坤、汪文昌称其从中铁五局集团有限公司分包了该公司承建的贵阳市南明区红岩村水东路复线道路施工工程，同意将部分工程分包给原告施工。2017年7月7日，原告与被告卢道坤、汪文昌就工程施工达成口头协议。次日，原告的法定代表人钟定洪向被告汪文昌的个人账户支付了工程保证金20万元。事后原告得知，被告卢道坤、汪文昌并未实际取得红岩村水东路复线道路施工工程，导致原告无法进场施工，二被告同意退回原告缴纳的工程保证金。2018年4月12日，被告卢道坤向原告出具欠条和还款承诺书，载明被告卢道坤自愿退还原告工程保证金、资金占用费及损失共计40万元，于2018年4月30日前付清。被告汪文昌作为保证人在欠条上和承诺书上签字，对该款项连带担保责任。在约定的付款期限届满后，二被告至今未将款项退还给原告，经原告多次催促未果。被告汪文昌辩称，我已经向原告偿还了25万元左右，我不应当再承担担保责任了，应当由卢道坤承担责任。欠条是原告的法定代表人喊部分黑社会的人要求我们书写的，当时我们也向南明区公安局报了案。被告卢道坤未到庭应诉答辩。本院经审理认定事实如下：2017年7月，被告卢道坤、汪文昌称其从中铁五局集团有限公司分包了该公司承建的贵阳市南明区红岩村水东路复线道路施工工程，同意将部分工程分包给原告施工。2017年7月7日，原告与被告卢道坤、汪文昌就工程施工达成口头协议，2017年7月8日，原告的法定代表人钟定洪向被告汪文昌的个人账户支付了工程保证金20万元。后工程未实际施工。2018年4月12日，被告卢道坤向原告出具欠条和承诺书。欠条载明“今欠到贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司人民币肆拾万元（400000元），于2018年4月30日前还清。欠款人：卢道坤，2018年4月12日。担保人：汪文昌”。承诺书载明“本人卢道坤与贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司在2017年7月7日签定的水东路红岩村中铁五局项目，本人承认为假工程，本人向贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司收取工程保证金贰拾万元（200000元）。现本人承诺在2017年7月7日签定合同之日收取的保证金、资金占用及损失费共计肆拾万元（400000元），本人承诺在2018年4月30日前退还给贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司。如在规定时间内未退还，本人愿意承担全部法律责任和刑事责任。承诺人：卢道坤、担保人：汪文昌，2018年4月12日”。庭审中，原告明确40万元包括工程保证金20万元和损失20万元。损失20万元包括进场施工买挖机及2017年7月8日至2018年4月12日期间的利息。后汪文昌分别于2018年5月30日通过微信支付10000元、银行转账37000元给钟定洪，于2018年6月1日通过银行转账15000元给钟定洪，于2018年6月5日通过银行转账15000元给钟定洪，于2018年6月12日通过银行转账38000元给钟定洪，于2018年6月26日通过银行转账80000元给钟定洪，于2018年8月17日通过银行转账38000元给钟定洪,合计233000元。上述事实，有原、被告的陈述，原告提供的营业执照、法人证明书、法人居民身份证、人员基本信息表、钟定洪的中国建设银行个人活期账户交易明细、2018年4月12日欠条和承诺书，被告汪文昌提供的微信转账凭证、彭家英中国建设银行个人活期账户交易明细、汪文昌中国建设银行个人活期账户交易明细、汪文昌中国建设银行手机银行转账记录在卷佐证，上述证据来源合法，证明的内容客观，与本案事实相关联，予以确认。本院认为,原、被告签订合同后,原告向被告支付了工程保证金，工程未实际施工,视为合同被撤销，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告应当及时退还原告工程保证金。关于退还工程保证金的数额问题。虽然卢道坤于2018年4月12日向原告出具的欠条、承诺书载明卢道坤欠原告40万元，庭审中原告已明确40万元中包括工程保证金20万元和进场施工买挖机、2017年7月8日至2018年4月12日期间的利息损失20万元，但庭审查明原告向被告支付的工程保证金为20万元，故卢道坤退还原告工程保证金应为20万元。承诺书只是卢道坤对退还款项时间的承诺，并非原、被告双方对损失和资金占用费的结算，原告于2017年7月8日向被告支付工程保证金至2018年4月12日要求被告退还工程保证金期间279天，损失计算20万元，明显有违公平原则和诚实信用原则，且原告也未向法庭提供其买挖机受损失的证据，故对其主张20万元损失不予采信。结合原告向被告支付工程保证金后，未实际进行施工，其资金被被告占用，给原告造成了一定经济损失，卢道坤应当向原告支付资金占用费。因卢道坤承诺于2018年4月30日前退还，参照中国人民银行同期同类贷款年利率为4.35%计算自原告支付工程保证金之日即2017年7月8日至2018年4月30日的资金占用费适当，计算为7079.18元。2018年4月30日前，卢道坤未退还原告款项，自2018年5月1日起应另行支付资金占用费，结合2018年5月30日至2018年8月17日期间汪文昌已代为退还233000元的事实，对2018年5月1日至2018年8月17日期间应再计算资金占用费为2598.08元。综上，被告卢道坤应退还原告工程保证金和资金占用费合计为209677.26元。截止2018年8月17日，汪文昌已代为退还233000元，已超额退还原告款项，故对原告的诉讼请求不再支持。对原告主张被告自2018年5月1日起按银行同期贷款利率标准支付原告资金占用利息至款项付清之日止和汪文昌是否承担连带保证责任的问题的问题。因前述理由，汪文昌已代为退还全部款项，故对其请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定,判决如下:驳回原告贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费7850元，减半收取计3925元，由原告贵州鼎盛洪阳建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 员  邓和芳二〇二〇年十一月四日法官助理蒲学芬代理书记员  蒲学芬