四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终1407号 上诉人（原审原告）：四川汇泽建设工程集团有限公司，住所地四川省绵阳市体运村路**。 法定代表人：蒋福源，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈东恒，四川川飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张立雄，四川川飞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：荣兴元集团有限公司，住所地四川省遂宁市滨江北路**。 法定代表人：文荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜智勇，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：荣兴元集团有限公司平武分公司，住，住所地四川省平武县龙安镇飞龙路西段/div> 负责人：段绪琼，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜智勇，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 上诉人四川汇泽建设工程集团有限公司（以下简称汇泽公司）因与上诉人荣兴元集团有限公司（以下简称荣兴元集团公司）、荣兴元集团有限公司平武分公司（以下简称荣兴元集团平武分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院于2020年2月20日作出（2018）川07民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，于2020年10月16日采取庭审询问的方式审理了本案。汇泽公司的委托诉讼代理人陈东恒、张立雄，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司的共同委托诉讼代理人杜智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汇泽公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司以9630024.12元为基数，自2016年1月1日起，按年利率24%承担资金利息，暂计算至一审起诉之日（2018年11月29日）为6730991.11元，至付清为止；2.改判荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司承担安全文明施工费项目鉴定费用5万元；3.一审、二审全部诉讼费用由荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司承担。事实和理由：1.一审判决对欠付工程款利息计算错误，应予改判。从荣兴元集团平武分公司出具的《承诺书》看，荣兴元集团平武分公司知道未付工程总款范围内所含的民工工资至少达200万元之多，结合一审庭审中荣兴元集团平武分公司当庭自认所欠工程款应为600多万元，故仅以《承诺书》中载明“最终决算金额为准”不予认定3分息错误，且从《承诺书》第三条的内容看，2018年3月30日后付200万元，2018年6月30日前付清剩余工程款，如果违反上述付款时间节点且还没有付清剩余工程款，均应视为应付3分息的承诺条件成就；若以决算完成才作为支付3分息的条件，则荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司为了长期占有汇泽公司垫付资金，完全可以拖延永远不进行决算，汇泽公司永远也拿不到利息；即使要以决算为准，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司也应在2018年6月30日前进行决算，否则谈何2018年6月30日前付清剩余工程款。《承诺书》属于附条件合同，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司恶意阻止条件的达成，应当视为条件成就，故应当按照汇泽公司一审主张的月息2分承担利息，该利息约定亦符合法律规定，应受法律保护。荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司应当自2016年1月1日起，以9630024.12元为基数，按年利率24%承担资金利息，暂计算至一审起诉之日，共计6730991.11元；2.一审法院关于安全文明施工费项目鉴定费用的承担主体认定错误，安全文明施工费客观存在，即使是在内部审计报告出具后取得建设工程项目安全评价书，才能测定相关费用，但亦不能否认该项费用真实存在，基于荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司拖欠支付该项费用，起诉后一再否认该费用，汇泽公司不得已启动司法鉴定，在汇泽公司主张得到支持的前提下，应当由荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司承担该项目鉴定费用5万元。另，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司的违约行为，给汇泽公司造成严重预期可得利益损失和违约损失，汇泽公司对此在本次上诉中暂不主张，保留相关权利。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持汇泽公司的上诉请求。 荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司辩称，1.案涉工程施工合同并未约定工程款利息，而《补充协议》的支付条件是要汇泽公司报工程量，经审核确认后再支付85%的工程款。本案中，并未看到汇泽公司按月或按季度报送工程量，所以《补充协议》的支付条件并未成就；竣工验收后，要双方办理工程结算后再支付工程量，但双方的工程决算一直在进行，由于分歧意见较大，并未确定具体支付金额，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司并未故意拖欠或设置障碍，双方当事人一直就此进行协商，并委托绵阳中介机构进行鉴定，后因双方还存在异议，才由汇泽公司诉至法院，由法院予以裁决，故双方结算条件未成就；2.在《补充协议》签订后，2015年8月3日双方就案涉工程款支付达成协议，该协议已变更了《补充协议》的付款条件，协议约定支付工程款800万元后，要项目进入销售后再逐步进行支付，而且施工方汇泽公司不得停工，但因一直未销售获得收入，才没有支付；《承诺书》不能作为主张两分利息的依据，一方面系由政府组织达成，《承诺书》的200万元实际由政府拿钱，政府一直未支付，另一方面《承诺书》明确由法院裁决后支付，因法院就荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司提起的行政诉讼至今未裁决，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司的几千万元损失政府尚未赔偿，在这种情况下若要求荣兴元集团平武分公司承担2分的利息，确属不公平；3.《承诺书》约定付清决算款，因双方没有确定最终决算的金额，且2016年整改工程才开始不久，工程一直到2018年6月才竣工验收，故不应按照《承诺书》约定支付三分月息，一审法院判决按照银行基准利率承担利息是可以接受的；4.安全文明施工费的鉴定程序不合法，没有通知选定鉴定机构，且没有组织质证。同时，安全文明施工费费率测定表上的廖艳红签字不是其本人签字，一审法院关于安全文明施工费费率测定表以公章为准的认定错误，该费率评定必须要有建筑安全监督机构签字和盖章，再由造价部门进行分数评定，最后再确定安全文明施工费取费的比例。因廖艳红的签字错误，故安全文明施工费的鉴定不应得到采信。综上，汇泽公司的上诉请求不能成立。 荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司上诉请求：1.撤销原判第一、二、三、四项；2.改判支付汇泽公司工程款544.37万元，利息从判决生效之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.依法改判支付汇泽公司停工损失181.72万元。事实与理由：1.一审判决程序严重违法。汇泽公司故意提高诉讼金额，规避级别管辖，有意回避知情的平武县人民法院，恶意虚增诉讼标的，提高了审级，将最终争议金额不到1300万元的案件向中级人民法院起诉，违反了专属管辖的规定；荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司在答辩期内依法提出书面管辖权异议，一审法院不作审查裁定，直接审理下判，剥夺了荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司对管辖权的上诉权；一审法院对鉴定材料未组织双方质证认证，直接交由鉴定机构鉴定，并采信该鉴定意见，程序违法，导致鉴定意见严重背离客观事实，且对安全文明施工费的鉴定，未通知荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司到场选定鉴定机构、陈述意见，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》关于鉴定机构由当事人选定或随机选择的规定；一审法院还不准许荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司申请的证人和专家人员出庭作证，剥夺荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司关于重新鉴定和“请对鉴定材料进行司法鉴定”申请，包括对鉴定材料中“陈远侨”“邹校平”的签字是否是其本人签字以及前后单据上的签字是否是同一时间、同一支笔签字进行鉴定；“脚手架方案会签表”中“段绪琼”签订是否本人所签进行鉴定；《安全文明费率测定表》中“廖艳红”签字是否本人所签等进行司法鉴定，但一审法院均不予准许，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定；2.一审判决认定事实错误，错判、多判工程价款501.17万余元。其中，采信违反程序所出具的错误鉴定意见多判决人工费调差款108万余元、脚手架费用325906.60元、未施工部分计价10.90万元、安全文明施工费348381元；3.一审判决错误认定停工损失，多判决停工损失252.54万余元。本案系政府违法规划，造成拆楼降层停工等损失，平武县人民政府已通过平武县审计局委托第三方专业鉴定机构对工程停工损失进行了鉴定，鉴定依据的资料页是由汇泽公司协助提供，鉴定认定停工损失为181.72万余元，此损失包含汇泽公司的停工损失，一审法院采取汇泽公司单方面制作的材料判决434.56万元的停工损失错误；4.一审判决错误认定陈远侨、邹校平为业主代表，以陈远侨、邹校平签字的签证单等认定工程量和工程造价错误，涉及售楼部工程62.31万元、人工费调差、停工损失等；5.鉴定费18.60万元和诉讼保全担保费2.92万元应由汇泽公司承担。本案的鉴定意见不能作为定案依据，其责任在于汇泽公司，鉴定费应由汇泽公司承担。汇泽公司虚增诉讼标的，并以此采取保全措施，限额冻结荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司银行存款达2亿元，其产生的诉讼保全担保费应由汇泽公司承担；6.荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司不应当承担违约金。虽2018年1月27日《承诺书》约定，剩余工程款以最终决算金额为准，但至起诉时，双方均未最终结算，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司并未违约，不应承担违约金。综上，一审判决多达6处程序违法，判决结果严重背离客观事实，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。 汇泽公司答辩称，1.原审法院不存在程序违法，汇泽公司不存在故意提高诉讼金额、虚增诉讼标的提高审级的行为，一审法院依法对本案有管辖权，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司在一审期间根本没有提出书面管辖权异议，在数次开庭中也未对开庭审理提出异议，只是在庭审中认为汇泽公司起诉的金额过大而已；汇泽公司一审中主张的预期利益、违约金虽然没有被全部支持，但法律赋予了当事人可以提出诉请的权利，法院对违约金可以综合案件情况予以调整，最终是否支持并不影响当事人诉请的正当性。由于汇泽公司资金紧张，未对违约金部分和全部预期利益提起上诉，并不意味着是恶意增加诉讼标的额，规避所谓的级别管辖；2.一审鉴定材料真实，鉴定机构、鉴定人员有合法资质，鉴定程序合法，所作出的鉴定意见应当予以采纳。案涉鉴定机构由双方选定，且一审法院在2019年7月5日组织双方对鉴定材料核对与交换，双方当事人及委托诉讼代理人均参与本次鉴定材料交换，双方均不持任何异议；2019年8月13日在一审法院技术室主持以及双方代表参与下，由鉴定机构在平武县金沙国际项目现场进行了现场踏勘，并经庭审质证。上述过程有材料交换笔录、踏勘笔录、庭审笔录等书面材料为证，双方代表参与了全过程，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司所提出的意见，鉴定机构也做了相应的答复，鉴定全过程符合程序规定，所依据的鉴定材料也由双方共同提交且均不持异议，鉴定机构是具有法定资质并且在绵阳市中级人民法院入库的机构，鉴定人员也具备相应的合法鉴定资质，所作出的鉴定结果符合客观事实，应当予以采纳；3.一审法院不准许其申请的证人和专家人员出庭作证符合法律规定，前述人员多次旁听庭审且不属于专家证人范某，一审法院对此不存在程序违法；4.一审法院对荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司的鉴定申请事项不予准许正确。陈远侨签字系本人所签，与诸多来往文件签字是吻合的；邹校平同样有诸多签字予以比对，并且还有谈话录音认可签字的真实性，一审法院也同邹校平进行了核实，故对陈远侨、邹校平签名真伪进行鉴定已无必要；《脚手架方案会签表》《安全文明费率测定表》均加盖相关单位公章，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司对公章无异议，故一审法院不予准许鉴定申请并无不当；5.一审法院关于工程量的认定正确，应当予以维持。其中，人工调差费有发包人聘请的工程师签字确认；脚手架搭建后因降层拆除，外脚手架拆除后，又因外墙贴砖工程需要，再次搭设外脚手架，从现场前后的图片对比可以明显看出相应的事实；安全文明施工费系根据《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》的规定，结合平武县建筑施工安全监督管理机构的打分测定，鉴定意见关于安全文明施工费的计算结果是客观真实的；经现场勘验汇泽公司对争议的10.9万元造价施工项目内容进行了施工；6.停工损失4342602元，经监理方总监常忠、业主代表邹校平签字确认，停工损失的认定符合法律规定和合同约定。荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司主张的停工损失审计意见与汇泽公司无关；7.鉴定费和诉讼保全担保费应当由荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司承担。在委托鉴定前，双方当事人就鉴定费负担达成一致意见。本案鉴定后的工程款超过900万元，按照协议意见鉴定费186000元应由荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司承担；诉讼保全担保费产生的原因，系荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司不按照第三方的审计结果支付拆除后工程的工程款，其存在违约，应当承担汇泽公司为本案保全所支付的诉讼保全担保费29200元，同时也应当承担本案一审、二审的全部诉讼费用；8.从本案履约情况来看，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司存在违约行为，其主张不应当承担违约金的理由不能成立，应当予以驳回。 汇泽公司向一审法院起诉请求：1.判令荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司共同承担欠付的工程款14184115元及资金利息12503006元，其中第一阶段垫资金额计息从2015年2月8日起至2015年12月31日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算（依据中国人民银行同期商业贷款利率5.60%计算）；第二阶段计息从2016年1月1日起至全部欠款付清之日止（以2%的月息计算，该阶段利息暂算至2018年12月31日，每天利息为10957元）；2.判令荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司共同承担汇泽公司的停工损失共计4342602元；3.判令荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司共同给付违约金5000000元；4.判令荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司共同赔偿预期利益1866016元；5.判令荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司共同承担本案的诉讼费用（案件受理费、保全费、执行费、保全担保费）。 事实及理由：2013年8月28日，荣兴元集团平武分公司与汇泽公司签订了《建设工程施工合同》，约定由汇泽公司承建位于平武县老城区××路××段××路交汇处的金沙国际广场项目，建筑面积为36094.51平方米。合同约定的开工时间为2013年8月5日，竣工日期为2015年2月7日，合同工期总日历天数545天，合同价款暂定为5000万元（最终以施工备案图核算）。工程开工后，汇泽公司按照合同要求履行施工义务，在主体工程1号塔楼修建至25层、2号塔楼修建至20层后，突然接到业主方通知称该项目设计高度已超过国家文物局规定的文物保护限高标准，因此被要求立即停工，而且需要拆除已建成的部分楼层。2014年10月9日，荣兴元集团公司与四川康富房地产拆迁发展有限公司（以下简称康富公司）签订《房屋拆除合同》，约定由康富公司对1、2号塔楼进行部分楼层拆除，需拆除塔楼楼层的建筑面积约12500平方米，拆除单价为900元／平方米。其中约定：“拆除到当地政府认可的楼层后，按当地政府认可的拆除面积确定工程量”、合同总价款1125万元。之后，康富公司依约将1号塔楼从25楼拆除至10楼，拆掉15层；将2号塔楼从20楼拆除至9楼，拆除楼层为11层。期间，由于荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司的原因，上述工程在施工过程中被迫多次停工。荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司在后期变更施工设计方案从而增加工程量致使超过合同约定的工程总量。以上合同约定外的情形出现使汇泽公司垫付的资金无法按原计划收回，长时间停工导致大量的窝工损失，同时也给汇泽公司带来预期利益的损失。 综上所述，汇泽公司履行了合同的义务，而荣兴元集团平武分公司却没有按照合同和承诺的约定履行义务。由于荣兴元集团平武分公司不具有独立法人资格，应当由设立分公司的独立法人荣兴元集团公司承担连带债务的清偿责任。同时，案涉工程还涉及农民工工资，为了农民工的生计和企业的合法权益，特起诉至贵院，希判如所请。 一审法院认定事实：2013年8月28日，荣兴元集团平武分公司（甲方）与汇泽公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：由汇泽公司承建位于平武县老城区××路××段××路交汇处的“金沙国际广场”项目，建筑面积为36094.51平方米，以审定的设计图纸为准；合同约定的开工时间为2013年8月5日，竣工日期为2015年2月7日，合同工期总日历天数545天；合同价款暂定为5000万元，以最终审定的结算价为准。该合同专用条款约定常忠为监理单位委派的工程师，对施工质量、进度、安全进行监控；在任何情况下，凡涉及工程变更、工程量增减、议价、索赔、处理事故、改变工期、改变技术标准、改变重大施工方案等一切有关费用的问题，均需得到发包人批准。该合同补充条款第3.3条约定：乙方进场垫资修建，垫资造价为：1000万元，垫资不计算利息。乙方每个月25日提交已完成工程量报价表给甲方，甲方在5个工作日内完成审核，在经甲方审核完成的工程价款达到1000万元之前，甲方不向乙方拨付工程进度款。乙方完成的工程量达到1000万元之后，甲方在次月10日前支付乙方垫资1000万元以外当月完成工程量总金额的85%给乙方，每月支付一次。乙方垫资的1000万元，不计息。待承建的工程主体框架封顶砖砌至15层时15日内支付垫资1000万的50%的85%，待主体工程完工时15日内再支付垫资的1000万的50%的85%，本工程项目的最终审计结果完成后30日内甲方向乙方支付至工程总造价的97%，剩余3%保证金，在所有保修项目竣工之日起一年后一次性付清3%的质量保证金（无息）。第4.5条约定：因承包人原因导致合同解除的，承包人应当按照合同总金额的10%向发包人支付违约金，由此给发包人造成其他经济损失的，还应当承担相应的赔偿责任；因发包人原因导致合同解除的，发包人向承包人支付合同总金额10%的违约金，由此造成的经济损失还应当承担相应的赔偿责任。上述合同签订后，汇泽公司即进场施工，在主体工程1号塔楼修建至25层、2号塔楼修建至20层后，因政府规划调整被要求停工，且需要拆除已建成的部分楼层。2014年10月9日，荣兴元集团公司即与康富公司签订《房屋拆除合同》，约定由康富公司对1、2号塔楼进行部分楼层拆除，需拆除塔楼楼层的建筑面积约12500平方米，拆除单价为900元／平方米。其中约定：“拆除到当地政府认可的楼层后，按当地政府认可的拆除面积确定工程量”，合同总价款1125万元。之后，康富公司将1号塔楼从25楼拆除至10楼，拆掉15层；将2号塔楼从20楼拆除至9楼，拆除楼层11层。在将主体工程拆除至政府规划许可楼层后，荣兴元集团平武分公司与汇泽公司于2015年7月18日签订《补充协议》载明：由荣兴元集团平武分公司开发的平武县金沙国际广场项目于2013年8月开工建设，在甲乙双方的共同努力下，工程进展顺利，但由于文物保护方面的原因，工程停工并降层拆除，现已具备复工条件。经双方友好协商，本着平等自愿的原则，达成如下协议，双方须共同遵守。一、工程内容：乙方按照2015年2月出具并已审查通过的新图纸的所有内容进行施工。二、工程计价结算方式：工程结算，按照2015年维修加固定额和2015年装饰装修定额及国家相关配套文件执行。当现场实际工程量，人工费及材料信息价与市场价和定额悬殊较大时由双方协商定价作为结算依据。三、工程款拨付及质保金约定：维修加固和装饰装修工程第一次拨付时间为2015年10月30日，按照经甲方审核通过的已完成总工程量的85%拨付；第二次拨付时间节点为本工程初验合格，按照经甲方审核通过的已完总工程量的85%拨付；第三次拨付时间节点为本工程竣工验收合格并交付适用后，三个月内办理完工程结算，除留3%的质保金外一次性全额支付。质保金在2年期限满后一次性结清。四、工程质量：乙方严格按照施工图纸和国家相关验收规范进行施工，各项指标必须达到验收标准要求，如发现有质量问题，除立即整改达到合格外，所造成的一切损失均由乙方负责。五、工程安全：乙方必须坚持安全生产，配齐所有安全设施，搞好安全防护，做好安全检查等工作。不得违章作业和野蛮施工，如发生任何安全事故均由乙方负全部经济责任和法律责任。六、违约责任：本协议在施工过程中，任何一方有违约行为的，违约方需向守约方支付工程总价5%的违约金，并赔偿因违约而产生的全部损失。这里的违约责任仅指双方违反本协议所约定内容，双方有其他违约行为的，按照主合同的约定承担违约责任。七、其他约定：除本协议第六条以外的条款，若与主合同不一致的，均按本协议的约定执行。其他未尽事宜经双方协商一致可再补充，补充内容与本协议具有同等法律效力。上述《补充协议》签订后，汇泽公司即进场对拆除后的楼层进行维修加固和装饰装修。 在汇泽公司施工过程中，荣兴元集团平武分公司陆续支付工程款合计为41550544元。2018年1月27日，荣兴元集团平武分公司出具《承诺书》载明：鉴于平武县金沙国际广场工程项目未能及时支付汇泽公司各班组及材料商款项，由平武县人民政府主持，荣兴元集团平武分公司与乙方项目负责人及各班组达成协议，并承诺如下：1.在2018年3月30日前如果法院裁定结果未完成，则由甲方支付乙方200万元用于支付民工工资，此款由政府相关职能部门监管发放；如果裁定结果已完成，则全额支付人工工资。2.2018年6月30日前付清以最终决算金额为准并以甲乙双方签订的施工合同为依据的剩余工程款。3.如果2018年6月30日前未能兑现以上承诺，剩余工程款从2016年1月起以月息3分计息。4.在此期间甲乙双方共同遵守此承诺，乙方不得以任何理由干预甲方正常经营活动。 另查明：1.汇泽公司当庭明确其诉讼请求第一项的“工程款”包含拆除后的工程款、拆除前漏算的安全文明施工费及修售楼部的工程款三部分。同时明确其第一项诉讼请求的资金利息大约为1100万元；2.拆除前的工程量为41017032元，在诉前已付工程款为41550544元。在诉讼过程中，根据汇泽公司申请，于2019年1月先于执行荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司工程款170万元；3.关于拆除后应付的工程款金额，由于双方存在争议，应汇泽公司申请，一审法院委托四川久远工程项目管理咨询有限公司对“平武县金沙国际广场项目拆除之后所完成的工程价款”造价进行司法鉴定，经依法鉴定，四川久远工程项目管理咨询有限公司确定拆除后的工程造价为9191994.64元；4.关于拆除前漏算的安全文明施工费的问题。由于双方在拆除前的工程造价进行审计结算时，汇泽公司尚未取得建设工程项目施工安全评价书，故未计取安全文明施工费。应汇泽公司申请，一审法院委托四川久远工程项目管理咨询有限公司对“平武县金沙国际广场项目拆除前所完成的工程的安全文明施工费”造价进行司法鉴定，经鉴定，拆除前漏算的安全文明施工费为348381元。荣兴元集团公司关于建设工程项目施工安全评价书上廖艳红的签字存在虚假的辩解意见不能成立，因为该评价书上除了廖艳红的签字，还有平武县城乡规划建设和住房保障局的盖章确认；5.关于售楼部的工程款问题。业主代表邹校平和监理总工程师常忠签字以及荣兴元集团平武分公司盖章确认的“金沙国际广场项目工程进度款付款审批单”载明“售楼部安全防护工程”的价款为148560元、“售楼部广场工程”的价款为474600元，合计售楼部的工程价款为623160元；6.关于停工损失问题。业主代表邹校平和监理总工程师常忠签字确认2014年3月20日至2014年5月26日期间的停工损失为1597757.36元、2014年8月24日至2015年1月31日期间的停工损失为2301042.7元、2015年2月至3月的停工损失为443803.9元，合计停工损失为4342602元。一审庭审中，荣兴元集团平武分公司提供平武县审计局委托四川正益工程项目管理有限公司出具的“关于平武县金沙国际广场项目降层间接费直接应分摊费用损失鉴定”意见书，证实停工损失仅为1817238.16元；7.案涉工程于2018年2月2日经竣工验收合格并交付使用。 一审法院认为，（一）关于尚欠工程价款的认定问题。汇泽公司诉讼请求第一项的“工程款”包含拆除后的工程款、拆除前漏算的安全文明施工费及修售楼部的工程款三部分。关于荣兴元集团公司提出的鉴定报告中人工费调差的签证资料存在虚假，不应当作为鉴定依据的辩解意见，经当庭质证，所有进入鉴定报告的签证资料均有业主代表陈远侨和邹校平的签字确认，故对其辩解意见不予采信。确认工程造价为拆除前所完成工程量的价款为41017032元，拆除后所完成工程量的价款经司法鉴定为9191994.64元，拆除前漏算的安全文明施工费为348381元，售楼部的工程价款为623160元。合计应付工程价款为51180567.64元。减去荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司在诉讼前已付工程款41550544元、再减去诉讼中先予执行荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司的1700000元后，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司尚欠的工程款为7930023.64元。 （二）关于停工损失的认定问题。由于荣兴元集团平武分公司的业主代表邹校平和监理总工程师常忠签字确认2014年3月20日至2014年5月26日期间的停工损失为1597757.36元、2014年8月24日至2015年1月31日期间的停工损失为2301042.70元、2015年2月至3月的停工损失为443803.90元，合计停工损失为4342602元。对该停工损失4342602元予以确认。至于荣兴元集团平武分公司提供平武县审计局委托四川正益工程项目管理有限公司出具的“关于平武县金沙国际广场项目降层间接费直接应分摊费用损失鉴定”意见书，证实停工损失仅为1817238.16元的问题。由于平武县审计局出具审计意见的对象是荣兴元集团平武分公司，而不是针对的汇泽公司，该审计结果对汇泽公司不具有约束力。故应当以荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司自认的停工损失4342602元为准。综上，对汇泽公司主张的停工损失4342602元予以支持。 （三）关于汇泽公司主张的违约金的认定问题。汇泽公司认为荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司未按期支付工程款存在违约，应当按照合同约定支付合同总价5000万元10%的违约金500万元。经审查，双方所签《建设工程施工合同》第17条所约定的合同总价10%的违约金是指合同解除的情形，而双方并未解除合同，故汇泽公司要求按主合同总价10%支付违约金的诉讼请求不予支持。但根据2015年7月18日的《补充协议》约定：维修加固和装饰装修工程（即拆除后所完成工程）第一次拨付时间为2015年10月30日，按照经甲方审核通过的已完成总工程量的85%拨付；第二次拨付时间节点为本工程初验合格，按照经甲方审核通过的已完总工程量的85%拨付；第三次拨付时间节点为本工程竣工验收合格并交付适用后，三个月内办理完工程结算，除留3%的质保金外一次性全额支付。质保金在2年期限满后一次性结清。违约责任约定为：本协议在施工过程中，任何一方有违约行为的，违约方需向守约方支付工程总价5%的违约金，并赔偿因违约而产生的全部损失。这里的违约责任仅指双方违反本协议所约定内容，双方有其他违约行为的，按照主合同的约定承担违约责任。由于荣兴元集团平武分公司并未按照该《补充协议》约定的时间节点支付维修加固和装饰装修工程款，存在违约，应当承担工程总价5%违约责任。此处的“工程总价”应当是指该《补充协议》中的维修加固和装饰装修工程总价，即拆除后的工程款9191994.64元及售楼部的工程价款623160元两部分合计9815154.64元，而不是指主合同的工程总价。故荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司应当支付汇泽公司的违约金为9815154.64元*5%=490757.73元。 （四）关于汇泽公司主张荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司支付预期利益1866016元的认定问题。汇泽公司以政府规划原因导致主合同约定的5000万元施工合同未全部履行，造成其预期利益损失为由要求荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司赔偿。经审查，双方所签主合同约定的工程总价为5000万元（以最终审定的结算价为准），而根据上述第一项论述，汇泽公司实际就该项目拆除前和拆除后合计完成的总工程量为51180567.64元，达到了原主合同约定的5000万元的合同价，汇泽公司的合同目的及相应工程利润已经能够实现，故对其要求支付预期利益的请求不予支持。 （五）关于汇泽公司所主张的资金利息问题。汇泽公司要求荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司分段支付资金利息，其中2015年2月8日至2015年12月31日期间要求按照中国人民银行同期贷款利率支付资金利息，2016年1月1日起要求按照2018年1月27日荣兴元集团平武分公司出具《承诺书》的相关内容，要求按照月息2%支付资金利息。经审查，汇泽公司所主张欠付的工程款实际是拆除后的工程款，对拆除前的工程款，虽然荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司也许没有完全按照时间节点支付，但经审查双方的《补充协议》及往来函件，汇泽公司在就本案提起诉讼之前并未书面提出要求支付拆除前工程款利息的主张。同时，虽然荣兴元集团平武分公司承诺在2018年6月30日前付清以最终决算金额为准并以甲乙双方签订的施工合同为依据的剩余工程款，如果2018年6月30日前未能兑现以上承诺，剩余工程款从2016年1月起以月息3分计息。但该承诺实现的前提是“以最终决算金额为准”，即双方要对拆除后所完成的工程量及工程款形成一致的决算金额，而双方对拆除的工程量及工程款一直存在争议，并未形成一致的决算意见，直到诉讼中通过司法鉴定才予以确定。因此，该《承诺书》关于利息的承诺条件并不成就，汇泽公司要求按照该《承诺书》从2016年1月起按照月息2%支付资金利息的诉讼请求不予支持。综合考虑已经支持了汇泽公司主张的停工损失4342602元及违约金490757.73元，汇泽公司的损失也得到基本的弥补等因素，酌情决定对汇泽公司主张的资金利息按照尚欠工程款7930023.64元作为计息基数，自汇泽公司起诉之日（2018年11月29日）至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 （六）关于鉴定费和诉讼保全担保费的责任承担问题。 关于拆除后工程造价的鉴定费。在2019年5月13日组织双方协调时，汇泽公司提出荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司曾委托第三方机构进行审计，结论是939万元，汇泽公司提出在900万元以上双方可以商量；荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司提出其内部审计工程造价为633万元。双方对拆除后工程造价各持己见，不能协商一致。为此，一审法院建议启动司法鉴定，并当庭提出：如果最终鉴定结论低于633万元，鉴定费全部由汇泽公司承担，在900万元至1000万元，鉴定费全部由荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司承担，在700万元至900万元之间，鉴定费由双方当事人各承担一半，双方当事人均表示同意。由于经鉴定后的工程款为9191994.64元，超过了900万元，因此该部分鉴定费186000元应当由荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司承担。关于安全文明施工费的鉴定费。由于双方在之前决算审计时，汇泽公司未取得安全文明施工评价证书，导致不能计取安全文明施工费，责任在汇泽公司，故安全文明施工费的鉴定费50000元应当由汇泽公司承担。关于诉讼保全担保费。由于导致本案诉讼的主要原因是荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司不按照第三方的审计结果支付拆除后工程的工程款，因荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司存在违约，其应当承担诉讼保全担保费29200元。 （七）关于荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司的责任承担问题。荣兴元集团平武分公司系荣兴元集团公司的分支机构。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以设立分支机构，法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定；分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，本案工程款的支付责任应当由荣兴元集团公司与荣兴元集团平武分公司共同承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由荣兴元集团有限公司、荣兴元集团有限公司平武分公司在判决生效后十日内给付四川汇泽建设工程集团有限公司工程款7930023.64元及资金利息（以尚欠工程款本金7930023.64元为计息基数，自2018年11月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至此款履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、由荣兴元集团有限公司、荣兴元集团有限公司平武分公司在判决生效后十日内给付四川汇泽建设工程集团有限公司停工损失4342602元；三、由荣兴元集团有限公司、荣兴元集团有限公司平武分公司在判决生效后十日内给付四川汇泽建设工程集团有限公司违约金490757.73元；四、由荣兴元集团有限公司、荣兴元集团有限公司平武分公司在判决生效后十日内给付四川汇泽建设工程集团有限公司鉴定费186000元、诉讼保全担保费29200元，合计支付215200元；五、驳回四川汇泽建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费221949元、保全费5000元，合计226949元，由汇泽公司承担146949元，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司承担80000元。 二审期间，各方当事人均未向本院举示新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，荣兴元集团平武分公司与汇泽公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。本案的争议焦点是：一、原审审判程序是否违法；二、工程款认定是否正确；三、停工损失、资金利息及违约金认定是否正确；四、鉴定费及保全担保费的分担是否正确。 一、关于原审审判程序问题 本案中，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司主张汇泽公司故意提高诉讼金额、提高审级，违反专属管辖规定，其曾于答辩期内向一审法院提出书面的管辖权异议，但一审法院仅口头告知其管辖异议不符合法律规定，而未制作审查裁定，驳夺了其对管辖异议的上诉权。对此，本院认为，汇泽公司基于其对合同条款及履行情况的理解，提出关于工程款、资金利息及违约金等损失金额的诉讼请求，虽未全部获得一审法院支持，但并不能说明汇泽公司存在恶意提高诉讼金额、提高审级的故意。对荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司主张曾于一审答辩期内提出书面管辖权异议，一审法院口头告知不予审查的问题。二审期间，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司的委托诉讼代理人向本院陈述系通过邮寄方式向一审法院提交，但未提交证据予以证明，且荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司关于违反了专属管辖的上诉理由，亦与本案属建设工程施工合同纠纷、绵阳市中级人民法院具有管辖权的事实不符，即使如荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司所述，一审法院对明显不能成立的管辖权异议不予审查亦并无不当。 关于荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司主张一审法院未组织双方当事人对送鉴材料质证、未组织到场选择安全文明施工费的鉴定机构问题。经查，一审法院于2019年7月5日组织双方当事人对鉴定资料确认并移送，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司的委托诉讼代理人杜智勇及荣兴元集团平武分公司的负责人段绪琼、汇泽公司的委托诉讼代理人陈东恒参加鉴定资料的质证活动，虽杜智勇在移交笔录签字时注明“施工方移交资料的真实性需核实、所实际施工项目需核实”、在平武金沙国际审计资料交接单上签字“资料真实性待核实”，但其未举示证据证明在此后就送鉴材料真实性向法院及鉴定机构提出异议，且段绪琼作为案涉项目荣兴元集团平武分公司负责人亦参加了送鉴材料的质证活动，故荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司主张一审法院未组织双方当事人对送鉴材料质证的理由不能成立。安全文明施工费属于案涉工程总造价的一部分，本案中一审法院在双方当事人选定工程造价鉴定机构后，针对双方关于安全文明施工费争议事项，委托双方当事人此前选定、且有资质的鉴定机构进行鉴定，不应认定为严重违反法律程序规定。 关于荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司主张一审法院不准许其申请的证人和专家人员出庭作证的问题，一方面荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司未向本院明确其申请的证人和专家人员的姓名及拟证明目的，另一方面其亦未向本院提出申请要求前述人员出庭作证。一审法院根据案件审理情况，作出准许或不准许证人出庭作证及鉴定申请的决定，不属于违反审判程序事项。 综上，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司关于一审法院严重违反法律程序的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 二、关于工程款认定问题 本案工程款的认定涉及拆除前所完成工程造价、拆除后所完成工程造价、拆除前漏算的安全文明施工费、售楼部工程造价四部分，其中对双方均无争议的拆除前所完成工程造价41017032元直接予以确认。对有争议的拆除后所完成工程造价、拆除前漏算的安全文明施工费、售楼部工程造价，本院评述如下： 1.关于拆除后所完成工程造价认定问题。一审法院依法委托四川久远工程项目管理咨询有限公司对案涉工程拆除后所完成的工程造价进行司法鉴定，四川久远工程项目管理咨询有限公司经鉴定，确定拆除后的工程造价为9191994.64元。荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司主张四川久远工程项目管理咨询有限公司鉴定意见存在所依据的“技术、经济签证核定单”明显造价、“重复计算脚手架费用”“未实际施工工程计价”等问题。经查，“技术、经济签证核定单”有案涉项目业主现场代表陈远侨、项目监理龙梅的签字确认；“重复计算脚手架费用”“未实际施工工程计价”是鉴定机构经现场勘验并结合证据材料予以确认，案涉项目业主现场代表邹校平及公司员工刘志敏到场参加勘验。同时，针对前述问题，一审法院组织鉴定人出庭接受质询，鉴定人就相关事项予以说明后，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司未进一步举证予以证明四川久远工程项目管理咨询有限公司的鉴定意见存在错误。一审法院对四川久远工程项目管理咨询有限公司关于拆除后的工程造价为9191994.64元的鉴定意见予以采信并无不当，本院予以确认。对荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司关于对《技术、经济签证核定单》内容的真实性，是否属于同一天、同一支笔所签字等事项进行鉴定的申请，因前述材料经双方当事人质证，且《技术、经济签证核定单》有业主单位现场代表、项目监理的签字确认；脚手架费用经鉴定人出庭接受质询予以说明，在无其他证据予以推翻前述事实的情况下，一审法院不予准许鉴定申请并无不当。荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司于二审期间再次提出对《技术、经济签证核定单》的内容是否真实、是否属于同一天、同一支笔所签字的鉴定申请，亦不符合规定，本院不予准许。故对拆除后所完成工程造价确定为9191994.64元。 2.关于拆除前漏算的安全文明施工费认定问题。一审法院根据当事人的争议情况，委托双方当事人在诉讼中共同选择的工程造价鉴定机构四川久远工程项目管理咨询有限公司就安全文明施工费进行鉴定，四川久远工程项目管理咨询有限公司根据案涉工程项目的《安全文明施工措施评价及费率测定表》，出具的安全文明施工费的鉴定意见，如前所述不宜认定违反法律程序。关于荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司于一审期间主张对《安全文明施工措施评价及费率测定表》上“廖艳红”签名进行鉴定的问题，因平武县城乡规划建设和住房保障局分别作为安全监督管理机构和安全文明施工费费率测定机构在《安全文明施工措施评价及费率测定表》上加盖公章予以确认，在荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司未对公章提出异议的情况下，“廖艳红”签名是否系本人所签已无鉴定的必要，一审法院未予准许该鉴定申请并无不当，本院亦不予准许。同时，四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法并未禁止县级住房城乡建设行政主管部门最终综合评价得分不得高于90分，该办法第八条仅明确“经省住房城乡建设行政主管部门评为安全生产文明施工标准化工地的工程，最终综合评价得分不低于90分”。故四川久远工程项目管理咨询有限公司关于安全文明施工费的鉴定意见应予采信，本院对拆除前漏算的安全文明施工费确定为348381元。荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司于二审期间申请对安全文明施工费重新鉴定，亦于法无据，本院不予准许。 3.关于售楼部工程造价认定的问题。荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司主张一审法院错误认定陈远侨、邹校平为业主代表，该二人签字不足以认定售楼部的工程量和工程造价。经查，双方当事人在案涉工程合同中并未明确约定项目业主代表，但从案涉工程施工过程中形成的平武县金沙国际广场项目内部审计报告书、主体结构分部工程质量验收报告等多份材料中，均存在邹校平、陈远侨作为建设单位现场代表或建设单位验收负责人签名，可以认定陈远侨、邹校平为案涉项目业主代表。荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司的主张与本案查明事实不符，一审法院认定案涉项目售楼部的工程造价为623160元并无不当，本院予以确认。 综上，案涉工程造价为51180567.64元，品迭已付工程款41550544元、先予执行的1700000元后，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司尚欠工程款7930023.64元。 三、关于停工损失、资金利息及违约金的认定问题 1.关于停工损失。本案中，因案涉项目违反文物保护规划的相关规定，平武县城乡规划建设和住房保障局分别于2014年3月20日、2014年8月24日向荣兴元集团平武分公司发送停工通知，汇泽公司就停工事实及损失向荣兴元集团平武分公司提交关于金沙国际广场项目停工损失的情况报告，案涉项目业主代表邹校平、监理总工程师常忠在停工报告上签字确认停工损失为4342602元。荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司关于邹校平不是业主代表、无权代表荣兴元集团平武分公司签字认可停工损失的主张，与本案前述查明事实及认定不符，本院不予采纳。荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司关于应按平武县审计局委托的四川正益工程项目管理有限公司出具的停工损失鉴定意见认定案涉停工损失的问题。双方当事人在合同中并未约定停工损失应按政府审计的意见确定，且根据合同相对性，项目业主代表邹校平、监理总工程师常忠在停工报告上签字确认停工损失为4342602元，应视为案涉项目业主荣兴元集团平武分公司认可4342602元停工损失。故一审法院据此认定案涉停工损失为4342602元并无不当。对荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司于二审期间提出的停工损失鉴定申请，因停工损失已由业主现场代表、监理总工程师签字认可，故本院不予准许。 2.关于资金利息及违约金。2018年1月，荣兴元集团平武分公司出具《承诺书》关于剩余工程款支付的承诺，其前提系以“最终决算金额”为依据。本案中，案涉工程的决算需要双方互相配合完成，双方当事人对工程决算事项未能达成最终意见，引发争议并形成诉讼，案涉工程亦存在拆除前漏算的安全文明施工费、曾达成后续工程款待销售后逐步支付的协议，一审法院基于此作出《承诺书》关于利息的承诺条件未成就、并综合案件履行情况及违约责任负担等因素，酌情认定汇泽公司主张的尚欠工程款资金利息及付款期间并无不当，本院予以确认。此外，荣兴元集团平武分公司未按照双方签订的《补充协议》约定的时间节点支付维修加固等款项，存在违约，应当按照约定承担《补充协议》所涉工程造价5%的违约金，一审法院对此认定正确。荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、关于鉴定费及保全担保费的负担问题 1.关于鉴定费的负担。拆除后工程造价的鉴定在启动时，双方当事人均同意按照鉴定意见确定的工程造价，协商鉴定费的负担，其中鉴定意见确定的拆除后工程造价在900万元至1000万元期间，鉴定费由荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司负担。经鉴定，本案拆除后工程造价为9191994.64元。一审法院据此判决拆除后工程造价鉴定费用186000元，由荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司负担正确。关于安全文明施工费的鉴定费，该安全文明施工费系双方决算审计中漏算的费用，在决算审计时，因汇泽公司未取得安全文明施工评价材料，致使前期决算审计时未能计取安全文明施工费，导致本案审理期间需通过司法鉴定确定该费用，汇泽公司对此负有责任，一审法院判决安全文明施工费的鉴定费50000元由汇泽公司负担并无不当。 2.关于荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司上诉主张汇泽公司恶意虚增诉讼标的，并以此采取保全措施，限额冻结荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司银行存款达2亿余元，其所产生的诉讼保全担保费应由汇泽公司承担的问题。本案中，汇泽公司的诉讼请求虽未全部获得法院支持，但其诉讼请求系基于根据其与荣兴元集团平武分公司合同履行情况及对合同理解作出的权利诉求，现有证据不能证明汇泽公司存在恶意虚增诉讼标的之情形。同时，荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司主张冻结其银行存款达2亿余元，亦与汇泽公司的诉讼请求金额、申请保全金额不符。一审法院判决保全担保费由荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司亦并无不当。 综上所述，对荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司于二审期间提交的鉴定申请不予准许。上诉人汇泽公司、上诉人荣兴元集团公司、荣兴元集团平武分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费158758.44元，由上诉人四川汇泽建设工程集团有限公司负担59266.94元、由上诉人荣兴元集团有限公司、荣兴元集团有限公司平武分公司负担99491.50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳干林 审 判 员 汪 秀 兰 审 判 员 王  惠 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 何  龙 书 记 员 朱 英 栋