广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤20民终6302号上诉人（原审原告）：常富强，男，1967年3月6日出生，汉族，住广东省中山市***********。委托诉讼代理人:刘安和，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭炜，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市长利房地产开发有限公司，住所地广东省中山市东区*******之三国际金融中心49层F区，统一社会信用代码914***********184D。法定代表人：何发群，该公司董事长。委托诉讼代理人：张子扬，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵琼，广东登鼎律师事务所律师。原审第三人：珠海兴业绿色建筑科技有限公司，住所地广东省珠海市***************生产车间，统一社会信用代码914************496。法定代表人：侯胜南，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨梅，广东摩金律师事务所律师。委托诉讼代理人：付日红，广东摩金律师事务所实习律师。上诉人常富强因与被上诉人中山市长利房地产开发有限公司（以下简称长利公司）、原审第三人珠海兴业绿色建筑科技有限公司（以下简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初25505号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。常富强上诉请求：1.撤销一审裁定；2.判决支持常富强的诉讼请求（长利公司向常富强支付工程保修金18500元及利息损失，以18500元为基数，从2013年9月4日起按照银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。事实与理由：一、常富强是本案的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”（2017）最高法民申3853号裁定也认为“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方”。此外，（2017）最高法民终167号裁定也明确“所谓实际施工人，可以是转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人等，即实际施工人可能是注册成立的企业，也可能是未注册登记的包工队等非正式组织。”本案中，有大量证据材料可以证实常富强直接投入资金、材料、人力，是项目施工管理者，是工程施工义务的实际履行人。依照上述规定，应当认定常富强是实际施工人。长利公司认为“只有存在违法分包及转包的情况下，才可以突破合同相对性”，以及一审法院认为“常富强不属于涉案工程的承包人，亦不属于实际施工人，其无权突破合同相对性直接向发包人长利公司主张涉案工程款”，不符合上述规定。二、兴业公司没有履行任何合同施工义务，与常富强之间是挂靠与被挂靠的关系。1.兴业公司不是涉案合同施工义务的履行人。兴业公司在本案中仅仅参与了以下事项：与长利公司签订过相关施工合同即《中山国际金融中心钢连廊新增采光顶、栏杆工程承包合同》、代为收取长利公司支付的工程款、提取挂靠费用后向常富强指定的账户转账剩余工程款等被挂靠单位通常需要出面完成的相关事项，上述事项都不是履行施工义务的行为，不能据此认定涉案工程项目由兴业公司施工完成。实际上，兴业公司并没有履行任何施工义务，既没有投入资金，也没有投入人力、材料，更没有派员参与施工管理，甚至连合同的签约代表、项目经理（即常富强）也不是其员工。所以，涉案工程的施工义务明显不是由兴业公司履行。2.常富强与兴业公司是挂靠关系。常富强因为不具有承包涉案工程的资质，借用兴业公司的资质，以兴业公司的名义与长利公司签订施工合同，但实际履行了合同义务。正是因为这个原因，兴业公司在收取合同款项后只扣除了所得税（合同标的款的2%）和固定比例的挂靠管理费（合同标的款的3%）后，向常富强指定的郑州金中原幕墙有限公司中山分公司支付剩余工程款。兴业公司只收取挂靠管理费和代缴所得税的事实表明，常富强与兴业公司事实上是挂靠关系。长利公司知晓上述挂靠的事实。常富强自2010年起，多次分别以兴业公司、广东大潮建筑装饰工程有限公司、郑州金中原幕墙有限公司（以下简称金中原公司）的名义承接长利公司及其关联公司（均隶属于利和集团）的多项工程。相关工程的承包方签约代表均为常富强，发包方签约代表为邓树广。而在上述多个合同履行过程中，常富强代表多个承包方履行包括涉案工程项目在内的工程施工义务，身份归属在多个承包方之间穿插，发包方对此完全知晓并同意。发包方基于其与常富强的长期合作关系，完全信任常富强的施工能力，只要求工程由常富强施工，而不论常富强借用谁的名义签约，只要被借用单位具备相应资质即可。因此，长利公司对于常富强挂靠施工的事实明知且同意。三、一审判决以合同相对性原理否认常富强的实际施工人身份，明显违背司法解释设立实际施工人制度本意，也与常理不符。长利公司辩称：一、常富强未能充分举证证明挂靠关系，其诉讼主体不适格。1.常富强没有提交实质性的书面证据来证明其与兴业公司之间存在挂靠关系，仅陈述双方存在口头约定。但兴业公司对此不认可，并主张双方是业务合作关系。2.常富强提交的银行转账记录，是兴业公司转账至郑州中原幕墙有限公司中山分公司，并非常富强本人，且“合作经营单位收支明细”仅是电脑打印件，没有常富强与兴业公司的签名盖章，真实性存疑。3.在（2020）粤20民终3419号案中，常富强提交的通话录音证据的形成时间是2019年12月23日，即该案庭审前一天，这是常富强为了第二天开庭而采取的行为，主观上存在恶意，不能反映真实情况。通话内容显示，兴业公司要求常富强写承诺书，双方的真实关系无法知晓。同时，从赵敏的表述来看，能够证实长利公司对此并不知情。4.涉案工程的工程款均是长利公司直接支付给兴业公司，长利公司与常富强之间从未进行过工程款的往来。综上，长利公司是直接与兴业公司签订合同，常富强提交的证据不能充分证明其与兴业公司之间存在挂靠关系，特别是在兴业公司予以否认的前提下，不能合理地排除双方存在其他关系，故常富强应承担举证不能的后果。二、本案超过诉讼时效。1.自工程竣工至常富强起诉期间，兴业公司从未向长利公司主张过工程款。2.即使常富强有权催收，其也未充分证明其对涉案工程款进行过催收。从常富强提交的证据来看，其参与了许多工程项目，每个工程项目的工期、结算时间及付款时间均不相同。而短信及微信内容仅仅提及要求结算，并未指出是哪个工程项目，更不能排除双方存在其他未提及的工程需要结算。因此，长利公司认为，对常富强过于笼统的语言表达，不符合《民法总则》关于“权利人向义务人提出履行要求”的法律规定，不能视为是具有法律效力的催收行为，本案已超过诉讼时效，3.常富强在与长利公司及其他公司的诸多案件中，均提交同一份证据证明其催收行为，不符合常理，有虚假证据及虚假陈述的嫌疑。常富强向一审法院起诉请求：长利公司立即向常富强支付工程保修金18500元及资金占用费5550元。一审诉讼中，常富强明确诉求中资金占用费为利息损失，并明确利息计算方法为，以18500元为基数，从保修期满之日即2013年9月4日起按照银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止，暂计至2019年9月26日为5550元。一审法院认定事实：1.兴业公司具备建筑幕墙工程专业承包一级资质。2011年8月3日，长利公司（发包人、甲方）与兴业公司（承包人、乙方）就中山国际金融中心钢连廊新增采光顶、栏杆工程签订承包合同，约定：工程地点为中山市******与利和公寓之间业经乙方确认的位置；承包内容为中山国际金融中心与利和公寓之间钢结构连廊三层新增采光顶、钢结构连廊六层过街廊屋面栏杆；工程造价370000元，含税、包干；乙方以包工包料、包质量、包安全等；施工工期为1个月；工程质量等级达到国家合格工程；付款方式为双方签订合同后甲方支付乙方合同总价的30%定金即111000元，乙方钢结构材料进场，施工人员开始施工，甲方支付合同总价的70%进度款（含前款定金）即259000元，工程项目完工后甲方支付合同总价10%工程进度款即37000元，工程项目验收合格且乙方向甲方提交完整的验收备案资料后，甲方支付乙方合同总价15%工程进度款55500元，工程款5%即18500元作为工程保修金，保修期为两年，在保修期满后7个工作日内无息支付余额；保修期时间从工程竣工验收合格交付使用之日起两年；合同还约定了其他内容。兴业公司与常富强同时在合同上“乙方”及“代表人”一栏盖章、签字。一审庭审中，常富强与长利公司一致确认，涉案工程于2011年8月3日开工，2011年9月3日竣工并交付使用。常富强、长利公司、兴业公司一致确认涉案工程未办理竣工结算，并确认涉案工程造价为370000元，长利公司向兴业公司支付工程款共计351500元，其中长利公司于2012年1月5日支付最后一笔款项92500元。2.常富强陈述，其挂靠兴业公司向长利公司承接涉案工程，涉案工程系其与利和公司的员工邓树广洽谈联系后以兴业公司的名义签订施工合同；双方就前述挂靠关系未签订书面合同，只是口头约定兴业公司收取长利公司工程款后扣除管理费、税金后向金中原公司中山分公司转账支付剩余款项；施工过程中其一直与邓树广以及案外人梁景耀联系并以其个人名义向长利公司催收款项。为证明前述陈述的事实，常富强提交短信、微信记录、银行流水等证据，前述证据反映如下内容：（1）2018年1月24日，常富强向邓树广发送短信，表示：“用200万打发我是要我的命吗？”次日邓树广回复：“常总，本周六（1月27日）上午十点在古镇和你们对结算，请准时”。（2）2018年11月，常富强通过微信向梁景耀表示：“我对利和是负责的，工程是认真做的，没有大的差错，而且诚心诚意，垫付了大量的现金，希望能尽快解决结算问题”，梁景耀于2018年11月16日回复：“好我协调啊明星期六回来”，常富强于2018年12月9日问：“梁总：我结账的事，办的怎么样了呢？”梁景耀于次日回复：“你找关总可以确定”，常富强于2019年4月2日表示：“梁总，我垫那么多钱给利和，诚心诚意，希望尽快给我结款”。（3）2012年1月17日至2015年6月3日期间，兴业公司多次向金中原公司中山分公司转账支付款项。一审庭审中，长利公司确认梁景耀、邓树广系其员工，其中梁景耀系其总裁，邓树广系其工程部人员。3.兴业公司陈述，常富强系金中原公司股东，前述合同签订后，兴业公司与金中原公司就涉案工程项目进行合作施工，故常富强代表金中原公司与兴业公司进行涉案工程的具体事宜进行沟通，兴业公司根据与金中原公司约定进行利润分配，兴业公司收取的利润是合同标的款的3%，故在收取工程款351500元后再向金中原公司指定的收款账户转账支付333925元，故其与常富强之间不存在挂靠关系；兴业公司与金中原公司未签订书面合同。4.案外人金中原公司向一审法院提交的书面说明反映，金中原公司与兴业公司从来未就涉案工程及（2019）粤2071民初25504号案所涉工程达成任何合作协议，双方之间也不存在相应的事实合作关系，常富强以任何方式与兴业公司之间的承包施工合同关系与金中原公司无关，因常富强系金中原公司股东，故自2011年以来常富强委托金中原公司代收工程款，包括收取中山国际金融中心钢连廊新增采光顶、栏杆工程承包合同、中山市利和广场东、南门斗及西侧雨棚幕墙工程制作安装合同、中山市利和广场零星工程施工合同、中山国际金融中心裙楼六楼幕墙尾工程承包合同等的工程款。5.2019年10月8日，常富强另案起诉长利公司、兴业公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院审理后于2020年1月19日作出（2019）粤2071民初26113号民事判决：长利公司于该判决发生法律效力之日起七日内向常富强支付工程价款200000元及利息（计算方法：以200000元为基数，从2015年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。长利公司提出上诉，中山市中级人民法院于2020年7月2日作出（2020）粤20民终3419号民事裁定：撤销一审法院（2019）粤2071民初26113号民事判决；驳回上诉人常富强的起诉。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。涉案承包合同载明的合同主体为长利公司及兴业公司，虽然常富强及兴业公司均在涉案合同承包人处签字、盖章，但现有证据尚不足以排除常富强作为兴业公司的代表人或合作方在承包合同上签字，且兴业公司主张其与金中原公司就涉案工程存在合作关系，亦不确认常富强有权向长利公司主张合同权利。同时，长利公司亦明确表示不知道兴业公司与常富强是否存在挂靠关系。据此，常富强主张其系借用兴业公司的施工资质承接涉案工程，证据不足，一审法院不予支持。常富强不属于涉案工程的承包人，亦不属于实际施工人，其无权突破合同相对性直接向发包人长利公司主张涉案工程款。常富强提起本案诉讼，主体不适格，其起诉应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回常富强的起诉。案件受理费311.25元（常富强已预交），一审法院予以退回。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，常富强以其挂靠兴业公司的名义与长利公司签订涉案承包合同，其系涉案工程的实际施工人，长利公司未按合同约定支付欠付工程保修金为由，提起本案诉讼，主张长利公司向其支付工程保修金及利息损失。但常富强提交的涉案工程的承包合同上载明的合同主体均为长利公司及兴业公司。虽然常富强与兴业公司均在上述合同乙方（承包方方）一栏签字盖章，但不能排除常富强系作为兴业公司的代表人或合作方在上述合同上签字。而兴业公司在本案中亦不确认常富强有权向长利公司主张涉案合同权利，并主张涉案工程款应由兴业公司向长利公司主张。同时，长利公司提交的涉案工程款的结算凭证显示，其此前系直接向兴业公司支付涉案工程的工程款。因此，即使长利公司确认涉案工程系由常富强组织施工，常富强亦在相关涉案合同上签字，但仅凭该部分事实尚不足以认定长利公司在签订涉案承包合同时已知晓常富强系挂靠兴业公司的名义承接涉案工程的实际施工人、兴业公司仅是名义上的承包人，即不能认定长利公司与常富强就涉案的特定工程存在互设权利义务的意思表示。此外，即使涉案工程系由常富强实际施工，因常富强主张其系以兴业公司的名义直接与发包方长利公司签订承包合同并承接涉案工程，故常富强亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，常富强无权突破合同的相对性直接向涉案工程的发包方长利公司主张涉案工程款。长利公司关于常富强的诉讼主体资格不适格的上诉主张成立，本院予以支持。综上，常富强的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  黄岳文审判员  马燕清审判员  吴合波二〇二〇年十一月五日书记员  杨俊彦