台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙1002民初1417号原告：徐某，男，1970年3月2日出生，汉族，住台州市椒江区××街道××幢××号。委托诉讼代理人：柯登超，浙江飞呈律师事务所律师。委托诉讼代理人：何成武，浙江飞呈律师事务所律师。被告：祝某，女，1965年6月29日出生，汉族，住台州市椒江区。委托诉讼代理人：陈徐红，浙江星海律师事务所律师。原告徐某与被告祝某、胡阳遗赠扶养协议纠纷一案，本院于2020年4月14日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月13日、9月4日、10月27日三次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告徐某及其委托诉讼代理人柯登超、何成武，被告胡阳的法定代理人暨被告祝某，被告胡阳和祝某共同的委托诉讼代理人陈徐红到庭参加诉讼。第二次、第三次庭审，原告徐某及其委托诉讼代理人何成武，被告祝某及其委托诉讼代理人陈徐红到庭参加诉讼。2020年9月4日，原告徐某申请撤回对胡阳的起诉，本院已依法裁定予以准许。审理中经原告徐某申请，本院委托浙江国信房地产土地估价咨询有限公司就案涉台州市××幢××号不动产（以下简称麻车苑不动产）的价值进行了评估。本案经双方庭外和解未能达成一致意见，现已审理终结。徐某向本院提出诉讼请求：登记在祝某名下的坐落于台州市××幢××号不动产的九分之七份额归徐某所有（价值暂估800000元）。事实和理由：徐某系徐招财、陈领招的孙子，系徐友根侄子。徐友根、祝某系夫妻。祝某、胡阳系母子。2007年，徐招财、陈领招、徐友根作为一户共同分得两间位于麻车苑的国有划拨宅基地。徐招财、陈领招、徐友根将其中一间宅基地出卖，在另一间宅基地上共同建造了麻车苑不动产。麻车苑不动产已于2008年5月建造完成，该不动产由徐招财、陈领招、徐友根三人共同居住。××××年，祝某与徐友根登记结婚。婚后徐友根为过自己的夫妻生活赶走了徐招财、陈领招。2010年5月17日，徐招财、陈领招与徐某经公证签订了一份遗赠扶养协议，约定徐招财、陈领招由徐某扶养，其死亡后的所有遗产归徐某所有。陈领招于2017年8月死亡，徐友根于2019年2月死亡，徐招财于2019年11月死亡。在徐招财死亡后，徐某要求处理徐招财、陈领招遗产即案涉不动产却遭被告拒绝。案涉不动产系徐招财、陈领招、徐友根三人家庭共有财产，各占三分之一份额。徐友根死亡后，徐友根所有的案涉不动产的三分之一份额由徐招财与祝某、胡阳继承，故徐招财可得九分之一份额。徐招财、陈领招与原告签订遗赠扶养协议，徐招财、陈领招的遗产应归徐某所有，故徐某应得案涉不动产的九分之七份额。审理中徐某变更诉讼请求为祝某赔偿徐某麻车苑30幢2号不动产三分之二份额的折价款1206600元（1810000元×2／3）。最终徐某变更诉讼请求为祝某赔偿徐某因出卖麻车苑30幢2号不动产给其造成的损失905000元（1810000元×1／2）。祝某辩称：徐某的诉请并不成立，要求驳回其诉讼请求。徐某所述的各方身份关系均属实，即徐招财、陈领招系夫妻，徐某系徐招财、陈领招的孙子，徐某系徐友根的侄子，徐友根、祝某系夫妻，祝某、胡阳系母子关系。徐某所述的陈领招、徐友根、徐招财的死亡及其死亡时间均属实。麻车苑不动产并不属于徐友根的遗产，也不属于徐招财、陈领招的遗产。按照农村习惯，若因父母的落户而取得地基后，其中一个兄弟需给另一个兄弟一定的补偿，补偿之后地基就属于其一人所有。根据当时参与此事的村主任以及村调解委员的描述，徐友根与其兄弟即徐某父亲在分家析产时已经就父母落户及地基补偿达成一致，即将因父母落户多取得的一间地基卖掉，地基出售款用于补偿给徐某的父亲。徐友根作为大龄青年本就可以取得一间地基，故案涉不动产的地基应属徐友根一人所有。案涉不动产由徐友根一人出资建造。案涉不动产在建造时陈领招、徐招财均已80多岁，既没有劳动能力也没有收入，故没有能力出资建造。案涉不动产在徐友根、祝某婚后登记至其二人名下，徐招财、陈领招二人对于不动产权属登记一事知情却未提出任何异议。此后，徐友根自愿将其在案涉不动产的共有部分赠予给祝某，故案涉不动产，已不属于徐友根的遗产。祝某负债比较多，加之家庭负担较重，故在中介介绍下已将案涉不动产出售给第三方，并已办理了不动产权属变更登记手续。徐友根婚后与徐招财、陈领招居住在一起，徐某所述的徐友根婚后为过夫妻生活而赶走徐招财、陈领招的情况并不属实。2011年4月，村里发放了补偿款，原告徐某看到徐招财、陈领招有钱故将其二人接去居住。徐某提供的遗赠扶养协议无法反映出徐招财、陈领招的真实意思表示，系无效协议。徐招财、陈领招均不识字，公证书无法反映出公证人员已将协议内容向徐招财、陈领招告知。此外，协议并未提到案涉不动产。协议提到了数额不大的丧葬补助费处理问题，却未涉及价值数额巨大的案涉不动产的处理问题，这与常理不符。显然，案涉不动产在分家析产时已归徐友根所有，故遗赠扶养协议未提到案涉不动产。案涉不动产与徐某无关，徐某无权分割、继承，要求驳回徐某的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2007年5月7日，徐友根户以徐友根为户主，徐招财、陈领招为户内成员（分别为户主父亲、母亲）申请建房用地，经审批获准在麻车小区规划点上新建楼房二间。徐友根与祝某于××××年××月××日登记结婚。麻车苑不动产的土地使用权证于2012年8月20日登记在徐友根名下。麻车苑不动产的房屋所有权证于2012年12月7日登记在徐友根、祝某名下，共有情况为共同共有。2019年2月26日，徐友根、祝某签订一份财产约定书，约定麻车苑不动产为祝某单独所有，徐友根自愿放弃对上述不动产的共有权。2019年2月28日，麻车苑不动产的不动产权属登记至祝某名下，共有情况为单独所有。徐友根于2019年3月11日死亡。麻车苑不动产后于2020年4月26日由祝某与案外人签订房地产转让合同予以出售，出售后该不动产的权属已办理转移登记手续。诉讼过程中，经浙江国信房地产土地估价咨询有限公司鉴定，麻车苑不动产价值1810000元。2010年5月17日，徐招财、陈领招与徐某签订遗赠扶养协议并办理公证手续。遗赠扶养协议载明：“遗赠人徐招财与陈领招系夫妻关系，是扶养人徐某的祖父母。遗赠人夫妻因拆迁安置和村土地征用后分得一部分补偿费。二00七年徐某经批准建造了二间三层半小康楼，座落在台州市椒江区××街道××幢××号。因遗赠人原批地基时签协议明确居住在小儿子家的，小儿子二0一0年春节前不给居住，徐某愿接收遗赠人居住。为此遗赠人与扶养人经协商一致，订立本协议条款如下，以资共同信守。一、扶养人徐某自愿提供祖父母的住房，并承担遗赠人祖父母的所有赡养义务（包括日常照顾、生病值治、生活费、医疗费、百年后事费用）。二、遗赠人自愿将自己的积蓄10万元交扶养人徐某保管，用于遗赠人的日常照顾、生病值治、生活费、医疗费、百年后事费用；如有结余的，在百年后遗赠给扶养人所有，他人不得干涉；如不足，由扶养人承担。三、如扶养人全部履行了以上承诺，遗赠人二人百年后如有其它遗产，包括村里土地补偿费、丧葬补助费，身故险等保险理赔所得均归扶养人所有；他人不得干涉。四、如扶养人今后不履行或不完全履行扶养义务，遗赠人可以提出解除本合同，将余下的存款交还遗赠人。五、本协议自公证之日起生效。本协议制作一式四份，申办公证后双方各执一份，留公证处一份，送村委会一份。”另查明，徐招财于2019年11月6日死亡、陈领招于2017年8月27日死亡。上述事实有徐某提供的户口簿、公证书、农（居）民建房呈报表、注销户口证明、死亡医学证明书、土地使用权证、房屋所有权证、财产约定书、不动产权证存根、不动产登记情况查询结果证明书、房地产评估报告，祝某提供的结婚证、台州市房屋所有权发证存根、二手房买卖合同、不动产权证书、麻车村村民宅基地安置表、房地产转让合同、浙江增值税普通发票、税收缴款书以及徐某、祝某的陈述等证据证实。本院认为：徐某要求祝某赔偿因出卖麻车苑30幢2号不动产给其造成的损失905000元，系基于徐某与徐招财、陈领招签订的《遗赠扶养协议》，徐某的受遗赠财产中包含了案涉不动产。本院认为，遗赠扶养协议是遗赠人和扶养人之间关于扶养人承担遗赠人的生养死葬义务，遗赠人的财产在其死后归扶养人所有的协议，协议内容应当明确双方的权利义务，也应当明确遗赠的财产名称和范围。结合《遗赠扶养协议》中“如扶养人全部履行了以上承诺，遗赠人二人百年后如有其它遗产，包括村里土地补偿费、丧葬补助费，身故险等保险理赔所得均归扶养人所有；他人不得干涉。”的内容，徐招财、陈领招在该协议中所列举的遗产并不包含案涉不动产。退一步，按照生活经验法则，徐招财、陈领招既然能考虑到把身故险等保险理赔所得等未来可能发生小概率事件的理赔款作为遗赠的财产，如果他们有考虑将日常生活所需且具有较大价值的不动产作为遗赠财产的意愿，则更应在遗赠扶养协议中列明。本案中遗赠财产内容未涉及案涉不动产，徐某基于遗赠扶养协议主张赔偿款，无事实和法律依据，本院不予支持。根据谁主张谁举证的原则，徐某为证实自己诉请的合理性，申请法院对案涉不动产进行鉴定并垫付费用，本院在未对本案作出判决前，不可以剥夺徐某依法提出的程序性权利，故本院准许原告徐某提出的鉴定申请。现徐某的诉请未得到法院支持，则其垫付的鉴定费应由其承担。依照《中华人民共和国继承法》第二十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告徐某的诉讼请求。案件受理费6425元（已减半，原告徐某预交10545元），由原告徐某负担；鉴定费5525元（原告徐某已垫付），由原告徐某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员 许妮娜二〇二〇年十一月二十日法官助理 陈 平代书记员 陈肖倩