重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终7786号上诉人（原审被告）：陶福建，男，1985年12月12日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：梅航，重庆索达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑永胜，男，1964年8月13日出生，汉族，住重庆市潼**。委托诉讼代理人：谭兴平，重庆法洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜建翔，重庆法洋律师事务所律师。上诉人陶福建因与被上诉人郑永胜合伙协议纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院（2020）渝0152民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陶福建的委托诉讼代理人梅航到庭参加诉讼。被上诉人郑永胜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陶福建上诉请求：撤销原判，改判驳回郑永胜的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。郑永胜一审起诉请求判决其应得合伙收益118855元，合伙收益是经结算且存在的收益，但一审查明陶福建、郑永胜未进行合伙清算，故其诉讼请求不能成立。一审庭审后，郑永胜向一审法院提交书面意见变更诉讼请求为收回合伙投资款，不主张合伙利润的分配。根据法律规定，诉讼请求的增加至迟应在法庭辩论终结前提出，否则不应被准许。即使准许其增加、变更诉讼请求，一审法院也应重新确定举证期限，而不应直接判决。故一审程序违法，剥夺陶福建答辩、举证、辩论的权利。二、原判认定事实错误：1．陶福建、郑永胜二人合伙经营并非到2017年1月终结，而是一直经营至2017年9、10月份。2017年2月后郑永胜没有负责合伙事务的具体执行，但并未退伙。郑永胜一审举示的明细表只是其作为合伙执行人期间的账目，并不是整个合伙项目的清算单。2．案涉明细表系郑永胜单方制作后让陶福建签字，双方并未就合伙项目进行过清算，郑永胜在一审中也认可该事实。3．明细表中，3万元保证金系交付给案涉工地物管公司，陶福建也同样缴纳了3万元，该款项应由物管公司退还，不应列为合伙账目由陶福建承担。4．陶福建收取的唐红的7400元水泥款是合伙收入，并非郑永胜单方垫款。5．郑永胜支出的加油补助费3000元及支付廖金凤18000元应列入合伙项目的成本支出，不应将其归为陶福建一方承担。同时，对廖金凤的工资并未实际支付，只是将该费用列入账目表，郑永胜未举证证明该笔费用实际支付，一审直接判决确认该笔款项明显不当。6．双方通话录音中并未确定最终金额，也不能以郑永胜自行手写添加的金额作为最终认定的金额。7．75915元单据并非陶福建全部持有，郑永胜在一审中自认该部分货款部分收回，部分未收回，结合案涉明细表是郑永胜制作好再由陶福建签字，足以说明郑永胜对该部分款项更清楚，且其未举证证明陶福建持有75915元。8．郑永胜从未退出合伙项目，应以合伙项目期间产生的所有成本支出和收益来计算是否还有盈余，陶福建一审中举示的送货单及原材料支出等费用均应计入合伙项目的成本支出中。9．原判事实认定中认定双方的合伙经营项目长期亏损，符合实际，但判决给付款项时又以陶福建持有款项大于郑永胜且有盈余为由判决给付，前后矛盾，且将合伙项目全部亏损判由陶福建承担。三、原判适用法律不当。本案系合伙纠纷，应当适用却没有适用《中华人民共和国合伙企业法》进行判决。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款、第八十六条第一款、第八十九条规定，合伙非经解散后清算完结，其合伙关系未完全消灭，合伙人要求返还出资，须待合伙清偿债务及划出必须清偿的数额后，从剩余财产中分配，合伙人无权在合伙解散未经清算时直接要求返还投资款。案涉合伙项目一直亏损，没有盈余，该项目一直持续至2017年9、10月份，并且未经过清算程序，故郑永胜的返还投资款请求不成立。郑永胜未答辩。郑永胜向一审法院起诉请求：判令陶福建支付郑永胜应得合伙收益118855元。一审法院认定事实：2016年6月至2017年1月，郑永胜、陶福建双方合伙经营砂石销售业务，该业务长期处于亏损状态，2017年7月21日，郑永胜、陶福建对合伙期间的砂石业务进行结算，《隆鑫中央大街B区砂石供应明细》载明：1．郑永胜收款311339元，支出341794元。2．陶福建收款113508元，支出103606元，剩10448元。3．郑永胜缴纳保证金30000元、货款收支品迭款30455元、陶福建收唐红水泥款7400元、支出加油补助费3000元、支付廖金凤工资18000元等，合计88855元。4.B区住户未收款单据总货款75915元。陶福建在与郑永胜的通话中承认欠郑永胜合伙款，但陶福建尚未收到外面的欠款，待收到后再给付郑永胜。一审法院认为，郑永胜、陶福建双方虽然未签订合伙协议，但具有合伙合意，且双方实际履行了合伙的事务，二人之间存在事实上的合伙关系，双方应当按照法律规定行使合伙权利和履行合伙义务。根据《隆鑫中央大街B区砂石供应明细》记载，除去所有支出外，陶福建尚有10448元结余，无投资款未收回。郑永胜提供的证据证明其尚有缴纳保证金30000元、货款收支品迭款30455元、支出加油补助费3000元、支付廖金凤工资18000元，共计81455元合伙投资未收回，另陶福建收唐红水泥款7400元不属于郑永胜合伙投资款，但双方已在《隆鑫中央大街B区砂石供应明细》中一并予以结算，故郑永胜可在本案中一并向陶福建主张收回。另根据陶福建录音陈述的事实可以认定双方合伙对外的债权由陶福建收取并享有，双方对合伙财产进行了处置分配，因此陶福建现持有的合伙财产有结余款10448元、货款75915元、郑永胜缴纳的保证金30000元，共计116363元。陶福建持有的合伙财产足以支付郑永胜未收回的投资款，且有盈余。现郑永胜主张只收回投资款，不主张利润分配，是对自己民事权利的放弃，符合法律规定，故郑永胜要求陶福建支付投资款88855元的诉讼请求一审法院予以支持。陶福建辩称其因为合伙事务支出水泥货款和砖款共计94189元，因陶福建提供的送货单、转账记录及证人证言不能证明系合伙支出，且郑永胜不予认可，故陶福建的该辩解意见一审法院不予采信。陶福建还辩称《隆鑫中央大街B区砂石供应明细》记载陶福建收唐红水泥款7400元系合伙收入，与一审法院查明的事实不符，一审法院亦不予采信。关于郑永胜工资的问题，郑永胜主张陶福建应当按照每月5000元的标准支付其6个月的工资，共计30000元。《隆鑫中央大街B区砂石供应明细》上载明的30000元工资款系郑永胜手写的，该工资款真实性存疑，郑永胜也不能提供其他证据加以佐证，且陶福建也不认可，故一审法院对郑永胜主张陶福建支付工资款30000元的诉讼请求不予支持。该院遂依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决：一、陶福建在判决生效后十日内向郑永胜支付合伙投资款88855元；二、驳回郑永胜其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1338.55元，由郑永胜负担327.86元，陶福建负担1010.69元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，陶福建与郑永胜之间的合伙协议依法成立并有效。双方的合伙经营现已终止。陶福建于2017年9月在《隆鑫中央大街B区砂石供应明细》上签名，视为对有关款项的真实性予以确认，该供应明细上虽系由郑永胜自行书写“总欠投资88855元”等内容，但在郑永胜与陶福建事后的电话通话中，郑永胜向陶福建催讨前述款项并明确说“现在是9万块钱你什么时间给我？你给我说个时间”，陶福建则回答称”我收到了拿给你”，且陶福建在通话中对于郑永胜的催讨先后表示“签了单子的我认账”、“签了单子的我认，但我要把钱收了才拿得出来”等，故前述证据相互可以印证陶福建确认前述供应明细列明的款项系欠付郑永胜的款项，应由其予以清偿。双方之间的合伙已经终止，除案涉供应明细外双方未作其他结算，郑永胜有权按照该明细列明的内容催告陶福建支付有关款项。而有关款项并未明确付款期限，陶福建应当根据郑永胜的催告及时在合理期限内及时予以清偿。一审判决有关认定事实和法律依据充分，本院亦予认同。郑永胜虽在一审中对其诉讼请求有关款项的名称进行了变更，但其请求判令给付的款项金额并未增加，一审法院就双方之间的争议纠纷进行了充分审理，双方当事人亦就有关款项是否应予支付充分发表了各自意见，一审法院根据查明的案件事实就案涉争议款项是否应予支付迳行裁判并无不当。故陶福建的各项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，陶福建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2021.38元，由上诉人陶福建负担。本判决为终审判决。审判长 张 毅审判员 余彦龙审判员 彭海波二〇二〇年十一月十八日书记员 冉攀峰