重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终8349号上诉人（原审被告）：重庆驰洪飞建筑安装工程有限公司，住所地重庆市荣昌区昌元街道昌龙大道****11-18，统一社会信用代码91500226MA5UN0MU4N。法定代表人：陈前，总经理。委托诉讼代理人：闫雪冰，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜雪，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺伯寿，男，1980年11月28日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：章若晨，重庆禾子律师事务所律师。上诉人重庆驰洪飞建筑安装工程有限公司（以下简称驰洪飞公司）因与被上诉人贺伯寿劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初4486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人驰洪飞公司的委托诉讼代理人姜雪，被上诉人贺伯寿的委托诉讼代理人章若晨到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。驰洪飞公司上诉请求：1、依法将原判第二项“鉴定期间的生活津贴19233.90元”、“医疗费997.95元”予以撤销，驳回贺伯寿前述诉讼请求。2、依法判决由贺伯寿承担一审、二审上诉费用。事实和理由：贺伯寿申请驰洪飞公司支付鉴定期间的生活津贴，但庭审时贺伯寿并未提供任何证据证明其有向驰洪飞公司（上诉书表述为“原告”，应系笔录，本院直接纠正）请休病假，也未提供停工留薪期限届满后医院提供的病休证明，贺伯寿无法证明其因受到工伤在停工留薪期届满后仍不能返还岗位工作。因此，根据谁主张谁举证的原则，一审法院不应在贺伯寿未提供任何证据的情况下予以认可该笔费用。贺伯寿在受伤后总共花费的医疗费为997.95元，可见贺伯寿的伤情并不严重，长达六个月的停工留薪期结束后，贺伯寿应当已经恢复至可以复工的状态，因此也不存在驰洪飞公司也不需要支付鉴定期间的生活津贴。贺伯寿受伤前往医院治疗的费用997.95元已由案外人胡文成现金支付，该笔费用不应再次向驰洪飞公司主张。贺伯寿辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应当予以维持，驰洪飞公司主张的不支付997.95元，但是其在一审中已经自认了，所以上诉不成立。贺伯寿向一审法院起诉请求：1.请求确认贺伯寿、驰洪飞公司双方之间的劳动合同关系于2020年1月6日解除；2.请求判决驰洪飞公司支付贺伯寿各项工伤待遇共计315973.62元（其中一次性伤残补助金9*10000元=90000元，一次性医疗补助金4*7476=29904元，一次性伤残就业补助金9*7476元*100%=67284元，停工留薪期待遇6*10000元=60000元，生活津贴10000元/30*284*70%=66266.67元，鉴定费及鉴定检查费521元，医疗费997.95元，交通费1000元）。一审法院认定事实如下：贺伯寿在驰洪飞公司承建的重庆市沙坪坝组团双碑D分区5-1-2/03地块阳光城翡丽公馆从事木工工作，贺伯寿工作期间，驰洪飞公司未为贺伯寿购买工伤保险。2018年10月4日，贺伯寿在工作中受伤，经医院诊断为右桡骨远端骨折，贺伯寿自行垫付医疗费997.95元。2019年1月24日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定贺伯寿受伤为工伤。2019年5月31日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会出具沙坪坝劳初鉴字[2019]461号初次鉴定结论书，贺伯寿的伤残鉴定结论为：伤残九级，无生活自理障碍。鉴定过程中，产生鉴定费、检查费521元。初次鉴定期间为2019年3月25日至2019年5月31日。因驰洪飞公司对鉴定结论不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请了再次鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会出具渝劳再鉴字[2019]752号再次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残九级，无生活自理障碍。再次鉴定期间为2019年10月23日至2019年12月30日。2020年1月6日，贺伯寿（申请人）以驰洪飞公司为被申请人向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为：1.裁决解除双方劳动关系，终止工伤保险关系；2.裁决支付各项工伤待遇：一次性伤残补助金90000元、一次性医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期待遇60000元、生活津贴66266.67元、鉴定费及鉴定检查费521元、医疗费997.95元、交通费1000元。重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为，申请人在被申请人承担的工程项目工作时受伤，理应由被申请人支付工伤致残的相关待遇。遂于2020年4月1日作出渝沙劳人仲案字[2020]第140号仲裁裁决书，裁决：1.确认申请人与被申请人于2020年1月6日解除劳动关系；2.由重庆驰洪飞建筑安装工程有限公司在本裁决书发生法律效力后三日内支付申请人停工留薪期工资36636元、一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元、鉴定费检查费521元、医疗费997.95元；3.驳回贺伯寿的其他仲裁请求。贺伯寿对渝沙劳人仲案字[2020]第140号仲裁裁决书不服诉至该院，要求判如所请。庭审中，贺伯寿自述其工资发放方式为现金发放、工资标准为10000元/月，但未举示相应的证据予以证明。一审法院认为，贺伯寿请求确认双方劳动关系于2020年1月6日解除，驰洪飞公司认可双方劳动关系于2020年1月6日解除的事实，贺伯寿、驰洪飞公司对双方劳动关系是否解除及解除时间无争议，对此事实，一审法院予以确认。贺伯寿、驰洪飞公司成立劳动合同关系，贺伯寿在上班期间受伤并被认定为工伤，且贺伯寿所受伤害经鉴定为九级伤残，贺伯寿可依法享受相关工伤保险待遇。驰洪飞公司未为贺伯寿购买工伤保险，依法应当承当贺伯寿工伤保险待遇的赔付责任。驰洪飞公司对贺伯寿诉请的鉴定检查费521元、医疗费997.95元的请求无异议，一审法院对此部分予以确认。对贺伯寿主张的其余各项工伤保险待遇评述如下：一次性伤残补助金的问题。照《工伤保险条例》，贺伯寿可以要求驰洪飞公司按照本人工资的标准计算9个月要求支付一次性伤残补助金，但贺伯寿未提交其本人工资标准的证据，参考贺伯寿在事建筑工地工作，结合贺伯寿于2018年10月4日受伤的事实，参照贺伯寿受伤前上年度社会平均工资作为其待遇计算基数，故贺伯寿可要求驰洪飞公司支付一次性伤残补助金54954元（6106元/月×9月）。一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的问题。重庆市工伤保险实施办法第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。本案贺伯寿所受工伤经鉴定为九级伤残，且双方劳动关系于2020年1月6日解除。故贺伯寿可要求驰洪飞公司支付一次性伤残就业补助金金67284元（7476元/月×9月×100%）、一次性工伤医疗补助金29904元（7476元/月×4月×100%）。关于停工留薪期待遇的问题。应当从停工留薪期期间和停工留薪期工资标准两个方面予以考虑。对于停工留薪期期间，贺伯寿于2018年10月4日受伤，于2019年3月25日申请鉴定，故可享受171天的停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第六十四条的规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。参照贺伯寿受伤前上年度社会平均工资作为其待遇计算基数，故一审法院依法主张贺伯寿的停工留薪期待遇为34804.20元（6106元/月×171天×月/30天）。关于鉴定期间的生活津贴问题。依照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。贺伯寿初次鉴定期间为2019年3月25日至2019年5月31日，再次鉴定期间为2019年10月23日至2019年12月30日。再次鉴定系驰洪飞公司对初次鉴定结论不服提起的申请，但再此鉴定结论并未改变初次鉴定结论，驰洪飞公司应当支付再次鉴定期间的生活津贴，贺伯寿可主张的鉴定期间的生活津贴时间为135天，参照贺伯寿受伤前上年度社会平均工资作为其待遇计算基数，故一审法院依法主张贺伯寿的鉴定期间的生活津贴19233.90元（6106元/月×135天×月/30天×70%）。贺伯寿、驰洪飞公司确认双方的劳动关系存续至2020年1月6日，且驰洪飞公司并未通知贺伯寿回单位上班，驰洪飞公司有关“无法证明其因工伤在停工留薪期届满后仍不能回单位上班或去其他工地上班”的抗辩没有理由，一审法院不予支持。对于贺伯寿诉请的交通费的问题。贺伯寿并未提交其产生交通费1000元的依据，故贺伯寿要求驰洪飞公司支付交通费于法无据，一审法院不予支持。审理过程中，一审法院依法组织贺伯寿、驰洪飞公司进行调解，但因双方分歧较大，致调解未成。据此，一审法院依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认原告贺伯寿与被告重庆驰洪飞建筑安装工程有限公司之间的劳动关系于2020年1月6日解除。二、被告重庆驰洪飞建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告贺伯寿因工伤产生的一次性伤残补助金54954元、一次性伤残就业补助金67284元、一次性工伤医疗补助金29904元、停工留薪期待遇34804.20元、鉴定期间的生活津贴19233.90元、鉴定及检查费521元、医疗费997.95元，合计207699.05元。三、驳回原告贺伯寿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由被告重庆驰洪飞建筑安装工程有限公司负担。”本院二审审理查明：二审中，双方对原判查明的事实均无异议，本院对原判查明的事实予以确认。二审中，驰洪飞公司举示2020年8月24日胡文成出具的《关于贺伯寿受伤医药费垫资说明》，拟证明贺伯寿的医疗费由驰洪飞公司垫付。贺伯寿质证称，对该证据的三性不予认可，无法证明胡文成的身份，其次根据交易习惯若单位确实支付了该医药费，应当在支付之时将票据收回，或让贺伯寿出具收条，但是没有任何证据显示公司支付了该笔医疗费。对于驰洪飞公司举示的垫资说明，因无法核实真实性，本院对该份证据不予采信。本院二审询问“审：上诉人你方认为鉴定期间生活津贴不应当主张的法律依据？上：重庆市工伤职工停工留薪期管理办法第九条的规定，证明生活津贴是给予未能上班的工伤职工的补助，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应举示在该期限届满后的病休证明或者向我公司请病假的手续，但是被上诉人在一审中没有举示，故我方认为工伤期间的生活津贴不应当支付。审：上诉人有无证据证明通知了劳动者回单位上班？上：没有。审：被上诉人在停工留薪期满后是否回单位要求上班？被：没有回去上班，并且被上诉人伤情严重无法继续上班。”本院认为，对于贺伯寿的医疗费997.95元。一审中驰洪飞对该费用并无异议，在二审中驰洪飞公司举示的证据真实性无法采信，不足以证明已经进行了支付，本院对驰洪飞公司的上诉理由不予采信。对于贺伯寿应得的各项工伤保险待遇，一审法院评判正确，本院不再赘述。综上所述，驰洪飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆驰洪飞建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年十一月二十四日书记员 李 娜