天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终4172号上诉人（原审被告）：常志刚，男，1976年8月15日出生，汉族，自由职业，住天津市河**。委托诉讼代理人：高建玲，天津瑞雁律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏峰凯，天津瑞雁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈书培，男，1960年8月21日出生，汉族，住天津市河**。被上诉人（原审被告）：于乐森，男，1968年5月25日出生，汉族，住天津市津**。上诉人常志刚因与被上诉人陈书培、于乐森民间借贷纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2020）津0103民初3721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。常志刚上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判常志刚不承担还款责任或发回重审；2.二审诉讼费用由陈书培承担。事实与理由:一、原审法院混淆“债务免除”和“债务转移”法律概念,法律适用错误、事实认定错误。一审法院认为“债务免除一般应该通过明示的方式作出意思表示,常志刚与陈书培并未明确约定债务由于乐森清偿,常志刚不再承担清偿责任”(判决书第6页)与事实不符,“债务免除”(合同法第105条)与“债务转移”(合同法第79-81条)是两个法律概念,债务转移经债权人同意即可,本案中陈书培在2020年6月11日电话录音中,已明确认可债务已转移至于乐森名下,原审法官确定以债务免除的认定方式来认定事实是错误的。二、一审法院对《保证书》、《承诺书》真实意思认定错误。2018年3月28日,于乐森出具《保证书》,载明如支票不能兑现,由于乐森负责,一审法院认为该保证书“不能理解为承担债务清偿的责任”(判决书第6页),常志刚认为在债权人陈书培和债务人常志刚都在场的情况下,经债权人陈书培同意,已经明确确认债务已经转移至第三人于乐森名下,原债务人常志刚已经退出借贷关系;再加上2019年10月10日,于乐森出具《承诺书》,承诺向陈书培清偿借款本息,而一审法院认为构成并存的债务承担而非债务转移是不符合实际,相反,此《承诺书》进一步证明债务已经转移至于乐森名下。综上,常志刚认为一审法院认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院查明事实,望判如所请。陈书培辩称，我开始把钱借给常志刚了，后来于乐森给了我20万支票，我又给了他10万块钱，谁知道支票是空头的。这9.7万应该由谁还我不管，我确定不了他们之间是什么关系。借条上说明了支票不能兑现，常志刚还继续还款。如果于乐森还不了，我还是要找常志刚，他是原主，要不是他，我不认识于乐森。于乐森经本院合法传唤，未到庭亦未答辩。陈书培向一审法院起诉请求：1.判令常志刚、于乐森共同支付陈书培借款本金200000元；2.判令常志刚、于乐森以200000为基数，按照年利率24%的标准共同支付自2018年6月1日至实际还款之日逾期利息和违约金；3.案件受理费由常志刚、于乐森共同承担。一审法院认定事实：陈书培与常志刚系同乡关系。2017年常志刚以工程用钱为由向陈书培借款。2017年5月22日，陈书培通过其名下中国农业银行尾号为6070账户向常志刚名下尾号为7510的中国农业银行账户转账288000元。当日，常志刚向陈书培出具《借条》一张，载明常志刚借陈书培300000元，月息4%，至2017年6月21日归还，如到期未能归还，按每天1%的标准收取滞纳金。2017年5月26日，常志刚通过其名下尾号为7510中国农业银行账户向陈书培名下尾号为6070账户转账115580元。当日，陈书培向常志刚出具收据，载明另有10万元现金和汇款，共还200000元，尚欠100000元，到2017年8月14日归还。2018年3月27日，陈书培通过其名下尾号为6070中国农业银行账户向常志刚名下尾号为7510银行账户转账89000元，转账后余额为288832.03元。当日，常志刚出具《借款条》一张，载明，常志刚借到陈书培10万元，到2018年4月25日还清，（连同）2017年借款10万元共计20万元整。现压20万元支票一张（支票号10201232），如支票到时空头或其他原因支票不能兑现，常志刚仍负责还款。2018年3月28日，于乐森出具保证书，载明，常志刚借到陈书培20万元，送来一张同款的支票一张，到2018年4月25日入账。如到时支票空头或其他原因导致不能兑现，由于乐森负责。上述转账支票因存款不足，未能兑现。2019年10月10日，于乐森出具《承诺书》，载明，张现岭、常志刚因资金紧张，在陈书培处借款200000元，现因无力偿还，于乐森承诺陈书培在2019年12月31日前还清本息，如到期不还，本金利息继续追要。另查，于乐森分别于2018年4月30日、2018年5月23日、2018年7月24日、2018年8月8日、2018年10月6日、2018年11月5日、2018年12月29日、2019年3月8日、2019年4月9日、2019年6月10日通过其名下尾号为0552平安银行账户向陈书培名下尾号为6070中国农业银行银行账户或者微信账户转账各8000元。再查，除本案外，陈书培以民间借贷为由向天津市辖区人民法院提起了四次诉讼。其中，陈书培与王敬霞民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2019）津0103民初5755号民事判决。该判决认定陈书培向王敬霞出借60000元，但约定借款期限内的利息为月利率3%并约定滞纳金为日1%。陈书培与徐殿成、常志贤民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2019）津0103民初10012号民事判决。该判决认定虽然借条载明借款金额为100000元，但陈书培向徐殿成实际支付借款94000元且该借条载明滞纳金为日1%。在该案件诉状中，陈书培主张双方曾口头约定利息为月利率3%。陈书培与王分宝民间借贷纠纷一案，陈书培于2019年11月22日向一审法院提起诉讼，要求王分宝返还借款本金400000元并支付逾期利息和滞纳金。在该案诉状中，陈书培主张其债权系受让其女儿陈莉莉对王分宝的债权，且双方口头约定了借款利率为月利率3%。其在一审法院庭审中主张其为借款的实际出借人，资金都是来自陈书培处。后陈书培自愿撤诉。陈书培与董书军、常俊刚民间借贷纠纷一案，陈书培于2020年8月4日向天津市津南区人民法院提起诉讼，但因未在指定期限内预交诉讼费用，天津市津南区人民法院作出（2020）津0112民初6560号民事裁定，按陈书培撤回起诉处理。在该《民事裁定书》中，天津市津南区人民法院载明陈书培住址为天津市津南区双港镇微山路富力桃园××号。一审法院认为，陈书培虽然与常志刚达成借款合意，借条载明第一次借款本金为300000元，但陈书培实际支付借款288000元，故双方之间借款本金金额为288000元。陈书培主张曾通过现金方式另行出借常志刚12000元，但对支付借款的过程均没有证据证明，且陈书培不能说明通过现金支付借款的合理性，不予支持。2018年3月27日，陈书培与常志刚再次达成借款合意，约定常志刚再向陈书培借款，借款期限自2018年3月27日至2018年4月25日。但对本次借款本金，基于同样理由，应当为89000元。上述两笔借款均无效，其理由在于，首先，陈书培在天津市辖区内作为原告提起民间借贷诉讼纠纷已有五件，金额不等，但数额较大或者巨大，最多有40万元之多；其次，在诉讼中，陈书培均主张双方口头或者书面约定借款期限内利息为月利率为3%，迟延履行的滞纳金为日1%，明显超过了民间借贷通常约定的利息或违约责任，由此可以认定陈书培以追求营利为目的向不特定人员发放贷款，属于职业放贷人，双方之间借款合同违反了法律的强制性规定，应属无效。再次，两次借款金额共计377000元，数额巨大，陈书培亦未能说明其资金来源，不能证明其使用自有资金出借他人，违反了商业银行法第十一条第二款的规定，亦应认定无效。根据合同法第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。陈书培不能说明其资金来源和资金成本，故对其要求常志刚支付利息或者滞纳金的主张，不予支持。2018年3月28日，于乐森出具《保证书》，载明如支票不能兑现，由于乐森负责，应当理解为承担支票不能兑现的责任，不能理解为承担债务清偿的责任。2019年10月10日，于乐森出具《承诺书》，承诺向陈书培清偿借款本息，构成并存的债务承担。于乐森主张受到他人胁迫，但未提交证据证明，不予支持，且其事后多次返还借款，说明其亦认可债务承担。常志刚主张系债务转移，不予支持，其理由在于，债务免除一般应通过明示的方式作出意思表示，常志刚与陈书培并未明确约定债务由于乐森清偿，常志刚不再承担清偿责任；其次，在常志刚与陈书培的通话录音中，陈书培“钱肯定不会找你要”，结合其后陈书培向常志刚表示“判你身上了，我也不能找你要”，上述话语的主语应当为人民法院，即陈书培向常志刚表示他认为只要常志刚出庭，人民法院不会判令常志刚承担责任，并不包括其认可债务转移或者免除债务的意思表示。2017年5月26日，常志刚返还陈书培200000元，连同自2018年4月30日至2019年6月10日于乐森累计返还陈书培的80000元，共计280000元。剩余97000元，常志刚、于乐森应当共同返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，常志刚、于乐森共同返还陈书培借款本金97000元；二、驳回陈书培的其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由陈书培负担1107元，常志刚、于乐森共同负担1043元。二审中，常志刚、陈书培、于乐森未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，陈书培出借资金给常志刚，双方为民间借贷关系。2018年3月27日，常志刚出具《借款条》载明：如支票到时空头或其他原因支票不能兑现，常志刚仍负责还款。2018年3月28日，于乐森出具《保证书》载明：常志刚借到陈书培20万元，送来一张同款的支票一张，到2018年4月25日入账。如到时支票空头或其他原因导致不能兑现，由于乐森负责。2019年10月10日，于乐森出具《承诺书》载明：张现岭、常志刚因资金紧张，在陈书培处借款200000元，现因无力偿还，于乐森承诺陈书培在2019年12月31日前还清本息，如到期不还，本金利息继续追要。陈书培、常志刚均认可《借款条》、《保证书》涉及的支票是同一张，故《保证书》、《承诺书》应视为于乐森是对于常志刚的债务加入，但从《保证书》、《承诺书》以及电话录音中，不能得出于乐森加入债务后常志刚免责，陈书培庭审中亦明确，常志刚为原主，于乐森不能还款，还要找常志刚。故，一审法院认定常志刚、于乐森对于陈书培为并存的债务承担，并无不当，本院予以支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2225元，由上诉人常志刚负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二〇年十一月九日书记员  单 珊