浙江省仙居县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1024刑初217号 公诉机关浙江省仙居县人民检察院。 被告人应汉记，男，1960年5月5日出生于浙江省仙居县，汉族，高中文化，住仙居县。2019年12月26日因本案被仙居县公安局刑事拘留，2020年1月22日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人周荣中，浙江神仙居律师事务所律师。 被告人潘行伟，男，1967年12月28日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，住仙居县。2019年12月26日因本案被仙居县公安局刑事拘留，2020年1月22日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人潘海军，浙江鑫火律师事务所律师。 被告人顾米权，男，1971年9月6日出生于浙江省仙居县，汉族，高中文化，住仙居县。2019年12月26日因本案被仙居县公安局取保候审。 辩护人王忆娜，浙江神仙居律师事务所律师。 仙居县人民检察院以仙检一部刑诉〔2020〕808号起诉书指控被告人应汉记、潘行伟、顾米权犯非法采矿罪，于2020年7月3日向本院提起公诉。本院于同日受理后，适用简易程序，后依法转为普通程序，组成合议庭，于2020年11月5日公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派检察员王均成出庭支持公诉。被告人应汉记及其辩护人周荣中、被告人潘行伟及其辩护人潘海军、被告人顾米权均到庭参加诉讼。本院依法通过仙居县法律援助中心指定律师王忆娜出庭担任被告人顾米权的辩护人。现已审理终结。 经审理查明： 2015年3月17日，被告人应汉记、潘行伟、顾米权合伙以65万元的价格向项某转包了位于本县××镇××村的溪滩采砂权。转让协议签订后，被告人应汉记、潘行伟共同向项某支付了四十余万元的转让款。2015年6月21日，被告人应汉记未经审批指使他人在上述溪滩非法采砂，当天被村民举报，并扣住非法采挖的2翻斗车、计40立方米左右的砂石子。 而后，为使非法采砂行为能顺利进行，被告人应汉记、潘行伟、顾米权经商量，联系了在下各镇颇具势力的张伟军（已判）入伙，砂场股份分为10股，三被告人及张伟军各占2股，并商定由张伟军出面以做下各镇工程的名义挖砂石子，对工程以外采挖的砂石出卖获利，按持股比例分红。同年7月14日，张伟军以做下各镇镇南路西延西垟段路基填方工程为由，安排泮中夫向仙居县水利局审批了在塘头村溪滩采挖4900立方米砂石子的许可证，采挖时间为2015年8月17日至8月21日共五天。张伟军安排张江琴、张汝盈（均已判）管理该工程，并雇佣挖机、翻斗车超时、超量、超范围在塘头溪滩采挖砂石子，实际采挖22天左右，共计采挖砂石50000余立方米，其中非法采挖45000余立方米，非法开采砂石价值人民币100万余元。张伟军非法采砂之后，没有按约向三被告人支付砂场股份分红。经被告人应汉记、潘行伟多次催讨，张伟军向两人支付了部分款项，后委托应汉记向下各镇结算路基填方工程的工程款抵作砂场股份分红。经查，被告人应汉记共计从中违法所得25万元左右，被告人潘行伟共计从中违法所得9万元左右。被告人顾米权没有支付溪滩转让费，也没有分到卖砂所得。 2019年12月25日、12月26日，被告人应汉记、潘行伟、顾米权先后经公安机关电话通知到案。 在审查起诉阶段，被告人潘行伟主动向仙居县人民检察院上交10万元。 在审理过程中，被告人应汉记主动上缴违法所得25万元。 上述事实，被告人应汉记、潘行伟、顾米权在审理中亦无异议，并有证人项某、郑某、泮中夫、郭某、陈某、应某、泮国尚、泮永西、林某等证言，同案人张伟军、张江琴、张汝盈的供述，现场辨认笔录，价格认定结论书，以及三被告人的身份证明、归案经过等证据经当庭质证所证实，足以认定。 另查明，被告人顾米权因患左肺鳞癌等疾病，目前住院治疗。相关病历资料在案。 公诉机关认为，三被告人在共同犯罪中均系从犯，均有自首情节，且均自愿认罪认罚，建议对被告人应汉记判处一年六个月有期徒刑，并处罚金人民币五万元；对被告人潘行伟判处一年二个月有期徒刑，并处罚金人民币三万元；对被告人顾米权判处十个月有期徒刑，并处罚金人民币一万元。 应汉记辩护人对公诉机关就本案的定性不持异议，但认为对应汉记违法所得的认定应扣减其从下各镇结算的工程款中的合法部分；量刑方面认为，应汉记在共同犯罪中系从犯，其没有直接参与采砂行为，犯罪所得由张伟军把控；系投案自首，且自愿认罪认罚，已退缴全部违法所得；年龄较大且身患疾病。综上，提请法庭对被告人应汉记减轻处罚。 潘行伟辩护人对公诉机关就本案的定性及指控的犯罪事实均不持异议。在量刑方面认为，潘行伟在共同犯罪中系从犯，有自首情节，认罪认罚，在审查起诉阶段即已上缴违法所得，在羁押期间表现良好；其在担任村干部期间工作成绩突出，曾获得多个荣誉，为所在村建设作出了贡献。提请法庭对其减轻处罚。 顾米权辩护人对公诉机关就本案的定性不持异议。在量刑方面认为顾米权系从犯，其虽然持有砂场股份，但没有参与砂场的实际运行，也没有从中获利；有自首情节，认罪认罚，目前身患重病，提请法庭对其减轻处罚。 本院认为，被告人应汉记、潘行伟、顾米权伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人应汉记、潘行伟、顾米权与张伟军等人构成非法采矿共同犯罪，三被告人虽持有砂场股份，但没有参与砂场实际的开采、管理，整个非法采砂行为以及非法采砂的收入均由张伟军掌控，三被告人也没有按约定股份取得分红，故三被告人在共同犯罪中均起次要作用，可以认定为从犯，依法应予从轻或减轻处罚；三被告人经电话通知到案后，均能如实供述犯罪事实，可以认定为自首，依法可予从轻或减轻处罚；均自愿认罪认罚，依法可予从宽处理。鉴予被告人应汉记、潘行伟已退缴全部违法所得，依法对三被告人予以减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。应汉记辩护人有关对应汉记违法所得的认定应扣减其结算的工程款中的合法部分的意见，经查，三被告人伙同张伟军等人以做工程需用砂石为幌子，通过少批多挖的方式，达到非法采砂获利的目的，公诉机关根据经过审批的砂石立方数在实际采挖的立方数中所占的比例，认定被告人应汉记、潘行伟的违法所得，该认定方式合理，对辩护人的上述辩护意见不予采纳。三辩护人的其他辩护意见与查明事实及相关法律规定相符，予以采纳。综合全案，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人应汉记犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月26日起至2021年6月25日止。罚金已缴纳。） 二、被告人潘行伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月26日起至2021年2月25日止。罚金已缴纳。） 三、被告人顾米权犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。） 四、对被告人应汉记退缴的违法所得人民币二十五万元予以没收，上缴国库；对扣押在案的被告人潘行伟的违法所得人民币九万元予以没收，由扣押机关仙居县人民检察院上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张巧巧 人民陪审员  马瑞平 人民陪审员  李薇薇 二〇二〇年十一月五日 代理书记员  叶飘飘 ? 附：本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。