甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终394号上诉人（原审被告）：甘肃润源环境资源科技有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市胜利南路**。法定代表人：张玺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王国新，该公司工作人员。委托诉讼代理人：牛晓玲，甘肃铭恪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建筑技术集团有限公司，住所，住所地北京市通州区徐辛庄镇科技创业园div>法定代表人：赵伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙建明，甘肃昊正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振飞，甘肃昊正律师事务所律师。上诉人甘肃润源环境资源科技有限公司（以下简称甘肃润源公司）因与被上诉人中国建筑技术集团有限公司（以下简称中国建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初34号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃润源公司委托诉讼代理人牛晓玲、王国新，被上诉人中国建筑公司委托诉讼代理人孙建明、张振飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。甘肃润源公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判一审判决；3.判令中国建筑公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.甘肃润源公司与中国建筑公司于2017年3月15日通过公开招标的方式，依据中标通知书签订了《20万立方米蒸压加气混凝土板材及砌块项目土建施工第一标段合同》，合同总金额为6084095.75元，因双方对合同外变更签证量不能达成一致意见，因此申请鉴定单位进行鉴定，甘肃润源公司申请的69号鉴定属于对合同外工程量的鉴定，但是，中国建筑公司申请的37号鉴定属于对合同内工程量的鉴定，2.一审判决判令甘肃润源公司支付的工程款不仅包括了69号鉴定报告的金额（1444988.97元），还包括了37号鉴定报告的金额（1455733.99元）。37号鉴定报告的金额已包含在合同总金额之中，一审判决存在重复计算的问题。3.合同是处理双方之间纠纷的基础，一审判决认定事实不清，适用法律不当。中国建筑公司辩称，1.中国建筑公司就本案工程量及设计变更、工程量增加的事实，提交了《20万立方米蒸压加气混凝土板材及砌块项目土建施工第一标段合同》《20万立方米蒸压加气混凝土板材及砌块项目土建第一标段施工图纸确认说明》《关于20万立方米蒸压加气混凝土板材及砌块项目土建第一标段施工图纸审查的确认函》《关于甘肃润源环境资源科技有限公司年产20万立方米加气混凝土板材及砌块生产线工程项目和业主合同问题汇总》《合同洽商函》《关于20万立方米蒸压加气混凝土板材及砌块项目土建第一标段合同问题的回复》《工程联系单》《级配砂石地基处理涉及说明》《地坑验槽（坑）记录》《设计变更单》《单位工程交工验收报告单》等证据，证明在合同内、外均发生了工程量增加。招投标时甘肃润源公司提供的图纸属于未经审批的“白图”，合同履行过程中甘肃润源公司几经修正，施工图纸发生了多次设计变更，方才确定了正式的“蓝图”，白图与蓝图之间存在很大差异。事实上，该差异达210万元之多，但因缺少鉴定材料而无法达成，其实按照一审判决甘肃润源公司已经占尽了便宜。中国建筑公司为减少诉累愿意以一审判决结果为依据取得工程款。2.本案的争议焦点是工程量增加及工程设计变更部分的价款，对于该争议，经两次司法鉴定，分别出具了37号和69号鉴定报告，两份鉴定报告是对案涉工程量增加和变更部分的鉴定结论，互不冲突，真实、合法、有效，是定案的依据，一审判决认定事实正确。3.一审判决未推翻合同，对于工程量增加和设计变更在双方有争议的情况下，依照法律规定委托专业机构进行司法鉴定，并结合合同和鉴定报告进行的判决，适用法律正确。中国建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令甘肃润源公司向其支付工程款10105100.05元；2.判令甘肃润源公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月18日，中国建筑公司中标甘肃润源公司招标的20万立方米蒸压加气混凝土板材及砌块项目土建施工第一标段项目工程。2017年3月15日，甘肃润源公司与中国建筑公司签订《20万立方米蒸压加气混凝土板材及砌块项目土建施工第一标段合同》，约定工程承包范围包括：1.长虹公司焊丝二车间所有的设备设施保护性拆除；2.新建配料楼、联合车间、废料车间所占地下所有的能源介质管道进行改线及办公区域修缮；3.对长虹公司原有磅秤搬迁至甘肃润源公司指定位置，确保磅秤搬迁后能正常投入使用；4.新建联合车间的施工建设；5.新建联合车间内配料楼的施工建设；6.新建废料车间的施工建设；7.上述区域内照明施工、地上、地上地下土建施工制作悬挂“六牌二图”，所有能源介质管线按国家（行业）标准制作悬挂标识牌；9．水电等能源介质使用必须单独安装检定合格的计量仪表，按照仪表计量数据向被告缴纳能源介质费用。合同总价款为6084095.75元。合同工期为2017年2月15日开工，2017年7月30日竣工；实际开工日期以监理单位下发文件为准。2017年2月15日，中国建筑公司正式开工。2017年3月9日，根据现场基坑实际开挖情况结合现场实际地形，将原料车间1-1轴至1-11轴室内地面土0.000m变更为-0.800m。2017年3月28日，根据关于甘肃润源公司20万立方米蒸压加气混凝土板材及砌块项目设备提资与设计对接会议纪要（2017-03-06），对配料楼的设计进行变更。2017年5月9日，对废料处理车间的设计变更，将废料处理车间厂房去掉1.200标高处檩条。2017年6月6日，根据甘肃润源公司20万立方米蒸压加气混凝土板材及砌块项目施工图审查意见，对联合车间的设计进行变更。2017年12月8日，中国建筑公司完成所有涉案工程。2018年1月11日，涉案工程竣工验收合格后交付甘肃润源公司投入使用。甘肃润源公司已向中国建筑公司共计支付5437500元工程款。一审中，中国建筑公司申请对长虹公司焊丝二车间所有的设备设施保护性拆除及基地修缮等其他费用予以鉴定审价。一审法院委托甘肃广润工程造价管理有限公司进行了鉴定。该鉴定公司于2019年8月27日作出了甘广工核报字（2019）第037号《造价鉴定报告》（以下简称37号鉴定报告），鉴定结论为：1.该项目建设当期实际造价为1455733.99元；2.申请人提供的待鉴定内容中已包含在涉案合同中但不在合同第一项“长虹公司焊丝二车间所有的设备设施保护性拆除”施工范围内的，如地磅移位、六牌一图等不予核价，未包含在上述造价总额中。鉴定报告做出后，甘肃润源公司提出异议，鉴定人员出庭接受了质询，进行了答疑。中国建筑公司未对该鉴定提出异议。同时，甘肃润源公司申请对涉案工程签证变更工程（图纸变更部分）及增加工程量部分的工程总造价予以鉴定审价。一审法院委托甘肃广润工程造价管理有限公司再次进行了鉴定。该鉴定公司于2019年12月23日作出了甘广工核报字（2019）第069号《造价鉴定报告》（以下简称69号鉴定报告），鉴定结论为：1.该项目签证及变更实际造价为1444988．97元；2.其中图纸变更内容合计造价36348．07元；3.其中签证变更内容合计造价316972.63元；4.砂石级配基础换填部分合计造价为1091668．27元。69号鉴定报告作出后，中国建筑公司对69号鉴定报告提出异议，认为该鉴定结论中漏评了“招标白图与正式施工图之间的设计变更的工程量”申请补充评估。甘肃润源公司对该鉴定意见无异议。2020年3月19日，鉴定机构再次对中国建筑公司的补充评估申请作出了《补充说明》：“经庭审质询后，我公司对委托鉴定范围是否包含被申请人主张的‘白图与蓝图的变更差异’作出修正，根据双方提供的相关诉讼材料此项争议点在案件质询意见书中有体现，我方接受的鉴定委托可以对此项内容进行鉴定，但在查询相关送鉴资料及与诉讼双方交换意见后发现此项委托内容无法鉴定，理由如下：1.送鉴材料没有包含投标图纸（经质询双方得知该图无打印备案版本）；2.送鉴材料没有施工过程中应当作出的变更记录（针对该投标图与实际施工图的差异）；3.材料中包含的图审意见记录提到的部分差异最终没有形成纸质文书，无可鉴资料。被申请人此项主张无法达成。综上所述，我公司已依据双方认可的变更材料作出了与实际委托内容完全相符的造价鉴定”。一审法院认为，甘肃润源公司与中国建筑公司签订的《20万立方米蒸压加气混凝土板材及砌块项目土建施工第一标段合同》均为双方当事人真实的意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，合同当事人均应依照协议约定，依约履行合同。中国建筑公司对涉案工程施工完毕，且竣工验收交付使用，甘肃润源公司应履行付款义务。根据双方签订的合同约定，涉案工程总造价为6084095.75元，结合69号鉴定报告涉案工程合同内签证及变更工程实际造价为：1444988.97元及37号鉴定报告中设施拆除及基地修缮造价纠纷项目(不包括在合同约定工程内)实际造价为1455733.99元。则涉案工程总造价为8984818.71元(6084095.75+5+1444988.97元+1455733.99元)。至今甘肃润源公司共支付工程款5437500元，故甘肃润源公司欠付工程款为3547318.71元(8984818.71元-5437500元)。对于甘肃润源公司认为应在工程总造价中扣除5％的问题。甘肃润源公司称根据双方签订的合同第十九条约定：签证变更超过合同总价5％的，应在工程总造价中扣除合同总价的5％，即304204.79元(6084095.75元×5％)。对此，一审法院认为，涉案合同第十九条规定：“承包人要求对原设计进行变更，须经发包人同意。发包人批准的设计变更及签证，承包人必须全面履行，但本标段范围内变更及签证造价导致本标段合同总价增加5％以内(包括5％)的部分不予调整，工程变更造价超过合同总价5％的部分，扣除合同总价的5％后另行签订补充协议，承包人承担相应的造价审核费用”。故总造价扣除5％的前提条件是承包人对原设计进行变更，并且在扣除5％后另行签订补充协议。而本案增加的工程量并非是因承包人中国建筑公司变更原设计导致的，故不应适用该条约定。对于中国建筑公司认为69号鉴定报告漏评了“招标白图与正式施工图之间的设计变更的工程量”申请补充评估的问题。鉴定公司在《补充意见》中明确进行了答复，双方签订合同依据招投标的白图，在实际施工中施工图纸有变更，应形成书面变更文件。现中国建筑公司没有提交两份图纸的变更记录，也未提交设计单位的变更材料，导致该补充评估无法作出，应自行承担举证不能责任。综上，中国建筑公司的部分诉讼请求成立，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：1.甘肃润源公司于判决生效之日起三十日之内向中国建筑公司支付拖欠的工程款3547318.71元；2.驳回中国建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82431元，中国建筑公司预交的鉴定费18468元，甘肃润源公司预交的鉴定费18338元，共计119237元，由中国建筑公司负担77504元，由甘肃润源公司负担41733元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：案涉工程造价应该如何确定。2017年1月17日，甘肃润源公司招标20万立方米蒸压加气混凝土板材及砌块项目，中国建筑公司按照酒钢集团电子交易平台网站上的招标图纸进行了投标报价，2017年3月15日，甘肃润源公司与中国建筑公司签订了《20万立方米蒸压加气混凝土板材及砌块项目土建施工第一标段合同》。双方对已付款无异议，双方争议的核心是增加变更的工程量价款如何确定，甘肃润源公司认为应该按照69号鉴定报告进行认定，中国建筑公司认为应该按照37号鉴定报告和69号鉴定报告进行认定，故本案的关键是37号鉴定报告能否作为认定增加变更工程量价款的依据。37号鉴定报告是对“长虹公司焊丝二车间所有的设备设施保护性拆除及基地修缮等其他费用”的鉴定。甘肃润源公司认为“长虹公司焊丝二车间所有的设备设施保护性拆除及基地修缮”属于合同内容，案涉工程是固定总价合同，故该部分工程不用鉴定。中国建筑公司认为“长虹公司焊丝二车间所有的设备设施保护性拆除及基地修缮”是一个概括性的工程名称，关键要看具体的施工内容，“长虹公司焊丝二车间所有的设备设施保护性拆除及基地修缮”实际施工内容较招标时的图纸已经发生了改变，存在合同内变更和增加的内容，应该予以鉴定。对此，鉴定单位进行了现场踏勘，确定合同内容与现场实际略有出入，拆除设备数量、类型均有差异，以实际施工内容计入鉴定造价，其余零星修缮项目鉴定人员进行了逐一核实，主要内容有：基地内外墙粉刷、屋面防水、零星用工、管道改装等，证明实际施工内容与合同内容确有不同，中国建筑公司进行投标报价是按照甘肃润源公司招标图纸的工程量进行预算，双方签订的是固定总价合同，意味着施工内容也应该固定，除非双方就此有专门约定，反映在图纸上就是招标图纸和施工图纸必须一致，事实上，案涉工程招标时的图纸与实际施工时的图纸并不一致，中国建筑公司在实际施工过程中图纸发生了多次变更，施工中存在合同内增加和变更的施工量，监理单位盖章确认的《合同内没图纸工程量》也印证了这一点。双方在合同中虽然约定了发包方设计变更的具体做法，却没有约定设计变更和增加工程量后该部分价款如何计算和承担，设计变更和增加工程量是发包方甘肃润源公司提出的，这部分价款由甘肃润源公司承担符合公平原则。故中国建筑公司对合同内增加和变更的工程量价款进行鉴定并无不当，37号鉴定报告（1455733.99元）应该成为案涉工程造价的依据。69号鉴定报告（1444988.97元）属于对合同外增加和变更的工程量的鉴定，合同总价款为6084095.75元，已付款为5437500元，故甘肃润源公司欠付工程款数额为3547318.71元（1455733.99+1444988.97+6084095.75-5437500）。综上所述，甘肃润源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35179元，由甘肃润源环境资源科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 马巧玲审判员 李元博二〇二〇年十一月二十七日书记员 杨熙哲