湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10253号上诉人（原审原告）：黄维，男，汉族，1964年11月10日出生，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：肖伟，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻恒健，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南大旺食品有限公司长沙分公司，营业场所湖南省长沙市望城区高塘岭镇旺旺中路20号。负责人：郑文琦，总经理。委托诉讼代理人：熊宁，男，汉族，1976年11月27日出生，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：夏亚兰，女，汉族，1995年5月17日出生，住安徽省芜湖市南陵县。上诉人黄维因与被上诉人湖南大旺食品有限公司长沙分公司（以下简称大旺食品公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0112民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄维上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，并依法改判大旺食品公司向黄维支付赔偿金347,852元、未休年休假工资22,251.4元、加班工资831,646元，以上共计1,201,749.4元；2、判令由大旺食品公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、大旺食品公司通过降职降薪、变动工作地点的违法调岗方式对黄维进行调岗，未得到黄维的同意，大旺食品公司因此单方解除双方劳动合同关系，显然属于违法解除劳动合同，理应支付赔偿金。一审中，黄维提交了大旺食品公司出具的岗位/薪资异动申请表，该证据充分证明了大旺食品公司并非合法调岗。即便大旺食品公司辩称该证据为意向性沟通文件，非最终决定文件，但其却也无法提供任何符合劳动合同法规定的合法调岗决定文件以证明其对黄维的调岗属于不降职、不降薪、不变动工作地点的方式。同时，大旺食品公司亦未提供任何对黄维进行过岗位培训及培训考核未通过的资料，显然不符合劳动合同法的相关规定。2、黄维业绩下滑并非其自身原因，实际上是由于大旺食品公司与多家商超的合作出现了问题，一审却直接认定工作年限长达23年之久的黄维确实不胜任工作，系事实认定错误。3、大旺食品公司实行不定时工作制未经劳动行政部门审批，且从大旺食品公司提交的考勤打卡记录可以清楚表明黄维每周上班超过五天，黄维在职期间对工作时间未提出异议不影响其离职后主张加班费的权利。综上，请求判如所请。大旺食品公司答辩称：一、黄维长期明显不能胜任本职岗位工作，经过多次培训仍不能胜任，且无正当理由多次拒绝接受职务或岗位的合理调整，故大旺食品公司解除与黄维的劳动关系符合法律规定，并非违法解除，无须支付赔偿金。1、黄维长期怠于履行自己的岗位职责，明显无法胜任其本职工作；2、黄维接受了多次带教培训，但仍无法胜任本职岗位工作，且无合法正当理由多次拒绝接受职务或岗位的合理调整；3、在未依法协商一致的情况下，大旺食品公司从未以任何形式对黄维进行任何的岗位、职务、工资、工作地点、工作部门的变动和调整。二、黄维不存在任何加班事实，大旺食品公司无须支付黄维任何加班工资。1、黄维自入职起，其所签订的劳动合同中约定及实际执行的均系不定时工时制，且任何加班均须事先依照大旺食品公司依法制定的规章制度所明确规定的流程进行申请并核准，黄维所有的考勤刷卡记录显示其每个工作日只存在一次考勤刷卡记录，所有周日及法定节假日均有休息。2、黄维作为一个在大旺食品公司工作了23年的部门主管，其在近23年的时间里从未对其劳动合同约定并经规章制度明确的不定时工时制提出过任何异议，完全遵照执行，亦未对其工资数额提出过任何异议，足以证明其对于所执行的不定时工时制、实际的考勤记录、工作时间及其工资项目构成、具体数额均为应知、明知、已知且无任何异议。3、黄维未提交任何证据证明其存在加班事实，其应承担举证不能的法律责任和后果。三、黄维2016-2017年未休年休假工资已过诉讼时效，依法不应予以支持。黄维2018-2019年未休年休假天数为21天，大旺食品公司应支付的未休年休假工资应为14,602.48元。综上，请求法院驳回黄维的上诉请求。黄维向一审法院起诉请求：1、大旺食品公司向黄维支付赔偿金347,852元（黄维月平均工资7,562元×23个月×2倍=347,852元）；2、大旺食品公司向黄维支付加班工资共计831,646元（黄维月平均工资7,562元÷21.75天×52天×200％×23年=831,646元）；3、大旺食品公司向黄维支付未休年休假工资34,072元（黄维月平均工资7,562元÷21.75天×49天未休假×200％=34,072元）；4、大旺食品公司承担该案全部诉讼费用。一审法院认定事实：大旺食品公司与黄维于1996年12月24日建立劳动关系，2008年8月31日签订无固定期限书面劳动合同，从事销售工作。2018年11月-2019年10月的平均工资双方认定为7,562元/月，2019年10月30日大旺食品公司拟调整黄维职务，由业务经理调整为片区专员，职务的异动主要原因为业绩下滑，职务调整后黄维不再享受固定的职务津贴奖，其工作地点未发生变化，仍从事销售工作。黄维认为职务的调整是变相降职降薪，黄维明确表示不同意调整。2019年11月8日大旺食品公司书面通知黄维解除劳动合同，要求黄维在2019年11月9日前办理离职手续，结清劳动报酬，并依法支付经济补偿金。黄维认为大旺食品公司通知解除劳动合同违法，2019年12月5日，黄维向长沙市望城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，黄维对仲裁裁决不服向一审法院提起诉讼。另认定，2016年黄维未休年休假7天（实休8天），2017年黄维未休年休假为3天（实休12天），2018年黄维未休年休假为11天（实休4天），2019年黄维未休年休假为11天（实休2天），共计未休年休假32天。一审法院认为，大旺食品公司与黄维于1996年12月24日建立劳动关系，2008年9月1日签订无固定期限书面劳动合同，劳动关系的建立及劳动合同的签订系双方真实意思表示，劳动关系及劳动合同合法有效。一、关于劳动合同的解除，2019年11月8日，大旺食品公司书面通知黄维解除劳动合同，要求黄维在2019年11月9日前办理离职手续，结清劳动报酬，并依法支付经济补偿金。解除劳动合同的依据为绩效考核，大旺食品公司认为黄维不胜任现业务经理职务，拟调整为片区专员，黄维不同意。一审法院认为，大旺食品公司可依据其制定的《人员异动管理办法》调整职务，黄维不同意对职务的调整，大旺食品公司拟解除劳动合同应提前三十日书面通知，大旺食品公司未书面通知拟解除劳动合同，也未额外发放2019年11月份工资，直接以书面形式通知黄维本人解除劳动合同欠妥。鉴于黄维已接受解除劳动合同的事实，该案仍可认定为黄维不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形，劳动合同自2019年11月8日起解除，大旺食品公司应额外发放给黄维一个月工资7,562元。劳动合同解除后，大旺食品公司应根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定支付经济补偿金173,926元（7,562元/月×23个月）。二、关于加班工资，黄维作为营销业务经理，对其管理的部门自认从未进行过加班登记，提出加班的事实证据不足，对黄维要求加班工资的请求，一审法院不予支持。三、关于未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》，用人单位的职工连续工作满1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。对黄维应休未休的年休假天数，大旺食品公司应当按照黄维日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。2016年黄维可休年休假为15天，未休年休假7天（已休8天），2017年黄维可休年休假为15天，未休年休假为3天（已休12天），2018年黄维可休年休假为15天，未休年休假为11天（已休4天），2019年黄维可休年休假为13天，未休年休假为11天（已休2天），共计未休年休假32天，黄维未休年休假工资为22,251.4元（7,562元/天÷21.75天×32天×200%，剔除已发放的一倍工资），黄维要求46天的未休年休假工资，一审法院予以部分支持。大旺食品公司对2016年、2017年未休年休假以超过仲裁时效进行抗辩，因大旺食品公司在仲裁过程中未以超过仲裁时效进行抗辩，其在诉讼过程中以超过仲裁时效进行抗辩，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第九十七第、第九十八条，《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、大旺食品公司在判决生效之日起十日内支付黄维经济补偿金173,926元、未休年休假工资22,251.4元，两项共计196,177.4元；二驳回黄维的其他诉讼请求。如大旺食品公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由黄维负担（免交）。本院二审期间，黄维围绕其上诉请求提交了相关证据，本院将结合本案事实及其他证据予以综合认定。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、大旺食品公司应否支付黄维赔偿金。二、大旺食品公司应否支付黄维加班费。关于焦点一。大旺食品公司可根据自身的管理制度及劳动者的业绩状况调整劳动者的工作岗位，且本案中调整后的工作岗位并未改变黄维工作的地点及工作的性质，故在黄维不同意岗位调整的情况下，大旺食品公司可解除与黄维的劳动合同。该劳动合同的解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定的情形，故一审判处大旺食品公司支付经济补偿并无不当，本院予以维持。关于焦点二。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。经审查，本案中，黄维未提交加班事实存在的证据，亦没有证据证明大旺食品公司掌握了其加班事实存在的证据而不提供，故一审法院不予支持黄维主张加班费的诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上所述，黄维的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄维负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年十一月二十三日书记员  熊文涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。