山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12811号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。负责人：孙建，总经理。委托诉讼代理人：杨立民，山东国盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈光周，男，1956年8月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：韩道春，山东瀛泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘影，北京市中伦文德(济南)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李国涛，男，1985年11月5日出生，汉族，住山东省莘县。被上诉人（原审被告）：山东卓泰建设工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘振，总经理。委托诉讼代理人：李国涛，男，1985年11月5日出生，汉族，住山东省莘县。原审被告：张军，男，1974年7月18日出生，汉族，住济南市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人陈光周、李国涛、山东卓泰建设工程有限公司（以下简称卓泰建设公司）及原审被告张军机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。人保公司上诉请求：撤销一审判决第十四项、第十五项及案件受理费部分，依法改判人保公司不承担上述赔偿项目。事实和理由：一、人保公司已经对投保人卓泰建设公司依法尽到了对免责条款的提示和说明义务。一审法院以“张军、卓泰建设公司、李国涛不认可保险公司对免责事项对投保人进行了提示和说明”为由判决，属于认定事实错误。张军和李国涛不是投保人也不是合同当事人，人保公司对其没有任何提示和说明义务，一审法院以人保公司未对其履行提示说明义务判决本案没有法律根据。二、卓泰建设公司不认可人保公司对其履行提示说明义务属于虚假陈述。人保公司在投保人投保时对投保人尽到了免责条款的提示和说明义务，卓泰建设公司无视该事实违反了诚实信用原则，属于虚假陈述，应当承担法律责任。三、根据保险条款，人保公司对营运损失不承担赔偿责任，对鉴定费、诉讼费等赔偿项目也不承担赔偿责任，一审法院的上述判决没有合同依据和事实依据。陈光周辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。李国涛、卓泰建设公司辩称，同意保险公司上诉意见。张军述称，同意保险公司上诉意见。陈光周向一审法院起诉请求：1.依法判令张军、卓泰建设公司、李国涛、人保公司赔偿陈光周医疗费、住院伙食补助费暂定10,000元；2.伤残赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金等待鉴定后确定；3.诉讼费等费用由张军、卓泰建设公司、李国涛、人保公司承担。后变更诉讼请求：1、请求依法判令张军、卓泰建设公司、李国涛、人保公司赔偿陈光周医疗费91,814.76元、住院伙食补助费11,100元、残疾赔偿金71,959.3元、误工费79,357.5元、护理费40,320元、营养费4500元、后续治疗费10,000元、残疾辅助器具费645元、拖车费、救援费600元、营运损失费23,520元、交通费5000元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2800元；2、本案诉讼费用由张军、卓泰建设公司、李国涛、人保公司承担。一审法院认为，张军、卓泰建设公司、人保公司、李国涛承认陈光周在本案中主张的事实，故对陈光周主张的事实予以确认。本案争议的焦点问题即在于张军、卓泰建设公司、李国涛、人保公司应承担的责任比例以及应赔偿陈光周的具体各分项数额。对于陈光周主张的拖车费350元、救援费250元、鉴定费2800元，张军、卓泰建设公司、李国涛、人保公司无异议，一审法院对此予以确认。同时李国涛垫付医疗费15,000元、人保公司垫付医疗费7000元，一审法院一并予以确认。对于有异议的分项数额，一审法院作出以下认定：1.对于医疗费91,814.76元证据及事实，张军、卓泰建设公司、李国涛、人保公司对真实性无异议，但认为2020年6月22日143.94元的费用是在鉴定以后发生，属于后续治疗费范畴。一审法院认为，陈光周2020年6月22日医疗费143.94元，有门诊病历佐证，本案后续治疗费专指陈光周体内内固定物取出手术的花费，因此对张军、卓泰建设公司、李国涛、人保公司辩称不予采信，对陈光周的医疗费91,814.76元，一审法院予以支持；2.对于住院伙食补助费11,100元，张军、卓泰建设公司、李国涛、人保公司认为住院时间过长，但无证据提交。一审法院认为，陈光周主张合法有据，对陈光周的住院伙食补助费11,100元，予以支持；3.对于残疾赔偿金71,959.3元，张军、卓泰建设公司、李国涛、人保公司有异议，认为应计算16年。一审法院认为，陈光周定残日为2020年5月12日，陈光周出生日期为1956年8月15日，因此截至定残日，陈光周为63周岁，其残疾赔偿金按照17年计算合法有据，一审法院对其残疾赔偿金71,959.3元，予以支持；4.对于误工费79,357.5元，张军、卓泰建设公司、李国涛、人保公司认为二次手术已超过定残前一日，同时对计算标准有异议。一审法院认为，根据陈光周提交的证据足以证实其从事出租汽车行业，因此其按照2018年交通运输业标准95,229元计算270天误工费为70,443.37元，符合法律规定，一审法院予以支持；二次手术期间不能从事相应的劳动以取得相应收入，对于其二次手术住院期间的误工费损失应予以支持，但应扣减其在残疾赔偿金中已获赔偿的部分。二次手术期间误工费7479元[（95229/365-42329/365×0.1）×30]。上述误工费共计77,922.37元，符合法律规定，一审法院予以支持。5.对于护理费40,320元，张军、卓泰建设公司、李国涛、人保公司有异议。一审法院认为，陈光周提交的护工协议、护理人身份证复印件，护理费发票，足以证实其雇佣护工90天的护理费为18,000元，对于护理人陈教、袁秀英的护理费，应按照116元每天计算，故陈光周的护理费应为：18,000元+116元/天×186天=39,576元；6.对于营养费4500元，后续治疗费10,000元，鉴定费2800元，合法有据，符合法律规定，一审法院予以支持；7.对于残疾辅助器具费645元。根据法律规定，残疾辅助器具是指因伤致残的受害人为补偿其受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配置的生活自助器具。因此其主张的大便器、便壶、看护垫、坐便椅等均不属于该残疾辅助器具，张军、卓泰建设公司、李国涛、人保公司认可80元，不违反法律规定，一审法院予以许可。8.对于营运损失费23,520元，审理中，陈光周称该项应为租赁损失费，一审法院认为，根据陈光周提交的租车合同、证明、济南市城市公共客运管理服务中心出具的驾驶员月营业额收入证明、收条、身份证复印件足以证实涉案车辆系陈光周租赁于张文收处，租金每天240元，因交通事故被扣押，同时维修，共计98天无法运营，因此其支出的租金23,520元，系本次交通事故造成的损失，一审法院对此予以支持；9.对于交通费5000元，陈光周因交通事故住院就医，交通费损失事实存在，但未提交相应证据，不符合法律规定，一审法院不予支持。10.对于精神损害抚慰金，应根据伤残等级等确定，陈光周构成十级伤残，对精神损害抚慰金一审法院酌定为1000元；11.对于人保财险济南公司主张不承担营运损失、鉴定费、诉讼费、保全费等费用，其无证据证明对上述费用不予承担已尽到提示和说明义务，张军、卓泰建设公司、李国涛也不认可保险公司对免赔事项对投保人进行了提示和说明，根据保险法的相关规定，该格式条款对投保人不产生效力，因此保险公司仍应当就上述费用承担赔偿责任。综上，陈光周的实际各项损失为：医疗费91,814.76元、住院伙食补助费11,100元、残疾赔偿金71,959.3元、误工费77,922.37元、护理费39,576元、营养费4500元、后续治疗费10,000元、残疾辅助器具费80元、拖车费350元、救援费250元、营运损失费23,520元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2800元，对李军涛已垫付医疗费15,000元、人保公司垫付医疗费7000元的费用应予扣除或返还。另查明，张军驾驶的事故车辆鲁XXX**号“豪沃”牌重型自卸货车，车主系李国涛，车辆挂靠在卓泰建设公司名下，事故车辆在人保财险济南公司处投保交强险和商业三者险保额100万元。张军系李国涛雇佣的司机，张军系为李国涛提供劳务过程中发生本次交通事故。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”因此本案张军的赔偿责任，应由雇主李国涛承担。同时，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”因此，本案李国涛作为实际车主、雇主，卓泰建设公司作为被挂靠人，应承担本案的连带赔偿责任。因李国涛所有的车辆鲁XXX**号“豪沃”牌重型自卸货车在人保公司投保交强险和商业三者险保额100万元，该保险公司应在交强险责任限额内予以赔偿，不足的部分，有该保险公司在商业三者险责任限额内根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由李国涛予以赔偿，卓泰建筑公司承担连带赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿陈光周医疗费10,000元；二、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于上述期限内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿陈光周护理费39,576元；三、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于上述期限内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿陈光周残疾辅助器具费80元；四、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于上述期限内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿陈光周精神损害抚慰金1000元；五、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于上述期限内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿陈光周残疾赔偿金69,344元；六、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于上述期限内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿陈光周医疗费81,814.76元；七、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于上述期限内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿陈光周住院伙食补助费11,100元；八、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于上述期限内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿陈光周残疾赔偿金2615.3元；九、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于上述期限内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿陈光周误工费77,922.37元；十、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于上述期限内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿陈光周营养费4500元；十一、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于上述期限内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿陈光周后续治疗费10,000元；十二、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于上述期限内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿陈光周拖车费350元；十三、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于上述期限内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿陈光周救援费250元；十四、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于上述期限内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿陈光周营运损失费23,520元；十五、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于上述期限内在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿陈光周鉴定费2800元；上述一至十五项应扣除中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司已垫付的7000元；陈光周于上述期限内自上述中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司的赔偿款中返还李国涛已垫付的15,000元；十六、驳回陈光周对张军的诉讼请求；十七、驳回陈光周的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6467元，减半收取3233元，由陈光周负担298元，中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司负担2935元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，人保公司主张根据保险条款其对营运损失不承担赔偿责任，对鉴定费、诉讼费等赔偿项目也不承担赔偿责任，但其未提交充分有效证据证明已按上述规定向投保人履行了提示和明确说明义务。故人保公司主张免赔的上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上所述，人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6467元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二〇年十一月二十三日法官助理 李修阳书 记 员 李 敏