陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1465号 上诉人（原审原告）：袁锁明，男，1952年8月25日出生，汉族，农民，住陕西省岐山县。 委托诉讼代理人：高鹏，陕西新纪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：袁龙，男，1990年8月16日出生，汉族，农民，住陕西省岐山县。 被上诉人（原审被告）：袁引芳，男，1965年10月2日出生，汉族，农民，住陕西省岐山县。 上诉人袁锁明、袁龙因与被上诉人袁引芳提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服陕西省岐山县人民法院(2020)陕0323民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人袁锁明的委托诉讼代理人高鹏，上诉人袁龙，被上诉人袁引芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 袁锁明上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人承担90%责任比例赔偿上诉人损失，即增加赔偿上诉人10%的损失27539.39元；改判支持被上诉人承担上诉人损失的医院手术其他支出费用8000元和精神损害抚慰金10000元中90%的部分即16200元；住院伙食补助费统一按每天60元计算，护理费每天按120元计算；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人驾驶拖拉机由来已久，在从事雇佣活动中受到伤害的事实清楚，造成的损失明确，雇主有直接过错，应承担90%的损害赔偿责任。医院手术其他支出支出费用和精神损害抚慰金应当得到支持，两次住院的地点均属宝鸡城镇地区，住院伙食成本并无差别，住院伙食补助费应同一标准计算。 袁龙辩称，上诉人主张我们承担90%的责任无依据，一审判决让我承担责任也无依据，主张的手术其他费用和精神损害赔偿金不认可，上诉人是否有驾驶证，应由其举证，护理费一审判决正确。 袁引芳辩称，拖拉机是有灯的，我们不是家庭作坊，上诉人主张的都应拿出证据。 袁龙上诉请求，撤销一审判决，依法改判由被上诉人袁锁明承担本次事故的主要责任，上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一审判决袁龙和袁引芳承担事故80%责任没有事实依据，一审判决认定上诉人袁龙是事故的责任方，缺乏充分有效的证据。一审认定主要事实不清，适用法律不当，判决结论不公。 袁锁明辩称，上诉人袁龙的上诉理由不能成立，袁锁明在部队开过车，退伍后也一直从事相关工作，袁龙和袁引芳知道认可袁锁明驾驶农用车辆的事实，这个车有机械故障，灯光有问题，一审中提供了大量证据证明袁龙参加经营的宣传，应当承担责任，上诉人的上诉理由不能成立。 袁引芳辩称，袁龙的上诉是正确的，这是我和袁锁明两人之间的事，不认可共同过错，是我一人经营。 袁锁明向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同向原告赔偿因人身损害造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、辅助治疗器具费、后续治疗费、伤残赔偿金、鉴定费、病历复印费、医院手术其他支出费用、精神损害抚慰金等损失共计235652.58元；2.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：自2019年3月19日起，被告袁引芳雇佣原告袁锁明在其经营的“现代一体化钢筋混凝土墓室”作坊从事打混凝土、制模、运输等工作，双方约定日工资80元，未签订书面劳务合同。2019年5月13日下午，原告袁锁明在被告袁引芳的安排下，XX室XX镇XX村XX镇XX村XX组客户指定地点。在返回途中，原告袁锁明驾驶的拖拉机发生侧翻，原告袁锁明受伤，随即被送往岐山县医院进行救治。当日晚上，因原告伤情严重转往宝鸡市中心医院治疗，初步诊断为：1.失血性休克；2.右侧股骨粗隆间骨折；3.左侧股骨干多段骨折；4.右侧耳廓撕裂伤；5.闭合性颅脑损伤；6.胸部闭合性损伤；7.腹部闭合性损伤。自2019年5月14日至2019年6月18日共住院治疗35天，期间行双胫骨结节骨牵引术、颅骨牵引术、颈椎前路减压髓核摘除植骨融合内固定术、右股骨粗隆间骨折切开复位植骨内固定术、左胫骨结节骨牵引术、左侧股骨干多段骨折切开复位植骨髓内钉内固定及股动脉探查术，出院诊断为：1.失血性休克；2.右侧股骨粗隆间骨折；3.左侧股骨干多段骨折；4.右侧耳廓撕裂伤；5.闭合性颅脑损伤；6.胸部闭合性损伤；7.腹部闭合性损伤；8.颈6椎滑脱并颈髓损伤；9.双侧脑室出血；10.右下肢深静脉血栓形成；11.慢性支气管炎并感染；12.肺气肿；13.多发肺大泡；14.腔隙性脑梗塞；15.电解质紊乱，低钠、低钾血症；16.低蛋白血症。出院情况：患者自诉左大腿伤口处疼痛减轻，体温正常，神志清楚，精神可，饮食睡眠可，饮食及睡眠可，大便、小便正常。查体：颈部及右髋部伤口敷料包扎完好，无异常渗出。左下肢伤口敷料包扎良好，无异常渗出。出院医嘱：1.因患者及家属拒绝行右髋部及头颈胸支具固定治疗，嘱绝对卧床休息3月，需有人陪护：2.加强营养，给予促进骨折愈合药物对症治疗；3.加强行早期功能锻炼，预防卧床并发症发生：4.定期复查血常规、电解质、D-二聚体、凝血系列、双下肢血管B超检查；5.呼吸内科、血管介入科、神经外科随诊；6.定期二周门诊复查；7.不适随诊。原告袁锁明在岐山县医院救治期间支出医疗费3096.3元；在宝鸡市中心医院住院期间支出医疗费111905.93元。出院后于2019年6月26日在岐山县骨科医院购买耗材支出10元，后分别于2019年7月22日、2019年8月26日、2019年11月25日在宝鸡市中心医院进行过三次复查，支出医疗费1420元，于2019年11月25日至2019年12月9日在宝鸡蔡家坡医院住院治疗，支出医疗费5522.95元。后陕西宝鸡中园法医司法鉴定所对原告袁锁明的伤情进行鉴定，2019年12月24日作出鉴定意见：1.被鉴定人袁锁明在工作中受伤致：颈6椎体滑脱并颈髓损伤，行颈椎前路减压髓核摘除植骨融合内固足术后，现遗留双手部分肌瘫（肌力3级以下）后遗症，构成六级伤残。2.被鉴定人袁锁明在工作中受伤致：右侧股骨粗隆间骨折，行右股骨粗隆间骨折切开复位植骨内固定术后，现遗留右髋关节活动受限后遗症，经测量计算，右髋关节活动功能受限致右髋关节活动功能丧失达25%以上，构成十级伤残。3.被鉴定人袁锁明在工作中受伤致：左侧股骨干多段骨折，行左侧股骨干多段骨折切开复位植骨髓内钉内固定术后，现遗留左膝关节活动受限后遗症，经测量计算，左膝关节活动功能受限致左膝关节活动功能丧失达25%以上，构成十级伤残。4.被鉴定人袁锁明后期取除内固定物费用共约需人民币贰万叁仟元（￥:23000元）。5.被鉴定人袁锁明误工期限应评定为评残前一天；护理期限应评定为评残前一天；营养期限应评定为120天。原告袁锁明支出鉴定费人民币2400元。另查：1.原告袁锁明驾驶的拖拉机系被告袁引芳从他人处租用，原告袁锁明并未取得驾驶拖拉机的合法资格。2.被告袁引芳、袁龙垫付原告袁锁明在岐山县医院门诊救治医疗费3096.3元及在宝鸡市中心医院住院期间的部分医疗费40000元,合计垫付医疗费43096.3元，原告方予以认可但该垫付费用不包含在原告的诉讼请求之中。 一审法院认为，雇佣关系是雇员接受雇主的选任、监督和管理，以自身的技能向雇主提供劳务活动，雇主支付劳动报酬而形成的法律关系。本案中，原告袁锁明服从被告袁引芳的工作安排，服务于被告袁引芳的经营需要，从事打混凝土、制模、运输等工作，被告袁引芳支付劳动报酬，双方形成管理上的隶属关系，应认定存在雇佣关系。原告袁锁明、被告袁引芳的陈述及被告袁引芳提交的工资领取记录中的工作考勤表及工资结算清单足以印证该事实。 关于被告袁龙是否应承担赔偿责任的问题。原告袁锁明提交的名片上印有被告袁龙的姓名与电话，宣传彩页也印有被告袁龙的电话和微信，广告牌上同样印有被告袁龙的电话，这些足以使不特定个人合理相信被告袁龙系“现代一体化钢筋混凝土墓室”作坊的实际经营者之一，根据被告袁引芳的陈述，该作坊并未办理工商营业执照，被告袁引芳、袁龙应承担证明该作坊实际经营者的举证责任。被告袁引芳提交其在经营“现代一体化钢筋混凝土墓室”作坊期间购买原材料清单6张、收款收据9张、计开条5张及过磅单2张，本院认可该组证据的真实性，但不足以认定该作坊系被告袁引芳单独经营。本院认为，被告袁引芳负责管理该作坊，被告袁龙负责对外宣传，只是内部分工不同，不能对抗不特定个人，故被告袁龙应承担赔偿责任。对被告袁引芳关于该作坊系其单独经营、与被告袁龙无关的辩解意见，与本案查明事实不符，不予采信。 关于责任划分的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，原告袁锁明在运输墓室后返回途中发生侧翻，造成自己受伤，不存在第三人侵权的情况，被告袁引芳、袁龙应承担赔偿责任。其次，被告袁引芳从他人处租用涉案拖拉机，并未对该车辆进行定期保养，事发前也未检查该车辆的状况，且未查验原告袁锁明有无驾驶拖拉机的合法资格，在保证车辆状况良好、选任用人方面存在重大过错。原告袁锁明在明知自己未取得驾驶拖拉机的合法资格的情形下仍然从事运输墓室的工作，其自身对损害的发生亦存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，对于此次事故，以由被告袁引芳、袁龙承担80%、原告袁锁明承担20%的责任较为恰当。对被告袁引芳委托诉讼代理人关于造成该事故的主要原因系原告操作不当的辩解意见，因其未提交相关证据予以证实，且与本案查明事实不符，不予采信。对原告袁锁明委托诉讼代理人关于原告具有驾驶拖拉机的资质并无过错的辩解意见，与本案查明事实不符，不予采信。 被告袁引芳委托诉讼代理人辩称此事故造成拖拉机损坏，导致被告袁引芳产生经济损失39500元，并提交了拖拉机转让协议和收条各1份。原告袁锁明委托诉讼代理人认为该主张无法律依据，不能成为本案的反诉请求，可以另案处理。本院认为，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，拖拉机损坏所产生的损失与本案并非同一法律关系，不能构成反诉，被告袁引芳提交的拖拉机转让协议和收条与本案无关，不予认可，故对该辩解意见，不予采信，被告可另案起诉主张权利。 关于原告袁锁明的各项损失的问题。经核实，此次事故所致原告袁锁明的合理合法损失为275393.94元，其中：1.医疗费121945.18元。该费用系原告方合理必要支出，原告袁锁明关于医疗费的诉请于法有据，本院予以支持。对被告袁引芳委托诉讼代理人关于医疗费的辩解意见，与本案查明事实不符，不予采信。2.住院伙食补助费2520元。原告袁锁明在宝鸡市中心医院住院35天，每天按60元计算；在宝鸡蔡家坡医院住院14天，每天按30元计算。故对原告袁锁明关于住院伙食补助费的诉请，部分予以支持，超出部分不予支持。对被告袁引芳委托诉讼代理人关于住院伙食补助费的辩解意见，不予采信。3.营养费3600元。营养期费用每天按30元计算，经鉴定营养期评定为120天。原告袁锁明关于营养费的诉请于法有据，予以支持。4.误工费17840元。原告袁锁明系农民，事故发生前被告袁引芳、袁龙经营的作坊为其发放的日工资为80元，经鉴定误工期评定为评残前一天为223日，故原告的误工费为17840元。对原告袁锁明关于误工费的诉请，部分予以支持，超出部分不予支持。对被告袁引芳委托诉讼代理人关于误工费的辩解意见，予以采信。5.护理费17840元。结合原告的伤情及本地区一般护理人员的收费标准，酌定护理费每天按80元计算，经鉴定护理期评定为评残前一天为223日，原告的护理费为17840元。故对原告袁锁明关于护理费的诉请，部分予以支持，超出部分不予支持。对被告袁引芳委托诉讼代理人关于护理费的辩解意见，予以采信。6.残疾赔偿金83323.76元。原告袁锁明系农村户口，事故发生时为66周岁，其伤情经鉴定为一个六级伤残和两个十级伤残，根据2019年陕西省农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金应为89733.28元。原告袁锁明主张按67周岁计算，视为其对自身权利的处分，故原告袁锁明关于残疾赔偿金的诉请于法有据，予以支持。7.后续治疗费23000元。经鉴定，原告袁锁明后期取除内固定物费用共约需人民币23000元，故对其关于后续治疗费的诉请，予以支持。8.鉴定费2400元。鉴定费系原告袁锁明维护其合法权益产生的必要费用，故对其关于鉴定费的诉请，予以支持。9.交通费825元。原告袁锁明从宝鸡市中心医院出院回家的交通费为425元，原告袁锁明出院后先后前往宝鸡市中心医院进行过三次复查，酌定交通费300元，后又前往宝鸡蔡家坡医院住院治疗，酌定交通费100元。对原告袁锁明关于交通费的诉请本院部分予以支持，超出部分不予支持。10.辅助治疗器具费2100元。原告袁锁明按照医嘱购买头颈胸矫形器支出1600元，购买轮椅和防褥疮气垫均未提供正式发票，酌定500元。对原告袁锁明关于辅助治疗器具费的诉请本院部分予以支持，超出部分不予支持。对被告袁引芳委托诉讼代理人关于辅助治疗器具费的辩解意见，部分予以采信。对原告诉请的病历复印费，因其未提供正式发票，不予支持。对原告诉请的医院手术其他支出费用，因其未提供相应证据予以证实，且被告袁引芳不予认可，故不予支持。对原告诉请的精神损害抚慰金，因本案中不存在第三人侵权的情况，不符合法律规定，故不予支持。 综上所述，此次事故所致原告袁锁明的合理合法损失为人民币275393.94元，根据双方应承担的责任，由原告袁锁明自担20%的损失即55078.79元，被告袁引芳、袁龙承担80%的损失即220315.15元。因被告袁引芳、袁龙垫付费用43096.3元已实际支出，故应对该垫付费用予以扣除后由被告袁引芳、袁某乙赔偿原告袁锁明各项损失共计177218.85元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告袁引芳、袁龙于本判决生效之日起十日内赔付原告袁锁明医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、交通费等损失共计220315.15元（含已支付的43096.3元，履行时再赔偿原告袁锁明177218.85元）。二、驳回原告袁锁明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4830元，减半收取2415元，由被告袁引芳、袁龙负担1816元，原告袁锁明负担599元。 本院二审期间，上诉人袁龙申请了证人袁某甲出庭作证，拟证明他是袁引芳雇来做水泥墓的，经营是袁引芳自己做，袁龙没去过，就是回来了打个照面，别的不做；提交了在各工作单位的工作证明、考勤等，拟证明袁龙一直在外打工，休假没活时才回老家，其媳妇在老家带孩子。袁锁明质证认为，以上证据不认为是新证据，不符合法律规定的新证据，这些证明只有单位盖章，没有经办人签字，在提供的证明里可看出来他在同一时间给几家干活的情况，且家庭经营的共同经营是有分工的，整体证据不予认可。本院认证认为，根据证据优势原则，上诉人袁龙二审提供的证据不能证明其所主张的事实，不予采信。 二审查明事实与一审查明的法律事实相同。 本院认为，本案争议的焦点为袁龙在此次事故中是否承担责任的问题及袁锁明因事故造成的损失计算问题和袁锁明、袁引芳、袁龙对事故责任承担的比例划分问题。对袁龙上诉提出其不应承担责任的理由，经查，“现代一体化钢筋混凝土墓室”作坊未办理工商营业执照，但其名片上印有袁龙的姓名与电话，宣传彩页也印有袁龙的电话和微信，广告牌上同样印有袁龙的电话，能认定袁龙负责该作坊的对外宣传。二审中袁龙虽提供了其不参与作坊经营的证据，但该证据不足以证明其所主张的事实，应承担举证不利的后果。对袁锁明所提住院伙食补助费、护理费计算标准及主张精神损害抚慰金的理由，经查，一审参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及本地区一般护理人员收费标准和本案实际，判处并无不当。对袁锁明、袁龙、袁引芳所提事故责任承担比例不当的理由，一审根据本案查明事实确定各方的责任比例大小，判处适当，本院予以认同。综上，二上诉人的上诉理由均没有事实和法律依据，其上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4830元，由上诉人袁锁明负担585元，上诉人袁龙负担4245元，本院退回袁锁明案件受理费585元，退回袁龙案件受理费585元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 喆 审 判 员  任小剑 审 判 员  陈 蔚 二〇二〇年十一月六日 法官助理  罗永超 书 记 员  王萱文 1